SU173-15
Sentencia SU173/15
FALTA DE LEGITIMACION EN LA
CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Tutela interpuesta por
Senador de la República en representación de los ciudadanos que lo eligieron
por voto popular
Para el agente promotor de la acción de tutela es claro que en su
condición de Senador era su deber velar por los intereses y derechos de los
ciudadanos que lo eligieron por voto popular, de donde sus mayores electores se
situaban en el Departamento del Huila y, aunque ocupara el cargo de Senador por
circunscripción nacional, representaba fundamentalmente los intereses del
citado departamento. En ese orden, afirmó que con el fallo del Consejo de
Estado no sólo se vulneraron los derechos de sus electores, en particular los
derechos de los ciudadanos del Municipio de Neiva, sino también sus derechos
fundamentales como ciudadano común.
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR
ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR
ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Si
del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho de
acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer la
interpretación que se acude
FALTA DE LEGITIMACION EN LA
CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-El accionante actúa en
condición de Senador, carece de habilitación legal para actuar como “parte”
actora en una acción de tutela como agente oficioso o representante judicial de
sus electores
No encuentra la Sala legitimación por activa del gestor de la
acción en su condición de ciudadano puro y simple, en la medida que no demostró
una afectación subjetiva o individual a su derecho fundamental al debido
proceso dentro del trámite de anulación de laudo arbitral cursado en sede
Contencioso Administrativa, entre otras cosas, porque carece de la condición de
“parte”, es decir de interés legítimo que lo vincule al proceso de anulación de
laudo arbitral del cual predica un defecto que vulnera el debido proceso. En
esos términos, tampoco puede el actor lograr por esta vía la protección a un
derecho colectivo (patrimonio público) alegando conexidad con un derecho
fundamental del cual no es titular. Y menos aún encuentra la Sala Plena que el
accionante como ciudadano del común haya actuado como agente oficioso en la
medida que: i. no existió ninguna manifestación por parte de éste en este
sentido, pues siempre invocó su condición de Senador y de ciudadano. ii. no se
demostró imposibilidad alguna para que cualquiera de los interesados hubiese
accedido a la acción de tutela; de hecho el Municipio de Neiva accede a la
acción de tutela alegando coadyuvancia, lo que reitera que no existía obstáculo
alguno para incoar la acción.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
La jurisprudencia ha advertido que entre las formas de
configurar el defecto orgánico, se tienen, el desconocimiento de las
competencias por parte del administrador de justicia o, la asunción de aquellas
que no le están autorizadas por el ordenamiento. Esta apreciación se
corresponde con lo mandado por el artículo 6 Superior, el cual, hace
responsables a los servidores públicos por la infracción de la constitución y
la Ley, pero también por la omisión y extralimitación en el cumplimiento de sus
funciones.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
En materia de
defecto orgánico, esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones. Para la
Corte Constitucional, tiene lugar el defecto orgánico como causal que permite
prosperar el amparo, bien cuando “(…) se da un
desconocimiento absoluto de las formas del juicio porque el funcionario
judicial sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del
asunto) (…)” o,
bien cuando se “(…) pretermite etapas o
eventos sustanciales del procedimiento legalmente establecido, afectando el
derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso(…)”
RECURSO
EXTRAORDINARIO DE ANULACION EN JUSTICIA ARBITRAL-Alcance
El recurso
extraordinario de anulación no es otra cosa que un mecanismo restrictivo,
extraordinario y excepcional, que se limita  a cuestionar asuntos de
forma - errores in procedendo-, que comprometen la ritualidad de la
actuación procesal, esto es la
forma de los actos, su estructura externa, su modo ordinario de realizarse, los
cuales se presentan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se
desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la
dirección del juicio, al punto que con ese apartamiento se disminuyen las
garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de
sus derechos.
RECURSO DE ANULACION-Límite de las facultades del Juez
FALLO EN EQUIDAD-Características en términos de la
jurisprudencia contenciosa y arbitral
El derecho
positivo señala que “el arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según
el sentido común y la equidad”. Concepto que la misma Sección Tercera del
Consejo de Estado se ha encargado de nutrir para efectos de concretar su
alcance. De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Sección Tercera del
Consejo de Estado, el fallo en equidad o en conciencia se caracteriza
porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico,
prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción
en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de
examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia, de
manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe
guardada (“ex aequo et bono”).
FALLO EN DERECHO-Características en términos de la
jurisprudencia contenciosa y arbitral
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por
defecto orgánico, por cuanto Consejo de Estado asumió competencias que no le
correspondían dentro de proceso de anulación de laudo arbitral
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto procedimental por
cuanto el Consejo de Estado adelantó un trámite no autorizado por el
ordenamiento jurídico que además se encuentra proscrito dentro de proceso de
anulación de laudo arbitral
Referencia: Expediente T-2833391
Acción de tutela instaurada por Rodrigo Lara Restrepo contra la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado.
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C.,  Diez
y seis (16) de abril de dos mil quince (2015)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, y en el artículo 54A del acuerdo 05 de 1992[1], ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el  de 5 de agosto
de 2010, por el cual se confirmó la providencia de 4 de febrero de 2010
proferida por la Sección Cuarta de la misma Corporación, dentro de la acción de
tutela instaurada por el entonces Senador Rodrigo Lara Restrepo contra la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, al considerar que mediante la sentencia de 13 de mayo de 2009,
proferida dentro del proceso de anulación de laudo arbitral, se vulneraron los
derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con los derechos a la
seguridad jurídica, confianza legítima y patrimonio público.
I.
ANTECEDENTES.
1.
Hechos.
1.1 Entre el Municipio de Neiva y
la Unión Temporal DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., se celebró el 31 de diciembre
de 1997 el “contrato de concesión para el mantenimiento y la operación de la
infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el territorio del
Municipio de Neiva incluyendo el suministro e instalación de luminarias y
accesorios eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del
sistema”.
La Unión Temporal DISELECSA LTDA.
- I.S.M. S.A., en su propuesta presentó un presupuesto de inversión para
repotenciación de la iluminación, sobre la base de 18.113 luminarias, indicando
el valor unitario de cada ítem de material y de mano de obra así como
los costos indirectos AIU para un total de inversión inicial de $5.278’209.103.
Igualmente, presupuestó los costos de operación y mantenimiento para 20.283
luminarias existentes en un valor de $557’749.536 anual y calculó en
$9.134’003.531 -en valor presente a diciembre de 1997- el costo de dicho rubro
durante los 20 años de la concesión.
1.2 En la cláusula vigésima
tercera del contrato de concesión, las partes convinieron que las controversias
contractuales que surgieran por la interpretación, ejecución y liquidación del
contrato serían resueltas por un Tribunal de Arbitramento. (Fls. 33 a 46, cd.
pbas2)
1.3 Mediante memorial
radicado el 24 de agosto de 2006, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de
la Cámara de Comercio de Neiva, por intermedio de apoderada, el Municipio de
Neiva, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver
una serie de controversias derivadas del contrato de concesión. Las
pretensiones formuladas por el Municipio en la demanda arbitral fueron las
siguientes: (Fls. 325 a 336, cd. ppal No. 1)
“A.  PRINCIPALES:
‘PRIMERA: Que se declare por parte del
Tribunal de Arbitramento que la Unión Temporal DISELECSA LTDA I.S.M. S.A.,
conformada por las sociedades
DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS,
MONTAJES Y CONSTRUCCIONES
S.A. "I.S.M. S.A.", de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión para
el Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado
Público en todo el Territorio del Municipio
de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios
necesarios para la Repotenciación y Expansión del Sistema, celebrado el 31 de
diciembre de 1.997 con el Municipio de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneración por el
suministro y montaje de luminarias y
la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, solamente los costos
propuestos por el Concesionario en su
oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem del componente de suministro y montaje, y del
componente de operación y mantenimiento,
indexados por el índice de Precios al Consumidor (IPC).’
‘SEGUNDA: Que se declare que
la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A. conformada por las sociedades
DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.
"I.S.M. S.A.", tiene derecho a recibir como remuneración por concepto de
suministro y montaje de luminarias solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, multiplicado por
el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el Concesionario, incrementando dicho valor por el
índice de Precios al Consumidor.’
‘TERCERA: Que se declare que la suma de $288.880.149,
cobrada y recibida
por la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. conformada por las sociedades
DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", en el mes
de marzo de 2.004, para corregir las
diferencias presentadas en el rubro de repotenciación
(suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2000, entre la rendición de cuentas a octubre 31 de 2.000
cuadro "MOVIMIENTO DE EFECTIVO
ACUMULADO A OCTUBRE DEL 2.000" ($4.730.569.859) y el que aparece en el Informe de Cuentas Fiduciario
correspondiente al período de enero a
diciembre de 2.000 ($4.440.589.710), ya había sido pagada y recibida al(sic) Concesionario.’
‘CUARTA: Que se declare que
la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades
DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS
DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", tiene derecho a recibir por concepto de
operación y mantenimiento solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de
diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el
número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y
mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, (sic) en el
índice de precios al Consumidor.’
‘QUINTA: Que se declare que los excedentes del flujo de
caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como egresos,
con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben
destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de
Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben
restituirse al Municipio de Neiva.’
‘SEXTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL
DISELECSA LTDA. -I.S.M.
S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.
-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.
"I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al
haber cobrado y
recibido por concepto de luminarias no suministradas ni instaladas, la suma de $238.509.756,
en pesos de las fechas en que
se efectuaron los
respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la pactada, a la
cual no tenía derecho.’
SÉPTIMA: Que se
declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las
sociedades DISTRIBUCIONES SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión
celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de ajuste en
el suministro y montaje
la suma de $289.880.149, en pesos de las fechas en que se efectuaron los
respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la
pactada, a la
cual no tenía derecho.’
‘OCTAVA: Que se DECLARE que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.
–I.S.M. S.A.,
conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e
INGENIERÍA, SUMINISTROS,
MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE
NEIVA al haber cobrado y recibido por
concepto de operación y mantenimiento la suma de $3.587.425.898, a pesos de las fechas en que se efectuaron los
respectivos pagos, o la suma superior
a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho por corresponder a un incremento de los
costos equivalente al 18% fijo y no al IPC.’
NOVENA: Que se
declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las
sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión
celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de operación
y mantenimiento la suma
de $527.131.841, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior
a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho en razón del
menor alcance del servicio
por la disminución del número de luminarias que efectivamente fueron objeto de operación y
mantenimiento.’
‘DÉCIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., conformada por
las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e
INGENIERÍA, SUMINISTROS,
MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión
celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de retorno de
la inversión o utilidades,
contractualmente no previstas, la suma de $3.940.319.033, a pesos de las fechas en que se
efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte
probada en el proceso, a la cual no tenía derecho.’
‘DÉCIMA PRIMERA: Que se condene
solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.
-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA,
SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de
las actividades previstas en el contrato de concesión a través del patrimonio
autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A.
y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $238.509.756,
o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por
tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., sobre las que
contractualmente tenía derecho por concepto
de suministro y montaje, en razón del
menor alcance del servicio (luminarias no suministradas, ni instaladas), para lo cual deberán entregar a dicho
patrimonio autónomo tales sumas el
día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoría del laudo.’
‘DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene solidariamente
a las sociedades DISTRIBUCIONES
ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades
propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil
celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria
del Estado (cedido posteriormente
a la Fiduciaria Agraria), la suma de $289.880.149 o la que resulte probada en
el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas
sociedades, a través UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., en el mes de marzo de 2.004, sobre las que contractualmente tenía
derecho, por concepto de repotenciación de luminarias (suministro y montaje) acumulada a octubre
31 de 2000, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales
sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la fecha de ejecutoria del laudo.’
‘DÉCIMA TERCERA: Que se condene solidariamente
a las sociedades DISTRIBUCIONES
ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades
propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil
celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del
Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de
$3.587.425.898, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las
mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A.,
sobre la que contractualmente
tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del incremento de
precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio
autónomo tales sumas en (sic) día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’
‘DÉCIMA CUARTA: Que se condene
solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.
-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA,
SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de
las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo
conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA
LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria
Agraria), la suma de $527.131.841, o la que resulte probada en el proceso,
actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades
a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y
mantenimiento, habida consideración
del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes, para lo cual deberán entregar
tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’
‘DÉCIMA QUINTA: Que se condene solidariamente a las
sociedades DISTRIBUCIONES
ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades
propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil
celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del
Estado (cedido posteriormente
a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.940.319.033 o la que resulte probada en el proceso,
actualizada como se solicita más adelante, recibida por las mencionadas sociedades
a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no
previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo
el día hábil inmediatamente
siguiente a la ejecutoria del laudo.’
‘DÉCIMA SEXTA: Todas las condenas se harán en pesos constantes,
trayendo a valor
presente la totalidad de las sumas a que fueren condenadas, desde las fechas en que la
Unión Temporal y/o las sociedades que la conforman recibieron cada uno de los
respectivos pagos, hasta la fecha de entrega real y efectiva al citado patrimonio autónomo.
DÉCIMA SEPTIMA: Que se condene solidariamente
a las sociedades DISTRIBUCIONES
ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a pagar intereses a la tasa de mora más alta
autorizada por la
ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se recibieron
tales sumas hasta el pago efectivo total. En su defecto, que se condene a
pagar intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, sobre la
totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta la fecha de
notificación del auto que admita la presente demanda y a partir de dicha fecha y hasta
el pago total intereses a la tasa de mora más alta autorizada por la ley. En defecto de las dos anteriores, que se condene a
pagar intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, sobre
la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se
recibieron tales (sic) hasta la fecha de ejecutoria del laudo y a partir (sic) dicha
ejecutoria y hasta el pago total de intereses de mora a la tasa más alta
autorizada por la ley.’
‘DÉCIMA OCTAVA: Que se condene
a las convocadas al pago de las costas del
proceso y de las agencias en derecho.’
‘DÉCIMA NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por
las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e
INGENIERÍA, SUMINISTROS,
MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", tiene derecho a
destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero
previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el
Índice de Precios al Consumidor (IPC) y que dentro de dicho límite, las sumas
de dinero a que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente
hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias.’
‘VIGÉSIMA:
Que se declare que la
UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.
-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.
"I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el
MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de publicidad,
seguros y contingencias, sumas de dinero sin haber acreditado que las mismas se
destinaron a publicidad, seguros y contingencias.’
‘VIGÉSIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente
a las sociedades DISTRIBUCIONES
ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A. a destinar al desarrollo de las actividades previstas
en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo
conformado en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la entre
la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado
(cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de dinero que resulte
probada en el proceso actualizada como se solicita más adelante, recibida por
tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A., en
exceso sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de publicidad,
seguros y contingencias, para lo cual deberán entregar al patrimonio autónomo
tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.”
“B.      PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:
‘PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA
PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del
MUNICIPIO DE
NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el índice
de Precios al Consumidor durante la ejecución del Contrato de Concesión ha sido
sustancialmente inferior al 18%, que equivalía al IPC que se tomó como supuesto
cuando se celebró el contrato.’
‘SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA
PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que para
mantener hacia futuro las condiciones económicas existentes al momento de contratar,
se revise el contrato, a efectos de establecer que el incremento a que tiene derecho el
Concesionario, es el índice de Precios al
Consumidor vigente en cada período facturado.’
‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA Y A LA SEXTA PRETENSIONES PRINCIPALES: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el
equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que
la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por el suministro y montaje de luminarias se pactó con base en un número
estimado de luminarias a ser suministradas e instaladas, el cual resultó ser
sustancialmente inferior al previsto en el
momento de celebrar el contrato de concesión.’
‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado
en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio
financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el Concesionario ha cobrado
su remuneración por concepto de
operación y mantenimiento incrementando los costos en un 18% fijo anual
(equivalente al índice de Precios al Consumidor que tomó como base para el flujo financiero del proyecto),
mientras que éste índice ha resultado
ser sustancialmente inferior a dicho porcentaje desde la fecha en que se
celebró el contrato de concesión y, además en razón de que la contraprestación
a que tiene derecho el Concesionario por la operación y mantenimiento se pactó
con base en un número estimado de luminarias que resultó ser sustancialmente
inferior al previsto al momento de celebrar el contrato de concesión.’
‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRIMERA
PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que
se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de
concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del laudo y
que, para tales efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.
-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA,
SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades
propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo
conformado en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la UNION
TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido
posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas
por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M.
S.A., que llegaren a probarse en el proceso que por concepto del menor número
de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario,
hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del
Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho
patrimonio autónomo el día hábil siguiente a la ejecutoria del laudo.’
‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA
TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio
financiero del contrato
de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que, para tales
efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS
LTDA. -DISELECSA
LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a
destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión, a
través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL
DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la
Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero que llegare a probarse en el proceso que por
concepto de disminución del Índice de Precios al Consumidor que se tuvo en
cuenta para establecer los precios de operación y mantenimiento frente a los
mismos índices durante la ejecución del contrato de concesión hayan ocasionado
un desequilibrio
económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán
entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a
la ejecutoria del laudo.’
‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA
PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el
restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de
concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que para tales
efectos se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS
LTDA. -DISELECSA
LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES
S.A. “I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de
Fiducia Mercantil celebrado entre la
UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la
Fiduciaria Agraria), todas las sumas
de dinero recibidas por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A.
que por concepto del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento, hayan ocasionado
un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar
tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a
la ejecutoria del laudo.”
1.4 El Tribunal
de Arbitramento fue instalado el 7 de Septiembre  de 2006. Se designaron como
árbitros a los doctores José Joaquín Bernal Ardila, Luis Fernando Villegas
Gutiérrez y William Namén Vargas.
1.5 Las
sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e
Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. -I.S.M. S.A.-
integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., como parte convocada,
en escritos separados, pero de igual contenido, se opusieron a la totalidad de
las pretensiones de la demanda. (Fls. 126 a 155, y 166 a 196, cd. ppal. 1). A
su turno, los integrantes de la Unión Temporal (convocada) por intermedio de
sus respectivos apoderados y en escritos separados, presentaron demanda de
reconvención contra el Municipio de Neiva. (Fls. 156 a 165 y 197 a 206, cd.
ppal 1).
1.6 Surtido
el trámite prearbitral y arbitral, se fijó la audiencia para dictar el fallo
para el 14 de agosto de 2007, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento
profirió el laudo en el siguiente sentido (Fls. 365 a 619, cd. Ppal, C. Edo.):
“PRIMERO.- Declarar impróspera la objeción
por error grave contra el dictamen pericial financiero rendido por el perito JULIO
E. VILLARREAL NAVARRO y frente a la experticia de VANCAST &
ASOCIADOS LTDA., por lo expuesto en la parte motiva.
‘SEGUNDO: Reconocer fundamento a las
excepciones interpuestas por la Parte Convocada contra la demanda principal y
su reforma, denominadas "Buena fe contractual por parte de los miembros de
la Unión Temporal en la ejecución del Contrato de Concesión" y
"Cumplimiento total de las obligaciones contractuales y legales a cargo de
los miembros de la Unión Temporal", las cuales por ello prosperan, en los
estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta
providencia.’
‘Respecto de las excepciones
denominadas "Ausencia de Legitimación en la causa activa";
"Ausencia de Legitimación en la causa pasiva"; "Ausencia de
causa para pedir"; "Ausencia total de presupuestos para deducir el
insinuado incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros de la
Unión Temporal"; 'Validez e intangibilidad del contrato (Pacta Sunt
Servanda)"; "Culpa grave del Municipio de Neiva al contravenir sus
propios actos"; "Irrevocabilidad de la oferta aceptada por el Municipio
de Neiva"; "El Municipio de Neiva está invocando su propia culpa para
demandar incumplimientos que no existen"; "Falta de competencia del
Tribunal de Arbitramento para dirimir controversias contractuales entre la
Fiduciaria y los Beneficiarios del Contrato de Fiducia", " Abuso del
derecho de litigar por parte del Municipio de Neiva"; "Petición de
modo indebido"; "Inexistencia de la obligación de revisar el
Contrato" y "La convocatoria está dirigida a obtener en conciencia y
no en derecho la revisión del Contrato de Concesión", se declaran no
probadas y, por tanto, se rechazan.’
‘Con relación a las excepciones
denominadas "Inexistencia absoluta de imprevisión contractual
justificativa de la revisión del contrato"; Ausencia total de presupuestos
para invocar el desequilibrio financiero o de cualquier otra índole entre los
contratantes", no hay lugar a pronunciamiento, por estar referidas a las
pretensiones subsidiarias respecto de las cuales no hubo necesidad de
pronunciamiento, por los motivos expuestos en la parte motiva de este Laudo.’
‘TERCERO: Declarar que la
Unión Temporal DISELECSA LTDA - I.S.M. S.A., conformada por las
sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e
INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. SA",
de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión para el
Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado
Público en todo el Territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro
e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciación y
Expansión del Sistema, celebrado el 31 de diciembre de 1.997 con el Municipio
de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje
de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema
de alumbrado, solamente los costos propuestos por el Concesionario en su oferta
del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem del componente de suministro y
montaje, y del componente de operación y mantenimiento, indexados los últimos
con el índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los
alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’
‘Se niega esta pretensión en lo que
respecta a la indexación de los costos del componente de suministro y montaje
con el índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los
alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’
‘CUARTO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA
LTDA - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES
ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS,
MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. SA", tiene derecho a recibir
como remuneración por concepto de suministro y montaje de luminarias solamente
el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997,
multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e
instaladas por el Concesionario, con el entendimiento, los alcances y en los
estrictos términos expuestos en la parte motiva.’
‘Se niega esta pretensión en lo que
respecta a la indexación con el índice de Precios al Consumidor (IPC), con el
entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte
motiva.’
QUINTO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA
LTDA - I.S.M. SA, conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES
ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS,
MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. SA", tiene derecho a recibir
por concepto de operación y mantenimiento solamente los costos propuestos en su
oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva,
ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan
sido objeto de operación y mantenimiento por parte del Concesionario y, en
segundo lugar, en el índice de Precios al Consumidor, con el entendimiento, los
alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.
SEXTO: Declarar que los excedentes del
flujo de caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como
egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta,
deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio
de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben
restituirse al Municipio de Neiva con el entendimiento, los alcances y en los
estrictos términos expuestos en la parte motiva.
SÉPTIMO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA
LTDA - I.S.M. SA, conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES
ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS,
MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. SA", tiene derecho a
destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero
previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el
índice de Precios al Consumidor (IPC) y que, dentro de dicho límite, las sumas
de dinero a (sic) que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que
efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias, con
el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la
parte motiva.
‘OCTAVO: Condenar solidariamente a las
sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e
INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S A "I.S.M. S A",
a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de
concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de
Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M.
S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria
Agraria), la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS
SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE CON
VEINTIDÓS CENTAVOS ($4.682.979.352,22), que contiene su actualización, recibida
en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL
DISELECSA LTDA. - I.S.M. SA, sobre la que contractualmente tenía derecho por
operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio
de operación y mantenimiento de las luminarias existentes y también del
incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán
entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en día hábil inmediatamente
siguiente a la ejecutoria del laudo.’
‘NOVENO: Condenar solidariamente
a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e
INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. S.A.",
a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de
concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de
Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M.
S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria
Agraria), la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES
DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE
CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($5.437.25.3.791,58) ya actualizada, recibida por
las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -
i.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas
contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio
autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’
‘DÉCIMO: Las condenas impuestas en las
decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del
Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia
C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir
de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.’
‘DÉCIMO PRIMERO: Denegar todas las demás
pretensiones declarativas y de condena formuladas en la demanda principal y en
su reforma presentada por el Municipio de Neiva y, abstenerse de decidir las
pretensiones subsidiarias en virtud de la prosperidad de las respectivas
principales, por lo expuesto en la parte motiva.’
‘DÉCIMO SEGUNDO: Reconocer fundamento a las
excepciones interpuestas por el Municipio de Neiva, contra las demandas de
reconvención presentadas por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE
SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, denominadas “Cumplimiento total de las
obligaciones por parte del Municipio de Neiva" e "Ilegitimidad de lo
pretendido por inexistencia de la obligación", las cuales por ello
prosperan, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte
motiva de esta providencia.’
‘Respecto de las excepciones
denominadas "Incumplimiento de la demandante en reconvención" y
"Falta de buena fe de la demandante en reconvención" el Tribunal las
declara no probadas y, respecto de las denominadas "Pretensión de
enriquecimiento sin causa"; "Actuación del Municipio de Neiva de
conformidad con lo dispuesto en el contrato y en los documentos que forman
parte del mismo"; "Inexistencia de un daño del que pueda derivarse
una indemnización."; "Rompimiento de la ecuación financiera y
económica del contrato" y "Genérica" se abstiene de decidirlas
por la prosperidad de las otras, en los estrictos términos y por los motivos
expuestos en la parte motiva de este Laudo.’
‘DÉCIMO TERCERO: Denegar las pretensiones
declarativas y de condena formuladas en las demandas de reconvención
presentadas, por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.
-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.
"I.S.M. S.A." contra EL MUNICIPIO DE NEIVA por lo expuesto
en la parte motiva.’
‘DÉCIMO CUARTO: Sin condena en costas por lo
expuesto en la parte motiva.’
‘DÉCIMO QUINTO: En firme este laudo, protocolícese
por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad
con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de
protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la
obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este
fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente...”
‘DÉCIMO SEXTO: Expedir copias
auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la
Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115,
numeral 2 del C. de P. C,).” (Resaltado y subrayado fuera de texto)
1.7 Mediante
providencia de 23 de agosto de 2007, el Tribunal, a solicitud de las partes,
aclaró el laudo arbitral; en la parte resolutiva se lee entre otras cosas lo
siguiente (Fls. 646 a 676, cd. ppal, C.E.):
“PRIMERO:
Aclarar y corregir el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo arbitral
proferido el 14 de agosto de 2007 y, cuyo texto, en consecuencia, se sustituye
y quedará como se indica a continuación: “NOVENO: Condenar
solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.-
DSELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. I.S.M
S.A., a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del
contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL DISELECSA
LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la
Fiduciaria Agraria), la suma de SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES
SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE CON
DIECIOCHO CENTAVOS ($ 6.545’073.556,18) ya actualizada, recibida por las
mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA..- I.S.M.
