T-214-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-214/14
DERECHO DE CIRCULACION Y RESIDENCIA-Caso
de persona que es expulsada del Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y sancionado con multa por no haber
aportado oportunamente los documentos necesarios para legalizar su residencia
irregular
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA Y AGENCIA OFICIOSA-Si del escrito de tutela se
desprende la imposibilidad del titular del derecho de acudir en su propio
nombre para su defensa, el juez puede hacer la interpretación que se acude como
agente oficioso
La jurisprudencia constitucional ha señalado que la agencia
oficiosa es consecuencia directa de la imposibilidad del titular de los
derechos fundamentales supuestamente vulnerados o amenazados de ejercer su
propia defensa, situación que legitima a un tercero indeterminado para actuar a
su favor sin mediación de poder alguno. Esta potestad está sujeta al
cumplimiento de cuatro requisitos: (i) que el agente manifieste expresamente
que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de tutela o que
se pueda inferir de él que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que esto
implique una relación formal entre el agente y el titular); (iii) que el sujeto
o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados ,y (iv) que
haya una ratificación oportuna mediante
actos positivos e inequívocos del agenciado en relación con los hechos y las
pretensiones consignados en la tutela.
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD-Requisito de procedibilidad
DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION-Consiste en formular petición respetuosa y
recibir respuesta rápida y de fondo
Cuando una persona presenta ante una autoridad una solicitud
respetuosa, se entiende que lo hace en ejercicio de su derecho fundamental de
petición. Razón por la cual, la autoridad debe dar una respuesta oportuna y de
fondo al interrogante que le ha sido planteado pues, de lo contrario, vulnerará
los derechos del peticionario, sin perjuicio de las consecuencias propias del
silencio administrativo negativo.
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR-Los padres tienen la responsabilidad de proporcionar un
ambiente adecuado para el desarrollo integral del niño/DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y
NO SER SEPARADO DE ELLA-Reiteración
de jurisprudencia
El derecho a tener una
familia y a no ser separado de ella tiene una especial importancia para los
menores, puesto que por medio de su ejercicio, se materializan otros derechos
constitucionales como por ejemplo, el acceso al cuidado, al amor, a la
educación y a las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma
apta. La Corte ha sostenido que los niños, las niñas y los adolescentes
necesitan para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares. Razón por
la cual, cuando son privados de los lazos afectivos necesarios para su
tranquilidad y su desarrollo integral, se vulneran sus derechos fundamentales.
Por ello, la Corte ha sostenido que sólo razones muy poderosas
consagradas en una norma jurídica, en una decisión judicial o en una orden de
un defensor o comisario de familia, pueden limitar su derecho a tener y
permanecer en una familia.
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD
POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES
Con el fin de proteger la identidad cultural de las
comunidades nativas y preservar el medio ambiente y los recursos naturales del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Constitución
Política permitió limitar el ejercicio de los derechos de circulación y
residencia, establecer controles a la densidad de su población, regular el uso
de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de los bienes inmuebles
ubicados en dicho territorio. En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de
las facultades que le otorgó el artículo transitorio 42 superior, el Presidente
de la República expidió el Decreto 2762 de 1991 con el objetivo de controlar la
densidad poblacional en las Islas.
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR-Informar a la Oficina de
Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina que debe permitir el ingreso del
accionante a la Isla en calidad de turista por el tiempo máximo de 6 meses al
año, continuos o discontinuos
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR-Informar a la OCCRE que
debe permitir al accionante presentar los documentos requeridos para solicitar
nuevamente la adquisición de la residencia permanente, estableciendo un plazo
razonable y proporcional para tal efecto
Referencia: Expediente T-4139497
Acción   de tutela presentada por Luz Yenis Sarabia Reales contra el
departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá D.C.,
primero (1) de abril de dos mil catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y previas al cumplimiento de los
requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de San Andrés, Isla, el seis (6) de septiembre de dos
mil trece (2013) en el trámite de tutela iniciado por la señora Luz Yenis
Sarabia Reales contra el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina. El proceso de referencia fue seleccionado para revisión por la
Sala de Selección Número 11 de la
Corte Constitucional, mediante Auto proferido el veintiocho (28) de noviembre
de dos mil trece (2013).
I.
DEMANDA Y SOLICITUD
Por conducto de
abogado, la señora Luz Yenis Sarabia Reales interpuso acción de tutela el veintiséis
(26) de agosto de dos mil trece (2013) contra el departamento Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina por considerar que dicha entidad
vulneró sus derechos fundamentales y los de su familia al trabajo, al debido proceso,
a la libre circulación y residencia y a la unidad familiar, cuando expulsó de la
Isla a Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez, su compañero permanente y padre de sus
hijos.
1. El
apoderado judicial de la accionante funda su solicitud de tutela en los
siguientes hechos:
1.1. El señor
Fontalvo, habitó el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
desde mil novecientos noventa y uno (1991) hasta el dos mil trece (2013),
cuando fue expulsado por orden de la Oficina de Control de Circulación y
Residencia (OCCRE) a raíz de su residencia irregular[1].
1.2. Desde el dos
mil cuatro (2004) y hasta la fecha de expulsión, convivió en unión permanente
con la señora Luz Yenis Sarabia Reales, residente regular[2]. Producto de
su relación, nacieron los menores Wilmer Darley Fontalvo Sarabia y Tayner
Alfonso Fontalvo Sarabia, de nueve (9) y siete (7) años, respectivamente. Este
último nació en la Isla de San Andrés[3].
1.3. El dieciséis
(16) de mayo de dos mil trece (2013), el señor Fontalvo fue detenido por
carecer de la documentación de residencia. Posteriormente, fue conducido ante la
OCCRE, donde rindió declaración libre y suscribió un acta de compromiso con el
propósito de legalizar su residencia. Allí acordó aportar los documentos
requeridos para tal efecto durante los cinco (5) días hábiles siguientes, so
pena de ser rechazada su solicitud y negada su residencia[4].
1.4. El veintiuno
(21) de mayo de dos mil trece (2013), presentó derecho de petición solicitando
la ampliación del plazo puesto que no había conseguido todos los papeles
requeridos[5].
Según lo estipulado en el artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011, por medio del cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, esta solicitud debía ser resuelta durante
los quince (15) días hábiles siguientes[6].
Sin embargo, la entidad territorial nunca profirió una respuesta.
1.5. Por no
haber entregado oportunamente los documentos solicitados, el dos (2) de julio
de dos mil trece (2013) el Gobierno Departamental profirió el Auto 113 del
mismo año. A través suyo, ordenó la expulsión inmediata del señor Fontalvo e
impuso una multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En
cumplimiento de dicha norma, funcionarios de la
OCCRE aprehendieron al suscrito y lo condujeron a las instalaciones de la
entidad para que rindiera declaración[7].
Allí manifestó que seguía a la espera de la respuesta a la solicitud de
prórroga. A lo que la OCCRE le respondió no tener conocimiento alguno de dicha
petición. Razón por la cual, procedió a expulsarlo llevándolo a la ciudad de
Barranquilla[8].Frente
a este hecho, el señor Fontalvo manifestó: “me llevaron entonces al
aeropuerto sin darme oportunidad de despedirme de mis dos niños, de avisarle a
mi compañera, ni mucho menos de buscar ropa, ni de conseguir dinero alguno”[9].
1.6. Teniendo en
cuenta los anteriores hechos, la señora Luz Yenis Sarabia Reales interpuso la
presente acción de tutela por conducto de apoderado. Allí exigió la protección
de sus derechos, en conjunto con los de sus hijos y compañero permanente,
solicitando la revocatoria del Auto, así como el regreso inmediato y permanente
del señor Fontalvo.
2. Respuesta
de la entidad accionada
La OCCRE informó que, según lo estipulado en el
Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan medidas para controlar la
densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina, actuó conforme a la ley al negar la solicitud de residencia
y, consecuentemente, al multar y expulsar de la
Isla al señor Fontalvo por encontrarse en situación irregular y no haber
allegado oportunamente los documentos requeridos para iniciar el trámite de
regularización[10].
3. Decisión
del juez de tutela
3.1. La acción
de tutela le correspondió al Juez Segundo Civil del Circuito de San Andrés, Isla.
3.2. Mediante
sentencia del seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013), dicho Juzgado
negó el amparo de los derechos al trabajo, al debido proceso y a libertad de
circulación y residencia, por considerar que la accionante carecía de
legitimación por activa para alegar la presunta violación. En cuanto a la
presunta trasgresión al derecho de la actora y de sus hijos a la unidad
familiar, sostuvo que, no siendo este un derecho absoluto, la expulsión del
señor Fontalvo fue adecuada, necesaria y proporcional teniendo en cuenta que
las restricciones de residencia que operan en la
Isla propenden por la preservación del medio ambiente, la cultura de los
nativos y el interés general de la comunidad.
3.3. No obstante
lo anterior, estando lejos de su compañero permanente y siendo ahora
responsable de mantener a sus dos (2) hijos menores, la accionante se abstuvo
de impugnar la anterior decisión por carecer del conocimiento y de los recursos
económicos necesarios para seguir pagando los servicios de un abogado[11].
4. Pruebas
aportadas por las partes y evaluadas por el juez de tutela
4.1. Copia de la
cedula de ciudadanía de la señora Luz Yenis Sarabia Reales, expedida en
Valledupar, Cesar, el catorce (14) de enero de dos mil cinco (2005).  Según
este documento, la accionante nació el veinticinco (25) de octubre de mil
novecientos ochenta y seis (1986) en el municipio de Candelaria, Atlántico[12].
4.2. Copia de la
tarjeta OCCRE de la accionante, expedida el treinta (30) de septiembre de dos
mil nueve (2009), que acredita su calidad de residente permanente[13].
4.3. Copia de la
cedula de ciudadanía del señor Jimmy Augusto Fontalvo, expedida en San Andrés,
Isla, el veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
Según este documento, el accionante nació el veinte (20) de enero de mil novecientos
setenta y seis (1976) en el municipio de Agustín Codazzi, Cesar[14].
4.4. Poder para
actuar otorgado por la señora Luz Yenis Sarabia Reales al señor Candelario
Mercado Parra para que iniciara y llevara hasta su terminación el proceso judicial
relacionado con la obtención de la residencia permanente del señor Jimmy
Augusto Fontalvo Ramírez[15].
4.5. Copia del
registro civil de nacimiento de Tayner Alfonso Fontalvo Sarabia, hijo de la
señora Sarabia y del señor Fontalvo, nacido en San Andrés, Isla, el diecisiete
(17) de abril de dos mil siete (2007)[16].
4.6. Copia del
registro civil de nacimiento de Wilmer Darley Fontalvo Sarabia, hijo de la
señora Sarabia y del señor Fontalvo, nacido en Valledupar, Cesar, el seis (6)
de enero de dos mil cinco (2005)[17].
4.7. Copia del
derecho de petición que presentó el señor Fontalvo ante la
OCCRE el veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013) y a través de la cual
pidió una prórroga para presentar los documentos necesarios para obtener la
tarjeta de residente permanente. A este respecto, el suscrito manifestó lo
siguiente:
“De conformidad con el acta de compromiso de 16 de mayo de 2013
firmada por el suscrito, en la cual me fue concedido el término de 5 días
hábiles para aportar los documentos tendientes adelantar el trámite de
residencia, ante la oficina a su digno cargo, de la manera más comedida me
permito solicitar una prórroga, como quiera que no me ha sido
posible, obtener la expedición de todos y cada uno de ellos. Es de resaltar,
que tengo toda la intención de normalizar la situación de mi residencia en la
Isla, soy un hombre discapacitado, he vivido en este departamento desde que
tengo 14 años de edad, soy un trabajador honesto, brindo mis servicios a la
comunidad a  través de mi labor diaria (Mototaxi), tengo un hijo de 6 años
nacido en la Isla, y mi compañera permanente LUZ YENIS SARABIA REALES,
identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.065.578.708, es residente y
estamos haciendo las gestiones necesarias, para adelantar el trámite
pertinente”[18]
(negrilla original del texto).
