T-424-09
Sentencia T 424/09
Sentencia T-424/09
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por realización de
tratamiento de fertilidad
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADA SOBRE
EL AMBITO DE PROTECCION POR VIA DE TUTELA DEL DERECHO A LA SALUD-Caso en que se solicita tratamiento de
infertilidad por tutela
REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA
INAPLICACION DE LAS EXCLUSIONES DEL POS
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA
ACCION DE TUTELA EN  RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD
Referencia: expediente T-2.187.710
Acción de Tutela instaurada por Beatriz del
Carmen Moreno Trujillo en contra de Comfenalco EPS
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  veintiseis (26) de junio de
dos mil nueve (2009)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas
de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio
Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Palmira (Valle), el 4 de
diciembre de 2008, en el proceso de tutela promovido por la señora Beatriz del
Carmen Moreno Trujillo contra la EPS Comfenalco.
1.     ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día 21 de
noviembre de 2008, la señora Beatriz
del Carmen Moreno Trujillo interpuso acción de tutela para que le sean
protegidos sus derechos a la vida, la salud y la integridad personal. Fundamenta
su solicitud en los siguientes
1.1.
HECHOS Y RAZONES
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.1.1.  Desde el año 1996, la accionante cotiza en forma
continua y sin interrupción a la EPS Comfenalco.
1.1.2.  Afirma que desde los 13 años de edad padece una
enfermedad que por no haber sido tratada en debida forma se prolonga hasta la
actualidad cuando tiene 48 años. Indica que, al inicio de sus dolencias
(consistentes en dolores abdominales, de cabeza, de senos, “en las relaciones
sexuales”, cólicos y hemorragias, entre otros) los médicos de la entidad de
seguridad social a la cual estuvo afiliada en calidad de beneficiaria de sus
padres, consideraron conveniente iniciar tratamientos con analgésicos para
planificar y controlar los dolores.
1.1.3.  Señala que desde hace mucho tiempo permanece con un
“dolor bajito al lado izquierdo”, razón por la cual el ginecólogo le ordenó
diferentes tratamientos para combatir la infertilidad, sin que dichas molestias
hayan mejorado, por el contrario, considera que su problema ha empeorado.
Además, explicó como esta situación ha generado sentimientos depresivos y
complicaciones de tipo psicológico por las constantes crisis nerviosas
producidas por el hecho de no poder tener un hijo.
1.1.4.  Manifiesta que debido al mal manejo de su enfermedad y
a la falta de capacidad de la EPS para desarrollar un tratamiento integral que
mejore su calidad de vida, su estado de salud se ha complicado, pues se le
ocasionaron daños en su sistema reproductor.
1.1.5.  En consecuencia, y para quedar embarazada solicita se
le brinde atención inmediata en la clínica, con médicos especialistas en
fertilización, la realización de exámenes, el suministro de medicamentos,
seguimiento y el acompañamiento en el proceso de procreación desde el inicio y
hasta que su bebe nazca.
1.2.
CONTESTACIÓN DE
COMFENALCO -ENTIDAD ACCIONADA-
La apoderada de la EPS Comfenalco intervino en el trámite de
instancia para solicitar al juez de tutela declare la improcedencia del amparo
por cuanto, en su concepto, no se ha vulnerado derecho alguno de la accionante.
Para el efecto, precisó que efectivamente
la accionante cotiza en esa EPS y  no le ha brindado servicios o tratamientos
para la infertilidad, por  estar expresamente excluidos del plan obligatorio de
salud, el cual rige a las EPS del régimen contributivo.
Argumenta además: “la señora Beatriz del
Carmen Moreno ha acudido en forma particular, por lo que es evidente que la
entidad no está obligada a asumir servicios médicos que no se han prescrito por
médicos de la EPS y menos aún que sean servicios excluidos del plan obligatorio
de salud”, por lo tanto, indica es a ella a quien corresponde asumir, con
cargo a su propio patrimonio, el costo del servicio que le han recomendado.
Fundamenta su negativa en la Resolución
5261 de 1994 según la cual: “en caso de que la afiliada al Régimen
Contributivo requiera de tratamiento para la infertilidad con óvulo donado,
este deberá ser asumido en su totalidad con recursos de la misma afiliada
puesto que se trata de un tratamiento costoso que no permite ser cubierto con
los recursos del Sistema General de Salud tratamiento que de no realizársele,
no pone en riesgo su vida.”. Igualmente, se apoya en diversos
pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que, al analizar casos de
infertilidad, concluyó que la inaplicación de las normas del POS no opera
automáticamente porque el juez de tutela únicamente debe tener en cuenta circunstancias
extremas, cuando corre peligro el derecho a la vida de la afiliada y para ello
debe revisarse que se cumplen ciertas condiciones que, para el caso en estudio,
no se dan.
Finalmente, agrega que “los recursos de
la seguridad social no pueden ser invertidos en servicios de alto costo cuando
no peligra derecho alguno de los afiliados, máxime cuando es de conocimiento
público la escasez de recursos en el Sistema de Salud.” En consecuencia,
solicita declarar improcedente la acción de tutela promovida, teniendo en
cuenta que no existe vulneración de derechos fundamentales. De todas maneras,
dice, que en caso de proceder el amparo, se ordene el recobro ante el FOSYGA.
