T-884-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-884/04
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento no POS y que
carece de registro del INVIMA
De la Jurisprudencia de la Corte respecto
de medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA,
es claro que para conceder el amparo por vía de tutela, la negativa de
suministro debe poner en grave riesgo la vida del paciente, debe estar
acreditado por el médico tratante adscrito a la EPS que ese medicamento es el
único que puede producir efectos favorables en el paciente, que no se trata de
una droga en etapa experimental y por último, que el paciente carezca de
capacidad de pago para asumir el costo del mismo.
DERECHO A LA SALUD-Caso en que la vida no se encuentra en
peligro
INCAPACIDAD ECONOMICA-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba/PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD EN LAS CARGAS-Las que asumen los afiliados al Régimen
contributivo en salud/PRINCIPIO DE GASTOS SOPORTABLES
La
jurisprudencia de la Corte muestra que el juez de tutela desempeña un papel
protagónico al momento de establecer probatoriamente la incapacidad de pago. Al
respecto, debe anotarse que en muchos de los casos resulta de particular
complejidad determinar la capacidad económica para efectuar el pago. Es posible
plantear, entonces, hipótesis en las cuales (i) la capacidad de pago es alta y
el costo del medicamento es alto respecto a esta específica capacidad o (ii) la
capacidad de pago es alta y el costo del medicamento es razonable respecto a
esta capacidad pero deviene en carga desproporcionada al romper el equilibrio
de gastos familiares. El manejo de estos problemas debe ser impulsado por la
jurisprudencia correspondiente en los casos concretos. Empero, a continuación
se ofrecen algunos criterios que permiten destacar la importancia del principio
de proporcionalidad en las cargas que asumen los afiliados al régimen
contributivo del sistema. Uno de dichos criterios se relaciona con el principio
de gastos soportables. Nótese que este criterio no se relaciona, en estricto
sentido, con la afectación del mínimo vital de una persona, toda vez que
permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado al sistema.  Este
criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite
valorar casos donde una persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de
contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si
destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto
médico que la E.P.S. respectiva no esté en la obligación de asumir. El
principio de gastos soportables se ve afectado cuando el afiliado al régimen
contributivo asume una carga desproporcionada.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y PRINCIPIO
DE GASTOS SOPORTABLES
El principio de gastos soportables permite fundamentar
la aplicación del principio de proporcionalidad respecto a casos donde si bien
existe una capacidad económica de importancia, la carga que se asume resulta
desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el amparo de los
mínimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales. En
otras palabras, si los peticionarios acreditan que una determinada prestación
no incluida en el P.O.S. (i) es desproporcionadamente costosa respecto a la
capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas soportables, puede
llegar a ser procedente el amparo. Debe resaltarse que este test tiene una
intensidad estricta, razón por la cual la gestión probatoria y argumentativa
del juez constitucional debe ser exhaustiva.
JUEZ DE
TUTELA E INCAPACIDAD ECONOMICA-Deber de practicar pruebas
Se resalta la necesidad de que el juez de tutela
desarrolle una exhaustiva y concreta gestión probatoria en orden a garantizar
la realización del derecho enunciado. Por regla general, los jueces de tutela
deben impulsar la gestión probatoria necesaria para proferir el fallo más
acorde con la salvaguarda de los derechos fundamentales. En relación con
derechos causados tales como los pensionales, esta carga probatoria no es tan
exhaustiva, teniendo en cuenta que se trata de derechos claros. Sin embargo, la
procedencia de la acción de tutela respecto a prestaciones no incluidas en el
P.O.S. parte de una presunción respecto a la capacidad de pago de quienes
efectúan aportes ante el régimen contributivo. De allí la necesidad de probar
que no se cuenta con los recursos disponibles para asumir una específica
prestación de salud.  Sólo así, el Estado será responsable de asumir la carga.
Este criterio no opera en relación con prestaciones respecto a las cuales las
E.P.S. tienen responsabilidad.  Por ejemplo, los medicamentos incluidos en el
P.O.S. Se insiste entonces en que no basta con alegar la incapacidad económica
sino que esta debe ser debidamente probada. Por ello, las E.P.S. cuentan con la
posibilidad de controvertir el dicho de quien ejerce la acción de tutela. Sin
embargo, el juez debe hacer lo posible porque la información de la E.P.S. sea
nuevamente contrastada, si es del caso, con la versión del demandante.