4.8. Copia del
acta de compromiso suscrita entre el señor Jimmy Augusto Fontalvo y la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina el dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013). Allí el suscrito
manifestó tener un hijo nacido en la Isla y ser compañero de una residente
permanente. Razón por la cual, se comprometió a aportar los documentos que a
continuación se enlistan durante los cinco (5) días siguientes a la fecha de
firma: (i) Carta de solicitud de la tarjeta de residente permanente; (ii)
registro civil de nacimiento de la pareja válido para matrimonio; (iii)
escritura pública de la inscripción de la unión marital de hecho ante notario;
(iv) copia de la cédula de ciudadanía de la pareja; (v) copia de la tarjeta
OCCRE de su compañera permanente; (vi) certificado judicial vigente; (vii) tres
referencias personales con copia de la cédula y la tarjeta OCCRE de quienes las
otorguen; (viii) tres referencias comerciales de los otorgantes de los
documentos inmediatamente anteriores; (ix) tres referencias bancarias de los
mismos otorgantes; (x) dos fotos fondo azul 3x4, y (xi) contrato de
arrendamiento o certificado de libertad y tradición[19].
4.9. Copia del
Auto 113 de dos mil trece (2013) expedido por la
Gobernación Departamental  a través del cual se estableció que el señor
Fontalvo, sin tener permiso para ello, se encontraba en el territorio insular
por fuera del término previsto. Consecuentemente, se ordenó (i) su devolución
al último lugar de embarque (Barranquilla, Atlántico); (ii) se impuso una multa
de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para ser cancelada
durante los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación y cuyo
pago sería condición para regresar a la Isla en calidad de turista, y (iii) se
dispuso incluir al suscrito en la lista de las personas que no pueden ingresar
al Archipiélago hasta tanto la OCCRE no levante tal restricción y permita la
expedición de la documentación de turista[20].
4.10. Escrito
original allegado por el señor Fontalvo el primero (1º) de septiembre de dos
mil nueve (2009) con ocasión de su vinculación al proceso. A través suyo,
confirmó los hechos contenidos en el escrito de tutela y relató lo que sucedió
el día que fue expulsado del Archipiélago. A este respecto, afirmó lo
siguiente:
“Siendo las 10 A.M. llega un funcionario de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE al lugar donde yo
residía pidiendo lo acompañara hasta la oficina de la
OCCRE, yo le pregunté al funcionario que para qué me necesitaban me respondió
que necesitan hablar conmigo. Pensando me iban a dar respuesta alguna a un
carta que yo había radicado el día 21 de mayo del presente año en la
gobernación solicitando más tiempo a la
Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE, para completar
documentos que me hacían falta para solicitar la tarjeta de residente. Porque
me queda difícil movilizarme de manera rápida y subir escaleras porque cuando
niño me dio Poliomielitis, lo que me causó gran limitación en ambas piernas. Yo
accedí a acompañarlo, al llegar a la oficina de la
OCCRE me pidieron los documentos de identificación. Los cuales me los tuvieron
retenidos en todo momento. Cercanas las 12M. una de las abogadas de la
OCCRE sale de las oficinas, con unos documentos, que ni siquiera me dejó leer,
pidiendo que los firmara y si no los firmaba, que no importaba que me llevaran
de inmediato al aeropuerto porque yo tenía que abandonar la
Isla en ese mismo momento. Yo les respondí: ¿Cómo así?, Yo había radicado una
carta solicitando más tiempo en la
Gobernación. La abogada me respondió de manera grosera que allá no aparecía
ningún documento radicado. Debido a que, en el momento no tenía a la mano la
copia del documento que había radicado en la
Gobernación, les dije que entonces me dejaran ir a buscar dinero prestado
porque no tenía ni un peso en ese momento. Que cómo me iban a sacar así de esa
manera de la Isla; que tenía dos niños pequeños por los que tenía que
responder, a los que llevo todos los días a su colegio, compro diariamente su
lonchera y tengo que dejar el diario en mi casa; la funcionaria encargada me
respondió en forma de burla: “ese no es problema de nosotros,  tú te tienes que
ir y te vas ya!” Me llevaron entonces al aeropuerto sin darme oportunidad de
despedirme de mis dos niños, de avisarle  a mi compañera, ni mucho menos de
buscar ropa, ni de conseguir dinero alguno. Me subieron en el vuelo que iba
para Barranquilla a las 2:15pm. Sin mediar palabras, sin preguntarme si tenía
familiares en Barranquilla dónde pudiera quedarme, con la ropa de trabajo que
tenía puesta en el momento, sin dinero y como si fuera un delincuente o un
peligro para la sociedad del Archipiélago, me sacaron de la
Isla de una manera inhumana. Me quedé deambulando en el aeropuerto de
Barranquilla, sin dinero, con hambre, sin familiares y sin conocer a nadie,
esperanzado en ver a alguna persona conocida que llegara de San Andrés para
pedirle plata prestada o para que me ayudara para poder transportarme porque no
tenía para dónde coger en esa ciudad y por el problema que tengo en ambas
piernas (poliomielitis) se me dificulta movilizarme de un lugar a otro
fácilmente”.[21]
5. Trámite
ante la Corte Constitucional
5.1. La
Sala de Revisión requirió al señor Jimmy Augusto Fontalvo
Ramírez para que ampliara los hechos narrados en la acción de tutela[22].
Concretamente, para que explicara (i) dónde reside actualmente; (ii) si se ha
reencontrado con su familia; (iii) en qué fecha ingresó por vez primera a la
Isla; (iv) por qué no pudo presentar a tiempo los documentos solicitados por la
OCCRE y cuáles no logró conseguir; (v) cómo se encuentra su estado de salud y
cómo influye esto en sus actividades diarias; (vi) si agotó la vía
administrativa, y (vii) si activó los demás recursos ordinarios de defensa
judicial.
5.2. A este respecto, el suscrito
informó que (i) actualmente reside en Valledupar, Cesar; (ii) no ha podido
regresar a la Isla, razón por la cual, no se ha reencontrado con su familia;
(iii) llegó al archipiélago por primera vez en 1991; (iv) no logró conseguir a
tiempo su registro civil de nacimiento, así como el de su compañera permanente
porque ambos nacieron en Colombia continental. En esta medida, le fue
imposible, además, realizar la inscripción de la respectiva unión marital; (v) tiene
dificultades para desplazarse y para conseguir un nuevo trabajo porque padece
de poliomielitis desde que era niño (anexa fotos de sus piernas), y (vi) que,
encontrándose sin recursos y lejos de la
Isla, no ha tenido los medios para agotar la vía gubernativa o ejercer los
demás recursos ordinarios de defensa judicial[23].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido
dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º
del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problema jurídico
2.1. El señor
Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez, compañero permanente y padre de los dos (2)
hijos menores de Luz Yenis Sarabia Reales (accionante en el proceso objeto de
revisión), fue expulsado del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina y sancionado con multa de veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes por no haber aportado oportunamente los documentos
necesarios para legalizar su residencia irregular, a pesar de que tiene dos (2)
hijos menores de edad y se encontraba pendiente de respuesta un derecho de
petición a través del cual se solicitaba una prorroga del término para
presentar dichos papeles ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia
(OCCRE).
2.2 Actuando por
conducto de abogado, la señora Sarabia interpuso la presente acción de tutela
contra la entidad territorial a la cual se encuentra adscrita la
OCCRE por considerar que esta vulneró sus derechos fundamentales y los de su
familia al trabajo, al debido proceso, a la libre circulación y residencia y a
la unidad familiar. Debido a esto, la accionante solicitó el regreso inmediato
de su compañero y la revocatoria del acto administrativo a través del cual se le
sancionó y expulsó.
2.3. De acuerdo
con los anteriores hechos y haciendo uso de sus facultades constitucionales y
legales, la Sala se ocupará de resolver el siguiente problema jurídico incluyendo
dentro del análisis el estudio sobre la vulneración al derecho fundamental a la
petición, a pesar de que este no fue alegado directamente por la accionante,
por encontrar razones para pensar que el goce de dicho derecho se encuentra
comprometido:
¿Viola el derecho fundamental al trabajo, a la petición, al debido
proceso, a la unidad familiar y a la libre circulación y residencia una entidad
territorial que sanciona con multa y expulsión a un residente irregular por no
haber aportado los documentos necesarios para acreditar su derecho a la
residencia permanente, a pesar de que, como resultado de esta decisión, dicha
persona debe separarse de los hijos menores que tiene a su cargo?
2.4. No
obstante, antes de dar respuesta a este interrogante, la
Corte verificará el cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela según lo dispuesto en los artículos 86
superior y 1° del Decreto 2591 de 1991. Concretamente, establecerá si existe
legitimación por activa y si se satisface el principio de subsidiariedad.
3.
Legitimación por activa del agente oficioso – Reiteración de jurisprudencia
3.1. Conforme
a lo dispuesto en el artículo 86 superior, toda persona tiene derecho a la
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular, en los
casos señalados por la ley. En desarrollo del citado mandato constitucional, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que la acción tutelar puede ser
ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, teniendo la posibilidad de promoverla a través de representante
o por medio de agente oficioso[24].
3.2. Lo anterior significa que la
titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del
directamente agraviado. Sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero
cuando: (i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos
fundamentales presuntamente conculcados; (ii) el accionante es el apoderado
judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el
tercero actúa como agente oficioso[25].
3.3. En
relación con esta última figura procesal, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que la agencia oficiosa es consecuencia directa de la imposibilidad
del titular de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados o amenazados
de ejercer su propia defensa, situación que legitima a un tercero indeterminado
para actuar a su favor sin mediación de poder alguno[26]. Esta potestad está
sujeta al cumplimiento de cuatro requisitos: (i) que el agente manifieste
expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de
tutela o que se pueda inferir de él que el titular del derecho fundamental no
está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que
esto implique una relación formal entre el agente y el titular); (iii) que el
sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados ,y (iv)
que haya una
ratificación oportuna mediante actos positivos e inequívocos del agenciado
en relación con los hechos y las pretensiones consignados en la tutela[27].Las reglas
anteriores, cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas
o adolescentes, deben aplicarse de manera aún más flexible por tratarse de
sujetos de especial protección constitucional, frente a los cuales el Estado,
la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar su prevalencia en
los amplios términos del artículo 44 constitucional[28].
3.4. En relación con el segundo requisito
(que el titular no está en condiciones de promover su propia defensa), la
Corte ha sido enfática en señalar que el juez de tutela, en su calidad de
garante de los derechos fundamentales, tiene el deber de identificar, en la
medida de lo posible, las razones y los motivos que condujeron al actor a
interponer la acción en nombre de otro, incluso cuando el agente no ha
explicado por qué el titular no actuó directamente. Sobre el particular, en la
sentencia T-1012 de 1999[29]
esta Corporación precisó lo siguiente al ocuparse del caso de una tutela
interpuesta por un familiar de una persona secuestrada que se oponía a los
cobros que le hacía una entidad bancaria como resultado de un crédito contraído
entre el banco y el secuestrado:
“[…] son dos
los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia oficiosa: la
manifestación de que se actúa como agente oficioso de otra persona y, la
imposibilidad de ésta de promover directamente la acción constitucional. ¿Pero
que sucede si en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa que se
están agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas para
acudir a un proceso que afecta sus derechos, circunstancia ésta que se
encuentra debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido
mismo de la demanda de tutela, se concluye que se actúa en nombre de otro? Considera
la Corte que al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus
funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar
una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la
Constitución Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las
formas, con el fin  de evitar que los derechos fundamentales y las
garantías sociales, se conviertan en enunciados abstractos, como expresamente
lo ordena la Carta Política en su artículo 228.”
3.5. En
concordancia con lo anterior, la
Corte Constitucional ha señalado que, además de tener en cuenta los requisitos
de la agencia oficiosa, el análisis en sede de tutela siempre debe ir guiado
bajo tres principios fundamentales: (i) la eficacia de los derechos
fundamentales; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, y
(iii) la solidaridad en la defensa de los derechos fundamentales de quienes no
están en condiciones de defenderse por sí mismos[30].
3.6. En el caso concreto, la señora
Luz Yenis Sarabia Reales, interpuso una acción de tutela por
conducto de apoderado al considerar que el departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina violó sus derechos fundamentales y los de
su familia al trabajo, al debido proceso, a la libre circulación y residencia y
a la unidad familiar. La accionante se encuentra, en primera medida, legitimada
para denunciar la presunta violación a su derecho a la unidad familiar por ser
ella su titular. Asimismo, está en capacidad de alegar la vulneración al
derecho de sus dos hijos menores a permanecer cerca de su familia y,
especialmente, de su padre, pues, de acuerdo con el artículo 306 del Código
Civil[31],
ella debe representar sus intereses[32].Finalmente,
y como se explicará a continuación, la señora Sarabia puede, así mismo, argüir
la violación de este derecho y de cualquier otro que esté en cabeza de su
compañero permanente en calidad de agente oficioso.
3.7. La accionante cumple con los
cuatro (4) requisitos que ha exigido esta Corporación a quienes pretenden
actuar en nombre de un tercero del que no han recibido poder alguno. En primer
lugar, en el escrito de tutela el apoderado de la suscrita hace una
manifestación expresa de que actúan en nombre de otro al pretender que “no
se sigan violando los derechos al núcleo familiar, el debido proceso, a la
libre locomoción y al trabajo, entre otros, del compañero permanente de mi
prohijada, y padre de sus hijos, el señor JIMMY AUGUSTO FONTALVO RAMÍREZ”.
En segundo lugar, si bien no hay una mención explícita que aclare por qué el
señor Fontalvo no pudo presentar directamente la acción de tutela, se infiere
del expediente que este no se encontraba en las condiciones para promover su
propia defensa[33].Viéndose
forzado a abandonar la Isla el mismo día que fue detenido, el señor Fontalvo no
pudo llevar consigo dinero, ropa o víveres. Razón por la cual, es entendible
que, habiendo llegado a una ciudad que desconocía, y no teniendo una fuente de
ingresos, un lugar dónde vivir o un conocido o familiar a quién recurrir, el
suscrito no estaba en condiciones de presentar directamente la acción de tutela
y, mucho menos, de contratar los servicios de un abogado. En tercer lugar, el
agenciado y la agente se encuentran plenamente identificados con nombre
completo, número de cédula y lugar de residencia o notificación[34]. Por último, habiendo
sido vinculado al proceso por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de San
Andrés, Isla[35],
el señor Fontalvo ratificó los hechos de la demanda solicitándole al juez que
amparara sus derechos[36].
3.8. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Sala considera que la señora Luz Yenis Sarabia Reales se encuentra
legitimada para interponer la presente acción de tutela en nombre propio, en
representación de sus hijos menores y en calidad de agente oficiosa de su
compañero permanente, el señor Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez.
4.
Principio de subsidiariedad en la acción de tutela – Reiteración de
jurisprudencia
4.1. La
acción de tutela es procedente si se emplea (i) como mecanismo principal cuando
el actor no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) cuando se interpone
como mecanismo subsidiario ante la existencia de otros medios que resultan
inidóneos o ineficaces, o (iii) como mecanismo subsidiario para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable. En el primer y segundo caso, la
protección constitucional tiene un carácter definitivo, en el tercero, uno
transitorio. En ésta última situación, el accionante adquiere la obligación de
acudir posteriormente a las instancias ordinarias para que allí se desarrolle
el debate jurídico de fondo sobre los hechos planteados en su demanda[37].
4.2. La evaluación del perjuicio
irremediable debe realizarse con el ánimo de preservar la naturaleza de la
acción de tutela cuando se utiliza como mecanismo subsidiario y transitorio.
Esto es, (i) evitar que desplace a los mecanismos ordinarios
al ser estos los espacios preferentes para invocar la protección de los
derechos constitucionales[38],
y (ii) garantizar que opere únicamente como el último recurso cuando, en una
circunstancia específica, se requiere suplir los vacíos de defensa que presenta
el orden jurídico para la protección de los derechos fundamentales[39].
4.3. La determinación de la eficacia e
idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y
general[40].
Es competencia del juez constitucional analizar la funcionalidad y eficacia de
tales mecanismos a la luz del caso concreto y de la situación del accionante
para determinar si ellos, realmente, permiten asegurar la protección
efectiva  de los derechos constitucionales fundamentales cuyo amparo se
pretende[41].
4.4. El perjuicio irremediable,
por su parte, es un daño a un bien que se deteriora irreversiblemente hasta el
punto en que ya no puede ser recuperado en su
integridad[42].
En este sentido, debe (i) ser inminente; (ii) ser grave; (iii) requerir de
medidas urgentes para su supresión, y (iv) demandar la acción de tutela como
una medida impostergable[43].
4.5.
Por inminencia se ha entendido algo que amenaza o que
está por suceder prontamente[44].
Esto es, un daño cierto y predecible cuya ocurrencia se pronostica
objetivamente en el corto plazo a partir de la evidencia fáctica y que, por
esta razón, justifica la toma de medidas prudentes y oportunas para evitar su
realización. No es, por el contrario, una simple expectativa o hipótesis.
La urgencia, por su parte, se ha predicado de las medidas precisas que se
requieren para evitar la pronta consumación del perjuicio irremediable y la
consecuente vulneración del derecho cuyo amparo se pretende[45]. Por esta
razón, la inminencia está directamente ligada a la urgencia. La primera hace
relación a la prontitud del evento y la segunda alude a la respuesta célere y
concreta que se requiere.  La gravedad se refiere al nivel de intensidad
que debe ostentar el daño[46],
esto es, a la importancia del bien jurídico tutelado. Esta exigencia busca
garantizar que la amenaza sea motivo de una actuación extraordinariamente
oportuna y diligente. Por último, la impostergabilidad de la acción de
tutela ha sido definida como la consecuencia de la urgencia y la gravedad, bajo
el entendido de que un amparo tardío a los derechos fundamentales es ineficaz e
inoportuno[47].
4.6. Idealmente, el actor debe indicarle
al juez constitucional los hechos que sustentan sus pretensiones pues la
informalidad de la acción de tutela no lo exonera de probar la vulneración que
alega, aunque sea de manera sumaria[48]. Sin
embargo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional[49], las ritualidades
procesales deben ser aplicadas con  menor rigor cuando se decide una
acción de  tutela e interpretadas teniendo en cuenta la situación de
debilidad en que se encuentre el accionante para acceder a la evidencia o
prueba. Esto, a su vez, reafirma la obligación del juez de cumplir con la
actividad oficiosa y esclarecer los hechos componentes de la acción[50].
4.7. En el caso concreto, la
Sala observa que desde que el señor Fontalvo fue expulsado de la
Isla el dos (2) de julio de dos mil trece (2013), no ha podido restablecer
contacto físico con sus hijos ni con su compañera permanente pues, aunque puede
regresar temporalmente en calidad de turista si paga la multa que le fue
impuesta, carece de los recursos económicos para saldar dicha obligación y
emprender tal viaje. Debido a esto, la Sala considera que, a pesar de la
necesaria y adecuada limitación constitucional que opera sobre el Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, existe un perjuicio irremediable
relacionado con la expulsión del compañero de la accionante y la separación
familiar a la que esta dio lugar. Dicho daño es actual, continuado y grave,
pues compromete, como se verá más adelante, el derecho a la unidad familiar en
la medida en que (i) viene sucediendo hace mas de un (1) año; (ii) continuará
existiendo hasta tanto el suscrito regrese a la
Isla de forma permanente, y (iii) vulnera el interés superior de dos (2)
menores de edad. Esto último en cuanto le impide al suscrito vivir junto a su familia
en el lugar en que ellos residen.
4.8. El daño descrito reviste una especial gravedad por
cuanto lesiona los derechos fundamentales de dos niños menores, sujetos de
especial protección constitucional, al impedirles recibir afecto y contar con
la compañía de su padre en la etapa de desarrollo.
4.9. Teniendo en cuenta lo anterior, la
Sala observa que, para evitar la continuación del perjuicio descrito, se deben
tomar medidas urgentes. Si bien la sentencia de primera instancia no fue
impugnada por la accionante por carecer del conocimiento y de los recursos
económicos necesarios para seguir pagando los servicios de un abogado, y si
bien el asunto objeto de revisión puede ser solucionado en la jurisdicción
contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, las violaciones alegadas demandan una respuesta inmediata. Por
esta razón, la Corte considera que la tutela es, en este caso, una medida
impostergable para detener las vulneraciones alegadas y, en consecuencia, declarará
su procedencia como mecanismo subsidiario para dar una solución transitoria con
el ánimo de establecer si la actuación de la
OCCRE y la orden de expulsión y la multa que impuso (i) se tradujeron en una
violación al derecho de petición a pesar de que el tema de fondo fue resuelto
(derecho a la residencia permanente), y (ii) han lesionado el derecho
fundamental a la unidad familiar a pesar de que existen razones
constitucionales para limitar la circulación y residencia en el territorio insular.
5. El derecho fundamental a la petición – Reiteración de
jurisprudencia
5.1. De
conformidad con el artículo 23 superior, “toda persona tiene derecho a
presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés
general o particular y a obtener pronta resolución […]”. En tal sentido, el
derecho fundamental de petición consiste, por un lado, en la facultad de
formular una petición o una solicitud ante una autoridad o ante un particular[51] y, por el
otro, el derecho a recibir de ellos una respuesta rápida relacionada con el
fondo del asunto en cuestión[52].
5.2. Además
de ser directamente ius fundamental, el derecho de petición está
estrechamente ligado con la libertad de recibir información veraz e imparcial en
los términos del artículo 20 superior. Así mismo, es un medio para lograr la
satisfacción de otros derechos como, por ejemplo, la igualdad, el debido
proceso, el trabajo o el acceso a la administración de justicia[53].
5.3. El derecho de petición es un mecanismo expedito de acceso directo a las autoridades, razón por
la cual, la Corte ha afirmado que su ejercicio es eminentemente informal en la
medida en que puede ser invocado por cualquier persona sin que sea
indispensable el cumplimiento de requisitos formales, ni de fórmulas exactas
diferentes a la sola presentación de una solicitud respetuosa.  De
esta manera, cuando esta Corporación se ocupó en la sentencia T-166 de 1996[54]del
caso de un trabajador que pedía el reajuste de su pensión de jubilación ante la
Empresa Puertos de Colombia por considerar que esta no había tenido en cuenta
todos los factores salariales a la hora de determinar el monto respectivo,
señaló lo siguiente:
“No se encuentra en ninguno de los dos preceptos, que se imponga al
particular, como requisito adicional, el de indicar a la autoridad que su
solicitud se hace en ejercicio del derecho de petición, pues es obvio que
cualquier solicitud presentada ante las autoridades, que guarde relación con
las disposiciones citadas, es una manifestación de este derecho fundamental y
que, en caso de no indicarlo, dicha autoridad no queda relevada de la
obligación de emitir una respuesta; lo contrario significaría imponer al
ciudadano una carga adicional, que no contempla el ordenamiento jurídico, y que
haría más gravosa su situación frente a una autoridad que, de por sí, se halla
en un plano de superioridad frente al ciudadano común”.
5.4. La respuesta a una petición,
por su parte, puede o no satisfacer los intereses de quien la ha elevado en el
sentido de acceder o no a sus pretensiones. No obstante, siempre deberá permitirle
al peticionario conocer cuál es la disposición o el criterio del ente
respectivo frente al asunto que le ha planteado. Gracias a lo anterior, esta
Corporación ha advertido que se alcanza el goce efectivo del derecho
fundamental de petición cuando se emiten y reciben respuestas que abarcan en
forma sustancial y resuelven, en lo procedente, la materia objeto de solicitud
independientemente del sentido de la respuesta[55].
5.5. El
silencio administrativo frente a la solicitud que ha sido elevada a la
autoridad, es un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía
judicial. No obstante, esta Corporación ha señalado que esta situación no
satisface el derecho fundamental de petición[56].
Siendo distinto su objeto, el silencio administrativo es la prueba
incontrovertible de que se ha violado tal derecho pues deja privado al actor de
una respuesta a la solicitud que ha formulado. Razón por la cual, si bien el
peticionario puede acudir directamente ante el juez competente cuando se
configura el silencio administrativo, está, a su vez, legitimado para exigir la
protección de sus derechos fundamentales y obtener una respuesta suficiente y
adecuada.
5.6. Así lo
aclaró la Corte Constitucional mediante la sentencia T-242 de 1993[57] al ocuparse
del caso de un una persona que, después de haber solicitado ante
la Caja Nacional de Previsión Social su pensión y no
haber recibido una respuesta oportuna, instauró una acción de tutela alegando
una vulneración a su derecho fundamental de petición. A este respecto, se
sostuvo:
“La obligación del funcionario u organismo sobre
oportuna resolución de las peticiones formuladas no se satisface con el
silencio administrativo. Este tiene el objeto de abrir para el interesado la
posibilidad de llevar el asunto a conocimiento del Contencioso Administrativo,
lo cual se logra determinando, por la vía de la presunción, la existencia de un
acto demandable. Pero de ninguna manera puede tomarse esa figura como
supletoria de la obligación de resolver que tiene a su cargo la autoridad, y
menos todavía entender que su ocurrencia excluye la defensa judicial del
derecho de petición considerado en sí mismo.
