T-264-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-264/04
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Suministro de
medicamentos
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Suministro de medicamentos
Frente a aquellos casos en los cuales
las A.R.S. no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas o a
suministrar medicamentos al no estar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado POS-S, la Corte ha dispuesto que la protección de los derechos
fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de dos
maneras: i) mediante la orden a la A.R.S. para que realice la intervención o
suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para
que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la A.R.S. de
coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato
para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el
peticionario.
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Entrega de medicamentos
DERECHO A
LA SALUD-Suministro de
medicamentos
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-816127
Acción de tutela instaurada por Herman Arias Gaviria, Personero de
Bogotá D. C. en representación de Carlos Giovanni Londoño contra la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá D. C. y Mutual Ser A.R.S..
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de
dos mil cuatro (2004).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá y el
Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de la misma ciudad, en el trámite de la
acción de tutela instaurada por Herman Arias Gaviria, Personero de Bogotá D. C.
en representación de Carlos GIOVANNI Londoño contra la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá D. C y Mutual Ser A.R.S.
I.
ANTECEDENTES.
Herman Arias Gaviria, Personero de Bogotá
D. C., actuando en representación de Carlos GIOVANNI Londoño por solicitud de
la madre de éste, la señora Idaly Londoño Rodríguez, instauró acción de tutela
contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D. C. y Mutual Ser A.R.S. por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
seguridad social, en razón a que las demandadas se niegan a suministrar unos
medicamentos que el demandante requiere con urgencia para el tratamiento post
operatorio de una cirugía a la que fue sometido.
Fundamentó su solicitud en los hechos
narrados por la señora Londoño Rodríguez, quien  en su declaración indicó lo
siguiente:
“Mi
hijo CARLOS fue intervenido de un tumor en la cabeza, hace tres años, como
consecuencia de esa operación el médico tratante le recetó LITIROXINA de 50 mg
y DESMOPRESINA INHALADOR, los cuales tienen que suministrársele de por vida, y
la A.R.S. no los entrega porque están excluidos del POSS, hasta esta fecha
había podido conseguir aunque esporádicamente el medicamento con la ayuda de
algunos vecinos pero en este momento estoy en incapacidad económica de pagarla,
porque la LITIROXINA tiene un costo aproximado de 20.000 la caja de 30
pastillas, y la tiene que tomar todos los días, la DESMOPRESINA casi no se
consigue y en la única parte que hay es en la Clínica Marly, yo averigüe por el
costo de la misma y me informaron que vale $500.000, este medicamento tan solo
le dura 20 días, cuando deja de tomar esta droga presenta mucho dolor de
cabeza, de piernas, de brazos y no puede comer, yo soy una persona mayor, que
sufro de úlceras varicosas y no puedo trabajar por esto, no cuento sino con la
ayuda de un hijo de 16 años que trabaja en un club de tenis y se gana $35.000
al mes y algunas propinas, con eso me colabora con lo del arriendo y la
alimentación, lo que hace imposible que podamos comprar los medicamentos de mi
hijo”.
Solicita
en consecuencia, se ordene a las demandadas que le suministren a Carlos
GIOVANNI Londoño los medicamentos solicitados así como todo el tratamiento
integral que pudiera requerir con ocasión de su enfermedad.
II.
INTERVENCIÓN DE
LA SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD.
Elkin
Hernán Otálvaro Cifuentes, Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de
Salud (E), en oficio dirigido al Juez Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá
D. C., informó que en efecto Carlos Giovanni Londoño se encuentra clasificado
en el Nivel 2 del Sisben, y que se encuentra afiliado a la A.R.S. Mutual Ser,
entidad que es responsable de garantizar la prestación de servicios de salud
que requieran sus afiliados. Indicó que esa entidad no ha negado el suministro
de medicamentos, pues no le ha sido elevada una solicitud, y aunado a esto, ese
organismo  no es una institución prestadora de servicios de salud, y en
consecuencia, no le corresponde prestar y garantizar servicios a los que sí
están obligadas las A.R.S., en este caso Mutual Ser, entidad a la que se
encuentra afiliado el demandante.
