T-421-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-421/11
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION
DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional
INEXEQUIBILIDAD PARCIAL DEL ARTICULO 1 DE LA LEY 860/03 Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Reiteración
de jurisprudencia
AMPARO DEFINITIVO EN LA
ACCION DE TUTELA-Requisitos/PAGO RETROACTIVO EN MATERIA PENSIONAL-Reiteración
de jurisprudencia
El amparo definitivo
en materia de tutela, ha dicho esta Corporación, se configura cuando no existe
un medio de defensa judicial o el existente es ineficaz o no es lo
suficientemente expedito para proteger los derechos de las personas que
solicitan el amparo, ello debido a la imposibilidad material de solicitar una
protección real y cierta por otra vía. Considera esta Sala que el amparo del
reconocimiento de un derecho pensional, si bien no implica el reconocimiento de
un daño emergente, genera la consecuencia lógica del pago de la mesada
pensional desde el momento en que se configuró este derecho, y que ordenarlo es
la medida necesaria para hacer cesar la vulneración, esto es, que es la medida
propia para proveer el amparo del derecho vulnerado. Dicha orden -pago
retroactivo- no es ajena a la acción de tutela, porque incluso es menor que la
facultad indemnizatoria del juez constitucional antes referenciada y se
encuentra justificada plenamente por el marco legal y constitucional. De este
modo, si el juez constitucional puede ordenar además de las medidas para hacer
cesar la vulneración, la indemnización de los perjuicios ocasionadas por el
daño causado, el reconocimiento de la pensión desde el momento en que se
configuró y en consecuencia el pago de las mismas, dichas posibilidades no son
ajenas a sus funciones constitucionales, sino el desarrollo de las mismas, pues
con ello está proveyendo el amparo efectivo del derecho vulnerado de quien no
ha tenido recursos para su subsistencia.  Finalmente se ha de resaltar que esta
Corporación ha ordenado el pago retroactivo en materia pensional
PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Fecha de estructuración de la invalidez es anterior al
momento de la declaratoria de inexequibilidad, pero al momento de resolver
recursos existía una posición que resultaba más favorable
Si bien es cierto que la
fecha de estructuración de la invalidez es anterior al momento de la
declaratoria de inexequibilidad del mentado enunciado, es patente que al
momento de resolver los recursos de reposición y de apelación existía una
posición que resultaba más favorable hacia los intereses del actor,
interpretación que ha debido acoger la entidad en razón de este criterio. Por
esta razón, el derecho del accionante, a juicio de esta Sala surge en la fecha
en que se resolvió el recurso de apelación por parte del ISS, esto es, a partir
del 24 de julio de 2006. Tal requisito, para ser titular del derecho a la
pensión de invalidez, debe complementarse con la cotización de al menos 50
semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez. Según la Resolución N° 870 de 2010 proferida por el Instituto de los
Seguros Sociales, el señor José Edison Pino tenía 125 semanas cotizadas entre
el 10 de octubre de 2002 y el 10 de octubre de 2005, motivo por el cual el
accionante cumple con la otra exigencia legal que confiere la titularidad de la
mentada prestación.  La regla jurisprudencial que se ha configurado desde los
fallos de tutela que declaraban la excepción de inconstitucionalidad hasta la Sentencia C-428 de 2009, es que el requisito de fidelidad de cotización al sistema resulta
contrario a la Constitución. En efecto, dicho requisito hace más difícil el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez para un sector de la población
que requiere, por el contrario, mayor atención y protección de sus derechos.
Por esta razón la Corte ha establecido que esta disposición desconoce el
principio de progresividad en materia de derechos sociales, niega los derechos
de la población discapacitada que es un sujeto de especial protección
constitucional y contradice de manera manifiesta el mandato constitucional
sobre la igualdad real y efectiva.
Referencia: expediente T-2922774 Acción de tutela
instaurada por José Edison Pino contra el Instituto de los Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró: Federico Suárez Ricaurte
Bogotá, DC.,  diecisiete (17) de mayo de
dos mil once (2011).
La Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Manizales, Caldas, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010),  dentro de la acción de tutela iniciada por José Edison
Pino contra el Instituto de los Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1. El señor José Edison Pino
Obando cuenta con 62 años de edad. El 8 de febrero de 2006, el Instituto de los
Seguros Sociales le informó que tenía una pérdida de la capacidad laboral del
57.30%, con fecha de estructuración de invalidez a partir del 10 de octubre de
2005.
2. El señor Pino Obando solicitó
el reconocimiento de la pensión de invalidez. Por medio de la Resolución 1827 del 21 de abril de 2006 se negó dicha solicitud, la cual fue confirmada con
las Resoluciones Nº 3310 de julio 24 de  y la N° 0321 del 24 de octubre de 2006, las cuales resolvieron los recursos de reposición y de apelación,
respectivamente. El argumento fundamental para denegar tal reconocimiento fue
que el señor Pino no cumplía con el requisito de fidelidad en la cotización al
sistema de seguridad social en materia de pensiones.
3. El 20 de mayo de 2010, el
señor José Edison Pino Obando solicitó la reapertura del expediente, a raíz de
la sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de
fidelidad para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Tal solicitud fue
denegada por medio de la Resolución Nº 2355 del 23 de junio de 2010 y confirmada
por medio de la Resolución Nº 870 de 2010 del 23 de agosto y por la Resolución 5245 del 14 de octubre de 2010.
4. El 7 de octubre de 2010, el
señor José Edison Pino Obando interpuso acción de tutela en contra del Instituto de
los Seguros Sociales, con la solicitud de que “se ordene simplemente que den
cumplimiento (sic) reconocimiento de mi pensión de invalidez, sin la
cual cada día que pasa esta (sic) mas (sic) expuesta mi vida y
dignidad humana.” Con relación a su situación de salud y basado en su
historia clínica, el actor manifestó lo siguiente:
“En la actualidad sufro de
una enfermedad coronaria por alteraciones antiguas de motilidad, con disfunción
sistólica leve del ventrículo izquierdo. Insuficiencia mitral isquémica leve y
dilatación leve de articula (sic) izquierda; y lo mas (sic) grave
se evidencia en el resultado del 8 de abril de 2010, en el que indican que el
disco intervertebral L4-L5 cuenta con un ligero abombamiento de anillo fibroso
y una discopatía L5-S1 con moderada hernia posteromedial y posterolaterial
izquierda, lo cual según palabras de los mismos médicos implica que mi corazón
esta (sic) trabajando solo (sic) al 33% impidiendo hacer
cualquier esfuerzo y por ende impidiendo que por mi edad y por mi situación de
salud no pueda trabajar y por ende no pueda tener sustento alguno para mi
manutención y necesidades básicas, a punto que hoy dependo de la calidad de mis
hijos para poder comer o atender cualquier necesidad, incluso medicamentos que
no se encuentran en el POS o cuando requiero de traslados a sitios que se hace
necesario ir por mi enfermedad.”
Respuesta de la entidad
demandada
El Departamento de Atención al
Pensionado del ISS de Caldas contestó la acción de tutela interpuesta. El
contenido de dicha comunicación es la siguiente:
“cordialmente se informa que
la solicitud prestacional del accionante, fue resuelta con la Resolución Nº  5245 del Catorce de Octubre de 2010.
(…)
En virtud de lo anterior, le
solicitó (sic) respetuosamente al
señor Juez, denegar las pretensiones del accionante en contra de este
Departamento de Pensiones del ISS, Seccional Caldas, por tratarse de un hecho
superado por parte de la Seccional.”
Pruebas
3.1. Allegadas por el
demandante.
- Copia de la cédula de ciudadanía
del señor José Edison Pino Obando. (F. 3 Cuad. 1).
- Copia de la solicitud de
reapertura del expediente administrativo, con fecha del 20 de mayo de 2010. (F.
4-6 Cuad. 1).
- Copia de la Resolución Nº 2355 del 23 de junio de 2010, “Por medio de la cual se resuelve una
solicitud de reactivación del expediente de pensión de invalidez en el Sistema
de Seguridad Social en Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida”.  (F. 7-9 Cuad. 1).
- Copia de la Resolución Nº 870 del 23 de agosto de 2010, “Por medio de la cual se resuelve un recurso
de apelación.” (F. 10-12).
- Copia de la Ley 860 de 2003 (F. 13-17 Cuad. 1).
- Copia de la historia clínica
del señor José Edison Pino Obando. (F. 18-31)
- Copia del oficio por medio
del cual se hace entrega por parte del ISS, del formulario para la
determinación del estado de invalidez. (F. 32 Cuad. 1).
- Copia del “Formulario del
Dictamen de Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez”, relativo a la determinación de la capacidad laboral
del señor José Edison Pino Obando (F. 33-34).
- Copia de la Resolución Nº 0321 del 24 de octubre de 2006, “Por medio de la cual se resuelve un recurso
de apelación.” (F. 43-44).
- Copia de la Resolución Nº 1827 del 21 de abril de 2006, “Por medio de la cual se resuelve una
Prestación Económica en el Sistema General de Pensiones – Régimen de Prima
Media con Prestación Definida.” (F. 45-46).
3.2. Allegadas por la entidad
demandada.
- Copia de la Resolución Nº 5245 del 14 de octubre de 2010, “Por medio de la cual se resuelve una
solicitud de Prestaciones Económicas en el Sistema de Seguridad Social en
Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.” (F.
48-50 Cuad. 1). De la parte considerativa de dicho documento se destaca lo
siguiente:
“Que revisado nuevamente el
reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensiones del señor José Edison Pino
Obando. Se pudo establecer que el asegurado ha cotizado al ISS un total de 151
semanas que equivalen a 7.78%.
Por lo anteriormente
expuesto el señor José Edison Pino Obando NO cumple con los requisitos exigidos
por la Ley 860 de 2003.
Es pertinente informar al
solicitante que este Centro de Decisión le dará aplicación a la sentencia C-428
de 2009, a partir del 01 de julio de 2009; que de conformidad al art. 45 de la Ley 270 de 1996, establece que las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro, a
menos que la Corte cambie su posición.”
De acuerdo a esas
consideraciones, la parte resolutiva de dicho acto administrativo fue la
siguiente:
“Artículo primero. Negar la
prestación económica de pensión de invalidez de origen común al señor José
Edisón Pino Obando (…).
Artículo segundo. Al señor
José Edisón Pino Obando le queda la oportunidad de continuar cotizando para los
riesgos de vejez y muerte o solicitar la indemnización sustitutiva de la
pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993.”
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
Primera Instancia. Juzgado
Segundo Laboral del Circuito de Manizales.
El 21 de octubre de 2011 el
Juzgado de la referencia negó por improcedente la acción de tutela solicitada. En
primer lugar, expresó que los requisitos vigentes para obtener le pensión de
invalidez son los que existen al momento de presentarse el dictamen de
calificación de invalidez:
“tampoco puede pasarse por
alto que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez son los vigentes
al momento en que se estructuró dicho estado que, en el caso puesto a
consideración del despacho, atendida la fecha de estructuración de la invalidez
(octubre 10 de 2005, fl. 34), efectivamente sería la ley 860 de 2003 en su texto
original, es decir, con la inclusión del elemento de fidelidad al sistema.”
Sobre la pérdida de la
capacidad laboral del accionante y la posible existencia de un perjuicio
irremediable el juez indicó lo siguiente:
“no por ello puede decirse
que estamos ante la inminencia de un perjuicio irremediable, pues si bien es
cierto que la situación de invalidez del accionante es crítica, también lo es
que el hecho de que se resuelva inmediatamente sobre su derecho pensional en
nada cambiará el riesgo que de por sí le representan sus afecciones y la
gravedad que estas van adquiriendo con el transcurso del tiempo.”
Concluye señalando que el
debate probatorio en el trámite de la acción de tutela es ínfimo, “de tal
manera que para que un juez constitucional justifique su interferencia en el
ámbito de las competencias de otra autoridad – en este caso el Juez Laboral-
precisa el convencimiento de que el derecho que se está reclamando es
indiscutible.” En consecuencia, afirma, tal condición no se acredita en
este caso.
Recurso de apelación
interpuesto por el señor José Edison Pino.
El actor reitera que los
argumentos expuestos por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia deben ser acogidos por el Instituto de
los Seguros Sociales en la solución de su caso. Adicionalmente, el demandante
también expresa que “lo que pretendo es  (sic) realmente que el
despacho conozca mi estado crítico de salud y la exposición a diversos riesgos
que vulneran derechos constitucionales,” Finalmente, el accionante señala
que depende “totalmente para mi manutención de la pensión de invalidez a la
que tengo derecho y que indignamente me hace depender de terceros por el no
reconocimiento de un derecho al que por ley debe ser un hecho.”
Segunda Instancia. Sala
Laboral del Tribunal Superior de Manizales.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales confirmó la
sentencia del juez de primera instancia, por medio de providencia proferida el
29 de noviembre de 2010. En su sentencia, además de hacer un recuento de la
legislación referente a la seguridad social y a la pensión de invalidez,
precisó que la “acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dirimir la
controversia de seguridad social planteada por el actor.”
“no hay certeza
del derecho del petente a que le sea reconocida la pensión cuyo reconocimiento
depreca, pues ya hubo un pronunciamiento por parte de la entidad de seguridad
social en torno a la misma, por lo que se hace necesario que acuda ante la
jurisdicción ordinaria para que sea ella la que finalmente decida si tiene o no
el derecho que reclama,”
Con relación a la
posibilidad de que el accionante acuda ante la jurisdicción ordinaria, la Sala Laboral del Tribunal en mención indicó:
“pues no obstante
la condición de salud en la que se encuentra el actor, el reconocimiento
pensional lo viene reclamando desde el año 2006, tiempo más que suficiente para
que la justicia ordinaria laboral hubiera dirimido el conflicto en el marco de
lo que dispone el ordinal 4º del artículo 2º del código de procedimiento
laboral y de la seguridad social, lo cual hace que se haya roto el principio de
la inmediatez, trajinando en asuntos como el sub examine por la jurisprudencia
constitucional.”
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
El expediente de la referencia
fue seleccionado para revisión por medio del auto del treinta y uno (31) de enero
de dos mil once (2011), proferido por la Sala de Selección Número Uno.
Problema jurídico
En el presente caso la Sala Tercera de Revisión debe determinar si el ISS ha vulnerado los derechos fundamentales a
la seguridad social y a la vida digna del señor José Edison Pino Obando, al
negarse a reconocerle la pensión de invalidez so pretexto de que el accionante
no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 al momento de la fecha de estructuración de la invalidez.
Para desarrollar tal problema
jurídico la Corte adoptará el siguiente orden: i) Procedencia excepcional de la
acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. ii)
La inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003. (iii) El amparo definitivo y retroactivo en materia de acción de tutela y (iv) la solución del
caso concreto.
1. Procedencia excepcional
de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
1.1. La Corte Constitucional ha elaborado una regla jurisprudencial según la cual la acción de
tutela, debido a su carácter subsidiario y excepcional, no procede para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Debido a su naturaleza
litigiosa, la pensión de invalidez debe ser reconocida por la jurisdicción
ordinaria una vez haya sido surtido el debido proceso prescrito en la ley:
“La consolidada
jurisprudencia de ésta Corporación ha señalado que, por regla general, la
acción de tutela no procede para reconocer  prestaciones derivadas del
derecho a la seguridad social. Ello se debe al carácter excepcional y
subsidiario  previsto para dicho mecanismo en el artículo 86 de la Constitución Nacional, pues según lo establecido por el legislador, a propósito de los
conflictos emanados de la exigencia de ese derecho, es la jurisdicción
ordinaria el medio idóneo para resolver las pretensiones de carácter laboral y
de seguridad social.  El artículo 2 de la Ley 712 de 2001 señaló `La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de (…)  4. Las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los
actos jurídicos que se controviertan`”.[1]
1.2. No obstante,
cuando se corrobora que la conducta de entidades de naturaleza pública o
privada que prestan el servicio público de seguridad social vulneran derechos
fundamentales del solicitante, se considera la posibilidad de que la acción de
tutela prospere:
"Cuando la
autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes
a la seguridad social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de
la pensión de invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a
la jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos
constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente
protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel
superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales
casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente aptitud
y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los preceptos
constitucionales."[2]
1.3. En el mismo
sentido se manifestó la sentencia T-826 de 2008:
“3.2.2. Ahora bien,
el derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando se encuentra
en conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el
trabajo y el mínimo vital. Así, en aquellos casos en los que la omisión de pago
o de reconocimiento del derecho prestacional pone en riesgo o amenaza
gravemente la vida en condiciones dignas de una persona en estado de invalidez,
procede la acción de tutela. En efecto, se ha estimado que someter a un litigio
laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral, que le impide acceder
al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta desproporcionado y por
esta razón, la Corte ha concedido en diversas oportunidades la tutela del
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva[3],
o transitoria[4],
de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital
resultan afectados por omisión atribuible a las entidades demandadas[5].
Ello por cuanto la pensión de invalidez representa un derecho esencial e
irrenunciable[6],
de cuyo disfrute depende la supervivencia de aquellas personas que han visto
menguada o disminuida su capacidad laboral, por razones ajenas a su voluntad.[7]”
1.4. La pensión de
invalidez constituye la única fuente de ingresos de los discapacitados, quienes
son sujetos de especial protección constitucional y además han visto menguada
de manera considerable su capacidad de trabajo. Por este motivo la Corte Constitucional ha de estudiar las particularidades de cada caso a efectos de establecer
si se configura una posible vulneración a los derechos fundamentales del
respectivo solicitante. De esta premisa se deduce que la acción de tutela sólo
procede para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando se
evidencia la vulneración de un derecho fundamental,[8] se está en presencia de
un perjuicio irremediable que amerita la actuación del juez constitucional y
cuando los medios ordinarios no son eficaces o idóneos para tramitar la
necesaria salvaguarda por parte del Estado.
2. La inexequibilidad
parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Principio de Progresividad.
Reiteración de Jurisprudencia.
2.1. La sentencia C-428 de 2009
de la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003[9],
mediante el cual se reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Dicho pronunciamiento es posterior a múltiples decisiones adoptadas por las Salas de Revisión
de la Corte que inaplicaban tal disposición por considerarla contraria al
principio de progresividad en materia de derechos sociales. En esta providencia
se declaró la inexequibilidad parcial del precepto. Algunos de los argumentos
expresados para sustentar esta decisión son reseñados a continuación con el
propósito de vislumbrar la solución del caso concreto:
“En general, cuando la Corte Constitucional inaplicó por inconstitucionales los requisitos de la Ley 860 de 2003, lo hizo considerándolos más gravosos frente a los exigidos por el artículo
39 de la ley 100 de 1993, de tal manera que  `esta Corporación ha
constatado la regresividad que implica la vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para efectos de acceder a la pensión de invalidez al exigir requisitos
anteriormente no contemplados por la ley, como ocurre con las condiciones de
fidelidad que establece el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y establecer condiciones más estrictas para acceder a esta prestación, a través del aumento de
las semanas de cotización`[10].
En general, de la jurisprudencia analizada se pueden extraer los argumentos
fundamentales que se encaminan a resaltar lo gravoso de la norma frente a los
accionantes.”[11]
2.2. Dentro de las
consideraciones expuestas por la Corte para declarar la inexequibilidad de la
disposición merece mención particular la que se refiere a la especial protección
que requieren las personas que se encuentran en situación de discapacidad, pues
la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos
así lo prescriben con base en el principio de igualdad real y efectiva que rige
nuestro orden jurídico y social:
“Teniendo en cuenta que la Constitución, los tratados de derechos humanos y la propia jurisprudencia de la Corte, han reconocido que las personas discapacitadas son acreedoras de una protección
especial en atención a las desventajosas circunstancias que enfrentan y en
aplicación de la cláusula de igualdad, las sentencias analizadas exponen la
contradicción prima facie entre el endurecimiento de los requisitos de acceso
de esta población a la pensión de invalidez y la necesidad de proteger y
garantizar la igualdad de los discapacitados.
Aún más, la jurisprudencia
identificó una población que debe afrontar una dificultad aún mayor para
acceder a la pensión de invalidez: la población discapacitada y a la vez de la
tercera edad. Esto es así porque conforme se va aumentando la edad del
cotizante, el requisito de fidelidad exigido por la Ley 860 de 2003, consistente en haber cotizado al menos el 20% del tiempo desde que se
cumplen los 20 años les exige progresivamente más tiempo, requisito que puede
llegar a hacer realmente complicado el acceso a la pensión para una persona que
para el momento en que se impuso el requisito no había realizado un cotización
bastante completa.”[12]
2.3. Luego de considerar la
dimensión objetiva del derecho fundamental a la igualdad, la sentencia analizó
si el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social resulta acorde con
el principio de progresividad en materia de derechos sociales. Al analizar las
características de este requisito se concluyó que este hace más pedregoso el
camino hacia el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez:
“En general se analizó la
norma bajo la luz de unos parámetros uniformes, sostenidos a lo largo del
desarrollo jurisprudencial del tema, determinándose que las modificaciones
legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797 de 2003 como en la Ley 860 de 2003, `han estado dirigidas a imponer requisitos más
rigurosos para acceder la prestación económica tales como (i) el aumento en el
número de semanas de cotización en el período anterior a la estructuración de
la invalidez; y (ii) la incorporación de un nuevo requisito, relativo a la
fidelidad mínima al sistema de seguridad social en salud, el cual otorga un
nivel de protección más favorable a aquellos trabajadores que han cotizado
continuamente, desde el inicio de su vida laboral.[13]`[14], mostrándose
claramente regresivas. Esta afirmación de la Corte se fundó en la comprobación de `las siguientes circunstancias: (i) imponen requisitos más gravosos para el
acceso a la prestación económica de pensión por invalidez; (ii) no están
fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el
nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por
su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial
protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que
busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los
afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un
régimen de transición[15]”.[16]
(…)
En conclusión, la medida
adoptada por el legislador `sacrifica el cuidado que merecen las personas
objeto de especial protección`, es desproporcionada y carece de justificación,
porque en el seno del Congreso de la República `no se adelantó un debate sobre la incidencia de la norma`, ni se consideró la posibilidad de adoptar ´medidas alternativas
para acometer los mismos propósitos procurando disminuir el impacto negativo
sobre la población´, de todo lo cual se desprende que desconoce el principio de
progresividad.”
2.4. Finalmente, la Corte Constitucional expresó que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 era exequible, pero la
disposición que prescribía el requisito de fidelidad al sistema de seguridad
social contradecía la Constitución Política:
“Primero. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea
al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez”, la cual se declarará INEXEQUIBLE.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del  artículo
1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea
al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez”,
la cual se declara INEXEQUIBLE.”[17]
2.5. Los postulados expresados
y el sentido de la decisión adoptada en sede de constitucionalidad para
declarar la inexequibilidad parcial de la disposición fueron reiterados en sede
de tutela.[18]
En estos casos los presupuestos fácticos son semejantes a los que se estudian
en la presente acción de tutela. La sentencia T- 822 de 2009 cumple con la
característica descrita. En dicho caso el accionante nació el 16 de noviembre
de 1947. Mediante dictamen se le diagnosticó una pérdida de capacidad laboral
de 59.54% con fecha de estructuración del 27 de noviembre de 2007. Con
base en dicha valoración el accionante solicitó al ISS el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez. La entidad la negó argumentando que no cumplía con
las exigencias del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, la cual exige una
fidelidad al sistema del 20%, porcentaje que no satisface el actor.
2.6. El argumento central que
expuso la Sala Octava de Revisión para amparar los derechos fundamentales del
demandante en esa providencia fue el siguiente:
“En el presente caso la
negativa para conceder la pensión de invalidez se basó en un único argumento,
cual fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema general de
pensiones. Encuentra la Sala que, como fue explicado anteriormente, la
disposición jurídica contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue
expulsada del ordenamiento jurídico, de manera que el requisito por ella
establecido no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de
invalidez, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a
porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y semanas cotizadas en los
últimos tres años[19]”[20]
(Subrayado fuera del texto original)
2.7. Como se afirmó en el numeral 2.1., la sentencia
C-428 de 2009 se profirió con base en las sentencias de la Corte que, basadas en la excepción de inconstitucionalidad, inaplicaron el artículo 1 de la
ley 860 de 2003. Una sentencia determinante que desarrolló esa tesis, y que
resulta relevante para la solución del caso objeto de estudio, es la T-221 de 2006. En los hechos de esa providencia, la accionante solicitaba la declaratoria de
un contrato realidad y además, la Junta Regional de
Calificación del Magdalena le había dictaminado un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral de 58,6%, por riesgo común, y con fecha de estructuración de
la invalidez a partir del 24 de septiembre de 2004. Colfondos rechazó la
solicitud de pensión de invalidez que hizo la accionante por cuanto ella no
cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003.
2.8. En las consideraciones de
esa providencia, se expuso que los requisitos prescritos en la mentada
disposición constituían en sí, una medida regresiva a la luz de los
presupuestos fácticos del caso y de las condiciones particulares de la actora.
Aunado a lo anterior, en dicha sentencia se ordenó el pago a partir del momento
en que la actora realizó la solicitud:
“La Corte encuentra que la norma que ha sido aplicada al caso que suscitó la presente acción de
tutela es regresiva en materia de seguridad social en pensiones, por establecer
una serie de requisitos que imponen mayores exigencias a los afiliados al
sistema para gozar del beneficio de la pensión de invalidez.
Si bien es cierto que no
toda regulación más exigente puede ser catalogada como regresiva, es claro que
en el presente caso, por virtud de las condiciones particulares de la
accionante, que serán evaluadas en acápite posterior, la norma, aplicada al
caso concreto, vulnera la vida, la subsistencia y la dignidad humana de la
actora.
(…)
en el caso concreto se tiene
que la regulación más estricta sí es directamente vulneradora del principio de
progresividad toda vez que al tornar más pedregoso el camino para acceder a la
pensión de invalidez deja a los grupos discapacitados en estado de abandono,
además de repercutir de manera más lesiva respecto de los grupos poblacionales
de mayor edad.”[21]
2.9. En definitiva, el
requisito de fidelidad al sistema de seguridad social prescrito en el artículo
1 de la Ley 860 de 2003, mediante el cual se exigía una fidelidad de cotización
al sistema al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez, fue declarado inexequible. Por tanto, las
entidades que prestan el servicio público de seguridad social y cuya función es
reconocer y pagar pensiones de invalidez no están autorizadas a exigir el
cumplimiento de dicha condición durante este trámite. De esta manera, quienes
soliciten la pensión de invalidez sólo han de cumplir dos requisitos: el
referente al porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el haber cotizado
cincuenta semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez.
2.10. Del recuento
jurisprudencial realizado se concluye que desde el año 2006 existe una
interpretación que resulta más favorable en la protección de los derechos
fundamentales de la población discapacitada, quienes son un conjunto de
personas que gozan de especial protección a la luz de los principios y de los enunciados
constitucionales. De esa sentencia se extraen dos particularidades que son de
importancia para la solución de este caso: i) ordenó el pago retroactivo, “desde
la fecha en que la accionante solicitó su reconocimiento”, y además, ii) se
acogieron las pretensiones de la actora quien tuvo una fecha de estructuración
de invalidez anterior a la que se presenta en este proceso.
3. Amparo definitivo y
retroactivo en materia de acción de tutela
3.1. El amparo
definitivo en materia de tutela, ha dicho esta Corporación, se configura cuando
no existe un medio de defensa judicial o el existente es ineficaz o no es lo
suficientemente expedito para proteger los derechos de las personas que
solicitan el amparo, ello debido a la imposibilidad material de solicitar una
protección real y cierta por otra vía[22].
3.2. Para la
determinación de la ineficacia del medio ordinario de defensa, esta Corte ha
dicho que al juez constitucional le corresponde evaluar los siguientes factores
en el caso concreto y deducir así la idoneidad o no del medio judicial.
“(i) la edad para
ser considerado sujeto especial de protección; (ii) la condición física,
económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales,
en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del
derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y
(v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a
obtener la protección de sus derechos”[23].
3.3. Respecto de la
solicitud del pago retroactivo de la pensión de invalidez reconocida por medio
de esta sentencia de tutela, esta Sala estima que dicha pretensión resulta
procedente para este caso en virtud de las siguientes consideraciones[24]:
3.4. En primer lugar,
cuando el conflicto puesto a consideración del juez constitucional de tutela versa
en torno al reconocimiento de un derecho pensional, éste adquiere
competencia para pronunciarse y amparar la pretensión de pago retroactivo de
este derecho, cuando, a juicio de la Sala: a) hay certeza en la configuración del
derecho pensional y b) se hace evidente la afectación al mínimo vital, al
constatarse que la pensión es la única forma de garantizar la subsistencia del
accionante y que por una conducta antijurídica de la entidad demandada, los
medios económicos para vivir han estado ausentes desde el momento en que se
causó el derecho hasta la fecha de concesión definitiva del amparo. Estas dos
circunstancias hacen que el conflicto que por naturaleza es legal y que posee
medios ordinarios para su defensa, mute en uno de índole constitucional, en
donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el amparo de los derechos
vulnerados o amenazados.
3.5. El fundamento
constitucional para ordenar el pago retroactivo de la pensión de invalidez, en
este caso concreto, radica en que la Corte Constitucional debe reconocer los derechos a partir del momento exacto en que se
cumplen los presupuestos fácticos y jurídicos que dan lugar a su configuración[25].
Por lo tanto, cuando la Corte ordena el pago retroactivo ha verificado que el
supuesto de hecho de la disposición jurídica se ha consumado y, de esa manera,
queda autorizada a realizar la calificación jurídica que tal disposición
enuncia. Luego, se colige que la Corte declara el derecho desde el instante
preciso en que dicha prestación existe en el ámbito del derecho.
3.6. En consecuencia,
en este tipo de procesos la función que realiza este Tribunal es meramente
declarativa, pues al constatar la existencia de un derecho que ha sido negado
de manera indebida por parte de la entidad demandada, el juez constitucional en
sede de revisión tiene el deber jurídico de remediar una situación que ha
contrariado los principios de la Carta Política y por ende debe declarar la existencia del derecho y en consecuencia ordenar las acciones que permitan garantizarlo
de manera debida. Así, en sentencia T- 603 de 2007 respecto a la pensión de
sobreviviente esta Corte señaló que: “[c]omo quiera que el derecho a
la pensión de sobrevivientes se adquiere con la muerte del causante, la
solicitud para obtener la pensión de sobrevivientes lleva implícito el pago de
las mesadas que se hubieren causado entre la fecha del fallecimiento del
causante y la fecha en que expide la resolución que efectivamente reconoce y
ordena pagar a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes”.
3.7. Aunado a lo
anterior, esta Sala advierte que ordenar el reconocimiento y pago de la pensión
desde el momento en que se causó el derecho obedece precisamente al estado de
marginalidad al que fue sometido el actor por parte de la entidad accionada. La
conducta desplegada por la entidad implicó que el demandante no contara con
recursos para desarrollar su vida en condiciones dignas desde el momento en que
se declaró su discapacidad laboral. Esta circunstancia permite diferenciar los
casos en los que esta Corporación ha negado la petición de pago retroactivo de
mesadas pensionales, pues en ellos se verificó que el accionante contó o cuenta
con medios de subsistencia distintos a los pretendidos por medio de la acción
de tutela[26];
de allí que en este tipo de procesos se haya señalado que la acción de tutela
no es el mecanismo idóneo para la satisfacción de una obligación dineraria.
Como se evidencia, este postulado es diferente al que ahora convoca a la Sala, pues el actor no pretende saciar una prestación económica sino su mínimo vital a través
del pago de la pensión a la que tiene derecho[27].
3.8. La finalidad
inmediata de la acción de tutela es proveer las medidas necesarias para el
amparo de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. El artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991 faculta al juez constitucional a ordenar,
excepcionalmente, entre las medidas para proteger los derechos transgredidos, “la
indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario”, esto es,
que la acción de tutela permite indemnizar los perjuicios causados como una
forma de proteger el derecho fundamental vulnerado. De este modo, la acción de
tutela va mas allá del a) simple reconocimiento de la afectación de un derecho
fundamental, b) traspasando las medidas de amparo inmediatas de acción u
omisión para cesar la vulneración, hacia una garantía mayor que es la c)
indemnización del daño producto de la afectación del derecho, todo lo anterior
con la finalidad de garantizar su goce efectivo. Si bien es cierto que el
reconocimiento del pago retroactivo en materia pensional no se asemeja al del
daño emergente, el punto cardinal a explicitar en este caso, es que las
características de la mencionada acción constitucional sí permiten proferir
órdenes adicionales a las estrictamente necesarias para precaver la ocurrencia
o amenaza de un perjuicio irremediable.
3.9. Con base en lo
anterior, considera esta Sala que el amparo del reconocimiento de un derecho
pensional, si bien no implica el reconocimiento de un daño emergente, genera la
consecuencia lógica del pago de la mesada pensional desde el momento en que se
configuró este derecho, y que ordenarlo es la medida necesaria para hacer cesar
la vulneración, esto es, que es la medida propia para proveer el amparo del derecho
vulnerado.
3.10. Dicha orden -pago
retroactivo- no es ajena a la acción de tutela, porque incluso es menor que la
facultad indemnizatoria del juez constitucional antes referenciada y se
encuentra justificada plenamente por el marco legal y constitucional. De este
modo, si el juez constitucional puede ordenar además de las medidas para hacer
cesar la vulneración, la indemnización de los perjuicios ocasionadas por el
daño causado, el reconocimiento de la pensión desde el momento en que se
configuró y en consecuencia el pago de las mismas, dichas posibilidades no son
ajenas a sus funciones constitucionales, sino el desarrollo de las mismas, pues
con ello está proveyendo el amparo efectivo del derecho vulnerado de
quien no ha tenido recursos para su subsistencia.