1.3.
DECISIÓN
JUDICIAL -FALLO ÚNICO DE INSTANCIA: JUZGADO SEXTO CIVIL MUNICIPAL DE PALMIRA-
Mediante sentencia del 4 de diciembre de
2008, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Palmira, resolvió conceder el amparo
de los derechos a la seguridad social, a la familia, a la vida en condiciones dignas
y a la integridad física y mental de la accionante. Para ese efecto dispuso lo
siguiente:
“SEGUNDO: Para hacer
efectivos los derechos fundamentales aquí reconocidos, se dispone INAPLICAR,
fundamentado en el artículo 4 de la Constitución Política, y para el caso
concreto que fue objeto de examen supra, el artículo 18 literal C de la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, por medio de la cual se
establece el Manual de Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud.
TERCERO: Consecuencia a lo anteriormente determinado, se ORDENA
a la E.P.S. COMFENALCO que en el término de 48 horas contadas a partir
de la notificación de esta providencia, ordene la valoración del médico
especialista en Fertilización, a fin de que conceptue sobre la viabilidad del
tratamiento de FERTILIZACION IN VITRO CON ICSI a la accionante.  Dicha
valoración deberá ser comunicada al Despacho.
CUARTO: Una vez realizados los análisis a la accionante de
conformidad con el punto que antecede, SE ORDENA a la E.P.S. COMFENALCO
que en el término también de 48 horas contadas a partir de la comunicación de
la valoración médica, se inicien los trámites pertinentes para iniciar el
tratamiento de FERTILIZACION IN VITRO CON ICSI, incluyendo todos los
medicamentos, insumos, exámenes, procedimientos, cirugías y demás, necesarios
para la ejecución del mismo, y hasta donde los adelantos científicos y humanos
lo permitan.
QUINTO: A la E.P.S. COMFENALCO le asiste el derecho de
repetir ante la sub-cuenta respectiva del Fondo de Seguridad y Garantía del
Sistema de Seguridad Social en Salud FOSYGA por los sobrecostos en que incurra
con ocasión al cumplimiento de este fallo de tutela, de conformidad a los
postulados de la Resolución No.2933 del 31 de Agosto de 2006 y la ley 1122 de
Enero 9/07. ”
El juez de tutela consideró probado en el
proceso que la accionante no cuenta con los recursos económicos necesarios para
sufragar los tratamientos que requiere para combatir sus dolencias. De igual
manera, está demostrado en el expediente que ella presenta una alteración en su
función procreadora desde los 13 años, de acuerdo con el concepto de los
médicos tratantes, determinada en “ovarios y trompas obstruidas”, causando
“infertilidad primaria”.
Después de consultar literatura
especializada y de acuerdo con el resultado de una investigación adelantada por
PROFAMILIA, el a quo explicó que el estado de infertilidad produce
ansiedad, problemas de pareja, inestabilidad, dolor y depresión, lo cual se
evidencia en el inmenso impacto en la salud mental de los pacientes. Así las
cosas, es lógico deducir cómo, en algunos casos, podría accederse a la
protección constitucional de los derechos afectados, pues “la afección
funcional en mientes (sic) no solo tiene impacto en la salud reproductiva de la
pareja, sino que también influye en grado tal en su salud mental; de ahí que en
materia de protección Constitucional merece su  estudio en cuanto tiene el
vinculo inescindible con la dignidad humana, con la integridad personal de la
aquí accionante, pues la anormalidad de tal magnitud está produciendo un
desequilibrio emocional que sólo puede ser mitigado a través del procedimiento
médico integral y adecuado, que según los especialistas, es el único medio por
el cual podría alcanzarse un embarazo, motivo más que suficiente para que esa
espera, se constituya en una fuente de estrés y presión sicológica que puede
llevar tanto a Beatriz del Carmen como a su pareja a una crisis incluso
psiquiátrica.”  Por ello, el juez de tutela recordó lo advertido por  la
Corte Constitucional en sentencia T-901 de 2004, respecto de las  excepciones a
la regla general de improcedencia de la tutela para ordenar procedimientos de
fertilización cuando se evidencie la vulneración de principios y derechos
fundamentales de la paciente.
El juez de instancia concluyó en el caso
concreto, que el tratamiento de fertilización requerido por la accionante se
encuentra ligado no sólo con su salud física, sino también mental,  dirigiendo
el sentido del fallo a proteger constitucionalmente los derechos invocados y,
de esa manera, ordenó a la EPS demandada cubrir en forma integral el
tratamiento reclamado.
El fallo no fue impugnado.
1.4.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo fueron
aportadas, las siguientes pruebas documentales:
1.4.1.  Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carnet de
Comfenalco que la acredita como afiliada cotizante a dicha entidad. (folio 4)
1.4.2.  Concepto manuscrito emitido por el Doctor Jaime
Saavedra S., Ginecología y Obstetricia. (folio 5)
1.4.3.  Resultado de examen radiológico de A. Sánchez
Radiólogos (folio 6)
1.4.4.  Resultado de pruebas especiales del Laboratorio
Clínico Ángel (folio 7)
1.4.5.  Informe Ecográfico de Profamilia (folio 8)
1.4.6.  Respuesta dada por Comfenalco a la petición formulada
por la accionante, de fecha septiembre 25 de 2008
1.4.7.  Formato de negación de servicios de salud y/o
medicamentos de Comfenalco
1.4.8.  Resumen de la Historia Clínica de la accionante en
Comfenalco
1.4.9.  Informativos de la página de internet de Comfenalco,
relacionados con infertilidad y técnicas asistidas
2.
