SU354-17
Sentencia SU354/17
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
Para el análisis de la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales es necesario tener en cuenta, en primer lugar, que se
trata de una posibilidad de carácter excepcional, sujeto al cumplimiento de los
parámetros formales y materiales fijados por esta Corporación.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
PRECEDENTE JUDICIAL-Definición
En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente
judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso
determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos
resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al
momento de emitir un fallo”. Asimismo, la doctrina lo ha definido como el
mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o
estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados
en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y
con circunstancias similares.
PRECEDENTE JUDICIAL
HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante
Se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente
horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades
del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el
precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior
jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El
precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los
principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al
derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente
vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia
dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del
juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas
cortes o de los tribunales.
VALOR VINCULANTE DEL
PRECEDENTE JUDICIAL DE ORGANOS DE CIERRE JURISDICCIONAL Y POSIBILIDAD DE
APARTAMIENTO-Jurisprudencia constitucional/FUERZA VINCULANTE DEL
PRECEDENTE JUDICIAL COMO FUENTE DE DERECHO-Alcance/PRECEDENTE
JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen
razones que justifiquen su decisión
SEPARACION DEL
PRECEDENTE-Carga argumentativa de transparencia y suficiencia del juez para
apartarse del precedente
DESCONOCIMIENTO DEL
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
FUERZA VINCULANTE DE
LA JURISPRUDENCIA DE ORGANOS JUDICIALES DE CIERRE-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Dimensiones diferentes
Esta Corporación ha sostenido que el principio de igualdad es uno de
los elementos más relevantes del Estado constitucional de derecho y lo ha
entendido como aquel que ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en
la misma situación fáctica y un trato diverso a quienes se hallan en distintas
condiciones de hecho. Lo anterior, encuentra sustento en el artículo 13 de la
Constitución Política, del cual se desprenden las diversas dimensiones de esta
garantía constitucional, a saber: (i) la igualdad formal o igualdad
ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las
disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su
aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de
discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no
solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como
prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los
derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y
(iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas
afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante
circunstancias fácticas desiguales.
IGUALDAD-Triple
papel en el ordenamiento constitucional
La igualdad
cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse
simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental;
carácter múltiple que se deriva de su consagración en preceptos de diferente
densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, el preámbulo constitucional establece entre los valores
que pretende asegurar el nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que
el artículo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente del principio
fundamental de igualdad y del derecho fundamental de igualdad; al igual que
existen otros mandatos dispersos en la Constitución, que actúan como normas
especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el
Constituyente.
PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Carácter relacional
La Corte ha
entendido que el principio de la igualdad posee un carácter relacional, lo que
quiere decir que: (i) deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho
susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación
entre las normas legales y ese principio; (ii) debe determinarse si esos grupos
o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un
punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar
idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato
distinto a ambos grupos; (iii) debe definirse un criterio de
comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a
la luz del sistema normativo vigente; y (iv) debe constatarse si un tratamiento
distinto entre iguales o un tratamiento igual entre desiguales es razonable; es
decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso
los derechos de uno de los grupos en comparación. En otras palabras, debe
acudirse a un juicio integrado de igualdad que parte
de un examen del régimen jurídico de los sujetos en comparación y permite
determinar si hay lugar a plantear un problema de trato diferenciado por
tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que en principio obligarían a
un trato igualitario.
SEGURIDAD
JURIDICA Y DERECHO A LA IGUALDAD-Vínculo
DERECHO A LA
IGUALDAD EN DECISIONES JUDICIALES-Obligación de los operadores
jurídicos de mantener la misma línea jurisprudencial
ACTUACIONES
JUDICIALES-Instrumentos para preservar seguridad jurídica y
derecho a la igualdad fijados por ordenamiento y jurisprudencia constitucional
La
uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite, entonces, que
los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la
efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la
seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales. Para ello, la
jurisprudencia ha fijado diferentes instrumentos: (i) la Constitución reconoce que la actividad de los
jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo una
garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el
punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la
ley”; (ii) la ley establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver
los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas
jurídicas; (iii) la Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen
entre sus competencias “la unificación de jurisprudencia como forma de precisar
con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las
diferentes áreas del ordenamiento jurídico”; (iv) la jurisprudencia
constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y
el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus propósitos
garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con
anterioridad”; y (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que
tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del
Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102).
REINTEGRO
Y DEVOLUCION DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADAS DE PERCIBIR COMO CONSECUENCIA
DE LA NULIDAD DE UN ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO-Alcance de la
jurisprudencia constitucional
CARRERA ADMINISTRATIVA-Contenido y
alcance
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general
en la administración pública
CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios que
justifican su relevancia en el Estado Social y de Derecho
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA
CARRERA ADMINISTRATIVA-Objetivos
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-No implica la
inamovilidad absoluta del empleado
REINTEGRO Y DEVOLUCION DE SALARIOS Y PRESTACIONES
DEJADAS DE PERCIBIR COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DE UN ACTO DE RETIRO DEL
SERVICIO-Precedente constitucional se aplica con
independencia de la designación en provisionalidad o en propiedad respecto de
un cargo de carrera
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por
desconocimiento del precedente constitucional contenido en la sentencia
SU556/14 respecto a monto de indemnización por despido sin motivación
Referencia: Expediente
T-5.882.857
Acción de
tutela instaurada por la Fiscalía General de la Nación contra la Sala Especial
de Decisión 20 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado.
Magistrado
Ponente (e.)
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Bogotá D.C.,
veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que confirmó el
emitido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
misma Corporación, en la acción de tutela instaurada por la Fiscalía
General de la Nación contra Sala Especial de Decisión 20 de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
I.    ANTECEDENTES
La Directora
Jurídica de la Fiscalía General de la Nación promovió acción de tutela contra Sala
Especial de Decisión 20 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al
debido proceso y a la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica,
buena fe y confianza legítima. Para fundamentar su demanda
relató el siguiente acontecer fáctico:
1.
Hechos
1.1.
Mediante la Resolución núm. 0-0853 del 23 de mayo
de 1994, la entidad nombró en provisionalidad al señor Augusto Ramírez Zuluaga
en el empleo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán.
Luego, por Resolución núm. 0918 del 2 de mayo de 1996, fue declarado
insubsistente con motivo del mejoramiento del servicio.
1.2.
El señor Augusto Ramírez Zuluaga interpuso demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo
desvinculó de la Fiscalía General de la Nación y solicitó el reintegro a un
cargo igual o de superior jerarquía, así como las prestaciones sociales dejadas
de percibir desde la fecha de la desvinculación.
1.3.
El demandante señaló que el acto administrativo
acusado fue expedido con desviación del poder, por cuanto no obedeció a la
mejora del servicio. Relató que para ingresar a la Fiscalía acreditó todos los
requisitos exigidos en el concurso de méritos y siempre se caracterizó por la
idoneidad y responsabilidad en el ejercicio de las funciones. Así mismo, adujo
que la persona nombrada en su reemplazo no contaba con las calidades y
experiencia requerida, ya que para el momento de su nombramiento tenía poco
tiempo en el ejercicio profesional.
1.4.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo
del Cauca en sentencia de 14 de julio de 1998 negó las pretensiones de la
acción al considerar que aun cuando el actor afirmó haber logrado su ingreso al
organismo previa aprobación del concurso de méritos, lo cierto era que en el
expediente no obraba prueba a partir de la cual pudiera afirmarse que se
encontraba inscrito en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la
Nación. El Tribunal concluyó que lo único que se encontraba probado era el
nombramiento en provisionalidad del señor Ramírez Zuluaga, por lo que era un
empleado de libre nombramiento y remoción respecto del cual el nominador podía
declarar en cualquier momento la insubsistencia, sin necesidad de motivar el
acto.
1.5.
Esa decisión fue apelada por el demandante y
decidida por la Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, que mediante fallo del 5 de noviembre de
1999 confirmó la determinación del a quo con sustento en similares
argumentos.
1.6.
Contra el fallo de segunda instancia, el señor
Augusto Ramírez Zuluaga presentó recurso extraordinario de revisión, aduciendo
como causal aquella en virtud de la cual con posterioridad a la sentencia
fueron recobrados documentos decisivos con los que se hubiere proferido una
decisión diferente, los cuales no fueron aportados por la ocurrencia de un caso
fortuito o fuerza mayor, o por obra de la parte contraria.
1.7.
Este recurso fue resuelto por la Sala Especial de
Decisión 20 del Consejo de Estado en sentencia del 3 de marzo de 2015. Esa Sala
encontró que el juez de primera instancia ordenó oficiar a la Fiscalía para que
allegara copia de la hoja de vida del demandante, sin embargo, la documentación
remitida en nada acreditaba que este hubiera ingresado al sistema de carrera de
la entidad, incluso, el único documento relevante era la resolución de
nombramiento en provisionalidad. Determinó que pese a ello y aun cuando no se
había remitido toda la documentación relativa a la hoja de vida, el Tribunal
Administrativo profirió sentencia desestimando las pretensiones de la demanda y
el recurso de apelación fue resuelto por el Consejo de Estado en igual sentido.
Luego de ello, el 26 de noviembre del mismo año, la Fiscalía remitió el
complemento de la información.
1.8.
Halló probado que se trataba de documentos
decisivos que si bien existían al momento de proferir las decisiones de
instancia, por razones atribuibles a la entidad demandada no fueron
incorporados en la oportunidad establecida en el ordenamiento jurídico. Dichos
documentos, según expuso, ofrecían certeza sobre los derechos de carrera que le
asistían al señor Ramírez Zuluaga.
1.9.
Manifestó la Sala Especial de Decisión del Consejo
de Estado que en 1994 la Fiscalía realizó una convocatoria para proveer
mediante concurso público algunos cargos vacantes, advirtiendo que dicho
proceso no constituía un concurso de méritos que permitiera el ingreso a la
carrera. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991,
vigente para la fecha, sustituido por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996,
tanto el cargo de Fiscal Local y Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y
Promiscuos eran de carrera, por lo que “con la nota aclaratoria incluida en
la convocatoria la entidad demandada pretendía restarle fuerza vinculante a
esta para efectos de adquirir derechos de carrera”.
1.10.
Concluyó que el nombramiento en provisionalidad
era abiertamente contrario a la Constitución y a las normas que regulaban el
sistema de carrera en la Fiscalía. En virtud de lo anterior, declaró la
prosperidad del recurso, infirmó la sentencia de 5 de noviembre de 1999, decretó
la nulidad de la Resolución núm. 0918 del 2 de mayo de 1996 y ordenó el
reintegro del demandante al cargo de Fiscal Local de la Dirección de Fiscalías
de Popayán o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de los
sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones
dejadas de percibir desde cuando se produjo el retiro hasta su reintegro
efectivo. Lo anterior, en los siguientes términos:
“Sobre el particular, la Sala encuentra que el juez de primera
instancia, mediante auto de 2 de mayo de 1997, ordenó oficiar a la Fiscalía
General de la Nación para que allegara copia de la hoja de vida del Doctor
Augusto Ramírez Zuluaga, con todos los anexos que obraran en ella.
No obstante, la documentación remitida por la Oficina de Desarrollo
Humano de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Popayán en nada
acreditaba que el señor Augusto Ramírez Zuluaga había ingresado al sistema de
carrera de la entidad. Ciertamente, el único documento que resultaba relevante
era la Resolución núm. 0-0853 de 30 de mayo de 1994, por la cual se hicieron
algunos nombramientos en provisionalidad, dentro del que figuraba el
recurrente. (…)
Pese a lo anterior y teniendo en cuenta que no se había remitido al
plenario toda la documentación relativa a la hoja de vida del recurrente, el
Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia desestimando las
pretensiones de la demanda.
El recurso de apelación fue resuelto por la Sección Segunda de esta
Corporación mediante sentencia de 5 de noviembre de 1999, y tan solo, el 26 del
mismo mes y año, el Analista de Desarrollo Humano de la Dirección Seccional de
Popayán, manifestó remitir ‘complemento’ de la documentación. (…)
Así las cosas, para la Sala es claro que los elementos de juicio allegados
con posterioridad a la sentencia objeto de recurso, permiten concluir la
configuración de la causal invocada, como quiera que se trata de documentos
decisivos que si bien existían al momento de proferir las decisiones de
instancia, por razones atribuibles a la Fiscalía General de la Nación, no
fueron incorporados al proceso en la oportunidad establecida por el
ordenamiento jurídico.
Se trata de documentos que ofrecen certeza sobre los derechos de
carrera que le asistían al señor Augusto Ramírez Zuluaga, y en virtud de los
cuales, a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, debió anteceder
la calificación insatisfactoria en el desempeño del cargo.
Lo expuesto permite concluir que, en efecto, en el año 1994, la
Fiscalía General de la Nación realizó convocatoria para proveer mediante
concurso público, algunos cargos que se encontraban vacantes, advirtiendo que
dicho proceso no constituía un concurso de méritos que permitiera el ingreso a
la carrera de quienes aprobaran cada una de las etapas.
En esta oportunidad, el señor Augusto Ramírez Zuluaga, participó como
aspirante a uno de los cargos de Fiscal Local de la Dirección Seccional de
Fiscalías de Popayán, y una vez superó cada una de las etapas del concurso, fue
incluido en el listado de personas elegibles, con posterioridad a lo cual fue
nombrado en provisionalidad. (…)
Sobre el particular, es del caso resaltar que de acuerdo con el
artículo 66 del Decreto 2699 de 1991 -vigente para la fecha- sustituido por el
artículo 130 de la Ley 270 de 1996, tanto el cargo de Fiscal Local y Fiscal
Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, eran de carrera, y aunque con la
nota aclaratoria incluida en la convocatoria la entidad demandada pretendía
restarle fuerza vinculante a esta para efectos de adquirir derechos de carrera,
es claro que la misma, en el sub examine, involucraba un cargo cuya provisión
es reglada y para los cuales debían surtirse las etapas propias del concurso de
méritos como en efecto sucedió.
La Sala advierte que el nombramiento en provisionalidad del señor
Augusto Ramírez resultaba abiertamente contrario a la Constitución y a las
normas que regulaban el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación,
como quiera que ese tipo de nombramiento solo tiene lugar en los eventos en que
no se ha surtido el concurso de méritos para proveer de manera definitiva los
cargos de carrera que se encuentran vacantes”[1].
1.11.
En el numeral quinto de la referida sentencia, el
Consejo de Estado profirió una orden en los siguientes términos: “QUINTO.
DECLÁRESE que para todos los efectos legales no constituye doble asignación
recibida del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga
parte mayoritaria el Estado, lo percibido por el libelista desde la fecha de la
insubsistencia hasta la fecha del reintegro a la Fiscalía General de la Nación”.
1.12.
La entidad accionante manifiesta que esa
Corporación desconoció el precedente judicial sobre la materia, en tanto que de
la indemnización a efectuar no ordenó realizar los descuentos “por
concepto de lo percibido por el beneficiario en el desempeño de otras entidades
públicas o de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Este
descuento busca evitar el enriquecimiento sin causa, la doble asignación del
tesoro público y, en consecuencia, materializar lo establecido en el artículo
128 de la Constitución Política. No obstante, el numeral 5º de la parte
resolutiva de la providencia del 3 de marzo de 2015 impide que la Fiscalía
General de la Nación efectué tal descuento.” (Negrillas del texto).
1.13.
Explica que la suma indemnizatoria que debe pagar
la Fiscalía General de la Nación al señor Ramírez Zuluaga corresponde al lapso
comprendido entre la declaratoria de insubsistencia, en 1996, hasta el
reintegro efectivo, posterior al 3 de marzo de 2015, esto es, más de 19 años de
salarios y prestaciones dejados de percibir. No obstante, en ese mismo periodo
percibió recursos del Tesoro Público por un término de 11 años y 6 meses,
cuando laboró como Fiscal Delegado y Defensor Público. A su juicio, la entidad
debe pagar una indemnización exorbitante de aproximadamente 2 mil millones de
pesos, lo que constituye un enriquecimiento sin causa, una vulneración directa
al artículo 128 de la Constitución y el desconocimiento del precedente
judicial.
1.14.
Sobre este último argumento, la Fiscalía advierte
que en diversos pronunciamientos, puntualmente en las sentencias T-656 de 2011,
SU-691 de 2011, T-961, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015, SU-054 de 2015, entre
otras, la Corte Constitucional limitó el pago de los salarios y prestaciones
sociales a aquellas efectivamente dejadas de percibir, es decir, que de ese
monto debe descontarse lo que el beneficiario percibió del tesoro público
durante el mismo periodo de tiempo, con el fin de no contrariar lo consagrado
en el artículo 128 de la Carta.
1.15.
En orden a lo expuesto solicita notificar a la
Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y al señor Augusto
Ramírez Zuluaga del presente trámite de tutela. Asimismo, declarar que la
sentencia del 3 de marzo de 2015, vulneró los derechos fundamentales a la
igualdad, a la seguridad jurídica y los principios de buena fe y confianza
legítima de la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, revocarla y
ordenarle a la autoridad judicial proferir nueva decisión conforme al
precedente constitucional y con respeto del artículo 128 de la Constitución
Política.
2.
Contestación de las entidades accionadas.
2.1.
El señor Augusto Ramírez Zuluaga, vinculado al proceso mediante Auto del
3 de junio de 2016, contestó la tutela mediante escrito allegado el 24 de junio
de 2016. Señala que la Fiscalía General de la Nación “miente” cuando
afirma que solo hasta el 28 de marzo de 2016 tuvo conocimiento de que había
trabajado para ese ente, por cuanto las hojas de vida reposan no solo en la
seccional donde labora el funcionario sino en la oficina central de Bogotá. Considera
que en este caso operó “el fenómeno de la caducidad” por la inactividad
de la parte accionante, razón por la cual la tutela debía declararse
improcedente.
2.2.
Las demás partes guardaron silencio.
3.
Sentencias de tutela objeto de revisión.
3.1.
Primera instancia.
La Sección Cuarta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia de 30 de
agosto de 2016, negó la acción de tutela por cuanto carecía del requisito de
inmediatez. Encontró que la providencia cuestionada, esto es, la
que resolvió el recurso extraordinario de revisión, fue proferida el 3 de marzo
de 2015 y se notificó mediante edicto fijado el 10 de julio de 2015 y desfijado
el 14 del mismo mes y año. Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 19
de mayo de 2016, es decir, más de 10 meses después, por lo que se superó el
término de los 6 meses que se estima como razonable para interponer la
solicitud de amparo.
3.2.
Impugnación
La Fiscalía General de la Nación
impugnó la anterior decisión argumentando que no existe falta del requisito de
inmediatez en el ejercicio de la acción.
En primer lugar, señaló que como la
orden del Consejo de Estado fue abstracta en tanto que no se estableció un
monto específico como indemnización sino que dispuso el reintegro y el pago de
lo dejado de devengar por el actor desde la insubsistencia hasta su reintegro,
en principio la Dirección Jurídica de la entidad no encontró objeción adicional
al cumplimiento del pago y, por lo anterior, continuó con el trámite
administrativo.
No obstante, realizada la
preliquidación del monto a pagar y cuando la Subdirección Seccional de Apoyo a
la Gestión del Cauca allegó a la Dirección Jurídica la historia laboral
completa del actor -información que fue remitida en su totalidad el 28 de marzo
de 2016-, se pudo constatar que el señor Augusto Ramírez Zuluaga laboró durante
11 años y 6 meses en la misma institución y en la Defensoría del Pueblo, de
suerte que durante su desvinculación percibió sumas del erario público. De ese
modo, fue durante el trámite administrativo correspondiente para dar
cumplimiento a la decisión judicial, cuando se advirtió el grave detrimento
patrimonial que implicaba el pago de lo ordenado, razón por la cual fue en ese
momento cuando decidió interponer la acción de tutela.
3.3.
Segunda instancia
Mediante sentencia del 14 de
octubre de 2016, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado confirmó la decisión del a quo, bajo el argumento
de que la procedencia excepcional de las acciones de tutela contra providencias
judiciales no se puede supeditar a que las entidades estatales
efectúen el trámite administrativo para advertir si con lo ordenado por el juez
ordinario se vulneran o no sus derechos, o si cumplir lo resuelto implica un
detrimento patrimonial grave. En ese orden, la Fiscalía General de la Nación debió
cuestionar en un término razonable el fallo que acusa y no esperar a si el
señor Ramírez Zuluaga había percibido otros ingresos desde la fecha de
insubsistencia para debatir la procedencia de los descuentos pertinentes.
Así las cosas, estimó que no
existe una explicación válida para el ejercicio de la acción de tutela por
fuera del tiempo razonable y proporcional adoptado por esa Corporación, máxime
si se tiene en cuenta que no hay un motivo válido que justifique la inactividad
de la accionante. De igual forma, concluyó que no se acreditó un nexo causal
entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos
fundamentales de la parte interesada.
4.
Pruebas
Entre las pruebas
aportadas en el trámite de la acción de tutela la Sala destaca las siguientes:
-
Sentencia del 3 de marzo de 2015 proferida por la
Sala Especial de Decisión 20 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado (Cuaderno principal, folios 45 a 67).
-
Extracto de la historia laboral del señor Augusto
Ramírez Zuluaga registrada en el Sistema de Información de Planta y personal de
la Fiscalía General de la Nación. (Cuaderno principal, folios 83 a 87).
-
Certificados de servicios prestados expedido por la
Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión del Cauca y correos electrónicos
correspondientes (Cuaderno principal, folios 69 a 82).
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La Sala
Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones
proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución
Política, y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario
2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema jurídico.
2.1. Con base en
los hechos descritos, corresponde a la Sala Plena de esta Corporación
determinar si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En caso
afirmativo, pasará la Sala a estudiar de fondo si las autoridades judiciales
accionadas incurrieron en alguna de las causales específicas de procedibilidad.
2.2. La Corte
precisa que en este caso no se cuestiona la integralidad de la sentencia
proferida por la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado sino uno de
sus numerales respecto a la manera o mecanismo aplicable para el cumplimiento
de la decisión, consistente en que no constituye doble asignación del erario
público lo percibido por el demandante en otras entidades desde la fecha de la
insubsistencia hasta el momento del reintegro. Bajo ese entendido, los
problemas jurídicos que se abordarán se limitan a lo dispuesto en el numeral
quinto del fallo del 3 de marzo de 2015, mediante el cual se resolvió el
recurso extraordinario de revisión.
2.3. El contexto en
el que se inscribe este asunto parte de que cuando una persona, que se
encuentra vinculada al servicio del Estado, es declarada insubsistente en su
cargo pero, posteriormente, se determina que ese retiro se dio en contravía de
la ley y la Constitución, tiene derecho a ser reintegrada al cargo que venía
desempeñando o a uno de superior jerarquía, y a recibir como restablecimiento
de su derecho los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la
desvinculación ilegal. Sin embargo, la problemática surge de si el
restablecimiento del derecho supone la devolución de los salarios y
prestaciones para un periodo de tiempo en el que el empleado se desempeñó en
otro cargo, recibiendo así no solo los salarios y prestaciones por concepto de
la prestación del servicio, sino también los emolumentos por el reintegro que
se ordena como consecuencia del retiro ilegal.
Como se abordará más adelante, la
jurisprudencia del Consejo de Estado, inicialmente, adoptó la postura según la
cual la orden de descuento de lo percibido por concepto del
desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno entre un acto de
desvinculación y el reintegro se ajusta a derecho. No obstante, esta tesis no
ha sido pacífica puesto que en otros casos ha llegado a la conclusión que no se
pueden ordenar los descuentos en los referidos términos.
La Corte Constitucional, por el contrario, a través de una línea
uniforme ha concluido que la solución que fija como indemnización los salarios
dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro
efectivo, es incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan
el Estado social y constitucional de derecho, ya que una indemnización así
concebida resulta excesiva, pues no es posible presumir que la persona
permaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el
conflicto jurídico. Según la Corte, no hacer el descuento sería aceptar que una
persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo
período. Además, al resultar desvinculado, aún por un acto viciado de nulidad,
la persona debe asumir la carga de su propio sostenimiento. Bajo ese entendido,
la fórmula aplicable es disponer que su reintegro se realice sin solución de
continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados
de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral,
público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona,
indemnizando de ese modo el daño realmente causado.
Sin embargo, los pronunciamientos
de esta Corporación han sido con ocasión de las acciones de tutela interpuestas
por personas que fueron nombradas en provisionalidad en cargos de carrera y que
fueron desvinculadas a través de un acto sin motivación.
2.4. Entonces, partiendo primero de la jurisprudencia sentada por esta Corporación sobre la
materia y, segundo, que en este caso la persona beneficiaria de la condena no
debió ser nombrada en provisionalidad sino que hacía parte de la carrera
administrativa de la entidad, se debe determinar: (i) ¿si el mencionado
precedente constitucional se predica únicamente de las personas vinculadas en
provisionalidad, o se aplica a aquellos casos en que la persona beneficiaria
del restablecimiento del derecho ostentaba un cargo de carrera administrativa
luego de haber aprobado un concurso de méritos? De ser así, (ii) ¿la decisión
adoptada por la autoridad judicial accionada vulneró los derechos de la
Fiscalía General de la Nación al debido proceso por desconocimiento del
precedente constitucional y a la igualdad en las decisiones judiciales?
2.5. Para resolver los problemas jurídicos planteados la Corte
analizará los siguientes asuntos: (i) procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales; (ii) desconocimiento
del precedente judicial como causal específica de procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) el derecho a la igualdad
en las decisiones judiciales; (iv) reintegro y devolución de salarios y
prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de
retiro del servicio; (v) principio constitucional de la estabilidad laboral y
la carrera administrativa como regla general fundada en el mérito; (vi) el
precedente constitucional sobre el reintegro y la devolución de salarios y
prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de
retiro del servicio, se aplica con independencia de la designación en
provisionalidad o en propiedad respecto de un cargo de carrera. Por último, (vii) analizará el caso en concreto.
3.
Procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[2]
3.1.
En numerosas ocasiones la Corte Constitucional se
ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, por lo que ahora la Sala recordará la jurisprudencia sobre la
materia.
El artículo 86 de la Carta Política establece que a través
de ese mecanismo constitucional puede reclamarse la protección de los derechos
fundamentales cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad
pública. De la lectura de esta disposición se desprende que el Constituyente de
1991 no realizó distinción alguna respecto de los ámbitos de la función pública
en los cuales tales derechos podrían resultar vulnerados. Por ello, la acción
de tutela procede contra los actos o las decisiones proferidas en ejercicio de
la función jurisdiccional.
Ha señalado la Corte que esa regla se deriva del texto de
la Constitución Política en concordancia con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (aprobada mediante la Ley 16 de 1972) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (aprobado mediante la Ley 74 de 1968), que
reconocen que toda persona podrá hacer uso de mecanismos judiciales ágiles y
efectivos que los ampare contra la violación de sus derechos, aún si esta se
causa por quienes actúan en ejercicio de funciones oficiales.
3.2.
Ante el aumento del uso de la acción de tutela
contra esta clase de decisiones, la jurisprudencia constitucional se vio en la
necesidad de imponer unos límites a su ejercicio. Es así como en la sentencia
C-543 de 1992 la Corte declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto
Estatutario 2591 de 1991, que como regla general permitían la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales.
Determinó que si bien los funcionarios judiciales son
autoridades públicas, ante la importancia de principios como la seguridad
jurídica, la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial, tal
procedencia debía ostentar un carácter excepcional frente a las “actuaciones
de hecho” que impliquen una grave vulneración a los derechos fundamentales.
Por eso, en los primeros pronunciamientos de esta Corporación se sostuvo que
tal procedencia era permitida únicamente en los casos en los que en las
decisiones judiciales se incurriera en una “vía de hecho”, esto es,
cuando la actuación fuera “arbitraria y caprichosa y, por lo tanto,
abiertamente violatoria del texto superior”[3].
Más adelante, la Corte redefinió el espectro de afectación
de los derechos fundamentales y manifestó que “va más allá de la burda
transgresión de la Constitución”, incluyendo entonces los casos en los que,
por ejemplo, el juez se aparta de los precedentes sin la debida justificación o
cuando “la interpretación que desarrolla se desborda en perjuicio de los
derechos fundamentales de los asociados”[4].
3.3.
Posteriormente, en la sentencia C-590 de 2005 la
Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, contenida en el
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía ejercer la acción de tutela
contra decisiones de casación en materia penal.
En dicha providencia, partiendo de la
excepcionalidad de este mecanismo, acompasado con el propósito de asegurar el
equilibro entre los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía
e independencia judicial, se sistematizaron diferentes requisitos denominados “criterios
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”,
dentro de los cuales se distinguen unos de carácter general y otros de carácter
específico.
Los primeros han sido fijados como restricciones de
carácter procedimental o presupuestos indispensables para que el juez de tutela
aborde el análisis de fondo, es decir, aquellos que habilitan la interposición
de la acción, los cuales fueron definidos por la Corte como “requisitos
generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales”. A
continuación, se reseña la clasificación realizada en la mencionada
sentencia:
“24. Los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar
a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda
claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber
del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico
le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de
asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se
correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades
judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las
decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el
cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez,
es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal,
debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre
que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin
que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación,
proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por
decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”. (Resaltado fuera de texto).
En cuanto a los requisitos específicos, la citada
providencia mencionó que una vez acreditados los requisitos generales, el juez
debía entrar a determinar si la decisión judicial cuestionada por vía de tutela
configura un yerro de tal entidad que resulta imperiosa su intervención. Así,
mediante las denominadas “causales especiales de procedibilidad de la tutela
contra providencias judiciales”, la Corte identificó cuáles serían tales
vicios, en los siguientes términos:
“25. Ahora, además de los requisitos generales
mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia
judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales
especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. (…)
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando
el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en
que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución”.
3.4.
Con base en lo anterior, para el análisis de la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es necesario
tener en cuenta, en primer lugar, que se trata de una posibilidad de carácter
excepcional, sujeto al cumplimiento de los parámetros formales y materiales
fijados por esta Corporación. Además, deben encontrarse acreditados cada uno de
los requisitos generales expuestos, que le permitan al juez de tutela realizar
un examen constitucional de las decisiones judiciales puestas a su
conocimiento. Asimismo, habrá de demostrarse la existencia de, por lo menos,
una de las causales específicas o defectos enunciados.
4.
Desconocimiento del precedente judicial como
causal específica de procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
4.1.
Según lo consagrado en
los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las
jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte
Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e
integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al
interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos por
ellas emitidos se conviertan en precedente judicial de obligatorio
cumplimiento.
En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente
judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso
determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos
resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al
momento de emitir un fallo”[5]. Asimismo, la doctrina lo ha
definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare
decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de
criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en
situaciones posteriores y con circunstancias similares[6].
Bajo ese entendido y de acuerdo a la autoridad que emitió el
pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el
precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por
autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y
(ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el
superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia[7].
El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los
principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima[8],
sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el
precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la
jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía
judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de
las altas cortes o de los tribunales.
4.2.
Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional ha reconocido el valor del precedente judicial
de la ratio decidendi de sus decisiones, tanto en materia de
constitucionalidad como en materia de tutela[9].
En la sentencia C-104 de 1993 manifestó que las decisiones de la Corte
Constitucional tienen naturaleza erga omnes y, además, no constituyen un
criterio auxiliar de interpretación sino que “la jurisprudencia
constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de
suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación
ulterior”.
En sede de tutela, esta Corporación también se refirió a este asunto en
la sentencia T-260 de 1995, oportunidad en la que sostuvo lo siguiente:
“Es verdad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamente,
uno de los principios de la administración de justicia es el de la autonomía
funcional del juez, en el ámbito de sus propias competencias (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), pero
ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador para aplicar los
preceptos constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria
(artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por
esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la
Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la
normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o
contrarían, no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la
penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la
Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido
entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina
constitucional que le corresponde fijar”[10].
Más adelante, la Corte señaló que las autoridades públicas, tanto
administrativas como judiciales, están obligadas a acatar los precedentes que
fije la Corte Constitucional[11]. De igual forma, preciso que si bien
es cierto que la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia,
la ratio decidendi constituye un precedente de obligatorio cumplimiento
para las autoridades públicas, “ya que además de ser el fundamento normativo
de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada, la
correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación de una norma”[12].
La jurisprudencia de este Tribunal ha sostenido incluso que en sus
decisiones, respecto a la interpretación de la Constitución en materia de
derechos fundamentales, tienen prevalencia respecto de la interpretación que
sobre la misma realicen los demás órganos judiciales, al habérsele encargado la
guarda de la supremacía de la Constitución.
Esto se refuerza a partir de las consideraciones expuestas en la
sentencia C-816 de 2011 en la que la Corte declaró exequibles los incisos primero y séptimo del artículo 102 de la
Ley 1437 de 2011, luego de indicar que las autoridades al extender los efectos
de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de
Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben
observar de preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que
interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los
asuntos de su competencia.
De igual forma, lo
expresó en la sentencia C-539 de 2011, oportunidad en la que declaró exequible la expresión “que en materia ordinaria o
contenciosa administrativa”  contenida en el artículo 114 de la
Ley 1395 de 2010, bajo el argumento de que los precedentes jurisprudenciales de
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, deben respetar la interpretación vinculante
que realice la Corte Constitucional, la cual es prevalente en materia de
interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general.
4.3.
Lo dicho previamente no conlleva necesariamente a
que en todos los casos los jueces deban acogerse al precedente judicial.
Existen ciertos eventos en los que la autoridad puede desligarse del mismo,
siempre que argumente de manera rigurosa y clara las razones por las cuales
procede de ese modo.
Este Tribunal explicó que el apartamiento judicial del precedente
es la
potestad de los jueces de distanciarse de la jurisprudencia de los órganos
jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial
constitucional[13].
Para que sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de
consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las
corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a
situaciones similares a las falladas en ella. Sobre el particular expuso:
“Según lo establecido
en su larga jurisprudencia por este tribunal, una vez identificada la
jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de
la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las
razones del apartamiento, bien por: (i)  ausencia de identidad
fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con
las interpretaciones  normativas realizadas en la decisión precedente;
(iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea
jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del
precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas
jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo
y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el
caso que se juzga”[14].
4.4.    Bajo ese entendido, el
desconocimiento del precedente sin la debida justificación por parte del juez
configura un defecto sustantivo como causal específica de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales.
La Corte Constitucional ha establecido que una providencia judicial
adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica
una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de las razones
previstas por la normatividad; (ii) aplica un precepto manifiestamente
inaplicable al caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la
Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realice una
interpretación contraevidente o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv)
se aparta del precedente judicial -horizontal o vertical- sin justificación
suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre
que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso”[15].
A fin de mantener
firmeza en las posiciones adoptadas y en aras de proteger los derechos a la
seguridad jurídica y a la igualdad, en razón a que no resulta justo que casos
similares se resuelvan de manera diferente, los Tribunales y las Altas Cortes
deben considerar estos principios al momento de tomar sus decisiones, toda vez
que estas se convertirán en precedente judicial para los administradores de
justicia y su no aplicación devendría en la causal referida. No obstante, tal
regla tiene su excepción y se basa, precisamente, en aquellos momentos en que
el funcionario desee apartarse del precedente establecido, sustentando y motivando
las razones por las que omitió su aplicación.
Lo anterior, ha
tenido respaldo en distintos pronunciamientos de este Tribunal acogidos en la
sentencia T-794 de 2011, en la cual se reiteró que el juez solo puede apartarse
de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla
los siguientes requisitos: (i) haga referencia al precedente que abandona, lo
que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si
nunca hubiera existido (principio de transparencia); y (ii) ofrezca una carga
argumentativa seria mediante la cual explique de manera suficiente y razonada
los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias
decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía.
En sede de control
abstracto, la Corte también resaltó la importancia de la carga argumentativa
para justificar el apartamiento del precedente judicial, en los siguientes
términos:
“Asimismo, la carga argumentativa del juez que se
desliga del precedente implica una exigencia tal, que si él no realiza una
debida justificación de las razones que lo alejaron de tal precedente
constitucional se genera un defecto que puede viciar la decisión. El
desconocimiento, sin debida justificación, del precedente judicial configura un
defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas
las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical, en
virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[16].
Por lo cual y a pesar de la regla general de obligatoriedad del precedente
judicial, siempre que el juez exprese contundentemente las razones válidas que
lo llevaron a apartarse del precedente constitucional, su decisión será
legítima y acorde a las disposiciones legales y constitucionales”[17].
4.5.
Ahora bien, el desconocimiento del precedente
constitucional tiene su origen en la aplicación directa de la regla superior
contenida en el artículo 13 de la Carta Política (derecho a la igualdad). Al
ser este Tribunal el encargado de salvaguardar la integridad y la supremacía de
la Constitución, de fijar los efectos de los derechos fundamentales y
determinar el sentido en el que debe interpretarse la Constitución, sus pronunciamientos
constituyen un precedente excepcional de obligatorio cumplimiento para todos.
Sobre el
desconocimiento del precedente constitucional como defecto constitutivo de una
causal especifica de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales esta Corporación ha señalado que se predica únicamente de los
pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional[18] y
se presenta cuando el funcionario, al resolver un caso concreto, se aparta de
la interpretación dada por este Tribunal. Al respecto:
“La interpretación de la Constitución, que además permite materializar
la voluntad del constituyente, tiene como propósito principal, oriental el
ordenamiento jurídico hacia los principios y valores constitucionales
superiores. No reconocer entonces el alcance de los fallos constitucionales
vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el
ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión
concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones
ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca
del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Que perturba, además la
eficiencia y la eficacia institucional, en la medida en que se multiplica
innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en
definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no
puede ser negada en nuestra organización judicial”[19].
Es preciso resaltar
que los fallos emitidos por la Corte irradian dos tipos de efectos: en el caso
de los fallos de control abstracto de constitucionalidad estos hacen tránsito
a cosa juzgada constitucional, de ahí que se ha reconocido su carácter
vinculante, obligatorio y de fuente de derecho; por el contrario, los efectos
de los fallos de tutela en principio son inter partes. No obstante,
existe un punto de encuentro y es que ambos fallos se deben observar, no solo
por reconocer que la Constitución es norma superior, sino para garantizar el
derecho a la igualdad de los administrados[20].
4.6.
Los efectos inter partes de las acciones de
tutela en ocasiones pueden hacerse extensivos en virtud del alcance de la
revisión que realiza el Tribunal Constitucional. En este sentido, la
vinculación de los jueces de tutela a los precedentes constitucionales, resulta
relevante para la unidad y la armonía del ordenamiento jurídico como un
conjunto estrechamente relacionado a la Constitución. Por tal razón, de no
acogerse un precedente constitucional, la consecuencia devendría en restarle
fuerza normativa a la Carta, ya que cada juez podría interpretar la norma
constitucional como quisiera, desarticulando el sistema jurídico de las
interpretaciones hechas a Constitución.
Se entiende, entonces, que aunque existe un valor vinculante del
precedente y la obligación de los jueces de acogerse a este en sus decisiones,
esto no implica que dicha obligación coarte la libertad de decisión del juez o
la autonomía judicial consagrada en la Constitución, porque existe la
posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del precedente si
cumple con los requisitos establecidos para ello, siempre que cumplan
debidamente la carga argumentativa.
5.
El derecho a la igualdad en las decisiones judiciales.
Reiteración de jurisprudencia
5.1.     Esta Corporación ha sido enfática en señalar que el precedente judicial
no está limitado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino que se
extiende a las Altas Cortes. En la sentencia C-335 de 2008, la Corte se refirió
a las decisiones de todos los órganos de cierre jurisdiccional y reiteró el
carácter vinculante de su jurisprudencia, en los siguientes términos:
“Reconocerle fuerza
vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano,
lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y
económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la
vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por
cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de
los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad
jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares”.
De manera similar se pronunció la Corte en la sentencia C-816 de 2011,
al sostener que la fuerza vinculante de las Altas Cortes surge de su definición
constitucional como órganos de cierre, “condición que les impone el deber de
unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones”.
La importancia de este precedente también fue explicada recientemente
en la sentencia SU-053 de 2015, al señalar que cuando emana de los Altos
Tribunales de Justicia adquiere un carácter ordenador y unificador “que
busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad,
confianza, certeza del derecho y debido proceso”. Sobre el particular
explicó:
“En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de
jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los
operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene
contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de
traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas
interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia
ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea
el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo
lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en
pro de la igualdad”.
5.2.    El principio de igualdad adquiere especial relevancia en este punto, si
se tiene en cuenta que un trato diferenciado por parte de los jueces a los
ciudadanos cuyos casos se fundamentan en iguales supuestos fácticos
transgrediría ese principio constitucional[21]. Al respecto, es
preciso reiterar que el principio de igualdad es a su vez expresión del
principio de legalidad, en tanto “el ejercicio de las funciones
administrativa y judicial transcurre en el marco del estado constitucional de
derecho y entraña la concreción del principio de igualdad de trato y protección
debidos a los ciudadanos, en cumplimiento del fin estatal esencial de
garantizar la efectividad de los derechos, y en consideración a la seguridad
jurídica de los asociados, la buena fe y la coherencia del orden jurídico. Lo
que conduce al deber de reconocimiento y adjudicación igualitaria de los
derechos, a sujetos iguales, como regla general de las actuaciones judiciales y
administrativas”[22].
Esta
Corporación ha sostenido que el principio de igualdad es uno de los elementos más relevantes del Estado constitucional de
derecho y lo ha entendido como aquel que ordena dar un trato igual a quienes se
encuentran en la misma situación fáctica y un trato diverso a quienes se hallan
en distintas condiciones de hecho.
Lo anterior,
encuentra sustento en el artículo 13 de la Constitución Política, del cual se
desprenden las diversas dimensiones de esta garantía constitucional, a saber:
(i) la igualdad formal o igualdad ante la ley,
relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas
dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las
personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la
legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre
una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución
Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la
prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio
de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas
para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias
fácticas desiguales[23].
En el mismo
sentido, ha sostenido que la igualdad cumple un triple papel en nuestro
ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un
principio y de un derecho fundamental; carácter múltiple que se deriva de su
consagración en preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas
funciones en nuestro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el preámbulo
constitucional establece entre los valores que pretende asegurar el nuevo orden
constitucional la igualdad, mientras que el artículo 13 de la Carta ha sido
considerado como la fuente del principio fundamental de igualdad y del derecho
fundamental de igualdad; al igual que existen otros mandatos dispersos en la
Constitución, que actúan como normas especiales que concretan la igualdad en
ciertos ámbitos definidos por el Constituyente[24].
La Corte ha
entendido que el principio de la igualdad posee un carácter relacional, lo que
quiere decir que: (i) deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho
susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación
entre las normas legales y ese principio; (ii) debe determinarse si esos grupos
o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un
punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar
idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato
distinto a ambos grupos; (iii) debe definirse un criterio de
comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes
fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y (iv) debe constatarse si un
tratamiento distinto entre iguales o un tratamiento igual entre desiguales es
razonable; es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no
restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación[25].
En otras palabras, debe acudirse a un juicio integrado de igualdad que parte de un examen del régimen jurídico de los
sujetos en comparación y permite determinar si hay lugar a plantear un problema
de trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que
en principio obligarían a un trato igualitario[26].
5.3.
Ahora bien, por otro lado, esta
Corporación también se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la
obligación constitucional de promover la seguridad jurídica y
el deber de garantizar la igualdad de trato en las actuaciones judiciales.
Al respecto, explicó que este principio permite a los ciudadanos prever las reglas que les
serán aplicadas; así mismo, indicó que “en la interpretación y aplicación
del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden justo y de
la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a
partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el
ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite”[27].
La
seguridad jurídica también encuentra fundamento en el principio de la buena fe,
que impone a las autoridades del Estado el deber de actuar de manera coherente
y de abstenerse de defraudar la confianza que depositan en ellas los ciudadanos
(art. 83), y se vincula con la igualdad de trato bajo el entendido que “si
las decisiones judiciales no fueran previsibles o las reglas y soluciones
adoptadas en el pasado resultaran cambiantes e inestables, los ciudadanos no
podrían esperar que el asunto que someten a la jurisdicción sea resuelto de la
misma forma”, por lo que la seguridad jurídica es una condición necesaria
para garantizar el mandato de igualdad previsto en el artículo 13 de la
Constitución[28]. Sobre este
principio constitucional, la Corte ha expresado importantes consideraciones, en
los siguientes términos:
“El derecho, como instrumento de ordenación social,
pretende regular ciertos aspectos de las relaciones humanas,
estabilizándolos. Cualquier comunidad política que pretenda organizarse
como tal a partir del derecho requiere para tal fin, que sus miembros tengan
cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la
comunidad.  En una sociedad altamente compleja como lo es el Estado
contemporáneo, caracterizada por un aumento en la intensidad y en la variedad
de la actividad social, el nivel de certeza requerido respecto de la protección
social de determinadas conductas es mayor. Nuestra forma de organización
político jurídica protege a todas las personas, imponiendo a las autoridades la
obligación de garantizar la efectividad de los derechos y deberes (C.P.
artículo 2º), a través del derecho, como sistema estable de ordenación social.
Sin embargo, en un Estado contemporáneo, establecido como social de derecho,
en el cual la labor de creación del derecho es compartida, la estabilidad de la
ley en el territorio del Estado y en el tiempo no son garantías jurídicas
suficientes.  En nuestro Estado actual, es necesario que la estabilidad
sea una garantía jurídica con la que puedan contar los administrados y que
cobije también a la interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico. Sólo así se puede asegurar la vigencia de un orden
justo (C.P. art. 2º).
La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los
jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se
relaciona con el principio de la seguridad jurídica. (…)
La previsibilidad de las decisiones judiciales da
certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las
personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que,
en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el
ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las
personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite
inferir que es un comportamiento protegido por la ley.  La falta de seguridad jurídica de una comunidad
conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden
conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su
autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de
la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente
sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar
contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley.(…)
En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está
relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a
partir del principio de la confianza legítima.  Este principio
constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares,
van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias.
En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena
fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las
autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma
situación.  Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional
si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales,
proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal
formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum
proprium non valet.  En efecto, si esta máxima se predica de la actividad
del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los
particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de
coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un
comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial.
(…)  El derecho de acceso a la administración de justicia implica la
garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado (…) como
administrador de justicia. (…) Esta confianza no se garantiza con la sola
publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal
del principio de legalidad. Comprende además la protección a las
expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de
la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme”[29]. (Resaltado fuera de texto).
La
uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite, entonces, que
los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la
efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la
seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.
Para
ello, la jurisprudencia ha fijado diferentes instrumentos: (i) la Constitución reconoce que la actividad de
los jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo
una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el
punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la
ley”; (ii) la ley establece un conjunto de pautas orientadoras para
resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las
normas jurídicas; (iii) la Constitución ha previsto órganos judiciales que
tienen entre sus competencias “la unificación de jurisprudencia como forma
de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de
las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”; (iv) la jurisprudencia
constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y
el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus propósitos
garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con
anterioridad”; y (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que
tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del
Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102)[30].
5.4.
En definitiva, los operadores judiciales están
obligados a mantener la misma línea jurisprudencial con el fin de garantizar el
derecho a la igualdad en las decisiones judiciales y los principios de
seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados. Lo anterior,
supone la materialización del derecho en cabeza de los ciudadanos de que
la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico se realice bajo los
parámetros constitucionales de igualdad y respeto del presente judicial. Con
ello, se garantiza a su vez la realización de un orden justo y de la
efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos.
Con todo, se establece una regla sobre el valor normativo del
precedente de las Altas Cortes, consistente en que si bien son obligatorios
para los jueces de instancia y aún para ellos mismos, los precedentes en materia
de interpretación de derechos fundamentales emanados de la Corte Constitucional
tienen un valor preponderante y deben ser seguidos por los demás tribunales y
jueces del país[31].
6.
Reintegro y devolución de salarios y
prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de
retiro del servicio. El alcance de la jurisprudencia constitucional sobre la
materia
6.1.
Cuando una persona que se encuentra vinculada al servicio del Estado es
declarada insubsistente en su cargo pero, posteriormente, se determina que ese
retiro se dio en contravía de la ley y la Constitución, tiene derecho a ser
reintegrada al cargo que venía desempeñando o a uno de superior jerarquía, y a
recibir como restablecimiento de su derecho los salarios y prestaciones dejadas
de percibir con ocasión de esa desvinculación ilegal. No obstante, la
controversia surge cuando en el interregno de tiempo de desvinculación el
demandante se desempeñó en otro cargo o vinculación, ya sea en el sector
público o en el privado.
6.2.
En algunas providencias el Consejo de Estado ha declarado que la orden de descuento de lo percibido por concepto del desempeño de otros
cargos oficiales durante el interregno entre un acto de desvinculación y el
reintegro se ajusta a derecho, en tanto las sumas así generadas no podrían
quedar repetidas con respecto a las que se cancelan a título de
restablecimiento del derecho, no solo porque constituiría un enriquecimiento
sin causa, sino también porque estarían encausadas en la prohibición
constitucional de percibir doble asignación del tesoro público consagrada en el
artículo 128 de la Constitución. Bajo esa tesis, se consideró que al efectuar
el descuento mencionado se evitaría incurrir en el pago de lo no debido, ya que
si los valores pagados por restablecimiento del derecho conforman la asignación
que correspondería al funcionario, estos resultan incompatibles con otras
asignaciones recibidas por servicios cumplidos en otras entidades del Estado[32].
No obstante, esa postura no ha sido pacífica en esa Corporación, puesto
que en otros casos más recientes ha llegado a la conclusión que no se pueden
ordenar los descuentos en los referidos términos. Esa tesis se sustenta en que
las sumas ordenadas con ocasión de la condena no tienen el carácter de otro
empleo público u otra asignación, sino que está dirigida a resarcir el
perjuicio que el acto ilegal causó sobre empleado. En otras palabras, lo
recibido por la condena surge por una ficción que se desarrolla a través de una
equivalencia, mientras que los salarios y prestaciones recibidos en virtud de
otra relación laboral constituyen una remuneración por la actividad ejercida
por el empleado. Al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas a
título de indemnización, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de
percibir con ocasión de la expedición del acto de desvinculación que por ilegal
fue posteriormente declarado nulo y la asignación de retiro, no se debe ordenar
el descuento de las sumas recibidas a este último título[33].
6.3.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha abordado
este asunto en varios pronunciamientos referentes a personas que fueron
nombradas en provisionalidad en cargos de carrera y posteriormente desvinculadas
o declaradas insubsistentes a través de un acto calificado como contrario a la
ley y a la Constitución. La Sala hará referencia a esas decisiones y a la evolución
jurisprudencial sobre el particular, para posteriormente definir si el
precedente que ha sentado sobre la materia es aplicable a las personas que
ostentaban cargos de carrera luego de haber aprobado un concurso de méritos.
6.3.1.
Entre los años 1998 y 2003 la Corte estudió
distintos asuntos en los que los accionantes fueron declarados insubsistentes
de los cargos que venían ejerciendo en provisionalidad. En esas oportunidades
asumió el conocimiento como mecanismo transitorio de protección de derechos
fundamentales a partir del carácter subsidiario de la acción de tutela y de la
existencia en el ordenamiento jurídico de otros medios de defensa judiciales. En
esa etapa la decisión de protección impartida se limitó a ordenar el reintegro
del servidor público al cargo del cual se había desvinculado, hasta tanto el
asunto fuera resuelto por la autoridad competente[34].
6.3.2.
En una segunda etapa, la decisión en esta clase de asuntos estuvo
enfocada a ordenarle a la autoridad respectiva la motivación del acto de
desvinculación, con el doble propósito de garantizar, por un lado, al servidor
público el debido proceso y la posibilidad de demandar el acto ante la jurisdicción
contenciosa, previo conocimiento de las causas de la desvinculación y, por
otro, que la desvinculación solo se produjese en razón a la existencia de
causas objetivas. La Corte dispuso en esos casos que solo habría lugar al
reintegro del servidor público cuando la autoridad demandada no procediera a
motivar el respectivo acto de desvinculación[35].
6.3.3.
En la sentencia T-108 de 2009 la
Corte retomó la línea inicial, en virtud de la cual se dispone el reintegro a
sus cargos de los servidores públicos en provisionalidad que han sido
desvinculados sin motivación. No obstante, sin incorporar consideración al
respecto en la parte motiva, se incluyó en la parte resolutiva la orden
conforme a la cual el reintegro que se disponía para la persona entonces
afectada, debía producirse “sin solución de continuidad”, lo
cual implicaba que debían pagarse los salarios y prestaciones dejados de
percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro[36].
6.3.4.
Más adelante, en la sentencia T-656 de 2011 la Corte
asumió el conocimiento de un caso en el que una persona nombrada en
provisionalidad en la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones
-CTI- de la Fiscalía General de la Nación fue desvinculada sin que el acto de
retiro expresara el fundamento de la decisión.
En
esa decisión se dispuso ordenar el reintegro y el pago de salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación
hasta su efectivo reintegro; pero se incorporó una nueva regla de decisión,
bajo el sustento del carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor
público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, disponiendo que
dicho pago solo procedería hasta cuando el respectivo cargo hubiere sido
provisto mediante el sistema de concurso de méritos. En esa providencia se
expuso lo siguiente:
“En conclusión, los servidores en provisionalidad no pueden asimilarse a
los funcionarios vinculados en carrera, ni pretender que le sean aplicables los
derechos que de ella se derivan, en la medida en que no se han sometido a los
lineamientos que impone la ley para gozar de tales beneficios, es decir,
superar exitosamente el concurso de méritos, superar el período de prueba,
entre otros. Tampoco pueden asimilarse a los servidores de libre nombramiento y
remoción, ya que su vinculación no se fundamenta en la confianza para ejercer
funciones de dirección o manejo, sustrato de los cargos de libre nombramiento y
remoción, sino en la necesidad de evitar la paralización de la función pública
mientras se adelantan los procedimientos ordinarios para proveerla en los
términos que exige la Constitución. En consecuencia, en relación con los
funcionarios en provisionalidad no puede predicarse ni la estabilidad laboral
propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre
nombramiento y remoción; pero el nominador tiene el deber de motivar las
razones de su desvinculación y ellos, como administrados, el derecho a
conocerlas”.
6.3.5. Fue en la sentencia
SU-691 de 2011[37] que la Corte, aunque siguió
el precedente sentado y, por tanto, procedió a dejar sin efectos el acto
administrativo de desvinculación y ordenó el pago de salarios y prestaciones
dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha de reintegro o
supresión, según el caso; introdujo un nuevo componente al disponer que la
orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir debía acompañarse
con una previsión sobre la necesidad de descontar de dicho pago lo que la
persona desvinculada hubiese percibido del tesoro público por concepto del
desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.
En esa oportunidad,
analizó tres casos acumulados de personas que venían desempeñando cargos de
carrera en provisionalidad, en el SENA y en la Fiscalía General de la Nación,
quienes fueron desvinculados de sus respectivas entidades mediante actos
administrativos carentes de motivación. Acudieron ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa con la pretensión de que los mencionados actos
fueran anulados y, consecuentemente, se obtuviera el respectivo
restablecimiento del derecho. En todos los casos, los jueces negaron las
pretensiones, motivo por el cual decidieron instaurar acción de tutela contra
tales decisiones judiciales.
La Corte decidió
revocar los fallos de instancia proferidos en los tres asuntos y, en su lugar,
conceder la protección invocada por los accionantes, luego de reiterar la
jurisprudencia constitucional sobre la motivación de los actos administrativos
de desvinculación de personas nombradas en provisionalidad en cargos de
carrera.
Sobre el
cumplimiento de las órdenes emitidas en ese fallo hizo referencia a los casos
en los cuales los trabajadores desvinculados sin motivación siguieron
vinculados con el Estado. Al respecto, sostuvo que cuando en la parte
resolutiva de las sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el
actor por concepto de desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo
de tiempo que estuvo desvinculado, resulta ajustado a derecho puesto que de lo
contrario no solo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que
además se vulneraría el artículo 128 Superior.
Entendió que la
indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un
derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con base en parámetros
objetivos que respondan a la justicia material, de modo que mal podría tasarse
la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuando
estos y estas se percibieron del tesoro público. A su juicio, ello conduciría a
aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante
un mismo período. En palabras de la Corte:
“La Corte Constitucional acoge igualmente una línea jurisprudencial
señalada por el Consejo de Estado, según la cual cuando en la parte resolutiva
de las sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el actor, por
concepto de desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo
que estuvo desvinculado, resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario
no sólo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se
vulneraría el artículo 128 Superior.
En efecto, entiende esta Corporación que la indemnización a la que se
tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto
acusado debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la
justicia material. De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnización con
base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se
percibieron en total o relativamente medida del Tesoro Público.
Lo anterior conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos
salariales y prestaciones durante un mismo período. En el mismo sentido se
pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2002, cuando
afirmó que ‘la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que
tiene origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es
claramente contraría la Constitución’”.
Con fundamento en
lo anterior, ordenó a las respectivas entidades accionadas descontar las sumas
que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del tesoro público entre
el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de
supresión del cargo, según el caso.
6.3.6. Más adelante, en la sentencia SU-556 de 2014[38],
la Corte analizó las acciones de tutela presentadas por tres ciudadanos
nombrados en provisionalidad, el primero, en la Fiscalía General de la Nación, el
segundo, en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y, el tercero, en
el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, quienes fueron declarados
insubsistentes de sus cargos sin que las entidades motivaran tal determinación.
De manera
preliminar, se refirió al deber de motivación de los actos administrativos y a
la estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en
provisionalidad en un cargo de carrera, luego de lo cual se pronunció sobre los
efectos de la nulidad del acto de retiro sin motivación del funcionario
vinculado en provisionalidad. Sobre este último aspecto, indicó que cuando se
produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en
un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen
los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la
función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad
laboral relativa.
Luego de hacer un
recuento jurisprudencial sobre la materia, encontró la necesidad de
limitar la orden de protección que se venía otorgando, relativa a que el pago
de los salarios y prestaciones solo procedería hasta cuando el respectivo cargo
hubiere sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos. Lo anterior,
porque la figura de la provisionalidad, por definición legal, inhibe que a la
persona nombrada en un cargo de carrera se le cree una expectativa legítima de
permanencia indefinida en el mismo.
Consideró que quien está nombrado
en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante una situación
excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por lo que debe asumir que
tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado
mediante un sistema de méritos. Esa persona puede esperar mantenerse en el
cargo hasta tanto el mismo sea provisto por quien haya ganado el concurso o si
su desvinculación se produce con anterioridad, que ello ocurra conforme a una
razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de
desvinculación.
Por esa razón, estimó que no
resultaba apropiado asumir que la cuantificación de la indemnización se hiciera
a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado
al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo
un salario. A su juicio, “ello no solo es contrario a la realidad, sino que
implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la
ley para este tipo de nombramientos”.
De igual forma, constató que la
solución que fija como indemnización los salarios dejados de percibir desde el
momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo, era incompatible con
el conjunto de principios y derechos que orientan el Estado social y constitucional
de derecho. Aclaró que una indemnización así concebida era excesiva en los
términos de los artículos 1º y 25 de la Constitución, ya que con base en esas
disposiciones, no es posible presumir que la persona permaneció cesante durante
todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Al
respecto, se pronunció en los siguientes términos:
“Por el
contrario, se debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de
Derecho, esa persona contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en
que ese concepto parte de la consideración de que el individuo es, en
principio, capaz de auto sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir su
propio destino, siendo excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si
desde el día de su desvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su
auto-sostenimiento, y ésta se hubiere trasladado al Estado, quien fungía como
empleador.
En efecto, la
pretensión de que se proyecte de manera indefinida el pago del salario que en
algún momento percibió el actor, pero que desde un inicio no tenía vocación de
permanencia, en realidad no constituye una manera de satisfacer el derecho al
trabajo cuya vulneración se alega. Este derecho no consiste ni se reduce a
la facultad de exigir el pago periódico de una suma dineraria para atender las
necesidades vitales; por el contrario, este pago viene a ser la
contraprestación por la realización de actividades socialmente útiles y que
redundan en el crecimiento personal de quien las realiza. Por tal motivo,
entender que el Estado satisface el derecho al trabajo por suministrar a los
ciudadanos una suma mensual, desconoce la naturaleza misma de esta prerrogativa
fundamental. La obligación del Estado tiene un dimensión mucho más amplia, pues
no solo debe asegurar un mínimo vital, sino que debe crear las condiciones para
que en el marco de la autonomía personal, los individuos desplieguen sus
intereses y expectativas vitales, contribuyan eficazmente al bienestar
colectivo, y como consecuencia de ello, sean retribuidos por su aporte social.
De este
modo, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la
desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el derecho al
trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los
cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en
particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y
el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Entender y establecer una
presunción general sobre la incapacidad de las personas para atender sus
propias necesidades, y sobre esta base edificar el alcance de las obligaciones
del Estado, termina por anular al individuo mismo y por imponer obstáculos y
barreras para el ejercicio de la autonomía individual. La solución
propuesta invierte la lógica de las cosas, puesto que, justamente, nuestro
modelo constitucional parte de la presunción general sobre la capacidad de las
personas para definir el rumbo de su vida y para atender por sí mismas sus necesidades
vitales. En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la
indemnización por la injusta terminación del vínculo laboral, que tenga como
punto de partida la consideración implícita conforme a la cual, a partir del
acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el reintegro, cesó la
obligación de la persona de asumir la responsabilidad de generar sus propios
ingresos.
Finalmente,
cabe señalar que la responsabilidad individual por la auto-provisión de
recursos, tiene como contrapartida la obligación del Estado de adoptar las
medidas, positivas y negativas, para asegurar su goce efectivo por todas las
personas, pero que esta obligación difiere sustancialmente del deber de atender
y proveer directamente las prestaciones derivadas de todos y cada uno de los
derechos constitucionales. Por tal motivo, entender que, en los supuestos
sobre los que versa esta providencia, las entidades estatales tienen la
obligación de pagar indefinidamente los salarios dejados de percibir desde la
desvinculación del servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo
relativa, sobrepasa por mucho los deberes a cargo del Estado y la
responsabilidad que le es imputable a título de daño por una conducta
antijurídica”. (Negrilla fuera de texto)
En virtud de lo anterior, sostuvo
la Corte que frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de
trabajo, aún por un acto viciado de nulidad, en la medida de sus posibilidades,
la persona debe asumir la carga de su propio sostenimiento. Además, si se tiene
en cuenta que la desvinculación se presenta como consecuencia de un acto
administrativo amparado por la presunción de legalidad, sin perjuicio del
derecho que le asiste para cuestionar judicialmente el acto respectivo, le
corresponde actuar de buena fe y procurar la auto-provisión de recursos, en
beneficio propio y de sus dependientes, y contribuir con su actividad al
desarrollo económico y social de la comunidad de la cual hace parte.
Concluyó que, para
el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son
desvinculados sin motivación alguna, el pago de los salarios dejados de
percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus
derechos son reconocidos judicialmente, era una indemnización excesiva a la luz
de la Constitución Política y la ley, que podía dar lugar a un enriquecimiento
sin justa causa porque: (i) el servidor público se encontraba en una modalidad
de vinculación temporal, lo que inhibe que a la persona se le genere una
expectativa de permanencia indefinida; (ii) en la persona radica la
responsabilidad de su propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada
insubsistente, debe asumir la carga adelantando las acciones necesarias para
recuperar su autonomía y generar sus propios ingresos.
Siendo así,
determinó que la fórmula aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera
en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su
reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago
de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir. Esto
sucede cuando una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso
como retribución por su trabajo. Por tal razón, dado que solo cabe indemnizar
el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de
percibir, de la suma indemnizatoria se debe descontar todo lo que la persona,
durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su
trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o
independiente[39].
Finalmente, dispuso
que “siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe
corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la
expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser
reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de
2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, ni superior a la
suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura
del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la
desvinculación del servicio”[40].
6.3.7. Por último, en las sentencias SU-053[41] y
SU-054 de 2015[42], la Corte se pronunció sobre
varias acciones de tutela instauradas contra providencias judiciales mediante
las cuales no se anularon los actos administrativos que retiraron del servicio
a servidores públicos, sin motivación. Todos los accionantes buscaron la
protección de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia, a la igualdad y a la estabilidad laboral.
Esta Corporación tomó en
consideración lo señalado en la sentencia SU-556 de 2014 y adujo que las
órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las
personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las
siguientes: (i) el reintegro del servidor público desvinculado a su empleo,
siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya
sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya
llegado a la edad de retiro forzoso; (ii) para el reintegro también deberá
examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al
cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios;
(iii) a título indemnizatorio, solo se debe pagar el equivalente a los salarios
y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público
o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona.
De ese modo, en ambos fallos se
reiteró lo señalado en la referida providencia de unificación.
6.4.    Ahora
bien, según se expuso, los pronunciamientos de esta Corporación sobre el punto
que ahora se estudia están relacionados con personas que fueron nombradas en
provisionalidad en cargos de carrera. Por esa razón, se hace necesario abordar
el asunto desde una perspectiva diferente con el fin de determinar qué sucede
cuando la persona que fue desvinculada a través de un acto calificado como
contrario a la ley no ejercía en cargo en provisionalidad, sino que hacía parte
de la carrera administrativa por haber superado un concurso de méritos. Para
ello, la Sala se referirá previamente a la naturaleza y finalidad
constitucional de los cargos de carrera administrativa
7.
La carrera administrativa como regla general
fundada en el mérito y en el principio constitucional de estabilidad laboral. Reiteración
de jurisprudencia
7.1.
El artículo 125 de la Constitución regula el
ingreso, ascenso y retiro de la función pública, estableciendo las modalidades
de vinculación con el Estado. Por regla general, los empleos en los órganos y
entidades del Estado se proveen por medio del sistema de carrera, al cual se
accede por medio de concurso público de méritos. Esa disposición establece que
es competencia del legislador determinar el régimen jurídico correspondiente,
el sistema de nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los
méritos y calidades de los aspirantes, así como las causales de retiro del
servicio oficial. De igual forma, consagra que habrá cargos excluidos del
régimen de carrera, entre los cuales se encuentran los de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, y los demás que determine la ley.
En desarrollo de esa norma constitucional, se expidió la Ley 909 de
2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
Esta legislación definió en el artículo 27 la carrera administrativa
como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e
igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público”;
objetivo que, según esa disposición, se alcanza a través del ingreso y la
permanencia en los empleos de carrera administrativa exclusivamente con base en
el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la
transparencia y la objetividad.
7.2.
La consagración de la carrera administrativa como
regla general de la administración pública “compatibilizó los componentes
básicos de la estructura estatal con los principios y fundamentos del Estado social
de derecho, pues el mismo se caracteriza por la prevalencia de los principios
de libertad, justicia, igualdad y pluralidad, que requiere de una estructura
organizativa, de una administración, cuyo diseño responda a la aplicación
efectiva de esos mismos principios, de manera tal que se garantice a todos y
cada uno de sus asociados, el derecho a acceder y permanecer, por sus propios
méritos y capacidades, al servicio del Estado”[43].
Se ha reconocido
que la carrera administrativa es principio constitucional, definitorio en la
concepción del Estado social y democrático de derecho a partir de tres
criterios específicos[44]:
(i) Histórico:
durante la historia del constitucionalismo colombiano se han planteado
distintas reformas constitucionales y legales dirigidas a otorgar preeminencia
al sistema de carrera administrativa como la vía por excelencia para el ingreso
al servicio público, con el fin de eliminar las prácticas clientelistas, de “amiguismo”
o nepotismo, acendradas en la función pública y contrarias al acceso a los
cargos del Estado de modo equitativo, transparente y basado en la valoración
del mérito de los aspirantes[45].
(ii) Conceptual:
refiere al entendimiento de la carrera administrativa como un principio
constitucional que cumple el doble objetivo de[46]: a) servir de
estándar y método preferente para el ingreso al servicio público; y b) conformar
una fórmula interpretativa de las reglas que versen sobre el acceso a los
cargos del Estado, las cuales deberán comprenderse de manera tal que cumplan
con los requisitos y finalidades de la carrera administrativa, en especial el
acceso basado en el mérito de los aspirantes[47].
(iii) Teleológico:
se relaciona con las finalidades que cumple la carrera administrativa en el
Estado constitucional. La interpretación armónica de lo preceptuado en el
artículo 125 C.P. con otras normas superiores lleva a concluir que el principio
de carrera cumple una función articuladora de variados fines valiosos para el
ordenamiento constitucional[48].
7.3.
Esta Corporación ha sostenido que además del
objetivo amplio de buscar la materialización del Estado social de derecho a
través de la estructura de la función pública, la
carrera administrativa cumple con los siguientes objetivos específicos[49]:
(i) Garantizar el cumplimiento de los fines estatales. Ello, en la medida en que permite que la función pública pueda desarrollarse
por personas calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito y de
calidades personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso,
permanencia, ascenso y  retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de
eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia[50].
Bajo ese entendido, se busca el óptimo funcionamiento en el servicio público,
de tal forma que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de igualdad,
eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad.
(ii) Preservar y mantener vigentes los derechos fundamentales de las
personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Con la carrera
administrativa se pretende garantizar a las personas su derecho al trabajo en
igualdad de condiciones y oportunidades, con estabilidad y posibilidad de
promoción, según la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las
funciones a cargo[51]. La comprensión de la
función pública en clave de derechos fundamentales, impone una interpretación
sistemática de la cláusula del Estado social de Derecho (art.1); el derecho a
la igualdad (art.13); los derechos políticos de los colombianos (art.40.7); el
establecimiento de funciones públicas mediante ley o reglamento y las
limitantes para acceder a cargos públicos (art. 122 con su reforma mediante el
A.L. 01 de 2009); la regla del ingreso a la carrera por concurso de méritos y
el principio de igualdad de oportunidades (art.125)[52].
(iii) La estabilidad laboral de sus servidores, a partir de la
obtención de resultados positivos en la cumplida ejecución de esos fines[53]. Dada la trascendencia que la
Constitución otorga al derecho al trabajo, fue objeto de especial atención la
estabilidad de los trabajadores al servicio del Estado y de la comunidad,
denominados por el artículo 123 de la Carta como servidores públicos. Así,
consagró en el artículo 125 superior que todos los empleos en los órganos y las
entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular,
los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales, y los
demás que establezca la ley[54].
(iv) La necesidad de erradicar la corrupción de la administración
pública. A través del sistema de carrera administrativa también se busca luchar
contra la corrupción, pues la misma garantiza la independencia y la
transparencia del ingreso a la función pública:
7.4.
El artículo 5º de la Ley 909 de 2004 determina que
los empleos de los organismos y entidades regulados por esa ley son de
carrera administrativa, con excepción de (i) los de elección popular, los de
período fijo, los trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser
ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación; y (ii) los
de libre nombramiento y remoción entendidos como aquellos a los
que se le asignan funciones de dirección, conducción y orientación
institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen
confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional, o cargos que
envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores
del Estado.
Los cargos de carrera administrativa y los de libre nombramiento y
remoción son los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función
pública. La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la
cual implica que el retiro solo podrá efectuarse “por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”[55].
Ello, con miras a garantizar que en ninguno de estos empleos, razones ajenas al
servicio puedan determinar el nombramiento, ascenso o remoción de los
ciudadanos en puestos públicos[56].
7.5.
