C-794-14
Sentencia C-794/14
(Bogotá D.C., 29 de octubre de 2014)
UTILIZACION
DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS POLITICAS-Tipificación
como falta disciplinaria gravísima no vulnera libertad de expresión ni libre
ejercicio del derecho al sufragio y derechos políticos
UTILIZACION
DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS POLITICAS-Aptitud
de la demanda
UTILIZACION
DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS POLITICAS-Contenido
y alcance
PARTICIPACION
DE EMPLEADOS DEL ESTADO EN ACTIVIDADES O CONTROVERSIAS POLITICAS-Antecedentes
en asamblea constituyente
PROHIBICION
DE
PARTICIPACION DE EMPLEADOS DEL ESTADO EN ACTIVIDADES O CONTROVERSIAS
POLITICAS-Alcance conforme artículo 127 de la Constitución Política/PROHIBICION
DE PARTICIPACION DE EMPLEADOS DEL ESTADO EN ACTIVIDADES O CONTROVERSIAS
POLITICAS-Grupos de empleados del estado destinatarios de la medida en
artículo 127 de la Constitución Política
PROHIBICION
DE
PARTICIPACION DE EMPLEADOS DEL ESTADO EN ACTIVIDADES O CONTROVERSIAS
POLITICAS-Clases de empleados destinatarios de la medida conforme acto
legislativo 2 de 2004
PROHIBICION
DE
PARTICIPACION DE EMPLEADOS DEL ESTADO EN ACTIVIDADES O CONTROVERSIAS
POLITICAS-Objeto
La
prohibición de participar en política dirigida a los empleados del Estado se
apoya en importantes razones constitucionales que se desprenden de una lectura
sistemática de la Carta. En efecto, dicha restricción tiene por objeto (i)
preservar el principio de imparcialidad de la función pública, de la
apropiación del Estado por uno o varios partidos; (ii) asegurar la prevalencia
del interés general sobre el interés particular, ya grupista, sectorial o
partidista; (iii) garantizar la igualdad de los ciudadanos y organizaciones
políticas, del trato privilegiado e injustificado que autoridades o
funcionarios puedan dispensar a personas, movimientos o partidos de su preferencia;
(iv) proteger la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo
o la coacción por parte de servidores del Estado, mediante el uso abusivo de la
investidura oficial y la utilización de los recursos del público; y (v)
defender la moralidad pública de la utilización o destinación abusiva de bienes
y dineros públicos. En suma, tales principios, valores y derechos
constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de
participación política de que son objeto los servidores del Estado.
PROHIBICION
DE
PARTICIPACION DE EMPLEADOS DEL ESTADO EN ACTIVIDADES O CONTROVERSIAS
POLITICAS-Comprende la conducta dirigida a intervenir activa o pasivamente
en las diferentes disputas con incidencia electoral directa, apoyando o
rechazando, una causa, una organización política o un candidato
ACTIVIDADES DE PARTIDOS Y MOVIMIENTOS Y
CONTROVERSIAS POLITICAS-No hace
parte del significado constitucional la emisión de una opinión o la
presentación de una postura respecto de un asunto de interés general
SERVIDORES PUBLICOS-Poder-deber de comunicación con los ciudadanos
La Corte ha reconocido que los servidores
públicos tienen no solo la facultad sino también el deber de comunicarse de
forma permanente con los ciudadanos a fin (i) de divulgar información relativa
a materias de interés general, (ii) de formular opiniones respecto de las
políticas gubernamentales emprendidas, (iii) de defender las gestiones
realizadas o (iv) de ofrecer respuestas a quienes cuestionan sus ejecutorias.
Según la Corte estas últimas actuaciones quedan comprendidas por el “natural
desarrollo de la democracia” y admiten “apreciaciones subjetivas formuladas a
partir de criterios personales.
PARTICIPACION EN POLITICA-Límites
PARTICIPACION EN POLITICA DE
SERVIDORES PUBLICOS-Jurisprudencia constitucional
PARTICIPACION EN POLITICA DE
SERVIDORES PUBLICOS-Indeterminación de condiciones/PARTICIPACION EN POLITICA DE
SERVIDORES PUBLICOS-Carácter excepcional
PARTICIPACION EN POLITICA DE
SERVIDORES PUBLICOS-Inscripción como miembro de partido político/PARTICIPACION EN POLITICA DE
SERVIDORES PUBLICOS-Indeterminación de la expresión “o militantes” referida a
la posibilidad de participar en campaña electoral
PARTICIPACION EN POLITICA DE
SERVIDORES PUBLICOS-Vaguedad al definir participación en
simposios, conferencias, foros y congresos organizados por el partido
PARTICIPACION EN POLITICA DE
SERVIDORES PUBLICOS-Vaguedad al definir participación
como miembros de organización de base de los centros de estudios o academias de
formación del partido
PARTICIPACION EN POLITICA DE
SERVIDORES PUBLICOS-Contribución a fondos de partidos, movimientos o
candidatos
PARTICIPACION EN POLITICA DE
SERVIDORES PUBLICOS-Solo procede con
la expedición de una ley estatutaria
UTILIZACION
DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS POLITICAS-Juicio
de proporcionalidad
Demanda de inconstitucionalidad en
contra del artículo 48, numeral 39 (parcial) de la ley 734 de 2002.
Referencia: Expediente
D-10191.
Actor: Nixon Torres Cárcamo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.
Norma acusada
El
ciudadano Nixon Torres Cárcamo formula demanda en contra
de la expresión “y en las controversias políticas”, contenida en el
numeral 39, del artículo 48, de la ley 734 de 2002. La expresión  demandada se
subraya a continuación:
LEY 734 DE 2002
(Febrero 05)
por la cual se expide el Código
Disciplinario Único.
(…)
LIBRO II
PARTE ESPECIAL
TITULO ÚNICO
LA DESCRIPCION DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS
EN PARTICULAR
CAPÍTULO I
Faltas gravísimas
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas
las siguientes:
(…)
39. Utilizar el cargo para participar en
las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las
controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la
Constitución y la ley.
2.
Pretensiones y cargos de la demanda.
El
demandante solicita
se declare la inexequibilidad de la expresión “y en las controversias
políticas”, del numeral 39, del artículo 48, de la ley 734 de 2002.
Para ello enuncia los siguientes cargos de inconstitucionalidad.
2.1.
Cargo por violación del Preámbulo de la Constitución.
Tipificar
como falta gravísima la participación en las controversias políticas, implica
una limitación desproporcionada de las libertades y derechos vinculados a la
democracia. En efecto, con la expresión acusada se afecta seriamente el derecho
de los funcionarios públicos de participar en las “opiniones, decisiones
políticas, que emanen de las tres (3) Ramas del Poder Público y que constituyen
el ejercicio de otros derechos fundamentales, que el Estado debe garantizar a
todos los ciudadanos.”
2.2.
Cargo por violación del artículo 9º de la Constitución.
Dado
que el artículo 9º de la Carta establece que las relaciones del Estado
colombiano se fundamentan en los principios del derecho internacional, la
disposición acusada debe examinarse a partir de la Convención Americana de
Derechos Humanos en la que se desarrolla el derecho a la participación política
“sin limitaciones a partir de que se ejecuten funciones públicas en
cualesquiera de los cargos de las tres (3) Ramas del Poder Público.”
2.3.
Cargo por violación del artículo 20 de la Constitución.
La
prohibición que se deriva de la disposición demandada, afecta el contenido
esencial de la libertad de expresión protegida por el artículo 20 de la Carta.
En efecto, la disposición cuestionada restringe la posibilidad de que los
servidores públicos expresen sus opiniones y, en esa medida, desconoce que el
ejercicio de determinados cargos públicos “implica el conocimiento directo
sobre ciertos temas sociales que hacen parte de la política pública de las
instituciones democráticas (…)”. El aparte normativo también impone una
restricción del derecho de los ciudadanos a informarse respecto de determinados
asuntos que “pueden hacer parte de la política pública o de las
controversias políticas electorales.”
2.4.
Cargo por violación del artículo 40 de la Constitución.
La
disposición acusada establece una restricción inconstitucional de los derechos
políticos de quienes ocupan cargos públicos. Esta restricción resulta
especialmente problemática dado que no son claras las diferencias entre
participar en “política electoral” y participar en “temas políticos”.
Ello conduce a la sanción de todas las manifestaciones que el funcionario
público exprese en medio de una controversia política. Adicionalmente, la
prohibición limita la posibilidad de los servidores públicos de tener
iniciativa ante las Corporaciones Públicas en desarrollo de mecanismos de
participación ciudadana, dado que ello podría considerarse como la intervención
en una controversia política.
2.5.
Cargo por violación del artículo 93 de la Constitución y de los artículos 1, 2,
23 y 29 de la “Convención Americana de Derechos Humanos” aprobada mediante la Ley
16 de 1972.
La
Convención Americana de Derechos Humanos, tal y como lo ha reconocido la
jurisprudencia de la Corte Constitucional –sentencia C-028 de 2006-, hace parte
del bloque de constitucionalidad. La disposición acusada vulnera los derechos
políticos protegidos en el artículo 23 de la Convención y, en esa medida, su
vigencia desconoce la obligación de las autoridades de respetar tales
garantías. El derecho a la participación se protege con independencia de la
ocupación o no de un cargo público y, en consecuencia, la expresión que se
acusa desconoce la forma en que debe interpretarse dicho tratado. La norma no
tiene en cuenta la prohibición de suprimir el goce y ejercicio de los derechos
toda vez que cualquier controversia relativa a un asunto público será, al mismo
tiempo, un asunto político.
3.
Intervenciones.
3.1.
Departamento Administrativo de la Función Pública: exequibilidad.
El
artículo 127 de la Carta en su redacción original así como el texto vigente
después de la modificación que le introdujo el artículo 1º del Acto Legislativo
2 de 2004, ha previsto una incompatibilidad para algunos de los servidores
públicos que implica la prohibición de tomar parte en actividades políticas. De
conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-454
de 1993, esa prohibición obedece a la necesidad de que la actuación del
servidor público sea imparcial y, en esa medida, pretende evitar que en
desarrollo de su cargo favorezca a los candidatos o grupos políticos. Si bien
es cierto que el servidor público tiene inclinaciones o preferencias políticas
y por ello es posible que ejerza el derecho al voto, tal circunstancia no
impide establecer restricciones que  aseguren “un manejo serio y responsable
de la función que cumple y que podría verse comprometido en el ejercicio de la
actividad política partidista.”
3.2.
Universidad Libre – Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional:
exequibilidad condicionada.
La
disposición no vulnera las disposiciones invocadas dado que únicamente
establece una restricción del derecho de los servidores públicos “para
intervenir en las controversias políticas propias de los partidos, en
determinadas circunstancias, dada la naturaleza y conformación en sus distintos
órganos de dirección y control buscando que se actúe con autonomía e
independencia para el cumplimiento de sus fines (…).” La prohibición
prevista en la norma demandada se activa sin perjuicio del ejercicio de los
derechos previstos en la Constitución. En ese sentido, el ciudadano puede
ejercer los derechos previstos, por ejemplo, en el artículo 40 de la
Constitución.
El
artículo 127 de la Carta estableció expresamente que no podrán tomar parte en
las controversias políticas ni en las actividades de los partidos y movimientos
políticos los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en
los órganos electorales así como en los organismos de control y de seguridad.
En todo caso previó que los empleados no cubiertos por la anterior prohibición,
únicamente podrán participar en las actividades y controversias referidas en
las condiciones en que ello sea previsto en la ley estatutaria.
La
disposición debe ser declarada exequible en el entendido de que la prohibición
“se refiere a tomar decisiones en los órganos de dirección de los partidos,
y que la participación de los empleados públicos, en las actividades políticas
se ejerza en los términos establecidos en la Constitución, respetando las
prohibiciones que la norma superior señala.”
3.3.
Universidad del Rosario – Facultad de Jurisprudencia: exequibilidad
condicionada.
Atendiendo
el contenido actual del artículo 127 de la Carta, prever como falta
disciplinaria la participación en política coincide con lo allí dispuesto. La
coincidencia entre la prohibición prevista en la norma demandada y el texto
constitucional implica que las autoridades disciplinarias son competentes para
definir los eventos en que la participación en controversias políticas es
también una indebida participación en política.
No
obstante lo anterior, dado que la disposición acusada remite a la ley
estatutaria que defina las condiciones bajo las cuales algunos servidores
pueden participar en política y ella no existe en la actualidad –la Corte
declaró inexequible algunos apartes de la Ley de Garantías Electorales que
regulaban la materia-, la Procuraduría General de la Nación ha indicado que
hasta tanto no se expida la regulación respectiva, se encuentra prohibido que
los servidores públicos ejerzan cualquier actividad política diferente al
sufragio.
Es
entonces necesario definir si la inexistencia de la ley estatutaria se traduce
en una prohibición absoluta de participación en política –con independencia del
régimen diferenciado que establece el artículo 127 entre algunos de los
servidores públicos- o si por el contrario se encuentra vigente una permisión
para hacerlo. Es indispensable que la Corte condicione la constitucionalidad
del artículo que prohíbe la participación en controversias políticas dado que,
de no proceder así, se negaría la distinción entre los servidores públicos
respecto de los cuales la Constitución previó una prohibición absoluta de
participar en política y aquellos que sí lo pueden hacer en las condiciones que
establezca la ley.
Por
lo expuesto, la Corte debe declarar la exequibilidad de la expresión acusada en
el entendido de “que mientras se expide la ley estatutaria prevista en el
artículo 127 de la Constitución, dicha norma sea aplicada teniendo en cuenta
los criterios que la propia Corte establezca para distinguir la situación en
que se encuentran los empleados del Estado que se desempeñan en la rama
judicial o en los órganos electorales, de control o de seguridad, de aquellos
que desempeñan sus funciones en las demás ramas y órganos del Estado.”
3.4.
Universidad Externado – Grupo de Investigación en Derecho Administrativo:
exequibilidad.
La
disposición a la que se integra la expresión acusada fue adoptada debido a que
la corrupción administrativa en relación con la participación en política se
había incrementado. La validez constitucional de la norma acusada se evidencia
al constatar que ella supera el test de proporcionalidad. En efecto, la
limitación a los derechos políticos en estos casos resulta idónea para alcanzar
un propósito constitucional legítimo; es también necesaria puesto que la
limitación a la libre expresión y a la participación democrática es mínima
puesto que únicamente implica la prohibición de usar el cargo para participar
en controversias políticas; finalmente la medida es proporcionada en sentido estricto
dado que permite proteger la ética, la moralidad y la imparcialidad
restringiendo levemente los derechos a participar en política y a expresarse
libremente.
De lo
señalado en la sentencia C-454 de 1993 al ocuparse de las discusiones en la
Asamblea Nacional Constituyente se concluye “que fue voluntad del
constituyente establecer un régimen de prohibición taxativa para ciertos
funcionarios públicos con la idea de la permisión regulada por la ley para
otros.” Lo que pretende la disposición es asegurar que el comportamiento de
los servidores públicos sea imparcial y evitar el favorecimiento de un
específico candidato o grupo político. Esas cuestiones serán definidas por la
autoridad disciplinaria. Así pues no se viola la Constitución.
3.5.
Academia Colombiana de Jurisprudencia: exequibilidad condicionada.
