T-707-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-707/06
LEY 100 DE 1993-Interpretación constitucional del artículo
61B
LEY 100 DE 1993-Interpretación del Consejo de Estado sobre los
requisitos de las personas del artículo 61B
NEGOCIACION ANTICIPADA DEL BONO PENSIONAL-Normatividad aplicable/NEGOCIACION
ANTICIPADA DEL BONO PENSIONAL-Imposibilidad de seguir cotizando hasta
cumplir 500 semanas
Teniendo en cuenta que se trata de la misma
prohibición contemplada en normas distintas y con alcances distintos, en virtud
del principio de coherencia y, teniendo en cuenta que ambas normas son de la
misma jerarquía y versan sobre el tema específico de la negociación anticipada
del bono en las personas referidas en el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993,
se debe considerar que la norma posterior ha derogado la anterior, al menos
parcialmente en lo que tiene que ver con prohibición en comento. Esto es, que
en el punto específico de la negociación anticipada del bono, el artículo 18
del Decreto 3798 de 2003 derogó tácitamente el artículo 28 del Decreto 1513 de
1998. En este orden, la prohibición actualmente vigente, tal como se establece
en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, está vigente desde el 30 diciembre
de 2003, fecha en la cual se publicó el decreto en mención, en el Diario
Oficial. Y, el actor informó a COLFONDOS, sobre su imposibilidad de cotizar
hasta completar las quinientas (500) semanas en comento. Por lo anterior, esta
Sala de Revisión considera que el tutelante hizo uso legítimo de la excepción
que la norma vigente al momento de su solicitud le brindaba. Y, no se encuentra
ninguna justificación razonable para pensar que la derogación del artículo que
contenía la excepción en cuestión, implique que la norma anterior no surtió
efectos, como lo propone el Ministerio de Hacienda. Por el contrario, el
fenómeno de la derogación significa precisamente la cesación de los efectos
determinados de una cierta norma, a partir del establecimiento de otra norma
con otros efectos.
DERECHOS FUNDAMENTALES-Vulneración por cuanto se optó por una
interpretación más restrictiva a los intereses del actor
Las entidades demandadas han optado por una
interpretación del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, que excluye el
contenido de una disposición vigente al momento en que el actor manifestó su
imposibilidad de seguir cotizando. Lo anterior, resulta a todas luces contrario
a la garantía de los derechos fundamentales del actor. Pues, se opta por la
interpretación más restrictiva a sus intereses, que involucran primordialmente
acceder a los beneficios de la seguridad social, los cuales en razón de su edad
y de las condiciones económicas que describe, resultan esenciales para
desplegar su derecho a una vida digna y al mínimo vital.
BONO PENSIONAL-Redención, pago y devolución de saldos a favor del
actor
A partir de la consideración que el actor,
manifestó a COLFONDOS la imposibilidad de seguir cotizando hasta completar
quinientas (500) semanas, en vigencia de una norma que le otorgaba justamente
esa posibilidad para optar por negociar su bono pensional con el fin de
solicitar la devolución de saldos (art. 28 D.1513/98). Y, como el requisito de
cotizar las semanas en mención, para las personas de que habla el artículo 62-b
de la Ley 100 de 1993, debe ser interpretado a partir del principio de equidad
con el fin de que su exigencia no implique la restricción absoluta a los
ciudadanos para acceder a los derechos de seguridad social. Entonces, cabe
concluir que el actor tiene derecho a que la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda redima y pague su bono pensional, para que a su vez
COLFONDOS proceda a la devolución de saldos correspondientes a su cuenta de
ahorro individual.
Referencia: expediente T-1336075
Acción de tutela instaurada por CARLOS
ENRIQUE URIBARREN DONADO contra COLFONDOS S.A y el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público (Oficina de Bonos Pensionales).
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., veintidós (22) de
agosto de dos mil seis (2006).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado en
primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - la
Sala Penal-, el 27 de enero de 2006; y en segunda instancia por la Corte
Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal-, el 21 de marzo de 2006, en el
asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
El señor CARLOS ENRIQUE URIBARREN DONADO, quien
contaba con 56 años de edad para el momento de entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 (1° de abril de 1994), se trasladó del Régimen Pensional de Prima
Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
(RAIS) en abril de 1997, ingresando a COLFONDOS (Cuad. 2. Fl 23), cuando se
encontraba laborando en la Contraloría General de la República.
2.
El señor URIBARREN cotizó en COLFONDOS hasta
noviembre de 1997, por cuanto en diciembre del mismo año se retiró de la
Contraloría.
3.
Desde julio de 2003, el actor ha venido
solicitando a COLFONDOS la devolución de los saldos de su cuenta de ahorro
individual, a lo cual ha respondido la mencionada entidad que por no haber
cotizado mínimo quinientas (500) semanas, tal como lo estipula el artículo 61-b
de la Ley 100 de  1993, se encuentra excluido del RAIS; y por ello no puede
gozar del beneficio de dicha devolución. (Cuad.2 Fls. 27 a 47)
4.
El actor informó a COLFONDOS, sobre su
imposibilidad de cotizar hasta completar las quinientas (500) semanas en
comento, en cartas del 30 de julio de 2003 (Cuad. 2 Fl. 28) y del 7 de octubre
de 2003 (Cuad. 2 Fl. 32), explicando que contaba con 66 años de edad y carecía
de recursos económicos para seguir cotizando.
5.
Luego de ello, solicitó a COLFONDOS, que le
liquidara las semanas que le faltaba cotizar para completar las quinientas
(500), pero COLFONDOS le respondió que las restantes 377 semanas no podían
calcularse para ser canceladas en un solo pago, por cuanto las cuotas se
causaban mensualmente.
6.
De igual manera, solicitó a la Oficina de Bonos
Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en abril de
2004, la redención anticipada de su bono pensional, a lo que se le respondió
que no tenía derecho a ésta por cuanto se encontraba excluido del RAIS, por no
haber cotizado mínimo quinientas (500) semanas al mismo. (Cuad. 2 Fls 48 a 53 y
55 a 62) Consultó de igual manera al Superintendente Delegado para la Seguridad
Social y otros Servicios Financieros de la Superintendencia Bancaria, que le
respondió en el mismo sentido.
7.
Por lo anterior, el ciudadano URIBARREN DONADO,
interpuso acción de tutela, por considerar que tiene derecho a la devolución de
saldos por parte de COLFONDOS y la redención anticipada de su bono pensional
por parte del Ministerio de Hacienda (OBP), y la negativa de las entidades
respectivas a reconocerlo vulnera sus derechos fundamentales, en atención a su
edad y a su situación económica.
Pruebas relevantes que obran en
el expediente.
1.
Escrito de la demanda de tutela interpuesta por
el señor CARLOS ENRIQUE URIBARREN DONADO contra COLFONDOS S.A y el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público (Oficina de Bonos Pensionales). (Cuad 2. Fls. 1 a
20)
2.
Formulario de solicitud de afiliación del señor
URIBARREN DONADO a COLFONDOS y aprobación de la misma por parte de esta
Entidad. (Cuad. 2 Fls. 23 y 27)
3.
Oficios suscritos por el señor URIBARREN DONADO
y dirigidos a COLFONDOS, en donde declara la imposibilidad de seguir cotizando
y solicita la devolución de los saldos de su ahorro individual, del 30 de julio
de 2003 (Cuad. 2 Fl. 28) y del 7 de octubre de 2003 (Cuad. 2 Fl. 32).
4.
Respuestas de COLFONDOS y de la Oficina de Bonos
Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las
solicitudes del ciudadano URIBARREN DONADO. (Cuad 2. Fls. 34 a 36, 38, 39, 41,
42, 45, 46, 48 a 50, 52, 53, 55, 56, 59 a 62, 73 a 79, 80 a 84)
5.
Tres conceptos emitidos por la Superintendencia
Bancaria de Colombia, sobre el tema en cuestión. Dos solicitados por el actor.
(Cuad 2. Fls. 65 a 72 y 86 a 88). Y el restante solicitado por COLFONDOS (Cuad
2. Fls. 106 a 111).
6.
Respuesta a la demanda de tutela por parte de
COLFONDOS. (cuad. 2 Fls. 95 a 105)
7.
Respuesta a la demanda de tutela por parte de
la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. (cuad. 2 Fls. 136 a 151)
8.
Sentencia de tutela de primera instancia del 27
de enero de 2006, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá –Sala Penal-. (Cuad 2. Fls. 153 a 161)
9.
Escrito del recurso de apelación contra el fallo
de tutela de primera instancia. (Cuad 2. 163 a174)
10.
Sentencia de tutela de segunda instancia,
dictada por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal-, el 21 de
marzo de 2006. (Cuad 3 . Fls 3 a 12).
11.
Escrito dirigido al Magistrado Ponente de la
revisión, por parte de COLFONDOS. (Cuad Ppal. Fls. 36 a 38)
Respuesta de la Superintendencia Bancaria a las consultas del actor
y de COLFONDOS.
§
El 15 de octubre de 2003, el actor URIBARREN
DONADO consultó a la Superintendencia Bancaria, a través del Superintendente
Delegado para la Seguridad Social y otros Servicios Financieros, si tenía o no
derecho a la devolución de los saldos de que habla el artículo 66 de la Ley 100
de 1993; teniendo en cuenta que el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998,
establecía que las personas afiliadas al RAIS que al 1° de abril de 1994
contaran con 55 años si son hombres y 50 años si son mujeres, no podían
negociar el bono pensional para solicitar la pensión o devolución de los saldos
de conformidad con el mencionado artículo 66, salvo que manifestaran bajo
juramento su imposibilidad de seguir cotizando, que era su caso particular.
(Cuad. 2 Fl. 85)
Dicha Superintendencia respondió (Cuad. 2. Fls. 86 a 88) que,
efectivamente de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, “la
devolución de saldos por causa de vejez de que trata el artículo 66 de la Ley
100 de 1993, es una causal para que se produzca la redención anticipada de los
bonos pensionales”. Pero, como el artículo 28 del Decreto 1513 de
1998, contempla que estas personas pueden negociar el bono cuando opten por la
devolución de los saldos de vejez, y esta es una norma de carácter especial;
entonces, ante la solicitud de la devolución de saldos, lo que procede es su
negociación y no la redención anticipada.
§
El 3 de enero de 2005, el Superintendente
Delegado para la Seguridad Social y otros Servicios Financieros, respondió los
interrogantes  que COLFONDOS le manifestó a propósito del caso del tutelante
(Cuad. 2. Fls. 106 a 111). COLFONDOS consultó lo siguiente:
1.
¿Cuál es la situación jurídica de
aquellas personas que estando en la hipótesis del literal b) del artículo 61 de
la ley 100, se afiliaron al RAIS en vigencia del artículo 28 del Decreto 1513
de 1998 y manifestaron bajo juramento su imposibilidad de seguir cotizando?
2.
En particular, ¿se aplica a estas
personas el artículo 18 del decreto 3798 de 2003 a pesar de tratarse de una
norma posterior a su decisión de afiliación y declaración juramentada? O ¿su
situación se debe regir por la normatividad anterior, es decir, el artículo 28
del Decreto 1513 de 1998?
3.
Las personas actualmente afiliadas al
RAIS pero que resulten excluidas del régimen por encontrarse en la hipótesis
del literal b) del artículo 61 de la Ley,
a.
¿deben trasladarse al régimen de prima
media?
b.
En caso afirmativo, ¿qué sucede con los
recursos que se encuentran en la cuenta de ahorro individual? En particular,
¿debe (SIC) trasladarse al ISS para que computen
las semanas correspondientes en el régimen de prima media? O ¿pueden devolverse
al afiliado y/o al empleador al entender que se trataba de recursos
correspondientes a personas excluidas del RAIS?
c.
¿Qué sucede si antes del traslado al ISS
ocurre un siniestro de invalidez o muerte?”
A las preguntas número 1 y 2, la Superintendencia respondió que la
posibilidad, contemplada en el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 (que
modifica el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997), según la cual las personas
del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 podían negociar el bono pensional antes
de cotizar quinientas (500) semanas con el fin de obtener una pensión de vejez
anticipada o la devolución de los saldos, fue modificada por el artículo 18 del
Decreto 3798 de 2003. Explica que de conformidad con el artículo 28 del decreto
1513 de 1998, se estipulaba dicha posibilidad, siempre que el usuario
manifestara bajo juramento su imposibilidad de seguir cotizando. Pero, al “expedirse
el Decreto 3798 de 2003 se determinó que la negociación del bono para estos
efectos no resulta viable antes de que se cumplan las 500 semanas de que trata
el artículo 61 de la Ley 100 de 1993”, razón por la cual se puede concluir
que el mencionado artículo 28 se encuentra derogado. “Así la cosas, la
negociación de tales bonos fue posible únicamente hasta la expedición del
Decreto 3798 de 2003[1] (norma
expedida el 26 de diciembre de 2003), de manera tal que aun cuando la
declaración sobre la imposibilidad de continuar cotizando se hubiere hecho con
anterioridad a su vigencia y el bono pensional se encontrara debidamente
emitido, su negociación hoy no resulta jurídicamente viable.” Situación que
es justamente en la que se encuentra el actor, por cuanto él alega que
manifestó no poder cotizar hasta completar las quinientas (500) semanas, antes
de la entrada en vigencia del artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 (26 de
diciembre de 2003) en cartas del 30 de julio de 2003 y del 7 de octubre de
2003.
A la pregunta número 3 la Superintendencia respondió que según el
literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, después de un año de vigencia
de la ley 797 de 2003 (29 de enero de 2004), las personas a las que les faltare
diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de
vejez, no podían trasladarse de régimen. En dicho sentido, las personas en la
situación descrita por el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 - tal como el
actor - teniendo en cuenta que para el 1º de abril de 1994 ya tenían 55 años,
si eran hombres, o 50 años, si eran mujeres, superan las edades mínimas de
pensión por lo que no pueden trasladarse de régimen. Ahora bien, respecto de la
ocurrencia de invalidez y muerte, explica que para estas personas en dichos
casos sí existe el derecho a las prestaciones respectivas, dentro de las cuales
se encuentra la redención anticipada del bono, pues éstas son algunas de las
causales que para ello contempla el artículo 16 de del Decreto 1748 de 1995.
Mas no resulta así, cuando la mencionada redención anticipada se pretende
sustentar en la devolución de saldos por vejez, que es también una de las
causales del artículo 16 en comento; pues a la luz del artículo 18 del Decreto
3798 de 2003, estas personas tienen expresamente prohibido negociar el bono
para solicitar para solicitar pensión o devolución de saldos, antes de cotizar
mínimo quinientas (500) semanas.
§
El 19 de mayo de 2005 el ciudadano URIBARREN
DONADO, solicitó a la Superintendencia Bancaria que ordenará a COLFONDOS, por
medio del Superintendente Delegado para la seguridad Social y otros Servicios
Financieros, la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro
individual (Cuad 2. Fls 63 y 64). En respuesta del 10 de junio de 2005 la
mencionada Superintendencia manifestó la imposibilidad de la devolución de los
saldos del actor (Cuad 2. Fls 65 a 72).
El Superintendente explicó, que el artículo 61-b de la Ley 100 de
1993, establece que la afiliación al RAIS por parte de las personas que al 1°
de abril de 1994 contaran con 55 años si son hombres y 50 años si son mujeres,
corresponde a la decisión autónoma y voluntaria de los usuarios. Así, el
artículo 11 del decreto 692 de 1994, establece que “la selección del régimen
implica la aceptación de las condiciones propias de éste”. Por lo cual, la
exclusión del RAIS, de  las personas referidas se dará siempre que éstas no cumplan
con la condición de cotizar quinientas (500) semanas, que es caso del
tutelante.
Señala igualmente que la distinción hecha por el actor, en sentido
de manifestar que él es afiliado a COLFONDOS de forma obligatoria y que la
obligación estipulada en el referido artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, se
refiere a los afiliados en forma voluntaria al RAIS, es una interpretación que
no encuentra ningún sustento, pues ni el legislador ni los jueces lo han
dispuesto de esa manera.
Respecto de la posibilidad de las personas del artículo 61-b de la
Ley 100 de 1993, de negociar el bono pensional antes de cotizar quinientas
(500) semanas con el fin de obtener una pensión de vejez anticipada o la
devolución de los saldos, considera la Superintendencia que se debe tener en
cuenta el cambio de normas que al respecto hubo en el 2003, y reitera las
razones que en el mismo sentido manifestó a COLFONDOS.
Respecto de la devolución de los saldos, expone que para ello se
requiere, “en condiciones generales”, la redención anticipada del bono
pensional, en los términos del artículo 16 del Decreto 1748 de 1995; esto es,
que los bonos “no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones
de empresas públicas, el fallecimiento a la declaratoria de invalidez del
beneficiario, o bien la devolución del saldo en los casos previstos en los
artículo 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993 (…)”. Lo que en su concepto,
debe interpretarse armónicamente con lo estipulado en el referido artículo 18
del Decreto 3798 de 2003, según el cual “las personas a que se refiere el
literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de
cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán el negociar el
bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de conformidad
con el artículo 66 de la ley 100 de 1993, antes de las quinientas (500) semanas
mencionadas”. Por lo cual se puede concluir que si no se dan las
condiciones del artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, las referidas personas no
pueden acceder a la redención anticipada del bono, luego tampoco a la
devolución de los saldos, salvo que coticen mínimo quinientas (500) semanas en
el RAIS.
Fundamentación de la acción de tutela
El actor solicitó al juez de tutela que ordenara a la COLFONDOS la
devolución de los saldos por vejez y a la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda que reconociera la redención anticipada de su bono
pensional. Argumentó que, si bien había dejado de cotizar en 1997, según el
Decreto 1950 de 1973 debía retirarse obligatoriamente de la Contraloría General
de la República en julio de 2002, al cumplir la edad de retiro forzoso por lo
que no hubiera podido cotizar las quinientas (500) semanas que se le han
exigidos para acceder a su bono pensional. De ello concluye, que no se le puede
exigir un requisito como el de cotizar quinientas (500) semanas, si a la vez se
le impide continuar trabajando.
Alega que según el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, él podía
acceder a la redención anticipada del bono, si declaraba bajo juramento la
imposibilidad de seguir cotizando. Además, a la luz del literal p) del artículo
13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el art. 2º L.797/03), “los
afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos,
tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de
acuerdo con el Régimen al cual estén afiliados”, supuesto normativo este,
que describe su situación pues en la actualidad cuenta con 68 años de edad y no
cumple con el requisito de las quinientas (500) semanas.
Explica, que según el artículo 16 de Decreto 1748 de 1997, procede
la devolución de saldos en casos como el previsto en el artículo 66 de la Ley
100 de 1993, cuyo contenido prescribe que quienes a los 62 años (si son
hombres) o a los 57 (si son mujeres) “no hayan cotizado el mínimo de semanas
exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión
por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del
capital acumulado en su cuenta de ahorro individual…”, lo que igualmente le
resulta aplicable por su edad (68 años) y porque antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993 cotizó 457 semanas y luego en COLFONDOS cotizó
123 semanas, lo que suma tan solo 580 semanas en total, por lo que no alcanza a
la pensión mínima.
Considera que a raíz de su edad, la falta de trabajo y otros medios
económicos para sostenerse, el no reconocimiento del bono, así como de la
devolución de los saldos, afecta sus derechos fundamentales a la vida, a la
libertad, entre otros. De igual manera, en razón a la errada interpretación de
las normas aplicables al caso, que hace tanto COLFONDOS como la OBP del
Ministerio de Hacienda, se ha vulnerado también su derecho al debido proceso.
Respuesta a la demanda de tutela por parte de COLFONDOS
En escrito del 20 de diciembre de 2005, COLFONDOS respondió a la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, la demanda de
tutela interpuesta en su contra. Explicó que el actor se encuentra cobijado por
lo estipulado en el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, por lo cual está
excluido del RAIS salvo que cotice mínimo quinientas (500) semanas en este
régimen. Esto implica que la única manera para que el tutelante pueda acceder a
los beneficios del sistema, dentro de los cuales la devolución de los saldos,
es completar quinientas (500) semanas de cotización al RAIS.
Manifiesta que a esta conclusión se llega, luego de analizar las
consideraciones de la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del
artículo 61-b en cuestión (C-674 de 2001), según las cuales resulta razonable
la exigencia de la cotización de mínimo quinientas (500) semanas a las personas
que se trasladaran al RAIS y al 1° de abril de 1994 contaran con 55 años si son
hombres y 50 años si son mujeres, pues no implica una restricción para afiliare
a dicho sistema, sino que comporta un requisito adicional que busca evitar
efectos traumáticos para el sistema, ya las entidades que tuvieran a cargo las
pensiones de estas personas que estaban próximas a pensionarse, hubieran tenido
que pagar inmediatamente esos bonos pensionales a los nuevos fondos de
pensiones.
De otro lado –alega-, que mediante concepto del 22 de mayo de 1997,
también el Consejo de Estado, consideró que del artículo 61-b de la ley 100 de
1993 se desprendía que era condición sine quanon para las personas que
al 1° de abril de 1994 contaran con 55 años si son hombres y 50 años si son
mujeres, cotizar mínimo quinientas (500) semanas en el RAIS, o de lo contrario
se consideraban excluidos del mismo. Por ello, la OBP del Ministerio de
Hacienda interpretó el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, en sentido que
pese a la posibilidad de negociar anticipadamente el bono, cuando se
manifestara bajo juramento la imposibilidad de seguir cotizando, se debía entender
que para estar incluido en el RAIS y gozar de sus beneficios, estas personas
debían cotizar obligatoriamente mínimo quinientas (500) semanas. Lo que se
materializó posteriormente en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, que
prohibió expresamente a estas personas negociar el bono pensional para
solicitar devolución de saldos, antes de cotizar mínimo quinientas (500)
semanas.
Adicionalmente planteó que como AFP es simple intermediaria “entre
el afiliado y los emisores de los bonos pensionales”. Por lo que no puede
responder por la emisión ni pago de los bonos, sino por la adecuada gestión en
ese propósito. Adicionalmente consideró que no existía perjuicio irremediable
en detrimento del actor, por cuanto no estaba demostrado en el proceso “la
presencia de un menoscabo real en un corto lapso”.
Por último, afirmó que “a la fecha, nos encontramos a la espera
que el Seguro Social (ISS), nos dé respuesta a la consulta elevada, acerca de
la viabilidad de que el accionante pueda ser trasladado nuevamente al Régimen
de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el Seguro Social, y
obtenga así las prestaciones a que haya lugar en ese régimen pensional”.
Respuesta a la demanda de tutela por parte de la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda
La OBP del Ministerio de Hacienda asevera que el señor URIBARREN
DONADO, al momento de trasladarse al RAIS asumió las obligaciones que las
regulaciones de este sistema le impusieron para acceder a los beneficios del
mismo. Así, se comprometió a cotizar mínimo quinientas (500) semanas para
acceder a la emisión de su bono, a negociarlo, a pensionarse anticipadamente o
a solicitar devolución de saldos. Explica que de conformidad con el artículo 18
del Decreto 3798 de 2003, las personas a las que se refiere el artículo 61-b de
la Ley 100 de 1993 (que al 1º de abril de 1994 contaban con 55 años, si eran
hombres, o 50, si eran mujeres, y se trasladaron al RAIS) no pueden negociar el
bono pensional para solicitar la pensión o la devolución de saldos.
Además, llama la atención sobre el hecho que los bonos tipo A, como
al que aspira a acceder el tutelante, “por ser susceptibles de ser
negociados, se deben calcular sobre bases conocidas y ciertas.” Ahora bien,
como el bono de las personas referidas del artículo 61-b en comento, no tiene
fecha cierta de redención, por cuanto está sujeto a la condición de cotizar
quinientas (500) semanas, entonces no se puede calcular anticipadamente y por
ello el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, define la fecha más tardía de
tres posibles para establecer la fecha de redención de los bonos tipo A. Y,
dentro de estas fechas, fija aquella en la cual se alcanzan quinientas (500)
semanas de cotización.
Cita el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
del 13 de marzo de 2003, que resolvió negar la solicitud de nulidad interpuesta
contra el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997. Este artículo dispone que la
decisión que tomen las personas a que se refiere el ordinal b) del Artículo 61
de la Ley 100 de 1993 de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen,
implica la obligación que asumen estas personas de no negociar el respectivo
bono pensional, tipo A, que se expida a su favor, antes del vencimiento de
dicho período”. De este modo, refirió que el Consejo de Estado consideró en
el mencionado fallo, que como a estas personas les está vedado pensionarse
anticipadamente, en razón a que escogieron cotizar quinientas (500) semanas en
el RAIS en vez de pensionarse en el régimen al que venían cotizando, entonces
es imposible que puedan negociar su bono pensional, por cuanto el carácter
negociable del bono se adquiere precisamente cuando el usuario se pensiona
antes de la fecha de redención del bono, según el artículo 12 del Decreto 1299
de 1994. Por lo cual concluyó, que el artículo 21 demandado mediante acción de
nulidad, debía interpretarse a la luz de los contenidos normativos de los
artículos 61 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 1299 de 1994 y 20 del
Decreto 1748 de 1995.
Hace alusión de igual manera al concepto del Consejo de Estado del
22 de mayo de 1997, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el cual se afirmó que
la obligación de las personas referidas de cotizar mínimo quinientas (500)
semanas en el RAIS “se convierte en elemento indispensable para pertenecer
de modo efectivo a ese régimen y beneficiarse de sus implicaciones”, dentro
de los cuales está negociar el bono anticipadamente y solicitar la devolución
de saldos. Trae a colación también, lo dicho por la Corte Constitucional en
sentencia C-674 de 2001 a propósito de la constitucionalidad de la exigencia a
las personas del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, de cotizar mínimo
quinientas (500) semanas para ingresar al sistema de ahorro individual.
Concluye entonces, que sólo puede reconocer al bono pensional al
actor, hasta tanto COLFONDOS le certifique que éste ha cumplido con el
requisito legal de cotizar quinientas (500) semanas cotizadas. Y, hace
referencia a que, aunque no es su función, se debe consultar con COLFONDOS la
posibilidad que el tutelante regrese al Régimen de Prima Media con Prestación
Definida pues – afirma -, si el actor “está <excluido> del Régimen de
Ahorro individual, por declararse impedido de cumplir con el requisito esencial
de cotizar 500 semanas en ese régimen, quiere decir que nunca ha salido del
Régimen de Prima Media administrado por el ISS”.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia
Conoció de la primera instancia de la acción de tutela de la
referencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá –Sala Penal-, quien denegó el amparo solicitado. Consideró el a
quo que por ser el demandante mayor de 55 años, al momento de entrada en
vigencia (1° de abril de 1994) de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el
requisito legal de cotizar mínimo quinientas (500) semanas para acceder a los
beneficios del RAIS (Régimen de Ahorro Individual con Subsidio), dentro de los
cuales se encuentra el reconocimiento del bono pensional. Explica que
habiéndose afiliado el tutelante de manera voluntaria a COLFONDOS, generando
con ello el traslado de régimen pensional, se sometió consiente y
voluntariamente al requisito legal de no recibir el pago del bono pensional,
hasta tanto cotizara en el RAIS mínimo quinientas (500) semanas, tal como lo
estipula el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993.
Agregó que el accionante cuenta con la posibilidad de retornar al
régimen de prima media, según las respuestas de las mismas entidades que han
negado la redención anticipada del bono pensional. Por lo que la tutela se
torna improcedente, pues el actor puede conseguir lo pretendido por otro medio.
Impugnación
Explica el actor en primer término, que el a quo ha
interpretado de manera errada su situación, pues el artículo 61-b de la Ley 100
de 1993, se refiere a las personas que para el 1° de abril de 1994 contaran con
55 años o más si es hombre o 50 años o más si es mujer, y se hubiesen afiliado
de forma voluntaria al RAIS, para las cuales resulta obligatorio cotizar mínimo
quinientas (500) semanas, para no quedar excluidas del RAIS. Caso que no es el
suyo – plantea –, pues su afiliación se realizó de manera obligatoria y no
voluntaria, en razón a que se derivó de la relación laboral que sostenía con la
Contraloría General. Por ello concluye que para él no es exigible cotizar 500
semanas para ser incluido en el RAIS, por lo cual debe poder gozar de los
beneficios del mismo, dentro de los que se incluye la devolución de saldos por
vejez, por redención anticipada del bono pensional.
Alega también que el artículo 28 del decreto 1513 de 1998,
establecía que para las personas del referido artículo 61-b de la Ley 100 de
1993, resultaba obligatorio cotizar quinientas (500) semanas sin posibilidad de
solicitar la devolución de los saldos, salvo que el usuario manifestara bajo
juramento su imposibilidad de seguir cotizando. Explica entonces, que él en
efecto manifestó su imposibilidad de seguir cotizando, por cuanto ya no
trabajaba, y que dicha solicitud la realizó en una fecha en la que el mencionado
artículo 28 del decreto 1513 de 1998, estaba vigente; pues, posteriormente se
promulgó el decreto 3798 de 2003, cuyo artículo 18 establece que las personas a
las que se refiere el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, no podían solicitar
la devolución de los saldos.
De otro lado, sustenta la impugnación expresando que el juez de
tutela de primera instancia, no tuvo en cuenta lo estipulado en el artículo 66
de la Ley 100 de 1993 y en el literal p) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003,
los cuales le otorgan el derecho a la devolución de los saldos, pues cumple con
la edad para pensionarse pero no con los demás requisitos.
Segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conoció
de la impugnación del caso de la referencia y confirmó la sentencia del a
quo. Consideró el ad quem, que según las pruebas obrantes en el
expediente el accionante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, por lo
cual quedó cobijado por el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, según el cual las personas que para el 1° de abril de 1994 contaran con 55 años o
más si es hombre o 50 años o más si es mujer, están excluidas del RAIS, salvo
que coticen mínimo quinientas (500) semanas. En dicho sentido, explicó que las
entidades demandadas no pueden incumplir la disposición legal referida, y por
ello sólo pueden reconocer el bono pensional hasta tanto se cumpla la condición
legal de cotizar el número referido de semanas, lo que el tutelante no cumple
en el momento.
De otro lado, cita el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, según el
cual, las personas a las que se refiere el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993,
no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de
saldos.
Escrito de solicitud de revisión dirigido a la Corte Constitucional
El actor fundamenta la solicitud de revisión de la tutela de la
referencia, en que el ad quem - al igual que el a quo- no tuvo en
cuenta que la obligación de cotizar quinientas (500) semanas del artículo 61-b
de la Ley 100 de 1993, se refiere es a los afiliados en forma voluntaria y no a
los afiliados en forma obligatoria, como es su caso.
Según el Decreto 1299 de 1994 – continúa-, el cual regula los bonos
que se expiden a personas que se trasladan al RAIS, y su artículo 7° inciso
segundo, el cual establece la formula para el cálculo del bono pensional para
las personas que no alcancen a cumplir el tiempo mínimo de cotización; se debe
entender que la obligación de cotizar mínimo quinientas (500) semanas, no es
una condición sine quanon para acceder al bono, sino que quienes no
completen las mencionadas semanas también tienen derecho a éste.
Insiste además, en que no se han tenido en cuenta las normas (artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y literal p) del artículo 2 de la
Ley 797 de 2003) que establecen que las personas que
cumplan con la edad de pensión, pero no con los demás requisitos, como es su
caso, tienen derecho a la devolución de los saldos.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1. Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico planteado en
el presente caso.
2.- El señor CARLOS ENRIQUE URIBARREN
DONADO, se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual
(RAIS) en abril de 1997, cuando contaba con 58 años de edad, ingresando a
COLFONDOS. Cotizó un total de 123 semanas en el RAIS. Solicitó a COLFONDOS la
devolución de los saldos y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda, la redención anticipada del bono pensional en el 2003. Ambas
entidades negaron la solicitud respectiva, por cuanto al encontrarse el actor
en el supuesto del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, según el cual las
personas de su edad sólo podían ingresar al RAIS si cotizaban mínimo quinientas
(500) semanas en el mismo, no resultaba procedente el beneficio de la
devolución de saldos y ni el de la redención anticipada del bono, sino hasta tanto
cumpliera con el requisito de cotizar las semanas mencionadas.
Consultó - al igual que COLFONDOS-,
al Superintendente Delegado de Seguridad Social y otros Servicios Financieros
de la Superintendencia Bancaria, sobre la viabilidad de la devolución de saldos
y la redención anticipada del bono pensional para personas a las que se refiere
el mencionado artículo 61-b de la Ley 100, en el caso en que se manifestara
bajo juramento la imposibilidad de seguir cotizando, tal como lo estipulaba el
artículo 28 del decreto 1513 de 1998, y que era su caso. A lo cual respondió
esta entidad que dicho artículo se encontraba derogado por el artículo 18 del
Decreto 3798 de 2003, el cual ya no contemplaba la salvedad de declarar la
imposibilidad de seguir cotizando y además, prohibía expresamente negociar
anticipadamente el bono para pedir devolución saldos antes de cotizar
quinientas (500) semanas. Esto, incluso en el caso en que la manifestación de
no poder cotizar hasta completar las quinientas (500) semanas se hubiese hecho
en vigencia del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, por cuanto era claro que
hoy día no era jurídicamente posible negociar anticipadamente el bono. El
Superintendente Delegado en comento, agregó que el actor no podía tampoco
devolverse al Régimen de Prima Media de conformidad con lo establecido en el
literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo cual debía cumplir
obligatoriamente con las semanas requeridas para acceder a lo pretendido.
El actor interpuso entonces acción
de tutela contra COLFONDOS y contra  la OBP, argumentando que la obligación del
artículo 61-b de la Ley 100, se refería a las personas afiliadas de manera
voluntaria al RAIS, y no a afiliados deforma obligatoria como él, cuya
afiliación derivó de una relación laboral. Añadió que el artículo 28 del
Decreto 1513 de 1998, le daba la opción de manifestar la imposibilidad de
seguir cotizando hasta completar las referidas quinientas (500) semanas, y que
esto a la luz de los artículos 13 literal p) y 66 de la Ley 100 de 1993, le
otorgaban el derecho de recibir la devolución de saldos, pues cumplía con la
edad para pensionarse más no con el resto de los requisitos, tal como lo
regulan estas normas.
Las entidades demandadas
respondieron diciendo que la interpretación del artículo 28 del decreto 1513 de
1998, por parte del Consejo de Estado[2], había dejado claro que
para las personas del artículo 61-b de la Ley 100 les estaba vedado pensionarse
anticipadamente, en razón a que escogieron cotizar quinientas (500) semanas en
el RAIS en vez de pensionarse en el régimen al que venían cotizando, luego era
imposible que pudieran negociar su bono pensional, por cuanto el carácter
negociable del bono se adquiere precisamente cuando el usuario se pensiona
antes de la fecha de redención del bono en cuestión, según el artículo 12 del
Decreto 1299 de 1994. Agregaron que la Sala de Consulta y Servicio Civil del
mismo Tribunal[3], afirmó que la obligación
de las personas referidas de cotizar mínimo quinientas (500) semanas en el RAIS
“se convierte en elemento indispensable para pertenecer de modo efectivo a
ese régimen y beneficiarse de sus implicaciones”, dentro de los cuales está
negociar el bono anticipadamente y solicitar la devolución de saldos.
Los jueces de tutela acogieron los
argumentos de las entidades demandadas y la referida interpretación del Consejo
de Estado y negaron el amparo, afirmando que el tutelante debe cumplir la
condición legal a la que voluntariamente se sometió al decidirse por el
traslado al Régimen de Ahorro Individual.
3.- De conformidad con lo anterior,
corresponde a esta Sala de Revisión determinar si en virtud de las normas
aplicables al caso y a la interpretación que de ellas se ha establecido por las
distintas partes, el actor, quien está dentro del supuesto descrito en el
artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 y en la actualidad tiene edad para
pensionarse (69 años), pero manifiesta la imposibilidad de completar quinientas
(500) semanas de cotización al RAIS, tiene derecho a la devolución de los
saldos y a la redención anticipada del bono pensional, sin el cumplimiento del
mencionado requisito consistente en cotizar mínimo quinientas (500) semanas.
Interpretación constitucional
del contenido del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993.
4.- La Corte Constitucional se
pronunció, en sentencia C-674 de 2001, sobre la constitucionalidad del artículo
61 de la Ley 100 de 1993, y en particular sobre el requisito contemplado en su
literal b), consistente en cotizar mínimo quinientas (500) semanas para
pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, si es que la
persona para el 1º de abril de 1994 contaba con 55 años o más si es hombre, o
50 años o más si es mujer. Concluyendo que el requisito en mención era
razonable y ajustado a la transición que implicó la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993[4]. Por ello “{r}esulta
entonces ajustada a la Carta Política la exigencia de que trata el artículo 61
de la Ley 100 de 1993, pues previendo traumatismos dentro del Sistema General
de Seguridad Social, evitó el cambio de régimen a personas que la fecha de
entrada en vigencia de la Ley 100 estuvieran próximas a obtener el derecho
pensional, a fin de que las entidades que tenían a su cargo esas pensiones,
como el Seguro Social, no se vieran obligadas a pagar inmediatamente el
respectivo bono pensional a los nuevos fondos pensionales que tendrían a su
cargo el manejo del régimen de ahorro individual, por lo mismo la disposición
en mención permite dicho cambio a quienes se comprometieran a cotizar en el
nuevo régimen al menos durante 500 semanas.”[5]
5.- De otro lado, recientemente en
sentencia T-084 de 2006, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
complementó lo anterior con el criterio según el cual a la aplicación del
artículo 61 de la Ley 100 de 1993 debía subyacer el principio de equidad. A
partir de sentencias tales como la T-518 de 1998[6], SU-837 de
1998[7]
y C-1547 de 2000[8], se concluyó que “…la
labor de quien aplica la ley y quien la establece son complementarias. En tal
medida, el Congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas
hacia la consecución de ciertos fines, como en el caso del artículo 61 de la
Ley 100 de 1993, destinado a establecer los requisitos que habrán de cumplir
quienes se trasladen al Régimen de Ahorro Individual para tener derecho a
pensionarse y la autoridad judicial las aplica previo análisis de la situación
concreta, atendiendo el principio constitucional de la equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (C.P. art.
230), para luego imponer su cumplimiento.”[9] Y por
ello, “los artículos 37 y 66 de dicha norma disponen que las personas que
han alcanzado la edad para pensionarse y no cumplieron los requisitos para
acceder a una pensión cuenten con la alternativa de recibir una indemnización
sustitutiva o devolución de saldos, si están en imposibilidad de seguir
cotizando, o de continuar aportando hasta alcanzar el derecho. De manera que
está claro que las mismas no pueden ser compelidas, sin más, a trámites que de
antemano se sabe no pueden cumplir.”[10]
6.- De este modo, la Corte ha
establecido que la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no
es óbice para que su contenido se aplique atendiendo las particularidades de
cada caso concreto. Por lo que, la incapacidad para cotizar y así cumplir con
los requisitos estipulados en su contenido, y con ello acceder a los derechos
del sistema de seguridad social, debe ser ponderada por las autoridades a la
luz de los derechos fundamentales de las personas a acceder a una pensión de
vejez o a las alternativas que a esto brinda la misma Ley 100. Esto con el fin
de garantizar los derechos a una vida digna y al mínimo vital de las personas
de que habla en mencionado artículo 61, las cuales cuentan con edades en las
que les resulta especialmente difícil tener una relación laboral o poder
cotizar como independientes. Incluso, si ellas mismas han decidido voluntariamente
someterse a la obligación de cotizar un número mínimo de semanas, pues el hecho
que hayan proyectado cumplir con ello, no los obliga a cumplir condiciones que
por su situación particular en cuanto a su edad, les resulta más difícil
solventar que a cualquier otra persona.
Sin embargo, el anterior no es un
criterio que surja únicamente de la interpretación del artículo 61 en comento y
las normas constitucionales que procuran una protección especial y reforzada a
las personas de edad avanzada; sino, que el mismo sistema de seguridad social
en pensiones contempla alternativas, como la indemnización sustitutiva (art 37
L.100/93) y la devolución de saldos (art. 66 L.100/93), para quienes teniendo
la edad de pensión, no cumplan con los demás requisitos. Lo contrario,
degeneraría en el absurdo de que para algunas personas, independiente de su
edad y su condición, se exigiera a como de lugar la obligación de ostentar una
relación laboral o de conseguir por su cuenta los recursos para cotizar al
sistema.
La interpretación del Consejo de
Estado sobre los requisitos de las personas de que habla el artículo 61-b de la
Ley 100 de 1993 para acceder a los beneficios del RAIS, no es incompatible con
la interpretación de la Corte Constitucional.
7.- En un primer momento, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 22 de mayo de
1997, respondió a los interrogantes de si: (i) “¿tiene derecho un afiliado
al régimen de ahorro individual que a 1º de abril de 1994 tenía 50 o 55 años de
edad (mujer u hombre), a negociar su bono pensional y pensionarse
anticipadamente (…), o a la devolución de saldos, incluido el valor del
bono pensional, en el evento que cumpla 57 o 62 años de edad sin tener el
capital suficiente en su cuenta de ahorro individual, pese a no haber cotizado
las 500 semanas a que se refiere el literal b del artículo 61 de la ley 100 de
1993?” Y si (ii) “las 500 semanas de cotización exigidas a quienes por
razón de su edad no les era posible afiliarse al régimen de ahorro individual,
son determinantes para hacerse acreedor a la pensión anticipada o la devolución
de aportes reguladas en los artículos 64 y 66 de la ley 100 de 1993 ?”.
A los cuales respondió lo siguiente: “el
literal b) del artículo 61 de la ley 100 de 1993 exige necesariamente la
cotización de por lo menos 500 semanas en el régimen de ahorro individual con
solidaridad, para pertenecer a éste, por parte del hombre que tuviera 55 años o
más de edad al 1º de abril de 1994, o la mujer que tuviera 50 años o más de
edad a esa fecha, de tal manera que si no se reúne ese número mínimo de semanas
de cotización esas personas se encuentran excluidas de dicho régimen.
Por lo tanto, si esas personas no han
cotizado un mínimo de 500 semanas al régimen de ahorro individual con
solidaridad no tienen derecho a negociar el bono pensional y pensionarse
anticipadamente conforme al artículo 64 de la ley 100 de 1993.
En concordancia con lo anterior, esas
mismas personas si no han cotizado por lo menos 500 semanas al mencionado
régimen, no tendrían derecho a la devolución de saldos contemplada en el
artículo 66 de la ley 100 de 1993.
(…)
Las 500 semanas de cotización mínima al
nuevo régimen de ahorro individual con solidaridad, exigidas  a los hombres que
al 1º de abril de 1994 tuvieran 55 años o más de edad y a las mujeres que a esa
fecha tuvieran 50 años o más, para pertenecer a ese régimen, son determinantes
para hacerse acreedores a la pensión anticipada y a la devolución de aportes
reguladas en los artículos 64 y 66 de la ley 100 de 1993.”
8.- No obstante, el anterior concepto
correspondió a una interpretación sistemática del artículo 61-b de la Ley 100
de 1993 junto con la normatividad vigente al momento de emitirlo. Lo cual
indica que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no tuvo
en cuenta el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, por cuanto el concepto fue
emitido el 22 de mayo de 1997 y su publicación autorizada el 3 de marzo de
1998, mientras que el Decreto 1513 en mención es del 4 de agosto de 1998, según
consta en Diario Oficial Nº 43357 publicado el 6 de agosto de 1998. El
mencionado artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 incluyó una salvedad a la
prohibición de negociar el bono pensional para solicitar la pensión o la
devolución de saldos antes de completar quinientas (500) semanas, consistente
en la alternativa que el usuario manifestara la imposibilidad de seguir
cotizando[11].
Es evidente para esta Sala de Revisión, que
a la luz de las normas vigentes al momento en que la Sala de Consulta y
Servicio Civil analizó y respondió los interrogantes citados, no era posible
una conclusión distinta a la que llegó ese Honorable Tribunal. Pero, resulta
también claro que con la prescripción de la salvedad mencionada en el artículo
28 del Decreto 1513 de 1998, el panorama jurídico se modificó y ya no se podía
hablar entonces de la obligación perentoria y el requisito sine quanon
de cotizar quinientas (500) para negociar el bono y pedir devolución de saldos,
que es la conclusión del concepto del Consejo de Estado, pues precisamente la
norma en cuestión estaba estableciendo una excepción a dicha obligación.
9.- Otro tanto sucede con el fallo del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, del 13 de marzo de
2003, que resolvió negar la solicitud de nulidad interpuesta contra el artículo
21 del Decreto 1474 de 1997. Este artículo disponía que “la decisión que
tomen las personas a que se refiere el ordinal b) del Artículo 61 de la Ley 100
de 1993 de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, implica la
obligación que asumen estas personas de no negociar el respectivo bono
pensional, tipo A, que se expida a su favor, antes del vencimiento de dicho
período”. De este modo, aseveró el Consejo de Estado que como a estas
personas les está vedado pensionarse anticipadamente, en razón a que escogieron
cotizar quinientas (500) semanas en el RAIS en vez de pensionarse en el régimen
al que venían cotizando, entonces es imposible que puedan negociar su bono
pensional, por cuanto el carácter negociable del bono se adquiere precisamente
cuando el usuario se pensiona antes de la fecha de redención del bono, según el
artículo 12 del Decreto 1299 de 1994[12]. Pero de igual manera,
pese a que el fallo comentado es del 13 de marzo de 2003, analiza el texto del
artículo 21 del Decreto 1474 de 1997[13], antes de que fuera
modificado por el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998[14].
Así, como se ha dicho, fue el artículo 28
del Decreto 1513 de 1998, el que introdujo al respecto de la prohibición
general de negociar del bono pensional con el fin de solicitar la devolución de
saldos, la salvedad consistente en que se manifestara por parte del usuario,
bajo juramento, la imposibilidad de seguir cotizando. Por ello, del texto del
artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 antes de ser modificado por el 28 del
Decreto 1513 de 1998, no podía el Consejo de Estado sino concluir que el bono
pensional para las personas del artículo 61-b de la Ley 100, sólo era
negociable cuando el usuario accedía a la pensión antes de la fecha de
redención del bono, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1299 de 1994.
Pero no podía hacer análisis alguno sobre una excepción que no tuvo en cuenta porque
no formaba parte del texto del artículo demandado mediante acción de nulidad.
10.- Esta Sala concluye que si bien es
cierto que las interpretaciones del Consejo de Estado se encuentran
perfectamente ajustadas, a la legislación vigente al momento de emitir el
concepto y el fallo referenciados, la cual fue utilizada como parámetro para
determinar el alcance de la obligación establecida en el artículo 61-b de la
Ley 100 de 1993; no lo es menos que el texto del artículo 28 del Decreto 1513
de 1998 que modificó el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, altera dicho
alcance. Esto, por cuanto lo que contempla la norma que no fue tenida en
cuenta, es una excepción a la regla general contenida en el artículo 61-b de la
Ley 100, del cual se pretende justamente establecer el alcance.
Por esto, estas interpretaciones pueden ser
tenidas en cuenta sólo en aquellos casos en los que no se deba aplicar el
contenido del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, que como se ha visto, forma
parte del debate jurídico alrededor del caso bajo estudio. Por ello, no serán
tenidas en cuenta por la Corte para el análisis del caso concreto.
Caso concreto.
11.- El señor CARLOS ENRIQUE
URIBARREN DONADO, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
en abril de 1997 y comenzó a cotizar en COLFONDOS cuando contaba con 58 años de
edad. En razón a lo anterior, al momento de solicitar la devolución de los
saldos de su cuenta de ahorro individual y la redención anticipada de su bono,
debido a que no tiene trabajo ni recursos para seguir cotizando, tanto la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda como la AFP COLFONDOS,
negaron la solicitud por cuanto consideraron que el ciudadano URIBARREN DONADO
se encontraba cobijado por el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993. Según el
artículo 61 en cuestión están excluidas del RAIS las personas que al entrar en
vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son
hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que optaran
por cotizar mínimo quinientas (500) semanas. El texto del artículo en mención
es el siguiente:
“ARTÍCULO 61. PERSONAS EXCLUIDAS DEL
RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD. Están excluidos del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad:
a. Los pensionados por invalidez por el
Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector
público.
b. Las personas que al entrar en vigencia
el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres,
o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar
por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será
obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.”
12.- Ahora bien, según las entidades
demandadas, del texto del artículo 61 transcrito se desprende que, mientras
estas personas no coticen por lo menos quinientas (500) semanas no pueden
considerarse incluidos dentro del Sistema de Ahorro Individual, por lo que no
pueden gozar de sus beneficios, tales como devolución de saldos por redención
anticipada del bono. Pero, a esta conclusión llegan porque interpretan
sistemáticamente el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, junto con el artículo 18
del Decreto 3798 de 2003, el cual a su turno prescribe que estas personas no
podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de
saldos, antes de cumplir la condición de cotizar mínimo quinientas (500)
semanas al RAIS. El texto de este artículo es el siguiente:
“Artículo
18. Bonos pensionales para personas que deban cotizar 500 semanas. Las personas
a que se refiere el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la
obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán
negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de
conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, antes de las quinientas
(500) semanas mencionadas.”
13.- Con todo, conviene aclarar que
para el caso del señor URIBARREN DONADO, se debe establecer a partir de cuándo
está vigente la prohibición contenida en el artículo 18 del Decreto 3798 de
2003 citado. Esto por cuanto el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, que
modificó el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, establecía la misma
prohibición de negociar el bono pensional para solicitar la pensión o la
devolución de saldos, pero la restringía a la existencia de una relación
laboral o la posibilidad de seguir cotizando; y, también, contemplaba una
excepción a dicha prohibición, consistente en que el usuario manifestara bajo
juramento la imposibilidad de seguir cotizando. El texto del artículo 28 del
Decreto 1513 de 1998, que modificó el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, es
el siguiente:
Decreto
1513 de 1998: “Artículo 28. El artículo 21 del Decreto 1474 de 1997
quedará a así: Las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de
la Ley 100 de 1993, deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500)
semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para
solicitar pensión o devolución de saldos de conformidad con el artículo 66 de
la Ley 100, mientras mantengan una vinculación laboral con algún empleador o
puedan seguir cotizando en condición de independientes. De lo contrario,
deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar.”
[Énfasis fuera de texto]
Así, teniendo en cuenta que se
trata de la misma prohibición contemplada en normas distintas y con alcances
distintos, en virtud del principio de coherencia y, teniendo en cuenta que
ambas normas son de la misma jerarquía y versan sobre el tema específico de la
negociación anticipada del bono en las personas referidas en el artículo 61-b
de la Ley 100 de 1993, se debe considerar que la norma posterior ha derogado la
anterior, al menos parcialmente en lo que tiene que ver con prohibición en
comento. Esto es, que en el punto específico de la negociación anticipada del
bono, el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 derogó tácitamente el artículo 28
del Decreto 1513 de 1998[15].
14.- En este orden, la prohibición actualmente
vigente, tal como se establece en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, está
vigente desde el 30 diciembre de 2003, fecha en la cual se publicó el decreto
en mención, en el Diario Oficial[16]. Y, ciudadano URIBARREN
DONADO informó a COLFONDOS, sobre su imposibilidad de cotizar hasta completar
las quinientas (500) semanas en comento, en cartas del 30 de julio de 2003
(Cuad. 2 Fl. 28) y del 7 de octubre de 2003 (Cuad. 2 Fl. 32). Es decir cuando
todavía no estaba vigente el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, y bajo la
vigencia del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 que, tal como se ha
explicado, contemplaba como excepción a la prohibición de negociar el bono para
pedir la devolución de saldos, la manifestación bajo juramento de no poder
cotizar hasta completar quinientas (500) semanas.
En las fechas de las cartas (30 de julio y 7 de
octubre de 2003) que obran en el expediente (Cuad. 2 Fls. 28 y 32), en las
cuales el actor pone en conocimiento a COLFONDOS que no había conseguido
trabajo, pues contaba con 66 años de edad, y que además carecía de recursos
económicos para seguir cotizando; estaba vigente el artículo 28 del Decreto
1513 de 1998. Su vigencia se dio desde el 6 de agosto 1998, fecha en la que se
publicó el diario oficial número 43357[17], hasta el 30
diciembre de 2003, fecha en la que entró a regir el artículo 18 del Decreto
3798 de 2003.
15.- Por lo anterior, esta Sala de Revisión
considera que el tutelante hizo uso legítimo de la excepción que la norma
vigente al momento de su solicitud le brindaba. Y, no se encuentra ninguna
justificación razonable para pensar que la derogación del artículo que contenía
la excepción en cuestión, implique que la norma anterior no surtió efectos,
como lo propone el Ministerio de Hacienda. Por el contrario, el fenómeno de la
derogación significa precisamente la cesación de los efectos determinados de
una cierta norma, a partir del establecimiento de otra norma con otros efectos.
Configuración de la vulneración
de los derechos fundamentales.
16.- En el contexto anterior, las entidades
demandadas han optado por una interpretación del artículo 61-b de la Ley 100 de
1993, que excluye el contenido de una disposición vigente al momento en que el
actor manifestó su imposibilidad de seguir cotizando. Ello apareja igualmente,
el establecimiento del alcance del mencionado artículo 61-b, en desconocimiento
de los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para la
aplicación del requisito de exigir quinientas (500) semanas cotizadas a las
personas de las que habla el artículo 61-b de la Ley 100 (que al primero de
abril de 1994 contaran con 55 años de edad o más si son hombres, o 50 años o
más si son mujeres), para acceder a los beneficios del RAIS relacionados con el
acceso a los derechos de seguridad social.
17.- La interpretación de la OBP del Ministerio
de Hacienda, propone que al caso del tutelante se debe aplicar la prohibición
general de negociar el bono pensional para pedir la devolución de los saldos
antes de cotizar quinientas (500) semanas, tal como la contempla el artículo 18
del Decreto 3798 de 2003, incluso si la solicitud en dicho sentido se hizo
cuando no estaba vigente la disposición citada. Lo que sugiere, según lo
explicado, que se debería obviar también el hecho que la solicitud en mención
se hizo cuando estaba vigente otra norma que sí contemplaba el supuesto alegado
por el actor.
Lo anterior, resulta a todas luces
contrario a la garantía de los derechos fundamentales del actor. Pues, se opta
por la interpretación más restrictiva a sus intereses, que involucran
primordialmente acceder a los beneficios de la seguridad social, los cuales en
razón de su edad y de las condiciones económicas que describe, resultan
esenciales para desplegar su derecho a una vida digna y al mínimo vital.
18.- Por demás, contrario a la
interpretación acorde con la Constitución que se debe dar al artículo 61-b de
la Ley 100 de 1993, y así a la exigencia del requisito que éste contiene, no se
puede crear a partir de él una situación inequitativa. Pues, como lo ha
establecido esta Corte, resulta vulneratorio de la Constitución aplicar la
exigencia de un requisito de manera que las personas tengan que ser “compelidas,
sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden cumplir.”[18]
Lo que justamente ha sucedido al ciudadano URIBARREN DONADO, cuando se le
exige sin más, cotizar hasta completar un número determinado de semanas, sin
tener en cuenta su condición económica y su edad.
19.- Por esto, esta Sala considera que a
partir de la consideración que el señor CARLOS ENRIQUE URIBARREN DONADO, manifestó
a COLFONDOS la imposibilidad de seguir cotizando hasta completar quinientas
(500) semanas, en vigencia de una norma que le otorgaba justamente esa
posibilidad para optar por negociar su bono pensional con el fin de solicitar
la devolución de saldos (art. 28 D.1513/98). Y, como el requisito de cotizar
las semanas en mención, para las personas de que habla el artículo 62-b de la
Ley 100 de 1993, debe ser interpretado a partir del principio de equidad con el
fin de que su exigencia no implique la restricción absoluta a los ciudadanos
para acceder a los derechos de seguridad social[19].
Entonces, cabe concluir que el actor tiene derecho a que la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda redima y pague su bono pensional, para
que a su vez COLFONDOS proceda a la devolución de saldos correspondientes a su
cuenta de ahorro individual.
De conformidad con lo anterior, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, ordenará lo pertinente en la
parte resolutiva de esta sentencia.
No obstante, antes de ello, la Sala
considera pertinente hacer referencia a otros argumentos que plantean las
entidades demandadas para sustentar la negativa de redimir anticipadamente el
bono y devolver los saldos al tutelante.
Otros argumentos que pretenden respaldar el
no reconocimiento del bono pensional y la devolución de saldos.
20.- Las entidades demandadas, así como la
Superintendencia Bancaria en los conceptos que emitió sobre el caso sub
judice, consideran que (i) la afiliación al RAIS es voluntaria y en dicho
sentido implica que el afiliado cuando ingresa, ha tomado la decisión de
someterse al cumplimiento de los requisitos que éste impone. Además, consideran
que (ii) el alcance del artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, es precisamente
prohibir a las personas del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, negociar su
bono para solicitar la devolución de saldos antes de cotizar mínimo quinientas
(500) semanas. Y en dicho sentido, el alcance del requisito contemplado en el
mencionado artículo 61-b no tiene discusión.
21.- Respecto del carácter voluntario de la
afiliación y consecuente ingreso al RAIS, se manifiesta por parte de las
entidades demandadas y de la Superbancaria, que el diseño del sistema general
de seguridad social en pensiones, otorgó a los ciudadanos la posibilidad de
ingresar al régimen que voluntariamente escogieran. Por supuesto – continúan –
las distintas alternativas representan distintos beneficios y/o sacrificios, en
consideración sobre todo a la edad y a la posibilidad de cotizar durante un
tiempo determinado. Por ello se debe asumir - en su opinión - que el usuario
del sistema sopesa todas estas variables y a partir de ello se afilia a uno u
otro régimen. En este sentido, el artículo 11 del decreto 692 de 1994,
establece que “la selección del régimen implica la aceptación de las
condiciones propias de éste”.
Sobre lo anterior, encuentra esta Sala de
Revisión que el planteamiento no sólo es razonable, sino completamente acorde
con la regulación de distintos regímenes pensionales al interior de un sistema
general como el de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, al menos por dos razones,
lo que se sigue de ello no puede ser que los usuarios queden condenados a no
disfrutar de sus derechos, cuando estén en una situación tal que les impida
cumplir con las condiciones del régimen que escogieron.
La primera de ellas es que, como se ha
expresado a lo largo de las consideraciones de la Sala en esta sentencia, a la
aplicación de lo dispuesto en las normas debe subyacer el principio de equidad,
según el cual la exigencia del cumplimiento de una disposición no puede
acarrear una situación de iniquidad y menos la imposición de requisitos o
trámites imposibles de solventar para ciertas personas por su especial
condición.
Y, la segunda, que el diseño mismo del
sistema general de pensiones y el de cada régimen, contemplan excepciones
legales para sortear situaciones inusuales consistentes justamente en que los
ciudadanos no puedan acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder a
sus derechos de seguridad social. Así, tal como se puso de presente en la
sentencia T-084 de 2006, por ejemplo los artículos 37 y 66 de la Ley 100 de
1993 “disponen que las personas que han alcanzado la edad para pensionarse y
no cumplieron los requisitos para acceder a una pensión cuenten con la
alternativa de recibir una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, si
están en imposibilidad de seguir cotizando, o de continuar aportando hasta
alcanzar el derecho. De manera que está claro que las mismas no pueden ser
compelidas, sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden cumplir.”
Para el caso concreto, se debe tener también
en cuenta lo contemplado por el artículo 16 del Decreto 1748 de 1995
(modificado por el artículo 5° del Decreto 1474 de 1997), en el sentido de
prever la posibilidad de redención anticipada del bono pensional en casos como
el fallecimiento, la invalidez o las situaciones de las que se derive la
devolución de saldos[20].
De manera que no resulta aceptable sostener
el ineludible cumplimiento de un requisito legal, por el sólo hecho de haberse
sometido a él de manera voluntaria. Por el contrario, a ello debe mediar el
respeto por el principio de equidad, así como el sentido de las regulaciones
que el legislador dispone para hacer exigencias a los ciudadanos, en las cuáles
procura incluir excepciones al cumplimiento de las mismas para casos que
considera especiales.
22.- De otro lado, estas mismas entidades
plantean que el alcance del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, está dado de
manera clara por el contenido del artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, esto
es, que está prohibido para estas personas negociar el bono pensional para
solicitar la devolución de los saldos, hasta tanto no completen quinientas
(500) semanas cotizadas. Agregan, que por tratarse dicho artículo 18 de una
norma especial en cuanto a las condiciones para que estas personas puedan
negociar el bono, el artículo 61-b en comento debe interpretarse a la luz de
éste.
Sobre esto cabe señalar primero, que tal
como se demostró a lo largo de esta sentencia, el artículo 18 del Decreto 3798
de 2003 no resulta aplicable al caso bajo análisis. Pues en el momento en que
el actor manifestó su imposibilidad de seguir cotizando a COLFONDOS, estaba
amparado por el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, el cual contempla
precisamente esa salvedad y además estaba vigente porque el Decreto 3798 en
cuestión no se había promulgado aún.[21]
Con todo, la Sala encuentra que la
interpretación del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 de conformidad
únicamente al contenido del artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, como lo
exponen las entidades en comento, puede resultar en algunos casos demasiado
restrictiva, además de desconocer otras disposiciones que reglamentan el
sistema general de pensiones y Régimen de Ahorro Individual con Subsidio.
23.- Por último, tampoco es admisible el
argumento de la OBP en el sentido de manifestar que el bono pensional no se
puede redimir anticipadamente por cuanto no se puede calcular. Esto debido a
que la forma de calcularlo se encuentra prescrita en el inciso segundo del
artículo 7° del Decreto 1299 de 1994[22].
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR por las razones
expuestas en este Fallo, las sentencias dictadas por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá - la Sala Penal-, el 27 de enero de
2006, y por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal-, el 21 de
marzo de 2006, en la acción de tutela interpuesta por CARLOS ENRIQUE URIBARREN
DONADO contra COLFONDOS S.A y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(Oficina de Bonos Pensionales).
SEGUNDO.- En su lugar, CONCEDER el amparo solicitado y ORDENAR
a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, que una vez notificado del presente Fallo, redima y pague el Bono
Pensional tipo A del señor CARLOS ENRIQUE URIBARREN DONADO, a fin de que
al mismo le sean reembolsados por parte de COLFONDOS, los dineros
consignados en la cuenta de ahorro individual correspondiente al capital, a los
rendimientos financieros y a lo demás que haya lugar.
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Énfasis dentro de texto.
[2]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, del 13 de marzo de
2003, que resolvió negar la solicitud de nulidad interpuesta contra el artículo
21 del Decreto 1474 de 1997, modificado por el artículo 28 del Decreto 1513 de
1998.
[3]
Concepto del Consejo de Estado del 22 de mayo de 1997, Sala de Consulta y
Servicio Civil.
[4] Se dijo al respecto en la C-674 de 2001: “9. Antes de la Ley 100 de 1993 sólo existía el
régimen de prima media, a veces conocido también como de reparto simple. Por
esa razón, y además porque la Ley 100 de 1993 modificó los requisitos para
acceder a la pensión en ese régimen de prima media, el Legislador consideró
conveniente establecer unas normas de transición. Estas disposiciones debían no
sólo permitir que el nuevo régimen de ahorro individual entrara a funcionar sin
traumatismos sino que además, en el régimen de prima medida, debían proteger
las expectativas de aquellas personas que ya habían cotizado durante un cierto
período de tiempo, mientras estuvieron en vigor las reglas anteriores, más
favorables al trabajador. Así, explícitamente el artículo 36 de la Ley 100 de
1993 prevé que quienes al momento de entrar en vigencia la ley tuvieran 35 o
más años de edad, si eran mujeres, o 40 o más años de edad, si eran hombres, o
15 o más años de servicios cotizados, podrían acogerse a las normas más
favorables del régimen anterior, en relación con la edad para acceder a la
pensión, su monto, y el número requerido de semanas cotizadas.
10. El literal acusado debe ser analizado dentro del
marco de ese régimen de transición del cual forma parte. En efecto, el régimen
dual previsto por la Ley 100 de 1993 permite al afiliado optar libremente por
cualquier de los dos sistemas (ahorro individual o prima media), por lo cual
puede trasladarse de uno a otro. Los artículos 113 y siguientes de la Ley 100
de 1993 prevén entonces la figura del bono pensional, de suerte que si una
persona desea pasar del régimen de prima media con prestación definida al
sistema de ahorro individual, entonces tiene derecho a que le reconozcan el
correspondiente bono pensional, que es un título nominativo, endosable en favor
de las entidades administradoras o aseguradoras, con destino al pago de
pensiones. En tales circunstancias, el Legislador consideró que permitir que
las personas que ya estaban próximamente a jubilarse en el régimen anterior
pudieran trasladarse al régimen de ahorro individual podría tener efectos
traumáticos para el sistema, y en especial para las entidades que tenían a su
cargo esas pensiones, como el ISS, que hubieran debido pagar inmediatamente
esos bonos pensionales a los nuevos fondos pensionales que tendrían a su cargo
el manejo del régimen de ahorro individual. En efecto, debe tenerse en cuenta
que en el régimen de prima media, las mesadas de los pensionados son cubiertas
periódicamente, mientras que el pago del bono pensional implica el traslado del
total del capital acumulado en un solo contado, por lo cual, era razonable que
la ley previera mecanismos de transición para evitar desequilibrios en el
sistema. Por ello, la norma acusada que las personas ya próximas a jubilarse no
podrían ingresar al régimen de ahorro individual, salvo que aceptaran cotizar
en él durante 500 semanas.
(…) Además, si la persona decide de todos modos
ingresar al régimen de ahorro individual, entonces puede hacerlo, pero deberá
cotizar al menos 500 semanas, lo cual muestra que la prohibición no es absoluta
sino condicionada y armoniza con la filosofía que orienta el régimen de ahorro
individual, pues esa cotización suplementaria es la que permite que la persona
que decide trasladarse conforme un capital suficiente para obtener una pensión
digna. Nótese además que, como lo destaca uno de los intervinientes, esa disposición
protege la estabilidad financiera del sistema sin afectar a los trabajadores de
menores recursos. En efecto, diferentes cálculos técnicos muestran que los
empleados de salarios mínimos requieren mucho más de mil semanas para lograr
acumular el capital necesario para obtener una pensión mínima en el régimen de
ahorro individual, por lo que el traslado en el fondo no les es favorable”.
[5] T-084 de 2006
[6]
Conforme al principio de equidad, la autoridad “(…)  está en la tarea de
aplicar la norma legal al caso concreto y  debe tener en cuenta las
circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se
adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real”
[7]
“(…) la equidad permite al operador jurídico y a la autoridad judicial,
evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas por
el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada
caso.  En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace
posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador
presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más
amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias,
el operador escoge no sólo aquellos hechos establecidos explícitamente en la
ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos
casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la
igualdad que la ley presupone”
[8]
“(…) la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que
el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma
general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que
la ley no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley
no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco
puede graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se
encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley.
Por ello, la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley
al caso concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de
cargas y beneficios a las partes.  En este sentido, el operador, al
decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos
concretos de su decisión entre las partes.” (Subrayas fuera de texto)
[9] T-084 de 2006
[10] Ibídem. Énfasis fuera de
texto.
[11] Decreto 1513 de 1998. “Artículo 28. El artículo
21 del Decreto 1474 de 1997 quedará a así: Las personas cobijadas por el
literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, deberán cotizar por lo menos
durante quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el
bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos de conformidad con
el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una vinculación laboral con
algún empleador o puedan seguir cotizando en condición de independientes. De
lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar.”{Énfasis
fuera de texto}
[12]
Decreto 1299 de 1994. “Artículo
12. Negociabilidad del bono pensional. Los bonos pensionales solo serán
negociables por las entidades administradoras o aseguradoras en el mercado
secundario, por cuenta del afiliado en favor de quien se haya expedido, cuando
éste se pensione antes de la fecha de redención del bono y para
completa el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión.
Para tal efecto se requerirá la autorización expresa y por escrito del
afiliado.(…)” {Énfasis
fuera de texto}
[13] Artículo 21 del Decreto 1474 de 1997:“Bonos
Pensionales para personas que deben cotizar 500 semanas. La decisión que tomen
las personas a que se refiere el ordinal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de
1993 de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, implica la
obligación que asumen estas personas de no negociar el respectivo bono
pensional, tipo A, que se expida a su favor, antes del vencimiento de dicho
período”.
[14] Decreto 1513 de 1998. “Artículo 28. El
artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 quedará a así: Las personas
cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, deberán
cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no
podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos
de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una
vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición
de independientes. De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su
imposibilidad de cotizar.”{Énfasis fuera de texto}
[15]
De igual manera el artículo final del Decreto número
3798 de 2003 establece “Artículo 19. Vigencia y derogatorias. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones
que le sean contrarias.”
[16]
Decreto número 3798 de 2003 de diciembre 26.
DIARIO OFICIAL N. 45416. AÑO CXXXIX. pag. 151.
[17] Decreto numero 1513 de 1998  del 4 de agosto. Diario
Oficial Número 43357 año cxxxiv. Pag.14
[18] T-084 de 2006.
[19]
T-084 de 2006, que reitera los criterios de las sentencias T-518 de 1998,
SU-837 de 2002 y C-1547 de 2000.
[20] Decreto 1474 de 1997 “Artículo 5º. Redención
anticipada de los bonos. El numeral 1. del artículo 16 del Decreto 1748 de
1995, quedará así:
1. Para bonos tipo A que no hayan sido negociados ni
utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, el fallecimiento o la
declaratoria de invalidez del beneficiario, o bien la devolución del saldo en
los casos previstos en los artículos 66,72 y 78 de la Ley 100 de 1993.”
[21] Ver supra los
fundamentos jurídicos 16 y 17 de esta sentencia.
[22]
Decreto 1299 de 1994: “Artículo 7º.
Cálculo del bono pensional por traslado al régimen de ahorro individual en
circunstancias especiales. Para efectos del cálculo del bono pensional de los
afiliados al Sistema General de Pensiones que de conformidad con lo dispuesto
en el literal b. del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, se trasladen al régimen
de ahorro individual y que a 1o. de abril de 1994 tuvieren 55 años o más de
edad si son hombres, 50 años o sin  son mujeres, la edad para determinar su
valor, así como para calcular el salario de referencia y la pensión de vejez de
referencia, será aquella que tendría el afiliado en la fecha en que completaría
500 semanas adicionales de cotización en dicho régimen, sin que esta edad pueda
ser inferior a la que tendría el afiliado al cumplir el tiempo mínimo de
cotización requerido para pensionarse.
Para las personas que no alcancen a
cumplir el tiempo mínimo de cotización o de servicios para acceder a la pensión
de vejez en las edades de referencia del bono, 60 o 62 años según el caso la
edad para determinar el valor del bono pensional, así como para calcular el
salario de referencia, será aquella que tendría la persona al completar dicho
tiempo de servicios o de cotización, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en
el parágrafo del artículo 3º del presente Decreto.” [Énfasis fuera de texto]