T-009-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-009/08
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general
para reintegro laboral/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional para reintegro laboral cuando se verifica la
existencia de un perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos
DERECHOS ADQUIRIDOS-Concepto
DERECHOS ADQUIRIDOS Y MERAS EXPECTATIVAS-Diferencias
ACCION DE TUTELA Y PROTECCION A PREPENSIONADOS
LEY 790 DE 2002-Creó un límite de
estabilidad laboral para madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados
LEY 790 DE 2002-Creó a favor de los
prepensionados un régimen de transición para evitar su desvinculación debido a
la proximidad de la adquisición del derecho
Puede
afirmarse que las personas próximas a pensionarse adquirieron, en los términos de la Ley 790 de 2002, un
derecho de estabilidad laboral que les permitió permanecer en el cargo hasta el
cumplimiento de los requisitos para pensionarse, si ese hecho –el de cumplir
con los requisitos para pensionarse- ocurría
dentro de los tres años siguientes a la fecha de promulgación de la ley. Esta
Sala considera que el artículo 12 de la Ley 790
de 2002 creó, a favor de las personas próximas a pensionarse, un régimen de
transición que pretendía evitar su
desvinculación dada la proximidad de la adquisición del derecho. Así, mediante
el artículo citado, el legislador garantizó la preservación de un derecho en
vías de adquisición, no de una mera expectativa, pues las personas que en menos
de tres años adquirirían el derecho a
pensionarse configuraron una confianza legítima en que serían pensionadas a la
luz del régimen al cual estaban vinculadas.
LEY 812 DE 2003-No fijó límite de
estabilidad laboral para prepensionados
LEY 812 DE 2003-Vulneró el principio de igualdad al excluir de los beneficios del retén
social a las madres cabeza de familia y a los discapacitados e incluir solo a
los prepensionados/CORTE CONSTITUCIONAL-Inexequibilidad del límite temporal establecido en la ley 812 de
2003 por constituir un retroceso en lo estipulado por
la ley 790 de 2002 y violar también el principio de igualdad
La Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-991 de 2004 declaró la inexequibilidad del
límite temporal establecido en la Ley 812, por considerar, en primer lugar, que constituía un
retroceso respecto de lo estipulado por la Ley
790 de 2002 ; así como violatorio del principio de igualdad, pues para la
protección a las personas próximas a pensionarse
no se había fijado ninguna restricción temporal. La Corte considera que el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003 configuró una omisión legislativa al quebrantar el principio de igualdad al disponer que los beneficios
contemplados en el título II de la Ley 790 de
2002 cobijarían únicamente a los empleados que se encuentren próximos a recibir
la pensión de vejez o jubilación, excluyendo sin
fundamento constitucional alguno a las madres cabeza de familia y a los
discapacitados que gozan igualmente de una protección constitucional reforzada
debido al alto grado de vulnerabilidad en que se encuentran. De acuerdo con la
anterior jurisprudencia, se tiene que el
legislador al excluir de los beneficios del “retén social” a las madres cabeza
de familia y a los discapacitados y, al mismo tiempo, favorecer a los empleados
próximos a pensionarse actúo por fuera de los mandatos impuestos por la Constitución, por una clara violación, del principio de igualdad
ACCION DE TUTELA-Diferencias en la
interpretación respecto a partir de cuando debe contabilizarse el término de
tres años conferido por el artículo 12 de la ley 790 de
2002
LIQUIDACION DE ADPOSTAL-Se realizó en el
marco de renovación de la administración pública y le son aplicables las reglas
establecidas para el retén social
CORTE CONSTITUCIONAL-Contabilización de
los tres años conferidos por el artículo 12 de la ley
790 de 2002 deberán contarse a partir de la fecha de reestructuración de la
entidad dentro del programa de renovación de la administración pública
La Corte
encuentra que la liquidación de ADPOSTAL es una medida
que se tomó en el contexto del programa de renovación de la administración
pública, y por lo tanto las reglas establecidas para el retén social le son
aplicables a la empresa en su proceso de liquidación”. Esto incluye la protección a las personas próximas a pensionarse. De conformidad con lo dicho, la Sala entiende que, para efectos de la aplicación de las normas
correspondientes, se entiende que una persona próxima a pensionarse es aquella
a la que le faltaren menos de 3 años para
adquirir el derecho a pensionarse. Los 3 años deben empezar a contarse a partir
de la fecha de reestructuración de la entidad, siempre y cuando la misma se
haya reestructurado dentro del programa de renovación de la administración
pública.
PRINCIPIO PRO HOMINE-Concepto/PRINCIPIO PRO HOMINE-Aplicación
En este caso,
la interpretación acogida persigue la realización del principio pro homine que impone la adopción de
la decisión que más se compadezca con la garantía
de los derechos fundamentales. En este caso es claro que desvincular a la
peticionaria faltándole algo más de un año para pensionarse, después que la
misma trabajó más de 20 años al servicio de la entidad, resulta una medida que
afecta prima facie el derecho al respeto de las
expectativas próximas a consolidarse, y, de contera, de los derechos derivados
de recibir una pensión. En el caso concreto, es claro que la peticionaria
necesitaba algo más de un año para adquirir el derecho pensional establecido en
la convención colectiva, por lo que, en su caso,
le eran aplicables las normas del retén social y, por tanto, no podía ser
desvinculada de la entidad, todavía más cuando la convención colectiva se
encontraba vigente.
REINTEGRO A ADPOSTAL-Pago de salarios y prestaciones dejados de
percibir, adelantando los cruces de cuentas con la liquidación recibida
Referencia: expediente T-1.612.731
Peticionaria: Rosa Elvira Pachón Rojas
Procedencia: Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, Sala de Familia
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.
diecisiete (17) de enero de dos mil ocho (2008)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto
Antonio Sierra Porto, ha proferido esta
SENTENCIA
en la revisión
del fallo adoptado por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de tutela iniciado por Rosa
Elvira Pachón Rojas en contra de la Administración Postal Nacional
–ADPOSTAL- en liquidación.
I.
ANTECEDENTES
Los hechos relevantes de la demanda se exponen del siguiente modo:
1. Hechos de
la demanda
a. La demandante sostiene que mediante Decreto 2124 de 1992, Adpostal
fue convertida en Empresa Industrial y Comercial del Estado.
b. Que a partir de la fecha, los empleados públicos de carrera
administrativa quedaron vinculados a la nueva entidad en calidad de
trabajadores oficiales, rigiéndose en consecuencia por lo pactado en las convenciones colectivas de trabajo
suscritas entre Sintrapostal y Adpostal.
c. Que la Ley 790 de 2002 creó el retén social, en virtud del cual las
empresas en liquidación no podían desvincular a las personas que al momento de
la expedición de la ley les faltaren 3 años para adquirir el derecho a la pensión.
d. Que la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-991 de 2003, declaró inexequible la norma que limitaba en el tiempo
la protección conferida por el retén social, lo cual
produjo que las personas protegidas por el mismo no podrían ser desvinculadas
sino hasta el final del proceso liquidatorio.
e. Que la cláusula 38 de la actual convención colectiva dispone que
Adpostal continuará aplicando el régimen pensional de la Ley 28 de 1943 respetando el derecho a adquirir la pensión a los
50 años de edad, con 20 años de servicios, o a los 25 años de servicios con
cualquier edad.-
f. Que el suyo es un derecho adquirido, protegido constitucionalmente.
g. La tutelante afirma que ingresó a trabajar a Adpostal el 4 de marzo
de 1983 y que mediante Decreto 2853 de 2006 el Gobierno decretó supresión y
liquidación de la empresa.
h. Que el artículo 2º del decreto en mención dispuso que el término de liquidación sería de dos años, prorrogables justificadamente por
un término igual.
i. Que los artículos 9º y 10º del mismo decreto ordenaron la supresión de cargos y la terminación
de los contratos de trabajo.
j. Que mediante comunicado del 6 de octubre de
2006, el gerente liquidador puso en conocimiento de las entidades, organismos y
servidores el estudio técnico relativo a los cargos que podían suprimirse y de
las personas que se beneficiarían de las normas protectoras del retén social,
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 790 de 2002.
k. Que el informe no aceptó la protección de la
Ley 790 respecto de los 61 prepensionados de Adpostal.
l. Que en su calidad de prepensionada de Adpostal, solicitó al gerente liquidador la inclusión en las normas del retén social,
pero mediante escrito del 26 de octubre de 2006, el funcionario liquidador no
dio respuesta de fondo a su solicitud de no ser
desvinculada de la nómina de la entidad.
m. Nuevamente, en escrito del 27 de noviembre
de 2006, la demandante reiteró su petición, solicitud que fue resuelta en oficio del 12 de diciembre de 2006 con decisión
que reitera la posición anterior.
n. Asegura que mediante Decreto 4597 de 2006 el Gobierno ordenó suprimir algunos cargos de Adpostal y en oficio de 3 de enero de 2007 se le
informa la terminación del contrato laboral, por la citada supresión del cargo.
2. Peticiones
La accionante
solicita que se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados y que se ordene,
como mecanismo transitorio, el reintegro inmediato al
cargo que ostentaba, sin solución de continuidad, la inclusión en nómina, hasta
que finalice el proceso de liquidación, y el pago de los salarios dejados de
percibir.
3. Razones
jurídicas de la pretensión
La demandante
asegura que los únicos ingresos que recibía eran los provenientes de su trabajo
en Adpostal. Agrega que la supresión del cargo y la terminación de su contrato
laboral es violatoria de sus derechos fundamentales, de la Ley 790 de 2002, de la Ley 812 de 2003, de la Convención
Colectiva de trabajo, con vigencia hasta el 30 de junio de 2008 y desconoce
sentencias de la Corte Constitucional en la materia.
En efecto,
asegura que el tiempo que le faltaba para pensionarse era de catorce (14) meses
y siete (7) días, por lo que se entendía incluida en el grupo de protección
especial del retén social, previsto en la Ley 790 de 2002, dado que el aparte que limitaba en el tiempo la
vigencia de dicho retén fue encontrado inexequible por la
Corte en la Sentencia C-991 de
2004.
A su juicio, los
tres años que deben tenerse en cuenta como lapso de protección de los
prepensionados deben comenzar a contarse a partir de la fecha en que se decreta
la liquidación de la empresa y no como lo interpreta el gerente liquidador. A juicio de la tutelante, la protección debe durar mientras
culmina el proceso de liquidación de la respectiva
empresa. Del mismo modo, sostiene que la Convención Colectiva regía para las
partes y protegía su derecho a pensionarse prontamente.
-Ampliación
de la demanda
En diligencia de
recepción de testimonio, que tuvo lugar el 13 de febrero de 2007, la
peticionaria agregó a las consideraciones de la demanda que tiene 44 años, vive
sola, en casa propia, es técnica profesional en administración industrial, universitaria y sin
hijos. Aseguró que no hizo reclamación alguna de pagos al salir de Adpostal y
que sus gastos son los de manutención, porque la casa  ya está libre. Aseguró
que no tiene deudas con bancos ni entidades financieras
y que su única deuda son los gastos con la cooperativa, que ascienden a $22.000
pesos y el servicio de salud de su hermana, que suma $58.150. También afirma
que Adpostal le anunció que le enviaría una indemnización,
pero no sabe de cuánto.
4. Contestación de la demanda
En memorial del
5 de febrero de 2007, la abogada Martha Lucy Cubillos Soto, en representación
de Fiduprevisora S.A., sociedad encargada de la liquidación de Adpostal, dio respuesta a la demanda
y aseguró que la tutelante no había sido incluida en el programa especial de
protección de la ley 790 de 2002, denominado retén social, por cuanto el mismo
tuvo vigencia hasta 27 de diciembre de 2005, según lo prescribe la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003.
Sostiene que las
sentencias SU-388 y SU-389 de 2005 hacen referencia a la ampliación en el
tiempo del retén social para las madres cabeza de familia y otros
beneficiarios, pero no para los pensionados, razón por la cual el decreto de liquidación de Adpostal no los incluyó entre dichas
previsiones.
De cualquier
manera, señala que las normas de la convención colectiva de trabajo siguen vigentes para las personas prepensionadas
hasta que se termine el proceso liquidatorio, lo que
significa que el trabajador oficial que adquiera el status de pensionado se
mantendrá en el cargo hasta que sea incluido en nómina de pensionados. Al
respecto sostiene que la normativa legal, artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y
Decreto 190 de 2003, definen al prepesionado como aquél
al que le faltan 3 años para adquirir el derecho, contados a partir de la
promulgación de la Ley 790 de 2002. Ese lapso se
cumplió el 27 de diciembre de 2005.
Indica que la norma que fue declarada inexequible por la Corte, que limitaba la vigencia del retén social hasta el 31 de
enero de 2004, no incluía a los próximos a pensionarse, cuya garantía debía
respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de
jubilación, lo cual significa que las exigencias relativas al estatus de
pensionado serían verificables hasta el 27 de diciembre de 2005. En el mismo
sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-389 de 2005, se limitó a señalar que el retén social
protegía a los empleados próximos a pensionarse, pero en los términos del
artículo 12 de la ley 790 de 2002. Por esa razón, el decreto de supresión y
liquidación de Adpostal no incluyó a los prepensionados
como sujetos de derecho al plan de protección especial, pues el término de
gracia había fenecido el 27 de diciembre de 2005.
Adicionalmente,
el demandado asegura que la tutela en el caso concreto es improcedente, como consecuencia de la existencia de otros mecanismos de defensa
judicial, y porque el asunto es de competencia de los jueces laborales y no del
juez de tutela.
5. Sentencia de primera instancia
En providencia
del 13 de febrero de 2007, el
Juzgado Trece de Familia de Bogotá decidió conceder el
amparo de tutela. A su juicio, la protección del régimen especial de la Ley 790 de 2002, conocida como retén social, no tiene límite de
tiempo, por lo que la accionante puede ser incluida en
el grupo de personas que al momento de ser liquidada la empresa requerían menos
de 3 años para adquirir el derecho a pensionarse.
Según el
despacho, la vigencia de las normas de protección para los pensionados operaba
tres años después de entrada en vigencia de la Ley 790, pero ello debe entenderse para los procesos de
liquidación de empresas que ya estaban en curso. Dado que el proceso de
reestructuración de la administración pública no ha terminado, los 3 años a que
hace alusión la disposición legal deben empezar a
contarse a partir de la fecha en que se ordene la supresión y liquidación de la
entidad pública. Ello implica que los tres años de gracia para los trabajadores
prepensionados que no podían ser desvinculados en el proceso de reestructuración debían contarse a partir de la fecha en que
se ordenó la supresión de Adpostal, razón suficiente para considerar que la
tutelante tenía que recibir ese beneficio.
Respecto de la
indemnización que pretende recibir la demandante,
considera que la misma no debe restituirse a Adpostal, sino que deben ordenarse las
compensaciones correspondientes.
El juez de
primera instancia ordena reintegrar a la peticionaria y ordena pagarle los
salarios dejados de percibir, hasta que termine el
proceso de liquidación de Adpostal o hasta que se le reconozca la pensión.
6. Impugnación
Adpostal impugnó
la sentencia mediante memorial del 20 de febrero de 2007. Para Adpostal, llama
la atención que el fallo de instancia haya sido copia
casi textual del pronunciamiento de otro juez de tutela que resolvió un caso
similar contra la misma entidad. Extraña así mismo que el fallo haya ido en
contra de una orden expresa y clara según la cual, los prepensionados son aquellos trabajadores que para cumplir los requisitos de pensión
requirieren menos de 3 años contados a partir de la promulgación de la ley. En
este sentido, el fallo se apoya en un plazo inexistente.
En cuanto a la
improcedencia de la tutela, Adpostal considera que la
competencia para resolver el conflicto suscitado reside en el juez laboral, al
que debe acudir la demandante para ventilar sus pretensiones.
7. Sentencia de segunda instancia
La Sala de
Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 27 de marzo
de 2007, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó el
amparo requerido.
De acuerdo con
la providencia, en el caso concreto no se está frente a un perjuicio
irremediable que haga procedente la tutela como
mecanismo transitorio, pues no se requieren medidas urgentes para la protección
de los derechos fundamentales. Ello porque, justamente con la terminación del
proceso, la demandante recibirá las prestaciones sociales y la indemnización correspondiente, lo que hace presumir que su mínimo vital
no se encuentra amenazado.
8. Pruebas recaudadas por la Sala de
Revisión
Mediante auto
del 24 de agosto de 2007, la Sala de Revisión decretó la práctica de algunas pruebas, tendientes a determinar las
condiciones en que fue desvinculada la peticionaria.
En la
providencia, la Corte solicitó a Adpostal la siguiente
información:
1) Si ya pagó a la peticionaria Rosa Elvira
Pachón Rojas el dinero correspondiente a la indemnización por supresión del
cargo que aquella venía ejerciendo. Si no lo ha hecho, informe cuál es la
razón.
2) Cuál es el monto de la indemnización que debe recibir Rosa Elvira
Pachón Rojas.
3) Cuáles son los factores que deben tenerse en
cuenta para calcular el monto de la correspondiente indemnización.
4) Cuál es el fundamento legal para el otorgamiento y cálculo de la
indemnización, si la ley o la convención.
5) Si para el cálculo de la indemnización se
tuvieron en cuenta los aportes que le faltaba hacer a la peticionaria para
adquirir el derecho a la pensión.
6) Si ya pagó a la peticionaria la liquidación por concepto de la
terminación del contrato de trabajo.
7) Exactamente, cuánto tiempo le faltaba a la
peticionaria para cumplir con los requisitos de pensión establecidos en la
convención colectiva suscrita con la entidad.
8) Cuál es el criterio escogido para determinar que un trabajador es
prepensionado.
9) Cuáles fueron los criterios y el fundamento
jurídico para que Adpostal haya establecido el retén social en su proceso de
liquidación, únicamente respecto de madres y padres cabeza de familia y
personas discapacitadas, pero no de prepensionados.
En respuesta a
la solicitud de la providencia, Adpostal respondió lo
siguiente:
1) Que Adpostal no está autorizada para modificar o ampliar el término
del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que establece la
prohibición de retiro a los servidores públicos que cumplan
con los requisitos de la pensión dentro de los tres años siguientes a la
promulgación de la ley.
2) Que la entidad pública, respetuosa de dicho artículo y de la Sentencia C-991 de 2004, que declaró inexequible el ultimo inciso del artículo 8º de la Ley 812
de 2003, que establecía la expiración del retén social el 21 de enero de 2004,
determinó aplicar la protección a las madres cabeza de familia y a personas con
limitaciones físicas.
3) Que estas premisas han orientado la decisión de la entidad de no extender los beneficios
del retén social a los prepensionados.
4) Que por mandato legal, ni por jurisprudencia, se ha dispuesto que el
término de 3 años contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002 deba empezar a contarse a partir de la iniciación
del proceso de liquidación de la entidad y en todo caso
se cumpliría para las pensiones legales y no convencionales.
5) En cuanto a la indemnización, sostiene que los
recursos de la que está destinada a ser entregada a la peticionaria ya fueron
asignados, a partir de julio de 2007, para que ésta los reclame.
6) Que la peticionaria recibiría, luego de descuentos, la suma de
$54’044.664 por concepto de indemnización, pero en
dicho cálculo no se tuvieron en cuenta los aportes que le faltaban a la
demandante para adquirir el derecho a la pensión, pues se refiere a un tiempo
que no ha sido laborado aún.
7) Que la liquidación del contrato de trabajo está incluida en los dineros que fueron girados a nombre de la peticionaria y que ésta puede reclamar en cualquier momento, a
partir de julio de 2007.
8) Informó que al momento de ser desvinculada de la entidad, a la
demandante le faltaba 1 año, dos meses y 6 días para adquirir el derecho a la pensión convencional. Al respecto, reafirma que la
condición de prepensionado no fue tenida en cuenta para efectos de la
protección conferida en el proceso de liquidación de la empresa, porque la protección legal regía hasta el 27 de diciembre de 2005, 3 años después de promulgada la
Ley 790 de 2002, momento para el cual Adpostal no había sido liquidada.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas
en los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la
Constitución Política, es competente para revisar el
fallo de tutela adoptado por la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá.
2. Problema
jurídico
La demanda de la
referencia se debate entre dos problemas jurídicos. El primero es el de la
procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. La
sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de Bogotá consideró que
por no estar probado el perjuicio irremediable, la
tutela presentada por la señora Pachón Rojas era improcedente. Así entonces, el
primer asunto que debe resolver esta Sala es si la
tutela presentada por la peticionaria es, en su caso, procedente.
El segundo
problema jurídico tiene que ver con el fondo del asunto debatido: de llegar a
considerarse que esta tutela es procedente, la Sala
deberá adentrarse en el análisis de la vigencia del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pues la norma
citada dispone que el retén social es aplicable a las
personas que adquieran el derecho a la pensión en el
término de tres años contados a partir de la promulgación de la ley, pero el demandante dice que dicho término debe tomarse a partir de
la decisión de suprimir y liquidar la empresa cuyos
trabajadores son removidos.
Pasa la Sala a definir dichos puntos.
3. Protección de la acción de tutela para reclamar el reintegro laboral
La demandante
Pachón Rojas solicita, mediante
la acción de tutela, la aplicación de las normas de protección social conocidas como retén
social, dictadas mediante Ley 790 de 2002. Estas normas prescriben la imposibilidad de desvinculación laboral
de trabajadores objeto de
especial protección constitucional, en los trámites de liquidación de entidades
públicas, en el marco del proceso de reestructuración de la administración pública.
Las normas del
retén social establecen la
imposibilidad de desvinculación de la entidad reestructurada o liquidada, por
lo que, al dársele por terminado su contrato laboral -a su juicio, de manera inconstitucional- la peticionaria solicita el reintegro al cargo que venía
ejerciendo en Adpostal.
En principio, la
jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no es procedente
para obtener el reintegro laboral.
La jurisprudencia suficientemente reiterada de la Corte asegura que el
reintegro laboral es un asunto típicamente laboral, para cuyo debate están
establecidas las vías jurisdiccionales ante los jueces especializados.
En providencia de 2005, la Sala Primera de Revisión sostuvo:
“Como regla general la acción de tutela no
es el medio idóneo para reclamar las prestaciones sociales derivadas una
relación laboral. Teniendo en cuenta las competencias de las diferentes
jurisdicciones, es la jurisdicción laboral quien, en principio,
está llamada a prestar su concurso para decidir controversias que se inscriben
en el desarrollo de un contrato de trabajo.
“En este orden de ideas, las pretensiones
que están dirigidas, por ejemplo, a obtener el pago de salarios, el reconocimiento de prestaciones
sociales, el reconocimiento o reliquidación de pensiones, la sustitución
patronal, el reintegro de
trabajadores y, en fin,
todas aquellas prestaciones que derivan su causa jurídica de la existencia de una relación laboral previa,
en principio, no están llamadas a prosperar por vía de la acción de tutela, en
consideración al criterio de subsidiaridad que reviste la protección
constitucional”. (Sentencia T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería) (subrayas fuera del original)
La razón de
dicha postura es que, a juicio de la Corte, la necesidad de que los asuntos jurídicos se tramiten por
la vía ordinaria descansa en el carácter subsidiario y
residual de la acción de tutela, carácter que busca conservar el orden
corriente de asignación de competencias a las jurisdicciones e intenta evitar
la intromisión de la acción constitucional en los
terrenos propios de los jueces naturales. Sobre esa
finalidad, la Corte ha sostenido:
“(…) la paulatina sustitución de los
mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias
por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i)
que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo
subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se
niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica
tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional
de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo
2 Superior)[1] y (iii) que se abran las
puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en
contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten
los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez
especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla
general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T- 514 de 2003 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett)
No obstante, la jurisprudencia ha admitido que la tutela puede
proceder para ordenar el reintegro, de manera excepcional, cuando se verifica la existencia de un perjuicio irremediable. En
esos casos, el juez de tutela está habilitado para conceder la protección de
manera definitiva, si por la
gravedad de las circunstancias del caso resulta
inoperante asistir al debate ante la jurisdicción laboral, o transitoria, cuando el asunto objeto de discusión puede ser
discutido en última instancia ante
la jurisdicción laboral.
Para que la
acción de tutela proceda como mecanismo transitorio de
protección se requiere, de cualquier manera, que los medios ordinarios resulten inoficiosos,
es decir que no sean idóneos
para enfrentar la vulneración del derecho fundamental. Por supuesto, esta
idoneidad del medio ordinario de defensa debe evaluarse
en cada caso -para el asunto
concreto que se estudia- pues
la irremediabilidad del perjuicio que enfrenta el
derecho fundamental depende siempre de las circunstancias particulares de la
amenaza.
Con todo, pese a que el estudio del perjuicio
irremediable es un asunto factual, derivado de los hechos del proceso en cuestión, la jurisprudencia
constitucional ha establecido ciertos criterios de definición que le dan al
juez de tutela herramientas para identificar la existencia de la figura. A grandes rasgos, la
jurisprudencia pertinente ha dicho que un perjuicio es irremediable cuando se
cierne sobre un derecho fundamental de manera grave y
urgente, y requiere de la
adopción de medidas impostergables.
“Como lo ha indicado
esta Corporación, por perjuicio irremediable debe entenderse "(..) aquel
daño que puede sufrir un bien de alta significación objetiva protegido por el
orden jurídico, siempre y cuando sea inminente, grave, requiera la adopción de
medidas urgentes y, por lo
tanto, impostergables y que se trate de la afectación directa o indirecta de un
derecho constitucional fundamental y no de otros como los subjetivos,
personales, reales o de crédito y los económicos y sociales, para los que
existen vías judiciales
ordinarias”[2]. Si no concurren los anteriores supuestos y no se ha
demostrado la inminente configuración del perjuicio irremediable, la acción de
tutela no será procedente
cuando existen medios jurisdiccionales alternativos para la protección de los
derechos presuntamente vulnerados o amenazados, pues el juez de tutela no puede
suplantar a los jueces naturales de los diferentes asuntos”. (Sentencia T-1496 de 2000
M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez)
La Corte definió así los elementos del perjuicio irremediable, en providencia que constituye punto de referencia en la materia:
“El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el
Diccionario de la Real
Academia de la Lengua, ha de
entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar
significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral".  Por tanto,
hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral
injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.
“La diferencia específica la encontramos en
la voz "irremediable".
La primera noción que nos da el Diccionario es "que no se puede
remediar", y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido
se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado
en su integridad.  Por ello se
justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo
bien lesionado en su identidad o equivalencia justa.  La indemnización
compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia.
“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en
cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su
estructura, como la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que
tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente
la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que
legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida
precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que
se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es conveniente
manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la
probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La
amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o
menoscabo material o moral.
“Al examinar cada uno de los términos que
son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,
nos encontramos con lo siguiente:
“A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera
conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente
puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar
el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar
la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo
una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está
produciendo la inminencia.
“B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar
o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación
entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace relación a
la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la
prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se
ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias
particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la
oportunidad de la urgencia.
“C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad,
sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
“D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción,
ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en
el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de
hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción
grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección
inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.
(Sentencia T-225 de 1993 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa)
Hecha la ilustración general del concepto, la Sala procede a estudiar el caso concreto de la
tutelante.
- Procedencia
concreta de la acción de tutela
En el caso
concreto, la peticionaria solicita la protección de sus derechos fundamentales por considerar que los mismos enfrentan un
perjuicio irremediable. En principio, para esta Sala,
el caso de la referencia no ofrece un panorama claro de
perjuicio irremediable para los derechos que tienen que ver con la subsistencia
inmediata de la demandante, pues es claro que las condiciones personales de la
misma le permitirían, en principio, solventar las consecuencias inmediatas de su desvinculación.
Ciertamente, la
peticionaria cuenta en la actualidad 44 años, es soltera, no tiene personas a cargo y tiene
una carrera tecnológica que le permite trabajar
activamente. La tutelante manifiesta en su declaración
que vive en una casa propia, por lo que no tiene que
pagar arriendo, y que su único medio de subsistencia era su salario, pero que
no ha recibido la indemnización que le fue anunciada
por Adpostal, como tampoco ha reclamado la liquidación
por concepto de prestaciones sociales, dado que admite
que no ha elevado ninguna reclamación de pago. De igual modo, la tutelante no manifiesta estar impedida para
trabajar, ni dicha circunstancia se deduce del material probatorio. No existe
prueba en los cuadernos que indique que de ella depende
alguien para su subsistencia, pues el único gasto que sobre la materia podría relacionarse con este tema es el que debe hacer mensualmente para
cubrir el servicio de salud de su hermana, gasto que no
supone ni prueba la dependencia económica de la última.
En esas
condiciones, respecto de su subsistencia inmediata, es
decir, de su mínimo vital, es claro para la Sala que el expediente no arroja prueba de perjuicio
irremediable.
No obstante, de
la descripción de los hechos es evidente que la
decisión de desvincular a la peticionaria genera una
consecuencia negativa en su derecho a obtener la pensión en los términos de la Convención Colectiva, y supone una duda respecto de la
garantía del derecho a la igualdad, pues Adpostal sí aplicó las normas del retén social en el proceso de supresión de la entidad, proceso del que excluyó a los
trabajadores próximos a pensionarse.
Ciertamente, la panorámica general del caso le revela a la Sala que la afrenta irremediable se cierne contra el derecho a
adquirir una pensión, de un individuo que estaba en vía inequívoca de adquirirla. Y aunque para los fines
de su reconocimiento sería posible acudir a la
jurisdicción ordinaria, es previsible que para cuando se produzca el fallo
judicial la entidad suprimida haya sido plenamente liquidada y la peticionaria
no encuentre a quién reclamar su derecho pensional vitalicio. También es previsible que en las
circunstancias actuales de la demandante, la misma vea limitadas sus
posibilidades reales de conseguir un empleo que le permita completar la edad
para pensionarse, que de cualquier manera no sería la consagrada en la
convención colectiva de trabajo.
Respecto del
derecho a la igualdad, es claro que otros sujetos de especial protección fueron
amparados por el retén social que Adpostal aplicó en su proceso de supresión,
basada en las previsiones de la ley 790 de 2002. Esta aplicación, excluyente en el caso de la demandante, arroja por lo menos un
velo de duda sobre la preservación del derecho a la igualdad de personas que
por sus condiciones especiales de protección constitucional debían recibir un
mismo trato. Así las cosas, independientemente de que
el perjuicio irremediable no se verifique respecto del mínimo vital de la
peticionaria, aquél sí puede predicarse de su derecho a recibir un trato
igualitario.
En esas
condiciones, la Sala considera que respecto del derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, que ha sido
catalogado por la Corte como derecho fundamental, la
demandante sí experimenta la presencia de un perjuicio irremediable que amerita
estudiar la procedencia de la tutela.
4. Los derechos de los que están próximos a pensionarse tiene
protección constitucional
La
jurisprudencia constitucional y la doctrina especializada coinciden al afirmar
que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de su titular. Expresado en otros términos, un
derecho se adquiere
cuando las hipótesis normativas que condicionan su nacimiento se cumplen
cabalmente. Al margen de las variables conceptuales que pudieran presentarse,
los derechos adquiridos surgen cuando se han “verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el
derecho, según la ley que lo confiere”[3].
Contrapartida de
esta noción, cuando las hipótesis normativas no se han
cumplido en cabeza de quien aspira a adquirir un derecho, no puede hablarse de
la existencia de un derecho adquirido, sino de una mera expectativa. La
diferencia de estos dos conceptos ha sido explicada profusamente por la jurisprudencia, uno de cuyos fallos merece resaltarse:
…el derecho adquirido es aquel que se
entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha
perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley
anterior en cierta medida ha
proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el
derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un
supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el
derecho se perfeccione resulta
necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para
adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un
criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho
adquirido consiste en analizar
si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos
los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el
derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al
entrar en vigor la nueva
regulación. Con tal criterio, entra la Corte a analizar si la supresión del certificado de desarrollo
turístico afectó o no derechos adquiridos. (Sentencia C-478 de 2998 M.P. Alejandro Martínez Caballero)
Del mismo modo, la jurisprudencia y la doctrina aceptan que mientras los derechos
adquiridos gozan de la garantía de inmutabilidad, las meras expectativas pueden
ser libremente modificadas por el legislador. En efecto, mientras al legislador le está prohibido, por mandato expreso de la Constitución (art. 58 C.P.), transformar
los derechos que han ingresado al patrimonio de su titular -por haberse
verificado el cumplimiento de las condiciones previstas
en la norma-, las meras expectativas pueden ser modificadas por la Ley.
Con todo, pese a
que los derechos adquiridos deben respetarse sin lugar a discusión y las meras
expectativas pueden truncarse
como consecuencia de cambios de legislación o decisiones administrativas, en materia de reconocimiento de derechos pensionales la Corte Constitucional ha elaborado una sólida jurisprudencia de
protección de aquellas expectativas próximas a
realizarse. La jurisprudencia constitucional ha
establecido una diferencia inequívoca entre las meras expectativas y aquellas expectativas legítimas y previsibles
de adquisición de un derecho, para
concluir que mientras las primeras no son objeto de
protección constitucional, las segundas gozan de un privilegio especial
proveniente de la carta.
Los mecanismos
de protección de las expectativas legítimas de adquisición de derechos sociales
se fundan en el reconocimiento de la calidad de los
aspirantes. En efecto, estos
mecanismos protegen las esperanzas de personas que
ingresaron a trabajar con anticipación considerable, que han cotizado al
sistema por lo menos la mitad de  su vida laboral y han cifrado parte de su
futuro en un retiro próximo, con el anhelo de disfrutar
del mismo hasta una edad probable promedio. No son, pues, las expectativas
lejanas de quienes apenas se vinculan al mercado laboral, empiezan a cotizar al
régimen de pensiones o guardan energías para diseñar su
retiro en un futuro incierto.
Aunque en este
punto es evidente que es al
legislador al que le corresponde determinar quiénes están más cerca o más lejos
de adquirir el derecho a la pensión, también lo es que, una vez se establece la
diferencia, los principios de proporcionalidad,
razonabilidad e igualdad imponen un tratamiento más benigno para quienes más
cerca están de pensionarse. De allí que se justifique que sus expectativas de
adquisición sean protegidas con mayor rigor que las comunes, y que se les
permita pensionarse de conformidad con el régimen al cual inicialmente se
acogieron. No obstante, ¿en qué consiste esta especial consideración que el
legislador debe tener por quienes están próximos a pensionarse? Para determinar
el alcance de la misma esta Sala considera útil adentrarse un poco en la jurisprudencia
constitucional pertinente.
5. Jurisprudencia constitucional en
materia de protección a personas que están próximas a pensionarse
La protección
constitucional a las expectativas de quienes están
próximos a pensionarse se evidencia a partir del año 1995 cuando la Corte Constitucional, en Sentencia C-168/95, analizó la
exequibilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Luego de hacer
un enfoque temático del asunto,
la Corte señaló que la existencia de regímenes de transición implica la protección de las expectativas de los
aspirantes a pensionarse, lo cual constituye un esfuerzo loable del legislador por desarrollar uno de los predicados
impuestos por el artículo 25 de la Carta Política, que se refiere a la protección del derecho. En
este sentido, la Sentencia que
se cita aseguró:
“Sin embargo, considera la
Corte que las 'expectativas' pueden y deben ser objeto de valoración por parte
del legislador quien en su sabiduría, y bajo los parámetros de una anhelada
justicia social, debe darles
el tratamiento que considere acorde con los fines eminentemente proteccionistas
de las normas laborales.
“Dado que en la ley 100 de 1993 se modifican algunos de los requisitos
para acceder a la pensión de vejez, se establece en el inciso segundo del artículo 36, materia de acusación, un régimen
de transición que da derecho a obtener ese beneficio mediante el cumplimiento
de los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas estatuidas en la legislación anterior, para las personas que a la fecha de entrar
a regir el nuevo sistema de seguridad social, tengan 35 años o más de edad si
son mujeres, y 40 o más años de edad si son hombres; o a quienes hayan cumplido
15 o más años de servicios cotizados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para obtener tal derecho son los contenidos en las disposiciones de la
nueva ley.
“Adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más
allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes
están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a
adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible
política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena
dar especial protección al trabajo”. (Sentencia C-168/95
M.P. Carlos Gaviria Díaz)
La cita
jurisprudencial deja en claro que los derechos que
están próximos a pensionarse constituye un avance en la
protección de los derechos adquiridos, y que ello se erige en política
plausible de carácter social del Estado, que antes que violar la Constitución, está de acuerdo con sus mandatos.
Adicionalmente,
en una cita posterior, la Corte dejó entrever que las
expectativas de quienes están próximos a pensionarse admiten un trato diverso
respecto de los que están lejos de hacerlo, por lo cual los privilegios consistentes en pensionarse según regímenes anteriores se encuentran plenamente justificados por la Carta Política.  Dijo en este punto la
Corte:
“Y sobre la discriminación
que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el
precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe
anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van
acercando por edad o tiempo de
servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la
misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de
servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las
que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a
su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato
diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato,
fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir
situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis
expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma
desigual”. (Ibídem. Subrayas fuera del texto
original)
En un sentido
similar, mediante Sentencia C-147 de 1997[4], la Corte precisó que aunque la protección a los derechos adquiridos tiene rango constitucional -no así la
de las meras expectativas- el legislador no puede ser ajeno a las esperanzas de
quienes están próximos a adquirir una pensión, razón por la cual se justifica
la creación de regimenes dirigidos a la protección a
esas esperanzas. En dicha oportunidad se revisaba la constitucionalidad de una
norma de la Ley 56 de 1985 que modificaba el régimen
jurídico de los contratos de arrendamiento de vivienda, pero protegía los derechos de los contratos en curso.
La Corte aclaró
que las  expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora por
el legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen
situaciones desiguales e inequitativas, o de promover o
de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en
fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social.
Posteriormente,
en la Sentencia T-235 de 2002, la Sala Sexta de revisión de tutelas de la
Corte abordó el tema del régimen de transición, a propósito de una demanda de
tutela interpuesta con el fin obtener el reconocimiento de un bono pensional. En el fallo correspondiente, la
Sala advirtió que las personas ubicadas en el régimen de transición consolidan
una situación jurídica que no puede ser menoscabada por la autoridad pública,
consistente en el derecho a que se le reconozca la
prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a
acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento[5]. Las aserciones de la Sentencia T-235/02
denotan una clara inclinación hacia la preeminencia de los regímenes de
transición, pero por
parte de las autoridades administrativas, que no están legitimadas para desconocer los derechos de los
cotizantes que hubieren entrado a disfrutar de los beneficios conferidos por
dichas regulaciones.
6. El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y
la finalidad de protección de las expectativas legítimas de pensionarse
La Ley 790 de
2002 fue expedida por el legislador con el fin renovar
y modernizar la estructura de la administración pública
y –concretamente- de la rama
ejecutiva. En ese contexto, la Ley 790 decidió
reducir el tamaño del Estado mediante la supresión y fusión de entidades
públicas del orden nacional[6]. De acuerdo con el artículo 1º de la citada
ley, las medidas buscaban “garantizar,
dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con
celeridad e inmediación en la atención de las
necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el
artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998”.
No obstante, como la
modernización de la administración estatal implica en buena medida la reducción de las plantas de personal, la Ley 790 dispuso medidas de protección a favor de personas que por sus condiciones particulares podrían resultar especialmente afectadas por la desvinculación.
La protección ofrecida por la Ley 790 pretendía la estabilidad laboral y el
respeto a la dignidad humana. La protección se concretó
a favor de i) las madres cabeza
de familia sin alternativa económica, ii) las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y iii) los servidores que cumplan con la
totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez en el término de tres
(3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley[7]. El texto de la disposición pertinente es el siguiente:
“Artículo
12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el
Gobierno Nacional, no
podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración
Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o
auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad
y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en
el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.
Concretamente,
el artículo 12 de la Ley 790 de
2002 constituyó
una clara manifestación de la protección de los derechos de las personas próximas a pensionarse,
pues en su aparte final dispuso
que serían objeto de las medidas de protección aquellos servidores públicos que dentro de los tres años siguientes
contados a partir de la promulgación de la ley cumplieran
con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la
pensión de jubilación o vejez.
En este sentido, puede afirmarse que las personas próximas a
pensionarse adquirieron, en los términos de la Ley 790 de 2002, un derecho de
estabilidad laboral que les permitió permanecer en el cargo hasta el cumplimiento
de los requisitos para pensionarse, si ese hecho –el
de cumplir con los requisitos para pensionarse- ocurría dentro de los tres años siguientes a la
fecha de promulgación de la ley.
De conformidad
con los comentarios hechos precedentemente, esta Sala considera que el artículo
12 de la Ley 790 de 2002 creó, a favor de las personas
próximas a pensionarse, un régimen de transición que pretendía evitar su
desvinculación dada la proximidad de la adquisición del
derecho. Así, mediante el artículo citado, el legislador garantizó la
preservación de un derecho en vías de adquisición, no de una mera expectativa,
pues las personas que en menos de tres años adquirirían el derecho a pensionarse configuraron una
confianza legítima en que serían pensionadas a la luz del régimen al cual
estaban vinculadas.
Ahora bien, la protección conferida por la Ley 790 fue
modificada por la Ley 812 de 2003. En efecto, el artículo 8º, literal D, de la
Ley 812 de 2003 dispuso expresamente
que los beneficios otorgados por la Ley 790 de 2002 se aplicarían a los servidores del Estado retirados del servicio a partir del
1º de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004.
No obstante, en relación con las personas próximas a
pensionarse, la misma norma ordenó que la garantía debía respetarse hasta el
reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Art. 8º Literal D. Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno
Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8º  de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un
plazo no mayor de 12
meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el
artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el
artículo 12  de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo
relacionado con los servidores
próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento
de la pensión de jubilación o de vejez”.
La Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-991 de 2004 declaró la inexequibilidad del límite
temporal establecido en la Ley
812, por considerar, en primer lugar, que constituía un
retroceso respecto de lo estipulado por la Ley 790 de
2002[8] ; así como violatorio del principio de
igualdad, pues para la protección a las personas próximas a pensionarse no se había fijado ninguna restricción
temporal. En dicho fallo la
Corte recogió la posición fijada por la Sentencia T-792
de 2004[9], mediante loa cual se dio inaplicación a la
norma legal por violación del
principio de igualdad constitucional.
“La Corte considera que el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003 configuró una omisión
legislativa al quebrantar el principio de igualdad al disponer que los beneficios contemplados en el título
II de la Ley 790 de 2002
cobijarían únicamente a los empleados que se encuentren próximos a recibir la
pensión de vejez o jubilación, excluyendo sin fundamento constitucional alguno
a las madres cabeza de familia
y a los discapacitados que gozan igualmente de una protección constitucional
reforzada debido al alto grado de vulnerabilidad en que se encuentran.
“De acuerdo con la anterior jurisprudencia, se tiene que el legislador
al excluir de los beneficios
del “retén social” a las madres cabeza de familia y a los discapacitados y, al
mismo tiempo, favorecer a los empleados próximos a pensionarse actúo por fuera
de los mandatos impuestos por la
Constitución, por una clara violación, como antes se argumentó del principio de
igualdad consagrado constitucionalmente”. (Sentencia T-792 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería)
Sobre esa base, la Corte retiró del ordenamiento jurídico la expresión “aplicarán hasta el 31 de enero de 2004”,
con lo cual eliminó el límite
temporal que perjudicaba a las
madres cabeza de familia y a los discapacitados.
A partir de la
fecha, la Corte aseguró que el retén social no tenía límite temporal alguno, es decir, que las
normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidación definitiva de la
entidad, es decir, hasta la
culminación jurídica de la misma.
Así, por
ejemplo, en Sentencia T-182 de
2005, sostuvo que “los
beneficios comprendidos por el denominado retén social no tienen en la
actualidad límite temporal alguno para su aplicación”[10]. En la providencia T-1030 de 2005[11] igualmente dijo que “el límite temporal previsto en el
artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y luego en el artículo 8º de la Ley 812 del mismo año fue retirado del ordenamiento, así que la
especial protección antes mencionada se entiende
vigente durante todo el programa de renovación institucional, como inicialmente
fue aprobado por el Congreso en la Ley 790 de 2002”, y
en la Sentencia T-646 de 2006 prescribió
que “la especial
protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 -interpretada a la luz de los mandatos
constitucionales- se entiende vigente durante todo el programa de renovación
institucional, por lo que, en el caso específico de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
-Telecom- en liquidación, esta consideración implica que dicha protección tiene
vigencia hasta la terminación definitiva de su existencia jurídica”[12].
7. Alcance de la protección legal en el caso de las personas próximas a
pensionarse y caso de la peticionaria de esta
tutela
En relación con las personas próximas a
pensionarse, el artículo 8º de la Ley 812 de 2003 confirió una protección consistente en que
la prohibición de desvinculación de la entidad debía extenderse hasta el
momento en que se reconociera la pensión de jubilación o de vejez.
En otros
términos, a quienes le faltaren menos de 3 años para adquirir el
derecho a pensionarse les era
aplicable la protección de no poder ser desvinculados
de la entidad. No obstante, de una lectura literal de la norma se tenía que los
tres años a que hace alusión la Ley 790 se contaban a
partir de la promulgación de dicha ley.
La fecha de
promulgación de la Ley 790 fue el 27 de diciembre de
2002, por lo que los 3 años a que se refiere la disposición vencieron el 27 de
diciembre de 2005. De acuerdo con los cálculos previamente indicados, para que
un servidor público vinculado a una empresa de la rama ejecutiva sometida a proceso de
reestructuración hubiera podido beneficiarse de las normas de la Ley 790, se habría requerido que hubiera adquirido el derecho a
pensionarse en esa época, entre el 27 de diciembre de 2002 y el 27 de diciembre de 2005.
En el caso sometido a revisión, la peticionaria y la empresa coinciden en
afirmar que a la persona le
faltaba tiempo de servicio para pensionarse cuando fue desvinculada.
En efecto, en el marco del proceso de liquidación de Adpostal, la demandante fue desvinculada el 27 de
diciembre de 2006, por decisión del Decreto 4597 de 2006 que suprimió algunos cargos de la planta de
personal. De acuerdo con la información
suministrada por el Director de la Unidad de Personal de Adpostal –en
liquidación-, a la peticionaria le faltaban, a 27 de diciembre de 2006, un año, dos meses y seis días
para adquirir el derecho a la pensión, es decir, para cumplir los 25 años de
servicio exigidos por la convención colectiva de
trabajo.
En suma, a la
fecha de desvinculación de la demandante -27 de
diciembre de 2006-, los 3 años a
que hace referencia la Ley 790 de 2002 se encontraban
vencidos.  Además, para esa misma fecha, la demandante
no había adquirido todavía el derecho a pensionarse en
los términos de la convención colectiva de trabajo.
Una
interpretación literal de la ley daría razón a Adpostal, pues para la fecha
en que la demandante fue desvinculada, ésta ya no estaba cubierta por el halo de protección del artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
8. Diferencias en la interpretación del término conferido por el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002
Aunque el hecho de no cumplir con los requisitos para pensionarse al momento en que fue desvinculada de la
entidad es un punto aceptado
por ambas partes, la actora manifiesta que sus derechos fundamentales están
siendo vulnerados porque el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 debe interpretarse de manera tal que los 3 años a que hace referencia deben empezar a contarse, no a partir de la vigencia de la Ley 790, sino a partir del momento en que la empresa es liquidada o el cargo es suprimido. Esta interpretación se apoya, dice la
demandante, en el hecho de que la jurisprudencia de la
Corte habría eliminado el límite temporal del retén
social.
Si esa
interpretación es válida, la demandante habría tenido derecho a la cobertura del
retén social, pues para la fecha en que su cargo fue suprimido, el tiempo de
servicio necesario para adquirir el derecho a la pensión era levemente superior a un año. En la lógica de interpretación de la
demandante, según la cual, los 3 años a que se refiere
el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se cuentan a
partir de la fecha de desvinculación, aquella habría
estado cobijada por la protección de no poder ser despedida.
Con todo,
Adpostal asegura que la interpretación correcta del
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 es la que concluye que el término de 3 años a que hace referencia la norma
debe comenzar a contarse a partir de la fecha de promulgación de la Ley 790, por lo que para la fecha en que
la demandante fue desvinculada, el lapso de gracia
había fenecido.
Del mismo
parecer es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en memorial
dirigido a esta Sala el 18 de octubre de 2007, sostuvo:
“Consideramos que resulta contrario al ordenamiento legal, que el
“término de gracia” que concede el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, para no retirar del servicio a los
servidores que adquieren la condición de pensionados, dentro de los tres (3) años contados a partir del
27 de diciembre de 2002, sea revivido en forma apresurada por los funcionarios
judiciales, creemos que estaríamos en presencia de un desbordamiento de las
facultades conferidas por la
Constitución, y la ley.
“(…)
“Para esta Cartera, una interpretación distinta genera un vacío como
inseguridad jurídica en las situaciones jurídicas que ya se encontraban
consolidadas bajo estas disposiciones, generando graves consecuencias no solo de orden jurídico sino
también efectos de orden económico, pues implicaría incrementar el costo de la
ejecución de las disposiciones sobre liquidación de entidades, como las propias
sobre administración de personal en el sector público que ha sido objeto de desvinculación.
“Ello es así puesto que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 tiene una ventaja muy importante
por cuanto permite estimar el costo económico de las relaciones jurídicas entre
el personal que laboraba para
las entidades sujetas a liquidación. En consecuencia, al cambiar la
interpretación de la norma y darle un alcance completamente diferente al
previsto por el legislador, se está alterando completamente la forma de regular
las situaciones de hecho, como
también los efectos económicos de los mismos.
“Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la norma en comento
es muy clara al señalar un término perentorio para el ejercicio del beneficio
del personal próximo a cumplir requisitos para el reconocimiento del derecho pensional, esto es, que
dentro de los tres años contados a partir de la expedición de la Ley 790 de 2002 se debe garantizar la
continuidad del personal próximo a pensionarse, pero solo hasta el 27 de
diciembre de 2005.
“El personal desvinculado con posterioridad al 27 de diciembre de 2005,
no cuenta con el beneficio consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pues los acoge al
régimen general.
“Se han presentado interpretaciones en las cuales se señala que el beneficio contenido en la Ley 790 de 2002 debe aplicarse a otros
casos previstos con posterioridad al límite temporal contenido en la ley en
mención, teniendo como fundamento el hecho que se estaría ante una posible violación al derecho de
igualdad de los trabajadores, ante situaciones similares.
“Sin embargo, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público no comparte la anterior tesis, puesto
que la ley fue muy clara y en su momento el legislador no entendió perfectamente que la garantía del
“retén social” correspondía a una temporalidad que no tenía vocación de
permanencia. Adicionalmente, no se puede intentar avocar el tema desde el punto
de vista de la igualdad, en la medida que esta se predica no solo para sujetos iguales, sino también para
hechos con iguales características.
“En el caso de los procesos liquidatorios iniciados con posterioridad a
los tres años de que trata la
Ley 790 de 2002, es evidente que a los mismos no puede aplicarse el beneficio del artículo 12 de la ley
790 de 2002, por cuanto el marco en el cual se expidió la mencionada ley se
refería al desarrollo de una política muy particular del gobierno de turno, al
punto que se concedieron facultades extraordinarias al señor Presidente de la República, con carácter perentorio, para realizar
los ajustes que correspondían en un periodo corto de tiempo, el cual
significada una modificación sustancial del aparato estatal.
“Por ello, una vez terminado el proceso que señalaba la Ley 790 de 2002, las circunstancias
posteriores indicaban que ya no era propósito del plan de gobierno renovar la
administración pública, sino continuar con el desarrollo normal de la actividad administrativa, y esta
situación se evidencia claramente en el caso de ADPOSTAL, por cuanto la
circunstancia que dio origen a su liquidación fue completamente diferente a las
celebradas dentro del programa de renovación de la administración pública, consistente en un tema de
viabilidad financiera y de negocio para la existencia de ADPOSTAL, tal como lo
confirma el CONPES No. 3440 de agosto 18 de 2006.”
(folios 113 y ss, cuaderno 1)
Así pues,
planteadas las dos diferentes interpretaciones del
artículo, pasa la Sala a definir cuál de ellas se
ajusta más a los parámetros constitucionales.
En primer lugar, el texto del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 es suficientemente
claro al señalar que las personas próximas a pensionarse son aquellas que hubieran adquirido el derecho a pensionarse dentro de los tres
años siguientes a la promulgación de la ley. Ciertamente, la
Ley dispone que serán beneficiarios de la protección “los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad
y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en
el término de tres (3) años contados a partir
de la promulgación de la presente ley”.
La certeza de que la protección contenida en
el artículo 12 de la Ley 790 procedía
respecto de personas que a la fecha de su promulgación y
dentro de los tres años siguientes adquirieran el
derecho a pensionarse había sido ratificada por el texto del artículo 1º del Decreto
190 del 30 de enero de 2003,
reglamentario de la Ley 790 de 2002, que en su numeral 5º dispuso:
“1.5 Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan
tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de
edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de
la pensión de jubilación o de vejez”.
Así, pues, una
interpretación literal de la norma no parece llevar a
conclusión distinta: los 3 años deben contarse a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002[13].
No obstante, una interpretación histórica de la disposición, sistemáticamente vinculada con los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, arroja una conclusión distinta.
Tal como lo determinó el artículo 13 de la
citada Ley 790, el límite temporal de los beneficios del retén social se
extendía, inicialmente, del primero de septiembre de 2002
hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas por dicha ley, es decir, hasta el 27 de junio de 2003, 6 meses después de su publicación.
Ley
790 de 2003
Artículo 13. Aplicación en el tiempo. Las disposiciones de este
Capítulo se aplicarán a los servidores públicos
retirados del servicio a partir del 1° de septiembre del año 2002, dentro del
Programa de Renovación de la Administración
Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se
confieren en la presente ley.
Lo anterior significa que las
medidas de protección del retén social beneficiarían a los trabajadores
pertenecientes a entidades que fueran reestructuradas en ese lapso, es decir, de
entidades reestructuradas en el lapso de 6 meses contados a partir de la
promulgación de la Ley.
La entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 modificó –sin embargo- el panorama de protección previsto: la Ley 812 de 2003
extendió el programa de renovación de la administración pública nacional, en
tanto que ordenó al Gobierno Nacional promover un plan general basado en tres principios básicos:
a) Fortalecimiento de la participación ciudadana; b)
adopción de una nueva cultura de gestión de lo público, y c) Avance en la
descentralización y su articulación con el ordenamiento territorial.
Al proceder de esta forma, la Ley 812 prolongó los beneficios de protección social
concedidos por el artículo 12 de la Ley 790, no ya hasta
el vencimiento de las facultades extraordinarias concedidas
por el artículo 13 de la Ley 790 –seis meses después, como se había
previsto-, sino hasta el 31 de enero de 2004.
El artículo 8º de la ley lo señala del siguiente modo:
“Art. 8º Literal D. Conforme con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8º  de la Ley 790 de 2002, se
pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de
competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la
protección especial establecida en el artículo
12  de la misma, aplicarán hasta el 31 de
enero de 2004, salvo en lo relacionado con
los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el
reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez”.
Con la
modificación hecha por la Ley 812, el retén
social se desvinculó del plan de renovación previsto en
la Ley 790 de 2002, para convertirse en régimen obligatorio en el proceso de renovación administrativa fijado por el Plan
Nacional de Desarrollo, por lo menos hasta la fecha de vigencia de ese plan, que es 24 de julio de 2007, fecha
en la cual entró a regir la nueva ley del Plan, la Ley
1151 de 2007. Así lo estableció la Sentencia T-993 de 2007[14].
Efectivamente, por virtud de la Ley 812 de 2003, el retén social dejó de regir por el término fijado en el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 -a partir del 1° de septiembre del año 2002 hasta el vencimiento de las facultades
extraordinarias-, para imponerse como constante en el programa de
renovación general de la Ley 812 de 2003, Plan Nacional
de Desarrollo.
Inicialmente, respecto de las madres cabeza de familia y de los discapacitados, la
protección se concedió hasta el 31 de enero de 2004.
No obstante, la Corte Constitucional declaró
inexequible el limite temporal por considerarlo regresivo[15] y violatorio del principio de igualdad[16] e hizo extensiva la protección a todo el programa de renovación.
Por su parte, respecto de las personas próximas a
pensionarse, la Ley 812 no fijó límite de vigencia, y
señaló que la protección de estabilidad laboral regía hasta el momento en que al pensionado le
fuera reconocida la pensión de jubilación o vejez.
Ahora bien, en principio, dado que la Ley 812 de 2003 incorporó las normas de protección social establecidas en el artículo 12 de la Ley 790, la definición de “persona próxima a pensionarse” debía ser la misma utilizada
por la Ley 790 de 2002: aquella persona que en los tres años siguientes a la promulgación
de la ley adquiriera el derecho a pensionarse.
No obstante, como la Ley 812 de 2003 incorporó las normas del retén social de la Ley 790 a un plan
general –de mayor amplitud- de renovación de la Administración Pública, la conclusión congruente
es que la
definición de “persona próxima a pensionarse” debiera desligarse de uno de sus elementos: la fecha de
vencimiento establecida en la Ley 790.
En otras
palabras, el hecho de que el retén social propulsado
por la Ley 812 se hubiera desarticulado del programa provisional de la
Ley 790, hace que también se desligue de la fecha de vencimiento fijada por la Ley 790. Este desprendimiento de las restricciones del régimen transitorio de la Ley 790 obliga a reconocer que la definición de “persona próxima a pensionarse” debe ajustarse esta nueva realidad jurídica, a esta
incorporación jurídica de la figura en un régimen de
mayor duración, y que, por
tanto, el momento en que deben
empezar a contarse los 3 años de protección para las personas próximas a pensionarse no pueda ser
el de la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002
–por ser éste el régimen anterior, que tenía vigencia
transitoria- sino el de reestructuración efectiva de la
entidad de la administración pública objeto de renovación, en virtud de la Ley 812 de 2003.
La Sala considera que la incorporación del retén social al plan de renovación de la Ley 812 hace inaplicable el término de vigencia conferido por la Ley
790 de 2002, por lo menos en lo que hace referencia a
la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el
periodo de protección de 3 años.
No obstante, ese lapso abstracto
dentro del cual la persona debe
adquirir el derecho a pensionarse, como condición para recibir los beneficios del retén social -los 3 años- debe conservarse, pues constituye el término
que a ojos del legislador
define a quien está próximo a pensionarse.
En conclusión, el legislador estableció
en 3 años como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse
próxima a pensionarse. Con ello consagró un plan de
transición por dicho lapso. Este término debe ser
respetado por la Corte. Lo que fue
modificado, gracias a la vigencia de la Ley
812, es la fecha, el momento histórico, a partir del cual deben contabilizarse esos 3 años.
Ello porque el hecho de que el término
de 3 años se cuente a partir de
la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002 es una condición claramente modificada por el Plan Nacional de Desarrollo -812 de 2003-, pues
ésta última prolongó la
vigencia del retén social a todo el plan de renovación
de la administración pública, no ya al que fue objeto
de regulación transitoria por parte de la Ley 790.
Una conclusión
contraria sería incongruente
con el fin mismo de la Ley 812,
pues implicaría admitir que esta ley extendió los
beneficios del retén social
para las personas próximas a
pensionarse durante el plan de renovación de la
administración pública, pero simultáneamente limitó dicha protección a quienes adquirieran el derecho dentro de los 3 años
contados a partir de la promulgación de una ley expedida con 6 meses de anterioridad, que tenía contenido transitorio, con lo cual la
supuesta protección podría extenderse, como máximo, dos años y medio después de la promulgación de la Ley 812.
Adicionalmente,
admitir que las madres y padres cabeza de familia y las
personas discapacitadas sí pueden ser beneficiarios del retén social, pero los próximos a pensionarse no pueden serlo, implica contradecir la jurisprudencia de la
Corte que reconoce que estas tres categorías se
encuentran en similares condiciones de desprotección y merecen un trato
igualitario por parte de las entidades en proceso de reestructuraron.
Ciertamente, no tendría ningún sentido que, sobre la base
de la Sentencia C-991 de 2004 de la Corte Constitucional y de todas aquellas providencias que han reiterado la misma posición, las garantías
del retén social se entregaran a las madres cabeza de
familia y a las personas
discapacitadas, pero no a las personas próximas a pensionarse, no obstante que es una conclusión irrebatible de la Corte que todos ellos, en su condición de sujetos de especial protección,
están en circunstancias jurídicas asimilables.
Así las cosas,
para la Sala es claro que la protección que las
autoridades deben dar a las personas próximas a pensionarse debe extenderse
durante todo el proceso de renovación de la entidad que
ha sido objeto de liquidación o reestructuración dentro del plan de renovación
de la administración nacional,  tal
como ha ocurrido con las madres
y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas
discapacitadas.
-La liquidación de Adpostal ocurre en el marco de renovación de la administración Pública
Con el fin de consolidar el panorama jurídico aquí previsto, la Sala encuentra indispensable hacer la
siguiente precisión: de conformidad con el Decreto 2853 de
2006, Adpostal fue liquidada en ejercicio de las facultades constitucionales derivadas del numeral
15 del artículo 189 de la Constitución Política[17], del artículo 52 de la Ley 489 de 1998[18] y el Decreto Ley 254 de 2000, “Por el
cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”,
todas ellas relativas a la potestad que el jefe del Ejecutivo posee
regularmente y que le permiten suprimir o fusionar entidades u organismos
administrativos nacionales.
Aunque, en
principio, esto indicaría que la entidad no fue
liquidada en desarrollo de las previsiones de la Ley
790 de 2002, la misma sí lo fue
en el marco del programa de renovación de la
administración pública, tal como pasa a explicarse.
En reciente pronunciamiento de la Sala Segunda
de Revisión la Corte –Sentencia T-993/07-, la sala pudo establecer, luego de practicadas las
pruebas correspondientes, que Adpostal había sido liquidada en el marco de renovación de la
administración pública, circunstancia que ameritaba la
aplicación de las normas del retén social, tanto a
favor de madres cabeza de familia y discapacitados, como a favor de personas próximas a pensionarse.
En respuesta
suministrada a la Sala Segunda de Revisión, el Departamento Nacional de Planeación expuso:
“La Ley 790 de 2002, por la cual se expiden disposiciones para adelantar
el Programa de Renovación de la
Administración Pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al
Presidente de la República, en
su artículo 1 establece: “objeto. La presente ley tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de la
rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar dentro de un
marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en atención de
las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el
artículo 209 de la C.N. y
desarrollados en la Ley 489 de
1998. (…)” (subraya fuera del
texto)
“La rama ejecutiva del orden nacional se encuentra integrada por los
organismos y entidades enumerados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, entre los cuales se encuentran las
empresas industriales y comerciales del Estado, (numeral 2 literal b), como es el caso de la Administración Postal Nacional-Adpostal,
actualmente en liquidación.
“En consecuencia, la supresión y consecuente
liquidación de la
Administración Postal Nacional –Adpostal, fue ordenada por el Gobierno Nacional
en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP, a través del decreto
2853 del 25 de agosto de 2006.
“Finalmente, en respuesta a su pregunta (…) Me permito informarle que
las acciones de rediseño que se adelantan en desarrollo del Programa de
Renovación de la
Administración Pública, deben seguir la metodología establecida en la Circular Instructiva 530 de 2002  y en
el Memorando 578 de 2004, mediante los cuales se describen cada uno de los pasos necesarios para el
estudio y aprobación de una propuesta de este tipo.
“Para el caso que nos ocupa, la Administración Postal Nacional –Adpostal y el Ministerio de Comunicaciones como cabeza del
sector administrativo correspondiente, llevaron a cabo sendos estudios técnicos
que evidenciaban la insostenibilidad económica y financiera de la entidad, y
los presentaron a las entidades encargadas para su análisis (Departamento Nacional de Planeación,
Ministerio de Hacienda, Departamento Administrativo de la Función Pública y Presidencia de la República). Adicionalmente, el Consejo Nacional de Política
Económica y Social –Conpes, a través del documento 3440 del 18 de agosto de
2006, recomendó al Gobierno Nacional “adelantar los trámites necesarios para
liquidar Adpostal” como uno de los lineamientos de política para reestructurar el sector postal colombiano.
“Con base en los documentos mencionados, el Gobierno Nacional, en cabeza
del Presidente de la República
en ejercicio de las facultades contempladas en numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política
y desarrolladas en el artículo 52 de la ley 489 de 1998, ordenó la supresión y
la consecuente liquidación de la
Administración Postal Nacional –Adpostal, a través del decreto 2852 del 25 de
agosto de 2006, el cual firman además los Ministros de Hacienda y Crédito
Público y de Comunicaciones, y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.”[19]
En cumplimiento
de la directriz general indicada
por el Departamento Nacional de Planeación, , el
liquidador de Adpostal resolvió, en comunicado del 6 de
septiembre de 2006, hacer las siguientes precisiones acerca de la extensión de la protección derivada del retén social:
“De conformidad con el Plan de Renovación de la Administración Pública que el Gobierno
implementó en el año 2002,
en el evento en que usted considere que se encuentra amparado(a) por el Plan de
Protección Social regulado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, sus Decretos reglamentarios y las sentencias de unificación de
la Corte Constitucional SU-388
y SU-389 de 2005, se procederá a estudiar su caso y determinar si cumple con
los requisitos de para acceder a ese beneficio. Para ello, debe acreditar tal condición, diligenciando el
formulario adjunto y presentarlo junto con la documentación exigida, para cada
caso.
“Los grupos amparados actualmente por el Plan de Protección Social del
Programa de Renovación de la
Administración Pública son:
• Madre cabeza de familia sin alternativa
económica: Dirigido a quienes dentro de su grupo familiar, no se percibe ningún
otro ingreso, diferente al que usted percibe., deberá allegar declaración extraproceso, donde acredite
que tiene a su cargo hijos menores de edad (18 años), biológicos o adoptivos;
en el evento que uno de sus hijos sea mayor de edad y presente alguna
limitación física, le corresponde probar este hecho con un dictamen emitido por la respectiva Junta
de Calificación de Invalidez.
• Padre cabeza de familia sin alternativa
económica: Dirigido a: 1) Quienes sus hijos propios, menores o mayores
discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea la
persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un
adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y
manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y
demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales
compromisos; 2) que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de
una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su
esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o
moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente
indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de
la madre y 3) acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre
cabeza de familia para demostrar tal condición.
• Persona con limitación visual o auditiva, física, mental: Aquellas que por tener
comprometida de manera irreversible la función de un órgano, tiene igualmente
afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus interacciones con el
entorno laboral, social y cultural, debe presentar los documentos idóneos para acreditar su
condición, conforme a las especificaciones descritas en el Art. 1 del Decreto
190 de 2003.
“De otra parte si Ud. Se encuentra inmersa dentro de la Protección a la Maternidad, por favor diligenciar el formato
adjunto y adjunte el certificado médico correspondiente.
“Una vez diligenciados los formularios y entregados por parte de los
interesados, todos documentos necesarios a la Unidad de Protección Social ubicada en la Carrera 7 y 8 Entre Calle 12 A y 13 Piso 1 – Edificio Murillo Toro -
antes del 20 de Septiembre de 2006 inclusive, se procederá a realizar el estudio de los mismos, de conformidad con lo
señalado por la Ley.”
La Sala Segunda
de Revisión, en atención a la
información suministrada, concluyó que “De acuerdo a lo anterior, la Corte encuentra que la liquidación de ADPOSTAL es una medida que
se tomó en el contexto del programa de renovación de la administración pública,
y por lo tanto las reglas establecidas para el retén social le son aplicables a
la empresa en su proceso de liquidación”.
Esto incluye,
como ha quedado claro, la protección a las personas próximas a pensionarse. De
conformidad con lo dicho, la Sala entiende que, para
efectos de la aplicación de las normas correspondientes, se entiende que una persona próxima a pensionarse es aquella a la que
le faltaren menos de 3 años para adquirir el derecho a pensionarse. Los 3 años
deben empezar a contarse a partir de la fecha de reestructuración de la entidad, siempre y cuando la misma se haya reestructurado dentro del programa de renovación de la
administración pública. Así lo estableció la Sentencia T-993 de 2007 al señalar:
“Así, la contabilización de los tres años a partir de los cuales una persona
adquiere dicha calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de 2002 sino que se contabilizan a partir
de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la
administración pública, en
virtud de la Ley 812 de 2003”
Hechas las
anteriores precisiones, la Sala pasa a estudiar el caso
concreto.
9. Caso
concreto
De las
conclusiones anteriores, en virtud de lo expuesto
previamente y por respeto al principio de igualdad, que impone que dicho grupo reciba el mismo tratamiento que los
demás grupos de especial protección a quienes iba dirigido el programa de
protección social, esta Sala
concluye que la peticionaria, en tanto persona próxima a pensionarse, debió ser
protegida por las normas del retén social, en tanto que
la entidad de la que fue desvinculada se liquidó dentro del programa de renovación de la administración pública.
La Sala entiende
que, en este caso, la interpretación acogida persigue la realización del
principio pro homine que
impone la adopción de la decisión que más se compadezca
con la garantía de los derechos fundamentales[20]. En este caso es
claro que desvincular a la
peticionaria faltándole algo más de un año para
pensionarse, después que la misma trabajó más de 20
años al servicio de la entidad, resulta una medida que afecta prima facie el derecho al respeto de las expectativas próximas a consolidarse, y, de contera, de los derechos
derivados de recibir una pensión.
En el caso
concreto, es claro que la peticionaria necesitaba algo más de un año para adquirir el derecho pensional establecido en la convención
colectiva, por lo que, en su caso, le eran aplicables
las normas del retén social y, por tanto, no podía ser
desvinculada de la entidad, todavía más cuando la convención colectiva se
encontraba vigente.
Las normas del
retén social le eran aplicables porque Adpostal dio aplicación a las normas de
protección de la Ley 790 de 2002, en relación con las
madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas con limitación visual o auditiva, física o mental. Ese hecho se impone porque la entidad fue liquidada en el marco del
programa de renovación de la Administración Pública y
porque también se desprende del
oficio que la entidad hizo llegar a sus trabajadores (folio 116, cuaderno 2),
cuando se preparaba para adelantar la supresión de cargos.
En este sentido,
resultó contradictorio –y por
tanto violatorio del principio de igualdad constitucional- que la
peticionaria hubiera sido excluida del plan de protección ofrecido para
personas que estaban en similares condiciones de protección. La Sala entiende que la vulneración aquí
detectada consiste en el trato discriminatorio que por vía de aplicación
literal de la Ley 790 de 2002 se dio al caso de la
peticionaria, pues a pesar de que la entidad sí protegió los derechos de
personas discapacitadas y madres y padres cabeza de
familia sin alternativa económica, dejó por fuera del amparo a una persona que
merecía trato similar.
10. Decisión
En consecuencia
de lo anterior, la Sala revocará la sentencia de segunda
instancia, que revocó la decisión de amparar el derecho
de la tutelante y concederá la tutela ordenando el reintegro de la peticionaria y el pago de salarios y prestaciones
dejados de percibir. La Sala autorizará, no obstante,
que se hagan los cruces de cuentas con el monto
recibido por la peticionaria en calidad de indemnización. En este punto, la
Sala reiterará la fórmula utilizada por la Sentencia SU-388 de 2005, para
permitir el cruce de cuentas entre los derechos
laborales que debieron percibirse hasta la fecha y el pago de las
indemnizaciones correspondientes. La fórmula se describe del siguiente modo:
“En el evento en que le haya sido cancelada
una indemnización al accionante, como la indemnización tiene como fundamento la
desvinculación del peticionario, al quedar sin efecto el acto de desvinculación
sucederá lo mismo con la indemnización habiendo lugar-entonces-a restituciones
y compensaciones mutuas. En la medida en que la restitución inmediata de dicha
indemnización podría no resultar posible por haberse dispuesto de la misma por
parte del accionante, una vez se lleve a cabo el cruce de cuentas, en caso de
resultar saldos a favor de la entidad accionada, ésta deberá ofrecer facilidades
de pago que garanticen la subsistencia digna del accionante, en los términos
esbozados en la Sentencia SU-388 de 2005.
“De esta forma, es preciso tener en cuenta
tres eventos diferentes en los cuales pueden operar las compensaciones o
restituciones que fueren necesarias:
“  En un primer momento, a la
fecha del reintegro efectivo del accionante, la empresa procederá a la
compensación de los valores adeudados por concepto de salarios y prestaciones
con el monto de la indemnización efectuada, a fin de determinar si quedan
saldos a favor de la entidad o por el contrario le corresponde hacer un pago
suplementario.
“  En un segundo momento, en
el evento en que existieren créditos pendientes a favor de la empresa, el
peticionario podrá hacer abonos parciales desde el momento del reintegro y
durante su permanencia en la entidad, para lo cual Telecom debe ofrecerle
facilidades de pago de manera que no afecte su mínimo vital y su subsistencia
en condiciones dignas.
“  Por último, si todavía
quedaren saldos pendientes con la entidad llegado el día de la terminación de
la empresa y la desvinculación definitiva del actor, en ese momento habrá lugar
a las restituciones y compensaciones mutuas que hasta entonces estuvieren
pendientes.[21]”
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia del 27 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá en la tutela de la
referencia, que revocó la sentencia del 13 de febrero
de 2007, proferida por el Juzgado Trece de Familia de Bogotá.
SEGUNDO.- En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de la
peticionaria y, en consecuencia, ordenar a la
Administración Postal Nacional –ADOPOSTAL- que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia,
reintegre a la señora Rosa Elvira Pachón Rojas y
proceda a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, adelantando los cruces de cuentas con la liquidación recibida por
la peticionaria.
TERCERO-. DISPONER que
la autorización al liquidador para que haga el cruce de cuentas entre lo que deba pagársele a la peticionaria por concepto de salarios y prestaciones dejados
de percibir y lo recibido en calidad de indemnización,
se ajuste a lo previsto en el numeral
10 de la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO.- LEVANTAR la suspensión de los términos decretada mediante auto del 24 de
agosto de 2007.
QUINTO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
AUSENTE
EN COMISIÓN
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Cfr. Sentencia T-249 de 2002
[2] ST-056/94 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[3] Sentencia C-478 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[4] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[5] “Una vez entre en vigencia la norma que
establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para
adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser
menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el
derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en
la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de
incumplimiento.
Como además los derechos provenientes de
la seguridad social son irrenunciables, (artículos 48 y 53 C.P.), con mayor
razón se requiere un régimen de transición.
En el caso de Colombia, como era apenas
lógico, el artículo 36 de la ley100 de 1993 estableció una excepción a la
aplicación universal del sistema. Esa excepción es para quienes al 1º de abril
de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años
o más de servicios o de tiempo cotizado, a ellos se les aplicará lo establecido
en el régimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de
semanas cotizadas y el monto de la pensión. Los únicos que quedarían por fuera
de este régimen de transición serían quienes voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se
cambien al de prima media con prestación definida.  (Sentencia T-235 de 2002
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
[6] “1.1.2. Austeridad. Teniendo en cuenta la difícil
situación  del fisco y de la economía nacional, la administración pública
deberá convertirse en ejemplo de austeridad. Para ello se reducirá el costo
del aparato del Estado, de la burocracia y de los privilegios”. Diario Oficial No 44907, del 21 de agosto de 2002, p. 2
[7] “…la política del  ‘retén social’ deberá
aplicarse en los procesos de reforma: se garantizará la estabilidad laboral de
las madres solteras cabeza de familia, los discapacitados y los servidores
próximos a ser pensionados. Igualmente, se establecerá y reglamentará un
sistema de bonificación para la rehabilitación de los servidores del Estado
cuyo cargo sea suprimido como consecuencia del proceso de reforma de la
administración pública.” Diario Oficial No 44907, del 21 de agosto de 2002, p.
2
[8]
Cfr. Sentencia C-038 de 2004: “…el mandato de progresividad implica que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida,
al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el
mandato de progresividad”.
[9] M.P. Jaime Araújo Rentería
[10] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[11] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[12] “Sobre el tema pueden verse, entre otras, las sentencias T-602 de
2005, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández y T-726 de 2005,
Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa”. M.P. Rodrigo
Escobar Gil
[13] Adpostal, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y también
el Ministerio de Comunicaciones en memorial remitido a esta Sala el 22 de
octubre de 2007, se acogen a esa manera de entendimiento de la norma
[14] “Por lo tanto, el Plan de Renovación de la Administración Pública
y su protección del retén social se convirtió en régimen obligatorio del Plan
Nacional de Desarrollo 2003-2005 hasta el vencimiento de su vigencia, 24 de
julio de 2007, cuando entró a regir la Ley 1151 de 2007 que contiene el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010.
“(…)
“De
acuerdo a lo anterior se tiene que: i) en los procesos de renovación de la
administración pública existen límites a la remoción de servidores
pertenecientes a la planta de personal, los cuales buscan garantizar la
estabilidad laboral de las cabezas de familia, los discapacitados y los
prepensionados; y ii) la aplicación del retén social es determinada por la rama
ejecutiva cuando decide en el contexto del Plan de Renovación de la
Administración Pública suprimir o renovar una entidad del orden nacional; iii)
el Plan de Renovación de la Administración Pública y la aplicación del retén
social es una medida que tuvo vigencia hasta el 24 de julio de 2007 cuando
expiró la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.” (Sentencia T-993
de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
[15] “La Sala observa que con la modificación del artículo 12 de la
Ley 790 de 2003 introducida por el legislador se presentó un retroceso en la
protección del derecho al trabajo de los empleados de las entidades
reestructuradas que presentaban alguna discapacidad o eran padres o madres
cabeza de familia. Tal retroceso en la protección de los derechos sociales se
suma al desconocimiento del mandato dirigido al Estado de “prote[er]
especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental,
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.”(art. 13 C.P.).  Si en
términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos
sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con
mayor intensidad cuando  se desarrollan derechos sociales de los cuales son
titulares personas con especial protección constitucional”. (Sentencia C-991 de
2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
[16] “Para analizar si tal trato diferencial
constituye una vulneración se debe establecer, primero, si los sujetos entre
los cuales se presenta el trato diferencial están bajo iguales supuestos que
impliquen un trato igual. La Sala observa que si bien materialmente se trata de
sujetos con características diversas -en virtud de que una madre cabeza de
familia no tiene las mismas calidades que un discapacitado o un sujeto próximo
a pensionarse- jurídico-constitucionalmente están en igual posición, a saber,
son sujetos con especial protección constitucional en virtud de su estado de
debilidad manifiesta (art. 13 constitucional).” (Sentencia C-991 de 2004 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra)
[17] “Art. 189 #15. Suprimir o fusionar
entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.”
[18] “Artículo 52. De
la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos
administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o
disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos
administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente
ley cuando:
1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en
el acto de creación hayan perdido su razón de ser.
2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad
sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden
territorial.
3. Las evaluaciones de la gestión administrativa,
efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia
de funciones a otra entidad.
4. Así se concluya por la utilización de los
indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y
los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de
eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos
públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la
utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación
de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los
beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en
qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos
adoptados por la administración en un período determinado.
5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones
esenciales con otra u otras entidades.
6. Siempre que como consecuencia de la
descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la
respectiva competencia.
Parágrafo 1°. El acto que ordene la supresión,
disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y
derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y
destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el
régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen
la materia, la situación de los servidores públicos.
Parágrafo 2°. Tratándose de
entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las
normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de
la entidad cuya liquidación se realiza”.
[19] Expediente 1600707.  Folios 133-134, C.1.
[20] Algunos casos en los cuales se ha aplicado el principio pro
homine para la protección del derecho a la salud: T- 037 de 2006 (MP Manuel
José Cepeda), T-308 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T- 730 de 2006
(MP Jaime Córdoba Triviño), T-945 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T- 200 de
2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[21] Sentencia T-602 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.