La
disposición que se ataca constituye un desarrollo del artículo 127 de la
Constitución. Es necesario precisar que la restricción a la participación en
política no comprende a la totalidad de empleados del Estado en tanto se
refiere solo a los empleados de la rama judicial, de los órganos electorales,
de control y de seguridad. En adición a ello las restricciones que se
establecen a la participación en política deben ser, conforme lo ha dispuesto
la jurisprudencia del Consejo de Estado, las estrictamente necesarias para
proteger o preservar un interés constitucional superior y, en particular, la
imparcialidad.
En el
caso de los empleados que según el inciso tercero del artículo 127 de la Carta
sí pueden participar en política en las condiciones fijadas por la ley
estatutaria, debe concluirse que la ausencia de expedición de tal ley no puede
suponer una restricción al ejercicio de sus derechos más allá de los límites
establecidos por la propia Constitución. De esta manera “los servidores
públicos no incluidos en la prohibición contemplada en el artículo 127 de la
Constitución Política, están autorizados expresamente por la Constitución para
participar en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en
controversias políticas (...)”, dado que las omisiones legislativas no
pueden conducir a una limitación de los derechos fundamentales. Esta
interpretación encuentra apoyo en varios pronunciamientos del Consejo de
Estado. Naturalmente, la interpretación que favorece la participación en
política no implica que sea absoluto el derecho que la protege puesto que no
será posible “usar de manera indebida o con parcialidad el cargo o los
elementos destinados al servicio público.”
Así
las cosas, el artículo acusado deberá declararse exequible siempre y cuando se
entienda “que la prohibición en la norma contenida, sólo se predicará
respecto de aquellos empleados a que se refiere el artículo 127 de la
Constitución Política, hasta tanto no se expida la ley estatutaria sobre la
materia.”
3.6.
Clínica Socio Jurídica de Interés Público de la Universidad de Caldas:
exequibilidad condicionada.
3.6.1.
Dos de los cargos planteados por el demandante no cumplen las condiciones
mínimas para propiciar un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte
Constitucional. El cargo relativo a la violación del preámbulo constitucional
no cumple los requisitos de especificidad y suficiencia puesto que “su
alegato se redujo a hacer una afirmación sobre las implicaciones del poder legislativo
al momento de expedir leyes que comprometan derechos fundamentales de libertad
y de participación democrática” sin desarrollar un razonamiento que
desvirtúe la constitucionalidad de la disposición acusada o que demuestre las
razones por las cuales la medida adoptada resulta desproporcionada. El cargo
por violación del artículo 9º no satisface los requisitos de especificidad,
claridad y suficiencia al no demostrar en qué sentido la disposición desconoce
la Convención Americana de Derechos Humanos y, en particular, de qué forma se
viola el artículo 9º de la Carta que no prevé una consecuencia como la que
presupone el actor.
Son
admisibles los cargos relativos a la infracción del artículo 20 –libertad de
expresión-, del artículo 40 –derechos de participación- y del artículo 93
–normas que regulan el derecho de participación y que hacen parte del bloque de
constitucionalidad-.
3.6.2.
Examinada la disposición desde la perspectiva de los principios que gobiernan
el derecho disciplinario y de lo dispuesto en el artículo 127 de la Carta,
puede concluirse que resulta constitucional dado que persigue una finalidad
legítima consistente en desarrollar los principios que orientan la función
administrativa. Además de ello, la Constitución prohíbe absolutamente para
algunos casos la intervención en controversias políticas –sin perjuicio del
derecho al  voto- al paso que para los restantes funcionarios dispone que lo
podrán hacer de conformidad con lo que establezca la ley.
3.6.3.
La libertad de expresión cuando ella es ejercida por funcionarios públicos
reviste la doble condición de poder- deber y, por ello, se encuentra sometida a
restricciones especiales. Esta consideración no es tomada en cuenta por el
demandante lo que termina por conducirlo a una interpretación equivocada. La
disposición “persigue castigar disciplinariamente no cualquier opinión o
información que se suscite en el debate político, sino aquellas que se desvían
de la utilización recta del cargo.” Ello se explica en la capacidad que
tienen las manifestaciones de los servidores públicos de ser recibidas y de
influir en la opinión de otros.
No
obstante lo anterior es procedente examinar la constitucionalidad de la medida
aplicando para el efecto un juicio estricto de proporcionalidad. Dicha
intensidad obedece a que la medida, prima facie, afecta el goce de un
derecho constitucional fundamental. Así las cosas (i) la medida persigue una
finalidad constitucionalmente valiosa consistente en la realización de los principios
de la función administrativa y, adicionalmente, permite regular el ejercicio de
la libertad de expresión como deber-poder resultando, en este último caso, un
propósito imperioso. A su vez la norma es idónea y necesaria puesto que, de una
parte, el derecho disciplinario contribuye a corregir los comportamientos de
los servidores públicos y, de otra, la consecuencia prevista en caso de cometer
la falta disciplinaria responde adecuadamente al peligro que respecto de los
principios de la función pública puede asociarse a un comportamiento tal.
Finalmente, la medida es estrictamente proporcionada al fijar una sanción
disuasiva para contrarrestar no cualquier opinión sino solo aquella que
valiéndose del cargo pretenda incidir en controversias políticas.
3.6.4.
El derecho fundamental a participar se encuentra asegurado en el orden interno
e internacional. Este reconocimiento se anuda al carácter universal y expansivo
del principio democrático e implica que solo son posibles restricciones que se
ajusten a los límites establecidos en la ley. En el caso del derecho a la
participación de los servidores públicos, el artículo 127 estableció un régimen
especial en el cual se establece un tratamiento diferenciado entre aquellos que
se encuentren vinculados a la rama judicial o a los organismos electorales, de
control y de seguridad y los que tienen otra condición. Para los primeros se
fijó una “regla prohibitiva absoluta” al paso que para los segundos una
“regla condicionada” conforme a la cual solo podrán participar en
política en las condiciones que disponga la Ley. En atención a que el artículo
23 de la Convención Americana de Derechos Humanos prevé que la participación
solo puede restringirse por la ley, la ausencia de expedición –tal y como ha
ocurrido hasta el momento- no puede afectarse el ejercicio de los derechos
políticos.
La
Corte debe declarar la exequibilidad de la disposición acusada “en el
entendido que los servidores públicos destinatarios de este tipo disciplinario,
y eventualmente, objeto de sanción disciplinaria por hacer parte de
“controversias políticas” son exclusivamente los que se desempeñen en la Rama
judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad”; mientras para
los demás servidores públicos no comprendidos en la anterior clasificación les
está garantizado el ejercicio de sus derechos políticos de participación, como
regla general de conformidad con el estándar de protección de la Convención
Americana de Derechos Humanos, hasta tanto no sea expedida la ley estatutaria
que regule la materia.”
3.6.
Edilberto Escobar Cortés: inexequibilidad
La
disposición acusada no solo desconoce las disposiciones invocadas por el
ciudadano demandante, sino también los artículos 2º y 100, inciso segundo de la
Constitución. Hace parte de una omnímoda competencia asignada al Procurador
General de la Nación por la ley y vulnera las disposiciones constitucionales
que reconocen a todo ciudadano la posibilidad de participar en condiciones de
igualdad en la vida civil y política. Una controversia o disputa alude a una
discusión o debate y no puede confundirse, en ningún caso, con la actuación de
un servidor público consistente en imponer sus propios criterios. Así las
cosas, el legislador no se encuentra autorizado para establecer restricciones a
los derechos y libertades que protegen la facultad de los ciudadanos de
participar, sin restricción, en las discusiones y debates de todo orden
4.
Procuraduría General de la Nación: inhibición y, subsidiariamente,
exequibilidad.
4.1.
El cargo carece de certeza y especificidad. En efecto, la interpretación que
hace de la disposición demandada no se ajusta a los diferentes métodos de
interpretación y, adicionalmente, no coincide con la práctica judicial y
administrativa que ha suscitado su aplicación. Adicionalmente no es específica
si se considera que no permite constatar una oposición entre la Constitución y
la ley.
Una
interpretación textual del numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002
permite concluir que lo que allí se prohíbe es utilizar, esto es,
aprovecharse del cargo con el objetivo de intervenir en las disputas políticas.
En esa medida -salvo que el comportamiento sea desplegado por alguno de los
funcionarios que tienen absolutamente prohibido participar en controversias
políticas- la participación en una de ellas no implica, necesariamente, la
incursión en una falta disciplinaria. Es en esa dirección en que la
Procuraduría General de la Nación y el Consejo de Estado han entendido la
disposición acusada tal y como puede constatarse en sus pronunciamientos. En
consecuencia “el verbo rector de la falta disciplinaria no consiste en el
mero hecho de participar en controversias políticas, sino que, por el
contrario, es indispensable que el servidor utilice, se aproveche o
instrumentalice su cargo para efectuar dicha participación.”
La
interpretación anterior es coincidente con los resultados de una aproximación
teleológica. Siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, el objetivo de
la norma consiste en impedir la “afectación grave de la buena marcha del
Estado, toda vez que los intereses generales, representados en las funciones
que debe desempeñar el servidor (art. 2º constitucional), se ven supeditados a
los intereses particulares  que se vislumbran al defender una causa privada en
una disputa electoral.” Esta interpretación es también coincidente con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y, en particular, con lo señalado en
la sentencia C-454 de 1993. Así pues, la utilización del cargo para los fines a
los que alude la norma “entorpece el desarrollo de la función pública, y con
esto, los principios constitucionales de la misma, especialmente la
imparcialidad, la moralidad y la igualdad (art. 209 constitucional).”
En
adición a lo anterior, una lectura sistemática del artículo permite arribar a
idéntica conclusión. La falta disciplinaria se funda en el desconocimiento del
deber funcional y, en esa medida, debe afectar “la correcta marcha del
Estado (…).” Así entonces “la mera participación de los funcionarios en
controversias políticas, sin aprovecharse de su cargo, no resulta ser
determinante por si sola para concluir que se ha afectado el buen
funcionamiento de la actividad estatal (…)”. Igualmente la lectura de la
disposición, a la luz de la regla general de permisión de participación en
política que se desprende del artículo 127, hace posible concluir que ello solo
está prohibido cuando se ejerce indebidamente.
4.2.
En caso de que la Corte considere que no procede adoptar una decisión
inhibitoria, debe declararse la exequibilidad de la disposición acusada dado
que, correctamente entendida, no se quebranta la Constitución. En efecto (i)
constituye un desarrollo directo del inciso 4º del artículo 127 que prohíbe
usar el empleo con el objetivo de intervenir en asuntos políticos y (ii) tiene
como propósito las salvaguarda de algunos de los principios reconocidos en el
artículo 209 de la Carta, en particular, la imparcialidad, la igualdad y la
moralidad. Igualmente (iii) la disposición contribuye al correcto desarrollo de
las actividades a cargo del Estado tal y como ello lo exige el artículo 2º de
la Constitución. Finalmente (iv) la disposición no vulnera la libertad de
expresión dado que, de una parte, su correcta comprensión conduce a concluir
que no impide expresar “juicios sobre la realidad política e institucional”
a un porcentaje significativo de los servidores públicos y, de otra, no puede
afirmarse su violación fundándose para ello en un comportamiento ilegal o
injusto, tal y como ocurre con el abuso del cargo a fin de conseguir réditos
políticos o electorales.
II.
FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
En virtud de lo establecido en el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para juzgar la
constitucionalidad de la expresión “y las controversias políticas” del
numeral 39, del artículo 48, de la Ley 734 de 2002.
2. Aptitud de los cargos y síntesis del problema
jurídico.
2.1. Los cargos se edifican a partir de una idea
común según la cual la expresión acusada restringe la posibilidad de los
empleados del Estado de formular opiniones sobre asuntos que revisten interés
para todos y que no se refieren, por ese solo hecho, a disputas partidistas.
Dada la apertura de la expresión que se acusa, las autoridades podrían imponer
sanciones que anulan la posibilidad de intervenir en discusiones de interés
general. Tal estado de cosas implicaría, a juicio del demandante, (i) la
violación del artículo 20 –desarrollo directo del carácter democrático del
Estado - que reconoce la libertad para expresar y difundir su pensamiento y
opinión así como el derecho a recibir información; (ii) la infracción del
artículo 40 de la Constitución al limitar la posibilidad de los empleados de
participar en discusiones o disputas sin distinguir entre la política electoral
y los temas políticos; y (iii) en la vulneración de los artículos 9º y 93 de la
Carta como consecuencia del desconocimiento de las normas de la Convención
Americana de Derechos Humanos que amparan la participación sin prever
diferencias por razón del cargo que se ocupe (art. 23).
2.2. El cargo por violación del artículo 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y, como consecuencia de ello, por
vulneración de los artículos 9º y 93 de la Constitución, no cumple las
condiciones requeridas para propiciar un pronunciamiento de fondo y, en
particular, no satisface la exigencia de especificidad, en virtud de la
cual la demanda debe demostrar de forma precisa la manera en que se produce la
violación. En este caso, se afirma –genéricamente- la afectación del derecho a
la participación previsto en el artículo 23 de la Convención Americana, sin
explicar la manera en que se restringen las garantías allí previstas
encaminadas a proteger (a) el derecho a participar en la dirección de los
asuntos públicos, (b) el derecho a elegir y ser elegido y (c) el derecho a
tener acceso a los cargos públicos. No puede identificarse en la demanda un
argumento que evidencie la manera en que tales derechos, cuyo objeto consiste
en amparar la posibilidad de integrar las instituciones del Estado o intervenir
mediante el voto en su conformación, puedan vulnerarse por la proscripción de
que los empleados del Estado hagan uso del cargo para participar en
controversias políticas. En consecuencia, la Corte se inhibirá de emitir un
pronunciamiento de fondo respecto del cargo por violación de los artículos 9 y
93 de la Constitución y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
2.3. El examen de las otras acusaciones permite
identificar una argumentación cierta y clara edificada a partir de una
interpretación –prima facie posible- de la expresión “controversias
políticas”. Los planteamientos son también pertinentes al encontrar apoyo
en  disposiciones constitucionales (arts. 20 y 40). Adicionalmente satisfacen
la exigencia de especificidad, al explicar la manera en que el carácter abierto
de la expresión “controversias políticas” puede conducir, en virtud de
las sanciones disciplinarias aplicables, a intervenciones graves en los derechos
de los empleados del Estado (i) a expresar libremente su opinión (art. 20) y
(ii) a acudir a algunos de los instrumentos de participación para la
conformación, ejercicio y control del poder político previstos en el artículo
40 de la Carta. En esa dirección, se advierte que la expresión acusada reprocha
la intervención en cualquier discusión, debate o actuación relevante para la
sociedad o el Estado.
3.
Problema de constitucionalidad.
Con
base en lo anterior, la Corte Constitucional abocará el siguiente problema
jurídico:
¿Establecer
legalmente que la utilización del cargo para participar en controversias
políticas constituye falta disciplinaria gravísima, vulnera: (i) el
artículo 20 de la Constitución que protege la libertad de expresión de los
servidores públicos, al impedirles opinar sobre temas que
pueden hacer parte de la política pública de las instituciones democráticas y
ser de interés para la ciudadanía; y (ii) el artículo 40 de la Constitución, al
sancionar conductas de empleados estatales que pueden ser el ejercicio legítimo
de los derechos de participación consagrados en la Constitución, independiente
de su condición de servidores públicos?
