SU036-99
Sentencia SU-036/99
Sentencia
SU-036/99
DERECHO DE
ASOCIACION SINDICAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-Naturaleza jurídica
ACCION DE
REINTEGRO DE TRABAJADOR CON FUERO SINDICAL-Eficacia para la protección de los derechos
fundamentales por despido sin previa calificación judicial
La acción de
reintegro es un mecanismo judicial ágil y eficaz para la protección de los
derechos fundamentales de asociación y libertad sindical  de los empleados
públicos o particulares amparados con fuero sindical, despedidos sin la
calificación judicial previa, esencia de esta garantía, que desplaza y hace
improcedente la acción de tutela.
ILEGALIDAD DE LA
SUSPENSION COLECTIVA DEL TRABAJO-Consecuencias
ILEGALIDAD DE LA
SUSPENSION COLECTIVA DEL TRABAJO-Alcance de la facultad para despedir trabajadores con fuero sindical
sin previa calificación judicial/FUERO SINDICAL-Procedencia despido de
trabajador sin previa autorización judicial por declaración de ilegalidad de
paro
El Código
Sustantivo del Trabajo autoriza al empleador para despedir a los trabajadores
que intervinieron o participaron en el cese de actividades declarado ilegal por
el Ministerio de Trabajo, aun aquellos amparados por fuero sindical, evento en
el que no se requiere solicitar la calificación judicial previa pues, para
estos efectos, la declaración de ilegalidad se convierte en el acto que suple
la mencionada calificación. Se produce, por llamarlo de alguna manera, un
levantamiento o suspensión de esta garantía. Por esta razón, no puede hablarse
de un desconocimiento de esta garantía ni de los derechos fundamentales a la
asociación y libertad sindical que ésta tiende a proteger.
ILEGALIDAD DE LA
SUSPENSION COLECTIVA DEL TRABAJO-Facultad más no deber de despedir trabajadores con fuero sindical sin
previa autorización judicial debe observar debido proceso
Entiéndase que
como acto potestativo del empleador, no siempre que se produce la declaración
de ilegalidad, éste adquiere la obligación de despedir a los trabajadores
que han participado en el cese. Pues ésta es, por así decirlo, una causa legal
que justifica la terminación unilateral de la relación laboral, sin que el
empleador esté constreñido a hacer uso de ella, si no lo estima pertinente. Sin
embargo, cuando el empleador opta por hacer uso de esta facultad, no basta con
la simple declaración de ilegalidad del cese de actividades para dar por
terminado el contrato o la relación laboral, pues debe, previa a la aplicación
de esta causal, agotar un procedimiento que permita individualizar y determinar
qué trabajadores intervinieron en la suspensión colectiva de las actividades
laborales declaradas ilegales, como el  grado de participación en la misma.
DEBIDO PROCESO-Observancia por despido de trabajador con
fuero sindical sin previa autorización judicial por declaración de ilegalidad
de paro
DEBIDO PROCESO A
TRABAJADOR POR DECLARACION DE ILEGALIDAD DE LA SUSPENSION COLECTIVA DEL TRABAJO-Grado de participación en empleado con
fuero sindical
Apoyados en el
criterio de la Corte Suprema de Justicia, habrá de concluirse que el empleador
sólo puede despedir al trabajador cuando la conducta asumida por éste, durante
el cese de actividades declarado ilegal, fue activa. El despido estará
condicionado al grado de participación o intervención del trabajador en la
suspensión de las actividades laborales que ha sido declarada ilegal. De este
hecho, nace la exigencia para el empleador de agotar una actuación previa, en
donde se permita la participación del trabajador a efectos de garantizar sus
derechos, pues de no agotarse éste, se configurará un despido injustificado con
las consecuencias jurídicas que de ello se derivan. El no agotamiento de esta
etapa previa, constituye una violación de los derechos al debido proceso y defensa
del empleado,  en razón al carácter sancionatorio que tiene esta clase de
despido. Es fundamental precisar que, en tratándose de los directivos
sindicales, se requiere igualmente el agotamiento de un procedimiento previo,
pues la pertenencia al sindicato y, concretamente a su junta directiva, no
exime al empleador de su deber de individualizar y determinar el grado
de participación del directivo sindical en la suspensión colectiva de
actividades. El hecho de pertenecer a la junta directiva de un sindicato, no
puede ser elemento único y suficiente para la aplicación automática del numeral
2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo dicho es aplicable a
los servidores públicos, pues no existe razón alguna que justifique  un
tratamiento diverso para éstos.
SUSPENSION
COLECTIVA DEL TRABAJO EN SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Agotamiento de procedimiento previo para
determinar grado de participación activa antes de la remoción del cargo/SUSPENSION
COLECTIVA DEL TRABAJO EN SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Trabajador con fuero
sindical
El Código Unico
Disciplinario consagra como conductas prohibidas para el servidor público y
particulares que ejercen funciones públicas "el propiciar, organizar o
participar en huelgas, paros o suspensión de actividades o disminución del
ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos
por el legislador", conducta que puede ser sancionada, entre otras, con la
remoción del cargo. Por tanto, para este evento específico, el ente estatal
correspondiente, a efectos de determinar e individualizar la participación del
empleado en el cese de actividades, deberá agotar el procedimiento que
establece el código, antes de ordenar la suspensión o remoción del funcionario
respectivo. En estos eventos, es obligatorio agotar este procedimiento,
independientemente de si la autoridad correspondiente ha declarado la
ilegalidad. La aplicación del artículo 41, numeral 8º del Código Único
Disciplinario, no puede estar condicionada a la existencia de la declaración de
ilegalidad del cese de actividades decretada por la autoridad correspondiente,
pues en aquellos servicios públicos definidos como esenciales por el
legislador, en los que se desarrolle cualesquiera de las conductas que el
mencionado estatuto establece como prohibiciones, procederá, si el ente
sancionador lo considera conveniente, la aplicación de los correctivos en él
previstos, sin que sea necesario para el efecto, la declaración de ilegalidad correspondiente.
No obstante, si el servidor público a sancionar, goza de la garantía del fuero
sindical, será necesario que previa o concomitante con la aplicación del Código
Único Disciplinario, se solicite la declaración de ilegalidad del cese de actividades,
o la calificación judicial de la justa causa por el juez laboral, en los
término del artículo 113 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, para
que sea procedente su despido. No puede emplearse  el mencionado estatuto, como
un instrumento "legal" para desconocer derechos de rango fundamental
como lo son el derecho de asociación y libertad sindical,  y cuya principal
garantía se encuentra en el fuero sindical. En consecuencia, la aplicación del
régimen disciplinario no anula ni puede desconocer el fuero sindical, pues será
necesaria la intervención del juez o la declaración de ilegalidad del cese,
para que proceda el despido o la suspensión del servidor público amparado con
esta garantía sindical.
DEBIDO PROCESO
DISCIPLINARIO-Reintegro de
trabajador judicializado por no determinación de participación activa en paro
Referencia:
Expedientes T-179.369, T-182.966 y T-182.977.
Acciones de tutela
de Edgar Gustavo Rojas Obando, Eduardo Rodríguez Viaña y Aníbal Andrés Mendoza
Tovar,  en contra del Director General del Hospital Militar Central y del
Ministerio de Defensa Nacional.
