C-068-09
SENTENCIA C-068/09
SENTENCIA
C-068/09
(Febrero 10,
Bogotá D.C.)
UNIDAD NORMATIVA EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Integración
y procedencia
La unidad normativa procede cuando la proposición jurídica
acusada, si bien tiene un contenido propio, se encuentra íntimamente ligada con
otros contenidos jurídicos, resultando imposible estudiar su constitucionalidad
sin analizar las otras disposiciones.
CONTRATO DE CONCESION-Concepto
La concesión es el contrato por medio del cual una
entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público,
confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona
-generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y
a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o
gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total.
CONTRATO DE CONCESION-Elementos
(i) implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra
persona, el concesionario; (ii) la entidad estatal otorga a un particular la
operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública;
(iii) puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o
para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio;
(iv) la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la
inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del
concesionario; (v) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los
riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y
riesgo; (vi) el particular recibe una contraprestación que consistirá, entre
otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en
la explotación del bien; (vii) deben pactarse las cláusulas excepcionales al
derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; (viii) el
concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el
cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.
CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Definición
La concesión portuaria es un contrato administrativo
en virtud del cual la  Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en
forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas
accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a
cambio de una contraprestación económica a favor de la
Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.
CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Sociedades portuarias como únicos titulares
de las concesiones
CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Se constituye sobre inmuebles afectos al
uso público, no susceptibles de apropiación particular
LIBERTAD ECONOMICA Y DE EMPRESA-No son absolutas
Esta Corte ha puesto de presente que la libre
competencia y la libertad económica que reconocen los artículos 333 y 334 de la
Constitución Política no son absolutas. Deben ejercerse dentro de los límites
del bien común y, desde luego, con estricta sujeción a sus mandatos. A su vez,
la garantía de la libertad económica y de la libre empresa en modo alguno
impide a las autoridades ejercer sus competencias de regulación normativa ni
establecer incentivos o estímulos para que por medio de la inversión privada se
promueva el bienestar general, ya que esta modalidades de intervención se basan
en mandatos constitucionales expresos y realizan otros fines
constitucionalmente legítimos.
CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Plazo como elemento de la concesión/CONTRATO
DE CONCESION PORTUARIA-Plazo inicial de veinte (20) años no resulta
desproporcionado
La
determinación de los plazos del contrato de concesión se realiza en función de
variables que se relacionan con la generación de obras de infraestructura y la
remuneración del concesionario por la realización de las mismas o la gestión
del servicio público, habida cuenta que la concesión entraña la construcción o
puesta en funcionamiento de obras y sistemas que deben ser cubiertos con el
ingreso generado en la propia operación del servicio, ingreso que deberá generar
una rentabilidad al concesionario en el marco de una regla de estabilidad
económica del contrato. La fijación del plazo atiende tanto la necesidad del
Estado de atender de manera adecuada y completa la prestación de los servicios
públicos, en desarrollo del mandato constitucional contenido en los Arts. 365 y
366 de la Constitución, como también la justa retribución del agente privado
que  contribuye con la prestación de los servicios concesionados. En el caso de
los puertos, el hecho de que el legislador hubiera tomado la decisión de fijar
el término de la concesión hasta en 20 años iniciales con opción de ser
prorrogados, no implica per se una decisión inconstitucional pues, se reitera,
el legislador tiene un amplio margen para fijarlo, atendiendo la realidad
económica del sector a explotar  y el justo precio por la operación del
servicio. El tope de este término inicial no aparece desproporcionado, pues
guarda correspondencia con la magnitud de lo que suelen ser las inversiones
desarrolladas en ejecución de contratos de concesión, y se aprecia razonable
para garantizar la ecuación contractual -según el caso- de modo que el capital
vinculado a la gestión disponga del incentivo justo que le permita al operador
cumplir con el cometido de la prestación adecuada.
PRORROGA CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Constituye una facultad de la entidad estatal contratante/PRORROGA
CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Posibilidad no implica limitación a la
libre competencia
El simple hecho de que en la norma se plantee la
posibilidad de prorrogar el término de los contratos no implica en sí misma una
limitación a la libre competencia. La entidad estatal contratante siempre está
en capacidad de reservarse la posibilidad de otorgar o no la prórroga.
AMPLIACION DE TERMINO Y PRORROGA EN
CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Excepcionalidad responde a factores objetivos y cálculos previsibles
Dado que el
esquema de concesión portuaria implica inversiones a cargo de las sociedades
portuarias para vincular capitales a la generación de infraestructura o
prestación de servicios portuarios, reducir el impacto de los costos portuarios
en los precios al consumidor y en la competitividad de los productos en los
mercados internacionales, promover el empleo de tecnología de punta en la
adecuación de la infraestructura portuaria y su expansión, y en general,
estimular el crecimiento del sector externo de la economía nacional, resulta razonable
que se habilite al Gobierno Nacional para otorgar excepcionalmente a una
concesión portuaria un plazo mayor de explotación o prórroga, cuando fuere
necesario para que en condiciones normales razonables de operación los
concesionarios recuperen el valor de las inversiones, o para estimularlas a
prestar servicio al público en sus puertos. La ampliación del término de la
concesión o de la prórroga por encima de los 20 años, será determinable, con
base en factores objetivos, de acuerdo con cálculos económicos previsibles.
Así, por ejemplo, si las inversiones requeridas para actualizar en tecnología
un puerto son tan significativas como para poder determinarse que su operación
normal no alcanzaría a cubrirlas en los 20 años inicialmente pactados, sería
constitucionalmente viable que se otorgue la concesión por un término superior,
con miras a mejorar la prestación del servicio y a solventar una necesidad en
el sector. Las razones que justifican el aumento en el término son
perfectamente cuantificables y su fundamento se reflejará previamente en un
cálculo financiero que tenga en cuenta las variables relacionadas con el
negocio y con los costos que apareja. A través de este ejercicio, sobre el que
descansa la necesaria motivación de la prórroga, se podrá controlar el uso de
esta facultad discrecional, que no arbitraria, concedida al Gobierno.
PRORROGAS SUCESIVAS EN CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Vulnera el derecho de participación en condiciones de igualdad y la
libre competencia económica/PRORROGAS SUCESIVAS EN CONTRATO DE CONCESION
PORTUARIA-Constituyen una indeterminación irrazonable y desproporcionada
La Corte estima que las prórrogas sucesivas resultan
violatorias del derecho a la participación en condiciones de igualdad y a la
libre competencia económica, pues benefician en términos desproporcionados al
concesionario parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo
a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó
con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones
técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto
contractual de la concesión portuaria, además que la indeterminación del número
de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo
de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso
público, que por mandato constitucional ha de ser temporal.
Referencia: Expediente D-7345
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º (parcial) de
la Ley 1ª de 1991.
Actor: Grenfieth de Jesús Sierra Cadena
Magistrado
Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES
1. Texto demandado.
Con las subrayas
en la transcripción del artículo 8º de la
Ley 1ª de 1991 cuyo texto, según su publicación en el Diario Oficial No. 39626 de 1991 (11 de enero), es el siguiente:
«LEY No. 01 DE 1991[1]
(10 de enero de 1991)
Por la cual se expide el Estatuto de
Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
[…]
ARTÍCULO 8º. Plazo y reversión.
El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las
concesiones serán prorrogables por períodos hasta de 20 años más y
sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si
fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades
portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a
prestar servicio al público en sus puertos.
Todas las construcciones e
inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las
zonas de uso público objeto de concesión serán cedidos gratuitamente a la
Nación, en buen estado de operación, al terminar aquélla.»
2. La demanda.
El actor estima que los apartes subrayados del artículo 8º de la
Ley 1ª de 1991, contrarían los artículos 2º, 13, 60, 333 y 336 de la
Constitución Política.
Sostiene que “estable[cen]
concesiones portuarias sin límites claros y perentorios en el tiempo o bajo
tiempos que exceden los límites razonables de explotación.” Se
institucionaliza “una política de restricciones indefinidas a sectores de la
economía, que privilegia a un grupo reducido de inversionistas”,
argumentando que se desnaturaliza el contrato de concesión.
Afirma que las
prórrogas sucesivas de las concesiones por un lapso superior a veinte (20) años
de hecho enmascaran un proceso de privatización y que las concesiones
indefinidas “degeneran en un monopolio” que viola el artículo 60
C.P. Plantea que así en sentencia C-474 de 1994[2]
la Corte hubiese sostenido que las concesiones no constituyen expresión de una
política de privatización, el tema debe reexaminarse, pues para entonces no se
había expedido la Ley 226 de 1995[3]
y en jurisprudencia posterior no se han examinado las concesiones portuarias. Además,
la Ley 1ª de 1991 se expidió antes de la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991, cuyo artículo 60 proclama el derecho a acceder a la
propiedad y la democratización propiedad accionaria del Estado.
El demandante
sostiene que las prórrogas indefinidas por más de veinte (20) años contravienen
la protección del interés general y privan a terceros del derecho de participar
en las decisiones que los afectan (art. 2º C.P.) al excluir del mercado
bienes estratégicos para la economía sin límite del tiempo, deformando las
prácticas comerciales de una sociedad liberal, sin justificación válida. Por lo
anterior, las prórrogas se convierten en una barrera permanente que priva a agentes
económicos vulnerables de la posibilidad de participar en sectores estratégicos
como el portuario, violándose también el derecho a la igualdad (art. 13
C.P.). El actor plantea que es necesario que a la terminación de un contrato
de concesión, se abra una nueva licitación  para garantizar  a los posibles interesados
en participar en el desarrollo y la operación portuaria,  el derecho de
proponer mejores condiciones económicas: Al impedir esta situación se viola la
igualdad. Afirma que “Una política de ampliación de las concesiones
portuarias indefinidamente a solo juicio del gobierno, no constituye una
justificación válida para institucionalizar tratos desiguales frente a los
demás oferentes del mercado, menos aún para institucionalizar privilegios sin
que medien criterios de igualdad en las oportunidades económicas y la
licitación transparente (…)”. Finalmente, asevera que la limitación
impuesta por el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991 contraría los artículos 333 y 336
C.P. que proclaman la libre competencia y la libertad económica, al impedir la
apertura de nuevas licitaciones y autorizar la explotación del sector portuario
como si se tratase de un arbitrio rentístico o de un monopolio.
Solicita a esta
Corte declarar inexequibles las expresiones demandadas del artículo 8º y
precisar que al vencimiento del periodo contractual de las actuales concesiones
es imperativo “abrir a licitación pública”.
3. Intervención
de las autoridades.
3.1. Ministerio
de Defensa Nacional.
En relación con
los artículos 2º, 13 y 333 C.P., el ministerio considera que el  pronunciamiento
debe ser inhibitorio.