4. Cuestión
previa: alcance de la expresión demandada.
4.1.
El texto que se acusa hace parte de un tipo disciplinario que configura una
conducta del servidor público como falta gravísima. La disposición prescribe:
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las
siguientes:
39. Utilizar el cargo para participar en las actividades
de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas,
sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.
4.2. La
ocurrencia de la falta se subordina a la verificación de tres condiciones en el
siguiente orden: (i) que el servidor público participó en las actividades de
los partidos y movimientos políticos, o en controversias políticas; (ii) que ha
utilizado el empleo o cargo en el acto de participación; y (iii) que aun cumplidas
esas dos condiciones, el comportamiento no está protegido por un derecho
reconocido en la ley o en la Constitución.
4.3.
Su consideración como falta gravísima implica que dependiendo del título de
imputación subjetivo con el que se califique el comportamiento típico del
servidor público sometido al poder disciplinario, podrán imponerse sanciones
diferentes. Así, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 en
aquellos eventos en los que la conducta se cometa con
dolo o culpa gravísima
procederá la sanción de destitución e inhabilidad
general y cuando la falta gravísima es
culposa esa misma disposición prevé la suspensión en el ejercicio del cargo e
inhabilidad especial.
4.4. Con una orientación
similar, pero en el contexto de la regulación penal, el artículo 422 del Código
Penal vigente establece que incurre en intervención en política el
servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de
dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de
control, y forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su
poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o
movimiento político. Se establece que en estos casos incurrirá en multa y
pérdida del empleo o cargo público. Esa sanción, según allí se dispone, no se
aplica a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular.
5. Cuestión previa: el
artículo 127 de la Constitución y la participación en política de los empleados
del Estado.
El tipo disciplinario parcialmente demandado,
coincide en varios aspectos con la prohibición enunciada en el segundo inciso
del artículo 127 de la Carta, tal y como fuera modificado por el Acto
legislativo 2 de 2004. Debe por ello la Corte iniciar precisando el significado
de tal disposición y la forma en que se relaciona con el reconocimiento
constitucional de la libertad de expresión (art. 20 C.P.) y del derecho a la
participación (art. 40 C.P.).
5.1. Contenido
general del artículo 127 de la Constitución.
5.1.1.
El artículo 127 regula la posibilidad de los empleados del Estado de intervenir
en actividades políticas. En su redacción original su inciso segundo establecía
(i) que los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que
ejercieran jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección
administrativa, o que se desempeñaran en los órganos judicial, electoral y de
control, no podrían tomar parte en las actividades de partidos y movimientos
así como tampoco en controversias políticas, sin perjuicio del libre ejercicio
del derecho al sufragio. Establecida esa prohibición, el inciso tercero
disponía (ii) que los empleados no cobijados por ella, se encontraban
habilitados para participar en dichas actividades y controversias en las
condiciones fijadas por la ley.
5.1.2.
Con la aprobación del Acto legislativo 2 de 2004[1] se introducen
cambios muy importantes a la Constitución y, de manera particular, modificaciones
a los incisos segundo y tercero del artículo 127. Así, (i) se autorizó la
reelección del Presidente y Vicepresidente de la Republica, fijando las
condiciones bajo las cuales, con tal propósito, dichos funcionarios pueden
desarrollar actividades de proselitismo político. (ii) Se modificó la prohibición
de participación en política indicando que únicamente se aplicaría a los
empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos
electorales, de control y de seguridad; este ajuste implicó, de una parte,
excluir de la prohibición a quienes ejercieran jurisdicción, autoridad civil o
política o cargos de dirección administrativa y, de otra, incluir en esa regla
a los órganos de seguridad del Estado. Adicionalmente el acto legislativo
referido (iii) dispuso una nueva redacción del inciso tercero al prescribir que
a los miembros de la fuerza pública en servicio activo les son aplicables las
limitaciones del artículo 219 de la Constitución[2] y,  pese a
que conservó la regla de participación en política de los funcionarios públicos
no cubiertos por la prohibición, (iv) varió su texto al señalar que solo
pueden participar en dichas actividades y controversias en las condiciones en
que lo disponga la ley estatutaria.
5.2. La
Asamblea Constituyente y la prohibición de participar en política.
El
proceso constituyente de 1991 deja en evidencia la importancia que tuvo la aprobación
del régimen del servidor público y, en particular, los agudos debates suscitados
respecto de las reglas que gobernarían la participación de los empleados del
Estado en actividades o controversias políticas.
5.2.1.
Alrededor de la cuestión, los proyectos de reforma tuvieron diferente
orientación. Un primer grupo, que comprendía propuestas como las contenidas en
los proyectos No. 2 del Gobierno Nacional,  No. 126 de Antonio Galán y No. 130
de Eduardo Espinosa, proponía que los funcionarios públicos pudieran intervenir
en las actividades políticas prescribiendo que, en cualquier caso, la ley
determinaría las condiciones bajo las cuales se haría. El texto de esas
propuestas indicaba que “[l]a ley determinará las condiciones en las
cuales los funcionarios públicos podrán intervenir en actividades políticas.”[3]
Un segundo grupo sugería la consagración de
prohibiciones amplias a la participación. En esa dirección se encontraba, por
ejemplo, el proyecto No 67 presentado por Misael Pastrana y otros
constituyentes, conforme al cual “[a] los servidores públicos les
está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las
controversias políticas, sin perjuicio del que ejerza el derecho de sufragio.
El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta.”[4]. También en ese grupo estaba
el proyecto No.
66 de Raimundo Emiliani conforme al cual “[a] los empleados y funcionarios
públicos de la Carrera Administrativa les está prohibido tomar parte en las
actividades de los partidos y en las controversias políticas sin perjuicio de
ejercer el derecho de sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición constituye
causal de mala conducta.”[5].
En igual sentido, aunque con un menor nivel de restricción se hallaba el proyecto No. 93 presentado por el
Constituyente Arturo Mejía Borda según el cual “[a] los empleados
públicos de la carrera administrativa les está prohibido tomar parte en las
controversias políticas, sin perjuicio de participar en las actividades
meramente organizativas de los partidos y de ejercer libremente el derecho al
sufragio”[6]
Una tercera perspectiva planteaba reconocer una
permisión general de participación, exceptuada en algunos eventos previamente
señalados por la Constitución o la ley. Ellos se diferenciaban respecto del
alcance de las excepciones dado que (i) unos establecían que la prohibición
debía comprender a los funcionarios que tuvieran jurisdicción, mando o
responsabilidad política[7], (ii) otros planteaban
que abarcara a quienes ejercían jurisdicción o mando y los que definiera la ley[8] y (iii)
algunos más incluían a funcionarios de dirección y manejo así como a los que
estableciera expresamente la Constitución[9].
5.2.2.
Los informes de ponencia
evidenciaron los desacuerdos. Así, en el presentado por los constituyentes
Carlos Lleras de la Fuente y Abel Rodríguez ante la Comisión Tercera se
explicaban las opciones contenidas en los proyectos de reforma. Fueron así
agrupadas:
“La primera propuesta constituye un significativo
avance frente al régimen vigente, en el sentido que permite el ejercicio pleno
de los derechos políticos de los ciudadanos, no obstante su vinculación al
Estado; conscientes eso sí que la autoridad de la cual puedan estar investidos
no puede constituirse en elemento al servicio de una causa o partido. En
consecuencia y con el ánimo de que pueda realizarse un desmonte parcial de la
prohibición actual se ha trasladado al legislador la fijación de condiciones y
requisitos para la participación de los servidores públicos en la actividad
política. // La segunda propuesta amplia sustancialmente, sin delegar las
competencias al legislador, la participación de los servidores públicos en la
actividad política. Eso sí, se excluye de este derecho a aquellos servidores
públicos que desempeñan cargos de jurisdicción y mando. Se recoge de esa manera
la aspiración expresada en varios de los proyectos y propuestas de reforma
constitucional, en el sentido de ampliar los derechos políticos de los
servidores públicos.”[10]
Estas perspectivas dieron lugar a dos posibles
artículos conocidos como el 5ºa y el 5ºb[11].
El primero tenía el siguiente contenido:
“La ley fijará las condiciones para la
participación de los servidores públicos en actividades políticas”[12]
El segundo artículo fue redactado así:
“A los servidores públicos, con excepción de los
que expresamente señala esta Constitución y los que desempeñan cargos de
dirección, jurisdicción y mando, no les está prohibido pertenecer a directorios
de partidos o movimientos, participar en actividades o intervenir en debates
políticos. Sin embargo, la utilización de las funciones del empleo para inducir
o presionar indebidamente  a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña
política será causal de mala conducta e interdicción de derechos y nulidad del
cargo obtenido”[13]
Luego, el informe Ponencia de la Comisión Tercera
a la Plenaria de la Asamblea, explicó que luego de evaluadas las alternativas
había sido acogida la propuesta del Constituyente Galán[14]. El texto era el siguiente:
“La ley fijará las condiciones para la
participación de los Servidores Públicos en actividades políticas. Con todo, la
utilización de las funciones del empleo para inducir o presionar indebidamente
a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política será causal de mala
conducta e interdicción de derechos y nulidad del cargo obtenido."[15]
Diversas propuestas
sustitutivas en el debate en
Plenaria en la Asamblea Constituyente fueron presentadas. Así por ejemplo, el
constituyente Hernando Yepes formuló la No. 13 que sugería la adopción de un
texto según el cual “[a] los servidores públicos les está prohibido
tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias
políticas, sin perjuicio de que ejerzan el derecho de sufragio. El
quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta”[16]
Por su parte la Comisión Primera, en la propuesta No. 22, sugirió un artículo
que prescribía que “[a] los funcionarios públicos que ejerzan
jurisdicción y mando o cargo de dirección administrativa, así como todos los
que estén vinculados a la Rama Jurisdiccional, la electoral y los organismos de
control, les está prohibido tomar parte en las actividades de partidos o movimiento
políticos, en las controversias políticas e intervenir en debates de carácter
electoral, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. El
quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta.”[17]
Finalmente la propuesta sustitutiva No. 23 formulada por el constituyente
Carlos Rodado Noriega indicaba, en lo pertinente para este análisis, que “[l]a
ley fijará las condiciones para la participación de los servidores públicos en
actividades políticas, salvo en los casos de funcionarios que detenten
jurisdicción o mando o de dirección administrativa o los de la rama
jurisdiccional, la electoral y los organismos de control (…)”[18]
5.2.3. En el curso de las sesiones de la Comisión
Tercera y la Plenaria se desarrollaron agudos debates sobre la materia. Así por
ejemplo, en la sesión de fecha 15 de mayo de 1991 de la Comisión Tercera uno de
los constituyentes indicaba que no podía “resultar que aquel político que
sea más avispado en hacerse al botín burocrático, logre que incluso los
contribuyentes enemigos políticamente le estén financiando sus campañas a
través de pagar el salario del empleado público que está a su servicio”[19].
En la reunión de fecha 22 de mayo de 1991 de la
Plenaria de la Asamblea, uno de los constituyentes destacó la importancia del
régimen del servidor público:
“(…) Y en tercer lugar definir un exigente
régimen para los servidores públicos, parece que la comunidad está cansada
de esos servidores públicos que han hecho del Estado un patrimonio o
partidista, o grupista o personal o que utilizan el ejercicio de las funciones
propias de su cargo no para servir a la ciudadanía sino para someter a los
ciudadanos, para condicionar la actividad política de los ciudadanos y quiere
el pueblo de Colombia, con absoluta seguridad, que la Constitución le ponga
freno a esta situación (…)”[20](Subrayas no hacen
parte del texto)
Posteriormente, otro de los constituyentes
resumió así las diferentes alternativas de regulación que habían sido
consideradas:
“Luego el artículo catorce que también fue objeto
de dos posiciones en la Asamblea busca resolver un viejo problema y es el
relacionado con la participación en actividades políticas por parte de los
funcionarios públicos. La comisión discutió sobre este particular dos
posiciones. Una, que plantea mantener la situación actual, la situación
heredada del Frente Nacional, en el sentido de establecer una prohibición
general a todos los servidores del Estado, a todos los funcionarios para que
participen en política y la otra posición, que proponía restringir esa
prohibición solamente a aquellos funcionarios que desempeñaran altos cargos,
cargos de autoridad, de jurisdicción, de mando, de dirección dentro del Estado,
y que se eliminase la prohibición para aquellos servidores públicos que no
tienen responsabilidades o que no ejercen responsabilidades fundamentales en el
Estado. Finalmente surgió esta fórmula que se plantea aquí en el artículo
catorce y es la de señalar, no negar, no prohibir la participación en
política, sino establecer que la ley fijará las condiciones para el
ejercicio de esa participación, cuidándonos eso si de que esa participación
pueda dar origen a continuar en estos sistemas clientelistas, politiqueros que
tanto daño le han hecho al país, señalando que no puede el servidor público
utilizar el ejercicio de las funciones propias de su cargo, para presionar
indebidamente a los ciudadanos en favor de una causa o campaña política y
que de hacerlo incurrirá en causal de mala conducta.”[21] (Subrayas no hacen parte del texto)
En esa misma sesión un interviniente se refirió a
la cuestión en los siguientes términos:
“(…) yo creo que tenemos que diferenciar entre
los funcionarios o los servidores públicos que tienen jurisdicción y mando, en
mi opinión los que tienen jurisdicción y mando no deben participar en
actividades partidistas pero creo que los trabajadores del Estado, los
servidores públicos que no tienen ningún tipo de jurisdicción y mando pueden
participar en actividades partidistas, se les tiene que garantizar
constitucionalmente el derecho a participar en las actividades partidistas,
creo que la experiencia de la Asamblea Nacional Constituye en este sentido ha
sido extraordinariamente rica (…)”[22](Subrayas no hacen
parte del texto)
Otro integrante de la Asamblea precisó el alcance
de la prohibición, resaltando que no implicaba la anulación de las otras
garantías que se derivaban del carácter participativo de la democracia:
“(…) regreso un poco al 14 sobre la actividad
política y consideró y así votaré y propondré, que hay que hacerla absoluta, la
actividad política, para el servidor público representa un riesgo, una
tentación, ya admirablemente descrita por el Constituyente Emiliani, y
sintetizable en que en arca abierta el justo peca y por lo tanto a eso hay sí
que sumarle, a esa proyección general lo que ha sido origen de nuestro mandato
como es el fortalecimiento de la democracia participativa; o sea es un servidor
público que está teniendo no las puertas cerradas como las ha tenido hasta esta
constituyente, sino toda un área donde desenvolverse como ciudadano en términos
comunitarios, a participar en la inspección, vigilancia y control de las
actividades del Estado y en la planeación inclusive como lo hemos consagrado en
la Comisión Segunda para entidades territoriales y en el fortalecimiento que le
hemos hecho por ejemplo a las juntas administradoras locales y aquí vuelvo al
llamado y a la propuesta de Carlos Holmes Trujillo, en el sentido de que se
debe también consagrar el deber del servidor público en promover la
participación ciudadana y es precisamente por esa línea que el servidor podrá
participar en los asuntos del Estado, no por el de la contienda política y
no por lo que se está señalando aquí y dejando a la ley, por la actividad
política sea por el activismo político, tenemos que prohibírselo a los
servidores del Estado (…)”[23](Subrayas no hacen
parte del texto)
5.2.4. La diversidad de
textos considerados y el contenido aprobado como artículo 127 de la
Constitución, evidencia la existencia de muy diversas posturas respecto de la
participación en política de los empleados del Estado. La tensión se suscitaba
entre dos posiciones básicas que planteaban, por un lado, la necesidad de
reconocer un derecho general de participación de tales empleados en las
actividades partidistas y en las controversias políticas y, por otro, la
importancia de negar absolutamente tal posibilidad. Entre ellas aparecían
alternativas de regulación que coincidían en reconocer tal derecho en algunos
casos y no conferirlo en otros. Al margen de eso los debates permiten
identificar una preocupación compartida respecto de los riesgos asociados a la
participación en política de los empleados del Estado y, en particular, del
relativo a que las instituciones y recursos del Estado fueran empleados con el
propósito de incidir en disputas partidistas o contiendas electorales. Eso
explica la ausencia de reconocimiento de un derecho absoluto o de aplicación
inmediata a participar en las actividades políticas.
