T-048-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-048/12
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Reiteración de jurisprudencia
La
Corte Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones el carácter
fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas.  El artículo 44 de
la Constitución enuncia que los “derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás.” De igual manera, el ordenamiento jurídico colombiano ha
dispuesto la prevalencia del interés superior del menor pues ha ratificado la
Convención sobre los Derechos del Niño y ha promulgado la Ley de la Infancia y la
Adolescencia, Ley 1098 de 2006, las cuales prescriben este principio. Por ese
motivo se considera que la acción de tutela es un mecanismo idóneo y efectivo
para salvaguardar los derechos de las niñas y los niños ante su eventual
vulneración o amenaza
PRESTACION DE MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS
EN EL POS-Reiteración de
jurisprudencia
PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL EN MATERIA DEL DERECHO
A LA SALUD-Alcance
DERECHO A LA SALUD DE MENOR EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Orden a EPS-S suministre
tratamiento integral para conjurar enfermedad originada por malformación en su
cerebro
Referencia: expediente T-2852934 Acción de tutela
instaurada por  Diana Paulina Serrano Orozco en representación de su hija menor
de edad Diana Marcela Martínez Serrano contra Mutual Ser EPS.
Magistrado Ponente:
Juan Carlos Henao Pérez
Colaboró:
Federico Suárez Ricaurte
Bogotá, DC., siete (7) de febrero
de dos mil doce (2012).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan
Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero Penal Municipal
de Barranquilla, el veintinueve (29) de julio
de dos mil diez (2010),  dentro de la acción
de tutela instaurada por  Diana Paulina Serrano Orozco en representación de su
hija menor de edad Diana Marcela Martínez Serrano contra Mutual Ser EPS.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. El 2 de julio de 2010, la señora Diana Paulina Serrano Orozco, actuando como agente oficiosa de su hija, Diana
Marcela Martínez Serrano, quien se encuentra afiliada a MUTUAL SER EPS-S en
calidad de beneficiaria, interpuso acción de tutela contra tal entidad, ante su
negativa de suministrar los medicamentos prescritos por el medico tratante.
1.2. Afirma la actora que Diana Marcela Martínez
Serrano desde su nacimiento, el 20 de junio de 2009, ha padecido de una enfermedad originada por una malformación en el cerebro, presentando “un
cuadro clínico caracterizado por convulsiones crónicas de aproximadamente 2
horas seguidas acompañadas de fiebre” (F. 66), y que según la accionante, “ha
afectado su calidad de vida, mas aún por su corta edad” (F. 59).
1.3. El 2 de noviembre de 2010, el médico tratante
diagnostica que la menor Diana Marcela Martínez Serrano padece de epilepsia
refractaria, y debido a dicha enfermedad le fueron ordenados por el
neuropediatra, Nicolás Lasa Gutiérrez, los medicamentos Topamac 25mg Tab, Lamotrigina
25mg Tab, Acido Valproico 250mg y Clonazepam Solución oral. (F. 67) El Comité
Técnico Científico, solo autorizó los medicamentos Topamac 25mg Tab y Lamotrigina
25mg Tab, por el término de 3 meses.
1.4 Afirma la accionante, que acudió nuevamente ante
el Comité Técnico Científico para que le autorizaran por otros 3 meses los
medicamentos, pero únicamente le autorizaron la Lamotrigina 25mg Tab,
aduciendo, “que la justificación estaba mal realizada por el medico, que
tenia falencias, y que por tal motivo, se envió directamente al Hospital
Pediátrico donde la atienden, para que el médico realizar (sic) la corrección”
(F. 60). Razón por el cual, la actora considera que la menor “se encuentra
expuesta a sufrir desenlaces fatales en su proceso vital, dado que no se ha
podido suministrar los medicamentos especializados, en virtud de que no
ostentamos los recursos económicos necesarios para sufragar esta enfermedad”
(F. 60).
1.5. La accionante sostiene que “los costos para
esta enfermedad, son altos y no nos encontramos en capacidad económica de
costear el tratamiento.” Desde el 30 de julio de 2009 está afiliada al
régimen subsidiado de salud en el nivel 1. Acorde a dicha situación personal, las
pretensión preliminar de la accionante fue la adopción de una medida provisional
“para que mi hija Diana Marcela Martínez Serrano de inmediato se le preste
de manera integral todos los servicios y atenciones que requiere su enfermedad,
so pena de que la salud se desmejore y la vida se encuentra en peligro con
cobertura plena por parte de EPS Mutal Ser” (F. 62). Además solicitó que se
le ordene “el tratamiento integral de la enfermedad Malformación Cerebral el
suministro de elementos, medicamentos, estancias e insumos NO POS que amerite
para la curación de la enfermedad” (F. 62).
1.6. El 2 de julio de 2010, el Juzgado Primero Penal
Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, decretó medida
provisional ordenando al gerente de Mutual Ser EPS-S, “que de manera
inmediata autorice y entregue los medicamentos denominados topirameto 25mg,
requeridos por la menor, Diana Marcela Martínez Serrano , “en los
términos y dosis prescritos por el medico tratante (…) exonerándose del copago
y porcentajes de cuotas moderadoras a la accionante” (F. 134).
2. Respuesta de las entidades demandadas
2.1. Mutual Ser EPS-S. Empresa Solidaria de Salud.
La entidad demandada, mediante escrito presentado el
12 de Julio de 2010, solicitó “absolver de la presente acción de tutela a la
Asociación Mutual Ser EPS-S. Sin embargo, subsidiariamente le solicitamos que
en caso que su señoría (sic) tenga a bien amparar los derechos
impetrados por el accionante, (…) que ello recaiga sobre el Ente territorial, (…)”,
por cuanto considera que los medicamentos Topamac 25mg Tab, Lamotrigina 25mg
Tab y Clonazepam Solución oral “no esta[n] (sic) contemplado[s]
dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado” y entonces”
los servicios que no se encuentran allí descritos deben ser asumidos por la
Secretaria Distrital de Salud del Atlántico”. En cuanto a “los demás
medicamentos”, afirma que no han sido valorados por el Comité Técnico
Científico porque “la tutelante no se ha acercado con los soportes exigidos
por la ley” (F. 73).
