T-644-08
{PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA}
Sentencia T-644/08
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Cirugía correctiva de implantación de barra
de nuss para toracoscopia
PRUEBA TELEFONICA EN LA FUNCION DE REVISION
DE SENTENCIAS DE TUTELA-Pertinente
para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales,
especialmente cuando se trata de personas vulnerables y/o sujetos de especial
protección constitucional
PRUEBA TELEFONICA EN LA FUNCION DE REVISION
DE SENTENCIAS DE TUTELA-Encuentra
pleno sustento en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e
informalidad que guían la actuación del juez de tutela
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Configuración
Se trata de una norma que se funda en el
entendido de que tal actitud constituye un uso abusivo del derecho y lesiona
gravemente la prestación del servicio de la administración de justicia, el
derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a ésta, y el principio de
lealtad procesal frente a la contraparte, que puede verse afectada por las
decisiones de los jueces constitucionales, por lo que se califica como “tutela
temeraria”, o desde el punto de vista del actor, como ejercicio temerario de la
acción.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Concepto
Es aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona
asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa
y que expresa un abuso del derecho.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración
Cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una
acción de tutela, y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los
siguientes elementos: identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado;
(iii) identidad fáctica; (iv) ausencia de justificación suficiente para
interponer la nueva acción.
ACTUACION TEMERARIA EN TUTELA-Actitud de mala fe, o de tipo doloso
Sin embargo, en la medida en que el
ejercicio de la acción de tutela es un derecho fundamental, las limitaciones
que se impongan al mismo con el objeto de proteger el adecuado funcionamiento
de la administración de justicia, deben estar guiadas por la comprobación de
que el peticionario ha desplegado una actitud de mala fe, o de tipo doloso en
la interposición de las acciones de tutela
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos fácticos en los cuales la acción
de tutela no puede considerarse temeraria a pesar de la interposición de dos
acciones de tutela que presenten la triple identidad
La Corte expuso algunos supuestos fácticos
en los cuales, a pesar de la interposición de dos acciones de tutela que
presenten la “triple identidad” señalada y aún en caso de que no exista una
justificación razonable para tal actuación no puede considerarse temeraria. Sin
ánimo de exhaustividad, pues la determinación de la conducta temeraria debe
hallarse circunscrita al caso concreto, contempló la Corte los siguientes
eventos: “… (C)uando a pesar de existir dicha duplicidad, el ejercicio de las
acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el
asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el
sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas
situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la
necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente
es la declaratoria de “improcedencia” de las acciones de tutela indebidamente
interpuestas, la actuación no se considera “temeraria” y, por lo mismo, no
conduce a la imposición de sanción alguna en contra del demandante.”
TEMERIDAD-No se presenta cuando la acción de tutela tiene un
objeto de protección material diverso al que motivó la acción inicial
El hecho de que la demandante presente nuevamente
acción de tutela en busca de una protección constitucional diferente a la
anterior, no constituye una actuación temeraria que haga necesaria una eventual
sanción por parte del juez de tutela.
ACCION DE TUTELA-Duplicidad de acciones es contraria al
diseño institucional de tutela lo que lleva a su improcedencia
La presentación de dos tutelas por los
mismos hechos, sin una justificación razonable es una actuación temeraria que
lleva a la improcedencia de la acción y, en ciertos eventos, a la imposición de
sancionas. Sin embargo, para que una acción se considere temeraria es preciso
que el peticionario actúe de mala fe. Es posible concebir distintas razones por
las cuales una persona puede interponer dos acciones de tutela sin que su
actuación sea guiada por la mala fe. Pero aún frente a acciones en las que no
se constituye temeridad y la persona demuestra que actuó de buena fe, la
interposición de acciones repetidas resulta contraria a la configuración
constitucional y legal de la tutela lo que lleva a su improcedencia. Estas son
las razones por las cuales la duplicidad de acciones es contraria al diseño
institucional de tutela lo que lleva a su improcedencia
ACCION DE TUTELA-Importancia de la imposición del juramento,
uno de los pocos requisitos formales en el ejercicio de la acción de tutela,
como garantía para evitar la duplicidad de acciones reiterativas
Todas ello explica la importancia de la
imposición del juramento, uno de los pocos requisitos formales en el ejercicio
de la acción de tutela, como garantía para evitar la duplicidad de acciones
reiterativas. En tal sentido, la Corte ha expresado: “Al prestar juramento a
través de la demanda, la actora da a entender que no ha interpuesto otra acción
de tutela por los mismos hechos planteados en la que ahora se revisa, y en
efecto, en el acápite de pretensiones no solicita expresamente la terminación
del proceso sino la suspensión de la diligencia de entrega mientras se tramita
el proceso ordinario de revisión de las reliquidaciones crediticias…”
REVISION FALLO DE TUTELA-Objeto
La Corte Constitucional revisa los fallos
de tutela para garantizar la vigencia de la doctrina constitucional, el
principio de igualdad de trato, y la protección efectiva de los derechos
constitucionales fundamentales por parte de los jueces de la república. Y, por
el contrario, cuando la Corte no escoge un fallo para su revisión, es porque
éste se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal.
REVISION FALLO DE TUTELA-Imposibilidad de reabrir el estudio de casos que ya
fueron descartados del proceso de Selección realizado por la Corte
Constitucional
A manera de síntesis, cabe recordar lo expresado por la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, en relación con la imposibilidad de reabrir
el estudio de casos que ya fueron descartados del proceso de Selección
realizado por este Tribunal: “Frente a esta pretensión, entonces, esta Sala de
Revisión considera que operó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
(inciso primero de artículo 243 de la Constitución) por no haber sido revocado
en segunda instancia, ni haber sido seleccionado el expediente por esta
Corporación durante el trámite de selección que se surtió en su debido momento.
Resulta contrario a la seguridad jurídica reabrir el debate concluido, puesto
que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en reiterar que “(...) en
caso de que un asunto no sea seleccionado, se surte el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional -"inmutable y definitiva"- quedando
ejecutoriada formal y materialmente la sentencia. Frente a esta situación, en
materia de tutela, la Corte adquiere la naturaleza de "órgano de
cierre".”