A su juicio, la
demanda es inepta por no presentar razones específicas, claras, pertinentes y
suficientes, incumpliendo la exigencia contemplada en el artículo 2º, numeral
3º del Decreto 2067 de 1991. El actor se limita a exponer “apreciaciones
subjetivas y parcializadas,… haciendo una mera enunciación sin argumentos
jurídicos fehacientes que permitan dilucidar el motivo de inconstitucionalidad.
La acusación se encuentra desprovista de cargos concretos sustentados
en argumentos que sean el producto del análisis racional en que se sustenta la
violación, y como se enunció, en los soportes se evidencian aspectos subjetivos
y parcializados, ya que propende por los derechos de un sector como son las
personas que han laborado en dichos puertos”.
Estima
infundados los cargos por violación a los artículos 2º y 60
C.P., pues contra lo afirmado por el actor, la norma propende por dar
continuidad a los proyectos que proporcionan crecimiento y desarrollo a los
sectores donde están ubicados estos puertos, promoviendo la prosperidad general
y mejorando la participación en la vida económica de los lugareños.
No es cierto que
restrinja la participación de cualquier ciudadano en la búsqueda de concesiones
portuarias pues, como se vislumbra en el artículo 9º de la misma ley[4],
ésta se encamina a democratizar el acceso a la propiedad sin distinción alguna.
Advierte que no
asiste razón al actor al afirmar que la norma acusada faculta al Gobierno a
otorgar prórrogas de concesiones en forma indefinida, pues la misma establece
unos límites temporales. Se desconoce que el principio de buena fe, no es ajeno
al Gobierno Nacional. Facultar al Gobierno para que, previo análisis de la
ejecución de la concesión, prorrogue los plazos con base en nuevas inversiones,
es permitir que sea el mismo ejecutivo quien implemente alternativas que le
permitan sacar avante los proyectos en pro del mejoramiento del comercio, lo
que en últimas beneficia al conglomerado pues promueve el interés general.
Precisamente, en los considerandos del Decreto 1379 de 2007, se plantean
motivos de conveniencia pública, para acceder a estas prórrogas [5].
3.2. Ministerio
de Transporte.
El Ministerio de
Transporte, solicita a esta Corte declarar exequible el artículo 8º de la
Ley 1ª de 1991.
Expone que la
regulación normativa de la concesión evidencia sus proyecciones sociales como
unidades técnicas, tecnológicas, financieras y de desarrollo macroeconómico con
exigencias de avance y sostenibilidad.
El artículo 2º
de la Ley 1ª de 1991 exige que el otorgamiento de las concesiones portuarias se
ciña a los Planes de Expansión Portuaria que el Ministerio de Transporte
presenta al Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES cada dos
(2) años, los cuales se inspiran en propósitos sociales y de prosperidad
general, lo que desvirtúa la alegada violación del artículo 2º C.P.
Conforme al
artículo precitado, los Planes de Expansión Portuaria regulan los siguientes
aspectos expresos, de propósito social para la prosperidad general por la cual
propende el artículo 2º. Constitucional:
(i) La conveniencia de hacer
inversiones en nuevas instalaciones portuarias, para facilitar el crecimiento
del comercio exterior colombiano; reducir el impacto de los costos portuarios
sobre la competitividad de los productos colombianos en los mercados
internacionales y sobre los precios al consumidor nacional; para aprovechar los
cambios en la tecnología portuaria y de transporte; y para conseguir el mayor
uso posible de cada puerto.
(ii) Las regiones en que conviene
establecer puertos, para reducir el impacto ambiental y turístico de éstos, y
para tener en cuenta los usos alternativos de los bienes públicos afectados por
las decisiones en materia portuaria. Los planes, sin embargo, no se referirán a
localizaciones específicas.
(iii) Las inversiones públicas
que deben hacerse en actividades portuarias, y las privadas que deben
estimularse. Los planes sin embargo, no se referirán, en lo posible a empresas
específicas.
(iv) Las metodologías que deben
aplicarse de modo general al establecer contraprestaciones por las concesiones
portuarias.
(v) Las metodologías que deben
aplicarse de modo general al autorizar tarifas a las sociedades portuarias; o
los criterios que deben tenerse en cuenta antes de liberar el señalamiento de
tarifas.
El artículo 4º,
inciso segundo, de la Ley 1ª de 1991 ilustra la relación necesaria entre
asociaciones portuarias y obras útiles para el beneficio común, lo que descarta
la violación del artículo 13 C.P. Además, en la actuación administrativa se
hace efectivo el principio de igualdad, pues el artículo 10 ídem autoriza
la intervención de terceros y de autoridades para oponerse a las solicitudes de
concesión que se presenten y para que presenten propuestas alternativas.
Observa que la
naturaleza técnica de la concesión, el concepto de puerto y la infraestructura
implementada para asegurar niveles óptimos de operación exige plazos superiores
a los veinte (20) años para que se conviertan en polos de desarrollo nacional y
regional, en manos de titulares capacitados, que cumplan características
específicas y especiales, con propósitos de sostenibilidad, como indicadores de
continuación en la concreción de efectos verdaderamente dinámicos de la
economía nacional, que no pueden ser pensados desde una perspectiva de corto
plazo.
Ello no implica,
sin embargo, que se trate de un monopolio que discrimine o impida la participación
de otros sectores sociales, productivos, técnicos y tecnológicos, sino que
conlleva una cadena productiva que vincula a otros actores y garantiza el
cumplimiento de planes de desarrollo económico y social.
Advierte que la
definición de la concesión portuaria consignada en el artículo 5º numeral 5.2
de la Ley 1ª de 1991 desvirtúa la violación del artículo 60
C.P., pues consta expresamente que en virtud de este contrato administrativo la
Nación, por intermedio de la Superintendencia Nacional de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice
en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas
accesorias a aquellos o estos, para la construcción y operación de un puerto, a
cambio de una contraprestación económica a favor de la
Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.
Los bienes
accesorios de infraestructura son “bienes de uso público de la
Nación”, inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 63
C.P.), luego no es jurídicamente posible que los bienes de la
Concesión Portuaria como unidad de infraestructura y de explotación, dejen de
ser parte del patrimonio público del Estado Colombiano.
Además, sobre el
acceso y participación de terceros pone de presente que el artículo 10 de la
Ley 1ª de 1991 es suficientemente ilustrativo pues dispone que si estos tienen
propuestas alternativas al proyecto bajo estudio, pueden intervenir una vez ha
sido solicitada la concesión. Aún más, el artículo 13 de la
Ley 1ª de 1991 faculta al Superintendente General de Puertos, para que “de
oficio pueda ofrecer al público una concesión portuaria, previa consulta de las
autoridades a las que se refiere el inciso segundo del artículo 10”.
A su juicio,
ello evidencia que contra lo afirmado por el actor, la concesión portuaria como
proyecto de explotación económica y social, es puesta en conocimiento las
personas naturales que pudieren tener un interés particular y de las autoridades
nacionales y regionales, garantizándose el derecho de proponer peticiones
alternativas, incluso oficiosamente, por el mismo Estado.
Por último, en
lo que respecta a la alegada violación del artículo 336 de la
Carta, señala el Ministerio que el monopolio económico, el abuso de la
posición dominante, no tienen nada que ver con proyectos de interés público ni
con los fines sociales de un programa de desarrollo estatal, lo que descarta en
este caso cualquier relación con esas figuras.
La garantía de
cumplimiento de los planes de desarrollo económico y social en la actividad
portuaria no constituye monopolio ni implica abuso de la posición dominante.
Efectiviza los fines sociales del Estado, la igualdad objetiva y subjetiva de
los asociados, pues en esos planes se encuentra la materialidad y la concreción
de los derechos de los habitantes del sector del proyecto. Prueba de este
aserto es que el artículo 4º de la Ley 1ª de 1991 contemple que colectivos
jurídicos distintos de las Sociedades Portuarias obtengan Concesiones
Portuarias, desde luego, con el ineludible compromiso de materializar el
“beneficio común”.
Por las
anteriores razones, el Ministerio solicita desestimar los cargos y declarar
exequible el artículo acusado.
3.3.   Superintendencia
de Puertos y Transporte.
La Superintendencia Nacional de Puertos y Transporte solicita
declarar exequible el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991 por las razones que
siguen a continuación:
Sostiene que no
es cierto, como lo afirma el actor, que el aparte demandado viole el artículo
2º C.P., al preceptuar que el plazo de las concesiones portuarias será de veinte
(20) años por regla general, y que excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio
del Gobierno, cuando fuere necesario para que en condiciones razonables de
operación las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones
hechas o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos, pues propende
por el cumplimiento de los fines del Estado.
En efecto, por
mandato constitucional es deber del Gobierno Nacional asegurar niveles
satisfactorios de eficiencia en la prestación de servicios públicos, entre
ellos, el transporte, a fin de promover la prosperidad general. A ese fín, el
Estatuto de Puertos Marítimos, incentiva la vinculación del sector privado en
el desarrollo y construcción de puertos a través de proyectos e inversiones a
largo plazo. Ello explica que en el artículo 8º de la
Ley 1ª de 1991 se establezca un plazo amplio para las concesiones portuarias,
como estímulo a la inversión en dicho sector, a fin de que las Sociedades
Portuarias a las que se les otorguen concesiones, se comprometan con la
inversión en nuevas instalaciones portuarias que faciliten el crecimiento del
comercio exterior colombiano y reduzcan el impacto de los costos portuarios,
generando mejores condiciones de competitividad de los productos colombianos en
los mercados internacionales.
De esta manera
está plenamente justificada también la posibilidad de otorgamiento de nuevas
concesiones o prórrogas con un plazo mayor a los veinte (20) años, siempre y
cuando ello sea excepcional y tenga como única finalidad la necesidad de
establecer condiciones razonables de operación, a fin de que las sociedades
portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a
prestar el servicio al público en sus puertos, tal como expresamente lo
determina la citada norma.
Es pertinente
resaltar que la misma Ley 1ª de 1991, establece que los cambios de las
condiciones de las concesiones portuarias sólo se permiten en tanto la
modificación no infiera perjuicio grave e injustificado a terceros y el cambio
no desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los
procedimientos descritos en los artículos 9, 10, 11 y 12 ídem.
La posibilidad
de otorgar nuevas concesiones o de prorrogarlas por un plazo mayor a los veinte
(20) años se establece para que las Sociedades Portuarias a las que se otorguen
concesiones se comprometan con la inversión en nuevas instalaciones portuarias
que faciliten el crecimiento del comercio exterior colombiano y reduzcan el
impacto de los costos portuarios, generando mejores condiciones de
competitividad de los productos colombianos en los mercados internacionales y
mejoras en la tecnología portuaria.