Procedencia: Consejo
de Estado,  Salas de lo Contencioso Administrativo                -Secciones
Tercera, Cuarta y Quinta-.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Sentencia aprobada
en Santafé de Bogotá, en sesión de la Sala Plena del veintisiete (27) de enero
de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, decide sobre los fallos proferidos por las Secciones
Tercera, Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, dentro de los procesos de
tutela instaurados por los señores Edgar Gustavo Rojas Obando, en contra del
Director General del Hospital Militar Central de Santafé de Bogotá, y Eduardo
Rodríguez Viaña y Aníbal Andrés Mendoza Tovar en contra del Ministerio de
Defensa Nacional.
Los expedientes
llegaron a la Corte Constitucional, por remisión que hizo la Secretaría General
de Consejo de Estado, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto
2591 de 1991, y seleccionados para revisión,  según autos de la Sala de
Selección No. 10, del dos (2) y trece (13) de octubre de 1998, repartidos a la
Sala Primera de Revisión.
Por auto del
veintiuno (21) de octubre de 1998, la Sala Primera de Revisión decidió acumular
los mencionados expedientes,  para que fuesen decididos en uno solo fallo. Por
auto del doce (12) de noviembre del mismo año, la Sala de Revisión, por
solicitud de uno de sus miembros, puso en conocimiento de la Sala Plena el
proyecto de sentencia correspondiente, a efectos de que la decisión fuese
adoptada por el pleno de la Corporación.
I. ANTECEDENTES.
Los actores
presentaron acción de tutela el tres (3) y seis (6) de julio de 1998, ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ante el Tribunal Administrativo de
Bolívar, en contra del Director General del Hospital Militar Central y del
Ministerio de Defensa Nacional, respectivamente,  por los hechos que se resumen
a continuación:
A. Hechos.
1. El actor Edgar Gustavo Rojas Obando,
empleado público, se desempeñaba como anestesiólogo al servicio del Hospital
Militar Central de Santafé de Bogotá, y directivo sindical de la Asociación de
Servidores Públicos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional -ASEMIL-, en su calidad de fiscal,  según consta en la
resolución del 17 de junio de 1998, proferida por el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social (folios 22-23, expediente T-179-369).
2. Los actores
Eduardo Rodríguez Viaña y Aníbal Andrés Mendoza Tovar, servidores públicos de
la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, se desempeñaban como
odontólogo y auxiliar de servicios generales, respectivamente, en el Hospital
Naval de Cartagena.
El actor Eduardo
Rodríguez Viaña, pertenecía igualmente a la junta directiva de la Asociación de
Servidores Públicos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional -ASEMIL-, en su calidad de suplente,  según consta en
la resolución del 17 de junio de 1998, proferida por el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social (folios 14-15, expediente T-182.966).
3. Entre el  20 y
27  de mayo de 1998, se presentó un cese de actividades al interior del
Hospital Militar Central de Santafé de Bogotá, razón por la que el Director General
de dicha institución, solicitó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la
declaración de ilegalidad del mencionado cese, así como la autorización para
despedir a los trabajadores que hubiesen participado en él (folios 28 a 31,
expediente 179.369).
4. En el Hospital Naval de Cartagena se
presentó, igualmente,  un cese de actividades desde el 1º de abril de 1998,
hecho que llevó al Director General de dicha institución,  ha solicitar al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la correspondiente declaración de
ilegalidad.
5. Por resolución 1293, del 22 de mayo de
1998, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social declaró la ilegalidad “de
las suspensiones parciales colectivas de trabajo realizadas los días 20 y 21 de
mayo en curso por trabajadores del Hospital Militar Central en Santafé de
Bogotá...” por prestar éstos un servicio público de carácter esencial. En
relación con la autorización para despedir a los trabajadores que participaron
en el cese de actividades, se declaró incompetente para resolver (folios 24
a 26, expediente T-179-369).
La  misma razón
sirvió de fundamento a la resolución 1320, del 27 de mayo de 1998, que declaró
la ilegalidad “de las suspensiones parciales colectivas de trabajo
realizadas los días 3, 7 y 14 de abril... por trabajadores del HOSPITAL NAVAL
DE CARTAGENA, en Cartagena (Bolívar)...” (folios 15 y 16 expediente
T-182.977).
6. Por resolución
338, del 26 de junio de 1998, el Director General del Hospital Militar Central
resolvió “remover” al doctor Edgar Gustavo Rojas Obando de su
cargo de profesional especializado 3010-22, por haber dirigido, promovido y
orientado el cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de Trabajo,
según informes rendidos por diversas personas allegadas a la institución. (folios
115 a 116, expediente T-179.369).
7. Por resoluciones 2684 y  2687, del 25 de
junio de 1998, el Ministro de Defensa  resolvió “remover” a los
actores Aníbal Andrés Mendoza Tovar y Eduardo Rodríguez Viaña de los cargos
que desempeñaban en el Hospital Naval de Cartagena, por haber dirigido,
promovido y orientado el cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio
de Trabajo, según informes rendidos por el Director General del mencionado
hospital (folios 11-12 y 38-39,  de los expedientes T- 182.966
y 182.977).
8. En las
resoluciones que ordenaron la destitución de los integrantes de la junta
directiva del sindicato -ASEMIL-, señores Edgar Gustavo Rojas Obando y
Eduardo Rodríguez Viaña, se afirma que no se solicitó el permiso judicial
previo, requisito esencial  para decretar  su “remoción” -fuero
sindical-,    porque por disposición del artículo 65, numeral 2 de la ley 50 de
1990, el empleador puede despedir a un trabajador amparado por fuero sindical,
sin previa calificación judicial, cuando se ha declarado, por la autoridad
correspondiente, la ilegalidad del cese de actividades.
B. La demanda de
tutela.
Los actores
consideran que las resoluciones en las que se ordenó su remoción como empleados
al servicio del Hospital Militar Central de Santafé de Bogotá y Naval de
Cartagena, desconocen sus derechos al debido proceso (artículo 29 de la
Constitución), trabajo (artículo 25), asociación y libre ejercicio sindical
(artículo 39 de la Constitución), porque pese a existir la declaración de
ilegalidad del cese de actividades decretada por el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, las directivas del Hospital Central Militar  de Santafé de
Bogotá y el Ministro de Defensa, estaban obligados a agotar  un proceso
disciplinario, en donde  se hubiese demostrado su participación en la
mencionada suspensión, de conformidad con las normas del Código Único
Disciplinario -ley 200 de 1995-.
La ausencia de ese
trámite disciplinario previo, dicen los actores, es una violación directa de
los derechos fundamentales a la asociación, al libre ejercicio sindical
(artículo 39 de la Constitución),  y al  trabajo (artículo 25). Pues,  sin
agotar el mencionado trámite, se logró remover a toda la junta directiva de la
Asociación de Servidores Públicos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional -ASEMIL-, de la que dos (2) de los actores
hacían  parte.
Si bien el actor
Aníbal Andrés Mendoza Tovar no demostró pertenecer a la mencionada asociación
sindical, en su escrito de tutela solicita la protección de los derechos a la
asociación y al libre ejercicio sindical (artículo 39 de la Constitución),
además de los de el trabajo y el debido proceso.