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-No se configura cuando hay una
diferenciación fáctica entre las dos peticiones
DERECHO A LA SALUD-Distribución de competencias entre las ARS
y las entidades territoriales para garantizar la cobertura en salud del Régimen
Subsidiado de Seguridad Social
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental autónomo
El derecho a la salud de los menores de
edad en el ordenamiento jurídico colombiano es un derecho fundamental autónomo,
que goza de prevalencia frente a otros derechos y principios constitucionales
por expreso mandato constitucional. En efecto, así lo determinan el artículo 44
de la Carta y diversas disposiciones de instrumentos internacionales de
protección a los derechos humanos ratificados por Colombia que, en su conjunto,
vinculan a la familia, la sociedad y el Estado con la protección especial de
los menores, su desarrollo integral y la eficacia de sus derechos, entre los que
se destaca el derecho a gozar del nivel más alto posible de salud. La Corte
Constitucional ha explicado que la fundamentalidad del derecho a la salud de
los menores surge, por una parte, del estado de vulnerabilidad en el que se
encuentran los menores mientras alcanzan un grado de madurez que les permita
tener un conocimiento adecuado sobre sus derechos, y sus vías de protección,
consagradas en la Constitución y la Ley; y, por otra parte, de la intención
positiva del constituyente de salvaguardar su protección de las eventualidades
de la discusión democrática: en la medida en que los menores no tienen
participación efectiva en el foro democrático, tampoco pueden supeditarse sus
derechos a las decisiones de mayorías contingentes. Dentro del marco
constitucional expuesto, la Corte ha señalado que cuando se afecte el núcleo
esencial del derecho fundamental a la salud de un menor, es decir, sus
necesidades sanitarias básicas, y las autoridades no demuestren la
imposibilidad fáctica de solucionar el problema, o la capacidad del núcleo
familiar para afrontar la amenaza, el juez de tutela se encuentra facultado
para intervenir y garantizar la efectividad del derecho, siendo la acción de
tutela procedente para tal efecto. La labor del juez, en tales eventos, se
extiende a la determinación de cuál de los obligados (familia, sociedad o
estado) debe asumir, en cada caso, la garantía de los servicios de salud al
menor afectado.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Inaplicación de la reglamentación relativa
a exclusiones del POS y POSS
Es jurisprudencia reiterada de esta Corte,
el que siempre que se requiera una prestación en salud excluida del POS, para
que ésta pueda ser ordenada por vía de tutela, la Corte ha establecido que es
posible inaplicar la reglamentación relativa a exclusiones del POS y POSS
cuando “ (i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a
la vida y a la integridad física de quien lo requiere (en los casos de los
menores no se exige conexidad. Sólo la comprobación de la vulneración al
derecho a la salud);  (ii) ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que
se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente
costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada
legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto
que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido prescrito por un médico
adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento”.
Referencia: expediente T-1.837.450
Acción de tutela de Lastenia Romero Peña, en
representación de su nieto John Fredy Suárez León en contra de Humana vivir
ARS, y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil ocho
(2008)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo proferido sobre
el asunto de la referencia por el Juzgado Sesenta y uno (61) Civil Municipal de
Bogotá el catorce (14) de enero de dos mil ocho (2008), en primera instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.
Lastenia Romero Peña,
actuando en representación de su nieto menor de edad, John Fredy Suárez León, interpuso
acción de tutela en contra de Humana Vivir ARS, por considerar que la entidad mencionada
vulneró el derecho fundamental a la salud del menor. La demandante basa su
petición en los siguientes fundamentos fácticos:
1.1
John Freddy Suárez
León se encuentra afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud,
en el “nivel 2” de atención, a través de la EPS del régimen subsidiado Humana
Vivir.
1.2 El menor nació con un defecto en el esternón
denominado “Pectum Excavatum”. Su médico tratante, el cirujano Nicolás Mora
le ordenó una cirugía correctiva consistente en la implantación de una  “barra
de nuss para toracoscopia”. El doctor señaló, así mismo, que la operación
debe realizarse en la Clínica Colsubsidio[1], pues tal
institución cuenta con el equipo humano de mayor experiencia y la mejor
infraestructura para la intervención referida.
1.3 La EPS del régimen subsidiado (EPS-S) negó el
servicio requerido, por considerar que no hace parte del plan de beneficios del
POS-S, y le indicó a la peticionaria que debía acudir a la Secretaría Distrital
de Salud (de Bogotá), para garantizar la protección de los derechos del menor
debido a que la intervención mencionada se ubica por su complejidad en el
segundo nivel de atención.
2. La señora Lastenia Romero Peña interpuso dos
acciones de tutela consecutivas, en sendos despachos judiciales. La primera,
correspondió por reparto al Juzgado Sexto (6º) Penal Municipal de Bogotá[2],
en tanto que la segunda, objeto de Revisión por esta Sala, fue admitida por el
Juzgado Sesenta y uno (61) Civil Municipal de Bogotá el once (11) de diciembre
de dos mil siete (2007). Este último decidió vincular al proceso a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá en el auto de admisión de la demanda.
3. Intervención de las entidades vinculadas al proceso.
3.1
Intervención de Humana Vivir ARS.
La entidad demandada señaló que corresponde a la
Secretaría Distrital de Salud garantizar la prestación requerida por el
peticionario por tratarse de una intervención excluida del POS-S, y estar
ubicada en el segundo nivel de atención debido a su complejidad. En
consecuencia, solicitó al juez de primera instancia: (i) denegar la solicitud
de amparo por improcedente; (ii) ordenar a alguna institución pública o privada
que tenga contrato con el Estado entregar los medicamentos (sic) requeridos por
la accionante; y, (iii) en caso de que la decisión implique la autorización de
cualquier servicio por parte de la EPS-S, establecer expresamente en el fallo
la procedencia del recobro ante el Fosyga.
3.2 Intervención de la Secretaría de Salud de la
Alcaldía Mayor de Bogotá.
La Secretaría Distrital de Salud solicita que la
demanda sea denegada, puesto que la accionante ya había instaurado otra tutela
por los mismos hechos, la cual fue declarada improcedente. Explica que si la
peticionaria no estaba de acuerdo con el sentido del fallo debió impugnarlo, en
lugar de interponer una nueva tutela.
Posteriormente, entra a analizar la eventual
vulneración al derecho a la salud del menor conceptuando que para que éste no
se vea lesionado, el manejo de su patología por ortopedia debe ser garantizada
por la EPS-S en el primer nivel de atención y por todo lo contenido en el Acuerdo
306 de 2005 (que establece los contenidos del POS-S). Por otra parte, asevera
que Humana Vivir ARS tiene la responsabilidad de garantizar los servicios de
salud que requieran sus afiliados en virtud de la relación contractual establecida
entre las ARS[3] y el Fondo Financiero
Distrital de Salud.
Por último pide que la responsabilidad se atribuya
exclusivamente a Humana Vivir, pues los fallos que establecen responsabilidades
compartidas entre las ARS y las entidades territoriales llevan a que se
presenten obstáculos en la prestación del servicio, en razón a los conflictos
que suscitan entre las diversas entidades.
4. Otras intervenciones.
4.1 De la Superintendencia Nacional de Salud.
Por solicitud del Juzgado Sesenta y uno (61) Civil
Municipal de Bogotá, la Superintendencia Nacional de Salud intervino en el
presente proceso, señalando que el Acuerdo 306 de 2005, que define los
contenidos del  POS-S, tiene una cobertura limitada a necesidades susceptibles
de ser satisfechas en el primer nivel de atención por el médico general. Expone
que la cobertura en el segundo y tercer nivel de complejidad, corre por cuenta
de las entidades territoriales.
Frente al caso concreto, considera que la cirugía
requerida por el peticionario no está dentro de los procedimientos del POS-S y,
por lo tanto, debe ser asumida por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
4.2 Intervención del Hospital de Kennedy.
El Hospital de Kennedy, mediante escrito enviado al
Juzgado Sesenta y uno (61) Civil Municipal de Bogotá, expuso las siguientes
consideraciones sobre el caso objeto de estudio: (i) los hechos de la demanda
son ciertos; (ii) el Hospital no ha negado atención al menor en ningún momento,
pero aclara que para servicios incluidos en el POS, el menor debe cancelar una
cuota de recuperación del 10%, y para servicios excluidos del POS-S, deberá
presentar autorización de la ARS Humana Vivir. Por último, (iii) solicita al
juez de tutela tomar en cuenta al momento de decidir que la cirugía que
requiere el menor debe realizarse en la Clínica Colsubsidio, según el concepto
del médico tratante.
5. Prueba telefónica practicada por la Sala Tercera de
Revisión.
La Corte Constitucional en el ejercicio de su función
de Revisión de fallos de tutela ha considerado, en diversas oportunidades[4],
que frente a la urgencia de lograr una protección efectiva de los derechos
fundamentales, y especialmente cuando se trata de personas vulnerables y/o
sujetos de especial protección constitucional resulta pertinente, e incluso necesario,
requerir información por vía telefónica a los peticionarios o sus familiares
sobre algunos aspectos fácticos puntuales que requieran mayor claridad dentro
del trámite de la acción.
Esta decisión encuentra pleno sustento en los
principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que guían la
actuación del juez de tutela. En este caso, frente a una eventual vulneración
al derecho fundamental a la salud de un menor de edad, ocasionada por una
enfermedad que su médico tratante califica como de especial severidad, la Corte
procedió a comunicarse con su agente oficiosa (su abuela), para esclarecer
algunos puntos de la petición. A continuación se presentan, de forma sucinta,
las preguntas efectuadas a la accionante con sus respectivas respuestas:
1.
¿Se le ha
practicado algún procedimiento quirúrgico u ortopédico correctivo al menor John
Fredy Suárez con el fin de tratar la enfermedad que padece, y que motivo la
presente acción de tutela?
Responde: no. Eso fue negado por un error mío y
nuestros ingresos son muy bajos para asumir cualquier tratamiento.
2.
¿Cuál fue la
razón que la llevó a interponer dos acciones de tutela para buscar la
protección de los derechos del menor?
Responde: las presenté por ignorancia. Lo que pasó fue
que en el Hospital de Kennedy me dijeron que estaba muy mal redactada (se refiere a la primera acción que presentó)
e incluso me colaboraron con la redacción de la segunda[5].
Yo tampoco sabía que tocaba imputar (impugnar) la primera sentencia ni
tenía dinero para conseguir asesoría profesional.
3.
¿La ARS Humana
Vivir le ha ofrecido la posibilidad de llevar a cabo la operación en el
Hospital de Kennedy?
Al comienzo lo hicieron, pero ahora que perdí la tutela
dicen que no autorizan nada sin orden del juez.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y, en cumplimiento del auto de siete (7) de marzo de dos mil ocho (2008),
expedido por la Sala de Selección número Tres de esta Corporación, que
seleccionó este asunto para revisión.
a. Problema jurídico planteado.
A partir de
los antecedentes planteados, resulta claro que antes de entrar al análisis de
fondo, relativo a una eventual vulneración al derecho fundamental a la Salud
del menor John Fredy Suárez, esta Sala deberá establecer, como cuestión previa,
si la acción constitucional interpuesta en esta ocasión es procedente o si debe
denegarse su estudio de fondo por tratarse de una acción temerario o por
existir cosa juzgada constitucional, teniendo en cuenta que ya se había
presentado una acción de tutela presuntamente con base en los mismos hechos,
partes y objeto.
En caso de decidir afirmativamente sobre la
procedencia de la acción, la Sala deberá determinar si se presentó una
vulneración al derecho fundamental a la Salud de John Fredy Suárez por parte de
las entidades vinculadas al proceso, al haberle negado la prestación requerida
para el tratamiento de la enfermedad pectum excavatum.
Cuestión previa: examen sobre la configuración de
temeridad, o cosa juzgada en el presente caso.
1.
El artículo 38 del
decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta el ejercicio de la acción de
tutela establece que “Cuando, sin motivo
expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o
decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.
La disposición citada prohíbe a los
ciudadanos la presentación de dos o más acciones dirigidas a la protección de
los derechos fundamentales basadas en la misma situación fáctica. Se trata de
una norma que se funda en el entendido de que tal actitud constituye un uso
abusivo del derecho y lesiona gravemente la prestación del servicio de la administración
de justicia, el derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a ésta, y
el principio de lealtad procesal frente a la contraparte, que puede verse
afectada por las decisiones de los jueces constitucionales, por lo que se
califica como “tutela temeraria”, o desde el punto de vista del actor, como
ejercicio temerario de la acción.
Para la Corte una actuación temeraria es “aquella que desconoce el principio de
buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer
intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando
deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela”[6],
y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes
elementos:  “identidad en el accionante;
(ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica[7];
(iv) ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva acción[8]”[9].
