C-810-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-810/14
(Bogotá,
D.C., 5 de noviembre de 2014)
FUNCIONES DE
CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Disposiciones
acusadas acordes con la Constitución Política
El
demandante considera que los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2 (sic 3) del D.L.
4144 de 2011 son inconstitucionales en tanto (i)  trasgreden el artículo 336 de
la Constitución Política, sobre la reserva de ley para la regulación de
aspectos relativos a la definición de la organización, administración, control
y explotación de los monopolios rentísticos, al asignar funciones propias del
Legislador al CNJSA mediante disposiciones expedidas por el Presidente de la
República en ejercicio de facultades extraordinarias; (ii) violan el artículo
150.10 de la Carta Política por exceder las facultades otorgadas en la ley 1444
de 2011, que lo habilitó para “reasignar funciones y competencias”, al asignar
funciones y competencias al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar;  (iii)
vulneran el artículo 189.11 de la Constitución Política, al atribuir al Consejo
Nacional de Juegos de Suerte y Azar una función reglamentaria exclusiva el
Presidente de la República. Para la Corte el Presidente de la República, en
ejercicio de facultades extraordinarias: (i) no vulneró la reserva de ley
contenida en el artículo 336 de la Constitución Política, al regular mediante
decreto ley aspectos del régimen propio de los monopolios rentísticos -como
tampoco la ley de habilitación legislativa en tal punto-; (ii) tampoco vulneró
la reserva legal material -‘deslegalizando’ asuntos de competencia del
legislador- al asignar las funciones de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2
(sic 3) del DL 4144 de 2011, al CNJSA, por tratarse de asuntos propios del
ejercicio de la potestad reglamentaria previamente regulados en la Ley 643 de
2001, en sus artículos 50 y ss. El DL  4441/11
no creó nuevas funciones para asignarlas al CNJSA sino que trasladó unas
competencias creadas por la Ley 643/01 y establecidas en el Gobierno Nacional
-Ministerio de Salud-, para radicarlas en cabeza de otra institución, el
Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, ajustándose de esta manera a las
facultades extraordinarias otorgadas, que lo facultaron para “reasignar funciones y competencias
orgánicas entre las entidades y organismos de la administración pública
nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado”. Para esta
Corte, la asignación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar,  por la
norma legal -extraordinaria-, de funciones contenidas en las normas demandadas
que pueden entrañar una atribución reglamentaria, no desconoce el artículo
189.11 de la Constitución que otorga al Presidente de la República poder de
reglamentación de las leyes, en tanto la titularidad de la potestad
reglamentaria también cabe predicarse de otros órganos y autoridades
administrativas -sistema difuso-;  además, las materias a reglamentar por el
CNJSA no tienen reserva de ley, consisten en asuntos técnicos que no han sido
materia de regulación exhaustiva por el legislador, ni suponen la pérdida de la
potestad reglamentaria del Gobierno nacional que, por el contrario, la
subordina.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
CLAUSULA DE
RESERVA DE LEY-Manifestación de los principios
democráticos y separación de poderes
La cláusula de reserva de ley es una de
las manifestaciones de los principios democrático y de separación de poderes,
que suponen que las normas que rigen la vida en sociedad reflejen mínimos de
legitimidad, al ser la expresión de la soberanía popular, el resultado del
procedimiento deliberativo en el proceso de formación de
las leyes y el reparto del ejercicio del poder normativo.  Implica que el
Legislador debe adoptar las decisiones que el Constituyente le ha confiado, y
que el instrumento a través del cual estas se reglamentan no puede establecer
disposiciones que sean propias del ámbito del Legislador.
CLAUSULA
GENERAL DE COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Desarrollo legislativo de todas aquellas materias que no han sido
expresamente atribuidas a otros órganos del Estado
RESERVA DE LEY
FORMAL Y MATERIAL-Alcance
RESERVA DE
LEY-Pluralidad de significados o acepciones/RESERVA
DE LEY EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Concepto/RESERVA DE LEY-Sinónimo
del principio de legalidad o de cláusula general de competencia del Congreso
La expresión
reserva de ley tiene varios significados o acepciones, en primer lugar se habla
de reserva general de ley en materia de derechos fundamentales, para hacer
referencia a la prohibición general de que se puedan establecer restricciones a
los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley.
Sólo en normas con rango de ley se puede hacer una regulación principal que
afecte los derechos fundamentales. En segundo lugar la expresión reserva de ley
se utiliza como sinónimo de principio de legalidad, o de cláusula general de
competencia del Congreso, la reserva de ley es equivale a indicar que en
principio, todos los temas pueden ser regulados por el Congreso mediante ley,
que la actividad de la administración (a través de su potestad reglamentaria)
debe estar fundada en la Constitución (cuando se trate de disposiciones constitucionales
con eficacia directa) o en la ley (principio de legalidad en sentido positivo).
Y en tercer lugar, reserva de ley es una técnica de redacción de disposiciones
constitucionales, en las que el constituyente le ordena al legislador que
ciertos temas deben ser desarrollados por una fuente específica: la ley.
MONOPOLIOS
RENTISTICOS-Reserva de ley material para definición
de régimen propio
MONOPOLIOS
RENTISTICOS-Facultades extraordinarias al
Presidente de la República en su regulación
RESERVA
MATERIAL DE LEY-No es absoluta
MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Criterios de
eficiencia/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Competencia
para fijación de indicadores de gestión y eficiencia/MONOPOLIO RENTISTICO DE
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Competencia para calificación de eficacia
FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE
DE LA REPUBLICA-Presupuestos
constitucionales para su otorgamiento
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS AL EJECUTIVO-Reglas
Esta Corporación ha abordado en diversos pronunciamientos el tema del
otorgamiento de las facultades extraordinarias, y ha resaltado las reglas que
las gobiernan, dentro de las cuales merecen especial atención las siguientes:
“Así, pues, mediante este expediente el Congreso delega en el Ejecutivo su
competencia legislativa para que éste último expida normas con el mismo valor y
jerarquía normativa que las emanadas del propio órgano legislativo. (...)”
Al regular la institución de la delegación legislativa, el artículo 150-10
de la Constitución Política establece una serie de cautelas que están
orientadas a impedir que el legislador al autorizar extraordinariamente el
Ejecutivo se desprenda definitivamente de su competencia legislativa mediante
una habilitación en blanco, o lo que es lo mismo, una entrega de plenos
poderes; y, obviamente, también esos parámetros están destinados a evitar que
el Ejecutivo pueda emplear la delegación para fines distintos de los previstos
en la norma habilitante. La norma superior en comento establece unos límites
que deben ser observados por el Congreso en la ley habilitante, so pena de la
inconstitucionalidad del otorgamiento de la delegación. La primera de estas
exigencias consiste en que la delegación legislativa deba hacerse en forma
expresa, y en concreto. (...) La segunda exigencia se refiere a que la
delegación legislativa esté sujeta a un tiempo de duración, es decir, que no
puede ser perpetua, sino que debe estar sometida a un plazo o término. (...)
Pero además, es indispensable que la delegación legislativa que efectúa el
Congreso en la respectiva ley de facultades se haga para una materia concreta,
específica. Al efecto, en dicha ley no sólo se debe señalar la intensidad de
las facultades que se otorgan sino que, además, se ha de fijar su extensión
determinando con precisión cuál es el objeto sobre el cual el Presidente
ejercerá la facultad legislativa extraordinaria que se le confiere, lo cual no
significa que el legislador en la norma habilitante necesariamente deba entrar
a regular en forma detallada la materia sobre la cual versan dichas facultades,
pues como bien lo ha advertido la jurisprudencia tal habilitación.”
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Límites materiales contenidos en Ley 1474 de 2011
MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Funciones del
Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en Ley 643 de 2001
FUNCIONES DEL
CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR EN LEY 643 DE 2001 Y LEY 4441 DE
2011-Comparación
POTESTAD REGLAMENTARIA-Alcance
POTESTAD REGLAMENTARIA-Definición/POTESTAD
REGLAMENTARIA-Características
La potestad reglamentaria es “... la
producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la
ley... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo
real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter
general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad
de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida
ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional,
al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en
cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la
potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente
de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y
orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además,
una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o
Director de Departamento Administrativo del ramo.
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO-Inversamente
proporcional a la extensión de la ley
POTESTAD
REGLAMENTARIA-Existencia previa de un contenido o
material legal por reglamentar
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO-No es absoluta
POTESTAD
REGLAMENTARIA-No es
exclusiva del Presidente de la República
POTESTAD
REGLAMENTARIA-Condiciones
para traslado a órgano que no configure gobierno
Es posible conferir potestades
reglamentarias a órganos que no configuren gobierno en sentido restringido,
siempre y cuando se trate de una potestad residual y subordinada, pues de esa
manera se armoniza el sistema de fuentes consagrado en la Constitución Política
y la responsabilidad del gobierno en este campo, con la posibilidad de contar
con organismos especializados, que desarrollen de manera específica la
intervención en temas complejos. En consecuencia, esto supone que: (i) la
materia a ser reglamentada no tenga reserva de ley, pues el Legislador no puede
desprenderse de esas atribuciones; (ii) que los reglamentos expedidos por la
entidad se sujeten a lo que disponga la ley  y sus correspondientes decretos
reglamentarios; (iii) que quede claro que el legislador y el Gobierno conservan
sus atribuciones, que pueden ejercer en todo momento, sin que la existencia de
la función reglamentaria residual de la entidad restrinja sus posibilidades de
acción; y (iv), que como consecuencia de todo lo anterior, se entienda que la
entidad es dependiente del gobierno, ya que, “aunque no hace parte del Gobierno en
el sentido restringido del término, desarrolla atribuciones presidenciales
enmarcadas dentro de la preceptiva fundamental.
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 2º (sic
3º) parcial, numerales 2º, 3º y 4º del D.L. 4144 de 2011, modificatorio del
artículo 47 de la ley 643 de 2003.
Ref.: Expediente D-10162
Actor: Camilo Alberto Páez Ospina.
Magistrado
Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES.
1. Texto
normativo demandado.
El ciudadano Camilo Alberto Páez Ospina, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo
40, numeral 6º de la Constitución Política, presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 2º (sic 3º) parcial, numerales 2º, 3º y
4º del D.L. 4144 de 2011, modificatorio del artículo 47 de la ley 643 de 2003;
el texto normativo es el siguiente, subrayando el aparte demandado:
“DECRETO 4144 DE 2011
(noviembre 3)
Diario Oficial No. 48.242 de 3 de noviembre de 2011
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN
PÚBLICA
Por el cual se determina la adscripción del Consejo
Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confieren los literales d) y h) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, y
CONSIDERANDO:
(…)
ARTÍCULO
2o. <sic, es 3>
FUNCIONES. Modificase el artículo 47 de la Ley 643 de 2001, el cual quedara
así:
“Artículo 47. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de
Suerte y Azar. Le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte
y Azar, cumplir las siguientes funciones:
1. Aprobar y
expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de
juegos de suerte y azar, cuya explotación corresponda a las entidades
territoriales.
2. Definir los
indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión,
eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de capital público departamental (SCPD) y demás agentes
que sean administradores u operadores de juegos de suerte y azar, cuya
explotación corresponda a las entidades territoriales.