C. Pretensión.
Los actores
solicitan la protección de los derechos fundamentales al debido proceso,
trabajo y asociación sindical, mediante la suspensión provisional de
las resoluciones en la que se ordenó su remoción, mientras se deciden las
acciones judiciales correspondientes, que se dicen fueron instauradas, contra
las resoluciones que declararon la ilegalidad del cese de actividades
presentado en el Hospital Central Militar de Santafé de Bogotá y Naval de
Cartagena, como de las que ordenaron la remoción de éstos de los cargos que
ocupaban en las mencionadas instituciones hospitalarias. Por
tanto, ha de entenderse que las acciones de la referencia se instauraron como mecanismo
transitorio.
D. Intervenciones.
1. Intervención
del  Director General del Hospital Militar Central.
En su escrito, este
funcionario considera que existen otros medios judiciales, diferentes a la
tutela, a los que el actor Edgar Gustavo Rojas Obando puede acudir para obtener
lo pretendido en ésta. Más aún cuando no existe vulneración de ningún derecho fundamental,
pues la resolución que se acusa como lesiva de estos derechos, se ajusta al
ordenamiento legal.
2. Intervención
del apoderado designado por el Ministerio de Defensa Nacional.
En escrito similar
para los dos expedientes (T- 182.966 y 182.977), la apoderada del
Ministerio de Defensa Nacional considera que existen otros medios judiciales,
diferentes a la tutela, a los que pueden acudir los actores Eduardo Rodríguez
Viaña y Aníbal Andrés Mendoza Tovar para obtener lo pretendido en ésta.
Señala, así mismo,
que la declaración de ilegalidad de un cese de actividades, obliga al
empleador, sin agotar ningún trámite previo, a despedir a los trabajadores que
hubiesen participado en él (numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo de
Trabajo). Por tanto, afirma que es la jurisdicción contenciosa y no el juez
constitucional, la que debe decir si se incurrió en alguna irregularidad al
ordenar el despido de los actores.
E. Sentencias de
primera instancia.
1. Mediante
sentencia del diez y siete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho
(1998), el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección A, rechazó por improcedente la tutela interpuesta por Edgar
Gustavo Rojas Obando (folios 134 a 140, expediente T-179.369), al
existir un medio judicial idóneo para la defensa de los derechos fundamentales
que se dicen vulnerados: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y
el mecanismo de la suspensión provisional previsto en ella.
2. Mediante
sentencias del veintiuno (21) de julio de mil novecientos noventa y ocho
(1998), el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Bolívar, Sala Plena,
rechazó por improcedentes las acciones de tutela interpuestas por los señores
Eduardo Rodríguez Viaña y Aníbal Andrés Mendoza Tovar (folios 80 a 86  y  68
a 71 expedientes T-182.966 y T-182.977), ante la existencia de un medio
judicial idóneo como lo es  la acción de reintegro que consagra el
artículo 118 del Código Sustantivo del Trabajo, acción que,  con la expedición
de la ley 362 de 1997, puede ser interpuesta por los empleados públicos ante la
jurisdicción ordinaria laboral.
La Sala pone de
presente que el Tribunal no reparó en el hecho de que actor Aníbal Andrés
Mendoza Tovar no era directivo sindical. Sin embargo,  se le tuvo como tal, a
efectos de declarar improcedente la acción de tutela por  la existencia de la
acción de reintegro, acción que él no podía ejercer, por no estar amparado con
la garantía del fuero sindical.
F. Impugnaciones.
1. Mediante escrito presentado el veintidós
(22) de julio de 1998, el actor Edgar Gustavo Rojas Obando impugnó el
fallo proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A ( folios 144 a 146, expediente
T-179.369).
En el mencionado
escrito, afirma que el Tribunal se equivocó al denegar la tutela por la
existencia de un medido judicial como  la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, y la posibilidad de solicitar en ella la suspensión del acto que
se considera perjudicial de los derechos fundamentales, pues en la ley 362 de
1997, que  asignó a la jurisdicción laboral ordinaria el conocimiento de los
procesos relacionados con el fuero sindical de los empleados públicos, no se
contempla la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los actos que
ante ella se demanden.
2. Los señores
Eduardo Rodríguez Viaña y Aníbal Andrés Mendoza Tovar impugnaron, el
veinticuatro (24) de julio de 1998,  los fallos proferidos por el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo de Bolívar, Sala Plena ( folios 89 a 91 y 74 a
76, expedientes T-182.966 y T-182.977).
Los argumentos
expuestos en estos escritos de impugnación, en nada se relacionan con los que
en su momento esgrimió el Tribunal Contencioso de Bolívar, Sala Plena, para
denegar el amparo solicitado. Todo parece indicar que los actores, o la persona
que los asesoró, pese a no suscribir los escritos, se limitaron a reproducir la
impugnación presentada por el señor Edgar Gustavo Rojas Obando en la acción de
tutela contra el Hospital Militar Central de Santafé de Bogotá (expediente
T-179.369).
G.  Sentencias de
segunda instancia.
1. Por medio de
sentencia del seis (6) de agosto  de mil novecientos noventa y ocho (1998), la
Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó el fallo del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A (folios
152 a 159, expediente T-179.369), en la acción de tutela interpuesta por el
señor Edgar Gustavo Rojas Obando, pero por razones diversas a las expuestas por
el mencionado tribunal.
En concepto de esa
Corporación, el actor contaba con un mecanismo judicial diverso de la tutela
para lograr sus pretensiones. Mecanismo que, en términos generales, es más
eficaz que la acción de tutela.
Explica que si bien
la jurisdicción competente para resolver la supuesta violación de los derechos
fundamentales del actor es la laboral ordinaria, de conformidad con la ley 362
de 1997, en la que no existe el mecanismo de la suspensión provisional, el ejercicio
de este mecanismo no era necesario,  pues éste contaba con la  acción de
reintegro (artículo 118 del Código Procesal del Trabajo) acción que, por
sus características de celeridad y sencillez,  resulta ser la más eficaz para
la defensa de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.
2. Por medio de
sentencias del tres (3) y cuatro (4) de septiembre de mil novecientos noventa y
ocho (1998), las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, confirmaron
los fallos del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Bolívar, Sala Plena
(folios 86 a 91 y 101 a 107, expediente T- 182.966 y T- 182.977), pero
por razones diversas a las expuestas por el mencionado tribunal.
En relación con el
actor Eduardo Rodríguez Viaña, la Sección Cuarta del Consejo de Estado,
consideró que éste contaba con un mecanismo judicial diverso de la tutela para
lograr sus pretensiones: la acción de reintegro que consagra el
artículo por 118 del Código Procesal del Trabajo.
En relación con el
actor Aníbal Andrés Mendoza Tovar, la Sección Quinta del Consejo de Estado
consideró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era el
instrumento adecuado para obtener lo pretendido por vía de tutela, razón por la
que declaró la improcedencia de ésta. Afirmó, igualmente, que no se demostró
que el señor Mendoza Tovar se encontrase ante un perjuicio irremediable, que
hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
La Sala Plena de la
Corte Constitucional es competente para decidir el asunto de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la
Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que
se debate.
2.1. Como se
desprende de los antecedentes, los actores consideran que su derecho al debido
proceso, así como sus derechos de asociación y libertad sindical fueron
desconocidos  por el Director del Hospital Militar Central y por el Ministro de
Defensa, respectivamente, al no agotar un procedimiento previo que antecediera
la decisión de desvincularlos de los cargos que venían desempeñando en las
instituciones hospitalarias donde prestaban servicios.
2.2. Por tanto, la
Sala debe establecer si realmente existió la vulneración de los derechos
fundamentales que se dicen desconocidos, y si medios judiciales, diversos a la
acción de tutela, son los adecuados para su protección, tal como lo plantearon
las distintas secciones del H. Consejo de  Estado, al resolver  las acciones
de  la referencia.