De acuerdo con lo atrás expuesto, no se debe confundir el
derecho de petición-cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de
acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución- con el contenido
de lo que se pide, es decir con la materia de la
petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación
de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso
de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho
constitucional fundamental. En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción
cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración,
alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición
como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del
acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la
administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se
trata sino otros derechos, para cuya defensa existen las vías judiciales
contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de
ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable
(artículo 86 C.N.) […]
Como se ha subrayado, se trata de un mecanismo para que la persona
pueda accionar judicialmente. De no ser por la presunción establecida en la
ley, ella tendría que esperar a que se produjera el acto expreso por el cual se
negara o atendiera su petición para que la respectiva acción tuviera objeto. La
figura en comento remueve este obstáculo y facilita la demanda, ya no contra el
acto manifiesto y determinado de la administración -que precisamente no se ha
producido en razón de la omisión mediante la cual se quebranta el derecho del
peticionario-, sino contra el acto que la ley presume. Se impide así que el
interesado quede expósito -en lo que atañe al contenido de la
decisión que busca obtener de la autoridad-, y que deba aguardar
indefinidamente la expedición de un acto susceptible de impugnación.
La posibilidad así lograda de ejercer una acción judicial no
significa que el derecho fundamental de petición haya dejado de ser vulnerado,
ni que pierda relevancia jurídica tal vulneración, ni tampoco que se haga
inútil o innecesaria la tutela como garantía constitucional respecto de aquel,
sino precisamente lo contrario: el sistema jurídico, ante la negligencia
administrativa que dio lugar a la violación del derecho de petición, ha tenido
que presumir la respuesta para fines procesales referentes a la materia de lo pedido
[…]  (negrilla y subrayado original del texto)”.
5.7. En resumen, cuando una persona presenta ante una autoridad una
solicitud respetuosa, se entiende que lo hace en ejercicio de su derecho
fundamental de petición. Razón por la cual, la autoridad debe dar una respuesta
oportuna y de fondo al interrogante que le ha sido planteado pues, de lo
contrario, vulnerará los derechos del peticionario, sin perjuicio de las
consecuencias propias del silencio administrativo negativo.
6. El derecho
a la unidad familiar – Reiteración de jurisprudencia
6.1. Por expresa
disposición constitucional, la familia es considerada el núcleo esencial y la
institución básica de la sociedad. Tal es su importancia, que sus aspectos
principales se encuentran regulados directa e indirectamente en varios artículos
de la Carta Política[58].
6.2. En relación
con los derechos de los que gozan los niños y la importancia que para ellos
reporta hacer parte de una familia, el artículo 44 superior y el Código de la
Infancia y la Adolescencia reconocen su derecho fundamental a tener una
familia y a no ser separados de ella[59].
Este mandato está consagrado, a su vez, en diversos instrumentos
internacionales, dentro de los cuales se encuentra la
Convención sobre los Derechos del Niño[60],
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño[61], el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[62],
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[63]y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[64].
El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella tiene una especial
importancia para los menores puesto que, por medio de su ejercicio, se
materializan otros derechos constitucionales como por ejemplo, el acceso al
cuidado, al amor, a la educación y a las condiciones materiales mínimas para
desarrollarse en forma apta[65].
6.3. La jurisprudencia
constitucional, por su parte, se ha referido en muchas ocasiones a la
importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer la
protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los
derechos constitucionales fundamentales de la niñez”[66]. De esta manera, la
Corte ha sostenido que los niños, las niñas y los adolescentes necesitan para
su crecimiento armónico del afecto de sus familiares[67]. Razón por la cual,
cuando son privados de los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y su
desarrollo integral, se vulneran sus derechos fundamentales[68]. Por ello, la
Corte ha sostenido que sólo razones muy poderosas  consagradas en una norma
jurídica, en una decisión judicial o en una orden de un defensor o comisario de
familia, pueden limitar su derecho a tener y permanecer en una familia.
6.4. Dando alcance al recuento jurisprudencial que efectuó esta
Corporación sobre el derecho a la unidad familiar en la sentencia T-569 de 2013[69] al ocuparse
del caso de una abuela que reclamaba ante el ICBF la custodia de su nieta, es
pertinente recordar la manera en que la
Corte ha tutelado este derecho en aras de proteger el interés superior del
menor. Así, por ejemplo, en la sentencia T-408 de 1995[70], al revisar la tutela
promovida a nombre de una niña que no podía visitar a su progenitora por estar
esta recluida en prisión, explicó la especial protección que debe dar el
Estado, la sociedad  y la familia a las personas menores de dieciocho (18)
años. En relación con lo anterior, estableció que el interés superior de los
niños se caracteriza por ser:
“(1) real, en cuanto se relaciona con las
particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y
sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por
tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los
padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto
relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia
de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la
protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico
supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del
menor”.
6.5. Más adelante, en la sentencia T-510 de
2003[71],
la Corte se ocupó del caso de una madre que reclamaba la custodia de su hija
después de haberla entregado en adopción al ICBF por considerar que, en el
momento de la interposición de la acción, se encontraba en mejores condiciones
económicas para hacerse cargo de ella. A modo de consideraciones, este Tribunal
fijó los siguientes 6 criterios jurídicos relevantes para determinar cuándo el
interés superior del menor resulta plenamente garantizado: (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la
preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus
derechos fundamentales; (iii) la protección del menor frente a riesgos
prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los padres; (v) la provisión
de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, y (vi) la necesidad
de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las
relaciones paterno filiales.
6.6. En dicha oportunidad, la
Corte también indicó que la determinación del interés superior de los niños
debe ser realizada observando las circunstancias específicas de cada caso
concreto. A este respecto, señaló:
“el interés superior del menor no constituye un ente abstracto,
desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan
formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de
dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer
prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e
irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser
atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que
requiere su situación personal”.
6.7. Estos criterios han sido aplicados por la
Corte en distintas oportunidades y con ligeras modificaciones, al resolver
casos alusivos a la presunta amenaza de derechos fundamentales de los menores
de edad. Por ejemplo, en la sentencia T- 292 de 2004[72], al estudiar
un caso en el que una menor había sido separada de su familia de crianza y
había sido ubicada en un hogar sustituto mientras se decidía sobre el proceso
que había iniciado su madre biológica para reclamar su custodia, la
Corte sostuvo que la salvaguarda del interés superior de la menor debía
incluir un análisis sobre las opiniones expresadas por esta en cuanto al tema
que se debía decidir. De otra parte, dijo también que el criterio relacionado
al equilibrio con los derechos de los padres debía examinarse sobre la base de
la prevalencia de los derechos del menor. Finalmente, estimó que la decisión de
ordenar ubicar a la niña en un hogar sustituto, desconocía su derecho
fundamental a no ser separada de su familia.
6.8.
Posteriormente, con la sentencia T-397 de 2004[73], esta
Corporación tuvo la oportunidad de examinar el caso de una menor que fue
separada de su madre, una mujer invidente que se encontraba en estado de
extrema pobreza, en el curso de un proceso de protección sociofamiliar
tramitado por el ICBF. Esta vez, la Corte identificó “la necesidad de evitar
cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado” como
otro de los criterios que deben ser considerados a la hora de determinar si
cierta decisión judicial o administrativa refleja el deber de protección del
interés superior del menor. En aplicación de tal principio, ordenó mantener a
la menor en el hogar sustituto al que había sido trasladada y adoptar una serie
de medidas para brindarles a la niña y a su madre una oportunidad real de
establecer una relación materna filial digna.
6.9. Los
criterios señalados en los puntos anteriores han sido reiterados en múltiples
ocasiones en casos en los que el ICBF había separado a menores de edad de su
familia biológica o de crianza[74].
Así, por ejemplo, en la sentencia T-094 de 2013[75], la
Corte se ocupó del caso de dos (2) menores de edad que fueron separadas de su
familia biológica por ser encontradas durmiendo en una colchoneta mojada y por
comprobarse que su progenitor era un consumidor frecuente de sustancias
psicoactivas y tenía antecedentes de violencia intrafamiliar. A este respecto,
determinó que, en observancia del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, se debía optar por la medida que mejor “(i) garantice su
desarrollo integral; (ii) realice todos sus derechos fundamentales; y (iii) las
resguarde de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico, los
cuales no sólo se agotan en los enunciados en la ley sino en los que se
desprendan del análisis particular.” De esta manera, decidió que era
necesario continuar con el proceso de adopción de ambos menores pues con ello
se satisfacía en mayor grado su desarrollo integral y la garantía de todos sus
derechos fundamentales.
6.10. En
resumen, atendiendo el importante rol que juega la familia como núcleo esencial
e institución básica de la sociedad, y el derecho de los menores a tener y
permanecer en una familia, cuando el juez de tutela se enfrenta a un caso en
donde se ve involucrada la garantía de este derecho, debe ser especialmente
cuidadosos en estudiar las circunstancias particulares que los rodean, y tomar
la decisión que resulte más garante de sus libertades teniendo en cuenta que,
al entrar en conflicto con otro tipo de intereses, los derechos de los menores
deben prevalecer.
7. El régimen
de control de densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina – Reiteración de jurisprudencia
7.1. Con el fin
de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
medio ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, la
Constitución Política permitió limitar el ejercicio de los derechos de
circulación y residencia, establecer controles a la densidad de su población,
regular el uso de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de
los bienes inmuebles ubicados en dicho territorio[76]. En
desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades que le otorgó el
artículo transitorio 42 superior, el Presidente de la
República expidió el Decreto 2762 de 1991 con el objetivo de controlar la
densidad poblacional en las Islas[77].
7.2. Mediante la sentencia C-530 de 1993[78],
la Corte Constitucional consideró que las limitaciones que impuso este Decreto
para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser elegido obedecían a
una finalidad constitucional y eran necesarias, adecuadas y proporcionales dado
que, para 1991, el Archipiélago había sufrido un acelerado y perjudicial
incremento poblacional. Para ese entonces, San Andrés era la
Isla del Caribe con mayor cantidad de personas por kilómetro cuadrado (57.023
habitantes en 27 km2). Gracias a esto, estaba en riesgo su frágil ecosistema,
le era imposible al gobierno local conseguir los recursos necesarios para
satisfacer las necesidades de toda la población, la supervivencia de sus
habitantes no estaba plenamente garantizada y la preservación de las
diferencias y la identidad cultural de los raizales era cada vez más difícil[79].
7.3. Estos riesgos y la consecuente constitucionalidad
y necesidad de las limitaciones previstas en el Decreto 2762 de 1991, por medio
del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se
encuentran hoy vigentes[80].
Según el Censo Nacional de dos mil cinco
(2005) y los indicadores
demográficos de población del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE), la población del Archipiélago era de cincuenta y nueve mil
quinientas setenta y tres (59.573) personas en el dos mil cinco (2005) y, para  el
dos mil quince (2015), se espera que ascienda a setenta y seis mil
cuatrocientos cuarenta y dos (76.442) personas. Situación que pone de presente
cómo la sobrepoblación y sus problemas asociados siguen existiendo a pesar de
los esfuerzos que ha emprendido el Gobierno Nacional y el Gobierno Local para
reducirla.
7.4. De esta manera, lo que aquí se debate no es una
mera restricción al derecho a la libre circulación y residencia. La tensión
jurídica suscitada a la luz de este tipo de casos tiene que ver, como tal, con la
sobrevivencia del Archipiélago. Teniendo en cuenta el interés particular de los
residentes irregulares y temporales, por un lado, y el interés colectivo y
nacional, por el otro, la discusión debe responder a la pregunta por cómo
garantizarla frágil sobrevivencia cultural, ambiental y social de las Islas (que
ha estado y que sigue en riesgo), sin restringir radicalmente los derechos de
aquellos colombianos y extranjeros que cumplen con las condiciones para ser
residentes.
7.5. Justamente
con el objetivo de hacerle frente a este problema, el Decreto 2762 de 1991 reguló
la obtención de la residencia permanente estableciendo dos formas para acceder
a ella: (i) mediante el reconocimiento del derecho, y (ii) mediante su adquisición.
En la primera situación se encuentran las personas que cumplen cualquiera de
las siguientes condiciones:
“a) Haber nacido en territorio del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
siempre que alguno de los padres tenga, para tal época, su domicilio en el
Archipiélago;
b) No habiendo nacido en territorio del Departamento,
tener padres nativos del Archipiélago;
c) Tener domicilio en las Islas, comprobado mediante
prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la
expedición de este Decreto;
d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión
singular, permanente y continua con persona residente en las Islas siempre que
hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este
Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago […]”[81].
7.6. En la segunda situación se encuentran quienes
cumplen con cualquiera de los siguientes requisitos:
“a) Con posterioridad a la fecha de expedición de este
Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente,
siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3
años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá
acreditar la convivencia de la pareja;
b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de
residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena
conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la
Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte
conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago.
La Junta decidirá sobre la
conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de
mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el
mismo y las condiciones personales del solicitante […]”[82].
7.7. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, el reconocimiento y la adquisición del derecho de
residencia a la que aluden los artículos anteriores, se diferencia en que el
primero presupone la existencia de un derecho adquirido con anterioridad al
trámite efectuado ante la OCCRE[83],
mientras que el segundo hace alusión a una mera expectativa. Razón por la cual,
el reconocimiento del derecho debe ser automático y sólo puede ser negado a partir de las razones de
exclusión previstas en el mismo Decreto[84]. La adquisición, por el contrario, es una
expectativa en torno a la cual
existe un margen de apreciación por parte de las autoridades locales, toda vez
que la Junta Directiva de la OCCRE goza de facultades discrecionales a la hora
de aplicarlos conceptos jurídicos indeterminados de “buena conducta”,
“solvencia económica” y “conveniencia” en la evaluación de la solicitud. Estas
facultades, que deben ser ejercidas de manera razonable con el fin de evitar la
arbitrariedad[85],
conllevan a que la adquisición del derecho no sea automática y que
dependa, por el contrario, de la aprobación de un trámite y de la positiva y
justa calificación de la solicitud respectiva.
7.8. En sede
de tutela, la Corte Constitucional se ha pronunciado en cuatro ocasiones sobre el régimen de control de densidad poblacional en el Archipiélago, estableciendo
una clara línea jurisprudencial con el ánimo de garantizar la protección
especial de este territorio por encima de los intereses particulares de algunos
ciudadanos. En la sentencia T-650 de 2002[86],
se ocupó del caso de una persona que, por no tener una vivienda en condiciones
óptimas, le fue negada su residencia permanente y, consecuentemente, se le
ordenó abandonar la Isla a pesar de (i) haber residido en ella cinco (5) años
antes de la entrada en vigencia del Decreto 2762 de 1991; (ii) tener por
compañera permanente una persona oriunda de San Andrés, y (iii) ser padre de
una menor nacida allí. Antes de interponer la acción de tutela, el accionante
presentó recurso de apelación contra la resolución que dispuso su expulsión.
Sin embargo, no habiendo recibido la respectiva respuesta del gobierno local
por más de cuatro (4) meses, el actor solicitó la protección constitucional.
Teniendo en cuenta lo anterior, y sin entrar a definir si el accionante merecía
la residencia, la Corte concedió el amparo a su derecho fundamental al debido
proceso y a la petición ordenándole al gobierno local a resolver el recurso
descrito durante los dos días hábiles siguientes.
7.9. Poco tiempo después, mediante la sentencia T-1117 de 2002[87],
la Corte conoció del caso de nueve (9) funcionarios de la
Contraloría General de la República que, tras haber sido elegidos por concurso
público de méritos, no pudieron acceder a la tarjeta de residencia temporal por
no acreditar las condiciones establecidas en el Decreto 2762 de 1991. En dicha
oportunidad, este Tribunal observó que la
OCCRE no había brindado el mismo tratamiento a otros funcionarios públicos del
nivel nacional, en donde aplicando la sentencia C-530 de 1993[88], les había
otorgado el derecho de residencia temporal sin solicitar la acreditación de
ningún requisito adicional a la solicitud respectiva[89]. Razón por
la cual, no habiendo justificación para desconocer el precedente judicial y
brindar un trato discriminatorio, esta Corporación tuteló los derechos de los accionantes
y le ordenó a la OCCRE expedir las respectivas tarjetas de residencia temporal.
7.10. A los dos (2) años siguientes, la
Corte profirió la sentencia T-725 de 2004[90].
Allí se ocupó del caso de un homosexual residente permanente que, después de
llevar más de tres (3) años viviendo en unión marital de hecho con otro hombre,
solicitó la extensión del derecho de residencia a su compañero. La
OCCRE y el Gobierno Departamental negaron su petición al considerar que, de
acuerdo con el tenor literal de la Ley 54 de 1990, la unión marital de hecho
sólo podía estar conformada por un hombre y una mujer. Razón por la cual,
ordenaron la expulsión de dicha persona. La
Corte Constitucional se sumó a esta argumentación señalando que la solicitud
era improcedente en cuanto la familia que la
Constitución protegía era, en ese entonces, heterosexual y monogámica[91].
No obstante, teniendo en cuenta que el interesado satisfacía las condiciones
necesarias para solicitar la residencia permanente independientemente de tener
o no una unión marital con un residente, ordenó revocar la decisión de la
OCCRE permitiéndole a la persona interponer una nueva solicitud.
7.11. Finalmente, en la sentencia T-701 de 2013[92], la
Corte resolvió el caso de un trabajador que, después de haber vivido por más
de tres (3) años en el territorio insular con tarjeta de residente temporal, no
pudo acceder a la residencia permanente pues, a juicio de la
OCCRE, ya se le había renovado su licencia durante tres (3) ocasiones. Adicionalmente,
el accionante manifestó que su estadía en la
Isla era requerida por su empleador en la medida en que no existía alguien más
que pudiera realizar su labor. En sede de revisión, la
Corte fue informada de que el actor había sido efectivamente expulsado de la
Isla y que la empresa respectiva había contratado a un isleño debidamente
capacitado para ocupar su cargo, razón por la cual, consideró que la decisión
de la autoridad local fue acertada en cuanto buscó controlar la densidad
poblacional del Departamento en los términos del artículo 310 superior.
8. Caso concreto
8.1. La Oficina de Control de Circulación y Residencia expulsó al
señor Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez por considerar que éste omitió entregar
oportunamente los documentos que le habían solicitado semanas atrás para
iniciar la obtención de su residencia permanente[93]. Esta
decisión se tomó a pesar de que el ciudadano presentó un derecho de petición
ante dicha oficina con el ánimo de obtener un plazo adicional para hacer
entrega de los requisitos, toda vez que le faltaba copia del registro civil de
nacimiento de la pareja y de la inscripción de la respectiva unión marital[94].
Adicional a su expulsión de la isla, y por la misma razón, el señor Fontalvo
fue sancionado con una multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, cuyo pago condicionaba la posibilidad de regresar a la
Isla en calidad de turista[95].
Como consecuencia de lo anterior, se vio obligado a abandonar a su familia,
domiciliada en San Andrés desde hace nueve (9) años y compuesta por su
compañera permanente, la señora Luz Yenis Sarabia Reales, y sus dos (2) hijos
menores, Wilmer Darley Fontalvo Sarabia y Tayner Alfonso Fontalvo Sarabia, de
nueve (9) y siete (7) años, respectivamente[96].Con
el ánimo de tratar que una autoridad judicial revocara el Auto que ordenó la
expulsión de su compañero y procurar su regreso, la señora Sarabia interpuso la
presente acción de tutela señalando la vulneración a sus derechos
fundamentales, a los de su compañero y a los de sus hijos menores al trabajo, a
la petición, al debido proceso, a la unidad familiar y a la libre circulación y
residencia.
8.2. De los hechos del caso se observa que la
OCCRE no respondió el derecho de petición que le presentó el compañero
permanente de la accionante con el objetivo de obtener una prórroga para
entregar los documentos requeridos. Como se demostrará a continuación, esto se
tradujo en una vulneración a esta garantía fundamental que, de acuerdo con las
competencias del juez de tutela, debe ser estudiada en la presente providencia.
8.3. Según fue establecido en el acápite quinto de esta providencia,
cuando una entidad pública omite responder a la solicitud respetuosa que le
presenta un ciudadano y se origina, por ende, lo que se ha denominado como
“silencio administrativo negativo”, se vulnera el derecho fundamental a la
petición de esta persona puesto que la obtención de una respuesta oportuna y
sustancial al asunto planteado, independientemente de la naturaleza de la
petición o del sentido de la respuesta, es parte del núcleo esencial de este
derecho[97].
En esta medida, la OCCRE tenía el deber de responder adecuadamente al derecho
de petición ante ella interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la fecha de radicación, esto es, antes del trece (13) de junio de dos
mil trece (2013), toda vez que la solicitud fue presentada el veintiuno (21) de
mayo del mismo año.[98]
8.4. Sin embargo, la mencionada solicitud no fue contestada por la
entidad departamental. Situación que no le permitió analizar si las razones
esgrimidas por el señor Fontalvo para solicitar la prórroga, eran o no de
recibo. A saber, (i) tener una presunta movilidad física limitada como
resultado de la poliomielitis que padece; (ii) no tener los recursos suficientes
para viajar a Colombia continental en búsqueda de una copia del registro civil
de nacimiento de la pareja, y (iii) como consecuencia de lo anterior, no poder
inscribir la respectiva unión marital.
Por el contrario, bajo el entendido de que el plazo para presentar
los documentos requeridos había vencido, la
OCCRE resolvió el asunto de fondo (el derecho a la residencia permanente)
expulsando y multando al peticionario por no haber aportado oportunamente los
respectivos papeles.
8.5. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la anterior
situación se tradujo en una vulneración al derecho fundamental de petición, pues
el hecho de que la entidad territorial haya decidido resolver el asunto de
fondo, no la exoneraba del deber que tenía de responder la solicitud e informarle
al señor Fontalvo sobre las razones por las cuales no concedió la prórroga[99].
8.6. Por otra parte, a pesar de que el compañero permanente de la
accionante manifiesta satisfacer los requisitos sustanciales necesarios para
solicitar y adquirir el derecho a la residencia permanente[100],
no los ha acreditado y pese a que el departamento está legitimado, su expulsión
fue justificada en su inactividad del señor Fontalvo por haber permanecido en
una situación irregular por más de veinte (20) años en un territorio que, por
disposición constitucional, está plenamente legitimado para restringir el
acceso y la residencia temporal y permanente de los nacionales y extranjeros,
en este caso, dando alcance a la jurisprudencia de esta Corte[101], la
Sala encuentra necesaria la restricción que impuso la
OCCRE al derecho fundamental a la residencia del compañero permanente de la
accionante.
8.7. No obstante, si bien es cierto que la sobrepoblación que padece
el Archipiélago y que ha puesto en riesgo su sobrevivencia cultural, social y
ambiental justifica la toma de medidas de esta naturaleza, en el asunto que se
revisa, la separación familiar a la que dio lugar la expulsión del señor
Fontalvo generó un perjuicio irremediable al derecho de los menores a tener una
familia y no ser separados de ella. Y es que se privó a niños de siete (7) y nueve
(9) años de la presencia de su padre, toda vez que al expulsársele de la
Isla e imponerle una multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, e
impedirle el ingreso a la misma hasta tanto tal multa no sea cancelada, se
viola el derecho a la unidad familiar, ya que, el artículo 19 del Decreto 2762
de 1991, señala que las personas que se encuentren en situación irregular,
pueden ser devueltas a su lugar de origen y multadas, pero siendo considerablemente
onerosa la sanción impuesta para una familia de bajos recursos, se lesiona el
interés superior de los menores al privarlos de la figura paterna en una
importante y temprana etapa de su desarrollo como resultado de las dificultades
que ahora enfrenta la familia para reunirse, debido a que se condicionó el
regreso del señor Fontalvo a la cancelación de la multa.
8.8. Según lo establecido en el acápite sexto de esta providencia,
la familia es el núcleo esencial y la institución básica de la sociedad[102].
Los niños, como parte integral de la familia, gozan de un derecho fundamental a
tener una familia y a no ser separados de ella pues sus intereses revisten la
mayor importancia[103].
Razón por la cual, la Corte ha sido insistente al señalar que los niños,
las niñas y los adolescentes necesitan del afecto de sus familiares para su
crecimiento armónico puesto que, cuando son privados de los lazos afectivos
necesarios para su tranquilidad y su desarrollo integral, se vulneran sus otros
derechos fundamentales[104].
En este sentido, esta Corporación ha establecido que, en los
casos donde se da una colisión entre el interés del menor y los derechos e
intereses de otros grupos poblaciones, el juez de tutela debe hacer un
ejercicio de ponderación dirigido a proteger lo primero[105]. Más
particularmente, el juez debe abogar por el desarrollo integral del menor, la preservación de las condiciones necesarias para el
pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, la provisión de un ambiente
familiar apto, evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes
del menor involucrado y restringir toda
intervención cuando no haya razones poderosas que la justifiquen[106].
8.9. De esta manera, si bien la
OCCRE argumentó actuar de acuerdo con la
Constitución y la ley cuando expulsó al señor Fontalvo por encontrarse en una
situación irregular prolongada, desconoció el interés superior de sus dos (2)
hijos menores al (i) imponerle al actor la multa más alta posible de acuerdo
con el artículo 19 del Decreto 2762 de 1991[107], y (ii) condicionar su regreso
en calidad de turista a su pago efectivo, pues esto privó indefinidamente a los
niños de la compañía de su padre y, consecuentemente, comprometió su desarrollo
integral al restringir el afecto, el amor y el cuidado que su progenitor les
debe brindar.
8.10. Dando
alcance a todas las anteriores consideraciones, la
Sala de Revisión se acoge a la siguiente regla jurisprudencial para dar
solución al asunto bajo estudio: Una entidad territorial que sanciona con multa
a un residente irregular por no haber aportado los documentos necesarios para
acreditar su derecho a la residencia permanente, viola su derecho fundamental y
el de sus hijos menores a la unidad familiar cuando (i) como resultado de dicha
sanción se produce la separación familiar, y (ii) del pago de la mencionada obligación
depende la respectiva reunificación.
Por lo expuesto, la Sala de Revisión revocará parcialmente el fallo
proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito
de San Andrés, Isla, el seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013), en el
trámite de tutela iniciado por la señora Luz Yenis Sarabia
Reales contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, por medio del cual (i) se declaró improcedente la acción para
reclamar la protección del derecho fundamental al trabajo, al debido proceso y
a la libre circulación y residencia por falta de legitimación por activa, y
(ii) se negó el amparo al derecho a la unidad familiar por considerar que el
compañero permanente de la accionante debía ser expulsado de la
Isla por no haber aportado oportunamente los documentos que le fueron
solicitados.
En este sentido, la Sala (i) declarará la procedencia de la tutela al
considerar que la accionante cuenta con legitimación por activa para reclamar
la protección de los derechos fundamentales de su compañero permanente; (ii)
declarará la vulneración al derecho de petición como resultado del silencio
administrativo en el que incurrió la accionada cuando omitió dar respuesta a la
solicitud de prórroga que se le presentó. Sin embargo, como la petición fue
decidida posteriormente de fondo, se declarará que con respecto a la misma se
presenta un hecho superado; (iii) concederá el amparo del derecho fundamental a
la unidad familiar bajo el entendido de que la multa impuesta al compañero de
la accionante resulta contraria al interés superior de sus dos (2) hijos
menores en la medida en que, dada la situación económica de la familia, les
impide reunificarse y, consecuentemente, les imposibilita contar con una figura
paterna en una etapa esencial de su desarrollo temprano, y (iv) no tutelará los
derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la libre circulación y
residencia del compañero permanente de la accionante por no encontrar violación
alguna a partir de los hechos narrados en el escrito de tutela. En virtud de lo
anterior, la Sala de Revisión ordenará:
Dejar sin
efecto la multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes que
le fue impuesta al señor Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez a través del Auto
Departamental 113 de dos mil trece (2013) como medida excepcional dada su
difícil situación económica y las consecuencias que esta tiene sobre el goce
efectivo del derecho de sus hijos a tener una familia y no ser separados de
ella y de la unidad familiar.
Informar a la Oficina de Control de Circulación y Residencia del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que debe
permitir el ingreso del señor Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez a la
Isla en calidad de turista por el tiempo máximo de seis (6) meses al año,
continuos o discontinuos, en los términos del literal b) del parágrafo único
del artículo 17 del Decreto 2762 de 1991[108].
Informar a la Oficina de Control de Circulación y Residencia del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que debe
permitirle al señor Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez presentar los documentos
requeridos para solicitar nuevamente la adquisición de la residencia permanente
estableciendo un plazo razonable y proporcional para tal efecto.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
PARCIALMENTE el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de San Andrés, Isla, el seis (6) de septiembre de dos mil
trece (2013), confirmando que no existe vulneración a los derechos
fundamentales del señor Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez al trabajo, al debido
proceso y a la libre circulación o residencia y, en su lugar,  CONCEDER
el amparo de su derecho fundamental, el de la señora Luz Yenis
Sarabia Reales y el de los menores Wilmer Darley Fontalvo Sarabia y Tayner
Alfonso Fontalvo Sarabia a la unidad familiar en los
términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.-
DEJAR SIN EFECTO la multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales
vigentes que le fue impuesta al señor Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez a través
del Auto Departamental 113 de dos mil trece (2013) por las razones expuestas en
la parte motiva de esta providencia.
Tercero.- INFORMAR
a la Oficina de Control de
Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina que debe permitir el ingreso del señor Jimmy
Augusto Fontalvo Ramírez a la Isla en calidad de turista por el tiempo máximo
de seis (6) meses al año, continuos o discontinuos, en los términos del literal
b) del parágrafo único del artículo 17 del Decreto 2762 de 1991.
Cuarto.- INFORMAR
a la Oficina de Control de
Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina que debe permitir al señor Jimmy Augusto Fontalvo
Ramírez presentar los documentos requeridos para solicitar nuevamente la
adquisición de la residencia permanente estableciendo un plazo razonable y
proporcional para tal efecto.
Quinto.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
En el escrito de tutela, la accionante manifestó que su
compañero residió en el Archipiélago de manera irregular por 26 años. No obstante,
cuando el señor Fontalvo fue requerido por la
Corte Constitucional para que informara en qué fecha había ingresado a la
Isla por primera vez, indicó que llegó en 1991. Esta información fue
confirmada, igualmente, por el Gobierno Departamental a través del Auto 113 de
2013, mediante el cual dispuso la expulsión del suscrito (folio 16 del primer
cuaderno y folio 9 y 10 del segundo cuaderno). Durante su permanencia en la
Isla, el señor Fontalvo jamás legalizó su residencia. Se limitó a entregarle a
la OCCRE varios papeles para iniciar los trámites pertinentes. Esa entidad,
por su parte, aseguró no tener registro de ningún trámite previo a aquel
iniciado el 16 de mayo de 2013. Razón por la cual, ante la ausencia de alguna
constancia de recibido o certificado, en la tutela se argumentó que la entidad
extravió los documentos (folios 1 y 26 del primer cuaderno. De ahora en
adelante, siempre que se cite un folio, se entenderá que hace parte del primer
cuaderno, salvo que se diga otra cosa).
[2] Como anexo al escrito de tutela, obra copia de la tarjeta de
residente de la señora Luz Yenis Sarabia Reales, la cual fue expedida el 30 de
septiembre de 2009 (folio 10).
[3] Según obra en las pruebas anexas al escrito de tutela, Wilmer
Darley Fontalvo Sarabia nació en Valledupar, Cesar, el 6 de enero de 2005.
Tayner Alfonso Fontalvo Sarabia, por su parte, nació en el Archipiélago el 17
de abril de 2007 (folios 12 y 13).
[4]
El día 16 de mayo de 2013, el señor Fontalvo rindió declaración libre ante la OCCRE donde manifestó tener un hijo nacido en la
Isla y ser compañero permanente de Luz Yenis Sarabia Reales, residente
permanente. Con el ánimo de iniciar el trámite de expedición de la tarjeta de
residencia, se comprometió a aportar los siguientes documentos durante los 5
días hábiles siguientes: 1. Carta de solicitud. 2. Registro civil de nacimiento
de la pareja válido para matrimonio. 3. Escritura pública de la inscripción de
la unión marital de hecho ante notario. 4. Copia de la cédula de ciudadanía de
la pareja. 5. Copia de la tarjeta OCCRE de su compañera permanente. 6.
Certificado judicial vigente. 7. Tres referencias personales con copia de la
cédula y la tarjeta OCCRE de quienes las otorguen. 8. Tres referencias
comerciales de los otorgantes de los documentos inmediatamente anteriores. 9.
Tres referencias bancarias de los mismos otorgantes. 10. Dos fotos fondo azul
3x4. 11. Contrato de arrendamiento o certificado de libertad y tradición (folio
15).
[5] Como obra en el expediente, esta petición fue radicada ante la
Gobernación de San Andrés Islas el 21 de mayo de 2013. En esa oportunidad, el
solicitante manifestó ser una persona en situación de discapacidad, haber
vivido en el Departamento desde los 14 años, ser un trabajador honesto dedicado
al servicio de “mototaxi”, tener un hijo de 6 años nacido en la
Isla y tener por compañera permanente a la señora Luz Yenis Sarabia Reales,
residente permanente (folio 14).
[6]
El artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se
expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo establece que “salvo norma legal especial y so pena de
sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince
(15) días siguientes a su recepción”.
[7] Según lo manifestó el señor Fontalvo en un escrito presentado ante
el Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Andrés, Isla, después de haber
sido vinculado al proceso, fue visitado por un funcionario de la
OCCRE en su residencia el 2 de julio de 2013
a las 10:00am. De allí, fue conducido a las instalaciones de la entidad sin
mayores explicaciones (folio 46).
[8]
El suscrito fue enviado a la ciudad de Barranquilla por ser éste el último
puerto de embarque registrado de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 2171 de
2001, por medio del cual se reglamentó el Decreto 2762 de 1991.
[9]
Adicionalmente, mediante un escrito presentado ante el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de San Andrés, Isla, el señor Fontalvo manifestó lo
siguiente: “Me subieron en el vuelo que iba para Barranquilla a las 2:15pm. Sin
mediar palabras, sin preguntarme si tenía familiares en Barranquilla dónde
pudiera quedarme, con la ropa de trabajo que tenía puesta en el momento, sin
dinero y como si fuera un delincuente o un peligro para la sociedad del
Archipiélago, me sacaron de la Isla de una manera inhumana. Me quedé
deambulando en el aeropuerto de Barranquilla, sin dinero, con hambre, sin
familiares y sin conocer a nadie, esperanzado en ver a alguna persona conocida
que llegara de San Andrés para pedirle plata prestada o para que me ayudara
para poder transportarme porque no tenía para dónde coger en esa ciudad y por
el problema que tengo en ambas piernas (poliomielitis) se me dificulta
movilizarme de un lugar a otro fácilmente” (folios 17  y 46).
[10] Folios 26
a 30.
[11] Ver
folios 9 y 10 del segundo cuaderno).
[12] Folio
9.
[13] Folio
10.
[14] Folio
11
[15] Folio
20.
[16] Folio
12.
[17] Folio
13.
[18]
Folio14.
[19] Folio
15.
[20] Folios 16
a 19.
[21] Folio
46.
[22] El accionante fue
requerido por vía telefónica y mediante correo electrónico el día 3 de marzo de
2014. En desarrollo de los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e
informalidad de la acción de tutela, esta Corporación ha considerado que para
lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales, hay ocasiones en
las que resulta pertinente, e incluso necesario, requerir información por vía
telefónica a los peticionarios o sus familiares sobre algunos aspectos fácticos
puntuales que requieran mayor claridad. Ver Sentencias T-603 de 2001 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
T-341 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-643 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-219 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-726 de 2007 (M.P.
Catalina Botero Marino) y T-162 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[23] Según
informó el señor Fontalvo por vía telefónica y mediante correo electrónico el 3
de marzo de 2014, fue tan precaria su situación después de su expulsión, que se
vio obligado a solicitarle a su compañera permanente que contratara a un
abogado para instaurar a su nombre propio y al de sus hijos la acción de tutela
objeto de revisión (ver folios 9 y 10 del segundo cuaderno).
[24] Ver sentencias
T-330 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-545 de 2013 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[25] Ver sentencias T- 531 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-492 de 2006 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-552 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-798
de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T- 947 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-301 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-995
de 2008 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-330 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-677 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[26] Ver sentencias
T-542 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-301 de
2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-573 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto) y T-330 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[27] Ver sentencias
T-294 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-330
de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-667 de 2011 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez), T-444 de 2012 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-004 de 2013
(M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo) y T-545 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[28] Ver
sentencias T-462 de 1993 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[29] M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[30] Ver sentencia T-667 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[31] El artículo 306 del Código Civil establece
que “la representación judicial
del hijo corresponde a cualquiera de los padres”.
[32] Según
obra en las pruebas anexas al escrito de tutela, Wilmer Darley Fontalvo Sarabia
es hijo de la accionante nacido en Valledupar, Cesar, el 6 de enero de 2005.
Tayner Alfonso Fontalvo Sarabia, a su vez, es hijo de la actora y nació en el
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 17 de abril de 2007
(folios 12 y 13).
[33] Mediante un escrito presentado ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
San Andrés, Isla, el señor Fontalvo manifestó lo siguiente: “Me subieron en el
vuelo que iba para Barranquilla a las 2:15pm. Sin mediar palabras, sin
preguntarme si tenía familiares en Barranquilla dónde pudiera quedarme, con la
ropa de trabajo que tenía puesta en el momento, sin dinero y como si fuera un
delincuente o un peligro para la sociedad del Archipiélago, me sacaron de la
Isla de una manera inhumana. Me quedé deambulando en el aeropuerto de
Barranquilla, sin dinero, con hambre, sin familiares y sin conocer a nadie,
esperanzado en ver a alguna persona conocida que llegara de San Andrés para
pedirle plata prestada o para que me ayudara para poder transportarme porque no
tenía para dónde coger en esa ciudad y por el problema que tengo en ambas
piernas (poliomielitis) se me dificulta movilizarme de un lugar a otro
fácilmente” (folios 17 y 46).
[34] Como anexo al escrito de tutela, se encuentra copia de la cedula de ciudadanía de la
señora Luz Yenis Sarabia Reales, expedida en Valledupar, Cesar, el 14 de enero
de 2005 (folio 9) y copia de la cedula de ciudadanía del señor Jimmy Augusto Fontalvo,
expedida en San Andrés, Isla, el 25 de noviembre de 1994 (folio 11).
[35] Mediante providencia del
26 de agosto de 2013, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Andrés,
Isla, dispuso vincular al señor Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez, enviándole
copia de la acción, para que informar al Despacho acerca de su contenido
(folios 24 y 25).
[36]
Mediante escrito del 13 de septiembre de 2013 dirigido al Juzgado
Segundo Civil del Circuito de San Andrés, Isla, el señor
Fontalvo se refiere a la acción de tutela aclarando paso a paso cómo ocurrió su
expulsión y solicitándole al juez tutelar su derecho a la igualdad por ser una
persona en situación de discapacidad (folios 46 y 47).
[37] Ver sentencia
T-417 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[38] Ver sentencias T-229 de
2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-225 de
2012 (M.P. Humberto Sierra Porto).
[39] Ver sentencias T-262 de
1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y
T-229 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[40] Ver sentencia T-303 de
2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[41] Cuando se afirma que el juez debe
tener en cuenta la situación especial del actor, se quiere decir que este debe
prestar atención a su edad, a su estado de salud o al de su familia, a sus
condiciones económicas y a la posibilidad
de que para el momento del fallo definitivo por la vía ordinaria o contenciosa,
la decisión del juez sea inoportuna o inocua, entre otras. A este respecto, ver sentencias T-100 de
1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-228 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T-338 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz), SU-086 de 1999 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), T-875 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-999 de 2001(M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-179 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-267 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),
SU-484 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-167 de 2011 (M.P. Juan
Carlos Henao Pérez), T-225 de 2012 (M.P.
Humberto Sierra Porto) y T-269 de 2013 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
[42] Ver sentencias T- 225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-789 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[43] Ver sentencias T-761 de
2010 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-424 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao
Pérez).
[44] Ver sentencias T- 225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-789 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[45] Ver sentencias T- 225 de
1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de
2003 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio).
[46] Ver sentencias T- 225 de
1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de
2003 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio).
[47] Ver sentencia T- 225 de
1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[48] Ver sentencias T-761 de
2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-424 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao
Pérez) y T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra
Porto).
[49] Ver
sentencia T-600 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-054 de 2014
(M.P. Alberto Rojas Ríos; S.V. Luis Ernesto Vargas Silva).
[50] Este Tribunal ha decantado una serie de reglas en materia
probatoria que el juez de tutela debe aplicar para salvaguardar a todas las
personas respecto de cualquier acción u omisión que vulnere o ponga en peligro
sus derechos fundamentales. Entre estas se destacan las siguientes: (i) la
carga probatoria en el trámite de la acción de tutela es más exigente para los
demandados que para los accionantes, en virtud de la naturaleza especial de
esta. Este principio alivia la carga de los accionantes, quienes usualmente son
personas que carecen de los medios para probar todos y cada uno de los hechos
por ellos relatados; (ii) la función del juez constitucional es privilegiar la
protección de los derechos fundamentales que se enuncian como vulnerados. So
pretexto de no cumplir con requisitos procesales, no puede olvidar el espíritu
garantista que ilumina la acción de tutela; (iii) en el trámite de la acción de
tutela, se aplica el principio de la carga dinámica de la prueba según el cual
- corresponde probar un hecho determinado a quien se encuentre en mejores
condiciones para hacerlo, y (iv) cuando el juez de instancia solicita a los
demandados rendir el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de
1991, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de ese mismo decreto, si éste
no es rendido dentro del plazo correspondiente se tendrán por ciertos los
hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria
otra averiguación previa. A este respecto, ver las sentencias T- 596 de 2004 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-590 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), T -638 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V.
Mauricio González Cuervo) y T-174 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),
entre otras. Siguiendo esta misma línea jurisprudencial, también deben
aplicarse las siguientes pautas en materia probatoria a los trámites de tutela
en los que se debate la capacidad económica de quienes requieren servicios que
se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Éstas reglas fueron
sintetizadas en la sentencia T-683 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) de
la siguiente manera: “(i) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos
por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (ii)
no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la
misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de
ingresos, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iii) corresponde
al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (iv) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le
quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la
realidad”.
[51] Ver sentencia T-695
de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[52] Ver
sentencia T-041 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[53] Ver
sentencia T-183 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[54] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[55] Ver
sentencia T-761 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-041 de 2012
(M.P. María Victoria Calle Correa) y T-183 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla).
[56] Ver
sentencia T-041 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[57] M.P.
José Gregorio Hernández Galindo. Las consideraciones efectuadas en esta
sentencia sobre la distinción entre la vulneración al derecho fundamental de
petición y el agotamiento de la vía gubernativa como resultado del silencio
administrativo negativo, fueron reiteradas en las sentencias T-369 de 1997
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-601 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz).
[58] La
familia se encuentra regulada directa e indirectamente en los artículos 5, 13,
15, 28, 42, 44, 46, 49, 67 y 68 de la
Constitución de 1991. A este respecto, es necesario resaltar lo establecido en
los artículos 5 y 42. El primero de ellos (artículo 5), señala que “el Estado
reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.”
El, segundo (artículo 42) determinó que “la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia”.
[59] El
artículo 44 de la Constitución de 1991 establece que “son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”. El artículo 8º de la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se
expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia, establece que: “se
entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra parte, el artículo 9º del
mismo código, señala que “en todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los
niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en
especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones
legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable
al interés superior del niño, niña o adolescente”. Finalmente, el artículo 22 del Código de la
Infancia y la Adolescencia señala que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a
tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de
ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la
familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el
ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso
la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”.
[60] El
artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “los
Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño”.
[61] El principio 6º de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño establece que “el niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea
posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en
todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo
circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su
madre […]”.
[62] El artículo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado”. Por otro lado, el artículo 24 del mismo
instrumento señala que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado”.
[63] El
numeral 1º del artículo 10 del  Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales obliga a los estados partes a  “conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo […]”. Así
mismo, el numeral 3º de dicho artículo obliga a los Estados firmantes a
“adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los
niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o
cualquier otra condición […]”.
[64] El
numeral 1º del artículo 17 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “la familia
es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado”. Por otra parte, el artículo 19 de dicha Convención señala
que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
[65] Ver
sentencias T-671 de 2010 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[66] Ver sentencias
T-887 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-094
de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[67] Ver
sentencia T-946 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-569 de 2013
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[68] Ver
sentencia T-946 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[69] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[70] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[71] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[72] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[73] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[74] Ver sentencias T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-090 de 2010
(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T- 671 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub); T-502 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-844 de
2011 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto).
[75] MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[76] El artículo 310 de la
Constitución Política señala lo siguiente: “El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la
Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas
especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio
exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el
legislador. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara
se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia,
establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y
someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin
de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los municipios a que hubiere
lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las
comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las
rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de
dichas rentas”.
[77] El artículo 42 transitorio de la
Constitución Política señala lo siguiente: “Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la
Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones
necesarias para controlar la densidad de población del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de
los fines expresados en el mismo artículo”.
[78] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[79] A este respecto, la
Corte señaló lo siguiente: “Para la
Corte Constitucional, de las pruebas reseñadas se concluye que de continuarse
el incremento poblacional que viene presentándose en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, antes del siglo XXI
se verá comprometida de manera letal e irreversible la supervivencia de la
especie humana. En efecto, antes del fin de la centuria, por simple proyección
de las cifras actuales sobre incremento poblacional, San Andrés tendría más de
100.000 habitantes, asentados en sólo 27 de los 70 Km2 que tiene el Archipiélago
en su conjunto, lo cual haría inviable la supervivencia del hombre. Es más, si,
por vía de hipótesis, la población actual no aumentase -lo que los economistas
llaman ceteris paribus-, la vida también se vería amenazada, como quiera que
los altos índices de consumo de los escasos recursos naturales terminarían
necesaria y fatalmente por acabar con éstos. En efecto, según se vio, los
servicios públicos básicos o indispensables para la vida -acueducto,
alcantarillado, tratamiento de basuras, energía, etc.-, se irán agotando hasta
llegar a la terminación del suministro del servicio. De entre la población,
indiscutiblemente el mayor precio lo pagarían los raizales, con lo cual de paso
se atentaría contra la garantía constitucional de protección de la diversidad étnica
y cultural del país. Así mismo, en tierra y mar se presenta un consumo masivo
de los recursos que atenta contra la supervivencia de la fauna y flora
terrestre y marítima. Al ritmo actual pronto desaparecerán muchas especies.
Igualmente se está atentando contra la conservación de los arrecifes de coral.
Providencia ostenta la especial característica de tener el único arrecife de
coral barrera en el Océano Atlántico. Un arrecife de coral es una formación
milenaria de la que podría afirmarse que "se ha formado por el ahorro de
centavos y ahora se gasta por millones”. Necesariamente habrá un punto de
extinción irreversible. La Corte observa pues con preocupación que del material
probatorio allegado a este proceso se deduce que San Andrés, Providencia y
Santa Catalina son unas especies en vías de extinción, ya que la densidad y el
desarrollo están desbordando hasta límites de no retorno el sistema biológico frágil
de las Islas”. Ver también la
Sentencia T-1117 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), donde se señaló
que “son tres los valores constitucionales que justifican las restricciones
constitucionales a la libertad de locomoción (artículos 310 y 42,
C.P.). El primero es un problema de sobrepoblación, que además de afectar
físicamente a la Isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no
cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la
población. En segundo lugar se encuentra la protección al medio ambiente, como
se dijo, la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema
de las Islas. Y finalmente, pero no por ello menos importante, la protección a
la diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de
comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables
respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural
protegida por la Constitución (artículo 7,
C.P.)”.
[80] Ver
sentencias T-650 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-1117 de 2002 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-701
de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[81] Artículo 2º del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan las medidas para
controlar la densidad de la población en el departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[82] Artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan
las medidas para controlar la densidad de la población en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[83] Ver
Sentencia T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[84] Según
el artículo 6º del Decreto 2762 de 1991, perderá la calidad de residente
quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: “a) Haber fijado
domicilio fuera del territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, por un período continuo
superior a 3 años; b) Haber violado las medidas de control de circulación y
residencia contempladas en el presente Decreto; c) Haber violado las
disposiciones sobre la conservación de los recursos naturales y ambientales del
Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia”.
[85] Así fue
señalado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-530 de 1991
(M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-725 de 2004 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
[86] M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[87] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[88] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[89]En la
sentencia C-530 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la
Corte Constitucional señaló que los “servidores públicos del nivel nacional
son ciertamente objeto de la tarjeta de residente temporal, pero con fines
de registro mas no de control, de suerte que no les son aplicables las
normas relativas a el cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso
segundo del artículo 8°, ni el tiempo de duración de la tarjeta (art. 10), ni
las causales de pérdida de la tarjeta (art. 11), ni tendrán que pagar por la
tarjeta (art. 32)” (subrayado del texto original).
[90]M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[91]Esta
interpretación constitucional ha cambiado radicalmente durante los últimos
años, siendo hoy admisible la unión de hecho entre parejas del mismo sexo y su
reconocimiento como familia. Para tales efectos, véase la sentencia C-029 de
2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; A.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; A.V. María Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto
Vargas Silva; S.P.V. María Victoria Calle Correa).
[92]M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[93] La decisión de la
OCCRE buscó dar cumplimiento al artículo 310 superior, el
cual establece lo siguiente “El Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas
previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las
normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de
comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el
legislador. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara
se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia,
establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y
someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin
de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los
municipios a que hubiere lugar, la
Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las
comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las
rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de
dichas rentas”. Sobre la especial protección que se le da al territorio
insular, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones. En
sede de control abstracto, esta Corporación profirió la sentencia C-530 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), mediante la cual
consideró que las limitaciones que impuso el Decreto 2761 de 1991 en desarrollo
del mencionado mandato constitucional para ingresar, circular, residir,
trabajar, elegir y ser elegido obedecían a una finalidad constitucional y eran
necesarias, adecuadas y proporcionales dado que, para 1991, el Archipiélago
había sufrido un acelerado y perjudicial incremento poblacional. Para ese
entonces, San Andrés era la Isla del Caribe con mayor cantidad de personas por
kilómetro cuadrado (57.023 habitantes en 27 km2). Gracias a esto, estaba en
riesgo su frágil ecosistema, le era imposible al gobierno local conseguir los
recursos necesarios para satisfacer las necesidades de toda la población, la
supervivencia de sus habitantes no estaba plenamente garantizada y la
preservación de las diferencias y la identidad cultural de los raizales era
cada vez más difícil. Estos riesgos y la consecuente constitucionalidad y necesidad
de las limitaciones previstas en el Decreto 2762 de 1991, se encuentran hoy
vigentes. Según el Censo Nacional de 2005 y los indicadores
demográficos de población del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE), la población del Archipiélago era de 59.573 personas en el
2005 y, para 2015, se espera que ascienda a 76.442 personas. Situación que pone
de presente cómo la sobrepoblación y sus problemas asociados siguen existiendo
a pesar de los esfuerzos que ha emprendido el Gobierno Nacional y el Gobierno
Local para reducirla. Ahora bien, en relación las razones que expuso la entidad
territorial para expulsar y multar al señor Fontalvo, ver copia del Auto
Departamental 113 de 2013. A través de dicho documento se estableció que el
compañero permanente de la accionante, sin tener permiso para ello, se
encontraba en el territorio insular por fuera del termino previsto y,
consecuentemente, debía ordenarse (i) su devolución al último lugar de embarque
(Barranquilla, Atlántico); (ii) la imposición de una multa de 20 salarios
mínimos legales mensuales vigentes para ser cancelada durante los 5 días
hábiles siguientes a la fecha de notificación y cuyo pago sería condición para
regresar a la Isla en calidad de turista, y (iii) la inclusión del suscrito en
la lista de las personas que no pueden ingresar al Archipiélago hasta tanto la
OCCRE no levante tal restricción y permita la expedición de la documentación
de turista (folio16 a 19).
[94] Ver copia
de la solicitud escrita que presentó el señor Fontalvo ante la
OCCRE el 21 de mayo de 2013 y a través de la cual pidió una prórroga para
presentar los documentos necesarios para obtener la tarjeta de residente. A
este respecto, el suscrito manifestó lo siguiente: “De conformidad con el acta
de compromiso de 16 de mayo de 2013 firmada por el suscrito, en la cual me fue
concedido el término de 5 días hábiles para aportar los documentos tendientes
adelantar el trámite de residencia, ante la oficina a su digno cargo, de la
manera más comedida me permito solicitar una prórroga, como
quiera que no me ha sido posible, obtener la expedición de todos y cada uno de
ellos. Es de resaltar, que tengo toda la intención de normalizar la situación
de mi residencia en la Isla, soy un hombre discapacitado, he vivido en este
departamento desde que tengo 14 años de edad, soy un trabajo honesto, brindo
mis servicios a la comunidad a través de mi labor diaria (Mototaxi), tengo un
hijo de 6 años nacido en la Isla, y mi compañera permanente LUZ YENIS SARABIA
REALES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.065.578.708, es
residente y estamos haciendo las gestiones necesarias, para adelantar el
trámite pertinente” (folio 14).
[95] Ver,
nuevamente, copia del Auto 113 de 2013 expedido por la
Gobernación Departamental, a través del cual se estableció que el señor
Fontalvo, sin tener permiso para ello, se encontraba en el territorio insular
por fuera del termino previsto y, consecuentemente, se ordenó (i) su devolución
al último lugar de embarque (Barranquilla, Atlántico); (ii) se impuso una multa
de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para ser cancelada durante
los 5 días hábiles siguientes a la fecha de notificación y cuyo pago es
condición para regresar a la Isla en calidad de turista, y (iii) se dispuso
incluir al suscrito en la lista de las personas que no pueden ingresar al
Archipiélago hasta tanto la OCCRE no levante tal restricción y permita la expedición
de la documentación de turista (folio16 a 19).
[96] Ver
copia de las cédulas de ciudadanía de la pareja y copia de los registros
civiles de nacimientos de sus hijos (folio 9, 11, 12 y 13).
[97] Según
fue establecido en las sentencias T-761 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), T-041 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-183 de 2013 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla), el derecho de petición no solamente incluye la
facultad de presentar una solicitud respetuosa ante una autoridad pública sino
que, además, incorpora el derecho a recibir de ella una respuesta oportuna y
sobre el fondo del asunto que se plantea. De esta manera, cuando la entidad no
proporciona ninguna respuesta, o cuando se pronuncia superficialmente, viola el
derecho fundamental de petición en la medida en que le impide al actor conocer
su criterio o determinación frente a la pregunta que le ha hecho.
[98] El
artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se expidió el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que “salvo
norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá
resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción”. Cabe
precisar que en la sentencia C-818 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
SV. Gabriel Eduardo Mendoza y María Victoria Calle Correa), la
Corte se ocupó del estudio de una demanda que se formuló contra los artículos
10 (parcial), 13 al 33, y 309 (parcial) de la
Ley 1437 del 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. En dicho
proceso pese a que se declararon inexequibles los artículos 13 al 33 de la
Ley 1437 de 2011 por considerarse que corresponde a la ley estatutaria
desarrollar el contenido del núcleo esencial del derecho de petición. Sin
embargo, se difirieron los efectos de la inexequibilidad por constatarse que
tal decisión generaría una situación constitucionalmente mas grave en relación
con la vigencia de derechos constitucionales especialmente protegidos (Folio
14).
[99] En la sentencia T-242 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte se ocupó de un caso de una persona que,
después de haber solicitado ante la Caja Nacional de Previsión Social su pensión y no haber recibido
una respuesta oportuna, instauró una acción de tutela alegando una vulneración
a su derecho fundamental de petición. A este respecto, la
Corte señaló que “la obligación del funcionario u organismo sobre oportuna
resolución de las peticiones formuladas no se satisface con el silencio
administrativo. Este tiene el objeto de abrir para el interesado la posibilidad
de llevar el asunto a conocimiento del Contencioso Administrativo, lo cual se
logra determinando, por la vía de la presunción, la existencia de un acto
demandable. Pero de ninguna manera puede tomarse esa figura como supletoria de
la obligación de resolver que tiene a su cargo la autoridad, y menos todavía
entender que su ocurrencia excluye la defensa judicial del derecho de petición
considerado en sí mismo. De acuerdo con lo atrás expuesto, no se debe confundir
el derecho de petición-cuyo núcleo esencial radica en la
posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución- con el
contenido de lo que se pide, es decir con la materia
de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de
violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez
mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un
derecho constitucional fundamental. En cambio, lo que se debate ante la
jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la
administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del
derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación
administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que
estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho
fundamental de que se trata sino otros derechos, para cuya defensa existen las
vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por
tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del
perjuicio irremediable (artículo 86 C.N.). Como se ha subrayado, se trata de un
mecanismo para que la persona pueda accionar judicialmente. De no ser por la
presunción establecida en la ley, ella tendría que esperar a que se produjera
el acto expreso por el cual se negara o atendiera su petición para que la
respectiva acción tuviera objeto. La figura en comento remueve este obstáculo y
facilita la demanda, ya no contra el acto manifiesto y determinado de la
administración -que precisamente no se ha producido en razón de la omisión
mediante la cual se quebranta el derecho del peticionario-, sino contra el acto
que la ley presume. Se impide así que el interesado quede expósito -en lo que
atañe al contenido de la decisión que busca obtener de la
autoridad-, y que deba aguardar indefinidamente la expedición de un acto
susceptible de impugnación. La posibilidad así lograda de ejercer una acción
judicial no significa que el derecho fundamental de petición haya dejado de ser
vulnerado, ni que pierda relevancia jurídica tal vulneración, ni tampoco que se
haga inútil o innecesaria la tutela como garantía constitucional respecto de
aquel, sino precisamente lo contrario: el sistema jurídico, ante la negligencia
administrativa que dio lugar a la violación del derecho de petición, ha tenido
que presumir la respuesta para fines procesales referentes a la materia de lo
pedido (negrilla y subrayado original del texto)”. Esta interpretación fue
reiterada en las sentencias T-369 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo) y T-601 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz).
[100] El actor arguye haber llegado al archipiélago en 1991 y sostener una unión
marital con la señora Sarabia desde hace 9 años. A este respecto, ver copia del
escrito de tutela (folio 1 a 8), copia del acta de compromiso suscrita entre el
señor Jimmy Augusto Fontalvo y la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina el 16 de mayo de 2013 (folio 15) y correo electrónico enviado por el
actor a la Corte Constitucional el 3 de marzo de 2014 (folio 9 del segundo
cuaderno).
[101] Como fue explicado en el acápite séptimo de esta
providencia, la Corte Constitucional se ha ocupado de las restricciones que
operan en el Archipiélago en materia de circulación y residencia en, al menos,
cinco ocasiones. Una en sede de control abstracto y cuatro en sede de tutela. A
este respecto, pueden consultarse las sentencias C-530 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-650 de
2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-1117 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-701 de 2013 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla).
[102] La
familia se encuentra regulada directa e indirectamente en los artículos 5, 13,
15, 28, 42, 44, 46, 49, 67 y 68 de la
Constitución de 1991. A este respecto, es necesario resaltar lo establecido en
los artículos 5 y 42. El primero de ellos (artículo 5), señala que “el Estado
reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.”
El, segundo (artículo 42) determinó que “la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia”.
[103] El artículo 44 de la
Constitución de 1991 establece que “son derechos fundamentales de los niños:
la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia”. El artículo 8º de la
Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia, establece que: “se entiende por interés superior del niño,
niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar
la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra parte, el artículo 9º del mismo
código, señala que “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o
de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas
y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe
conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente”. Finalmente, el artículo 22 del Código de la
Infancia y la Adolescencia señala que “los niños, las niñas y los adolescentes
tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no
ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser
separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la
realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este
código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a
la separación”. Ver, además, la
Convención sobre los Derechos del Niño, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[104] En
varias ocasiones, la Corte se ha referido a la importancia del derecho de los
niños, niñas y adolescentes a tener y permanecer en una familia.
Particularmente, la Corte se ha pronunciado sobre el interés superior del menor
en casos donde el núcleo familiar se ve desintegrado o seriamente afectado como
resultado del abandono de los padres, el maltrato y las precarias condiciones
de vida que sufren los menores o el traslado laboral de uno de sus
progenitores. A este respecto, ver sentencias T-887
de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) T-946 de 2012
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-094 de 2013
(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),  y T-569 de 2013
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[105] Ver
sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
[106] En varias ocasiones, la
Corte se ha ocupado de los casos donde los menores son acogidos por el ICBF
como resultado de una supuesta anomalía en su grupo familiar que,
presuntamente, resulta contraria al interés superior y al desarrollo integral
de los niños, niñas y adolescentes. Al hacer lo anterior, esta Corporación ha
sentado su jurisprudencia en relación con la importancia de la familia en el
goce efectivo de los derechos fundamentales de estos menores. A este respecto,
ver sentencias T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-292
de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-397 de 2004 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-572 de 2009 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), T-090 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub);
T-671 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-502 de 2011 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), T-844 de 2011 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto), T-094
de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-569 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[107] Por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[108] Por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.