T-033-20
Sentencia T-506/12
Sentencia T-033/20
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales
de procedibilidad
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL
EJERCICIO DE LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e
internacional
El principio del interés superior
de los niños, niñas y adolescentes tiene un amplio reconocimiento no solo en el
ordenamiento jurídico interno, sino en instrumentos internacionales, que lo han
catalogado de manera general como una protección especial de la que goza el
menor dirigida a su adecuado desarrollo físico, sicológico y social. Esta
prerrogativa debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la
situación de cada menor, evaluando las consideraciones fácticas y jurídicas que
lo rodean. Particularmente, en el marco de los procesos de custodia y cuidado
personal, las autoridades administrativas y judiciales están en el deber de
aplicar este principio como piedra angular en la toma de las decisiones que
afecten a los niños, pues de ello dependerá su crecimiento, desarrollo y
crianza en condiciones adecuadas, armónicas e integrales.
PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber de autoridades judiciales de
dar prelación al interés superior del niño
Esta Corporación ha destacado el
trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacción de
las garantías fundamentales de los niños, y ha fijado unas reglas concretas
dirigidas a asegurar que los procesos judiciales que tengan la potencialidad de
alterar de cualquier forma la situación de un niño se tramiten y resuelvan
desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la
salvaguarda de su bienestar y con su condición de sujeto de especial protección
constitucional. Lo anterior, en los siguientes términos: i) se deben contrastar
sus “circunstancias individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios
generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar infantil;
ii) los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para
determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente
de un menor en determinado proceso; iii) las decisiones judiciales deben
ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso,
considerando las valoraciones de los profesionales y aplicando los
conocimientos técnicos y científicos del caso, para garantizar que lo que se
decida sea lo más conveniente para el menor; iv) tal requisito de conveniencia
se entiende vinculado a la verificación de los criterios jurídicos relevantes
reconocidos por la jurisprudencia constitucional (supra núm. 13); v) los
funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo
cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen,
afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden
tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad; y
vi) las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.
DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO-Debe fundarse siempre en el
interés superior del niño
DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS Y
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho de los niños, niñas y adolescentes a
ser escuchados como componente esencial
El interés superior de los niños,
niñas y adolescentes se traduce en la efectividad de numerosas garantías en
favor de estos, dentro de las cuales se encuentra el derecho a ser escuchados,
a formarse su propio juicio y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en
todas las decisiones que los afecten o los involucren. Esta prerrogativa tiene
sustento en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en la Constitución
Política y en varios instrumentos internacionales, todos dirigidos a garantizar
el pleno ejercicio de sus derechos.
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO
SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional
El derecho de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella, comprende las
manifestaciones de protección, afecto, educación y cuidado para que los menores
crezcan en óptimas condiciones físicas y emocionales, así como en un entorno
familiar adecuado. Solo en circunstancias excepcionales y cuando se halle
acreditada la falta de idoneidad del entorno familiar, el menor puede ser
separado de este. En todo caso, el fundamento de esa prerrogativa
constitucional no puede estar ligado a la subsistencia de un vínculo
matrimonial o vida en común de los padres, y la garantía de ese derecho no debe
verse afectada por los conflictos de pareja. En consecuencia, los progenitores
están en la obligación de respetar la imagen del otro frente a sus hijos, pues
ello podría constituirse en un tipo de maltrato infantil e iría en contravía
del interés superior del niño, niña o adolescente.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse
defectos alegados en proceso de custodia y cuidado de menores de edad
Referencia: Expediente T-7.207.979
Acción de tutela instaurada por EMS, en su nombre y en
representación de sus hijos SMA y JMA, contra el Juzgado 26 de Familia
de Bogotá[1].
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C.,
treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020)
La Sala Octava de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal
Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, en
primera instancia, y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
en segunda instancia, en la acción de tutela de la referencia.
I.    ANTECEDENTES
EMS, actuando por medio de apoderado judicial, interpuso
acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales “al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva
(art. 229 CP) y a los derechos de los niños e interés superior del menor (art.
44 CP)”[2],
en el proceso de custodia y cuidado personal, régimen de visitas y cuota
alimentaria de sus hijos SMA y JMA. Fundamentó su demanda en los siguientes,
Hechos
En
relación con el contexto de maltrato a los menores SMA y JMA
1.  Señaló que el 21 de abril de 2007, contrajo matrimonio católico con la señora JAB,
y de esa unión nacieron SMA y JMA, el 15 de julio de 2010 y el
18 de julio de 2012, por lo que actualmente los menores tienen 9 y 7 años de
edad, respectivamente.
2.  Sostuvo que a partir del año 2012, inició un distanciamiento afectivo y
emocional de la pareja, y según su relato, la señora JAB empezó a
experimentar cambios de personalidad y de comportamiento[3].
3.  Afirmó que desde entonces él y sus hijos han estado sometidos a diversos actos que
califica de violencia física, verbal y psicológica por parte de la señora JAB,
justificados en ideas religiosas[4]. Además, adujo que la señora JAB ejercía su rol de madre y esposa de
una manera autoritaria, violenta e inflexible[5],
razón por la cual tomó las siguientes medidas que consideró adecuadas al
interior de su entorno familiar: i) procuró que
él y su exesposa recibieran ayuda espiritual, psiquiátrica y psicológica, pero
ella se negó; ii) buscó apoyo en la familia de JAB. Sin embargo,
los padres de esta le indicaron que los problemas eran su culpa y que se
mantenían al margen, negando la colaboración solicitada; iii) junto con
la señora JAB llevaron a SMA a terapia sicológica; iv) contrató empleadas de apoyo para
trabajar en diferentes turnos, ayudando con los quehaceres del hogar pero sobre
todo con el cuidado y la protección de los dos menores; y v) contó con
el acompañamiento y apoyo económico y emocional de los miembros de su familia
extendida.
4.  De otra parte, puso de presente
que la señora JAB conoció al
señor VMD, miembro de los Heraldos del Evangelio o Caballeros de la
Virgen, grupo religioso al que frecuentaba e incluso llegó a invitar a la
vivienda familiar. Indicó que intercambiaban correos y llamadas constantemente,
y que “el Caballero de la Virgen le pedía a la señora JAB fotos del niño en
traje de baño, a lo cual ella accedía, y él mismo descargaba otras fotos del
menor del perfil de Facebook del Jardín XYZ. Además, le aconsejaba que empleara
un régimen de mano dura con SMA”[6].
Señaló que luego de poner en conocimiento de la
comunidad religiosa esta situación, el señor VMD fue expulsado de ese
grupo[7].
En
relación con las actuaciones administrativas y judiciales
5.  El
accionante comentó que a raíz de lo anterior, presentó solicitud de
medida de protección ante la Comisaría Primera de Familia
Usaquén II, la cual fue admitida el 30 de mayo de 2014
bajo el radicado 231-2014. Sostuvo que en esa decisión la Comisaría ordenó: i)
a la madre abstenerse de propiciar actos de violencia, maltrato o agresión
contra él y sus hijos; ii) protección policiva; y iii) la
verificación de derechos y entrevistar a los niños por un equipo
interdisciplinario de la Comisaría[8].
6.  Adujo que debido a la falta de atención y eficiencia de ese proceso, y la persistencia
de la situación de riesgo para sus hijos, en noviembre de 2014 inició un
proceso de restablecimiento de derechos ante el ICBF, en el cual se realizó la
visita social domiciliaria y se concluyó que los menores estaban sometidos a un
ambiente tenso y hostil.
7.  Asimismo,
manifestó que ante la situación de peligro para el bienestar de sus hijos, inició
un proceso de custodia, cuidado, visitas y alimentos, el cual fue
admitido el 26 de enero de 2015 por el Juzgado Tercero de Familia de
Descongestión de Bogotá.
8.  Mencionó
que los días 9 y 10 de febrero de 2015, se llevó a cabo una audiencia
en el marco del proceso de restablecimiento de derechos en el Centro Zonal
Especializado Revivir del ICBF. Según narró, la Defensora estimó que los niños
podían estar con su tía paterna o debían quedarse en un hogar de paso del ICBF
mientras se adelantaban las actuaciones correspondientes. Sin embargo, la
señora JAB “se negó rotundamente y prefirió que sus hijos se quedaran
en el ICBF (…), opción menos acorde a los intereses y derechos de los menores”[9].
9.  Sostuvo que el 18 de febrero de 2015, en el proceso de custodia, el
Juzgado Tercero de Familia de Descongestión de Bogotá decidió otorgarle a él de
manera provisional la custodia y cuidado personal de sus hijos, y procedió al
levantamiento de las medidas de protección fijadas por el ICBF. Aclaró que en
ese pronunciamiento el juzgado no fijó el régimen de visitas, por lo que el
contacto de los menores con su madre estuvo parcialmente restringido durante dos
meses aproximadamente, hasta que así lo autorizó dicha autoridad judicial.
10.  Manifestó que el 20 de febrero de 2015, la Comisaría Primera de
Familia Usaquén II emitió resolución en el proceso de medida de protección (supra
núm. 5), en la cual dispuso levantar las medidas provisionales del 30 de mayo
de 2014. Esta decisión fue apelada por ambas partes y en sentencia del 24 de
abril de 2015, el Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión revocó la decisión
adoptada por la Comisaría e impuso medida de protección definitiva contra ambas
partes, “ordenándoles que cesaran todo acto de violencia y maltrato y/o
descalificación mutua en presencia de sus hijos, prohibiéndoles involucrarlos
en su conflicto de pareja y desdibujar la imagen positiva que tienen de uno y
otro”[10].
11.  Comentó que el 2 de junio de 2016, fue allegado por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el resultado del examen
psiquiátrico realizado a él[11] y
a su exesposa por instrucción del Juzgado Tercero de Familia de Descongestión
de Bogotá. Al respecto, destacó que los resultados del examen psiquiátrico correspondían
con los rasgos de personalidad de la señora JAB que él ya había
advertido -depresión, ansiedad, cambios repentinos de temperamento,
comportamiento violento, episodios de llanto-[12].
12.  Sostuvo que el 25 de junio de 2018, solicitó al juzgado accionado el
decreto de varias pruebas en el marco del proceso de custodia, como un informe
psicológico de sus hijos del 21 de junio de 2018, así como informes médicos y
académicos de los menores. El despacho ordenó una visita social en el hogar de
la señora JAB, la entrevista para los menores y que las partes allegaran
documentos idóneos que acreditaran sus ingresos mensuales. Frente a las otras
pruebas, dijo que la oportunidad de aportarlas y solicitarlas estaba fenecida.
13.  Manifestó que el 28 de junio de 2018 solicitó al juzgado que
ordenara una visita social a su domicilio y recordó que la única visita que le
habían hecho era la del 3 de febrero de 2015, más de tres años atrás.
14.  Mencionó que el 3 de julio de 2018, se adelantó la entrevista a los
menores, en la cual manifestaron que deseaban vivir con su mamá y visitar a su
papá[13].
Al respecto, el accionante resaltó que “lo manifestado por los niños fue
dicho en un contexto específico que favorecía la percepción positiva del tiempo
compartido por ellos con su madre: estaban en vacaciones ad portas de un viaje
a la playa, disfrutando de tiempo libre y de las actividades que les gustaba
hacer y que no podían hacer en la época de colegio en la que estaban con su
padre”[14].
15.  Refirió que el 18 de julio de 2018, se llevó a cabo la visita social
en su domicilio, cuyo informe confirmó que los menores bajo su custodia y
cuidado “se encontraban en condiciones habitacionales, económicas y
sociofamiliares seguras, agradables y buenas. En el informe se estableció que
por las buenas características del espacio, la seguridad y tranquilidad del
barrio, la existencia de parques, las condiciones favorables y el vínculo
afectivo paterno-filial, se concluía un concepto social de bienestar para los
niños. En resumen, no se encontraron circunstancias que impidieran la
permanencia de los menores en ese contexto”[15].
16.  Indicó que en audiencia del 31 de julio de 2018, el Juzgado 26 de
Familia de Bogotá dictó sentencia en el proceso de custodia, cuidado, visitas y
alimentos, negando las pretensiones de la demanda, y otorgando la custodia y
cuidado de los niños a la madre de los menores. Relató que, según el juzgado, JAB
sí era apta para ejercer su rol de madre, pues de las pruebas no se desprendía
la ocurrencia de maltrato físico o verbal sobre los niños, ni de acciones que
perturbaran su tranquilidad y estabilidad emocional, tampoco que las creencias
espirituales incidieran en sus hijos, ni que esta padeciera de problemas de
salud mental.
17.  A juicio del accionante, el juzgado incurrió en un defecto
sustantivo, porque basó su decisión en el problema de pareja y desconoció
el principio del interés superior del menor. Particularmente, alegó que el
fallador omitió dos circunstancias determinantes que se desprendían de
las pruebas y establecían la realidad sobre las condiciones de los niños:
(i) Por un lado, indicó que “se ignoró por completo que
los niños se encontraban en excelentes condiciones físicas, afectivas,
emocionales, académicas y psicológicas mientras la custodia y cuidado personal
estuvieron en cabeza de su progenitor”[16].
Aclaró que durante ese tiempo la señora JAB “se marginó de su participación en los asuntos del
colegio de sus hijos y no asistió a muchos de sus eventos escolares y
académicos (…) donde era invitada por la institución, teniendo plena
consciencia de que su presencia era necesaria para el bienestar de los niños”[17].
(ii) Por el
otro, “no se adelantó una comparación acertada entre los dos padres para
determinar cuál ofrecía las mejores condiciones de vida a sus hijos”, pues
“no estableció cuál de los dos presentaba un cuadro psicológico y de
personalidad más compatible con la crianza y el cuidado de sus hijos sino más
favorable para mantener una relación de pareja” y “en ningún momento
abordó los criterios jurídicos, estándares de satisfacción del principio del
interés superior del niño, para sustentar su decisión de otorgar la custodia y
cuidado personal [de los menores] a su madre y no a su padre”.
A juicio del
actor, el juzgado desconoció el principio del interés superior del niño en sus
tres dimensiones: i) como derecho sustancial, por no abordar los
criterios fácticos y jurídicos (estándares de satisfacción del principio) al
momento de tomar la decisión sobre en quién debía recaer la custodia de los menores;
ii) como principio jurídico interpretativo, pues no sirvió de criterio
de interpretación y aplicación de la normativa en materia de familia utilizada
para resolver el caso; y iii) como norma de procedimiento, puesto que no
se estimaron las repercusiones del proceso y de su resultado para sus hijos[18].
18.  De otro lado, para el
accionante el juzgado incurrió en un defecto fáctico ante los diversos
problemas probatorios que, a su juicio, tuvieron incidencia en la decisión.
Sobre este punto, explicó lo siguiente:
(i) Pruebas
documentales: a) el juzgado omitió valorar todo el
material probatorio sobre el peligro de exponer a los menores al señor VMD;
b) ignoró correos electrónicos enviados por JAB, en los que es
palpable su “delirio religioso” y la manera en que afectaba al hogar y a sus
hijos; c) no valoró una serie de pruebas que permitían verificar el
estado de los niños y sus condiciones de vida al lado de su padre.
(ii) Interrogatorios de parte: el juzgado hizo
una transcripción fraccionada del interrogatorio de parte a él realizado y no
tuvo en cuenta que las acciones que adoptó siempre tuvieron como objetivo
salvaguardar los derechos de sus hijos[19].
(iii) Testimonios: el juzgado le dio absoluto valor a las
declaraciones de los testigos de descargo, en su mayoría testigos de oídas y
con poco contacto con la familia, dejando de lado o tachando las declaraciones de
los testigos de cargo, todos presenciales, que se manifestaron sobre lo que
vieron y vivieron por contacto directo con la familia durante el diario vivir.
(iv) Dictamen pericial: sostuvo que la experta de Medicina Legal que
realizó el dictamen indicó que era necesario un estudio profundo, diferente al
ya adelantado, para lograr un diagnóstico acertado del estado emocional,
psicológico y mental de él y su exesposa. Esta circunstancia fue puesta en
conocimiento del juzgado, pero este hizo caso omiso y le otorgó un alto valor
probatorio al dictamen, a pesar de que no cumplía con las características
necesarias. Manifestó que, en todo caso, el juzgado accionado no le dio
importancia a los dicientes resultados que evidenciaron rasgos de la
personalidad y cuadros mentales de la señora JAB, peligrosos para sus
hijos.
(v) Visitas sociales y entrevistas a los niños: según el accionante,
si bien los menores manifestaron que les gustaría vivir con su madre, era
necesario que el despacho analizara el contexto en que se llevaron a cabo esas
diligencias. A su juicio, existió un desbalance en las
visitas realizadas a la madre y la realizada al padre, que el juzgado no tuvo
en cuenta. Además, “dado que cuando los niños manifestaron que querían vivir
con su madre llevaban 15 días con ella en el régimen de visita por vacaciones,
su juicio estaba nublado por ello y fue más fácil de manipular y alienar para
que tomaran esa determinación”[20].
19.  Finalmente, el actor cuestionó
que el juzgado accionado no dijera nada respecto de la custodia provisional que estuvo a su cargo durante más de tres años, y llamó la atención porque durante ese lapso solo se realizaron
dos visitas sociales para comprobar las condiciones en que se encontraban los
niños[21].
20.  Con fundamento en lo
anterior, solicitó: i) amparar sus derechos
fundamentales y los de sus hijos SMA y JMA al debido proceso, a la tutela
judicial efectiva y a la prevalencia del interés superior del menor; ii)
dejar sin efecto la providencia del 31 de julio de 2018, proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá, que otorgó la custodia y cuidado definitivo de
los menores a la señora JAB; iii) como consecuencia de lo
anterior, concederle la custodia y cuidado personal de los menores; y iv)
adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren
necesarias, de ser el caso manteniendo la custodia provisional de los menores
en cabeza de su padre, hasta tanto se adopte una decisión definitiva al
respecto[22].
Trámite procesal
21.  En Auto del 3 de octubre de 2018, la Sala de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción
de tutela y dispuso: i) notificar al Juzgado 26 de Familia de Bogotá para
que se pronunciara sobre los hechos de la demanda; ii) oficiar a la autoridad judicial
accionada para que remitiera en calidad de préstamo el expediente custodia y
cuidado personal, alimentos y visitas, promovido por EMS; y iii)
vincular a la señora JAB y a todos los intervinientes en dicho trámite judicial,
incluidos la Defensora de Familia y el agente del Ministerio Público adscritos
al juzgado accionado, para que si lo estimaban pertinente, se pronunciaran
sobre el asunto[23].
Contestaciones de las partes accionadas
Juzgado 26 de Familia de Bogotá
22.  En documento allegado el 18 de octubre de 2018[24], la Jueza
26 de Familia de Bogotá indicó que ese despacho realizó una valoración
individual y en conjunto
de las pruebas, producto de lo cual determinó que los fundamentos de la
pretensión de custodia no fueron demostrados por el demandante; es decir, no
evidenció en la demandada ningún comportamiento incompatible con el ejercicio
del rol materno, ni los aducidos maltratos físicos y/o psicológicos de la madre
hacia sus hijos.
23.  De otra parte, explicó que el señor EMS accedió
a la custodia provisional de los niños tras alegar supuestos desórdenes
mentales de la demandada, circunstancia que fue desvirtuada a lo largo del
proceso principalmente con el examen del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses practicado a la señora JAB, y con la decisión administrativa
dentro de un trámite de medida de protección, de fecha 30 de abril de 2016,
confirmada por el Juzgado Dieciséis de Familia de esta ciudad y examinada en
sede de tutela[25].
Por último, aclaró que en la decisión cuestionada “se plasmaron de manera
suficiente las razones por las cuales la madre es garante de los derechos de
los pequeños, por lo que en ella debía radicarse la custodia, tal y como se
ordenó, independientemente de la mejor posición social y/o económica que
pudiese brindar el progenitor”.
JAB
24.  En escrito radicado el 8 de octubre de 2018[26], la
madre de los niños señaló que el accionante, con la ayuda de sus abogadas y de
su familia ha iniciado en su contra más de siete procesos judiciales, a través
de los cuales la difamaron judicial y socialmente[27].
25.  Adujo que el señor EMS es quien “ha sido condenado en
varias instancias judiciales como agresor de [sus] hijos, por haber ejercido
actos de maltrato infantil”. Al respecto, manifestó que la Comisaría de
Familia de Usaquén II en el fallo del 30 de noviembre de 2016 dijo que los
niños “fueron víctimas de maltrato infantil por parte del señor EMS, al
impedirles tener comunicación directa con la progenitora, es decir les vulneró
el derecho a tener una familia, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, a conservar el vínculo afectivo y moral con la madre”. Así mismo, adujo que el Juzgado 16
de Familia de Bogotá al resolver el recurso de alzada contra la decisión de la
Comisaría dijo que EMS había “efectuado actos de violencia
intrafamiliar, en cuanto su trato verbal, psicológico, y emocional constituyen
una forma de violencia intrafamiliar en primer lugar hacía JAB y en segundo lugar hacia los
dos hijos SMA y JMA, al obstaculizar la relación afectiva de los niños con la
madre”[28].
De igual forma, mencionó que “EMS fue
diagnosticado con un trastorno de personalidad con rasgos paranoides y con una
personalidad con necesidades de control, una postura de extrema desconfianza y
con rasgos narcisista”.
Además, puso de presente que “al ver lo que los niños dijeron en el Juzgado
26 de Familia les dijo mentirosos profesionales y les dijo que por todo lo que
ellos dijeron fue que su mamá se los quitó”.
26.  En cuanto a las acusaciones de tipo religioso,
mencionó que EMS fue quien la evangelizó, “pues yo vengo de
una familia católica con una fe tibia y fue realmente EMS
quien con su ejemplo, imposiciones y enseñanzas, me llevó a ir a misa todos los
domingos y los días entre semana, a rezar el Rosario todos los días y aceptar
mensualmente la visita de una sacerdote en nuestra casa para que hiciera
liberaciones y exorcismos”. Sobre este punto, señaló que todo lo que en el escrito de tutela se dice
respecto de su religión, y del supuesto daño y peligro que esto implica para
sus hijos, “es una clara persecución religiosa que viola [su] derecho
fundamental a la intimidad, a la libertad de cultos y el derecho a no ser
perseguida por causa de la religión que profes[a]”.
En relación con la solicitud que
presentó al colegio en donde no autoriza a sus hijos a tomar la clase de
educación sexual, aclaró que fue su hija de 8 años quien se lo pidió y “como
madre católica practicante que sabe de los peligros de la ideología de género
respald[ó] a [su] hija en esta decisión”.
27.  Por último, solicitó se ordenara al Juzgado 26 de
Familia de Bogotá que dentro del proceso de custodia, disponga un régimen de
visitas vigilado por una psicóloga, a favor del señor EMS, así
como el aumento de la cuota de alimentos al 50% de los ingresos de este último.
Procuraduría Delegada para la Defensa
de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia
28.  Por medio de escrito radicado el 11 de octubre de
2018, el Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogotá, como agente especial
designado por el Ministerio Público para intervenir en el presente asunto, se
pronunció sobre los hechos expuestos en la acción de tutela[29].
29.  Indicó que el defecto fáctico denunciado resulta
subjetivo “porque es resultado de la contrastación de las aristas desde donde
se hace el análisis, en otras palabras, se confronta la valoración y crítica
que hace la juez con el análisis que desde su propia perspectiva hace el
demandante, sin que se logre visualizar la protuberancia del yerro que se le
atribuye”. En su opinión, con ello se pretende incursionar en la órbita de
la autonomía funcional del juzgador, sin que sea procedente la tutela para
hacer esos juicios de valor.
30.  Sin embargo, llamó la atención sobre el resultado
de la entrevista realizada a SMA y JMA
la cual “si bien formalmente no es una prueba, tiene, como tuvo, un alto
grado de influencia en la decisión final emitida” por el juzgado accionado.
Al respecto, explicó que “[n]o debe
entenderse que el alcance de la entrevista es que niños, niñas o adolescentes,
como en este caso, decidan sobre su futuro, es decir, de quién ha de ejercer su
custodia, pues no sería responsable entregarles esa trascendente decisión,
porque si fuere así bastaría con escuchar su elección y se obviaría el trámite
judicial (…)”. También señaló que la libertad “es un factor fundamental
para el éxito de la entrevista en donde el infante expresará lo que quiera sin
apremios ni influencias previas ni concomitantes a la misma” y que esta se
debe realizar “en un ambiente propicio que inspire confianza, y que adopte
una forma más de conversación que de escrutinio, en donde no se le permita al
niño establecer que su manifestación será determinante en la decisión final”.
Aclarado la anterior, indicó que la
entrevista realizada a los niños SMA y JMA
“tiene matices que
dejan ver la influencia previa de los niños que se refleja en su desarrollo;
por ejemplo, de inicio los niños, sin que hayan sido adecuadamente ilustrados
sobre la naturaleza de la diligencia, prueba de la ausencia de su preparación,
quedan expuestos y empoderados sobre los efectos de la entrevista, y ellos
expresan que saben para qué son convocados: ‘PARA DECIR con quién quiero
vivir’, lo cual deja en claro que no han (sic) un ambiente de libertad, de
neutralidad, que la información que se suministre por ellos está sesgada, que
se debía reconducir la entrevista, pero no, la misma siguió el sendero que los
niños fijaron, lo cual desde luego impide en que esta entrevista, que como se
advirtió, era vital para identificar la manera más eficaz para la satisfacción
de los derechos de los niños, se convirtió en un instrumento de litigio
enarbolado por la parte demandada, quien había ejercido notable influencia sobre
sus hijos a fin de obtener el resultado que se había predispuesto”.
Refirió que en el fallo no se hace la
valoración de la capacidad ni de las condiciones en las que se desarrolló la
entrevista, “sino que se limita a recoger las aseveraciones de los niños
como verdad revelada”. Lo anterior constituye, a su juicio, una forma de
maltrato pues “dada su corta edad, sentir que descansaba sobre sus hombros
la decisión podría generar los mayores niveles de estrés y de angustia, lo que
no fue previsto ni prevenido por la juez”.
31.  Con fundamento en lo expuesto, solicitó anular la
actuación de la Jueza 26 de Familia de Bogotá, ordenar la práctica de la
entrevista de los niños en las condiciones anunciadas y disponer la valoración
de la misma en la sentencia.
Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar – Centro Zonal Usaquén
32.  En escrito del 17 de octubre de 2018[30], la
Defensora de Familia del Centro Zonal Usaquén del ICBF solicitó la
desvinculación de la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, luego
de verificar el Sistema de Información Misional -SIM- del ICBF y encontrar que
no existen diligencias o peticiones activas relacionadas con este asunto.
