su043-95
Sentencia No
Sentencia No.
SU-043/95
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Protección
estatal/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
El derecho a la
salud y a la seguridad social de los niños son derechos constitucionales
fundamentales que deben tutelarse, como una obligación del Estado, lo cual
significa que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o
contractual de la "cobertura" familiar, por vínculos jurídicos y
económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y
empleadores, o ante la falta de cualquiera otro plan o régimen de seguridad
social, o de compensación familiar o prestacional, público, privado o mixto,
prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos
tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en
casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad
social que les brinde la protección integral que haga falta.
DERECHO A LA
SALUD-Atención al paciente
Las entidades,
públicas o privadas, encargadas de llevar al afiliado y a su familia los
beneficios del Plan Obligatorio de Salud no pueden ya esgrimir el diagnóstico
de que la enfermedad es incurable como razón válida para negar todo tipo de
atención al paciente.
MENOR ENFERMO­-Protección/ INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES-Cobertura familiar
Aún en estados
terminales, el ISS, no puede exonerarse de prestar ciertos servicios
asistenciales a sus pacientes, queda así reafirmada la interpretación jurídica
del término CURACION. En este caso existe concepto médico autorizado, según el
cual no obstante ser incurable la dolencia de la menor, su afección es
controlable, lo cual habilita para que se le dé tratamiento de soporte,
mantenimiento y control para evitar el deterioro de su salud, desde luego
indeseable y proscrito a la luz de la Constitución y de la ley. El ISS,
reconociendo los amparos concedidos por la Corte Constituciuonal en diferentes
sentencias de revisión y lo señalado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios, ha puesto punto final a cualquier discusión, admitiendo la
cobertura del servicio para los hijos de afiliados que sufran de enfermedades
como el dawn, parálisis cerebral y otras.
SALA PLENA
REF.:
Expediente No. T-45127
Peticionario:
MARIA ELENA
ALVAREZ RAMIREZ, en representación de su hija menor de edad.
Magistrados
Ponente:
Dr. FABIO MORON
DIAZ
Santafé de Bogotá
D.C., febrero nueve (9) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales de revisión, previo estudio del Magistrado Ponente, resuelve sobre la
sentencia relacionada con la acción de la referencia, proferida por el Juzgado
Sexto Laboral del Circuito de Medellín.
I.    ANTECEDENTES:
A.   La Petición
La señora María
Elena Alvarez Ramírez, en representación de su hija menor, quien se encuentra
debidamente identificada en el expediente y en todos los documentos
correspondientes a estas actuaciones, pero cuyo nombre se mantiene en reserva
en esta providencia para salvaguardar sus derechos constitucionales y legales a
la intimidad y al buen nombre, presentó en la  forma debida y ante la oficina
judicial de Medellín el día 21 de julio de 1994, un escrito en virtud del cual
ejerce la acción de tutela consagrada  en el artículo 86 de la Constitución
Nacional contra el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), Seccional Antioquia
para obtener la protección judicial de los derechos constitucionales
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de aquella menor de
edad; el conocimiento y el fallo de la petición respectiva correspondió por
reparto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, que no accedió a lo
demandado.
De conformidad con
las manifestaciones de la peticionaria, la acción de la referencia se dirige de
manera específica a obtener la protección judicial del derecho constitucional
fundamental a la vida y de los demás derechos fundamentales de los niños que se
relacionan, en este caso, con el estado de salud de su hija, a quien el
Instituto de Seguros Sociales, a partir del 20 de Noviembre de 1990 decidió no
prestarle más los servicios médicos para el tratamiento de la esclerosis
tuberosa o enfermedad de Bounerille, y de la enfermedad renal quística con
diagnóstico de incurable, bajo el supuesto según el cual, de conformidad con lo
establecido por el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, la menor no es
tributaria de prórroga por parte del I.S.S. en el goce de los mencionados
servicios.
Pero además,
posteriormente, ante las nuevas disposiciones legales vigentes desde 1993, y
con ocasión de una solicitud en el mismo sentido, se le manifestó a la
peticionaria en oficio de abril 29 de 1994, suscrito por la Subgerente de
Servicios de Salud del mencionado instituto, que en ausencia de "la
reglamentación por parte del Gobierno respecto de los paquetes obligatorios de
salud de que habla la Ley 100 de 1993", el I.S.S., de conformidad con lo
establecido en el Decreto 1650 de 1977, debe aplicar el Decreto 770 de 1975,
que establece unos requisitos de carácter médico-científico, que no se cumplen
en el caso de la hija de la peticionaria. Ante esta situación, la peticionaria
intenta la acción de la referencia, y presenta la demanda de tutela para
obtener el amparo judicial de sus derechos constitucionales fundamentales, que
según su parecer resultan desconocidos por la suspensión de la atención médica y
por la negativa a reanudar la prestación de los servicios que le corresponden a
su hija frente a lo dispuesto en la nueva Constitución y en la Ley 100 de 1993.