2.3. Para resolver esos interrogantes, debe
hacerse una distinción que, en su momento, no realizaron los jueces de
instancia, y que es esencial para dirimir el asunto de la referencia, dado que
el problema jurídico que plantea el caso en cuestión no se puede estructurar
sobre la reivindicación de los derechos fundamentales a la asociación y
libertad sindical, tal como se explicará posteriormente, sino  en un punto
mucho más complejo, que hace referencia a la protección del derecho al debido
proceso (artículo 29 de la Constitución), dado que  el empleador, antes de dar
aplicación al numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo,
está obligado a agotar un trámite que le permita individualizar y conocer el
grado de participación de los trabajadores en el cese de actividades declarado
ilegal por la autoridad competente, pertenezcan o no a la asociación sindical.
Tercera. El
derecho de asociación sindical de los servidores públicos
-El fuero Sindical y acción de reintegro-.
3.1. El tema de la
sindicalización de los servidores públicos ha sido ampliamente analizado por
esta Corporación (sentencias C-593 de 1993 y C-377 de 1998, entre otras), pues
la vigencia de la Constitución de 1991 introdujo, en esta materia, un cambio de
gran importancia, al reconocer expresamente el derecho de todos
los empleadores y trabajadores de constituir organizaciones sindicales, a
excepción de los miembros de la fuerza pública (artículo 39 de la
Constitución).
Esta modificación
trajo como consecuencia, el reconocerle a los servidores públicos las garantías
que se derivan del derecho de asociación y su ejercicio, tales como el fuero
sindical, los permisos sindicales, el derecho de huelga, entre otros, con las
limitaciones propias que implica el hecho de que éstos  ejerzan una actividad
estatal (sentencias C-473 de 1994, C-450 de 1995,  C-377 y T-502 de 1998,
entre otras).
3.2. Por esta razón,
en sentencia C-593 de 1993, con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz, se
declaró la inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo,
que excluía de la protección del fuero sindical a  los empleados públicos y
los trabajadores oficiales y particulares que desempeñaban puestos de
dirección, confianza o manejo.
3.3. Así, con la
entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y la declaración de
inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo Trabajo, se entendía que
un servidor público no podía ser despedido ni desmejoradas sus condiciones
de trabajo ni trasladado, sin justa causa previamente calificada por el juez,
pues es ésta  la esencia del fuero sindical.
Sin embargo, en
nuestro ordenamiento hubo un vacío legislativo en esta materia, por la
inexistencia de una norma que estableciera un procedimiento que pudiese ser
agotado por un órgano estatal para despedir o trasladar a un
servidor público amparado por la garantía del fuero sindical, a semejanza del
previsto para los trabajadores particulares. Razón por la que esta Corporación,
en algunas de sus providencias, insistió en la intervención pronta del
legislador, único que podía regular el punto, a efectos de que esta garantía no
fuese inane, y el ejercicio del derecho constitucional de asociación sindical,
por parte de los servidores públicos, no se convirtiera en un simple enunciado (C-593
de 1993, T-297 de 1994 y T- 399 de 1996, entre  otras).
3.4. Pese a que en
diversas oportunidades, en algunas de las Salas de Revisión,  se propuso  la
aplicación por analogía de las normas del Código Sustantivo de Trabajo que regulan
el procedimiento de la calificación judicial para el despido, traslado o
desmejora de las condiciones de los trabajadores particulares amparados  por
fuero sindical (sentencias T-297 de 1994 y T-399 de 1996), ésta no se admitió,
por implicar una violación del debido proceso y una intromisión en la
competencia del legislador. Razón por la que se tuvo que aceptar que los
servidores públicos “amparados con fuero sindical” pudiesen ser
despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas, sin que el
ente estatal estuviese obligado a solicitar previamente la calificación
judicial, por no existir norma expresa que fijara el procedimiento para tal
efecto -por ende la importancia de una regulación pronta del legislador en
la materia-.
Sin embargo, se
exigió una motivación expresa del acto en que se adoptase una cualesquiera de
estas decisiones, a efectos de que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo pudiese evaluar las razones aducidas por la administración y
decidir, entonces, si las mismas justificaban la desvinculación, desmejora  o
traslado del servidor público amparado por fuero sindical (sentencia T-297 de
1994 y T-399 de 1996).
Motivación de gran
importancia, pues, en tratándose de empleados públicos de libre nombramiento y
remoción amparados con fuero, era necesaria la justificación sobre las
necesidades del servicio para sustentar la correspondiente decisión. No
bastaba, entonces,  el simple acto administrativo de insubsistencia. Se
reconoció, entonces, una especie de control judicial posterior y no anterior
(sentencia T-399 de 1996), como el previsto para los trabajadores
particulares.
3.5. Dentro de este
contexto, se aceptó la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio,  si no se evidenciaba en el despido, desmejora o traslado,  la
necesidad del servicio por parte de la administración, pues se consideró que
estando en juego los derechos a la asociación y a la libertad sindical, el
perjuicio que podría causarse no sólo al trabajador sindicalizado sino a la
organización sindical,  protegida constitucionalmente, era de carácter
irremediable.  Al respecto se dijo:
“La circunstancia de
que los actos administrativos que eventualmente afectan los derechos de los
empleados públicos con fuero sindical deban ser controlados por la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, no impide que a través del mecanismo de la
tutela  se puedan proteger los derechos fundamentales que se encuentren
afectados o amenazados por la acción o la omisión de la administración. En tal
virtud, contra esta clase de actos, es viable la tutela como mecanismo
transitorio cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable.
“Podría pensarse,
con un criterio amplio, que en casos como el caso que nos ocupa el perjuicio
siempre es irremediable, porque la garantía del fuero sindical no solamente
persigue la estabilidad laboral de los trabajadores en la empresa, sino
proteger, como se dijo antes los derechos de asociación y libertad sindical y
dicha protección, por estar en juego los derechos al trabajo y los mencionados
anteriormente debe dispensarse en forma inmediata, pues la tramitación de un
proceso contencioso administrativo cuya duración es de varios años haría
irremediable el perjuicio que se genera no sólo para el trabajador sino para la
organización sindical con el mantenimiento de los efectos del acto
administrativo, porque en el caso de que el juez administrativo falle en favor
del empleado el restablecimiento del derecho no repararía a plenitud los
perjuicios que han sido causados.
“...
“En el caso
subjudice, la falta de motivación del acto hace pensar que la administración no
produjo el acto por razones del buen servicio administrativo y, por lo tanto,
se alteró de manera grave la situación laboral favorable que tenía el petente
de permanecer en el sitio de trabajo que se le había asignado, lo cual a juicio
de la Sala da pie para afirmar que el perjuicio es irremediable, con fundamento
en los criterios expuestos en las aludidas sentencias.” (Corte Constitucional.
Sentencia T-297 de 1994. Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell).
3.6. Esta situación
desventajosa en que se encontraba el servidor público amparado con una  garantía
no del todo aplicable, pues la inexistencia  de la calificación judicial
previa  para efectuar su despido o su traslado, era en si misma una
desnaturalización de la figura del fuero sindical, por no decir, su negación,
cambió substancialmente con la reforma que el legislador introdujo al Código de
Procedimiento Laboral, a través de la ley 362 de 1997, al asignar competencia a
la jurisdicción laboral ordinaria para conocer “de los asuntos sobre fuero
sindical de los trabajadores... oficiales y del que corresponde a los
empleados públicos...”.