S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente,
para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil
inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.”
1.8 En escrito presentado el 30
de agosto de 2007, según certificación expedida por el Presidente del Tribunal
de Arbitramento, la Unión Temporal Diselecsa Ltda. e I.S.M. S.A., por
intermedio de apoderado, interpuso el recurso de anulación invocando las
causales consagradas en “los numerales 2, 4, y 5 del artículo 72 de la Ley
80 de 1993, compilado por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998.” (FL.
678 y 687, cd. Ppal. C.Edo.).
1.9 El impugnante sustentó el
recurso ante la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 de
febrero de 2008; a propósito de la causal 2 del artículo 72 de la Ley 80 “Haberse
fallado en conciencia debiendo ser en derecho…”, el impugnante señaló que
el laudo fue dictado en equidad, como se desprende del numeral noveno de la
parte resolutiva, mediante el cual se condenó a las sociedades concesionarias
a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de
concesión, la suma de $5.437.253.791,58 modificada por la corrección del laudo
a la suma de  $6.545’073.556,18, recibida por la Unión Temporal concesionaria,
a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas
contractualmente, al interpretar que la TIR en el flujo financiero proyectado
obedecía, en estricto sentido, a la utilidad razonable por operación y
mantenimiento que, estimó sin soporte alguno, en un porcentaje del 8%, idéntico
al contemplado para el suministro e instalación, rentabilidad que el
Tribunal consideró “razonable” como juez del contrato, sin consultar el riesgo
asumido que, en el presente caso, estaba explícitamente cuantificado en los
documentos integrantes de la oferta del concesionario que fue aceptada por el
Municipio, en la cual se estableció que la TIR del proyecto se estimaba en un
38%.(Fls. 690 a 742, cd. ppal. C.Edo.).
Frente a las causales 4 y 5 del
artículo 72 de la Ley 80 de 1993, “haber recaído el laudo sobre puntos no
sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de los pedido” y
“no haberse decidido sobre cuestiones  sujetas a arbitramento”,
respectivamente, el actor señaló en cuanto a la causal 4º que las condenas
aplicadas en el laudo debían ser consecuencia de unas decisiones declarativas.
Así, las pretensiones OCTAVA, NOVENA y DÉCIMA perseguían
la declaratoria judicial de la violación del contrato de concesión, de forma
que sólo después de reconocer esa situación podría el Tribunal proceder a
realizar las condenas contenidas en los puntos DÉCIMO TERCERO, DÉCIMO
CUARTO y DÉCIMO QUINTO del Laudo, pues para el actor las
pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, CUARTA y QUINTA no
son ni pueden ser causa de una pretensión de condena, razón por la cual terminó
resolviendo sobre pretensiones subsidiarias que sólo eran procedentes
rechazando las principales. En consecuencia, solicita  declarar la prosperidad
del recurso de anulación y corregir los puntos OCTAVO y NOVENO
del laudo recurrido.
En lo que se refiere a la causal
establecida en el numeral 5º -citada-  se afirma que el Tribunal de
Arbitramento se pronunció sobre las excepciones de cumplimiento del contrato y
de buena fe, aceptándolas, pero no se pronunció sobre sus consecuencias, así
como para resolver de fondo sobre las pretensiones auxiliares de
restablecimiento del equilibrio económico del contrato debió antes pronunciarse
sobre la excepción de falta de presupuestos para invocar el citado
desequilibrio. En consecuencia, solicita corregir los numerales OCTAVO y
NOVENO del Laudo, en el sentido de denegar  respecto del numeral OCTAVO
las pretensiones principales DECIMA TERCERA y DÉCIMA CUARTA, y
denegar respecto del numeral  NOVENO la pretensión principal DÉCIMA
QUINTA.
1.10 Dentro del término
que para el efecto establece la ley, el Municipio de Neiva por intermedio de
apoderada, calificó como absurda la tesis de la recurrente en el sentido de que
los árbitros no estaban habilitados para interpretar los documentos
contractuales, cuando se le solicitó al Tribunal establecer cuáles eran los
derechos económicos de que era titular una de las partes del contrato, como
contraprestación por las actividades ejecutadas en desarrollo del mismo.
Consideró que de la simple lectura del Laudo se infiere que la decisión
adoptada tuvo como fundamento un análisis jurídico, el examen y valoración de
la prueba con respaldo en las normas legales vigentes aplicables, la
jurisprudencia existente sobre la materia, los documentos de la licitación y el
contrato, todo lo cual fue objeto de estudio, ponderación e hilada
argumentación por parte del Tribunal. (fls. 747 a 759, cd. ppal C. Edo.).
1.11 Mediante
providencia del 13 de mayo de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, se anuló la totalidad del
laudo arbitral del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de
agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento para dirimir
las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión  No. 001 de
1997, suscrito entre las sociedades  Distribuciones Eléctricas  de Sabanas
Ltda. –DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones
S.A. –I.S.M. S.A. (parte convocada) y el Municipio de Neiva (parte convocante),
al encontrar probada la causal 2ª  del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 “Haberse
fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia
aparezca manifiesta en el laudo”.
1.12 Las consideraciones
más importantes de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado para encontrar probada dicha causal se
transcriben in extenso, por tratarse de materia fundamental para la
decisión de la presente acción de tutela.
“…En el
asunto sometido a estudio de la Sala, las partes expresamente convinieron que las
controversias que eventualmente se suscitaran en el contrato, serían sometidas
al conocimiento de un Tribunal de arbitramento que fallaría en derecho, pero si
así no lo hubieren expresado en el pacto arbitral, al tenor de lo dispuesto por
la norma en comento, el fallo sería en derecho y no en conciencia.
Los
argumentos esgrimidos por las sociedades convocadas y a la vez impugnantes del
laudo, para sustentar la causal de haberse fallado en conciencia y no en
derecho, hacen referencia a la decisión de condena contenida en el numeral
noveno de la parte resolutiva del fallo, en cuanto que en su sentir, ésta
se fundó en unas pocas pruebas recaudadas en el proceso sin tener en cuenta lo
dispuesto por la ley y el contrato y so pretexto de la interpretación de la
voluntad de las partes llegó a conclusiones que provienen del sentido de la
equidad de los árbitros, como también por haber interpretado que la TIR en el
flujo financiero proyectado, obedecía en estricto sentido a la que podría
estimarse como utilidad razonable por operación y mantenimiento, la cual estimó
en un porcentaje del 8%.
La Sala
verificará si el Tribunal de Arbitramento, para adoptar su decisión, partió de
argumentos jurídicos fundados en las normas positivas que regulan la materia,
el pliego de condiciones, la oferta  presentada por el concesionario y aceptada
por el Municipio, el contrato de concesión que constituye ley para las partes y
en el análisis del material probatorio allegado regular y oportunamente al
proceso. Para tal fin examinará detenidamente el contenido de todos estos
documentos y el laudo arbitral en relación con los fundamentos que sirvieron al
Tribunal para imponer la condena contenida en el numeral noveno de la parte
resolutiva del mismo el cual es motivo de impugnación con fundamento en causal
contenida en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
i)         El
pliego de condiciones.
El pliego de
condiciones de la Licitación Pública No 01-97 y las adendas 1 y 2 de 13 y 17 de
diciembre contienen las reglas bajo las cuales se presentarían las ofertas por
parte de los interesados, se haría la selección del contratista y también, en
dichos documentos se fijaron las bases bajo las cuales se desarrollaría el
contrato.
A
continuación se transcribirán los apartes del pliego de condiciones que atañen
a la remuneración del concesionario y a la recuperación de la inversión,
aspectos que tocan directamente con el tema que se cuestiona por vía del
recurso de anulación formulado contra el laudo arbitral.
“Numeral
6. Instrucciones para presentar las ofertas”
6.4. Son
documentos esenciales de la propuesta y de obligación (sic) presentación:
(…)
6.4.7.
Formularios de: Nro. 6. Cantidades y precios de la oferta; Nro. 7 Costos de
Operación y Mantenimiento del alumbrado público; (…)
6.5.15.
Esquema de Financiación propuesto y carta de aprobación de cupo de crédito en
firme de los fondos necesarios para acometer el proyecto, expedida por una
entidad financiadora a nombre del proponente. (fls. 15 y 16, cd. pruebas 1)
“Numeral
7 Marco de Referencia.”
Los
proponentes deberán tener en cuenta para la presentación de su oferta, lo
siguiente: (…)
7.9) La
Alcaldía autorizará a la Electrificadora del Huila el traslado de lo facturado
y recaudado por efecto del cobro de la tasa de impuesto del Alumbrado Público a
la firma concesionaria, previa deducción del valor de la facturación mensual
por concepto de suministro de energía para alumbrado, y de los costos que se
hayan acordado por concepto de facturación y recaudo. Lo anterior en caso de
que el suministro de energía sea realizado por esta entidad.
7.10) Será responsabilidad
del concesionario, establecer su propio esquema financiero a fin de darle
operatividad y viabilidad a la concesión.”
7.11) El
término de la concesión será de veinte (20) años. (fls. 19 a 20, cd. 1 pruebas)
“Numeral
12. Financiación, Forma de pago y capacidad financiera.[2]
12.1.
Financiación.
Será
responsabilidad del concesionario obtener la financiación requerida para el
buen desarrollo de la concesión.
12.2.1
Fuente de pago:
La Alcaldía
Municipal pagará al concesionario el costo mensual del suministro, de la
operación y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de
impuesto de alumbrado público, una vez se haya cancelado el valor mensual del
suministro de energía para alumbrado público, y los costos de facturación y
recaudo. Igualmente deberá tenerse en cuenta la deducción de tres por ciento
(3%) del valor trasladado a la  fiduciaria por parte de la Electrificadora para
atender los gastos de interventoría.
… Hicieron
parte del pliego de condiciones varios formularios que debían ser diligenciados
por los posibles oferentes, entre ellos los correspondientes a los precios o
costos de suministro, repotenciación, expansión, operación y mantenimiento, del
alumbrado público.
En el
formulario No. 6 se lee: “Presupuesto inversión inicial para la repotenciación
de la iluminación.”. En dicho formulario aparece la descripción de la clase de
los materiales y las cantidades solicitadas, el valor unitario y el valor
total; las actividades o mano de obra necesaria para que el oferente la
diligenciara incluyendo, igualmente, el valor unitario y el valor total.
También se encuentran los rubros denominados Administración, imprevistos,
utilidad e IVA del 16% sobre la utilidad, aspectos que también debían ser
diligenciados por los proponentes. (numeral 12.2.1 Fuente de pago) (fl. 51, cd.
1 pruebas)
Como parte
del pliego de condiciones, obra en el plenario, el formulario No. 7 denominado
“Costos de Operación y Mantenimiento” en el cual aparecen los tipos de
luminarias requeridas para la prestación del servicio de alumbrado y las
cantidades solicitadas, con el fin de que los proponentes incluyeran el valor
unitario de cada una de ellas. Adicionalmente en dicho formulario se
estableció: “Los valores presentados en este formulario deberán ser sustentados
teniendo en cuenta la vida útil de la luminaria y sus accesorios.”(fl. 52, cd.
1 pruebas)
Otro de los
formularios que hace parte del pliego de condiciones es el No. 8, el cual se
refiere a los denominados “costos del servicio de operación y mantenimiento del
alumbrado público” discriminados en los rubros de: nómina del personal
administrativo y operativo del proyecto, gastos administrativos, equipos,
repuestos y herramientas de operación en el cual se totalizaba el costo anual
de operación y mantenimiento. (fl. 53, cd. 1 pruebas)
Conclusiones
en relación con el pliego de condiciones.
1)En el
pliego de condiciones de la licitación pública se estableció como deber del
proponente, presentar un esquema financiero que permitiera la viabilidad y
operatividad del proyecto durante un plazo de 20 años, previsto como duración
del contrato de concesión, sin que la Administración Municipal, le fijara
pautas o directrices para tal efecto, así quedó consignado en el numeral 7.10
del pliego, cuyo contenido es del siguiente tenor literal: “Será
responsabilidad del concesionario establecer su propio esquema financiero, a
fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión.”
2. Igualmente
se dispuso en el pliego, que la Administración cedería, con destino al proyecto
de concesión, los recursos provenientes del recaudo del alumbrado público -
luego de descontar el valor de la energía, los costos de facturación y recaudo
y la deducción del 3% por concepto de gastos de interventoría-, recursos que
constituyen la fuente de pago de los costos mensuales del suministro, operación
y mantenimiento a cargo del concesionario. Los recursos del proyecto debían ser
administrados por una entidad fiduciaria, previa constitución de un patrimonio
autónomo o fideicomiso por parte del concesionario.
3. Entre los
documentos de la licitación, los proponentes debían diligenciar varios
formularios, entre ellos los números 6 y 7. Se observa que el formulario 6
estaba destinado para que el concesionario incluyera los costos del suministro
y repotenciación. En este formulario se utilizó el esquema de costos
directos e indirectos y como parte integral de estos últimos están los
conceptos de administración, utilidad e imprevistos, esquema que no es usual en
los contratos de concesión pero así fue establecido en las reglas de la
licitación y debe ser respetado.
Cabe
precisar que el esquema de costos directos e indirectos en el precio, tan solo
fue previsto para el suministro y repotenciación de las luminarias, actividad
que el concesionario debía cumplir dentro de los 12 primeros meses del
contrato, puesto que para los costos de operación y mantenimiento, el pliego
estableció otro esquema, acostumbrado en los contratos de concesión, en el cual
se establece el valor o remuneración por la actividad desarrollada, y dentro de
ella debe estar comprendida la utilidad y por supuesto la valoración de los
riesgos que debe asumir el inversionista durante el desarrollo del proyecto y
en general todo costo que deba ser retribuido, precisión que  resulta de
fundamental importancia en el sub lite.
ii) La
propuesta.
Entre los
documentos integrantes de la propuesta presentada por el concesionario, en los
temas referidos al aspecto de financiación del proyecto y la remuneración del
concesionario, es preciso destacar la carta de presentación de la propuesta, en
la cual la Unión Temporal convocada presentó, entre otras, las siguientes
aclaraciones:
“1.  A LA
PROYECCIÓN DEL RECAUDO.
Como quiera
que el Municipio pagará al Concesionario, el costo mensual del suministro y del
mantenimiento en el recaudo por concepto de impuesto del alumbrado público, el
Municipio se comprometerá a mantener el impuesto citado en la medida que
conserve las condiciones económicas del contrato de concesión y en el evento de
que se produzca su extinción o su disminución, el municipio asumirá las
obligaciones de pago con otros recursos o adoptará las soluciones que conserven
el equilibrio económico del contrato.”
“2. CONDICIONES
DE LOS PRECIOS PROYECTADOS.
La
proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables
macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía
I.P.P; operación y mantenimiento I.P.C. y recaudo con el I.P.P. y la tasa de
crecimiento anual de la demanda del 2,5%., el cálculo de los créditos están basados
en DTF (TA) + 4.0.”
(…)
“4. CONDICIONES
DE LOS PRECIOS.
Los precios
ofertados en el formulario No. 6 de esta propuesta tendrán una indexación del
1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta.”
(fls. 157, cd. 1 pruebas)
En el
formulario No. 2 se encuentra el resumen de la oferta presentada por la Unión
Temporal concesionaria, que contiene la determinación del valor total de la
propuesta por el monto de $5.278’209.103 y el plazo propuesto como duración de
la concesión por 20 años. (fl. 14, cd. pruebas 1)
En el
formulario 6 de la propuesta presentada por la Unión Temporal concesionaria,
correspondiente al presupuesto inicial para la repotenciación de la
iluminación, es decir, para el suministro y repotenciación de luminarias,
se estableció como valor de los materiales la suma de $3.414’713.761; para el
rubro de mano de obra se propuso un costo de 765’052.713, lo cual arrojó un
subtotal por costos directos de $4.179.766.474. Los costos de administración
fueron calculados en un 15% del monto de los costos directos, suma que asciende
a $626’964.971; por imprevistos determinó el 2% de los costos directos,
equivalentes a $83’595.329 y la utilidad fue tasada en un 8% de los costos
directos, monto equivalente a $334’381.318. (fl. 209, cd. pruebas 1).
Finalmente se consignó la siguiente nota: “Estos precios se indexarán al 1.5%
mensual después del vencimiento de la validez de la oferta.”
En el
formulario 7 de la propuesta, la Unión Temporal concesionaria plasmó los costos
de operación y mantenimiento, tomando como base los tipos de luminarias
exigidas y las cantidades solicitadas, multiplicadas por el precio unitario,
operación que arrojó un valor total de $557’749.536; en dicho documento se lee:
“VALOR TOTAL
DEL MANTENIMIENTO POR LOS 20 AÑOS $9.134’003.531 EN VALOR PRESENTE A DICIEMBRE
DE 1997.
“Nota:
Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3%, un incremento promedio
en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor,
estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor
total anterior.” (Fl. 211, cd. pruebas 1)
En el
formulario 8 de la propuesta, la Unión Temporal Concesionaria discriminó los
costos del servicio de operación y mantenimiento correspondientes al personal
administrativo, al personal operativo y a los equipos requeridos para la
operación (equipos, herramientas y repuestos), para un total anual de
$557’749.536, cifra que es igual a la consignada en el formulario No. 7. (fl.
213, cd 1 pruebas)
En cumplimiento
de lo ordenado por el pliego de condiciones, la Unión Temporal concesionaria
presentó con la propuesta, el esquema financiero y el flujo financiero
proyectado, plasmado en varios cuadros que reflejan los ingresos y egresos por
diversos conceptos, mes a mes durante los 20 años (240 meses) de ejecución del
contrato. (fls. 402 a 422, cd pruebas 1.)
Conclusiones
sobre la oferta presentada.
1. En la
oferta presentada por la Unión Temporal Concesiona, aceptada por el Municipio,
se dejó claro que el riesgo por ingresos del alumbrado público se encontraba a
cargo del Municipio, entidad que debía aportarlos de manera regular al
patrimonio autónomo, independientemente de que dicha tasa se cobrara o no a los
usuarios.
2.Igualmente
la Unión Temporal concesionaria de manera expresa manifestó en su propuesta que
la proyección financiera se había calculado con base en las variables
macroeconómicas de la economía del país, tomando para operación y
mantenimiento el I.P.C., la tasa de crecimiento anual de la demanda en un
2,5%, y el cálculo de los créditos basado en DTF (TA) + 4.0.
3. También
de manera expresa señaló en su propuesta que los precios ofertados en el
formulario No. 6, es decir, los de suministro y repotenciación se indexarían
mensualmente en el 1.5%, a partir de la fecha de vencimiento de la validez de
la oferta.
4. En el
formulario No 6, correspondiente a los costos de suministro y repotenciación
o sea la inversión inicial del proyecto que debían cumplirse durante los
primeros 12 meses de la concesión, la Unión Temporal en acatamiento de lo
prescrito en el pliego de condiciones incluyó el valor de los costos directos y
sobre dicho monto calculó lo costos indirectos de Administración, Imprevistos y
Utilidades, para éste último rubro calculó un 8%. Reiteró que la indexación de
los costos de suministro y repotenciación sería del 1.5 % mensual después de
vencida la oferta.
5. En el
formulario No. 7 determinó los costos de operación y mantenimiento en una suma
de $557’749.536 anual; los cuales discriminó en el formulario No. 8. Igualmente
señaló que el costo total de la operación y mantenimiento durante los 20 años
del plazo de la concesión a precios de diciembre de 1997, es decir, de la
presentación de la oferta era de $9.134’003.531, que la tasa promedio de
crecimiento anual que se había aplicado era del 3% y el incremento de los
precios se había hecho con el I.P.C., el cual, para la fecha de la presentación
de la oferta, estimó en un 18% anual.
6. El flujo
financiero contiene la forma en que el concesionario proyectó el desarrollo del
contrato durante los veinte años correspondientes al plazo de la concesión,
discriminados mes a mes, incluidos los ingresos y egresos; entre los rubros del
flujo financiero aparecen los siguientes:
a) La
operación y mantenimiento: se encuentra prevista desde el segundo mes de la
concesión hasta el último día del contrato (renglón 6). El costo del mes
inicial se proyectó en $46’479.128 y el del mes 240, (último mes) asciende a
$1.162’746.636.
b) Los costos
por publicidad, seguros, impuestos y contingencias (renglón 8) se establecieron
para los 20 años de concesión; desde el primer mes, hasta el mes 240. El costo
inicial se proyectó en $17’934.537 y el del último mes en $542’729.436.
c) La
comisión fiduciaria o remuneración a favor de la entidad fiduciaria contratada
por el concesionario para el manejo de los dineros, incluido el IVA, se
proyectó para los 240 meses del plazo de la concesión (renglón 9). En el mes
uno la comisión se previó en un monto de $ 6’612.000 y en el mes 240 en
$71’434.558.
d)  Los
créditos obtenidos en los bancos por parte del concesionario con el fin de
financiar el proyecto eran del monto de $5.641’000.000 según la propuesta
presentada, dichos recursos se ven reflejados en el flujo financiero (renglón
21), el desembolso y su ingreso al fideicomiso se previeron entre el mes
primero y el mes 20 de la concesión.
e) Los
abonos a capital por el crédito obtenido (renglón 11) se previeron a partir del
mes 37 de la concesión, préstamos que terminarían de ser amortizados en el mes
79 de la concesión.
f) Entre los
costos del proyecto también se encuentran previstos los intereses que causan
los recursos provenientes de créditos obtenidos por el concesionario en el
mercado bancario (renglón 10). Según el flujo financiero proyectado los
intereses se causarían a partir del tercer mes de la concesión y la última
cuota estaba prevista para el mes 79.
g) En
armonía con la propuesta, el flujo financiero proyectado refleja que el capital
de riesgo o EQUITY (renglón 23), que  el concesionario se comprometió a aportar
por el monto de $1.128’000.000 se aportaría en forma sucesiva y mensual dentro
de los primeros 13 meses de la concesión, uno en el mes 15, otro en el mes 18 y
un último aporte en el mes 20.
h) El costo
de la interventoría según la propuesta presentada por el concesionario,
asciende al monto de $1.439’121.082, valores que según el flujo financiero se
causarían desde el mes tercero de la concesión, con una valor inicial de
$2’415.299,79 y un valor final de $311’513.603, se observa como la remuneración
a la interventoría se incrementaría mes a mes.
i) El
recaudo de impuesto por alumbrado según el flujo financiero de la propuesta
(renglón 19) se previó a partir del mes tercero de la concesión con sumas que
mes a mes tienen un incremento, la inicial es de $200’000.000 y en mes 240 al
final del plazo del contrato se estimó un ingreso de $12.316’303.292, por este
concepto.
j) Los
dineros recaudados en el fideicomiso por concepto del alumbrado público,
créditos y EQUITY no permanecen inactivos, sino que generan unos rendimientos,
valor que también fue estimado en el flujo financiero del proyecto, mes a mes
(renglón 18), con valores que son fluctuantes. En el mes primero de la
concesión se previó como intereses por rendimientos la suma de $996.860 y desde
el mes 63 de la concesión la cifra se vuelve ascendente. Al final del
ejercicio, es decir en el mes 240 de la concesión, por rendimientos financieros
se proyectó la suma de $19.184’829.525.
k)En el
flujo financiero también se estimó el total de los ingresos mensuales (renglón
20) que no es nada diferente que la sumatoria de los recursos obtenidos por la
tasa del alumbrado público, más los rendimientos financieros que estas sumas
producen; concepto que en el mes 240 de la concesión, se previó que ascendería
a $31.501’132.817,88.
l)En el
renglón 24 del flujo financiero proyectado por el concesionario, se previó el
saldo acumulado de caja en la fiducia, con valores fluctuantes que al mes 240
de la concesión fueron  proyectados en un monto de $1.178.453’418.491.
Con este
flujo financiero, la Unión Temporal estimó la rentabilidad o Tasa Interna de
Retorno en un 38.08%, según lo expresado en su propuesta, como resultado de la
ejecución del proyecto.
iii) El
contrato.
Las partes
convinieron las siguientes cláusulas contractuales:
“CLAUSULA SEGUNDA - OBJETO DEL
CONTRATO. (…)’
El contrato
se acordó por un valor indeterminado pero determinable en los siguientes
términos:
“CLAUSULA TERCERA.- VALOR
DEL CONTRATO. (…) ‘
“CLAUSULA DECIMA OCTAVA - RETRIBUCION. (…)’
En cuanto a la forma de pago y manejo
económico, las partes convinieron lo siguiente:
“CLAUSULA TRIGESIMA SEGUNDA: FORMA DE PAGO AL CONCESIONARIO Y
MANEJO ECONOMICO: (…)’
El plazo del contrato fue pactado en las cláusulas quinta y
vigésima séptima cuyo contenido es del siguiente tenor:
“CLÁUSULA QUINTA- PLAZOS
(…)’
“CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: DURACIÓN
DEL CONTRATO. (…)’
Conclusiones
en relación con las cláusulas pactadas:
1. La
actividad fundamental del objeto del contrato estuvo constituida por la
operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio del alumbrado
público del Municipio de Neiva, incluido además, el suministro, la instalación,
reemplazo y renovación de las luminarias y de los accesorios eléctricos, la
repotenciación y expansión del sistema.
2. El
contrato de concesión celebrado es de cuantía indeterminada, pero determinable,
valor que se obtiene de multiplicar los precios indicados para cada ítem, en
los dos grandes rubros de: i) suministro e instalación y ii) operación y
mantenimiento, por el plazo del contrato, ajustado con los factores previstos en
la oferta.
3. El
Municipio, como contraprestación por las actividades desarrolladas por el
concesionario, le retribuiría el costo mensual del suministro e instalación y
la operación y el mantenimiento con la cesión de los recursos provenientes del
alumbrado público recaudado, recursos que el Municipio debía consignar
mensualmente y cuya administración se encuentra a cargo de una entidad
fiduciaria, a través de un patrimonio autónomo constituido por el concesionario
mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil.
4. La
entidad fiduciaria debía hacer los pagos solicitados por el concesionario pero
ejerciendo el respectivo control tanto para que los aportes de crédito y
capital de riesgo que debía hacer el concesionario se cumplieran en la oportunidad
prevista en el contrato como para que los egresos no excedieran del flujo
básico acumulado para cada ítem.
5. La
financiación del proyecto estaba a cargo del concesionario, la cual se adelantó
con recursos propios y recursos de crédito, valores que debían ingresar al
patrimonio autónomo de acuerdo con lo previsto en el flujo financiero.
6. El
Municipio estaba obligado a mantener la tasa del alumbrado público, recaudarla
y luego de restar los gastos de suministro de energía, recaudo, facturación e interventoría,
debía consignar los saldos en el patrimonio autónomo, puesto que una de las
obligaciones de la entidad pública consistió en ceder al concesionario la tasa
del alumbrado público.
7. El plazo
del contrato se pactó a 20 años que se contarían a partir de la fecha de la
suscripción del acta de iniciación. El inicio del contrato debía producirse a
los 90 días calendario después de haberse suscrito el contrato; el suministro e
instalación de las luminarias y demás accesorios debía cumplirse dentro de los
12 meses siguientes al inicio del contrato y el mantenimiento y la operación
del sistema del alumbrado público debía cumplirse durante la totalidad de los
20 años de la concesión.
8. Como se
observa en aquellas cláusulas del contrato de concesión, referidas a la
remuneración del concesionario, concretamente las cláusulas: tercera, décimo
octava y trigésima segunda, no se estableció cifra alguna o porcentaje por
concepto de utilidad a favor del concesionario, puesto que dichas cláusulas
remiten expresamente a los factores contenidos en la propuesta.
iv) El
dictamen pericial.
En el
dictamen pericial practicado dentro del proceso, tanto las partes como el
Tribunal formularon diversas preguntas relacionadas con la TIR del proyecto,
entre otras se destacan las siguientes:
Pregunta 13
formulada por los árbitros:
“Determinar
cuál es la tasa interna de retorno (TIR) del flujo financiero presentado en la
propuesta y que hace parte del contrato de concesión materia del proceso.” (Fl.
45, cd. Pruebas 13)
Se advierte
que esta misma pregunta fue formulada por la entidad pública concedente y a la
vez convocante en este proceso, en el numeral 11 del cuestionario, en los
siguientes términos:
“Teniendo
en cuenta los documentos que forman parte de la propuesta adjudicada por el
Municipio de Neiva a la U.T. Diselecsa-ISM. En lo sucesivo la UT o el
concesionario, específicamente el denominado “Esquema Financiero Propuesto y
Flujo Financiero Proyectado, que obra en el expediente aportado por la parte
convocante, el señor perito se servirá responder:
1.1.
Pregunta 1.1.
¿Cuál es
la tasa Interna de Retorno (en lo sucesivo TIR) prevista por dicho flujo
financiero? El perito se servirá expresar dicha TIR en términos Efectivo Anual
y Mes vencido.” (Fl 142, cd pruebas 3)
La respuesta
es la siguiente:
“Teniendo en
cuenta el Flujo Financiero proyectado Folios 248 a 268 de la propuesta, que
concluye en la línea 24 “saldo acumulado caja fiducia” este saldo no
corresponde a un flujo libre de caja en el sentido estricto. Por lo tanto no es
correcto financieramente hablando estimar la Tasa Interna de Retorno del
proyecto (TIR) con base en cifras diferentes a un flujo de caja libre. A
partir de los rubros que constituyen el flujo financiero propuesto que están
directamente relacionados con el objetivo de la operación del proyecto, se
construye el flujo libre de caja, con el objetivo principal de esta pregunta,
que consiste en estimar la TIR del proyecto.
Cabe anotar
que el flujo de caja libre constituye las salidas y entradas de dinero efectivo
en un período determinado sin incluir ningún rubro no operativo y ningún rubro
relacionado con la estructura de capital de una firma (deuda y equity). La
tabla 13 muestra los componentes usados para construir el flujo libre de caja
de acuerdo a los rubros del flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta.
Según los
componentes del flujo de caja libre que se detallan en la tabla 1 y de acuerdo
al valor de los rubros proyectados en la propuesta Folios 248 a 268, se calculó
la TIR del proyecto que equivale a 3.428% efectiva mensual equivalente a una
tasa efectiva anual de 49.865%(Fl. 45, cd. Pruebas 13)
Pregunta 14,
formulada por el Municipio de Neiva.
“Determinará
y establecerá si en el flujo financiero proyectado que obra a folios 248 a 268
de la propuesta del concesionario figura algún rubro o línea denominada
“retorno de la inversión” y en caso positivo qué valores indicaba a favor del
concesionario. (Fls. 314, cd. Pruebas 13)
La respuesta
es la siguiente:
“El flujo
financiero proyectado presente en los folios de 248 a 268 de la propuesta del
concesionario no contiene ningún rubro denominado “retorno de la inversión”.
Por tal motivo no se determina ni establece ningún valor a favor de la Unión
Temporal DISELECSA LTDA ISM S.A. (Fls. 314, cd. Pruebas 13)
Pregunta 27
formulada por el Municipio de Neiva.
“Determinará
si el nivel de utilidades con relación al valor reportado por el concesionario
y/o por alguna o algunas de las sociedades que lo integran en cada una de las
facturas que le fueron pagadas por la fiduciaria, por concepto de operación y
mantenimiento, fue del 9% para cada una de las facturas y en caso contrario
diga cuál fue su nivel de utilidades reportado por el concesionario o alguno de
los integrantes de la UT para cada caso de operación y mantenimiento (fl.
389, cd. Pruebas 13).
La respuesta
es la siguiente:
“En la
tabla 36 (columna 6) se muestra el porcentaje de utilidades reportado por la
Unión Temporal DISELECSA LTDA- ISM S.A. para cada una de las facturas que
fueron pagadas por la fiducia, por concepto de operación y mantenimiento
(Anexo 12)
En
conclusión, el nivel de utilidades registrado en las facturas presentadas
por la Unión Temporal DISELECSA LTDA-ISM S.A. muestra para el concepto de
operación y mantenimiento utilidades del 8%. (Fl. 391, cd. Pruebas 3)
Del
contenido del dictamen pericial resulta claro que en el flujo financiero
elaborado por el concesionario, el cual hace parte de la propuesta que fue
aceptada por el Municipio y por ende, del contrato, claramente se advierte que
en él no se incluyó un ítem que se denominara egresos por concepto de retorno
de la inversión toda vez que los rubros introducidos en el flujo financiero al
cumplirse en los términos, oportunidades y valores allí consignados o
proyectados, arrojaban una tasa interna de retorno del proyecto estimada por el
concesionario en un 38,08% anual, según lo indicado en la propuesta, pero que
en los cálculos efectuados por el perito, con las mismas cifras de la oferta,
era un poco mayor equivalente a una tasa de 49,865% anual.
De otra
parte, en el dictamen pericial se pudo establecer que en cada una de las
facturas cobradas por el concesionario, por concepto de las actividades de
operación y mantenimiento del alumbrado público, estaba obteniendo una utilidad
del 8%; lo cual lleva a concluir que aunque en los formularios No. 7 y 8, no se
aprecia un rubro como tal que se denomine utilidad, dichos precios contenían
implícita la utilidad que debía obtener el concesionario.
v) El
laudo arbitral.
En el
acápite III del laudo arbitral se acometió el estudio de las pretensiones y
excepciones formuladas por las partes; en el numeral 1.1 el Tribunal se
pronunció sobre “la pretensión de remuneración por suministro y montaje de
luminarias, operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema
de alumbrado” (fls. 431, cd. ppal C. Edo).
En las
consideraciones a dicha pretensión el Tribunal señaló la necesidad de
establecer la recíproca intención de las partes plasmada en los documentos
contractuales respecto de varios puntos, entre ellos si el municipio de
Neiva garantizó la TIR del proyecto o el retorno de la inversión o si la
remuneración o contraprestación del concesionario se refiere a los precios,
costos mensuales del suministro e instalación, operación y mantenimiento y si
dichos precios contienen la utilidad y retribuyen los costos e inversiones.
(fl. 490, cd. ppal C. Edo.)
‘… El
Tribunal destacó de los documentos contractuales, varios aspectos, entre otros,
el referido al retorno de la inversión y las utilidades del concesionario, tema
de interés por constituir la esencia de la condena consignada en el numeral
noveno de la parte resolutiva del laudo, decisión que fue cuestionada por las
impugnantes, por vía del recurso de anulación con fundamento en la causal del
numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Igualmente,
señaló que para establecer el sentido y alcance de lo acordado por las partes
en cuanto a la remuneración derivada de la operación y el mantenimiento de la
infraestructura del servicio del alumbrado público, debió acudir a la propuesta
presentada por el concesionario, concretamente a los formularios 7 y 8, que
contienen los “costos de operación y mantenimiento” y los “costos del servicio
de operación y mantenimiento”, documentos que interpretó a la luz de las
cláusulas contractuales previamente referidas y el pliego de condiciones para
arribar a la siguiente conclusión “en lo relativo a los costos de operación y
mantenimiento, el concesionario en su propuesta formularios 7 y 8, listó los
costos por operación y mantenimiento sin discriminar en ellos utilidad o
beneficio alguno”, pero que como el concesionario había acompañado la propuesta
de un flujo financiero, allí podía apreciarse la estructura del negocio por
él concebido con la totalidad de variables económicas que había considerado
entre ellas la TIR del proyecto. (Fls. 513 a 514, cd. ppal C.Edo)
Consideró
que el alcance del flujo financiero no implicaba obligación del municipio
convocante de pagar la totalidad de los conceptos, ni las sumas previstas en la
proyección o estimativo presentado con la propuesta y menos garantizar dichos
pagos, ni asumir los riesgos de déficit que pudieran presentarse en relación
con los recaudos estimados. De otra parte señaló que la transferencia al
fideicomiso de los recursos provenientes del recaudo de la tasa de alumbrado
público, fuente de pago acordada para la retribución del concesionario, no
determinaba que éste fuera su titular, puesto que tales recursos pertenecían
exclusivamente al dominio público y se encontraban destinados, por disposición
legal, para atender los costos de suministro, mantenimiento operación y
expansión del sistema.
El Tribunal
se refirió a la prueba pericial practicada en el proceso con el fin de precisar
el método utilizado por el concesionario para calcular la TIR (Tasa Interna de
Retorno) del proyecto que fue presentada con el flujo financiero de la
propuesta; señaló que en dicho dictamen se puntualizó sobre “las
inconsistencias entre la TIR contenida en el cuadro y la resultante de todo el
flujo, TIR múltiples”, como respuesta a la pregunta 1.1 formulada por la parte
convocada.[3](fls.
516 a 517, cd. ppal C. Edo.)
El Tribunal
también hizo alusión al testimonio rendido en el proceso por el señor Andrés
Enrique Taboada, en relación con las diferencias que se presentaron entre la
Tasa Interna de Retorno presentada con la propuesta y la TIR real del contrato,
en el cual sostuvo lo siguiente: “si uno calcula la TIR de ese flujo incluyendo
el ingreso por intereses le da cerca del 54% efectivo anual y en la hoja de
flujo dice 36.8 o 38 algo”. (fls. 517 a 518, cd. ppal., C. Edo.)
Con base en
lo anterior, el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones:
“Lo
anterior, pone de presente que no es técnicamente acertado calcular la TIR de
un proyecto sobre proyecciones o estimativos, sino sobre el flujo de caja
libre. Así mismo las constataciones del perito llevan a este Tribunal a
concluir que no es posible obtener certeza de la utilidad o TIR proyectada por
el concesionario, pues como ya se vio, el “Flujo Financiero Proyectado”
presentado con la propuesta resulta impreciso en este punto.
Por otra
parte la rentabilidad de una inversión está vinculada al monto del capital
invertido, al riesgo asumido, al tiempo de su recuperación y a la gestión, a
punto que entre mayor sea la inversión, el riesgo, la duración y la eficiencia,
naturalmente mayor será la rentabilidad.
En el caso
concreto las inversiones realizadas por el concesionario estuvieron destinadas
a la repotenciación, suministro e instalación de luminarias, para lo cual aportó
capital propio y acudió a créditos y, su inversión por tal concepto fue
recuperada con una utilidad propuesta del 8%. De otro lado el costo de
operación y mantenimiento como se expresó, se propuso en los formularios 7 y 8,
sin indicar el concepto de utilidad. Sin embargo, el flujo financiero
proyectado integrante de la propuesta, proyecta en el tiempo los egresos para
los componentes de suministro e instalación, operación, mantenimiento y
expansión, en forma integral y contiene lo llamado por el proponente “TIR
proyecto”
Considera el
Tribunal, por las razones expresadas, desentrañando la recíproca intención de
las partes en coherencia con la naturaleza del contrato de concesión, el
derecho a una contraprestación proporcionada, razonada y equilibrada, que tome
en consideración los factores de eficiencia y riesgo, que ya quedaron
expuestos cuando se hizo el análisis del contrato de concesión, que lo rotulado
como TIR en el esquema financiero propuesto por el concesionario y aceptado por
el Municipio, es una utilidad asociada al proyecto integral, esto es,
comprensivo de la repotenciación, la operación y la expansión, pues lo
contrario, comportaría un contrato en la fase de operación y mantenimiento sin
una adecuada y proporcionada retribución o remuneración desvirtuando por
completo la naturaleza del contrato y su ejecución práctica.
Entiende el
Tribunal que la noción de “costo”, desde un punto de vista estricto económico,
está referida a los gastos o egresos de una actividad y, por consiguiente, no
contiene la utilidad. Empero, considera que lo que las partes entendieron como
“Costo” de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro financiero
proyectado y, por ende, a lo mal denominado “TIR del proyecto”, proyectado en
rigor en una “utilidad” para el componente de operación y mantenimiento.
En efecto en
este cometido, tomando como base la totalidad de las variables que fueron
presentadas en su flujo financiero proyectado y llevándolas a una ecuación
financiera y tomando en consideración los elementos de duración del contrato,
riesgos del recaudo, factores de crecimiento históricos del servicio,
remuneración empleada en otras concesiones del sector, entre otras, el
Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo financiero proyectado
obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento
y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para
el de suministro e instalación, esto es, un 8%.
Debe
precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de
operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan
implícitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del “costo”
propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%,
aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e
instalación. (Subrayado y negrilla no es del texto original)
Desde otra
perspectiva, concluye el Tribunal que conforme a lo expresamente pactado en
el contrato, el Municipio solo está obligado a pagar los costos de
operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario,
con el entendimiento anteriormente expuesto, es decir adicionando el 8% a
título de utilidad ( “Formulario No. 7- COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” y
Formulario No. 8” Costos del servicio de operación y mantenimiento del
alumbrado público” ), aceptada por el Municipio e integrante del contrato,
debidamente ajustados “con los factores contenidos en la propuesta
seleccionada, la cual advirtió que la “proyección financiera del
proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía
del país, tomando para la compra de energía I.P.P., operación y mantenimiento
I.P.C. y recaudo con el I.P.P. y la tasa de crecimiento anual de la demanda del
2.5% el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) 4.0 puntos”, aclarando
para este componente (operación y mantenimiento): “ Aplicando la
tasa promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios
unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en
el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior”.
‘…En suma,
para el Tribunal, el concesionario solo tiene derecho a los costos de
operación y mantenimiento contenidos en su propuesta indexados en el IPC y, lo
denominado costo por las partes se adiciona con la utilidad del 8%. (Fls.
518 a 521, cd. Ppal. C. Edo.) (Negrilla con subrayado es del texto original,
subrayado sencillo es de la Sala)
En este
pronunciamiento, si bien es cierto que el Tribunal procede a hacer un análisis
sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto
en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las
estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e igualmente, hace una
apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario, circunstancias que
observadas en su conjunto dan la apariencia de que el laudo fue dictado con
base en las normas y la prueba recaudada en el expediente, es decir en derecho,
tal como se pactó en la cláusula compromisoria y como lo ordena la ley para
estos casos, también lo es, que el Tribunal al resolver uno de los asuntos
sometidos a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto,
realmente decidió en conciencia o equidad y no en derecho como se evidencia del
contenido del aparte del laudo anteriormente transcrito.
En efecto,
en el laudo se afirma que los costos de operación y mantenimiento plasmados en
los formularios 7 y 8 de la oferta presentada por el concesionario no indicaban
el concepto de utilidad, pero que el flujo financiero proyectado, integrante de
la propuesta, “proyectaba en el tiempo los egresos para los componentes de
suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, en forma integral
y contiene lo llamado por el proponente “TIR Proyecto”
Agregó el
Tribunal sin fundamento contractual o probatorio alguno, que “la noción de
“costo”, desde un punto de vista estricto económico, no contiene la utilidad.
Empero, considera que las partes entendieron que el costo de operación y
mantenimiento está asociado también al cuadro del flujo financiero
proyectado y, por ende, a lo mal denominado “TIR del proyecto” proyectado en
rigor en una utilidad para el componente de operación y mantenimiento” (fl.
519, cd. C. Edo)  (subrayado no es del texto original.)
A
continuación precisó: “En efecto en este cometido, tomando como base la
totalidad de las variables que fueron presentadas en su flujo financiero
proyectado y llevándolas a una ecuación financiera y tomando en consideración
los elementos de duración del contrato, riesgos del recaudo, factores de
crecimiento históricos del servicio, remuneración empleada en otras concesiones
del sector, entre otras, el Tribunal considera que lo denominado como
“TIR” en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad
razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable
un porcentaje idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto
es, un 8%.”
“Debe
precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de
operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan
implícitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del “costo” propuesto
debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%, aplicando
para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación.”
Cabe
destacar que la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en
los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se
estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una
utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del
presupuesto para la operación y mantenimiento tan solo aparece determinado el
tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente
diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta.
Si se
examina la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte
que hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operación y mantenimiento
que reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los
formularios 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su
oferta la cual fue aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados
los costos de operación y mantenimiento en forma resumida y también
discriminada, no aparece un rubro que se denomine utilidad, tal como lo
reconoce el propio Tribunal, toda vez que el esquema utilizado para
calcularlos, fue diferente al de costos directos e indirectos, lo cual
corrobora que el Tribunal se apartó de la prueba.
Y si se
observa el contrato, en cláusula alguna aparece una estipulación en este
sentido, puesto que las cláusulas, tercera y décima octava, referidas al valor
del contrato y la remuneración del concesionario, no aparece expresada cifra
del 8% por concepto de utilidad para la operación y el mantenimiento.
Lo anterior
no significa que el Concesionario no hubiere considerado en sus precios de
operación y mantenimiento, la utilidad que debía reportar por esta actividad
tal como se advierte en el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el
cual se afirmó que en las facturas presentadas y pagadas al concesionario, por
concepto de operación y mantenimiento, existía un nivel de utilidades para este
rubro, el cual fue calculado por el perito. (Fl. 391, cd. Pruebas 3)
Aunque en
criterio del Tribunal,  los costos de operación y mantenimiento no reportaban
una utilidad, consideró que sí estaban asociados al flujo financiero, para
luego llegar a la conclusión de que la TIR del proyecto, indicada en el flujo
financiero proyectado, corresponde a la utilidad razonable que debía obtener el
concesionario por la operación y mantenimiento y estimó en su íntima convicción
que era razonable conceder como utilidad un porcentaje del 8%, idéntico a la
utilidad contemplada para los costos de suministro e instalación que fueron
plasmados en el cuadro No. 6 de la oferta presentada por el concesionario.
El Tribunal
es reiterativo al afirmar que no existe prueba en el proceso en cuanto que los
costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del
concesionario contengan una utilidad y por ello “estima que al valor del
costo propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%”,
tomando como directriz los precios del suministro e instalación, en los cuales
sí se estableció un ítem denominado utilidad, al aplicarse el esquema de costos
directos e indirectos.
Son estas
apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en
conciencia, puesto que al entender que no se había estipulado una utilidad para
las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario,
consideró equitativo estimar una utilidad razonable del 8% para este
rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su
decisión se hubiere fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el
pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en
el proceso. Adicionalmente el Tribunal asimiló esta utilidad del 8% a la TIR
del proyecto[4]
al sostener: “el Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo
financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la
operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje
idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto es, un 8%.”,
afirmación en la cual se evidencia que arribó a esta conclusión apartándose de
los documentos contractuales que constituyen ley para las partes, del flujo
financiero que hizo parte de la oferta presentada por el concesionario y
aceptada por el municipio, el cual constituye la estimación o proyección de su
negocio con la respectivas variables financieras.
El Tribunal
también se apartó de la prueba pericial en la cual se indicó en qué consistía
la tasa interna de retorno y cuál podía ser su valor según el flujo financiero
de la oferta; independientemente de que dicha tasa interna de retorno hubiere
sido del 49,865%, de conformidad los cálculos efectuados por el perito
financiero o del 38,08 %, según lo estimado en la oferta; lo cierto es que el
Tribunal no tenía fundamento alguno para determinar que esta debía ser del 8%,
valor que estimó razonable o equitativo, mucho menos tenía fundamento legal o
probatorio alguno, para concluir que la TIR calculada en el flujo financiero
era igual a la utilidad de los costos de operación y mantenimiento que estimó,
el Tribunal,  en un 8%.
Lo cierto es
que el Tribunal, en el caso concreto, en estricto sensu, no hizo una valoración
errada de la prueba, aspecto que atañe al criterio o razones del juez  para
tomar sus decisiones, el cual no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación
encaminado a corregir errores in procedendo y no in judicando; sino que
sencillamente se separó de la prueba y de los documentos contractuales que
gobernaron la relación negocial, al analizar y decidir la pretensión encaminada
a obtener el reintegro al patrimonio autónomo de lo percibido por el
concesionario por concepto de retorno de la inversión, es decir, que
prescindiendo de los documentos contractuales y del dictamen pericial, en su
íntima convicción encontró que resultaba equitativo y razonable determinar un
8% como TIR o rentabilidad del proyecto y como utilidad de los costos de
operación.
El fallo en
conciencia se configura no solo cuando el juez ha prescindido de las normas que
regulan el contrato de concesión, puesto que en el sub lite, no se consolida
tal situación, toda vez que el Tribunal en repetidas ocasiones se refirió a la
Ley 80 de 1993 y a los Decretos reglamentarios de la misma; a las Leyes 143 de
1994 y 105 de 1993; a las normas del Código Civil y Código de Comercio, entre
otras, como también a las estipulaciones contractuales.(Fls. 467 a 481, cd.
Ppal C. Edo.) sino que también se presenta -como lo ha sostenido la
jurisprudencia referida al iniciar el estudio de la causal que se analiza-,
cuando el juez se aparta de la prueba allegada al expediente o acude a la libre
apreciación de los hechos y decide de acuerdo a su íntima convicción sobre lo
justo o equitativo, es decir, que su decisión encuentra apoyo en la en su
propio y personal criterio, como se evidencia en el aparte del fallo al cual se
ha hecho referencia el cual sirvió de fundamento para tomar la decisión
plasmada en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, que es materia
de cuestionamiento por vía del recurso de anulación.
Lo anterior
no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la
luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se
evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la
valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no
guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino
que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre
recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las
diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituyó la
voluntad negocial de los contratantes.
En este
orden de ideas, resulta claro que el fallo dictado por el Tribunal de
Arbitramento, en cuanto se refiere a lo decidido en el numeral noveno de la
parte resolutiva, objeto de la censura, se hizo en equidad o conciencia, y
no en derecho al establecer como TIR del proyecto y a la vez como utilidad
de los costos de operación y mantenimiento un porcentaje del 8%, el cual no se
encontraba previsto en los documentos contractuales ni fue establecido en
prueba alguna arrimada al plenario, razón que determina la prosperidad del
cargo formulado.
Resulta
pertinente precisar que la denominada TIR del proyecto, contenida en el flujo
financiero de la propuesta presentada por el concesionario y aceptada por la
entidad concedente, fue calculada teniendo en cuenta también los costos de
suministro e instalación, los cuales aparecen en el renglón 12, como reposición
(inversión inicial), puesto que tal actividad debía cumplirse dentro de los
primeros doce (12) meses de la ejecución del contrato, quiere decir que el
concepto de TIR (rentabilidad) tiene incidencia determinante en todos los
rubros del negocio celebrado y no solo en los de operación y mantenimiento.”
(subrayado y resaltado del texto)
1.13 El fallo
citado fue objeto de dos (2) salvamentos de voto por parte de los Consejeros
Ruth Stella Correa y Ramiro Saavedra, según los cuales  al considerar la
mayoría de la Sala que el fallo del Tribunal fue en equidad    desbordó el
ámbito de competencia del recurso de anulación. Los magistrados disidentes
estimaron que los árbitros hicieron un ejercicio de interpretación jurídica, en
el cual, la oferta, el pliego de condiciones, el contrato y otros anexos fueron
valorados de tal modo que sirvieron de soporte a lo resuelto en el laudo.
Adicionalmente, observaron que la valoración probatoria efectuada por el grupo
de árbitros,  consolidaba la conclusión de estar frente a un fallo en derecho y
no frente a una decisión en conciencia.
1.14 En ese
orden, el entonces Senador Rodrigo Lara Restrepo, en dicha calidad, interpuso
la presente acción de tutela al considerar que mediante la providencia de
anulación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 13 de mayo
de 2009, se incurrió en un: i. defecto orgánico y en un ii. defecto
procedimental absoluto, capaces de vulnerar el derecho fundamental al
debido proceso y en conexidad con este la seguridad jurídica, la confianza
legítima y el patrimonio público.
