C-264-19
Sentencia
C-264/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL
ARTICULO 102 (PARCIAL) DE LA LEY 1873 DE 2017-Inhibición
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de
la Corte Constitucional
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Elementos
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Finalidad
ESTRUCTURA FINANCIERA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Jurisprudencia
constitucional
FONDO NACIONAL DEL AHORRO-Régimen
FONDO NACIONAL DEL AHORRO-Facultad del legislador de señalar los objetivos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargos
Referencia: Expediente D-12821
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 102
(parcial) de la Ley 1873 de 2017, “Por la cual se decreta el Presupuesto de
Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del
1º de enero al 31 de diciembre de 2018”
Actores: Sandra Liliana Castaño Valencia, John Jairo
Leal Ospina, Rafael Norberto Rueda Martínez, Diana Cecilia Gómez Cely, Jorge
Eduardo Neira, Martha Cecilia Reyes de Calderón y Carlos Arturo Vargas Sánchez.
Magistrado Sustanciador:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D. C., doce (12) de junio
de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente
sentencia, con fundamento en las siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda de inconstitucionalidad
1.1.
Texto demandado
El
día 25 de julio de 2018, los ciudadanos Sandra Liliana Castaño Valencia, John
Jairo Leal Ospina, Rafael Norberto Rueda Martínez, Diana Cecilia Gómez Cely,
Jorge Eduardo Neira, Martha Cecilia Reyes de Calderón y Carlos Arturo Vargas
Sánchez presentaron demanda de inconstitucionalidad contra los apartes del
artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 que ordenan la descapitalización del Fondo
Nacional del Ahorro en $400 mil millones, sin afectación de las cesantías y
ahorros de afiliados, y la consecuente transferencia de dichos recursos al
Tesoro Nacional durante la vigencia del año 2018, con el objeto de financiar
programas sociales a cargo del gobierno nacional durante dicho período fiscal.
A
continuación se transcribe y subraya el texto impugnado:
“LEY 1873 DE 2017
(diciemb20)
Diario Oficial
No. 50.453 de 20 de diciembre de 2017
PODER PÚBLICO – RAMA LEGISLATIVA
Por la cual se
decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones
para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2018.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 102. Con el objeto de financiar
programas sociales que deba atender el Gobierno nacional en la vigencia fiscal
de 2018, ordénese la descapitalización de la Imprenta Nacional de Colombia
en $100 mil millones, y del Fondo Nacional del Ahorro en $400 mil millones
sin afectar las cesantías y los ahorros de los afiliados. Estos recursos
deberán ser transferidos al Tesoro Nacional durante la vigencia de 2018. Estas
empresas deberán hacer los ajustes contables a que haya lugar.
Si regulatoriamente las entidades llegaran
a requerir mayor respaldo patrimonial, el Gobierno nacional podrá realizar
aportes de capital hasta por los montos señalados anteriormente.”
1.2.
Cargos
1.2.1. Según los accionantes, la disposición
impugnada incurre en tres tipos de vicios:
Por un lado, desde un
punto de vista sustantivo, se argumenta que el precepto demandado desconoce
la prohibición constitucional de destinar los recursos de las instituciones de
la seguridad social a fines distintos a su objeto contenida en el artículo 48
de la Carta Política, y que, consecuencialmente, transgrede los derechos
asociados a la garantía anterior, como los derechos a la vivienda, la educación
y al trabajo.
Por otro lado, desde una perspectiva
procedimental, se argumenta que el trámite que antecedió la expedición del
precepto legal adolece de al menos dos falencias. En efecto, la disposición fue
dictada unilateralmente, sin que se hubiera convocado previamente a la Comisión
de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, convocatoria que según el
artículo 56 de la Carta Política era obligatoria; esta omisión, en principio de
orden procedimental, tiene una proyección sustantiva porque  al eludirse el
trabajo de construcción colectiva que debía soportar una norma de esta
naturaleza, se vulnera el derecho de participación ciudadana y el propio
principio democrático. Y tampoco se siguieron las pautas para la elaboración y
ejecución del presupuesto del Estado contenido tanto en la Carta Política como
en el Decreto 111 de 1996, transgrediendo especialmente el principio de
legalidad.
Finalmente, desde una perspectiva
competencia, se alega el desconocimiento del principio de unidad de materia
consagrado en el artículo 158 de la Carta Política, al haberse regulado un
asunto ajeno al presupuesto del Estado para el año 2018, que constituye el
objeto general de la Ley 1873 de 2017.
A juicio de los
accionantes, todo lo anterior se traduce en el desconocimiento de un amplio
repertorio de disposiciones de la Carta Política y de múltiples instrumentos
internacionales de derechos humanos que tienen rango y jerarquía constitucional,
entre ellos los artículos 2, 4, 5, 39, 48, 51, 53, 56, 57, 67, 68, 69, 93, 94,
345, 346, 347, 350, 351 y 352 de la Constitución, el Decreto 111 de 1996, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT.
A continuación se
sintetizan los cargos formulados en la demanda de inconstitucionalidad.
1.2.2. Con respecto a la vulneración del artículo
48 de la Carta Política, los demandantes sostienen que por la naturaleza del
FNA sus recursos gozaban de la protección establecida en dicho precepto, y que,
por tanto, no podía ser objeto de descapitalización.
En efecto, dicha entidad
fue creada en la Ley 432 de 1998 con el propósito promover el acceso a la
vivienda y a la educación por la parte de la población colombiana más
vulnerable, mediante la destinación de los recursos provenientes de las
cesantías y del ahorro voluntario, a la financiación de vivienda y de la
educación. De este modo, la citada agencia gubernamental fue concebida como una
institución de gran proyección, vinculada a los fines sociales del Estado más
importantes dentro del ordenamiento constitucional.
Con este propósito, la Ley
432 de 1998 transformó al FNA en una empresa industrial y comercial del Estado
de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de
crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía
administrativa y capital independiente, cuyo objeto fundamental es la
administración eficiente de las cesantías, y la contribución a la solución de
los problemas de vivienda y educación de sus afiliados. Para este efecto, en la
ley se dispuso que se podrían afiliar a dicha entidad los oficiales,
suboficiales, soldados profesionales de las Fuerzas Militares, los oficiales,
suboficiales, miembros del nivel ejecutivo miembros de la Policía Nacional, el
personal docente oficial, los docentes vinculados a establecimientos educativos
privados, los trabajadores independientes, y quienes devenguen salario
integral.
Dada la naturaleza de esta agencia
y de los recursos que la integran, en el mismo artículo 4 de la Ley 432 de 1998
se dispuso que “por ser el Fondo Nacional del Ahorro una entidad de
seguridad social, no se podrán destinar ni utilizar sus recursos, utilidades y
rendimientos o excedentes financieros para fines distintos a su objetivo y
funciones”. Esto mismo habría sido ratificado por la Corte Constitucional
en las sentencias C-625 de 1998[1] y C-1190 de 2000[2], en las que expresamente
sostuvo que “sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos
en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los
afiliados que lo precisen”.
Por su parte, el artículo
48 de la Constitución establece, primero, que el sistema de seguridad social
responde a los principios de progresividad y de eficiencia, y segundo, que no
se pueden destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad
social en fines distintos a los que contempla su objeto, sin hacer ninguna
distinción respecto de su naturaleza u origen.
A partir de esta directriz,
en distintas oportunidades este tribunal ha precisado el alcance de la
restricción constitucional anterior, aclarando que se trata de una norma
imperativa que no contempla ningún tipo salvedad o excepción, y que, por tanto,
“la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de
la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tantos los recursos
destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social
como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable, pues
uno y otros integran un todo indivisible”[3], y que ni siquiera razones
asociadas a la necesidad de reactivación económica o a la satisfacción de otras
necesidades sociales, podrían justificar la utilización de los recursos para
fines distintos a su objeto.[4]
La norma demandada,
desconociendo los términos claros e inequívocos de la prohibición constitucional,
ordenó la descapitalización del FNA, disponiendo la extracción de sus recursos
para fines ajenos a su objeto, como una supuesta financiación de programas
sociales, que tampoco se precisan o individualizan. De este modo, la
incompatibilidad entre la norma constitucional y el precepto impugnado es
palmaria e indiscutible, “porque mientras el precepto superior ordena que
los recursos de las instituciones de la seguridad social no se pueden destinar
ni utilizar para fines distintos a ella, el artículo demandado descapitaliza
una entidad de seguridad social para financiar programas sociales diferentes a
los señalados constitucional y legalmente en el objetivo y funciones del Fondo
Nacional del Ahorro”, máxime cuando esta institución tiene como finalidad,
según la propia ley, administrar las cesantías y el ahorro voluntario de los
afiliados y otorgarles créditos de vivienda y educación en condiciones
favorables.
Con ello, la norma
demandada infringe, consecuencialmente, los principios de eficiencia y de
progresividad que deben irradiar el sistema de seguridad social, en la medida
en que impide la consecución de los objetivos en función de los cuales fue
creado el Fondo Nacional del Ahorro. Los accionantes calculan que con la
pérdida de $400 mil millones se genera una disminución en el capital social en
un 20%, que 10.0000 afiliados no podrán acceder a créditos de vivienda y
educación durante el año 2018, y que no se pagarán de manera oportuna los
auxilios de cesantías y los ahorros voluntarios requeridos por los afiliados.
Este riesgo se materializa incluso si la extracción de recursos proviene de las
utilidades netas o de los rendimientos o de fondos no asociados a los ahorros o
a las cesantías de los afiliados, por cuanto, en todo caso, la medida impacta
negativamente la solidez y la solvencia de la entidad, e impone nuevos obstáculos
a la consecución de su objetivo general. Se trata entonces de una norma
deliberadamente regresiva, en tanto despoja al Fondo de los recursos con los
que cuenta para materializar los derechos sociales, que son, precisamente, su
razón de ser.
Lo anterior tiene el
agravante de que la descapitalización no respalda ningún gasto previamente
decretado por el Congreso, y de que los recursos extraídos de la entidad no
quedaron asociados a ningún gasto decretado previamente por el Congreso, ya que
con el presupuesto de ingresos y recursos de capital se financian la totalidad
de los gastos de funcionamiento, de inversión (incluida la inversión social), y
el servicio de la deuda, por lo cual, la destinación social ala que alude la
norma impugnada es tan solo una etiqueta carente de efectos jurídicos. Aún más,
si según la Constitución el gasto social no se puede disminuir porcentualmente
respecto del año anterior, y el gasto social de por sí se encuentra financiado,
los recursos entregados al Tesoro tendrán “un propósito incierto e inconexo
con la Ley anual de Presupuesto del año 2018”, ya que con la medida no es
posible decretar un nuevo gasto, y mucho menos si es indeterminado.
El desconocimiento de la
prohibición constitucional del artículo 48 de la Constitución, provoca, a su
turno, la violación de los principios y valores fundamentales a los que atiende
el ordenamiento superior, relacionados con el deber del Estado de asegurar la
satisfacción de los derechos sociales, y la realización de la justicia, en un
marco democrático y participativo, y con ello, los artículos 5, 25, 51, 53, 67,
68 y 69 de la Constitución Política.
La razón de ello es que con
la descapitalización de una entidad creada para satisfacer las finalidades
sociales del Estado, se trunca el cumplimiento de los fines superiores en
función de los cuales se diseñó la organización política, con el agravante de
que la medida se insertó un escenario altamente complejo, en el que el Índice
de Necesidades Básicas Insatisfechas es alto, y en el que el acceso a la
seguridad social, a la vivienda y a la salud es precario.
Con ello, la norma atacada
también desconoce las normas que integran el bloque de constitucionalidad, entre
ellos los artículos 93 y 94, así como los instrumentos de los sistemas mundial
e interamericano de derechos humanos que reconocen los derechos a la vida, a la
seguridad social, a la vivienda y a la educación, como los artículos 22, 23, 25
y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 2, 6 11 y
13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 6,
9 y 13 del Protocolo de San Salvador, y las recomendaciones y los Convenios 87,
98, 151 y 154 de la OIT.
Por las razones anteriores,
diferentes instancias de control han llamado sobre la inconstitucionalidad de
la medida legislativa.
Así, la Contraloría General
de la República ha expresado en diversas oportunidades serios y graves reparos
a su constitucionalidad. En el Comunicado de Prensa No. 185 del 17 de noviembre
de 2017 se descartaron los argumentos que en su momento expuso el gobierno
nacional para defender la disposición, concluyendo que “la Contraloría
General de la República reiteró con absoluta firmeza su desacuerdo con la
descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro y consideró que no tienen
validez legal los argumentos que, por escrito y a manera de defensa de esta
medida, le expuso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Así, en
primer lugar, sostuvo que “el artículo 48 constitucional prohíbe de manera
expresa destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad
social para fines diferentes a ellas. Para la CGR la división entre recursos
relacionados directa o indirectamente con la seguridad social, y los propios de
la entidad que los administra, se predica de las entidades privadas que manejan
recursos públicos, de manera que no aplica al Fondo Nacional del Ahorro, que es
una institucional de seguridad social”. Y en segundo lugar, se precisó que
la tesis sobre la posterioridad de la Ley 1873 de 2017 sobre la Ley 432 de
1998, que permitiría a la primera derogar las disposiciones de esta última que
impiden emplear los recursos del FNA en fines distintos a su objeto, también es
improcedente, como quiera que ambas tienen un ámbito de validez diferente, por
lo cual no es aplicable la regla de la prevalencia de la ley posterior.
En el mismo sentido, la
Procuraduría General de la Nación se pronunció en términos muy similares,
sosteniendo que “el Gobierno Nacional no puede disponer libremente del
capital del Fondo Nacional del Ahorro. Si se descapitaliza al FNA para
alimentar rentas de la Nación, se estarían retirando del ámbito de la seguridad
social recursos que tienen destino constitucional y legal exclusivo que son
objeto además de una protección especial (…) aunque por regla general los
excedentes financieros quedan a disposición del Tesoro General de la Nación en
virtud de la unidad de caja, los provenientes de los órganos de previsión y
seguridad social están exentos de dicho destino (…) la atención a los programas
sociales no releva la destinación específica de los recursos de la seguridad
social, como lo ha señalado la Corte Constitucional, razón por la cual los del
FNA cuentan con esta protección especial”.
