T-793-10
Sentencia T-793/10
Sentencia T-793/10
DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA ESTETICA-Caso
en que se solicita práctica de cirugía de cambio de prótesis mamaria bilateral,
procedimiento sugerido por médico tratante
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
DERECHO A LA SALUD-Límites respecto a la
práctica de cirugías con fines estéticos
DERECHO A LA SALUD-Improcedencia por
cuanto la naturaleza de la cirugía es eminentemente estética y no se encuentra
cubierta por el Plan Obligatorio de Salud
Referencia:
expediente T-2698721
Acción de tutela interpuesta por Natalia Caicedo Botero contra
Servicio Occidental de Salud (S.O.S) E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
primero  (1) de octubre de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado
Doce Civil Municipal de Manizales (Caldas)  y el Juzgado Sexto Civil del
Circuito de la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por Natalia
Caicedo Botero contra la E.PS, Servicio Occidental del Salud (S.O.S) .
I.
ANTECEDENTES.
La señora Natalia Caicedo Botero interpone acción de tutela el día 24
de marzo de 2010, en contra de la EPS, Servicio Occidental de Salud (S.O.S), al considerar vulnerados sus derechos fundamentales
a la salud y a la seguridad social. Solicita que se ordene a la entidad
demandada que autorice el cambio de prótesis mamarias, se haga entrega de las
mismas y se practique la intervención correspondiente. Además, que se garantice
la atención integral y, en consecuencia, se practiquen los procedimientos,
controles y las evaluaciones médicas que requiera para el  reestablecimiento de
su salud.
1.  Hechos.
Para fundamentar su solicitud la demandante relata los siguientes
hechos:
1.1    Manifiesta que en el mes de noviembre y diciembre de 2009, le fueron
practicadas una ecografía mamaria bilateral y una resonancia magnética de mamas
simple, que el 26 de febrero del año 2010, el médico tratante luego de realizar
un estudio de los exámenes practicados, estableció que la demandante tenía
ruptura de prótesis mamarias bilateral. Para contrarrestar la situación ordenó
como procedimiento  la “cirugía- cambio de prótesis mamarias” y advirtió  que
de no practicarla se podrían presentar complicaciones.
1.2. Por
encontrarse el procedimiento fuera del Plan Obligatorio de Salud el médico
tratante diligenció el formato de solicitud ante el Comité Técnico Científico,
el cual decidió no autorizar el servicio sugerido por el galeno.
1.3 Como
consecuencia de lo anterior, solicita mediante acción de tutela que se ordene
como medida previa que la EPS demandada  autorice, gestione, cambie y
entregue las prótesis mamarias solicitadas por ella, así como que se “practique
la cirugía requerida para evitar el riesgo que la misma fallezca en cualquier
momento”.
2. 2.
Traslado y  contestación de la demanda.
Mediante auto de
25 de marzo de 2010, el Juzgado Doce Civil Municipal, avocó el conocimiento de
la acción de tutela de la referencia, en el cual decidió: (I) librar oficio al
médico tratante para que informara sobre los hechos de la demanda y sobre la no
autorización inmediata de la cirugía -cambio de prótesis mamarias-, ordenada a
la señora Natalia Caicedo Botero puede colocarla en riesgo de perder la vida,
(II) requerir a la entidad accionada para que indicara, si la demandante se
encontraba afiliada a la EPS y con qué tipo de vinculación, asimismo, si la
señora se encuentra recibiendo algún tratamiento médico y si ya le fue
autorizada la cirugía requerida, de no ser así, solicitó que se advirtieran las
razones para la negativa, (III) recepcionar la declaración de la demandante con
el fin de establecer su capacidad económica y (IV) vincular a la Dirección
Territorial de Salud de Caldas.
2.1 Respuesta
de Francisco Javier Mejía Mejía[1] – médico
tratante- .
Sobre la
situación médica de la demandante, el galeno informó que de la situación médica
de la demandante no se deriva la pérdida de su vida, sin embargo, manifestó que
debía realizarse el cambio de las prótesis en un tiempo prudencial, dado que se
podrían generar consecuencias patológicas a futuro.
2.2 Respuesta
de Servicio Occidental de Salud- EPS.
2.2.1 El
Director de la Sede Manizales Caldas, en respuesta de la acción de tutela
informó que la demandante se encuentra afiliada al Plan Obligatorio de Salud
“POS” en calidad de cotizante, rango A.