DERECHO A
LA SALUD-No se autorizó el
uso de un medicamento que no fue prescrito por médico adscrito a la EPS y que
carece de registro del INVIMA
Frente a un medicamento no POS, que además
no cuenta con el registro sanitario expedido por el INVIMA, la carga de probar
que el mismo es el único que resulta efectivo para aliviar el padecimiento del
afiliado y que, además, no se trata de un medicamento de tipo experimental que
puede conllevar efectos secundarios desproporcionados, debe cumplirse
plenamente. Es entonces al médico tratante adscrito a la EPS a quien compete
dar cuenta de esta necesidad. Si el comité técnico científico decide no otorgar
la autorización de suministro del fármaco, de todas maneras, el paciente puede
acudir ante un médico adscrito a la EPS para que determine si en el POS hay un
medicamento que tenga iguales efectos que el negado. Si el medicamento
prescrito está en el listado del plan obligatorio de salud, la entidad debe
autorizarlo sin más trámites, pues, como fue arriba señalado, el afiliado tiene
un derecho fundamental a su suministro. Si el medicamento es no POS, debe el
comité analizar si el costo del mismo resulta una carga económicamente
soportable para el paciente. La Sala encuentra acertados tanto el trámite
probatorio llevado a cabo por el operador jurídico de instancia, como la
decisión tomada por el mismo. Es decir, frente a medicamentos que están
excluidos del POS y que no tiene registro del INVIMA, se requiere, como
condición para su suministro por parte de la EPS, no sólo la afirmación de su
posible efectividad, sino las acreditaciones médico científicas que así lo
certifiquen. Adicionalmente, debe llevarse a cabo la determinación de la
capacidad económica del peticionario. En el expediente bajo estudio, no reposa
el dictamen del galeno que prescribió los medicamentos respecto de su
efectividad. Se adjuntó, en cambio, concepto de un médico de la universidad de
Antioquia, el cual señala los riesgos que entraña el suministro de una droga
experimental como el Sinaxial.
Referencia: expediente T-921031
Acción de tutela instaurada por Eduardo Darío
Jaramillo Arango, como agente oficioso de Dora Eugenia Restrepo de Jaramillo
contra Susalud E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil cuatro
(2004).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo dictado el
Juzgado Décimo Tercero Penal Municipal de Medellín, en el asunto de la
referencia.
I. ANTECEDENTES.
Eduardo Darío Jaramillo Arango –como agente oficioso
de su esposa Dora Eugenia Restrepo de Jaramillo- interpuso el 15 de abril de
2004 acción de tutela contra Susalud E.P.S., con el objeto de que se amparara
su derecho a la salud.
1. Hechos
1.- El 12 de marzo de 2004, la ciudadana Restrepo de
Jaramillo sufrió un accidente que le ocasionó un trauma en la columna cervical
en extensión, presentando paraplejia inmediata y diparesia braquial distal. Por
tal razón, la misma fue sometida a una intervención quirúrgica. Para su
recuperación, el neurocirujano tratante –no adscrito a la entidad- le recomendó
el suministro de 56 ampollas de Sinaxial de 100 miligramos, cuyo efecto sería,
según afirmó el profesional de la salud, la restauración de los tejidos
afectados.
2.-En acta del comité técnico científico de Susalud
celebrado el 19 marzo de 2004, fue consignada la no autorización del suministro
del medicamento prescrito por el neurocirujano. Argumentó para ello, que el
Sinaxial no cumple con los requisitos establecidos para su comercialización en
el país, entre ellos el registro INVIMA. Finalizó señalando que, con base en la
legislación colombiana, sólo podrán prescribirse los medicamentos que se
encuentren debidamente autorizados para su uso en Colombia por el Ministerio de
la Protección Social.
2. Solicitud de tutela
El demandante considera que la negativa de Susalud
E.P.S., en el sentido de no asumir el costo del medicamento Sinaxial, necesario
para la recuperación de los tejidos afectados luego del accidente y la cirugía
practicada a su esposa, vulnera el derecho fundamental a la salud  de la misma.
Luego de admitida la acción, el Juzgado de
conocimiento recibió el 20 de abril de 2004 declaración del señor Jaramillo
Arango. Señaló el actor que vive, junto con su esposa, en un apartamento,
propiedad de la misma, ubicado en el barrio el Poblado en Medellín. Indicó, de
igual manera, que para su manutención reciben dinero de sus hermanas e hijos y
que, además, su esposa es dueña del 10% de un laboratorio de tintes para el
cabello. Anotó que sus ingresos ascienden a  $1´500.000.oo. Relató que cada una
de las ampolletas requeridas por la ciudadana Restrepo de Jaramillo tiene un
costo de $110.000.oo, lo que sumando el valor de las dosis necesarias, arroja
un total de $ 6´160.000.
3. Intervención de la entidad demandada
Mediante escrito presentado el 20 de abril de 2004, la
entidad demandada se opuso a la prosperidad de la acción de tutela de la
referencia. Manifestó que la señora Dora Eugenia Restrepo se encuentra afiliada
desde el primero de abril de 2001 al régimen contributivo del sistema general
de seguridad social en salud a través de Susalud E.P.S., en calidad de
beneficiaria. Afirmó que, con base en los periodos de cotización, la entidad ha
dado cobertura médica a la afiliada dentro de los parámetros legales vigentes.
Respecto del suministro del medicamento solicitado por la demandante, anotó que
el mismo no se encuentra en el listado de medicamentos P.O.S y que, además, no
cuenta con registro sanitario INVIMA para su fabricación, importación,
distribución, envase o comercialización en el país. Señaló que la droga
Gangliosidos (Sinaxial), está en etapa experimental, que sólo ha sido probada
oficialmente en animales y que igualmente, no está autorizada por países
industrializados como España, Francia, Inglaterra y Estados Unidos.
Finalmente recordó que no existe literatura médica
actualizada que refiera la acción terapéutica o los efectos benéficos del
medicamento, y que existe una alta probabilidad de que se presenten alergias
graves o efectos secundarios mortales. Concluyó, entonces que “de acuerdo
con lo expresado, el suministro del medicamento no P.O.S. solicitado, además de
no estar avalado por las entidades de control y vigilancia de medicamentos en
Colombia, (INVIMA) y en otra serie de países industrializados, también puede
acarrear en el paciente efectos adversos fatales que pueden acarrear su muerte,
resultando más dañino que benéfico en la salud del paciente el medicamento
solicitado” (fl 18).
4. Pruebas decretadas y documentos adjuntados en el
trámite de instancia
De las pruebas decretadas por el Juzgado y de los
documentos adjuntados al proceso, vale la pena resaltar:
1.
Copia simple de la
cédula de ciudadanía del actor y su esposa, al igual que el carné de afiliación
de la misma a Susalud (fls. 3 y 4).
2.
Copia simple del acta
del comité técnico científico Nº 2004031901001205, en la cual niegan la
autorización de suministro del medicamento Sinaxial a la ciudadana Restrepo de
Jaramillo (fls. 5 - 8).
3.
Copia simple de los
comprobantes de cotización a Susalud desde octubre de 2003, hasta abril de 2004
(fls. 24 - 26).
4.
Copia simple del
concepto rendido por el médico Jesualdo Fuentes González –profesor de
farmacología – medicina (universidad de Antioquia), en la cual afirma que: “Existen
serias dudas acerca de la seguridad y eficacia de los gangliósidos. Se han
reportado casos de presentación del síndrome Gullán-Barré y otros transtornos
motoneuronales en algunos pacientes, por lo que se ha contraindicado su empleo
en pacientes con trastornos autoinmunes. Además, otra preocupación es que por
su origen (bovino) no puede descartarse del todo la posibilidad de la
presentación de la encefalopatía espongiforme subaguada o síndrome de
Creuztfeld-Jakob (también conocida como enfermedad de las vacas locas) (…).
Debido a todas estas dudas existentes en cuanto a eficacia y seguridad, muchos
países no han aceptado (entre ellos Colombia y U.S.A.) o han retirado del
mercado (España, por ejemplo) los preparados a base de gangliósidos” (fl
27).
5.
Certificado de no
poseer bienes, expedido por la subsecretaría de catastro de la secretaría de
hacienda, del Municipio de Medellín, respecto de Eduardo Darío Jaramillo Arango
(fl. 35).
6.
Certificado expedido
por la subsecretaría de catastro de la secretaría de hacienda del Municipio de
Medellín, respecto del derecho de propiedad sobre dos inmuebles de la ciudadana
Dora Eugenia Restrepo de Jaramillo (fl. 36).
7.
Copia del certificado
expedido por la vicepresidencia jurídica de la asociación jurídica de la
asociación bancaria y de entidades financieras de Colombia -CIFIN-, respecto de
las obligaciones y cuentas bancarias de las cuales son titulares el actor y su
esposa (fls. 38 - 44).
5. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia.
Mediante Sentencia del 29 de abril de 2004, el Juzgado
Décimo Tercero Penal Municipal de Medellín resolvió “NEGAR, POR
IMPROCEDENTE, la protección constitucional en acción que instauró el señor
Eduardo Darío Jaramillo Arango, quien actúa como agente oficioso de la señora
DORA EUGENIA RESTREPO DE JARAMILLO,  en contra de SUSALUD E.P.S.” (fl. 48).
Fundamentó su decisión en la ausencia de registro INVIMA del medicamento
recetado por el neurocirujano, lo que crea serias dudas respecto de la
idoneidad del mismo y las posibles consecuencias adversas que con relación a la
salud de la demandante puede acarrear. Argumento además que:
“La regla de que los tratamientos
médicos y procedimientos dictados al paciente no pueden ser experimentales
representa que, en eventos como este, en que no existe la aprobación del Estado
para un concreto medicamento, la parte que pretende se le reconozca lo
contrario debe esforzarse por demostrar que la comunidad científica mundial
reconoce lo que en Colombia no ha ocurrido por falta de llenar formalismos
burocráticos y que la evolución, propia de la patología para la cual se
solicitó  la protección, sea de factibles consecuencias benéficas para el
afiliado, dadas sus condiciones particulares de salud. Esta es una verdadera
carga probatoria para quien formula la pretensión de este tipo, así, no basta
simples afirmaciones sobre posibles esporádicos existos (sic) del medicamento
en casos similares” (fl. 48).
Revisión por la Corte
Remitida a esta Corporación, mediante auto del dos (2)
de junio de 2004, la Sala de Selección Número Seis dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Corte es competente para revisar
los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos
86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Problemas jurídicos objeto de estudio
2. El actor, como agente oficioso de su esposa,
considera que la negativa del comité técnico científico de la entidad demandada
de asumir el costo del medicamento Sinaxial, recetado por un neurocirujano no
adscrito a la E.P.S., vulneró el derecho a la salud de la misma. Susalud E.P.S.
se opuso a la prosperidad del amparo, alegando que el medicamento requerido no
tenía certificado del INVIMA  y que, además, se encontraba en etapa
experimental. Agregó que, igualmente, los demandantes no acreditaron su
incapacidad de pago para asumir por cuenta propia el costo de la droga. El juez
de instancia denegó el amparo. Consideró para ello que, en tanto el medicamento
está en etapa experimental y no tiene certificado del INVIMA, la parte
demandante debió acreditar mediante pruebas científicas la idoneidad del mismo
para contrarrestar el padecimiento sufrido por la actora.
3. En ese orden de ideas, los problemas jurídicos que
la Corte estudiará son los siguientes: (i) ¿Es procedente la acción de tutela
para proteger el derecho a la salud, a pesar de que el derecho a la vida no se
encuentre en grave peligro si la intervención requerida  no se lleva a cabo?
(ii)  ¿cuáles son las reglas jurisprudenciales respecto de la prueba de la
incapacidad de pago? (iii) ¿procede el amparo constitucional cuando el comité
técnico científico de una entidad prestadora de salud se niega a autorizar el
uso de un medicamento no prescrito por un médico adscrito a la entidad y que no
cuenta con el certificado del INVIMA?.
4. Para responder estos interrogantes, la Sala (i)
estudiará la procedencia de la acción de tutela respecto de la petición de
amparo del derecho a la salud -; (ii) revisará cuál ha sido la posición de la
Corte en relación con el tema específico de la prueba de la incapacidad de pago
en salud; (iii) analizará si es posible ordenar por vía de tutela el suministro
de medicamentos que no tienen registro INVIMA. En cuarto y último lugar, (iv)
determinará si, en el caso concreto, es procedente el amparo constitucional.
Causales de procedibilidad de la acción de tutela para
amparar el derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia
5. Como ha sido señalado en múltiples oportunidades
por esta Corporación, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo
constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia o
inoperatividad de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la
inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se
tiene, entonces, que para que un derecho sea amparable a través de la acción de
tutela es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental se vea
severamente amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se
establezca una conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente
asistencial y el compromiso de la efectividad de otros  derechos fundamentales.
6. En punto del derecho a la salud que, prima facie,
no tiene el carácter de fundamental, adquiere tal estatus en aquellas
eventualidades en las que su falta de protección configura una conexión
necesaria con garantías esenciales (ii). Cuando no es posible establecer dicha
vinculación, la fundamentalidad del derecho a la salud queda desvirtuada, y el
carácter prestacional o asistencial del mismo impide que sea protegido -vía
acción de tutela-. Para determinar si, en un caso particular, el derecho a la
salud se encuentra en relación de conexidad con un derecho fundamental, debe
acudirse tanto a la Constitución como a la jurisprudencia nacionales, además de
consultar lo que prescriben sobre el particular los tratados que reconocen
derechos humanos ratificados por Colombia, ya que, por mandato del artículo 93
superior, prevalecen en el orden interno. Ha dicho la Corte, entonces que:
“El derecho a la salud y el derecho a
la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la
conservación de la vida orgánica. No obstante, los mencionados derechos
sociales, por esta razón, no se convierten en derechos fundamentales de
aplicación inmediata. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición
absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana
y, por consiguiente, supone para éstos el deber positivo de asegurar que el
respeto a la vida física sea el presupuesto constitutivo esencial de la
comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de derecho fundamental,
corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la
interposición de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a través de la
acción de tutela.” [1]
7. Ahora bien, dado que frente a ciertos supuestos de
hecho es procedente la acción de tutela en punto del derecho a la salud, es
momento de determinar si ante componentes no POS que no tienen registro
sanitario, es admisible conceder el amparo. Es decir, es necesario determinar
si procede la acción de tutela frente a medicamento no autorizados por el
comité técnico científico  de la EPS con el argumento de que no tienen registro
del INVIMA.