La posibilidad
de otorgar nuevas concesiones o de prorrogarlas con un plazo mayor a los veinte
(20) años se prevé de manera excepcional cuando sea necesario para que en
condiciones razonables de operación las sociedades portuarias puedan recuperar
el valor de las inversiones hechas, o cuando las estimule a prestar servicio
público en sus puertos, tal y como expresamente lo determina la citada norma. Ello
desvirtúa que el plazo establecido en la norma demandada sea indefinido o
desproporcionado.
De otra forma,
el plazo por sí sólo, no determina un mayor o menor grado de participación.
Dicho cuestionamiento no guarda relación directa con el plazo de la concesión,
puesto que podría presentarse la situación en que se otorgue una concesión por
poco plazo a sociedades abiertas, y una con mucho plazo a sociedades cerradas.
Las eventuales
actuaciones administrativas irregulares a que alude el actor no comportan de
suyo la inconstitucionalidad del precepto aplicado por los operadores. Ello
ocurriría si el gobierno otorga concesiones portuarias o prórrogas por plazos
mayores a veinte (20) años sin la finalidad de incentivar la prestación del
servicio público portuario, pues en dicho evento carecería de razonabilidad y
proporcionalidad.
Pone de presente
que según el artículo 1º de la Ley 1ª de 1991 cualquier entidad pública o
empresa privada puede constituir sociedades portuarias para construir, mantener
y operar puertos, terminales portuarios o muelles y para prestar todos los
servicios portuarios. El plazo previsto en la ley para las concesiones no viola
el principio de igualdad proclamado en el artículo 13
C.P, pues es aplicable a todas las sociedades portuarias.
Tampoco viola el
artículo 8º parcialmente acusado el artículo 60 de Constitución Política, porque
ese artículo sólo es aplicable a los procesos de enajenación de la
participación del Estado en una empresa.
Consta en el
artículo 5º de la Ley 1ª de 1991 que el contrato de concesión permite a la
sociedad portuaria ocupar en forma temporal y exclusiva de playas y terrenos de
bajamar requeridos para la construcción y operación del puerto. Ello desvirtúa que
tenga lugar cualquier forma de privatización.
El artículo 60
de la Carta no es aplicable al caso bajo análisis, máxime cuando según lo
destaca el mismo actor, la
Corte Constitucional ha precisado que el criterio de participación y
democratización asociativa es restrictivo y depende del tipo de privatización
que realice el Estado, y obliga examinarlo en forma casuística el proceso
particular en cuestión.
Finaliza la Superintendencia advirtiendo que la alegada violación del artículo 333
C.P, es infundada, ya que la Ley 1ª de 1991 tiene por propósito estimular la
actividad portuaria, esencial para la economía del país, garantizando la
iniciativa privada y la sana y libre competencia, procurando evitar monopolios
y prácticas que las restrinjan. Afirmar que restringe la libre competencia y la
iniciativa privada contraría el espíritu de la ley toda vez que por el
contrario, estimula al sector privado para que participe activamente en los
planes de expansión portuaria del país.
En consideración
a los anteriores argumentos, solicita declarar exequible el artículo 8º de la
Ley 1ª. de 1991.
3.4.
Intervenciones ciudadanas.
El señor Jaime
Sorzano Serrano, en calidad de Presidente Ejecutivo de la
Federación Colombiana de Transportadores de Carga por Carretera –COLFECAR
presentó extemporáneamente escrito, en que desvirtúa la violación del artículo 60
C.P. pues la norma demandada no tiene como objeto la enajenación de bien
alguno. Su contenido normativo se relaciona exclusivamente con la prestación de
un servicio público en el sector portuario de importancia estratégica en la
economía nacional. Para ello cita brevemente estudios académicos que resaltan
algunos avances en ese sector en los últimos años y debilidades del Estado en
la materia, por lo que concluye que más que permitir la existencia a
perpetuidad de sociedades portuarias se trata de reglamentar en aras a la
competitividad, al mejor servicio y mejor infraestructura, las condiciones
razonables de operación y los criterios de evaluación. De no existir esta
reglamentación si se estaría violando el principio de igualdad por cuanto no se
permitiría el acceso de otras sociedades portuarias a la prestación del
servicio.
3.5.   Concepto
del Procurador General de la Nación.
El Procurador
General de la Nación considera del caso integrar la unidad normativa con la
primera parte del artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, por cuanto el
cuestionamiento planteado en relación con el plazo de las prórrogas de las
concesiones portuarias es inescindible del término inicial de veinte (20) años.
Expone que para
garantizar la participación de todos en la vida económica de la
Nación, especialmente en lo que compete al fomento del acceso a la propiedad
de los bienes públicos en igualdad de condiciones (su usufructo) mediante la
libre competencia económica, los contratos de concesión de puertos marítimos
sólo se pueden otorgar por un plazo máximo de 20 años y ser objeto de prórroga
únicamente en casos excepcionales de interés público o para preservar el
interés común contractual y por una sola vez.
Así, un fin
esencial del Estado consiste en facilitar la participación de todos en la vida
económica de la Nación, para lo cual este interviene por mandato de la ley, en
la explotación de recursos naturales y en la utilización y consumo de los
bienes y servicios públicos y privados para conseguir la distribución
equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo. En ese sentido, el
Estado debe intervenir de manera especial en promover la productividad,
competitividad y el desarrollo armónico de las regiones (arts. 2 y 334
C.P.)
Para lograr
dicho objetivo, el Estado en la medida de lo posible, debe tener en cuenta la
libre competencia económica como base de la actividad económica, debido a que
el orden constitucional le dio el rango de derecho de todos que supone
responsabilidades. Lo anterior, porque en esa dinámica de mercado la demanda
busca satisfacer de la manera más eficiente posible sus necesidades y la oferta
trata de responder a dichos requerimientos con el ánimo de obtener ganancias.
Como consecuencia, el mismo estado debe estimular el desarrollo empresarial y
promover de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad (arts. 60 y 333
C.P.).
Cuando se trata
del acceso a la propiedad en lo que tiene que ver con la explotación de bienes
y servicios públicos, la responsabilidad del Estado se acrecienta aún más, lo
cual debe reflejarse con mayor rigor en el contenido de las leyes que
desarrollan ese acceso, especialmente cuando la participación en dicha explotación
o aprovechamiento se hace mediante la vía contractual debida a que esta es una
forma de participación, más allá de la economía, en la vida política de la
Nación. (arts. 40 y 150 C.P.) Es decir, se trata de un aspecto público (la
contratación de la administración pública) que expresa de manera plena la
característica de Colombia como una república democrática y participativa
(Preámbulo y artículo 1).
El Estado al
celebrar los contratos y con la ejecución de los mismos, busca el cumplimiento
de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y, por consecuencia, la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con él en la consecución de dichos fines. (Ley 80
de 1993, artículo 2º).
En ese contexto,
las autoridades públicas que contratan a nombre del Estado están en la
obligación de determinar, del modo más eficiente posible y con anterioridad a
los procesos de selección, las necesidades reales que se debe satisfacer por
vía contractual, para lo cual deben hacer las previsiones en materia de
planeación y presupuesto, y elaborar con la debida antelación los estudios que
analicen la conveniencia y oportunidad de los contratos y su adecuación a los
planes de inversión, adquisición o compras y presupuestos, los cuales deben
estar acompañados de los correspondientes proyectos, diseños, planos y
evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. Lo anterior permite afirmar que
el Estado, cuando busca satisfacer sus necesidades mediante la contratación,
debe ser lo más eficiente posible en la determinación de las mismas antes de
realizar los procesos contractuales pertinentes. Es decir, debe establecer con
la mayor claridad posible y de manera previa a la celebración de los contratos lo
que requiere y las condiciones para que le sean cubiertas dichas necesidades
por los oferentes. Por tal razón durante su ejecución sólo son admisibles
modificaciones a los mismos, sobre todo en su prórroga o en sus costos, por
razones o necesidades de orden público de carácter excepcional o por
circunstancias que sean imprevisibles por las partes al momento de pactar.
Esta previsión
contractual estatal es tan extrema que hay casos, en los contratos de concesión,
en que el Estado puede aportar partidas presupuestales para proyectos de
infraestructura vial en los cuales, de acuerdo a los estudios, los
concesionarios no puedan recuperar la inversión en el tiempo esperado (Ley 105
de 1993, artículo 30, parágrafo 2º ).
En ese sentido,
el Estado está en la obligación de acudir a la libre competencia como derecho
que le asiste, para obtener del mercado las mejores ofertas posibles en materia
de economía y calidad. Por consecuencia, tiene la responsabilidad de convocar a
todos los oferentes con el fin de materializar el principio democrático y de
garantizar la participación de todos en la economía pública en igualdad de
condiciones. Dichas convocatorias tienen que hacerse cuantas veces sea
necesario tanto para preservar el interés general (el Estado obtenga los
mayores beneficios posibles del mercado) como el interés común (la posibilidad
del mercado de ofrecer bienes y servicios en igualdad de condiciones).
Por otra parte,
la concesión es un tipo de contratación pública. El numeral 4º del artículo 32
de la Ley 80 lo define. Los contratos de concesión son usados por los Estados,
en general, para la satisfacción de sus necesidades cuando no poseen recursos
suficientes para hacerlo directamente o por razones de eficiencia en la
administración o mantenimiento de obras o servicios públicos. En esas
circunstancias el Estado debe propender porque la construcción o las
actividades de administración, mantenimiento o prestación de obras o servicios
públicos se hagan por cuenta y riesgo del concesionario a cambio de una
remuneración. Esto adquiere mayor relevancia cuando se entregan bienes del
Estado para la explotación privada.
En estos casos,
el Estado debe buscar la mejor contraprestación posible y velar porque el
contrato de concesión se cumpla cabalmente en los términos establecidos, lo que
incluye su tiempo de ejecución. Esto último con el fin de volver a convocar
nuevas ofertas de concesión en circunstancias más favorables al interés general
que en las concesiones precedentes y, por consecuencia, garantizar la
participación de todos en la vida económica pública en igualdad de condiciones
mediante la libre competencia.
Así, la actividad
portuaria puede ser pública o privada. En ese sentido, las entidades públicas y
las empresas privadas pueden constituir sociedades portuarias para construir,
mantener y operar puertos, terminales portuarios y muelles y para prestar todos
los servicios portuarios. Sólo las sociedades portuarias podrán ser objeto de
adjudicación de las concesiones portuarias, éstas que de igual manera se
requieren para poder ocupar y usar en sus actividades playas, zonas de bajamar
y las accesorias de ambas. Es decir, la construcción, mantenimiento y operación
de puertos sólo puede hacerse mediante concesiones y estas solo se otorgan a
las sociedades portuarias.
