C-983-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-983/05
COSA JUZGADA MATERIAL-No configuración
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos,
específicos, pertinentes y suficientes
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de razones claras, ciertas,
pertinentes y suficientes
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Relación con el tema territorial, régimen
económico y respecto de los derechos fundamentales
COMPETENCIAS ENTRE LA NACION Y LAS
ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA DE EDUCACION-Principio de subsidiaridad
El principio de subsidiariedad significa, por una
parte, que el Estado no requiere intervenir cuando los individuos se basten a
sí mismos. El apoyo del Estado se requiere allí en donde se hace imposible o
demasiado difícil poder satisfacer de manera eficaz las necesidades básicas. No
se puede proyectar el principio de subsidiariedad sobre el tema de distribución
de competencias entre la Nación y las Entidades Territoriales de manera
simplista. Bien sabido es, que así como existen municipios relativamente
autosuficientes existen otros sumidos en la absoluta pobreza y precariedad. En
vista de que no existe  una forma única y mejor de distribuir y organizar las
distintas competencias y dada la presencia de profundos desequilibrios y
enormes brechas presentes en las distintas Entidades Territoriales, la
distribución y organización de competencias significa un proceso continuo en el
que con frecuencia es preciso estar dispuesto a ajustarse a los sobresaltos, en
el cual es necesario andar y a veces también desandar las rutas propuestas y en
el que se requiere aplicar, sin lugar a dudas, un cierto nivel de coordinación,
cooperación, solidaridad y concurrencia. La Constitución recalca la necesidad
de que los servicios públicos básicos – en especial el servicio público de
educación - sean atendidos por los municipios y es precisamente en este sentido
que se expide, primero, la Ley 60 de 1993 y, luego, la Ley 715 de 2001. Esto
concuerda con el principio de subsidiariedad.
COMPETENCIAS ENTRE LA NACION Y LAS
ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA DE EDUCACION-Principio de coordinación
El principio de coordinación se relaciona de manera
estrecha con el principio de subsidiariedad y podría considerarse como una
derivación del mismo. Implica, entre otras cosas, una comunicación constante
entre los distintos niveles para armonizar aquellos aspectos relacionados, por
ejemplo, con la garantía de protección de los derechos constitucionales
fundamentales así como aquellos asuntos vinculados con el efectivo cumplimiento
de las metas sociales del Estado. En esta misma línea de argumentación se
pronuncia la Ley 489 de 1998 cuando al referirse al principio de coordinación
confirma la necesidad de colaboración entre las distintas autoridades
administrativas con miras a garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas
funciones así como el logro efectivo de los fines y cometidos estatales. No es,
pues, ninguna novedad, que la organización estatal y la distribución de
competencias entre los distintos niveles de la administración implica de por sí
un entramado de relaciones complejo y lleno de tensiones. Esto se pone de
manifiesto con mayor agudeza en un asunto neurálgico como lo es el servicio
público de educación.
COMPETENCIAS ENTRE LA NACION Y LAS
ENTIDADES TERRITORIALES-Principio
de concurrencia
El principio de concurrencia desempeña una papel
fundamental. La Nación no puede dejar de estar pendiente de la suerte de las
Entidades Territoriales y de apoyar a aquellas que lo necesitan más. El
principio de concurrencia – conectado estrechamente con el principio de
subsidiariedad - no solo invoca la atención de la Nación sino que apela también
a la solidaridad entre los distintos niveles territoriales bajo el motor de que
quienes pueden ir a una mayor velocidad ayuden a impulsar a las entidades rezagadas.
CONGRESO-Razones por las que es escenario de participación
democrática
Si bien es cierto el Congreso no es la única instancia
donde se hace efectivo el principio democrático - a partir de la Constitución
de 1991, cuando por primera vez en la historia institucional colombiana se
habla de democracia participativa y es factible distinguir una serie de
escenarios donde la participación democrática del Pueblo en las decisiones que
lo afectan se amplía y profundiza -, no menos cierto es que el Congreso continúa
ocupando un lugar destacado y esto, entre otras cosas, por las siguientes
razones:(i) Por su composición. Los miembros del Congreso son elegidos
directamente por el Pueblo. En este orden de ideas, constituye uno de los
escenarios donde se refleja de forma más profunda el pluralismo político. Allí
no solo está representada la mayoría sino también toman asiento las minorías.
(ii) Por la forma como el Congreso adopta sus decisiones. El debate reflexivo
en tiempos diferentes y la discusión crítica son dos de las notas
características del procedimiento legislativo. (iii) Por la repercusión que
tienen las actuaciones del Congreso sobre la opinión pública: bien sea las
decisiones que adopta en cumplimiento de su tarea legislativa y reformatoria de
la Constitución o bien por cuenta de su desempeño en relación con la facultad
de ejercer el control político sobre el Gobierno y la Administración.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Límites
La libertad de configuración de legislador es muy
amplia y se justifica, al menos desde el punto de vista teórico, por la misma
fuerza legitimadora que le imprime el procedimiento legislativo. Lo anterior no
significa, sin embargo, que el margen de discrecionalidad del Legislador sea
absoluto. La Constitución fija los linderos dentro de los cuales el Legislador
habrá de ejercer su tarea. Los principios establecidos en el Título I así como
los derechos acogidos en el Título II capítulo primero y segundo de la
Constitución Nacional marcan una pauta que el Legislador ha de observar
obligatoriamente en el momento de expedir las leyes.
POTESTAD LEGISLATIVA EN MATERIA DE
EDUCACION-Pautas
constitucionales
REFORMA DE LA CONSTITUCION POLITICA Y
ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS EDUCATIVOS NACIONALES-Facultad del gobierno para traspasar establecimiento
nacional al orden territorial
En relación con la cuestión que esta bajo examen de la
Corte en esta oportunidad, a saber, si la facultad de traspasar
Establecimientos Públicos educativos de orden nacional al orden territorial
infringe o no el texto constitucional se debe responder en sentido negativo. La
facultad de traspasar no constituye una adición a la Constitución. Se trata de
un tema no previsto expresamente por la Constitución, pero que puede ser
regulado por la Ley en la medida en que no se contraríen los preceptos
constitucionales. La Constitución significa un límite, pero el Legislador tiene
un amplio margen de configuración, desde luego, cuando crea derecho de
conformidad con los límites fijados por la Constitución. Dado que la Constitución
no es un huevo jurídico originario a partir del cual pueda preverse con detalle
la regulación de todos y cada uno de los asuntos de la vida, se le confiere al
Legislador la facultad de realizar la Constitución de conformidad con los
lineamientos generales establecidos en ella. No se puede pensar, que cada vez
que el Legislador hace uso de la potestad de configuración que le confirió el
Constituyente para llevar a la práctica los objetivos establecidos en el texto
constitucional, los cuales - como se ha tenido ocasión de mostrar, revisten
gran importancia y complejidad - se esté adicionando de manera impropia la
Constitución.
AUTONOMIA TERRITORIAL Y COMPETENCIAS ENTRE
LA NACION Y LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Finalidad de la ley 715 de 2001
La Ley 715 de 2001 representa un intento por
contrarrestar el impulso centrípeta – necesario e ineludible para la
realización de los objetivos sociales del Estado – por medio de destacar,
igualmente, la enorme importancia y potencialidad que la Constitución le
concede a la autonomía de las Entidades Territoriales. Desde esta perspectiva,
el propósito general de la Ley 715 de 2001 se ajusta ampliamente a lo previsto
por la Constitución Nacional en el artículo 1º cuando establece que el Estado
social de derecho colombiano se organiza “en forma de república unitaria,
descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática
participativa y pluralista.”
AUTONOMIA TERRITORIAL-Características
AUTONOMIA TERRITORIAL Y DESCENTRALIZACION POLITICA Y
ADMINISTRATIVA-Correlación
RESERVA DE LEY ORGANICA EN MATERIA DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Razones
que la justifican
Las Entidades Territoriales se gobiernan por
autoridades propias pero estas autoridades se ven supeditadas en el ejercicio
de sus funciones a lo dispuesto por la Constitución y por la Ley. No podría sin
embargo el Legislador expedir normas de distribución de competencias orientadas
a cercenar en alguna parte la facultad de las Entidades Territoriales para
gestionar sus propios intereses. Justamente en razón de esa garantía
institucional, la Constitución exige en el artículo 288 superior una regulación
especial cuando se trata de distribución de competencias entre la Nación y las
Entidades Territoriales por medio de Ley Orgánica. El tema territorial
constituye uno de los asuntos materia de regulación por medio de ley orgánica
más trascendental del ordenamiento jurídico colombiano. Es posible afirmar,
incluso, que el tema territorial asume un carácter cuasi constituyente.
RESERVA DE LEY ORGANICA EN MATERIA DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Facultad
del gobierno para traspasar establecimientos educativos nacionales a
establecimientos del orden territorial
La posibilidad de traspasar conferida al Gobierno por
medio de la Ley 715 de 2001 no solo concuerda con el ordenamiento
constitucional colombiano, tomado en su conjunto, sino que obedece a un
desarrollo del mismo. De otro lado, no había podido ser factible que el
Legislador le confiriera esa facultad al Gobierno mediante ley ordinaria. Al
ser este un asunto de distribución de competencias entre la Nación y las
Entidades Territoriales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 y
con lo establecido por el artículo  288 de la Constitución Nacional, es preciso
que se lleve a cabo por medio de ley orgánica. Eso fue justamente lo que
sucedió: La Ley 715 de 2001 es una ley orgánica. La facultad de traspaso según
lo previsto por el artículo 9º , parágrafo 3º de la Ley 715 de 2001 se ajusta a
la Constitución.
ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS EDUCATIVOS
NACIONALES-Necesidad de
observar normas constitucionales y legales en el traspaso de establecimientos
educativos nacionales a establecimientos del orden territorial
Es preciso considerar los efectos impredecibles así
como las consecuencias indeseadas de las medidas adoptadas. Cuando se echa una
mirada a los antecedentes legislativos de la Ley 715 de 2001, es factible
detectar varios motivos de preocupación. Por una parte, la posible desmejora de
las condiciones laborales de las personas vinculadas a los Establecimientos
Públicos educativos que con fundamento en lo dispuesto en esa ley serán objeto
de traspaso. Por otra, la situación de entidades como el Colegio Boyacá con una
trayectoria histórica arraigada dentro del contexto nacional que temen perder
el estatus que la ley y una larga e intensa trayectoria en el campo educativo
les ha conferido. También causa inquietud que a raíz del traspaso se queden en
el aire tareas que venían siendo prestadas a nivel nacional y al ser puestas
las entidades en cabeza de los municipios dichas actividades se dejen de
prestar. Todas estas son preocupaciones legítimas muchas de las cuales se
expresaron cuando la Ley 715 de 2001 fue debatida en el Congreso. Precisamente
en vista de esas inquietudes es imprescindible velar porque cada traspaso se
lleve a cabo bajo la observancia de los preceptos constitucionales con base en
un estricto respeto por los derechos constitucionales fundamentales y por los
Convenios o Pactos Internacionales sobre Derechos –Humanos aprobados por
Colombia. No sobra recordar aquí algunas de las normas constitucionales y
legales que han sido expedidas en relación con el tema y deben ser observadas
por el Gobierno en el ejercicio de la facultad de traspaso.
Referencia: expediente D-5659
Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 5.18 del artículo 5º parágrafo 3º del artículo 9º y numeral 1 del
artículo 73 de la Ley Orgánica 715 de 2001
Demandante:
José Alfredo Salamanca Ávila
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos
mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública establecida en el
artículo 241 de la Constitución Nacional, el ciudadano José Alfredo Salamanca
solicitó ante esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad del
numeral 5.18 del artículo 5º ; del parágrafo 3º del artículo 9º y del numeral
73.1 del artículo 73 de la Ley Orgánica 715 de 2001 “Por la cual se dictan
normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los
artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros.”
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición demandada:
"LEY 715 de 2001
(Diciembre 21)
“Por la
cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y
se dictan otras disposiciones”
Diario Oficial No. 44.654 de 21 de
diciembre de 2001
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo 5. Competencias de la Nación en
materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas
legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias
relacionadas con la prestación del servicio público de educación en sus niveles
preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural:
(...)
5.18. En caso de ser necesaria la
creación, fusión, supresión o conversión de empleos que demande la organización
de las plantas de personal de la educación estatal, los gobernadores y alcaldes
deberán seguir el procedimiento que señale el Gobierno Nacional para tal fin
(...) (Subrayas fuera de texto).
Artículo 9. Instituciones Educativas
(...)
Parágrafo 3º. Los Establecimientos
Públicos educativos del orden nacional que funcionan con recursos del
presupuesto nacional, serán traspasados con los recursos a las
respectivas entidades territoriales, conservando su autonomía administrativa.
(Subrayas fuera de texto).
Artículo 73. Competencias de la Nación
en otros sectores. Corresponde a la Nación, además de las funciones
señaladas en la Constitución y sin perjuicio de las asignadas en otras normas,
las siguientes competencias.
73.1 Formular las políticas y objetivos
de desarrollo del país, promoviendo su articulación con las demás entidades
territoriales. (Subrayas fuera de texto)”
III. LA DEMANDA
El demandante solicita la declaratoria de
inconstitucionalidad del numeral 5.18 del artículo 5º ; del parágrafo 3º del
artículo 9º y del numeral 73.1 del artículo 73 de la Ley 715 de 2001 por
considerar que (i) vulneran el artículo 189 numeral 14 y 15 de la Constitución
Nacional así como (ii) el artículo 150 numeral 7 y (iii) el artículo 208 de la
Constitución Nacional y (iv) los preceptos contenidos en el título XIII de la
Constitución Nacional, donde se establece que la Constitución sólo puede ser
reformada por el Pueblo mediante Asamblea Nacional Constituyente o por
Referendo y por el Congreso de la República  a través de Acto Legislativo. El
demandante sustenta la demanda con base en lo siguiente:
2.1.- La Ley Orgánica 715 de 2001 le otorgó
facultades al Gobierno Nacional para traspasar los establecimientos públicos
del orden nacional al orden territorial y también le otorgó competencia  para
convertir los empleos que demande la organización de las plantas de personal de
la educación estatal.