Sin embargo, en la medida en que el ejercicio de la
acción de tutela es un derecho fundamental, las limitaciones que se impongan al
mismo con el objeto de proteger el adecuado funcionamiento de la administración
de justicia, deben estar guiadas por la comprobación de que el peticionario ha
desplegado una actitud de mala fe, o de tipo doloso en la interposición de las
acciones de tutela. En un reciente fallo, la Corte se refirió al supuesto de la
mala fe de la siguiente manera:
“(…) para que sea válida la imposición
de una sanción por violar la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto
2591 de 1991, es indispensable dentro del mismo proceso tutelar, agotar un
incidente que permita comprobar la mala fe o la conducta maliciosa del
accionante contraria a la moralidad procesal. Procedimiento que en la presente
actuación se ha omitido, lo que impone la necesidad de revocar la sanción
impuesta, pues es posible que el ejercicio sucesivo de las acciones de tutela,
obedezca al temor invencible de la actora de perder definitivamente su
vivienda. Finalidad que lejos de implicar un móvil contrario a derecho, supone
la existencia de un estado de necesidad que muy posiblemente afectó el
discernimiento y la voluntad de la señora Cruz Ariza.”[10]
De similar manera, en la sentencia T-089 de
2007[11], la Corte expresó
algunos de los aspectos que debe tener en cuenta el juez de tutela para
determinar la ocurrencia de una actuación dolosa, en los casos en que se
presentan dos acciones de tutela en apariencia temerarias:
“Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional[12] ha
considerado que la actuación temeraria … le otorga al juez … la facultad de
rechazar o decidir desfavorablemente la solicitud, siempre que la presentación
de más de una acción de amparo constitucional entre las mismas partes, por los
mismos hechos y con el mismo objeto (i) envuelva una actuación amañada,
reservando para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus
pretensiones[13]; (ii)
denote el propósito desleal de “obtener la satisfacción del interés individual
a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que,
entre varias, pudiera resultar favorable”[14]; (iii)
deje al descubierto el "abuso del derecho porque deliberadamente y sin
tener razón, de mala fe se instaura la acción”[15]; o
finalmente (iv) se pretenda en forma inescrupulosa asaltar la “buena fe de los
administradores de justicia”[16].”[17]
3. Sin embargo, en el fallo referido en el
párrafo precedente, la Corte expuso algunos supuestos fácticos en los cuales, a
pesar de la interposición de dos acciones de tutela que presenten la “triple
identidad” señalada y aún en caso de que no exista una justificación razonable
para tal actuación no puede considerarse temeraria. Sin ánimo de exhaustividad,
pues la determinación de la conducta temeraria debe hallarse circunscrita al
caso concreto, contempló la Corte los siguientes eventos:
“… (C)uando a pesar de existir dicha
duplicidad, el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la
ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales
del derecho[18]; o (iii)
por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas
situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la
necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente
es la declaratoria de “improcedencia” de las acciones de tutela indebidamente
interpuestas, la actuación no se considera “temeraria” y, por lo mismo, no
conduce a la imposición de sanción alguna en contra del demandante.”[19]
Esta
Corporación ha señalado, así mismo, que no se presenta el fenómeno de temeridad
cuando la acción de tutela tiene un objeto de protección material (petición)
diverso al que motivó la acción inicial: “(…) el hecho de que la
demandante presente nuevamente acción de tutela en busca de una protección
constitucional diferente a la anterior, no constituye una actuación temeraria
que haga necesaria una eventual sanción por parte del juez de tutela”[20].
En conclusión, la presentación de dos
tutelas por los mismos hechos, sin una justificación razonable es una actuación
temeraria que lleva a la improcedencia de la acción y, en ciertos eventos, a la
imposición de sancionas. Sin embargo, para que una acción se considere
temeraria es preciso que el peticionario actúe de mala fe. Es posible concebir
distintas razones por las cuales una persona puede interponer dos acciones de
tutela sin que su actuación sea guiada por la mala fe.
Pero aún frente a acciones en las que no
se constituye temeridad y la persona demuestra que actuó de buena fe, la
interposición de acciones repetidas resulta contraria a la configuración
constitucional y legal de la tutela lo que lleva a su improcedencia. Estas son
las razones por las cuales la duplicidad de acciones es contraria al diseño
institucional de tutela:
En primer lugar, la previsión de dos
instancias concede al peticionario la posibilidad de discutir un fallo negativo
inicial o, en caso de que decida no impugnar la decisión, permite suponer que
el accionante se encuentra conforme con el fallo de primera instancia. En
segundo lugar, la facultad que la Constitución otorgó a la Corte
Constitucional, de escoger fallos de instancia para su eventual revisión
implica un momento de cierre definitivo de la acción.
En síntesis, cuando un fallo de instancia
riña de forma notoria con la jurisprudencia constitucional la Corporación
procederá a su estudio para garantizar la vigencia de la doctrina
constitucional, el principio de igualdad de trato, y la protección efectiva de
los derechos constitucionales fundamentales por parte de los jueces de la
república. Y, por el contrario, cuando la Corte no escoge un fallo para su
revisión, es porque éste se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal.
Todas ello explica la importancia de la
imposición del juramento, uno de los pocos requisitos formales en el ejercicio
de la acción de tutela, como garantía para evitar la duplicidad de acciones
reiterativas. En tal sentido, la Corte ha expresado:
“Al prestar juramento a través de la demanda, la actora da a entender
que no ha interpuesto otra acción de tutela por los mismos hechos planteados en
la que ahora se revisa, y en efecto, en el acápite de pretensiones no solicita
expresamente la terminación del proceso sino la suspensión de la diligencia de
entrega mientras se tramita el proceso ordinario de revisión de las
reliquidaciones crediticias…”
A
manera de síntesis, cabe recordar lo expresado por la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, en relación con la imposibilidad de reabrir el estudio
de casos que ya fueron descartados del proceso de Selección realizado por este
Tribunal:
“Frente a esta pretensión, entonces, esta Sala de Revisión
considera que operó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (inciso
primero de artículo 243 de la Constitución) por no haber sido revocado en
segunda instancia, ni haber sido seleccionado el expediente por esta
Corporación durante el trámite de selección que se surtió en su debido momento.
Resulta contrario a la seguridad jurídica reabrir el debate concluido, puesto
que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en reiterar que “(...) en
caso de que un asunto no sea seleccionado, se surte el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional -"inmutable y definitiva"- quedando
ejecutoriada formal y materialmente la sentencia. Frente a esta situación, en
materia de tutela, la Corte adquiere la naturaleza de "órgano de
cierre".”[21]
Estudio sobre la posible temeridad de la
acción bajo estudio.
En el presente caso, la petición de
protección de la señora Lastenia Romero Peña fue estudiada en primera
instancia, por el Juzgado Sexto (6º) Penal Municipal de Bogotá. En fallo de 14
de diciembre de 2007, el citado despacho judicial declaró la improcedencia de
la solicitud de amparo, fallo que fue remitido a la Corte Constitucional y que
fue excluido de Revisión, por decisión de la Sala Segunda de Selección de la Corporación[22].
A partir de ese momento la sentencia citada hizo tránsito a cosa juzgada
constitucional, no siendo posible para esta Sala asumir la Revisión del mismo.
La situación descrita llevaría, en
principio, a descartar el estudio de fondo de la presente acción. Sin embargo,
la Sala encuentra que existen diferencias entre la primera acción de tutela,
no seleccionada para Revisión por la Corte, y la segunda acción de tutela, escogida
por la Sala  de Selección número tres. A continuación se exponen tales
diferencias:
1. Diferenciación fáctica entre la primera
y la segunda petición:
En los hechos que fueron puestos en
conocimiento del Juzgado Sexto Penal Municipal de Bogotá en la primera
acción de tutela, la peticionaria, tras explicar la condición del menor,
afirmó que la ARS Humana Vivir se encontraba dispuesta a autorizar el
procedimiento requerido por la peticionaria en el Hospital de Kennedy; en la segunda
acción de tutela, en cambio, la accionante parte de la respuesta definitiva
de la entidad accionada, en el sentido de no autorizar el servicio ni
en la Clínica Colsubsidio; ni en el Hospital de Kennedy; ni en otra institución
prestadora del servicio.
Apartes de la primera acción de tutela:
“A JOHN FREDY le fue ordenado
una CORRECCIÓN PECTUS EXCARATUM (Sic) + VALORACIÓN ANESTÉSICA, que debe ser
realizada en la CLÍNICA COLSUBSIDIO porque es allí donde existe la
infraestructura, tecnología y apoyo médico que se requiere para esta compleja
intervención. Desafortunadamente la Accionada lo remite al Hospital
de Kennedy, donde no existe el apoyo de los especialistas que se requiere para
esta intervención ni la infraestructura logística para la cirugía (Fl. 41)”[23] (Destaca la Sala).