Hay puertos
oficiales o particulares, los que a su vez pueden ser de servicios públicos o
privados. Las actividades en los puertos de servicios públicos se deben
adelantar sin privilegios ni discriminaciones a todo usuario que se someta a
las condiciones generales de operación y de tarifas. Los puertos de servicios
privados, son aquellos donde solo se prestan servicios a empresas vinculadas
jurídica y económicamente con la sociedad portuaria propietaria de la
infraestructura (Ley 1ª de 1991, artículo 1-5, numerales 5.14 y 5.15)
Las concesiones
portuarias se definen como “un contrato administrativo en virtud del cual la
Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en
forma temporal y exclusiva, las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias
a aquellos o éstos, para la construcción y operación de un puerto a cambio de
una contraprestación económica a favor de la
Nación, los distritos y los municipios donde operen puertos” (ídem,
art. 5 numeral 5.2.).
Las concesiones
se pueden adquirir por petición de la sociedad portuaria interesada, en tanto
que en el proceso de solicitud pueden participar todos los que deseen presentar
propuestas alternativas de concesión. De igual manera, el Estado puede hacer
ofertas oficiosas al público de concesiones portuarias (ídem arts. 9, 10
y 13).
El primer inciso
del artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, regula lo correspondiente al plazo y
reversión de las concesiones. Allí se establece que el plazo de las concesiones
es de veinte (20) años, por regla general. Esto resulta razonable como un
tiempo máximo de explotación, para efectos de que el Estado ponga de nuevo en
consideración del público las concesiones bajo parámetros que superen en eficiencia
a las predecesoras y permita a todos participar en igualdad de condiciones en
esa actividad económica, incluyendo a quienes vengan usufructuando la concesión
que se vuelve a poner a consideración del público.
También regula
lo relacionado a la prórroga de las mismas, donde se señalan dos situaciones:
a) que las concesiones pueden prorrogarse hasta por periodos de veinte años
más, y; (b) las prorrogas de las concesiones son sucesivas.
En cuanto a lo
segundo, se observa que las prorrogas sucesivas de las concesiones tienen un
carácter indefinido de manera imperativa u obligatoria, lo cual va en contravía
de la libre competencia como derecho del Estado y de los ciudadanos. Del
primero, porque no puede mejorar en debida forma las condiciones de las concesiones
mediante la demanda pública; de los segundos, debido a que estos no pueden
participar de dicha actividad económica en igualdad de condiciones, todo debido
a que quien tenga la concesión tiene el derecho a seguir usufructuando de la
misma.
Por lo anterior,
concluye la Vista Fiscal que deben declararse inexequibles las expresiones, “y
sucesivamente” y “así como el plazo” contenidas en el artículo 8º de
la Ley 1ª de 1991. Los demás apartes deben declararse exequibles, salvo la
expresión “las concesiones serán prorrogables por periodos hasta de 20 años
o más” que debe declararse exequible en el entendido de que la prórroga
puede ser hasta por una sola vez y en casos excepcionales.
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
La
Corte Constitucional es
competente para decidir la presente acción, según lo dispuesto en el
artículo 241-4 de la Constitución Política, de conformidad con el artículo 43 de la
Ley 270 de 1996 y el Decreto 2067 de 1991.
2. Problemas
Jurídicos.
Debe la
Corte definir (i) si las prórrogas de las concesiones de los puertos
marítimos por periodos de “hasta 20 años más y sucesivamente,” vulneran el derecho de participación en la vida económica de la
Nación, el interés general, el derecho a la igualdad, el derecho de acceder a
la propiedad del Estado y la libertad económica al autorizar una “privatización”
indirecta de los puertos; y (ii) si dichas prórrogas deviniendo
indefinidas y carentes de límites razonables violan el derecho de participar en
la vida económica, el acceso a la propiedad y la libre competencia económica en
igualdad de condiciones.
3. Consideraciones
generales.
3.1. Integración normativa.
3.1.1.
La unidad normativa, como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación,
procede cuando la proposición jurídica acusada, si bien tiene un contenido
propio, se encuentra íntimamente ligada con otros contenidos jurídicos,
resultando imposible estudiar su constitucionalidad sin analizar las otras
disposiciones.
3.1.2.
Teniendo en cuenta que en efecto la prórroga cuestionada tiene relación con los
veinte (20) años iniciales de otorgamiento de la concesión portuaria, la
Corte integrará la unidad normativa de las partes no demandadas del inciso
primero del artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, en la medida en que están
inescindiblemente ligadas con el problema jurídico y su resolución final. En
consecuencia, estudiará todo el inciso primero del artículo acusado.
3.2. El contrato de concesión.
3.2.1. El numeral 4º del artículo
32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de concesión, de la siguiente manera:
“Son contratos de concesión los que
celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión,
total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación
o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o
en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden.”
Como se aprecia, esta definición es muy amplia y comprende las
modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma
ley 80 de 1993[6],
o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera[7], concesión
petrolera[8],
concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes[9],
concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional[10],
concesión en contratos de aseo[11],
concesión de las riberas de los ríos[12],
concesión de servicios de radiodifusión sonora[13],
etc.
La Corte
Constitucional[14]
y el Consejo de Estado[15]
han extraído en sus pronunciamientos los elementos o características de la
figura, así: (i) implica una convención entre un ente estatal,
concedente, y otra persona, el concesionario; (ii) la entidad estatal otorga a
un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un
servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial
de una obra pública; (iii) puede acudirse a ella también para la explotación de
bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la
prestación de un servicio; (iv) la entidad pública mantiene durante la
ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a
ejecutar por parte del concesionario; (v) el concesionario debe asumir, así sea
parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra
por su cuenta y riesgo; (vi) el particular recibe una contraprestación que
consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización,
participación en la explotación del bien; (vii) deben pactarse las cláusulas
excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de
caducidad; (viii) el concesionario asume la condición de colaborador de la
administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las
obras públicas.
De esta
manera, puede considerarse que la concesión es el contrato por medio del cual
una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público,
confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona
-generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y
a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o
gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total.  En muchas
ocasiones, la concesión trae aparejada la construcción de obras de
infraestructura que de otra manera correspondería al Estado, como por ejemplo
la construcción de carreteras, aeropuertos, infraestructura de
telecomunicaciones, o puertos -como  en el caso que se estudia- existiendo en
muchos casos la cláusula de reversión para que dicha infraestructura entre a
formar parte del patrimonio público una vez terminado el plazo de la concesión.
3.2.2. Esta Corte ha avalado la constitucionalidad de las concesiones,
como instrumento de gestión que promueve la participación de los particulares
en la prestación de servicios públicos. Así, en
Sentencia C-407 de 1994, la Corte  avaló la constitucionalidad de la prestación
de los servicios de correos por los particulares, mediante contratos de
concesión, al declarar exequible el artículo 37 de la
Ley 80 de 1993. Precisó:
«... el artículo impugnado,
lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajería especializada -como
lo señala el demandante-, por el contrario acentúa la posibilidad de que los
particulares se involucren en la prestación de los servicios postales, al
prever expresamente que ellos podrán ser adjudicados a particulares mediante el
régimen de concesión (correos) y licencia (mensajería especializada). La
distinción establecida por el artículo 37 de la
Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos -como especies del
género común de servicios postales-, lejos de buscar instaurar un régimen de
monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de
libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el
régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión
mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los
servicios de mensajería especializada.”
3.3. El
contrato de concesión portuaria.
3.3.1. La concesión es uno de los sistemas más típicos de
participación de la empresa privada en la gestión portuaria[16]. Mediante la concesión, el
contratista privado o concesionario tiene la responsabilidad total respecto de
los servicios concesionados, incluyendo las operaciones para la prestación de
los mismos, el mantenimiento de las instalaciones correspondientes, así
como las inversiones de capital necesarias para la realización de las
instalaciones o para su expansión.
3.3.2. Los
bienes inmuebles fijos aportados o construidos por el contratista a lo largo
del periodo concesional, revierten, una vez terminado dicho periodo, a la
administración portuaria. Por ello, uno de los elementos esenciales de la
concesión es el plazo fijado para la misma, que debe de ser suficientemente
amplio para permitir la amortización de la inversión realizada en la
construcción de dichos bienes; cuando el plazo concesional no permita la
amortización total de la inversión, suelen establecerse condiciones que
permitan al concesionario obtener un valor de rescate de dichos bienes al final
del periodo concesional.
3.3.3.
Mediante el sistema de concesiones, el concesionario se compromete a explotar
el servicio concesionado a su riesgo y ventura, y por tanto, a cobrar
directamente del usuario las tarifas por el servicio prestado. Estas tarifas
deben de tener una cierta regulación en las cláusulas concesionales, e
igualmente en las citadas cláusulas deben establecerse los cánones y tasas que
el concesionario debe pagar a la administración portuaria. En toda concesión
debe existir un equilibrio económico entre las tarifas cobradas por el
concesionario al usuario, y los cánones que el concesionario debe pagar a la
administración.
3.3.4. El
plazo es variable según los países y suele estar limitado entre 25 y 40 años,
sin perjuicio de términos más amplios. La determinación del mismo obedece, en
general, a criterios tales como: (i) Vinculación del objeto de la concesión a
la actividad portuaria; (ii) Disponibilidad de espacio, y volumen de inversión;
(iii) Posible incremento de actividad generada en el puerto; (iv) Interés
estratégico, etc.
3.3.5. En la
Ley 1ª de 1991 el legislador dispuso los lineamientos específicos para las
concesiones portuarias. En el artículo 5º la definió así:
“La
concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la
Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en
forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas
accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a
cambio de una contraprestación económica a favor de la
Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.” (art.
5.2.ídem)
En el Capítulo
Segundo se fijó el procedimiento para otorgar la concesión portuaria y dispuso
que sólo las sociedades portuarias podrían ser titulares de concesiones
portuarias.  En lo pertinente, dispuso: (i) todas las sociedades portuarias,
oficiales, particulares o mixtas, requieren de una concesión para ocupar y usar
en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de
aquéllas o éstas (art. 6º); (ii) periódicamente el Gobierno Nacional definirá,
por vía general, en los Planes de Expansión Portuaria, la metodología para
calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien
con las concesiones portuarias (art. 7º); esta contraprestación se otorgará a la
Nación y a los municipios o distritos en donde opere el puerto, en proporción
de un 80% a la primera y un 20% a la segunda.
4. Análisis
del caso concreto.
4.1. Los cargos por violación de los
artículos 2º, 13 y 60 de la Carta.
4.1.1. Los
argumentos del actor que asimilan las concesiones portuarias a monopolios
disfrazados o a privatizaciones enmascaradas carecen de asidero jurídico. Es
erróneo hacer extensivo a la infraestructura portuaria el deber estatal de
facilitar el acceso a la propiedad que el artículo 60 CP predica respecto de la
propiedad accionaria del Estado; ésta se constituyen sobre playas, zonas de
bajamar y áreas accesorias que tienen la calidad de inmuebles afectos al uso
público, no siendo susceptibles de apropiación particular.