3.7. La entrada en
vigencia de la mencionada ley -febrero 21 de 1997-, trajo dos
consecuencias trascendentales: la primera, que la administración para despedir,
desmejorar las condiciones laborales o trasladar a un servidor público amparado
por fuero sindical, deberá contar con la autorización del  juez laboral -calificación
judicial-. Para ello, será menester agotar el trámite establecido en
los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo, que regulan todo lo
referente a esta autorización. La segunda, que el servidor
público podrá hacer uso de la acción de reintegro que consagra el
artículo 118 del mismo código, ante el juez ordinario laboral, cuando ha sido
despedido, sus condiciones laborales desmejoradas o trasladado sin la
mencionada calificación.
Acción que, dado
el procedimiento breve y sumario que el legislador ha previsto para su trámite,
hace improcedente la acción de tutela, aun como mecanismo transitorio para la
protección de los derechos fundamentales a la asociación y a la libertad
sindical, tal como lo había reconocido esta Corporación, toda vez que si un
servidor público o trabajador particular,  amparados por la garantía del fuero
sindical son despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas,
sin la calificación judicial previa, la acción de reintegro es el mecanismo
judicial idóneo para la protección de los derechos en mención. Veamos.
De conformidad con
el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo, la acción de reintegro se
tramitará conforme al procedimiento señalado en el artículo 114  y siguientes
de ese código. Esto es, recibida la demanda de reintegro, el juez, dentro de
las veinticuatro (24) horas siguientes, debe notificar personalmente al
empleador y citarlo para audiencia. En la audiencia, que debe celebrarse dentro
de los cinco (5) días siguientes a la notificación, se intentará la
conciliación. Si ésta fracasa, se practicarán las pruebas solicitadas por las
partes y se pronunciará la decisión correspondiente. En caso de que la decisión
no pueda dictarse en esa audiencia, se debe citar a una nueva, que debe
celebrarse dentro de los dos (2) días siguientes.
Como puede
observarse, el juez laboral está obligado a fallar la acción de reintegro
a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la
correspondiente demanda. Términos que son de estricta observancia.
3.8. Por tanto, es
necesario concluir que la acción de reintegro es un mecanismo
judicial ágil y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de
asociación y libertad sindical  de los empleados públicos o particulares
amparados con fuero sindical, despedidos sin la calificación judicial previa,
esencia de esta garantía, que desplaza y hace improcedente la acción de tutela.
3.9. Empero,  en el
caso en estudio, la acción  de reintegro a la que  se ha hecho referencia, no
podía ser utilizada por  los señores  Edgar Gustavo Rojas Obando y Eduardo
Rodríguez Viaña, miembros de la junta directiva de la Asociación de Servidores
Públicos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
-ASEMIL-, por cuanto la declaración de ilegalidad de las suspensiones
colectivas de trabajo que se presentaron en los hospitales Militar Central de
Santafé de Bogotá y Naval de Cartagena, de conformidad con el artículo 450,
numeral 2, del Código Sustantivo del Trabajo, autorizaban al Director General
del Hospital Militar Central en el primer caso, y al Ministro de Defensa, en el
segundo, para despedir a los trabajadores que hubiesen participado en el cese
de actividades, aun aquellos amparados por la garantía del fuero sindical, sin
previa calificación judicial, pues se entiende que la declaración de
ilegalidad se constituye en una especie de suspensión de esta garantía, como se
explicará posteriormente.
Por tanto, el
problema jurídico que se plantea en los casos en revisión, como se enunció en
el considerando 2.2. de esta providencia,  no puede estructurarse en el
desconocimiento de la garantía del fuero sindical, como lo entendió el H.
Consejo de Estado, pues los actores no gozaban de esta garantía al momento de
ser despedidos, por expresa disposición del artículo 450, numeral 2, del Código
Sustantivo del Trabajo.
El problema,
entonces, se circunscribe a un aspecto distinto: el debido proceso que debe
ser agotado, previo al despido del trabajador que participó en el cese de
actividades declarado ilegal.
Cuarta. El debido
proceso y la declaración de ilegalidad de un cese de actividades por la
autoridad competente.
4.1. El artículo
450, numeral primero, del Código Sustantivo del Trabajo, establece los casos en
que procede la declaración de ilegalidad de una suspensión o paro colectivo de
actividades.
4.2. Por su parte,
el artículo 451 del mismo estatuto, señala la autoridad competente para
declarar la mencionada ilegalidad, como el procedimiento que se debe agotar
para el efecto, trámite éste de carácter administrativo.
Dentro de este
contexto, corresponde al empleador solicitar la declaración de ilegalidad ante
la División Departamental del Trabajo y Seguridad Social de la jurisdicción del
domicilio de la empresa, o ante la de la sucursal o de la agencia ubicada en
municipio distinto del domicilio principal del empleador, en donde se haya
realizado la suspensión o paro (decreto reglamentario 1469 de 1978). Una
vez se constata por este organismo el cese de actividades, mediante las visitas
que deben ser realizadas para el efecto, se declarará, si hay lugar a ello, su
legalidad o ilegalidad. Decisión ésta que puede ser recurrida ante el H.
Consejo de Estado (artículo 451, numeral 1 del Código Sustantivo del Trabajo).
4.3. La declaración
de ilegalidad de un cese colectivo de actividades,  genera, entre otras,  las
siguientes consecuencias:
n Reanudación inmediata de las
actividades laborales.
n La posibilidad del empleador, del
Ministerio de Trabajo y del Ministerio Público de solicitar la suspensión o
cancelación de personería jurídica del sindicato.
n La facultad del empleador de
demandar a los responsables del cese, para que indemnicen los perjuicios
causados.
n La facultad del empleador de
despedir a los trabajadores que intervinieron o  participaron en el cese
(artículo 450, numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo).
n La pérdida por parte de los trabajadores
sindicalizados amparados por fuero sindical de esta garantía, por cuanto pueden
ser despedidos sin calificación  judicial previa (artículo 450, numeral 2 del
Código Sustantivo del Trabajo).
Para los efectos de
la presente decisión, nos detendremos en el análisis de estas dos últimas
consecuencias.
4.4. El numeral 2
del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo autoriza al empleador para
despedir a los trabajadores que intervinieron o participaron en el cese de
actividades declarado ilegal por el Ministerio de Trabajo, aun aquellos
amparados por fuero sindical, evento en el que no se requiere solicitar la
calificación judicial previa a la que se ha hecho referencia en otros acápites
de esta providencia, pues, para estos efectos, la declaración de ilegalidad se
convierte en el acto que suple la mencionada calificación. Se produce, por
llamarlo de alguna manera, un levantamiento o suspensión de esta garantía. Por
esta razón, en el caso en estudio, no puede hablarse de un desconocimiento de
esta garantía ni de los derechos fundamentales a la asociación y libertad
sindical que ésta tiende a proteger.
4.5. Entiéndase que como acto potestativo del
empleador, no siempre que se produce la declaración de ilegalidad, éste
adquiere la obligación  de despedir a los trabajadores que
han participado en el cese. Pues ésta es, por así decirlo, una causa legal
que justifica la terminación unilateral de  la relación laboral, sin que el
empleador esté constreñido a hacer uso de ella, si no lo estima pertinente.