3.11. Finalmente se ha
de resaltar que esta Corporación ha ordenado el pago retroactivo en materia
pensional. Así a manera de ejemplo, en sentencia T-098 de 2005[28] se dispuso
el reconocimiento de la indexación de la mesada pensional y el pago retroactivo
de las mesadas adeudadas; en sentencia T-268 de 2009[29]  se ordenó
el reconocimiento y el pago retroactivo de una pensión de vejez; en sentencia
T-425 de 2009[30]
se ordenó el pago retroactivo de la primera mesada pensional. Por lo tanto,
ordenar el pago retroactivo en pensión de invalidez está dentro del camino que
ha trazado la jurisprudencia de la Corte.
4. Caso concreto
4.1. La Sala Tercera de Revisión debe determinar si el Instituto de los Seguros Sociales ha vulnerado
los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y
a la igualdad del señor José Edison Pino Obando por negarse a reconocerle la
pensión de invalidez, en razón de que el accionante no cumplió con el requisito
de fidelidad al sistema de seguridad social en materia pensional, prescrito
inicialmente por la Ley 860 de 2003 pero declarado inexequible con
posterioridad por esta Corporación.
4.2. La autoridad judicial que
conoció este caso en segunda instancia confirmó integralmente la sentencia del
inferior jerárquico pues a su juicio este proceso debía ventilarse ante la
jurisdicción ordinaria. Esta decisión desconoce que la pensión de invalidez constituye la única fuente de
ingresos de los discapacitados que son sujetos de especial protección
constitucional[31]
y que han visto menguada de manera considerable su capacidad de trabajo.
También omitió que el sustento de la postura asumida por el Instituto de los
Seguros Sociales se basa en un enunciado normativo que ha sido declarado
inconstitucional y cuyos efectos no se pueden prolongar en el tiempo.
4.3. Al contrario de lo
que se manifestó en segunda instancia, para la Sala de Revisión es manifiesto que el señor José Edison Pino Obando alegó en su acción de tutela una afectación
de su derecho al mínimo vital, al expresar que su situación le está “impidiendo que por mi edad y por mi situación de salud
no pueda trabajar y por ende no pueda tener sustento alguno para mi manutención
y necesidades básicas, a punto que hoy dependo de la calidad de mis hijos para
poder comer o atender cualquier necesidad,”. Sumado a lo anterior, la capacidad laboral está mermada en más del 50%, con fecha de
estructuración de la invalidez del 10 de octubre de 2005. En razón de ello, la
pensión de invalidez constituye la única fuente de ingresos que el señor Pino
tiene para su sustento. Esta condición significa que existe una afectación del
derecho fundamental al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna
del accionante, por lo cual es manifiesto que esta acción de tutela es un
mecanismo adecuado para tramitar las presentes pretensiones.
4.4. Por su parte, el Instituto de los Seguros Sociales se ha
negado a reconocer y pagar la pensión de invalidez del señor Pino pues expresa
que no se cumplía con el requisito de fidelidad en la cotización al sistema de
seguridad social prescrito en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, al momento de la fecha de estructuración de la invalidez. Esto consiste en
que el señor Pino ha debido pagar los aportes de al menos el veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Esta
postura desconoce los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema y constituye por tanto una vulneración de los derechos
fundamentales del actor.
4.5. Si bien es cierto que el
derecho surge al momento del cumplimiento de los requisitos, la Sala aprecia que en este caso, se ha de tener en cuenta el derecho vigente al momento de
resolver los recursos de reposición y de apelación que el señor Pino había interpuesto.
El señor Pino Obando solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Por
medio de la Resolución 1827 del 21 de abril de 2006 se negó dicha solicitud, la
cual fue confirmada con las Resoluciones Nº 3310 de julio 24 de 2006 y 0321 del 24 de octubre de 2006, las cuales resolvieron los recursos de reposición y
de apelación, respectivamente. A juicio de la Corte, para ese instante preciso, ya existía una posición diferente en relación con la aplicación del requisito de
fidelidad en materia de pensión de invalidez, en razón de la sentencia T-221 de
2006, la cual fue proferida el 23 de marzo de ese año. En esa ocasión, la Corte inaplicó ese requisito mediante la excepción de inconstitucionalidad, argumentos que la
entidad demandada ha debido considerar al momento de resolver tales peticiones.
4.6. Por estas consideraciones,
si bien es cierto que la fecha de estructuración de la invalidez es anterior al
momento de la declaratoria de inexequibilidad del mentado enunciado, es patente
que al momento de resolver los recursos de reposición y de apelación existía
una posición que resultaba más favorable hacia los intereses del actor,
interpretación que ha debido acoger la entidad en razón de este criterio. Por
esta razón, el derecho del accionante, a juicio de esta Sala surge en la fecha
en que se resolvió el recurso de apelación por parte del ISS, esto es, a partir
del 24 de julio de 2006. Tal requisito, para ser titular del derecho a la
pensión de invalidez, debe complementarse con la cotización de al menos 50
semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez. Según la Resolución N° 870 de 2010 proferida por el Instituto de los
Seguros Sociales, el señor José Edison Pino tenía 125 semanas cotizadas entre el
10 de octubre de 2002 y el 10 de octubre de 2005, motivo por el cual el
accionante cumple con la otra exigencia legal que confiere la titularidad de la
mentada prestación.
4.7. La regla jurisprudencial
que se ha configurado desde los fallos de tutela que declaraban la excepción de
inconstitucionalidad hasta la Sentencia C-428 de 2009, es que el requisito de fidelidad de cotización al sistema resulta contrario a la Constitución. En efecto, dicho requisito hace más difícil el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez para un sector de la población que requiere, por el
contrario, mayor atención y protección de sus derechos. Por esta razón la Corte ha establecido que esta disposición desconoce el principio de progresividad en materia
de derechos sociales, niega los derechos de la población discapacitada que es
un sujeto de especial protección constitucional y contradice de manera
manifiesta el mandato constitucional sobre la igualdad real y efectiva.
4.8. La Sala de Revisión considera, en consecuencia, que la presente acción de tutela debe concederse
de manera definitiva. El señor José Edison Pino Obando es un sujeto de especial
protección constitucional, su condición física es delicada debido a la
discapacidad laboral que padece y la pensión de invalidez constituye el único
medio de subsistencia con que cuenta para solventar sus necesidades vitales. De
igual manera, de acuerdo a las
circunstancias de hecho descritas, el amparo definitivo se hace imperativo,
pues someter al accionante a un proceso judicial desconoce su situación de
vulnerabilidad y la protección real, cierta y urgente que necesita[32],
amén del carácter indiscutible de su derecho pensional.
4.9. Respecto de la
solicitud del pago retroactivo de la pensión, esta Sala considera que la acción
de tutela resulta procedente, debido a que por medio de este amparo definitivo
se está reconociendo el derecho a la pensión de invalidez del señor Pino
Obando, esto es, que el actor es titular del derecho a la pensión de invalidez
desde 24 de julio de 2006, fecha
en que se falló el recurso de apelación interpuesto por el actor. Ignorar estas
circunstancias y proveer que el pago se efectúe desde el momento de notificación
de esta sentencia, sería contrariar los fundamentos mismos que sustentan el
amparo, además del hecho evidente de que el actor no cuenta actualmente ni ha
contado desde que cesó su actividad laboral con medios económicos para su
subsistencia en condiciones dignas.
4.10. Un elemento
adicional, que subyace al presente caso es el siguiente: ¿por qué se reconoce
la pensión con efectos retroactivos a pesar de que para el momento en que se
niega la referida prestación la norma sobre el requisito de fidelidad estaba
vigente? En efecto, la sentencia C-428 de 2009, mediante la cual se declaró la
inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema de seguridad social es
posterior a la fecha en la cual se declaró la discapacidad del señor José
Edison Pino que fue el 10 de octubre de 2005.
4.11. Sobre el
particular, esta Sala reitera que la Corte Constitucional inaplicó, desde la sentencia T-221 de 2006, la disposición legal que
prescribía el requisito de fidelidad bajo la figura de la excepción de
inconstitucionalidad. En esta providencia se estableció, respecto al tema
objeto de estudio en el presente fallo, lo siguiente: “Resulta claro que la aplicación del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a la situación fáctica concreta de la accionante, es inconstitucional por
contrariar el mandato de la progresividad, habida cuenta de que se trata de una
persona que pertenece a la tercera edad y que por fuerza de su situación
económica y social se vio compelida a ingresar tardíamente al mercado laboral
y, de contera, al sistema de seguridad social. (…) La norma, para el caso
concreto, debe ser inaplicada por inconstitucional al vulnerar los artículos
13, 46 y 48 de la Carta Política relativos, en su orden, a la especial
protección que merecen las personas en circunstancia de debilidad manifiesta, a
la protección y asistencia que merecen las personas pertenecientes a la tercera
edad, y al derecho a la seguridad social.”[33]
Esta postura jurisprudencial
se afianzó posteriormente con otras sentencias como la T-699A de 2007 y la T-580 de 2007, entre otras, las cuales muestran una postura
jurisprudencial que ya se anunciaba desde el año 2006 y que fue desconocida por
la entidad al momento de fallar los recursos de reposición y de apelación
referenciados.
4.12. Además, para este
tipo de casos se debe aplicar el principio pro homine, según el cual “el intérprete debe escoger y aplicar la regulación
que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos”[34]. En efecto, son dos las interpretaciones
posibles para solucionar este problema jurídico: el establecido en la sentencia
T-221 de 2006 o, el enunciado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Conforme con el principio precitado, el juez constitucional debe aplicar la
interpretación más favorable a la vigencia de los derechos humanos. Por lo
tanto, es más favorable, en este caso concreto, otorgar validez a la
interpretación que permite el reconocimiento de la pensión de invalidez a partir
del 24 de julio de 2006, pues en esa fecha se resolvió el recurso de apelación
y ya se encontraba vigente la interpretación constitucional que declaró la
excepción de inconstitucionalidad sobre la aplicación del requisito de
invalidez con lo cual el actor era titular del derecho. Asunto contrario
resultaría en el caso de tomar la fecha de estructuración de la invalidez, 10
de octubre de 2005, como el momento desde el cual se cumplen los requisitos
pues para ese día la interpretación que le permite al actor acceder a la
pensión de invalidez aún no tenía vigor.
4.13. En definitiva, la Corte Constitucional revocará el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales que
denegó la solicitud presentada por el actor, y en su lugar, concederá el amparo
de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad
social y a la igualdad de José Edison Pino Obando. En consecuencia, ordenará el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de manera definitiva del
solicitante a partir del 24 de julio de 2006, mientras subsista su
condición de discapacidad.
IV. DECISIÓN:
Con fundamento en las consideraciones
expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Manizales el 29 de noviembre de 2009, y en consecuencia, CONCEDER la
acción de tutela interpuesta por el señor José Edison Pino Obando.
Segundo. ORDENAR al Instituto de los Seguros Sociales que, en las cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, se
reconozca la pensión de invalidez al señor José Edison Pino Obando, se  incluya en la nómina de pensionados y se le paguen
las mesadas adeudadas desde el 24 de julio de 2006 y mientras subsista su condición de discapacidad.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
[1]
Sentencia T- 846 de 2009.
[2]
Sentencia T-246 de 1996.
[3]
Sentencia T-817 de 2001, SU-1023 de 2001 y T-860 de 2005, entre otras.
[4]
Sentencia SU-1354 de 2000.
[5] En este punto es oportuno mencionar que la Corte ha diferenciado entre dos aspectos distintos a saber: i) Cuando se presenta como
mecanismo principal, debe examinarse que no exista otro medio judicial o aún si
existe éste no resulte idóneo para el caso concreto. ii) Cuando la tutela se
interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria
para evitar un perjuicio irremediable.
[6] La pensión de invalidez es un derecho de creación
legal, pero que encuentra fundamento en la Constitución Política (Art. 25, 48 y 53).
[7]
Ver entre otras la sentencia T-184 de 2007.
[8]
Esta postura también se ha expresado en las Sentencias: T-221 de 2006, T-093 de
2007,  T-617 de 2007, T-236 de 2008, T-643 de 2009.
[9]
"LEY 860 DE 2003 Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema
General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras
disposiciones.
Artículo 1 °. El artículo
39 de la Ley 100 quedará así:
Artículo 39. Requisitos
para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez
el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por
accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos
tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Parágrafo 1º Los menores de
veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis
(26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2°. Cuando el
afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años.”
[10]
Corte Constitucional. Sentencia T-069/2008. Ver además entre otras, las
sentencias T-974 de 2005, MP: Jaime Araujo Rentería; T-1291 de 2005, MP: Clara
Inés Vargas Hernández ; T-221 de 2006, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-043 de 2007,
MP: Jaime Córdoba Triviño; T-699 A, de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-580 de
2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto; y T-628 de 2007, MP: Clara Inés Vargas
Hernández.
[11]
Sentencia C-428 de 2009.
[12]
Ibídem.
[13]
Sobre el tránsito normativo de la pensión de invalidez, ver entre otras la
sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[14]
Corte Constitucional. Sentencia T-069/2008
[15]
Entre otras, ver: Corte Constitucional. Sentencias T-018/2008 y T-080/2008
[16]
Sentencia C-428 de 2009.
[17]
Ibídem.
[18]
Ver Sentencias T-643 de 2009 y T-846 de 2009.
[19]
Cabe anotar cómo, antes de que fuera declarada la inconstitucionalidad de la
mencionada disposición, en respuesta a casos similares la Corte Constitucional a través de sus Salas de Revisión había proferido fallos en los que la
exigencia de fidelidad del artículo 1º de la ley 860 era inaplicada en virtud
del carácter regresivo de la misma; al respecto pueden ser consultadas las
sentencias T – 1040 de 2008 Sala Novena de Revisión T-590 de 2008 de la Sala Tercera de Revisión, T – 104 de 2008 de la Sala Cuarta de Revisión, T- 103 de 2008 de la Sala Tercera de Revisión y T – 1048 de 2007 de la Sala Tercera de Revisión, entre otras.
[20]
Sentencia T-822 de 2009.
[21]
Sentencia T-221 de 2006.
[22]
Sentencias T-083-04 y T-400-09.
[23]
La sentencia T-083/04 desarrolla los factores para la procedencia transitoria
de la acción de tutela, los cuales inicialmente fueron enunciados en la
sentencia SU-975/03, reiterada en sentencia T-104-06.
[24]
Esta postura ha sido expuesto por la Corte Constitucional, entre otras sentencias, en las T-264, T-266 y T-482 de 2010.
[25]
Igual consideración asumió esta Corporación en sentencia de tutela T-268-09 en
la que se señaló que “se le reconocerá la condición de pensionada desde el
momento en que cumplió los requisitos para ello, cancelando el retroactivo
pensional a que tiene derecho”.
[26]
Por ejemplo: T- 259-04, T-1132-05. En la sentencia de tutela T-259-04 se señaló
que: “la orden de pago respecto de acreencias de orden laboral, sólo es
procedente cuando se acredite que se encuentra en grave peligro el mínimo vital
del accionante y no exista otro medio de defensa judicial idóneo.  En el caso
que nos ocupa, el hecho de que al actor se encuentre percibiendo el pago de las
mesadas pensiónales respectivas, releva a ésta Sala de impartir orden alguna en
este sentido, pues se evidencia que su mínimo vital no se encuentra actualmente
afectado”.
[27] Igual consideración adoptó esta Corporación en
sentencia de tutela T-593-07 en la que se estableció que: “el reconocimiento
del retroactivo de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante y de
sus menores hijos obedece al perjuicio irremediable que sobre ellos se cierne,
como quiera que dependían exclusivamente del ingreso pensional que devengaba en
vida el señor Eliseo Lascarro, de manera que, frente a su deceso y ante la
negativa del demandado de reconocer la pensión de sobrevivientes, fueron
privados de la única fuente económica con que contaban para atender sus
necesidades básicas, al punto que actualmente se encuentra significativamente
afectado su mínimo vital” y por ende se dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR al
señor Rafael Antonio García Quintero que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reconozca la
pensión de sobrevivientes a favor de la señora Sandra Milena Cabrera Vargas y
de sus hijos menores Dylam Andrés y Moisés David Lascarro Cabrera, en la
proporción y por el tiempo que indiquen las normas del Régimen General de
Seguridad Social en Salud, desde el momento en que se causó el derecho en cabeza
suya, esto es, desde el fallecimiento del señor Eliseo Lascarro Angarita y
hacia el futuro. El reconocimiento del retroactivo deberá hacerse efectivo
dentro del mes siguiente a esta providencia, mientras que las mesadas
pensionales que, hacia el futuro se causen, deberán cancelarse dentro de los
diez (10) primeros días de cada mes”.
[28]
En esta sentencia se ordenó: “Quinto.- ORDENAR al Citibank Colombia que en
un término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente fallo:
i) Reconozca y
actualice la base de liquidación de la pensión del señor Manuel José González
Alarcón desde el 27 de enero de 1974, fecha en la que dejó de trabajar en el
Citibank Colombia, hasta el 10 de diciembre de 1980, día en el que se causó el
derecho a la pensión, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de
conformidad como se indica en el numeral cinco (5) de los considerándos de
esta providencia, que forma parte integrante de la parte resolutiva de esta
sentencia.
Sexto.- ORDENAR al
Citibank Colombia pague al señor Manuel José González Alarcón los montos
adeudados y actualizados no prescritos, o sea, los comprendidos entre el 29 de
mayo de 1994 y la fecha de notificación de este fallo, en un plazo de cinco (5)
días hábiles, contados a partir del vencimiento del plazo señalado en el
numeral anterior.”
[29]
Se señaló en esta providencia: “En consecuencia, esta Sala de Revisión
revocará el fallo objeto de estudio y en su lugar concederá a Olga de Jesús
Cardona Arias el amparo solicitado a sus derechos a la seguridad social y al
mínimo vital, ordenando al Seguro Social a través de su representante legal o
quien haga sus veces que, dentro del término de diez (10) días, contados a
partir de la notificación de la presente providencia, revoque su anterior
determinación negativa y expida una nueva resolución frente a la pensión de
vejez de la accionante, teniendo en cuenta para su liquidación el tiempo que
dejó de computarle, esto es, las semanas cotizadas desde enero de 1967 a mayo 20 de 1972.
Se advierte que la
pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente y que se
le reconocerá la condición de pensionada desde el momento en que cumplió los
requisitos para ello, cancelando el retroactivo pensional a que tiene derecho,
monto  del cual se autoriza al ISS deducir la suma reconocida y cancelada como
indemnización sustitutiva ($5.394.275, f. 15 cd. inicial) a favor de la señora
Olga de Jesús Cardona Arias.”
[30]
La orden emitida en esta sentencia fue la siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR al
Banco Cafetero S.A. hoy Bancafé -en liquidación- que proceda a reliquidar el
monto de la primera mesada pensional reconocida al señor Rodrigo Ávila Cortés,
de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular, la planteada a partir de la Sentencia T-098 de 2005. El reajuste resultante en las mesadas pensionales se aplicará hacia
el futuro y, retroactivamente, a las mesadas en relación con las cuales, para
la fecha de interposición de la acción de tutela, no hubiese operado el
fenómeno de la prescripción.”
[31]
Artículo 13 de la Constitución Política: El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por
su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
[32]
Igual consideración asumió esta Corte en sentencia de tutela T- 479-08 pata
efectos de conceder el amparo definitivo de una pensión sustitutiva. Se señaló
en esa oportunidad: Ahora bien, teniendo en cuenta que la demandante es un
sujeto de especial protección por ser madre cabeza de hogar y las necesidades
inminentes que presenta, respecto a su subsistencia en condiciones mínimas como
vivienda, alimentación, salud y educación de su hija de 13 años, la Sala considera que los  procedimientos existentes ante la jurisdicción ordinaria no
garantizarían la oportuna protección de los derechos  fundamentales al mínimo
vital, vida digna y seguridad social en salud. En suma se revocará y concederá
la acción de tutela como mecanismo definitivo dadas las especiales
circunstancias de este caso y se ordenará el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a la señora Asceneth Hernández Londoño por haberse verificado
que  el causante cumplió con las semanas de cotización y como beneficiaria la
demandante demostró que dependió económicamente de su difunto hijo Fabián Arroyave
Hernández de conformidad a los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993 y la Sentencia C- 111 de 2006.
[33]
Sentencia T-221 de 2006.
[34]
Sentencia T-020 de 2010. Ver también las sentencias T-1319
de 2001 y T-263 de 2007.