De acuerdo con
el artículo 63 Superior que expresa que  “los bienes de uso público”… “son
inalienables, imprescriptibles e inembargables,” el artículo 8º, inciso
segundo de la Ley 1ª de 1991, dispone:
“Todas las construcciones e inmuebles por
destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso
público objeto de una concesión serán cedidos gratuitamente a la
Nación, en buen estado de operación, al terminar aquélla.”
Por eso, al
definir la concesión portuaria en el artículo 5º numeral 5.2 de la
Ley 1ª de 1991, el Legislador puntualizó en términos concluyentes que en
virtud de este contrato administrativo la
Nación, por intermedio de la Superintendencia Nacional de Puertos, “permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice
en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas
accesorias a aquellas o estas, para la construcción y operación de un puerto, a
cambio de una contraprestación económica a favor de la
Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos” Así,
pues, es erróneo sostener que al amparo de la prórroga de una concesión
portuaria, se lleva a cabo un proceso de privatización. Fuerza es concluir que
el cargo de violación al artículo 60 Superior es infundado.
4.1.2. El
artículo 10 de la Ley 1ª de 1991 faculta a cualquier persona natural con
interés directo a oponerse a la solicitud y a presentar propuestas alternativas
sobre el proyecto. Aún más, el artículo 13 ídem, faculta al
Superintendente General de Puertos, para que “de oficio pueda ofrecer al
público una concesión portuaria, previa consulta de las autoridades a las que
se refiere el inciso segundo del artículo 10
”.
Contra lo afirmado por el actor, no se violan los artículos 2º y 13
Constitucionales, pues en virtud de lo preceptuado en las normas citadas, en la
actuación administrativa se asegura a terceros el derecho de participar en
condiciones de igualdad al solicitante de una concesión portuaria, pudiendo
oponerse o proponer opciones alternativas, e incluso, pudiendo las autoridades
ofrecer oficiosamente al público una concesión portuaria.
4.2. La violación de la libre competencia y de la
libertad económica. (artículo 333 CP)
4.2.1. Esta Corte ha puesto de presente que la libre
competencia y la libertad económica que reconocen los artículos 333 y 334 de la
Constitución Política no son absolutas. Deben ejercerse «dentro de los
límites del bien común» y, desde luego, con estricta sujeción a sus
mandatos. A su vez, la
garantía de la libertad económica y de la libre empresa en modo alguno impide a
las autoridades ejercer sus competencias de regulación normativa ni establecer
incentivos o estímulos para que por medio de la inversión privada se promueva
el bienestar general, ya que esta modalidades de intervención se basan en
mandatos constitucionales expresos y realizan otros fines constitucionalmente
legítimos.
4.2.2. La
determinación del plazo de prórroga de las concesiones portuarias, en
proporción a la cuantía y al plazo de las inversiones a efectuarse por la
Sociedad Portuaria, lejos de desconocer la libertad económica y la libre
competencia, es expresión de los límites y condicionamientos constitucionales
que al ejercicio de los derechos económicos imponen la protección del interés
general, la prevalencia del bien común y la promoción del bienestar general. No
puede aducirse el derecho a la libertad económica, la libertad de empresa y el
derecho a la libre competencia económica, como si se tratase de barreras
infranqueables capaces de impedir la eficaz protección del interés público
mediante la adopción de medidas que dinamicen el desarrollo y promuevan el
crecimiento económico, máxime cuando es deber de las autoridades hacer efectiva
la prevalencia del interés público y la construcción de un orden justo.
4.2.3. El
Constituyente de 1991 dispuso en el artículo 333 de la
Constitución Política que «la actividad económica y la iniciativa privada
son libres, dentro de los límites del bien común». Y en su inciso final señaló: «la ley delimitará el alcance de la
libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación». Así, de los artículos 333 y 334 de la
Constitución Política no puede inferirse que las restricciones y limitaciones impuestas
a las libertades económicas, en procura del bien común, las hagan nugatorias.
Por el contrario, para la
Corte la norma demandada es desarrollo de los artículos 365 y 366
Constitucionales, a cuyo tenor es obligación del Estado asegurar la prestación
eficiente y eficaz de los servicios públicos, entre ellos, el de transporte
marítimo. Mediante el incentivo a la inversión privada en el sector portuario,
el Estado asegura el cumplimiento del deber de garantizar la adecuación de la
infraestructura portuaria a las especificaciones técnicas y tecnológicas
necesarias para atender las exigencias del creciente comercio internacional,
conforme a los requerimientos planteados por la globalización de los mercados.
Por este
aspecto, la norma examinada se ajusta a la
Constitución Política.
4.3. Término de los Contratos de Concesión.
4.3.1.
El Plazo Inicial.
La determinación
de los plazos del contrato de concesión se realiza en función de variables que
se relacionan con la generación de obras de infraestructura y la remuneración
del concesionario por la realización de las mismas o la gestión del servicio
público. Concebido de esta manera, la fijación del plazo atiende tanto la
necesidad del Estado de atender de manera adecuada y completa la prestación de
los servicios públicos, en desarrollo del mandato constitucional contenido en
los Arts. 365 y 366 de la Constitución, como también la justa retribución del
agente privado que  contribuye con la prestación de los servicios
concesionados.
En la mayoría de
los casos, la concesión entraña la construcción o puesta en funcionamiento de
obras y sistemas que deben ser cubiertos con el ingreso generado en la propia
operación del servicio, ingreso que deberá generar una rentabilidad al
concesionario en el marco de una regla de estabilidad económica del contrato.
De este modo, y buscando asegurar que sea la prestación del servicio público lo
que genere el recurso para pagar la infraestructura requerida y la operación
del sistema de prestación del servicio público a cargo del agente privado, el
Legislador dispone de un margen reglado de libertad para fijar un término o
determinar un mecanismo para fijarlo, buscando la eficiencia y sostenibilidad
en la prestación del servicio público. A saber:
Área
Plazo Inicial de la Concesión
Término de la Prórroga
Fuente
Minas
Hasta por 30
años máximo (Art. 70)
Hasta por 30
años máximo (Art. 77)
L.685/2001
Exploración y
Explotación de Hidrocarburos
Hasta 24 años
Hasta el límite económico del Campo Comercial, a
elección del contratista, siempre y cuando se cumplan los requisitos del
contrato de exploración y Producción
www.anh.gov.co
Telecomunicaciones
y Televisión
10 años
10 años
L.1150/2007,
Art. 27
Radiodifusión
Sonora
Hasta de 10 años
Lapso igual
D.1447/1995,
Art. 14
Obra Pública
Indeterminado
Hasta por el 60%
del plazo estimado
L.1150/2007,
Art. 28
Juegos de Suerte
y Azar
No inferior a 3
años ni superior a 5 (Art. 7)
Hasta por 3 años
(Art. 7)
L.643/2001
Concesión Férrea
Dos contratos
pactados a 30 años
-
www.inco.gov.co
La variabilidad
en los términos de los contratos es un claro reflejo de que la determinación
del mismo no obedece a una regla fija e inamovible, sino que atiende una
realidad económica y financiera específica que subyace a la explotación y
operación de un determinado servicio público. Se puede entonces decir que para
el Legislador, el tiempo en el que habrá un retorno de la inversión y una justa
remuneración al concesionario será menor en ciertos servicios como la
televisión, la radiodifusión y los juegos de azar, mientras que la explotación
de recursos que puedan requerir inversiones más elevadas o involucrar el
elemento del azar[17],
requiere de un lapso mayor sufragar los costos que implica su explotación y
asegurar el retorno de la inversión.
En el caso de
los puertos, el hecho de que el legislador hubiera tomado la decisión de fijar
el término de la concesión hasta en 20 años iniciales con opción de ser
prorrogados, no implica per se una decisión inconstitucional pues, se
reitera, el legislador tiene un amplio margen para fijarlo, atendiendo la
realidad económica del sector a explotar  y el justo precio por la operación
del servicio. El tope de este término inicial no aparece desproporcionado, pues
guarda correspondencia con la magnitud de lo que suelen ser las inversiones
desarrolladas en ejecución de contratos de concesión, y se aprecia razonable
para garantizar la ecuación contractual -según el caso- de modo que el capital
vinculado a la gestión disponga del incentivo justo que le permita al operador
cumplir con el cometido de la prestación adecuada; de otra parte, los períodos
contractuales estrechos podrían afectar  a los usuarios de la concesión del
servicio, al obligarlos a desembolsar sumas desproporcionadas que incidan en la
estructura de costos del sector económico y, en últimas, la competitividad de
los productos y servicios en los mercados internos e internacionales.
4.3.2. La
prórroga en los contratos de concesión.
Esta Corporación
ha puesto de presente que la prórroga de las concesiones no implica en sí misma
una figura inconstitucional, reconociendo, por el contrario, que puede constituir
un valioso instrumento para la administración, resultando aconsejable desde el
punto de vista técnico y financiero en ciertas situaciones. Así lo expresó en
sentencia C-949 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), a propósito de la
prórroga de los contratos de concesión para la prestación de los servicios de
telecomunicaciones:
“[…]no puede desconocerse que la prórroga
de los contratos …puede ser aconsejable para la administración desde el punto
de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la
posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el
interés público la ampliación del término inicial del contrato […]”.
Y así lo reiteró, al examinar la prórroga de las
concesiones para la prestación de los servicios postales, prevista en el
artículo 37 de la Ley 80. Sostuvo:
“ […] La prórroga constituye un valioso
instrumento para la administración, por cuanto pueden existir eventos en los
que la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio público hagan
aconsejable la extensión del plazo inicial del respectivo contrato […]”.
En suma, es necesario resaltar que el simple hecho de
que en la norma se plantee la posibilidad de prorrogar el término de los
contratos no implica en sí misma una limitación a la libre competencia. Como
tampoco sería correcto afirmar, al estilo de lo dicho por el demandante, que la
previsión de la prórroga de un contrato de concesión implique la privatización
de un sector o la apropiación de unos bienes públicos afectados para su
prestación. No sobra destacar que la entidad estatal contratante siempre está
en capacidad de reservarse la posibilidad de otorgar o no la prórroga, pues la
norma demandada no consagra modalidad alguna de prórroga automática.