4.6. Sin embargo,
cuando el empleador opta por hacer uso de esta facultad, no basta con la simple
declaración de ilegalidad del cese de actividades para dar por terminado el
contrato o la relación laboral, pues debe, previa a la aplicación de esta
causal, agotar un procedimiento que permita individualizar y determinar
qué trabajadores intervinieron en la suspensión colectiva de las actividades
laborales declaradas ilegales, como el  grado de participación en la misma.
4.7. El Código Sustantivo del Trabajo no hace
mención a este procedimiento previo, pero ello no es óbice para exigir su
agotamiento, en aplicación del artículo 29 de la Constitución, según el cual “el
debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativa”. Por tanto, la sola declaración de ilegalidad no es
suficiente para despedir ipso facto al trabajador, pues, para
ello, el empleador debe demostrar la participación de éste en la suspensión
colectiva de las actividades laborales, a través de un procedimiento, si se
quiere breve y sumario, en el que se permita la intervención del empleado, a
efectos de proteger los derechos al debido proceso y a la defensa de éste,
procedimiento que debe anteceder  la decisión de despido correspondiente.
El despido, en este
caso, resulta ser una sanción,  producto de una conducta determinada: participación
o intervención de un trabajador en el cese ilegal y colectivo de  las
actividades laborales, que requiere demostración previa y la
intervención del empleado para controvertir los elementos de juicio en los que
el  empleador puede fundamentar su decisión de finalizar la relación laboral.
En consecuencia, el
no agotamiento de este procedimiento previo,  configura, por sí solo, el
derecho del trabajador a ser reintegrado a su trabajo, con el reconocimiento de
las indemnizaciones correspondientes.
Es necesario
recordar que en la jurisprudencia de esta Corporación,  se ha insistido en la
necesidad de que previa a la aplicación de ciertas causales que el legislador
ha consagrado como justas para  la terminación unilateral de un contrato o
relación laboral, se agote un procedimiento que permita la defensa del
trabajador (sentencias C-299 de 1998 y T-433 de 1998, entre otras). Jurisprudencia
que, para el caso del despido por la declaración de ilegalidad del cese de
actividades debe ser tenida en cuenta. Se ha dicho:
“Aunque la norma
demandada autoriza al empleador para poner fin a la relación laboral en forma
unilateral, ello no implica que su decisión esté cubierta por el ordenamiento
incluso cuando es caprichosa o arbitraria. Para efectos de su aplicación es
necesario que se surta un procedimiento previo que garantice al trabajador su
derecho de defensa. La terminación del contrato de trabajo debe ser una
resolución justa, razonable y proporcionada con la conducta asumida por el
trabajador..” ( Corte Constitucional. Sentencia C-299 de 1998. Magistrado
ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz).
Quinta.
Aplicación del numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y
el agotamiento del procedimiento previo al que se ha hecho referencia.
5.1. En relación con
la aplicación del numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo,
se hace necesario citar el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala
Laboral, que sobre el particular ha señalado:
“ ... la distinción
correspondiente (entre participación activa o pasiva del trabajador en el cese
de actividades declarado ilegal) es necesaria para evitar una aplicación
indiscriminada de lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 450 del Código
Sustantivo del Trabajo, que podría conducir a decisiones patronales
inequitativas y contrarias al espíritu sancionatorio de la norma que,
obviamente, puede orientarse en contra de la conducta que merece tal efecto
punitivo. Por tanto, “...la libertad de despedir por tal motivo a quienes
hubieren intervenido o participado... “  en la suspensión de labores no puede
tomarse literalmente sino referida a quienes hubieren tenido parte activa en
ella... Claro que el empleador puede proceder a despedir a quienes considere
implicados y éstos tenderán acción judicial para demostrar lo contrario y
obtener el resarcimiento consecuente con el despido injusto del cual han sido
objeto, pero en tal momento ya se ha consolidado el perjuicio que
preferiblemente debe evitarse... (paréntesis y subrayas fuera de texto)
“Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de octubre 3 de
1986, reiterada recientemente en sentencia de marzo de 1998”
En esta sentencia,
se distingue entre las varias conductas que puede asumir el trabajador durante
el cese colectivo de las actividades laborales, así:
“a) La del
trabajador que participa activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el
cese de actividades.
“b) La del empleado
que toma parte de la suspensión en forma pasiva y simplemente como consecuencia
de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha optado por la huelga.
Es el caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo e
incluso a pesar de haber intervenido disidentemente;
“c) La de quienes,
declarada la ilegalidad de la suspensión de labores, persisten en ella, no
regresan a sus actividades o no acatan la orden de reiniciación de los
trabajos. La persistencia  no admite distinción sobre el grado de activismo del
trabajador implicado en ella.”
Para concluir:
“... los despidos
autorizados por el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, en su
numeral segundo corresponde a los de los trabajadores  que han tenido una
participación activa en el cese de actividades o que han persistido en el mismo
aunque hubieran tenido una participación pasiva...” (negrilla y
subrayas fuera de texto).
5.2. Apoyados en
este criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, en relación con el punto
objeto de análisis en esta providencia, habrá de concluirse que el empleador
sólo puede despedir al trabajador cuando la conducta asumida por éste, durante
el cese de actividades declarado ilegal, fue activa. Para
comprobarlo, será necesario el agotamiento de un trámite en donde la conducta
de cada uno de los trabajadores durante la suspensión de actividades sea objeto
de análisis. Una vez agotado este procedimiento, se podrá dar aplicación a la
norma tantas veces mencionada.
El despido, en estos
eventos, estará condicionado, entonces, al grado de participación o
intervención del trabajador en la suspensión de las actividades laborales que
ha sido declarada ilegal. De este hecho, nace la exigencia para el empleador de
agotar una actuación previa, en donde se permita la participación del
trabajador a efectos de garantizar sus derechos, pues de no agotarse éste, se
configurará un despido injustificado con las consecuencias jurídicas que de
ello se derivan.
5.3.  Dentro de este
contexto, es necesario deducir que el empleador está obligado a individualizar
la conducta y el grado de participación del trabajador en un cese de
actividades declarado ilegal,  a efectos de dar aplicación al numeral 2 del
artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, a través de un procedimiento
previo. El no agotamiento de esta etapa previa, constituye una violación de los
derechos al debido proceso y defensa del empleado,  en razón al carácter
sancionatorio que tiene esta clase de despido.
El empleador no
puede ampararse en la autorización que consagra la mencionada norma (numeral 2
del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo), para despedir
indiscriminadamente a los trabajadores, sin el proceso previo al que se ha
hecho mención en otros acápites de esta providencia, pues éstos tendrán la
posibilidad de alegar la configuración de un despido injusto,  por el sólo
hecho de no haberse agotado la actuación previa a la que se ha hecho referencia
en esta providencia, y que tiene como finalidad principal,  dar plena
aplicación y preeminencia  a los postulados consagrados en  el artículo 29 de
la Constitución.
No bastará,
entonces, que el empleador demuestre ante el juez correspondiente que el
despido era justificado, en razón al grado de participación o intervención del
trabajador en el cese de actividades declarado ilegal, (numeral 2 del artículo
450 del Código Sustantivo del Trabajo), pues tendrá que probar que su decisión
fue antecedida por una  actuación en la que se permitió la presencia y defensa
del empleado (artículo 29 de la Constitución). Sólo así, se convierte en
racional y no arbitraria, la potestad reconocida por el legislador al
empleador, en el artículo 450,  numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo.