2.2.- Estas facultades, no le fueron
conferidas de manera taxativa en la Constitución al Gobierno Nacional, ni al
Presidente de la República, ni a los Ministros del Despacho, ni tampoco al
Congreso. En razón de lo anterior, la Ley 715 de 2001 adicionó de manera impropia
las facultades constitucionales conferidas al Gobierno Nacional cuando modificó
de forma tácita la Constitución.
2.3.- Las facultades otorgadas al Presidente por medio
de la Ley 715 de 2001 como los son la de convertir empleos y la de traspasar
establecimientos públicos del orden nacional al territorial son
inconstitucionales. Se concedieron a través de una reforma impropia de la
Constitución. “[Ellas] debieron ser adicionadas a las competencias
constitucionales del Presidente de la República por medio de un Acto
Legislativo y no de Ley Orgánica.”
2.4.- Una lectura de las disposiciones
constitucionales que regulan la reforma de la Norma Fundamental en el Título
XIII lleva a concluir que la única manera de cambiar la Constitución cuando no
se hace mediante Asamblea Nacional Constituyente o por medio de Referendo, es a
través de un Acto Legislativo.
En el caso concreto, no se cumple con tal
requisito y, no obstante, la Ley 715 de 2001 modifica “las facultades
conferidas al Gobierno Nacional, Presidente de la República y Ministro del
Despacho al adicionar a sus facultades constitucionales las de traspasar y
convertir empleos, sin que para ello se hubiere realizado un acto
legislativo”. En este orden de cosas, el Congreso reforma de manera
impropia la Constitución y contraviene el procedimiento previsto para tales
efectos en el orden constitucional.
2.5.- Según lo dispuesto en el artículo 189
numerales 14 y 15 al Presidente se le confiere la posibilidad de crear,
fusionar y suprimir los empleos de entidades del orden nacional, lo
mismo que la facultad de suprimir o fusionar establecimientos públicos de orden
nacional. La facultad de suprimir que “es desarrollada conforme a los
parámetros legales definidos en la ley 489 de 1998”, es distinta, en razón
de su naturaleza jurídica, a la facultad de traspasar:
“Y es que la supresión de una entidad del
orden nacional implica la supresión de la naturaleza jurídica del respectivo
establecimiento público, la separación del cargo de los respectivos servidores
públicos con derecho a la respectiva indemnización, el pago de las deudas
adquiridas por el establecimiento público, y obviamente, la determinación de la
ubicación de los bienes materiales de la entidad que, por regla general, no son
subastados sino entregados a la entidad que defina el respectivo Decreto de
supresión que, en la práctica, se entregan a una entidad que cumpla con el
mismo objeto que la liquidada.”
La facultad de traspasar se ejerce
según lo dispuesto por la Ley 715 de 2001 “que es la única norma de la
República que ha dispuesto dicha figura.” Esta ley dispone que el traspaso
ha de surtirse bajo la modificación de la adscripción del respectivo
establecimiento público, esto es, “cambiando su adscripción del orden
nacional al territorial, sin que ello implique la desvinculación de sus
servidores públicos, la supresión de la respectiva naturaleza jurídica y sobre
todo el traspaso de los bienes materiales, por cuanto ni la Constitución
Política ni la Ley 715 de 2001 determinan los parámetros o procesos para
traspasar un establecimiento público del orden nacional al territorial.”
2.6.- Las normas que sirvieron de
fundamento a la Ley 715 de 2001, fueron el artículo 151 de la Constitución
Nacional; el artículo 288 de la Constitución Nacional, el artículo 356 de la
Constitución Nacional [modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2001]; el
artículo 357 de la Constitución Nacional [modificado por el artículo 3º del
Acto Legislativo No. 1 de 1995].
En el artículo 151 de la Constitución
Nacional, se dispone que las normas orgánicas se orientarán a regular aspectos
tales como “i) La preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de
rentas, ii) La ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y
iii) Las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales, sin establecer como objeto de ellas el de conferir nuevas
facultades al Gobierno Nacional respecto de establecimientos públicos del orden
nacional, ni la de convertir empleos del orden nacional.”
El artículo 288 de la Constitución Nacional
se refiere, “al contenido de la ley orgánica de ordenamiento territorial que
no ha sido hasta el momento decretada por el Congreso de la República.” Por
tal razón, esta Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial no es aplicable a la
Ley 715 de 2001. Por medio  de la Ley 715 fueron regulados aspectos de
organización del sector salud y educativo y no asuntos referentes al
ordenamiento territorial.
Las otras disposiciones mencionadas
[artículos 356 y 357 de la Constitución Nacional], se refieren a que la ley,
incluso sin ser ley orgánica, “debe definir la forma de aplicación del
sistema general de participaciones, para lo cual, dicho[s] artículo[s]
dispone[n] los parámetros respectivos, así como los aspectos de ejecución del
sistema general de participaciones. El artículo trascrito no determina que en
la ley de regulación del sistema general de participación sea consagrada la
facultad al Gobierno Nacional para traspasar establecimientos públicos
del orden nacional al territorial, y menos la de convertir empleos del orden
nacional.”
De acuerdo con las disposiciones nombradas
con anterioridad, no es posible encontrar un sustento constitucional para que
el legislador le confiera al Gobierno la facultad  de traspaso de Entidades
Públicas educativas del orden nacional al orden territorial y por ello la
disposición contenida en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 715 de 2001
debe ser declarada como inconstitucional.
IV. intervenciones
1.-
Intervención del Departamento Administrativo de Planeación Nacional
Alfonso M. Rodríguez presenta escrito de intervención
obrando a nombre del Departamento Nacional de Planeación. Se opone a la demanda
de inconstitucionalidad de la referencia y solicita que la disposición se
declare exequible. Ofrece las siguientes razones en apoyo de su solicitud.
Según el representante del Departamento
Nacional de Planeación, el demandante no tiene en cuenta que la Ley 715 de 2001
se orienta a fijar “criterios y medidas pertinentes para la reorganización
de la prestación de los servicios educativos estatales para los niveles
de educación preescolar, básica y media, en desarrollo de las
disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2001.” De conformidad con la
distribución de competencia establecida por la Ley 715 de 2001, se pretende
evitar que establecimientos educativos del nivel nacional “que presten
servicios en los niveles de preescolar, básica y media lo hagan de
manera simultánea que los Departamentos, los Distritos y los Municipios
certificados.” La Ley 715 de 2001 no solo busca un mejor reparto de
competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, sino
dotar al Gobierno de los instrumentos adecuados para la implementación de la
descentralización educativa que incida en mejorar el cubrimiento y la calidad.
Finalmente, sostiene el interviniente, que la facultad prevista para el
Presidente en el numeral 15 del artículo 189 superior abarca también la
facultad de traspasar.
2.- Intervención del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público
La ciudadana Ana María del Pilar Nieto
obrando a nombre del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta escrito
de intervención dentro del término fijado para ello y solicita que la Corte se
declare inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del numeral 73.1
de la Ley Orgánica 715 de 2001. Solicita, así mismo, que la Corte declare
exequible el numeral 5.18 del artículo 5º y el parágrafo 3º del artículo 9º de
la misma ley. En relación con las facultades que se desprenden del artículo 189
numeral 15, la representante del Ministerio de Hacienda encuentra que no son
taxativas. El precepto prevé también aquellas “facultades necesarias para
que el Presidente establezca la estructura y el funcionamiento de la
Administración Pública.” Lo anterior armoniza con el artículo 209 superior
así como con la jurisprudencia constitucional que desarrolla el principio del
Estado Social de Derecho. El inciso 4º del artículo 356 de la Constitución Nacional
establece que quien debe encargarse de prestar el servicio de educación y salud
no es la Nación sino las Entidades Territoriales. Para ese fin, se financiarán
con recursos del Sistema General de Participaciones. Justamente lo que busca la
disposición contenida en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 715 de 2001
es cumplir ese cometido que armoniza con lo dispuesto por el artículo 1º de la
Constitución Nacional en donde se consigna el principio de autonomía y
responsabilidad de las Entidades Territoriales. No se ve, pues, cuál pueda ser
el sustento de la demanda  de inconstitucionalidad en el asunto bajo examen.
3.- Intervención del Ministerio de Educación
El día 27 de abril de 2005, Julia
Betancourt Gutiérrez, obrando a nombre del Ministerio de Educación, allegó
escrito en el que solicita a la Corte Constitucional que declare exequibles las
normas acusadas. A través de su representante, el Ministerio de Educación
expone las siguientes razones para apoyar su punto de vista. El Ministerio de
Educación solicita a la Corte Constitucional declararse inhibida por inepta
demanda. No obstante, en el caso en que la Corte decida conocer de fondo la
demanda, solicita declarar la constitucionalidad de los preceptos demandados.
El Ministerio de Educación considera que lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 se
encuentra en consonancia con lo previsto en el ordenamiento jurídico
colombiano. La cuestión no radica, por tanto, en si se pueden o no trasladar
establecimientos públicos del orden nacional al orden territorial sino se
centra, más bien, en la manera como esto debe hacerse. A juicio del Ministerio,
el modo cómo esto debe hacerse, se deduce de lo consignado en el mismo
parágrafo 3º del artículo 9º, asunto que se ve reafirmado por lo dispuesto en
la Ley 790 de 2002 [artículo 20][1] que le otorga al Gobierno
la facultad de optar “por dos posibilidades en lo que a las entidades
dependientes del Ministerio de Educación se refiere: bien sea
descentralizarlas o convertirlas en entes autónomos.” No existe, por tanto,
razón de peso con base en  la cual pueda pensarse que la disposición acusada
pueda ser declarada como inconstitucional.
4.- Intervención de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia
El académico Carlos Ariel Sánchez intervino
en el presente proceso mediante escrito recibido el 5 de mayo de 2005 en la
Secretaría General de esta Corporación. El interviniente solicita que se
declare inexequible la expresión “conversión” contenida en el artículo 5º
numeral 18 de la Ley 715 de 2001. Por lo demás, el académico no encuentra
argumentos de peso para que los otros cargos puedan prosperar.
Según el representante de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, la legislación vigente y la jurisprudencia prevén
que tanto el Legislador como el Presidente – cada cual dentro de su respectiva
órbita de competencia – están facultados para regular la organización y el
funcionamiento de las entidades administrativas de orden nacional y
territorial. “El cargo frente a lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo
9º demandado por contemplar éste la posibilidad de que los
establecimientos educativos sean traspasados del orden nacional al orden
territorial carece de fundamento.”
5.- Intervención de la Universidad Libre
El ciudadano Orlando Acuña Gallego, decano
de la Facultad de Derecho de la  Universidad Libre  presenta su intervención de
acuerdo con lo dispuesto por las normas pertinentes el 13 de mayo de 2005.
Solicita a esta Corporación que declare la exequibilidad de las disposiciones
demandadas. Estima el ciudadano, que a partir de los preceptos contenidos en el
artículo 189 numeral 14 y 15 de la Constitución Nacional, se deriva que el
Presidente está facultado para traspasar entidades de orden nacional al orden
territorial. La Constitución no señala límites expresos ni específicos sobre
esta posibilidad que el Presidente ha de ejercer en consonancia con lo
dispuesto por el artículo 209 superior. La disposición acusada se ajusta, por
consiguiente, a lo previsto en el orden constitucional.
6. Intervención de la Universidad de
Cartagena
La Universidad de Cartagena por intermedio de la
Decana de la Facultad de Derecho Carlota Verbel Ariza presenta su escrito de
intervención en el que solicita se declare la exequibilidad de los preceptos
acusados.
El escrito contiene una serie de
reflexiones generales sobre las características orgánicas del Estado y examina
los conceptos de autonomía territorial y descentralización estableciendo una
comparación entre lo dispuesto por la Constitución de 1886 y la Constitución de
1991. También contiene reflexiones generales en relación con las competencias
del Congreso y del Presidente en punto a la estructura del poder público en
Colombia. La distribución de competencias entre estos dos poderes se mantiene
incólume con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. En relación con
la Ley 715 de 2001, según la representante de la Universidad de Cartagena, lo
que ha hecho esta Ley es desarrollar de manera “cabal el Artículo 288
Constitucional. En concordancia con el artículo 356 ibidem reformado. La
autonomía de los municipios se integra a partir de unas necesidades locales,
propias que implican políticas municipales autónomas para su tratamiento; igualmente
de una independencia política en la decisión y en la integración de los
organismos municipales, como de participación, al igual que en la posibilidad
de crear e invertir en impuestos y rentas de conformidad con criterios locales.
También el reconocimiento de una capacidad jurídica para actuar
sin restricción o dependencia en el mundo del Derecho.” (Negrillas
dentro del texto). Con arreglo a lo anterior, concluye la interviniente que no
le asiste razón al actor cuando juzga que la disposición contenida en el
artículo 9 parágrafo 3º de la Ley 715 de 2001 debe ser declarada como inexequible.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en
concepto No. 3824 recibido en Secretaría de esta Corporación el 26 de mayo de
2005, solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible la expresión “o
conversión” contenida en el numeral 5.18 del artículo 5º de la Ley 715 de
2001 y pide a esta Corporación declarar la exequibilidad del parágrafo 3º del
artículo 9º así como del numeral 73.1 del artículo 73 de la misma Ley 715. En
relación con la solicitud de inexequibilidad del numeral 5.18 del artículo 5º ,
anota el Procurador que si bien el actor demandó la totalidad del numeral 18
del artículo 5º de la Ley 715, el cargo se centra en la expresión “conversión”,
de manera que su concepto se circunscribe a tal expresión. A primera vista,
sostiene la Vista Fiscal, el cargo parecería no tener asidero alguno pues “al
Presidente de la República no se le confirió la facultad de hacer la conversión
de empleos que demande la administración central, sino de expedir mediante
reglamentación de la Ley 715 de 2002, el procedimiento que deben aplicar
los gobernadores y alcaldes cuando sea necesaria la creación, fusión, supresión
o conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de
personal de la educación estatal.” Desde esta perspectiva, el mandato
resulta ajustado a lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2001 en relación
con la “redistribución de competencias y recursos entre la Nación y las
entidades territoriales para la prestación del servicio público educativo, en
donde se conjuga el centralismo político y la autonomía territorial.”Ahora
bien, cuando en desarrollo del principio pro actione (sentencia C-618 de
2002) se examinan con mayor detenimiento los argumentos de la demanda, es
factible encontrar que el demandante plantea una omisión legislativa relativa “por
no haberse establecido en la norma una definición del concepto conversión de
empleos para que el Gobierno Nacional pueda expedir el procedimiento que deben
seguir los gobernadores y alcaldes en relación con las plantas de
personal de la educación estatal.”  La Corte estima que esta hipótesis
presentada por la Vista Fiscal no fue planteada de manera clara, cierta,
específica y pertinente por el demandante y por tal motivo no estudiará los
argumentos que sirvieron al Procurador para sustentarla. Prosigue, pues, la
Corte a resumir  la exposición del Procurador en relación con los cargos
formulados en la demanda.
De acuerdo con lo expuesto por la Vista Fiscal, el
problema jurídico consiste en determinar si las competencias constitucionales
otorgadas al Presidente con el fin de crear, fusionar o suprimir empleos de la
administración central o las dirigidas a la supresión o fusión de entidades
nacionales así como la formulación de las políticas de cada ministerio, son
vulneradas al ordenarse el traspaso de los establecimientos públicos educativos
nacionales a las entidades territoriales y al conferírsele al Gobierno
Nacional. Frente al cargo según el cual se le confirió al Presidente una competencia
legal de traspasar los establecimientos públicos nacionales a las entidades
territoriales, la cual no está contemplada en la Constitución, pues
supuestamente allí solo se le otorgó la posibilidad de suprimir o fusionar
entidades nacionales, no se puede perder de vista, afirma la Vista Fiscal, que
es el legislador mismo quien prescribe de manera directa el traspaso en el
parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 715. El señor Procurador General de la
Nación considera que el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 715 de 2001
contiene de manera directa la forma como ha de realizarse el traspaso que, a su
turno, debe llevarse acabo en concordancia con lo dispuesto por el Acto
Legislativo 01 de 2001. Dado que la disposición se ajusta, “en su integridad
al fin del reparto de competencias y recursos contemplado en el sistema general
de participaciones para el sector educativo”, la vista Fiscal solicita a la
Corte declararla exequible.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. - Competencia
La Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4º de la
Carta.
2.- Cuestiones previas
Antes de pasar a realizar una síntesis de
la demanda y de las intervenciones, considera la Corte pertinente pronunciarse
sobre dos asuntos. El primero, se refiere a la inexistencia de cosa juzgada
material. El segundo, entretanto, tiene que ver con la solicitud de inhibición
para pronunciarse sobre algunos de los puntos alegados en la demanda, solicitud
esta, que fue elevada por varios de los intervinientes y por la Vista Fiscal.
2.1.- Inexistencia de cosa juzgada material
Si bien es cierto la Ley 715 de 2001 fue
estudiada por la Corte Constitucional en otra oportunidad y en aquella ocasión
la Corte, mediante sentencia C-618 de 2002, encontró que se ajustaba a la
Constitución[2], no fue estudiada en lo
que se relaciona con los presuntos cargos de inconstitucionalidad  presentados
frente el artículo 9 parágrafo 3º, bajo examen en esta oportunidad. Así las
cosas, no se configura en este caso el fenómeno de la cosa juzgada material.
2.2.- Inhibición
La Corte Constitucional ha afirmado de
manera reiterada que:
“si bien la acción de inconstitucionalidad
es pública y no está sometida a formalidades ni ritualidades incompatibles con
su naturaleza ciudadana (CP arts 241 y 242), sin embargo eso no excluye que el
demandante deba cumplir con unos requisitos básicos que permitan la adecuada
formación del debate constitucional[3].”
Con respecto a los requisitos materiales
mínimos que debe llenar la demanda de inconstitucionalidad a fin de evitar un
fallo inhibitorio, la Corte ha puesto especial énfasis en que los cargos
formulados por el demandante deben ser “claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes.” Esto, ha insistido la Corte:
“significa que la acusación debe ser
suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido
de la disposición acusada (cierta). Además el actor debe mostrar cómo la
disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de
naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios ni referidos
a situaciones puramente individuales (pertinencia). Finalmente, la acusación
debe no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de
suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada[4].”
En el presente caso, frente a la supuesta
inconstitucionalidad que se deriva de la disposición contenida en el artículo
5º numeral 18, el actor argumenta que la Ley 715 de 2001 le confirió al
Presidente “facultad de convertir empleos.” Si se lee con detenimiento
la norma, es evidente que allí no se trata de facultades otorgadas al
Presidente sino a los Alcaldes y a los Gobernadores. La cuestión de
constitucionalidad que surge es entonces otra y no fue planteada de manera
clara, cierta, pertinente y suficiente por el actor. El hipotético cargo se
deriva de lo expuesto  por algunos de los intervinientes  y, en especial, por
la Vista Fiscal[5].
No es tarea de esta Corte solucionar los
problemas hipotéticos que presenten los distintos intervinientes mediante sus
escritos de intervención sino darle una respuesta a los cargos formulados de
manera clara, cierta, pertinente y suficiente en la demanda. Aquí, repetimos,
no se trata de un cargo presentado por el actor sino de un eventual problema
jurídico de una hipótesis ilustrada por la Vista Fiscal y por algunos de los
intervinientes. Con arreglo a lo anterior, la Corte considera que debe
declararse inhibida para pronunciarse sobre esta hipótesis jurídica.
No presenta el actor cargos frente a la
presunta vulneración del numeral 1º del artículo 73 ni tampoco lo hace con
relación a la supuesta violación del artículo 208 de la Constitución Nacional.
En razón de ello, la Corte se inhibirá asimismo de pronunciarse al respecto.
3.- Objeto de la demanda
Como se afirmó en el párrafo anterior y se
reitera ahora, el demandante solicita la declaratoria de inconstitucionalidad
del numeral 18 del artículo 5º; del numeral 3º del artículo 9º y del numeral 1º
del artículo 73 de la Ley 715 de 2001. En vista de que el actor sólo sustentó
los cargos referentes a la supuesta inconstitucionalidad del parágrafo 3º del
artículo 9º de la Ley 715 de 2001, la Corte se pronunciará de fondo sobre esa solicitud.
Pasa, pues, la Corte a realizar una síntesis de los argumentos presentados por
el demandante y por quienes intervinieron en el proceso.
El actor considera que la disposición
contenida en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 715 de 2001 vulnera el
artículo 189 numeral 14 y 15 de la Constitución Nacional así como el artículo
150 numeral 7º y los preceptos contenidos en el título XIII de la Constitución
Nacional, donde se establece que la Constitución sólo puede ser reformada por
el Pueblo mediante Asamblea Nacional Constituyente o por Referendo y por el
Congreso de la República a través de Acto Legislativo. El demandante alega que
la facultad otorgada al Gobierno de traspasar establecimientos públicos
educativos del orden nacional al territorial se concedió de manera impropia,
pues “debi[ó] ser adicionada a las competencias constitucionales del
Presidente de la República por medio de un Acto Legislativo y no de Ley
Orgánica.” Frente a este punto, todos los intervinientes y la vista Fiscal
coinciden en afirmar que la facultad prevista en el artículo 9º parágrafo 3º de
la Ley 715 de 2001 no infringe la Constitución Nacional. En contraposición al
argumento ofrecido por el demandante, los intervinientes y la Vista Fiscal
estiman que la facultad de traspasar armoniza con los preceptos
constitucionales que el actor juzga supuestamente vulnerados. Todos coinciden
en afirmar que la posibilidad del Gobierno para traspasar establecimientos
públicos educativos del orden nacional al orden territorial está prevista en el
numeral 15 del artículo 189 superior. Según lo afirmado por los intervinientes,
la Ley 715 de 2001 no solo busca un mejor reparto de competencias y recursos
entre la Nación y las Entidades Territoriales, sino dotar al Gobierno de los
instrumentos adecuados para la implementación de la descentralización educativa
que incida en mejorar el cubrimiento y la calidad. Algunas de las
intervenciones llaman la atención sobre la necesidad de realizar una
interpretación de las facultades del Gobierno a la luz del ordenamiento
constitucional en su conjunto y tener en cuenta no solo lo  previsto en el
artículo 189 numeral 14 y 15 sino lo establecido en otras disposiciones
constitucionales tales como el artículo 1º de la Constitución Nacional, el
artículo 209 de la Constitución Nacional y el inciso 4º del artículo 356 de la
Constitución Nacional. En suma, los intervinientes y la Vista Fiscal no
encuentran asidero para que los cargos en contra del parágrafo 3º del artículo
9º de la Ley 715 de 2001 puedan prosperar.
4.- Problema
jurídico
La Ley 715 de 2001 expedida con fundamento en los
artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Nacional (éstos dos últimos
artículos reformados mediante Acto Legislativo 01 de 2001) tiene como una de
sus finalidades reorganizar la realización de tareas conectadas con la
prestación de los servicios públicos de salud y educación. En ese orden de
ideas, se orienta a distribuir las competencias y recursos entre la Nación y
las Entidades Territoriales. El problema que se plantea en esta demanda debe
responder al siguiente interrogante: ¿Adicionó la Ley 715 de 2001 de manera
impropia la Constitución cuando le otorgó facultades al Gobierno para traspasar
los Establecimientos Públicos educativos del orden nacional al orden territorial?
Para resolver el problema planteado la Corte
reflexionará sobre los siguientes asuntos: (i) El contexto constitucional a
partir del cual se debe examinar la facultad de traspaso conferida al Gobierno
mediante la Ley 715 de 2001. (a) La potestad de configuración del legislador. (b)
La educación: un derecho fundamental y, además, un servicio público primordial.
(ii) Caso concreto: el traspaso de Establecimientos Públicos educativos del
orden Nacional al orden Territorial no puede significar una limitación injustificada,
desproporcionada y arbitraria de derechos fundamentales constitucionales y no
puede obstaculizar sino, más bien, desplegar y profundizar el sentido en que
está establecido el Derecho Fundamental a la Educación en la Constitución
Nacional, al mismo tiempo, como Derecho Fundamental y como Servicio Público de
primer orden.
4.1.- El contexto constitucional a partir del cual
debe examinarse  la facultad de traspasar conferida al Gobierno por
medio de la Ley 715 de 2001
Con el propósito de resolver el interrogante planteado
en la demanda sobre si efectivamente adicionó la Ley 715 de 2001 de manera
impropia la Constitución cuando otorgó facultades al Gobierno Nacional para traspasar
los establecimientos públicos educativos del orden nacional al orden
territorial, es preciso tener en cuenta lo siguiente: el actor se concentra en
una serie de normas que no son pertinentes para abordar el asunto en cuestión;
cierto es que  la facultad de traspasar no le fue concedida de manera
explícita al Presidente en los numerales 14 y 15 del artículo 189 de la
Constitución Nacional. Sin embargo, cuando se lee la Constitución en su
conjunto, es factible constatar que la facultad de traspaso a la que se refiere
el artículo 9º parágrafo 3º de la Ley 715 de 2001 no solo armoniza con aquellos
preceptos constitucionales que se ocupan de las relaciones entre la Nación y
las Entidades Territoriales en punto a la distribución de costos y competencias
para una mejor y más eficaz prestación de los servicios públicos básicos, sino
que constituye, a un mismo tiempo, un desarrollo lógico de los mismos
preceptos. Veamos porqué.
4.1.1.- La responsabilidad del Estado en relación con
la prestación de los servicios públicos es compartida entre la Nación y las
Entidades Territoriales y se distribuye según los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad.
(i) El Estado – y en su representación el Gobierno de
turno, sea este nacional o territorial - tiene importantes responsabilidades en
materia de prestación de servicios públicos, dentro de los cuales la salud y la
educación juegan un papel primordial. Es en este sentido justamente que se
expresa el artículo 365 de la Constitución Nacional cuando afirma que: “Los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.” De
conformidad con lo señalado en el artículo 365, el Estado debe garantizar una
prestación eficiente de los servicios para todos aquellos que habiten el
territorio Nacional.
La prestación de los servicios públicos vista desde
las normas que contiene la Constitución de 1991, implica una estrecha conexión
entre al menos tres asuntos importantes: el tema territorial, el régimen
económico y, como cualquier asunto del que se trate en el ordenamiento jurídico
colombiano, el respeto por los derechos fundamentales. Esta conexión se puede
constatar más fácilmente a través de la lectura de varias normas diferentes:
(a) En el artículo 285 ubicado dentro de las
disposiciones generales del Título XI de la Constitución Nacional que se
refiere a la Organización Territorial, se dispone que además de la división
general del territorio, la Ley podrá determinar las divisiones que considere
pertinentes a fin de cumplir con las funciones a cargo del Estado[6].
(b) El artículo 311 que pertenece al capítulo 3º del
Título XI de la Constitución Nacional en el cual se determina lo concerniente
al Régimen  Municipal, establece que en tanto entidad fundamental de la
organización político administrativa, al Municipio le corresponde prestar los
servicios públicos determinados por la Ley. Le atañe, de igual forma, la
construcción de aquellas obras requeridas para lograr el progreso local así
como propender por el florecimiento del territorio y por una mayor
participación de la comunidad en los asuntos que le incumben. Le concierne
asimismo velar por el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir
con las demás funciones que la Constitución y la Ley le asignen[7].
(c) El artículo 334 que forma parte de las
disposiciones generales del Título XII de la Constitución y regula lo
relacionado con el Régimen Económico y la Hacienda Pública, encarga al Estado
de la dirección general de la economía. En este orden de ideas, lo autoriza a
intervenir, por mandato de la Ley, tanto en la explotación de los recursos
naturales como en el uso del suelo, en la producción, distribución y consumo de
bienes. De acuerdo con lo expresado en el artículo 334 de la Constitución
Nacional, el Estado también intervendrá por mandato legal en los servicios
públicos y privados a fin de racionalizar la economía y obtener el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes. En desarrollo de esta actividad
interventora, el Estado procurará lograr una distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo así como la preservación de un
ambiente sano. Una de los objetivos más importantes del Estado en ejecución de
su actividad interventora debe ser la de dirigirse de forma  especial a obtener
el pleno empleo de los recursos humanos y a asegurar que todos los habitantes,
en especial aquellos que disponen de menores ingresos, cuenten con un modo
efectivo de acceder a los bienes y servicios básicos. También intervendrá el
Estado, por mandato de la Ley, a fin de promover la productividad y la
competitividad y obtener el desarrollo armónico de las regiones[8].
(d) El artículo 356 reformado mediante Acto
Legislativo 01 de 2001 y que se encuentra ubicado en el capítulo 4º del Título
XII de la Constitución Nacional en donde se aborda lo relacionado con la
distribución de recursos y de competencias entre la Nación y las Entidades
Territoriales establece, entre otras cosas lo siguiente:
(d.a) Salvo lo dispuesto en los preceptos
constitucionales, será el Legislador a iniciativa del Gobierno quien habrá de
fijar la distribución de los servicios a cargo de la Nación y de las Entidades
Territoriales.
(d.b) Los conceptos de Situado Fiscal y de
Participaciones en los Ingresos Corrientes de la Nación presentes en el
artículo 356 antes de la reforma, fueron agrupados en un solo concepto, a
saber, el de Sistema General de Participaciones.
(d.c) El Sistema General de Participaciones será
diseñado con el propósito de proveer los recursos para atender los servicios
que se encuentren a cargo de las Entidades Territoriales y contribuir de esa
forma a su adecuada prestación.
(d.d) Se equiparan los Distritos a los Municipios y
Departamentos en materia de competencias. Ellos tendrán las mismas competencias
para efectos de las distribución del Sistema General de Participaciones que
decida establecer el Legislador.
(d.e) Las Entidades Territoriales Indígenas, una vez
constituidas, también será beneficiarias del sistema General De
Participaciones. El Legislador deberá establecer como beneficiarios también a
los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en
Entidad Territorial Indígena.
(d.f) Tanto los recursos del Sistema General de
Participaciones que les correspondan a los departamentos, como los que les sean
atribuidos a los distritos y a los municipios serán destinados a la
financiación de los servicios a su cargo. En este orden de ideas, deberá
dársele prioridad al servicio de salud y a los servicios de educación
preescolar, primaria, secundaria y media, de modo tal, que  se garantice la
prestación de los servicios y la ampliación de la cobertura.
(d.g) El Legislador fijará los casos en los cuales la
Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios
señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y
municipios. Para tales efectos, el Legislador  habrá de tener en cuenta los
principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad.
(d.h) Se le confiere al Legislador la facultad de
reglamentar los criterios de distribución del Sistema General de Participación
de los departamentos, distritos y municipios de conformidad con las
competencias le asigne a cada una de dichas Entidades Territoriales. La Ley por
medio de la cual lleve a cabo tal tarea, deberá contener las disposiciones
necesarias para poner en práctica el Sistema General de Participaciones de cada
una de estas Entidades e incorporará los principios de distribución de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 356 de la Constitución Nacional.
(v) El artículo 366 localizado en el capítulo 5º del
Título XII de la Constitución Nacional que se ocupa de la finalidad social del
Estado y de los servicios públicos, determina cuáles serán las finalidades
sociales del Estado, a saber, velar por el bienestar general y por el
mejoramiento de la calidad de vida de la población. Justamente en este sentido,
establece que el Estado deberá ocuparse de solucionar las necesidades insatisfechas
de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Como se desprende de las disposiciones mencionadas con
anterioridad, existe un estrecho nexo entre la obligación del Estado de
garantizar la prestación de los servicios básicos a la población y la
distribución de competencias entre las entidades territoriales para tales
efectos. Ambos asuntos, como es obvio, se relacionan íntimamente con el tema
económico. Ahora bien, ninguna regulación en este sentido puede llevarse a cabo
cuando implica una restricción injustificada, excesiva y desproporcionada  de
los derechos fundamentales contenidos en el Título II capítulo primero y
segundo de la Constitución Nacional.
4.1.2.- Las competencias atribuidas a los distintos
niveles territoriales habrán de ser ejercidas de conformidad con los principios
de coordinación, concurrencia y subsidiariedad contenidos en el artículo 288 de
la Constitución Nacional. Si bien es cierto estos principios no se definen en
la Constitución y - como sucede con todo principio – están lejos de poder ser
descritos de modo definitivo y exhaustivo -, no menos cierto es que fijar
algunos criterios para interpretar tales principios puede ser muy útil cuando
se trata de comprender su aplicación práctica y, lo que es aún más importante,
cuando se intenta ofrecer un cauce a las distintas tensiones y conflictos
siempre presentes en relación con la distribución de competencias entre la
Nación y las Entidades Territoriales en punto a la prestación de servicios de
tan trascendental importancia como el servicio público de educación.
De los tres principios indicados en el artículo 288 de
la Constitución Nacional quizá el principio de subsidiariedad es el que con
mayor intensidad se relaciona con el tema de la descentralización. La
distribución de competencias entre la Nación y las Entidades Territoriales es
una materia compleja que involucra intereses muchas veces contrapuestos. No es
un asunto completo y acabado sino que está en proceso de elaboración, tal como
lo demuestran las distintas reformas constitucionales y legales que han tenido
lugar  a partir de la puesta en vigencia de la Constitución de 1991. De un
lado, está justamente la insistencia en considerar los contextos locales a la
hora de aplicar las políticas. Cada vez se le concede mayor importancia al
papel que desempeñan las entidades territoriales en el diseño y sobre todo en
la ejecución de las mismas. En este sentido, se procura que las decisiones se
adopten de conformidad con el “principio de proximidad” o “principio de
cercanía”.
Y es que no se debe ver el principio de subsidiariedad
sólo como un criterio para la distribución de competencias sino también como un
medio para profundizar la democracia participativa. La aplicación del principio
de subsidiariedad no implica una mayor centralización sino, al contrario,
involucra a los ciudadanos en la adopción de aquellas decisiones que los
afectan más directamente y, en este orden de cosas, trae consigo una ampliación
de los canales de diálogo y comunicación sobre la base de una mayor y más
fluida información realizada, en la medida de lo posible, con claridad y
transparencia. Así las cosas, con la aplicación del principio de subsidiariedad
los ciudadanos deberán poder participar tanto en la definición de los objetivos
globales y en el diseño de las estrategias para conseguirlos como en su
ejecución y en su evaluación.
La gran mayoría de las quejas frente a la aplicación
del principio de subsidiariedad se orientan a mostrar cómo la
subsidiariedad tiende a identificarse con una tendencia a la desregulación y al
incumplimiento de las metas y de los objetivos sociales. Por ello, no falta
razón cuando se subraya por un sector de la doctrina que “[las afirmaciones
en torno al principio de subsidiariedad] que en un ámbito como el económico
pueden parecer obvias, pueden resultar polémicas (...) si son aplicadas a otros
ámbitos como la sanidad y la educación[9].”
La importancia que tiene tanto el servicio público de
educación como el servicio público de salud y la relevancia, en general, de los
servicios básicos para el desarrollo de un país y para garantizar la calidad de
vida de quienes lo habitan es inmensa. No puede, por tanto, esquivarse la
responsabilidad que le cabe al Estado en estos asuntos. El punto aquí es lograr
un equilibrio y organizar las cosas de tal forma que se logre el cometido, esto
es, asegurar la prestación de los servicios de manera eficiente y eficaz bajo
la garantía de cobertura y calidad con la participación amplia, activa e
informada de quienes serán beneficiarios de  estos servicios y habrán de juzgar
esa calidad y esa efectividad. La aplicación del principio de subsidiariedad
es relevante allí donde las Entidades Territoriales son capaces de garantizar
de la mejor manera posible la prestación de los servicios básicos. Ahora bien,
no en vano estableció el Constituyente en el caso colombiano que junto al principio
de subsidiariedad también el principio de concurrencia y el principio
de coordinación habrían de desempeñar un papel decisivo en el ejercicio de
las competencias atribuidas a los distintos niveles.
Vale la pena recordar que, en términos generales, el
principio de subsidiariedad significa, por una parte, que el Estado no
requiere intervenir cuando los individuos se basten a sí mismos. El apoyo del
Estado se requiere allí en donde se hace imposible o demasiado difícil poder
satisfacer de manera eficaz las necesidades básicas. No se puede proyectar el
principio de subsidiariedad sobre el tema de distribución de competencias entre
la Nación y las Entidades Territoriales de manera simplista. Bien sabido es,
que así como existen municipios relativamente autosuficientes existen otros
sumidos en la absoluta pobreza y precariedad. En vista de que no existe  una
forma única y mejor de distribuir y organizar las distintas competencias y dada
la presencia de profundos desequilibrios y enormes brechas presentes en las
distintas Entidades Territoriales, la distribución y organización de
competencias significa un proceso continuo en el que con frecuencia es preciso
estar dispuesto a ajustarse a los sobresaltos, en el cual es necesario andar y
a veces también desandar las rutas propuestas y en el que se requiere aplicar,
sin lugar a dudas, un cierto nivel de coordinación, cooperación, solidaridad y
concurrencia.
La Constitución recalca la necesidad de que
los servicios públicos básicos – en especial el servicio público de educación -
sean atendidos por los municipios y es precisamente en este sentido que se
expide, primero, la Ley 60 de 1993 y, luego, la Ley 715 de 2001. Esto concuerda
con el principio de subsidiariedad. Sobre este principio La Corte
Constitucional se ha pronunciado en sucesivas ocasiones. En sentencia C-263 de
1996 se refirió al modelo territorial adoptado por Colombia a partir de la
vigencia de la Constitución de 1991 y afirmó lo siguiente respecto del principio
de subsidiaridad:
“A partir de la Carta de 1991, el modelo
territorial que ella establece es de una índole radicalmente distinta. Según
este modelo, la legitimidad del Estado se construye de abajo hacia arriba, a
partir de la instancia territorial más cercana a las necesidades del individuo.
Este es el sentido del artículo 311 de la Constitución, según el cual el
municipio es la "entidad fundamental de la división
político-administrativa del Estado" a quien corresponde, en primera
instancia, la gestación del bienestar de los ciudadanos. En este sentido, la
autonomía no se concibe ya como una simple concesión que el centro hace la
periferia, sino como un poder propio de indirizzo politico, que se fundamenta
en el poder otorgado por la propia comunidad. En este sentido, la estructura
territorial del Estado colombiano es de carácter subsidiario: el poder nace del
individuo autónomo cuyas decisiones no pueden ser interferidas por el Estado.
Este poder sustenta a su turno la autonomía del municipio que, para lograr el
bienestar de los individuos que conforman la comunidad local, goza de libertad
de opción política frente al departamento y la nación. A su turno, el
departamento puede dirigir sus destinos de manera autónoma frente a la nación,
la cual, como se verá más adelante al explicar el alcance del principio de
subsidiariedad, conserva un rol de garante del funcionamiento general y
unitario del Estado. Las instancias superiores de autoridad sólo están
legitimadas para intervenir en los asuntos de las autoridades más pequeñas,
cuando éstas sean manifiestamente incapaces o ineficientes para prestar un
servicio o adoptar una determinada decisión. El nuevo esquema territorial del
poder, consagrado en la Constitución de 1991, determina que la facultad de dirección
política no se encuentra monopolizada por los órganos del Estado central.”
Aquí el criterio de cercanía es
decisivo. Desde el punto de vista del desarrollo de Entidades Territoriales
fuertes y participativas así como desde la perspectiva de la obligación
constitucional de reconocer y garantizar la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana, el principio de subsidiariedad juega un papel crucial. La
espontaneidad y la lejanía a la rigidez de los formalismos hacen que estas
instancias le pongan vida y color a la dinámica de un Estado social de derecho
que es a un mismo tiempo democrático, participativo y pluralista. Esto, sin
embargo, no riñe para nada con la necesidad de que se presenten convergencias
en algunos puntos. En materia de educación, por ejemplo, existen varios asuntos
clave que deben ser objeto de convergencia. De una parte, la cobertura, el
acceso y la apertura del servicio; de otra,  la calidad y la eficacia del
mismo.
En este orden de ideas, juega un papel importante el principio
de coordinación Este principio se relaciona de manera estrecha con el principio
de subsidiariedad y podría considerarse como una derivación del mismo.
Implica, entre otras cosas, una comunicación constante entre los distintos
niveles para armonizar aquellos aspectos relacionados, por ejemplo, con la
garantía de protección de los derechos constitucionales fundamentales así como
aquellos asuntos vinculados con el efectivo cumplimiento de las metas sociales
del Estado. La Corte Constitucional ha  reiterado en numerosas ocasiones que:
“[E]n general la palabra Estado se emplea en la Carta
para designar al conjunto de órganos que realizan las diversas funciones y
servicios estatales, ya sea en el orden nacional, o ya sea en los otros niveles
territoriales. Por ende, cuando una disposición constitucional se refiere al
Estado, y le impone un deber, o le confiere una atribución, debe entenderse
prima facie que la norma constitucional habla genéricamente de las diversas
autoridades estatales. Por ende, tal y como esta Corte lo ha señalado, la
competencia de regulación de los servicios públicos es genéricamente estatal,
lo cual obviamente no significa que esa facultad pueda ser atribuida por la ley
a cualquier entidad estatal, por cuanto la Constitución delimita, en materia de
servicios públicos, algunas órbitas específicas de actuación de las distintas
ramas de poder, las cuales deben ser respetadas. Sin embargo, es claro que no
toda competencia reguladora de los servicios públicos es necesariamente legal,
pues el Congreso puede radicarla en otros entes estatales[10].”
En esta misma línea de argumentación se pronuncia la
Ley 489 de 1998 cuando al referirse al principio de coordinación
confirma la necesidad de colaboración entre las distintas autoridades
administrativas con miras a garantizar la armonía en el ejercicio de sus
respectivas funciones así como el logro efectivo de los fines y cometidos
estatales. No es, pues, ninguna novedad, que la organización estatal y la
distribución de competencias entre los distintos niveles de la administración
implica de por sí un entramado de relaciones complejo y lleno de tensiones.
Esto se pone de manifiesto con mayor agudeza en un asunto neurálgico como lo es
el servicio público de educación.
En este respecto, el principio de concurrencia
desempeña una papel fundamental. La Nación no puede dejar de estar pendiente de
la suerte de las Entidades Territoriales y de apoyar a aquellas que lo necesitan
más. Así lo ha señalado la Corte Constitucional en sucesivas ocasiones. En la
sentencia C-1187 de 2000 subrayó la Corte la necesidad de la
intervención legislativa en los casos en que las entidades territoriales no
estuvieran en capacidad de prestar los servicios a su cargo de la manera más
acorde con los postulados derivados del Estado social de derecho, ante todo en
asuntos que se relacionan con la seguridad social de la población colombiana:
“Debe la Corte precisar que, conforme a su
jurisprudencia, el principio de subsidiaridad, como valor constitucional, según
el cual cuando una entidad territorial no pueda cumplir con sus funciones
constitucionales plenamente, le abre paso a la intervención del legislador para
que éste adopte una posición de ayuda y de reemplazo potencial de las
competencias constitucionales del ente de nivel inferior en la jerarquía
territorial, porque, con fundamento en lo expuesto por el artículo 228
superior, las distintas competencias atribuidas a los diversos niveles territoriales
deben desarrollarse de acuerdo con los principios de concurrencia, coordinación
y subsidiaridad, en los términos que establezca la ley. (...) Así las cosas,
significa entonces lo anterior, en criterio de la Corte, que de acuerdo con el
aludido principio constitucional (subsidiaridad), la Nación debe colaborar con
las entidades territoriales cuando quiera que éstas no puedan cumplir con sus
funciones y competencias, es decir, la Nación debe apoyar siempre a las
entidades territoriales más débiles, pues es claro, que el concepto de
autonomía implica un cambio sustancial en las relaciones centro-periferia, por
lo que el legislador, dentro de su libertad de configuración, puede definir y
articular los intereses nacionales y regionales, y, a través de esta forma,
intervenir en los asuntos locales, siempre que no se trate claro está, de
materias cuya competencia sea exclusiva de las entidades territoriales.”
El  principio de concurrencia – conectado
estrechamente con el principio de subsidiariedad -  no solo invoca la
atención de la Nación sino que apela también a la solidaridad entre los
distintos niveles territoriales bajo el motor de que quienes pueden ir a una
mayor velocidad ayuden a impulsar a las entidades rezagadas. Al respecto de los
principios contenidos en el artículo 288 de la Constitución Nacional ha dicho
la Corte Constitucional:
“El artículo 288 de la Constitución establece que las
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser
ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, atendiendo a los lineamientos constitucionales y legales. El
primer principio, indica que las autoridades administrativas deben coordinar
sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado,
coordinación que debe darse, tanto entre las entidades territoriales, como
entre éstas y la Nación. El principio de concurrencia implica un proceso de
participación entre la Nación y las entidades territoriales, de modo que ellas
intervengan en el "diseño y desarrollo de programas y proyectos dirigidos
a garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, pues
sólo así será posible avanzar en la realización efectiva de principios también
de rango constitucional, como por ejemplo el de descentralización y autonomía
territorial." El principio de subsidiaridad consiste en que sólo cuando la
entidad territorial no pueda ejercer determinadas funciones en forma
independiente, puede apelar a niveles superiores (el departamento o la Nación),
para que éstos asuman el ejercicio de esas competencias[11].”
Así las cosas, los tres principios
contenidos en el artículo 288 no pueden verse de manera aislada. Los tres deben
ser aplicados de consuno. Colombia es un  Estado social de derecho organizado
en forma de república unitaria descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales. Esto implica la necesidad de concurrencia de las distintos
niveles para la solución de ciertos problemas que van más allá de las fronteras
de las Entidades Territoriales o que ellas mismas no están en posibilidad de
solucionar y, en especial, para la realización de los cometidos sociales del
Estado. La Ley  establece los criterios o elementos para que las diferentes
dependencias gubernamentales tanto a nivel nacional como a nivel territorial
trabajen de manera coordinada. Este exigente trabajo en conjunto no puede
soslayarse porque la Constitución radique en cabeza de una entidad territorial
determinada – por ejemplo en cabeza de los municipios la prestación de los
servicios básicos y en especial el cubrimiento del servicio público de
educación y salud[12].
1.2.- Potestad de configuración del Legislador
En todas las disposiciones mencionadas más arriba es
factible constatar la necesidad de acudir al Legislador. La Constitución de
1991 le confiere una gran importancia a la potestad legislativa. En ejercicio
de esa facultad, el Congreso recibe una titularidad normativa originaria, esto
es, condicionada tan solo por la Constitución. ¿Cómo se explica ese amplio
margen de acción que le cabe al Congreso para realizar los preceptos
constitucionales? Si bien es cierto el Congreso no es la única instancia donde
se hace efectivo el principio democrático - a partir de la Constitución de
1991, cuando por primera vez en la historia institucional colombiana se habla
de democracia participativa y es factible distinguir una serie de escenarios
donde la participación democrática del Pueblo en las decisiones que lo afectan
se amplía y profundiza -, no menos cierto es que el Congreso continúa ocupando
un lugar destacado y esto, entre otras cosas, por las siguientes razones:(i)
Por su composición. Los miembros del Congreso son elegidos directamente por el
Pueblo. En este orden de ideas, constituye uno de los escenarios donde se
refleja de forma más profunda el pluralismo político. Allí no solo está
representada la mayoría sino también toman asiento las minorías. (ii) Por la forma
como el Congreso adopta sus decisiones. El debate reflexivo en tiempos
diferentes y la discusión crítica son dos de las notas características del
procedimiento legislativo. (iii) Por la repercusión que tienen las actuaciones
del Congreso sobre la opinión pública: bien sea las decisiones que adopta en
cumplimiento de su tarea legislativa y reformatoria de la Constitución o bien
por cuenta de su desempeño en relación con la facultad de ejercer el control
político sobre el Gobierno y la Administración.
Por estas razones es factible afirmar que al Congreso
le subyace una triple legitimidad. La libertad de configuración de legislador
es en razón de ello muy amplia y se justifica, al menos desde el punto de vista
teórico, por la misma fuerza legitimadora que le imprime el procedimiento
legislativo. Lo anterior no significa, sin embargo, que el margen de
discrecionalidad del Legislador sea absoluto. La Constitución fija los linderos
dentro de los cuales el Legislador habrá de ejercer su tarea. Los principios establecidos
en el Título I así como los derechos acogidos en el Título II capítulo primero
y segundo de la Constitución Nacional marcan una pauta que el Legislador ha de
observar obligatoriamente en el momento de expedir las leyes.
Cuando se repara en la tarea que le encarga la
Constitución al Estado en conexión con la puesta en marcha y realización del
Estado social de derecho, es posible confirmar la presencia de una fuerza
centrípeta que es a un mismo tiempo necesaria e irresistible. Ese proceso
necesario e irresistible se deduce en gran parte de las inmensas tareas que le
corresponde efectuar al Estado para la realización de los objetivos sociales
establecidos en la Constitución. El diseño, la planeación, ejecución y
evaluación de las políticas públicas - con independencia del matiz político de
quien detente el Gobierno en un momento dado – deben tener presente la metas
sociales fijadas en la Constitución. El Estado – por medio del Gobierno de
turno nacional o territorial – no puede intervenir en ninguna de las materias
nombradas sin que antes haya sido autorizado para tales efectos por el
Legislador.
Existe, pues, un nexo muy estrecho entre la
intervención del Estado previa autorización del legislador con el fin de
realizar las metas sociales y la prestación de los servicios básicos para la
población, por una parte, y, por otra, la necesidad de llevar a cabo esta tarea
de la manera más económica y eficiente posible así como el papel que a este
respecto desempeña la distribución de costos y competencias entre la Nación y
las Entidades Territoriales. En el sentido expuesto, es posible decir que la
facultad que la Ley 715 de 2001 le confiere al Gobierno para trasladar
establecimientos públicos educativos del orden nacional al orden territorial
compagina muy bien con el nexo existente entre el tema territorial, el régimen
económico y los servicios públicos así como con los principios de
subsidiariedad, concurrencia y coordinación contenidos en el artículo 288
superior. Esto salta a la vista cuando se piensa en el derecho a la educación
que, además de derecho fundamental, constituye un servicio social de primer
orden.
3.- La educación: un derecho fundamental y, además, un
servicio público primordial
La prestación del servicio público de educación –
asunto que se halla en el centro de la discusión en esta oportunidad – es
quizá, junto con el servicio público de salud, uno de los sectores en donde se
manifiesta de manera más clara el grado de complejidad y de tensión que afecta
las relaciones entre la Nación y las Entidades Territoriales. Según lo previsto
en el artículo 67 de la Constitución Nacional, la educación no solo es un
derecho sino que es, a un mismo tiempo, un servicio público “que tiene una
función social.” El artículo 67 establece claramente que el objetivo de la
educación como derecho y como función social es “buscar el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la
cultura. Esta doble dimensión del derecho fundamental a la educación en la
Constitución colombiana obedece a la necesidad de garantizar un acceso real de
todos los colombianos a un nivel educativo de calidad, algo que el mercado por
sí solo no estaría en capacidad de ofrecer, pues de esta manera el acceso
estaría determinado por el poder adquisitivo y muchos quedarían excluidos.
En este orden de ideas, el inciso segundo del artículo
67 señala algunas de las principales metas que tendrá la tarea de la educación
en Colombia: formar al colombiano con fundamento en el respeto por los derechos
humanos y en la búsqueda de la paz y de la realización de la democracia así
como en la valoración del trabajo y de la recreación. Todo lo anterior, con
miras a obtener una mejoría en el terreno cultural, científico y tecnológico
buscando, de paso, la protección del medio ambiente que nos rodea.
El inciso 5º del artículo 67 faculta al Estado para “regular
y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de
velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación
moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado
cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones
necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.”El inciso
final del artículo 67 prevé la participación conjunta de la Nación y de las
Entidades Territoriales en la “dirección, financiación y administración de
los servicios educativos estatales.” La manera como habrá de desenvolverse
esta tarea, insiste de nuevo el artículo 67, se ajustará a lo dispuesto por la
Constitución y por la Ley.
Con arreglo a lo anterior, la Nación y las Entidades
Territoriales están llamadas a trabajar de manera estrecha en la realización de
una de las más importantes metas del Estado colombiano, cual es, proporcionar
al Pueblo la oportunidad para que reciba una educación de calidad siempre
dentro del espíritu de garantía y protección de los derechos y libertades
fundamentales; con apoyo en la tolerancia y en la aceptación de la diferencia;
características éstas, que informan el ordenamiento jurídico colombiano a
partir de la vigencia de la Constitución de 1991, al menos desde el punto de
vista teórico.
En este mismo sentido, el artículo 68 superior trae
toda una serie de elementos clave en relación con los objetivos que se deben
buscar en el desempeño de la labor educativa. Es factible resumirlos así:
(i) La actividad educativa podrá ser prestada también
por los particulares, quienes habrán de respetar las disposiciones legales
tanto en lo que se refiere a la creación de establecimientos educativos como a
su gestión misma.
(ii) La Comunidad Educativa adquiere un papel
protagonista y participará de manera activa en la dirección de las
instituciones de educación.
(iii) Quienes se dediquen a la actividad docente deben
cumplir con unos requisitos de idoneidad ética y pedagógica.