1.14.1 Para el actor el defecto orgánico tiene origen  en que:
“El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera  incurrió en este error, por cuanto asumió una competencia que no le
era atribuible, ‘convirtiéndose en juez de segunda instancia’ al
pronunciarse sobre el fondo del proceso y de su acervo probatorio lo
cual está vedado al resolver el recurso de anulación, en tanto las decisiones
de los árbitros son de única instancia. En rigor, pactada una cláusula
arbitral, los jueces permanentes carecen de jurisdicción y de competencia para
analizar o decidir en el fondo jurídico la materia planteada al conocimiento
privativo  de los árbitros”. (negrilla
fuera de texto)
Con el fin de
respaldar tal afirmación el actor citó in extenso la sentencias C-662 de
8 de julio de 2004 de la Corte Constitucional y las sentencias 32398 de 8 de
junio de 2006, 34239 de 28 de enero de 2009 y 35288 de 10 de junio de 2009 del
Consejo de Estado, para concluir que “ De la simple lectura del fallo del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, tal
como lo pusieron de presente la magistrada Correa y el magistrado Saavedra en
sus salvamentos de voto, los magistrados Fajardo, Gil y Guerrero, examinaron
las razones jurídicas y la apreciación de la prueba respecto de los puntos
sometidos a la jurisdicción de los árbitros, incluso coincidiendo en algunos
aspectos y discrepando en otros sobre la valoración probatoria y la
interpretación de los documentos contractuales, particularmente, divergiendo en
aquellos en los cuales se basó el Tribunal de Arbitramento en relación con la
TIR del proyecto, análisis que escapaba a la jurisdicción y competencia del
juez de anulación, en tanto que el mismo corresponde de forma privativa a los
árbitros.”
Para el actor,
la Sala de decisión de la Sección Tercera realizó una nueva valoración de la
prueba recaudada, al examinar todos los documentos que tuvo en cuenta el
Tribunal para proferir su decisión y se detuvo a cuestionar tanto los
razonamientos jurídicos como la valoración que de la prueba hizo el juez
arbitral en relación con la TIR  del proyecto, valoración que por voluntad de
las partes involucradas escapaba al ámbito de competencia del juez.
1.14.2 En cuanto
al defecto procedimental, indicó que este se origina cuando el juez
actúa completamente al margen del procedimiento establecido. En el caso
debatido se evidencia que “El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, incurrió en error en cuanto al procedimiento,
toda vez que asumió la competencia como si fuera un trámite de segunda
instancia, pronunciándose sobre el fondo del asunto, a sabiendas que se trataba
de un trámite  de ÚNICA INSTANCIA”. Ello en consideración a que tal como lo
afirma la jurisprudencia de esa Corporación  la finalidad del recurso de
anulación se orienta a cuestionar errores in procedendo que comprometen
la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la
actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de
defensa y el debido proceso, de forma que el recurso de anulación es
extraordinario sin que corresponda a una instancia más del proceso arbitral.
2.    Intervenciones.
2.1   Myriam Guerrero de Escobar.
En su condición
de Magistrada Ponente de la providencia del 13 de mayo de 2009 y, como
integrante de la Sala de decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado,
la doctora Myriam Guerrero de Escobar señaló que en la citada providencia se
realizó un riguroso análisis de las razones que llevaron a la Sala a aceptar la
prosperidad de la causal contenida en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley
80 de 1993, respecto del Laudo Arbitral del 14 de agosto de 2007 y su
auto complementario de 23 de agosto del mismo año. Las razones consignadas en
dicha providencia niegan por sí mismas que se haya vulnerado derecho
fundamental alguno.
Señaló la
entonces Consejera que el cargo del actor se contrae a que el Consejo de Estado
cuestionó la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Arbitramento,
lo cual no es dable por vía del recurso extraordinario de anulación. Sobre el
punto señaló que la premisa de la cual parte el actor es equivocada, pues en
ningún momento la Sala advirtió o afirmó que el Tribunal efectuó una errada
valoración de la prueba “…y no podía hacerlo porque la prueba no fue
valorada y precisamente esta situación fue la que determinó que el fallo haya
sido dictado en  conciencia”.
Tanto es así que
en la providencia se señaló expresamente: “…lo cierto es que el Tribunal, en
el caso concreto, en estricto sensu, no hizo una valoración errada de la
prueba, aspecto que atañe al criterio y razones del juez para tomar sus
decisiones, el cual no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación
encaminado a corregir errores in procedendo y no in judicando; sino que
sencillamente se separó de la prueba y de los documentos contractuales que
gobernaban la relación negocial, al analizar y decidir la pretensión encaminada
a obtener el reintegro al patrimonio autónomo de lo percibido por el
concesionario por concepto de retorno de la inversión, es decir, que
prescindiendo de los documentos contractuales y del dictamen pericial, en su
íntima convicción encontró que resultaba equitativo y razonable determinar un
8% como TIR  de rentabilidad del proyecto y como utilidad de los costos de
operación…”.
En ese orden, el
señalar y revisar los documentos del contrato y la prueba obrante en el proceso
en la providencia cuestionada, tenía como único propósito corroborar el
sustrato de la causal de anulación declarada próspera, esto es, que el laudo
arbitral había sido proferido en conciencia, porque los árbitros decidieron la
controversia con total desapego de la prueba recaudada, acudiendo a la libre
apreciación de los hechos y bajo el pretexto de interpretar la voluntad de los
contratantes, impusieron su voluntad, fundamentando su decisión en lo que
consideraron “equitativo” y “razonable” dentro de la relación negocial “et
quo ex bono”. En esa línea la Magistrada transcribe apartes del laudo
arbitral en los cuales se revela que como el mismo Tribunal acepta que no
existe prueba en el proceso en cuanto a que los costos de operación y
mantenimientos contenidos en la propuesta del concesionario contengan una
utilidad, por ello estima  “que el valor del costo propuesto debe
adicionarse a título de utilidad razonable el 8%”, tomando como directriz
los precios de suministro e instalación en los cuales sí se estableció un ítem
denominado utilidad, dado que lo consideró equitativo y razonable.
Finalmente, no
entiende la Magistrada por qué el actor de la tutela hace alusión a la
protección del patrimonio público, pues por el simple hecho de que una decisión
no sea favorable a los intereses de una entidad pública, no se constituye per
se una violación al derecho al patrimonio público, que entre otros, es un
derecho colectivo cuya protección se activa a través de la acción popular. Le
resulta extraño por tanto esta afirmación por parte de un senador  que
prevalido de su condición de congresista, deslegitima las decisiones judiciales
cuando resultan adversas a sus intereses o a los de la comunidad, desconociendo
que la función jurisdiccional contenciosa no puede estar supeditada a favorecer
los intereses de alguna de las partes en litigio.
Como ponente, la
Consejera señala que la providencia cuestionada en la acción de tutela, no
podría asegurar que la decisión fuera adversa o favorable a los intereses del
Municipio de Neiva, no sólo porque determinar tal extremo no es función que
corresponda al juez de la anulación, sino porque el único que podría determinar
tal situación es el ente territorial.
Finalmente, considera
que la legitimación para ejercitar la acción de tutela a favor de terceros es
excepcional y por lo mismo sólo puede intentarse cuando el interesado demuestre
que se ven afectados sus derechos fundamentales y que se halle imposibilitado
para deprecar por sí mismo el amparo constitucional; así los interesados son
aquellas personas a quienes la decisión afecte directamente en sus derechos
fundamentales, esto es, las partes del litigio. En el caso concreto no existía
imposibilidad alguna para que las partes interesadas ejercitaran la acción, en
consecuencia, el Senador de la República se arroga facultades de agente
oficioso para alegar la vulneración de derechos fundamentales de una persona de
derecho público con representación legal, olvidando que la investidura de
congresista no le otorga, dentro de su cláusula general de competencia, la
facultad de representar judicial y legalmente a la comunidad que políticamente
representa en procesos judiciales, pues en ese contexto podría litigar a nombre
de todo ciudadano colombiano, además de que la dignidad de Congresista es
contrapuesta al derecho de postulación en términos del numeral 2 del artículo
180  de la Constitución Política.
2.2   José Joaquín Bernal Ardila y Luis Fernando
Villegas Gutiérrez.
Mediante escrito
radicado el 20 de noviembre de 2009, los doctores José Joaquín Bernal Ardila y
Luis Fernando Villegas Gutiérrez, en su condición de Árbitros, señalaron que
concurren a la acción de tutela con interés legítimo en el resultado de la
misma, en la medida que el fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió
el recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido por ellos, vulnerando
sus derechos “al debido proceso” en calidad de particulares investidos de
funciones públicas, así como el principio del juez natural y observancia de la
plenitud de normas de cada juicio, pues en esencia el arbitramento ha sido
consagrado por la ley como un procedimiento de única instancia, en la que debe
prevalecer la autonomía e independencia del árbitro.
En ese orden,
presentan los intervinientes una síntesis del desarrollo legal y
jurisprudencial de la administración de justicia por particulares en Colombia.
De igual manera, afirman que se adhieren como fundamento de su intervención a
los salvamentos de voto formulados por los H. Consejeros Ruth Stella Correa
Palacios y Ramiro Saavedra Becerra, los cuales dan cuenta con absoluta claridad
de los errores cometidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado y para el
efecto transcriben casi en su integridad los mencionados salvamentos.
2.3    Wiliam
Namen Vargas.
Interviene el
doctor Wiliam Namen Vargas, en su entonces condición de árbitro del Tribunal de
Arbitramento, señalando que a no dudarlo el Laudo se pronunció en derecho y no
en conciencia, y por tal motivo le asiste razón al Senador Rodrigo Lara
Restrepo y también a los Magistrados Ruth Stella Correa Palacio y Ramiro
Saavedra Becerra en sus salvamentos de voto.
Considera el
doctor Namen que la Sección Tercera del Consejo de Estado actuó como juez de
instancia y no de anulación. En ese orden, recordó que tanto la doctrina como
la jurisprudencia destacan la relevancia del arbitramento como mecanismo
solutorio de las controversias y el derecho a acordarlo en ejercicio de la
libertad contractual o autonomía privada. En tal virtud los árbitros ejercen la
función de administrar justicia de forma que ostentan pro tempore  la
condición de verdaderos jueces en el caso singular y en lugar del juez
ordinario –que en esta instancia  carece de competencia para el juzgamiento del
fondo o mérito del asunto- al radicarse privativamente en ellos, es decir,
sustraen su conocimiento de la jurisdicción común, asignándolo a los árbitros.
Por tal razón al
juez de anulación le está vedado examinar, modificar o replantear el fondo de
la decisión arbitral y, por consiguiente, su fundamentación fáctica, probatoria
y normativa, precisamente por carecer de jurisdicción y competencia a propósito
de la materia controvertida. Así mismo señala que el recurso de anulación no es
una segunda instancia y, por tanto, está circunscrito a la materia expresamente
consagrada en la ley, sin comprender  la definición jurídica, hermenéutica de
los preceptos y valoración probatoria resuelta en el laudo arbitral, en torno
de las cuales, carece el juzgador de absoluta jurisdicción, al sustraerse de su
juzgamiento y asignarse a los árbitros por el pacto arbitral.
Así, “sin
explicación plausible el fallo de 13  de mayo de 2009 de la Sección Tercera
como evidencia copiosa jurisprudencia de la Sala enunciada en los ilustrados
salvamentos de voto de los magistrados Ramiro Saavedra Becerra y Ruth Stella
Correa Palacio, para volver después de la anulación, al criterio anterior. Con
dicha sentencia sin jurisdicción ni competencia abordó el estudio de
consideraciones fácticas, normativas y probatorias del fondo sometido a la
decisión arbitral. Suficiente examinar la extensa confrontación  en el marco de
la anulación, que no es segunda instancia, y sin jurisdicción ni competencia de
la motivación jurídica del laudo, la valoración probatoria y las conclusiones,
contraponiendo a la del juez natural, su percepción y conclusión en unos casos,
coincidente y, en otros, divergente.”
Indica sobre el
caso concreto de la (TIR), que el Consejo de Estado no valoró las profundas y
complejas diferencias entre los argumentos expuestos por las partes respecto de
la remuneración a que tenía derecho el contratista, por ejemplo, el concesionario
afirmaba tener derecho a la totalidad de los recursos públicos del impuesto de
alumbrado público durante todo el tiempo de la concesión, por su parte el
Municipio señalaba que la remuneración del concesionario debía corresponder al
número real de luminarias efectivamente suministradas e instaladas, operadas y
mantenidas, al precio pactado con los factores de ajuste de la propuesta, como
tampoco valoró las anfibologías y antinomias de los documentos contractuales
(pliegos, oferta, contrato, formularios, comunicaciones, ejecución práctica), y
los diversos e incompatibles  elementos de convicción que fueron sometidos a la
valoración racional del juzgador. Sobre el efecto indicó:
“El laudo no se apartó, sino que se apoyó en los
documentos contractuales y en la prueba pericial, valorándola con los restantes
elementos probativos; y esta peri­cial, es indicativa de las inocultables
inconsistencias del flujo financiero propuesto.
En la técnica financiera, no basta, la expresión
arbitraria de la TIR; los datos de la propuesta, a más de contradictorios por
su inconsistencia, y la polivalencia de múltiples TIR concluidas en el
dictamen, no ofrecían certeza suficiente en las cifras del proponente, su flujo
teórico, ni el flujo real de caja se probó. Esto y nada más es la conclusión
del experto. Distinto es el cálculo teórico, utilizando datos usuales para
construir el flujo de caja libre y, por tanto, estimarla.
Dadas estas inconsistencias del concesionario,
imputables a sus propios actos y conducta, del cual no puede derivar provecho,
es elemental por ello, calcular la "utilidad" del concesionario con
el estudio pericial dictaminándola en el 8% para la operación y mantenimiento,
como concluyó el Tribunal, precisando que lo llamado "TIR" en el
papel y en contradicción a la técnica financiera, conforme a la recíproca
intención de las partes, equivale a la utilidad razonable.
Tal cifra, se sustenta en el dictamen pericial y
aplicó idéntico parámetro al esti­pulado expressis verbis para el componente de
suministro e instalación de lumina­rias como referente hermenéutico, mirado el
contrato en su integridad, en el conjun­to de sus estipulaciones y en su
ejecución práctica para precisar la recíproca in­tención de las partes, toda
vez que las facturas del concesionario así lo contenían, según el dictamen
pericial, existiendo entre los contratantes una seria disparidad a propósito.”
En suma, el juez de anulación, controvirtió el exacto
entendimiento del Tribunal, variando en su providencia de 13 de mayo de 2009,
su constante jurisprudencia, en cuanto todo cuestionamiento a la labor
axiológica de las pruebas, "necesariamente implica para el juez de
dicho recurso enjuiciar la valoración que al respecto efectua­ron los árbitros,
circunstancia que recae sobre el fondo del litigio y, por lo mismo, en
modo alguno resulta constitutivo de vicios in procedendo, únicos pasibles del
recur­so extraordinario de anulación" (Sentencia del 23 de abril de
2009, Consejo de Estado, Sección Tercera).
En igual sentido afirmó que se declaró la nulidad total
del laudo cuando la aparente motivación en conciencia, a su juicio, se predica
de un segmento. Ello por cuanto la controversia conocida y definida por el
Tribunal de Arbitramento no se limitó a la remuneración del concesionario por
el componente de operación y manteni­miento, comprendió la relativa al
suministro e instalación de luminarias y a los fac­tores de ajuste de los
costos propuestos, aspectos ajenos a la causal formulada y, también a la
aparente motivación en "conciencia", referida según el juez de anula­ción,
solo a la problemática de la TIR, por lo cual estima procedente dejar sentada
la incoherencia y el ex­ceso al declarar la anulación de todo el laudo arbitral.
Concluyó, por consiguiente, que el laudo arbitral se
fundó en derecho y, comprendió un minucioso análisis jurídico, doctrinario y
jurisprudencial de la controver­sias, las pruebas y su apreciación conforme a
la libre convicción, por todo lo cual, resulta inexplicable la providencia
anulatoria, máxime al anular toda la deci­sión arbitral.
2.4    Municipio
de Neiva.
Mediante escrito
del 14 de diciembre de 2009, el  Director del Departamento Administrativo
Jurídico de Neiva, en su condición de representante judicial del municipio,
coadyuvó la acción de tutela con el fin de que se impartiera la órden para que
la decisión adoptada el 13 de mayo de 2009 por la Sección Tercera del Consejo
de Estado se modificara en salvaguarda de los derechos fundamentales al debido
proceso, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección del
patrimonio público, o en su defecto, “para que se dicte fallo de sustitución
que restablezca el ejercicio de las garantías constitucionales”.
Para el representante
del municipio en el fallo en cita se incurrió en errores que vician la
sentencia, afectan su legalidad y deben ser corregidos por esta vía, teniendo
en cuenta que no existe otro medio de defensa judicial. En ese orden consideró
que la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en i. un defecto
orgánico en cuanto  asumió una competencia no atribuida a esta, toda vez
que se convirtió en juez de segunda instancia al pronunciarse sobre el fondo
del proceso y de su acervo probatorio, lo cual le estaba vedado al resolverse
el recurso de anulación. Igualmente, afirma que se incurrió en un ii.
defecto procedimental, teniendo en cuenta que asumió la competencia  como
si fuera un trámite de segunda instancia, manifestándose sobre el fondo del
asunto, cuando la Sala era conocedora que se trataba de un trámite de única
instancia.
En consecuencia,
consideró relevante hacer mención a los salvamentos de voto de  la Doctora Ruth
Stella Correa Palacio y el Doctor Ramiro Saavedra Becerra, a través de los
cuales se advirtió que la Sala realizó sin tener competencia para ello, un
análisis del fondo del proceso y de su acervo probatorio. De esta forma se
allanó al texto de la demanda de tutela y al alcance de los citados salvamentos.
Sostuvo entonces
el ente territorial que el Tribunal de Arbitramento después de adelantar un
estudio jurídico y probatorio resolvió el asunto con base en el derecho
objetivo vigente, es decir, de acuerdo con las normas jurídicas y su
interpretación de ellas.
2.5    DISELECSA
LTDA. – I.S.M S.A.
Los integrantes
de la Unión Temporal Diselecsa Ltda – I.S.M S.A., señalaron la improcedencia de
la tutela contra providencias judiciales, precisando que para que ésta proceda,
de manera excepcional, no debe existir otro medio de defensa judicial para la
protección del derecho fundamental supuestamente lesionado. Sin embargo, en el
presente caso indicaron que al prosperar la causal  2º del artículo 72 de la
Ley 80 de 1993 (que corresponde a la causal 6º del artículo 163 del Decreto
1818 de 1998), por expresa disposición del artículo 165 del mismo Decreto, el
laudo queda sin efecto y, como consecuencia de ello, la controversia no queda
resuelta, lo que significa que puede ser debatida  y resuelta de nuevo.
De esta manera y,
al no haber quedado resuelta de manera definitiva la controversia contractual
planteada por el Municipio de Neiva, esta puede ser debatida aún, lo que
evidencia que el municipio sí cuenta con un mecanismo judicial para su defensa,
como es, volver a convocar el Tribunal de Arbitramento, para que como juez del
contrato entre a resolver este punto, con lo cual resulta improcedente la
acción de tutela planteada.
De otra parte,
afirma la representante de la Unión Temporal, que se utiliza la acción de
tutela con el fin de proteger derechos fundamentales y, también  derechos
colectivos como el patrimonio público, olvidando que de acuerdo  con lo
previsto en el artículo 3º del Decreto 2591 de 1991, la tutela resulta
improcedente cuando se pretenda proteger derechos colectivos, salvo que se
trate de impedir un perjuicio irremediable, de forma que si el interés era
proteger el patrimonio público la vía adecuada era la acción popular señalada
en el artículo 88 de la Constitución Política  y en la Ley 472 de 1998.
En ese orden,
infiere la Unión Temporal que no existe perjuicio irremediable, en la medida
que la sentencia anulada podía y puede ser sometida nuevamente a la decisión de
árbitros como lo señaló expresamente la providencia que decretó la nulidad del
fallo arbitral al referirse a sus efectos. Por tanto, no es cierto la
afirmación según la cual la decisión del Consejo de Estado “Conduce a un
detrimento para el Municipio de Neiva de aproximadamente TRESCIENTOS CINCUENTA
MIL MILLONES DE PESOS”, cifra que no se entiende cómo fue calculada por el Senador
accionante y que está en la obligación de probar como se lo impone el artículo
177 del C. de P. C..
Considera además
que el asunto no tiene relevancia constitucional por cuanto los argumentos del
actor no pasan de ser su apreciación subjetiva sobre el fallo de la Sección
Tercera y, más aún por inexistencia de legitimación en la causa por activa del
Senador demandante, por cuanto según lo afirma “…es su deber velar por los
derechos e intereses de los ciudadanos que lo han elegido mediante votación
popular (…) y que como ciudadano colombiano y como representante del pueblo
invoca a nombre propio los derechos fundamentales solicitados en la presente
acción”, olvidando el Senador que la legitimación en la causa es un
presupuesto procesal exigido en la acción de tutela, debido a que los derechos
fundamentales son inherentes a las personas y, además, son intransferibles, aun
tratándose de personas jurídicas o entidades territoriales como el Municipio de
Neiva, el cual de acuerdo con la Constitución Política, artículo 315, tiene
como representante judicial y extrajudicial al alcalde, de forma que no puede
el Senador abrogarse o atribuirse una personería o  competencia señalada por la
Constitución a otro funcionario público, acudiendo al sofisticado argumento de
que es el representante político del pueblo que lo eligió, pues estaría
desconociendo la propia Carta Política. En esos términos, sólo el Alcalde
Municipal está legitimado para promover una acción de tutela para la defensa de
los derechos fundamentales del municipio. De esta forma, al atribuirse
funciones públicas que no le corresponden, el Senador podría estar incurso en
el delito de “usurpación de funciones públicas” tipificado en el artículo
425 del Código Penal.
Finalmente,
considera la Unión Temporal que no se vulneró el derecho al debido proceso,
pues el Municipio de Neiva pudo ejercer su derecho de defensa en el curso del
recurso extraordinario de anulación, gozando de todas las garantías
constitucionales. De otra parte, frente a la vulneración de la seguridad
jurídica considera que se ha manifestado de manera infundada que el Consejo de
Estado anuló el laudo por diferencias en la valoración de la prueba, afirmación
temeraria que desconoce que en el fallo de anulación se  afirmó que el Tribunal
de Arbitramento no hizo una valoración errada de la prueba, sino que
sencillamente se separó de ésta y de los documentos contractuales que
gobernaron la relación contractual.
3.     Pruebas relevantes obrantes en el
expediente.
Obran en el
expediente las pruebas que se relacionan a continuación:
3.1  La sentencia de trece (13) de mayo  de 2009,
proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y sus salvamentos de
voto. ( Fls 107 a 198 del cuaderno principal de tutela).
3.2
Mediante Auto  de 25 de enero de 2011 se
solicitó a la Secretaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado el envío
del expediente correspondiente al recurso de anulación  radicado con el Número
11001-03-26-000-2007-0005800 (34.525) surtido por la Unión Temporal DISELECSA
LTDA. e I.S.M. S.A..
Es así como mediante Oficio radicado el 7 de
febrero  de 2011, la Secretaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado
remite la totalidad del expediente solicitado, el cual contiene los pliegos de
condiciones, la oferta presentada por la Unión Temporal, el contrato de
concesión, la demanda arbitral y su contestación, la demanda de reconvención y su
contestación, el laudo arbitral y adición, así como la demanda de anulación, el
fallo de anulación y los respectivos salvamentos de voto, así:
Cuaderno No. 1 Folios 365 a 981
AZ No.01 folio 01 a 438
AZ No.02 folio 01 a 364
AZ No.03 folio 01 a 237
AZ No.04 folio 01 a 448
AZ No.05 folio 01 a 478
AZ No.06 folio 01 a 468
AZ No.07 folio 01 a 535
AZ No.08 folio 01 a 196
AZ No.09 folio 01 a 457
AZ No.10 folio 01 a 557
AZ No.11 folio 01 a 438
AZ No.12 folio 01 a 378
AZ No.13 folio 01 a 648
Cuaderno No. 14  Folios 01 a 593
AZ No.15 folio 01 a 185
AZ No.16 folio 01 a 587
AZ No.17 folio 01 a 339
3.3  Copia
auténtica del Acta No. 007 correspondiente a las secciones celebradas  los días
13 y 14 de mayo de 2009 por la Sala  de la Sección Tercera del Consejo de Estado,
en las cuales se estudió y aprobó la sentencia, con salvamento de voto de los
doctores Ruth Stella Correa Palacio y Ramiro Saavedra Becerra. (19 folios).
4.    Decisión judicial objeto de revisión.
4.1    Sentencia proferida en primera instancia el  04 de febrero de
2010 por la Sección Cuarta  de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado.
La acción de
tutela es rechazada en razón a que la interpuso en nombre propio  el entonces
Senador Rodrigo Lara Restrepo, al verificar una falta de legitimación por
activa, en la medida que no acreditó interés legítimo para actuar ni acreditó
su intervención como agente oficioso del Municipio de Neiva, entidad que puede
acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales y que está en capacidad
de designar un representante legal que promueva la acción de tutela en defensa
de sus intereses. Recuerda el juez constitucional que es el Municipio de Neiva
como persona jurídica de derecho público a quien corresponde ejercitar la
acción de tutela en términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, entidad
que no se encuentra en incapacidad de promover su propia defensa.
4.2 Sentencia
proferida en segunda instancia el  05 de agosto de 2010 por la Sección Quinta
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Mediante
providencia de 5 de agosto de 2010 la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, confirmó la decisión del a
quo, más no por la falta de legitimación por activa sino porque fue
promovida con el objeto de cuestionar un laudo arbitral cuyos efectos se
asemejan a una sentencia judicial, de manera que la tutela resulta improcedente
para tales fines.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991 y, en razón a que esta fue escogida por la Sala de
Selección Número Cinco del trece (13) de mayo de dos mil diez (2010).
Cuestión previa. La legitimación en la causa e
interés para adelantar acción de tutela.