5.4. Es fundamental
precisar que, en tratándose de los directivos sindicales, se requiere
igualmente el agotamiento de un procedimiento previo, pues la pertenencia al
sindicato y, concretamente a su junta directiva, no exime al empleador de su
deber de individualizar  y determinar el grado de participación
del directivo sindical en la suspensión colectiva de actividades. El hecho de
pertenecer a la junta directiva de un sindicato, no puede ser elemento único y
suficiente para la aplicación automática del numeral 2 del artículo 450 del
Código Sustantivo del Trabajo.
No hay en esta
materia, el reconocimiento de ninguna clase de presunción, pues bien puede
suceder que, en los términos de la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de
Justicia, Sala Laboral, un directivo sindical vote o no por el cese de
actividades que posteriormente es declarado ilegal, y asuma durante su
ejecución una conducta pasiva no sancionable.
5.5. Lo dicho en los
numerales anteriores, es aplicable a los servidores públicos, pues no existe
razón alguna que justifique  un tratamiento diverso para éstos.
En estos casos, si
no se verifica la actuación previa al despido, en la que se individualice la
conducta del servidor público en el cese de actividades declarado ilegal, y se
le permita el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, el acto
administrativo que ordene su “remoción” del cargo no podrá surtir ningún
efecto, por contrariar los postulados constitucionales de protección y garantía
del derecho al debido proceso y defensa.
No bastará,
entonces,  que el ente estatal demuestre que el grado de participación o
intervención del servidor público en el cese de actividades declarado ilegal
justificaba su despido, sino que ha de probar que su decisión fue precedida por
una actuación, en la que se permitió la intervención y defensa de éste. Si ello
no se demuestra, el acto administrativo por ser contrario a la Constitución
será inaplicable, con las consecuencias que ello genera para la administración
y para el funcionario que lo expidió, (responsabilidad patrimonial -artículo
90 de la Constitución-).
Sexto.
Servidores públicos: participación en el cese de actividades de servicios
clasificados como esenciales. Sanciones.
6.1.  El Código
Único Disciplinario -ley 200 de 1995-, en su artículo 41, numeral 8,
consagra como conductas prohibidas para el servidor público y particulares que
ejercen funciones públicas “el propiciar, organizar o participar en huelgas,
paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se
trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador”, conducta
que puede ser sancionada, entre otras, con la remoción del cargo. Por tanto,
para este evento específico, el ente estatal correspondiente, a efectos de
determinar e individualizar la participación del empleado en el cese de
actividades, deberá agotar el procedimiento que establece el mencionado código,
antes de ordenar la suspensión o remoción del funcionario respectivo. En estos
eventos, es obligatorio agotar este procedimiento, independientemente de si  la
autoridad correspondiente ha declarado la ilegalidad.
6.2. No puede el ente estatal correspondiente,
escoger entre dar aplicación al Código único Disciplinario, o al Código
Sustantivo del Trabajo (numeral 2 del artículo 450), pues como se ha dicho en
esta providencia, es necesario agotar previamente un procedimiento a fin de
garantizar los derechos a la defensa y debido proceso del empleado.
En consecuencia,
cuando se configure una o varias de las conductas señaladas en los casos
señalados en el artículo 41, numeral 8º del Código Único Disciplinario, el
procedimiento aplicable para despedir al servidor público,   no podrá ser otro
que el establecido en este código.
Corolario de lo
anterior, es que la aplicación del artículo 41, numeral 8º del  Código Único
Disciplinario, no puede estar condicionada a la existencia de la declaración de
ilegalidad del cese de actividades decretada por la autoridad correspondiente,
pues en aquellos servicios públicos definidos como esenciales por el
legislador, en los que se desarrolle cualesquiera de las conductas que el
mencionado estatuto establece como prohibiciones, procederá, si el ente
sancionador lo considera conveniente, la aplicación de los correctivos en él
previstos, sin que sea necesario para el efecto, la declaración de ilegalidad
correspondiente.
6.3. No obstante lo
anterior, si el servidor público a sancionar, goza de la garantía del fuero
sindical, será necesario que previa o concomitante con la aplicación del Código
Único Disciplinario, se solicite la declaración de ilegalidad del cese de
actividades, o la calificación judicial de la justa causa por el juez laboral,
en los término del artículo 113 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo,
para que sea procedente su despido. No puede emplearse  el mencionado estatuto,
como un instrumento “legal” para desconocer derechos de rango
fundamental como lo son el derecho de asociación y libertad sindical,  y cuya
principal garantía se encuentra en el fuero sindical.
En consecuencia, la
aplicación del régimen disciplinario no anula ni puede desconocer el fuero
sindical, pues será necesaria la intervención del juez o la declaración de
ilegalidad del cese, para que proceda el despido o la suspensión del servidor
público amparado con esta garantía sindical.
Séptima.-
Análisis de los casos sometidos a revisión.
7.1. Los actores
fueron “removidos” de los cargos que desempeñaban en el Hospital Militar
Central de Santafé de Bogotá y Naval de Cartagena, por haber participado en el
cese de actividades que se produjo en las mencionadas entidades, y declarado
ilegal por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.
En las resoluciones
dictadas para el efecto -resoluciones 338 de 1998 del Director del Hospital
Militar Central y 2684 y 2687, suscritas por el  Ministro de Defensa-, se
afirma que, con fundamento en los informes rendidos por personal del hospital y
otras personas, en el caso del señor Rojas Obando, y directamente por el Director
del Hospital Naval de Cartagena, en el caso de los señores Rodríguez Viaña y
Mendoza Tovar, éstos participaron activamente como dirigentes,
promotores y orientadores  del cese ilegal de actividades, dejando de prestar,
sin justa causa, sus servicios a las correspondientes entidades, razón por la
que procedía su remoción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 450 del
Código Sustantivo del Trabajo.
7.2. Sin embargo, la
Sala no encontró que las directivas del Hospital Militar Central de Santafé de
Bogotá o los funcionarios competentes del Ministerio de Defensa Nacional, antes
de adoptar la decisión de despedir a los actores, hubiesen dado aplicación a
las normas del Código Único Disciplinario a las que se ha hecho referencia en
otros acápites de esta providencia. Es claro que, al no agotarse este
procedimiento, el derecho de los actores  a un proceso, y  a su intervención y
defensa en él,  fue desconocido, dado que  a las entidades acusadas les bastó
la existencia de unos “informes” -no controvertidos por los empleados
despedidos- para determinar la participación activa de éstos en las
suspensiones colectivas de trabajo declaradas ilegales y, por tanto, ordenar su
remoción.
En otros términos,
fue clara la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa de quienes instauraron la acción de la referencia.
7.3. Surge,
entonces, el siguiente interrogante ¿es la acción de tutela el mecanismo
judicial idóneo para corregir el yerro en que incurrieron  las directivas del
Hospital Central Militar de Santafé de Bogotá y el Ministro de Defensa?