(iv) El Legislador debe garantizar la
profesionalización de la educación y debe conferir una especial dignidad a la
actividad docente.
(v) Los padres son libres  para escoger el tipo de
educación que quieran proporcionarle a sus hijos.
(vi) Los establecimientos educativos a cargo del
Estado no pueden obligar a las personas a recibir educación religiosa en contra
de su voluntad.
(vii) Los grupos étnicos deben poder formarse bajo la
garantía de respeto a su identidad cultural y han de poder impulsar tal
identidad cultural.
(viii) El Estado está obligado de modo especial a la
erradicación del analfabetismo así como a garantizar la educación de personas
con limitaciones físicas o mentales o con capacidades excepcionales.
Estas son algunas de las pautas que la Constitución
marca y que el Legislador debe observar en el desarrollo de su facultad
configuradora en el ámbito de la protección del derecho a la educación así como
en orden a asegurar un ejercicio efectivo y eficiente de la actividad educativa
con garantía de amplio cubrimiento y calidad. Es, pues, en el contexto descrito
en párrafos anteriores, que debe examinarse si las facultades que le otorga el
Legislador al Gobierno mediante el artículo 9º, parágrafo 3º de la Ley 715 de
2001 son  o no exequibles, y no como lo planteó el demandante, en el contexto
de las facultades previstas para el Presidente en el artículo 189 numeral 14 y
15.
5.- Caso concreto
En relación con la cuestión que esta bajo
examen de la Corte en esta oportunidad, a saber, si la facultad de traspasar
Establecimientos Públicos educativos de orden nacional al orden territorial
infringe o no el texto constitucional se debe responder en sentido negativo. La
facultad de traspasar no constituye una adición a la Constitución. Se trata de
un tema no previsto expresamente por la Constitución, pero que puede ser
regulado por la Ley en la medida en que no se contraríen los preceptos
constitucionales. En el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud del
carácter abierto de la Constitución, la Ley puede, además de desarrollar los
temas previstos en la Constitución, regular otros aspectos no derivados
directamente de la Constitución siempre y cuando tal regulación no suponga contradecir
los preceptos constitucionales. La facultad de traspasar no es una facultad
autónoma del Gobierno. Para ejercerla, el Gobierno debe ajustarse a lo
dispuesto por el Legislador. No hay lugar aquí a facultades no regladas a favor
del Gobierno. De otro lado, y según fue expuesto en párrafos anteriores, el
Constituyente le atribuyó al Legislador un amplio margen de configuración.  En
este sentido, atina el Procurador cuando sostiene que el Legislador puede
también originar nuevas instituciones administrativas en lo que tiene que ver
con la organización del Estado y en cumplimiento de sus funciones y objetivos.
Debe hacerlo, no obstante, de modo tal, que “no contravenga el espíritu de
ésta y el ejercicio de esa competencia obedezca a fines legítimos como los que
guían los principios de la función pública.”
Como es bien sabido, la Constitución conservó la
distinción entre las competencias de orden legislativo y las de orden ejecutivo
que habían regido durante la vigencia de la Constitución de 1886. La labor del
Gobierno se orienta, pues, a establecer cuál será la planta de personal que
demande la administración central y se dirige así mismo tanto a la supresión
como a la fusión y a la modificación de la estructura de las entidades y de los
organismos administrativos. En el ejercicio de estas funciones, el Gobierno
está sometido a lo que ha señalado previamente el Legislador.
El orden constitucional, insistimos, no es un orden
cerrado. No se agota en la normatividad expresamente consagrada. La Constitución
significa un límite, pero el Legislador tiene un amplio margen de
configuración, desde luego, cuando crea derecho de conformidad con los límites
fijados por la Constitución. Dado que la Constitución no es un huevo jurídico
originario[13] a partir del cual pueda
preverse con detalle la regulación de todos y cada uno de los asuntos de la
vida, se le confiere al Legislador la facultad de realizar la Constitución de
conformidad con los lineamientos generales establecidos en ella. No se puede
pensar, que cada vez que el Legislador hace uso de la potestad de configuración
que le confirió el Constituyente para llevar a la práctica los objetivos
establecidos en el texto constitucional, los cuales - como se ha tenido ocasión
de mostrar, revisten gran importancia y complejidad - se esté adicionando de
manera impropia la Constitución.
Como tuvo la Corte oportunidad de
señalarlo, de los preceptos constitucionales que tienen como propósito regular
lo concerniente a la intervención del Estado en orden a lograr una prestación
más eficaz y eficiente de los servicios públicos así como del papel que en la
ejecución de este propósito desempeña la repartición de competencias entre la
Nación y las Entidades Territoriales – se deriva un muy activo papel de la
Administración en sus distintos niveles. Es justamente en este orden de ideas
que se expide la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
disposiciones, principios y reglas para el ejercicio de las atribuciones
prevista en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución y se
dictan otras disposiciones.”
En el artículo 1º de la Ley 489 de 1998 se
especifica su objetivo, cual es, la regulación de la función administrativa así
como la determinación de la estructura y la definición de los principios
básicos de la organización y del funcionamiento de la administración pública.
En el artículo 2º se reafirma que la función administrativa se orientará bajo
el respeto de los principios constitucionales de “buena fe; moralidad;
celeridad; economía; imparcialidad; eficacia; responsabilidad;
transparencia." En el artículo 4º se hace referencia a las finalidades
de la función administrativa y se insiste en que tal función “buscará la
satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes de
conformidad con los principios establecidos en la Constitución”
La Ley 489 de 1998 pone mucho énfasis en que la
función administrativa ha de realizarse de conformidad con lo dispuesto en el
texto constitucional. Los artículos 5º, 6º y 7º profundizan aún más esa
exigencia cuando insisten en que las autoridades administrativas habrán de
observar en desarrollo de sus tareas el principio de coordinación y colaboración,
de manera tal, que las actividades se realicen en armonía con lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico lo que, de suyo, exige una inmensa labor de enlace
solidario entre las distintas entidades a fin de facilitar el ejercicio de las
respectivas funciones. Con arreglo a lo anterior, los distintos funcionarios se
abstendrán de impedir o estorbar el cumplimiento de las funciones que hayan de
realizar los órganos, organismos y entidades titulares.
Si bien es cierto, la Ley 489 de
1998 no contiene de manera expresa la facultad de traspasar prevista
expresamente en la Ley 715 de 2001, constituye un paso en esa dirección. En
este orden de ideas, merece especial mención lo establecido en el artículo 7º de
la Ley 489 de 1998[14] así como lo previsto en
el artículo 209 de la Constitución[15] y en el artículo 287
superior[16]. Lo determinado en estas
disposiciones destaca la necesidad de que el Gobierno en el desempeño de sus
tareas se oriente a garantizar tanto el principio de descentralización
administrativa como el principio de autonomía de las Entidades Territoriales.
El  artículo 9º parágrafo 3º de la Ley 715 de 2001
debe considerarse justamente como un resultado de los esfuerzos del Legislador
por profundizar la descentralización y la autonomía de las Entidades
Territoriales. Es precisamente a fin de cumplir con lo dispuesto por el Acto
Legislativo 01 de 2001 que se expide la Ley 715 de 2002. Sobre la base de los
artículo 5º, 6º y 7º de esta Ley se entregó a los departamentos, distritos y
municipios certificados la prestación directa del servicio de educación en los
niveles de educación preescolar, básica y media.
En la exposición de motivos de la Ley - para ese
entonces, Proyecto de Ley sobre distribución de Competencias y Participaciones
número 120 de 2001 Senado - se afirmó que el Acto Legislativo 01 reformatorio
del Sistema Intergubernamental de Transferencias tuvo como objetivo fortalecer “la
inversión social de las entidades territoriales, para hacer de estas últimas un
soporte eficiente de la actuación institucional del Estado colombiano, de tal
forma que responda las inaplazables y justificadas demandas ciudadanas de
satisfacción de sus necesidades básicas[17].”
¿Cuáles fueron los objetivos generales de la reforma
planteada con la Ley 715 de 2001?
(i) Diseñar un instrumento efectivo para la
descentralización que cristalizara en un  “un sistema de transferencias
intergubernamentales”. Con ello se pretendía confirmar que “la
descentralización es un proceso irreversible, una política de Estado opuesta a
los esquemas centralistas y basado en los principios de autonomía y
participación ciudadana[18].”
(ii) Distribuir las competencias de manera tal que
procure evitarse la duplicidad a la vez que se favorezca el control social “y
se logre un mejor uso de los recursos disponibles para la inversión social.”
(iii) Repartir los recursos de acuerdo con criterios
de equidad y de eficiencia con el propósito de cubrir las necesidades básicas
de la población pobre.
(iv) Asegurar el acceso a la educación de la población
pobre en edad escolar y garantizarle el servicio de salud.
Dentro de los objetivos de la Ley 715 de 2001 se
hallaba, pues, encontrar una eficaz distribución de competencias entre los tres
niveles de gobierno y retornar así “[a] uno de los principios básicos de la
descentralización según el cual, se deben aprovechar las ventajas que cada
nivel de gobierno presenta en la prestación de servicios[19]”
En este orden de ideas, la Ley 715 de 2001 representa un intento por
contrarrestar el impulso centrípeta – necesario e ineludible para la
realización de los objetivos sociales del Estado – por medio de destacar,
igualmente, la enorme importancia y potencialidad que la Constitución le
concede a la autonomía de las Entidades Territoriales.
Con arreglo a lo anterior, el Proyecto de Ley –
preparado bajo la dirección del Departamento Nacional de Planeación y los
Ministerios de Educación Nacional y Salud, con la colaboración del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público “busc[ó] la profundización de la descentralización
y la eficiencia en el uso de los recursos públicos[20].”
Con la Ley 715 de 2001 se intentó aprovechar los años de experiencia vividos
bajo la vigencia de la Ley 60 de 1993 para así “mejorar la equidad y la
eficiencia en el gasto [ a fin de que las entidades territoriales] consolid[e]n
su autonomía administrativa como operadores de la organización de los servicios
de educación y salud, así como de la competencia en otros sectores[21].”
Desde esta perspectiva, el propósito general de la Ley
715 de 2001 se ajusta ampliamente a lo previsto por la Constitución Nacional en
el artículo 1º cuando establece que el Estado social de derecho colombiano se
organiza “en forma de república unitaria, descentralizada con autonomía
de sus entidades territoriales, democrática participativa y pluralista.”
(Subrayas fuera de texto).
En el artículo 287 de la Constitución Nacional se
enuncian los elementos que caracterizan la autonomía de las entidades
territoriales. Este artículo recalca que las entidades territoriales tendrán
autonomía para gestionar sus intereses “dentro de los límites de la
Constitución y la ley.” En este sentido, las entidades territoriales podrán
gobernarse por autoridades propias; podrán ejercer las competencias que les
correspondan; podrán administrar los recursos y establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones; podrán, también, participar
en las rentas nacionales. Las Entidades Territoriales ejercerán tales
facultades siempre dentro de los límites constitucionales y legales.
La autonomía territorial prevista en el ordenamiento
constitucional colombiano presenta  características fundamentales: la
posibilidad de los entes territoriales de gobernarse por autoridades propias y
de ejercer las competencias que les corresponden. Esto significa un paso hacia
adelante en materia de descentralización. Los Alcaldes y Gobernadores ya no son
nombrados por el Presidente de la República sino son escogidos de manera
directa por el Pueblo. Con esta posibilidad, el fenómeno de la descentralización
en Colombia adquiere nuevos matices políticos. Se profundiza, de un lado, el
principio democrático y el principio de división del poder, esta vez, en el
orden vertical. De otro lado, se vuelven más complejas e interdependientes las
relaciones entre el centro y la periferia. En el desenvolvimiento de esas
relaciones debe existir una comunicación permanente, un diálogo constante y
fructífero entre los distintos niveles. Las actividades - la mayoría de las
cuales tienen que ver con funciones y servicios a cargo del Estado – deben
guiarse por los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad, tal
como lo prevé el último inciso del artículo 288 de la Constitución Nacional.
El tipo de descentralización al que se abre paso con
la Constitución de 1991 combina, de esta manera, rasgos de descentralización
política con rasgos de descentralización administrativa. Las Entidades
Territoriales se gobiernan por autoridades propias pero estas autoridades se
ven supeditadas en el ejercicio de sus funciones a lo dispuesto por la
Constitución y por la Ley. No podría sin embargo el Legislador expedir normas
de distribución de competencias orientadas a cercenar en alguna parte la
facultad de las Entidades Territoriales para gestionar sus propios intereses. Justamente
en razón de esa garantía institucional, la Constitución exige en el artículo
288 superior una regulación especial cuando se trata de distribución de
competencias entre la Nación y las Entidades Territoriales por medio de Ley
Orgánica.
El artículo 151 de la Constitución Nacional establece
lo siguiente:
“El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales
estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se
establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras, las
normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y la
ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la
asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.” (Subrayas fuera de texto).
Según se desprende de lo anterior, el tema territorial
constituye uno de los asuntos materia de regulación por medio de ley orgánica
más trascendental del ordenamiento jurídico colombiano. Es posible afirmar,
incluso, que el tema territorial asume un carácter cuasi constituyente. Y no es
para menos. El conjunto de acciones y decisiones orientadas a regular el
ordenamiento territorial incide de manera directa e inmediata  – como lo
expresó a Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2000 – en “uno de los
aspectos más trascendentales de la vida comunitaria como es su dimensión y
proyección espacial[22].” Esta dimensión
involucra una serie de aspectos que abarcan desde la necesidad de la comunidad
misma de poder configurar de la manera más autónoma, democrática, participativa
y razonable posible los distintos espacios para la convivencia, hasta la
necesidad de reflejar las distintas y - no sin frecuencia contradictorias -
expectativas y esperanzas de un pueblo culturalmente heterogéneo en un medio
geográfico diverso y hostil.
En el espacio físico territorial confluyen, pues, una
serie de variables de “orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico,
sociológico, económico y cultural[23]” que
le imprimen al asunto de la regulación del territorio una especial complejidad.
Así la ha expuesto la Corte Constitucional:
“Pocas materias como esta involucra un mayor número de
relaciones y articulaciones entre los miembros de la sociedad y su entorno
cultural y natural; también, por esta misma razón, son innumerables y delicadas
las tensiones que subyacen a su regulación y los extremos que deben ponderarse
y resolverse justa y equilibradamente[24].”
(...)
“Los aspectos medulares de la organización
territorial, en todo aquello no directamente definido por el Constituyente,
sólo pueden ser regulados a través de la ley orgánica territorial. Precisamente,
se ha querido que esta materia se reserve a una categoría de ley orgánica,
entre otras razones, por la necesidad de que las decisiones básicas se apoyen
en el mayor consenso posible y, además, se adopten mediante un instrumento
normativo que desde un principio - no de manera casual o como resultado
fortuito de las deliberaciones parlamentarias -, se ocupe del tema territorial[25].”
Dentro de los argumentos expresados en la presente
demanda, el actor  alegó que no se podía conferir al Presidente la facultad de
traspasar establecimientos públicos educativos de orden nacional al orden
territorial por medio de Ley Orgánica. Adujo, como ya fue mencionado, que para
tales efectos era preciso realizar una reforma constitucional. Las
consideraciones realizadas por la Corte Constitucional a lo largo de los
párrafos anteriores sirven de fundamento para rechazar el argumento del
demandante. La posibilidad de traspasar conferida al Gobierno por medio de la
Ley 715 de 2001 no solo concuerda con el ordenamiento constitucional
colombiano, tomado en su conjunto, sino que obedece a un desarrollo del mismo.
De otro lado, no había podido ser factible que el Legislador le confiriera esa
facultad al Gobierno mediante ley ordinaria. Al ser este un asunto de distribución
de competencias entre la Nación y las Entidades Territoriales de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 151 y con lo establecido por el artículo  288
de la Constitución Nacional, es preciso que se lleve a cabo por medio de ley
orgánica. Eso fue justamente lo que sucedió: La Ley 715 de 2001 es una ley
orgánica[26]. La facultad de traspaso
según lo previsto por el artículo 9º , parágrafo 3º de la Ley 715 de 2001 se
ajusta a la Constitución.
Cosa muy distinta, es la manera como ese traspaso se
lleve a cabo.  Para expresarlo en otros términos: un asunto es la disposición
legal y otro muy diferente es la manera como tal disposición se aplique. En
este punto es preciso considerar, incluso, los efectos impredecibles así como
las consecuencias indeseadas de las medidas adoptadas. Cuando se echa una
mirada a los antecedentes legislativos de la Ley 715 de 2001, es factible
detectar varios motivos de preocupación. Por una parte, la posible desmejora de
las condiciones laborales de las personas vinculadas a los Establecimientos
Públicos educativos que con fundamento en lo dispuesto en esa ley serán objeto
de traspaso. Por otra, la situación de entidades como el Colegio Boyacá con una
trayectoria histórica arraigada dentro del contexto nacional que temen perder
el estatus que la ley y una larga e intensa trayectoria en el campo educativo
les ha conferido. También causa inquietud que a raíz del traspaso se queden en
el aire tareas que venían siendo prestadas a nivel nacional y al ser puestas
las entidades en cabeza de los municipios dichas actividades se dejen de
prestar. Esa fue la cuestión planteada en la sentencia T-826 de 2004[27].
Todas estas son preocupaciones legítimas muchas de las
cuales se expresaron cuando la Ley 715 de 2001 fue debatida en el Congreso[28].
Precisamente en vista de esas inquietudes es imprescindible velar porque cada
traspaso se lleve a cabo bajo la observancia de los preceptos constitucionales
con base en un estricto respeto por los derechos constitucionales fundamentales
y por los Convenios o Pactos Internacionales sobre Derechos –Humanos aprobados
por Colombia. No sobra recordar aquí algunas de las normas constitucionales y
legales que han sido expedidas en relación con el tema y deben ser observadas
por el Gobierno en el ejercicio de la facultad de traspaso.
(i) Como se expuso con antelación, el artículo 356 fue
reformado por medio del Acto Legislativo 01 de 2001. Esta disposición se
refiere a la distribución de recursos y de competencias entre la Nación y las
Entidades Territoriales y establece, entre otras muchas cosas, que el Sistema
General de Participaciones será diseñado con el propósito de proveer los
recursos para atender los servicios que se encuentren a cargo de las Entidades
Territoriales y contribuir de esa forma a su adecuada prestación.
Desde esta perspectiva, no puede ocurrir que los
traslados se hagan sin que el Gobierno garantice que la entidad trasladada
gozará de los medios suficientes para  ser viable. De ahí la insistencia del
artículo 356 en señalar que tanto los recursos del Sistema General de
Participaciones que les correspondan a los departamentos, como los que les sean
atribuidos a los distritos y a los municipios serán destinados a la
financiación de los servicios a su cargo, así como el énfasis que hace este
mismo artículo en ordenar que se le otorgue prioridad al servicio de salud y a
los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, de modo
tal, que se garantice la prestación de los servicios y la ampliación de la
cobertura.
El artículo 356 superior también le encarga al
Legislador la tarea de fijar los casos en los cuales la Nación podrá concurrir
a  la financiación de los gastos en los servicios señalados por la ley como de
competencia de los departamentos, distritos y municipios costos. Para tales
efectos, el Legislador debe tener en cuenta los principios de solidaridad,
complementariedad y subsidiariedad.
(ii) La Ley 790 de 2002 “Por la cual se
expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración
pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la
República”, estableció en su artículo 20 inciso 2º  lo siguiente:
“Las entidades educativas que dependan del
Ministerio de Educación serán descentralizadas y/o convertidas en entes
autónomos. En tal caso, el Gobierno Nacional garantizará con recursos del
presupuesto general de la nación distintos al Sistema General de
Participaciones y Transferencias, su viabilidad financiera.” (Subrayas fuera de texto).
(iii) La Ley 909 de 2004 “por medio de
la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones” regula
en su artículo 6º lo concerniente al cambio de naturaleza de los empleos. “El
empleado de carrera administrativa cuyo cargo sea declarado de libre
nombramiento y remoción deberá ser trasladado a otro de carrera que tengan
funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que
desempeña, si existiere vacantes en la respectiva planta de personal; en caso
contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de
carrera mientras permanezca en él.” (Subrayas fuera de texto).
En conclusión, no puede el Gobierno al
ejercer la facultad de traspasar los Establecimientos Públicos educativos de
orden nacional al orden territorial que le confiere la Ley 715 de 2001,
transgredir las disposiciones constitucionales y legales. Desde luego, también
el Legislador tiene gran cantidad de responsabilidades. Como se ha mostrado a
lo largo de las anteriores reflexiones, el Legislador juega un papel
protagónico en este asunto. Bueno es recordar, no obstante, que la libertad de
configuración del Legislador se presenta dentro de los linderos que le fijan
los valores, principios y derechos contenidos en la Constitución. Así lo ha
reiterado la Corte Constitucional en varias oportunidades y recientemente en la
sentencia C-720 de 2004. En aquella ocasión, la Corte se refirió a la potestad
de configuración del Legislador y determinó que, si bien tal margen es muy
amplio, en todo caso ha de ajustarse a lo dispuesto por la Constitución, “bien
porque ella haya fijado de manera explicita determinados parámetros, bien
porque la actuación del Legislador deba subordinarse a los valores, principios
y derechos constitucionalmente reconocidos.”
Al Legislador y al Gobierno les corresponde
obrar a la altura de las facultades que el ordenamiento jurídico constitucional
les otorga. No pueden perder de vista cuál es el cometido principal de su
actividad: alcanzar mejores niveles de calidad y ampliación de la cobertura en
materia de educación, de salud y demás servicios básicos para la población. No
pueden estas profundas motivaciones convertirse en meras excusas para dejar de
asumir responsabilidades cruciales en el desarrollo del país y en lo que es aún
más importante: la calidad de vida de sus habitantes.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. Declararse INHIBIDA para fallar de fondo en relación con los
cargos presentados contra el numeral 18 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001;
contra el numeral 1º del artículo 73 de la Ley 715 de 2001 y contra el artículo
208 de la Ley 715 de 2001.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3º del artículo
9º de la Ley 715 de 2001 por los cargos analizados y en los términos indicados
en las consideraciones de la presente sentencia.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-983 de 2005 del
Magistrado Jaime Araujo Rentería
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN ENTIDADES
TERRITORIALES-Alcance
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-5659
Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 5.18 del artículo 5º parágrafo 3º del artículo 9º y numeral 1 del
artículo 73 de la Ley Orgánica 715 de 2001
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta
Corte, me permito aclara mi voto a la presente sentencia, con fundamento en las
siguientes razones:
Si bien manifiesto mi acuerdo con la propuesta de
exequibilidad del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 715 de 2001, me
permito manifestar mi discrepancia con las consideraciones de la parte motiva,
relativas al principio de subsidiariedad contenido en el artículo 288 de la
Constitución Nacional, que aquí se presenta como aplicable en relación con la
distribución de competencias entre la Nación y los Entes Territoriales respecto
de la prestación de los servicios públicos, principio que se relaciona
estrechamente con el principio de descentralización.
En esta sentencia se hace un estudio del principio de
subsidiariedad a partir de su aplicación en el proceso de formación de la Unión
Europea desde 1976 hasta nuestros días. No concuerdo con la aplicación en el
contexto Europeo en el sentido de que este principio pretende “regular lo
concerniente a la distribución de competencias a favor de la Comunidad”, ni
en el sentido de ser un principio mediante el cual la Comunidad entra en acción
“sólo y en la medida en que los objetivos propuestos con su acción no puedan
ser realizados de manera suficiente por los Estados miembros” (pág. 19),
por cuanto considero, que en el derecho constitucional nacional el principio de
subsidiariedad hace referencia esencialmente al papel esencial y complementario
que debe cumplir la Nación frente a la prestación de servicios públicos en todo
el territorio nacional y a su obligación de concurrir a la financiación de los
gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de
los departamentos, distritos y municipios, de conformidad con el artículo 356
de la Carta Política.
Finalmente, considero que la ley 715 de 2001 que nos
ocupa es una ley orgánica de distribución de competencias en los niveles
nacional y territorial conforme con los principios establecidos en el artículo
288 de la Carta Política y con la consecuente entrega de recursos según lo
exige el artículo 356 superior.
Fecha ut supra,
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] “Artículo 20. Entidades que no se suprimirán. En desarrollo
del programa de Renovación de la Administración Pública el Gobierno Nacional no
podrá suprimir, liquidar ni fusionar el Servicio Nacional de Aprendizaje
(SENA), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el Instituto de
Seguros Sociales (ISS), el JNCI, el INSOR, El Instituto Caro y Cuervo ni la
Corporación Nasa Kiwe, esta última hasta tanto no culmine (sic) la misión para
la cual fue creada. Los ahorros realizados en el proceso de reestructuración de
dichas entidades, serán destinados a una mayor cobertura de los servicios
prestados por ellas.
Las
entidades educativas que dependan del Ministerio de Educación serán
descentralizadas y/o convertidas en entes autónomos. En tal caso, el Gobierno
Nacional garantizará con recursos del presupuesto general de la nación
distintos a los provenientes del sistema general de participaciones y transferencias
su viabilidad financiera.”
[2] En aquella oportunidad la ciudadana Gloria Inés
Ramírez Ríos, alegando su calidad de Presidenta de la Federación Colombiana de
Educadores —FECODE— presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de la
Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos
y competencias de confor­midad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para orga­nizar la presta­ción de los servicios de educación y
salud, entre otros”, en su totalidad, y, en particular, contra los artícu­los
5.7; 5.18; 6.2.3; 6.2.6; 6.2.10; 6.2.11; 6.2.15; 7.3; 7.4; 7.15; 8.2; 10.7;
10.8; 10.10; 10.11; 15.1; 17; 21; 22; 24; 34; parágrafos 1 y 2 del artículo 40;
40.3; 111.2 y 113, parcial, de la misma Ley.
[3] Por todas, ver la sentencia C1116 de 2004 con más referencias.
[4] Ibídem. Ver ,además, sentencia C-1256 de 2001 y sentencia 1052 de
2001.
[5] La Vista Fiscal expone así la hipótesis de
inconstitucionalidad: A lo
anterior se suma que si bien el actor demandó la totalidad del numeral 18 del
artículo 5º de la Ley 715, el cargo se centra en la expresión “conversión”, de
manera que el presente concepto se circunscribe a tal expresión. A primera
vista, el cargo parecería no tener asidero alguno pues “al Presidente de la
República no se le confirió la facultad de hacer la conversión de empleos que
demande la administración central, sino de expedir mediante reglamentación de
la Ley 715 de 2002, el procedimiento que deben aplicar los gobernadores
y alcaldes cuando sea necesaria la creación, fusión, supresión o conversión de
los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la
educación estatal.” Desde esta perspectiva, el mandato resulta ajustado a
lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2001 en relación con la “redistribución
de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales para
la prestación del servicio público educativo, en donde se conjuga el
centralismo político y la autonomía territorial.”Ahora bien, cuando en
desarrollo del principio pro actione (sentencia C-618 de 2002) se
examinan con mayor detenimiento los argumentos de la demanda, es factible
encontrar que el demandante plantea una omisión legislativa relativa “por no
haberse establecido en la norma una definición del concepto conversión de
empleos para que el Gobierno Nacional pueda expedir el procedimiento que deben
seguir los gobernadores y alcaldes en relación con las plantas de
personal de la educación estatal.”