…
“En cuanto tiene que ver con
la CONDUCTA que merece las censuras (sic) que propician la interposición de
esta Acción de Tutela, debemos afirmar que para el evento sub exámine, se
concreta en una OMISIÓN consistente en negar la autorización para que la
CLÍNICA COLSUBSIDIO le practique a mi nieto la compleja cirugía que él requiere
para restablecer su salud y llevar una vida en condiciones de normalidad, todo
porque no tiene contrato o porque no está en el POS”[24].
Por ello, el Juzgado Sexto Penal Municipal
expuso en su relación de los antecedentes fácticos:
“LASTENIA ROMERO, suscribe
demanda de tutela en la que se encuentra como accionante y en representación de
su nieto Jhon Fredy Suárez León, quien en la actualidad cuenta con 15 años de
edad y se lo erdenó cirugía denominada corrección de PECTUM EXCAVATUM +
VALORACIÓN ANESTÉSICA, procedimiento que en su sentir debe llevarse a cabo
en la (sic) instalaciones de la Clínica Colsubsidio en donde existe la
infraestructura tecnológica y apoyo médico que requiere esa compleja
intervención, sin embargo dieron la orden para el Hospital Kennedy, en donde no
existe el apoyo de especialistas por lo que solicitan que mediante esta acción
se ordene el procedimiento por la Clínica Colsubsidio (fls. 37 y 38)”. (Resalta la Sala).
Por otra parte, en la segunda acción de
tutela la peticionaria señala la negativa de Humana Vivir de autorizar el
tratamiento y explica, además, que su interés porque la prestación se lleve a
cabo en la Clínica Colsubsidio obedece a concepto del médico tratante. Los
hechos tres y cuatro precisan estos aspectos, lo que no ocurrió en la primera
acción:
“El Dr. Nicolás Mora Bendeck, cirujano
pediatra ordeno (sic) la corrección de Pectus Excaratum ya que definitivamente
la corrección no se produjo de manera natural… informó que dicho procedimiento
solo puede realizarse en la Clínica Colsubsidio, donde cuenta con todo para
dicho procedimiento quirúrgico.
Después me dirigí a Humana Vivir… y ellos
mediante formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos le
negaron la realización del procedimiento que necesita mi nieto…” (Destaca la Sala)[25].
2.     Diferencia en cuanto a la
solicitud de amparo:
La diferencia en cuanto al objeto del
amparo se concreta en que la primera acción de tutela se dirigió
exclusivamente a obtener un servicio médico en una institución específica, en
oposición a la escogencia de IPS realizada por la ARS o EPS-S. Es un problema
relacionado con la tensión entre la libre escogencia de los usuarios y las
capacidades de contratación de las entidades promotoras de servicios en salud.
En la segunda acción, por el
contrario, la peticionaria solicita que se ordene la prestación de un servicio
de salud negado a un menor de edad. Es entonces, un problema relacionado de
forma inmediata con el derecho a la salud del menor. Es decir, el problema se
ubica en el ámbito de la negativa de servicios por exclusión del POS-S en el
régimen subsidiado.
Así, en las “Peticiones” de la primera
demanda se puede leer:
“2. Ordenar a la institución
accionada, para que autorice de inmediato y con total cubrimiento la
realización de la CORRECCIÓN PECTUS EXCARA (SIC) + VALORACIÓN ANESTÉSICA, y
toda la atención pre quirúrgica al momento mismo de la cirugía y pos operatoria
que necesite mi nieto para restablecer, ordenando además que se realice en
la Clínica Colsubsidio, exonerándolo del pago de las cuotas de recuperación y
eventos no poss (sic)” (Destaca la Sala)
Ahora bien, en la segunda acción de
tutela si bien se menciona el concepto del médico especialista relativo a
la necesidad de que la operación se lleve a cabo en la Clínica Colsubsidio, la
peticionaria deja en claro que su interés se dirige a la prestación del
servicio y no a la escogencia de la institución prestadora de servicios en salud:
“Solicito se ordene a la Secretaría Distrital de Salud, al Hospital
Occidente de Kennedy y a la ARS Humana que de inmediato disponga de la
realización de la cirugía de CORRECION DE PECTUS (sic) EXCARATUM que requiere
mi nieto con suma urgencia o que en su defecto autorice al Hospital Occidente
de Kennedy o cualquier otra entidad para que ellos con cargo a la ARS
Humana Vivir, el Fondo Financiero Distrital o el Fosyga realicen y brinden el
tratamiento integral que requiere mi nieto con el cubrimiento del 100%”.
Una última referencia al fallo de primera
instancia permite ver que éste se limitó a considerar el conflicto entre la
libre escogencia de los afiliados y las capacidades y obligaciones de las ARS
(EPS-S) en la contratación de instituciones prestadoras del servicio:
“Al respecto el despacho no
comparte lo planteado por la accionante, ya que el Hospital de Kennedy, se
encuentra dentro de los establecimientos asistenciales de altísimo nivel, y de
otra parte no es la acción de tutela el mecanismo para influir ante la ARS
HUMANA VIVIR, para que esté realizando contratos con las IPS de conformidad con
el capricho de los usuarios; es por ello que este Despacho no puede ordenar
contratos diferentes a los ya existentes si se tiene en cuenta que el Hospital
de Kennedy, si (sic) cuenta con la infraestructura, no solo tecnológica, sino
científica, por lo anterior, el Despacho declara improcedente la presente
acción de tutela cuando no existe afectación o vulneración a derecho
fundamental alguno…”
Considera la Sala, a partir de lo
expuesto, que entre la primera acción y la segunda existen diferencias fácticas
y de objeto relevantes, razón suficiente para iniciar el análisis de fondo.
Entra la Sala, entonces, a determinar si
en el caso bajo estudio, se presenta una vulneración al derecho fundamental a
la salud del menor de edad John Fredy Sánchez León, por parte de la ARS Humana
Vivir y la Secretaría de Salud de Bogotá, al negarse a autorizarle la cirugía
correctiva que requiere para tratar el problema ortopédico que presenta desde
su nacimiento, conocido científicamente como pectus excavatum.
Para ello, esta Sala reiterará la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo que toca a (i) el carácter
fundamental del derecho a la salud de los menores; (ii) la distribución de
competencias entre las ARS y las entidades territoriales para garantizar la
cobertura en salud del Régimen Subsidiado de Seguridad Social. Finalmente, (iv)
estudiará el caso concreto.
El derecho a la salud de los menores de edad tiene el
carácter de fundamental autónomo. Reiteración de jurisprudencia.
1. El derecho a la salud de los menores de edad en el
ordenamiento jurídico colombiano es un derecho fundamental autónomo, que goza
de prevalencia frente a otros derechos y principios constitucionales por
expreso mandato constitucional. En efecto, así lo determinan el artículo 44 de
la Carta[26] y diversas disposiciones
de instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos
ratificados por Colombia[27] que, en su conjunto,
vinculan a la familia, la sociedad y el Estado con la protección especial de
los menores, su desarrollo integral y la eficacia de sus derechos, entre los
que se destaca el derecho a gozar del nivel más alto posible de salud[28].
La Corte Constitucional ha explicado[29]
que la fundamentalidad del derecho a la salud de los menores surge, por una
parte, del estado de vulnerabilidad en el que se encuentran los menores
mientras alcanzan un grado de madurez que les permita tener un conocimiento
adecuado sobre sus derechos, y sus vías de protección, consagradas en la
Constitución y la Ley; y, por otra parte, de la intención positiva del
constituyente de salvaguardar su protección de las eventualidades de la
discusión democrática: en la medida en que los menores no tienen participación
efectiva en el foro democrático, tampoco pueden supeditarse sus derechos  a las
decisiones de mayorías contingentes[30].
Dentro del marco constitucional expuesto, la Corte ha
señalado[31] que cuando se afecte el
núcleo esencial del derecho fundamental a la salud de un menor, es decir, sus
necesidades sanitarias básicas[32], y las autoridades no
demuestren la imposibilidad fáctica de solucionar el problema, o la capacidad
del núcleo familiar para afrontar la amenaza, el juez de tutela se encuentra
facultado para intervenir y garantizar la efectividad del derecho, siendo la
acción de tutela procedente para tal efecto. La labor del juez, en tales
eventos, se extiende a la determinación de cuál de los obligados (familia,
sociedad o estado)[33] debe asumir, en cada
caso, la garantía de los servicios de salud al menor afectado.
2. A pesar de lo expuesto, es jurisprudencia reiterada
de esta Corte, el que siempre que se requiera una prestación en salud excluida
del POS, para que ésta pueda ser ordenada por vía de tutela, la Corte ha
establecido que es posible inaplicar la reglamentación relativa a exclusiones
del POS y POSS cuando “ (i) la falta del
tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física
de quien lo requiere (en los casos de los menores no se exige conexidad. Sólo
la comprobación de la vulneración al derecho a la salud);  (ii) ese tratamiento
no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el
interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la
E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al
tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha
sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando
el tratamiento”.[34]
Distribución de las responsabilidades entre los entes
territoriales y las EPS del régimen subsidiado para la prestación del servicio,
y el goce efectivo del derecho a la salud de la población más vulnerable.
Reiteración de jurisprudencia.
3.
La prestación del
servicio de salud, y la garantía del derecho constitucional a la salud
requieren, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta, una adecuada organización
estatal que debe ser diseñada por parte de los órganos legislativo y ejecutivo
del poder público, cada cual en el marco de sus competencias.
En el diseño del sistema de seguridad social en salud establecido
por el legislador, se previó la cobertura de toda la población mediante diversos
supuestos: en primer lugar, se estableció un régimen contributivo, que
funciona a partir de los aportes de todas las personas en ejercicio productivo,
del sector real de la economía, y del presupuesto nacional[35].
En este régimen, se dan diferentes niveles de contribución entre los aportantes
de acuerdo con la capacidad de ingresos, de forma que el principio de
solidaridad tiene gran relevancia, puesto que quienes más aportan contribuyen
en el financiamiento de las prestaciones requeridas por quienes no gozan de las
mismas condiciones de ingresos[36].
4. Por otra parte, consciente de la imposibilidad de
lograr el pleno empleo en el corto plazo en un escenario de recursos limitados
como el que caracteriza a Colombia y, a partir del principio de universalidad en
la cobertura poblacional del sistema de seguridad social en salud, el
legislador previó la existencia de un régimen subsidiado, en el cual el Estado,
tanto a nivel nacional, como a través de las entidades territoriales subsidia la
prestación del servicio de salud[37].
Tales aportes se encuentran destinados a la garantía
de las prestaciones en salud de población especialmente vulnerable y la
prestación del servicio se lleva a cabo a través de las empresas promotoras de
salud del régimen subsidiado (EPS-S, antes ARS). El Estado, por otra parte y
principalmente a través de las entidades territoriales, se hace cargo de las
prestaciones excluidas del POS-S que requiera la población carente de recursos
económicos.
Por último, en razón a que la inscripción de
beneficiarios en el régimen subsidiado constituye un proceso en constante
desarrollo, siempre habrá población vulnerable que no se encuentre afiliada en
ninguno de los dos sistemas. El legislador consideró que tales personas tienen
la calidad de vinculados al sistema y que corresponde al Estado, de
forma directa, a través de las entidades públicas y privadas con las que tenga
contratos para la prestación del servicio, lograr la efectividad del derecho a
la salud.
5. En relación con el concepto de solidaridad[38],
en el régimen contributivo, el cubrimiento de prestaciones excluidas del POS
corresponde al afectado, siempre que éste cuente con capacidad de pago. De no
ser así, el principio de solidaridad deriva la obligación en sus familiares, y
sólo en caso de que el grupo familiar no cuente con la posibilidad de
garantizar la efectividad del derecho, el Estado resulta obligado a cubrir las
prestaciones en salud requeridas.
En el régimen subsidiado, la situación presenta
matices diferentes, pues la pertenencia al régimen de una persona hace presumir
su incapacidad de pago, de forma que no puede darse la solidaridad de la misma
forma en que se concibe en el régimen contributivo (de hecho, debe presentarse
solidaridad desde el régimen contributivo hacia el subsidiado). Por ello,
frente a una afectación al derecho a la salud de grupos especialmente amparados
por la Carta, o que, de acuerdo con el criterio de conexidad, implique una
amenaza o vulneración a los derechos fundamentales de los afiliados, es el
Estado, quien debe asumir directamente la realización del derecho
constitucional a la salud.
Cuando se hace necesaria esta intervención estatal
para brindar prestaciones excluidas de los planes obligatorios, las entidades
territoriales adquieren un papel protagónico pues, de acuerdo con el principio
de descentralización, éstas asumen la reglamentación y coordinación para la
prestación del servicio en el nivel territorial[39].
Por ello, son las secretarías municipales y los organismos de salud adscritos a
los departamentos, las entidades que deben garantizar el servicio público, a
través de las instituciones oficiales, o privadas, con las que el Estado tenga
contratos para este efecto.
6. En conclusión, en lo que toca al régimen subsidiado
de seguridad social en salud, los servicios cubiertos por el POS-S deben ser
asumidos por las EPS-S; por otra parte, en los casos en que los afiliados
requieran medicamentos, tratamientos o procedimientos excluidos del POS-S, las
secretarías o instituciones de salud de las entidades territoriales deben
asumir la protección de las personas afectadas, dependiendo del nivel de complejidad
del servicio requerido y a través de las instituciones prestadoras de servicios
de salud que tengan contrato con el Estado.