2. La acción de tutela en revisión fue propuesta por el
ciudadano Rodrigo Lara Restrepo, en su entonces condición de Senador de la
República y alegando tal calidad, así como la de ciudadano del común. A
propósito del punto, el actor afirmó que dentro de la
responsabilidad de los miembros de cuerpos colegiados de elección popular, el
artículo 133 Superior dispone que aquellos representan al pueblo, de forma que
el elegido es responsable político ante la sociedad y sus electores del
cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura, al igual que lo
prescribe el artículo 263 de la Ley 5 de 1992 –Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia-.
Para el agente promotor de la acción de tutela es claro
que en su condición de Senador era su deber velar por los intereses y derechos
de los ciudadanos que lo eligieron por voto popular, de donde sus mayores
electores se situaban en el Departamento del Huila y, aunque ocupara el cargo
de Senador por circunscripción nacional, representaba fundamentalmente los
intereses del citado departamento. En ese orden, afirmó que con el fallo del
Consejo de Estado no sólo se vulneraron los derechos de sus electores, en
particular los derechos de los ciudadanos del Municipio de Neiva, sino también sus
derechos fundamentales como ciudadano común.
Al respecto, recordó
una acción de tutela instaurada por un Concejal de Versalles - Valle del Cauca
a nombre propio y de sus coterráneos, en relación con el cual la Corte
Constitucional señaló que si bien podía cuestionarse la falta de legitimación
por activa del Concejal al no demostrar la imposibilidad de sus “coterráneos”
para actuar en su propio nombre, éste actuaba también en defensa de sus propios
intereses y derechos, de forma que atendiendo la informalidad de la tutela
encontró cumplido el requisito de procedibilidad de la misma.
3. Este aspecto en particular obliga a la Sala Plena a
revisar si existe en términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,
legitimidad o interés para solicitar la protección de los derechos
fundamentales al debido proceso en conexidad con la seguridad jurídica, la
confianza legítima y la protección al patrimonio público, vulnerados en
términos del actor, por la providencia de 13 de mayo de 2009 proferida por la
Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del trámite de anulación de laudo
arbitral.
4. Según lo indicado por la jurisprudencia constitucional y las
disposiciones superiores pertinentes (Art. 86 C.P.), un primer requisito de
procedibilidad de la acción de tutela es la exigencia de que quien solicite el
amparo, se encuentre “legitimado en la causa” para presentar la
solicitud de protección de sus derechos fundamentales. La legitimación “por
activa” exige que el derecho cuya protección se invoca, sea un derecho
fundamental radicado en cabeza del demandante y no, en principio, de otra
persona[5].
5. La relevancia
constitucional de la legitimación por activa, no puede considerarse una
exigencia nimia sino por el contrario necesaria en la protección y garantía
adecuada de los derechos fundamentales en términos de la sentencia T-899 de
2001, al indicarse que obedece al verdadero significado que la Constitución de
1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que,
no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha
los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona
capaz para hacerlo.
6. La Corte Constitucional en su sentencia T-799 de 2009, se refirió
a la legitimación en la causa como un requisito de procedibilidad de la acción
de tutela, en los siguientes términos:
“La legitimación en la causa es un presupuesto de la
sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se
pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la
oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una
calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se
discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha
calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe
entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.”
“… la “legitimación por activa” es ‘… requisito de procedibilidad.
Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la
acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona… Adicionalmente,
la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia
de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante, y
la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el
cual la tutela se torna improcedente”.
7. Al respecto,
el artículo 86 de la C.P., permite que la tutela pueda ser ejercida por el
titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados: “(i) en forma
directa, (ii) por medio de representante legal (caso de los menores de edad,
los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), (iii) a
través de apoderado judicial o (iv) por intermedio de agente oficioso,
siempre que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; o (v),
por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
8. En relación con la agencia oficiosa, el artículo 86 de la
Constitución Política señala que la acción de tutela puede ejercerla toda persona
“… por sí misma o por quien actúe a su nombre” para la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública. En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
señala que “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando
tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud” (resaltado
fuera de texto).
9. En esos términos, la agencia oficiosa en materia de tutela es un
instrumento procesal de origen constitucional, por el cual se busca la eficacia
de principios como la efectividad de los derechos constitucionales (artículo 2º
C.P.), la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la Carta
Política), y la solidaridad social (artículos 1º y 95.2 constitucionales), así
como una faceta del derecho fundamental al acceso a la administración de
justicia (artículos 229 C.P.).
10. Sin embargo, la Corporación ha establecido que la relevancia
constitucional de la agencia oficiosa no implica que su ejercicio no pueda ser
regulado, al punto que ha sostenido que ésta sólo opera cuando el titular del
derecho no puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido
a que es la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien
decide, de manera autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de
sus derechos constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la Jurisdicción.
Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona
(artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.),
fundamento y fin de los derechos humanos[6].
11. A partir de
estos lineamientos, esta Corte ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que
los elementos normativos que informan la agencia oficiosa son los siguientes[7]:
“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar
como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya
por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente
en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o
mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no
implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los
derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y
de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el
agente”.
Como puede
verse, los dos primeros elementos (manifestación del agente oficioso, e imposibilidad
del interesado para actuar) son constitutivos de la agencia oficiosa, en tanto
que el tercero y el cuarto son accesorios. Así, sobre los dos primeros puede
decirse que, individualmente considerados, son condiciones necesarias pero no
suficientes para la configuración de la agencia oficiosa, en tanto que su
conjunción es suficiente para legitimar la actuación del agente. El tercer
elemento es de carácter interpretativo, y el cuarto (ratificación), se
refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si se presentan
ciertos actos positivos e inequívocos del interesado durante el trámite de la
acción.
Frente al primer
requisito, la Corte ha sostenido que por el carácter informal de la acción de
tutela, la consagración de fórmulas sacramentales está proscrita ya que basta
con que se infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente
para que se entienda surtido dicho requisito[8].
En relación con el segundo aspecto, la Corte ha precisado que la prueba de la
incapacidad del titular del derecho debe existir y tener siquiera carácter
sumario. La incapacidad a la que se hace referencia cuando se habla de agencia
oficiosa, atenúa la concepción tradicional de la misma (referida a minoría de
edad o alienación mental) y se extiende a la incapacidad física o mental del
legítimo titular del derecho para iniciar por sí mismo la demanda; o bien,
derivarse de especiales circunstancias socioeconómicas, tales como el
aislamiento geográfico o la situación de especial marginación o indefensión en
que se encuentre el afectado para asumir la defensa de sus derechos. Por ello,
es un deber del juez de tutela efectuar la evaluación de la imposibilidad
a partir de los antecedentes del caso concreto[9].
12. En el caso
materia de estudio, se ataca por vía de tutela una providencia judicial
proferida dentro de un trámite contencioso, trabado por la Unión Temporal
DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A., respecto de un laudo arbitral en el cual fueron
partes la mencionada Unión Temporal por un lado y, por el otro, el Municipio de
Neiva, quienes en ese marco fáctico se perfilan como únicos titulares del
derecho fundamental al debido proceso que podría ser vulnerado a causa del
proceso de anulación y la providencia en cita.
Lo anterior,
sin perjuicio del derecho que le asiste a cualquier persona de adelantar acción
popular para la protección del derecho colectivo al patrimonio público, cuando no
sea posible su amparo por vía de tutela alegando conexidad con un derecho
fundamental.
13. Es así como
en el caso concreto, el entonces Senador Rodrigo Lara Restrepo, presentó la
acción de tutela invocando de una parte: i. su condición de Congresista,
la cual en sus términos, le habilita para representar los intereses de sus
electores, especialmente en el Departamento del Huila, así como en ii. su
condición de ciudadano puro y simple.
14. Respecto de su
calidad de Senador invocada para fundar la legitimidad por activa, es menester
recordar que el funcionario público, sólo puede hacer aquello que le esté
expresamente permitido; esto es, ejercer las funciones expresamente previstas
en la Constitución, la ley y el reglamento de acuerdo con el artículo 123
Constitucional.
En esos
términos, el artículo 133 de la Constitución Política señala que los miembros
de cuerpos colegiados representan al pueblo y que son responsables
políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las
“obligaciones propias de su investidura”. De este modo, la
representación a que hace referencia esta disposición se circunscribe a las
obligaciones que se señalan expresamente en el artículo 150 Constitucional,
entre las cuales no se incluye la de ejercer “agencia oficiosa” o “representación
judicial” de sus electores. De allí que si bien los Senadores tienen la
facultad de representar políticamente a sus votantes en el ejercicio de sus
funciones por circunscripción nacional, ello no los faculta para intervenir
como “parte” en procesos contenciosos en representación de sus electores.
Ahora bien,
invoca el ex Senador como precedente para demostrar su legitimación en la causa,
la sentencia T-410 de 2003, interpuesta por un concejal como  miembro de una corporación
colegiada de elección popular en favor de sus “coterráneos”; sobre el punto se
debe precisar que en efecto en dicha providencia se habilitó como parte actora
al Concejal del Municipio de Versalles – Departamento del Valle del Cauca, al
verificar que si bien la tutela no era procedente en representación de sus
conciudadanos, sí lo era a nombre propio, dado que como habitante del municipio
se encontraba directamente afectado por la ausencia de sistemas de acueducto y
alcantarillado y, en ese orden como titular directo de los derechos
fundamentales a la vida y a la salud conculcados por la omisión en la adecuada
prestación de estos servicios, aclarando en todo caso la Corte que en su
condición de Concejal no se encontraba habilitado para incoar acción de tutela
en representación de sus “coterráneos”.
En ese orden, concluye
la Sala la falta de legitimación por activa del señor Rodrigo Lara Restrepo
para iniciar el presente trámite, en su entonces condición de Senador de la
República, al carecer de habilitación legal para actuar como “parte” actora en
una acción de tutela como agente oficioso o representante judicial de sus
electores.
15. Tampoco encuentra
la Sala legitimación por activa del gestor de la acción en su condición de
ciudadano puro y simple, en la medida que no demostró una afectación subjetiva
o individual a su derecho fundamental al debido proceso dentro del trámite de anulación
de laudo arbitral cursado en sede Contencioso Administrativa, entre otras cosas,
porque carece de la condición de “parte”, es decir de interés legítimo que lo
vincule al proceso de anulación de laudo arbitral del cual predica un defecto
que vulnera el debido proceso. En esos términos, tampoco puede el actor lograr
por esta vía la protección a un derecho colectivo (patrimonio público) alegando
conexidad con un derecho fundamental del cual no es titular.
Y menos aún
encuentra la Sala Plena que el señor Lara Restrepo como ciudadano del común
haya actuado como agente oficioso en la medida que: i. no existió ninguna
manifestación por parte de éste en este sentido, pues siempre invocó su
condición de Senador y de ciudadano. ii. no se demostró imposibilidad alguna
para que cualquiera de los interesados hubiese accedido a la acción de tutela;
de hecho el Municipio de Neiva accede a la acción de tutela alegando
coadyuvancia, lo que reitera que no existía obstáculo alguno para incoar la
acción.
16. Lo expuesto
permite concluir que existe para la Sala Plena una dificultad en cuanto a la
legitimación en la causa por activa y la procedibilidad misma de la presente
acción. Sin embargo, tal como se estableció en la sentencia T-301 de 2003, el
juez de tutela tiene el deber de utilizar sus poderes constitucionales y
legales para despejar cualquier incertidumbre respecto de la legitimación por
activa. En ese sentido, debe utilizar sus facultades oficiosas y efectuar un
estudio material y no meramente formal de la petición[10].
Así las cosas, si
como se expresó en párrafos anteriores no se estructuró la figura de la agencia
oficiosa, pero en cambio obra en el expediente  intervención de coadyuvancia de
parte de quien es titular de interés jurídico de los derechos fundamentales
cuya protección se reclama, debe la Sala Plena establecer cuáles son las
implicaciones y efectos materiales de esta particular circunstancia.
17. Sobre el
punto, se advierte a folio 222 del cuaderno principal de tutela, que el
Municipio de Neiva a través de representante debidamente autorizado por el
Alcalde, coadyuvó la acción de tutela incoada desde la primera instancia, en su
condición de parte interesada dentro del trámite de anulación de laudo arbitral,
argumentando en su escrito la presencia de un defecto orgánico y un defecto procedimental
en la providencia de 13 de mayo de 2009 proferida por la Sección Tercera del
Consejo de Estado, capaz de vulnerar su derecho fundamental a la defensa y al
debido proceso.
La citada “coadyuvancia”
tiene por fundamento los mismos argumentos y razones señaladas por el Senador
Lara Restrepo en su escrito de tutela y, con  ella pretende el ente territorial
la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con
la seguridad jurídica, la confianza legítima y el derecho colectivo a la
protección del patrimonio público.
17.1 La “coadyuvancia”
como representación adhesiva ofrece una disociación  entre tener un interés
alterno y ser el titular del mismo, es decir entraña una legitimación
secundaria, en vez de una legitimación principal. Así, la acción de otro puede
tener interés para el coadyuvante en la medida que su desarrollo le resulte
útil sin necesidad de ostentar la titularidad del derecho a definir; se trata
entonces de un sujeto que refuerza las pretensiones de una de las partes y
actúa a favor del interés ajeno con el fin de que el resultado irradie también
a su favor sin que por esto se convierta en el titular de la causa procesal o
material.[11]
17.2 Si bien la
actuación del Municipio de Neiva se presenta en apariencia como una forma de
intervención adhesiva o ad adiuvandum[12],
es decir en ayuda de una parte y para proteger el derecho ajeno como
coadyuvante del mismo, lo cierto es que materialmente se trata de una
intervención principal, pues en últimas su actuación tiene por objeto, tal como
expresamente lo solicita, la protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso, seguridad jurídica y confianza legítima conculcados aparentemente por
una providencia judicial que dejó sin efectos un laudo arbitral originado en
una controversia de la cual fue parte, aspecto que a diferencia del gestor del
amparo, lo ubica como verdadero actor en tanto titular directo de los derechos
supuestamente conculcados y, por lo mismo de la acción de tutela que pretende
su protección, pues litiga en causa propia y no en causa ajena.
17.3 En esos
términos, la Corte encuentra probada la falta de legitimación por activa del
señor Rodrigo Lara Restrepo en su condición de Senador, ciudadano y/o agente
oficioso para interponer esta acción, así como que la intervención del
Municipio de Neiva, corresponde a una acción principal que lo ubica sin lugar a
dudas en calidad de actor en la presente causa, al solicitar oportunamente
-como se verá más adelante-, la protección de sus derechos fundamentales conculcados
mediante la providencia de 13 de mayo de 2009 de la Sección Tercera del Consejo
de Estado.
Superado de esta forma el aspecto de la legitimación en
la causa por activa  como requisito de procedibilidad de la acción de tutela,
procede la Sala a definir el problema jurídico y su esquema de solución.
Problema jurídico y esquema de resolución.
18. En esta oportunidad debe analizar la
Sala Plena de la Corte Constitucional si como lo afirma el Municipio de Neiva, la
Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver un recurso de anulación
contra el laudo arbitral de 14 de agosto de 2007 y declarar probada la causal
2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 a través de su providencia de 13 de
mayo de 2009, se pronunció de fondo sobre controversias
sometidas a la decisión exclusiva del Tribunal de Arbitramento en
extralimitación de su competencia –defecto orgánico-, convirtiendo el trámite
de anulación en segunda instancia de la controversia arbitral –defecto
procedimental- y, si con ello se vulneró el derecho al debido proceso del
Municipio de Neiva en conexidad con los principios de confianza legítima y
seguridad jurídica. Estudiará también la Sala Plena en desarrollo de sus
facultades de fallar extra y ultrapetita -como se explicará más adelante-, si
aún en caso de no estructurarse alguno de los citados defectos, la decisión de
anulación contenida en la providencia de 13 de mayo de 2009, debía afectar en
su  integridad el laudo arbitral de 14 de agosto de 2007 y su auto
complementario en aplicación del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 o sólo
aquel aspecto reclamado específicamente por el actor en desarrollo del
principio de congruencia y cómo ello afecta los derechos al debido proceso y el
acceso a la administración de justicia.
19. En términos del problema jurídico planteado, el
estudio se circunscribirá a verificar la existencia o no de los defectos orgánico
y procedimental expresamente invocados por el Municipio de Neiva, los cuales de
manera excepcional habilitan la acción de tutela contra providencias
judiciales.
20. Con tal propósito la Sala Plena analizará: (i)
La procedencia genérica de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración. (ii) Los defectos orgánico y procedimental como causales
del amparo contra providencias judiciales (iii) Alcances del recurso
extraordinario de anulación (iii) La causal 2ª del artículo 72 de la Ley
80 de 1993 – subrogada por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007- y las
facultades del juez de anulación para determinar su existencia, (iv) Características
de un fallo en equidad y de un fallo en derecho en términos de la
jurisprudencia contenciosa y arbitral con el fin de evidenciar la complejidad a
la que se enfrenta el juez contencioso cuando se trata de definir si se está
frente a un laudo en conciencia o uno en equidad, para de esta forma. (v) Caso
concreto.
(i) Procedencia de la Acción de Tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
21. Conforme al
precepto contenido en el artículo 86 de la Constitución Política, la Corte
Constitucional ha desarrollado una amplia doctrina acerca de la procedencia de
la acción de tutela contra las providencias expedidas por las autoridades
judiciales. En un comienzo, esta atribución encontró fundamento en los
artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, aunque dichas
disposiciones fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-543 de 1992,
al considerar que valores como la seguridad jurídica y la cosa juzgada eran
relevantes en nuestro sistema normativo en tanto justificaban la intangibilidad
de las decisiones judiciales, se previno que ciertos actos no gozaban de tales
cualidades y que, por tanto, frente a actuaciones de hecho, la acción de
tutela sí resultaba procedente para proteger los derechos fundamentales; la
Corte afirmó en ese entonces:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de
autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en
cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones
son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, (...). En hipótesis como estas no
puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia”.
22. El caso materia de tutela plantea
un asunto que ha sido abordado profusa y reiteradamente por la jurisprudencia
constitucional, en la que ésta ha sido positiva en afirmar que la acción de
tutela procede, a pesar de su carácter subsidiario, contra providencias
judiciales en las que se vislumbre vulneración a los derechos fundamentales. En
ese orden, la Corte ha registrado una importante evolución de su jurisprudencia
a partir de la citada sentencia C-543 de 1992, de manera que sentencias como la
T-079 de 1993[13]
y T-158 de 1993, precisaron un conjunto de defectos que podrían llegar a
justificar el amparo de derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que
acuden a la administración de justicia para la solución de sus conflictos, como
la ausencia de fundamento objetivo de la decisión judicial o que el juez
profiriera la providencia arrogándose prerrogativas no previstas en la ley.
23. En esa dirección, la sentencia T-231 de 1994 trazó pautas orientadas
a delimitar el enunciado “vía de hecho” respecto de providencias
judiciales, para lo cual señaló los vicios que harían viable la acción de
tutela contra aquellas: (1) defecto sustantivo; (2) defecto fáctico; (3)
defecto orgánico; ó (4) defecto procedimental; doctrina constitucional que se
ha precisado y reiterado en varias sentencias de unificación proferidas por la
Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las
sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.
24. Esa misma evolución jurisprudencial propició que la Corte revaluara
el concepto de vía de hecho declarado como el acto absolutamente caprichoso y
arbitrario[14]
que interesa al juez constitucional y, en su lugar, prefiriera el enunciado de
“causales genéricas de procedibilidad de la acción”[15]. Al respecto,
en la sentencia T-949 de 2003, la Sala Séptima de Revisión explicó lo
siguiente:
“Esta Corte en sentencias recientes ha redefinido dogmáticamente
el concepto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder de irradiación del
principio de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 C.P.) y de una
interpretación sistemática de diversas disposiciones de la Constitución (arts.
1, 2, 13, 86, 228 y 230 C.P.).
“En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la
expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo
anterior ha sido inducido por la urgencia de una comprensión diferente del
procedimiento de tutela con tal de que permita "armonizar la necesidad de
proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la
actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan
desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de
proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente
con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado ( Sentencia T-462 de
2003 )”.
25. Cuota
importante en la mencionada evolución jurisprudencial la aportó la Sentencia
C–590 de 2005, por la cual se fortalecieron los precedentes jurisprudenciales
enunciados hasta esa fecha, por tratarse de un fallo de constitucionalidad con
efectos erga omnes, en el cual a propósito de la Ley 906 de 2004 -Código
de Procedimiento Penal-, la Corte estableció que una cosa es que el legislador
no permita la utilización de recursos contra las sentencias que resuelvan el
recurso extraordinario de casación en materia penal, en desarrollo de su
libertad de configuración y, otra muy distinta, que excluya la procedencia de
la acción de tutela prevista en el artículo 86 constitucional para la
protección de los derechos fundamentales contra toda acción u omisión de
cualquier autoridad pública.
En esta
sentencia, se advirtió expresamente que la acción de tutela
contra fallos judiciales sólo procedía cuando se cumpliera con ciertos y
rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos, distinguió unos de
carácter general, que habilitaban la interposición de la tutela y, otros de
carácter específico, que tocan la procedencia misma del amparo, una vez
interpuesto.
Entre los requisitos generales, la sentencia acopió y definió los
siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional[16].
(…)’.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[17].
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración[18].
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[19].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible[20].
f. Que no se trate de sentencias de tutela[21].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
De la misma forma, el fallo enlistó varias causales especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, entre
ellas:
“25. Ahora, además de los requisitos generales mencionados,
para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es
necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de
procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido,
como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia
se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que
adelante se explican.
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
“c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[22] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
“f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
“h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance
de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[23].
“i. Violación directa de la Constitución.
“Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones
judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión
de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se
está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones
ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”
(Resaltado fuera de texto)
26. Precisado el marco conceptual de la acción de tutela
contra providencias judiciales, pasa la Sala a examinar si en el presente caso
se configuran los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
contra la providencia judicial de 13 de mayo de 2009, proferida por la Sala de
decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado en desarrollo del recurso
extraordinario de anulación.
27. Antes de
entrar a estudiar el fondo del asunto, es decir, de manera previa a un
pronunciamiento sobre los defectos alegados por el actor, es preciso verificar
si están presentes los requisitos de procedibilidad de la acción tutela contra
providencias judiciales señalados por la jurisprudencia constitucional, pues
como su denominación lo índica, de no estarlo, el mecanismo constitucional de
protección se tornaría improcedente en el caso concreto y no habría lugar a
estudiar de fondo el amparo solicitado.
Respecto de los
requisitos generales de procedencia, es claro que la acción de tutela
instaurada: (i) no ataca un fallo de tutela; (ii) La cuestión
que se pretende discutir por medio de la acción de tutela es una cuestión
de evidente relevancia constitucional. Así, en consideración a que la
tutela contra providencias judiciales no puede dar lugar en este caso a una
segunda instancia del trámite de anulación, es necesario centrar la causa de la
presente acción en el aparente desconocimiento del derecho fundamental, de
manera que el asunto sea exclusivamente de naturaleza constitucional y
trascienda la discusión respecto de meras cuestiones e interpretaciones legales como las planteadas por la mayoría de intervinientes[24]. En el caso concreto, el
actor afirma que la providencia impugnada vulnera su derecho al debido proceso.
Si bien una decisión definitiva sobre la supuesta vulneración a este derecho sólo
podrá adoptarse luego de estudiar el fondo del asunto planteado, esta Sala de
revisión considera, a priori, que la cuestión propuesta reviste sin duda
relevancia desde la perspectiva constitucional porque se acusa la providencia
judicial de anulación de 13 de mayo de 2009, de hechos que pueden
quebrantar el derecho al debido proceso, como son la presunta falta de
competencia de la Sección Tercera para so pretexto de decidir si los
árbitros fallaron en equidad pronunciarse de fondo sobre asuntos de exclusivo
resorte de los árbitros, convirtiendo el recurso de anulación en segunda
instancia de la controversia arbitral. (iii) Como se nota, se cumple con la
invocación expresa del derecho fundamental conculcado, en este caso el debido
proceso, que de encontrarse vulnerado se traducirían en una
ruptura del equilibrio procesal.
28. Ahora
bien, frente a los requisitos de inmediatez y subsidiaridad, la
Corte ha entendido que recae sobre la parte interesada un deber de diligencia
para interponer la acción de tutela, de manera que la tensión que existe entre
el derecho a cuestionar las decisiones judiciales mediante la acción de tutela
y el derecho a la firmeza de las sentencias y a la seguridad jurídica sea
resuelto estableciendo como condición de procedencia de la tutela, que la misma
sea interpuesta, dentro de un plazo razonable y proporcionado[25] y después de
haber agotado todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial.
En el caso
concreto, se evidencia que la providencia judicial atacada fue proferida el 13
de mayo de 2009 y que la acción de tutela se interpuso el 6 de noviembre del
mismo año. Esta acción, a su turno, fue coadyuvada por el Municipio de Neiva el
16 de diciembre de 2009, aspecto de relevancia si se tiene en cuenta que este
se tendrá como actor para efectos de esta providencia, con lo cual se acredita con
suficiencia el requisito de inmediatez.
En cuanto al
requisito de subsidiariedad, si bien es cierto que es procedente el recurso
extraordinario de revisión contra la providencia que resuelve la anulación de laudo
arbitral[26],
lo cierto es que éste procede únicamente por las causales taxativas previstas
en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, dentro de las cuales ninguna
se dirige a verificar la posible falta de competencia del juez de anulación,
aspecto en el cual el actor hace reposar la vulneración al derecho fundamental
al debido proceso que en este caso se reclama. En ese orden, el recurso de
revisión no resulta instrumento útil ni idóneo, en el presente caso, para la
protección material de su derecho fundamental, de forma que al presentarse
inane frente al reclamo material del actor no es conducente exigirlo como
requisito de procedibilidad de la presente tutela[27].
