T-238-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-238/15
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE TRABAJADORA EMBARAZADA-Requisitos jurisprudenciales
para que proceda la acción de tutela
Esta Corte ha dicho que la acción de tutela sí resulta procedente, a
pesar de la existencia de medios judiciales ordinarios, siempre y cuando se
encuentren reunidos unos requisitos, que por cierto, no han sido aplicados
uniformemente en todos los casos resueltos por este Tribunal, pues en algunos
de ellos es evidente la mayor rigurosidad en el análisis de procedencia de la
acción de tutela. Tales presupuestos aluden a: (i) que la desvinculación se
ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
(ii) que el motivo de la desvinculación sea el estado de embarazo y no una
causal objetiva y relevante que la justifique; (iii) que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo; (iv) que la desvinculación se produzca sin autorización del
Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según el caso; y (v) que
la desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante y/o del que está por
nacer.
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Marco
normativo y jurisprudencial
No existe duda respecto del alcance de la protección
internacional, constitucional, legal y jurisprudencial que se le ha otorgado en
materia laboral a la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia.
Protección, que está dirigida a todas las mujeres trabajadoras sin distinción alguna,
trátese de aquellas que pertenezcan tanto al sector público como privado, así
como a las vinculadas mediante cualquier modalidad laboral que exista. Por
tanto, no es de recibo ninguna razón, argumento, fundamento, o concepción
filosófica, política, religiosa o de cualquier índole, por medio de las cuales
se pretenda justificar ya sea la inaplicación de este derecho o su
reconocimiento tímido o parcial, pues de ser así, ello implicaría un claro
desconocimiento del derecho a la igualdad que le asiste a todas y cada una de
las mujeres trabajadoras que por las naturales y obvias circunstancias
derivadas del embarazo o la lactancia, se encuentran en un mismo plano de
condiciones, lo cual demanda un trato igualitario en lo que respecta al
reconocimiento del amparo laboral reforzado en cuestión.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL
PERIODO DE LACTANCIA-Reglas para la protección
MUJER
EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden a la ESAP
renovar contrato laboral
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden a la
ESAP pagar indemnización equivalente a los salarios dejados de
percibir por la trabajadora hasta la fecha en que efectivamente se produjo el
parto; y el descanso remunerado por concepto de la licencia de maternidad
Referencia: Expediente T-4.712.280.
Acción de tutela instaurada por Cristi Yohanna
Díaz Lavao contra la Escuela
Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá.
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá
D.C., treinta (30) de abril de dos mil quince (2015).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva
y Martha Victoria
Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión del Sistema Oral,
el 1º de octubre de 2014, que confirmó el dictado por el Juzgado Quinto Administrativo
Oral de Neiva, el 27 de agosto de 2014, que en su momento denegó el amparo solicitado
dentro de la acción de tutela promovida por Cristi Yohanna Díaz Lavao contra la Escuela Superior de Administración Pública
–ESAP Territorial Huila – Caquetá.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión mediante Auto del 27 de enero de 2015, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Uno.
I.
ANTECEDENTES
El 12 de agosto de 2014,
la ciudadana Cristi Yohanna Díaz Lavao instauró acción de tutela contra la Escuela Superior de Administración
Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales “a la familia, a la vida del menor que
está por nacer, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al
trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada”, ante la negativa en la renovación del contrato
de prestación de servicios profesionales mediante el cual fue vinculada, pese a
encontrarse en estado de embarazo durante la relación contractual.
1.      Hechos y pretensiones
1.1.
El 21 de enero de 2014, Cristi Yohanna Díaz Lavao y la
Escuela Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá, suscribieron contrato de prestación de
servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048 de 2014, con un plazo de ejecución de 6 meses y
10 días, es decir, vigente hasta el 31 de julio de 2014.
1.2. El objeto del contrato consistía en que la accionante, contratista,
se obligaba con la entidad accionada “a prestar sus servicios profesionales apoyando
en el componente técnico y operativo, las acciones de planificación,
implementación y seguimiento de los programas académicos, capacitación y
formación para el trabajo que se gestionan a nivel territorial en el Municipio
de Neiva – Huila, así como desarrollar las actividades administrativas que se
le indiquen”[1].
1.3. La demandante manifiesta que el 10 de julio de
2014, durante la vigencia del vínculo contractual, mediante escrito de
radicación Nº 548 que presentó en la recepción del ente demandando, comunicó que
se encontraba en embarazo aportando una prueba de laboratorio practicada el 5
de julio de 2014. Indica que en esa ocasión expuso a la entidad accionada que conforme
a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en cuanto a la protección de
la mujer gestante, debía darse cumplimiento a la estabilidad laboral reforzada
aun tratándose de contratista.
1.4. Afirma, que el 28 de julio de 2014 el Supervisor del
Contrato en mención emitió el informe final de supervisión de contratos RE-A-CT-60,
mediante el cual calificó su labor en un 92% en una escala de 0 a 100.
1.5. En vista de que se aproximaba la terminación del
periodo de ejecución del contrato, la accionante señala que el 29 de julio de
2014 ingresó a la oficina del Director Territorial para preguntar acerca de su contratación,
dejando de presente que había comunicado con antelación y por escrito su estado
de gravidez, pues de conformidad con los postulados jurisprudenciales y
constitucionales tenía derecho a continuar vinculada con la institución demandada
al ser sujeto de especial protección del Estado. Sin embargo, agrega que recibió
respuesta desfavorable por parte de dicho funcionario.
1.6. En efecto, el Director Territorial de la entidad
accionada mediante oficio del 30 de julio de 2014 dio respuesta a la
comunicación del estado de embarazo, fundándose en un concepto emitido el 16 de
julio de 2014 por el Departamento de Asesorías y Consultorías de esa misma
institución, en cuanto al punto de renovación de contrato de prestación de
servicios a mujer gestante. Esta vez respondió que, “en primer lugar, fue
contratada bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, el cual
no implica una subordinación directa con el empleador, sino por el contrario,
como su nombre taxativamente lo señala, la persona presta un servicio a cambio
de una contraprestación, que la mayoría de las veces es monetaria. En segundo
lugar, el contrato de prestación de servicios, la persona puede ser retirada de
su labor por el vencimiento del contrato y no por el conocimiento del estado de
embarazo, por cuanto el empleador o nominador no desconocería el derecho de
fuero de maternidad que posee la persona”.
1.7. La accionante manifiesta que desde
el 1º de agosto de 2014 se encuentra desvinculada del ente accionado y que al
cabo del día 11 de ese mismo mes y año, ya había completado once (11) semanas
de gestación, según ecografía tomada el 24 de julio en la IPS Saludcoop.
1.8. Con
base en los anteriores hechos solicita:
·
Se tutelen sus derechos fundamentales
“a la familia, a la vida del menor que está por nacer, al libre desarrollo
de la personalidad, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada”.
·
Se ordene a la demandada a “restablecer
la relación contractual” bajo la misma modalidad y condiciones, para ocupar
el cargo que venía desempeñando u otro equivalente o superior.
·
Se ordene a la entidad al pago de los
honorarios dejados de percibir a partir de su desvinculación.
·
Se ordene a la accionada al pago
de la indemnización que alude al “supuesto de protección contra la
discriminación”, así como al costeo de las costas procesales.
·
Se ordene al Representante Legal y
al grupo de Asesores Jurídicos y Contratación de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP
Territorial Huila – Caquetá a “recibir una jornada de capacitación en no
discriminación a la mujer, derechos laborales y estabilidad laboral reforzada”,
a fin de que no se presenten situaciones como la que dio lugar a esta acción de
tutela.
2.      Material
probatorio obrante en el expediente
2.1. Copia de la cédula de ciudadanía Nº
1.079.606.094, expedida en Santa María (Huila), correspondiente a Cristi
Yohanna Díaz Lavao[2].
2.2. Copia del contrato de prestación de servicios
profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048 de 2014[3].
2.3. Copia del escrito con radicado Nº 548 del 10 de
julio de 2014, por medio del cual se informó acerca del estado de embarazo[4].
2.4. Copia del resultado del estudio de “prueba
embarazo monoclonal” (GX) practicada el 7 de mayo de 2014 a la demandante[5].
2.5. Copia del informe final de supervisión de
contratos RE-A-CT-60 emitido el 28 de julio de 2014[6].
2.6. CD de audio[7]
en el que al parecer contiene una grabación de la conversación sostenida el 29
de julio de 2014 entre la demandante y el Director Territorial del ente
demandado, según la cual consta la primera respuesta negativa a la renovación
del contrato.
2.7. Oficio del 30 de julio de 2014, mediante el cual
el representante legal de la accionada dio respuesta a la comunicación del
embarazo[8].
2.8. Copia del resultado de la ecografía tomada el 24
de julio de 2014 a nombre de Cristi Yohanna Díaz Lavao[9].
3.      Actuación procesal
En Auto del 14 de agosto 2014[10], el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva avocó la acción de tutela y corrió
traslado a la entidad demandada para que ejerciera sus derechos de defensa y
contradicción.
En vista de ello, el Director Territorial de la Escuela
Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá presentó escrito el 20 de agosto de 2014[11],
en el cual se opone a las pretensiones de la acción de tutela, pues a su juicio
no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. Igualmente, solicita no
se consideren conculcados los derechos “del menor que está por nacer, a la
familia” y “al mínimo vital”, ya que la accionante cuenta con otras
actividades contractuales que le permiten una estabilidad económica.
En sustento de todo lo anterior, argumenta que la institución accionada que
representa no posee los recursos suficientes para contratar todo el personal de
apoyo del área académica y los coordinadores del Centro Territorial de Administración
Pública (en adelante CETAP), pues dichas personas serían contratadas a partir
del 15 de agosto de 2014, esto es, cuando iniciaría el periodo académico. Explica
que solamente se realizaría la contratación de coordinadores del CETAP para las
ciudades con “gran cantidad” de estudiantes como Pitalito, Mocoa,
Florencia y Neiva, aclarando que en el caso de la última, el Coordinador Académico
como funcionario de planta de la dirección territorial debía asumir las
actividades de coordinación del CETAP en esa ciudad, lo cual justifica la no
renovación del contrato de la tutelante ante la inexistencia de la necesidad
del servicio.
Señala que no hay posibilidad a que la accionante
tenga derecho al fuero de maternidad por tres razones, a saber: (i) se contrató
bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales, lo cual no implica una
subordinación directa con el empleador, sino por el contario, presta un
servicio a cambio de una contraprestación económica; (ii) en “el contrato de
prestación de servicios la persona puede ser retirada de su labor por el
vencimiento del mismo y no por el conocimiento del estado de embarazo por
cuanto el empleador o nominador no desconocería el derecho de fuero de
maternidad”; y (iii) el objeto del contrato en mención se cumplió en su totalidad,
por tanto, no es necesario contratar a ninguna persona y, además, tampoco se
tiene el presupuesto requerido.
4.      Decisiones
objeto de revisión
·
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva profirió
fallo del 27 de agosto de 2014[12],
por medio del cual denegó el amparo solicitado por la accionante al concluir
que ésta no demostró la existencia de una relación laboral oculta dentro del
contrato convenido con la entidad accionada, exigencia que a su juicio era
necesaria para obtener el beneficio del derecho a la estabilidad laboral
reforzada de la contratista gestante. Tal conclusión la funda con base en la trascripción
de un aparte de la sentencia SU-070 de 2013 y en algunas pautas jurisprudenciales
que el Consejo de Estado también en sede de tutela ha señalado en esta materia.
En suma, el despacho judicial estima que la demandante
es consciente de que su relación con el ente demandado no era laboral, sino mediante
contrato de prestación de servicios profesionales, los cuales están regulados por
la Ley 80 de 1993 y se caracterizan por la insubordinación, es decir, el contratista
es autónomo en el cumplimiento de la actividad contratada, circunstancia que
los distingue frente al contrato laboral.
·
Impugnación
Mediante escrito del 1º de septiembre de 2014[13],
la tutelante presentó impugnación contra la decisión en precedencia por dos
razones, a saber:
(i) Porque se sustentó en jurisprudencia que no estaba
vigente, pues se acogió una posición adoptada por el máximo Órgano de la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, la cual posteriormente se superó con la
asumida por la Corte Constitucional.
(ii) Porque se interpretó de manera errada y
contradictoria el fallo de esta Corporación SU-070 de 2013 respecto de la
aplicación de la protección reforzada derivada de la maternidad, al
considerarse que solo procede cuando se trata de una relación laboral, pese a
conocerse que en la referida sentencia de unificación se precisaron las siguientes
reglas jurisprudenciales: “[P]rocede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la
adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral,
cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la
existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la
mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente
al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. (…)”.
·
Sentencia de
segunda instancia
El 1º de octubre de 2014[14], el Tribunal
Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión del Sistema Oral, confirmó
el fallo recurrido al reiterar en esencia los mismos argumentos del a quo.
Indica
que el juez de tutela no puede definir si un contrato de prestación de
servicios “encubre una relación laboral”, toda vez que es un asunto de
índole legal que debe resolverse en la jurisdicción ordinaria, “a menos que se
trate de una situación excepcional en la que la primacía de la realidad en las
relaciones laborales resulte probada, así como la vulneración de derechos
fundamentales del trabajador”, lo cual a su juicio no acontece en el
presente caso “pues la accionante no aportó ningún medio probatorio que
acreditara” dos cosas, la primera, que el contrato de prestación de
servicios “es un velo que cubre la relación laboral real”, y la segunda,
que por la terminación de ese contrato “se amenazan derechos fundamentales como
al mínimo vital y el del nasciturus”.
Agrega,
que la tutelante estaba en condiciones de demostrar tales circunstancias y
además que la entidad accionada había “indicado” que uno de sus
empleados de planta desempeñaría la labor que ella venía ejecutando, lo que en
su sentir “desvirtúa la presunción que pudiera inferirse al respecto y más aún
cuando más allá de sus manifestaciones, no aportó a la actuación sustento
alguno para demostrar la existencia de una auténtica relación laboral por lo
que coherentemente, no es posible inferir que la terminación de la relación
contractual supone para la accionante la ocurrencia de un perjuicio irremediable
y con ocasión de su estado gestante.”
5. Actuación procesal en sede de revisión
5.1. Mediante Auto del 6 de marzo de 2015[15],
la Magistrada sustanciadora dispuso
oficiar a la Escuela Superior de Administración Pública,
ESAP Territorial Huila–Caquetá,
para que allegara el material probatorio
con el cual efectivamente demuestre lo manifestado en el escrito de
contestación de la acción de tutela, específicamente,  frente a: (i) la
supuesta inexistencia de la
necesidad del servicio por el cual se contrató a Cristi Yohanna Díaz Lavao mediante contrato
de prestación de servicios profesionales Nº 048 del 21 de enero de 2014; (ii) al presunto cumplimiento total del objeto
del contrato anteriormente referido. De igual forma, complemente y/o adicione lo que estime relevante y pertinente,
aportando las pruebas que considere necesarias.
Al tiempo, igualmente se ofició a Cristi Yohanna Díaz Lavao, para que allegara
algún documento donde complemente y/o adicione lo que estime relevante y novedoso,
adjuntando los medios probatorios que estime indispensables.
5.2. El director Territorial de la
accionada presentó escrito[16]
el 19 de marzo de 2015, por medio del cual reitera lo dicho en el escrito de
contestación de la acción de tutela, esto es, la no necesidad de realizar una
nueva contratación de apoyo para la gestión en esa entidad, ante la insuficiencia
de recursos para ello y además porque en el caso de la ciudad de Neiva, el Coordinador Académico como
funcionario de planta de esa dirección territorial “asumiría las actividades
de coordinación” del CETAP en esa ciudad. Como prueba de lo anterior,
allega copia de la notificación de funciones efectuada el 13 de septiembre de
2013 a la persona que para esa fecha desempeñaba el cargo de profesional
universitario en esa territorial[17].
Adicionalmente, manifiesta que el objeto y
la duración contractual en cuestión estaban ligados a lo dispuesto por el
Departamento Administrativo de la Función Pública (Escuela Superior de Administración
Pública) en la Resolución SC Nº 1911 del 26 de septiembre de 2013, “por el
cual se establece el calendario académico general nacional para todos los
programas curriculares de pregrado, posgrado y maestría, para el año 2014”.
Resolución que también adjunta como prueba al plenario[18].
5.3. Por su parte, la accionante no allegó
al expediente nuevos documentos de los ya presentados desde un comienzo, al instaurar
la demanda de tutela.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Primera. Competencia
1. La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86, inciso tercero y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Problema jurídico a resolver
2. De conformidad con los antecedentes
anteriormente expuestos, le corresponde a la Sala de Revisión analizar el
siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la
Escuela Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá, los derechos
fundamentales “a la familia, a la vida
del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada” de Cristi Yohanna
Díaz Lavao, al no renovar el contrato de prestación
de servicios profesionales Nº 048 de 2014, con el cual se
vinculó a esa entidad,
argumentando la inexistencia de la necesidad del servicio y el cumplimiento
total del objeto contractual, a pesar de que la trabajadora se encontraba en estado
de embarazo y sin que mediara autorización previa del Ministerio del Trabajo?
3. Para ello, se abordará la siguiente temática: (i) la procedencia de la acción
de tutela para reclamar el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer
en estado de embarazo o en periodo de lactancia; (ii) marco normativo y jurisprudencial respecto del
alcance del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o
en periodo de lactancia; (iii) reglas respecto de la aplicación del derecho a
la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo
de lactancia; y (iv) reglas acerca de la adopción de medidas protectoras que
materializan el amparo laboral reforzado de la mujer en estado de embarazo o en
periodo de lactancia, vinculada mediante contrato de prestación de servicios. Con estas bases, será analizado y decidido
el caso concreto.
Tercera. La procedencia de la acción de tutela para
reclamar el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de
embarazo o en periodo de lactancia
4. Como es sabido, debido a la exigencia residual y subsidiaria
de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha sido enfática al considerar que,
como regla general, dicho mecanismo judicial no es el adecuado para reclamar
derechos de naturaleza laboral ni mucho menos para discutir asuntos de índole legal
y contractual, toda vez que la normatividad dispone a favor de los trabajadores,
medios de defensa judicial específicos e idóneos para la salvaguarda de sus
derechos, cuando quiera que se estimen amenazados o desconocidos, mecanismos que
deben emplearse en las respectivas jurisdicciones ordinarias, según las condiciones
y circunstancias en que se presente la relación laboral.
5. Esta Corporación igualmente ha precisado algunas
excepciones frente a la anterior regla general, por ejemplo, en los casos de despido,
terminación o no renovación del contrato, sin importar la modalidad laboral, en
donde se han desvinculado mujeres en estado de embarazo o en período de
lactancia. En esos eventos, esta Corte ha dicho que la acción de tutela sí
resulta procedente, a pesar de la existencia de medios judiciales ordinarios,
siempre y cuando se encuentren reunidos unos requisitos, que por cierto, no han
sido aplicados uniformemente en todos los casos resueltos por este Tribunal,
pues en algunos de ellos es evidente la mayor rigurosidad en el análisis de
procedencia de la acción de tutela. Tales presupuestos aluden a: (i) que la
desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto; (ii) que el motivo de la desvinculación sea el estado de
embarazo y no una
causal objetiva y relevante que la justifique; (iii) que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo; (iv) que la desvinculación se produzca
sin autorización del Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según
el caso; y (v) que la desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante
y/o del que está por nacer[19].
6. Sin embargo, de conformidad con los postulados
constitucionales, legales y jurisprudenciales que esta Corte ha fijado hasta la
fecha con el fin de avanzar en una protección eficaz y adecuada a favor de la mujer
en estado de embarazo o en periodo de lactancia, exigir el cumplimiento de los presupuestos
(ii) y (iii) anteriormente enunciados, resulta claramente desproporcionado y
contradictorio como a continuación se explica.
7. En cuanto a la exigencia referente a: (ii) que el
motivo de la desvinculación sea el estado de embarazo y no una causal objetiva y relevante
que la justifique, debe tenerse en cuenta que el numeral 2º del artículo 239[20]
del Decreto 2663 de 1950[21] dispone que se presume el despido (terminación
o no renovación del contrato) por motivo del embarazo o lactancia, cuando se ha
efectuado dentro del periodo de gestación o dentro de los tres meses siguientes
al parto.
8. Como se lee, dicha norma prevé una presunción
de naturaleza legal que puede desvirtuarse al admitir prueba en contrario, carga
probatoria que indiscutiblemente le compete al empleador o a quien alegue que
la desvinculación se debe a una causal objetiva y no en razón del estado de embarazo
o lactancia. En esa medida, exigir el cumplimiento de este requisito de
procedencia de la acción de tutela a cargo de la mujer gestante o en periodo de
lactancia, quien instaura la acción ya sea a nombre propio o mediante agente
oficioso o apoderado judicial, evidentemente implica una carga probatoria
adicional y desproporcionada para ella, ya que para la protección de sus
derechos y los de su hijo (a), simplemente debe demostrar que la desvinculación
se ocasionó durante el
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto y a partir de ahí, es
que surge la probabilidad de beneficiarse con la mencionada presunción, si el
empleador se limita a expresarla pero sin probar una causal objetiva distinta
al embarazo o la lactancia, que justifique la desvinculación laboral.
9. En esencia, dicho requisito implica que el juez de
tutela (o el ordinario, según la vía acogida) deba verificar si el motivo de la
desvinculación se debió al estado de embarazo o lactancia, u a otra causa
objetiva, constatación que claramente no se efectúa en el análisis de
procedencia de la acción de tutela sino en una etapa posterior a ella, donde dependiendo
de lo encontrado en el material probatorio, el operador judicial determinará si
resulta aplicable o no la protección laboral reforzada de la mujer gestante o
en periodo de lactancia, para lo cual, en principio, adoptará todas las medidas
de protección ya definidas en esta materia, tanto en los instrumentos internacionales
como en la Constitución, la ley y la jurisprudencia.
10. Respecto al otro presupuesto relativo a: (iii) que el empleador conozca o deba conocer
el estado de embarazo, igualmente no resulta necesaria dicha exigencia, toda
vez que según la jurisprudencia, como en efecto más adelante se explicará con
mayor detalle, para que proceda la aplicación de la protección laboral
reforzada derivada de la maternidad solo se requiere demostrar lo siguiente:
a) la existencia de una relación
laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha
relación laboral o de prestación[22].
11. Por tanto, exigir el cumplimiento de este
requisito al cabo de los avances obtenidos en esta temática, implica una clara contradicción
y al tiempo una limitante tanto para la mujer desvinculada en estado de
embarazo o en periodo de lactancia, como para quien está por nacer, pues no es
razonable que para efectos de estudiar la procedencia de la acción de tutela deba
considerarse si el empleador conoce o debió conocer el estado de embarazo, cuando
tal circunstancia no tiene la mínima relevancia al momento de analizar si
hay lugar o no al derecho a la protección laboral reforzada en razón de la maternidad.
Dicho acontecimiento adquiere importancia, cuando el juez tenga que determinar
el alcance de algunas medidas de protección a seguir, según las condiciones especiales
que rodeen cada caso, es decir, luego de haber discutido acerca del reconocimiento
del derecho reclamado.
12. Conforme a lo expuesto, resulta viable concluir, que
el juez de tutela al estudiar la procedencia de la acción de tutela con la cual
se pretenda reclamar el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer
en estado de embarazo o en periodo de lactancia, sin importar la modalidad laboral,
además de verificar el cumplimiento de los presupuestos generales, también
deberá constatar la observancia de los siguientes requisitos: (i) que la
desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto; (ii) que la desvinculación se efectúe sin autorización del
Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según el caso; y (iii) que
la desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante y/o de quien está
por nacer.
Cuarta. Marco normativo y jurisprudencial respecto del
alcance del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o
en periodo de lactancia
13. En los casos de despido, terminación o no
renovación del contrato, sin importar la modalidad laboral, en donde se han
desvinculado mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia, en
principio, podría decirse que implican dos situaciones en contra de la
trabajadora gestante o lactante y del que está por nacer. Por un lado, la
vulneración de sus derechos fundamentales, especialmente al trabajo, y por otro,
una discriminación laboral en razón de su estado de gravidez. Dichos agravios deben
observarse y solucionarse en conjunto, y de forma definitiva, pues solo así
podría otorgarse una plena y eficaz protección laboral reforzada a la mujer
trabajadora que se encuentre ya sea en estado de gestación o en lactancia, en
razón al fuero de maternidad que indiscutiblemente le asiste.
14. Aunado a lo anterior, en la actualidad existe un
número considerable de instrumentos internacionales, disposiciones
constitucionales y legales, así como pautas jurisprudenciales, mediante los
cuales se han adoptado medidas de protección para afrontar esa problemática,
algunas de las cuales se mencionan a continuación, con el fin de ilustrar el alcance
de este derecho.
15. El numeral segundo del artículo 2º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[23], establece que
cada uno de los Estados Partes[24]
“se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular
la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos” (negrilla fuera de texto original).
16. En esa medida, el Estado Colombiano se comprometió
a lo previsto en el numeral segundo del artículo 10 de ese mismo instrumento
internacional, esto es, a “conceder
especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto. Durante
dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social” (negrilla fuera de texto original).
17. Por su parte, el numeral primero del artículo 11
de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer[25],
dispone que los Estados Partes[26]
“adoptaran todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar a la
mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular:
a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;
(…); c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al
ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y
otras condiciones de servicio, (…); (…); e) El derecho a la seguridad social,
en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El
derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de
trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción” (negrilla fuera de texto original).
18. En consonancia, el numeral segundo de la misma disposición
citada de la Convención mencionada prevé que, con la finalidad de impedir la discriminación contra la mujer por razones de
matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, el
Estado Colombiano se comprometió a tomar “medidas adecuadas para: a) Prohibir,
bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de
maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado
civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con
prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la
antigüedad o los beneficios sociales; (…)” (negrilla fuera de texto
original).
19. De igual manera, la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) profirió la Recomendación Nº 95 (sobre la protección de la
maternidad), la cual en su artículo 4º indica que “[S]iempre que sea posible, el período antes y
después del parto durante el cual sea ilegal para el empleador despedir a una
mujer en virtud del artículo 6 del Convenio sobre la protección de la
maternidad (revisado), 1952, debería comenzar a contarse a partir del día en
que el empleador haya sido notificado, por medio de un certificado médico, del
embarazo de esa mujer, y debería ser prolongado por lo menos hasta un mes
después de la terminación del período de descanso de maternidad previsto en
el artículo 3 de dicho Convenio”
(negrilla fuera de texto original).
20. El artículo 1º y el numeral primero del artículo
2º del Convenio 183[27]
también de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio sobre la
protección de la maternidad) señalan claramente el campo de aplicación de dicho
instrumento internacional. La primera disposición establece que “el término mujer se aplica a toda persona de
sexo femenino, sin ninguna discriminación, y el término hijo a
todo hijo, sin ninguna discriminación”;
y la segunda dispone lo siguiente: “[E]l presente Convenio se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de
trabajo dependiente” (negrilla fuera
de texto original, excepto los términos “mujer” e “hijo”). Así
mismo, en el artículo 4º se establece un grupo de medidas de amparo con el fin
de que a la mujer trabajadora gestante o lactante se le garantice el acceso y goce
efectivo a la licencia de maternidad[28].
21. Igualmente, como mecanismo de protección del
empleo y no discriminación a la mujer embarazada, el numeral primero[29]
del artículo 8º de dicho Convenio estatuye la regla general de prohibición al empleador
público o privado -la norma internacional no hace distinción alguna- para despedir
a una mujer que se encuentre en tres situaciones puntuales y especialísimas, a saber:
(i) en estado de embarazo; (ii) en periodo de lactancia; o (iii) después de
haberse reintegrado al trabajo durante el período que determine la legislación
interna. Empero, como excepción a la anterior regla, la misma disposición otorga
al empleador la posibilidad para despedir a una mujer gestante, lactante o reintegrada
al trabajo, siempre y cuando se atiendan dos presupuestos, uno de índole sustancial,
esto es, que el despido se deba a motivos que no estén relacionados con el
embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia, y otro de carácter
probatorio, es decir, la ineludible obligación de probar el motivo o la causa del
despido que alegue, para lo cual no bastara meras afirmaciones o señalamientos,
tal y como se expuso en el acápite anterior de la presente providencia.
22. Y finalmente, el numeral segundo[30] del citado artículo
8º dispone a favor de la mujer embarazada o lactante otra garantía laboral, la
cual debe materializarse ya sea retornando al mismo puesto de trabajo o, en su
defecto, a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la
licencia de maternidad.
23. Por su parte, la Constitución Política de igual
manera otorga una importante protección especial a la mujer en estado de
embarazo o en periodo en lactancia, para este caso, específicamente para aquella
trabajadora que se encuentre precisamente en esas condiciones particulares. Lo anterior
debido a una simple lectura e interpretación armónica de su preámbulo y los artículos
11, 13, 25, 43, 44 y 53, principalmente, como a continuación se expone.
24. El preámbulo[31]
de la Carta Superior estatuye como una finalidad del Pueblo colombiano la de
asegurar a todos sus integrantes sus derechos a la vida, al trabajo, a
la igualdad y a la justicia. Con el objeto de cumplir ese mandato
supremo en el texto constitucional se catalogaron como derechos fundamentales la
vida (art. 11)[32],
la igualdad (art. 13)[33]
y al trabajo (art. 25)[34],
al igual que ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia (art.
229)[35],
los cuales adquieren una connotación particular cuando se trata de la mujer en
estado de embarazo o en periodo de lactancia.
25.
La mujer trabajadora, una gestadora de vida, lleva consigo la
indefectible prerrogativa ya sea de acceder a un empleo, mantenerse o
reintegrarse al mismo, independientemente de la modalidad laboral, siempre bajo
unos parámetros de trato justo e igualitario frente a otro trabajador u
otra trabajadora (pública o privada) que no esté embarazada o sea lactante. Además,
si resultare afectada en tales derechos, ella podrá acudir al juez a fin
de obtener la protección laboral reforzada que le asiste, siempre y cuando se
encuentren reunidos todos los presupuestos para concederle dicho amparo.
26. En armonía con tales preceptos están los artículos
43, 44 y 53 constitucionales, mediante los cuales se consolida el derecho a la
protección laboral reforzada por el embarazo o la lactancia.
27. La primera disposición[36] reitera la igualdad
de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres, prohibiendo cualquier
clase de discriminación contra la mujer. De igual forma otorga a la mujer un
fuero de especial protección y asistencia a cargo del Estado y exclusivamente durante
la maternidad, es decir, dicho amparo cobija dos periodos, el del embarazo y el
inmediatamente posterior a este, la lactancia.
28. El segundo precepto[37] establece un catálogo
de derechos fundamentales de los que son titulares todos los niños, los cuales innegablemente
también protegen al que está por nacer. En esa medida, todo aquello que amenace
o vulnere los derechos de la mujer embarazada o lactante, de igual manera atenta
o conculca los del niño o niña por nacer, o viceversa. Esta protección laboral
reforzada surge sencillamente por el obvio y natural amparo que debe dárseles a
quienes están en un estado de vulnerabilidad e indefensión como efectivamente ocurre
en los casos de la mujer embarazada, lactante y del niño o niña que está por
nacer. En esencia, es una medida protectora básica que cualquier sociedad acoge
acorde con el principio de la dignidad humana.
29. La última de las normas[38], en
consonancia con los mandatos internacionales y nacionales expuestos anteriormente,
emprende un avance necesario en la materia, precisamente, para que el Estado Colombiano
por intermedio del legislador expida el Estatuto del Trabajo, y de esta manera cumpla
con lo que se comprometió el Estado al suscribir y aprobar los instrumentos
internacionales. Esta norma enlista unos principios mínimos fundamentales que
el Congreso deberá adoptar al expedir la respectiva ley, entre los cuales se
destacan para el presente asunto los siguientes: (i) Igualdad de oportunidades para los trabajadores; (ii)
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; (iii) estabilidad en el empleo; (iv) primacía de la
realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; (v) garantía a la seguridad social; (v) protección
especial a la mujer, a la maternidad (…)”.
30. Se advierte que al cabo de casi 24 años de entrada
en vigencia de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República no
ha expedido el Estatuto del Trabajo. Sin embargo, tanto el ejecutivo como el
legislador han expedido algunas normas[39]
(algunas con anterioridad a la Carta Superior) que han avanzado en la
consolidación del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en
estado de embarazo o en periodo de lactancia.
31. Entre tales normativas se encuentra principalmente
el actual Código Sustantivo del Trabajo (Decreto 2663 de 1950), el cual en su artículo
239 (modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, a su vez modificado por el
art. 2º de la Ley 1468 de 2011) prevé la prohibición de que ninguna trabajadora
podrá despedirse por motivo de embarazo o lactancia y establece una presunción de
despido (entiéndase
también por terminación o no renovación del contrato) motivado por el embarazo
o la lactancia, cuando éste se ha efectuado dentro del periodo del embarazo o
dentro de los tres meses siguientes al parto, y sin mediar la respectiva
autorización de la autoridad competente según el caso. Igualmente, consagra a favor de la trabajadora despedida sin permiso, una indemnización equivalente a
los salarios de sesenta (60) días, independiente de las indemnizaciones y
prestaciones a que tenga derecho conforme a la modalidad del contrato, al igual
que al pago de las doce (12) semanas de salario como descanso remunerado, esto
es, la licencia de maternidad.
32. La Corte Constitucional en sentencia
C-470 de 1990 se pronunció acerca de la constitucionalidad del numeral tercero
de la norma anteriormente mencionada. En esa oportunidad la Corte aplicó, conforme al principio de la igualdad (art. 13
Superior), la regla de la unidad normativa (art. 6º del Decreto 2067 de 1991) entre la indemnización prevista en
los artículos 2º de la Ley 197 de
1938, 21 del Decreto 3135 de 1968 y 34 de la Ley 50 de 1990, y con el fin de proteger la estabilidad laboral de las
servidoras públicas embarazadas, declaró exequible la normativa acusada al precisar
que “carece de todo efecto
el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses
posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el
despido”. Al respecto agregó que “para que el despido sea eficaz, el
patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo,
para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del
contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente
indemnización sino que, además, el despido es ineficaz” (negrilla
fuera de texto original).
33. En esa misma providencia, esta Corte señaló
que la protección a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada o en periodo de lactancia debe ser
eficaz, toda vez que “la Constitución ordena un amparo especial a la
estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por
lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos
monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente
su derecho efectivo a trabajar”. Además, expuso que una de las razones por
la cual la mujer embarazada o lactante tiene derecho a ese amparo constitucional,
se debe a que “una de las manifestaciones más claras de discriminación
sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se
encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o
incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los
distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es
posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección
reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada”.
34. Finalmente, en sede de tutela esta Corporación de
igual manera se ha pronunciado en varias oportunidades[40] acerca del
alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada en cuestión, entre los
cuales se destaca el efectuado en la sentencia de unificación de jurisprudencia
SU-070 de 2013. En esa ocasión la Corte incluso elevó a principio constitucional
dicho derecho, pues sostuvo que “el contenido del principio
constitucional de estabilidad laboral en el caso de las mujeres embarazadas
se ha forjado a partir de la compresión de que la búsqueda de regulaciones que
permitan a estas mujeres conservar su alternativa laboral, no sólo pretende
evitar la discriminación, sino también crear la condiciones económicas para que
ellas puedan enfrentar con dignidad el evento del embarazo y nacimiento de su
hijo(a)”. Aunado a ello, señaló que el desarrollo de una actividad laboral
“implica la posibilidad de solventar los requerimientos fácticos de la
gestación, el parto y manutención del(a) recién nacido(a); no sólo por el hecho
de contar con medios económicos, sino porque nuestro sistema de seguridad
social brinda la mayor cantidad de prestaciones cuando ello es así”
(negrilla fuera de texto original).
35. En conclusión, no existe duda respecto del alcance
de la protección internacional, constitucional, legal y jurisprudencial que se le
ha otorgado en materia laboral a la mujer en estado de embarazo o en periodo de
lactancia. Protección, que como se observó, está dirigida a todas las
mujeres trabajadoras sin distinción alguna, trátese de aquellas que pertenezcan
tanto al sector público como privado, así como a las vinculadas mediante cualquier
modalidad laboral que exista. Por tanto, no es de recibo ninguna razón,
argumento, fundamento, o concepción filosófica, política, religiosa o de
cualquier índole, por medio de las cuales se pretenda justificar ya sea la
inaplicación de este derecho o su reconocimiento tímido o parcial, pues de ser así,
ello implicaría un claro desconocimiento del derecho a la igualdad que le
asiste a todas y cada una de las mujeres trabajadoras que por las naturales y
obvias circunstancias derivadas del embarazo o la lactancia, se encuentran en
un mismo plano de condiciones, lo cual demanda un trato igualitario en lo que
respecta al reconocimiento del amparo laboral reforzado en cuestión.
Quinta. Reglas para aplicar el derecho a la
protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de
lactancia
36. A
la luz de los actuales postulados jurisprudenciales que la Corte Constitucional
ha fijado acerca de la materia objeto de análisis, como es el caso de aquellos
expuestos en la ya citada providencia SU-070 de 2013, en la cual y con el fin de precisar y unificar los criterios expuestos
por distintas salas de revisión, la Corte puntualizó dos reglas
jurisprudenciales que deben observarse para determinar o no la procedencia de la aplicación del derecho
a la protección laboral reforzada de la mujer en
estado de embarazo o en periodo de lactancia.
37. En esa oportunidad, esta Corporación indicó que para
otorgar la protección en mención únicamente se requiere verificar lo siguiente:
(i) la existencia de una relación
laboral o de prestación y, (ii) que la mujer se encuentre en estado de
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha
relación laboral o de prestación.
38. En esa misma ocasión, este Tribunal agregó que una
vez constatados los anteriores presupuestos debe procederse a la adopción de
medidas protectoras a que haya lugar, las cuales materializan en cada caso el alcance
de la protección misma. El grado de aplicación de tales medidas dependerá de circunstancias
como: (i) la modalidad laboral respectiva, (ii) si existe o no autorización de
la autoridad de trabajo y, (iii) si el empleador (o contratista) conocía o no
del estado de embarazo de la trabajadora al momento de la desvinculación, tal y
como se expondrá en el siguiente acápite de esta sentencia.
Sexta. Reglas para adoptar medidas protectoras que
materializan el amparo laboral reforzado de la mujer en estado de embarazo o en
periodo de lactancia vinculada mediante contrato de prestación de servicios
39. En el mismo fallo SU-070 de 2013, la Corte
puntualizó otras reglas que aluden a la adopción de medidas protectoras a favor
de la mujer
embarazada o lactante vinculada mediante cualquier modalidad laboral, que para
el asunto que ahora ocupa a esta Sala, particularmente interesan aquellas relacionadas
con el contrato de prestación de servicios.
40. Esa vez, esta Corporación inicialmente señaló que el juez de tutela debe analizar las
circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo la
modalidad del contrato de prestación de servicios se oculta una auténtica
relación laboral. En otras
palabras, debe verificar si se
encuentran reunidos los elementos del contrato de trabajo, esto es: (i) el
salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y, (iii) la prestación
personal del servicio. De resultar que el operador judicial constate la
existencia de un contrato realidad oculto bajo el de prestación de servicios,
la Corte dispuso que éste debe aplicar las reglas que fijó en esa misma
providencia para los contratos a término fijo, en razón del  carácter temporal
que los caracteriza.
41. Además, en estos eventos, el juez primero
debe determinar si el empleador conocía o no el estado de gestación de la empleada. Si verifica que el
empleador sí conocía del embarazo, debe aplicar lo siguiente:
(i) “Si la desvincula antes del vencimiento del
contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del
trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero
consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con
el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección
establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de
protección contra la discriminación.[41]”[42]
(ii) “Si la desvincula una vez vencido el
contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: “En
este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante
el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas
que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el
inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato,
deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses
posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas,
se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán
pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la
renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato
laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de
tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al
inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador
sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”[43]
En
cambio, si el juez encuentra que el empleador no conocía el estado de gestación
de la empleada, éste debe tener en cuenta lo siguiente:
(i) “Si la desvincula antes del vencimiento del
contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la
renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del
contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede
de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen
las indemnizaciones por despido sin justa causa.”[44]
(ii) “Si la desvincula antes del vencimiento del
contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este
caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa
se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.”[45]
(iii) “Si la desvincula una vez vencido el contrato,
alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría
mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra
que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se
puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los salarios
dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya
había terminado.”[46]
42. La Sala reitera que
si bien la acción de tutela no es en principio el mecanismo judicial idóneo
para declarar la configuración de un “contrato realidad”, como quiera que
existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso
administrativas, para lograr el  reconocimiento de una vinculación laboral, en
los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital
de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá
ser realizado por el juez de tutela. En el caso de contratos de prestación de
servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que
éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la
entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el
conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los
conocimientos especializados que se demanden”[47].
43. Por esta razón, la
jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de
prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la
existencia de una relación laboral, significaría la vulneración del derecho al
trabajo reconocido en el preámbulo y los artículos 1, 2 y 25 de la Constitución
y de los principios de primacía de la realidad sobre las formas en las
relaciones de trabajo, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos
en normas laborales y de estabilidad en el empleo. Por ello, la Corte ha
dispuesto que en el supuesto en el cual la trabajadora gestante o lactante haya
estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar
la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas
para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del
contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se
encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo
limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual
convenido[48].
Séptima. Análisis del caso concreto
44.
A partir de las
consideraciones anotadas en precedencia, la Sala Octava de Revisión entrará a analizar el problema jurídico planteado: ¿Vulnera la Escuela Superior de Administración
Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá, los derechos
fundamentales “a la familia, a la vida
del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada” de Cristi Yohanna
Díaz Lavao, al no renovar el contrato de prestación
de servicios profesionales Nº 048 de 2014,
con el cual se vinculó a esa entidad, argumentando la inexistencia de la necesidad del servicio y el
cumplimiento total del objeto contractual, a pesar de que la trabajadora se
encontraba en embarazo y sin que mediara autorización previa del Ministerio del
Trabajo?
Previamente, se abordará el estudio de procedencia de la acción de tutela, para lo cual se
observaran los requisitos generales y específicos precisados en esta sentencia.
Procedencia de la acción de tutela
45.
En cuanto a la subsidiariedad, si bien la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial
para la defensa de sus derechos, ciertamente ese medio no es idóneo ni eficaz
para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados, especialmente,
el de la estabilidad laboral reforzada. Además, dadas las condiciones
especialísimas en que se encuentra y las cuales la catalogan junto con su hijo
como sujetos de especial protección, someterlos a un trámite dilatado como el
ordinario, resulta claramente desproporcionado y riesgosamente tardío, por
tanto, la Sala encuentra cumplido este requisito.
46. Respecto de la inmediatez, por un lado recuérdese
que el Director Territorial de la entidad
accionada mediante oficio del 30 de julio de 2014 dirigido a la demandante, dio
respuesta negativa a la solicitud de renovación del contrato de prestación de
servicios; y por otro lado, la peticionaria instauró la acción de tutela el 12 de agosto de 2014, es decir, 13 días después de haber conocido el que
considera hecho vulnerador, lapso que para esta Sala de Revisión resulta claramente
razonable, lo cual constata el
cumplimiento de dicho
presupuesto.
47. De igual manera, se verificarán los requisitos específicos
de procedencia para reclamar por esta vía el amparo del derecho a la protección
laboral reforzada de la mujer embarazada o lactante, los cuales consisten en:
(i) que la desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro de los tres
meses siguientes al parto; (ii) que la desvinculación se efectúe sin
autorización del Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según el
caso; y (iii) que la desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante
y/o del que está por nacer. Para ello se analizará el material probatorio
obrante en el expediente.
(i)
De la valoración conjunta del
contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº
048 de 2014, que tuvo un plazo de ejecución de 6 meses y 10 días, es decir,
vigente hasta el 31 de julio de 2014; el oficio del 30 de julio de 2014,
mediante el cual el representante legal de la accionada dio respuesta desfavorable
a la comunicación del embarazo; y los resultados de las dos pruebas de embarazo
practicadas a la actora, uno del 07 de mayo y el otro del 24 de julio de 2014; se
tiene que efectivamente Cristi Yohanna Díaz Lavao fue desvinculada aproximadamente
al cabo de 9 semanas de gestación y cuando estaba próximo a concluir el
contrato de prestación de servicios suscrito por la accionante con la ESAP.
(ii) No se encuentra permiso alguno que haya debido emitirse
por la autoridad del trabajo, a fin de que avalará la desvinculación de la accionante.
Igualmente, tampoco se halla algún documento en el cual por lo menos se refiera
a dicha autorización, por ende, es claro que en este caso la no renovación del
contrato de prestación de servicios en mención no se realizó con el obligatorio
permiso del Ministerio del Trabajo.
(iii) Finalmente, no cabe duda que quien haya sido
despedido, o a quien se le haya terminado o no renovado la relación laboral o
el contrato de prestación de servicios, naturalmente resulta afectado en su sustento,
circunstancia que adquiere mayor relevancia constitucional cuando se trata de
una mujer que ha sido desvinculada encontrándose embarazada como la demandante,
pues tanto ella como su hijo requieren con urgencia y prontitud atender además
de las necesidades básicas de subsistencia de cualquier persona, todas las
demandas derivadas de la gravidez, por tanto, es lógico que la desvinculación sí
amenaza su mínimo vital y el del que está por nacer.
Así las cosas, la Sala de Revisión considera que la presente
solicitud de amparo reúne todos los requisitos generales y específicos para que
proceda, de manera que, a continuación se abordara el análisis de fondo.
Estudio de fondo
48. Para llevar a cabo este análisis, primero se
determinará si a Cristi Yohanna Díaz Lavao le asiste o no el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de
embarazo o en periodo de lactancia, para lo cual se dará aplicación de las
reglas jurisprudenciales previstas. De resultar favorecida, posteriormente se determinará
el alcance de dicha protección, adoptando esta vez las reglas fijadas para la
adopción de medidas protectoras establecidas en los casos de vinculación efectuada
mediante contrato de prestación de servicios.
Reglas para aplicar el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en lactancia
49. Así como quedo anotado en esta sentencia, para dar
aplicación del derecho a la protección laboral
reforzada de la mujer gestante o lactante, en el fallo SU-070 de 2013 la Corte puntualizó
los presupuestos que dan lugar a la aplicación del fuero de maternidad, a
saber: (i) la existencia de una relación
laboral o de prestación de servicios en ciertas condiciones y (ii) que
la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de la prestación
de servicios.
(i) En cuanto al primer presupuesto según copia del
contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº
048 de 2014 allegada por la accionante, se constata que entre ella y la demandada Escuela Superior de Administración Pública
–ESAP Territorial Huila – Caquetá, existió una relación contractual de prestación
de servicios desde el 21 de enero de 2014 hasta el 31 de julio del mismo año, la cual no fue objeto de
renovación a pesar de tener conocimiento del estado de embarazo de la señora
Díaz Lavao.
(ii) Y con referencia al segundo, el cual coincide en
gran medida con el primer requisito específico de procedencia de la acción ya verificado,
se reitera que valorados conjuntamente el contrato de prestación de servicios en
cuestión y los resultados de las dos pruebas de embarazo practicadas a la demandante,
se tiene que aproximadamente desde finales del mes de mayo de 2014 la actora se
encontraba en estado de embarazo, es decir, en vigencia de la relación
contractual.
Observado el cumplimiento de los dos presupuestos
anteriores, se llega a la conclusión que efectivamente a Cristi Yohanna Díaz
Lavao le asiste el derecho a la protección laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo y durante el periodo de lactancia. De
tal modo y con el objeto de determinar el alcance de dicha protección, a continuación
se procederá a aplicar las reglas jurisprudenciales en cuanto a las medidas de
protección a adoptar según las particularidades del caso bajo revisión.
Reglas para adoptar medidas protectoras a
favor de la mujer embarazada o lactante vinculada mediante contrato de
prestación de servicios
50. En principio, la Sala de Revisión determinará si bajo el contrato de
prestación de servicios en cuestión está oculta una auténtica relación laboral. Para lo cual se verificará si se encuentran reunidos los siguientes elementos
del contrato de trabajo: (i) el salario, (ii) la continua subordinación o
dependencia y (iii) la prestación personal del servicio.
(i) Respecto al primer elemento, la
Cláusula Tercera del renombrado contrato de prestación de servicios
profesionales Nº 048 de 2014
establece el valor y la forma de pago del mismo. Como valor se estipula la suma
total de $11.026.333, la cual se pagaría en 7 pagos vencidos, el primero de
ellos, por el monto de $580.333 en proporción al tiempo ejecutado en el mes de
enero de 2014; los demás, en “mensualidades vencidas, iguales y sucesivas,
cada una por la suma de” $1.741.000. Es decir, la demandante recibió de la demandada
el pago de emolumentos por periodos mensuales, que si bien técnicamente para el
asunto se refiere a honorarios también no es menos cierto que dichos ingresos se
deben a la misma razón de ser del salario, es decir, a la consecuente retribución
económica por los servicios prestados, lo cual evidencia cumplido este primer elemento.
(ii) En cuanto a la subordinación o dependencia, es
importante analizar conjuntamente el clausulado contractual en cuestión, específicamente
lo previsto en las cláusulas Primera, Quinta y Sexta.
La Cláusula Primera[49]
estatuye el objeto contractual el cual consiste en “la prestación de los
servicios profesionales para apoyar el componente técnico y operativo, las acciones de planificación, implementación y
seguimiento de los programas académicos, capacitación y formación para el
trabajo que se gestionan a nivel territorial en el Municipio de Neiva – Huila”. Sin embargo, salta a la vista que dicho objeto está sujeto
a un contenido obligacional impuesto a la contratista para con la entidad
accionada, que si bien expresamente se refiere a la autonomía técnica y
administrativa con la que supuestamente contaría la contratista para
desarrollarlo, ello no es más que una simple manifestación al paso que carece
de fuerza y fundamento para caracterizar esta modalidad contractual, pues en
esencia la demandante no podría contar con la requerida independencia e
insubordinación para desarrollar el objeto, cuando éste claramente está orientado
a cumplirse bajo actividades administrativas indicadas directamente
por la demandada.
Por su parte, las Cláusulas Quinta y Sexta establecen una
extensa lista de las obligaciones generales (14) y específicas (27) de la contratista,
respectivamente, entre las cuales llama la atención las siguientes:
“CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES GENERALES
DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se obliga a cumplir las siguientes
obligaciones generales: (…) 9. Adelantar las actividades de seguimiento,
vigilancia y control de los contratos para los cuales sea designado como
supervisor o interventor. 10. Realizar los desplazamientos que se requieran
para el desarrollo de sus obligaciones acorde con la solicitud del
supervisor, para lo cual, la ESAP realizará de forma previa el trámite
presupuestal y administrativo correspondiente. 11. Presentar los informes
mensuales y/o periódicos, el informe final y los demás que le solicite el
supervisor. (…).” (Negrilla fuera de texto original).
“CLÁUSULA SEXTA. OBLIGACIONES
ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA: En concordancia con el objeto del contrato, EL
CONTRATISTA se obliga a cumplir las siguientes obligaciones:
1. Ejecutar los programas académicos de Pre-grado y Postgrado, educación
continuada, de asesoría e investigación, de conformidad con las políticas de
la Dirección Nacional y la Territorial. 2. Adelantar las funciones
administrativas y de apoyo a las actividades académicas, investigativas, y
de extensión, de acuerdo con las políticas establecidas institucionalmente.
(…) 5. Adelantar labores permanentes de difusión y promoción
institucional y de los programas de Pre-grado y Postgrado, asesoría y
capacitación y rendir informe de ello. (…) 9. Por delegación de la Dirección
Territorial llevar la Representación de la ESAP, ante autoridades públicas
y privadas y en eventos de carácter académico o de capacitación. 10. Orientar
y atender a los estudiantes en los aspectos administrativos, financieros y
académicos. (…) 12. Organizar el proceso de matrículas académicas y
financieras de cada uno de los semestres académicos, informando
periódicamente al supervisor del contrato. (…) 16. Asistir puntualmente
a las reuniones de seguimiento académico, administrativo y financiero programadas
por las instancias de Coordinación de Capacitación y de la Dirección
Territorial. (…).” (Negrilla fuera de texto original).
Como puede observarse, resulta evidente que la
demandante cumplía funciones propias e inherentes para el desempeño de algún cargo
de planta de la entidad demandada, pues todas desbordan el verdadero alcance del
objeto contractual que debe ejecutarse en virtud de una relación de prestación
como la aparentemente habida entre la accionante y la accionada. En otras
palabras, resulta válido señalar que el cumplimiento de tales funciones indefectiblemente
implicaba para la contratista, en principio, recibir las distintas órdenes que emitiera
el ente público en razón de las mismas, y posteriormente el deber de acatarlas.
Además, todas estas obligaciones demandarían tanto la disposición de un tiempo
considerable para su ejecución, así como la necesaria permanencia de la
contratista en las instalaciones de la accionada, circunstancias que sin mayor
esfuerzo demuestran la configuración del elemento de subordinación y dependencia
en el presente asunto.
(iii) Y finalmente, de igual forma se haya cumplido el
presupuesto de prestación personal del servicio, ya que acudiendo nuevamente al
contrato Nº 048 de 2014, este
da cuenta que Cristi Yohanna Díaz Lavao fue
contratada para prestar personalmente sus servicios o actividades laborales a
la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá, durante un periodo de 6 meses y 10 días.
51. En vista de lo anterior, la Sala de Revisión efectivamente
constata la existencia de una relación laboral oculta bajo el contrato de prestación
de servicios profesionales en cuestión. Por consiguiente, se procederá a aplicar
las reglas previstas para los
casos relativos al contrato a término fijo, pues como se dijo en precedencia, ambas
modalidades laborales comparten el mismo carácter temporal.
52. En ese orden y teniendo en cuenta que el
empleador conoció del embarazo de la peticionaria, pues según el plenario la
empleada le informó su estado de gravidez el 10 de julio de 2014, lo adecuado en
esta oportunidad es adoptar todas las medidas protectoras derivadas de la
reglas que a continuación se resaltan:
“Si la desvincula una vez vencido el
contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado:
“En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo
pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las
causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador
acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas
del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y
los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no
subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del
plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia
de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de
tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas
del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer
en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de
acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito
el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239
del C. S. T.”
(i) Toda vez que antes del vencimiento del plazo
pactado, la empleadora no acudió ante el Ministerio del Trabajo para que éste
determinara si subsistían o no las causas objetivas que dieron origen a la
relación laboral, como primera medida protectora se declarará ineficaz la
no renovación del contrato laboral oculto bajo el de prestación de servicios profesionales
Nº 048 de 2014, dirigida el 30 de julio de 2014 por el Director Territorial de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP
Territorial Huila – Caquetá, a
Cristi Yohanna Díaz Lavao.
(ii) En sede de revisión, la Magistrada sustanciadora
dispuso oficiar a la demandada para que allegara las pruebas con las cuales demostrara la supuesta inexistencia de la necesidad del servicio
por el cual se contrató a la demandante, así como el presunto cumplimiento del
objeto contractual, pues como se dijo, dicha carga probatoria le competía indiscutiblemente.
Así, la accionada reiteró los
mismos argumentos[50]
alegados en la contestación y mediante los cuales pretende justificar la no
renovación del contrato, pero esta vez en sustento de ello adjunta lo siguiente: copia de la notificación de las funciones
a desempeñar por parte de un empleado en esa territorial[51]; y copia de la
Resolución SC Nº 1911 del 26 de septiembre de 2013[52] “por el
cual se establece el calendario académico general nacional para todos los
programas curriculares de pregrado, posgrado y maestría, para el año 2014”[53].
De este modo, la Sala procede a valorar tales documentos a fin de determinar la
procedencia de alguna medida protectora al respecto.
Frente al primero, se trata de un oficio por medio del
cual el 13 de septiembre de 2013 el Director Territorial notificó al señor Rene Viveros Gutiérrez las
funciones contenidas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales,
las cuales para dicha fecha el mencionado señor cumpliría en desempeño del
cargo de profesional universitario en la ciudad de Neiva. Si bien se encuentra
que las “funciones esenciales” a realizar por el empleado en mención
están relacionadas con aquellas que Cristi Yohanna Díaz Lavao cumplía en razón del Objeto del contrato, en sí ello
no da cuenta de manera precisa que a partir del 01 de agosto de 2014 (día
siguiente al vencimiento del contrato) ese trabajador de planta continuó
desempeñando las funciones que venía realizando la contratista. Si con esto se
pretende demostrar la no necesidad del servicio contratado, ello por el
contrario implica una evidente contradicción, pues también podría argumentarse lo
mismo para la fecha en que se contrató a la accionante (21 de enero de 2014),
es decir, para esa data tampoco existía la necesidad de contratarla toda vez
que ya había alguien de planta que supuestamente desempeñaba esas mismas
funciones.
En cuanto a la Resolución SC Nº 1911 del 26 de septiembre de 2013, la
entidad accionada afirma que tanto el objeto como la duración contractual en
cuestión ya habían finalizado para la época en que culminó el contrato de
prestación de servicios, pues a su juicio ambos estaban ligados al cierre del
periodo inter semestral previsto en tal Resolución, esto es, el 22 de julio de
2014. Sin embargo, al observarse íntegramente ese acto administrativo, se tiene
que la demandada convenientemente solo refiere al término de cierre del primer
periodo académico de 2014 y omite opinión alguna del segundo periodo académico de
ese mismo año, que para el cual también se estableció el respectivo Calendario
Académico General Nacional para todos los programas curriculares de pregrado,
posgrado y maestría; donde se fijó el 4 de abril de 2014 como la fecha de la
primera actividad a iniciar y el 19 de diciembre de 2014 como data de su
cierre.
De lo anterior se colige que los programas académicos continuaron
en completa normalidad, pues no se observa que la Resolución allegada por la accionada
establezca alguna excepción en la aplicación del calendario general nacional en
alguna ciudad o territorial donde opere la ESAP. Por tanto, se infiere que el
objeto contractual contenido en la relación laboral entre la demandante y la
demandada subsistió en el segundo periodo académico inter semestral del año
2014, y probablemente podría decirse lo mismo de los siguientes periodos del
año subsiguiente. En suma, los dos documentos, ni siquiera conjuntamente, constituyen un elemento probatorio
determinante que demuestre que las causas objetivas que dieron origen a la
relación laboral no subsistían al momento de la no renovación del contrato laboral
oculto bajo el de prestación de servicios profesionales Nº 048 de 2014, por el contrario, con ellos se pretendió deficientemente seguir ocultando
de forma flagrante algo evidentemente notorio, la negativa en la renovación
contractual en razón del embarazo de la trabajadora.
Por consiguiente, como segunda medida se
ordenará a la entidad accionada restablecer la relación laboral con la señora Cristi Yohanna Díaz Lavao, en las mismas condiciones habidas para la
época en que la entidad accionada conoció del embarazo. Para tal efecto, la
ESAP deberá proceder a renovar el contrato laboral desde el 01 de agosto de
2014 (día siguiente a la desvinculación) hasta el último día del goce efectivo
de la licencia de maternidad (último día de las 14 semanas siguientes al
parto), incluso así dichos lapsos superen el plazo contractual inicial, pues se
reitera que esta protección laboral reforzada opera en razón del fuero de la
maternidad, lo cual comprende los periodos de gestación y lactancia.
(iii) Debido a que la accionante fue desvinculada en
embarazo y sin autorización previa del Ministerio del Trabajo, como tercera
medida se ordenará al ente demandado pagar a la actora la indemnización
equivalente a los salarios de sesenta (60) días, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral tercero del artículo 239 del C.S.T.
(iv) Como cuarta medida se ordenará a la demandada
al pago de los salarios dejados de percibir por la contratista, lo cual comprenderá
todos aquellos causados a partir del 1º de agosto de 2014 hasta la fecha en que
efectivamente se produzca el parto.
(v) Y como quinta medida protectora se ordenará
a la accionada pagar a la peticionaria las catorce (14) semanas de descanso
remunerado por concepto de la licencia de maternidad, siempre y cuando ésta no
haya sido disfrutada, con fundamento en el artículo 239 del C.S.T., y habida
cuenta que al contrato celebrado entre la accionante y la ESAP, se le debe otorgar
el mismo trato que a un contrato de trabajo a término fijo, tal y como lo
estableció esta Corporación en la sentencia SU-070 de 2012.
53. Ahora bien, la Sala de Revisión considera que para
el presente asunto resulta válido adoptar medidas reparadoras simbólicas o de
satisfacción, esto con la urgente necesidad de implementar mecanismos pedagógicos
mediante los cuales se pretenda la prevención y erradicación de cualquier forma
o manifestación de discriminación contra la mujer, como es el caso del hecho discriminador
de género que constituye la desvinculación de la mujer por razón del embarazo o
la lactancia.
A propósito de la particular pretensión solicitada en
el escrito tutelar, esto es, ordenar al
Representante Legal y al grupo de Asesores Jurídicos y Contratación de la Escuela Superior de Administración Pública
–ESAP Territorial Huila – Caquetá a “recibir una jornada de capacitación en
no discriminación a la mujer, derechos laborales y estabilidad laboral
reforzada”, la Sala de
Revisión accederá a ella no a título de sanción sino con el objeto de generar
conciencia social frente a la problemática derivada de la discriminación masiva
y sistemática que vienen sufriendo las mujeres despedidas por el embarazo o la
lactancia. Esto como un primer paso importante para la búsqueda de un orden
social justo e igualitario, para lo cual juega un papel relevante la implementación
de programas pedagógicos como foros, capacitaciones, conversatorios, talleres, cátedras,
entre otros.
Con la viable aplicación de este tipo de medidas junto
con la ineludible adopción de las otras cinco antes mencionadas, solo así podría
aproximarse a una verdadera y eficaz protección laboral reforzada en esta clase
de eventos, amparo que indiscutiblemente debe proyectarse hacia su consolidación
plena.
54.
Con todo lo expuesto, para esta Sala de Revisión es claro que el ente demandado
conculcó los derechos fundamentales “a
la familia, a la vida del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de
la mujer embarazada” invocados por la actora, al no
renovar el contrato laboral por medio del
cual fue vinculada, a pesar
de encontrarse en embarazo y sin mediar autorización previa del Ministerio del
Trabajo. Por consiguiente, será revocada la sentencia del 01 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila -Sala Tercera de Decisión del
Sistema Oral, que confirmó
el fallo del 27 de agosto de
2014 dictado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, el cual denegó el amparo solicitado
dentro de la acción de tutela promovida por Cristi Yohanna Díaz Lavao contra la
Escuela Superior de
Administración Pública –ESAP Territorial Huila –Caquetá.
54. En su lugar, será concedida de manera definitiva y
se ordenará a la entidad accionada, que por intermedio de su representante legal o quien
haga sus veces, si aún no lo ha hecho y sin dilación alguna efectúe los trámites necesarios
para cumplir todas las medidas protectoras y de satisfacción adoptadas en esta providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida el 1º de
octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo
del Huila, Sala Tercera de Decisión del Sistema Oral, que confirmó el fallo del 27 de agosto de 2014 dictado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, el cual denegó el amparo solicitado
dentro de la acción de tutela promovida por Cristi Yohanna Díaz Lavao contra la
Escuela Superior de
Administración Pública –ESAP Territorial Huila –Caquetá.
Segundo.- En
su lugar, se dispone TUTELAR los
derechos fundamentales a la protección de
la familia, a la vida del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de
la mujer embarazada, invocados por Cristi Yohanna Díaz Lavao.
Tercero.- Por las razones expuestas en la
presente providencia, DECLARAR
ineficaz la no renovación del
contrato laboral oculto bajo el de prestación de servicios profesionales Nº 048
de 2014, dirigida el 30 de julio de 2014 por el Director Territorial de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP
Territorial Huila –Caquetá, a Cristi Yohanna Díaz Lavao. En
consecuencia, ORDENAR a la
Escuela Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila –Caquetá, que por intermedio de su representante
legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie los trámites pertinentes para la renovación del contrato laboral
con la señora Cristi Yohanna Díaz Lavao, en las mismas condiciones que lo venía
cumpliendo, desde el 1º de agosto de 2014 hasta el último día del goce efectivo
de la licencia de maternidad, según lo precisado en este fallo.
Cuarto.- ORDENAR a la Escuela Superior de Administración Pública
–ESAP Territorial Huila –Caquetá, que por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces,
si aún no lo ha hecho, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, pague a favor de Cristi Yohanna Díaz Lavao, identificada con cédula de ciudadanía Nº 1.079.606.094, expedida en Santa María
(Huila), la indemnización
equivalente a los salarios de sesenta (60) días; los salarios dejados de
percibir por la trabajadora desde el 1º de agosto de 2014 hasta la fecha en que
efectivamente se produjo el parto; y las catorce (14) semanas de descanso
remunerado por concepto de la licencia de maternidad.
Quinto.- ORDENAR a la
Defensoría del Pueblo, que en el término máximo de un (1) mes
siguiente a la notificación de esta sentencia, adelante los trámites
correspondientes para instruir, por el
tiempo que considere conveniente, al Representante Legal, al grupo de Asesores
Jurídicos y Contratación y a todo el personal de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP
Territorial Huila –Caquetá con sede en la ciudad de Neiva, mediante algún programa pedagógico que estime
adecuado y con el cual promocione los derechos laborales de las mujeres,
especialmente el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer embarazada
o lactante, así como la erradicación de cualquier forma de discriminación
contra la mujer por razón de la maternidad.
Sexto.- Por Secretaría General, LIBRÉSE la comunicación a que alude el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
[1] Cláusula
Primera del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048 de 2014, visible a folio 15 del
cuaderno 1.
[2]
Folio 14 cuaderno inicial.
[3]
Folios 15 al 21 ibídem.
[4]
Folio 22 ib.
[5]
Folio 23 ib.
[6]
Folios 24 y 25 ib.
[7]
Visible a folio 26 ib., el cual presenta un daño en su
estructura que impide su lectura.
[8]
Folios 27 y 28 ib.
[9]
Folio 29 ib.
[10] Folio
32 ib.
[11] Folios
36 al 40 ib.
[12] Folios
53 al 64 ib.
[13] Folios 70 al 72 ib.
[14] Folios
4 al 8 cuaderno 2.
[15] Folios
13 y 14 cuaderno Corte.
[16]
Folios 17 y 18 ibídem.
[17]
Visible a folios 20 al 27 ib.
[18]
Visible a folios 29 al 33 ib.
[19] Acerca de estos requisitos, ver providencias
T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-874 de 1999, T-002, T-014, T-053, T-063, T-070,
T-381, T-619 y T-1040 de 2006, T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546,
T-561, T-761 de 2007, T-513 de 2008, T-204 y T-484 de 2010, T-886 de 2011 y
T-1097 de 2012, entre otras. En algunos de estos fallos se adoptaron
parcialmente dichos presupuestos.
[20] “ARTICULO 239.
PROHIBICION DE DESPEDIR. Modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, Modificado por el art. 2, Ley
1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:
(…) 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de
los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de
que trata el artículo siguiente. (…)”.
[21] Código Sustantivo del
Trabajo.
[22] Ver sentencia
SU-070 de 2013 (fundamento 46).
[23] “Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27”.
[24] El Estado Colombiano
suscribió dicho Pacto Internacional el 16 de diciembre de 1966. El cual se
aprobó mediante Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969.
[25]
“Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea
General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor: 3
de septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27 (1)”.
[26] El Estado Colombiano suscribió
la referida Convención el 17 de julio de 1980, la cual se aprobó mediante Ley
051 de 1981, reglamentada por el Decreto 1398 de 1990.
[27] “Convenio relativo a la
revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado) 1952
(Entrada en vigor: 07 febrero 2002)”. “Adopción: Ginebra, 88ª reunión
CIT (15 junio 2000) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos).”
[28] “1. Toda mujer a la
que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación
de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo
determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la
fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al
menos catorce semanas. 2. Todo Miembro deberá indicar en una declaración
anexa a su ratificación del presente Convenio la duración de la licencia antes
mencionada. 3. Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General
de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que
extiende la duración de la licencia de maternidad. 4. Teniendo debidamente en
cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia
de maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria
posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional
por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores. 5. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá
prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta
del parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la
duración de cualquier período de licencia obligatoria después del parto.”
(Negrilla fuera de texto original).
[29] “PROTECCIÓN DEL
EMPLEO Y NO DISCRIMINACIÓN. Artículo 8 1. Se
prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la
licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse
reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la
legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el
embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La
carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el
embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá
al empleador. (…)” (negrilla fuera de texto original).
[30] “PROTECCIÓN DEL
EMPLEO Y NO DISCRIMINACIÓN. Artículo 8. (…) 2. Se
garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un
puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de
maternidad.”
[31] “EL PUEBLO DE
COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de
Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a
sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la
integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la
siguiente” (negrilla fuera de texto original).
[32] “ARTICULO
11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.”
[33] “ARTICULO 13. Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.” (negrilla fuera de texto original).
[34] “ARTICULO 25. El
trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas
sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (negrilla
fuera de texto original).
[35] “ARTICULO 229. Se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación
de abogado.” (negrilla fuera de texto original).
[36] “ARTICULO 43. La
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no
podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer
cabeza de familia.” (negrilla fuera de texto original).
[37] “ARTICULO 44. Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y
el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás.”
[38] “ARTICULO 53. El
Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el
empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de
la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la
maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al
pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores.” (negrilla fuera de texto original).
[39] La Ley
197 de 1938 (art. 2º), el Decreto 3135 de 1968 (art. 21) y el Decreto 2663 de
1950 (art. 239, modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, a su vez
modificado por el art. 2º de la Ley 1468 de 2011).
[40]
Ver, entre otros, las fallos T-373 de
1998 y T-426 de 1998; T-874 de 1999; T-002, T-014, T-053, T-063, T-070, T-381,
T-619 y T-1040 de 2006; T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546, T-561
y T-761 de 2007; T-513 y T-987 de 2008; T-204, T-394 y T-484 de 2010; T-886 de
2011; T-598 y T-1097 de 2012; SU-070 de 2013, reiterada en T-346 y T-715, ambos
de 2013, y T-312 de 2014.
[41] “Esta hipótesis fáctica fue examinada en la
sentencia T-021 de 2011 (Sala Novena de Revisión) y se ordenó: reintegrar a la
accionante al cargo que
venía ocupando o a uno de igual o semejante jerarquía, afiliarla al Sistema
Integral de Seguridad Social en Salud; cancelar la indemnización de que trata
el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y pagar la licencia de
maternidad y los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el
momento de su despido hasta la fecha en que se efectúe su reintegro.”
“También
fue estudiada en la T-204 de 2010 (Sala Sexta de Revisión) y las órdenes fueron
similares.”
[42]
Ver sentencia SU-070 de 2013 (fundamento 46).
[43]
Ibídem.
[44]
Ib.
[45]
Ib.
[46]
Ib.
[47]
Ver el recitado fallo de unificación SU-070 de 2013.
[48]
Ibídem.
[49] “OBJETO: En
virtud de la celebración del presente contrato. EL CONTRATISTA se
obliga con la ESAP con autonomía técnica y administrativa a prestar sus
servicios profesionales apoyando en el componente técnico y operativo, las
acciones de planificación, implementación y seguimiento de los programas
académicos, capacitación y formación para el trabajo que se gestionan a nivel
territorial en el Municipio de Neiva – Huila, así como desarrollar las
actividades administrativas que se le indiquen” (negrilla fuera de
texto original).
[50] La no
necesidad de realizar una nueva contratación de apoyo para la gestión en esa
entidad, ante la insuficiencia de recursos para ello y además porque en el caso
de la ciudad de Neiva, el Coordinador Académico como
funcionario de planta de esa dirección territorial “asumiría las actividades
de coordinación” del CETAP en esa ciudad.
[51]
Visible a folios 20 al 27 cuaderno Corte.
[52] Proferida por el
Departamento Administrativo de la Función Pública -Escuela Superior de
Administración Pública.
[53]
Visible a folios 29 al 33 ibídem.