El principio de estabilidad se encuentra consagrado
en los artículos 53 y 125 de la Carta Política, disposiciones en virtud de las
cuales todos los trabajadores, ya sea que estén vinculados al sector privado o
que se trate de servidores del Estado pertenecientes al sistema de carrera,
tienen una expectativa cierta y fundada de conservar el empleo en cuanto
cumplan con sus obligaciones laborales[57].
Este principio orientador de la carrera administrativa, que ha sido
entendido como “la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de
que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la
ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”[58], constituye un factor esencial de
protección para el trabajador y, en cuanto se refiere a los servidores
públicos, se instituye también en una forma de garantizar la eficacia en el
cumplimiento de las funciones confiadas al Estado[59].
En palabras de esta Corporación:
“El principio de la estabilidad (…) se encuentra recogido en la
filosofía que inspira la carrera administrativa, que no sólo consagra los
postulados de eficiencia y eficacia, sino que es una realización de la igualdad
y estabilidad. Por lo anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad
entre los empleados de carrera, o cualquier facultad de discrecionalidad plena
al nominador, se tienen como un atentado contra el contenido esencial de la
estabilidad laboral recogido por la filosofía que inspira la carrera
administrativa. Y es que uno de los mecanismos para lograr la eficacia y
eficiencia es la carrera administrativa, que hace que estos factores, junto con
el respeto al régimen disciplinario, sean los determinantes de la estabilidad
laboral, y no la discrecionalidad plena del nominador. Es por ello que la
carrera administrativa busca depurar a la Administración de factores ajenos al
rendimiento laboral, para su vinculación o exclusión. Establece un proceso
tendiente al logro de resultados, de forma gradual, donde la capacidad real
demostrada es el mecanismo de promoción y la ineficacia comprobada el motivo de
retiro, evitando así arbitrariedades por parte del nominador”[60].
Lo anterior no se
opone a la posibilidad de consagrar causales de separación de la carrera en los
casos previstos en la ley, como razón suficiente para la adopción de esa
medida. En otras palabras, el principio de estabilidad no implica la
inamovilidad absoluta del empleado[61],
en tanto existen circunstancias constitucionalmente aceptadas que
permiten su desvinculación válida de la carrera[62].  Es
por ello que el artículo 125 Superior admite que el retiro se haga “por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o
la ley”.
La carrera
administrativa, entonces, comprende tres aspectos fundamentales y que se
encuentran interrelacionados[63]: (i) la eficiencia
y eficacia en el servicio público, principio por el cual la administración debe
seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad
profesional; (ii) la protección de la igualdad de oportunidades, pues todos los
ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones
públicas (artículo 40 de la Constitución); y (iii) la protección de los
derechos subjetivos derivados de los artículos constitucionales 53 y 125 tales
como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la
carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado, en tanto las
personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos
adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado[64].
Sobre el particular, ha dicho esta Corporación:
“Cuando el
legislador reglamenta el ingreso, ascenso y retiro de la carrera su ámbito de
apreciación está limitado por la configuración constitucional de la carrera,
por sus fines y principios que la rigen y por los derechos que protege.  De
ello se sigue que si la Carta establece diferencias entre los conceptos de
ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, con esa distinción
configura un límite para el poder de regulación del legislador pues éste no
puede desconocer las situaciones jurídicas de los empleados estatales de tal manera
que pueda atribuir a unas de ellas los efectos que corresponden a otras y, por
esa vía, vulnerar sus derechos adquiridos.
De
esta manera se advierte que si bien el Texto Fundamental habilita al legislador
para determinar causales de retiro de la carrera administrativa, el ejercicio
de esa facultad se encuentra limitado y si ello es así, la Corte debe
pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma
que al regular uno de los momentos de la carrera, el ascenso, le  asigna los
efectos de otro, evaluación y calificación del desempeño”.[65]
7.6.
El artículo 125 de la Carta Política establece que
el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados en la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes. Esta disposición señala que las
causales de retiro para este tipo de cargos será por la calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo, por la violación del régimen
disciplinario y por las demás que establezca la Constitución y la ley.
Mediante la Ley 909 de 2004 se expidieron normas dirigidas a regular el
empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. El artículo 37
de esa normatividad definió como principios que orientan la permanencia en el
servicio: (i) el mérito, según el cual la permanencia en los cargos de carrera
administrativa exige la calificación satisfactoria en el desempeño del empleo,
el logro de resultados y realizaciones en el desarrollo y ejercicio de la
función pública y la adquisición de las nuevas competencias que demande el
ejercicio de la misma; (ii) el cumplimiento, que supone que los empleados
deberán cumplir cabalmente las normas que regulan la función pública y las
funciones asignadas al empleo; (iii) la evaluación, como deber del empleado
público de carrera administrativa de someterse y colaborar activamente en el
proceso de evaluación personal e institucional, de conformidad con los
criterios definidos por la entidad o autoridad competente; y (iv) la promoción
de lo público, en virtud del cual es tarea de cada empleado la búsqueda de un
ambiente colaborativo y de trabajo en grupo y de defensa permanente del interés
público en cada una de sus actuaciones y las de la administración pública.
En esa línea, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 definió las causales
de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre
nombramiento y remoción y de carrera administrativa, en los siguientes casos:
(i) por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre
nombramiento y remoción; (ii) por declaratoria de insubsistencia del
nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación
del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; (iii) por
renuncia regularmente aceptada; (iv) por haber obtenido la pensión de
jubilación o vejez; (v) por invalidez absoluta; (vi) por edad de retiro
forzoso; (vii) por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
(viii) por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del
mismo; (ix) por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos
para el desempeño del empleo; (x) por orden o decisión judicial; (xi) por
supresión del empleo; (xii) por muerte; y (xiii) por las demás que determinen
la Constitución Política y las leyes.
Esa disposición también establece que es reglada la competencia para el
retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas
por la Constitución Política y la ley y que deberá efectuarse mediante acto
motivado.
7.7.
Lo anterior significa que quienes ejercen cargos de
carrera administrativa, si bien gozan de estabilidad laboral, además, que debe
ser el carácter inspirador de toda relación laboral, esta no es predicable de
manera absoluta ni puede confundirse con la inamovilidad en el empleo.
Sobre el particular, esta Corporación ha señalado que el ingreso a la
administración pública y el ascenso en los cargos de carrera debe hacerse
previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos de los aspirantes, como un mecanismo ideal a fin de
seleccionar a los mejores funcionarios y capacitarlos en forma adecuada para el
logro de los fines esenciales del Estado. Para esta clase de servidores del
Estado existe la garantía de estabilidad en el empleo, que les otorga el
derecho a permanecer en sus cargos siempre y cuando hayan cumplido con las
condiciones fijadas por la ley en el desempeño de los mismos[66].
Bajo ese entendido, la estabilidad no es absoluta en tanto la
administración no está obligada a conservarlo en el empleo en los eventos de
ineficiencia, inmoralidad e indisciplina en el ejercicio de las funciones
inherentes a su empleo, porque ello “conduciría al desvertebramiento de la
función pública y la corrupción de la carrera administrativa”[67].
Este Tribunal ha resaltado que la estabilidad en el empleo es una
manifestación del principio de seguridad, que tiene como fin garantizar, por un
lado, un medio para el sustento vital y, por otro, la trascendencia del
individuo en la sociedad por medio del trabajo, en atención a la sociabilidad
del hombre, que busca otras satisfacciones personales en el trabajo además de
la remuneración, como la posición ante la sociedad, estimación, cooperación y
desarrollo de su personalidad[68].
Sin embargo, también ha enfatizado que no debe confundirse con la
inamovilidad absoluta e injustificada, ya que, precisamente, con la carrera
administrativa se busca también “depurar a la Administración de factores
ajenos al rendimiento laboral, para su vinculación o exclusión. Establece un
proceso tendiente al logro de resultados, de forma gradual, donde la capacidad
real demostrada es el mecanismo de promoción y la ineficacia comprobada el
motivo de retiro, evitando así arbitrariedades por parte del nominador”[69].
Sobre este punto ha dicho la Corte:
“A lo anterior se debe añadir que, aun cuando la estabilidad es un
importante derecho, ni siquiera en el régimen de carrera administrativa puede
ser asimilado a la inamovilidad total y absoluta del empleado, motivo por el
cual no se opone a la posibilidad de consagrar causales de separación de la
carrera en aquellos casos previstos en la ley, que constituyan razón suficiente
que justifique la adopción de la medida, tal como sucede tratándose de la
causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, que está
inspirada en propósitos de interés general que consisten en la necesidad de
darle continuidad al servicio evitando riesgos y traumatismos, así como en
asegurar el predominio de la carrera administrativa en cuanto regla general
para la vinculación al servicio público y la permanencia en él”[70].
7.8.
En definitiva, el
artículo 125 de la Constitución establece, como regla general, que el régimen
de los empleos estatales es el de carrera administrativa, cuyo propósito es
crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las
condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios
reglados y no a la discrecionalidad del nominador. Una de las finalidades del Constituyente al establecer los cargos
de carrera fue garantizar la estabilidad laboral de sus
servidores, a partir de la obtención de resultados positivos en la cumplida
ejecución de los fines de la función pública.
Si bien uno de los fundamentos de la carrera administrativa es
garantizar la estabilidad en el empleo, esta se predica a partir de la
obtención de resultados positivos y en el cumplimiento de las funciones que son
asignadas por la Constitución y la ley. En esa medida, la naturaleza de los
cargos de carrera no puede confundirse con la inamovilidad en el empleo, en
tanto está sujeta a un proceso tendiente al logro de resultados, de forma
gradual, donde la capacidad real demostrada es el mecanismo de promoción y la
ineficacia comprobada el motivo de retiro.
8.
El precedente constitucional sobre el
reintegro y la devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir como
consecuencia de la nulidad de un acto de retiro del servicio, se aplica con
independencia de la designación en provisionalidad o en propiedad respecto de
un cargo de carrera
8.1.
De conformidad con lo expuesto en esta providencia, cuando
una persona que se encuentra vinculada al servicio del Estado es declarada
insubsistente en su cargo pero, posteriormente, se determina que ese retiro se
dio en contravía de la ley y la Constitución, por lo que tiene derecho a ser
reintegrada al cargo que venía desempeñando o a uno de superior jerarquía, y a
recibir como restablecimiento de su derecho los salarios y prestaciones dejadas
de percibir con ocasión de la desvinculación ilegal. Sin embargo, la
controversia surge en los casos en que el restablecimiento del derecho supone
la devolución de los salarios y prestaciones para un periodo de tiempo en el
que el empleado se desempeñó en otros cargos, ya sea en el sector público o en
el privado.
8.2.
La Corte Constitucional, a través de una línea uniforme, ha concluido
que se deben descontar de las sanciones impuestas al Estado las sumas que se
hubieren devengado desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro
efectivo. Estos pronunciamientos han sido con ocasión de las acciones de tutela
interpuestas por personas que fueron nombradas en provisionalidad en cargos de
carrera y que fueron desvinculadas a través de un acto sin motivación.
En un primer momento, este
Tribunal adoptó esa determinación por considerar que la
indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento por la nulidad
del acto acusado debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan
a la justicia material, de modo que mal podría tasarse la indemnización con
base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto estos y estas se
percibieron del tesoro público. Ello conduciría a aceptar que una persona
recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período.
Posteriormente, la Corte le puso límite a la orden según la cual el
pago de los salarios y prestaciones sociales solo procede hasta cuando el
respectivo cargo hubiere sido provisto mediante el sistema del concurso de
méritos. Sobre el asunto, indicó que quien está nombrado en
provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante una situación
excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por lo que debe asumir que
tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado
mediante un sistema de méritos. Por esa razón, no es apropiado asumir que la
cuantificación de la indemnización se hiciera a partir de la ficción de que el
servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso
del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario, porque ello no solo
es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede,
incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos.
De igual forma, aclaró que una
indemnización así concebida era excesiva en los términos de los artículos 1º y
25 de la Constitución Política, ya que con base en esas disposiciones no es
posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que
demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Consideró que la
pretensión de que se proyecte de manera indefinida el pago del salario que en
algún momento percibió el actor, pero que desde un inicio no tenía vocación de
permanencia, en realidad no constituye una manera de satisfacer el derecho al
trabajo cuya vulneración se alega, y señaló que entender y establecer una
presunción general sobre la incapacidad de las personas para atender sus
propias necesidades, y sobre esta base edificar el alcance de las obligaciones
del Estado, termina por anular al individuo mismo y por imponer obstáculos y
barreras para el ejercicio de la autonomía individual.
Para la Corte, frente a la
hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, aún por un acto
viciado de nulidad, en la medida de sus posibilidades, la persona debe asumir
la carga de su propio sostenimiento. Además, si se tiene en cuenta que la
desvinculación se presenta como consecuencia de un acto administrativo amparado
por la presunción de legalidad, sin perjuicio del derecho que le asiste para
cuestionar judicialmente el acto respectivo, le corresponde actuar de buena fe
y procurar la auto-provisión de recursos.
En
definitiva, este Tribunal asume para el caso de los provisionales
que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, que
el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su
desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos
judicialmente, es una indemnización excesiva a la luz de la Constitución
Política y la ley, que podía dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa
porque: (i) el servidor público se encontraba en una modalidad de vinculación
temporal, lo que inhibe que a la persona se le genere una expectativa de
permanencia indefinida; (ii) en la persona radica la responsabilidad de su
propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada insubsistente, debe
asumir la carga adelantando las acciones necesarias para recuperar su autonomía
y generar sus propios ingresos.
Es por lo anterior que la fórmula aplicable al caso de quienes ocupan
cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la
de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el
correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente
dejados de percibir, por lo que se debe descontar todo lo que durante el
periodo de desvinculación haya percibido como retribución por su trabajo, bien
sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente.
8.3.
A diferencia de los asuntos
que ha conocido la Corte sobre la materia referentes a personas nombradas en
provisionalidad en cargos de carrera, el debate en este caso surgió por la ilegalidad
del nombramiento el cual nunca debió ser en provisionalidad sino como un
verdadero cargo de carrera administrativa, en tanto el funcionario cumplió y
aprobó el concurso de méritos llevado a cabo por la entidad. Aunque desde una
primera mirada esta circunstancia pareciera marcar una diferencia en el
análisis de la problemática, la Sala pasa a exponer las razones por las cuales
considera que este precedente se aplica indistintamente de si la designación
fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.
(i) La esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer las cosas
a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto
administrativo que lesionó los derechos del ciudadano. Es por esa razón que ese
tipo de condenas están dirigidas a reintegrar al funcionario al cargo que venía
desempeñando y al pago de los salarios y las prestaciones dejados de percibir, creando
una ficción jurídica de que aquel nunca fue retirado del servicio.
Bajo ese entendido, no puede concluirse que las sumas que se ordenan a
título de restablecimiento del derecho, que en todo caso se reconocen
indexadas, tengan además un carácter indemnizatorio, porque se estaría
desnaturalizando la finalidad de la decisión de restablecimiento. De ahí la
diferencia con la acción de reparación directa, la cual supone el resarcimiento
de los daños causados al empleado que fue desvinculado, lo que quiere decir
que, una cosa es la condena por restablecimiento del derecho en donde las sumas
reconocidas serán a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y
otras distinta la que corresponda a los daños y perjuicios causados por el acto
ilegal de la desvinculación.
(ii) Los descuentos que han de efectuarse no surgen por la temporalidad
del cargo o por la expectativa de permanencia en el mismo. Si bien este
argumento es válido para determinar el momento desde y hasta el cual a un
funcionario en provisionalidad se le deben reconocer los salarios y
prestaciones dejados de percibir de conformidad con la naturaleza de ese tipo
de vinculación, no es el fundamento que hace viable o procedente el descuento por
lo percibido en otros cargos. Como se ha sostenido, la estabilidad en un cargo
en propiedad tampoco es absoluta, puesto que si bien se genera una mayor
expectativa de permanencia en el empleo por haber aprobado un concurso de
mérito, ello no convierte al funcionario en inamovible del cargo, en tanto su
labor está sujeta a la verificación temporal del cumplimiento de las funciones
que le fueron asignadas.
Quiere decir lo anterior que independientemente de la expectativa de
permanencia en el cargo o de la estabilidad que se predica en mayor o en menor
medida en una u otra clase de vinculación, la premisa sigue siendo la misma,
esto es, que el reintegro se realice sin solución de
continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente
dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier
concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido
la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado.
(iii) La Sala reitera que independientemente de la
naturaleza del cargo, en el funcionario radica la responsabilidad de su propia
subsistencia económica y, frente a la hipótesis de resultar desvinculado
del puesto de trabajo, sea cual fuere la razón y aún por un acto viciado de
nulidad, aquel debe asumir la carga de su propio sostenimiento. Bajo esa línea
argumentativa, para el caso de los cargos en carrera el
restablecimiento del derecho también debe ser respecto de lo efectivamente
dejado de percibir, es decir, cuando existe una verdadera imposibilidad de
generar un ingreso como retribución por el trabajo, porque de lo contrario, se
estaría permitiendo que la persona reciba dos montos salariales y prestacionales
durante un mismo periodo.
8.4.
Ahora bien, la Corte debe precisar que en casos como estos se
está esencialmente en el campo de la reparación de un daño con ocasión del
retiro injustificado en que incurrió la administración. Sobre el particular,
resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 de la
Constitución, en virtud del cual “El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser
condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra este”.
Esta Corporación ha sostenido que una lectura de la norma citada
permite evidenciar que en ella hay dos premisas jurídicas distintas, aunque
relacionadas entre sí: la primera trata de la responsabilidad
patrimonial del Estado, y del deber de responder por el daño
antijurídico que le  sea imputable generado por la acción o la omisión de
las “autoridades públicas; y la segunda, trata de la responsabilidad
del servidor público por el daño antijurídico causado con su conducta
dolosa o gravemente culposa como “agente estatal”, y del deber del
Estado de actuar en repetición[71].
