C-634-16
Sentencia C-_______
Sentencia C-634/16
LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES
TIC Y AGENCIA NACIONAL DE ESPECTRO-Inhabilidad intemporal para acceder a permisos de uso del
espectro radioeléctrico de personas condenadas a penas privativas de la
libertad configura restricción de derechos constitucionales desproporcionada e
irrazonable
NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Limitación
a los derechos de personas condenadas/NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER
PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO-Niega el derecho que tienen las
personas condenadas a retornar a la vida democrática y al ejercicio de los
derechos
NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL
ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS
POLITICOS O CULPOSOS-Desproporción
de la inhabilidad
NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL
ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS
POLITICOS O CULPOSOS-No
es conducente para lograr la protección de la moralidad pública e idoneidad
INHABILIDADES INTEMPORALES-Fijación no es incompatible con la prohibición de
imprescriptibilidad de las penas
INHABILIDADES INTEMPORALES-Condiciones para la constitucionalidad
REGIMEN DE INHABILIDADES-Fijación/FUNCION ADMINISTRATIVA-Principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
INHABILIDADES-Finalidad/INHABILIDADES-No configuran un juicio
sancionatorio
INHABILIDADES Y SANCIONES PENALES-Distinción/INHABILIDADES-Distinción
conforme al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación/INHABILIDADES-Clases
INHABILIDADES-Carácter intemporal/INHABILIDADES-No les es aplicable
la prohibición de imprescriptibilidad de las penas que consagra la Constitución
INHABILIDADES LEGALES-Intemporalidad no desconoce el principio de
imprescriptibilidad ni de legalidad de las sanciones
INHABILIDADES INTEMPORALES DERIVADAS DE CONDENAS POR LA COMISION
DE DELITOS-No afectan
la prohibición de imprescriptibilidad de las penas
INHABILIDADES INTEMPORALES-Justificación
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS SOBRE INHABILIDADES-Juicio de razonabilidad o
proporcionalidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN INHABILIDADES-Límites
SUSCRIPCION DE CONTRATOS PARA OPERAR MEDIOS DE COMUNICACION-Inhabilidades
PRESTACION DE SERVICIO DE COMUNICACIONES-Inhabilidad fundada en condena previa
por la comisión de delitos
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso democrático como elemento para la vigencia de
la libertad de expresión
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Condición de bien público/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Definición/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Hace parte del
concepto de espectro electromagnético/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Definición
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Acceso/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Reglas sobre la
competencia del Estado para administrar las frecuencias para diversos fines
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Mandatos específicos
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Vínculo entre
el acceso y la protección de los derechos a la libertad de expresión,
información y posibilidad de fundar medios de comunicación
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Supuestos del mandato de democratización
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso democrático hace parte de la dimensión positiva
de los derechos a la libertad de expresión e información
ACCESO JUSTO Y EQUITATIVO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO FRENTE
A LA PRESTACION CONTINUA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Condición para el adecuado
funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones y la vigencia de la
libertad de expresión/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Elemento esencial para
la prestación del servicio público de telecomunicaciones
ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE EXPRESION E
INFORMACION-Vinculación/ACCESO
AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION-Derecho
internacional de derechos humanos/CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS-Derecho a la libertad de expresión
CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Bloque de constitucionalidad sobre las limitaciones a la
libertad de expresión e información
JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO-Medidas restrictivas a la libertad de
expresión
LIBERTAD DE EXPRESION Y ACCESO A MEDIOS DE RADIODIFUSION-Limitación debe basarse en un riesgo
cierto y verificable
COMPETENCIA ESTATAL DE CONTROLAR EL ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Limites
EJERCICIO DEL DERECHO DE INFORMAR Y FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE
COMUNICACION QUE UTILIZAN EL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-No es libre
NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DEL ESPECTRO-Deben estar orientadas a hacer viable
y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad
ACCESO AL ESPECTRO Y VIGENCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESION E
INFORMACION Y A FUNDAR MEDIOS DE COMUNICACION-Relación intrínseca/ACCESO AL
ESPECTRO Y VIGENCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION Y DERECHO A
FUNDAR MEDIOS DE COMUNICACION-Restricción de la competencia
SISTEMA PENAL DEMOCRATICO-Fin resocializador de la pena como componente esencial
DERECHO PENAL-Concepción/TRATAMIENTO PENITENCIARIO-Finalidad de
resocialización del delincuente
EXISTENCIA DE UN NUEVO ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN
MATERIA CARCELARIA-Declaración
en la sentencia T-388/13/EXISTENCIA DE UN NUEVO ESTADO DE COSAS
INCONSTITUCIONAL EN MATERIA CARCELARIA-Fin de resocialización
RELACION DE ESPECIAL SUJECION DEL INTERNO CON EL ESTADO-Justificación/RELACION DE ESPECIAL
SUJECION DEL INTERNO CON EL ESTADO-Obligación de propender por su
resocialización
DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Regreso a la sociedad en libertad y
democracia/DERECHO DE RESOCIALIZACION-Implicaciones
USO DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO-Debe mediar permiso otorgado por el
Ministerio de las TIC
INHABILIDADES INTEMPORALES PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Norma
no hacía parte del proyecto de ley original
NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL
ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS
POLITICOS O CULPOSOS-Juicio
de proporcionalidad
NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL
ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS
POLITICOS O CULPOSOS-Análisis
del grado de intensidad
MEDIDAS LEGISLATIVAS PARA INHABILITAR A LAS PERSONAS DEL
EJERCICIO DE COMPETENCIAS JURIDICAS O DERECHOS POR HABER SIDO CONDENADAS
PENALMENTE-Alcance
LIMITES A LA LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA SOBRE EL
ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Juicio estricto de razonabilidad y proporcionalidad
NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL
ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS
POLITICOS O CULPOSOS-Finalidad
de la restricción/NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL
ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS
POLITICOS O CULPOSOS-Protección de la moralidad e idoneidad pública
INHABILIDAD PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO
RADIOELECTRICO-Personas
condenadas penalmente quedan vinculados a la presunción de ilegalidad de sus
acciones futuras en contradicción con el carácter resocializador de la pena/INHABILIDAD
PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO-Imposiciones
legales son desproporcionadas e irrazonables
PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO
RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS POLITICOS O
CULPOSOS-Norma
impone restricción amplia a la libertad de expresión e información y al derecho
de fundar medios de comunicación
Referencia: Expediente D-11407
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 14 (parcial) de la Ley 1341 de 2009 “por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la
Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.”
Actores: María del Mar Ramírez Quintero,
Carlos Andrés Echeverry Restrepo, Juan Carlos Riveros Concha, Hernán David Soto
Rodríguez, Valeria Caré Vargas y Sebastián Vargas Poveda.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de
la Constitución, los ciudadanos María del Mar Ramírez Quintero, Carlos Andrés
Echeverry Restrepo, Juan Carlos Riveros Concha, Hernán David Soto Rodríguez,
Valeria Caré Vargas y Sebastián Vargas Poveda, solicitaron a la Corte que
declare la inexequibilidad parcial del artículo 14 (parcial) de la Ley 1341 de
2009 “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la
información y la organización de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras
disposiciones.”
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver
sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma acusada,
subrayándose el aparte demandado.
Artículo  14. Inhabilidades para
acceder a los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. No podrán obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico:
1. Aquellos a quienes se les haya
declarado la caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier
servicio de telecomunicaciones.
2. Aquellos a quienes por cualquier
causal se les haya cancelado la licencia para prestar servicios o actividades
de telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro
radioeléctrico.
3. Aquellas personas naturales que hayan
sido representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos y socios
de personas jurídicas a quienes se les haya declarado la caducidad del contrato
de concesión para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones y/o
cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de
telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro
radioeléctrico.
4. Aquellas personas que hayan sido
condenadas a penas privativas de la libertad, salvo cuando se trate de delitos
políticos o culposos.
5. Aquellas personas naturales o jurídicas,
sus representantes legales, miembros de juntas o Consejos Directivos y socios,
que no se encuentren al día con el Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones o el Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, por concepto de sus obligaciones.
Parágrafo. Las inhabilidades a que hacen
referencia los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo, se extenderán por el
término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto
administrativo que declaró la caducidad del contrato, la cancelación de la
licencia, o del permiso. En todo caso con razones y cargos previamente
justificados y sin violación del debido proceso y el derecho de defensa.
III. LA DEMANDA
Los demandantes consideran que la expresión acusada, en
tanto declara inhábiles para acceder a permisos de uso del espectro
radioeléctrico a las personas condenadas por penas privativas de la libertad,
salvo cuando se trate de delitos políticos y culposos, viola los artículos 1º,
2º, 4º, 13, 29, 75, 93 y 333 de la Constitución.  Para sustentar esta
conclusión expresan los siguientes argumentos:
3.1. La demanda inicia por recapitular las reglas
jurisprudenciales definidas por esta Corte, las cuales determinan que el
derecho a fundar medios masivos de comunicación es uno de los componentes que
integran las libertades de expresión y de información. Asimismo, destacan que
este mismo precedente vincula la eficacia del principio de democrático a la
necesidad de contar con medios de comunicación libres y bajo una oferta plural
de contenidos, la cual permita a los ciudadanos ejercer su derecho a comunicar
sus opiniones, así como a proporcionar y recibir información. De esta manera,
los derechos en comento se ejercen tanto en una faceta individual como en una
colectiva.
Estas reglas, sumadas a la jurisprudencia del sistema
interamericano de derechos humanos, permiten concluir que el derecho a fundar
medios de comunicación supone el acceso equitativo y democrático a los
instrumentos propios de dichos medios, como sucede con el espectro
electromagnético.  A su vez, si bien es aceptable que el Estado determine condiciones
para dicho acceso, las mismas no pueden configurar un tratamiento
desproporcionado o discriminatorio contra las personas interesadas.  Acerca de
este particular, la demanda destaca que “la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha indicado que mediante dicho artículo se protege el derecho a fundar
medios masivos de comunicación con el fin de proteger la libertad de expresión
de aquellas personas que tienen interés en crearlos, a su vez, el derecho a
fundar medios masivos goza de las mismas garantías que protegen la libertad de
expresión, por lo tanto cualquier vulneración o afectación al derecho en
mención, estaría violando directamente la Convención Americana, que en virtud
del bloque de constitucionalidad cuenta con la misma jerarquía de las normas
constitucionales”.
A partir de esta consideración, los accionantes señalan
que las condiciones de acceso a los medios de comunicación deberán ser
razonables y están obligatoriamente basadas en la consecución de un fin
constitucionalmente importante.  Así, “se deduce que toda ley que restrinja
de alguna forma la libertad de expresión debe tener un propósito dirigido a
proteger bienes jurídicos considerados de mayor valor, siendo dicha medida tan
necesaria que no se puede alcanzar por otros medios menos restrictivos del
derecho a la liberta de expresión.”
Con base en esta premisa, señalan que la restricción
prevista en la norma acusada se muestra desproporcionada, en tanto no se
evidencia ningún fin constitucional legítimo ni menos importante, para que se
impida a las personas privadas de la libertad utilizar el espectro
electromagnético para el acceso a medios de comunicación. Por lo tanto,
advierten los demandantes que se incurre en una vulneración del principio de
igualdad y a la función resocializadora de la pena.  Esto debido a que sin
razón alguna se excluye a los destinatarios de la norma, de manera permanente e
intemporal, del mencionado uso y sin que exista una razón objetiva para ello.
3.2. La demanda plantea un segundo grupo de argumentos,
relativo a la constitucionalidad de las restricciones de acceso al espectro
electromagnético en tanto bien de uso público.
Al respecto, señala que en virtud de lo dispuesto por los
artículos 75 y 101 C.P., el espectro electromagnético es un bien de uso
público, constitutivo del territorio nacional y respecto del cual el Estado
debe garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, en los
términos que regule la ley.  En ese sentido, aunque concurre la competencia
estatal para definir los límites a dicho acceso, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que tales restricciones deben ser razonables y
proporcionadas.  En particular, indican los demandantes que este precedente
insiste en que dichos límites no pueden tornarse en una barrera para el
ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a fundar medios de
comunicación.
Advierten que lo previsto en la norma acusada no cumple
con el estándar fijado en la jurisprudencia.  Esto debido a que dispone una
restricción indefinida para que las personas que hayan sido condenadas a penas
privativas de la libertad puedan acceder al espectro.  Esto en contravía del
contenido resocializador de la pena y de la prohibición constitucional de penas
perpetuas, que de suyo impide que las personas sean “privadas de por vida a
acceder a los mismos derechos de aquellas personas que no han cometido un hecho
punitivo. Sería un trato discriminatorio que va en contra del artículo 13 de la
Constitución Política.”
En lo que respecta a la libertad de fundar medios de
comunicación, señalan que es una garantía que está contenida tanto en la
Constitución como en normas de derecho internacional de los derechos humanos.  Esta
libertad está vinculada a otros derechos, entre ellos el de acceso al espectro
electromagnético, según lo explica la jurisprudencia constitucional.  Como se
señaló, el Estado puede establecer restricciones a dicho acceso, pero las
mismas deben (i) estar dirigidas a la adecuada prestación de los servicios y
funciones a su cargo; y (ii) garantizar que se ejerzan los derechos vinculados
al acceso al espectro, en particular la libertad de fundar medios de
comunicación y la libertad económica.
Para los demandantes estos límites son transgredidos por
la norma demandada, la cual establece una restricción que es desproporcionada y
no responde a un criterio de razón suficiente. En cambio, se muestran
contrarios a los principios de una sociedad democrática, interesada en la
igualdad material y la libertad informativa, la cual es incompatible con la
censura u otras prohibiciones dirigidas a disminuir los canales para transmitir
o recibir información.
3.3. La tercera parte de la demanda hace referencia a las
restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión que se derivan, a
juicio de los accionantes, del precepto acusado.
Para ello, parte de determinar que tanto la
jurisprudencia constitucional como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos son coincidentes en señalar que las limitaciones del derecho a la
libertad de expresión deben ser solo aquellas necesarias para asegurar la
obtención de fines constitucionalmente imprescindibles, que coincidan con la
noción de un interés público imperativo. Asimismo, se considera que cuando se
muestre ineludible establecer tales limitaciones, deberá preferirse aquella que
establezca una menor restricción a la libertad de expresión.  Esto bajo el
supuesto que la protección de este derecho es prevalente en razón de su
importancia para el modelo democrático.
En el caso analizado y aplicado un juicio de
proporcionalidad, los demandantes encuentran que debe preverse un nivel de
intensidad estricto, en tanto se está ante una medida que afecta la libertad de
expresión y la jurisprudencia constitucional ha fijado este parámetro en dicha
clase de asuntos.  A partir de esta comprobación, sostiene la demanda que no se
evidencia cuál es el propósito de la norma acusada.  Así, “no son claras las
intenciones del legislador al momento de establecer dicha restricción a las
personas privadas de la libertad y que ya cumplieron su pena.  Se podría pensar
que la finalidad de la norma era establecer ciertos parámetros para acceder al
espectro electromagnético, sin embargo la medida objeto de esta demanda no
evidencia la existencia de algún fin constitucionalmente legítimo, además no se
encuentra ajustada a los parámetros constitucionales, ni a la luz de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. || Por el contrario, la medida
implica una restricción desproporcionada al derecho de libertad de expresión, y
al derecho a fundar medios masivos de comunicación., yendo en contra de lo
establecido por la jurisprudencia al reconocerle carácter preferente.”
