T-492-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-492/04
DERECHO A LA SALUD-Comprende aspectos físicos y psicológicos/DERECHO
A LA SALUD-Cirugía de reconstrucción fálica/PRINCIPIO DE AUTONOMIA EN
MATERIA MEDICA-Aplicación
Al actor la IPS le ha vulnerado sus
derechos fundamentales en relación con su solicitud de que se le practique la
cirugía reconstructiva. Pues, una negativa para hacerlo debe ser fundada e
informada en debida forma al paciente, de lo contrario, no se está dando
cumplimiento al derecho a la salud en forma integral en conexidad con la
dignidad del ser humano. Más en este caso en donde están comprometidos aspectos
de connotación psicológica, pues involucra la percepción como ser humano y su
identidad sexual, ya que se trata de la reconstrucción de órganos sexuales
externos que perdió. Debe entenderse que en este sentido resulta indiferente
que la cirugía no sea funcional – es decir que con ella no se recuperen las
facultades sexuales o reproductivas de la persona, sino que se trate de una
cirugía reconstructiva, entendida como aquella que, como su nombre lo indica,
tiene por fin reconstruir una parte faltante del cuerpo para darle una
apariencia similar a la que tienen las personas normales. Concepto que es sustancialmente
distinto a una cirugía estética, que en este caso no lo es. En conclusión, esta
Sala de Revisión concederá la tutela pedida pero en el siguiente sentido : se
ordenará a la IPS que frente a la solicitud de cirugía reconstructiva del
actor, se convoque a un comité interdisciplinario independiente, en el que se
garantice el principio de autonomía en materia médica. Principio de autonomía
entendido como el que obliga a los profesionales a actuar lo más neutral y
objetivamente posible, alejado de criterios de conveniencia que alteren su
imparcialidad, el actor tiene derecho a conocer el dictamen de este comité, y
para tal efecto, se le debe notificar personalmente lo allí decidido.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MAYOR
DE EDAD-Cirugía de reconstrucción
fálica
Si el comité recomienda el procedimiento, queda en
manos del actor, en uso de su autonomía, otorgar el consentimiento informado
para que se le realice la reconstrucción del pene, para tal efecto, debe ser
asistido por los profesionales en la salud, pues, sólo los psiquiatras pueden
conocer si el paciente está apto mental y emocionalmente para dar su
consentimiento. Así mismo, corresponde al equipo de cirujanos determinar si el
paciente es apto físicamente para operación. Si no concurren todos estos
factores previos al procedimiento : consentimiento informado del actor,
confirmación siquiátrica de la aptitud mental del paciente y confirmación de
los cirujanos de la aptitud física para la operación, es obvio que la
intervención no puede llevarse a cabo.
DERECHO A LA SALUD-Cirugía de reconstrucción fálica no tiene
carácter estético
Sólo resta señalar que conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación, si la intervención quirúrgica debe
realizarse según lo expuesto, la Red Salud IPS no puede obstaculizar su
realización con el argumento de que esta clase de intervenciones están
excluidas de acuerdo con el contrato suscrito con La Previsora, porque, se
repite, no se trata de una cirugía de carácter estético.
Referencia: expediente T-843411
Acción de tutela instaurada por  el señor
xxx y la señora yyy contra la Red Salud IPS.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos
mil cuatro (2004).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo adoptado por el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, de fecha 12 de diciembre de 2003, en
la acción de tutela presentada por el señor xxx y la señora yyy, a través de
apoderado, contra la Red Salud IPS.
El expediente llegó a la Corte Constitucional, por
remisión que hizo el Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del
decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte,
en auto de fecha 5 de febrero de 2004 eligió, para efectos de su revisión, el
expediente de la referencia.
* Con el fin de preservar el derecho a la intimidad de
los demandantes de esta tutela, sus nombres, al momento de su publicación, se
mantendrán en reserva.
I. ANTECEDENTES.
El señor xxx y su esposa yyy otorgaron poder a un
abogado para que presentara esta acción de tutela contra la Red Salud IPS,
porque consideran que con la negativa de esta entidad de suministrar los
recursos económicos y científicos necesarios para el procedimiento denominado
“reconstrucción fálica, utilizando colgajo libre cubital o radial y cirugía
plástica con reconstrucción peniana en micro cirugía”, intervención que
requiere el señor xxx, se les violan sus derechos fundamentales a la vida, a la
igualdad, a la seguridad social y a la salud. Los hechos se resumen así :
1. Hechos.
Señala el escrito de tutela que el día 7
de julio de 2002, xxx fue atacado por delincuentes comunes que le produjeron
graves lesiones : “la amputación traumática de los genitales externos, en los
que comprenden sus órganos sexuales - pene, testículos y escroto”. Fue atendido
en inicialmente en el Hospital Tequendama y remitido al día siguiente, al
Hospital Universitario de La Samaritana de Bogotá. Su vinculación con la IPS es
como beneficiario, pues la afiliada y cotizante  es su esposa, YYY.
Señala que los médicos del Hospital Universitario de
La Samaritana de Bogotá le recomendaron esta cirugía, teniéndose como Código de
Procedimiento los Nos. 15242 y 9827.
Afirma que la IPS ha negando la autorización, no
obstante que esta cirugía debe realizarse a la mayor brevedad “para que su
escaso desarrollo integral personal sea medianamente aceptable y pueda él
sentir un beneficio personal, conyugal, familiar y social medianamente
aceptable a su psiquis personal.” (fl. 103)
Señala el apoderado que presentó derecho de petición
el día 8 de mayo de 2003 ante la IPS, solicitando la autorización del
procedimiento, solicitud que le fue contestada el día 19 de mayo de 2003, en el
sentido de que los cónyuges debían someterse a evaluaciones en el Centro de
Especialistas. A estas evaluaciones se sometieron y fueron atendidos por el
médico urólogo Mauricio Vargas quien ha conceptuado desde el principio sobre la
necesidad de efectuar en el menor tiempo posible la intervención.
Sin embargo, con fecha 13 de junio de 2003, la IPS les
respondió que oídos los conceptos médicos se concluyó que el procedimiento
quirúrgico indicado al actor “no reviste características funcional”, por lo que
ratifican la negación de autorizar la intervención con cargo al presupuesto de
la entidad.
Consideran que esta decisión se adoptó sin la opinión
de los especialistas o no tienen copia de la misma. Además, al señalarse en
esta comunicación que el procedimiento no se hace a cargo de la IPS, se da a
entender que está fuera del POS.
El día 20 de junio de 2003 la señora YYY le solicitó a
la demandada copias de los conceptos, resultados llevados a cabo por el doctor
Mauricio Vargas, del acta del Comité ad hoc y de los demás documentos, pero a
la fecha de interponer esta acción de tutela -11 de septiembre de 2003-, no había
recibido respuesta.
Pretensiones :
Solicitan que se protejan los derechos  fundamentales
del actor y su familia, y se ordene a la Red Salud IPS para que autorice el
procedimiento de reconstrucción fálica que requiere el actor, en cualquiera de
los centros hospitalarios con los que la entidad tiene contratados estos
servicios, en lo posible con el Hospital Universitario de La Samaritana. La
autorización debe incluir todos los gastos de hospitalización, medicamentos,
controles.
Que se declare que la IPS puede repetir contra el
Fosyga o contra cualquier estamento público que esté obligado a cubrir estos
gastos económicos.
Acompañó fotocopias de la historia clínica y de las
comunicaciones que se han cruzado entre los actores y la IPS. (fls. 1 a 101).
2. Trámite procesal.
Es de advertir que inicialmente conoció esta acción de
tutela el Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá, que profirió el 25 de
septiembre de 2003 providencia concediendo esta acción. Esta decisión fue
impugnada.
El Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, en auto de
30 de octubre de 2003, declaró la nulidad de lo actuado en la tutela por el
Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá, a partir del auto del 18 de septiembre de
2003, por falta de competencia funcional, en razón de la vinculación que se
hizo de la Fiduciaria La Previsora S.A., y la naturaleza jurídica de la misma,
en aplicación del Decreto 1382 de 2000. En consecuencia, remitió la acción de
tutela a los jueces del circuito.
El Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá avocó, el 7
de noviembre de 2003, el conocimiento de esta acción contra al IPS Red Salud y
la Fiduciaria La Previsora. Les solicitó a los demandados la siguiente
información : a la IPS, lo concerniente a la afiliación de los actores y las
razones por las que no se ha realizado la cirugía de reconstrucción. A la
Fiduciaria, indicar si está facultada para autorizar a la IPS la práctica de
intervenciones quirúrgicas, exámenes y suministro de medicamentos que por ley
la IPS no está obligada a entregar. Así mismo, citó al urólogo Daniel Rojas del
Hospital La Samaritana. Posteriormente, a petición de la entidad demandada,
citó a los doctores Alvaro Rojas y Mauricio Vargas (fl. 166)
3. Respuestas de la Red Salud IPS y de La Previsora.
Las entidades demandadas se opusieron a esta acción.
Sus respuestas se resumen así :
3.1 Respuesta del Director Científico de Red Salud IPS
S.A.
En comunicación del 12 de noviembre de 2003, el
Director informó que la IPS está regida por el artículo 185 de la Ley 100 de
1993. En razón de su objeto social licitó en unión temporal con otras
instituciones y obtuvo el contrato de prestación de servicios para la atención
de las necesidades de salud de los docentes del Distrito Capital de Bogotá y
sus beneficiarios, con la Fiduciaria La Previsora.
Señala que la señora YYY está activa en la base de
datos como docente del Distrito, desde el 23 de febrero de 1999 y tiene como
beneficiario a su compañero permanente xxx, también activo en la base de datos.
Manifiesta que una vez conocida la situación de salud
del actor, la IPS ha asumido la integridad de los costos que su recuperación ha
requerido en el Hospital de La Samaritana de Bogotá. En forma ambulatoria, ha
continuado con la atención médica, incluidos los tratamientos psiquiátricos que
la pareja necesita.
Señala que el 8 de mayo de 2003 fue radicado un
derecho de petición de los actores, contestándoles que una vez reevaluado el
paciente por uno de los médicos urólogos que lo atendió en su intervención
inicial en La Samaritana y realizado el Comité Médico ad hoc convocado
con sus médicos tratantes en urología y psiquiatría, además del concepto del
servicio de cirugía plástica y reconstructiva del hospital, se encuentra que,
según el Comité, el paciente está funcionalmente bien. Agrega :
“Es decir la fisiología urinaria está
totalmente recuperada, su función sexual no va a ser variada con el tratamiento
reconstructivo propuesto por los médicos cirujanos plásticos, pues iguales
resultados se pueden lograr con prótesis externas inflables de fácil uso,
evitándose procedimientos quirúrgicos prolongados, variables en número, con
resultados observables en un período no inferior a dos años, de pronóstico
pobre a mediano plazo.”
Dice el comité, adicionalmente, que la
función mental de la pareja no va a variar con el tratamiento quirúrgico
propuesto, antes por el contrario hay riesgo de agravamiento con el tratamiento
quirúrgico solicitado.
Concluye el comité que el tratamiento
propuesto no es funcional sino estético, pues él no busca el restablecimiento
de la funcionalidad del enfermo.” (fl. 157)
Pone de presente que no quiere decir el Comité que el
paciente, por su cuenta y riesgo, no pueda realizarse el tratamiento propuesto,
sino que no recomienda su realización por no encontrar beneficios adicionales a
los ya logrados.
Además, señaló los siguientes asuntos a tener en
cuenta :
“11. Preocupó a algunos de los médicos
tratantes de la pareja su situación mental, pues ella no permite evaluar la
posibilidad de una lesión auto infligida por alguno de sus miembros, lo que
impide descartar la duplicidad de las lesiones en caso de realizarse el
tratamiento solicitado por los accionantes.
12. En medicina los procedimientos se
dividen en funcionales o estéticos, considerando a los primeros como aquellos
que buscan la rehabilitación de la funcionalidad del organismo, vale decir de
la actividad para la cual ha sido diseñada, y a los segundos como aquellos que
no buscan tal objetivo sino que su finalidad es hacer nacer lo bello en
nosotros, como lo define el diccionario.
13. La función del aparato reproductor es
lograr la procreación de la especie, función que de ninguna manera se logrará
restablecer en el señor xxx, por lo que los procedimientos que se pretenden
realizar no pueden considerarse como funcionales.
14. Tampoco es la penetración, función para
la cual se pretende la reconstrucción fálica, elemento importante en el acto
sexual, pues el orgasmo se logra con las demás etapas que él supone, como
ampliamente ha sido demostrado por los expertos en sexología y que seguramente
también confirmarán los accionantes.
15. El órgano que se pretende reconstruir
carecerá de sensibilidad, por lo que el paciente tampoco podrá disfrutar de la
penetración, obteniendo los mismos resultados con prótesis externas de fácil
uso y adquisición, cómoda higiene, disponibilidad inmediata, y que evita los
riesgos que todo procedimiento quirúrgico supone.
16. Los procedimientos propuestos,
variables en número por la complejidad que suponen, significan someter a un
paciente, aquejado de serios quebrantos mentales, a caminar solitario un
calvario cuyo final no puede asegurarse pues no solo puede significar la muerte
física sino la muerte mental, familiar y social, y el éxito, muy lejano por
cierto, amén de incomodidades físicas, no logrará los fines para los cuales se
ha creado el órgano que se quiere reemplazar.” (fl. 158)
En el mismo escrito, el Director Científico de la IPS,
se refirió a los derechos fundamentales presuntamente violados por la entidad
Al respecto señaló que  no se ha violado el derecho a la vida del actor, ni
ésta se encuentra amenazada. En cambio habría riesgo que sí pudiese amenazarse
por los repetitivos efectos anestésicos y las posibles complicaciones de un
procedimiento como el solicitado, que no busca el restablecimiento funcional
del organismo sino la estética. Tampoco ha sido violado el derecho a la salud,
entendida como lo ha dicho la Corte “la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional” ya que ésta fue restablecida con los
tratamientos que le ha suministrado la IPS, sin costo alguno para el paciente.
Ni se han vulnerado los derechos a la familia, pues la ausencia de los órganos
perdidos por el actor no son recuperables funcionalmente.
En cuanto a la solicitud de recobro del costo de la
cirugía al Fosyga, informó que los actores están excluidos de la Ley 100 de
1993, ya que pertenecen al  régimen de excepción a cargo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, patrimonio autónomo administrado por la
Fiduciaria La Previsora.
De otro lado, solicitó que se vincule a esta acción de
tutela a La Previsora, pues los servicios de salud que presta la IPS se
encuentran regulados en un contrato que excluye los procedimientos estéticos
como el solicitado. La Fiduciaria es la única que puede autorizar la
intervención y asumir los costos. Así mismo, pide que se oigan en declaración a
quien suscribe esta respuesta, en su condición de Director Científico y a los
doctores Mauricio Vargas, médico urólogo, y al doctor Néstor Agudelo, médico
psiquiatra.
3.2 Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A.
En comunicación de fecha 13 de noviembre de 2003, el
Vicepresidente de Fondos de Prestaciones, Fiduprevisora S.A., señaló lo
siguiente :
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la
nación, sin personería jurídica y sus recursos deben ser administrados por la
entidad fiduciaria, en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito entre
La Previsora y la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
En desarrollo de sus obligaciones contractuales,
suscribe la contratación de la prestación de servicios médico asistenciales en
los diferentes departamentos del país, para que sean atendidos los educadores
afiliados al Fondo del Magisterio.
Por tal razón suscribió, con base en los términos de
referencia, el contrato de  los servicios médicos asistenciales de los
educadores del Distrito Capital de Bogotá con Red Salud IPS.
Manifiesta que de acuerdo con el artículo 279 de la
Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo del Magisterio son excepción a la
aplicación del sistema integral de seguridad social.
A continuación transcribe un cuadro sobre la cobertura
del contrato suscrito con la IPS, que no se considerará pues, tal vez por error
mecanográfico, quedó consignada la cobertura del 0% para todos los
beneficiarios. (fl. 174 vuelto). Es decir, como si no existiera tal prestación.
Afirma que el suministro de medicamentos es
responsabilidad de la entidad médica, que es la que determina su viabilidad y
entrega, según los términos de referencia contractual.
Concluye así :
“Como lo hemos analizado, la entidad médico
asistencial encargada de prestar los servicios médicos de los educadores del
Distrito Capital de Bogotá afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio es la Red Salud – Docentes – Distrito U.T y es quien determina
el suministro de los medicamentos conforme lo ordene el médico tratante
adscrito a la entidad.
Como conclusión, solicitamos del Despacho,
negar la acción de tutela incoada en contra de esta entidad Fiduciaria, por no
existir vulneración alguna a derecho fundamental constitucional por parte de la
misma y en contra de la parte accionante, pues como lo hemos analizado, la
atención médica y el suministro de medicamentos es a cargo de la entidad
médica, como bien lo hemos explicado.” (fl. 175)
4. Declaraciones de los doctores Jesús Alvaro Rojas
Rojas, Néstor Agudelo Valencia y Daniel Rojas Castillo.
En cumplimiento de lo ordenado por el juez, los
médicos Jesús Alvaro Rojas Rojas, Néstor Agudelo Valencia y Daniel Rojas
Castillo comparecieron el día 14 de noviembre de 2003, en el despacho del
Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá. Sin embargo, el doctor Mauricio Vargas
no asistió.
Las declaraciones se resumen así :
4.1 Declaración del doctor Jesús Alvaro Rojas Rojas,
Director Científico de la Red Salud IPS. (fls. 168 y 169)
Señala que aunque no conoce al actor, sí conoce su
historia clínica desde hace varios meses, por razones del cargo en la IPS.
Informa que se ha reunido con los médicos tratantes y con base en sus
conceptos, se decidió improbar un procedimiento quirúrgico riesgoso que le han
propuesto, creándole expectativas muy difíciles de alcanzar. Señaló que en
circunstancias muy extrañas, el paciente fue emasculado (resecados y
completamente extirpados los testículos, escroto y pene). Se le han practicado
diversos procedimientos quirúrgicos que han logrado que su función urinaria sea
normal, pues controla esfínteres y orina por la porción de la uretra que se le
logró conservar.
Sobre la intervención quirúrgica explica :
“(…) entonces se pretende, hacer una
reconstrucción del pene, tomando un fragmento de costilla, piel y músculos anexos
y desplazarlos en diferentes períodos hasta ocupar el lugar del pene, este
proceso significa varios meses, no menos de 24 de tal manera que se asegure que
al estar rotando los colgajos, estos adquieran vitalidad a través de fragmento
distal de inserción para lograr poderlos desinsertar de la fracción proximal.
Lograda la colocación del colgajo en el sitio correspondiente y asegurado que
el tejido es viable, es decir, no se va a necrosar, entonces deberá
reconstruirse la porción de uretra que llegue hasta el sitio terminal del
colgajo. La terminación de la cirugía daría como consecuencia un órgano siempre
rígido, sin sensibilidad alguna, y antes por el contrario creándole grandes
incomodidades para su presentación personal.”
Sobre el estado físico y psíquico del paciente, dijo :
“(…) de acuerdo con su historia clínica el
paciente y su cónyuge sufren serios quebrantos mentales a tal punto que no ha
sido posible descartar la posibilidad de que la lesión haya sido autoinfringida
pues las características del corte hacen pensar que fue producida por alguien
con experiencia. Desde el punto de vista físico el paciente no presenta
alteraciones de resaltar con excepción de la incomodidad que pueda producirle
tener micciones en posición sentada.”
Al ser preguntado por el juez sobre el concepto del
urólogo Daniel Rojas, en el sentido de que era necesario practicarle al
paciente la reconstrucción que pide, el declarante manifestó :
“Este tipo de intervenciones no son
frecuentes y el doctor Daniel Rojas es un médico en entrenamiento por lo que
considero que encontró la oportunidad perfecta para aprender a realizar y ganar
experiencia en este tipo de cirugías.”
Finalmente, reitera lo dicho en su escrito, respecto
de que es una cirugía funcional, entendida como funcional “cuando busca
restablecer las funciones para las cuales ha sido creada”. Es más, agrega que
en su opinión ni siquiera es una cirugía estética.
4.2 Declaración del doctor Néstor Agudelo Valencia,
médico psiquiatra. (fls.
170 y 171)
Manifiesta que trabaja con Red Salud y en el Seguro
Social. Afirma que conoce a los actores desde hace un par de años, desde antes
del accidente. Los ha atendido individualmente y como pareja, en especial a la
esposa porque padece trastorno bipolar, que consiste en “períodos de pérdida
del juicio de realidad con mucha euforia e inquietud que alterna con períodos
depresivos”. Como pareja los trata por dificultades conyugales. Al actor lo
estaba viendo por un cuadro depresivo.
Preguntado por el estado actual del paciente, responde
:
“Hay que manifestar que yo los conozco a
ellos desde antes del accidente sufrido por el paciente. Un día llegaron a
consulta como habitualmente lo hacen y me narraron el evento en el cual le fue
amputado el pene. xxx mostraba ese día una intensificación de sus rasgos
depresivos con total desinterés por todo, apatía, tristeza, y por momentos
deseos de no vivir. A xxx lo seguí viendo aproximadamente cada quince días con
el objetivo de ayudarle sicoterapéuticamente a manejar su situación. El paciente
no ha mostrado mejoría a su estado de ánimo. Incluso después de utilizar
medicamentos antidepresivos. El motivo de su depresión es la falta de su pene.”
Requerido el concepto médico sobre cómo se encuentra
el paciente en cuanto a sexualidad, contestó :
“La vida sexual de pareja de ellos se
deterioró casi por completo, sin embargo a través de sicoterapias, les he
indicado maneras alternativas de disfrutar la sexualidad sin el acto de la
penetración. Estos métodos no son de la misma efectividad, pero en algo pueden
ayudar a mejorar su calidad de vida. La sexualidad humana es la interacción de
factores síquicos y factores anatómicos, entonces necesariamente al no haber un
pene va a ver (sic) una disminución de la calidad de la sexualidad, pero en mi
concepto la cirugía que se le ofrece a él, tampoco va a mejorar
significativamente la vida sexual, ya que se trata según entiendo de un pene
completamente sin sensibilidad y de características completamente distintas al
pene natural. A xxx se le pueden crear expectativas alrededor de la cirugía que
posiblemente no se vayan a cumplir, tener un pene sin sensibilidad no genera
ningún tipo de estimulación erótica.”
Al ser preguntado sobre las repercusiones síquicas que
le puede traer al paciente el hecho de no tener pene, el profesional señaló :
“El hecho de no tener pene genera una baja
en su autoestima y genera síntomas depresivos, pero el pene que se le pueda
reconstruir, no va a cambiar significativamente su estado sicológico, ya que es
muy distinto al pene natural.”
En cuanto a la posibilidad de haberse podido auto
infligir la lesión, manifestó que “en las juntas médicas que hemos realizado
hemos lanzado posibles hipótesis una de ellas es la automutilación, pero es una
hipótesis más entre algunas otras hipótesis.”
Finalmente estimó :
“Yo opino que esta cirugía por lo
prolongada, dolorosa, riesgosa, y por ofrecer un resultado no muy adecuado
pueden intensificar en el cuadro depresivo y pueden eventualmente reforzar sus
ideas suicidas. Pienso que el tratamiento deber ser sicológico para ayudarle a
llevar su trauma y ayudarle a adaptarse a su nueva vida.”
4.3 Declaración del doctor Daniel Rojas Castillo,
médico urólogo que solicitó el procedimiento de reconstrucción. (fls. 172 y 173)
Manifiesta que trabaja en el Hospital de La Samaritana
de Bogotá. Señala que tiene conocimiento del tratamiento que se le ha dado al
paciente, en el manejo inicial de la herida y el posterior cubrimiento del área
con injertos de piel, por parte del servicio de cirugía plástica y la creación
de uretrostomía perineal “consistente en avocar la uretra a la piel del perineo
para que pueda tener una micción”. Afirma que conoció al actor en el año 2003
cuando asistió a control y le manifestó el deseo de corregir de algún modo el
defecto que tenía.
Al ser preguntado sobre el estado actual del paciente,
manifestó :
“No lo conozco porque la última vez que lo
vi fue hace seis meses.”
Sobre las razones por las cuales solicitó a la IPS Red
Salud se le practique la cirugía de reconstrucción fálica al paciente, mediante
carta del 20 de febrero de 2003, explicó :
“Lo que se solicitó fue la autorización
para realizar la intervención en nuestra institución, dado que el paciente
refería querer practicarse algún tipo de cirugía reconstructiva y médicamente
es la única opción que se le puede ofrecer al paciente.”
En cuanto al carácter de la cirugía : estética o
funcional, respondió :
“La cirugía es puramente estética, porque
no va a cumplir las funciones que normalmente cumple el pene que son
principalmente erecciones para el coito y la micción a través de la uretra la
cual en ocasiones no se puede crear con el injerto.”
Al ser preguntado por el juez, en su condición de
médico tratante, si funcionalmente el paciente quedó bien con los
procedimientos que le hicieron en el Hospital La Samaritana, contestó :
“El manejo que se le hizo fue temporal,
mientras se definía si se le realizaba algo reconstructivo. En cuanto a la
parte funcional refiriéndonos a la micción a través del perineo lo cual no le
permite una micción de pie.”
Sobre si se mejoraría la calidad de vida del paciente
con la cirugía reconstructiva, opinó
“es posible que mejore su calidad de vida
al mejorar en parte su percepción corporal. En cuanto a las funciones urinarias
es posible que continúe orinando a través del perineo, ya que la cirugía no
garantiza una micción a través del injerto.”
Respecto del procedimiento quirúrgico, explicó :
“La cirugía consiste en obtener un segmento
de espesor parcial (colgajo libre) del antebrazo con el cual se va a crear una
estructura que asemeje el pene con la uretra, y la cual se va a injertar en el
sitio donde se encontraba el pene. Este injerto no tiene ninguna sensibilidad y
por la ausencia de los cuerpos cavernosos que es el tejido eréctil no va a
tener erección. En teoría es un solo tiempo quirúrgico, en teoría porque el
equipo que está en este momento en La Samaritana no la ha realizado. Los
riesgos de la cirugía son necrosis del injerto, infección, lo cual pude llevar
a pérdida total del injerto.”
Preguntado por el apoderado de los actores sobre las
causas de la mutilación, el declarante dijo que él no le realizó ninguna
intervención ni se considera apto para dar el concepto de la causa, pues
conoció al paciente seis meses después de la lesión. Explicó que “inicialmente
lo trataron otros médicos que le ofrecieron la reconstrucción fálica y el
paciente la rechazó. Cuando yo trate el paciente manifestó su cambio de opinión
con el deseo de la reconstrucción.”
Requerida su opinión sobre el carácter de la cirugía,
contestó que como ya lo había dicho “este procedimiento no es funcional es
estético y en mi conocimiento no hay ninguna otra opción mejor a la propuesta
para mejoría de la función.”
4. Sentencia de primera instancia
En sentencia de fecha 19 de noviembre de 2003, el
Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá denegó esta acción. Examinó las
pruebas, las disposiciones legales, sobre las exclusiones del POS, y lo dicho
por los médicos en sus declaraciones. Señaló que la cirugía pedida por el
paciente no está encaminada a acabar con sus dolencias o para recuperar alguna
función urinaria, sino para lograr mediante un injerto la implantación de uno
de los órganos de reproducción masculina. El injerto no va a servir para tener
relaciones sexuales normales como las que tenía antes del insuceso.
En cuanto a la relevancia psíquica de la operación
ofrecida al paciente, estimó que evidentemente la falta de un órgano genital
constituye un detrimento en su personalidad, y tener que continuar su vida con
un cambio en su fisonomía o impronta que lo identificaba, afecta su salud
mental. Puede decirse que el implante fálico, en cierta forma ayudaría al
paciente a aliviar su estado emocional. Pero, los conceptos médicos que obran
en el expediente indican que el paciente era tratado antes de la emasculación
por el psiquiatra, que manifestó que no recomienda la cirugía ofrecida dado que
por ser la misma prolongada, dolorosa, riesgosa, puede ofrecer un resultado no
muy adecuado, sin que logre mejorar su vida sexual, ni va a cambiar
significativamente su estado psicológico. Además, crearle ilusiones que no se
logren, puede acentuar su baja autoestima y posiblemente reforzar sus ideas
suicidas.
Concluye así :
“En conclusión la cirugía de reconstrucción
fálica que le ofreció el médico tratante del Hospital La Samaritana, tiene las
características de cirugía estética, la cual no está contemplada dentro del
Plan Obligatorio de Salud, por lo que la IPS no está legalmente obligada a
autorizar su práctica. Así pues, quedó demostrado que el paciente no está
padeciendo molestias en su cuerpo, que lleven a pensar, que no sólo quiere la
cirugía por embellecer su cuerpo, sino por evitar dolores en el mismo, caso en
el cual, se tendría que entrar a estudiar la posibilidad de ordenar a la IPS la
práctica del tratamiento quirúrgico.
No encuentra este juzgador, violación al
derecho a la salud y a la seguridad social del señor xxx, ni afectación al
principio de la dignidad humana, cuando la cirugía pretendida, contrario a lo
deseado por él, va a traerle consecuencias más graves aun para su subsistencia,
que las que ya le pudo haber ocasionado el incidente sufrido, pues según los
médicos tratantes el injerto puede llegar a traerle infecciones y necrosarse.”
5. Sentencia de segunda instancia.
En providencia del 12 de diciembre de 2003, el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, confirmó la decisión del a quo.
Consideró que la cirugía pretendida no reviste las condiciones de necesidad
requeridas para ordenarla, pues no tiene las características de funcionalidad
que la hagan efectiva a las necesidades del paciente. Por el contrario, podrían
derivar consecuencias psíquicas más nocivas para el peticionario, porque no
tiene fines curativos ni de rehabilitación.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte es competente para conocer de
esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución Política y en los artículos 33 a 35 del decreto 2591 de
1991.
2. Lo que se discute.
2.1 Se examinará la procedencia de esta
acción de tutela, dirigida a que el juez constitucional ordene a la Red Salud
IPS a realizar al actor una cirugía reconstructiva denominada “reconstrucción
fálica con cirugía plástica”, pues la entidad de salud se niega a hacerla por
ser una intervención estética y no funcional. Sin embargo, el paciente y su
cónyuge consideran que esta negativa les vulneran sus derechos fundamentales a
la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la Salud.
2.2 La entidad demandada se opuso a la
procedencia de esta acción de tutela pues no se autoriza la intervención
quirúrgica por tratarse de una cirugía estética y no funcional, esto significa
que la IPS no está obligada a suministrarla. Además, el comité médico ad hoc
conformado con sus médicos tratantes en urología y psiquiatría conceptuó que la
fisiología urinaria del paciente está totalmente recuperada, y su función
sexual no va a variar con el tratamiento reconstructivo propuesto. Es decir,
afirma que el comité médico no aconseja la intervención. Pone de presente que
se tienen dudas sobre el origen de la mutilación (si fue autoinfligido), lo que
impide descartar que se repitan las lesiones; y, señala que el resultado de la
cirugía puede ser más dañino para la salud mental del actor cuando se dé cuenta
que el órgano reconstruido no es igual al que perdió.
En cuanto a la violación de derechos fundamentales
alegada, señala que al paciente se le han suministrado todos los tratamientos
que ha requerido, asumiendo la IPS los costos correspondientes, por lo que no
ha habido violación de los derechos fundamentales a la vida, ni a la salud. Ni,
tampoco se han vulnerado los derechos a la familia, pues la ausencia de los
órganos perdidos no son recuperables.
2.2 El a quo oyó en declaración al
Director Científico de la IPS, al psiquiatra que ha tratado a la pareja y al
urólogo que le prescribió la intervención quirúrgica de reconstrucción del
pene, lo dicho en estas declaraciones consta en los antecedentes de esta
providencia. Aunque el a quo  citó también al médico urólogo Mauricio
Vargas, que al parecer fue quien hizo la última reevaluación del paciente, no
se hizo presente en el juzgado.
2.3 Los jueces que conocieron esta acción
la denegaron con fundamento en las razones expresadas por la entidad, en cuanto
al carácter estético y no funcional de la cirugía, lo que corroboraron con las
declaraciones de los médicos. Además, sobre el agravamiento de los problemas
que para el paciente puede implicar que el resultado de la operación como el
esperado.
2.4 Planteado así el objeto de esta
acción, se examinarán los siguientes asuntos: la violación de derechos fundamentales
que se alegan como violados sólo serán decididos en relación con el paciente
que sufrió la mutilación, es decir, no se analizarán los supuestos derechos
vulnerados en relación con la cónyuge; el derecho integral a la salud comprende
aspectos físicos y psicológicos; el consentimiento informado del paciente mayor
de edad excluye que la decisión sea adoptada por otras personas, incluida la de
su pareja.
3. La decisión de exigir la
reconstrucción de una parte del cuerpo a través de la acción de tutela,
corresponde al ámbito exclusivo de la persona, más cuando se trata de un adulto
que no ha sido declarado incapaz.
La Sala se refiere en primer lugar a
quién o quiénes están legitimados para incoar la presente acción de tutela,
pues la misma fue presentada por los cónyuges XXX y YYY, quienes consideran que
la negativa de la IPS de autorizar la intervención quirúrgica de reconstrucción
de pene, les viola los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
familia.
Sin embargo, debe dejar claro esta Sala
de Revisión que, sin desconocer las hondas repercusiones que tiene en el grupo
familiar, en especial en su pareja, la situación que atraviesa el señor xxx con
la mutilación de que fue objeto, una decisión relativa a que se le practique la
reconstrucción en mención y exigirlo a través de la acción de tutela, sólo le
compete a él, como persona adulta, que no ha sido declarado judicialmente
incapaz, ya que se trata de una intervención sobre su propio cuerpo, lo que
excluye que otras personas, incluida el cónyuge, puedan exigir su realización.
El respeto a la libertad de decisiones en
materias que únicamente le competen a la persona humana como tal, está
ampliamente garantizado en la Constitución, en especial en el artículo 16.
Esto quiere decir que la legitimación
activa de esta acción de tutela recae exclusivamente en el señor xxx, y, en
consecuencia, los derechos presuntamente vulnerados se examinarán en lo que al
actor respecta.
Aclarado este punto, se referirá a la
protección del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en
condiciones dignas.
4. El derecho a la salud es integral,
pues comprende tanto la salud física como los aspectos psicológicos o
emocionales del ser humano.
Tal como lo ha expresado ampliamente la
Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 1° de la Constitución
Política, Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la
dignidad humana, de allí que el derecho a la salud que la Constitución protege
es integral y no se reduce a la mera existencia biológica. Es decir, que si
bien el derecho a la salud es de carácter prestacional, puede adquirir el
carácter de fundamental y ser susceptible de protección a través de la acción
de tutela, cuando vulnera o amenaza vulnerar derechos fundamentales como la
vida, la integridad personal o la dignidad del ser humano. Corresponde al juez
constitucional determinar en cada caso puesto a su consideración, si se está
ante un derecho prestacional o se está ante un derecho fundamental susceptible
de ser protegido por vía de tutela.
Además, la Corte ha explicado que “el derecho fundamental a la vida que garantiza la
Constitución - preámbulo y artículos 1, 2 y 11-, no se reduce a la mera
existencia biológica, sino que expresa una relación necesaria con la
posibilidad que les asiste a todas las personas de  desarrollar dignamente
todas las facultades inherentes al ser humano.  Sin duda, cuando se habla de la
posibilidad de existir y desarrollar un determinado proyecto de vida, es necesario
pensar en las condiciones que hagan posible la expresión autónoma y completa de
las características de cada individuo en todos los campos de la experiencia.” (sentencia T-926 de 1999, MP, doctor Carlos
Gaviria Díaz).
En esta misma sentencia, se recordó que
la protección del derecho a la salud cobija tanto los aspectos físicos como
psicológicos, lo que quiere decir que el tratamiento que se debe proporcionar
no se reduce sólo a obtener la curación, sino que el paciente tiene derecho a
recibir todos los cuidados médicos dirigidos a hacer más llevaderas las
afecciones que padece, en forma integral.
Estos son los lineamientos generales
sobre lo que implica el derecho a la salud en la Constitución Política.
Descendiendo al objeto de la presente
discusión, ésta debe ubicarse en el siguiente punto : cuándo resulta legítimo
que se niegue una intervención quirúrgica reconstructiva con el argumento de
que se trata de una cirugía estética, sin considerar que se puede estar
afectando la dignidad del ser humano.
4. Posible violación de los derechos
fundamentales a la salud integral, física y mental, y a la dignidad del ser
humano, cuando se niega una intervención quirúrgica simplemente por ser
estética.
Este asunto se ha analizado también en
diversas oportunidades por la Corte cuando se ha solicitado la acción de tutela
con el fin de que se ordene una intervención quirúrgica, que no ha sido
autorizada por la entidad de salud, en razón de que se trata de una cirugía de
carácter estético y no funcional, que no está comprometida la vida de la
persona, pues estos casos, de cirugía estética, están excluidos del Plan
Obligatorio de Salud.
La Corte ha fijado su criterio en el
sentido de que si bien en estos casos no hay compromiso de la vida del
paciente, si se ha probado que la no realización de la intervención compromete
gravemente el aspecto emocional de quien lo requiere, la acción de tutela puede
proceder. Son los eventos en que la dignidad humana se convierte en derecho
fundamental, que puede ser protegido a través de la acción de tutela. Lo que
adquiere especial relevancia cuando la zona del cuerpo que requiere la cirugía
se relaciona directamente con la propia percepción de identidad sexual.
Como ejemplo de estas situaciones se
citan las sentencias T-566 de 2001, T-659 de 2003 y la 599 de 1999, entre
otras.
La sentencia T-566 de 2001, MP, doctor Marco Gerardo Monroy Cabra,  corresponde a la situación
de una menor de edad a la que no se le desarrolló el  seno derecho. Según
concepto médico, requería una intervención quirúrgica. La entidad de salud
consideró que se trataba de una cirugía de carácter estético, no cubierta por
el POS. La Corte examinó el derecho a la salud en condiciones dignas; el
aspecto psicológico del individuo y el aspecto físico del adolescente. Además,
señaló que la cirugía que requería la menor “a pesar de no ser funcional es
reconstructiva y NO ESTETICA por cuanto se planea reconstruir una parte
faltante para dar una apariencia similar, NO MEJOR a la de las personas
normales” Consideró, además que “la paciente presenta problemas psicológicos
por su defecto.” (las mayúsculas son del texto original).
La sentencia T-659 de 2003, de esta Sala de Revisión, corresponde a un menor de edad al que
las tetillas se le desarrollaron en tamaño fuera de lo normal, por lo que
requería una cirugía encaminada a extirparlas. La entidad de salud consideró
que era una cirugía estética, no cubierta por el POS. La Corte reiteró su
jurisprudencia sobre el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la
vida en condiciones dignas, en especial tratándose de menores de edad y la
protección del aspecto físico y mental del adolescente, afectado por el miedo
al rechazo que tiende a tener un varón con rasgos que corresponden a
características femeninas. La Corte ordenó la realización de la intervención.
La sentencia T-572 de 1999, la Corte protegió el derecho de una mujer
que había sufrido mastectomía bilateral y la entidad de salud se negaba a
implantar las prótesis mamarias en razón de que se trataba de una cirugía
estética. Dijo la Corte en esta oportunidad que la mutilación que sufrió la
ciudadana requería no sólo la implantación de las prótesis, sino el tratamiento
psicológico, pues requería reafirmación de su autoestima y carácter femenino.
Señaló la sentencia:
En el caso sub examine observa la
Sala, que lo que pretende la actora de esta tutela es lograr, que, mediante la
autorización del implante de unas prótesis mamarias, se restablezca su
integridad física, moral y psicológica, hecho que indudablemente debe
analizarse desde el punto de vista de la dignidad de la actora.
En este orden de ideas, se debe preguntar
la Sala, sí por el hecho de tratarse de una cirugía o rehabilitación de
carácter "cosmético", según definición de los demandados, está
excluida del Plan Obligatorio de Salud, y sí esa definición lesiona o desconoce
la dignidad de la actora.
Bajo los anteriores supuestos, la Sala
estima que además del tratamiento quirúrgico consistente en la implantación de
las prótesis mamarias que requiere la actora, se deberá ordenar el tratamiento
psicológico que le garantice una reafirmación de su autoestima y carácter
femenino, los cuales han resultado bastante afectados con la mutilación de la
que ha sido objeto, tal como han recomendado los médicos legistas del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, conforma a las pruebas
recaudadas dentro del expediente a folios 58 al 65.” (sentencia T-572 de 1999,
MP, doctor Fabio Morón Díaz)
Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José de Costa Rica, realizada
entre el 7 al 22 de noviembre de 1969, e incorporada a la legislación
colombiana, mediante la Ley 16 de 1972, también establece que el derecho a la
integridad personal comprende no sólo lo físico, sino los aspectos psíquicos y
mentales. Dice el  artículo 5º lo siguiente :
“Artículo 5º. Derecho a la integridad
personal.
1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y mental.
(…)”
De este breve recuento jurisprudencial,
se puede concluir : la Constitución establece que Colombia es un Estado social
de derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana. Una de las
manifestaciones de este principio implica entender que el derecho a la salud
incluye la atención integral, es decir, que los tratamientos médicos que se
deben suministrar al paciente no se reducen sólo a la atención dirigida a
proporcionar la curación sino que la persona tiene derecho a recibir la
atención encaminada a lograr, también, el equilibrio emocional y psicológico
que su padecimiento requiera.
Es decir que frente a una solicitud de
una intervención quirúrgica que se denomine de carácter estético, no siempre
resulta legítimo que las entidades de salud se nieguen a su realización con
este argumento, porque, se repite, en algunos casos, la no realización de la
intervención puede afectar en forma grave la percepción que la persona tiene
sobre su propia imagen, lo que se conoce como “la representación mental que
tenemos de nosotros mismos”, en especial, cuando se trata de intervenciones
relacionadas con la reconstrucción de los órganos sexuales externos, dada su
incidencia en la identificación sexual.
Con base en lo dicho, se analizará si la
negativa de la entidad de salud a realizar la intervención que solicita el
actor vulnera los derechos fundamentales a la salud integral en conexidad con
la dignidad del ser humano.
5. El caso concreto.
En el presente caso no se discute que al
actor la IPS demandada le ha prestado la atención médica requerida con el fin
de lograr su curación física. Tampoco se discute que la entidad les ha
suministrado a él y a su cónyuge la atención psiquiátrica que han requerido,
inclusive, como lo dice uno de los médicos declarantes en el proceso, desde
antes de ocurrir la mutilación de que fue objeto el actor.
Sin embargo, surge la pregunta que
originó esta acción de tutela : ¿frente a la solicitud del demandante de que se
le practique la cirugía de reconstrucción del pene, la negativa de la entidad
está fundada en razones científicas o en otra clase de razones, como las
económicas?.
Si las razones de la negativa son
científicas, desde ya se advierte que el juez de tutela no tiene competencia
para desconocer esta clase de decisiones, pero, si las razones son de otra
índole, como las económicas, el juez constitucional puede verificar si ha
habido vulneración de derechos fundamentales.
En este caso, de acuerdo con los
documentos que obran en el expediente, no existe prueba de que la negativa
de la entidad esté amparada en fundamentos científicos, no obstante lo afirmado
en varias oportunidades por el Director Científico de la IPS.
En efecto, se recordará que el médico
tratante del actor, el urólogo Daniel Rojas, del Departamento de Urología del
Hospital Universitario La Samaritana de Bogotá, en comunicación del 20 de
febrero de 2003, dirigida Red Salud solicitó autorización para realizar la
siguiente intervención quirúrgica :
Por medio de al
presente solicito a ustedes autorizar procedimiento para el señor xxx con cc.
---- de ----. Quien hace 7 meses presentó emasculación traumática y quien
requiere una reconstrucción fálica utilizando colgajo libre cubital o radial.
Dicho procedimiento debe ser realizado por nuestro servicio en conjunto con el
servicio de cirugía plástica los cuales son los que obtienen el colgajo para la
reconstrucción.
Los códigos de
los procedimientos son :
Colgajo libre
(con microcirugía)         15242
Reconstrucción
peneana                       9827” (fl. 83)
La señora yyy, a través de apoderado,
aduciendo su condición de cónyuge del paciente, elevó derecho de petición el
día 8 de mayo de 2003, al representante de la IPS, solicitando la autorización
del procedimiento formulado por el médico urólogo del Hospital de La
Samaritana, ya que esta cirugía le ha sido negada.
En comunicación del 19 de mayo de 2003,
suscrita por el Director Científico de la IPS y la Gerente General, le
manifestaron que se requería una opinión de los expertos en el tema y la
conveniencia del procedimiento, por lo que se acordó hacer una junta médica y
que el doctor Mauricio Vargas le realice una evaluación del estado actual del
paciente. El texto de la comunicación es el siguiente :
“Antes de
aprobar o improbar la realización de un procedimiento acostumbramos solicitar
la opinión de los expertos en el tema, pues con él nos hacemos una mejor idea
de sus complicaciones, efectos secundarios, riesgo - beneficio, y demás
situaciones que nos permitan, adicionalmente, dar recomendaciones al paciente y
su familia en torno al tema.
Al examinar su
derecho de petición que conocimos el 8 de mayo de 2003 indagamos sobre la
conveniencia del procedimiento, sin que hayamos logrado esclarecer todos los
interrogantes que el nos generó, por lo que hemos acordado hacer una junta
médica con urólogos experimentados que nos permitan sacar conclusiones
acertadas.
Hemos pedido al
Dr. Mauricio Vargas que realice una evaluación de su estado actual, lo que hará
el viernes 30 de mayo de 2003 a las 10.40 (…)” (fl. 2)
El 13 de junio de 2003, en comunicación
suscrita por las mismas personas de la Red Salud, se le informó al apoderado de
la señora YYY que el actor había sido valorado por los servicios de urología y
psiquiatría y se escucharon los conceptos de los servicios del Hospital La
Samaritana, y se presentó el caso a un comité médico, llegado a la conclusión
que “el procedimiento quirúrgico indicado al señor xxx  no reviste
características funcional, por lo que ratificamos la negación de su
autorización con cargo a nuestro presupuesto”. El texto de la comunicación
dice :
“Para dar
respuesta a su oficio que conocimos el 8 de mayo de 2003 hemos realizado un
detenido análisis de la historia clínica del señor xxx, valorado el paciente
por los servicios de Urológica y Psiquiatría, escuchados los conceptos de los
servicios de Urología y Cirugía Plástica del Hospital de la Samaritana y
presentado el caso en un comité Médico Ad Hoc convocado para ello.
Luego de todo
ello hemos concluido que el procedimiento quirúrgico indicado al señor xxx no
reviste características funcional, por lo que ratificamos la negación de su
autorización con cargo a nuestro presupuesto.
Confiamos en su
comprensión, pues la decisión tomada está regida en un todo al estudio de la
mejor conducta a seguir con el paciente.” (fl. 3)
La señora yyy, en comunicación del 20 de
junio de 2003 solicitó a la IPS el resultado del examen y concepto del urólogo
Mauricio Vargas y el acta de sustentación del comité médico ad hoc. (fl. 4)
El 2 de julio de 2003, la IPS le contestó
que la documentación solicitada pertenece a los archivos de la empresa, y que
la historia clínica del paciente sólo es posible suministrársela al propio
paciente, según el decreto 1995 de 1999. Además, que el interesado conoce los
resultados de las evaluaciones realizadas por sus médicos tratantes, y es de su
discrecionalidad suministrarle esta información. (fl. 5)
Obsérvese que hasta este momento, sólo
existe la afirmación de la IPS en la que dice que el comité médico no
recomienda la intervención. Sin embargo, se comparten por esta Sala de Revisión
las razones para no entregar la historia clínica del paciente a alguien
diferente a él.
Esto motivó que el día 13 de agosto de
2003, los señores XXX y YYY  confirieron poder a un abogado para que presente
esta acción de tutela con el fin de que la IPS ordene la intervención
quirúrgica de reconstrucción fálica dispuesta por el urólogo.
Se pensaría que frente a la acción de
tutela, el Director Científico de la IPS, aportaría los fundamentos científicos
en que se basó el comité médico ad hoc, al que ha hecho referencia.
Sin embargo, ni en la respuesta al juez
de tutela ni en la declaración que rindió ante el juzgado aportó los documentos
sobre la decisión del comité médico. Las razones de la negativa a suministrar el
procedimiento siempre las ha hecho con apoyó a lo que ha dicho el comité.
Es más, solicitó que se le oyera en
declaración en el juzgado, lo mismo que a los doctores Mauricio Vargas, que no
compareció, y al doctor Néstor Agudelo, el médico psiquiatra. A su vez, el a
quo citó al médico urólogo, doctor Daniel Rojas, que es quien solicitó que
al actor se le hiciera el procedimiento reconstructivo.
Entonces, no obra en el expediente el
documento producido por el comité médico convocado para examinar la situación
del actor. En cambio, de las declaraciones de los especialistas citados por el
juez, incluida la del Director Científico de la IPS, se destaca lo siguiente :
El Director Científico de la IPS demandada, en la
declaración rendida ante el juzgado, pone en entredicho las razones
profesionales del doctor Rojas Castillo para recomendar la operación al actor.
En efecto, el Director de la IPS al ser preguntado por el juzgado por qué el
urólogo del Hospital La Samaritana recomendó esta operación, dijo lo siguiente
: “Este tipo de intervenciones no son frecuentes y el doctor Daniel Rojas es
un médico en entrenamiento por lo que considero que encontró la oportunidad
perfecta para aprender a realizar y ganar experiencia en este tipo de cirugías.”(fl.
169)
Es también de resaltar que el médico psiquiatra no
desconoce que el motivo de la depresión del actor es la falta de su pene, hecho
que le genera una baja autoestima. No obstante, opina que la cirugía por lo
prolongada, dolorosa y riesgosa, y no ofrecer un resultado muy adecuado, puede
intensificar el cuadro  depresivo y reforzar las ideas suicidas del paciente.
(fls. 170 y 171)
Por su parte el urólogo que recomendó el procedimiento
pone de presente que no obstante que se trata de una cirugía estética y no funcional,
es posible que mejore su calidad de vida “al mejorar en parte su percepción
corporal” y no hay ninguna otra opción mejor a esta propuesta.
De lo anterior, se concluye que sobre la conveniencia
o no del procedimiento de reconstrucción sólo existen opiniones individuales de
profesionales. Pero no existe en el expediente un documento proveniente de un
comité médico interdisciplinario, sobre si es recomendable la cirugía o no, y
por qué.
Es en este punto en donde se considera
que al actor la IPS le ha vulnerado sus derechos fundamentales en relación con
su solicitud de que se le practique la cirugía reconstructiva. Pues, una
negativa para hacerlo debe ser fundada e informada en debida forma al paciente,
de lo contrario, no se está dando cumplimiento al derecho a la salud en forma
integral en conexidad con la dignidad del ser humano. Más en este caso en donde
están comprometidos aspectos de connotación psicológica, pues involucra la
percepción como ser humano y su identidad sexual, ya que se trata de la
reconstrucción de órganos sexuales externos que perdió.
Debe entenderse que en este sentido
resulta indiferente que la cirugía no sea funcional – es decir que con ella no
se recuperen las facultades sexuales o reproductivas de la persona, sino que se
trate de una cirugía reconstructiva, entendida como aquella que, como su nombre
lo indica, tiene por fin reconstruir una parte faltante del cuerpo para darle
una apariencia similar a la que tienen las personas normales. Concepto que es
sustancialmente distinto a una cirugía estética, que en este caso no lo es.
En conclusión, esta Sala de Revisión
concederá la tutela pedida pero en el siguiente sentido : se ordenará a la IPS
que frente a la solicitud de cirugía reconstructiva del actor, se convoque a un
comité interdisciplinario independiente, en el que se garantice el principio de
autonomía en materia médica. Principio de autonomía entendido como el que
obliga a los profesionales a actuar lo más neutral y objetivamente posible,
alejado de criterios de conveniencia que alteren su imparcialidad, tal como lo
explicó la Corte en la sentencia T-1025 de 2002.
En este comité participarán los
profesionales urólogos, psiquiatras, cirujanos  y cirujanos plásticos, para que
se pronuncien sobre la conveniencia o no de la cirugía pedida y los aspectos
que consideren pertinentes. Allí se evaluarán todos los temas que plantea el
Director Científico de la IPS, tales como el origen de la mutilación, si se
corre el riesgo de que se pueda repetir, los riesgos físicos y mentales del
procedimiento de acuerdo con la salud mental del paciente, etc.  Es de tener en
cuenta que si la recomendación del comité es el de no aconsejar el
procedimiento, se debe aclarar expresamente si se trata de una recomendación
con carácter definitivo o que puede ser nuevamente puesta en consideración en
otra oportunidad.
El actor tiene derecho a conocer el
dictamen de este comité, y para tal efecto, se le debe notificar personalmente
lo allí decidido.
Si el comité recomienda el procedimiento,
queda en manos del actor, en uso de su autonomía, otorgar el consentimiento
informado para que se le realice la reconstrucción del pene, para tal efecto,
debe ser asistido por los profesionales en la salud, pues, sólo los psiquiatras
pueden conocer si el paciente está apto mental y emocionalmente para dar su
consentimiento. Así mismo, corresponde al equipo de cirujanos determinar si el
paciente es apto físicamente para operación. Si no concurren todos estos
factores previos al procedimiento : consentimiento informado del actor,
confirmación siquiátrica de la aptitud mental del paciente y confirmación de
los cirujanos de la aptitud física para la operación, es obvio que la
intervención no puede llevarse a cabo.
Sólo resta señalar que conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación, si la intervención quirúrgica debe
realizarse según lo expuesto, la Red Salud IPS no puede obstaculizar su
realización con el argumento de que esta clase de intervenciones están
excluidas de acuerdo con el contrato suscrito con La Previsora, porque, se
repite, no se trata de una cirugía de carácter estético.
En tal evento, dado que debe hacerse
prevalecer lo dispuesto en la Constitución, si están de por medio los
principios y valores fundamentales como la dignidad humana y la calidad de
vida, como ocurre en este caso, la entidad de salud debe cubrir todos los
costos que la intervención demande. Y, de acuerdo con los términos del contrato
suscrito con la Fiduciaria La Previsora, podrá hacer el recobro respectivo a la
Fiduciaria, o ante la compañía de seguros, si existe póliza que respalde estas
contingencias.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero : Revocar la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2003, proferida por el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, en la acción de tutela presentada por
XXX contra Red Salud IPS y la Fiduciaria La Previsora S.A. En consecuencia, se
concede la tutela pedida, con el fin de proteger los derechos a la salud en
conexidad con la vida y su  dignidad como ser humano.
Para el cumplimiento de esta tutela, se
ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta
providencia, el representante legal de Red Salud IPS, disponga lo necesario
para que se convoque un comité interdisciplinario, con la participación de
especialistas en urología, psiquiatría, cirugía y cirugía plástica, con el fin
de evaluar la situación del actor y proferir la recomendación correspondiente a
la viabilidad de la operación de reconstrucción que solicita el paciente, tal
como se expuso en la parte motiva. De lo allí decidido, el actor debe ser
debidamente notificado.
El concepto de este comité debe
proferirse en un término no mayor de treinta (30) días.
Si la recomendación es la realización de
la intervención, está se hará también siempre y cuando exista el consentimiento
informado del actor, ayudado por los profesionales de la salud, como se indicó
en esta sentencia y dentro del término señalado por los especialistas.
Segundo : Si
la intervención quirúrgica se realiza, Red Salud IPS, puede repetir contra la
Fiduciaria La Previsora, por los gastos en que incurrió, si no estaba obligada
a asumirlos, o acudir a la póliza de seguro si, ella existe y cubre estas
contingencias.
Tercero : La
Secretaría dispondrá lo necesario para que los nombres del actor y de su
cónyuge se supriman al darle publicidad a esta sentencia.
Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
al Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)