Además de ello, en los
textos examinados por la Asamblea se identifica un desacuerdo respecto de la
relación de la ley con el ejercicio del derecho. En ese sentido, algunas de las
propuestas sugerían que la concreción de este dependía de la adopción de una
ley. En otros casos, en los cuales se sugería  una prohibición para algunos
empleados, nada se dice acerca de los restantes ni se remite a la ley para
definir las condiciones de participación.
5.3.
Interpretación de las restricciones constitucionales al derecho de
participación y límites al establecimiento de restricciones legales a tales
derechos.
Pese
a las diferencias existentes entre la redacción original del artículo 127 de la
Carta y la resultante de su modificación en el Acto Legislativo 2 de 2004, del
examen de su texto, de los antecedentes de su aprobación y de la jurisprudencia
constitucional pueden extraerse los elementos centrales de las reglas allí
previstas.
5.3.1.
El artículo 127 de la Constitución prohíbe a los miembros activos de la fuerza
pública el ejercicio del derecho de sufragio y de intervención en actividades o
debates partidistas -CP 219-. Esa disposición, al mismo tiempo, prohíbe a los
empleados estatales en general, y específicamente a los de la rama judicial,
órganos electorales, de control y de seguridad, la participación “en las
actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas”
-CP 127, inc 2-. En todo caso, la disposición admite la participación eventual -en
actividades partidistas y controversias políticas- de empleados estatales
diferentes a los especificados en el punto anterior, quienes “solo podrán”
hacerlo en virtud de decisión del Legislador estatutario y en las condiciones
que llegare a disponer -CP 127, inc 3-.
5.3.2.
En la redacción original del artículo 127 se consagraron siete grupos de
empleados del Estado destinatarios de la prohibición específica de intervenir
en las actividades enunciadas. En efecto, se enunciaban los empleados que
ejercieran (i) jurisdicción, (ii) autoridad civil, (iii) autoridad política o
(iv) se desempeñaran en cargos de dirección administrativa. También se aplicaba
la prohibición a los empleados vinculados a los órganos (v) judiciales, (vi)
electorales o (vii) de control. Según lo explicó la jurisprudencia, al paso que
las cuatro primeras clases tenían en común el hecho de que los empleados
referidos se encargan de adoptar decisiones[24], en los
grupos restantes la restricción se explica por su vinculación a determinados
órganos[25],
obrando como una garantía reforzada
o adicional de imparcialidad e independencia.
El acto legislativo 2 de 2004 estableció cuatro
clases de empleados respecto de los cuales la participación en actividades de
partidos y movimientos o en controversias políticas, se prohíbe específicamente.
Se trata de los empleados de (i) la rama judicial, (ii) los órganos
electorales, (iii) los órganos de control y (iv) los órganos de seguridad.
Dicha reforma dispuso, además, una autorización específica de participación en
política para el Presidente y el Vicepresidente de la Republica.  Ahora bien, tal
y como se señaló, para los miembros de la fuerza pública el artículo 219
constitucional, antes y después del Acto Legislativo
2 de 2004, consagró una prohibición total de deliberar, de ejercer el derecho
al sufragio y de
intervenir en actividades o debates de partidos y movimientos.
5.3.3.
La prohibición de participar en política dirigida a los empleados del Estado se
apoya en importantes razones constitucionales que se desprenden de una lectura
sistemática de la Carta. En efecto, dicha restricción tiene por objeto (i)
preservar el principio de imparcialidad de la función pública, de la
apropiación del Estado por uno o varios partidos; (ii) asegurar la prevalencia
del interés general sobre el interés particular, ya grupista, sectorial o
partidista; (iii) garantizar la igualdad de los ciudadanos y organizaciones
políticas, del trato privilegiado e injustificado que autoridades o
funcionarios puedan dispensar a personas, movimientos o partidos de su
preferencia; (iv) proteger la libertad política del elector y del ciudadano
del clientelismo o la coacción por parte de servidores del Estado, mediante el
uso abusivo de la investidura oficial y la utilización de los recursos del
público; y (v) defender la moralidad pública de la utilización o
destinación abusiva de bienes y dineros públicos. En suma, tales principios,
valores y derechos constitucionales explican y justifican la limitación de
derechos de participación política de que son objeto los servidores del Estado.
5.3.4.
La prohibición del artículo 127 debe
delimitarse de manera que se armonicen las restricciones que de allí se
desprenden con las normas constitucionales e internacionales que protegen la
libertad de expresión y la participación. La interpretación de la prohibición
no puede resultar tan amplia que termine por vaciar de contenido garantías
constitucionales centrales en un Estado genuinamente democrático. Tampoco, por
otro lado, puede resultar tan estrecha que prive de significado el límite que
el constituyente fijó para asegurar que las funciones asignadas al Estado se
desarrollen con estricta sujeción a la primacía del interés general sobre el
particular y al principio de imparcialidad. En esa dirección es necesario tomar
en consideración que “la prohibición de participar en el debate político,
es, para quien detenta la calidad de funcionario público, como para quien
ejerce una función pública que atribuya autoridad, una condición necesaria de
la neutralidad en el desempeño de sus funciones.”[26]
Para evitar una interpretación excesiva o
deficiente, la Corte considera que la  prohibición que enuncia el inciso
segundo del artículo 127 de la Carta comprende la conducta dirigida a
intervenir activa o pasivamente en las diferentes disputas con incidencia
electoral directa, apoyando o rechazando, una causa, una organización política
o un candidato. No hace parte del significado constitucional de las expresiones
“actividades de los partidos y movimientos” y “controversias
políticas”, comportamientos que al margen de un debate electoral o de una
disputa partidista, tienen como resultado o pueden ser interpretados como la
emisión de una opinión o la presentación de una postura respecto de un asunto
de interés general. Esta conclusión se fundamenta en varias razones.
5.3.4.1.
De los debates que se adelantaron en
la Asamblea Constituyente respecto de la redacción del artículo 127 se
desprende que el eje fue la preocupación por los riesgos asociados a la
actuación de funcionarios para favorecer causas políticas partidistas,
empleando los privilegios o poderes que se ostentan al tener tal condición. Fue
por tal razón que durante las discusiones se hizo referencia permanente a la actividad
partidista y se plantearon diferencias entre esa participación y la
intervención en otro tipo de actuaciones relacionadas, por ejemplo, con el
control de la gestión pública.
5.3.4.2.
Una interpretación sistemática de la
Carta permite concluir que la prohibición de participar en actividades de
partidos y movimientos así como en controversias políticas no se erige en un
impedimento para que los empleados del Estado -bajo la condición de no incidir
directamente en el debate partidista o en la contienda electoral- intervengan o
asuman posiciones respecto de materias de relevancia colectiva y, que por ello
tienen un significado político en el sentido más amplio del término. Semejante
postura haría inviable la armonización del artículo 127 de la Carta con las
disposiciones que permiten que los empleados del Estado promuevan procesos de participación
y deliberación tal y como ocurre con varios de los mecanismos establecidos
para controlar el poder político.
Es claro que la Constitución en esta materia no
se opone a que los ciudadanos, incluso quienes sirven al Estado, intervengan en
controversias que reflejan disputas ciudadanas –sin propósitos electorales o
partidistas directos- alrededor de los propósitos que debe perseguir el Estado
y los medios para alcanzarlos. Los problemas de la comunidad conciernen a todos
y, en esa medida, el Estado debe facilitar la participación de todos en la
vida  política (art. 2) y los ciudadanos cumplir ese deber (art. 95.5).
Una interpretación extensiva de la prohibición
prevista en el artículo 127 afecta competencias o derechos de empleados cuyo
ejercicio se encuentra garantizado tal y como ocurre, por ejemplo, con el
denominado poder-deber de comunicación de algunos funcionarios. La Corte
ha reconocido que los servidores públicos tienen no solo la facultad sino
también el deber de comunicarse de forma permanente con los ciudadanos a fin
(i) de divulgar información relativa a materias de interés general, (ii) de
formular opiniones respecto de las políticas gubernamentales emprendidas, (iii)
de defender las gestiones realizadas o (iv) de ofrecer respuestas a quienes
cuestionan sus ejecutorias[27]. Según la Corte estas
últimas actuaciones quedan comprendidas por el “natural desarrollo de la
democracia” y admiten “apreciaciones subjetivas formuladas a partir de
criterios personales.”[28]
En este punto cabe recordar que la Constitución emplea
el término “política” al referirse a una diversidad de materias cuyo desarrollo
se encuentra a cargo de diferentes funcionarios del Estado y que exige su
participación directa en la formulación, discusión, ejecución y divulgación.
Ello ocurre, entre otras, con la política exterior (art. 9), la política de
previsión, rehabilitación e integración social (art. 47), las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas (art. 49), las
políticas salariales y laborales (art. 56), la política en materia de
televisión (art. 77), la política comercial (150.19.c), las  políticas
ministeriales (art. 208), la política criminal (art. 250), la política para la
enseñanza de derechos humanos (art. 282) y la política económica, social y
ambiental (art. 339)
Una interpretación moderada de la locución “controversias
políticas” se impone también dado que, de lo contrario, podría tornarse
imposible el ejercicio de determinadas competencias atribuidas a funcionarios
que hacen parte de los órganos a los que se refiere el segundo inciso del
artículo 127 y que por su naturaleza dan lugar a debates sobre asuntos
generales y, en un sentido más amplio, políticos. En efecto competencias
relativas (i) a la presentación de proyectos de ley por parte de órganos o
funcionarios como el Consejo de Estado (art. 237.4), el Consejo Superior de la
Judicatura (art. 257.4), el Contralor General de la República (art. 268.9), el
Procurador General de la Nación (art. 278.3) o el Defensor del Pueblo (art.
282.6), y (ii) a la participación en la formulación de políticas como en el
caso del Fiscal General de la Nación (art. 251.4), no podrían desarrollarse
válidamente si la expresión “controversias políticas” fuese entendida en
un sentido lato.
Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre respecto
de los miembros de la fuerza pública según el artículo 219 de la Carta, no
existe una restricción, aplicable al resto de ciudadanos –incluyendo a los
empleados del Estado- para deliberar sobre los asuntos de interés general. Por
el contrario, la democracia participativa implica que, además de las
manifestaciones representativas, es necesario que los ciudadanos intervengan
activamente en las decisiones que los afectan (arts. 2, 40 y 95.5). Ello exige
una ciudadanía deliberante y la tutela de las libertades que son funcionales a
la discusión. Aceptar que el segundo inciso del artículo 127 impone una
limitación a la posibilidad de deliberar, amplía excesivamente una prohibición que
tiene como destinatarios exclusivos a los miembros de la fuerza pública. Se
trataría, en contra de su carácter especial, de una prohibición para todos,
incompatible con un régimen democrático.
En síntesis, no puede desprenderse del artículo
127, sin anular la obligación de armonizar las diferentes disposiciones de la
Carta y preservar la unidad de la Constitución (arts. 2º, 4º y 241), una
interpretación que conduzca a la prohibición absoluta de intervenir en
controversias o debates de interés general. Ello (i) violaría libertades y
derechos que, como los invocados por el demandante, no contemplan una cláusula
que impida su ejercicio por parte de servidores públicos; (ii) vaciaría de
contenido competencias constitucionalmente reconocidas a órganos judiciales,
electorales y de control; (iii) desconocería el carácter central de la
deliberación en el concepto de democracia participativa reconocido en el
artículo 1º de la Constitución; y (iv) extendería, más allá de lo permitido, la
prohibición de deliberar prevista para los miembros de la fuerza pública en el
artículo 219.
5.3.5.
La permisión legislativa del inciso
3 del artículo 127 constitucional dispuesta para la participación eventual de determinados
empleados estatales -distintos de los judiciales, de los órganos de control o
electorales, o de seguridad y fuerza pública-, se encuentra en todo caso
sometida a tres límites que se desprenden directamente de la Constitución. En
primer lugar, (i) su ejercicio no puede ser abusivo (art. 95.1); en segundo
lugar, (ii) no puede desconocer las reglas constitucionales específicas
aplicables a todos los empleados del Estado (arts. 110 y 127 inc. 4); en tercer
lugar, (iii) el ejercicio del derecho referido solamente procede con la
expedición de una ley estatutaria que la autorice y fije las condiciones de
ejercicio. No se trata de un imperativo constitucional para el Legislador
estatutario sino de la atribución de una potestad por el Constituyente, que le
permitiría ampliar las excepciones a la prohibición de participación política
de determinados servidores públicos, con arreglo a criterios de oportunidad y
conveniencia. Cabe destacar,
adicionalmente, que los límites que se impongan a la referida permisión deben
respetar el contenido esencial de los derechos y las exigencias vinculadas al
principio de proporcionalidad.
5.3.5.1.
El abuso del derecho acaece cuando el titular lo ejerce en contra de su
finalidad o función. La
jurisprudencia ha previsto que constituyen ejercicio abusivo del derecho de los
empleados del Estado a participar, toda actuación que suponga un incumplimiento
de sus deberes o que interfiera en la actividad política. Ha destacado que se
erige en ejercicio abusivo (i) la utilización de
“los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en
cualquier sentido la actividad política”[29];
(ii) el empleo del “tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar
ese tipo de intereses”[30]; (iii) el uso de “información
reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene
acceso por razón de su cargo”[31] para desarrollar actividades
políticas; y (iv) el ejercicio de las competencias de una forma que incline de
forma ilegítima la actuación de Estado “a favor de una determinada corriente
o movimiento político.”[32]
5.3.5.2.
La naturaleza reglada de la
actividad de los servidores públicos (art. 6 y 123), implica que aún en el caso
de una autorización constitucional para participar, se hallan vinculados por normas
que disciplinan su conducta. De manera particular, el artículo 110 prohíbe que
las personas que desempeñen funciones públicas hagan contribuciones a los
partidos, movimientos o candidatos, o induzcan a que otros hagan tales
contribuciones. A su vez, el inciso cuarto del artículo 127 prevé la
prohibición de utilizar el empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar
una causa o campaña política.
5.3.5.3.
El inciso tercero del artículo 127
de la Carta prevé la permisión para la participación de ciertos empleados del
Estado en las actividades de los partidos y movimientos o en las controversias
políticas, únicamente por decisión del Legislador y en las condiciones que fije
la ley. A su vez, el Acto Legislativo 2 de 2004 estableció que los empleados no
cubiertos por la prohibición “solo” podrán hacerlo en las condiciones
que fije una ley estatutaria. La nueva disposición incluyó el referido adverbio
–solo- y dispuso que las condiciones para la participación se
consagrarán no en una ley ordinaria sino en una sometida a un procedimiento de
aprobación y reforma agravado (ley estatutaria).
La jurisprudencia nacional se ha ocupado del
alcance de la remisión que a la ley hizo el artículo 127 de la Constitución. La
aproximación a la cuestión no ha sido uniforme y se mueve entre una
interpretación que sostiene que la expedición de la ley es condición necesaria
para la participación[33] y otra que asume que
su ausencia no constituye un obstáculo para ello[34]. La Corte, coincidiendo en eso con
los pronunciamientos adoptados en las sentencias C-454 de 1993 y C-1153 de
2005, considera que la participación de los empleados del Estado en las
actividades de los partidos y movimientos o en las controversias políticas, se subordina
a la expedición de un régimen estatutario que la decrete y establezca las
condiciones para ello. Esta conclusión de fundamenta en las siguientes razones:
5.3.5.3.1.
Tanto el texto original del inciso tercero del artículo 127 como aquel aprobado
mediante el Acto Legislativo 2 de 2004, indican que la adopción de la ley es un
requisito indispensable para el ejercicio del derecho. No de otra forma puede
interpretarse que se hubiere establecido que la participación se desplegaría en
las condiciones previstas por la ley. Tales condiciones se refieren a
los contenidos particulares de tal derecho, a los contextos en los cuales se
puede ejercer y a los límites que debe respetar. La expresión “en las
condiciones” supone la vigencia de una regulación que  configure el
contenido del derecho.
5.3.5.3.2.
El carácter novedoso de tal permisión, inexistente en el ordenamiento
constitucional anterior a 1991, explica la necesidad de prever un régimen
legislativo que trate las tensiones que pueden suscitarse. Ciertamente no tiene
el mismo alcance ni los mismos efectos que se predican del derecho general de
los ciudadanos a intervenir en actividades políticas. Si bien en ambos casos la
adopción de una regulación legislativa es posible, los asuntos por regular no
son los mismos. En el caso de los empleados estatales debe considerarse su
régimen constitucional (art. 122 y ss.) y los principios que gobiernan el
funcionamiento de la administración pública (art. 209). Es necesario que el
legislador tome en consideración los problemas que pueden anudarse a tal
participación, como consecuencia del eventual rompimiento del deber de trato
igual de las organizaciones políticas –movimientos o partidos- que se reconoce
en el artículo 107 de la Constitución.
5.3.5.3.3.
La exigencia de una ley estatutaria encuentra apoyo directo en las consideraciones
de la sentencia C-1153 de 2005. En esa oportunidad se juzgaba la
constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente
de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la
Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto
Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.” Incorporaba un título –el III-
denominado “Participación en política de los servidores públicos.” que
contenía, además de un artículo general sobre las posibilidades de intervención
en política (art. 37), un grupo de disposiciones relativas a las prohibiciones
aplicables a los servidores públicos en esta materia (art. 38), a sus
posibilidades de actuación (art. 39), al deber de sancionar el incumplimiento
de las reglas fijadas (art. 40) y a la improcedencia de aplicar las
limitaciones a los miembros
de las corporaciones públicas de elección popular o a los funcionarios de las
mismas (art. 41).
Sobre el artículo 37
señaló que de permitirse la participación de los funcionarios públicos en actividades
políticas ella “estará subordinada a la ley estatutaria” y, a
continuación, advirtió que el contenido del artículo examinado “no es claro
ni específico en la determinación de las condiciones de participación.”
Explicó sobre el particular:
“La falta de determinación
hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que
si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla
general. Tal apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación
en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública
en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en
razón de la dedicación a las actividades políticas. // El proyecto de ley
estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores públicos
diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el
fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio
de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al
servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan
cargos públicos. La indeterminación de la manera en que, en el artículo 37, se
pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad
política permite toda forma de participación en tal área a favor o en contra
de cualquier candidato. Lo anterior, no importando la capacidad de
aprovechar la situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro,
director de entidad, alcalde o gobernador. Esta amplitud, se repite, contraría
la Carta. // La Corte precisa no obstante, que la declaratoria de
inexequibilidad del artículo en estudio se da sin perjuicio de que una ley
estatutaria posterior desarrolle la materia.” (Subrayas no hacen parte del
texto original)
En esa misma decisión, examinó el artículo 39 que establecía
formas de participación de los servidores públicos prescribiendo la facultad
(a) de participar en simposios, conferencias, foros o congresos organizados por
el partido; (b) de inscribirse como miembros o militantes del partido; (c) de
ser parte de los miembros permanentes de la organización de base de los centros
de estudio o academias de formación de los partidos; y (d) de contribuir a los
fondos de los partidos, movimientos y/o candidatos, sin que esto implique
autorizar libranzas a cargo de su remuneración como servidores públicos.
Consideró la Corte que la autorización para la inscripción como
miembro de un partido no se oponía a la Carta. Sin embargo señaló “que la
posibilidad de participar activamente en una campaña electoral, implicada en la
acción de militar, es demasiado amplia e indeterminada, más aún cuando no se
prevé bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar puede darse tal
militancia.”[35] Dicho eso aseveró que se encontraban
afectados por la misma vaguedad la segunda y tercera hipótesis de participación
dado que “no se define de qué manera, durante cuánto tiempo y en qué
espacios físicos el funcionario público que intervenga en política podrá
participar en simposios, conferencias, foros y congresos organizados por el
partido; tampoco se definen tales circunstancias para la participación como
miembros permanentes de la organización de base de los centros de estudios o
academias del partido.”[36] Estimó también que “en lo atinente
a la contribución a los fondos de los partidos, movimientos y/o candidatos la
ley no regula siquiera de manera mínima el monto, el momento y la forma (en
dinero, en especie o con el servicio mismo del funcionario público) en que
tales contribuciones pueden darse.”[37] Finalmente,
al declarar la inexequibilidad parcial de la regla que permitía la
participación en política de los de los funcionarios vinculados a las
Corporaciones Públicas (art. 41) sostuvo que “sería contrario a la igualdad
que, sin existir una diferencia lo suficientemente relevante entre estos
funcionarios y los demás servidores públicos diferentes a los miembros de las
corporaciones, a unos se les permitiera ampliamente participar en política y a
otros no.”[38]
5.3.5.3.4.
La necesidad de que exista una ley estatutaria previa, se pone también de
presente en los primeros debates del proyecto que finalmente se convirtió en el
Acto Legislativo 2 de 2004. Así en el acta No. 33 de la sesión de fecha 4 de
mayo de la Comisión Primera del Senado se da cuenta de ello:
“(…)
Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Mauricio Pimiento Barrera:
Y creo que en el inciso tercero Senador
Uribe, con relación a este artículo primero valdría la pena agregarle antes
de podrán la palabra (…) solo (…), que diga: Los empleados no
contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y
controversia en las condiciones que señale la Ley. (…)”. (Subrayas no hacen
parte del texto original)
Más
adelante, al conferirle la palabra al entonces Ministro del Interior este
indicó:
La Presidencia ofrece el uso de la palabra
al doctor Sabas Pretelt de la Vega, Ministro del Interior y de Justicia:
Muchas gracias señor Presidente, sobre el artículo primero
concretamente, nosotros tenemos dos puntos de vista es lógico que no se
mantengan esas restricciones que a veces rayan en lo absurdo en la
participación en política de algunos funcionarios públicos, pero al mismo
tiempo creemos que tampoco se puede propiciar una participación masiva de los
funcionarios públicos en política, el espíritu del proyecto como nosotros le
hemos entendido es que haya reelección presidencial y una adecuada
participación en política tanto del Presidente y Vicepresidente si son candidatos
y obviamente de un equipo, pero que esto no permita que a lo largo y ancho de
la Nación se dediquen a hacer política abiertamente todos los funcionarios
públicos, por eso me parece muy importante la anotación que ha hecho el
doctor  Mauricio Pimiento y
la respaldamos con entusiasmo, que los empleados no contemplados en esta
prohibición, solo podrán hacer política, o sea solo podrán participar en dichas
actividades y controversias en las condiciones que señale la ley, que tenga que
existir una ley previa que reglamente dicha participación y no solamente con la
expedición del acto legislativo, sé de la largada para que empiecen a
participar activamente los distintos empleados de la administración pública en
estas actividades. Esa es mi primera observación, de tal manera que ese
solo creo que nos deja tranquilos (…)” (Subrayas no hacen parte del texto
original)
El
texto finalmente aprobado por la Comisión Primera de Senado incluía la
expresión “solo” acompañada de la remisión a la “ley estatutaria”[39]
y así se mantuvo hasta el final del trámite del acto legislativo[40].
Para la Corte es claro que la identificación de la intención legislativa no es
siempre sencilla y se enfrenta a una diversidad de problemas puestos de
presentes por la doctrina constitucional. Sin embargo no pueden desconocerse,
al menos con el propósito de servir de pauta de orientación, las explicaciones
dadas en el debate que da origen a la aprobación de una norma particular. Puede
concluirse entonces que la interpretación histórica del texto constitucional señala
que únicamente cuando se apruebe la ley estatutaria será posible para los
empleados del Estado, disponer de un derecho a participar en las actividades y
controversias referidas por el artículo 127 (inc. 3) constitucional.
5.3.5.3.5.
Además de las razones expuestas, los rasgos de la ley mediante la cual deben
ser fijadas las condiciones de participación de los empleados del Estado refuerzan
la conclusión. En efecto, la decisión del constituyente de establecer el
trámite estatutario se explica no solo por la materia objeto de regulación sino
también por la necesidad de que su entrada en vigencia, este precedida del
control de constitucionalidad a cargo de esta Corporación. Condicionar el
derecho a la aprobación de una ley estatutaria garantiza que las normas
aprobadas se ajustarán a la Carta. Para ello, la ley que se expida debe ser clara y específica “en la determinación de las condiciones de participación.”[41] Adicionalmente debe orientarse al
menos por tres propósitos a saber: promover el equilibrio entre los
candidatos, asegurar que el ejercicio de la actividad política no opaque el
desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y
evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos[42]
Cabe agregar que la ley no puede ampliar la
prohibición del segundo inciso del artículo 127 a otros empleados del Estado.
En efecto, desde la perspectiva de sus destinatarios existe una norma
constitucional definitiva –taxativa- que impide incluir o excluir supuestos.
Por tal razón este Tribunal ha dicho que la función del Congreso no comprende “la
potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional.”[43]
5.3.5.3.6.
La conclusión relativa al carácter indispensable de la ley estatutaria tiene
dos efectos. En primer lugar (i) hasta tanto no se expida la ley que defina el
contenido y alcance de la participación allí aludida, ningún empleado del
Estado[44]
puede alegar un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y
movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en esta
sentencia; y en segundo lugar, (ii) esa imposibilidad autoriza a las
autoridades disciplinarias, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48.39
de Ley 734 de 2002, iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las
sanciones.
Si no
fueran estos los efectos, el mandato constituyente que fija la exigencia de una
ley estatutaria previa no tendría consecuencias y quedaría al arbitrio de los
empleados del Estado participar o no en política. Esta consideración es, en términos
generales, coincidente con el precedente fijado por la Corte en la sentencia
C-454 de 1993 en la que, a pesar de considerar inexequibles la normas que
prohibían absolutamente la participación en política de los empleados del
Estado dispuso -en la parte resolutiva- que el ejercicio efectivo de la autorización constitucional
plasmada en el artículo 127, inciso 3º, de la Constitución, por parte de los
empleados del Estado (…) está supeditado a las condiciones que señale la ley.
6. Cargo único: violación de los artículos 20
y 40 de la Constitución.
6.1. Alcance del Cargo.
El cargo señala que la prohibición de participar
en controversias políticas que se desprende de la expresión acusada desconoce
normas con valor constitucional que protegen la libertad de expresión y el
derecho a la participación. En efecto, es tal la apertura de la locución
acusada que quedaría, a juicio del demandante, aniquilada la posibilidad de los
empleados del Estado de expresar libremente su posición respecto de
controversias de interés para la ciudadanía o de ejercer los derechos que en materia
de participación reconoce la Constitución.
6.2. La
remisión de la norma legal demandada a disposiciones constitucionales.
6.2.1.
Diferentes son las funciones que
puede cumplir la remisión que a la Constitución hacen las disposiciones
legislativas. Dicha técnica, entre otras cosas, puede tener por objeto (a)
integrar directamente y como regulación aplicable normas constitucionales al
texto de la ley, (b) completar la regulación identificando una competencia dispuesta
en la Carta, (c) aludir a un evento previsto en la Constitución para,
seguidamente, definir la regulación aplicable, (d) indicar el fundamento de una
regla, (e) establecer una pauta de interpretación de uno o varios de sus
enunciados o (f) fijar un límite a la aplicación de determinada disposición. En
estos casos puede decirse que el legislador articula, relaciona o conecta los
contenidos legislativos con normas constitucionales que tienen una relevancia
específica y, por esa vía,  asegura que la interpretación y aplicación de las
normas legisladas tome en cuenta reglas y principios que, a juicio del
Congreso, son pertinentes para fijar su alcance concreto.
6.2.2. Cada uno de tales supuestos plantea
cuestiones constitucionales diferentes en relación con el control de
constitucionalidad. Al margen de ello, en el caso que
examina la Corte, el tipo disciplinario, al que se integra la expresión acusada,
contiene una remisión a la Constitución
para fijar un límite a la autoridad disciplinaria -sin perjuicio de los
derechos constitucionales-. Se trata de una regla que impide configurar la
falta cuando la actuación del empleado estatal, a pesar de cumplir las
condiciones previstas en el supuesto de hecho, es expresión de un derecho constitucional.
La remisión a la Carta opera como una especie de salvaguarda constitucional que
exige al intérprete, precisar si la participación en la controversia política
está protegida por una norma que reconozca un derecho.
6.2.3.
La acusación en contra de un enunciado con cláusula de salvaguarda
constitucional  no impide un pronunciamiento de fondo. En estos casos a la
Corte le corresponde –tal y como lo ha hecho en esta oportunidad- fijar el
alcance de dicha cláusula y establecer si es suficiente para asegurar la
supremacía de la Carta. Puede ocurrir por ejemplo, que la cláusula no ofrezca total
protección al aludir únicamente a algunas normas constitucionales y no a todas
aquellas relevantes para asegurar la concordancia.
6.2.4. Según se afirmó, el tipo disciplinario juzgado
remite directamente a los derechos constitucionales con el propósito de limitar
su alcance. A
pesar de ello, el demandante afirma que se violan normas de derecho
fundamental. La Corte no identifica oposición alguna en tanto la cláusula de
salvaguarda permite integrar a la disposición acusada el contenido del artículo
127 de la Constitución en la forma en que ha sido interpretado en la presente providencia.
De acuerdo con tal interpretación es posible la armonización del artículo 127
con las normas que amparan la libertad de expresión y los derechos de
participación.
En
efecto, la expresión “controversias políticas”, consagrada en el
artículo 127 de la Constitución como prohibición dirigida a empleados
estatales, hace referencia a las controversias políticas de tipo partidista o
en el marco de procesos electorales, y en modo alguno a la intervención de estos
en deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general ajenas
a los debates electorales o a las disputas partidistas -de partidos o
movimientos políticos-, pues supondría desconocer la importancia de la
deliberación pública entre todos los ciudadanos para el funcionamiento de la
democracia representativa y participativa. En esa medida, establecido así el
alcance constitucional de la propia expresión demandada, la disposición del
artículo 48 -numeral 39- del CDU, ha de ser entendida en su alcance
estrictamente partidista o electoral, no pudiendo presentarse una
incompatibilidad entre el precepto legal y la norma superior.