REQUERIMIENTO DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL A COMFENALCO
Por su parte, mediante auto del 27 de abril de 2009,
esta Corporación requirió a la entidad accionada para que envíe e informe a la
Sala Sexta de Revisión lo siguiente: “(i) Copia de la historia clínica de la paciente en la
que se determine con claridad el estado actual de salud de la señora Moreno
Trujillo, qué enfermedad padece y cuál es el tratamiento que se le está
realizando. (ii) ¿Qué pronóstico tiene ese tratamiento frente a la posibilidad
de que la peticionaria quede embarazada?
En su contestación, Comfenalco adjunta la historia
clínica de la peticionaria donde se determina con claridad el estado actual de
salud de la paciente, las enfermedades que padece y el tratamiento que se le
realiza actualmente. De la misma forma, manifiesta “Es importante adicionar
que el PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO de FERTILIZACIÓN IN VITRO, según la evidencia
clínica, solo es efectivo para lograr un embarazo en un 27% y el porcentaje de
éxito con este tipo de terapia asistida se reduce con la edad, mientras que los
Riesgos aumentan.  Adicionalmente, se presentan RIESGOS para la salud de la
Madre y del Feto, pues se asocia con mayor probabilidad de desarrollar
Embarazos de Alto Riesgo por posibilidad de Embarazo Múltiple, Diabetes
Gestacional, Abortos Espontáneos, Amenaza de Parto Prematuro, Preeclampsia y en
el Feto se han descrito Malformaciones Congénitas, Mortalidad Neonatal
principalmente en casos de Embarazos Múltiples, Desórdenes Neurológicos que
pueden llegar hasta Parálisis Cerebral, Prematurez Extrema, Bajo Peso al Nacer,
etc.”
Respecto a la Segunda Pregunta formulada, señala “acerca
del pronóstico que tiene este tratamiento frente a la posibilidad de que la
Sra. Moreno quede embarazada, la respuesta del Dr. Jaime Saavedra, respecto a
casos similares analizados previamente, es que la posibilidad que una mujer se
embarace después de los 45 años, es del 2%, con tasas de Aborto del 80%.  La posibilidad
de Embarazo con óvulo donado es del 50%.
Igualmente considera trascendental aclarar que con la
realización del procedimiento de fertilización iniciado, acatando el fallo de
tutela de diciembre 17 de 2008, se ha puesto en riesgo la vida de la paciente
toda vez que presenta “EMBARAZO MÚLTIPLE, con 4 Embriones, pero según
ECOGRAFÍA TRANSVAGINAL OBSTÉTRICA, con ALTERACIONES DE SONOLUCENCIA NUCAL en
dos de ellos, con riesgo del 80% de probabilidad de MALFORMACIÓN CONGÉNITA.
Presenta un EMBARAZO DE MUY ALTO RIESGO OBSTÉTRICO por su edad, primigestante
añosa.”
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
COMPETENCIA
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º,
de la Constitución Política, es competente para revisar el fallo de instancia proferido en el trámite de este proceso.
3.2.
CONSIDERACIONES
JURÍDICAS
3.2.1. El problema jurídico
La accionante interpone acción de tutela
para que el juez constitucional le proteja sus derechos fundamentales a la
vida, la salud y la integridad personal y, en consecuencia, ordene que la EPS a
la que se encuentra afiliada autorice el tratamiento integral para la
fecundación, dentro del cual se encuentra el procedimiento de fertilización in
vitro. La EPS Comfenalco se negó a autorizar el tratamiento porque está
expresamente excluido del POS y no encuentra que la ausencia de dicho
procedimiento afecte los derechos fundamentales de la accionante que, de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es uno de los
requisitos para inaplicar las normas del POS cuando se trata de tratamientos
contra la esterilidad.
La situación fáctica planteada muestra que
el problema jurídico que corresponde a la Sala resolver se circunscribe a
determinar si la negativa por parte de una Entidad Promotora de Salud a
autorizar la práctica de un tratamiento no incluido en el Plan Obligatorio de
Salud vulnera derechos fundamentales cuando este es necesario para solucionar
una patología que produce problemas de fertilidad.
Para dilucidar el anterior planteamiento,
esta Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes
temas: (i) procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del
derecho a la salud; (ii) los requisitos constitucionales para la inaplicación
de las exclusiones del POS y, (iii) el alcance de la protección constitucional
en relación con tratamientos de fertilidad y otras prestaciones relativas a la salud sexual y
reproductiva.
3.2.2. Doctrina jurisprudencial consolidada sobre el ámbito de protección por vía de tutela del
derecho a la salud.
La Corte Constitucional ha estudiado el
alcance del derecho a la salud a partir de la definición contenida en el
artículo 49 de la Constitución[1] en el sentido de indicar,
de una parte que es un derecho constitucional de contenido social indiscutible
“todas las personas deben poder acceder al servicio de salud”[2]
y de otra, que es un servicio de carácter público “porque requiere para su
efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que
hagan viable su eficacia[3]” que
incorpora otro tipo de servicios como los de promoción, protección y
recuperación, sujetos a la dirección, reglamentación y organización estatal[4].
Dentro de este contexto, es importante
resaltar que en principio y por  un amplio período de tiempo, la Corte
Constitucional dentro de su desarrollo jurisprudencial distinguió entre los llamados
derechos de primera generación (derechos civiles y políticos) susceptibles de
protección por vía de tutela en su calidad de derechos fundamentales, y los
derechos de segunda generación (sociales, económicos y culturales) de contenido
prestacional los cuales para su efectiva protección demandaban de una acción
legislativa o administrativa, susceptibles de amparo por vía de tutela únicamente
demostrando un nexo inescindible entre éstos y aquellos. Sin embargo, en
reciente pronunciamiento la Corte estableció el carácter fundamental del
derecho a la salud, en este sentido la sentencia T-016 de 2007[5]
sostuvo:
“De acuerdo con la línea de pensamiento
expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de
los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica.  Los derechos todos son fundamentales
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución.  Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).  Significan de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
–económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar.  De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y
educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”
Entonces, frente al derecho a la salud, y a
pesar de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en cuanto a que éste
no es un derecho cuya protección se alcance prima facie por vía de
tutela, atendiendo su contenido prestacional que exige al Estado racionalizar
la asignación de recursos suficientes dentro de un contexto de recursos escasos
como el colombiano, propendiendo por garantizar una protección integral de cara
a otros derechos, tal situación no priva al derecho a la salud de su carácter
fundamental, de acuerdo con lo antes señalado, y especialmente cuando se
encuentra estrechamente vinculado al derecho a la vida.
En este orden de ideas, y teniendo claro
que el derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental[6],
podemos señalar sin embargo, su complejidad por cuanto implica que la garantía
plena de su goce efectivo, esté supeditada en gran parte a los recursos tanto
materiales como institucionales disponibles. “[e]n un escenario como el
colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación
de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia,
le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar
estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de
efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y
ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable
la reali­zación de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad. [7]”
En síntesis, corresponderá a los jueces
verificar en cada caso concreto la naturaleza de la prestación reclamada, así
como analizar detalladamente las condiciones en que se exige su cumplimiento,
pues como ya se dijo, se trata de obligaciones que para ser acatadas implican
la asignación de vastas erogaciones económicas que en países con escasos
recursos la necesidad de fijar prioridades no puede perderse de vista.
Expresamente la Corte se ha pronunciado al respecto Así, a propósito del
derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones
excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse
al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre
demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud
(i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad
humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona
de un sujeto de especial protección constitucional[8]
y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión
por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.[9]”
Se infiere entonces, que el vínculo entre la no prestación del servicio
requerido y la lesión de la dignidad de la persona, así como la falta de
capacidad de pago constituyen criterios indiscutibles para que proceda la
protección por vía de tutela del derecho fundamental a la salud cuando se trata
de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de
salud.
3.2.3.  Requisitos constitucionales para la inaplicación
de las exclusiones del POS
La Corte Constitucional ha reiterado su
jurisprudencia respecto de la inaplicación de las exclusiones del POS cuando se
determine que se encuentran comprometidos derechos constitucionales de carácter
fundamental y que se cumplen los requisitos previstos para el efecto. El juez
constitucional, en su calidad de garante de la integridad de dichos derechos
(Art. 2º C.P.), está obligado a inaplicar las normas del sistema y ordenar el
suministro del procedimiento o medicamento correspondiente, siempre y cuando
concurran las siguientes condiciones [10]:
1) Que el paciente esté afiliado a la empresa prestadora de salud de la
que reclama la atención.
2) Que la falta de medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, amenace derechos constitucionales de
carácter fundamental, como el derecho a la vida.
3) Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen
diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o
que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre que ese nivel de efectividad sea
el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
4) Que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el
profesional de la empresa prestadora de salud en la que está afiliado el
paciente.
5) Que esté demostrado que el paciente no puede sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud.
3.2.4.
Sentencias de la Corte relacionadas con
los requisitos para recibir el amparo del POS
Son muchos los casos en los cuales en aplicación de esos requisitos,
la Corte excluye los efectos del POS en el caso concreto, por ejemplo:
En la Sentencia T-749 de 2001[11] se revisaron los fallos de tutela motivados por la situación de una
afiliada a una E.P.S. quien se sometió a una cirugía estética y tuvo
complicaciones posteriores, por lo que solicitó a la entidad accionada que
asumiera la asistencia médica frente a una segunda intervención reconstructiva,
procedimiento que fue negado por considerarse de carácter cosmético.  La Corte
consideró que no era posible obligar a la E.P.S. a la ejecución de
procedimientos ordenados por profesionales de la salud distintos al médico
tratante, más aun si se tenía en cuenta que de la cirugía requerida no
dependían,  ni la vida en condiciones dignas, ni la integridad física del
paciente, por lo que denegó el amparo constitucional en tal sentido.
En la Sentencia T-1162 de 2004[12] la Corte estableció que se cumplían los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para que, en
aras de proteger el derecho a la vida y/o a la integridad de una grave amenaza,
se procediera a inaplicar la normatividad que regula el POS y le ordenó a la
EPS a la que se encontraba afiliado el accionante, que con cargo al Fosyga, le
practicara el examen de diagnóstico "ph metría esofágica ambulatoria de
24 horas", excluido de este listado, y que le fue ordenado por el
médico tratante.
En la Sentencia T-266 de 2007[13] la Corte concedió el amparo de los
derechos invocados por una ciudadana que requería el procedimiento de
adaptación de “anillos intraestromales corneales” negado por la EPS por
encontrarse excluido del POS. La Corte consideró que la norma de la que se
deriva esa exclusión debía inaplicarse, por resultar incompatible con la
preceptiva constitucional que protege los derechos a la vida digna y a la
integridad de la peticionaria.
En la Sentencia T-244 de 2008[14] la Corte tuteló los derechos de una señora
de 61 años de edad, que solicitaba el “dispositivo T.V.T. transobturador”,
por padecer un problema urinario que afectaba su vida normal, el cual le fue
negado por no estar incluido en el POS.  Luego de verificar si se cumplían las
condiciones previstas para proteger los derechos a la seguridad social, a la
salud y a la vida en condiciones dignas de la actora se inaplicó la normativa
del POS.
Los precedentes citados permiten concluir
que para la inaplicación de las normas del plan obligatorio es “conditio
sine qua non” el cumplimiento de los requisitos establecidos
constitucionalmente, toda vez que el derecho a la salud constituye en estos
eventos una garantía fundamental.
3.2.5. Línea jurisprudencial sobre el alcance de la acción, en relación con
tratamientos de fertilidad
La
jurisprudencia uniforme y consolidada de esta Corporación ha recordado que, en
principio, la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio
de Salud no vulnera los derechos fundamentales de aquellas personas que se
encuentran imposibilitadas para procrear, toda vez que los recursos del sistema
de seguridad social en salud son escasos y deben dirigirse a lo estrictamente
necesario para mantener la salud de los afiliados.  El deber del Estado de
propender por el disfrute de este derecho opera, “siempre que la procreación
sea posible e impone el deber de no obstruir o limitar el derecho a engendrar”[15].
De este modo, entonces, se ha sostenido invariablemente que, por lo
general, los problemas de esterilidad no tienen la  virtualidad de atentar
directamente contra los derechos fundamentales a la salud, a la vida o a la
integridad personal, por cuanto es preciso que los recursos escasos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, se destinen primordialmente a la
atención de enfermedades que impliquen materialmente los citados derechos.
Al respecto ha
precisado la Corte:
Sentencia T-512 de 2003[16]:
“la protección a la maternidad se extiende a las facultades procreativas de
la mujer, únicamente en el evento en que, de manera natural, sea apta para
gestar; y, finalmente, dado que el no tratamiento de la fertilidad no pone en
peligro la vida de la mujer, no se presenta violación de derecho fundamental
alguno”.
La exclusión de los tratamientos para la esterilidad[17],
que por su propia naturaleza son muy onerosos para ser asumidos por el Sistema,
se estableció como una de las limitaciones que garantiza el equilibrio
financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, buscando el efectivo
cumplimiento de los principios de universalidad, eficiencia y equidad que lo
rige. Lo anterior en virtud de la libertad de configuración legislativa.  En
tal sentido, es claro que por regla general la acción de tutela es improcedente
para extender la cobertura del Plan Obligatorio de Salud al suministro de
tratamientos para la esterilidad.
Pero, a manera de excepción, procede cuando
dicho tratamiento es necesario para proteger la salud e integridad o vida de la
paciente.
Sobre el tema, la Corte ha desarrollado una
línea jurisprudencial:
En la sentencia T-1104 de 2000[18], esta Corte confirmó la sentencia de
segunda instancia que negó la protección de los derechos fundamentales
invocados por una docente a la que le fue diagnosticada infertilidad secundaria
por síndrome adherencial, a quien le ordenaron la realización de una cirugía de
recanalización de trompa izquierda por el procedimiento laparoscopia operativa
láser, con el propósito de generar su fertilidad. El fallo apuntó a la
normatividad que regula la asistencia en salud y destacó que la Ley 100 de 1993
prevé la existencia de exclusiones y limitaciones en el plan obligatorio de
salud (“POS”). De este modo, considerando que la naturaleza prestacional del
derecho a la salud de los adultos únicamente puede hacerse exigible vía la
acción de tutela cuando se constate la existencia de un riesgo real e inminente
para la vida e integridad personal del accionante, se procedió a negar el
amparo, pues ello no ocurre en el presente caso.