4.3.3. Prórrogas automáticas.
En criterio de la
Corte Constitucional, la prórroga automática de los contratos de concesión si es
inconstitucional por comportar una limitación irrazonable a la libre
competencia económica. Así se advirtió en Sentencia C-350 de 1997   (M.P. Fabio
Morón Díaz), a propósito de la prórroga automática de los contratos de
concesión de servicios de televisión que preveía el artículo 40 de la ley 14 de
1991:
“[…] La pregunta que surge es si la
prórroga prevista en el artículo 40 de la ley 14 de 1991, la cual algunos
entienden “automática” en la medida en que obligaba al concedente, no así al
concesionario, siempre y cuando que se cumplieran los presupuestos previstos en
dicha norma, esto es que el concesionario obtuviera el 80% o más del total de
puntos previstos en las condiciones generales establecidas para el efecto por la
CNTV, impedía o restringía el acceso democrático al uso del espectro
electromagnético, o la garantía de igualdad de oportunidades que el Estado debe
ofrecer a “todos” los ciudadanos que aspiren a utilizarlo para realizar el
derecho a fundar medios masivos de comunicación, que para ellos consagró el
artículo 20 de la Constitución.
Para la
Corte, si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la
imposibilidad de que “todos” los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer
efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran
del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la
descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo,
sin permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de
adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos
que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido
favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del
artículo 75 de la Carta”.
En la ya citada
sentencia C-949 de 2001 reiteró esa tesis, al declarar inexequibles las
prórrogas automáticas de los contratos de concesión de telecomunicaciones, y la
de los de radiodifusión sonora que estaban vigentes en el momento de entrar a
regir la Ley 80 de 1993, según lo disponía el artículo 36 ídem.[18] Sostuvo:
“La norma acusada señala que el término de
duración de las concesiones para la prestación de los servicios y actividades
de telecomunicaciones no podrá exceder de diez años, prorrogable
automáticamente por un lapso igual, medida que en criterio de la
Corte resulta a todas luces inconstitucional si se tiene en cuenta que el
término de duración real de esta clase de contratos será de veinte años, con lo
cual se limita injustificadamente la libre competencia de los oferentes y se
vulnera el derecho constitucional de acceder en igualdad de oportunidades al
uso del espectro electromagnético, garantías que se encuentran consagradas en
los artículos 333 y 75 de la Ley Fundamental, respectivamente.”
Y más adelante,
agregó:
“[…] no parece razonable que con base en
una justificación de esta índole se pretenda extender hasta por veinte años el
término de duración de estos contratos apelando a la figura de la prórroga
automática, toda vez que se produce un sacrificio desproporcionado de los
derechos constitucionales a la libre competencia (art. 333 de la
C.P.) y de acceso al uso del espectro electromagnético en igualdad de
condiciones. A este respecto, repárese que en virtud de los dispuesto en el
canon 75 de la Carta Política, el espectro electromagnético es un bien público,
inenajenable e imprescriptible, sujeto a gestión y control del Estado, le
impone a éste el deber de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso
a su uso.” (subrayas fuera del texto)
El legislador incluso
retomó y plasmó este criterio en la Ley 1150 de 2007[19]  al disponer
en los artículos 27 y 28 que no habrá prórrogas automáticas en los contratos de
concesión.
4.3.4. Prórrogas ‘sucesivas’.
Otro elemento que debe analizar la
Corte es el relacionado con las expresiones “por periodos” y “sucesivamente”
contenidas en el artículo demandado, y que entrañan, como lo aduce el actor,
una indeterminación.
Esto es así por cuanto la falta de
precisión y la incertidumbre sobre el número de prórrogas que se pueden
realizar sobre la base del contrato original implica el riesgo de realizar un
número ilimitado de ellas, que pueden sustraer del ámbito pleno de la libertad
económica y la libre competencia esferas significativas de negocios, situación
que va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2º de la
Constitución Política que obliga a garantizar la participación abierta a los
particulares con ocasión de ellas.
De acuerdo con la redacción del artículo 8
de la Ley 1ª de 1991, es posible que un concesionario, firmando un contrato con
un término inicial 20 años, solicite la prórroga por 3, 4 o más veces, lo que
de plano limita la posibilidad de que un competidor acceda al sector de operación
y actualización de puertos, ya que para otorgar la prórroga no se agotan los
procedimientos necesarios para adjudicar la concesión por oferta pública (Art.
13 Ley 1ª de 1991) o bien por petición directa (Art. 9 de la
Ley 1ª de 1991). No se aprecia entonces que el tercero interesado en competir
por la prestación del servicio tenga la posibilidad de hacer valer su posición
como agente económico, pudiendo quedar cerrada la posibilidad para que este
acceda al contrato y con ello se afecten sus derechos a la igualdad y la libre
competencia.
Según el artículo 333 de la
Constitución “La libre competencia es un derecho de todos que supone
responsabilidades”. Resulta pertinente reiterar el estricto celo con que
esta Corte considera que ha de proteger la efectividad la garantía de la libre
competencia económica que supone la ausencia de obstáculos entre competidores
en el ejercicio de una actividad económica lícita. Así, en sentencia C-535 de
1997, precisó:
“La libre competencia, desde el punto de
vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto
facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia
adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual
deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser
celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión
institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La
Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor
manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los
diferentes mercados. La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas
económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el
consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de
productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su
parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen
a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente
para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad
entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de
precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado,
ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con
miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los
consumidores. El objeto tutelado por la
Constitución es el proceso mismo de competencia, con independencia de los
competidores, sean éstos grandes o pequeños. De ahí la importancia de que el
análisis de las medidas legales tome en consideración las condiciones y el
contexto reales que en un momento dado se dan en cada uno de los mercados, si
en verdad ellas se proponen, como debe serlo, obrar sobre sus fallas
estructurales o dinámicas a fin de restablecer o instaurar un margen adecuado
de elasticidad y desconcentración”.
En línea con los criterios expuestos, la
Corte estima que las prórrogas sucesivas resultan violatorias
del derecho a la participación en condiciones de igualdad y a la libre
competencia económica, pues benefician en términos desproporcionados al concesionario
parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no
participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su
otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones
técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto contractual
de la concesión portuaria.
A ello se añade que la indeterminación del
número de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término
efectivo de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de
uso público, que por mandato constitucional ha de ser temporal (artículo 63
C.P.).
Así habrá de decidirse que las prórrogas
“sucesivas” en número indeterminado viola los artículos 2º, 13 y 333 de la
Constitución Política.
4.3.5.
Ampliación del término del contrato        y las prórrogas.
Como se esbozó
anteriormente, el esquema de concesión portuaria implica inversiones a cargo de
las sociedades portuarias para vincular capitales a la generación de
infraestructura o prestación de servicios portuarios, reducir el impacto de los
costos portuarios en los precios al consumidor y en la competitividad de los
productos en los mercados internacionales, promover el empleo de tecnología de
punta en la adecuación de la infraestructura portuaria y su expansión, y en
general, estimular el crecimiento del sector externo de la economía nacional.
Lo anterior hace
razonable que el inciso primero del artículo 8º de la
Ley 1ª de 1991 habilite al Gobierno Nacional para otorgar excepcionalmente a una
concesión portuaria un plazo mayor de explotación o prórroga, cuando fuere
necesario para que en condiciones normales razonables de operación los
concesionarios recuperen el valor de las inversiones, o para estimularlas a
prestar servicio al público en sus puertos. La razonabilidad de lo dispuesto
descansa en que el Legislador no libra a la mera voluntad del Gobierno la
posibilidad de ampliar por encima de los 20 años los términos, ya que tal
decisión se estructura con los requerimientos de la operación como son la
recuperación del valor de las inversiones y el estímulo a realizar la
prestación del servicio al público en las instalaciones portuarias.
En tal orden, la
ampliación del término de la concesión o de la prórroga será determinable, con
base en factores objetivos, de acuerdo con cálculos económicos previsibles.
Así, por ejemplo, si las inversiones requeridas para actualizar en tecnología
un puerto son tan significativas como para poder determinarse que su operación
normal no alcanzaría a cubrirlas en los 20 años inicialmente pactados, sería
constitucionalmente viable que se otorgue la concesión por un término superior,
con miras a mejorar la prestación del servicio y a solventar una necesidad en
el sector. Como es fácil de notar, las razones que justifican el aumento en el
término son perfectamente cuantificables y su fundamento se reflejará
previamente en un cálculo financiero que tenga en cuenta las variables
relacionadas con el negocio y con los costos que apareja. A través de este
ejercicio, sobre el que descansa la necesaria motivación de la prórroga, se
podrá controlar el uso de esta facultad discrecional, que no arbitraria,
concedida al Gobierno.
Respecto de la
determinabilidad de los criterios que el ejecutivo debe seguir para disponer la
ampliación del término del contrato, es conveniente acudir al concepto de
equilibrio económico del contrato. Para el Consejo de
Estado, el equilibro financiero del contrato “Es solamente la relación
aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del
comisario de gobierno León Blum1, entre cargas y ventajas que el co-contratante
ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir
el contrato y que lo ha determinado a contratar. || Es sólo cuando ese balance
razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido
tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.2”
Así, “El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión
equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro
del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata
de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión
"ecuación financiera"”[20].
4.3.6. Finalmente es necesario resaltar,
que la estabilidad económica y la apertura al público del puerto concesionado,
no son los únicos criterios a tener en cuenta para la ampliación del término
del contrato. La operación del puerto, se reitera, es un servicio público. Como
tal debe promoverse la prestación adecuada del mismo, situación que en
ocasiones puede hacer necesario un término de concesión superior a los 20 años
inicialmente contemplados en la norma. Lo anterior implica la necesidad de introducir
un condicionamiento al artículo en el entendido que el Gobierno, al hacer uso
de esta facultad, deberá tener en consideración, además de los parámetros
establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor
prestación de los servicios públicos portuarios, en cumplimiento de la
Constitución, específicamente del artículo 365 de la
Carta Política.
5.  Conclusión.
5.1. Mediante el sistema de concesiones, el contratista se
compromete a explotar los servicios portuarios a su riesgo y ventura, y por
tanto, a cobrar directamente al usuario las tarifas por el servicio prestado,
de acuerdo con las reglas fijadas en la ley y las cláusulas contractuales.
5.2. El plazo de 20 años establecido en el artículo 8º de la
Ley 1ª de 1991, como regla general, para la duración de la concesión portuaria
y la posibilidad de una sola prórroga por 20 años más, constituye un límite
razonable y proporcionado para preservar el derecho de participación de los
agentes en la vida económica de la Nación, la libertad económica, la libre
competencia y la igualdad de oportunidades. Las finalidades que con ello se
persigue -lograr en condiciones viables tanto para el Estado como para el
concesionario, la construcción, mantenimiento y expansión de los servicios
portuarios en el país, con el consecuente beneficio para el desarrollo del
comercio exterior, el sector empresarial y turístico del país-, resultan concordantes
con objetivos constitucionales tales como el estímulo empresarial, la promoción
del bienestar y la prosperidad general y la prestación eficiente de los
servicios públicos a cargo del Estado, en este caso, prestados con la
colaboración de los particulares.
5.3. La
posibilidad de que existan prórrogas sucesivas sin ninguna precisión, entraña,
como lo aduce el actor, una indeterminación irrazonable y desproporcionada,
violatoria de la igualdad de oportunidades y de la libre concurrencia, así como
de las libertades económicas, toda vez que abre la puerta a una prolongación
ilimitada de la concesión portuaria y a la ocupación permanente de bienes de
uso público por parte de particulares. De ahí que la posibilidad de prórroga de
las concesiones portuarias deba limitarse a una sola vez. Se declararán
inexequibles las expresiones del inciso primero del artículo 8º de la
Ley 01 de 1991, que establecen la posibilidad de prórrogas sucesivas de las
concesiones portuarias.
5.4. Se declarará la exequibilidad del resto del aparte normativo
acusado, condicionada a que la facultad que autoriza la ley para que el
Gobierno, excepcionalmente, convenga un plazo mayor, se base en criterios
objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos
portuarios, además de los parámetros establecidos en la norma.
III. DECISION.
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar INEXEQUIBLES las
expresiones “por períodos”, “de” y “y
sucesivamente”, contenidas en el inciso primero del artículo 8º de la
Ley 1ª.  de 1991.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES
las expresiones “El plazo de las concesiones
será de veinte años por regla general”,  “Las concesiones serán prorrogables hasta
20 años más”, y “Pero excepcionalmente podrá ser
mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones
razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las
inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus
puertos”, entendiéndose que cuando el Gobierno haga uso de esta facultad
deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley,
criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios
públicos portuarios.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Salvamento de voto
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada (E)
Salvamento de voto
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Salvamento de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración de voto
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO A LA
SENTENCIA C-068/09
AMPLIACION DE TERMINO Y PRORROGA EN
CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Habilitación excepcional al Gobierno responde a fórmulas en extremo
vagas (Salvamento parcial de voto)
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD
CONDICIONADA-Improcedencia
(Salvamento parcial de voto)
Considero que una decisión con altos niveles de
coherencia argumentativa y con un estándar más estricto de protección de las
competencias del legislador, hubiera otorgado igual tratamiento a la
indeterminación generada por las expresiones declaradas inexequibles, como las
objeto de condicionamiento.  Por ende, la solución que a mi juicio resultaría
más acorde con la protección de las competencias del Legislador y la definición
de reglas uniformes para la extensión de las concesiones, que redunden en el
goce efectivo de la libertad económica, era la declaratoria de inexequibilidad
del apartado acusado.  Ello con el fin que fuera el Congreso, previa valoración
de los factores pertinentes, el que definiera a profundidad las condiciones que
deben concurrir para la prórroga excepcional.
Con el respeto
acostumbrado a las sentencias adoptadas por la
Corte, en esta oportunidad salvo parcialmente el voto respecto de lo decidido
por la Sala en el fallo C-068 del 10 de febrero de 2009, en cuanto declaró la
exequibilidad condicionada de las expresiones “hasta de 20 años más” y “Pero
excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para
que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen
el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al
público en sus puertos”, contenidas en el artículo 8 de la
Ley 1ª de 1991, en el entendido que cuando el Gobierno haga uso de esta
facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos
en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los
servicios públicos portuarios.
1. En la
sentencia mencionada, la Corte tuvo que analizar dos problemas jurídicos
diferenciados.  El primero, relacionado con la incompatibilidad entre la
posibilidad legal que los plazos de la concesión de puertos marítimos pudieran
extenderse por periodos sucesivos de veinte años, y la protección del interés
general, la libertad económica y el principio de igualdad.  El segundo, que
tiene que ver con la afectación de la libertad mencionada, al igual que la
libre competencia económica que le es propia, por parte del enunciado normativo
que radica en el Gobierno la posibilidad de extender excepcionalmente el plazo
de la concesión por un periodo mayor, en el caso que en condiciones razonables
de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones
hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos.
Respecto a la primera de las controversias expuestas, la
Sala concluyó acertadamente que una fórmula legal que a partir de supuestos de
hecho tan poco definidos, permitiera la virtual extensión indefinida de los
contratos de concesión portuaria, mediante la figura de las prórrogas
sucesivas, se mostraba abiertamente incompatible con la libertad económica y la
libre competencia.  En palabras de la Corte, extensiones de esta naturaleza “benefician
en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, al
privar de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron
escogidos en el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos
oferentes que se encuentren en  condiciones técnicas y financieras habilitantes
para competir en el desarrollo del objeto contractual de la concesión
portuaria. || A ello se añade que la indeterminación del número de
prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo de
una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso público,
que por mandato constitucional ha de ser temporal (artículo 63
C.P.).”
2. No obstante,
ese argumento de la indeterminación legal acerca del alcance en el tiempo de
las prórrogas, con el cual concuerdo, no fue replicado para la solución del
segundo de los problemas jurídicos antes explicados.  En cambio, la mayoría
consideró que resultaba razonable que el legislador habilitara al
Gobierno para prorrogar el contrato de concesión por un plazo mayor a los
veinte años, en los supuestos de hechos previstos en la norma.  Sin embargo,
para sustentar ese último aserto la Corte opta por una argumentación circular,
que justifica la constitucionalidad de la habilitación mencionada, a partir de
la razonabilidad – fundada en buena medida en motivos de conveniencia económica
– de las causales que la justifican.  Sobre el particular, la sentencia
sostiene que “el esquema de concesión portuaria implica inversiones a cargo
de las sociedades portuarias para vincular capitales a la generación de
infraestructura o prestación de servicios portuarios, reducir el impacto de los
costos portuarios en los precios al consumidor y en la competitividad de los
productos en los mercados internacionales, promover el empleo de tecnología de
punta en la adecuación de la infraestructura portuaria y su expansión, y en
general, estimular el crecimiento del sector externo de la economía nacional. ||
Lo anterior hace razonable que el inciso primero del artículo 8º de la
Ley 1ª de 1991 habilite al Gobierno Nacional para otorgar excepcionalmente a
una concesión portuaria un plazo mayor de explotación o prórroga, cuando fuere
necesario para que en condiciones normales razonables de operación los
concesionarios recuperen el valor de las inversiones, o para estimularlas a
prestar servicio al público en sus puertos. La razonabilidad de lo dispuesto
descansa en que el Legislador no libra a la mera voluntad del Gobierno la
posibilidad de ampliar por encima de los 20 años los términos, ya que tal
decisión se estructura con los requerimientos de la operación como son la
recuperación del valor de las inversiones y el estímulo a realizar la prestación
del servicio al público en las instalaciones portuarias.
3.  En otras
palabras, la Corte consideró que la habilitación al Gobierno resultaba
compatible con la Carta Política, puesto que (i) el legislador había
fijado los supuestos en que ella era aplicable; y (ii) estos supuestos
respondían a finalidades aceptables, en términos de promoción de la actividad
de las sociedades concesionarias y de mantenimiento del equilibrio financiero
del contrato de concesión.  No obstante, la sentencia sostuvo que esos
criterios no podían ser los únicos que facultaran al Ejecutivo para extender el
plazo de la concesión.  Por ende, condicionó la norma, a fin que el Gobierno
tuviera en cuenta otros parámetros, estos sí objetivos, a la hora de evaluar la
pertinencia de la extensión del término. Para la mayoría, “es necesario
resaltar, que la estabilidad económica y la apertura al público del puerto
concesionado, no son los únicos criterios a tener en cuenta para la ampliación
del término del contrato. La operación del puerto, se reitera, es un servicio
público. Como tal debe promoverse la prestación adecuada del mismo, situación
que en ocasiones puede hacer necesario un término de concesión superior a los
20 años inicialmente contemplados en la norma. Lo anterior implica la necesidad
de introducir un condicionamiento al artículo en el entendido que el Gobierno,
al hacer uso de esta facultad, deberá tener en consideración, además de los
parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la
mejor prestación de los servicios públicos portuarios, en cumplimiento de la
Constitución, específicamente del artículo 365 de la
Carta Política.”
4.  En criterio
del suscrito magistrado, la argumentación expuesta demuestra que, lejos de
otorgar precisión sobre el tópico, la fórmula adoptada en el condicionamiento
al artículo 8º de la Ley 1ª de 1991 demuestra el alto grado de indeterminación
que el ordenamiento jurídico prevé para que proceda la habilitación
gubernamental a la que se ha hecho referencia.  Las causales que permiten que
el Ejecutivo extienda el plazo de la concesión refieren a (i) la
necesidad que las sociedades portuarias, en condiciones razonables,
recuperen el valor de las inversiones hechas; o (ii) la pertinencia de
estimular a las mismas sociedades a prestar servicio al público en sus puertos.
Si bien la sentencia objeto de análisis intenta vincular el primer supuesto al
instituto jurídico del equilibrio contractual,  es claro que la justificación
de la constitucionalidad del precepto sólo aplica para ese primer supuesto.
Además, debe resaltarse el alto nivel de vaguedad de expresiones como “condiciones
razonables” o “estímulo para la prestación del servicio al público en
sus puertos”.  Estas innegables características de los mencionados
enunciados normativos, llevaron a que la
Corte planteara un condicionamiento, dirigido a que la habilitación
respondiera a otros criterios, esta vez de naturaleza “objetiva”.  Es en
este último punto donde la sentencia fracasa en su intento de definición de la
materia estudiada, puesto que el concepto “objetivo” conserva idéntica
vaguedad que los que pretende restringir.
La sentencia
C-068/09 reconoce que la determinación de los plazos de la concesión es un
asunto que, al referirse a la prestación de los servicios públicos y a la
libertad económica, recae en el margen de configuración normativa de que es
titular el Congreso.  Esto implica, en criterio de la
Corte, la constitucionalidad general de los preceptos analizados.  Sin
embargo, a juicio del suscrito Magistrado, esta reserva legal resulta
desvirtuada cuando se reconoce la exequibilidad de fórmulas en extremo vagas
para definir la habilitación excepcional del Gobierno, conclusión que persiste
a pesar del condicionamiento propuesto, el cual no reduce el grado de
indeterminación al que se ha hecho referencia.
5.  Considero
que una decisión con altos niveles de coherencia argumentativa y con un
estándar más estricto de protección de las competencias del legislador, hubiera
otorgado igual tratamiento a la indeterminación generada por las expresiones
declaradas inexequibles, como las objeto de condicionamiento.  Tanto en uno
como en otro caso se estaba ante conceptos vagos, cuya aplicación lleva a que
sea el Gobierno y no el Congreso, espacio por excelencia para la deliberación
de las políticas estatales, el que determine los criterios específicos para la
prórroga de las concesiones portuarias.   Por ende, la solución que a mi juicio
resultaría más acorde con la protección de las competencias del Legislador y la
definición de reglas uniformes para la extensión de las concesiones, que
redunden en el goce efectivo de la libertad económica, era la declaratoria de
inexequibilidad del apartado acusado.  Ello con el fin que fuera el Congreso,
previa valoración de los factores pertinentes, el que definiera a profundidad las
condiciones que deben concurrir para la prórroga excepcional.
Estos son los
motivos de mi disenso.
Fecha ut
supra,
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA (E) CLARA ELENA REALES GUTIERREZ A LA
SENTENCIA C-068 DE 2009
Referencia:
Expediente D-7345
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º (parcial) de la
Ley 1ª de 1991.
Actor: Grenfieth de Jesús Sierra Cadena
Magistrado
Ponente: Mauricio González Cuervo.
Por compartir
plenamente las consideraciones expresadas en el salvamento parcial de voto
presentado por el Doctor Jaime Córdoba Triviño, adhiero integralmente al
contenido del mismo.
CLARA
ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada
(E)
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A
LA SENTENCIA C-068/09
Referencia: Expediente D-7345. Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 8º (parcial) de la Ley 1ª de 1991.
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Si bien comparto la decisión
adoptada por la mayoría,  me permito aclarar algunos aspectos relacionados con
el condicionamiento:
Respecto a la declaratoria condicionada de exequibilidad de las
expresiones demandadas contenidas en el artículo 8 de la Ley 1ª de 1991 que
señalan: “El plazo de las concesiones será de
veinte años por regla general”,  “Las
concesiones serán prorrogables hasta 20 años más”, y “Pero
excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para
que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen
el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al
público en sus puertos”; nótese que en tales apartes, el legislador
estableció expresamente cuales son los “criterios objetivos” que debe tener en
cuenta el Gobierno en el momento de hacer uso de la facultad de prorrogar el
plazo de las concesiones, criterios que, además, son de tipo excepcional, según
lo informa el primer indicador verificable o criterio objetivo que contiene la
norma descrita, “la necesidad”, expresión que limita el uso de la facultad a la
existencia de un imperioso apremio de que se recupere el valor de las
inversiones realizadas por la sociedad portuaria;[21] y un segundo referente
en el cual, la prorroga cumple la función de generación de estímulo para la
buena prestación del servicio.
En efecto, así lo acepta la Sala al haber señalado en el numeral 2º
de la parte resolutiva de la sentencia C-068 de 2009, que el Gobierno debe
atender “los parámetros establecidos en la ley” al respecto. Por lo tanto, al
encontrase ya previstos  en la misma norma los criterios objetivos para
establecer la duración del plazo de la concesión portuaria, considero que no se
requería subordinar o condicionar su interpretación y que bastaba con resaltar
esa circunstancia para delimitar la actuación del Ejecutivo a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, que impidan desbordar el ámbito de la
autorización allí conferida. En ese sentido el condicionamiento resultaba
innecesario, no obstante lo cual lo comparto en cuanto enfatiza lo ya conocido,
sin desvirtuar mayormente el sentido de la norma.
Fecha ut
supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]  “Por la cual se expide el Estatuto de
Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial N° 39626
de 1991 (enero 11).
[2]  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 5 (parcial), 6, 9, 10, 11, 12, 13,
17, 31, 33, 35, 36 y 38 de Ley 01 de 1991.
[3]   “Por
la cual se desarrolla el artículo 60 de la
Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria
estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras
disposiciones.” (diciembre 20) Examinada por la
Corte Constitucional en sentencias C-384 y C-391 de 1996 y C-1260 de 2001.
[4] Artículo 9º de la
Ley 1a ª de 1991: “Petición de concesión. Las personas que deseen que se
otorgue una concesión portuaria, harán la petición respectiva a la Superintendencia General de Puertos. //La solicitud debe llenar los siguientes requisitos:
//9.1. Acreditar la existencia y representación legal del peticionario, si se
trata de una persona jurídica. El peticionario no tiene que ser una sociedad
portuaria, pero en caso de no serlo, manifestará su intención de concurrir a
formar la sociedad, y acompañará documentos en donde conste la intención de los
otros socios eventuales, con indicación de los aportes respectivos. //9.2.
Precisar la ubicación, linderos y extensión del terreno que se pretende ocupar
con las construcciones y las zonas adyacentes de servicio. //9.3. Describir en
forma general el proyecto, señalando sus especificaciones técnicas, principales
modalidades de operación, y los volúmenes y clase de carga a que se destinará.
//9.4. Informar si se prestarán o no servicios al público en general. //9.5.
Presentar estudios preliminares sobre el impacto ambiental del puerto que se
desea construir y comprometerse a realizar estudios detallados si se le aprueba
la concesión, y a adoptar las medidas de preservación que se le impongan. (Ver
Sentencia C-526 de
1994 que confirma la C-474 de 1994,
en relación con la declaración de exequible de este numeral). //9.6.
Garantizar, en los términos que establezca el reglamento, que en caso de obtener
la concesión, se constituirá una sociedad portuaria y que todas las obras
necesarias para el cabal funcionamiento del puerto se iniciará y terminarán en
un plazo preciso. El plazo se establecerá teniendo en cuenta, entre otros
factores, la posibilidad jurídica y práctica de disponer de los terrenos
necesarios para hacer efectiva la concesión. //9.7. Indicar el plazo para el
que se desea la concesión. // 9.8. Acreditar que los datos a que se refieren
los numerales 9.2, 9.3 y 9.4, así como el sentido general de la solicitud han
sido publicados en dos días distintos, con intervalos de diez días entre cada
publicación, en dos periódicos de circulación nacional, para que los terceros
que tengan interés en la concesión, o que puedan ser afectados por ella, expresen
sus opiniones y hagan valer sus derechos. (El artículo fue declarado exequible
por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-474 de 1994).
[5] Considerandos del Decreto 1379 de 2007: “Que el artículo 8° de la
Ley 1a de 1991, establece que el plazo de las concesiones portuarias será de
veinte (20) años por regla general, pero que excepcionalmente podrá ser mayor,
a juicio del Gobierno, cuando esto fuere necesario para que en condiciones
razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las
inversiones hechas o para estimularlas a prestar servicio al público en sus
puertos; //Que el Gobierno Nacional debe asegurar niveles satisfactorios de
eficiencia en la actividad portuaria, así como garantizar la capacidad del
sector para atender el comercio internacional creciente dentro del actual
proceso de globalización de los mercados;//Que la participación del sector
privado en el desarrollo y construcción de puertos marítimos, a través de
proyectos e inversiones debe ser incentivada por el Gobierno Nacional, según
las estrategias para la competitividad del sector portuario contenidas en el
Documento Conpes 3342 “Plan de
expansión portuaria 2005-2006”, de forma que se promueva el desarrollo
tecnológico y la adecuación de infraestructura portuaria, suficiente para
garantizar la competitividad del mercado nacional;//Que las Sociedades
Portuarias a las que se les otorguen concesiones portuarias para prestar
servicio al público, que se comprometan con la inversión en nuevas
instalaciones portuarias que faciliten el crecimiento del comercio exterior
colombiano y reduzcan el impacto de los costos portuarios, generando mejores
condiciones de competitividad de los productos colombianos en los mercados
internacionales y mejoras en la tecnología portuaria, justifican la posibilidad
de otorgamiento de nuevas concesiones, con un plazo inicial mayor a los veinte
(20) años (…)”.
[6] La ley 80 de 1993 tipificó tres especies
de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una
persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la
concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación
o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso
público.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.
C, siete (7) de marzo de dos mil siete (2007), Radicación:
11001-03-26-000-1995-11542-00, Actor: Susana Montes de Echeverri, Demandado:
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “CRT”, Acción pública de nulidad
(Expediente: 11.542), C. P. Ramiro Saavedra Becerra:
[7] Ley 685 de 2001 (Código de Minas), Ley 418
de 1997
[8] Decreto 1760 de 2003, Decreto 409 de 2006
[9] Ley 643 de 2001, Ley 1 de 1.982, Decreto
386 de 1983, Decreto 033 de 1984
[10] Decreto 2122 de 1992, Ley 142 de 1994,
Decreto 1972 de 2003
[11] Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, Decreto
891 de 2002
[12] Ley 1 de 1991
[13] Decreto 1447 de 1995, Decreto 1439 de 1998
[14] Sentencia C-250 / 1996,
M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-711 / 1996,
M.P. Fabio Morón Díaz
[15] Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, diciembre 9 de 2004, Radicación número:
25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), Actor: Eptisa Proyectos Internacionales
S.A. y otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías, C. P. Ramiro Saavedra
Becerra. Sentencia de 19 de junio de 1998, Radicación 10217, Actor: Alberto
Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La
Vallenata”, C.P. Ricardo Hoyos Duque
[16] Lo que sigue es tomado de
http://www.aippyc.org/materiales_archivos/Modelos-Gestion-Portuaria-Montero.pdf
[17] Por ejemplo en el caso del contrato de
concesión para la exploración y la explotación de hidrocarburos no se asegura
que el concesionario encontrará pozos productivos o si encontrará gas o
petróleo, debiendo asumir el riesgo que implica el proceso de exploración.
[18] Derogado por el artículo 32 de la
Ley 1150 de 2007.
[19] “Por
medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en
la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con Recursos Públicos.” Diario Oficial
46691 de 2007 (julio 16) “Artículo 27. De la prórroga de los contratos de concesión para la
prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. El término de
duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los
servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión,
será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá
prórrogas automáticas ni gratuitas.// Artículo 28. De la prórroga o
adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra
pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%)
del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que
se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto
concesionado o de la recuperación de la inversión debida mente soportada en
estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse
al mismo corredor vial. Toda prórroga o adición a contratos de concesión de
obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional
de Política Económica y Social -Conpes. No habrá prórrogas automáticas en los
contratos de concesiones.”
[20]  Consejo De Estado,  Sala De Lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Sociedad
Pavimentos Colombia Ltda. Demandado: Instituto Nacional De Vias, Veintinueve
(29) De Mayo De Dos Mil Tres (2003),  Radicación Número:
73001-23-31-000-1996-4028-01(14577)
[21] En
concordancia con lo establecido en el ARTICULO 682.
<DERECHOS SOBRE LAS CONSTRUCCIONES REALIZADAS EN BIENES PUBLICOS>.Sobre las obras que con permiso de la autoridad
competente se construyan en sitios de propiedad de la Unión, no tienen los
particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no
la propiedad del suelo.
Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el
cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio
de la ley, al uso y goce privativo de la Unión o al uso y goce general de los
habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho
si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por la Unión.