Secretaría Distrital de Integración
Social
33.  Mediante escrito allegado el 17 de octubre de
2018[31],
la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Integración Social
explicó que es la dependencia coordinadora de los aspectos administrativos y
operativos de las Comisarías de Familia, por lo tanto, no tiene injerencia
respecto de las decisiones que estas adopten. Indicó que por esa razón, remitió
el asunto a la Comisaría 18 de Familia de Usaquén II, para que proceda a dar
respuesta.
Juzgado 34 Penal Municipal de
Conocimiento de Bogotá
34.  Mediante documento del 18 de octubre de 2018[32], el
Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá informó que asumió el
conocimiento del proceso que cursa contra el señor EMS por el delito de violencia
intrafamiliar, y anexó la copia de las actuaciones surtidas en dicho trámite
judicial. Además, aclaró que no le era posible pronunciase sobre la demanda de
tutela de la referencia porque no se incorporó el texto de la misma.
Sentencias objeto
de revisión
Primera
instancia
35.  Mediante sentencia del 17 de
octubre de 2018, la Sala de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el
amparo invocado[33].
36.  Señaló
que la práctica de la entrevista a los niños SMA y JMA
se llevó a cabo en presencia de la jueza, la Defensora de Familia y el
Ministerio Público adscritas al despacho, quienes sirvieron como garantes en la
protección de los derechos de los infantes, autoridades que no emitieron
concepto negativo alguno al respecto. Indicó que “tampoco es dable concluir
que la progenitora hubiera ejercido influencia o presión tendiente a que los
niños tenían que decir a la entrevistadora que querían irse a vivir con ella,
pues lo que revela el texto de lo dicho por ellos, la madre solo les indicó
previamente a la diligencia, que debían ir para que determinaran con cuál de
las padres querían estar bajo su custodia, pero no dejaron ver que ella les
hubiera siquiera sugerido que dijeran que con ella”. Consideró que del acta
era posible deducir un relato espontáneo y fluido de los niños, donde
expresaron libremente las opiniones sobre sus padres sin descalificarlos, y,
por el contrario, hicieron manifestaciones de afecto hacia ambos.
37.  De otra parte, señaló que aunque todo indica que las condiciones
económicas y materiales del padre son mejores, no hay soporte probatorio que
denote un entorno nocivo para los niños junto a su progenitora; por el
contrario, las valoraciones sicológicas obrantes en el proceso y la visita
social practicada en el domicilio de aquella, muestran que se encuentra en un
ambiente para ejercer la custodia y cuidado personal de sus hijos, sin
desconocer que el progenitor también reúne condiciones adecuadas.
Impugnación
38.  El 22 de octubre de 2018, el
apoderado del accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó
que se accediera a la protección invocada[34].
39.  Posteriormente, radicó dos
informes de seguimiento emocional de SMA[35] y JMA[36] ante la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, Corporación a la que le correspondió el conocimiento del
asunto en segunda instancia.
Segunda
instancia
40.  En sentencia del 7 de
diciembre de 2018[37],
la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera
instancia, tras considerar que la decisión adoptada por el juzgado accionado “no
es resultado de un subjetivo criterio que conlleve ostensible desviación del
ordenamiento jurídico y por ende, no tiene aptitud para lesionar las garantías
superiores de quien promovió la queja constitucional”.
41.  Indicó que el Juzgado 26 de
Familia de Bogotá realizó una minuciosa valoración de las pruebas recaudadas
que le permitió concluir que en la señora JAB no había ningún comportamiento incompatible con el ejercicio
del rol materno, y tuvo en cuenta la opinión de los niños, quienes manifestaron
que querían estar con su mamá. A juicio de esa Corporación, la pretensión se
circunscribe a un subjetivo disentimiento frente a las razones en que la
autoridad accionada se basó para resolver el asunto. Por lo anterior, concluyó
que el accionante no podía anteponer su propia interpretación a la del juzgado,
pues ello escapa de la finalidad de la acción de tutela.
Pruebas que obran en el
expediente
42.  La Sala se referirá a las
pruebas relevantes que obran en los expedientes de tutela y de custodia, en el
capítulo de esta sentencia en el que efectúa el análisis del caso concreto.
Actuaciones en
sede de revisión
43.  En
Auto del 30 de abril de 2019[38],
la Sala de Selección de tutelas núm. Cuatro[39] seleccionó el asunto para su
revisión[40].
44.
Por medio de escrito radicado el 4 de julio de 2019[41], el apoderado de la parte accionante
presentó un informe sobre la situación emocional, social,
académica, económica y de salud de los menores SMA y JMA desde el
31 de agosto de 2018, fecha en que fueron entregados a su madre[42]:
(a)
Por decisión “unilateral e inventando que SMA
se lo está solicitando”, JAB determinó que la menor no puede asistir
a clases de educación sexual en su colegio, decisión que posteriormente
extendió a JMA[43].
Así mismo, desconoció los deseos de la niña de asistir a una caminata
organizada por el colegio, lo cual implicó que “la menor quedara relegada y
de cierta manera excluida”[44].
(b)
En tres oportunidades el colegio advirtió que JMA
necesitaba refuerzo académico. Sin embargo, el menor no cumplió con el tiempo
de estudio en casa requerido, lo que significa un descuido de su mamá[45].
(c)
El colegio invitó a JMA a participar en
los cursos de inglés que se realizarían entre el 17 y el 28 de junio de 2019,
pero la señora JAB decidió que el menor no asistiría a esas actividades
porque “podría pensar que se trataba de un castigo por sus malos resultados
en inglés, lo cual afectaría sus vacaciones”[46].
(d)
La institución educativa informó que JMA
ha tenido problemas de disciplina[47] y
diferentes incidentes con sus compañeros, pero cuando se procede a verificar lo
sucedido cambia su versión[48].
(e)
Para la izada de bandera el colegio preparó una
representación sobre un niño mago, papel que iba a ser desempeñado por JMA.
No obstante, la señora JAB se opuso a que el menor actuara en ese rol
por contener conjuros de brujería[49].
(f)
Según los informes de seguimiento sicológico
enviados por el colegio, SMA se muestra distraída constantemente, tiene
dificultades para trabajar en grupo, se mantiene a la defensiva, es
conflictiva, está casi todo el tiempo sola, redujo notablemente su
participación en las actividades propuestas y en ocasiones ha llorado diciendo
que extraña mucho a su papá. Por su parte, JMA tiene comportamientos y
explosiones de rabia, permanece de mal genio, entra en conflicto con los demás,
no es consistente en sus versiones, y se ha visto triste porque extraña a su
papá[50].
(g)
Se observan incumplimientos por parte de la
señora JAB de las obligaciones de pago de los costos educativos[51] y de la póliza de seguro de
salud[52].
(h)
En audiencia del 6 de febrero de 2019, la
Comisaría de Familia Usaquén II levantó la medida de protección impuesta contra
el señor EMS[53].
En audiencia del 13 de mayo de 2019, el Juzgado 34 Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Bogotá “declaró la nulidad de la acción penal
interpuesta por la señora JAB contra EMS”[54]. El 28 de febrero de 2018,
la Fiscalía archivó el proceso iniciado por JAB contra la hermana del
señor EMS y las niñeras de los menores[55],
lo cual tiene relevancia en tanto el Juzgado 26 de Familia de Bogotá no valoró
estos testimonios, los cuales tacho de sospechosos con base en esa denuncia.
45.  Mediante
Auto del 31 de julio de 2019, la Sala Octava de Revisión decretó
diferentes medios probatorios con el fin de contar con mayores elementos de juicio
para adoptar una decisión: i) solicitó al juzgado accionado que remitiera en calidad de préstamo el expediente correspondiente a
la demanda de custodia; y ii) destacó lo afirmado por el Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogotá en
su intervención ante el juez de primera instancia, razón por la cual consideró pertinente invitar a participar en el trámite de
la referencia a diferentes entidades y universidades[56] para que emitieran concepto sobre el
particular[57].
Las intervenciones presentadas con ocasión del mencionado proveído se resumen a
continuación:
Interviniente
Concepto
Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar[58]
1.      De acuerdo con el “Lineamiento Técnico
Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de
los niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o
vulnerados”, para la realización de las entrevistas de los menores de
edad, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: i) información[59]; ii) lenguaje
adecuado[60];
iii) identidad de género[61];
iv) ambiente propicio[62];
v) consentimiento informado[63];
vi) derecho a ser escuchado[64];
y vii) derecho a la libre expresión[65].
Por otro lado, de conformidad con la “Guía de las acciones del Equipo
Técnico Interdisciplinario para el restablecimiento de derechos de niñas,
niños y adolescentes”, en la entrevista psicológica[66] se deben tener en
cuenta los siguientes criterios: i) garantizar unas condiciones
espaciales que favorezcan la intimidad y sin interrupciones; ii)
contextualizar a la familia sobre el motivo por el cual fue citado, y del
proceso que se iniciará por parte del ICBF con el niño, niña o adolescente,
nunca en presencia de este y toma de consentimiento informado; iii)
proceder a la realización de la entrevista inicial (es posible hacer varias
entrevistas para efectos del seguimiento a los avances del proceso); y iv)
efectuar un manejo adecuado de la información desde lo científico y lo ético.
2.     Las indicaciones para la entrevista
dentro de la valoración inicial con el NNA según la guía mencionada
(establecimiento de Rapport[67]) son: i)
hacer un saludo inicial[68];
ii) asegurarse de conocer bien el nombre del NNA y diríjase a él o
ella por su nombre, sin usar diminutivos o palabras cariñosas en lugar del
nombre; iii) controlar los elementos externos que interrumpan la
comunicación entre el niño y el profesional; iv) ubicar la silla del
NNA en forma diagonal a la del profesional, eliminando cualquier situación de
poder; v) asegurarse de que nadie interrumpa la sesión; y vi)
indagar sobre los temas de interés del NNA, pero evitando generar procesos de
fantasía, toda vez que está allí para hablar de las cosas que realmente le
han ocurrido.
3.     En cuanto al cierre de la entrevista, la
citada guía contiene los siguientes parámetros: i) indagar sobre cómo
se sintió el NNA en la entrevista; ii) preguntarle si desea contar
algo más o si tiene alguna pregunta; iii) asegurarse de que el NNA se
encuentre estable emocionalmente antes de finalizar la sesión; iv)
explicarle al NNA las generalidades de la situación encontrada y las posibles
alternativas de manejo.
Secretaría Distrital de la
Mujer[69]
1.     La decisión de custodia y cuidado
personal de SMA y JMA hace parte de un contexto de violencia
contra la mujer, específicamente del señor EMS contra la señora JAB,
violencia que ha sido principalmente sicológica.
2.     La sentencia cuestionada se basó en cinco
razones[70],
de las cuales la manifestación de los niños en la entrevista, es uno de
varios dentro de un conjunto de justificaciones, no siendo el único ni la
razón principal.
3.     El juzgado accionado aplicó la
perspectiva de género, aun cuando su valoración de la gravedad del contexto
de violencia fue insuficiente, pues debió considerar la necesidad de adoptar
medidas afirmativas dirigidas a reiterar la prohibición al señor EMS
de continuar la violencia basada en género[71].
Universidad Externado de
Colombia[72]
1.    En
Colombia no existe normatividad que regule el protocolo
exacto que deba seguirse al momento de llevar a cabo entrevistas a menores
en el campo del derecho privado, a diferencia de lo que sucede en materia penal; no obstante, existen algunos
parámetros generales.
2.    Con el fin de garantizar el pleno
ejercicio del derecho a ser escuchado, es necesario asegurase de que el niño
se encuentre en un entorno adecuado y con las condiciones propicias para
formar su propio juicio libremente, para lo cual deberán tenerse en cuenta,
principalmente, los siguientes lineamientos: i) ofrecerle garantías al
menor, con el fin de que exprese su opinión de forma libre y desprovista de
influencias externas[73];
ii) brindarle la información y asesoría suficientes con el fin de que
forme su criterio[74];
y iii) evaluarse, por parte del entrevistador, el grado de capacidad
del niño de formar su juicio de manera autónoma[75].
Universidad del Rosario[76]
1.   La
American Psichological Association señala que “al realizar evaluaciones de
custodia de los hijos, se espera que los psicólogos se centren en factores
que se relacionen específicamente con el interés psicológico superior del
niño (…) sopesar e incorporar factores superpuestos como las dinámicas e
interacciones familiares; variables culturales y ambientales; destinos y aptitudes
relevantes para todas las partes examinadas; y las necesidades educativas,
físicas y psicológicas del niño”[77].
2.   Según el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, cuando se evalúa un NNA se recomienda: i)
diagnosticar el estado de salud mental, especificando si el desarrollo
psicomotor es acorde con la edad; ii) describir el vínculo con padres,
su calidad y duración; iii) evaluar la percepción que tiene de cada
uno de los progenitores, sus hermanos y demás figuras afectivas cercanas; iv)
indagar sobre el conocimiento que tiene de la situación actual por la que
atraviesa la familia; v) valorar su nivel de adaptación social y
escolar, así como su percepción sobre la calidad del acompañamiento de los
padres en cada una de estas áreas; vi) observar si existe o no
triangulación, manipulación, alianzas o conflictos de lealtades.
3.   Un protocolo correcto que induce a menor
número de equivocaciones por parte de los niños en las entrevistas o
declaraciones, incluye una serie de pasos sucesivos: i) establecer
confianza con el niño o niña, crear un ambiente de relajamiento y
tranquilidad; ii) se pide al niño o niña que cuente libremente todo lo
que recuerde con preguntas abiertas, facilitando la conversación para
posteriormente abordar los ternas de interés; iii) el profesional debe
realizar preguntas más específicas, con cuidado de no ser sugestivas de
respuestas deseables para alguno o algunos de los demás implicados en el
proceso; y iv) el cierre de la entrevista que busca nuevamente
tranquilizar al niño o niña, y darle a entender que todo ha salido bien y que
ha sido lo que se esperaba[78].
Universidad La Sabana[79]
1.    La
evaluación psicológica en el contexto clínico tiene como objetivos
principales: i) conocer las causas y factores que
intervienen en un problema específico; ii) conocer cómo ha sido el
desarrollo del NNA en diferentes dimensiones como lo físico,
lo cognitivo y lo emocional; iii) formular un juicio clínico a partir
de los hallazgos; y iv) la toma de
decisiones a partir de un proceso de evaluación riguroso
y suficiente.
2.    Los hallazgos que se obtienen a partir de
los procesos de valoración, incluidos aquellos conseguidos a partir de la
entrevista psicológica, deben orientar la toma de decisiones,
que depende del contexto en el que se realice la evaluación, así como de su
objetivo central; para lograr este fin, es relevante garantizar que la
entrevista psicológica se desarrolle de una forma ética y suficiente. En el
campo clínico se favorece el uso de la entrevista semi-estructurada, en la
cual se deben: i) formular preguntas que permitan conocer las áreas de
ajuste con las que participan los NNA; ii) explorar elementos del
desarrollo; y iii) garantizar la identificación de comportamientos,
signos y/o síntomas que den cuenta de su estado mental actual.
3.    Cada área de ajuste debe ser explorada en
profundidad a partir de preguntas de diferentes tipos (abiertas, cerradas)
que den cuenta tanto del estado actual como de hechos históricos relevantes[80]: i) área familiar[81]; ii) área
social[82];
iii) área personal[83];
iv) nivel emocional[84];
v) área académica[85]. El
esquema de evaluación a partir de la entrevista también debe garantizar la
identificación del estado psicológico a través de las áreas del examen mental
(porte, actitud, atención, pensamiento, lenguaje, introspección, prospección,
afecto, inteligencia, sensopercepción, entre otros)[86].
Los resultados obtenidos deben ser interpretados de manera conjunta para
favorecer un juicio clínico objetivo basado en la evidencia recogida. En el
caso de la entrevista con NNA se debe tener en cuenta que los procesos de
evaluación deben ser estructurados de manera específica y de acuerdo con las
características particulares de cada caso.
46.
El 4 de septiembre de 2019[87], el Juzgado 26 de Familia de
Bogotá remitió el expediente correspondiente a la
demanda de custodia y cuidado personal, régimen de
visitas y cuota alimentaria, iniciado por el señor EMS.
Traslado
de las pruebas recaudadas en sede de revisión
47.  En
cumplimiento de lo establecido en el artículo 64 del Reglamento Interno de la
Corte, modificado por el Acuerdo 01 de 2015, la Secretaría General de esta
Corporación puso los conceptos y las pruebas recaudadas en sede de revisión a
disposición de las partes y de los terceros con interés legítimo, por el
término de tres días hábiles, para que emitieran un pronunciamiento en caso de
estimarlo necesario.
JAB
48.  En
escrito radicado el 28 de agosto de 2019[88],
la señora JAB indicó, en primer lugar, que en las insistencias
presentadas por el Magistrado Alejandro Linares y el Procurador General de la Nación, pudo existir un tráfico de
influencias[89].
49.  Respecto
de las entrevistas realizadas a SMA y JMA, manifestó que el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en ningún momento ordenó una pericia
psicológica para sus hijos -que sí requiere un protocolo para su práctica- sino
que los llamó a una entrevista como testigos para oírlos y así tener otra
prueba para tomar su decisión. Expuso que en la diligencia estuvieron presentes
la jueza, la trabajadora social del despacho, la defensora de familia asignada
al despacho y el procurador delegado, de manera que se garantizaron los
derechos de los menores.
50.  Manifestó
que EMS efectúo actos de violencia y maltrato infantil contra sus hijos,
así como violencia de género en su contra. Sobre este punto, mencionó que “un
padre con tanto odio por la madre de sus hijos no está en la capacidad de
darles amor y de pensar en ellos, pues solo piensa en separarlos de su madre, [por
lo tanto] mis hijos tienen todo el derecho a que les retiren de su lado a su
padre que les está causando un daño grave, en su psiquis y en sus emociones”.
Por lo anterior, solicitó a esta Corporación suspender el régimen de visitas a
favor de EMS y, en caso de no acceder a esa petición, ordenar un régimen
de visitas debidamente vigilado que proteja a sus hijos.
51.  De
otro lado, aseguró que el odio de EMS hacia ella es tan grande que puede
llegar a matarla y señaló: “con real preocupación le manifiesto que temo por
mi vida y la de mis hijos, Medicina Legal conceptuó que tengo un riesgo
moderado de muerte en manos del agresor EMS”. Más adelante, reiteró que EMS
es un agresor y que “el problema es que este agresor cuando ya no tenga otro
recurso u otra tutela, lo único que le queda en su mira es mi vida y la de mis
hijos”. Refirió que según su psiquiatra la patología de EMS es muy
grave, y que seguramente podría llegar a matarla, pues es una persona muy
inteligente, premeditada y con mucha plata. Por eso, adujo: “temo por un
feminicidio cuando al agresor se le acaben las acciones legales que él siente
que controla y que están a su servicio”. Con base en ello, pidió a la Corte
ordenar a la Fiscalía General de la Nación o la autoridad respectiva, que
otorgue a su favor y de sus hijos una medida de protección efectiva que los
salvaguarde de cualquier crimen en su contra[90].
EMS
52.  Mediante
escrito del 28 de agosto de 2019[91],
el apoderado del señor EMS manifestó que la entrevista realizada a SMA
y JMA no cumplió con los parámetros y estándares necesarios, en tanto: i)
no se propició un ambiente de acercamiento, confianza, relajamiento y
tranquilidad para los niños, sino que llevó a cabo en el ambiente hostil de los
juzgados de familia; ii) no se les dio información clara y correcta
respecto de la entrevista y de las repercusiones de la misma[92]; iii) no se estructuró a
partir de preguntas abiertas generales que les permitiera expresarse libre y
fluidamente; iv) no se indagó por el contexto familiar, por las
circunstancias pasadas de vida de los niños[93],
por los patrones de autocuidado de los menores, ni por el rendimiento académico
y la adaptación escolar mientras estuvieron bajo la custodia de su padre; y v)
la jueza no estuvo presente continuamente durante la realización de la
entrevista, sino que entraba y salía de la diligencia, delegando labores a sus
funcionarios, lo cual no favoreció la intimidad ni evitó las interrupciones.
53.  Posteriormente,
en documento radicado el 19 de septiembre de 2019[94], el apoderado de EMS se
pronunció sobre el escrito presentado el 28 de agosto de 2019 por la señora JAB
y la intervención de la Secretaría Distrital de la Mujer. Sobre lo dicho
por la entidad, indicó que se basa en un enfoque equivocado al centrarse en el
conflicto de pareja y en la supuesta violencia de género, más no en la
situación de los menores[95].
Manifestó que era “un despropósito afirmar que acudir a las autoridades y
utilizar las vías judiciales y administrativas son herramientas de mi representado
para ejercer la violencia de género. Todo lo contrario: son herramientas
legítimas que se ha visto en la obligación de utilizar, en defensa de los
derechos de sus hijos, más que de sus propios derechos”.
En
cuanto al escrito de la señora JAB cuestionó que la interviniente
hiciera reproches sin fundamento contra el Procurador General de la Nación y el
magistrado Alejandro Linares Cantillo[96].
Refirió que los problemas en la práctica y la valoración de la entrevista eran
tan notorios que ameritaban una revisión de esa prueba con cuidado y
detenimiento. También expuso que esa diligencia no era equiparable a
testimonios comunes y corrientes, pues se trata de dos figuras distintas que
deben ser practicadas y valoradas de manera diferente[97]. Resaltó que no era cierto que los
menores se encontraran afectados psíquica y emocionalmente debido a supuestos
malos tratos, agresiones y violencias por parte del señor EMS, y que no
existen siquiera prueba sumaria o indicio que evidencien la existencia de algún
tipo de maltrato. Criticó que la señora JAB le atribuyera al señor EMS
el adoctrinamiento y la alienación parental que ella adelantó con los menores,
situación que fue advertida en la acción de tutela. También reprochó que la
señora JAB no indicara las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
justificaran la solicitud de suspender el régimen de visitas a favor del señor EMS
o de convertirlo en un régimen de visitas vigiladas[98]. Por lo tanto, sugirió que esta
Corporación evaluara las consecuencias de estas afirmaciones, pues se ha convertido
en una conducta habitual y reiterada.
54.  Finalmente,
mediante escrito del 18 de noviembre de 2019[99],
el apoderado del señor EMS aclaró que en el trámite de la revisión de la
acción de tutela se ha hecho referencia a múltiples procesos penales que si
bien involucran al señor EMS o a la señora JAB, no están
relacionados con el proceso de custodia y cuidado personal de sus hijos, objeto
esencial de la tutela.
Por
otro lado, hizo mención al acompañamiento sicológico que han recibido los
menores JMA y SMA, respecto de lo cual señaló que los reportes de
la institución educativa y de su actual psicólogo externo, permiten identificar
que todavía existen preocupantes problemas emocionales en JMA vinculados
a su entorno familiar actual y a las situaciones que ha tenido que atravesar
producto del divorcio de sus padres, razón por la cual recomiendan continuar
con el tratamiento de sicología. No obstante, destacó el apoderado, la señora JAB,
de manera unilateral e intempestiva, tomó la determinación de suspender el
acompañamiento psicológico para ambos menores.
De
igual forma, puso de presente lo que, en su parecer, es una incongruencia de la
señora JAB que resta credibilidad a las acusaciones hechas contra el
señor EMS. Al respecto, manifestó que en la intervención del 28 de
agosto de 2019, JAB aseguró que EMS podía atentar contra su vida
y la de los niños, por lo que viven bajo un riesgo permanente e inminente de
muerte. Sin embargo, en correo del 13 de octubre de 2019, le solicitó al señor EMS
que los transportara a ella y a los niños al colegio, explicando que ella tenía
pico y placa. A su juicio, “no tiene ningún sentido que la señora JAB
pidiera al señor EMS que la transportara junto con sus hijos si supuestamente
de esa forma ponía en riesgo su vida y la de ellos, máxime si se trataba de un
favor que otra persona podía brindarle o si simplemente podía tomar un taxi”.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.  La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9º de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de
decisión
2.  De conformidad con los antecedentes narrados, la Sala encuentra
que a lo largo del trámite de tutela se han puesto de presente elementos
adicionales que no fueron abordados en la demanda y que podrían ampliar el
margen de discusión, motivo por el cual es necesario delimitar el asunto.
3.  Según se expuso, en la acción de tutela el apoderado del accionante
presentó varios cuestionamientos sobre la valoración de las pruebas en el marco
del proceso de custodia, los cuales enmarcó en los defectos sustantivo y
fáctico. Más adelante, estando el proceso en sede de revisión, allegó un
informe sobre la situación emocional, social, académica, económica y de salud
de SMA y JMA, y expuso una serie de situaciones con las cuales
busca demostrar que los menores no están en buenas condiciones actualmente. De
otro lado, la Secretaría Distrital de la Mujer y la señora JAB, hicieron
mención a circunstancias adicionales, relacionadas con violencia de género y
violencia institucional. Incluso, la señora JAB puso de presente un
presunto tráfico de influencias en la selección del caso, solicitó la
suspensión del régimen de visitas a favor del señor EMS o uno
debidamente vigilado, y pidió protección ante el riesgo de muerte al que
considera están sujetos ella y sus hijos.
Bajo ese
entendido, es necesario distinguir dos circunstancias. La primera, que la
acción de tutela interpuesta por el señor EMS se enmarcó en los defectos
presuntamente cometidos por la autoridad judicial que conoció el proceso de
custodia de los menores SMA y JMA, debate al que se
circunscribieron los jueces de instancia, lo que quiere decir que la Corte debe
pronunciarse inicialmente sobre dichas irregularidades, pues fueron las que
dieron origen al proceso de tutela.
La segunda,
que en el transcurso del trámite constitucional se pusieron de presente
situaciones que, en principio, no son objeto del debate inicial pero que por la
gravedad de ciertas afirmaciones, podría ameritar un pronunciamiento por parte
de esta Corporación. Este nuevo escenario comprende, de un lado, las
condiciones actuales físicas y emocionales de los niños, y de otro, un presunto
contexto de violencia basada en el género con graves denuncias por riesgo de
muerte. Aun cuando lo anterior escapa del objeto de la demanda inicial, la Sala
no puede dejar de lado que constituyen elementos de juicio que si bien no influyen
en el análisis estricto de la acción de tutela contra providencias judiciales,
sí puede dar lugar, eventualmente y de considerarse necesario, a otorgar otro
tipo de protección de cara a la garantía de los derechos de sujetos de especial
protección y con base en las facultades extra y ultra petita del
juez constitucional.
Entonces, el
análisis de esta providencia se centrará en los defectos alegados por el señor EMS
en el marco del proceso de custodia, sin perjuicio de que la Corte emita, de
encontrarlo pertinente, un pronunciamiento adicional al debate inicialmente
propuesto, con ocasión de las nuevas circunstancias.