Finalmente, a
propósito de la afirmación que se hace en las intervenciones según la cual la
presente acción resulta improcedente por no agotar el requisito de
subsidiariedad debido a que los asuntos materia de anulación son susceptibles
de una nueva decisión en la Jurisdicción, debe advertir la Sala que con tal
aseveración se desconoce el hecho de que la tutela no ataca la providencia
arbitral -es decir lo resuelto por los árbitros-, sino el alcance de la
providencia judicial de anulación en relación con la cual se acusa a la Sección
Tercera de haber excedido su competencia. De manera que es frente a la
providencia judicial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no frente
al laudo arbitral que se encuentran agotados todos los medios posibles de
defensa judicial. En ese orden, debe indagar esta Corporación si en el trámite contencioso
en efecto se vulneró el derecho al debido proceso del Municipio de Neiva con el
fin de ordenar su protección en caso de resultar necesario.[28]
(ii) Los defectos orgánico y procedimental como causales del amparo
contra providencias judiciales
Si bien es cierto en el apartado precedente se refirieron de manera
general las causales que dan lugar  a la tutela contra providencia judiciales
en razón de la lesión o amenaza a derechos fundamentales, dadas las
manifestaciones de la parte accionante, corresponde ahora considerar de un modo
más detenido la afectación a los mencionados derechos por la vía de los
defectos orgánico y procedimental.
a.
El Defecto Orgánico
Por lo que respecta al ataque a derechos fundamentales por la vía
del defecto orgánico, esta Corporación ha precisado:
“(…) existe vía de hecho por defecto orgánico, cuando se
configura falta de competencia del juez que conoce del caso.  La
competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción,
tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que
corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo
efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. Este principio
representa un límite para la autoridad pública que administra justicia, en la
medida que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en los
términos que la Constitución y la ley establecen (C.P., art. 121). Cualquier
extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez constituye un
atentado contra el Estado de Derecho, deslegitima la justicia y produce
desconfianza de los ciudadanos en las autoridades públicas. (negrilla fuera de texto)
Por tal motivo, el ordenamiento jurídico consagra un mecanismo de
control idóneo para corregir tales actuaciones irregulares de las autoridades
judiciales, como es el caso de la acción de tutela. Cabe anotar, que esta
acción sólo puede afectar la firmeza de las providencias judiciales si éstas
son verdaderas vías de hecho, es decir, cuando contienen errores groseros y
burdos que, en el fondo, impliquen que no sean sino meras apariencias de
decisiones judiciales. (T-1057/02 M.P. Araujo
Rentería)
Ninguna duda cabe que se trata de no solo de una verdadera
protección del derecho fundamental en cabeza del ciudadano, sino, de la
protección de dos valores caros al Estado de Derecho y, de contera, al Estado
Social de Derecho, cuales son la seguridad jurídica y el principio de
legalidad. La sujeción de los poderes públicos al ordenamiento, comporta una
verdadera garantía para los asociados, pues, para estos, la existencia de
reglas y el fiel acatamiento de las mismas por parte de las autoridades,
implica un grado de certeza necesario para saber cuáles son las consecuencias
de su actuar en el conglomerado social.
Este criterio, ha sido reiterado recientemente por esta Sala en sede
de unificación, anotándose la consecuencia que comporta para el derecho
fundamental de la persona, la extralimitación de la competencia del poder
judicial. Ha dicho la Corte:
“(…) la actuación judicial está enmarcada dentro de una competencia
funcional y temporal, determinada, constitucional y legalmente, que de ser
desbordada conlleva la configuración de un defecto orgánico, y por ende, el
desconocimiento del derecho al debido proceso” (SU-
198/13 M.P. Vargas Silva)
La jurisprudencia ha advertido que entre las formas de configurar el
defecto orgánico, se tienen, el desconocimiento de las competencias por parte
del administrador de justicia o, la asunción de aquellas que no le están
autorizadas por el ordenamiento. Esta apreciación se corresponde con lo mandado
por el artículo 6 Superior, el cual, hace responsables a los servidores
públicos por la infracción de la constitución y la Ley, pero también por la
omisión y extralimitación en el cumplimiento de sus funciones. Se ha sentado
puntualmente en sede de tutela:
“(…) es necesario precisar que cuando los jueces desconocen su
competencia o asumen una que no les corresponde, sus decisiones son
susceptibles de ser excepcionalmente atacadas en sede de tutela, pues no
constituyen más que una violación al debido proceso(…) (T-446/07 M.P. Vargas Hernández) (negrillas fuera de texto)
En sentido similar, se ha  sostenido:
“(…) la extralimitación de la esfera de competencia atribuida a
un juez quebranta el debido proceso y, entre otros supuestos, se produce cuando
“los jueces desconocen su competencia o asumen una que no les corresponde”[29] y
también cuando adelantan alguna actuación o emiten pronunciamiento por fuera de
los términos jurídicamente dispuestos para que se surtan determinadas
actuaciones (…)” (T-929/08 MP. Escobar Gil)
(negrillas fuera de texto)
Así pues, en el asunto en estudio, habrá de examinarse si el
Juzgador cuestionado desconoció su competencia, asumió una que no le
correspondía o, emitió un pronunciamiento por fuera de términos. Tal inspección
permitirá saber si se configuró en la sentencia controvertida la vulneración de
un derecho fundamental.
b.
El Defecto Procedimental
En materia de defecto orgánico, esta Sala se ha pronunciado en
repetidas ocasiones. Para la Corte Constitucional, tiene lugar el defecto
orgánico como causal que permite prosperar el amparo, bien cuando “(…) se da un desconocimiento absoluto de las formas del juicio porque el
funcionario judicial sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía
el cauce del asunto) (…)” o, bien cuando se “(…) pretermite
etapas o eventos sustanciales del procedimiento legalmente establecido,
afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del
proceso(…)”[30]
Como se puede apreciar, se trata de situaciones que vulneran los
mandatos contenidos en los artículos 29 y 228 de la Carta. El desconocimiento
del artículo 29 implica el quebrantamiento de la seguridad jurídica, entendida
esta como uno de los valores sobre los cuales se soporta el Estado Social de
Derecho. Por su parte, la infracción del mandato que protege el acceso a la
Administración de Justicia, contenida en el artículo 228, comporta la
afectación de una garantía que se orienta entre otras cosas a evitar que los
conflictos se tramiten por fuera de las reglas establecidas o autorizadas por
el Estado.
En relación con el defecto procedimental, esta Corporación ha
determinado que la procedencia del amparo constitucional está sujeto a la
concurrencia de los siguientes elementos:
“(…) (i) Que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por
ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de
tutela; (ii) que el defecto procesal sea manifiesto y tenga una incidencia
directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos
fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del
proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las
circunstancias del caso específico; (iv) que la situación irregular no sea
atribuible al afectado; y (v) que como consecuencia de lo anterior se presente
una vulneración a los derechos fundamentales. [31]
Advierte la Corte que una valoración en relación con la causal en
estudio, implica la revisión del cumplimiento de los requisitos transcritos. De
no atenderse en el caso concreto las circunstancias inmediatamente referidas,
deberá la Sala despachar desfavorablemente la solicitud de tutela motivada por
la presunta vulneración de derechos fundamentales originada en una providencia
que incurrió en el defecto procedimental.
Adicionalmente, ha precisado la Corte que no cualquier clase de
afectación producida por una decisión viciada por un defecto procedimental,
conduce indefectiblemente a la protección deprecada. En este sentido, ha
observado este Tribunal lo siguiente:
“(…) No obstante, el desconocimiento del procedimiento debe tener
unos rasgos adicionales para constituir una vía de hecho: a) Debe ser un error
trascendente que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y que
tenga una influencia directa en la decisión de fondo adoptada y, b) debe ser
una deficiencia no atribuible al afectado.(…)”[32]
Se trata pues de una exigencia, según la cual, el juez de tutela
está llamado a amparar el derecho fundamental conculcado por una decisión
judicial, cuando la infracción al procedimiento comprometa de manera importante
el debido proceso. De contera se concluye que no cualquier tipo de
inobservancia del procedimiento da lugar a la concesión de la protección
pedida.
Los presupuestos señalados permitirán a la Sala abordar el asunto
del defecto procedimental en el caso concreto.
(iii.) Alcances del recurso extraordinario de anulación
29. Según
lo dispuesto por el último inciso del artículo 116 de la Constitución Política
“los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en los
términos que determine la ley” (resaltado fuera de texto). Este
precepto constituye entonces el fundamento constitucional de la justicia
arbitral y define los principales elementos que la caracterizan: (i) el
ejercicio de la función jurisdiccional por particulares, (ii) su naturaleza procesal,
(iii) su carácter transitorio o temporal, (iii) su origen en la voluntad de las
partes del conflicto, (iv) que los fallos pueden ser proferidos en derecho o en
equidad, (v) que el arbitraje se desarrolla en los términos que señala la ley,
de manera que el legislador tiene una amplia libertad de configuración de la
justicia arbitral, con el límite último de los preceptos constitucionales [33].
De esta manera, el acceso a la administración de justicia,
como lo ha establecido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia
constitucional, constituye un derecho fundamental. Este derecho, materialmente,
implica un conjunto de libertades y garantías, dentro de las cuales se encuentra
aquella de escoger, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, si las
pretensiones serán definidas por un juez o por árbitro y, en este último caso, si
aquellas se resuelven en derecho, en equidad o mediante un expertis
técnico.
30. Ciertamente,
al reconocerse a la decisión de los árbitros verdaderos efectos judiciales, los
laudos en Colombia están cobijados por el principio de intangibilidad de las
decisiones, al punto que el fallo arbitral originado en controversias
contractuales de naturaleza estatal sólo resulta impugnable a través del
recurso extraordinario de anulación (art. 37 decreto 2279 de
1989; 72 ley 80 de 1993)[34],
el cual no es otra cosa que un mecanismo restrictivo, extraordinario y
excepcional, que se limita  a cuestionar asuntos de  forma - errores in
procedendo-, que comprometen la ritualidad de la actuación procesal, esto
es la forma de los actos, su estructura externa, su modo ordinario
de realizarse, los cuales se presentan cuando el juez, ya sea por error propio
o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho
procesal para la dirección del juicio, al punto que con ese apartamiento se
disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una
defensa plena de sus derechos.
31. De acuerdo con ello el recurso de
anulación no puede considerarse, en modo alguno, segunda instancia con
implicaciones similares a las que se le otorga a un recurso como el de
apelación, en tanto expresamente la ley excluye de la competencia del juez de
anulación la posibilidad de pronunciarse sobre errores in iudicando, es
decir aspectos de mérito o de fondo y, en consecuencia, le impide reemplazar o
sustituir de forma plena el laudo que pronunció el tribunal de arbitramento, como
sí ocurre al prosperar un recurso de apelación[35].
32. Esta afirmación se infiere de las
causales mismas que habilitan la procedencia del recurso extraordinario y que
constituyen el marco o límite dentro del cual debe discurrir la competencia del
juez de anulación. Las causales persiguen la corrección de errores de forma y, sólo
de manera exceptiva, según la causal de que se trate, la decisión no comporta
la anulación del laudo sino su corrección o adición como ocurre frente a errores
aritméticos o disposiciones contradictorias, eliminar las decisiones extra o
ultrapetita y, decidir la cuestión que habiendo estado sujeta a arbitramento no
fue resuelta por los árbitros, caso en el cual es posible revisar aspectos de
fondo e inclusive probatorios siempre que con ello no se modifiquen las
decisiones del laudo que no resulten contradictorias o violatorias del
principio de congruencia[36].
33. La restricción del juez de
anulación para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su
razón de ser en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer
o soslayar la voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento
de la Jurisdicción. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de
arbitramento en cuanto a la aplicación e interpretación de normas sustantivas o
ante la falta o indebida  valoración de la prueba o a una impropia utilización
de los principios  lógicos o empíricos del fallo, no será posible acudir al
recurso extraordinario de anulación[37].
Sobre el punto ha dicho en su
jurisprudencia el Consejo de Estado,
“(…) De
acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado, se puede
afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta,
entre otras, las siguientes generalidades: El recurso extraordinario de
anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un
control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito
del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de
los Tribunales Administrativos. El objeto y finalidad del recurso es atacar la
decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el
Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no
puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es
posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la
causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al
arbitramento (No. 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 o No. 9 del
artículo 163 del Decreto 1818 de 1998); ni cuestionar, plantear o revivir un
nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de
las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal.
En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar
eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por
el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos,
conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus
consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló cuando se deja de decidir
asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el
numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 o la del No. 9 del artículo 163
del Decreto 1818 de 1998, que son normas equivalentes.(…)”
Y más contundentemente, en la
misma decisión ha establecido:
“(…) el
recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de
una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su
intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del
proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrá
revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos
o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las
pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco si hubo errores de
hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que
voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.(…)” (Sec.
Tercera, junio 08 de 2006, Exp. 29476 MP. Correa Palacio)[38] (negrillas fuera de
texto)
En ocasiones, en las cuales se han
elevado solicitudes que desconocen la premisa, según la cual, el recurso de
anulación no da lugar a una segunda instancia, el Máximo Tribunal de lo
Contencioso ha indicado:
“(…) Es claro que los argumentos de los
impugnantes se dirigen a cuestionar las conclusiones que dedujo el Tribunal,
y no a fundamentar la causal invocada. Se cuestiona la interpretación que el
laudo arbitral dio a las normas que condujeron a la decisión. Dada la
naturaleza del recurso de anulación, la Sala carece de competencia para
modificar los criterios utilizados por el Tribunal de Arbitramento(…) (Sec. Tercera, Julio 4 de 2002, Exp., 21217 MP.  Hernández
Henríquez)
Un elemento relevante en la
delimitación de la competencia dentro del recurso referido, lo constituye la
solicitud misma de anulación, pues, acorde con la jurisprudencia se ha
advertido que es el recurrente quien define el asunto de conocimiento para el
que se acude al Juez. Se trata específicamente de la vigencia del principio
dispositivo que la jurisprudencia contenciosa ha entendido en los siguientes
términos:
“(…)Los procederes del juez del recurso de
anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al
cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del
recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las
precisas y taxativas causales que la ley consagra. Sin embargo, para el
caso de controversias sobre contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993,
ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por
fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de
1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del
pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su
declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo; y b) en
los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido
proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política(…)”[39]
(negrillas fuera de texto)
De manera más general, ha dicho el Consejo de Estado:
“(…) la competencia del juez del recurso de anulación se rige por el principio dispositivo, conforme al
cual es el recurrente quien la delimita mediante la formulación y sustentación
del recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento. Sin
perjuicio de las decisiones que de oficio corresponden al juez extraordinario
para asegurar la prevalencia del orden imperativo, como en lo relativo a la
caducidad, a la falta de competencia y a la nulidad absoluta. Lo último,
siempre que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en el laudo
arbitral(…)”( Sec. Tercera, febrero 02 de 2014,
Exp., 41064 MP.  Conto Díaz del Castillo)
De lo citado se colige que el principio en referencia no
es absoluto, pues, existen circunstancias en las cuales cabe ir más allá de lo
fijado por el accionante en el recurso del caso. Sin embargo, debe advertirse
que esa potestad extendida del Juez, es excepcional y, de no encajarse la actuación
judicial en el recurso de anulación, en esa circunstancia específica, dentro de
las excepciones, se estará sin duda frente a un quebrantamiento de las reglas
de la competencia.
En suma, tornar el recurso de anulación
en una segunda instancia, desatendiendo el principio dispositivo, comporta
pretender  transformar o asumirse el Juez, en un decisor de segunda instancia
y, de contera, surtir un procedimiento distinto del establecido en el
ordenamiento jurídico. Dependerá de dicho fallador, usurpar la competencia
vedada o, mantenerse en el cauce de las atribuciones conferidas por el
ordenamiento.
Procede seguidamente la Corte a señalar
de manera sucinta, hasta dónde van las facultades del juez de anulación, particularmente
cuando se trata de verificar si se estructura la causal de “haber fallado en
conciencia debiendo ser en derecho”, pues ese es el asunto puesto en
discusión por quién reclama la tutela.
(iii.) La causal 2ª del artículo 72
de la Ley 80 de 1993 y las facultades del juez de anulación para determinar su
existencia.
34. En materia de contratación estatal
la autonomía de la voluntad aparece restringida en cuanto dice a los alcances posibles
del fallo arbitral, pues de la lectura de los artículos 70 y 74 de la Ley 80 de
1993, se infiere que el fallo en equidad no se encuentra autorizado, como
elección de las partes, para efectos de dirimir las diferencias originadas en
la ejecución de un contrato estatal. Expresamente, el artículo 70 del citado estatuto
prescribe que es posible incluir la cláusula compromisoria en los contratos
estatales para someter a la decisión de árbitros las diferencias que puedan
surgir con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación de
un contrato y en tal caso el arbitramento “...será en derecho...”. En igual
sentido, el artículo 74 del mismo estatuto habilita el arbitramento técnico con
el fin de que diferencias de tal naturaleza sean resueltas por expertos
directamente designados por las partes, de manera que nada prescribió la ley de
contratación estatal respecto de la posibilidad de proferir fallos en equidad,
quizá en consideración a los intereses públicos trabados en dichas
controversias.
Esa circunstancia de orden material
puede explicar, entre otras muchas, la razón por la cual entre las causales de
anulación de laudos arbitrales contempladas en principio en el artículo 72 de
la ley de contratación estatal se incluyó la de “fallar en conciencia
debiendo ser en derecho”. Sobre el punto, ha de precisarse que dicho
artículo fue modificado por el artículo 22 la Ley 1150 de 2007[40], por virtud
del cual las causales de anulación se unificaron en las establecidas en el
artículo 38 del Decreto 2279 de 1989[41],
compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, de tal suerte que hoy
día en todos los casos las causales que pueden invocarse para efectos de
anulación de laudos arbitrales originados bien en controversias de orden
contractual del Estado bien en conflictos sujetos al régimen común, son las
consagradas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.
35. Ahora bien, en consideración a que
el recurso de anulación se interpuso en el mes de agosto de 2007, fecha para la
cual no había entrado en vigencia la Ley 1150 de 2007, la Corte seguirá refiriéndose
a la causal 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que actualmente corresponde
a la causal 6º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989
y a la causal 6º del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.
36. Aclarado el punto, se tiene que hay
lugar a declarar la nulidad del laudo arbitral derivado de una controversia
contractual del Estado por “[h]aberse fallado en conciencia debiendo ser en
derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.
Lo anterior significa que las condiciones de aplicación de esta causal son: i)
Debe tratarse de un fallo en conciencia. Al respecto debe tenerse en cuenta
que en la legislación colombiana el fallo en equidad y en conciencia se
equiparan por virtud misma del artículo 116 de la Constitución Política, según
el cual los árbitros se hallan facultados para fallar en derecho o en equidad, lo
cual comporta la facultad del árbitro de fallar según su íntima convicción, con
independencia del criterio civilista que restringe la operancia de la equidad a
criterio auxiliar de interpretación de la ley y, ii) Esta circunstancia debe
aparecer manifiesta en el laudo.
(iv.) Características de un fallo en
equidad y de un fallo en derecho en términos de la jurisprudencia contenciosa y
arbitral.
37. En cuanto a
la primera condición de aplicación de la causal, se advierte que los fallos en
derecho y en conciencia son dos modalidades de decisión arbitral excluyentes. Si, como se vio, el fallo arbitral en el
caso concreto debía ser en derecho y, se acude a la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo alegando que éste se profirió en equidad, es
necesario que la Sala determine las características que califican esta
modalidad de laudos para efectos de establecer hasta dónde puede llegar el juez
de anulación cuando se trata de verificar si se está en presencia de un fallo
en derecho o de uno en equidad.
37.1 El derecho positivo señala que “el arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el
sentido común y la equidad”[42]. Concepto que la misma
Sección Tercera del Consejo de Estado se ha encargado de nutrir para efectos de
concretar su alcance, razón por la cual se justifica revisar brevemente algunas
de sus conclusiones más importantes.
De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Sección Tercera del
Consejo de Estado, el fallo en equidad o en conciencia se caracteriza
porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden
jurídico, prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima
convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del
litigio, luego de examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el
sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la
controversia[43],
de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena
fe guardada (“ex aequo et bono”)[44].
37.2 Señala también
la jurisprudencia del Consejo de Estado que cuando el juez arbitral decide en
equidad se mueve en un marco más amplio del que prescribe el ordenamiento
jurídico; aunque también indica la jurisprudencia que el hecho de que se
haga una referencia mínima a normas positivas no significa que se esté ante un
fallo en derecho, si tal referencia no guarda un hilo conductor con la decisión
de que se trate, es decir, que es posible la referencia normativa pero ella no se
convierte en fundamento y centro de la decisión[45].
37.3 Esto
significa que cuando el juez arbitral decide en equidad puede conciliar
pretensiones opuestas y decidir sobre extremos no suficientemente probados pero
justificados desde la perspectiva del sentido común. Sin embargo, ello no es
sinónimo de fallo  “arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del
proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos
como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas
impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo
judicial” [46].
37.4 En suma,
indica la Sección Tercera que:
“(…) Tanto
el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo
justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y
sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse.
Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden
probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la
parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni
determinante de su validez…’‘(…)  sólo cuando el fallo que se dice en
derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar
para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia.
Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho
disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica,
ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado
medio o al conjunto de todos.”[47].
En ese orden “el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal
preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la
experiencia y la psicología.” [48].
(negrilla fuera de texto)
37.5 Señala
igualmente la jurisprudencia que también constituye fallo en conciencia aquel
en el cual el árbitro desconoce íntegramente las pruebas arribadas al proceso
para “consultar su propia verdad, de manera que sus conclusiones no tienen
origen en el caudal  probatorio”[49].
Así, el fallo en equidad no sólo es aquel que no guarda un hilo conductor con
las normas positivas sino aquel en el cual se falla sin
tener como fundamento las pruebas de los hechos que originan las pretensiones o
las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que
obran en el proceso.
Sin embargo, la misma Sección Tercera aclara que ello no significa
que los árbitros –cuando fallan en derecho- carezcan de libertad para valorar
las pruebas, según las reglas de la sana crítica[50], al punto  que en aplicación del principio de
autonomía en la apreciación de las pruebas hechas por el juzgador de instancia,
decida apartarse de ellas, máxime cuando dentro de las causales de nulidad del
laudo no figuran, como en casación, el error de derecho por infracción de regla
probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba[51].
37.6
Finalmente, la Sección Tercera también ha señalado que la decisión
equivocada no se identifica con la decisión en equidad, y por ello la
causal de anulación en comento no puede justificar -por parte del juez del
recurso- la revisión de la argumentación jurídica elaborada de manera
equivocada por el Tribunal de Arbitramento[52].
38. Por lo que concierne a la
postura de la jurisprudencia arbitral sobre el punto, cabe aludirla, pues, si
bien es cierto, se advierte la justicia arbitral implica un desapego a la
rigidez procesal, tampoco se trata de la prescindencia absoluta respecto del
derecho.
38.1 El artículo 116 de la
Constitución dispone que los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la facultad de administrar justicia. Así, en
términos de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia “…Tratándose de
arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del
proceso, sin perjuicio de que las partes puedan acordarlas…”. Desde ese
punto de vista, el fallo en equidad no excluye en nuestro sistema la aplicación
de reglas de procedimiento, aspecto que es más claro si se tiene en cuenta que
el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998, señala que el arbitraje es
independiente cuando las partes acuerdan libremente las reglas de procedimiento
aplicable a la solución del conflicto, institucional cuando las partes se
someten al procedimiento establecido por el centro de arbitraje, y legal cuando
a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realiza conforme a las disposiciones
legales vigentes.
La anterior tesis se refuerza si
se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo 6º del Código de
Procedimiento Civil, las normas procesales son de obligatorio cumplimiento,
salvo autorización expresa de la ley. En consecuencia, no es posible afirmar
que cuando se falla en equidad el árbitro se sustrae de la aplicación de las normas
de procedimiento, pues cualquiera que estas sean, deben garantizar como mínimo
el debido proceso y el derecho de defensa.
En ese sentido, la jurisprudencia
arbitral ha precisado que:
“…el fallo
en conciencia es solo una forma de atenuar el rigorismo legal al momento de
decidir en el fondo de la controversia planteada, pero de ninguna manera la
puerta para que los árbitros diseñen su propio procedimiento. En otras
palabras, que se deba fallar en conciencia no autoriza al árbitro, ni a las
partes, para pretermitir las reglas del debido proceso…’ ‘Que el fallo sea en
conciencia no autoriza a prescindir de la etapa instructiva. Al contrario, una
fallo de esa naturaleza requiere un establecimiento minucioso de los hechos y
bajo esta perspectiva adquieren sentido muchos documentos y muchas declaraciones
que en un fallo en derecho podrían ser cuestionados por su congruencia en
materia probatoria”[53]
38.2 Otro problema que se plantea
sobre el arbitraje en equidad es el que tiene que ver con las pruebas, pues
aunque el Consejo de Estado ha señalado, según lo visto, que el fallo en
equidad puede ser aquel en el que se prescinde de elementos probatorios en aras
de buscar la solución más justa para el caso concreto, lo cierto es que un
fallo en equidad debe establecer claramente los hechos a partir de los cuales
va a decidir, precisamente en aras de evitar un fallo arbitrario, razón por la
cual es posible estar ante un fallo en equidad en el cual se haga uso y
valoración de las pruebas. Basta con afirmar que de acuerdo con el artículo 174
del Código de Procedimiento Civil “toda decisión judicial debe fundarse en
las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, lo cual permite
a esta Corte afirmar que no necesariamente en un fallo en equidad se prescinde de
la prueba. Lo que sucede en este caso es que  la libertad probatoria está
íntimamente ligada a la libre apreciación y persuasión del árbitro, cuya
interpretación no está atada a un rigorismo formalista.
Al respecto la Jurisprudencia
Arbitral ha señalado que:
“Si bien el
laudo  que estamos profiriendo, por expresa autorización  del contrato de
sociedad debe ser en conciencia, no nos impone el distanciamiento del artículo
174 del  Código de Procedimiento Civil, que ordena que “toda decisión judicial
debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” lo que
equivale a que las pruebas no pueden reemplazarse por los estados emocionales
del tribunal o por los grados de simpatía hacia las personas. Una cosa
es que podamos prescindir de lo que se conoce como período probatorio y otra
muy distinta que no respetemos las reglas del debido proceso y apreciación de
las pruebas”[54].