Comités técnico científicos de las E.P.S y
medicamentos sin registro del INVIMA.
8. En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha
determinado los parámetros legales que deben
ser tenidos en cuenta en relación con el otorgamiento excepcional de
beneficios de salud por fuera del POS[2].
Ha señalado, entonces, que los criterios para autorizar tales prestaciones son:
(i) la situación de riesgo inminente para la vida del afiliado; (ii) el
beneficio esperado de los procedimientos, intervenciones o medicamentos
prescritos al mismo; (iii) la certificación expedida por la institución
escogida de que el procedimiento o el medicamento no es experimental y de que
pueden esperarse razonablemente resultados exitosos de su aplicación o
suministro; (iv) la garantía de que el Estado, a través del Ministerio de la Protección
Social-Fosyga, otorgará o financiará el medicamento excluido del POS, teniendo
derecho a  exigir a la EPS a la cual está afiliada el beneficiario, el pago de
los valores del medicamento incluido en el plan obligatorio de salud, de
conformidad con las tarifas definidas para tal fin; (v) el afiliado debe
acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para asumir el costo
del medicamento.
9. Ahora bien, cuando se trata de medicamentos que no
sólo están excluidos del plan obligatorio de salud, si no que, además, no
cuentan con el registro del INVIMA[3]
para su producción, envase, y comercialización, la Corte ha expuesto
consideraciones adicionales. Para una mejor ilustración sobre el punto, esta
Sala reconstruirá la línea jurisprudencial al respecto:
10. En la sentencia T-975 de 1999, esta Corporación
estudió la sentencia de tutela proferida en el caso de un ciudadano a quien su
EPS le negó el suministro de un medicamento sin registro del INVIMA, prescrito
por su médico tratante. Señaló que, en tanto el medicamento indicado era el
único que aliviaba los síntomas de la enfermedad y a que el paciente no podía
asumir el costo de los mismos, la EPS debía suministrarlos contando con el
derecho de repetir por los sobrecostos en los que incurriera, contra el fondo
de solidaridad y garantía FOSYGA.
11. En la sentencia T-173 de 2003, la Corte estudió el
caso de una ciudadana a quien la EPS a la cual se encontraba afiliada le negó
el suministro de un medicamento formulado por su médico tratante, bajo el
argumento de que el mismo carecía de registro del INVIMA. Consideró en aquella
oportunidad,  que cuando una persona acude a la acción de tutela para lograr el
suministro de un medicamento que alivie su padecimiento, solicita la protección
de su derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas. En todo caso,
cuando la droga recetada está fuera del plan de beneficios del POS, el paciente
debe acreditar (i) que la exclusión amenaza sus derechos fundamentales, (ii)
que el medicamento no puede ser reemplazado por uno que esté contemplado en el
POS y que tenga igual efectividad, (iii) que no puede asumir el costo del mismo
y (iv) que haya sido prescrito por un médico de la EPS a la cual está afiliado.
Cuando concurren las condiciones precitadas, ha determinado este Tribunal que
la reglamentación se torna inconstitucional y que, por tanto, debe ser
inaplicada. En punto de la falta de registro sanitario del medicamento, anotó
que, si bien en algunas oportunidades la Corte ordenó la entrega de los mismos,
ello fue debido a que el médico tratante acreditó que era el único efectivo
para el tratamiento de la enfermedad. Como tal afirmación no figuraba en el
expediente, resolvió ordenar a la E.P.S demandada que programara y se asegurara
de que la actora asistiera a cita con el especialista de la entidad.
12. De la Jurisprudencia de la Corte respecto de
medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es
claro que para conceder el amparo por vía de tutela, la negativa de suministro
debe poner en grave riesgo la vida del paciente, debe estar acreditado por el
médico tratante adscrito a la EPS que ese medicamento es el único que puede
producir efectos favorables en el paciente, que no se trata de una droga en etapa
experimental y por último, que el paciente carezca de capacidad de pago para
asumir el costo del mismo.
13. Precisamente como uno de los cargos expuestos por
el actor –como agente oficioso de su esposa- es el elevado costo de las
ampolletas de Sinaxial, procederá la Sala a analizar la determinación
jurisprudencial de la capacidad de pago para definir la procedibilidad de la
acción de tutela.
Medicamentos excluidos del POS y capacidad de pago de
los afiliados al sistema.