Con base en esta misma consideración, los actores
concluyen que la norma acusada también incurre en un tratamiento
discriminatorio contra las personas que estuvieron condenadas y luego de
cumplir con la pena privativa de la libertad, las excluye sin razón alguna del
uso del espectro electromagnético, haciéndolo de manera perpetua y, por lo
mismo, de forma irrazonable y desproporcionada.
3.4. Finalmente, la demanda presenta como pretensión
subsidiaria que en caso que la Corte concluya que la norma es exequible,
declare su constitucionalidad de manera condicionada, en el entendido que “solamente
se aplicaría para las personas privadas de la libertad por la comisión de
ciertos delitos, esto es, de aquellos que afecten bienes jurídicos sensibles
como, por ejemplo, los delitos contra la administración pública, pero que tal
inhabilidad o restricción no se observe entratándose de otros tipos penales
como la injuria o algunos delitos ecológicos como la pesca o caza ilegal.”
3.4. Por último, la demanda adelanta un juicio de
proporcionalidad, a fin de demostrar la inexequibilidad de la medida
legislativa objeto de reproche.
IV. INTERVENCIONES
Intervenciones oficiales
4.1. Ministerio de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones - MinTIC
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de
las TIC, presentó intervención ante la Corte en la que solicita la adopción de
un fallo inhibitorio ante la ineptitud de la demanda o, en su defecto, la
declaratoria de exequibilidad de la norma acusada.
En cuanto al primer aspecto, consideran que la demanda no
cumple con los requisitos de especificidad y suficiencia.  Esto debido a que la
demanda considera que se vulneran varios derechos fundamentales, pero no explica
las razones que demuestran la acusación respecto de cada uno de ellos. Así, el
cargo solo justifica la afectación del principio de igualdad, la libertad de
fundar medios masivos de comunicación, el carácter de bien público del espectro
electromagnético y una alusión, en todo caso marginal, a la necesidad de
proteger la libertad de empresa.  Con todo, advierte que esta argumentación es
inespecífica, en tanto se basa en formular preguntas respecto de la
constitucionalidad de las normas, pero no a ofrecer un cargo concreto e
identificable.
Además, tampoco se cumple el requisito de suficiencia, en
razón a que la demanda se compone esencialmente de transcripciones
jurisprudenciales, seguidas de argumentos reiterativos sobre la ausencia de un
fin constitucional legítimo perseguido por la norma acusada. Con base en este
mismo criterio, y sin mayores explicaciones, la demanda pretende sustentar
tanto una presunta afectación de la libertad de empresa, como el incumplimiento
del juicio de proporcionalidad. Sobre este último aspecto, resalta que la
demanda se limita a señalar que la medida acusada no tiene un fin
constitucional identificable, sin detenerse en estudiar la jurisprudencia constitucional
que ha definido el propósito de esta clase de inhabilidades. Asimismo, tampoco
se analiza si el asunto hace parte de la libertad de configuración legislativa,
sin que indiquen las razones que llevaban a concluir que se trataba de un
juicio de carácter estricto.  Idéntica conclusión también se deriva de la solicitud
subsidiaria de exequibilidad condicionada, la cual tampoco es fundamentada.
En lo que respecta al análisis de fondo sobre la demanda,
el Ministerio considera que la previsión acusada es exequible. Indica,
reiterando los argumentos previstos por la Corte en la sentencia C-711 de 1996,
que la previsión de inhabilidades respecto de contratos o licencias para operar
servicios de comunicaciones no puede considerarse como una pena, razón por la
cual tampoco le es oponible la prohibición constitucional de
imprescriptibilidad.  Por ende, se ha considerado por la misma jurisprudencia que
el legislador está facultado para establecer requisitos exigentes para la
prestación de servicios públicos, en aras de proteger los principios de
moralidad, idoneidad y eficacia que la guían.  Por ende, la norma analizada se
inserta dentro de este marco y, por ende, no se opone a la Constitución. Expresa,
del mismo modo, que esta regla de decisión sobre la exequibilidad de las
inhabilidades intemporales fue reiterada por la Corte en la sentencia C-1212 de
2001.  A partir de estas reglas, el interviniente sostiene que “la fijación
de inhabilidades e incompatibilidades como condiciones positivas o negativas
que rigen el acceso a un determinado cargo o, como en este caso, a la
posibilidad de tener acceso a un permiso para el uso del espectro
electromagnético responde a la garantía que debe tener la sociedad respecto del
comportamiento del futuro funcionario público y/o la adecuada prestación de un
servicio y/o el buen uso de un bien público.”
Intervenciones académicas y de la sociedad civil
4.2. Universidad Libre
El profesor Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Director
del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre, y el profesor David Andrés Murillo Cruz, remitieron a
la Corte intervención que defiende la inexequibilidad de la norma demandada.
Señalan que si bien la jurisprudencia ha contemplado la
posibilidad que se impongan inhabilidades intemporales, las mismas deben en
toda circunstancia cumplir con criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
los cuales no se evidencian en el caso analizado.  Esto debido a que, como lo
expresan los demandantes, no es posible identificar cuál es el propósito de la
restricción contenida en la norma demandada.  De igual manera, la restricción
toma la forma de una sanción accesoria a la condena penal, que no cumple con
las condiciones para esta clase de penas, en tanto no se demuestra ni su relación
con la conducta punible, ni la prevención de conductas similares a la que fue
objeto de reproche penal. “Por el contrario, la inhabilidad cuestionada de
manera general y absoluta restringe, sin límite de tiempo, el ejercicio a la
libertad de expresión y a la libertad de fundar medios masivos de comunicación,
sin tener en cuenta los sacrificios que tal suspensión genera para la
democracia.”
4.3. Universidad Externado de Colombia
La profesora Luz Mónica Herrera Zapata, Directora del
Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones de la Universidad Externado
de Colombia, remite documento preparado por Paola Beatriz Cardozo, Asistente de
Investigación de dicho Departamento, en el cual se solicita la inexequibilidad
de la disposición demandada.
Luego de expresar diferentes argumentos sobre el juicio
de igualdad, afirma que la medida contenida en la norma demandada no prevé ni
siquiera un fin legítimo e identificable. Así, señala que sobre la materia “solo
pueden hacerse conjeturas: ¿el objetivo de dicha norma es resguardar la
seguridad nacional? ¿Tal vez la moralidad pública? ¿Corresponde a satisfacer
alguno de los principios orientadores del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009?,
frente a las que se hace evidente que de ninguna manera es adecuada la
limitación, porque el otorgamiento del permiso a una persona que haya sido
condenada no ofrece salvaguarda alguna, en términos de efectividad, a estos
supuestos intereses.”
De otro lado, incluso si se superara el problema de la
identificación de un fin constitucionalmente legítimo para la medida acusada,
la misma no resulta proporcionada, puesto que no informa ningún beneficio
social, ni menos se muestra necesaria.  En ese sentido, la jurisprudencia
constitucional ha contemplado que las limitaciones para el acceso al espectro
electromagnético deben responder a un propósito legítimo y ser compatibles con
la libre competencia en el sector. Estos fines no se encuentran relacionados
con lo previsto en la norma demandada.
La Universidad interviniente resalta el mismo argumento
previsto en la demanda y relativo a la incompatibilidad entre la disposición
acusada y el fin de resocialización.  Indica que dicha norma impone un
tratamiento discriminatorio en contra de las personas condenadas y que hayan
cumplido con la pena impuesta.
Por último, expresa que se opone a la solicitud
subsidiaria de exequibilidad condicionada, puesto que no resulta acertado conferir
tratamientos diferenciados entre responsables de conductas penales, cuando el
legislador no ha definido dichas distinciones.
4.4. Fundación para la Libertad de Prensa
El Director Ejecutivo de la Fundación para la Libertad de
Prensa solicita a la Corte que se declare la inexequibilidad de la norma
acusada o, en su defecto, su exequibilidad condicionada.
Destaca, en primer lugar, que parámetros propios del
derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaración de
Principios sobre la Libertad de Expresión de la OEA, al igual que la
jurisprudencia interamericana, son coincidentes en afirmar el vínculo existe
entre el acceso al espectro y la libertad de expresión, así como la necesidad de
que las políticas de asignación de frecuencias no se tornen en barreras para la
eficacia de este derecho.  Asimismo, estas normas insisten en que el acceso
equitativo al espectro es un aspecto de principal importancia para la garantía
del pluralismo informativo y, en general, la libre circulación de ideas e
informaciones diversas dentro de una sociedad democrática.  Por ende, de acuerdo
con el mismo precedente, las reglas sobre concesión y renovación de licencias
para el uso del espectro deben ser precisas y basadas en la protección del
derecho al debido proceso.  Esto con el fin de evitar que estas actividades de
administración configuren una modalidad de censura.  Así, a juicio del
interviniente, “cada norma que implica una limitación al uso de frecuencias
debe ser estudiada no solo con los principios de administración del espectro o
de la contratación pública –en la ejecución de contratos de concesión o cesión-
sino que además debe seguir los estándares de libertad de expresión que definen
cuándo una restricción transgrede el orden de los derechos humanos.”
Esto implica, particularmente, que dichas reglas cumplan
con “criterios de ponderación” vinculados a la protección de la libertad de
expresión. Tales criterios, conforme a la FLIP, pueden obtenerse a partir de lo
regulado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y
refieren a la necesidad que la restricción a la libertad mencionada (i) esté
expresamente fijada en la ley; (ii) busque asegurar fines legítimos vinculados
al respeto a los derechos o a la reputación de los demás, la protección de la
seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas; y (iii)
que sea necesario y proporcional para cumplir con dichos fines legítimos.
Estas condiciones no son cumplidas por la norma
demandada. Ello debido a que no se advierte cuál es la finalidad que busca
satisfacer y, si la misma se considera vinculada a la protección del orden público,
no existen argumentos que así lo sustenten y que desvirtúen la regla, expuesta
por la jurisprudencia interamericana, en el sentido que la noción de orden
público supone la más amplia difusión de la información.  Por ende, para el
interviniente, “se puede entrever que la inhabilidad termina siendo una
restricción a la libertad de expresión que no parece contar con una finalidad
legítima determinada.  Por lo tanto, termina por ser una restricción desmedida
que impide el libre ejercicio de la expresión en la medida en que imposibilita
el acceso de un sector de la sociedad al espectro.”
El mismo estándar internacional exige que la medida
restrictiva a la libertad de expresión debe mostrarse estrictamente necesaria
para cumplir con un fin legítimo y, a su vez, debe imponer el menor grado
posible de afectación de dicha libertad.  Este estándar no es logrado por la
norma acusada, habida consideración de la ausencia de un objetivo discernible
para la limitación que impone.  Para el interviniente, “en la norma
demandada no parece existir una finalidad legítima clara, más allá de una
inhabilidad típica de contratación. Sin embargo, sobre el punto de necesidad,
hay que decir que en caso de que se encontrara un fin legítimo, la
proporcionalidad parecería no estar ajustada.” Esto debido a que si incluso
las personas privadas de la libertad tiene un grado protegido de ejercicio de
la libertad de expresión, como lo ha sostenido la jurisprudencia
constitucional, entonces no habría razón alguna para considerar que quienes ya
han cumplido su condena, se les imponga una inhabilidad que no está vinculada a
un propósito definido y que se muestra exagerada en tanto no está sometida a
límite temporal alguno.
4.5. Universidad Nacional de Colombia
El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia remite a la Corte la intervención preparada por el
profesor Caviedes Estanislao Escalante Barreto, para defender la
inexequibilidad de la norma demandada.
Explica la Universidad interviniente, en consonancia con
las anteriores argumentaciones, que la norma no tiene un propósito
identificable y razonable, el cual sirva de justificación para la limitación
del derecho de las personas a la libertad de expresión. Además, la medida no guarda
ninguna consonancia con los fines de la pena, particularmente porque extiende
las consecuencias jurídicas de la inhabilidad más allá del término en que la
misma fue cumplida, lo que es un abierto exceso en el ejercicio del poder
punitivo del Estado.
De la misma manera, se encuentra vulnerada la libertad de
expresión, particularmente de la forma como es concebida por el derecho
internacional de los derechos humanos. De este modo, “si bien la
Constitución le da la potestad a la ley para regular el uso del espectro
electromagnético, también la restringe en torno a los derechos y libertades de
los ciudadanos tales como la creación de medios masivos de comunicación y la
libertad de difundir y expresar sus pensamientos y opiniones.” Agrega que
las personas que han sido condenadas a pena privativa de la libertad reciben,
en virtud de la norma demandada, un tratamiento discriminatorio, consistente en
privarlas de la posibilidad de usar el espectro electromagnético, restricción
que no es impuesta a quienes son sujetos de penas de otra naturaleza.  A su
vez, reitera el argumento antes presentado sobre la incompatibilidad entre el
precepto acusado y la función resocializadora de la pena.
4.6. Universidad Industrial de Santander
Javier Alejandro Acevedo Guerrero, Ernesto Rueda Puyana,
Dolly Andrea Lugo Cortés y Fabián Sánchez Ramírez, integrantes del Grupo de
Litigio Estratégico de la Universidad Industrial de Santander, intervienen en
este proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad
de la disposición acusada.
Indican que el contenido de la norma demandada es
discriminatorio, si se tiene en cuenta que no está dirigido a cumplir ninguna
finalidad legítima y vinculada con las condiciones constitucionales para el control
del acceso al espectro electromagnético o para la prestación de servicios
públicos.  Así, la medida no tiene conexión ni con la garantía del pluralismo
informativo, ni tampoco con la necesidad de evitar prácticas monopolísticas.
Reitera, de manera similar a los demás intervinientes,
que la restricción analizada no está vinculada con los fines legítimos de
regulación de la libertad de expresión, en los términos del artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en consonancia con otras normas
internacionales que reiteran el carácter excepcional y regulado de las
limitaciones estatales para el uso de canales de comunicación.  Esto
precisamente con el fin de preservar el lugar central de la libertad de expresión
y su prevalencia como elemento definitorio de la democracia constitucional.
De otro lado, destaca la Universidad interviniente que la
jurisprudencia constitucional ha señalado que el otorgamiento de permisos para
el uso del espectro electromagnético debe estar basado en criterios imparciales
y compatibles con un principio de selección objetiva.  Por ende, en tanto la
medida acusada está basada en un motivo que es discriminatorio, no cumple con
el estándar propuesto y desconoce que las intervenciones a la libertad de
expresión deben ser necesarias para cumplir con un fin que es
constitucionalmente imperioso.   Sobre esta materia, resalta las
consideraciones realizadas por la Corte en la sentencia T-596 de 1992, en las
cuales se puso de presente que el hecho mismo de la privación de la libertad no
era incompatible con el ejercicio de la libertad de expresión, la cual no se
veía afectada por la imposición de la sanción penal. Asimismo, indica que una
restricción de este carácter desconoce que el fin resocializador de la pena
exige reinsertar al delincuente en la comunidad política, pero no mantenerlo
segregado de la misma.
Así, “cualquier legislación que sea flagrantemente
discriminatoria debe ser nula e inexistente en un ordenamiento jurídico social
de derecho, pues contraviene abiertamente los derechos humanos, específicamente
de quienes se les debe garantizar la posibilidad cierta de corrección y
acogimiento social, no intentando condenarlos en su libertades de forma
perpetua, lo cual ocurre al limitarse la libertad de expresión,
restringiéndoles el acceso al espacio radioeléctrico”.  Igualmente, la
norma establece un tratamiento discriminatorio injustificado entre aquellas
personas que han sido condenadas por delitos políticos o culposos, que no son
sujetas a la restricción prevista en la norma acusada, respecto de los demás
condenados que sí lo son.  Esto a pesar que el fin resocializador de la pena se
aplica en ambos casos.