[6] “Fuera de la división general del territorio, habrá
las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones a cargo del
Estado.”
[7] “Al
municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del
Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley,
construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su
territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y
cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la
Constitución y las Leyes.”
[8] “La dirección general de la economía estará a cargo
del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de una ambiente
sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar
pleno empleo a los recursos humanos y asegurará que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos.”
También para promover la productividad y
competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.”
[9] , Juan García Gutiérrez, Subsidiariedad, Ciudadanía y Política
Educativa en la UE. Departamento de Teoría e Historia de la Educación U M
C, en: www.ceu.es/fnd/juan%20garcia.pdf
[10] Sentencia C-066 de 1999. en el mismo sentido ver  sentencia C-272
de 1998.
[11] Sentencia C-1051 de 2001.
[12] Justamente
esto fue puesto de relieve por la Corte Constitucional en la sentencia C-066 de 1999 cuando se pronunció sobre el servicio público de
transporte:“[E]n general las
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser
ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, por lo cual ‘generalmente las competencias que se ejercen en
los distintos niveles territoriales no son excluyentes’, sino, además, porque
desconoce los otros fundamentos constitucionales de la intervención reguladora
del Estado en el transporte, ya señalados en esta sentencia, y que claramente
muestran que otras autoridades públicas, y en especial el Congreso y el
Gobierno Nacional, tienen competencias claras en esta materia. Así, si el
transporte es en determinados casos un servicio público, es claro que su
régimen jurídico debe ser fijado por la ley. Igualmente, si la idoneidad del
transporte incide en el goce de los derechos fundamentales y en la preservación
de la seguridad de las personas, es obvio que la regulación de esta materia no
puede ser extraña a las autoridades nacionales ya que a éstas, como a las otras
entidades territoriales, les corresponde garantizar el bienestar y la seguridad
de todos los colombianos en igualdad de condiciones.”
[13] Esta expresión  ha sido utilizada  por  Ernst Forsthoff para
criticar la tendencia a la sobreconstitucionalización. Al respecto consultar
Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de
los principios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 50 y
s.s.
[14] “En ejercicio de las facultades de esta ley y en general en el
desarrollo y reglamentación de la misma, el Gobierno será especialmente
cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre
descentralización administrativa y de la autonomía de las entidades
territoriales. En consecuencia procurará desarrollar disposiciones y normas que
profundicen en la distribución de competencias entre los diferentes niveles de
la administración siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de
servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los
departamentos y la definición de planes, políticas, estrategias a la Nación.
Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el Gobierno
velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de
funciones, de modo tal, que sin perjuicio del necesario control administrativo
los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas
facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y
nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual
de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función.”
El Texto de la  Ley 489 de 1998 se puede consultar en: www.secretariasenado.gov.co/
[15] “La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones.
Las
autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus
órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale
la ley.”
[16] “Las
entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y
dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los
siguientes derechos:
1. Gobernarse por
autoridades propias.
2. Ejercer las
competencias que les correspondan.
3. Administrar los
recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
4. Participar en las
rentas nacionales.
[17] Gaceta del Congreso 500 de jueves 27 de septiembre de 2001, p.
18.
[18] Gaceta del Congreso 500 de jueves 27 de septiembre de 2001, p.
19.
[19] Gaceta del Congreso 500 de jueves 27 de septiembre de 2001, p.
18.
[20] Gaceta del Congreso 500 de jueves 27 de septiembre de 2001, p.
18.
[21] A continuación se insertan algunos de los argumentos que se
adujeron en la exposición de motivos para señalar porqué la legislación
anterior no era suficiente:
“El
30% de las participaciones asignadas a educación, fueron usadas para pagar
salarios de los docentes. Estos costos varían entre municipios en forma
significativa y estas variaciones no están ligadas directamente a un indicador
de pobreza. Esta situación puede estar contribuyendo a grandes ineficiencias
asignativas en algunos municipios.”
(…)
“Las
ineficiencias y distorsiones generadas por la rigidez implícita en el sistema
de transferencias son, en muchos casos, ampliadas por la proliferación de
normas y mandatos impuestas sobre los municipios y en cierta medida sobre los
municipios.”
(…)
“Se
ha evidenciado una profunda inequidad en la distribución que los departamentos
realizan entre municipios, producto, en el caso de la educación, de la
inadecuada distribución geográfica de docentes concentrados en zonas urbanas y
en las cabeceras municipales más grandes, favoreciendo a los municipios más
ricos e induciendo a los municipios más pobres a contratar docentes con cargo a
los recursos de la Participación Municipal.”
(…)
“Sin
embargo, el modelo desarrollado por la Ley 60 estableció una fórmula de distribución
que hace más énfasis en los objetivos distributivos y le da muy poco peso a la
eficiencia.”
(…)
“De
esta manera, la falta de incentivos reales a la generación de recursos propios
está ampliando los niveles de dependencia de las entidades territoriales
respecto a los recursos trasferidos por el Gobierno Nacional, es por ello que a
pesar de la dinámica positiva [que] los ingresos propios municipales han
presentado a partir de 1995, de acuerdo con los resultados de las evaluaciones
realizadas por el Departamento Nacional de Planeación, su ritmo de crecimiento
en la generalidad de los municipios ha venido decreciendo.”
(…)
“Los
principios que rigen la asignación de competencias no permiten que haya
suficiente claridad y especificidad en las responsabilidades territoriales. Las
competencias asignadas por la Ley 60 a departamentos y municipios se trasladan
produciendo colusiones de competencia y poca claridad en los mecanismos de
responsabilidad y rendición de cuentas. Además, sectorialmente se siguen diferentes
lógicas para la asignación de competencias que no concuerdan con el objetivo
principal de la descentralización, que es el de otorgar autonomía local”
(…)
“El
uso de porcentajes fijos [determinado por la Ley 60 de 1993] para ciertos
sectores y [la limitación] de la distribución de recursos (...) crea
ineficiencias adicionales. El uso de porcentajes fijo puede llevar fácilmente a
gasto excesivo en ciertos sectores. Por ejemplo, es probable que un 5% de las
participaciones no sea el monto óptimo para gastar en cultura y deporte en
todos los municipios. Sin embargo, esta es la implicación que el actual sistema
tiene.”
Gaceta del Congreso 500 de jueves
27 de septiembre de 2001, p. 18.
[22] En
aquella oportunidad la Corte se pronunció sobre uno de los asuntos más
complejos; una cuestión que afecta el compromiso adquirido a partir de la Constitución
de 1991 y orientado no solo a reconocer la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana sino lo que es aún más importante: a obrar en consecuencia de
ese reconocimiento. En aquella
oportunidad la Corte declaró inexequible el artículo 7, numeral 2, parcial, de
la Ley 388 de 1997 por considerar que en la aprobación de tal ley no se
cumplieron los requisitos exigidos por la Constitución. En aquella ocasión la
Corte admitió el argumento del demandante en los siguientes términos: “El tema
territorial y la distribución de competencias para su ordenación y desarrollo,
afecta en grado superlativo a las comunidades indígenas cuyas culturas y
cosmovisiones, como se sabe, plantean un profundo e inescindible arraigo con la
tierra. La ley orgánica de ordenamiento territorial - sea que se expida
mediante una ley única o a través de distintas leyes del mismo tipo -,
necesariamente debe ocuparse de las comunidades indígenas asentadas dentro de
los límites de las entidades territoriales existentes o de las que en el futuro
se erijan. Aquí se puede identificar un conjunto de exigencias normativas y de
tensiones, que no pueden ser soslayadas por la ley orgánica. Esto último no
puede ser resuelto por una ley ordinaria. La respuesta estatal a estas necesidades
y problemas - que dan lugar a un proceso político y democrático -, debe surgir
de un procedimiento legislativo que ha de surtirse conforme a las reglas
previstas en la Constitución para la adopción de leyes orgánicas. Cuando está
en juego la autonomía y la forma histórica de vida y de organización de
personas y grupos - como ocurre con las comunidades indígenas y otros
colectivos -, se percibe con mayor nitidez que las competencias  vinculadas a
la función de ordenación y desarrollo del territorio, tienen una entidad y una
relevancia tan significativas que su debate y posterior definición deben
necesariamente ostentar el rango y atención asociados a las leyes orgánicas[22].” (Subrayas fuera de
texto).
[23] Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 2000.
[24] Ibidem.
[25] Ibidem.
[26] En el acta número 110 de 2001 de octubre 31 de 2001, publicada en
la Gaceta del Congreso número 619 del lunes 3 e diciembre de 2001 aparece una
constancia según la cual las Comisiones Económicas de Senado y Cámara
sesionaron de manera conjunta para dar debate al Proyecto de ley número 120 de
2001 Senado, 135 de 2001 Cámara, “por la cual se dictan normas orgánicas
en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151,
288,356 y 357 de las Constitución Políticas y se dictan otras disposiciones.”
(Subrayas fuera de texto).
[27]“[Tres jóvenes quienes superan] los dieciocho años y
sufren de discapacidades de diversa índole (síndrome de down y autismo),
recibían educación especializada  por intermedio de la ONG Asociación Cristiana
de Jóvenes, entidad sin ánimo de lucro, que para estos fines obtenía recursos
del municipio. Ante la entrada en vigencia de la ley 715 de 2001, el municipio
de Puerto Boyacá suspendió las relaciones contractuales con la referida ONG, la
cual, a su vez, se vio en la imposibilidad de continuar prestando el servicio
de capacitación para los 37 estudiantes especiales registrados en el municipio.
Al parecer, los colegios públicos del Municipio se han negado a prestar el
servicio público de educación a los estudiantes con necesidades educativas
especiales.”
[28] El Representante Gustavo Petro realiza una síntesis
de las dificultades y de las tensiones frente a las cuales se ven confrontados
los temas objeto de regulación por parte de la Ley 715 de 2001; los compromisos
y las renuncias que se tuvieron que admitir para dar paso a un acuerdo que debe
ser llevado a la práctica de la manera más cuidadosa posible intentando
mantener los equilibrios delicados y frágiles que todo acuerdo en las materias
de que trata la Ley 715  implica. En la Gaceta del Congreso número 38 de 20 de
febrero de 2002 consta que los ponentes se permiten rendir informe de ponencia
para segundo debate en la Plenaria de la Cámara al Proyecto de ley número 135
de 2001 Cámara 120 Senado “por el cual se dictan normas orgánicas en materia de
recursos en competencia de conformidad con el artículo 151, 288, 347,356, 357
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” Una vez abierta
la discusión se presentan varias intervenciones, entre ellas la del
representante Gustavo Petro quien se pronuncia de la siguiente manera:“La
ponencia colectiva que todos hemos firmado en Senado y Cámara representa
relativamente, también, digamos las posiciones que todos los grupos políticos
estuvieron representados en esa ponencia, nadie se siente a gusto con la
totalidad de la ponencia, como todas las cosas que son intermedias, ¿qué fue lo
que hizo la ponencia en últimas? Llegar a puntos intermedios en los aspectos fundamentales
del proyecto. El proyecto genera sacrificios en todos los sectores del país,
llámense sectores de servicios sociales como educación o salud, llámese
poblaciones como Fecode, maestros, trabajadores de la salud, ARS, llámese
entidades territoriales, en todo eso, desde diferentes perspectivas, siempre
hay un sacrificio, siempre, o sea que aquí no podemos decir que alguien ganó,
en realidad nadie ganó, pero la posición conjunta de los ponentes fue en cierta
forma, equilibrar los perjuicios e impedir que todo el costo recayese sobre
alguien en especial sobre las entidades territoriales pobres o sobre la salud o
sobre los maestros, entonces en unos equilibrios matemáticos de suma cero,
porque la bolsa ya está fijada por el acto constitucional y su crecimiento y
cualquier cambio significa el cambio de otro sector, si Bogotá gana, pierden
los departamentos más pobres, si la educación gana, pierde la salud, si los
maestros ganan, pierde la calidad de la cobertura, si aumentamos la cobertura
dejamos sin sueldo a los maestros. En esa serie de juegos ceros, todas las
agrupaciones políticas a través de los ponentes llegamos finalmente a un
equilibrio donde a la 1:30 a. m. De ayer, finalmente dijimos esta es la mejor
opción[28].” Gaceta del Congreso 38 del miércoles 20 de febrero de
2002, p. 10.
(...)
“Mi
firma y eso lo hicimos varios ponentes está supeditada, a que el pacto político
logrado entre los ponentes, Gobierno, en cierta forma se cumpla, no en forma
inflexible, pero en cierta forma se cumpla y esos artículos neurálgicos tienen
que ver con temas como: escalafón, traslado de maestros, facultades
extraordinarias (...)[28].”Si
eso es así no puedo acompañar el proyecto, no puedo porque no puedo decirle al
país que firmé una ponencia y fui protagonista finalmente de extinguir la Red
Pública Hospitalaria, no puedo, ya suficiente me cuesta decirle a los amigos de
Fecode, que pena pero no puedo lograr que el escalafón esté completo, porque
tienen que sacrificar, porque entre cerrar colegios y mantener el escalafón no quiero
que se cierren los colegios (...) ”
Gaceta del Congreso 38 del miércoles 20 de febrero de 2002, p. 11.