No obstante el esquema esbozado, la Corte ha
establecido que cuando se requiera la atención inmediata de personas que gozan
de una protección constitucional reforzada, puede protegerse de forma más
eficaz el derecho si las administradoras del régimen subsidiado asumen
directamente la prestación, en virtud del principio de continuidad que orienta
la prestación del servicio de salud.
En estos eventos, la ARS afectada podrá solicitar el
reembolso de los gastos en que incurra al Fondo de Solidaridad y Garantía para
mantener el equilibrio económico del sistema[40].
Con base en el
marco jurisprudencial presentado hasta este momento, la Sala procede a realizar
el análisis del caso concreto.
Del caso concreto.
En el análisis del caso concreto, esta Sala de
Revisión estudiará (i) el cumplimiento de los requisitos para inaplicar la
reglamentación del POSS, en relación con las exclusiones en prestaciones de
salud (Supra, Fundamentos, numeral 2). Posteriormente, (ii) determinará cuál es
el alcance constitucionalmente adecuado de las órdenes de protección.
1.     Vulneración del derecho a la salud del
menor: el requisito se
encuentra comprobado a partir del concepto del especialista Nicolás Mora
Bendeck: el menor presenta una deformidad severa en el esternón que obstaculiza
el crecimiento de sus pulmones. En la medida en que el derecho a la salud de
los menores es fundamental autónomo, no hace falta justificar conexidad entre
la enfermedad y la vida o la integridad personal del menor para la procedencia
del amparo, sino que basta con la existencia de una enfermedad acreditada por
un especialista, lo cual se encuentra en este caso. No sobre reiterar que el
citado especialista menciona una deformidad “severa”, y que prescribió
tratamiento quirúrgico, todos elementos de juicio sobre la afectación del
derecho a la salud.
2.     Que el tratamiento no pueda ser reemplazado
por otro:  corresponde a
las EPS, ARS o EPS-S determinar, frente a una determinada enfermedad, si existe
algún otro tratamiento que pueda reemplazar una prestación determinada, con
base en criterios científicamente justificados. En el presente caso, la EPS-S
no presenta ni menciona ninguna solución alternativa a la corrección
quirúrgica. Por el contrario, la orden del Doctor Nicolás Mora varias veces
mencionada, es clara en el sentido de que lo necesario para el tratamiento del
menor es la cirugía y el implante de la Barra de Gauss. Nada de ello fue
desvirtuado o discutido por Humana Vivir.
3.     Frente a la capacidad económica del
peticionario, la Corte ha
establecido que, frente a las personas que se encuentran inscritas en el
Sisbén, opera una presunción de incapacidad económica que deberá ser
desvirtuada por la empresa accionada. En el presente caso, la peticionaria
además mencionó que el menor depende de ella quien no tiene fuentes de
ingresos, y no hay ningún tipo de controversia planteada por la accionada sobre
el particular.
4.     En relación con el requisito de que el
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la ARS demandada, basta con señalar que dicha orden obra en
el expediente a Folio 31 y que la entidad accionada, única interesada y
posibilitada para controvertir el hecho, no ha discutido en ninguna etapa del
proceso la vinculación del profesional que emitió a la orden, a la entidad.
En conclusión, la Corte considera que el amparo es
procedente.
Por último, en relación con el alcance de las órdenes
de protección, la Sala encuentra procedente ordenar a la ARS Humana Vivir, con
base en el concepto del médico tratante y la comprobada incapacidad económica
de la peticionaria, que autorice la realización de la intervención quirúrgica
requerida por la accionante, de acuerdo con el concepto del médico tratante y
en la institución considerada por el profesional como la única apta para la
intervención (Clínica Colsubsidio), así como todo aquello necesario para la
preparación de la cirugía, y el cuidado post operatorio del menor.
La decisión de ordenar la autorización del servicio a
la ARS y no a la Secretaría de Salud encuentra sustento en el interés por
buscar que la continuidad en la prestación del servicio no se vea lesionada, en
el caso de un menor de edad perteneciente a la población económicamente
vulnerable.
En la medida en que la administradora del régimen
subsidiado accionada en el presente proceso deberá suministrar un servicio por
fuera de su órbita normal de sus obligaciones, la Sala autorizará a la entidad
a solicitar el reembolso al Fosyga por los gastos en que incurra en el cumplimiento
del presente fallo.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el
Juzgado Sesenta y uno Civil Municipal de Bogotá el catorce (14) de enero de dos
mil ocho (2008), en primera instancia y, en su lugar, CONCEDER la
protección al derecho a la salud del menor John Fredy Suárez León.
Segundo. – ORDENAR Humana Vivir ARS  que, en el término de setenta y dos
(72) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo adelante
todos los trámites necesarios, autorice y cubra la cirugía prescrita por el
médico Nicolás Mora Bendeck para la corrección de la enfermedad pectum
excavátum que padece John Fredy Suárez León. La cirugía será realizada en
la Clínica Colsubsidio, y el fallo comprende los preparativos para la cirugía,
el cuidado post operatorio, y todos los medicamentos requeridos por el menor,
durante las etapas mencionadas.
Tercero. –  SEÑALAR que a Humana Vivir ARS le asiste el derecho de
repetir lo que pague en cumplimiento de este fallo ante la Subcuenta respectiva
del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en
Salud (Fosyga).
Cuarto.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El concepto médico señala: “El paciente John Fredy Suárez presenta
una deformidad del esternón severa conocida como Pectus Excavatum que
requiere corrección mediante una colocación de una barra de Nuss por
toracoscopia.
Dada la severidad del caso se discutió en junta
quirúrgica con el grupo de cirujanos pediatras de la Clínica Colsubsidio y se
decidió realizar la cirugía en esa institución, considerando que es el grupo
con mayor experiencia en estos casos” (Fl. 31).
[2] En el
expediente no consta la fecha de admisión de la tutela por parte del Juzgado
Sexto Penal Municipal de Bogotá. El fallo de este despacho, sin embargo, es de
cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007) y en el mismo se declara la
improcedencia de la acción. Ese fallo fue remitido a la Corte Constitucional, y
excluido de Revisión, mediante auto del 28 de febrero de 2008, emitido por la
Sala de Selección número Dos de esta Corporación.
[3] A partir de la
Ley 1122 de 2007 las ARS deben cambiar su razón social a EPS-S. En este
proceso, se hace referencia indistintamente a Humana Vivir ARS o Humana Vivir
EPS-S.
[4] Al respecto véanse,
entre otras decisiones, las sentencias T-726 de 2007 (M.P. Catalina Botero
Marino), T-603 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-341 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-643
de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), y T-219 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[5] En
este punto es pertinente hacer una aclaración: la prueba telefónica se dirige a
determinar los aspectos relevantes de la decisión de tutela. La Sala sin
embargo, la considera por completo inepta para acreditar una posible acturación
irregular por parte del personal del Hospital de Kennedy, no sólo porque ello
requeriría una investigación con el respeto por el debido proceso, sino porque
lo que se desprende del relato de la señora Lastenia Romero es que funcionarios
del Hospital pretendieron colaborarla en la protección de los derechos del
menor. La peticionaria es clara al señalar que fue ella quien tomó la
determinación de presentar dos tutelas y que lo hizo por ignorancia.