Particularmente, sobre la primera de ellas, este Tribunal ha dicho que
el artículo 90 ordena al Estado responder
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
concediendo paralelamente a los asociados la protección a sus derechos y la
garantía de una eventual indemnización ante daños antijurídicos que pueda
generarle el Estado. Por otra parte, ha señalado que debe entenderse que la
responsabilidad que plantea el artículo se extiende a todas las
autoridades estatales siendo esta una responsabilidad de carácter
institucional, que abarca no solo el ejercicio de la función administrativa,
sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas sin importar la
rama del poder público a que pertenezcan[72].
De igual forma, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
la determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado requiere para su
demostración: (i) la existencia de un daño antijurídico, causado por la acción
o la omisión de las autoridades públicas, que le sea imputable al Estado, y
(ii) donde exista una relación de causalidad entre el daño antijurídico y la
acción u omisión del ente público, que es de la que se desprende la
imputabilidad estatal. A juicio de esta Corporación, el artículo 90 no limita
la responsabilidad del Estado a un ámbito en particular, sino que la noción de
daño antijurídico es aplicable tanto al ámbito contractual y precontractual,
como al extracontractual, porque no se evidencian restricciones constitucionales
en la materia[73].
En
consideración a lo anterior, la Sala estima que por aplicación del artículo 90
de la Carta Política, siempre que se acredite en debida forma el nexo causal, es
procedente reparar los daños efectivamente sufridos por la acción u omisión de
las autoridades estatales. En los asuntos como el que ahora conoce la Corte
dicha reparación surge del daño causado con ocasión del retiro injustificado
del cargo que se venía desempeñando.
8.5.
Con todo, a juicio de esta Corporación el precedente fijado por la
jurisprudencia constitucional cuando se ordena el reintegro y la devolución de
los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la nulidad
de un acto de retiro, se aplica con independencia de si la designación fue en
propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.
Esto,
en cuanto el asunto no se relaciona con la temporalidad o la expectativa de la
permanencia en el empleo, sino con la esencia misma del restablecimiento del
derecho que genera la ficción jurídica de que el funcionario nunca fue retirado
del empleo, indistintamente de la clase de vinculación que aquel ostente, de
modo tal que serían incompatibles una condena por ese concepto y al mismo
tiempo el pago de salarios y prestaciones recibidos por el ejercicio de otro
cargo estatal en ese lapso.
Ahora
bien, el precedente que ahora se aplica sostiene que con el
propósito de que la reparación corresponda al daño que se presentó cuando, de
manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo,
la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que
según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la
provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma
indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo
causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la
desvinculación del servicio.
Esta última
subregla no será acogida en esta oportunidad, en tanto para este caso el cargo
que desempeñaba el demandante, según lo concluyó el Consejo de Estado en la
sentencia que se ataca y que no fue objeto de debate según se explicó
previamente, era un verdadero cargo de carrera lo que
hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución.
Con los elementos de juicio
explicados en los capítulos precedentes, entrará la Sala Plena a evaluar el
caso concreto.
9.
Análisis del caso concreto
9.1.
Presentación del asunto
9.1.1.
La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la
Nación promovió acción de tutela al considerar vulnerados los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de
seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.
Señaló que mediante la Resolución núm. 0-0853 del
23 de mayo de 1994, la entidad nombró en provisionalidad al señor Augusto
Ramírez Zuluaga en el empleo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de
Fiscalías de Popayán. Luego, por Resolución núm. 0918 del 2 de mayo de 1996,
fue declarado insubsistente con motivo del mejoramiento del servicio.
El señor Augusto Ramírez Zuluaga interpuso demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo desvinculó y
solicitó el reintegro a un cargo igual o de superior jerarquía, así como las
prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de la desvinculación.
Lo anterior, al considerar que para ingresar a la Fiscalía acreditó todos los
requisitos exigidos en el concurso de méritos y siempre se caracterizó por su
idoneidad y responsabilidad.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia
de 14 de julio de 1998, negó las pretensiones de la acción. Señaló que aun
cuando el actor afirmó haber logrado su ingreso al organismo previa aprobación
de concurso de méritos, lo cierto era que en el expediente no obraba prueba a
partir de la cual pudiera afirmarse que se encontraba inscrito en el escalafón
de carrera de la Fiscalía. Esa decisión fue apelada por el demandante y
decidida por la Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, que mediante fallo del 5 de noviembre de
1999 confirmó la determinación del a quo.
El señor Augusto Ramírez Zuluaga presentó recurso extraordinario de
revisión, el cual fue resuelto por la Sala Especial de Decisión 20 del Consejo
de Estado en sentencia del 3 de marzo de 2015. Esa Sala encontró que a pesar de
no haberse remitido toda la documentación relativa a la hoja de vida del
demandante, el Tribunal profirió sentencia desestimando las pretensiones de la
demanda y el recurso de apelación fue resuelto por el Consejo de Estado el 5 de
noviembre de 1999 en igual sentido. Luego de ello, el 26 de noviembre del mismo
año, la Fiscalía remitió el complemento de la información. En virtud de lo
anterior, halló probado que se trataba de documentos decisivos que si bien
existían al momento de proferir las decisiones de instancia, por razones
atribuibles a la entidad demandada no fueron incorporados en la oportunidad
establecida en el ordenamiento jurídico. Dichos documentos, según expuso,
ofrecían certeza sobre los derechos de carrera que le asistían al señor Ramírez
Zuluaga.
El Consejo de Estado concluyó que el nombramiento en provisionalidad
era abiertamente contrario a la Constitución y a las normas que regulaban el
sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, como quiera que ese
tipo de nombramiento solo tiene lugar en los eventos en que no se ha surtido el
concurso de méritos para proveer de manera definitiva los cargos de carrera que
se encuentran vacantes. Por lo anterior, declaró la prosperidad del recurso,
infirmó la sentencia de primera instancia, decretó la nulidad de la resolución
de nombramiento en provisionalidad y ordenó el reintegro del demandante al
cargo que estaba desempeñando o a uno de igual o superior categoría, junto con
el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás
prestaciones dejadas de percibir desde cuando se produjo el retiro hasta su
reintegro efectivo. De igual forma, declaró que no constituía doble asignación
recibida del tesoro público lo percibido por el libelista desde la fecha de la
insubsistencia hasta la fecha del reintegro a la Fiscalía.
La entidad accionante manifestó que la suma indemnizatoria que debe
pagar al señor Ramírez Zuluaga corresponde a más de 19 años de salarios y prestaciones
dejados de percibir. No obstante, en ese mismo periodo percibió recursos del
tesoro público por un término de 11 años y 6 meses, cuando laboró como Fiscal
Delegado y Defensor Público. Expuso que la entidad debe pagar una indemnización
exorbitante de aproximadamente 2 mil millones de pesos, lo que constituye un
enriquecimiento sin causa, una vulneración directa al artículo 128 de la
Constitución y el desconocimiento del precedente judicial.
9.1.2.
En contestación a la acción de tutela, el
señor Augusto Ramírez Zuluaga señaló que la Fiscalía General de la Nación “miente”
cuando afirma que solo hasta el 28 de marzo de 2016 tuvo conocimiento de que
había trabajado para ese ente, por cuanto las hojas de vida reposan no solo en
la seccional donde labora el funcionario sino en la oficina central de Bogotá. Consideró
que en este caso operó “el fenómeno de la caducidad” por la inactividad
de la parte accionante, razón por la cual la tutela debía declararse
improcedente.
9.1.3.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela
por cuanto carecía del requisito de inmediatez. Encontró que la
providencia cuestionada fue proferida el 3 de marzo de 2015 y se notificó
mediante edicto fijado el 10 de julio de 2015 y desfijado el 14 del mismo mes y
año. Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 19 de mayo de 2016, es
decir, más de 10 meses después, por lo que se superó el término de los 6 meses
que se estima como razonable para interponer la solicitud de amparo.
9.1.4.
Esta decisión fue confirmada por la Sección
Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado bajo
el argumento de que la Fiscalía General de la Nación debió
cuestionar en un término razonable el fallo que acusa y no esperar a si el
señor Ramírez Zuluaga había percibido otros ingresos desde la fecha de
insubsistencia para debatir la procedencia de los descuentos pertinentes. Estimó
que no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción de tutela
por fuera del tiempo razonable y proporcional adoptado por esa Corporación,
máxime si se tiene en cuenta que no hay un motivo válido que justifique la
inactividad de la accionante.
9.2.
Procedibilidad de la acción de tutela en el
caso concreto.
9.2.1.
Análisis de los requisitos generales de
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Con base en los
hechos descritos, la Sala Plena debe determinar en primer lugar si en el
presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales.
De conformidad con
la jurisprudencia expuesta en la parte considerativa de esta sentencia, la
acción de tutela, por regla general, no procede contra decisiones de
autoridades judiciales, salvo cuando sean acreditadas las causales generales
que le permiten al juez constitucional asumir su conocimiento. En el caso que
ahora se estudia, la Sala encuentra que la tutela interpuesta por la Fiscalía
General de la Nación cumple con esos requisitos de procedibilidad, como se pasa
a exponer.
Relevancia constitucional de asunto.
El asunto que ahora
es de conocimiento de la Sala cumple con este requisito, en primer lugar,
porque la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso e igualdad, con ocasión de la decisión
proferida por una alta Corporación, respecto de la cual se alega un
defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente constitucional.
Por otro lado, el debate se
circunscribe a determinar si el restablecimiento del derecho, en los casos en
que una persona es declarada insubsistente en su cargo pero, posteriormente, se
determina que ese retiro se dio en contravía de la ley y la Constitución,
supone la devolución de los salarios y prestaciones para un periodo de tiempo
en el que el empleado se desempeñó en otro cargo, recibiendo así no solo los
salarios y prestaciones por concepto de la prestación del servicio, sino
también los emolumentos por el reintegro que se ordena como consecuencia del
retiro ilegal.
Este asunto ha sido abordado por
la Corte Constitucional con ocasión de las acciones de tutela interpuestas por
personas que fueron nombradas en provisionalidad en cargos de carrera y que
fueron desvinculadas a través de un acto sin motivación, por lo que en esta
oportunidad se debe determinar, además, si ese precedente
constitucional se predica únicamente de las personas vinculadas en
provisionalidad, o se aplica a aquellos casos en que la persona beneficiaria
del restablecimiento del derecho ostentaba un cargo de carrera administrativa
luego de haber aprobado un concurso de méritos, como sucedió en el asunto de la
referencia.
Agotamiento de
los recursos judiciales.
La sentencia que
ahora se ataca fue emitida por el órgano de cierre de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa como última instancia dentro de un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual no existe recurso
alguno que permita contrariar lo alegado en la acción de tutela.
Sobre el
particular, es preciso señalar que en este caso no es procedente del recurso
extraordinario de unificación de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado,
por dos razones: (i) este recurso solo procede contra la sentencias de única o
segunda instancia de los Tribunales Administrativos de conformidad con lo
establecido en el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, mientras que en este caso se trata de una
sentencia del Consejo de Estado; y (ii) porque se trata de un recurso que fue
creado con el CPACA y según lo señalado en el artículo 308 de ese cuerpo
normativo, ese Código solo se aplica a demandas y procesos que se instauren con
posterioridad a la entrada en vigencia, esto es, 2 de julio de 2012.
Con base en lo
anterior, a juicio de la Sala la Fiscalía General de la Nación no cuenta con
otro mecanismo judicial que le permita obtener la garantía de los derechos
fundamentales cuya protección invoca.
Principio de
inmediatez.
(i) Según se expuso, la Sección Cuarta del
Consejo de Estado negó la acción de tutela por cuanto carecía del requisito de
inmediatez. Sostuvo que la providencia que resolvió el recurso
extraordinario de revisión fue proferida el 3 de marzo de 2015 y se notificó
mediante edicto fijado el 10 de julio de 2015 y desfijado el 14 del mismo mes y
año. Teniendo en cuela acción de tutela se presentó el 19 de mayo de 2016, es
decir, más de 10 meses después, consideró que se había superado el término de
los 6 meses que se estima como razonable para interponer la solicitud de amparo.
En la impugnación a tal decisión, la Fiscalía General de la
Nación señaló que como la orden del Consejo de Estado fue abstracta en tanto
que no se estableció un monto específico como indemnización sino que dispuso el
reintegro y el pago de lo dejado de devengar por el actor desde la
insubsistencia hasta su reintegro, en principio la Dirección Jurídica de la
entidad no encontró objeción adicional al cumplimiento del pago y, por lo
anterior, continuó con el trámite administrativo.
Sin
embargo, aclaró que realizada la preliquidación del monto a pagar y cuando la
Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión del Cauca allegó a la Dirección
Jurídica la historia laboral completa del actor, se pudo constatar que el señor
Augusto Ramírez Zuluaga laboró durante 11 años y 6 meses en la misma
institución y en la Defensoría del Pueblo. De ese modo, fue durante el trámite
administrativo correspondiente para dar cumplimiento a la decisión judicial que
advirtió el grave detrimento patrimonial que implicaba el pago de lo ordenado.
La Sección Quinta del Consejo de
Estado confirmó la decisión del a quo, al considerar que la procedencia
excepcional de las acciones de tutela contra providencias judiciales no se
puede supeditar a que las entidades estatales efectúen el trámite
administrativo para advertir si con lo ordenado por el juez ordinario se
vulneran o no sus derechos, o si cumplir lo resuelto implica un detrimento
patrimonial grave. Consideró que la Fiscalía General de la Nación debió acudir
a la acción de tutela en un término razonable y no esperar a si el señor
Ramírez Zuluaga había percibido otros ingresos desde la fecha de insubsistencia
para debatir la procedencia de los descuentos pertinentes.
(ii) Al respecto, la Sala considera pertinente recordar sobre el requisito de inmediatez que si bien el Decreto Estatutario 2591 de
1991 señala que la acción de tutela puede ser interpuesta en cualquier tiempo,
teniendo en cuenta que la misma pretende dar protección inmediata ante la
vulneración o amenaza de los derechos, debe ser interpuesta en un tiempo
razonable, contado desde que acaecieron los hechos causantes de la trasgresión
o desde que la persona sienta amenazados sus derechos. La razonabilidad del
plazo está determinada por la finalidad de la tutela, que debe ser ponderada en
cada caso concreto[74].
La importancia de
esta exigencia radica en lo siguiente: (i) garantiza una protección urgente de
los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; (ii) evita
una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros; (iii)
resguarda la seguridad jurídica; y (iv) desestima las solicitudes negligentes[75].
Bajo ese entendido,
para esta Corporación no existe un término de caducidad para acudir a este
amparo constitucional, ni resulta razonable imponer, como lo hace el Consejo de
Estado, un plazo de 6 meses para el efecto. Cada caso concreto debe ser
analizado bajo sus propias particularidades, teniendo en cuenta todos los
matices y circunstancias que puedan presentarse en el curso del acontecimiento
de los hechos.
(iii) En el escrito de tutela, la Fiscalía General de la Nación explicó
el trámite administrativo que se desarrolló una vez proferida la sentencia que
se ataca. Ello en los siguientes términos.
-
El señor Augusto Ramírez Zuluaga presentó
solicitud de cumplimiento de la providencia ante la Dirección Jurídica de la
entidad el 21 de septiembre de 2015.
-
Mediante acta núm. 33 del 2 de octubre de 2015
fue repartido el fallo al grupo de reintegros de la Dirección Jurídica, por lo
que solo hasta esa fecha esa dependencia tuvo conocimiento de la solicitud del
señor Ramírez Zuluaga, momento a partir del cual se dio inicio al trámite
administrativo para dar cumplimiento a la orden judicial.
-
En oficio calendado el 5 de octubre de 2015,
la Dirección Jurídica solicitó a la oficina competente la historia laboral y la
documentación correspondiente para dar cumplimiento a la sentencia.
-
El 20 de noviembre de 2015 la Subdirección
Seccional de Apoyo a la Gestión del Cauca de la entidad dio respuesta a la
petición en la que remitió una certificación de servicios prestados y la hoja
de vida del señor Ramírez Zuluaga.
-
Ante la necesidad de aclaración de la información,
la Dirección Jurídica de la Fiscalía pidió a esa Subdirección la ampliación de
la información, la cual fue remitida el 28 de marzo de 2016. A partir de
esta última documentación enviada, la Dirección Jurídica se percató de que el
señor Ramírez Zuluaga laboró 11 años y 6 meses en entidades públicas.
Según explicó la Fiscalía, con este trámite administrativo y conocida
la liquidación que arrojó el mismo, fue que se advirtió el grave detrimento
patrimonial que implicaba pagar lo ordenado en los términos de la sentencia
atacada.
(iv) La Sala constata de lo anterior que en este caso no hubo
inactividad o negligencia por parte de la entidad accionante. La actividad
desplegada permite acreditar de manera detallada el proceso que se llevó a cabo
para obtener la información que le permitiera a la Fiscalía dar cumplimiento al
fallo del Consejo de Estado.
Si bien desde el mismo momento de la sentencia la entidad tuvo
conocimiento de la naturaleza de lo declarado por el Consejo de Estado en el
numeral quinto de la providencia, lo cierto es que ese ordinal en nada afecta
los intereses de la entidad sino hasta tanto esta tenga conocimiento de si la
persona beneficiaria de la orden ejerció cargos públicos durante el tiempo que
duró el proceso administrativo. En ese caso, ello solo sucedió hasta el mes de
marzo de 2016.
A juicio de esta Corporación, el término transcurrido desde la
finalización del trámite administrativo para dar cumplimiento al fallo del
Consejo de Estado hasta la fecha de interposición de la acción de tutela, esto
es, el 19 de mayo de 2016, es razonable para acceder a
acción de tutela considerando la actividad desplegada por
la entidad accionante. Incluso si se toma el tiempo transcurrido desde la fecha
del fallo hasta el momento de la interposición de la tutela, tampoco parece ser
excesivo dados los intereses superiores que se encuentran en discusión.
En caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga
incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos
fundamentales.
Este requisito no es aplicable al asunto bajo estudio ya que las anomalías
que se alegan son de carácter sustantivo y de desconocimiento del precedente.
Identificación de los hechos que generan la violación y que ellos hayan
sido alegados en el proceso judicial, en caso de haber sido posible.
La Fiscalía
identificó cada uno de los hechos que, a su juicio, generar la vulneración de
los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Los mismos no fueron
alegados en el proceso administrativo, en tanto como se expuso la sentencia a través de este mecanismo constitucional fue emitida por
el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como última
instancia dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,
respecto del cual no existe recurso alguno que permita contrariar o hacer
alguna manifestación al respecto.
El fallo
controvertido no es una sentencia de tutela.
Como se ha indicado,
la providencia que se censura hizo parte de un proceso contencioso
administrativo.
9.2.2.
Análisis de los requisitos específicos de
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
alegados en el caso de la referencia
9.2.2.1.
Una vez definidos los puntos que hacen procedente
las acciones de tutela de la referencia, entra la Sala al análisis de los
requisitos especiales de procedibilidad contra providencias judiciales,
específicamente el desconocimiento del precedente constitucional, resolviendo
los siguientes problemas jurídicos:
Partiendo primero de la jurisprudencia sentada por esta Corporación sobre la
materia y, segundo, que en este caso la persona beneficiaria de la condena no
debió ser nombrada en provisionalidad sino que hacía parte de la carrera
administrativa de la entidad, se debe determinar: (i) ¿si el precedente sobre
el asunto constitucional se predica únicamente de las personas vinculadas en
provisionalidad, o se aplica a aquellos casos en que la persona beneficiaria
del restablecimiento del derecho ostentaba un cargo de carrera administrativa
luego de haber aprobado un concurso de méritos? De ser así, (ii) ¿la decisión
adoptada por la autoridad judicial accionada vulnera los derechos de la
Fiscalía General de la Nación al debido proceso por desconocimiento del
precedente constitucional y a la igualdad en las decisiones judiciales?
9.2.2.2.
Con el fin de determinar si en el caso sub
examine se desconoció el precedente constitucional, resulta necesario traer
a colación los argumentos expuestos por la Sala Especial de Decisión 20 del
Consejo de Estado en sentencia del 3 de marzo de 2015 mediante la cual resolvió
el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Augusto Ramírez
Zuluaga dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho
que instauró contra la Fiscalía General de la Nación. En esa oportunidad, esa
Sala se pronunció en los siguientes términos:
“Sobre el particular, la Sala encuentra que el juez de primera
instancia, mediante auto de 2 de mayo de 1997, ordenó oficiar a la Fiscalía
General de la Nación para que allegara copia de la hoja de vida del Doctor
Augusto Ramírez Zuluaga, con todos los anexos que obraran en ella.
No obstante, la documentación remitida por la Oficina de Desarrollo
Humano de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Popayán en nada
acreditaba que el señor Augusto Ramírez Zuluaga había ingresado al sistema de
carrera de la entidad. Ciertamente, el único documento que resultaba relevante
era la Resolución núm. 0-0853 de 30 de mayo de 1994, por la cual se hicieron
algunos nombramientos en provisionalidad, dentro del que figuraba el
recurrente. (…)
Pese a lo anterior y teniendo en cuenta que no se había remitido al
plenario toda la documentación relativa a la hoja de vida del recurrente, el
Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia desestimando las
pretensiones de la demanda.
El recurso de apelación fue resuelto por la Sección Segunda de esta
Corporación mediante sentencia de 5 de noviembre de 1999, y tan solo, el 26 del
mismo mes y año, el Analista de Desarrollo Humano de la Dirección Seccional de
Popayán, manifestó remitir ‘complemento’ de la documentación. (…)
Así las cosas, para la Sala es claro que los elementos de juicio
allegados con posterioridad a la sentencia objeto de recurso, permiten concluir
la configuración de la causal invocada, como quiera que se trata de documentos
decisivos que si bien existían al momento de proferir las decisiones de
instancia, por razones atribuibles a la Fiscalía General de la Nación, no
fueron incorporados al proceso en la oportunidad establecida por el
ordenamiento jurídico.
Se trata de documentos que ofrecen certeza sobre los derechos de
carrera que le asistían al señor Augusto Ramírez Zuluaga, y en virtud de los
cuales, a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, debió anteceder
la calificación insatisfactoria en el desempeño del cargo.
Lo expuesto permite concluir que, en efecto, en el año 1994, la
Fiscalía General de la Nación realizó convocatoria para proveer mediante
concurso público, algunos cargos que se encontraban vacantes, advirtiendo que
dicho proceso no constituía un concurso de méritos que permitiera el ingreso a
la carrera de quienes aprobaran cada una de las etapas.
En esta oportunidad, el señor Augusto Ramírez Zuluaga, participó como
aspirante a uno de los cargos de Fiscal Local de la Dirección Seccional de
Fiscalías de Popayán, y una vez superó cada una de las etapas del concurso, fue
incluido en el listado de personas elegibles, con posterioridad a lo cual fue
nombrado en provisionalidad. (…)
Sobre el particular, es del caso resaltar que de acuerdo con el
artículo 66 del Decreto 2699 de 1991 -vigente para la fecha- sustituido por el
artículo 130 de la Ley 270 de 1996, tanto el cargo de Fiscal Local y Fiscal
Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, eran de carrera, y aunque con la
nota aclaratoria incluida en la convocatoria la entidad demandada pretendía
restarle fuerza vinculante a esta para efectos de adquirir derechos de carrera,
es claro que la misma, en el sub examine, involucraba un cargo cuya provisión
es reglada y para los cuales debían surtirse las etapas propias del concurso de
méritos como en efecto sucedió.
La Sala advierte que el nombramiento en provisionalidad del señor
Augusto Ramírez resultaba abiertamente contrario a la Constitución y a las
normas que regulaban el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación,
como quiera que ese tipo de nombramiento solo tiene lugar en los eventos en que
no se ha surtido el concurso de méritos para proveer de manera definitiva los
cargos de carrera que se encuentran vacantes”[76]. (Resaltado fuera de texto).
Luego de acceder a las pretensiones de la demanda y de ordenar el pago
de los salarios y prestaciones dejados de percibir, la Sala dispuso en el
numeral quinto de la referida sentencia que para todos los efectos legales no
constituía doble asignación recibida del tesoro público, o de empresas e
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por el
demandante desde la fecha de la insubsistencia hasta el momento del reintegro a
la Fiscalía General de la Nación.
9.2.2.3.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que a
diferencia de los asuntos que ha conocido la Corte sobre la materia referentes
a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera, el debate en este
caso surgió por la ilegalidad del nombramiento el cual nunca debió ser en
provisionalidad sino como un verdadero cargo de carrera administrativa, en
tanto el funcionario cumplió y aprobó el concurso de méritos llevado a cabo por
la entidad. A pesar de ello y según lo expuesto, la Sala considera que el
precedente constitucional sobre la materia se aplica indistintamente de si la
designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de
carrera.
La esencia del restablecimiento del derecho ordenado en favor del señor
Augusto Ramírez Zuluaga es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de
hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó sus derechos.
La condena de la cual será beneficiario está dirigida a reintegrarlo al  cargo que
venía desempeñando y a pagarle los salarios y las prestaciones dejados de
percibir, creando una ficción jurídica de que nunca fue retirado del servicio.
Siendo así, el señor Ramírez Zuluaga no puede recibir las sumas que se
ordenan a título de restablecimiento del derecho y además los salarios y
prestaciones de los cargos que ejerció en la Fiscalía y en la Defensoría, u
otros que hubiere recibido ya sea del sector público o del privado, durante el
mismo periodo, pues la esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer
las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del
acto administrativo que lesionó los derechos del ciudadano.
Esto significa que el señor Augusto Ramírez Zuluaga es beneficiario del
reintegro sin solución de continuidad, pero con el pago de
los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público
o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando
de ese modo el daño realmente causado.
Aun cuando fue el error de la Fiscalía General de la Nación el que
generó la condena que se le impone a favor del señor Ramírez Zuluaga, no por
ello se suprime la responsabilidad a cargo de este último de
proveerse su propia subsistencia económica, lo que en efecto sucedió.
Siendo así, el demandante recibió durante un largo periodo de tiempo los
salarios y prestaciones por la realización de las funciones que le fueron
asignadas en otros cargos, lo que significa que durante ese tiempo percibió
efectivamente otras sumas de carácter laboral, las cuales deben
ser descontadas de la condena impuesta por el Consejo de Estado.
Ahora bien, la Sala estima que por aplicación del artículo 90 de
la Constitución, siempre que se acredite en debida forma el nexo causal, es
procedente reparar los daños efectivamente sufridos por la acción u omisión de
las autoridades estatales. En los asuntos como el que ahora conoce la Corte
dicha reparación surge del daño causado con ocasión del retiro injustificado
del cargo que venía desempeñando la persona afectada.
Lo
anterior, teniendo en cuenta que esa disposición ordena al
Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, concediendo paralelamente a los asociados la protección a sus
derechos y la garantía de una eventual indemnización ante daños antijurídicos
que pueda generarle el Estado, responsabilidad que se predica de todas las
autoridades estatales, esto es, que abarca no solo el ejercicio de la función
administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas sin
importar la rama del poder público a que pertenezcan.
9.3.
Ahora bien, en este caso no es procedente acoger la
subregla según la cual la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior
a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración
de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma
indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo
causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la
desvinculación del servicio. Lo anterior, por cuanto el cargo que desempeñaba señor Ramírez
Zuluaga, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca,
era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su
nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución, lo que
impide aplicar una regla como la señalada, establecida por la naturaleza propia
de los cargos de provisionalidad.
9.3.1.1.
Bajo este análisis, la Sala concluye que en el
caso concreto el Consejo de Estado desconoció el precedente constitucional
sentado por este Tribunal sobre la materia, al disponer que para
todos los efectos legales, los salarios y prestaciones dejados de percibir no
constituyen doble asignación recibida del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, con lo percibido
por el señor Augusto Ramírez Zuluaga desde la fecha de la insubsistencia hasta
la fecha del reintegro a la Fiscalía General de la Nación.
En
virtud de lo anterior, procederá a revocar las decisiones
proferidas en sede de tutela por el Consejo de Estado, en primera y en segunda
instancia, mediante las cuales se negó la protección
invocada por la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, concederá la tutela del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad en
las decisiones judiciales.
Acto seguido, dejará sin efecto el ordinal quinto de la sentencia
emitida el 3 de marzo de 2015 por la Sala de Decisión 20 del Consejo de Estado,
mediante la cual resolvió el recurso extraordinario de revisión dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor
Augusto Ramírez Zuluaga.
En
consecuencia, dispondrá que solo deben pagarse al demandante los
salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando todo lo
que durante el periodo de desvinculación haya percibido como retribución por
cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO:
LEVANTAR la suspensión de términos decretada en los
asuntos de la referencia.
SEGUNDO: REVOCAR
la sentencia de segunda instancia de la Sección
Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado proferida 14 de
octubre de 2016, que confirmó la decisión de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
misma Corporación, del 30 de agosto de 2016, dentro de la acción de
tutela instaurada por la Directora
Jurídica de la Fiscalía General de la Nación contra el Consejo de Estado, mediante la cual se le negó el amparo a la
accionante. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales al debido proceso por
desconocimiento del precedente constitucional y a la igualdad en las decisiones
judiciales.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTO el ordinal
quinto de la sentencia emitida el 3 de marzo de 2015 por la Sala de Decisión 20
del Consejo de Estado, mediante la cual resolvió el recurso extraordinario de
revisión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurado por el señor Augusto Ramírez Zuluaga.
CUARTO:
En consecuencia, DISPONER que solo debe pagarse al señor Augusto Ramírez
Zuluaga los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir,
descontando lo que durante el periodo de desvinculación haya percibido como
retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o
independiente.
QUINTO: LÍBRENSE por
Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Estatutario
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e.)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARIS
Magistrado (e.)
ROCÍO LOAIZA MILIAN
Secretaria General (e.)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA SU354/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se
debió declarar improcedente y mantenerse la sentencia
que resolvió recurso extraordinario de revisión (Salvamento de voto)
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Carácter reparatorio del restablecimiento en los casos de
daño antijurídico (Salvamento de voto)
REINTEGRO Y DEVOLUCION DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADAS DE
PERCIBIR COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DE UN ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO-Ausencia de pago de lo no debido y de doble asignación proveniente
del tesoro público (Salvamento de voto)
REINTEGRO Y DEVOLUCION DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADAS DE
PERCIBIR COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DE UN ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO-Procedencia de la acción de repetición (Salvamento de voto)
REINTEGRO Y DEVOLUCION DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADAS DE
PERCIBIR COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DE UN ACTO DE RETIRO DEL SERVIVIO-Improcedencia de descuento de sumas condenadas por reparación
(Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Afectar derecho a la reparación del daño, resulta contrario
al sistema de garantías dispuesto por la Constitución y la fórmula de Estado
social de derecho que la informa (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-5.882.857
Accionante: Fiscalía General de la Nación.
Accionado: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sala Especial de Decisión 20.
Magistrado Ponente (e):
Iván Humberto Escrucería Mayolo
Referimos a continuación las
razones por las cuales este Despacho decidió salvar el voto respecto de lo
resuelto en la Sentencia SU-354 de 2017, por medio de la cual se revocaron los
fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado, para en su lugar conceder
el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.
En nuestro criterio debió
negarse el amparo solicitado y mantenerse el punto resolutivo quinto de
la sentencia de marzo 3 de 2015, dispuesta por la Sala de Decisión 20 del
Consejo de Estado como juez de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
que resolvió el recurso extraordinario de revisión en favor del demandante.
1. El amparo concedido por
medio de la Sentencia SU-354 de 2017.
Los
hechos señalan que el 2 de mayo de 1994, la Fiscalía General de la Nación,
mediante Resolución 0-0853, nombró en provisionalidad a Augusto Ramírez Zuluaga
como Fiscal Local en la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán,
declarándolo insubsistente el 2 de mayo de 1996, alegando mejoramiento del
servicio.
El
afectado interpuso demanda de nulidad con restablecimiento del derecho,
planteando una desviación de poder, señalando además, que había acreditado los
requisitos del concurso de méritos. El 14 de julio de 1998, el Tribunal
Administrativo del Cauca negó las pretensiones, afirmando que no había prueba
de inscripción en el Escalafón de Carrera de la Fiscalía. La decisión fue
apelada y la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de
noviembre 5 de 1999, confirmó la primera decisión.
El
señor Ramírez Zuluaga presentó recurso extraordinario de revisión, alegando
como causal, la obtención de documentos decisivos, posterior a la sentencia.
Finalmente el 3 de marzo de 2015, la Sala Especial de Decisión 20 del Consejo
de Estado dictó sentencia. Así, (i) declaró próspero el recurso, (ii)
“infirmó” la sentencia de noviembre 5 de 1999, (iii) decretó nulidad de
la Resolución 918 de 2016, (iv) ordenó el reintegro a un cargo igual o
superior, y (v) ordenó el pago del sueldo y demás prestaciones sociales,
desde el momento del retiro, hasta el del reintegro, precisando en el quinto
punto resolutivo del fallo, que lo ordenado en la condena “no constituye
doble asignación”.
Frente al caso, la Fiscalía interpuso acción de tutela
únicamente en lo relacionado con la necesidad de realizar los descuentos de lo
pagado por el erario, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
siendo concedido el amparo por medio de la Sentencia SU-354 de 2017. Como
argumento central de su decisión señaló la Sala que:
“Por otro lado, aun cuando fue el error de la
Fiscalía General de la Nación el que generó la condena que se le impone a favor
del señor Ramírez Zuluaga, no por ello se suprime la responsabilidad a cargo de
este último de proveerse su propia subsistencia económica, lo que en efecto
sucedió. Siendo así, el demandante recibió durante un largo período de tiempo
los salarios y prestaciones por la realización de las funciones que le fueron
asignadas en otros cargos estatales, lo que significó que durante ese tiempo
percibió efectivamente sumas provenientes del erario, las cuales deben ser
descontadas de la condena impuesta por el Consejo de Estado. De lo contrario,
se estaría incurriendo en el pago de lo no debido y generando una doble
erogación”.
2. El daño antijurídico causado al señor Ramírez Zuluaga.
De
acuerdo con la sentencia del 3 de marzo de 2015, proferida por el Consejo de
Estado, de la que tan solo se dejó sin efecto el ordinal quinto de la parte
resolutiva, “el nombramiento en provisionalidad del señor Augusto Ramírez
resultaba abiertamente contrario a la Constitución y a las normas que
resultaban el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación,
comoquiera que ese clase de nombramientos solo tiene lugar en los eventos en
que no se ha surtido el concurso de méritos para proveer de manera definitiva
los cargos de carrera que se encuentran vacantes”.
De
este modo, el señor Ramírez Zuluaga no podía ser declarado insubsistente, pues
era titular de los derechos de quienes pertenecen al régimen de carrera
administrativa, la que de acuerdo con la Corte, es un principio constitucional
que “busca asegurar
finalidades superiores, dentro de las que se cuentan el reclutamiento de ‘un
personal óptimo y capacitado para desarrollar la función pública[77], la realización de los principios
de eficiencia y eficacia, así como del principio de igualdad entre los
ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública, la
dotación de una planta de personal que preste sus servicios de acuerdo con los
requerimientos del interés general y la estabilidad laboral de los servidores,
siempre que obtengan resultados positivos en la ejecución de esos fines’[78]”[79].
En
el presente caso el daño causado al señor Ramírez Zuluaga es indudable y ofrece
varias facetas, pues al ser víctima de la desviación del poder en la Fiscalía,
se le desconoció el régimen de estabilidad, permanencia y promoción propio de
la carrera administrativa; se le alteró el plan de vida, en tanto que fue
forzado a buscar trabajo y proveer su propia subsistencia en otros escenarios;
se le afectó su patrimonio, pues inesperadamente dejó de percibir su salario
como consecuencia de la destitución; y adicionalmente fue obligado a demandar
al Estado.
Un
hecho muy importante que no fue considerado ni siquiera marginalmente por la
sentencia, es el relacionado con la duración del proceso judicial tramitado y
el daño que causa la  mora judicial. El señor Ramírez Zuluaga fue declarado
insubsistente en mayo de 1996, siendo forzado a radicar demanda de nulidad con
restablecimiento del derecho en el mismo año. El fallo de primera instancia fue
proferido el 14 de julio de 1997, el de segunda instancia se emitió el 5 de
noviembre de 1999 y finalmente el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de
marzo de 2015, resolvió el recurso extraordinario de revisión, 19 años después
de haber radicada la demanda.