Si bien los  actores
podrían demandar ante el contencioso administrativo no sólo las resoluciones en
las que se ordenó su desvinculación, sino las que declararon ilegal el cese de
actividades en las dos instituciones hospitalarias, como lo entendieron los
jueces de instancia, es claro que la violación del debido proceso en el que
incurrieron los entes acusados al no agotar el procedimiento disciplinario que
señala la ley 200 de 1995, hace procedente la acción tutela, a efectos de
lograr el restablecimiento de este derecho fundamental, cuya garantía no se
obtendría  con la misma eficacia,  si se hace uso de medios ordinarios de
defensa que, pese a ser idóneos para lograr el reconocimiento de ciertos
derechos de rango legal, tales como el pago de salarios, indemnizaciones, etc.,
no resultan efectivos para la protección de ciertos derechos de rango
fundamental. Así lo ha reconocido esta Corporación en algunas de sus
providencias, al establecer: [SAH1]
“... no obstante que
el amparo constitucional es improcedente en principio cuando existe otro medio
judicial de defensa, no duda esta Corte en reiterar los criterios que sobre
efectividad del mecanismo judicial alternativo ha venido plasmando la jurisprudencia,
según los cuales si aquél no es idóneo para la finalidad de preservación cierta
y real de los derechos fundamentales afectados, en cotejo directo con la
Constitución Política, aunque existan formalmente, no desplazan a la acción de
tutela.” (Corte Constitucional. Sentencia SU- 667 de 1998.  Magistrado Ponente,
doctor José Gregorio Hernández Galindo).
Si bien en casos
como los que son objeto de análisis, es claro que  el juez de tutela no pude
desconocer competencias  asignadas a otras jurisdicciones, como lo sería, en
este evento, pronunciarse sobre ciertos aspectos de tipo económico derivados de
la desvinculación de los actores por su supuesta participación en las
suspensiones colectivas de trabajo declaradas ilegales. Su competencia es
indiscutible cuando de lograr el restablecimiento de derechos como el debido
proceso, derecho que, por su naturaleza, requiere de una protección rápida y
eficaz que sólo se logra mediante el mecanismo de la tutela.
Dentro de este
contexto, la vulneración del derecho al debido proceso en el que incurrieron
los entes demandados, al no agotar el proceso disciplinario que señala la ley
200 de 1995, y en el que era preciso demostrar la participación activa de los
actores en el cese de actividades declarado ilegal, hace de los actos
administrativos que ordenaron su remoción como empleados de las entidades
acusadas,  contrarios a los enunciados del artículo 29 de la Constitución,
hecho que, en si mismo, justifica la procedencia de  la acción de tutela, a fin
de dejar sin efectos los actos en los que se ordenó la remoción de los actores
y, en consecuencia, ordenar su reintegro.
Esta orden de
reintegro no significa que las entidades acusadas no puedan, una vez
reincorporados los actores a sus cargos, y si así lo consideran pertinente,
previa a la observancia del trámite que establece el Código Único
Disciplinario, insistir en su decisión de dar por terminada la relación laboral
existente con para con éstos. Puesto que la orden de reintegro, en este caso,
sólo busca el restablecimiento del derecho al debido proceso de los actores,
sin  desconocer la  facultad que el ordenamiento ha reconocido al empleador de
dar por terminada la relación laboral cuando existe una justa causa para ello.
No se realizará
consideración alguna en relación con las prestaciones económicas que de esta
decisión de reintegro se puedan derivar, tales como indemnizaciones, salarios
dejados de percibir, etc., pues esta clase de decisiones sólo las puede adoptar
la jurisdicción competente para ello. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de
esta Corporación  (Sentencias T-476 de 1998,  Magistrado Ponente doctor Fabio
Morón Díaz  y SU- 667 de 1998, Magistrado Ponente doctor José Gregorio
Hernández Galindo, entre otras).
“...hay una
diferencia de objeto entre la defensa y exigibilidad, por la vía judicial, de
los derechos laborales de origen puramente legal y la efectividad de los
derechos constitucionales fundamentales cuando de manera directa son afectados
por conductas u omisiones respecto de las cuales no es suficiente el poder de
decisión de los jueces ordinarios a la luz de las leyes que aplican, y aunque
ellos también están obligados a plasmar en sus sentencias los postulados
constitucionales, resulta evidente que si la materia misma del proceso ordinario
no cobija el motivo de la violación constitucional, la mayor amplitud en el
objeto de la demanda instaurada abre paso a la competencia del juez
constitucional en lo específicamente relativo a la protección de los derechos
fundamentales.” (Corte Constitucional. Sentencia SU- 667 de 1998.  Magistrado
Ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).
7.4. Finalmente, es
de advertir, como ya se había hecho en otros acápites de esta providencia, que
en el presente caso, los derechos a la asociación y sindicalización no fueron
vulnerados, pues es legal que ante un cese colectivo de actividades declarado
ilegal por la autoridad competente, los trabajadores amparados por la garantía
del fuero sindical puedan ser despedidos sin necesidad de la calificación previa
del juez competente “levatamiento o suspensión del fuero sindical” (
artículo 450, numeral 2).
7.5. Con fundamento en las anteriores
consideraciones, habrán de revocarse  los fallos proferidos por las Secciones
Tercera, Cuarta y Quinta del H. Consejo de Estado, y que confirmaron los fallos
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección A, y del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, Sala
Plena,  en las acciones  de tutela interpuestas por Edgar Gustavo Rojas Obando,
en contra del Director General del Hospital Militar Central de Santafé de
Bogotá y Eduardo Rodríguez Viaña y Aníbal Andrés Mendoza Tovar,  en contra del
Ministro de Defensa Nacional, respectivamente.
En consecuencia, y a
efectos de lograr el restablecimiento del derecho al debido proceso y defensa
de los actores, se ordenará dejar sin efecto los actos por medio de los cuales
éstos fueron removidos de sus cargos en las entidades acusadas, actos éstos
contrarios a la Constitución (artículo 29). Por consiguiente, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, se
procederá al reintegro de los actores a los cargos que venían desempeñando al
momento de ser ordenado  su despido.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
REVÓCANSE las sentencias
proferidas por las secciones Tercera, Cuarta y Quinta del H. Consejo de Estado,
que confirmaron los fallos del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la acción de tutela del señor
Edgar Gustavo Rojas Obando, en contra del Director General del Hospital Militar
Central de Santafé de Bogotá (expediente T-179.369) y del Tribunal
Contencioso Administrativo de Bolívar, Sala Plena, en las acciones de tutela
interpuestas por Eduardo Rodríguez Viaña y Aníbal Andrés Mendoza Tovar, en
contra del Ministro de Defensa Nacional  (expedientes T-182.966 y T-182.977).
En consecuencia, DÉJANSE
sin efecto las resoluciones 338, del 26 de junio de 1998, suscrita por el
Director General del Hospital Militar Central y 2684 y 2687, del 25 de junio de
1998, expedidas por el Ministro de Defensa Nacional, en las que se resolvió “remover”
a los actores de los cargos que desempeñaban en el Hospital Militar Central de
Santafé de Bogotá y Hospital Naval de Cartagena, respectivamente, por ser
contrarias a la Constitución, toda vez que fueron proferidas sin el agotamiento
del procedimiento que, para el efecto, establece la ley 200 de 1995.
En virtud de lo
anterior, ORDÉNASE a las directivas del Hospital Militar Central de
Santafé de Bogotá y al Ministro de Defensa Nacional, respectivamente, que en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, procedan al reintegro de los actores a los cargos que venían
desempeñando al momento de ser ordenada su remoción. En ningún caso, esta orden
implica el reconocimiento de prestación económica alguna, pretensiones que, por
su naturaleza, deben ser discutidas ante la jurisdicción competente.
Segundo: Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[SAH1]L de