3. Establecer
los eventos o situaciones en que las empresas que sean administradoras u
operadores de juegos de suerte y azar cuya explotación corresponda a las
entidades territoriales, deban someterse a planes de desempeño para recobrar su
viabilidad financiera e institucional o deben ser definitivamente liquidadas y
la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros.
4. Establecer el
término y condiciones en que las empresas que sean administradoras u operadoras
de juegos de suerte y azar cuya explotación corresponda a las entidades
territoriales, podrán recuperar la capacidad para realizar la operación directa
de la actividad respectiva.
5. Evaluar
anualmente la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de capital público departamental (SCPD)
y demás agentes que sean administradores u operadores de juegos de suerte y
azar, cuya explotación corresponda a las entidades territoriales.
6. Determinar los
porcentajes de las utilidades que las empresas territoriales operadoras de
juegos de suerte y azar, podrán utilizar como reserva de capitalización y
señalar los criterios generales de utilización de las mismas. Así mismo,
determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas
técnicas para el pago de premios.
7. Vigilar el
cumplimiento de la Ley 643 de 2001 y de los reglamentos de las
distintas modalidades de juegos de suerte y azar, cuya explotación corresponda
a las entidades territoriales.
8. Llevar las
estadísticas y recopilar la información relacionada con la explotación del
monopolio de juegos de suerte y azar, que corresponda a las entidades
territoriales.
9. Preparar
reglamentaciones de ley de régimen propio, y someterlas a consideración al
Ministro de Hacienda y Crédito Público.
10. Emitir
conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación
de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y
azar en el nivel territorial.
11. Darse su propio
reglamento.
12. Las demás que
le asigne la ley.”
2. Demanda: pretensión y fundamentos.
2.1. Pretensión.
El actor solicita se declare la inexequibilidad
de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º (sic 3) del D.L. 4144/11, por el cual
se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, en
adelante CNJSA y se reasignan funciones, por ser contrarios a la Constitución Política.
2.2. Fundamentos.
La presunta vulneración de los artículos
150, 189.11 y 336 de la Constitución Política se basa en los siguientes
argumentos:
2.2.1. Según el actor, las disposiciones
acusadas vulneran la reserva de ley contemplada en el artículo 336 de la
Constitución Política para la fijación del “régimen propio” de los monopolios
rentísticos, ya que lo relativo a las funciones allí asignadas al Consejo
Nacional de Juegos de Suerte y Azar forma son parte de dicho régimen, debiendo
haber sido dictadas por el Congreso de la República a través de una ley
ordinaria y no expedidas por el Presidente de la República en ejercicio de
facultades extraordinarias.
2.2.2. El
Presidente de la República infringió la Constitución Política con la expedición
de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 4144/11, por cuanto excedió
las facultades otorgadas en la ley 1444 de 2011 que lo habilitaba para “reasignar
funciones y competencias”, al haber asignado nuevas funciones y
competencias al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en lugar de
reasignar las existentes.
2.2.3. Considera el demandante que las
normas impugnadas infringen el artículo 189.11 de la Constitución Política, al
atribuir al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar una función
reglamentaria exclusiva del Presidente de la República, como lo son la definición
de indicadores de calificación de gestión administradores u operadores de
juegos a cargo de Etc., la fijación de situaciones de su sometimiento a planes
de desempeño o liquidación y las condiciones para recuperación de capacidad
operativa del juego.
3. Intervenciones oficiales y
ciudadanas.
3.1. Cargo: reserva de Ley en la
regulación de los  monopolios rentísticos.
3.1.1. Ministerio de Vivienda. Inhibición.
La Corte debe inhibirse para pronunciarse
de fondo, en tanto los cargos formulados por el demandante carecen de las
condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia,
exigidos por la jurisprudencia  de la Corte Constitucional, pues la demanda no
expresa las razones por las cuales se considera que las disposiciones acusadas
son contrarias a la Carta Política, es decir, se desarrolla un enunciado
normativo, pero no se concretan de manera razonable los cargos
correspondientes.
3.1.2. Academia Colombiana de
Jurisprudencia. Exequibilidad.
Este cargo debe ser desestimado, pues el
artículo 150, numeral 10 no establece ninguna limitación para el otorgamiento
de facultades extraordinarias al Presidente de la República, en relación con la
fijación del régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y
azar.
3.2. Cargo: potestad reglamentaria del
Presidente de la República.
3.2.1. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. Exequibilidad.
Las modificaciones introducidas por el D.L.
4144 de 2011 a la ley 643 de 2001, no significan la entrega de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República al CNJSA, puesto que conforme a su
naturaleza jurídica de Consejo Superior de la Administración, es el ente
encargado de apoyar al Gobierno Nacional en la definición de la política del
sector al que pertenece, haciendo factible que se faculte para regular ciertos
aspectos administrativos del mismo. En consecuencia, la facultad de reglamentación
en cabeza del Presidente de la República está a salvo, pues al CNJSA, solo se
le está otorgando la facultad de regulación, que siempre estará subordinada a
la potestad reglamentaria con el fin de que se cumplan adecuadamente los fines
para los cuales fue creado.
3.2.2. Ministerio de Salud y Protección
Social. Exequibilidad.
Estima que no obstante podría considerarse
que el traslado de las funciones contenidas en las disposiciones acusadas al CNJSA,
es un vaciamiento de contenido de la facultad reglamentaria que el artículo
189.11 Superior radicada en cabeza del Presidente de la República, la
interpretación debe orientarse a considerar que solo se está confiriendo la
posibilidad de regular aspectos secundarios, de carácter técnico dentro del ámbito
de sus competencias y de conformidad con lo establecido en la ley y el
reglamento.
3.2.3. Ministerio de Vivienda. Inhibición.
La Corte debe inhibirse para pronunciarse
de fondo, en tanto los cargos formulados por el demandante carecen de las
condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia,
exigidos por la jurisprudencia  de la Corte Constitucional.
3.2.4. Departamento Administrativo de la
Función pública. Exequibilidad.
Si bien es cierto que la potestad
reglamentaria está radicada prima facie en cabeza del Presidente de la República,
como jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa (CP., art. 189. 11),
también el cierto que otras autoridades pueden en forma residual participar en
el ejercicio de dicha función. En este sentido, no obstante el Legislador no podía
vaciar la potestad reglamentaria del Presidente de la República, asignándola en
otra autoridad, pues desconocería el sistema de fuentes, si está en capacidad
de atribuir a otros órganos administrativos, determinadas funciones
reglamentarias en aspectos técnicos y residuales, como ocurre en el presente
caso, en el que se evidencia que las funciones asignadas son de índole técnica
y connaturales al ámbito del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.
3.2.5. Superintendencia Nacional de Salud.
Exequibilidad.
Considera que como lo ha anotado la Corte
Constitucional, es posible conferir potestades reglamentarias a órganos que no
configuren gobierno en sentido estricto, siempre y cuando se trate de una
potestad residual y subordinada, lográndose armonizar el sistema de fuentes y
la responsabilidad gubernamental en este campo, con la opción de contar con
entidades especializadas que desarrollen de manera específica la intervención
en esos complejos temas. Como se observa, las funciones reasignadas al CNJSA,
son funciones que deben ser ejercidas por entidades especializadas que
profundizan en aspectos técnicos como lo son la recuperación financiera de las
empresas  que tienen por objeto la administración y operación de los juegos de
suerte y azar, como parte de las funciones que en ejercicio de la potestad
reglamentaria tendrá dicho organismo.
3.2.6. Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República. Exequibilidad.
No vulnera el artículo 189.11, en tanto si
bien las funciones de dicho Consejo son regulatorias, se refieren a aspectos
puntuales y precisos de la regulación del complejo esquema de juegos de suerte
y azar y la asignación de las tres funciones acusadas no constituyen una cesión
de la potestad reglamentaria del Presidente de La República, pues precisamente
por la especialidad de los temas a que hacen referencia, las mismas no agotan
el amplio espectro fenomenológico de los juegos de suerte y azar. Expresa que
el legislador puede asignar a entidades públicas funciones reglamentarias
destinadas a reglamentar la regulación emitida por el Presidente de la República,
más aún cuando se trata de regulación de contenido técnico, su asignación a
entidades del sector central no contraviene los mandatos constitucionales, en
tanto sea explícita y restringida a un ámbito preciso.
3.2.7. Empresa Industrial y Comercial del Estado
Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos.
Inhibición o Exequibilidad.
Considera que dado que las normas acusadas
son de contenido eminentemente técnico, que regulan aspectos de la operación
del juego enmarcados en las disposiciones propias del régimen del monopolio de
juegos de suerte y azar del orden territorial fijado por el legislador en la
ley 643 de 2001, en nada invaden la órbita reglamentaria que
constitucionalmente está asignada al Gobierno Nacional (CP., art 189)
3.2.8. Academia Colombiana de
Jurisprudencia. Exequibilidad.
No encuentra fundada la acusación
planteada, de considerar que el Consejo desarrolla la potestad reglamentaria a
cargo del Presidente de la República, en tanto que sus funciones se dirigen más
a la unificación de criterios y la determinación de parámetros, las cuales no
se pueden entender como ejercicio de potestad reglamentaria.
3.3. Cargo: extralimitación en uso de
facultades extraordinarias.
3.3.1. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. Exequibilidad.
No se extralimitó el Gobierno Nacional al
expedir las disposiciones acusadas, en tanto la Ley 1444 de 2011, lo facultaba
para “reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y
organismos de la Administración pública nacional y entre estas y otras
entidades y organismos del Estado” y lo que hizo fue entregar a un órgano
asesor las funciones que antes eran de un ministerio.
3.3.2. Ministerio de Salud y Protección
Social. Exequibilidad.
Debe declararse la exequibilidad, toda vez
que el artículo 18 de la Ley 1441 de 2011, facultó expresamente al Gobierno
Nacional para reasignar funciones entre los órganos del sector central, del
cual hacen parte el Ministerio de Salud y protección Social y el CNJSA, por lo
que carece de fundamento la afirmación del demandante sobre la presunta
extralimitación de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno
Nacional.
3.3.3. Ministerio de Vivienda. Inhibición.
Debe la Corte inhibirse para pronunciarse
de fondo, en tanto los cargos formulados por el demandante carecen de las
condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia,
exigidos por la jurisprudencia  de la Corte Constitucional.
3.3.4. Departamento Nacional de Planeación.
Exequibilidad.
No se extralimitó el Presidente de la República,
con la expedición de las disposiciones acusadas, por cuanto el ejercicio de las
facultades extraordinarias otorgadas, se realizó dentro de los límites definidos
por el legislador, se encuadran en la temporalidad de las facultades, la
precisión de los asuntos a regular, la restricción a ciertos temas y el trámite
de las mismas.
3.3.5. Departamento Administrativo de la
Función Pública. Exequibilidad.
El cambio realizado por el Gobierno
Nacional - en uso de las facultades extraordinarias, - al pasar el órgano
asesor de la política de explotación, organización y control de los juegos de
suerte y azar, al sector administrativo donde se encontraba el órgano ejecutor
de la política (COLJUEGOS), es coherente con los objetivos trazados con la ley 1444
de 2011, quedando el CNJSA adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
conjuntamente con COLJUEGOS, radicándose así el control estratégico del monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar en cabeza de dicho ministerio, con el
fin de hacerlo más eficiente y eficaz, y lograr una mejor rentabilidad social
de los recursos públicos provenientes de la explotación de los mismos.
3.3.6. Superintendencia Nacional de Salud.
Exequibilidad.
Las facultades otorgadas al Presidente de
la República, mediante la Ley 1444 de 2011, para la reasignación de funciones,
permitió que la expedición del D.L. 4144 de 2011, no extralimitara sus
funciones, ya que contaba con la facultad para determinar la adscripción de una
entidad pública nacional descentralizada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
y para reasignar funciones.
3.3.7. Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República. Exequibilidad.
Considera que el cargo formulado es
infundado, pues las funciones asignadas por el D.L. 4144 de 2011, se
encontraban en cabeza del Ministerio de Salud, por disposición del artículo 51
de la Ley 643 de 2001, por lo que el legislador extraordinario podía trasladarlas
a otra entidad pública, pues así lo autorizó el literal h) del artículo 18 de
la ley 1444 de 2011.
3.3.8. Empresa Industrial y Comercial del
Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar –
Coljuegos. Exequibilidad.
No le asiste razón al demandante cuando afirma
que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias al
otorgarle al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar algunas competencias
del Gobierno Nacional, toda vez que esa redistribución de competencias se
ajusta a las facultades otorgadas por la ley 1444/11, según la cual se facultó
al Presidente de la República para renovar y modificar la estructura de la
administración pública nacional.
3.3.9. Academia Colombiana de
Jurisprudencia. Exequibilidad.
El Presidente de la República al reasignar
funciones mediante el  D.L. 4144 de 2011, no desbordó las facultades
extraordinarias conferidas por la Ley 1444 de 2011, por lo que no violó el artículo
150, numeral 10 de la Carta Política.
3.3.10. Universidad Externado de Colombia.
Exequibilidad.
Este cargo no debe prosperar por cuanto el
actor funda su acusación en que la función asignada al CNJSA era una función
propia del Presidente de la República como jefe de Gobierno (entendido como
Presidente y Ministro), afirmación que no es cierta, en tanto la función estaba
asignada de manera exclusiva al Ministerio de Salud (art. 51, Ley 643/01).
Además resalta que las facultades extraordinarias otorgadas por el Legislador
al Presidente de la República fueron claras y precisas,  y no hacen referencia
únicamente a la reasignación de funciones del literal d. del artículo 18, sino
que también en dicho artículo, los numerales b. y c., que le permiten al Legislador
extraordinario determinar la estructura orgánica de los entes creados, entre
ellos el de salud, y organizar los sectores administrativos respectivos, entre
cuyas definiciones estarán la estructura, las funciones, los objetivos, entre
otros.
4. Concepto del Procurador General de la
Nación: Inhibición y subsidiariamente Inexequibilidad[1].
4.1. Frente a los cargos formulados contra
el artículo 2 (sic 3) del D.L. 4144 de 2011, numerales  2, 3 y 4, por la
presunta vulneración de los artículos 189.11, 150.10 y 336 de la Constitución
Política, considera el Ministerio Público que la demanda es inepta, en tanto no
permite conocerla de fondo, por deficiencias procesales debido a la falta de
claridad en su formulación.
4.2. Sin embargo, si la Corte decide
abordar el estudio de la demanda, considera que son inconstitucionales por cuanto
el Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de las facultades
extraordinarias, al conferirle al CNJSA funciones no reglamentarias,
sino legislativas. Tales atribuciones solo podrían ser adelantadas sí
previamente existe una definición legal expresa respecto de los parámetros,
lineamientos y definiciones que se requieren para que tal entidad
administrativa pueda cumplir las funciones asignadas, además de la
correspondiente reglamentación presidencial que deberá ser expedida, tal como
lo ordenan los artículos 150, 334 y 336 de la Carta Política, en especial”.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente
demanda, al estar dirigida contra un decreto con fuerza material de ley, en
virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 5º de la Constitución
Política.
2.
Aptitud de la
demanda.
2.1. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 fija los requisitos
mínimos que deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad, a saber: (i)
señalar las disposiciones acusadas; (ii) indicar las normas superiores que se
consideran infringidas; (iii) exponer las razones por las cuales -
presuntamente - se desconoce el ordenamiento constitucional; (iv) reseñar - si
es el caso - el trámite exigido para la aprobación de la norma impugnada y la
manera como fue desconocido; y (v) explicar por qué la Corte es competente para
conocer del asunto.
2.2. En relación
con el tercer requisito, esto es, a la formulación del cargo o concepto de la
violación, la jurisprudencia ha sido constante en advertir que a pesar de la
informalidad que caracteriza la acción, los ciudadanos tienen la carga de
exponer de manera coherente los motivos por las cuales estiman vulnerado el
ordenamiento superior. Ello implica que deben proponer una acusación fundada en
razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[2].
2.3. En el asunto
bajo estudio, el Procurador General de la Nación y el Ministerio de Vivienda, han
solicitado a la Corte emitir un fallo inhibitorio por ineptitud en la
formulación de los cargos.
2.3.1. A juicio de
la Sala, el cargo formulado por la presunta vulneración del artículo 336 de la
Constitución política, es apto, en tanto se dirige a cuestionar “…si siendo
de reserva de ley la definición de la organización, administración, control y
explotación de monopolios rentísticos, […] de conformidad con lo ordenado en el
artículo 336 de la Constitución Nacional, podía válidamente el legislador
delegado afectar aspectos propios de la organización y control transfiriendo
una función que la ley de régimen propio y la misma constitución Nacional le
asignaron en cabeza del Gobierno nacional, para reasignarla en un órgano de la
administración central como el Consejo Nacional de Juegos.”, pudiéndose
deducir con claridad la acusación planteada.
2.3.2. Ahora bien,
frente  a la presunta vulneración de los artículos 150.10 y  189.11
constitucional, el actor sostiene que con la expedición de los numerales 2, 3 y
4 del artículo 2 (sic 3)  del D. L. 4441 de 2011, el Presidente de la República
se extralimitó en el ejercicio de  las facultades otorgadas por la ley 1444 de
2011, al asignar unas funciones que a su juicio, son funciones regulatorias
propias del Presidente de la República, en ejercicio de la facultad
reglamentaria, que no podían ser trasladadas a otro ente de la administración
pública, acusación que a juicio de la Sala suscita una duda mínima, que amerita
el examen de su constitucionalidad.
2.3.3. Encuentra la
Sala que la acusación planteada  por el demandante, por extralimitación de las
facultades extraordinarias por parte del Presidente de la República, en
contravención del artículo 150.10 de la Carta Política, al crear nuevas
funciones que no estaban contempladas en ninguna ley y que fueron asignadas al
CNJSA, cuando estaba facultado por la ley habilitante únicamente para ““reasignar funciones y competencias”, reúne las condiciones para su examen.
2.4. En síntesis,
para la Sala los cargos formulados por el demandante contra los numerales 2, 3
y 4 del artículo 2 (sic 3) del D.L. 4144 de 2011, reúnen las condiciones de
claridad, certeza, especificidad, suficiencia y pertinencia, que la
jurisprudencia de esta Corporación ha indicado deben cumplir  los mismos, y a partir de
los cuales la Corte pueda confrontar la norma legal demandada frente al
Estatuto Superior, produciéndose un pronunciamiento de fondo.
3.
Problemas jurídicos a resolver.
3.1. ¿Vulneran
la reserva de ley consagrada en el artículo 336 de la Constitución Política, las
disposiciones contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2 (sic 3) del
D.L. 4144 de 2001, al asignar al CNJSA unas funciones que fijan aspectos del
régimen de los monopolios rentísticos, a través de facultades extraordinarias?
3.2. ¿Infringió
el Presidente de la República el artículo 150.10 de la  Constitución Política
con la expedición de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 4144/11,
por excederse en el ejercicio de las facultades otorgadas en la ley 1444 de
2011, al asignar nuevas funciones y competencias al Consejo Nacional de Juegos
de Suerte y Azar, habiendo sido habilitado solo para “reasignar funciones y
competencias”?
3.3. ¿Vulneran
los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 4144/11, el artículo 189.11 de
la Constitución Política, al asignar al CNJSA funciones propias del Presidente
de la República de reglamentar las leyes para su cumplida ejecución?
4.
Norma demandada y contexto normativo.
4.1. Mediante la Ley 1444 de 2011, el
Congreso de la Republica escindió algunos ministerios y se otorgaron precisas
facultades extraordinarias al Presidente de la
República para modificar la estructura de la Administración Pública, entre
otras. Al respecto, la Ley dijo:
“Artículo 18. Facultades
Extraordinarias. De conformidad con lo establecido en el
artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de
la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6)
meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para:
(…)
d)  Reasignar
funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la
Administración Pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos
del Estado;
h)  Determinar
la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales
descentralizadas;
(…)”
4.2. En desarrollo del mandato contenido en dicha ley, en
especial de las facultades conferidas por el artículo 18, literales d) y h), el
Presidente de la República, a través del DL 4144 de noviembre 3 de 2011, determinó
la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, reformó
su conformación y modificó sus funciones, en los siguientes términos:
4.2.1. Señaló en sus considerandos, que el
CNJSA fue creado por el artículo 46 de la Ley 643 de 2001, como un organismo
administrativo perteneciente a la Rama Ejecutiva del Sector Central en Salud y
Protección Social. Dadas las necesidades de reorganización del esquema
institucional para la administración  y explotación del monopolio rentístico de
los juegos de azar, fue creada la Empresa Industrial y Comercial del Estado
COLJUEGOS, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ahora, para hacer
coherente la organización de la Administración Pública, se requiere cambiar la
adscripción del CNJSA del Ministerio de Salud y Protección Social, al de
Hacienda y crédito Público y modificar su composición.
4.2.2. Prescribió en su artículo 1º que el
Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar quedaría adscrito al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y, según su artículo 2º, que estaría integrado por:
el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien lo presidirá, el
Ministro de Salud y Protección Social o su delegado, el Presidente de
COLJUEGOS, un (1) representante de la Federación Nacional de Gobernadores, un
(1) representante de la Federación Colombiana de los Municipios, dos (2)
miembros independientes nombrados por el Gobierno Nacional, y señaló que la Secretaría
Técnica será ejercida por el Vicepresidente de Desarrollo Organizacional de la
Empresa Industrial y Comercial del Estado denominada COLJUEGOS.
4.2.3. Además dispuso en el artículo 3º, la modificación del artículo 47 de la Ley 643 de 2001, que establecía
las funciones del CNJSA.
4.3. Finalmente los artículos 3º
y 4º, establecieron el régimen de transición y la vigencia del mismo  y las
modificaciones y derogatorias.
5. Cargo 1o: violación de la reserva
de ley en la regulación de monopolios rentísticos -CP 366-.
5.1. Concepto de inconstitucionalidad en
la demanda.
Considera el
actor que el Presidente de la República vulneró la reserva de ley contemplada
en el artículo 336 constitucional, sobre la fijación del régimen propio de los
monopolios rentísticos, al expedir las disposiciones acusadas en ejercicio de
facultades extraordinarias.
