C-249-94
Sentencia No
Sentencia
No. C-249/94
NOTA
DIPLOMATICA
Las
notas diplomáticas se distinguen de los tratados internacionales en sentido
estricto, por la sencillez de su creación. Muchos autores coinciden en afirmar
que éstas se utilizan para concretar asuntos administrativos o de rutina, lo
que no es en todos los casos cierto, ya que algunas notas, como la  que aquí se
revisa,  tratan de asuntos de gran trascendencia, que generan obligaciones para
el Estado Colombiano, y por lo tanto, siempre debe sujetarse a todo el trámite
constitucional propio de un tratado.
CANJE
DE NOTAS-Procedimiento/TRATADO
INTERNACIONAL
El
Canje de Notas suscrito por los  Ministros  de Relaciones Exteriores de
Colombia y  Brasil,  a pesar de su denominación, es un verdadero tratado,
sujeto al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución para su
aprobación y posterior ratificación. Requisitos dentro de los cuales se
encuentra la revisión, automática, integral y definitiva, tanto del texto de
las notas como de la ley aprobatoria de las mismas, por  parte de la Corte
Constitucional. Así, uno es el Canje de Notas constitutivo de acuerdo entre los
Estados negociadores,  el cual debe cumplir con los requisitos de aprobación
según la legislación interna de cada Estado, y otro, el Canje de Notas a través
del cual, un Estado expresa su voluntad de obligarse, observar y cumplir  lo
estipulado en el tratado ratificado.
TRATADO
INTERNACIONAL-Cláusula de aplicación provisional
Si
bien el principio general en cuanto a la aplicación, vigencia  y validez de los
tratados, está determinado por la aprobación que de ellos se haga conforme a la
legislación interna de cada Estado, se ha previsto que un tratado o parte de
él,  pueda aplicarse sin agotar el referido trámite. El fundamento de la
aplicación provisional de un tratado está en la importancia del asunto regulado
o en la urgencia que para los Estados represente su puesta en práctica. La
aplicación provisional no indica que se haga caso omiso del trámite
constitucional que cada Estado debe agotar para la aprobación de los tratados,
ya que aquéllos  no renuncian al  derecho y al deber de someter  a la
aprobación del órgano competente el respectivo acuerdo, pues dicho trámite, a
pesar de la aplicación provisional, debe agotarse. Además, cuando se pacta la
cláusula de la aplicación provisional, ésta queda sujeta a una condición que
es la posterior  ratificación. La Constitución de 1991, consagró la figura de
la aplicación provisional de los tratados, restringiendo su  uso a los tratados
de naturaleza económica y comercial. De esta manera y tratándose de estas
precisas materias, se podrá pactar la cláusula de aplicación provisional, caso
en el cual, el Gobierno debe someter inmediatamente el respectivo tratado a la
aprobación del Congreso. Si el tratado versa sobre  materias distintas a las
contempladas en el artículo en mención, y se consagra esta cláusula especial,
el respectivo negociador tendrá que hacer uso de la figura de la
"reserva".
ENTIDADES
TERRITORIALES/EXENCION TRIBUTARIA EN TRATADO INTERNACIONAL
La
Constitución, en materia de exenciones,  sólo prohibe aquellas que tengan que
ver con los tributos de propiedad de las entidades territoriales, según el
artículo 294. Esta prohibición tiene fundamento en el  principio de la
autonomía de gestión de las entidades territoriales, pues sólo éstas pueden
disponer de sus recursos fiscales, y por tanto,  no es permitido que por ley se
disponga de ellas. No encontrándose que las exenciones contempladas en el
acuerdo en revisión, se refieran a las que pertenecen a las entidades
territoriales, éstas se ajustan a la preceptiva constitucional. Debe agregarse
que en nuestra legislación tributaria, la única forma para que los extranjeros
tengan derechos a exenciones, es cuando ellas están contempladas en  tratados o
convenios internacionales que se encuentren vigentes.
REF:
L.A.T. 022
Revisión
oficiosa de la ley 71 de agosto 30  de 1993  "por medio de la cual se
prueba el CANJE DE NOTAS CONSTITUTIVO DEL ACUERDO ENTRE COLOMBIA Y BRASIL PARA
LA RECIPROCA EXENCION DE DOBLE TRIBUTACION A FAVOR DE LAS EMPRESAS MARITIMAS O
AEREAS DE AMBOS PAISES, suscrito en Bogotá el 28 de Junio de 1971."
Magistrado
Ponente:
Dr.
Jorge Arango Mejía.
Aprobada,
según consta en Acta No. treinta y dos (32) de la Sala Plena, en Santafé de
Bogotá D.C., a los veintiséis (26) días del mes de mayo de mil novecientos
noventa y cuatro (1994).
I.
Antecedentes
La
Presidencia de la Corte Constitucional recibió el día  1o. de septiembre 1993,
la ley 71 del 30 de agosto de 1993, por medio de la cual se aprueba el Canje de
Notas constitutivo del acuerdo entre Colombia y Brasil para la recíproca
exención de doble tributación a favor de las empresas marítimas o aéreas de
ambos países, suscrito en Bogotá el 28 de junio de 1971.
Con
fundamento en el artículo 44 del decreto 2067 de 1991, que ordena someter al
trámite ordinario las revisiones oficiosas de las leyes aprobatorias de
tratados internacionales, el Magistrado Sustanciador,  mediante auto del veinte
(20) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993), decretó la
práctica de pruebas y ordenó la fijación en lista del negocio para asegurar la
intervención ciudadana que consagran los artículos 242, numeral 1o., de la
Constitución y 7o., inciso 2o., del decreto antes citado. Igualmente, dispuso
el traslado del negocio al despacho del  Señor Procurador, quien rindió el concepto
de rigor.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales, procede la Corte Constitucional a
resolver.
II.
TEXTO
El
texto de las notas es el siguiente:
" A/E. 3939
Bogotá,
28 de junio de 1971
" Señor Embajador:
"Me
permito hacer referencia a las negociaciones que se han llevado a cabo desde
hace algún tiempo entre nuestros dos Gobiernos, para la conclusión de un
Acuerdo de recíproca exención de doble tributación a favor de las empresas
marítimas o aéreas de nacionalidad colombiana o brasilera. Estas negociaciones
quedaron prácticamente concluídas por medio de la nota de la honorable Embajada
del Brasil en Bogotá al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia,
señalada con el número 136 de 5 de noviembre de 1970 y de la nota del
Ministerio a la honorable Embajada del Brasil A/E 1066 de 19 de febrero de
1971.
"Como
hubo diferencias adjetivas en los textos de las mencionadas notas, me permito
proponer ahora a Vuestra Excelencia la formalización de concesiones tributarias
recíprocas para evitar la doble tributación sobre la renta, el capital o el
patrimonio de las empresas de navegación marítima o aérea, en los siguientes
términos:
"I.
Las empresas de navegación marítima o aérea de nacionalidad brasileña que operen
en Colombia pagarán exclusivamente a su propio Gobierno todo impuesto directo
que grave la renta, el capital o el patrimonio o que sea complementario o
adicional a tales impuestos.
"II.
Recíprocamente, las empresas de navegación marítima o aérea de nacionalidad
colombiana que operen en Brasil pagarán exclusivamente a su propio Gobierno
todo impuesto directo que grave la renta, el capital o el patrimonio o que sea
complementario o adicional a tales impuestos.
"III.
Las exenciones de que trata la presente nota se aplicarán exclusivamente a las
rentas, capital y patrimonio provenientes de las actividades propias de las
empresas marítimas o aéreas.
"IV.
Para los fines de las exenciones previstas en los puntos I y II  indicados
anteriormente, se entenderán por "empresas de navegación marítima o aérea
de nacionalidad brasileña" las personas físicas residentes en el Brasil,
sin domicilio en Colombia, que ejerzan el comercio de transporte marítimo o
aéreo, así como las sociedades de capital o de personas, constituídas de
conformidad con las leyes de la República Federativa del Brasil y que tengan la
sede de su dirección y administración central en territorio brasileño, que se ocupen
de idéntica actividad mercantil.  Se incluye también en esta definición la
explotación del transporte marítimo y aéreo efectuado por el Estado brasileño o
por sociedades de las cuales éste sea parte.
"V.
Recíprocamente, para los fines de los puntos I y II, indicados anteriormente,
se entenderá por "empresas de navegación marítima o aérea de nacionalidad
colombiana" las personas físicas residentes en Colombia, sin domicilio en
el Brasil,  que ejerzan el comercio de transporte marítimo o aéreo,  así como
las sociedades de capital o de personas, constituídas de conformidad con las
leyes de la República de Colombia, que tengan la sede de su dirección  y
administración central en territorio colombiano, que se ocupen de idéntica
actividad mercantil. Se incluye también en esta definición la explotación del
transporte marítimo y  aéreo efectuada por el Estado colombiano o por
sociedades de las cuales éste sea parte.
"VI.
Las exenciones previstas en los puntos I y  II anteriores se aplicarán a los
impuestos que, en la fecha de entrada en vigor de este acuerdo, estén
pendientes de liquidación o que no hayan sido recaudados. Para esta finalidad
los dos Gobiernos se comprometen, recíprocamente, en dicha fecha, a suspender
el cobro de los impuestos objeto de la presente nota.
"VII.
Las exenciones de que trata la presente nota podrán ser denunciadas por
cualquiera de las partes, por escrito, por la  vía diplomática, con
anticipación de seis meses, caso en el cual perderán su validez el primero de
enero subsiguiente a la terminación de dicho plazo.
"VIII.
Este acuerdo entrará en vigor provisionalmente en la fecha de la nota de
respuesta de Vuestra Excelencia,  y definitivamente en la fecha que los dos
Gobiernos se comuniquen haber cumplido en cada país las exigencias relativas a
su ratificación. En caso de que una de las partes comunique el no haber sido
posible aquella ratificación, cada parte estará en libertad para exigir a las
empresas de navegación marítima o aérea de la otra parte que se paguen los impuestos
que no hubiesen sido recaudados durante la vigencia provisional.
"IX.
Este acuerdo podrá ser revisado a pedido del Gobierno de Colombia, con el
objeto de acomodarlo, en la medida de lo posible, al Convenio tipo que sobre
esta materia llegue a ser aprobado para los países del Acuerdo de Cartagena. En
caso de no poder ser revisado el acuerdo, se pondrá fin a su vigencia conforme
a lo previsto en la Cláusula VII.
"Si
la propuesta contenida en los puntos anteriores obtiene la aceptación del Gobierno
de la República Federativa del Brasil, tengo la honra de proponer que la
presente nota y la de respuesta de Vuestra Excelencia, de igual tenor sean
consideradas como un Acuerdo entre nuestros dos  Gobiernos.
"Aprovecho
la oportunidad para renovar a Vuestra Excelencia las seguridades de mi más alta
y distinguida consideración.
ALFREDO
VAZQUEZ CARRIZOSA
Ministro
de Relaciones  Exteriores
"
A su Excelencia
el
señor FERNANDO DE ALENCAR
Embajador
Extraordinario y Plenipotenciario de Brasil
Ciudad.
Bogotá,
28 de junio de 1971
" Señor Embajador:
"Me
permito hacer referencia a las negociaciones que se han llevado a cabo desde
hace algún tiempo entre nuestros dos Gobiernos, para la conclusión de un
Acuerdo de recíproca exención de doble tributación a favor de las empresas
marítimas o aéreas de nacionalidad colombiana o brasilera. Dichas negociaciones
quedaron prácticamente concluidas por medio de la nota de la honorable Embajada
del Brasil en Bogotá al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia de No.
136 de 5 de noviembre de 1970 y de la nota del Ministerio a la Embajada del
Brasil No. A/E 1066 de 19 de febrero de 1971.
"Como
hubo diferencias adjetivas en los textos de las referidas notas, me permito
proponer ahora a Vuestra Excelencia la formalización de concesiones tributarias
recíprocas para evitar la doble tributación sobre la renta, el capital o el
patrimonio de las empresas de navegación marítima o aérea, en los siguientes
términos:
"I.
Las empresas de navegación marítima o aérea de nacionalidad brasileña que
operen en Colombia pagarán exclusivamente a su propio Gobierno todo impuesto
directo que grave la renta, el capital o el patrimonio, o que sea
complementario o adicional a tales impuestos.
"II.
Recíprocamente, las empresas de navegación marítima o aérea de nacionalidad
colombiana que operen en Brasil pagarán exclusivamente a su propio Gobierno
todo impuesto directo que grave la renta, el capital o el patrimonio o que sea
complementario o adicional a tales impuestos.
"III.
Las exenciones de que trata la presente nota se aplicarán exclusivamente a las
rentas, capital y patrimonio provenientes de las actividades propias de las
empresas marítimas o aéreas.
"IV.
Para los fines de las exenciones previstas en los puntos I y II  indicadas
anteriormente, se entenderán por "empresas de navegación marítima o aérea
de nacionalidad brasileña" las personas físicas residentes en el Brasil,
sin domicilio en Colombia, que ejerzan el comercio de transporte marítimo o
aéreo; así como las sociedades de capital o de personas, constituídas de
acuerdo con las leyes de la República Federativa del Brasil y que tengan su
sede, dirección y administración central en territorio brasileño, que se ocupen
de idéntica actividad mercantil.  Se incluye igualmente en esta definición la
explotación del transporte marítimo y aéreo efectuado por el Estado brasileño o
por sociedades de las cuales éste forme parte.
"V.
Recíprocamente, para los fines tratados en los puntos I y II, se entenderá por
"empresas de navegación marítima o aérea de nacionalidad colombiana"
las personas físicas residentes en Colombia, sin domicilio en el Brasil,  que
ejerzan el comercio de transporte marítimo o aéreo,  así como las sociedades de
capital o de personas, constituidas de conformidad con las leyes de la
República de Colombia, que tengan la sede de su dirección  y administración
central en territorio colombiano, que se ocupen de idéntica actividad
mercantil. Se incluye también en esta definición la explotación del transporte
marítimo y  aéreo efectuada por el Estado colombiano o por sociedades de las
cuales éste forme parte.
"VI.
Las exenciones previstas en los puntos I y  II anteriores se aplicarán a los
impuestos que, en la fecha de entrada en vigencia de este acuerdo, estén
pendientes de liquidación o que no hayan sido recaudados. Para esta finalidad
los dos Gobiernos se comprometen, recíprocamente, a, en la mencionada fecha,
suspender el cobro de los impuestos objeto de la presente nota.
"VII.
Las exenciones de que trata la presente nota podrán ser denunciadas por
cualquiera de las partes, por escrito, por la  vía diplomática, con
anticipación de seis meses, caso en el cual perderán su validez el día primero
de enero subsiguiente a la terminación de dicho plazo.
"VIII.
Este acuerdo entrará en vigencia provisionalmente en la fecha de la nota de
respuesta de Vuestra Excelencia,  y definitivamente en la fecha que los dos
Gobiernos se comuniquen el cumplimiento de las exigencias previstas en relación
con su ratificación. En el caso de que una de las partes comunique que no ha
sido posible la referida ratificación, quedará en libertad para exigir a las
empresas de navegación marítima o aérea de la otra parte que se paguen los
impuestos que no hayan sido recaudados durante la vigencia provisional.
"IX.
Este acuerdo podrá ser revisado a petición  del Gobierno de Colombia, con el
objeto de acomodarlo, en la medida de lo posible, al Convenio tipo que sobre
esta materia llegue a ser aprobado para los países del Acuerdo de Cartagena. En
caso de que no sea posible  la  revión del acuerdo, se pondrá fin a su vigencia
conforme a lo previsto en la Cláusula VII.
"
La presente nota y la de Vuestra Excelencia, de la misma fecha y de contenido
equivalente, constituyen un Acuerdo entre nuestros dos  Gobiernos.
"Aprovecho
la oportunidad para renovar a Vuestra Excelencia las seguridades de mi más alta
y distinguida consideración.
"
FERNANDO DE ALENCAR
Embajador
del Brasil   "
"
A su Excelencia
el
señor Embajador
Alfredo
Vásquez Carrizosa
Ministro
de Relaciones Exteriores de Colombia
Ciudad"
III.
PRUEBAS
Por
intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el Magistrado
Sustanciador ofició  a la Ministra de Relaciones Exteriores para que informara,
en el término de diez (10) días, sobre los pormenores atinentes al Canje de
Notas relativo a la recíproca exención de doble tributación a favor de las
empresas marítimas o aéreas de Colombia y el Brasil.
Se
ofició, también,  a los Presidentes del Senado de la República y de la Cámara
de Representantes, para que remitieran copias auténticas de los antecedentes
legislativos del proyecto que culminó con la expedición de la ley 71 de 1993, y
la certificación sobre quórum deliberatorio y decisorio con que fue
aprobada.
Por
consiguiente, obran en el expediente los siguientes documentos:
a)
Copia de la aprobación presidencial del 21 de agosto de 1992;
b)
Copia de los antecedentes legislativos de la ley  71 de 1993.
c)
Los siguientes ejemplares de la Gaceta del Congreso:
-
Gaceta Nro. 146, del 9 de noviembre de 1992;
-
Gaceta Nro. 181, del 1o. de diciembre de 1992;
-
Gaceta Nro. 234, del 19 de junio 1993.
Mediante
comunicación sin fecha ni referencia alguna, la Jefe de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Relaciones Exteriores, adjuntó algunos documentos relacionados
con el Canje de Notas constitutivo del acuerdo entre Colombia y el Brasil que
aquí se revisa. Informa que para el envío de la Nota por parte del Embajador
Colombiano, no se requería de plenos poderes, porque el funcionario mencionado
representa internacionalmente a Colombia, de acuerdo con lo estipulado en la
Convención de Viena.
IV.
INTERVENCIONES
Dentro
del término constitucional establecido para intervenir en la defensa o
impugnación de la ley demandada, presentó escrito la ciudadana designada  por
el  Ministerio de Relaciones Exteriores, doctora Nancy Benítez Páez. En él
solicita a la Corte declarar exequibles la ley 71 de 1993 y el Acuerdo que en
ella  se  aprueba.
En
su escrito, la doctora Benítez Páez analiza la importancia del Acuerdo,
importancia  que se ha visto reflejada en los veintiún años de aplicación
provisional del Acuerdo en Colombia y en forma definitiva en el Brasil, donde
las empresas navieras y aéreas de los dos Estados han visto disminuída la carga
fiscal, lo que implica un incentivo para su permanencia en la rutas existentes
entre ambos países. Y agrega, "... el proceso de apertura e integración
económica en que se halla el país, es conveniente asegurar un sistema de
transporte estable que permita el crecimiento de  las corrientes comerciales,
así como facilitar el tránsito de personas entre los países particularmente
entre aquellos con los cuales, por su vecindad constituyen complementos
naturales de nuestra economía y hacia los cuales podemos exportar más
facilmente nuestros productos."
En
relación con la constitucionalidad del tratado que se revisa, considera que se
enmarca dentro de las preceptivas constitucionales, en especial  las contenidas
en los artículos 7; 150, numeral 16; y 227 que  determinan como patrón de la
política internacional, la integración latinoamericana y del Caribe, así como
la promoción y consolidación de la integración económica, en especial, con los
países de América Latina.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Por
oficio No. 363, del 11 de enero de 1994, el Procurador General de la Nación,
doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, rindió el concepto de rigor.
El
primer aspecto analizado por el Ministerio Público, es el relativo a la
competencia de la Corte Constitucional para conocer sobre la constitucionalidad
de la ley aprobatoria del Canje de Notas, constitutivo del Acuerdo entre
Colombia y Brasil. Al respecto, afirma que la Corte es competente de
conformidad con los artículos 241, numeral 10,  de la Constitución y 44 del
decreto 2067 de 1991.
A
continuación, hace un análisis sobre el aspecto formal que revistió el Canje de
Notas objeto de revisión. Al respecto afirma que en ningún momento debe
entenderse que dicho canje se constituya en obligatorio para el Estado
Colombiano, pues se hace necesario que el texto de la nota, cumpla los trámites
internos que establece el ordenamiento jurídico de cada Estado para que
adquiera carácter obligatorio a nivel internacional. Por esto, y tal como lo
dice el encabezamiento de la ley en revisión, el Canje de Notas es constitutivo
de un Acuerdo entre las dos Naciones contratantes. Por tanto, debe cumplir los
requisitos establecidos por la legislación interna para que tenga carácter
obligatorio.
En
cuanto a la competencia del funcionario que representó a Colombia, concluye que
por ser el Ministro de Relaciones  Exteriores quien suscribió la nota canjeada,
éste gozaba de plenas facultades para representar al Estado, sin necesidad de
acreditar plenos poderes,  tal como lo  establece el artículo 7o. de la
Convención de Viena.
En
relación con los aspectos formales de la ley en revisión, y después de analizar
los antecedentes legislativos que obran en el expediente, concluye que ella
cumplió con los requisitos  exigidos por la Constitución, en especial en el
artículo 157.
Por
otra parte, en  lo concerniente al  aspecto material tanto de la ley como de
las notas, resalta que dicho Acuerdo se encuentra vigente provisionalmente
desde el 28 de junio de 1971, fecha en la que se surtió el respectivo canje,
cuestión ésta, que el Ministerio Público considera positiva, porque permite
además de un acercamiento cultural y humano, el establecimiento de
"corrientes comerciales y turísticas."
El
Acuerdo, dice el Procurador, "encaja dentro de la política de apertura
económica, que si bien  podría ser cuestionada  en otros frentes de la
economía, en este caso por los logros obtenidos, como por aquellos que es
previsible  que se obtengan,  tanto en lo comercial como en lo que atañe a la
integración en otros niveles, se trata de un paso recíprocamente favorable para
los países suscriptores."
Finalmente,
sostiene que el  Acuerdo facilita el flujo recíproco de viajeros de los dos
países, así como el intercambio comercial, de manera que se cumple lo dispuesto
por el inciso segundo del artículo 9o. de la Constitución, según el cual, la
política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana
y del Caribe.
Con
fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte
Constitucional declarar exequibles el Canje de Notas constitutivo del Acuerdo
de la referencia y la ley 71 de 1993, aprobatoria del mismo.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primero.
Competencia
De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución,
esta Corte es competente para decidir definitivamente sobre la exequibilidad de
los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban.
Segundo.
Examen formal del Canje de Notas y de la ley 71 de 30 de agosto de 1993
"Por medio de la cual se aprueba "EL CANJE DE NOTAS CONSTITUTIVO DEL
ACUERDO ENTRE COLOMBIA Y BRASIL PARA LA RECIPROCA EXENCION DE LA DOBLE
TRIBUTACION A FAVOR DE LAS EMPRESAS MARITIMAS O AEREAS DE AMBOS PAISES",
suscrito en Bogotá el 28 de junio de 1971."
Las
notas constitutivas del Acuerdo a que se hace referencia, fueron suscritas por
el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Alfredo Vásquez Carrizosa,  y
el Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la República del Brasil,
Fernando de Alencar.
-
Examen del cumplimiento de formalidades constitucionales en la expedición de la
ley 71 de 1993.
a).
Aprobación Presidencial: El 21 de agosto de 1992, el canje de
notas   fue aprobado  por el  Presidente de la República, en cumplimiento del
mandato constitucional contenido en el artículo 189, numeral 2, según el cual
al Presidente como máxima autoridad administrativa,  le corresponde dirigir las
relaciones internacionales y celebrar tratados o convenios con otros Estados.
Posteriormente,  la Ministra de Relaciones Exteriores sometió a consideración
del Congreso de la República, los textos de las notas, para dar cumplimiento
al  artículo 150, numeral 16, de la Constitución Nacional, el cual establece
que corresponde al Congreso aprobar o improbar los tratados que el Gobierno
celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
b.)
Trámite del Proyecto en el Senado de la República.
El 15
de octubre de 1992, la señora Ministra de Relaciones Exteriores, doctora Noemí
Sanín de Rubio, presentó a consideración del Senado de la República, los textos
de las notas canjeadas entre  los Gobiernos de Colombia y el Brasil, con el fin
de que fueran aprobadas por el Congreso, según lo ordena el artículo 150,
numeral 16 de la Constitución. Así mismo, presentó la correspondiente
exposición de motivos.
En la
misma fecha, la Secretaría General del Senado de la República, una vez
identificado el proyecto con el número 187/92, lo repartió a la Comisión
Segunda Constitucional permanente, que es la competente para tramitar esta
clase de asuntos, según lo estipulado en el artículo 1o., del capítulo segundo
de la ley 03 de 1992. Igualmente, se ordenó la publicación del texto del
proyecto a la  Imprenta Nacional, publicación  que se efectuó el 9 de noviembre
de 1992, en la Gaceta del Congreso No. 146, página 17.
Con
la publicación antedicha, se cumplió el requisito constitucional exigido por el
numeral 1o. del artículo 157, según el cual:
"Artículo
157. Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes:
"1.
Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la
comisión respectiva.
Una
vez recibido el proyecto de ley en la Comisión Segunda, se designó como ponente
al H. senador  Alberto Montoya Puyana. Este presentó su ponencia, que fue
aprobada en primer debate el 24 de marzo de 1993, según la constancia suscrita
por el Secretario General de la Comisión Segunda Permanente Constitucional, y
publicada en la Gaceta del Congreso No. 181 de 1992.
El
25 de mayo de 1993, se aprubó en sesión plenaria el proyecto de ley, según
constancia suscrita por el Presidente del Senado de la República y el
Secretario General de la misma Corporación.
De
esta manera,  se dió cumplimiento a lo dispuesto por los numerales segundo y
tercero del artículo 157 de la Constitución,  y a los términos señalados en el
artículo 160 del mismo estatuto, que prevé que entre el primer y el segundo
debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días.
c).
Trámite del proyecto en la Cámara de Representantes.
Una
vez aprobado el proyecto de ley por la plenaria del Senado de la República,
éste fue remitido a la Cámara de Representantes, donde se  identificó con el
Nro. 297 de 1992. La Presidencia hizo el respectivo reparto a la Comisión
Segunda Permanente Constitucional, donde se designó como ponente al H.
representante Hugo Alberto Velasco Ramón.
El
proyecto en esta Comisión fue aprobado por unanimidad,  el día 9 de junio de
1993, según constancia suscrita por el Secretario General de la Comisión; de
esta manera,  se dió cumplimiento a lo estipulado en la parte final del
artículo 160 de la Constitución, que señala: "... entre la aprobación del
proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán
transcurrir por lo menos quince días".
En
Sesión Plenaria del 17 de junio del mismo año, la Cámara de Representantes
aprobó el proyecto de ley,  tal como consta en la certificación suscrita por el
Presidente de esa Corporación y en la publicación que se hizo en la Gaceta del
Congreso No. 234 de 1993.
El
trámite dado a la ley 71 de 1993 para su aprobación en el Congreso de la
República, demuestra que se cumplió el proceso exigido para que un proyecto sea
ley de la República.
d).
Sanción Presidencial.
El
13 de julio 1993, el Presidente del Senado remitió al Presidente de la
República, todos los antecedentes legislativos del  proyecto de ley, para la
correspondiente sanción. Sancionado el proyecto  el 30 de agosto de 1993, le
correspondió el número 71 de 1993  "Por medio de la cual se aprueba el
CANJE DE NOTAS CONSTITUTIVO DEL ACUERDO ENTRE COLOMBIA Y BRASIL PARA LA RECIPROCA
EXENCION DE DOBLE TRIBUTACION A FAVOR DE LAS EMPRESAS MARITIMAS O AEREAS DE
AMBOS PAISES, suscrito en Bogotá el 28 de junio  de 1971."
d).
Envío a la Corte Constitucional
El
1o. de septiembre de 1993, la Corte Constitucional recibió la ley que aprueba el
Canje de notas constitutivo del Acuerdo que aquí se revisa. Cumpliéndose así,
el término estipulado en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución.
En
conclusión:
el trámite formal previsto en la Constitución  para la expedición de esta ley,
de conformidad con los documentos que obran en el expediente, se cumplió  en su
integridad.
Tercero.
Examen desde el punto de vista material del Canje de Notas y de  la ley en
revisión.
El
primer aspecto que debe estudiarse es la forma que revistió el acuerdo que aquí
se revisa, concretado en el Canje de Notas entre los embajadores de la
República de Colombia y de la República Federativa del Brasil.
El
canje de notas es una de las formas que puede revestir  un acuerdo entre
Estados.
Las
notas diplomáticas se distinguen de los tratados internacionales en sentido
estricto, por la sencillez de su creación. Muchos autores coinciden en afirmar
que éstas se utilizan para concretar asuntos administrativos o de rutina, lo
que no es en todos los casos cierto, ya que algunas notas, como la  que aquí se
revisa,  tratan de asuntos de gran trascendencia, que generan obligaciones para
el Estado Colombiano, y por lo tanto, siempre debe sujetarse a todo el trámite
constitucional propio de un tratado.
El
procedimiento utilizado para la concreción de un acuerdo por medio de  notas
diplomáticas es  más sencillo que el utilizado para formalizar un tratado, pues
el Ministro de Relaciones Exteriores de un Estado le dirige a su homólogo en
otro Estado, una nota, carta, o comunicación, no importa la denominación, en la
cual se contemplan y fijan los  puntos objeto de acuerdo.
Recibida
la nota, el funcionario competente del otro Estado puede contestar, objetando
alguno o todos los puntos sometidos a su consideración, o aceptando. En este
último evento, la contestación que se produce en una carta, nota, comunicación
etc.,  que contenga el asentimiento a los puntos planteados, se tendrá como
formalización del acuerdo, y es a partir de ese momento cuando el acuerdo entra
en vigencia. Por lo general,  en la nota de contestación se reproduce el texto
de las propuestas. Este procedimiento es el que se ha denominado "Canje de
Notas".
Recibida
la nota de contestación por el funcionario competente,  el acuerdo se entiende
concluído y por tanto entra en vigencia.
Ni
en la Constitución de 1886, y mucho menos en la Constitución de 1991, se
encuentra excepción alguna  al control que debe ejercer el Congreso de la
República, en la aprobación de los tratados internacionales. Porque si bien el
Canje de Notas requiere de un procedimiento más sencillo para su culminación,
es un  verdadero tratado, por lo menos el que aquí se revisa. En efecto,
responde a la definición de "tratado"  que hace la Convención de
Viena, en su artículo 2o., literal a) cuando expresa:  "Se entiende por
"tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular."
Con
fundamento en lo expuesto, la Corte considera que el Canje de Notas suscrito
por los  Ministros  de Relaciones Exteriores de Colombia y  Brasil,  a pesar de
su denominación, es un verdadero tratado, sujeto al cumplimiento de los
requisitos exigidos por la Constitución para su aprobación y posterior
ratificación. Requisitos dentro de los cuales se encuentra la revisión,
automática, integral y definitiva, tanto del texto de las notas como de la ley
aprobatoria de las mismas, por  parte de la Corte Constitucional.
Este
Canje de Notas tal como aquí se ha explicado, no puede confundirse con el
llamado "Canje de Notas de ratificación", que es una  de las formas
en que un Estado puede expresar su voluntad  y dar su consentimiento para
obligarse  a nivel internacional. Esta forma de expresar el consentimiento, por
parte de un Estado, está contemplada en el artículo 13 de la Convención de
Viena, según el cual:
"
El consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado constituído por
instrumentos canjeados entre ellos se manifestará mediante este canje:
a)
Cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto;
b)
Cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los
instrumentos tenga ese efecto."
Así,
uno es el Canje de Notas constitutivo de acuerdo entre los Estados
negociadores,  el cual debe cumplir con los requisitos de aprobación según la
legislación interna de cada Estado, y otro, el Canje de Notas a través del
cual, un Estado expresa su voluntad de obligarse, observar y cumplir  lo
estipulado en el tratado ratificado.
Como
se ha explicado, el Canje de Notas que aquí se revisa, fue la conclusión de las
negociaciones que venían  realizando tanto el Gobierno de Colombia como el del
Brasil, con el objeto de lograr la recíproca exención  de doble tributación
para las empresas marítimas y aéreas de ambos países.
Estas
negociaciones, comenzadas en los primeros  meses de 1970, por  cartas cruzadas
entre ambos Gobiernos, se fueron fijando los puntos y cláusulas que debía
contener el acuerdo a suscribir.  Con el Canje de Notas  realizado el 28 de
junio de 1971, concluyeron las negociaciones entre ambos Estados, que se
obligaron a someter el respectivo acuerdo a consideración de los órganos internos
competentes,  para efectos de su ratificación, según la cláusula VIII de la
nota en revisión.
Lo
anterior indica que el Canje, no puede tenerse como obligatorio desde esa fecha
para el Estado colombiano, ni para el  brasileño, pues,  así su  texto no lo
hubiese expresado,  debía cumplir con los requisitos internos para su
aprobación,  como efectivamente lo viene haciendo.
Es
importante recordar que el no cumplimiento de las formalidades establecidas por
el ordenamiento jurídico de cada Estado para que se pueda expresar su voluntad
de obligarse en al ámbito internacional, constituye  un vicio del
consentimiento, susceptible de ser alegado a través de la nulidad del tratado,
tal como lo prevé el artículo 46 de la Convención de Viena.
Establecido
que el Canje de Notas en revisión, es un verdadero tratado, el segundo punto a
estudiar es la competencia del funcionario que lo realizó.
Al
respecto, debe decirse que el Ministro de Relaciones Exteriores de ese
entonces, doctor Alfredo Vásquez Carrizosa, fue el encargado de suscribir y
proponer al Gobierno del Brasil, que en caso de ser aceptadas las
estipulaciones contenidas en la nota que estaba remitiendo, junto con la
respuesta por parte del Gobierno brasileño, se tendrían como un Acuerdo entre
los respectivos Estados.
El
28 de junio de 1971, el Ministro Extraordinario y Plenipotenciario de la
República Federativa del Brasil, doctor Fernando de Alencar, dando respuesta al
doctor Vásquez Carrizosa, reprodujo el texto de la nota enviada por éste,
conviniendo en todas sus  partes. A partir de ese momento, las negociaciones
entre los dos Estados quedaron concluídas.
En
este caso, el doctor Vásquez Carrizosa, como Ministro de Relaciones Exteriores
y en razón de su cargo, gozaba de plenas facultades para representar al Estado
colombiano. Aserto que se explica así:
En
vigencia de la Constitución de 1886, el Presidente de la República, al igual
que en la nueva Constitución, goza del llamado jus representationis
omnimodae, es decir, el derecho de vincular por sí solo hacia afuera al
Estado en todos los asuntos. Sin embargo, tanto el aumento de
responsabilidades, como de los compromisos por parte del Presidente de la
República, no le permiten ejercer de manera personal este derecho, por lo que
en uso de sus facultades, ha delegado en  el Ministro de Relaciones Exteriores
la tarea de representar al Estado,  en las  etapas de negociación y celebración
de tratados internacionales. Función ésta que se encuentra expresamente
consagrada en el artículo 1o. del decreto 2017 de 1968.
No
es pertinente mencionar la presunción de representación del Estado en cabeza de
los Ministros de Relaciones Exteriores que consagra el artículo 7o., numeral
2o., literal a) de la Convención de Viena, pues en  la fecha en que se produjo
el Canje de Notas, la Convención de Viena  sobre los tratados no obligaba al
Estado colombiano, porque  sólo a través de la ley 32 de 1985,  el Congreso de
la República la aprobó, y el 10 de abril de ese mismo año, se produjo su
ratificación ante la Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas.
Por
lo anterior, se concluye que el funcionario que suscribió la nota objeto de
revisión,  era competente para representar al Estado colombiano.
-
Aplicación Provisional del Acuerdo sobre exenciones recíprocas para la doble
tributación.
En
el  numeral VIII de las notas que se revisan, se prevé:
"Este
acuerdo entrará en vigor provisionalmente en la fecha de la nota de respuesta
de Vuestra Excelencia, y definitivamente en la fecha que los dos Gobiernos se
comuniquen haber cumplido en cada país las exigencias relativas a su
ratificación. En caso de que una de las partes comunique el no haber sido
posible aquella ratificación, cada parte estará en libertad para exigir a las
empresas de navegación marítima o aérea de la otra parte que se paguen los
impuestos que no hubiesen sido recaudados durante la vigencia provisional."
Si
bien el principio general en cuanto a la aplicación, vigencia  y validez de los
tratados, está determinado por la aprobación que de ellos se haga conforme a la
legislación interna de cada Estado, se ha previsto que un tratado o parte de
él,  pueda aplicarse sin agotar el referido trámite. El fundamento de la
aplicación provisional de un tratado está en la importancia del asunto regulado
o en la urgencia que para los Estados represente su puesta en práctica.
La
aplicación provisional no indica que se haga caso omiso del trámite
constitucional que cada Estado debe agotar para la aprobación de los tratados,
ya que aquéllos  no renuncian al  derecho y al deber de someter  a la
aprobación del órgano competente el respectivo acuerdo, pues dicho trámite, a  pesar
de la aplicación provisional, debe agotarse. Además, cuando se pacta la
cláusula de la aplicación provisional, ésta queda sujeta a una condición que
es la posterior  ratificación.
En
nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución de 1886 en lo que toca a este
tema guardó silencio. Sin embargo, en la Convención de Viena, vigente en
Colombia desde 1985, y sobre la cual no se formuló reserva alguna,  se consagró
la posibilidad de pactar la cláusula de aplicación provisional de los tratados.
El
artículo 25 de la Convención prevé:
"1.
Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada
en vigor:
a)
Si el propio tratado así lo dispone; o
b)
Si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
"2.
La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él respecto de un
Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se
aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a
menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra
cosa al respecto."
Podría
argumentarse que Colombia, antes de 1985, no podía hacer uso de  la aplicación
provisional de los tratados, por considerarse que ella desdibujaba la
estructura trazada por la Carta del 86, en cuanto a la dualidad de los órganos
que debían intervenir en su aprobación. Sin embargo, no se encuentra ninguna
oposición con dicho ordenamiento, ni mucho menos con el vigente, como más
adelante se explicará, pues la aplicación provisional del tratado, no implica
un compromiso definitivo del Estado a nivel internacional, el cual sólo se da
cuando el Estado ratifica el respectivo acuerdo.
En
el caso en estudio, las exenciones tributarias para la empresas marítimas y
aéreas contempladas en las notas de 1971, se vienen aplicando desde ese año, y
de ellas han hecho uso las navieras AGROMAR Y LLOYD LIBRA S.A, y las empresas
aéreas AVIANCA Y VARIG, según lo informa el Ministerio de Relaciones
Exteriores. Durante veintitrés (23) años se ha demostrado la importancia y los
beneficios del acuerdo, para  las empresas de ambos países.
Es
necesario señalar que la Constitución de 1991, consagró expresamente en el
artículo 224, la figura de la aplicación provisional de los tratados,
restringiendo su  uso a los tratados de naturaleza económica y comercial. De
esta manera y tratándose de estas precisas materias, se podrá pactar la
cláusula de aplicación provisional, caso en el cual, el Gobierno debe someter
inmediatamente el respectivo tratado a la aprobación del Congreso. Si el
tratado versa sobre  materias distintas a las contempladas en el artículo en
mención, y se consagra esta cláusula especial, el respectivo negociador tendrá
que hacerse uso de la figura de la "reserva".
En
el presente caso, y por la naturaleza misma del acuerdo que aquí se revisa, se
ajusta a la Constitución la aplicación provisional del acuerdo, mientras se
surten todos los trámites establecidos para su ratificación.
Cuarto.
La Constitucionalidad del Acuerdo.
El
tema central del Acuerdo, son las exenciones tributarias que reconocen
Colombia y Brasil, para las empresas marítimas o aéreas de ambos países, en
razón de su actividad.
El
numeral III de las notas, señala exactamente  los conceptos fiscales que son
objeto de exención:  la renta, el capital y el patrimonio provenientes de la
actividad de las empresas allí mencionadas.
Al
respecto cabe  señalar que la Constitución, en materia de exenciones,  sólo
prohibe aquellas que tengan que ver con los tributos de propiedad de las
entidades territoriales, según el artículo 294. Esta prohibición tiene
fundamento en el  principio de la autonomía de gestión de las entidades
territoriales, pues sólo éstas pueden disponer de sus recursos fiscales, y por
tanto,  no es permitido que por ley se disponga de ellas.
No
encontrándose que las exenciones contempladas en el acuerdo en revisión, se
refieran a las que pertenecen a las entidades territoriales, éstas se ajustan a
la preceptiva constitucional.
Por
otra parte,  y tal como lo ordenan los artículos 226 y 227 de la Constitución,
el acuerdo que se revisa tiene como fundamento la igualdad  y  la reciprocidad.
Pues las dos naciones se comprometen a dar el mismo tratamiento preferencial a
las empresas nacionales que cumplan los requisitos allí estipulados.
La
importancia de este acuerdo fue reseñada por el senador Alberto Montoya Puyana,
cuando presentó ante el Senado de la República la respectiva ponencia para la
aprobación del proyecto de ley. En aquella oportunidad,  expresó:
"
Una vez analizados los resultados positivos de la aplicación de este tratado
tanto en el área comercial y de turismo para los dos  (2) países y
operacionales para las empresas de transporte aéreo y marítimo; y teniendo en
cuenta los asuntos tributarios para las compañías de transporte son importantes
por la gran incidencia de los resultados económicos, como incentivos para la
permanencia de las empresas en el tráfico  y ruta entre los dos países y el
procurar que cada empresa sólo cancele los impuestos respectivos en su país de
origen, permite en gran medida el incremento de una actividad que como el
transporte, es considerado pilar y base indiscutible del aumento del movimiento
de mercancías entre países y del incremento de las relaciones más estrechas
entre los estados.
"
Dadas las circunstancias por las que atraviesa el país en lo concerniente al
proceso de apertura e integración económica y que las actividades de transporte
tanto marítimo como aéreo, son el soporte del comercio internacional, veo
necesario la aprobación del canje de notas."
Finalmente,
debe agregarse que en nuestra legislación tributaria, la única forma para que
los extranjeros tengan derechos a exenciones, es cuando ellas están
contempladas en  tratados o convenios internacionales que se encuentren
vigentes. Por esta razón,  se hace necesario el acuerdo celebrado entre
Colombia y Brasil, tendiente a eliminar la doble tributación para las empresas
aéreas y marítimas de ambos países, en razón a la actividad que desarrollan.
VI.-
DECISION.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
Declarar
EXEQUIBLES el Canje de Notas constitutivo del Acuerdo entre Colombia y el
Brasil para la recíproca exención de doble tributación a favor de las empresas
marítimas o aéreas de ambos países, suscrito en Bogotá el 28 de junio de 1971,
y la ley 71 del 30 agosto de 1993, que lo aprobó.
Segundo:
Comunicar
la presente decisión al Gobierno Nacional, Presidencia de la República y
Ministerio de Relaciones Exteriores, para los fines previstos en el artículo
241, numeral 10, de la Constitución.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
devuélvase el expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores,  y cúmplase.
JORGE ARANGO
MEJIA
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ                 CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado                                                 Magistrado
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA
VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ  CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA
V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General