C-604-19
Sentencia
C-604/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte
Constitucional
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Carga
argumentativa
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Análisis sustancial de la demanda
PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Test
de proporcionalidad/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Razonabilidad y
proporcionalidad
En el delito de corrupción al sufragante se pretende
establecer una comparación entre, por una parte, la conducta de quien celebre
contrato, condicione su perfección o prórroga, prometa o entregue dinero,
dádiva u ofrezca beneficio particular o en favor de un tercero, a una persona
habilitada para votar, con el propósito de que lo haga en determinado sentido,
y, por otra, la conducta de quien acepte dicha promesa, dinero, dádiva,
contrato o beneficio particular, con tal propósito. En este caso, también, las
dos conductas son realizadas por personas naturales y, en la segunda, se
requiere, además, que la persona tenga la condición de ciudadano o extranjero
habilitado para votar.
PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Criterio
de comparación o tertium comparationis/TERTIUM COMPARATIONIS-Criterio
para determinar si las situaciones o las personas son o no iguales/PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Trato diferenciado
LEY-Proceso de
formación
IGUALDAD-Pilar
fundamental/DERECHO A LA IGUALDAD-Concepto relacional/TRATO IGUAL A
LOS IGUALES Y DESIGUAL A LOS DESIGUALES-Jurisprudencia constitucional/IGUALDAD-Exige
el mismo trato para los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una
misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan
características desiguales/JUICIO DE IGUALDAD-Trato desigual entre
iguales o igual entre desiguales en el plano fáctico y jurídico
(…) si bien existen circunstancias
comunes a ambos supuestos de la comparación, existen también circunstancias
diferentes, siendo estas últimas más relevantes que las primeras. De esto se
sigue, la necesidad constitucional de dar un trato diferenciado a los
destinatarios de la ley en uno y otro supuesto. Y así lo considera porque: 1)
si bien ambos supuestos tienen en común la afectación del mismo bien jurídico,
dicha afectación no es de la misma entidad o alcance; 2) si bien ambos
supuestos tienen la condición de dolosos y persiguen el propósito de obtener
provecho ilícito, la situación particular de las personas que se encuentran en
el primero (corruptores) es diferente a la de las personas que se encuentran en
el segundo (corrompidos), en tanto y en cuanto, si bien ambos se benefician de
las conductas punibles, los primeros no parecen tener las condiciones fácticas
de necesidad o pobreza de los segundos; 3) la conducta del corruptor no es, ni
puede ser aislada, ya que de nada serviría corromper a un ciudadano, sino que
exige una amplitud, organización y, eventualmente, la realización de otras
conductas criminales, mientras que la conducta del corrompido sí es aislada
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento
de requisitos de certeza, especificidad y suficiencia en los cargos
Referencia:
Expediente
D-13354
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 389 del Código
Penal, modificado por el artículo 4 de la Ley 1864 de 2017, y contra el inciso
tercero del artículo 390 del Código Penal, modificado por el artículo 6 de la
Ley 1864 de 2017, “Mediante la cual se modifica la Ley 599 de 2000 y se
dictan otras disposiciones para proteger los mecanismos de participación
democrática”
Demandante:
Francesco
Guillermo Sirtori López
Magistrado
Sustanciador:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y conforme a los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Por
medio de Auto del tres de julio de 2019, el magistrado sustanciador resolvió
admitir la demanda contra las normas previstas en el inciso segundo del
artículo 389 del Código Penal y en el inciso tercero del artículo 390 del
Código Penal, modificados por los artículos 4 y 6 de la Ley 1864 de 2017,
respectivamente. En este mismo auto se dispuso fijar en lista las normas
acusadas, hacer las comunicaciones previstas en los artículos 11 y 13 del
Decreto 2067 de 1991 y en el artículo 2 b) del Decreto 1365 de 2013, y dar
traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiese el concepto a su
cargo.
En
la secretaría general de este tribunal se recibieron, en orden cronológico, las
siguientes intervenciones: 1) la del ciudadano Rafael David Hoyos Rhénals[1], 2) la del
Ministerio de Justicia y del Derecho[2], 3) la
del ciudadano Daniel Andrés Salazar Gómez[3]. También se
recibió el Concepto 6632 del 26 de agosto de 2019, rendido por el Procurador
General de la Nación[4].
II.      NORMAS DEMANDADAS
1.
Las normas demandadas
A continuación,
se transcribe el texto de los artículos 4 y 6 de la Ley 1864 de 2017, que
modifican los artículos 389 y 390 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), según aparece
publicado en el Diario Oficial 50.328 del 17 de agosto de 2017, y se destacan las
expresiones que son objeto de la demanda:
“LEY 1864 DE 2017
(agosto 17)
Diario Oficial No. 50.328 de 17 de agosto de 2017
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Mediante la cual se modifica la Ley 599 de 2000 y se
dictan otras disposiciones para proteger los mecanismos de participación
democrática
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
ARTÍCULO 4o. Modifíquese
el artículo 389 de la Ley 599 del 2000, Código Penal, el cual quedará así:
Artículo 389.
Fraude en inscripción de cédulas. El que por cualquier
medio indebido logre que personas habilitadas para votar inscriban documento o
cédula de ciudadanía en una localidad, municipio o distrito diferente a aquel
donde hayan nacido o residan, con el propósito de obtener ventaja en elección
popular, plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En igual pena incurrirá quien inscriba
su documento o cédula de ciudadanía en localidad, municipio o distrito
diferente a aquel donde haya nacido o resida, con el propósito de obtener
provecho ilícito para sí o para terceros.
La pena se aumentará de una tercera
parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.
[…]
ARTÍCULO 6o. Modifíquese
el artículo 390 de la Ley 599 del 2000, Código Penal, el cual quedará así:
Artículo 390. Corrupción de sufragante. El
que celebre contrato, condicione su perfección o prórroga, prometa, pague o
entregue dinero, dádiva u ofrezca beneficio particular o en favor de un tercero
a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley con el propósito de
sufragar por un determinado candidato, partido o corriente política, o para que
lo haga en blanco o se abstenga de hacerlo, incurrirá en prisión de cuatro (4)
a ocho (8) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
En igual pena incurrirá quien por los
mismos medios obtenga en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria
del mandato votación en determinado sentido.
En igual pena incurrirá el sufragante
que acepte la promesa, el dinero, la dádiva, el contrato, o beneficio
particular con los fines señalados en el inciso primero.
La pena se aumentará de una tercera
parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.
La pena se aumentará de la mitad al
doble cuando en la promesa, pago o entrega de dinero, beneficios o dádivas
medien recursos públicos.”