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad
procesal correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el
concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que
solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del apartado acusado. Para
ello, expone los argumentos siguientes:
5.1. El Ministerio Público coincide con la postura planteada por
los diferentes intervinientes, en el sentido que existe un vínculo innegable
entre el ejercicio de la libertad de expresión y la protección de la democracia
en el Estado constitucional.  De allí que las decisiones sobre el acceso al
espectro no son simples asuntos administrativos, sino que tienen una estrecha
relación con la vigencia de dicho derecho fundamental.  Por ende, “el abuso
en la inspección, vigilancia y control en cuanto a la asignación y retiro
discrecional de licencias de radio y TV, y del espectro electromagnético para
la prestación de servicios de radio, televisión, ha sido una forma de censura
indirecta utilizada por Estados totalitarios o en todo caso implica graves
afectaciones del sistema democrático.”
5.2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la
intervención del Estado frente al espectro electromagnético debe estar guiada
por la propia naturaleza de ese bien público, el carácter de servicio público
de las telecomunicaciones y las reglas propias de la contratación estatal.  Además,
deben cumplirse con los fines expresamente señalados por la Constitución para
el efecto, esto es, la garantía de igualdad de oportunidades en el acceso al
espectro y evitar el ejercicio de prácticas monopolísticas.
Además, también debe tenerse en cuenta que con base en el precedente
de la Corte, el ejercicio del poder punitivo del Estado debe en toda
circunstancia incorporar el componente resocializador de la pena.  Por ende, “el
legislador de forma general, y el juez en cada caso particular, al imponer una
pena, ya sea esta principal o accesoria, privativa de la libertad o restrictiva
de otros derechos, debe preferir aquella que favorezca la resocialización del
delincuente y, en el mismo sentido, evitar aquellas que lo excluyan
desproporcional o definitivamente de la comunidad.”
5.3. Con base en las premisas expuestas, se tiene que la norma
acusada es inexequible. Esto debido a que la medida no cumple un objetivo
verificable e impone una restricción injustificada e irrazonable a la libertad
de expresión, el derecho a fundar medios de comunicación, la libertad de
empresa, así como la función resocializadora del derecho penal. “Al tiempo
que se puede afectar el pluralismo de ideas que debe asegurarse en toda
sociedad democrática porque, a priori, con ello también se está
excluyendo a las personas que han sido condenadas con pena privativa de la
libertad de la posibilidad de hacer uso del espectro electromagnético.”
Aunque se reconoce por el Procurador General que es compatible con
la Constitución imponer condiciones y límites para el acceso al espectro, en
tanto el mismo no es un derecho subjetivo, dicha distribución sí debe cumplir
con el mandato de igualdad de oportunidades, “dentro de un proceso
administrativo debidamente regulado, a acceder a un permiso o licencia para
utilizarlo.”
Sobre estas consideraciones, la Vista Fiscal concluye que la norma
es inconstitucional, puesto que la restricción que propone es incompatible con
el fin resocializador de la pena y no encuadra dentro de los objetivos que
prevé la Constitución para la regulación del espectro electromagnético. Al
respecto, determina que “no puede ser el espectro electromagnético el bien
jurídico que se pretende proteger con la disposición acusada puesto que para
ello existe una regulación amplia y detallada sobre el proceso que debe
agotarse y los requisitos que deben reunirse para poder acceder a un permiso de
uso del espectro electromagnético. Como tampoco se encuentra que haya relación
directa entre la conducta realizada por la persona que pretende hacerse a un
permiso y la inhabilidad impuesta – como sí ocurre con las demás inhabilidades previstas
en el artículo 14 de la Ley 1341 de 2009 -.” Adicionalmente, en todo caso
la persona que cumplió pena privativa de la libertad deberá cumplir con los
requisitos exigidos para la concesión de uso del espectro, en igualdad de
condiciones con los demás interesados.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para resolver
la demanda de la referencia, en los términos del artículo 241-4 C.P., puesto
que se trata de la acción pública de inconstitucionalidad contra disposiciones
contenidas en una Ley de la República.
Problema jurídico y metodología de la decisión
2. Los demandantes consideran que la norma acusada,
que establece la prohibición de concesión de permisos para el uso del espectro
radioeléctrico a aquellas personas que hayan sido condenadas a penas privativas
de la libertad, salvo cuando se trate de delitos políticos o culposos, viola la
Constitución.  Advierten que no es posible identificar una finalidad
constitucionalmente legítima para esta prohibición, razón por la cual infieren
que impone una restricción desproporcionada a los derechos de libertad de
expresión y de fundar medios de comunicación, los cuales están estrechamente
vinculados con el uso del espectro.
Igualmente indica la demanda que a pesar que la
Constitución prevé un mandato específico de acceso democrático al espectro
electromagnético, la norma acusada impone una restricción que es arbitraria.
Así, la prohibición demandada vulnera los derechos fundamentales mencionados y
contradice las reglas que sobre el particular ha estipulado tanto la jurisprudencia
constitucional como del sistema interamericano.   Asimismo, la restricción es
incompatible con el fin resocializador de la sanción penal, en tanto impone una
limitación atemporal de los derechos, lo cual impide que la persona que ha
cumplido la pena pueda desarrollar actividades vinculadas con el ejercicio de
la libertad de expresión.  De esta manera, también se afecta la prohibición
constitucional de imprescriptibilidad de las penas, puesto que los efectos de
la restricción contenida en la norma acusada son indefinidos en el tiempo,
excluyendo permanente al afectado de la posibilidad de uso del espectro. Por
último, consideran que la prohibición contenida en la norma acusada es
contraria a la libertad de empresa.
3. Salvo uno de los intervinientes, las diferentes
entidades que participaron en este proceso, al igual que el Procurador General,
solicitaron a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada.
Comparten con los demandantes el argumento que no existe un propósito
discernible del precepto, razón por la cual no cumple con un juicio de
proporcionalidad y, en cambio, impone restricciones intolerables a la libertad
de expresión y de prensa.  Señalan que existe un acuerdo en la jurisprudencia
constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos acerca del
nexo entre la protección material de la libertad de expresión y el acceso al
espectro electromagnético.
De manera similar a lo planteado en la demanda, los
intervinientes exponen que ante la ausencia de un fin constitucionalmente
admisible, o al menos verificable para la prohibición analizada, no solo se
está ante un tratamiento desproporcionado e irrazonable, sino ante una
contradicción con el fin resocializador de la pena.  Esto debido a que pesar
que la persona ha cumplido con la pena impuesta, se le impone una sanción
imprescriptible, que impide que ejerza una de las facetas vitales a las que
puede acceder, como es la de ejercer la libertad de expresión mediante medios
que usan el espectro electromagnético para su difusión.
4.  Uno de los intervinientes sostiene que la Corte
debe adoptar un fallo inhibitorio o, en su lugar, declarar la exequibilidad de
la norma acusada.  En cuanto a lo primero, expresa que la demanda es
insuficiente, puesto que está basada en afirmaciones generales, transcripciones
de jurisprudencia y la simple conclusión de que la norma acusada no cumple un
propósito constitucional y, por lo mismo, es inexequible.   Respecto de lo
segundo, señala que la Corte ha admitido la constitucionalidad de normas que establecen
inhabilidades temporales, las cuales se muestran compatibles con la necesidad
de garantizar el adecuado ejercicio de la función y la idoneidad del servidor
público.  Como en el caso analizado se está ante un escenario similar, el
precepto acusado resulta exequible.
5. La Sala disiente de la primera conclusión, sobre la
insuficiencia de la demanda, salvo en lo que respecta a una de las acusaciones
planteadas.  En efecto, la demanda sí contiene un cargo cierto, puesto que se
verifica que la norma acusada dispone una prohibición intemporal para la
obtención de permisos de uso del espectro electromagnético.  La argumentación
es pertinente y específica, puesto que se ofrecen razones de índole
constitucional, en especial vinculadas con la presunta desproporción de la
medida frente a los derechos de acceso equitativo al espectro y libertad de
expresión, derivada de una medida legislativa que consideran irrazonable en
tanto carente de un fin legítimo e identificable. Asimismo, los cargos
propuestos son claros y suficientes, puesto que permiten sustentar una duda
mínima sobre la exequibilidad de la norma acusada, al punto que casi la
totalidad de los intervinientes ofrecen argumentos sustantivos sobre el
precepto demandado, todos ellos dirigidos a cuestionar su constitucionalidad.
Sin embargo, esta conclusión no es predicable de la
acusación basada en la presunta violación del derecho de libertad de empresa.
En efecto, aunque este asunto es señalado en la demanda, se incluye manera
apenas marginal, sin mayor desarrollo argumentativo, razón por la cual se
incumple el requisito de suficiencia, siendo la demanda inepta sobre esa
materia en particular, la cual en consecuencia será excluida del análisis de
fondo presentado en este fallo.
6.  Superadas las cuestiones relativas a la
admisibilidad del cargo, la Corte considera que en esta decisión debe
resolverse el siguiente problema jurídico: ¿la norma legal que establece una
prohibición para las personas condenadas por delitos diferentes a aquellos
políticos o culposos, relativa a la imposibilidad de obtener permisos para el
uso del espectro radioeléctrico, es inconstitucional en tanto restricción que
no cumple con un fin constitucionalmente legítimo y, en consecuencia, vulnera
la libertad de expresión y es incompatible con el fin resocializador de la
pena?
Para resolver esta cuestión la Sala adoptará la
siguiente metodología: En primer lugar, recopilará el precedente sobre los
requisitos para la exequibilidad de las normas que establecen inhabilidades
intemporales, concentrándose en aquellas vinculadas con la condena penal como
causal para ello.  En segundo término, se hará una explicación general sobre
las condiciones que exigen las normas integrantes al bloque de
constitucionalidad para la limitación válida de la libertad de expresión, al
igual que el vínculo entre este derecho y el acceso al espectro
electromagnético.  Luego, se hará  una breve referencia a la necesidad de
garantizar el fin resocializador de las sanciones penales como condición para
el ejercicio del ius puniendi en un Estado democrático.  Finalmente, a
partir de las reglas que se deriven de ese análisis, se resolverá el problema
jurídico antes señalado.
Las condiciones para la constitucionalidad de las
inhabilidades intemporales
7. La fijación de un régimen de inhabilidades para el
ejercicio de funciones públicas o la prestación de servicios públicos pretende
garantizar la adecuada y correcta prestación de tales asuntos, bajo el
cumplimiento de los principios que guían la función administrativa, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Las inhabilidades, como las ha comprendido la jurisprudencia
constitucional, corresponden a condiciones que identifica el legislador, con el
propósito de excluir condiciones particulares de las personas, en tanto
presupuestos que se muestran como impedimentos para el ejercicio de la función
pública.[1]
No configuran un juicio sancionatorio sobre el sujeto concernido, sino que
apuntan a identificar determinadas particularidades del mismo que le restan
idoneidad para el ejercicio de la función.  Por ende, no pueden asimilarse a
dicho tipo de sanciones, ni menos a condenas propias del ámbito penal.  Para la
Corte, las inhabilidades, “entendidas como impedimentos para acceder a la función pública, no
tienen siempre como causa una sanción penal, es decir, no buscan siempre
“castigar por un delito”. Pueden tener diversos orígenes y perseguir otros
fines, como por ejemplo, colocar en pie de igualdad a quienes compiten por la
representación política o a quienes buscan acceder a la función pública. Si
bien pueden imponerse como una pena accesoria o principal, v.g. la establecida
en los artículos 43-1 y 44 del Código Penal, también pueden ser consecuencia de
una sanción disciplinaria o ser autónomas, por disposición expresa del
constituyente o del legislador para garantizar principios de interés general.”[2]
8. Con base en esta precisión conceptual, que distingue entre las
inhabilidades y las sanciones penales, la Corte ha distinguido las
inhabilidades en dos grupos, conforme al bien jurídico protegido o a la
finalidad de la limitación[3]: Pertenecen a la primera clase aquellas
en donde el impedimento para el ejercicio de la función pública se deriva
de conductas del inhabilitado, que fueron objeto de sanción y cuya comisión es
considerada por el legislador como incompatible con el ejercicio del cargo.  La
segunda clase refiere a aquellas que corresponden a circunstancias objetivas y
que, por ende, no están relacionadas con las conductas anteriores del
inhabilitado.  En estos casos, lo que se busca en realidad a través de la
inhabilidad es prever “requisitos que persiguen lograr la efectividad de los
principios y valores constitucionales. Dentro de la primera categoría se
encuentran, por ejemplo, las inhabilidades por la comisión anterior de delitos
y dentro de la segunda las inhabilidades por vínculos familiares.”[4]
8.1. Las inhabilidades del primer grupo están, de acuerdo con el
precedente analizado, vinculadas a la potestad sancionatoria del Estado, a
pesar que no tengan la condición autónoma de sanciones, según se acaba de
explicar.  En efecto, el legislador tiene entre sus competencias el ejercicio
del ius puniendi, con el fin de proteger bienes jurídicos que se
consideran valiosos, bien porque están vinculados con la eficacia de los
derechos constitucionales o debido a que su protección es necesaria para el normal
funcionamiento del Estado.  Como lo ha señalado la Corte, “[a]sí,
por medio del derecho penal, que no es más que una de las especies del derecho
sancionador, el Estado protege bienes jurídicos fundamentales para la
convivencia ciudadana y la garantía de los derechos de la persona. Pero
igualmente el Estado ejerce una potestad disciplinaria sobre sus propios
servidores con el fin de asegurar la moralidad y eficiencia de la función
pública. También puede el Estado imponer sanciones en ejercicio del poder de
policía o de la intervención y control de las profesiones, con el fin de
prevenir riesgos sociales”.[5]
8.2.
Las inhabilidades del segundo grupo, también conocidas como inhabilidades –
requisito no están vinculadas con la evaluación sobre la conducta previa
del sujeto, sino la necesidad que este acredite determinadas calidades
imprescindibles para el ejercicio del cargo, comprendidas como la inexistencia
de circunstancias que afecten, de manera importante, la idoneidad para la
función o la prestación del servicio público.  Conforme a la misma jurisprudencia,
“su finalidad es la protección de preceptos como la lealtad empresarial, la
moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la transparencia, el interés general
o el sigilo profesional, entre otros fundamentos. Es este sentido, las
prohibiciones e inhabilidades corresponden a modalidades diferentes de
protección del interés general y no se identifican ni asimilan a las sanciones
que se imponen por la comisión de delitos o de faltas administrativas.”[6]
9.
Ahora bien, uno de los aspectos que ha analizado la jurisprudencia sobre la
constitucionalidad sobre las inhabilidades es la constitucionalidad general de
su carácter intemporal.  El aspecto central que ha desarrollado este precedente
consiste en que al no ser las inhabilidades expresiones autónomas del derecho
sancionador, sino que toman la forma de instrumentos que buscan asegurar la
idoneidad en el ejercicio de la función pública, entonces no les es aplicable
la prohibición de imprescriptibilidad de las penas de que trata el artículo 28 C.P.
En
efecto, al estar vinculadas las inhabilidades con la necesidad de acreditar determinadas
condiciones para el ejercicio idóneo de la función pública encomendada,
entonces no pueden considerarse como una sanción, sino como una característica
que habilita para el desempeño de dicha función.  Así por ejemplo, el
legislador bien puede disponer que configura inhabilidad tener determinado
vínculo familiar con personas relacionadas con el ejercicio de la función, o
haber conocido previamente de asuntos vinculados con la misma, o inclusive
haber sido sujeto de sanción por determinadas conductas cuya transcendencia
resulta dirimente para el ejercicio futuro de la función pública.  Como se
observa, en cada uno de estos supuestos no se está imponiendo una sanción al
inhabilitado, sino que exclusivamente se verifica la concurrencia de una
condición respecto de la cual el legislador ha concluido que lo descalifica
para el ejercicio de la función pública respectiva.  Por lo tanto, la
inhabilidad encuentra su sustento constitucional en la defensa del interés
público, representado en el adecuado desempeño de la función estatal.
Así
lo ha concluido la jurisprudencia constitucional, al establecer que “la
intemporalidad de las inhabilidades legales no desconoce el principio de
imprescriptibilidad ni el de legalidad de las sanciones, y que ello se debe
primordialmente a que la causa final de dichas normas no es castigar la
conducta personal de quien ha llevado a cabo conductas jurídicamente reprochables,
sino preservar la confianza pública en la idoneidad y trasparencia en el
ejercicio de la función pública o en la prestación de una servicio público.  Es
decir, la consagración de un régimen de inhabilidades no constituye ejercicio
del poder punitivo o sancionador del Estado, ni aun cuando las limitaciones que
resulten aplicables para acceder a ciertos cargos o desarrollar ciertas
actividades se deriven de conductas legalmente sancionadas. Por las mismas
razones, la proporcionalidad de las inhabilidades en principio no puede ser
mirada desde la óptica exclusiva del equilibrio entre la trasgresión legal y la
limitación que de ella se deriva, sino entre la importancia social de la
función o del servicio público y el grado de confianza que deben acreditar los
llamados a prestarlo. No se trata de evaluar si una sanción es en exceso o en
defecto estricta, sino de ponderar si el interés público resulta adecuadamente
garantizado con la limitación consagrada.”[7]
10.
En relación concreta con aquellas inhabilidades intemporales que se derivan de
condenas por la comisión de delitos, la Corte ha insistido en distintas
decisiones en que no se afecta la prohibición constitucional de
imprescriptibilidad de las penas.  Así, según la recopilación que ofrece la
sentencia C-1062 de 2003, antes citada, se explica cómo el argumento que
justifica esta premisa es la distinción entre la sanción penal y la instauración
de la inhabilidad. Mientras la primera supone un juicio de desvalor sobre la
conducta del sujeto, la segunda está basada en la verificación sobre
determinadas condiciones que se estiman obligatorias para el ejercicio de la
función pública.
De
esta manera, al analizar la constitucionalidad de la norma del anterior Código
Disciplinario Único que establecía como inhabilidad general para el ejercicio
de cargos públicos haber sido condenado por la comisión de delitos dolosos, la
Corte hizo clara la mencionada distinción, al establecer que “la
preexistencia de condenas por delitos, concebida como causa de inelegibilidad
para el desempeño de cargos públicos sin límite de tiempo, no desconoce el
principio plasmado en el artículo 28 de la Constitución -que prohíbe la
imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad-, puesto que el objeto
de normas como la demandada, más allá de castigar la conducta de la persona,
radica en asegurar, para hacer que prevalezca el interés colectivo, la
excelencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los
antecedentes intachables de quien haya de prestarlo. Bajo el mismo criterio, se
aviene a la Constitución la exigencia de no haber sido sancionado
disciplinariamente, ni suspendido o excluido del ejercicio profesional.”[8]
Idéntica
consideración fue planteada respecto de una inhabilidad similar en el caso de
los concejales[9]
y de los alcaldes[10].
En efecto, en el primero de los casos se puso de presente cómo “[e]n
realidad, las normas que prohíben el ejercicio de cargos públicos a quienes han
sido condenados a pena privativa de la libertad sin límite de tiempo –lo ha
dicho la Corte -, antes que juzgarse a partir de la sanción impuesta al
ciudadano, deben evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone
al ejercicio del cargo, pues de este modo no sólo se logra conservar incólume
la idoneidad del servidor público en lo que toca con el desarrollo y ejecución
de sus funciones, sino también permite transmitirle a la comunidad un cierto
grado de confianza en lo relativo al manejo de los asuntos de interés general,
pues hace suponer que éstos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo
comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno”.
11.
A partir de este precedente, se ha concluido por la jurisprudencia[11]
que concurren tres argumentos principales para justificar la constitucionalidad
de las normas que prevén inhabilidades temporales: (i) la consideración acerca que
las inhabilidades no tienen por objeto castigar las conductas ilegales del
sujeto, sino asegurar la prevalencia del interés colectivo y la idoneidad del
servicio público, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes
intachables de quien haya de prestarlo; (ii) la consagración en la Constitución
de algunas inhabilidades que también son intemporales, lo que habilita al
legislador para prever normas con el mismo sentido deóntico; y (iii) el amplio
margen de configuración legislativa que se ha reconocido en materia de
inhabilidades.
12.
A pesar de la libertad de configuración legislativa sobre la materia, se
evidencia que la justificación constitucional de las inhabilidades descansa en
un comprobación del tipo medio – fin.  Quiere ello decir que la previsión legal
respectiva es compatible con la Constitución cuando la inhabilidad dispuesta
por el legislador efectivamente cumple con el propósito del régimen analizado: garantizar
la probidad e idoneidad en el ejercicio de la función pública.
Por
lo tanto, desde un punto de vista metodológico, el control de
constitucionalidad de las normas que prevén inhabilidades debe realizarse a
través de un juicio de razonabilidad o proporcionalidad, que verifique
precisamente la existencia y aceptabilidad de dicha relación medio – fin.[12]
Así ha sido planteado por la jurisprudencia de la Corte, al expresar que los
límites para el ejercicio de la facultad legislativa refiere al deber de
respeto del principio de legalidad, la imposibilidad de modificar el régimen de
inhabilidades previsto en la Constitución, y la obligación de respetar el
principio de proporcionalidad.  En este orden de ideas, “[c]onsiderando que ninguna competencia
legislativa es ilimitada, este Tribunal ha precisado las reglas y principios
que definen su alcance. Por ello ha sostenido “que existe un régimen de
inhabilidades que, en principio corresponde crear al legislador, pero que tiene
como marco general el sistema jurídico constitucional y, como límite
particular, las reglas directamente fijadas por la Carta.”[13] Así
entonces “la
definición de los hechos configuradores de las causales de inhabilidad como de
su duración en el tiempo, son competencia del legislador y objeto de una
competencia discrecional amplia pero subordinada a los valores, principios y
derechos constitucionalmente reconocidos.”[14] ||
Entre los límites que la jurisprudencia constitucional ha enunciado se
encuentran (i) el deber de respeto del principio de legalidad que demanda, en
materia disciplinaria “que la conducta sancionable, las sanciones, los
criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición”
se definan con anterioridad a su aplicación; (ii) la prohibición de modificar
las inhabilidades que para determinados supuestos ha previsto el constituyente;
y (iii) la obligación de respetar el principio de proporcionalidad en la
fijación de las inhabilidades de manera tal que, entre otras cosas, exista
relación entre la gravedad de la restricción que con ella se produce y la
importancia de las finalidades perseguidas.[15]”[16]
13.
En conclusión, las inhabilidades deben distinguirse conceptualmente de las
sanciones, lo que lleva a inferir que no le son aplicables los requisitos
propios de las condenas adoptadas en ejercicio del ius puniendi, entre
ellos la prohibición de imprescriptibilidad de las penas. Así, el legislador es
titular de un amplio margen de configuración legislativa sobre la materia,
incluso para fijar inhabilidades intemporales, cuando a ello hubiere lugar.
Esta facultad, con todo, está circunscrita por las previsiones de la Carta
Política, entre las cuales se encuentra la vigencia de los principios de
legalidad y proporcionalidad.  Sobre este último aspecto, la disposición legal
que fija una inhabilidad será constitucional cuando se demuestre que sirve a
los fines del adecuado ejercicio de la función pública y, a su vez, es apta
para cumplir con ese propósito y no afecta desproporcionadamente los derechos
constitucionales.
Las
inhabilidades para la suscripción de contratos para operar medios de
comunicación
14.
La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la regla legal que
impone una inhabilidad para la prestación de servicio de comunicaciones,
fundada en la condena previa por la comisión de delitos.  En ese sentido,
habida cuenta la relación entre ese asunto y el cargo ahora analizado, la Sala
considera necesario asumir por separado el estudio de este precedente.
En
la sentencia C-711 de 1996[17]
la Corte analizó, entre otros asuntos, la constitucionalidad de la previsión
contenida en el artículo 58 de la Ley 182 de 1995. De acuerdo con esta norma, la
en ese entonces Comisión Nacional de Televisión se abstendría de adjudicar la
correspondiente licitación u otorgar la licencia para operar o explotar el
servicio público de licitación, cuando “en la sociedad o en la comunidad
organizada interesada en la concesión tuviera participación, por sí o por
interpuesta persona, una persona que haya sido condenada en cualquier época a
pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.”  La
disposición fue acusada al considerar que vulneraba el artículo 365 C.P. sobre
regulación de los servicios públicos, así como los derechos a la recreación y
al aprovechamiento del tiempo libre, en tanto imponía una carga
desproporcionada a las comunidades organizadas, las cuales no tenían la
capacidad para verificar quiénes entre sus miembros tenían antecedentes judiciales.
De la misma manera, la norma demandada era contraria a los “derechos de
rehabilitación y readaptación que tienen las personas naturales, que condenadas
por la comisión de un delito ya hubieren cumplido la pena que les impuso la
sociedad, a quienes dice se "condena a una muerte civil".”
15.
La Corte partió de considerar que la concesión, en este caso, para prestar
operar o explotar el servicio de televisión, correspondía a una autorización
para que un particular prestase un servicio público, como medio para la
satisfacción de necesidades colectivas.  Por esta razón, “la concesión de
servicios públicos es un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara
a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de
carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se
determinan contractualmente.”.
La
condición de servicio público del objeto de la concesión justificaba, en el
mismo orden de ideas y conforme a las reglas jurisprudenciales explicadas en
precedencia, que el legislador pudiese establecer un régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones, destinado a la satisfacción de los
principios de la función administrativa en el ámbito propio de la contratación
pública.  Para la Corte, la medida legislativa analizada resultaba
constitucional, en tanto el servicio de televisión está vinculado con la
garantía del derecho a la información, lo cual lleva a que el Congreso pudiese
establecer prohibiciones especiales, como la contenida en la norma acusada,
dirigidas a proteger la prestación adecuada del servicio público, así como los
fines de la contratación estatal.  En términos de la sentencia en comento, “la
limitación impuesta en los incisos primero y segundo del artículo 58 de la ley
182 de 1995, demandado por el actor, a las personas jurídicas que aspiren a
prestar como concesionarias el servicio público de la televisión, además de no
quebrantar ningún precepto de la Carta Política, constituye una medida
razonable y válida, dada la conexidad que existe entre la prestación del
servicio público de la televisión y la posibilidad de realización efectiva del
derecho a la información consagrado para todas las personas en el artículo 20
de la Carta Política. || En efecto, la medida se adopta en el marco de
la regulación de un servicio público, la televisión, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 365 de la C.P.; dicho servicio público, por sus
características, más que ninguno otro tiene poder de penetración no selectivo y
de amplia cobertura; a través de él en el mundo contemporáneo se materializa en
gran medida el derecho a la información en todas sus dimensiones: informar, ser
informado, fundar medios de comunicación etc.; además, para ser prestado
requiere la utilización de un "bien público", el espectro
electromagnético, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la
Carta es un bien de propiedad de la Nación, imprescriptible e inenajenable.”
16.
En relación concreta con la contenido de la prohibición analizada, la Corte
señaló que la misma era proporcionada, al derivar de la previa condena por
comisión de delitos, lo cual estaría relacionado con la posibilidad que el
medio de comunicación fuese utilizado de manera abusiva o con el fin de cometer
ilícitos.  De allí que la inhabilidad propuesta estuviese vinculada con la
necesidad de proteger el derecho fundamental a la información de las personas,
mediado en el caso por la prestación del servicio de televisión pública.
Asimismo, tampoco era viable concluir que la inhabilidad propuesta desconociese
la prohibición de imprescriptibilidad de las penas, pues no se trataba de una
sanción, sino de un mecanismo dirigido a evitar que el servicio público de
televisión fuese prestado de forma incompatible con la vigencia de los derechos
constitucionales vinculados a ese medio de comunicación.
Para
sustentar esta conclusión, la sentencia C-711 de 1996 expuso los argumentos
siguientes, que en razón de su importancia para el caso son transcritos in
extenso:
“No
es pues desproporcionado el propósito que subyace en la disposición acusada, de
proteger a la comunidad en general de un uso abusivo, arbitrario o tendencioso
de un medio masivo de comunicación como la televisión, o de que su explotación
se utilice con fines contrarios a los de su esencia, valga decir, a manera de
ejemplo, que las inversiones que se realicen para operar el servicio sirvan
para legalizar recursos de origen ilícito.
La protección de los derechos
fundamentales de las personas y del interés general prevalece sobre el interés
particular, incluso cuando como en el caso que nos ocupa, limite la capacidad
para contratar con el Estado, restringiendo los derechos de libertad económica,
libre iniciativa y libre competencia; a través de la televisión, se reitera, se
hace efectivo en gran medida el derecho a la información cuya trascendencia ha
sido destacada de manera reiterada por esta Corporación:
(…)
La manipulación, el uso abusivo y
arbitrario y la utilización indebida de un medio de comunicación como la
televisión, afectan, sin duda, el núcleo esencial del derecho a la información
consagrado en el artículo 20 de la Carta, correspondiéndole al Estado
intervenir, para evitar que ello ocurra, para lo cual cuenta con la capacidad
que le reconoció el Constituyente en los artículo 150 numeral 23 e inciso final
y en el 365 de la C.P., que le permite establecer el régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones aplicables las personas que aspiren a
concesiones para prestar ese servicio público y al ente rector de la prestación
del mismo.
La prohibición a un ente público es
legítima cuando se origina en el propósito de protección del interés general,
luego la consecuencia que se deriva de su incumplimiento, es la de viciar con
nulidad absoluta el proceso que la haya desconocido, y de ser el caso el
vínculo contractual que formalmente se haya establecido.
Es claro entonces que la inhabilidad que
consagran los incisos primero y segundo de la norma impugnada, en cuanto
requisito de elegibilidad, genera una prohibición para la CNT: la de
seleccionar, para otorgarles concesiones, a comunidades organizadas que entre
sus miembros tengan a personas que hayan sido condenadas con penas privativas
de la libertad, por delitos diferentes a los culposos o políticos; esa
prohibición especial, que emana de la citada inhabilidad, no puede entenderse
dirigida a prolongar indefinidamente la sanción de carácter penal impuesta a
una persona natural, pues nótese que la prohibición es para el ente público, el
cual está obligado a garantizar una óptima prestación del servicio, en
condiciones de moralidad e idoneidad” (Negrillas originales).
17.
Sin embargo, es también importante anotar que la posición expuesta no fue unánime
al interior de la Corte.  Los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro
Martínez Caballero salvaron su voto, al considerar que la norma analizada
imponía un tratamiento desproporcionado e irrazonable, en tanto prohibía de
manera intemporal el acceso a un medio de comunicación a personas condenadas,
quienes ya habían cumplido con la sanción impuesta.  En esa medida, se trata de
una restricción indiscriminada, carente de sustento y que es incompatible con
la presunción de inocencia, puesto que se basa en suponer el comportamiento
ilícito futuro y, con ello, impone una restricción injustificada a las
libertades de expresión y de información, así como al derecho de fundar medios
masivos de comunicación.  La norma, en últimas, termina por crear una categoría
inferior de ciudadanos, quienes por el hecho de haber sido condenados
penalmente, no pueden ser acreedores de derechos que son predicables de manera
general para todas las personas.
Para
sustentar esta posición, los magistrados disidentes expresaron los argumentos
siguientes:
“La exclusión que opera la norma respecto de quienes
en cualquier época hubieren sido privados de la libertad por la comisión de
delitos diferentes de los políticos o culposos, no puede considerarse ni
proporcional ni razonable. A la persona que ha purgado la pena y, además,
teóricamente ha sido “resocializada”, se le debe dispensar un trato igual al
que reciben los demás miembros de la comunidad, pues, simplemente, como ellos
es titular de derechos fundamentales.
La Constitución excepcionalmente margina a los
condenados por delitos de ciertos cargos o funciones. Equivocadamente se ha
creído que el legislador ordinario - ni siquiera el estatutario -, puede sin
aportar una razón válida extender indefinidamente limitaciones que gravitan
sobre los derechos fundamentales de las personas que en cualquier época fueron
privadas de la libertad. Por esta vía, las penas se tornan imprescriptibles y
la ley da a luz a una categoría de ciudadanos de segunda que son titulares
menguados de derechos fundamentales.
Se presume, sin ninguna base, que estos ciudadanos de
“segunda”, son manipuladores en cierne de las informaciones y mensajes y que en
ellos se encierra la semilla de la corrupción de las costumbres. Se olvida la
Corte de la presunción de inocencia. De otro lado, se piensa que esta censura
en la fuente, resulta idónea para garantizar la verdad y transparencia del
flujo informativo que se da en la sociedad. En este sentido, basta señalar para
acreditar el error de la anterior apreciación, que hasta donde ese objetivo sea
realizable jurídica y fácticamente, sin necesidad de que se restrinjan en un
sentido tan profundo los derechos fundamentales, ello puede hacerse a través
del eficaz e inteligente ejercicio de las competencias legales de que dispone
la Comisión Nacional de Televisión. La prohibición, entre las alternativas de
que se dispone, es la que de manera más palmaria viola los derechos
fundamentales mencionados y no garantiza de ninguna forma el fin buscado.”
18.
En conclusión, la Corte advierte que en decisión anterior se avaló la
constitucionalidad de la disposición que prescribe una prohibición especial
para suscribir contratos de concesión para la prestación del servicio pública
de televisión, cuando en la sociedad o comunidad organizada correspondiente
existan personas condenadas penalmente.  Esto debido a que el legislador puede
establecer esta clase de medidas, con el fin de garantizar la adecuada
prestación del mencionado servicio, evitándose la cooptación del mismo por
parte de intereses ilícitos.
Con
todo, esta visión no fue unánime en la Corte, pues para un grupo minoritario de
magistrados la previsión imponía una restricción indiscriminada, infundada y
por lo mismo irrazonable contra las personas, afectándose gravemente sus
libertades de expresión e información, entre otros derechos fundamentales.
Ello a partir de un tratamiento discriminatorio en su contra, imponiéndoles
verdaderas sanciones, fundadas en comportamientos futuros e hipotéticos.
El
acceso democrático al espectro electromagnético como elemento para la vigencia
de la libertad de expresión
19.
El espectro electromagnético es uno de los elementos constitutivos del
territorio colombiano y en su condición de bien público, su propiedad es de la
Nación y su administración corresponde al Estado.  El espectro ha sido definido
por la jurisprudencia[18]
como “[la] franja de
espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas
radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia
reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a
corta y larga distancia”[19]. Este
espacio permite la expansión
de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la televisión radiodifundida y se asegura la la prestación de otros
servicios de telecomunicaciones.[20]  Asimismo, debe tenerse en cuenta que si
bien la norma acusada hace referencia al espectro
radioeléctrico, esta es una noción
que hace parte del concepto de espectro electromagnético, referido particularmente
al segmento de frecuencias ubicado en el rango de ondas electromagnéticas que
van de 3KHz a 3000GHz.  Por ende, “el espectro radioeléctrico es una porción
del espectro electromagnético y es precisamente en esa porción en donde operan
las emisoras de radio (AM y FM), las de televisión abierta (por aire) y
microondas, de telefonía celular, los sistemas satelitales, los
radioaficionados, las comunicaciones vía Internet, los radiomensajes (pagers),
las comunicaciones de aeronaves, buques, transporte terrestre, entre otros
servicios de telecomunicaciones.”[21]
En consecuencia, para los efectos del derecho constitucional, las
prescripciones relativas al espectro electromagnético son de suyo aplicables a
la gestión del espectro radioeléctrico.
En
consonancia con la multiplicidad de tecnologías que hacen uso del espectro
radioeléctrico, la Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre su
acceso.  Así, en diferentes sentencias ha fijado reglas sobre la competencia
del Estado para administrar las frecuencias para diversos fines, entre los que
se destaca el servicio público de televisión,[22] de radiodifusión sonora,[23]
y de una manera más general a los servicios personales de comunicación, entre
ellos la telefonía celular.[24]
En ese orden de ideas, el espectro radioeléctrico sirve para fines que van más
allá de los medios de comunicación tradicional, puesto que está vinculado a
multiplicidad de mecanismos tecnológicos que permiten la transmisión
inalámbrica de imagen, voz y datos.  Así, la Unión Internacional de
Comunicaciones, organismo integrante de Naciones Unidas, identifica al espectro
radioeléctrico como “las frecuencias del espectro electromagnético usadas
para los servicios de difusión y servicios móviles, de policía, bomberos,
radioastronomía, meteorología y fijos." Este "(…) no es un concepto
estático, pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen)
rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones, y corresponde al estado de
avance tecnológico.”[25]
Por ende, el ámbito de la norma acusada es amplio, en tanto refiere a una
inhabilidad intemporal para obtener permisos de acceso en dichas diversas
modalidades de servicios de comunicación.  Esta comprobación, a su vez, tendrá
efectos concretos al momento de evaluar el cargo formulado por los demandantes,
como se explicará en el apartado correspondiente de esta sentencia.
20. La Constitución prevé mandatos específicos respecto del espectro
electromagnético.  En los términos del artículo 75 C.P., (i) el espectro es un
bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del
Estado; (ii) se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro en los términos que fije la ley; y (iii) se establece la obligación
estatal de intervenir por mandato de la ley a fin de evitar las prácticas
monopolísticas en el uso del espectro y con la finalidad de garantizar el
pluralismo informativo y la competencia.
El espectro electromagnético es un bien escaso, puesto que solo un
número finito de frecuencias pueden ser asignadas para su uso.  De allí que su
acceso deba ser regulado por el Estado.  Sin embargo, esta potestad de control
debe ejercerse de manera acotada, habida consideración del innegable vínculo
entre el acceso al espectro y la protección de los derechos a la libertad de
expresión, de información, así como la posibilidad de fundar medios de
comunicación.
Sobre este particular, la jurisprudencia ha dejado claro que el mandato
de democratización de que trata el artículo 72 C.P. cubre dos supuestos: la
necesidad de evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro y permitir
que este sirva de medio adecuado para el ejercicio de la libertad de expresión
e información.
Así, se ha planteado recientemente por la Sala que el acceso
democrático al espectro electromagnético hace parte de la dimensión positiva de
los derechos mencionados: “que
le corresponde garantizar al Estado, la cual se expresa, por ejemplo, en la
construcción de la infraestructura necesaria para el funcionamiento de medios
masivos de comunicación, o en la realización de los procesos de selección (como
ocurre con la televisión pública de contenido comercial) que permitan el acceso
a uno de tales medios. || En el
caso de los medios masivos de comunicación que requieren del espectro
electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, en vista de su
carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible, y en atención a su
carácter limitado, el Constituyente dispuso su gestión y control a cargo del
Estado con miras a garantizar el acceso equitativo, el pluralismo informativo y
el cumplimiento de los fines propios de los medios de comunicación[26].
Es por ello que, como lo advertido la Corte, en lo que se refiere a su
realización, dicha circunstancia adquiere una connotación especial, pues es
imposible que todas las personas puedan acceder al espectro o hacer uso del
mismo, ya que existen restricciones tecnológicas y económicas que lo impiden. (…)
la libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho que
potencia el desarrollo, la participación, el pluralismo, el ejercicio del
control y la formación de ciudadanos críticos. Más allá de que en su ejercicio
esté prohibida la discriminación, se exige la adopción de medidas concretas que
permitan su consolidación como instrumento para garantizar la libertad y la
democracia, lo que implica, entre otras, excluir prácticas de monopolio
respecto de ellos, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar. Ahora bien,
cuando se requiera para su difusión el uso del espectro electromagnético, como
ocurre con la televisión radiodifundida, por su condición de servicio público
reservado y por la explotación de un bien público (CP art. 75), debe entenderse
que cabe la existencia de un régimen jurídico especial, por virtud del cual es
imposible garantizar la libertad de acceso para todas las personas, como lo ha
admitido de forma reiterada esta Corporación.”[27]
Adicionalmente,
a partir de un enfoque diferente, esta vez relacionado con la prestación
continua de los servicios públicos, la Corte también ha señalado que el acceso
justo y equitativo al espectro electromagnético es una condición para el
adecuado funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones y, de esta
manera, el cumplimiento de sus fines vinculados con la vigencia de la libertad
de expresión.  En términos de dicho precedente, “el espectro
electromagnético constituye elemento esencial para la prestación del servicio
público de telecomunicaciones, lo cual exige un trabajo de coordinación estatal
de la actividad de las personas y entidades que participan en esta actividad
económica, con el fin de dar cumplimiento a los fines y principios superiores
sobre el papel del Estado en los servicios públicos “y en procura de la
utilización racional, equitativa, eficaz y económica del espectro
electromagnético”[28].
(…) De lo señalado se deduce que al ser las telecomunicaciones un
servicio público que requiere para su prestación del uso del espectro
electromagnético, el Estado debe intervenir con el fin de facilitar el acceso
equitativo y la utilización racional de ese bien natural, garantizar la
disponibilidad y la protección contra toda interferencia perjudicial de las
frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad, contribuir a la
prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial para la
prestación del servicio de telecomunicaciones y facilitar el funcionamiento
efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones.”[29]
21. Las anteriores reglas jurisprudenciales, que vinculan el acceso al
espectro electromagnético a la libertad de expresión y de información, guardan
unidad de sentido con lo expresado desde el derecho internacional de los
derechos humanos, particularmente dentro del sistema interamericano.  El
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula que la
libertad de expresión puede ejercerse por cualquier medio, lo cual
impone un deber específico hacia los Estados de garantizar el derecho de acceso
a dichos medios, dentro de un marco de equidad e igualdad de oportunidades,
propio de una sociedad democrática interesada en el máximo intercambio posible
de ideas y opiniones.  Como lo resalta la Relatoría Especial para la Libertad
de Expresión, “la Corte Interamericana ha señalado que los medios de
comunicación cumplen un papel esencial en tanto vehículo o instrumento para el
ejercicio de la libertad de expresión e información, en sus dimensiones
individual y colectiva, en una sociedad democrática. En efecto, los medios de
comunicación tienen la tarea de transmitir toda clase de informaciones y
opiniones sobre asuntos de interés general que el público tiene derecho a
recibir y valorar de manera autónoma. En tal sentido, la jurisprudencia y la
doctrina regional han reiterado que la existencia de medios de comunicación
libres, independientes, vigorosos, pluralistas y diversos, es esencial para el
adecuado funcionamiento de una sociedad democrática.”[30]
Con base en esta consideración, la jurisprudencia del sistema
interamericano ha identificado un test tripartito, fundado en el contenido y alcance
del artículo 13.2 de la Convención Americana.  Así, las medidas restrictivas a
la libertad de expresión, entre ellas las que impongan limitaciones para el
acceso a los medios de comunicación, deben cumplir con las siguientes
condiciones: (i) la limitación debe haber sido definida en forma precisa y
clara a través de una ley formal y material; (2) la limitación debe estar
orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención
Americana; y (3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática
para el logro de los fines imperiosos que se buscan; idónea para lograr el
objetivo imperioso que pretende lograr; y estrictamente proporcional a la
finalidad perseguida.[31]
La Relatoría Especial de Libertad de Expresión, en relación con la
segunda condición del test propuesto, insiste en que la limitación de la
libertad de expresión y particularmente en el caso del acceso a los medios de
radiodifusión, debe basarse en un riesgo cierto y verificable, razón por la
cual “corresponde al Estado la carga de demostrar que efectivamente existe
una amenaza cierta de que se ocasione un daño real que resulte indispensable prevenir
a través de la restricción impuesta. A este respecto,  la Relatoría Especial ya
ha tenido la oportunidad de indicar que cualquier limitación de la libertad de expresión
en nombre de alguna de las finalidades previstas, “debe obedecer a causas
reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta y creíble
de una perturbación potencialmente grave de las condiciones básicas para el
funcionamiento de las instituciones democráticas. En consecuencia, no resulta suficiente
invocar meras conjeturas sobre eventuales afectaciones del orden, ni
circunstancias hipotéticas derivadas de interpretaciones de las autoridades
frente a hechos que no planteen claramente un riesgo razonable de disturbios
graves (‘violencia anárquica‘). Una interpretación más amplia o indeterminada
abriría un campo inadmisible a la arbitrariedad y restringiría de raíz la
libertad de expresión que forma parte integral del orden público protegido por
la Convención Americana”[32]
22. La Sala observa, del mismo modo, que la jurisprudencia
constitucional ha sido consistente en establecer limitaciones análogas a las
expuestas, relativas a la circunscripción de la competencia estatal de
controlar el espectro electromagnético.  La regla central de este precedente
consiste en considerar que si bien el Estado tiene una competencia amplia para
regular el acceso al espectro, la misma debe (i) tender inequívocamente al
cumplimiento de los fines de democratización en el uso y restricción a las
prácticas monopolísticas, previstos en artículo 75 C.P.; y (ii) cumplir con
condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, entre las cuales se encuentra
el mantenimiento de la vigencia de las libertad de expresión e información, así
como el derecho a fundar medios de comunicación.
Sobre este particular ha sido expresa la Corte al señalar que el “ejercicio
de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de
comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el
contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien
público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de
preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios
televisivos. || La potestad
estatal de intervenir en materia del uso del espectro electromagnético no es
ilimitada. El legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto en
los tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos
fundamentales tanto del emisor como del receptor de la información.”[33]
Con
base en estas consideraciones, la misma decisión concluye que las “normas
relativas a la organización y funcionamiento del espectro deben estar
orientadas a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad
que lo requieren. Las condiciones que se impongan para acceder a éste, sólo
pueden ser las estrictamente necesarias y proporcionales a la necesidad de
lograr el funcionamiento eficaz y eficiente de tales derechos, sin contener
restricciones desproporcionadas e irrazonables que las hagan impracticables.
|| En tales circunstancias, son inadmisibles las restricciones que
desborden las consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura
o el establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que
impliquen la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de
controles dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y
opiniones y la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no
estén destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la
protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral públicas.”[34]
(Subrayas no originales).
23.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la Constitución ofrece un mandato
específico en relación con el tratamiento jurídico del espectro electromagnético,
según el cual se le confiere al Estado la competencia para su administración,
advertida su naturaleza de bien de propiedad de la Nación, inenajenable e
imprescriptible.
Con
todo, habida cuenta la relación intrínseca entre el acceso al espectro y la
vigencia de las libertades de expresión y de información, así como el derecho a
fundar medios de comunicación, dicha competencia está sometida a dos
modalidades de restricción.  La primera, consiste en el cumplimiento de las
finalidades previstas en el artículo 75 C.P., relativas a la democratización en
el acceso y la restricción de prácticas monopólicas, de suyo incompatibles con
la vigencia del pluralismo informativo y la competencia.  La segunda, referida
al cumplimiento de condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, las cuales
están vinculadas a la garantía de las libertades de expresión e información, al
igual que el derecho a fundar medios de comunicación.  Sobre esta modalidad de
restricción y conforme con lo previsto en decisiones pertinentes del sistema
interamericano de derechos humanos, es predicable un juicio estricto de
proporcionalidad, en el cual se demuestre que la restricción es necesaria para
cumplir con un fin constitucionalmente imperioso, generalmente vinculado con
(i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, (ii) la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas, conforme lo estipula el artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.  Por ende, restricciones de acceso al espectro que se
muestren indeterminadas o indiscriminadas serán prima facie incompatibles
con la Constitución.
Breve referencia al fin resocializador de la pena como
componente esencial del sistema penal democrático
24.  El derecho penal surge históricamente como un mecanismo para
sancionar, desde el orden jurídico, los comportamientos que atentan contra
bienes jurídicos que son considerados socialmente valiosos, relativos bien a
los derechos de las personas o al interés general representado por el Estado.
En su primera etapa, consolidada con la instauración del Estado liberal, la
justificación de la pena estaba centrada una tesis retributiva y preventiva,
según la cual su imposición resultaba necesaria para salvaguardar a la sociedad
del delincuente y para “tratar” a este con el objeto de evitar su reincidencia.
Era, como lo resaltan importantes teóricos sobre la materia, una visión marcada
por doctrinas filosóficas utilitaristas, las cuales conciben la pena como
“bien en sí y como un fin a sí misma en razón del valor intrínseco y no
extrapenal que asimismo se atribuye a la prohibición.”[35]
Esta concepción cambia radicalmente en el Estado constitucional.  El
tratamiento penitenciario, aunque conserva los fines redistributivos y de
prevención general y especial, lleva necesariamente incorporado una finalidad
de resocialización del delincuente, la cual va más allá de una simple expiación
de la falta, pues convierte a la pena en una vía destinada a otorgar las
herramientas necesarias para la reincorporación plena del condenado a la
sociedad democrática.  Por ende, la imposición de la pena debe servir no para culminar
un proceso de estigmatización y exclusión social del delincuente, sino como un
instrumento el cual permita que que luego de su cumplimiento, quede habilitado
para ejercer el rol que decida en el marco de su autonomía y dentro de las
condiciones que prescribe el orden constitucional a los ciudadanos.
25. Esta fue la posición identificada por la Corte en la sentencia T-388
de 2013,[36]
la cual declaró la existencia de un nuevo estado de cosas inconstitucional en
materia carcelaria.  En dicho fallo se reiteró el precedente constitucional que
de manera estable ha estipulado que el fin por el que debe propender
fundamentalmente el sistema penitenciario es la resocialización.  Para la
Corte, “[e]l sentido
último de un sistema penitenciario y carcelario es lograr la resocialización y
reintegración de las personas que fueron privadas de la libertad. Al lado de la
función retributiva de la pena,[37]
la resocialización ha de ser el principal objetivo de la reclusión, junto con
la disuasión, la principal garantía de no repetición.[38]
Se pretende que la reclusión y la penitencia transformen a la persona que ha
atentado gravemente la convivencia en sociedad, para que pueda regresar a vivir
sin romper las mínimas reglas de armonía. Las limitaciones que la disciplina
impone a las personas recluidas, de hecho, encuentran su principal
justificación en ser necesarias para lograr tal propósito. La resocialización
es una de las principales garantías de no repetición para las víctimas y para
los derechos de las personas en general.”
De
la misma manera, la Corte ha señalado, esta vez en sede de control abstracto de
constitucionalidad, que uno de los elementos que justifica la relación de especial
sujeción del interno con el Estado, es la obligación de este de propender por
la resocialización de aquel.  En ese orden de ideas, la restricción razonable
de determinados derechos del interno, durante el cumplimiento de la pena,
encuentra su justificación constitucional en la finalidad de estas
limitaciones, en la que tiene un lugar central a resocialización o reinserción
social del individuo.  Así, “[d]entro del mismo contexto, apoyándose en las posturas
adoptadas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[39],
la Corte ha resaltado que las amplias atribuciones reconocidas a favor del
Estado en el contexto de la “relación de especial sujeción”, materializadas en
la posibilidad de restricción de los derechos de los reclusos, encuentran plena
justificación en el hecho de que ellas se conviertan en mecanismos idóneos para
“hacer efectivos los fines esenciales de la relación penitenciaria, esto es, la
resocialización del interno y la conservación del orden, la disciplina y la
convivencias dentro de las prisiones”[40]. Dentro de esa orientación, ha
sostenido igualmente que “el concepto de resocialización se opone no solo a la
imposición de penas que conlleven tratos crueles, inhumanos y/o degradantes,
sino también a todas las condiciones de cumplimiento de la pena que sean
desocializadoras”[41], entendiendo que corresponde al
Estado proveer los medios y las condiciones que posibiliten las opciones de
inserción social de la población reclusa, y a los propios reclusos, en
ejercicio de su autonomía, fijar el contenido de su proceso de resocialización.[42]”[43]
Es
por esta razón que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de
los derechos que tienen las personas privadas de la libertad, se encuentra el
de regresar a la sociedad en libertad y en democracia, lo que supone la
habilitación del individuo para ejercer los roles propios de la vida social y
gozar de las prerrogativas predicables de todos los ciudadanos.[44]
Solución
del cargo propuesto
26.
La norma acusada pertenece al título II de la Ley 1341 de 2009, relativo a la provisión
de las redes y servicios y accesos a recursos escasos.  El artículo acusado
parcialmente ofrece un listado de aquellas inhabilidades para acceder a los
permisos para el uso del espectro radioeléctrico, que corresponden a cinco
supuestos: (i) para aquellas personas a quienes se les haya declarado la
caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier servicio de
telecomunicaciones; (ii) a quienes que por cualquier causal se les haya
cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de
telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro
radioeléctrico; (iii) aquellas personas que hayan sido representantes o
integrantes de personas jurídicas que estén en la situación prevista en los
supuestos anteriores; (iv) la disposición ahora demandada, esto es, la que
impone la inhabilidad a las personas que hayan sido condenadas a penas
privativas de la libertad, salvo cuando se trate de delitos políticos o
culposos; y (v) aquellas personas naturales o jurídicas, así como sus
representantes o integrantes, que no se encuentren al día con el Ministerio de
las TIC o con el Fondo de Tecnologías de Información y las Comunicaciones, por concepto
de sus obligaciones.
Sobre
este particular es importante tener en cuenta que para el uso del espectro
radioeléctrico debe mediar permiso otorgado por el Ministerio de las TIC.
Conforme al artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, este permiso (i) debe ser
expreso y previo; (ii) debe respetar “la neutralidad en la tecnología siempre y
cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Comunicaciones, no
generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las
tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y
contribuyan al desarrollo sostenible”; (iii) su otorgamiento debe estar
precedido de un proceso de selección objetiva, previa convocatoria pública,
exigiéndose las garantías correspondientes.  Con todo, podrá asignarse permiso de
manera directa, en los casos en que prime la continuidad del servicio; y (iv)
en los casos que el uso del espectro sea para la asignación de frecuencias
necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de las TIC
tendrán en cuenta las necesidad de los organismos de seguridad del Estado,
previéndose que el trámite correspondiente será reservado; y (v) podrá no ser
exigido el permiso respecto de aquellas bandas de frecuencia de uso libre que
establezca el Gobierno Nacional, con base en las recomendaciones de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones.  Asimismo, podrán establecerse bandas
exentas del pago de contraprestaciones, entre otras para Programas Sociales del
Estado.
27.
La norma acusada no hacía parte del proyecto de ley original.[45] El artículo
sobre inhabilidades para los permisos del uso del espectro fue incorporado en
el primer debate ante la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes.[46]
Sin embargo, no existe ni en la exposición de motivos ni en el pliego de
modificaciones explicación sobre la inclusión del régimen de inhabilidades,
diferente a una exposición general acerca de la competencia estatal para
regular el acceso al uso del espectro, a través de un ente especializado.[47]
Esta comprobación es importante para el análisis sobre la constitucionalidad
del precepto acusado, en tanto la Corte advierte  que el legislador no
justificó, de manera expresa, la incorporación de la causal de inhabilidad
objeto de control en esta sentencia.
28.
Como se indicó en el fundamento jurídico 6, el asunto sobre el que debe pronunciarse
la Corte es definir si la
norma legal que establece una prohibición para las personas condenadas por
delitos diferentes a aquellos políticos o culposos, relativa a la imposibilidad
de obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico, es
inconstitucional al tomar la forma de una restricción que no cumple con un fin
constitucionalmente legítimo y, en consecuencia, vulnera la libertad de
expresión y es incompatible con el fin resocializador de la pena.
La solución de este problema jurídico sugiere la
aplicación de un juicio de proporcionalidad, a través del cual se determine
tanto la razonabilidad de la medida legislativa como si la misma es compatible
con la vigencia de los derechos constitucionales en tensión.
29. En ese sentido, el primer asunto que debe
analizarse es el grado de intensidad del juicio.  A este respecto, la Corte
encuentra dos argumentos que llevan a considerar que el juicio que debe
adelantarse en esta oportunidad es de carácter estricto, razón por la cual
medida será exequible solo si se demuestra es que estrictamente necesaria para
cumplir con un fin constitucionalmente imperioso.
29.1. El primer argumento ya ha sido explicado en esta
sentencia y refiere a la regla fijada por diferentes previsiones integrantes
del bloque de constitucionalidad, en particular el artículo 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y la interpretación que del mismo ha realizado la
Corte IDH, en el sentido que aquellas limitaciones a la libertad de expresión y
de información deben cumplir con dicho estándar de escrutinio judicial.
Llevado este argumento al caso del derecho constitucional interno, se tiene que
existe un vínculo estrecho entre el acceso al espectro electromagnético y  las
libertades mencionadas, así como el derecho de fundar medios de comunicación. A
su vez, el ejercicio vigoroso de estas libertades es un aspecto definitorio de
una sociedad democrática y por lo mismo comprometida con el intercambio más
amplio posible de información, ideas y opiniones.[48]
Por ende, en tanto la medida establece una inhabilidad general para la
obtención de los permisos necesarios para el uso del espectro y esta
habilitación gubernamental es legalmente necesaria para ejercer las libertades
en comento, en los casos en que se usen tecnologías que requieran el espectro
como medio, entonces el precepto acusado debe cumplir con un juicio estricto de
proporcionalidad.
29.2. El segundo argumento tiene origen en la
jurisprudencia constitucional, la cual ha reconocido que aquellas medidas
legislativas que tengan por objeto inhabilitar a las personas del ejercicio de
determinadas competencias jurídicas o derechos, por el hecho de haber sido
condenadas penalmente, (i) imponen una fuerte restricción de los derechos
constitucionales de las personas; (ii) son prima facie incompatibles con
el fin resocializador de la pena; y (iii) tienen la potencialidad de operar
como instrumentos para la discriminación injustificada en contra de las
personas que habiendo sido condenadas penalmente, han cumplido con esa sanción.
En consecuencia, su constitucionalidad debe analizarse a partir de un juicio estricto,
habida cuenta del grado de interferencia a los derechos fundamentales de las
personas que fueron condenadas.
Este fue el criterio planteado por la Corte en la
sentencia C-725 de 2015[49], la cual declaró inexequible la norma
del Código Civil que establecía la inhabilidad a las personas condenadas a pena
privativa de la libertad superior a cuatro años, para ser testigos del
matrimonio civil.  Esta decisión puso presente que este tipo de inhabilidades,
al ser equivalentes a un estigma social perpetuo, afectan gravemente el derecho
de las personas condenadas, en especial su derecho a la honra, así como
desconocen el fin resocializador de la pena.  Por ende, su exequibilidad
depende del cumplimiento de un juicio estricto de proporcionalidad.
Para sustentar esta posición, la sentencia en comento
expresó que “el juicio a aplicar en el presente caso es de intensidad
estricta. Si bien se ha destacado el amplio margen de configuración que el
constituyente ha otorgado al legislador para regular los asuntos atinentes a la
familia y al matrimonio, no es menos cierto que lo que se encuentra en juego al
inhabilitar a los condenados a más de cuatro años de reclusión para ser
testigos de matrimonio, son sus derechos fundamentales a la honra, a la
dignidad, a la buena fe y en general a la función resocializadora de la pena.
Sumado a lo anterior, si se considera como se verá, que el condenado queda
inhabilitado de manera permanente para ejercer de testigo, su condición se
convierte en un rasgo permanente que le impide el ejercicio de su capacidad
plena para los efectos de la norma en cuestión. || Así entonces, no obstante el
margen de acción del legislador para regular el matrimonio llevaría a aplicar
un juicio intermedio, la posible afectación del goce de derechos fundamentales
como la honra y a la posibilidad de reconstruir el propio buen nombre, conduce
a la Sala a aplicar un juicio estricto, considerando además que la inhabilidad
perpetua que impone la ley en este caso no se encuentra autorizada por la
Constitución.”
Ahora
bien, en el caso analizado se está ante una situación análoga. La norma
analizada impone una inhabilidad intemporal para que las personas condenadas
penalmente por delitos diferentes a los políticos o culposos, para que accedan
al permiso necesario para hacer uso del espectro.  Es decir, supone que la
consecuencia de haber sido condenado penalmente es tener una limitación
permanente para acceder a dicha habilitación y, por las razones explicadas en
esta providencia, para el ejercicio de los derechos constitucionales a la
libertad de expresión y de información, así como a fundar medios de
comunicación.  Por ende, a pesar que en los términos explicados en esta
decisión, el legislador tiene un amplio margen de configuración para la
administración del espectro electromagnético, las medidas que impongan
limitaciones a su acceso deben cumplir con condiciones de razonabilidad y
proporcionalidad, que para el caso analizado están sujetas a un juicio
estricto.
30.
El primer paso del juicio de proporcionalidad es determinar si la medida cumple
con un fin constitucionalmente imperioso, a lo cual la Corte concluye
afirmativamente.  A este respecto, aunque el Congreso no expresó cuál es la
finalidad de la restricción, puede inferirse que la misma versa sobre la
protección de la moralidad pública y la idoneidad de las personas que acceden a
permisos para el uso del espectro.  Precisamente, esta fue la conclusión a la
que arribó la Corte en la sentencia C-711 de 1996, antes citada y en la que se
declaró exequible una restricción similar a la estudiada, referida a la
suscripción de contratos para la concesión del servicio público de televisión.
El
mantenimiento de la idoneidad y la moralidad, esta última comprendida en su
carácter público y pluralista, es un fin constitucionalmente imperioso. En
efecto, habida cuenta la incidencia social que tienen los medios de comunicación
en la dinámica de la sociedad, es imperativo que los mismos sean prestados bajo
condiciones de calidad técnica y de sus contenidos, y que su uso esté
unívocamente dirigido a otorgar eficacia material a las libertades de expresión
e información.  Por ende, no solo es legítimo sino imperativo que el Estado,
conforme la competencia que le adscribe el artículo 75 C.P., ejerza sus potestades
de gestión sobre el uso del espectro electromagnético, con el fin de garantizar
el pluralismo informativo y la competencia.  Estas medidas, sin duda alguna,
comprenden dispositivos normativos dirigidos a garantizar la moralidad pública
y la idoneidad de quienes acceden al uso de dicho recurso, en todo caso
limitado y sometido al control estatal.
31.
El segundo paso del juicio consiste en verificar si la medida es efectivamente
conducente e imprescindible para cumplir con el fin propuesto.  Luego, deberá
determinarse si la norma objeto de examen no afecta desproporcionadamente otros
derechos, garantías o posiciones jurídicas de relevancia constitucional. Al
respecto, la Sala considera que estos pasos no son acreditados en el caso
analizado, razón por la cual la norma demandada es inexequible. Esto con base
en las razones siguientes:
31.1.
El legislador considera que un instrumento imprescindible para garantizar la
idoneidad y la moralidad pública en el uso del espectro, es que al mismo no
accedan las personas que han sido condenadas penalmente.  Entonces, la
consideración de fondo que sustenta la norma acusada es que aquellos individuos
que han sido sujetos de sanción penal, tienen una presunción de comportamiento
ilícito en el futuro.
Una
relación de causalidad de este tipo es carente de todo sustento, pues no existe
ningún elemento que permita inferir que la condena penal influya o menos
predetermine las condiciones morales y de idoneidad del sujeto.  Antes bien,
una postura de este tipo es incompatible con los fundamentos mismos de una
sociedad democrática, comprometida con dotar de eficacia al fin resocializador
de la pena.
La
completa ausencia de la idoneidad de la medida legislativa se demuestra por el
hecho que la inhabilidad intemporal descansa en un juicio hipotético y a
priori sobre la persona que ha cometido la conducta que fue objeto de
reproche penal.  La inhabilidad analizada parte del supuesto según el cual los
individuos que han sido condenados penalmente quedan permanente vinculados a la
presunción de ilegalidad de sus acciones futuras.  Esto en contradicción con el
carácter resocializador de la pena, así como con los fundamentos mismos del
modelo democrático, entre ellos la imposibilidad de establecer condiciones
jurídicas desfavorables a partir no de los hechos, sino de las presunciones o
los prejuicios, que sirven para edificar restricciones a los derechos
constitucionales con vocación de perpetuidad.  Imposiciones legales de esta
naturaleza son, de suyo, desproporcionadas e irrazonables. Así, la Corte
reitera lo señalado en el fallo C-725 de 2015, antes citado, puesto que en el
asunto objeto de análisis también se “abre el camino para multiplicar las
discriminaciones en la vida civil a las personas que han purgado penas
privativas de la libertad. (…) La prevención que se hace visible contra
este grupo, pone de presente que se alimenta por parte de la ley la idea de que
los que recibieron condenas (…) siempre serán proclives a afectar los
bienes sociales y a obrar de mala fe y de manera contraria a la ley y a la
moral pública. Ni el dolo penal ni el dolo civil se pueden presumir, ni
anticipar. Si está proscrito el derecho penal que no sea el derecho penal del
acto, purgada la pena se volvería a una concepción contraria a la que pregona
la Constitución si se decidiera presumir de hecho y de derecho que las personas
que han pagado las condenas penales, en todo caso siempre estarán sujetas a ser
objeto de tacha moral irredimible y eterna.”
31.2.
Ahora bien, la Corte también evidencia que la disposición acusada no cumple con
un criterio de proporcionalidad en sentido estricto.  Sobre este particular
debe partirse de advertir que la norma impone una restricción amplia a la
libertad de expresión y de información, así como al derecho de fundar medios de
comunicación.  Nótese que establece una inhabilidad intemporal para la
adquisición de permisos para el uso del espectro radioeléctrico, lo que en la
práctica se traduce en la imposibilidad, a perpetuidad, de expresarse a través
de los medios que se sirvan de los instrumentos tecnológicos contemporáneos, que
en su gran mayoría se basan en el uso del espectro.
Como
se ha explicado en precedencia, la fijación de inhabilidades  intemporales no es
incompatible con la prohibición constitucional de imprescriptibilidad de las
penas, puesto que no se trata de sanciones sino de condiciones exigidas para el
adecuado ejercicio de la función pública o la prestación de servicios
públicos.  Sin embargo, en el caso analizado se encuentra que esa condición de
perpetuidad de la inhabilidad, la inexistencia de un mecanismo de
rehabilitación para el uso del espectro y, en especial, la amplitud de la
restricción, hace que se muestre desproporcionada, pues por el solo hecho de
haber sido condenado por delito doloso distinto a los políticos, el individuo
queda excluido permanentemente de la posibilidad de usar el espectro.
Sobre
este particular, la Sala resalta que la norma analizada contiene una limitación
a los derechos de las personas que fueron condenadas, mucho más amplio que el
previsto en la regla de derecho estudiada en la sentencia C-711 de 1996.  En
aquella oportunidad, se declaró la exequibilidad de un precepto que establecía
condiciones para contratar con el Estado, a través de la concesión para la
prestación del servicio público de televisión, caso en el cual la Corte
concluyó que la medida se insertaba en el amplio margen de configuración del
legislador para regular la contratación pública. En cambio, en el caso presente
la restricción no versa sobre dicho régimen contractual, sino que opera para
cualquier modalidad de uso del espectro, las cuales son múltiples en razón de
la diversidad de tecnologías que se sirven de dicho uso, como también se
explicó en fundamentos jurídicos anteriores. .
De
esta manera, la sentencia mencionada, aunque valiosa para el presente análisis,
no constituye precedente vinculante, en la medida en que está regulando un
supuesto que, aunque similar en la causal de inhabilidad, tiene una
significación mucho más reducida en términos de limitación de las libertades de
expresión e información.  Sin embargo, también debe señalarse que el precedente
citado podría mostrarse problemático frente al contenido y alcance de estas
libertades, expuesto en el presente fallo.  No obstante, en la medida en que,
como se ha señalado, el objeto de regulación es diferente y concentrado en el
régimen de contratación pública, no hay lugar a entrar a estudiar en esta
oportunidad si resulta necesario rectificar la postura de la Corte en ese
sentido.
Adicionalmente,
es importante destacar que la inhabilidad estudiada es desproporcionada en
tanto es indiscriminada y carece de cualquier mecanismo para evaluar la
idoneidad del afectado, distinta a suponer su incapacidad moral por el hecho de
haber sido condenado penalmente.  Esto al margen de la evaluación sobre la
conducta cometida, el cumplimiento de la sanción impuesta, la incidencia del
comportamiento penalmente sancionado frente al ejercicio de las libertades de
expresión e información, la posibilidad futura de rehabilitar al inhabilitado
en la competencia para hacer uso del espectro, etc.
31.3.
Por último, también encuentra la Sala que aunque concurren, como se ha
demostrado, argumentos consistentes que exigen que la proporcionalidad de la
norma demandada sea analizada bajo un parámetro estricto, el precepto tampoco
cumple siquiera con las condiciones propias del juicio intermedio.  A pesar que
la medida buscaría un fin constitucionalmente importante, según se explicó en
precedencia, la misma no es conducente para lograr las finalidades de
protección de la moralidad pública y la idoneidad en el uso del espectro
radioeléctrico. Esto debido a la completa falta de relación de causalidad entre
la condena por la comisión de delitos diferentes a los políticos y culposos y
la garantía de los fines mencionados, conforme se analizó en el fundamento
jurídico 31.1.  De allí que resulte reforzada la conclusión sobre la
inexequibilidad de la disposición objeto de estudio.
32. En conclusión, es evidente que la norma objeto de
demanda niega el derecho que tienen las personas condenadas a retornar a la
vida democrática y al ejercicio de los derechos. Sin tener otro supuesto
diferente que la presunción de antijuridicidad de las actuaciones futuras e
hipotéticas, el legislador excluye a las personas condenadas por delitos
dolosos del ejercicio pleno de las libertades de expresión e información. A su
vez, como se ha explicado en fundamentos jurídicos anteriores, las libertades
mencionadas hacen parte de las garantías esenciales del Estado constitucional.
Solo una sociedad que permite el intercambio intenso y continuo de opiniones e
informaciones puede considerarse genuinamente democrática y, en aras de
proteger el pluralismo y la diversidad de opiniones, es necesario que en ese
intercambio participen todas las personas. En consecuencia, las limitaciones a
ese derecho de participación deben ser indispensables para cumplir con fines
constitucionalmente imperiosos. Como este estándar no es cumplido por la norma
demandada, la Corte declarará su inexequibilidad.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE el numeral cuarto del artículo 14 de
la Ley 1341 de 2009 “por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones.”
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado (P)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA C-634/16
Referencia: Expediente D-l 1407
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 14 (parcial) de la Ley 1341 de 2009 "por la cual se
definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la
organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —TIC—,
se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones".
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A pesar de
compartir la parte resolutiva de la sentencia, considero que era necesario
realizar una mejor fundamentación en la utilización del test estricto de
proporcionalidad, teniendo en cuenta que la norma bajo examen había sido
expedida por el Congreso, en ejercicio de una competencia explícitamente
atribuida por la Constitución, en el artículo 75 de la misma[50]. Esto indica que
había que justificar, antes que nada, por qué se recurría a un juicio estricto,
a pesar de que el legislador gozara de un mayor margen de apreciación en la
materia, en razón de la atribución constitucional específica. No obstante, la
realización al juicio estricto podría haberse fundamentado en el hecho de que
la inhabilidad que se estaba juzgando para acceder a permisos para el uso del
espectro electromagnético, relativa a las personas que hayan sido condenadas en
cualquier tiempo por delitos, era de carácter permanente, no limitaba en el
tiempo respecto de la fecha de la condena y constituía un obstáculo que no
permitía nunca ser superado por parte de quien pretendiera acceder al uso del
espectro.
Por otra parte, la decisión concluye, en
cuanto a la proporcionalidad de la medida en sentido estricto que "(•••) es importante
destacar que la inhabilidad estudiada es desproporcionada en tanto es
indiscriminada y carece de cualquier mecanismo para evaluar la idoneidad del
afectado, distinta a suponer su incapacidad moral por el hecho de haber sido
condenado penalmente^. Esta consideración no se refiere, en
realidad, a la proporcionalidad de la medida, sino a su idoneidad, es decir, a
su capacidad para lograr los fines propuestos; en ese sentido, la medida era
inidónea. Debo recordar que el examen de la proporcionalidad en sentido
estricto es un ejercicio de balanceo o puesta en comparación entre los
beneficios logrados y los sacrificios que la norma genera. Por esta razón, el
argumento citado es inexacto.
Respetuosamente,
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
[1] Así por ejemplo, en la sentencia C-1212 de 2001, a propósito del
estudio de algunas causales de inhabilidades para los notorios, relativas a la
prohibición de ejercer del cargo de notario a quien haya sido sujeto de
destitución de cargo público, se señaló que “la finalidad de la inhabilidad
que se genera por la verificación de cualquiera de los supuestos antes
descritos, es la misma: evitar que personas sin suficientes cualidades
(moralidad, probidad y honestidad) accedan al cargo de notario. En efecto, la
norma está dirigida a garantizar que quienes vayan a ejercer la función fedante
tengan una excelente reputación e intachable conducta, lo cual se demuestra con
sus antecedentes disciplinarios, toda vez que se les confía la función pública
de dar fe de los actos sometidos a su consideración. Dicho fin, en cuanto
satisface el interés general plasmado en el correcto ejercicio de la función
pública por parte de personas idóneas y, sobre todo, respetuosas del
ordenamiento jurídico, es a todas luces constitucional. || En este orden
de ideas, la consagración de tal inhabilidad, en tanto impide que personas sin
suficientes cualidades accedan al cargo de notario, representa un medio
adecuado para alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, como es el de
asegurar la moralidad, probidad e idoneidad en el desarrollo de la función
fedante.” Corte Constitucional, sentencia C-1212 de 2001 (M.P. Jaime Araújo
Rentería. AV Manuel José Cepeda Espinosa. SV Rodrigo Escobar Gil, Rodrigo
Uprimny Yepes).
[2] Corte Constitucional, sentencia C-1212 de 2001 (M.P. Jaime
Araújo Rentería. AV Manuel José Cepeda Espinosa. SV Rodrigo Escobar Gil,
Rodrigo Uprimny Yepes).  En la misma línea de razonamiento, la sentencia C-780
de 2001 indica que “Desde este punto de vista la inhabilidad no constituye
una pena ni una sanción; de lo contrario, carecerían de legitimidad límites
consagrados en la propia Constitución Política. Por ejemplo, cuando el artículo
126 de la Carta Política señala que los servidores públicos no podrán nombrar
empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o
unión permanente, no consagra falta ni impone sanción alguna; por lo tanto no
vulnera los derechos de defensa, debido proceso, igualdad y trabajo ni el
principio de proporcionalidad de la pena que le asiste a los parientes de las
autoridades administrativas. Lo que busca la norma en este caso es evitar,
entre otros efectos, el uso de la potestad nominadora a favor de los allegados,
y la preservación de principios como la igualdad, la transparencia o la
moralidad, lo cual está muy distante de entender la señalada prohibición como
una sanción impuesta por la Constitución a los familiares del servidor público.
En el mismo sentido las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con
el Estado no constituyen sanción penal ni administrativa para los participantes
o interesados en un proceso licitatorio.  (…) Por consiguiente, resultan
diferenciables las sanciones administrativas de las prohibiciones e
inhabilidades, en tanto no toda inhabilidad tiene carácter sancionatorio, al
existir prohibiciones e inhabilidades que tutelan de diferente manera bienes,
principios o valores constitucionales, sin que representen en sí mismas la
concreción de una sanción ni de una pena.”
[3] Corte Constitucional, sentencia C-1062 de 2003 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. SV. Rodrigo Escobar Gil)
[4] Ibídem.
[5] Corte Constitucional, sentencia C-597 de 1996 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Unánime)
[6] Ibídem.
[7] Corte Constitucional, sentencia C-1062 de 2003 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. SV. Rodrigo Escobar Gil).
[8] Corte Constitucional, sentencia C-111 de 1998 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo. Unánime).
[9] Corte Constitucional, sentencia C-209 de 2000 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. Unánime)
[10] Corte Constitucional, sentencia C-952 de 2001 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis. AV. Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa. SV.
Rodrigo Escobar Gil, Eduardo Montealegre Lynett).
[11] Este balance jurisprudencial es tomado de la sentencia
C-1062 de 2003, anteriormente reseñada.
[12] “La consagración de inhabilidades
con una vigencia indefinida no viola la Constitución, siempre y cuando la
medida adoptada se adecue a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y
con ellas no se restrinjan ilegítimamente los derechos fundamentales de quienes
aspiran a acceder a la función pública.”.  C-1212 de
2001, antes citada.
[13] Sentencia C-468 de 2008.
[14] Sentencia C-952 de 2001.
[15] La Corte
también ha señalado como pauta definitoria del margen de configuración del
Congreso, que este se encuentra habilitado prima
facie para establecer inhabilidades
permanentes no previstas expresamente en la Constitución. Sobre el particular,
pueden consultarse las sentencias C-509 de 1997, C-111 de 1997, C-1212 de 2001
y C-948 de 2003.
[16] Corte Constitucional, sentencia C-500 de 2014 (M.P. Mauricio
González Cuervo. SV. María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva,
Alberto Rojas Ríos. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado, Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[17] Corte Constitucional, sentencia C-711 de 1996 (M.P. Fabio
Morón Díaz.  SV. Alejandro Martínez Caballero, Eduardo Cifuentes Muñoz).
[18] Sobre este particular se sigue lo planteado recientemente en la
sentencia C-359 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV Alejandro
Linares Cantillo. SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo y Gloria Stella Ortiz Delgado.  AV María Victoria Calle Correa, Jorge
Iván Palacio Palacio).
[19] Corte Constitucional, sentencia C-423 de 1995 (M.P. Fabio Morón
Díaz).
[20] Sobre el particular, en la Sentencia C-555 de 2013 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), se expuso que: “De
acuerdo con las definiciones suministradas por el Ministerio de Tecnologías de
la Información y de las Comunicaciones, el espectro electromagnético es
definido como ‘el conjunto de ondas electromagnéticas
que existen en el universo ordenadas en función de sus frecuencias o longitudes
de onda, o de la energía que transportan’.
Dentro del conjunto de ondas electromagnéticas que circulan por dicho espectro
se encuentran ‘las ondas radioeléctricas
(largas, medias, cortas, ultracortas, microondas), la luz infrarroja, la luz
visible, la ultravioleta, los rayos X, los rayos gamma y los rayos cósmicos’.
En la porción más baja del espectro electromagnético se
sitúa el espectro radioeléctrico, conformado por el conjunto de las ondas
radioeléctricas que hacen posible las telecomunicaciones (radio, televisión,
Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.).  La frecuencia
de las ondas radioeléctricas se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz.
// Sin embargo, según lo advierte la Unión Internacional de Telecomunicaciones
(UIT), se trata de un concepto dinámico, pues a medida que avanza la tecnología
se aumentan (o disminuyen) los rangos de frecuencia utilizados en
comunicaciones, razón por la cual, la definición precisa que se ofrezca en cada
momento corresponderá al respectivo estado de avance tecnológico”.
[21] Observatel A.C. – Observatorio de las comunicaciones de
México. Medios de transmisión: Qué es el espectro radioeléctrico. Documento
online http://www.observatel.org/telecomunicaciones/Qu_es_el_espectro_radioel_ctrico.php
(Consultado el 8 de noviembre de 2016).
[22] Sobre el particular existen diferentes fallos.  Para una síntesis
comprehensiva de los mismos puede consultarse la sentencia C-359 de 2016, antes
citada.
[23] Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero. SPV José Gregorio Hernández Galindo).
[24] Corte Constitucional, sentencia C-815 de 2001 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil. AV Manuel José Cepeda Espinosa). Acerca de este asunto, dicha
decisión expresa que “el espectro electromagnético tiene una relación de
conexidad de carácter esencial con los servicios públicos vinculados al desarrollo
de las telecomunicaciones, como la telefonía móvil y el servicio de
comunicación personal (PCS), de tal modo que su consideración no puede hacerse
únicamente a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo
específico, sino que es necesario enmarcar el análisis dentro del concepto de
servicio público y de las limitaciones que del mismo se derivan para la
iniciativa privada.”
[25] Tomado de la página Web del Ministerio de las TIC de Colombia. http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-2350.html.
Consultado el 16 de noviembre de 2016.
[26] Sentencias T-081 de 1993 y C-093 de 1996.
[27] Corte Constitucional, sentencia C-359 de 2016, antes
citada.  A idéntica conclusión llegó la Corte en la sentencia C-403 de 2010
(M.P. María Victoria Calle Correa), cuando analizar algunas disposiciones de la
Ley ahora demandada señaló que “Existen dos elementos adicionales que
justifican una mayor intervención Estatal en el acceso al espectro
electromagnético: su carácter de recurso limitado y su naturaleza de plataforma
fundamental en el desarrollo de actividades informativas. Una de las bases del
Estado Social de Derecho, más allá de la importancia que sobre el particular
adquiere la defensa de la igualdad material y de la libre competencia, es la
consagración de valores democráticos que encuentran pleno asidero en la
regulación de la información y su acceso. En las sociedades democráticas
contemporáneas, la falta de reglamentación o la asignación arbitraria de los
recursos que sirven de insumo en la actividad informativa, no sólo deplora la
igualdad en la prestación del servicio, sino también los más íntimos valores
democráticos de una determinada comunidad.
Si bien el recurso del
que trata el artículo 75 de la Carta puede ser aprovechado por particulares,
-en ejercicio de las libertades económicas que la misma Carta garantiza-, dicha
facultad no está desprovista de límites. De hecho, se consagra la obligación de
las autoridades públicas de evitar prácticas monopolísticas que minen valores
fundamentales como el pluralismo informativo y la libertad de competencia
–supuesto que también garantiza la Constitución en el artículo 333. Es así como
se entiende que la disposición precitada no sólo protege la utilización del
espectro electromagnético, sino que introduce en la ecuación constitucional el
elemento de la igualdad y de la libre competencia, las cuales deberán ser
tuteladas por el Estado mediante acciones positivas, tales como la promulgación
de leyes dirigidas a evitar la concentración de recursos en la utilización del
espectro electromagnético por parte de uno o algunos particulares o las
prácticas monopolísticas.”
[28]  Corte Constitucional. Sentencia C-838-02, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[29] Corte Constitucional, sentencia C-151 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño. SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra)
[30] Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Estándares de Libertad de Expresión para
una Radiodifusión Libre e Incluyente. Documento OEA/Ser. L/II CIDH/RELE/INF.3/09.
30 de diciembre de 2009. Las decisiones de la Corte IDH a las que hace
referencia son: Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de
julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 117; y Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú.
Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 149.
[31] Relatoría Especial para la Libertad Expresión. Estándares
de Libertad de Expresión para una Radiodifusión Libre e Incluyente, antes
citado.  Párrafo 15.  A su vez, este apartado se funda en tanto en los
siguientes documentos de la Corte IDH: La Colegiación Obligatoria de
Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrs.
39-40; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de
2005. Serie C No. 135, párr. 79; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 120.
[32] Ibídem. Párrafo 22.
[33] Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2000 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell. Unánime).
[34] Se advierte, en el mismo sentido, que el precedente más
reciente de la Corte sobre esta materia, contenido en la sentencia C-359 de
2016, antes citada, también insiste en que una de las condiciones para la
validez constitucional de las normas que establecen condiciones para el acceso
al espectro es el cumplimiento de criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.  Así, como se expresa en dicha decisión, “la libertad de
concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de
asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas,
profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones
deben ser fijadas con sujeción a parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va
a ser objeto de concesión. || En este contexto, es posible que el
Estado, al regular las condiciones para la concesión del servicio de televisión
radiodifundida, establezca limitaciones que restrinjan el acceso a determinados
agentes económicos y que se deriven (i) de razones técnicas vinculadas con la
posibilidad de uso del espectro, (ii) de las condiciones especiales que se
fijen para lograr la operatividad del servicio, a partir del régimen jurídico
que se establezca en la ley , (iii) de la necesidad misma de asegurar la
prestación del servicio, en términos de continuidad y eficiencia, como lo
demanda el artículo 365 de la Carta , (iv) o de la promoción a la libre
competencia y al pluralismo informativo, según lo ordena el inciso 2 del
artículo 75 del Texto Superior.”
[35] Ferrajoli, Luigi (1995) “El derecho penal mínimo”. En: Prevención
y teoría de la pena. Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, pp. 32
[36] Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2013 (M.P. María
Victoria Calle Correa. SPV Mauricio González Cuervo).
[37]
Esta forma de justicia retributiva coexiste en el orden constitucional vigente
con instituciones propias de justicia restaurativa.
[38] En la sentencia C-430 de
1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz) se dijo al respecto: “La pena tiene en nuestro
sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del
establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza
de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se
manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin
resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los
principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas.” En esta
sentencia se estudiaron varias normas de la legislación sobre contravenciones
especiales (de la Ley 228 de 1995).
[39] En relación con tal postura, caben las siguientes referencias
relacionadas con el derecho Internacional de los Derechos Humanos, que también
menciona la Corte en la Sentencia T-077 de 2015. El artículo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que “el régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y la readaptación social de los penados”. De igual manera, el
artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone
que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. En la
misma dirección, la Observación General No. 21 al artículo 10 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, emitida por el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, señala que “Ningún sistema penitenciario debe estar orientado
a solamente el castigo; esencialmente, debe tratar de lograr la reforma y la
readaptación social del preso”. También la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en el Informe sobre los Derechos Humanos en Cuba, del año
2011, señaló que la persona privada de libertad no deberá ser marginado sino
reinsertado en la sociedad, por lo que el Estado deberá cumplir un principio
básico según el cual “no debe añadirse a la privación de libertad mayor
sufrimiento del que ésta ya representa. Esto es, que el preso deberá ser
tratado humanamente, con toda la magnitud de la dignidad de su persona, al
tiempo que el sistema debe procurar su reinserción social”.
[40] Sentencia T-706 de 1996, reiterada, entre otras, en las
Sentencias T-077 de 2013 y T-077 de 2015.
[41] Sentencia T-077 de 2015, reiterando lo expresado en la
Sentencia C-261 de 1996.
[42] Sobre el tema, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-261 de 1996, T-077 de 2013 y T-077 de 2015.
[43] Corte Constitucional, sentencia C-026 de 2016 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez. AV María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio,
Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).
[44] En términos de dicho precedente, el derecho a la
resocialización “Implica el derecho a vivir nuevamente dentro de la
comunidad sin romper las mínimas reglas de armonía , la cual no puede ser un
mero valor axiológico que debe manifestarse en consecuencias concretas: “(i) la
oportunidad y disposición permanente de medios que garanticen la realización de
diversas actividades de orden laboral, educativo, deportivo y lúdico; (ii) las
condiciones cualificadas de reclusión, en aspectos básicos como el goce
permanente de servicios públicos esenciales, buenas condiciones de alojamiento,
alimentación balanceada, servicios sanitarios mínimos, etc. y (iii) el
acompañamiento permanente durante el periodo en que se prolonga la privación de
la libertad, con el auxilio de un equipo interdisciplinario de profesionales en
ciencias sociales y de la salud, de la red de apoyo y de la familia del
recluso” .  Corte Constitucional, sentencia T-276 de 2016.
[45] Gaceta del Congreso 426 de 2007.
[46] Gaceta del Congreso 633 de 2007.
[47] “En complemento a lo anterior, se debe mencionar que existe
evidencia de que no es factible establecer un acceso libre y sin reglas a un
recurso que se considera escaso y limitado, si los usuarios del mismo no
desarrollan la capacidad de autorregularse para poder hacer un uso óptimo de
dicho recurso. || En efecto, considerando que dos o más señales
radioeléctricas que ocurren simultáneamente en la misma ubicación geográfica
pueden interferirse entre sí, el espectro debe ser administrado de tal manera
que se puedan prevenir tales interferencias. Por lo tanto, el proceso de
administración del espectro radioeléctrico incluye establecer una estructura
regulatoria, con el objeto de que desarrolle políticas generales, atribuya
servicios, establezca reglas para los servicios, asigne el espectro a
diferentes tipos de usuarios y haga cumplir las reglas que los usuarios deben
observar.|| En la actualidad, por tanto, se considera que la administración del
espectro es una herramienta política, social y económica. Para tal efecto es
preciso contar con un ente especializado que pueda asegurar un uso racional
eficiente y equitativo del espectro radioeléctrico y de las órbitas satelitales
así como evitar las interferencias perjudiciales que pudieran surgir del
desarrollo de nuevas tecnologías.” Ibídem, p. 8
[48] El carácter central de la libertad de expresión para el
Estado constitucional fue recientemente reiterado por la Sala.  Así, se
consideró por la Corte que “[l]a importancia de la libertad de
expresión es central para la democracia constitucional.  Esto a partir de al
menos dos tipos de razones: (i) el vínculo entre la eficacia de la libertad de
expresión y el adecuado funcionamiento de una sociedad democrática; y (ii) la
libertad de expresión como un ámbito propio de la dignidad humana que depende
de la vigencia de la cláusula general de libertad.  En primer término, la
vigencia del modelo democrático pasa obligatoriamente por la garantía que las
personas podrán expresar de la manera más amplia posible sus opiniones,
contrastarlas con otras y debatir intensamente sobre la mismas, sin otro límite
que los derechos fundamentales de los demás.  Debe protegerse, utilizándose el concepto
desarrollo por la jurisprudencia estadounidense, la vigencia de un libre
mercado de las ideas, en el que cada cual pueda difundir su pensamiento y
recibir información con el propósito de poder formarse su propia opinión,
incluso cuando la misma pudiese a ser controversial o contestataria respecto a
cánones sociales dados.   La idea central que guía este argumento es que en una
sociedad democrática se requiere el contraste entre diferentes posturas que
tengan las personas, lo que impone la necesidad de garantizar que cada cual
pueda expresar libremente sus opiniones, así como pueda acceder, desde una
perspectiva material, a los medios e instancias para recibir y transmitir
dichas opiniones.  En ese sentido, la libertad de expresión guarda un innegable
vínculo tanto con la garantía de la libertad de conciencia, como con la
libertad de información. (…) La segunda razón que fundamenta
conceptualmente la protección irrestricta de la libertad de expresión es su
vínculo con la dignidad humana.  Conforme lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, este principio fundante del orden constitucional se expresa en
diversas facetas, que corresponden a (i) la garantía de la libertad individual,
específicamente la posibilidad de adoptar un plan de vida concreto; (ii) el
acceso a un mínimo de condiciones materiales que permitan la existencia en
condiciones dignas; y (iii) la consecuencia de bienes inmateriales y morales
que permitan al individuo mantenerse socialmente activo. (…) Llevados
estos argumentos al asunto objeto de examen, es evidente que una de las
condiciones para ejercer un proyecto de vida autónomo, así como para
relacionarse en sociedad, es el reconocimiento estatal de la libertad de
expresión como uno de los bienes inmateriales de los cuales depende la dignidad
de las personas. || En efecto, la vida en sociedad depende invariablemente de
la capacidad de transmitir libremente las opiniones sobre los más diversos
asuntos, así como estar en capacidad material de informarse sobre las opiniones
ajenas, expresadas al público y con el propósito que sean compartidas y
debatidas por los individuos. Esto a partir de los medios más amplios y ágiles
posibles.  La irrestricta circulación de la información, en particular para los
tiempos actuales, es un requisito indispensable para el ejercicio sustantivo de
la ciudadanía y los derechos fundamentales.  Acceder a información oportuna y
completa sobre las diferentes facetas de la vida social es una condición
necesaria para conocer sobre el contenido y alcance de los propios derechos y
de los medios para hacerlos exigibles.  En consecuencia, el único límite al
mensaje es la protección de los derechos fundamentales y, de una manera más
específica, la proscripción de los discursos que tienen una prohibición
constitucional, así como aquellos que contengan una carga discriminatoria.”
Corte Constitucional, sentencia C-452 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Unánime).
[49] Corte Constitucional, sentencia C-725 de 2015 (M.P. Myriam
Ávila Roldán. AV Gloria Stella Ortiz Delgado).
[50] ARTICULO 75. El espectro electromagnético es un bien
público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del
Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los
términos que fije la ley" (negrillas no originales)