5.2. Cláusula de reserva de Ley.
5.2.1. La
cláusula de reserva de ley es una de las manifestaciones de los principios
democrático y de separación de poderes[3],
que suponen que las normas que rigen la vida en sociedad reflejen mínimos de
legitimidad, al ser la expresión de la soberanía popular, el resultado del
procedimiento deliberativo en el proceso de formación de
las leyes y el reparto del ejercicio del poder normativo. Implica  que el Legislador
debe adoptar las decisiones que el Constituyente le ha confiado, y que el
instrumento a través del cual estas se reglamentan no puede establecer
disposiciones que sean propias del ámbito del Legislador[4].
5.2.2.  La
Constitución radica en el Congreso de la República una cláusula general de
competencia para el desarrollo legislativo de todas aquellas materias que no
han sido expresamente atribuidas a otros órganos del Estado. A partir de la
distribución funcional entre las ramas del poder público y de la prelación de
la ley sobre el reglamento, establece el  principio de reserva legal para
determinadas materias, de modo que ciertas decisiones normativas deben  tener
rango de ley (reserva material) y, en algunos casos, tienen que estar, además,
atadas a los procedimientos democráticos de elaboración de las leyes (reserva
formal)[5].
5.2.3. En el caso de la reserva material, la
función primaria de producción de la ley corresponde al Congreso, aun cuando la
Constitución permite, que en determinadas condiciones, dicha atribución sea
trasladada al Presidente de la República para que, de manera excepcional, actúe
como legislador extraordinario, conservando la norma expedida su rango legal y garantizándose
la intervención del Congreso de la República en la definición precisa de las
materias, límites y condiciones de la habilitación legislativa (art. 150,
numeral 10 C.P.). En la reserva formal, la Constitución excluye la posibilidad
de acudir al legislador extraordinario y exige la participación directa del
Congreso como órgano máximo de deliberación política y de representación
democrática, tal como ocurre con las leyes orgánicas, estatutarias y marco o
cuando se pretende decretar impuestos o expedir códigos[6].  Al
respecto, esta Corporación ha dicho:
“La segunda forma,
ahora específica y vinculada a decisiones constituyentes precisas, indica que
le corresponde al Congreso regular aquellas materias expresamente asignadas a
la ley por disposiciones constitucionales particulares o por alguno de los
numerales del artículo 150 de la Carta. Esta expresión de la adscripción de
competencias al Congreso ha sido usualmente descrita bajo las expresiones:
reserva legal, reserva de ley o reserva legislativa. En ella se ha distinguido,
a su vez, una reserva legal ordinaria y una reserva legal especial, según el
trámite de adopción de la ley correspondiente, sea el propio de la legislación
ordinaria o se requieran procedimientos especiales que incorporen, por ejemplo,
niveles de consenso más amplio o límites temporales para la adopción de la
regulación[7].
Cabría además
distinguir una reserva legal sin prohibición de delegación y una reserva legal
con tal prohibición[8].”[9]
5.2.4. Sin embargo, en los dos eventos, la
reserva legal establece un límite frente a la actividad reglamentaria, en tanto
aquél espacio que la Constitución ha reservado material o formalmente a la ley
no puede ser ocupado por normas de inferior jerarquía y, por cuanto, en ninguna
circunstancia, puede ser sustituido por la potestad reglamentaria del
Presidente, encaminada, precisamente, a asegurar la ejecución de las leyes. Al respecto, esta Corporación ha señalado:
“La expresión reserva
de ley tiene varios significados o acepciones, en primer lugar se habla de
reserva general de ley en materia de derechos fundamentales, para hacer
referencia a la prohibición general de que se puedan establecer restricciones a
los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley.
Sólo en normas con rango de ley se puede hacer una regulación principal que
afecte los derechos fundamentales. En segundo lugar la expresión reserva de ley
se utiliza como sinónimo de principio de legalidad, o de cláusula general de
competencia del Congreso, la reserva de ley equivale a indicar que en
principio, todos los temas pueden ser regulados por el Congreso mediante ley,
que la actividad de la administración (a través de su potestad reglamentaria)
debe estar fundada en la Constitución (cuando se trate de disposiciones
constitucionales con eficacia directa) o en la ley (principio de legalidad en
sentido positivo). Y en tercer lugar, reserva de ley es una técnica de
redacción de disposiciones constitucionales, en las que el constituyente le
ordena al legislador que ciertos temas deben ser desarrollados por una fuente
específica: la ley.
En este último
sentido todos los preceptos constitucionales en los que existe reserva de ley
imponen la obligación que los aspectos principales, centrales y esenciales de
la materia objeto de reserva estén contenidos (regulados) en una norma de rango
legal. Es decir, en la ley en cualquiera de las variantes que pueden darse en
el Congreso de la República, decretos leyes, o decretos legislativos. Las
materias que son objeto de reserva de ley pueden ser “delegadas” mediante ley
de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea éste quien regule la
materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden
ser “deslegalizadas”, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que
regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189.11 de la
Constitución”[10].
(subrayas añadidas).
5.3. Reserva de Ley para la regulación
de los monopolios rentísticos.
5.3.1. El
artículo 336 señala que: “Ningún monopolio
podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés
público o social y en virtud de la ley. (…) “La organización, administración control y explotación de
los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por
la ley de iniciativa gubernamental.” (subrayas añadidas).
5.3.2. Se encuentra por lo tanto reservada
al legislador la facultad de crear los monopolios como arbitrio rentístico y la
potestad para definir el régimen para su organización, administración, control
y explotación, habiendo quedado contemplados en la Carta Política, algunos de
los elementos que ese régimen propio debe contener: (i) que su finalidad sea satisfacer
el interés público; (ii) constituirse como un arbitrio rentístico; (iii) la
obligación de indemnizar previamente a los individuos que se vean privados de
su ejercicio; (iv) la destinación específica de algunas de las rentas; (v) la
sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) la obligación
del Gobierno de liquidar los monopolios, si no demuestran ser eficientes. Al
respecto, esta Corporación ha señalado que:
“Finalmente, ese
mismo artículo [336] indica que la ley debe señalar un "régimen
propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar
inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había
señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación
de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en
cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe
agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas
obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente
señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más
conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades
territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente  puede el Congreso
señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo
hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio
rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del
sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las
loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley
100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más
adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape
a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría
el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación
constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena
establecer. (…) En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción
de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión
constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza
de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía.”[11]
5.3.3. De lo
anteriormente expuesto,  se puede concluir que conforme al artículo 336 de la
Constitución Política, la creación y la definición del régimen propio de los
monopolios rentísticos, como lo es el de los juegos de suerte y azar, debe
concretarse a través de la ley. Dado que no se señala que deba someterse a los
procedimientos democráticos de elaboración de las
mismas, o que se trate de una ley de naturaleza especial, ni se encuentra
dentro de las exclusiones contempladas en el artículo 150.10, al otorgamiento
de facultades extraordinarias al Presidente de la República, como lo son la
expedición de códigos, de leyes estatutarias y orgánicas, o las previstas en el
numeral 20 del mismo artículo, ni para decretar impuestos, se puede afirmar que
se trata de una materia con  reserva
material de ley.
5.3.4. En síntesis, el artículo 336 de la
Constitución Política, establece una reserva material de ley para la definición
del régimen propio de los monopolios rentísticos, que permite al Legislador su
regulación directa, o el otorgamiento de facultades extraordinarias al
Presidente de la República, para su regulación o modificación; no es una
reserva absoluta en tanto le es posible al Legislador la definición de los
elementos normativos básicos que delimiten la organización,
administración, control y explotación del monopolio rentístico, dejando al Gobierno
el ejercicio de la potestad reglamentaria para  la definición de los elementos
puntuales, técnicos y cambiantes del régimen, que permitan su concreción. En
consecuencia, no vulnera  la reserva material de ley consagrada en el artículo
336 de la Constitución Política, que  la regulación del régimen propio de los
monopolios rentísticos la realice el Presidente de la República, siempre que se
encuentre debidamente facultado por el Legislador para tal fin, toda vez que el
otorgamiento de facultades extraordinarias significa la delegación de la
competencia legislativa del Congreso al Ejecutivo, para que éste último expida
normas con el mismo valor y jerarquía normativa que las emanadas del propio
órgano legislativo.
5.3.5. En consecuencia, no es
inconstitucional que el Presidente de la República haya expedido los numerales
2, 3 y 4 del artículo 2 (sic 3) del D.L. 4144 de 2011, mediante los cuales
reasignó unas funciones al CNJSA, en tanto se encontraba facultado por artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, que señaló:  “De
conformidad con lo establecido en el artículo 150
numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República
de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses,
contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para (…) d) Reasignar
funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la
Administración Pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos
del Estado; y e) Crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los
establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva
del orden nacional;”
5.4. Límites entre la reserva de ley y
la potestad reglamentaria.
5.4.1. Establecida
la validez del otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la
República, para la regulación del régimen propio -organización, administración,
control y explotación- de los monopolios rentísticos, corresponde ahora determinar
si las funciones otorgadas  al CNJSA hacen parte de las facultades propias del
legislador consagradas en el artículo 336, como lo anotan el demandante y el
Procurador General de la Nación en su concepto, o si se trata de tareas típicas
del ejercicio de la potestad reglamentaria.
5.4.2. Aunque las disposiciones acusadas
tienen su origen en la Ley 1444 de 2011, mediante la cual se escinden unos
ministerios y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República
para modificar la estructura de la administración pública, y hacen parte del
texto del D.L. 4144 de 2011, “por el cual se determina la adscripción del
Consejo nacional de Juegos de Suerte y Azar y se asignan funciones”,  se
dan en el ámbito de la Ley 643 de 2001, mediante la cual el Congreso de la República
expidió “el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y
azar”[12],
por cuanto modifican aspectos referentes a la adscripción del CNJSA, su
conformación  y  sus  funciones, contenidas en los artículos 46 y 47 de la
citada ley.
5.4.3.
Como se anotó anteriormente, la reserva material de ley no es absoluta, lo que
significa que corresponde al Legislador la determinación de los elementos
normativos básicos que delimiten el asunto
de que se trate, dejando al ejecutivo la concreción de los elementos puntuales,
técnicos y cambiantes que hagan posible la aplicación de la ley.
5.4.4. La Ley 643 de 2001, expedida por el
Congreso de la República, “Por la cual se fija el régimen propio del
monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.”, prescribió en su
capítulo XI, las disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar, y estableció en los artículos 50, 51
y 52 los criterios con fundamento en los cuales debían definirse los
indicadores para la evaluación de las empresas, y la competencia para la
definición de los indicadores y la evaluación de las mismas y sus eventuales
efectos, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 50. Criterios
de eficiencia. Las
empresas industriales y comerciales, las sociedades de capital público
administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los
particulares que operen dichos juegos, serán evaluados con fundamento en los
indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a
través del Ministerio de Salud[13],
teniendo en cuenta los siguientes criterios:
Ingresos.
Rentabilidad.
Gastos de administración
y operación; y
Transferencias
efectivas a los servicios de salud.
Cuando una empresa
industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental
(SCPD), cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de
suerte y azar, presente pérdidas durante tres (3) años seguidos, se presume de
pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la
participación estatal en ella, sin perjuicio de la intervención a la que podrá
someterla la Superintendencia Nacional de Salud, una vez que la evaluación de
los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de
Juegos de Suerte y Azar.”