[6] Sentencia
T-1215 de 2003. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández.)
[7] Así, en
diversos casos, la Corte ha concluido que a pesar de constatarse la identidad
fáctica, de las partes, y de la pretensión perseguida con la acción de tutela,
de ello no se deriva una conducta temeraria por existir nuevas circunstancias
fácticas o jurídicas entre la presentación de una u otra acción. Ver, entre
otras, las sentencias T-988 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-830 de 2005
(M.P. Alfredo Beltrán Siera), T-812 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En
sentido contrario, aunque de conformidad con el criterio según el cual la
evaluación de la conducta temeraria corresponde al juez de tutela, la Corte
señaló en sentencia T-407 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) que: “(...)la
mera existencia de una decisión de un juez constitucional de instancia en la
cual se concede la protección a quien, en criterio de los actores se encuentra
en sus mismas circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique
suficientemente la interposición de una segunda acción de tutela.”
[8] En sentencia T-951 de 2005 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto) la Corte señaló que a pesar de que en la nueva tutela existían alegaciones
distintas ello no justificaba la presentación de una nueva tutela con identidad
de accionante, accionado y fáctica. En sentencia T-410 de 2005 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández) la Corte concluyó que si bien la presentación de una nueva
acción de tutela con similitud de partes no significaba una actuación
temeraria, al no existir una justificación que motivara la nueva acción si se
estaba incurriendo en temeridad. Igualmente, en sentencia T-1303 de 2005 (M.P.
Jaime Córdoba Treviño) la Corte consideró que si bien existía identidad de
accionante, no había similitud fáctica, pues aunque en la segunda acción de
tutela se hacía referencia a los hechos de la primera acción, estos aparecían a
manera de contexto. Además, la Corte comprobó que la nueva acción de tutela ya
no estaba dirigida contra el mismo accionado -INPEC- sino que se trataba de una
acción instaurada en contra del juez de tutela que había denegado la primera tutela.
Pueden consultarse, además, las sentencias T-662 de 2002 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra) y T-883 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[9] Vid.
Sentencia T-568 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Otras, en las cuales se
efectúa un recuento similar, Sentencia T-727 de 2006 (M.P. Catalina
Botero Marino), T-020 de 2006, (M.P. Rodrigo Escobar Gil) T-443 de 1995 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), T-082 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara),
T-080 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), SU-253 de 1998 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), T-593 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
T-263 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-707 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis).
[10] La
Corte concluyó en sentencia T-184 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) que si
bien existía temeridad, era procedente la revocatoria de la multa impuesta a la
accionante por considerar que no hay mala fe.
[11]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[12] Ver
entre otras la Sentencia T-184 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[13]
Sentencia T-149 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[14]
Sentencia T-308 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[15]
Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[16]
Sentencia T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[17] Sentencia
T-089 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[18]
Sentencia T-721 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[19] Sentencia
T-089 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[20] Sentencia
T-868 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[21] Sentencia T-1164 de 2003 (M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra).
[22] Auto
de veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).
[23] Fl.
41. acápite de “hechos” de la primera demanda.
[24] Acápite
de “consideraciones”, ibídem.
[25] En
estricto sentido, esto no constituye un hecho nuevo, pues el dictamen existía
al momento de la interposión de la primera acción. Sin embargo, es un
elemento probatorio que, analizado en conjunto con los demás aspectos fácticos
de la solicitud, permite entender mejor el problema que se sometió a
consideración del juez de primera instancia.
[26] Artículo 44, Constitución Política: “Son derechos fundamentales de los niños:
la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás”.
[27]
Así, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia el 28
de enero de 1991, en su artículo 24 establece que “Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y
a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.
- La Declaración sobre los derechos del Niño, en su
artículo 4º prescribe que “El
niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a
crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse
tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y
postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo
y servicios médicos adecuados”.
- El Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas fijó en su artículo 12.2, la obligación de
los estados partes de adoptar medidas para: “…la reducción de la morbilidad
y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”; así como
para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad”.
- La Convención
Americana de Derechos Humanos, en su artículo 19 señala que “todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Y,
- La
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, establece en su artículo
25-2 que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de
asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
Para un amplio análisis de
las obligaciones internacionales del Estado, en lo que toca al derecho a la
salud de los menores, ver las sentencias T-799 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), y  T-037 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[28] Ver,
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 24. Este instrumento hace
parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el artículo 93 de la
Carta Política.
[29]
Sentencia SU-225 de 1998. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). El carácter
fundamental del derecho a la salud de los menores ha sido resaltado en muchas
sentencias además de la citada. Ver, entre otras, T-039 de 2008 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández), T-988 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-975 de
1997 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), C-973  de 2006 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-872 de 2007 (M.P. Mauricio González Cuervo), SU-819 de 1999
(M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-864 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
[30] Cfr.
Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[31] Ibídem.
[32]
Sobre el concepto de núcleo esencial, ver sentencia T-002 de 1992 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero); en lo referente al derecho a la salud de los
menores, consultar las sentencias SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), y T-864 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[33] Al
respecto, ver el concepto de “cadena de obligados”, en la sentencia
T-666/2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[34] Sentencia
T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[35] Ver,
Sentencia C-824 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[36] También
se da la solidaridad entre los afiliados al régimen contributivo y el régimen
subsidiado, pues una pequeña porción de los aportes dirigidos al régimen
contributivo se dirige a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y
Garantía.
[37] Sobre
la composición de los aportes al régimen subsidiado, ver el artículo 11 de la
Ley 1122 de 2007.
[38] Ver,
al respecto, sentencia T-666 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[39] Sobre
la distribución de competencias entre el sector nacional y las entidades
territoriales, ver Ley 715 de 2002.
[40] Al
respecto, la Corte ha establecido que la prestación del servicio debe ser
asumida : “a) A través de la Administradora del Régimen Subsidiado –
ARS -  a la que se encuentra afiliado el paciente, con la posibilidad de que
ésta exija del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, a través del
Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga; . b) Por intermedio de la
Administradora del Régimen Subsidiado – ARS -  respectiva, en coordinación con
la entidad territorial correspondiente, con cargo a los recursos no cubiertos
con subsidios a la demanda, de conformidad con los artículos 4 del Acuerdo 72
de 1997 del CNSSS[40]
y 31 del Decreto 806 de 1998”, y que la primera opción tiene un carácter
excepcional. Cfr. Sentencia T-1048 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); ver
también, las sentencias T-1069 de 2004 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-1010 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-844 de 2006 y T-165 de 2007.