1.2.3.  Un segundo grupo de falencias versan sobre
las deficiencias en el proceso de aprobación parlamentaria, por no haberse
activado previamente el mecanismo de concertación previsto en la Carta Política
en aquellas materias que implican un retroceso en los derechos sociales, y por
no haberse tenido en cuenta las reglas para la elaboración y ejecución del
Presupuesto del Estado.
En efecto, para asegurar la
vigencia de los derechos sociales reconocidos en la Carta Política, el gobierno
nacional se encontraba obligado a activar los mecanismos de concertación
previstos en el ordenamiento jurídico, y en particular, a convocar a la
Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, de
suerte que al adoptarse la medida legislativa sin haber agotado previamente
este dispositivo, se desconoció el artículo 56 superior y los convenios de la
OIT, y con ello, el diálogo social, la participación ciudadana y el propio
principio democrático.
Asimismo, la expedición de
precepto demandado debía sujetarse a los principios básicos que orientan la
elaboración y ejecución del Presupuesto General de la Nación, y en particular,
a los artículos 345, 346, 350 y 352 de la Carta Política, así como al Decreto
111 de 1996, modificado por las leyes 819 de 2003 y 1473 de 2011.
En efecto, el artículo 345
de la Constitución Política consagra el principio de legalidad en materia
presupuestal, estableciendo que todos los gastos proyectados para cada vigencia
fiscal, y todos los ingresos que deben ser percibidos por el Estado en este
mismo periodo, deben corresponder a partidas reconocidas previamente en el
presupuesto del Estado aprobado por una ley de la República. Específicamente, se
prohíbe percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de
rentas, realizar erogaciones con cargo al Tesoro que no consten en el
presupuesto de gastos o efectuar otros gastos públicos que no hayan sido
decretados por el Congreso, o transferir créditos a objetos no contemplados en
dicho instrumento. Y los artículos 346 y 347 de la Constitución exigen para la
inclusión de partidas en la Ley de Apropiaciones, que estas correspondan a un
crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a ley anterior,
a uno propuesto por el gobierno para atender el funcionamiento de las ramas del
Estado, al servicio de la deuda, o destinado a cumplir el Plan Nacional de
Desarrollo.
Contrariando esta
previsión, la norma atacada contempla un ingreso de 400 mil millones que no corresponde
a ninguna partida en el presupuesto de rentas y recursos de capital para el año
2018, y además, el gasto social que pretende financiar tampoco se encuentra
contemplado como una partida en el presupuesto de gastos o Ley de
apropiaciones. De este modo, el artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 ordena la
entrega de cuantiosos recursos al Tesoro, pero esta operación no tiene
correspondencia en la ley de apropiaciones un nuevo gasto público indeterminado
que no fue decretado en leyes anteriores,  y que tampoco se encuentra previsto
como tal en el presupuesto de gastos: “si todo el presupuesto de gastos o
ley de apropiaciones para el año 2018 está financiado y equilibrado, incluido
el gasto social, con la totalidad del presupuesto de rentas y recursos de
capital de la vigencia, los 400.000 millones de pesos, sumas en la que se
descapitalizó el Fondo Nacional del Ahorro, no está respaldando ningún gasto
previamente decretado por el Congreso y, por lo mismo, de manera
inconstitucional la norma acusada incluye un ingreso y autoriza al Gobierno
Nacional para que a su antojo financie cualquier programa social aunque no haya
sido decretado previamente por el Congreso (gastos sin representación),
impidiendo de esta manera ejercer el control democrático al poder del Ejecutivo
en materia de gasto público”.
Dentro de esta misma línea,
el artículo 350 superior le impone al gobierno nacional la obligación de incluir
en la ley de apropiaciones un capítulo para el gasto social, y prohíbe
disminuir el presupuesto de inversión social en relación con el año anterior.
En este orden de ideas, si ya de por sí no es posible disminuir la inversión
social, la norma atacada tiene una finalidad incierta e indeterminada, y en
todo caso inconsistente con el presupuesto del Estado
1.2.4. Finalmente, se alega la existencia de un
vicio competencial por la violación del principio de unidad de materia
consagrado en el artículo 58 de la Carta Política, ya que, según los
accionantes, los preceptos impugnados regularon un asunto ajeno al objeto y
finalidad propia de las leyes de presupuesto. A su juicio, la orden
descapitalización prevista en el artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 no guarda
conexidad temática, causal, teleológica ni sistemática con la materia general
regulada en dicha normatividad.
En efecto, mediante la Ley 1873 de 2017 se
decretó el presupuesto del Estado para el año 2018, presupuesto que, a su
turno, debe incluir todas las partidas que integran las rentas y los gastos
proyectados para esta vigencia fiscal, mientras que el precepto demandado ordenó
la descapitalización de una entidad estatal, y los recursos extraídos con esta
operación no fueron incorporados a dicho instrumento.
Así, el artículo 1 de la
ley contempla todos los rubros que integran las rentas del Estados proyectadas
para el año 2018, pero, paradójicamente, dentro de estas partidas no se
encuentran los 400.000 millones provenientes de la descapitalización del Fondo
Nacional del Ahorro, por lo cual, estos recursos se convierten en dinero a
disposición del gobierno nacional, no sujeto a las reglas presupuestales.
Adicionalmente, aunque el
precepto demandado determina que los recursos obtenidos se deben destinar a la
financiación de programas sociales, no se identificaron tales proyectos, planes
o programas, desconociendo las disposiciones constitucionales y orgánicas que “ordenan
que no hay gasto sin título y sin representación, es decir, que en el
presupuestos de gastos sólo se pueden incluir aquellos gastos que permite la
Constitución Política y la ley y que no se puede decretar un gasto sin haya
sido  previamente decretado por el Congreso a través de una ley”.
Los antecedentes
legislativos tampoco arrojan ninguna luz sobre el vínculo que podría tener la
orden de descapitalización del FNA con la expedición del presupuesto del
Estado, ya que la medida fue propuesta tardía e improvisadamente en el Congreso
de la República, y sólo fue incluida como un artículo nuevo en la ponencia para
primer debate en las comisiones económicas conjuntas del Senado y de la Cámara
de Representantes, pero sin que sin que tal inclusión hubiese dado lugar a la
modificación de los rubros del Presupuesto, y sin que la decisión estuviese estado
respaldada por un análisis de su viabilidad jurídica, presupuestal, fiscal,
financiera o social, o de su impacto en el corto, mediano y largo plazo. Así
las cosas, “no existe unidad de causa e identidad entre los motivos que
dieron lugar a la expedición de la Ley 1873 y la razones que dieron origen a la
disposición atacada. La causa para expedir la Ley 1873 es dar cumplimiento a
los artículos 340 (…) que le imponen al Congreso de la República discutir y
expedir el Presupuesto General de Rentas y Ley de apropiaciones (…) la causa
que dio origen a la disposición demandada, es descapitalizar el Fondo Nacional
del Ahorro, y financiar programas sociales, motivos totalmente distintos del
objetivo general de la Ley 1873”.
Aunque las leyes de
presupuesto contienen un capítulo de “normas generales”, diferentes al
instrumento presupuestal como tal, la Corte Constitucional ha fijado algunos
criterios para evaluar el cumplimiento del principio de unidad de materia en
este escenario, aclarando que tales normas deben tener una proyección temporal,
que no pueden modificar disposiciones de orden sustantivo, que no es funcional
al objetivo de ejecutar el presupuesto en la respectiva vigencia fiscal, y que
no pueden tener vocación de permanencia.
En este caso, sin embargo, la
disposición impugnada no satisface ninguno de los estándares anteriores, pues
ordena una descapitalización de una entidad estatal, impone al gobierno un
deber de efectuar aportes de capital que se pueden proyectar más allá del año
2018, modifica normas sustantivas de orden constitucional y legal que prohíben
destinar recursos de entidades de seguridad social a fines distintos para los
cuales fue creada, no es funcional al objetivo de ejecutar el presupuesto
nacional, y tiene vocación de permanencia. De este modo, lo que se hizo fue descapitalizar
una entidad pública para sus extraer sus recursos y dejarlos a disposición del
gobierno, con el pretexto de financiar unos programas indeterminados que no se
encuentran en el presupuesto, y que tampoco fueron decretados por el
legislador.
1.3.
Solicitud
Con
fundamento en las consideraciones anteriores, los accionantes solicitan a esta
corporación que declare la inconstitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1873
de 2017, con excepción de la expresión “de la Imprenta Nacional de
Colombia”, y que, además, se otorgue a esta decisión efectos retroactivos,
esto es, desde el momento de la expedición de la ley.
2.       Trámite procesal
2.1.
Admisión
Mediante auto del día 21 de agosto de 2018, el
magistrado sustanciador admitió la demanda, y en consecuencia, ordenó:
-
Correr traslado de la misma a la
Procuraduría General de la Nación por el lapso de 30 días, para que rindiera
concepto en los términos de los artículos 242.5 y 278.5 de la Carta Política.
-
Fijar en lista la disposición
acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por cualquier
ciudadano.
-
Comunicar de la iniciación del
proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, al Fondo
Nacional del Ahorro, a los ministerios de Justicia y del Derecho, de Hacienda,
de Salud, de Trabajo, de Educación y de Vivienda, Ciudad y Territorio, y al
Departamento Nacional de Planeación, para que se pronunciaran sobre las
pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y suministraran los insumos
fácticos, conceptuales y normativos que estimaran pertinentes.
-
Invitar a participar dentro del
proceso a las siguientes instancias, para que se pronunciaran sobre las
pretensiones de la demanda y para que suministraran insumos de análisis según
sus áreas de conocimiento y experticia: (i) a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, la Comisión Colombiana de Juristas, el Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, el Centro de Estudios Tributarios de Antioquia, y el
Instituto de Estudios Fiscales; (ii) a las facultades de Derecho de las
universidades Javeriana, Sabana, Externado de Colombia, de los Andes, Nacional
de Colombia, EAFIT, Libre y de Antioquia.
2.2.
Solicitud de información sobre
el estado de ejecución de la medida legislativa
En el mismo auto admisorio de la demanda
se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público informar sobre el estado
de ejecución de la orden de descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro
prevista en el artículo 102 de la Ley 1873 de 2017.
El día 5 de septiembre de 2018, la entidad
dio respuesta al requerimiento anterior, informando que, a la fecha, los
recursos de la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro ingresaron en su
totalidad a las cuentas del Tesoro Nacional, de suerte que el proceso de
reducción de capital de la entidad concluyó integralmente con los respectivos
ajustes contables, por un valor total de 400.000 millones de pesos. Igualmente,
se aclaró que la operación financiara no afectó de ninguna manera las
acreencias o pasivos del FNA con sus afiliados, ni en el componente de
cesantías ni en el de ahorros voluntarios, de modo que estos valores no
sufrieron “ninguna variación, ni ninguna disminución por motivo de la
reducción de capital, por lo cual, luego de la descapitalización, el FNA sigue
reconociendo y respaldando en su totalidad las obligaciones derivadas de los
aportes de los afiliados. Lo anterior, teniendo en cuenta que la
descapitalización procede frente a los recursos patrimoniales del propietario y
no frente a los pasivos externos de la entidad”.
2.3.
Formulación y resolución
del impedimento del Procurador General de la Nación
2.3.1. Mediante escrito presentado el día 13 de noviembre de 2018, el
Procurador General de la Nación presentó impedimento para rendir concepto en
este proceso, al considerar que el régimen de impedimentos y recusaciones
contemplado en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991 para los
magistrados de este tribunal, también le es aplicable, y que por haber
conceptuado previamente sobre la constitucionalidad de la disposición legal que
se debate en este trámite judicial, se encuentra impedido para presentar su postura
sobre esta misma temática.
En tal sentido, el funcionario argumenta que
aunque los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991 determinan que las
causales de impedimentos y recusaciones son aplicables a los magistrados de la
Corte Constitucional, este mismo tribunal ha entendido que este régimen se
extiende al Ministerio Público, en la medida en que su intervención en los
procesos constitucionales, aunque no envuelve el ejercicio de la función
jurisdiccional, sí debe estar revestida de las garantías de imparcialidad,
neutralidad y probidad, según se determinó en el auto 086A de 2012[5].
Partiendo de esta base, el Procurador
sostiene que la medida legislativa cuya constitucionalidad se cuestiona en este
proceso judicial, esto es, la descapitalización parcial del FNA prevista en el
artículo 102 de la Ley 1873 de 2017, fue objeto de un pronunciamiento expreso
por parte del funcionario, ya que mediante carta remitida al Presidente de la
República Juan Manuel Santos del día 26 de octubre de 2017, se le advirtió que
era contraria al artículo 48 de la Carta Política, pues “si se
descapitalizara al FNA para alimentar las rentas de la Nación, se estarían
retirando del ámbito de la seguridad social recursos que tienen destino
constitucional y legal exclusivo que son objeto además de una protección
especial conforme a innumerables pronunciamientos de la Corte Constitucional”.
Así las cosas, el Procurador solicitó a la
Sala Plena que declare fundado el impedimento, y que, en consecuencia, disponga
que el concepto de constitucionalidad sea presentado por el Viceprocurador
General de la Nación.
2.3.2.  En el auto 777 del día 28 de noviembre de 2018, la Sala Plena negó el
impedimento, sobre la base de que, en el caso del Procurador, la causal debatida
se configura únicamente cuando la opinión vertida por el funcionario se produce
por fuera del ejercicio de sus funciones.
La Sala sostuvo que esta línea hermenéutica
se explicaba por la necesidad de garantizar que los impedimentos no dificulten
y obstaculicen el cumplimiento del rol institucional de la Procuraduría, y que
de entenderse que cuando en el marco de sus funciones dicho funcionario se
pronuncia sobre la validez de una disposición queda automáticamente impedido
para conceptuar sobre su constitucionalidad en el escenario del control
abstracto, se entorpecería artificiosa e inútilmente el rol de la Vista Fiscal
como garante del orden jurídico. De igual modo, la Corte argumentó que el
régimen de impedimentos y recusaciones tiene por objeto preservar la
imparcialidad y neutralidad de los operadores jurídicos en el ejercicio de la
función jurisdiccional, y que ello no se anula por el hecho de exponer
previamente su opinión sobre la validez de un precepto legal, y posteriormente
plasmarlo de nuevo en el marco de los procesos constitucionales.
Con fundamento en estas consideraciones,
la Sala sostuvo que si bien el Procurador General de la Nación manifestó al
Presidente de la República que la disposición actualmente demandada era
manifiestamente contraria a la Constitución Política, dicha comunicación era
una expresión “clara y directa del rol institucional que cumple la
Procuraduría General de la Nación como garante del orden jurídico”.
2.3.3. Así las cosas, la Sala Plena negó el impedimento del funcionario, y
ordenó dar continuidad al trámite constitucional.
3.       Intervenciones (Instituto
Colombiano de Derecho Tributario[6], Centro Externadista de Estudios Fiscales y
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia[7], Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio,
Academia Colombiana de Jurisprudencia[8], Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos
Humanos de la Universidad de la Sabana[9], Ministerio de Hacienda y Crédito Público y escritos
ciudadanos[10])
3.1.
Intervenciones acerca de la
viabilidad del escrutinio judicial (Clínica
Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad de la Sabana,
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Ministerio de Hacienda y Crédito
Público)
3.1.1.  Dado que en el auto admisorio de la demanda el magistrado sustanciador
consideró que, al menos prima facie, las acusaciones formuladas por los
accionantes admitían un pronunciamiento de fondo, la mayor parte de los
intervinientes conceptuaron directamente sobre la validez del precepto
impugnado, sin hacer consideraciones específicas acerca de la viabilidad del
escrutinio judicial.
Tan sólo la Universidad de la Sabana y los
ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Hacienda y Crédito Público
cuestionaron la procedencia del juicio de constitucionalidad. Estos dos últimos
consideran que la ineptitud de la demanda es plena, esto es, en relación con
todos los cargos del escrito de acusación, mientras que para la primera, las
deficiencias se presentan únicamente en relación con los señalamientos por la
presunta infracción del Decreto 111 de 1996, y de los artículos 5, 25, 39, 51,
53, 55, 56, 67, 68, 69, 150.7, 210, 345, 346, 350 y 352 de la Carta Política,
manteniéndose la viabilidad del juicio frente a los cargos por la violación de
los artículos 48 y 158 de la Constitución, es decir, por la infracción del
principio de unidad de materia y de la prohibición de utilización de los
recursos de las instituciones de seguridad social.
En síntesis, los intervinientes estiman
que las acusaciones adolecen de tres tipos de deficiencias, que se sintetizan a
continuación.
3.1.2.  Por una parte, se argumenta que los señalamientos únicamente denuncian
la oposición de las medidas adoptadas por el legislador con la Constitución,
pero sin dar cuenta del sentido de la contradicción normativa, por lo que,
propiamente hablando, no existirían cargos sobre los cuales pueda recaer el
análisis de este tribunal. A juicio del Ministerio de Vivienda, “la simple
denuncia de una contradicción sin argumentos objetivos y verificables (…) no
obstante recurrir a la cita de normas superiores, no constituye una formulación
concreta del concepto de la violación constitucional, de lo cual se deriva una
ineptitud sustantiva de la demanda”.
Esta misma falencia es alegada por
Universidad de la Sabana en relación con las acusaciones por la infracción del
artículo 350 de la Carta Política, ya que según dicho precepto, el gasto social
no puede disminuir, mientras que según la demanda, la violación se produce
porque el destino de los recursos es incierto e indeterminado, razón esta que
de ningún modo explica el sentido de la contradicción. Lo mismo se plantea frente
a los cargos por la violación de los artículos 5, 25, 51, 53, 68, 69, 150.7,
210 350 y 352 de la Constitución, ya que, en general, los accionantes “ni
siquiera hacen referencia al texto del artículo constitucional y mucho menos
proporcionan las razones siquiera básicas de por qué el artículo vulnera el
precepto constitucional”. Así, por ejemplo, se afirma que la norma
impugnada desconoce la supremacía de los derechos inalienables de la persona,
el derecho al trabajo, las garantías laborales de los trabajadores, la
autonomía universitaria, la potestad de los particulares para fundar
establecimientos educativos o el derecho a la vivienda digna, pero no se  explica
de qué manera se produce esta transgresión, máxime cuando ni siquiera existe
una conexidad temática entre estos contenidos constitucionales y la medida
legislativa demandada, y cuando una vez descapitalizado el Fondo Nacional del
Ahorro, se ha mantenido “el monto de los préstamos otorgados por la entidad
así como las tasas de interés, a lo que se suma que la norma dispone que si el
FNA necesitare de estos recursos para el cabal cumplimiento de sus funciones,
podrá pedir respaldo patrimonial al Gobierno Nacional hasta por el monto total
de la descapitalización”.
El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público alerta en el mismo sentido, bajo el argumento de que la acusación por
la violación del principio de unidad de materia consiste únicamente en afirmar una
supuesta contradicción, pero sin dar cuenta de la forma en que esta se habría
producido, limitándose a sostener, sin ninguna base, que la disposición
demandada “no tiene ningún vínculo con la materia presupuestal, no sirve de
instrumento para la correcta ejecución del Presupuesto, no tiene ninguna razón
de ser (…) y los motivos que dieron origen el artículo 102 es descapitalizar a
una entidad de seguridad social”. De este modo, la demanda no esclarece las
razones ni precisa el concepto de violación, y únicamente presenta “argumentos
vagos, indeterminados, abstractos y globales, tales como cifran sin sustento
financiero o argumentos sin conexión lógica”.  Lo propio habría ocurrido
con los cargos por el desconocimiento de los artículos 5, 25, 39, 51, 53, 55,
56, 67, 68, 69, 93 94, 345, 346, 347, 350 y 352 de la Constitución Política, y
por la presunta violación de los convenios de la OIT, ya que ni siquiera se
precisan los contenidos constitucionales quebrantados, ni tampoco se ofrece
ninguna explicación sobre la relación de tales contenidos con las materias
reguladas en el artículo 102 de la Ley 1873 de 2017.
3.1.3. En segundo lugar, los intervinientes afirman que la tesis sobre la
inconstitucionalidad de la medida legislativa deriva de premisas equivocadas
sobre el alcance de los preceptos demandados, del ordenamiento jurídico en su
conjunto, e incluso de la Carta Política.
Según el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el cargo por el desconocimiento del artículo 48 de la Constitución
parte del falso supuesto de que todos los recursos del FNA son de la seguridad
social, y de que el precepto constitucional establece una intangibilidad
absoluta de todos los recursos de todas las instituciones que manejan recursos
destinados a la seguridad social, sin ninguna excepción, lo cual, a su juicio,
comporta una interpretación subjetiva e inadmisible del sistema jurídico.
Incluso, estas acusaciones estarían en franca contravía de la jurisprudencia
constitucional, ya que este tribunal ha dejado en claro que el artículo 48 de
la Carta Política únicamente blinda los recursos que tienen una relación objetiva
y directa con la seguridad social: “La argumentación está fundamentada en
interpretaciones arbitrarias que desconocen la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, que ha reconocido la distinción de los recursos que pueden
existir en las entidades de seguridad social y cuáles realmente están afectos
por la disposición del artículo 48 de la C.P.”
La misma deficiencia sería atribuible al
cargo por la infracción de los artículos 345, 346, 347, 350 y 352 de la
Constitución Política, basado en la premisa, a todas luces inaceptable, de que
el precepto demandado otorga al Presidente de la República facultades
discrecionales para manejar “a su antojo” los recursos obtenidos con la operación
de descapitalización, cuando claramente la norma impugnada regula un asunto
diferente, y cuando los programas sociales a los que se refiere tal disposición
fueron decretados previamente por el legislador.
De igual manera, a las acusaciones por la
violación de los artículos 5, 25, 51, 53, 67, 68 y 69 de la Carta Política subyace
la tesis de que el efecto jurídico de la medida legislativa es la pérdida de la
capacidad del FNA para otorgar créditos de vivienda y estudios, así como la
disminución de los ahorros de los afiliados se disminuirá, efecto este que no
sólo no se desprende del precepto demandado, sino que además puede ser rebatido
fácilmente con los indicadores financieros de la entidad. Aún más, según lo
señaló la Superintendencia Financiera de Colombia, luego de la operación de
descapitalización, “la solvencia se mantendrá en niveles cercanos al 50%, lo
cual preserva su capacidad de crecimiento sin que incumpla los mínimos
regulatorios (solvencia del 9%). Así mismo, el 29 de septiembre de 2017, la
calificadora de riesgos Fitch Ratings informó que las calificaciones nacionales
del Fondo Nacional del Ahorro no se afectarían por efectos de la reducción de
capital propuesta para la entidad”.
Dentro de esta misma línea argumentativa,
la Universidad de la Sabana sostiene que la acusación por la supuesta violación
de los artículos 345 y 347 de la Carta Política se basa en el falso supuesto de
que la norma demandada crea un nuevo gasto al prescribir que los recursos
provenientes de la descapitalización del  FNA deben ser destinados al gasto
público social, cuando, en realidad, sólo genera una nueva fuente de
financiación para proyectos s sociales previamente decretados en el Presupuesto.
Por su parte, el cargo por la transgresión de los artículos 150.7 y 210 de la
Constitución Política por el desconocimiento de la autonomía administrativa del
FNA, habría partido de un entendimiento errado de los citados preceptos
constitucionales, ya que ninguno de estos otorga a la entidad algún status
especial que impida su descapitalización o su intervención financiera, y, por
el contrario, únicamente facultan al Congreso para crear cierto tipo de
entidades con diversos niveles de autonomía.
3.1.4. Finalmente, los intervinientes sostienen que los accionantes invocan
normas que no pueden servir como referentes del juicio de constitucionalidad,
por no hacer parte de la Carta Política.
En este sentido, la Universidad de la
Sabana afirma que algunos de los señalamientos de la demanda se amparan en la
presunta violación del Decreto 111 de 1996, decreto que por no estar
incorporado en la Constitución Política, no puede servir como fundamento de las
acusaciones: “el cargo formulado por el demandante con fundamento en el
decreto 111 de 1996 no cumple con el requisito estipulado por el artículo 2 del
decreto 2067 de 1991, sobre que debe señalarse las normas constitucionales que
se consideran infringidas, porque en este caso el cargo propuesta no señala una
disposición constitucional, sino que se basa en un decreto”.
3.1.5. En este escenario, y en la medida en que según los intervinientes la
demanda no proporciona los elementos estructurales del juicio de
constitucionalidad, por ampararse en un entendimiento errado de la legislación
y del sistema jurídico en general, por no haberse especificado el sentido de la
incompatibilidad normativa alegada, y por haberse utilizado como referentes del
juicio contenidos normativos que carecen de jerarquía y rango constitucional,
no sería viable el escrutinio judicial propuesto por los accionantes.
3.2.
Intervenciones sobre la
constitucionalidad de la medida legislativa (Instituto Colombiano de Derecho Tributario[11], Centro Externadista de Estudios Fiscales y
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio, Academia Colombiana de Jurisprudencia[12], Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos
Humanos de la Universidad de la Sabana[13], Ministerio de Hacienda y Crédito Público, e
intervenciones ciudadanas[14])
Según se explicó en los acápites anteriores, los
demandantes plantean tres tipos de reparos a la norma que, en el marco del
instrumento presupuestal, ordena la descapitalización del FNA, las cuales se
refieren, primero, al desconocimiento de la garantía de intangibilidad de los
recursos de las entidades de seguridad social, y consecuencialmente a la
violación de los derechos fundamentales asociados a dicha garantía, segundo, a
la violación del procedimiento de aprobación legislativa por no haber seguido
el trámite de aprobación de las leyes de presupuesto y por no haberse convocado
previamente a la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales;
y, finalmente, a la transgresión del principio de unidad de materia, al haberse
ordenado la extracción de unos recursos que nunca fueron incorporados al
instrumento presupuestal.
Así planteado el debate, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público se opuso a los cargos de la demanda de inconstitucionalidad,
mientras que los demás intervinientes acogieron, total o parcialmente, los
planteamientos del escrito de acusación, tal como se explica a continuación.
3.2.1. Tesis sobre la constitucionalidad de la medida
legislativa (Ministerio de Hacienda y
Crédito Público)
3.2.1.1.   El Ministerio de Hacienda y Crédito Pública considera
que, en caso de que la Corte Constitucional desestime los argumentos que
acreditan la ineptitud sustantiva de la demanda, se deben descartar los cargos
planteados por los accionantes.
3.2.1.2.    Con respecto a la acusación por la infracción del
artículo 48 de la Carta Política, la entidad sostiene que, en contraste con lo planteado
por los accionantes, la prohibición constitucional de disponer de los recursos
de las entidades de seguridad social para fines distintos a esta no se extiende
a la totalidad de los emolumentos de tales instancias, sino “sólo a los que
están relacionados de forma objetiva y directa con la seguridad social”, y,
que en el caso particular, la descapitalización del FNA se preservaron
íntegramente los asociados a la seguridad social.
Sobre este punto, la entidad argumenta afirma
que en múltiples oportunidades la Corte Constitucional ha acotado el alcance
del artículo 48 de la Carta Política, precisando que la prohibición allí
contenida se estructura en función de la destinación de los recursos y no en
función de la naturaleza de la entidad que los administra. Y poara justificar
esta tesis, la entidad relaciona diversos fallos de este tribunal en los que, a
su juicio, se habría acogido esta línea hermenéutica, así:
-
En la sentencia C-349 de 2004[15] aclaró que aunque las Empresas Promotoras de Salud
manejan recursos parafiscales que hacen parte del sistema público de salud, no
todos los componentes de su patrimonio tienen esta naturaleza, sino sólo los
provenientes de las cotizaciones de los afiliados, y en ningún caso los bienes
y rentas propias de las EPS. Asimismo, se aclaró que estos recursos
parafiscales son únicamente los dineros públicos que las EPS y el Fondo de
Solidaridad y Garantías administran, y que estos deben diferenciarse del
patrimonio de las EPS y del patrimonio del Estado y de las entidades
territoriales.
-
En el marco del control
constitucional del artículo 36 de la ley 788 de 2002, en la sentencia C-341 de
2007[16] la Corte reconoció que las Cajas de Compensación
Familiar pueden prestar servicios no vinculados directamente a la seguridad
social, y que respecto de todos estos podría ser viable el cobro del IVA, sin
que ello configure una violación del artículo 48 de la Carta Política.
-
Asimismo, en la sentencia C-824 de
2004[17] también se aclaró que las EPS y las ARS cuentan con
recursos que no hacen parte de la seguridad social, como los provenientes de
ganancias originadas en contratos de medicina prepagada, publicidad y otras
actividades semejantes, y que respecto de todos estos no se predica la
destinación establecida en el artículo 48, pues “nada tienen que ver con los
gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la
seguridad social. Son los recursos después del ejercicio los que claramente
están en cabeza de la EPS y o de la ERP, y sobre ellos es libre el legislador
para imponer los gravámenes que considere necesarios”.
-
Finalmente, en el marco del análisis
del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), en la sentencia C-422 de
2016[18]  la Corte concluyó que el legislador no estaba
obligado a fijar como exención al Impuesto sobre la Renta para la Equidad
(CREE) la reserva de estabilización y sus rendimientos para pensiones,  argumentando
que este rubro estaba integrado por recursos propios de la Administradora de
Fondos de Pensiones, de modo que aunque eventualmente podrían tener una
relación con el pago de pensiones en el régimen de ahorro individual con
solidaridad (RAIS), “no son en estricto sentido recursos de la seguridad
social al originarse en un patrimonio propio de la sociedad administradora y
encontrarse sujetos a los albures del mercado financiero o de capital”.
Con base en esta revisión jurisprudencial,
la entidad concluye que el espectro de protección de la prohibición prevista en
el artículo 48 de la Constitución recae exclusivamente sobre los recursos que
tienen una vinculación objetiva y directa  con la seguridad social.
A partir de este marco general, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que para determinar qué
recursos se encontraban blindados se debe tener en cuenta tanto la naturaleza
jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, como la composición de su patrimonio.
En tal sentido, se destaca que es una empresa industrial y comercial del Estado
con capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos
comunes, los productos de tales bienes o fondos, y el rendimiento de tasas y
contribuciones establecidas por la ley, y que, por lo mismo, sus excedentes
financieros hacen parte de los recursos de capital de la Nación, según lo
determina expresamente el artículo 31 del Decreto 111 de 1996, y que por este
mismo motivo, “las rentas de la Nación se pueden fortalecer con recursos
provenientes de las empresas industriales y comerciales del Estado”.
Desde esta perspectiva, el FNA no solo
administra recursos provenientes de las cesantías y ahorros voluntarios de los
afiliados, pues también maneja los provenientes de otras fuentes, como
apropiaciones de la Nación y de otras entidades de derecho público o privado,
auxilios, donaciones, empréstitos, rendimientos de inversiones, los derivados del
giro ordinario de las operaciones financieras, o los provenientes de la venta
de activos. Un ejemplo de ello son las propiedades de la entidad que no están
asociadas al rol de administración de las cesantias de los afiliados, como las
que se tienen sobre múltiples bienes inmuebles; según consta en las notas a los
estados financieros a 31 de diciembre, se encuentran los componentes “propiedad
inversión terrenos calle 18 No. 7-49”, por un valor de $2.518 millones de
pesos, “propiedades de inversión terrenos”, por un valor de 806
millones,  y “propiedades de inversión local San Andrés”¸ por un valor
de 3 millones de pesos.
En este contexto, la operación ordenada en
el precepto demandado recae únicamente sobre los recursos patrimoniales del
FNA, y no sobre los pasivos externos, que son los precisamente los que podrían
estar asociados a la seguridad social: “la descapitalización procedió frente
a los recursos patrimoniales de los propietarios y no frente a los pasivos
externos de la entidad. En tal sentido, el reconocimiento de los recursos
asociados a la seguridad social no ha surtido ningún cambio o disminución, ni
tampoco se han retirado de la órbita del Fondo Nacional del Ahorro”.
Así las cosas, los recursos que fueron
objeto de intervención no guardan una relación directa y estrecha con la
seguridad social, por lo cual, no se encontraban sujetos a la prohibición del
artículo 48 de la Constitución. Aún más, la operación no ha puesto en peligro
de ninguna manera los pasivos de la institución, máxime cuando esta mantiene
unos índices de solvencia que superan por mucho el promedio de las entidades
financieras, y el mínimo exigido para este tipo de entidades. De hecho, el
índice de solvencia del FNA es el más alto de todos los establecimientos de
crédito del país, y supera por mucho el referente mínimo regulatorio del 9%. Es
así como para diciembre de 2017 este índice su ubicó en un 63.17%, mientras que
el promedio del sector es del 15.89%, y según la calificadora de riesgos “Fitch
Ratings”, las evaluaciones nacionales de la entidad no se verán afectadas por
la reducción de capital ordenada en el precepto demandado. A junio de 2018 el
índice de solvencia sigue siendo el más alto del país, situándose en un 51.40%,
frente al 9% exigido regulatoriamente.
3.2.1.3.   Por su parte, con respecto a la acusación por la
infracción del principio de unidad de materia previsto en el artículo 158 de la
Constitución, el Ministerio de Hacienda argumenta que la medida legislativa
tiene un vínculo directo y estrecho con el Presupuesto General de la Nación
aprobado para el año 2018.
A su juicio, la decisión de descapitalizar el FNA fue
la contrapartida directa a la determinación del Congreso de la República de incrementar
el presupuesto de inversión, de suerte que el artículo 102 de la Ley 1873 de
2017 no es más que una disposición instrumental y funcional al objetivo del
gobierno y del Congreso de la República de fortalecer la inversión social.
Para justificar esta aserción, el interviniente
describe algunas etapas del trámite legislativo, cuando las comisiones
económicas conjuntas propusieron al Gobierno Nacional realizar un esfuerzo
adicional para aumentar el presupuesto de inversión para el año 2018, y en
particular, para fortalecer los programas de educación, subsidios eléctricos y
de gas, Familias en Acción, asistencia a la primera infancia, y apoyo al
deporte, ciencia y tecnología. Ante esta iniciativa, se resolvió aumentar el
presupuesto del sector educativo en 2001 mil millones para atender las líneas
de créditos en el ICETEX, el programa Ser Pilo Paga IV, la dotación y los gastos
de funcionamientos para las sedes de la Universidad Nacional de Colombia y de
Cartagena, e infraestructura en los colegios de Chocó; 1958 mil millones para
el sector de minas y energía, para la atención de subsidios de energía y gas y
para la compensación al transporte de combustibles líquidos entre Yumbo y
Pasto, y obras de infraestructura eléctrica y de gas; 1553 mil millones para el
sector de inclusión social, para los programas de asistencia a la primera
infancia, de reparación colectiva y reconstrucción social, y de transferencias
monetarias condicionadas; 330 mil millones para el sector de deporte y
recreación para la construcción y mantenimiento de infraestructura de
escenarios deportivos; y 117 mil millones para el sector de ciencia y
tecnología, para apoyar los programas de Colciencias.
En este escenario, la medida de descapitalización fue
el instrumento que encontró el gobierno para poder incrementar el rubro de
inversión en programas sociales, cumpliendo así con el requisito de conexidad
temática.
Además, si bien la iniciativa fue introducida en la
ponencia para primer debate, sin que se explicara y se debatiera
específicamente sobre los alcances y la justificación de esta medida, lo
anterior no se traduce en un desconocimiento de los principios de
consecutividad, identidad flexible y unidad de materia, pues lo cierto es que
del propio contenido de la norma resulta claro que su finalidad es la de
permitir la financiación de los programas sociales del Estado. y que bajo
ninguna circunstancia la operación podría afectar las cesantías y ahorros de
los afiliados al FNA. Desde esta perspectiva, “el Congreso tiene la potestad
de introducir cambios a las iniciativas legislativas en el marco de las
deliberaciones democráticos (…) y la modificación legislativa (…) atendió todas
las exigencias contenidas en la Constitución, a saber, fue suscrita por los
ponentes designados (…) y se incluyeron las justificaciones necesarias frente a
los ajustes presupuestables que involucraban la descapitalización del FNA.
Finalmente (…) el artículo 102 se originó como consecuencia del ajuste
presupuestal requerido para financiar los gastos de inversión en proyectos
sociales contenidos en la Ley Anual de Presupuesto para la vigencia 2018”, de
modo que la disposición satisface las exigencias de conexidad teleológica,
sistemática y causal con la Ley de Presupuesto.
3.2.1.4.   En tercer lugar, el interviniente desestima las
acusaciones por la violación del régimen presupuestal consagrado en los
artículos 345, 346, 347, 350 y 352 de la Constitución y del artículo 15 del
Decreto 111 de 1996, argumentando que en virtud del principio de unidad de
caja, la totalidad de los recursos que integran el presupuesto forman parte de
una bolsa común a la que ingresan todas las rentas y recursos de capital del
Estado, y con las cuales se financian todos los gastos previamente decretados,
por lo cual, mal podría establecerse una destinación específica a los recursos
obtenidos con la descapitalización del FNA. Adicionalmente, la disposición
impugnada no desconoció el componente de gastos público social establecido en
la Ley Anual de Presupuesto, no priorizó otro tipo de gastos, y tampoco
disminuyó el presupuesto de inversión, por lo cual, ninguna de las acusaciones
planteadas por los accionantes es procedente.
3.2.1.5.   Finalmente, el Ministerio de Hacienda controvierte los
cargos por el desconocimiento de los artículos 5, 25, 39, 51, 53, 55, 56, 67,
68, 69, 87, 98, 151 y 154 de la Constitución Política y de los instrumentos de
la Organización Internacional del Trabajo. En tal sentido, el interviniente
ofrece tres tipos de argumentos:
-
De una parte, se advierte que,
contrariamente a lo sostenido por los accionantes, la medida legislativa no
tendrá como efecto una restricción en el acceso a los créditos de vivienda o de
educación, ni un mayor riesgo en el pago de las cesantías o la devolución de
los ahorros de los afiliados. Tal como se explicó anteriormente, el índice de
solvencia del FNA sigue siendo el más alto de todas las entidades financieras
del país, conservando su capacidad de crecimiento y de respaldo patrimonial,
pudiendo llegar a financiar un saldo de cartera superior a 18 billones
adicionales, “saldo que resulta ser muy superior al actual de $6.2 billones
(…) que equivale a 4 veces el saldo de cartera actual”. Tan es así que el
20 de octubre de 2017 y el 17 de agosto de 2018, el FNA expidió sendos
comunicados en los que aclara a la opinión pública que la operación ordenada en
la ley del Presupuesto no compromete de ninguna manera ni las cesantías ni los
ahorros voluntarios de los colombianos, que la solvencia de la entidad es
incuestionable, que la calificación financiera de la entidad se mantiene incólume,
que según el artículo 12 del Decreto 3118 de 1968 las obligaciones contraídas
por el FNA gozan de la garantía del Estado, y que según el propio precepto
demandado, el gobierno nacional puede realizar aportes de capital a la entidad
si se llegare a requerir un mayor respaldo patrimonial. Este parte de
tranquilidad habría sido ratificado por la calificadora de riesgo Fitch Ratings
en el comunicado del 29 de septiembre de 2017, en el que se destaca que su
valoración de riesgo no se vería impactado por la descapitalización, que los
impactos potenciales en su rentabilidad no serían significativos, que el
capital se derivó de la apropiación de utilidades acumuladas desde su creación,
y que bajo ninguna hipótesis se verían afectados los pasivos de la entidad.
-
Asimismo, se argumenta que la
medida legislativa no afecta de ninguna manera el gasto público social, no solo
porque las operaciones financieras orientadas a garantizar el acceso a la
vivienda y educación constituyen en sí mismas una modalidad de gasto social,
sino también porque los recursos obtenidos con la descapitalización se
destinarán a la financiación de programas sociales en materia de educación,
recreación, deporte y ciencia y tecnología.
-
Adicionalmente, si bien el
gobierno no convocó a la Comisión Permanente de Concertación de Políticas
Salariales y Prestacionales antes de que se ordenase la descapitalización del
FNA, lo cierto es que la decisión sobre la descapitalización fue ampliamente
debatida y analizada en el foro democrático por excelencia, esto es, en el
Congreso de la República, por lo cual, la medida está revestida de la
legitimación democrática que exige la Carta Política. Adicionalmente, la medida
no afecta directamente ni los recursos destinados de las cesantías y ahorros
voluntarios de los afiliados, ni tampoco el régimen laboral de los trabajadores
de la entidad, por lo cual la acusación por el desconocimiento de los derechos
de los trabajadores tampoco es procedente.
-
Por último, la descapitalización
ordenada en el precepto demandado no altera ni anula autonomía financiera o
presupuestal del FNA, ni su capacidad para contratar u ordenar el gasto que
hace parte de su presupuesto, en los mismos términos establecidos en el artículo
110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.
3.2.1.6.
Con base en las consideraciones
anteriores, el Ministerio de Hacienda y Crédito concluye que las acusaciones
planteadas en la demanda son infundadas y que, por consiguiente, este tribunal
debe declarar la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1873 de 2017
3.2.2.      Tesis sobre la inconstitucionalidad de la medida
legislativa (Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de
Colombia, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Universidad de la Sabana,
escritos ciudadanos).
En contraste con el planteamiento
anterior, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, el Centro de Estudios
Fiscales de la Universidad Externado de Colombia, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, la Universidad de la Sabana y los ciudadanos que intervinieron
en el proceso, consideran que la orden de descapitalización del Fondo Nacional
del Ahorro en 400 mil millones de pesos en el año 2018, dispuesta en el marco
de la Ley de Presupuesto, vulnera la Constitución, y que, por tanto, el
artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 debe ser declarado inexequible.
3.2.2.1.   En primer lugar, siguiendo la línea argumentativa de
los accionantes, se sostiene que el precepto legal desconoce la prohibición
constitucional de destinar los recursos de las entidades de seguridad social a
una finalidad diferente de su objeto.
La Universidad de la Sabana y la Academia Colombiana
de Jurisprudencia destacan que la garantía del artículo 48 de la Constitución se
extiende a todos los recursos que conforman el patrimonio de las entidades de
seguridad social, es decir, “tanto los destinados a la organización y
administración del sistema de seguridad social como los orientados a la
prestación del servicio”, ya que el precepto constitucional no hace ninguna
salvedad, diferenciación o excepción.
El carácter absoluto de esta prohibición habría sido
ratificada por este tribunal en diferentes fallos judiciales, así: (i) en la
sentencia C-1040 de 2003[19] la Corte sostuvo que “como la norma superior que
se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los
recursos de las instituciones de la seguridad para fines diferentes a ella
comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del
sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio,
lo cual es razonable, pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como
se desprende el principio superior de eficacia (…) es  una norma fundamental de
indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan
excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento a previsiones o
restricciones de jerarquía legal”; (ii) asimismo, en la sentencia C-867 de
2003[20] se hizo esta misma precisión, en el sentido de que “la
prohibición contenida en el artículo 48 superior no puede ser desconocida ni
aún en aras de la reactivación económica”; (iii) y en la sentencia C-731 de
2000[21] se expresó que “la prohibición de utilizar los
recursos de la seguridad social para fines diferentes alude a la restricción de
su manejo en programas distintos, así estén dirigidos a satisfacer otras
necesidades básicas de similar importancia dentro del plexo de las necesidades
sociales”.
Según la Academia Colombiana de Jurisprudencia esta
prohibición es tan estricta, que incluso propia Corte Constitucional ha llegado
a concluir que ni siquiera procede la imposición de tributos que graven los
recursos de las entidades de seguridad social, salvo que el gravamen sea
necesario para el adecuado funcionamiento del sistema de seguridad social o
alguno de sus subsistemas, según consta en la sentencia C-731 de 2000[22]. En este fallo, la Corte declaró la exequibilidad del
artículo 98 de la ley 488 de 1998, mediante la cual se creó una contribución a
cargo de las entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud,
cuyo recaudo estaría destinado a financiar dicho funcionamiento del órgano de
control. Aunque este tribunal declaró la constitucionalidad de la medida
legislativa, la decisión se sustentó en la consideración de que la vigilancia
estatal es inherente al servicio público de salud, y no en el argumento de que
la garantía del artículo 48 de la Constitución sólo se extiende a los recursos
que representan los pasivos de la institución relacionados con el
reconocimiento de las prestaciones sociales a su cargo.
En este orden de ideas, si el artículo 48 de la Carta
Política prohíbe destinar los recursos de las entidades de seguridad social a
un fin distinto a su objeto institucional, si esta prohibición se extiende no
sólo a los pasivos que representan las prestaciones sociales que son brindadas
por la institución sino a todo su patrimonio, y si el FNA hace parte del
Sistema General del Seguridad Social según lo determinó expresamente la Ley 432
de 1998, el corolario necesario y forzoso de lo anterior es que el artículo 102
de la Ley 1873 de 2017, que ordena descapitalizar a dicha entidad en 400 mil
millones de pesos, infringe la Constitución Política.
Adicionalmente, en el caso del FNA, el artículo 3 de
la Ley 432 de 1998 fijó como finalidad propia de la entidad el otorgamiento de
créditos de vivienda y de educación, por lo cual, mal puede entenderse que la
garantía de intangibilidad del artículo 48 superior sólo se extiende a los pasivos
que representan los ahorros voluntarios y las cesantías de los afiliados, y no
los recursos destinados a atender esta necesidad social, máxime cuando el
legislador dispuso que las cesantías tiene como propósito, entre otras cosas,
permitir la satisfacción de las necesidades de educación y vivienda.
De este modo, resulta indiscutible tanto la infracción
del artículo 48 de la Carta Política, como la afectación de la naturaleza y
estructura patrimonial de la entidad.
3.2.2.2.   Por otro lado, los intervinientes coinciden en que el
artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 infringe el principio de unidad de materia.
El Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la
Universidad Externado de Colombia y la Academia Colombiana de Jurisprudencia
argumentan que aunque la disposición legal fue introducida al ordenamiento
jurídico en una ley del presupuesto, paradójicamente los recursos obtenidos con
la operación jurídica no fueron incorporados al instrumento presupuestal. Es
decir, la descapitalización no se encuentra prevista en el artículo 1 de la Ley
1873 de 2017, que decreta el Presupuesto de Renta y Recursos de Capital, ni
tampoco en el artículo 2, que decreta el Presupuesto de Gastos o Ley de
Apropiaciones, en contravía de lo dispuesto en el Decreto 111 de 1996.
Con ello, la norma demandada lo que hace es liberar
unos recursos de una entidad estatal, pero, al no haberlos incorporado al
presupuesto, quedan por fuera de este y a disposición del gobierno nacional. Y
al no estar incluido en el instrumento presupuestal, mal podía adoptarse esta
medida en el marco de la Ley 1873 de 2017: “la norma (…) no está estimando
un ingreso tributario ni una renta de capital y tampoco está decretando una
apropiación nueva de gasto. Simplemente es una norma que se incrustó
artificialmente en las normas generales del presupuesto del 2018 para extraer
vía descapitalización unas rentas para el Tesoro General, cuyo camino no podía
ser de ninguna manera el de las normas generales del presupuesto”. Aún más,
siguiendo las directrices del artículo 39 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto, el legislador ha debido autorizar previamente los gastos que el
Ejecutivo pretendía financiar con la descapitalización, para luego sí
incorporarlo formalmente al presupuesto.
Teniendo en cuenta que los recursos obtenidos con la
descapitalización no fueron incorporados ni al presupuesto de gastos contenido
en el artículo 2 de la Ley 1873 de 2017, ni a las apropiaciones de la Ley 1873
de 2017, es claro que la medida legislativa se incluyó artificiosamente en las
disposiciones generales de la ley, pero sin que se cumplieran las condiciones
para este efecto, ya que según el artículo 11 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto estas disposiciones deben orientarse exclusivamente a “asegurar
la correcta ejecución del presupuesto general de la nación” y “únicamente
regirán para el año fiscal para el cual se expidan”.
A juicio del Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, “se trató más bien de una maniobra más bien burda para arbitrar
cerca de medio billón de pesos provenientes de la descapitalización de la
Imprenta Nacional y del Fondo Nacional del Ahorro, lo cual, en rigor, en nada
contribuía a la correcta ejecución del presupuesto para el año 2018. Numerosa
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha puesto en alerta sobre el uso
indebido que a veces se le da a las normas generales del presupuesto”.  Lo
anterior comporta, a juicio de los intervinientes, un desconocimiento de los
lineamientos constitucionales sobre el principio de unidad de materia en el
escenario presupuestal, fijados en las sentencias C-577 de 1995[23], C-136 de 1999[24], C-363 de 2001[25], C-828 de 2001[26], C-1297 de 2001[27], C-915 de 2002[28], C-572 de 2003[29], C-652 de 2015[30] y C-704 de 2015[31].
Y según la Universidad Externado de Colombia, la
irregularidad anterior no sólo provoca la vulneración del principio de unidad
de materia, sino también el desconocimiento del régimen presupuestal, y, en
particular, de los artículos 345, 346, 347 y 350 y 352 de la Constitución
Política, ya que como los recursos obtenidos con la descapitalización no se
incorporaron ni al Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital, ni al
Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones, el precepto demandado creó una
especie de ingreso y de gasto social indeterminado, en contravía de las
disposiciones constitucionales reseñadas y del Decreto 111 de 1996:“La
descapitalización se da para financiar programas sociales indeterminados que se
deben atender en la vigencia de 2018 que surjan de la discrecionalidad del
Ejecutivo, sin una ley de autorización previa de gasto social”.
Finalmente, la Universidad de la Sabana reconoce que la
medida legislativa podría guardar algún vínculo con el tema general de la Ley
1873 de 2017, pues con los recursos obtenidos con la descapitalización del FNA
se podrían financiar gastos estatales para el año 2018. Sin embargo, en materia
presupuestal existen unas directrices especiales para evaluar el acatamiento
del principio de unidad de materia, que en este caso fueron desconocidas por el
legislador al incluir el artículo 102.  En particular, este tribunal ha
entendido que las leyes de presupuesto no pueden modificar normas sustantivas,
y el artículo demandado, precisamente, al ordenar la descapitalización al FNA y
al ordenar la destinación de sus recursos a programas sociales ajenos al objeto
y funciones propias de esta institución, desconoció el artículo 48 de la Carta
Política y derogó tácitamente el artículo 4 de la Ley 432 de 1998.
3.2.2.3.   Así las cosas, los intervinientes concluyen que la
medida legislativa debe ser declarada inexequible por este tribunal, por
desconocer el principio de unidad de materia, la prohibición de destinar los
recursos de las instituciones de seguridad social a fines distintos de los que
contempla su objeto, y los principios que estructuran la creación y la
ejecución del presupuesto del Estado.
4.       Concepto del Procurador General de la Nación
4.1.
Mediante escrito presentado a
esta corporación el día 19 de diciembre de 2019, el Procurador General de la
Nación solicitó dos tipos de pronunciamientos: Por un lado, con respecto a la
validez del precepto demandado, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de
la expresión “y del Fondo Nacional del Ahorro en $400 mil millones sin
afectar las cesantías y los ahorros de los afiliados”, así como la
declaratoria de exequibilidad de los demás apartes normativos impugnados. Y con
respecto a los efectos temporales de dicha declaratoria, se consideró necesario
otorgarle un alcance retroactivo, para que el retiro de la disposición legal se
entendiera realizado desde la misma fecha de expedición de la Ley 1875 de 2017.
Con tal propósito, a su juicio la Corte debe ordenar el reintegro al FNA “del
total de los dineros de que haya sido objeto de descapitalización durante la
vigencia fiscal 2018, en forma indexada y con sus correspondientes rendimientos
financieros desde el momento en que se hicieron las descapitalizaciones hasta
que se hagan efectivos sus reembolsos, difiriendo dicho reintegro en dos partes
iguales, cada una reembolsada en la siguiente y subsiguiente vigencias fiscales
posteriores a la firmeza de la sentencia correspondiente”.
4.2.
Con respecto a la validez del
artículo 102 de la Ley 1873 de 2017, la Vista Fiscal considera que aunque la
adopción de la medida legislativa no requería agotar el mecanismo de
concertación previa en el seno de la Comisión Tripartita, la orden de
descapitalización sí resulta lesiva del principio de unidad de materia
aplicable a las leyes anuales de presupuesto, así como del mandato de
destinación exclusiva de los recursos de las instituciones de la seguridad
social a sus propios fines.
4.3.
En efecto, el artículo 56 de la
Constitución Política, invocado por los accionantes para justificar la exigencia
de agotar el mecanismo de concertación laboral con la convocatoria de la
Comisión Tripartita Laboral, no tiene el alcance que se le atribuye en la
demanda de inconstitucionalidad. Se trata de un dispositivo que puede ser
utilizado para garantizar el derecho de huelga, y en particular, para fomentar
las buenas relaciones laborales, contribuir a la solución de los conflictos
colectivos de trabajo y concertar las políticas salariales y laborales, por lo
cual, no puede ser entendido como una instancia previa obligatoria que debe
preceder a cualquier medida que se adopte al interior de una entidad pública.
Además, la citada comisión “no tiene ninguna competencia en relación con las
decisiones económicas, administrativas o financieras que tomen las entidades
públicas o las empresas privadas en lo que corresponde a su patrimonio”.
4.4.
Sin perjuicio de lo anterior, la
orden de descapitalización, en el marco de la Ley de Presupuesto, sí resulta
lesiva del principio de unidad de materia, desde distintos puntos de
vista:
-
Primero, desde la perspectiva de
los ingresos presupuestales, la medida debía ser adoptada en el marco de una
ley ordinaria que debía servir como título jurídico para la incorporación posterior
de los 400 mil millones de pesos en el presupuesto para el año 2018. Sin
embargo, el Congreso de la República obvió tanto la ley ordinaria que dispuso
la extracción de recursos como los 400.000 millones de presupuesto, como su
incorporación al instrumento presupuestal, según se puede advertir en el
artículo 1 de la Ley 1873 de 2017 y en el Decreto 2236 de 2017, preceptos
contentivos de la liquidación presupuestal para la vigencia fiscal del 2018.
Todo lo anterior resultaba indispensable a
la luz del principio de unidad de materia, ya que esta directriz, trasladada a
asuntos presupuestales, implica que en materia de ingresos “no se puede
percibir contribución o ingreso que no figure en el presupuesto de rentas, ni
transferir crédito alguno del presupuesto de ingresos a objeto no previsto en
el respectivo presupuesto de gastos”. Así el presupuesto de ingresos o
rentas contiene la totalidad de los recursos con los cuales se van a financiar
todos los gastos que se aprueben en la correspondiente ley de apropiaciones, y
estos recursos “no son arbitrados o proporcionados directamente por la ley
de presupuesto de ingresos o rentas, sino que son aprobados en otras leyes, como
las de asuntos contributivos, o las leyes de adición presupuestal, entre otras
(…) teniendo en cuenta que los presuntos de ingresos o rentas se conforman con
los cómputos de las rentas, de los recursos del crédito y los provenientes del
balance del Tesoro”.
-
Asimismo, desde la perspectiva de
los gastos, la norma demandada también desconoció el principio de unidad de
materia, ya que, primero, los gastos previstos en la ley de apropiaciones deben
corresponder a créditos judicialmente reconocidos, a gastos decretados conforme
a una ley anterior, o a los propuestos por el gobierno nacional para atender el
funcionamiento de las ramas del Estado, el servicio de la deuda o el
cumplimiento del Plan Nacional del Desarrollo, y segundo, todos las erogaciones
que se efectúen en una vigencia fiscal, deben estar predeterminados en el
instrumento presupuestal.
Sin embargo, la disposición legal no satisfizo ninguna
de estas exigencias, ya que los recursos extraídos de la descapitalización del FNA
no fueron objeto de asignación y aprobación en el presupuesto de gastos para la
vigencia del año 2018, según consta en el artículo 2 de la Ley 1873 de 2017 y
en el Decreto 2236 de 2017, y por cuanto, además, se les dio una destinación
general referida a “programas sociales” que no corresponden a ningún gasto específico
contemplado en una ley  o norma determinada.
Con ello, además, el Congreso de la
República se desprendió integralmente de su función de aprobar el presupuesto
del Estado, al haber transferir al gobierno nacional la potestad para
determinar los gastos del Estado, pese a que según el artículo 345 de la Carta
Política, se una competencia indelegable e intransferible del órgano
legislativo, bajo el entendido de que “no hay gasto sin representación”.
-
En cuarto lugar, la facultad
otorgada al Gobierno Nacional para realizar aportes de capital al FNA en el
evento de que regulatoriamente la entidad requiera un mayor respaldo
patrimonial, también contraviene el principio de unidad de materia, ya que,
primero, la norma tiene un carácter abierto, sin ninguna restricción de tipo
temporal, en contravía del principio de anualidad presupuestal previsto en el
artículo 346 de la Carta Política, y, segundo, “los aportes de capital
aludidos no los puede hacer el Gobierno Nacional motu propio, como lo
ordena la norma legal cuestionada, sino que tienen que ser objeto de
apropiación por parte del Congreso de la República, dentro de la República,
dentro de los presupuestos de ingresos y de gastos de la correspondiente
vigencia fiscal”.
-
Finalmente, la Vista Fiscal
sostiene que la facultad otorgada al gobierno nacional para financiar programas
sociales según su arbitrio, también desconoce el principio de unidad de materia.
Lo anterior, en la medida en que la descapitalización fue ordenada en una ley
de presupuesto para la vigencia fiscal del 2018 como una disposición general, “sin
que formal ni materialmente responde a tal naturaleza, teniendo en cuenta que,
de acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 11 del Decreto 111
de 1996 -Ley Orgánica de Presupuesto-, las disposiciones generales aprobadas
dentro de los presupuestos anuales, hacen referencia a normas tendientes a
asegurar la correcta ejecución del Presupuesto General de la Nación, razón por
la que rigen únicamente para el año fiscal para el cual fueron expedidas”. Y,
precisamente, como la descapitalización del FNA y la destinación de los
recursos correspondientes se hizo por fuera del presupuesto de ingresos y
gastos, es decir, no incorporados a los artículos 1 y 2 de la Ley 1873 de 2017,
el artículo 102, que contiene la medida legislativa, no tiene por objeto o
efecto asegurar la ejecución del presupuesto.
A partir de las consideraciones anteriores, la Procuraduría
concluye que en lugar de tratarse de una medida instrumental para garantizar la
ejecución del presupuesto, “se trató de una descapitalización de una entidad
pública para que el Gobierno Nacional dispusiera de tales recursos a su
arbitrio, como si se tratara de una caja menor para realizar otras obras, lo
cual no tiene ninguna relación causal, teleológica, material o sistémica con
las normas constitucionales y legales orgánicas que conforman la unidad de
materia que rige la programación, preparación, aprobación, modificación y ejecución
de las leyes anuales de presupuesto de rentas y gastos”.
4.4.1. Por otro lado, la norma demandada también habría desconocido la prohibición
constitucional del artículo 48 de la Carta Política de no destinar los
recursos de las instituciones de la seguridad en actividades o programas ajenos
a su objeto.
En tal sentido, la Vista Fiscal sostiene que la
prohibición constitucional se extiende a todos las entidades que hacen parte
del Sistema de Seguridad Social, dentro de las cuales se encuentran
comprendidas las entidades previstas en la Ley 100 de 1993, esto es, las que
integran el régimen general de pensiones, el sistema general de salud, el
sistema general de riesgos laborales, y los servicios sociales complementarias,
pero también las entidades que aseguran las cesantías.
De este modo, el Fondo Nacional del Ahorro se
encuentra bajo el espectro de la garantía del artículo 48 de la Carta Política,
ya que esta entidad tiene por objeto garantizar el derecho a la seguridad social
de los trabajadores en materia de auxilio o aporte dinerario para solventar los
gastos de las personas que pierden el empleo, y en materia de acceso a la
vivienda y a la educación.
Al ordenarse que una parte de los recursos de dicha
agencia le sean extraídos, el legislador desconoció la garantía del artículo 48
de la Carta Política, y con ella, los derechos constitucionales al trabajo, a
la vivienda y a la educación.
4.5.
Una vez acreditada la
inconstitucionalidad del artículo 102, la Vista Fiscal expone las razones por
las que, a su juicio, la declaratoria de inexequibilidad debe tener efectos
retroactivos, de suerte que el gobierno nacional debe reintegrar en dos cuotas
los dineros objeto de la descapitalización, en forma indexada y con los
correspondientes rendimientos financieros, desde que se efectuó la operación
hasta el momento del reintegro de los dineros.
Sobre este punto, la entidad señala que
aunque en principio la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes tiene
efectos hacia el futuro, esto es, a partir de la fecha en que queda en firme y
se notifica el fallo judicial, la aplicación de esta directriz en un caso en el
que la sentencia se expide cuando la norma demandada se ha ejecutado
integralmente, tornaría inocua la decisión del juez constitucional.
Desde esta perspectiva, para evitar la
inocuidad del fallo judicial, este tribunal debe disponer que la dregla que
declara inexequible se entiende retirada del ordenamiento jurídico desde el
momento de la promulgación de la Ley 1873 de 2017, esto es, desde el 20 de
diciembre de 2017, y que, por consiguiente, se deben retrotraer los efectos del
fallo, mediante el reintegro al FNA del total de los dineros que fueron objeto
de la descapitalización durante la vigencia fiscal 2018, en los términos
explicados anteriormente. Y para evitar traumatismos presupuestales, la Corte
puede diferir el cumplimiento de las órdenes judiciales para que los
desembolsos se hagan en dos partes iguales, “cada una en la siguiente y
subsiguiente vigencia fiscal posterior a la firmeza de la sentencia
correspondiente”.
II.
CONSIDERACIONES
1.     Competencia
Este tribunal es competente para resolver la
controversia planteada, en la medida en que corresponde a una acción de
inconstitucionalidad contra una prescripción legal, asunto que en virtud del
artículo 241.4 de la Carta Política, debe ser resuelto por esta corporación.
2.     Asuntos a resolver
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos,
corresponde a la Corte resolver las siguientes cuestiones:
En primer lugar, como quiera que algunos de los
intervinientes estimaron que las acusaciones de la demanda de
inconstitucionalidad no admitían un pronunciamiento de fondo, por tener algunas
deficiencias insalvables que no pueden ser enmendadas directamente por este
tribunal, se debe establecer la procedencia del escrutinio judicial propuesto
por el actor, a partir de los cuestionamientos expresados a lo largo del
proceso judicial a la aptitud del escrito de acusación.
En segundo lugar, en caso de estimarse viable el
pronunciamiento, se evaluarán las acusaciones planteadas por los accionantes.
En tal sentido, se establecerá si la orden de descapitalización del Fondo Nacional
del Ahorro en la Ley 1873 de 2017 infringe la prohibición constitucional de
destinar los recursos de las instituciones de seguridad social a fines
distintos de los que contempla su objeto, el principio de unidad de materia, y
el régimen constitucional para la elaboración y ejecución del presupuesto del
Estado.
3.     Aptitud de la demanda y viabilidad del escrutinio
judicial
3.1.    Según se explicó en los acápites anteriores, en el
auto admisorio de la demanda el magistrado sustanciador consideró que, prima
facie, las acusaciones podían ser evaluadas en el escenario del control
abstracto de constitucionalidad. Sin embargo, a lo largo del proceso judicial
algunos de los intervinientes expresaron algunos reparos a la aptitud de la
demanda, ya que, a su juicio, los cargos adolecían de deficiencias insalvables
que no podrían ser enmendadas directamente por el juez constitucional. En este
orden de ideas, la Sala examinará estos cuestionamientos a efectos de
determinar la procedencia y el alcance del escrutinio judicial.
3.2.    En el escenario del control abstracto de
constitucionalidad, la procedencia del juicio de constitucionalidad se
establece en función de dos parámetros básicos:
Por un lado, en razón de la presunción de
constitucionalidad del sistema jurídico y de la prohibición del control
oficioso de la legislación, este tribunal ha entendido que la exigencia del
artículo 241 de la Carta Política de que el escrutinio judicial se encuentre
precedido y soportado en una acción de inconstitucionalidad, no reviste
únicamente una dimensión formal en la que la radicación formal de un documento es
suficiente para activar automáticamente el examen de la normatividad legal,
sino también una dimensión sustantiva que apunta a que la demanda de
inconstitucionalidad acote y delimite la litis, para que, una vez definidos los
elementos estructurales del juicio de constitucionalidad, se de inicio a un
proceso deliberativo público y abierto que suministre al juez los insumos y los
elementos de juicio para adoptar una decisión informada, razonada y ponderada
sobre la validez del precepto legal. En función de esta consideración, la
procedencia del examen judicial está supeditado a que desde el inicio del
proceso se hayan individualizado, al menos, los elementos esenciales del juicio
de constitucionalidad.
Asimismo, la procedencia de escrutinio
judicial se establece en función del principio pro actione, que propende
por un acceso abierto a los instrumentos del control constitucional, teniendo
en cuenta, primero, que según la propia Carta Política, estas acciones pueden
ser propuestas por cualquier ciudadano, y segundo, que las mismas apuntan a
garantizar un asunto de primer orden como es la supremacía e integridad de la
Carta Política dentro del ordenamiento jurídico. Por lo anterior, la valoración
de los cargos planteados en el proceso debe tener un nivel razonable de
flexibilidad y apertura, sin supeditar el pronunciamiento judicial al
cumplimiento de tecnicismos o formalismos adicionales a la acotación de la
controversia jurídica y a la individualización de los elementos estructurales
del juicio de constitucionalidad. Por ello, como la acción pública debe estar
al alcance de cualquier ciudadano y como apunta a asegurar un objetivo de
primer orden, deben considerarse aptas aquellas demandas en las que los
elementos básicos del juicio de constitucionalidad pueden ser precisados por el
juez constitucional a partir de una lectura integral del documento, incluso si
estos elementos se encuentran dispersos a lo largo del escrito y si no revisten
mayor grado de elaboración o sofisticación.
En este orden de ideas, para determinar la
procedencia del examen judicial se debe verificar que en el proceso se hayan
individualizado los elementos constitutivos del juicio de constitucionalidad, esto
es, los preceptos constitucionales que sirven como referente del escrutinio
judicial, el contenido normativo cuestionado, y de las razones que explican la
incompatibilidad o la oposición entre uno y otro contenido.
3.3.    Partiendo del marco anterior, pasa la Sala a examinar los
cuestionamientos que formularon los intervinientes a la aptitud de la demanda.
En síntesis, la Universidad de la Sabana y
los ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Hacienda y Crédito
Público consideran que los accionantes no estructuraron adecuadamente la
controversia jurídica, por tres razones: (i)  Primero, los actores habrían
utilizado como referente del juicio instrumentos normativos que no tienen
jerarquía constitucional, como ocurre con el Decreto 111 de 1996, invocado por
los actores como fundamento de sus reparos; (ii) asimismo, los cargos se habrían
amparado en una comprensión inaceptable del ordenamiento jurídico, y en
particular de la disposición legal impugnada, asumiendo, por ejemplo, que esta
crea un nuevo gasto a cargo del Estado cuando en realidad únicamente crea una
nueva fuente de financiación para sufragar los gastos previamente decretados en
el presupuesto, que la norma faculta al gobierno para utilizar caprichosamente
los recursos obtenidos con la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro, o
que con la operación de descapitalización la entidad perderá su capacidad para
otorgar créditos de vivienda y de estudios, o que los ahorros de los afiliados
se perderán; (iii) finalmente, se advierte que los actores no dieron cuenta de
la oposición normativa entre el precepto legal demandado y el ordenamiento superior,
pues únicamente se alegó la vulneración de un amplio catálogo de disposiciones
de la Carta Política, pero sin explicar específicamente cómo se produce la
transgresión en relación con cada uno de los preceptos.
Pasa la Corte a evaluar estos señalamientos.
3.4.    En primer lugar, los accionantes formulan un cargo de
tipo procedimental, por la presunta omisión del gobierno de convocar a la
Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales, como fase previa a
la descapitalización del FNA.
Aunque a juicio de los demandantes esta
omisión infringe el artículo 56 de la Constitución, en el escrito de acusación
no se indicaron las razones por las que esta convocatoria era obligatoria, ni
las razones por las que la orden de descapitalización debía estar precedida de
la activación de este mecanismo. Esta explicación resultaba indispensable no
sólo porque en general todo cargo de inconstitucionalidad debe estar
debidamente soportado y justificado, sino además porque en este caso particular
el precepto legal impugnado regula un asunto que, al menos prima facie, difiere
temáticamente del que se aborda en el artículo 56 de la Carta Política.
En efecto, según la norma constitucional, una
comisión permanente integrada por el gobierno y por los empleadores y
trabajadores debe contribuir a concertar las políticas salariales y laborales, mientras
que la disposición legal se refiere a la descapitalización de una entidad
estatal, y, en este contexto, correspondía a los actores explicar por qué en
este escenario el gobierno estaba obligado  a convocar a la Comisión Permanente
de Concertación de Políticas Laborales y a someter a esta instancia una medida
semejante. La demanda, sin embargo, no proporciona ningún elemento de juicio en
este sentido, por lo que, propiamente hablando, no se formuló ningún cargo en
relación con este precepto constitucional.
3.5.    Asimismo, las acusaciones por la presunta violación de
los artículos 5, 25, 51, 53, 67, 68, 69, 93 y 94 de la Carta Política, de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la Convención Americana sobre
derechos Humanos, y de los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT, no proporcionan
los elementos básicos del juicio de constitucionalidad.
Por un lado, en la demanda no se
especificaron los contenidos normativos de la Carta Política y de los
instrumentos internacionales de derechos humanos que sirven como referente del
juicio de constitucionalidad, que habrían sido infringidos. Por el contrario,
sólo se encuentra una referencia global a una multiplicidad de normas de la
Carta Política y a diversos instrumentos de los sistemas mundial e
interamericano de derechos humanos.
Los instrumentos internacionales de
derechos humanos a los que aluden los accionante contienen multiplicidad de
cláusulas en las que se reconocen un amplio catálogo de derechos, y en los que
se fijan múltiples deberes de los Estados en relación con tales derechos. Así,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra, por ejemplo,
la libre autodeterminación de los pueblos (art. 1), el derecho de los pueblos
de disponer de sus recursos naturales (art. 1), la cooperación económica
internacional (art. 1), el derecho a la igualdad (art. 3), la procedencia excepción
de la pena capital para los delitos de mayor gravedad (art. 6), el derecho a
solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte (art. 6) la
prohibición para imponer la pena de muerte a personas menores de 18 años (art.
6), la prohibición de la esclavitud (art. 8), la presunción de inocencia (art.
14), la liberta de opinión (art. 19) o el derecho a tener una familia (art.
23). Asimismo, el Convenio 154 de la OIT fija los estándares de las
negociaciones colectivas entre empleadores y trabajadores, exigiendo, por
ejemplo, que los Estados fomenten los procesos de negociación colectiva como
mecanismos para establecer las condiciones de trabajo y para solucionar los
conflictos entre empleadores y trabajadores, o que los procesos de negociación colectiva
no deben restringir ni obstaculizar los mecanismos de conciliación y arbitraje.
Por su parte, los artículos de la Carta que se estiman violados recogen muy
diversos contenidos, como el reconocimiento de la primacía de los derechos
inalienables de las personas (art. 5), la protección de la familia como
institución básica de la sociedad (art. 5), el derecho y la obligación social
del trabajo (art. 25), el deber del Estado de promover planes de vivienda de
interés social (art. 51), el derecho a la estabilidad en el empleo (art. 53),
la protección reforzada a la mujer, a la maternidad  y al trabajador menor de
edad (art. 53), la gratuidad de la educación (art. 67) o la participación de la
Nación y de las entidades territoriales en la dirección, financiación y
administración de los servicios educativos estatales (art. 67).
Frente a esta diversidad de imperativos
constitucionales, correspondía a los accionantes identificar e individualizar
aquellos contenidos que, en particular, habrían sido transgredidos por la
disposición demandada. No obstante, ello, en el escrito de acusación únicamente
se encuentra una referencia genérica y global a la normativa iusfundamental, sin
que se precisaran los mandatos de la Carta Política y de los instrumentos
internacionales de derechos humanos que, en particular, habrían sido
desconocidos por el legislador.
Adicionalmente, en el escrito de acusación
no se especificaron ni se individualizaron las razones que explican las razones
de la incompatibilidad normativa, esto es, que la descapitalización del FNA se
traduce en una violación de los principios y de los derechos reconocidos en la
Carta Política, máxime cuando la extracción de recursos no afectó sus pasivos externos,
y cuando algunos de los preceptos constitucionales que se estiman violados, ni
siquiera guardan una relación de conexidad con la medida legislativa atacada.
Por el contrario, las alegaciones del escrito de acusación refieren únicamente
afectaciones difusas, indirectas y consecuenciales a la transgresión de la
prohibición de destinar recursos de las instituciones de seguridad social a
fines distinto a su objeto.
De este modo, la Sala coincide con los
planteamientos de la Universidad de la Sabana, el Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el
sentido de que, propiamente hablando, en relación con los preceptos
constitucionales aludidos no se formularon cargos de inconstitucionalidad.
3.6.    Por su parte, aunque la demanda de
inconstitucionalidad contiene amplias y variadas consideraciones sobre la
vulneración de la prohibición del artículo 48 de la Carta Política de destinar
o “utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para
fines diferentes a ella”, la Sala estima que el escrito de acusación no
proporciona las bases del juicio propuesto.
En efecto, como quiera que el artículo 48 de la Carta
Política prohíbe utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad
social para fines diferentes a los que justificaron su creación, los
accionantes debían acreditar, primero, que el FNA se encuentra dentro del
espectro del artículo 48 de la Constitución por ser una institución de la
Seguridad Social, y segundo, que la totalidad de los recursos de la entidad se
encuentran protegidos por la salvaguardia de dicho artículo, o al menos que así
lo están los que fueron extraídos de la institución.
En efecto, en la demanda de inconstitucionalidad se
argumenta que como el parágrafo del artículo 4 de la Ley 432 de 1998 califica
al FNA como una entidad de seguridad social, y que como además esta institución
se encarga de administrar las cesantías de los trabajadores y de otorgar
créditos de vivienda y de educación, era destinataria de la garantía
constitucional, de suerte que la totalidad de sus recursos se encontraban
afectos a los fines de la entidad.
Sin embargo, a juicio de esta Sala esta argumentación
no da cuenta de violación del artículo 48 de la Carta Política, ya que en
múltiples fallos este tribunal ha aclarado, primero, que las instituciones
comprendidas por la prohibición del artículo 48 no son las que cumplan
cualquier finalidad u objetivo social sino sólo las que integran el sistema de
seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993, o en su defecto, las que
administran los instrumentos y los medios institucionales de protección frente
a los riesgos que atentan contra la capacidad y las oportunidades del individuo
y su familia para generar los ingresos necesarios para su subsistencia;
segundo, que cuando una institución cumple diferentes roles, y no todos están
asociados directamente a la prestación de los servicios de la seguridad social,
únicamente los recursos que hacen parte de este último objeto cuentan con la
garantía del artículo 48 de la Carta Política; y tercero, que la salvaguardia
contemplada en dicho precepto constitucional se orienta a preservar la
integridad de los recursos afectos a la seguridad social, y no necesariamente
la totalidad de los recursos en cabeza de una de estas entidades.
En las sentencias C-890 de 2012[32] y C-341 de 2012[33], por ejemplo, se ha establecido el alcance de la citada
prohibición frente a las cajas de compensación familiar, concluyendo, en ambos
casos, que como estas instituciones cumplen distintos roles vinculados a la
promoción del turismo, la recreación o el deporte, únicamente los recursos
vinculados a la seguridad social estaban protegidos por el precepto
constitucional. En el primero de estos fallos se evaluó la validez de la
disposición legal que, al fijar el catálogo de entidades no sujetas al impuesto
al patrimonio, incluyó a diversas instituciones que integran el sistema de
salud, el sistema pensional y el sistema de riesgos profesional, pero que, en
cambio, no incluyó a las Cajas de Compensación Familiar, omisión esta que a
juicio del accionante vulneraba el artículo 48 de la Carta Política. La Corte
sostuvo que como las Cajas de Compensación realizan diferentes actividades
asociadas a la recreación, al deporte, a la adquisición de vivienda, a la
distribución de subsidios, entre muchas otras, la exención tributaria sólo era
imperativa respecto de las contribuciones parafiscales y los asociados
asociadas directamente a la prestación del servicio de salud en el marco del
Plan Obligatorio de Salud. En este orden de ideas, la Corte declaró la
exequibilidad condicionada del precepto demandado, aclarando que “los recursos parafiscales administrados por las Cajas
de Compensación Familiar y los destinados a la atención del derecho a la salud,
en los términos de la Ley 100 de 1993, no son objeto de gravamen mediante el
impuesto al patrimonio”. Dentro de esta misma línea, en la sentencia
C-341 de 2007[34] se evaluó la validez de la disposición tributaria que
estableció como servicios excluidos del IVA los asociados a la prestación del
Plan Obligatorio de Salud, al régimen de ahorro individual y prestación
definida en el régimen pensional y al régimen de riesgos profesionales en los
términos de la Ley 100 de 1993, sin hacer mención de los servicios de las cajas
de compensación; la Corte sostuvo que, de manera general, los servicios de
salud vinculados al POS ya habían sido excluidos del IVA, y que  los demás
servicios brindados por estas entidades, como los asociados al deporte, al
turismo o al suministro de bienes en supermercados, no se encontraban blindados
por el artículo 48, por no tener una relación directa con la seguridad social;
en este orden de ideas, se declaró la exequibilidad de la disposición demandada,
sin hacer extensiva la exención a los demás servicios prestados por las cajas
de compensación familiar.
Una apreciación semejante se ha tenido
frente a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que hacen parte del
sistema de seguridad social en salud previsto en la Ley 100 de 1993. En la
sentencia C-828 de 2001[35] la Corte concluyó que, en virtud de la garantía
prevista en el artículo 48 de la Carta Política, las exenciones al Gravamen de
Movimientos Financieros (GMF), previstas para las operaciones financieras
realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, en
pensiones y en riesgos profesionales, debía hacerse extensivo no sólo a las
EPS, sino también a las IPS, pero sólo en aquellos montos que correspondan a
las operaciones entre estas y las ARS y las EPS con motivo de la prestación de
los servicios del Plan Obligatorio de Salud, pues sólo estos rubros se
encuentran protegidos por el artículo 48.
Además, frente a las instituciones de la
seguridad social, este tribunal ha concluído, dentro de la misma línea
anterior, que la garantía del artículo 48 de la Carta Política versa sobre los
recursos del sistema de seguridad social, y particularmente sobre los recursos
parafiscales asociados a la seguridad social, y no sobre todo el patrimonio de
la entidad. En la sentencia C-824 de 2004[36], por ejemplo, esta corporación sostuvo que la
exención al Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) debía extenderse a las
operaciones de las EPS y de las ARS con las que se financian las operaciones
administrativas de estas entidades, pero siempre que tales operaciones se
efectuasen con cargo a los recursos del sistema de seguridad social, ya que los
recursos propios de las EPS y de las  ARS sí pueden ser gravados. En la
sentencia C-155 de 2004[37] se determinó que en el marco de los procesos de
liquidación forzosa, el artículo 48 superior exige la exclusión de todos los
recursos parafiscales de la seguridad social de la masa de liquidación, más no
todos los créditos a favor de las instituciones de la seguridad social. Una
aproximación semejante se encuentra en numerosas sentencias de este tribunal en
las que la protección del artículo 48, se concentra en los recursos
parafiscales de las instituciones de la seguridad social, tal como consta en
las sentencias C-099 de 2011[38], C-714 de 2008[39], C-349 de 2004[40], C-1040 de 2003[41], C-572 de 2003[42], C-734 de 2001[43], C-731 de 2000[44] y C-663 de 1998[45].
Teniendo en cuenta que la garantía del
artículo 48 se dirige fundamentalmente a las instituciones de la seguridad
social previstas en la Ley 100 de 1993, y sólo de manera residual a otras
instituciones que se encargan de proteger a las personas frente a los riesgos
de pérdida de la capacidad de generación de ingresos para su subsistencia y de
su familia, que cuando una institución tiene un objeto que trasciende la
seguridad social la garantía se extiende únicamente a los recursos que guardan
un vínculo con aquella, y que la protección del precepto se dirige básicamente
a las contribuciones parafiscales relacionadas con la seguridad social,
correspondía a los accionantes y a los intervinientes que coadyuvaron la
demanda acreditar, primero, que desde una perspectiva sustantiva el Fondo
Nacional del Ahorro es una entidad del sistema de seguridad social, y segundo,
que la extracción ordenada por la norma impugnada corresponde a este tipo de
recursos.
Esta aclaración resultaba imprescindible,
ya que la misma Ley 432 de 1998 fijó el objeto del FNA, estableciendo que se
trata de una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero
(art. 1), encargada de administrar las cesantías de sus afiliados (art. 2), de
promover el ahorro voluntario, y de otorgar créditos educativos y de vivienda, de
suerte que su objeto rebasa los propios de las instituciones de la seguridad
social. Igualmente, correspondía a los accionantes especificar los recursos que
se extrajeron del FNA, máxime cuando según el informe presentado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la operación de descapitalización no
afectó ni las cesantías ni los ahorros de los afiliados.
En definitiva, en la medida en que el
artículo 48 de la Carta Política se orienta a proteger los recursos de las
instituciones de la seguridad social, que en principio corresponden a las
definidas en la Ley 100 de 1993 para atender el sistema de salud, pensional y
el de riesgos profesionales, y subsidiariamente a las entidades que proveen los
medios de protección de carácter institucional frente a los riesgos que atentan
contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar
los ingresos necesarios para su subsistencia[46], correspondía a los accionantes indicar las razones
por las que, a su juicio, el FNA se encuentra bajo el espectro del artículo 48
de la Carta Política, especificar los recursos que fueron objeto de la descapitalización,
e indicar las razones por las que dicha extracción se encontraba prohibida.
Y aunque la mayor parte de los
intervinientes concluyeron que el precepto demandado infringía el artículo 48
de la Carta Política, ninguno de ellos especificó los recursos que fueron
extraídos del Fondo Nacional del Ahorro, ni si la operación se efectuó en
relación con el pasivo externo de la institución en relación con las cesantías
o el ahorro de los afiliados, o si se realizó frente a su patrimonio, por lo
cual, la Sala carece de los insumos y de los elementos de juicio para
determinar si la operación jurídica ordenada en la Ley 873 de 2017 afectó los
recursos de la seguridad social, y si, por consiguiente, vulneró la garantía
del artículo 48 de la Constitución.
3.7.    Lo propio se predica de los cargos por la violación
del principio de unidad de materia y del régimen constitucional en materia
presupuestal. Los accionantes y los intervinientes sostienen que esta
vulneración se produce porque los recursos que se extrajeron de la entidad
estatal no fueron incorporados al presupuesto del Estado, de modo que los
recursos liberados quedaron a disposición del gobierno nacional, y no tuvieron
la destinación social a la que se alude en la norma legal.
Como puede advertirse, los presupuestos de la acusación
son dos: primero, que los recursos obtenidos con la descapitalización no fueron
incorporados al presupuesto de rentas, y segundo, que estos no tuvieron la
destinación anunciada en la norma impugnada. Sin embargo, estos hechos
constitucionalmente relevantes, en función de los cuales se estructuraron las
acusaciones, no fueron acreditados ni en la demanda de inconstitucionalidad ni
posteriormente por los intervinientes o por el Ministerio Público, y tampoco
fueron desvirtuados por el Ministerio de Hacienda. De esta suerte, el
accionante y los intervinientes afirmaron que los 400.000 millones de pesos no
fueron incorporados en ninguna partida del presupuesto rentas y que por ello se
convirtieron en “dinero de bolsillo” del gobierno nacional, y el Ministerio de
Hacienda hizo la afirmación contraria, y en ninguno de los dos casos se
ofrecieron elementos de juicio para evaluar el soporte de tales afirmaciones.
Asimismo, la revisión de la Ley 1873 de 2017 tampoco
ofrece una respuesta concluyente. El artículo 1 de la ley, en el que se
encuentran las partidas que integran las rentas del presupuesto del Estado para
el año 2018, contiene los ingresos del Presupuesto Nacional y los ingresos de
los establecimientos públicos, pero sin que sea posible determinar en el
cálculo de estas partidas fueron tenidos en cuenta los recursos obtenidos con
la descapitalización. El artículo 1 incluye los ingresos corrientes de la
Nación, por ingresos tributarios y no tributarios, por un valor de
$139,987,878,000,000, los recursos de capital por $68,252,521,925,298, las
rentas parafiscales por $1,933,745,679,865, y los Fondos Especiales por
$11,372,146,375,984. Sin embargo, dentro de la partida de “recursos de
capital”, que comprenden, según el Decreto 111 de 1996 los recursos del balance
del Tesoro, los rendimientos financieros, los créditos y las utilidades, entre
otros, no se disgregan las fuentes de estos recursos, por lo que no es posible
determinar, con el texto de la Ley 1873 de 2017, si el capital que se sustrajo
fue incorporado a este rubro.
Por su parte, el artículo 2 de la misma ley fija el
Presupuesto de Gastos. Sin embargo, como en virtud del principio de unidad de
caja los ingresos del Estado se destinan a la financiación de todos los gastos
que constan en el presupuesto, considerados globalmente, la acusación de los accionantes
y de los intervinientes que coadyuvaron la demanda de inconstitucionalidad, en
el sentido de que los recursos de la entidad estatal no tuvieron el destino
social anunciado en la norma, se hubiera podido tener asidero de acreditarse
que las recursos no quedaron incorporados en el presupuesto de ingresos. Y el
Ministerio de Hacienda hubiera podido desvirtuar el cargo si se hubiese
demostrado que durante el trámite parlamentario se incrementaron gastos
sociales concretos y específicos, al haberse aprobado la descapitalización de
la entidad estatal y la inclusión de estos recursos en el presupuesto de
ingresos del Estado. Nada de lo anterior fue acreditado y no existe ningún
análisis en este frente.
En este orden de ideas, ni la demanda de
inconstitucionalidad ni las intervenciones ofrecen los elementos de juicio para
la evaluación de los cargos por el desconocimiento del régimen presupuestal y
de los principios de unidad de materia.
3.8.    Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se abstendrá
de evaluar los cargos de la demanda de inconstitucionalidad, ya que durante el
proceso no se aportaron los elementos estructurales del juicio propuesto por
los actores.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución
RESUELVE:
INHIBIRSE de
pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1873 de
2017, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital
y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de
diciembre de 2018”.
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Presidenta
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
(En comisión)
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
(En comisión)
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA C-264/19
A continuación presento las razones por las cuales
salvé el voto frente a la sentencia C-264 de 2019 en la que la Sala Plena
decidió inhibirse para adoptar un pronunciamiento de fondo respecto de la
validez constitucional del artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 que prevé, entre
otras cosas, la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro en $400 mil
millones -sin afectar las cesantías y los ahorros de los afiliados- con el
objeto de financiar programas sociales de la vigencia fiscal de 2018.
Los fundamentos de la decisión de inhibición
1. La sentencia sostuvo, respecto del cargo relativo a
la infracción del artículo 48 de la Constitución, que el planteamiento de los
demandantes no cumplía las condiciones básicas para adoptar un pronunciamiento
de fondo. Sobre el particular indicó que dicha disposición “prohíbe utilizar
los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes
a los que justificaron su creación” de modo que “los accionantes debían
acreditar, primero, que el FNA se encuentra dentro del espectro del artículo 48
de la Constitución por ser una institución de la Seguridad Social, y segundo,
que la totalidad de los recursos de la entidad se encuentran protegidos por la
salvaguardia de dicho artículo, o al menos que así lo están los que fueron
extraídos de la institución”. Concluyó, luego de un amplio análisis sobre
el alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado al artículo 48 de la
Carta, que no se encontraban satisfechos los presupuestos para juzgar la validez
constitucional de la norma acusada.
La sentencia estableció un estándar argumentativo
especialmente exigente para activar el juicio por la violación de la
prohibición de destinar los recursos de las instituciones de seguridad social a
fines diferentes
2. En ocasiones puede ser difícil para la Corte
establecer la frontera entre la adopción de una decisión inhibitoria y la
emisión de un pronunciamiento de mérito. Sin embargo, en esta oportunidad, el
demandante presentó los argumentos centrales para que la Corte adoptara una
decisión de fondo. En efecto, el núcleo de su acusación indicaba, de una parte,
que los recursos del Fondo Nacional del Ahorro corresponden al sistema de
seguridad social y, de otra, que la norma autoriza desviarlos de esa finalidad.
Se trataba de razones concretas acerca de la forma en que el legislador habría
violado el artículo 48 de la Constitución.
3. La demanda precisaba los objetivos del Fondo
Nacional del Ahorro. Indicaba que la Ley 432 de 1998 estableció en su artículo
2° que le correspondía administrar de manera eficiente las cesantías y
contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los
afiliados, con el fin de mejorar la calidad de vida, convirtiéndose en una
alternativa de capitalización social. Los demandantes señalaron también que
el Fondo Nacional del Ahorro, según el artículo 4° “es una entidad de
seguridad social que tiene como objetivos administrar las cesantías y el ahorro
voluntario de los afiliados y otorgarles crédito de vivienda y educación en
condiciones favorables, que sus recursos provienen del ahorro forzoso (auxilio
de cesantías) y voluntario de sus afiliados (…)”.
4. Después de transcribir el inciso correspondiente
del artículo 48, la demanda refirió que “no hace ninguna distinción respecto
de la protección de los recursos de la seguridad social y por lo mismo, debe
interpretarse en el sentido de que todos los recursos de las entidades de
seguridad social, sin ninguna excepción, únicamente se pueden destinar y
utilizar para los fines relacionados con la seguridad social”. Señalaron
los demandantes que al comparar el artículo 48 con la disposición acusada “es
evidente su incompatibilidad porque mientras el precepto superior ordena que
los recursos de las instituciones de la seguridad social no se pueden destinar
ni utilizar para fines distintos a ella, el artículo demandado descapitaliza
una entidad de seguridad social para financiar programas sociales diferentes a
los señalados constitucional y legalmente en el objetivo y funciones del Fondo
Nacional del Ahorro”. En adición a ello advirtieron “que las cesantías y
el ahorro de los afiliados, que son parte de los recursos del Fondo Nacional
del Ahorro, no se puedan afectar porque pertenecen a cada uno de los
ahorradores y como se ha mencionado y se insiste, los otros recursos,
utilidades y rendimientos o excedentes financieros también están amparados
constitucionalmente por ser una institución de seguridad social que debe
garantizar el pago oportuno de las cesantías y el ahorro voluntario y otorgar
crédito para vivienda y educación a sus afiliados”.
5. De los apartes anteriores y de otros contenidos en
la demanda, podía concluirse que la acusación presentaba adecuadamente los
extremos del debate constitucional. En efecto (a) se dirigía en contra de una
disposición que descapitaliza una entidad que, en principio, administra
recursos de la seguridad social según lo dispone la propia ley; (b) invocaba la
regla del artículo 48 que prohíbe una destinación diferente de los recursos
afectados a ese propósito; y (c) dejaba en evidencia el impacto que la
descapitalización podía tener en tales recursos.
6. Conforme a lo anterior, la Corte ha debido analizar
el fondo del asunto y, a partir de su jurisprudencia y la legislación vigente,
definir (i) cuál es el alcance del concepto de seguridad social -amplio o
restringido- a la luz del artículo 48 de la Constitución; (ii) si todas o
algunas de las actividades del Fondo Nacional del Ahorro quedan comprendidas
por dicha categoría; y (iii) si la decisión de descapitalizar estaba
comprendida por la prohibición del artículo 48. Se trataba de un debate
importante relacionado con el significado y alcance de la cláusula de Estado
Social y de los fines sociales del Estado
7. En adición a ello, estimo importante destacar que
el argumento formulado en el párrafo final del fundamento 3.6 resulta muy
problemático cuando se emplea como criterio para fundamentar la inhibición.
Allí se indica que “aunque la mayor parte de los intervinientes concluyeron
que el precepto demandado infringía el artículo 48 de la Carta Política,
ninguno de ellos especificó los recursos que fueron extraídos del Fondo
Nacional del Ahorro, ni si la operación se efectuó en relación con el pasivo
externo de la institución en relación con las cesantías o el ahorro de los
afiliados, o si se realizó frente a su patrimonio, por lo cual, la Sala carece
de los insumos y de los elementos de juicio para determinar si la operación
jurídica ordenada en la Ley 873 de 2017 afectó los recursos de la seguridad social,
y si, por consiguiente, vulneró la garantía del artículo 48 de la Constitución”.
Ese requerimiento, a mi juicio, (i) impone a los
demandantes una carga que no les corresponde en un juicio que tiene su origen
en una acción para cuya presentación está legitimado cualquier ciudadano y (ii)
desconoce que el Gobierno se encontraba en mejor capacidad de probar tal
circunstancia. Ahora bien, si en ausencia de dicha información la Corte hubiera
concluido que algunos de los recursos del Fondo Nacional del Ahorro
corresponden a los recursos comprendidos por la prohibición del artículo 48,
hubiera podido adoptar una sentencia de constitucionalidad condicionada.
8. En suma, existía un cargo debidamente formulado
para cuya comprensión y delimitación detallada podían utilizarse varias de las
intervenciones que tuvieron lugar en el curso del proceso. De hecho, son
descritas ampliamente en los antecedentes de la sentencia. Imponer al ciudadano
una obligación de conocer, aplicar y/o cuestionar cada una de las reglas
definidas por la Corte al interpretar una disposición constitucional -en
materias con alto nivel de especialización-, puede limitar excesivamente la
naturaleza pública de la acción. Este Tribunal debe encontrar un balance entre
los escrutinios de admisibilidad demasiado dúctiles y aquellos excesivamente
rigurosos. De ello depende la vigencia y efectividad de la acción pública y, en
alguna medida, encontrar el punto de equilibrio constituye una tarea pendiente
de este tribunal. Seguramente ella será cumplida en otra oportunidad.
Fecha ut supra,
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[2]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[3]
Sentencia C-1040 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[4]
Sentencia C-1040 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[5]
Diego Eduardo López Medina.
[6]
A través de concepto suscrito por Mauricio Piñeros Perdomo,
quien recoge el concepto del ponente Juan Camilo Restrepo, aprobado por el
mismo Mauricio Piñeros Perdomo, Ruth Yamile Salcedo Younes, María del Pilar
García Lara, Juan David Barbosa, Diego Cubillos Pedraza, Eleonora Lozano
Rodríguez, Juan Rafael Bravo Arteaga, Carolina Rozo Gutiérrez, Cecilia Montero
Rodríguez, Catalina Hoyos Jiménez, Juan Pablo Godoy Fajardo, Adrián Rodríguez
Piedrahita, Henry González Chaparro, Paul Cahn-Speyr Wells, Juan Guillermo Ruíz
Hurtado, Rogerio Perilla Gutiérrez, Juan de Dios Bravo González, Adriana Grillo
Correa y Sebastián Tolé Ramírez, quien actuó como Secretario.
[7]
A través de concepto suscrito por Andrés Fabián Fuentes Torres.
[8]
A través de concepto suscrito por Mauricio Plazas Vega.
[9]
A través de concepto suscrito por la ciudadana Ivonne Andrea
Forero Prieto.
[10]
Durante el trámite judicial se radicaron 557 escritos ciudadanos, con el mismo
contenido.
[11]
A través de concepto suscrito por Mauricio Piñeros Perdomo,
quien recoge el concepto del ponente Juan Camilo Restrepo, aprobado por el
mismo Mauricio Piñeros Perdomo,m Ruth Yamile Salcedo Younes, María del Pilar
García Lara, Juan David Barbosa, Diego Cubillos Pedraza, Eleonora Lozano
Rodríguez, Juan Rafael Bravo Arteaga, Carolina Rozo Gutiérrez, Cecilia Montero
Rodríguez, Catalina Hoyos Jiménez, Juan Pablo Godoy Fajardo, Adrián Rodríguez
Piedrahita, Henry González Chaparro, Paul Cahn-Speyr Wells, Juan Guillermo Ruíz
Hurtado, Rogerio Perilla Gutiérrez, Juan de Dios Bravo González, Adriana Grillo
Correa y Sebastián Tolé Ramírez, quien actuó como Secretario.
[12]
A través de concepto suscrito por Mauricio Plazas Vega.
[13]
A través de concepto suscrito por la ciudadana Ivonne Andrea
Forero Prieto.
[14]
A lo largo del proceso constitucional se radicaron 557
intervenciones ciudadanas con el mismo contenido.
[15]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[17]
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[18]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[19]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[20]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[22]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[23]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[25]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[26]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[27]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[28]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[29]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[30]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[31]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[32]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[33]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[35]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[36]
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[37]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[38]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[40]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[41]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[42]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[43]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[45]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[46]
Sentencia C-341 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.