14. Un elemento central para determinar la posible
vulneración de derechos fundamentales de un paciente, con ocasión de la
denegación de suministro de un medicamento no POS, es la capacidad de pago del
mismo o el análisis de lo soportable de la carga económica respecto del mínimo
vital del afiliado. Lo relevante en punto del examen de la capacidad económica
es el análisis de si el costo de la prestación de salud afecta los recursos
económicos que permiten cubrir el mínimo vital del afiliado, si la obligación
que le compete resulta desproporcionada e incompatible con el principio de
cargas soportables y los objetivos de accesibilidad del derecho a la salud. Es
deber del juez de tutela, entonces, adelantar un cotejo probatorio cualificado
para establecer la incapacidad económica.
15. La aplicación de la regla de incapacidad económica
ha permitido conceder la tutela en casos donde  la carga impuesta al paciente
es desproporcionada. Así, en la sentencia T-1007 de 2003 se consideró que el
medicamento requerido por el usuario lo privaba de los recursos necesarios para
garantizar su mínimo vital, toda vez que su único ingreso económico era una
pensión de jubilación equivalente al salario mínimo. En dicho fallo, se precisó
que una consideración nominal sobre la posibilidad de asumir el costo de una
prestación de salud, podía conducir a consecuencias inadmisibles
constitucionalmente.
16. De igual manera, en la sentencia
T-883 de 2003, la Corte revocó la sentencia de instancia al considerar que, si
bien la actora era acreedora de una pensión de sobrevivientes equivalente al
salario mínimo mensual, no por ello podía admitirse que ese ingreso fuera
suficiente para asumir el valor de los medicamentos. Ello generaría que "casi
la totalidad de la mesada estaría destinada al pago de los fármacos,
circunstancia que atenta contra el carácter de sustento al mínimo vital que la
jurisprudencia constitucional otorga a la pensión de jubilación de los adultos
mayores".La Corte resaltó, entonces que:
"El
requisito jurisprudencial expuesto sobre la insuficiencia de recursos
económicos no se considera insatisfecho por el simple hecho que el afectado
tenga algún ingreso, sino que debe acreditarse que éste es suficiente para
sufragar el valor del tratamiento o fármaco requerido y, a su vez, permite
financiar las demás condiciones materiales necesarias para garantizar la
subsistencia.  Esto porque es inadmisible aceptar que con el objeto de
solventar los gastos propios de la atención en salud indispensable para el
ejercicio cierto de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas
y a la integridad física, deba afectarse el mínimo vital del paciente y su
núcleo familiar dependiente.  En este sentido, la función del juez
constitucional no concluye con la comprobación de la existencia del recurso
económico percibido por el actor, sino que es su deber verificar, con base en
las condiciones particulares de aquél, si el pago de los gastos relacionados
con el suministro del medicamento o la práctica del procedimiento médico
resulta compatible con el mantenimiento de los requerimientos materiales
destinados a la subsistencia en condiciones aceptables y armónicas con el
principio de dignidad humana.  Como es manifiesto en el asunto de la
referencia, la labor del juez de conocimiento se restringió solamente a la
primera tarea y por ello, se muestra claramente insuficiente".
17. Por último, en la
sentencia T-341 de 2004, esta Corporación consideró que existía incapacidad
económica frente a una droga, teniendo en cuenta que el ingreso mensual del
demandante, en razón de su mesada pensional, era apenas superior al salario
mínimo legal.
18. La jurisprudencia de la Corte
muestra que el juez de tutela desempeña un papel protagónico al momento de
establecer probatoriamente la incapacidad de pago. Al respecto, debe anotarse
que en muchos de los casos resulta de particular complejidad determinar la
capacidad económica para efectuar el pago. Es posible plantear, entonces,
hipótesis en las cuales (i) la capacidad de pago es alta y el costo del medicamento
es alto respecto a esta específica capacidad o (ii) la capacidad de pago es
alta y el costo del medicamento es razonable respecto a esta capacidad pero
deviene en carga desproporcionada al romper el equilibrio de gastos familiares.
El manejo de estos problemas debe ser impulsado por la jurisprudencia
correspondiente en los casos concretos. Empero, a continuación se ofrecen
algunos criterios que permiten destacar la importancia del principio de
proporcionalidad en las cargas que asumen los afiliados al régimen contributivo
del sistema.