En el mismo sentido, la
jurisprudencia arbitral indicó que:
“Nada modifica la conclusión anterior la circunstancia de que se
trate de un fallo en conciencia, en la medida  en que en este terreno los
falladores no están dispensados de la crítica de la prueba, ni pueden decidir
con meras manifestaciones de la parte interesada. El laudo debe estar edificado
sobre una convicción sólida, con apoyo en el cual pueda eventualmente,
determinar una norma en equidad, cuando quiera que aquélla del derecho
positivo, necesariamente enfocada hacia decisiones generales no permita tener
en cuenta las circunstancias  sobre las cuales recae su pronunciamiento.
Trátese de aplicar el derecho positivo material, o trátese en su defecto de ir
más allá de este para acercarse aún más a la equidad, el juzgador solamente
puede apoyarse en aquellos hechos y sobre los cuales se cuenta, al menos, con
una relativa seguridad, so pena de un pronunciamiento arbitrario, construido sobre
su capricho sobre sus intuiciones.”[55]
Sentado los
presupuestos para la resolución del caso propuesto, procede la Sala a
considerar la situación concreta.
vi. Caso concreto.
Compete a la
Corte en esta ocasión, establecer si se configuran el defecto orgánico, el
defecto procedimental o, ambos, en la expedición de la sentencia proferida por
la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 13 de mayo de 2009. Dicha
providencia, fue la respuesta que el Alto Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, produjo frente a la solicitud de nulidad del laudo arbitral de
agosto 14 de 2007 y su auto complementario, proferido por el Tribunal de
Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Unión Temporal
DISELECSA LTDA. I.S.M.S.A. y el Municipio de Neiva.
Para la Sala,
resulta de capital interés establecer el ejercicio de la competencia que en el
asunto en estudio, llevó a cabo el Juez Colegiado objeto de censura. De
advertirse que la Sección Tercera del Consejo de Estado, desconoció su competencia o asumió
una que no le corresponde, dará lugar a declarar la correspondiente violación
del derecho fundamental al debido proceso y, consecuentemente conducirá a la
anulación del fallo.
Para atender el
problema planteado, resulta importante atender el significado de la facultad
conferida al Juez Contencioso Administrativo en materia de anulación de laudos
arbitrales. Sobre este punto, resulta necesario recordar la jurisprudencia
citada en el apartado iii de las consideraciones, en el cual, se precisó que el
recurso de anulación respecto de laudos arbitrales, no es una instancia,  sino
que se trata de un mecanismo establecido en el ordenamiento jurídico cuya
finalidad es examinar el pronunciamiento arbitral por los errores in
procedendo en que hubiese podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no
por errores in judicando, salvo que la causal alegada por el interesado
comporte tal forma de valoración .
Igualmente, resulta pertinente
recordar que en virtud del principio dispositivo, la solicitud de anulación
condiciona la actividad del Juez Contencioso en la materia en referencia.
Así pues, se requiere revisar la
actuación adelantada por la Sección Tercera en  el fallo cuestionado, pues,
solo de este modo se podrá verificar el correcto o incorrecto ejercicio de la
competencia al desatarse la solicitud formulada por la Unión Temporal, cuando
deprecó la anulación del laudo varias veces mencionado.
Previamente, resulta oportuno
revisar la solicitud formulada por el accionante de la anulación, la cual, fue
reseñada en el apartado 1.9 del capítulo de los hechos en esta providencia. En
relación con esta, se advierte que no pocos de los motivos de inconformidad no
se corresponden puntualmente con objeciones por errores in procedendo del
Tribunal de Arbitramento, sino más bien con errores in iudicando. La queja por
una interpretación no pedida del contrato y, el reparo frente a conclusiones
obtenidas por el árbitro de espaldas al acervo probatorio, apuntan más a
cuestionar aspectos in iudicando, con lo cual, el recurrente  se ubicó
más en la esfera de una segunda instancia que controvirtiera el criterio de
quienes profirieron el laudo.  En esa circunstancia, parecía más
adecuado abstenerse de emitir pronunciamiento sobre tales puntos, pues, posiblemente
se incurriría en una transgresión de la competencia, viciando la sentencia que
resolviese el asunto.
Para la Corte Constitucional, las
observaciones contenidas en el salvamento de voto a la sentencia atacada,
suscrito por la Magistrada Correa Palacio, merecen especial atención, pues, en
lo atinente a la solicitud de anulación y, en particular a la fundamentación de
la causal estudiada por la Sala, considera que se trató de un verdadero
cuestionamiento  in iudicando y, por ende, de una segunda instancia,
desnaturalizándose con ello el objeto del recurso extraordinario de anulación.
Para el voto disidente en comento, razones como el presunto “(…)desapego de los
árbitros respecto del contrato y la   Ley so pretexto de interpretar la
voluntad de las partes(…)” o, la deducción de tener lugar una utilidad para
el contratista “contra el texto de las pruebas”, permiten advertir que
el recurso de anulación se convirtió en una segunda instancia y, no estaba
llamado el Juez Contencioso a desatar tales reparos.
En esa medida, se encuentra un
primer elemento que permite vislumbrar el manejo de la competencia por parte
del Consejo de Estado en el asunto en estudio. Con todo, va a ser el contenido
del pronunciamiento de la Alta Corporación el que finalmente aclare lo
ocurrido.
Acorde con lo indicado, se debe
establecer si  la sección Tercera, al abocar el conocimiento del asunto, se dio
a la tarea de inspeccionar los eventuales errores in procedendo que se
pudiesen atribuir al juez arbitral o, a despecho de la facultad conferida por
el ordenamiento, ejerció su labor verificando la circunstancial existencia de errores
in judicando, cuando la causal invocada no autoriza al Juez contencioso
Administrativo para ello. De tener lugar esta última situación, se habrá
configurado el defecto orgánico denunciado por la parte actora en el proceso de
tutela.
Para esclarecer lo ocurrido,
resulta necesario estimar si lo vertido en la providencia censurada, acorde con
la causal o causales invocadas, daba lugar a una estimación de errores in
procedendo o in judicando. Tal como se consignó en los antecedentes
de esta decisión, fueron tres las causales que en el recurso de anulación se
citaron como motivos para lograr la anulación del laudo. Puesto que la Sección
Tercera, se pronunció únicamente sobre la causal estipulada en el numeral 2º
del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, a este punto se contraerá el análisis de
la  Corte Constitucional.
Cuando se interpuso el recurso de
anulación, indicándose que sobre el laudo arbitral pesaba la nulidad dado que
este  había sido resultado de una decisión en conciencia y no en derecho, en
particular, el numeral noveno de la parte resolutiva de la decisión arbitral,
en el cual se condenó a las sociedades concesionarias a destinar al desarrollo
de las actividades propias del objeto del contrato, una suma recibida por ellas
a título de retorno de la inversión; se advertía que ello se constituía una
evidencia del fallo arbitral en conciencia. Para los concesionarios, la
interpretación del Tribunal de Arbitramento respecto del flujo financiero, que
dio lugar a estimar como utilidad razonable por operación y mantenimiento, un
porcentaje del 8%, similar al contemplado para el suministro e instalación; no
es producto de un análisis en derecho, sino resultado de la mera convicción de
los árbitros. Puntualmente, para quienes deprecaron la nulidad ante el
contencioso, el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo fue producto de
una decisión en conciencia y no en derecho.
Frente a este cuestionamiento
tuvo lugar la decisión proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
El juez contencioso, al referirse al caso concreto,  analizó el contenido de la
cláusula compromisoria. Seguidamente expresó su interés en examinar “detenidamente”
el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario, el contrato
correspondiente y el material probatorio arrimado al proceso. Todo ello con
miras a revisar los fundamentos que sirvieron al Tribunal para imponer la
condena del citado numeral 9º de la parte resolutiva del laudo. Tras evaluar
las piezas procesales citadas, la Sección Tercera, concluyó que el Tribunal de
Arbitramento carecía de fundamentos para afirmar que los costos de operación y
mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%, pues el formulario No. 7,
contentivo de este aspecto solo alude al tipo de luminarias y cantidades
solicitadas.   En suma, concluyó que la decisión arbitral “(…) se hizo en
equidad o conciencia y no en derecho (…)”.
Para la Sala, el análisis de la
Sección Tercera, de las diversas disposiciones que regulan los asuntos objeto
de controversia entre las partes del contrato, no se corresponde con las
exigencias de un estudio por vicios in procedendo. El proveído
cuestionado dedica el grueso del apartado 4.1 a examinar el pliego de
condiciones de manera “detenida” tal como lo anuncio. En esa labor,
revisa el formulario Nº. 6 advirtiendo que en esa pieza procesal se encuentran
los rubros denominados “(…) Administración, imprevistos, utilidad e IVA del 16%
sobre la utilidad (…)”. En esa inspección, el Juez Contencioso Administrativo
también dio cuenta de la presencia de los formularios Nº. 7 y  Nº. 8 del
pliego. Seguidamente, se apuntaron las conclusiones en relación con los
precitados documentos.
Importante en esta consideración
es la manifestación de la Sección Tercera cuando a propósito del formulario Nº.
6 advierte que el empleo de un esquema de costos directos  e indirectos y como
parte integral de estos últimos se  incorporaron los conceptos de
administración, utilidad de imprevistos “ (…) no es usual en los contratos
de concesión pero así fue establecido en las reglas de la licitación y debe ser
respetado(…)”·   para la Corte, todo el ejercicio descrito comporta sin
duda alguna un análisis sustantivo por parte del Contencioso Administrativo ,
pues, se trata de un ejercicio interpretativo de la normatividad que rige el
contrato.
Una apreciación similar se adelantó
sobre la oferta y el clausulado del contrato. Las diversas conclusiones que se
obtienen en la sentencia de la Sección Tercera, tras el análisis de los
documentos, evidencian una labor interpretativa que apunta a deducir las reglas
sustantivas del acuerdo entre el Municipio y la Unión Temporal. Igualmente, se
revisó por la Sección del contencioso administrativo, el dictamen pericial
llevado a cabo en el proceso arbitral. Respecto de este último, se manifiesta
que su contenido permite concluir  que el flujo financiero elaborado por el
concesionario “(…) no incluyo un  ítem que se denominara egresos por
concepto de retorno de la inversión (…)”. Entiende la Corte que se trata
nuevamente de una consideración sobre el fondo del negocio entre las partes.
Igual destino tuvo el laudo al
ser revisado por el Juez Contencioso. Para la Corte, resulta elocuente la siguiente manifestación de la sección Tercera:
“(…)  Cabe
destacar que la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en
los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se
estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una
utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del
presupuesto para la operación y mantenimiento tan solo aparece determinado el
tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente
diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta. (negrillas
fuera de texto)
Si se
examina la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte
que hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operación y mantenimiento
que reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los
formularios 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su
oferta la cual fue aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados los
costos de operación y mantenimiento en forma resumida y también discriminada,
no aparece un rubro que se denomine utilidad, tal como lo reconoce el propio
Tribunal, toda vez que el esquema utilizado para calcularlos, fue diferente al
de costos directos e indirectos, lo cual corrobora que el Tribunal se apartó de
la prueba.(…)” (negrilla fuera de texto)
Considera la Corte Constitucional
que la actividad llevada a cabo por la Sección Tercera del Consejo de Estado,
acorde con las evidencias previamente señaladas, no se corresponde con un
juicio orientado a establecer errores in procedendo, sino, se aviene más
con una tacha a la valoración que de la normatividad del contrato y, de las
pruebas, hizo el Tribunal de Arbitramento.
Adicionalmente, para la Sala, no
pasan desapercibidos los razonamientos vertidos por los Magistrados disidentes
Correa Palacio y Saavedra Becerra, quienes, estiman que el recurso fue
utilizado como una segunda instancia. Manifestó la Magistrada Correa Palacio en
un apartado titulado “ Para concluir el fallo ‘en conciencia’ el juez de la
anulación revisó aspectos  iuris in indicando”:
“(…) la Sala arrogándose una competencia de la que
carece, revisó aspectos iuris in iudicando de la decisión arbitral,
especialmente cuando realizó una nueva valoración de la prueba (fls. 879 a 881
vto. c. ppal. del recurso de anulación), a partir de la cual llegó a una
conclusión jurídica opuesta a la deducida por el juez arbitral y fue esa
conclusión la que condujo a la decisión anulatoria.
Es obligada inferencia de lo que se viene
considerando que los razonamientos de la sentencia de la que disiento, no
se construyeron a partir de una causal de anulación, esto es por vicios in
procedendo, sino que se estructuraron sobre presuntos vicios iuris in iudicando
y en consecuencia, el contenido de la decisión es propio de la resolución de un
recurso de alzada, en la medida en que sus razonamientos suponen en
realidad de verdad un juicio sobre las conclusiones jurídicas y la valoración
de las pruebas consignadas en el laudo. (negrillas
fuera de texto)
Por su parte el Magistrado
Saavedra Becerra concluyó:
“(…) Encontrar procedente la nulidad de un laudo por
diferencias en la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente
arbitral, supera los límites que la ley impuso al recurso de anulación de
laudos arbitrales.(…)”
En suma, observa la Corte
Constitucional que el recurso de anulación, en los términos propuestos en la
sentencia censurada, se constituyó en una revisión por  errores in
iudicando, lo cual, esta proscrito para acciones como la que dio origen al
proveído de la Sección Tercera.
Para la Corporación, la sentencia
acusada contiene un cuestionamiento a la interpretación de la normas y la
apreciación del caudal probatorio hecho por los árbitros, además de sentar la
posición del Juez Contencioso en relación con lo que sería un correcto
entendimiento de la normatividad del contrato; todo lo cual riñe con la
competencia que en virtud del recurso de anulación  por la causal propuesta se
le atribuye al Contencioso Administrativo. Dice el pronunciamiento cuestionado:
“(…) El
Tribunal también se apartó de la prueba pericial en la cual se indicó en
qué consistía la tasa interna de retorno y cuál podía ser su valor según el
flujo financiero  de la oferta; independientemente de que dicha tasa interna de
retorno hubiere sido del 49,865%, de conformidad los cálculos efectuados por el
perito financiero o del 38,08 %, según lo estimado en la oferta; lo cierto es que
el Tribunal no tenía fundamento alguno para determinar que esta debía ser
del 8%, valor que estimó razonable o equitativo, mucho menos tenía fundamento
legal o probatorio alguno, para concluir que la TIR calculada en el flujo
financiero era igual a la utilidad de los costos de operación y mantenimiento
que estimó, el Tribunal,  en un 8%. (…)”
Está claro que el punto
específico sujeto a examen por parte de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, era la definición de la existencia o inexistencia, en el asunto
revisado, de la causal 2ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, la cual
proscribe en materia de laudos el fallo en conciencia “(…)siempre que esta
circunstancias aparezca manifiesta en el laudo” . En la resolución de este
tema, la providencia atacada, luego de realizar una evidente valoración
probatoria y el análisis de los documentos contractuales concluyó que la
solicitud de nulidad debía prosperar, pues, los árbitros habían fallado en
conciencia. Para la Sala, esta deducción es producto de una extralimitación en
la competencia.
Si se revisa la providencia
atacada, se observa que se descalifica la lectura que los árbitros hicieron de
diversos soportes normativos y probatorios, con lo cual, dicho sea de paso, se
advierte sin duda alguna que el fallo arbitral acudió a razonamientos jurídicos
y fue producto de una lectura de la normatividad que rige el contrato y de las
pruebas que se recaudaron para dirimir la controversia, en especial el
peritazgo practicado dentro del proceso. En suma, el Juez Contencioso estimó lo
que entendió como errores in iudicando para declarar el laudo como un
pronunciamiento en conciencia y no en derecho.
Para la Corte, el laudo arbitral del
caso, de conformidad con lo expuesto, no es una decisión en conciencia sino en
derecho. La evidencia de esta situación no solo es la actividad que adelantó el
Juez Contencioso para censurar la interpretación del Juez Arbitral, sino, el
laudo mismo.
Para la corporación, no pasa
desapercibido que en el apartado 2.1 “las pretensiones declarativas y de
condena” del laudo arbitral, al momento de consignarse las “Consideraciones
del Tribunal”, se exponga:
“En esta
instancia del laudo, y de acuerdo con lo que al inicio de este escrito se acotó
en relación con el contrato de concesión y sus características, el
Tribunal expresa que por el hecho de que no se le dé al flujo financiero el
alcance pretendido por los demandantes de reconvención, ello no
quiere decir que se desconozca la naturaleza del contrato suscrito entre las
partes y desnaturalice de esta manera el contrato de concesión.  Por el
contrario, considerado como un documento integrante de la propuesta, el Tribunal,
con los restantes documentos contractuales, ha concluido que los factores de
ajuste fijo para el componente de suministro e instalación y del IPC para la
operación y mantenimiento constituyen la recíproca intención de las partes
sobre los ajustes acordados y , también, que lo rotulado como ‘TIR’ del
proyecto apreciado integralmente el proyecto y, en particular, la expresión
costos de operación se proyecta en una utilidad asociada y razonable del 8% idéntica
a la del componente de repotenciación” (negrillas fuera de texto)
Sin duda, es un ejercicio
jurídico el que lleva al fallador arbitral a entender que la utilidad por
operación y mantenimiento se debe estimar en un porcentaje del 8%, similar al
contemplado para el suministro e instalación. La apelación a las
características del contrato de concesión, tal como fueron establecidas en el
acápite “El tipo contractual celebrado y su régimen jurídico” del laudo,
comprendido a lo largo de 14 páginas,  no son nada distinto de la consideración
sobre la normativa y alguna doctrina sobre el asunto en resolución, todo lo
cual, no se aviene con un fallo en conciencia sino con uno en derecho. Además,
no se pierda de vista que se expresa una interpretación en relación con
documentos como el flujo financiero.   Distinto es que la parte inconforme y,
posteriormente, la Sección tercera en el proveído cuestionado, no compartieran
la apreciación que del derecho y las pruebas hizo el Tribunal de Arbitramento.
La valoración del laudo arbitral
en referencia, como una decisión en derecho y no en conciencia, no se tiene
únicamente por la Corte, sino que, los dos salvamentos de voto varias veces
aludidos, así como el concepto del Ministerio Público, comparten tal
percepción. Este último, refriéndose a lo expuesto por quienes acudieron al
recurso de anulación, expuso:
“(…)Los
argumentos expuestos no conducen a concluir que el laudo se hubiera proferido
en conciencia, pues su censura se refiere a la actitud de los árbitros, es
decir a la forma como esto asumieron la interpretación del contrato y la
valoración de las pruebas (…) el laudo se ajusta (…) a las exigencias que la
ley impone, como es que se apoye en el derecho para las declaraciones
pertinentes.(…)
El tribunal
para fundar su decisión en derecho hizo una permanente referencia  y análisis
de las normas  que regulan el conflicto, entro otras la Constitución en sus
artículos 1 y 209 (…)La Ley 80 de 1993 y su Decreto reglamentario  No. 679 de
1994 (…) la ley 143 de 1994, es especial a lo dispuesto (sic) en su artículo
55(…) el artículo 33 de la Ley 105  de 1993 (…)”
Por su parte, la Magistrada
Correa Palacio, en el apartado 3 de su salvamento de voto, el cual subtitula “la
decisión arbitral censurada no constituyó un fallo en conciencia”
manifiesta:
“(…) Verificado el contenido del laudo arbitral
acusado salta a la vista que no se trata de un fallo en conciencia. Todo
lo contrario, de su simple lectura se advierte que fue proferido con base en
el derecho positivo vigente, dado que cumple con los presupuestos de esa
modalidad arbitral, por cuanto se encuentra estructurado en normas jurídicas y
en las pruebas obrantes en el expediente.
En efecto, muestra el laudo arbitral que:
(…)
ii) Con los documentos del contrato, la oferta, su
aceptación, los pliegos de condiciones, el contrato y su ejecución, los
árbitros después de definir el marco legal de la concesión, las obligaciones
legales y contractuales de las partes y el equilibrio económico del contrato,
concluyeron que el concesionario sólo tenía derecho al pago de las luminarias
efectiva y realmente suministradas e instaladas a los precios pactados que
incluían su costo y una utilidad (8%).
(…)
iv) En la parte de la operación y mantenimiento,
interpretando los documentos del contrato y con fundamento en el dictamen
pericial, que indicaba que la TIR sólo se calcula por el flujo libre de caja,
al encontrar inconsistencias en el flujo proyectado, se concluyó que ese
documento contenía los costos reales de la operación y mantenimiento, al que
debía agregársele una utilidad razonable que se fijó siguiendo el dictamen, en
un porcentaje igual al de la primera etapa, o sea en un 8%.
(…)
En consecuencia, resulta equivocado calificar el
laudo arbitral como un fallo en conciencia y menos aún que ello sea manifiesto,
porque está fundamentado en derecho y en la valoración de las pruebas, entre
otras: los documentos del contrato, y aquellos que dan cuenta de la ejecución
del mismo y en el dictamen pericial, del cual se tomaron las cifras, análisis y
conclusiones que fueron valoradas por el Tribunal Arbitral, incluso
desestimando las objeciones que por error grave se formularon en su contra,
valoración que insisto, no podía ser revisada al decidir el recurso de
anulación. (…) (negrillas fuera de texto)
Similar es la apreciación del
Magistrado Saavedra Becerra:
“(…) En el caso concreto la sentencia de la que me
aparto, afirma claramente que el laudo cuenta con los ingredientes típicos del
que se profiere en derecho, cuando reconoce que el tribunal de arbitramento:
1. Hizo un análisis sobre la situación fáctica
sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones,
la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el
contrato de concesión.
2. Hizo una apreciación sobre la prueba pericial
arrimada al plenario,
Pero la razón por la cual concluye que el laudo es en
conciencia "luego de haber señalado que el Tribunal valoró las
pruebas" es que "el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos
a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente
decidió en conciencia".
La Sala se apartó de lo expuesto por los árbitros respecto
del monto de la utilidad por "la operación y mantenimiento" (…)
En la sentencia se manifiesta el desacuerdo respecto
del porcentaje de utilidad que consideró demostrado el tribunal de arbitramento
si se tiene en cuenta que afirmaron: "la conclusión a la cual arribó el
Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, puesto que en el
pliego de condiciones no se estableció que los costos de operación y
mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%"
(…)
Se tiene así que mientras para el Tribunal de
Arbitramento el monto del TIR no estaba claramente pactado en el contrato, para
la Sala sí porque constaba en la propuesta que forma integral de él. Mientras
los árbitros consideraron que dicho monto correspondía al 8%, la Sala consideró
que el TIR podría definirse en un 49,865% o 38,08%.
De todo lo anterior se deduce fácilmente que la
Sala consideró configurado el laudo en conciencia porque no comparte la
conclusión a la que arribó el tribunal de arbitramento sobre el monto del TIR.
Se edificó también sobre diferencias claras respecto de la resolución de uno de
los problemas jurídicos planteados en el proceso arbitral: el concepto y
contenido del TIR.
Encuentro así que en la sentencia de la que me
aparto, se concluyó que el laudo era en conciencia, mediante análisis que, como
se explicó en acápites precedentes, escapan al ámbito del recurso de anulación.(…)
Al margen de las similitudes o diferencias que puedan existir entre
el laudo en conciencia y el laudo en equidad, considero que en el caso
concreto se profirió un típico laudo en derecho; se trató de una providencia
que ni se fundó en la convicción interna de los árbitros, ni se apartó del
derecho positivo vigente (…)”
(negrillas fuera de texto)
La Corte, suscribe estas
valoraciones y, observa que sólo por virtud del defecto orgánico que vicia la
sentencia de la Sección Tercera, en este caso, asumir una competencia que dista
de la propia del recurso de anulación, tuvo lugar una incorrecta estimación del
laudo en lo tocante a la causal 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Por ende, para la Sala, carece de sustento la conclusión obtenida por la
mayoría de la sección Tercera, cuando al desechar lo hecho por el Tribunal de
arbitramento, so pretexto de tratarse de una decisión en conciencia, procedió a
anular el pronunciamiento arbitral.
Adicionalmente, encuentra la Corporación que
tampoco quedó satisfecho uno de los presupuestos establecidos por el
ordenamiento para permitir la prosperidad del motivo alegado por los
solicitantes de la anulación. Si se revisa la disposición, ella indica que la
circunstancia del fallo en conciencia debe aparecer de manifiesto en el
laudo. Para la Sala, esta exigencia no se hace presente en el proveído
censurado. Por el contrario, los ingentes esfuerzos en la revisión del acervo
probatorio y, el copioso cuestionamiento a la lectura que de la normatividad
del contrato hizo el grupo de árbitros, ponen de presente lo poco patente y
claro de la condición de “manifiesto” que le atribuyeron los accionantes
del recurso y la Sección Tercera al laudo.
Para la Corte, los motivos expuestos imponen el
amparo deprecado en sede de tutela, pues, la sentencia de mayo 13 de 2009,
emanada del Consejo de Estado, resulta violatoria del derecho fundamental al
debido proceso en razón a que la Sección tercera del Máximo Juez de lo
Contencioso, asumió competencias que no le correspondían.
En lo atinente a la presencia de un defecto
procedimental en la actuación judicial en revisión, observa la Sala que la
actividad desplegada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, al
cuestionar tanto la interpretación formulada por el grupo de árbitros, como la
valoración probatoria realizada por los mismos, significó en términos
materiales, no solo un desbordamiento de la competencia conferida por el
ordenamientos jurídico, sino la transformación de la sede de anulación en una
segunda instancia. Esto es, el Alto Juez Contencioso-Administrativo, adelantó
un trámite no sólo no autorizado por el ordenamiento jurídico, sino que acorde
con la jurisprudencia del Consejo de Estado citada, tal proceder está
proscrito.