ARTICULO
51. Competencia para
la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. Los indicadores que han de tenerse como
fundamento para calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y
comerciales, de las sociedades de capital público administradoras u operadoras
de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa<2>)
y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del
Ministerio de Salud, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley.
Así mismo, el Gobierno a través del Ministerio de Salud, establecerá los
eventos o situaciones en que tales entidades, sociedades públicas o privadas
deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e
institucional, o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los
juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. Igualmente, el Gobierno
Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y, condiciones
en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para
realizar la operación directa de la actividad respectiva.
ARTÍCULO 52. Competencia
para la calificación de la eficiencia. Corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte
y Azar calificar anualmente la gestión y eficiencia de las empresas
industriales y comerciales, de las sociedades de capital público departamental
y nacional (SCPD y Etesa) o privado, administradoras u operadoras de juegos de
suerte y azar.
La calificación
insatisfactoria de la
gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales y
de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de
suerte y azar (SCPD y Etesa) dará lugar al sometimiento del ente a un plan
de desempeño para recuperar su viabilidad financiera e institucional, o
a la recomendación perentoria de liquidación de la misma, de acuerdo con
los criterios fijados por el reglamento. En caso de calificación
insatisfactoria en los particulares será causal legítima no indemnizable de
terminación unilateral de los contratos de concesión o revocatoria de la autorización
de operación.” (subrayas añadidas).
5.4.4. Como se puede observar de la lectura
de las normas antes transcritas, el Legislador ordinario, se ocupó de definir dentro
del régimen propio de los monopolios rentísticos, los criterios con base en los
que deberían definirse los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad, -
los  ingresos, la rentabilidad, los gastos de administración y operación y las
transferencias efectivas a los servicios de salud - (art. 50) y también prescribió
las competencias para la definición de los indicadores y la calificación de la
eficiencia de las empresas, evidenciándose con ellas, la forma en que los
mandatos legales de evaluación de la eficiencia, habrían de cumplirse,
constituyéndose así en el tránsito entre la potestad del legislador para
definir los aspectos básicos del monopolio rentístico y la potestad del
reglamento de establecer los elementos para su concreción, siempre con arreglo
a la ley.
5.4.5. Ahora bien, con la expedición del D.L.
4144 /11, se introdujeron modificaciones al artículo 47 de la ley 643/01, en el
capítulo relativo a la “fiscalización,
control y sanciones en relación con los derechos de explotación”, definiendo las nuevas funciones del CNJSA,
entre las que se destacan, la definición de los indicadores de gestión,
eficiencia y rentabilidad, el establecimiento de los eventos que conlleven al
sometimiento a planes de desempeño o a liquidación de las empresas y a la
fijación del término y condiciones para la recuperación de la capacidad de
operación directa, para las empresas u operadores de juegos de suerte y azar,
cuya explotación corresponda a los entes territoriales, en los siguientes
términos:
ARTICULO
47. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR.  <Artículo modificado por el
artículo 2 <sic, 3> del Decreto 4144 de
2011. El nuevo texto es el siguiente:> Le corresponde al Consejo Nacional de
Juegos de Suerte y Azar, cumplir las siguientes funciones:
(…)
2. Definir los
indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión,
eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de capital público departamental (SCPD) y demás agentes
que sean administradores u operadores de juegos de suerte y azar, cuya
explotación corresponda a las entidades territoriales.
3. Establecer
los eventos o situaciones en que las empresas que sean administradoras u
operadores de juegos de suerte y azar cuya explotación corresponda a las
entidades territoriales, deban someterse a planes de desempeño para recobrar
su viabilidad financiera e institucional o deben ser definitivamente liquidadas
y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros.
4. Establecer el
término y condiciones en que las empresas que sean administradoras u
operadoras de juegos de suerte y azar cuya explotación corresponda a las
entidades territoriales, podrán recuperar la capacidad para realizar la
operación directa de la actividad respectiva.
(…)”
5.4.6. De lo antes expuesto, encuentra la
Corte que el D.L. 4144 de 2011, tan solo trasladó unas funciones previamente al
Gobierno Nacional -ministerio de salud- contenidas en los artículos 51, 52 y 53
de la Ley 643 de 2001, al CNJSA. Funciones que permitían la concreción de los
postulados del régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte
y azar, definido por el Legislador, relativas a la evaluación de la gestión y
la eficiencia de las empresas administradoras u operadoras de los mismos,
mediante la definición de aspectos puntuales, de carácter técnico y variables
por parte de las autoridades administrativas.
5.5. Conclusión del cargo.
En consecuencia, para la Corte el Presidente
de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias: (i) no vulneró la
reserva de ley contenida en el artículo 336 de la Constitución Política, al regular
mediante decreto ley aspectos del régimen propio de los monopolios rentísticos
-como tampoco el legislador al otorgar facultades extraordinarias en tal punto-,
al no tratarse de materias vedadas al legislador extraordinario en el artículo
150.10 constitucional o en otras disposición superiores; (ii) no vulneró la
reserva legal al asignar al CNJSA las funciones de los numerales 2, 3 y 4 del
artículo 2 (sic 3) del DL 4144/11, pues con ello no se ‘deslegalizaron’ asuntos
previamente regulados en la Ley 643 de 2001, en sus artículos 50 y ss.
6. Cargo 2º: extralimitación del
Presidente de la República en el ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por el Legislador –CP 150.10-.
6.1. Concepto de inconstitucionalidad en
la demanda.
Para el
demandante, el Presidente de la República, con la expedición de los numerales
2, 3 y 4 del artículo 2 del D.L. 4144 de 2011, reguló
un tópico que excedió el marco de las facultades extraordinarias que le fueron
conferidas por disposición del Legislador, por cuanto dicha ley lo facultaba para “reasignar
funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la
administración pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos
del Estado” y “Determinar la adscripción o la vinculación de las
entidades públicas nacionales descentralizadas”, no estándole permitido
establecer y asignar funciones y competencias nuevas que no estuvieran
previstas en leyes anteriores.
6.2. Otorgamiento de facultades
extraordinarias - límites.
6.2.1. En virtud
del artículo 150 de la Constitución, la función legislativa es propia del
Congreso de la República y sólo excepcionalmente éste puede autorizar al
Presidente de la República para legislar, indicando el alcance de las
facultades en forma expresa y precisa a través de la ley habilitante. El precitado artículo, en el numeral 10, estableció un conjunto de
reglas y limitaciones dirigidas, por una parte a regular su otorgamiento por
parte del Congreso y, por otro, a delimitar su ejercicio por parte del
ejecutivo.
6.2.2. Del texto constitucional se deduce
que el otorgamiento de las facultades extraordinarias al Ejecutivo, se apoya en
las siguientes consideraciones constitucionales: (i) consisten en la delegación
de “precisas” competencias legislativas del Congreso, por su propio
titular; (ii) tal habilitación legislativa faculta al Presidente de la República
para expedir decretos con fuerza de ley; (iii) están condicionadas a que la
necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje; (iv) deben ser
solicitadas al Congreso de la República, por el Gobierno Nacional;( v) para su
aprobación se requiere de la mayoría absoluta de los miembros de las dos
cámaras; (vi) tienen una limitación temporal, pudiéndose otorgar hasta por un
término de seis (6) meses; y (vii) no se pueden conferir para la expedición de
códigos, leyes estatutarias, orgánicas, decretar impuestos, ni para la creación
de los servicios administrativos y técnicos de las cámaras. (Art. 150, núm. 10
y 20).
6.2.3. Esta Corporación ha abordado en
diversos pronunciamientos el tema del otorgamiento de las facultades
extraordinarias, y ha resaltado las reglas que las gobiernan, dentro de las
cuales merecen especial atención las siguientes:
“Así, pues,
mediante este expediente el Congreso delega en el Ejecutivo su competencia
legislativa para que éste último expida normas con el mismo valor y jerarquía
normativa que las emanadas del propio órgano legislativo.
(...)”
Al regular la
institución de la delegación legislativa, el artículo 150-10 de la Constitución
Política establece una serie de cautelas que están orientadas a impedir que el
legislador al autorizar extraordinariamente el Ejecutivo se desprenda
definitivamente de su competencia legislativa mediante una habilitación en
blanco, o lo que es lo mismo, una entrega de plenos poderes; y, obviamente,
también esos parámetros están destinados a evitar que el Ejecutivo pueda
emplear la delegación para fines distintos de los previstos en la norma
habilitante. La norma superior en comento establece unos límites que deben ser
observados por el Congreso en la ley habilitante, so pena de la
inconstitucionalidad del otorgamiento de la delegación.
La primera de estas
exigencias consiste en que la delegación legislativa deba hacerse en forma
expresa, y en concreto.
(...)
La segunda
exigencia se refiere a que la delegación legislativa esté sujeta a un tiempo de
duración, es decir, que no puede ser perpetua, sino que debe estar sometida a
un plazo o término.
(...)
Pero además, es
indispensable que la delegación legislativa que efectúa el Congreso en la
respectiva ley de facultades se haga para una materia concreta, específica. Al
efecto, en dicha ley no sólo se debe señalar la intensidad de las facultades
que se otorgan sino que, además, se ha de fijar su extensión determinando con
precisión cuál es el objeto sobre el cual el Presidente ejercerá la facultad
legislativa extraordinaria que se le confiere, lo cual no significa que el
legislador en la norma habilitante necesariamente deba entrar a regular en
forma detallada la materia sobre la cual versan dichas facultades, pues como
bien lo ha advertido la jurisprudencia tal habilitación.”[14]
6.2.4. En suma, las leyes de facultades
extraordinarias o habilitantes que expida el Congreso, tienen carácter restrictivo,
tanto desde el punto de vista material como temporal, ya que sólo pueden versar
sobre los contenidos precisamente delimitadas por el Congreso, y tienen
carácter pro tempore pues el Congreso puede conferirlas sólo hasta por
seis meses.
6.3. Límite material de las facultades
extraordinarias otorgadas en la Ley 1474 de 2011, artículo 75.
6.3.1. El artículo 150 de la C. P. señala
que corresponde al Congreso hacer las leyes, pudiendo por medio de ellas
ejercer las siguientes funciones: “10. Revestir, hasta por seis (6) meses,
al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias,
para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la
conveniencia pública lo aconseje”. La Corte ha señalado que las facultades
extraordinarias deben ser expresas y precisas, nunca implícitas, y no admiten
analogías, ni interpretaciones extensivas, de manera que se aparta de la
Constitución Política toda interpretación que entienda que cierta facultad
incorpora o incluye otras que no se encuentran expresamente contenidas en la
norma de facultades[15].