Agregó
que la patología que padece Carlos Giovanni Londoño, es de las relacionadas con
el sistema nervioso central, y por lo tanto, su tratamiento debe ser
suministrado en forma integral por la A.R.S. Mutual Ser, esto en concordancia
con el numeral 5.2 del artículo 1º del Acuerdo 72 de 1997, expedido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual garantiza la atención
integral necesaria en cualquier complejidad del paciente con diagnóstico de
patología del sistema nervioso central en los siguientes términos:
“5.2
Patologías del sistema nervioso central: Garantiza la atención integral
necesaria en cualquier complejidad, del paciente con diagnostico de patologías
del Sistema Nervioso Central y de columna vertebral que involucre daño o
probable daño de médula por consecuencia de un trauma, incluyendo:
·
Las actividades, intervenciones y
procedimientos para la complementación diagnóstica de las lesiones de
tratamiento quirúrgico del sistema nervioso central y de columna vertebral.
·
Las intervenciones quirúrgicas para lesiones
neurológicas o vasculares congénitas o adquiridas intracraneales o de médula
espinal y de columna vertebral que involucre daño o probable daño de médula por
consecuencias de un trauma. Incluye los derechos de hospitalización de la complejidad
necesaria.
·
Las actividades, intervenciones y
procedimientos de medicina física y rehabilitación para los casos anteriores y
el control y tratamiento médico posterior.”
III.
INTERVENCIÓN DE LA A.R.S. MUTUAL SER.
El
Gerente Regional de Mutual Ser A.R.S., en escrito dirigido al Juzgado Treinta y
Ocho Civil Municipal de Bogotá informó que los medicamentos reclamados por
Carlos Giovanni Londoño, no se encuentran contemplados en el Acuerdo 228 de
2002 del CNSSS, y que para acceder a estos, el médico tratante debe diligenciar
una solicitud al Comité Técnico Científico de esa A.R.S., según lo indica  la
Resolución 05061 de 1997.
IV.
INTERVENCIÓN DEL
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de
Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en oficio dirigido al
despacho judicial de primera instancia, informó que para la prescripción y
entrega de medicamentos que no se encuentren incluidos en el listado del POS-S,
debe procederse a presentar el caso por parte del médico tratante o la
solicitud del paciente ante el Comité Técnico Científico, dependencia que
determina la viabilidad o no del suministro de los medicamentos solicitados, de
esta manera, la A.R.S. entregará los medicamentos y procederá al recobro de la
diferencia económica en los términos establecidos en la Resolución No. 2312 de
1998 expedida por el Ministerio de Salud.
V. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
Conoció del presente caso en primera
instancia el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D. C., quien en
sentencia de 11 de agosto 2003 negó la tutela solicitada a favor de Carlos
Giovanni Londoño. Consideró el juez de primer grado que “…se evidencia que
hasta el momento al Joven Carlos Giovanni Londoño, le han prestado la
asistencia médico hospitalaria requerida con ocasión de la enfermedad que
padece, sin embargo, para obtener los medicamentos prescritos y fuera del POS-S
debe IDALY LONDOÑO RODRÍGUEZ en forma personal diligenciar el formulario de
solicitud de medicamentos no contemplados en el Acuerdo 228 / 02, ante el
Comité Técnico Científico para la autorización de los mismos o en su defecto
realizar la solicitud por intermedio del médico tratante, hecho que no ha
acontecido dentro de las presentes diligencias, razones por las cuales llevan a
concluir al despacho que no se está vulnerando el derecho antes referido.”
Impugnada la anterior decisión, el Juzgado
Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá D. C., en sentencia de septiembre 29 de
2003 confirmó la decisión del a quo por sus mismas consideraciones,
agregó que no aparece probado el grado de peligro en que se encuentra la vida y
la salud del demandante.
VI. PRUEBAS RELEVANTES QUE CONSTAN EN EL
EXPEDIENTE.
En
el expediente obran las siguientes pruebas:
·
A folio 7 del cuaderno
de primera instancia, copia de la fórmula médica mediante la que le son
prescritos los medicamentos tiroxina y desmopresina.
·
A folio 8 del cuaderno
de primera instancia, copia de la contraseña de la cédula de ciudadanía y del
carné de afiliación a la A.R.S. Mutual Ser del Carlos Giovanni Londoño.
·
A folios 9 y 10 del
cuaderno de primera instancia, copia de apartes de la historia clínica de
Carlos Giovanni Londoño en el Hospital El Tunal.