6.2.5.
Ahora bien, considerando que la calificación como falta disciplinaria gravísima
del comportamiento previsto en la norma demandada puede entenderse como una
forma de restricción de los derechos invocados por el demandante, su examen
debe ajustarse al principio de proporcionalidad. En efecto, dado que las
restricciones a los derechos constitucionales no pueden en ningún anular los
contenidos básicos del derecho ni tampoco imponer restricciones
desproporcionadas, debe establecer la Corte si la definición hecha por el
legislador supera o no el juicio de proporcionalidad.
Para
la Corte, en este caso concurren tres razones que justifican adelantar un
examen de proporcionalidad de intensidad leve. En primer lugar (i) en materia de
regulación del régimen disciplinario y de establecimiento de faltas y
sanciones, el Congreso dispone de un amplio margen de configuración en virtud
del principio de legalidad que rige el derecho sancionatorio. En segundo lugar,
(ii) establecer como falta la realización del comportamiento descrito en la
norma acusada constituye un desarrollo posible del artículo 127 de la
Constitución que se apoya de manera directa en su texto. En tercer lugar, la
limitación establecida no afecta –prima facie- el goce o las manifestaciones
más importantes del derecho si se considera (a) que no impide el ejercicio del
derecho al sufragio, (b) que no imposibilita la afiliación de las personas a un
partido y (c) que no afecta, según ha quedado explicado, la posibilidad de todas
las personas de emitir sus opiniones en controversias de interés general y, en
esa medida, de participar en procesos de discusión pública.
Procede
entonces la Corte a identificar si la norma acusada persigue una finalidad
constitucional legítima y si, adicionalmente, resulta adecuada para alcanzar
tal propósito.
La
calificación como falta gravísima del comportamiento previsto en la norma
demandada persigue propósitos constitucionales de notable importancia
constitucional los cuales, incluso, podrían ser calificados como imperativos en
tanto su consecución no puede aplazarse. En efecto, la restricción establecida
orientada a reprochar disciplinariamente el comportamiento del servidor público
consistente en utilizar el cargo a fin de incidir en debates partidistas o
contiendas electorales, tiene por objeto asegurar la imparcialidad, la
moralidad, la prevalencia del interés general sobre el particular, la igualdad
de los partidos y movimientos políticos así como también la libertad política.
Estos objetivos son centrales en la configuración del Estado Social y Democrático
de Derecho dado que aseguran no solo la participación igual de las
personas sino que también fijan el deber de las autoridades de ajustar su
comportamiento a los intereses de todos y no de causas electorales o
partidistas específicas.
En
adición a ello, la norma resulta adecuada para alcanzar tales propósitos en
tanto al calificar como falta gravísima el empleo del cargo para participar en
controversias políticas y, en consecuencia, establecer una sanción en caso de
hacerlo, previene comportamientos en esa dirección estableciendo, según el
título de imputación subjetiva o bien la sanción de destitución e inhabilidad general,
cuando se cometa con dolo o culpa
gravísima o bien la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad
especial cuando el comportamiento es culposo. En esa medida, la disposición que se acusa
contribuye claramente a alcanzar el propósito identificado.
En atención a lo señalado,
la Corte concluye que la medida satisface las exigencias que se anudan al
principio de proporcionalidad.
6.2.6.
Como se ha dejado dicho, el tipo disciplinario que contiene la expresión “y
las controversias políticas” tiene por finalidad castigar a los empleados
del Estado cuyas actuaciones, valiéndose del cargo, inciden directamente en las
disputas partidistas o contiendas electorales. Esa prohibición no solo se funda
en caros objetivos del texto constitucional referidos en esta providencia sino
que constituye un desarrollo posible del artículo 127 constitucional. No existe
entonces razón para afirmar la vulneración de la Carta.
III. CONCLUSIONES.
1. Demanda. La Corte se pronuncia respecto
de la demanda formulada en contra de la expresión “y las controversias
políticas” del numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que señala,
en su conjunto, que será falta gravísima “[u]tilizar
el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos
políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos
previstos en la Constitución y la ley.”
2. Cargos de inconstitucionalidad. Se
edifican a partir de la premisa compartida según la cual, con base en la expresión “controversias políticas”, se
autorizan sanciones disciplinarias e intervenciones graves en los derechos
reconocidos por los artículos 20 y 40 de la Constitución y 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos: la prohibición de participar en “controversias
políticas” alcanzaría discusiones, debates o actuaciones relevantes para la
sociedad o el Estado, configurando con ello restricciones injustificadas a los
derechos de participación política y de libre expresión, protegidos en los
artículos 40 y 20 de la Constitución, respectivamente.
3. Problema jurídico-constitucional resuelto. ¿Establecer
legalmente que la utilización del cargo para participar en controversias
políticas constituye falta disciplinaria gravísima, vulnera: (i) el
artículo 20 de la Constitución que protege la libertad de expresión de los
servidores públicos, al impedirles opinar sobre temas que
pueden hacer parte de la política pública de las instituciones democráticas y
ser de interés para la ciudadanía; y (ii) el artículo 40 de la Constitución, al
sancionar conductas de empleados estatales que pueden ser el ejercicio legítimo
de los derechos de participación consagrados en la Constitución, independiente
de su condición de servidores públicos?
4. La norma y la expresión
legal demandada. El artículo 48, numeral 39, de la ley 734/02: (i) establece una
falta disciplinaria contra el deber funcional de los servidores públicos, en
grado de gravísima;  (ii) consiste la falta en la participación en actividades
de organizaciones políticas y en “controversias políticas” -expresión
demandada-, con utilización del cargo estatal; (iii) impone restricciones que implican sanciones
disciplinarias, sin perjuicio de los derechos constitucional y legalmente
establecidos -como el derecho de sufragio, el derecho de opción partidista y demás
derechos constitucionales y legales de participación consagrados en cabeza de
los servidores públicos-.
5. La participación política de empleados
estatales y el artículo 127 constitucional. (i) La Constitución consagra el derecho de
participación política de todas las personas, incluidos los servidores del
Estado, apoyado en la facilitación de la participación como fin esencial del
Estado -CP 2- y en el deber constitucional de participación -CP 95.5-. (ii) Prohíbe
a los miembros activos de la fuerza pública el ejercicio del derecho de
sufragio y de intervención en actividades o debates partidistas -CP 219-. (iii)
Prohíbe a los empleados estatales en general, y específicamente a los de la
rama judicial, órganos electorales, de control y de seguridad, la participación
“en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias
políticas” -CP 127, inc 2-. (iv) Admite la participación eventual de los
empleados estatales diferentes a los especificados en el punto anterior, en
actividades partidistas y controversias políticas, sólo por autorización del Legislador
estatutario y en las condiciones que llegare a disponer -CP 127, inc 3-. (v)
Establece como causal de mala conducta, para todo empleado estatal, la
utilización del empleo para presionar el respaldo ciudadano a una causa o
campaña política -CP, 127, inc 4-.
6.
Fines constitucionales de las restricciones al derecho de participación
política de los empleados estatales. Las
prohibiciones y demás restricciones al derecho de participación y expresión
políticas de los servidores y empleados estatales, buscan: (i) preservar el
principio de imparcialidad de la función pública, de la apropiación del
Estado por uno o varios partidos; (ii) asegurar la prevalencia del interés
general sobre el interés particular, ya grupista, sectorial o partidista;
(iii) garantizar la igualdad de los ciudadanos y organizaciones políticas,
del trato privilegiado e injustificado que autoridades o funcionarios puedan
dispensar a personas, movimientos o partidos de su preferencia; (iv) proteger
la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo o la
coacción por parte de servidores del Estado, mediante el uso abusivo de la
investidura oficial y la utilización de los  recursos del público; (v) defender
la moralidad pública de la utilización o destinación abusiva de bienes y
dineros públicos. En suma, tales principios, valores y derechos
constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de
participación política de que son objeto los servidores del Estado.
7.
Interpretación de las restricciones constitucionales al derecho de participación
y límites al establecimiento de restricciones legales a tales derechos. (i) La interpretación de las prohibiciones de
participación política de los empleados estatales que realiza la Corte, debe
partir de la garantía de los derechos de que gozan en un Estado democrático,
contrayendo el alcance de las expresiones constitucionales relativas a tomar
parte “en las controversias políticas” -materia de la demanda- a las
conductas de intervención activa o pasiva en los debates públicos con
incidencia electoral directa, de apoyo o rechazo público a una causa,
organización política o candidato. (ii) No es aceptable una interpretación del
artículo 127 constitucional que prohíba la intervención en discusiones o
controversias públicas de interés general que se desarrollen al margen de un
debate electoral o disputa partidista, pues desconocería la centralidad de la
deliberación en el funcionamiento de la democracia participativa. (iii) La permisión
participativa del inciso 3 del artículo 127 constitucional dispuesta para
determinados empleados estatales -distintos de los judiciales, de los órganos
de control o electorales, o de seguridad y fuerza pública- sólo procede con la
expedición de una ley estatutaria que la autorice y fije las condiciones de
ejercicio: no se trata de un imperativo constitucional para el Legislador
estatutario sino de la atribución de una potestad por el constituyente, que le
permitiría ampliar las excepciones a la prohibición de participación política
de determinados servidores públicos, con arreglo a criterios de oportunidad y
conveniencia. (iv) Las disposiciones legales que establecen prohibiciones y
sanciones al ejercicio de los derechos políticos y de expresión de los
empleados estatales, deberán observar los parámetros constitucionales y
jurisprudenciales: obligación de proteger el contenido esencial y respeto del
principio de proporcionalidad.
8. Caso
concreto: la inconstitucionalidad de la calificación legal de la participación
de servidores públicos en “controversias políticas” con utilización del
cargo oficial -art. 48, inc 39, de la Ley 734/02-, por la posible vulneración
de los derechos de participación y expresión políticos -CP, arts. 40 y 20-. (i)
La expresión “controversias políticas”, consagrada en el artículo 127 de
la Constitución como prohibición dirigida a empleados estatales, hace
referencia a las controversias políticas de tipo partidista o en el marco de
procesos electorales, y en modo alguno a la intervención de éstos en
deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general ajenas a
los debates electorales o las disputas partidistas -de partidos o movimientos
políticos-, pues supondría desconocer la importancia de la deliberación pública
entre todos los ciudadanos para el funcionamiento de la democracia
representativa y participativa. (ii) Establecido así el significado
constitucional de la propia expresión demandada, la disposición del artículo 48
-inciso 39- del CDU, ha de ser entendida en su alcance estrictamente partidista
o electoral, no pudiendo presentarse una incompatibilidad entre el precepto
legal y la norma superior. (iii) El mismo artículo que contiene la expresión
demandada consagra una salvaguarda de otros derechos de participación de los
servidores públicos, al consagrar las prohibiciones disciplinarias “sin
perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley”, esto es,
de otros contenidos del derecho de participación política como el derecho al
sufragio, a la pertenencia a una organización política, a la libre expresión y
difusión de opiniones políticas -no electorales ni partidistas- y los derechos
de servidores públicos diferentes de los empleados estatales, entre otros. (iv)
Finalmente, la calificación de la participación de los servidores públicos en
controversias políticas electorales o partidistas, con utilización de su cargo,
como falta gravísima sancionable disciplinariamente, no transgrede la regla de
proporcionalidad de este tipo de restricciones a los derechos. En efecto, tal
restricción apunta al cumplimiento de principios constitucionales que orientan
la actividad del Estado y el ejercicio de la función pública, como la
imparcialidad, la moralidad, la prevalencia del interés general, la igualdad y
la libertad política; constituye un medio idóneo para la consecución de estos
fines superiores; y no supone un vaciamiento de los derechos de participación
de los empleados estatales, cuyo contenido esencial permanece garantizado a
través de otros modos de ejercicio permitidos.
9.
Intervención legislativa. El inciso 3º del artículo 127 de la
Constitución ha previsto como posible que los empleados del Estado -no
comprendidos por la prohibición absoluta establecida en el inciso 2º de tal
artículo- participen en las actividades de los partidos y movimientos y en las
controversias políticas, únicamente en las condiciones en que ello sea señalado
por una Ley Estatutaria. En atención a esa posibilidad de participación
prevista en la Carta, subordinada en todo caso a la decisión que en esa
dirección adopte el legislador estatutario, resulta  relevante que el
Congreso de la República propicie la deliberación democrática en relación con
las condiciones y límites de la participación pública de determinados empleados
del Estado y adopte la determinación que juzgue necesaria, al amparo del margen
de configuración que se le reconoce en esta materia.
10.
Decisión. La
Corte declarará la exequibilidad de la expresión demandada “y en las
controversias políticas” -artículo 48.39 de la Ley 734/02-, frente a los
cargos de violación de los artículos 40 y 20 de la Constitución Política, y
consecuencialmente, del preámbulo de la Constitución y de sus artículos 2 y 9.
11.
Razón de decisión. (i) La prohibición general a los empleados
del Estado de tomar parte “en las actividades de partidos o movimientos y en las
controversias políticas” es de raíz constitucional, pudiendo el legislador
estatutario reconocer tal derecho de participación solamente a algunos de ellos
en los términos del artículo 127 de la Constitución -modificado por el AL 2/04-.
(ii) La prohibición a los empleados del Estado de tomar parte en “controversias
políticas” prevista en el artículo 127 constitucional, hace referencia a
controversias de tipo partidista o en el marco de procesos electorales y no a
deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general. (iii) La
calificación como “falta gravísima” disciplinariamente sancionable, de la
utilización del cargo por empleados del Estado para participar “en las
controversias políticas” de tipo partidista o electoral, encuentra
justificación constitucional en la necesidad de preservar el principio de
imparcialidad de la función pública, asegurar la prevalencia del interés
general sobre el particular, garantizar la igualdad de los ciudadanos y
organizaciones políticas, proteger la libertad política del elector y del
ciudadano y defender la moralidad pública -arts. 2, 13, 40, 107, 209 y 258 de
la Constitución-.
IV. DECISIÓN.
La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE la expresión “y en las controversias
políticas” del numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y archívese el expediente. Cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con salvamento de voto
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
Con salvamento de
voto
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-794/14
FALTAS
GRAVISIMAS PARA FUNCIONARIOS PUBLICOS EN CODIGO DISCIPLINARIO UNICO-Expresión
“controversias políticas” como elemento del tipo disciplinario resulta
inconstitucional (Salvamento de voto)
TIPIFICACION
COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA DE LA UTILIZACION DEL CARGO PARA PARTICIPAR
EN “CONTROVERSIAS POLITICAS”-Compatible con la
Constitución si se establecen de manera precisa, acorde con las exigencias del
principio de taxatividad cuáles son las modalidades específicas de
participación en este tipo de controversias que dan lugar a sanción
disciplinaria (Salvamento de voto)/TIPIFICACION COMO FALTA DISCIPLINARIA
GRAVISIMA DE LA UTILIZACION DEL CARGO PARA PARTICIPAR EN “CONTROVERSIAS
POLITICAS”-Interpretación restrictiva de la prohibición establecida en artículo
127 de la Constitución Política acogida por la Corte, no subsana la vulneración
de las libertades de expresión y participación política (Salvamento de voto)/TIPIFICACION
COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA DE LA UTILIZACION DEL CARGO PARA PARTICIPAR
EN “CONTROVERSIAS POLITICAS”-Indeterminación incompatible con exigencia de
taxatividad que debe respetar el legislador al tipificar como faltas
disciplinarias conductas que, a la vez, quedan comprendidas dentro del ámbito prima
facie protegido por derechos fundamentales (Salvamento de voto)
Ref:
Expediente: D-10191
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 48 numeral 39 (parcial) de la Ley
734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”
Magistrado
Ponente:
Mauricio
González Cuervo
Con
el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corte, me permito
salvar mi voto a la presente sentencia, en la que se decide declarar exequible
la expresión “y en las controversias políticas” del artículo 48 de la
Ley 734 de 2002 del Código Disciplinario Único, que prevé las faltas gravísimas
para los funcionarios públicos, por los cargos de vulneración de los artículos
20 y 40 CP relativos al derecho de libertad de expresión y al derecho a la
participación de todo ciudadano en la conformación, ejercicio y control del
poder político. Lo anterior, por cuanto considero que contrario a lo decidido
por la mayoría de la Sala Plena de esta Corporación, es inconstitucional el
empleo de la expresión “controversias políticas” como elemento del tipo
disciplinario previsto en el artículo 48 numeral 39 de la Ley 734 de 2002, por
las siguientes razones:
1. En primer
lugar, sostengo que la tipificación como falta disciplinaria gravísima de la
utilización del cargo para participar en “controversias políticas” sólo
es compatible con la Constitución si se establecen de manera precisa, acorde
con las exigencias del principio de taxatividad, cuáles son las modalidades
específicas de participación en este tipo de controversias que dan lugar a sanción
disciplinaria. Dado que el legislador no lo hace, y simplemente se limita a
replicar la misma expresión indeterminada que emplea el Constituyente (a quien
no le es exigible cumplir con la exigencia de taxatividad, por cuanto en el
art. 127 CP no está tipificando una falta), el contenido normativo demandado
constituye una afectación innecesaria y desproporcionada de los artículos 20 y
40 CP.
En este sentido, debo señalar que si
bien comparto la interpretación restrictiva de la prohibición establecida en el
artículo 127 de la Carta Política acogida por la Sala Plena, considero que con
ella no se subsana la vulneración de las libertades de expresión y
participación política. A juicio de este Magistrado, pese a que con tal
interpretación se cierra el ámbito de las conductas que podrían ser objeto de
sanción, aún persisten espacios de indeterminación incompatibles con la
exigencia de taxatividad que debe respetar el legislador al tipificar como
faltas disciplinarias conductas que, a la vez, quedan comprendidas dentro del
ámbito prima facie protegido por derechos fundamentales. Así, por
ejemplo, no queda claro (i) ¿qué conductas constituyen formas de intervención
“pasiva” en las disputas con incidencia electoral directa para efectos de ser
sancionadas como falta disciplinaria gravísima (susceptibles de generar
destitución o suspensión en el cargo e inhabilidad general o especial según el
título de imputación)?; (ii) ¿Si la expresión “controversias políticas”
se refiere sólo a aquellas controversias que tengan una incidencia electoral
directa, en tanto impliquen apoyo o rechazo de una causa, organización política
o candidato, en qué se distinguiría la participación en este tipo de
controversias, así definidas, de la participación en “las actividades de los
partidos y movimientos políticos”, también tipificada como falta gravísima
en la primera parte del artículo 48.39?
Considero necesario precisar que la
interpretación sostenida por la mayoría de la Sala Plena, aunque animada por
una plausible intención limitadora, conduce ya sea (i) a privar de efecto útil
a la expresión acusada (al convertirla en una modalidad de “participación en
actividades de partidos y movimientos políticos”) y, por ende, convertirla
en redundante, o bien, para evitar lo anterior, (ii) al atribuirle a la “participación
en controversias políticas” un significado propio y distinto al de la “participación
en actividades de partidos y movimientos políticos”. En mi opinión, las dos
alternativas de este dilema interpretativo son insatisfactorias, pues mientras
la primera convierte a la expresión demandada en redundante (y, por tanto, en
una afectación innecesaria de las libertades consagradas en los artículos 20 y
40 Superiores), la segunda opción hace que la expresión “controversias
políticas” siga siendo indeterminada y, para darle algún efecto útil, se
corre el riesgo de que el órgano de aplicación le atribuya algún tipo de
contenido (no previsible) que termine por exceder el entendimiento limitado
pero redundante que le da la Corte en esta decisión.
2. Adicionalmente,
debo señalar que la interpretación del inciso 3º del artículo 127 CP, en que se
funda la decisión de la cual se disiente, desconoce el régimen diferenciado de
participación en política de empleados estatales que estableció el
Constituyente. Según lo expresan los considerandos de la sentencia, hasta tanto
no se expida la correspondiente Ley Estatutaria, tampoco podrán participar en
actividades y controversias políticas los demás empleados del Estado, no
comprendidos por la prohibición expresa prevista en el inciso 2º del 127 CP, y
quienes incurran en tales conductas podrán ser sancionados en virtud de lo
dispuesto en el artículo 48.39 del Código Disciplinario Único.
Estimo que tal entendimiento desconoce
que la Constitución Política en su artículo 127 CP estableció un régimen
diferenciado de participación política para los empleados del Estado: (i) la
prohíbe a los funcionarios comprendidos en el inciso 2º (Rama Judicial, órganos
electorales, de control y de seguridad); (ii) en su inciso 3º la permite a los
demás empleados estatales, en las condiciones previstas en la Ley Estatutaria.
Sin embargo, la interpretación planteada en la sentencia elimina esta
diferencia, que de manera expresa quiso marcar el Constituyente, pues en tanto
que no se expida la correspondiente Ley Estatutaria, los empleados a los que se
refiere el inciso 3º quedan sujetos a la misma prohibición absoluta que el
Constituyente reservó sólo para los funcionarios enumerados en el inciso 2º.
Por tanto, la lectura del fallo del cual se disiente se aparta de la
interpretación sostenida por la jurisprudencia de la Corte donde se ha
entendido que la prohibición de participación en política consagrada en la
Constitución rige únicamente para los funcionarios enunciados en el inciso 2º
del artículo 127 CP, mientras que para los demás empleados estatales se trata
de una actividad permitida, dentro de los márgenes que para el efecto señale el
legislador. Esta interpretación válida desde el punto constitucional se
corrobora si se tiene en cuenta que transcurridos más de 23 años luego de la
expedición de la Carta Política, el legislador persiste en la omisión de
regular las condiciones bajo las cuales los empleados estatales, no sujetos a
la prohibición prevista en el inciso 2º, pueden participar en política.
Con fundamento en los argumentos
expuestos salvo mi voto a esta providencia judicial.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-794/14
TIPIFICACION
COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA DE LA UTILIZACION DEL CARGO PARA PARTICIPAR
EN “CONTROVERSIAS POLITICAS”-Compatible con la
Constitución si se establecen de manera precisa, acorde con las exigencias del
principio de taxatividad cuáles son las modalidades específicas de
participación en este tipo de controversias que dan lugar a sanción
disciplinaria (Salvamento de voto)
TIPIFICACION
COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA DE LA UTILIZACION DEL CARGO PARA PARTICIPAR
EN “CONTROVERSIAS POLITICAS”-Contenido normativo
demandado constituye una afectación innecesaria y desproporcionada de los
artículos 20 y 40 de la Constitución Política (Salvamento de voto)
TIPIFICACION
COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA DE LA UTILIZACION DEL CARGO PARA PARTICIPAR
EN “CONTROVERSIAS POLITICAS”-Indeterminación de
expresión (Salvamento de voto)
TIPIFICACION
COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA DE LA UTILIZACION DEL CARGO PARA PARTICIPAR
EN “CONTROVERSIAS POLITICAS”-Desconocimiento del
régimen diferenciado de participación en política de empleados estatales que
estableció el constituyente (Salvamento de voto)/PARTICIPACION POLITICA PARA
EMPLEADOS DEL ESTADO-Régimen diferenciado (Salvamento de voto)
TIPIFICACION
COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA DE LA UTILIZACION DEL CARGO PARA PARTICIPAR
EN “CONTROVERSIAS POLITICAS”-Apartamiento de
jurisprudencia donde precisó que la prohibición de participación política
contenida en inciso 2 del artículo 127 de la Constitución rige para
funcionarios enunciados, mientras que para los demás empleados estatales se
trata de actividad permitida, dentro de márgenes que señale el legislador
(Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-10191
Demanda
de inconstitucionalidad en contra del artículo 48, numeral 39 (parcial) de la
ley 734 de 2002.
Magistrado
Ponente:
Mauricio
González Cuervo
Con
el acostumbrado respeto, presento las razones por las cuales me aparté de la
decisión mayoritaria de declarar exequible la expresión “controversias
políticas”, contenida en el tipo disciplinario previsto en el artículo 48
numeral 39 de la Ley 734 de 2002.  Considero, en cambio, que este contenido
normativo es contrario a la Constitución por cuanto:
1. Tipificar
como falta disciplinaria gravísima de la utilización del cargo para participar
en “controversias políticas” sólo sería compatible con la Constitución a
condición de que la norma estableciera de manera expresa y precisa, acorde con
las exigencias del principio de taxatividad, cuáles son las modalidades
específicas de participación en este tipo de controversias que dan lugar a
sanción disciplinaria. Dado que el legislador no lo hace, y simplemente se
limita a replicar la misma expresión indeterminada que emplea el constituyente,
el contenido normativo demandado constituye una afectación innecesaria y
desproporcionada de los artículos 20 y 40 CP.
Tal
conclusión no se invalida por el hecho de que la norma demandada se limite a
reproducir una expresión contenida en la Constitución, pues entre ambos casos
media una diferencia relevante: en el artículo 127 el constituyente se limitó a
establecer una prohibición general, sin derivar de ella consecuencias
sancionadoras, por lo cual no le era exigible cumplir con la exigencia de
taxatividad, que si rige en cambio para el legislador cuando emplea la misma
expresión para tipificar dicha conducta como falta disciplinaria gravísima.
Mientras que la indeterminación del lenguaje constitucional puede en algunos casos
ser virtuosa, en tanto facilita alcanzar consensos constitucionales y puede
ampliar el margen de configuración del legislador, en el lenguaje empleado para
describir los delitos y las faltas constituye en cambio una amenaza para las
libertades ciudadanas, en este caso las de expresión y participación, pues deja
en manos del órgano de aplicación determinar, con ayuda de las pautas no
suficientemente restrictivas previstas en esta sentencia, que tipo de conductas
constituyen intervención en “controversias políticas” merecedoras de sanción
disciplinaria.
Si
bien comparto la intención que anima la interpretación restrictiva de la
prohibición establecida en el artículo 127 de la Carta efectuada en la
sentencia, con la misma no se subsana la vulneración de las libertades de
expresión y participación política que se produce en virtud del contenido
normativo que fue declarado exequible en esos términos. Pese a que con el
entendimiento propuesto en la sentencia se cierra el ámbito de las conductas
que podrían ser objeto de sanción, aún persisten espacios de indeterminación
incompatibles con la exigencia de taxatividad que debe respetar el legislador
al tipificar como faltas disciplinarias conductas que, a la vez, quedan
comprendidas dentro del ámbito prima facie protegido por derechos
fundamentales. Así, por ejemplo, no queda claro (i) ¿qué conductas constituyen
formas de intervención “pasiva” en las disputas con incidencia electoral
directa para efectos de ser sancionadas como falta disciplinaria gravísima
(susceptibles de generar destitución o suspensión en el cargo e inhabilidad
general o especial según el título de imputación)?;  (ii) ¿Si la expresión
“controversias políticas” se refiere sólo a aquellas controversias que tengan
una incidencia electoral directa, en tanto impliquen apoyo o rechazo de una
causa, organización política o candidato, en qué se distinguiría la
participación en este tipo de controversias, así definidas, de la participación
en “las actividades de los partidos y movimientos políticos”, también
tipificada como falta gravísima en la primera parte del artículo 48.39?
El
entendimiento de la expresión “controversias políticas” dentro del tipo
disciplinario demandado, aunque está animado por una plausible intención
limitadora, conduce ya sea (1) a privar de efecto útil a la expresión acusada
(al convertirla en una modalidad de “participación en actividades de partidos y
movimientos políticos”) y, por ende, convertirla en redundante, o bien, para
evitar lo anterior, (2) a atribuirle a la “participación en controversias
políticas” un significado propio y distinto al de la “participación en
actividades de partidos y movimientos políticos”. Las dos alternativas de este
dilema son insatisfactorias, pues mientras la primera convierte a la expresión
demandada en redundante (y, por tanto, en una afectación innecesaria de las
libertades consagradas en los artículos 20 y 40 Superiores), la segunda opción
hace que la expresión “controversias políticas” siga siendo indeterminada y,
para darle algún efecto útil, se corre el riesgo de que el órgano de aplicación
le atribuya algún tipo de contenido (no previsible) que termine por exceder el
entendimiento limitado pero redundante que le da la Corte en esta decisión.
2. De
otro lado, el sentido del inciso 3º del artículo 127 CP en que se funda la
decisión de la mayoría desconoce el régimen diferenciado de participación en
política de empleados estatales que estableció el constituyente. Según lo
expresan los considerandos de la sentencia, hasta tanto no se expida la
correspondiente Ley Estatutaria, tampoco podrán participar en actividades y
controversias políticas los demás empleados del Estado no comprendidos por la
prohibición expresa prevista en el inciso 2º del 127, y quienes incurran en
tales conductas podrán ser sancionados en virtud de lo dispuesto en el artículo
48.39 del Código Disciplinario Único.
Tal
entendimiento desconoce que la Constitución en su artículo 127 estableció un
régimen diferenciado de participación política para los empleados del estado:
(i) la prohíbe a los funcionarios comprendidos en el inciso 2º
(Rama Judicial, órganos electorales, de control y de seguridad); (ii) en su
inciso 3º la permite a los demás empleados estatales, en las
condiciones previstas en la ley estatutaria. Sin embargo, la interpretación
planteada en la sentencia elimina esta diferencia, que de manera expresa quiso
marcar el constituyente, pues en tanto no se expida la correspondiente ley
estatutaria, los empleados a los que se refiere el inciso 3º quedan sujetos a la
misma prohibición absoluta que el constituyente reservó sólo para los
funcionarios enumerados en el inciso 2º.
Lo
anterior se aparta de la interpretación sostenida por la Corte en la sentencia
T-438 de 1992[45]
y luego reiterada en la C-454 de 1993[46],
donde se entendió que la prohibición de participación en política consagrada en
la Constitución rige únicamente para los funcionarios enunciados en el inciso
2º del artículo 127, mientras que para los demás empleados estatales se trata
de una actividad permitida, dentro de los márgenes que para el efecto señale el
legislador. Aunque en esta última sentencia la Corte se pronunció sobre un
régimen disciplinario específico para los empleados de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, y hoy, en cambio, rige una regulación unitaria
establecida en el Código Disciplinario Único, tal circunstancia no invalida la
vigencia de la interpretación sostenida por este Tribunal en aquellos
pronunciamientos, que acogían el entendimiento propuesto inicialmente por el
magistrado Ciro Angarita Barón. Máxime cuando, transcurridos más de 23 años
luego de la expedición de la Carta Política, el legislador persiste en la
omisión de regular las condiciones bajo las cuales los empleados estatales no
sujetos a la prohibición prevista en el inciso 2º pueden participar en
política.
Fecha ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA C-794/14
DEL MAGISTRADO PONENTE MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO, EN LA QUE SE DECIDE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CONTRA DEL
ARTÍCULO 48, NUMERAL 39 (PARCIAL) DE LA LEY 734 DE 2002
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE
UTILIZACION DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS POLITICAS-Para la imputación de la falta
disciplinaria no basta cualquier expresión política sino que se demuestre que
se han realizado actos concretos para el abuso de la función pública en una
controversia política (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE
UTILIZACION DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS
POLITICAS-Lo que sanciona la falta
disciplinaria no es la mera expresión o intervención en una controversia de
carácter político, es el abuso del cargo y la inclinación del aparato estatal a
favor de una posición determinada (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE
UTILIZACION DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS
POLITICAS-Se debe respetar el principio de culpabilidad,
derivado del artículo 29 de la Carta Política y cuyas consecuencias se aplican
no solo a los procesos penales sino también a los disciplinarios (Aclaración
de voto)
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD-Jurisprudencia constitucional
(Aclaración de voto)
DERECHO PENAL DE AUTOR Y DERECHO
PENAL DEL ACTO-Distinción (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE NO ACCION SIN CULPA (Aclaración de voto)
DERECHO PENAL DEL ACTO-Criterios de
imposición de la pena (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente
D-10191.
Problema
Jurídico: ¿Establecer legalmente que la utilización del cargo
para participaren controversias políticas constituye falta
disciplinaria gravísima, vulnera: (i) el artículo 20 de la Constitución que
protege la libertad de expresión de los servidores públicos, al impedirles
opinar sobre temas que pueden hacer parte de la política pública de las
instituciones democráticas y ser de interés para la ciudadanía; y (ii) el
artículo 40 de la Constitución, al sancionar conductas de empleados estatales
que pueden ser el ejercicio legítimo de los derechos de participación
consagrados en la Constitución, independiente de su condición de servidores
públicos?
Motivo de la
aclaración: Para la imputación de la falta no basta cualquier
expresión política sino que se demuestre que se han realizado actos concretos
para el abuso de la función pública en una controversia política.
Aclaro el voto en la Sentencia C - 794 de 2014, pues aunque
comparto la decisión de declarar la exequibilidad de la norma demandada considero
necesario aclarar que para la imputación de la falta no basta cualquier
expresión política sino que se demuestre que se han realizado actos concretos
para el abuso de la función pública en una controversia política.
1.
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA C - 794 DE 2014
Considera el
demandante respecto de norma bajo reproche, que tipificar como falta gravísima
la participación en las controversias políticas, implica una limitación
desproporcionada de las libertades y derechos vinculados a la democracia. En efecto,
con la expresión acusada se afecta seriamente el derecho de los funcionarios
públicos de participar en las "opiniones, decisiones políticas,
que emanen de las tres (3) Ramas del Poder Público y que constituyen el
ejercicio de otros derechos fundamentales, que el Estado debe garantizar a todos
los ciudadanos'' Además, indica que dado que el artículo 9o
de la Carta establece que las relaciones del Estado colombiano se fundamentan
en los principios del derecho internacional, la disposición acusada debe examinarse
a partir de la Convención Americana de Derechos Humanos en la que se desarrolla
el derecho a la participación política "sin limitaciones a partir de que se
ejecuten funciones públicas en cualesquiera de los cargos de las tres (3) Ramas
del Poder Público.".
2.    FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓN
Si bien comparto la decisión de la
mayoría de declarar la exequibilidad de la expresión demandada, considero
necesario aclarar que la expresión "controversias políticas " es abierta, por
lo cual en cada caso concreto debe ser delimitada en la imputación de
actuaciones específicas a través de las cuales se haya abusado del cargo, pues
de lo contrario se podrían llegar a afectar las garantías constitucionales:
2.1. En primer lugar,
lo que sanciona la falta disciplinaria no es la mera expresión o intervención
en una controversia de carácter político, es el abuso del cargo y la
inclinación del aparato estatal a favor de una posición determinada, tal como
ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia C-454 de 1993[47]:
"Por ello, abusa de sus derechos el
empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer
proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el
que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo
de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de
los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su
cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del
aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político
".
i
De esta manera, es necesario que se
demuestre en concreto la utilización de prerrogativas del cargo en la
controversia política y no simplemente la mera intervención en la misma. En
este sentido, el abuso de funciones ha sido definido en el artículo 19 de la
Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de como: "la
realización u omisión de un acto, en violación de la ley, por parte de un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un
beneficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad".
Por lo anterior, es esencial la
imputación de actos concretos que impliquen la utilización del poder público
para que se configure esta falta disciplinaria gravísima.
2.2. En segundo lugar,
se debe respetar el principio de culpabilidad, derivado de artículo 29 de la
Carta Política y cuyas consecuencias se aplican no solo a los procesos penales
sino también a los disciplinarios:
(i) El Derecho de
acto, por el cual "sólo se permite castigar al hombre por lo que
hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o
siente"[48]. Sobre este
principio la Corte Constitucional ha señalado:
"La Constitución colombiana consagra
el Derecho Penal de acto, en cuanto erige un Estado Social de Derecho, que
tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana (Art. 1 °),
asigna el carácter de valor fundamental a la libertad de las personas
(preámbulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones, destaca que todas
las personas nacen libres (Art. 13) y que toda persona es libre (Art. 28) y
preceptúa específicamente en relación con la responsabilidad penal que nadie
puede ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo previamente
definido en la ley (Art. 28) y que nadie podrá ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al "acto que se le imputa ", como también que
toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
"culpable "(Art. 29) "[49].
"En la doctrina penal se distingue
entre el Derecho Penal de autor y el Derecho Penal de acto, i) En el primero,
el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su
personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta
inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el
sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por
obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de
ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la
potencialidad de cometerlas, ii) En el segundo, el sujeto responde por sus
actos conscientes y libres, es decir por la comisión de conductas conocidas y
queridas por el mismo, previstas expresa y previamente en la ley como
contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen
a aquel merecedor de una sanción. Esta clase de Derecho, inspirado por la
filosofía liberal y fundada en la dignidad humana, ha sido acogido por los
regímenes políticos democráticos y encuentra fundamento en varios preceptos de
la Constitución colombiana, entre ellos el Art. 29. Por sus fundamentos
filosóficos y políticos, la responsabilidad derivada de esta última concepción
del Derecho Penal es necesariamente subjetiva, es decir, exige la existencia de
la culpabilidad, en alguna de las modalidades previstas en la ley, en la
comisión de la conducta”[50].
En virtud de lo anterior, como ya se
expresó deben imputarse actos concretos de abuso de función público y no
solamente expresiones o intervenciones del servidor público, pues de lo
contrario se afectaría además la libertad de expresión.
(ii)   El principio
según el cual no hay acción sin voluntad, que exige la configuración del
elemento subjetivo del delito. De acuerdo al mismo, ningún hecho o
comportamiento humano es valorado como acción, sino es el fruto de una
decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es,
realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de
querer[51].
Por lo anterior, la responsabilidad del
servidor público en virtud de esta falta no puede ser objetiva, sino que debe
demostrarse el dolo en la comisión de esta conducta, es decir, la intención de
abusar de la función pública dentro de una controversia política.
(iii) Finalmente, el
grado de culpabilidad debe ser un criterio básico de imposición de la sanción,
de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor,
atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser
proporcional al grado de culpabilidad[52].
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1]
Mediante este acto legislativo “se reforman algunos artículos de la
Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.”
[2] Prescribe esa disposición: “La Fuerza
Pública no es deliberante; no podrá reunirse sino por orden de autoridad
legítima, ni dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el
servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley. // Los
miembros de la Fuerza Pública no podrán ejercer la función del sufragio
mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates
de partidos o movimientos políticos.”
[3]
Gaceta Constitucional 70. Págs. 2 y 6.
[4]
Gaceta Constitucional 70. Pág. 5.
[5]
Gaceta Constitucional 70. Pág. 7.
[6]
Gaceta Constitucional 70. Pág. 5.
[7]
En esa dirección estaba la propuesta de Alfredo Vazquez y Aida
Abella (proyecto No. 113). Gaceta Constitucional 70. Pág. 5.
[8]
Ello ocurría en el proyecto No. 97 de la Cámara de
Representantes. Gaceta Constitucional 70. Pág. 5.
[9] Con
ese sentido se encontraba la propuesta 125 del Constituyente Fernando Carrillo:
“A los funcionarios y empleados públicos, a excepción de los que desempeñan
responsabilidades de dirección y manejo, y a los que expresamente excluye esta
Constitución, no les está prohibido pertenecer a directorios de los partidos,
participar en actividades o intervenir en controversias políticas, siempre y
cuando estas actividades no sean un obstáculo para el adecuado desempeño de las
funciones propias de su cargo. La ley del servicio público reglamentará esta
disposición.” Gaceta Constitucional 70. Pág. 6.
[10]
Gaceta Constitucional 68 Pág. 18.
[11]
Sobre las propuestas planteadas puede consultarse también la
sentencia T-438 de 1992.
[12]
Gaceta Constitucional 68 Pág. 18. En esa dirección se
encontraban otros proyectos presentados según lo deja de presente la
transcripción que de ellos se hizo en el informe ponencia.
[13] Gaceta Constitucional 68 Pág. 18.
[14]
Gaceta Constitucional 78. Pág. 10.
[15] Gaceta Constitucional 78. Pág. 12. También en la  Gaceta
Constitucional 83 Pág. 18 y en la Gaceta Constitucional 105 Pág. 8
[16]
Gaceta Constitucional 105 Pág. 14. La Constituyente María
Teresa Garcés en la propuesta sustitutiva No. 27 publicada en la Gaceta 105 Pág.
25 sugería el siguiente texto: “A los funcionarios públicos les está
prohibido tomar parte en actividades políticas partidistas”.
[17]
Gaceta Constitucional 105 Pág. 15.
[18]
Gaceta Constitucional 105 Pág. 15.
[19]
Antecedentes Artículo 125 al 128. Presidencia de la República-Consejería para
el desarrollo de la Constitución. Pág. 4 de la Sesión correspondiente.
[20]
Antecedentes Artículo 125 al 128. Presidencia de la República-Consejería para
el desarrollo de la Constitución. Pág. 1 de la Sesión correspondiente.
[21]
Antecedentes Artículo 125 al 128. Presidencia de la República-Consejería para
el desarrollo de la Constitución. Pág. 3 de la Sesión correspondiente.
[22]
Antecedentes Artículo 125 al 128. Presidencia de la República-Consejería para
el desarrollo de la Constitución. Pág. 8 de la Sesión correspondiente.
[23]
Antecedentes Artículo 125 al 128. Presidencia de la República-Consejería para
el desarrollo de la Constitución. Págs.8 y 9 de la Sesión correspondiente.
[24]
Sentencia C-454 de 1993.
[25]
Sentencia C-454 de 1993.
[26]
Sentencia C-1508 de 2000.
[27]
Sentencia T-1191 de 2004.
[28]
Sentencia T-1191 de 2004.
[29]
Sentencia C-454 de 1993.
[30]
Sentencia C-454 de 1993.
[31]
Sentencia C-454 de 1993.
[32]
Sentencia C-454 de 1993.
[33] Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 18 de marzo de 1992. Dijo
en esa oportunidad: “Pero si
bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas fue
reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó condicionada
a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las
actividades políticas. // De manera que la actividad política de los empleados
solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras esta no se
expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del
sufragio.” También en ese sentido la sentencia C-454 de 1993. “De allí se
deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga
que ser drásticamente sancionado con arreglo a la ley (artículo 124 C.N.), la
cual también tiene a su cargo la fijación de los límites y forma en que habrá
de ejercitarse el derecho de participación concedido por el Constituyente
(artículo 127, numeral 3º).”
[34] Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado. 3 de diciembre de 2013. En esa ocasión sostuvo: “El
hecho de que la ley estatutaria no se haya expedido no basta para aseverar que
esté suspendido o haya sufrido desmedro alguno el derecho político fundamental
para participar en las actividades partidistas y en las controversias políticas
de que son titulares los empleados del Estado no sujetos a las restricciones
constitucionales expresas antes anotadas. Mientras el Congreso de la República
no expida la ley estatutaria en mención deberá entenderse que los
"empleados del Estado" a que alude el inciso tercero del artículo 127
solo estarán limitados en el ejercicio de sus derechos políticos en los
términos prescritos por la propia Constitución”
[35]
Sentencia C-1153 de 2005.
[36]
Sentencia C-1153 de 2005.
[37]
Sentencia C-1153 de 2005.
[38]
Sentencia C-1153 de 2005.
[39] En
el informe ponencia que se presentó a la Plenaria del Senado se explicó la
modificación introducida: “El Senador Mario Uribe
propuso adicionar el tercer inciso del artículo 127 constitucional para que
quede claro que las condiciones en que podrá darse la participación en política
de servidores públicos se regularán en la ley "estatutaria", y el senador Mauricio Pimiento propuso
adicionar en este mismo inciso la palabra "sólo" para que quede claro que tal
participación sólo podrá darse de acuerdo con esas mismas condiciones
establecidas en la ley. Así el inciso 3º quedó aprobado en los siguientes
términos: "Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo
podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que
señale la ley estatutaria". (…)”[39]
[40]
Al respecto pueden consultarse las Gacetas del Congreso Nos. 260, 414, 478,
617, 692 y 799 de 2004.
[41]
En esa providencia la Corte examinó el proyecto de ley
estatutaria “por medio de la cual se
reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el
artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo
con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras
disposiciones.”
[42]
Sentencia C-1153 de 2005.
[43]
Sentencia C-454 de 1993.
[44]
Con excepción del Presidente de la República y el Vicepresidente de la
República en atención a lo dispuesto en el Acto legislativo 2 de 2004  y de los
miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular según lo establecido
en el artículo 41 de la ley 996 de 2005. Adicionalmente respecto de los
Congresistas el artículo 283.9 de la ley 5 de 1992 los autoriza para participar en los organismos directivos de
los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de
acuerdo con la ley.
[45]
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SV. Ciro Angarita Barón (“Palabras
inútiles”).
[46]
MP. José Gregorio Hernández Galindo. SV. Hernando Herrera
Vergara, Jorge Arango Mejía y Vladimiro Naranjo Mesa.
[47] Sentencia de la
Corte Constitucional Sentencia C - 454 de 1993 MP Dr. José Gregorio Hernández
Galindo
[48] Sentencia de la
Corte Constitucional C-239 de 1997. En igual sentido: Sentencia C-179 de 1997,
M.P. Clara
Inés Vargas
Hernández; C-228 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[49]Sentencia de la
Corte Constitucional C-077 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería,
[50]
Sentencia de
la Corte Constitucional C-077 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería
[51]
Sentencia de
la Corte Constitucional C-239 de 1997.  En el mismo sentido:  C-616 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-928 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[52]
Sentencia de
la Corte Constitucional C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.