6.3.2. En ejercicio de dicha función, el
Congreso de la República confirió precisas facultades al Presidente de la
República, en el artículo 18 de la ley 1444 de mayo 4 de 2011. Para efectos del
examen del cargo, que asevera que el Presidente de la República, no se ajustó a
las facultades extraordinarias expresamente conferidas por el Legislador, en
especial, frente a la asignación de funciones y competencias, con la expedición del D.L. 4441 de 2011, “Por el cual se determina la
adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan
funciones”, resulta pertinente el análisis del numeral d) de la ley
habilitante, que estipula:
“ARTÍCULO 18. Facultades
Extraordinarias. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral
10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades
extraordinarias, por el termino de seis (6) meses, contados a partir de la
fecha de publicación de la presente ley para:
(…)
d) Reasignar
funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la
Administración Pública Nacional y entre éstas y otras entidades y organismos
del Estado;
(…)”
6.3.3. Para determinar los límites
materiales de dichas facultades debe precisarse el alcance de la expresión “reasignar”
que justamente la ley habilitante faculta a realizar. El vocablo “reasignar”
se construye, por una parte, con el prefijo “re” el cual, antepuesto a
otra palabra, significa: “repetición[16]; y el
vocablo “asignar”, significa “señalar lo que corresponde a una persona o cosa”[17]. En este sentido, la
palabra reasignar, equivale a repetir la acción de asignar, es decir,  fijar
nuevamente una cosa, a alguien o algo, lo que significa, necesariamente la
existencia previa de una asignación, para que proceda la reasignación.
6.3.4. En relación con el objeto u objetos
sobre los que debe recaer la acción precitada del ejecutivo, la ley habilitante
señaló que debía dirigirse hacia “funciones y competencias” existentes
en la administración pública, y adjudicadas a una entidad u organismo del
Estado, para trasladarlas o reasignarlas a otra. En este sentido, el Presidente de
la República, en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas -por
la ley 1444/11-, tendientes a modificar la estructura de la administración
pública, fue facultado para redistribuir “funciones y competencias” existentes,
entre entidades y organismos de la administración pública nacional y entre
ellas y otros organismos del Estado.
6.3.5.  Ahora bien, en lo que se refiere a
la determinación de  “la adscripción o vinculación”, significa la “inscripción de
una persona al servicio de un cuerpo o destino” o “atar o fundar algo en otra cosa” y que en
términos de las facultades conferidas, significa la potestad para definir la
forma en que las entidades públicas se inscriben.
6.3.7. De las anteriores consideraciones
podemos concluir que el legislador extraordinario estaba facultado para asignar
funciones existentes a otras entidades distintas y a definir la asociación,
relación o subordinación de las entidades públicas nacionales descentralizadas.
6.4. El
contenido normativo del DL 4144 de 2011 frente a los límites materiales del
artículo 18 de la Ley 1444/11.
6.4.1. El artículo
2º (sic) del D. L. 4144 de 2011, modificó el
artículo 47 de la Ley 643 de 2001, sobre las funciones del Consejo Nacional de
Juegos de Suerte y Azar, señalando que le corresponde entre otras, las
siguientes:
“(…)
2. Definir los
indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión,
eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de capital público departamental (SCPD) y demás agentes
que sean administradores u operadores de juegos de suerte y azar, cuya
explotación corresponda a las entidades territoriales.
3. Establecer los
eventos o situaciones en que las empresas que sean administradoras u operadores
de juegos de suerte y azar cuya explotación corresponda a las entidades
territoriales, deban someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad
financiera e institucional o deben ser definitivamente liquidadas y la
operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros.
4. Establecer el
término y condiciones en que las empresas que sean administradoras u operadoras
de juegos de suerte y azar cuya explotación corresponda a las entidades
territoriales, podrán recuperar la capacidad para realizar la operación directa
de la actividad respectiva.
(…)”
6.4.2. Con el fin de establecer si el
Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de las facultades
otorgadas por el legislador, resulta pertinente preguntarse si dichas funciones
se encontraban radicadas en otra entidad o autoridad,  o si por el contrario,
se trata de funciones nuevas, asignadas a dicho Consejo.
6.4.3. La Ley 643 de 2001, por la cual
se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, sobre las funciones del CNJSA dijo:
“ARTÍCULO 47. Funciones
del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Además de las que se señalan en las diferentes
normas de la presente ley, le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de
Suerte y Azar, las siguientes funciones:
1. Aprobar y
expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de
juegos de suerte y azar.
2. Determinar los
porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de
suerte y azar, podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los
criterios generales de utilización de las mismas. Así mismo, determinar los
recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el
pago de premios.
3. Autorizar los
tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros, que podrán venderse
en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a
los mismos, derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para
juegos nacionales similares.
4. Preparar
reglamentaciones de ley de régimen propio, y someterlas a consideración del
Presidente de la República.
5. Emitir conceptos
con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la
normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar.
6. Darse su propio
reglamento.
7. Las demás que le
asigne la ley.”
6.4.5. Ahora bien, la misma Ley 643 de
2001, en el Capítulo
XI, sobre disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de
juegos de suerte y azar, establecía en el artículo 51 la competencia en el
Gobierno Nacional -a través del Ministerio de Salud- para la fijación de
indicadores de gestión y eficiencia, de las entidades operadoras y
administradoras de juegos de suerte y azar, los eventos en que dichas
organizaciones deben someterse a planes de desempeño para recobrar su
viabilidad financiera e institucional, o deben ser definitivamente liquidadas y
la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros, así como
la definición del término y condiciones en que la sociedad explotadora del
monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la
actividad respectiva.
6.4.6. Resulta pertinente la comparación de
las funciones fijadas por la Ley 643/11 en el Gobierno Nacional -Ministerio de
Salud- y las asignadas por el D.L. 4441/11 al CNJSA.
LEY 643
DE 2001
D. L.
4441 DE 2011
Articulo 51
Artículo 2º. (sic 3) , numerales 2, 3 y 4.
Competencia del Gobierno -ministerio de salud- para la fijación de
indicadores de gestión y eficiencia.
Le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar,
cumplir las siguientes funciones:
Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la
gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y
comerciales, de las sociedades de capital público administradoras u
operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores
particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno
Nacional a través del Ministerio de Salud, atendiendo los criterios
establecidos en la presente ley.
Definir los indicadores que han de tenerse como fundamento para
calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales
y comerciales del Estado, las sociedades de capital público departamental
(SCPD) y demás agentes que sean administradores u operadores de juegos de
suerte y azar, cuya explotación corresponda a las entidades territoriales.
Así mismo, el Gobierno a través del Ministerio de Salud,
establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades, sociedades
públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su
viabilidad financiera e institucional, o deben ser definitivamente liquidadas
y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros.
Establecer los eventos o situaciones en que las empresas que sean
administradoras u operadores de juegos de suerte y azar cuya explotación
corresponda a las entidades territoriales, deban someterse a planes de
desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional o deben ser
definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en
cabeza de terceros.
Igualmente, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud
establecerá el término y, condiciones en que la sociedad explotadora del
monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de
la actividad respectiva.
Establecer el término y condiciones en que las empresas que sean
administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuya explotación
corresponda a las entidades territoriales, podrán recuperar la capacidad para
realizar la operación directa de la actividad respectiva.
6.4.7. De la
comparación entre las funciones prescritas en la Ley 643 de 2001 de competencia del Gobierno Nacional a través del Ministerio de
Salud, y las asignadas por el DL 4441 de 2011 al CNJSA, concluye la Sala que se
trata de las mismas funciones referidas a las mismas competencias.
6.5. Conclusión del cargo.
Por lo expuesto, encuentra la Corte que,
contrario a lo expresado por el demandante, el DL
4441/11 trasladó unas competencias creadas por la Ley 643/01 y establecidas en
el Gobierno Nacional -Ministerio de Salud-, para radicarlas en cabeza de otra
institución, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, ajustándose de
esta manera a las facultades extraordinarias otorgadas que lo habilitaron para “reasignar funciones y competencias orgánicas entre
las entidades y organismos de la administración pública nacional y entre estas
y otras entidades y organismos del Estado”.
7. Cargo 3º: desconocimiento de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República. (CP, art. 189.11)
7.1. Concepto de inconstitucionalidad en
la demanda
La demanda de inconstitucionalidad señala que las funciones
asignadas por el Presidente de la República, en los numerales
2, 3 y 4 del artículo 2 (sic 3) del D.L. 4144 de 2011, vulneran el
artículo 189.11 de la Constitución Política, al asignar al CNJSA unas funciones
propias del Presidente de la República, por encontrarse  anteriormente en
cabeza del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud (art. 51 ley
643/01) y tratarse de disposiciones “de carácter general, abstracto e
impersonal, propio del desarrollo reglamentario que la misma Constitución,
articulo 189 numeral 11, radica en cabeza del Presidente de la República como
jefe de Gobierno.”
7.2. La potestad reglamentaria en la
Constitución Política y la jurisprudencia.
7.2.1. La Constitución Política, en su
artículo 189, señala que:
“Corresponde al
presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema
autoridad administrativa:
(…)
11. Ejercer la
potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y
órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”
7.2.2.
Dentro del sistema normativo colombiano la potestad reglamentaria tiene
un reconocimiento constitucional, que hace evidente la separación funcional entre
el Legislador y el Ejecutivo, como poderes independientes del Estado,
determinante desde la perspectiva de la garantía de los derechos y libertades y
del principio democrático, correspondiéndole al Congreso en principio, proferir
las leyes de contenido general y abstracto, y al Ejecutivo, reglamentarlas[18].
En relación con el artículo 189 numeral 11 Superior, la jurisprudencia ha
destacado[19] que busca contribuir a la concreción
de los contenidos abstractos de la ley, con el fin de hacer posible su
aplicación mediante la expedición de los actos administrativos[20].
Sobre este aspecto, la Corte ha dicho:
“La potestad
reglamentaria es “... la producción de un acto administrativo que hace real el
enunciado abstracto de la ley... [para] encauzarla hacia la operatividad
efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de
las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución
de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas
para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución
constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así
lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro
ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por
virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general,
subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales
normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del
Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo.”[21]
7.2.3. Esta Corporación ha señalado que
la “potestad reglamentaria” o “poder reglamentario”,
como competencia propia constitucionalmente otorgada al Jefe del Ejecutivo en
su condición de autoridad administrativa, no requiere de disposición expresa
que la conceda, es inalienable e intransferible y también inagotable, ya que,
en principio, no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo[22];
además es irrenunciable, por cuanto se concibe como indispensable para que la
administración cumpla con su función de ejecución de la ley[23], se amplía o
restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus
poderes jurídicos[24]
y se encuentra limitado por la reserva de ley - que prevé que la regulación de
ciertas materias se realice de manera exclusiva a través de leyes, quedando vedado
el otorgamiento de facultades extraordinarias al ejecutivo y restringido el
ejercicio de la facultad reglamentaria a cuestiones complementarias. (CP. Arts.
150.10, 152 y 338). En este sentido la Corte ha expresado:
“… la doctrina y la
práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es
inversamente proporcional a la extensión de la ley. De suerte que, ante menos
cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el
ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.
¿Qué factores
determinan que ello ocurra?
En esencia, la
mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de
configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante
la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República
bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen
alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar
explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de
las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser
debidamente aplicada.
No obstante, esta
capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una
institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades
de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del
artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal,
entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes
estatutarias. Para esta Corporación, es claro que la regulación de los
elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley y que recaigan
sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través
del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de
detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior
(C.P. arts. 152 y 338).”[25]
7.2.4. La Corte también ha
señalado que el ejercicio de la potestad reglamentaria por el ejecutivo,
exige que la ley haya configurado una regulación básica, a partir de la cual el
Gobierno pueda ejercer la función de reglamentar la ley. Si el legislador omite
definir ese presupuesto normativo básico, estaría delegando en el Gobierno lo
que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley,
pues el requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la
existencia previa de un contenido legal por reglamentar[26].