En sentencia T-572 de 2002[19], concedió el amparo solicitado por una
señora de 35 años que presentaba una falla ovárica prematura que le impedía
procrear, razón por la cual los médicos ordenan tratamiento con pergonal para
estimular la ovulación (medicamento no incluido en el POS). El médico tratante de la
peticionaria, indicó que lo importante era tener en cuenta que sin ese
medicamento o cualquier otro que se requiriera para la estimulación ovárica, no
era posible lograr un embarazo llevando ello a la afectación psicológica y por
lo tanto física de la paciente. En el caso concreto se suspende la
continuidad del tratamiento que por años ha llevado el médico tratante, debido
a la imposibilidad manifiesta de la paciente para cubrir el valor del
medicamento, viéndose avocada a acudir al trámite de medicamentos no POS, frente
a lo cual, la Corte consideró que romper abruptamente lo que se había comenzado
ocasiona un perjuicio irremediable y viola los derechos reclamados (dignidad,
igualdad, integridad física, confianza legítima). “el principio de continuidad en los
servicios de salud se encuentra ligado a la existencia de una amenaza de
violación de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal
del interesado; de lo contrario, en caso de cese de la amenaza o de la
violación, resulta constitucionalmente aceptable que se le suspenda la
prestación de los servicios de salud…”
En sentencia T-946 de 2002[20], negó el tratamiento de fertilidad
consistente en inseminación y fecundación in-vitro a una mujer que padecía
una afección de su sistema reproductor  que le impedía llevar a feliz término
el proceso de concepción.  En razón  a ello fue sometida a diversos
tratamientos pero la afección persistió incapacitándola para procrear un hijo. La
Corte reiteró que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era
posible ordenarlo mediante tutela y señaló que no es obligación del Estado
garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud.
En sentencia T-901 de
2004[21], concedió la tutela a una señora
a quien le diagnosticaron
Miomas Uterinos, enfermedad comprobada mediante una Ecografía Transvaginal,
ante lo cual el médico tratante le ordenó someterse a un procedimiento quirúrgico
para extraer los miomas y que previo al procedimiento quirúrgico debía
realizarse un tratamiento con Acetato de Leuprolide con el fin de no
comprometer el útero y así asegurar el éxito de la cirugía.  La EPS negó el
medicamento prescrito por estar excluido del POS.  Esta Corporación, encontró
acreditado que la accionante padecía una enfermedad en su aparato reproductor
que requería del medicamento formulado como parte de su tratamiento para
reducir los miomas uterinos, previo a la intervención quirúrgica requerida para
su extracción, lo cual garantizaría su derecho a la salud, y de contera también
mejoraría sus “posibilidades” de reproducción.
En sentencia T-605 de
2007[22], accedió a la solicitud de una
ciudadana que requería, para poder determinar su problema de fertilidad, la práctica de “cirugía desobstructiva de
las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, negada por
la EPS por ser tratamiento de fertilidad excluido del POS.  En este caso la
Corte pudo constatar que, si bien la cirugía fue prescrita por el médico
tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento general de fertilidad,
este procedimiento no era en sí un tratamiento de este género, simplemente una
intervención quirúrgica que buscaba la recuperación de la salud perdida de la
peticionaria y que, a la postre, podía incidir de manera positiva en su función
procreativa.  De esta manera, resultaba ostensible la violación del derecho a
la salud de la demandante, como quiera que la negativa a practicar la cirugía
prescrita, no sólo impedía su posibilidad de procrear, en detrimento de sus
derechos, sino que implicaba no tener acceso al más alto nivel posible de
salud, ya que convivía con una patología que podía, eventualmente, redundar en
complicaciones mayores en su aparato reproductor.
En sentencia T-752 de 2007[23], negó una fertilización in-vitro a
una mujer beneficiaria del régimen subsidiado que tenía problemas para quedar
embarazada. Además, de constatar que de las diligencias obrantes en el
expediente no se desprendía que por el problema de fertilidad se atentara en
forma grave contra la vida de la peticionaria, ni que la falta del tratamiento
solicitado le generara consecuencias adversas o peligrosas para su integridad. La Corte argumentó que no existe violación de
derechos fundamentales por la negación del tratamiento solicitado porque la
exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la
facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad
de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al
principio de universalidad garantizado para todos los habitantes del territorio
nacional.
En sentencia T-946 de 2007[24], concedió la tutela y ordenó a la EPS la realización del
procedimiento requerido por la peticionaria denominado “laparoscopia
operatoria”, prescrito por los médicos tratantes tras diagnosticar alta
sospecha de endometriosis.  La EPS negó la solicitud del procedimiento aduciendo
no estar incluido en el POS, por tratarse de un tratamiento de fertilidad. En
este caso la Corte encontró probado que la demandante sufría un problema de
salud que incidía negativamente, tanto en su esfera física, pues implicaba
fuertes dolores e irregularidades en su ciclo menstrual, como en su esfera
íntima y personal, pues le ocasionaba “problemas de pareja” y,
posiblemente, esterilidad. Concluye la Corte que el problema de salud de la
peticionaria afectaba, por conexidad, las condiciones propias de una vida
digna,  su diagnóstico definitivo solo podía obtenerse mediante la práctica de
la laparoscopia, por lo que era indispensable ordenar proteger el derecho al
diagnóstico –vinculado al derecho fundamental a la salud- de la peticionaria.
3.3.