2.2.2 Asimismo,
se opuso a la prosperidad de la acción, por considerar que la demandante se
realizó un procedimiento de carácter estético hace cinco años, sin que
existiera previa autorización por parte de la EPS. Asimismo, que la
reintervención solicitada es consecuencia natural y directa de la cirugía inicial
y por ello practicarla iría en contravía de la normativa que regula la materia;
toda vez que según el artículo 17 del Acuerdo 008 de 2009, de la Comisión de
Regulación en Salud, estas reintervenciones, sólo proceden en algunos casos,
entre ellos que el procedimiento inicial no haga parte de las exclusiones del
POS según las condiciones particulares de cada régimen y que se hubiera
efectuado con autorización de la EPS.
2.2.3
Estima la entidad que al no correr riesgo la
vida de la paciente y al haber asumido un riesgo inicial al practicarse una
cirugía estética de manera particular, le corresponde asumir los gastos que con
ocasión de ella se generen.
2.2.4
En consecuencia, solicita que la petición de la
demandante sea declarada improcedente dado que la entidad no está vulnerando
derecho fundamental alguno. Adiciona que de concederse la pretensión por parte
del juez le sea autorizado el recobro del 100% de los gastos que se generen
como consecuencia de la orden impartida.
2.3
Respuesta de la Dirección Territorial de
Salud de Caldas:
La entidad
solicita en el escrito de la contestación de la demanda que sean desestimadas
las pretensiones en su contra ya, que estima que los gastos derivados del
tratamiento que llegare a requerir la señora Natalia Caicedo Botero deben ser
asumidos por la EPS a la cual se encuentra afiliada en calidad de cotizante.
2.4
Audiencia de ampliación de tutela:
2.4.1 El 8 de
abril de 2010, se recepcionó la declaración de la señora Natalia Caicedo
Botero, en esta manifestó que tiene 26 años de edad, que es economista y
actualmente labora en una empresa como encargada del manejo de personal,
trabajo por el cual percibe un salario mínimo; a la pregunta realizada por el
juzgado referente al número de personas que integraban el núcleo familiar de la
peticionaria, ésta contestó: “-Mi núcleo familiar está compuesto por 4
personas que son: mi madre, mis dos hermanas y yo”; posteriormente se le
preguntó cuántas de las personas reseñadas trabajan y cuales son los ingresos:
“- Mi papá no vive con nosotros pero trabaja en el Seguro Social devengando un
salario de $3.000.000, y mi mamá trabaja en la avícola Santagueda en el cargo
de administradora, devengando un salario de $6.180.000 mensuales, mi hermana
trabaja en Bancolombia, no sé cuanto gana”(…), el  despacho preguntó,
cuáles fueron las razones para realizarse procedimiento,- implante de prótesis
mamarias, en qué fecha fue realizado, la entidad y el cirujano, además si se
hizo esta solicitud a la EPS, pregunta a la cual contestó: “-Más que todo
por razones sicológicas  me sentía mal por mi apariencia física, hace 6 años me
la hizo el cirujano Diego Naranjo, ya falleció por lo tanto no puedo solicitar
la garantía, el procedimiento fue realizado particularmente, en esta época no
consulté a la EPS S.O.S respecto del procedimiento que me quería realizar (…)”.
II.  DECISIONES JUDICIALES OBJETO
DE REVISIÓN.
1. Primera Instancia.
1.1  El Juzgado Doce Civil Municipal de
Manizales (Caldas), en fallo del 13 de abril de 2010, decidió tutelar los
derechos invocados por la Señora Natalia Caicedo Botero.
1.2 Consideró que si bien la vida de la
accionante no corre un riesgo inminente, esta situación si puede generar
consecuencias a futuro, asimismo, estimó que la historia clínica y los exámenes
médicos practicados a la accionante, más la orden del médico tratante permiten
concluir que no se está solicitando un tratamiento estético.
1.3 Determinó que: “el procedimiento
quirúrgico apunta esencialmente a poner fin a los dolores que le produce una
prótesis que se encuentra deteriorada y que puede causar consecuencias
patológicas a futuro. Para nadie es un secreto que una desproporción de índole
corporal en una mujer, particularmente en sus pechos es causa de
acomplejamiento y por consiguiente no le permite desarrollarse en el medio
social como una mujer normal, al punto que no pocos casos conocidos, ha
afectado de manera seria y grave la vida conyugal y familiar de quien acusa
dicho problema.”
1.4 En este sentido ordenó a la EPS accionada
que autorizara y procediera a realizar la cirugía CAMBIO DE PRÓTESIS MAMARIAS
BILATERAL dictaminada por el médico tratante, además de brindar un tratamiento
integral. Asimismo, aclaró que la cirugía solicitada está incluida en el POS-C,
al tratarse de una cirugía reconstructiva, situación que no ocurre con las
prótesis, sobre este punto consideró que de la manifestación realizada por la
demandante, se desprende que no cuenta con los recursos necesarios para
pagarlas,  por ello, se ordenó el recobro o reembolso frente al Fosyga  por las
prótesis y lo que necesitare la demandante que no se encuentre en el  POS-C.
1.5 Facultó a la EPS para que ejerciera
la acción de reembolso ante el Fosyga en un 100%de lo que se encuentre excluido
del POS, incluido el costo de las prótesis mamarias.
Impugnación.
La EPS presentó escrito de impugnación,
por considerar que la orden del tratamiento integral, de un procedimiento de
carácter estético realizado hace más de 5 años de manera particular y que
además se encuentra excluido del POS, atenta contra el equilibrio del sistema,
dado que no se trata de una intervención de carácter funcional sino estética.
Asimismo, manifiesta que acoge la
decisión del juez de instancia en cuanto a la intervención ordenada, por tratarse
de salvaguardar y estabilizar el estado de salud de la demandante.
Sin embargo, aclara que “la EPS no es
totalmente responsable de las decisiones o riesgos que asuman los usuarios al
someterse a este tipo de métodos, práctica, procedimientos, técnicas estéticos
(sic) , a las cuales se somete el usuario bajo criterio y riesgo propio solo
por querer verse más agradable , atractiva o encantadora, por lo tanto no
aceptamos el que se haya ordenado por el juez el tratamiento integral a un
padecimiento que fue consecuencia de su decisión personal y aprobada al
disponer su cuerpo a técnicas o procedimientos como este.”
Es consecuencia, estima que si bien el
juez de instancia amparó el derecho invocado y ha ordenado la práctica de la
cirugía, es necesario estudiar de fondo las implicaciones de conceder un
tratamiento integral, dado que de este tipo de intervenciones “se desprenden
un sinnúmero de servicios no cobertura POS los cuales generan un costo que no
deben estar a cargo del Sistema de Seguridad Social en Salud”.
2. Segunda Instancia.
Mediante sentencia del 19 de mayo de
2010, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Manizales (Caldas), decidió
confirmar el fallo de primera instancia, por considerar que la prestación del
derecho a la salud debe ser integral, con el fin de garantizar la efectiva
recuperación de quien busca el amparo.
4.  Pruebas
aportadas en el expediente de acción de tutela.
A continuación
se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:
·
Copia de la Cédula de la demandante con fecha de
nacimiento 2 de marzo de 1984.[2]
·
Copia del carné de afiliación al sistema de
salud.[3]
·
Copia de la ficha médica realizada por el médico
Francisco Javier Mejía Mejía.[4]
·
Copia de la historia clínica, en la cual a
manera de conclusión se dice: “Alteración en la morfología y egogenicidad de
ambas prótesis mamarias con signos que sugieren posible filtración de silicona
en cuadrantes superiores e inferiores de ambas mamas. (fecha noviembre 17 de
2009).”[5]
·
Autorización de servicios de salud –resonancia
nuclear magnética de mama.[6]
·
Formato de solicitud de servicio no POS, en la
cual se determina que existió ruptura de prótesis y se solicita su cambio.[7]
·
Formato de negación de servicios de salud y/o
medicamentos del Comité Técnico Científico, en la cual se  niega por ser una
complicación de una cirugía estética realizada hace 5 años de forma particular
y que se encuentra excluida del POS. La decisión se fundamenta en la Resolución
5261 de 1994, Decreto 128 de 2010, Resolución 548 de 2010.[8]
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el asunto materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Planteamiento del problema
jurídico.
2.1 La señora Natalia Caicedo Botero, acude
al mecanismo de la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos
fundamentales que considera vulnerados por la E.P.S., Servicio Occidental de
Salud, por no autorizarle la cirugía de cambio de prótesis mamarias;
procedimiento que fue sugerido por el médico tratante al haberse dañado las
prótesis que de manera particular y sin autorización de la E.P.S., la
demandante se había implantado. Por su parte la entidad accionada negó la
solicitud por considerar que se trataba de un procedimiento estético y que
además, hace parte de una reintervención quirúrgica que no cumple con los
requisitos legales para ser autorizada.
En este sentido, corresponde a esta Sala
determinar si, la E.P.S., Servicio Occidental de Salud,
vulnera los derechos fundamentales de la señora Natalia Caicedo Botero, al
negarle la cirugía de cambio de prótesis mamarias bilateral -procedimiento
sugerido por el médico tratante-, por considerar que (I) es un procedimiento
estético y (II) la cirugía inicial de implante se practicó sin previa
autorización de la E.P.S..
Con el objeto de resolver el problema
jurídico planteado, la Sala estima pertinente reiterar algunos aspectos como:
a) el derecho a la salud como derecho fundamental b) los límites de derecho a
la salud c) estudio del caso concreto.
3. El derecho
a la salud como derecho fundamental.
3.1 El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49
constitucional, allí se  estableció que es un servicio
público a cargo y de responsabilidad del Estado, con pretensión de
universalidad, que incluye el acceso, la promoción, la protección y la
recuperación de la salud.
Esta garantía implica la obligación en cabeza del Estado de diseñar
políticas públicas encaminadas a la materialización del derecho, cumpliendo los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integralidad.[9]
3.2 Asimismo, la jurisprudencia ha resaltado la importancia de este
derecho y en consonancia, es considerado como un derecho de rango fundamental y
autónomo, en tanto que su garantía se hace prioritaria para el goce y disfrute
efectivo de los otros derechos fundamentales.
3.3 Este estatus está otorgado en virtud de la integración del
sistema normativo y en la comprensión que el derecho a la salud es un derecho
humano de especial importancia y, en consecuencia, es obligación del Estado la
garantía del mismo a todos los niveles de la población mediante la premisa del
mayor nivel posible de protección.
3.4 Por consiguiente, esta obligación implica
para los Estados, diseñar políticas públicas que permitan la efectivización de
este derecho de manera progresiva y, que además tengan la garantía de
universalidad y eficiencia.
El Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas al desarrollar
el artículo 12 de la Observación Número 14, del Pacto
Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, resaltó que “para lograr el pleno ejercicio del derecho a la
salud, “es necesario adoptar una estrategia nacional”, “basada en los
principios de derechos humanos” y que tenga en cuenta “los recursos
disponibles”, con base en la cual se formulen políticas y se establezcan los
indicadores y las bases de referencia correspondientes del derecho a la salud.[10]
La formulación de la política que se implemente, debe contar con la
participación de las personas, en especial de aquellas que se verían afectadas
por la decisión. El Estado debe garantizar la participación de las personas en
(i) la fijación de prioridades, (ii) la adopción de decisiones, (iii) la
planificación, (iv) la aplicación y (v) la evaluación de las estrategias
destinadas a mejorar la salud.”[11]
4. Los límites del derecho a la salud
y la práctica de cirugías con fines estéticos (Reiteración de jurisprudencia).
4.1 Los derechos
fundamentales no ostentan un carácter absoluto, toda vez que esta naturaleza no
significa que todos los elementos del derecho sean susceptibles de ser
protegidos por vía de acción de tutela; primero por cuanto estos pueden ser
limitados siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad y segundo,
porque la facultad de poder exigir todas las obligaciones que se derivan de un
derecho fundamental y la procedencia de esta acción son elementos diferentes y separables.[12]
4.2 Así lo
resaltó la sentencia T-760 de 2008 al desarrollar dentro de sus temas, los
límites del derecho a la salud:
““3.5.1. Como el derecho fundamental a la
salud es limitable y, por lo tanto,  el plan de beneficios no tiene que ser
infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las
prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de
manera eficiente los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en
numerosas sentencias ha negado servicios de salud solicitados por vía de
tutela. Por ejemplo, la Corte ha negado los servicios estéticos”.
4.3 En esta
sentencia se citan algunos casos en los que la acción de tutela no ha resultado
procedente, luego de que el juez de tutela determinó que la vida en condiciones
dignas y la integridad de los demandantes no corrían peligro y que las
intervenciones y procedimientos no buscaban fines terapéuticos[13]
sino estéticos.
“Inclusive la Corte ha admitido que el plan
de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad. La lista de ejemplos de
servicios de salud que la Corte ha admitido que sean excluidos del POS - y no
autorizados, así el médico tratante los haya prescrito - podría continuar; pero
no es necesario describir exhaustivamente todos los tipos de casos en los
cuales se ha admitido que el derecho a la salud tiene límites, razonables y
justificados constitucionalmente”. [14]
4.4 El juez de
tutela tiene la obligación de determinar con base en las pruebas aportadas y
los presupuestos del tratamiento, si la cirugía prescrita obedece a fines
estéticos o si por el contrario ésta tiene fines reconstructivos y funcionales
y hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud.[15]
4.5 Para poder determinar el objeto del procedimiento,
en materia reglamentaria el Acuerdo 289 de 2005[16],  aclaró “Que de
conformidad con la práctica médica, por cirugías plásticas con fines
reconstructivos funcionales se entienden aquellas que buscan aproximarse a la
reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las
alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o
sistema, lo cual se debe prestar en los términos del Manual de Actividades, Procedimientos e
Intervenciones contenido en la Resolución 5261 de 1994”.
4.6 Además, en el citado Acuerdo en el artículo 1° se
estableció que:
“En los Planes
Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado están
incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras especialidades descritas en la Resolución
5261 de 1994, que se relacionan a continuación, siempre que tengan fines
reconstructivos funcionales en los términos expuestos en el presente Acuerdo”.
- Cirugías
Reparadoras de Seno.
- Tratamiento
para paladar hendido y labio fisurado.
- Tratamiento
para gran quemado.
Los anteriores
procedimientos se encuentran incluidos en los términos y condiciones de cada régimen
establecidos en las normas que definen el plan de beneficios correspondiente,
sin que en ningún caso implique un incremento en las coberturas actuales”.(Negrillas
y  subrayas fuera del texto).
4.7 Sumado a lo anterior, en el artículo 18 de la
Resolución 5261 de 1994, se presenta la lista de procedimientos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud:
“ARTICULO 18. DE LAS EXCLUSIONES Y
LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. En concordancia con lo expuesto en
artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de
universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el plan
obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán
todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención
integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se
describen a continuación:
a. Cirugía estética con fines de
embellecimiento.
(…)”.
4.8 En el mismo sentido, el Acuerdo 008 de 2009[17]
de la Comisión de Regulación en Salud excluyó dentro de la lista de
procedimientos autorizados en el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen
Contributivo, aquellos relacionados con cirugías estéticas con fines de
embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética[18].
4.9 También se ha reglamentado que las consecuencias
médicas derivadas de la práctica de un procedimiento o intervención estética se
encuentran igualmente excluidas de los Planes Obligatorios de Salud. Así en el
artículo 17 del precitado Acuerdo, establece:
Artículo 17-
Reintervenciones: el Plan Obligatorio de Salud contributivo o subsidiado según
el caso cubre las reintervenciones que sean necesarias conforme a la
prescripción profesional, sin perjuicio de la atención inicial de
urgencias, o que implique peligro para la vida, siempre y cuando se trate
de los siguientes casos:
1. Que el
procedimiento inicial o primario no haga parte de las exclusiones del plan
Obligatorio de Salud, según las condiciones de cada régimen y que se hubiera
efectuado con autorización de la EPS.
2. En caso de
que la segunda intervención implique un pronunciamiento diferente al inicial o
primario, el mismo debe estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud del
régimen respectivo y se sujeta a  la autorización de los servicios establecidos
en la normativa vigente, salvo la atención inicial de urgencias. (Negrillas
fuera del texto).
4.10 Sobre este punto, la sentencia T-676 de 2002 la cual negó los
derechos invocados, estudió el caso de una mujer que ingresó a una clínica con
el fin de practicarse una cirugía plástica de aumento de senos, lipectomía
abdominal y lipoinyección glútea, luego de realizada la cirugía se presentaron
una serie de complicaciones como trombosis arterial, isquemía severa e
insuficiencia renal, estando en peligro la integridad de sus miembros
inferiores, uno de los cuales al momento de la presentación de la acción ya
había sido amputado desde la cadera y en el otro se le amputaron parcialmente
los dedos; además tuvo complicaciones en su sistema respiratorio y riñones.
Frente a esta situación, el médico ordenó la práctica de un tratamiento de
Hemodiálisis y recuperación vascular, la cual fue negada por la EPS con el
argumento de que los tratamientos requeridos son consecuencia de una cirugía
plástica los cuales están excluidos del POS. El peticionario de dicha acción,
solicitó la práctica de los procedimientos requeridos y atención médica
integral.
La Sala en dicha oportunidad, resaltó que
no existía negativa de la prestación de los servicios, toda vez que se estaban
llevando a cabo todos los procedimientos requeridos en cuidados intensivos.
Luego, al realizar el análisis de la capacidad económica del demandante
concluyó que no existe prueba que demuestre incapacidad económica y adiciona
que:
“A más de lo anterior, en el presente
caso la Sala observa que las actividades y procedimientos médicos requeridos
por la señora Luz Amparo Tobón Giraldo en su calidad de beneficiaria del
régimen contributivo al cual se encuentra afiliado su cónyuge, se han
derivado de las consecuencias o complicaciones de una cirugía estética a la que
se sometió libre y voluntariamente y excluidas del Plan Obligatorio de Salud”.
(Negrillas y subrayas fuera del texto)
Además resaltó que “de conformidad con
el inciso final del artículo 49 de la Constitución Política toda persona tiene
el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad, en
desarrollo del cual debe adoptar las medidas necesarias para prevención de la
enfermedad y evitar situaciones de riesgo para su salud”.
Estimó que: “En derecho, nadie puede
invocar su propia culpa para beneficiarse y menos aún para pretender que el
Estado asuma los gastos por concepto de atención médica requerida por la
situación de riesgo en que la misma persona se ha colocado por imprudencia,
pues debió prever las consecuencias que traería el sometimiento a este tipo de
cirugías, cuyas complicaciones y desenlaces fatales para la vida, son hoy por
hoy, de público conocimiento. De asumir el estado dichos costos, ello
implicaría a su vez una disminución de los recursos destinados a atender la
salud de la población pobre y vulnerable”.[19]
4.11 En
consecuencia, según la jurisprudencia de esta Corporación estos límites del
derecho a la salud implican “que los tratamientos estéticos deben ser
costeados por el interesado, así ello represente una carga económica elevada[20]”.[21]
5. Estudio
del caso concreto
5.1 La señora Natalia
Botero Caicedo demandó a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud, para que le
fueran amparados los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la
integridad física, ordenando a dicha entidad le practique la cirugía de cambio
de prótesis mamaria bilateral, procedimiento sugerido por el médico tratante.
5.2 Por su parte la entidad demandada se
opuso a la prosperidad de la acción por considerar que se trata de una
intervención de carácter estético. Además manifestó que la cirugía de implante
mamario realizada a la señora Natalia Caicedo Botero hace 5 años se practicó
sin previa autorización de la E.P.S., y en consecuencia, se está solicitando
una reintervención que no puede ser asumida por la entidad sino por la
demandante, dado que la práctica de dicha cirugía traía consigo un riesgo que
le corresponde asumir.
5.3 Dentro de las pruebas aportadas y
obtenidas en sede de revisión se pudo establecer que la demandante se practicó
de manera particular una cirugía estética de mamoplastia de aumento hace
aproximadamente (6) años, asimismo, queda probado que se practicó unos exámenes
en los cuales se determinó que presenta ruptura de las prótesis mamarias,
asimismo que el médico tratante estableció que el procedimiento a adelantar era
el de cirugía de cambio de prótesis mamarias y por consiguiente, diligenció el
formato de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; el cual fue
negado.
5.4 Vistas las circunstancias del caso
concreto y las precedentes consideraciones le corresponde a la sala determinar
si la E.P.S., – Servicio Occidental de Salud, ha vulnerado los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de la demandante, al negar la práctica
del procedimiento “cambio de prótesis mamarias”, por considerar que  es de
carácter estético y se encuentra excluido del POS.
5.5 La jurisprudencia ha establecido que el derecho a la salud es un
derecho fundamental autónomo, que debe ser garantizado por el Estado, siguiendo
principios como los de eficiencia y universalidad. En este sentido, le
corresponde adelantar una política pública encaminada a brindar el máximo nivel
de prestación posible.
5.6 También se ha sostenido que este derecho no es absoluto y, en
consecuencia, la protección del derecho por vía de tutela tiene ciertos
límites, entre ellos está la realización de tratamientos y procedimientos
estéticos y cosméticos, las cuales se encuentran excluidas del Plan Obligatorio
de Salud.
5.7 Sin embargo, en algunos casos se ha concedido un procedimiento
que en principio es estético, por considerar que se trata de una intervención
necesaria para salvaguardar los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad
y a la integridad humana de quien solicita el amparo.
5.8 En el presente caso, el procedimiento que solicita la señora
Natalia Caicedo Botero mediante acción de tutela es una cirugía de cambio de
prótesis mamaria bilateral por presentar ruptura. Es de resaltar que las
prótesis de esta naturaleza tienen una vida útil y en este sentido, en la
mayoría de los casos se hace necesario el cambio periódico de las mismas por
ello “no se garantiza que los implantes mamarios duren toda la vida y es
probable que sea necesaria una cirugía en el futuro para reemplazar uno o los
dos implantes”.[22]
5.9 Asimismo, se establece que de esta cirugía se puede
derivar algunos riesgos que son de conocimiento por parte de quien se practica
el procedimiento entre estos se encuentran:
·
cicatrización
desfavorable;
·
hemorragia (hematoma);
·
infección;
·
mala cicatrización de
las incisiones;
·
cambios en la
sensibilidad de los pezones o los pechos, temporales o permanentes;
·
contracción capsular,
que es la formación de tejido de cicatrización firme alrededor del implante;
·
implante con pérdida o
rotura;
·
fruncimiento de la piel
sobre el implante;
·
complicaciones de la
anestesia;
·
acumulación de
líquidos;
·
coágulos de sangre;
·
dolor, que puede
persistir;
·
trombosis venosa
profunda, complicaciones cardíacas y pulmonares;
·
posibilidad de cirugía
de revisión.[23]
5.10 Por consiguiente, puede deducirse que el procedimiento
solicitado mediante acción de tutela- cambio de prótesis mamarias-, obedece a
una consecuencia propia de la vida útil de los implantes mamarios que lleva por
consiguiente a una reintervención quirúrgica, situación que es de conocimiento
para quienes deciden practicarse esta cirugía estética.
5.11 Así, es posible afirmar que la demandante desde el momento en
el cual decidió de manera voluntaria y con un criterio estético, someterse a
este procedimiento, sin previa autorización por parte de la E.P.S., asumía las
consecuencias emanadas de su decisión, además; dispuso de una parte de su
presupuesto económico para realizarse el implante y por ello es posible afirmar
que cuenta con recursos económicos suficientes para sufragar los gastos médicos
derivados de éste.
5.12 Sin embargo, según los documentos aportados y las
manifestaciones realizadas en la acción de tutela queda probado que la
demandante padece una aflicción en su salud por la ruptura de las prótesis
mamarias y, que según concepto del médico tratante, la no extracción de éstas
podría generar problemas en su integridad física, a pesar que el riesgo de su
vida no sea inminente. Por ello le corresponde a la E.P.S., brindar la atención
requerida, no obstante, en relación al costo del procedimiento, tanto de
extracción como de reimplante de prótesis mamaria, considera la Sala que no
puede el Sistema de Salud  asumir este costo, toda vez que es de naturaleza
eminentemente estética y al tratarse de una reintervención en la que no se
cumplen los presupuestos del artículo 17 del Acuerdo 008 de 2009, no se
encuentra cubierta por el Plan Obligatorio de Salud.
5.13 Frente al tratamiento integral, estima la Sala que tampoco
puede ser de recibo, toda vez que de concederse el tratamiento como fue
previsto por los jueces de instancia, se generaría a favor de la demandante una
prestación casi indefinida, que va en perjuicio de la cobertura universal en la
prestación del servicio, ya que como quedó claro el implante de prótesis
mamarias derivará diversas consecuencias; por ello es posible afirmar que se hará
necesario su cambio en varias oportunidades y, al tener naturaleza estética no
pueden ser amparadas por vía de tutela,  ni pueden ser cargadas al Sistema de
Salud.
5.14 En cuanto a la capacidad económica de la accionante, puede
afirmarse que si bien contó con los medios económicos para la práctica de la
cirugía inicial y no manifestó una variación en sus ingresos desde el momento
de la cirugía hasta la actualidad, es posible concluir que puede asumir las
consecuencias derivadas de la misma, además sobre este punto es importante
resaltar que según la manifestación realizada por ella ante el juez de primera
instancia, su madre devenga un salario de $6.180.000 y su padre de $3.000.000,
así es posible afirmar que puede existir solidaridad familiar, en relación con
los gastos que la demandante manifiesta no poder asumir; se suma además que la
accionante no es madre cabeza de familia ni tiene a su cargo niños menores de
edad que la hagan ser sujeto de especial protección y presumir un estado de
debilidad manifiesta.
5.15 En consecuencia, la Sala decidirá revocar la sentencia
proferida el 19 de mayo de 2010 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Manizales (Caldas), que a su vez confirmó la del 13 de abril de 2010 dictada
por el Juzgado Doce Civil Municipal de la misma ciudad, el cual concedió el
amparo y, en este sentido negará la tutela de los derechos invocados, bajo el
entendido de que esta pretensión desborda los límites establecidos para el
derecho a la salud y el amparo por vía de acción  de tutela y, que además los
gastos derivados de una cirugía estética no pueden ser asumidos por el Sistema
de Salud.
Por consiguiente se ordenará: (I) revocar el fallo de 19 de mayo de
2010, proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Manizales Caldas y
por tanto negar la “cirugía de cambio de prótesis mamarias bilateral” (II)
asimismo se revocará la decisión del juez en el sentido de conceder el
tratamiento integral y el recobro del valor de las prótesis al Sistema de
Salud. Sin embargo  si la cirugía de implante de prótesis mamaria ya se hubiere
practicado, se facultará a la E.P.S., Servicio Occidental de Salud el recobro
ante el Fosyga y, (III) se ordenará a la Nación - Ministerio de Protección
Social – Fidufosyga, que en un término que no podrá superar 1 mes contado a
partir de la notificación de este fallo, inicie las acciones administrativas,
judiciales y las demás a que haya lugar, tendientes a recuperar el monto de los
dineros utilizados para cubrir los gastos relacionados con el procedimiento que
se practicó a la señora Natalia Caicedo Botero, ordenado mediante las
providencias revocadas en el presente pronunciamiento y que hubiesen sido
cobrados a cargo del Fosyga, teniendo en cuenta que dicho monto deberá ser
pagado por la accionante.
IV. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la Sentencia del
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Manizales (Caldas) del 19 de mayo del 2010,
que a su vez confirmó la del 13 de abril de 2010 dictada por el Juzgado Doce
Civil Municipal de la misma ciudad en la cual se concedió la tutela solicitada
por la señora Natalia Caicedo Botero.
Segundo: NEGAR la tutela solicitada por la señora Natalia Caicedo Botero, en el
sentido de no autorizar el reimplante de prótesis mamaria bilateral y la
atención integral con cargo al Fosyga.
Tercero: De haberse realizado el
procedimiento -cirugía de cambio de prótesis mamaria bilateral-,
ORDENAR a la Nación-Ministerio de Protección Social – Fidufosyga, que en un
término que no podrá superar 1 mes contado a partir de la notificación de este
fallo, inicie las acciones administrativas, judiciales y las demás a que haya
lugar, tendientes a recuperar el monto de los dineros utilizados para cubrir
los gastos relacionados con el procedimiento que se practicó a la señora
Natalia Caicedo Botero, ordenado mediante las providencias revocadas en el
presente pronunciamiento y que hubiesen sido cobrados a cargo del Fosyga,
teniendo en cuenta que dicho monto deberá ser pagado por la accionante.
Cuarto: LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En el la respuesta dada
al juez de instancia se establece que el médico es cirujano plástico.
[2] Expediente
Folio 1, cuaderno 2.
[3] Expediente Folio 2,
cuaderno 2.
[4] Expediente Folios 3 y 4,
cuaderno 2.
[5] Expediente Folio 5,
cuaderno 2.
[6] Expediente Folio 6,
cuaderno 2.
[7] Expediente Folio 7,
cuaderno 2.
[8] Expediente Folio 8,
cuaderno 2.
[9]
Ver sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[10] La Observación
sostiene que “el objetivo de los indicadores debe consistir en vigilar, en
los planos nacional e internacional, las obligaciones asumidas por el Estado
Parte en virtud del artículo 12. (…) Los indicadores del derecho a la
salud requieren un desglose basado en los motivos de discriminación prohibidos.”
Además indica que una vez identificados los pertinentes indicadores del derecho
a la salud, “los Estados Parte que establezcan las bases nacionales de
referencia apropiadas respecto de cada indicador.” Observación General
N°14 (2000).
[11] Ver
Sentencia T-760 de 2008.
[12] Corte
Constitucional, sentencia T-016
de 2007; en este caso la Corte señaló que “(…) una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra –
muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la
práctica o las vías que se utilicen para ese fin.”
[13] Ver Sentencia T-476 de
2000
[14] Ver Sentencia T-760 de
2008.
[15] Ver
Sentencia T-017 de 2008.
[16] Acuerdo 289 de 2005 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud: “Por medio del cual se aclara la
cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo
y del Régimen Subsidiado”.
[17] Acuerdo 008 de la
Comisión de Regulación en Salud: “Por el cual se aclaran y actualizan
integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regimenes Contributivo y
Subsidiado”.
[18] Artículo 54 del Acuerdo
008 de la CRES.
[19] Ver Sentencia T-676 de
2002.
[20] En sentencia T-117 de 2005, la Corte negó los
medicamentos Seserum Gel y Umbrella Gel solicitados por una mujer
que padecía de melasma en su cara, enfermedad que le producía manchas blancas y
envejecimiento en su piel. La Corte consideró que la accionante cuenta con los
recursos necesarios para procurarse el suministro de dichos productos, en
consideración a que los mismos no tienen un alto costo, que en principio,
afecte su mínimo vital. En efecto, conforme a lo demostrado la accionante
cuenta con una asignación mensual que una vez realizados los descuentos
asciende a $510.468 mientras los productos no superan la suma de $50.000. De
otra parte, en el presente caso tampoco están acreditados los presupuestos que permitan
verificar la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de la accionante
por la no entrega de dichos productos, ni se ha desvirtuado la naturaleza
cosmética de los mismos, lo cual, en principio, no evidencia una afectación al
derecho a la vida de la accionante.
[21]
Ver Sentencia T-760 de 2008.
[22]Este
concepto médico fue tomado de la Biblioteca Nacional de Medicina de E.E.U.U
.Institutos Nacionales de Salud, http://www.plasticsurgery.org/Patients_and_Consumers/Procedures/Plastic_Surgery_Procedures_in_Spanish/Aumento_de_Senos.html.
[23] Este concepto médico fue
tomado de la Biblioteca Nacional de Medicina de E.E.U.U .Institutos Nacionales
de Salud, http://www.plasticsurgery.org/Patients_and_Consumers/Procedures/Plastic_Surgery_Procedures_in_Spanish/Aumento_de_Senos.html.