III.    DEMANDA,
INTERVENCIONES Y CONCEPTO DE LA VISTA FISCAL
A
continuación se presentarán las consideraciones de la demanda y se procederá a
sintetizar las intervenciones recibidas, en las cuales se solicita hacer
diversas declaraciones. Cumplida esta tarea se presentará el concepto rendido
por el Procurador General de la Nación.
1.      La demanda[5]
La
demanda sostiene que las normas previstas en las expresiones subrayadas de los antedichos
artículos son incompatibles con lo previsto en los artículos 13 y 29 de la Constitución, 1º de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, en adelante DUDH y 24 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en adelante CADH; cuestiona que la ley prevea la misma
pena, en el caso de los delitos de fraude en inscripción de cédulas y de
corrupción de sufragante, tanto para la persona que promueve ambas conductas
(agente corruptor) como para la persona que sucumbe ante tal promoción (agente
corrompido), por estimar que este trato igual es incompatible con los artículos
antedichos; arguye, de manera especial, que la segunda persona (agente
corrompido) es más débil que la otra (agente corruptor), pues se somete a las
practicas clientelistas por su necesidad o pobreza. El supuesto fáctico de la
demanda se plantea en los siguientes términos:
“En otras palabras, dentro de la
psicología de estas organizaciones criminales, no es que no se crean capaces de
corromper a la población votante en general, sino que solo los habitantes de
Colombia, más pobres, son los que están dispuestos a arriesgar su libertad y la
democracia nacional por un tamal, una canasta familiar, un chivo o 50.000
COP, por tanto como el voto del ciudadano estrato 1, 2 tiene el mismo poder
electoral que los de estrato 3, 4, 5 y 6, resulta mucho más rentable para
estas organizaciones intentar abordar las comunidades de los estratos 1 y 2,
pues encuentran allí, el mayor número de personas vulnerables dispuestas a
poner en riesgo su libertad al vender su voto[6],
asumiendo este peligro, por la entrega o la esperanza de obtener las más
ínfimas dádivas, por ejemplo 50.000 COP. // Esto permite identificar dos grupos
con diferencias muy evidentes, el primero los explotadores conformado,
(sic.) por todo (sic.) los miembros de la red clientelar dirigidos o
financiados por una o varias personas con acceso a grandes cantidades de
dinero, con una sólida ideología política o partido, que les permite contar con
la organización necesaria para poder ejecutar una red de compra de votos en
medio de las dificultades antes señaladas y el segundo los explotados conformado
por colombianos envueltos en la más profunda pobreza, los cuales venden su
libre derecho al sufragio, por las dádivas o promesas más minúsculas, gracias a
que son víctimas ante todo de un estado colombiano ausente que no les ha
brindado los medios de subsistencia mínimos que les permitan poder ponderar,
entre dichas dádivas o promesas y opciones como la abstención, el voto en
blanco e incluso las propuestas políticas o programas de gobierno que les
favorezcan programáticamente a ellos o a sus comunidades”.
Para
juzgar la justificación de dar el mismo trato a dos grupos de personas que no
son iguales ni equiparables, la demanda propone aplicar un test de
proporcionalidad de intensidad estricta, dado que el agente corrompido es, a su
juicio, un sujeto de especial protección constitucional. Al aplicar el test,
señala que el fin de las normas demandadas es prevenir y sancionar ejemplarmente
la corrupción electoral; que el medio: equiparar la pena de corruptor y
corrompido, no es necesario para obtener dicho fin y sí genera para los
segundos la imposibilidad de cumplir su pena (en especial en cuanto atañe a su
multa), lo cual desconoce la finalidad resocializadora de ésta (art. 29 CP). Por
tanto, concluye, la medida no es proporcional y, en consecuencia, carece de
justificación constitucional.
2.      Las intervenciones
2.1.
El ciudadano Rafael David Hoyos Rhénals coadyuva la demanda y, adicionalmente,
solicita a este tribunal establecer si en este caso opera o no el fenómeno de
la reviviscencia, de tal suerte que “quede sentado el hecho de que de
eliminarse las reformas volvería el tipo penal a su anterior forma”.
Argumenta que las normas demandadas desconocen los principios de necesidad, de
culpabilidad y de racionalidad y proporcionalidad en materia penal, los cuales
son límites al margen de configuración del legislador.
2.2.
El Ministerio de Justicia y del Derecho identifica en la demanda dos cargos.
Respecto del primero: violación del principio de igualdad, considera que se
debe declarar la exequibilidad de las normas demandadas. Respecto del segundo:
vulneración del principio resocializador, estima que el tribunal debe
inhibirse, pues la demanda carece de aptitud sustancial, por ausencia de
especificidad, al no mostrar cómo ocurre dicha vulneración.
La
solicitud relativa a la exequibilidad se funda en la libertad de configuración
legislativa en materia penal, la cual sintetiza a partir de las Sentencias
C-1404 de 2000 y C-108 de 2017. De lo que se trata, entonces, es de averiguar
si en el ejercicio de dicha libertad se desconoció alguno de los límites
explícitos o implícitos que le son aplicables al legislador. Este argumento,
que es el que brinda el contexto para el análisis de igualdad, se sintetiza
así:
“En resumen, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en virtud de la libertad de
configuración legislativa, el Congreso tiene una amplia facultad para
establecer las conductas que se deben tipificar como delitos, o cuáles se
retiran del ordenamiento, puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a
cada una de ellas, entre otros aspectos. Esta facultad legislativa, aunque
amplia no es ilimitada, pues encuentra en la Constitución unos límites
explícitos y otros implícitos, entre estos últimos está el principio de
proporcionalidad en sentido abstracto, que implica el deber del legislador de
fijar los mínimos y máximos de cada pena, circunstancias de atenuación y
agravación y todos los elementos que permitan al juez aplicar una pena
proporcional en cada caso (proporcionalidad en sentido concreto). // Ahora
bien, la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que no existen
criterios objetivos que permitan sostener que a determinado delito corresponde,
como sanción proporcionada, una determinada clase y medida de pena, como quiera
que estos temas se definen a partir del consenso alcanzado en el debate
democrático al interior del legislativo, en donde se diseñan las políticas
criminales, de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional, el cual
solo puede intervenir cuando sea evidente la violación de la Constitución por
parte del legislador.”
Sobre
esta base, al realizar el juicio integrado de igualdad, si bien no comparte la
generalización de que las personas que venden su voto estén en condición de
pobreza extrema, considera que sí existe un criterio de comparación entre
quienes promueven la inscripción de las cédulas o compran los votos y los que
las inscriben o las venden. El nivel de intensidad del juicio que aplica es el
intermedio, pues la medida contenida en las normas demandadas puede afectar el
ejercicio de una libertad fundamental. Al hacer el juicio, establece que el fin
de las normas demandadas: proteger los mecanismos de participación ciudadana y,
por esta vía, proteger la democracia misma, es un fin constitucionalmente
legítimo; que el medio empleado por ellas: penalizar la conducta de inscribir
la cédula de manera fraudulenta e incrementar la pena para la conducta de
corrupción al sufragante, es adecuado y necesario para alcanzar dicho fin; que,
por último, se cumple con la proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto:
“Descendiendo al caso concreto,
contrario a lo afirmado por el demandante, la persona que acepta inscribir
fraudulentamente su cédula o que vende su voto no recibiría la misma pena que
el promotor del fraude en la inscripción de cédulas o la compra de votos. Lo
anterior por cuanto si bien el legislador en la Ley 1864 de 2017, optó por
sancionar a todos los que participan en los delitos de trashumancia y compra de
votos, cumplió con su deber de imponer unos marcos penales en lugar de una pena
fija, y además, en el mismo código penal se señalan unas circunstancias de
menor punibilidad (artículos 55 y 56) y unos parámetros para la determinación
de los mínimos y máximos aplicables (artículo 60)”
2.3.
El ciudadano Daniel Andrés Salazar Gómez coadyuva la demanda y solicita,
además, que se declare la exequibilidad condicionada del cuarto inciso del
artículo 6 de la Ley 1864 de 2017 (norma que no fue objeto de la demanda), en
el sentido de que la causal de agravación sólo se aplica a “los gestores de
la compra de votos”.
Con
fundamento en una Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia[7] destaca
la circunstancia, que predica del delito de corrupción al sufragante, de la
inferioridad de los electores con necesidades económicas apremiantes. A partir
de esta circunstancia, que distingue a los electores de quienes los corrompen,
considera que no es posible tratar a ambos de la misma manera. Agrega que los
electores están, por su condición económica, en una circunstancia de debilidad
manifiesta, lo que no puede predicarse de sus corruptores y que, además, el
grado de culpabilidad de ambos no es equiparable. En este contexto, afirma que
las normas demandadas constituyen una respuesta penal equivocada y
desproporcionada.
3.      Concepto
del Procurador General de la Nación
Por medio del Concepto 6632, el
Procurador General de la Nación solicita que se declaren exequibles las normas
demandadas. Para fundar esta solicitud comienza por interpretar la demanda, en
el sentido de que en ella se plantea un cargo relativo a la igualdad, ya que
los argumentos se encaminan a sostener esta argumentación o reforzarla. Bajo
esta premisa, el Ministerio Público emprende tres análisis: 1) el del margen de
configuración legislativa en materia penal, 2) el de la dosimetría penal y los
principios de proporcionalidad y razonabilidad y 3) el test de igualdad.
En cuanto al margen de
configuración, señala que este es amplio en materia penal, en la medida en que
establecer qué conductas serán delitos y cuáles serán las penas
correspondientes es un asunto propio del principio democrático, que tiene en el
Congreso de la República su representación[8].
En este contexto, acoge la sistematización hecha en la Sentencia C-365 de 2012,
para advertir que los límites a dicho margen están dados por los principios de
1) intervención penal, 2) exclusiva protección de bienes jurídicos, 3)
legalidad, 4) culpabilidad, 5) razonabilidad y proporcionalidad y 6) bloque de
constitucionalidad y otras normas constitucionales.
Precisa la justificación que la
demanda hace de la necesidad de una diferencia de trato: los agentes
corruptores obran como organizaciones criminales complejas, en las que el dolo
es evidente, mientras que los agentes corrompidos obran de manera aislada, con
bajo impacto al bien jurídico, y en razón de móviles que pueden no ser el dolo,
sino la ignorancia, el hambre o la pobreza extrema. A partir de esta
comprensión, considera que para establecer la justificación de la norma
demandada se debe emplear un test de proporcionalidad débil, en vista del
amplio margen de configuración del legislador en la materia.
Al aplicar el test, encuentra que
el fin de las normas demandadas: proteger los mecanismos de participación
democrática, es admisible desde la perspectiva constitucional, ya que resguarda
el principio democrático y, con él, uno de los pilares del Estado Social y Democrático
de Derecho. En cuanto a los medios empleados en dichas normas, los considera
idóneos. Esta consideración se funda en los siguientes argumentos:
“Al respecto
cabe precisar que el legislador ha establecido un tipo penal mixto o de
conducta alternativa, entendido este, según la dogmática penal, como aquel que
tiene varios verbos rectores y se consuma con la ejecución de cualquiera de
ellos. Dentro de la técnica legislativa esta es una forma de tipificación
posible que no necesita justificación alguna, pues se trata del ejercicio
legítimo de la expedición normativa en cabeza del legislador. Tiene razón el
demandante al señalar que se trata de dos conductas que suponen acciones
distintas y -probablemente- móviles distintos, pero ello no es óbice para
imponer la misma pena, pues se trata de un delito complejo que se consuma con
la realización de cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal, y lo
cierto es que el daño al bien jurídico protegido se materializa ya sea en menor
o mayor medida con la realización de una o las dos conductas contenidas en las
normas objeto de revisión. // Así las cosas, el legislador puede dentro de su
marco de competencia establecer legítimamente que ese mayor o menor grado de
afectación del bien jurídico objeto de protección no resulte determinante al
momento de establecer la pena a imponer, y en ese sentido, estandarizar la pena
para todas las conductas que componen el tipo penal como efectivamente lo hizo,
sin que ello desborde el principio de proporcionalidad que debe orientar el
ejercicio legislativo. Lo anterior si se tiene en cuenta que en este caso lo
que se observa es una valoración en la que prevalece el interés general y por
ello cualquier afectación del proceso electoral debe sancionarse sin entrar en consideraciones
de grado que por demás serían muy difíciles de realizar pues no hay estándares
de medición precisos u objetivos. // Adicionalmente, se refuerza la tesis de la
idoneidad de las normas demandadas, en la medida en que se busca a partir de una
descripción típica compleja del delito abarcar los dos supuestos fácticos
posibles. Lo anterior, es coherente con la intención descrita en la exposición
de motivos de sancionar con severidad tanto al que promueve como al que acepta
y participa de la corrupción al sistema y al proceso electoral, intención que
resulta del proceso de deliberación política previa a la expedición de la
norma. La idoneidad de la norma se puede establecer también, si se tiene en
consideración que actualiza la normatividad penal a la complejidad social de la
que se derivan los delitos electorales y se constituye en un instrumento único
y por ello necesario en la persecución de los mismos, cumpliendo de este modo
con las exigencias que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad
se establecen para el cabal ejercicio legislativo”.
En cuanto a la igualdad, que
también analiza con la metodología de test, el Ministerio Público, considera
que los dos extremos a comparar, que reciben el mismo trato, se encuentran en
circunstancias comparables, pues comparten el dolo, el grado de participación y
responsabilidad en la comisión del delito y en el daño subsecuente. Por tanto,
estaría justificado darles el mismo trato.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1.
Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 4
del artículo 241 del Texto Superior, esta Corporación es competente para
conocer sobre la demanda de inconstitucionalidad planteada contra el inciso
segundo del artículo 389 y el inciso tercero del artículo 390 del Código Penal,
modificados por los artículos 4 y 6 de la Ley 1864 de 2017.
4.2. Aptitud
sustancial de la demanda
4.2.1. El
Ministerio de Justicia y del Derecho, cuestiona la aptitud sustancial de lo que
identifica como uno de los cargos de la demanda, consistente en la vulneración
del principio resocializador de la pena, por carecer de especificidad[9].
Esta apreciación de la demanda, que no es compartida por los demás
intervinientes ni por el Ministerio Público, no es en estricto sentido la que
corresponde a los argumentos planteados por el actor. En efecto, la demanda
plantea un solo cargo, relativo a la vulneración al principio de igualdad. La
mención que se hace al principio resocializador de la pena no aparece como un
cargo separado, sino que es parte de la argumentación que corresponde al
ejercicio de aplicar el test de proporcionalidad, en la medida en que se usa
para descalificar la necesidad del medio y la falta de proporcionalidad en
sentido estricto[10].
4.2.2. Precisado
así el asunto, circunscribiendo la demanda a la vulneración del principio de
igualdad, este tribunal proseguirá su análisis sobre la aptitud sustancial de
la demanda en los siguientes párrafos, a partir de considerar el proceso de
formación de las normas demandadas, el sentido y alcance de las mismas y el
cargo planteado en la demanda.
4.2.2.1. El
proyecto de ley 017 de 2015 Cámara y 125 de 2016 Senado, fue presentado al
Congreso de la República el 21 de julio de 2015 por los Representantes Edwar
Rodríguez Rodríguez, Tatiana Cabello Flórez, Álvaro Hernán Prada Artunduaga,
Pierre Eugenio García Jacquier, Esperanza Pinzón de Jiménez, Ciro Ramírez
Cortes, Margarita Restrepo Arango y Carlos Cuero Valencia, y por el Senador
Alfredo Ramos Maya.
En su versión
inicial, publicada en la Gaceta del Congreso 511 de 2015[11],
los artículos correspondientes[12] no
incluían las normas que son objeto de la demanda[13].
En la exposición de motivos del proyecto, que aparece en la misma gaceta, se da
cuenta de su sentido, necesidad y alcance, en los siguientes términos.
En cuanto a su
sentido, se precisa que el proyecto “pretende proteger los mecanismos de
participación democrática contemplados en nuestro sistema electoral”. Para
lograr esta finalidad, se propone, en términos generales, reformar el Código
Penal para “castig[ar] con severidad a quienes atentan contra la democracia
colombiana así como establecer multas pecuniarias efectivas que castiguen las
faltas de los ciudadanos con sus deberes para con las elecciones”.
En cuanto a su
necesidad se destaca el rol esencial que tiene el sufragio en la democracia y
la vulnerabilidad del proceso electoral. Respecto de esto último, se exploran
los mecanismos de protección preventivos y reactivos. Frente a los primeros, se
propone aumentar las multas a los jurados y a los escrutadores. Frente a los
segundos, que son los relevantes para este caso, se argumenta que los tipos
penales existentes tienen penas excarcelables y su conocimiento corresponde a
autoridades judiciales municipales, ante lo cual se propone aumentar las penas
y pasar dicho conocimiento a los jueces de circuito.
En cuanto a su
alcance, en lo que atañe a los artículos 4º y 6º, se hace una presentación, a
doble columna, de la norma anterior y de la norma propuesta, para destacar el
cambio introducido. En lo relativo al artículo 4º, el cambio que se introduce
es aumentar las penas, que de ser la de prisión de tres a seis años pasa a ser
la de prisión de ocho a once años y multa de 50 a 200 SMLMV[14].
En lo relativo al artículo 6º hay dos cambios: se elimina el inciso tercero[15],
que se convierte en un artículo nuevo, el 390 A del Código Penal[16],
y se aumentan las penas, que de ser la de prisión de tres a seis años pasa a
ser la de prisión de ocho a once años y multa de 500 a 1.000 SMLMV[17].
Antes de que se
diera primer debate al proyecto de ley, el Consejo Superior de Política
Criminal elaboró el concepto 15.04[18]. En este
concepto se advierte que la estrategia política criminal del proyecto es
inconveniente, en la medida en que sus propósitos “no se alcanzarán a través
del recurso al aumento de penas y de la expresividad del castigo estatal”.
En particular, el aumento de penas se considera desproporcionado y puede generar
un efecto contrario al que se busca. Con base en las estadísticas de personas
privadas de la libertad, que para los dos delitos que incumben a este proceso
es de cero por fraude en inscripción de cédulas y una, condenada, por el delito
de corrupción al sufragante, el concepto insiste en la necesidad de mejorar las
instituciones existentes, en especial las estrategias de persecución penal. En
conclusión, el concepto hace dos recomendaciones, a saber:
“[…]
(i) la revisión del enfoque propuesto, de tal manera que se tenga en cuenta en
primer lugar una estrategia de fortalecer la persecución penal en sede de la
criminalización secundaria, más que en la primaria, y, (ii) en el caso del
aumento de las penas, considerar en el marco de la discusión legislativa la
sugerencia de la Corte Suprema de Justicia, reiterada en esta ocasión por este
Consejo, de una regla democrática de ampliación punitiva, para que en los casos
de aumentos de penas posteriores a la criminalización primaria inicial, el
legislador debata y argumente por qué no sirve la fijación actual y por qué ha
de ser aumentada, de tal modo que en el Derecho penal de un Estado democrático
no haya márgenes de castigo carentes de justificación”.
En el informe de
ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, publicado en la
Gaceta del Congreso 720 de 2015[19], además
de relatarse lo acaecido en una audiencia pública celebrada en el trámite del
proyecto, se destaca, en términos generales, que la estrategia político
criminal debe centrarse más en el aumento de las multas que en el de las penas
de prisión. En cuanto atañe a los artículos demandados, es en este informe que
se propone una redacción muy próxima a la que a la postre tendría el artículo 4º
e igual a la que tendrá el artículo 6º.
En efecto,
respecto del artículo 4º, relativo al delito de fraude en inscripción de
cédulas, se propone: 1) cambiar la pena de prisión del proyecto que, de ocho a
once años, pasa a ser de cuatro a nueve años, y se mantiene incólume la pena de
multa; y 2) agregar un inciso entre el primero y el tercero, con el siguiente
contenido: “En igual pena incurrirá quien inscriba su documento o cédula de
ciudadanía en localidad, municipio o distrito diferente a aquel donde haya
nacido o resida, con el propósito de otorgar ventaja en elección popular,
plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato”. El
propósito de este último cambio, según la manifestación explícita que se hace
en el informe en comento, es el de “que el tipo penal sea también para quien
inscriba su cédula más de una vez en lugar diferente al de su residencia, no
solo al intermediador del voto”.
Dado que el artículo
5º se propone adicionar un nuevo artículo al Código Penal, el otrora artículo 5º,
relativo al delito de corrupción al sufragante, pasa a ser el 6º, al cual se
integra el artículo 6º, por medio de la adición de un inciso entre el segundo y
el cuarto. Respecto de este artículo se propone: 1) cambiar la pena de prisión
proyecto que, de ocho a once años, pasa a ser de cuatro a ocho años; 2) cambiar
la pena de multa, para fusionar las dos existentes en el proyecto (500 a 1000
SMLMV y 50 a 200 SMLMV, para una sola pena de 200 a 1000 SMLMV; y 3) el texto
del nuevo artículo 390 A, se adiciona como inciso tercero al artículo 390, así:
“En igual pena incurrirá el sufragante que acepte la promesa, el dinero, la
dádiva o beneficio particular con los fines señalados en el inciso primero”. El
propósito de este último cambio es, según lo manifiesta el informe, incluir la
conducta de “las personas que acepten, no solo para el que ofrezca, como
está actualmente establecido”.
En el informe de
ponencia para primer debate en el Senado de la República, publicado en la
Gaceta del Congreso 872 de 2016[20], el
artículo 4º sub examine tomará ya su forma definitiva. En efecto,
respecto del segundo inciso del artículo 4º se modificará la parte final de la
oración, para pasar de decir “con el propósito de otorgar ventaja en
elección popular, plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del
mandato” a decir “con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o
para terceros”.
4.2.2.2. Las
normas demandadas hacen parte del Título XIV del Código Penal, relativo a los
delitos contra los mecanismos de participación democrática. Las conductas
punibles descritas en los artículos 389 y 390 del Código Penal ocurren en dos
contextos diferentes.
El fraude en
inscripción de cédulas (art. 389), en su factor temporal, ocurre, de manera
necesaria, en una etapa previa a la jornada de elección o de votaciones, pues
sólo puede acontecer dentro del período de inscripción de cédulas de ciudadanía.
En su elemento objetivo, requiere de una parte, el haber logrado la inscripción
de la cédula de personas habilitadas para votar y, de otra, el haber hecho la
inscripción. En su elemento subjetivo no se castiga meramente el lograr la
inscripción de personas, sino el hacerlo “por cualquier medio indebido”
y, además, hacerlo “con el propósito de obtener ventaja” en la votación
o elección, y tampoco se castiga la mera inscripción de la cédula, sino sólo la
que se hace “con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para
terceros”.
La corrupción de
sufragante (art. 390), en su factor temporal si bien puede ocurrir antes de la
jornada de elección o de votaciones, también puede presentarse en el transcurso
de la misma. En su elemento objetivo no requiere, de manera necesaria que se
concrete el propósito perseguido, valga decir, que el sufragio se haga o no,
sino que lo relevante es que se haya hecho el ofrecimiento o que éste hubiese
sido aceptado[21]. En su
elemento subjetivo el ofrecimiento debe hacerse “con el propósito de
sufragar por un determinado candidato, partido o corriente política, o para que
lo haga en blanco o se abstenga de hacerlo”, y el aceptar dicho
ofrecimiento sólo es punible si se hace con alguno de tales propósitos.
Como puede
verse, en ambos artículos se regulan al menos dos conductas, la del agente
corruptor, que es el que logra la inscripción o hace el ofrecimiento, y la del
agente corrompido, que es quien hace la inscripción o acepta el ofrecimiento.
Respecto del agente corruptor, el inciso primero de ambos artículos prevé la
consecuencia jurídica: incurrir en la pena de prisión de cuatro a nueve años y
de cuatro a ocho años, respectivamente, y en la pena de multa de 50 a 200 SMLMV
y 200 a 1000 SMLMV, respectivamente. En el inciso segundo del primer artículo y
en el inciso tercero del segundo, se señala que “en igual pena” incurrirá
el agente corrompido.
El análisis del
Consejo Superior de Política Criminal de las estadísticas relevantes[22],
permitía vislumbrar una gran dificultad para encontrar decisiones de los jueces
ordinarios sobre estos dos tipos penales.
El que no haya
ninguna persona que haya sido privada de su libertad por el punible de fraude
en inscripción de cédulas, no es casual. El grueso del material disponible en
esta materia, no está dado por la justicia penal, sino por las autoridades
electorales[23]. De los
referentes disponibles, en especial del “Informe final de trashumancia”[24]
del 9 de octubre de 2019, se debe destacar que, en el contexto de la reciente
elección, el Consejo Nacional Electoral dejó “sin efecto la inscripción de
1.065.741 cédulas de ciudadanía en todo el país por trashumancia electoral” e
identificó tanto los municipios como los departamentos con sus respectivas
cifras, señalando los que tienen mayores guarismos y riesgos.
La situación
respecto del delito de corrupción del sufragante, al menos desde el extremo del
agente corruptor, ha tenido algunas decisiones relevantes recientes, ambas
dictadas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de
Justicia[25]. En
ambas, se juzga la conducta de aforados, razón por la cual el juzgamiento se ha
hecho desde el comienzo por dicha autoridad judicial.
En
la Sentencia SEP00050-2018, la Sala Especial analiza el tipo previsto en el
artículo 390 del Código Penal[26], en los
siguientes términos:
“Se
advierte de dicha descripción típica que el delito estudiado tiene un sujeto
activo indeterminado y es de conducta alternativa, pues el enunciado penal se
actualiza con la ejecución de cualquiera de las acciones allí descritas,
consistentes en prometer, pagar o entregar dinero o dádiva al elector a cambio
de su voto Así mismo, es un tipo de peligro, pues no se requiere ninguna
condición adicional a la de desplegar la conducta corruptora y por ende, no es
necesario para su consumación que el sujeto destinatario ejerza su derecho al sufragio
en la forma que le ha indicado el agente”.
En la Sentencia
SEP00100-2019, la Sala Especial destaca que del supuesto de hecho del tipo en
comento se extraen los siguientes elementos:
“1.
Un sujeto activo indeterminado. // 2. Un verbo rector alternativo por cuanto se
configura cuando el sujeto agente promete, paga o entrega dinero o cualquier
otra dádiva a un ciudadano o extranjero habilitado para sufragar con el
elemento subjetivo de inducirlo a que vote por una determinada opción
electoral. // 3. Exige que la promesa, el pago, la entrega o prestación
efectivamente se lleve a cabo, sin requerir el resultado perseguido, esto es,
que el sufragante vote por el candidato pretendido, lo haga en blanco o se
abstenga de hacerlo. // 4. La prestación prometida o entregada debe tener la
capacidad de corromper al elector. Pese a que el tipo penal no exige la
prestación prometida o entregada tenga un valor económico determinado. // 5. La
conducta se reputa eminentemente dolosa.”
4.2.2.3.
En
este contexto, el actor cuestiona la constitucionalidad de las normas
demandadas sobre la base de considerar que en ellas se da el mismo trato a
destinatarios que no son equiparables. Si bien se trata de conductas que
vulneran unos mismos bienes jurídicos protegidos, la conducta del agente
corruptor no puede equipararse a la del agente corrompido, en los delitos de
fraude en inscripción de cédulas y de corrupción al sufragante, porque las
condiciones de ambos son disímiles: el agente corruptor tiene capacidad
económica, suele operar como una organización criminal y necesita corromper a
una pluralidad de personas, mientras que el agente corrompido carece de dicha
capacidad, obra de manera individual y actúa en razón de sus necesidades o
pobreza. Esta igualdad de trato resulta, a su juicio, desproporcionada.
Así,
pues, para conformar el tertium comparationis, el actor se vale de los
dos supuestos de hecho enunciados en cada una de las normas demandadas y de la
consideración de que se comparan sujetos de la misma naturaleza.
En
el delito de fraude en la inscripción de cédulas se pretende comparar, por un
lado, la conducta que conduce al resultado de lograr que personas habilitadas
para votar inscriban su cédula en un lugar diferente a aquél en el cual
nacieron o residan, valiéndose para ello de cualquier medio indebido, con el
propósito de obtener ventaja electoral, con, por otro lado, la conducta de
inscribir dicha cédula, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o
para terceros. En ambos supuestos de hecho, ciertamente, la inscripción es
fraudulenta, de lo que se sigue la afectación del bien jurídico tutelado y,
además, en ambos hay un propósito ilícito[27].
Las dos conductas son realizadas por personas naturales y, en la segunda, se
requiere, además, que la persona tenga la condición de ciudadano o extranjero
habilitado para votar.
En
el delito de corrupción al sufragante se pretende establecer una comparación
entre, por una parte, la conducta de quien celebre contrato, condicione su
perfección o prórroga, prometa o entregue dinero, dádiva u ofrezca beneficio
particular o en favor de un tercero, a una persona habilitada para votar, con
el propósito de que lo haga en determinado sentido, y, por otra, la conducta de
quien acepte dicha promesa, dinero, dádiva, contrato o beneficio particular,
con tal propósito[28]. En
este caso, también, las dos conductas son realizadas por personas naturales y,
en la segunda, se requiere, además, que la persona tenga la condición de
ciudadano o extranjero habilitado para votar.
De
entrada, este tribunal observa que en este caso las dos situaciones sometidas a
comparación no son idénticas. Tampoco son de aquellas respecto de las cuales
pueda decirse que no comparten ningún elemento en común. Entre ambas
situaciones hay elementos comunes: vulneran el mismo bien jurídico tutelado,
las conductas se realizan de manera dolosa, en busca de un propósito ilícito, y
también elementos disímiles: la conducta del agente corruptor es la de promover
y lograr la inscripción fraudulenta o la corrupción electoral, mientras que la
conducta del agente corrompido es hacer dicha inscripción o aceptar el
ofrecimiento para obrar de manera corrupta.
La
demanda sostiene que, pese a las semejanzas existentes, tienen mayor peso las
diferencias. A su juicio, el agente corruptor obra sin las limitaciones que
imponen las necesidades materiales y la pobreza, que condicionan de manera
evidente la conducta del agente corrompido. Esta consideración es compartida
por los intervinientes[29] y por
el Ministerio Público[30], aunque
algunos de ellos, como el Ministerio de Justicia y del Derecho, destacan que no
siempre las personas que cometen dichos punibles están en condición de pobreza
extrema[31]. En
particular, el Ministerio Público destaca el rasgo de crimen organizado del
agente corruptor y su mayor impacto al bien jurídico, mientras que, por el otro
lado, el del agente corrompido, pone de presente un obrar aislado e individual
y un impacto menor al bien jurídico, además de otros factores como ignorancia,
hambre o pobreza extrema.
Este
tribunal considera que, en este caso, si bien existen circunstancias comunes a
ambos supuestos de la comparación, existen también circunstancias diferentes,
siendo estas últimas más relevantes que las primeras. De esto se sigue, la
necesidad constitucional de dar un trato diferenciado a los destinatarios de la
ley en uno y otro supuesto. Y así lo considera porque: 1)
si bien ambos supuestos tienen en común la afectación del mismo bien jurídico,
dicha afectación no es de la misma entidad o alcance; 2) si bien ambos
supuestos tienen la condición de dolosos y persiguen el propósito de obtener
provecho ilícito, la situación particular de las personas que se encuentran en
el primero (corruptores) es diferente a la de las personas que se encuentran en
el segundo (corrompidos), en tanto y en cuanto, si bien ambos se benefician de
las conductas punibles, los primeros no parecen tener las condiciones fácticas
de necesidad o pobreza de los segundos; 3) la
conducta del corruptor no es, ni puede ser aislada, ya que de nada serviría
corromper a un ciudadano, sino que exige una amplitud, organización y,
eventualmente, la realización de otras conductas criminales, mientras que la
conducta del corrompido sí es aislada[32].
Encuentra
la Corte, sin embargo, que la argumentación del cargo de la demanda, que hasta
este estadio del discurso es plausible, no satisface los mínimos argumentativos
de certeza, especificidad y suficiencia al momento de afirmar que las normas
demandadas tratan igual a los agentes corruptores y a los agentes corrompidos.
Esta deficiencia impide a este tribunal pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad de las normas demandadas. En efecto, si bien las normas acusadas
prevén que tanto el agente corruptor como el corrompido incurrirán en “igual
pena”, no es posible asumir su entendimiento de manera aislada, sin
considerar que el asunto de las penas tiene, en el Código Penal, unos
especiales requerimientos y categorías, merced a la necesaria interpretación
sistemática que debe hacerse para su determinación específica. En realidad, lo
que se denomina pena en el código es un marco de la pena, o marco de
punibilidad, no la pena misma. Esta última se determina, en cada caso, a partir
de unos criterios y reglas, previstos en el Capítulo II del Título IV del Libro
I del Código Penal.
A
partir del marco de punibilidad de cada delito, que en el caso sub examine sería
de entre cuatro a nueve años de prisión y multa de 50 a 200 SMLMV para el
punible de fraude en inscripción de cédulas, y de entre cuatro y ocho años de
prisión y multa de 200 a 1000 SMLMV para el punible de corrupción al
sufragante, es necesario aplicar los parámetros para la determinación de la
pena, previstos en el artículo 60 del Código Penal y dividir en cuatro cuartos
el ámbito punitivo de movilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61
ibidem.
La
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el fundamento
jurídico 3 de la Sentencia SP338-2019[33] explica
de manera didáctica cómo se determina la pena, a partir de lo previsto en los
antedichos artículos. Así pues, lo primero es determinar lo que se denomina
marco de movilidad, en adelante MM, que resulta de la siguiente ecuación: al
máximo del marco de punibilidad se le resta el mínimo y el resultado se divide
por cuatro. Así surgen los cuatro cuartos de punibilidad, que en los dos
delitos en comento serían así:
Fraude en inscripción de cédulas
MM= 15 meses y
37.5 SMLMV
Pena de prisión
Pena de multa
Primer cuarto
48-63 meses
50-87.5 SMLMV
Segundo cuarto
63[34]-78
meses
87.5[35].-125
SMLMV
Tercer cuarto
78-93 meses
125-162.5 SMLMV
Cuarto cuarto
93-108 meses
162.5-200 SMLMV
Corrupción de sufragante
MM=
12 meses y 200 SMLMV
Pena
de prisión
Pena
de multa
Primer
cuarto
48-60
meses
200-400
SMLMV
Segundo
cuarto
60-72
meses
400-600
SMLMV
Tercer
cuarto
72-84
meses
600-800
SMLMV
Cuarto
cuarto
84-96
meses
800-1000
SMLMV
Como
ya se puede advertir a la luz de los antedichos cuartos, lo de igual pena tiene
muchos matices y significativas diferencias tanto en la pena prisión como en la
de multa. En este contexto, lo relevante para determinar la pena pasa a ser la
fijación del cuarto correspondiente y, ya dentro de él, la dosificación a que
haya lugar, que debe tener una fundamentación explícita tanto en lo
cuantitativo como en lo cualitativo, por parte del juez, según lo previsto en
el artículo 59 del Código Penal.
El
artículo 61 establece los criterios para fijar cuál es el cuarto
correspondiente, a partir de las siguientes reglas: 1) la pena debe imponerse
dentro de los parámetros del primer cuarto, “cuando no existan atenuantes ni
agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”;
2) la pena debe imponerse dentro de los parámetros del cuarto cuarto “cuando
únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”; 3) la pena
puede imponerse dentro de los parámetros del segundo y tercero de los cuartos, “cuando
concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva”.
Dentro de cada cuarto, que opera
a modo de límite mínimo y máximo, el artículo en comento,
impone al juez el deber de ponderar los siguientes aspectos: “la mayor o
menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza
de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo,
la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función
que ella ha de cumplir en el caso concreto.”
En
este contexto, tanto para fijar el cuarto de punibilidad como para establecer,
dentro de él, la pena, es necesario considerar unas circunstancias relevantes.
Y al hacerlo, aquellas que en este proceso se han considerado como diferentes
en la comparación de las dos situaciones, cobran una especial relevancia. En
efecto: 1) la entidad, alcance o gravedad de la conducta es un elemento que
debe ponderarse al momento de fijar la pena dentro del cuarto correspondiente;
2) las causales concurrentes de menor y de mayor punibilidad concurrentes[36], afectan tanto la fijación del cuarto
correspondiente como la necesaria ponderación dentro del mismo, pues la alegada
indigencia o falta de ilustración del agente corrompido, podría hallar acomodo
dentro de las circunstancias de menor punibilidad (art. 55.8 y 56 del Código
Penal), mientras que la posición del agente corruptor y su obrar organizado
podrían hallarlo en las circunstancias de mayor punibilidad (art. 58.9 y 58.10
del Código Penal).
Por
tanto, a la luz de estas circunstancias y de su incidencia en la determinación
de la pena, tanto en lo relativo a la fijación del cuarto como a su graduación
dentro de él, no es posible sostener, como lo hace la demanda, que las normas
demandadas dan el mismo trato a las dos situaciones objeto de la comparación.
Como lo destacan el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio
Público en sus intervenciones, y ahora lo pone de presente este tribunal, las
personas que realicen las conductas punibles descritas por las normas
demandadas no necesariamente incurrirían en las mismas penas.
Además,
respecto de la circunstancia de que la conducta del corruptor no es, ni puede
ser aislada, ya que de nada serviría corromper a un ciudadano, sino que exige una
amplitud, organización y, eventualmente, la realización de otras conductas
criminales, mientras que la conducta del corrompido sí es aislada, merece la
pena destacar que, en caso de existir una organización criminal, podría estarse
frente al punible de concierto para delinquir, previsto en el artículo 340 del
Código Penal. Esto implicaría, de configurarse, la necesidad de considerar, la
figura del concurso de conductas punibles, conforme a lo dispuesto en el
artículo 31 ibidem. Como es obvio, si se está frente a una pluralidad de
punibles, sea por involucrar el concierto delinquir o sea por tratarse de otro
tipo de conducta criminal, la pena a imponer será diferente a la que
correspondería a una conducta punible única y aislada.
Para
ilustrar el anterior aserto, basta considerar el marco de punibilidad del
concierto para delinquir, que se expresa en penas de prisión de entre cuatro y
nueve años[37]. En
este caso también sería necesario determinar la pena, con la metodología de los
cuatro cuartos y conforme la ponderación de los aspectos ya anotados, antes de
dar aplicación a lo dispuesto por el concurso. Determinadas ambas penas, la del
fraude en inscripción de cédulas o corrupción al sufragante y la del concierto
para delinquir, se impondrá la más grave, a la que se aumentará en otro tanto
la del otro delito.
El
susodicho aumento, derivado de la expresión “hasta en otro tanto”, está
sometido a unos límites legales, previstos en el artículo 31 del Código Penal.
Estos límites, según la interpretación que hace la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SP338-2019[38], son los siguientes: 1) “el incremento
no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto
para el delito más grave”; 2) “tampoco la sanción definitiva puede
superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el
caso concreto (sistema de acumulación jurídica de penas”; y 3) la pena no
puede superar los 60 años de prisión. Estos límites deben respetarse con
independencia del número de delitos cometidos.
Lo
anterior es suficiente para mostrar, en lo que interesa en este caso que, en
razón de la circunstancia diferenciadora, a partir de una interpretación
sistemática de la ley penal, no puede sostenerse que en las dos situaciones
objeto de la comparación, las personas incurrirán en la misma pena.
4.2.3.
En vista de las anteriores circunstancias, si bien en el caso sub judice es
posible fijar un criterio de comparación, este tribunal no encuentra que la
demanda haya logrado argumentar, de manera plausible, que en el plano fáctico y
en el plano jurídico existe un trato igual entre desiguales. Por tanto, dado
que no se satisface este presupuesto exigible a los cargos de igualdad, como es
el que ahora se examina, este tribunal se inhibirá de pronunciarse de fondo
sobre la constitucionalidad de las normas demandadas.
4.3. Síntesis
A
modo de cuestión previa, la Corte precisó que la demanda sólo formuló un cargo:
relativo a la igualdad y que este cargo no tenía aptitud sustancial, dado que
no satisface los mínimos argumentativos de certeza, especificidad y suficiencia,
en la medida en que no logra establecer que en realidad a los dos sujetos que
pretende comparar se les da el mismo trato en las normas demandadas. Al no haberse
satisfecho este presupuesto necesario para plantear el cargo de igualdad, se
concluyó que éste carecía de aptitud sustancial, razón por la cual la Corte
decidió inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la
constitucionalidad de las normas demandadas.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento
de fondo en relación con (i) el inciso segundo del artículo 389 de la Ley 599
de 2000, modificado por el artículo 4º de la Ley 1864 de 2017 y (ii) el inciso
tercero del artículo 390 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 6º
de la Ley 1864 de 2017, por ineptitud sustancial de la demanda.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, y archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 73 a 77 del cuaderno principal.
[2] Interviene la ciudadana Olivia
Inés Reina Castillo, en su condición de Directora de Desarrollo del Derecho y
del Ordenamiento Jurídico, conforme a la delegación de representación judicial
conferida por medio de la Resolución 0641 de 2012. Folios 78 a 87 del cuaderno
principal.
[3] Folios 93 a 108 del cuaderno principal.
[4] Folios 112 a 118 del cuaderno
principal.
[5] Folios 1 a 41 del cuaderno principal.
[6] Esta afirmación la funda en
diversos estudios, como los de Powell (1970), Uprimny (1989, 1998), Auyero
(2002), Schleder (2004), Fernández & Ojesto (2007), Schaffer & Schleder
(2007), Cante & Ramírez (2011), Becerra (2015).
[7] La
Sentencia es la SEP00050-2018, dictada el 13 de noviembre de 2018 en el
radicado 50103, con ponencia del Magistrado Ramiro Alfonso Marín Vásquez.
[8] Para ilustrar este aserto
cita la Sentencia C-073 de 2010.
[9] Supra 2.2.
[10] Supra 1.
[11] Páginas 1 a 9.
[12] En el proyecto de ley los artículos relevantes son
el 4 y el 5.
[13] De hecho, la norma ahora demandada del artículo 6,
que en el proyecto de ley era originalmente el artículo 5, aparecía en un artículo
distinto en el texto original del proyecto, que adicionaba un nuevo artículo al
Código Penal.
[14] Esta sigla significa: salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
[15] “El sufragante que acepte la
promesa, el dinero o la dádiva con los fines señalados en el inciso primero,
incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”.
[16] “Artículo 390 A.
Corrupción al proceso electoral. El sufragante que acepte la
promesa, el dinero o la dádiva con los fines señalados en el artículo anterior,
incurrirá en prisión de ocho (8) a once (11) años, multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. // La pena se
aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por
un servidor público”.
[17] Debe precisarse que la pena de
multa para el artículo 390 A es de 50 a 200 SMLMV.
[18] El concepto del Consejo Superior
de Política Criminal puede consultarse en el siguiente enlace:
http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/Conceptos/ConceptosCSPC/2015/14%20CSPC%20PL%20017%20de%202015%20Ca%CC%81mara%20(Delitos%20Electorales).pdf
[19] Páginas 1 a 11.
[20] Páginas 13 a 26.
[21] Conviene advertir que en el artículo 390 se describe
la conducta de quien ofrece beneficios y la de quien los acepta, pero no la de
quien ofrezca los sufragios de otros, pues esta última conducta está regulada
en el artículo 390 A del Código Penal, relativo al tráfico de votos.
[22] Supra 4.2.2.1.
[23] Ver, al respecto, https://www.cne.gov.co/component/phocadownload/category/89-decisiones-trashumancia
[24] Ídem.
[25] Ver las Sentencias SEP00050-2018, Radicación 50103,
del 13 de noviembre de 2018 y SEP 00100-2019, Radicación 52418 del 12 de
septiembre de 2019.
[26] Este análisis sigue el que en su momento hiciera la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 8 de agosto de
2007, en el proceso con radicado 24075.
[27] Supra 4.2.2.2.
[28] Ídem.
[29] Supra 2.
[30] Supra 3.
[31] Supra 2.2.
[32] En efecto, si el agente corrompido, ofrece votos
diferentes al suyo, incurriría en otro punible, descrito en el artículo 390 A del
Código Penal, con el nombre de tráfico de votos.
[33] Radicación 47675, dictada el 13
de febrero de 2019.
[34] En este guarismo y en los siguientes, se entiende
que es el número de meses más un día.
[35] En este guarismo y en los
siguientes, se entiende que es el número de SMLMV más un peso.
[36] Ver los artículos 55 y 58 del
Código Penal.
[37] Los cuartos de este punible, en principio, serían
los mismos del delito de fraude en inscripción de cédulas. Otra sería la
situación si el concierto es para cometer ciertos punibles considerados por la
ley como más graves (inciso segundo del artículo 340 del Código Penal), evento
en el cual la pena sería prisión de entre ocho y 18 años y multa de entre 2.700
y 30.000 SMLMV, o si se trata de un servidor público o de quien organice,
fomente, promueva, dirija, encabece, constituya o financie dicha actividad,
caso en el cual la pena aumentará en la mitad.
[38] Supra 4.2.2.2.