·
A folio 11 del cuaderno
de primera instancia, copia de la cédula de ciudadanía de la señora Idaly
Londoño Rodríguez, madre de Carlos Giovanni Londoño.
·
A folio 29 del cuaderno
de segunda instancia, oficio suscrito por el doctor Javier Gustavo Patiño
Gómez, médico neurocirujano tratante de Carlos Giovanni Londoño en el que
informa que: “…CARLOS LONDOÑO, paciente tratado en el hospital del Tunal por
el servicio de NEUROCIRUGÍA tiene diagnóstico de craneofaringioma resecado
quirúrgicamenten con panhipopituitarismo secundario a su patología de base, el
paciente requiere como tratamiento permanente desmopresina y tiroxina
medicamentos indispensables para su vida y no pueden ser remplazados por otros
fármacos. El paciente en mención debe ser asistido por sus familiares para
interponer acciones legales ya que por su enfermedad no los puede realizar
solo” .
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
2.
Reiteración de Jurisprudencia. El derecho a la salud y a la vida es vulnerado
cuando por razones de tipo legal o contractual, una entidad prestadora de
servicios de salud niega el suministro de medicamentos indispensables para la
vida de un paciente.
La jurisprudencia de esta Corporación ha
determinado que si bien el derecho a la salud tiene carácter prestacional,
adquiere la connotación de fundamental al estar en conexidad con el derecho a
la vida. En efecto la Corte ha expresado:
“Esta Corporación ha sostenido, que si bien
el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental[1], sí
puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el
derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste
último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de
las personas y de su dignidad.[2]
De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente[3], en los
eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea
la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas[4]. Por
consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las
cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por
vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el
derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental”[5].
Así, en eventos en los cuales la falta de atención médica o la
prestación indebida de este servicio, implique grave riesgo para la vida de una
persona, o se trate de aquellos comportamientos que atentan contra las
condiciones dignas de vida, la Constitución Política habilita a los jueces para
conceder el correspondiente amparo.
Ahora bien, frente a aquellos casos en los cuales las A.R.S. no
están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas o a suministrar
medicamentos al no estar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
POS-S,  la Corte  ha dispuesto que la protección de los derechos fundamentales
invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de dos maneras: i)
mediante la orden a la A.R.S. para que realice la intervención o suministre los
medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra
el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en
Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la A.R.S. de coordinar con la
entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato para que
se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario[6].
Lo que pretende la jurisprudencia de la
Corte con estas dos opciones  es que se pueda garantizar la efectividad del
servicio de salud especialmente a todas aquellas personas que no tienen
capacidad de cotizar como son las del régimen subsidiado y que por su misma
condición de debilidad manifiesta se encuentran en desventaja con respecto a
aquellos que pertenecen al régimen contributivo, quienes sí tienen más
posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos, aditamentos
y medicamentos que se encuentran excluidos del P.O.S.
3. Caso concreto.
La presente acción de tutela  demandaba la
atención en salud de una persona que pertenece al sistema subsidiado,  que no
puede valerse por sí sola, y tiene como antecedente un tumor grave en el
cerebro. Requiere del suministro de medicamentos para mejorar su salud.
Las sentencias de instancia negaron el amparo impetrado aduciendo
que el expediente estaba “ huérfano de pruebas respecto al riesgo inminente
para la vida y salud del paciente.”
Considera la Sala que en este caso es
procedente otorgar la acción de tutela, por cuanto se han vulnerado los
derechos a la salud y a la seguridad social del señor CARLOS GIOVANNI LONDOÑO,
en conexidad con los derechos a la vida digna y a la integridad personal, pues no
pueden menospreciarse los efectos que las afecciones reportadas por el médico
tratante tienen sobre su salud y bienestar y que le privan de tener una vida en
las condiciones esperadas de normalidad.
En
el presente caso, en efecto, de trata de una persona que de acuerdo a la
información allegada por su médico tratante “…tiene diagnóstico de
craneofaringioma resecado quirúrgicamente con panhipopiptuitarismo secundario a
su patología de base, el paciente requiere como tratamiento permanente
desmopresina y tiroxina medicamentos indispensables para su vida y no pueden
ser remplazados por otros fármacos.”. Sobre esa base,   dada la gravedad de la enfermedad del demandante y de la urgencia
de los medicamentos, se tomará la primera opción indicada en la jurisprudencia
arriba anotada, de manera que se ordenará a la A.R.S. Mutual Ser, que  en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
la presente sentencia, suministre a Carlos Giovanni Londoño, los medicamentos
denominados tiroxina y desmopresina en la cantidad y con la periodicidad
indicadas por su médico tratante. Mutual Ser A.R.S. podrá recobrar al Fosyga lo
gastado en cumplimiento de la presente sentencia y que no estaba legalmente
obligada a asumir.
Las sentencias de instancia deberán desestimarse por cuanto no
tuvieron en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación según la cual la
acción de tutela puede prosperar no sólo ante circunstancias graves que tengan
la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad los derechos a la vida y a la
salud, sino ante eventos que puedan ser menos graves pero que perturben el
núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la
vida y la calidad de  la misma.[7]
La doctrina así expuesta en sentencias
anteriores, informa sobre la necesidad de tutelar el derecho a la salud cuando
haya certeza sobre la vulneración o amenaza de derechos constitucionales con
carácter fundamental en cualquier grado y no solamente cuando la vulneración o
amenaza de tales derechos sea muy grave; es decir, no debe esperarse, a estar
al borde de una negación completa de los derechos vinculados con el derecho a
la salud, para que su tutela proceda.
No es acertado  entonces, el planteamiento de los
jueces de instancia según el cual, en el presente caso, al no existir prueba
del “riesgo inminente para la vida y la salud del paciente”, debe
denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como esperar a que
un enfermo demuestre que está al borde de la muerte para que el juez de tutela
tome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio es evitar llegar a un
estado que haga ya imposible la intervención de la medicina. La supremacía
constitucional[8],
ha dicho la Corte, impone a todos los operadores jurídicos la aplicación
preferente de las normas superiores y exige que “siempre que la vida humana
se vea afectada, en su núcleo esencial, mediante lesión o amenaza, el Estado
social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su
dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de
la persona, que es el fin del derecho”[9].
En consecuencia, se revocarán las sentencias de instancia, por las
razones esgrimidas en esta sentencia.
VIII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado
Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá el 29 de septiembre de 2003, dentro del
proceso de la acción de tutela instaurada por Herman Arias Gaviria Personero
Distrital de Bogotá D. C. en representación de Carlos Giovanni Londoño, y en su
lugar conceder la protección de los derecho fundamentales a la salud y a
la vida de Carlos Giovanni Londoño.
Segundo.
ORDENAR a Mutual Ser A.R.S., que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia proceda a suministrar a Carlos Giovanni Londoño, los medicamentos
denominados tiroxina y desmopresina en la cantidad y con la periodicidad
indicadas por su médico tratante.
Tercero. ADVERTIR a Mutual Ser A.R.S., que
podrá repetir contra el Estado específicamente contra Fondo de Solidaridad y
Garantía (FOSYGA) en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo
ordenado en este fallo y que no esté cubierto por el P.O.S-S.
Cuarto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Corte Constitucional. T-395 de 1998; T-076 de
1999; T-231 de 1999. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[2] Ver Sentencia No T-271 de 1995. Sentencia T-494 de 1993. Sentencia T-395/98.
[3] Al respecto se deben consultar las
sentencias SU-111 de 1997; SU-039 de 1998; T-236 de 1998; T-395 de 1998; T-489
de 1998; T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras.
[4] Ver Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero y Sentencia     T-494 de
1993. M.P .Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Sentencia T-1036 de 2000 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[6] Esta dualidad, según lo expuso la sentencia T- 632 de
2003, obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud:
con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con los del subsector
oficial de salud que se destinen para el efecto.  Un común denominador de las
dos alternativas de solución parte de reconocer la vulneración de un derecho
fundamental del peticionario, generalmente del derecho a la salud o a la
seguridad social en conexidad con los derechos fundamentales a la vida o a la
integridad de la persona, lo cual, como se indicó, constituye una condición de
procedencia de la acción de tutela.
[7] Sentencia T-395 de 1998.
[8] Sentencias T-092 de 1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-813 de
1999, T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-108 de 1999.
[9] Sentencia T-165 de 1995 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa