C-303-99
Sentencia C-303/99
Sentencia
C-303/99
PROYECTO DE LEY
EN MATERIA TRIBUTARIA-Inicia
trámite en Cámara de Representantes
Cuando de
tributos se trata -concepto genérico que cobija no solamente los impuestos sino
toda expresión del poder estatal de establecer exacciones a cargo de los
gobernados, y por tanto abarca también las tasas y las contribuciones-, el
trámite de aprobación del proyecto de ley que los consagre debe comenzar por la
Cámara de Representantes, y la exigencia del artículo 154 de la Constitución no
se refiere al título dado a la iniciativa por sus autores -lo que haría fácil
evadir el precepto superior- sino al contenido de las normas que lo componen,
las cuales, cuando son de naturaleza tributaria, no pueden iniciar las etapas
de su aprobación en el Senado de la República. Ello significa que, si normas
relativas a tributos se encuentran en otro proyecto de ley, éste debe
tramitarse según la regla del inciso final del artículo 154 de la Constitución,
o, de lo contrario, tienen que ser desglosadas tales disposiciones con el
objeto de darles un trámite separado que se ajuste al mandato constitucional.
ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Caducidad
No puede producirse
fallo de inexequibilidad, toda vez que ha operado el fenómeno de la caducidad
de la acción pública (art. 242, numeral 2, de la Constitución), si se considera
que al momento de ser presentada la demanda había transcurrido más de un año
desde la fecha de promulgación de la Ley 335 de 1996.
CONTRIBUCION
PARAFISCAL
Cuando la ley usa
la otra vía indicada por el artículo 150, numeral 12, de la Constitución, es
decir, cuando crea una contribución parafiscal, que por definición está
destinada a determinado sector, y por tanto, es de destinación específica a
partir de su misma esencia, no señala a la globalidad como sujeto pasivo de
ella sino que la hace recaer en el mismo sector que habrá de beneficiarse. La
regla constitucional que por el actor se estima violada no puede estarlo cuando
la destinación específica se refiere a contribuciones parafiscales ni cuando
alude a rentas nacionales de origen distinto al tributario, obtenidas por el
Estado a través de mecanismos regulares y permanentes, como ocurre con los
ingresos que puedan engrosar las arcas del tesoro por la vía contractual, entre
otros, los que provienen de pagos a cargo de quienes son titulares de
concesiones, por la explotación que hacen de bienes o recursos públicos.
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Contraprestación
económica por la concesión para el uso por particulares/FONDO DE DESARROLLO
DE LA TELEVISION PUBLICA/CONCESIONARIOS DE CANALES NACIONALES DE OPERACIÓN
PRIVADA/TELEVISION PUBLICA-Promoción
Los pagos que,
con destino al Fondo de televisión pública, deben hacer periódicamente los
concesionarios por la explotación de frecuencias en el campo de la televisión
en canales de operación privada, no son un impuesto, pues carecen de la
generalidad que para tal categoría tributaria resulta esencial y, además, a
diferencia de los impuestos, es evidente que la obligación de pagar las
cantidades periódicas previstas en la norma están vinculadas directamente con
el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para el
uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético. Tales pagos
tampoco gozan de la característica de la parafiscalidad en sentido estricto, ya
que no se establece que el sector privado de las telecomunicaciones deba asumir
una exacción predeterminada que haya de aplicarse al mismo sector. Tal
obligación legal en cabeza de los concesionarios es solamente una retribución
económica que, por razones de interés general, el Estado exige, junto con las
demás previstas en la ley, a los particulares a quienes ha otorgado facultad
temporal para hacer uso del espectro electromagnético. Los recursos
correspondientes tienen, por tanto, un propósito directamente señalado por la
ley: deben ingresar al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública creado por
la misma. Se trata de un bien público por cuyo uso se debe pagar al Estado, y
el Estado bien puede destinar las cantidades que reciba por ese concepto al
fortalecimiento de la televisión pública, que en alto grado interesa a la
comunidad y que no cuenta con las fuentes de financiación de la operada por los
particulares, sin que por ello vulnere la Constitución Política.
Referencia:
Expediente D-2213
Demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso primero del parágrafo 2 del artículo 16
de la Ley 335 de 1996
Demandante: Jorge
Arango Mejia
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada
en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los cinco (5) días del mes de mayo de mil
novecientos noventa y nueve (1999).
I. LA DEMANDA
Haciendo uso de su
derecho político, reconocido en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4,
de la Constitución, el ciudadano JORGE ARANGO MEJIA ha acudido ante esta Corte
para demandar por inconstitucional el inciso primero del parágrafo 2 del
artículo 16 de la Ley 335 de 1996, que textualmente dice:
"Ley 335 de 1996
(diciembre 20)
por la cual se modifica parcialmente la Ley
14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se
dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
Artículo 16. El artículo 62 de la Ley 182 de 1995
quedará así:
(...)
Parágrafo 2. "Los concesionarios de canales
nacionales de operación privada deberán destinar el uno punto cinco por ciento
(1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de desarrollo de la
televisión pública, y será pagadero trimestralmente (...)".
Según el actor, la
norma transcrita es contraria al artículo 359 de la Constitución, que prohibe
establecer rentas nacionales de destinación específica, con las excepciones
señaladas en el mismo artículo, entre las cuales no se encuentra la disposición
impugnada.
Expresa el
demandante que en el acápite objeto de su acción se estableció un impuesto y
que los recursos que por concepto de éste se recauden tienen una destinación
específica: el fortalecimiento de los operadores públicos del servicio de
televisión y la programación cultural a cargo del Estado.
En su criterio, no
es esta una contribución parafiscal, pues "los recursos entregados por los
concesionarios de canales nacionales de operación privada no se invierten
exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que los
tributa" y tampoco están destinados a quienes los tributa. "Por el
contrario: es apenas lógico que en la medida en que se fortalezcan los
operadores públicos del servicio de televisión, se debiliten los privados. A la
larga, los recursos originados en el tributo que se les impone, causan su
desmedro".
Por otra parte
-manifiesta-, tampoco podría sostenerse que el gravamen es la contraprestación
que pagan quienes reciben la concesión. Ni tampoco es una tasa por un servicio
que preste el Estado, servicio que en este caso no se da. Es un verdadero
impuesto que grava a los concesionarios de los canales nacionales de operación
privada, aunque en el momento sean sólo dos, pues el número de los sujetos
pasivos no le quita al impuesto su condición de tal.
Y como, según su
concepto, ese impuesto tiene una destinación específica, estipulada por la
misma norma, el impugnante la entiende como opuesta a la Constitución Política.
En lo relativo al
trámite de la disposición demandada en el Congreso de la República, el
accionante afirma:
"Dispone el
inciso final del artículo 154 de la Constitución: 'Los proyectos de ley
relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y
los que se refieran a relaciones internacionales, en el Senado'.
Pues bien: en
ninguno de los proyectos que, reunidos, dieron origen a la ley 335 de 1996,
figuró una norma igual o semejante a la que se estudia.
Algunos de esos
proyectos fueron presentados en la Cámara y otros en el Senado. Ninguno, como
se dijo, contenía una norma que creara el impuesto del 1.5%, finalmente
aprobado.
¿Cuándo surgió esta
norma? Cuando ya el proyecto se tramitaba en la Comisión Sexta del Senado. Allí
se estableció su cuantía en el 5% , en las sesiones de los días 26, 27 y 28 de
noviembre de 1995. Posteriormente, el 16 de diciembre de 1995, en el segundo
debate, en la plenaria, se rebajó al 2%. Y, por último, el 16 de diciembre de
1996, al repetirse el segundo debate, de conformidad con el artículo 161 de la
Constitución, y eliminarse las discrepancias entre las dos cámaras, se redujo
al 1.5%. Cabe anotar que una de esas diferencias consistía, precisamente, en
que en el texto aprobado por la Cámara (en primero y segundo debate), no
aparecía el impuesto de que se trata.
El vicio anotado
implica la falta de competencia y, por lo mismo, es de fondo, como lo ha
sostenido la Corte Constitucional. Bien puede afirmarse que el Senado es
incompetente para iniciar el trámite de un proyecto de ley sobre tributos.
Ni siquiera puede
sostenerse que la norma surgió durante la tramitación del proyecto, como algo
necesario para la aprobación de éste. No: lo relativo a la concesión de los
canales de operación privada, cuya adjudicación se hace como resultado de la
correspondiente licitación, no está de ninguna manera ligado al impuesto
mencionado.
En síntesis, la
tramitación de la norma quedó viciada, por no haber comenzado en la Cámara. Se
quebrantó, en consecuencia, el último inciso del artículo 154 de la
Constitución. Este vicio, de fondo, no se sanea por el paso del tiempo, como lo
prevé el numeral 3 del artículo 241 en relación con los de forma".
El demandante
solicitó que se decretaran y practicaran varias pruebas que, en efecto, fueron
incorporadas al expediente por el Magistrado Sustanciador inicial, el doctor
Carlos Gaviria Díaz.
Se ha dado
cumplimiento al trámite y a los requisitos que establece el Decreto 2067 de
1991 y se ha recibido el concepto del Procurador General de la Nación. Procede,
entonces, la Corte Constitucional a proferir fallo de mérito.
II.
INTERVINIENTES
En el curso del
proceso intervinieron JORGE ALIRIO MANCERA CORTES, apoderado de la Comisión Nacional
de Televisión; ALVARO LEYVA ZAMBRANO, Presidente (E) del Instituto colombiano
de Derecho Tributario; JUAN FERNANDO ROMERO TOBON, a nombre del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público; y GLORIA LIZZET PULGARIN AYALA, en representación
del Ministerio de Comunicaciones.
III. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador estima
que el fragmento normativo acusado no viola la Constitución.
En lo esencial de su
concepto, dice el Jefe del Ministerio Público:
"El parágrafo
del artículo 16 de la Ley 336 (sic) de 1996 impone a los operadores privados la
obligación de destinar el 1.5% de la facturación bruta anual, para el Fondo de
Desarrollo de la Televisión Pública, el cual debe ser cancelado
trimestralmente.
De tal manera que
los sujetos pasivos de la obligación son los operadores privados de la
televisión, los cuales, mediante concesión del Estado, prestan el servicio de
televisión a través de frecuencias asignadas por éste, con el empleo de sus
propios recursos e infraestructura.
El artículo 13 de la
Ley 335 de 1996, exige que estos operadores se constituyan como Sociedades
Anónimas con un mínimo de trescientos socios para poder prestar el servicio de
televisión. Vale la pena señalar que de conformidad con esta disposición legal,
'quien participe como socio en un Canal Nacional de operación privada, no podrá
ser concesionario en los Canales nacionales de operación pública'.
Los recursos
cobrados a los concesionarios de canales nacionales de operación privada con
fundamento en la norma impugnada se destinan al Fondo de desarrollo de la
televisión Pública'. Este Fondo fue creado mediante el artículo 17 de la Ley
182 de 1995 'por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan
políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la
Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de
televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se
reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia
de telecomunicaciones' y tiene como finalidades las siguientes:
'Artículo 17. De
la promoción de la televisión pública. La Comisión Nacional de Televisión
efectuará el recaudo de las sumas a que tiene derecho y llevará su contabilidad
detalladamente. Una vez hecha la reserva prevista en esta Ley para absorber sus
pérdidas eventuales, un porcentaje de las utilidades de cada ejercicio se
depositará en un fondo denominado 'Fondo para el desarrollo de la Televisión',
constituido como cuenta especial en los términos del artículo 2 del Decreto
3130 de 1968, adscrito y administrado por la Comisión, el cual se invertirá
prioritariamente en el fortalecimiento de los operadores públicos del servicio
de televisión y en la programación cultural a cargo del Estado, con el propósito
de garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de
prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para
el servicio de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.
La Comisión reglamentará
lo establecido en este artículo'.
La norma transcrita
permite desvirtuar los argumentos presentados por el demandante, en el sentido
de afirmar que la exacción en ella establecida no es una contribución
parafiscal, por cuanto 'los recursos entregados por los concesionarios de
canales nacionales de operación privada no se invierten exclusivamente en
beneficio del grupo, gremio o sector económico que los tributa', puesto que, en
su criterio, los recursos se destinan a favorecer en forma exclusiva a los
operadores públicos del servicio de televisión, lo cual va en desmedro de los
intereses de los operadores privados.
Lo anterior, en
razón a que las finalidades perseguidas por el Fondo tienden a favorecer al
sector del servicio público de la televisión, y en tal sentido no puede
afirmarse que el Fondo proteja en forma exclusiva a los operadores públicos del
servicio de la televisión.
En efecto, el
artículo 17 de la Ley 182 de 1995, al decir que a través del Fondo se promoverá
el pluralismo informativo, la competencia y la inexistencia de prácticas
monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para el
servicio de televisión, e igualmente al garantizar la prestación eficiente del
mismo, indudablemente tiene en cuenta los intereses de todos los operadores del
servicio de televisión.
La destinación
sectorial, tal como lo ha sostenido ese alto Tribunal, no se limita a la
obtención de beneficios excluyentes para los sujetos gravados, en tanto que la
retribución se ha entendido en términos del sector gremial o económico del cual
éste haga parte, aunque existan intereses diversos dentro del grupo de agentes
o personas que lo integran.
De otra parte, al
señalar el artículo 17 de la Ley 182 de 1995, una prioridad en la destinación
de los recursos en favor de los operadores públicos del servicio de televisión,
significa que los recursos del Fondo de Desarrollo de la Televisión favorece no
sólo a este grupo de operadores, sino que también, en el cumplimiento de sus
funciones, toma en cuenta a los operadores privados.
Bajo esta
perspectiva, puede afirmarse que la disposición cuya constitucionalidad se
analiza es una verdadera contribución parafiscal, permitida por el Ordenamiento
jurídico Superior (C.Po. arts. 150-12 y 338), la cual reúne todos los elementos
esenciales propios de ese gravamen...".
(...)
"A juicio de
este Despacho, tampoco está llamado a prosperar el argumento esgrimido por el
demandante, según el cual la disposición acusada no prevé una contribución
parafiscal por el hecho de que los sujetos pasivos del tributo no participan de
la administración de los recursos que ellos generan, puesto que este no es un
elemento de la esencia de las rentas parafiscales, puesto que, como ya lo ha
expresado la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, 'los recursos
recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como
por personas de derecho privado'.
Así las cosas,
resulta válido que sea la Comisión Nacional de Televisión, como ente encargado
de la dirección de la política de este servicio público (C.Po. arts. 76 y 77 y
art. 17 de la Ley 182 de 1995), la que administre los recursos del Fondo, con
el fin de propender por el desarrollo de la Televisión.
En relación con el trámite
de la norma en el Congreso de la República, este Despacho considera que si bien
el inciso cuarto del artículo 154 de la Carta prevé que 'los proyectos de ley
relativos a tributos inician su trámite en la Cámara de Representantes' y que
el artículo demandado establece una contribución parafiscal, la cual fue
incluida dentro del proceso legislativo en el Senado de la República, en el
presente caso se observa que el artículo demandado hace parte de una ley
relativa al servicio público de televisión y no a 'tributos'.
(...)
Aunque no se
acogiera la tesis anterior, la ausencia del requisito de la iniciación del
trámite del proyecto de ley en la Cámara de Representantes, no vicia la
constitucionalidad de la disposición acusada, toda vez que en el presente caso
operó el fenómeno de la caducidad previsto en el numeral 3 del artículo 242 del
Estatuto Superior".
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corte es
competente para resolver sobre la exequibilidad del parágrafo demandado, pues
hace parte de una ley de la República (artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política).
2. El vicio de
forma alegado. Relación entre la exigencia formal del artículo 154, inciso
final, de la Constitución Política y el contenido de las normas incluidas en
los proyectos de ley. Caducidad de la acción
Como se verá, esta
Corte no acepta el argumento del actor en el sentido de que la disposición
acusada consagra un impuesto, lo que tiene repercusión en el análisis material
del precepto, pero cabe precisar que, si así fuera, estaría en efecto viciado
el trámite seguido en el Congreso para la aprobación de la correspondiente
norma.
En efecto, el cargo
consiste en que el proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 335 de 1996
principió su trámite por el Senado de la República y no por la Cámara de
Representantes, la cual ha debido dar los primeros pasos en el estudio del
proyecto, toda vez que, bajo el criterio del actor sobre su carácter
tributario, así lo ordena el último inciso del artículo 154 de la Constitución.
Reitera la Corte
que, cuando de tributos se trata -concepto genérico que cobija no solamente los
impuestos sino toda expresión del poder estatal de establecer exacciones a
cargo de los gobernados, y por tanto abarca también las tasas y las
contribuciones-, el trámite de aprobación del proyecto de ley que los consagre
debe comenzar por la Cámara de Representantes, y la exigencia del artículo 154
de la Constitución no se refiere al título dado a la iniciativa por sus autores
-lo que haría fácil evadir el precepto superior- sino al contenido de las
normas que lo componen, las cuales, cuando son de naturaleza tributaria, no
pueden iniciar las etapas de su aprobación en el Senado de la República. Ello
significa que, si normas relativas a tributos se encuentran en otro proyecto de
ley, éste debe tramitarse según la regla del inciso final del artículo 154 de
la Constitución, o, de lo contrario, tienen que ser desglosadas tales
disposiciones con el objeto de darles un trámite separado que se ajuste al
mandato constitucional.
El requisito alude a
los procedimientos previstos para la aprobación de la ley y, particularmente al
orden o sucesión de los pasos que deben seguirse dentro del itinerario forzoso
que la Constitución y la Ley orgánica señalan, de lo cual se infiere que un
trámite diverso no contrapone el contenido mismo del proyecto y la materialidad
de la Constitución sino que desconoce reglas del proceso legislativo y, por
ende, implica un vicio de naturaleza formal, jamás de fondo. La Corte no estima
que aquí se encuentre afectada la competencia, como lo dice el impugnante, pues
ella corresponde al órgano legislativo -el Congreso-, que es el encargado de
expedir la ley, y no a una de sus cámaras, ninguna de las cuales podría, sola,
dar la aprobación que la Carta Política impone como requisito para el ejercicio
de la aludida atribución.
Así, pues, probado
como está en el presente caso que el trámite principió en el Senado y no en la
Cámara, si esta Corte coincidiera con la tesis del demandante acerca del
carácter tributario del parágrafo impugnado, se tendría un defecto de forma que
lo haría inconstitucional.
No obstante, aun en
tal hipótesis, no puede producirse fallo de inexequibilidad por el expuesto motivo,
toda vez que ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción pública (art.
242, numeral 2, de la Constitución), si se considera que al momento de ser
presentada la demanda -11 de septiembre de 1998- había transcurrido más de un
año desde la fecha de promulgación de la Ley 335 de 1996 (Diario Oficial Nº
42946 del 24 de diciembre de 1996).
3. La norma
acusada no consagra un impuesto sino la contraprestación económica por la
concesión para el uso del espectro electromagnético por particulares. El carácter
no tributario del precepto excluye su sometimiento al artículo 359 de la Carta
Política
La disposición
objeto de proceso establece una obligación en cabeza de los concesionarios de
canales de operación privada: la de destinar el uno punto cinco por ciento
(1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de desarrollo de la
televisión pública, cantidad que será pagadera trimestralmente.
Es evidente que, si
se tratara de un impuesto del orden nacional, no podría tener destinación
específica, a la luz del artículo 359 de la Constitución.
La Corte considera
que las rentas nacionales a las que se refiere el indicado precepto son
precisamente las de origen tributario. Así lo expresó con claridad en la
Sentencia C-40 del 11 de febrero de 1993 (M.P.: Dr. Ciro Angarita Barón):
"El artículo
359 de la Constitución nacional prohibe las rentas nacionales de destinación
específica, con excepción de las participaciones en favor de las entidades
territoriales, las destinadas a inversión social, y las que en virtud de leyes
anteriores hubieren sido destinadas a la previsión social y a las antiguas
intendencias y comisarías.
A dos razones
fundamentales obedeció esta importante prohibición. En primer lugar, como se
sabe, las rentas de destinación específica no eran computables dentro del monto
global del presupuesto nacional para efectos de señalar la debida participación
de las entidades territoriales. La proliferación de tales rentas disminuía
entonces el monto de las transferencias de la nación a los municipios y
departamentos.
En segundo lugar, la
afectación de determinadas rentas restaba flexibilidad a la asignación del
gasto público. Así, gastos que en un momento adquirían la condición de
prioritarios, debían ceder ante la previa asignación legal de ciertas rentas,
cuyo monto era cada vez mayor.
Por estas dos
razones, el Constituyente decidió excluir del presupuesto nacional las llamadas
rentas de destinación específica, a fin de aumentar el monto global sobre el
cual se computa la participación fiscal de las entidades territoriales y
hacer más flexible el manejo del gasto público.
Ahora bien, lo que
hace el artículo 359, es excluir del presupuesto las rentas nacionales de
destinación  específica,  mas  no  prohibir la creación de contribuciones
parafiscales -que por su naturaleza, son de destinación específica-, o excluir
de los presupuestos de las entidades territoriales distintas a la Nación,
dichas rentas.
La prohibición que
se estudia no excluye la existencia de contribuciones parafiscales, pues la
propia Carta consagra este tipo de gravámenes y cuando la norma habla de
"rentas nacionales", se refiere fundamentalmente a rentas de
naturaleza tributaria.
De una parte, la
Carta autoriza al Congreso para decretar contribuciones parafiscales las cuales
tienen como característica esencial ser recursos de destinación específica. Y
si como bien se sabe, uno de los principios fundamentales de hermenéutica
jurídica es el de interpretar sistemáticamente un conjunto normativo de manera
que sus disposiciones  adquieran un sentido dentro del contexto y puedan ser
aplicables, debe concluirse que la prohibición a la que alude el artículo 359,
no incluye a las contribuciones parafiscales, contempladas en los artículos
150-12, 179-3 y  338 de la Carta.
De otra parte,
una interpretación sistemática del texto constitucional nos lleva a afirmar que
la expresión "rentas nacionales de destinación especifica", se
refiere exclusivamente a rentas de naturaleza tributaria o impuestos. Esto es
así, por cuanto no solo el concepto rentas evoca el de impuestos, sino que
también sería difícil entender cómo podrían ser aplicables las disposiciones
contenidas en los artículos 150-7, 210, 336 y 362 de la Carta, en cuanto se
refiere a la descentralización por servicios.
Es bien sabido que
el legislador otorga a algunas entidades con patrimonio autónomo ciertas
funciones, en virtud de las cuales recaudan de manera sistemática y continuada,
una serie de recursos que son destinados a su cumplimiento. Si tales recursos
fueran entendidos como rentas nacionales, no podrían tener destinación
especial, además que pasarian a formar parte del presupuesto nacional quedando
así  desvertebrado el principio constitucional de la descentralización por
servicios.
Todo lo anterior nos
permite afirmar que la prohibición del artículo 359 no incluye a las
contribuciones parafiscales. Se refiere exclusivamente a las rentas fiscales.
Aquellas por el contrario, no afectan el fisco, no surgen como participación o
transferencias de rentas nacionales, no son impuestos y por lo tanto cuentan
con un régimen jurídico especial, distinto al consagrado para los ingresos
tributarios de la nación.
De otra parte, la
prohibición de crear rentas de destinación específica se aplica exclusivamente
a las rentas de carácter nacional que entran al presupuesto general y no a las
rentas locales que engrosan los presupuestos departamentales, distritales o
municipales". (Subrayado fuera de texto).
De lo cual resulta
que cuando el ingreso no es de carácter tributario, no se considera que sea una
renta nacional cuya destinación específica se encuentre prohibida.
Como lo declara el
artículo 150, numeral 12, de la Constitución, las contribuciones -tomadas en su
texto bajo el concepto genérico (tributos)- pueden ser de dos clases: fiscales
y parafiscales. Es a las fiscales a las que alude el artículo 359 Ibídem.
La prohibición -que
cobija al legislador, como lo recordó recientemente la Corte en la Sentencia
C-136 del 4 de marzo de 1999- tiene, pues, un alcance restringido a aquellos
casos en que se captan por la Nación tributos de carácter fiscal, con el único
propósito de destinar su producto a ciertas finalidades señaladas de modo
expreso. Se impide tal práctica para evitar que la creación de tributos, en vez
de estar orientada al conjunto general de los ingresos que se manejan a través
del presupuesto, tenga ya definida desde su origen la utilización que se hará
de los fondos que se recauden, gravando a todos los contribuyentes con un
propósito predeterminado carente de la misma generalidad, y obstruyendo las
demás finalidades que el Estado pueda perseguir mediante el gasto público y la
inversión de recursos presupuestales.
Por ello, cuando la
ley usa la otra vía indicada por el artículo 150, numeral 12, de la Constitución,
es decir, cuando crea una contribución parafiscal, que por definición está
destinada a determinado sector, y por tanto, es de destinación específica a
partir de su misma esencia, no señala a la globalidad como sujeto pasivo de
ella sino que la hace recaer en el mismo sector que habrá de beneficiarse.
La regla
constitucional que por el actor se estima violada no puede estarlo cuando la
destinación específica se refiere a contribuciones parafiscales ni cuando alude
a rentas nacionales de origen distinto al tributario, obtenidas por el Estado a
través de mecanismos regulares y permanentes, como ocurre con los ingresos que
puedan engrosar las arcas del tesoro por la vía contractual, entre otros, los
que provienen de pagos a cargo de quienes son titulares de concesiones, por la
explotación que hacen de bienes o recursos públicos.
El caso propuesto se
ubica exactamente en la última hipótesis: los pagos que, con destino al Fondo
de televisión pública, deben hacer periódicamente los concesionarios por la
explotación de frecuencias en el campo de la televisión en canales de operación
privada, no son un impuesto, pues carecen de la generalidad que para tal
categoría tributaria resulta esencial y, además, a diferencia de los impuestos,
es evidente que la obligación de pagar las cantidades periódicas previstas en
la norma están vinculadas directamente con el beneficio que a los obligados
otorga el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales
integrantes del espectro electromagnético. Tales pagos tampoco gozan de la
característica de la parafiscalidad en sentido estricto, ya que no se establece
que el sector privado de las telecomunicaciones deba asumir una exacción
predeterminada que haya de aplicarse al mismo sector. Tal obligación legal en
cabeza de los concesionarios es solamente una retribución económica que, por
razones de interés general, el Estado exige, junto con las demás previstas en
la ley, a los particulares a quienes ha otorgado facultad temporal para hacer
uso del espectro electromagnético.
Los recursos
correspondientes tienen, por tanto, un propósito directamente señalado por la
ley: deben ingresar al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública creado por
la misma.
La Corte estima
necesario transcribir el texto del artículo 17 de la Ley 182 de 1995, que
define exactamente el objeto del Fondo y, por tanto, delimita la destinación de
los recursos que se capten por el pago de la mencionada contraprestación:
"Artículo
17. De la promoción de la televisión pública. La Comisión Nacional de Televisión
efectuará el recaudo de las sumas a que tiene derecho y llevará su contabilidad
detalladamente. Una vez hecha la reserva prevista en esta Ley para absorber sus
pérdidas eventuales, un porcentaje de las utilidades de cada ejercicio se
depositará en un fondo denominado 'Fondo para el Desarrollo de la Televisión',
constituido como cuenta especial en los términos del artículo 2º del Decreto
3130 de 1968, adscrito y administrado por la Comisión, el cual se invertirá
prioritariamente en el fortalecimiento de los operadores públicos del servicio
de televisión y en la programación cultural a cargo del Estado, con el
propósito de garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la
inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético
utilizado para el servicio de televisión y la prestación eficiente de dicho
servicio". (Subraya la Corte).
Esta norma, cuya
constitucionalidad no se controvierte en el presente proceso, concibe el Fondo
como una cuenta especial interna de la Comisión de Televisión, y no como una
persona jurídica, y le señala un objeto concreta y precisamente determinado que
condiciona la inversión que dicho ente, al administrarlo, haga de los recursos
que lo alimentan. De allí resulta, por ejemplo, que los dineros a los que se
refiere la norma demandada no vayan, como lo entendía el demandante, a
fortalecer "a la competencia" de los canales de operación privada, es
decir, a los operadores privados concesionarios de la televisión pública, que
no están comprendidos en el transcrito artículo 17 de la Ley 182 de 1995, sino
exclusivamente a los operadores públicos y a la programación cultural a cargo
del Estado, y únicamente con las finalidades dichas.
Ahora bien, así como
el Estado se halla facultado para cobrar, en los términos que la ley señale, a
los concesionarios de radiodifusión, de radiocomunicaciones o de telefonía, o
de otros servicios en el ramo de las telecomunicaciones, unas determinadas
sumas durante el tiempo que dure la concesión que otorga, puede hacerlo en este
caso, también con base en la ley, y bajo distintas modalidades de cobro, en
cuanto a la explotación de las ondas electromagnéticas para canales de
operación privada, en beneficio de la televisión pública.
El argumento según
el cual los operadores particulares tienen en la televisión pública su
competencia, de manera que "en la medida en que se fortalezcan los
operadores públicos del servicio de televisión, se debiliten los
privados", como lo dice el demandante, resulta inadmisible para sostener
la inconstitucionalidad de tales pagos, ya que no puede olvidarse que el
espectro electromagnético no es de propiedad privada; y, por tanto, el asunto
mal puede presentarse o entenderse en el rígido esquema de la competencia
económica y la libertad de empresa, garantizadas por la Carta Política pero
"dentro de los límites del bien común" (art. 333 C.P.); se trata de
un bien público por cuyo uso se debe pagar al Estado, y el Estado bien puede
destinar las cantidades que reciba por ese concepto al fortalecimiento de la
televisión pública, que en alto grado interesa a la comunidad y que no cuenta
con las fuentes de financiación de la operada por los particulares, sin que por
ello vulnere la Constitución Política.
La actividad privada
en el campo de la televisión no escapa a los principios constitucionales de la
solidaridad y de la prevalencia del interés general (art. 1 C.P.). Tampoco está
exenta del cumplimiento de la función social que a toda empresa corresponde y
que, en los términos del artículo 333 de la Constitución, implica obligaciones.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declárase EXEQUIBLE
el parágrafo 2 del artículo 16 de la Ley 335 de 1996, que dice:
"Los
concesionarios de canales nacionales de operación privada deberán destinar el
uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo
de desarrollo de la televisión pública, y será pagadero trimestralmente".
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL                ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
Magistrado
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO                     CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado                                                                    Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO                 FABIO MORON DIAZ
Magistrado
Magistrado
MARTHA SACHICA DE
MONCALEANO               VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrada
Magistrado
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ
Secretario General
Aclaración de
voto a la Sentencia C-303/99
CONTRIBUCION
PARAFISCAL-Correspondencia
entre sectores (Aclaración de voto)
Aclaro mi voto en
el asunto de la referencia, pues aunque, en mi calidad de nuevo ponente, he
plasmado en el fallo lo acogido por la Sala, estimo, a diferencia de ella, que
la norma objeto de examen, siendo exequible, lo es, no por consagrar una
contraprestación a cargo de los operadores privados sino por tratarse de una
verdadera contribución parafiscal. En efecto, el porcentaje que deben pagar los
operadores privados regresa al mismo sector -las telecomunicaciones, y
específicamente al subsector de la televisión- No a ellos individualmente, pero
sí al concreto y específico ámbito de ese servicio.
Referencia:
Expediente D-2213
Aclaro mi voto en el
asunto de la referencia, pues aunque, en mi calidad de nuevo ponente, he
plasmado en el fallo lo acogido por la Sala, estimo, a diferencia de ella, que
la norma objeto de examen, siendo exequible, lo es, no por consagrar una
contraprestación a cargo de los operadores privados sino por tratarse de una
verdadera contribución parafiscal.
En efecto, el
porcentaje que deben pagar los operadores privados regresa al mismo sector -las
telecomunicaciones, y específicamente al subsector de la televisión-. No a
ellos individualmente, pero sí al concreto y específico ámbito de ese servicio.
Al respecto, me
permito transcribir algunos criterios que la Corte acogió en el pasado sobre lo
que constituye un "sector" frente al concepto de parafiscalidad,
aunque individualmente considerados los beneficiados no sean los mismos
contribuyentes:
"Pero al
respecto debe la Corte resaltar que no es una característica de la
parafiscalidad la de que los sujetos pasivos de la contribución sean
exactamente y de manera individual quienes reciban los beneficios derivados de
la reinversión de los recursos captados.
La correspondencia
que exige la parafiscalidad se establece entre sectores, no entre personas, de
lo cual resulta que lo esencial no es que el contribuyente individualmente
considerado reciba una retribución directa y proporcional al monto de su
contribución, sino que el sector que contribuye sea simultáneamente aquel que
se favorece con la destinación posterior de lo recaudado". (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-183 del 10 de abril de 1997. M.P.: Dr.
José Gregorio Hernández Galindo).
La tesis expuesta
encaja mejor dentro del concepto de parafiscalidad en un Estado Social de
Derecho.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Fecha, ut supra.
Salvamento de
voto a la Sentencia C-303/99
TASA-Concepto/CONCESIONARIOS DE CANALES
NACIONALES DE OPERACIÓN PRIVADA/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Contraprestación
económica para el uso por particulares (Salvamento de voto)
Sostener que el
pago en cuestión es una tasa es aún más equivocado. La tasa, como bien lo ha
precisado esta Corporación, es un gravamen que tiende a la recuperación del
costo de un servicio público ofrecido por el Estado y sólo es exigible en el
caso de que el particular decida utilizarlo. En el evento analizado, es claro
que los recursos que deberán destinar los concesionarios de canales nacionales
de operación privada no se encuentran condicionados a la prestación y
utilización efectiva de un determinado servicio público. Tampoco es acertada la
tesis que quedó consignada en la sentencia, en el sentido de que la obligación
legal en cabeza de los concesionarios de canales nacionales de operación
privada es una simple retribución o contraprestación económica por el uso del espectro
electromagnético. Si así lo fuera, es claro para este magistrado que los
concesionarios de canales nacionales de operación pública también estarían
obligados a cancelarla, pues la Constitución, la ley, y la misma jurisprudencia
de esta Corporación, reconocen expresamente la igualdad de derechos y deberes
entre quienes acceden al uso de dicho bien. Si el primer inciso del parágrafo
2° del artículo 16 de la ley 335 de 1996  no establece una contribución
parafiscal, ni una tasa, ni una contraprestación por el uso del espectro, es
forzoso concluir que se trata de un impuesto, que se caracteriza esencialmente
porque el contribuyente está obligado a pagarlo sin recibir a cambio una
retribución directa y particular por parte del Estado. Considero que su naturaleza
de impuesto es indiscutible, y como aquél deberá entregarse al Fondo de
Desarrollo de la Televisión Pública, para que lo invierta en beneficio de los
operadores públicos y de la televisión cultural a cargo del Estado, la norma
que lo consagra viola el artículo 359 de la Constitución que prohibe las rentas
de destinación específica.
TELEVISION
PUBLICA-Promoción
(Salvamento de voto)
Si bien estoy de
acuerdo con la mayoría en que el fortalecimiento de la televisión pública es un
fin plausible y altamente deseable, considero que aquél no se puede alcanzar
mediante mecanismos que violen la Constitución. Precisamente, esto fue lo que
aconteció con la decisión de la Corte, pues en aras de lograr el propósito
aludido, no sólo violó el artículo 359 de la Carta, sino que sacrificó
principios tan caros a nuestro ordenamiento como el de la igualdad y la libre
competencia. a) Sobre el principio de igualdad, ya se ha insistido en que, en
virtud del artículo 75 de la Constitución, no es posible establecer un trato distinto,
en relación con los derechos y deberes, entre los sujetos que prestan un
determinado servicio público a través del espectro electromagnético. Sin
embargo, con total desconocimiento de este artículo superior, la mayoría aceptó
que sólo los concesionarios de canales nacionales de operación privada, y no
los operadores públicos, están obligados al pago de una supuesta retribución
por el uso de este bien, con el argumento de que tal diferenciación se
justifica por la prevalencia del interés general y porque la televisión pública
no cuenta con las fuentes de financiación de la operada por particulares. La
simple alusión al interés general no es suficiente para restringir un derecho
fundamental -como lo es, en este caso, el de la igualdad-.
TELEVISION PUBLICA/TELEVISION
PRIVADA (Salvamento de
voto)
Argüir que la
diferenciación que se consagra en la norma analizada se justifica porque la
televisión pública no tiene los mismos recursos que la privada, es igualmente
inane, pues ni la Constitución ni la ley hacen de este factor un motivo para
establecer cargas o privilegios distintos entre los sujetos que prestan un
servicio público a través del espectro electromagnético. Se pregunta este
magistrado : ¿Si los concesionarios de canales nacionales de operación privada
tuvieran fuentes de financiación más limitadas que los de operación pública, la
Corte admitiría, por este hecho, una carga mayor para estos últimos? No
entiendo cómo, para la mayoría, el derecho a la libre  competencia puede ser un
asunto irrelevante en el análisis de la norma en cuestión, más aún cuando en
virtud de esta disposición se genera una carga para los operadores privados y
se exime de ella a sus competidores directos, los operadores públicos.
Referencia:
Expediente 2213
Aunque comparto  los
argumentos consignados en la sentencia C-303 de 1999 respecto de la caducidad
de la acción por vicios de fondo, discrepo respetuosamente de la declaración de
exequibilidad del inciso primero del parágrafo 2 del artículo 16 de la Ley 335
de 1996, por las razones que a continuación expongo:
Sobre la
naturaleza del gravamen y la violación del artículo 359 de la Constitución.
1. En la discusión
en Sala Plena del proyecto que proponía la inexequibilidad del artículo
referido, se expresaron diversas opiniones sobre la naturaleza del pago del 1.
5 % de la facturación bruta que deberán destinar los concesionarios de canales
nacionales de operación privada al Fondo de Desarrollo de la Televisión
Pública. Se dijo que era una contribución parafiscal, una tasa, una
contraprestación y, por mi parte, expresé que era un impuesto de destinación
específica. Finalmente, la mayoría entendió que se trataba de una
contraprestación económica por el uso del espectro electromagnético, tal y como
quedó consignado en la sentencia. Para explicar el porqué me aparto de la
decisión vale la pena precisar lo siguiente:
a) Es claro que el
pago en cuestión no es, bajo ningún supuesto, una contribución parafiscal,
particularmente, porque los recursos que se recaudan no se reinvierten en
beneficio de quien está obligado a cancelarlos. Por el contrario, de acuerdo
con el artículo 17 de la ley 182 de 1995 (que se transcribe en la sentencia),
lo que se observa es que aquéllos se destinan básicamente a la televisión
cultural a cargo del Estado y al fortalecimiento de los operadores públicos, y
no al beneficio general de quienes prestan el servicio público de televisión,
así el legislador haya enmarcado las funciones del Fondo aludido bajo los
propósitos de la garantía del pluralismo informativo y la competencia.
Además, en mi
opinión, como los operadores privados son competidores directos de los
públicos, mal podría afirmarse que el pago que hace el uno en provecho
exclusivo del otro, satisface el requisito de la destinación sectorial o grupal
propio de las contribuciones parafiscales. Por el contrario, tal pago, lejos de
beneficiar a los concesionarios de canales nacionales de operación privada,
genera consecuencias negativas para ellos, pues no sólo implica un mayor costo
en la prestación de sus servicios, sino la posibilidad de que, por este hecho,
no pueda enfrentar en las mismas condiciones, dentro del marco de la libre
competencia, a los operadores públicos, fortalecidos con los recursos que la
norma acusada les confiere.
b) De otro lado,
sostener que el pago en cuestión es una tasa es aún más equivocado. La tasa,
como bien lo ha precisado esta Corporación, es un gravamen que tiende a la
recuperación del costo de un servicio público ofrecido por el Estado y sólo es
exigible en el caso de que el particular decida utilizarlo.[1] En el evento analizado,
es claro que los recursos que deberán destinar los concesionarios de canales
nacionales de operación privada no se encuentran condicionados a la prestación
y utilización efectiva de un determinado servicio público.
c) Tampoco es acertada
la tesis que quedó consignada en la sentencia, en el sentido de que la
obligación legal en cabeza de los concesionarios de canales nacionales de
operación privada es una simple retribución o contraprestación económica por el
uso del espectro electromagnético. Si así lo fuera, es claro para este
magistrado que los concesionarios de canales nacionales de operación pública
también estarían obligados a cancelarla, pues la Constitución, la ley, y la
misma jurisprudencia de esta Corporación, reconocen expresamente la igualdad de
derechos y deberes entre quienes acceden al uso de dicho bien.
Así, el artículo 75
de la Carta dispone:
"El Espectro
electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la
gestión y control del Estado. Se garantizará la igualdad de oportunidades en
el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
Para
garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley
para evitar las prácticas monopolísitcas en el uso del espectro
electromagnético".
(Subrayas fuera de texto).
La ley 335 de 1996 "Por
la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se
crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones"
en el artículo 22 establece :
"Se entiende
que es obligatorio el cumplimiento de los principios constitucionales y de los
fines del servicio de televisión a los que se refiere el artículo 2° de la Ley
182 de 1995, como son entre otros la igualdad de oportunidades en el acceso
al espectro electromagnético para la prestación del servicio público de
televisión, el pluralismo informativo y la veracidad, imparcialidad y
objetividad de la información que se difunda. Por consiguiente, tanto la
Comisión Nacional como los concesionarios y operadores del servicio de
televisión, observarán estrictamente dichos fines y principios, las normas
contenidas en la presente ley y las demás disposiciones constitucionales y
legales sobre la materia." (Subrayas fuera de texto).
Y, por su parte,
esta Corporación en la sentencia C-182 de 1998, al referirse al artículo 75 de
la Constitución,  señaló :
"La Corte
Constitucional entiende que en la norma transcrita se consagra un derecho
fundamental, que no deja de serlo por hallarse incorporado a un capítulo de la
Carta Política distinto del que se destina a la enunciación de tales derechos
(Cfr. Sentencia T-02 del 8 de mayo de 1992. M.P.: Dr. Alejandro Martínez
Caballero).
Ese derecho,
reconocido por la Constitución no solamente a las personas naturales sino a las
jurídicas -incluidas las de naturaleza pública-, no presenta un contenido que
sustancialmente lo sustraiga de los elementos básicos del derecho a la
igualdad. Por el contrario, hace parte de él; es una de sus especies y, en
consecuencia, obedece a los fundamentos y postulados constitucionales que
informan aquél -los cuales han sido extensamente analizados por la doctrina y
la jurisprudencia de la Corte-, de donde se infiere que, ante violaciones o
amenazas a su ejercicio, cabe la acción de tutela para impetrar de los jueces
inmediata y completa protección.
En torno a la
igualdad de oportunidades se ha pronunciado ya la Corte en los siguientes
términos:
"El concepto
genérico de igualdad encuentra uno de sus desarrollos específicos en la llamada
igualdad de oportunidades, que, sin desconocer las reales e
inmodificables condiciones de desequilibrio fáctico, social y económico en
medio de las cuales se desenvuelve la sociedad, exige de la autoridad un
comportamiento objetivo e imparcial en cuya virtud, en lo que respecta a las
condiciones y requisitos que ella puede fijar, otorguen las mismas
prerrogativas y posibilidades a todos aquellos que tienen una determinada
aspiración (ingreso a una plaza de trabajo o estudio, ascenso dentro de una
carrera, reconocimiento de una dignidad o estímulo, culminación de un proceso
académico, etc)". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión.
Sentencia T-624 del 15 de diciembre de 1995. Subrayado fuera de texto).
En el fondo, la
garantía constitucional que así se define y protege no consiste en nada
diferente de impedir que, al iniciarse entre las personas -naturales o
jurídicas- una competencia para alcanzar o conseguir algo -lo cual, en la
materia objeto de revisión, se relaciona con la prestación de un servicio
público mediante el acceso al espectro electromagnético-, alguno o algunos de
los competidores gocen de ventajas carentes de justificación, otorgadas o
auspiciadas por las autoridades respectivas con criterio de exclusividad o
preferencia, o se enfrenten a obstáculos o restricciones irrazonables o
desproporcionados en relación con los demás participantes.
Pretende la
Constitución que en el punto de partida y a lo largo de la competencia, hasta
su culminación, todos los competidores reciban igual trato, se les otorguen las
mismas garantías e iguales derechos; se les permita el uso de los mismos
instrumentos y medios de acción; se les cobije bajo las mismas normas y reglas
de juego; se prevea para todos el mismo sistema de selección y calificación; se
les evalúe y clasifique dentro de los mismos criterios, objetiva e
imparcialmente, y se exija a todos un mismo nivel de responsabilidades.
(...)"[2]  (Subrayado fuera de texto)
d) En este orden de
ideas, si el primer inciso del parágrafo 2° del artículo 16 de la ley 335 de
1996  no establece una contribución parafiscal, ni una tasa, ni una
contraprestación por el uso del espectro, es forzoso concluir que se trata de
un impuesto, que se caracteriza esencialmente porque el contribuyente está
obligado a pagarlo sin recibir a cambio una retribución directa y particular
por parte del Estado.
No obstante, la
mayoría consideró que los pagos que deberán realizar los canales nacionales de
operación privada al Fondo de la Televisión Pública no son un impuesto, "pues
carecen de la generalidad que para tal categoría tributaria resulta esencial y,
además, a diferencia de los impuestos, es evidente que la obligación de pagar
las cantidades periódicas previstas en la norma están vinculadas directamente
con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión
para el uso exclusivo de los canales integrantes del espectro electromagnético."
Tal afirmación no es
cierta,  porque la generalidad del impuesto no consiste, como bien lo señaló
esta Corporación, "en que todas las personas residentes en el
territorio o la totalidad de los ciudadanos deban estar obligados a su pago. Su
sentido cabal radica en que el tributo se establezca respecto de todos aquellos
que se encuentran bajo supuestos iguales, de manera tal que los sujetos pasivos
no resultan señalados de manera individual, exclusiva o singular, de acuerdo
con la decisión arbitraria de un funcionario administrativo o de la propia ley,
sino que adquieren ese carácter al encajar en las hipótesis genéricamente
previstas en la norma."[3]
En este caso el
tributo es general, pues los sujetos pasivos son todos los concesionarios de
canales nacionales de operación privada - un grupo distinto a los
concesionarios de canales nacionales de operación pública- y no,
exclusivamente, algunos en particular.
Así pues, considero
que su naturaleza de impuesto es indiscutible, y como aquél deberá entregarse
al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, para que lo invierta en
beneficio de los operadores públicos y de la televisión cultural a cargo del
Estado, la norma que lo consagra viola el artículo 359 de la Constitución que
prohibe las rentas de destinación específica, salvo que se trate de
participaciones previstas en la Carta en favor de los departamentos, las
destinadas a la inversión social, o las que, con base en leyes anteriores, la
Nación haya asignado a las entidades de previsión social y a las antiguas
intendencias y comisarías, supuestos no contemplados en el parágrafo 2° del
artículo 16 de la ley 335 de 1996.
2. La violación de la igualdad y de la libre
competencia.
Si bien estoy de
acuerdo con la mayoría en que el fortalecimiento de la televisión pública es un
fin plausible y altamente deseable, considero que aquél no se puede alcanzar
mediante mecanismos que violen la Constitución. Precisamente, esto fue lo que
aconteció con la decisión de la Corte, pues en aras de lograr el propósito
aludido, no sólo violó el artículo 359 de la Carta, sino que sacrificó
principios tan caros a nuestro ordenamiento como el de la igualdad y la libre
competencia.
a) Sobre el
principio de igualdad, ya se ha insistido en que, en virtud del artículo 75 de
la Constitución, no es posible establecer un trato distinto, en relación con
los derechos y deberes, entre los sujetos que prestan un determinado servicio
público a través del espectro electromagnético. Sin embargo, con total
desconocimiento de este artículo superior, la mayoría aceptó que sólo los
concesionarios de canales nacionales de operación privada, y no los operadores
públicos, están obligados al pago de una supuesta retribución por el uso de
este bien, con el argumento de que tal diferenciación se justifica por la
prevalencia del interés general y porque la televisión pública no cuenta con
las fuentes de financiación de la operada por particulares.
En mi opinión, tales
razones son desafortunadas por lo siguiente:
1. Esta Corporación,
en repetidas ocasiones, ha señalado que la simple alusión al interés general no
es suficiente para restringir un derecho fundamental -como lo es, en este caso,
el de la igualdad-. Al respecto, vale la pena transcribir algunos apartes de la
sentencia C- 606 de 1992. Dijo la Corte :
"[No basta
ya con que el legislador argumente la necesidad de proteger al interés general
para restringir el ejercicio de un derecho. El interés general es un concepto
vago e impreciso que requiere de una determinación concreta, probada y
razonable. Si esto no fuera así, quedaría en manos del poder público limitar el
alcance de los derechos fundamentales, mediante una reglamentación tal que la
regla general de libertad se convierta, de hecho en la excepción.
En el texto
constitucional colombiano, el interés general, definido por el legislador se
opone al interés particular, salvo cuando este último está protegido por un
derecho fundamental. En este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse que
la dimensión objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del
sistema jurídico y por lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para
integrar la parte dogmática del complejo concepto de interés general.[4]"
Lo anterior, claro
está, no quiere decir que la actividad privada escape al principio de la
prevalencia del interés general, ni que aquél carezca de fuerza normativa. Por
el contrario, lo expuesto significa que en aras de garantizar el interés
general el legislador debe adoptar las medidas que en menor grado sacrifiquen o
restrinjan derechos fundamentales. Si bien éste no es el supuesto de la norma
analizada, en la misma ley 335 de 1996 se consagran mecanismos de este tipo
que, por demás, ya han sido avalados por esta Corporación. Así, por ejemplo, el
artículo 11 dispone :
"Los
operadores privados del servicio de televisión deberán reservar el 5% del total
de su programación para presentación de programas de interés público o social.
Uno de estos espacios se destinará a la Defensoría del Televidente. El Defensor
del Televidente será designado por cada operador del servicio de
televisión".
2. De otra parte,
argüir que la diferenciación que se consagra en la norma analizada se justifica
porque la televisión pública no tiene los mismos recursos que la privada, es
igualmente inane, pues ni la Constitución ni la ley hacen de este factor un
motivo para establecer cargas o privilegios distintos entre los sujetos que
prestan un servicio público a través del espectro electromagnético. Se pregunta
este magistrado : ¿Si los concesionarios de canales nacionales de
operación privada tuvieran fuentes de financiación más limitadas que los de
operación pública, la Corte admitiría, por este hecho, una carga mayor para
estos últimos?
b) Finalmente, en la
sentencia se expresa que el asunto analizado "no puede presentarse o
entenderse en el rígido esquema de la competencia económica y la libertad de
empresa, garantizadas por la Carta pero <<dentro de los límites del bien
común>>"  En mi opinión, con esta simple frase la Corte no hizo
cosa distinta que omitir el análisis de tan relevante derecho constitucional,
sin tener en cuenta que los operadores públicos y privados compiten entre sí.
Baste recordar a este respecto, lo consignado en la sentencia C-318 de 1994.
Dijo la Corte:
"Los
servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán
ser prestados por el Estado directa o indirectamente (CP art. 365).
Precisamente, la concesión es el instrumento contractual más socorrido de
gestión estatal indirecta de un servicio de su competencia; en su virtud el contratista se
compromete, durante el término convenido, a organizar y prestar el servicio con
estricta sujeción a las condiciones estipuladas.
...
En este
orden de ideas, cuando por decisión de la ley un aspecto - la gestión - de un
servicio reservado al Estado se abre a los particulares, la garantía
institucional de la libre competencia económica, trasunto de la igualdad en el
terreno económico, cobra plena vigencia, frente a los operadores públicos y
privados. De
otra parte debe observarse que la intervención económica ordenada por la ley
puede tener por objeto no solamente actividades privadas sino también servicios
públicos y que su finalidad puede ser tanto la promoción de la
productividad como el estimulo de la competitividad, en aras del
mejoramiento de la calidad de la vida y de los intereses de los usuarios  (CP
art. 334). Los sujetos públicos no están, pues, exceptuados de la intervención
estatal en la economía” (negrillas
y subrayas fuera de texto)[5]
Así pues, no
entiendo cómo, para la mayoría, el derecho a la libre  competencia puede ser un
asunto irrelevante en el análisis de la norma en cuestión, más aún cuando en
virtud de esta disposición se genera una carga para los operadores privados y
se exime de ella a sus competidores directos, los operadores públicos.
Fecha, ut supra.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
[1] Ver, entre otras, las sentencias C-545 de 1994, C-577 de 1995 y
C-116 de 1996.
[2] Sentencia C-182 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
Carlos Gaviria Díaz.
[3] Sentencia C-430 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[4]Corte Constitucional. Sentencia C-606/92. MP Ciro Angarita Barón.
Tales consideraciones, además, fueron reiteradas en la sentencia C-309 de
1997.M..P Alejandro Martínez Caballero.
[5] Sentencia No. C-318 de 1994, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.