19. Uno de dichos criterios se relaciona con el
principio de gastos soportables. En el derecho internacional de los derechos
humanos, este principio ha tenido particular relevancia frente a la
exigibilidad del derecho a la vivienda. En efecto, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General 4 sobre el derecho
a una vivienda adecuada, consideró que si bien es cierto que la adecuación
viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales,
climatológicos, ecológicos y de otra índole, es posible identificar algunos
aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta en cualquier contexto
determinado. Entre esos aspectos figura el concepto de gastos soportables, así:
"Gastos soportables. Los gastos
personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no
impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades
básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el
porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los
niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda
para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de
financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De
conformidad con el principio de la posibilidad de costear la vivienda, se
debería proteger por medios adecuados a los inquilinos contra niveles o
aumentos desproporcionados de los alquileres. En las sociedades en que los
materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de
construcción de vivienda, los Estados Partes deberían adoptar medidas para
garantizar la disponibilidad de esos materiales"[4].
20. Nótese que este criterio no se relaciona, en
estricto sentido, con la afectación del mínimo vital de una persona, toda vez
que permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado al sistema.  Este
criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite
valorar casos donde una persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de
contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si
destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto
médico que la E.P.S. respectiva no esté en la obligación de asumir. El
principio de gastos soportables se ve afectado cuando el afiliado al régimen
contributivo asume una carga desproporcionada. Por ello, a continuación se
analiza el principio de proporcionalidad y su papel en la justiciabilidad del
derecho a la salud por vía de tutela.
21. Atendiendo el criterio de
proporcionalidad, la limitación de un derecho fundamental no puede ser
exagerada en relación al interés que se pretenda proteger. En el tema que ocupa
a la Sala, ello puede ocurrir cuando una aplicación irrazonable de la regla de
incapacidad económica genere una afectación injustificada en el derecho
fundamental de acceso a la salud a través del régimen contributivo. En este
sentido, la medida solo será constitucional si los beneficios que se logran
tienen un valor constitucional que excede las restricciones impuestas sobre
otros principios y valores constitucionales.
22. El principio de gastos
soportables permite fundamentar la aplicación del principio de proporcionalidad
respecto a casos donde si bien existe una capacidad económica de importancia,
la carga que se asume resulta desproporcionada frente al equilibrio familiar
que permite el amparo de los mínimos esenciales del derecho a la salud y de
otros derechos sociales. En otras palabras, si los peticionarios acreditan que
una determinada prestación no incluida en el P.O.S. (i) es
desproporcionadamente costosa respecto a la capacidad de pago y (ii) se afecta
el principio de cargas soportables, puede llegar a ser procedente el amparo.
Debe resaltarse que este test tiene una intensidad estricta, razón por la cual
la gestión probatoria y argumentativa del juez constitucional debe ser
exhaustiva.
23. Por ello, finalmente, se
resalta la necesidad de que el juez de tutela desarrolle una exhaustiva y
concreta gestión probatoria en orden a garantizar la realización del derecho
enunciado. Por regla general, los jueces de tutela deben impulsar la gestión
probatoria necesaria para proferir el fallo más acorde con la salvaguarda de
los derechos fundamentales. En relación con derechos causados tales como los
pensionales, esta carga probatoria no es tan exhaustiva, teniendo en cuenta que
se trata de derechos claros. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela
respecto a prestaciones no incluidas en el P.O.S. parte de una presunción
respecto a la capacidad de pago de quienes efectúan aportes ante el régimen
contributivo. De allí la necesidad de probar que no se cuenta con los recursos
disponibles para asumir una específica prestación de salud.  Sólo así, el
Estado será responsable de asumir la carga.  Este criterio no opera en relación
con prestaciones respecto a las cuales las E.P.S. tienen responsabilidad.  Por
ejemplo, los medicamentos incluidos en el P.O.S. Se insiste entonces en que no
basta con alegar la incapacidad económica sino que esta debe ser debidamente
probada. Por ello, las E.P.S. cuentan con la posibilidad de controvertir el
dicho de quien ejerce la acción de tutela. Sin embargo, el juez debe hacer lo
posible porque la información de la E.P.S. sea nuevamente contrastada, si es
del caso, con la versión del demandante[5].
Conclusión
24. Puede concluirse, entonces, que frente a un
medicamento no POS, que además no cuenta con el registro sanitario expedido por
el INVIMA, la carga de probar que el mismo es el único que resulta efectivo
para aliviar el padecimiento del afiliado y que, además, no se trata de un
medicamento de tipo experimental que puede conllevar efectos secundarios
desproporcionados, debe cumplirse plenamente. Es entonces al médico tratante
adscrito a la EPS a quien compete dar cuenta de esta necesidad. Si el comité
técnico científico decide no otorgar la autorización de suministro del fármaco,
de todas maneras, el paciente puede acudir ante un médico adscrito a la EPS
para que determine si en el POS hay un medicamento que tenga iguales efectos
que el negado. Si el medicamento prescrito está en el listado del plan
obligatorio de salud, la entidad debe autorizarlo sin más trámites, pues, como
fue arriba señalado, el afiliado tiene un derecho fundamental a su suministro.