CONSIDERACION DE
LA CORTE SOBRE EL CASO CONCRETO
En el presente caso sometido a
consideración de la Corte, la señora Beatriz del Carmen Moreno Trujillo manifiesta
en su escrito de tutela padecer desde su infancia una enfermedad en su sistema
reproductor que, por no haber sido tratada en debida forma, se ha prolongado
hasta la actualidad, cuando ha alcanzado los 48 años. En razón de sus
dolencias, insiste, ha sido sometida a diversos tratamientos pero la afección
ha persistido y la ha incapacitado para procrear un hijo, generando esta
situación sentimientos depresivos y complicaciones de tipo psicológico por las
constantes crisis nerviosas que le produce este hecho.
Sin embargo, del análisis realizado a la
historia clínica aportada como prueba se puede deducir que las consultas
médicas realizadas por la peticionaria con ocasión de diversas dolencias han
sido atendidas.  No está probado dentro del proceso que las afecciones que dice
padecer sean producto de alguna enfermedad que conlleve la realización de algún
tratamiento de fertilidad o que los médicos hayan diagnosticado una patología
generadora de sus problemas para procrear. Por el contrario, se encuentra
demostrado que desde la primera consulta el verdadero interés que la
peticionaria ha exteriorizado es ser madre, el cual no ha encontrado eco en los
médicos tratantes, pues siempre le han indicado la no viabilidad
técnico-científica por el alto riesgo que ello representa para la salud de la
paciente.
De las pruebas aportadas al proceso se
advierte que desde cuando la peticionaria acudió a ginecólogo particular quien
le planteó la fertilización in vitro, y en cada consulta a la que ha asistido,
los médicos tratantes le han aclarado que dicho procedimiento no se encuentra
en el POS, han enfatizado en su edad y han incentivado la opción de ser madre
mediante la adopción con total disponibilidad de aceptación “El CTC  (sic)
conceptúa no pertinente la autorización de exámenes de infertilidad ya que dada
la situación emocional de la paciente al igual que un factor tan importante
como lo es la edad, los exámenes de infertilidad no cambiarían el curso de la
situación ya que clínicamente no es apta para cursar por un proceso de
gestación.  Se le ha dado el manejo psicológico y de trabajo social que en
estos casos se considera de gran utilidad. Por otra parte la nueva normatividad
expedida el 21 de agosto en la resolución 3099 hace exclusión de los
procedimientos del artículo 18 de la 5261, entre ellas el estudio de la
infertilidad.[25] Sin
embargo, es claro que interpuso la acción de tutela para ordenar a la entidad
promotora de salud prestar un servicio no  incluido en el Plan Obligatorio de
Salud.  Y en efecto, lo está de acuerdo con la normatividad expedida por el
gobierno en la Resolución 5261 artículo 18, relacionada en la contestación dada
por la EPS al derecho de petición elevado por la accionante de fecha 25 de
septiembre de 2008.
De acuerdo con lo expuesto, es incuestionable
que no era procedente conceder el amparo de la acción de tutela como mecanismo
para obtener la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se
encuentra excluido de él. Dicha exclusión es el fundamento legal que justifica la
negativa de la entidad accionada, en plena coherencia con la limitada cobertura
del Sistema de Seguridad Social en Salud.
No obstante las anteriores consideraciones,
el juez de instancia concedió la tutela fundamentando su decisión en que “la
afección funcional no solo tiene impacto en la salud reproductiva de la pareja,
sino que también influye en grado tal en su salud mental; de ahí que en materia
de protección Constitucional merece su  estudio en cuanto tiene el vinculo
inescindible con la dignidad humana, con la integridad personal de la aquí
accionante, pues la anormalidad de tal magnitud está produciendo un
desequilibrio emocional que sólo puede ser mitigado a través del procedimiento
médico integral y adecuado, que según los especialistas, es el único medio por
el cual podría alcanzarse un embarazo, motivo más que suficiente para que esa
espera, se constituya en una fuente de estrés y presión sicológica que puede
llevar tanto a Beatriz del Carmen como a su pareja a una crisis incluso
psiquiátrica.”  No entiende la Sala como el juzgador pasó por alto no sólo
las observaciones médicas sino además no verificó la naturaleza de la
prestación reclamada y las condiciones exigidas por el precedente
jurisprudencial de la Corte, para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de
Salud, que evidentemente en este caso no se cumplen, toda vez que se tornaba
más riesgoso conceder el amparo pues de acuerdo con el concepto médico,
reiterado en varias consultas médicas  realizadas por la accionante, nunca
consideraron viable el tratamiento enfatizando su edad y el altísimo riesgo
gestacional.
Finalmente y a pesar de lo expuesto, debe
mencionarse que en la respuesta dada al requerimiento hecho por la Corte
mediante auto de 27 de abril de 2009, por el Jefe de Auditoría Clínica de
Comfenalco EPS se indicó: “Posterior a la realización del Procedimiento
Quirúrgico: FERTILIZACIÓN IN VITRO, realizado con ÓVULO DONADO y a través del
BANCO DE SEMEN, ya que la paciente no tenía pareja, presentando una implantación
múltiple, con el consecuente EMBARAZO MÚLTIPLE, con 4 Embriones.  La Paciente
inició el CONTROL PRENATAL a través de la EPS, pero según ECOGRAFIA
TRANSVAGINAL OBSTÉTRICA, con ALTERACIONES DE SONOLUCENCIA NUCAL en dos de
ellos, con riesgo del 80% de probabilidad de MALFORMACIÓN CONGÉNITA.[26]”
Así las cosas, se presenta una carencia actual de objeto y ante un hecho
imposible de retrotraer se configura un hecho superado[27]
toda vez que el tratamiento reclamado mediante ésta acción de tutela ya fue
realizado según se desprende de la contestación dada por la entidad demandada.