2.2. Alcaldía de Barranquilla. Oficina Jurídica.
2.1. El 22 de julio de 2010, la Alcaldía de
Barranquilla presentó escrito solicitando que “se absuelva de cualquier
responsabilidad a la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Secretaria de
Salud Publica Distrital de Barranquilla ya que no tiene ningún sentido su
vinculación como conculcadores de derecho alguno (…), por lo que solicitó se
declare la IMPROCEDENCIA de esta en cuanto hace relación con la Alcaldía
y la Secretaria de Salud (…) y s e ordene a la EPS-S accionada Asociación Mutal
SER para que de manera integral y continua preste la atención requerida por la
menor (…) y si a bien lo tiene el ínclito Juez Constitucional que efectué
(sic) el Recobro al Fosyga a la subcuenta respectiva” (F. 92).
2.2 El ente accionado consideró que ni la Alcaldía ni la
Secretaria de Salud “son los que legalmente deben responder (…)por la simple
razón, que la situación que presenta el Accionante Beneficiario (...) no guarda
relación con acciones u omisiones de la Administración Distrital y de la
Secretaria de Salud Publica Distrital de Barranquilla” (F 82). Finalmente,
considera que la EPS debe responder ya que “como aseguradora que es, de
ninguna manera puede privarle del Servicio requerido al paciente Asegurado,
teniendo en cuenta que su negación atenta directamente contra la calidad de
vida del asegurado, no importando si coloca o no en riesgo la vida del mismo,
debido a que se trata de la entrega de unos medicamentos para el mejoramiento de
la salud integral de la paciente”. (F. 17)
3. Pruebas
En el expediente constan los siguientes documentos
relevantes:
Allegadas por la demandante:
- Copia de la cédula de ciudadanía de  Diana Paulina
Serrano Orozco. (F. 65)
- Copia del carnet de afiliación a Mutual Ser de Diana
Marcela Martínez Serrano (F. 65), donde consta que se encuentra afiliada desde
el 30 de julio de 2009, con número de ficha Sisben 28107 y que hace parte del
nivel 1 del régimen subsidiado.
- Copia de la fórmula médica prescrita por el
neuropediatra Nicolás Laza Gutiérrez de Caprecom, realizada el 2 de noviembre
de 2010, en donde prescribe que la menor Diana Marcela Martínez Serrano padece
de Epilepsia refractaria y le prescribe los medicamentos Topiramato 25mg, Lamotrigina
25mg Tab (cada 8 horas), Acido Valproico 250mg (3 veces por día) y Clonazepam solución
oral, medicamentos que “no puede suspender” y que debe tomar diariamente. (F.
67)
- Copia del Registro Civil de Nacimiento de Diana
Marcela Martínez Serrano, que certifica su fecha de nacimiento el 20 de junio
de 2009. (F. 64)
- Copia de la epicrisis clínica realizada por Caprecom
el 23 de abril de 2010 a la menor Diana Marcela Martínez Serrano (F. 66), en el
que consta que tiene epilepsia refractaria desde su nacimiento, y que presenta
un cuadro clínico caracterizado por convulsiones crónicas de aproximadamente 2
horas seguidas acompañadas de fiebre.
Allegadas por Mutual Ser EPS-S:
- Copias de órdenes de autorización por parte de
Mutual Ser EPS-S del medicamento Ácido Valproico 250 mg (Cantidad 5) de fechas
de 18 de enero de 2010, 29 marzo de 2010 y 27 julio de 2010, cuya beneficiaria
es Diana Marcela Martínez Serrano. (Folios 156, 157 y 158)
- Copia del recibo de pago de los medicamentos (Ácido
Valproico por valor de 5.500, Lamotrigina 100mg por valor de 101.000, y Topamac
50mg por valor de 177.400), por parte de la EPS de fecha de julio 8 de 2010,
por un total de 283.000. (Folios 124 y 125)
- Copia del memorial de Mutual Ser EPS-S, del 9 de
julio de 2010, en donde consta que se hace entrega de los medicamentos Topiramato
50mg Tab, Lamotrigina 100mg Tab y Acido Valproico 250mg a la accionante, en
virtud de la medida provisional decretada en el tramite de tutela ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla. (F.
126)
- Copia de formula del médico tratante de la IPS Caprecom
de 23 de abril de 2010, donde se le prescribe Topiramato 50mg Tab en la
cantidad de 28 tabletas por 20 días, Lamotrigina 100mg Tab en la cantidad de 30
tabletas por 40 dias y Acido Valproico 250mg por 26 días. (F. 153)
- Copia de formula del médico tratante de la IPS Caprecom
del 23 de abril de 2010, donde se le prescribe Clonazepam Solución oral.
- Copias de órdenes de autorización por parte de
Mutual Ser EPS-S de los medicamentos de Topamac 50mg Tab (cantidad 120), Lamotrigina
100mg Tab (cantidad 90) de fechas de 1 de septiembre de 2010,  y 7 de Noviembre
de 2010 (F. 155, 162).
- Copia de orden de autorización por parte de Mutual
Ser EPS-S de los medicamentos de Topamac 50mg Tab (cantidad 28), Lamotrigina
100mg Tab (cantidad 30) de fechas de 27 de julio de 2010 (F. 161).
- Copia de orden de autorización por parte de Mutual
Ser EPS-S de los medicamento de Lamotrigina 100mg Tab (cantidad 30) de fecha de
29 de marzo de 2010. Donde consta que este medicamento fue aprobado por 3
meses, y en la que afirma que es la primera entrega. (F.159).
- Copia de orden de autorización por parte de Mutual
Ser EPS-S del medicamento de Lamotrigina 100mg Tab (cantidad 30) de fecha de 6
de mayo de 2010. Donde consta que este medicamento fue aprobado por 3 meses, y en
la que se afirma que es la segunda entrega. (F. 160)
3.3 Allegadas por la oficina jurídica del Alcalde
Distrital de Barranquilla:
- Oficio de la Alcaldía Distrital de Barranquilla.
(Fs. 29, 30)
- Documento de información de afiliados del Fondo de
Solidaridad y Garantías, FOSYGA. (Fs. 31 32)
- Copia de registro único de afiliados a la protección
social RUAF del Ministerio de la Protección Social. (F. 33)
- Oficios en los que consta que Diana Marcela Martínez
Serrano hace parte del Nivel 1 del SISBEN, fue afiliada el 30 de julio de 2009 a Mutual Ser EPS y cuenta con subsidio pleno.
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
Primera Instancia. Juzgado Primero Penal Municipal de
Barranquilla.
Por medio de providencia proferida el 29 de Julio de
2009, el juez de instancia decidió no tutelar el derecho invocado por la
demandante ya que:
“se desprende que la EPS
Mutual Ser tiene la obligación legal y constitucional de suministrar los
medicamentos, y de su respuesta se puede deducir que efectivamente lo hizo (sic)
ya anexa orden de suministro, además el suscrito llamo (sic) al señor
padre de la menor y confirmó que ya la orden fue expedida, razón por la cual
este despacho declara que (sic) no tutelar el derecho invocado por
sustracción de materia.”
Por haber cumplido el objeto de la presente acción al
haberse decretado Medida Provisional, el juzgado autorizó a “Mutual Ser para
que recobre al FOSYGA, los dineros que en exceso haya incurrido.”
III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISION
Mediante Auto proferido
el 18 de febrero de 2011, se declaró la apertura del proceso de reconstrucción
del expediente T-2.852.934, mediante el cual se oficio a la señora Diana Paulina Serrano Orozco, a Mutual Ser
EPS-S, a la oficina jurídica del Alcalde de Barranquilla, y al Juzgado Primero
Penal Municipal de Barranquilla, para que allegaran al presente despacho los
documentos relacionados con el presente asunto y que hubieren aportado en el respectivo
trámite de la tutela, y otros documentos u oficios que consideren pertinentes
para la reconstrucción del expediente. Igualmente, se dispuso suspender los
términos del presente proceso de tutela hasta que se completara la información requerida,
las nuevas pruebas pedidas y se culminare la evaluación de las mismas.
Mediante Auto proferido
el 16 de enero de 2012 se ordenó reconstruir el expediente T-2.852.934 y conformar el
expediente contentivo de la acción de tutela de la referencia en un cuaderno
con 165 folios, en el entendido de que los documentos aportados por la Alcaldía
Distrital de Barranquilla, la EPS-S Mutual Ser y el Juzgado Primero Penal
Municipal de Barranquilla comprendían los documentos que inicialmente reposaban
en el expediente. La señora Diana Paulina Serrano Orozco no contestó el
requerimiento realizado.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por medio del auto del veintisiete 27 de octubre de dos mil diez
(2010), proferido por la Sala de Selección Número Diez.
Problema jurídico
La Sala Tercera de Revisión debe determinar si la
EPS-S Mutual Ser vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de la menor Diana Marcela Martínez Serrrano por cuanto se negó a
suministrar de manera permanente y continua los medicamentos Topamac 25mg Tab, Lamotrigina
25mg Tab, Acido Valproico 250mg y Clonazepam solución oral, los cuales fueron prescritos
por el médico tratante, en tanto que éstos estaban excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, POS. De igual manera, la accionante expresa que la
situación de salud de su hija es delicada, motivo por el cual requiere la
atención integral de parte del sistema de salud. En caso de que esta Sala
concluya que tales medicamentos deban ser suministrados, o de que el
tratamiento integral deba ser ordenado, también se tendrá que precisar el
sujeto obligado a cancelarlos, de tal manera que tendrá que decidir si en este
caso la entidad promotora de salud del régimen subsidiado está autorizada a
ejercer la facultad de recobro y ante quién la efectúa.
El orden que adoptará la Sala Tercera de Revisión para
resolver el problema jurídico objeto de estudio es el siguiente: i) Procedencia
de la acción de tutela respecto al derecho fundamental a la salud de los niños
y las niñas. Reiteración de jurisprudencia; ii) Prestación de medicamentos y
tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud. Reiteración de
jurisprudencia; iii) El principio de atención integral en materia del derecho a
la salud y iv) la solución del caso concreto.
1. Procedencia de la acción de tutela respecto al
derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas. Reiteración de
jurisprudencia.
1.1. La Corte Constitucional ha establecido en
reiteradas ocasiones[1] el carácter fundamental
del derecho a la salud de los niños y las niñas.  El artículo 44 de la
Constitución enuncia que los “derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás.” De igual manera, el ordenamiento jurídico
colombiano ha dispuesto la prevalencia del interés superior del menor pues ha
ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño[2]
y ha promulgado la Ley de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, las
cuales prescriben este principio. Por ese motivo se considera que la acción de
tutela es un mecanismo idóneo y efectivo para salvaguardar los derechos de las
niñas y los niños ante su eventual vulneración o amenaza.
1.2. En este sentido en la Sentencia T-695 de 2007[3], que versaba
sobre un menor autista al que la EPS le negaba el tratamiento de rehabilitación
integral por considerar que se encontraba excluido del plan obligatorio de
salud, POS, la Corte amparó los derechos fundamentales del menor y reiteró su
jurisprudencia sobre protección especial de los niños y las niñas, en los
siguientes términos:
“La jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado reiteradamente que el derecho a la salud de los niños,
al lado de otros derechos, es en sí mismo un derecho fundamental, con carácter
prevalente sobre los derechos de todos los demás.[4] Esta regla encuentra
su fundamento en el artículo 44 de la Constitución que señala expresamente:
`Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás`. También el artículo 13 ordena al
Estado la protección especial de las personas que se encuentren en condiciones
de debilidad manifiesta.[5]”
[6]
1.3. En la sentencia T-760 de 2008 la Corte
sistematizó las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la salud. Con
relación al valor normativo que tienen los derechos de los niños indicó:
“La Constitución Política,
para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor
especiales. Por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta
tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su
protección. Por otra parte se les otorga especial valor al indicar que ´los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás´ (art. 44,
CP). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud.[7]
Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por
finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el
ejercicio pleno de sus derechos. El desarrollo de un menor es integral cuando
se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no
se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.[8]”[9]
1.4. La otra regla que se afianzó en esta sentencia,
consiste en que para analizar la procedencia de la acción de tutela en los
casos de vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud de los niños
o las niñas, no se requiere que medie afectación de otro derecho fundamental.
Dentro del ámbito de aplicación del derecho fundamental a la salud cobra
particular relevancia la atención adecuada y efectiva de los menores de edad:
“4.5.2.1. La jurisprudencia
constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los
niños, en tanto ‘fundamental’,[10]
debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos
en que sea amenazado o vulnerado.[11]
En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha
requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la
integridad.[12]”
2. Prestación de medicamentos y tratamientos no
incluidos en el plan obligatorio de salud. Reiteración de jurisprudencia.
2.1. La Corte Constitucional ha distinguido dos grupos
en los cuales se presentan controversias sobre el derecho a la salud: cuando la
vulneración o amenaza versa sobre un medicamento o procedimiento incluido en el
Plan Obligatorio de Salud, POS, y cuando la vulneración o amenaza versa sobre
procedimiento o medicamento que no se encuentra en el Plan Obligatorio de
Salud, NO POS. La Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para los dos
tipos de controversias, las cuales  deben ser verificadas por los jueces de
tutela al momento de conceder o denegar el amparo en materia de derecho a la
salud.
“Como se dijo, el derecho
constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los
servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la
salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad
personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar,
de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de
servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la
regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos:
aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y
aquellos que no.”[13]
2.2. Respecto de procedimientos o medicamentos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la Corte ha fijado las siguientes
reglas:
“Con el tiempo, la
jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicación (sic)
la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban
incluidos en los planes obligatorios de salud.[14]
Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud
de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando ´(i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni
las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.´[15]
En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el
derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones
(i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta
Corporación, ´(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia
constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo
de salud,[16]
como en el régimen subsidiado,[17]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[18]
a la enfermedad que padece la persona[19]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[20]´[21]”[22]
2.3. Estas reglas también se han empleado para casos
que, como el actual, versan sobre niñas y niños que han padecido epilepsia. En
la sentencia T-1166 de 2005, la Corte conoció de un caso en el cual el padre
del menor que padecía dicha enfermedad, entre otras, demandó a Famisanar EPS por
negarse a suministrarle el medicamento Kepra (levetiracetam), con los
argumentos según los cuales, en primer lugar, dicho fármaco no se encontraba
incluido en el Plan Obligatorio de Salud y en segundo lugar, porque el mismo no
estaba indicado por el INVIMA para el cuidado de menores de edad.
2.4. Al margen de la consideración realizada con
relación a la conveniencia o no de dicho medicamento, el cual fue avalado con
base en apreciaciones de índole médica y científica, los argumentos jurídicos
fueron expuestos con relación a la teoría que en ese momento existía sobre los
4 requisitos que debían existir para suministrar medicamentos o practicar
tratamientos que no se encontraban incluidos en el plan obligatorio de salud:
“Es así como en el presente
caso, con relación a la falta de recursos económicos para costear el
medicamento KEPPRA, el accionante manifestó en su escrito de tutela que no
cuenta con recursos económicos suficientes para costear el mencionado fármaco,
afirmación que en ningún momento fue desvirtuada por la entidad demandada.
Por último, en cuanto al
requisito según el cual el medicamento excluido del plan obligatorio de salud
debe haber sido ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad
demandada, se tiene que el medicamento KEPPRA fue ordenado por el Doctor Juan
Carlos Pérez de la Fundación Cardio-infantil y avalado por la Doctora
Neuropediatra de la Clínica Colsubsidio Martha C.Piñeros, adscrita a la entidad
demandada FAMISANAR.
No duda entonces la Sala en
considerar, que se dan los supuestos de hecho existentes para la inaplicación
de la normatividad que rige el Plan Obligatorio de Salud, puesto que en primer
lugar, con el no suministro del medicamento KEPPRA se está amenazando el
derecho a la vida e integridad física del menor ocasionando deterioro en su
estado de salud e impidiendo que la vida se desarrolle en condiciones dignas.”
2.5. Una sentencia más reciente
sobre el tratamiento que se le ha practicado a menores que sufren de epilepsia
es la T-565 de 2010. En esa providencia se ahondó sobre los efectos de las
terapias (musicoterapia, animal terapia, equinoterapia) prescritas por un
médico externo a la EPS demandada y a la cual se encontraba afiliado el
accionante. De las pruebas obtenidas en sede de revisión, coligió que las
terapias eran favorables para el estado de salud del demandante y, de
conformidad con esa información, ordenó que se las practicaran a efectos de
garantizar su derecho a la salud. La Sala de Revisión respectiva sostuvo que
las personas tienen derecho a recibir el tratamiento de salud que se requiera
con necesidad, en los términos de la sentencia T-760 de 2008, para señalar que
la accionante, menor de edad y con discapacidad merecía recibir dichos
tratamientos con cargo al FOSYGA, ya que se encontraba en el régimen
contributivo, en un 50% del total de los gastos causados para dicho
tratamiento.
2.6. Una cita de la providencia
referenciada, que denota la solución del problema jurídico previamente expuesto
es la siguiente:
“6. En el presente caso,
constata la Sala que Yina Edith García Doria es una menor en condición de
discapacidad pues padece ´Epilepsia Refractaria, Ataxia, Temblor Paretico,
Lenguaje Disartico y Rasgos Autistas´ que le ha ocasionado ´trastornos del
aprendizaje y retrazo sicomotor moderado a severo´, sus lesiones físicas son
irreversibles, ´no lee, no escribe, disfasia expresiva y de recepción´, por lo
cual no puede valerse por sí misma y depende absolutamente de sus familiares
quienes son personas de escasos recursos económicos. Para que esta niña con
discapacidad, pueda desarrollarse armónica e integralmente, ejercer plenamente
sus derechos, rehabilitarse e integrarse a la sociedad, requiere con necesidad
de la atención especializada que le brinda el tratamiento de rehabilitación
integral con ´psicología, terapia ocupacional, terapia física y terapia del
lenguaje, musicoterapia, animal terapia, equinoterapia´ ordenado por su médico
tratante, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, tiene derecho
a recibirlo. Su familia, la sociedad y el Estado están llamados a proteger de
manera especial este derecho.”
3. Principio de atención integral en materia del
derecho a la salud.
3.1. El ordenamiento jurídico colombiano ha prescrito
que el derecho a la salud debe prestarse conforme con el principio de atención
integral. El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993, enuncia este
principio: “El sistema general de seguridad social en salud brindará
atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. De
igual forma, el literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que
“Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán
un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico
quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio
de salud.”
3.2. De igual forma, en la sentencia T-576 de 2008 se
preciso el contenido de este principio:
“16.- Sobre este extremo, la
Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de
integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha
sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia
constitucional colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha
manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser
integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de
diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro
componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud del/ de la (sic) paciente[23].
17.- El principio de
integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a
sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que
ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.  Por
eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios
médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento[24].”[25] (Subrayado fuera del texto original).
3.3. En esta sentencia también se precisaron las
facetas del principio de atención integral en materia de salud:
“A propósito de lo
expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte
Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del
derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de
salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de
orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional,
social, para nombrar sólo algunos aspectos.[26]
La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo
efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”[27]
3.4. La jurisprudencia constitucional ha aplicado este
principio para casos cuyos presupuestos fácticos se asemejan con los de la
presente acción de tutela. En la sentencia T-201 de 2007, se protegieron los
derechos de un niño a ser trasladado a Bogotá para recibir tratamiento pos operatorio
de una cirugía para corregir una cuadraplégia espástica que sufría el menor:
“(…) importa destacar que
el derecho a la salud de niñas y niños adquiere carácter fundamental autónomo y
puede ser garantizado mediante acción de tutela (…) el servicio de salud que
sea brindado a niñas y niños debe permitir el cumplimiento de la cláusula según
la cual, todo niño tiene `derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud` y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud.”
3.5. La sentencia T-053 de 2009 también es un ejemplo
de la aplicación de este principio. En ese caso, la señora es la cotizante
directa de la EPS Cruz Blanca S.A. y tiene como beneficiario del servicio de
salud a su hijo, quien padece de parálisis cerebral y epilepsia parcial de
difícil control. El señor vive con sus padres, quienes son personas de la
tercera edad. El padre cuenta con 86 años y la madre con 80 años de edad.
Debido a las afecciones que el señor sufre, duerme en la misma cama con sus
padres para evitar que se desplome en las noches ante un eventual ataque
epiléptico.  Era una familia de escasos recursos, que no tenía la
opción de comprar pañales desechables, ni tampoco la posibilidad de bañarlo
diariamente.
3.6. Ante esas circunstancias la Corte indicó, con
base en los postulados acerca del principio de atención integral, lo siguiente:
“Ahora bien, como quiera que
en decisiones anteriores esta Sala ha ordenado el suministro de prestaciones
sin una orden médica[28]
y que en el caso concreto el señor Luis Eduardo Rivera Cortés presenta una
PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que
produce, como es evidente y notorio, una INCONTINENCIA URINARIA y su  IMPOSIBLE
MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i)
los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo en condiciones higiénicas,
(ii) el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y (iii) LA ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS
REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU DOMICILIO.”[29]
3.7. En el mismo sentido, una sentencia más reciente
sobre el tema objeto de estudio en la presente providencia es la T-574 de 2010.
En esa ocasión se tenía que establecer si el accionante, quien sufría de
cuadraplejía, debía ser atendido por la EPS-S Salud Cóndor, a pesar de que esta
entidad argumentaba que no figura en el sistema ninguna autorización expedida
al citado paciente por parte de atención al usuario, motivo por el cual a su
juicio, la accionante ni siquiera había dado conocimiento a la entidad de la
patología que tenía el señor, ni existía historia clínica, ni prescripciones
médicas. Además, indicó que el suministro de pañales era una obligación que no
se encontraba incluida en el POS y que el Decreto 4975 de 2009, mediante el
cual se declaró el estado de emergencia social en materia de salud, supeditó el
suministro de este tipo de bienes a ciertos requisitos que en el caso concreto
no se acreditaban. El juez de única instancia denegó la acción de tutela
impetrada por considerar que el actor no se encontraba afiliado a dicha EPS-S.
3.8. En esa ocasión, con relación al principio en
mención la Sala de Revisión respectiva afirmó:
“Las pretensiones de la
actora en el presente proceso no se sustentan en la orden del médico tratante o
del Comité Técnico Científico. Al respecto, además de que sobre este requisito
opera la presunción de veracidad, la Corte Constitucional ha ordenado el
cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el médico
tratante. En la Sentencia T-1061 de 2007[30],
se explicó que la falta de orden del médico tratante no era obstáculo para
conceder la tutela, ´(…) pues podría ocurrir que la urgencia, la especificidad
del tratamiento o la demora o renuencia de la EPS o ARS en otorgar la cita
médica, o la inefectividad que de ésta se desprenda, sea lo que obligue a
acudir a consulta particular, especialmente frente a padecimientos de niños,
ancianos u otras persona que se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta, o estén afrontando enfermedades ruinosas o catastróficas
que, pese a no tener suficientes recursos económicos, con mucho esfuerzo buscan
una alternativa para lograr la solución que no encuentran en el sistema general
de seguridad social en salud.´ (Subrayado fuera del texto original). Por esta
apreciación, y en razón a las circunstancias particulares del caso concreto, el
hecho de que las pretensiones de la actora no coincidan con la orden de un
médico tratante o del Comité Técnico Científico, no es óbice para que estas le
sean negadas.”
4. Caso concreto.
4.1. La Sala Tercera de Revisión tiene que determinar
si Mutual Ser EPS-S ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna de la menor Diana Marcela Martínez Serrano, quien tiene 2 años y
pertenece al nivel 1 del SISBEN, por cuanto se niega a suministrarle los
medicamentos Topamac 25mg Tab, Lamotrigina 25mg Tab, Acido Valproico 250mg y
Clonazepam solución oral, de manera permanente y continua, en tanto que argumenta
que estos estaban excluidos del Plan Obligatorio de Salud, POS, a pesar de que
fueron prescritos por el médico tratante. Adicionalmente, la señora Diana
Paulina Serrano Orozco, madre de la niña, solicita que se ordene el tratamiento
integral a efectos de superar la epilepsia refractaria que sufre su hija.
4.2. Lo primero que es menester afirmar es que la
acción de tutela es un mecanismo adecuado para tramitar las pretensiones de la
niña Diana Marcela Martínez Serrano. Ella tiene 2 años, y por consiguiente, es
titular de una protección especial por parte del Estado en diferentes ámbitos
normativos y especialmente respecto a su derecho a la salud, acorde a lo
expuesto en el numeral 1 de esta sentencia. De igual forma, su mamá, la señora
Diana Paulina Serrano Orozco, carece de los medios económicos suficientes para
asumir los gastos derivados de su enfermedad. Prueba fehaciente de ello es que
la niña pertenece al nivel 1 del SISBEN, frente a quienes, como se precisará en
un numeral adicional, se presume su incapacidad de pago. En esta fase del análisis
es determinante enfatizar que la enfermedad que sufre la menor en su cerebro y
la epilepsia refractaria que le fue diagnosticada por su médico tratante,
ameritan una actuación urgente, perentoria e integral de parte del juez
constitucional lo cual sólo se concreta, en este caso, con la acción de tutela.
Por estas particularidades es que la Sala Tercera de Revisión concluye que la
acción constitucional que se ha utilizado es procedente para invocar la
protección de los derechos fundamentales de la niña Diana Marcela.
4.3. Una vez estudiada la procedencia de la acción de
tutela, se estudiará el aspecto principal del presente problema jurídico. En el
cuadro que se transcribe a continuación se evidencia el grado de cumplimiento
que tuvo la EPS Mutual SER en la entrega de los medicamentos requeridos por el
médico tratante de la menor Diana Marcela
Martínez Serrano. Como se percibe, la orden general prescrita por el médico
tratante el 2 de noviembre de 2010 ha sido incumplida por parte de la entidad
demandada pues, luego de esa fecha, no consta prueba en el expediente de que se
le hayan suministrado tales medicamentos.
Medicamento
Prescripción médica u
orden judicial
Autorización o suministro
Topamac 25mg Tab
-Autorización del Comité
Técnico Científico en primer semestre de 2010.
-Medida provisional del 2 de
julio de 2010, proferida por el Juez Primero Penal Municipal de Barranquilla.
-Orden general proferida el 2
de noviembre de 2010 por el médico tratante.
-6 de mayo de 2010
-27 de julio de 2010
-1 de septiembre de 2010
-7 de noviembre de 2010.
Lamotrigina 25mg Tab
-Autorización del Comité
Técnico Científico en primer semestre de 2010.
-Medida provisional del 2 de
julio de 2010, proferida por el Juez Primero Penal Municipal de
Barranquilla.
-Orden general proferida el 2
de noviembre de 2010 por el médico tratante.
- 29 de marzo de 2010.
- 27 de julio de 2010.
-1 de septiembre de 2010.
-7 de noviembre de 2010.
Acido Valproico 250mg
-Medida provisional del 2 de
julio de 2010, proferida por el Juez Primero Penal Municipal de
Barranquilla.
-Orden general proferida el 2
de noviembre de 2010 por el médico tratante.
-18 de enero de 2010.
- 29 de marzo de 2010.
- 27 de julio de 2010.
Clonazepam solución oral
-Medida provisional del 2 de
julio de 2010, proferida por el Juez Primero Penal Municipal de Barranquilla.
-Orden general proferida el 2
de noviembre de 2010 por el médico tratante.
-8 de julio de 2010.
4.4. Al revisar el Acuerdo 029
del 28 de diciembre de 2011 emitido por la Comisión de Regulación en Salud,
CRES,  “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y
actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, se concluye que algunos
de los medicamentos prescritos por el médico tratante, en su orden general, si
se encuentran incluidos en la modificación más reciente que se ha realizado
sobre dicho plan. En efecto, en el anexo 1 del listado de medicamentos del plan
obligatorio de salud constan el Valproico Acido 250 mg, el Valproico Sódico 250
mg/5ml como ácido (5%), el Clonazepam 0.5 mg, el Clonazepam 2.0 mg, el Clonazepam
2.5 mg/ml, la Lamotrigina 100 mg, la Lamotrigina 25 mg y la Lamotrigina 50 mg. Por
tal consideración estos medicamentos deben ser suministrados por cuenta de la
entidad demandada, sin la opción de recobrar ante ninguna entidad. Adicionalmente,
en cuanto a la entrega del Topamac 25mg Tab se corrobora que fue prescrito por el
medico tratante, razón por la cual se concluye, de acuerdo a las reglas
jurisprudenciales expuestas en el numeral 2 de esta providencia, que es un
medicamento que se requiere con necesidad, por ese caso la EPS también está
obligada a dárselo a la demandante, pero tiene la facultad de ejercer el
recobro ante la respectiva entidad territorial.
4.5. Esta Sala reiterará lo
afirmado en la sentencia T-574 de 2010 respecto al tratamiento integral, la
cual a su vez se basó en la T-1061 de 2007 y que se encuentra referenciado en
el numeral 3 de la presente providencia:
“En la Sentencia T-1061 de
2007[31],
se explicó que la falta de orden del médico tratante no era obstáculo para
conceder la tutela, “(…) pues podría ocurrir que la urgencia, la especificidad
del tratamiento o la demora o renuencia de la EPS o ARS en otorgar la cita
médica, o la inefectividad que de ésta se desprenda, sea lo que obligue a
acudir a consulta particular, especialmente frente a padecimientos de niños,
ancianos u otras persona que se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta, o estén afrontando enfermedades ruinosas o catastróficas
que, pese a no tener suficientes recursos económicos, con mucho esfuerzo buscan
una alternativa para lograr la solución que no encuentran en el sistema general
de seguridad social en salud. Por esta apreciación, y en razón a las
circunstancias particulares del caso concreto, el hecho de que las pretensiones
de la actora no coincidan con la orden de un médico tratante o del Comité
Técnico Científico, no es óbice para que estas le sean negadas.” (Subrayado fuera del texto original)
4.6. Las circunstancias particulares
de este caso se adecúan a los requisitos expuestos en la cita previamente
referenciada. La menor Diana Marcela Martínez Serrano es una persona que se
encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, tiene 2 años de edad,
pertenece al nivel I del SISBEN lo cual indica la ausencia de capacidad de pago
de ella y de su familia, y además, lo que se percibe más relevante para ordenar
el tratamiento integral, es la enfermedad de epilepsia refractaria que ella
padece así como las dificultades cerebrales que sufre desde su nacimiento y que
dieron paso a las prescripciones médicas sobre los medicamentos en cuestión. No
obstante lo anterior, la concreción y el desarrollo particular de este
tratamiento integral deberá estar custodiado por el médico tratante adscrito a
la entidad demandada, sin que esto signifique que los trámites administrativos
internos se conviertan en obstáculos para el acceso a los servicios médicos
requeridos.
4.7. Una consideración
adicional que merece especial atención es la ausencia de capacidad de pago de
la señora Diana Marcela Martínez Serrano, la cual se alega como presupuesto de
sus pretensiones. La sentencia T-760 de 2008 compiló y sistematizó las reglas
referentes al derecho a la salud. De esta
providencia y con relación a la capacidad de pago, la Sala se permite
seleccionar lo conducente para el caso: “En el momento de la prestación de
los servicios de salud,[32]
las instituciones encargadas deben tener en cuenta, siempre, la voluntad
expresa y manifiesta del Legislador, de acuerdo con la cual ‘en ningún caso los
pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres’.[33]
Para la Corte, el no tener capacidad económica no puede convertirse en un
obstáculo para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder
al Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[34](…)
Recientemente, el legislador estableció nuevos parámetros al señalar que ‘no
habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado
en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace’
(lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007).” (Subrayado fuera del texto original)
4.8. De igual forma, existen
dos reglas que determinan la existencia de dos presunciones relativas a la
capacidad de pago y al derecho a la salud, las cuales resultan de importancia
para este caso. La primera se transcribe a continuación: “De otro lado, en
varias ocasiones la jurisprudencia ha señalado que se presume la falta de
capacidad económica en cabeza de los beneficiarios del SISBEN.”[35] La segunda
señala que “(…) La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte
en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como
prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el
accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.”[36]
Estas presunciones que obran a favor de la señora Diana Paulina Serrano
Orozco no fueron desvirtuadas por la entidad demandada.
4.9. En razón de que la niña Martínez
Serrano está afiliada al régimen subsidiado, el costo de las prestaciones que
están excluidas del POS, como lo son los medicamentos y la atención integral,
deben ser asumidas por el respectivo ente territorial. “Se advierte que los
reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados
por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En
estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley
715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de
servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.”[37]
4.10. El Juez Primero Penal
Municipal de Barranquilla negó el amparo a los derechos fundamentales de la
menor, por medio de providencia proferida el 29 de julio de 2009. Acorde a los
presupuestos fácticos y jurídicos expuestos en la presente providencia, la Sala
Tercera de Revisión revocará dicha sentencia y, en su lugar, concederá el
amparo de los derechos fundamentales de la niña Diana Marcela Martínez Serrano. En consecuencia, la Corte ordenará que la EPS-S Mutual
Ser suministre: i) los medicamentos Lamotrigina 25mg Tab, Acido Valproico 250mg
y Clonazepam solución oral conforme a las
prescripciones de su médico tratante, ii) el medicamento Topamac 25mg Tab, iii)
el tratamiento integral respecto de aquellas prestaciones que se relacionen
directamente con el tratamiento y la enfermedad de la niña Diana Marcela
Martínez Serra, cuya concreción y desarrollo particular deberá estar custodiado
por el médico tratante adscrito a la entidad demandada, sin que esto signifique
que los trámites administrativos internos se conviertan en obstáculos para el
acceso a los servicios médicos requeridos y iv) que se exonere a la señora Diana
Paulina Serrano Orozco del pago de copagos o cuotas moderadoras para acceder al
servicio público de salud. v) Respecto de las órdenes ii y iii autorícese a la
EPS-S Mutual Ser a ejercer la facultad de recobro ante el respectivo ente
territorial.
IV. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la providencia proferida el 29 de
julio de 2009 por el Juez Primero Penal Municipal de Barranquilla y, en su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de la niña Diana
Marcela Martínez Serrano.
Segundo.- ORDENAR a la EPS–S Mutual Ser que suministre: i) los medicamentos Lamotrigina 25mg Tab, Acido
Valproico 250mg y Clonazepam solución
oral conforme a las prescripciones de su médico tratante, ii) el medicamento Topamac
25mg Tab, iii) el tratamiento integral respecto de aquellas prestaciones que se
relacionen directamente con el tratamiento y la enfermedad de la niña Diana
Marcela Martínez Serra, cuya concreción y desarrollo particular deberá estar
custodiado por el médico tratante adscrito a la entidad demandada, sin que esto
signifique que los trámites administrativos internos se conviertan en
obstáculos para el acceso a los servicios médicos requeridos y iv) que se
exonere a la señora Diana Paulina Serrano Orozco del pago de copagos o cuotas
moderadoras para acceder al servicio público de salud. v) Respecto de las
órdenes ii y iii autorícese a la EPS-S Mutual Ser a ejercer la facultad de
recobro ante el respectivo ente territorial.
Tercero.- COMPULSAR copias de la presente providencia a la Superintendencia Nacional de
Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social para que investigue la
actuación de la EPS-S Mutual Ser, con el fin de verificar que no se hayan
realizado recobros indebidos por los medicamentos referenciados en el numeral
i) de la orden segunda de esta sentencia.
Cuarto.- Líbrense por Secretaría General de la Corte las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase
y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
JUAN CARLOS
HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]
Sentencias T-037 de 2006, T-016 de 2007 y T-760 de 2008.
[2] Este Tratado
Internacional fue ratificado por medio de la Ley 12 de 1991.
[3] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2007. La Corte ordenó, ante la complejidad del autismo y lo formulado por el médico: “Segundo.-
Ordenar a Sanitas EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación del presente fallo, en caso de que aún no lo haya
hecho, adopte las medidas necesarias para brindar al menor Miguel Ángel Jiménez
Romero el tratamiento integral por personal especializado para el Trastorno
Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo atípico) que padece, en
los términos indicados por el médico tratante. Si la EPS Sanitas SA no cuenta dentro de se red contratada con una institución que pueda prestar
los servicios especializados para el tratamiento del Trastorno Generalizado del
Desarrollo no Especificado (autismo atípico), deberá contratarlos, al menos
para atender el caso concreto siguiendo lo dispuesto por el médico tratante.||
Los exámenes adicionales que ordene el médico tratante deberán practicarse
antes de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente
sentencia y en ningún caso serán un obstáculo para la iniciación del
tratamiento.”
[4] Para
ver algunos casos en los cuales la Corte ha reiterado el derecho fundamental a
la salud de los niños: Sentencia T-492 de 2007 en la que se protegió el derecho
de un menor a recibir tratamiento para una Craneofaringioma, y se señaló: “(...)
el mandato consignado en el
artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la
salud de los niños y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con
ninguno otro para que adquiera tal status, con el objeto de obtener su
protección por vía de tutela.”;
Sentencia T- 201 de 2007 en la que se protegieron los derechos de un niño a ser
trasladado a Bogotá a recibir tratamiento pos operatorio de una cirugía para
corregir una cuadraplegia espástica que sufría el menor. En dicha providencia
se indicó:“(…) importa destacar que el derecho a la salud de niñas y niños
adquiere carácter fundamental autónomo y puede ser garantizado mediante acción
de tutela (…) el servicio de salud que sea brindado a niñas y niños debe
permitir el cumplimiento de la cláusula según la cual, todo niño tiene `derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” y
Sentencia T-134 de 2007 en la cual se protegió el derecho de un menor a recibir
tratamiento para mejorar un retraso en el crecimiento diagnosticado por el
médico tratante. En esa oportunidad la Corte consideró que: “(…) el mandato
consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del
derecho a la salud de los niños y que, por consiguiente, su protección por vía
de tutela es de carácter directo, sin que, como ocurre en el caso de los
mayores de edad, deba probarse la violación conexa de otro derecho de rango
fundamental para que proceda su amparo.”.
[5] Artículo 13 de la Constitución Política: “(...) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
[6] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2007.
[7] Según
la Constitución (artículo 44) los niños tienen, entre otros, los derechos
fundamentales (1) a la “vida”; (2) a “la integridad física”; (3) a “la salud y
la seguridad social”; (4) a “la alimentación equilibrada” (5) a “su nom­­bre y
nacionalidad”; (6) “a tener una familia y no ser separado de ella”; (7) al “cui­dado
y amor”, (8) a “la educación”; (9) a “la libre expresión de su opinión”.
[8] Sobre
los derechos de protección ha dicho la Corte, en la sentencia C-507 de 2004: “Los
derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garan­ti­zan
a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de
carácter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran
aquellas acciones de la administración que suponen movilización de recursos
materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integri­dad
de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter
norma­tivo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a
partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como traba­jar y
las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un
“derecho de protección”, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los
“sujetos de protección especial” como niños, discapa­citados o adultos mayo­res.
Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de protección especial a
un tipo de sujeto determinado, como sucede con los menores, plan­tea la
cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato legal de protección,
diferente del ámbito de protección del mandato general que cobija a todas las
personas. Para abordar esta cuestión es relevante el derecho inter­na­cional
(art. 93, CP).”
[9]
Sentencia T-760 de 2008.
[10] Según la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, (…)”. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las
sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de
1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada
la falta de madurez física y mental del niño.
[11] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-075 de
1996, SU-225 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-093 de 2000, T-153 de
2000 y T-819 de 2003.
[12] Sentencia T-860 de 2003. En las sentencias T-223 de
2004 y T-538 de 2004 la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente
fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS.
[13]
Sentencia T-760 de 2008
[14] Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de
1992, T-505 de 1992 y T-548 de 1992, que siguen los precedentes establecidos
por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios médicos en el
Sistema de Seguridad Social en Salud (ver al respecto, entre otras, las
sentencias T-224 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-631, T-628 y T-691
de 1998, SU-819 de 1999, T-344 de 2002 y T-543 de 2002.)
[15] Estos criterios fueron establecidos en estos términos
por la sentencia T-1204 de 2000  y reiterados así, entre otras, por las
sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007,
T-788 de 2007 y T-1079 de 2007. En la sentencia T-1204 de 2000, en el contexto
del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del servicio
requerido (exámen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[16] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001; T-591
de 2003; T-058, T-750, T-828, T-882, T-901 y T-984 de 2004; T-016 , T-024 y
T-086 de 2005.
[17] Ver, entre otras, las sentencias T-829, T-841, T-833
y T-868 de 2004; T-096 de 2005.
[18] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando
un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los
requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual
se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora
de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando
dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte Constitucional,
sentencia T-972 de 2001) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en la
sentencia T-280 de 2002; en el mismo sentido ver la sentencia T-069 de 2005.
[19] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o
SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los
derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su
enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les
derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la
obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de defender
su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte
Constitucional, sentencia T-074 de 2005 [en este caso se siguieron, entre
otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995;
C-079 de 1996; SU-256 de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999;
T-523 de 2001; T-436 de 2003; T-925 de 2003; T-326 de 2004.
[20] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha
fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un
paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta
condiciones fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 y reiteradas, entre
otras, en las sentencias SU-819 de 1999  y T-597 de 2001.
[21] Corte Constitucional T-1022 de 2005.
[22]
Sentencia T-760 de 2008.
[23]
Consultar Sentencia  T-518 de 2006.
[24]
Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de
los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006,
T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
[25]
En el mismo sentido ver las sentencias T-053 de 2009, T-760 de 2008, T-1059 de
2006, T-062 de 2006, entre otras.
[26]
Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007, T-016 de
2007 y T-926 de 1999, entre otras.
[27]
Sentencia T-576 de 2008.
[28]
Consúltese la sentencia T-975 de 2008. En esa oportunidad, la Corte ordenó el suministro de PAÑALES DESECHABLES a una menor que sufría de INCONTINENCIA,
sustentando su decisión en que tal padecimiento es un hecho notorio que no
necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro de los
insumos que se solicitaban ante la Entidad Promotora de Salud.
[29]
Sentencia T-053 de 2009. Sobre el tema también se pueden consultar las
sentencias T-653 de 2008, T-975 de 2008 y T-601 de 2008.
[30]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[31]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[32] El artículo 187 de la Ley 100 de 1993, se encuentra en el Capítulo II, de las instituciones prestadoras de salud, del Título
II, la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El
artículo 185 de la Ley 100 de 1993, que se encuentra en ese mismo Capítulo II,
se establece que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS,
tienen por función ‘prestar los servicios en su nivel de atención
correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y
principios señalados en la presente Ley.’ El Capítulo I del mismo Título II
se ocupa de las Entidades Promotoras de Salud.
[33] Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, segundo inciso; de acuerdo con esta norma, los recaudos por estos conceptos ‘serán recursos
de las Entidades Promotoras de Salud’, no obstante, advierte que ‘el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a
la subcuenta de Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’,
Fosyga.
[34] Artículos 187 y 188 (‘Las Instituciones Prestadoras
de Servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios’) de Ley
100 de 1993. En la sentencia T-811 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte consideró que de acuerdo con la Constitución y la Ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir
teniendo en que cuenta que “las personas que tienen incapacidad económica
puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación.” En este caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplicó una
disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada [Compensar EPS]
prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque
no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica
de asumir.
[35] Ver al respecto, entre otras, la sentencia T-841 de
2004 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[36] Al respecto, ver entre otras las siguientes
sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández),
T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán
Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP:
Jaime Araujo Rentería).
[37]
Sentencia T-760 de 2008.