7.2.5. En síntesis, la facultad
reglamentaria no es absoluta, pues tiene como límite y radio de acción a la
Constitución y la ley, y es por ello que el Ejecutivo al ejercerla no puede
alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley, ni puede reglamentar
leyes que no ejecuta la administración, como tampoco puede desarrollar aquellas
materias cuyo contenido está reservado al legislador[27].
7.3. Titulares de la potestad
reglamentaria.
7.3.1. Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en
afirmar que esta facultad reglamentaria no se ubica únicamente en cabeza del
Presidente de la República, en tanto existen otros organismos pertenecientes a
la Administración que pueden expedir regulaciones.  De allí que se afirme que
en  Colombia opera un “sistema difuso” de producción normativa de alcance
general, cuya naturaleza está destinada a servir de apoyo a la actividad
administrativa desarrollada por el jefe del Ejecutivo[28].
7.3.2. En nuestro ordenamiento, y salvo lo
que expresamente disponga la Constitución, en principio no es posible
“deslegalizar” un asunto, pues el legislador no puede otorgar al Gobierno o a
otra entidad independiente, la facultad de regular materias que tienen reserva
de ley. Pero frente a la potestad reglamentaria, respecto de asuntos que no
tienen reserva de ley, si bien corresponde primariamente al Presidente (CP art
189 ord. 11), puede el Legislador atribuirla a otros órganos distintos del
gobierno -en el sentido  constitucionalmente restringido del término que, como
se sabe, corresponde para cada asunto al Presidente y los respectivos ministros
y directores de departamento administrativo (CP art. 115)[29]-. Por ello
esta Corte ha concluido que la potestad reglamentaria “no es exclusiva del
Presidente de la República, cosa distinta es que a éste, dado su carácter de
suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general
esa atribución”, por lo cual debe concluirse que la Constitución de 1991
“consagró un “sistema difuso” de producción normativa general o actos
administrativos de efectos generales de carácter  reglamentario, lo que
significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento
superior consignado en la Carta de 1886”[30].
7.3.3. La Corte ha explicado que en algunos
temas, la propia Carta ha extendido esa potestad reglamentaria “a
autoridades y organismos administrativos diferentes al ejecutivo”[31],
pero que también es posible, atribuirla por vía legal; pero que dado que es el
Presidente quien en principio tiene esa potestad (CP arts. 189 ord. 11), la
atribución de competencias reglamentarias a otras entidades que no hacen parte
del gobierno en sentido restringido, debe reunir ciertas condiciones para
ajustarse a la Carta, a fin de no desconocer esa atribución propia del
Ejecutivo. Esta Corporación se ocupó del asunto, en la sentencia C-397 de 1995,
que declaró la constitucionalidad de varios apartes de la Ley 32 de 1979, que
reconocían a la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Financiera,
la regulación de múltiples aspectos del mercado público de valores. Al
respecto, señaló:
“La actividad del
Estado en esas materias no se agota en la definición de políticas, en la
expedición de las leyes marco, ni en la de los decretos reglamentarios que
vayan adaptando la normatividad a las nuevas circunstancias, sino que necesita
desarrollarse en concreto, bien mediante normas generales que, en virtud de una
competencia residual, expidan entes administrativos como las superintendencias
en lo no establecido por la normatividad jerárquicamente superior, ya por las
actividades de control, inspección y vigilancia a cargo de tales organismos
especializados. (...) Bien puede la ley establecer que el Gobierno actuará por
conducto de los aludidos entes, los cuales pueden tener a su cargo funciones
reguladoras, siempre que se sometan a los órdenes normativos de más alto rango,
y ser titulares de atribuciones concretas de intervención, control y sanción
sobre quienes caen bajo su vigilancia en cualquiera de las actividades
enunciadas.
No podría
sostenerse una tesis que prohijara la absoluta imposibilidad de que las
funciones gubernamentales en tan importantes y complejos asuntos fueran ejercidas
por órganos desconcentrados, si bien bajo la dirección y la orientación del
propio Gobierno y dentro de los lineamientos trazados por la ley.
Una teoría extrema,
que exigiera la actuación directa y exclusiva del Presidente de la República y
de quienes con él constituyen el Gobierno en sentido restringido para llevar a
la práctica la intervención económica y para efectuar en concreto y de modo
exhaustivo todas las tareas de investigación, inspección y control sobre las
múltiples formas de actividad financiera, bursátil, aseguradora  y de
intermediación, conduciría al marchitamiento del papel activo y dinámico que la
Carta Política ha encomendado al Estado -y, dentro de éste, al Ejecutivo- en la
conducción de la política económica, en la inmediación con los diversos
fenómenos que son materia de su regulación y vigilancia y en la formulación y
ejecución de objetivos concretos que desarrollan las grandes pautas consignadas
en las normas constitucionales y legales.”
En dicha providencia se concluyó que es
posible conferir potestades reglamentarias a órganos que no configuren gobierno
en sentido restringido, siempre y cuando se trate de una potestad residual y
subordinada, pues de esa manera se armoniza el sistema de fuentes consagrado en
la Constitución Política y la responsabilidad del gobierno en este campo, con
la posibilidad de contar con organismos especializados, que desarrollen de
manera específica la intervención en temas complejos.
7.3.4. En consecuencia, esto supone que:
(i) la materia a ser reglamentada no tenga reserva de ley, pues el Legislador
no puede desprenderse de esas atribuciones; (ii) que los reglamentos expedidos
por la entidad se sujeten a lo que disponga la ley  y sus correspondientes
decretos reglamentarios; (iii) que quede claro que el legislador y el Gobierno
conservan sus atribuciones, que pueden ejercer en todo momento, sin que la
existencia de la función reglamentaria residual de la entidad restrinja sus
posibilidades de acción; y (iv), que como consecuencia de todo lo anterior, se
entienda que la entidad es dependiente del gobierno, ya que, “aunque no hace
parte del Gobierno en el sentido restringido del término,
desarrolla atribuciones presidenciales enmarcadas dentro de la preceptiva
fundamental[32].
7.3.5. Con ocasión
del examen de constitucionalidad de los numerales 1, 2 y 3[33] de la Ley
647 de 2001, mediante los cuales se asignaban unas funciones al CNJSA y que a
juicio del actor vulneraban la potestad reglamentaria del Presidente de la
República, esta Corporación, concluyó que el cargo no prosperaba, por cuanto
era claro que las funciones establecidas por la norma impugnada a dicha
institución, se circunscribían a temas técnicos
propios del ámbito del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, por lo
cual su asignación al citado órgano no alteraba la potestad reglamentaria
constitucional del Presidente de la República, a la cual deberá estar
subordinado el ejercicio de aquellas. Para soportar su decisión, consideró la
Corte que: “En virtud del Art. 189, Núm. 11, superior, corresponde al
Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la
expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes”.// Esta es una función intemporal e inagotable de dicha
autoridad, que debe ejercer en la medida en que el cumplimiento de su cometido
lo exija o aconseje, pero no es exclusiva, ya que puede ser ejercida también
por otros funcionarios del Estado a quienes la ley la atribuya en forma expresa
y determinada en relación con materias de orden técnico, aunque su ejercicio
siempre estará subordinado a aquella por tener la misma un fundamento
constitucional.”[34]
7.4. Constitucionalidad de las
disposiciones demandadas.
7.4.1. Considera
el actor que las disposiciones impugnadas vulneran la potestad reglamentaria
del Presidente de la República, consagrada en el artículo 189.11 de la
Constitución Política, al asignar funciones reglamentarias al CNJSA, cuando
dicho organismo no es parte del Gobierno en sentido estricto.
7.4.2. Como se
anotó anteriormente esta Corporación ha considerado en su jurisprudencia que si
bien es al Presidente de la República a quien corresponde el ejercicio de la
potestad reglamentaria, ésta puede ser asignada por la ley a otras autoridades
como a los ministerios e incluso a otros órganos que no constituyan gobierno en
sentido estricto, siempre que se cumplan ciertas condiciones (7.3.4, supra),
condiciones que se cumplen en el caso subexamine, por las siguientes razones: (i)
Las funciones asignadas por las disposiciones acusadas, no hacen parte de la
reserva de ley que sobre la regulación de los monopolios rentísticos, consagra
el artículo 336 de la Constitución Política y que fue examinado in extenso en
esta providencia, al resolver el primer cargo  de la demanda; (ii)  la Ley 643
de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de
juegos de suerte y azar, contempla los criterios para la definición de los
indicadores de gestión y eficiencia de las empresas industriales y comerciales,
las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de
suerte y azar, así como la competencia para calificar la eficiencia y las
consecuencias que sus resultados generan, disposiciones que constituyen el
marco legal para el ejercicio de las funciones asignadas al CNJSA; (iii) las
disposiciones impugnadas en nada restringen el ejercicio de las atribuciones
propias del legislador y del Gobierno Nacional, quienes además de conservarlas,
las pueden ejercer en todo momento; (iv), el CNJSA si bien no hace parte del Gobierno
en sentido restringido -Presidente y ministerio-, según los artículos 39 y 42
de la Ley 489 de 1998, es un organismo administrativo que pertenece a la Rama
Ejecutiva del Sector Central y está adscrito al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
Por lo
expuesto, no resulta inconstitucional una norma que asigne funciones
reglamentarias a un órgano de la administración pública que no haga parte del
Gobierno en sentido restringido, siempre que cumpla con las condiciones antes
anotadas, por lo que se procederá a declarar la exequibilidad de las
disposiciones impugnadas.
7.5. Conclusión del cargo.
Para esta
Corte, la asignación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar,  por la
norma legal -extraordinaria-, de funciones contenidas en las normas demandadas
que pueden entrañar una atribución reglamentaria, no desconoce el artículo
189.11 de la Constitución que otorga al Presidente de la República poder de
reglamentación de las leyes, en tanto la titularidad de la potestad
reglamentaria también cabe predicarse de otros órganos y autoridades
administrativas y, además, las materias a reglamentar por el CNJSA no tienen
reserva de ley, no han sido materia de regulación exhaustiva por el legislador
ni suponen la pérdida de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional que,
por el contrario, la subordina.
III. CONCLUSIÓN GENERAL.
1. Demanda y cargos de
inconstitucionalidad. El demandante considera que
los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2 (sic 3) del D.L. 4144 de 2011 son
inconstitucionales en tanto (i)  trasgreden el artículo 336 de la Constitución
Política, sobre la reserva de ley para la regulación de aspectos relativos a la
definición de la organización, administración, control y explotación de los
monopolios rentísticos, al asignar funciones propias del Legislador al CNJSA
mediante disposiciones expedidas por el Presidente de la República en ejercicio
de facultades extraordinarias; (ii) violan el artículo 150.10 de la Carta
Política por exceder las facultades otorgadas en la ley 1444 de 2011, que lo
habilitó para “reasignar funciones y competencias”, al asignar funciones y
competencias al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar;  (iii) vulneran el
artículo 189.11 de la Constitución Política, al atribuir al Consejo Nacional de
Juegos de Suerte y Azar una función reglamentaria exclusiva el Presidente de la
República
2. Presunta vulneración de la reserva
legal (CP 336). Para la Corte el Presidente de la
República, en ejercicio de facultades extraordinarias: (i) no vulneró la
reserva de ley contenida en el artículo 336 de la Constitución Política, al
regular mediante decreto ley aspectos del régimen propio de los monopolios
rentísticos -como tampoco la ley de habilitación legislativa en tal punto-;
(ii) tampoco vulneró la reserva legal material -‘deslegalizando’ asuntos de
competencia del legislador- al asignar las funciones de los numerales 2, 3 y 4
del artículo 2 (sic 3) del DL 4144 de 2011, al CNJSA, por tratarse de asuntos
propios del ejercicio de la potestad reglamentaria previamente regulados en la
Ley 643 de 2001, en sus artículos 50 y ss.