Si el medicamento es no POS, debe el comité analizar si el costo del mismo
resulta una carga económicamente soportable para el paciente.
Caso concreto
25. El ciudadano Eduardo Darío Jaramillo
Arango, -como agente oficioso de su esposa Dora Eugenia Restrepo- interpuso
acción de tutela contra Susalud E.P.S., con el objeto de que fuera amparado su
derecho a la salud. La ciudadana sufrió un accidente, el cual le produjo una lesión
en la columna cervical y parálisis locomotora. Tras ser operada por un
neurocirujano ajeno a la entidad, el mismo le prescribió 156 ampolletas del
medicamento Sinaxial para su recuperación. Sometida la posibilidad de que la
entidad promotora asumiera el costo de la droga al comité técnico científico,
aquel resolvió no autorizarlo bajo el argumento que no contaba con el registro
del INVIMA y que, además se encontraba en etapa experimental.
El juez de tutela, luego de desplegar una importante
actividad probatoria, denegó el amparo. Consideró para ello que no habían sido
desvirtuadas las posibles consecuencias adversas que el suministro del
medicamento podrían conllevar para la paciente, y que además, había sido
probada la capacidad su pago.
La Sala encuentra acertados tanto el trámite
probatorio llevado a cabo por el operador jurídico de instancia, como la
decisión tomada por el mismo. Es decir, frente a medicamentos que están
excluidos del POS y que no tiene registro del INVIMA, se requiere, como condición
para su suministro por parte de la EPS, no sólo la afirmación de su posible
efectividad, sino las acreditaciones médico científicas que así lo certifiquen.
Adicionalmente, debe llevarse a cabo la determinación de la capacidad económica
del peticionario. En el expediente bajo estudio, no reposa el dictamen del
galeno que prescribió los medicamentos respecto de su efectividad. Se adjuntó,
en cambio, concepto de un médico de la universidad de Antioquia, el cual señala
los riesgos que entraña el suministro de una droga experimental como el
Sinaxial. Entre ellos, adujo el profesional de la salud como argumento
principal, que hasta ahora el fármaco sólo ha sido testado en animales y que,
por su origen bovino, puede ocasionar graves efectos secundarios a los pacientes
a quienes les sea suministrado. En conclusión, entonces, dado que los
beneficios médicos comparativos respecto de los posibles efectos secundarios
del suministro del medicamento no fueron acreditados, esta Sala Confirmará la
decisión de instancia en el sentido de denegar el amparo solicitado.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR  la sentencia proferida por el
Juzgado Décimo Tercero de Medellín, dentro del proceso de la referencia.
SEGUNDO. -Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencia SU 111 de 1997.
[2]
Ver sentencias SU-480 de 1997, T-283 de 1998, T-328 de 1998, T-329 de 1998 y SU
819 de 1999, entre otras.
[3] La resolución No. 5061 del 23 de diciembre de 1997 -por la cual se reglamentan los comités
técnico científicos dentro de la entidades promotoras de salud, administradoras
del régimen subsidiado e instituciones prestadoras de servicios de salud, y se
dictan otras disposiciones- estableció en
su artículo 4º, los criterios para la autorización de medicamentos esenciales
no incluidos en el listado de medicamentos aprobado por el Comité
Técnico-Científico del Ministerio de Salud:
Artículo 4.- Criterios para la autorización. El Comité deberá tener en cuenta para la autorización
de los medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos esenciales, los
siguientes criterios.
a)
La prescripción de medicamentos
no incluidos en el Listado de Medicamentos Esenciales, sólo podrá realizarse
por el personal autorizado.
b)
Debe existir un riesgo
inminente para la vida y salud del paciente, el cual debe ser demostrable y
constar en la historia clínica respectiva.
c) La prescripción de estos medicamentos será
consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas que
éste consagra, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en
el término previsto de sus indicaciones o del observar reacciones adversas
intoleradas por el paciente o porque existan contraindicaciones expresas sin
alternativa en el listado. De lo anterior deberá dejar constancia en la
historia clínica.
d)
Sólo podrán prescribirse
medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización
y expendio en el país.
e)
Cuando se trate de la
prescripción de medicamentos para atender enfermedades de alto costo en
tratamientos hospitalarios o ambulatorios, estos deben ser asumidos por la
entidad de aseguramiento con cargo al reaseguro de las mismas. (subrayas fuera del texto).
f)
[4] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Observación General 4: El derecho a una vivienda adecuada (pár. 1 del art.
11 del Pacto), Consejo Económico y Social, Sexto período de sesiones,
documento E/1991/23, 13 de diciembre de 1991.
[5]
Ver sentencia T-666 de 2004.