Para la Corte, se cumplen las exigencias
trazadas por la jurisprudencia al Juez de Tutela al momento de valorar la
eventual presencia de un defecto procedimental. En primer lugar, entiende la
Sala que no cabe remediar la irregularidad por una vía distinta del amparo,
dado el carácter inane del recurso de revisión en el caso presente, tal como se
advirtió en el apartado de la procedencia de la tutela contenido en esta
providencia. En segundo lugar, el defecto no solo se hace manifiesto tal como
lo pusieron de presente el Ministerio Público y los accionantes, ente otros,
sino que la lectura del proveído cuestionado evidencia el reparo a la actividad
interpretativa de los árbitros y la valoración probatoria efectuada por los
mismos. En tercer lugar, la irregularidad no podía ser alegada dentro del
proceso de anulación, puesto que solo podía advertirse una vez concluida dicha
actuación, pues, únicamente en ese momento, podía verificarse el contenido de
la decisión y la circunstancia censurada. En cuarto lugar, la situación
acontecida no le resulta atribuible a la afectada, pues, la expedición del
fallo y el defecto ocurrido escapaban al control de la perjudicada. En quinto
lugar, la sentencia atacada lesionó los derechos fundamentales al debido
proceso y, al acceso a la administración de justicia del Municipio de Neiva.
Finalmente, resulta oportuno observar que la
asunción del recurso de anulación como un trámite de segunda instancia, fue de
tal entidad que supuso para la afectada una variación de las reglas
establecidas en el ordenamiento en un momento en el cual solo quedaba como
remedio la acción de tutela y, supuso para la entidad pública, una importante
afectación de orden patrimonial.
Así pues, encuentra la Corporación que la
providencia expedida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en
un defecto procedimental, observándose una razón más para conceder el amparo
pedido.
De lo sentado, se desprende que corresponde a
la Corte Constitucional, revocar las providencias de las Secciones Cuarta y
Quinta del Consejo de Estado, las cuales denegaron la tutela y, como
consecuencia, revocar la sentencia de mayo 13 de 2009, proferida por la Sección
Tercera del Consejo de Estado.
Con la decisión a adoptar, advierte el Tribunal
Constitucional que el laudo arbitral censurado por el recurso de anulación y,
su auto modificatorio de 23 de agosto de 2007 ,
recuperan su vigor. En consecuencia, la consideración atinente a que la
utilidad por operación y mantenimiento se debe estimar en un porcentaje del 8%,
similar al contemplado para el suministro e instalación, recobra su vigencia. Por
ende, el clausulado cuestionado mantiene su intangibilidad, en particular, el
numeral noveno de la parte resolutiva concerniente al motivo que dio lugar a la
sentencia  de mayo 13 de 2009, expedida por la Sección Tercera del Consejo de
Estado.
Por
otra parte, encuentra la Sala que al plantearse el recurso de anulación, los
accionantes manifestaron su inconformidad  con la decisión arbitral, pues en su
entender, el laudo está viciado acorde con lo normado en las causales del
numeral 4º “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de
árbitros.” y del numeral 5º del artículo “No haberse decidido sobre
cuestiones sujetas a arbitramento.” del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Estos cargos no fueron objeto de consideración por parte de la Sección Tercera
del Consejo de Estado en razón de la prosperidad del recurso por infracción a
la causal 2.
Al
recuperar su vigor el laudo y su auto complementario, observa la Corte que
quedan sin atender los restantes reparos planteados por la Unión Temporal, con
lo cual, de no tener lugar un pronunciamiento sobre estos cargos, se estaría
frente a una vulneración del derecho fundamental a acceder a la administración
de justicia. El artículo 229 de la Carta preceptúa en lo pertinente “Se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia (…) con lo que corresponde a esta Corporación atender dicho
mandato no sólo por lo ordenado en el artículo 4 Superior, sino, en razón del
carácter de Guardiana del Texto Superior.
Dadas
las circunstancias, no puede la Corte Constitucional subsanar la afectación del
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, desatando los
asuntos pendientes denunciados en el recurso de anulación. Un proceder de esta
naturaleza, conduciría a un quebrantamiento del derecho fundamental al debido
proceso por la falta de competencia para tramitar dichos asuntos por parte de
la Corte. Tampoco tiene lugar una decisión que simplemente revoque la decisión
de la Sección Tercera, pues, ello implicaría hacer caso omiso de las demandas
insolutas de la Unión Temporal.
Observa
la Corte que la respuesta frente a este último asunto, debe compaginar el
respeto por la competencia de los jueces y la preservación del derecho
fundamental de acceso a la justicia del accionante en el trámite de anulación.
Por ende los pedimentos irresueltos, deben ser ventilados por el Juez
Competente, en este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado.  En
consecuencia, habrá de devolverse el expediente al Consejo de Estado para que
la Sección referida, proceda a resolver lo del caso atendiendo lo considerado
en esta sentencia.
Conclusiones.
Inicialmente, la
Sala precisó que el Señor Rodrigo Lara Restrepo carecía
de legitimación por activa para iniciar la presente actuación, dada su entonces
condición de Senador de la República. Encontró la Corte que el citado ciudadano
no contaba con la habilitación legal para actuar como “parte” actora en una
acción de tutela como agente oficioso o representante judicial de sus
electores. Seguidamente, observó la Corporación que la actuación del Municipio
de Neiva fue más que una mera intervención adhesiva o ad adiuvandum[56], pues, materialmente se
trata de una intervención principal, cuyo objeto, tal como expresamente lo
solicita, fue la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso,
seguridad jurídica y confianza legítima conculcados aparentemente por una
providencia judicial que dejó sin efectos un laudo arbitral originado en una
controversia de la cual fue parte.
Decantada la
cuestión preliminar, la Corte revisó de la jurisprudencia atinente a los
defectos orgánico y procedimental como causales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales, adicionalmente, se recordó cual es el alcance
del recurso de extraordinario de anulación en materia de laudos arbitrales de acuerdo
con la jurisprudencia del Consejo de Estado. En este punto, se destacó que la
competencia del Juez Contencioso en materia de anulación, se contrae a revisar
los errores in procedendo, pues, salvo excepciones legales, no hace
parte de la órbita de competencia del Juzgador el conocimiento del errores in
iudicando, siendo estos más propios de una segunda instancia y el recurso
de anulación no tiene tal condición.
Previo a la
valoración del caso concreto, la Sala repasó sucintamente la apreciación que desde
la jurisprudencia contencioso-administrativa y arbitral se ha tenido de la causal 2ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y, las diferencias
trazadas entre las decisiones en derecho y las decisiones en conciencia.
Con los
presupuestos anotados, la Corte Constitucional encontró que el amparo deprecado
frente a la providencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado
el 13 de mayo de 2009, estaba llamado a prosperar dado
que la Sección del Alto Juez Contencioso –Administrativo, configuró con su
actuar el defecto orgánico al asumir una competencia que no le esta conferida
por el ordenamiento jurídico. Observó la Corte que el fallo atacado, contiene
una censura a la interpretación de las reglas del contrato de concesión y, a la
valoración de las pruebas que en su momento hicieran los árbitros del contrato
de concesión celebrado entre el municipio de Neiva y la
Unión Temporal DISELECSA LTDA – INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y
CONSTRUCCIONES S.A. Para la Corte Constitucional, dicha forma de proveer
evidencia un juicio por errores in iudicando, con lo cual el Juez de
anulación se transformó en un Juez de Segunda Instancia, excediendo con ello
las competencias propias de la anulación adjudicándose otras que para el caso
no le están atribuidas por la Ley. Del mismo modo, al fungir materialmente como
segunda instancia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en un
defecto procedimental, pues, surtió un trámite que no le está autorizado por el
ordenamiento jurídico en asuntos como el revisado.
La Corte no
encontró que el laudo arbitral cuestionado pudiese ser calificado de decisión
en conciencia y, coincidiendo con los votos disidentes que tuvieron lugar
frente al fallo cuestionado y el concepto del Ministerio público; estimó de
recibo la conclusión según la cual la decisión arbitral es una decisión en
derecho. Por tanto, no cabría dejar sin vigor el laudo y su providencia
complementaria, en particular, el numeral noveno de la parte resolutiva que
condenó a la unión Temporal a pagar una suma de dinero a título de retorno de
la inversión o de utilidades no previstas contractualmente.
En consecuencia,
el Pleno de la Corporación, valoró que se debe revocar  la providencia
de 5 de agosto de 2010 proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y, en su lugar conceder el
amparo pedido, dejando por ende, sin efecto la anulación del
laudo ordenada por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante
providencia de mayo 13 de 2009.
Dado que con lo
resuelto recupera su vigor el laudo, observó la Sala que quedan sin atender los restantes reparos planteados por la Unión
Temporal, con lo cual, de no tener lugar un pronunciamiento sobre estos cargos,
se estaría frente a una vulneración del derecho fundamental a acceder a la
administración de justicia. Consecuentemente y, por no ser del resorte de la
Corte, debe devolverse el expediente al Consejo de Estado para que la Sección
referida, proceda a absolver los cargos restantes y pronunciarse sobre la solicitud de nulidad por el cuestionamiento contra la decisión
arbitral y su providencia complementaria, relacionados con la causal de
anulación establecida en el numeral 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993,
atendiendo los límites propios de su competencia y las pautas indicada en esta
providencia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Levantar la suspensión del proceso ordenada mediante
Auto de 25 de enero de 2011.
SEGUNDO.- Revocar la
decisión contenida en la providencia  de 5 de agosto de 2010 proferida por la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
así:
2.1 NEGAR el amparo
solicitado por el señor RODRIGO LARA RESTREPO
por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
2.2 RECONOCER la calidad de actor de la presente acción de tutela al Municipio de
Neiva en su escrito de 14 de diciembre de 2009 contra la providencia de 13 de
mayo de 2009 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2.3 CONCEDER el amparo por vía de tutela
del derechos al debido proceso del Municipio de Neiva, vulnerado por la anulación
que otorgó la Sentencia de 13 de mayo de 2009, proferida por la Sala de
Decisión de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, sobre el laudo arbitral de 14 de agosto de 2007 y su auto
complementario de agosto 23 de 2007, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, DEJAR
sin efecto la anulación ordenada por dicha providencia.
TERCERO.- DEVOLVER el
expediente de anulación a la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin
de que mediante fallo RESUELVA el recurso de anulación contra Laudo de
14 de agosto de 2007 y su auto complementario,  en punto a asegurar el acceso a
la Administración de Justicia de la Unión Temporal DISELECSA LTDA –
INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A  de acuerdo con los
siguientes parámetros, sin perjuicio de lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia:
a)     Proferir decisión sobre los pedimentos de nulidad por los cargos formulados
contra el laudo arbitral y su auto complementario, relacionados con las
causales  de anulación contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 72 de la
ley 80 de 1993, los cuales quedaron  insolutos   en la sentencia de 13 de mayo
de 2009, proferida por la Sala de Decisión de la Sección Tercera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
b)    Pronunciarse sobre la solicitud de nulidad por los cargos contra la decisión
arbitral y su providencia complementaria, relacionados con la causal de
anulación establecida en el numeral 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993,  atendiendo
los límites propios del uso de la competencia del Juez contencioso en la
materia, acorde con los lineamientos señalados en esta sentencia.
CUARTO.- Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente
LUIS ERNENSTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
[1]
En sesión celebrada el 10 de noviembre
de 2009 la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió, en aplicación del
artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992, asumir el conocimiento del proceso de la
referencia (Folio 17, cuaderno principal).
[2] Hace parte del Adendo No. 1 del Pliego de Condiciones.
[3] La respuesta a la pregunta 1.1. sobre ¿Cuál es la Tasa
Interna de Retorno prevista por dicho flujo financiero? El perito se servirá
expresar dicha TIR en términos efectivo anual y mes vencido. La respuesta es la
siguiente:
“Teniendo en cuenta el Flujo financiero proyectado
Folios 248 a 268 de la propuesta, que concluye en la línea 24 “saldo acumulado
caja fiducia” este saldo no corresponde a un flujo libre de caja en el sentido
estricto. Por lo tanto no es correcto financieramente hablando estimar la tasa
interna de retorno del proyecto (TIR) con base en cifras diferentes a un flujo
de caja libre. A partir de los rubros que constituyen el flujo financiero
propuesto que están directamente relacionados con el objetivo de la operación
del proyecto, se construye el flujo libre de caja, con el objetivo principal de
esta pregunta, que consiste en estimar la TIR del proyecto.Cabe anotar que el
flujo de caja libre constituye las salidas y entradas de dinero efectivo en un
período determinado sin incluir ningún rubro no operativo y ningún rubro
relacionado con la estructura de capital de una firma (deuda y equity). La
tabla 1 muestra las componentes usadas para construir el flujo libre de caja de
acuerdo a los rubros del flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta. Según
los componentes del flujo de caja libre que se detallan en la tabla 1 y de
acuerdo al valor de los rubros proyectados en la propuesta Folios 248 a 268, se
calculó la TIR del proyecto que equivale a 3.428% efectiva mensual equivalente
a una tasa efectiva anual de 49.865% (Anexo 1)” (fl. 517, cd. ppal C. Edo).
[4] Tasa Interna de retorno: Medida de rentabilidad
de los recursos que permanecen invertidos en un proyecto, indicando la tasa de
interés más alta a la cual el proyecto está en equilibrio. (Concepto tomado del
Diccionario de Términos de Contabilidad Pública, 1998, Contaduría General de la
Nación, Editorial, Imprenta Nacional, Bogotá Pág. 156). Utilidad: 1)
Término genérico aplicado al excedente de ingresos, productos o precio de
venta, sobre los costos correspondientes, 2) Propiedad de una erogación que
posee la característica de tener un valor continuado. (Concepto tomado del
Diccionario para Contadores, Eric L. Kohler, cuarta Edición, Ed. Uteha, México;
1981, Pág. 520). La tasa interna de retorno,
es uno de los indicadores financieros que permiten evaluar la posible
rentabilidad de un negocio o proyecto, en función de lo que se obtendrá en un
periodo de tiempo si se invierte una determinada cantidad de dinero. Algunas veces se utilizan los términos
utilidad y rentabilidad de forma indiferente, pero cada uno de estos conceptos
aunque se relacionan o complementan son diferentes. La utilidad es lo
que se obtiene una vez descontados los egresos a todos los ingresos. Es el
resultado final de un periodo de operaciones que por lo general es un año,
aunque se pueden trabajar periodos menores. Rentabilidad es lo que rinde
o produce una inversión o un activo. Es la ganancia que se obtiene de un
capital invertido y se consigue de la comparación entre la utilidad obtenida y
el capital invertido. Por ejemplo, podemos decir que en el 2007, una empresa
después de descontar todos los gastos, le quedaron $100.000.000, que quiere
decir que esta fue su utilidad.Ya conocemos la utilidad. Ahora, si queremos
saber cuál fue la rentabilidad, necesitamos conocer la inversión realizada.
Supongamos entonces que la inversión fue de $200.000.000.Si se invirtieron 200
millones y se obtuvo una utilidad de 100 millones, estamos frente a una
rentabilidad del 50%, es decir, que el capital invertido rindió un 50%. La
utilidad y rentabilidad son dos conceptos diferentes y complementarios. La
utilidad es simplemente el nombre que se le da a un valor resultante
después de restar a los ingresos todos los egresos. Rentabilidad es el
nivel de rendimiento que se ha obtenido de un capital invertido, representa la
gestión de ese capital, y en últimas es la rentabilidad la que nos dice si el
negocio en que se ha invertido es un buen negocio o no. Mayor utilidad no
siempre significa mayor rentabilidad. Una utilidad de $1.000.000 puede ser
obtenida con una inversión de $500.000 o $100.000. Vemos que la utilidad es la
misma, sin embargo la rentabilidad es distinta y vemos en este supuesto lo
importante que es tener claro y presente el concepto de rentabilidad.
[5] Sentencia T-697 de 2006.
[6] Sentencia T-312
de 2009.
[7] Sentencia T-799 de 2009.
[8] Sobre
el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el
agenciado se encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la Corte
ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las
circunstancias del caso.  Por ejemplo, en la Sentencia T-555 de 1996 la
Corte resolvió el caso de un agente oficioso (estudiante de consultorio
jurídico) que promovió tutela a favor de una persona para lograr protección de
su derecho a la no reformatio in pejus, y no manifestó la circunstancia
de imposibilidad de promover su propia defensa en la cual aquel se encontraba.
En esta oportunidad la Corte concedió la tutela bajo la idea según la cual los
derechos involucrados tenían además una dimensión objetiva que hacía imperiosa
su protección, por lo cual “en aquellos casos en que, como en el presente,
se encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental con
dimensiones de carácter objetivo y la violación a este derecho es manifiesta y
constatable prima facie, el agente oficioso - en razón de la naturaleza del derecho
fundamental cuya vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un
interés general, que supera el interés individual de la persona cuyos derechos
agencia.” Sobre la posibilidad de inferir la situación de imposibilidad de
promover la propia defensa, la Corte se pronunció en sentencia T-452 de 2001.
En este caso la Corte revisó la sentencia de un juez que negó la tutela de los
derechos de un agenciado bajo el argumento de que el agente no señaló
expresamente la situación en que aquel se encontraba y que le impedía promover
su propia defensa, no obstante que en el escrito tal situación se mostraba como
evidente.  En esta oportunidad la Corte consideró la posibilidad de
pronunciarse de fondo tras aceptar la existencia de una “agencia oficiosa tácita”
ya que según la Corte “la exigencia de estos requisitos -la manifestación de
la imposibilidad-  no puede interpretarse formalmente, es decir, su
cumplimiento no está supeditado a la existencia, dentro de la petición de
tutela, de frases sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la
agencia oficiosa, pues bien puede ocurrir -como en el caso que es objeto de
estudio en esta oportunidad por parte de la Corte- que las circunstancias que
impiden que una persona actúe a nombre propio, justificando la intervención
oficiosa de otro, sean hechos que se desprenden naturalmente de la narración
hecha por el petente...” Además,  esto fue posible porque la Corte
constató que el  agenciado no corría riego alguno por el acto de  la
agencia, lo cual para la Corte sólo es posible  “siempre que
exista  un respaldo fáctico del cual se pueda deducir –no simplemente
presumir- que se está realizando un acto a favor de otro.”. En la sentencia
T-342 de 1994 dos personas actuando como agentes oficiosos para la defensa de
los derechos fundamentales a la diversidad étnica y consecuencialmente los
derechos a la igualdad, autonomía, libertad de conciencia, libertad de
expresión  etc., de la comunidad indígena nómada Nukak Maku
debido a que una asociación  asentada en un lugar estratégico en el
departamento del  Guaviare había comenzado una serie de actividades
dirigidas a la catecumenización y reducción cultural de los indígenas, la
Corte decidió que la agencia oficiosa era en ese caso procedente, porque además
de haberlo manifestado expresamente “las circunstancias  actuales de
aislamiento  geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y
limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes de dicha comunidad, se
corroboró que éstos no están  en condiciones de promover su propia defensa.”
De esta forma se amplía notablemente el referente de la expresión del Decreto
2591 de 1991 “no encontrarse  en condiciones físicas” pues no se
alude con el mismo solamente a incapacidad estrictamente física como limitación
corporal, sino que alude a un marco más amplio de condiciones materiales.
[9] Ibídem.
[10] Sentencia T-312 de 2009.
[11] Francesco
Carnelutti. Curso de Derecho Procesal
Civil. Oxford University Press. Primera Serie. 1999. Primera Serie. Volumen 5.
Pág 154 y 155
[12] Giuseppe Chiovenda. Curso de Derecho Procesal Civil.
Oxford University Press. Primera Serie. 1999. Primera Serie. Volumen 6. Pág 324
y 325.
[13] Sentencia T-079 de 1993.
[14]  Sentencia T-008 de 1998.
[15] Ver al respecto las sentencias T-949 de
2003 y T-774 de 2004.
[16] Sentencia 173/93.
[17] Sentencia T-504/00.
[18] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[19] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[20] Sentencia
T-658-98
[21] Sentencias
T-088-99 y SU-1219-01
[22] Sentencia T-522/01.
[23] Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00
y  T-1031/01.
[24] Sentencia
T-173 de 1993.
[25] Sentencia
T-504 de 2000.
[26] Numeral
5 del Artículo 128 del Código Contencioso Administrativo reformado por el
artículo 36 de la Ley 446  de 1998. En igual sentido se expresa el numeral 7
del artículo 149 del nuevo Código Contencioso   Administrativo, Ley 1437 de
2011 que empezará a regir el 12 de julio de 2012.
[27]Sentencia T-839 de 2005. En este caso se
ataca por vía de tutela una providencia de anulación, y en ese orden se analiza
dentro de los requisitos generales de procedencia de la tutela si se cumple o
no con el requisito de subsidiariedad, esto es, si era necesario agotar el
recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 380 del Código de
Procedimiento Civil. La Providencia concluyó que en el caso objeto de estudio, algunas de las alegaciones
planteadas por los accionantes contra la sentencia del Tribunal Superior de
Cartagena, y de las cuales se derivaban las supuestas afectaciones a  los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, eran susceptibles de
ser planteadas y solucionadas de una manera clara, definitiva y precisa, en
sede del recurso extraordinario de revisión, ante la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia. Por tal razón se afirmó que la vía de hecho
alegada “no configura ninguna de las causales contenidas en el artículo 380 del
C.P.C.”, y en consecuencia la acción de tutela no resultaba procedente como
mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales de los
accionantes.
[28] Hasta este punto se ha mantenido lo que
fuera la ponencia presentada en su momento por el exmagistrado Juan Carlos
Henao, con todo y dada la pertinencia, en lo que sigue se conservarán algunos
pasajes de su escrito.
[29]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2007. M. P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[30]
Sentencia T- 1049 de 2012 M.P Vargas Silva. Ver también T- 531
de 2010 M.P. Mendoza  Martelo, T- 629 de 2012 M.P. Sierra Porto, entre otras.
[31]
Sentencia T- 1049 de 2012.
[32]
Sentencia SU- 399 de 2012 M.P. Sierra Porto
[33] Corte Constitucional. Sala Séptima de
Revisión. Sentencia T-244 de 2007. En idéntico sentido ver sentencias C-242 de
1997, C-330 de 2000 y C-1436 de 2000, entre otras.
[34] La ley 446 de 1998 introdujo el recurso de revisión
contra la sentencia que resuelva el recurso de anulación por parte de esta
sección (art. 128 numeral 5 C.C.A).
[35] La Corte Constitucional, sin embargo, en sentencia
T-570 de 1994, consideró que a pesar de no constituir el recurso de anulación
la primera instancia, ya que ésta lo es el proceso ante el tribunal de
arbitramento, expresó que “si puede afirmarse que con el recurso de
anulación, se satisface la garantía consagrada en el artículo 31 de la
Constitución, pues, materialmente, se cumplen las finalidades que la doble instancia
está llamada a alcanzar”.
[36] Expediente 22.191, actor Clínica de Ibagué Ltda.,
Demandado Cajanal ESP. Sección Tercera – Consejo de Estado.
[37] Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal
Civil. Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981. P.344-345
[38] Similares consideraciones se pueden
encontrar en los pronunciamientos de la sección Tercera de junio 08 de 2006,
Mp. Correa Palacio, Exp. Nº 32398; agosto 11 de 2011 MP. Correa Palacio Exp., 37082;
[39]
Sec. Tercera, junio 08 de 2006, Exp. 29476 MP. Correa Palacio
[40] La Ley 1150 de 2007, fue promulgada el 16 de julio del
mismo año, en el Diario Oficial No. 46691 fecha en la cual entraron en vigencia
los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de
su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de
18 meses.
[41] Las causales de anulación contenidas en el artículo 38
del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818
de 1998.
[42] Artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por
el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, norma que a su vez fue compilada por el
artículo 115 del Decreto 1818 de 1998
[43] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 18 de
junio de 2008, Exp. No.1100 103260002007-00061-00 (34.543), Recurrente
convocada: Teleacceso S.A. en liquidación, Convocante: Colombia Movil S.A.
E.S.P. Asunto: Recurso de anulación laudo arbitral.
[44] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 27 de
abril de 1999, Exp.15623 y Sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411.
[45] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 7 de
junio de 2007, Expediente 32896, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[46] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de
abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa
Energía de Bogotá Tavora S.A.
[47] Sentencia de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766 y de  2 de
octubre de 2003, Exp. 24320.
[48] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de
agosto de 2001, Exp. 19273. En el mismo sentido, las sentencias de 23 de agosto
de 2001, Exp. 19090 y de 13 de febrero de 2006, Exp. 29704.
[49] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de
septiembre de 1995, Exp.10468.
[50] Consejo de Estado, Sección Tercera,
Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31.887.
[51]  Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de
abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa
Energía de Bogotá Tavora S.A.
[52] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de
noviembre de 2002, Exp. 22.191.
[53] Laudo de 5 de diciembre de 1990 Clínica de Ojos Ltda.
vs Teroptic . La Jurisprudencia Arbitral en Colombia. Tomo II. Hernán Fabio
López Blanco. Universidad Externado de Colombia. 2da edi. 1996. Pág 98.
[54] Laudo proceso María Carolina Sánchez Blanco vs.
Inversiones Mablanes Ltda., Gabriel Blanco Contreras y María Cristina  Blanco
Contreras proferido el  19 de septiembre  de 1997. La Jurisprudencia Arbitral
en Colombia. Tomo II. Hernán Fabio López Blanco. Universidad Externado de
Colombia. 2da edi. 1996.
[55] Laudo
Mitsui Colombia Vs. Metaltec Manofacturas Metal Eléctricas Ltda. (árbitros Juan
Carlos Esguerra, José Ignacio Narváez, Álvaro Mendoza), 7 de septiembre de
1993. La Jurisprudencia
Arbitral en Colombia. Tomo II. Hernán Fabio López Blanco. Universidad Externado
de Colombia. 2da edi. 1996.
[56] Giuseppe Chiovenda. Curso de Derecho Procesal Civil.
Oxford University Press. Primera Serie. 1999. Primera Serie. Volumen 6. Pág 324
y 325.