3. Supuesto exceso en el ejercicio de
las facultades extraordinarias (CP, 150.10, Ley 643/01).  El DL  4441/11 no creó nuevas
funciones para asignarlas al CNJSA sino que trasladó unas competencias creadas
por la Ley 643/01 y establecidas en el Gobierno Nacional -Ministerio de Salud-,
para radicarlas en cabeza de otra institución, el Consejo Nacional de Juegos de
Suerte y Azar, ajustándose de esta manera a las facultades extraordinarias
otorgadas, que lo facultaron para “reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y
organismos de la administración pública nacional y entre estas y otras
entidades y organismos del Estado”. Por ello, se declara exequible.
4. Posible desconocimiento
de la potestad reglamentaria del Presidente de la República (CP 189.11). Para esta Corte, la asignación al
Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar,  por la norma legal -extraordinaria-,
de funciones contenidas en las normas demandadas que pueden entrañar una
atribución reglamentaria, no desconoce el artículo 189.11 de la Constitución
que otorga al Presidente de la República poder de reglamentación de las leyes,
en tanto la titularidad de la potestad reglamentaria también cabe predicarse de
otros órganos y autoridades administrativas -sistema difuso-;  además, las
materias a reglamentar por el CNJSA no tienen reserva de ley, consisten en
asuntos técnicos que no han sido materia de regulación exhaustiva por el
legislador, ni suponen la pérdida de la potestad reglamentaria del Gobierno
nacional que, por el contrario, la subordina.
5. Decisión. Declarar la exequibilidad de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2
(sic 3) del D.L. 4144 de 2011, por los cargos analizados.
6. Reglas de decisión. (i) El mandato del artículo 336 de la
Constitución al Legislador para que fije el “régimen propio” de los monopolios
rentísticos, no entraña un tipo de reserva legislativa en la materia, que
impida la habilitación extraordinaria al ejecutivo. (ii) La radicación de
funciones provenientes de un organismo de la administración en cabeza de otro
de la misma administración, no excede el marco de la ley habilitante que
faculta al Presidente para que, mediante decreto ley, reasigne funciones y
competencias entre órganos de la administración y del estado -CP 150.10-. (iii)
La atribución de funciones reglamentarias a un órgano o dependencia
administrativa diferente del Gobierno -Presidente y ministro o jefe de
departamento administrativo- es constitucionalmente posible en tanto no exista
reserva legal, no se halle la materia regulada por ley, ni desconozca la
potestad reglamentaria del artículo 189.11 constitucional -del Presidente de la
República-.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Declarar EXEQUIBLES los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2 (sic 3) del D.L. 4144
de 2011, Por el cual se determina la adscripción del
Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones, por los
cargos analizados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente con excusa
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente con permiso
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA SACHICA MENDEZ
Magistrada (E)
ANDRES MUTIS VENEGAS
Secretario General (E)
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA C-810/14
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (sic 3º) parcial, numerales
2º, 3º y 4º del D.L. 4144 de 2011, modificatorio del artículo 47 de la ley 643
de 2003.
Frente al pronunciamiento contenido en la
sentencia C-810 de 2014, deseo manifestar que si bien comparto el criterio
adoptado por la Sala Plena de declarar la exequibilidad de los numerales 2, 3 y
4 del artículo 2 del Decreto Legislativo 4144 de 2011, al encontrar que los
cargos no estaban llamados a prosperar, por los siguientes motivos: (i) no se
violó la reserva de ley prevista en el artículo 336 de la Constitución
Política, para la regulación del régimen propio de los monopolios rentísticos,
pues el decreto sub examine, no se refiere a aspectos sustantivos de dicha
actividad, sino a la atribución de funciones técnicas que buscan el cabal cumplimiento
de la ley, y (ii) la atribución de
funciones reglamentarias a un órgano o dependencia administrativa diferente del
Gobierno -Presidente y ministro o jefe de departamento administrativo- es
constitucionalmente posible en tanto no exista reserva legal, no se halle la
materia regulada por ley, ni desconozca la potestad reglamentaria del artículo
189.11 constitucional -del Presidente de la República-.
Sin embargo, frente al examen de la
presunta vulneración del artículo 150.10. por
exceder el marco de la ley habilitante que faculta al Presidente para que,
mediante decreto ley, reasigne funciones y competencias entre órganos de la
administración y del Estado, quiero aclarar que por tratarse de un
vicio competencial, que afecta la forma de la ley y no su contenido material,
la acción de inconstitucionalidad se encuentra caducada, en virtud de que
conforme a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 242 de la Carta Política, “Las
acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la
publicación del respectivo acto” lapso que para la fecha de la presentación
de la demanda ya se había cumplido[35].
Dejo así aclarada mi posición frente al
pronunciamiento en referencia.
Cordialmente,
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
[1] Concepto No. 5788 de junio 24 de 2014.
[2] Cfr., Sentencias  C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de
1998, C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001,
C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004,
C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006,
C-402 de 2007, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de 2008, C-1087 de 2008,
C-372 de 2009, C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de 2011, C-029 de 2011,
C-101 de 2011 y C-1021 de 2012, entre muchas otras.
[3] Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 1997, C-448 de
1998, C-111 de 2000, C-710 de 2001, C-234 de 2002, C-265 de 2002, C-675 de
2005, C-818 de 2005, C-1262 de 2005, C-507 de 2006, C-713 de 2008, C-823 de
2011, entre otras.
[4] Sentencia C-823 de 2011.
[5]  Sentencias C-527 de 1994 y
C-570 de 1997.
[6]  Sentencia C- 894 de 2006.
[7] En la sentencia C-228 de 2010 la Corte señaló lo siguiente:
“Así, la Corte ha considerado que
pueden distinguirse dos tipos de reserva de ley. Una de carácter ordinario, que
opera cuando la Constitución, de manera expresa, ha señalado que determinadas
materias específicas deben ser reguladas directamente por el legislador. Otra,
de naturaleza estatutaria u orgánica, en donde la Carta Política no solo
adscribe competencia exclusiva al legislador para regular el tópico, sino que
obliga a que la norma correspondiente esté precedida de un trámite particular,
relacionado generalmente con un mayor grado de exigencia en las mayorías
congresionales exigidas para la aprobación del proyecto correspondiente. Del
mismo modo, los postulados constitucionales que restringen la competencia del
reglamento para regular determinadas materias, como sucede con los códigos, también
hace parte de la reserva de ley en el sentido expuesto”.
[8] Congreso tiene posibilidades de conceder facultades extraordinarias
al Gobierno. En el segundo caso la reserva de ley opera de manera especialmente
fuerte en tanto prohíbe que el Congreso se desprenda del ejercicio de sus
facultades. Caen en esta reserva legal estricta tal y como lo indicó la sentencia C-710 de
2001 las materias respecto de las cuales el
Congreso no puede otorgar facultades extraordinarias y aquellas relacionadas
con “los principios que integran el contenido material del principio de
legalidad como garantía para el juzgamiento de personas”.
[9] Sentencia C-644 de 2012.
[10]  Sentencia C-1262 de 2005.
[11] Sentencia C- 1191 de 2001.
[12] La que define
entre otros: (i) los aspectos generales del régimen propio; (ii) las modalidades de operación de los juegos de suerte y
azar; (iii)  la fijación y destino de los derechos de explotación; (iv)  el régimen de las loterías, del juego de apuestas permanentes o chance, de las
rifas de circulación departamental, municipal y en el Distrito Capital, así
como el de la explotación, organización y administración de los demás juegos;
(v) las declaración de los derechos de
explotación; (vi) las transferencias al sector salud; (vii)
los mecanismos de fiscalización, control y sanciones en relación con los
derechos de explotación; (viii) el régimen tributario; (ix) las disposiciones
relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar;
(x) la seguridad social de vendedores independientes de loterías y apuestas
permanentes y (xi)  las normas sobre vigencia y derogatorias.
[13] Competencia modificada por el D.L. 4144/11.
[14] Sentencia C-1028/02
[15] Sentencia C-498/95.
[16] Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima
primera edición. Madrid. 1992.
[17] Ibídem.
[18] Sentencia C-953 de 2007.
[19] Sentencias C-228 de
1993; C-397 de 1995; C-350 de 1997; C-066 de 1999; C-088 de 2001; C-805 de
2001; C-917 de 2002; C-675 de 2005.
[20] Sentencia 1005 de 2008.
[21] Sentencia C-805 de 2001.
[22] El legislador puede
imponerle un término al Gobierno para el ejercicio de la potestad
reglamentaria, lo cual  “no
impide que el Presidente expida la reglamentación antes del término previsto,
ni lo inhabilita para el ejercicio de la potestad reglamentaria vencido ese
plazo. Tampoco implica que expedida una reglamentación dentro del plazo fijado
por el legislador el Presidente pierda competencia para expedir nuevos
reglamentos o para modificar, adicionar o derogar sus propios reglamentos. La
única consecuencia normativa del término establecido por el legislador es la de
imponerle al Presidente de la República el deber de reglamentar la ley dentro
de dicho plazo”. (Cfr. C-805
de 2001).
[23] C-028 de 1997.
[24] Ibídem.
[25] Sentencia C-432 de 2004
[26] Sentencia C-474 de 2003.
[27] Sentencia  C-028 de
1997.
[28] Sentencia C. 1005 de 2008.
[29] Ver, entre otras, las
sentencias C-397 de 1995, C-290 de 1997 y C-350 de 1997.
[30] Sentencia C-350 de 1997.
[31] Como en las competencias regulatorias
asignadas a: (i) el Consejo Superior de la Judicatura (CP. Art. 257); (ii)  el
Contralor General de la República (CP. Art. 268, numerales 1 y 12; (iii) el
Contador General (CP. Art. 354) y (iv) a la Junta Directiva del Banco de la
República (CP. Art. 371 y 372).
[32] Sentencia C- 170 de
2001.
[33] “…de aprobar y
expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de
juegos de suerte (Núm. 1); determinar los porcentajes de las utilidades que las
empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar podrán utilizar como
reserva de capitalización  y señalar los criterios generales de su
utilización, y determinar los recursos que deben ser utilizados por tales
empresas como reservas técnicas para el pago de premios (Núm. 2), y autorizar
los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar  extranjeros que podrán
venderse en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación aplicable
a los mismos (Núm. 3).”
[34] Sentencia C- 571 de 2003.
[35] Diario Oficial No.
48.242 de 3 de noviembre de 2011.