En este sentido
la Corte reiteradamente se ha pronunciado señalando “si durante el trámite
de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales
desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no
existiría una orden que impartir.”[28]
En consecuencia
la Sala Sexta de Revisión declarará la existencia de un hecho superado, por las
razones expuestas en esta providencia.
No es por demás, llamar la atención al juez
de instancia sobre la improcedencia de los tratamientos de fertilidad,
reiterando que el deber que vincula constitucionalmente al Estado con sus
asociados no encuentra justificación razonable alguna cuando está dirigido a
posibilitar, mediante una acción positiva, el derecho a la maternidad, que bien
podría subsanarse a través de la adopción.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar la existencia de un hecho superado en la
acción de tutela interpuesta por la Señora Beatriz del Carmen Moreno Trujillo
contra Comfenalco EPS.
SEGUNDO: LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Constitución Política. Artículo 49:
“La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas,
y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada,
por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para
todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su
salud y la de su comunidad.”
[2] Sentencia T-060 de 2007.
[3] Idem.
[4] De conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad que rigen al Estado.
[5] Sentencia de enero 22 de 2007, M.P.Dr. Humberto Sierra Porto
[6] Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008,
M.P.Dr. Manuel José Cepeda: La Corte ha coincidido en
señalar que el carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto
constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente
dentro de un determinado capítulo, no
existe en la jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de entender por
derecho fundamental. Una diversidad de posturas, sin embargo, sí sirvió para
evitar una lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria
a la concepción generosa y expansiva que la propia Constitución Política
demanda en su artículo 94, al establecer que no todos los derechos están
consagrados expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos
aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’, no estén
enunciados en la Carta.
[7] Sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M.P.Dr. Humberto Sierra
Porto.
[8] En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha
afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución
misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas
– o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión –
personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o
personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica
manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional
fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en
ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859
de 2003 y T-666 de 2004.
[9] Sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M.P.Dr. Humberto Sierra
Porto.
[10] Sentencias SU-111 de 1997,  T-960 de 2001,  T-609 de 2007,  entre
otras.
[11] M.P.Dr. Marco Gerardo Monroy, julio 12 de
2001.
[12] M.P.Dr. Manuel José Cepeda, 18 de
noviembre de 2004.
[13] M.P.Dr. Nilson Pinilla Pinilla, 13 de
abril de 2007.
[14] M.P.Dr. Nilson Pinilla Pinilla, 6 de
marzo de 2008.
[15] Sentencia T-242 de 12 de marzo de 2004, M.P.Dr.Jaime Córdoba
Triviño.
[16] M.P.Dr. Eduardo Montealegre Lynett, 19 de junio de 2003.
[17] Los tratamientos contra la infertilidad se encuentran
expresamente excluidos de la cobertura del P.O.S., el artículo 18 de la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, al respecto señala:
“ARTICULO 18.   DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con
lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los
principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de
1993, el plan obligatorio de salud tendrá  exclusiones y limitaciones que en
general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y
guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se
describen a continuación:
(...)
C.
Tratamientos para la infertilidad”.
[18] M.P.Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, 23 de agosto de 2000.
[19] M.P.Dr. Marco Gerardo Monroy, 25 de julio de 2002.
[20] M.P.Dra. Clara Inés Vargas Hernández, 31 de octubre de 2002.
[21] M.P.Dra. Clara Inés Vargas Hernández, 16 de septiembre de 2004.
[22] M.P.Dr. Humberto Antonio Sierra, 3 de agosto de 2007.
[23] M.P.Dra. Clara Inés Vargas Hernández, 21 de septiembre de 2007.
[24] M.P.Dr. Jaime Córdoba Triviño, 9 de noviembre de 2007.
[25] Acta Comité Técnico Científico de
Servicios Médicos y Prestación de Salud no POS Comfenalco Valle de fecha
septiembre 19 de 2008 (folio 120).
[26] Folio 118
[27] Sentencia SU-540 de 17 de julio de 2007,
M.P.Dr. Alvaro Tafúr Galvis: “(…) la Sala concluye que la
configuración de un hecho superado hace innecesario el pronunciamiento del
juez, en la medida que se logran satisfacer los requerimientos del tutelante
antes de ese pronunciamiento, pero no ocurre lo mismo con la configuración de
un daño consumado, comoquiera que éste supone la afectación definitiva de los
derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la necesidad de
pronunciarse de fondo, como ya lo tiene definido la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, por la proyección que puede presentarse hacia
el futuro y la posibilidad de establecer correctivos.(…)” (Subrayado fuera
de texto)
[28] Sentencia T-096 de 14 de febrero de 2006,
M.P.Dr. Rodrigo Escobar Gil: “Cuando la situación de
hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado
desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón
de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la
decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a
todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente
previsto para esta acción.”