4.  Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en primer
lugar, si en esta oportunidad se cumplen los requisitos generales de
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En caso afirmativo, pasará a estudiar el fondo el asunto, para lo cual se abordarán
los siguientes problemas jurídicos:
(i) ¿La decisión proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogotá,
en el marco del proceso de custodia y cuidado personal cuestionado, vulneró el
derecho fundamental al debido proceso del señor EMS y de sus hijos SMA
y JMA, al incurrir en un defecto sustantivo: i) por estructurar su decisión
con base en la controversia de pareja y desconocer con ello el principio del
interés superior del niño; y ii) por no tener en cuenta las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como las condiciones físicas,
afectivas, emocionales, académicas y sicológicas de los menores?
(ii) ¿La decisión proferida por el Juzgado 26 de Familia de
Bogotá, en el marco del proceso de custodia y cuidado personal cuestionado,
vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor EMS y de sus
hijos SMA y JMA, al incurrir en un
defecto fáctico por: i) omitir la valoración de las pruebas documentales
relacionadas con: la exposición de los menores al señor VMD, las
creencias religiosas de la señora JAB y las condiciones de vida de los
niños al lado de su padre; ii) efectuar una valoración defectuosa y
parcializada de los interrogatorios de parte y de los testimonios; iii)
realizar un análisis defectuoso del dictamen pericial de Medicina Legal; y iv)
dar un alcance errado a las visitas sociales y entrevistas realizadas a los
menores, y particularmente sobre estas últimas, al desconocer que se
desarrollaron sin los parámetros y estándares requeridos?
5.  Para resolver los problemas
jurídicos propuestos, la Sala se pronunciará sobre los siguientes
temas: i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales; ii) los defectos sustantivo y
fáctico como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales; iii) el principio del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes; iv) el derecho de los niños, niñas y adolescentes
a ser escuchados, como componente esencial del principio del interés superior
del menor; v) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a
tener una familia y no ser separados de ella. Con base en lo anterior, vi)
resolverá el caso concreto.
Procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[100]
6.  La
Constitución Política de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo
orientado a “la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o “particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave
y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión”[101].
El
artículo 86 superior fue reglamentado por el Decreto Estatutario 2591 de 1991,
que en su artículo 40 establecía la competencia especial para conocer de las
acciones contra las decisiones proferidas por los jueces superiores, los
tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Sin embargo,
la Corte Constitucional lo declaró inexequible y señaló que el amparo no
procedía contra providencias judiciales, salvo que el funcionario judicial
incurra en actuaciones de hecho graves y ostensibles[102].
A
partir de esta consideración, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado
una postura unificada de cara a los presupuestos de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales, basada en causales genéricas y
específicas que permiten examinar a profundidad las solicitudes de amparo y
establecer la vulneración o no de los derechos fundamentales invocados[103].
Las causales
genéricas son aquellas que posibilitan el estudio del fondo del asunto y
fueron analizadas en la sentencia C-590 de 2005. Entre ellas, se conocen: i) que el asunto sometido a estudio
tenga relevancia constitucional[104]; ii) que el
actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes
de acudir al juez de tutela[105]; iii) que la
petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de
razonabilidad y proporcionalidad[106]; iv) en caso
de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en
la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; v)
que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la
violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en
caso de haber sido posible[107]; y vi) que el
fallo impugnado no sea de tutela[108].
Las causales específicas
también fueron desarrolladas en la sentencia C-590 de 2005, estableciendo
que para la procedencia de la tutela se requiere la presencia de por lo menos
una de ellas, debidamente demostrada.
Estas causales se han denominado
como: i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii)
defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actúa
completamente al margen del procedimiento establecido; iii) defecto fáctico,
que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación
del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iii) defecto material
o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes
o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión; iv) error inducido, que se presenta
cuando el juez es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; v)
decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional; vi) desconocimiento del
precedente constitucional, se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance, por lo que la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica
del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado;
vii) violación
directa de la Constitución, que se estructura
cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política,
ya sea porque deja de aplicar una disposición ius fundamental o porque
aplica la ley al margen de la Constitución.
Breve caracterización
del defecto sustantivo[109]
7.  En
reiterada jurisprudencia se ha señalado que el defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la
carencia de validez constitucional de las providencias judiciales, se
causa cuando una providencia judicial
acude a una  motivación que contradice, de manera manifiesta, el régimen
jurídico que debe aplicar[110].
En otras palabras, la autoridad judicial
respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un
caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación
indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del
alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos
precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa
juzgada[111].
Tal evento se presenta, entre otros
supuestos, cuando: i)
pese a la autonomía judicial, la interpretación o
aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie,
dentro del margen de interpretación razonable[112] o
la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[113],
o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera
manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la
hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial[114];
ii) la providencia judicial se profiere con una insuficiente
sustentación o justificación de la actuación[115] que afecte derechos
fundamentales[116]
8.  Esta Corporación ha sostenido que cuando el juez de tutela advierte
que una providencia incurre en alguna de las mencionadas situaciones debe
declarar la vulneración del derecho fundamental al debido proceso[117]. Así mismo, ha establecido
que para que la interpretación o
aplicación de la norma al caso concreto constituya defecto sustantivo, se debe
estar frente a una decisión judicial en la que el funcionario en su labor
hermenéutica, desconozca o se aparte de forma abierta de los parámetros
constitucionales y legales, de tal manera que vulnere o amenace derechos
fundamentales de las partes[118].
En todo caso, lo anterior debe ser analizado bajo el entendido de que el juez de tutela, en principio, no está llamado a definir la forma
correcta de interpretación del derecho; sin embargo, en aquellos eventos en los
que la interpretación dada por el juez ordinario carezca de razonabilidad y
cuando se cumplen los requisitos anteriormente mencionados, se hace procedente
la intervención del juez constitucional[119].
Breve caracterización
del defecto fáctico[120]
9.  De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el
defecto fáctico se presenta cuando el funcionario judicial emite una
providencia “(…) sin que los hechos del caso se subsuman
adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente la determina[121],
como consecuencia de una omisión en el decreto[122] o
valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la
suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los
medios probatorios”[123].
Este defecto se puede
estructurar a partir de una dimensión negativa y otra positiva. La primera, “surge
de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas
probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificación alguna no valora los
medios de convicción existentes en el proceso, los cuales determinan la
solución del caso objeto de análisis; (ii) resuelve el caso sin tener las
pruebas suficientes que sustentan la decisión[124];
y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar
oficiosamente la práctica de pruebas, cuando las normas procesales y
constitucionales así lo determinan”[125]. La segunda, se presenta “(i)
cuando se evalúa y resuelve con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que
estas sean el fundamento de la providencia[126]; y (ii) decidir con pruebas,
que por disposición de la ley, no es demostrativa del hecho objeto de la
decisión”[127].
10.
La Corte ha precisado que la acción de tutela puede fundamentarse
en el defecto fáctico solo cuando se demuestra que el funcionario judicial
valoró la prueba de manera arbitraria. Ello significa que el yerro en la
valoración de los medios de convicción, “debe ser de tal entidad que sea
ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisión, en la medida que el juez de tutela no puede convertirse
en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[128].
También ha
sostenido que, en principio, la estimación que de las pruebas hace el juez
natural es libre y autónoma, y no puede ser desautorizada por un criterio
distinto emitido por el juez constitucional.
Bajo ese
entendido, con relación a los elementos y al límite de intervención que tiene
el juez constitucional para estructurar el defecto fáctico, la Corte señaló: “La
intervención del juez de tutela, frente al manejo dado por el juez natural es,
y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El respeto por el principio de
autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que en sede de
tutela se lleve a cabo un examen exhaustivo del material probatorio. // Las
diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no
pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a
interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe
determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su
autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El
Juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que
sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le
impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos
que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por
aquel es razonable y legítima”[129].
11.  En
definitiva, el defecto fáctico se estructura cuando la decisión judicial es el
producto de un proceso en el cual i) se omitió la práctica de pruebas
esenciales para definir el asunto; ii) se practicaron pero no se
valoraron bajo el tamiz de la sana crítica; y iii) los medios de
convicción son ilegales o carecen de idoneidad. El error debe ser palmario y
que incida directamente en la decisión, puesto que el juez de tutela no puede
convertirse en una tercera instancia.
El principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes. Énfasis en el ejercicio de la
custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque constitucional.
Reiteración de jurisprudencia
Generalidades sobre el
principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes[130]
12.  En el plano internacional,
el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes fue
reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959[131].
Así mismo, se consagró en la Convención sobre los Derechos del Niño[132],
cuyo artículo 3.1 prevé que en todas las medidas que tomen las autoridades,
concernientes a los menores, “una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”.
El Comité de los Derechos del
Niño interpretó el contenido de este último aparte y en la Observación General
No. 14[133],  concluyó que este principio abarca
tres dimensiones[134]: i) es un derecho sustantivo
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se
evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión
sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en
práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que lo afecte; ii)
es un principio jurídico interpretativo fundamental, pues si una
disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá aquella que
satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y iii) es
una norma de procedimiento, porque siempre que se deba tomar una
decisión que afecte al menor, se deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de la misma.
En esa observación general, el
Comité se pronunció sobre el alcance del concepto e indicó que su contenido
debe determinarse caso por caso[135]. Explicó que la evaluación del interés
superior del niño es una actividad singular donde deben tenerse en cuenta las
circunstancias concretas de cada menor (edad, sexo, grado de madurez,
experiencia, pertenencia a un grupo minoritario, existencia de una discapacidad
física, sensorial o intelectual, y el contexto social y cultural)[136].
13.  En el ordenamiento jurídico
interno, el artículo 44 de la Constitución Política establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza señalando que los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás. A su vez, el interés
superior del menor fue desarrollado en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en los artículos 8° y 9°[137].
Esta Corporación se ha
pronunciado en múltiples oportunidades sobre el principio del interés superior
de los niños y ha concluido que implica reconocer en favor de
estos “un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado,
procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral”[138]. En la sentencia T-510 de 2003[139], la Corte explicó: “el
interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de
vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales
de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional,[140] sólo se
puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”.
En esa
providencia también se aclaró que aun cuando el interés superior del niño solo
puede ser evaluado según las circunstancias propias de cada caso, esa regla no
excluye la existencia de ciertos parámetros generales que pueden ser adoptados
como criterios orientadores en el análisis de los casos individuales, que
diferenció de la siguiente manera: i) las consideraciones fácticas,
que hacen referencia a las condiciones específicas del caso, visto en su
totalidad y no atendiendo a aspectos aislados; y ii) las
consideraciones jurídicas, esto es, los parámetros y criterios
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil.
Dentro de estos últimos, resaltó como relevantes los que se transcriben a
continuación[141]: i) garantía
del desarrollo integral del menor[142];
ii) garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales del menor[143];
iii) protección del menor frente a riesgos prohibidos[144]; iv) equilibrio con
los derechos de los padres[145];
v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor[146]; vi) necesidad de
razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones
paterno/materno - filiales[147].
14.  Ahora bien, esta Corporación ha destacado igualmente la importancia
del principio del interés superior del menor en el marco de los procesos
judiciales[148].
El artículo 9 de
la Ley 1098 de 2006 establece que “en todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona”. Por otro lado, el artículo 26 de esa
normatividad, consagra el derecho de los menores a que “se les apliquen
las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales
en que se encuentren involucrados”, así como su derecho a ser escuchados en
las actuaciones administrativas o de cualquier otra naturaleza en la que estén
involucrados.
Con sustento en
lo anterior, esta Corporación ha destacado el trascendental rol que juegan las
autoridades judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los
niños, y ha fijado unas reglas concretas dirigidas a asegurar que los procesos
judiciales que tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situación
de un niño se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los
postulados que propenden por la salvaguarda de su bienestar y con su condición
de sujeto de especial protección constitucional[149].
Lo anterior, en
los siguientes términos: i) se deben contrastar sus “circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios
generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar infantil[150]; ii) los operadores
jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cuáles son
las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un menor en
determinado proceso[151];
iii) las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio
recaudado en el curso del proceso, considerando las valoraciones de los
profesionales y aplicando los conocimientos técnicos y científicos del caso,
para garantizar que lo que se decida sea lo más conveniente para
el menor[152];
iv) tal requisito de conveniencia se entiende vinculado a la
verificación de los criterios jurídicos relevantes reconocidos por la
jurisprudencia constitucional (supra núm. 13)[153]; v) los funcionarios
judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que
no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en
peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su
desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad[154]; y vi) las
decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad[155].
El
ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque
constitucional que atiende el principio del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes[156]
15.  Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que la progenitura
responsable tiene una relación directa con el ejercicio de la patria potestad y
con el deber de crianza y cuidados personales que los padres deben asumir
frente a los hijos, y que a partir de ella se garantiza el bienestar de los
niños, niñas y adolescentes, a la vez que se hace efectivo su interés superior
y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella[157].
16.  Puntualmente,
sobre el deber de custodia y cuidado personal se ha dicho que la regla general
es que ambos padres tengan bajo su cargo el cuidado personal de los hijos[158], esto es, i) la facultad de
vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente excluyendo de la
reprensión cualquier clase de violencia física o moral; ii) la dirección
de la educación de los hijos y su formación moral e intelectual, según estimen
más conveniente para estos; y, iii) el deber de colaborar conjuntamente
en la crianza, el sustento y el establecimiento de los hijos menores e
impedidos. Solo de manera excepcional el cuidado estará bajo uno de los padres,
o si ambos presentan inhabilidad física o moral, estará a cargo de terceras
personas[159].
Lo importante, en todo caso, es “rodear a los niños, las niñas y los
adolescentes de las mejores condiciones para que su crecimiento, desarrollo y
crianza sean armónicos e integrales”[160],
pues el cuidado personal propende por generarles una completa
protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y mental.
Es por lo
anterior que el deber de custodia y cuidado personal se justifica
prevalentemente desde la perspectiva constitucional en el interés superior de
los niños, las niñas y los adolescentes. Sobre este punto, en la Observación
General No. 14, el Comité de los derechos del Niño señaló que los
procedimientos judiciales en materia civil -incluyendo los asuntos de familia y
menores-, en cualquier instancia, deben tener en cuenta que los niños, niñas y
adolescentes pueden verse afectados por el juicio, como sería el caso de los
procesos de adopción, de divorcio, de decisiones relativas a la custodia,
residencia del menor y el régimen de visitas, u otras cuestiones con
repercusiones importantes en la vida y el desarrollo del niño, razón por la
cual los jueces y tribunales deben velar porque el interés superior del menor
rija todas las situaciones y providencias que imparten.
Por
consiguiente, “los funcionarios administrativos y los jueces deben aplicar
un especial grado de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus
decisiones cuando el asunto sometido a su conocimiento comprometa los derechos
de los menores, en especial, cuando se trate de temas asociados a la custodia y
el cuidado personal de los mismos”[161],
de manera que el principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes “debe ser el faro iluminador al momento
de evaluar los temas relacionados con la custodia y el cuidado personal que los
padres ejercen respecto de los hijos”[162].
17.  Desde sus primeros pronunciamientos, esta Corporación ha resaltado
la importancia de considerar el principio del interés superior del menor en las
decisiones de custodia y cuidado personal.
Así, en la sentencia T-442 de 1994[163], enunció algunas reglas indicativas aplicables a los casos en que
se controvierte la custodia y cuidado personal de los menores: i) no se puede operar de manera automática y mecánica, sino que se
debe valorar objetivamente la respectiva situación para confiar ese deber a
quienes estén en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y
desarrollo integral del niño, niña y adolescente; ii) en cada caso
particular se deben analizar las circunstancias y situaciones favorables en las
condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el
otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente una
modificación desventajosa de dicho estado; iii) la opinión del menor, en
cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios en su consentimiento,
constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción de la
respectiva decisión. El niño, niña y adolescente no puede ser coaccionado a
vivir en un medio familiar que le es inconveniente; y iv) las
aspiraciones y pretensiones de quienes abogan por la custodia del menor, deben
ceder ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho
que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella[164].
18.  De lo expuesto se concluye que el principio del interés superior de
los niños, niñas y adolescentes tiene un amplio reconocimiento no solo en el
ordenamiento jurídico interno, sino en instrumentos internacionales, que lo han
catalogado de manera general como una protección especial de la que goza el
menor dirigida a su adecuado desarrollo físico, sicológico y social. Esta
prerrogativa debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la
situación de cada menor, evaluando las consideraciones fácticas y jurídicas que
lo rodean. Particularmente, en el marco de los procesos de custodia y cuidado
personal, las autoridades administrativas y judiciales están en el deber de
aplicar este principio como piedra angular en la toma de las decisiones que
afecten a los niños, pues de ello dependerá su crecimiento, desarrollo y
crianza en condiciones adecuadas, armónicas e integrales.
El derecho de los niños, niñas
y adolescentes a ser escuchados, como componente esencial del principio del
interés superior del menor[165]
19.  Distintos instrumentos
internacionales han protegido el derecho de todo ciudadano a ser escuchado sin
exclusión alguna en el marco de los procesos judiciales en los que son parte[166]. Particularmente, la Convención de
los Derechos del Niño prevé en el artículo 12 que se debe garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan,
teniéndose debidamente en cuenta su opinión, en función de la edad y madurez,
para lo cual se le dará la oportunidad de ser escuchado[167].
20.  En el ordenamiento jurídico interno, el derecho de los menores a ser
oídos fue acogido en el artículo 26 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, donde el legislador dispuso que los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido
proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se
encuentren involucrados, donde tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones
deberán ser tenidas en cuenta.
21.  Esta Corporación ha definido el contenido de este derecho acudiendo
a las consideraciones del Comité de los Derechos del Niño, órgano que
interpretó el contenido del referido artículo y en la Observación General No.
12[168] explicó que es una
disposición que se aplica  a todos los procedimientos judiciales pertinentes
que afecten al menor, “sin limitaciones y con inclusión de, por ejemplo,
cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado y adopción, niños en
conflicto con la ley, niños víctimas de violencia física o psicológica, abusos
sexuales u otros delitos, atención de salud, seguridad social, niños no
acompañados, niños solicitantes de asilo y refugiados y víctimas de conflictos
armados y otras emergencias”[169].
La Corte ha
señalado que, según esa Observación General, el derecho de los niños a ser
escuchados los reconoce como plenos sujetos de derechos, independientemente de
que carezcan de la autonomía de los adultos; además, que se debe partir del
supuesto de que el niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su
propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida. Al respecto ha dicho:
“Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el
entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen
al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese
motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por
caso”[170].
Así mismo, este
Tribunal ha hecho mención a la interpretación realizada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile[171], en el que se pronunció
sobre el derecho de los niños a ser escuchados e identificó las premisas
fundamentales que se derivan de esta prerrogativa a partir de la lectura de la
Opinión General No. 12, así[172]: i) los niños
son capaces de expresar sus opiniones; ii) no es necesario que los niños
conozcan de manera exhaustiva todos los aspectos de un asunto que los afecte,
basta con una comprensión que les permita formarse un juicio propio; iii)
los niños deben poder expresar sus opiniones sin presión y escoger si quieren
ejercer el derecho a ser escuchados; iv) quienes van a escuchar al niño,
así como sus padres o tutores, deben informarle el asunto y las posibles
decisiones que pueden adoptarse como consecuencia del ejercicio de su derecho; v)
se debe evaluar la capacidad del niño o niña, para tener en cuenta sus
opiniones y comunicarle la influencia de éstas en el resultado del proceso; y vi)
la madurez de los niños debe establecerse a partir de su capacidad para
expresar sus opiniones de forma razonable e independiente.
En todo caso, esta Corporación también
ha destacado que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser
escuchados, no es absoluto. En la sentencia T-663 de 2017, expuso que “tal prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por
las capacidades evolutivas de los NNA. [E]s claro que escuchar en estos casos
es permitir la participación activa de los menores de edad en las decisiones
que los afecta, pero ello no implica que las autoridades o los adultos estén
obligados a hacer lo que los NNA digan o manifiesten. Así, estos límites
deben ser evaluados caso a caso por la autoridad a cargo, sin que se puedan establecer
estándares universales (…) pues los procesos cognitivos, intelectuales,
psicológicos y/o físicos, entre otros, varían de individuo a individuo, y están
generalmente asociados a su entorno familiar, social y/o cultural, entre otros
aspectos, que deben ser valorados a la hora de tener en cuenta la opinión del
menor de edad”.
22.  En definitiva, el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes se traduce en la efectividad de numerosas garantías en favor de
estos, dentro de las cuales se encuentra el derecho a ser escuchados, a
formarse su propio juicio y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas
las decisiones que los afecten o los involucren. Esta prerrogativa tiene
sustento en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en la Constitución
Política y en varios instrumentos internacionales, todos dirigidos a garantizar
el pleno ejercicio de sus derechos.
El derecho de los niños, niñas
y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella
23.  Una de las garantías
contenidas en el artículo 44 de la Constitución en favor de los niños, niñas y
adolescentes es el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, “el cual se relaciona directamente con su derecho a recibir amor y
cuidado para poder desarrollarse en forma plena y armónica”[173]. Así mismo, el artículo 22 del
Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006)[174] establece que a los niños, las niñas
y a los adolescentes les asiste el derecho a tener y crecer en el seno de una
familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. Esa disposición indica
además que solo podrán ser separados de esta cuando no le garantice las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a los
procedimientos establecidos para cada caso concreto[175].
24.  Desde sus primeros
pronunciamientos, esta Corporación ha resaltado la importancia del derecho de
los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separado de ella;
por ejemplo, en la sentencia T-290 de 1993, expuso consideraciones que por su
relevancia vale la pena recordar. En esa oportunidad, señaló que “[d]e la
naturaleza humana se desprende inevitablemente el derecho de padres e hijos
a establecer y conservar relaciones personales entre sí. Ese derecho
comprende las distintas manifestaciones de recíproco afecto, el continuo trato
y la permanente comunicación, que contribuyen a satisfacer en unos y otros
naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo
fundamento no está ligado a la subsistencia del vínculo matrimonial ni a la
vida en común de los padres, ni depende tampoco -tratándose de matrimonios
disueltos- de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores”.
(Resaltado fuera del texto original).
Así mismo, hizo énfasis en que
los derechos de los niños “no pueden estar supeditados a los conflictos y
problemas suscitados entre sus progenitores, independientemente de
quién los haya provocado y de las motivaciones que animen las posiciones
personales antagónicas entre ellos (…) en el plano de lo racional, los mayores
no gozan de autoridad ni de legitimidad para imponer a los menores el fardo de
sus propias desavenencias”. Con sustento en lo anterior, señaló que “todo
intento de frustrar en los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y
consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades,
constituye grave atentado contra los más sagrados principios morales y
jurídicos”. (Resaltado fuera del texto original).
En esa sentencia, la Corte
también indicó que el derecho inalienable y mutuo a las relaciones personales
entre padres e hijos es de doble vía, es decir, “si se reconoce a los hijos,
de consiguiente existe para ambos padres en igualdad de condiciones”.
Aclaró que esto implica “el deber correlativo y mutuo que tienen ambos
padres en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su
correspondiente derecho”, salvo que esté de por medio el interés
superior del niño “en aquellos casos en que se pruebe judicialmente que el
contacto del menor con alguno de sus progenitores puede causarle daño físico o
moral”[176].
(Resaltado fuera del texto original).
25.  Lo
anterior ha sido reiterado en otros pronunciamientos, donde este Tribunal ha
señalado que la importancia del derecho de los niños a tener
una familia y a no ser separados de ella radica en que “su satisfacción
constituye una necesaria condición de posibilidad para la materialización de
varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta, ya que a través de
él se permite que los niños accedan al cuidado, amor, educación, etc. de los
cuales son acreedores legítimos”[177]. Bajo ese entendido, la condición de miembro de familia “impone
a quienes la ostentan claros e importantes deberes, especialmente frente a los
menores de edad que forman parte del mismo núcleo familiar, y con más razón
cuando se trata de los padres”[178], cuyo deber principal es otorgar las condiciones para que los niños
crezcan y se desarrollen de manera adecuada.
En la sentencia
T-510 de 2003, esta Corporación mencionó que una medida que tenga como
resultado separar a un menor de su familia solo es procedente cuando las
circunstancias del caso permitan determinar que esta no es apta para cumplir
con sus funciones básicas, atendiendo al interés superior del menor. Allí se
indicó que al momento de establecer la idoneidad de un determinado grupo
familiar, se deben tener en cuenta distintos tipos de circunstancias y razones
que, dependiendo de su relevancia para el bienestar del menor individualmente
considerado, serán más o menos determinantes de la decisión a tomar[179].
Por
consiguiente, dentro del contexto de análisis sobre el interés superior de los
niños, niñas y adolescentes, es relevante el papel de la maternidad y/o
paternidad, que no se trata de “un mero asunto
biológico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica un
status tendiente a la protección y promoción del menor”[180], siendo entonces indispensable
establecer la aptitud de un determinado núcleo familiar, lo cual implica
analizar el cumplimiento de los deberes y obligaciones parentales frente a los
hijos.
26.  Es por lo anterior que esta Corporación ha resaltado que, en
algunos casos, puede generarse una estructura familiar diversa por la
separación de ambos padres, situación que genera, evidentemente, que el derecho
de custodia y cuidado personal quede a cargo de uno de ellos, mientras el otro
conserva el derecho de visitas. Sobre el particular ha indicado lo siguiente:
“Si bien este evento puede considerarse como una
alteración al entorno familiar de un niño que conocía otra configuración del
grupo, no por ello la escisión ha de ocasionar la ruptura de los lazos
familiares, pues precisamente frente a situaciones como éstas deben aplicarse
los postulados convencionales, constitucionales y legales de protección a la
familia. Este tipo de separaciones, siempre que no estén relacionadas con la
pérdida de la patria potestad o de la autoridad paterna, de ninguna manera
implican pérdidas sobre los derechos y deberes de crianza, cuidado y acompañamiento,
por lo que el padre visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin
obstáculos, relaciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos
(…).
De suerte que, el ejercicio del derecho a mantener una
relación estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos y la facultad
de desarrollar una relación afectiva como la considere pertinente cada padre,
solo supone el límite mismo de los intereses prevalentes del niño. Por esta
razón, dentro de todas las dinámicas familiares, pero especialmente las
estructuradas desde la separación parental, es indispensable que cada uno de
los progenitores respete la imagen del otro frente a sus hijos, evitando cualquier
posición de superioridad frente a aquél que no tiene la tenencia del menor, o
del otro lado, el empleo de artificios de victimización para lograr compasión
de los menores frente al otro padre”[181]. (Resaltado
fuera del texto original).
A propósito de
lo expuesto, en la sentencia T-311 de 2017, esta Corporación solicitó
diferentes conceptos sobre lo que ha sido denominado como alienación
parental, encontrando que: “implica que una separación marital
puede llevar a la destrucción de la imagen de uno de los padres frente a los
hijos, si los adultos involucran a los hijos de forma inadecuada en sus
problemas. Esto lleva a que la figura ausente -sea padre o madre- se visualice
como la culpable del estrés traumático que experimentó la familia o de eventos
frustrantes sufridos por la misma. Esta cuestión, a largo plazo, hace que los
niños acumulen rabia hacía el progenitor alienado e, incluso, lleguen a
experimentar problemas afectivos como la depresión, la asunción de roles que no
le corresponden al niño y dificultades, al llegar a la adultez, para establecer
relaciones de confianza con personas significativas como la pareja o los amigos”[182].
De igual forma, se señaló que se
trata de una forma específica y sutil de maltrato infantil, donde “los
niños/as quedan atrapados en la telaraña de los problemas de los adultos, -disputas
por la guarda, la patria potestad y la custodia- incidiendo sus padres en
que tomen partido en conflictos ajenos, en crisis que no entienden y
forzándolos a que se inscriban en facciones antagónicas”[183].
Recientemente, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[184] señaló que el
comportamiento manipulador de los padres hacia los hijos, “corresponde a un
tipo de violencia de género en donde la víctima no es solo el menor involucrado,
sino también el progenitor que se ve injustamente vilipendiado por el
excompañero transgresor”. También manifestó que si bien, tanto la
normatividad nacional como los instrumentos internacionales que conforman el
bloque de constitucionalidad, imponen que en toda
actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén
involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser
escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta “dicho
imperativo no puede ser aplicable en
forma absoluta, en los casos en que razonadamente se sospeche la presunta
ocurrencia de un estado de alienación parental, pues resulta claro que en dicho
evento, la voluntad del menor se halla determinada por el padre controlador”; en todo caso, aclaró que ello debe “ser sometido a una rigurosa
valoración probatoria que permita al juez llegar al pleno convencimiento sobre
la imposibilidad del infante de emitir libremente su opinión, sin perjuicio
de la garantía al debido proceso tanto de éste como de sus progenitores”.
(Resaltado fuera del texto original).
27.  Por ello la Corte Constitucional ha manifestado que “el niño tiene derecho a que sus padres obren como tales, a pesar
de las diversas circunstancias y contingencias que puedan afectar su relación
como pareja. La ruptura del vínculo entre los padres no disminuye ni anula de
ninguna manera sus deberes para con los hijos ni su correspondiente
responsabilidad”[185]. Así mismo, ha
destacado que uno de los eventos más traumáticos para
los miembros de una familia es su separación, en especial cuando existen hijos
menores de edad quienes terminan siendo los más perjudicados con la ruptura de
la pareja que conformaban sus padres. Al respecto, en la sentencia T-384 de
2018 este Tribunal indicó:
“Justamente, derivado de los procesos de
divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos de sus padres u otros
procesos similares, a los niños, niñas y adolescentes no debería
trasladárseles la carga traumática que representa la terminación del vínculo
familiar, sino que los padres -en primera medida- y las autoridades competentes
deben propender por garantizar su estabilidad física, mental y psicológica a
partir de un entendimiento civilizado que permita definir de manera prevalente
la custodia y el cuidado personal de los menores hijos en beneficio del derecho
fundamental que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella,
bien sea porque se trate de una decisión que se deba asumir en el marco de
aquellos procesos en mención, o en el trámite sumario que pretenda definir la
custodia y el cuidado personal de los hijos no emancipados.
Los niños, niñas y adolescentes no pueden
ser tratados como trofeos de la contienda personal y patrimonial que exista
entre sus padres;
por el contrario, se les deben brindar las garantías para que, a pesar de la
ruptura sentimental de sus padres, puedan crecer en un ambiente donde adquiera
relevancia la progenitura responsable con la intervención de ambos padres de
ser posible, en procura de lograr el desarrollo armónico e integral de los
niños, su estabilidad, su seguridad y el afianzamiento del sentimiento de
valoración a través de la familia.
Aun cuando los padres estén separados por
diversas razones, la convivencia familiar con los hijos se debe garantizar en
la medida que responda al interés superior de los niños, niñas y adolescentes,
pues el divorcio, la nulidad del matrimonio, la separación de cuerpos de los
padres o la finalización de la unión marital de hecho, no afecta el estatus y
los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en tanto la relación
filial permanece y con ello los deberes y las obligaciones que se adscriben a
los progenitores”.
(Resaltado fuera del texto original).
28.  Se
puede concluir de lo anterior que el derecho de los niños, niñas y adolescentes
a tener una familia y a no ser separados de ella, comprende las manifestaciones
de protección, afecto, educación y cuidado para que los menores crezcan en
óptimas condiciones físicas y emocionales, así como en un entorno familiar
adecuado. Solo en circunstancias excepcionales y cuando se halle acreditada a
falta de idoneidad del entorno familiar, el menor puede ser separado de este.
En todo caso, el fundamento de esa prerrogativa constitucional no puede estar
ligado a la subsistencia de un vínculo matrimonial o vida en común de los
padres, y la garantía de ese derecho no debe verse afectada por los conflictos
de pareja. En consecuencia, los progenitores están en la obligación de respetar
la imagen del otro frente a sus hijos, pues ello podría constituirse en un tipo
de maltrato infantil e iría en contravía del interés superior del niño, niña o
adolescente.
Caso
concreto
Breve
presentación del asunto
29.  El señor EMS
instauró acción de tutela en nombre propio y de sus hijos SMA y JMA, contra el Juzgado 26 de Familia de Bogotá, por la decisión que
adoptó en el marco del proceso de custodia y cuidado
personal, régimen de visitas y cuota alimentaria.
Por un lado, narró
los hechos concernientes al contexto de presunto maltrato a los menores SMA y JMA, señalando que la madre
de los niños, la señora JAB, empezó a
experimentar cambios de personalidad y en su comportamiento, sometió a
sus hijos a diversos actos de violencia física, verbal y
psicológica justificados en ideas religiosas, y ejerció su rol de madre y
esposa de una manera autoritaria, violenta e inflexible. También puso de
presente que la señora JAB conoció al señor VMD, miembro de un grupo religioso al que
frecuentaba, quien le pedía fotos del JMA en traje de baño y le
aconsejaba emplear un régimen de mano dura con SMA.
Por el otro, hizo
referencia a las actuaciones administrativas y judiciales adelantadas con
ocasión de los anteriores hechos. Indicó que presentó solicitud de medida de
protección ante la Comisaría Primera de Familia Usaquén II;
sin embargo, debido a la situación de peligro para el bienestar de sus hijos,
inició un proceso de custodia, cuidado, visitas y alimentos, el cual fue
definido mediante sentencia del 31 de julio de  2018 en la que se otorgó la
custodia definitiva de los menores a la señora JAB. Alegó
que esa decisión incurrió en un defecto sustantivo, porque desconoció:
i) las excelentes condiciones en las que se encontraban los menores mientras
estuvieron con su padre; y ii) no se adelantó una comparación acertada
entre los dos padres para determinar quién ofrecía mejores condiciones de vida
a los niños. Así mismo, consideró que se incurrió en un defecto fáctico
ante los diversos problemas probatorios que tuvieron incidencia en la decisión.
30.
En contestación a la acción de tutela, el
Juzgado 26 de Familia de
Bogotá indicó que, contrario a lo manifestado por el accionante, realizó una valoración individual
y en conjunto de las pruebas, producto de lo cual determinó que los fundamentos
de la pretensión de custodia no fueron demostrados por el demandante.
Por su parte, la señora JAB indicó
que el señor EMS y sus abogados han iniciado en su contra más de siete procesos
judiciales, a través de los cuales la difamaron judicial y socialmente. Sostuvo
que es él quien ha sido considerado como agresor en varias instancias
judiciales, por haber cometido actos de maltrato infantil y de violencia
intrafamiliar. En cuanto a las acusaciones de tipo religioso, mencionó que es
una persecución que vulnera su derecho a la intimidad y a la libertad de
cultos.
Finalmente, el Procurador 61 Judicial
II de Familia de Bogotá, llamó la atención sobre el resultado de la entrevista
realizada a SMA y JMA, la cual, a su juicio, tiene matices
que dejan ver la influencia previa de los niños, quienes además quedan
expuestos y empoderados sobre los efectos de la entrevista. Cuestionó que en el
fallo que se demanda no se hace la valoración de la capacidad ni de las
condiciones en las que se desarrolló la entrevista, “sino que se limita a
recoger las aseveraciones de los niños como verdad revelada”, lo que
constituye una forma de maltrato pues “dada su corta edad, sentir que
descansaba sobre sus hombros la decisión podría generar los mayores niveles de
estrés y de angustia, lo que no fue previsto ni prevenido por la juez”.
31.
La Sala de Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo
invocado, en tanto la práctica de la entrevista garantizó los
derechos de los menores, pues del acta era posible deducir su relato espontáneo
y fluido, donde expresaron libremente las opiniones sobre sus padres, haciendo
manifestaciones de afecto hacia ambos. Concluyó que no existe soporte
probatorio que denote un entorno nocivo para los niños junto a su progenitora.
Esta decisión fue confirmada por la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia tras considerar que el juzgado
accionado realizó una minuciosa valoración de las pruebas recaudadas y tuvo en
cuenta la opinión de los niños, quienes manifestaron que querían estar con su
mamá.
32.
Una vez seleccionado el asunto para revisión por parte de esta
Corporación, la Sala Octava de Revisión decretó diferentes medios probatorios
con el fin de contar con mayores elementos de juicio para adoptar una decisión.
En respuesta a lo anterior, se recibieron escritos del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, y de las Universidades Externado, Rosario y La Sabana, en
los cuales se exponen diferentes criterios y parámetros que deben ser tenidos
en cuenta por las autoridades en las entrevistas que sean realizadas a los NNA
en el marco de los procesos judiciales o administrativos. La Secretaría
Distrital de la Mujer allegó un amicus curiae donde indicó que el problema jurídico consistía en determinar si el
cuestionamiento del accionante frente a la decisión del Juzgado 26 de Familia
de Bogotá es una instrumentalización del derecho para continuar un ciclo de
violencia basada en género.
Verificación
del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales
33.
Con fundamento en los hechos descritos, la Sala Octava de Revisión debe
determinar, en primer lugar, si en el presente asunto se cumplen los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales:
(i) Relevancia constitucional: según el
artículo 44 de la Constitución, se reconocen como derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes, entre otros, a tener una familia y no ser separados
de ella, el cuidado y amor, y la libre expresión de su opinión. Esa disposición
establece, además, que la familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza
señalando que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás.
Bajo ese entendido, la Sala considera que este
asunto es de relevancia constitucional por cuanto: i) está relacionado
con la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso en el
marco de un proceso de custodia, cuidado personal y visitas de dos menores de
edad, al parecer, con ocasión de varios yerros cometidos por la autoridad
judicial accionada; ii) involucra los derechos fundamentales de dos
niños, los cuales, de conformidad con lo previsto en la referida disposición
constitucional, son prevalentes en el ordenamiento jurídico; y iii) se
alegan deficientes condiciones físicas y emocionales de los menores ocasionadas,
presuntamente, como consecuencia de la decisión adoptada por el juzgado
accionado.
(ii) Agotamiento de los recursos judiciales: al
observar las actuaciones surtidas dentro del proceso custodia, cuidado personal
y visitas que se llevó a cabo ante el Juzgado 26 de Familia de Bogotá, se
encuentra que el mismo fue tramitado bajo el Código de Procedimiento Civil.
Bajo ese entendido, de conformidad con el artículo 435 de dicho compendio
normativo, los procesos de esa naturaleza se tramitan en única instancia[186]. Por lo tanto, el accionante no
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que le permita garantizar
cuestionar las irregularidades de carácter fáctico y sustantivo en las que
presuntamente incurrió el juzgado accionado.
(iii) Requisito
de inmediatez: la sentencia que definió el asunto en el proceso de
custodia, cuidado personal y visitas, cuestionada por el accionante, fue proferida
el 31 de julio de 2018. La acción de tutela fue interpuesta el 2 de octubre de
2018, esto es, aproximadamente dos meses y medio después de aquella acción,
término que a juicio de esta Corporación es razonable para el ejercicio del
amparo constitucional.
(iv) En caso de tratarse de una irregularidad procesal, que
esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los
derechos fundamentales: este requisito no es aplicable al asunto bajo
estudio ya que las anomalías que se alegan son de carácter sustantivo y fáctico.
(v) Identificación
de los hechos que generaron la vulneración de derechos: el accionante
identificó cada uno de los hechos que, a su juicio, generaron la vulneración de
los derechos fundamentales cuya protección se invoca, esto es, aquellos
concernientes al debate probatorio en el marco del proceso de custodia, cuidado
personal y visitas, y los que surgieron con ocasión de la sentencia proferida
el 31 de julio de 2018 por el Juzgado 26 de Familia de Bogotá.
(vi) El fallo
controvertido no es una sentencia de tutela: como se ha indicado, la
providencia que se censura hizo parte de un proceso de custodia, cuidado
personal y régimen de visitas de los menores SMA y JMA.
34.  Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala pasa
a analizar el fondo del asunto.
Análisis
sobre la presunta configuración de un defecto sustantivo en la sentencia
proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogotá
35.  En primer lugar, esta Corporación debe determinar si la decisión adoptada el 31 de
julio de 2018 por el Juzgado 26 de Familia de Bogotá, en el marco del proceso
de custodia y cuidado personal cuestionado, vulneró el derecho fundamental al
debido proceso del señor EMS y de sus hijos SMA y JMA, al incurrir en un defecto sustantivo: i) por estructurar su decisión
con base en la controversia de pareja y desconocer con ello el principio del
interés superior del niño; y ii) por no tener en cuenta las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como las condiciones físicas,
afectivas, emocionales, académicas y sicológicas de los menores. Para el
efecto, la Sala hará alusión a los argumentos expuestos por el apoderado del
accionante[187] y evaluará el cuestionamiento
planteado respecto de cada uno de ellos de cara a la fundamentación de la
sentencia proferida por el juzgado accionado:
(i)
Según el demandante, “se ignoró por
completo que los niños se encontraban en excelentes condiciones físicas,
afectivas, emocionales, académicas y psicológicas mientras la custodia y
cuidado personal estuvieron en cabeza de su progenitor”. Resaltó que nunca
les faltó lo necesario para la satisfacción de sus necesidades materiales, y en
cuanto a lo afectivo y emocional, los menores mantenían buenas relaciones
paterno-filiales con su padre y su madre, y estaban en contacto permanente con
su familia extendida paterna y materna. Dijo que “mejoraron su rendimiento
académico, se destacaron social y emocionalmente en el colegio y se mostraron
como niños tranquilos, colaboradores, bien educados, sanos, felices y estables emocionalmente”. Mencionó que, por el contrario, la señora JAB “se
marginó de su participación en los asuntos del colegio de sus hijos y no
asistió a muchos de sus eventos escolares y académicos (…) teniendo plena
consciencia de que su presencia era necesaria para el bienestar de los niños”.
(ii)   Indicó que no se adelantó una “comparación acertada
entre los dos padres para determinar cuál ofrecía las mejores condiciones de
vida a sus hijos”. El despacho no contrastó las particularidades de mi EMS
y JAB a la luz de la conveniencia para los menores, sino del conflicto
de pareja.
(iii)  Cuestionó que el juzgado no abordara los criterios
jurídicos -estándares de satisfacción del principio del interés superior del
niño-, para sustentar su decisión de otorgar la custodia y cuidado personal de los
menores a JAB[188].
A su juicio, se hubiera llegado a una conclusión diferente de haber realizado
el siguiente análisis:
Criterio jurisprudencial
Análisis que debió realizar el Juzgado
26 de Familia de Bogotá
Garantía del desarrollo
integral del menor (físico, psicológico, afectivo, intelectual, ético y plena
evolución de la personalidad)
Los
niños no tienen la garantía del desarrollo integral viviendo con su madre,
por: i) la mala alimentación, el comportamiento violento y el maltrato
físico inhiben el desarrollo de los menores en el ámbito físico, psicológico
y afectivo; ii) el manejo delirante, místico y fanático de la religión
por parte de la señora JAB, que repercute negativamente en la
psicología de sus hijos; iii) el constante trato y las exigencias para
SMA, como si fuera una adulta, y la exposición a JMA a riesgos
supuestamente para quitarle el miedo a las alturas o enseñarle a nadar,
afectan el desarrollo intelectual y psicológico de los niños y les impide la
plena evolución de su personalidad; iv) privar a SMA de asistir
a las clases de educación sexual, en contravía de la formación integral y en
valores que la institución busca brindar.
Garantía de las condiciones
para el pleno ejercicio de los derechos del menor (integralidad física, salud
y alimentación equilibrada)
La
señora JAB atentó contra la integralidad física, la salud y la
alimentación equilibrada de sus hijos no solo con los inadecuados regímenes
de alimentación que incluso llevaron a que JMA no estuviera en el
mejor estado de nutrición posible, sino también con el maltrato físico
derivado de los métodos de castigo empleados por ella.
Protección del menor frente
a riesgos prohibidos (violencia física o moral y abuso sexual)
Además
de la violencia física y moral, los niños fueron expuestos a un individuo con
actitudes que evidenciaban un riesgo alto para su integridad física y sexual,
lo cual se evidencia por el afán del personaje de obtener fotos de JMA,
pequeño con menos de dos años en su momento, en particular en vestido de
baño.
Provisión de un ambiente
familiar apto para el desarrollo del menor
El
ambiente familiar en casa de la señora JAB no es apto para el
desarrollo de los niños ante: i) las exageradas y delirantes
dinámicas religiosas a las que somete a los menores; ii) los
conflictos constantes y la mala relación de ella con sus padres, la promoción
del odio hacia la familia paterna y EMS, y el maltrato verbal y físico
hacia este en presencia de los menores; iii) la negativa a
permitir las visitas del padre a sus hijos; iv) el cuadro
ansioso-depresivo que la lleva a llorar constantemente en presencia de sus
hijos y la utilización de estos como trofeos o herramientas de guerra en el
conflicto, como por ejemplo a) negar la salida del país para unas
vacaciones sin justificación alguna, y sin pensar en el bienestar de estos; b)
preferir que se quedaran en un hogar de paso institucional del ICBF lugar de
la casa de la tía paterna.
36.
En cuanto al argumento del accionante según el
cual el Juzgado 26 de Familia de Bogotá no tuvo en cuenta las condiciones
físicas, afectivas, emocionales, académicas y sicológicas de los niños mientras
estuvieron bajo su custodia, encuentra la Sala que, en efecto, dicha autoridad
judicial no se pronunció puntual y específicamente sobre el particular. Sin
embargo, se observa que sí efectuó un análisis sobre las condiciones generales
en las que podrían verse inmersos SMA y JMA de continuar bajo la
custodia provisional de su progenitor.
El juzgado accionado encontró que desde el inicio -esto es, cuando
aún vivían juntos- el señor EMS obstaculizó el ejercicio del rol materno
contratando a varias personas para el servicio doméstico, “sin justificación
atendible y so pretexto de que SMA y JMA no podía quedarse a solas con su
progenitora (…) y la necesidad de controlar cuanta actividad realizaba la
demandada con sus hijos”[189].
Luego, cuando el señor EMS ejercía la custodia provisional, restringió
completamente el ejercicio del rol materno impidiendo que la señora JAB
estableciera algún tipo de comunicación con los niños; al respecto, el despacho
aseguró “es notorio el grado de restricción que el demandante impuso para
que JAB no pudiese interactuar con los niños, al punto que en la medida de
protección de la Comisaría confirmada en sede de apelación, se le ordenó a EMS
abstenerse de obstruir el rol materno y de desplegar cualquier acto que vulnere
el derecho de conservar dicho vínculo”[190].
Con base en ello, la falladora encontró que tales elementos de juicio “refuerzan
el desinterés que ha tenido el aquí demandante en procurar que a pesar de la
medida provisional de custodia en su cabeza, se fortalezca el vínculo materno
filial, circunstancia que desde antes de la ruptura matrimonial ya se había
visto reflejada con el comportamiento de desaprobación, sin fundamento
atendible, de todo y cuanto hiciera la señora JAB”[191].
Lo anterior permite evidenciar que el juzgado, conforme a las reglas
de la sana crítica y acudiendo a otros medios probatorios, concluyó que los
derechos de los niños no estaban completamente asegurados con el señor EMS,
ante un hecho que, aunque más general al propuesto por el accionante, le
permitió determinar la gravedad de la situación, ocasionada por la
obstaculización del ejercicio del rol materno por parte del progenitor.
37.
Así mismo, la Sala estima que contrario a lo
afirmado por el actor, el juzgado accionado sí adelantó
una comparación entre los progenitores para determinar cuál ofrecía mejores
condiciones de vida a sus hijos, análisis que siempre estuvo dirigido a
verificar lo que mejor le convenía a los menores. Así, el
análisis del juzgado se concentró, por un lado, en el dictamen de Medicina
Legal, y por el otro, en los diferentes medios probatorios que le permitieron
desvirtuar los hechos denunciados por el demandante sobre la supuesta
incapacidad de JAB de ejercer su rol materno, tal y como se expondrá a
continuación:
En primer lugar, señaló que acorde con el dictamen pericial “se
develan rasgos de personalidad diferentes en cada uno de los individuos
valorados, sin que de ellos se derive enfermedad mental”[192]. Acto seguido, el
juzgado indicó que “de lo que se puede extraer de la presunta enfermedad
mental que según el demandante imposibilita a la demandada para ejercer su rol
de madre y , por ende, la custodia y el cuidado personal de sus hijos está
totalmente desvirtuada, por las conclusiones de la especialista de la entidad
que rindió la experticia, quien después de un estudio prolijo, no advirtió
comprometida la salud mental de la señora JAB, y si llegó a presentar síntomas
ansiosos y depresivos fueron circunstanciales debido al rompimiento de la
relación matrimonial”[193].
Luego, encontró que “ni siquiera el tratamiento con medicamento al que pudo
acceder la aquí demandada en algún momento por su estado depresivo mas no
esquizofrénico, se erige en razón suficiente para poner en tela de juicio su
idoneidad para ejercer el rol materno, de quien valga anotar, no se demostró un
diagnóstico de esquizofrenia o síntomas concordantes con esa patología o con
alguna otra”[194].
Con base en ello, el juzgado concluyó, respecto de la señora JAB,
que “apuntalado en el resultado de del dictamen pericial (…) y en los
testimonios de descargo, los cuales concuerdan en señalar a JAB como una madre
cariñosa y dedicada a sus pequeños hijos, no advierte situación de riesgo de
estar SMA y JMA bajo el cuidado de su progenitora, máxime si se tiene en cuenta
que de acuerdo con el informe de visita social (…) se tiene que posee
condiciones habitacionales favorables y garante de los intereses de los
pequeños”[195].
A continuación, la jueza se pronunció sobre el señor EMS e
indicó que el examen de siquiatría de medicina legal puso en evidencia “los rasgos
narcisistas de personalidad exhibidos por el señor EMS [lo cual] requiere de
tratamiento sicoterapéutico con el fin de que estos no interfieran en la sana
relación con los menores”; luego hizo mención a la obstaculización y
restricción en el ejercicio del rol materno efectuado por EMS contra JAB,
para determinar que “revelado quedó que el señor EMS impidió deliberadamente
el contacto de los niños con su madre, soslayando de esa manera sus derechos
preferentes y prevalentes, concretamente la prerrogativa de tener una familia y
no ser separados de ella, por lo que de continuar a su cargo la custodia y ante
la inexistente comunicación asertiva de los progenitores, ninguna garantía
ofrece en no anteponer sus intereses particulares a los de SMA y JMA, situación
que también descarta una custodia compartida que por demás ni siquiera fue
invocada”[196].
Nuevamente la Sala evidencia que el juzgado no incurrió en el
defecto alegado pues sí se llevó a cabo una comparación sobre la idoneidad de
cada uno de los padres para ejercer la custodia y cuidado de SMA y JMA.
Como se desprende de los apartes transcritos, esta comparación se da bajo el
contexto del esfuerzo de la señora JAB por ejercer su rol de madre a
pesar de los numerosos obstáculos impuestos por el señor EMS, y de
desvirtuar la supuesta falta de idoneidad de la madre de los niños para asumir
el cuidado de estos.
Para la Corte el despacho no “perdió
el norte del proceso por orientar su análisis a determinar qué padre era más o
menos culpable del rompimiento de la relación de los problemas de pareja”
como lo aduce el actor. Por supuesto que era necesario que
el juzgado accionado hiciera referencia al conflicto de pareja, pues la
vulneración de los derechos de los menores tuvo origen precisamente en el
inadecuado manejo que se le dio a dicha situación, lo cual no significa que la
jueza haya basado su decisión en ese conflicto ni que la comparación no hubiera
sido “acertada” como la califica el actor. Como se expuso, el derecho de
los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de
ella, comprende, entre muchos otros aspectos, que los niños vivan en un entorno
saludable desde el punto de vista físico y emocional, de manera que su
bienestar no esté supeditado a los conflictos entre sus progenitores. Es por lo
anterior que en el marco de los procesos judiciales o administrativos concernientes
al cuidado y custodia de los menores, necesariamente se deben analizar las
dinámicas familiares y, especialmente, las estructuradas a partir de una
separación parental, en tanto el relacionamiento de los padres demarca la
relación de estos con sus hijos.
A juicio de esta Corporación, el argumento no es más que una
muestra de la inconformidad de aquel con el análisis realizado por el juzgado, y
no un error manifiesto que conduzca a la configuración de un defecto sustantivo
en los términos planteados en la acción de tutela.
38.
De otro lado, el actor adujo que no se
tuvieron en cuenta los criterios jurídicos -estándares de satisfacción
del principio del interés superior del niño- para sustentar la decisión de
otorgar la custodia y cuidado personal de los menores a JAB. Sin
embargo, para la Corte es claro que el juzgado sí desarrolló un análisis sobre
los diferentes cuestionamientos que ahora expone el actor.
El accionante fue reiterativo en señalar que la mala
alimentación, el comportamiento violento y el maltrato físico inhiben el
desarrollo de los menores en el ámbito físico, psicológico y afectivo, y que la
señora JAB atentó contra la integralidad física, la salud y la
alimentación equilibrada de sus hijos no solo con los inadecuados regímenes de
alimentación que incluso llevaron a que JMA no estuviera en el mejor
estado de nutrición posible, sino también con el maltrato físico derivado de
los métodos de castigo empleados por ella.
Sobre
este particular, la jueza indicó en su sentencia que “tras analizar los
testimonios recibidos a instancia de la parte demandante (…) aunado a otras probanzas
como más adelante se anotará, no surgen evidentes actos de maltrato físico y/o
verbal de JAB sobre los niños, ni mucho menos acciones que perturben su
tranquilidad y estabilidad emocional”[197].
Por ejemplo, sobre la alimentación de JMA sostuvo que “de ser cierto
que el menor presentaba desnutrición, la parte demandante, en quien radicaba la
carga de la prueba (…) ha debido acreditar, estando en posición de hacerlo, tal
hecho con prueba idónea como lo es el diagnóstico médico sobre el estado de
salud del menor, lo cual no se suple con la declaración de testigos. Incluso,
en el trámite de la medida de protección (…) al verificar la garantía de
derechos de los niños, se evidenció un adecuado estado de nutrición”[198].
Así
mismo, sobre el supuesto riesgo que corrían los niños con su mamá, la sentencia
fue enfática en sostener que “las pruebas no conducen a demostrar con grado
de certeza que JAB haya tenido la intensión (sic) de hacerle daño a su hijo
JMA, quien al decir de los declarantes fue sumergido fue sumergido por su
progenitora varias veces al mar, pues si hubiese sido con tal propósito,
quienes observaron los acontecimientos habrían reaccionado, porque de acuerdo
con las reglas de la experiencia, si se pone en riesgo la integridad de un
menor de edad, el deber de solidaridad exige socorrer o acudir en su ayuda, ya
directamente o a través de otra persona, incluso informar a las autoridades,
empero ninguno de los deponentes manifiesta que así hubiese sucedido”[199].
De
igual forma, el actor ha sido insistente en el argumento sobre el manejo “delirante,
místico y fanático de la religión por parte de la señora JAB, que repercute
negativamente en la psicología de sus hijos”. Al respecto, el juzgado
encontró que “los testigos convocados por el extremo actor no indican ni
mucho menos explican en qué medida ha podido incidir en los menores las
creencias espirituales de JAB, si es que la mencionada señora ejercía prácticas
ortodoxas como se pretende hacer ver en la demanda”[200]; también constató que “con
independencia de las libertades espirituales que la propia Carta Política
consagra como un derecho fundamental en el artículo 19, el beneficio que
pretende derivar el extremo actor alegando que la demandada presenta
comportamientos irreales y delirantes frente a lo religioso no encuentra
asidero en el material probatorio”.
Entonces,
según observa esta Corporación, los planteamientos esbozados por el accionante sí
fueron despachados por el juzgado en la sentencia cuestionada, sin que se
acogieran sus intereses, lo que denota un desacuerdo más no un defecto en la
decisión. Por el contrario, la Corte evidencia un afán por reiterar argumentos
que, vistos desde una primera lectura, generan una alarma por la forma en que
son expuestos, como el hecho de referirse a delirios religiosos, a cuadros
depresivos, a preferir que los niños se quedaran en un hogar de paso del ICBF,
a conflictos familiares e incluso a un supuesto riesgo para la integridad
sexual de los menores.
Valga
decir que algunas de estas estrategias argumentativas permiten ver un irrespeto
al libre ejercicio de ciertos derechos fundamentales, como el profesar una
religión de determinada manera o la intimidad que se vive al interior de cada núcleo
familiar, pues buscan llamar la atención, pero no desvirtúan el análisis efectuado
por el juzgado. Ahora, el hecho de no haberse mencionado el alegato referente
al riesgo para la integridad física y sexual a la que supuestamente fueron
expuestos los menores, no conlleva necesariamente a la existencia de un defecto
sustantivo, pues toda autoridad judicial, en el ejercicio de su autonomía y con
base en los criterios de razonabilidad y sana crítica, acude a los medios
probatorios que considere relevantes; en este caso, el juzgado accionado no
consideró relevante tal circunstancia y, por el contrario, acudió a un arsenal
probatorio diferente y suficiente que le permitió llegar a una decisión
ajustada a derecho. Este aspecto en particular, será abordado más adelante en
el análisis sobre el defecto fáctico.
39.
Por lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
concluye que el Juzgado 26 de Familia de Bogotá no incurrió en un defecto
sustantivo.
Análisis
sobre la presunta configuración de un defecto fáctico en la sentencia proferida
por el Juzgado 26 de Familia de Bogotá
40.  De manera preliminar, es preciso reiterar que el defecto fáctico surge cuando el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión. De manera concreta, esta Corporación ha sostenido
que ese defecto se presenta cuando el funcionario judicial emite una providencia
“(…) sin que los hechos del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de
hecho que legalmente la determina[201], como consecuencia de una omisión
en el decreto[202] o valoración de las pruebas; de
una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba, o del
otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios”.
Particularmente, sobre el
defecto fáctico por la ausencia de valoración del acervo probatorio, la Corte
ha dicho que este se presenta cuando “el funcionario judicial, a pesar de
que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los
advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar
la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de
haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico
debatido variaría sustancialmente”[203]. De igual forma, para esta
Corporación, el yerro en la valoración de los medios de convicción, “debe
ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el
mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, en la medida que
el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto, según las reglas generales de competencia”[204]. (Resaltado fuera del texto original).
41.
Aclarado
lo anterior, la Sala debe determinar si la sentencia proferida por el Juzgado
26 de Familia de Bogotá, en el marco del proceso de custodia y cuidado personal
cuestionado, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor EMS y
de sus hijos SMA y JMA, al incurrir en un
defecto fáctico por: i) omitir la valoración de las pruebas documentales
relacionadas con: la exposición de los menores al señor VMD, las
creencias religiosas de la señora JAB y las condiciones de vida de los
niños al lado de su padre; ii) efectuar una valoración defectuosa y
parcializada de los interrogatorios de parte y de los testimonios; iii)
realizar un análisis defectuoso del dictamen pericial de Medicina Legal; y iv)
dar un alcance errado a las visitas sociales y entrevistas realizadas a los
menores, particularmente sobre estas últimas, al desconocer que se
desarrollaron sin los parámetros y estándares requeridos.
(i)
Pruebas
documentales:
Prueba
documental
Defecto
fáctico alegado
Material probatorio sobre el peligro de exponer a los menores al
señor VMD
Sin ninguna
justificación omitió valorar dicho material probatorio, no hay ni una sola
mención al respecto en toda la sentencia. Como lo evidencian varios correos y
algunos testimonios, VMD no solo frecuentaba a los niños, sino que
también propendía por un régimen de mano dura con SMA y solicitaba a
la madre o buscaba por su cuenta fotos de JMA, incluso en vestido de
baño. La señora JAB accedía y le enviaba fotos de su hijo en vestido
de baño, algunas veces compartiendo con otros menores, como sus primitos[205].
Correos electrónicos enviados por JAB que evidencian su “delirio
religioso” y la manera en que afectaba al hogar y a sus hijos.
El juzgado
ignoró por completo los correos electrónicos enviados por la señora JAB
a la señora CMN y a la familia AB, en los que es palpable el
delirio religioso de la primera y la manera en que afectaba al hogar y a sus
hijos[206]. También se evidencian frases
negativas respecto del hogar y los menores[207].
Reportes psicológicos e informes académicos de los niños,
relación de gastos, entre otros.
El juzgado
no valoró una serie de pruebas absolutamente relevantes para la decisión en
el caso concreto pues permitían verificar el estado de los menores y sus
condiciones de vida al lado de su padre. Con el argumento de que el periodo
probatorio había precluido, resolvió no considerar elementos probatorios
claves que no habían podido ser presentados con anterioridad por tratarse de
situaciones y pruebas sobrevinientes. El despacho incurrió entonces en un
defecto fáctico por dejar de lado en el análisis probatorio los elementos
mencionados.
Sobre el
argumento según el cual el juzgado omitió hacer una valoración del peligro de
exponer a los niños al señor VMD, es importante destacar que el
hecho de no haberse mencionado tal circunstancia en la sentencia no conlleva
necesariamente a la existencia de un defecto fáctico.
Como se indicó, toda autoridad
judicial, en el ejercicio de su autonomía y con base en los criterios de
razonabilidad y sana crítica, acude a los medios probatorios que considere
relevantes; en este caso, el juzgado accionado no consideró que tal prueba
fuera determinante para resolver el asunto y, por el contrario, acudió a otras
pruebas diferentes a esta que estimó suficientes, y que le permitieron llegar a
una decisión ajustada a derecho.
Al revisar dichos correos que
datan de diciembre de 2013 a marzo de 2014, se aprecia que la mayoría de estos
corresponden a numerosos mensajes de afecto entre la señora JAB y el
señor VMD -ajenos a esta controversia- y también se encuentran algunos mensajes
con mínimos referentes a los menores. Al contrastar los apartes citados por los
demandantes y la copia completa de los correos, se tiene que las
transcripciones hechas por la parte demandante corresponden a la extracción de
algunas frases de las cuales no se puede inferir una conclusión como la que
pretende hacer ver el accionante, ni mucho menos el contexto en el que dichos
correos fueron cruzados entre las dos partes.
Si bien estos mensajes pueden
generar dudas y reparos desde una primera lectura, pues no se entiende la razón
por la cual el señor VMD solicita fotos de las vacaciones (en la piscina
o en la playa), lo cierto es que no permiten deducir, como lo entiende el
actor, que la señora JAB expuso a los menores a un riesgo para su
integridad física o sexual, porque: i) ello sería admitir que ese único
medio probatorio es suficiente para no otorgarle la custodia de los niños a la
señora JAB -en el entendido que el acervo probatorio restante condujo al
juzgado a concluir que la progenitora era apta para asumir el cuidado de sus
hijos- cuando del mismo no se extrae, como lo dice el actor, que ese sujeto frecuentara
a los niños, o que pidiera fotos exclusiva y particularmente en traje de baño,
así como tampoco se desprende que le sugiriera “mano dura” con SMA; ii)
implicaría asumir, sin mayor fundamento, que el señor VMD tiene
intenciones delictivas con aquella solicitud, lo cual debe ser objeto de
denuncia ante las autoridades competentes; y iii) conllevaría a
concluir, en cuanto a la actitud de la señora JAB sobre el particular,
que entregó fotos de sus hijos para fines cuestionables, lo cual no puede de
ningún modo derivarse de dichos correos.
Con lo anterior, la Sala no
pretende reemplazar el análisis probatorio del juez ordinario, ni mucho menos
suplir la ausencia de la referencia a este particular en su sentencia. Lo que
se busca es evidenciar que tal omisión no era determinante para la solución del
caso concreto, e incluso, de haberse realizado su análisis y valoración, la
solución del asunto no hubiera variado sustancialmente.
A juicio de esta Corporación,
dicha omisión no puede ser calificada como ostensible, flagrante o manifiesta,
ni mucho menos que la misma tuviera una incidencia directa en la decisión, pues
el Juzgado 26 de Familia de Bogotá contó con muchos otros medios probatorios
que lo condujeron a adoptar la decisión que ahora se ataca.
Por otra parte,
aunque el juzgado no hizo mención a los correos electrónicos referidos por el
accionante sobre el “delirio religioso” de la señora JAB, ello no
significa que haya dejado de valorar esta circunstancia.
Como se mencionó
al evaluar el defecto sustantivo alegado, el juzgado encontró que los
testigos de cargo no indicaban ni explicaban en qué medida había podido incidir
en los menores las creencias espirituales de JAB.
El juzgado también acudió a dos
pruebas documentales que le permitieron llegar a dicha conclusión, al señalar
que: “en contraposición, la prueba documental con ella aportada
[refiriéndose a la demanda] particularmente del informe de terapia ocupacional
realizada a SMA (…) y de la valoración psico-diagnóstica (…) no se desprende
que la menor le hubiese referido a las profesionales hechos o circunstancias
que evoquen influencia de alguna índole derivadas de supuestos delirios
místicos de su progenitora”[208].
Incluso, señaló que “de las imágenes adosadas tanto con la demanda como en
el interrogatorio recibido al accionante [refiriéndose a fotos sobre elementos
de brujería], no se puede establecer el momento en que fueron registradas,
tampoco que fueron tomadas en el lugar de residencia de las partes, mucho menos
que los elementos que allí se muestran hayan sido puestos por la demandada ni
que la misma los hubiese utilizado con propósitos místicos”[209].
Por último,
sostener que el juzgado no valoró “una serie de pruebas absolutamente
relevantes para la decisión en el caso concreto pues permitían verificar el
estado de los menores y sus condiciones de vida al lado de su padre” y
cuestionar que “con el argumento de que el periodo probatorio había
precluido, resolvió no considerar elementos probatorios claves que no habían
podido ser presentados con anterioridad por tratarse de situaciones y pruebas
sobrevinientes”, son apreciaciones generales del accionante, que no permite
dilucidar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que configure la ocurrencia de un
defecto fáctico.
(ii)    Interrogatorio de parte. El accionante señala que el
juzgado no adelantó una adecuada valoración del interrogatorio de parte que
recae sobre ESM, pues lo que hizo fue una transcripción fraccionada del
mismo en cuanto al tema religioso, las acciones ejercidas por el señor ESM,
y el asunto de la brujería y el esoterismo:
Aspecto del
interrogatorio que se cuestiona
Defecto
fáctico alegado
En cuanto a
las acciones ejercidas por el señor ESM.
No le dio
importancia al hecho de que en el marco de la medida de protección no se
otorgó la custodia de los niños a la señora JAB, sino que se impuso
medida de protección tanto contra ella como contra el señor ESM. Se
limitó a decir que dicha medida de protección “fue denegada al proponente”
y que únicamente se ordenó en contra de ambos padres “abstenerse de
continuar el conflicto familiar, pues con ello comprometen los derechos de
sus hijos”. No hay entonces un análisis serio respecto de la conveniencia
de que la custodia fuera otorgada a la señora JAB a la luz de la
decisión sobre esta medida de protección.
En cuanto a
los comportamientos “irreales y delirantes” de la señora JAB frente a
lo religioso
Frente a
este aspecto puesto de presente por EMS, el juzgado expresó que “si
ello hubiese sido así, las autoridades administrativas y judiciales hubiesen
tomado medidas al respecto”, el cual es un razonamiento sin sentido para
demeritar el relato, pues muchas veces ocurren sucesos reales que jamás son
atendidos por las autoridades, por más de que su actuar parezca obvio.
El despacho
aseguró que el informe terapéutico y la valoración psico-diagnóstica SMA
“no visualizaron que la pequeña presentara comportamientos asociados al
misticismo”. Sin embargo, esto fue afirmado haciendo total omisión a la
manifestación que el 3 de mayo de 2014 hizo la psicóloga clínica de la niña
en ese momento, que alertaba sobre la religiosidad de su madre como uno de
los aspectos que habían marcado notoriamente la salud emocional de la menor.
En cuanto a
las excelentes condiciones de vida de los menores mientras estuvieron con su
padre
Bajo el
argumento de una supuesta extemporaneidad, no se tuvieron en cuenta los
informes que dan cuenta de que los niños se encontraban en excelentes
condiciones de vida mientras su custodia y cuidado estuvo en cabeza de su
progenitor. Si bien en la sentencia se reconoció que EMS mencionó en
su interrogatorio “que desde que la progenitora abandonó la casa, los
niños adquirieron mayor estabilidad psicológica y su rendimiento académico
mejoró notablemente”, la jueza no se hizo cargo de comprobar la veracidad
de ello.
Cada uno de los reparos previamente reseñados permite ver que se
trata de un desacuerdo con la decisión, pues no son de tal entidad que lleven a
concluir que el juzgado realizó una valoración irrazonable o contraria a
derecho. El accionante cuestiona los mismos argumentos
del despacho accionado, solo que esta vez acude al interrogatorio de parte para
rebatirlos.
Se reitera: i) en cuanto a las acciones ejercidas por el señor EMS, el
juzgado tuvo una lectura diferente, esto es, contrario a entenderlas como un
interés del actor de salvaguardar los derechos de sus hijos, las interpretó
como una serie de obstáculos para el ejercicio del rol materno de JAB
que afectó a su vez el interés superior de los menores, lo cual, como se
concluyó anteriormente, es una interpretación ajustada a derecho solo que no
acorde a los intereses del demandante; ii) sobre los comportamientos
religiosos “irreales y delirantes” de la señora JAB, esta Sala ya
expresó su sentir, en el entendido que se trata de estrategias
argumentativas que no permitieron desvirtuar la idoneidad de la señora JAB para
ejercer el cuidado y la custodia de sus hijos, y que cuestionan el libre
ejercicio de profesar una religión de determinada manera; y iii) sobre
las condiciones de vida de los niños con su padre, el juzgado, conforme a las reglas de la sana crítica y acudiendo a otros medios
probatorios, concluyó que los derechos de los niños no estaban completamente
asegurados con el señor EMS, por la obstaculización del ejercicio del
rol materno por parte del progenitor.
(iii)  Testimonios[210]
Testimonio
Defecto
fáctico alegado
Testimonio
de AA, padre de JAB
El juzgado
estimó que “la cercanía con su hija, explica el conocimiento que tiene de
la relación entre ella y el demandante, así como lo referente a la crianza de
sus nietos, lo que en lugar de restarle credibilidad, afianza sus aserciones”.
Se pasa por alto que el testigo tiene conocimiento de la relación entre su
hija y ESM, y de la crianza de sus nietos, únicamente por lo que le
contaba JAB, tal y como lo aceptó en su declaración prestada, al
reconocer que no había presenciado personalmente los hechos que relataba. Se
perdió de vista que el testigo vivía en Cota, fuera de Bogotá, lo que
implicaba menor cercanía presencial y real a la vivienda familiar.
Testimonio
de JCA, hermano de JAB
La jueza
señaló que la versión de JCA “es clara al indicar que a pesar
de los malos tratos que JAB recibía por parte de EMS, ella no abandonó el hogar
para poder estar al tanto de la vida de sus hijos, incluso, durante el último
año y medio de convivencia de la pareja le restó toda importancia el tener
que dormir en un colchón inflable en la habitación de JMA”. Olvidó
que no solo la interacción de este testigo con la pareja no era lo
suficientemente constante sino que él mismo reconoció en su declaración que
lo que sabía era gracias a su hermana.
Testimonio
de la señora EM
El juzgado
descartó el testimonio de la señora EM, por considerar que su tacha
resultaba fundada por una supuesta relación de dependencia y subordinación
con el señor EMS al tratarse de la empleada doméstica que trabajaba en
su casa. Decir que la testigo “dejó ver su afán en favorecer los interese
de su empleador” no es más que una apreciación subjetiva de la jueza que
no está demostrada. Utilizó un doble rasero con los testimonios pues mientras
tacha la declaración de la señora EM por el simple hecho de existir
una relación laboral, no tacha la del señor AA a pesar de existir una
relación clara de parentesco con JAB que puede implicar un afán del
padre por favorecer a la hija. Además cae en un absurdo al pretender que la
testigo explique cómo llegó el elemento esotérico a la vivienda familiar.
Testigos de
cargo
Restarles
valor por supuestas diferencias acentuadas no estuvo justificado. Por una
parte, se asumió equivocadamente que se referían de manera contradictoria a
un mismo evento (alimentación); no obstante, los hechos relatados por cada
testigo suceden dentro de contextos particulares y en momentos diferentes.
Por otra, incluso de llegar a aceptar que existen diferencias en los relatos,
estas no son “acentuadas” y mucho menos tienen la entidad para restarle
credibilidad a la totalidad de estas declaraciones.
La
declaración del señor CGM, testigo que conocía a la señora JAB
desde mucho tiempo antes, fue tenida en cuenta de manera fraccionada. Este
testigo reportó sobre el manejo inadecuado de la alimentación y sobre el
maltrato de los niños; aun así, la jueza solo se refiere al tema de la
alimentación y de manera defectuosa, ignorando el resto de aportes relevantes
del testigo en otros asuntos como la personalidad conflictiva de la señora JAB.
Esto es más grave si se tiene en cuenta que lo manifestado por él guarda
total coherencia con lo manifestado por otros testigos que no se conocen, no
tienen vínculos entre sí y no compartieron las situaciones sobre las que
personalmente declararon.
Testimonios
de las señoras NT y NS
El despacho sí valoró y les dio
importancia a los testimonios de las señoras NT y NS, a pesar
de que varias circunstancias dan cuenta de que sus declaraciones son poco
relevantes. Ambas testigos conocen a la señora JAB en un ambiente
ajeno al de la familia y la crianza de los hijos, bien sea porque fueron
amigas en la infancia o porque fueron compañeras en escenarios académicos y
laborales. Las testigos conocían de las dinámicas familiares por lo que oían
de boca de la señora JAB pues no visitaban la vivienda familiar y a
duras penas frecuentaban a JAB. Sus relatos no hacen referencia a
hechos específicos y concretos, sino que describen de manera general,
aludiendo a un periodo de tiempo de por lo menos dos años antes de la
presentación de la demanda de custodia.
Según se expuso anteriormente, para determinar la configuración de
un defecto
fáctico se deben satisfacer los requisitos de irrazonabilidad y trascendencia,
esto es, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto. Por lo tanto, la
intervención del juez de tutela debe ser extremadamente reducida, y respetuosa
de la autonomía judicial y del principio del juez natural.
Bajo ese entendido, es preciso reiterar que el análisis de las
pruebas testimoniales no fue lo único que le permitió al juzgado llegar a la
conclusión de otorgar la custodia de los menores a su progenitora. La jueza
analizó el universo probatorio, entre este, los testimonios, ejercicio que le
permitió desvirtuar la supuesta falta de idoneidad de la señora JAB para
tener a su cargo el cuidado de sus hijos -que fue lo que motivó otorgar la
custodia provisional de los niños a su padre-. Que el juzgado accionado haya
tenido en cuenta en mayor medida los testimonios de descargo y no los de cargo,
no se traduce en un error en el análisis probatorio, sino en una inconformidad
que claramente surge de la parte desfavorecida.
(iv)  Dictamen pericial. El accionante indica que el análisis de
Medicina Legal fue defectuoso, por las siguientes razones:
-
EMS había solicitado la aclaración y complementación de dicha
prueba, a lo que la propia experta de Medicina Legal que lo realizó respondió
que era necesario un estudio profundo, diferente al ya adelantado, para lograr
un diagnóstico acertado del estado emocional, psicológico y mental de él y su
exesposa. La experta explicó que el dictamen no mostraba resultados reales por
sustentarse únicamente en lo manifestado por los examinados y en sus
entrevistas. El despacho hizo caso omiso y le otorgó un alto valor probatorio,
a pesar de que no cumplía con las características necesarias, y se limitó a
decir que la objeción no era procedente por cuanto no se había expresado cuál
era el error grave de este y más bien se deducían argumentos que obedecían
simplemente a un capricho.
-
En todo caso, no le dio importancia a los dicientes resultados que
evidenciaron rasgos de la personalidad y cuadros mentales de la señora JAB
peligrosos para sus hijos. A pesar de que reconoce y menciona en la sentencia
que la señora JAB adolece de rasgos de la personalidad de tipo afectivo
dependiente y de un estado mental ansioso-depresivo, no los considera al
momento de fallar, es decir, no les da el valor probatorio y la relevancia que
claramente tenían.
Tras revisar la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que la
jueza expuso de manera razonable por qué no era necesario realizar un nuevo
dictamen pericial, así como los motivos que le permitían concluir, bajo su sana
crítica, que dicho medio probatorio resultaba idóneo.
En primer lugar, el despacho indicó: “En este proceso, se
practicaron valoraciones médico-psiquiátricas a ambas partes, por intermedio
del Instituto Nacional de Medicina Legal (…) respecto del cual se solicitó su
aclaración y complementación, las que una vez allegadas el 28 de septiembre de
2017, se pusieron en conocimiento de los interesados, cuyo resultado fue
objetado por el extremo actor (…) Cabe anotar que la indicada objeción fue
rechazada (…) tras considerar el despacho que la misma no reunía el requisito
de procedibilidad de que trata el artículo 238, numeral 5°, del CPC, al no
precisarse el fundamento del supuesto error grave endilgado a la experticia,
auto que se mantuvo incólume tras ser resuelto el recurso horizontal
interpuesto”[211].
(Resaltado fuera del texto original). Esta inconformidad del accionante fue
despachada en el transcurso del proceso y así lo recordó la jueza en su
sentencia.
Acto seguido, explicó que “los análisis, valoraciones y
conclusiones realizados en el marco de la prenotada experticia, son secuela del
conocimiento científico que le permiten a esta funcionaria determinar si los
examinados cuentan con la capacidad psíquica requerida para desempeñar
eficazmente su rol de padre o madre”; y más adelante, anotó que en los
exámenes realizados a las partes “se siguió el protocolo de la entidad
tras detallar (i) el motivo del peritaje; (ii)las técnicas empleadas; (iii) el
resumen de los hechos; (iv) la narración de los hechos por parte del examinado;
(v) su historia familiar y personal; (vi) sus antecedentes médicos; (vii) el
examen mental, motricidad, pensamiento, inteligencia y demás aspectos
relevantes; (viii) la discusión planteada por experto; y por último (ix) las
conclusiones”[212].
(Resaltado fuera del texto original).
Así mismo, como ya se refirió al momento de analizar el defecto
sustantivo, acorde con el dictamen pericial el
juzgado indicó que “de lo que se puede extraer de la presunta enfermedad
mental que según el demandante imposibilita a la demandada para ejercer su rol
de madre y , por ende, la custodia y el cuidado personal de sus hijos está
totalmente desvirtuada, por las conclusiones de la especialista de la entidad
que rindió la experticia, quien después de un estudio prolijo, no advirtió
comprometida la salud mental de la señora JAB, y si llegó a presentar síntomas
ansiosos y depresivos fueron circunstanciales debido al rompimiento de la
relación matrimonial”[213].
Luego, encontró que “ni siquiera el tratamiento con medicamento
al que pudo acceder la aquí demandada en algún momento por su estado
depresivo mas no esquizofrénico, se erige en razón suficiente para poner en
tela de juicio su idoneidad para ejercer el rol materno, de quien valga anotar,
no se demostró un diagnóstico de esquizofrenia o síntomas concordantes con esa
patología o con alguna otra”[214].
(Resaltado fuera del texto original).
Esto muestra
que, para la falladora, tal prueba sí contaba con las características
necesarias y sí le dio importancia a los resultados sobre los rasgos de la
personalidad y cuadros mentales de la señora JAB, solo que no los
consideró “peligrosos” para los niños, como pretende hacerlo ver el actor. Contrario
a lo sostenido en la acción de tutela, el juzgado sí le dio el valor probatorio
y la relevancia que tenía, precisamente para demostrar con ello que el estado
depresivo no comprometía la salud mental de la señora JAB y que dicho
cuadro de depresión se debía, no a un “estado mental peligroso” o un “trastorno
mental” como lo califica en accionante, sino a una consecuencia del rompimiento
de la relación.
Por lo tanto, los argumentos
del accionante evidencian una vez más su inconformidad con la decisión, más
allá de un error flagrante en el análisis probatorio.
(v)    Visitas sociales y
entrevistas a los niños[215]
Parte o
interviniente
Defecto
fáctico alegado
Argumentos
del apoderado del señor EMS
La primera
visita social a EMS se adelantó en momentos ordinarios de la vida
escolar y familiar, y la segunda visita se realizó el 18 de julio de 2018 en
un momento similar, pero en circunstancias en que los niños solo pudieron
interactuar por una hora. Por el contrario, las visitas sociales realizadas a
la señora JAB se hicieron en el período de vacaciones de los niños y
con suficiente tiempo de desarrollo. Sin embargo, el despacho concluyó sin
más que “la custodia definitiva quedará en cabeza de la demandada,
determinación que, además, responde a la opinión que sobre tan importante
tópico expresaron los pequeños en las entrevistas, ordenadas por el despacho”.
Lo
manifestado por los niños fue dicho en un contexto específico que favorecía
la percepción positiva del tiempo compartido por ellos con su madre. Este
contexto particular alteró de cierta forma su juicio y por ende su decisión
de con quién preferían vivir, si con su padre o con su madre.
A pesar de
que los niños solo compartían con su madre durante los fines de semana y las
vacaciones, el juzgado tuvo en cuenta las condiciones de vida con la señora JAB
manifestando que “de acuerdo con el informe de visita social practicado en
su residencia, se tiene que posee condiciones habitacionales favorables y
garante de los intereses de los pequeños”. En
cambio, el despacho no hizo mención alguna de las condiciones de vida de los
menores bajo custodia de su padre que evidencian las excelentes condiciones
en que se vivían los niños.
Durante más
de tres años solo se realizaron dos visitas sociales, lo que da cuenta del
poco interés del juzgado y la total conformidad de la madre con las
condiciones de vivienda de los niños con el padre, toda vez que no existe ni
existió, queja o reparo alguno ante el operador judicial, sobre las
circunstancias de vida de los menores con su progenitor.
Procuraduría
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia
En la
contestación de la acción de tutela del 11 de octubre de 2018, el Procurador
61 Judicial II de Familia de Bogotá, indicó que la entrevista realizada a los
niños SMA y JMA tenía matices que permitían ver la influencia
previa de los niños[216]. Además, refirió que en el fallo
no se hace la valoración de la capacidad ni de las condiciones en las que se
desarrolló la entrevista, “sino que se limita a recoger las aseveraciones
de los niños como verdad revelada”. Lo anterior constituye, a su juicio,
una forma de maltrato pues “dada su corta edad, sentir que descansaba
sobre sus hombros la decisión podría generar los mayores niveles de estrés y
de angustia, lo que no fue previsto ni prevenido por la juez”.
Procurador
General de la Nación
Insistió en la selección del
expediente para su revisión, destacando la intervención del Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogotá. Manifestó que la
entrevista realizada a los niños no podía considerarse como la satisfacción
de su derecho a ser escuchados, pues el propósito de la misma no es que los
menores decidan sobre su futuro, es decir, “no sería responsable
entregarles esa trascendente decisión porque se incurriría con ese proceder
en un maltrato institucional”. En su opinión, “oír de manera
imperfecta al niño equivale a no haberlo escuchado, lo que conllevaría a la
vulneración de su derecho dentro del proceso” y bajo ese entendido,
independientemente de que la decisión final esté fundamentada en medios de
prueba diferentes a la versión de los niños, ello no sanea la irregularidad
de una entrevista que no puede tenerse como diáfana, natural y como legítima
expresión de los infantes.
De las entrevistas realizadas a SMA y JMA se extrae que
la metodología desarrollada por el despacho accionado fue la siguiente[217]:
i) se hizo una presentación inicial, preguntándoles a los menores en
compañía de quién asistían y si conocían el motivo por el cual se encontraban
allí; ii) se evaluó su expresión corporal y se les explicó que el
objetivo principal de la entrevista era conocer aspectos de su vida y sus
condiciones sociales, familiares, escolares, etc., indicándoles que no estaban
obligados a hablar de aquello que no desearan; iii) tanto SMA
como JMA coincidieron en señalar que el motivo por el cual estaban allí
era “para decir con quién quiero vivir” y al preguntarles si les habían
dicho algo que no podían contar o expresar, los dos respondieron “ninguna”;
iv) cada uno de los menores expresaron cómo se compone su núcleo
familiar, en qué colegio estudian, quién les ayuda con las tareas y quién
asiste a las reuniones familiares; v) luego, hicieron un relato sobre el
trato y la relación con el papá y con la mamá, al igual que con la familia
extensa materna y paterna; vi) hablaron sobre las rutinas diarias y de
los fines de semana; vii) finalmente, luego de indagar sobre su opinión
al respecto, los dos niños manifestaron que preferían vivir con su mamá y
visitar a su papá.
Al evaluar las entrevistas, esta Corporación no encuentra la alienación
o influencia sobre los niños, o algún tipo de incidencia previa en su opinión,
que conduzca a invalidar las diligencias, según pasa a exponerse:
a)
De
conformidad con lo expuesto en los diferentes conceptos allegados en sede de
revisión sobre la forma en que deben llevarse a cabo las entrevistas a los
niños, niñas y adolescentes en el marco de los trámites administrativos o
judiciales que los afectan, es necesario que este tipo de diligencias se
adelanten con un equipo interdisciplinario y conforme a unos parámetros
particulares que permitan tomar una decisión adecuada.
Por ejemplo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar explicó
que según el “Lineamiento Técnico Administrativo de
Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y
adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados”, para
la realización de las entrevistas de los menores de edad, se deben tener en
cuenta aspectos como: i) brindar información clara y precisa sobre el
motivo de la entrevista; ii) utilizar un lenguaje adecuado conforme las
condiciones del menor; iii) crear in ambiente propicio y cálido; iv)
garantizar el consentimiento informado de los representantes legales y
asentimiento en adolescentes, el derecho a ser escuchado y que el NNA exprese
de manera libre sus opiniones sin ser objeto de presión alguna por parte de sus
padres o cuidadores, la autoridad administrativa, los miembros del equipo
interdisciplinario o cualquier otra persona[218].
Así mismo, la Universidad del Rosario señaló que un protocolo correcto que induce a menor número de equivocaciones
por parte de los niños en las entrevistas o declaraciones, incluye una serie de
pasos sucesivos: i) establecer confianza con el niño o niña, crear un
ambiente de relajamiento y tranquilidad; ii) se pide al niño o niña que
cuente libremente todo lo que recuerde con preguntas abiertas, facilitando la
conversación para posteriormente abordar los ternas de interés; iii) el
profesional debe realizar preguntas más específicas, con cuidado de no ser
sugestivas de respuestas deseables para alguno o algunos de los demás
implicados en el proceso; y iv) el cierre de la entrevista que busca
nuevamente tranquilizar al niño o niña, y darle a entender que todo ha salido
bien y que ha sido lo que se esperaba[219].
Es preciso
aclarar que las entrevistas realizadas a SMA y JMA no eran para
obtener una evaluación sicológica de los menores, las cuales requieren del
seguimiento de unos protocolos particulares, que no son del caso analizar. En
esta oportunidad se buscó, a través de una declaración acompañada de un grupo
interdisciplinario designado al despacho, obtener el punto de vista de los
menores sobre su situación familiar y su opinión acerca de con quién querían
vivir.
En la diligencia
se les explicó de forma clara y precisa el motivo de la entrevista, se
garantizó la libertad de expresión de los niños a quienes se les aclaró que no
estaban obligados a hablar de lo que no quisieran. De otra parte, no existe
ningún elemento que permita deducir que la diligencia se desarrolló en un
ambiente inadecuado ni que los niños hubieran sido objeto de presión. Por el
contrario, en la entrevista quedó consignado que ambos niños al llegar a la
entrevista establecen contacto visual, muestran colaboración ante las preguntas
y son expresivos facilitando el diálogo. Tampoco se evidencia que las preguntas
realizadas a los menores sean sugestivas a induzcan a determinadas respuestas.
b)
La
alienación parental “implica que una
separación marital puede llevar a la destrucción de la imagen de uno de los
padres frente a los hijos, si los adultos involucran a los hijos de forma
inadecuada en sus problemas. Esto lleva a que la figura ausente -sea padre o
madre- se visualice como la culpable del estrés traumático que experimentó la
familia o de eventos frustrantes sufridos por la misma. Esta cuestión, a largo
plazo, hace que los niños acumulen rabia hacía el progenitor alienado e,
incluso, lleguen a experimentar problemas afectivos como la depresión, la
asunción de roles que no le corresponden al niño y dificultades, al llegar a la
adultez, para establecer relaciones de confianza con personas significativas
como la pareja o los amigos”[220].
Se trata de una forma específica y sutil de maltrato infantil, donde “los
niños/as quedan atrapados en la telaraña de los problemas de los adultos, -disputas
por la guarda, la patria potestad y la custodia- incidiendo sus padres en
que tomen partido en conflictos ajenos, en crisis que no entienden y
forzándolos a que se inscriban en facciones antagónicas”[221].
Así mismo, según lo ha
manifestado la Corte Suprema de Justicia, si bien existe el
derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser
escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta “dicho imperativo
no puede ser aplicable en forma absoluta, en los
casos en que razonadamente se sospeche la presunta ocurrencia de un estado de
alienación parental, pues resulta claro que en dicho evento, la voluntad del menor se halla determinada por
el padre controlador”, pero aclaró que ello “ser
sometido a una rigurosa valoración probatoria que permita al juez llegar al
pleno convencimiento sobre la imposibilidad del infante de emitir libremente su
opinión, sin perjuicio de la garantía al debido proceso tanto de éste como de
sus progenitores”[222].
Según el
accionante, lo manifestado por los niños fue dicho en
un contexto específico que favorecía la percepción positiva del tiempo
compartido por ellos con su madre: estaban en vacaciones ad portas de un
viaje a la playa, disfrutando de tiempo libre y de las actividades que les
gustaba hacer y que no podían hacer en la época de colegio en la que estaban
con su padre. Este contexto particular, según el actor, alteró de cierta forma
su juicio y por ende su decisión de con quién preferían vivir, si con su padre
o con su madre.
Este argumento
carece de todo fundamento si se tiene en cuenta que el solo hecho de estar de
vacaciones con la mamá para la fecha en que se realizaron las entrevistas no
puede ser considerado como un tipo de alienación o influencia, ni mucho menos
permite asumir como cierta la alteración del juicio de los menores quienes,
como se explicó anteriormente, se mostraron tranquilos en la entrevista y
expresaron libremente su versión y su opinión. Ese único factor no conduce a
sostener sin lugar a dudas que la señora JAB incidió en lo manifestado
por los niños o les dijo particularmente que debían responder que querían vivir
con ella. Darle crédito a un argumento de esta naturaleza sería lo mismo que
decir que por estar tres años y medio con el progenitor, en una convivencia
diaria y constante, este pudo alienar a los niños, lo cual a todas luces no
tiene ningún sustento.
Además, manifestarles
a los niños que la razón por la cual están en esa diligencia es para decir con
quién quieren vivir, no puede entenderse como un signo de alienación, pues
únicamente se les está anunciando algo que en efecto va a acontecer. Distinto
sería que se indujera a los menores a una respuesta específica, lo que no se
evidenció en este caso como se expuso anteriormente.
c)       La línea de argumentación
que siguió el juzgado accionado a lo largo de su sentencia fue la siguiente: i)
primero hizo referencia a diferentes medios probatorios -testimonios y
valoraciones médico siquiátricas- con los cuales descarto la supuesta falta de
idoneidad de la señora JAB para ejercer su rol materno; ii) acto
seguido, despachó los argumentos sobre la supuesta enfermedad mental de la
señora JAB, así como los alegados “delirios religiosos”; iii)
luego de descartar lo anterior, la jueza acudió a la opinión expresada por los
niños en las entrevistas respecto de lo cual sostuvo que “SMA y JMA todo
cuanto manifestaron en su entrevista lo hicieron de manera abierta y
espontánea, siendo expresivos en sus manifestaciones (…) aportaron información
clara y coherente sobre su vida familiar y personal, dimensionaron su espacio
habitacional y escolar, conocen la edad, ocupación y profesión de sus
progenitores (…) además resaltando el cariño que tienen hacia ambos padres,
expresaron su claro deseo de vivir con su progenitora, eso sí, sin dejar de
visitar a su padre”[223]; iv) acto seguido, el
juzgado indicó que la voluntad de los niños de convivir con su mamá fue
igualmente exteriorizada en la visita social, prueba de la cual también acogió
como fundamento el hecho de que la situación habitacional, económica y
socio-familiar ofrecida por la señora JAB era favorable y garante de su
bienestar.
Entonces, a juicio de esta
Corporación, el despacho
no concluyó “sin más”, como lo expresa el accionante, que la custodia
definitiva quedara en cabeza de la demandada solo con sustento en la opinión
que sobre el particular expresaron los niños en las entrevistas. Tampoco se
puede sostener, como lo hace el Procurador Delegado que se pronunció ante el
juez de primera instancia en sede de tutela, que no se hizo la valoración de la
capacidad ni de las condiciones en las que se desarrolló la entrevista, “sino
que se limita a recoger las aseveraciones de los niños como verdad revelada”.
Como se expuso, el Juzgado 26 de Familia de Bogotá siguió una línea
argumentativa considerando la opinión de los menores como una de las numerosas
pruebas en las que sustentó su decisión.
Incluso el juzgado llamó la
atención sobre la falta de veracidad de la versión de una de las hermanas del
señor EMS sobre los comentarios que la menor SMA hacía supuestamente
inducidos por la señora JAB, en el sentido que la mamá le había dicho “tenía
el diablo adentro porque el papá se lo había metido (…) SMA me decía que su
mamá le decía que no quisiera a su papá, porque era malo, el niño JMA decía que
su mamá le había dicho que fuera bien grosero con nosotros que si podían le
perdieran las llaves del carro”. Sobre este punto, el despacho destacó: “la
testigo no informa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ni en qué
contexto se dieron tales acontecimientos, si es que en realidad ocurrieron. (…)
[S]i se trata de hechos sucedidos con anterioridad a la presentación de la
demanda [cuando SMA tenía 4 años y JMA 2] difícilmente les permitiría realizar
este tipo de manifestaciones con tales precisiones, toda vez que los niños de
temprana edad, requieren la orientación de una figura adulta que les hable o
les pregunte”[224].
d)
En todo
caso, en las diligencias estuvo presente un grupo interdisciplinario asignado
al despacho -entre ellos un representante de la Procuraduría- que veló por la
garantía de los menores, sin que se presentara objeción alguna sobre el
particular.
42.
De todo lo
expuesto se concluye que el Juzgado 26 de Familia de Bogotá no incurrió en las
omisiones o deficiencias probatorias alegadas por el accionante que
constituyeran un defecto fáctico. Se trató, más bien, de la inconformidad y
discrepancia sobre la valoración efectuada por esa autoridad judicial.
Pronunciamiento
sobre las circunstancias adicionales puestas en conocimiento en sede de
revisión
43.  Como se anunció en un principio, en sede de revisión se pusieron
de presente diferentes situaciones que si bien escapan del debate inicialmente
propuesto por el demandante, podrían ameritar un pronunciamiento por parte de
esta Corporación dada la connotación y la gravedad de las mismas.
(a)
Situación actual de los menores
puesta de presente por el señor EMS
44.  En sus diferentes intervenciones en sede de revisión, el apoderado
del señor EMS ha puesto de presente la situación actual en la que se
encuentran los menores SMA y JMA, así como los problemas
emocionales y sicológicos los cuales se presentan, según indicó, desde el
momento en que se encuentran bajo la custodia de su progenitora. Sobre este
particular, es preciso señalar que se trata de circunstancias respecto de las
cuales la Corte no puede determinar con certeza si son consecuencia de la
custodia que ahora ejerce la señora JAB o si son producto de otro motivo.
Es por esa razón que si el señor EMS considera que los menores se están
viendo afectados por la convivencia con su madre, debe acudir ante el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y poner de presente la situación, de cara a
que sea en el trámite pertinente donde se determine la causa y se adopten las
medidas conducentes a solucionar la afectación que al parecer presentan sus
hijos.
(b)  Circunstancias alegadas por la señora JAB
45.  La señora JAB, por su parte, indicó que en las insistencias presentadas por el Magistrado Alejandro Lineros y
el Procurador General de la
Nación para la selección de este asunto, pudo existir un tráfico de influencias[225]. A juicio de esta
Corporación, si ella considera que en dicho trámite se presentó un acto como el
que ahora endilga, debe presentar las denuncias ante las autoridades
correspondientes.
46.  Más
adelante, la señora aseguró: “la misoginia de EMS hacia mí es impresionante,
su odio por mí es tan grande que puede llegar a matarme, esto me lo han
advertido todas las autoridades que defienden a mujeres víctimas de violencia
de género que me han ayudado. Honorable Magistrado desde el fondo de mi
corazón y con real preocupación le manifiesto que temo por mi vida y la de mis hijos,
Medicina Legal conceptuó que tengo un riesgo moderado de muerte en manos del
agresor EMS”. También aseguró que EMS es un agresor y que “el
problema es que este agresor cuando ya no tenga otro recurso u otra tutela,
lo único que le queda en su mira es mi vida y la de mis hijos”. Refirió
que su psiquiatra le ha dicho que la patología de EMS es muy grave, y
que seguramente podría llegar a matarla, pues es una persona muy inteligente,
premeditada y con mucha plata. Adujo: “temo por un feminicidio
cuando al agresor se le acaben las acciones legales que él siente que controla
y que están a su servicio”. Por último, cuestionó
que actualmente existe un riesgo latente el peligro de rapto pues el señor EMS
no le quiere entregar los pasaportes de sus hijos.
Por ese motivo, solicitó a esta
Corporación ordenar a la Fiscalía General de la Nación o la autoridad
respectiva, que otorgue a su favor y de sus hijos una medida de protección
efectiva que los proteja de cualquier crimen en su contra. Comentó que “el
abandono del Estado se siente fuertemente cuando uno es una mujer víctima de
violencia de género y su agresor es un abogado adinerado y de una familia de
abogados famosos. (…) Tengo diagnosticado un riesgo moderado de muerte en
manos del agresor EMS y me toca cuidarme y cuidar a mis hijos todos los días,
rogándole a Dios que nos proteja”.
La Corte Constitucional ha
sostenido que la condición histórica de desigualdad de las mujeres en el
reconocimiento de sus derechos ha facilitado, en muchos casos, que estas sean
objeto de agresiones por parte de la sociedad y de individuos particulares[226]. El Estado colombiano, que no ha
sido ajeno a esta realidad y a estos antecedentes, se ha sumado a los esfuerzos
mundiales por erradicar toda forma de violencia de género. Así, en la Ley 248
de 1995, a través de la cual se aprobó la Convención de Belén do Pará, en su
artículo 7, estableció como obligaciones del Estado colombiano, entre muchas
otras, actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer.
A juicio de la Sala, si la señora
JAB considera que su vida o la de sus hijos se encuentran en peligro,
debe instaurar las denuncias ante las autoridades correspondientes. No
obstante, este Tribunal no puede ser ajeno a las afirmaciones realizadas por la
señora JAB en su escrito, pues si bien no existe ningún otro
señalamiento sobre el particular a lo largo del trámite de la acción de tutela
o del proceso de custodia, ni es posible para esta Sala determinar con certeza
que exista un peligro latente, en virtud de la obligación según la cual el
Estado colombiano debe actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, estima
pertinente, cuando menos, poner en conocimiento de las autoridades competentes
las anteriores circunstancias para que brinden un acompañamiento a la señora JAB
en el trámite que esta decida iniciar para garantizar la integridad que
considera amenazada
(c)
Solicitud de suspensión del
régimen de visitas a favor del señor EMS
47.  La señora JAB solicitó la suspensión del régimen de visitas
a favor de EMS y, en caso de no acceder a esa petición, ordenar
un régimen de visitas debidamente vigilado que proteja a sus hijos. Mencionó
que “un padre con tanto odio por la madre de sus hijos no está en la
capacidad de darles amor y de pensar en ellos, pues solo piensa en separarlos
de su madre, [por lo tanto] mis hijos tienen todo el derecho a que les
retiren de su lado a su padre que les está causando un daño grave, en su
psiquis y en sus emociones”.
48.  A los niños, las niñas y los adolescentes les es reconocido, entre
muchos otros, el derecho a tener una familia y a no ser separado de
ella, prerrogativa de la cual se deriva que solo podrán ser separados de esta
cuando no le garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de
sus derechos conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto.
Es necesario recordar que desde sus primeros pronunciamientos la Corte ha sido
enfática en señalar que el derecho de padres e hijos a establecer y conservar
relaciones personales entre sí, comprende las distintas manifestaciones de
recíproco afecto, continuo trato y permanente comunicación. La permanencia de
este tipo de relaciones no puede estar ligada a la subsistencia de un vínculo
matrimonial ni a la vida en común de los padres, así como tampoco puede
depender de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores.
Es por esa razón que los niños no
pueden ser víctimas ni estar supeditados a los conflictos entre sus padres, con
independencia de las razones o de quien sea el causante. Para
esta Corporación “todo intento de frustrar en los niños las naturales
tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad
de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los más
sagrados principios morales y jurídicos”[227]. Esto implica, además, “el deber correlativo y mutuo que
tienen ambos padres en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio
de su correspondiente derecho”, salvo que esté de por medio el interés
superior del niño “en aquellos casos en que se pruebe judicialmente que el
contacto del menor con alguno de sus progenitores puede causarle daño físico o
moral”[228].
En consecuencia, una medida que tenga como resultado separar a un menor de su familia
solo es procedente cuando las circunstancias del caso permitan determinar que
esta no es apta para cumplir con sus funciones básicas, atendiendo al interés
superior del menor[229].
Por ejemplo,
cuando se está ante una estructura familiar
diversa por la separación de ambos padres, lo cual genera evidentemente que el
derecho de custodia y cuidado personal quede en cabeza de uno de ellos,
mientras el otro conserva el derecho de visitas, la Corte ha sostenido que “no
por ello la escisión ha de ocasionar la ruptura de los lazos familiares, pues
precisamente frente a situaciones como éstas deben aplicarse los postulados
convencionales, constitucionales y legales de protección a la familia. Este
tipo de separaciones, siempre que no estén relacionadas con la pérdida de la
patria potestad o de la autoridad paterna, de ninguna manera implican pérdidas
sobre los derechos y deberes de crianza, cuidado y acompañamiento, por lo que
el padre visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin obstáculos,
relaciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos (…) Por
esta razón, dentro de todas las dinámicas familiares, pero especialmente las
estructuradas desde la separación parental, es indispensable que cada uno de
los progenitores respete la imagen del otro frente a sus hijos, evitando
cualquier posición de superioridad frente a aquél que no tiene la tenencia del
menor, o del otro lado, el empleo de artificios de victimización para lograr
compasión de los menores frente al otro padre”[230].
La señora JAB indicó que “un
padre con tanto odio por la madre de sus hijos no está en la capacidad de
darles amor y de pensar en ellos, pues solo piensa en separarlos de su madre,
[por lo tanto] mis hijos tienen todo el derecho a que les retiren de su lado
a su padre que les está causando un daño grave, en su psiquis y en sus
emociones”. Esta afirmación busca ocasionar en los menores justamente
lo que se pretende evitar ante la separación de ambos padres. Sin mayores
fundamentos la señora JAB pretende cercenar el derecho de sus niños a
tener una familia y a no ser separado de ella, anteponiendo el conflicto de
pareja a los intereses de sus hijos intentando frustrar las naturales
tendencias de afecto, respeto y consideración hacia su progenitor.
Es por esa razón que la Corte no
encuentra fundamento alguno para acceder a esa clase de solicitud, pues ello
constituiría un grave atentado contra los derechos y el interés superior de SMA
y JMA, quienes ya se han visto suficientemente afectados por el
conflicto familiar y por la imposibilidad de EMS y de JAB de
manejar la situación sin involucrar a sus hijos. Para la Sala, acceder a la
pretensión de la señora JAB, sería incurrir en el mismo actuar del cual
ella fue víctima cuando de manera arbitraria le fue negado todo contacto con
sus hijos.
En este punto, la Sala Octava de
Revisión considera pertinente hacer un llamado al señor EMS y a la
señora JAB, para que en lo sucesivo tengan en cuenta que el derecho de
los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de
ella, comprende para ellos vivir en un entorno familiar adecuado, y la garantía
de ese derecho fundamental no puede depender de ninguna manera de la
subsistencia de un vínculo matrimonial o vida en común de los padres, así como
tampoco debe verse afectada por los conflictos entre sus padres.
Todos los esfuerzos de las
autoridades, de la sociedad y particularmente de los progenitores, deben estar
concentrados en garantizar la calidad de vida física y emocional de los
menores, entendiendo que su interés es el eje central de protección, y no cuál
de los dos padres es el más culpable del rompimiento de pareja. No es la victoria
del uno o del otro frente a la controversia, en este tipo de conflictos no gana
alguno de los progenitores, sino que trasciende a la protección exclusiva de
los derechos de los niños.
(d)  Sobre
el término de duración del proceso
49.  La Sala considera necesario hacer una acotación final sobre la
duración del proceso de custodia y cuidado personal iniciado por el señor EMS.
Al revisar las
actuaciones de dicho trámite llama la atención que la demanda fue admitida el
26 de enero de 2015, y tres años y seis meses después, esto es, hasta el 31 de
julio de 2018, se adoptó una decisión definitiva. Es preciso recordar que “los funcionarios administrativos y los jueces deben aplicar un
especial grado de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus
decisiones cuando el asunto sometido a su conocimiento comprometa los derechos
de los menores, en especial, cuando se trate de temas asociados a la custodia y
el cuidado personal de los mismos”[231],
de manera que el principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes “debe ser el faro iluminador al momento
de evaluar los temas relacionados con la custodia y el cuidado personal que los
padres ejercen respecto de los hijos”[232].
Ese grado de
diligencia y cuidado en el desarrollo de esta clase de procesos comprende el
tiempo que la autoridad administrativa o judicial tarda en definir la situación
de los menores y de su núcleo familiar, término que no debería ser extenso en un proceso que por su naturaleza requiere de la adopción de
medidas urgentes en aras de garantizar el interés superior de los niños, niñas
y adolescentes.
50.  Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
concluye que no se configuraron los defectos sustantivo y fáctico en la
decisión adoptada por el Juzgado 26 de Familia de Bogotá, razón por la cual
confirmará las decisiones adoptadas por los jueces que conocieron el asunto en
sede de instancias. Sin embargo, teniendo en cuenta las afirmaciones de la
señora JAB sobre el peligro al que considera están expuestos ella y sus
hijos, se correrá traslado a la Fiscalía General de la Nación de los hechos
denunciados por la señora en el escrito allegado a esta Corporación el 28 de
agosto de 2019. Además, pondrá en conocimiento de la Defensoría del Pueblo tal
situación para que brinde el acompañamiento necesario y la orientación
requerida a fin de impulsar las acciones legales para la conservación de la
integridad de la señora JAB y de sus hijos.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR la sentencia proferida el siete (7) de
diciembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la emitida el diecisiete (17) de
octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Bogotá que negó el amparo de los derechos invocados por el señor EMS
a nombre propio y de sus hijos SMA y JMA. Lo anterior, por las
razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
Segundo.-
CORRER TRASLADO a la Fiscalía General de la Nación
de los hechos denunciados por la señora JAB en el escrito allegado a
esta Corporación el 28 de agosto de 2019, sobre el peligro al que considera
están expuestos ella y sus hijos[233],
para que de conformidad con las funciones que le son propias, adelante las
actuaciones que considere pertinentes sobre el particular.
Tercero.-
PONER EN CONOCIMIENTO de la Defensoría del Pueblo
la situación denunciada por la señora JAB en el escrito allegado a esta
Corporación el 28 de agosto de 2019, para que, en el ejercicio de las funciones
que le fueron atribuidas, brinde el acompañamiento necesario y la orientación
requerida a fin de impulsar las acciones legales para la conservación de la
integridad de la señora JAB y de sus hijos.
Cuarto.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En
razón a que en el presente caso se estudiará la situación de dos menores de
edad, se advierte que como medida de protección de su intimidad, es necesario
ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la
misma, el nombre de los niños y el de sus familiares, así como los datos e
informaciones que permitan conocer su identidad. Esta decisión ha sido adoptada, entre muchas otras, en las sentencias:
T-376 de 2014, T-768 de 2015, T-733 de 2015, T-730 de 2015, T-129 de 2015,
T-387 de 2016, T-741 de 2017, T-663 de 2017, T-024 de 2017, T-512 de 2017 y
T-259 de 2018.
[2] Cuaderno de primera instancia, folio 359.
[3] Cuaderno de primera instancia, folio 363.
[4] Se
refirió a algunos de esos eventos en los siguientes términos: “La señora JAB
constantemente realizaba reuniones dentro y fuera de la casa familiar con
supuestos grupos religiosos (…) en las que involucraba a sus dos hijos. En
estas reuniones los niños tenían que presenciar unciones con agua y aceite y
escenas en las que su madre gemía y parecía que iba a vomitar. (…)
[C]aracterizaba ciertos comportamientos de sus hijos como influenciados o
provocados por fuerzas demoniacas. (…) [E]xpresaba oralmente o a través de
correos electrónicos, tanto a personas de la familia como ajenas, comentarios
sobre el diablo y las fuerzas del mal, como que su casa estaba infestada de
demonios y que el demonio quiso manifestarse en un cuadro rojo de la casa. (…)
[P]ermanentemente les comentaba a sus hijos que EMS era el diablo o el hijo del
diablo, que su abuela y su tía paternas eran brujas y que sus primas paternas
no tenían alma. (…) [O]bligaba a sus hijos a rezar varias veces al día,
forzándolos a seguir su ritmo desmesurado”. Cuaderno de primera instancia, folios 364 y 365.
[5] Al
respecto, relató: “La señora JAB ha golpeado a sus hijos de manera
desproporcionada e injustificada bajo el argumento de que esa es una forma
normal y común de corregir y educar. (…) Del mismo modo, para que los niños
hicieran lo que ella quería los amenazaba con golpearlos. (…) [M]anejaba
un régimen de comida inadecuado y peligroso con sus hijos. Si alguna vez no se
comían todo lo que se les servía, los encerraba en su cuarto y horas después
los obligaba a comer los alimentos fríos. (…) JMA sufrió durante sus primeros meses de desnutrición y atraso psicomotriz.
Posteriormente, la señora JAB se acostumbró a coger[lo] a la fuerza a para
embutirle la comida. (…) [E]xpuso a JMA a situaciones de riesgo en varias oportunidades. Por ejemplo, era común
que lo subiera a una mesa alta y lo dejara solo o que lo asomara por una
ventana elevada con el argumento de que debía perderle el miedo a las alturas.
En un viaje en Cartagena sumergió en el mar al pequeño de poco más de un año
más de cinco veces seguidas, dificultándole respirar, hasta que este se
desgonzó, según relataron algunos testigos (…) [M]uchas veces era fría y
distante con SMA, y la trataba de manera inaceptable para su
edad (…) le exigía un comportamiento de adulto a pesar de que sólo contaba con
dos años de edad (…) la abordaba con rechazo y con una actitud de crítica y
presión constantes. (…) [I]nculcaba constantemente en SMA ideas
negativas sobre su padre y sus familiares paternos, para que no los quisiera y
los tratara mal. En diversas ocasiones (…) agredió verbal y físicamente al
señor EMS delante de sus dos hijos, asustándolos a
tal punto que SMA, en estado de agitación, se iba a una
esquina o donde alguna de las empleadas a refugiarse”.
Cuaderno de primera instancia, folios 366 y 367.
[6] Cuaderno de primera instancia, folio 368.
[7] Sobre esto último, el actor manifestó que “lo realmente alarmante es el peligro que
corrían los niños, en especial JMA, por estar
cerca de un hombre que representaba una amenaza a su integridad física y sexual
pues sin razón alguna deseaba ver al pequeño en vestido de baño y otro tipo de
fotos; y también de SMA, porque su madre permitía que terceras
personas definieran cómo adelantar el proceso de formación de la menor”. Cuaderno
de primera instancia, folio 370.
[8] El actor comentó que el 25 de junio de 2014, se llevó a cabo la audiencia de
verificación de garantía de derechos de los menores y el 10 de julio de ese año
inició la audiencia de trámite y fallo para interrogar a las partes, en la que
tanto él como su exesposa se comprometieron a realizarse una valoración
psiquiátrica ante profesionales particulares y a presentar el respectivo
informe al proceso. Indicó que la audiencia fue retomada los días 11, 14,
16 y 23 de julio y 14 de agosto de 2014 para interrogar a los testigos de las
partes y agregó que el 29 de julio del mismo año se surtió ante la Comisaría la
audiencia de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida por
falta de ánimo conciliatorio.
[9] Cuaderno
de primera instancia, folio 371.
[10] Cuaderno
de primera instancia, folio 372.
[11] El accionante indicó que el examen arrojó, sobre él, lo siguiente: “en su
personalidad se observaba un patrón pasivo independiente con necesidades de
control y un elevado concepto de sí mismo, y una postura de extrema
desconfianza. Lo que no obstaba para que lograra identificar las necesidades de
sus hijos y corresponder a ellas, dadas sus cualidades parentales suficientes
para ejercer su rol de padre, manteniendo un vínculo afectivo estable con los
menores. Con base en lo anterior, se le recomendó llevar a cabo un proceso
psicoterapéutico individual para adaptar más sus rasgos de personalidad”.
Advirtió que siguió esta recomendación y asistió a un proceso psicoterapéutico;
incluso, desde que mucho antes de que lo ordenara la medida de protección. //
Así mismo, sostuvo que los resultados del examen sobre la señora JAB
evidenciaron que “su personalidad desarrollaba rasgos de tipo activo
dependiente, caracterizados por la auto exigencia, el perfeccionismo y las
necesidades de afirmación social. Además, presentaba un cuadro mental
ansioso-depresivo acompañado de insomnio, requiriendo atención por parte del
sistema de salud. Esto en principio no impedía el ejercicio del rol materno.
Sin embargo, se le recomendó un proceso psicoterapéutico y de psicoeducación
con el fin de mantener una sana resolución del conflicto de pareja y de la
crianza de sus hijos”. Sobre el particular, el actor indicó que no existe
informe o prueba suficiente de que la señora JAB haya recibido
adecuadamente este apoyo. Cuaderno de
primera instancia, folios 374 y
375.
[12] Cuaderno
de primera instancia, folio 375.
[13] Sobre dichas entrevistas, el accionante destacó: “En el caso de SMA ante la pregunta de si
sabía el motivo de la entrevista respondió que era ‘PARA DECIR con quién quiero
vivir’ y ‘mi mamá me dijo que tenía que decir con quién quiero vivir’. La
menor contó que su papá la brindaba apoyo en las actividades escolares y cuando
se le preguntó cómo era su relación con su padre dijo ‘con mi papá bien, nunca
nos gritamos ni nada de eso, me dice sofi o pochi’. Posteriormente agregó ‘lo
que me gusta es que me deja hacer cosas de niño como ir al parque a correr, me
gusta que me quiere’. Respecto de la relación con su madre manifestó ‘ahora
que estamos en vacaciones hemos ido al parque’ y que fueron a un rosario donde
una amiga a las siete de la noche, entre otras cosas. Sobre su madre dijo
que ‘es de una comunidad que se llama Profetas de Misericordia’ y que la
llevaba a ella y a su hermano a sus reuniones. Por último, frente a la
pregunta de con quién preferiría vivir respondió ‘me gustaría estar con
ambos, me gustaría estar más tiempo con mi mamá, quiero vivir con mi mamá y
visitar a mi papá’. // En cuanto a JMA, a la pregunta de si sabía el
motivo de la entrevista respondió que era ‘para decir con quién quiero vivir’ y
‘mi mamá me dijo que el viernes iba a venir acá a decir con quién quería
vivir, y que dijera la verdad’. Él también manifestó que su padre le
prestaba el apoyo en las actividades escolares. Explicó, en relación a su
madre, que ‘a veces en vacaciones largas me toca con ella y en estas me toca
con mi mamá’. El menor también habló del tema religioso pues expresó ‘a
veces vamos donde el padre Félix’. Finalmente, cuando se le preguntó con
quién preferiría vivir contestó ‘me siento mejor donde mi mamá, la verdad en
los dos lados, pero mejor donde mi mamá porque no me pone castigos tan duros,
si estuviera con mi mamá extrañaría a mi papá pero lo visitaría’”.
(Subrayado en el texto original).
[14] Ibídem.
[15] Ibídem.
[16] Al respecto, destacó que nunca les faltó lo necesario
para la satisfacción de sus necesidades materiales, y en cuanto a lo afectivo y
emocional, mantenían buenas relaciones con su padre y su madre, y estaban en
contacto permanente con su familia extendida paterna y materna. También resaltó
que los menores mejoraron su rendimiento académico, se destacaron social y
emocionalmente en el colegio y se mostraron como niños tranquilos,
colaboradores, bien educados, sanos, felices y estables emocionalmente. Cuaderno de
primera instancia, folio 390.
[17] Cuaderno
de primera instancia, folio 391.
[18] Cuaderno
de primera instancia, folio 393.
[19] El actor mencionó particularmente que en relación con los comportamientos de la
señora JAB frente a lo religioso, el juzgado expresó que “si ello
hubiese sido así, las autoridades administrativas y judiciales hubiesen tomado
medidas al respecto”, lo cual a su juicio, “es un razonamiento sin
sentido para demeritar [su] relato, pues muchas veces ocurren sucesos reales
que jamás son atendidos por las autoridades, por más de que su actuar parezca
obvio. En ese sentido, incluso sin medidas por parte de las autoridades, la
exposición de los menores a comportamientos religiosos delirantes de la mamá
pudo perfectamente haber sucedido, pero ello no fue analizado en la sentencia,
constituyéndose una omisión en la valoración de las pruebas relacionadas con
este tema”. Cuaderno de primera
instancia, folio 396.
[20] Cuaderno
de primera instancia, folio 403.
[21] Ibídem.
[22] Cuaderno
de primera instancia, folio 404.
[23] Cuaderno
de primera instancia, folio 412.
[24] Cuaderno de primera instancia, folios 424 y 425.
[25] Al
respecto, es preciso mencionar que el 2 de marzo de 2015, la señora JAB
presentó una solicitud de medida de protección a favor suyo y de sus hijos
contra el señor EMS por supuestos sucesos de violencia intrafamiliar y
maltrato infantil ante la Comisaría Primera de Familia Usaquén II (radicado
075-2015).
[26] Cuaderno de primera instancia, folios 426 a 438.
[27] En este punto, sostuvo: “acusándome de ser un peligro
para mis hijos, de ser una enferma mental (esquizofrénica, bipolar y
maniacodepresiva), una agresora de mis hijos y de mi ex esposo y una mujer
dispuesta a ofrecer a mi hijo menor a un supuesto pederasta. Adicionalmente me
acusaron de haber querido ahogar a mi hijo en el mar, de haber querido matar a
mi hijo de inanición, de haber maltratado y forzado a mi hija a asumir
conductas que no son de su edad, de castigar a mis hijos desproporcionalmente,
de ser una mística religiosa que habla con Dios y con la Virgen y de ser una
bruja que metió un supuesto entierro de brujería en el colchón del Señor EMS”.
[28] Comentó
que producto de ese maltrato, su hija “ha presentado problemas graves en el
colegio que EMS omite contarle al Despacho”, pues decidió aislarse en la
biblioteca por no poder solucionar las diferencias con sus amigos; y su hijo, “necesita
estructuras y normas pues le es difícil seguir órdenes y turnos”.
[29] Cuaderno
de primera instancia, folios 470 a 476.
[30] Cuaderno
de primera instancia, folios 481 y 482.
[31] Cuaderno
de primera instancia, folios 485 y 486.
[32] Cuaderno
de primera instancia, folios 507 a 516.
[33] Cuaderno
de primera instancia, folios 490 a 506.
[34] Cuaderno de primera instancia, folio 517.
[35] Allegado
el 5 de diciembre de 2018. Expuso que
según lo manifestado por dos profesoras del colegio donde estudia la menor “a
diferencia de lo ocurrido en los años lectivos anteriores, la niña se muestra
distraída constantemente, tiene dificultades para trabajar en grupo y llegar a
acuerdos con sus compañeros y está casi todo el tiempo sola, evitando almorzar
o jugar con los demás niños (…) se involucra en conflictos con sus compañeros,
mantiene una actitud a la defensiva en los trabajos en grupo y redujo
notablemente su participación en las actividades propuestas (…) con ocasión de
un texto para la clase de español en que SMA está escribiendo sobre su papá, la
niña se le ha acercado varias veces durante clase llorando y diciéndole que
extraña mucho a su progenitor”. Esas situaciones anómalas eran recientes y
que los cambios negativos corresponden al periodo desde el cual los niños viven
con su madre. Cuaderno de segunda
instancia, folios 10 a 17.
[36] Allegado
el 22 de noviembre de 2018. Puso de
presente que “en las últimas clases se ha visto reactivo y se ha puesto de
mal genio, entrando en conflicto cuando no se le concede lo que pide. En la
casa el menor está teniendo explosiones de rabia (…) a diferencia de lo que
sucedía en el curso de jardín, época en la que se encontraba bajo la custodia y
cuidado de EMS, ahora da quejas en vez de solucionar las dificultades (…) todos
estos comportamientos no se presentaban el año pasado, cuando su progenitor
estaba a cargo del menor”. El apoderado indicó que estos problemas eran
consecuencia de la inestabilidad y la ausencia de condiciones ideales para el
menor en el hogar materno. Cuaderno
de segunda instancia, folios 4 a 8.
[37] Cuaderno
de segunda instancia, folios 18 a 22.
[38] Cuaderno
1 de la Corte, folios 170 a 192.
[39] Conformada
por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Alberto Rojas
Ríos.
[40] Mediante escritos del 23 y 24 de abril de 2019, el
Procurador General de la Nación y el magistrado Alejandro Linares Cantillo,
respectivamente,  insistieron en la selección del expediente.
[41] Cuaderno
1 de la Corte, folios 196 a 207.
[42] Por otro lado, puso de presente que en un fallo reciente la Corte Constitucional
encontró que el Juzgado 26 de Familia de Bogotá había incurrido en un defecto fáctico en un caso similar al que ahora se estudia. Sostuvo que en la
sentencia T-462 de 2018, amparó los derechos al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia y a una vida sin violencia, entre otras razones,
porque esa autoridad judicial no valoró integralmente el material probatorio. A
su juicio, “ya existe un antecedente en el marco de la revisión de tutelas por parte de la Corte
Constitucional que evidencia que es probable que
las sentencias del Juzgado 26 de Familia de Bogotá, como la aquí impugnada,
desconozcan derechos fundamentales (…) por no valorar o valorar indebidamente
el material probatorio solicitado y decretado”.
[43] Copia de la cadena de correos entre EMS, JAB y
el colegio, respecto de los talleres de educación sexual para SMA. Cuaderno
1 de la Corte, folios 209 a 213.
[44] Copia de la cadena de correos entre EMS y el
colegio, respecto de la caminata organizada por la institución educativa para SMA.
Cuaderno 1 de la Corte, folios 215 a 218.
[45] Copia
de los correos, las actas de las reuniones y los informes sobre el rendimiento
académico de JMA. Cuaderno 1 de la Corte, folios 220 a 228.
[46] Copia de la cadena de correos entre EMS y el
colegio, respecto de los refuerzos de inglés para JMA. Cuaderno 1 de la
Corte, folios 230 a 232.
[47] Copia de la cadena de correos entre EMS y el
colegio, así como de las conferencias sobre los problemas disciplinarios y de
socialización de JMA. Cuaderno 1 de la Corte, folios 234 a 243.
[48] Copia de la cadena de correos entre EMS, JAB y
el colegio, respecto de incidentes relacionados con la sexualidad de JMA. Cuaderno
1 de la Corte, folios 245 a 248.
[49] Copia de la cadena de correos entre EMS, JAB y
el colegio, respecto del libreto de JMA en el marco de una
representación para la izada de bandera. Cuaderno 1 de la Corte, folios
250 a 254.
[50] Copia
de las actas de reuniones e informes sicológicos relativos al seguimiento
emocional de JMA y SMA. Cuaderno 1 de la Corte, folios 256 a 276.
[51] Copia de los certificados del colegio y de las cadenas
de correos entre el señor EMS y el colegio, respecto de la cuenta
pendiente por los costos educativos de los menores. Cuaderno 1 de la Corte,
folios 278 a 289.
[52] Copia de la cadena de correos y del documento
informativo sobre la póliza de salud de los menores. Cuaderno 1 de la Corte,
folios 291 a 301.
[53] Copia del incidente de levantamiento de la medida de
protección decretada en contra del señor EMS. Cuaderno 1 de la Corte,
folios 305 a 311.
[54] Copia del acta mediante el cual se resuelve una
solicitud de nulidad en el marco de un proceso promovido en contra del señor EMS.
Cuaderno 1 de la Corte, folio 313.
[55] Copia del archivo de la acción penal promovida por la
señora JAB contra la
hermana del señor EMS y las niñeras de los menores. Cuaderno 1 de la Corte, folios 315 a 321.
[56] A la directora del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, al Observatorio sobre Infancia de la Universidad Nacional de
Colombia; a las facultades de psicología de la Pontificia Universidad
Javeriana, de la Universidad de La Sabana y de la Universidad del Rosario; y a
las facultades de Derecho a la Universidad Externado de Colombia, a la
Universidad de los Andes. Auto del 31 de julio de 2019.
[57] En concreto: a) los parámetros que debe seguir
la entrevista realizada a los niños, niñas y adolescentes en el marco de las
actuaciones administrativas y judiciales que los afectan; y b) los
criterios que permiten identificar si esta clase de diligencias se vieron
viciadas por la forma en que fueron desarrolladas.
[58] Escrito del 21 de agosto de 2019. Cuaderno 2 de la Corte, folios 415 a 418.
[59] Brindar
información clara y precisa a los NNA y a sus redes familiares o vinculares,
acerca del motivo por el cual se encuentran en el ICBF, garantizando sus
derechos a la intimidad, la privacidad, la participación e información, y
asegurándose de que han comprendido la explicación dada.
[60] Cuando
las condiciones de edad, discapacidad o cultura lo exijan, emplear un lenguaje
adecuado al curso de vida de las personas menores de edad y garantizar la
asistencia de un traductor o un especialista en comunicación.
[61] En el
caso de NNA con orientación sexual e identidad de género diversas, la autoridad
administrativa deberá consultarles acerca de la forma como quieren ser
identificadas o identificados.
[62] Creación
un ambiente cálido, considerando las circunstancias individuales del menor de
edad, evaluando la necesidad de utilizar intérprete cuando se requiera.
[63] Para
todas las actuaciones que realiza el psicólogo se debe propender por el
consentimiento informado de los representantes legales y asentimiento en
adolescentes. En caso de que no se obtenga el consentimiento informado se le
informará a las partes interesadas o implicadas el fundamento legal que soporta
la actuación a realizar
[64] Desde
el inicio de la actuación administrativa, deberá observarse lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 26 de la Ley 1098 de 2006, en virtud del cual el
menor de edad tiene derecho a ser escuchado y sus opiniones deberán ser tenidas
en cuenta.
[65] Se
debe garantizar dentro del proceso, que el NNA exprese de manera libre sus
opiniones sin ser objeto de presión alguna por parte de sus padres o
cuidadores, la autoridad administrativa, los miembros del equipo interdisciplinario
o cualquier otra persona. Para ello, se debe ofrecer toda la información
necesaria para expresar una opinión informada de acuerdo con su ciclo vital
(edad y madurez). Así mismo, la autoridad administrativa, deberá dejar
constancia de todas las manifestaciones verbales y escritas que el menor
realice en cualquier momento, las cuales deberán ser tenidas en cuenta para
definir la situación jurídica del NNA. Lo anterior, sin perjuicio que, en
algunos casos, el fallo pueda contener decisiones contrarias a la voluntad del
mismo, evento en el que la autoridad administrativa argumentará táctica y
probatoriamente (madurez psicológica, alienación parental, necesidades del
niño, entre otras) tal decisión.
[66] Entendida como “la técnica utilizada en el campo de valoración y
evaluación psicológica como herramienta para obtener información relacionada
con algún objetivo específico de la conducta humana [y] debe ser
entendida como el desarrollo de un proceso de comunicación y por ende de
interacción entre dos o más personas, en donde existe un objetivo, un contexto,
un código, un mensaje y una estructura específica, cuyo fin es la obtención de
información”.
[67] El
ICBF explicó que el termino Rapport proviene del latín re appotare y
literalmente significa “traer otra vez” o “recuperar”. El Rapport implica
construir confianza, armonía y cooperación en la relación. “Entendimiento mutuo
armonioso”, “consentimiento”, “estar en sintonía” y de “acuerdo” son algunas de
las palabras para describir el proceso de estar en rapport con el otro.
[68] Lo cual implica ponerse de pie, presentarse con su nombre claro y
ofrezca su mano, explicar al NNA y a su familia, cuál es su labor como
profesional, recordar que, de ser necesario deberá hacer intervención en crisis
o realizar los primeros auxilios emocionales o psicológicos.
[69] Amicus curiae allegado el 29 de agosto de 2019.
Cuaderno 2 de la Corte, folios
361 a 380.
[70] i) no se probaron los alegados actos de
maltrato físico, verbal o de otro tipo de la señora JAB contra sus
hijos; ii) no se probó que la señora JAB sufriera de una
enfermedad mental que la incapacitara para ejercer el cuidado y custodia de sus
hijos; iii) no se probó que las creencias y prácticas religiosas de JAB
afectaran negativamente a sus hijos; iv) los niños manifestaron su
voluntad de vivir con su madre y se verificó que esta cuenta con condiciones
para asumir la custodia y cuidado; y v) se evidenció que el demandante
ejerció control y descalificación del rol ejercido por la madre.
[71] Sobre este punto, indicó que prescindir de un análisis del caso concreto,
en el contexto de violencia basada en género cometida por el señor EMS “se
constituiría precisamente en una violencia institucional, que negaría la
existencia misma de la violencia y su relación con el proceso de custodia”,
razón por la cual consideró esta una oportunidad “para señalar que el
Derecho sustancial y procesal no puede ser instrumento de los agresores para
mantener el ciclo de violencias, más aún, cuando el accionante al ser abogado
titulado y en ejercicio, tiene un conocimiento experto y un capital social y
profesional, que ha utilizado para proferir los maltratos, descalificaciones y
humillaciones contra su expareja (…). El derecho ha sido una herramienta
fundamental para el reconocimiento de la discriminación contra las mujeres, las
acciones judiciales han permitido a las mujeres reales reconocer y exigir sus
derechos, las leyes han sentado la base de los avances jurídicos en
reconocimiento de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. No puede el
derecho entonces servir a la vez para cometer violencia psicológica”.
[72] Escrito
del 16 de agosto de 2019. Cuaderno
2 de la Corte, folios 452 a 456.
[73] Los
NNA deben poder expresar su opinión sin ningún tipo de presión e incluso estar
en la posibilidad de elegir si desean ejercer su derecho a ser escuchados,
razón por la cual el entrevistador debe verificar que la opinión del menor
pueda expresarse de forma libre y desprovista de influencias externas.
[74] El
menor debe ser informado, en una forma fácil de entender de acuerdo con su edad
y grado de madurez, acerca de la entrevista a realizarse y las posibles
repercusiones; además, informarle las decisiones que puedan adoptarse como
consecuencia del ejercicio de su derecho a ser escuchados y la influencia de su
opinión, asegurándose de adecuar el lenguaje.
[75] No
solo la edad sirve como elemento de juicio, pues no siempre el nivel de
comprensión se liga con la edad biológica. No existe un límite de edad para
efectos de ejercer el derecho a ser escuchados, y su alcance y contenido debe
determinarse en cada caso, dependiendo de la situación concreta del niño, el
contexto y sus necesidades personales.
[76] Escrito
del 21 de agosto de 2019. Cuaderno
2 de la Corte, folios 433 a 438.
[77] Cfr. American Psichological Association
(2010). Guidelines for Child Custody Evaluations in Family Law Proceedings. American Psychologist 65(9), 863-867 DOI: I
0.103Va0021250. Recuperado de: https://www.apa.ordoracticeiguidelinestchildcustodio
[78] Cfr. Delgado.
M. I., & Reyes, 1- E. (2016). Exactitud del testimonio infantil:
diferencias a partir de prácticas correctas y prácticas incorrectas en la
técnica de entrevista. Tesis para optar al título de Magister en Magister en
Psicología Jurídica. Universidad Santo Tomás.
[79] Escrito del 26 de agosto de 2019. Cuaderno 2 de la Corte, folios 423 a 428.
[80] Cfr.
Fernández Ballesteros. R: De Bruyn, E. E. J; Godoy. A.; Hornke. L. F; Tor Laak. J.; Vizcarro, C.: Westhoff.
K.; Westmeyor, H. &
Zaccagnini. J. L. (2303) Guías para el proceso de evaluación (GAP): una
propuesta a discusión. Papeles del Psicólogo, 23. (84), 58-70.
[81] Explorar
dos aspectos centrales: i) características de dicho contexto, como la
conformación del núcleo familiar, la descripción de las condiciones de la
vivienda, así corno las rutinas y actividades familiares; y ii)
descripción de los comportamientos que allí se presentan, identificación de
roles de los miembros, prácticas parentales enmarcadas en el uso de estrategias
de disciplina, de refuerzo, etc.
[82] Indagar
habilidades sociales, contextos de interacción social, conformación de la red
do apoyo, nivel de satisfacción con las relaciones sociales, comportamientos
característicos de la interacción con otros y las actividades de interés en las
que se participa con frecuencia.
[83] Explorar patrones de autocuidado, hábitos de
alimentación, sueño e higiene.
[84] Abordar
la identificación y expresión de las emociones propias y de otros, así como el
reconocimiento de las situaciones que evocan dichas emociones.
[85] Se
explora a partir de las descripciones del rendimiento académico, la adaptación
al contexto escolar, las relaciones con figuras de autoridad, el seguimiento de
instrucciones, los procesos superiores de atención, memoria, lenguaje, entre
otros
[86] Cfr. Sadock, B. & Sadock. V. (2008). Kaplan & Sadock Manual de Bolsillo de
Psiquiatría Clínica Cuarta Edición. Barcelona. Espana: Wolters Kluwer.
[87] Cuaderno 3 de la Corte, folio 584.
[88] Cuaderno 2 de la Corte, folios 502 a 533.
[89] Sobre el particular, expuso: “tal vez pudo existir un tráfico de influencias, ya
que el hermano mayor de EMS, señor FMS, es muy amigo de ambos funcionarios. FMS
era muy cercano al Doctor Carrillo cuando este era Embajador en España, pues
FMS también vivía en ese país, la
amistad es tan cercana que una vez yo visite (sic) a la esposa de FMS y a sus
hijos en la casa del Doctor Carillo en Bogotá donde se estaban hospedando en
unas vacaciones que vinieron a Colombia. La relación con el Magistrado
Alejandro Linares se da por el arbitraje nacional e internacional en que FMS y
el Magistrado Linares se movieron y conocieron durante varios años. FMS es
árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la CCI”.
[90] Al respecto, comentó que “el abandono del Estado se
siente fuertemente cuando uno es una mujer víctima de violencia de género y su
agresor es un abogado adinerado y de una familia de abogados famosos. (…) Tengo
diagnosticado un riesgo moderado de muerte en manos del agresor EMS y me toca
cuidarme y cuidar a mis hijos todos los días, rogándole a Dios que nos proteja”.
[91] Cuaderno
2 de la Corte, folios 552 a 559. El apoderado anexó dos artículos científicos en la materia que, a su juicio, refuerzan
lo señalado respecto de los parámetros técnicos y los estándares que deben
cumplir las entrevistas a menores de edad en procesos de custodia y cuidado
personal, a saber: Guidelines for Child Custody Evaluations in Family Law
Proceedings y Guidelines for Interviewing Children during Child Custody
Evaluations.
[92] Indicó que los menores expresaron que el motivo de la
diligencia era que manifestaran con quién querían vivir, información que les
fue suministrada por su madre y no por los profesionales correspondientes, “y
que luego se supo que había sido tergiversada porque la señora JAB les dijo que
si expresaban querer vivir con el papá no podrían volver a verla”.
[93] A su juicio, se obviaron las descripciones de las
condiciones de vivienda, las rutinas, las actividades familiares, las
interacciones con los padres, los sentimientos y las emociones de los menores
durante los tres años y medio que vivieron con su padre.
[94] Cuaderno 3 de la Corte, folios 618 a 658. El apoderado
allega junto con su intervención, los siguientes documentos: i)
intercambio de correos entre el señor EMS, la señora JAB y el Colegio sobre las
“Ayudas Académicas” propuestas por la institución para SMA y JMA; ii)
declaración extraprocesal de la señora ASRV (madrina de matrimonio) del
13 de septiembre de 2019; y iii) copia del fallo de tutela del 23 de
agosto de 2019 proferido por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá
promovido por la señora AGMM (una de las abogadas del señor EMS)
contra la señora JAB.
[95] Sobre este particular, resaltó que la entidad se
refiere de manera errada a la señora JAB como “la accionada”, pese a que
ella no es contra quien va dirigida la acción de tutela, lo que evidencia la
perspectiva contenciosa de pareja desde la cual abordó el caso. Expuso que, en
cambio, “son realmente escasas las referencias a los niños, sus derechos y
sus condiciones, puesto que la entidad se centra en denunciar, sin jamás
demostrar, la presunta violencia de género por parte del señor EMS y la
violencia institucional por parte del Estado colombiano contra la señora JAB”
y que “tampoco se prueba que el fundamento o la razón del conflicto entre
ellos fuera el género y la condición de mujer de la señora JAB”. Consideró
que lo anterior es problemático “por el grave riesgo de pasar de aplicar el
enfoque o la perspectiva de género a adoptar posturas basadas en estereotipos,
como sucedió en el caso concreto”.
[96] En este punto, manifestó: “o bien debió hacer una
denuncia formal, si considera que existen fundamentos, o no debió lanzar esas
afirmaciones a la ligera, que cuestionan la probidad, diligencia y
profesionalismo con los que actúan estos funcionarios en cumplimiento de sus
deberes constitucionales y legales. (…) Las declaraciones de la interviniente
evidencian que es capaz de agraviar a todo aquel que no le dé la razón. (…) La
señora JAB, como abogada, conoce muy bien la gravedad de sus afirmaciones. En
ese sentido, está en cabeza de la Corte Constitucional evaluar si ello da lugar
a algún tipo de compulsa de copias al Consejo Superior de la Judicatura”.
[97] A su juicio, lo señalado por la señora JAB en
su escrito, evidencia que era imperativo seguir ciertas pautas ya establecidas
en la jurisprudencia internacional y nacional al momento de entrevistar a los
niños, porque: i) reconoció que a los menores los entrevistaron por casi
una hora separadamente, lo que implica que se los sometió durante largo tiempo
a una diligencia a la que no estaban acostumbrados y en condiciones poco
amigables, como el estar constantemente recibiendo preguntas por parte de
adultos desconocidos en instalaciones cerradas e inexploradas; ii)
aceptó que la expresión de los niños o la voz de los niños como se le llama, es
prueba esencial para tomar decisiones respecto a ellos siempre y cuando tengan
discernimiento respecto del asunto al que se refieren y su versión sea creíble.
En el caso concreto la entrevista no podía tomarse como prueba esencial; y iii)
confesó que le dijo a los menores a qué iban a la entrevista y qué tenían que
responder; sin embargo, en la diligencia no estuvo presente ni una sola persona
experta en entrevistas a menores de edad, como por ejemplo alguien con estudios
en psicología y especializado en niños.
[98] Al respecto, mencionó que “se limita a lanzar
improperios contra el señor EMS y a acusarlo sin sustento alguno de agredir, maltratar
y violentar a SMA y JMA, (…) que el señor EMS puede atentar contra su vida y la
de los niños, por lo que viven bajo un riesgo permanente e inminente de muerte.
Ninguna de estas acusaciones tiene sustento ni está probada y ni siquiera la
denuncia penal que está en curso y de la que la Corte tiene conocimiento hace
referencia a los comportamientos y conductas referidos por la señora JAB”.
[99] Cuaderno 3 de la Corte, folios 686 a 712.
[100] Este acápite reitera lo expuesto en la
SU-069 de 2018.
[101] Art.
86 C. Política.
[102] Sentencia
C-543 de 1992.
[103] Estas
causales fueron sintetizadas en la sentencia C-590 de 2005.
[104] El
juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una
clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en
asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
[105] Es
un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el
sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así,
esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
[106] Permitir
que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la
decisión, terminaría por sacrificar los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta
incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de
resolución de conflictos.
[107] Esta
exigencia es comprensible en la medida que, sin que la acción de tutela llegue
a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no
previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en
cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
[108] Esto
por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no
pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.
[109] La
base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en la
sentencia T-259 de 2018, proferida por la Sala Octava de Revisión.
[110] Cfr.,
sentencia T-741 de 2017.
[111] Sentencia
SU-918 de 2013.
[112] Sentencias
T-051 de 2009, T-1101 de 2005 y T-1222 de 2005.
[113] Sentencia
T-462 de 2003, Sentencia T-001 de 1999.
[114] Sentencia T-066 de 2009. Sentencia T-079 de 1993.
[115] Sentencia T-114 de 2002, T- 1285 de 2005.
[116] Sentencia T-086 de 2007.
[117] Sentencia
T-741 de 2017.
[118] Sentencia
T-266 de 2012.
[119] Sentencia
SU-918 de 2013.
[120] La
base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en la
sentencia SU-004 de 2018.
[121] Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se
define el defecto fáctico como “la aplicación del derecho sin contar con el
apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas
válidas”.
[122] Cabe resaltar
que si esta omisión obedece a una negativa injustificada de practicar una
prueba solicitada por una de las partes, se torna en un defecto procedimental,
que recae en el ejercicio del derecho de contradicción.
[123] Ver sentencia T-664 de 2014. Reiterada en la
sentencia SU-004 de 2018.
[124] Sentencia
C-590 de 2005.
[125] Sentencia SU-355 de 2017.
[126] Sentencia
SU-159 de 2000.
[127] Sentencia
SU-455 de 2017 y T-1082 de 2007, entre otras.
[128] Sentencias T-442 de 1994.
[129] Sentencia T-590 de 2009
[130] La
base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en la
sentencia T-259 de 2018, proferida por la Sala Octava de Revisión.
[131] Principio 2: “El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello
por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del
niño”.
[132] Aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989.
[133] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son
parte integrante del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan
como referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en
este caso particular.
[134] Introducción. Numeral 6.
[135] Al respecto, sostuvo: “Por consiguiente, el
concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y
definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o
los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las
necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se
debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las
circunstancias específicas de cada niño en concreto”. Capítulo IV. Análisis
jurídico y relación con los principios generales de la Convención.
[136] Capítulo V. La evaluación y determinación del interés
superior del niño. Consideración número 48.
[137] El primero reza lo siguiente: “Se entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”;
mientras que el segundo dispuso: “En todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los
niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en
especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma
más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
[138] Sentencia T-741 de 2017. Cfr., Corte Constitucional,
Sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993, T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408 de
1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996, SU-225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de
1998, T-715 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de
2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004, C-507 de 2004, C-796 de 2004, T-864 de
2005, T-551 de 2006, C-738 de 2008, C-149 de 2009, C-468 de 2009, T-078 de
2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014, entre muchas otras.
[139] Reiterada en las sentencias T-955 de 2013, T-768 de
2015, T-512 de 2017, T-663 de 2017, T-741 de 2017, C-262 de 2016, entre otras.
[140] Sentencia T-408 de 1995.
[141] Criterios jurídicos para determinar el interés
superior del menor. Consideración número 3.1 de la sentencia. Reiterado en las
sentencias C-683 de 2015 y C-262 de 2016, entre otras.
[142] Es
necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral,
normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico,
afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad.
[143] Estos derechos,
cuyo catálogo es amplio y se debe interpretar de conformidad con las
disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho internacional público
que vinculan a Colombia, incluyen aquellos que expresamente enumera el artículo
44 Superior: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Sin embargo, no se agotan en estos.
[144] Se
debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les
debe proteger frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo
armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la
violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el
irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas.
[145] Es
necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los
padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un
conflicto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior
del menor. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que
se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver
conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor -tal
solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso-.
[146] Para
efectos de garantizar el desarrollo integral y armónico del menor, en virtud de
lo dispuesto por el artículo 44 Superior, se le debe proveer una familia en la
cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición,
y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño,
comprensión y protección.
[147] El solo
hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica
de por sí una intervención del Estado en la relación con sus padres; deben
existir poderosos motivos adicionales que hagan temer por su bienestar y
desarrollo, y así justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto
separarle de su familia biológica. Lo contrario equivaldría a efectuar una
discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la
garantía de su derecho a tener  una familia y a no ser separados de ella.
[148] Sentencia T-261 de 2013.
[149] Ibídem.
[150] Tal
tarea exige identificar las especificidades fácticas del medio en el que se
desenvuelve el menor y las actuaciones que, en ese contexto, se esperan de su
familia, de la sociedad y del Estado para asegurar su integridad. Sentencia T-510 de 2003. Reiterada en la
sentencia T-261 de 2013.
[151] Tal
discrecionalidad, en todo caso, tiene como límite los deberes constitucionales
y legales de estas autoridades en relación con la preservación del bienestar de
los menores que requieren su protección. Sentencia
T-302 de 2008. Reiterada en la
sentencia T-261 de 2013.
[152] Sentencia T-397 de 2004. Reiterada en la sentencia T-261 de 2013.
[153] Esto,
dentro del ámbito de la discrecionalidad reconocida a las autoridades
judiciales, siempre que su decisión se encuentre debidamente sustentada en las
circunstancias fácticas probadas en el proceso. Sentencia T-261 de 2013.
[154] Ibídem.
[155] Teniendo
en cuenta “(…) (i) la existencia de una lógica de ponderación entre
cada una de ellas [las medidas de protección a adoptar]; (ii) la
proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de
protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración
de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de
ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o
adolescente” Ibídem.
[156] Este
acápite se sustenta en las consideraciones expuestas en la sentencia T-384 de
2018.
[157] Sentencia
T-384 de 2018.
[158] En los términos del artículo 253 del Código Civil en
virtud del cual “toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”.
[159] De
conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Civil.
[160] Sentencia
T-384 de 2018.
[161] Ibídem.
[162] Ibídem.
[163] En esa oportunidad, estudió
una acción de tutela que fue formulada por el abuelo materno de un menor contra
un juzgado de familia que concedió la custodia del niño a los padres, quienes
jamás habían asumido la progenitura responsable y generaban desbalance
emocional en el hijo, según reportaban las pruebas recaudadas. Señaló que el
interés superior de los niños y la opinión de éstos deben ser tenidos en cuenta
en los eventos en que se presenten disputas entre quienes pretenden su custodia
y cuidados personales. concluyó
que el juez de familia había ignorado la realidad probatoria objetiva que
mostraba el proceso, por cuanto al asignar la custodia del niño a los padres “le
creó una situación de angustia, inestabilidad e indiferencia, que viola sus
derechos constitucionales fundamentales”, máxime cuando los conceptos
científicos allegados al proceso revelaban que el niño tenía un fuerte lazo de
afecto por sus abuelos maternos y que identificaba a la tía materna como mamá,
con quienes manifestó querer permanecer en familia. Con fundamento en lo
anterior, confirmó la decisión del juez de primera instancia constitucional,
que había concedido el amparo. Cfr. Sentencia T-384 de 2018.
[164] Cfr.
Sentencia T-384 de 2018.
[165] La
base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en la
sentencia T-259 de 2018, proferida por la Sala Octava de Revisión.
[166] Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos lo consagra en el artículo 14, cuyo tenor dispone lo
siguiente: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones
de carácter civil”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en el artículo 8.11, establece que “Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
[167] Artículo 12: “1. Los Estados Partes garantizarán al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño,
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
[168] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son
parte integrante del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan
como referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en
este caso particular.
[169] Consideración número 32.
[170] Ver consideración número 29 de la Observación General
No. 12. Cfr., Sentencia T-844 de 2011. Posteriormente, en la sentencia T-276 de 2012, esta
Corporación recordó que a
través de la Observación General No. 12 el Comité precisó que el derecho de los
niños a ser escuchados comprende las siguientes obligaciones en cabeza del
Estado: “(i) garantizar que el niño sea oído en los procesos
judiciales y administrativos que lo afecten y que sus opiniones sean
debidamente tenidas en cuenta; (ii) ofrecer protección al niño cuando
no desee ejercer el derecho; (iii) ofrecer garantías al niño para que
pueda manifestar su opinión con libertad; (iv) brindar información y
asesoría al niño para
que pueda tomar decisiones que favorezcan su interés
superior; (v) interpretar todas las disposiciones de la Convención de
conformidad con este derecho; y (vi) evaluar la capacidad del niño de
formarse una opinión autónoma, lo que significa que los estados no pueden
partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus opiniones, sino
que en cada caso se debe evaluar tal capacidad, evaluación en la que la edad no
puede ser el único elemento de juicio; entre otras”.
[171] Sentencia T-955 de 2013.
[172] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala
Riffo y niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012,  párrafo 198.
[173] Sentencia T-510 de 2003.
[174] Artículo
22: “DERECHO A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y
crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. //
Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia
cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de
sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición
económica de la familia podrá dar lugar a la separación”.
[175] Este derecho ha sido reconocido por varios
instrumentos internacionales, por ejemplo, el Principio 6 de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea
General el 20 de noviembre de 1959) establece que el menor requiere cariño y
comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y
responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad
material y moral; según este mismo principio, la sociedad y las autoridades
tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños desprovistos de
familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. // La Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la
Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción
y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional
(adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 41/85 del 3 de
diciembre de 1986), establece que los Estados deberán conferir una alta
prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el bienestar de los
niños depende del bienestar de su familia (art. 2). Así mismo, el Preámbulo del
Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en
materia de Adopción Internacional establece que “para el desarrollo armónico
de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de
felicidad, amor y comprensión”.
[176] Estas consideraciones fueron reiteradas en
la sentencia T-408 de 1995.
[177] Sentencia T-510 de 2003.
[178] Ibídem.
[179] Al respecto, explicó que: “[E]n primer lugar, existen hechos cuya simple
verificación es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicación de un
niño en determinada familia, dada su gravedad; tal es el caso de (a) la
existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor,
(b) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (c)
en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la
Carta ordena proteger a los niños: ‘serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos’. // En segundo lugar, existen circunstancias
que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que
separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza
determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categoría se incluyen
todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes
sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar
justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del
caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción
o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas
de sus padres. // Por último, existen circunstancias cuya verificación no es
suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su
familia biológica. Así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia
biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en
los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de
recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal
carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las
circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de estas
circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su
entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir, de la
pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un niño de
su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar
la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma
conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la
forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con
los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior
de los menores. En este sentido, resulta altamente relevante establecer los
antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a
sus otros hijos, analizando –entre otras- si han manifestado un patrón
consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las
autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño”.
[180]
Sentencia T-339 de 1994.
[181] Sentencia T-115 de 2014.
[182] Concepto
del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes.
[183] Concepto del Departamento de Antropología de la Universidad Nacional.
[184] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia STC16106-2018 (radicación n.° 54518-22-08-001-2018-00031-01) del 7 de
diciembre de 2018. M.P: Luis Armando Tolosa Villabona.
[185] Sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio González
Cuervo).
[186] Artículo
435, Código de Procedimiento Civil: “Se
tramitarán en única instancia por el procedimiento que regula este capítulo,
los siguientes asuntos: (…) 5. Las controversias que se susciten entre padres,
o cónyuges, o entre aquéllos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la
patria potestad; los litigios de igual naturaleza, en los que el defensor de
familia actúa en representación de los hijos; las diferencias que surjan entre
los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en
éste y obligación de vivir juntos y salida de los hijos menores al exterior; la
solicitud del marido sobre examen a la mujer a fin de verificar el estado de
embarazo; la revisión de la declaratoria de abandono de los hijos menores; y en
general los asuntos en que sea necesaria la intervención del juez previstos en
la ley 24 de 1974, en los decretos 2820 de 1974, 206 y 772 de 1975, sin
perjuicio de las atribuciones que correspondan al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (…)”.
[187] Acción de tutela. Cuaderno de primera
instancia, folios 389 a 392.
[188] A
juicio del accionante, el juzgado desconoció
el principio del interés superior del niño en sus tres dimensiones: i) como derecho
sustancial, por no abordar los criterios fácticos y jurídicos (estándares de
satisfacción del principio) al momento de tomar la decisión sobre en quién
debía recaer la custodia de los menores; ii) como principio jurídico
interpretativo fundamental, pues no sirvió de criterio de interpretación y
aplicación de la normativa en materia de familia utilizada para resolver el
caso; y iii) como norma de procedimiento, puesto que no se estimaron las
repercusiones del proceso y de su resultado para los niños
[189] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 20. Expediente 2015-00001.
Folio 165, vto.
[190] Ibídem.
[191] Ibídem.
[192] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 18. Expediente 2015-00001.
Folio 164, vto.
[193] Ibídem.
[194] Ibídem.
[195] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 19. Expediente 2015-00001.
Folio 165.
[196] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 22. Expediente 2015-00001.
Folio 166 vto.
[197] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 14. Expediente 2015-00001.
Folio 162 vto.
[198] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 14 y 15. Expediente
2015-00001. Folio 162 vto, y
163.
[199] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 15. Expediente 2015-00001.
Folio 163.
[200] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 16. Expediente 2015-00001.
Folio 163, vto.
[201] Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se
define el defecto fáctico como “la aplicación del derecho sin contar con el
apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas
válidas”.
[202] Cabe resaltar
que si esta omisión obedece a una negativa injustificada de practicar una
prueba solicitada por una de las partes, se torna en un defecto procedimental,
que recae en el ejercicio del derecho de contradicción.
[203] Sentencia T-902 de 2005. Reiterada en la
sentencia SU-515 de 2013.
[204] Sentencias T-442 de 1994.
[205] Indicó que estos elementos probatorios fueron sometidos a contradicción y no fueron
desvirtuados o tachados de falsos, ni existen pruebas de descargo que los
invaliden o los desmientan. El único medio de defensa esgrimido al respecto por
la señora JAB fue un argumento de derecho a la intimidad, que en nada
desvirtúa la realidad desfavorable evidenciada en los correos.
[206] Destacó lo siguiente: “mi casa está infestada de demonios”, “el mal
habita acá”, “la casa se puede quemar y el mal vuelve”, “en un
cuadro rojo que hay en el estudio de mi casa el demonio se quiso manifestar,
fue horrible”, “yo un día orando sentí que en mi casa habían atado
gente, sacrificado algo, abofeteado a Dios, blasfemado e insultado a Jesús,
lloré mucho y le pedí perdón a Jesús por eso” y “EMS y su familia no
saben lo que hacen, a ellos los gobierna el mal y ellos antes que nada
ofendieron a Dios”
[207] Resaltó lo siguiente: “cuando renuncié al trabajo para cuidar a Sofía, las
cosas empezaron a empeorar y cada la tristeza me agobiaba más y más y solo
soñaba con poderme ir de la casa” y “luego me rogó tanto por tener otro
hijo que accedí, no fue bonito hacer ese hijo, lloré mucho en el embarazo e
incluso le pedí a Dios que el bebé no naciera”.
[208] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 16. Expediente 2015-00001.
Folio 163, vto.
[209] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 22. Expediente 2015-00001.
Folio 166, vto.
[210] El demandante cuestionó que el juzgado le diera absoluto
valor a las declaraciones de los testigos de descargo, en su mayoría testigos
de oídas y con poco contacto con la familia, dejando de lado o tachando las
declaraciones de los testigos de cargo, todos presenciales que se manifestaron
sobre lo que vieron y vivieron por contacto directo con la familia durante el
diario vivir. Alegó que, en esencia, solo se tomó de la generalidad de los
testimonios los apartes que le eran favorables a la señora JAB y los
apartes desfavorables al señor ESM:
[211] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 17. Expediente 2015-00001. Folio
164.
[212] Ibídem.
[213] Ibídem.
[214] Ibídem.
[215] Según el actor, el juzgado accionado erró en el
alcance que le dio a lo consignado en estas diligencias al considerar que los
menores “expresaron su claro deseo en convivir con su progenitora”. Si
bien estas pruebas dan cuenta de que en algún punto los menores manifestaron
que les gustaría vivir con su madre, era necesario que el despacho analizara el
contexto en que se llevaron a cabo. De otra parte, se presentaron
cuestionamientos adicionales a la entrevista de los menores en sedes de
instancia y revisión.
[216] Indicó que “tiene matices que dejan ver la influencia previa de los niños que se
refleja en su desarrollo; por ejemplo, de inicio los niños, sin que hayan sido
adecuadamente ilustrados sobre la naturaleza de la diligencia, prueba de la
ausencia de su preparación, quedan expuestos y empoderados sobre los efectos de
la entrevista, y ellos expresan que saben para qué son convocados: ‘PARA DECIR
con quién quiero vivir’, lo cual deja en claro que no han (sic) un ambiente de
libertad, de neutralidad, que la información que se suministre por ellos está
sesgada, que se debía reconducir la entrevista, pero no, la misma siguió el
sendero que los niños fijaron, lo cual desde luego impide en que esta
entrevista, que como se advirtió, era vital para identificar la manera más
eficaz para la satisfacción de los derechos de los niños, se convirtió en un
instrumento de litigio enarbolado por la parte demandada, quien había ejercido
notable influencia sobre sus hijos a fin de obtener el resultado que se había
predispuesto”.
[217] Entrevistas realizadas a los menores por el Juzgado 26
de Familia de Bogotá. Expediente 2015-00001. Cuaderno 5. Folios 116 a 123.
[218] Por
otro lado, expuso que de acuerdo con la “Guía de las acciones del Equipo
Técnico Interdisciplinario para el restablecimiento de derechos de niñas, niños
y adolescentes”, una entrevista psicológica “es la técnica utilizada en
el campo de valoración y evaluación psicológica como herramienta para obtener
información relacionada con algún objetivo específico de la conducta humana
[y] debe ser entendida como el desarrollo de un proceso de comunicación y
por ende de interacción entre dos o más personas, en donde existe un objetivo,
un contexto, un código, un mensaje y una estructura específica, cuyo fin es la
obtención de información” y explicó los parámetros que se deben tener en
cuenta en esta clase de evaluación.
[219] Cfr. Delgado.
M. I., & Reyes, 1- E. (2016). Exactitud del testimonio infantil:
diferencias a partir de prácticas correctas y prácticas incorrectas en la
técnica de entrevista. Tesis para optar al título de Magister en Magister en
Psicología Jurídica. Universidad Santo Tomás.
[220] Concepto del Departamento de Psicología de la
Universidad de los Andes. Sentencia
T-311 de 2017.
[221] Concepto del Departamento de Antropología de la Universidad Nacional. Sentencia T-311 de 2017.
[222] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia STC16106-2018 (radicación n.° 54518-22-08-001-2018-00031-01) del 7 de
diciembre de 2018. M.P: Luis Armando Tolosa Villabona.
[223] Sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el
Juzgado 26 de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y cuidado personal de
los menores SMA y JMA. Pág. 23. Expediente 2015-00001.
Folio 167.
[224] Ibídem.
[225] Según
su dicho, “ya que el hermano mayor de EMS, señor FMS, es muy amigo de ambos
funcionarios. FMS era muy cercano al Doctor Carrillo cuando este era Embajador
en España, pues FMS también vivía
en ese país, la amistad es tan cercana que una vez yo visite (sic) a la esposa
de FMS y a sus hijos en la casa del Doctor Carillo en Bogotá donde se estaban
hospedando en unas vacaciones que vinieron a Colombia. La relación con el
Magistrado Alejandro Linares se da por el arbitraje nacional e internacional en
que FMS y el Magistrado Linares se movieron y conocieron durante varios años.
FMS es árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la CCI”.
[226] Sentencia T-311 de 2018.
[227] Sentencia T-290 de 1993.
[228] Ibídem.
[229] Sentencia T-510 de 2003.
[230] Sentencia T-115 de 2014.
[231] Ibídem.
[232] Ibídem.
[233] Cuaderno 2 de la Corte, folios 502 a 533.