Resulta
indudable que la desviación de poder, la exclusión de la carrera
administrativa, el cambio traumático en el plan de vida, la suspensión del
ingreso económico, la necesidad de acudir a la jurisdicción y la mora judicial,
se erigen en elementos del daño causado y del derecho a la reparación que se
deriva del mismo.
3. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El
carácter reparatorio del restablecimiento en los casos de daño antijurídico.
El Decreto 01 de 1984, la Ley 1437 de 2011 y el sistema de reglas
dispuesto por el Consejo de Estado, señalan que en los casos de daño
antijurídico causado a una persona, el restablecimiento del derecho tiene
carácter reparatorio e incluye el componente patrimonial. Dentro de esta línea,
el artículo 138 del CPACA:
“Artículo
138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada
en un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica, podrá pedir que se
declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se
le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del
artículo anterior”.
Ahora bien, en desarrollo de las normas, las sentencias del Consejo de
Estado explicitaron la concurrencia de la reparación del daño, cuando se ejerce
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este sentido
valga  mencionar la sentencia de la Sección Segunda del 7 de noviembre de 2013,
que declaró la nulidad de un acto administrativo, dispuso el restablecimiento
del derecho y ordenó la reparación integral, con contenidos pecuniarios, de un
antiguo funcionario de la Procuraduría General de la Nación. Específicamente se
dijo allí que:
“Por
ello, para efectos de identificar la medida de restablecimiento del derecho que
es procedente ordenar, el Consejo de Estado dará aplicación directa al artículo
90 de la Constitución Política, cuyo inciso primero dispone que ‘[e]l Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas’. De igual
forma es relevante lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, según el cual a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, quien haya sido lesionado en un derecho amparado
en una norma jurídica podrá pedir tanto la declaratoria de nulidad del acto
administrativo correspondiente, como que ‘se le restablezca en su derecho’, y
‘también podrá solicitar que se le repare el daño’.
(…)
Tiene bien establecido la jurisprudencia de esta Corporación que la
responsabilidad patrimonial del Estado, frente a los daños antijurídicos que
por su causa se generen, abarca la reparación tanto de los perjuicios
materiales como de los perjuicios morales sufridos por la persona afectada”[80].
De este modo se entiende, que de conformidad con las normas
constitucionales (artículo 90 de la Constitución), las normas legales (artículo
138 de la Ley 1437 de 2011) y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los casos de éxito del
demandante, implica la declaratoria de nulidad del acto antijurídico y el
restablecimiento del derecho, cuyo contenido es restitutorio y reparatorio.
4. La ausencia de pago de lo no debido y de doble
asignación proveniente del tesoro público.
De
acuerdo con la Sentencia SU-354 de 2017, la orden de pagar los salarios y
prestaciones dejados de percibir por el señor Ramírez Zuluaga, constituye un
pago de lo no debido y una doble asignación a cargo del tesoro público.
El
artículo 128 de la Constitución señala que “nadie podrá desempeña
simultáneamente más de un empleo púbico ni recibir más de una asignación que
provenga el tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga
parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la
ley”.
Esta
norma establece dos prohibiciones: (i) la de desempeñar más de un empleo
público, y (ii) la de recibir más de una asignación que provenga del
tesoro público.
El
señor Ramírez Zuluaga fue destituido por la Fiscalía General de la Nación el 2
de mayo de 1996, demandó y obtuvo el reintegro mediante sentencia del 3 de
marzo de 2015; y prestó servicio a la Fiscalía y la Defensoría del Pueblo
durante once años y seis meses durante ese lapso de tiempo. De este modo se
tiene que durante el trámite del proceso, percibió una asignación proveniente
del tesoro público, que consistió en el salario devengado por la prestación de
servicios personales; y del otro lado obtuvo el derecho a la reparación por el
daño que le fue causado, que consiste en el pago de los salarios y prestaciones
dejados de percibir.
Aquí
no hay una doble asignación, pues lo que se tiene es el pago de dos rubros
distintos: (i) el proveniente de la prestación del servicio personal,
que se fundamenta en el artículo 122 de la Constitución, de acuerdo con el
cual, los empleos públicos de carácter remunerado deben tener “previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente”; y (ii) el originado
en la reparación del daño antijurídico causado por las autoridades públicas,
que implica su propio traslado patrimonial, pues como lo ha señalado la Corte “(...) el actual régimen constitucional establece la obligación
jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que
hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo
cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y que éste le sea
imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial”[81].
5. Procedencia de la acción de repetición y la
improcedencia del descuento de las sumas condenadas por reparación.
La
Sentencia SU-354 de 2017 dispone que se descuenten “las sumas recibidas a
cargo del tesoro público, como contraprestación de los servicios prestados en
cargos o empleos que coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a la
condena”. Como fundamento de la orden de descuento se señala, que solo debe
pagarse lo que no constituya doble asignación del tesoro público.
Consideramos
que esta orden no debió darse y que si lo que se pretendía era evitar la
afectación del patrimonio público, no debió apelarse al argumento de existencia
de una doble asignación, sino que debió darse aplicación al inciso segundo del
artículo 90 de la Constitución, de acuerdo con el cual,
“en el evento de ser condenado el Estado a la
reparación  patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un gente suyo, aquél deberá repetir
contra este”.
La
Sentencia SU- 354 de 2017 acepta expresamente que “fue el error de la
Fiscalía General de la Nación el que generó la condena que se le impone a favor
del señor Ramírez Zuluaga”[82]. Dentro de esta
perspectiva es necesario preguntar: ¿quién debe reparar el daño causado?. De
acuerdo con el artículo 90 de la Constitución, el Estado debe responder por el
daño antijurídico causado “por la acción o la omisión de sus agentes” y,
este a su vez, debe repetir sobre el funcionario específico que dio origen al
daño y la condena.
Sin
embargo, la solución dada por la Corte parece sugerir algo distinto, como es
que en lugar de repetir el cobro sobre el causante del daño, sea la víctima
quien termine haciendo el pago con los recursos de su propia indemnización,
mediante el descuento de las sumas de dinero que percibió en el nuevo trabajo
que forzadamente tuvo que buscar, durante el tiempo que duró el trámite de su
demanda judicial.
Esta
es, indudablemente, una solución desafortunada, pues además de trasladar el
pago de la reparación a la víctima de la desviación de poder, termina premiando
al agente infractor, quien tras causar el daño, continúa en el ejercicio de sus
actividades.
6. El derecho al trabajo del que es titular la víctima de
la desviación de poder.
Señala
el sector mayoritario en su sentencia, que el señor Ramírez Zuluaga tenía “la
responsabilidad de proveerse su propia subsistencia económica, lo que en efecto
sucedió”.
Aquí
es necesario diferenciar dos fenómenos distintos. Una cosa es que cada uno de
nosotros tenga la necesidad de velar por su propia subsistencia, mediante el
ejercicio del derecho fundamental al trabajo, y otra muy distinta es que por
ejercer ese derecho, se menoscaben el derecho constitucional a la reparación
por el daño causado y el derecho al patrimonio económico.
La Corte Constitucional reiteró en la Sentencia C-586 de 2016, que el
trabajo no consiste en el derecho a ejercer un trabajo o un cargo específico,
sino en la posibilidad de ejercer la actividad o el cargo que se desee, dentro
de las condiciones reales del mercado laboral[83]. De este modo en la Sentencia T-047 de 1994 la Corte
ya precisaba que “debe
entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional
de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el
arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de
desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados”.
El señor Ramírez Zuluaga fue víctima de una
desviación de poder por parte de la Fiscalía General de la Nación. El Consejo
de Estado reconoció la vulneración de sus derechos y ordenó la reparación del
daño, disponiendo el pago de los salarios y prestaciones que había dejado de
percibir. Simultáneamente y en la necesidad de proveer su subsistencia, ejerció
durante un lapso de tiempo, el derecho al trabajo en calidad de servidor
público. La Sentencia SU-354 de 2017 ha dispuesto afectar el derecho a la
reparación del daño, que le fue reconocido por sentencia judicial, por haber
ejercido el derecho al trabajo. Eso resulta contrario al sistema de garantías
dispuesto por la Constitución Política y la fórmula de Estado social de derecho
que la informa.
Fecha
ut supra,
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Cuaderno principal, folios 45 a 67.
[2] La base
argumentativa y jurisprudencial expuesta en este capítulo hace parte de las
sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013 y SU-769 de 2014. Por
tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta Corporación sobre la
materia.
[3] Sentencia
C-543 de 1992.
[4] Ibídem.
[5] Sentencia SU-053 de
2015.
[6] “El Precedente Constitucional teoría y praxis”, Editorial
Ibáñez S.A.S, 2013. Definición citada en la sentencia T-460 de 2016.
[7] Sentencia T-460 de
2016.
[8] Sentencia T-049 de
2007.
[9] Las consideraciones generales
sobre el precedente judicial obligatorio que se referenciarán en este aparte se
sustentan en la base argumentativa y jurisprudencial de la sentencia C-621 de
2015.
[10]  Reiterada en la
sentencia T-715 de 1997.
[11] Sentencia C-539 de 2011.
[12] Sentencia T-439 de 2000.
[13] Sentencia T-309 de
2015.
[14] Sentencia C-621 de 2015.
[15] Ver las sentencias
SU-448 de 2011, T-087 de 2007, T-193 de 1995, T-1625 del 2000. T-522 de 2001,
T-462 de 2003 y T-161 de 2010.
[16] Sentencia T-102 de 2014.
[17] Sentencia C-621 de 2015.
[18] Ver más en
sentencia T-369 de 2015.
[19] Ver más en
sentencia SU-640 de 2008.
[20] Ver más en
sentencia T-270 de 2013.
[21] Sentencia C-621 de 2015.
[22] Sentencia C-816 de 2011.
[23] Cfr. Sentencia C-178 de 2014.
[24] Cfr. Sentencia C-250 de 2012.
[25] Cfr. Sentencia C-178 de 2014.
[26] Cfr. Sentencia C-250 de 2012.
[27] Cfr. Sentencia C-284 de 2015.
[28] Ibíd.
[29] Cfr. Sentencia C-836 de 2001. Reiterada en la sentencia C-284
de 2015
[30] Sentencia C-284 de 2015.
[31] Sentencia C-621 de 2015.
[32] Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas
por el Consejo de Estado: 16 de
marzo de 1989, expediente 272, la
Sala de Decisión y Consulta Civil; 6 de diciembre de 1998, expediente 246, Sala de Consulta y Servicio Civil; 16 de mayo de 2002, expediente 1659-01, Sección Segunda; 1° de julio de 2004,
expediente 1583-03, Subsección A, Sección Segunda; 19 de mayo de 2005, expediente 2322-04, Subsección A, Sección Segunda; 29 de junio de 2006, expediente 3068-01, Subsección
B, Sección Segunda; 8 de
noviembre de 2007, expediente 2893-04, Subsección B, Sección Segunda.
[33] Sobre el particular, se pueden consultar las siguientes sentencias
proferidas por el Consejo de Estado: 28 de julio de 1996, expediente S-638, Sala Plena; 4 de septiembre de 1997, expediente
9773, Subsección B, Sección Segunda; 19 de febrero de 1998,
expediente 17070, Subsección A, Sección Segunda; 8 de octubre de
1998, expediente 16506; 26 de noviembre de 1998, expediente 4492 (1210-98); 18
de marzo de 1999, expediente 3140-98; 25 de noviembre de 1999, expediente
44057(1592-99); 22 de junio de 2000, expediente 1739-99, Subsección B,
Sección Segunda; sentencia del 29 de enero de 2008, expediente IJ
2000-02046-02, Sala Plena; 27 de marzo de 2008, expediente
8239-05, Subsección A, de la Sección Segunda, 16 de septiembre de
2010, expediente AC 2010-00830-00, Subsección A, Sección Segunda; 3
de febrero de 2015, expediente S-2003-00169-00, la
Sala Plena.
[34] Sentencias
T-800 de 1998, T-884 de 2002 y T-752 de
2003. Cfr. Sentencia SU-556 de 2014.
[35] Sentencias T-951 de 2004, T-1204
de 2004, T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T-031 de 2005, T-123 de 2005, T-161 de
2005, T-454 de 2005, T-1323 de 2005, T-706 de 2006, T-597 de 2007, T-007 de
2008, T-011 de 2009, T-023 de 2009 y T-610 de 2010, entre otras. Cfr.
Sentencia SU-556 de 2014.
[36] Cfr. Sentencia SU-556 de 2014.
[37] Aclaración de voto del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y
salvamento parcial de voto del Magistrado Nilson Elias Pinilla Pinilla.
[38] Aclaración de voto del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva y de la
Magistrada María Victoria Calle Correa.
[39] La Corte llegó a la anterior
conclusión luego de reiterar que “el trabajo, como valor fundante del orden
constitucional, derecho fundamental del individuo y obligación social dentro
del Estado Social de Derecho es toda actividad humana libre, voluntaria y
lícita que una persona, en forma dependiente o subordinada, o
independientemente, realiza de manera consciente en favor de otra natural o
jurídica. En estas circunstancias, el trabajo no sólo responde a la necesidad
de cada persona de procurarse unos ingresos económicos para atender a su propia
subsistencia y a la de su familia, según sus capacidades y las oportunidades
que le ofrezca el mercado laboral, de lograr unas metas u objetivos acordes con
sus particulares intereses y aspiraciones dentro del ámbito de su autonomía
personal, sino en el deber social de contribuir con su trabajo al desarrollo
económico, social y cultural de la comunidad de la cual hace parte”.
[40] Consideración
número 3.6.13.4.
[41] Aclaración de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa, y de
los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Iván Palacio Palacio.
[42] Aclaración de voto de la Magistrada María
Victoria Calle Correa, y de los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge
Iván Palacio Palacio.
[43] Sentencia C-126 de 1996. Reiterada en la sentencia
C-288 de 2014.
[44] Sentencia C-288 de 2014. En esa oportunidad, la Corte
explicó que “esta conclusión ha sido construida a lo largo de la
jurisprudencia de la Corte; no obstante, su síntesis más reciente y
comprehensiva se encuentra en la sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta decisión fue declarado inexequible el Acto
Legislativo 1º de 2008, que había adicionado el artículo 125 C.P. con una regla que permitía el ingreso automático en la carrera administrativa de servidores
públicos que ejercían el cargo en provisionalidad y cumplían con determinadas
condiciones.  Esta Corporación consideró que una norma de este carácter excedía
el poder de reforma constitucional del Congreso, puesto que suspendía el
principio constitucional de la carrera administrativa”.
[45] Sentencias C-553 de 2010 y SU-539 de 2012.
[46] Sentencia C-588 de 2009.
[47] Sentencias C-553 de 2010 y SU-539 de 2012.
[48] Lo indicado en este aparte se funda en la reglas
jurisprudenciales previstas en las sentencias C-292 de 2001, C-517 de 2002,
C-1230 de 2005, C-532 de 2006 y C-588 de 2009.
[49] Cfr. Sentencia C-501 de 2005.
[50] Sentencias C-540 de 1998, C-1177 de 2001 y C-1079 de 2002.
[51] Sentencias T-419 de 1992, C-479 de 1992, C-1177 de
2001, C-517 de 2002, C-1079 de 2002, C-532
de 2006, C-182 de 2007, C-315 de 2007 y
C-588 de 2009.
[52] Sentencia C-319 de 2010.
[53] Ver sentencias C-479 de 1992, C-195 de 1994, C-040 de 1995, C-041 de
1995, C-037 de 1996, C-030 de 1997, C-539 de 1998, C-540 de 1998, C-110 de
1999, C-109 de 2000, C-371 de 2000, C-486 de 2000, C-292 de 2001, C-954 de
2001, C-1177 de 2001, C-517 de 2002, C-1079 de 2002, C-969 de 2003, C-077 de
2004, C-734 de 2003, C-733 de 2005, C-182 de 2007 y C-901 de 2008, M.P.
[54] Sentencia C-1119 de 2005.
[55] Inciso 5º, artículo 125 de la Constitución
Política.
[56] Sentencia SU-556 de 2014.
[57] Sentencia C-479-1992. Cfr. Sentencia C-501 de 2005.
[58] Ibídem.
[59] Sentencias C-048 de 1997 y C-838 de 2002.
[60] Sentencia C-023-1994. Cfr. Sentencia C-501 de 2005.
[61] Sentencias C-023-1994, C-104 de 1994 y C-527 de 1994. Cfr. Sentencia
C-501 de 2005.
[62] Sentencia C-501 de 2005.
[63] Al respecto pueden verse, entre otras, las
sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994 y C-040 de 1995.
[64]Ver entre otras, las sentencias T-419 de 1992 y C-479 de 1992.
[65] Sentencia C-292 de 2001. Reiterado en la
sentencia C-501 de 2005.
[66] Sentencia
C-048 de 1997.
[67] Ibídem.
[68] Sentencia C-023 de 1994.
[69] Ibídem.
[70] Sentencia
C-175 de 2007.
[71] Sentencia C-957 de 2014.
[72] Sentencia C-484 de 2002.
[73] Sentencia C-957 de 2014.
[74] Cfr. Sentencias SU-961 de 1999 y SU-339 de 2011.
[75] Sentencia
SU-515 de 2013.
[76] Cuaderno principal, folios 45 a 67.
[77] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-954 de 2001. M .P .
Jaime Araujo Rentería.
[78] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P.
Mauricio González Cuervo.
[79] Sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
consideración jurídica No. 6.1.1.1.4.
[80] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Segunda, Subsección A. Sentencia de noviembre 7 de 2013. Expediente No.
110010325 0002011 00084 00 (0256-2011) C.P. Carlos Eduardo Gómez Aranguren.
Consideración jurídica No. 4
[81] Sentencia C-333 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[82] Sentencia SU-354 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo,
consideración jurídica No. 10.2.2.3
[83] Sentencia C-586 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos, consideración
jurídica No. 9.1.