B.   Hechos
1.  Los hechos que
expone la accionante por intermedio de su apoderado, como causa de la acción,
se resumen así:
-        La
peticionaria informa que es afiliada del I.S.S. desde 1964 y que en el mes de
mayo de 1980, en las dependencias del I.S.S. nació su hija  con diferentes
enfermedades congénitas graves, tal como consta en la historia clínica cuya
fotocopia anexa.
-        Afirma que
el día 20 de noviembre de 1990, el Dr. Luís Carlos Ochoa, Coordinador de
Pediatría, "basado en el decreto 0770 artículo 26", retiró el derecho
que tenía la menor como beneficiaria para ser atendida en el I.S.S..
-        Indica que
conoce razones reglamentarias para la suspensión del servicio, pero insiste en
que, en su caso, el I.S.S. debe reconsiderar la decisión, debido a las
múltiples lesiones que padece su hija desde el nacimiento, mucho más, si se
aplica lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 en materia de servicios solidarios
de salud.
-        Además, la
peticionaria afirma que no posee medios económicos suficientes que le permitan
ofrecer el tratamiento a su hija, teniendo en cuenta que su única fuente de
subsistencia es su trabajo en una empresa donde se desempeña como operaria.
En este sentido
reconoce que, a instancias suyas, y por el pago que hace de los costos que
puede sufragar, la atención médica se le esté prestando a la enferma en el
hospital de San Vicente de Paul, que es una entidad privada más económica que
todas las demás, pero advierte que no obstante hacer todo lo posible para
garantizarle a su hija la atención médica que requiere de neurólogo,
oftalmólogo, dermatólogo, nefrólogo, endocrinólogo, ortopedista y odontólogo,
los costos que debe sufragar de sus recursos en este centro hospitalario,  se
hacen inalcanzables y que ellos deben ser cubiertos por la entidad de seguridad
social a la que está afiliada, de conformidad con las leyes vigentes.
2.  De otra parte,
la Corte encuentra en el expediente de la referencia algunos documentos que
acreditan otros hechos pertinentes al caso, que en la oportunidad
correspondiente, serán tenidos en cuenta por esta Corporación, para adoptar la
resolución que procede, como quiera que fueron allegados por la peticionaria,
por la entidad contra la que se dirige la petición y por el perito designado
por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo ordenado
por el Juez de instancia..
Así, aparece fotocopia
de la "historia clínica" de la menor, desde septiembre de 1980, en la
que se registra en varios documentos la evolución del estado general de salud
de la menor; y en especial de las enfermedades que padece como la
"Esclerosis tuberosa" con epilepsia y allí aparece el examen
ecográfico de la unidad renal del I.S.S. del 10 de Octubre de 1990 en el que se
opina que, por estar los riñones francamente aumentados por la existencia de
múltiples quistes, puede padecer de una poliquistosis; se observa que este examen
se práctica después de 9 años sin que se le haya hecho este tipo de evaluación
de los quistes renales.
En el diagnóstico
del neurólogo se advierte "Esclerosis Tuberosa con Epilepsia"
catalogada como "Enfermedad controlable pero no curable"; De igual
modo, el coordinador de pediatría advierte que como se trata de una enfermedad
no curable la niña no es tributaria de prórroga.
Posteriormente, el 8
de noviembre de 1990 el nefrólogo observa que "El dictamen clínico y
patológico de la niña ... es Esclerosis Tuberosa o enfermedad de Bounerville.
La Afección renal quística en ella no es curable pero tiene mejor pronóstico de
supervivencia renal que la poliquistosis en que se pensó. Sin embargo, se puede
llegar a requerir terapia de reemplazo renal."
Además, se
encuentra que en oficio del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia,
fechado el 29 de abril de 1994 y dirigido a la peticionaria, se le comunica el
trámite dado a su solicitud formulada en el mismo sentido en el que
posteriormente plantea la acción de tutela de la referencia, y que le es negada
por la falta de reglamentación de los derechos de asistencia médica de
cobertura familiar previstos en la Ley 100 de 1993; en el mencionado oficio se
le advierte que aquella respuesta se adopta en aplicación a la reglamentación
vigente en especial de lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto 3063 de
1989, y de los Decretos 770 de 1975 y 1650 de 1977.
Además, por
disposición del juzgado de instancia aparecen las correspondientes evaluaciones
médicas, así:
a.  La del seguro
social en la que se advierte que la niña sufre de poliquistosis renal
congénita, esclerosis tuberosa, síndrome convulsivo, hernia umbilical, ovario
poliquístico derecho, verruga vulgar índice izquierdo, insuficiencia renal
crónica secundaria a la poliquistosis renal y astigmatismo ocular.
b.   La del
Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, en la que se advierte que "La
esclerosis tuberosa con sus diferentes componentes clínico patológicos
(síndrome convulsivo, retardo mental, lesiones cutáneas, etc.), que presenta
esta paciente no es una enfermedad curable."
C.  Sentencia  de
Primera Instancia
El Juzgado Sexto
Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de agosto 3 de 1994
resolvió:  "No tutelar la petición formulada por la señora María Elena
Alvarez Ramírez, en calidad de madre de la menor cuya identidad aparece en el
expediente en contra del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y del Dr.
Luís Carlos  V.", con base en las siguientes consideraciones:
Señala el juzgador,
que de acuerdo con la historia clínica de la menor, se concluye que sufre de
una enfermedad denominada "esclerosis tuberosa con diferentes componentes
clínico-patológicos (síndrome convulsiva retardo mental, lesiones cutáneas,
etc.), que no son curables.
-        Indica que
el artículo 26 del Decreto 770 de mayo 20 de 1975 establece:
"Los hijos de
los asegurados amparados por el seguro de enfermedad general  y maternidad, tendrán
derecho a la necesaria asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y
hospitalaria, así como a los correspondientes servicios paramédicos y médicos
auxiliares de diagnóstico y tratamiento durante el primer año de vida.
Cuando se
diagnostique enfermedad durante el primer año de edad, el hijo del asegurado
tendrá derecho, en cualquier tiempo a todas las prestaciones asistenciales
necesarias cuando a juicio del servicio médico no sea procedente su tratamiento
dentro del primer año de vida y que exista desde el principio pronóstico
favorable de curación".
-        Indica que
teniendo en cuenta que la menor padece de una enfermedad incurable, y la norma
antes señalada se encuentra vigente, el Instituto no puede continuar prestando
los servicios a la menor; la peticionaria, debe entonces recurrir ante una
institución del Estado en busca de los recursos médico-asistenciales que
requiere su hija y no acudir, por vía de la acción de tutela, a la búsqueda de
dicho fin.
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
a.   La
Competencia
Es competente la
Sala para conocer de la acción  de tutela de la referencia, de acuerdo con lo
preceptuado en los artículos 86 inciso 2o. y 241 numeral 9o. de la Constitución
Política, desarrollados en los artículos 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
b.  La Materia
1.  Como cuestión
preliminar en este asunto, para la Corte Constitucional es claro que desde los
mismos orígenes del reconocimiento formal de los derechos sociales de los
trabajadores, y en especial, del derecho de estos a la seguridad social,
incorporado en nuestro régimen constitucional desde la reforma de la 1936, como
derecho de contenido programático y, al mismo tiempo, como deber del Estado y
de los particulares, pero en todo caso relacionado con el trabajo como obligación
social  (arts. 16 y 17 de la C.N. de 1886), se fomenta por el Estado y por
virtud de la ley, entre otras relaciones, el establecimiento de vínculos
regulares y ordenados de carácter social, económico y financiero, entre los
patronos, los trabajadores y las entidades de seguridad social y de asistencia
médica y de salud,  creadas con fines de seguridad social, para brindarles a
estos últimos, los servicios y la atención que no podrían sufragar con su
salario.
Estos elementos
normativos de compromiso entre las clases sociales, que datan desde la
redacción de la Constitución de Weimar y de la Constitución Mexicana de 1917,
encuentran suficientes fundamentos doctrinarios en las teorías del primer
"Estado Social de Derecho", formuladas, entre otros por Herman
Heller, y que parten del reconocimiento de los derechos sociales de los
trabajadores y de la legitimación del conflicto económico entre capital y
trabajo, y en las de la intervención del Estado con fines de prevención de las
crisis cíclicas de los mercados, que suelen producir penuria generalizada
acompañada con depresión de las economías capitalistas.
2.  En aquellas
corrientes del pensamiento democrático de este siglo, de verdadero y profundo
influjo en las labores del Constituyente de 1936 y en la jurisprudencia
nacional que se desarrolla después de la expedición de aquella reforma, se
parte del supuesto de la validez y eficacia del aumento del gasto social de
orden fiscal y patronal, y de la necesidad de la orientación oficial y pública
de la economía, para controlar el comportamiento de la demanda agregada y del
ahorro, sin que por ello se admitiese la propuesta, ni mucho menos la facultad
normativa de desbordar la realidad financiera y patrimonial de la ecuación que
se establece entre los aportes y los derechos y compromisos que se deben
atender con los mencionados fines sociales de carácter prestacional, por las
respectivas cajas, fondos o instituciones de seguridad social.
De otra parte, no
debe olvidarse que el artículo 19 de la Carta de 1886, establecía otra
modalidad específica de los derechos programáticos y de las garantías sociales,
conocido como derecho a la asistencia pública, con profundas implicaciones
presupuestales de todo orden, como quiera que servía de fundamento a todo el gasto
social del Estado y a la financiación de las entidades públicas y privadas
dedicadas a la asistencia de las personas físicamente incapacitadas para
trabajar, en los siguientes términos:
"Artículo 19.
La asistencia pública es función del Estado.  Se deberá prestar a quienes
careciendo de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente
incapacitadas para trabajar.
"La ley
determinará la forma como se preste la asistencia y los casos en que debe darla
directamente el Estado."
En este sentido, y
siguiendo la orientación social del pensamiento constitucional colombiano,
también la Reforma de 1936 estableció la forma como se debía prestar la
mencionada asistencia pública y los casos en que aquella debía ser prestada por
el Estado, debían ser señalados por la ley no sólo como una competencia sino
como un deber del legislador.
Con todo, se trataba
de una  relación  jurídica diferente de la prestacional  ordinaria  y  general
que  surge en  el vínculo capital-trabajo y, reflejaba por su parte, la
voluntad del constituyente y del legislador de brindar asistencia social y
pública a quienes no podían trabajar  y no podían exigirla de otras personas.
Ha sido pues una
constante del constitucionalismo colombiano la de procurar  la extensión de los
derechos a la seguridad social y a la asistencia pública, a todas las personas
trabajadoras o nó, y sean o no afiliados a entidades especializadas del Estado,
siempre en los términos previstos en la ley, criterio que ha recogido la Carta
de 1991, desarrollada en estos aspectos por la Ley 100 de 1993 y por sus
decretos reglamentarios, como se verá más adelante. Empero, la vieja noción de
asistencia pública ha desaparecido en su versión original y ahora hace parte
del derecho a la seguridad social, que en la Carta de 1991 aparece, de un lado
junto al de la salud como un derecho constitucional fundamental de los niños
(art. 44 C.N.) y, de otro, como un derecho constitucional de carácter social y
económico pero irrenunciable de todos los habitantes (art. 48 C.N.).
3.  Además, bajo
estos supuestos normativos, se desarrollan a lo largo de la historia de la
seguridad social institucional en nuestro régimen jurídico, otros elementos
financieros, prestacionales y asistenciales bien detallados en la ley y en los
reglamentos, en todo caso acompañados del paso del tiempo y de la edad de los
afiliados, o de acontecimientos eventuales, como accidentes, o incapacidades
sobrevenidas o profesionales,  para brindar paquetes y programas de seguridad
social enderezados a satisfacer otras ventajas prestacionales, producto del
reconocimiento legal, contractual o convencional del afiliado y de sus derecho
habientes. Dentro de ellos, y como producto de la evolución mencionada, se
encuentran los derechos de los menores hijos de los afiliados a la asistencia
medico hospitalaria (Art. 16 del decreto 1650 de 1977), y a las prórrogas
admitidas bajo las condiciones reglamentarias correspondientes en de las cuales
se había establecido el concepto de enfermedad incurable como límite
específico, según lo advertía el artículo 26 de Decreto 770 de 1970.
En aquellas
entidades, conocidas como el I.S.S. y la Caja Nacional de Previsión Social
(CAJANAL) en el orden nacional, siempre ha estado presente el deber de atender
las disposiciones legales y reglamentarias que regulan las relaciones
prestacionales que surgen del vínculo laboral; dentro de ellas, que desde luego
se encuentran en los mismos orígenes de los derechos sociales, se establecen
entre otras, las de contenido médico, hospitalario y asistencial del trabajador
y en algunos casos de su familia o de sus derechos habientes, lo cual presupone
un tipo especial de régimen jurídico que relativiza los alcances y el contenido
del derecho constitucional a la seguridad social en buena parte del mismo,
haciéndolo depender de los elementos económicos y financieros, lo mismo que del
cumplimiento de condiciones específicas como las que establecen el monto, la
extensión y los términos de la cotización de patronos y empleadores o de los
aportes fiscales, todos regulados por la ley.
4.  Desde luego,
aquellas entidades que fueron creadas ex profeso por la ley, e inicial y
exclusivamente como fondos económicos de carácter oficial y público, con
estructuras orgánicas e institucionales complejas, orientados y dirigidos de
modo específico, a la atención de los elementos prestacionales de los
trabajadores y de sus familias en los que se establecen varios conjuntos de
relaciones como las que se describen de modo genérico en el anterior apartado,
entraron en una profunda crisis histórica en casi todas las latitudes, y ahora
se admite,  como lo hacen, entre otros, los artículos 48 y 49 de la
Constitución de 1991, que la seguridad social puede ser prestada también por
entidades particulares.
5.  Aparte de otras
causas suficientemente examinadas en los últimos años, que agotaron algunos de
los elementos de estas instituciones como los de su credibilidad y solidez
patrimonial, no sobra advertir el peso de la enorme carga fiscal que supuso y
aun ahora supone el reconocimiento, desarrollo y puesta en práctica de los
mencionados derechos sociales de los trabajadores, y el peso de la misma sobre
el presupuesto de la administración pública en los distintos ordenes; tampoco
es dable desconocer la carga patrimonial, contable y presupuestal que afectó a
los patronos a la hora de conformar con los aportes respectivos, en todo caso
proporcionales a los salarios de los trabajadores, para las mencionadas fondos
de previsión social y de asistencia médico hospitalaria, sin mencionar los
fondos o cajas de compensación familiar, que corren por su parte una suerte
diferente a la de las instituciones que se describen de modo general y
abstracto.
6.  En este sentido
son explicables, y en su momento encontraban suficiente fundamento jurídico
sustancial, algunas de las limitaciones que se establecían en la ley y en los
reglamentos, expedidos al amparo de la Constitución de 1886, para precisar las
específicas labores de las entidades mencionadas y limitarlas a determinadas
actividades y procedimientos bien definidos en las disposiciones jurídicas, y
en buena medida financieramente compatibles con la conservación de los recursos
recaudados, en atención el vínculo entre el centro de atención y el paciente,
si este dependía de la afiliación del trabajador o aportante.
7. Estas razones
también podrían ser suficiente explicación doctrinaria para admitir que, en los
casos señalados por las disposiciones invocadas por el Instituto de Seguros
Sociales, para suspender la prestación de los servicios médicos a la hija menor
de la peticionaria, por ser mayor de un año de edad y no ser beneficiaria de
las prórrogas legales, ya que su enfermedad ha sido diagnosticada como
incurable, aquella entidad no estaría atentando contra la Constitución de 1991
en la parte de los derechos fundamentales de los niños, mientras no se hubiese
reconocido su deber específico de atención y la respectiva capacidad jurídica
para hacerlo radicada en su cabeza, como quiera que es una determinada entidad
pública de seguridad social, sometida a un régimen legal y reglamentario propio
que le establecen sus competencias y compromisos.
8.  Naturalmente, y
así lo señaló la Corte, en estos casos en los que no existía la disposición
legal o reglamentaria que estableciera la obligación en cabeza de una u otra
institución oficial, no podía ordenarse a ésta que continuara la prestación de
los servicios requeridos, salvo cuando la suspensión implicara un perjuicio o
un deterioro en la salud del menor, o cuando para asegurar la tutela de los
mismos derechos de los niños y el deber del Estado de prestar la seguridad
social a los mismos se debía prestar la atención en otros centros clínicos,
médicos, hospitalarios y de salud, públicos o privados a cargo del Estado o
sufragados por éste.
En efecto, aquellas
relaciones de orientación prestacional aun son reflejo de los elementos
programáticos predominantes del derecho social en sus manifestaciones
generales, y en casi todos los casos quedan condicionadas a elementos de
carácter económico financiero y de disponibilidad fiscal y física, así como a
su extensión legal y reglamentaria, lo mismo que convencional de los derechos,
como cuando se trata de algunas prestaciones estipuladas en el contrato
colectivo de trabajo que resuelve el conflicto económico laboral entre
sindicato y empleadores, todo lo cual resulta fundamental para la obtención de
la prestación, hasta el punto de hacerlo depender de la cotización y de los
aportes, tanto de patronos y de las agencias fiscales del Estado, como de los
trabajadores.
9.  Ahora bien, cabe
observar que la nueva Constitución varía algunos de los tradicionales elementos
del concepto de seguridad social e incorpora, entre otros componentes de esta
parte de las regulaciones constitucionales, unos nuevos principios de profundo
sentido solidario y humanista, y, no obstante mantener la mayor parte de sus
manifestaciones como derechos programáticos, en el sentido de que dependen de
las disposiciones legales y de las disponibilidades fiscales y físicas del Estado,
ya no sólo las hace surgir del vínculo económico laboral entre empleadores o
patronos y trabajadores, sino que las reconoce a todos los habitantes como un
derecho irrenunciable, y como parte de un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado. Esta se debe prestar con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley, inclusive
por las entidades respectivas, públicas o privadas, creadas, también de
conformidad con la ley, para la administración financiera y asistencial de la
seguridad social, según lo establecido por  los artículos 48 y 49 de la
Constitución.
En este sentido los
citados artículos establecen que:
"Artículo
48.  La Seguridad Social
es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y  control del Estado, en sujeción  a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley.
La Seguridad Social
podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la
ley.
No se podrán
destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social
para fines diferentes a ella.
La ley definirá los
medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante."
"Artículo 49.  La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.  Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud.
Corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación  de servicios de salud a
los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.  También, establecer las políticas
para la prestación  de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control.  Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares  y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de
salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
La ley señalará los
términos en los cuales la atención básica para todos los  habitantes será
gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene
el deber de procurar el cuidado  integral de su salud y la de su
comunidad."
10.  Pero además, la
nueva Constitución, al ocuparse de los derechos de los niños, no desatendió al
desarrollo del derecho social contemporáneo y estableció, como corresponde a su
evolución, las nuevas manifestaciones del Estado Social de Derecho, y dio rango
de derecho constitucional fundamental a algunos derechos de los menores como el
de la seguridad social que se proyecta en este caso, no obstante que deba
encontrarse su armonía con otras manifestaciones programáticas específicas, que
también son  proyección suya.
11. En esta nueva oportunidad
procesal, la Corte Constitucional examina los elementos que configuran la
específica situación jurídica de orden constitucional, que se presenta en el
caso de la terminación unilateral de la prestación de los servicios médicos y
asistenciales a los hijos menores de edad de los trabajadores de una empresa
privada, que son afiliados al Instituto de Seguros Sociales como entidad de
seguridad social prestadora de servicios de salud, y cuando aquella terminación
es decretada con fundamento en un  diagnóstico de enfermedad incurable y en
atención a la edad del menor, y de conformidad con las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes.
La Corte
Constitucional definió su jurisprudencia en materia de las demandas de tutela
judicial directa y específica de los derechos constitucionales fundamentales a
la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social de los
niños reconocidos en el artículo 44 de la Constitución Política, y pronunció
varias decisiones relacionadas con este tipo de casos, resolviéndolos de
conformidad con la consideración según la cual, de conformidad con las
disposiciones constitucionales y legales vigentes, y no obstante la
imposibilidad de brindar la atención médica hospitalaria por la entidad de
seguridad social a la que se encuentren afiliados los padres del menor enfermo,
en las citadas condiciones de edad y de estado de la enfermedad, según lo
dispuesto para el I.S.S. por los decretos 770 de 1975 y 1650 de 1977, en todo
caso subsiste en favor de aquellos el derecho constitucional fundamental a
recibir atención acorde con la enfermedad en hospitales locales, regionales,
universitarios, puestos y centros de salud y a cargo del Estado. (Sentencia 432
de septiembre 30 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz).
Además, en aquellos
pronunciamientos se ha sostenido  que el derecho a la salud y a la seguridad
social de los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben
tutelarse, como una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en
el artículo 44 de la Carta Política, lo cual significa para lo que a este
asunto interesa, que en ausencia de la específica obligación legal,
reglamentaria o contractual de la "cobertura" familiar, por vínculos
jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y
empleadores, o ante la falta de cualquiera otro plan o régimen de seguridad
social, o de compensación familiar o prestacional, público, privado o mixto,
prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos
tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en
casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad
social que les brinde la protección integral que haga falta.
En este punto,
tampoco sobra advertir que la Ley 100 de 1993 establece un nuevo sistema de
organización de estos derechos en sus distintas expresiones, dentro de las
cuales se crea el sistema de seguridad social en salud, y en especial cabe
transcribir lo dispuesto por el artículo 163 de aquella; en efecto, en la
mencionada disposición se establece:
"Artículo
163.    La Cobertura Familiar
"El plan de
Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar.  Para estos efectos,
serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera
permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de
18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que
dependan económicamente de éste; los hijos mayores  de 18 años con incapacidad
permanente o aquellos que tengan menos  de 25 años, sean estudiantes con
dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado.  A falta de
cónyuge, compañero o  compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura
familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste."
12.  Cabe destacar
que el asunto bajo examen de la Corte en esta oportunidad, recibe las
consecuencias de la expedición de la Ley 100 de 1993 y del decreto ley 1298,
así como los reglamentarios 1919 y 1938, todos de 1994, y debe ser resuelto con
fundamento en su vigencia y operancia plenas; en este sentido, tal y como se
verá más adelante, se encuentra que a partir de 1a expedición de la Ley 100 de
1993 y de su reglamentación específica, los fundamentos esgrimidos para la
suspensión de los servicios médicos en el asunto en cuestión han desaparecido
por la vigencia de la ley que establece la cobertura familiar y que incluye,
como beneficiarios de los servicios de salud, a los hijos de los afiliados,  menores
de 18 años o aun mayores de esta edad, si padecen de incapacidad (art. 12 del
Decreto 1991 de 1994), y porque la vigencia de las disposiciones ahora
aplicables imponen el deber, en el caso concreto que se examina, de atender a
la paciente menor de 18 años e hija de una afiliada al Instituto de Seguros
Sociales que sufre una enfermedad incurable, cuando menos con el fin de
brindarle soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la
disfuncionalidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento, inclusive si es
del caso, necesario y recomendable clínicamente, el trasplante renal. (art. 15
del Decreto reglamentario 1938 de 1994).
Recuérdese que en
este caso existe concepto médico autorizado, según el cual no obstante ser
incurable la dolencia de la menor, su afección es controlable, lo cual habilita
para que se le dé tratamiento de soporte, mantenimiento y control para evitar
el deterioro de su salud, desde luego indeseable y proscrito a la luz de la
Constitución y de la ley.
La Corte advierte
que de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 49 de la Carta, la
aplicación de la ley 100 de 1993 y de sus decretos reglamentarios que se ordena
en este asunto, y la tutela que se decreta en la parte resolutiva de este fallo,
corresponden a la especial determinación judicial, con fines concretos e ínter
partes, del contenido prestacional del derecho constitucional a la
seguridad social en general, que sin duda es un derecho de contenido social y
de configuración prestacional, y del derecho constitucional fundamental a la
salud y a la seguridad social de los niños, que no obstante corresponder, en
este caso, a la configuración normativa de un derecho de carácter prevalente
por hacer parte de los derechos constitucionales fundamentales de que se ocupa
el artículo 44 de la Carta Política, depende en sus elementos específicos de la
definición legal de la misma.
No puede, pues,
desconocerse que a partir del primero de enero de 1995, comienza la aplicación
de los Planes Obligatorios de Salud, dentro del nuevo Sistema General de Salud
y de la “cobertura familiar” ya mencionada, prevista en las disposiciones
jurídicas reiteradamente señaladas en esta providencia, y, en consecuencia,
para la Corte no son suficientes las definiciones doctrinarias y genéricas
sobre la naturaleza precaria y apenas programática y prestacional del derecho a
la seguridad social, para evitar la atención medico hospitalaria a los menores
que sufren de enfermedades incurables, ni invocarse su dependencia de la precisa
definición de los términos  que debe establecer la ley para su efectividad en
los casos de los niños.
En efecto, como se
ha visto, en esta materia la nueva ley, ya examinada parcialmente en su
constitucionalidad por la Sala Plena de esta Corporación,  es categórica,
explícita y contundente en la voluntad de reconocer la prestación a los hijos
de los afiliados a las empresas promotoras de salud como el I.S.S., y ella no
da lugar a ninguna duda sobre la extensión que la nueva configuración del Estado
Social de Derecho da a los hijos de los afiliados por parte de las entidades
encargadas de las obligaciones prestacionales correspondientes.
Por todo lo
anterior, reconocido en la ley el contenido específico de la prestación, y
establecida la obligación de la correspondiente entidad de seguridad social
médico asistencial, como lo hace la Ley 100 de 1993, debe el juez, sin duda
ninguna, reconocer el derecho y ordenar su tutela judicial directa, como se
ordena en este asunto.
En el mismo sentido
se pronunció la Corte Constitucional en un asunto similar al que se resuelve en
esta providencia, según sentencia 001 del 16 de enero de 1995, con ponencia del
Dr. José Gregorio Hernández Galindo:
"La nueva
reglamentación, que desarrolla la normatividad legal sobre el Plan Obligatorio
de Salud, ha evolucionado en lo concerniente al mencionado motivo de exclusión
de los servicios para la familia del afiliado y, en vez de exigir que se
diagnostiquen posibilidades de curación, señala como motivo de exclusión
del Plan el hecho de que se sufra de una enfermedad para la cual 'no existan
posibilidades de recuperación', concepto éste que resulta mucho más
amplio que el anterior, ya que incorpora las modalidades de atención aplicables
a quien, sin alcanzar la eliminación definitiva de sus males, puede obtener,
mediante procedimientos médicos o quirúrgicos, los niveles de salud que, por
crisis, ataques o progresivo deterioro, había perdido. Se trata, entonces, de recobrar
o restablecer la salud del paciente, tal como lo entienden los
diccionarios médicos especializados (Cfr. Diccionario Ilustrado de Medicina,
Dorland. Madrid: Ed. Mc.Graw Hill, 1988 y Diccionario Médico Roshe.
Barcelona: Ed. Doyma, 1993).
En efecto, el
Decreto Reglamentario 1938 de 1994, señala en su artículo 15, literal m), entre
las exclusiones de la atención que se ofrecen en virtud del Plan Obligatorio de
Salud, las siguientes:
'Actividades,
procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades
crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en
su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de
recuperación'. (Subraya la Corte).
Aplicará la Corte el
precepto, fundada en la presunción de legalidad que lo favorece, sin entrar a
definir la validez de las exclusiones introducidas al régimen legal por decreto
reglamentario, lo cual no es de su competencia.
De su contenido
puede deducirse que la cobertura del Plan Obligatorio de Salud cobija a los
beneficiarios en cuanto pueda establecerse que los servicios médicos,
asistenciales o quirúrgicos serán aptos para la recuperación de la salud del
paciente, en los términos descritos.
Pero, además, la
misma disposición autoriza que se brinde 'soporte psicológico, terapia
paliativa para el dolor, la disfuncionabilidad y la incomodidad o terapia de
mantenimiento'.
Lo dicho significa
que las entidades, públicas o privadas, encargadas de llevar al afiliado y a su
familia los beneficios del Plan Obligatorio de Salud no pueden ya esgrimir el
diagnóstico de que la enfermedad es incurable como razón válida para negar todo
tipo de atención al paciente."
13.  Como en este
caso la menor depende económicamente de la afiliada y está cubierta por el Plan
Obligatorio de Salud que tiene "cobertura" familiar según lo
dispuesto por el artículo 163 de la Ley 100 de 1994, y como, además, para este
tipo de plan están prohibidas las limitaciones por preexistencias, y se admiten
los tratamientos de soporte, mantenimiento y aún los paliativos del dolor, debe
darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 1938 de 1994 y
tutelarse el derecho a la seguridad social reclamado, como en efecto se
ordenará.
En este sentido, la
Corte reitera su jurisprudencia sobre esta cuestión, y precisa en forma
coherente y unificada la solución para el amparo del derecho fundamental de la
seguridad social, y especialmente el que se refiere a los menores, consagrado
expresamente para ellos, junto a los derechos  a la vida y a la salud, los
cuales prevalecen sobre los demás, según los términos del artículo 44 de la
C.P..  No queda duda, pues, que los fines humanistas que inspiran la Carta de
1991 señalan una conducta  insoslayable para el ISS y  demás entidades públicas
y privadas a las cuales cubre  el plan de salud obligatorio, que tendrá
cobertura familiar, establecido por la Ley 100 de 1993  y sus decretos
reglamentarios.
El mismo criterio
jurisprudencial fue acogido en la tutela No. 20 de 1o. de febrero de 1995 (M.P.
Dr. Alejandro Martínez Caballero), en estos términos:
"Esta cobertura
la adoptó el ISS, en ciertos departamentos desde el 1o. de enero de 1995, pero
por aspectos de organización interna, en seccionales como la del Distrito
Capital, beneficiará a sus afiliados desde el primero de abril del presente
año.  Este anuncio no suspende la vigencia de los derechos fundamentales, pero
si contribuye a reforzar la justeza de lo reclamado a nombre de los niños.
"Lo anterior
aclara que aun en estados terminales, el ISS, no puede exonerarse de prestar
ciertos servicios asistenciales a sus pacientes, queda así reafirmada la
interpretación jurídica  del término CURACION.
"Es más, de
acuerdo con lo constatado en la inspección judicial, ordenada por esta Sala de
Revisión, el ISS, reconociendo los amparos concedidos por la Corte Constituciuonal
en diferentes sentencias de revisión y lo señalado en la Ley 100 de 1993 y sus
decretos reglamentarios, ha puesto punto final a cualquier discusión,
admitiendo la cobertura del servicio para los hijos de afiliados que sufran de
enfermedades como el dawn, parálisis cerebral y otras.  Por eso el ISS, en
memorando 919265 de diciembre 28 de  1994, dijo:
'De hecho la Ley 100
de 1993 deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, incluyendo,
desde luego el Decreto 888 de 1988'
"Esta categórica
afirmación es armónica con lo expresado por el Gerente de la Clínica del Niño
anunciando el pronto cubrimiento de la salud 'a los menores hasta los 18 años y
de por vida en caso de ser deficientes físicos' ".
En esta forma por la
vía de la unificación jurisprudencial, que corresponde por competencia a la
Sala Plena, queda señalada la posición de la Corte sobre esta importante
materia.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, Sala Plena, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero:  Revocar la sentencia proferida por el
Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el día 3 de agosto de 1994.
Segundo.  Conceder la tutela del derecho
constitucional fundamental a la seguridad social y a la salud de la menor hija
de la peticionaria, en el asunto de la referencia y en consecuencia, ordenar al
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, que proceda a
brindar los servicios médico-hospitalarios a la hija menor de la afiliada,
María Elena Alvarez Ramírez, de conformidad con lo establecido por la Ley 100
de 1994 y por los Decretos 1298, 1919 y 1938 de 1994.
Tercero.  Comunicar lo resuelto en esta providencia
al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, para efectos del
cumplimiento de la misma, de conformidad con  lo dispuesto por el Decreto 2591
de 1991
Cópiese,
notifíquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE ARANGO MEJÍA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria