T-642-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-642/14
JURISDICCION
INDIGENA-Competencia
El Constituyente de 1991, estableció la existencia de una
jurisdicción especial indígena, que habilita a estos pueblos a ejercer
funciones judiciales. La posibilidad de que los pueblos indígenas cuenten con
una jurisdicción especial, también ha sido reconocida por el artículo 9º del
Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad en
sentido estricto, y señala que “en la medida en que ello sea compatible
con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus
miembros”.
FUERO INDIGENA-Elementos
La Corte Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para
que un individuo pueda ser sujeto titular de esta jurisdicción especial, se
requiere del cumplimiento de dos elementos esenciales: i. Un elemento personal:
Que implica que el ciudadano por el hecho de ser miembro de una comunidad
indígena determinada ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y
ii. Un elemento geográfico: Que significa que cada comunidad debe investigar y
sancionar las conductas reprochables que suceden en su territorio geográfico,
de acuerdo a sus propias normas.
JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA-Alcance
El reconocimiento de una jurisdicción indígena, implica además
materializar el pluralismo jurídico en el marco de la Constitución y la Ley
para ratificar: i) la existencia de un poder jurisdiccional autónomo de
configuración normativa en cabeza de los pueblos indígenas, mediante el cual se
desplaza a la legislación nacional en materia de competencia orgánica; ii)
normas sustantivas aplicables y procedimientos de juzgamiento propios y; iii)
autoridades propias de administración y juzgamiento. Con todo ello se da
prevalencia al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos como
manera de afirmación de su identidad.
JURISDICCION
INDIGENA-Dimensiones
El derecho de los pueblos indígenas a gozar de una jurisdicción
especial, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, tiene dos
dimensiones: en primer lugar es un resultado y un instrumento de
protección de la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada
por la Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las
comunidades indígenas en cuyo beneficio se establece. Y en segundo lugar,
constituye un fuero especial para ciertos individuos, principalmente por cuenta
de su pertenencia a una comunidad.
FUERO ESPECIAL
INDIGENA-Criterios de procedencia/JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION
ORDINARIA-Conflicto de competencias
Jurisprudencia de la Corte añadió otros elementos adicionales que
demarcan la jurisdicción especial indígena y determinan otros criterios de
procedencia del fuero especial indígena, con el fin de solucionar
tensiones entre jurisdicciones y proteger eficazmente la integridad
étnica, la diversidad cultural y el debido proceso constitucional: iii. Un
elemento institucional: Que indaga por la existencia de
una institucionalidad al interior de la comunidad indígena.
Dicha institucionalidad debe estructurarse a partir de un sistema de derecho
propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos
conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (a) cierto poder de
coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (b) un
concepto genérico de nocividad social; y iv. Un elemento objetivo:
Que se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente,
si se trata de un interés de la comunidad indígena o de la sociedad
mayoritaria. Dicho elemento puede matizar el elemento territorial o geográfico.
JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA-Derechos a la verdad, justicia y la reparación
DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Prerrogativas
El derecho a la identidad cultural, según jurisprudencia
constitucional, otorga a las comunidades indígenas prerrogativas como las
siguientes: (i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su
propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar,
difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales,
religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas,
sociales, culturales, etc. (iv)emplear y preservar su propio idioma, (v) no
ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y
exigir la protección de  los lugares de importancia cultural, religiosa,
política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su
patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus
objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones
presentes y futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura,
sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir
sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales
medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir
un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos
naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas
económicas tradicionales; (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual
relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole y;
(xv) ser recluido con un enfoque diferencial.
JURISDICCION
INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en
cárceles ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los
indígenas
Como regla general, independientemente de la jurisdicción
aplicable, los miembros de comunidades indígenas no deben cumplir penas en
establecimientos ordinarios de reclusión, ya que la mayoría de costumbres
indígenas no conciben la pena de encarcelamiento como una forma de sanción a un
comportamiento reprochable. Además, dicha represión estatal desconoce
abiertamente la libre determinación de los pueblos indígenas, el pluralismo
jurisdiccional del Estado colombiano y con ello, el Convenio 169 de la OIT que
admite la existencia de instituciones especiales de las comunidades indígenas,
así como la autonomía e independencia de dicha jurisdicción.
JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA, JUEZ NATURAL, DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y DEBIDO PROCESO-Orden
de trasladar al accionante a disposición de las autoridades indígenas
JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA, JUEZ NATURAL, DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y DEBIDO PROCESO-Orden
a autoridades institucionales de Resguardo determinar en el momento de
presentación del actor a la comunidad, la investigación, el juzgamiento y la
condena, por el homicidio perpetrado
Referencia:
expediente T-4.235.252
Acción de
tutela instaurada por Leonardo Gegary Tunugama contra el Juzgado Primero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima.
Magistrada (e) Sustanciadora:
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C., cuatro
(4) de septiembre de dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto
Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica Méndez,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias Constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 28 de
octubre de 2013, en primera instancia, por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué -Sala Penal-, que resolvió la acción de tutela
presentada por Leonardo Gegary Tunugama contra el Juzgado Primero de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima.
I.
ANTECEDENTES
El señor Leonardo
Gegary Tunugama, formuló acción de tutela el 15 de octubre de 2013, contra
Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, por
violación de los derechos fundamentales al debido
proceso, al habeas corpus, a la jurisdicción especial indígena, a la diversidad
étnica y cultural, a la igualdad y al principio de non bis in ídem,
por los hechos que se exponen a continuación
Hechos
1.1. En una
demanda escrita a mano, el accionante afirmó pertenecer al Cabildo Indígena Frey
de Mistrató, ubicado en el Departamento de Risaralda.
1.2. Señaló que
se encuentra recluido en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué –Tolima,
“Picaleña” “Coiba”, sin manifestar por qué motivo, ni la pena que le fue impuesta.
1.3. Indicó que
para el año 2000 cumplió la totalidad del castigo impuesto en el año 1985 por
la autoridad indígena, consistente en 10 años en el cepo y 5 años de trabajo
comunitario.
1.4. Finalmente, arguyó que el 23 de septiembre de 2013 elevó petición de
libertad ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Ibagué, en razón a la presunta prescripción penal que le favorece, sin
embargo, dicho operador judicial negó la solicitud.
Solicitud de tutela
El ciudadano
Leonardo Gegary Tunugama, interpuso acción de tutela en contra el Juzgado
Primero de Ejecución de Penas de Ibagué, Tolima, con el fin de que se le otorgue
su libertad inmediata, ya sea por el cumplimiento de la pena o por aplicación
de la jurisdicción especial indígena, debido a que la reiterada negación de su
libertad, presuntamente lesiona los derechos constitucionales fundamentales al
debido proceso, al habeas corpus, a la jurisdicción especial indígena, a la diversidad étnica y cultural, a la igualdad y al
principio de non bis in ídem.
Respuesta de la
entidad judicial accionada
Una vez surtido
el trámite procesal, en octubre 17 de 2013, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué -Sala Penal-, asumió conocimiento de la acción de tutela y
ordenó notificar al Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Ibagué, con el fin
de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción.
En respuesta a la acción de tutela, en oficio número 1563
de 22 de octubre de 2013, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Ibagué, señaló que los aspectos que motivaron la solicitud de
libertad han sido diligentemente resueltos, mediante los siguientes proveídos:
·
“Auto N° 1253 del 5 de agosto de
2011 (fl. 62 al 67 ultimo cuaderno), se resolvió prescripción de la acción
penal, lo relacionado con que ya pago la condena en el cabildo indígena,
redosificación por favorabilidad y libertad.
·
Auto N° 937 del 4 de junio de 2012 (fl.
147 al 149 ultimo cuaderno), se resolvió redosificación de la pena.
·
Auto N° 1026 del 9 de julio de 2013
(fl. 197 y 198 ultimo cuaderno), se resolvió libertad por pena cumplida.
·
Auto N° 1664 de 1 de octubre de 2013
(fl.206 al 211 ultimo cuaderno), se resolvió prescripción, redosificación y
libertad por pena cumplida.”
Finalmente advirtió que a la fecha, en ese despacho
judicial no existe petición pendiente por resolver relacionada con el
accionante.
Decisión
judicial objeto de revisión
Sentencia de primera
y única instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala
Penal-, en sentencia del 28 de octubre de 2013, consideró que no se agotaron
todos los mecanismos de defensa judicial que tenía al alcance el actor dentro
del proceso de ejecución de la pena surtido en su contra, lo cual torna
inviable el amparo constitucional invocado, en otras palabras, como quiera que
el accionante no hizo uso de los medios de defensa dispuestos en el
ordenamiento jurídico penal contra providencias desfavorables que han decidido
sobre sus peticiones, no se encuentra facultado para cuestionarlas ahora vía recurso
de amparo.
Frente al requerimiento de libertad presentado por el tutelante
en la acción de tutela, el juez consideró que la demanda no agotó los medios
ordinarios de defensa judicial: “… los cuestionamientos que ahora presenta a
todas luces devienen improcedentes, máxime, si contra la decisión en mención,
no agotó los medios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico le
brindaba para insistir en sus planteamientos y provocar la revisión del tópico
por parte del funcionario de segunda instancia…”, es decir, “… al no
ejercitarlos , voluntariamente inhabilitó la procedencia de la solicitud de
amparo…”[1].
Por último, advirtió que se puede acudir nuevamente ante el
juez natural para que este proceda a pronunciarse frente a sus solicitudes,
pues las decisiones de ejecución de penas no hacen tránsito a cosa juzgada.
En consideración a lo anterior, dicha Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, decidió negar por
improcedente la acción de tutela.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Petición de libertad presentada ante el Juzgado Primero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el 23 de septiembre de
2013. (fs. 4-5).
II. ACTUACIONES Y PRUEBAS SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.-
Ante la falta de pruebas y documentación en el expediente, el entonces
Magistrado Sustanciador Alberto Rojas Ríos, mediante
auto de pruebas de fecha 9 de abril de 2014, solicitó a la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, prueba que acreditara la
pertenencia del accionante a alguna comunidad indígena. Además, requirió al
operador judicial accionado, documentación procesal sobre el cumplimiento y la ejecución
de la pena impuesta, pues dentro del expediente no obraban elementos materiales
probatorios que permitieran emitir un pronunciamiento de fondo.
En esa medida,
evidenciada la necesidad de la prueba, el mencionado proveído, resolvió lo
siguiente en los numerales primero y segundo:
“Primero.
DECRETAR como prueba que en el
término de tres (3) días, contados a partir de la recepción del presente auto,
la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior,
informe a este despacho:
1.
Si el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con cédula
de ciudadanía número 4.459.265, pertenece al Cabildo Indígena Frey de Mistrató
en Risaralda, u otra comunidad indígena registrada en esa Dirección.
2.
Indique el lugar preciso de ubicación de la comunidad indígena a
la que pertenece el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, con fines procesales.
Segundo.
DECRETAR como prueba que en el
término de tres (3) días, contados a partir de la recepción del presente auto,
el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué-Tolima,
informe a este despacho:
1.
El estado actual del proceso seguido en contra del ciudadano
LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con cédula de ciudadanía número
4.459.265.
2.
Lo decidido respecto a la solicitud de libertad realizada por el
ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA.
3.
Si se encuentra demostrada la calidad de miembro indígena del
accionante LEONARDO GEGARY TUNUGAMA. En caso afirmativo, responda: i) si se ha
comunicado de la existencia del proceso a la autoridad indígena
correspondiente; ii) si se ha permitido su intervención procesal y; iii) si se
ha valorado un enfoque diferencial de reclusión en razón de su etnia.
4.
Las copias del expediente que sustenten el informe requerido”[2].
Como respuesta a
lo ordenado en el auto, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del
Ministerio del Interior, informó al Despacho que: “una vez verificadas
nuestras bases de datos el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA (…) se encuentra
incorporado en el censo de Familias en Acción correspondiente al año 2008 del
Resguardo Unificado del Río San Juan de la vereda Caimito del Municipio de
Mistrató, con último registro correspondiente al Censo de 2010 del mismo
Resguardo”[3].
Como sustento de lo anterior, anexó los censos de familias en acción del año
2008 y del año 2010, relativos al Resguardo Unificado del Río San Juan en los
cuales aparece registrado el nombre del accionante.
Por su parte, el Juzgado
1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué-Tolima accionado,
contestó al numeral segundo del auto[4]
indicando que actualmente controla la ejecución de la pena del accionante como
consecuencia de los hechos ocurridos el 19 de abril de 1991, por los cuales resultó
condenado a la pena de 20 años de prisión, como coautor del delito de
homicidio, en virtud de sentencia proferida el 23 de marzo de 1995, por el
Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría.
Señaló que las
peticiones de libertad elevadas ante el Juzgado han sido negadas mediante autos
número: 1253 de 5 de agosto de 2011; 1026 de 9 de julio de 2013 y 1664 de 1 de
octubre de 2013. Manifiesta que en las diligencias “no se encuentra
demostrada la calidad de miembro indígena del accionante ni se ha efectuado
para que su proceso solicitud para que su proceso sea remitido a alguna
autoridad indígena”[5].
Finalmente, anexó
la condena penal de 23 de marzo de 1995, proferida por el Juzgado Primero
Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, mediante la cual el
ciudadano Leonardo Gegary Tunugama fue condenado a la pena principal de 20 años
de prisión, “como autor responsable del delito de homicidio en concurso,
tipificado en el artículo 323 del Código Penal, recaído en las personas de
Samuel y Ernestina Nevaregama Guarabe, hecho por el cual fue acusado por la
Fiscalía”[6].
Asimismo, adjuntó diferentes autos que resolvieron negativamente peticiones
de libertad del accionante, a saber: auto de 5 de agosto de 2011; de 9 de julio
de 2013 y de 01 de octubre de 2013.
2.-
Posteriormente, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas Ríos procedió
a proferir un nuevo auto de pruebas, con el fin de vincular a
la comunidad indígena al proceso y practicar otras pruebas que permitieran
corroborar la condena que presuntamente cumplió el accionante a órdenes de la
comunidad indígena. Así, mediante auto de 5 de mayo de 2014, se determinó
la siguiente prueba:
“Primero.
DECRETAR como prueba que en el
término de tres (3) días, contados a partir de la recepción del presente auto,
el Resguardo Unificado del Río San Juan, en Mistrató, Risaralda, informe a este
despacho:
1.
Si el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con cédula
de ciudadanía número 4.459.265, efectivamente pertenece al Resguardo Unificado
del Río San Juan de la vereda Caimito, del Municipio de Mistrató.
2.
Si dicho ciudadano fue condenado por la comunidad indígena. En
caso afirmativo indique, los hechos, la fecha de la condena, su motivación, la
sanción impuesta y el cumplimiento de la misma.
3.
Si la autoridad indígena ha recibido alguna comunicación de la
existencia de un proceso penal ordinario en contra de LEONARDO GEGARY TUNUGAMA
y si se ha permitido su intervención procesal.
4. Para todo
lo anterior, el Resguardo Indígena deberá adjuntar copias que sustenten sus
afirmaciones”.
Según constancia
de la Secretaría General de la Corte Constitucional de 28 de mayo de 2014, “el
auto de fecha cinco (5) de mayo presente año –sic- fue comunicado
mediante oficios de pruebas OPTB-431/14 el siete (7) de mayo y durante dicho
término no se recibió comunicación alguna” –folio 57–.
3.- Mediante auto
de fecha 30 de mayo de 2014, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas
Ríos, procedió a integrar debidamente el contradictorio y vinculó de oficio al
Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, toda vez que lo
que decida esta Sala de Revisión, eventualmente puede afectar la sentencia
condenatoria de 23 de marzo de 1995, proferida en el proceso penal ordinario
seguido en contra el accionante.
En ese sentido,
el auto resolvió:
“Primero.
VINCULAR al trámite de la presente acción de tutela al Juzgado 1º
Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, para que se pronuncie
dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la recepción del
presente auto, sobre los hechos que dieron lugar a la presentación del amparo
por parte del señor Leonardo Gegary Tunugama. Podrá presentar o solicitar los
elementos de convicción que estime conducentes y ejercer derecho de
contradicción, a cuyo efecto se le enviará copia de lo hasta ahora actuado”.
Al respecto, el
Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, mediante oficio No. 576,
de 23 de julio de 2014, señaló todas las actuaciones procesales ejecutadas por
las autoridades públicas involucradas en el juicio penal y confirmó que efectivamente
el accionante fue condenado el 23 de marzo de 1995, a la pena de 20 años de
prisión, como autor responsable del delito de homicidio en concurso, en las
personas de Samuel y Ernestina Navaregama Guaurabe.
Además indicó que
“el condenado Leonardo Gegari Tunugama, se le garantizó el derecho de
defensa dentro del trámite que se realizó dentro de este proceso, por los
diferentes despachos judiciales que intervinieron en las diferentes etapas de
instrucción de la investigación, como fueron la Inspección Departamental de
Policía Judicial Aribató, Mistrató, Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrató,
Risaralda, Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Belén de Umbría,
Risaralda, Fiscalía 24 de la Unidad Seccional de Belén de Umbría, Juzgado
Primero Promiscuo del Circuito hoy Juzgado Unico Promiscuo del Circuito de
Belén de Umbría” –folio 158–.
Agregó que la
sentencia condenatoria proferida contra el ciudadano Leonardo Gegari Tunugama,
fue legalmente notificada a las partes, conforme a las normas procesales
penales vigentes para esa época y que dicha decisión no fue apelada, lo que
llevó a que se declarara legalmente su ejecutoria y por ende, el cumplimiento
de la pena impuesta, “… se garantizó su derecho de defensa y el debido
proceso, pues tuvo las oportunidades de interponer los recursos ordinarios
contra las decisiones que se profirieron dentro del trámite del mismo (…) “En conclusión,
ni este juzgado, ni los demás despachos judiciales que participaron dentro de
este proceso penal, le vulneraron derechos fundamentales al señor Leonardo
Gegari Tunugama, como al debido proceso y al de defensa, pues se aplicaron las
disposiciones legales que se encontraban vigentes para la época de los hechos
investigados” –folio 159–.
4.- Por medio de
un tercer auto de fecha 30 de mayo del presente año, toda vez que dentro del expediente
no consta si la vereda de “Aribató”, Departamento de Risaralda, forma parte del
territorio perteneciente a la comunidad indígena del Resguardo Unificado del
Río San Juan –Embera Chamí–, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas
Ríos, resolvió lo siguiente:
“Primero.
DECRETAR como prueba que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la recepción del
presente auto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, certifique
a este despacho:
1.
Si la vereda de Aribató, ubicada en el Departamento de Risaralda,
pertenece o ha pertenecido al territorio indígena adjudicado al Resguardo
Unificado del Río San Juan – Embera Chamí”.
Acerca de este
requerimiento, mediante oficio OPTB-516/2014, el INCODER dio traslado al
Alcalde del Municipio de Mistrató, Risaralda, Diego León Medina, ya que “en
este instituto no radica la competencia de expedir certificaciones sobre el
sistema veredal, esta competencia reside en el Municipio de Mistrató a través
del área de planificación” (fl. 105).
5. Ante la falta
de contestación de los autos de pruebas antes anotados, mediante auto de 2 de
julio de 2014, la Sala Octava de Revisión, requirió nuevamente al Resguardo
Unificado del Río San Juan, al Alcalde Municipal de Mistrató, Risaralda y al
Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, a fin de que cumplan
dentro de las 24 horas siguientes a la notificación, las órdenes impartidas
mediante autos de fecha 5 de mayo de 2014, 11 de junio de 2014 y 30 de mayo de
2014, respectivamente. Además suspendió los términos para fallo en el proceso
de la referencia, hasta tanto las pruebas decretadas y requeridas nuevamente en
el proveído sean debidamente recaudadas y evaluadas por el Magistrado
Sustanciador (fls. 140-142).
6. Ante el
retraso en la contestación de la solicitud, el Despacho Sustanciador se
comunicó vía telefónica con el señor Alcalde, Diego León Medina, quien
manifestó que dicha vereda sí forma parte del Resguardo Indígena y que
procedería a informar oficialmente a la Corte tal situación. De manera
contradictoria, el Secretario de Planeación del Municipio de Mistrató contestó
posteriormente por escrito, mediante oficio número 20142144185, señalando que “según
el Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio la Vereda Aribató no
pertenece ni ha pertenecido a territorio del Resguardo Indígena”(fl. 148).
Por lo anterior,
el Despacho procedió a constatar por otros medios probatorios la pertenencia de
la vereda a la comunidad indígena. A través de información reciente publicada en
prensa local, se encontró que la Vereda de Aribató sí se encuentra ubicada
dentro del territorio del resguardo: “explicó la Secretaria de
Infraestructura, [de la Gobernación de Risalralda] Diana Patricia
Villegas, quien agregó que son más de 90 familias beneficiarias las que residen
en las veredas Aribató y Atarraya perteneciente a la zona indígena del
municipio de Mistrató”[7].
Por otra parte, mediante
prueba solicitada (OPTB-516/14) ante el INCODER, Risaralda, la Secretaría
General de la Corporación, recibió el 1 de agosto de 2014, respuesta del
funcionario técnico-administrativo Raúl Garavito, quien afirmó lo siguiente “…
En la visita que se realizó al Resguardo para actualización del estudio en el
año 2013 se evidenció que en la vereda Aribató –sic- del Municipio de
Mistrato -sic- se encuentra asentada una comunidad perteneciente al
resguardo unificado chami –sic- con su cultura, usos y costumbres y que
se rige por el gobierno y justicia propia del resguardo. Además, esta vereda
constituye un corredor de paso o tránsito obligado de las distintas comunidades
indígenas” (folios 172 y s.s).
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones de
tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9o, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema Jurídico
En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión
deberá determinar si la actuación del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad accionado, amenazó o vulneró los derechos constitucionales
fundamentales del ciudadano –indígena- Leonardo Gegary Tunugama, a la libertad,
a la jurisdicción especial indígena, al debido proceso y a la diversidad étnica
y cultural, toda vez que invoca encontrarse detenido ilegalmente en
establecimiento común de reclusión, habiendo cumplido previamente la pena
impuesta por la jurisdicción especial indígena.
Con el fin de resolver el caso, la Sala se
pronunciará sobre: i) el alcance de la jurisdicción especial indígena; ii) el cumplimiento
y la ejecución de la pena para miembros de comunidades indígenas y, finalmente;
iii) abordará el análisis y resolución del caso concreto de acuerdo al problema
jurídico planteado anteriormente.
3.     Alcance de la jurisdicción especial indígena
De acuerdo con el
artículo 7º de la Constitución Política, uno de los principios fundamentales
del Estado colombiano es el reconocimiento y la protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana. Ésta, “lejos de ser una
formulación retórica, […] pretende resarcir las injusticias históricas
sufridas por algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados,
proyectando sobre el plano jurídico el deseo de defender el pluralismo como
pilar fundamental del Estado Social de Derecho”[8]. En desarrollo de
este principio axiológico de la Constitución, violentado abiertamente desde
épocas de la colonia, el Constituyente de 1991, estableció la existencia de una
jurisdicción especial indígena, que habilita a estos pueblos a ejercer
funciones judiciales. En este sentido, el artículo 246 constitucional
establece:
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la república.  La ley establecerá
las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema
nacional”.
La posibilidad de
que los pueblos indígenas cuenten con una jurisdicción especial, también ha
sido reconocida por el artículo 9º del Convenio 169 de la OIT, que hace parte
del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y señala que “en la
medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos
a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión
de los delitos cometidos por sus miembros”.
En igual sentido,
la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos
de los Pueblos Indígenas[9], aprobada por la Asamblea General el 13 de
septiembre de 2007, la cual constituye un criterio de interpretación en el
ordenamiento jurídico colombiano[10], establece los estándares mínimos en
relación con la garantía de los derechos colectivos e individuales de estos
pueblos alrededor del mundo. Respecto al derecho de los pueblos indígenas a
mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones señala:
“Artículo
4
Los
pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen
derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus
funciones autónomas.
Artículo
5
Los
pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la
vida política, económica, social y cultural del Estado.
(…)
Artículo
18
Los
pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en
las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes
elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a
mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones (negrilla
fuera de texto)”.
El
reconocimiento en la Constitución de 1991 de una jurisdicción especial para los
pueblos indígenas, en consonancia con tratados internacionales sobre la
materia, constituye un paso de reivindicación constitucional y de gran
importancia para la protección del pluralismo y la autonomía indígena. Antes de
1991, los pueblos indígenas se habían visto sometidos a procesos de
colonización y aculturización y “en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su
identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas jurídicos
tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura
nacional”[11].
A contrario sensu, la Ley Fundamental de 1991, con la consagración de
una jurisdicción indígena propia, propugnó por materializar principios definitorios
de la Constitución como el pluralismo (art. 1 C.P.) y la diversidad étnica y cultural
(art. 7 C.P.), con el fin de reparar y conservar la continuidad de una
identidad cultural particular, proteger una especial cosmovisión de la sociedad
y, con ello, revertir en cierta medida el proceso de desprotección del que han
sido objeto dichos pueblos.
Debido
al reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena, y al
hecho de que ésta se ha establecido
para proteger y garantizar el
ejercicio de su derecho a la identidad, la Corte Constitucional se ha
ocupado de establecer su alcance, señalando que del artículo 246 constitucional
se siguen cuatro elementos centrales[12]:
i.
La posibilidad de que
existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas.
ii.
La potestad de esas
autoridades de establecer normas y procedimientos propios.
iii.
La sujeción de dicha
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y
iv.
La competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena
con el sistema judicial nacional.
Los dos primeros hacen parte del núcleo de
autonomía otorgado a las comunidades indígenas, de modo que, “establecida la existencia de una comunidad indígena, que
cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial
determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de
la jurisdicción”[13].
El reconocimiento de una jurisdicción indígena, implica
además materializar el pluralismo jurídico en el marco de la Constitución y la
Ley para ratificar: i) la existencia de un poder jurisdiccional autónomo de
configuración normativa en cabeza de los pueblos indígenas, mediante el cual se
desplaza a la legislación nacional en materia de competencia orgánica; ii) normas
sustantivas aplicables y procedimientos de juzgamiento propios y; iii)
autoridades propias de administración y juzgamiento. Con todo ello se da
prevalencia al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos “como
manera de afirmación de su identidad”[14].
Ahora
bien, analizados los anteriores elementos, se debe señalar que el derecho de
los pueblos indígenas a gozar de una jurisdicción especial, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación, tiene dos dimensiones: en primer lugar es “un
resultado y
un instrumento de protección de la diversidad étnica y cultural del pueblo
colombiano garantizada por la Constitución y en particular de la identidad y la
autonomía de las comunidades indígenas en cuyo beneficio se establece”. Y en segundo lugar,
constituye un fuero especial para ciertos individuos, principalmente por cuenta
de su pertenencia a una comunidad[15].
Como
instrumento de protección adicional de la diversidad étnica, la
jurisdicción especial indígena pretende avanzar en el reconocimiento de las
autoridades tradicionales y en los espacios en que tramitan los conflictos que
afecten la comunidad, bajo tres premisas que han sido formuladas por la Corte
Constitucional, a manera de principios[16]:
a.
Principio de maximización de
la autonomía de las comunidades indígenas: Indica que sólo de manera excepcional se pueden imponer restricciones a
la autonomía de los pueblos indígenas y que éstas sólo son admisibles,
cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor
jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida
alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas”[17].
b.
Principio de mayor autonomía para la decisión de conflictos
internos: De acuerdo con este principio, “la autonomía de
las comunidades debe ser respetada en mayor medida cuando el problema que
examina el juez constitucional involucra miembros de una misma comunidad. En
caso contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos o más culturas
diferentes, el juez constitucional deberá orientar su razonamiento hacia la
armonización de los principios definitorios de cuantas culturas se encuentren
en tensión”[18].
c.
Principio a mayor conservación de la identidad cultural,
mayor autonomía: Este principio no significa que los jueces deban
dejar de garantizar la jurisdicción de pueblos con bajo nivel de conservación
cultural, es decir “no constituye una licencia que permite a los jueces
proteger la autonomía de las comunidades indígenas de manera directamente
proporcional a su grado de aislamiento […] pues es claro que la pérdida
de ciertos aspectos de la vida tradicional no acarrea necesariamente una
disminución de la capacidad para decidir sobre asuntos fundamentales de la vida
comunitaria”[19],
por el contrario, implica que en los casos de comunidades en los que exista un
alto grado de conservación, la justicia ordinaria debe actuar de forma “prudente
e informada por conceptos de expertos”[20].
En este sentido,
en el Informe del entonces Relator Especial sobre  la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas, Sr. Rodolfo
Stavenhagen, en su visita a Colombia[21]
señaló con razón que en el país “el acceso a la justicia está estrechamente
ligado con el territorio, el fortalecimiento de sus autoridades y el respeto de
su jurisdicción propia”, e identificó como uno de los problemas vinculados
a la justicia para los pueblos indígenas el no reconocimiento por parte de las
autoridades del Estado del derecho a la jurisdicción especial, mediante
actuaciones que limitan e impiden el ejercicio pleno de este derecho. El
Relator instó a las partes involucradas [administración de justicia y
administración pública] a prestar atención al desconocimiento de la
jurisdicción especial y al hecho de que no se han implementado los mecanismos
para coordinar adecuadamente las dos jurisdicciones.
Por otra parte,
la jurisdicción indígena también implica un fuero especial, reservado a
determinados individuos[22], cuyos casos pueden ser conocidos por esa
jurisdicción. En sentencia T-728
de 2002, esta Corporación estableció sobre el mismo que:
“El fuero indígena es el derecho del que gozan
miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para
ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y
procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la
competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la
organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la
imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al
sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la
gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de
comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas
comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen
referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción
integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el
sistema de creencias mágico – religiosas”.
Al respecto, la Corte
Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para que un individuo
pueda ser sujeto titular de esta jurisdicción especial, se requiere del
cumplimiento de dos elementos esenciales[23]:
i.
Un elemento personal: Que implica que
el ciudadano por el hecho de ser miembro de una comunidad indígena determinada ha
de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y
ii.   Un elemento geográfico: Que significa que cada comunidad
debe investigar y sancionar las conductas reprochables que suceden en su
territorio geográfico, de acuerdo a sus propias normas.
De este modo, las autoridades de los pueblos indígenas se
erigen en el juez natural y competente de los delitos cometidos por miembros de
su comunidad, siempre que se acredite la pertenencia del individuo a la
comunidad indígena y que los hechos hayan ocurrido dentro de su territorio, considerando
un efecto expansivo o una concepción amplia del elemento territorial[24].
La noción de territorio es aquel entendido en principio
como el reconocido legalmente bajo la figura del resguardo y el habitualmente
ocupado por la comunidad indígena. Sin embargo, hay que resaltar que el
criterio territorial se ha ampliado a aquellos ámbitos en donde
tradicionalmente los indígenas desarrollen sus actividades sociales, económicas
o culturales, ya que según el Convenio 169 de la OIT el territorio cubre la “totalidad
del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de
alguna otra manera”.
En adición a los componentes del fuero indígena
anteriormente expuestos, en la sentencia T-454 de 2013, la Corte consideró, “sin
embargo, para que proceda la aplicación de tal jurisdicción no es suficiente la
constatación de estos dos criterios, ya que también se requiere que existan
unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones
jurisdiccionales, y la definición de un ámbito territorial en el cual ejerzan
su autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre
la materia, y la condición de que tales usos y prácticas no contraríen la
Constitución ni la Ley”.
En virtud de lo anterior, jurisprudencia de la Corte añadió
otros elementos adicionales[25]que demarcan la jurisdicción especial
indígena y determinan otros criterios de procedencia del fuero especial
indígena, con el fin de solucionar tensiones entre jurisdicciones y
proteger eficazmente la integridad étnica, la diversidad cultural y el debido
proceso constitucional, a saber:
iii.
Un elemento institucional:
Que indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad
indígena. Dicha institucionalidad debe estructurarse a partir de un sistema de
derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los
procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (a)
cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y
(b) un concepto genérico de
nocividad social; y
iv.
Un elemento objetivo: Que se refiere a
la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés
de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria. Dicho elemento puede
matizar el elemento territorial o geográfico.
Como principio de decisión es posible concluir
que en la existencia de un fuero indígena, que active el ejercicio de la jurisdicción
especial indígena por parte de las autoridades propias de una determinada
comunidad indígena, no basta con acreditar que se trata de un indígena para
afirmar que se tiene derecho al fuero especial, pues el juez constitucional debe
verificar si efectivamente esta persona pertenece realmente a una comunidad
indígena. Además, deben existir en la comunidad autoridades tradicionales e institucionales
con capacidad para impartir justicia en su territorio; un vínculo geográfico o
territorial circunscrito a la comunidad indígena de la situación fáctica del
caso y, finalmente, una verificación de la naturaleza de los sujetos involucrados o del bien jurídico lesionado
por una conducta, de manera que pueda determinarse si el interés general del
proceso corresponde a su jurisdicción especial o a la cultura mayoritaria, caso
en el cual deberá ser competente la jurisdicción ordinaria del Estado.
Habida cuenta que se trata de la aplicación de
mecanismos de solución de controversias suscitadas en comunidades con
cosmovisiones distintas a la mayoritaria, las anteriores exigencias no deben
entenderse taxativamente, antes bien, pueden ser matizadas dependiendo de cada
caso concreto. Así, por ejemplo, “puede acreditarse la existencia de una
autoridad [o comunidad] que ejerza funciones tradicionales en un ámbito
territorial determinado, que no haya sido, sin embargo, oficialmente reconocida”[26],
o también puede ocurrir que exista formalmente un resguardo indígena que no
tenga capacidad para ejercer su jurisdicción conforme a sus usos tradicionales,
“esto es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo,
pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de
normas y prácticas específicas de  control social, por ausencia de
procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han
dejado de ejercer ese tipo de funciones”[27].
Finalmente, cabe
destacar del reconocimiento a la jurisdicción especial indígena y, en
consecuencia, del fuero especial a los individuos pertenecientes a estos
pueblos, que este derecho implica obligaciones. Así, “por ejemplo, una vez asumida esa función jurisdiccional, no
pueden las autoridades tradicionales ejercerla de manera selectiva en unos
casos si y en otros no”, y menos aún puede ser utilizada como una
herramienta de impunidad[28]
que implique el desconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad,
justicia y reparación.
4.     El cumplimiento y la ejecución de la pena para
miembros de comunidades indígenas
El artículo 3º de los “Principios y Buenas
Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las
Américas” de la Organización de Estados Americanos establece que “cuando
se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros
de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción
distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en
consonancia con la legislación vigente”.
La sentencia C - 394 de 1995, señaló que los
indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes
si esto significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el
reconocimiento exigido por la Constitución:
“En cuanto a los indígenas debe señalarse
que esta expresión no es genérica, es decir referida a quienes, como es el caso
de un alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes,
sino que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la
actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultural, tradiciones y
costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la
Constitución y ley. Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos
penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que
gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión
en establecimientos especiales”.
El Código Penitenciario y Carcelario colombiano,
contenido en la Ley 65 de 1993, modificado por la Ley 1709 de 2014, regula el
cumplimiento de las medidas de aseguramiento, la ejecución de las penas
privativas de la libertad personal y las medidas de seguridad. La reciente Ley 1709,
del 20 de enero de 2014, en su artículo 2° adicionó un nuevo artículo en dicho
estatuto referente al “enfoque diferencial”, que por su ubicación en el
texto de la ley tiene el carácter de ser un principio rector que inspira todo
el sistema carcelario y penitenciario colombiano:
“ARTÍCULO 3A. ENFOQUE DIFERENCIAL. El principio de enfoque diferencial reconoce que
hay poblaciones con características particulares en razón de su edad,
género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia,
situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas
penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.
El Gobierno Nacional establecerá especiales condiciones de reclusión
para los procesados y condenados que hayan sido postulados por este para ser
beneficiarios de la pena alternativa establecida por la Ley 975 de 2005 o que se hayan desmovilizado
como consecuencia de un proceso de paz con el Gobierno Nacional”. (Negrita fuera de texto).
Según este principio, deben existir
establecimientos de reclusión específicos y diferenciados para poblaciones con
características particulares. Así, es apenas razonable y proporcional que el
Legislador haya complementado el régimen penitenciario y carcelario, dándole
una connotación especial a ciertos grupos poblacionales, verbigracia: inimputables
por trastorno mental permanente, transitorio o sobreviviente, mujeres, miembros
de la fuerza pública, minorías étnicas, etc.
La exposición de motivos del Proyecto de
Ley 256 de 2013 -Cámara- “por medio
de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993 y se dictan otras
disposiciones”, presentado
por la entonces Ministra de Justicia y del Derecho, Ruth Stella Correa, dejó en
claro la orientación del nuevo principio de enfoque diferencial en materia
penitenciaria:
“La salida a la crisis que se ha mostrado anteriormente,
requiere del diseño de una estrategia que conjugue elementos de política
pública y medidas de corte legislativo. En ese sentido, el Ministerio de
Justicia y del Derecho encontró que el actual Código Penitenciario y Carcelario
(Ley 65 de 1993) tiene falencias que impiden reducir efectivamente la presión
sobre el sistema. Es por esta razón que una de las primeras medidas a
implementar es una modificación de este código, con el fin de adecuarlo a las
actuales circunstancias del sistema penitenciario y carcelario. Para el
Ministerio las principales deficiencias que presenta el código y que ameritan
su modificación son las siguientes:
a) La ausencia de principios
fundamentales como el de enfoque diferencial. Se reconoce la existencia de
poblaciones con características particulares en razón de su edad, género,
orientación sexual y condición de discapacidad y la necesidad de adaptar las
medidas penitenciarias contenidas en el código a partir de tales criterios, tal
y como lo ha reiterado en su jurisprudencia la Corte Constitucional
colombiana. Adicionalmente se incluye la obligación de establecer condiciones
especiales de reclusión para los postulados y condenados de los grupos armados
organizados al margen de la ley, teniendo en cuenta su participación en el
proceso de paz”.
Dicho principio se puede comprender de
mejor manera examinado en concordancia con el principio de igualdad[29],
a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y
desigual a los desiguales”, por la cual la doctrina y la jurisprudencia se
han esforzado en precisar el alcance de la igualdad de la cual se desprenden
dos contenidos que vinculan a todos los poderes públicos: por una parte un mandamiento
de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho
equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un
trato diferente y, por otro, un mandato de tratamiento desigual que obliga a
las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes, dentro del
cual se enmarca el principio de enfoque diferencial en materia carcelaria y
penitenciaria.
Este principio legal de enfoque diferencial,
debidamente desarrollado y aplicado por las autoridades competentes, permite lograr
el cometido principal del fin de la pena, es decir, la resocialización del
procesado o condenado, ya que sin lugar a dudas, una reclusión uniforme para
población diferenciada que no atienda criterios de edad, género, religión,
orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad o cualquier otra, vulnera
los derechos fundamentales a la igualdad y a la identidad de las personas
privadas de la libertad, especialmente, los principios de pluralismo y
diversidad étnica y cultural, axiológicos a la Carta Política.
Vale recordar y hacer nuevamente un llamado de
atención a las autoridades involucradas con el sistema penitenciario y
carcelario, especialmente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-,
a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC- y al Ministerio
de Justicia y del Derecho, para que los establecimientos de reclusión cuenten
con penitenciarias especiales o pabellones que discriminen positivamente estos
grupos poblacionales, con el fin de prevalecer la dignidad inherente al ser
humano privado de la libertad, las garantías constitucionales y los Derechos
Humanos, universalmente reconocidos. Esto, por cuanto una privación de libertad
que no respete las diferencias poblacionales puede constituir un criterio restrictivo
innecesario, irrazonable y desproporcionado respecto de los objetivos legítimos
impuestos por la pena. A su turno, esta diferenciación en las condiciones de
reclusión puede contribuir a reducir el hacinamiento y las prácticas de
violencia física, síquica o moral que impera en los establecimientos de
reclusión colombianos.
Estos principios constitucionales de pluralismo,
diversidad étnica y cultural, desigualdad entre desiguales, y dignidad humana
se observan reflejados en el principio legal de enfoque diferencial, el cual tiene
un desarrollo directo en el Código Penitenciario y Carcelario, toda vez que el
artículo 29 de dicho estatuto reconoce como una expresión del mismo, la
reclusión en casos especiales, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO
29. RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya
sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del
Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios
que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la
detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en
instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a
los ex servidores públicos respectivos.
La
autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en
lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la
condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad,
personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.
También
procederá la reclusión en establecimiento o pabellón especial cuando se haya
ordenado el arresto de fin de semana, el arresto ininterrumpido, el cumplimiento
de fallos de tutela que impliquen privación de la libertad superior a diez (10)
días y las privaciones de la libertad a las que se refiere el inciso cuarto del
artículo 28 de
la Constitución Política.
PARÁGRAFO. Las
entidades públicas o privadas interesadas podrán contribuir a la construcción
de los centros especiales. En el sostenimiento de dichos centros, podrán
participar entidades públicas y privadas sin ánimo de lucro” –negrilla
fuera de texto-.
Este mandato del legislador, que debe ser
entendido conforme al artículo 3A del Código ordena, en otras palabras, la
habilitación de establecimientos de reclusión especiales, los cuales pueden ser
proporcionados por instalaciones del Estado. Desafortunadamente, en términos
generales, esta normativa no se ha cumplido respecto de la población indígena,
tal vez por la ineficiencia de la Administración Pública quien alega una presunta
carencia de recursos, que como bien lo ha reiterado esta Corporación, no puede
justificar unas condiciones de reclusión vulneratorias de los derechos
fundamentales de las personas privadas de la libertad, más cuando este trato igualitario
para los diferentes en materia penitenciaria implica equiparar la identidad, la
cultura y la costumbres indígenas con las de todos los demás reclusos, lo cual
lesiona el principio constitucional de diversidad étnica y cultural, contenido
en el artículo 7º de la Constitución.
Por ello, un enfoque diferencial indígena materializado
en el cumplimiento de la pena en un lugar de reclusión propio que establezca el
resguardo indígena al cual pertenece el miembro indígena -imputado o condenado-;
o la creación de establecimientos de reclusión especiales, proporcionados por
el Estado; o, en su defecto, pabellones diferenciados dentro de las mismas
cárceles ordinarias, son medidas constitucionales que protegen la identidad cultural
y la diversidad étnica, así como la intención del legislador quien quiso brindar
una protección especial en los lugares de reclusión a sujetos especialmente
protegidos por la Constitución, como las mujeres, los adultos mayores, los
niños, los discapacitados y las minorías étnicas, entre otros.
En sentencia C-175 de 2009, esta Corporación
consideró:
“… la Carta Política propugna por un modelo
de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está
interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la
implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como
minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas
tradicionales”.
Como se viene considerando, el principio de enfoque
diferencial permite proteger pilares definitorios de la Constitución como son el
pluralismo (art. 1) y la diversidad étnica y cultural (art. 7), los cuales se
deben hacer efectivos en todo el territorio nacional, incluso en las cárceles.
Así lo ha dicho la Corte respecto a la identidad cultural de los pueblos
indígenas como derecho que se proyecta más allá del lugar donde está ubicada la
respectiva comunidad, “(…) Esto obedece a que el principio de diversidad étnica y
cultural es fundamento de la convivencia pacifica y armónica dentro del respeto
al pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un
principio definitorio del estado social y democrático de derecho. Es este un
principio orientado a la inclusión dentro del reconocimiento de la diferencia,
no a la exclusión so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la
identidad cultural solo se puede expresar en un determinado y único lugar del
territorio equivaldría a establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades culturales
pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que
todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70
C.P.). La opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre
el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del
principio de autodeterminación”[30]- negrilla fuera de texto-.
El derecho a la identidad cultural
entonces, según jurisprudencia constitucional[31], otorga a las
comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia
vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación
cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y
tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus
instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear
y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones
forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección
de  los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la
comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural
material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix)
revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus
historias, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de escritura y
otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas
tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi)
participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida
según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii)
preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas
tradicionales;  (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada
con obras, creaciones culturales y de otra índole y; (xv) ser
recluido con un enfoque diferencial.
Con base en lo anterior, se puede concluir
que el principio de enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria forma
parte del derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas,
ya que conduce efectivamente a proteger las costumbres, tradiciones y diferentes
cosmovisiones de reclusión que cada comunidad indígena detenta. En efecto, la
privación de la libertad de un miembro perteneciente a una comunidad indígena en
un lugar de reclusión ordinario o común –que por regla general se encuentra en
condiciones de hacinamiento-, lleva consigo una pérdida de conciencia sobre los
valores culturales y rasgos propios de la colectividad que los caracterizan
frente a los demás asociados.
Además, puede traer una consecuencia
nefasta e involutiva para los pueblos indígenas, toda vez que al no admitirse
diferenciación carcelaria en los establecimientos de reclusión, eventualmente la
cultura occidental mayoritaria absorbería a la cultura indígena minoritaria;
aquella a través de un proceso de asimilación forzoso terminaría imponiendo un mismo
sistema social, económico, cultural y jurídico al momento de ejecutar la pena, lo
cual lamentablemente propiciaría que los miembros de comunidades indígenas se
incorporen a un esquema de reclusión penal fundado en funciones -de protección,
prevención especial, curación, tutela, rehabilitación y reinserción social-,
que necesariamente no compaginan con las costumbres tradicionales y culturales
de castigo que emplean los distintos pueblos indígenas.
Es claro para la Sala Octava de Revisión,
el imperativo de que las autoridades competentes cumplan los mandatos del
legislador y de la jurisprudencia constitucional en materia carcelaria, con el
fin de poner en funcionamiento los establecimientos de reclusión especiales
para las comunidades indígenas, atendiendo al principio de enfoque diferenciado,
el cual contribuye a garantizar adecuadamente un modo de reclusión que no
atente contra la cosmovisión indígena establecida para sancionar las conductas
de sus miembros.
Acerca de la reclusión de miembros de
comunidades indígenas en penitenciarías ordinarias del Estado, ya se ha pronunciado
esta Corporación con anterioridad, en los siguientes términos:
“Es
importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no
juzgada por la jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y
condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la
pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus
costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la
comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución
de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la
orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la
conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar
de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad
cultural”[32].
De lo anterior se
concluye, que el principio de diversidad étnica y cultural de los indígenas
privados de la libertad debe protegerse en materia penitenciaria y carcelaria,
independientemente de la aplicación en el caso concreto de los elementos del
fuero indígena. Esta reclusión especial se encuentra acorde con la jurisdicción
especial – 246 C.P.- y deberá ser tenida en cuenta desde la propia imposición
de la medida de aseguramiento, extendiéndose a la condena.
En este sentido, se
debe aclarar la figura constitucional del fuero indígena, la cual autoriza que en
unos casos un miembro indígena sea juzgado por la justicia ordinaria y, en
otros, por la justicia indígena, pero un ningún momento autoriza que se
desconozca la identidad cultural de minorías étnicas, quienes
independientemente del lugar de reclusión, por su libre autodeterminación deben
poder aplicar sus propias costumbres sancionatorias y de juzgamiento para
conservar su integridad étnica y cultural, pues de lo contrario, serían obligados
a ser resocializados según otra manera de interpretar el mundo, la cual operaría
como un proceso inconstitucional de desculturización masivo[33].
Al respecto, debe destacarse que la pena tiene una función
de resocialización, es decir, reintegración de la persona que ha cometido un
delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la
jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la
posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no que desemboquen de manera
abrupta en la cultura mayoritaria[34].
Adicionalmente, el principio de enfoque
diferencial al otorgar a los indígenas establecimientos de reclusión con
diferenciación carcelaria puede entenderse como parte una medida positiva que
colabora a reducir el hacinamiento carcelario, por cuanto la Administración Pública
encargada de ejecutar políticas públicas de conformidad con la ley y
jurisprudencia, podrá proveer penitenciarias modernas, nuevas y especiales que
garanticen una privación de la libertad diferenciada, discriminada
positivamente para sujetos especiales y grupos minoritarios, protegidos por la
Ley Fundamental, y esto consecuencialmente, podría coadyuvar a desocupar
establecimientos carcelarios con índices de sobrecupo.
Lo anterior, por cuanto el mismo estado de cosas
inconstitucionales en materia carcelaria, establecido hace 16 años, mediante la
sentencia T-153 de 1998 consideró:
“(…) se puede concluir que
el hacinamiento desvirtúa de manera absoluta los fines del tratamiento
penitenciario. Con todo, la Corte quiere concentrar su atención en una
consecuencia que considera de mucha gravedad, cual es la de que la
sobrepoblación carcelaria impide la separación de los internos por categorías,
tal como lo ordenan distintos artículos de la Ley 65 de 1993. En efecto, la ley
ordena que los sindicados estén separados de los condenados; que los
reincidentes de los primarios, los miembros de la Fuerza Pública, los
funcionarios públicos y los indígenas de los demás reclusos, etc.[35]”
Todo lo dicho, acerca del cumplimiento y la
ejecución de la pena para miembros de comunidades indígenas en lugares especiales
de reclusión, respeta la condición especial, identidad y cosmovisión indígena
frente al mundo. También, se encuentra en consonancia con principios
constitucionales y con el bloque de constitucionalidad en sentido estricto,
particularmente, con el convenio 169 de la OIT, “sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes”, ratificado por el Estado colombiano, el siete de
agosto de 1991.
“Artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos
interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su
derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar
sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles
con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni
con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos
que puedan surgir en la aplicación de este principio...”
Este artículo, integrado a la Constitución
Política de Colombia, reconoce las culturas, tradiciones y circunstancias
especiales de los pueblos indígenas y tribales. Los pueblos indígenas reclaman
fundadamente al Estado y a la sociedad, el respeto pleno por sus autoridades,
instituciones, normas y procedimientos, es decir, el respeto por un sistema
jurídico propio en el marco de un Estado pluralista en el cual puedan coexistir
varias jurisdicciones. Esta pluralidad jurisdiccional morigera el enfrentamiento
histórico entre el Estado y los pueblos indígenas, con orígenes que se
configuran desde el modelo Estado-Nación, en época de independencia. El
Estado-Sociedad que se creó a partir de esa época, fue excluyente,
eminentemente occidental y, lamentablemente, etnocéntrico, con el objeto de
asimilar forzosamente o desaparecer la cultura minoritaria indígena mediante la
imposición por parte del Estado de un idioma, una cultura y un sistema jurídico
monista, entre otras.
Esto, se podría predicar en menor escala y con
claros matices, en la privación de la libertad que actualmente se impone a los
miembros de comunidades indígenas, quienes por ausencia de centros de reclusión
especial con enfoque diferencial por razones étnicas, se ven forzados a integrar
un sistema occidental penitenciario y carcelario etnocéntrico para el
cumplimiento de las penas, que además, en condiciones indignas de hacinamiento,
impide cumplir los fines indígenas de la pena.
A su turno, la privación de libertad de miembros
de comunidades indígenas en centros de reclusión común atenta contra la
jurisdicción especial indígena establecida en la Constitución, (art. 246) en
virtud de la cual, “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República”. En ese orden de ideas, se deben
garantizar establecimientos de reclusión especial como ordena el legislador en
el artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario y en tanto esto no sea
dispuesto, la interpretación constitucional se debe orientar a permitir la
privación de la libertad de miembros indígenas dentro de sus respectivos
territorios con el objetivo de preservar el principio de diversidad étnica y
cultural y la particular cosmovisión del delito y de la pena que tenga
establecida cada comunidad.
Siguiendo el Convenio 169 de la OIT, en casos de
procedencia en la investigación y juzgamiento de la conducta punible por la
jurisdicción ordinaria, ante la ausencia en la configuración de los elementos
constitutivos del fuero especial indígena, desarrollados ampliamente por la
jurisprudencia de la Corte, todos los jueces de la República, sin excepción de
ningún tipo, deberán tener en cuenta las características económicas, sociales y
culturales de los miembros de dichos pueblos, dando preferencia a tipos de
sanción distintos del encarcelamiento.
Por ello, como regla general, independientemente
de la jurisdicción aplicable, los miembros de comunidades indígenas no deben
cumplir penas en establecimientos ordinarios de reclusión, ya que la mayoría de
costumbres indígenas no conciben la pena de encarcelamiento como una forma de
sanción a un comportamiento reprochable. Además, dicha represión estatal
desconoce abiertamente la libre determinación de los pueblos indígenas, el
pluralismo jurisdiccional del Estado colombiano y con ello, el Convenio 169 de
la OIT que admite la existencia de instituciones especiales de las comunidades
indígenas, así como la autonomía e independencia de dicha jurisdicción.
Finalmente, la Sala Octava de Revisión llama la
atención acerca del diálogo cultural jurisdiccional establecido por esta misma
Sala en la sentencia T-866 de 2013, de conformidad con el artículo 246
constitucional “La ley establecerá las formas de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema nacional”, para que los jueces de la
República y las autoridades de la comunidad
indígena afectada ejerzan una colaboración armónica entre jurisdicciones
–ordinaria y especial indígena- y eviten vulneraciones a los derechos
fundamentales, en especial al debido proceso que implica ser investigado y
juzgado por un juez natural.
“Para el diálogo intercultural,
lo necesario, entre otros aspectos, contiene i) comunicar de la existencia del
proceso a la máxima autoridad de su comunidad o su representante; ii) permitir
la intervención procesal de la máxima autoridad indígena o su representante
como vocero del sujeto indígena investigado; iii) elevar el conflicto de
competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura en caso de que dicha
autoridad, el investigado o su defensor invoquen el fuero especial indígena;
iv) en el caso de que se haya dictado una medida privativa de la libertad, el
operador jurídico deberá valorar un enfoque diferencial en las condiciones de
reclusión que deben aplicarse para poblaciones con características particulares
en razón de su etnia; v) para todo lo anterior, los jueces penales y de
ejecución de penas deberán contar con un directorio o registro actualizado de
comunidades y autoridades indígenas, el cual deberá proveer el Consejo Superior
de la Judicatura, como entidad responsable del eficaz funcionamiento de la
administración de justicia”[36].
En consecuencia, se debe verificar en primer lugar, que el
indígena en realidad sea un miembro de una comunidad que no haya sido
culturizado por el mundo occidental, para en segundo lugar, tratarlo de acuerdo
a condiciones especiales, que permitan conservar sus usos y costumbres, identidad
y dignidad humana, mediante el acompañamiento de las autoridades tradicionales
en el tratamiento penitenciario y carcelario.[37]
La sentencia T-097 de 2012, consideró al
respecto que “… en los casos en los que se
ha resuelto el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción indígena a favor de la primera y, por ende, la decisión sobre el
cumplimiento de la pena competa a las autoridades judiciales y al INPEC,
siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su
particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante
establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y
las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción, se
respete el principio de diversidad étnica y cultural.  Como lo ha dicho
en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que proclama
nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni imponerse. Al
aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas normativos que
existen en nuestro país, la Constitución reconoce el pluralismo legal y exige
una articulación de éstos últimos de manera que se promueva el consenso intercultural”-negrilla fuera de texto-.
5. Caso concreto
De las
circunstancias del caso concreto, la Sala Octava de Revisión observa los
siguientes presupuestos fácticos:
1.     El
accionante Leonardo Gegary Tunugama se encuentra privado de la libertad desde
el 13 de julio de 2010, en la cárcel de Ibagué, Tolima, La Picaleña – Coiba-,
en el pabellón 1A del bloque II.
2.     Gegary
Tunugama fue condenado mediante sentencia del 23 de marzo de 1995, a 20 años de
prisión, como responsable del delito de homicidio en concurso, recaído en las
personas de Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe, hecho por el cual fue
acusado por la Fiscalía General de la Nación. Aunque el actor aduce que el
Cabildo Indígena Frey de Mistrató (Risaralda), lo castigó a una pena de 10 años
de cepo y 5 años de trabajo comunitario, no fue posible después del despliegue
probatorio realizado por la Corte probar el dicho, menos aun cuando el presunto
castigo indígena tuvo lugar en 1985 y los hechos del caso ocurrieron en el año
1991[38].
3.     De
la parte motiva de la providencia ordinaria condenatoria, mencionada
anteriormente, se evidencian dos hechos relevantes para la resolución del presente
asunto: i) el homicidio tuvo lugar en la vereda de “Aribató” –folio 21-,
jurisdicción del municipio de Mistrató, Risaralda y; ii) Samuel y Ernestina
Nevaregama Guaurabe tenían la calidad de miembros de comunidad indígena, como
se puede observar en la providencia: “A través de toda la actuación se hace
evidente la muerte de los indígenas Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe
y queda suficientemente claro que las mismas se produjeron por la acción de
otros seres humanos” –folio 28- (negrilla fuera de texto).
En consecuencia,
procede la Sala a establecer si se cumplen los elementos del fuero indígena en
el asunto sub-examine:
·
Elemento Personal. Como respuesta al auto de 9 de abril de
2014, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior, señaló que Leonardo Gegary Tunugama, se encuentra incorporado en el
censo de Familias en Acción del Resguardo Unificado del Río San Juan, de la
vereda Caimito del Municipio de Mistrató correspondiente al año 2008, con
último registro correspondiente en el censo de 2010 del mismo resguardo.
Como prueba, dicha
Dirección anexó copia de los censos de los años 2008 y 2010, en los cuales efectivamente
aparece registrado el accionante. Adicionalmente, la sentencia condenatoria de
23 de marzo de 1995, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de
Belén de Umbría, reconoce la calidad de indígena del tutelante –folio 28-.
·
Elemento Territorial. Por otra parte, como respuesta a
varios requerimientos judiciales, la Sala comprueba que la vereda de “Aribató”,
Risaralda, en la cual ocurrió el homicidio perpetrado por el accionante contra
otros miembros de la comunidad indígena, pertenece al territorio indígena del
Resguardo Unificado del Río San Juan –Embera Chamí. En efecto, pase a una
contradicción probatoria, tres autoridades distintas afirmaron que la vereda
“Aribató” hace parte del territorio indígena. En primer lugar, mediante comunicación
telefónica sostenida con el señor Alcalde Municipal del Mistrató, Risaralda,
Diego León Medina, se corroboró que la vereda sí hace parte de la comunidad. En
segundo lugar, reposa en el expediente entrevista de prensa en un diario local,
en la cual la Secretaria de Infraestructura del Departamento, Diana Patricia
Villegas, explica que “unas familias beneficiadas de un proyecto residen en
las veredas Aribató y Atarraya, perteneciente a la zona indígena del municipio
de Mistrató”. En tercer lugar, se tiene informe de un funcionario técnico
del INCODER, Risaralda, en el cual se manifiesta que en la vereda de Aribató se
encuentra asentada una comunidad indígena Embera- Chamí y, además, que esa
vereda constituye un corredor para las comunidades indígenas.
·
Elemento Institucional u Orgánico. Se encuentra probado
que el pueblo indígena cuenta con instituciones competentes para resolver
conflictos internos. Recientemente, la Corte Constitucional señaló en la
sentencia T- 921 de 5 de diciembre de 2013, respecto a la misma comunidad
indígena que, “se encuentra plenamente acreditado en el proceso teniendo en
cuenta la organización jurídica de la Cultura Embera – Chamí que cuenta con sus
propios tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los
derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad”. (Ver
fundamento jurídico 8.3.1).
·
Elemento Objetivo. Se infiere de la naturaleza del bien
jurídico tutelado. En este caso se trata de la vida y la integridad personal de
miembros de una comunidad indígena que fueron lesionados dentro del territorio
indígena por Leonardo Gegary, también miembro de la comunidad indígena. De lo
anterior, se observa que el asunto criminal afecta por activa y por pasiva a
miembros de pueblos indígenas e incumbe exclusivamente a sus autoridades y
cosmovisión, sin involucrar ningún elemento de la cultura occidental.
De los anteriores
presupuestos, considera la Sala Octava de Revisión que
se reúnen los requisitos necesarios para la aplicación de la jurisdicción especial
indígena a favor del ciudadano Leonardo Gegary Tunugama, lo cual conlleva anular,
por falta de jurisdicción, la providencia condenatoria ordinaria proferida el
23 de marzo de 1995, en el marco de vigencia de una Constitución Política
pluralista -art 1º C.P.-, que reconoce y protege de manera especial la
diversidad étnica y cultural de la Nación -art. 7º C.P.-.
De manera específica, resulta extraño para la Sala que la
sentencia precitada, proveniente del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de
Belén de Umbría, considere que los “hechos tuvieron ocurrencia en la vereda
de “Aribató”, jurisdicción del municipio de Mistrató Risaralda”,
-folio 21- sin embargo, no indague más allá sobre el territorio geográfico que
ocupa dicha vereda para determinar si el mismo constituye parte del territorio
indígena o no.
También resulta sorprendente que la misma providencia
reconozca que el conflicto penal ordinario está compuesto por sujetos procesales
activos y pasivos indígenas, pero omita una mención a la jurisdicción especial
indígena, al juez natural y al fuero que les asiste a los miembros de pueblos
indígenas.
De manera irreflexiva, admite la sentencia el fuero personal
de los sujetos procesales: “A través de toda la actuación se hace evidente
la muerte de los indígenas Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe” (…)
“Desde los albores de la investigación se obtuvo información en el sentido que
quienes causaron la muerte a los indígenas Samuel y Ernestina Nevaregama
Guaurabe, fueron los igualmente indígenas Raúl y Leonardo Gegari
Tunugama” –negrilla fuera de texto, folio 28-.
Lo expuesto,
exterioriza que el juez penal ordinario no valoró que las circunstancias de
hecho del caso, ameritaban el acceso a otra jurisdicción y forma juzgamiento,
igual de válida en virtud de la Constitución -art. 246 C.P-. Asimismo, el
juzgador omitió la aplicación al caso concreto del principio constitucional de
mayor autonomía para la decisión de conflictos internos, según este, la
autonomía e independencia de las comunidades indígenas debe ser respetada en
mayor medida cuando el problema examinado por el juez involucra miembros de una
misma comunidad, lo cual se encuentra verificado en el expediente ya que no
existen dos o más culturas diferentes en tensión que justifiquen mantener la
jurisdicción ordinaria del Estado.
Por consiguiente,
el juez penal ordinario vulneró el derecho fundamental a la jurisdicción
especial indígena, al juez natural y al debido proceso, al no elevar en su
momento un conflicto de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura,
toda vez que la calidad de indígena del procesado estaba acreditada y con ese solo
hecho no resultaba despejada su jurisdicción para proferir una decisión en
derecho. De paso, el juez desconoció considerar junto con las autoridades de la
comunidad indígena, el diálogo intercultural jurisdiccional[39], con el fin
de evitar vulneraciones al debido proceso del actor, en su derecho a ser
investigado y juzgado por su juez natural, máxime si el Convenio 169 de la OIT
establece en su artículo 9.2., que “las autoridades y los tribunales
llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las
costumbres de dichos pueblos en la materia”- negrilla fuera de texto-.
Por otra parte,
de conformidad con el Código Penitenciario y Carcelario –artículos 29 y 51-, el
Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad accionado, falló al
momento de verificar el lugar y las condiciones en que Leonardo Gegary Tunugama
debía cumplir la pena, habida cuenta que como indígena le corresponde ser
recluido en un establecimiento de reclusión especial y no en un lugar común, en
condiciones de hacinamiento que atentan contra la dignidad humana.
Ahora bien,
respecto al proceso de la acción de tutela, la Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, encuentra que la decisión de primera y única instancia de
28 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué –Sala
Penal-, la cual negó la solicitud de tutela, se abstuvo de examinar el fondo
del asunto y la clara violación a los derechos fundamentales al debido proceso,
a la jurisdicción indígena y al juez natural, tampoco desplegó pruebas que
dieran claridad acerca del fuero que le asiste al accionante.
Dicho Tribunal,
se limitó a analizar cuestiones de forma y procedibilidad, al señalar que no
existían peticiones de libertad pendientes por resolver de parte del Juzgado de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad –accionado-, y que el accionante fue
negligente a la hora de no presentar recursos contra las providencias que
resolvieron sus diferentes solicitudes, lo cual no constituía el verdadero
debate constitucional que debía resolver el juez constitucional, quien ante un
sujeto de especial protección constitucional y una minoría étnica debía
determinar el fondo de la acción constitucional, es decir, si el tutelante,
miembro de una comunidad indígena fue i) legítimamente investigado y juzgado y;
ii) si el cumplimiento de la pena a órdenes de una cárcel ordinaria común
vulnera sus derechos fundamentales.
Frente a lo
primero, la Sala encuentra que Leonardo Gegary Tunugama tiene fuero indígena y,
por tanto, no debió ser investigado, juzgado y condenado por la justicia
ordinaria sino por su jurisdicción especial, en tanto se cumplen la totalidad
de los elementos desarrollados por la jurisprudencia constitucional que
conducen a proteger principios universales y derechos fundamentales como el
juez natural, el debido proceso y la jurisdicción indígena, de conformidad con
el Convenio 169 de la OIT, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad
stricto sensu.
Por lo anterior,
la Sala Octava revocará la sentencia de instancia y, en su lugar concederá, los
derechos fundamentales del actor a la jurisdicción especial indígena, al juez
natural, a la diversidad étnica y cultural y al debido proceso. Ante lo cual
será perentorio i) declarar la nulidad de la sentencia ordinaria condenatoria,
proferida el 23 de marzo de 1995 por el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de
Belén de Umbría, Risaralda, mediante la cual se condenó sin jurisdicción a Leonardo
Gegary Tunugama a 20 años de prisión y; ii) ordenar al juzgado accionado de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el traslado del accionante
a disposición de las autoridades indígenas del Resguardo Unificado del Río San
Juan –Embera Chamí, quienes deberán determinar la investigación, el juzgamiento
y la condena por el homicidio perpetrado en contra de los indígenas Samuel y
Ernestina Nevaregama Guaurabe, ocurrido el 19 de abril de 1991, en la vereda de
Aribató, municipio de Mistrató, Risaralda.
En segundo lugar,
considera la Sala que actualmente se violan derechos fundamentales del
accionante por el hecho de estar privado de la libertad ilegalmente en una
cárcel común, sin distinción a un tratamiento penitenciario y carcelario
adecuado respecto de su condición especial. Como se señaló en la parte
considerativa de la providencia[40],
dicha reclusión a indígenas sin enfoque diferencial vulnera los derechos
fundamentales a la diversidad étnica y cultural, a la identidad cultural de las
comunidades indígenas y al debido proceso en la ejecución de la pena.
En virtud del
notorio estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria[41], declarado por esta
Corporación hace 16 años, se hace necesario reiterar la obligación legal de
proveer establecimientos de reclusión especiales para sujetos de especial
protección, como los indígenas, quienes independientemente de la jurisdicción
aplicable, deberían cumplir la pena en establecimientos especiales con enfoque
diferencial o, en su defecto, en un lugar nativo o tradicional que propicie la
operancia plena de la justicia indígena, el control de sus propias
instituciones de las formas de castigo, con el fin de mantener y fortalecer los
rasgos, lenguas y tradiciones indígenas que forman parte de la idiosincrasia
del Estado-Nación colombiano.
Adicionalmente,
para la Sala Octava el encarcelamiento de indígenas en penitenciarias comunes
conlleva a una asimilación o integración forzosa que quebranta los valores
culturales y el principio de identidad étnica del que son titulares los miembros
de comunidades indígenas. De manera que, por regla general, el cumplimiento de penas
para los miembros de comunidades indígenas en establecimientos comunes, no
salvaguarda el ejercicio de una jurisdicción y una cultura minoritaria, salvo
que los jueces o fiscales demuestren por qué al estar en una cárcel ordinaria
no se afecta la cosmovisión del indígena, es decir, la manera en que cada
cultura indígena contempla la represión de los delitos y el cumplimiento de las
penas.
Finalmente, la Corte Constitucional considera que la
privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas en lugar de
reclusión común quebranta la identidad social y cultural, las costumbres y
tradiciones, y las instituciones especiales de las comunidades indígenas, así
como la autonomía e independencia de dicha jurisdicción constitucional. Por
tanto, de conformidad con los principios y buenas prácticas sobre la protección
de las personas privadas de libertad en las Américas, de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, la jurisdicción ordinaria al imponer
sanciones penales previstas por la legislación penal a miembros de los pueblos
indígenas, deberá dar preferencia a tipos de sanción distintos al
encarcelamiento, conforme a la justicia consuetudinaria.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR los términos en el expediente de la referencia, que
fueron suspendidos mediante auto de 2 junio de 2014.
Segundo.- REVOCAR la sentencia de primera y única instancia proferida
por el Tribunal Superior –Sala Penal- del
Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), el 28 de octubre de 2013, que negó
la acción de tutela de la referencia instaurada por el accionante. En su lugar,
CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la jurisdicción
especial indígena, al juez natural, a la diversidad étnica y cultural y al
debido proceso a favor del accionante Leonardo Gegary Tunugama.
Tercero.- DECLARAR la nulidad de la sentencia proferida
el 23 de marzo de 1995, por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría,
Risaralda, mediante la cual condenó al ciudadano Leonardo Gegary Tunugama a veinte
(20) años de cárcel.
Cuarto.-
ORDENAR al Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Ibagué, que traslade al accionante Leonardo Gegary Tunugama, a disposición de
las autoridades indígenas del Resguardo Unificado del Río San Juan –Embera
Chamí.
Quinto.-
ORDENAR a las autoridades institucionales del Resguardo Unificado del Río
San Juan –Embera Chamí-, que determinen en el momento de presentación de
Leonardo Gegary Tunugama a la comunidad, la investigación, el juzgamiento y la condena,
por el homicidio perpetrado en contra de Samuel y Ernestina Nevaregama
Guaurabe, ocurrido el 19 de abril de 1991, en la vereda de “Aribató”, municipio
de Mistrató, Risaralda.
Sexto.- Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente
con permiso
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ANDRES
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (e)
[1]
Folio 14, cuaderno de tutela.
[2] Ver folio 12, cuaderno de tutela.
[3] Ver folio 15, cuaderno de tutela.
[4] Ver folios 19-50, cuaderno de tutela.
[5] Ver folio 19, cuaderno de tutela.
[6]
Ver folio 34, cuaderno de tutela.
[7]
Ver folio 170. Periódico El Diario del Otún (edición 31 de
julio de 2014): http://eldiario.com.co/seccion/RISARALDA/abren-otra-v-a-en-risaralda120731.html
[8]
Sentencia T-002 de 2012.
[9]
Inicialmente, Colombia fue uno de los 11 países que se abstuvo de votar la
Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Sin embargo,
en 2009, manifestó su adhesión a este instrumento. Al respecto ver: “Colombia
suscribe Declaración de los Derechos Indígenas”, en: http://www.acnur.org/index.php?id_pag=8506
[10]
En sentencia T-002 de 2012, la Corte Constitucional señaló que “la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
es fiel reflejo de la posición adoptada por la comunidad internacional y por la
doctrina especializada en la materia, por tanto debe tenerse como una pauta de
interpretación válida para el juez constitucional en casos relacionados con los
derechos de las personas y pueblos aborígenes”.
[11] Sentencia T-552 de 2003.
[12]
Ver entre otras, las sentencias C-139 de 1996, T-552 de 2003, T-818 de 2004, T-364 de 2011 y T- 921 de 2013.
[13]
Sentencia T-552 de 2003.
[14]
Ibídem.
[15]
Ibídem.
[16]
Sentencia T-002 de 2012.
[17]
Ver entre otras: Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, SU-510 de 1998, T
002 de 2012.
[18]
Sentencia T-002 de 2012.
[19]
Ver entre otras: Sentencias T-514 de 2009 y T-002 de 2012.
[20]
Sentencia T-002 de 2012.
[21] Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 61.º
período de sesiones, Informe  del Relator Especial sobre  la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo
Stavenhagen, sobre su visita a Colombia, documento E/CN.4/2005/88/Add.2, 10 de
noviembre de 2004. Disponible en:
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G04/165/18/PDF/G0416518.pdf?OpenElement
[22] Entre otras, en sentencia T-496 de 1996, la Corte
Constitucional señaló que “del reconocimiento constitucional de las
jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las
comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por
sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su
ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por  la particular
cosmovisión del individuo” (negrilla fuera de texto).
[23]
Ver entre otras las sentencias T-1294 de 2005, T-903 de 2009,
T-097 de 2012, T-496 de 1996, T-364 de 2011 y T-552 de 2003.
[24]
Al respecto, en sentencia T-1238 de 2004, reiterada por la sentencia T-617 de
2010, se señaló que “establecida
la existencia del territorio en su dimensión formal y cultural, el mismo puede
tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de manera que puedan tenerse
como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese ámbito
geográfico pero en condiciones que permitan referirla al mismo. Tal sería, por
ejemplo, el delito cometido por un indígena por fuera de su territorio, en
relación con otro integrante de la misma comunidad, en condiciones de
aislamiento, y que vivían y se determinaban por las pautas de conducta
imperantes en su comunidad”.
[25] Ver
sentencia T-002 de 2012, entre otras.
[26]
Sentencia T-552 de 2003.
[27]
Ibídem.
[28]
Ibídem.
[29] Desde el texto original de la Ley 65 de 1993, artículo 3°,
se prevé el principio de igualdad en materia carcelaria que impide cualquier
forma de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.
[30] T-772 de 2005
[31] Ibídem
[32] T-097 de
2012
[33] Ver al
respecto la sentencia T-921 de 2013.
[34] Ver al
respecto las sentencias C-806 de 2002 y T-921 de 2013.
[35] T- 153 de 1998 (F.J. # 36)
[36] T-866 de 2013.
[37] T-1026 de 2008.
[38] El Juzgado de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima, accionado, procedió a
desestimar el presunto castigo indígena, el cual tuvo lugar por otros hechos,
dada la fecha del juzgamiento indígena: “debe precisarse que si GEGARY
TUNUGAMA fue debidamente procesado, juzgado y condenado por su comunidad
indígena por unos hechos ocurridos en el año de 1985, donde se le impuso una
sanción de 15 años y que su juez natural lo fue el señor Gobernador Indígena
Luis Angel Podagama, por el delito de homicidio simple, es lógico concluir que
no estamos en presencia de la figura jurídica denominada non bis in ídem, como
quiera que los hechos por los que fue juzgado en su comunidad tuvieron
ocurrencia en el año de 1985, como él mismo lo sostiene, y los hechos que
originaron la presente condena tuvieron ocurrencia en el mes de abril de 1991,
es decir, 6 años después” –folio 40-.
[39]
Ver sentencia T-866 de 2013.
[40] Ver punto 4,
sobre cumplimiento y ejecución de la pena para miembros de
comunidades indígenas.
[41] T-153 de 1998