C-254-19
VI
Sentencia C-254/19
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y SUS LEYES
APROBATORIAS-Competencia de la Corte
Constitucional
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Aspectos formales
TRATADO INTERNACIONAL-Representación
del Estado colombiano en proceso de negociación, celebración y
suscripción
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES
APROBATORIAS DE TRATADOS-Verificación
de la realización de la consulta previa a las comunidades étnicas
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL
Y LEY APROBATORIA-Suscripción
del tratado y aprobación presidencial
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite legislativo
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Inicio de trámite en el Senado/LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisito de inicio de
trámite por aprobación en primer debate sesión conjunta de comisiones de Senado
y Cámara
LEY APROBATORIA DE ACUERDO INTERNACIONAL-Sanción presidencial/LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Remisión a la Corte Constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO Y LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Elemento material
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Naturaleza/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE
TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Doctrina non self executing
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Naturaleza
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRATADOS DE LIBRE
COMERCIO-Alcance
PRINCIPIOS EN QUE SE FUNDAMENTAN LAS RELACIONES
EXTERIORES DEL ESTADO
Las relaciones exteriores del Estado se
fundamentan en la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los
pueblos y el reconocimiento de los principios de derecho internacional
aceptados por Colombia
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO-Conformidad con el mandato de promoción de la
internacionalización de las relaciones económicas y comerciales
PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO-Alcance
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Dimensiones/PRINCIPIO
DE RECIPROCIDAD EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL-Alcance/PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL EN EL
DERECHO INTERNACIONAL-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS-Concepto
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL
Y LEY APROBATORIA-Ejercicio
independientemente de consideraciones de conveniencia y oportunidad
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO
DE ISRAEL-Aspectos
generales
Tratándose del acuerdo de libre comercio entre
Colombia e Israel, particularmente respecto a los equilibrios
alcanzados, la Corte comparte lo afirmado por el Ministro de Comercio de
considerarlo favorable para Colombia al obtener el acceso para productos de
nuestra oferta exportable en los ámbitos agrícola e industrial, además de
acordarse normas que complementan la desgravación arancelaria e incluirse
capítulos que garantizan la apertura comercial en áreas como servicios y
contratación pública, entre otros. El TLC suscrito contiene disciplinas que
limitan la capacidad discrecional de las partes para establecer barreras
reglamentarias y sanitarias a las importaciones, además de promover la
protección de los derechos de los consumidores al procurar que los prestadores
del servicio cumplan las normas internas, así como el acceso a una mayor oferta
de bienes y servicios de mejor calidad y a menor precio
ACUERDO COMERCIAL-Cláusula de
la Nación más favorecida
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO
DE ISRAEL-Finalidad
(…) El acuerdo comercial promueve el fin esencial del
Estado de impulsar la prosperidad general “al ser un instrumento de
integración económica que responde a la dinámica mundial de celebrar esta clase
de acuerdos para fortalecer los canales productivos y comerciales del país, con
miras a mejorar su oferta exportable y promover la libre competencia económica
en el territorio de los Estados parte (…). Las políticas tendientes a celebrar
acuerdos de carácter comercial ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo
fundamentado en el aumento de los flujos de comercio, lo que incrementa la
demanda de productos nacionales, generando un alto impacto en la generación de
nuevos empleos, en el bienestar de la población y en la reducción de la pobreza”
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO
DE ISRAEL-Satisface juicio
de razonabilidad
(…) la Corte encuentra en términos generales que el
instrumento bajo revisión satisface el juicio de razonabilidad
(finalidad-adecuación), toda vez que resulta legítimo a la luz de la
Constitución y adecuado para la consecución del fin perseguido (arts. 1º, 9,
226 y 227 superiores). De igual modo, esta Corporación halla que las
disposiciones de la Ley 1841 de 2017 son compatibles con la Constitución.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO
DE ISRAEL-Contenido
CANJE DE NOTAS-Mecanismo para
efectuar correcciones en textos de tratados/CANJE DE NOTAS-Constituye un
verdadero tratado internacional/CANJE DE NOTAS-Procedimiento
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO
DE ISRAEL-Declaración
interpretativa
(…)  este Tribunal advirtió al Presidente de la
República que si, en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de
las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado (art. 31
Convención de Viena), debe adelantar las gestiones para propiciar la adopción
de una declaración interpretativa conjunta con el Estado de Israel respecto a
los condicionamientos formulados. La referidas declaraciones interpretativas
conjuntas no deberán someterse a la aprobación del Congreso de la República, ni
a la revisión de constitucionalidad por la Corte, habida cuenta de que su
objeto es delimitar el alcance interpretativo de las expresiones declaradas
exequibles bajo los condicionamientos; claro, siempre que en no se incluyan
cláusulas sustanciales nuevas u obligaciones o derechos adicionales, evento en
el cual dicho instrumentos sí deberán sujetarse a los requerimientos
constitucionales señalados.
Referencia:
expediente LAT-446
Revisión de
constitucionalidad del i) “tratado de libre comercio entre la
República de Colombia y el Estado de Israel”, hecho en Jerusalén, Israel,
el 30 de septiembre de 2013 y ii) el “Canje de Notas entre la
República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen
errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y
el Estado de Israel”, efectuado el 13 de noviembre de 2015, y la Ley
aprobatoria 1841 de 12 de julio de 2017.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá, D. C.,
seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez
cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En cumplimiento de lo
dispuesto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica del tratado,
el Canje de Notas y la ley aprobatoria. En desarrollo de dicho mandato
superior, el despacho sustanciador, mediante auto de 9 de agosto de 2017,
dispuso: i) avocar el conocimiento del tratado y el Canje de Notas, así como de
la ley aprobatoria; ii) decretar la práctica de pruebas; iii) comunicar la
iniciación del asunto al Presidente de la República; al Presidente del
Congreso; al Ministro de Comercio, Industria y Turismo; al Ministro de
Relaciones Exteriores; al Ministro de Hacienda y Crédito Público; al Ministro
de Agricultura y Desarrollo Rural; al Ministro de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones; al Ministro de Defensa Nacional; al Ministro de Justicia
y del Derecho; y al Director del INVIMA.
Así mismo, se ordenó: iv) fijar
en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador General de
la Nación para que rinda el concepto de rigor; v) invitar a la Defensoría del
Pueblo; al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia; a la
Comisión Colombiana de Juristas; al Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo;
a FENALCO; a la ANDI; a ANALDEX; a FEDESARROLLO; a ACOPI; a ANDEMOS; a INDUMIL;
y a las universidades de Antioquia, Nacional, de los Andes, Externado, Libre,
Javeriana, Santo Tomás, Sergio Arboleda y Rosario, para que aporten sus
opiniones sobre el asunto; y vi) atender el Auto 305 de 2017 sobre suspensión
de términos dado el procedimiento legislativo especial para la paz.
Levantada la suspensión de
términos[1], por auto de 02 de agosto
de 2018 se solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores remitiera copia
auténtica del texto en inglés del tratado y del Canje de Notas. Cumplido el
trámite propio de este asunto, el despacho sustanciador puso a disposición de
la Sala Plena el proyecto de sentencia; no obstante, se ordenó que previo a la
decisión de fondo se practicaran algunas pruebas adicionales[2]
y se celebrara una audiencia pública[3], lo cual fue dispuesto en
proveídos 795A y 796A del 05 de diciembre de 2018, donde se dispuso además la
suspensión de términos. De esta manera, la Corte Constitucional procede a
proferir la decisión que corresponda.
II. EL TRATATADO DE LIBRE
COMERCIO Y EL CANJE DE NOTAS, Y LA LEY APROBATORIA
2. El tratado de libre comercio y
el Canje de Notas entre Colombia e Israel fueron aprobados por la Ley 1841 de
12 de julio de 2017[4], que por su extensión
dada en 414 páginas[5] se procede inicialmente a
describir en términos generales, sin que sea óbice para que al adentrarse en el
examen de constitucionalidad se proceda a desarrollar con profundidad su
articulado:
Tabla de contenido
general
Preámbulo
Capítulo 1. Disposiciones
iniciales y definiciones generales
Capítulo 2. Acceso a los
mercados de productos
Anexo 2A. Cronograma de eliminación gradual de
aranceles para bienes industriales
Sección 1A. Eliminación gradual de los aranceles
en Colombia                                                 para las
mercancías originarias de Israel
Sección 1B.
Eliminación gradual de aranceles en Israel para productos originarios de
Colombia
Anexo 2B. Tratamiento
preferencial para productos agrícolas
Sección 1A.
Tratamiento preferencial en Colombia de
productos
originarios de Israel
Sección 1B. Tratamiento preferencial en Colombia de productos
originarios de Israel
Sección 2A. Tratamiento preferencial en Israel para productos
originarios de Colombia
Sección 2B.
El tratamiento preferencial por Israel para productos originarios de Colombia
Anexo 2C.
Trato nacional, los derechos de aduanas sobe las exportaciones e
importaciones, y restricciones a las
exportaciones
Capítulo 3. Normas de origen
Anexo 3A. Reglas de origen específicas
Anexo 3B. Certificado de origen
Tratado de libre comercio
Colombia-Israel
Anexo 3C. Declaración en factura de conformidad
con el artículo 3.19
Anexo 3D. Procedimiento para la emisión de
certificación electrónicos de origen (artículo 3.16)
Anexo 3E. Procedimientos para la emisión de
certificados de origen en papel (artículo 3.16)
Anexo 3F. La exención del principio de
territorialidad
Capítulo 4.  Procedimientos
aduaneros
Capítulo 5. Asistencia técnica
y capacidad comercial
Capítulo 6. Medidas sanitarias
y fitosanitarias
Capítulo 7. Obstáculos técnicos
al comercio
Anexo 7A.
Subcomisión, puntos de contacto y OTC sobre obstáculos técnicos al comercio
Capítulo 8. Defensa comercial
Capítulo 9. Contratación
pública
Anexo 9A. Parte 1. Lista de compromisos de Colombia
Parte 2. Lista de compromisos de Israel
Anexo 9B. Medios electrónicos o papel utilizado por las partes para la
publicación de avisos
Capítulo 10. Inversión
Anexo 10A.
Presentación de documentos a una parte
Capítulo 11. El comercio de
servicios
Anexo 11A.
Sección 1. Colombia-lista de exenciones NMF
Sección 2. Israel-lista de exenciones NMF
Anexo 11B.
El movimiento de personas físicas proveedoras de servicios
Anexo 11C.
Servicios financieros
Anexo 11D.
Servicios de telecomunicaciones
Anexo 11E
(solo en inglés)
Sección 1. Colombia-lista de compromisos específicos
Sección 2. Israel-lista de compromisos específicos
Capítulo 12. Solución de
controversias
Anexo 12A.
Reglamento de procedimiento del Tribunal Arbitral
Anexo 12B.
Código de conducta
Capítulo 13. Disposiciones
institucionales
Capítulo 14. Excepciones
Capítulo 15. Disposiciones
finales
Anexo A.
Asistencia administrativa mutua en materia aduanera
Anexo B.
El comercio electrónico
Canje de notas
Anexos A,
B, C y D
III. INTERVENCIONES Y CONCEPTO
DEL PROCURADOR
A continuación, se reseña de
manera esquemática quienes intervinieron (comprende el concepto del Procurador)
en el presente asunto y las solicitudes de exequibilidad, exequibilidad
condicionada, exequibilidad o inexequibilidad parcial e inexequibilidad, cuyos
argumentos se recogen de manera integral en el ANEXO 1.
Interviniente
y Procurador
Solicitud
Ministerio
de Comercio
Exequibilidad
formal y material
Ministerio
de Agricultura
Exequibilidad
formal y material
Ministerio
de Salud INVIMA
Exequibilidad
material
Ministerio
de Tecnologías
Exequibilidad
material
Ministerio
de Hacienda
Exequibilidad
material
Ministerio
de Relaciones Exteriores
Exequibilidad
formal y material
Ministerio
de Defensa
Exequibilidad
formal y material
ANDI
Exequibilidad
material
ANALDEX
Exequibilidad
material
FENALCO
Exequibilidad
material
Univ.
Externado, Dpto. Derecho Económico
Inexequibilidad
parcial
Univ. Santo
Tomás, Facultad Derecho
Exequibilidad
condicionada
Movimiento
BDS Colombia
Inexequibilidad
Alirio Uribe
Muñoz
Inexequibilidad
José Manuel
Álvarez Zarate
Inexequibilidad
parcial
Luis
Alexander Montero Moncada
Inexequibilidad
Eduardo
Kronfly
Inexequibilidad
parcial
Heidi
Abuchaibe
Inexequibilidad
parcial
Blanca María
Beltrán
Inexequibilidad
Procurador
General de la Nación
Exequibilidad
IV. PRUEBAS Y AUDIENCIA PÚBLICA
ORDENADAS POR LA SALA PLENA
23. Una vez registrada la
ponencia[6]
y puesta a disposición para su estudio y decisión[7], la Sala Plena encontró
indispensable disponer de mayores elementos de juicio, atendiendo los distintos
interrogantes constitucionales generados en su interior[8].
De esta manera, la Corte profirió dos providencias: una, el auto 796A de 5 de
diciembre de 2018 que dispuso solicitar
al Ministerio de Relaciones Exteriores la remisión de copia auténtica de la
traducción al castellano de los textos en inglés y hebreo del tratado comercial
y el Canje de Notas, además de un informe sobre  la validez de la representación del Estado colombiano respecto al último
instrumento; y, otra, el auto 795A de 5 de diciembre de 2018 que autoriza
celebrar una audiencia pública el día 21 de febrero de 2019 bajo tres ejes
temáticos, con la finalidad de aclarar hechos relevantes y esclarecer puntos de
controversia constitucional, atendiendo los antecedentes de los actos sujetos a
control así como la complejidad de los temas a resolver[9].
Por último, dispuso el suspender los términos del presente asunto hasta la
orden de su levantamiento por la Sala Plena.
La respuesta a la prueba
decretada y el desarrollo de la audiencia pública recepcionada se recogen integralmente
en el ANEXO 2. A continuación, se sintetiza quienes participaron en la
audiencia celebrada y la solicitud presentada en relación con los tres ejes
temáticos.
Primer eje:
proceso de negociación por el Gobierno
José Manuel Álvarez Zarate
Inexequibilidad parcial
Embajador de Palestina
Exequibilidad condicionada
Ministro de Relaciones
Exteriores
Exequibilidad
Sergio Díaz Granados, ex
negociador
Exequibilidad
Ministro de Comercio
Exequibilidad
Segundo eje:
aprobación por el Congreso de la República
Comisión Segunda del Senado
Exequibilidad
Senador ponente Luis Velasco
Exequibilidad
Tercer eje:
alcance del control y validez constitucional
Experto internacionalista,
Marco Gerardo Monroy Cabra
No hay solicitud en concreto
Procuraduría
Exequibilidad
CEDETRABAJO
Inexequibilidad
ANALDEX
Exequibilidad
Agencia Nal. Defensa Jurídica
del Estado
Exequibilidad
Univ. Externado Decanatura
Derecho
Exequibilidad
Experto arbitraje y litigios
internac., Eduardo José Zuleta Jaramillo
Exequibilidad
V.  CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Corte Constitucional es
competente para efectuar el control de constitucionalidad del tratado de libre
comercio, el canje de notas y la ley aprobatoria, de conformidad con el
numeral 10 del artículo 241 de la Constitución.
El examen de constitucionalidad
tiene las siguientes características[10]: i) es previo a
la ratificación del tratado aunque posterior a la aprobación del
Congreso y la sanción del Presidente de la República; ii) es automático por
cuanto deben remitirse por el Gobierno a la Corte dentro de los 6 días
siguientes a la sanción de la ley; iii) es integral toda vez que se
examinan los aspectos formales y materiales de los actos frente al texto
completo de la Carta y el orden internacional de los derechos humanos; iv) es preventivo
al buscar garantizar el principio de supremacía de la Constitución y el
cumplimiento de los compromisos del Estado frente a la comunidad internacional;
v) es una condición sine qua non para la ratificación del instrumento
internacional; y vi) tiene fuerza de cosa juzgada constitucional.
Revisión formal de la Ley 1841
de 12 de julio de 2017
2.  En cuanto al control formal
la Corte ha señalado que busca verificar el cumplimiento de las previsiones del
Estatuto Fundamental, la ley orgánica del Congreso y el orden internacional de
los derechos humanos, específicamente los requisitos necesarios en el proceso
de negociación, celebración y firma del tratado, así como los que conciernen al
trámite legislativo y la sanción presidencial del proyecto de ley[11].
La ley aprobatoria debe seguir el curso propio de una ley ordinaria, por no
disponer lo contrario la Carta Política y así establecerlo la Ley Orgánica del
Congreso[12], cuyo trámite debe iniciar
en el Senado por referirse a relaciones internacionales y una vez sancionada
debe remitirse para la revisión de constitucionalidad[13].
Fase
gubernamental
Representación del Estado
colombiano y proceso de negociación
3. De la
información enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores[14]
se observa que el tratado de libre comercio entre Colombia e Israel, hecho en
Jerusalén el 30 de septiembre de 2013, fue suscrito por el entonces Ministro de
Comercio Sergio Díaz-Granados Güida, a quien el Presidente de la República le
otorgó plenos poderes el 6 de septiembre de 2013. Por lo tanto, esta
Corporación encuentra válida la representación del Estado colombiano al
observarse el literal a), numeral 1, del artículo 7º de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.[15]
Respecto del Canje de Notas, como
lo informó la Cancillería, la Nota S-GTAJI-15-112394 de 13 de noviembre de 2015
fue suscrita por el doctor Francisco José Echeverri Lara, Viceministro de
Asuntos Multilaterales encargado de las funciones del despacho de la Ministra
de Relaciones Exteriores[16]. De esta manera, para la
Corte se cumplen los requerimientos del artículo 7º de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (1969), en el sentido de quien detenta las
competencias de Ministro de Relaciones Exteriores cuenta con la capacidad
suficiente para representar al Estado en todo acto relativo a la celebración de
tratados, como la ostentaba el Viceministro en virtud del decreto mencionado.
4. En cuanto al proceso de
negociación, una vez definidos los intereses sobre cada uno de los temas
objeto del acuerdo, se construyó la posición de Colombia consultando los
diferentes actores de la sociedad civil. Así puede extraerse de la exposición
de motivos al proyecto de ley aprobatoria, toda vez que el Ministerio de
Comercio “habilitó distintos escenarios de participación para la sociedad civil
colombiana con el fin de garantizar que los intereses nacionales se encontraran
debidamente identificados y el proceso se adelantara de manera transparente.” En
esa medida, se señala que el equipo negociador convocó la participación de
representantes de gremios de producción nacional, empresarios, organizaciones
nacionales de grupos étnicos, centrales obreras e integrantes del Congreso,
para informarles sobre el inicio del proceso y a la vez construir la posición
negociadora, por lo que “se adelantaron reuniones sectoriales con diferentes
agremiaciones (Andi, Analdex, Sac, Fedegan, Consejo Nacional Lácteo, entre
otros), antes, durante y después de cada una de las rondas de negociación, con
el fin de incluir los intereses y sensibilidades del aparato productivo
nacional en la negociación.”[17]
Así mismo,
durante las rondas de negociación se registra que las organizaciones de la
sociedad colombiana y los miembros del Congreso fueron invitados a participar “a
través del cuarto de al lado, espacio en el que el negociador internacional y
su equipo, presentaron avances de la negociación para cada una de las mesas
temáticas y atendieron las consultas e inquietudes manifestadas por sus
asistentes.”[18] Fueron en total 5
rondas, como se recogió en la intervención del Ministerio de Comercio.
Con
posterioridad se señala que se presentaron informes públicos en Bogotá para
aquellos que no pudieron acompañar la negociación de forma presencial y se
publicaron en la página web del Ministerio de Comercio, que ha estado
disponible durante todo el proceso para atender las consultas de los
interesados. Adicionalmente, se adelantó un procedimiento de socialización con “las
organizaciones nacionales indígenas y las centrales obreras. Este procedimiento
especial consistió en reuniones exclusivas a las que se les convocó
regularmente durante todo el proceso de negociación. En este espacio, fueron
informados sobre el estado de las negociaciones en curso y se contó en cada
caso con el acompañamiento del Ministerio del Interior, el Ministerio del
trabajo y los delegados de la Procuraduría General de la Nación para asuntos
del trabajo y la seguridad social.”[19] Por
último, se indica que el Gobierno nacional acudió a los debates de control
político citados por el Congreso  relacionado con las negociaciones de acuerdos
comerciales, así como a conferencias, foros y eventos académicos convocados
desde el sector privado.
No necesidad
de la consulta previa de los pueblos étnicos
5. Visto el
tratado comercial suscrito con el Estado de Israel la Corte concluye que no era
necesario adelantar la consulta previa de los pueblos étnicos[20],
al no derivarse en principio regulaciones que incidan de manera directa y
específica en la preservación de la identidad, integridad, proyecto de vida y
subsistencia de las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales,
palenqueras y Rom (gitanas)[21].
Debe señalarse que los objetivos del acuerdo son eliminar las
barreras al comercio de bienes y servicios, y facilitar el movimiento de
bienes, promover condiciones de competencia, aumentar las oportunidades de
inversión, crear procedimientos efectivos para la aplicación y el cumplimiento,
y promover una mayor cooperación bilateral y multilateral (art. 1.3.). En esa
medida, se regula una materia que se proyecta sobre la sociedad en general, al
no definir un tratamiento directo y concreto respecto de los pueblos étnicos,
sino instituido para todos los habitantes del territorio nacional, como
iniciativa de fomento al desarrollo comercial del Estado.
Es dable insistir que las disposiciones del tratado en revisión parten
esencialmente de un marco abstracto que comprende al conjunto de la población[22],
sin que se vislumbre la imposición de restricciones o concesión de beneficios
dirigidas directa y concretamente a los grupos étnicos, la redefinición o
alteración del territorio de tales pueblos o que comprometa puntualmente la
explotación de los recursos naturales en sus respectivos espacios. Incluso ello
se afirmó en la exposición de motivos al proyecto de ley aprobatoria, al señalarse
que no era procedente adelantar una consulta previa “en tanto el tratado no
afecta directa y específicamente a estos pueblos en su autonomía, así como
tampoco impacta en la preservación de su etnia y cultura”[23].
Ahora bien, el no requerirse la consulta previa de las comunidades
tribales de todas maneras no impide a la Corte afirmar que las disposiciones legislativas o administrativas que se
expidieran en desarrollo y aplicación del presente instrumento, deban estar
precedidas de tal consulta en la medida en que resultara indudable que pudiera
afectarlas de manera directa y específica.
Aprobación
presidencial y orden de someterlo a consideración del Congreso
6. El entonces Presidente de la
República, el 15 de noviembre de 2013, le impartió aprobación ejecutiva y en el
mismo acto autorizó someter a consideración del Congreso el acuerdo en ciernes,
por lo que se cumplió con el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución.[24]
Fase
legislativa
Presentación[25]
y publicación[26] del
proyecto de ley, iniciación del trámite en la comisión correspondiente[27]
y publicación del informe de ponencia[28]
Primer debate,
Comisión Segunda del Senado
7. El 25 de noviembre de 2015, el Gobierno Nacional[29]
presentó en la Secretaría General del Senado el proyecto de ley 1214 de 2015
Senado, “por medio del cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la
República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, el 30 de
septiembre de 2013, y el Canje de Notas (…) por medio de la cual se corrigen
errores técnicos (…) efectuado el 13 de noviembre de 2015.” A continuación,[30]
la Presidencia del Senado repartió el proyecto de ley a la Comisión Segunda
Constitucional. El texto original del proyecto de ley, el tratado comercial
y el canje de notas (idioma español), y la exposición de motivos fueron publicados
en la Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado. La publicación
del informe de ponencia favorable presentada por el Senador Luis Fernando
Velasco Chaves para primer debate en la Comisión Segunda se realizó en la
Gaceta del Congreso número 325 de 25 de mayo de 2016.[31]
De esta manera, se cumplieron los requisitos constitucionales y orgánicos sobre
la materia.[32]
Anuncio
previo[33] y
discusión y votación[34]
8. En el Acta 29
de 25 de mayo de 2016 se registra el aviso de votación en la Comisión Segunda
del Senado en los siguientes términos:
“El Secretario de la Comisión (…) procede con el anuncio de
proyectos de ley. (…) para discutir en la próxima sesión de Comisión:
(…)
.Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se
aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado
de Israel (…).
(…)
El presidente de la Comisión Segunda, (…).
Pregunto, si no hay ninguna otra intervención de algún Senador, se
levanta la sesión y se convoca para el próximo martes 31 de mayo a las 9:00 a.m.”[35]
9. Según Acta 30 de 31 de mayo de 2016[36]
se dio la discusión y votación del proyecto de ley 124 de 2015 Senado.[37]
Una vez registrado el quórum deliberatorio,[38]
mediante votación nominal fue aprobada la proposición final con
que termina el informe de ponencia favorable con un resultado de 8 votos por el
sí y ninguno por el no. Del mismo modo, fue aprobada la omisión de la
lectura de las disposiciones así como el articulado del proyecto, con el mismo resultado.
Finalmente, bajo la misma forma de votación fue aprobado el título del
proyecto de ley y el querer de los senadores que tenga segundo debate, con una
votación nominal de 9 votos por el sí[39] y ninguno por el no,
quedando designado como ponente para segundo debate nuevamente el Senador
Velasco Chaves.[40] Así puede apreciarse:
“El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando
Galán Pachón:
Se abre el debate a la proposición con la cual termina
el informe de ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, señor
Secretario sírvase llamar a lista para la votación del informe.
El señor Secretario de la Comisión, doctor Diego
Alejandro González González:
Avirama Avirama Marco Aníbal.
Barón Neira León Rigoberto
Sí
Cepeda Castro Iván
Chamorro Cruz William Jimmy
Sí
Durán Barrera Jaime Enrique
Galán Pachón Carlos Fernando
Sí
García Romero Teresita
Holguín Moreno Paola Andrea
Sí
Lizcano Arango Óscar Mauricio
Sí
Name Cardozo José David
Osorio Salgado Nidia Marcela
Sí
Vega de Plazas Thania
Sí
Velasco Chaves Luis Fernando
Sí
Le informo señor Presidente, que han votado ocho (8)
honorables Senadores por el Sí, ningún Senador por el No, en consecuencia ha
sido aprobado la proposición final con que termina el informe de ponencia.
El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando
Galán Pachón,
Tenemos una proposición para omitir la lectura del
articulado y el articulado del proyecto, se abre la discusión, anuncio que va a
cerrarse, queda cerrada, en consideración la omisión de lectura del articulado
y el articulado del proyecto, señor Secretario sírvase llamar a lista.
El señor Secretario de la Comisión, doctor Diego
Alejandro González González:
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barón Neira León Rigoberto
Sí
Cepeda Castro Iván.
Chamorro Cruz William Jimmy
Sí
Durán Barrera Jaime Enrique
Galán Pachón Carlos Fernando
Sí
García Romero Teresita
Holguín Moreno Paola Andrea
Sí
Lizcano Arango Óscar Mauricio
Sí
Name Cardozo José David
Osorio Salgado Nidia Marcela
Sí
Vega de Plazas Thania
Sí
Velasco Chaves Luis Fernando
Sí
Le informo señor Presidente, que han votado ocho (8)
honorables Senadores por el Sí, ningún Senador por el No, en consecuencia ha
sido aprobado la omisión de lectura del articulado y el articulado del proyecto
de ley.
El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando
Galán Pachón:
Sírvase señor Secretario dar lectura al título del
proyecto.
El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González
González:
Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre
Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho
en Jerusalén, Israel, (…).
Le informo señor Presidente que ha sido leído el
título del proyecto de ley.
El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando
Galán Pachón:
Se abre la discusión al título del proyecto y a la
voluntad de esta Comisión para que este proyecto tenga segundo debate
en la Plenaria del Senado, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, sírvase
llamar a lista señor Secretario.
El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González
González:
Avirama Avirama Marco Aníbal
Sí
Barón Neira León Rigoberto
Sí
Cepeda Castro Iván
Chamorro Cruz William Jimmy
Sí
Durán Barrera Jaime Enrique
Galán Pachón Carlos Fernando
Sí
García Romero Teresita
Holguín Moreno Paola Andrea
Sí
Lizcano Arango Óscar Mauricio
Sí
Name Cardozo José David
Osorio Salgado Nidia Marcela
Sí
Vega de Plazas Thania
Sí
Velasco Chaves Luis Fernando
Sí
Le informo señor Presidente, que han votado nueve (9)
honorables Senadores por el Sí, ningún Senador por el No, en consecuencia ha
sido aprobado el título del proyecto de ley y el querer de los honorables
Senadores que tenga segundo debate.”[41]
10.
Del íter legislativo y la certificación del secretario de la Comisión
Segunda del Senado[42] la Corte encuentra que
el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió
satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (25 mayo)
a la discusión y votación (31 de mayo), se desarrolló adecuadamente (consecutivo
de actas, 29 y 30) y la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para 31
de mayo) y se satisfizo la votación en la fecha programada (31 de mayo). De
igual manera, se observó el quórum deliberatorio[43]
(7 de 13 senadores), la votación fue nominal y pública (lo requirió el
presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado el proyecto de ley
por unanimidad de los presentes (informe de ponencia y articulado 8-0 y título
del proyecto de ley y trámite de segundo debate 9-0), bajo las constancias
referidas.[44]
Segundo debate, plenaria del Senado
Publicación del informe de ponencia
11. El 13 de junio de 2016 se presentó informe de ponencia positivo
para segundo debate ante la plenaria del Senado por el Senador Velasco Chaves,
que se publicó en la Gaceta del Congreso 436 de 16 de junio de 2016, Senado.
Anuncio
previo y discusión y votación
12. En el Acta 36
de 16 de noviembre de 2016 se alude a la realización del aviso de votación en
la plenaria del Senado, como se aprecia:
“(…) por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión. (…)
.Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se
aprueba el tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado
de Israel (…)
(…)
Siendo las 12:50 p.m. la presidencia levante la sesión y convoca
para el jueves 17 de noviembre de 2016, a las 9:00 a.m.”[45]
13. Conforme al Acta 37 de 17 de noviembre de 2016[46]
se dio la discusión y votación del proyecto de ley 124 de 2015 Senado. Una vez
registrado el quórum deliberatorio,[47] mediante
votación nominal fue aprobada la proposición final con que
termina el informe de ponencia favorable con un resultado de 53 votos por el sí
y ninguno por el no. Del mismo modo, fue aprobada la omisión de la
lectura de las disposiciones así como el articulado del proyecto, el título del
proyecto de ley y que se surtiera el trámite en la Cámara de Representantes,
con 55 votos por el sí y ninguno por el no.[48] Así puede observarse:
“La Presidencia somete a consideración de la
plenaria la proposición positiva con que termina el Informe de ponencia del
proyecto de ley número 124 de 2015 Senado y, cerrada su discusión, abre la
votación e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para
proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la votación, e indica
a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación.
Por Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el
Sí:              53
Total:                  53
Votos
Votación Nominal a la proposición positiva con que
termina el informe de ponencia del Proyecto de ley 124 de 2015 Senado por medio de la cual se aprueba el
Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado
de Israel, (…).
Honorables Senadores
Por el Sí
Amín Hernández Jaime Alejandro
Andrade Casamá Luis Évelis
Araújo Rumié Fernando Nicolás
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barreras Montealegre Roy Leonardo
Benedetti Villaneda Armando
Besayle Fayad Musa
Blel Scaff Nadya Georgette
Bustamante García Everth
Cabrales Castillo Daniel Alberto
Castañeda Serrano Orlando
Cepeda Sarabia Efraín José
Chamorro Cruz William Jimmy
Cristo Bustos Andrés
Delgado Ruiz Édinson
Duque García Luis Fernando
Duque Márquez Iván
Durán Barrera Jaime Enrique
Elías Vidal Bernardo Miguel
Enríquez Rosero Manuel
Fernández Alcocer Mario Alberto
Galán Pachón Carlos Fernando
Galán Pachón Juan Manuel
García Burgos Nora María
García Romero Teresita
Gaviria Correa Sofía Alejandra
Gnecco Zuleta José Alfredo
Guerra de la Espriella Antonio del Cristo
Guerra de la Espriella María del Rosario
Henríquez Pinedo Honorio Miguel
Holguín Moreno Paola Andrea
Hoyos Giraldo Germán Darío
Lizcano Arango Óscar Mauricio
Macías Tovar Ernesto
Martínez Rosales Rosmery
Morales Hoyos Viviane Aleyda
Navarro Wolff Antonio José
Osorio Salgado Nidia Marcela
Paredes Aguirre Myriam Alicia
Prieto Riveros Jorge Eliéser
Ramos Maya Alfredo
Rangel Suárez Alfredo
Restrepo Escobar Juan Carlos
Rodríguez Rengifo Roosvelt
Rodríguez Sarmiento Milton Arlex
Santos Marín Guillermo Antonio
Sierra Grajales Luis Emilio
Soto Jaramillo Carlos Enrique
Tovar Rey Nohora Stella
Valencia Laserna Paloma Susana
Vega de Plazas Ruby Thania
Velasco Chaves Luis Fernando
Villadiego Villadiego Sandra Elena
En consecuencia, ha sido aprobada la proposición
positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de ley número 124
de 2015 Senado.
Se abre segundo debate
Por solicitud del honorable Senador Luis Fernando
Velasco Chaves, la Presidencia somete a consideración de la
Plenaria la omisión de la lectura del articulado y, cierra su discusión.
La Presidencia somete a consideración de la
plenaria el articulado en bloque del proyecto y, cerrada su discusión pregunta:
¿Adopta la plenaria el articulado propuesto?
La Presidencia indica a la
Secretaría dar lectura al título del Proyecto.
Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de
ley número 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado
de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de
Israel, (…).
Leído este, la Presidencia lo somete a
consideración de la plenaria, y cerrada su discusión pregunta: Aprueban los
miembros de la Corporación el título leído.
Cumplidos los trámites constitucionales, legales y
reglamentarios, la Presidencia pregunta: Quieren los Senadores
presentes que el proyecto de ley aprobado surta su trámite en la
Cámara de Representantes.
La Presidencia abre la votación de la omisión de
la lectura del articulado, el articulado en bloque, el título y que surta su
trámite en la Cámara de Representantes el Proyecto de ley número 124
de 2015 Senado e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico
para proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la votación, e indica
a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación.
Por Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el
Sí:              55
Total:                   55
Votos
Votación Nominal a la omisión de la lectura del
articulado, el bloque del articulado, título y que surta su trámite en la
Cámara de Representantes del Proyecto de ley 124 de 2015 Senado
por medio de la cual se aprueba el ¿Tratado de Libre
Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (…).
Honorables Senadores
Por el Sí
Aguilar Hurtado Nerthink Mauricio
Amín Hernández Jaime Alejandro
Andrade Casamá Luis Évelis
Araújo Rumié Fernando Nicolás
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barreras Montealegre Roy Leonardo
Benedetti Villaneda Armando
Besayle Fayad Musa
Cabrales Castillo Daniel Alberto
Castañeda Serrano Orlando
Cepeda Sarabia Efraín José
Chamorro Cruz William Jimmy
Correa Borrero Susana
Cristo Bustos Andrés
Duque García Luis Fernando
Duque Márquez Iván
Durán Barrera Jaime Enrique
Elías Vidal Bernardo Miguel
Enríquez Rosero Manuel
Fernández Alcocer Mario Alberto
Galán Pachón Carlos Fernando
Galán Pachón Juan Manuel
García Burgos Nora María
García Romero Teresita
Gaviria Correa Sofía Alejandra
Gaviria Vélez José Obdulio
Guerra de la Espriella Antonio del Cristo
Guerra de la Espriella María del Rosario
Henríquez Pinedo Honorio Miguel
Holguín Moreno Paola Andrea
Hoyos Giraldo Germán Darío
Macías Tovar Ernesto
Martínez Rosales Rosmery
Merheg Marún Juan Samy
Mora Jaramillo Manuel Guillermo
Morales Hoyos Viviane Aleyda
Name Vásquez Iván Leonidas
Navarro Wolff Antonio José
Osorio Salgado Nidia Marcela
Ospina Gómez Jorge Iván
Paredes Aguirre Myriam Alicia
Ramos Maya Alfredo
Rangel Suárez Alfredo
Restrepo Escobar Juan Carlos
Rodríguez Rengifo Roosvelt
Rodríguez Sarmiento Milton Arlex
Santos Marín Guillermo Antonio
Sierra Grajales Luis Emilio
Soto Jaramillo Carlos Enrique
Tovar Rey Nohora Stella
Valencia Laserna Paloma Susana
Varón Cotrino Germán
Vega de Plazas Ruby Thania
Velasco Chaves Luis Fernando
Villadiego Villadiego Sandra Elena
En consecuencia, ha sido aprobada la omisión de la
lectura del articulado, el articulado en bloque, el título y que surta su
trámite en la honorable Cámara de Representantes el Proyecto de ley número 124
de 2015 Senado.”[49]
14.
Del trámite legislativo y la certificación del secretario general del Senado[50]
la Corte halla que el requisito del anuncio previo a la votación se
cumplió satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa
(16 noviembre) a la discusión y votación (17 de noviembre), se desarrolló
adecuadamente (consecutivo de actas, 36 y 37), la fecha resultó determinada
(convocatoria expresa para 17 de noviembre) y se satisfizo la votación en la
fecha programada (17 de noviembre). De igual manera, se observó el quórum
deliberatorio (53 y 55 de 102 senadores), la votación fue nominal y pública (lo
requirió el presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado el
proyecto de ley por unanimidad de los presentes (informe de ponencia 53 votos -
articulado, título del proyecto de ley y trámite en la Cámara 55 votos).
15.
Adicionalmente, se cumplió el término que debe mediar entre el primero y el
segundo debate,[51] toda vez que el primer
debate se dio el 31 de mayo (Acta 30) mientras que el segundo el 17 de
noviembre de 2016 (Acta 37), por lo que transcurrieron más de 8 días.
Tercer
debate, Comisión Segunda de la Cámara
Publicación de los informes de ponencia
16. El informe de ponencia positivo sobre el proyecto de ley número
205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, para tercer debate ante la Comisión
Segunda de la Cámara fue presentado por los representantes Alfredo Rafael Deluque
Zuleta, Ana Paola Agudelo, Tatian Cabello Flórez, Jaime Armando Yepez y Nevardo
Rincón Vergara, que se publicó en la Gaceta del Congreso 196 de 30 de marzo de
2017, Cámara. También fue presentado informe de ponencia negativo sobre el
proyecto de ley por el Representante Alirio Uribe Muñoz, según reposa en la
Gaceta del Congreso 177 de 28 de marzo de 2017.
Anuncios
previos y discusión y votación
17. En el Acta
26 de 3 de mayo de 2017 se alude al aviso de votación en la Comisión Segunda de
la Cámara, según puede observarse:
“Sí señor presidente. Anuncio de proyectos para la próxima sesión
de Comisión, donde se sometan a discusión y votación (…).
(…)
Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado.
(…)
Se levante la Comisión y se cita para el próximo martes, la
Secretaría oficializará la hora de citación.”[52]
18. Según Acta 27 de 9 de mayo de 2017[53]
se dio la discusión y votación del proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara,
124 de 2015 Senado. Una vez registrado el quórum deliberatorio,[54]
en primer lugar se votó la ponencia negativa a través de votación nominal
la cual no fue aprobada (sí 1 y no 10),[55] procediendo a
votar la ponencia positiva mediante votación nominal obteniendo su aprobación con
9 votos a favor y 1 en contra. A continuación, se votó el articulado siendo
aprobado con un resultado de 9 votos por el sí y 1 por el no. Por último, se
dio lectura al título y a la pregunta de surtir el cuarto debate siendo
aprobados con 9 votos y 1 en contra, además fueron confirmados los mismos
ponentes para el debate en plenaria. En efecto, puede extraerse:
“Sírvase,
señor Secretario, llamar a lista, ah primero debemos darle lectura a la
ponencia negativa del doctor Alirio Uribe para que quede reglamentariamente,
démosle lectura, señor Secretario, para posteriormente someter a votación.
Hace
uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín
Niño Flórez:
Sí,
Presidente.
Lectura
al informe de ponencia presentado por el doctor Alirio Uribe Muñoz. Proposición
De
acuerdo con lo anterior, presento a los honorables miembros de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes ponencia negativa y solicito archivar el
Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la
cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y
el Estado de Israel, (…).
(…).
Honorable
Representante
Votación
Agudelo
García Ana Paola
No
Barreto
Castillo Miguel Ángel
-
Cabello
Flórez Tatiana
No
Deluque
Zuleta Alfredo Rafael
No
Durán
Carrillo Antenor
-
Hoyos
Salazar Federico Eduardo
-
Merlano
Rebolledo Aída
-
Mesa
Betancur José Ignacio
No
Mizger
Pacheco José Carlos
No
Pérez
Oyuela José Luis
No
Rincón
Vergara Nevardo Eneiro
No
Rosado
Aragón Álvaro Gustavo
Excusa
Torres
Monsalvo Efraín Antonio
No
Triana
Vargas María Eugenia
No
Uribe
Muñoz Alirio
Si
Urrego
Carvajal Luis Fernando
-
Villamizar
Ortiz Andrés Felipe
No
Yepes
Martínez Jaime Armando
-
Señor
Presidente, han votado 11 honorables Representantes, 1 por el Sí y 10 por el
No, en consecuencia, Presidente, ha sido negado el informe de ponencia
presentado por el doctor Alirio Uribe Muñoz.
Hace
uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante
José Luis Pérez Oyuela:
Señor
Secretario, entonces dele lectura al informe de ponencia del doctor Alfredo
Rafael Deluque Zuleta. Hace uso de la palabra el Secretario General de la
Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Sí,
Presidente.
Proposición
final, informe de ponencia positiva.
Por
las anteriores consideraciones, solicitamos a la Comisión Segunda de la
Honorable Cámara de Representantes, aprobar el tercer debate, Proyecto de ley
número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba
el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de
Israel, (…), firman el informe de ponencia el doctor Alfredo Rafael Deluque
Zuleta, la doctora Ana Paola Agudelo García, la doctora Tatiana Cabello Flórez,
el doctor Jaime Armando Yepes, y el doctor Nevardo Rincón Vergara.
Ha
sido leído el informe de ponencia, Presidente, puede usted someterlo a
consideración. Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda,
honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Está
en consideración el informe de ponencia leído, se abre la discusión, anuncio
que va a cerrarse, ¿Lo aprueba la Comisión?
Hace
uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín
Niño Flórez: Presidente, votación nominada.
Hace
uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante
José Luis Pérez Oyuela:
Sírvase
llamar a lista, señor Secretario. Hace uso de la palabra el Secretario General
de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Sí,
Presidente. Votando Sí, se aprueba el informe de ponencia, votando No, se
niega.
Honorable
Representante
Votación
Agudelo
García Ana Paola
Si
Barreto
Castillo Miguel Ángel
-
Cabello
Flórez Tatiana
-
Deluque
Zuleta Alfredo Rafael
Si
Durán
Carrillo Antenor
-
Hoyos
Salazar Federico Eduardo
-
Merlano
Rebolledo Aída
-
Mesa
Betancur José Ignacio
Si
Mizger
Pacheco José Carlos
Si
Pérez
Oyuela José Luis
Si
Rincón
Vergara Nevardo Eneiro
Si
Rosado
Aragón Álvaro Gustavo
Excusa
Torres
Monsalvo Efraín Antonio
Si
Triana
Vargas María Eugenia
Si
Uribe
Muñoz Alirio
No
Urrego
Carvajal Luis Fernando
-
Villamizar
Ortiz Andrés Felipe
Si
Yepes
Martínez Jaime Armando
-
Señor
Presidente, han votado 10 honorables Representantes, 9 lo han hecho por el Sí y
1 por el No, en consecuencia, ha sido aprobado el informe de ponencia,
Presidente.
Hace uso de
la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José
Luis Pérez Oyuela:
Articulado,
señor Secretario.
Hace uso de
la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño
Flórez:
Tiene 3
artículos, Presidente, no hay proposiciones que modifiquen el articulado.
Hace uso de
la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José
Luis Pérez Oyuela:
Voy a
someter a consideración los 3 artículos, dele señor Secretario lectura, por
favor a los 3 artículos que tiene este proyecto de ley.
Hace uso de
la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño
Flórez:
Artículo
1°. (…) Artículo 2°. (…) Artículo 3º. (…)
Ha sido
leído el articulado, Presidente.
Hace uso de
la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José
Luis Pérez Oyuela:
Sírvase,
señor Secretario llamar a lista. Vamos a someter a consideración los tres
artículos en bloque.
Hace uso de
la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño
Flórez:
Votando Sí,
se aprueba el articulado, votando No, se niega.
Honorable
Representante
Votación
Agudelo
García Ana Paola
Si
Barreto
Castillo Miguel Ángel
-
Cabello
Flórez Tatiana
-
Deluque
Zuleta Alfredo Rafael
Si
Durán
Carrillo Antenor
-
Hoyos
Salazar Federico Eduardo
-
Merlano
Rebolledo Aída
-
Mesa
Betancur José Ignacio
Si
Mizger
Pacheco José Carlos
Si
Pérez
Oyuela José Luis
Si
Rincón
Vergara Nevardo Eneiro
Si
Rosado
Aragón Álvaro Gustavo
Excusa
Torres
Monsalvo Efraín Antonio
Si
Triana
Vargas María Eugenia
Si
Uribe
Muñoz Alirio
No
Urrego
Carvajal Luis Fernando
-
Villamizar
Ortiz Andrés Felipe
Si
Yepes
Martínez Jaime Armando
-
Presidente,
han votado 10 honorables Representantes, 9 lo han hecho por el Sí, 1 por el No,
en consecuencia, ha sido aprobado el articulado.
Hace uso de
la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José
Luis Pérez Oyuela:
Título y
pregunta, señor Secretario.
Hace uso de
la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño
Flórez:
Título: Por
medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de
Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, (…).
Presidente,
ha sido leído el título, puede usted someter a consideración el título y la
pregunta, si quieren que este proyecto de ley surta segundo debate y se
convierta en ley de la República.
Hace uso de
la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José
Luis Pérez Oyuela:
Están en
consideración el título leído y la pregunta, se abre la discusión, anuncio que
va a cerrarse. Sírvase, señor Secretario llamar a lista.
Hace uso de
la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño
Flórez: Sí, Presidente.
Votando Sí,
se aprueba el título y la pregunta, votando No, se niega.
Honorable
Representante
Votación
Agudelo
García Ana Paola
Si
Barreto
Castillo Miguel Ángel
-
Cabello
Flórez Tatiana
-
Deluque
Zuleta Alfredo Rafael
Si
Durán
Carrillo Antenor
-
Hoyos
Salazar Federico Eduardo
-
Merlano
Rebolledo Aída
-
Mesa
Betancur José Ignacio
Si
Mizger
Pacheco José Carlos
Si
Pérez
Oyuela José Luis
Si
Rincón
Vergara Nevardo Eneiro
Si
Rosado
Aragón Álvaro Gustavo
Excusa
Torres
Monsalvo Efraín Antonio
Si
Triana
Vargas María Eugenia
Si
Uribe
Muñoz Alirio
No
Urrego
Carvajal Luis Fernando
-
Villamizar
Ortiz Andrés Felipe
Si
Yepes
Martínez Jaime Armando
-
Presidente,
han votado 10 honorables Representantes, 9 lo han hecho por el Sí, 1 por el No,
en consecuencia, ha sido aprobado el título y la pregunta, señor Presidente.
Hace uso de
la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José
Luis Pérez Oyuela:
Han sido
aprobados el título y la pregunta, doctor Alfredo Rafael Deluque Zuleta, que
continúe el trámite para segundo debate de este proyecto de ley, ¿Sigue usted
como coordinador ponente con la doctora Ana Paola Agudelo, o quieren que los
refuerce el doctor Antenor Durán Carrillo? ¿No? Bueno, quedan los mismos
ponentes.”[56]
19. Del íter
legislativo y la certificación del secretario de la Comisión Segunda de la
Cámara[57] la Corte encuentra que
el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió
satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (3 mayo)
a la discusión y votación (9 de mayo), se desarrolló adecuadamente (consecutivo
de actas, 26 y 27) y la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para el
martes, 9 de mayo) y se satisfizo la votación en la fecha programada (9 de
mayo). De igual manera, se observó el quórum deliberatorio (10 de 18 Representantes),
la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y
así se cumplió), siendo aprobado con la mayoría requerida el proyecto de ley
(informe de ponencia positivo, articulado, título del proyecto de ley y trámite
de cuarto debate 9-1).
20. Adicionalmente,
se cumplió el término que debe mediar entre la aprobación del proyecto de
ley en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, porque el
segundo debate en plenaria del Senado se dio el 17 de noviembre de 2016 (Acta
37) mientras que el tercer debate en Comisión Segunda de la Cámara se cumplió
el 9 de mayo de 2017 (Acta 27), por lo que transcurrieron más de 15 días.
Cuarto debate, plenaria de la Cámara
Publicación de los informes de ponencia
21. El informe de ponencia positivo sobre el proyecto de ley número
205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, para cuarto debate ante la plenaria de
la Cámara fue presentado por los representantes Alfredo Rafael Deluque Zuleta,
Ana Paola Agudelo, Tatin Cabello Flórez, Jaime Armando Yepes y Nevardo Rincón
Vergara, que se publicó en la Gaceta del Congreso 408 de 30 de mayo de 2017,
Cámara. También fue presentado informe de ponencia negativo sobre el proyecto
de ley por el Representante Alirio Uribe Muñoz, según reposa en la Gaceta del
Congreso 412 de 30 de mayo de 2017.
Anuncio
previo y discusión y votación
22. En el Acta 221
de 31 de mayo de 2017 se registra el aviso de votación en la plenaria de la Cámara,
como se aprecia a continuación:
“Sí, señor presidente, se anuncian los siguientes proyectos de ley
para la sesión plenaria del día 1 de junio o para la siguiente sesión donde se
debatan y discutan proyectos de ley o actos legislativos.
(…)
Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por
medio de la cual se aprueba el tratado de libre comercio entre la República de
Colombia y el Estado de Israel (…)
(…)
Se levanta la sesión siendo las 6 y 31 p.m. (…) Se ha citado para
mañana 1º de junio (…).”[58]
23. Según el Acta 222 de 01 de junio de 2017[59]
se dio la discusión y votación del proyecto de ley 205 de 2016 Cámara, 124 de
2015 Senado. Una vez registrado el quórum deliberatorio,[60]
en primer lugar se votó la ponencia negativa a través de votación  nominal
la cual no fue aprobada (sí 21 y no 70),[61] procediendo a
votar la ponencia positiva mediante votación nominal con una aprobación de 73
votos a favor y 16 en contra. A continuación, se votó el articulado siendo
aprobado con un resultado de 70 votos por el sí y 21 por el no. Por último, se
dio lectura al título y a la pregunta de ser ley siendo aprobados con 71 votos
y 19 en contra. Así puede observarse:
“Se abre el registro para votar la ponencia del doctor Alirio
Uribe, que busca que se vote negativamente este proyecto, y por lo tanto se
archive.
(…)
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, ahora sí ordene cerrar el registro, por favor.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se cierra el registro por orden presidencial. La votación final es
como sigue:
(…)
(…) Repito, la votación final es como sigue:
Por el sí, 21 votos electrónicos ninguno manual, para un total por
el sí de 21. Por el no 66 votos electrónicos y 4 manuales, para un total
por el no de 70 votos; señor Presidente, señores miembros de la plenaria, ha
sido negada la ponencia negativa sobre este proyecto de ley, presentado por el
doctor Alirio Uribe.
PUBLICACIÓN REGISTRO DE VOTACIÓN
Informe de ponencia negativa Proyecto de ley número 205 de 2016
Cámara, 124 de 2015 Senado
Resultados individuales
Yes
Iván
Darío Agudelo Zapata
Partido
Liber
Fabio
Raúl Amín Saleme
Partido
Liber
José
Edilberto Caicedo Sastoque
Partido
de la
Carlos
Alberto Cuenca Chaux
Partido
Cam
Jack
Housni Jaller
Partido
Liber
Ángela
María Robledo Gómez
Partido
Verd
Inti
Raúl Asprilla Reyes
Partido
Verd
Silvio
José Carrasquilla Torres
Partido
Liber
Hernán
Gustavo Estupiñán Calvache
Partido
Liber
Víctor
Javier Correa Vélez
Partido
Polo
Mauricio
Gómez Amín
Partido
Liber
Luciano
Grisales Londoño
Partido
Liber
Norbey
Marulanda Muñoz
Partido
Liber
Sandra
Liliana Ortiz Nova
Partido
Verd
Óscar
Ospina Quintero
Partido
Verd
Ana
Cristina Paz Cardona
Partido
Verd
Flora
Perdomo Andrade
Partido
por U
Antonio
Restrepo Salazar
Partido
Cam
Leopoldo
Suárez Melo
Partido
Liber
Alirio
Uribe Muñoz
Partido
Polo
Ángelo
Antonio Villamil Benavides
Partido
Liber
No
José
Carlos Mizger Pacheco
Partido
100
Jaír
Arango Torres
Partido
Cam
Lina
María Barrera Rueda
Partido
Cons
Diela
Liliana Benavides Solarte
Partido
Cons
Carlos
Julio Bonilla Soto
Partido
Liber
Óscar
Fernando Bravo Realpe
Partido
Cons
Dídier
Burgos Ramírez
Partido
de la
Eduardo
Diazgranados Abadía
Partido
de la
Luis
Eduardo Díaz Granados Torres
Partido
Cam
José
Bernardo Flórez Asprilla
Partido
de la
Julio
Eugenio Gallardo Archbold
Partido
Movi
Atilano
Alonso Giraldo Arboleda
Partido
Cam
Juan
Felipe Lemos Uribe
Partido
de la
José
Ignacio Mesa Betancour
Partido
Cam
Alfredo
Guillermo Molina Triana
Partido
de la
Diego
Patiño Amariles
Partido
Liber
Hernán
Penagos Giraldo
Partido
de la
Pedrito
Tomás Pereira Caballero
Partido
Cons
Jhon
Eduardo Molina Figueredo
Partido
100
< o:p>
Miguel
Ángel Pinto Hernández
Partido
Liber
Crisanto
Pizo Mazabuel
Partido
Liber
John
Jairo Roldán Avendaño
Partido
Liber
Jorge
Enrique Rozo Rodríguez
Partido
Cam
Heriberto
Sanabria Astudillo
Partido
Cons
Efraín
Antonio Torres Monsalvo
Partido
de la
Albeiro
Vanegas Osorio
Partido
de la
Armando
Antonio Zabaraín D¿Arce
Partido
Cons
Julián
Bedoya Pulgarín
Partido
Liber
Éduard
Luis Benjumea Moreno
Partido
Liber
Wilmer
Ramiro Carrillo Mendoza
Partido
de la
Jairo
Enrique Castiblanco Parra
Partido
de la
Nilton
Córdoba Manyoma
Partido
Liber
Wilson
Córdoba Mena
Partido
Cent
Carlos
Alberto Cuero Valencia
Partido
Cent
Karen
Violette Cure Corcione
Partido
Cam
Élbert
Díaz Lozano
Partido
de la
Nicolás
A. Echeverry Alvarán
Partido
Cons
Rafael
Elizalde Gómez
Partido
Opci
Ciro
Fernández Núñez
Partido
Cam
Ángel
María Gaitán Pulido
Partido
Liber
Juan
Carlos García Gómez
Partido
Cons
Kelyn
Johana González Duarte
Partido
Liber
Hugo
Hernán González Medina
Partido
Cent
Orlando
A. Guerra de la Rosa
Partido
Cons
José Élver Hernández Casas
Partido
Cons
Samuel
Alejandro Hoyos Mejía
Partido
Cent
Óscar
de Jesús Hurtado Pérez
Partido
Liber
Jaime
Felipe Lozada Polanco
Partido
Cons
Franklin
Lozano de la Ossa
Partido
Opci
Rubén
Darío Molano Piñeros
Partido
Cent
Nevardo
Eneiro Rincón Vergara
Partido
Liber
Esperanza
María Pinzón de Jiménez
Partido
Cent
Eloy
Chichi Quintero Romero
Partido
Cam
Ciro
Alejandro Ramírez Cortés
Partido
Cent
Héctor
Javier Osorio Botello
Partido
de la
Óscar
Hernán Sánchez León
Partido
Liber
Fernando
Sierra Ramos
Partido
Cent
Eduardo
José Tous de la Ossa
Partido
de la
María
Eugenia Triana Vargas
Partido
Opci
Luis
Fernando Urrego Carvajal
Partido
Cons
Santiago
Valencia González
Partido
Cent
Argenis
Velásquez Ramírez
Partido
Liber
Martha
Patricia Villalba Hodwalker
Partido
de la
Arturo
Yepes Alzate
Partido
Cons
María
Regina Zuluaga Henao
Partido
Cent
Álvaro
Gustavo Rosado Aragón
Partido
Fune
Registro manual para votaciones
Proyecto de ley número 205 de 2016
Tema a votar: ponencia negativa.
Sesión plenaria: jueves 1° de junio de 2017.
NOMBRE
CIRCUNSCRIPCIÓN
PARTIDO
VOTÓ
SÍ
NO
Olga
Lucía Velásquez Nieto
Bogotá,
D. C.
Partido
Liberal
X
Alejandro
Carlos Chacón C.
N.
Santander
Partido
Liberal
X
Alfredo
Rafael Deluque Zuleta
La
Guajira
Partido
de la U
X
Pierre Eugenio García J.
Tolima
Centro
Democrático
X
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, dele lectura a la proposición con que termina el
informe de ponencia positiva.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
La proposición con que termina el informe de ponencia positiva
dice lo siguiente: por las anteriores consideraciones, solicitamos a la
Comisión Segunda, perdón, se corrige.
La corrige el señor ponente, dice lo siguiente: Proposición final
de la ponencia mayoritaria, por las anteriores consideraciones solicitamos a la
plenaria de la honorable Cámara de Representantes aprobar en cuarto debate
el Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por
medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la
República de Colombia y el Estado de Israel, (…).
Firman, Alfredo Deluque, Ana Paola Agudelo, Tatiana Cabello,
Nevardo Rincón Vergara, Jaime Armando Yepes y otras firmas.
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
(…)
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, por favor cerramos la discusión de la ponencia
positiva. Ordene abrir el registro para votar, señor Secretario.
Intervención del Jefe de Relatoría, Raúl Enrique Ávila Hernández:
Se abre el registro para votar la ponencia positiva que pide darle
segundo debate a este proyecto de ley. (…)
(…)
Se cierra el registro, la votación final es como sigue:
Por el Sí, 69 votos electrónicos y 4 manuales para un total de 73
votos por el Sí. Por el No, 15 votos electrónicos y uno manual para un total
por el No, de 16 votos.
Señor Presidente, ha sido aprobada la ponencia que busca que se le
dé segundo debate a este Proyecto.
Publicación registro de votación ¿Proposición Informe de Ponencia
Positiva Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado
Resultados individuales
Yes
José
Carlos Mizger Pacheco
Partido
100
Iván
Darío Agudelo Zapata
Partido
Liber
Fabio
Raúl Amín Saleme
Partido
Liber
Jaír
Arango Torres
Partido
Cam
Diela
Liliana Benavides Solarte
Partido
Cons
Carlos
Julio Bonilla Soto
Partido
Liber
Óscar
Fernando Bravo Realpe
Partido
Cons
Dídier
Burgos Ramírez
Partido
de la
Eduardo
Alfonso Crissien Borrero
Partido
de la
Carlos
Alberto Cuenca Chaux
Partido
Cam
Eduardo
Diazgranados Abadía
Partido
de la
José
Bernardo Flórez Asprilla
Partido
de la
Julio
Eugenio Gallardo Archbold
Partido
Movi
Juan
Felipe Lemos Uribe
Partido
de la
José
Ignacio Mesa Betancur
Partido
Cam
Alfredo
Guillermo Molina Triana
Partido
de la
Diego
Patiño Amariles
Partido
Liber
Hernán
Penagos Giraldo
Partido
de la
Pedrito
Tomás Pereira Caballero
Partido
Cons
Jhon
Eduardo Molina Figueredo
Partido
100
Miguel
Ángel Pinto Hernández
Partido
Liber
Crisanto
Pizo Mazabuel
Partido
Liber
John
Jairo Roldán Avendaño
Partido
Liber
Heriberto
Sanabria Astudillo
Partido
Cons
Armando
Antonio Zabaraín D¿Arce
Partido
Cons
Julián
Bedoya Pulgarín
Partido
Liber
Éduar
Luis Benjumea Moreno
Partido
Liber
María
Fernanda Cabal Molina
Partido
Cent
Silvio
José Carrasquilla Torres
Partido
Liber
Wílmer
Ramiro Carrillo Mendoza
Partido
de la
Jairo
Enrique Castiblanco Parra
Partido
de la
Édgar
A. Cipriano Moreno
Partido
Alian
Nilton
Córdoba Manyoma
Partido
Liber
Wilson
Córdoba Mena
Partido
Cent
Hernán
Gustavo Estupiñán Calvache
Partido
Liber
Carlos
Alberto Cuero Valencia
Partido
Cent
Karen
Violette Cure Corcione
Partido
Cam
Élbert
Díaz Lozano
Partido
de la
Antenor
Durán Carrillo
Partido
Movi
Nicolás
A. Echeverry Alvarán
Partido
Cons
Rafael
Elizalde Gómez
Partido
Opci
Kelyn
Johana González Duarte
Partido
Liber
Hugo
Hernán González Medina
Partido
Cent
Orlando
A. Guerra de la Rosa
Partido
Cons
José
Élver Hernández Casas
Partido
Cons
Samuel
Alejandro Hoyos Mejía
Partido
Cent
Federico
E. Hoyos Salazar
Partido
Cent
Óscar
de Jesús Hurtado Pérez
Partido
Liber
Álvaro
López Gil
Partido
Cons
Jaime
Felipe Lozada Polanco
Partido
Cons
Franklin
Lozano de la Ossa
Partido
Opci
Rubén
Darío Molano Piñeros
Partido
Cent
Nevardo
Eneiro Rincón Vergara
Partido
Liber
José
Luis Pérez Oyuela
Partido
Cam
Esperanza
María Pinzón de Jiménez
Partido
Cent
Eloy
Chichi Quintero Romero
Partido
Cam
Ciro
Alejandro Ramírez Cortés
Partido
Cent
Marco
Sergio Rodríguez Merchán
Partido
Liber
Fernando
Sierra Ramos
Partido
Cent
Hernán
Sinisterra Valencia
Partido
Liber
Jorge
Eliécer Tamayo Marulanda
Partido
de la
Eduardo
José Tous de la Ossa
Partido
de la
María
Eugenia Triana Vargas
Partido
Opci
Luis
Fernando Urrego Carvajal
Partido
Cons
Santiago
Valencia González
Partido
Cent
Argenis
Velásquez Ramírez
Partido
Liber
Martha
Patricia Villalba Hodwalker
Partido
de la
Arturo
Yepes Alzate
Partido
Cons
Álvaro
Gustavo Rosado Aragón
Partido
Fuñe
No
Luis
Eduardo Díaz Granados Torres
Partido
Cam
Jack
Housni Jaller
Partido
Liber
Ángela
María Robledo Gómez
Partido
Verd
Inti
Raúl Asprilla Reyes
Partido
Verd
Víctor
Javier Correa Vélez
Partido
Polo
Ciro
Fernández Núñez
Partido
Cam
Mauricio
Gómez Amín
Partido
Liber
Luciano
Grisales Londoño
Partido
Liber
Sandra
Liliana Ortiz Nova
Partido
Verd
Óscar
Ospina Quintero
Partido
Verd
Ana
Cristina Paz Cardona
Partido
Verd
Antonio
Restrepo Salazar
Partido
Cam
Óscar
Hernán Sánchez León
Partido
Liber
Leopoldo
Suárez Melo
Partido
Liber
Ángelo
Antonio Villamil Benavides
Partido
Liber
Registro manual para votaciones
Proyecto de ley número 205 de 2016
Tema a votar: Informe con el que termina la ponencia
Sesión Plenaria: jueves 1° de junio de 2017
NOMBRE
CIRCUNSCRIPCIÓN
PARTIDO
VOTO
SÍ
NO
Olga
Lucía Velásquez Nieto
Bogotá,
D. C.
Partido
Liberal
X
Alejandro
Carlos Chacón C.
N.
Santander
Partido
Liberal
X
Alfredo
Rafael Deluque Zuleta
La
Guajira
Partido
de la U
X
Humphrey
Roa Sarmiento
Boyacá
Partido
Conservador
X
Norbey
Marulanda Muñoz
Vaupés
Partido
Liberal
X
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Muy bien, señor Secretario, vamos a poner en consideración el
articulado que no tiene modificaciones, ni proposiciones, tal y como viene en
el informe de ponencia, señor Secretario, por favor.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Consta de 3 artículos, señor Presidente, sin ninguna proposición.
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Son tres artículos sin proposiciones, vamos a votar el bloque de
artículos tal y como viene en el informe de ponencia, señor Secretario, antes
de abrir el registro, ¿no hay proposiciones en este momento? (…)
(…)
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, por favor, ordene abrir el registro para votar
el articulado tal y como viene en el informe de ponencia.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se abre el registro para votar el articulado como viene en la
ponencia, tres artículos sin ninguna proposición. Se abre el registro, pueden
votar, señores Representantes.
Intervención del honorable Representante Alfredo Rafael Deluque
Zuleta:
Alfredo Deluque, vota Sí, señor Secretario.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Alfredo Deluque, vota Sí.
Norbey Marulanda, vota No.
Humphrey Roa, vota Sí.
Olga Lucía Velásquez, vota Sí.
Christian Moreno, vota Sí.
Jairo Castiblanco, vota Sí.
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, quien no haya hecho uso del voto, veo algunos
que tienen abierto el registro y no han votado, les recuerdo la obligación de
hacerlo. Señor Secretario, por favor, ordene cerrar el registro y anuncie el
resultado.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se cierra el registro, la votación final es como sigue:
Por el Sí, 65 votos electrónicos y 5 manuales para un total por el
Sí de 70 votos, por el No, 20 votos electrónicos y uno manual para un total por
el No de 21 votos.
Señor Presidente, ha sido aprobado el articulado como viene en la
ponencia.
Publicación registro de votación ¿Articulado Proyecto de ley
número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado
Resultados individuales
Yes
Iván
Darío Agudelo Zapata
Partido
Liber
Fabio
Raúl Amín Saleme
Partido
Liber
Jaír
Arango Torres
Partido
Cam
Lina
María Barrera Rueda
Partido
Cons
Diela
Liliana Benavides Solarte
Partido
Cons
Carlos
Julio Bonilla Soto
Partido
Liber
Óscar
Fernando Bravo Realpe
Partido
Cons
Dídier
Burgos Ramírez
Partido
de la
José
Edilberto Caicedo Sastoque
Partido
de la
Eduardo
Alfonso Crissien Borrero
Partido
de la
Eduardo
Diazgranados Abadía
Partido
de la
José
Bernardo Flórez Asprilla
Partido
de la
Julio
Eugenio Gallardo Archbold
Partido
Movi
Atilano
Alonso Giraldo Arboleda
Partido
Cam
Juan
Felipe Lemos Uribe
Partido
de la
José
Ignacio Mesa Betancur
Partido
Cam
Alfredo
Guillermo Molina Triana
Partido
de la
Diego
Patino Amariles
Partido
Liber
Pedrito
Tomás Pereira Caballero
Partido
Cons
Miguel
Ángel Pinto Hernández
Partido
Liber
Crisanto
Pizo Mazabuel
Partido
Liber
John
Jairo Roldán Avendaño
Partido
Liber
Heriberto
Sanabria Astudillo
Partido
Cons
Albeiro
Vanegas Osorio
Partido
de la
Armando
Antonio Zabaraín D¿Arce
Partido
Cons
Julián
Bedoya Pulgarín
Partido
Liber
Éduar
Luis Benjumea Moreno
Partido
Liber
María
Fernanda Cabal Molina
Partido
Cent
Silvio
José Carrasquilla Torres
Partido
Liber
Édgar
A. Cipriano Moreno
Partido
Alian
Elda
Lucy Contento Sanz
Partido
de la
Nilton
Córdoba Manyoma
Partido
Liber
Hernán
Gustavo Estupiñán Calvache
Partido
Liber
Carlos
Alberto Cuero Valencia
Partido
Cent
Élbert
Díaz Lozano
Partido
de la
Nicolás
A. Echeverry Alvarán
Partido
Cons
Rafael
Elizalde Gómez
Partido
Opci
Ángel
María Gaitán Pulido
Partido
Liber
Pierre
Eugenio García Jacquier
Partido
Cent
Kelyn
Johana González Duarte
Partido
Liber
Harry
Giovanny González García
Partido
Liber
Hugo
Hernán González Medina
Partido
Cent
Orlando
A. Guerra de la Rosa
Partido
Cons
Carlos
Eduardo Guevara Villabón
Partido
MIR
José
Élver Hernández Casas
Partido
Cons
Samuel
Alejandro Hoyos Mejía
Partido
Cent
Federico
E. Hoyos Salazar
Partido
Cent
Óscar
de Jesús Hurtado Pérez
Partido
Liber
Rodrigo
Lara Restrepo
Partido
Cam
Jaime
Felipe Lozada Polanco
Partido
Cons
Franklin
Lozano de la Ossa
Partido
Opci
José
Luis Pérez Oyuela
Partido
Cam
Esperanza
María Pinzón de Jiménez
Partido
Cent
Héctor
Javier Osorio Botello
Partido
de la
Marco
Sergio Rodríguez Merchán
Partido
Liber
José
Neftalí Santos Ramírez
Partido
Liber
Fernando
Sierra Ramos
Partido
Cent
Jorge
Eliécer Tamayo Marulanda
Partido
de la
Eduardo
José Tous de la Ossa
Partido
de la
María
Eugenia Triana Vargas< /span>
Partido
Opci
Luis
Fernando Urrego Carvajal
Partido
Cons
Santiago
Valencia González
Partido
Cent
Argenis
Velásquez Ramírez
Partido
Liber
Martha
Patricia Villalba Hodwalker
Partido
de la
María
Regina Zuluaga Henao
Partido
Cent
No
Luis
Eduardo Díaz Granados Torres
Partido
Cam
Jack
Housni Jaller
Partido
Liber
Ángela
María Robledo Gómez
Partido
Verd
Inti
Raúl Asprilla Reyes
Partido
Verd
Germán
B. Carlosama López
Partido
Movi
Fabián
Gerardo Castillo Suárez
Partido
Cam
Karen
Violette Cure Corcione
Partido
Cam
Mauricio
Gómez Amín
Partido
Liber
Luciano
Grisales Londoño
Partido
Liber
Álvaro
López Gil
Partido
Cons
Sandra
Liliana Ortiz Nova
Partido
Verd
Óscar
Ospina Quintero
Partido
Verd
Ana
Cristina Paz Cardona
Partido
Verd
Flora
Perdomo Andrade
Partido
Por u
Eloy
Chichi Quintero Romero
Partido
Cam
Antonio
Restrepo Salazar
Partido
Cam
Óscar
Hernán Sánchez León
Partido
Liber
Leopoldo
Suárez Melo
Partido
Liber
Ángelo
Antonio Villamil Benavides
Partido
Liber
Arturo
Yepes Alzate
Partido
Cons
Registro Manual para Votaciones
Proyecto de ley número 205 de 2016
Tema a votar: articulado
Sesión Plenaria: jueves 1° de junio de 2017
NOMBRE
CIRCUNSCRIPCIÓN
PARTIDO
VOTO
SÍ
NO
Olga
Lucía Velásquez Nieto
Bogotá,
D. C.
Partido
Liberal
X
Christian
José Moreno V.
Cesar
Partido
de la U
X
Alfredo
Rafael Deluque Zuleta
La
Guajira
Partido
de la U
X
Humphrey
Roa Sarmiento
Boyacá
Partido
Conservador
X
Jairo
Enrique Castiblanco P.
Boyacá
Partido
de la U
X
Norbey
Marulanda Muñoz
Vaupés
Partido
Liberal
X
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Título y pregunta, señor Secretario.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Título: por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre
Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).
Y la pregunta ¿Quiere la Plenaria que este proyecto sea
ley de la República?
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
En consideración el título y la pregunta, están en discusión,
anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. Señor Secretario por favor abra el
registro para votar.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se abre el registro para votar el título y la pregunta de este
tratado. (…)
Se cierra el registro, la votación es como sigue: (…)
(…)
Entonces se corrige, la votación final y queda de la siguiente
manera:
Por el S í, 66 votos electrónicos y 4 manuales para un total por
el Sí de 70 votos; por el No, 18 votos electrónicos y uno manual, para un total
por el No de 19 votos.
Señor Presidente, ha sido aprobado el título y la pregunta de este
tratado.
Publicación registro de votación ¿Título y pregunta Proyecto de
ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado
Resultados individuales
Yes
José
Carlos Mizger Pacheco
Partido
100
Iván
Darío Agudelo Zapata
Partido
Liber
Jair
Arango Torres
Partido
Cam
Lina
Maria Barrera Rueda
Partido
Cons
Carlos
Julio Bonilla Soto
Partido
Liber
Óscar
Fernando Bravo Realpe
Partido
Cons
Dídier
Burgos Ramírez
Partido
de la
Eduardo
Alfonso Crissien Borrero
Partido
de la
Eduardo
Diazgranados Abadía
Partido
de la
José
Bernardo Flórez Asprilla
Partido
de la
Julio
Eugenio Gallardo Archbold
Partido
Movi
Atilano
Alonso Giraldo Arboleda
Partido
Cam
Juan
Felipe Lemos Uribe
Partido
de la
José
Ignacio Mesa Betancur
Partido
Cam
Diego
Patiño Amariles
Partido
Liber
Hernán
Penagos Giraldo
Partido
de la
Pedrito
Tomás Pereira Caballero
Partido
Cons
Jhon
Eduardo Molina Figueredo
Partido
100
Miguel
Ángel Pinto Hernández
Partido
Liber
Crisanto
Pizo Mazabuel
Partido
Liber
Jorge
Enrique Rozo Rodríguez
Partido
Cam
Heriberto
Sanabria Astudillo
Partido
Cons
Efraín
Antonio Torres Monsalvo
Partido
de la
Albeiro
Vanegas Osorio
Partido
de la
Armando
Antonio Zabaraín D¿Arce
Partido
Cons
Julián
Bedoya Pulgarín
Partido
Liber
Éduar
Luis Benjumea Moreno
Partido
Liber
Maria
Fernanda Cabal Molina
Partido
Cent
Silvio
José Carrasquilla Torres
Partido
Liber
Elda
Lucy Contento Sanz
Partido
de la
Nilton
Córdoba Manyoma
Partido
Liber
Wilson
Córdoba Mena
Partido
Cent
Hernán
Gustavo Estupiñán Calvache
Partido
Liber
Carlos
Alberto Cuero Valencia
Partido
Cent
Élbert
Díaz Lozano
Partido
de la
Rafael
Elizalde Gómez
Partido
Opci
Ángel
María Gaitán Pulido
Partido
Liber
Juan
Carlos García Gómez
Partido
Cons
Kelyn
Johana González Duarte
Partido
Liber
Hugo
Hernán González Medina
Partido
Cent
Orlando
A. Guerra de la Rosa
Partido
Cons
Carlos
Eduardo Guevara Villabón
Partido
MIR
José Élver
Hernández Casas
Partido
Cons
Samuel
Alejandro Hoyos Mejía
Partido
Cent
Federico
E. Hoyos Salazar
Partido
Cent
Óscar
de Jesús Hurtado Pérez
Partido
Liber
Rodrigo
Lara Restrepo
Partido
Cam
Jaime
Felipe Lozada Polanco
Partido
Cons
Franklin
Lozano de la Ossa
Partido
Opci
Rubén
Darío Molano Pineros
Partido
Cent
Christian
José Moreno Villamizar
Partido
de la
Nevardo
Eneiro Rincón Vergara
Partido
Liber
José
Luis Pérez Oyuela
Partido
Cam
Esperanza
María Pinzón de Jiménez
Partido
Cent
Héctor
Javier Osorio Botello
Partido
de la
Marco
Sergio Rodríguez Merchán
Partido
Liber
José
Neftalí Santos Ramírez
Partido
Liber
Fernando
Sierra Ramos
Partido
Cent
Jorge
Eliécer Tamayo Marulanda
Partido
de la
Eduardo
José Tous de la Ossa
Partido
de la
María
Eugenia Triana Vargas
Partido
Opci
Santiago
Valencia González
Partido
Cent
Olga
Lucía Velásquez Nieto
Partido
Liber
Argenis
Velásquez Ramírez
Partido
Liber
Martha
Patricia Villalba Hodwalker
Partido
de la
María
Regina Zuluaga Henao
Partido
Cent
No
Jack
Housni Jaller
Partido
Liber
Ángela
María Robledo Gómez
Partido
Verd
Inti
Raúl Asprilla Reyes
Partido
Verd
Germán
B. Carlosama López
Partido
Movi
Édgar
A. Cipriano Moreno
Partido
Alian
Víctor
Javier Correa Vélez
Partido
Polo
Karen
Violette Cure Corcione
Partido
Cam
Ciro
Fernández Núñez
Partido
Cam
Mauricio
Gómez Amín
Partido
Liber
Luciano
Grisales Londoño
Partido
Liber
Álvaro
López Gil
Partido
Cons
Óscar
Ospina Quintero
Partido
Verd
Flora
Perdomo Andrade
Partido
Por u
Eloy
Chichi Quintero Romero
Partido
Cam
Antonio
Restrepo Salazar
Partido
Cam
Leopoldo
Suárez Melo
Partido
Liber
Ángelo
Antonio Villamil Benavides
Partido
Liber
Arturo
Yepes Alzate
Partido
Cons
Registro manual para votaciones
Proyecto de ley número 205 de 2016
Tema a votar: título y pregunta
Sesión Plenaria: jueves 1° de junio de 2017
NOMBRE
CIRCUNSCRIPCIÓN
PARTIDO
VOTO
SÍ
NO
Alejandro
Carlos Chacón C.
N.
Santander
Partido
Liberal
X
Alfredo
Rafael Deluque Zuleta
La
Guajira
Partido
de la U
X
Humphrey
Roa Sarmiento
Boyacá
Partido
Conservador
X
Jairo
Enrique Castiblanco P.
Boyacá
Partido
de la U
X
Norbey
Marulanda Muñoz
Vaupés
Partido
Liberal
X
24. Del trámite legislativo y la certificación del
secretario general de la Cámara[62] la Corte halla que el
requisito del anuncio previo a la votación se cumplió
satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (31 mayo)
a la discusión y votación (01 junio), se desarrolló adecuadamente (consecutivo
de actas, 221 y 222) y la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para
01 de junio) y se satisfizo la votación en la fecha programada (01 de junio).
De igual modo, se observó el quórum deliberatorio (132 de 166 representantes),
la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y
así se cumplió), siendo aprobado el proyecto de ley por mayoría de los
presentes (informe de ponencia positivo 73 votos a favor y 16 en contra,
articulado con un resultado de 70 votos por el sí y 21 por el no, y título del
proyecto de ley y aprobación con 71 votos a favor y 19 en contra).
25.
Adicionalmente, se cumplió el término que debe mediar entre el primero y el
segundo debate al interior de cada célula legislativa, toda vez que el tercer
debate se dio el 3 de mayo (Acta 26) mientras que el cuarto debate el 01 de junio
de 2017 (Acta 222), por lo que transcurrieron más de 8 días.
26. De
la misma manera, el trámite legislativo en su conjunto surtido ante el Congreso
de la República, se efectuó en menos de 2 legislaturas con lo cual se dio
cumplimiento al artículo 162 de la Constitución.
Fase sancionatoria y de remisión
constitucional
Sanción
Presidencial y remisión del texto a la Corte
27. El proyecto de ley aprobatorio
del tratado de libre comercio y el canje de notas fue sancionado por el
Presidente de la República el 12 de julio de 2017, que se convirtió en la Ley 1841.[63]
El 17 de julio de 2017 fue recibido en la Secretaría General de
la Corte Constitucional, proveniente de la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República, fotocopia autentica de la ley referida y del
texto del tratado de libre comercio y el canje de notas,[64]
por lo que se cumplió oportunamente la remisión dentro de los 6 días siguientes
a la sanción de la ley, atendiendo lo dispuesto en el artículo 241.10 de la
Constitución.
Conclusión
28. De acuerdo con lo expuesto,
la Corte encuentra que se cumplieron los presupuestos formales para la
expedición de la Ley 1841 de 2017, aprobatoria del tratado de libre comercio
entre la República de Colombia y el Estado de Israel (2013), y del Canje de Notas
(2015). Por lo tanto, no está llamada a prosperar la inquietud generada por uno
de los intervinientes[65] en cuanto pudieron
presentarse vicios de trámite.
Se pudo establecer la validez de
la representación del Estado colombiano, así como la importancia de llevar a
cabo el proceso de negociación, celebración y firma del acuerdo comercial y del
Canje de Notas. No se advirtió la necesidad de consultar previamente a los
pueblos étnicos sobre el TLC y el Canje de Notas, al no
observarse en principio regulaciones que incidan de manera directa y específica
en la preservación de la identidad, integridad (cultural, social y económica),
proyecto de vida y subsistencia de tales comunidades.
Impartida la aprobación ejecutiva
y sometido el proyecto de ley a consideración del Congreso, satisfizo los
requerimientos constitucionales y orgánicos de aprobación en torno a la
necesidad de suscripción del acuerdo de libre comercio con Israel.
Particularmente, se observaron las exigencias constitucionales y orgánicas
respecto a la presentación y publicación del proyecto de ley, la iniciación del
trámite y el informe de ponencia. Así mismo, respecto al requisito del anuncio
previo a la votación se cumplió satisfactoriamente por cuanto se realizó en
sesión distinta y previa a la votación, los términos empleados fueron los
adecuados, las fechas resultaron determinadas, todo lo cual además se verificó
a través del consecutivo de actas.
De igual manera, este Tribunal verificó la observancia del quórum deliberatorio
y decisorio, al igual que la votación nominal y pública. También se cumplió el
término que debe mediar entre los debates, como explicó. Finalmente, se
satisfizo el máximo de legislatura para su aprobación, se dio la sanción
presidencial y la remisión oportuna a la Corte Constitucional.
Por lo tanto, la Corte declarará
la exequibilidad formal al no hallar vicio de trámite alguno.
29. También es claro para la
Corte que se debatió la conveniencia de la aprobación del acuerdo
comercial lo cual se reflejó en la decisión de votar a favor[66]
el proyecto de ley con fundamento en los argumentos expuestos en las sesiones
celebradas en el Congreso de la República, que parten de recoger la exposición
de motivos del Gobierno nacional, lo cual obtuvo su respaldo en los integrantes
y la votación informada (publicación) del texto del acuerdo y el Canje de Notas
(idioma español), lo que revela el análisis realizado sobre los efectos
positivos de la negociación y lo indispensable de su aprobación.
30. También pudo evidenciarse, a
través de la constancia del Senador Iván Cepeda y una de las ponencias
(negativa) del Representante Alirio Uribe Muñoz, la discusión (proceso de
reflexión) que se generó por las consecuencias que pudieran derivarse sobre los
derechos del pueblo palestino (territorios ocupados por Israel) y las
respuestas que se otorgaron por los ponentes y congresistas, así como por los
ministerios de Comercio y Relaciones Exteriores, consistente en que no se
definían límites territoriales sino que se circunscribía al intercambio y
profundización comercial. La preocupación generada, por ejemplo, en el
Senador ponente Luis Fernando Velasco Chaves[67], sobre si se estaba
avalando la ocupación del territorio palestino Israel le permitió solicitar
claridad sobre el alcance del TLC con la misiva dirigida a la Cancillería y la
discusión generada en el Congreso, que finalmente le llevó a sostener que la
definición de territorio no versa ni compromete delimitación territorial al
circunscribirse al ámbito económico y comercial.
31. Verificado, entonces, el
cumplimiento del procedimiento legislativo que dio paso a la aprobación de la
Ley 1841 de 2017, procede la Corte a examinar si dicha ley y los instrumentos en
ella contenidos se ajustan, desde el punto de vista material, a la Constitución
Política y a los tratados internacionales de derechos humanos.
Revisión material de
constitucionalidad
Globalización económica y naturaleza
jurídica de los tratados de libre comercio
32. La doctrina expone que en el
mundo contemporáneo la economía mundial se encuentra integrada globalmente, por
lo que con los avances en las tecnologías de la información y de transporte,
así como la introducción de políticas económicas abiertas en la mayoría de los
países, la distancia se ha reducido y las fronteras internacionales han perdido
su relevancia[68]. La razón principal por
la que los países comercian se relaciona con la ventaja comparativa, ya
que al tener diferencias entre sus capacidades productivas que los orienta
hacia la especialización en ciertos bienes, el intercambio les permite seguir
esa orientación y con ello la mayor eficiencia del uso de recursos productivos.
Si se comercia se puede exportar parte de aquello en que el país se ha especializado
e importar parte de aquello en que no lo es, para así obtener las ventajas de
la especialización en la producción, sin soportar las desventajas de
especializarse en el consumo. Hay otras razones prácticas por las que una
economía se beneficia del comercio como son el balance del crecimiento y la
estabilidad macroeconómica, la inversión extranjera directa, las cadenas de
valor y la transferencia tecnológica, la sofisticación y la diversificación,
entre otras[69].
En el texto “Derecho y
Globalización”[70], William Twining explica
que la literatura acerca de la globalización es tomada bajo ámbitos
encontrados, ya que es observada en términos de revolución y cambio
paradigmático, y a la vez de forma escéptica, que conlleva interpretaciones
optimistas, pesimistas y agnósticas. Sin embargo, es factible hallar puntos de
encuentro dados en que tiene una historia de dos siglos atrás, las relaciones
entre los niveles local y global se desenvuelven bajo procesos fluidos y
complejos, en algunas áreas como las comunicaciones y ecología se presentan
progresos importantes, los límites nacionales se han modificado, entre otros[71].
Ello le permite al autor sostener que el término globalización “refiere a
aquellas tendencias y procesos que están haciendo del mundo un lugar interdependiente.
Cualquiera que sea la interpretación que se tenga acerca del carácter de la
globalización (fuerte, débil o agnóstica) lo cierto es que dicho proceso tiene
claramente implicaciones muy importantes para la disciplina del derecho y para
la teoría jurídica, considerada como su elemento conceptual”[72].
Por último, la doctrina especializada recuerda que el comercio “no es la
causa eficiente del desarrollo ni de la reducción de la pobreza; es apenas una
condición indispensable para que las políticas nacionales generan sus
resultados benéficos”[73].
Integración que se define como la
acción y el efecto de constituir con partes un todo[74],
la cual puede ser política, cultural, social y económica, última de las cuales está
representada por la rebaja o eliminación de las barreras arancelarias, es
decir, los aranceles de importación y exportación que adoptan los países en el
comercio internacional. Como tipologías se mencionan el área de preferencias
arancelarias, la zona de libre comercio, la unión aduanera, el mercado común y
la unión económica[75]. Esta Corporación en la
sentencia C-446 de 2009[76] manifestó que: “la agenda de comercio exterior en el mundo, pasó en los últimos
cincuenta años de un modelo de economía cerrada, con reglas proteccionistas
dirigidas al fomento del desarrollo interno de los países y relacionadas con la
aplicación de mecanismos como la sustitución de las importaciones, a otro
escenario: la apertura económica, el mercado abierto y el proceso globalizador[77]”.
33. Ahora bien, al terminar la segunda
guerra mundial, para evitar las denominadas “guerras comerciales” se firmó en
1945 la Carta de la Habana, por la cual se creaba la Organización Internacional
del Comercio (OMC en adelante), con el objeto de regular las relaciones
comerciales entre los países y solucionar los conflictos, que al no contar con
el número de ratificaciones requerido no entró en funcionamiento. Más adelante,
1947, se firmó un Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT),[78]
que entró en vigor en 1948 y al final del periodo de negociaciones de la Ronda
Uruguay (1986-1994) nació la postergada institución comercial con el nombre de
Organización Mundial del Comercio (OMC), que incluye el texto del GATT de 1948,
que hoy se denomina GATT 1994[79].
Particularmente, el artículo XXIV
del GATT permite celebrar acuerdos entre dos o más países, cuyas ventajas no se
extiendan a las demás partes contratante (miembros de la OMC), siempre que
lleven a la formación de una zona de libre comercio o de una unión aduanera.
Entre las principales reglas establecidas están las definiciones de territorio
aduanero[80] que es aquel donde se
aplica un arancel y reglamentaciones comerciales diferentes a las de otros
territorios (num. 2)[81] y zona de libre
comercio como dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminan
los aranceles y restricciones para lo esencial del comercio recíproco (un. 8.b)[82].
Veamos lo que reza el numeral 1:
“Las
disposiciones del presente Acuerdo se aplicarán a los territorios aduaneros
metropolitanos de las partes contratantes, así como a cualquier otro territorio
aduanero con respecto al cual se haya aceptado el presente Acuerdo de
conformidad con el artículo XXVI o se aplique en virtud del artículo XXXIII o
de conformidad con el Protocolo de aplicación provisional. Cada uno de dichos
territorios aduaneros será considerado como si fuera parte contratante,
exclusivamente a los efectos de la aplicación territorial del presente Acuerdo,
a reserva de que las disposiciones de este párrafo no se interpreten en el
sentido de que crean derechos ni obligaciones entre dos o más territorios
aduaneros respecto de los cuales haya sido aceptado el presente Acuerdo de
conformidad con el artículo XXVI o se aplique en virtud del artículo XXXIII o
de conformidad con el Protocolo de aplicación provisional por una sola parte
contratante.”
Actualmente la OMC encarna el
sistema de normas comerciales multilateralmente acordadas que garantizan la
previsibilidad a sus más de 160 miembros, que abarca una amplia gama de
cuestiones relacionadas con el comercio y su sistema de solución de
diferencias. La economía mundial se encuentra integrada globalmente, pues con
los avances en tecnologías de información, transporte y políticas económicas
abiertas la distancia se ha reducido y las fronteras pierden relevancia, según
se ha explicado. El derecho de la OMC forma parte del derecho internacional
público, específicamente del derecho internacional económico, que se constituye
por las reglas que rigen la organización de las relaciones internacionales
económicas.
Alcance del examen de
constitucionalidad
34. La Carta Política colombiana desde
el preámbulo estableció el compromiso de impulsar la integración de la
comunidad latinoamericana. A continuación, hizo explícitos el deber del Estado
de promover: i) la internacionalización de las relaciones económicas, sociales,
políticas y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional; y ii) la integración económica, social y política con las demás
naciones, particularmente con los países de América Latina y del Caribe,
mediante tratados sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad[83].
Además, estableció que las relaciones exteriores del Estado han de
fundamentarse en la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y
el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia[84].
Precisamente una forma de integración es la celebración de tratados de
naturaleza comercial orientados a facilitar el intercambio y libre tránsito de
bienes y servicios. En esa medida, al Presidente de la República como jefe de
Estado y director de las relaciones internacionales[85]
y al Congreso de la República encargado de aprobar o improbar los tratados[86],
les asiste un amplio margen de discrecionalidad para determinar la conveniencia
y oportunidad de suscribir tales acuerdos económicos.
El
Constituyente de 1991, entonces, tomó partida por una tendencia
internacionalizante de las relaciones económicas en lugar de una política
aislacionista, como lo ha sentado la Corte desde la sentencia C-564 de 1992[87].
Por
la materialidad de los asuntos que comprende, el estudio de constitucionalidad
debe tener presente que la dirección general de la economía corresponde al
Estado (art. 334 superior), por lo que este debe posibilitar el ejercicio de
las libertades económicas en el marco de la protección del interés general[88].
35. De este modo, el juicio de
constitucionalidad a efectuar habrá de estar precedido de una buena dosis de
autocontrol o auto restricción judicial, consistente en un magisterio
jurídico prudente y ponderado, como lo ha sostenido este Tribunal. Por ejemplo,
debe respetar las razones de conveniencia del Gobierno nacional (director de
las relaciones internacionales) y del Congreso de la República (aprueba los
TLCs), al corresponder a una competencia exclusiva de tales órganos y, por
tanto, resultar extrañas al examen que debe realizar la Corte Constitucional.
De este modo, a esta Corporación corresponde efectuar el examen jurídico
constitucional cuando advierta que se compromete, verbi gratia, los
artículos 9, 226[89] y 227 superiores, así
como los límites constitucionales e internacionales sobre la materia
(desatención p. ej. de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad), como
podrían ser la necesaria salvaguardia de los derechos fundamentales y del
derecho internacional humanitario o la distribución cabal de las competencias
de los poderes dentro del Estado social de derecho. Así lo ha expresado esta
Corporación cuando en la sentencia C-864 de 2006[90]
expuso:
“Ahora bien, en criterio de esta Corporación, el examen de fondo que
le corresponde adelantar a la Corte frente al alcance de los distintos tratados
económicos, se limita a comparar las disposiciones del documento internacional
que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la totalidad de las normas
previstas en el ordenamiento superior, para determinar si las primeras se
ajustan o no a la Constitución Política. Dicho análisis se realiza sin tener en
cuenta consideraciones de conveniencia, oportunidad, efectividad, utilidad o
eficiencia, las cuales son ajenas al examen que debe efectuar este Tribunal. En
efecto, los citados juicios de valor se encuentran asignados de acuerdo con lo
previsto en la Carta Fundamental al Presidente y al Congreso de la República[91].
Al primer mandatario, en el momento de ejercer su facultad constitucional de
dirección de las relaciones internacionales (C.P. art. 189-2), y frente al
legislador, cuando adelanta el trámite de incorporación de los tratados
internacionales al ordenamiento jurídico interno (C.P. art. 150-16).
(…)
En este contexto, esta Corporación ha concluido que solamente se
consideran contrarios al orden Constitucional, el contenido de los acuerdos
internacionales de carácter económico que más allá de comprometer un preciso
mandato constitucional, (…), desconozcan los presupuestos esenciales que
identifican la estructura de la Carta Fundamental, tales como, el principio de
soberanía popular, el principio de separación de funciones del poder público,
la dignidad (…), los derechos y libertades fundamentales, así como los
mandatos, valores y principios que aseguran la vigencia del Estado social de
derecho[92]. En este sentido, se
pronunció la Corte en la sentencia previamente reseñada:
“[La] responsabilidad del juez de constitucionalidad de un Estado en
las condiciones en las que se cumple el procedimiento de control de constitucionalidad,
como el que se verifica en Colombia, y que se adelanta con criterios
eminentemente jurídicos, producto de la interpretación de la Constitución (…) y
de la tradición jurídica de nuestro sistema, es la de ejercer un magisterio
jurídico prudente y ponderado ante las naturales vicisitudes que habrá de
suscitar la aplicación y la interpretación de aquellas disposiciones en manos
de dos o más potencias y de más de un operador jurídico habilitado; esa ha sido
la conducta de esta Corporación, y salvo que sea necesaria para la salvaguardia
de los derechos fundamentales, del orden público o para la distribución cabal
de las competencias y de los poderes dentro de nuestro Estado de derecho, este
tipo de juicios está presidido de una buena dosis de autocontrol de la
jurisprudencia constitucional”[93].
Así las
cosas, el ideal normativo que preside las relaciones internacionales del
Estado, le impone a los representantes del pueblo al momento de negociar o
asumir un compromiso internacional, verificar que el contenido del tratado
promueva el desarrollo y la aplicación efectiva de las instituciones esenciales
de nuestro ordenamiento constitucional”.
Por consiguiente, la apertura
económica o comercial del Estado colombiano no está desprovista de límites
constitucionales, que comprenden igualmente el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario (art. 93 superior). Es
un imperativo garantizar el cumplimiento de unos estándares básicos que
aseguren la vigencia efectiva de los derechos fundamentales para alcanzar de
manera transparente un comercio justo y equitativo en la era de la
globalización económica. El intercambio comercial es un instrumento valioso
para el desarrollo de los pueblos siempre que se desenvuelva en el plano de la
igualdad real, atienda las condiciones de cada Estado y constituya un medio
para alcanzar el bienestar general, a través del respeto y la promoción de los
derechos civiles, políticos, económicos, sociales, ecológicos y culturales.
Además del respeto por las
competencias de los poderes públicos (art. 113 superior), el mundo
contemporáneo no es ajeno a la protección de los sectores sensibles y
vulnerables de la sociedad, a la erradicación de la pobreza extrema y el
hambre, a garantizar la sostenibilidad ambiental, entre otros. La obligación de
respeto y garantía de los DDHH y del DIH también se proyecta en el campo de las
relaciones entre particulares (derecho privado)[94].
36. Es claro que el derecho
internacional económico interactúa con otros sistemas normativos y en
términos generales con el derecho internacional público[95],
por lo que resulta aplicable en la celebración de tratados comerciales. La
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas se ha ocupado
de la denominada fragmentación del derecho internacional motivada en las
dificultades derivadas de la diversificación y expansión del mismo[96].
Esta fragmentación no puede observarse de manera absoluta, ya que las
disciplinas jurídicas pueden relacionarse, interactuar o complementarse con
otra u otras en determinadas circunstancias, no siendo en principio posible emplear
integralmente las reglas de todas las disciplinas a un problema jurídico, sin
que previamente se hubiere identificado y delimitado claramente las fuentes
aplicables[97].
37. La Corte ha validado
constitucionalmente acuerdos de libre comercio a nivel regional y con las demás
naciones del mundo, además de compromisos adquiridos con organizaciones
internacionales. De esta manera, Colombia hace parte de la Comunidad Andina de
Naciones (CAN)[98], que es una organización
internacional que cuenta con diversos órganos e instituciones que integran el
Sistema Andino de Integración (SAI), cuyo objetivo es alcanzar un desarrollo
integral, equilibrado y autónomo mediante la integración andina, con proyección
hacia una integración sudamericana y latinoamericana[99].
De igual modo, el Estado colombiano hace parte de organizaciones regionales y
mundiales del comercio, los cuales han sido avalados en su constitucionalidad por
esta Corporación[100].
Con
la Ley 170 de 1994 se aprobó el Acuerdo que establece la OMC, suscrito en
Marrakech en 1994, y los acuerdos multilaterales anexos que fueron declarados
exequibles en la sentencia C-137 de 1995. La Corte ha sostenido que tal
organización pretende: “estimular el libre comercio entre los países, sobre
la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de aranceles aduaneros
y otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato
discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales. (…) (B)usca
entonces lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero,
para lo cual no sólo crea una serie de instituciones y mecanismos, (…), sino
que también establece algunos principios normativos, (…). Así, los Estados
miembros de la OMC obtienen beneficios importantes, como, entre otros, la no
discriminación en las relaciones comerciales con los demás miembros, y la
participación en las decisiones que modifiquen la OMC y sus demás acuerdos, y,
en general, en el gobierno de la OMC”[101]. Adicionalmente,
el país ha celebrado múltiples convenios internacionales con las demás
naciones[102] y organizaciones
del hemisferio (global).
Los acuerdos de integración económica
o comercial y del derecho comunitario[103] por regla general no
despliegan una jerarquía normativa superior a las leyes ordinarias, toda vez
que su objeto en orden a su especialidad no es regular en principio derechos
fundamentales sino facilitar el intercambio de bienes y servicios que permita desarrollar
las economías de los Estados[104].
De tal manera que el convenio
internacional y la ley aprobatoria se sujetan al contenido integral de la
Constitución, que incluye el denominado bloque de constitucionalidad stricto
sensu[105], máxime cuando
en la regulación de la actividad comercial o en el desarrollo y aplicación
puedan resultar comprometidos situaciones que van más allá de su índole y sobre
los cuales el mundo contemporáneo hace especial énfasis, a saber, la
alimentación, los derechos de los trabajadores, el medio ambiente sano, la
salud pública, los sectores económicos sensibles, los pueblos étnicos y sujetos
vulnerables, los consumidores, etc.[106]
38. Conforme a lo explicado, a la
Corte le compete efectuar un examen jurídico objetivo que excluye un
análisis de conveniencia política, oportunidad práctica y utilidad -extra normativos-
de las cláusulas que regulan el intercambio comercial. Como lo sostuvo la
Procuraduría al reflexionar sobre los efectos que tendría un eventual cambio de
jurisprudencia en la materia, se podría terminar afectando acuerdos
internacionales celebrados, así como la armonía con el ejercicio de las
competencias constitucionalmente asignadas al Jefe de Estado y al Legislador.
Sin oponerse a la construcción paulatina de criterios que guíen el examen constitucional
de los tratados, explicó dicho Ministerio, la postura asumida a la fecha por la
Corte expone la importancia de lograr una adecuada interacción entre las ramas
del poder público, lo que no es óbice para que los entes pertenecientes a éstas,
que resulten involucrados en las etapas asociadas a la negociación, aprobación
y ejecución de los tratados, asuman con la mayor responsabilidad el rol que les
corresponde según la naturaleza de sus funciones.
Los principios constitucionales
que guían la internacionalización de las relaciones comerciales
De conformidad con los artículos
9º, 226 y 227 de la Constitución, la Corte determinará el alcance de algunos principios
que iluminan la internacionalización de las relaciones comerciales.
39. Sobre la equidad expuso
esta Corporación que debe entenderse como factor insustituible de “la
búsqueda de un trato equilibrado, objetivo y justo en la asignación de
beneficios y cargas que abandone toda forma de arbitrariedad, sin que por ello
pueda pretenderse un grado absoluto de perfección toda vez que se condiciona a
distintos factores como el nivel de desarrollo y crecimiento económico de cada
uno de los países”[107]. En la sentencia
C-864 de 2006, respecto a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y
crecimiento económico de los Estados firmantes, manifestó:
“(E)n el
artículo 4°, los Estados se obligan a implementar el programa de liberación
comercial, de acuerdo con los cronogramas específicos y las directrices
previstas en el Anexo II. El mencionado programa se desarrolla en consideración
a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico de
los países firmantes, motivo por el cual se reconocen a favor de cada Estado
plazos diferenciados para la eliminación de las barreras arancelarias, de
acuerdo al tipo de producto o bien comercial a negociar. Así se incluyen las
categorías de desgravación inmediata, intermedia (4
a 6 años), general (8 a 12 años) y sensible (15
a 17 años). En este contexto, frente a economías más grandes como las de
Argentina y Brasil, se fijan períodos más amplios de desgravación arancelaria
por parte de Colombia, lo que se traduce en mejores condiciones para el ingreso
de nuestros productos a esos mercados y en un medio de protección de la
economía nacional (C.P. art. 65). Lo anterior, sin lugar a dudas, asegura el
cumplimiento de los principios de equidad (…) exigidos como parámetros para
impulsar la internacionalización de la economía colombiana, conforme se
reconoce en el artículo 226 superior”.
Más adelante, en la sentencia
C-446 de 2009[108], se consideró como un tratamiento
equitativo: “que las actividades que se compromete a desarrollar un país
[sean] las mismas a las que se compromete el otro; ambas naciones pueden
negarse a cumplir obligaciones que entren en conflicto con otras adquiridas con
anterioridad; participan por igual en la comisión que ordena crear el propio
acuerdo y pueden denunciarlo en las mismas oportunidades. Este tratamiento
equitativo, a su vez implica reciprocidad[109]”.
Aplicando dicho principio al
programa de desgravación arancelaria, en consideración a las asimetrías
derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico, se indicó: “por
este motivo, se reconocen en favor de los países firmantes, plazos
diferenciados para la eliminación de las barreras arancelarias, de acuerdo al
tipo de producto o bien comercial a negociar y el impacto de la liberación en
economías más pequeñas. De allí que se conceda un acceso más rápido a la oferta
exportable de mercancías a los países menos desarrollados (Triángulo Norte) -
por intermedio de una mayor liberación arancelaria del país receptor-, y a la
par, un acceso más restringido a quien ostente el mayor nivel de desarrollo; lo
que en el caso del TLC que se revisa, ocurre en el caso colombiano[110]”.
40. Respecto a la reciprocidad
la Corte en la sentencia C-564 de 1992[111]
adujo que debe entenderse en dos sentidos: “uno estricto, que se explica
como la exigencia de ventajas para dar así concesiones. En su acepción amplia,
que puede calificarse como ´reciprocidad multilateralizada´, se acepta que toda
preferencia será extendida a todos los participantes, creándose así una
relación de mutuo beneficio entre cada uno de los partícipes y el Sistema SGPC
como un todo (…)”. Así mismo, en la sentencia C-864 de 2006 la Corte
expresó en relación con dicho principio: “cabe anotar que las obligaciones
que se asumen por los Estados partes en virtud del presente Acuerdo de
Complementación Económica guardan una mutua correspondencia y no traen consigo
una condición desfavorable o inequitativa para ninguno de ellos[112]”.
Más recientemente en la sentencia
C-049 de 2015[113] aseveró que la reciprocidad
“no implica un trato igualitario entre los Estados que son parte en un
tratado, ni conduce necesariamente a la identidad en las cláusulas que se deban
aplicar a uno y otro, sino lo que interesa es el contexto general del convenio,
en donde a partir de la respectiva negociación, cada Estado asuma obligaciones
que resultan de la dinámica propia de la negociación que se muestran como
equivalentes o que estabilizan las ventajas que pueda tener una de las partes”.
41. En torno a la soberanía
nacional este Tribunal desde la sentencia C-187 de 1996[114]
ha aludido a su reformulación en términos que compatibilizan
la independencia nacional con la necesidad de convivir dentro de una comunidad
supranacional. En efecto, determinó que: “las obligaciones
internacionales, difíciles antes de conciliar con la existencia de un ´poder
autónomo, incondicionado y absoluto´, resultan perfectamente compatibles con un
´poder con suficiente autonomía para gobernar dentro de su territorio y
obligarse frente a otros que hacen lo mismo dentro del suyo´"[115].
En esa medida, recabó que no puede interpretarse hoy siguiendo los presupuestos
de la teoría constitucional clásica, dado que ha ido evolucionando segúj diversos
factores como la globalización de los mercados, que han derivado en una
concepción más flexible del principio[116].
En la sentencia C-621 de 2001[117],
luego de evidenciar que el contenido y límites del principio de
soberanía han evolucionando a la par del desarrollo de las relaciones
internacionales y de las necesidades de la comunidad internacional, ejemplificó
que: “en materia de derechos humanos, medio ambiente y paz y seguridad
mundiales, (…), los Estados han aceptado redefinir su soberanía, matizando el
concepto original de soberanía absoluta, sin que ello implique menoscabo de
este principio fundamental del respeto mutuo entre Estados iguales, en tanto
sujetos de derecho internacional. (…) Por lo tanto, la soberanía no es un poder
para desconocer el derecho internacional, por grande que sea la capacidad
económica o bélica de un Estado, sino el ejercicio de unas competencias plenas
y exclusivas, sin interferencia de otros Estados”.
Posteriormente, en la sentencia
C-309 de 2007[118]
afirmó que la desaparición de las fronteras nacionales para determinados
efectos podrá conducir en el largo plazo a un estado de cosas del cual los
Estados difícilmente podrán sustraerse: “en la actualidad, el proteccionismo
económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos, ignorando los
flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede conducir a que los
países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se
conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden
de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en
un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que
trasciende las ideologías y los programas políticos”.
42. El principio de autodeterminación
de los pueblos señaló la Corte en la sentencia C-176 de 1994[119]
consiste en que “cada uno debe resolver los asuntos que le competen en
ejercicio de su soberanía y de manera independiente, y que los distintos
organismos estatales, al adoptar sus decisiones, partan de ese mismo
presupuesto”.
43. En cuanto a la
conveniencia esta Corporación ha construido una línea pacífica y
consolidada en torno a que, aun cuando reviste importancia para ilustrar la
interpretación, desarrollo y ejecución de los TLCs, no hacen parte del control
judicial de constitucionalidad, dado que este Tribunal “no se ocupa de
examinar específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la
utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades
públicas; tampoco (…) de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni de
conveniencia política, pues estos elementos extra normativos deben ser
analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según
los términos de la Constitución”[120].
También ha resaltado[121]
que la Constitución no le ha encomendado a la Corte funciones de control político
o sobre las razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas,
“pues ´lo
que corresponde a esta Corporación es la definición de la constitucionalidad de
la ley y del instrumento aprobado, y por ello, en su juicio también milita la
necesidad de la salvaguardia de las competencias judiciales de los restantes
organismos de la jurisdicción nacional e internacional y de la supranacional o
internacional, según sea del caso. Como la parte dogmática de la
Constitución está compuesta, entre otros elementos, por el preámbulo, por los
fines esenciales del Estado, por los objetivos y por valores constitucionales,
resulta propicia la materia y la oportunidad para hacer creer, equivocadamente,
que a la Corte Constitucional se le encomiendan labores de control político o
de las razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas, lo cual como
se ha visto, corresponde al ejecutivo o al legislador en su oportunidad. En
ejercicio de esta competencia, no puede pues la Corte, so pena de invadir las
esferas de la competencia constitucional de los restantes órganos y poderes del
Estado, condicionar la constitucionalidad de una norma de la categoría de un
tratado internacional por las mencionadas razones, que son las típicas de un
juicio político o administrativo[122]”. Subrayas
al margen del texto transcrito.
En concordancia con lo
manifestado agregó la Corte que las pérdidas económicas que pudiera ocasionar
determinadas medidas adoptadas en el acuerdo comercial no hacen per se
inconstitucional la normatividad, “pues ellas corresponden a los órganos
de decisión política al momento del análisis de conveniencia que emana de
las negociaciones propias frente a tratados complejos donde cada Estado parte
tiene que ceder parte de sus intereses con la finalidad de alcanzar el
intercambio comercial”[123]. Subrayas al margen del
texto transcrito.
Así lo advirtió en la sentencia
C-864 de 2006 al indicar: “´por lo que la desgravación arancelaria permitida
frente a la cebada y el trigo, si bien puede llegar a ocasionar pérdidas
económicas para sus productores, no por ello se torna en inconstitucional, ni
desconoce el deber del Estado de asegurar la producción de alimentos (C.P. art.
65), pues dicha medida corresponde a un típico juicio de conveniencia económica
que surge como resultado de las negociaciones que se platean alrededor de tratados
complejos, como lo es, el acuerdo objeto de revisión, en donde cada Estado
contratante cede parte de sus intereses, en aras de lograr la apertura de
mercados para sus productos”.
De tal forma que respecto a la
conveniencia del acuerdo como fundamento de la internacionalización de las
relaciones económicas, políticas, sociales, culturales y ecológicas (art. 226
superior), debe ser apreciado al momento de la negociación y aprobación “por
los órganos políticos, a quienes incumbe de primera mano su consideración junto
con la conveniencia”[124].
Las siguientes decisiones de la
Corte han referido a la incompetencia de la Corte para conocer sobre la
conveniencia de suscribir un tratado de libre comercio, subrayando que
constituye un parámetro de observancia en cabeza de las demás ramas del poder
público como son el Presidente de la República y el Congreso de la República.
En efecto, en la sentencia C-221
de 2013[125] se afirmó que dentro
del juicio de constitucionalidad a realizar “no se tendrán en cuenta
aspectos de conveniencia, oportunidad o efectividad de los tratados, puesto que
los mismos escapan a las funciones que le fueron otorgadas a la Corte
Constitucional en virtud del artículo 241, numeral 10°, de la Carta Política.
La valoración de tales criterios son competencia del Presidente de la República
en el ejercicio de la dirección de las relaciones internacionales conforme lo
establecido en el artículo 192, numeral 2°; y del Congreso, según lo estipulado
en el artículo 150, numeral 16°, en cuanto a la decisión de aprobar o no
tratados internacionales mediante ley”.
Más adelante, en la sentencia
C-667 de 2014[126] se recordó que “el juicio que adelanta la Corporación no es de conveniencia, sino de
constitucionalidad”. Posteriormente, en la sentencia C-163 de 2015[127]
esta Corporación reiteró que, respecto a la conveniencia como base de la
internacionalización de las relaciones, “su balance debió ser apreciado al
momento de la celebración y aprobación del acuerdo por los órganos políticos, a
quienes incumbe de primera mano su consideración junto con la conveniencia”[128].
En la sentencia C-157 de 2016[129]
se manifestó que la determinación de la
conveniencia del acuerdo como un todo corresponde en primera medida al
Presidente de la República como director de las relaciones internacionales y al
Legislador en el ejercicio de aprobación de tratados, no obstante, ejerce un
control sobre la actuación de las diversas autoridades que participan en la
negociación y aprobación, restringido a lo estatuido por el Constituyente, por
lo que no analiza los contenidos detallados de la ponderación que realiza el
Presidente de la República, pero sí hace una constatación de la existencia y
plausibilidad del estudio que compromete la voluntad del Estado en el concierto
internacional. Concluye que la Corte “no se ocupa de
examinar específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la
utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades
públicas; tampoco se ocupa la Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad
práctica ni de conveniencia política, pues estos elementos extra normativos
deben ser analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su
oportunidad, según los términos de la Constitución[130]”.
Finalmente, esta decisión vino a ser replicada en la sentencia C-184 de
2016[131].
Por último, en la sentencia C-210
de 2016[132] se reafirmó que “al
Presidente (de la República), en su calidad de jefe de Estado y conductor de
las relaciones internacionales, y al Congreso, encargado de aprobar los
compromisos adquiridos por Colombia en el ámbito internacional, les asiste un
amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre la conveniencia y
oportunidad de suscribir este tipo de tratados”.
De este modo, la Corte reafirma
en esta oportunidad el precedente constitucional sobre la materia en el sentido
de que este Tribunal carece de competencia para conocer aspectos concernientes
a la conveniencia de la suscripción de un tratado de libre comercio, al haber
sido dispuesta constitucionalmente su observancia en cabeza del Presidente de
la República y del Congreso de la República, por lo que la función de la Corte
se limita a exponer que haya sido considerada.
Conforme a lo expuesto, la Corte
procederá a examinar materialmente el acuerdo de libre comercio entre Colombia
e Israel y el Canje de Notas, acogiendo como metodología de decisión el
análisis general de los instrumentos internacionales para seguidamente abordar
el estudio de cada capítulo según el articulado.
El examen general del tratado
de libre comercio con Israel
Debe anotarse que el Estado de Israel
se encuentra integrado a la economía mundial a través de tratados de libre
comercio (es miembro de la OMC) con los países del NAFTA (Estados Unidos,
Canadá y México), la Unión Europea, el Mercosur (Brasil, Argentina, Uruguay y
Paraguay), EFTA y Turquía.
44. Tratándose del acuerdo de
libre comercio entre Colombia e Israel, particularmente respecto a los equilibrios
alcanzados, la Corte comparte lo afirmado por el Ministro de Comercio de
considerarlo favorable para Colombia al obtener el acceso para productos de
nuestra oferta exportable en los ámbitos agrícola e industrial, además de acordarse
normas que complementan la desgravación arancelaria e incluirse capítulos que
garantizan la apertura comercial en áreas como servicios y contratación pública,
entre otros. El TLC suscrito contiene disciplinas que limitan la capacidad
discrecional de las partes para establecer barreras reglamentarias y sanitarias
a las importaciones, además de promover la protección de los derechos de los
consumidores al procurar que los prestadores del servicio cumplan las normas
internas, así como el acceso a una mayor oferta de bienes y servicios de mejor
calidad y a menor precio.
45. También se tuvieron en
cuenta los sectores sensibles y la población vulnerable. Además de
hacer parte de las consultas que el Gobierno nacional realizó (rondas de
negociación), como lo determinó el Ministro de Comercio fueron excluidos del
acceso al mercado colombiano libres de arancel la carne de bovino, los
productos lácteos (leche en polvo, lactosueros, yogurt y quesos), el pollo y
sus preparaciones, las tortas oleaginosas, el tabaco y los cigarrillos. Del
mismo modo, se conservó el mecanismo de franja de precios autorizado por la
Comunidad Andina respecto de ciertos productos agropecuarios sensibles a las
variaciones entre los precios interno e internacional para productos
oleaginosos, pastas alimenticias, azúcar y sus derivados. Evidenció el
Ministerio que el acuerdo suscrito prevé medidas de defensa comercial las
cuales permiten restringir temporalmente las importaciones de un producto para
proteger a una rama de producción nacional o cuando el comercio no se desenvuelve
en forma leal por la exportación de un producto a un precio inferior (dumping)
o cuando la exportación de un producto recibe subsidios del Estado en el país
exportador. Así mismo, hizo notar que el acuerdo comercial permite salvaguardar
los intereses de los productores en su mercado interno y en el de exportación a
través salvaguardias y derechos correctivos de las prácticas desleales de dumping
y subsidios.
Igualmente se incluye una
salvaguardia bilateral con la finalidad de restablecer el arancel hasta el
nivel de Nación Más Favorecida, por un plazo máximo de cuatro años. Además,
se contemplan medidas provisionales ante circunstancias críticas, así como se
instituyen reglas sobre procedimientos de investigación, notificaciones y
consultas. En cuanto a derechos antidumping y compensatorios se
conservan los derechos y obligaciones vigentes para los miembros de la OMC. Sobre
la inversión extranjera se observa que se propician mejores
condiciones sin que afecte la potestad regulatoria de los Estados ni la consecución
de los objetivos de política pública. Por último, la posibilidad de solucionar
una controversia entre el inversionista y el Estado receptor por tribunales
arbitrales internacionales ha sido reconocida en pasados AIIs aprobados por el
Congreso y revisados por la Corte.
46. Los principios de equidad
y reciprocidad se cumplieron en orden a los equilibrios alcanzados
en el tratado comercial celebrado entre las partes, a pesar de la diferencia en
el tamaño de las economías y los distintos niveles de desarrollo económico y
tecnológico, todo lo cual hace adecuado el acuerdo de liberación para que el
país alcance los fines de la negociación como lo resaltó el Ministro de
Comercio. Las características de la economía de Israel hacen que sea un
complemento adecuado para la economía colombiana al constituir un Estado con un
alto grado de desarrollo tecnológico y una alta capacidad adquisitiva que
produce bienes en donde no compiten con los colombianos.
Los bienes que pudieran afectarse
por las importaciones de Israel no fueron objeto de las preferencias conferidas
o se les dio acceso bajo condiciones limitadas para que no se afecte la
producción. El Ministro de Comercio indicó que el acuerdo comercial generará
oportunidades para que los productores nacionales tengan ingresos adicionales
en variados ámbitos de la economía (agrícola, agroindustrial, sector moda,
metalmecánica), lo cual redundará en beneficio de las empresas y consumidores
colombianos.
Como pudo advertirse, en la
exposición de motivos al proyecto de ley 124 de 2015, Senado, en el Congreso de
la República[133], luego de indicarse que
el acuerdo suscrito con Israel es un reflejo del anhelo de la Constitución de
1991 de insertar a Colombia en una economía globalizada, mediante tratados que
expandan los mercados y propendan por el desarrollo económico del país, se afirma
que el principio de equidad se cumple al propugnar “por el desarrollo
del país a través de una alianza con una economía desarrollada, sin dejar de
reconocer las asimetrías, y generando mecanismos específicos para la superación
de las mismas, con un marcado interés por el bienestar social”.
Igualmente, se expuso que el
acuerdo con Israel retoma el principio de reciprocidad “ya que las
obligaciones asumidas preservan una mutua correspondencia y no traen consigo
una condición desfavorable o inequitativa para ninguna de las partes”. También
se adujo que el tratado negociado es una manifestación expresa del principio de
soberanía nacional “en virtud de que el Estado se obliga internacionalmente
a cumplir con los deberes y obligaciones recíprocos del (…) instrumentos
suscrito, ajustándose al artículo 9º de la Constitución (…)”.
Finalmente, se señala que el
acuerdo comercial promueve el fin esencial del Estado de impulsar la prosperidad
general “al ser un instrumento de integración económica que responde a
la dinámica mundial de celebrar esta clase de acuerdos para fortalecer los
canales productivos y comerciales del país, con miras a mejorar su oferta
exportable y promover la libre competencia económica en el territorio de los
Estados parte (…). Las políticas tendientes a celebrar acuerdos de carácter
comercial ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo fundamentado en el aumento
de los flujos de comercio, lo que incrementa la demanda de productos
nacionales, generando un alto impacto en la generación de nuevos empleos, en el
bienestar de la población y en la reducción de la pobreza”.
A continuación, se expone
gráficamente la balanza comercial de Colombia con Israel, que fue adjuntada
por el Ministerio de Comercio en su documento de participación en la audiencia
pública practicada por este Tribunal.
Fuente: DIAN-DANE -
Elaborado DNI – MINCIT
47. El acuerdo de
liberación comercial con Israel es una manifestación expresa de la soberanía
nacional y de la autodeterminación de los pueblos (art. 9º superior), al
reflejar la voluntad independiente de cada Estado que pretende comprometerse
libremente como ente jurídico en el plano internacional.
48. La conveniencia
nacional. Sin que implique un juicio de validez constitucional por este
Tribunal, en el desarrollo de la audiencia pública convocada por esta
Corporación se pudo verificar que el entonces negociador por Colombia Sergio
Díaz-Granados Güida afirmó que la decisión del entonces Gobierno nacional de
iniciar un proceso de negociación comercial con Israel no fue improvisada, sino
que estuvo precedida de los estudios necesarios y la valoración adecuada
conforme a una metodología de modelos, variables y criterios que evidenciaron
la importancia de la suscripción del acuerdo para beneficio de la economía del
país[134].
De igual modo, el actual Ministro
de Comercio explicó que el Consejo Superior de Comercio Exterior revisó en su
momento los criterios empleados para la construcción de la agenda que se
agruparon en cinco categorías[135] y el Estudio Conjunto
de Factibilidad lo cual se tradujo en una oportunidad para incrementar las
exportaciones del país, diversificar los mercados de exportación, aumentar la
inversión extranjera directa en sectores no solamente minero energéticos sino
productivos industriales y agroindustriales, y fomentar la cooperación en
sectores estratégicos como el desarrollo tecnológico del campo y de las
telecomunicaciones.
De otra parte, para Analdex el
TLC celebrado no puede analizarse a partir del concepto de ganadores ni
perdedores, ya que constituye un marco de oportunidades a largo plazo, como el
fortalecimiento de las Pymes, que busca generar confianza mutua basada en un
entendimiento organizado y único. De este modo, sostuvo que no se trata de la
ley del más fuerte sino de desarrollar la complementariedad de las economías
para beneficio del interés general, con miras a un gana-gana por las partes
obligadas.
Así mismo, el Gobierno nacional
sostuvo que es conveniente el acuerdo de libre comercio con Israel, pues
posibilitará el aprovechamiento de las oportunidades de las concesiones
obtenidas y el emprendimiento de una acción conjunta a potenciar los vínculos
comerciales. Adopta normas para el acceso de productos colombianos al mercado
de Israel en mejores condiciones, establece períodos diferenciales de
desgravación arancelaria dadas las asimetrías entre las economías, instituye
medidas sanitarias y fitosanitarias para la protección de la salud y los
derechos de los consumidores, garantiza el acceso efectivo a los mercados de
exportación e importación, observa compromisos respecto de medidas de salud
pública, conservación ambiental, desarrollo sostenible y diversidad biológica.
49. De esta
forma, la Corte constata que fue examinado tanto por el Gobierno nacional como por
el Congreso de la República la conveniencia económica del tratado celebrado con
Israel, en contraposición a lo afirmado por el Representante Alirio Uribe Muñoz
al intervenir en el presente asunto. El proceso de negociación llevado a cabo,
la exposición de motivos al proyecto de ley, la audiencia pública efectuada por
el Congreso y la discusión generada al interior del mismo, son una clara
muestra del estudio de conveniencia desarrollado y cumplido en la instancia gubernativa
y legislativa.
En suma, la
Corte encuentra en términos generales que el instrumento bajo revisión
satisface el juicio de razonabilidad (finalidad-adecuación), toda vez que
resulta legítimo a la luz de la Constitución y adecuado para la consecución del
fin perseguido (arts. 1º, 9, 226 y 227 superiores). De igual modo, esta
Corporación halla que las disposiciones de la Ley 1841 de 2017 son compatibles
con la Constitución.
El examen específico del
tratado de libre comercio y el canje de notas con Israel
50. Esta Corporación examinará la
constitucionalidad de las disposiciones que integran el acuerdo de
liberalización comercial y el Canje de Notas, a partir de los capítulos que los
componen junto con las secciones y los anexos. Debe anotarse que se está ante
instrumentos que se modernizan con el pasar de los tiempos, los cuales una vez se
han cristalizado se constituyen en “cláusulas tipo”, esto es, hacen parte de
las herramientas usuales -estructura estándar- a las que recurren los Estados
para afianzar los lazos comerciales con otros países.
De
ahí que en esta oportunidad la Corte seguirá los precedentes constitucionales vertidos
sobre la materia -TLC con disciplinas afines-, al tener como base la existencia
de acuerdos comerciales anteriores respecto de los cuales presenta identidad
temática en sus capítulos, p. ej., los
celebrados con los Estados Unidos (C-750 de 2008);[136]
Chile (C-031 de 2009);[137] El Salvador, Guatemala
y Honduras (C-446 de 2009);[138] Canadá (C-608 de 2010);[139]
AELC, Confederación Suiza, Islandia y Reino de Noruega (C-941 de 2010);[140]
México y Venezuela (C-051 de 2012);[141] entre Colombia y Perú
con la Unión Europea y Estados Miembros (C-335 de 2014);[142]
Alianza del Pacífico, Colombia, Chile, México y Perú (C-163 y 620 de 2015);[143]
Japón (C-286 de 2015);[144] Costa Rica (C-157 de
2016);[145] Corea (C-184 de 2016);[146]
entre otros.
51. Debe anotarse que con la Ley
1868 de 2017[147] se establece que el
Gobierno nacional, a través de los ministerios de Comercio y Hacienda, debe
rendir un informe anual sobre los impactos, en materia macroeconómica y de los
distintos sectores involucrados, de los tratados de libre comercio ratificados
y comunicar sobre el estado de la balanza comercial de Colombia con los países
con los cuales se tienen tales acuerdos. De esta manera, para la Corte tanto el
Gobierno nacional como el Congreso de la República cuentan con una herramienta de
seguimiento importante para la valoración de los efectos positivos o negativos
de los acuerdos comerciales celebrados sobre la economía del país.
A continuación, la Corte
estudiará los 15 capítulos (anexos y secciones) del tratado y el Canje de Notas,
cuya metodología consistirá en una descripción de los capítulos en su
articulado y el análisis de constitucionalidad conforme a la exposición de
motivos y principalmente la jurisprudencia constitucional. Debe anotarse que
dicho examen, según lo expuesto en la parte considerativa, implica el análisis
transversal de algunos tópicos comunes a los capítulos.
Preámbulo
52. De manera introductoria y
previa al articulado los Estados parte al suscribir el tratado establecen como
fines esenciales, entre otros: i) contribuir al desarrollo armónico y la
expansión del comercio mundial mediante la eliminación de obstáculos a través
de la creación de un área de libre comercio, evitando generar nuevas barreras
al comercio y a la inversión; ii) fortalecer las relaciones económicas y
promover la cooperación económica en particular para el desarrollo del
comercio; iii) crear un mercado más amplio y seguro para sus bienes y
servicios, estableciendo reglas claras y mutuamente beneficiosas para fomentar
un entorno predecible para su comercio e inversiones; iv) reconocer que la
promoción y protección de las inversiones de  una de las partes en el
territorio de la otra parte, permitirá estimular una actividad comercial
mutuamente beneficiosa; v) promover un desarrollo económico amplio para mejorar
los niveles de vida y reducir la pobreza; vi) implementar este tratado de forma
coherente con la protección y conservación del medioambiente, promover el
desarrollo sostenible y fortalecer la cooperación en materia ambiental; vii) reafirmar
su pertenencia a la OMC y el cumplimiento con los derechos y obligaciones del
Acuerdo de Marrakech, y otros acuerdos de los cuales son partes; y viii)
explorar la promoción del desarrollo armónico del comercio, así como la
expansión y diversificación de la cooperación en los campos de común interés.
53. La Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados de 1969[148], establece que el
preámbulo forma parte del contexto necesario para la interpretación de las
cláusulas convencionales. De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha indicado
que contiene la base axiológica que soporta el entramado normativo subsiguiente
y los principios que conducen la interpretación de sus disposiciones y los
fines prestablecidos, por lo que tiene efecto vinculante para los Estados parte[149].
54. Observada la exposición de
motivos al proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, se hallan los objetivos
de la suscripción del tratado:
“Este
acuerdo comercial con Israel no es una iniciativa aislada, (…) hace parte del
objetivo de lograr un crecimiento alto y sostenido, como una condición para un
desarrollo con equidad. Se trata de una estrategia adoptada por el país desde
comienzos de la década de los noventa, tendencia acentuada en los últimos años
y soportada en los planes de desarrollo. (…) Se trata del primer acuerdo
comercial de Colombia con un país del medio oriente y constituye el primer paso
en la consolidación de las relaciones comerciales con esa región del mundo. Se
espera que este acuerdo, además de incrementar los flujos comerciales y de
inversión, impulse la cooperación bilateral, la remoción de las barreras no
arancelarias y fomente las relaciones diplomáticas, entre ambas naciones”[150].
55. Adicionalmente, la Corte ha
examinado acápites introductorios similares de algunos tratados comerciales
suscritos por Colombia determinando su validez constitucional[151].
De este modo, para esta Corporación el preámbulo al centrarse en el
fortalecimiento de las relaciones económicas y la promoción de la cooperación
económica, concretamente para el desarrollo del comercio, así como en la
contribución al desarrollo armónico y la expansión del comercio mundial
mediante la eliminación de obstáculos a través de la creación de un área de
libre comercio, armoniza con el estatuto fundamental al estar encaminados a
fortalecer las relaciones comerciales, el desarrollo económico y profundizar la
integración.
De igual manera, al instituir la
teleología que sirvió de fundamento para la suscripción del acuerdo y los
derroteros que iluminan los contenidos normativos de sus disposiciones, se
inscribe dentro de la preceptiva constitucional que promueve la integración
económica y comercial, en correspondencia con la soberanía nacional, la
autodeterminación de los pueblos y los principios de derecho internacional
aceptados por Colombia, todo en desarrollo de los fines sociales y esenciales
del Estado como el mejoramiento del bienestar y niveles de vida de sus
habitantes (preámbulo y arts. 1º, 2º, 9º, 226, 227 y 366 superiores).
Capítulo 1
Disposiciones iniciales y
definiciones generales
56. El capítulo contiene dos
secciones. La A sobre disposiciones iniciales lo conforman 4 artículos. El 1.1.
establece una zona de libre comercio por las partes, de conformidad con el
artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994
(Anexo 1A del Acuerdo OMC) y el artículo V del Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios (Anexo 1B del Acuerdo OMC). El artículo 1.2. alude a la
relación con otros acuerdos internacionales determinando que las partes
confirman los derechos y obligaciones existentes entre ellas conforme al
Acuerdo de Marrakech mediante el cual se establece la Organización Mundial del
Comercio, los acuerdos que los sucedan y otros de los que sean parte. El
artículo 1.3. contiene los objetivos del acuerdo, como son: 1) eliminar las
barreras al comercio de bienes y servicios, y facilitar el movimiento de bienes
entre las partes; 2) promover condiciones de competencia relativas a las
relaciones económicas entre las partes; 3) aumentar sustancialmente las
oportunidades de inversión y la cooperación en áreas de mutuo interés para las
partes; 4) crear procedimientos efectivos para la aplicación y cumplimiento del
acuerdo, y la administración conjunta; y 5) promover una mayor cooperación
bilateral y multilateral para expandir y mejorar los beneficios del acuerdo. El
artículo 1.4. refiere al alcance de las obligaciones, en cuanto a que cada
parte se asegurará de tomar las medidas necesarias para dar efecto a las
disposiciones del acuerdo, incluyendo su observancia por parte de gobiernos y
autoridades regionales, municipales y locales.
Por su parte, la Sección B
instituye solo el artículo 1.5. sobre definiciones generales, entre las cuales pueden
mencionarse el arancel aduanero, bienes, medidas sanitarias y fitosanitarias, “nacional”
que significa: “(a) con respecto a Colombia, colombianos de nacimiento o por
adopción con respecto al artículo 96 de la Constitución Política de Colombia; y
(b) con respecto a Israel, según lo previsto, de conformidad con su ley
nacional”  y “territorio” que significa: “(a) para Colombia, espacio
terrestre , tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas
submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos
soberanos o jurisdicción de acuerdo a su derecho interno y derecho
internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables; y (b) con
respecto a Israel, para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde
se aplican sus normas arancelarias”.
57. Para la Corte los artículos
1.1. y 1.3. exponen con claridad que los Estados parte se limitan a establecer una
zona de libre comercio[152], bajo los parámetros específicos
de la OMC[153] de la cual son miembros
desde 1995[154], cuyos objetivos, según
se puede extraer del preámbulo, capítulos, secciones y anexos[155],
se circunscriben a facilitar el intercambio de bienes y servicios para
incrementar los flujos de comercio e inversión, siendo una herramienta más para
estimular el desarrollo económico y social[156]. Más recientemente ha
señalado la Corte que “el libre comercio corresponde a una política
económica que el Estado colombiano ha implementado y que obedece a valoraciones
prácticas y de conveniencia que solo pueden evaluarse con el paso del tiempo”[157].
La Corte ha referido a la
posibilidad que tiene el Estado de suscribir instrumentos de carácter comercial
con naciones distintas a las que integran la región latinoamericana y del
Caribe[158]. Este tipo de tratados
ha sido declarado ajustado a la Constitución, toda vez que al permitir la
desgravación de los aranceles que afectan la libre importación de bienes y el
intercambio de servicios, satisface los mandatos constitucionales de promover
la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales en el marco
de la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios
del derecho internacional aceptados por Colombia (arts. 9º, 226 y 227
superiores)[159].
58. Así fue recogido en la
exposición de motivos del proyecto de ley 124 de 2015 Senado, al indicarse: “el
Acuerdo entre la República de Colombia y el Estado de Israel es el resultado
del esfuerzo que el Gobierno nacional ha emprendido en cumplimiento de los
postulados constitucionales sobre la internacionalización de las relaciones
económicas, las líneas estratégicas descritas por el Plan Nacional de
Desarrollo, así como los lineamientos de Política Exterior y el Plan
Estratégico del Sector de Relaciones Exteriores, los cuales establecen el marco
mediante el cual se deben orientar los esfuerzos (…) hacia la integración
económica de Colombia con otras regiones del mundo”[160].
El Gobierno nacional al exponer
la continuidad de la agenda para la consolidación de las relaciones comerciales
destacó la necesidad de ampliarla al medio oriente (Estado de Israel) por el
aporte que representa en materia de innovación, dinámica y solidez de las
economías, país con el cual se viene sosteniendo un intercambio bilateral
representativo para Colombia, como puede apreciarse:
“Importancia
económica de Israel. (…)
Israel es
una de las economías más innovadoras y dinámicas de esa región y un aliado
estratégico para Colombia en materia diplomática. En este contexto, el acuerdo
con Israel es un paso fundamental en la consolidación de nuestras relaciones
comerciales con el medio oriente, una región con alto poder adquisitivo y de
orientación importadora. En igual sentido, este instrumento cobra relevancia en
el marco del plan que adelanta el Gobierno para que la innovación sea pilar de
la economía colombiana, puesto que el mismo facilitará la cooperación en áreas
como la tecnología, innovación y desarrollo agropecuario industrial. El alto
poder adquisitivo de los israelíes y la complementariedad de nuestras economías
abre interesantes oportunidades para los empresarios colombianos. (…).
Comercio
exterior
Israel
tiene una orientación comercial similar a la agenda comercial de Colombia. Ha
firmado un Acuerdo de Asociación con la Unión Europea (1992) y Turquía (1997).
En 1992 firmó un Acuerdo de Libre Comercio con los países de EFTA. Cuenta con
un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (1985, 1996), Canadá (1996) y
México (2000). Recientemente ha puesto en vigor un Tratado de Libre Comercio
con Mercosur (Uruguay 2009 – Brasil 2010, Paraguay 2010, Argentina 2011).
Intercambio
bilateral Colombia-Israel
Bienes
Entre 2004
y 2014, el comercio bilateral (…) se ha multiplicado por cuatro, llegando a USD
847 millones en 2014, siendo este año el punto máximo del intercambio comercial
bilateral. Las exportaciones colombianas totales a Israel sumaron USD 526
millones, mientras que las importaciones llegaron a USD 321 millones, lo que
significa una balanza comercial positiva para Colombia de USD 205 millones. La
caída de los últimos años en las exportaciones colombianas, se debe a bajas en
las exportaciones minero-energéticas.
Balanza
comercial Colombia- Israel 2004-2014
Las
principales exportaciones durante el año 2014 fueron: carbón por valor de USD
495 millones correspondientes al 94% del total; café por USD 15 millones (3%
del total); maquinaria y equipo por USD 4 millones; esmeraldas por USD 4
millones; partes de armas por USD 3 millones; resto por USD 7 millones que
incluye productos como confitería, madera y flores. (…) Las importaciones
totales desde Israel sumaron USD 321 millones: maquinaria y equipo con ventas por
USD 265 millones (81% del total), químicos con USD 17 millones (5% del total),
armas por USD 14 millones (4% del total), textiles por USD 12 millones (4% del
total), textiles por valor de USD 12 millones (4% del total) y plásticos USD 8
millones (2% del total).
Inversión
El
acumulado de Israel en Colombia son USD 29 millones de los últimos diez años.
Es el principal inversionista del medio oriente. Las inversiones hechas por
Israel en Colombia se concentran en el sector transporte, agropecuario y comercio.
Por otro lado, a la fecha no se registran inversiones de colombianos en el
Estado de Israel. Se espera que las condiciones más favorables para la
inversión que se deriven de este acuerdo fomenten los flujos de capital entre
ambos países”[161].
59. Ahora bien, en cuanto al
artículo 1.2. los Estados partes a través del acuerdo comercial confirman los
derechos y obligaciones conforme al Acuerdo de Marrakech que establece la OMC,
así como los demás que le sucedan y de los cuales sean parte, que -mutatis mutandis-
debe concernir a la materia específica desarrollada como son la económica y
comercial.
Este Tribunal al examinar disposiciones
similares ha rememorado que el Acuerdo de Marrakech de 1994 que instituye la
OMC, los acuerdos multilaterales anexos y plurilaterales, fueron aprobados en
Colombia por la Ley 170 de 1994 declarada exequible por la Corte en la
sentencia C-137 de 1995, la cual reiteró “la esfera de la actividad
comercial y económica” en que se desenvuelve y el perseguir “acrecentar
la producción y el comercio de bienes y servicios”, objetivos que pueden
obtenerse mediante la celebración de acuerdos para la reducción sustancial de
los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al comercio, y la eliminación
del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales.
La sentencia C-369 de 2002, que
examinó el Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios con la lista de compromisos específicos, señaló que la OMC tiene por
objeto “lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero,
para lo cual no solo crea una serie de instituciones y mecanismos (…), sino que
también establece algunos principios normativos, que deben gobernar el comercio
internacional”.  De esa manera, tratándose de la relación con otros
acuerdos internacionales ha indicado esta Corporación que “se busca
preservar los demás compromisos comerciales en el marco de las normas de la OMC
(…) Ello es reflejo del principio pacta sunt servanda, previsto en la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (art. 26), según el cual todo
tratado en vigor obliga y debe ser cumplido por las partes de buena fe”[162].
Entonces, esta Corporación no
encuentran asidero a las objeciones presentadas por algunos intervinientes en el
asunto bajo estudio[163], toda vez que esta
disposición además de no ser extraña a las acordadas en otros tratados de
liberalización comercial[164], solo apunta a la
sintonía o respeto por las reglas de juego de las cuales los Estados sean miembros
(como es la OMC), en orden a la coexistencia y respeto por los acuerdos que
conciernan a la materia específica del comercio internacional, en la
reafirmación de los compromisos internacionales que tienen las partes.
En conclusión, respecto de la
Sección A puede colegirse que el tratado suscrito entre Colombia e Israel, es
de naturaleza eminentemente comercial, que se regula por disposiciones definidas
por la Organización Mundial del Comercio y demás acuerdos que le sucedan o de
los cuales los Estados sean parte, es decir, respecto a la materia concreta que
concierne, que no es otra distinta de la económica o comercial.
60. Respecto del artículo 1.5. (Sección
B) sobre definiciones generales hace referencia a siglas o vocablos que se
emplean para efectos exclusivamente del acuerdo de liberación comercial, salvo
disposición en contrario. La Corte ha avalado constitucionalmente este tipo de
disposiciones bajo el argumento de que se limita a brindar significados técnicos
a los términos empleados para la correcta interpretación del tratado y en
relación con la materia que incumbe como es la económica y comercial[165].
Debe anotarse que el propio
tratado comercial con Israel determina que los significados de los vocablos lo
son solo “para efectos de este acuerdo” (art. 1.5.), por lo que “se
desenvuelve en el marco del establecimiento de la zona de libre comercio”
como lo recoge el artículo 1.1. del presente instrumento internacional[166].
Adicionalmente, el mismo artículo 1.5.(b) del tratado al definirlo respecto
de Israel expresa “el propósito de comercio de bienes, el territorio donde
se aplican sus normas arancelarias”, por lo que el propio acuerdo, en
observancia del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994, delimita el ámbito
específico al territorio aduanero entre los cuales se eliminan los derechos de
aduana y reglamentaciones comerciales restrictivas.
El acuerdo se circunscribe al
ámbito comercial en los términos del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994 y,
por lo tanto, en los territorios donde Israel aplica efectivamente sus normas
aduaneras, si este se encuentra bajo su jurisdicción, entre los cuales se
eliminan los derechos de aduanas y demás reglamentaciones comerciales
restrictivas. Finalmente, bajo las normas del derecho internacional económico
la definición de “territorio aduanero” según el GATT de 1994 es diferente a la
definición de “Estado” y “territorio” para efectos del derecho internacional
público.
61. El Congreso de la República
no fue ajeno el estudio del punto concerniente al concepto de “territorio”
con respecto al Estado de Israel[167]. En la Comisión Segunda
del Senado el ponente, Luis Fernando Velasco Chaves, ante las inquietudes
generadas por el Senador Iván Cepeda Castro, enfatizó: “este es un tratado
de comercio, no es un tratado de límites, o sea, aquí nosotros no estamos
definiendo límites, ni en ningún tratado de comercio se definen límites”.
Ello también se reflejó en la Cámara de Representantes a través de uno de los
informes de ponencia negativa presentado por Alirio Uribe Muñoz, el cual luego
de la deliberación no fue aprobado ni en comisión ni en plenaria, pudiendo
resaltarse entre otros argumentos: “este acuerdo no dice absolutamente nada
de los límites, Colombia ha sido una Nación que (…) no interfiere en los
problemas que haya entre dos naciones (…) aquí no estamos (…) definiendo
límites del territorio de Israel con Palestina, (…) es (…) un acuerdo comercial
que le sirve a Colombia (…) y que puede llegar a servirnos aún más de lo que
está haciendo hoy”[168]. También
intervino el vicecanciller, Francisco Javier Echeverri Lara, anotando: “Solo
para aclarar algunos comentarios que se han hecho, este es un tratado de
comercio, está claro que aquí no reconocemos fronteras, no reconocemos ningún
tipo de delimitación, el tratado no lo establece, (…) establece alguno que se
llama la definición circular y solo nos interesa a nosotros el tema de donde se
lleva a cabo el comercio de bienes donde se aplican las normas arancelarias, de
igual manera (...) quiero aclarar que no es cierto que no haya países
latinoamericanos que tengan TLC con el Estado de Israel, lo tienen los países
de Mercosur, lo tiene México, lo tiene Panamá, lo tienen distintos países”[169].
62. Igualmente, las intervenciones de los ministerios de Comercio y
Relaciones Exteriores en el presente asunto, enfatizan que no se está ante un
tratado de límites sino de naturaleza comercial. Como lo expresó el Ministro de
Comercio el acuerdo con Israel se circunscribe a establecer una zona de libre
comercio en los términos del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994, en los
territorios donde Israel aplica sus normas aduaneras o efectivamente ejerza control
aduanero. Además, la definición de “territorio aduanero” es diferente a la de
“Estado” y de “territorio” para el derecho internacional público. El concepto
de territorio aduanero no implica necesariamente el reconocimiento de un Estado
ni de sus factores constitutivos como una población permanente, un territorio
definido, un gobierno y la capacidad de entrar en negociaciones con otros
Estados[170].
La Procuraduría también avaló esta posición al señalar: “la definición de territorio incorporada en
el acuerdo bajo estudio no tiene la entidad suficiente para modificar los
tratados internacionales suscritos que comprometen al Estado colombiano, ni
para adoptar una posición oficial en relación con el complejo conflicto entre
las referidas naciones.”
63. Ahora bien, la Corte debe
recordar que en materia de interpretación de tratados conforme a la Convención
de Viena (1969), “debe interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto
de estos y teniendo en cuento su objeto y fin” (art. 31.1)[171],
además de poder acudirse a medios de interpretación complementarios para
confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31 o para
determinar el sentido cuando la interpretación dada conforme a este artículo
deje ambiguo el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o
irrazonable (art. 32).
Lo anterior plantea para esta
Corporación la necesidad de acudir a una interpretación sistemática y
teleológica al momento de estudiar el contenido de un determinado tratado. El
acuerdo de libre comercio celebrado, visto en su integralidad, incluye dos
definiciones de “territorio”: una definición general aplicable al comercio de
bienes y servicios, y una definición específica para el Capítulo de
Inversión. Respecto a las definiciones de territorio en el presente asunto
(art. 1.5., definición general) surge una asimetría, ya que mientras en el caso
de Colombia se hace referencia expresa al “espacio terrestre, tanto
continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros
elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción
de acuerdo a su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los
tratados internacionales aplicables”, tratándose de Israel se limita a
señalar que “para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se
aplican sus normas arancelarias (…)”.
Observado integralmente el TLC
suscrito con Israel la Corte halla que tiene como propósito establecer
una zona de libre comercio conforme al Artículo XXIV del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo V del Acuerdo General
sobre el Comercio de Servicios de la OMC. Igualmente, el artículo 1.3 del acuerdo
identifica como objetivos: “eliminar las barreras al comercio de bienes y
servicios y facilitar el movimiento de bienes entre las partes” y “aumentar
sustancialmente las oportunidades de inversión, así como la cooperación en área
de mutuo interés para las Partes”. Por su parte, el preámbulo esclarece el
alcance de la cláusula de “territorio” de este tratado[172], que conforme al
artículo 31.2 de la Convención de Viena, al hacer parte del contexto de un
tratado sirve como herramienta de interpretación. Asimismo, atendiendo el
artículo 31.3(c), ibídem, para efectos de interpretar un tratado deberá
tenerse en cuenta junto con el contexto “toda forma pertinente de
derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.
De tal manera que para este
Tribunal el objeto y fin del acuerdo de libre comercio está dado en
facilitar el comercio y la inversión entre Colombia e Israel, y el contexto
corresponde al derecho internacional mercantil, por lo que las definiciones
contenidas en el mismo sobre “territorio” deben interpretarse solo para tales
efectos.
Ello encuentra también respaldo
en lo siguiente: en primer lugar, la Corte Internacional de Justicia -CIJ- en
el caso relativo a la soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan
(Indonesia vs. Malasia, cuestiones de fondo)[173], señaló que cuando el
objeto del tratado suscrito no sea limítrofe no puede endilgársele tal carácter,
ni acudirse a medios complementarios de interpretación para efectos de
determinar un sentido diverso del texto explícito del convenio[174].
En segundo lugar, el Tribunal Arbitral de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, en decisión del 3 de diciembre de 2001, caso La
Caja de Plantas MOX (Irlanda vs. Reino Unido), consideró que la aplicación
de las normas de derecho internacional sobre interpretación de los tratados a
disposiciones idénticas o similares de diferentes tratados, puede no dar los
mismos resultados teniendo en cuenta, entre otras, las diferencias en los
contextos, objetos y propósitos respectivos[175].
En tercer lugar, en el derecho
internacional existen diferentes acepciones del vocablo “territorio”; así en el
ámbito del derecho internacional mercantil está relacionado con el espacio
aduanero sobre el cual aplica un régimen comercial particular[176], en tanto que en el
ámbito del derecho internacional público corresponde a uno de los elementos
constitutivos del Estado[177],
entendido como el espacio geográfico en donde un Estado ejerce su soberanía. En
cuarto lugar, por regla general las delimitaciones fronterizas se definen por
medio de tratados entre los Estados involucrados o según lo defina una Corte o Tribunal
Internacional competente. Finalmente, al Estado colombiano le corresponderá
decidir conforme al acuerdo comercial con Israel, si el bien o servicio
respectivo es proveniente de un territorio donde se aplican las normas
arancelarias de Israel y deberá hacerlo respetando todas sus obligaciones
internacionales (mecanismos dispuesto por el propio TLC).
Por tales razones, la Corte encuentra
que cuando se emplea la definición general de “territorio” en el acuerdo de
libre comercio con Israel debe entenderse en la esfera exclusivamente del
derecho internacional mercantil, por lo que no existe en el instrumento
suscrito reconocimiento ni declaración alguna sobre cuáles espacios físicos
constituyen el territorio soberano del Estado de Israel, ni sobre qué espacios
geográficos constituyen el territorio soberano de Colombia. Entonces, resulta
claro para esta Corporación que la definición de territorio prevista en los
artículos 1.5. y 10.1. (como se observará) no pueden interpretarse en el
sentido de definir el territorio soberano de Israel o de Colombia, o incluso
como un reconocimiento implícito de Colombia frente a la ocupación de
territorios palestinos por Israel, sino que se limita al ámbito del derecho
internacional económico, particularmente el comercial, es decir, con el objeto
y fin de establecer una zona de liberación comercial en los términos del
artículo XXIV del Acuerdo del GATT de 1994. Lo anterior, en aplicación de las
reglas de interpretación de los tratados dispuestas en el artículo 31 de la
Convención de Viena.
64. Adicionalmente, sobre el
alcance del término “territorio” en el derecho internacional debe manifestarse
que no siempre concierne a uno de los elementos constitutivos del Estado sobre
el cual recae el poder de mando o el imperio de la soberanía[178].
El artículo 29 de la Convención de Viena, tratándose del ámbito territorial de
los tratados, expone que: “un tratado será obligatorio para cada una de las
partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una
intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo”. Subrayas
al margen del texto transcrito.
De modo que, como lo sostuvo esta
Corporación en la sentencia C-031 de 2009[179], “al momento de suscribir un instrumento internacional las partes
pueden limitar el ámbito geográfico de aplicación del mismo. Así por ejemplo,
es viable excluir de la aplicación del tratado determinadas regiones del país,
o ciertos elementos de sus respectivos territorios, como lo serían los espacios
marítimos o el subsuelo. De tal suerte que la norma internacional según la cual
los tratados internacionales se aplican ´a la totalidad del territorio´ es de
ius dispositivum, es decir, se trata de una disposición que admite acuerdo en
contrario, a diferencia de aquellas de ius cogens. En este orden de ideas, la
exclusión de ciertos espacios en el acuerdo de libre comercio entre Colombia y
Chile no constituye renuncia alguna al ejercicio de la soberanía nacional ni
significa, como equivocadamente se podría pensar, que el Estado está admitiendo
que tales espacios excluidos no conforman parte de su territorio. Todo lo
contrario. El Estado colombiano, en ejercicio de su soberanía, suscribe un tratado
internacional en el cual, por motivos de conveniencia, decide limitar los
efectos jurídicos de aquél a ciertos espacios que conforman su territorio.
Tanto es así que el Anexo 2.1. dispone que “Para los efectos de este Acuerdo, a
menos que se especifique otra cosa, territorio significa…”.
Este
Tribunal en la sentencia C-620 de 2015 reiteró que dicho
vocablo ha sido interpretado en el sentido que: “al momento de
suscribir un instrumento internacional los Estados parte pueden delimitar el
ámbito geográfico de aplicación, verbi gratia, excluir determinadas regiones
del país o ciertos elementos de sus territorios, como los espacios marítimos o
el subsuelo. De ahí que la previsión según la cual los tratados se aplican `a
la totalidad del territorio` es de ius dispositivum, al admitir acuerdo en
contrario, a diferencia de aquella preceptiva de ius cogens[180]”.
En suma, la jurisprudencia de la
Corte ha establecido que este tipo de tratados por sus características “no
establece límites territoriales entre los Estados parte, que tienen un
régimen internacional diferente, por lo que los significados que se contemplan
se predican indubitablemente de la zona de liberalización comercial, es decir,
las definiciones se limitan al objeto principal del acuerdo”[181].
65. Así mismo, los derechos y
obligaciones comerciales son aplicables a las partes conforme al principio res
inter alios acta por lo que no son oponibles a terceros Estados, según se
puede desprender de los artículos 34[182] y 35[183]
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De igual modo, una
interpretación contraria desconocería el principio pacta tertiis nec nocent
nec prosunt (art. 34, Convención de Viena), según el cual los tratados solo
tienen efectos interpartes por lo que no deben ni perjudicar ni beneficiar a
terceros[184].
66. Fuera de lo anterior, en
contraposición a lo afirmado por algunos intervinientes que reclaman la
inexequibilidad o exequibilidad condicionada del concepto de “territorio”, el
Ministerio Público sostuvo con acierto que por las particularidades del
conflicto entre las referidas naciones (israelitas y palestinos), el nivel
de generalidad empleado en la definición resulta justificado con el
propósito de establecer elementos para el mejor entendimiento, la correcta
aplicación y una mayor seguridad jurídica del tratado comercial celebrado, ya
que la remisión pormenorizada a límites geográficos o fronterizos, o la
referencia al ejercicio pleno de la soberanía, podría ser factible respecto de
Estados con otras dinámicas, además que llevaría a interpretarse como una
injerencia en asuntos que corresponden más bien a las partes en conflicto. Así
también lo recalcó el Ministerio de Relaciones exteriores, al afirmar que la
cláusula de territorio fue cuidadosamente diseñada para evitar tomar partida
por alguna de las partes, en la garantía de que el conflicto de límites sea
producto del mutuo acuerdo entre los Estados concernidos, que llegado el
momento permitirá ajustarse a la realidad que se defina por ellos, sin ocasionar
traumatismos en la relación comercial.
Entonces, la fórmula empleada en
el acuerdo de liberación comercial con Israel resulta ser una opción válida
constitucionalmente, no tratándose necesariamente de un concepto vago o
indeterminado de contenido insuperable, ya que existen en el TLC elementos que
permiten delimitar el ámbito de aplicación, como la descripción territorial
contenida en el artículo 10.1.[185] (Capítulo 10 de
Inversión), que además remite a la aplicación del derecho internacional.
67. De otro lado, la Corte
también valora como elemento de juicio para esta determinación la presencia del
Protocolo sobre Relaciones Económicas entre el Gobierno del Estado de Israel
y la OLP que representa al pueblo palestino, suscrito el 9 de
abril de 1994, conocido como “Protocolo de París”, que determina cómo
funcionará la jurisdicción aduanera sobre territorios en conflicto y cómo los
nacionales de tales partes pueden verse beneficiados de los contenidos de los
acuerdos de libre comercio que celebre uno u otro[186].
68. También ha de observarse que
la Delegación de la Misión Permanente Observadora de Palestina ante las
Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales transmitió al Presidente
del Consejo General de la Organización Mundial del Comercio (OMC) una
comunicación adicional de 22 de octubre de 2009 denominada “solicitud de
condición de observador en la OMC presentada por Palestina: a un caso normal
corresponden unas reglas normales. Un ´territorio aduanero distinto´ en camino
a la condición de Estado”. Atendiendo que algunos miembros de la OMC
manifestaron interés en una mayor información que les ayudare a comprender la
forma en que Palestina encaja en el sistema de la OMC, dadas ciertas
restricciones impuestas de facto al Gobierno palestino y sus relaciones
económicas con Israel atendiendo el acuerdo bilateral llamado “Protocolo de
París”, la nota presentada explica que “se trata de un ´territorio aduanero
distinto´ que procura dar los primeros pasos del camino clásico hacia la
condición de miembro de la organización (…). No puede caber duda de que
Palestina, regida por la Autoridad Palestina, constituye tal ´territorio
aduanero distinto´. El propio hecho de que Palestina haya celebrado acuerdos
comerciales bilaterales con interlocutores como Israel, la AELC, el Canadá o
Turquía confirma su autonomía jurídica en material comercial. Pero aun cuando
se considerase que la cooperación acordada con Israel en virtud del Protocolo
de París define la autonomía de Palestina en materia de reglamentación (consecuencia
que no desharía aceptar ningún gobierno que concertase acuerdos comerciales
bilaterales), el restante margen de actuación aún dejaría al ´territorio
aduanero distinto´ de Palestina las facultades de reglamentación en todas las
esferas fundamentales de la OMC, como los aranceles, las restricciones
cuantitativas, las subvenciones, las MSF, los OTC, los servicios y la propiedad
intelectual”.
Como desarrollo de la solicitud,
bajo el acápite “Palestina como ´territorio aduanero distinto´”[187]
se estableció en dicha comunicación que “la condición de observador en la
OMC (y la de miembro de ella) no presuponen la condición de Estado. Basta la
condición de ´territorio aduanero distinto´, criterio que Palestina, regida por
la Autoridad Palestina, cumple inequívocamente. (…) El acuerdo de las partes
Israelí y Palestina en el Protocolo de París de establecer normas y cooperar
acerca de aspectos de la reglamentación del comercio con terceros no supone
mengua de su autonomía, sino que la confirma. Ningún gobierno podría admitir la
posición alternativa: que la celebración de acuerdos comerciales bilaterales
supone la pérdida de la autonomía, entendida conforme a las normas de la OMC a
los efectos de la condición jurídica y el derecho a tener acceso a la
Organización”[188].
Finalmente, sobre la existencia
del Protocolo de París y otros acuerdos comerciales que confirman la condición
de “territorio aduanero distinto” de Palestina, se expresa que: “las
relaciones económicas de Palestina con Israel están basadas en un tratado: el
Protocolo de París, celebrado entre la Organización para la Liberalización de
Palestina e Israel en 1994, e incluido más tarde como ´Protocolo sobre
relaciones económicas´ en el Anexo V del Acuerdo Provisional de 1995. El
Protocolo de París es un acuerdo con arreglo al derecho internacional. Como
cualquier otro acuerdo comercial, contiene normas convenidas entre ambas partes
sobre diversos aspectos de sus relaciones económicas bilaterales y se refiere,
además, a aspectos de los intercambios comerciales que cada uno de ellos
realice con terceros.  Establece en lo esencial una forma tenue de unión
aduanera, dada la amplia autonomía que ambas partes conservan (…). Al igual que
otros acuerdos comerciales internacionales, el Protocolo de París es sencillamente
un acuerdo recíproco de liberalización del comercio entre sus dos partes, que
abarca además ciertos aspectos de sus respectivas relaciones comerciales
exteriores (con terceros).  La circunstancia misma de que las partes israelí y
palestina estaban dotadas de la capacidad jurídica de concertar este acuerdo
demuestra su autonomía a los efectos de la reglamentación del comercio”.
En conclusión, las relaciones
económicas de la Autoridad Palestina con Israel están contempladas en el
Protocolo de París (1994), de modo que pueden establecerse relaciones
comerciales con terceros países. Así mismo, desde el 2005 dicha AP solicitó
alcanzar la condición de observador permanente en los órganos de gobierno de la
OMC. De ahí que, como lo sostiene el Ministro de Comercio, la Autoridad
Palestina ha podido suscribir acuerdos comerciales con varios Estados y grupos
de Estados como Canadá, la Unión Europea y países de la Asociación Europea de
Libre Comercio (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza), además recientemente
con MERCOSUR.
69. Tampoco la Corte desconoce
que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a través de la Resolución
2334 (2016) reafirma que el establecimiento de asentamientos por Israel
en el territorio palestino ocupado desde 1967, incluida Jerusalén Oriental, no
tiene validez legal y viola flagrantemente el derecho internacional (num. 1), y
exhorta a todos los Estados a que establezcan una distinción en
sus relaciones pertinentes entre el territorio de Israel y los territorios
ocupados (num. 5)[189].
Las resoluciones de las Naciones
Unidas sobre el conflicto israelí-palestino han sido numerosas y proferidas por
la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Aunque existe controversia
respecto de la naturaleza jurídica de las resoluciones proferidas por una u
otro, la Corte Internacional de Justicia se ha aproximado a reconocer en
principio como obligatoria las emanadas del Consejo de Seguridad[190].
Al respecto, cabe anotar, sin pretensión de exhaustividad, que esta Corporación
en la sentencia C-269 de 2014 se pronunció respecto de varias disposiciones de
la Ley 37 de 1961, que aprueba el tratado americano de soluciones pacíficas
(Pacto de Bogotá), en relación con las decisiones de la Corte Internacional de
Justicia sobre controversias limítrofes[191].
Como principales resoluciones
expedidas por la Asamblea General[192] y el Consejo de
Seguridad[193], en la página oficial
de las Naciones Unidas se recoge la “cuestión de Palestina”. Además, la
resolución 67/19 concede a Palestina la condición de Estado observador no
miembro en las Naciones Unidas, sin perjuicio de los derechos adquiridos, las
prerrogativas y la función de la OLP. Particularmente, el Consejo de Seguridad,
en su resolución 2334 de 2016 afirma que el establecimiento de asentamientos
por Israel en el territorio palestino “no tiene validez legal” y constituye una
“flagrante violación” del derecho internacional, además de recordar la
obligación de Israel de poner fin de inmediato a las actividades de
asentamiento y respetar plenamente sus obligaciones jurídicas en virtud del
Cuarto Convenio de Ginebra. Así mismo, en su décimo período extraordinario de
sesiones de emergencia sobre las medidas ilegales israelíes en la Jerusalén
Oriental ocupada y el resto del territorio palestino ocupado, la Asamblea General
de las Naciones Unidas aprobó el 21 de diciembre de 2017 la resolución
A/ES-10/19 sobre el estatuto de Jerusalén. También se ha aludido al IV Convenio
de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de
guerra (1949), en materia de disposiciones comunes a los territorios de las
partes en conflicto y a los territorios ocupados. Finalmente, destaca que la
unión aduanera del Protocolo de París representa un gran obstáculo para el
desarrollo palestino[194].
70. De esta forma, la Corte
entiende que la relación comercial que se suscribe entre las partes implica una
distinción entre los territorios de Israel y Palestina, por lo que no puede
haber a través del presente TLC un reconocimiento fáctico ni jurídico implícito
de soberanía alguna respecto al conflicto limítrofe, menos la afectación de un
tercer Estado en cuanto a disputas por ocupación. Simplemente, en el asunto sub-judice,
se trata de una herramienta netamente comercial y, por tanto, no de
reconocimiento de soberanía nacional ni con efectos hacia un tercer Estado.
Como se ha explicado, lo que
buscan los Estados con este tipo de acuerdo celebrado es impulsar y profundizar
las relaciones mercantiles, a través de la creación de zonas de reducción y
eliminación de barreras comerciales, además del establecimiento de disciplinas
con miras a brindar la mayor seguridad jurídica a los diferentes actores de la
economía. Además, el derecho internacional público no resulta excluido en su
aplicación del ámbito de los tratados de libre comercio que hacen parte del
derecho económico o comercial. El acuerdo celebrado no va en contravía de las
normas imperativas del derecho internacional general.
La conveniencia, oportunidad y
utilidad en la celebración de tratados (suscripción del TLC), así como el
relacionamiento externo del Estado colombiano (posición de Colombia frente
conflicto territorial israelí-palestino), escapan a las funciones otorgadas a
la Corte Constitucional por el artículo 241 numeral 10 de la Constitución. El
pronunciamiento corresponde exclusivamente al Presidente de la República en
virtud del artículo 189 numeral 2 de la Constitución, al atribuírsele como jefe
de Estado la dirección de las relaciones internacionales, por lo que su
competencia está dada en celebrar tratados con otros Estados y entidades de
derecho internacional, al tener a cargo la conducción de la política
internacional y el manejo de las relaciones exteriores, que implica la
capacidad de decidir cómo se dirigen tales relaciones del Estado colombiano,
como lo ha advertido esta Corporación en su jurisprudencia pacífica y
consistente sobre la materia.
En la sentencia C-344 de 1995[195],
al diferenciar entre el manejo de las relaciones internacionales y la
referencia legal a los tratados públicos, este Tribunal señaló: “la atribución constitucional es exclusiva del Presidente y también
lo son las responsabilidades que contrae internamente por los derroteros que
trace en cuanto a las relaciones de Colombia en el plano externo, así como por
los compromisos que en virtud de esa política contraiga. De allí resulta que el
Presidente de la República deba gozar de plena autonomía para decidir cuándo
entrar en negociaciones en torno a determinado tema internacional del interés
de Colombia, en qué oportunidad celebrar un tratado o convenio y cuáles habrán
de ser los términos del mismo, sin que deba contar con la previa aquiescencia,
autorización o mandato de otra rama del poder público”[196].
71. Tampoco ha sido extraño en el
orden internacional la suscripción de tratados de libre comercio por Estados
que mantienen disputas territoriales con otros Estados, como lo expuso el
Ministerio de Relaciones Exteriores al traer a colación al propio Estado colombiano,
así como a otros países latinoamericanos y del occidente. Adicionalmente, tanto
Israel como Palestina han suscrito acuerdos de libre comercio con otros
Estados, según se ha podido observar.
Por lo tanto, la definición de
“territorio” para el Estado de Israel no desconoce el artículo 9º de la
Constitución, ni del ius cogens como parte del bloque de
constitucionalidad, ni otra disposición constitucional (arts. 226 y 227
superiores), como lo sostuvieron en sentido contrario algunos intervinientes dentro
del trámite de la revisión constitucional[197], dado que el acuerdo de
libre comercio celebrado entre las partes no tiene como objetivo una
delimitación territorial ni de reconocimiento de asuntos fronterizos, sino que
está supeditado exclusivamente a asuntos  de índole económico o comercial, por
lo que así debe observarse el presente instrumento internacional[198].
La Corte enfatiza que los
productos que obtienen beneficios derivados del tratado son aquellos que provienen
del territorio aduanero de las partes, por lo que no podría comprender territorios
en disputa interna y sujetos al derecho internacional público[199],
al no corresponder a un tratado de delimitación de fronteras que tenga en
principio la capacidad de afectar el territorio de un Estado. Conforme a lo
señalado por las Naciones Unidas, la comunidad internacional debe abstenerse de
todo acto que obstaculice el desarrollo del territorio palestino ocupado, menos
pueden desviar o aislar el comercio palestino de los mercados mundiales[200].
Se anota que tratándose
del ordenamiento jurídico interno, en la sentencia C-400 de 1998[201]
se sostuvo que los tratados de límites al representar elementos constitutivos
del territorio nacional (art. 102 superior), gozan de un status
particular al tener una jerarquía superior a otros tratados[202]
como los económicos o comerciales. Así fue reiterada esta posición en la
sentencia C-269 de 2014[203] al señalar que los
tratados de límites se integran en principio al bloque de constitucionalidad[204].
Por consiguiente, dado que los tratados de libre comercio son aprobados por leyes
de carácter ordinario, para el caso de Colombia no podrían reformar la
Constitución al establecer los límites territoriales[205].
En suma, el concepto de
“territorio aduanero” tiene un ámbito exclusivamente comercial que hace parte
del derecho internacional económico, máxime cuando se predica de dos Estados
miembros de la OMC, por lo que no puede implicar el reconocimiento de la
existencia de un Estado, ni de sus factores constitutivos, como el territorio y
la población para efectos del derecho internacional público. En esa medida,
deja sentado este Tribunal que ninguna de las cláusulas contenidas en el
acuerdo de libre comercio entre Israel y Colombia puede interpretarse, como es
la práctica común de las naciones, con un alcance diferente al económico o
comercial, por lo que al no tener vocación de solucionar controversias
territoriales no puede involucrar el reconocimiento expreso ni implícito,
jurídico o de facto, directo o indirecto, de soberanía nacional alguna al no
versar sobre delimitaciones territoriales.
72. En cuanto a la
declaración unilateral de Colombia de reconocimiento de Palestina como Estado
libre, independiente y soberano ocurrida el 3 de agosto de 2018, a través
de sendas notas al Ministerio de Relaciones exteriores palestino y a la
Secretaría de las Naciones Unidas, como lo sostuvo la Decana de la
facultad de derecho de la Universidad Externado, tiene efectos jurídicos como
acto soberano del Estado colombiano según lo ha definido la Corte Internacional
de Justicia al resolver sobre diferendos.
La Misión Permanente de Colombia
ante las Naciones Unidas envió una carta al Secretario General de dicha
organización reconociendo a Palestina como “Estado libre, independiente y
soberano” -declaración unilateral-. Al respecto, debe anotarse que la Corte
Internacional de Justicia ha señalado que una declaración unilateral tiene un
carácter vinculante y es susceptible de generar obligaciones internacionales
respecto del Estado comprometido con el acto jurídico individual.
En efecto, en el case Nuclear
Tests (Australia v. France; New Zealand v. France), Judgments dated 20 December
1974, I.C.J. Reports 1974[206], explicó que las
declaraciones hechas mediante actos unilaterales, en relación con situaciones
jurídicas o de hecho, pueden tener el efecto de crear obligaciones legales, que
con frecuencia son muy específicas. Cuando el Estado tiene la intención de
hacer la declaración, que se consolida de acuerdo con los términos empleados,
esa intención le confiere a la misma el carácter de compromiso jurídico, siendo
el Estado a partir de entonces obligado legalmente a seguir un curso de
conducta consistente con la declaración. Un compromiso de este tipo dijo la
Corte Internacional de Justicia si se da públicamente y con la intención de
estar vinculado, aunque no se realice dentro del contexto de las negociaciones
internacionales, es obligatorio. En estas circunstancias nada en la naturaleza
de un quid pro quo, ni ninguna aceptación posterior de la declaración, ni
una respuesta o reacción de otros Estados, se requiere para que la declaración
surta efecto, ya que tal requisito sería inconsistente con el carácter
estrictamente unilateral del acto jurídico mediante el cual se hizo el
pronunciamiento del Estado.
Como lo recordó en su concepto el
experto en arbitraje internacional en la audiencia pública celebrada en la
Corte[207], en dicha declaración
unilateral Colombia se limitó a señalar que “ha apoyado, y lo hará siempre,
el derecho del Estado de Israel de tener fronteras seguras para coexistir con
sus vecinos. Por lo tanto, es necesario tener un Estado Palestino que respete y
coexista con Israel”, por lo que no se identificó ni se manifestó respecto
al territorio específico (composición de Palestina o Israel) que comprende uno u
otro Estado. Por la complejidad del asunto, la posición de Colombia sobre el
conflicto israelí palestino ha sido en que la salida debe ser negociada, como
se reiteró en la declaración unilateral: “para poner fin a este conflicto la
negociación directa es la mejor manera para llegar a una solución duradera y
justa que le permita a ambos pueblos y Estados convivir de manera pacífica. Así
como el pueblo palestino tiene derecho a constituir un Estado independiente,
Israel tiene derecho a vivir en paz al lado de sus vecinos”.
En esa medida, afirmar como lo
hacen varios intervinientes que por el hecho de celebrar el TLC con Israel
Colombia está violando sus obligaciones internacionales al reconocer la
ocupación israelí sobre los territorios palestinos, implicaría dejar de lado
las fuentes del derecho internacional y los mecanismos de interpretación de los
tratados a los cuales se ha hecho extensa referencia. Por ende, el que Colombia
hubiera suscrito la definición de territorio del TLC no significa que
desconozca a Palestina como Estado o esté reconociendo un territorio soberano
de Israel. Las definiciones de territorio del TLC tienen, como se ha insistido,
un objeto limitado y único como lo es la facilitación del comercio y la
inversión entre las partes.
La Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas en el 2006 expidió unas reglas aplicables
a los distintos actos unilaterales denominados Principios Rectores
aplicables a las Declaraciones Unilaterales de los Estados Capaces de crear
Obligaciones Jurídicas, donde se estableció que la naturaleza de los actos
y la fundamentación de la obligatoriedad atienden la intención del Estado que
puede ser expresa o tácita, al igual que puso de presente que por la naturaleza
y efectos jurídicos del acto unilateral el incumplimiento podría llegar a
generar responsabilidad internacional. Además, se ha considerado que los actos
unilaterales deben ser interpretados de forma diferente al acto convencional,
de manera restrictiva y teniendo en cuenta la intención del Estado que profiere
el acto. Tal intención genera la obligatoriedad que debe ser interpretado de
buena fe, por lo cual el numeral 10 de los principios rectores (CDI) determinó
que “una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para el
Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente”.
En consecuencia, para la Corte es
claro que las disposiciones contenidas en el acuerdo de libre comercio suscrito
entre Colombia e Israel no tienen la entidad suficiente para modificar la
declaración unilateral de reconocimiento de Palestina, al estar frente a un
tratado bilateral de carácter comercial que debe regirse por el principio res
inter alios acta (arts. 34-37 Convención de Viena), como se ha mencionado.
De lo contrario se generarían dudas en cuanto a una posible revocatoria
arbitraria por Colombia de la declaración unilateral mencionada.
73. De otra
parte, tampoco encuentra fundamento las inquietudes generadas por algunos
intervinientes[208] respecto del concepto
del vocablo “nacional” para Israel[209], en
relación con la legislación que determina la nacionalidad de las personas
naturales y jurídicas que serán beneficiarias del tratado, que al referirse al
comercio de bienes y servicios, y a la libre movilidad de capitales se
despliega en un ámbito específico que no se considera indeterminado de manera
insuperable, al delimitar la cobertura respecto a la protección de las
inversiones cubiertas (tipo de actividad económica) y los inversionistas
legitimados (sujetos destinatarios), para la indispensable claridad en las relaciones
económicas o comerciales que se establecen. De igual manera, es una de las
cláusulas denominada tipo en la suscripción de esta modalidad de tratados
comerciales, que han sido avaladas constitucionalmente por este Tribunal[210].
La definición
de “nacional” contenida en el artículo 1.5. resulta relevante al igual que la
definición de “inversionista” (10.11.) del acuerdo de libre comercio con Israel,
al permitir determinar la aplicación de los estándares de protección de modo
que resulte preciso cuáles sujetos gozarán de la protección del Estado y
quiénes se encuentran legitimados para presentar reclamaciones con base en el
mismo. Como se indicó en la definición de “territorio”, las disposiciones que
establecen circunstancias en las que se aplican los conceptos de nacional e
inversionista son exclusivamente para los fines del comercio de bienes y
servicios. Por tal motivo, no debe quedar duda alguna de que el acuerdo
celebrado protege solamente a personas naturales o jurídicas con un vínculo
jurídico de nacionalidad con el Estado de Israel. Bajo una interpretación
sistemática y teleológica del tratado comercial puede observarse que el
inversionista israelí, para estar efectivamente cubierto por el acuerdo debe
cumplir con una serie de requisitos, sin que pueda sostenerse que por el simple
hecho de ser judío se considera inversionista cubierto por el tratado.
La
nacionalidad es un concepto que tiene efectos para determinados aspectos del
tratado que se refiere a los beneficiarios del comercio de bienes y servicios,
y la libre movilidad de capitales. La determinación de la nacionalidad atiende
la legislación interna de los Estados contratantes. En la
sentencia C-893 de 2009[211] la Corte señaló que “son
los Estados quienes autónomamente regulan este derecho esencial. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado[212]
que corresponde a cada Estado establecer la posibilidad de adquirir la
nacionalidad por quien originariamente fuere extranjero, a través de normas de
derecho interno. Con todo, estas regulaciones estatales no pueden vulnerar
otros principios superiores de derecho internacional o hacer nugatorio el
derecho en sí mismo[213]”.
En el derecho internacional en el
caso Nottebohm (segunda fase)[214] incoado mediante una
solicitud del Principado de Liechtenstein contra la República de Guatemala[215],
la Corte Internacional de Justicia recordó que el derecho internacional
deja librado a cada Estado la regulación de la concesión de la ciudadanía, sin
que pueda sostenerse que las normas que ha establecido deban ser reconocidas
forzosamente por el otro Estado, si no ha actuado de conformidad con hacer
coincidir tal concesión de la nacionalidad con un lazo efectivo entre el
Estado y el individuo. En efecto, se sostuvo:
“Los jueces
neutrales han acordado su preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que
concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la
persona interesada y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman
en consideración distintos elementos cuya importancia varía de un caso a otro;
entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos
familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada a un
país e inculcada a sus hijos, etc. La misma tendencia prevalece en la doctrina.
Además, la práctica de algunos Estados, que se abstienen de proteger a un ciudadano
naturalizado cuando este último ha roto efectivamente sus lazos con lo que ya
no es para él más que un país nominal, manifiesta la condición de que la
nacionalidad, para poder ser invocada contra otro Estado, debe corresponder a
una situación de hecho.
El carácter
así reconocido a la nacionalidad en el plano internacional de modo alguno
resulta incompatible con el hecho de que la ley internacional deje librado a
cada Estado el cuidado de establecer las normas que rigen la concesión de su
propia nacionalidad. Así ocurre en ausencia de un acuerdo general acerca de las
normas relativas a la cuestión de la nacionalidad. Se ha estimado que el mejor
medio de lograr que dichas normas concuerden con las distintas condiciones
demográficas de los diferentes países es dejar a cada Estado el cuidado de
determinarlas. Sin embargo, por otra parte, un Estado no puede sostener que las
normas que él ha establecido deben ser reconocidas forzosamente por otro
Estado, si no ha actuado en conformidad con esa formalidad de hacer coincidir
la concesión de la nacionalidad con un lazo efectivo entre el Estado y el
individuo. Conforme a la práctica de los Estados, la nacionalidad constituye la
expresión jurídica del hecho de estar una persona más estrechamente relacionada
con la población de un Estado determinado. Concedida por un Estado, sólo
autoriza a éste a proteger al favorecido si constituye la traducción en
términos jurídicos de la adhesión del interesado a ese Estado”.
El Ministro de Comercio expuso
que los inversionistas, personas naturales que van a estar cubiertas por un AII,
son los que tengan la nacionalidad de alguno de los Estados parte del acuerdo
de inversión. La determinación de la nacionalidad se establece de conformidad
con la legislación interna de los Estados contratantes, por lo que cualquier
persona natural que sea nacional de uno de los Estados del acuerdo se considera
inversionista y estará cubierto por el acuerdo a menos que tenga doble
nacionalidad. En los capítulos de inversión, dentro de los acuerdos de
libre comercio, la exclusión de los inversionistas con doble nacionalidad o con
múltiples nacionalidades, además de una de las partes, se hace de forma
diferente teniendo en cuenta la nacionalidad efectiva y dominante, esto
es, dónde reside el inversionista, dónde tienen las relaciones de negocio y las
relaciones familiares.
Enfatiza dicho Ministerio que las
reglas sobre nacionalidad y su forma de adquisición son aspectos que cada parte
establece de conformidad con los ordenamientos internos, pero los efectos en el
acuerdo comercial están limitados a los aspectos específicos previstos.
Ejemplifica que los colombianos que residen en los distintos lugares del mundo
mantienen su nacionalidad conforme a la Constitución y a la ley, incluso
podrían ostentar doble nacionalidad y no por ello afirmar que Israel ha
celebrado un acuerdo con más de 186 países del mundo en donde se podrían
encontrar colombianos por nacimiento o adopción, lo cual no sería exacto. El
inversionista israelí, como persona natural o como persona jurídica, para ser efectivamente
cubierto por el Capítulo debe cumplir con una serie de requisitos que lo
circunscriben a la jurisdicción de ese territorio. Agrega el Ministerio que el
criterio de inversionista está estrechamente vinculado con el ejercicio de la
actividad económica en una de las dos partes. Además, en ambos casos la
definición de inversionista en los ámbitos de persona natural y de persona
jurídica, la protección está circunscrita y requiere la prueba de otros
factores. El Estado de Israel no protege a los individuos de religión judía o
que se identifiquen como parte de la nación judía. El acuerdo protege solamente
a personas naturales o jurídicas con un vínculo jurídico de nacionalidad con un
Estado específico: el de Israel.
En respuesta a las inquietudes
formuladas por algunos intervinientes en el asunto sub-judice, debe enfatizarse
que no puede equipararse la pertenencia a la religión judía con la definición
de nacionalidad que está precedida de una relación de pertenencia tangible con
el Estado de Israel, por lo que la nacionalidad se encuentra atada a la
ciudadanía israelí y no a la identificación con la religión judía, y aunque
conforme a la Ley de Retorno de 1950 pueda llegar a acceder a dicha ciudadanía tendría
que sujetarse a los requisitos y trámites para su obtención, como lo acopió con
insistencia el Ministerio de Relaciones Exteriores. Tratándose del derecho
internacional público en un conflicto frente a otro Estado el criterio de
nacionalidad efectiva se debe probar para evitar el abuso del foro aplicable, tal
como lo sostuvo tal Ministerio. Además, la reciprocidad no hace referencia a
que el número de nacionales de las partes sea el mismo, sino a que el
tratamiento otorgado a los nacionales de una u otra sea equivalente. Por
último, en el capítulo de inversión el establecimiento de la nacionalidad
efectiva y dominante atiende el lugar de residencia del inversionista en el
cual tiene sus relaciones de negocio y familiares.
En conclusión, las 27
definiciones generales traídas a colación buscan “delimitar vocablos de
naturaleza económica (y) comercial respecto del establecimiento de una
zona de libre comercio”[216], lo cual no se
expone contrario a la Constitución al facilitar su comprensión adecuada para
los efectos predeterminados en el acuerdo.
Capítulo 2
Acceso de mercancías al
mercado
74. Está conformado por 3
secciones. En la Sección A sobre disposiciones comunes se establecen: reglas
relativas al ámbito de aplicación (art. 2.1.) en que salvo disposición en
contrario en este acuerdo, este capítulo se aplica al comercio de mercancías
entre las partes; clasificación de mercancías (art. 2.2.) que se establecerá en
la nomenclatura arancelaria de cada parte de conformidad con el Sistema Armonizado;
Trato Nacional (art. 2.3.) en que salvo disposición en contrario en el acuerdo
cada parte otorgará trato nacional a las mercancías de la otra parte, de
conformidad con el artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas
interpretativas; restricciones para salvaguardar la balanza de pagos (art.
2.4.) en que las partes se esforzarán por evitar la imposición de medidas
restrictivas por motivos de balanza de pagos; admisión temporal de mercancías
(art. 2.5.) en que cada parte la autorizará libre de aranceles aduaneros para
las mercancías que se determinan, además que a solicitud de la interesada y por
motivos que la autoridad aduanera considere válidos debería prorrogar el plazo
más allá del periodo fijado inicialmente.
Mercancías reimportadas después
de reparación o alteración (art. 2.6.) en que ninguna parte aplicará un arancel
aduanero a una mercancía, independientemente de su origen, que haya sido
reingresada a su territorio, después de haber sido temporalmente exportada
desde su territorio al de la otra parte para ser reparada o alterada, sin
importar si las mismas pudieran efectuarse en el territorio de la parte desde
la cual la mercancía fue exportada para reparación o alteración; importación
libre de aranceles para muestras comerciales de valor insignificante y
materiales de publicidad impresos (art. 2.7.); tasas y otros cargos (art.
2.8.); licencias de importación (art. 2.9.); reglas de origen y cooperación
entre las administraciones aduaneras (art. 2.10.); derechos de aduana sobre las
exportaciones (art. 2.11); restricciones a la importación y a la exportación
(art. 2.12.) en que las partes entienden que los derechos y obligaciones del
GATT de 1994 incorporados en el párrafo 1 prohíben, en cualquier circunstancia
en que esté prohibida cualquier otro tipo de restricción, que una parte adopte
o mantenga: (a) requisitos de precios de exportación e importación, salvo lo
permitido para la ejecución de las disposiciones y compromisos en materia de
derechos antidumping y compensatorios, o (b) concesión de licencias de
importación condicionadas al cumplimiento de un requisito de desempeño, excepto
lo dispuesto en la lista de una parte en el Anexos 2-A; y sub comité de
comercio de mercancías (art. 2.13.) compuesto por representantes de cada parte,
que reunirá para considerar cualquier cuestión no comprendida en los otros sub comités
que surjan bajo este capítulo.
En la Sección B concerniente a la
eliminación de derechos de aduana (art. 2.14.) cuyas disposiciones se aplicarán
a las mercancías originarias de Israel y de Colombia, listadas en los capítulos
25-97 del Sistema Armonizado (SA), con excepción de aquellas mercancías cuyas
subpartidas se especifican en el artículo 2.15. Salvo disposición en contrario
en este acuerdo, cada parte eliminará gradualmente sus aranceles aduaneros
sobre las mercancías originarias en la otra parte de conformidad con los
cronogramas incluidos en el Anexo 2-A. A solicitud de una parte, las partes
realizarán consultas para considerar la aceleración de la eliminación de
aranceles aduaneros establecidos en el Anexo 2-A.
En la Sección C respecto a las
mercancías agrícolas se establece el ámbito (art. 2.15.) que aplica a las
medidas adoptadas o mantenidas por las partes en relación con las mercancías
agrícolas, precisando que para estas las disposiciones de esta sección
prevalecerán sobre las disposiciones de cualquier otra sección o capítulo del
acuerdo; tratamiento preferencial para mercancías agrícolas (art. 2.16.)
estableciendo que para aquellas mercancías originarias de Israel y Colombia
enumeradas en el Anexo 2-B (secciones 1-A y 1-B, Israel y Secciones 2-A y 2-B
Colombia), los derechos aduaneros deben estar eliminados o reducidos como lo
indica el anexo; administración e implementación de contingentes arancelarios
(art. 2.17.); sistema andino de franja de precios (art. 2.18.); y subsidios a
las exportaciones y otras medidas de efecto equivalente (art. 2.19.) en que a
la entrada en vigor del acuerdo ninguna parte mantendrá, introducirá o
reintroducirá subsidios a las exportaciones u otras medidas de efecto
equivalente a las mercancías agrícolas, de conformidad con al Anexo 2-B
(tratamiento preferencial de mercancías agrícolas) y que sean destinadas al
territorio de la otra parte. Si alguna de las partes mantiene, introduce o
reintroduce subsidios a la exportación de una mercancía incluida en el Anexo
2-B, la parte importadora solicitará por escrito a la parte exportadora el
inicio de consultas para verificar la existencia o no del subsidio a las
exportaciones. Si luego de 90 días se confirma la existencia del subsidio y no
se suspende por la exportadora, y no se acuerda una solución mutuamente
satisfactoria para ambas partes, la importadora podrá incrementar la tasa
arancelaria a las importaciones al arancel de Nación Más Favorecida, aplicado
por el periodo en que el subsidio a la exportación estaba en vigor. Cualquier
medida adoptada por una de las partes bajo el presente artículo deberá llevarse
a cabo de conformidad con su legislación interna y sus procedimientos deben ser
consistentes con las normas de la OMC.
Igualmente este Capítulo contiene
el Anexo 2 A sobre el cronograma de eliminación gradual de aranceles para
bienes industriales; la Sección 1-A sobre eliminación gradual de aranceles en
Colombia para las mercancías originarias de Israel; la Sección 1-B sobre
eliminación gradual de aranceles en Israel para las mercancías originarias de
Colombia; el Anexo 2-B de tratamiento preferencial para mercancías agrícolas; la
Sección 2-A relativo al tratamiento preferencial por Colombia para mercancías
originarias de Israel; la Sección 1 B sobre tratamiento preferencial por Israel
para mercancías originarias en Colombia; la Sección 2-B sobre tratamiento
preferencial por Israel para mercancías originarias en Colombia; y el Anexo 2-C
alusivo al Trato Nacional, derechos de aduana sobre las exportaciones y
restricciones a la importación y a la exportación.
75. El Acuerdo de Marrakech
(1994) estableció la OMC que constituye una organización que propicia el libre
comercio entre los Estados sobre la base de la reciprocidad, la reducción de
aranceles aduaneros y otros obstáculos, así como la eliminación del trato
discriminatorio para alcanzar un comercio internacional más factible y duradero
bajo unos principios normativos como el “Trato Nacional”, el cual exige que una
vez haya entrado los productos y servicios a un mercado deben recibir un
tratamiento no menos favorable que al otorgado a los nacionales, sujeto a
algunas excepciones y limitaciones[217].
La Corte en múltiples tratados[218]
ha avalado constitucionalmente la cláusula de Trato Nacional (art. 2.3. ALC),
cuyo fundamento radica “en la obligación de
garantizar a los inversionistas de los Estados signatarios un trato no menos
favorable al que la legislación interna concede a sus nacionales, con lo cual
se busca garantizar un plano de igualdad jurídica entre los inversionistas
extranjeros y nacionales[219].” De este modo, al pretender garantizar los mismos derechos
para los nacionales y extranjeros, favorecer la competencia leal y transparente
entre el producto importado y el nacional, y la reciprocidad entre las partes
contratantes, resulta concordante este tipo de cláusula con los artículos 9º,
13, 100, 226, 227 y 333 superiores[220].
Así mismo, las demás
previsiones del Capítulo sobre acceso de mercancías al mercado hacen parte del
arquetipo de disposiciones que se emplean en los acuerdos de libre comercio,
cuya validez constitucional ha sido declarada por este Tribunal[221].
Tienen como objetivo el acceso de las mercancías a los mercados de bienes
industriales y agrícolas, a través de la admisión temporal libre de aranceles
aduaneros para determinadas mercancías[222], la eliminación
de derechos de aduana[223], el tratamiento
preferencial para mercancías agrícolas[224], la eliminación
gradual de aranceles para bienes industriales[225],
la eliminación gradual de aranceles para las mercancías originarias[226],
entre otros.
76. Concretamente, en la
exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, se expuso
como objetivo de este capítulo: “lograr acceso preferencial para la oferta
exportable actual y potencial de bienes colombianos y el desmonte de medidas no
arancelarias que de manera injustificada afectan los flujos comerciales,
fortaleciendo el proceso de integración comercial”[227].
A renglón seguido, se identificaron los principales logros en materia de
acceso de productos agropecuarios e industriales colombianos, así en torno a lo
agropecuario la mayor parte de los productos de exportación colombianos obtienen
acceso libre de aranceles e inmediato cubriendo el 63% de las líneas
negociadas, igualmente, se consolida el gravamen de cero arancel que
actualmente Israel aplica a ciertos productos, además de otorgar plazos entre 3
y 5 años a otros productos, y porcentajes de preferencias arancelarias. Tratándose
de los productos israelíes se instituye acceso inmediato del 65% de las líneas
negociadas, acceso libre de aranceles a través de contingentes para algunos
productos, y plazos de desgravación gradual entre 3 y 12 años para determinados
productos[228].
77. La Sala Plena entiende que el
acuerdo comercial con Israel busca establecer un marco legal previsible para
alcanzar el acceso libre de aranceles para la oferta exportable actual que habrá
de desenvolverse de manera gradual o por periodos, así como instituir reglas
para facilitar el intercambio comercial de productos. Todo
ello, en palabras de la Corte, repercute positivamente en la diversificación de
los mercados, el incremento de las exportaciones, la mayor inversión
extranjera, los derechos de los consumidores y usuarios, la generación de
empleos productivos, etc.
Adicionalmente, el programa de
eliminación arancelaria se desenvuelve conforme a las asimetrías que existen
entre los Estados parte en orden al nivel de desarrollo y el crecimiento
económico, lo cual armoniza con la Constitución al ser expresión de los
principios de equidad y reciprocidad que guían la internacionalización de las
relaciones económicas (arts. 226 y 227 superiores)[229].
Así fue reconocido, insiste este Tribunal, al tramitarse el proyecto de ley que
nos ocupa:
“Equidad.
(…)
De acuerdo
con lo expresado por dicha Corporación (Corte Constitucional), el
reconocimiento de las diferencias en los niveles de desarrollo de las economías
de los Estados parte en un acuerdo de libre comercio o de integración económica
se materializa, por ejemplo, con plazos diferentes de desgravación conforme a
los niveles de sensibilidad y desarrollo de sectores económicos dentro de cada
país. Lo anterior se refleja en un tratamiento asimétrico que busca atenuar los
efectos económicos que puedan experimentar ciertos sectores del país. Esto ha
sido tenido en consideración por el acuerdo presentado hoy a examen del
honorable Congreso de la República.”
(…)
Reciprocidad.
(…)
Es
importante enfatizar que lo que debe ser recíproco y equitativo según la
Constitución es el acuerdo internacional visto integralmente, razón por la cual
no sería conducente analizar el cumplimiento de los principios a partir de
cláusulas aisladas. (…) El Acuerdo con Israel retoma el principio de
reciprocidad, ya que las obligaciones asumidas preservan una mutua
correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable (…) para ninguna
de las partes”[230].
De ahí que incluso se contemplen
en el tratado comercial restricciones para salvaguardar la balanza de pagos
(art. 2.4.) a las cuales podrá acudir una de las partes cuando enfrente serias
dificultades o amenazas inminentes, que serán de duración limitada y no
discriminatoria, conforme a las directrices establecidas en el GATT 1994 y el
entendimiento de la OMC sobre las disposiciones en la balanza de pagos.
También ha sostenido la Corte que
la agricultura constituye uno de los sectores a los que se le otorga una
especial protección atendiendo las repercusiones en materia de seguridad
alimentaria y protección del medio ambiente sano (arts. 65 y 79 superiores)[231].
En el presente asunto, dentro de las medidas utilizadas para su protección como
los mayores plazos de desgravación y las exclusiones, también se contempla el establecimiento
de un grupo de trabajo ad hoc para resolver cualquier obstáculo que deberá
reportar al subcomité de comercio de mercancías (art. 2.13.4 ALC), entre otros[232].
78. De igual manera, ha señalado esta
Corporación que los compromisos asumidos por las partes en materia de desmonte o
no introducción de subsidios a las exportaciones agrícolas se ajusta a la
Constitución, en la medida en que propenda por un comercio internacional más
equitativo y recíproco entre las naciones, además de atender las obligaciones
para con la OMC, que en definitiva evitan las distorsiones del mercado y
responden transparente y adecuadamente a los compromisos bilaterales y
multilaterales previos[233].
En la sentencia C-446 de 2009[234]
se manifestó que en cuanto a la eliminación de los subsidios a la exportación
de los productos agropecuarios: “resulta ser para la Sala plenamente
constitucional, ya que propende por un comercio internacional más equitativo y
libre de distorsiones económicas entre las naciones desarrolladas y los países
en vía de desarrollo, a la vez que responde a compromisos multilaterales
previos y ya asumidos por estos estados en el marco de la Organización Mundial
de Comercio. De hecho, en la sentencia C-178 de 1995 (…), la Corte se refirió (…) en los
siguientes términos:  ´(…), en este tratado se acuerda como objetivo de las
partes el logro de la eliminación multilateral de subsidios a la exportación de
bienes del sector agropecuario, no obstante que se reconoce la existencia de
medidas de apoyo interno (…), empero, también se reconoce que estas medidas
pueden distorsionar el comercio y afectar la producción; por ello, bajo este
entendimiento, en el tratado se advierte que el apoyo a los productores
agropecuarios debe hacerse evitando que se generen efectos de distorsión del
comercio y la producción, o que estos sean mínimos, y que las disposiciones
internas de modificación a dichas medidas se adelanten dentro del marco de
regulaciones del GATT, hoy OMC´”.
La doctrina ha expuesto que en
los próximos años las reglas que rigen el comercio agrícola mundial enfrentan varios
desafíos, por lo que la Ronda de Doha puede contribuir mediante la
eliminación de las subvenciones a la exportación y una reducción sustancial de
las ayudas internas que distorsionan el acceso de los mercados. Debe atenderse
las implicaciones negativas sobre la seguridad alimentaria, la trazabilidad de
los productos agropecuarios, la huella de carbono de los mismos, entre otros[235].
Finalmente, si un miembro de la OMC considera que una medida de otro miembro es
un subsidio prohibido tiene la posibilidad de activar el mecanismo de solución
de diferencias de la OMC para obtener que se retire el mismo, lo cual será
ventilado bajo las reglas en el entendimiento de solución de diferencias (ESD)[236].
79. Como lo expuso el Ministro de
Comercio, una vez entre en vigencia el acuerdo de libre comercio el 97% de las
exportaciones agrícolas y agroindustriales de Colombia que hoy se venden al
mercado de Israel ingresarán libres de aranceles. Se negociaron 227 productos
agropecuarios de interés exportador de Colombia en donde se obtuvo un acceso
inmediato para el 63% de tales productos. De ese 63%, el 40% quedó liberado de
forma inmediata y para el 23% restante se consolidó un arancel en cero. El 3% tiene
plazos de desgravación entre 3 y 5 años para productos de panadería y aceites
de palma refinado. El 35%(sic) restante se encuentra con tratamiento bajo
cuotas y preferencias arancelarias. Por su parte, Colombia otorgó acceso para
227 productos de interés exportador de Israel; en donde el 65% es desgravado
inmediatamente para productos como semillas, maíz dulce, zanahorias, frutas de
clima templado, cítricos y sus preparaciones, confites, galletas dulces y
vinos. El 14% en plazos entre 3 y 12 años, para productos como pimentón, papas,
frijoles, fructuosa y chocolates. El 21% restante en otros factores
identificados.
Añadió dicho Ministerio que se
convino que el 99% de las exportaciones industriales de Colombia quedarán
libres de arancel de manera inmediata y en 5 años el 1% restante, lo cual
permitirá a los exportadores del país con presencia en el mercado de Israel
aumentar sus ventas en petroquímicos, cosméticos, utensilios de aseo, textiles,
confecciones, joyería y autopartes. Así mismo, se brindan oportunidades para
productos que no cuentan con presencia en ese mercado como medicamentos,
aceites de petróleo, neumáticos, placas y baldosas de cerámica, laminados de
hierro o acero, muebles y juguetes, etc.
Adicionalmente, el Ministerio de
Comercio sostuvo que según el Anexo 2A el cronograma de desgravación
arancelaria se cumple de manera benéfica para el país toda vez que se
desarrolla en un plazo de 5 años contados a partir de la entrada en vigor del TLC,
en tanto que los productos industriales colombianos tienen acceso inmediato con
una desgravación del 98% de las líneas arancelarias que clasifican los bienes
industriales y el 99% del monto de las exportaciones a Israel. Igualmente, los
sectores agropecuarios, agroindustriales e industriales gozan de condiciones
preferenciales, ya que conforme al Anexo 2B el acceso a productos agropecuarios
es inmediato, obteniendo la mayor parte de nuestros productos de exportación
libre de aranceles, cubriendo el 63% de las líneas negociadas.
Debe tenerse en cuenta que el
principio de reciprocidad no significa que el Estado colombiano solo pueda
celebrar acuerdos comerciales con economías de similar desarrollo que otorguen
las mismas concesiones. Al contrario, como se sostuvo en la audiencia pública
por varios intervinientes, cuando mayor sean las diferencias con el socio
comercial los beneficios que deben ser acordados tienden a ser mayores para la
economía menos desarrollada, además de la oportunidad de ingresar a un mercado
con mayor poder adquisitivo, así como de importar y exportar bienes diferentes
en beneficio de los productores y consumidores. Lo relevante es que cada Estado
alcance un balance en las concesiones mutuamente otorgadas de forma que
se satisfagan sus intereses en la negociación comercial.
En consecuencia, para la Corte este
Capítulo contribuye de manera relevante al incremento de las exportaciones
colombianas, la diversificación de los mercados y el incremento de la
inversión, con el ánimo de generar empleos productivos. Las disposiciones
pretenden garantizar el acceso de mercancías al mercado y proscribir cualquier
trato discriminatorio a favor de productos nacionales en detrimento de los
productos originarios de otros Estados parte que pueda dificultar la liberación
comercial. De esta manera, la desgravación arancelaria permite hacer efectivas
las garantías de los artículos 78 y 333 de la Constitución (derechos de
consumidores, libre competencia y competitividad). Por lo cual
las disposiciones previstas en las secciones y anexos resultan ajustadas a la
Constitución al mostrarse en principio equitativas y recíprocas (arts.
9º, 226 y 227 superiores)[237].
Capítulo 3
Reglas de origen
80. Consta de 30 artículos y 6
anexos. Las disposiciones conciernen a definiciones (art. 3.1.) sobre
acuicultura, mercancía, producto y valor de aduana, etc.; requisitos generales
(art. 3.2.) que considera originarios del territorio de Israel (a) productos
totalmente obtenidos en el territorio de Israel en el sentido del artículo 3.4.
y (b) productos obtenidos en el territorio de Israel que incorporen materiales
que no hayan sido totalmente obtenidos allí, siempre que tales materiales hubieren
sido objeto de suficiente elaboración o transformación en el territorio de Israel
en el sentido del artículo 3.5. Para efectos de la aplicación de este acuerdo,
los siguientes productos se considerarán originarios del territorio de Colombia
(a) productos totalmente obtenidos en el territorio de Colombia en el sentido
del artículo 3.4. y (b) productos obtenidos en el territorio de Colombia que
incorporen materiales que no hayan sido totalmente obtenidos allí, siempre que
tales materiales hayan sido objeto de elaboración o transformación suficientes
en el territorio de Colombia en el sentido del artículo 3.5. Los productos
originarios del territorio de las partes tendrán que satisfacer todos los
requerimientos aplicables del presente capítulo.
Acumulación de origen (art. 3.3.)
en que no obstante lo dispuesto en el artículo 3.2.1.(b) las mercancías
originarias del territorio de Israel serán considerados materiales originarios
en el territorio de Colombia y no será necesario que dichos materiales hayan
sido objeto de suficientes elaboración o transformación. Así mismo, a pesar de
lo determinado en el artículo 3.2.2.(b) las mercancías originarias del
territorio de Colombia serán consideradas materiales originarios en el
territorio de Israel y no será necesario que los mismos hayan sido objeto de
suficientes elaboración o transformación; productos que se consideran
totalmente obtenidos en el territorio de las partes (art. 3.4.); productos
suficientemente elaborados o transformados (art. 3.5.); operaciones de
elaboración o transformación insuficientes (art. 3.6.); unidad de calificación
(art. 3.7.); segregación contable (art. 3.8.); accesorios, repuestos y
herramientas (art. 3.9.); juegos o surtidos (art. 3.10.); elementos neutros
(3.11).
Principio de territorialidad
(3.12.) en que a excepción de las disposiciones del párrafo 3, las condiciones
para adquirir el estatus de originario en el artículo 3.5. deben ser cumplidas
sin interrupción en el territorio de Israel o de Colombia. Si una mercancía
originaria exportadora desde el territorio de Israel o Colombia a un país que
no es parte del acuerdo es devuelta, dicha mercancía será considerada como
no originaria, a menos que pueda demostrarse a satisfacción de las
autoridades aduaneras que (a) la mercancía devuelta es la misma que la
exportada y (b) no se ha realizado ninguna operación en la no parte más allá de
las necesarias para conservar la mercancía en buen estado mientras estaba en la
no parte o mientras se exportaba; transporte directo (art. 3.13.); exposiciones
(art. 3.14.).
Sobre los requisitos generales de
prueba de origen (art. 3.15.) se precisa que esta se refiere tanto a un
Certificado de Origen electrónico o Certificado de Origen en papel. Los
productos originarios del territorio de Israel o Colombia al importarse se
beneficiarán de este acuerdo presentando, de conformidad con la legislación
interna de la parte importadora: (a) un Certificado de Origen, cuyo ejemplar
figura en el Anexo 3-B, o (b) en los casos señalados en el artículo 3.19 una
declaración emitida por un exportador (Declaración en Factura) en una factura,
una nota de entrega o cualquier otro documento comercial que describa los
productos en cuestión con suficiente detalle para hacer posible su
identificación (texto de la Declaración en Factura figura en el Anexo 3-C). No
obstante lo dispuesto en el párrafo 1, los productos originarios en los casos
del artículo 3.23. se beneficiarán del acuerdo sin que sea necesario presentar
ninguno de los documentos mencionados.
En cuanto al procedimiento para
la emisión de certificado de origen (art. 3.16.) se prevé que las autoridades
aduaneras de la parte exportadora emitirán un Certificado de Origen a solicitud
escrita en papel o electrónica del exportador o de su representante autorizado
bajo la responsabilidad del exportador, de acuerdo con la regulación doméstica
de la parte exportadora. El exportador que solicita la emisión de un
Certificado de Origen deberá estar preparado para presentar en cualquier
momento, a solicitud de las autoridades de la parte exportadora, todos los
documentos pertinentes que prueben la condición de originarios de los productos
pertinentes, así como el cumplimiento de los demás requisitos de este capítulo.
Las autoridades aduaneras tomarán las medidas necesarias para verificar la
condición de originarios de los productos y el cumplimiento de los demás
requisitos de este capítulo. Para tal efecto, dichas autoridades estarán
facultadas para exigir cualquier tipo de prueba e inspeccionar la contabilidad
del exportador o llevar a cabo cualquier otra comprobación que se considere
necesaria.
También se contempla la emisión
de Certificado de Origen emitido a posteriori (art. 3.17.); duplicado del
certificado de origen (art. 3.18.); condiciones para expedir una Declaración en
Factura (art. 3.19.); validez de la prueba de origen (art. 3.20.); presentación
de la prueba de origen (art. 3.21.) ante las autoridades aduaneras de la parte
importadora de conformidad con los procedimientos aplicables a esa parte;
importación fraccionada (art. 3.22.); exenciones de la prueba de origen (art.
3.23.); documentos de soporte (art. 3.24.); conservación de la prueba de origen
y de los documentos de soporte (art. 3.25.); discrepancia y errores de forma
(art. 3.26.); asistencia mutua (art. 3.27.).
Respecto a la verificación de las
pruebas de origen (art. 3.28.) se estipula que se llevarán a cabo de manera
posterior y aleatoria o cuando las autoridades aduaneras de la parte
importadora tengan dudas fundadas sobre la autenticidad de dichos documentos,
la condición de originarios de los productos en cuestión o del cumplimiento de
otros requisitos de este capítulo. Para tales efectos, las autoridades
aduaneras de la parte importadora presentarán por escrito una solicitud de verificación
de origen a las autoridades aduaneras de la parte exportadora. La solicitud de
verificación incluirá el número del Certificado de Origen, o una copia del
Certificado de Origen si es en papel, o una copia de la Declaración de Factura
cuando sea el caso. Como soporte de la solicitud de verificación, cuando sea
necesario, se indicarán las causas de la solicitud y adjuntará cualquier otro
documento o información que sugiera que la información dada en las pruebas de
origen es incorrecta. La verificación se llevará a cabo por las autoridades
aduaneras de la parte exportadora. Para tal efecto, dichas autoridades estarán
facultades para exigir cualquier tipo de prueba e inspeccionar la contabilidad
del exportador o llevar a cabo cualquier otra verificación que se considere
necesaria. Si las autoridades aduaneras de la parte importadora deciden
suspender el otorgamiento del trato preferencial a los productos en cuestión, a
la espera de los resultados de la verificación, se ofrecerá al importador el
levante de los productos con sujeción a cualesquiera medidas cautelares que se
consideren necesarias. Si en casos en los que existe duda fundada no se recibe
una respuesta en un plazo de 10 meses a partir de la fecha de la solicitud de
verificación, o si la respuesta no contiene información suficiente para
determinar la autenticidad del documento en cuestión o el origen real de los
productos, las autoridades aduaneras solicitantes, salvo en circunstancias
excepcionales, denegarán el beneficio a las preferencias.
En materia de solución de
controversias (art. 3.29.) se consagra que cuando surjan controversias en
relación con los procedimientos de verificación del art. 3.28. que no puedan
resolverse por las Autoridades Aduaneras que soliciten una verificación y las Autoridades
Aduaneras responsables de llevar a cabo dicha verificación, o cuando surjan
preguntas en cuanto a la interpretación de este capítulo, estas se someterán a
la consideración del Subcomité de Aduanas, Facilitación del Comercio y Reglas
de Origen establecido en el Comité Conjunto, de conformidad con el Capítulo 13
sobre asuntos institucionales de este acuerdo. En caso de que no se acuerde
solución satisfactoria se aplicará el Capítulo 12 concerniente a la solución de
controversias de este acuerdo. Zonas francas (art. 3.30.). Los anexos atañen a
las reglas específicas de origen (3-A); certificado de origen Colombia-Israel e
instrucciones para completar el certificado de origen; declaración en factura
de conformidad con el artículo 3.19. (Anexo 3-C); procedimientos para emitir
certificados de origen electrónicos del artículo 3.16. (Anexo 3-D);
procedimiento para emitir certificados de origen en papel del artículo 3.16. (Anexo
3-E); y excepción al principio de territorialidad (Anexo 3-F).
81. La doctrina especializada ha
indicado que las reglas de origen (RO) constituyen uno de los principales
elementos del sistema multilateral de comercio (origen de mercancía-objeto de
instrumentos de política comercial), además que la negociación de un sistema
uniforme es un factor relevante para mantener el comercio internacional libre
de fricciones políticas creadas por discordancias entre las normativas
nacionales que definen el origen. La preocupación por los efectos
distorsionadores de la RO condujo a los participantes de la Ronda de Uruguay a
consensuar un Acuerdo sobre Reglas de Origen (ARO) para instituir principios
básicos y poner en marcha el programa de armonización de las normas de origen[238].
82. La jurisprudencia
constitucional ha respaldado este tipo de cláusulas-tipo en acuerdos de liberalización
comercial definida como “el conjunto de normas incluidas en los acuerdos
comerciales, que pretenden fijar pautas para determinar si una mercancía, una
materia prima o un producto elaborado, pueden ser considerados como oriundos de
un Estado parte, a fin de que los bienes involucrados puedan gozar de los
beneficios de la liberación arancelaria pactada, pretendiéndose evitar con
tales disposiciones, que se concedan ventajas comerciales, aduaneras o de otro
tipo a productos que provienen de terceros países, a fin de que no se configure
el fenómeno denominado triangulación, que propicia el indebido aprovechamiento
por terceras partes de las preferencias arancelarias.” [239] Ha
dicho este Tribunal[240] que “se fundamentan
en el hecho mismo de la producción (dónde se produce), en el alcance del
componente de producción foránea (cuánto trabajo y capital de terceros países
se incorpora), y en los aspectos derivados del tráfico de las mercancías (qué
países abarca)”.
Para la Corte, el articulado y
los anexos sobre reglas de origen, buscan fortalecer la integración económica y
las relaciones comerciales, asegurando que solamente las mercancías originarias
de los Estados parte, resulten favorecidos del tratamiento arancelario preferencial,
para impedir y restringir que terceros puedan obtener ilegítimamente ventajas
competitivas que solamente pertenecen a los países firmantes[241].
De ahí que esta Corporación haya encontrado conforme a la Constitución las reglas
de origen de las mercancías en virtud de los principios de equidad, reciprocidad
e igualdad, libertad económica y derechos de los consumidores (arts. 9º, 13,
78, 226, 227, 333 y 334 superiores)[242].
83. Los requisitos,
procedimientos y mecanismos que se adoptan ofrecen la claridad indispensable
para la correcta ejecución de los beneficios derivados del acuerdo comercial. En
efecto, de la lectura del articulado es factible derivar los requerimientos
exigibles para determinar el origen de una mercancía (art. 3.2.); cuándo se consideran
totalmente obtenidos en el territorio de las partes (art. 3.4.); la estimación
de originario por los materiales empleados (art. 3.5.);  el estatus de
originario en el territorio de las partes (art. 3.12); los requisitos generales
de prueba de origen y el procedimiento para emitir el certificado de origen
(arts. 3.15. y 3.16.); la validez de la prueba de origen (art. 3.20); los
documentos de soporte (art. 3.24.); la verificación de la prueba de origen por
las autoridades aduaneras (art. 3.28.); la solución de controversias por el
Subcomité de Aduanas, Facilitación del comercio y Reglas de Origen establecido
por el Comité Conjunto (art. 3.29); y si no se acuerda una solución
satisfactoria se dispone la aplicación del capítulo 12 del presente acuerdo
sobre solución de controversias (art. 3.29).
84. De esta manera, las inquietudes
generadas por algunos intervinientes[243] no encuentran asidero
alguno, por cuanto, además de lo observado en esta decisión sobre el concepto
de territorio (punto 61 y ss), el propio capítulo sobre reglas de origen
establece requerimientos, procedimientos, mecanismos de verificación y solución
de controversias ante las autoridades y subcomités establecidos, frente a
cualquier inquietud o reclamo generado por alguno de los Estados parte del
acuerdo comercial[244]. Así fue manifestado en
la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 Senado:
“Principales
logros:
. Definir
las condiciones de producción que deben cumplir las mercancías para
considerarse como elaboradas en el territorio de las partes (mercancías
originarias) y así acceder a los beneficios arancelarios que se derivan del
acuerdo. (…)
. Acordar
un mecanismo de verificación que faculta a la autoridad aduanera colombiana
para adelantar procesos para comprobar que las mercancías importadas en su
territorio califican como originarias. (…)”[245].
Subrayado al margen del texto transcrito.
Como se ha explicado, el tratado
suscrito se circunscribe al ámbito económico y comercial, reconociendo los
productos que se elaboran en los territorios donde Israel aplica sus normas
aduaneras. En esa medida, el lugar en el cual se ejerce por las partes el
control aduanero es de donde se benefician los productos originarios, siendo la
autoridad aduanera la que emite el certificado de origen para evitar la
triangulación de otros Estados no partes del Acuerdo. Insiste la Corte que el
TLC no está estableciendo asuntos relativos a la delimitación territorial de
cada parte bajo el derecho internacional público, pues, solo propende por
mantener unas condiciones de competencia económicas y comerciales justas,
evitando que terceras partes puedan utilizar las preferencias arancelarias y
obtener ilegítimamente ventajas competitivas que corresponden solo a los
empresarios de los países firmantes.
De esta manera, la exigencia de
certificado de circulación de mercancías, la declaración en factura del
carácter originario, el procedimiento de comprobación de la prueba de origen y
el acudirse al Comité de Cooperación Aduanera en caso de controversia, entre
otros, permiten establecer el carácter de los productos en materia de pruebas
de origen. En la sentencia C-446 de 2009 respecto a los procedimientos
aduaneros relacionados con el origen de las mercancías la Corte consideró que “contribuyen
a operativizar el comercio internacional y el intercambio masivo de mercancías
entre los países firmantes, en condiciones de transparencia, haciendo posible
el acatamiento de las reglas de origen de manera efectiva. Además, conceden
garantías mínimas a los usuarios aduaneros en lo que respecta a los
procedimientos empleados por las autoridades para expedir los certificados de
origen y su verificación, al asegurar garantías de imparcialidad, de aplicación
de la legislación interna del Estado actuante; el reconocimiento a los derechos
de defensa y contradicción con la revisión y apelación de los autos; el principio
de doble instancia y el acceso al remedio judicial efectivo. De esta manera, el
Capítulo armoniza plenamente con el texto constitucional respetando los
postulados de los artículos 9, 29, 226 y 227 superiores sobre integración
económica efectiva, el principio de reciprocidad y las garantías mínimas
procesales”.
Para la Corte los contenidos
normativos descritos atienden las particularidades que revisten cada uno de los
Estados parte en lo relativo al territorio de aplicación, otorgando la claridad
necesaria para la correcta ejecución de los beneficios derivados del acuerdo
comercial, desde la adopción de fórmulas de revisión y verificación
contempladas en su articulado.
85. Así, por
ejemplo, la Unión Europea suscribió con Israel un tratado de libre comercio
(1995), sin que se hubiere pactado una definición de territorio para ninguna de
las partes[246]. El 12 de noviembre de
2015, partiendo de no reconocer la soberanía de Israel sobre los territorios
ocupados a saber los Altos del Golán, la Franja de Gaza y Cisjordania, incluido
Jerusalén Este, ateniéndose al derecho internacional, la Comisión Europea
expidió una nota interpretativa sobre la indicación del origen de las
mercancías procedentes de territorios ocupados por Israel desde 1967, que ha
sido objeto de notas o de instrucciones adoptadas por las autoridades
competentes de varios Estados miembros. Allí se precisa que la nota también
tiene por objeto mantener unas relaciones comerciales abiertas y fluidas, “y
no constituye un obstáculo a los flujos comerciales ni debe interpretarse como
tal” (numerales 1 y 2).
Además, se
determina que dicha nota “no establece nuevas normas legislativas”, por
lo que los Estados miembros siguen siendo los principales responsables de “garantizar
el cumplimiento de las normas pertinentes”. Como guardiana de los tratados
la Comisión expone que vela porque los Estados miembros cumplan estás
obligaciones, si es necesario mediante procedimientos de infracción (numeral
3). En el numeral 5) se estipula que cuando las disposiciones aplicables del
derecho de la Unión “exijan explícitamente la indicación del origen del
producto en cuestión, esta deberá ser correcta y no resultar engañosa para el
consumidor”, mientras que en el numeral 6) se señala que cuando la
indicación del origen “no sea obligatoria, si el origen se indica de forma
voluntaria, la información deberá ser correcta y no resultar engañosa para el
consumidor[247]”. Respecto
de los productos de Palestina no originarios de los asentamientos se expuso una
indicación que podría ser “producto de Cisjordania (producto palestino)” y
respecto a los productos que sean originarios de los asentamientos deba
añadirse la expresión “asentamiento israelí” (numerales 9 y 10).
En cualquier
caso, se manifestó que la indicación del origen es obligatoria cuando, por lo
que respecta a los alimentos, “su omisión pudiera inducir a error al
consumidor en cuanto al origen real del producto” y respecto de los demás
productos “cuando constituya información sustancial, según el contexto, para
tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y,
en consecuencia, su omisión haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una
decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado” (numeral
11). Finalmente, se explica que a menudo los agentes económicos disponen
de la información sobre el origen de diversas maneras, precisando que en muchos
casos la información sobre el origen de los productos “figura en los
documentos aduaneros. Si gozan de un trato preferencial a la importación, los
productos irán acompañados de la prueba de origen preferencial emitida por
Israel o por las autoridades palestinas. Otros documentos como las facturas,
los albaranes y los documentos de transporte pueden indicar el origen de los
productos. Si la información no está directamente disponible en los documentos
que acompañan a los productos, los agentes económicos pueden pedir la
información sobre el origen directamente a sus proveedores o a los
importadores” (numeral 12).
86. Como puede
observarse la nota interpretativa en respuesta al derecho internacional y sin
que se hubiere pactado una definición de territorio entre la UE e Israel al
celebrarse el tratado comercial, no establece una nueva norma legal sino que
refleja el entendimiento de la CE como intérprete de la legislación aplicable
de la Unión, siendo los Estados miembros los principales responsables de
garantizar el cumplimiento de las disposiciones correspondientes. Igualmente,
entiende la Corte que la información sobre el origen de los productos resulta
obligatoria en los términos del acuerdo de comercio celebrado con Israel, como
se ha explicado, por lo que como norma común habrá de figurar en los documentos
aduaneros (facturas u otros que lo verifiquen), lo cual es necesario para la
correcta indicación del origen del producto y no resulte engañosa para el
consumidor. Además, las formas de indicar el origen geográfico hacen parte del
clausulado, así como del desarrollo y ejecución del tratado de liberación
comercial celebrado, al brindar una mayor transparencia y ejecución efectiva
del acuerdo comercial. De esta manera, la Corte no encuentra forzosa, más que
la precisión realizada, la realización de una declaración interpretativa.
87. Debe anotarse que las
comunidades europeas han celebrado sucesivamente dos acuerdos de asociación
euromediterráneos. El primero, con el Estado de Israel (2000) y, el
segundo, con la Organización para la Liberación de Palestina (1997). Cada
uno de los acuerdos de asociación tiene un ámbito de aplicación propio: el
artículo 83 del CE-Israel dispone que se aplica al “territorio del Estado de
Israel”, mientras que el artículo 73 del CE-OLP dispone que se aplica al
“territorio de Cisjordania y de la Franja de Gaza”. Lo anterior ha permitido sostener
al Tribunal de Justicia (Sala Cuarta)[248] que “ambos acuerdos
persiguen un objetivo idéntico -recogido en el artículo 6, apartado 1, del
Acuerdo de Asociación CE-Israel y en el artículo 3 del Acuerdo de Asociación
CE-OLP, respectivamente-, a saber, la instauración o el fortalecimiento de una
zona de libre cambio entre las partes, y tienen el mismo objeto
-definido, para los productos industriales, en el artículo 8 del Acuerdo de
Asociación CE-Israel y en los artículos 5 y 6 del Acuerdo de Asociación CE-OLP,
respectivamente-, a saber, la supresión de los derechos de aduana, las
restricciones cuantitativas y las medidas de efecto equivalente en los
intercambios comerciales entre las partes de cada uno de estos acuerdos”.
En dicha decisión judicial el Tribunal
de Justicia atendió una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto
la interpretación del acuerdo euro mediterráneo, la cual se presentó en el
marco de un litigio aduanero entre una empresa alemana (Firma Brita GmbH)
y la administración aduanera del puerto de Hamburgo, relativo a la decisión de
éste de denegar a la demandante la importación en régimen preferencial de
productos fabricados en Cisjordania. Las autoridades aduaneras alemanas
solicitaron a la autoridad aduanera israelí que indicara como información
complementaria si las mercancías en cuestión habían sido fabricadas en los
asentamientos israelíes de Cisjordania, la Franja de Gaza, Jerusalén Oriental o
los Altos del Golán, que al permanecer sin respuesta llevó a las autoridades aduaneras
alemanas a denegar el régimen preferencial, ya que no podía demostrarse con
certeza que las mercancías importadas estuvieran comprendidas en el ámbito de
aplicación del acuerdo CE-Israel.
Esta providencia refirió al marco
jurídico de las dos asociaciones (Protocolos 4 y 3, entre otros) que establecen
reglas relativas a la definición de la noción de “productos originarios” y a
los métodos de cooperación administrativa. Consideró productos originarios de
Israel los productos enteramente obtenidos en Israel, así como los que
contengan materias que no hayan sido enteramente obtenidos en Israel siempre
que hayan sido objeto de elaboraciones o transformaciones suficientes en este
país. De otro lado, indicó que los productos originarios de Cisjordania y la
Franja de Gaza se admitirán para su importación en la comunidad libres de
derechos de aduana y de exacciones de efecto equivalente, y sin restricciones
cuantitativas ni medidas de efectos equivalentes. Se consideran originarios de
Cisjordania y la Franja de Gaza los productos enteramente obtenidos en los
mismos y los que contengan materias que no hayan sido totalmente logrados en
ellos siempre que las mismas hubieran sido objeto de elaboraciones o
transformaciones suficientes en estos territorios. Además, se
prevén normas sobre certificado de circulación de mercancías, declaración en
factura del carácter originario, procedimiento de comprobación de la prueba de
origen y acudirse al Comité de Cooperación Aduanera en caso de controversia,
entre otros.
Luego de
señalar el Tribunal que el acuerdo de asociación CE-Israel al celebrarse entre
dos sujetos de derecho internacional público se regula por el derecho
internacional de los tratados, adujo que con arreglo a la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (1969) un tratado debe interpretarse de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
mismo en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31).
Después invocó el “principio (…) del efecto relativo de los tratados, según
el cual (…) no deben ni perjudicar ni beneficiar a terceros (´pacta tertiis nec
nocent nec prosunt´), que encuentra una expresión en el artículo 34 de la
Convención de Viena en virtud del cual un tratado no crea obligaciones ni derechos
para un tercer Estado sin su consentimiento.
Ello le
permite afirmar que interpretar el acuerdo de asociación CE-Israel en el
sentido de que las autoridades israelíes están investidas de competencias
aduaneras respecto de los productos originarios de Cisjordania, equivaldría a
imponer a las palestinas la obligación de no ejercer las competencias de las
disposiciones del protocolo CE-OLP, por lo que “tal interpretación, que
tendría por efecto crear una obligación para un tercer sujeto sin su
consentimiento, sería contraria al principio de derecho internacional general
´pacta tertiis nec nocent nec prosunt´, tal como está codificado en el artículo
34 de la Convención de Viena. (…) De ello se deduce que el artículo 83 del
acuerdo de asociación CE-Israel debe interpretarse en el sentido de que los
productos originarios de Cisjordania no están incluidos en el ámbito de
aplicación territorial de dicho acuerdo y, por tanto, no tienen derecho al
régimen preferencial que éste establece. (…) En estas circunstancias, las
autoridades aduaneras alemanas podrían denegar la concesión del régimen
preferencial previsto por el acuerdo de asociación CE-Israel a las mercancías
de que se trata, dado que eran originarias de Cisjordania”.
Adicionalmente,
señala la decisión que “se deduce tanto del artículo 17 del Protocolo
CE-Israel como del artículo 15 del Protocolo CE-OLP que los productos
originarios de las partes contratantes necesitan de una prueba de su origen a
fin de tener derecho al régimen preferencial. Este requisito de la prueba
válida del origen emanada de la autoridad competente no puede considerarse una
mera formalidad que puede inobservarse siempre que el lugar de origen pueda
probarse por otros medios”. Finalmente, se manifiesta que “las autoridades
aduaneras del Estado de importación no están vinculadas por la prueba de origen
presentada y, por la respuesta de las autoridades aduaneras del Estado de
exportación cuando dicha respuesta no incluye información suficiente  (…) para
determinar el origen real de los productos”.
88. Al
respecto, el Ministro de Comercio recordó, conforme al acuerdo comercial
suscrito con Israel, que para considerar un producto como originario del
territorio de Israel éste debe ser totalmente obtenido en Israel o puede
incorporar materiales de terceros países -no originarios- siempre que esos
materiales utilizados hayan sido objeto de suficiente elaboración o
transformación en Israel. Ello significa que el acuerdo permite incorporar
insumos de terceros países siempre que cumplan previamente con los procesos de
transformación sustancial establecidos en el anexo de reglas específicas de
origen.
Como se ha explicado, los
productos originarios que se importen deben contar con un certificado de
origen o una declaración en factura emitida por el exportador,
además, debe presentarse ante la autoridad aduanera de la parte
importadora prueba del origen de la mercancía. También, la autoridad
podrá exigir que la declaración de importación vaya acompañada de una declaración
del importador de que los productos cumplen con las condiciones exigidas
para beneficiarse de la aplicación del acuerdo. Cuando la autoridad aduanera de
la importadora tenga dudas sobre la autenticidad de las pruebas de origen, la
condición de originarios de los productos o el cumplimiento de otros requisitos
de origen del acuerdo comercial, puede recurrir al proceso para la verificación
de las pruebas de origen previsto en acuerdo comercial.
Incluso, como lo advierte el
Gobierno nacional, Colombia podrá llevar a cabo procesos de verificación
a los productos que cuenten con preferencias arancelarias, solicitando al
productor o exportador de Israel información, cuestionarios e incluso visitas a
sus instalaciones o cualquier otro proceso que sea acordado entre las partes.
Si el país concluye que el producto no cumple con las condiciones para
clasificarlo como originario de Israel, el acuerdo permite negar o no aplicar
el tratamiento arancelario preferencial para el producto, además de acudir a la
legislación colombiana para las sanciones apropiadas por las violaciones a las
regulaciones y leyes relacionadas con el capítulo de reglas de origen.
89. Por consiguiente, el problema
realmente está en asegurar que las preferencias arancelarias otorgadas en el
tratado se reconozcan únicamente a los productos que sean originarios, para lo
cual el Estado debe utilizar los procedimientos de verificación de origen
previstos en el acuerdo de libre comercio como mecanismos institucionales del
propio convenio celebrado. Entonces, para la Corte ante un desacuerdo en la
materia el mismo Capítulo instituye el procedimiento a agotar, esto es, el
conducto o los mecanismos de respuesta ante las autoridades competentes
establecidas, incluso pudiendo acudir a la cláusula de solución de
controversias (capítulo 12), las enmiendas y hasta la denuncia del tratado
(capítulo 15), en correspondencia con las directrices del Acuerdo que establece
la OMC.
En conclusión, este Capítulo se
ajusta a los lineamientos constitucionales (arts. 9, 226 y 227), por lo cual se
declarará la exequibilidad.
Capítulo 4
Procedimientos aduaneros
90. Este capítulo está conformado
por 12 disposiciones del siguiente tenor: cooperación aduanera (art. 4.1.) para
garantizar la correcta aplicación y el funcionamiento de las disposiciones del
acuerdo en lo relacionado con las importaciones o exportaciones, el tratamiento
arancelario preferencial y los procedimientos de reclamación, los procedimientos
de verificación, la valoración en aduana y clasificación arancelaria de una
mercancía y las restricciones o prohibiciones a la importación y/o exportación;
facilitación del comercio (art. 4.2.) en que las partes aplicarán sus
respectivas leyes y procedimientos aduaneros de manera transparente,
consistente, justa y predecible con el fin de facilitar el libre flujo de
comercio bajo el presente acuerdo; despacho de mercancías (art. 4.3.) en que
cada parte debe asegurar que sus autoridades aduaneras y otras autoridades
competentes adoptarán o mantendrán procedimientos que se haga dentro de un
periodo no mayor al requerido para asegurar el cumplimiento de su legislación
aduanera, entre otros; gestión de riesgos (art. 4.4.).
Transparencia (art. 4.5.) donde
las partes publicarán sin demora o pondrán a disposición del público sus leyes,
reglamentos, procedimientos administrativos y resoluciones de aplicación
general en materia aduanera que se refieran o afecten el funcionamiento del
acuerdo, a fin de que las personas y las partes interesadas tengan conocimiento
de ellos; procedimientos aduaneros sin papeles (art. 4.6.); resoluciones
anticipadas (art. 4.7.); procedimientos uniformes (art. 4.8.; operadores
económicos autorizados (art. 4.9.); revisión y apelación (art. 4.10.);
confidencialidad (art. 4.11.); y subcomité de aduanas, facilitación del
comercio y reglas de origen (art. 4.12.) para abordar cuestiones relacionadas
con las aduanas pertinentes a: (a) la interpretación uniforme, aplicación y
administración del Capítulo sobre reglas de origen y de este Capítulo; (b)
tratar las cuestiones relativas a la clasificación arancelaria, valoración y
determinación del origen de las mercancías; (c) la revisión de las reglas de
origen; (d) incluir en las actualizaciones regulares de diálogo bilateral sobre
los cambios en los ordenamientos jurídicos; y (e) cualquier otro asunto en
materia aduanera.
91. La jurisprudencia de la Corte
ha respaldado este tipo de cláusulas convencionales en materia comercial[249].
En la exposición de motivos al proyecto de ley aprobatoria del tratado se expuso
que “contribuye a apoyar la modernización de los procedimientos aduaneros y
por ende el fortalecimiento de la autoridad aduanera, quien será la principal
entidad encargada de ejecutar de manera efectiva los compromisos adquiridos en
la negociación”[250]. Como
principales logros se identificaron el emplear procedimientos aduaneros
simplificados, ágiles y confiables; el retirar las mercancías en los puntos de
arribo; el coordinar las entidades que intervienen en frontera; las resoluciones
anticipadas en materia de clasificación arancelaria y criterios de valoración
aduanera, entre otros.
La constitucionalidad de este
capítulo está soportada en permitir la cooperación para realizar las
operaciones de importación y exportación de mercancías de forma oportuna y a
menor costo, que al facilitar el comercio reduce la incertidumbre de los
empresarios sobre sus mercancías en los puertos y les permite la oportuna y
efectiva entrega de los productos a sus clientes (arts. 4.1. y 4.2. ALC)[251]. También
incorpora disposiciones sobre procedimientos para el despacho de mercancías y
la adecuada gestión del riesgo en las operaciones de comercio. Los usuarios
aduaneros disponen de garantías mínimas respecto a los procedimientos empleados
de tal manera que la función administrativa se cumpla con arreglo a los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad (art. 209 superior), conforme a las exigencias del debido proceso
administrativo y judicial (art. 29 superior) al asegurar la expedición expedita
de resoluciones, procedimientos uniformes, revisión de decisiones
administrativas y judiciales, etc. (arts. 4.5., 4.7., 4.10. ALC)[252].
En cuanto al
tratamiento de la información se encuentra válida
la fijación de límites a su disposición -confidencialidad, art. 4.11. ALC- como
lo ha sostenido esta Corporación (art. 15 superior)[253].
Y en lo que respecta al
establecimiento de un Subcomité, se ajusta al postulado del artículo 29 de la
Constitución, al garantizar a los Estados parte el poder acudir a las
instancias pertinentes para examinar cuestiones relacionadas con aduanas para
un mejor entendimiento y resolución oportuna de las inquietudes presentadas
(art. 4.12. ALC)[254].
92.
Puede, entonces, colegirse por la Corte que el capítulo de procedimientos
aduaneros pretende la modernización de los trámites para alcanzar mejores estándares
en las operaciones de comercio exterior, específicamente la puesta en práctica
de trámites simplificados y confiables, así como el mayor uso de tecnologías de
la información y comunicaciones (art. 4.6. ALC). Incluye la figura de los
operadores económicos autorizados para privilegiar la agilidad en las
operaciones sobre la base de altos estándares de confianza. La confidencialidad
fue uno de los asuntos de importancia que se examinó, además de contar el
capítulo con una institucionalidad adecuada (Subcomité de Aduanas),
facilitación del comercio y reglas de origen.
Lo
anterior se encauza dentro del ordenamiento constitucional al desarrollar los
principios de la función administrativa (principalmente transparencia y
coordinación) y responder adecuadamente al derecho de petición (art. 23
superior)[255] y al debido proceso
(art. 29 superior), que debe inscribirse en los principios de equidad y
reciprocidad (arts. 9º, 226 y 227 superiores).
Capítulo 5
Asistencia técnica y
fortalecimiento de las capacidades comerciales
93. Está compuesto por 4 artículos
que conciernen a los objetivos (art. 5.1.) donde las partes acuerdan fortalecer
la cooperación que contribuya a la implementación del acuerdo con el fin de
optimizar sus resultados, expandir oportunidades y obtener los mayores
beneficios para las partes; alcance y metodologías (art. 5l.2.) en que las
partes conceden particular importancia a las iniciativas de cooperación
destinadas a: (a) estrechar las relaciones para el fortalecimiento de las
capacidades comerciales entre las partes, (b) mejorar y crear nuevas
oportunidades para el comercio y la inversión, (c) fomentar la competitividad y
la innovación, (d) promover las Pymes, (e) apoyar la función del sector
privado, con especial énfasis en las Pymes, en la promoción y construcción de
alianzas estratégicas para promover el crecimiento económico mutuo y el
desarrollo, (f) abordar las necesidades de cooperación identificadas en otras
partes del acuerdo; puntos de contacto para la implementación (art. 5.3.); e
instrumentos bilaterales adicionales (art. 5.4.).
94. Como objetivo del capítulo se
expuso el fortalecimiento de la cooperación que contribuye a la implementación
del acuerdo comercial, para optimizar sus resultados y expandir las
oportunidades y beneficios para los Estados parte. Los principales logros identificados
consistieron en (i) facilitar el aprovechamiento del tratado con la puesta en
marcha de proyectos en áreas como el desarrollo tecnificado de la agricultura,
las telecomunicaciones, la salud pública, la innovación y el desarrollo de
tecnologías ambientales; (ii) acordar un mecanismo de canalización y
seguimiento entre las partes; y (iii) estrechar las relaciones de cooperación
con un socio comercial (Israel) especialmente en aquellas áreas que requieren
asistencia técnica, país líder en inversión para la investigación, desarrollo y
emprendimiento, lo cual permitirá dinamizar el desarrollo y crecimiento del
país.[256]
95. Esta cláusula tipo en los TLC
ha sido declarada ajustada a la Constitución, toda vez que contribuye en forma
significativa a que las obligaciones se cumplan en su integralidad en atención
a los principios de equidad y reciprocidad que guían las relaciones
internacionales (arts. 9º, 226 y 227 superiores)[257].
Se propugna por fortalecer los lazos de amistad y promover la integración
económica y comercial entre países participantes para así generar la ayuda
mutua, el impulso y el desarrollo económico sostenible. Además, se realiza un énfasis en las pequeñas y medianas empresas PYMES, con la
finalidad de apoyarlas en el desarrollo del tratado de liberación comercial.
Las partes designaron sendos puntos de contacto, que tienen funciones relativas
a la recepción y trámite de proyectos entre las partes, y de informar sobre su
progreso a la Comisión Conjunta del Acuerdo. Así el Capítulo abre un espacio
para que las partes puedan prestarse cooperación en aquellas áreas que
requieran asistencia técnica. De esta forma, este Capítulo armoniza con la
Constitución (arts. 9º, 226 y 227 superiores).
Capítulo 6
Medidas sanitarias y fitosanitarias
96. Lo conforman 9 disposiciones
que corresponden a: los objetivos (art. 6.1.) que son: (a) proteger la vida o
la salud humana, animal y vegetal en el territorio de cada una de las partes,
(b) asegurar que la medidas sanitarias y fitosanitarias de las partes no creen
barreras injustificadas al comercio y (c) mejorar la aplicación del Acuerdo
MSF; disposiciones generales (art. 6.2.) que reafirman sus derechos y
obligaciones existentes bajo el Acuerdo MSF que es incorporado, además que las
partes no aplicarán sus medidas SF de forma tal que constituyan una
discriminación arbitraria o injustificada o una restricción encubierta al
comercio entre ellas; transparencia (art. 6.3.); evaluación de riesgo (art.
6.4.); adaptación a las condiciones regionales (art. 6.5.); procedimientos de
inspección y aprobación (art. 6.6.); autoridades competentes (art. 6.7.);
subcomité de asuntos sanitarios y fitosanitarios (art. 6.8.) que tendrá como
funciones, entre otras, facilitar la aplicación y la cooperación entre las
partes en todo lo relacionado con este Capítulo, monitorear la implementación,
puesta en vigor y administración del Capítulo, abordar sin demora cualquier
asunto que una parte plantee relacionado el desarrollo, adopción, aplicación o
puesta en vigor de las MSF que afecten o pueden afectar el comercio entre las
partes; y puntos de contacto (art. 6.9.).
97. En la exposición de motivos
de la ley aprobatoria del TLC se mencionó como objetivo: “el proteger la
salud humana, animal y vegetal, a la vez que asegurar que las medidas
sanitarias y fitosanitarias no constituyan barreras injustificadas o encubierta
al comercio.”[258] Los principales
beneficios identificados para Colombia fueron: “Contar con reglas y
procedimientos claros para el trámite de sus solicitudes (…). Brindar certeza a
los exportadores de productos agropecuarios sobre las condiciones de acceder al
mercado Israelí. Contar con un canal privilegiado para atender de manera
prioritaria los aspectos relaciones con sus medidas sanitarias y
fitosanitarias”[259].
98. La Corte[260]
ha señalado que en el Acuerdo de la OMC sobre Aplicación de Medidas Sanitarias
y Fitosanitarias[261], tomando como
referencia las directrices del Codex Alimentarius, la Convención
Internacional de Protección Fitosanitaria (CIPF) y la Organización Mundial de
Sanidad Animal (OIE), los Estados suscribientes reafirmaron la obligación de no
impedir adoptar las medidas necesarias para proteger la vida o salud de las
personas, animales y vegetales, siempre que no se apliquen de forma tal que
constituyan una discriminación arbitraria o injustificada en que prevalezcan
las mismas condiciones o una restricción encubierta del comercio internacional
(arts. 6.1. y 6.2. ALC)[262]. Así mismo, se
facilitan los trámites para el acceso de productos agropecuarios colombianos y
con la creación de un Subcomité se asegura un foro para el seguimiento de los
compromisos y resolución de los asuntos que surjan en aplicación del capítulo.
También[263]
ha resaltado la importancia de proteger la salud y seguridad integral respecto
a los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, en los que se empleen
diversas materias primas o elementos que pueden generar riesgos de diversa
índole. Al consumidor le asiste las herramientas constitucionales y legales
necesarias para hacer efectivo los derechos a la vida y a la salud, además de
las acciones que se puedan emprender para la protección y el restablecimiento
de los bienes jurídicos cuando se consideren afectados como consecuencia de la
ejecución del acuerdo comercial. No puede desconocerse los principios
rectores del derecho a gozar de un ambiente sano como la precaución
y la prevención (art. 79 superior). El establecimiento de un Subcomité
de Asuntos Sanitarios y Fitosanitarios como instancia encargada de velar porque
los controles cumplan sus objetivos legítimos y no constituyan obstáculos
injustificados para el comercio bilateral (art. 6.8. ALC), responde
adecuadamente a la preceptiva constitucional e internacional sobre la materia[264].
99. En
conclusión, el capítulo de MSF que constituye una cláusula convencional armoniza
plenamente con la Constitución, ya que tiene por finalidad proteger la vida o
la salud de las personas, los animales y los vegetales en el territorio de las
partes, así como mejorar la aplicación del tratado comercial (mercado
agroalimentario, pesquero y forestal). Al establecer como deber de los países firmantes
el proteger la salubridad pública, la seguridad alimentaria y el medio ambiente
sano, busca garantizar los derechos de los consumidores conforme a los estándares
de calidad, debiendo verificar que los productos entren libres de enfermedades
y plagas, además de contar con los respectivos registros sanitarios dispuestos por
el artículo 6.7. del acuerdo para su importación -INVIMA y el ICA- (arts. 11,
48, 49, 65, 78 y 79 superiores). De esta forma, se preserva la potestad de cada
una de las partes de adoptar las medidas aplicables a los diferentes sectores
productivos involucrados.
Capítulo 7
Obstáculos técnicos al comercio
100. Este Capítulo lo componen 12
artículos y un anexo: (art. 7.1.) los objetivos están dados en (a) incrementar
y facilitar el comercio entre las partes, (b) asegurar que las normas,
reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad no creen
obstáculos innecesarios al comercio, y (c) mejorar la cooperación conjunta
entre las partes; las disposiciones generales (art. 7.2.) que reafirman sus
derechos y obligaciones existentes con el Acuerdo OTC que es incorporado y
forma parte de este tratado; las definiciones (art. 7.3.); el ámbito de
aplicación (art. 7.4.) en cuanto se aplicará a la preparación, adopción y
aplicación de reglamentos técnicos, normas y procedimientos de evaluación de la
conformidad, incluyendo cualquier enmienda o adición que pueden afectar al
comercio de mercancías entre las partes; la cooperación y facilitación del
comercio (art. 7.5.) en el campo de las normas, reglamentos técnicos,
evaluación de la conformidad y metrología con miras a aumentar la comprensión
mutua de sus respectivos sistemas y facilitar el acceso a sus respectivos
mercados.
Las normas internacionales (art.
7.6.) en cuanto las partes deberán aplicar la Decisión de la Comisión de
Principios para el Desarrollo de las Normas Internacionales, Guías y
Recomendaciones con relación a los artículos 2, 5 y el Anexo 3 del Acuerdo
Adoptado por el Comité de la OMC sobre OTC; los reglamentos técnicos (art.
7.7.); la evaluación de la conformidad y acreditación (art. 7.8.) en tanto las
partes reconocen la existencia de una amplia gama de mecanismos para facilitar
la aceptación de resultados de procedimiento de evaluación de la otra parte; la
transparencia (art. 7.9.) en cuanto cada parte deberá a solicitud de la otra
proporcionar información, incluyendo los objetivos y razones de los reglamentos
técnicos o procedimientos de evaluación de la conformidad de que la parte haya
adoptado o se proponga adoptar; el intercambio de información (art. 7.10.); el subcomité
de obstáculos técnicos al comercio (art. 7.11.) que tendrá entre otras
funciones: (a) trabajar con el fin de facilitar la implementación de este
Capítulo y la cooperación entre las partes en todos los asuntos relativos al
mismo, (b) monitorear la implementación, ejecución y administración de este
Capítulo, (c) tratar prontamente los asuntos que una parte plantee en relación
con el desarrollo, adopción, aplicación o ejecución de normas, reglamentos
técnicos o procedimientos de evaluación de la conformidad; y el control de
frontera y vigilancia del mercado (art. 7.12.). Anexo 7-A alusivo al subcomité,
punto de contacto y punto de información de OTC.
101. En el trámite de la
ley aprobatoria del ALC se expuso como objetivo del capítulo: “incrementar y
facilitar el comercio entre las partes, procurando que las normas, reglamentos
técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad no se constituyan en
obstáculos innecesarios al comercio”[265]. A nivel de beneficios
para Colombia la exposición de motivos menciona: i) el empleo por Israel de las
disposiciones internacionales como base de su regulación normativa, ii) el
desarrollo de buenas prácticas de transparencia e intercambio de información, iii)
el establecimiento de plazos claros para comentarios y ampliación de periodos
de vigencia, iv) la creación de un Comité para facilitar el cumplimiento y
desarrollo del acuerdo, y v) el acuerdo de mecanismos para la aceptación de
resultados de los procedimientos de evaluación de conformidad en el territorio
de la otra parte.[266]
102. La Corte se ha pronunciado sobre
capítulos similares avalando su exequibilidad[267].
Ha indicado que el Acuerdo sobre OTC adoptado por la OMC busca que las normas,
reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad (arts.
7.1. y 7.2. ALC) no creen obstáculos innecesarios a los procesos de exportación
e importación de mercancías, precisando que los procedimientos para evaluar la
conformidad de un producto (art. 7.8. ALC) deben ser justos y equitativos para evitar
que mediante el empleo de métodos técnicos se acuerden ventajas injustas frente
al producto importado. De ahí que se pretenda el reconocimiento mutuo de
mecanismos para facilitar la aceptación de resultados de procedimientos de evaluación[268].
Ha recabado también que las
disposiciones del presente capítulo persiguen “incrementar y facilitar el
intercambio comercial entre los Estados parte con diversos mecanismos que
estandaricen las normas y reglamentos técnicos, sin que imposibilite la
capacidad reguladora del Estado para salvaguardar legítimos intereses
constitucionales”[269]. De tal modo,
explica la Corte, se pretende “superar las trabas al flujo comercial derivadas de requerimientos de
tipo técnico que no estén debidamente justificados o no persigan un objetivo
válido que concuerde con este tipo de acuerdos”[270].
Esta Corporación ha concluido que este tipo de
cláusulas convencionales armonizan con la Carta Política al instituir criterios
y lineamientos que propenden por la eliminación sustancial de dificultades
innecesarias para el intercambio comercial. Particularmente ha encontrado que: a)
reafirma las obligaciones multilaterales de las partes; b) fortalece la
cooperación bajo reglas claras, transparentes y predeterminadas, e instrumentos
como el Subcomité encargado de monitorear la implementación, ejecución y
administración; c) previene prácticas desleales e impide conductas
discriminatorias sobre los productos del país exportador; y d) establece reglas
de oportunidad y calidad para beneficio de los derechos de los consumidores.
103. En esa medida, se pretende
el establecimiento de un acceso a los mercados más flexible entre las partes,
desarrollando los principios de equidad, reciprocidad e igualdad, a través de
reglas claras y transparentes, así como de instrumentos como el empleo de
reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad,
fortalecido con la conformación de un Comité de Evaluación de la Conformidad y un
Comité de OTC. Pretende evitarse que se presenten obstáculos a través de la reglamentación
técnica y promoviendo la utilización de normas internacionales como base de
tales regulaciones, lo cual se inscribe dentro del marco constitucional del
respeto a la soberanía nacional, así como la equidad y reciprocidad en la
internacionalización de las relaciones económicas (arts. 2º, 9º, 49, 78, 209, 226,
227 y 333 superiores)[271].
Capítulo 8
Defensa comercial
104. Este capítulo lo componen 3
secciones para un total de 8 artículos. La Sección A comprende las definiciones
(art. 8.1.) de vocablos como industria nacional, mercancía originaria y periodo
de transición; la aplicación de una medida de salvaguardia bilateral (art.
8.2.) según la cual si un producto originario de una parte, resultado de la
reducción o eliminación de un arancel aduanero, es importado al territorio de
la otra parte en cantidades incrementadas, de tal manera que la sola
importación del producto desde esa Parte constituye una causa sustancial de
daño grave o de amenaza de daño grave para una industria nacional, la parte
importadora podrá, en la menor medida necesaria para remediarlo: (a) suspender
la reducción adicional de cualquier tasa de un derecho de aduana, o (b)
aumentar la tasa de derecho aduanero sobre el producto hasta un nivel que no
exceda el menor de (i) el arancel de NMF en vigor aplicado o (ii) el arancel
base especificado en el artículo 2.14 (eliminación de derechos de aduana).
Las limitaciones para aplicar una
medida de salvaguardia bilateral (art. 8.3.), durante el primer año siguiente a
la entrada en vigor de las preferencias arancelarias negociadas de conformidad
con el Capítulo 2., especifican que no se aplicará una medida de salvaguardia
bilateral, excepto en la medida y por el tiempo que puedan ser necesarios para
prevenir o reparar el daño grave y para facilitar el ajuste, y no deberá
aplicarse por un periodo superior a dos años. No obstante, este periodo puede
ser ampliado hasta por dos años adicionales. Refiere a los procedimientos de
investigación (art. 8.4.) para aplicar una medida de salvaguardia; así como a
las medidas de salvaguardia bilateral provisionales (art. 8.5.) según las
cuales en circunstancias críticas en el que una demora pudiere ocasionar un
daño que sea difícilmente reparable, una parte podrá aplicar una medida de
salvaguardia provisional, en virtud de una determinación preliminar por las
autoridades competentes en el sentido de afirmar la existencia de evidencias
claras de que las importaciones de productos originarios de la otra parte han
aumentado, como resultado de la reducción o eliminación de un derecho de
aduana, y que tales importaciones constituyen una causa sustancial de daño
grave o amenaza al mismo, a la industria nacional. Luego alude a las notificaciones
y consultas (art. 8.6.).
La Sección B contempla la
imposición de medidas de salvaguardia globales (art. 8.7.), denotando que cada
parte conserva sus derechos y obligaciones en virtud del artículo XIX del GATT
de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias; y la sección C concierne al antidumping
y las medidas compensatorias (art. 8.8.) indicando que cada parte conserva sus
derechos y obligaciones en virtud del artículo VI del GATT de 1994, el Acuerdo
de la OMC sobre la aplicación del artículo VI del GATT de 1994 y el Acuerdo
sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, con respecto a la aplicación de
medidas antidumping y medidas compensatorias.
105. La finalidad de este
capítulo está en “definir las reglas que permitan salvaguardar los intereses
de los productores en su mercado interno, así como en el de exportación, por la
vía del establecimiento de salvaguardias y derechos correctivos de las
prácticas desleales de dumping y subsidios”[272].
Como principales logros se exponen:
“. La
salvaguardia bilateral con el propósito de restablecer el arancel hasta el
nivel NMF, por un plazo máximo de cuatro años, en caso de que el crecimiento de
las importaciones estimulado por la desgravación genere consecuencias
indeseables sobre la producción nacional.
. También se
lograron establecer medidas provisionales por circunstancias críticas mientras
se desarrolla la investigación.
. Reglas
sobre procedimientos de investigación, notificaciones y consultas para que los
exportadores tengan la oportunidad de defenderse cuando vean afectados sus
intereses por investigaciones que lleven a la imposición de medidas de
salvaguardia en Israel.
.
Finalmente, sobre el tema de derechos antidumping y compensatorios, se
mantienen los derechos y obligaciones vigentes en la OMC.”
106. Esta Corporación ha
justificado constitucionalmente las medidas de salvaguardia y los derechos antidumping
y medidas compensatorios como mecanismos de defensa comercial[273],
al pretender restablecer el orden económico y comercial frente a los
desequilibrios por la aplicación del programa de liberalización comercial, que
puede ocasionar amenaza o daños a bienes sensibles de la industria nacional[274].
Ha afirmado también que dadas las
distorsiones que puedan presentarse en el comercio internacional es
comprensible que la apertura de la economía nacional haga indispensable este
tipo de cláusulas tipo para proteger, incluso con medidas provisionales de
salvaguardia bilateral (art. 8.5. ALC), daños inesperados de la economía local[275].
Debe señalarse que las normas regulatorias mantienen respecto de las medidas de
salvaguardia globales los derechos y obligaciones del artículo XIX del GATT de
1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, y sobre antidumping y medidas
compensatorias el artículo VI del GATT (1994), el Acuerdo de la OMC del
artículo VI del GATT (1994) y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias (SMC)[276]. El artículo 9 del
Acuerdo sobre Salvaguardias (SG) hace más flexible el régimen de salvaguardas
para los países en desarrollo en su aspecto pasivo -afectados por exportaciones
por salvaguardias de otros países- y aspecto activo -países en desarrollo
aplican sus propias salvaguardias-[277].
107. Las disposiciones sobre
salvaguardia bilateral (suspensión futura o incremento de aranceles), facilita
a las partes mantener o restablecer el equilibrio comercial por tiempos
adecuados para el reajuste de los sectores afectados. En materia de
salvaguardias globales, se destaca por la entonces Ministra de Comercio la
estipulación de una cláusula de exclusiones en situaciones de causa no
sustancial de daño o amenaza de daño grave, lo que evita restricciones
innecesarias al comercio entre las partes, cuando alguna de ellas aplique
medidas de salvaguardia global atendiendo la normativa de la OMC.
Para la Corte este capítulo resulta
armónico con la Constitución al fundamentarse en la promoción de la
internacionalización de la economía sobre bases de equidad y reciprocidad, además
de resultar necesario para la preservación del orden económico, la garantía de los
fines esenciales y sociales del Estado, y la protección de la producción de
alimentos (preámbulo y arts. 1º, 2º, 9º, 65, 226 y 227)[278].
Capítulo 9
Contratación pública
108.  Lo conforman 22
disposiciones y 2 anexos. El articulado contiene definiciones (art. 9.1.) de
términos como anuncio de la contratación prevista, bienes o servicios
comerciales, compensación, entidad contratante, licitación pública, proveedor,
servicios, entre otros; el ámbito de aplicación (art. 9.2.) que determina es
cualquier medida de una parte relativa a la contratación cubierta, que se
entiende como la contratación pública: (a) de mercancías, servicios o cualquier
combinación de estos, (b) mediante cualquier instrumento contractual, incluidos
la compra, la compra a plazos o el arrendamiento, financiero o no, con o sin
opción de compra, (c) cuyo valor es igual o mayor que el valor del umbral
correspondiente especificado en el Anexo 9-A, en el momento de publicación de
un aviso de conformidad con el artículo 9.6, (d) por una entidad contratante y
(e) que no esté excluida en la cobertura en el párrafo 3 o en Anexo 9-A.
Este Capítulo no se aplica a: (a)
la adquisición o arrendamiento de tierras, de edificios existentes o de otros
bienes inmuebles o a los derechos sobre esos bienes, (b) los acuerdos no
contractuales ni forma alguna de asistencia que presten las partes, incluidos
los acuerdos de cooperación, las donaciones, los préstamos, las aportaciones de
capital, las garantías, los incentivos fiscales, y los subsidios, (c) la contratación
o adquisición de servicios de organismos o depósitos fiscales, los servicios de
liquidación y administración para instituciones financieras reguladas, o los
servicios vinculados con la deuda pública, incluyendo préstamos y bonos,
títulos y otros títulos valores públicos. Este Capítulo no se aplicará a
contrataciones de banca, servicios financieros o especializados relacionados
con las actividades de (i) la adquisición de deuda pública o (ii) la
administración de deuda pública, (d) contratos de empleo público, etc.
Seguridad y excepciones generales
(art. 9.3.), en cuanto no se interpretará ninguna disposición en el sentido de
que impida a una parte adoptar las medidas o abstenerse de revelar las
informaciones que considere necesario para proteger sus intereses esenciales en
materia de seguridad en relación con la adquisición de armas, municiones o
material de guerra, o cualquier otra contratación indispensable para la
seguridad nacional o para fines de defensa nacional. Siempre que tales medidas
no constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre las
partes cuando prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta
al comercio entre las partes, ninguna disposición de este Capítulo será
interpretada en el sentido de impedir que las partes adopten o mantengan
medidas: (a) necesarias para proteger la moral, el orden o la seguridad
pública, (b) necesarias para proteger la salud y la vida humana, animal o
vegetal, (c) necesaria para proteger la propiedad intelectual o (d)
relacionadas con artículos fabricados o servicios prestados por discapacitados,
instituciones de beneficencia o trabajo penitenciario.
Se consagran principios generales
(art. 9.4.) de Trato Nacional y no discriminación, uso de medios electrónicos,
medidas no específicas de la contratación, prohibición de compensaciones,
normas de origen y ejecución de la contratación. Igualmente información sobre el
sistema de contratación (art. 9.5.); publicación de avisos en materia de aviso
de la contratación prevista y aviso de la contratación programada; las
condiciones de participación (art. 9.7.); el registro y calificación de
proveedores (art. 9.8.) en cuanto a sistemas de registro y procedimientos de
calificación y listas de uso múltiple; plazos (art. 9.9.); información sobre las
contrataciones previstas (art. 9.10.) en torno al pliego de condiciones y
modificaciones; negociación (art. 9.11.); licitación restringida (art. 9.12.);
subastas electrónicas (art. 9.13).
Tramitación de las ofertas y adjudicación
de los contratos (art. 9.14.) en cuanto a la recepción y apertura de las
ofertas, y adjudicación de los contratos; divulgación de la información (art.
9.15.) respecto al suministro de información a las partes y no divulgación de
información; publicación de la información sobre la adjudicación (art. 9.16.); procedimientos
internos de revisión (art. 9.17.); rectificaciones y modificaciones del ámbito
de aplicación (art. 9.18.); participación de micro, pequeña y mediana empresa
(art. 9.19.); cooperación (art. 9.20.); subcomité de contratación pública (art.
9.21.) que tendrá como funciones (a) evaluar la implementación de este
capítulo, incluyendo su aplicación y recomendar a las partes las actividades
apropiadas, entre otras; y negociaciones adicionales (art. 9.22.).
Adicionalmente, se consagran el Anexo
9 A, parte 1, lista de compromisos de Colombia[279];
Anexo 9 A, parte 2, lista de compromisos de Israel[280];
nota, compensaciones; y Anexo 9 B, medios electrónicos o de papel utilizados
por las partes para la publicación de avisos.
109. Observada la exposición de
motivos de la ley aprobatoria del acuerdo comercial, el objetivo fundamental de
este capítulo consiste en: “brindar a las empresas colombianas e israelíes
procedimientos transparentes y no discriminatorios en los procesos de
contratación con entidades públicas de todos los niveles de gobierno, incluidas
entidades especiales, subcentrales y empresas de gobierno.”[281]
Como principales beneficios para Colombia se reportan:
“.Israel
ofrece a Colombia una lista de entidades y empresas de gobierno similar al
acordado con otros países con los que ha suscrito capítulos de contratación
pública, en particular el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización
Mundial del Comercio.
.
Este acuerdo incorpora el mejor acceso que Israel ha dado a sus socios
comerciales hasta el momento.
.
El capítulo incluye compromisos que se tienen en otros acuerdos en temas como
publicidad de las contrataciones, uso de medios electrónicos, modalidades de
contratación y revisión de impugnaciones, los cuales buscan promover la
participación de las empresas en los respectivos mercados de contratación
pública.
.
Se pactaron compromisos en materia de cooperación para apoyar la participación
de nuestras Pymes, tales como el intercambio de información de experiencias,
desarrollo y uso de medios electrónicos de comunicación en sistemas de
licitaciones públicas y el fortalecimiento de capacidades institucionales
incluyendo la capacitación de funcionarios públicos”[282].
110. Para la Corte los artículos
y anexos sobre contratación pública resultan ajustados a la Constitución, toda
vez que esta cláusula tipo propende por: 1) la contratación en condiciones de
igualdad, 2) el alcance de las contrataciones cubiertas y las exclusiones, 3) los
principios generales, 4) los procedimientos de información, publicación y
participación, 5) los plazos para preparar y presentar solicitudes de
participación y ofertas adecuadas,[283] 6) la información sobre
contratación, negociación, licitación, subasta y adjudicación, 7) la divulgación
y publicación, 8) los procedimientos internos de revisión y las rectificaciones
y modificaciones, 9) la participación de las Mipymes[284]
y 10) la conformación de un subcomité de evaluación de la implementación[285].
La Corte al respaldar similar
cláusula en otros tratados comerciales ha enfatizado que “la correspondencia con la Carta deviene no sólo de la conveniencia
de la regulación, en la medida en que permite que los procesos de contratación
de los Estados, que constituyen un instrumento primordial para el cumplimiento
de sus fines, cuenten con un mayor número de oferentes y, por ende, de opciones
para la provisión de los servicios y la satisfacción de las necesidades
administrativas, sino que también deriva del reconocimiento de  los intereses
superiores involucrados, lo que se refleja en el nivel de los compromisos, que
develan las excepciones a lo largo del capítulo, que liberan a los Estados de
ataduras que restrinjan su actuación en temas prioritarios”[286].
111. La finalidad de este
capítulo es garantizar un marco regulatorio seguro para los proveedores
participantes en el proceso de contratación pública fundamentado en los
principios de transparencia, Trato Nacional y no discriminación, así como fijar
la cobertura en los niveles de gobierno, bajo obligaciones que garanticen las
mejores condiciones en términos de precio, calidad y oportunidad para la
entidad contratante. Debe recalcarse que la validez constitucional de los
acuerdos comerciales no puede determinarse bajo un estudio aislado de sus
cláusulas, ni tampoco a partir de las desventajas por las responsabilidades
asumidas, sino que lo verdaderamente importante en su determinación es que al
interior de cada disciplina negociada y conforme a la integralidad del tratado
se hubiera alcanzado un balance y equilibrio a nivel de las obligaciones[287].
112. Como lo sostuvo la entonces
Ministra de Comercio este Capítulo garantiza reglas claras, procedimientos
transparentes y principios internacionales para que los proveedores accedan en
igualdad de condiciones que los nacionales a los procedimientos de contratación
pública de mercancías, servicios o cualquier combinación de estos. Así mismo,
permite fijar la cobertura en los niveles de gobierno recíprocamente
comprometidos por Colombia e Israel, con obligaciones que garanticen que las
compras públicas aseguran las mejores condiciones en precio, calidad y
oportunidad para la entidad contratante.
Contiene los requisitos mínimos
en materia de procedimientos de contratación pública para asegurar la
participación bajo el principio de Trato Nacional de las ofertas y oferentes de
la otra parte y de no discriminación. Así lo recalcó dicho Ministerio al
señalar que se acordaron obligaciones en materia de condiciones de
participación de modo que la adjudicación se realice con el proveedor que
acredite la capacidad legal, financiera y las habilidades para cumplir los
requisitos técnicos de la contratación pública. Añadió que los proveedores de
la otra parte deben ser tratados de la misma manera que se trate a un proveedor
local y no de forma menos favorable (Trato Nacional).
En conclusión, este Capítulo
procura la apertura del mercado de contratación pública de mercancías y
servicios concediendo participación a los proveedores extranjeros, además de
establecer reglas y procedimientos que habrán de observar las empresas para el
desarrollo de las actividades según el marco establecido. Por lo tanto, se cumplen
los principios que iluminan la integración económica y comercial (equidad y
reciprocidad), dentro del marco de la soberanía nacional y la autodeterminación
de los pueblos, así como los principios de la función administrativa (arts. 9º,
13, 29, 100, 209, 226, 227 y 333 superiores)[288].
Capítulo 10
Inversión
113.  Este capítulo está
conformado por 16 artículos y un anexo. Contempla un acápite sobre definiciones
(art. 10.1) de vocablos como inversión[289], inversionista de una
parte[290], rentas[291],
territorio[292], entre otros. El ámbito
de aplicación (art. 10.2.) está dado en que se emplearán a las inversiones de
los inversionistas de la parte de origen de la misma, en el territorio de la
parte receptora de la inversión, existentes al momento de la entrada en vigor
del presente acuerdo, así como a las realizadas a partir de ese momento, de
conformidad con la legislación de la parte receptora de ella. Este capítulo no
aplicará a una inversión que sea objeto de una controversia que haya surgido
antes de la entrada en vigor del acuerdo. En la promoción y protección de las
inversiones (art. 10.3.) cada parte deberá, en su territorio, fomentar y crear
condiciones favorables para las inversiones de los inversionistas de la otra
parte y, sujeto a su legislación, deberá admitir dichas inversiones. Las
inversiones realizadas por los inversionistas de cada parte deberán recibir un
trato justo y equitativo de acuerdo con las disposiciones de este capítulo y el
derecho internacional consuetudinario, y gozarán de protección y seguridad
plenas en el territorio de la otra parte[293].
El Trato Nacional (art. 10.4.)
por el cual cada parte, sujeto a su legislación en la fecha de entrada en vigor
del acuerdo, otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra parte un trato
no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a sus propios
inversionistas con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso,
disfrute, conducción, operación o disposición de sus inversiones, y la venta u
otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. La Nación Más
Favorecida (art. 10.5.) está dada en que cada parte otorgará a los
inversionistas cubiertos de la otra parte un trato no menos favorable que el
otorgado, en circunstancias similares, a inversionistas de un país que no sea
parte con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso,
disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y venta u
otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.
La libre transferencia (art. 10.6.)
concierne a que: 1. cada parte con respecto a las inversiones garantizará a los
inversionistas de la otra parte los derechos de transferencia sin restricciones
de su (a) capital, (b) rentas, (c) pagos para el reembolso de créditos
externos, (d) pagos derivados de la solución de una controversia en virtud del
artículo 10.12, (e) ingresos producto de la venta total o parcial de la
inversión o de la liquidación parcial o total de la inversión, (f) salarios y
remuneraciones percibidas por el personal contratados en el exteriores en
relación con una inversión. 2. El párrafo 1 se aplica de conformidad con los
términos que se establecen seguidamente. No obstante, los párrafos 1 y 2 (a)
cuando una parte se encuentre o esté bajo amenaza de (i) serias dificultades en
la balanza de pagos o (ii) serias dificultades para el manejo macroeconómico
relacionado con las políticas cambiarias y monetaria, (b) esa parte podrá[294]
adoptar medidas restrictivas que no podrán exceder las que sean necesarias para
remediar la situación, serán temporales y serán eliminadas tan pronto como las
condiciones lo permitan.
Sobre la expropiación (art.
10.7.) establece que las inversiones de los inversionistas de la parte de
origen de la inversión no serán expropiadas, nacionalizadas o sometidas a
medidas que tengan un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación en
el territorio de la parte receptora de la inversión, excepto por razones de
propósito público[295] relacionadas con las
necesidades internas de la parte receptora de la inversión, y de conformidad
con los siguientes términos[296]: (a) la expropiación se
realizará de conformidad con la legislación de la parte receptora de la
inversión, de manera no discriminatoria y acompañada de una compensación
pronta, adecuadas y efectiva, (b) dicha compensación será equivalente al valor
justo de mercado de la inversión expropiadas, inmediatamente antes de la
expropiación o antes de que la inminencia de la misma fuera de conocimiento
público, (c) sin perjuicio del artículo 10.12.8. los inversionistas afectados
tendrán derecho bajo las leyes de la parte receptora de la inversión que
realiza la expropiación, a una pronta revisión. Se entiende que la
determinación de si una medida de una parte constituye un efecto equivalente a
la nacionalidad o la expropiación exige un análisis caso a caso, basado en los
hechos, que considere, inter alia: (a) el impacto económico de la medida
o serie de medidas[297], (b) el grado de
interferencia sobre las expectativas razonables de la inversión, (c) el
carácter de la medida o serie de medidas teniendo en cuenta los objetivos
públicos legítimos perseguidos, (d) los objetivos de la medida o serie de
medidas incluyendo si la medida fue adoptada para proteger propósitos públicos
legítimos[298].
Alude a la compensación por pérdidas
(art. 10.8.); a la subrogación (art. 10.9.); a la no derogación (art. 10.10.). Sobre
las excepciones (art. 10.11.) instituye que cada parte podrá adoptar las
medidas necesarias para el mantenimiento o protección de sus intereses
esenciales de seguridad. Dichas medidas serán adoptadas e implementadas de
buena fe, de una manera no discriminatoria y con el fin de minimizar la
desviación de las disposiciones de este Capítulo. Ninguna disposición de este
Capítulo se interpretará como impedimento para que una parte adopte, mantenga o
haga cumplir, de conformidad con su legislación, medidas razonables con
respecto al sector financiero por motivos prudenciales, incluidas las medidas
destinadas a proteger a los inversionistas, depositantes, tomadores de seguros,
fideicomitentes, o en general los consumidores financieros, o para asegurar la
integridad y estabilidad del sistema financiero. Las disposiciones de este
Capítulo relativas al otorgamiento de un trato no menos favorables que el
otorgado a los inversionistas y a las inversiones de una parte o de un país que
no sea parte, no se interpretarán en el sentido de obligar a una parte a
extender a los inversionistas de la otra parte el beneficio de cualquier trato,
preferencia o privilegio que resultan de (a) cualquier acuerdo internacional
relacionado con asuntos tributarios, (b) cualquier unión aduanera, área de
libre comercio, mercado común, unión económica o acuerdo similar, de
conformidad con el significado de unión aduanera o área de libre comercio del
artículo XXVI del GATT y el artículo V del AGCS, (c) cualquier acuerdo
bilateral o multilateral sobre propiedad intelectual, (d) cualquier acuerdo
para la promoción y protección recíproca de inversiones.
En materia de solución de
controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte (art. 10.12.)
se establece que: 1. para someter una reclamación a arbitraje de acuerdo con el
mecanismo previsto en este artículo será indispensable agotar previamente los
recursos administrativos no judiciales locales[299],
cuando la legislación de la parte así lo exija. 2. Toda controversia entre una
parte y un inversionista de la otra parte en relación con una reclamación sobre
la violación de una de las disposiciones de este Capítulo, salvo el artículo
10.3.1., el artículo 10.14. y el artículo 10.15., se resolverá mediante
consultas y negociaciones. Si una controversia bajo el párrafo 2 no ha sido
resuelta en los 6 meses siguientes podrá ser sometida para su solución, a
elección del inversionista a: (a) la corte competente de la parte receptora de
la inversión, o (b) conciliación o (c) arbitraje en el CIADI, (d) arbitraje
conforme al mecanismo de complementación del CIADI, (e) un tribunal de
arbitraje ad hoc, entre otros.
Refiere al seguro y garantía
(art. 10.13.); inversión y medio ambiente (art. 10.14.), donde cada parte
reconoce que no es apropiado fomentar las actividades de inversión de los
inversionistas de la otra parte y de un país que no sea parte disminuyendo los
estándares de su legislación ambiental; relación con otros capítulos (art.
10.15.); y duración y terminación (art. 10.16). El Anexo A alude a la entrega
de documentos a una parte de conformidad con el artículo 10.12.
114.  La Corte señala que el
examen de constitucionalidad sobre tratados de libre comercio, como el que nos
ocupa, tienen como fuente normativa principal a la Organización Mundial del
Comercio (OMC), y sus disposiciones complementarias. Así encontramos: i) el
Acuerdo sobre las Medidas en materia de inversiones relacionales con el
Comercio (MIC)[300]; ii) El Acuerdo General
sobre el Comercio de Servicios (GATS siglas en inglés) abarca las inversiones
extranjeras en los servicios como uno de los cuatro modos de suministro de
servicios; iii) en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS siglas en inglés), el
establecimiento de normas protectoras de los titulares de derechos de propiedad
intelectual significa establecimiento de normas protectoras del inversor
extranjero; iv) el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SCM
según sus siglas en inglés) se aplica a los incentivos a la inversión que
actúan como subsidios.
Ello no es óbice para que se deban
atender también los desarrollos del derecho internacional de inversiones,
particularmente tener en cuenta los contenidos y alcances normativos que los
tribunales especializados sobre la materia adscriben a las cláusulas sujetas a
control, lo cual habrá de responder a la naturaleza del tratado internacional
celebrado, a la preceptiva que le resulte aplicable y a las particularidades de
las disposiciones a examinar. De esta manera, asuntos como el sub judice,
que tiene como fuente principal a la OMC dado que es un acuerdo de derecho
internacional del comercio, puede nutrirse en sus capítulos específicos (Inversión)
de los pronunciamientos de los tribunales internacionales de inversión, en
orden a las particularidades que pueda ofrecer el TLC suscrito frente a un
Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones (APPRI).
115. Recientemente la Corte,
sentencia C-252 de 2019, revisó la constitucionalidad del Acuerdo entre los
gobiernos de Colombia y Francia sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones
(2014), aprobado por la Ley 1840 de 2017, declarando la exequibilidad pero también
condicionando algunas de sus disposiciones[301], por lo cual en esta
decisión se seguirá dicho precedente en lo que se encuentre justificado
constitucionalmente[302].
Visto el articulado del capítulo
de inversión del TLC que nos ocupa respecto de la decisión sobre APPRI que se produjo
recientemente, la sintonía con tal determinación se impone en esta oportunidad,
por lo cual en lo resulte pertinente se habrá de aplicar dicho precedente
constitucional, que, según se ha explicado, atenderá la naturaleza del
instrumento (TLC de última generación), los parámetros normativos que guían su
entendimiento y el contenido normativo de sus cláusulas. Por lo tanto, se acogerá
tal determinación sobre algunas de las disposiciones a examinar, estableciendo
la diferencia respecto de aquellas con las que no proceda su aplicación.
116. Como objetivo del capítulo
de inversión en la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de 2015
Senado, se precisó que estuvo dado en “establecer un marco jurídico justo y
transparente que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente
estable que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados.”[303]
Como principales logros: “Se establecen los estándares internacionales
de protección a la inversión que dan confianza a los inversionistas de ambas
partes para incursionar en el mercado de la otra parte o de expandir sus
inversiones. Mejor clima para la inversión, lo cual redundará en mayores
niveles de inversión de Israel en Colombia y colombiana en Israel. Ambiente
favorable. Uno de los beneficios indirectos es la consolidación en el tiempo de
los tratamientos acordados, pues, es un compromiso de derecho internacional
público que se mantiene independientemente de los cambios de gobierno.
Reducción sustancial del riesgo no comercial del inversionista”[304].
Como lo ha observado este
Tribunal al examinar este tipo de cláusula convencional, resulta
en términos generales armónica con la Carta Política al procurar establecer un
marco de mayor estabilidad jurídica que propicie el incremento de los flujos de
inversión extranjera y el nivel de inversión nacional por fuera del país, para
que la economía local pueda crecer a una tasa superior de la actual[305].
Empero, como se expuso en la
sentencia C-252 de 2019, también es posible desprender en el presente asunto
que ninguna disposición del capítulo de inversión (p. ej. art. 10.4. Trato
Nacional) garantiza el mandato de igual trato al inversionista y a las
inversiones nacionales en Colombia respecto del extranjero, así como la
prohibición de discriminación, por lo que se contraría lo estipulado en el
artículo 13 de la Carta Política y los recientes desarrollos del derecho
internacional de inversiones. En efecto, en dicha decisión, luego de
ilustrar con dos ejemplos[306] que aclaran que el
acuerdo no dará lugar a tratos más favorables hacia los inversionistas
extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales[307],
se sostuvo finalmente lo siguiente:
“(E)n los casos referidos, el mandato de trato igualitario a los
inversionistas y a las inversiones locales en su propio país y la prohibición
de discriminación en su contra se refiere únicamente a cláusulas sustantivas
previstas en los AII. (…)
(…) (L)a Corte estima indispensable, para ajustar el tratado sub
examine en su integridad a la Constitución Política y, en particular, a su
artículo 13, declarar su exequibilidad condicionada, en aras de evitar
interpretaciones inconstitucionales de sus cláusulas, habida cuenta del anotado
vacío de protección de la igualdad de los inversionistas y las inversiones
nacionales en Colombia. (…).
(…) En particular, este condicionamiento busca impedir que las
cláusulas de este tratado se interpreten de manera tal que se otorguen tratos
más favorables injustificados al inversionista y a las inversiones francesas
frente a los nacionales en Colombia, por ejemplo, en relación con el alcance y
la protección de sus expectativas legítimas (…). En otros términos, este condicionamiento
busca garantizar que todos los inversionistas, locales y extranjeros, en
Colombia estén sometidos a la misma protección de sus inversiones, derechos y
expectativas legítimas, y, por tanto, que no se derive responsabilidad
internacional alguna para el Estado colombiano como consecuencia de actuaciones
que garanticen este mandato del principio de igualdad”.
Por consiguiente, tal como se indicó
en el precedente mencionado, como algunas interpretaciones posibles de las
disposiciones del tratado podrían resultar incompatibles con el mandato de
igualdad trato al inversionista y a las inversiones nacionales en Colombia
respecto del inversionista extranjero, así como la prohibición de
discriminación en contra de los primeros, es necesario proceder a declarar
exequible el Capítulo de Inversión bajo el entendido que ninguna de las
disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más
favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a
los nacionales.
117. De otra parte, en cuanto al
significado de territorio para Israel[308] (art. 10.1.), se debe
atender lo mencionado en acápites precedentes de esta providencia (punto 64). En
efecto, aquí se presenta en principio una asimetría en las definiciones, toda
vez que mientras el territorio de Colombia comprende “el territorio
continental e insular, las aguas internas, el mar territorial, el espacio aéreo
y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía o derechos soberanos o
jurisdicción”, el correspondiente a Israel  incluye “el mar territorial,
así como la plataforma continental y la zona económica exclusiva sobre las
cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción”, no
habiendo alusión alguna al territorio continental ni al espacio aéreo en el
caso de Israel.
A continuación, la Corte reitera la
jurisprudencia constitucional sobre la materia. El artículo 29 de la Convención
de Viena, tratándose del ámbito territorial de los tratados, expone que: “un
tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la
totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda
de él o conste de otro modo”. Subrayas al margen del texto transcrito. Como
lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-031 de 2009[309], “al momento de suscribir un instrumento internacional las partes
pueden limitar el ámbito geográfico de aplicación del mismo. Así por ejemplo,
es viable excluir de la aplicación del tratado determinadas regiones del país,
o ciertos elementos de sus respectivos territorios, como lo serían los espacios
marítimos o el subsuelo. De tal suerte que la norma internacional según la cual
los tratados internacionales se aplican ´a la totalidad del territorio´ es de
ius dispositivum, es decir, se trata de una disposición que admite acuerdo en
contrario, a diferencia de aquellas de ius cogens. En este orden de ideas, la
exclusión de ciertos espacios en el acuerdo de libre comercio entre Colombia y
Chile no constituye renuncia alguna al ejercicio de la soberanía nacional ni
significa, como equivocadamente se podría pensar, que el Estado está admitiendo
que tales espacios excluidos no conforman parte de su territorio. Todo lo
contrario. El Estado colombiano, en ejercicio de su soberanía, suscribe un
tratado internacional en el cual, por motivos de conveniencia, decide limitar
los efectos jurídicos de aquél a ciertos espacios que conforman su territorio.
Tanto es así que el Anexo 2.1. dispone que “Para los efectos de este Acuerdo, a
menos que se especifique otra cosa, territorio significa…”.
Además, en
la sentencia C-620 de 2015 rememoró que dicho vocablo ha
sido interpretado en el sentido que: “al momento de suscribir
un instrumento internacional los Estados parte pueden delimitar el ámbito
geográfico de aplicación, verbi gratia, excluir determinadas regiones del país
o ciertos elementos de sus territorios, como los espacios marítimos o el
subsuelo. De ahí que la previsión según la cual los tratados se aplican `a la
totalidad del territorio` es de ius dispositivum, al admitir acuerdo en
contrario, a diferencia de aquella preceptiva de ius cogens[310]”.
Fuera de lo anterior, en
contraposición a lo afirmado por algunos intervinientes que reclaman la
inexequibilidad o exequibilidad condicionada del concepto de “territorio”, el
Ministerio Público sostuvo con acierto que por las particularidades del conflicto
entre las referidas naciones (israelitas y palestinos), el nivel de
generalidad empleado en la definición resulta justificado con el propósito
de establecer elementos para el mejor entendimiento, la correcta aplicación y
una mayor seguridad jurídica del tratado comercial celebrado, ya que la
remisión pormenorizada a límites geográficos o fronterizos, o la referencia al
ejercicio pleno de la soberanía, podría ser factible respecto de Estados con
otras dinámicas, además que llevaría a interpretarse como una injerencia en
asuntos que corresponden más bien a las partes en conflicto. Así también lo
recalcó el Ministerio de Relaciones exteriores, al afirmar que la cláusula de
territorio fue cuidadosamente diseñada para evitar tomar partida por alguna de
las partes, en la garantía de que el conflicto de límites sea producto del
mutuo acuerdo entre los Estados concernidos, que llegado el momento permitirá
ajustarse a la realidad que se defina por ellos, sin ocasionar traumatismos en
la relación comercial.
En suma, no se advierte como
irrazonable esta disposición (legitimidad y adecuación) al resultar compatible
con la Constitución Política (arts. 9º, 226 y 227 superiores).
118. Sobre la promoción y
protección de las inversiones (art. 10.3.), el numeral 2 alude a que deberán
recibir un trato justo y equitativo “de acuerdo con las disposiciones de
este capítulo y el derecho internacional consuetudinario, y gozarán de
protección y seguridad plenas en el territorio de la otra parte”. Así
mismo, debe tenerse en cuenta la regulación establecida en la disposición sobre
el Trato Nacional (art. 10.4.). Además, en este asunto las partes son
adherentes a la Declaración y las Decisiones de la OCDE y se sujetan a las
normas de la OMC.
En esa medida, las disposiciones
referidas del TLC establecen el derecho internacional que resulta aplicable a
los inversionistas, no haciendo necesario que este Tribunal proceda a realizar condicionamiento
alguno al no resultar indeterminado sino previsibles y determinables.
119. De igual forma, la expresión
“inter alia” que se emplea varias veces, no resulta indeterminado, toda
vez que es posible derivar de las disposiciones que la contempla, los factores que
envuelve y se relacionan con la misma. Ello por cuanto el artículo 10.1., sobre
la definición de inversión, expone: d) “derechos de propiedad intelectual,
incluyendo, inter alia, patentes, marcas registradas, indicaciones geográficas,
diseños industriales, derechos de autor y derechos conexos, información
confidencial de negocios, secretos comerciales, esquemas de trazados de
circuitos integrados y derechos de obtentor y knowhow”. Igualmente, el artículo
10.7 en cuanto a expropiación, señala: 3. “Se entiende que la determinación
de si una medida o una serie de medidas de una Parte constituyen un efecto
equivalente a la nacionalización o la expropiación exige un análisis caso a
caso, basado en los hechos, que considere, inter alia: (a) El impacto económico
de la medida o serie de medidas;[311] (b) El grado de
interferencia sobre las expectativas razonables de la inversión; (c) El
carácter de la medida o serie de medidas teniendo en cuenta los objetivos
públicos legítimos perseguidos; (d) Los objetivos de la medida o serie de
medidas incluyendo si la medida fue adoptada para proteger propósitos públicos
legítimos”[312].
En consecuencia, no se está en
presencia de una incertidumbre por lo cual la Corte procederá a declarar su
exequibilidad al ser previsibles y determinables, además de no advertirse
irrazonable.
120. Respecto de la expropiación
se consagra que ninguna parte expropiará ni nacionalizará una inversión excepto
por razones de propósito público[313] y de conformidad con
los términos expuestos[314] (art. 10.7.). Este
Tribunal ha avalado este tipo de disposiciones al resultar congruente con los
artículos 58 y 83 de la Constitución:[315] “el Acuerdo que aquí
se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al establecer que
para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en el territorio de
la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que por motivos de
utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las medidas no sean
discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una indemnización pronta,
adecuada y efectiva”[316].
Ha sostenido la Corte que la
expropiación directa se ajusta al artículo 58 superior, toda vez que “el
instituto de la expropiación descansa sobre tres pilares fundamentales: i) el
principio de legalidad fundamento de todo Estado de derecho, ii) la efectividad
del derecho de defensa y del debido proceso del particular que va a ser
expropiado y iii) el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la
administración un acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34
de la Constitución” (C-608 de 2010). Por su parte, la
expropiación indirecta también ha encontrado respaldo en el artículo 83 la
Constitución: “Se trata, por tanto, que el particular debe ser
protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades
públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en
las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su
posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es
decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación
de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente. De allí
que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de
proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para
adaptarse a la nueva situación.” (C-031 de 2009)[317].
En las sentencias C-157 y C-184
de 2016 se sostuvo: “Este Tribunal concluyó que, además de la relación con
el referido precepto, las previsiones en torno a la expropiación indirecta
tienen fundamento en el principio de la buena fe y la confianza legítima, bajo
los cuales se proscriben cambios intempestivos en la situación jurídica que
generen un daño sobre el inversor que no podía prever razonablemente la
alteración en el manejo de la inversión. En ese sentido: “no se trata de amparar
situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido,
ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la
Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una
determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas
intempestivamente”[318].
Específicamente, en la C-169 de 2012 se expuso:
“en las sentencias C-031 de 2009 y C-608 de 2010, en las que la Corporación
efectúo la revisión de constitucionalidad de los acuerdos suscritos por el
Estado colombiano con los gobiernos de Chile y Canadá, la Sala Plena se expresó
en los siguientes términos:
“Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente
a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal
sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea
titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de
ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera
expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no
serán modificadas intempestivamente[319].
De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de
proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para
adaptarse a la nueva situación.[320]
Ahora bien, en materia de expropiación indirecta, la Corte
entiende que debe tratarse, en cualquier caso, de un daño que resulte
indemnizable. En efecto, la determinación acerca de si un acto o una serie de
actos estatales, en el contexto de una situación específica, constituye una
expropiación indirecta demanda la realización de una investigación fáctica,
caso por caso, en la cual se consideren, entre otros factores, los siguientes:
(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de un acto o
una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor
económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación
indirecta haya ocurrido; (ii) el grado en el cual la acción del gobierno
interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y (iii)
el carácter de la acción gubernamental. De tal suerte que, no pueden
considerarse como casos de expropiación indirecta, los actos regulatorios no
discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger
intereses legítimos de bienestar común, tales como la salud pública, la
seguridad y el medio ambiente, sin que la lista sea exhaustiva.”
Ahora bien, en la sentencia C-252
de 2019 la Corte hizo expreso en la parte resolutiva que la expresión
“expectativas legítimas” (arts. 4º y 6º APPRI) es exequible “a condición de
que las partes contratantes definan qué debe entenderse por expectativas
legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se
deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la parte
contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la
inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las
autoridades públicas y que afecten su inversión”.
Tal declaración interpretativa en
esta oportunidad resulta plenamente aplicable al concepto de “expectativas
razonables”[321] que emplea el artículo
10.7. del TLC, cuyo entendimiento en buena medida venía siendo sostenido por
este Tribunal, aunque reconocido solo en la parte motiva de la decisión, según la
jurisprudencia constitucional aludida. La justificación a la necesidad del
condicionamiento recogido en el reciente precedente constitucional estuvo dado:
“(…).
Sin embargo, tras la revisión de los pronunciamientos de los tribunales de
arbitraje, la Corte no puede pasar por alto que esta expresión representa ´uno
de los desarrollos más controversiales del trato justo y equitativo´[322]
y que no ha sido definida de manera uniforme por los tribunales de arbitraje.
Es más, la Corte resalta que los propios tribunales reconocen que el ´umbral de
las expectativas legítimas puede variar en función de las características de la
violación alegada (…) y de las circunstancias del caso´[323].
Esto, además de la incertidumbre y el carácter “flexible”[324]
de esta cláusula, explica que para la Corte resulte indispensable que se
concrete su alcance, de tal manera que sus efectos y consecuencias sean
previsibles, se garantice la seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y resulte
compatible con el estándar de protección de las expectativas legítimas de la
jurisprudencia constitucional, señalado en el párrafo anterior. La Corte
destaca que esto además resulta necesario a efectos de garantizar la igualdad
(art. 13 de la CP) entre el inversionista foráneo y el inversionista nacional
frente a la protección de sus expectativas legítimas relacionadas con sus
inversiones (párr. 109 y ss). A su vez, la delimitación del alcance normativo
de este concepto es por completo consecuente con los desarrollos recientes en
el derecho internacional de inversiones al respecto, en particular los
incluidos en el CETA y el TPP (párr. 199)”.
En los anteriores términos, esta
Corporación procederá a declarar exequible la expresión “expectativas razonables”,
a condición de que, como se expuso en la C-252 de 2019, las partes contratantes
definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que
solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y
reiterados llevados a cabo por la parte contratante que induzcan al
inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de
cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que
afecten su inversión.
121. Sobre la Nación Más
Favorecida[325] (art. 10.5) busca hacer
efectivo el trato igualitario entre los inversionistas: “un Estado se obliga
a dar a otro un trato no menos favorable que el que se concede a sus propios
nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado”[326].
Principio contenido en tratados de inversión que esta Corporación ha declarado conforme
a la Constitución.[327]
En la sentencia C-377 de 2010[328]
la Corte sostuvo que tal cláusula “se enmarcan
dentro del principio de igualdad, porque su objetivo es impedir
discriminaciones contra inversionistas de la otra parte o sus inversiones
frente a las de inversionistas nacionales o de terceros Estados. Sin la
existencia de estas garantías mínimas, se desdibujaría la simetría y el sano funcionamiento
del comercio internacional”. Así lo había
considerado en la sentencia C-249 de 2002 al examinar la constitucionalidad de tal
principio:
“Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema y, por el
contrario, se dirigen a hacer efectivo en todo tiempo la igualdad fundamental
sin discriminación entre todos los países interesados. La igualdad de
tratamiento otorgada por una cláusula de la Nación Más Favorecida, hace
desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de
este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor
de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros
Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El efecto básico de
esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias
reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente
o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias
entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio
del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales”.
Recientemente
en la sentencia C-252 de 2019 la Corte señaló que el vocablo “trato” (art. 5º
APPRI), resulta exequible “bajo el entendido de que se interprete en el
contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del
Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones
internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de
la Constitución Política”. Por su relevancia para el presente asunto la
Corte acogerá tal precedente constitucional, cuyos fundamentos consistieron en
lo siguiente:
“(…) (L)a cláusula de NMF, en los
términos previstos por el artículo 5 del tratado sub examine, es incompatible
con el libre ejercicio de la competencia del Presidente de la República
relativa a dirigir las relaciones internacionales y negociar los tratados (art.
189.2 de la CP). Esto, por cuanto, dados sus efectos acumulativos o “cascada”,
compromete de manera intensa dicha competencia y la hace inocua en futuras
negociaciones. En efecto, tras la revisión de los casos MTD
Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Chile[329] y
EDF International SA and Others v Argentina, la Corte
constata que la cláusula de NMF en el marco del tratado sub examine da lugar a
que, en la práctica de los tribunales de arbitraje, se ´importen´ cláusulas de
otros tratados celebrados por el Estado receptor de la inversión. Así, como lo
resaltan algunos intervinientes, pese a las limitaciones incluidas en los
numerales 2 y 3 de este artículo, la cláusula de NMF pactada en el tratado en
cuestión surte un inevitable efecto cascada respecto de todas las obligaciones
sustanciales previstas en cualquier otro tratado suscrito por el Estado
receptor de la inversión o, incluso, da lugar a que se reemplacen las cláusulas
del tratado por las previstas en otros instrumentos si éstas últimas resultan
más favorables[330], entre otras[331].
Con este efecto, pierde su razón de ser el ejercicio de la competencia del
Presidente de la República al negociar contenidos disímiles con diferentes
Estados, según las condiciones y oportunidades que tenga, dado que, finalmente,
todas las obligaciones sustanciales resultan aplicables al inversionista francés
sin importar si estos contenidos fueron o no pactados en el APPRI suscrito con
su país de procedencia.
(…)
En virtud del referido efecto cascada, la cláusula de NMF, en los términos
previstos en el tratado en cuestión, es además incompatible con el carácter
bilateral del tratado sub examine. Esto es así, por cuanto cualquier ventaja o
condición beneficiosa que Colombia conceda a los inversionistas de un tercer
Estado, en razón de las ventajas comparativas que puedan ofrecer y de la
conveniencia nacional de cada negociación, les serán extensibles y aplicables a
los inversionistas franceses. De esta manera, en los términos previstos en el
tratado, la cláusula de NMF trae como consecuencia que el Presidente renuncie a
la posibilidad de conceder beneficios o ventajas particulares a los
inversionistas de otros Estados y, por tanto, a obtener ventajas comparativas
en dichas negociaciones, con lo cual se afecta intensamente el libre ejercicio
de la competencia prevista por el artículo 189.2 de la CP y se desconoce el
carácter inter partes de este APPRI. Por lo tanto, le corresponde a la Corte,
en el marco de este control de constitucionalidad, condicionar esta cláusula de
manera que la referida competencia del Presidente de la República se mantenga
materialmente y se pueda ejercer de manera libre en futuras negociaciones.
(…)
Justamente por las anotadas consecuencias de esta cláusula, los desarrollos
recientes del derecho internacional de inversiones excluyen del alcance de la
NMF las obligaciones sustanciales previstas en otros tratados, tal como se
señaló en relación con el CETA y el USMCA (párr. 241). A su vez, la Corte
advierte que esta práctica incluso ya fue incorporada por el Estado colombiano
en su AII modelo 2017, en virtud del cual “el trato (…) no involucra:
definiciones, estándares de trato sustanciales, obligaciones sustanciales o
procesales o mecanismos de solución de controversias”.
(…)
Por tales razones, en aras de preservar la cláusula de NMF como mecanismo para
garantizar la igualdad de trato (párr. 242) y, a la vez, de salvaguardar la
competencia del Presidente de la República prevista por el artículo 189.2 de la
CP, la Corte considera necesario condicionar la exequibilidad de la expresión
“trato” prevista por el numeral primero respecto de la cláusula de NMF. Esto,
bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI,
de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República
relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de
tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política”.
Por lo
tanto, este Tribunal procederá a declarar la exequibilidad condicionada del
artículo 10.5 en orden a las particularidades del acuerdo de libre comercial
celebrado, esto es, bajo el entendido de que se interprete sistemáticamente
en el contexto del tratado, de tal manera que preserve la competencia del
Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones
internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de
la Constitución.
122. Respecto
a la expresión “circunstancias similares” presente en los artículos 10.4 y 10.5
del presente Capítulo, atendiendo las particularidades de tales contenidos
normativos y su inscripción en un instrumento de última generación, no adolece
de ninguna incertidumbre invencible al resultar previsibles y determinables
(cfr. C-252 de 2019), además de ser factible su entendimiento conforme a
la jurisprudencia constitucional y lo previsto en las normas de la OMC. En efecto, tales disposiciones determinan:
“Artículo
10.4. Trato Nacional. 1. Cada Parte, sujeto a su legislación en la fecha de
entrada en vigor de este Acuerdo, otorgará a los inversionistas cubiertos de la
otra Parte un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias
similares, a sus propios inversionistas con respecto a la expansión,
administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción, operación o
disposición de sus inversiones, y la venta u otra forma de disposición de las
inversiones en su territorio. 2. Cada Parte, sujeto a su legislación en la
fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, otorgará a las inversiones cubiertas
un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las
inversiones de sus propios inversionistas con respecto a la expansión,
administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus
inversiones, la operación y venta u otra forma de disposición de las
inversiones en su territorio. 3. (…). 4. (…)”.
“Artículo
10.5. Nación Más Favorecida. 1. Cada Parte otorgará a los inversionistas
cubiertos de la otra Parte un trato no menos favorable que el otorgado, en
circunstancias similares, a inversionistas de un país que no sea Parte con
respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute,
conducción o disposición de sus inversiones, la operación y venta u otra forma
de disposición de las inversiones en su territorio. 2. Cada Parte otorgará a
las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias
similares, a las inversiones de los inversionistas de un país que no sea Parte
con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute,
conducción o disposición de sus inversiones, la operación y la venta u otra
forma de disposición de las inversiones en su territorio. 3. (…)”.
Entonces, respecto del contenido
normativo transcrito es posible extraer, sin mayores lucubraciones, una
certidumbre de las situaciones afines o análogas reguladas, por lo que no
adolecen de una indeterminación insuperable, además de poder circunscribirse aún
más de conformidad con la jurisprudencia constitucional y las previsiones de la
OMC sobre la materia.
123. De conformidad con lo
expuesto, como se sostuvo en la sentencia C-252 de 2019, la Corte encuentra
indispensable, respecto de las declaraciones interpretativas mencionadas, advertir
al Presidente de la República que si en ejercicio de su competencia
constitucional de dirección de las relaciones internacionales decide ratificar
este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (1969), deberá adelantar las gestiones necesarias para
propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el
representante del Estado de Israel.
Las referidas declaraciones
interpretativas conjuntas dispuestas por la Corte en esta decisión no deberán
someterse a la aprobación del Congreso de la República, ni al examen de
constitucionalidad que ejerce este Tribunal, dado que su objeto es delimitar el
alcance interpretativo de las expresiones declaradas exequibles bajo los
condicionamientos respectivos. Esto, siempre que en dicha declaración no se
incluyan cláusulas sustanciales nuevas u obligaciones o derechos adicionales.
De lo contrario, según la jurisprudencia constitucional, dicho instrumento
deberá someterse a la aprobación del Congreso de la República y a la revisión
de constitucionalidad por esta Corte[332].
124. En cuanto a la libre
transferencia (art. 10.6) se establece, no obstante, que cuando una parte se
encuentre bajo amenaza de serias dificultades en la balanza de pagos o para el
manejo macroeconómico relacionado con las políticas cambiaria o monetaria, podrá
“adoptar medidas restrictivas que no podrán exceder las que sean necesarias
para remediar la situación, serán temporales y serán eliminadas tan pronto como
las condiciones lo permitan.” Al respecto, la Corte ha señalado que “las medidas sobre transferencias de capitales sin impedimentos
resultan constitucionales, en la medida en que las excepciones que usualmente
se prevén a ese flujo libre dejan a salvo la autonomía en la dirección de la
economía por parte de los Estados y establecen la posibilidad de que se
emprendan acciones para controlar el flujo de capitales cuando se ponga en
riesgo la estabilidad económica, sin fijar límites temporales expresos, sino
posibles  contenidos materiales que sustenten la decisión.”[333] Contrario sensu, “la imposición de límites absolutos a la
dirección y protección de la economía, no considera los intereses superiores
involucrados, ni resulta respetuosa de la dirección monetaria, cambiaria y
económica que la Constitución Política, en el artículo 371, le atribuyó al
Banco de la República”[334].
En el asunto sub judice la
disposición sobre libre transferencia se aviene al texto constitucional, toda
vez que la restricción temporal establecida deja a salvo la autonomía del Banco
de la República en la dirección de la economía -política cambiaria y monetaria,
y la balanza de pagos-, al no establecer límites temporales expresos, como lo
ha sostenido esta Corporación.
125. En lo concerniente a la
solución de controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte
(art. 10.12.)[335], la Corte ha encontrado
su armonía con el ordenamiento constitucional al ceñirse a los principios que alientan
la solución pacífica de diferencias conforme al derecho internacional económico[336].
En materia de arbitraje entre una
parte e inversionistas de otro Estado contratante en el ámbito territorial e
internacional, en la sentencia C-309 de 2007[337]
se sostuvo que “la decisión de someter los
eventuales desacuerdos a tribunales de arbitramento se encuentra acorde con la
Constitución Política (…). En razón de la naturaleza de las diferencias que
pueden suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado sub
examine, puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un
organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las
solucione. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el
recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales”[338].
Colombia
aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados, a través de la Ley 267
de 1995, declarada exequible en la sentencia C-442 de 1996. Esta Convención
establece el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones -CIADI- para “facilitar la sumisión de las diferencias relativas
a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados
Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las
disposiciones de este Convenio” (art. 1º, num. 2). Al establecer
mecanismos alternativos de conflictos relativos a inversiones internacionales,
la Corte los consideró ajustados a la Constitución.[339]
En la sentencia C-750 de 2008
la Corte advirtió que: “los Estados parte preservan su capacidad para
salvaguardar los derechos laborales, el medio ambiente, la salud pública, el
bienestar público, la propiedad intelectual, entre otros intereses
principalísimos que pudieran verse comprometidos en las controversias que se
susciten entre los Estados partes y en las relaciones inversionista y Estado
receptor.” También anotó dicha decisión que “ninguna autoridad de Colombia
pierde el ejercicio de sus competencias, y en especial tampoco la pierden las
autoridades jurisdiccionales para resolver los asuntos relativos a la
protección de los derechos constitucionales.”[340]
De esta forma, se aprecia
que la fijación de tribunales de arbitramento para la solución de las
controversias no desconoce la soberanía del Estado ni los derechos
fundamentales, tampoco comporta un obstáculo para el acceso a la administración
de justicia en la medida en que se preserva: i) la posibilidad de que se
resuelva la controversia por consultas y negociaciones, ii) la eventualidad de
que se someta la controversia ante los tribunales competentes de la parte
receptora de la inversión, o conciliación, y iii) el arbitraje en el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
En suma, la Corte ha concluido
sobre capítulos similares que su propósito general es establecer una normativa
que permita una estabilidad y previsibilidad en el tratamiento de las
inversiones, en orden a generar incentivos para la inversión extranjera en los
territorios de los Estados parte (arts. 1º, 2º, 9º, 116, 226, 227, 333 y 334 superiores).
126. Ahora bien, como lo sostuvo
el Ministro de Comercio, en el presente Capítulo se establecen reglas de juego
claras para la inversión al prever un marco de estándares de protección
y beneficios, de tal manera que las partes crean condiciones óptimas para el
desarrollo de las actividades de inversión. Se pretenden nuevas inversiones de
ese país que contribuyan a fortalecer y diversificar el aparato productivo
nacional, particularmente en sectores de alta tecnología que permitan eliminar
cuellos de botella en la competitividad y que constituyen fortalezas de la
economía israelí como telecomunicaciones y desarrollo tecnológico agrícola.
El Ministro de Comercio explicó
que el país ha adoptado una política comercial encaminada a abrir mercados
internacionales y a hacer la economía más atractiva a la Inversión Extranjera
Directa (IED). También reconoce la necesidad de atraer más flujos de IED al
país, especialmente inversión de eficiencia, a través de instrumentos como los
Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs). Tanto el
Gobierno nacional como el Congreso de la República, explica, han trabajado
conjuntamente para otorgar mayor seguridad jurídica y un mejor clima de
negocios para la inversión nacional y extranjera en el país, propiciando
mejores condiciones en el clima de inversión.
127. En cuanto a la mención que
hace el artículo 10.1 consistente en que el territorio de Israel se definirá
para efectos de la protección de inversiones bajo el TLC “conforme al
derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel”,
el experto internacionalista en arbitraje internacional conceptuó que serán los
tribunales constituidos para resolver disputas entre inversionistas israelíes y
Colombia los que definan en cada caso si la referencia al derecho internacional
y a la ley del Estado de Israel implica que es “territorio” lo que esté
comprendido en uno y otro régimen jurídico; esto es, aquel espacio geográfico
reconocido tanto por el derecho internacional como por la ley de Israel. En
cualquier caso, sin perjuicio de cuál sea la interpretación que adopte el
tribunal arbitral, la decisión respectiva estará limitada a la solución de una
controversia en materia de inversión. De tal modo, que un tribunal constituido
para solucionar una disputa de inversión jamás tendría jurisdicción o
competencia para decidir sobre cuestiones relativas al territorio soberano de
Colombia o de Israel, y menos para vincular la política exterior colombiana o
imponer obligaciones o crear derechos para un tercer Estado.
128. El director general de la
Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado señaló que el capítulo de
inversiones en TLCs o los acuerdos bilaterales de inversión resultan acordes
con la Constitución al reflejar la estabilidad legal requerida, siendo una
práctica internacional no solo de Colombia sino de la mayoría de países del
mundo. Consideró que el acuerdo con Israel es un gana–gana de
oportunidades en el mercado internacional, que además refleja las lecciones
aprendidas en relación con las negociaciones de disposiciones de protección a
la inversión extranjera. Recordó que el artículo 10.3. delimita el alcance de
las obligaciones al trato justo y equitativo, y de seguridad plenas. De igual
modo, las obligaciones de Trato Nacional y Nación Más Favorecida (arts. 10.4. y
10.5.) se limitan para evitar reclamos temerarios con fundamento en otros
tratados.
Respecto de las demandas de
inversión contra algunos instrumentos internacionales manifestó que se corrigen
los problemas presentados. Sobre arbitraje internacional, agrega la citada Agencia
que hoy Colombia tiene 12 controversias y 10 notificaciones de intención, que
se han iniciado principalmente desde 2016. Las controversias se acercan a 16
billones y las notificaciones a 15 billones. No encuentra un motivo claro que
genere la sensación de una presunta oleada de demandas presentadas. Afirma que
el país está lejos de constituir uno de los más demandados en el arbitraje de
inversiones, ejemplificando que Argentina enfrenta 60 casos, España y Venezuela
45, México más de 28, Canadá 27 y Ecuador 23.
129. Además de los argumentos
expuestos y que justifican la exequibilidad del Capítulo de Inversión, la
Corte trae a colación algunas consideraciones adicionales del experto en
arbitraje internacional, dada la pertinencia judicial que reviste para el
asunto. Como lo recuerda, el TLC celebrado con Israel es un AII moderno
que contiene disposiciones que resultan mayormente claras, específicas y
limitadas que los de primera generación, al prever cláusulas que incluyen
definiciones más reducidas de inversión o de inversionista, evitan fenómenos
como el forum shopping, de “trato justo y equitativo”,
determinando con claridad causales de lo que es una violación a dicho estándar o
de “Nación Más Favorecida”, aclarando que se prohíbe la importación de normas
procedimentales o sustanciales de otros acuerdos por medio de esta cláusula[341].
En relación con la modernización
del sistema de arbitraje internacional de inversión expuso el experto en
arbitraje internacional que los nuevos tratados siguen la Hoja de Ruta de la
Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD por sus
siglas en inglés) para la Reforma de los AII[342],
que identifica los 11 criterios que deben contener los AII modernos para
salvaguardar el derecho a regular por parte del Estado, reformar el mecanismo
de solución de controversias, promover y facilitar la inversión, asegurar la
inversión responsable, y mejorar la consistencia sistémica.
Aplicando tales criterios precisa
que es factible desprender que el acuerdo de libre comercio Colombia-Israel es
un tratado moderno porque contiene en sus disposiciones la mayoría de criterios
de la UNCTAD que propugnan por un mayor equilibrio entre el espacio regulatorio
del Estado y la protección de los inversionistas, cumpliendo 10 de los
criterios identificados por la UNCTAD[343]. Entre las cláusulas
que más se destacan del TLC celebrado menciona:
Preámbulo. Entre los
objetivos del tratado se encuentran: “PROMOVER un desarrollo económico
amplio para mejorar los niveles de vida y reducir la pobreza; e IMPLEMENTAR
este Tratado de forma coherente con la protección y conservación del
medioambiente, promover el desarrollo sostenible y fortalecer la cooperación
en materia ambiental”.
Estas referencias brindan un
marco de interpretación del TLC en consideración a objetivos de desarrollo
sostenible conforme al artículo 31.2 de la Convención de Viena.
Artículo 10.1.,
definición de “Inversionista de una Parte”, establece que una persona natural
de Israel es aquella “que es nacional o residente permanente del Estado de
Israel y que no es también un nacional de la República de Colombia”. Por
su parte, una persona natural de Colombia es aquella “que es nacional de
Colombia y que no es también nacional o residente permanente del Estado de
Israel”.
Esta definición excluye la
posibilidad de que una persona con nacionalidad colombiana invierta en
Colombia desde Israel y que esta inversión esté protegida por el TLC, y
viceversa.
Respecto a la definición de “Inversionista
de una Parte” como persona jurídica, este mismo artículo lo define como: “[u]na
entidad legal, incluyendo una corporación, empresa, asociación o sociedad que
esté: (a) constituida o de otro modo organizada bajo la ley de la Parte de
Origen de la inversión, y desarrolle operaciones sustantivas de negocios en
el territorio de: (i) cualquiera de las Partes; o (ii) cualquier otro miembro
de la OMC y sea de propiedad o esté controlada por personas natural”.
Al incluir el requisito de “desarrollar
operaciones sustantivas de negocios en territorio de alguna de las Partes”,
se impide que compañías de papel o shell companies se beneficien de
inversiones al amparo del TLC.
El numeral 4 del artículo
10.3. sobre promoción y protección de inversiones, señala que “[l]as
dos Partes manifestaron que son adherentes de la Declaración y las Decisiones
de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, 1976
revisada en 2011”.
Esta cláusula reconoce la
importancia de que los inversionistas israelíes que inviertan en Colombia y
los inversionistas colombianos que inviertan en Israel respeten las Líneas
Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
en materia de responsabilidad social empresarial.
El artículo 10.11. que
regula las excepciones, determina en el numeral 1 que “[c]ada Parte podrá
adoptar las medidas necesarias para el mantenimiento o protección de sus
intereses esenciales de seguridad. Dichas medidas serán adoptadas e
implementadas de buena fe, de una manera no-discriminatoria y con el fin de
minimizar la desviación de las disposiciones de este Capítulo.”
El artículo 10.13. prevé
que, entre los requisitos que debe cumplir un árbitro para ser parte del
tribunal arbitral, se incluye “tener experiencia o experticia en el
derecho internacional público, reglas internacionales de inversión, o en la
solución de controversias derivadas de acuerdos internacionales de inversión”.
Si bien el artículo 14 del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversión (Convenio CIADI)
también contiene una serie de requisitos para ser árbitro, éste no exige
experiencia o experticia específica en el ámbito del derecho internacional o
el derecho internacional de las inversiones, solamente tener “reconocida
competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las
finanzas”[344].
El artículo 10.14.
indica que las inversiones deben cumplir con estándares ambientales: “Cada
Parte reconoce que no es apropiado fomentar las actividades de inversión de
los inversionistas de la otra Parte y de un país que no sea Parte
disminuyendo los estándares de su legislación ambiental”.
La idea detrás de esta cláusula
es prevenir el “dumping” ambiental para que un país no sea artificialmente
competitivo o atractivo al capital por medio de la reducción de costos
asociados al ambiente.
Conforme a lo expuesto, para la
Corte el Capítulo de Inversión del TLC es un AII moderno que contiene normas
que salvaguardan el derecho de regulación por el Estado, establece limitaciones
al acceso al mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado,
mejora la consistencia sistémica y delimita el alcance de estándares de trato
como el trato justo y equitativo, Trato Nacional y Nación Más Favorecida.
Capítulo 11
Comercio de servicios
130. Lo compone 17 artículos y 5
anexos. El ámbito y cobertura (art. 11.1.) aplica a las medidas adoptadas o
mantenidas por las partes que afecten el comercio de servicios, a todos los
servicios, con excepción de lo que se especifique en este Capítulo; las
definiciones (art. 11.2.) comprenden al “comercio de servicios”[345],
consumidor de servicios, medidas de una parte que afecten al comercio de
servicios, proveedor de servicios, suministro de un servicio, etc.; el Trato de
Nación Más Favorecida (art. 11.3.); el acceso a los mercados (art. 11.4.) a
través de los modos de suministro identificados en la definición de comercio de
servicios, cada parte otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios
de la otra parte un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con
los términos, limitaciones y condiciones convenidos y especificados en su
lista; el Trato Nacional (art. 11.5.); compromisos adicionales (art. 11.6.); la
reglamentación nacional (art. 11.7.) implica que en los sectores donde se hayan
tomado compromisos específicos, cada parte se asegurará de que todas las
medidas de aplicación general que afecten el comercio de servicios sean
administradas de forma razonable, objetiva e imparcial. Cada parte mantendrá o
establecerá tribunales judiciales, arbitrales o administrativos o
procedimientos que permitan, a petición de un proveedor de servicios afectado
de otra parte, la pronta revisión de las decisiones administrativas que afecten
el comercio de servicios y, cuando esté justificado, la aplicación de
soluciones apropiadas; el reconocimiento (art. 11.7.) en cuanto cada parte dará
consideración debida, cuando sea adecuado, a cualquier requerimiento de la otra
parte de reconocer la educación o experiencia obtenida, los requisitos
cumplidos o las licencias o certificados otorgados en esa otra parte. Ese
reconocimiento podrá basarse en un acuerdo o convenio con esa otra parte o de
otra forma podrá ser otorgado de forma autónoma.
Los movimientos de personas
naturales (art. 11.9.); la transparencia (art. 11.10.); los monopolios y
proveedores exclusivos de servicios (art. 11.11.) en cuando cada parte se
asegurará que ningún proveedor monopolista de un servicio en su territorio
actúe, al suministrar el servicio objeto de monopolio en el mercado pertinente,
de manera incompatible con las obligaciones de la parte en virtud del artículo
11.3. y sus compromisos específicos; las prácticas comerciales (art. 11.12.);
los pagos y transferencias (art. 11.13.); las restricciones para salvaguardar la
balanza de pagos (art. 11.14.) en que las partes se esforzarán por evitar la
imposición de restricciones para proteger la balanza de pagos; las listas de
compromisos específicos (art. 11.15.); la revisión (art. 11.16.); y los anexos
(A: listas de excepciones a NMF, B: movimiento de personas naturales proveedoras
de servicios[346], C: servicios
financieros[347], D: servicios de
telecomunicaciones[348] y E: listas de
compromisos específicos).
131. La exposición de motivos de
la ley aprobatoria del TLC expuso como objetivo: “establecer reglas claras y
precisas para la liberalización del comercio de servicios entre los dos países,
mediante la conformación de un listado de compromisos específicos y compromisos
adicionales que profundizan los beneficios en algunos sectores específicos”[349].
De igual modo, informa que como principales beneficios “se establece un
marco de liberalización para el comercio bilateral de servicios más profundo
que lo establecido en la OMC, de tal forma que los países quedan en una situación
privilegiada frente a los competidores. Las partes asumen compromisos en
transparencia, regulación doméstica, monopolios, prácticas empresariales, entre
otros temas, que aseguran la eliminación de obstáculos adicionales en el
comercio bilateral de servicios. Al incluir compromisos adicionales en
telecomunicaciones, servicios financieros y movimiento de personas físicas, se
asegura que se pueda tener una penetración real al mercado de Israel al
eliminar muchos de los ´obstáculos invisibles´ relacionados con la
interconexión de operadores de telecomunicaciones, los pagos y transferencias,
y los procedimientos de otorgamiento de visas”[350].
132. La Corte ha avalado la
constitucionalidad de este tipo de cláusulas en acuerdos de liberalización
comercial[351]. El conjunto del
articulado (11.1. a 11.16.) persigue estimular el comercio de servicios,
expandir los productos de exportación y diversificar los productos, aplicable a
todos los sectores para reducir las distorsiones y el trato discriminatorio
bajo condiciones de transparencia y certidumbre a los proveedores de servicios,
además de los compromisos adicionales y listas de compromisos específicos, lo
cual permitirá dinamizar la economía colombiana, manteniendo las competencias
de intervención del Estado y salvaguardando los intereses de los consumidores
de servicios (arts. 9º, 78, 150 num. 19 lit. d), 189 nums. 24 y 25, 209, 226,
227, 333-336, 371-372 superiores)[352].
133. Como se expuso por la entonces
Ministra de Comercio, las ventajas de fortalecer las relaciones comerciales
reduciendo las distorsiones y el trato discriminatorio, y otorgando prevalencia
a los proveedores locales, permite la ampliación y promoción de la
internacionalización de las relaciones económicas o comerciales con Israel,
bajo una inserción a una estructura de mercado más globalizada, todo lo cual
redundará en una mayor expansión de los productos de exportación y un grado
significativo de diversificación de aquellos que aspiran a comercializarse.
134. El Anexo 11 B sobre
movimiento de personas naturales proveedoras de servicios hace referencia en su
preceptiva al alcance, principios generales, suministro de información, grupo
de trabajo, puntos de contacto, procedimiento de aplicación expeditos, y transparencia
y procesamiento de aplicaciones. En la exposición de motivos de la ley
aprobatoria se estableció como objetivo: “facilitar la obtención de visas y
documentos relacionados para desarrollar las actividades de las personas de
negocios mediante el fortalecimiento de obligaciones en materia de
transparencia”[353]. Como principales
logros para el país se mencionaron: “Las personas de negocios de Colombia
encontrarán facilidades para entrar y desarrollar actividades de negocios de
manera temporal con Israel, de tal forma que se pueda aprovechar al máximo la
nueva relación comercial preferencial entre los dos países. Los compromisos
acordados buscan disminuir la discrecionalidad de las autoridades migratorias
para el otorgamiento de visas y otros documentos relacionados, de tal forma que
los beneficiarios reciben de manera expedita toda la documentación necesaria
para ingresar al país y llevar a cabo actividades de negocios”[354].
Este tipo de cláusula
convencional resulta conforme con la Constitución, al facilitar la libre
circulación de quienes ejercen actividades empresariales entre los Estados
parte, con lo cual se simplifica el proceso de ingreso temporal bajo dicho propósito,
para que los actores del mercado puedan efectuar de manera más ágil y eficaz el
comercio de servicios. Con ello, sostuvo la entonces Ministra, se asegura el
flujo ordenado de personas y negocios, que permite el cumplimiento de los
objetivos del tratado, simplificando el proceso de entrada temporal que
facilita la integración económica (arts. 226 y 227 superiores).
La Corte ha justificado este tipo
de disposiciones al señalar que: “contribuyen al aumento del comercio entre las partes, permiten una mayor
aproximación de los proveedores y adquirentes de productos y servicios y la
constatación de los procesos productivos que pueden impactar o determinar un
mayor número de transacciones comerciales. Esas disposiciones no parecen
desproporcionadas ni peligrosas para la seguridad y soberanía nacional, pues
preservan la facultad en cabeza de las autoridades colombianas en cuanto a la
determinación de las políticas sobre la entrada de nacionales (…) al país, así
como el establecimiento del cumplimiento de los requisitos impuestos sobre esos
temas particulares. Como quiera que las medidas de flexibilización de ingreso y
permanencia de personas en el territorio están íntimamente ligadas con el
comercio, los periodos de permanencia contemplados son breves, aspecto sobre el
que también se advierte reciprocidad (…)”[355].
135. El Anexo 11 C sobre
servicios financieros concierne al alcance y definiciones, sistema de pago y
compensación, excepción prudencial, reconocimiento de medidas prudenciales,
procesamiento de datos y excepciones específicas. En la exposición de motivos a
la ley aprobatoria del tratado comercial se determinó como objetivo: “complementar
las disciplinas establecidas en el capítulo de comercio de servicios,
profundizando aspectos de especial importancia para la regulación y el
tratamiento de entidades y servicios financieros”[356].
Entre los principales beneficios identificados por el Gobierno se
señalaron: “Facilitación de los pagos y transferencias a través de un mejor
relacionamiento entre las entidades financieras de los países, o el
establecimiento directo de las empresas colombianas en territorio israelí.
Colombia mantuvo la discrecionalidad para mantener algunas medidas y proteger
sectores sensibles (e. g. seguridad social) en materia financiera, así como
excepciones generales para implementar medidas prudenciales que aseguren la
estabilidad y solvencia del sector financiero”[357].
Tales disposiciones que suelen
incluirse en este tipo de acuerdos no contrarían la Constitución, al tener por
finalidad adoptar un marco normativo para la prestación y suministro de servicios
financieros en desarrollo del proceso de liberalización comercial. Permite a
una parte adoptar o mantener medidas de regulación prudencial para la
protección de inversionistas, depositantes, tenedores o reclamantes de pólizas,
personas con las que se ha contraído una obligación fiduciaria, o para garantizar
la integridad y estabilidad del sistema financiero (art. 3º); además de las
previsiones sobre reconocimiento de medidas prudenciales (art. 4º) y las
excepciones específicas (art. 6º).
De esta manera, el Estado
colombiano facilita la liberalización comercial de los servicios financieros,
así mismo, preserva las potestades de los Estados para adoptar o mantener la
seguridad en la actividad financiera, bursátil y aseguradora (arts. 150.19 lit.
d) y 335 superiores) y evita conductas que puedan poner en peligro la
estabilidad del sistema financiero y/o los recursos captados del público en
general[358]. Además, se pretende
una mayor apertura de los servicios financieros entre los Estados partes que
repercutirá favorablemente en los consumidores de servicios.
Lo correspondiente al procesamiento
de datos en que las partes permiten a los prestadores de servicios transferir
información por medios electrónicos u otra forma para el procesamiento de
datos, y que nada restringirá el derecho de una parte a proteger la información
personal, la privacidad y la confidencialidad de los registros y cuentas
individuales, armoniza con el artículo 15 de la Constitución[359],
además de lo dispuesto en las leyes estatutarias 1266 de 2008 sobre habeas
data, manejo de información, especialmente financiera, crediticia, comercial,
de servicios y proveniente de terceros países[360],
1581 de 2012 para la protección de datos personales[361];
y 1712 de 2014 de transparencia y del derecho de acceso a la información
pública nacional[362].
136. El Anexo 11 D sobre
servicios de telecomunicaciones alude en su articulado al ámbito y
definiciones, salvaguardia competitiva, interconexión, servicio universal,
procedimiento de licencias, autoridad reguladora independiente, recursos
escasos, solución de controversias y transparencia. Como objetivo del presente
anexo se establece: “regular y facilitar el acceso y uso de redes o
servicios públicos de telecomunicaciones. A su vez, garantizar la libre y
equitativa competencia de prestación de servicios de telecomunicaciones entre
los dos países”[363]. Los principales
beneficios identificados fueron: “se garantiza el acceso y uso de las redes
de servicios públicos de telecomunicaciones bajo condiciones asequibles y no discriminatorias
para la prestación de sus servicios. Se establecen mecanismos de transparencia
en los procedimientos de autorizaciones, de asignación de recursos escasos, de
solución de controversias, e interconexión que brindan condiciones claras para
garantizar la competencia en el mercado de telecomunicaciones”[364].
Esta Corporación ha avalado este
tipo de cláusulas convencionales al manifestar que surge de establecer un marco
normativo acorde con los estándares internacionales que promueva la competencia
entre los proveedores y garantice el acceso a las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones en el territorio de las partes[365].
Ha sostenido que la finalidad es “liberalizar el sector de las
telecomunicaciones y servir de plataforma tecnológica para la comercialización
de los demás productos y servicios. Busca promover la competitividad para el
mejoramiento de la prestación del servicio y a la vez asegurar el acceso a las
redes y servicios públicos de telecomunicaciones en un marco de condiciones
razonables y no discriminatorias”[366].
Es claro para la Corte que las
disposiciones sobre telecomunicaciones pretenden “generar una mayor
competencia que acarree beneficios como la reducción de tarifas y nuevos
servicios”[367]. Particularmente,
compromisos como el de salvaguarda competitiva impide que los proveedores
importantes empleen prácticas anticompetitivas; la disciplina de interconexión permite
a los usuarios de un proveedor comunicarse con los de otro proveedor, además de
asegurar la adopción de medidas apropiadas para garantizar la privacidad y
confidencialidad, u otra información protegida; se puede recurrir o apelar para
la solución de controversias; además de preverse condiciones de transparencia
en la disponibilidad de la información al público[368].
Aunque en su aplicación
algunas definiciones sobre servicio público de transporte de telecomunicaciones
y las figuras de licencias y/o concesiones se deben armonizar con los
lineamientos de la Ley 1341 de 2009[369], en la confrontación
con el marco constitucional se conciben protegidos los parámetros asociados con
el acceso no discriminatorio a las redes, el pluralismo informativo y la
competencia (acceso y uso del espectro electromagnético)[370].
137. Como lo manifestó la entonces
Ministra de Comercio, los principales objetivos están dados en liberalizar el
sector de las telecomunicaciones y servir de plataforma tecnológica para la
comercialización de los demás productos y servicios. También se sostuvo por el
actual Ministro de Comercio que el Capítulo de servicios favorece a países como
Colombia que tiene menos recursos de capital para invertir estableciendo sus
empresas en el exterior y que aprovecha las modernas tecnologías de las
comunicaciones para la prestación de servicios a distancia.
138. De esta forma, para esta
Corporación resulta armónico este capítulo con el ordenamiento constitucional
al salvaguardar los derechos de los consumidores y usuarios de
los servicios de telecomunicaciones, y generar competitividad en
condiciones equitativas para los operadores nacionales y recíprocas para los
Estados parte, y resultar congruente con la internacionalización de las
relaciones económicas (artículos 9º, 75, 77, 101, 102, 226, 227, 333 y 365
superiores).
Capítulo 12
Solución de controversias
139. Está compuesto por 20
artículos y un anexo. Detalla como objetivo (art. 12.1.) establecer un proceso
de solución de diferencias sobre los derechos y obligaciones de este acuerdo
que sea eficiente y efectivo entre las partes. Se esforzarán por llegar a un
acuerdo sobre la interpretación y aplicación del presente acuerdo y la realización
de todos los esfuerzos a través de la cooperación, la consulta o por otros
medios, para llegar a una solución mutuamente convenida con respecto a
cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. Sobre el alcance y
cobertura (art. 12.2.) determina salvo disposición en contrario en el acuerdo,
que las disposiciones del Capítulo aplicarán con respecto a cualquier
controversia derivada de la interpretación, aplicación, cumplimiento o incumplimiento
de las disposiciones del presente acuerdo. En la solución mutuamente convenida
(art. 12.3.) las partes podrán llegar a ella en virtud de este capítulo en
cualquier momento.
En el art. 12.4. se instituye que
cualquier controversia con respecto al artículo 12.2., será solucionado por
consultas entre las partes, en la medida de lo posible. La conciliación (art.
12.5.) determina que las partes podrán en cualquier etapa de un procedimiento
de solución de controversias acordar llevar a cabo la conciliación, que puede
comenzar en cualquier momento y ser suspendida o terminada por cualquiera de
las partes. La mediación (art. 12.6.) consiste en que si durante las consultas
no se llega a una solución mutuamente aceptada, las partes podrán de común acuerdo
solicitar los servicios de un mediador designado por el Comité Conjunto. La
escogencia del foro (art. 12.7.); la lista de árbitros (art. 12.8.); la
calificación de los árbitros (12.9.); la solicitud de establecimiento de un
tribunal arbitral (art. 12.10.) en que la parte demandante podrá solicitar la
constitución de un tribunal arbitral si: (a) la parte demanda no contesta a la
solicitud de consultas de conformidad con los plazos previstos en el presente
capítulo, (b) las consultas no se celebran en el plazo de 60 días después de la
fecha de recepción de la solicitud de consultas, (c) las partes no han podido
resolver la controversia mediante consultas y (d) las partes han recurrido a la
mediación y no se ha llegado a una solución mutuamente aceptable.
La composición del tribunal
arbitral (art. 12.11.); la función de los tribunales arbitrales (art. 12.12.);
el desarrollo de tribunales arbitrales (art. 12.13.); la suspensión y
terminación del procedimiento (art. 12.14.); la aplicación de la adjudicación y
compensación (art. 12.15.); la no ejecución y suspensión de beneficios (art.
12.16.); la revisión de cumplimiento y revisión de la suspensión de los
beneficios (art. 12.17.); los plazos (art. 12.18.); la remuneración y gastos
(art. 12.19.); y la solicitud de aclaración de un laudo (art. 12.20.).
Adicionalmente, se contempla el Anexo 12 A sobre reglas de procedimiento para
tribunales arbitrales[371] y al Anexo 12 B
correspondiente al código de conducta[372]. Por último, se
registra compromiso en materia de procedimiento (título).
140. El objetivo de este capítulo
está dado en “contar con un mecanismo que se aplique al mayor número de
temas posibles y asegure el cumplimiento de obligaciones establecidas en el
acuerdo”[373]. Los principales
beneficios para Colombia consisten en disponer de “un mecanismo de solución
de controversias reglado para evitar arbitrariedades. (…) Le permite a las
partes recurrir a mecanismos alternativos de solución de controversias como la
conciliación y mediación”[374].
Las disposiciones mencionadas no desconocen
la Constitución al constituirse en un mecanismo que permite la pronta y
efectiva solución pacífica de conflictos para la mayor seguridad y
previsibilidad del sistema de comercio, que se inscribe dentro de las garantías
constitucionales del principio de legalidad, el debido proceso, el derecho de
defensa, la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la justicia  (arts.
9º, 29, 31, 116, 226, 227, 228 y  229 superiores). Este tipo de dispositivo junto
con sus anexos ha sido avalado por esta Corporación[375].
La entonces Ministra del Comercio
sostuvo que permite el establecimiento de un grupo arbitral imparcial y
calificado, con funciones transitorias, además constituye en el ámbito
internacional una garantía para resolver de manera pacífica las diferencias que
puedan surgir entre las partes con ocasión de la aplicación del acuerdo
internacional.
141. Como lo ha afirmado este
Tribunal[376] en el derecho de los
tratados es usual que las partes contemplen mecanismos de resolución ante
eventuales controversias con ocasión específica de la interpretación,
aplicación y cumplimiento del intercambio comercial. El capítulo sub examine
se limita a desarrollar un marco jurídico de solución de diferencias entre las partes
derivado del acuerdo de liberalización comercial[377],
al desarrollar los esfuerzos de las partes a través de la cooperación, la
consulta u otros medios para llegar a la solución convenida, así como el
procedimiento, función y determinación del Tribunal Arbitral.
Capítulo 13
Disposiciones institucionales
142. Lo compone 5 artículos
concernientes al establecimiento del Comité Conjunto (art. 13.1.); el procedimiento
del Comité Conjunto (art. 13.2.); las funciones del Comité Conjunto (art.
13.3.) que será responsable de la administración del presente acuerdo y
garantizará su correcta aplicación. Deberá supervisar y facilitar el
funcionamiento del acuerdo, evaluar los resultados obtenidos de la aplicación
del presente acuerdo, supervisará el trabajo de todos los subcomités, grupos de
trabajo y organismos especializados, entre otras; creación de subcomités (art.
13.4.); y coordinadores del TLC (art. 13.5.).
143. El objetivo y beneficio del
capítulo según la exposición de motivos a la ley aprobatoria estuvieron dados
en establecer los órganos y sus respectivas funciones para la administración e
implementación efectiva y eficiente del tratado comercial[378].
Para la Corte resulta armónico con el ordenamiento constitucional, al
perseguir garantizar la implementación y correcta aplicación de sus
disposiciones (arts. 2º, 9º, 226 y 227 superiores)[379].
La creación de un Comité como
órgano administrador y aplicador del tratado comercial ha sido una figura empleada
en varios instrumentos comerciales, que resulta “ajustado al
ordenamiento constitucional, en tanto que a través de las funciones que se le
asignan a la Comisión Administradora se busca implementar de manera efectiva el
tratado comercial objeto de revisión, fortaleciendo la efectividad de las
normas convencionales y asegurando mecanismos de cooperación internacional que
faciliten el entendimiento entre los Estados parte”[380].
144. Al representar los aspectos
institucionales pretende fortalecer y llevar a buen término la liberalización
comercial, además de consolidar la existencia de una instancia de coordinación
internacional para vigilar y supervisar la aplicación del acuerdo en orden a
facilitar el entendimiento entre las partes, sin que sea posible encontrar
respecto de este capítulo contradicción alguna con la Constitución (arts. 9º,
226 y 227 superiores)[381].
Capítulo 14
Excepciones
145. Está conformado por 5
artículos sobre excepciones generales (art. 14.1.), que incorpora el artículo
XX del GATT de 1994 y sus notas interpretativas. Las partes entienden que las
medidas del artículo XX(b) del GATT de 1994 incluye las medidas en materia
ambiental necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal,
y que el artículo XX (g) del GATT de 1994 se aplica a las medidas relativas a
la conservación de los recursos naturales vivos o no vivos agotables. Las
excepciones de seguridad (art. 14.2.), conciernen a que nada en este acuerdo,
incluidas las medidas que afectan a las reexportaciones a Estados no partes o
reimportación de Estados no partes, se entenderá: (a) obligar a una parte a
proporcionar ni a dar curso a información cuya divulgación determine que sea
contraria a sus intereses esenciales de seguridad, o (b) impedir a una parte
aplicar las medidas que considere necesarias para el cumplimiento de sus
obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas con respecto al
mantenimiento o a la restauración de la paz o la seguridad internacional o para
la protección de sus intereses esenciales de seguridad o con el fin de cumplir
las obligaciones que haya aceptado a efectos de mantener la seguridad
internacional. La tributación (art. 14.3.) en cuanto nada del presente acuerdo
se interpretará como impedimento para que una parte adopte o aplique cualquier
medida que tiene por objeto garantizar la imposición y recaudación eficaz y
equitativa de los impuestos directos, distinga la aplicación de las
disposiciones pertinentes de la legislación fiscal nacional y evitar el fraude
o la evasión fiscal; limitación a las importaciones (art. 14.4.); y divulgación
de información (art. 14.5.).
146. En la exposición de motivos a
la ley aprobatoria del TLC se estipuló como objetivo del capítulo el regular
los temas que permiten exceptuar ciertas materias de la aplicación del acuerdo[382].
Como principal beneficio para el país se expresa que: “incluir lenguaje
referente a las facultades del Estado para preservar el orden público y una
excepción en materia tributaria.”[383]
147. Como se ha explicado
respecto de otros capítulos que contienen similares cláusulas, por medio de
ella se establece las materias que quedarán excluidas de la aplicación del
acuerdo de liberalización comercial bajo la denominación de excepciones
generales y de seguridad, en tributación, importaciones e información, capítulo
transversal al conjunto del tratado internacional, aunque predicado también de
ciertos capítulos.
La doctrina expone que de no
mediar las normas de excepciones los miembros de la OMC quedarían impedidos de
introducir sustanciales medidas económicas de protección respecto de la balanza
de pagos, medidas antidumping, derechos compensatorios, ni tampoco
disposiciones especiales para las necesidades particulares de los países en
desarrollo. En otras palabras, sin las normas de excepción se reduciría la
esfera de acción de los miembros para implementar “comprensivos objetivos
políticos no económicos” como la seguridad nacional, la protección de la
salud, de la vida, de las especies vegetales y animales, del medioambiente, del
patrimonio cultural, entre otros[384].
Los países en desarrollo ya no
limitan su participación en la OMC a exigir un tratamiento de favor o su
exclusión de las reglamentaciones vigentes, sino que se encamina principalmente
a la “participación activa” en las negociaciones comerciales con la
finalidad de cambiar que las reglas se encuentren perjudiciales a sus
intereses, establecer nuevas normas que les resulten favorables y perseguir un
mejor acceso a los mercados externos. Todo ello da fe de los cambios relevantes
que han operado con la participación de los países en desarrollo en el sistema
multilateral de comercio[385].
Como ha sostenido la Corte, la
compatibilidad de este capítulo de excepciones con la Constitución se desprende
de la “facultad soberana del Estado de salvaguardar intereses superiores
como el orden público, la seguridad nacional, la estabilidad macroeconómica,
los intereses vitales institucionales, la defensa efectiva de los derechos
humanos, el medio ambiente sano, la salud pública y otros asuntos, que por la
relevancia y sensibilidad que merecen se hace indispensable excluirlos del
acuerdo de liberación comercial, para garantía y eficacia directa de la
Constitución Política, con fundamento en la soberanía nacional y la
autodeterminación de los pueblos, y la consecución de los fines esenciales y
sociales del Estado”[386].
148. Así las cosas, del análisis
de las disposiciones relativas a excepciones en la aplicación del acuerdo
comercial, la Corte considera que se ajustan a la Carta Política al tener una
finalidad legítima de exclusión de determinados ámbitos superiores,
garantizados constitucionalmente para beneficio del interés general, la
seguridad esencial, tributación, estabilidad macroeconómica y confidencialidad
de la información de los Estados parte, bajo los principios de soberanía
nacional y autodeterminación de los pueblos ((preámbulo y arts. 1º, 2º, 9º, 15,
49, 74, 79, 80, 93, 212, 213, 215, 226,  227, 333, 334, 371, 372 y 373 superiores).
Capítulo 15
Disposiciones finales
149. El capítulo lo conforma 5
disposiciones más los anexos, los cuales estipulan que: i) los anexos (art.
15.1.) de este acuerdo y a sus capítulos hacen parte integrante del tratado;
ii) las partes pueden acordar cualquier enmienda al acuerdo (art. 15.2.); iii)
entrada en vigor (art. 15.3.), sin perjuicio de la posibilidad de aplicarse provisionalmente
bajo notificaciones de propuesta; iv) la duración y denuncia (art. 15.4.)
mediante nota diplomática a la otra parte; v) modificaciones al acuerdo de la
OMC (art. 15.5.); y finalmente vi) consta el tratado fue hecho en Jerusalén, en
dos ejemplares originales, cada uno en idiomas español, hebreo e inglés,
anotando que todos los textos son igualmente auténticos, y en caso de
divergencia de interpretación o cualquier discrepancia prevalecerá el texto en
inglés. Adicionalmente, reposan el Anexo A sobre asistencia administrativa
mutua en materia aduanera[387], el Anexo B en materia
de comercio electrónico[388], más los anexos A, B, C,
D y E, corrección Anexo 9 A.
150. En la exposición de motivos
a la ley aprobatoria se manifestó que el objetivo estaba dado en “regular el
funcionamiento del Acuerdo como un tratado de derecho internacional público”[389].
La Corte ha sostenido que este tipo de cláusulas tipo en los tratados comerciales
se aviene a la Carta Política[390]. Así, en lo que
respecta a enmiendas y denuncias, la sentencia C-246 de 1999 explicó:
“Ahora
bien, en virtud del principio pacta sunt servanda, que el Estado
colombiano debe observar estrictamente según el artículo 9 de la Carta, sus
órganos y autoridades no pueden incumplir lo pactado en los acuerdos, tratados
y convenios que ha celebrado. Sin embargo, el alcance de ese postulado no llega
hasta sostener la irreversibilidad de los tratados, ya que las mismas reglas de
Derecho Internacional contemplan modalidades relativas a su terminación, a su
denuncia o al retiro de cualquiera de los Estados partes (…). Por tanto, el
principio al que se alude no puede interpretarse en el sentido de que,
tratándose de acuerdos de integración regional, deba un Estado seguir vinculado
a ellos de manera perenne y sin posibilidad de desligarse de los mismos por la
vía de la denuncia o por otros mecanismos que el Derecho Internacional
autorice, o que de los mismos tratados resulten. Tal entendimiento del sistema
jurídico internacional representaría el palmario desconocimiento de la
soberanía de los Estados y del principio de autodeterminación de los pueblos
(art. 9 C.P.).
Y aunque el
preámbulo de la Constitución de Colombia y sus artículos 9 y 227 señalan, como
cometido del Estado, la integración Latinoamericana y del Caribe, en lo
económico, social y político, ello no se confunde con la absoluta
inalterabilidad de determinados tratados celebrados en la órbita regional o
subregional. No se puede excluir la modificación, por mutuo acuerdo sobre el
ámbito de los pactos existentes, la integración con otros Estados dentro de la
misma región y en el interior de Latinoamérica, ni el cambio futuro de
perspectivas internacionales. Además, la integración debe hacerse atendiendo a
los criterios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Por
consiguiente, si el Gobierno observa que un convenio o tratado no se aviene al
Pacto de Cartagena y a las regulaciones que expidan sus órganos competentes,
corresponde a aquél determinar si lo ratifica o adhiere con reservas o si, por
el contrario, procede a la denuncia de las disposiciones comunitarias”.
151. En lo correspondiente a la
posibilidad de que Colombia aplique provisionalmente el acuerdo de libre
comercio, además de la validez constitucional de este tipo de cláusulas
convencionales[391], es factible desprender
de la intervención presentada por el Ministerio de Comercio[392]
que no se presentó[393]. También se precisa que
aunque el Presidente de la República puede dar aplicación provisional a los
tratados comerciales acordados dentro de los organismos internacionales (art.
224 superior), esta solo se puede hacer efectiva si se agotan todos los
procedimientos internos, incluida la sanción de la ley aprobatoria del tratado
y su declaración de constitucionalidad. Por lo anterior, no es de recibo la
petición de inexequibilidad formulada por uno de los intervinientes dentro del
asunto[394].
152. En torno
a la firma del tratado comercial, sus ejemplares originales y los idiomas
empleados, debe señalarse que encuentra en correspondencia con el ordenamiento superior
por lo que se despacharán desfavorablemente las inquietudes ciudadanas
presentadas al respecto[395]. Ello por cuanto el
artículo 10 de la Constitución determina que el castellano es el idioma oficial
de Colombia, por lo que la versión del acuerdo comercial es auténtica como lo
determina el propio instrumento. También encuentra respaldo en la Sección
Tercera del ALC sobre interpretación de los tratados, artículos 31,[396]
32[397] y 33[398]
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Igualmente, atendiendo
los artículos 39 y 44 del Decreto ley 2067 de 1991, se comparte el concepto del
Ministerio Público cuando señala que el control de los tratados internacionales
se efectúa con su copia auténtica por lo que “el documento allegado se
presume auténtico y de allí se deriva la presunción de identidad entre las
diversas versiones lingüísticas, lo cual releva de efectuar una confrontación
entre las mismas. Además (…) del trámite concreto de este tratado, se evidencia
que el Gobierno nacional efectúo un esfuerzo específico tendiente a garantizar
la identidad de las traducciones (como se lee en la Gaceta del Congreso 967 de
2015)”.
Como lo
describe el acuerdo de libre comercio se consideran como textos originales sus
ejemplares en español, hebreo o inglés. No obstante, dado que la negociación se
adelantó en idioma inglés se acordó que en caso de divergencia prevalece el
último, lo cual no resulta novedoso para los acuerdos comerciales suscritos por
Colombia, por ejemplo respecto del tratado con  Corea (C-184/16), AELC
(C-941/10), Japón (C-286/15), Suiza (C-150/09), China (C-199/12) e India (C-123/12).
De este modo, la versión en castellano (art. 10 superior) del tratado comercial
con Israel constituye una versión auténtica que confiere idéntica fe a la que
contienen las versiones en hebreo e inglés.
Los ministerios de Relaciones
Exteriores y Comercio señalaron que: i) se consideran textos originales los
ejemplares en español, hebreo e inglés; ii) la negociación se adelantó en
idioma inglés y correspondió adelantar la revisión legal de la versión en dicho
idioma a una delegación conjunta de funcionarios de los gobiernos de Israel y
Colombia; y iii) este tipo de procedimiento no resulta novedoso para los
acuerdos de libre comercio o de inversión que ha suscrito Colombia, verbi
gratia, los TLC con Corea (C-184/16)[399]
y los Estados AELC (C-941/10)[400], así como los BIT´s con
Japón (C-286/15)[401], China (C-199/12)[402],
India (C-123/12)[403] y Suiza (C-150/09)[404].
153. Por
último, las inconsistencias que se presenten pueden ser corregidas oficialmente
siguiendo los trámites y formalidades dispuestas por el propio tratado de
liberalización comercial, las disposiciones comunes de la OMC y las reglas
conforme al derecho internacional[405].
154. En cuanto al Anexo A sobre
asistencia administrativa mutua en materia aduanera lo componen 14 artículos
referidos a definiciones, alcance del acuerdo, casos especiales de asistencia,
cooperación profesional y técnica de asistencia, comunicación de las
solicitudes, ejecución de las solicitudes, archivo, documentos y testigos,
entrega de documentos, entrega controlada, exenciones de asistencia, costos,
aplicación territorial y aplicación del anexo. Este Anexo que se integra al
Capítulo 4 examinado sobre procedimientos aduaneros, se
ajusta al ordenamiento constitucional al limitarse a detallar el cumplimiento
de las obligaciones establecidas, por lo que le son extensibles similares
consideraciones a las efectuadas en esta decisión (punto 44).
155. En relación con el Anexo B
correspondiente al comercio electrónico tiene como objetivo “fomentar el
desarrollo (…) ofreciendo garantías de seguridad para los usuarios y evitando
barreras innecesarias para el comercio”[406]. Como
principales logros se establecen: “no se impondrán derechos aduaneros,
tasas, tarifas o cualquier otro cargo a la importación o exportación de
productos digitales transmitidos por medios electrónicos. Se trabajará por
fomentar el crecimiento del comercio electrónico por el mecanismo de
cooperación, medidas para la protección a los consumidores de prácticas
comerciales fraudulentas y engañosas en el comercio electrónico y protección de
la información personal”[407].
La Corte ha respaldado la
constitucionalidad de este tipo de capítulos en acuerdos de libre comercio. En
primer lugar, ha resaltado el papel trascendental que cumple el comercio
electrónico en la internacionalización de las relaciones económicas: “el
empleo de medios tecnológicos de punta para el comercio repercute
favorablemente en la expansión del comercio internacional al agilizar y hacer
más eficiente las relaciones entre comerciantes y usuarios de bienes y
servicios. Así mismo, evitando los obstáculos para la utilización y desarrollo
del comercio electrónico se facilita el intercambio comercial (arts. 9º, 226 y
227 de la Constitución)”[408].
Por ende, como lo expuso este Tribunal:
“las
medidas sobre el comercio electrónico cada vez más extendido, son necesarias y
deben centrarse de forma particular en la protección de los usuarios (art. 15
CP), de suerte que las previsiones en torno a esa actividad y las medidas de
resguardo no infringen preceptos superiores, lo que conlleva a declarar su
exequibilidad”[409]. Además, había
afirmado que el empleo de medios tecnológicos de punta para el comercio “repercute
favorablemente en la expansión del comercio internacional al agilizar y hacer
más eficiente las relaciones entre comerciantes y usuarios de bienes y
servicios. Así mismo, evitando los obstáculos para la utilización y desarrollo
del comercio electrónico se facilita el intercambio comercial (arts. 9, 226 y
227 de la Constitución)”[410].
156. Respecto al Canje de Notas
efectuado el 13 de noviembre de 2015 que corrigió aspectos técnicos del
Capítulo 2, esto es, “lenguaje de la versión en hebreo del texto del tratado
para que se corresponda con la versión del texto en inglés”, entiende la
Corte que por su naturaleza se estima en principio constitucional, facilitando
la oportunidad de los Estados partes de contar con textos idénticos en los
originales suscritos (idiomas español, hebreo e inglés). También
el Canje de Notas corrigió aspectos técnicos del Capítulo 3 y del Anexo 3A
sobre “reglas de origen de la versión en español del texto del tratado,
concretamente las partidas 8701-876 con el fin de que coincidan con la versión
del texto en inglés”. Igualmente se corrigieron
aspectos técnicos en el artículo 9.9.4(a), “toda vez que la referencia a la
que hace mención dicho artículo en su versión original hacía referencia al
artículo 9.6.3, sin embargo, la correcta referencia debía ser el artículo
9.6.4.” y el Anexo 9A. Sobre el Canje de Notas efectuado que corrigió
aspectos técnicos de este capítulo, se reitera que, por su naturaleza, se
considera constitucional prima facie y evidencia la diligencia de las
partes por contar con textos idénticos en los originales suscritos.
157. Según lo expuso la
Cancillería respecto al párrafo final[411]
del Capítulo 15 del TLC, la versión en español es “auténtica” y “no corresponde
a una traducción del texto en inglés o en hebreo”. El Canje de Notas es una
muestra indicativa del instrumento a emplear respecto a la corrección de
errores técnicos hallados en los diferentes idiomas que tratan sobre aspectos
puntuales identificados en las versiones auténticas y se limitan a proponer
ajustes de redacción para que la versión en el idioma concerniente sea equivalente
a los otros idiomas implicados.
Como lo sostuvo el Ministro de
Relaciones Exteriores todas las versiones auténticas son igualmente “idénticas”
al componerse de las mismas cláusulas y bajo el mismo sentido. En materia de
interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas, el artículo 33 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que: “1.
Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas el texto hará
igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes
convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. (…) 3. Se
presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual
sentido”. Ahora bien, el que se escoja un idioma neutral a los dos en caso
de discrepancia en las traducciones originales, no significa que el texto puede
tener sentidos distintos en cada idioma, ya que se presume que todos los textos
originales comparten igual significado, por lo que las obligaciones recogidas
en una u otra versión deben ser las mismas.
158. Por su parte, el Ministro de
Comercio afirmó que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
establece reglas para solucionar un error en los textos, como la falta de
concordancia entre dos o más idiomas, que no genera la invalidez del
instrumento internacional (arts. 48[412]
y 79[413]).
Al respecto, un interviniente alegó que habría una inconsistencia en el
artículo 10.12, párrafo 4 literal (g), porque en la versión en español respecto
del texto en inglés no habría una coincidencia total en los textos porque se
habría omitido la siguiente frase: "(…) La Notificación de
Intención solo se presentará si la disputa no se resolvió dentro de los seis
meses a partir de la Notificación de Disputa". De
este modo, prevalecería el texto en inglés, por lo que el Congreso de la
República habría aprobado una disposición que no se va a aplicar.
Para la Corte, según la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de advertirse
conjuntamente un error en la traducción de los textos o la ausencia de
concordancia entre los idiomas, los Estados parte pueden convenir la forma de
proceder a la corrección, siendo una de las alternativas el realizar el Canje
de Notas en los que se haría constar la corrección, como mecanismo a observarse
que dispone el propio acuerdo de libre comercio celebrado entre Colombia e
Israel. Por lo tanto, el error de verificarse su existencia no afecta la
validez del TLC celebrado.
159. Como lo sostuvo el Ministro
de Comercio no pareciera que exista una inconsistencia que lleve a la necesaria
modificación de las obligaciones entre las partes del acuerdo realizado, toda
vez que visto el contexto integral de la disposición, específicamente los
párrafos 2, 3 y 4 del artículo 10.12, es factible derivar sin mayores
lucubraciones la expresión que se echa de menos, esto es, haber expirado los
seis meses de consultas para poder presentar la Notificación de Intención. En
efecto, se prevé:
“2. Toda
controversia  entre  una Parte y  un  inversionista  de  la  otra Parte en
relación  con una  reclamación  sobre  la  violación  de  una  de  las  disposiciones
de  este  Capítulo,  salvo  el Artículo  10.3.1,  el Artículo  10.14  y  el
Artículo  10.15, se  resolverá  mediante  consultas  y negociaciones.
3. Las
consultas  y  negociaciones se  iniciaran  con  la  presentación  de  una
Notificación escrita  (en  adelante Notificación  de  la  Controversia)  por
parte del  inversionista.  Esta notificación  deberá  estar  acompañada  de
un  breve resumen  de  los  hechos  y  cuestiones  de derecho en que fundamenta
la reclamación.
4. Si una
controversia bajo el párrafo 2 no  ha  sido  resuelta  en  los  seis  (6)
meses siguientes  a  la  fecha  de  notificación  escrita  referida  en  el
párrafo  3,  ésta  podrá  ser  sometida para su solución, a elección del
inversionista a:
(…)
(g) un
inversionista sólo podrá someter una controversia a arbitraje de conformidad
con los subpárrafos c), d) y e), una vez hayan transcurrido 90 días desde la
fecha de  presentación  de  una  notificación  por  escrito  (en  adelante
Notificación de Intención). La Notificación de Intención indicará el nombre y
dirección del inversionista  contendiente, las  disposiciones de  este
Capítulo  que  considere fueron  violadas,  los  hechos  sobre  los  cuales
se  basa  la controversia y  el  valor estimado de los daños”.
De esta manera, el presunto texto
omitido en español ya estaría previsto implícitamente en los demás párrafos. Tales
consideraciones son suficientes para declarar la exequibilidad.
Canje de Notas al TLC con
Israel
160. Adicional al texto principal
del tratado de libre comercio bajo examen, incluye el Canje de Notas por medio
de la cual se corrigen errores técnicos del tratado entre la República de
Colombia y el Estado de Israel. Dicha herramienta busca “corregir ciertos
errores técnicos presentes en el texto del tratado”[414],
los cuales obran de la siguiente manera:
“1. Se
modifica el artículo 9.9.4.(a), toda vez que la referencia a la que hace
mención dicho artículo en su versión original hacía referencia al artículo 9.6.3.,
sin embargo, la correcta referencia debía ser al artículo 9.6.4.
2. Se
modifica el Anexo 3 A sobre reglas de origen de la versión en español del texto
del tratado, concretamente las partidas 8701-876 con el fin de que coincidan
con la versión del texto en inglés.
3. Se
modifica el lenguaje de la versión en hebreo del texto del tratado para que se
corresponda con la versión del texto en inglés. Concretamente, se introducen
modificaciones a los capítulos 2, 3, 10 y al Anexo 9 A.
Una vez
perfeccionado el Canje de Notas en cuestión, las modificaciones antes
mencionadas pasaron a ser parte integral del texto del tratado, y por lo tanto
se someten a consideración del (…) Congreso de la República junto con el texto
original.”[415]
La Corte no halla reparo de
constitucionalidad alguno sobre el Canje de Notas, al hacer parte de las
herramientas propias de ajustes y precisiones al contenido inicial del acuerdo
de liberalización comercial[416].
161. En torno a la naturaleza del
canje de notas por medio del cual se corrigen errores técnicos debe
indicarse que esta figura se encuentra consagrada en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (arts. 11, 13, 16 y 79), que en el asunto sub
judice fue empleada para la corrección de errores de redacción contenidos
en las tres versiones originales por lo que requerían formalizarse
posteriormente a la adopción del texto final. Como lo sostuvo el Ministerio de
Relaciones Exteriores el Gobierno nacional para mayor seguridad jurídica decidió
presentar el canje de notas al Congreso de la República para su aprobación
interna, por lo que no solo forma parte integral del acuerdo comercial, sino
que al surtir el mismo trámite de aprobación del TLC no deja duda que sus
términos serán igualmente incorporados al ordenamiento jurídico colombiano
cuando se dé la ratificación del convenio comercial.
Conclusión
162. La Corte encontró que se
cumplieron los requisitos procedimentales en cuanto a la representación del
Estado en la negociación, la no necesidad de consulta previa a los pueblos
étnicos, el inicio del trámite legislativo, las publicaciones, los informes de ponencia,
los anuncios previos a la votación, el quórum deliberatorio y decisorio,
la votación nominal y pública, los tiempos que deben mediar entre los debates,
la aprobación dentro de las legislaturas y la remisión oportuna a esta
Corporación (arts. 157 y ss. Constitución y Ley 05 de 1992).
Ingresando al fondo del asunto
reiteró la jurisprudencia constitucional sobre el control integral a la
totalidad del tratado comercial, que debe atender la Constitución (en
particular arts. 9º, 226 y 227), el respeto por las competencias del Presidente
y del Congreso de la República (arts. 189.2 y 150.16 superiores), y los
tratados de derechos humanos y del derecho internacional humanitario (art. 93
superior), bajo un juicio de razonabilidad (finalidad legítima y adecuación).
Así mismo, reafirmó su precedente constitucional en el sentido de que carece de
competencia para valorar la conveniencia nacional, lo cual no es obstáculo para
que constate que el Gobierno nacional hubiere aportado las razones y la
evidencia empírica concreta y suficiente que justifique el proceso de
negociación.
En términos generales halló que
el acuerdo comercial se ajusta a la Constitución, toda vez que se pudo
determinar los beneficios que en principio representan para la economía
colombiana al obtener el acceso para productos de nuestra oferta exportable en
lo agrícola e industrial, y acordarse normas que complementan la desgravación
arancelaria e incluirse capítulos que garantizan la apertura comercial,
limitándose la capacidad de las partes para establecer barreras reglamentarias
y sanitarias a las importaciones, además de promover la protección de los
derechos de los consumidores, así como el acceso a una mayor oferta de bienes y
servicios de mejor calidad y a menor precio. También se tuvieron en cuenta los
sectores sensibles y la población vulnerable (arts. 9º, 65, 79, 226, 227, 333 y
334 superiores).
Respecto a los principios de
equidad y reciprocidad se expuso que a pesar de la diferencia en el tamaño de
las economías y los distintos niveles de desarrollo, las obligaciones asumidas
preservan una mutua correspondencia (complementariedad) y no traen consigo por
sí mismas una condición inequitativa, al establecerse por ejemplo períodos
diferenciales de desgravación arancelaria y contenerse salvaguardias, medidas
antidumping y derechos compensatorios. De igual modo, el tratado es una
manifestación expresa de la soberanía nacional y la autodeterminación de los
pueblos, al mantenerse conforme al clausulado las competencias de las
autoridades locales cuando se comprometa el interés público o la estabilidad
macroeconómica.
La Corte constató que tanto el
Gobierno como el Congreso examinaron y validaron la conveniencia de la
negociación y aprobación del acuerdo comercial, al estar precedida de los
estudios necesarios y la valoración adecuada conforme a una metodología de
modelos, variables y criterios que evidenciaron la importancia de la
suscripción del tratado. Puso de presente la importancia del empleo de la Ley
1868 de 2017, que radica en cabeza del Gobierno el rendir informes anuales al
Congreso sobre los impactos macroeconómicos y los sectores involucrados por los
TLCs ratificados.
En cuanto al examen del
articulado, particularmente del concepto de “territorio” (capítulo 1, art.
1.5), se estableció que tanto el Gobierno como el Congreso verificaron que no
es un tratado de límites sino de naturaleza comercial, pudiendo además
establecer este Tribunal que, bajo la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (1969), las decisiones de la Corte Internacional de Justicia y la
jurisprudencia constitucional, no se definen límites territoriales al
circunscribirse al intercambio y profundización económica o comercial,
distinguiendo así el concepto de territorio aduanero -derecho internacional
económico- del territorio como elemento constitutivo del Estado -derecho
internacional público- (art. 101 superior).
Así mismo, destacó que la norma
internacional según la cual los tratados se aplican a la totalidad del
territorio salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de
otro modo (art. 29 Convención de Viena), es de ius dispositivum, es
decir, se trata de una disposición que admite acuerdo en contrario a diferencia
de aquellas de ius cogens. Del mismo modo, los derechos y obligaciones
comerciales son aplicables conforme al principio res inter alios acta por lo
que no son oponibles a terceros Estados (arts. 34 y 35, Convención de Viena),
además que una interpretación contraria desconocería el principio pacta tertiis
nec nocent nec prosunt (art. 34, ejusdem), según el cual los
tratados solo tienen efectos inter partes, por lo que no deben ni perjudicar ni
beneficiar a terceros. Por lo tanto, distinguió que ninguna de las cláusulas
del tratado puede interpretarse en el sentido de definir el territorio soberano
de Israel o de Colombia.
En relación con el concepto de
“nacional” para Israel (art. 1.5.), siguiendo el precedente constitucional y
las decisiones de la Corte Internacional de Justicia2, no se consideró
indeterminado de forma insuperable (art. 96 superior), porque delimita la
cobertura en cuanto a la protección de las inversiones cubiertas y los
inversionistas legitimados (cfr. art. 10.11.). Se aludió a la necesidad de un
lazo real entre el Estado y el individuo, que ha llevado a sostener la
denominada nacionalidad efectiva y dominante.
Sobre las normas de origen
(capítulo 3), conforme al precedente constitucional y las decisiones del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea3, manifestó que siguiendo el
procedimiento instituido en el TLC celebrado, los productos originarios que se
importen deben contar con un certificado de origen o una declaración en factura
emitida por el exportador, además, debe presentarse ante la autoridad aduanera
de la parte importadora la prueba del origen de la mercancía. También la
autoridad podrá exigir que la declaración de importación vaya acompañada de una
declaración del importador de que los productos cumplen con las condiciones
exigidas. Cuando la autoridad aduanera de la importadora tenga dudas sobre la
autenticidad de las pruebas de origen puede recurrir al proceso para tal
verificación. Si el país concluye que el producto no cumple con las condiciones
para clasificarlo como originario de Israel, el acuerdo comercial permite negar
o no aplicar el tratamiento arancelario preferencial para el producto, además
de acudir a la legislación colombiana para las sanciones apropiadas por las
violaciones a las regulaciones y leyes relacionadas con el capítulo de reglas
de origen.
En cuanto las disposiciones
finales (capítulo 15), en torno a la firma del acuerdo, sus ejemplares
originales y los idiomas empleados, se encontró correspondencia con el
ordenamiento superior (art. 10) al establecerse que el castellano es el idioma
oficial de Colombia, por lo que la versión del acuerdo comercial es auténtica
como lo determina el propio instrumento, además de encontrar respaldo en los
artículos 31, 32 y 33 de la Convención de Viena sobre interpretación de los
tratados.
El escoger un idioma neutral en
caso de discrepancia en las traducciones originales, no significa que el texto
pueda tener sentidos distintos en cada idioma, ya que se presume que todos los
textos originales comparten igual significado por lo que las obligaciones
recogidas en una u otra versión deben ser las mismas. Las inconsistencias que
se presenten pueden ser corregidas oficialmente siguiendo los trámites y
formalidades dispuestas por el propio acuerdo comercial, las disposiciones
comunes de la OMC y las reglas conforme al derecho internacional.
En cuanto a las normas de
inversión (capítulo 10), esta Corporación pudo determinar en comparación con el
precedente constitucional sobre el APPRI celebrado con Francia (LAT-445), que
existen similitudes en sus contenidos normativos pero también diferencias, lo
cual obedece a distintos factores que parten de la naturaleza de cada tratado,
esto es, la modalidad celebrada y el carácter de última o primera generación, y
los parámetros que atienden en su interpretación, entre otros. De ahí la
importancia de examinar caso a caso el articulado bajo revisión constitucional.
Conforme a la precisión
mencionada la Corte pudo establecer en el presente asunto que no está presente
o no existe indeterminación respecto a las expresiones “inter alia”, “de
conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la
otra parte contratante y a sus inversiones, en su territorio”, “situaciones
similares” y “necesarias y proporcionales”, procediendo a declarar
la exequibilidad.
No obstante, ello no acaeció
respecto a otros contenidos normativos del capítulo de inversión, por lo que
halló necesaria algunas declaraciones interpretativas, a saber: i) dado que
algunas interpretaciones del articulado podrían resultar incompatibles con el
mandato de igual trato al inversionista nacional es indispensable condicionar
en términos generales el capítulo de inversiones; ii) la expresión “expectativas
razonables” (art. 10.7), a condición de que las partes definan qué debe
entenderse por tal locución, atendiendo que solo habrá lugar a estas siempre
que se deriven de actos específicos y reiterados efectuados por la parte
contratante y que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener
la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por
las autoridades públicas y que afecten su inversión; iii) el vocablo “trato”
(art. 10.5), en el entendido que se interprete sistemáticamente en el contexto
del tratado, manteniendo la competencia constitucional del Presidente de la
República en materia de dirección de las relaciones internacionales y la
celebración de tratados (art. 189.2).
Por último, este Tribunal
advirtió al Presidente de la República que si, en ejercicio de su competencia
constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar
este tratado (art. 31 Convención de Viena), debe adelantar las gestiones para
propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el Estado
de Israel respecto a los condicionamientos formulados. La referidas
declaraciones interpretativas conjuntas no deberán someterse a la aprobación
del Congreso de la República, ni a la revisión de constitucionalidad por la
Corte, habida cuenta de que su objeto es delimitar el alcance interpretativo de
las expresiones declaradas exequibles bajo los condicionamientos; claro,
siempre que en no se incluyan cláusulas sustanciales nuevas u obligaciones o
derechos adicionales, evento en el cual dicho instrumentos sí deberán sujetarse
a los requerimientos constitucionales señalados.
De conformidad con lo expuesto
observado el acuerdo de libre comercio con Israel y el Canje de Notas puede
afirmarse que constituyen vehículos de integración de diversos sectores que se
unen bajo el propósito común y principal de afianzar el crecimiento económico o
comercial, disminuyendo los conflictos de intercambio comercial y aumentando
los mecanismos de cooperación que impriman velocidad y flexibilidad para
beneficio de las economías[417].
VI.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de los términos en el presente
asunto.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES el “tratado de libre comercio entre la
República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, el 30
de septiembre de 2013 y el Canje de Notas entre la República de Colombia y el
Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado
de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel,
efectuado el 13 de noviembre de 2015” y la Ley 1841 de 12 de julio de 2017 “por
medio de la cual se aprueba”, bajo el entendido que ninguna de las
disposiciones del capítulo de inversión que se refieran a derechos sustantivos
dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas
extranjeros con respecto a los nacionales.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “expectativas razonables”
prevista en el artículo 10.7 del capítulo de inversión, a condición de que las
partes contratantes definan qué debe entenderse por tal locución, teniendo en
cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos
y reiterados llevados a cabo por la parte contratante y que induzcan al
inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de
cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que
afecten su inversión.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el vocablo “trato” contenido en el
artículo 10.5 del capítulo de inversión, bajo el entendido de que se interprete
sistemáticamente en el contexto del tratado, de tal manera que preserve la
competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las
relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el
artículo 189.2 de la Constitución.
Quinto.- ADVERTIR al Presidente de la República que si, en ejercicio de su
competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales,
decide ratificar este tratado en el marco del artículo 31 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones
necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa
conjunta con el representante del Estado de Israel respecto a los
condicionamientos señalados en los resolutivos segundo a cuarto de la presente
decisión.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Presidenta
Con aclaración de
voto
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Con
aclaración de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente
en comisión
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de
voto
Con salvamento
parcial de voto
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO 1
Intervenciones y concepto del Procurador
Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo[418]
En un amplio
documento[419] que consta de cuatro
secciones solicita la exequibilidad formal y material del tratado, el Canje de
Notas y la ley aprobatoria. En términos generales
explica que el tratado o acuerdo de libre comercio es el resultado de los
postulados constitucionales sobre integración económica, social y política con
las demás naciones, el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 y el Plan
Estratégico del Sector de Relaciones Exteriores 2015-2018, para promover la
competitividad y productividad de los sectores económicos a partir de la
sofisticación y diversificación del aparato productivo.
Dentro de los
lineamientos estratégicos para la inserción en los mercados internacionales,
expone que se encuentra la negociación, implementación y administración de
acuerdos comerciales internacionales, que permitirá la remoción de barreras
arancelarias y no arancelarias que enfrentan los exportadores colombianos, y la
integración a cadenas internacionales de valor, además de definir reglas claras
con socios prioritarios en aspectos conexos al comercio de bienes y servicios.
Afirma que el
Acuerdo con el Estado de Israel mejorará la competitividad de la industria y
contribuirá a apoyar la innovación y productividad de la economía, al facilitar
la ejecución de proyectos de cooperación en áreas como el desarrollo
tecnificado de la agricultura, telecomunicaciones, salud pública, innovación,
biotecnología y desarrollo de tecnología ambientales, y reglas de juego claras,
con lo cual se espera nuevas inversiones de Israel para que fortalezcan y diversifiquen
el aparato productivo nacional, principalmente en sectores de alta tecnología
que ayuden a eliminar obstáculos técnicos y regulatorios para una mayor
competitividad nacional. Explicita que la economía de Israel tiene una
orientación hacia el desarrollo tecnológico de vanguardia.
En cuanto al
examen formal indica que es clara la competencia del ejecutivo para la
negociación y suscripción de tratados comerciales. Así mismo, encuentra
satisfechos los presupuestos de i) remisión oportuna del ALC, el canje de notas
y la ley aprobatoria por el Gobierno a la Corte; ii) publicaciones oficiales
del proyecto de ley; iii) anuncio previo a la votación; iv) tiempo que debe
mediar para los debates en una y otra cámara; y v) aprobación por mayoría
simple[420].
Respecto al
análisis material hace un breve recuento del deber del Estado de
promover la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales con
otras naciones, además de corresponder a una manifestación de la soberanía
nacional. Asegura que el TLC determina el acceso de productos colombianos al
mercado del Estado de Israel en mejores condiciones a las existentes, con
periodos diferenciales de desgravación arancelaria dadas las asimetrías entre
las economías, previendo medidas sanitarias y fitosanitarias, acceso efectivo a
los mercados de exportación e importación, medidas de salud pública,
conservación ambiental, desarrollo sostenible y diversidad biológica, por lo
que encuentra el acuerdo comercial equitativo, recíproco y conveniente[421].
Informa que el
tratado constituye un instrumento idóneo para la consecución de los fines
esenciales del Estado, protege los derechos de consumidores y permite mayor
acceso a bienes y servicios de mejor calidad y menor precio[422].
En materia de transparencia y participación de la sociedad
civil se aduce la habilitación de distintos escenarios, concretamente el equipo
negociador realizó las siguientes reuniones:
Mesa de
negociación
Número
reuniones
Entidades
acompañantes
Disposiciones
iniciales y definiciones generales
Ministerio de
Relaciones Exteriores
Acceso a los
mercados-bienes industriales y agrícolas
5
Departamento
Nacional de Planeación, ministerios de Agricultura y de Relaciones
Exteriores, y Federación Nacional de Cafeteros
Normas de
origen
3
DIAN y
Ministerio de Agricultura
Procedimientos
aduaneros
DIAN
Asistencia
técnica y capacidad comercial
2
PROCOLOMBIA y
ministerios de Relaciones Exteriores y de Ambiente
Medidas
sanitarias y fitosanitarias
1
ICA, INVIMA y
Ministerio de Salud
Obstáculos técnicos
al comercio
2
Departamento
Nacional de Planeación, Ministerio de Relaciones Exteriores y
Superintendencia de Industria y Comercio
Defensa
comercial
1
Departamento
Nacional de Planeación
Contratación
pública
Agencia de
compras públicas y Colombia compra eficiente
Inversión
1
Departamento
Nacional de Planeación y Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda
Comercio de
servicios
1
Ministerios de
Relaciones Exteriores, de Tecnologías de la información y las comunicaciones
y de Hacienda, y Comisión de regulación de telecomunicaciones
Solución de
controversias, disposiciones institucionales, excepciones y disposiciones
finales
Ministerio de
Relaciones Exteriores
Total
16
También hace
notar que se realizaron diversas convocatorias, consultas e informes al
sector privado y a la sociedad civil en general, sobre el estado y
avances del proceso de negociación, con la finalidad de recoger las inquietudes
y construir una posición de interés nacional. Precisa que el equipo negociador
estuvo dispuesto a atender los requerimientos, además de la participación en
foros de información. Sobre las interacciones se esboza lo siguiente:
Informe
preliminar
Actividad
Fecha
Número asistentes
Reunión
informativa sobre inicio de negociaciones
25/01/12
30
I
Ronda-Jerusalén, marzo 12 al 15 de 2012
Informe al
cuarto de al lado
22/03/12
30
II
Ronda-Bogotá, junio 4 al 7 de 2012
Informe al
cuarto de al lado
07/06/12
30
III Ronda-Jerusalén,
septiembre 10 al 13 de 2012
Informe al
cuarto de al lado
02/10/12
50
IV
Ronda-Bogotá, noviembre 26 al 29 de 2012
Informe al
cuarto de al lado
30/11/12
30
V
Ronda-Jerusalén, abril 7 al 11 de 2013
Informe al
cuarto de al lado
11/04/13
10
Reuniones
grupos étnicos (indígenas)
Fecha
Número
asistentes
Entidades
participantes
13/02/12
7
Ministerios de
Comercio y del Interior, y organización de pueblos indígenas de la amazonia
colombiana
12/07/12
4
Ministerios de
Comercio y del Interior
02/10/12
3
Ministerios de
Comercio y del Interior
24/01/13
3
Ministerios de
Comercio y del Interior
27/06/13
3
Ministerios de
Comercio y del Interior
08/11/13
0
No hubo
asistentes
Reuniones centrales obreras
Fecha
Número
asistentes
Entidades
participantes
13/02/12
7
Ministerios de
Comercio y de Trabajo, y Procuraduría
12/07/12
5
Ministerios de
Comercio y de Trabajo, Procuraduría y Confederación de Trabajadores de
Colombia
02/10/12
6
Ministerios de
Comercio y de Trabajo, Procuraduría y Central Unitaria de Trabajadores
24/01/13
9
Ministerios de
Comercio y de Trabajo, Procuraduría, Confederación General del Trabajo y
Confederación de Trabajadores de Colombia
27/06/13
3
Ministerios de
Comercio y de Trabajo
08/11/13
5
Ministerio de
Comercio y Procuraduría
Informa el
Ministerio que este mecanismo de integración no afecta directa ni
específicamente a los pueblos étnicos al no significar un desmedro a la
integridad cultural, social y económica, por lo cual no es procedente adelantar
una consulta previa.
Al ingresar al
estudio del articulado y con fundamento en la jurisprudencia de la Corte sobre
tratados de libre comercio similares, manifiesta lo siguiente:
Preámbulo. Se encamina a fortalecer las relaciones comerciales y a
profundizar la integración económica, social y política, especialmente los
compromisos del Estado relacionados con la promoción de la prosperidad general,
el mejoramiento de la calidad de vida y el fomento del empleo[423].
Capítulo 1 (disposiciones iniciales y definiciones generales). Lo encuentra
ajustado a la Constitución, toda vez que crea un área de libre comercio que
facilita el acceso al mercado de Israel, logrando la libre circulación de
bienes y servicios entre las partes. Es relevante la coexistencia con otros
acuerdos internacionales sobre la misma materia entre las partes, así como
respecto de las obligaciones de los Estados parte en el marco de la OMC o
cualquier otro acuerdo suscrito. El respeto de los principios y obligaciones
previsto en los instrumentos internacionales, y las definiciones generales
constituyen un desarrollo y observancia de los objetivos constitucionales[424].
Capítulo 2 (acceso de mercancías al mercado). Sobre la desgravación
arancelaria (Anexo 2A) se desarrolla el cronograma en un plazo de 5 años a
partir de la vigencia del acuerdo comercial, mientras el acceso para productos
industriales colombianos es inmediato (98% líneas arancelarias bienes
industriales y 99% monto de exportaciones a Israel). Los sectores
agropecuarios, agroindustriales e industriales colombianos gozan de condiciones
preferenciales de acceso al mercado de Israel (Anexo 2B, inmediato, 63% de
líneas negociadas). En lo relacionado con la inclusión de la cláusula de Trato
Nacional y la excepción (Anexo X) avala su constitucionalidad por la obligación
de garantizar a los inversionistas de los Estados signatarios un trato no menos
favorable al que la legislación interna concede a los nacionales, en la
pretensión de garantizar un plano de igualdad jurídica entre inversionistas
extranjeros y locales. Observa que las disposiciones se encaminan a garantizar
el acceso de mercancías y a proscribir cualquier trato discriminatorio a favor
de los productos nacionales y en detrimento de los originarios de otros Estados
parte, que pueda impedir o dificultar la liberalización comercial. En cuanto al
principio de reciprocidad precisa que no implica que Colombia solo pueda
celebrar tratados con economías de similar desarrollo que otorguen las mismas
preferencias; por el contrario, se han suscrito tratados de distinta índole en
los que ha recibido y otorgado beneficios que le han resultado convenientes,
como acaece con los cronogramas de desgravación. Anota que los beneficios
derivados de los acuerdos comerciales han resultado mayores para Colombia
cuanto más sean las diferencias con el socio comercial. Lo importantes es que
se alcance un balance en las concesiones mutuamente otorgadas[425].
Capítulo 3 (reglas de origen). Expone la inclusión de un mecanismo de
verificación que faculta a la autoridad aduanera para adelantar procesos de
comprobación que las mercancías importadas califican como originarias. Explica
que el acuerdo se circunscribe al ámbito comercial y reconoce los productos que
se elaboran en los territorios donde Israel aplica sus normas aduaneras,
precisando que los productos que obtiene beneficios son aquellos que provengan
del territorio aduanero de las partes, esto es, donde efectivamente ejerzan
control aduanero. Subraya que “de ninguna manera el TLC con Israel está
estableciendo o reconociendo asuntos relativos a la delimitación territorial de
cada parte bajo el derecho internacional”[426].
Capítulo 4 (procedimientos aduaneros y Anexo A sobre asistencia
administrativa mutua en materia aduanera). Busca contribuir a la modernización
de los procedimientos aduaneros y de su realización con los más altos
estándares internacionales en las operaciones de comercio exterior, así como la
mayor colaboración entre las autoridades de las partes. Encuentra que el país
podrá beneficiarse de las ventajas del comercio mundial, mediante la puesta en
práctica de procedimientos aduaneros simplificados, ágiles y confiables. Sobre
las estipulaciones de confidencialidad el tratado reafirma el principio de
soberanía nacional, por cuanto corresponde a cada una de las partes su calificación.
En torno a la parte procesal -garantías de revisión y apelación- constituyen un
desarrollo del debido proceso, particularmente del derecho de defensa,
principio de imparcialidad y doble instancia[427].
Capítulo 5 (asistencia técnica y fortalecimiento de las capacidades
comerciales). Abre un espacio especial del acuerdo para que las partes puedan
prestarse cooperación en aquellas áreas que requieren asistencia técnica tanto
para la implementación como el aprovechamiento del mismo. Se busca impulsar la integración
entre las partes al plantearse sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional. Se estableció que la cooperación hace énfasis en las
pequeñas y medianas empresas -PYMES- para apoyarlas en el desarrollo del
tratado[428].
Capítulo 6 (medidas sanitarias y fitosanitarias). Encuentra que propugna por
mantener el equilibrio adecuado entre el acceso efectivo a los mercados con la
obligación de adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias encaminadas a
garantizar las condiciones mínimas de higiene y salubridad de los productos.
Ello se concreta en la posibilidad de adoptar medidas de control sobre
productos para verificar que entren libres de enfermedades y plagas, que
cumplan los estándares de calidad y que cuenten con los debidos registros sanitarios
para su importación, en el caso colombiano expedidos por el INVIMA y el ICA
según la clase de producto[429].
Capítulo 7 (obstáculos técnicos al comercio). Procura que los reglamentos
técnicos y los procedimientos de evaluación de la conformidad no se constituyan
en obstáculos innecesarios al comercio. Pretende flexibilizar el acceso a los
mercados entre las partes, desarrollando los postulados de igualdad, equidad y
reciprocidad mediante reglas claras y transparentes e instrumentos como la
creación y uso de reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la
conformidad, reforzados con la conformación de un Comité de Obstáculos Técnicos
al Comercio. También busca afirmar las obligaciones multilaterales de las
partes bajo el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC[430].
Capítulo 8 (medidas de defensa comercial). Constituyen herramientas que
permiten la profundización en forma segura del proceso de integración
comercial, al tener en cuenta las asimetrías existentes entre las partes y las
posibles distorsiones durante los intercambios comerciales. Las disposiciones
sobre salvaguardias son aplicables cuandoquiera que la desgravación ocasione un
incremento significativo de las importaciones de un producto amenazando o
causando daño grave a una rama de producción nacional. Las medidas antidumping
y los derechos compensatorios serán aplicables como correctivo a las prácticas
desleales del comercio bilateral, constituyendo instrumentos legítimos de
defensa comercial[431].
Capítulo 9 (contratación pública). Busca garantizar reglas claras,
procedimientos transparentes y principios internacionales para que los
proveedores de las partes accedan  en igualdad de condiciones que los
nacionales a los procedimientos de contratación pública de mercancías,
servicios o combinación de éstos, así como fijar la cobertura en los niveles de
gobierno comprometidos con obligaciones que garanticen para los Estados que las
compras públicas aseguren las mejores condiciones en términos de precio,
calidad y oportunidad para la entidad contratante. Precisa que lo que debe ser
recíproco y equitativo según la Constitución es el tratado internacional
observado integralmente por lo que no sería conducente analizar el cumplimiento
de los principios a partir de cláusulas aisladas, ya que lo relevante es que al
interior de cada disciplina negociada en el acuerdo se haya alcanzado un
balance en las obligaciones, partiendo del nivel de desarrollo del socio
comercial con el que se negocia el acuerdo[432].
Capítulo 10 (inversión). Instituye un marco de estándares de protección y beneficios
expresos de forma que las partes establecen condiciones óptimas para el
desarrollo de las actividades de inversión. Estándares que otorgan confianza a
los inversionistas de los Estados para incursionar en el mercado de la otra
parte o expandir sus inversiones, que redundará en mayores niveles de inversión
de Israel en Colombia. En cuanto al ámbito de aplicación destaca que el
fundamento central es la reciprocidad. Resulta concordante con el principio
de igualdad ya que cubre las inversiones de las partes sin distinguir el
momento de su realización. Respecto de la promoción y protección de
inversiones indica que se mantiene coherencia entre los compromisos
establecidos entre las partes contratantes y las decisiones de la Corte. Sobre
los principios de Trato Nacional y Trato de Nación Más Favorecida
informa que son comunes en este tipo de capítulos no encontrando
incompatibilidad alguna.
En virtud de
la estabilidad económica del país es posible limitar la libre transferencia
de los capitales, lo cual salvaguarda por completo las disposiciones
constitucionales sobre la intervención del Estado en la economía. En torno a la
expropiación indirecta aduce que no excluye lo previsto en la
Constitución al fundamentarse en el principio de la confianza legítima, que
intenta proteger todos los atributos del derecho de propiedad del
inversionista. Enfatiza que no constituye expropiación indirecta las medidas
regulatorias del Estado no discriminatorias para proteger objetivos legítimos
constitucionales como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente
(C-031/09). Lo concerniente a la solución de controversias no vulnera la
Constitución, pues el arreglo directo y el arbitramiento son mecanismos
civilizados para dar solución en forma pacífica y pronta a los conflictos entre
las partes contratantes o entre un inversionista y una de las partes
contratantes. Precisa que en ningún momento la decisión de acudir al arbitraje
internacional resulta obligatoria para el inversionista al corresponder a
un mecanismo opcional, por lo que la jurisdicción local u ordinaria del país
receptor de la inversión siempre está disponible[433].
Capítulo 11
(comercio de servicios). Desarrolla el mandato de
promover la integración económica; de ahí que las ventajas de fortalecer las
relaciones comerciales, reduciendo las distorsiones y el trato discriminatorio,
hace posible la ampliación y promoción de la internacionalización de las
relaciones económicas, y la inserción a una estructura de mercado internacional
más globalizada. Los consumidores son los más favorecidos con el comercio
transfronterizo dadas las condiciones de costos y tiempo. En cuanto al Anexo
11B (movimiento de personas naturales proveedoras de servicios) indica que
armoniza con la Constitución, al encaminarse a facilitar la libre circulación
de personas entre ambos países, aunque limitada a quienes ejercen actividades
empresariales o comerciales. Respecto del Anexo 11C (servicios financieros) el
Estado mantiene sus competencias soberanas para regular la forma de
intervención, promover la democratización del crédito y ejercer la inspección,
vigilancia y control. Sobre el Anexo 11D (servicios de telecomunicaciones) los
principales objetivos están en liberalizar este sector y servir de plataforma
tecnológica[434].
Capítulo 12
(solución de controversias). Establece un
mecanismo ágil y eficaz para resolver las disputas que surjan con ocasión de la
interpretación o aplicación del instrumento internacional. Así cuentan con
disposiciones que generan mayor seguridad y previsibilidad al sistema de
comercio, al sustentarse en un sistema reglado con normas claras y plazos
ciertos, garantizando el debido proceso, el derecho de defensa y de
contradicción. Permite el establecimiento de un grupo arbitral imparcial y
calificado, con funciones transitorias, además que desarrolla el derecho a la
defensa y a la contradicción, constituyendo en el ámbito internacional una
garantía para resolver de manera pacífica las diferencias entre las partes[435].
Capítulo 13
(disposiciones institucionales). La creación del
Comité Conjunto resulta conforme a la Constitución, pues lo que se pretende es
implementar el tratado de manera que facilite el entendimiento entre las
partes. Igualmente, la creación de comités, grupos de trabajo y consejos
contribuyen a que las obligaciones contraídas se cumplan en su integridad de
forma oportuna y efectiva, en consonancia con los principios de equidad y
reciprocidad[436].
Capítulo 14
(excepciones). Estas disposiciones persiguen
proteger los preceptos superiores sobre la seguridad, la moral, el orden
público, la salud, los recursos naturales, entre otros. Las partes deben
reservarse el derecho a no aplicar las disposiciones del acuerdo cuando
situaciones extraordinarias les impidan cumplir a cabalidad con las
obligaciones, lo cual reafirma la soberanía de las partes aunque se integren
mediante un tratado comercial[437].
Capítulo 15
(disposiciones finales). Establece reglas
fundamentales para el funcionamiento e interpretación del acuerdo. Encuentra el
artículo 15.1 (anexos) acorde con la Constitución al brindar claridad a los
futuros usuarios y a los intérpretes de sus disposiciones sobre el carácter y
naturaleza de este componente. Por su parte, el artículo 15.3 (aplicación
provisional) sería aplicable cuando se agoten los procedimientos internos,
incluida la sanción de la ley aprobatoria y la declaración de exequibilidad por
la Corte. Destaca que el tratado con Israel es negociado bajo el principio de
compromiso único y, por ende, no está previsto que las partes establezcan
reservas. Sobre el Anexo B expone que reconoce la importancia de lograr un
crecimiento económico a través del desarrollo del comercio electrónico[438].
En escrito
posterior[439] respecto a la definición
de territorio (art. 1.5.) señala que no se están reconociendo asuntos sobre
delimitación territorial bajo el derecho internacional. Indica que no es violatoria del artículo 9º superior ni del ius
cogens como parte del bloque de constitucionalidad, ya que no
tiene como objetivo una delimitación de temas fronterizo, sino que está
supeditado a asuntos comerciales en los términos del artículo XXIV del Acuerdo
GATT de 1994 (territorios aduaneros). Afirma que el lugar en que se ejerza el
control aduanero es de donde se benefician los productos originarios de las
partes, agregando que el origen, certificado conforme al tratado y verificado
por la autoridad aduanera, es el que da lugar al tratamiento comercial
preferencial, discusión que se dio en el Congreso respecto de las implicaciones
del Acuerdo y la neutralidad del Estado frente al conflicto entre Israel y
Palestina[440]. Bajo el derecho
internacional económico la definición de “territorio aduanero” es diferente a
la de “Estado” y “territorio” para efectos del derecho internacional público,
por lo que la celebración de un TLC entre dos miembros de la OMC no conlleva al
reconocimiento de qué constituye un Estado y menos su territorio[441].
En cuanto a la
relación con otros acuerdos internacionales (art. 1.2.) afirma que la
redacción no es extraña a otras disposiciones acordadas en tratados
comerciales, sino consistente al menos con los suscritos con Estados Unidos
(C-750/08), AELC (C-941/10) y Triángulo Norte (C-446/09), representando un
marco jurídico de liberalización que se construye sobre la base de la OMC.
Sobre la
definición de “nacional” indica que los tratados con México (C-178/95),
Chile (C-031/09), Unión Europea (C-335/14) y Alianza del Pacífico (C-620/15)
contienen un concepto casi idéntico a la redacción del tratado. Explica que
para un correcto entendimiento y aplicación del acuerdo es necesario definir
claramente quiénes son los sujetos destinatarios (inversionista) y qué tipo de
actividades económicas serán cubiertas (inversión). Agrega que los
inversionistas personas naturales cubiertas por un Acuerdo Internacional de
Inversión -AII- son las personas que tienen la nacionalidad de alguno de los
Estados parte del tratado, observando que la nacionalidad se establece de
conformidad con la legislación interna de los Estados contratantes, además el
tener doble nacionalidad hace que se excluya de la cobertura del mismo. En los
capítulos de inversión la exclusión de inversionistas con doble o múltiples
nacionalidades se hace de forma diferente, teniendo en cuenta la nacionalidad
efectiva y dominante, cuya determinación atiende el lugar de residencia del
inversionista, donde tienen sus relaciones de negocios y familiares. Expone que
el tratado tiene aclaraciones importantes como el que no aplica a medidas que
afecten a personas naturales que buscan acceder al mercado laboral de una
parte, ni a las medidas en materia de nacionalidad, residencia o empleo
permanente[442].
En torno a la cláusula que en caso de divergencia de
interpretación o discrepancia entre los textos originales en español, hebreo
o inglés prevalecerá el último, subraya que dicho procedimiento no resulta
novedoso para los acuerdos comerciales suscritos por Colombia, mencionando
Corea (C-184/16), AELC (C-941/10), Japón (C-286/15), Suiza (C-150/09), China
(C-199/12) e India (C-123/12). Recuerda que
atendiendo el artículo 10 de la Constitución el idioma oficial de Colombia es
el castellano, que respecto del tratado es una versión auténtica que da
idéntica fe a las versiones en hebreo e inglés. En escrito anterior[443]
había señalado que se consideran como textos originales sus ejemplares en
español, hebreo e inglés, asimismo que teniendo en cuenta que la negociación se
adelantó en inglés y que una delegación conjunta de funcionarios de los
gobiernos de Colombia e Israel adelantaron la revisión legal de la versión en
dicho idioma, se acordó que, en caso de divergencia de interpretación o
discrepancia, prevalecerá el último, como mecanismo para facilitar la
comprensión mutua de las normas.
En torno a la aplicación
provisional del Acuerdo (num. 2, art. 15.3.) explica que debe
entenderse supeditada a los límites constitucionales, en particular a las
sentencias C-280/14, C-335/14 y C-184/16, que han señalado que las
disposiciones sobre esta materia que no fueron acordadas en el ámbito de un
organismo internacional no se contraponen con la Carta Política, y que su
aplicación efectiva se puede dar en tanto se hubieren surtido los trámites
internos en Colombia. Concluye que la aplicación provisional no es per se contraria
a la Constitución, precisando que en el presente caso “no se adelantó
ninguna gestión o solicitud para darle aplicación efectiva a tal disposición”.
Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural[444]
Solicita la
exequibilidad formal y material del tratado, el canje de notas y la ley
aprobatoria. Explica que el acuerdo propende por el aumento de las
exportaciones colombianas, la diversificación de los mercados de exportación y
el incremento de la inversión extranjera con el objeto de fomentar la
generación de empleo, la productividad y la competitividad de la economía en
desarrollo de los principios de equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia
nacional. En tal sentido, entiende que Israel es una de las economías más
innovadoras de esa región, lo cual facilitará la cooperación y el desarrollo
agropecuario, fortaleciendo las relaciones de mercado y permitiendo mayores
oportunidades y el aumento de la competitividad. Anota que las obligaciones son
asumidas con total correspondencia sin que pueda advertirse que exista un factor
de desequilibrio entre las partes.
Ministerio
de Salud, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA[445]
Justifica la
constitucionalidad del TLC al contar con metas claras para que los Estados
protejan la vida o la salud humana, aseguren medidas sanitarias y
fitosanitarias (MSF), eliminen barreras injustificadas al comercio y mejoren la
aplicación del acuerdo. Afirma que permite un acceso preferencial al mercado de
Israel con el consecuente incremento en el comercio como resultado de la
reducción en los costos de transacción y del mejoramiento en los procedimientos
aduaneros. Informa que participó en dos rondas de negociación cuya función
principal fue acordar textos MSF plus, lo que permitirá complementar lo
establecido por la OMC de cara a lograr procedimientos más expeditos para el
acceso a productos colombianos agrícolas y pecuarios.
Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones[446]
Encuentra
ajustado a la Constitución el asunto en revisión, particularmente el Anexo 11D
en materia de telecomunicaciones. Luego de precisar algunos conceptos sobre el
actual servicio público de telecomunicaciones[447]
y las figuras de licencias y/o concesiones[448], afirma que
el TLC fortalecerá las relaciones bilaterales de inversión y de cooperación,
permitiendo un desarrollo amplio y suficiente en el campo de la innovación.
Estima que las disposiciones de este capítulo resultan conformes a la
Constitución. Específicamente, el artículo 3º de dicho anexo salvaguarda los
derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones,
así como la necesaria intervención del Estado en la economía, además de guardar
correspondencia con el derecho al habeas data.
Ministerio
de Hacienda y Crédito Público[449]
Pide declarar
la exequibilidad de los instrumentos sujetos a control. En cuanto a la
regulación de las inversiones extranjeras entre los países señala que se
establece un marco jurídico confiable, estable y transparente para promover la
inversión a través de disposiciones que instituyen diferentes niveles de
protección a las inversiones, los inversionistas y a los flujos relacionados en
materia de Trato Nacional, principio de Nación Más Favorecida, libre
transferencia, expropiación y demás normas. Dentro del capítulo 10 (art. 10.1)
expone que las operaciones de deuda pública no se encuentran contenidas dentro
del concepto de inversión y, por consiguiente, la mayoría de normas y
protecciones a los inversionistas no son aplicables respecto de las operaciones
de créditos público a cargo del Ministerio. Informa que ante el incumplimiento
o no en el pago de operaciones de deuda pública por uno de los Estados parte,
ninguno de ellos podrá ser demandado ante tribunales de arbitramento, tampoco,
por ejemplo, por conflictos relacionados con expropiación e indemnización en
materia de crédito público, por haberse exceptuado este concepto de la
definición de inversión. En cuanto al capítulo 14 (art. 14.3) sobre exclusión
de medidas tributarias advierte que no se ha suscrito un tratado para evitar la
doble imposición en materia del impuesto sobre la renta entre los países. Sin
perjuicio de lo anterior, aduce que el principio de Trato Nacional podrá tener
alguna aplicación en materia tributaria en el mismo grado que el artículo III
del General Agreement on Tariffs and Trade. Esta cláusula encuentra que
responde a la política tributaria internacional y se encuentra conforme a la
práctica negociadora en la materia.
Ministerio
de Relaciones Exteriores, Cancillería[450]
Solicita la
declaratoria de exequibilidad formal y material del Acuerdo, el Canje de Notas
y la ley aprobatoria. Informa que el TLC fue suscrito por el entonces Ministro
de Comercio, Industria y Turismo, Sergio Díaz-Granados Guida, el 30 de
septiembre de 2013, para cuyos efectos el ejecutivo le otorgó plenos poderes el
6 de septiembre de 2013, de acuerdo con el literal a), numeral 1, del artículo
7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Agrega
que el Dr. Juan Manuel Santos Calderón, entonces Presidente de la República,
impartió aprobación el 15 de noviembre de 2013 y en el mismo acto ordenó
someter a consideración del Congreso el respectivo acuerdo. El 25 de noviembre
de 2015 el Gobierno presentó ante la Secretaría General del Senado el proyecto
de ley aprobatoria del tratado (30 septiembre 2013) y el Canje de Notas que
corrige errores técnicos (13 noviembre 2015). Cumplido el debate ante el
Congreso fueron aprobados a través de la Ley 1841 de 12 de julio de 2017.
Señala que el
tratado ostenta la naturaleza jurídica de solemne al disponer de nuevas
obligaciones y, por ende, surtir un trámite complejo donde intervienen las tres
ramas del poder público. Precisa que se limita a facilitar el comercio entre
las partes, en observancia de lo dispuesto en el artículo XXIV del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (1994) y el artículo V del Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios de la OMC. Destaca el interés especial
en ampliar la agenda comercial con el Medio Oriente, pues Israel es una de las economías
más innovadoras de la región, de alto poder adquisitivo y de orientación
importadora, además que es un aliado estratégico para Colombia en materia
diplomática. Según el Fondo Monetario Internacional (FMI) entre 2006 y 2014, el
PIB israelí registró una tasa medio de crecimiento de 3% por encima del
promedio mundial (2,4%), desde 2007 la tasa de empleo ha crecido de 59 a 68% en
proporción de la población en edad de trabajar.
Determina que
la agenda comercial de Israel es similar a la de Colombia, ya que ha firmado
acuerdos comerciales con la Unión Europea (1992), Turquía (1997), los países de
EFTA (1992), los Estados Unidos (1985. 1996), Canadá (1996), México  (2000) y
MERCOSUR (Uruguay 2009, Brasil 2010, Paraguay 2010, Argentina 2011). Identifica
el año 2014 como el punto máximo de intercambio comercial bilateral, pues a
partir de 2004 se multiplicó por cuatro llegando a USD 847 millones. Las
exportaciones colombianas totales de ese año a Israel fueron de USD 526
millones, mientras que las importaciones llegaron a USD 321 millones, lo que
significó una balanza comercial positiva para Colombia de USD 205 millones. En
cuanto al estado actual del tratado expone que mediante nota de 19 de mayo de
2014 el Estado de Israel informó que cumplió con las formalidades internas para
la entrada en vigor del acuerdo de libre comercio.
En materia de inversión
indica que Israel es el principal inversionista del Medio Oriente en
Colombia, con un acumulado de USD 29 millones en los últimos diez años. Tales inversiones
se concentran en el sector transporte, agropecuario y comercial, y se espera
que el acuerdo fomente las condiciones favorables y, así, aumentar los flujos
de capital entre ambos países. Evidencia que, a pesar de las asimetrías
económicas entre las partes, hay un tratamiento equilibrado, objetivo y justo
en la asignación de beneficios y obligaciones comerciales dirigido a reducir
las diferencias existentes. Así mismo, propende por un sistema de concesiones
mutuas, siendo consistente con el interés general. Bajo este criterio observa
que el tratado comercial ayuda a estimular el incremento de los flujos de
comercio, lo que a su vez aumenta la demanda de productos nacionales
ocasionando la generación de nuevos empleos. Al propender por la eliminación de
aranceles, el libre intercambio de bienes y servicios, y el fomento de la libre
competencia facilita a la ciudadanía el acceso a una mayor oferta de bienes y
servicios de mejor calidad, y a menor precio. En escrito posterior[451],
expone que remite en formato digital copia del texto en inglés del
acuerdo comercial, así como del Canje de Notas que precisa también reposa en
español.
Ministerio
de Defensa Nacional[452]
Considera
ajustado a la Constitución los instrumentos bajo revisión constitucional.
Manifiesta que el acuerdo suscrito tiene gran relevancia al constituir un medio
que aportará al mejoramiento de la competitividad de la industria colombiana y,
en general, contribuirá a apoyar la innovación y productividad de la economía.
Extrae la puesta en marcha proyectos de cooperación en áreas como el desarrollo
tecnificado de la agricultura, las telecomunicaciones, la salud pública, la
innovación, la biotecnología y el desarrollo de tecnologías ambientales, además
de fijar reglas claras con lo cual se espera que lleguen nuevas inversiones de
Israel, que contribuyan a fortalecer y diversificar el aparato productivo
nacional.
Halla cumplido
los presupuestos formales y materiales de revisión de constitucionalidad sobre
este tipo de tratados. Asevera que el acuerdo constituye una manifestación
expresa de la soberanía nacional, y observa los principios de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional. Expone que las políticas comerciales
ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo fundamentado en el aumento de los
flujos de comercio lo que amplía la demanda de productos nacionales, teniendo
un alto impacto en la generación de nuevos empleos, el bienestar de la
población y la reducción de la pobreza.
Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia ANDI[453]
Solicita la
exequibilidad del tratado, el Canje de Notas y la ley aprobatoria. Respecto a
los requisitos formales sostiene que luego de cinco rondas de negociaciones y
el trámite cumplido en el Congreso no halla vicio alguno de inconstitucionalidad.
En cuanto al fondo del asunto establece que propende por la integración
económica y social, además de estimarlo conveniente para el país.
Asociación
Nacional de Comercio Exterior ANALDEX[454]
Pide la
exequibilidad. En primer lugar, considera que el trámite surtido en el Congreso
satisfizo los requerimientos constitucionales y legales sobre la materia. Luego
refiere a la importancia económica de Israel resaltando que cuenta con una
población de 8,6 millones de habitantes y una economía de libre mercado caracterizado
por la alta tecnología, que se ve reflejado en los principales productos
exportados como diamantes tallados, farmacéuticos y equipos de alta tecnología
para uso militar. Sus importaciones incluyen petróleo crudo, granos, materias
primas y equipo militar.
A nivel de
acuerdos comerciales de Israel destaca el celebrado con Estados Unidos, así
como con Bulgaria, Canadá, República Checa, Hungría, México, la Unión Europea y
EFTA (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza) y Mercosur (Argentina, Brasil,
Paraguay, Uruguay y Venezuela), discutiendo actualmente un acuerdo con India y
China. También tiene un tratado con Jordania y mantiene una unión aduanera con
la autoridad Palestina. La composición de las exportaciones colombianas hacia
Israel es predominantemente minero energético, sin embargo, las exportaciones
de café constituyen un factor clave a lo cual se suma los artículos de
confitería, productos químicos orgánicos y de belleza, etc. Las importaciones
de Israel se caracterizan por productos de navegación aérea o espacial,
principalmente aviones y helicópteros, también se encuentra instrumentos de
óptica, fotografía, cinematografía y material eléctrico, además de armas y
municiones, entre otros.
En relación
con los productos agrícolas y los agroindustriales se acordó que a la entrada
en vigor se desgrava el 97% de las exportaciones agrícolas y agroindustriales
que van a Israel. Igualmente, desde la vigencia del tratado la oferta
exportable agrícola colombiana contará con acceso libre de aranceles a través
de contingentes, cuyos volúmenes superan ampliamente nuestras exportaciones
(flores, carne de bovino y piñas frescas, quesos y mangos, leche en polvo,
etc.). En materia industrial se acordó que el 99% del monto de las
exportaciones de Colombia a Israel quedarán libre de arancel de forma
inmediata. En 5 años el 100% de las ventas de bienes industriales efectuadas en
el mercado israelí de forma inmediata y gradual según el grado de sensibilidad
de la economía, de manera que el aparato productivo colombiano pueda adecuarse
a las nuevas condiciones de competencia.
Federación
Nacional de Comerciantes FENALCO[455]
Recomienda
declarar exequible el TLC por considerarlo altamente beneficioso para el país.
Explica que Israel produce numerosa investigación de tecnologías para el mundo
en los campos de la industria, informática, agricultura y seguridad.
Universidad
Externado de Colombia, Departamento de Derecho Económico[456]
Insta a
declarar la inexequibilidad de las definiciones “territorio” y “nacional” del
artículo 1.5. del acuerdo o condicionarlas a que Colombia no está legitimando
la ocupación israelí en territorios palestinos ni reconoce la soberanía de
Israel sobre Palestina, menos tratos discriminatorios ni ilícitos hacia los
ciudadanos israelíes de origen palestino. También solicita la inexequibilidad
del artículo 2º y la sección de Disposiciones Finales que hagan referencia a la
ciudad de Jerusalén como territorio israelí y lugar de firma del Acuerdo o
condicionarlos a que en ningún caso implica acto unilateral de reconocimiento
de soberanía sobre territorios palestinos. Expone la inexequibilidad del
artículo 1.2 en torno a la relación con otros acuerdos internacionales.
Como
disposiciones vulneradas mencionó el artículo 9º de la Constitución y el ius
cogens. Luego de indicar que la redacción empleada por las partes del
tratado es ajena a la política internacional usual, expone que la definición de
territorio[457] puede incluir las zonas
que Israel ocupa de manera ilegal en territorio palestino. Indica que en 2016
el equipo de la ONU en el informe sobre el “estado de desarrollo en Palestina
cuando la ocupación israelí cumple 50 años”, señala que desde que Israel impuso
su régimen fiscal y de comercio externo el flujo de mano de obra y bienes
palestinos estaba permitido bajo restricciones no recíprocas y las
importaciones estaban sujetas a cuotas y tarifas legales[458].
Agrega que la definición de territorio tiene serias repercusiones frente a las
demás disposiciones del tratado (denominación de origen). Así deduce la
violación del bloque de constitucionalidad (IV Convenio de Ginebra), precisando
que el acuerdo comercial entre la Unión Europea e Israel ha sido objeto de
limitaciones y decisiones judiciales, como la Nota Interpretativa sobre la
indicación del origen de las mercancías procedentes de los territorios
ocupados.
Sobre la
definición de nacional[459] manifiesta que el
apartado sobre Israel es indeterminado, lo cual podría deberse a que la ley
israelí que impera en los territorios ocupados establece discriminaciones y
violaciones de derechos sobre los palestinos nacidos en ellos. Indica que dada
la separación que hacen las leyes judía e israelí sobre el concepto de
nacionales y ciudadanos,[460] resulta inquietante la
mención a nacionales y no a ciudadanos. Es importante que Colombia conozca si
se está obligando frente a los judíos ciudadanos del Israel o respecto de todos
los judíos sin importar su nacionalidad. Finalmente, sobre la relación con
otros acuerdos internacionales[461] estima que se pretende
por Israel que el Acuerdo no tenga que interpretarse teniendo como parámetro
los tratados de derechos humanos frente a los que no sean parte.
Universidad
Santo Tomás, Facultad de Derecho[462]
Considera
ajustado a la Constitución el tratado comercial en relación con los requisitos
formales y que se declare condicionado el artículo 1.5., Sección B, Capítulo 1
en cuanto se debe delimitar el territorio de Israel excluyendo expresamente los
territorios ocupados. Una vez examinado el cumplimiento de los requisitos de
trámite, afirma que en la delimitación del ámbito territorial de aplicación del
tratado comercial no se excluyó explícitamente los territorios militarmente
ocupados por Israel, por lo que se generaría un reconocimiento implícito de la
soberanía de dicho Estado. En cuanto a la franja de Gaza informa que todas las
mercancías que llegan por vía marítima y terrestre lo hacen primero a un puerto
o lugar en Israel, con lo cual la definición territorial incluye las mercancías
que tienen por destino dicha franja, esto es, territorio ocupado ilegalmente
por Israel.
Movimiento
BDS[463]
Colombia[464]
Pretende la
inexequibilidad de la ley aprobatoria del tratado, para lo cual expone su
preocupación por las siguientes implicaciones: i) la definición de territorio
para Israel implica que a diferencia del TLC con la Unión Europea las
reducciones arancelarias se aplicarían en todo el territorio controlado tanto
dentro de sus fronteras reconocidas como en los territorios palestinos
ocupados; ii) las Disposiciones Finales dicen “hecho en Jerusalén, Israel”
cuando las Naciones Unidas consideran que todo Jerusalén debe estar bajo un régimen
internacional especial y administrada por este organismo, además que Jerusalén
Este fue ocupado por Israel en 1967 y sus habitantes son considerados
residentes israelíes, con menos derechos que los ciudadanos israelitas; y iii)
fomentaría las colonias israelíes y el uso de territorios ocupados para
lucrarse, precisando que las 328 empresas de Israel que exportan sus productos
a Colombia (agosto 2014 - agosto 2015, DIAN) 4 tienen sede en Cisjordania
ocupada, otras domiciliadas en las fronteras de Israel tienen presencia en
territorios ocupados sin que se reconozca públicamente, o se lucran de la
ocupación de otra forma, además que el tratado no hace mención a las colonias
ni incluye un mecanismo de prohibición para las exportaciones[465].
Alirio
Uribe Muñoz[466]
Pide la
inexequibilidad del tratado comercial por atentar contra la Constitución y
resultar inconveniente para el país. Reconociendo que fue ponente del proyecto
de ley en la Cámara de Representantes expone la ligereza con la que se adoptó
la definición del territorio al tener repercusión sobre el militarmente ocupado
por Israel, que hacía necesario dar claridad a tal concepto por la ocupación
que se hace del territorio palestino, el cual ha sido reconocido como ilegal
por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Explica que la
inadecuada conceptualización de territorio ocasiona problemas en cuanto a las
reglas de origen al permitir incorporar ilegalmente productos hechos por las
colonias israelíes o con materias primas tomadas de Palestina. Encuentra
absolutamente necesario que en la definición territorial se excluyan los
productos provenientes de los asentamientos israelíes hechos en Palestina o
fabricado a partir de materias primas e insumos tomados de Palestina, dado que
dichos asentamientos y productos son ilegales conforme al derecho
internacional. Trae como ejemplo las primeras negociaciones de Israel con la
Unión Europea, que exigió la modificación en torno a proveer la información
necesaria para identificar los productos, que de verificarse no serían aptos
para la exención arancelaria. Desprende que al no excluirse del acuerdo los
territorios, bienes y servicios generados en Palestina desconoce las
disposiciones constitucionales y del ius cogens, particularmente la
libre determinación de los pueblos.
Tampoco
encuentra conveniente la suscripción del tratado. Además de considerarlo
desventajoso en términos económicos estima que el alto nivel de desarrollo de
la industria israelí no se compadece con la colombiana. Anota que constituye un
gran proveedor de tecnología agroindustrial, además del reconocimiento por ser
productor y exportador de armas, lo cual podría profundizar la relación militar
impulsando las importaciones de aviones militares que iría en contravía de la
construcción de la paz.
José Manual
Álvarez Zárate[467]
Demanda la
inexequibilidad de la definición de “nacional” de los artículos 1.5. y 10.1.
del tratado o que se entienda que el tratado solo cobijará nacionales del
Estado de Israel que además sean residentes permanentes, así como el concepto
de “territorio” del artículo 1.5. del acuerdo. Subsidiariamente que se entienda
que Colombia no está legitimando la ocupación israelí en territorios
palestinos, ni reconoce la soberanía de Israel sobre Palestina. En el acápite
sobre negociación de Tratados Bilaterales de Inversiones TBI y su incorporación
al orden jurídico colombiano, aduce que el alcance de las obligaciones
adquiridas difiere según el modelo del país con el cual se ha negociado que
podría generar responsabilidad del Estado, a más de la generosidad en cumplir
cualquier obligación internacional frente a ciudadanos de Israel que tengan
como inversionista en cualquier parte del mundo lo que deja serias dudas sobre
la forma como se llevó a cabo la negociación.
Como
vulneradas cita los artículos 9º y 226 de la Constitución, y el ius cogens.
Observa que los artículos 1.5. y 10.1 del tratado desconocen el principio de
reciprocidad, dada la indeterminación en la definición de nacionales respecto a
Israel, que remite a sus complejas leyes nacionales que son muy amplias.
Informa que cualquier persona que bajo las leyes de la religión judaica se
considera judío será un nacional israelí, lo cual encuentra inquietante
-definición de nacional y no de ciudadano- al terminar por generar un tratado
con 186 países del mundo, cobijando además a residentes permanentes. Evidencia
un desbalance al estarse el país obligando de manera desproporcionada ante cada
judío que exista en cualquier Estado, mientras que Israel solo se obliga frente
a nacionales colombianos. La definición de territorio para Israel indica que
resulta abierta al incluir el territorio palestino que viene siendo ocupado por
la fuerza, trayendo como ejemplo Jerusalén Oriental, la Franja de Gaza y la
Ribera Occidental, que estima desconoce los Convenios de Ginebra (IV), el ius
cogens y las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
(2334 de 2016). Determina que con la ratificación del artículo 1.5. del tratado
se acepta la ilegal soberanía israelí en territorios ocupados de Palestina.
En escrito
posterior[468], respecto del texto en
inglés del tratado señala que pueden generarse contradicciones con el español,
citando el artículo 10.12[469] num. 4 (g) del Capítulo
de Inversión al no contener la previsión completa consistente en que la
notificación de intención solo puede presentarse si la disputa no se ha
solucionado dentro de los seis meses siguientes, por lo no resulta igual lo que
aprobó el Congreso con lo pactado por el Gobierno nacional en inglés.
Luis
Alexander Montero Moncada[470]
Solicita
declarar inexequible la definición del territorio de Israel prevista en el
artículo 1.5. del acuerdo, al desconocer la Constitución, el derecho
internacional humanitario y las resoluciones de las Naciones Unidas. Asevera
que el concepto de territorio va en contravía de la línea verde que define el
territorio palestino aceptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas[471]. Pone de presente que
el Consejo de Derechos Humanos ha iniciado la publicación de una lista de 150
compañías que operan en asentamientos israelíes ilegales en el territorio
palestino ocupado y en los Altos del Golán, así como llama a abstenerse de
proporcionar a Israel cualquier ayuda que pudiera estar relacionada con los
asentamientos.
En escrito
posterior[472], estima
inconstitucional el artículo 2º de la ley aprobatoria y la sección de
disposiciones finales del tratado al hacer referencia a Jerusalén (lugar de
firma del tratado) como territorio israelí, así como los artículos 1.5 lit. b)
y 3.2. num. 1lits. a) y b) del tratado, concernientes a la definición general
de territorio y las reglas de origen de las mercancías. Sostiene que la
definición del territorio de Israel es ilegal por incluir implícitamente las
colonias de Cisjordania y Jerusalén Este, territorio perteneciente a Palestina,
desconociendo las resoluciones (ej., 2334 de 2016) del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas. Además, expone la violación del artículo 49 de la IV
Convención de Ginebra[473] y del artículo 9[474]
de la Constitución al entregarle a Israel las condiciones para ejercer
soberanía económica en suelo palestino, así como de los artículos 53[475]
y 34[476] de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados. En materia de reglas de origen aduce que
el tratado también presenta problemas respecto a terceros Estados al mostrarse
impreciso y permitir incorporar ilegalmente productos hechos por las colonias
israelíes o con materias primas de Palestina.
En escrito
final[477], pide la
inexequibilidad de la ley aprobatoria por vicios de trámite, así como del
artículo 15.3 num. 2 del tratado por violar el artículo 241.10 superior.
Informa que la aplicación provisional del tratado constituye un vicio
procedimental al hacerla depender de las instituciones israelíes, sin que se
haya cumplido el trámite constitucional en Colombia.
Eduardo
Kronfly[478]
Expone su
preocupación por el artículo 1.5. del tratado en torno a la definición de
territorio para Israel, toda vez que como Estado emplea una legislación
arancelaria en territorio palestino ocupado lo que implicaría que ingresen a
Colombia productos provenientes de asentamientos israelíes en territorio
palestino, desconociendo la Constitución Política, el derecho internacional
humanitario y las resoluciones de las Naciones Unidas.
Heidi
Abuchaibe[479]
Pide la inconstitucionalidad
del artículo 2º de la ley aprobatoria y de la sección de disposiciones finales
del tratado que mencionan a Jerusalén (lugar de firma del tratado) como
territorio israelí o condicionarlos a que no implican un acto unilateral de
reconocimiento de soberanía; así mismo, los artículos 1.2. y 1.5. (num. b) del
tratado en cuanto a la relación con otros acuerdos internacionales y las
definiciones generales de territorio o condicionarlos a que estén acordes con
los tratados y principios internacionales, es decir, que las autoridades
aduaneras colombianas no están obligadas a conceder el régimen preferencial
tratándose de productos o mercancías provenientes de asentamientos en
territorios ocupados o cuya materia prima sean originarias de los mismos o
frutos de la ocupación. Ello por desconocimiento de la Constitución (arts. 9º,
93 y 94), el derecho internacional humanitario (IV Convenio de Ginebra) y las
resoluciones 2334 de 2016, 64/185 de 2009 y 68/235 de 2013 de las Naciones
Unidas.
Explica que Colombia
estaría reconociendo soberanía de facto de Israel sobre zonas ocupadas en
territorio palestino (Jerusalén Este) sin realizar la distinción necesaria,
además de imponer una declaración unilateral de soberanía que no está presente
en otros TLC como Mercosur, Unión Europea y Estados Unidos. Destaca que existen
compromisos de los terceros países en función de no facilitar la ilegalidad de
la ocupación, como las obligaciones de no reconocimiento, no asistencia y de
respeto y promoción a la autodeterminación. Entiende que al limitarse la
relación del acuerdo con otras fuentes de derecho internacional a las
convencionales suscritas por las partes, Colombia no puede sustraerse de otras
obligaciones internacionales.
Asegura que la
comunidad europea realizó una nota interpretativa sobre la indicación del
origen de las mercancías procedentes de territorios ocupados por Israel (Altos
del Golán y Cisjordania, incluido Jerusalén Este). Informa que en la actualidad
existen tres principales asentamientos industriales de manufacturas en
territorios ocupados (Atarot, Barqan y Ariel), así como una serie de pequeñas
zonas industriales. Culmina en que se estaría favoreciendo la apropiación
ilegal de bienes palestinos, que pueden ser incorporados falsamente como israelíes,
estimulando la expoliación de recursos palestinos por las ilegales colonias de
Israel.
Blanca
María Beltrán Pérez[480]
Señala que la
ley aprobatoria del tratado violó el artículo 157.2 de la Constitución, debido
a que los congresistas no tuvieron acceso al texto del tratado en inglés, por
lo que no cumplió el proceso de discusión y aprobación legislativa. Estima que
de no verificarse este supuesto el juicio de constitucionalidad constituye el
momento para que la Corte evalúe su validez.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto n.o 6429 solicita
declarar exequible la Ley 1841 de 2017, así como el TLC y el Canje de
Notas. En cuanto a la etapa prelegislativa que comprende la competencia del
funcionario que lo suscribió, la aprobación ejecutiva y el sometimiento a la
consideración del Congreso manifestó que se hizo conforme a la Constitución y a
la Convención de Viena.
Respecto a la revisión formal
del proyecto de ley aprobatoria indicó que verificado el trámite legislativo es
factible desprender que se cumplieron los parámetros constitucionales y
reglamentarios, toda vez que: i) fue publicado en la gaceta del Congreso
previamente al inicio del trámite legislativo; ii) inició el trámite en la
Comisión Segunda del Senado respetando la competencia temática y dando
cumplimiento a que las leyes sobre relaciones internacionales inicien su
trámite en el Senado; iii) en las sesiones se respetó tanto el quórum
deliberatorio como el decisorio, y la aprobación del proyecto se cumplió según
la mayoría requerida; iv) fue discutido y aprobado en la sesión previamente
anunciada; v) la aprobación del proyecto de ley se dio dentro de las dos
legislaturas; y vi) el Congreso no modificó el contenido del Acuerdo.
No encontró reparo constitucional
alguno en relación con los aspectos materiales de la Ley 1841 de 2017.
Considera que el instrumento bajo examen atiende en su generalidad los
parámetros constitucionales aplicables. Destaca, principalmente con fundamento
en la sentencia C-051 de 2012, que el control de constitucionalidad a efectuar
i) es de carácter jurídico y objetivo, ii) la inexequibilidad procederá cuando
las cláusulas económicas sean manifiestamente contrarias a las bases de
negociación incorporadas, iii) se sujeta a un estudio transversal e integral de
las distintas disposiciones del tratado, iv) tiene un carácter débil, v) es un
control a priori, vi) se cumple sobre leyes de naturaleza ordinaria y
vii) comprende una constitucionalidad prima facie de los aspectos
técnicos y operativos.
En relación con los objetivos del
tratado estimó que se ajustan a las expectativas constitucionales al promover
la internacionalización de las relaciones comerciales mediante la celebración
de tratados de integración económica (arts. 9º, 226 y 227 C. Pol.), la
prosperidad general (art. 2º. C. Pol.) y el desarrollo empresarial (art. 333 C.
Pol.). Subraya que el TLC “no regula ni determina los límites geográficos o
fronterizos de las partes, ni pretende vincular reglas aplicables a poblaciones
ajenas a los mismos Estados (Colombia-Israel), habiendo incluido para su
aprobación un estudio particular de las condiciones relativas a quienes se
obligan por el acuerdo bilateral”.
Al explicar los motivos de la ley
aprobatoria del tratado, expone que el Gobierno nacional se refirió a la
importancia económica de Israel y a la manera como propugnó por una amplia
participación de todos los sectores de la sociedad civil, en cumplimiento de los
postulados de la democracia representativa (arts. 1º y 2º superiores). Agrega
que el TLC es de última generación al no circunscribirse al comercio de
mercancías sino a una dinámica más integral, concurriendo en su aprobación el
Gobierno nacional y el Congreso previo análisis de las condiciones económicas
de las partes y de otros aspectos asociados a la economía de Israel y al
comercio bilateral con Colombia.
En cuanto al preámbulo
determina que tiene características similares a las incorporadas en otros TLC
declarados exequibles por la Corte, que buscan promover la internacionalización
de las relaciones del Estado colombiano lo que resulta en armonía con la
Constitución.
Sobre el Capítulo I (disposiciones
iniciales y definiciones generales) sostiene que la definición de territorio
con respecto a Israel “no tiene la entidad suficiente para modificar los
tratados internacionales suscritos que comprometan al Estado colombiano, ni
para adoptar una posición oficial en relación con el complejo conflicto entre
las referidas naciones, el cual suscita la atención mundial y los votos que en
su mayoría abogan por que, de manera concertada, las partes involucradas en el
mismo lleguen a la solución más pacifica posible.” Explica que el nivel de
generalidad de la definición “es coherente con el propósito de fijar
elementos para el correcto entendimiento, aplicación y mayor seguridad jurídica
en el contexto del tratado, involucrando a los suscriptores del mismo, puesto
que la remisión pormenorizada a límites geográficos o fronterizos, o la alusión
al ejercicio pleno de la soberanía podría ser viable si se trata de países con
otras dinámicas pero en este caso se podría interpretar como injerencia en
asuntos que corresponden a las partes en conflicto.”
Asegura que existen elementos que
en la implementación del Acuerdo permitirán delimitar el ámbito de aplicación,
como la descripción territorial del artículo 10.1. en la que se remite a la
aplicación del derecho internacional. Anota que el juicio constitucional parte
de reconocer asuntos que escapan a su órbita, como los asociados a su
conveniencia o ejecución, los cuales se someten en cada caso al análisis que
proceda para que sean resueltos a la luz de los principios constitucionales e
internacionales (buena fe, autodeterminación de los pueblos y no injerencia).
El Capítulo 2 (acceso de
mercancías al mercado) no encuentra que resulte discriminatorio entre las
partes, si bien se reconocen las asimetrías. Sobre la cláusula de la NMF
(aspecto transversal) las partes acordaron su inclusión en el tratado,
considerada por la Corte como un principio tipo en la medida que constituye una
manifestación de la igualdad y la reciprocidad, y facilita los propósitos del
acuerdo. En torno al Canje de Notas que corrigió aspectos técnicos del capítulo
2 (lenguaje de la versión en hebreo del texto del tratado para que se
corresponda con la versión del texto en inglés), entiende que por su naturaleza
es constitucional en principio, facilitando contar con textos idénticos en los
originales suscritos (idiomas español, hebreo e inglés).
Capítulo 3 (reglas de
origen) manifiesta que responde a las particularidades de los Estados partes
ofreciendo la claridad necesaria para que se constituyan en herramientas
eficaces para la correcta ejecución de los beneficios derivados del Acuerdo. El
Canje de Notas corrigió aspectos técnicos del Capítulo 3 y del Anexo 3A sobre “reglas
de origen de la versión en español del texto del tratado, concretamente las
partidas 8701-876 con el fin de que coincidan con la versión del texto en
inglés”. En cuanto al Capítulo 4 (procedimientos aduaneros) explica
que tiene características similares a las incorporadas en otros TLC que han
sido suscritos, las cuales concretan la relación de libre comercio en
condiciones de celeridad y eficacia, mediante procedimientos que no afecten la
soberanía nacional, la protección de las fronteras y la seguridad del
territorio.
En relación con el Capítulo 5
(asistencia técnica y fortalecimiento de las capacidades comerciales) asegura
que identifica sectores de interés al tiempo que establece un compromiso
recíproco para la adecuada integración e implementación. En tanto el Capítulo
6 (medidas sanitarias y fitosanitarias) sostiene que efectúa una
ponderación entre la salubridad pública y la libre concurrencia al mercado,
reiterando la importancia de la transparencia en la información, de la
evaluación y manejo del riesgo y la protección de los consumidores. Por su
parte, el Capítulo 7 (obstáculos técnicos al comercio) señala que
desarrolla la política según la cual una verdadera relación comercial sin
fronteras no se debe entorpecer de manera indirecta. Sobre el Capítulo 8
(defensa comercial) anota que preserva el orden económico incluyendo
previsiones para proteger los intereses nacionales. En el Capítulo 9
(contratación pública) advierte que se establecen procedimientos transparentes
y no discriminatorios, con reglas claras y recíprocas que resultan respetuosas
del principio de libre concurrencia y de los objetivos de la integración
económica. Igualmente, con el Canje de Notas se corrigieron aspectos técnicos
en el artículo 9.9.4(a), “toda vez que la referencia a la que hace mención
dicho artículo en su versión original hacía referencia al artículo 9.6.3, sin
embargo, la correcta referencia debía ser el artículo 9.6.4.” y el Anexo
9A.
En torno al Capítulo 10
(inversión) afirma que se cumplen los criterios de la Corte en relación con las
cláusulas asociadas al Trato Nacional, el principio de Nación Más Favorecida,
las medidas de expropiación y la de transferencias, y los mecanismos de
solución de conflictos inversionista-Estado. Sobre la posibilidad de acudir al
arbitramento informa que resulta admisible constitucionalmente para la solución
de conflictos. Sobre el Canje de Notas efectuado que corrigió aspectos técnicos
de este capítulo se reitera que, por su naturaleza, se considera constitucional
prima facie y evidencia la diligencia de las partes por contar con
textos idénticos en los originales suscritos. En lo relativo al Capítulo 11
(comercio de servicios) estima que resulta compatible con la Constitución al
regular la actividad comercial respetando las facultades del Estado en
ejercicio de la soberanía, las atribuciones e independencia de las autoridades
nacionales, y la normatividad interna para garantizar los derechos de los
usuarios, y la calidad y seguridad en esas actividades.
En lo concerniente al movimiento
de personas expone que se trata de una medida que contribuye al aumento del
comercio entre las partes, sin que resulten desproporcionadas para la seguridad
y soberanía nacional, guardando las condiciones de reciprocidad. Respecto a los
servicios financieros observa que promueve la internacionalización de las
relaciones sin desconocer las competencias públicas y características de la regulación
de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, protegiendo la
inversión, el mercado nacional y la estabilidad macroeconómica. En lo correspondiente a los servicios de telecomunicaciones
establece que, si bien en su aplicación algunas nociones se deben armonizar con
los lineamientos de la Ley 1341 de 2009, en la confrontación con el marco
constitucional se entienden salvaguardados los parámetros asociados con el
acceso no discriminatario a las redes, el pluralismo informativo y la competencia.
Por último, los capítulos 12
(solución de controversias), 13 (disposiciones institucionales), 14
(excepciones) y 15 (disposiciones finales), resultan ajustados a la
Constitución, toda vez que fija las instancias, reglas y términos claros y
recíprocos para el acceso y desarrollo de los mecanismos establecidos en el
marco de un proceso de solución de diferencias sobre los derechos y
obligaciones (12); se integra por representantes de las partes en la pretensión
de supervisar y facilitar la implementación efectiva del acuerdo, desarrollar
mecanismos de cooperación internacional y servir de instancia de resolución de
conflictos entre las partes (13); no se trata de medidas discriminatorias ni
que sean utilizadas como una barrera injustificada al comercio sino que
preservan el interés general (14); y en relación con la aplicación provisional
solo se puede hacer efectiva si se agotan todos los procedimientos internos,
incluida la sanción de la ley aprobatoria y su declaración de
constitucionalidad.
Respecto de
la firma en varios idiomas y la prevalencia del texto en inglés aduce que se
trata de una disposición objetiva con respaldo jurídico, en relación con la
cual aplican las reglas de interpretación incorporadas, entre otros, en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (arts.
31[481], 32[482]
y 33[483]), concluyendo que no
existe impedimento alguno para que se efectúe el juicio de constitucionalidad
sobre la versión del acuerdo remitida en español, puesto que conforme al
Decreto ley 2067 de 1991 (arts. 39 y 44) se advierte que el control de los
tratados se efectúa con su copia auténtica, por lo que el documento allegado se
supone lo es y de allí se deriva la presunción de identidad entre las diversas
versiones lingüísticas, lo cual releva de efectuar una confrontación entre las
mismas. Además, del trámite concreto del tratado se evidenció que el Gobierno
nacional efectuó un esfuerzo específico tendiente a garantizar la identidad de
las traducciones (gaceta del Congreso 967 de 2015, trámite y alcance del Canje
de Notas). En escrito posterior[484], precisa que aun cuando
no se haya indicado la existencia de alguna discrepancia en concreto entre los
textos del tratado, ante cualquier evento que se presente en este sentido
existirán reglas interpretativas aplicables y mecanismos de revisión de las
medidas que sean adoptadas.
ANEXO 2
Prueba decretada y
audiencia pública recepcionada
Auto 796A de 2018
La Cancillería[485] informa que respecto al
párrafo final[486] del Capítulo 15 del
TLC, “la versión en español de este instrumento constituye una versión
auténtica y no corresponde a una traducción del texto en inglés o en hebreo.
Por tanto, anexo al presente oficio se remite en formato electrónico copia
certificada de la versión auténtica en español del tratado comercial”. Respecto
al Canje de Notas indica que es un acuerdo internacional que “se
circunscribió a la corrección de errores técnicos encontrados en los diferentes
idiomas del documento. (…) estas correcciones versan sobre ciertos aspectos
puntuales identificados en cada una de las versiones auténticas y se limitan a
proponer ajustes de redacción a fin de que la versión en el idioma concernido
sea equivalente a las versiones de los otros dos idiomas implicados. En tal
virtud, no existe traducción al español del contenido de los anexos, pues las
correcciones allí introducidas no implicaron la modificación de las cláusulas
análogas en los demás idiomas, toda vez que precisamente el objetivo era
ajustar la respectiva versión al lenguaje contenido en las otras dos versiones
auténticas”.
En cuanto a la validez de la
representación del Estado colombiano sobre el Canje de Notas, destaca que la
Nota S-GTAJI-15-112394 de 13 de noviembre de 2015 fue suscrita por el doctor
Francisco José Echeverri Lara, Viceministro de Asuntos Multilaterales encargado
de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores, en
ejercicio del encargo conferido por el Decreto 2226 de 20 de noviembre de 2015.
Recuerda que según el artículo 7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, quien detente las competencias de Ministro de Relaciones
Exteriores cuenta con la capacidad suficiente para representar al Estado en
todo acto relativo a la celebración de tratados, calidad que ostentaba el Viceministro
en virtud del decreto referenciado.
Auto 795A de 2018
Respecto a la audiencia pública
convocada, a continuación se procederá a sintetizar las intervenciones
presentadas en orden a destacar las que responden los interrogantes formulados
bajo los ejes temáticos de discusión. Algunas de las intervenciones fueron
complementadas con los escritos allegados por los invitados para una mejor y
correcta comprensión[487].
Primer eje temático: proceso de negociación por el Gobierno[488]
José
Manuel Álvarez Zarate
En cuanto
a si el Gobierno nacional en el acuerdo comercial previó la incidencia del
diferendo limítrofe Israel Palestina afirma que, aunque así hubiere sucedido,
finalmente no se hizo bien al no quedar estructurado de manera adecuada. Ante
la eventualidad de una controversia en la ejecución del tratado informa que el
propio TLC prevé mecanismos de solución de diferencias similares a los
previstos en la OMC. Respecto a otros tratados comerciales similares firmados
por Colombia e Israel explica que no se ha tenido en cuenta las distinciones
entre los que se han suscrito, que llevaría a que tengan aplicaciones
diferentes constitucionalmente.
Sobre la
definición de territorio señala que se cambió la línea negociadora sobre la
materia. Estima que lo que se negocia puede cambiar en el tiempo
unilateralmente por la contraparte cuando decide modificar el concepto de
territorio. La definición ampliada de territorio indica que puede afectar
gravemente al país, ya que tendría que otorgar el mismo tratamiento a los demás
inversionistas con los cuales Colombia ha firmado otros TLCs. Enfatiza que el
significado de territorio solo está presente en el acuerdo comercial con
Colombia, en el ánimo de desvincularse del derecho internacional dadas las
resoluciones de las Naciones Unidas que han condenado las ocupaciones del
territorio palestino.
Desde el punto de vista comercial[489]
expone que no parece que el tratado tenga efectos negativos sobre ninguna rama
de la producción nacional. Este acuerdo es algo intrascendente comercialmente y
si se declara inconstitucional no va a cambiar la situación económica que
existía entre los dos países. La Constitución, explica, debe ser entendida como
un elemento jurídico político reconocido por el derecho internacional. De este
modo, la definición de inversionista con respecto a Israel es inconstitucional
al desconocer el principio de reciprocidad y la cláusula de conveniencia. El
hecho de que cualquier residente permanente en Colombia no se pueda beneficiar
y no se le considere inversionista no es equilibrado ni recíproco. La cláusula
de Nación Más Favorecida puede llevar a que inversionistas que no estén
cubiertos por el tratado puedan demandar a Colombia porque resulten más
favorables que las contenidas en los demás tratados.
Encuentra que las definiciones de
territorio no están limitadas solamente al ámbito del tratado comercial, sino
que se deben entender en el contexto del derecho internacional general. Llama
la atención en respetar el ius cogens, particularmente la autodeterminación
de los pueblos y los principios del derecho internacional sobre la prohibición
del uso de la fuerza, el respeto a las fronteras y la solución pacífica de las
disputas. Halla que la definición de territorio busca desvincularse del derecho
internacional al sentar un estándar más bajo por no exigirse a Israel que
ejerza plena jurisdicción y soberanía. Se puede ordenar al Presidente de la
República que se pacte una nota interpretativa como se hizo por la Comisión
Europea respecto a las normas de origen en el sentido de no reconocer la
soberanía de Israel sobre los territorios ocupados. Finalmente, realiza algunas
precisiones sobre sus escritos anteriores al constatar que la nacionalidad en
Israel se rige por la Ley de Nacionalidad y no por la sentencia de la Corte
Suprema (caso Tamarin vs. State of Israel). Así mismo, aclara que,
aunque es posible que cualquier judío regrese a Israel a través de la Ley de
Retorno haciendo la aliyá y obteniendo la nacionalidad israelí, es impreciso
afirmar que todos los judíos son nacionales del Estado de Israel.
Raouf Al malki, embajador de
Palestina
Considera que la definición de
territorio (art. 1.5) del TLC y la referencia a Jerusalén como capital de
Israel y lugar de suscripción, pueden transgredir normas imperativas del
derecho internacional de no establecerse unos criterios claros de interpretación.
Comenta que al conceptuarse el territorio israelí como todo lugar en el cual se
ejerce control aduanero estaría incluyendo el territorio bajo ocupación, que ha
sido reconocido por la comunidad internacional a través de resoluciones de las
Naciones Unidas, como la 2334 de 2016 que exhorta a los Estados para que
establezcan una distinción en sus relaciones relacionales respecto del
territorio Israel–Palestina. Pone de presente que la Comisión y el Tribunal de
Justicia Europeo han incluido limitaciones interpretativas sobre la indicación
del origen de las mercancías procedentes de territorios palestinos ocupados por
Israel.
Observa que Israel incorpora a su
jurisdicción aduanera los productos que son fabricados o extraídos desde
asentamientos en Palestina, con lo cual afecta sustancialmente el derecho a la
autodeterminación de los pueblos. Estaría favoreciendo la inapropiada e ilegal
defensa territorial israelí, así como la apropiación ilegal de bienes
palestinos que serían incorporados como de Israel, estimulando la expoliación
de recursos palestinos. Asegura que el tratado comercial impediría cualquier
negociación futura de un acuerdo con Palestina, por la superposición
territorial que traería implícita. El TLC se firmó en Jerusalén a diferencia de
la mayor parte de los tratados suscritos por Israel con países latinoamericanos
que se han celebrado en las respectivas capitales de esta región. Halla que la
declaración interpretativa permitiría subsanar los vicios de los cuales adolece
el tratado comercial.
Como información adicional[490]
precisa que bajo la óptica del derecho internacional se trata de un Estado
ocupante (Israel) que hace pasar como propio un territorio ajeno violando la
ley internacional y el derecho a la autodeterminación del pueblo palestino. Una
definición laxa como la empleada en el acuerdo comercial estima que favorece la
interpretación que el territorio israelí hace al ir más allá de lo que ordena
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Recalca que la resolución 2334
de 2016 en el numeral 5 exhorta a todos los Estados que establezcan una
distinción en sus relaciones pertinentes entre el territorio israelí y los
territorios ocupados (Cisjordania, Gaza y Jerusalén Oriental).
Descarta la afirmación de la
decana de derecho de la Universidad Externado de Colombia en cuanto a que
Israel en todos sus tratados ha empleado una definición territorial similar.
Afirma que no se puede argumentar que se trata de una herramienta netamente
comercial sin afectaciones políticas ni jurídicas, al resultar evidente un
reconocimiento fáctico de la soberanía a Israel sobre los territorios ocupados,
además de la afectación directa y material de un tercero. Trae a colación los
principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la
Cooperación entre los Estados que se reunió en Ginebra en 1970, en cuanto
consagra el derecho de todos los pueblos de determinar libremente sin
injerencia externa su condición política y de procurar su desarrollo económico,
social y cultural. Desprende que el TLC con Israel también llevaría a Colombia
a la incongruencia de votar en sentido contrario a las resoluciones de las
Naciones Unidas y a los Convenios de Ginebra[491].
Como complemento[492]
acompaña un reporte especial sobre los derechos humanos en los territorios
palestinos ocupados (2019), resaltando la situación actual y del derecho al
agua, a los recursos naturales y al medio ambiente.
Carlos Holmes Trujillo,
Ministro de Relaciones Exteriores
Observa
que la única finalidad del acuerdo celebrado es regular el comercio bilateral.
Ninguna cláusula contenida en ellos puede interpretarse, ni es interpretada en
la práctica común de las naciones, con otro alcance o sentido. Así ocurre en cuanto
a la forma de los tratados de carácter comercial que definen el ámbito espacial
de su aplicación, en virtud de una cláusula que, en modo alguno, supone el
establecimiento o reconocimiento de límites, ni afirmación, ni arbitraje de
derechos territoriales, ni entre las partes contratantes, ni en relación con
alguna de ellas y terceros Estados.
Sobre
la definición de territorio (art. 1.5) no es en modo alguno novedosa al
contemplarse en distintos instrumentos comerciales. Tampoco entra a delimitar
con nombre propio los espacios físicos de aplicación del tratado, ni tiene
vocación de solucionar controversias territoriales. Tan es así, que la Corte
Internacional de Justicia ha reconocido que solamente los tratados que
delimitan fronteras tienen la capacidad de afectar el territorio de un Estado,
negando expresamente que cualquier otro tipo de acuerdos puedan constituirse en
un título sobre espacios físicos determinados. Añade que aún es más cierto
cuando se trata de tratados en los cuales las partes contratantes no son
idénticas a aquellas involucradas en tales controversias de conformidad con el
principio res inter alios acta, expresamente consagrado en el artículo
34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Afirma que
no le corresponde a Colombia de manera unilateral, ni a través de un tratado
con otro Estado, pronunciarse sobre controversias jurídicas a las que es ajena
y cuyo arreglo pacífico concierne de manera exclusiva y directa a otros sujetos
de derecho internacional. Esa ha sido la doctrina y práctica general de la
política exterior colombiana y la que entiende más acorde al derecho
internacional. En ese orden de ideas, manifiesta que cualquier interpretación
de la cláusula territorial del tratado de libre comercio entre Colombia e
Israel que subvierta su naturaleza y alcance carecería de sustento jurídico al
estar animada por consideraciones puramente políticas frente a las cuales la
Corte ha sido prudente y consistente a la hora de salvaguardar el ejercicio de
su jurisdicción en atención al carácter y fines del control de
constitucionalidad.
Subraya
que existe un importante acervo jurisprudencial que la Corte ha construido al
estudiar y pronunciarse sobre otros tratados de libre comercio en vigor para el
Estado colombiano. Sin embargo, observa con preocupación que varias de las
preguntas consignadas por la Corte en el auto que convoca la audiencia pública,
y en asuntos eminentemente políticos y directamente relacionadas con Estados
que no hacen parte del tratado en estudio. Resalta que, según mandato
constitucional (art. 189, num. 2), corresponde al Presidente de la República la
dirección de las relaciones internacionales y, por lo tanto, ponderar la
conveniencia, la oportunidad y los términos de los acuerdos internacionales. Anota
que el Gobierno nacional no duda que la Corte cumplirá su labor como guardiana
de la norma superior y no permitirá que este debate se desdibuje, manteniendo
incólume la separación de poderes, las prerrogativas gubernamentales en la
dirección de las relaciones internacionales y contribuyendo a la preservación
del interés nacional de Colombia.
Posteriormente[493],
en materia de relacionamiento externo del Estado colombiano que compete al
Presidente de la República, aduce que las decisiones o consideraciones que
pueda tener una Corte interna sobre aspectos relacionados con la definición del
territorio de un Estado afectan la capacidad del Gobierno para dirigir las
relaciones internacionales con apego a la política exterior que a bien tenga
definir.
Indica que en el derecho
internacional el vocablo territorio “comúnmente hace referencia a uno
de los elementos constitutivos del Estado[494], el cual comprende
el espacio geográfico en el que se despliega su acción, es decir, es el lugar
físico espacial en donde recae el poder de mando o imperium de un Estado
soberano[495]. Sin embargo, no
siempre que se habla de ´territorio´ en el derecho internacional, se está
hablando de las zonas que son normalmente entendidas como territorio soberano
del Estado”. Agrega que la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados resolvió tal controversia en el artículo 29 al estipular que “un
tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la
totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de
él o conste de otro modo (…)”. La Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas expuso que era conveniente dejar a discrecionalidad de las
partes, como regla general, el lugar espacial donde surte efectos jurídicos un
tratado[496].
Explica que, aunque es cierto que
en tratados comerciales suscritos por Colombia han obrado definiciones de territorio
más desarrolladas, “dadas las particularidades del caso de Israel esta
práctica no resultaba posible para delimitar el espacio físico de aplicación de
este tratado. Por tal motivo, la definición finalmente consignada en el
instrumento fue una redacción suficientemente flexible que pudiera adaptarse a
la realidad práctica actual del territorio israelí, que no indicara espacios
físicos en concreto, y la cual pudiera ajustarse a un eventual acuerdo en el
cual se soluciones la situación palestina de manera consensuada”. Determina
que el concepto acogido se encuentra en línea con el “Israelí-Palestinian
Interim Agreement on the West Bank and The Gaza Strip”, conocido como
el “Protocolo de París”, firmado el 29 de abril de 1994, mediante el cual se
regulan las relaciones comerciales entre Israel y Palestina.
Pone de presente que la Corte
Internacional de Justicia ha reconocido que tratándose de tratados solamente
aquellos que delimiten fronteras tienen la capacidad de afectar el territorio
de un Estado[497], por lo que negó que
cualquier tipo de acuerdo diferente pueda constituirse en un título sobre
espacios físicos determinados. Ello se confirma con la máxima del derecho
internacional público “res inter alios acta”, según la cual un
tratado únicamente es aplicable entre las partes del mismo y, por ende, los
derechos y obligaciones de él emanados no son oponibles ni reclamables respecto
de terceros Estados[498]. Igualmente, la
Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados en el artículo 34 dispuso
que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento. Así encuentra que esta disposición es decisiva al exponer que
bajo el derecho internacional resulta imposible imponer efectos jurídicos sobre
un Estado que no haya tomado parte en éste. En el evento que un tratado
impusiera una obligación a un tercer Estado debería ser expresa la intención de
las partes y el Estado afectado debería aprobar dichos efectos por escrito
(art. 35, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)[499].
Informa que es común que los
Estados concluyan acuerdos con otros respecto de los cuales existen disputas
vigentes sobre el alcance de sus territorios, exponiendo que “Colombia es un
claro ejemplo (…), puesto que aun cuando existen diferencias frente a otros
Estados sobre los límites del territorio (…), ningún Estado con el cual hemos
suscrito instrumentos internacionales ha cuestionado nuestra definición de
territorio, que es la misma cláusula contenida en el artículo 101 de nuestra
Constitución”. De igual modo, cita las disputas territoriales entre Perú y
Chile que no les impidió suscribir diversos acuerdos en el marco de la Alianza
del Pacífico, que incluye claramente definiciones de territorio. Así mismo,
entre Argentina y el Reino Unido respecto a las Islas Malvinas, que no afecta
la posibilidad de incluir cláusulas de territorio en los acuerdos comerciales
que han suscrito.
En relación con la definición de
“nacional” explica que en el derecho internacional la interpretación de
un tratado debe realizarse de buena fe y atendiendo el sentido común de los
términos en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31,
Convención de Viena). Asevera que en todo TLC se consagran significados de
“nacional” semejantes que se sujetan a las disposiciones del derecho interno de
cada una de las partes, en tanto se ha entendido que los Estados son libres de
determinar quiénes y en qué condiciones pueden acceder a la nacionalidad,
sustrayendo este asunto del dominio del derecho internacional. De lo contrario
sería aceptar que un Estado diferente a Colombia podría determinar cómo se
define la nacionalidad a nivel interno.
Deriva que no se puede equiparar
la pertenencia a la religión judía con el concepto de nacionalidad israelí para
efectos de hacer valer los derechos como ciudadano, ya que es claro que “dicha
acepción está reservada exclusivamente para aquellos individuos que gocen de la
nacionalidad israelí, bien sea por nacimiento o por naturalización y que tengan
una relación de pertenencia tangible con dicho Estado. En otras palabras, la
nacionalidad para efectos del caso concreto está ligada a la ciudadanía de
Israel y no a la identificación con la religión judía. Si bien es cierto que
todo miembro de la religión judía puede llegar a acceder a la ciudadanía
israelí en virtud de la denominada Ley de Retorno de 1950, esto no obsta para
que todas aquellas personas igual tengan que someterse al trámite de obtención
de la ciudadanía, y hasta tanto no la obtengan, no serían sujetos protegidos
por el tratado”.
Asegura que la nacionalidad no es
una cuestión ajena al derecho internacional público. Desde la década de los 60
cuando la Corte Internacional de Justicia decidió el asunto Nottebohm[500]
se ha establecido que el concepto de nacional, independientemente del derecho
interno de cada Estado, debe cumplir con el criterio de nacionalidad efectiva.
En ese orden, considera que si bien cada país es libre de determinar quién es
su nacional, se debe probar que existe un vínculo real entre la persona natural
y el Estado del cual se reclama ser nacional, para evitar fenómenos de abuso de
foro aplicable. De ahí, aunque el Estado de Israel reconoce que todo miembro de
la religión judía puede llegar a ser nacional israelí, solo aquellos que
demuestren su nacionalidad efectiva podrían ser protegidos en virtud de las
normas internacionales. No se podría concluir que esta cláusula viola el
principio de reciprocidad solamente por abrir la puerta a que un número
significativo de individuos adquieran la nacionalidad israelí. Tampoco se puede
desconocer que el derecho internacional ofrece protecciones claras para evitar
que la cláusula de nacionalidad sea objeto de abuso de manera que permita a
cualquier individuo de religión judía reclamar los derechos consagrados en este
instrumento. Finalmente, resalta que la reciprocidad no hace alusión a que el
número de nacionales de las partes involucradas sea el mismo, sino a que el
tratamiento conferido a los nacionales de una y otra sea equivalente.
En cuanto al idioma indica
que todas las versiones son igualmente idénticas y se componen exactamente de
las mismas cláusulas y tienen el mismo sentido. En la medida que pueden existir
disparidades entre dos textos idénticos en dos o más idiomas diferentes, el
Derecho de los Tratados consagra una solución en la Convención de Viena al
estipular que cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas el
texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las
partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos,
anotando que se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto
auténtico igual sentido (art. 33). El escoger un idioma neutral para solucionar
discrepancias en las traducciones originales, “no quiere decir que el texto
pueda tener sentidos diferentes en cada idioma, pues se presume que todos los
textos originales comparten el mismo significado. Por lo tanto, la obligación
consagrada en una u otra versión, necesariamente deber ser la misma”. Concluye
que no resulta lógico derivar que resulta indispensable la incorporación al
ordenamiento jurídico nacional del texto en todos los idiomas en que se haya
adoptado el mismo, como si cada uno de ellos contuviera obligaciones
diferentes. Esta no es solo una práctica internacionalmente aceptada, sino que
ha sido avalada por la propia Corte como sucedió con el acuerdo de libre
comercio con la República de Corea.
En torno a la naturaleza del
Canje de Notas por medio del cual se corrigen errores técnicos asegura que esta
figura está reconocida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (arts. 11, 13, 16 y 79), que fue usada con apego a la misma en tanto
ambos Estados identificaron errores de redacción concretos, incluidos en las
tres versiones originales, que requerían formalizarse de manera posterior a la
adopción del texto final. Al surtir el mismo trámite de aprobación del TLC no
deja duda que sus términos serán igualmente incorporados al ordenamiento
jurídico colombiano cuando se dé la ratificación del acuerdo comercial. De otra
parte, en cuanto a las declaraciones interpretativas manifestó que es
una competencia ligada a las atribuciones del Presidente de la República como
director de las relaciones internacionales, por lo que en caso de considerarse
una exequibilidad condicionada debe otorgarse el suficiente margen de acción al
Gobierno nacional para definir los términos y el lenguaje de ésta.
Sergio Díaz-Granados,
negociador del acuerdo de libre comercio con Israel
Expone
que el comercio es una herramienta básica para el desarrollo de los pueblos. El
comercio global recuperó en los últimos cincuenta años del siglo XX su
importancia hasta llegar a niveles de 55%, 60% del tamaño de la economía las
cifras más altas en la historia y ello sucedió en virtud de los acuerdos
comerciales que se fueron suscribiendo a lo largo de estos cuarenta años o
cincuenta años, segunda mitad del siglo XX y comienzo del siglo XXI. Arguye que
lo pretendido cuando se negocian los acuerdos de comercio es brindarle la
oportunidad a la economía para que se integren las cadenas de valor global,
mayor empleo, incremento de la capacidad de los hogares para consumir productos
de mejor calidad, mejor precio y una estabilidad mayor en la economía, y
garantizar la posibilidad de proteger los derechos. La concentración en
productos, en empresas o en mercado de destino es el mayor riesgo para la
economía colombiana. Por ello, el camino durante casi 28 años de existencia del
Ministerio de Comercio, del sector de comercio exterior, es diversificar
productos, mercados y empresas.
En
cuanto a ¿por qué la negociación con Israel? señala que ha de recordarse que
Israel para Colombia es un país muy importante en América Latina porque su
flujo de comercio ha venido creciendo de manera compuesta en los últimos años a
una tasa cercana al 5%. En 2017 Israel importó cerca de 1.282 millones de
dólares de América latina y exportó a la región 1.907 millones de dólares,
pero, sobre todo, tiene en Colombia un gran comprador, siendo el país de
América Latina que más exporta a Israel y Brasil es el país que más importa
desde Israel. El producto que más exporta América Latina a Israel es carne,
pero en el caso de Colombia es carbón, lo que vemos como una oportunidad con el
acuerdo comercial de diversificar esas exportaciones. El carbón como se conoce
es un producto que está llamado a ir perdiendo peso en la importancia global
por toda la tendencia a descarbonizar la economía, es un producto al que le
quedan pocas décadas de uso importante en el comercio exterior, de manera que
Colombia tiene que prepararse para esos momentos con anticipación,
diversificando sus mercados de destino.
Informa
que Israel, además, es un socio importante del Banco Interamericano de
Desarrollo, es miembro de la OMC y también de la OCDE, donde Colombia ha sido
invitada a participar. Rememora que el Consejo Superior de Comercio Exterior,
el 4 de abril del 2011, se reunió para definir la nueva agenda negociadora del
gobierno colombiano para el periodo 2011-2014. Israel venía en una matriz, en
un grupo de países desde el año 2009, pero no había sucedido ningún
acercamiento todavía político importante que permitiera iniciar una
negociación. Para poder identificar con que países Colombia negocia se tiene
una muestra representativa de veinte países en la cual está Israel desde el
2009. En ese momento, en 2011, lo que se hizo fue, siguiendo las pautas
anteriores, usar unos criterios y unas variables para determinar el peso de
estos 20 países y cómo debíamos ordenar su importancia negociadora para
Colombia. El resultado de estos cinco criterios y veinticinco variables fue lo
que determinó donde se debiera ubicar en ese ranking de veinte países la
prioridad de negociar con Israel. Y eso está contenido en el acta de la sesión
89 del Consejo Superior de Comercio Exterior.
Agrega
que el primer criterio fue consolidar y proteger el mercado empleando cerca de
cinco variables; Israel se ubicó en la posición número catorce de veinte en el
interés para Colombia. En el segundo criterio de mercado con mayor potencial de
exportación para productos colombianos y en los modelos que se tuvieron Israel
se posicionó como el mercado número trece de veinte de interés para Colombia.
En el criterio de atracción y protección de la inversión extranjera directa,
esto es, que los acuerdos no solamente versen sobre comercio, sino sobre
inversión porque es importante para la formación de capital en nuestro país y
para la generación de oportunidades laborales; Israel quedó de tercero de
veinte en la muestra que se adelantó. En el caso del criterio de factibilidad
política, es decir, que tuviéramos embajada en ese país o ese país en Colombia,
la balanza comercial de bienes y complementariedad de la producción, Israel se
ubicó de siete en la muestra de veinte. Y en el quinto criterio que es la
disposición al libre comercio, es decir, si el país es de los que imponen
demasiados derechos antidumping o es un país al que le imponen derechos antidumping,
Israel se ubicó en el puesto diez entre veinte en esa muestra.
Explicó
que luego del peso de las variables y de los criterios Israel se ubicó de seis
en el interés de negociación para el gobierno colombiano. Entonces, a partir de
esa sesión se inició el proceso de acercamiento político con Israel, dada la
demostración de los criterios, las variables y la importancia para Colombia de
celebrar un acuerdo comercial con Israel. Para ello se adelantó un estudio
conjunto entre el Viceministro de Comercio y su contraparte en Israel, que se
adelantó entre los meses de septiembre y diciembre del 2011, que contiene el
por qué el acuerdo comercial puede ser benéfico para ambas partes. Además, se
prevé la evaluación de cómo estaba el comercio en la década anterior, es decir,
de cuando se realizó el estudio, durante los años anteriores al 2011.
A
partir de unas metodologías de modelos gravitacionales, del modelo que tiene el
Banco Mundial sobre cómo puede incrementarse la oferta entre países, del modelo
de oferta competitiva y coincidencia de demanda, se encontraron los siguientes
resultados: que las exportaciones colombianas tienen poco margen de crecer con
los actuales acuerdos, pero podría darse un nuevo incremento de productos
nuevos, 66% de nuevo comercio, el modelo gravitacional demostró que el comercio
entre los dos países está por debajo de la mitad de su potencial. Es decir, que
hay margen para que el comercio crezca entre los dos países identificando al
menos 650 productos que tendrían potencial de crecer dentro del mercado de
Israel. Eso es justamente lo que busca la estrategia del gobierno, diversificar
productos, destinos y empresas exportadoras.
Las
conclusiones del estudio demuestran la importancia y la relevancia de firmar un
acuerdo entre Colombia e Israel no solamente para el comercio de bienes, sino
también de servicios y por supuesto de inversión. Se destaca la alta
información y la disposición de información pública, durante las cinco rondas
de negociación al finalizar cada ronda de negociación, información que está
disponible en la página web y en todos los mecanismos de divulgación.
Entonces, ante la pregunta ¿por qué negociamos este acuerdo con Israel?, la
respuesta es que el Consejo Superior de Comercio Exterior consideró importante
la priorización de Israel dentro de los países a negociar, además que luego de
aplicar esos criterios y variables se demostró que Israel es un país importante
para la estrategia de negociación comercial de Colombia. No fue una decisión
tomada a la ligera ni improvisada, para lo cual recuerda que Israel está
dentro de la muestra de países de interés para Colombia desde el año 2009.
Pone
de presente un reporte de 12 de febrero que indica que Colombia a pesar de que
ha triplicado sus exportaciones en las últimas 3 décadas, sigue estando por
debajo del promedio de la OCDE, el 80% de nuestras exportaciones son productos
primarios, 10 empresas hacen el 65% de las exportaciones de Colombia, mientras
que las mismas 10 empresas grandes en España solamente representan el 16% y en
Alemania el 25%, el gran reto comercial es diversificar las empresas
exportadoras, los productos y los mercados, para eso se hacen los acuerdos
comerciales. Señala que el 19 de febrero del 2019 el Reino Unido e Israel
nuevamente renovaron sus relaciones comerciales celebrando el acuerdo comercial
en reemplazo del acuerdo que tenía Gran Bretaña a través de la Unión Europea
con el Estado de Israel. De manera que el proceso de continuar el fomento del
comercio sigue, independientemente de las discusiones políticas, además que los
planteamientos sobre el acuerdo en cuanto al ámbito territorial no son
pertinentes ni justificados como lo dijo el Canciller. Tanto Colombia como
Israel son miembros de la Organización Mundial del Comercio y bajo ese paraguas
es que se ha negociado el presente acuerdo que está inspirado y respeta los
principios de equidad, reciprocidad y conveniencia.
Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo[501]
En cuanto a la naturaleza,
motivación y objetivos de los acuerdos comerciales éstos han posicionado a
Colombia como la tercera economía en tamaño de América Latina y le han
permitido no solo tener acceso preferencial a 1.500 millones de consumidores
sino integrarse económicamente con 62 países y todas las cadenas de valor que
en ellos funcionan. No tienen efecto de suma cero. Sus beneficios no se miden
por el déficit o el superávit de la balanza comercial. Los Acuerdos no solo
tienen efectos sobre el comercio, sino que también benefician al sector
productivo y a los consumidores finales de los productos[502].
Adicionalmente, los acuerdos
comerciales suscritos por nuestro país han permitido la transferencia a los
hogares colombianos de cerca de $1.8 billones de pesos anuales (0.27% del PIB)
como resultado de la reducción de aranceles a las importaciones y generar
ingresos adicionales por cerca de 1,300 millones de dólares anuales a los
exportadores colombianos, producto de las ventajas arancelarias en los mercados
de destino que están cubiertos por TLC. De no existir acuerdos mediante los
cuales se regule el comercio internacional, no habría desarrollo industrial al
interior de los países. Cerrar la frontera comercial significa aislarse de un
mercado que es muchas veces más grande que el mercado local. Evitaría que se
cumpla el fin esencial del Estado de promover la prosperidad general.
Sobre
el impacto que han tenido los tratados de libre comercio ratificados por
gobiernos anteriores en materia de exportaciones de bienes y servicios a
la fecha Colombia cuenta con 16 acuerdos comerciales vigentes con 62 países,
que nos dan acceso a un mercado de 1.500 millones de habitantes, así como 15
instrumentos de promoción y protección de inversiones. Entre 2000 y 2017, las
exportaciones colombianas crecieron a una tasa promedio anual de 6.4% en valor
y 5% en volumen. Por su parte, las importaciones totales crecieron a una tasa
promedio anual de 8.5% en valor y 6.2% en volumen. Los flujos de comercio con
países con acuerdos comerciales presentan un comportamiento más dinámico que el
del comercio total. Las exportaciones crecieron a una tasa promedio anual de
14.3% en valor y 20.8% en volumen, mientras que las importaciones lo hicieron a
16.1% en valor y 12% en volumen. Con un coeficiente de correlación de 97.2% entre
el valor de las exportaciones e importaciones. La Oficina de Estudios
Económicos del MinCIT estimó mediante un Modelo Gravitacional que los acuerdos
de comercio aumentan las exportaciones no minero energéticas en 24.1% y las
importaciones en 24.7% más con respecto a países sin TLC[503].
Respecto a las exportaciones
de servicios Colombia ha tenido tradicionalmente déficit en la
balanza de servicios, explicado principalmente por el déficit significativo en
servicios de transporte, empresariales, de seguros y pensiones, y financieros.
Sin embargo, el déficit experimentó un punto de inflexión a la baja en 2015,
que se debió a que el déficit en los servicios de transporte se redujo por la
contracción en el comercio de mercancías, particularmente las exportaciones de
hidrocarburos. Las exportaciones de servicios a países con los cuales Colombia
tiene tratados de libre comercio (con capítulo de servicios) han mantenido
relativamente estable su participación en el total de exportaciones de
servicios.
En
relación con la Inversión Extranjera Directa (IED),
específicamente la inversión de países con los que tenemos acuerdos
comerciales, en 2016 Colombia recibió el 8.3% de los ingresos de inversión
extranjera directa neta que ingresaron a América Latina y ocupó el tercer lugar
después de Brasil y México. En 2017, la relación inversión / PIB fue de 22.9%.
De esta relación la IED que ascendió a US$14,158 millones, fueron 4.7 puntos
porcentuales. En 2017, los países con acuerdos comerciales invirtieron
US$11,202 millones, equivalentes al 77% de la IED total. Los principales países
inversionistas son España (18.0% del total), Estados Unidos (14.8%), México
(11.8%), Inglaterra (8.8%), entre otros.
En torno a las razones por las
cuales se negoció un acuerdo de libre comercio con Israel y los resultados de
dicha negociación en el marco de las relaciones entre los dos países, el
Consejo Superior de Comercio Exterior en la sesión 89 (abril de 2011)
estudió y aprobó la agenda para las negociaciones comerciales del país, la cual
se elaboró con base en diversos criterios. En la construcción de la agenda el
Consejo revisó los criterios utilizados para este ejercicio, los cuales se
agruparon en 5 categorías: 1) consolidar y proteger mercados, 2) mercados con
mayor potencial para las exportaciones colombianas, 3) atraer inversión a
Colombia y proteger la inversión de Colombia en el exterior, 4) factibilidad
política y 5) disposición al libre comercio. De conformidad con los anteriores
criterios y los países que fueron ubicados dentro de las diferentes categorías,
el Consejo incluyó a Israel en la agenda de negociaciones comerciales.
En relación con los estudios
que motivaron la negociación de un acuerdo de libre comercio Israel
es un país con alto poder adquisitivo, deficitario en el comercio de bienes y
con un alto desarrollo tecnológico y gran capacidad de inversión, además, su
economía es complementaria con la nuestra. En septiembre de 2011 se tomó la
decisión del estudio de factibilidad de un TLC con Israel, y se culminó en
diciembre de 2011 la realización conjunta del mismo. Los hallazgos del estudio
se basaron en varias pruebas, entre ellas, el modelo SMART, el modelo
gravitacional, la oferta y la demanda competitiva. El 16 de diciembre de 2011
en Ginebra se presentaron las conclusiones y recomendaciones del Estudio
Conjunto de Factibilidad y se anunció por los ministros de Colombia e Israel la
intención de negociar un TLC.
Las principales conclusiones
indican que un TLC entre Colombia e Israel tendría un impacto positivo en sus
relaciones económicas y comerciales, reflejado en lo siguiente: a) como
resultado de la eliminación de aranceles, aumentaría el comercio bilateral, con
el fin de crear nuevas oportunidades de empleo y mejorar las condiciones de
vida de ambos países. b) La eliminación de aranceles debe crear comercio de
productos que ninguno de los países ya está intercambiando entre sí; pero son
parte de su comercio global. También se espera un aumento del comercio a partir
de una reducción sustancial de los costos de las transacciones y la mejora de
los procedimientos comerciales. c) Un TLC, cuyas disciplinas ofrecen una
seguridad jurídica, debería mejorar el entorno de inversión y debería tener un
impacto positivo en las exportaciones de servicios. d) Facilitaría la mejora de
los flujos bilaterales de inversión y la creación de nuevas empresas. e)
Finalmente, promovería actividades de cooperación en áreas tales como
tecnología, innovación, desarrollo industrial y medio ambiente. Colombia ha
mantenido una larga relación comercial con Israel[504].
En lo concerniente a los
impactos, equilibrios alcanzados y sectores económicos involucrados arroja un balance adecuado para Colombia al
alcanzarse el objetivo de obtener acceso para productos de nuestra oferta
exportable, en los ámbitos agrícola e industrial. Así mismo, se pactaron
disposiciones que complementan la desgravación arancelaria mediante la
eliminación de otros obstáculos de carácter reglamentario que evitan el
comercio. También se incluyeron capítulos que le garantizan a Colombia apertura
comercial en áreas como Servicios y Contratación Pública. Promueve
la protección de los derechos de los consumidores y que tengan acceso a una
mayor oferta de bienes y servicios de mejor calidad y a menor precio. Con
lo anterior se generan oportunidades de exportación y se facilita el acceso a
insumos y materias primas que no se producen en nuestro país y a capital más barato.
Los
sectores sensibles o vulnerables son las ramas de la producción
nacional que se puedan ver afectados con el incremento de las importaciones en
virtud del tratado. El Equipo Negociador adelanta permanentemente consultas con
todos los sectores de la producción para indagar sus intereses y
sensibilidades. En virtud de lo anterior, en el tratado de libre comercio con
Israel fueron excluidos del acceso al mercado colombiano libres de arancel la
carne de bovino, los productos lácteos (leche en polvo, lactosueros, yogurt y
quesos), el pollo y sus preparaciones, las tortas oleaginosas, el tabaco y los
cigarrillos. Así mismo, se mantuvo el mecanismo de franja de precios autorizado
en la Comunidad Andina respecto de ciertos productos agropecuarios muy sensibles
a las variaciones entre el precio interno y el precio internacional para
productos oleaginosos, pastas alimenticias, y azúcar y sus derivados. El
acuerdo contempla medidas de defensa comercial que son aquellas que permiten
restringir temporalmente las importaciones de un producto, para proteger a una
rama de producción nacional de un aumento de las importaciones de un producto
que cause o amenace daño grave a esa rama o cuando el comercio no se hace en
forma leal en virtud de la exportación de un producto a un precio inferior al
que se aplica normalmente en el mercado del país exportador (dumping) o cuando
la exportación de un producto recibe subsidios estatales en el país exportador,
en cuyo caso se está afectando la libre competencia y distorsionando los
precios de mercado, en perjuicio de los productores del país importador[505].
En materia de transparencia y
participación de la sociedad civil en el proceso de negociación el
Equipo Negociador del Gobierno tuvo interacción permanente con la sociedad civil
en la construcción de la posición negociadora del país, convocando la
participación de representantes de gremios de la producción nacional,
empresarios, organizaciones nacionales de grupos étnicos, centrales obreras e
integrantes del Congreso de la República. Se adelantaron reuniones sectoriales
con diferentes agremiaciones (ANDI, Consejo Gremial, FENALCO, ACOPLÁSTICOS,
ASOPARTES, ACOLFA, ACOPI, ACICAM, ANALDEX, SAC, FEDEGAN, CONSEJO NACIONAL
LÁCTEO, entre otros), antes, durante y después de cada una de las rondas de
negociación, con el fin de incluir los intereses y sensibilidades del aparato
productivo nacional. En total se llevaron a cabo 5 rondas de negociación y en
cada una de ellas se convocó la participación del sector privado a través del
cuarto de al lado. Con posterioridad a las rondas realizadas fuera del país, se
convocaron informes públicos en Bogotá para aquellos que no pudieron acompañar
la negociación, de forma presencial, con posterioridad a la primera, tercera y
quinta ronda de negociaciones. En la página Web del Ministerio de Comercio se
publicó periódicamente la información para participar en cada una de las
rondas, los principales acuerdos logrados en cada una de las mesas, así como la
información de contacto de los integrantes del Equipo Negociador.
Respecto al sector agrícola y
agroindustrial, el 97% de las exportaciones agrícolas y
agroindustriales de Colombia que en la actualidad se venden al mercado de
Israel ingresarán libres de aranceles, es decir, en condiciones mucho más competitivas.
Se negociaron 227 productos agropecuarios de interés exportador de Colombia en
donde se obtuvo un acceso inmediato para el 63% de estos productos. De ese 63%,
el 40% quedó liberado de forma inmediata y para el 23% restante se consolidó un
arancel en cero. El 35%(sic) restante se encuentra con tratamiento bajo cuotas
y preferencias arancelarias[506]. Colombia otorgó acceso
para 227 productos de interés exportador de Israel, en donde el 65% es
desgravado de manera inmediata para productos como semillas, maíz dulce,
zanahorias, frutas de clima templado, cítricos y sus preparaciones, confites,
galletas dulces y vinos. El 14% en plazos entre 3 y 12 años, para productos
como pimentón, papas, frijoles, fructuosa y chocolates. Para el 21% restante se
negociaron otros factores[507]. Productos excluidos de
la oferta de Colombia y que no son de interés exportador de Israel: Carne de
bovino, lácteos (leche en polvo, lactosueros, yogurt y quesos), pollo y sus
preparaciones, tortas oleaginosas, tabaco y cigarrillos.
En el
sector industrial se acordó que el 99% de las exportaciones industriales
de Colombia a Israel quedarán libres de arancel de forma inmediata y en 5 años
el 1% restante. Lo pactado permitirá a los exportadores colombianos con
presencia en el mercado israelí incrementar sus ventas en petroquímicos,
cosméticos, utensilios de aseo, textiles, confecciones, joyería y autopartes.
También se abren oportunidades para productos que aún no cuentan con presencia
en ese mercado como medicamentos, aceites de petróleo, neumáticos, placas y
baldosas de cerámica, laminados de hierro o acero, muebles y juguetes, entre
otros.
En
materia de servicios es el primer tratado en que Israel acepta
incluir un capítulo de comercio de servicios, que establece la no
discriminación con respecto a los nacionales o a los extranjeros (Trato
Nacional y Trato de Nación Más Favorecida); la prohibición de restricciones
cuantitativas en términos de activos, operaciones, personal empleado, entre
otros (acceso a mercados); y el compromiso de no hacer obligatorio establecerse
para proveer un servicio (presencia local), lo cual favorece a países como
Colombia que tienen menos recursos de capital para invertir estableciendo sus
empresas en el exterior y que aprovecha las modernas tecnologías de las comunicaciones
para la prestación de servicios a distancia.
En
cuanto a inversión es también el primer acuerdo en que Israel
acepta incluir un capítulo de promoción y protección de inversiones. Fija reglas de juego claras para la inversión estableciendo un
marco de estándares de protección y beneficios de tal forma que los Estados
parte crean condiciones óptimas para el desarrollo de las actividades de
inversión. Se espera que lleguen nuevas inversiones de ese país que contribuyan
a fortalecer y diversificar el aparato productivo nacional, sobre todo en
sectores de alta tecnología que ayuden a eliminar cuellos de botella en la
competitividad, y que son fortalezas de la economía israelí como
telecomunicaciones y desarrollo tecnológico agrícola.
El marco
jurídico establecido en el tratado comercial protege y promueve la inversión
colombiana. La Inversión Extranjera Directa (IED)
viene consolidándose como la fuente más dinámica de recursos para financiar el
crecimiento económico de los países, especialmente aquellos en vías de
desarrollo. Esto se debe a que puede contribuir al desarrollo de un país al
complementar la inversión doméstica, aumentar la base impositiva, fortalecer
los lazos de comercio y la capacidad exportadora, generar transferencias de
tecnología, difundir habilidades y conocimientos especializados y constituirse
en motor para la creación de empleo. La política gubernamental de inserción de
la economía colombiana en los mercados internacionales conlleva a que uno de
los intereses principales del país al incorporar un capítulo de inversión en el
TLC con Israel sea aumentar la IED proveniente de ese Estado, así como la
inversión colombiana en Israel.
En consecuencia, el capítulo de inversión del TLC hace parte de
una estrategia de inserción del país en la economía mundial, al crear una
atmósfera propicia para que empresarios colombianos busquen nuevos nichos de
mercado y diversifiquen los destinos y los productos de exportación, con lo
cual se promueve la inversión colombiana. Las obligaciones en materia de
inversión adquiridas en el TLC son recíprocas y, en esa medida, Colombia e
Israel se comprometen a respetar ciertos estándares de trato que deben
otorgarse a los inversionistas e inversiones de ambos países. Ese trato,
plasmado en la cláusula de Trato Nacional, obliga a tratar al inversionista del
otro país igual que al inversionista nacional. En esa medida, se protege con
ello a la inversión colombiana pues el marco jurídico establecido en el acuerdo
garantiza con dicho trato la protección a la inversión colombiana y a los
inversionistas colombianos. En efecto, no se tratará al inversionista o a la
inversión israelí mejor que al inversionista o a la inversión colombiana.
El
capítulo de inversión no acarrea consecuencias nocivas y no compromete las
competencias del Gobierno y del Congreso en futuras negociaciones. El objetivo principal buscado por los Estados al negociar
disciplinas de inversión en un Acuerdo Internacional de Inversión (AII). A
través del capítulo de inversión del tratado de libre comercio con Israel se
busca establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la
inversión a través de la creación de un ambiente que proteja al inversionista,
su inversión y los flujos relacionados, sin crear obstáculos indebidos a las inversiones
provenientes de la otra parte del tratado. La disciplina de Trato Nacional
no vulnera las competencias del Gobierno ni del Congreso en futuras
negociaciones, ya que la Constitución establece un trato igual a las
inversiones nacionales y extranjeras, por lo que es una obligación ilimitada en
el tiempo y que prevalecerá en cualquier TLC o AII presente o futuro.
Respecto a la
disposición de Trato de Nación Más Favorecida similar situación acaece,
sin embargo, no aplica al mecanismo de solución de controversias
Inversionista–Estado. La cláusula de expropiación continúa siendo una
tendencia mundial propia de todos los AIIs, como una forma de mitigar el riesgo
político al que pueden verse expuestas las inversiones extranjeras. Esta
cláusula no compromete las competencias regulatorias, de política pública y de
control de las autoridades nacionales, dado que establece explícitamente que
las medidas adoptadas por una parte contratante que son diseñadas para proteger
objetivos legítimos de política pública como la salud pública, la seguridad y
la protección del medio ambiente, no constituyen una expropiación indirecta. En
materia de solución de controversias a través de tribunales arbitrales
internacionales que ha sido reconocida en pasados AIIs aprobados por el
Congreso y revisados positivamente por la Corte.
La contratación pública
es otro Capítulo que por primera vez acepta incluir Israel en un tratado
comercial, cuyo objeto es brindar a las empresas colombianas e israelíes
procedimientos transparentes y no discriminatorios en los procesos de
contratación de las entidades públicas de todos los niveles de gobierno,
incluidas entidades especiales, sub-centrales y empresas de gobierno. La
cooperación persigue estrechar las relaciones de cooperación con un socio
comercial como Israel líder en materia de innovación y desarrollo tecnológico,
permitirá tener beneficios más allá de la esfera comercial, dinamizando el
desarrollo y crecimiento del país. El tratado facilitará la puesta en marcha de
proyectos de cooperación en áreas priorizadas como el desarrollo tecnificado de
la agricultura, telecomunicaciones, salud pública, innovación, biotecnología y
desarrollo de tecnologías ambientales.
El cumplimiento de la equidad
y reciprocidad se refleja en los equilibrios alcanzados en el
acuerdo para las partes, no obstante, la diferencia en el tamaño de las
economías y sus distintos niveles de desarrollo económico y tecnológico, que
hacen que el acuerdo sea apto para que Colombia alcance los fines que se
planteó en la negociación. Las características de la economía de Israel
constituyen un complemento adecuado para la economía colombiana. Se trata de un
país con un alto grado de desarrollo tecnológico y una alta capacidad
adquisitiva que produce bienes que pertenecen a un eslabón de la cadena de
producción en donde no compiten con los colombianos. De otra parte, Colombia
produce bienes que se consumen pero que generalmente no se dan en Israel.
Sobre aquellos bienes cuya
producción nacional pudiera verse afectada por las importaciones de Israel,
estos no fueron objeto de las preferencias otorgadas en el tratado o se les dio
acceso preferencial en condiciones limitadas. Además, se establecieron las
salvaguardias comerciales adecuadas. El TLC es una autopista de oportunidades para
nuestro país y generará oportunidades para que nuestros productores en ámbitos
variados de la economía (agrícola, agroindustrial, sector moda, metalmecánica)
tengan ingresos adicionales. El acuerdo elimina o reduce los aranceles
aplicados a las importaciones de productos de los ámbitos agrícola e industrial
que son de interés exportador para las partes. Además, contiene disciplinas que
limitan la capacidad discrecional para establecer barreras reglamentarias y
sanitarias a las importaciones.
Respecto a la liberalización
del comercio de servicios, además de eliminar las barreras reglamentarias y
de inversión, el tratado promueve la protección de los derechos de los
consumidores, al adoptar normas encaminadas a procurar la responsabilidad del
oferente de los mismos y a garantizar que dichos prestadores cumplan con las
normas internas que protegen a los usuarios. Así mismo, resulta importante lo
acordado en otras materias como inversión y compras públicas, ya que
facilita y promueve los flujos de inversión y el incremento de los negocios
entre ambos países. La promoción de los flujos de inversión de entrada a
Colombia es un elemento importante que puede equilibrar la balanza de pagos de
nuestro país financiando el déficit de la cuenta corriente. Le permite a
Colombia ser una buena plataforma para que las empresas israelíes se
establezcan en nuestro país y fortalezcan la economía y capacidad de innovar y
exportar. Las condiciones comerciales preferenciales y la promoción de las
inversiones también tienen efectos positivos en el aumento del turismo.
Los juicios
de valor relacionados con la conveniencia, oportunidad, utilidad o eficiencia
de un tratado le corresponden al propio Gobierno nacional en su facultad de
celebrar tales acuerdos y al Congreso de la República en su atribución de
aprobar o improbarlos. La línea jurisprudencial sobre la carencia de
competencia para analizar los argumentos de conveniencia de los tratados
internacionales ha sido reiterada por la Corte en casos de similar naturaleza. Para
el Gobierno nacional este acuerdo es conveniente, pues con su entrada en
vigor se posibilitará el aprovechamiento de las oportunidades derivadas de las
concesiones obtenidas y el emprendimiento de una acción conjunta encaminada a
potenciar los vínculos comerciales. El acuerdo adopta normas para el acceso de
productos colombianos al mercado del Estado de Israel en mejores condiciones a
las existentes, se establecen períodos diferenciales de desgravación
arancelaria porque existen asimetrías entre las economías, medidas sanitarias y
fitosanitarias para garantizar la protección del derecho a la salud y los
derechos de los consumidores, así como el acceso efectivo a los mercados de
exportación e importación, compromisos respecto de medidas de salud pública,
conservación ambiental, desarrollo sostenible y diversidad biológica[508].
De este modo,
sin que implique un juicio de validez constitucional, el proceso de negociación
adelantado por el Gobierno nacional y la discusión generada en el seno del
Congreso de la República revelan que sí existió un análisis sobre las
consecuencias que para Colombia comporta el acuerdo comercial que se estudia.
En cuanto a la equidad,
reciprocidad y conveniencia en la discusión sobre inversión, desde hace
aproximadamente dos décadas Colombia adoptó una política comercial dirigida a
abrir mercados internacionales y hacer la economía más atractiva a la Inversión
Extranjera Directa (IED), reflejada esencialmente en el CONPES 3135 de 2001[509].
Éste reconoce la necesidad de atraer más flujos de IED al país, especialmente
inversión de eficiencia[510], a través de varios
instrumentos, como la suscripción de Acuerdos Internacionales de Inversión
(AIIs). Además, establece los lineamientos generales de política para su
negociación. Colombia cuenta hoy con 15 AIIs vigentes[511],
7 suscritos[512] y 4 en negociación[513].
La red de acuerdos con la que cuenta Colombia abarca sus socios comerciales y
de inversiones más importantes, a saber, EEUU, Reino Unido, España, Suiza,
Chile, Canadá, y México. Éstos han sido negociados como Acuerdos de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs) o como Capítulos de Inversión en
el marco de Tratados de Libre Comercio (TLCs)[514].
Bajo ese contexto, el Gobierno y el Congreso han trabajado
conjuntamente para brindar mayor seguridad jurídica y un mejor clima de
negocios para la inversión nacional y extranjera en el país, propiciando
mejores condiciones en el clima de inversión[515].
Sobre la definición
de territorio (art. 1.5.) no es violatoria del artículo 9 de la Constitución ni
del ius cogens, porque el tratado de libre comercio entre las partes no
tiene como objetivo una delimitación o reconocimiento de asuntos fronterizos,
sino que está supeditado a asuntos comerciales. El acuerdo de Colombia con
Israel se circunscribe al ámbito comercial al establecer una zona de libre
comercio en los términos del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994, en los
territorios donde Israel aplica sus normas aduaneras. Como es regla general los
productos que obtienen beneficios son aquellos que provengan del territorio
aduanero de las partes, es decir, aquel territorio donde efectivamente ejerzan
control aduanero. El origen, certificado de conformidad con el respectivo
tratado y verificado por la autoridad aduanera de donde proviene el producto,
es el que da lugar al tratamiento comercial preferencial.
Bajo las normas del derecho
internacional económico la definición de “territorio aduanero” es diferente a
la de “Estado” y de “territorio” para el derecho internacional público. La
celebración de un TLC entre dos miembros de la OMC no conlleva al
reconocimiento de qué constituye un Estado y mucho menos su territorio. En
primer lugar, el concepto de unión aduanera o territorio aduanero es reconocido
por el derecho internacional y no implica necesariamente el reconocimiento de
un Estado ni de sus factores constitutivos como una población permanente, un
territorio definido, un gobierno y la capacidad de entrar en negociaciones con
otros Estados[516]. Lo anterior implica
que el reconocimiento de un territorio aduanero para efectos de comercio
internacional es independiente del reconocimiento de un Estado o su territorio
para efectos del derecho internacional público[517].
En las negociaciones comerciales
las partes pueden hacer uso de la definición de territorio de manera
independiente, sin que ello sea objeto de una negociación en particular. Por
ejemplo, en el caso de Colombia jamás un Estado con el que se haya negociado un
acuerdo comercial ha cuestionado la definición de territorio que Colombia ha
solicitado incluir en el acuerdo, aún si el país ha tenido diferendos
limítrofes con terceros Estados. En los demás acuerdos comerciales también se
incluyó una definición de territorio, que puede ser más o menos detallada sin
que ello tenga repercusiones para asuntos distintos del comercio[518].
Igualmente, el país ha suscrito acuerdos con Estados que al momento de las
negociaciones tenían casos ante la Corte Internacional de Justicia por
cuestiones limítrofes[519].
Algunos sostienen erradamente que
esta es la primera vez que el Estado de Israel incluye una definición de
territorio como la prevista con Colombia. Ello no es cierto. Desde que Israel
suscribió con la autoridad palestina el Protocolo de París a los
Acuerdos de Oslo, ha incluido en su definición la noción de territorio aduanero.
En el TLC suscrito con Turquía el 14 de marzo de 1996, se indica que el mismo
se aplicará a los territorios aduaneros y las zonas de libre comercio de las
partes. En el TLC suscrito con Canadá el 31 de julio de 1996 se indica que con
respecto a Israel el territorio significa aquél en donde se aplique su
normativa aduanera; incluso Canadá también tiene el mismo elemento en su
definición. El TLC con Mercosur suscrito el 18 de diciembre de 2007, dispone su
aplicación a los territorios en donde se aplique la normativa aduanera de las
partes signatarias, así como a las zonas de libre comercio.
Para considerar un producto
como originario del territorio de Israel, este producto debe ser totalmente
obtenido en Israel o puede incorporar materiales de terceros países (no
originarios) siempre que esos materiales utilizados hayan sido objeto de
suficiente elaboración o transformación en Israel. Lo que significa que el
acuerdo permite incorporar insumos de terceros países siempre que cumplan
previamente con los procesos de transformación sustancial establecidos en el
anexo de reglas específicas de origen.
Los productos originarios que se
importen deben contar con un certificado de origen o una declaración
en factura emitida por el exportador, además, debe presentarse ante la
autoridad aduanera de la parte importadora prueba del origen de la
mercancía. La autoridad podrá exigir que la declaración de importación vaya
acompañada de una Declaración del Importador de que los productos
cumplen con las condiciones exigidas para beneficiarse de la aplicación del
acuerdo. Cuando la autoridad aduanera de la importadora tenga dudas sobre la
autenticidad de las pruebas de origen, la condición de originarios de los
productos o el cumplimiento de otros requisitos de origen del acuerdo comercial
puede recurrir al proceso para la verificación de las pruebas de origen
previsto en acuerdo comercial.
Colombia podrá llevar a cabo procesos
de verificación a los productos que cuenten con preferencias arancelarias,
solicitando al productor o exportador de Israel información, cuestionarios e
incluso visitas a sus instalaciones o cualquier otro proceso que sea acordado entre
las partes. Si el país concluye que el producto no cumple con las condiciones
para clasificarlo como originario de Israel, el acuerdo permite negar o no
aplicar el tratamiento arancelario preferencial para el producto, además de
acudir a la legislación colombiana para las sanciones apropiadas por las
violaciones a las regulaciones y leyes relacionadas con el capítulo de reglas
de origen. Luego, el problema no está en la definición de territorio sino
más bien la cuestión es asegurar que las preferencias arancelarias otorgadas en
el tratado se reconozcan únicamente a los productos que sean originarios,
para lo cual el Estado deberá utilizar los procedimientos de verificación de
origen previstos en el tratado.
Se menciona en algunas
intervenciones que el acuerdo comercial podría afectar los bienes producidos en
Palestina, por lo que es necesario tener en cuenta dos elementos: de una parte,
la aplicación de las normas de origen del TLC y determinar si se cumplen los
requisitos para que el bien sea considerado originario y, de otra parte, la
existencia de un acuerdo establece reglas para el Relacionamiento Comercial
con terceros y la autonomía específica, en aplicación del "Protocolo de
París" de 1994 entre Israel y Palestina. Adicionalmente, hace
referencia a un documento de la OMC en el cual Palestina, al solicitar su
admisión como observador de la OMC (documento WT/L/770/Add.1, del 23 de octubre
de 2009), explica los elementos de autonomía que le permiten presentarse para
ser considerado un "territorio aduanero especial"[520].
Este documento lleva a concluir que los asuntos relativos a las relaciones
entre Israel y Palestina en materia de comercio debería ser reconocido por la
Corte como un documento oficial en el cual se destaca la autonomía y el acuerdo
de Palestina e Israel para regular los asuntos de comercio que pudieran generar
preocupación en algunos de los intervinientes en este procedimiento.
En cuanto a la definición de
“nacional” alude a la legislación que determina la nacionalidad de las
personas naturales y jurídicas que serán beneficiarias del acuerdo comercial.
Respecto a Colombia la referencia a un artículo específico de la Constitución
constituye la regla. Los tratados comerciales con México, Chile, Unión Europea
y Alianza del Pacífico tienen una definición casi idéntica a la redacción
empleada en el acuerdo celebrado con Israel (C-178/95, C-031/09, C-335/14 y
C-620/15). El TLC se refiere al comercio de bienes y servicios y la libre
movilidad de capitales, y la nacionalidad es un concepto que tiene efectos para
determinados aspectos del mismo.
En los Acuerdos Internacionales
de Inversión (AIIs), tanto en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca
de Inversión como en los Capítulos de Inversión dentro de TLCs, la
definición de inversionista es importante para la determinación de la
aplicación de los estándares de protección, junto con otras definiciones como
inversión y territorio. Para un correcto entendimiento y aplicación del acuerdo
comercial se hace necesario definir claramente quiénes son los sujetos
destinatarios (definición de inversionista) y qué tipo de actividades o
transacciones económicas serán cubiertas (definición de inversión). Los
inversionistas cubiertos por un acuerdo son los extranjeros ya sean personas
naturales o jurídicas que realizan actividades de inversión o que establecen
una inversión en el territorio del Estado receptor.
Los inversionistas personas
naturales que van a estar cubiertos por un AII, son las que tengan la
nacionalidad de alguno de los Estados parte del acuerdo de inversión. La
determinación de la nacionalidad se establece de conformidad con la legislación
interna de los Estados contratantes, por lo que cualquier persona natural que
sea nacional de uno de los Estados del acuerdo se considera inversionista y
estará cubierto por el acuerdo a menos que tenga doble nacionalidad. En los capítulos
de inversión dentro de los acuerdos de libre comercio, la exclusión de los
inversionistas con doble nacionalidad o con múltiples nacionalidades además de
una de las partes, se hace de forma diferente teniendo en cuenta la
nacionalidad efectiva y dominante, esto es, dónde reside el
inversionista, dónde tienen las relaciones de negocio y las relaciones
familiares. Para el Capítulo de Comercio de Servicios la definición de nacional
es relevante en cuanto a las disposiciones de entrada temporal de negocios o
movimiento de personas naturales. El capítulo no se aplica a medidas que
“afecten a personas naturales que buscan acceder al mercado laboral de una
parte, ni a las medidas en materia de nacionalidad, residencial o empleo con
carácter permanente”.
Las reglas sobre nacionalidad
y su forma de adquisición son aspectos que cada parte establece de
conformidad con los ordenamientos internos, pero los efectos en el acuerdo comercial
están limitados a los aspectos específicos allí previstos. Por ejemplo, los
colombianos que residen en los distintos lugares del mundo mantienen su
nacionalidad conforme a lo que establezca la Constitución y la ley, e incluso
podrían ostentar doble nacionalidad y no por ello se podría afirmar que Israel
ha celebrado un acuerdo con más de 186 países del mundo en donde se podrían
encontrar colombianos por nacimiento o adopción, lo cual no sería exacto. Las
disposiciones del acuerdo establecen las circunstancias en las que se aplican
estos conceptos para los fines del comercio de bienes y servicios e incluso la
inversión.
En el último caso, el Capítulo de
Inversión es claro al definir qué se entiende por “inversionista”, noción que
sería el vínculo con la discusión general sobre el tema de “nacional” en el
acuerdo. El inversionista israelí, sea como persona natural o como persona
jurídica para efectivamente ser cubierto por las disposiciones del capítulo,
debe cumplir con una serie de requisitos que en últimas lo circunscriben a la
jurisdicción de ese territorio. El criterio de inversionista está estrechamente
vinculado con el ejercicio de la actividad económica en una de las dos partes[521].
Además, en ambos casos la definición de inversionista en sus ámbitos de persona
natural y de persona jurídica la protección al inversionista está circunscrita
y requiere la prueba de otros factores. En efecto, el Estado de Israel no
protege a los individuos de religión judía o que se identifiquen como parte de
la nación judía. El Acuerdo protege solamente a personas naturales o jurídicas
con un vínculo jurídico de nacionalidad con un Estado específico: el de Israel.
Sobre la solución de
controversias el acuerdo de libre comercio con Israel prevé mecanismos de
distinta naturaleza para resolver las diferencias que surjan con ocasión de la
aplicación o interpretación. En el primer nivel están los mecanismos
institucionales como los comités técnicos. Con Israel, al igual que en
otros acuerdos, se establecen Comités Bilaterales Técnicos para analizar el
desarrollo del acuerdo, proponer medidas para su adecuado cumplimiento e
incluso analizar en una primera fase las preocupaciones que pueden surgir de la
aplicación del instrumento. Un segundo nivel, también de carácter institucional,
es llevar el asunto ante la Comisión Administradora, a quien le corresponde
velar por el adecuado desarrollo del acuerdo. También está el mecanismo de solución
de diferencias previsto en el Capítulo 12 del TLC respecto de los derechos
y obligaciones del acuerdo que sea eficiente y efectivo entre las partes. El
interés en estos casos es esforzarse por alcanzar un acuerdo sobre la
interpretación y aplicación del mismo a través de las consultas directas o por
otros medios. La solución mutuamente aceptable a la controversia es siempre
preferible
Cabe recordar que el Capítulo
de Inversión contempla un mecanismo de solución de controversias
específico, a través del cual se establece el procedimiento para resolver las
discrepancias que surjan entre alguno de los Estados e inversionistas del otro
Estado. Prevé que, una vez agotadas las fases de negociación o arreglo
amistoso, un inversionista puede someter sus diferencias con la parte receptora
de la inversión a cualquiera de los siguientes foros de arbitraje: el Convenio
del CIADI, el mecanismo complementario del CIADI, al arbitraje ad-hoc bajo el
Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho
Mercantil Internacional –CNUDMI-. Así mismo, el artículo contiene una serie de
reglas procesales para someter la controversia a arbitraje internacional. El
punto central de esta sección es la posibilidad de solucionar una controversia
entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión a través de
tribunales arbitrales internacionales. Esta posibilidad ha sido reconocida en
pasados AIIs aprobados por el Congreso de la República y revisados por la
Corte.
Sobre el idioma del tratado
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 33) contiene
disposiciones sobre la materia y, en particular, la posibilidad que se suscriba
en distintos idiomas y se contemple la prevalencia de uno sobre los otros.
Colombia ha concertado, como los TLCs con Corea (art. 22.7) y los Estados EFTA
(art.13.8), instrumentos en los cuales también se contempló que en caso de
divergencia en los textos prevalecerá el texto en inglés. La revisión de
constitucionalidad debe recaer sobre el texto en castellano, porque es el
idioma oficial de Colombia y se trata de un texto auténtico del acuerdo y, por
tanto, goza de todas las prerrogativas que el ordenamiento interno le confiere
a los documentos auténticos suscritos por funcionarios competentes en ejercicio
de sus funciones. Además, la propia Convención de Viena establece que se
presume que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual
sentido. Por tanto, no era necesario que el Congreso, ni la Corte, entraran a
revisar el texto en inglés o en hebreo para analizar si existe la debida
consistencia en el contenido de cada una de sus versiones, pues solo con el
texto en castellano que es auténtico, se cumplen los requisitos establecidos en
nuestro ordenamiento interno.
El hecho de que se haya previsto
la prevalencia de uno de los idiomas solamente se refiere a los casos en que
existan discrepancias. Por consiguiente, esa prevalencia no es absoluta sino
relativa y completamente limitada a lo previsto en el acuerdo que son los casos
en que se evidencien discrepancias. De tal manera que la condición de
corresponder a un texto auténtico es suficiente para que el Congreso de la
República aborde su análisis, sin requerir la presentación de los textos en
hebreo o en inglés, y el hecho de la prevalencia de un idioma solo se refiere a
las posibles inconsistencias que se adviertan, como una herramienta que facilita
la comprensión de las partes. Pero un error en los textos no genera la
invalidez del instrumento.
La divergencia en los textos
en español e inglés del capítulo de inversión. Es posible que existan
inconsistencias en el momento de realizar las traducciones de los instrumentos
internacionales y, por ello, el derecho internacional público establece
reglas para solucionar estas situaciones. En Colombia se ha tenido que
adelantar algunos trámites para ajustar los textos en sus distintas versiones,
incluso en el presente caso con posterioridad a la suscripción se
advirtieron algunas deficiencias en las traducciones en especial al idioma
hebreo, que llevaron a tener que adelantar los procedimientos que reconoce el
derecho internacional, en particular la Convención de Viena sobre el derecho de
los Tratados de 1969 (arts. 48[522] y 79[523]).
Ello no solo se aplica a los errores de texto cuando se ha extendido en un solo
idioma, sino también cuando derivan de un tratado que haya sido autenticado en
dos o más idiomas y se advierta una falta de concordancia que los Estados
signatarios y los Estados contratantes convengan en que debe corregirse. Así,
si se advierte un error en la traducción, las partes pueden ponerse de acuerdo
en la forma de proceder y, en ese sentido, una de las alternativas es
realizar un canje de instrumentos en los que se haga constar la corrección.
Algunos intervinientes han
alegado que habría una inconsistencia en el artículo 10.12, párrafo 4 literal
g), pues en la versión en español habría una coincidencia parcial en los textos
porque se habría omitido la siguiente frase: "(…) La
Notificación de Intención solo se presentará si la disputa no se resolvió
dentro de los seis meses a partir de la Notificación de Disputa". Se indica que los textos en inglés y en español no coinciden y, en
consecuencia, prevalece el texto en inglés, así, el Congreso de la República
habría aprobado una disposición que no es la que se va a aplicar. El
error no solo no afecta la validez del acuerdo de libre comercio, sino que no
parece que existiera una inconsistencia que modifique las obligaciones.
Ciertamente existe una omisión en el texto en español, ya que no aparece la
frase del texto en inglés (párrafo 10.12.4(g)). No obstante, dicha omisión no
debería revestir complejidad dado lo establecido en los párrafos 2, 3 y 4 del
artículo 10.12, los cuales aclaran que deben haber expirado los seis (6) meses
de consultas para poder presentar la Notificación de Intención. En efecto:
“2. Toda
controversia entre una Parte y  un  inversionista  de  la  otra Parte en
relación  con una  reclamación  sobre  la  violación  de  una  de  las
disposiciones  de  este  Capítulo,  salvo  el Artículo  10.3.1,  el Artículo
10.14  y  el Artículo  10.15, se  resolverá  mediante  consultas  y
negociaciones.
3. Las
consultas y negociaciones se iniciaran con la presentación de una Notificación
escrita (en adelante notificación  de  la  Controversia)  por  parte del
inversionista.  Esta notificación deberá estar acompañada  de  un  breve
resumen  de  los  hechos  y  cuestiones  de derecho en que fundamenta la
reclamación.
4. Si una
controversia bajo el párrafo 2 no ha sido resuelta en los seis (6) meses
siguientes a la fecha de notificación escrita referida en el párrafo 3, ésta
podrá ser  sometida para su solución, a elección del inversionista a:
(…)
(g) un
inversionista sólo podrá someter una controversia a arbitraje de conformidad
con los subpárrafos c), d) y e), una vez hayan transcurrido 90 días desde la
fecha de  presentación  de  una  notificación  por  escrito  (en  adelante
Notificación  de Intención).  La  notificación  de Intención indicará el
nombre  y  dirección  del inversionista  contendiente,  las  disposiciones de
este Capítulo  que  considere fueron  violadas,  los  hechos  sobre  los
cuales  se  basa  la controversia y  el  valor estimado de los daños”.
En efecto, el encabezado del
párrafo 4 al ser leído en consonancia con los párrafos 2 y 3, junto con el
literal (g) del párrafo 4, permiten observar que primero debe agotarse la etapa
de consultas, es decir, seis (6) meses, para poder presentar una controversia
para su solución, la cual se plasma en una Notificación de Intención. En esa
medida, el texto omitido en español ya estaría subsumido en los demás párrafos.
Como se ha indicado, conforme a la Convención de Viena este error en la
traducción no afecta la validez del tratado (art. 48) y lo que procede, una vez
advertida esta diferencia, es analizar conjuntamente con la otra parte si
efectivamente ambas coinciden en que hay un error en la traducción que lleve a
una inconsistencia en las obligaciones. En caso de que ambas partes coincidan
en que existe ese error y que es necesario corregirlo, se debe proceder como lo
permite el artículo 79 de la Convención de Viena.
Por lo anterior, el Ministerio de
Comercio reitera la solicitud de declarar incondicionalmente la exequibilidad
del tratado de libre comercio con Israel.
Segundo eje temático: aprobación por el Congreso de la República[524]
Jaime Enrique Durán Barrera,
presidente Comisión Segunda del Senado de la República[525]
Considera que los argumentos que
tuvo en cuenta la Comisión Segunda del Senado para votar favorablemente este
proyecto de ley radican principalmente en que: i) se trata del primer acuerdo
comercial con un país de la región de Asia constituyendo otro paso en la
consolidación de las relaciones comerciales; ii) se espera que además de
incrementar los flujos comercial y de inversión impulse la cooperación
bilateral, la remoción de barreras no arancelarias y fomente las relaciones
diplomáticas; iii) en materia de bienes la negociación abre oportunidades
comerciales a la exportación de productos agrícolas y agroindustriales; iv)
contempla programas de desgravación arancelaria para la oferta exportable
actual y potencial de bienes, y el desmonte de medidas no arancelarias que
injustificadamente pudieran afectar los flujos comerciales; v) en el ámbito
agrícola se logró acceso libre de arancel o contingentes para los productos de
interés exportador colombianos identificados para el mercado israelí.
vi) En materia industrial se
alcanzó la desgravación inmediata para el 98% de las líneas arancelarias y el
99% del monto de las exportaciones realizadas recientemente a Israel; vii)
facilita la puesta en marcha de proyectos de cooperación en áreas como el
desarrollo tecnificado de la agricultura, telecomunicaciones, salud pública, innovación,
biotecnología y desarrollo de tecnologías ambientales; viii) establece reglas
de juego claras para la inversión en la espera que lleguen nuevas inversiones
de ese país que contribuyan a fortalecer y diversificar el aparato productivo
nacional, sobre todo en sectores de alta tecnología que permitan eliminar
cuellos de botella en competitividad; y ix) crea nuevas oportunidades para la
agricultura e industria colombiana, aporta al mejoramiento de la competitividad
de la industria, beneficia a los consumidores y contribuye a la innovación y
productividad de nuestra economía.
Informa que los TLCs de última
generación tienen beneficios y externalidades importantes adicionales a los
comerciales, como: a) abrir y diversificar mercados para nuestras
exportaciones; b) nivelar reglas de juego con los competidores de las
exportaciones propias para no quedar en riesgo de que sean desplazadas por
Estados que gozan de condiciones comerciales preferenciales en los países
destino de tales exportaciones; c) eliminar los subsidios a las exportaciones
nivelando el terreno de juego entre los diferentes proveedores de productos
para un país que lo importa; d) incorporar al país en cadenas globales de valor
atendiendo la organización empresarial regional o multinacional que caracteriza
la economía internacional; e) instituir mecanismos de defensa comercial que
protegen temporalmente la producción nacional ante el incremento inusitado de
las importaciones; y f) orientar la actividad industrial y comercial hacia la
competitividad interna de la economía nacional como costo país representado en
infraestructura, logística y capital humano, además de enfocar los recursos a
tareas que busquen la reducción de dicho costo.
Luis Fernando Velasco Chaves,
Senador ponente[526]
Respecto al informe anual sobre
los impactos en materia macroeconómica y de los sectores involucrados en cuanto
a los TLC celebrados (Ley 1868 de 2017) señala que a la fecha el Gobierno
nacional ha publicado un informe para los acuerdos comerciales con la Unión
Europea, Estados Unidos, Canadá, Asociación Europea de Libre Comercio, Corea del
Sur, Alianza del Pacífico, Comunidad Andina, Mercosur, México, Triángulo Norte,
Chile, Venezuela, Caricom y Cuba.
Precisa que los términos en los
cuales fue negociado el tratado de libre comercio con Israel son positivos y
abren un interesante canal de comercio e inversión bilateral entre las
naciones. Expone que como lo consignó en las ponencias para primer y segundo
debate del proyecto de ley, la entrada en vigencia amplía las posibilidades de
inversión bilateral y de acceso de los colombianos a productos manufacturados
en mejores condiciones. Ambas economías son complementarias y muy similares.
Informa que propuso a la comisión segunda del Senado la realización de una
audiencia pública para escuchar los aportes de los distintos sectores sociales
comprometidos o de cualquier ciudadano o persona jurídica que quisiera
expresarse al respecto, la cual fue llevada a cabo el 29 de marzo de 2016,
cuyas intervenciones (universidad Nacional de Colombia, Analdex, Fondo de
Estabilización de Precios, Cámara Colombiana de Informática) sirvieron de
insumo para concluir la necesidad de que el Congreso colombiano aprobara este
tratado.
Señala que existen sendos
argumentos técnicos que respaldan la conveniencia del TLC con Israel, anotando
que el beneficio que traerá al país debe acompañarse de la implementación de
políticas que estimulen la diversificación de las exportaciones colombianas
hacia una economía con vocación importadora y un amplio poder adquisitivo.
Manifiesta que el principio de equidad se materializa en la negociación de
plazos diferenciados de desgravación de las importaciones: el 69,5% de las
líneas arancelarias del ámbito industrial ingresarán libres de gravámenes desde
la entrada en vigencia del acuerdo, un 0.3% a 3 años, un 14,7% adicional a 5
años, el 12,9% en 7 años y el 2,6% en 10 años. También retoma el principio de
reciprocidad, ya que las obligaciones asumidas preservan una mutua
correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable o inequitativa
para ninguna de las partes (C-564 de 1992).
Indica que el acuerdo celebrado
representa un esfuerzo importante por promover el crecimiento económico del
país a través de la creación de oportunidades comerciales y la expansión de los
productos nacional en el mercado internacional, que impactará positivamente el
empleo y la calidad de vida de los colombianos. Evidencia que la oferta
exportable y la demanda de importación de cada país no compiten entre sí, lo
que supone un alto grado de complementariedad entre ambas economías. Asevera
que el Congreso hizo una valoración positiva de los impactos que supone para
los intereses económicos nacionales la aprobación del TLC con Israel.
Observa que uno de los asuntos
sobre los cuales se ocupó el Congreso de la República durante la discusión del
tratado internacional fue la posibilidad que el Estado colombiano estuviere
avalando la ocupación del territorio palestino por parte de Israel. Ante esta
preocupación afirma que envió una misiva a la Cancillería, entre otras cosas,
porque como congresista ha manifestado su rechazo a la ocupación palestina por
parte de Israel, defendiendo la autodeterminación del pueblo palestino. Señala
que su posición como ponente, valorada positivamente por la mayoría de los
parlamentarios, es que “un tratado comercial al no versar específicamente
sobre delimitaciones territoriales no tiene la entidad suficiente para
redefinir o solucionar una disputa territorial entre Estados”.
Como lo aclaró la Canciller,
según la CIJ solamente los tratados que se ocupen de definir fronteras tienen la
vocación de afectar el territorio de un Estado[527].
Concluye que la definición de territorio que incorpora el TLC “no otorga o
reconoce un estatus territorial, ni reconoce ningún asunto relativo a la
delimitación territorial de Colombia o Israel, de donde se desprende que su
aplicación se circunscribe de manera exclusiva al ámbito del tratado económico.
Quiero enfatizar que los límites territoriales de un Estado no se definen
mediante un tratado comercial”. Agrega que bajo la máxima del derecho
internacional público res inter alios acta un tratado solo es aplicable
entre las partes que lo suscriben por lo que un tercer Estado no puede verse
obligado por sus disposiciones (arts. 34 y 35, Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados).
Finalmente, sobre el idioma del
texto del tratado anota que se le fue remitido copia física del proyecto de ley
que se acompaña de certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores
consistente en que la reproducción del texto es copia fiel y completa del texto
original del tratado, lo cual le permite colegir que el Congreso estudió,
debatió y aprobó el texto auténtico del acuerdo de libre comercio.
Tercer eje: alcance del control y validez constitucional[528]
Marco Gerardo Monroy Cabra,
experto constitucionalista en derecho internacional[529]
Luego de hacer un breve recuento
general histórico, teórico y jurisprudencial sobre el alcance del control de
constitucionalidad sobre tratados internacionales concluye que: i) constituye
un medio de defensa de la Constitución, ii) en Colombia puede ser político o de
conveniencia, iii) se ejerce sobre leyes aprobatorias de tratados,
incluyéndolos, iv) cuando se declara inconstitucional la ley aprobatoria
resulta inaplicable en el territorio colombiano, v) de buscarse solucionar el
problema se podría iniciar una nueva negociación diplomática o denunciar el
acuerdo, vi) para resolver conflictos entre el derecho internacional y el
derecho interno sería importante reformar la Constitución consagrando la
prevalencia del derecho internacional, vii) ello complementaria los artículos
27 y 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y viii) el ius
cogens está incluido como fuente del derecho internacional y debe ser
tenido en cuenta de manera oficiosa al ejercer el estudio de constitucionalidad.
Procuraduría General de la
Nación[530]
Reitera lo expuesto en el
concepto emitido en su oportunidad sobre el asunto sub-examine, por medio del
cual solicitó la exequibilidad integral del acuerdo de libre comercio
celebrado. Destaca el carácter jurídico y objetivo del examen de
constitucionalidad sobre el acuerdo de libre comercio, que excluye el estudio
pormenorizado acerca de la conveniencia económica de las cláusulas que regulan
el intercambio comercial bajo un régimen arancelario específico, lo cual guarda
consonancia con la atribución del Presidente de la República de dirigir las
relaciones internacionales y su consecuente valoración de la conveniencia y
oportunidad de las cláusulas económicas en este tipo de tratados.
Observa el deber general de autorrestricción
judicial que procede cuando no se afectan derechos fundamentales -derivado
del reconocimiento de las competencias del Jefe de Estado y de la facultad del
legislador para expedir normas de contenido económico o comercial-, y el
fomento de la suscripción de acuerdos de integración comercial de Colombia en
la agenda constitucional, para aludir a un control débil, que no excluye
la posibilidad de cuestionar en sede judicial aquello que resulte
manifiestamente contrario a la Constitución por no corresponder a criterios
de razonabilidad o proporcionalidad. Expone otras particularidades
referidas al carácter a priori, a la jerarquía normativa y a la
constitucionalidad prima facie de los aspectos técnicos y operativos.
Al reflexionar sobre los efectos
que tendría una eventual reforma a las reglas para la revisión material de
constitucionalidad de los tratados de liberalización comercial, señala que “podrían
afectar acuerdos previamente celebrados, su armonía con el ejercicio de las facultades
y competencias atribuidas constitucionalmente al Jefe de Estado y al Congreso
de la República, y la suficiencia argumentativa requerida para el caso. De lo
anterior no se concluye que exista un irremediable estancamiento en los
criterios que guían el examen de acuerdos como el que nos ocupa. En cambio,
refuerza la importancia de lograr una adecuada interacción entre los poderes,
en armonía con las funciones y facultades constitucionalmente establecidas y en
beneficio del país. Por tanto, es indiscutible la exigencia a los entes que
pertenecen a las distintas ramas del poder, involucrados en cada una de las
etapas asociadas a la negociación, suscripción y ejecución de los tratados,
para que asuman con la mayor responsabilidad el rol que les corresponde según
la naturaleza de sus funciones, y para efectuar el seguimiento con la debida
diligencia, so pena de asumir las consecuencias jurídicas que emanen de su
acción u omisión”.
Acto seguido, procedió a
transcribir los apartes del concepto emitido para el asunto, en cuanto a que:
i) el TLC no regula ni determina los límites geográficos o fronterizos de las
partes, ni pretende vincular reglas aplicables a poblaciones ajenas a los
mismos Estados (Colombia – Israel); ii) el Capítulo 10 de inversión observa los
criterios de la Corte Constitucional respecto a las cláusulas Trato Nacional,
Nación Más Favorecida, expropiación, transferencias y solución de conflictos,
particularmente respeta los principios de buena fe, protección del patrimonio y
resolución pacífica de los conflictos; iii) sobre el Canje de Notas (Capítulo
10) resulta constitucional y evidencia la diligencia de las partes por contar
con textos idénticos en los originales suscritos (español, hebreo e inglés).
iv) En torno a la autenticidad y
prevalencia en caso de divergencia aplican las reglas de interpretación de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (arts. 31, 32 y 33),
además que conforme al Decreto ley 2067 de 1991 el control se efectúa sobre la
copia auténtica, y de evidenciarse que el Gobierno nacional realizó un esfuerzo
específico tendiente a garantizar la identidad de las traducciones; v) el Canje
de Notas ha sido admitido por la Corte como procedimiento para corregir errores
en los textos de los tratados; y vi) sobre la definición del territorio de
Israel no tiene la entidad suficiente para modificar los tratados suscritos que
comprometen al Estado ni para adoptar una posición oficial en relación con el
conflicto entre las referidas nacionales, así mismo, el nivel de generalidad de
la definición es coherente con el propósito de fijar elementos para el correcto
entendimiento, aplicación y mayor seguridad jurídica en el contexto del
tratado, involucrando a los suscriptores del mismo, por lo que no se trata de
una noción vaga al existir elementos que la implementación permitirán delimitar
el ámbito de aplicación (art. 10.1, derecho internacional).
CEDETRABAJO
Señala que la Corte debe ejercer
el control de constitucionalidad por conveniencia sobre el acuerdo comercial,
toda vez que las atribuciones del Presidente de la República deben atender los
principios constitucionales a los cuales se sujetan las relaciones
internacionales, además de que también puede tener repercusiones sobre los
derechos fundamentales. No encuentra conveniente el TLC firmado con Israel al
desconocer el derecho internacional, específicamente las resoluciones (5631/01
y 2343/16) de las Naciones Unidas, por lo que al existir un conflicto de
límites israelí - palestino, el Estado colombiano tiene que dejar sentado que
no se puede predicar respecto de los territorios ocupados.
En cuanto al capítulo de
inversiones halla que no cumple los presupuestos de equidad y reciprocidad, en
cuanto a la definición de inversionista que para Israel comprende a los residentes
permanentes, además que los colombianos no podrán hacer inversiones en el
territorio continental, como tampoco marítimo ni aéreo. Precisa en materia de
solución de controversias que aunque la Corte declaró exequible el CIADI, el
costo fiscal que ha tenido que pagar el país ha sido alto por las demandas
millonarias de España, Canadá y México. Estima que el reconocimiento del Estado
palestino es un hecho sobreviniente que repercute en el perfeccionamiento del
tratado por lo que no podría ser firmado. Expone que la Unión Europea ha
desarrollado mecanismos para garantizar que el acuerdo comercial no involucre
ni productos ni inversiones de los territorios ocupados.
Posteriormente[531]
informa que Israel representa el 0,04% de la inversión extranjera directa recibida,
mientras Colombia no tiene inversión en Israel, lo cual demuestra que las
posibilidades de que colombianos inviertan en Israel son lejanas, en tanto que
israelitas podrán hacer uso de los beneficios del tratado comercial, sin que se
superen las asimetrías que existan entre las dos economías contraviniendo el
principio de reciprocidad.
ANALDEX[532]
Empieza señalando que el acuerdo
de libre comercio celebrado “no se puede plantear desde el concepto y el
entendimiento de ganadores y perdedores. Es un marco de oportunidades de largo
plazo que garantiza y genera confianza a quienes producto de él desarrollan
nuevos negocios basado en un entendimiento único y armonizado. La función del
acuerdo tiene básicamente una justificación económica”. Indica que cinco
rondas de negociación desarrollada a lo largo de 15 meses dan cuenta del
trabajo público privado efectuado para llegar a los 15 capítulos y 2 anexos.
Evidencia que los derechos y obligaciones que se establecen en el TLC están
conforme al acuerdo de la OMC, proveyendo reglas aplicables a los miembros, no
pudiendo ser examinado de manera aislada sino en un contexto armónico de
promoción de internacionalización de las relaciones políticas y económicas en
condiciones de equidad y reciprocidad.
En el presente asunto, indica que
se trata de un acuerdo llamado de última generación, porque no solo se refiere
al comercio de bienes sino también servicios, inversiones, contratación
pública, etc., producto de experiencias de acuerdos suscritos. En materia de
reciprocidad el acuerdo contempla no solo derechos sino también obligaciones
para equilibrar las concesiones mutuas, por lo que no se trata de la ley del
más fuerte sino de desarrollar la complementariedad e integrar el comercio de
cara al mejoramiento continuo y creciente de cada una de las economías. Es
claro que tiene fortalezas en educación, tecnología, innovación, agua,
agricultura, ente otros sectores. No advierte que exista amenaza a la
producción nacional atendiendo que no se trata de la ley del más fuerte, su
concepto y alcance bajo el principio de la buena fe suponen la equidad y
reciprocidad suponen la equidad y reciprocidad de cara a un gana–gana por los
Estados.
Evidencia que para las Pymes
existe un marco de oportunidades para el proceso de internacionalización.
Colombia cuenta con cerca de 11.000 empresas exportadoras, siendo 10.500 de
ellas Pymes, que sin duda encontrarán oportunidades. Afirma que será en el
marco del TLC suscrito que se resolverán las desavenencias que puedan irse
presentando. Señala que el país “no puede pensar en un desarrollo endógeno
(…). La globalización, las tecnologías de la información, el comercio
electrónico, la innovación etc. le han venido dando un vuelvo al
relacionamiento y al crecimiento de los países. Los Estados no son estáticos”.
Aduce que el TLC debe observarse como una estrategia del país para el
crecimiento económico el cual obliga a continuar trabajando en la adopción de
buenas prácticas, facilitación del comercio y simplificación.
El acuerdo de libre comercio
suscrito afirma que permite sustentar la equidad, la reciprocidad y la
conveniencia a través de varios criterios como son la balanza comercial, el
impacto por sectores, la cooperación, el turismo, las complementariedades, los
encadenamientos, el aprovechamiento, el capital humano, el crecimiento de la
productividad, el mejoramiento de la competitividad, el aumento de la base
exportadora y la adopción de buenas prácticas sanitarias y fitosanitarias.
Explica que serán con estrategias comunes que se logrará estimular el
crecimiento de las dos economías eliminando las barreras, diversificando el
mercado, promoviendo las inversiones, protegiendo y otorgando seguridad con
reglas de juego claras.
Es claro que este tratado
comercial “no regula ni determina límites geográficos, y que sus expresiones
Trato Nacional y Nación Más Favorecida son aplicadas al concepto de mercancías
en materia de beneficios y tratamientos especiales, que se han utilizados en
los demás acuerdos suscritos por Colombia, sin que en ningún caso pretendan
comprometer los límites de las Naciones (…). La teoría económica ha sido
incapaz de darnos una regla o recomendación de con qué países se debe negociar;
en ese sentido, cada Nación debe buscar en términos de bienestar social (el)
crecimiento de su economía y desarrollo (…), como ha sucedido en este acuerdo
en que el sector público y privado lo identificaron como necesario, útil y por
sobre todo conveniente para el país”. El asunto de la asimetría puede
surgir como una preocupación de varios sectores, sin embargo, en este asunto: “es
el mismo acuerdo el que se encarga de nivelar la cancha de la mejor manera a
través de varios aspectos como son: trato diferenciado, ajuste gradual,
identificación de puntos no recíprocos y el final un mecanismo de solución de
conferencias”[533].
Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado, director general Camilo Gómez Alzate
En todo lo que tiene que ver con
los tratados de protección de inversiones la Agencia tiene especial de
interés y sigue la evolución desde el punto de vista litigioso y, por lo tanto,
cada tratado tiene que ser visto no solamente desde la óptica del comercio,
sino también de la legalidad y de la estabilidad legal que puede generar. Desde
tiempo atrás el diseño constitucional colombiano del análisis de
conveniencia y necesidad para la negociación, suscripción y eventual
ratificación de un tratado internacional, sea cual sea la materia, es un asunto
básicamente de exclusividad de la rama ejecutiva del poder público. En esta
misma vía, tiene la conducción de las relaciones internacionales y dentro de
ese contexto de la internacionalización de la economía.
Desde la expedición de la
Constitución del 91, los distintos jefes de Estado han decidido celebrar
acuerdos comerciales internacionales que incluyen, en su mayor parte, capítulos
de inversión o acuerdos bilaterales de inversión. Es así como a la fecha,
Colombia tiene 15 acuerdos de inversión en vigor, con Canadá; Estados Unidos;
México; el Triángulo Norte, constituido por Guatemala, El Salvador, y Honduras;
Costa Rica; Perú; Chile; la Alianza del Pacífico, de México, Perú, Chile;
España; Suiza; el Reino Unido; Japón; China; India y Corea del Sur. La
suscripción de esos tratados ha sido una práctica internacional no solamente de
Colombia, sino de gran parte de los países del mundo, desde hace más de
cincuenta años. De acuerdo con las cifras de la UNCTAD, hoy en el mundo existen
cerca de tres mil acuerdos internacionales de inversión, contando los tratados
bilaterales y los tratados de libre inversión. Entre los países que más
acuerdos internacionales de este tipo están Alemania, Suiza, Reino Unido y
Francia, cada uno con más de cien tratados. En América Latina; Argentina tiene
sesenta y dos; Chile sesenta y dos; Perú, cincuenta; y México, cuarenta y
cuatro; todos ratificados por los respectivos Estados.
Frente
al Capítulo de Inversión del tratado de libre comercio con Israel a juicio de
la Agencia cumple con la Constitución y presenta varios beneficios para
Colombia. Las disposiciones contenidas en el acuerdo son un compromiso
internacional que adquiere Colombia, que refleja la estabilidad legal que el
país le ofrece a los inversionistas extranjeros y también la estabilidad legal
que reciben los inversionistas colombianos en Israel. El capítulo de inversión
del TLC con Israel irradia uno de los principios fundamentales de nuestro
Estado de Derecho, la legalidad como base de la estabilidad legal. Estabilidad
legal fundamental para efectos de que Colombia reciba inversión extranjera.
La estabilidad legal no es la petrificación de las condiciones y de las normas
de una inversión, sino que compromete y disciplina al Estado para que sus
instituciones en conjunto operen con un apego imparcial a las normas y al
debido proceso. En las democracias la estabilidad legal también se refleja en
la capacidad de generar instrumentos realmente efectivos para la solución de
conflictos entre los particulares y el Estado. Se manifiesta, desde luego, en
la capacidad de los Estados de generar normas claras sobre las cuales los
particulares pueden constituir sus negocios y, por lo tanto, generar riqueza y
empleo.
La
Agencia es una convencida, y así defiende a Colombia en el extranjero, de la
necesidad de generar todos los mecanismos posibles para que los inversionistas
y los ciudadanos perciban reglas claras y estables. Para la Agencia los
tratados de libre comercio y los acuerdos bilaterales de inversión mejoran el
clima de inversión de los Estados firmantes del acuerdo. En particular, este
tratado que estamos hoy discutiendo es sin duda un gana-gana, como lo dijo
el Ministro, de oportunidades en el mercado internacional por donde se observe.
Para la Agencia, y aquí resalta un punto en especial, es importante mencionar
que (…) el capítulo de inversión del TLC refleja las mejores prácticas y las
lecciones aprendidas en relación con las negociaciones de disposiciones de
protección de inversión extranjera. Este, sin duda, es uno de los acuerdos de
nueva generación, a diferencia de otros; por ejemplo, el primero suscrito con
España que presentaba una serie de inconvenientes que ya se han corregido en el
nuevo tratado que se terminó de negociar. A manera de ejemplo el artículo 10.3
delimita el alcance de las obligaciones de trato justo y equitativo y de seguridad
plenas, delimitación clave en su futura interpretación en caso de conflictos.
Igualmente,
la obligación de Trato Nacional y de Nación Más Favorecida en los
artículos 10.4 y 10.5 están limitadas para evitar reclamos temerarios basados
en otros tratados. Para nadie es un misterio que existen casos de demandas de
inversión que pueden ser consideradas como temerarias que en la actualidad
cursan y que no por ello el instrumento deja de ser válido. Este tipo de
problemas se corrigen en este tratado. Igualmente, el tema de la expropiación
mencionado en el artículo 10.7 fija criterios que los árbitros deben utilizar
caso a caso, ante un reclamo de expropiación. Temas como el impacto económico
de la medida, el grado de interferencias en las expectativas reales del
inversionista y el carácter de la medida teniendo en cuenta sus objetivos
legítimos. Por último, también el numeral trece del artículo 10.12
establece los requisitos mínimos de experiencia que deben cumplir los árbitros
que se han designado para resolver las controversias internacionales de
inversión bajo este TLC. Esto representa un avance frente a tratados
anteriores.
Entiende
que uno de los puntos más conflictivos de la discusión tiene que ver con la
definición de los nacionales que podrían estar cobijados en el tratado. Frente
a esta preocupación de la definición de inversionista bajo el capítulo
décimo reitera lo que expuso el Ministro de Comercio: un inversionista es una
persona natural que es nacional o residente permanente del Estado de Israel. La
definición no da lugar a equívocos en nuestra opinión y no incluye el concepto
de nación judía. Este acuerdo protege solamente a las personas naturales o
jurídicas con vínculo jurídico efectivo de nacionalidad con un Estado
específico, el de Israel.
Por
último, hace una breve mención a los temas relacionados con el arbitraje de
inversión, el sistema internacional de resolución de controversias. Los
inversionistas están en un foro neutral, técnico y adecuado para la resolución
de controversias entre el inversionista colombiano e Israel, o el inversionista
israelí en Colombia. Como lo reconoció la Corte este es un escenario
especializado para resolver las diferencias entre los inversionistas, alegadas
por vulneraciones de cláusulas de protección a la inversión, contenidas en los
tratados. En este tipo de acuerdos de arbitrajes internacionales de inversión
se discute la aplicación de los estándares y de las cláusulas de protección a
la inversión y del derecho internacional público. Muchas veces las cortes
locales no se especializan en estos aspectos. Aquí, además, hay que resaltar
que cuando se va a un arbitraje de inversión, el Estado responde como un todo
independiente de cuál sea el órgano o el poder público que ha generado el hecho
o el acto que genera la controversia.
Pone
en contexto las controversias de inversión que hoy tiene Colombia.
Actualmente doce controversias de inversión y diez notificaciones de intención
de controversia, incluyendo, por ejemplo, una de Odebrecht por 3.6
billones pesos. Todas estas se han iniciado entre el año 2016 al 2018. Explica
que hay que tener en cuenta que el primer tratado de protección de inversiones
lleva más de veinte años. Espera, entre otras cosas, que el primer laudo
arbitral se produzca antes de terminar el mes de abril de este año, en un caso
que Colombia espera ganar. Las doce controversias de inversión tienen
por cerca de 16 billones de pesos y las diez notificaciones de inversión se
calculan en 15 billones de pretensiones. Esto visto solo no tiene sentido, lo
quiero comparar con lo que sucede en el ámbito interno. Colombia en el ámbito
interno tiene 398.700 demandas contra la Nación que valen cerca de 380 billones
de pesos en pretensiones. Se habla mucho de la oleada de demandas contra el
Estado colombiano, pero realmente no existe un motivo claro que genere esta
sensación de una oleada de demandas a pesar de que los tratados de inversión
tienen bastantes años y no es comparable con casos como Venezuela, Ecuador,
Bolivia y Argentina, en los que hubo cambios institucionales importantes.
Para
dar igualmente un contexto de la litigiosidad colombiana en los arbitrajes de
inversión es importante mencionar que Colombia está muy lejos de ser uno de los
países más demandados en el arbitraje de inversión del mundo. Argentina, por
ejemplo, enfrenta sesenta casos; España y Venezuela, cuarenta y cinco; México
más de veintiocho; Canadá veintisiete; y Ecuador, veintitrés; solo por
mencionar algunas de estas cifras. Entiende que algunos han considerado que
Colombia nunca debió suscribir los tratados que lleven a este tipo de
arbitrajes e, incluso, se ha mencionado que puede ser una violación de la
soberanía. Estima que no hay nada más equivocado. Es por el contrario una
ratificación propia de la soberanía, pues en el mundo moderno un inversionista
que debe tomar una decisión sobre en qué país invertir va preferir siempre un
Estado que le dé tranquilidad y seguridad jurídica, a un Estado que no lo dé.
Por ejemplo, que hubiere pasado con muchas de las inversiones extranjeras que
existen en Venezuela si no existieran los tratados de inversión. El cambio
arbitrario que se conoce, pues ha generado una ola, esa sí real, de demandas
por un rompimiento institucional que de todas maneras se genera como mecanismo
de protección para el inversionista.
La
Agencia considera que la exequibilidad de este tratado no debería estar
condicionada a la emisión de una nota interpretativa unilateral, pues estas son
instrumentos que no pueden, bajo ningún motivo, modificar las obligaciones
contenidas en el propio acuerdo, de manera previa y voluntariamente negociadas
por las partes. Si las declaraciones interpretativas tienen el efecto de
modificar las obligaciones del tratado se quebrantaría el equilibrio de las
negociaciones entre Estados y desde esta perspectiva se perdería el balance de
la negociación bilateral. Estas declaraciones interpretativas deben ser
formuladas y aceptadas en conjunto por ambas partes con el objeto de honrar,
entre otras cosas, el principio de la buena fe que gobierna las relaciones
internacionales. No cabe la menor duda que las notas interpretativas son además
un instrumento válido frente a otros acuerdos para aclarar algunos aspectos.
Notas que deben ser obligatoriamente tenidas en cuenta por los tribunales de
arbitraje de inversión que se lleguen a realizar. Considera, por las razones
expuestas, en referencia exclusiva a los asuntos de competencia de la Agencia
que este tratado debe ser declarado exequible.
Decanatura de Derecho
Universidad Externado de Colombia, Adriana Zapata
Los aspectos de conveniencia,
oportunidad, efectividad y utilidad de los acuerdos comerciales son ajenos a
las funciones jurídicas asignadas a la Corte Constitucional, su valoración
corresponde constitucionalmente al Presidente de la República como director de
las relaciones internacionales y al Congreso de la República para disponer de
la aprobación o no de los tratados. El tratado protege y promueve la
inversión colombiana. El Capítulo de protección de inversiones establece
todas las cláusulas típicas que aportan un marco jurídico previsible y estable
para las inversiones colombianas en Israel, y los mecanismos de solución de
controversias dotan a los inversionistas de la posibilidad de reclamar su
cumplimiento ante instancia independientes internacionales. La Corte ha establecido
en el pasado que en caso de que se presenten asimetrías en las relaciones
comerciales internacionales es posible resguardar el principio de equidad y el
de reciprocidad mediante mecanismos que limitan los subsidios, las comisiones
implementadoras de asuntos claves y los capítulos de cooperación, como formas
de morigerar las asimetrías que pueden subyacer al comparar las dos economías.
Siendo
oficial el idioma español o castellano se sigue que la Constitución, las
leyes y los actos de la administración deben ser escritos en el mismo idioma y
analizados igualmente. En relación con el Canje de Notas como documento idóneo
para la claridad interpretativa ha de tenerse en cuenta el artículo 79 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Los acuerdos de libre
comercio no son equiparables a los tratados de límites, pues su objetivo no
es la delimitación de los territorios soberanos, sino que constituyen
obligaciones reciprocas orientadas al fortalecimiento de la cooperación
económica.
En
cuanto a los mecanismos de solución de controversias se trata de
instrumentos generales y específicos, es decir, que para incumplimientos
generales del TLC se consagraron mecanismos de solución de controversias como
la conciliación, mediación y arbitraje, mientras que para los temas específicos
se consagra el mecanismo de solución especial que es el arbitraje de inversión
o mecanismos de solución de diferencias previstos en el capítulo 10.2.
Posteriormente, intervendrá uno de los mayores expertos de arbitraje internacional
en el país, mi colega Eduardo Zuleta.
No
se desconocieron los principios de equidad, reciprocidad y autodeterminación de
los pueblos, por cuanto la teleología del tratado propende por la
integración económica, social y política en armonía con la soberanía nacional y
los principios de derecho internacional del ius cogens. Igualmente,
porque tanto el preámbulo como el capítulo primero y, en general, el cuerpo del
tratado, respetan los objetivos comerciales a los cuales recíprocamente se
comprometen las partes contratantes, no imponiendo condición desfavorable o
inequitativa para ninguna de ellas.
Encuentra
que Israel ha celebrado 40 tratados bilaterales de inversión y 4 acuerdos
comerciales con disposiciones sobre inversiones y ninguno de ellos cuenta
con cautelas, aclaraciones o notas interpretativas con ocasión de diferendos
territoriales. En lo que respecta a la definición del territorio que está en
la mayoría de tratados suscritos por Israel es análoga en el sentido de
incorporar las zonas marítimas adyacentes al límite exterior del mar
territorial del territorio nacional, como también la plataforma continental,
sobre la cual la parte contratante puede ejercer derechos soberanos o
jurisdicción, de conformidad con el derecho internacional. Destaca, sin
embargo, una tendencia en los tratados más recientes, como es el objeto de
revisión, a agregar la expresión “y de conformidad con las leyes del Estado
de Israel”. En los tratados celebrados por Palestina varía la definición de
territorio o aplicación en cada acuerdo y pese a que sí incorporan cautelas o
notas interpretativas sobre asuntos territoriales, en lo que atañe a los
requisitos de reglas de origen, acuerdo de asociación, por ejemplo, entre la
Unión Europea y Palestina, y en cuanto a la determinación de la nacionalidad.
En
punto a la declaración colombiana del reconocimiento de Palestina como Estado
libre y soberano, ocurrida el 3 de agosto de 2018, a través de sendas notas
al Ministerio de Relaciones exteriores palestino e igualmente a la Secretaría
de las Naciones Unidas, tiene efectos jurídicos como declaración unilateral
del Estado colombiano, no solo porque así ha sido ampliamente definido por
la Corte Internacional de Justicia en múltiples diferendos, por ejemplo del
Estado noruego en relación con una temática que es un poco diferente, pero que
en todo caso se ha entendido que las declaraciones unilaterales de los
cancilleres generan efectos vinculantes. En este caso además se considera
aplicable a efectos, digamos, como fundamento en una norma consuetudinaria los
principios que han emanado de la Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas, que resulta de la creación de las Naciones Unidas y de la cual
Colombia hace parte y de acuerdo con la cual se establece la obligatoriedad e
irrevocabilidad de las declaraciones unilaterales, siempre que provenga de
autoridades competentes como es el caso de la Cancillería y sean de público
conocimiento como también se cumple el requisito en este caso.
En
el contexto del tratado se trata de una manera general la definición de
territorio pero en el capítulo de inversiones también se incluye una definición
relacionada con el territorio del Estado de Israel, indicándose que incluye el
mar territorial, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, sobre
las cuales el Estado Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción conforme
al derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel,
con lo cual revierte digamos al sentido interno del Estado esa definición de lo
que se considera territorio para efectos del tratado. En el caso colombiano se
adopta una fórmula que es perfectamente respetuosa del artículo 101 de la
Constitución. Y en lo que tiene que ver con nacionales la regla del derecho
internacional indica que la definición de un nacional no puede sino provenir
del Estado del cual la persona alegaría esa nacionalidad y ese principio está
respetado ampliamente por el tratado en cuestión.
Experto en arbitraje y
litigios internacionales, Eduardo José Zuleta Jaramillo[534]
La intervención se enfoca en
cuatro puntos: primero, las fuentes del derecho internacional; segundo, las
definiciones de territorio contenidas en el TLC y su interpretación a la luz
del derecho internacional; tercero, el Capítulo de Inversión del TLC; y cuarto,
el sistema de solución de controversias inversionista-Estado.
Fuentes del derecho
internacional aplicables. La evolución de las relaciones internacionales
entre los Estados y del derecho internacional público ha estado acompañada del
surgimiento de reglas e instituciones especializadas y relativamente autónomas.
Este fenómeno se conoce como “fragmentación” del derecho internacional. Lo que
antes parecía definirse como "derecho internacional general", se ha
transformado en diversos regímenes especializados de derecho internacional como
el derecho mercantil, los derechos humanos, el derecho ambiental, el derecho
del mar, el derecho de las inversiones, entre otros[535].
Como lo ha identificado la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas
(la “CDI”), “cada régimen tiene sus propios principios, su propia experticia y
su propio ‘espíritu’, no necesariamente idéntico al ‘espíritu’ de otro régimen
especial”[536].
La “fragmentación” del derecho
internacional no es absoluta, en cuanto, como sucede con las distintas
disciplinas jurídicas, un régimen específico de derecho internacional puede
interactuar o complementarse con otro u otros en ciertas circunstancias. Sin
embargo, no es posible aplicar todas las reglas de todas las disciplinas del
derecho internacional a un problema jurídico, sin identificar y delimitar
claramente las fuentes aplicables. La Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969 contiene varias reglas relevantes para dilucidar el
sentido del TLC, particularmente respecto a las definiciones de territorio
pactadas por las partes (art. 31)[537].  Constituye una regla
general de interpretación de tratados y, en consecuencia, sus elementos no
deben tomarse de manera aislada. En ese sentido, se trata de la interpretación
sistemática como herramienta para la interpretación de los tratados.
Respecto a los efectos de un tratado frente a terceros, el artículo 34 de la
Convención de Viena dispone que, “un tratado no crea obligaciones ni
derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”. En el mismo sentido,
según el artículo 35: un tratado solo podrá dar “origen a una obligación
para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que
tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado
acepta expresamente por escrito esa obligación”.
Este principio fue reconocido en
el histórico arbitraje de la Isla de Palmas entre España y Holanda, en donde se
concluyó que un tratado celebrado entre dos partes es res inter alios acta,
por lo cual, no es susceptible de generar obligaciones para terceros[538].
Tal como lo ha manifestado la CDI, éste es principio universalmente reconocido
que se fundamenta en la soberanía e independencia de los Estados[539].
Teniendo en cuenta lo anterior, un acuerdo bilateral entre dos Estados como el
TLC no es susceptible de crear derechos u obligaciones para terceros Estados
sin su consentimiento.
Definiciones de “territorio”
en el TLC. El acuerdo incluye dos definiciones de “territorio”: una
definición general aplicable al comercio de bienes y servicios, y una
definición específica para el Capítulo de Inversión. La definición de
“territorio” debe interpretarse conforme al objeto y fin del TLC (art. 31.1,
Convención de Viena). Lo primero que salta a la vista es la clara asimetría en
las definiciones de “territorio” para Colombia e Israel[540].
En el caso de Israel no solamente no se hace referencia alguna al espacio
terrestre, ni al espacio aéreo ni a las áreas marítimas, sino que además, en la
definición general, se señala que el territorio es únicamente aquel en el cual
se aplican las normas arancelarias de Israel y que ese territorio se aplica
únicamente “para el propósito de comercio de bienes”.
Según su artículo 1.1, el TLC
tiene como propósito establecer una zona de libre comercio entre Colombia e
Israel conforme a lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el “GATT” por sus siglas en inglés) y
el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (el “GATS” por
sus siglas en inglés) de la OMC. A su vez, el artículo 1.3 del TLC identifica
como objetivos del tratado: “[e]liminar las barreras al comercio de bienes y
servicios y facilitar el movimiento de bienes entre las Partes”, y “[a]umentar
sustancialmente las oportunidades de inversión, así como la cooperación en área
de mutuo interés para las Partes”. En vista de lo anterior, el objeto y fin
del TLC es facilitar el comercio y la inversión entre Colombia e Israel, y su
contexto está enmarcado en el ámbito del derecho internacional mercantil o Trade
Law por lo cual, esta primera definición de “territorio” debe interpretarse
solo para estos efectos[541].
A su vez, el preámbulo del TLC
esclarece el alcance de la cláusula de “territorio” de este tratado[542].
Según el artículo 31.2 de la Convención de Viena, al hacer parte del contexto
de un tratado, el preámbulo sirve como herramienta de interpretación. Asimismo,
con arreglo al artículo 31.3(c) de la Convención de Viena, para efectos de
interpretar un tratado deberá tenerse en cuenta junto con el contexto “toda
forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes”[543].
En el caso Brita GmbH v.
Hauptzollamt Hamburg-Hafen sobre la aplicación del régimen preferencial
establecido por el Acuerdo de Asociación CE-Israel respecto a mercancías
originarias de Cisjordania[544], el Tribunal Europeo de
Justicia resolvió que una de las normas aplicables bajo el artículo 31.3(c) es
el principio de derecho internacional pacta tertiis nec nocent nec prosunt
(cristalizado en el artículo 34 de la Convención de Viena), según el cual, los
tratados solo tienen efectos inter-partes y no deben ni perjudicar ni
beneficiar a terceros[545], razón por la cual el
Tribunal concluyó que:
“[I]nterpretar
el artículo 83 del Acuerdo de Asociación CE-Israel [que contiene la definición
de territorio] en el sentido de que las autoridades israelíes están investidas
de competencias aduaneras respecto de los productos originarios de Cisjordania
equivaldría a imponer a las autoridades aduaneras palestinas la obligación de
no ejercer las competencias que les otorgan las disposiciones antes mencionadas
del Protocolo CE-OLP. De este modo, tal interpretación, que tendría por efecto
crear una obligación para un tercer sujeto sin su consentimiento, sería
contraria al principio de Derecho internacional general «pacta tertiis nec
nocent nec prosunt», tal como está codificado en el artículo 34 de la
Convención de Viena”[546].
Cabe resaltar que en el derecho
internacional existen diferentes acepciones del término “territorio”. En el
marco del derecho internacional mercantil, el concepto de “territorio” está
relacionado con el espacio aduanero sobre el cual aplica un régimen comercial
particular[547]. Por otro lado, en el
ámbito del derecho internacional público, “territorio” corresponde a uno de los
elementos constitutivos del Estado[548], entendido como el
espacio geográfico en donde un Estado ejerce su soberanía[549].
Esta conclusión se reafirma en
que, por regla general, las delimitaciones fronterizas se definen por medio de
tratados entre los Estados involucrados o según lo defina una corte o tribunal
internacional competente. No existe ningún precedente en el derecho
internacional, y menos aún en el derecho internacional consuetudinario, que
avale la tesis de que se puede reconocer territorio para efectos de
delimitaciones fronterizas o de problemas de ocupación a través de la
suscripción de tratados de libre comercio o  tratados de inversión, y menos
aún, antecedentes de imposición de obligaciones a terceros Estados involucrados
en disputas limítrofes o en disputas por ocupación a través de tratados
bilaterales como el TLC.
Corresponde a Colombia, al
aplicar el TLC, decidir si el bien o servicio respectivo es proveniente de un
territorio donde se aplican las normas arancelarias de Israel y deberá hacerlo,
como siempre lo ha hecho, respetando todas sus obligaciones internacionales.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando se utiliza la definición general de
“territorio” en el TLC, ésta debe ser entendida en la esfera del derecho
internacional mercantil. De ninguna manera es un reconocimiento del Estado
colombiano sobre qué espacios físicos constituyen el territorio soberano del
Estado de Israel, así como tampoco es un reconocimiento de Israel sobre qué
espacios geográficos constituyen el territorio soberano de Colombia.
En
cuanto a la definición de “territorio” bajo el Capítulo de Inversión (art.
10.1)[550], al igual que la
definición general de “territorio”, también debe ser interpretada a luz del objeto
y fin del tratado de acuerdo con su contexto, es decir en el marco del derecho
internacional económico[551].
En cuanto al contexto y fin del TLC en lo que a inversión se refiere se remite
a lo expuesto en relación con el preámbulo. También en estas definiciones hay
una asimetría clara y consciente. Mientras el territorio de Colombia “comprende
el territorio continental e insular, las aguas internas, el mar territorial, el
espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía o
derechos soberanos o jurisdicción”, el de Israel  “incluye el mar
territorial, así como la plataforma continental y la zona económica exclusiva
sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción”.
Es palmario que no hay referencia alguna al territorio continental ni al
espacio aéreo en el caso de Israel.
Sin lugar a dudas, esto implica
que las partes decidieron pactar una cláusula amplia en la cual Colombia no
reconoce que los territorios ocupados hacen parte del Estado de Israel, así
como Israel tampoco desconoce la posición jurídica que ha mantenido
históricamente sobre los mismos. En esa medida, corresponderá a los tribunales
arbitrales competentes interpretar esta cláusula conforme al derecho internacional
y el derecho interno de Israel, y únicamente para los efectos del TLC, es
decir, para establecer si una inversión está o no protegida.
Sobre este punto es importante
destacar la referencia que hace el artículo 10.1 a que el territorio de Israel
se definirá, para efectos de la protección de inversiones bajo el TLC “conforme
al derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel”.
Serán los tribunales constituidos para resolver disputas entre inversionistas
israelíes y Colombia, los que definan en cada caso si la referencia al derecho
internacional y a la ley del Estado de Israel implica que es “territorio” lo
que esté comprendido en uno y otro régimen jurídico; es decir, aquel espacio
geográfico reconocido tanto por el derecho internacional como por la ley de
Israel. En cualquier caso, y sin perjuicio de cuál sea la interpretación que
adopte el Tribunal Arbitral, la decisión respectiva estará limitada a la
solución de una controversia en materia de inversión. Un Tribunal constituido
para solucionar una disputa de inversión jamás tendría jurisdicción o
competencia para decidir sobre cuestiones relativas al territorio soberano de
Colombia o de Israel, y mucho menos, para vincular la política exterior
colombiana o imponer obligaciones o crear derechos para un tercer Estado.
Relación
entre la declaración unilateral de Colombia reconociendo la existencia del
Estado de Palestina y el TLC. El 3 de agosto de 2018, la Misión
Permanente de Colombia ante las Naciones Unidas remitió una carta al Secretario
General de esta organización reconociendo a Palestina como “Estado libre,
independiente y soberano” (Declaración Unilateral). De acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, una Declaración
Unilateral de estas características tiene carácter vinculante y es susceptible
de generar obligaciones internacionales para Colombia[552].
Si bien es claro que en la Declaración Unilateral Colombia reconoció a
Palestina como Estado, no identificó o no se manifestó respecto al territorio
que comprende dicho Estado. Por el contrario, solo se limitó a señalar que: “Colombia
ha apoyado, y lo hará siempre, el derecho del Estado de Israel de tener
fronteras seguras para coexistir con sus vecinos. Por lo tanto, es necesario
tener un Estado Palestino que respete y coexista con Israel”.
Este silencio se justifica en sí
mismo; mal haría Colombia en pronunciarse sobre una cuestión que no le
corresponde como la composición territorial de Palestina o de Israel. Un asunto
que, además, tiene implicaciones en otras normas y principios de derecho
internacional de carácter erga omnes como la libre autodeterminación de
los pueblos[553], el derecho
internacional humanitario y el uso legítimo de la fuerza[554].
Dada la complejidad del asunto, la posición de Colombia sobre el conflicto
israelí-palestino ha sido consistente en cuanto a que la salida del mismo debe
ser negociada. De hecho, en la Declaración Unilateral Colombia reiteró que: “[P]ara
poner fin a este conflicto la negociación directa es la mejor manera para
llegar a una solución duradera y justa que le permita a ambos pueblos y Estados
convivir de manera pacífica. Así como el pueblo palestino tiene derecho a
constituir un Estado independiente, Israel tiene derecho a vivir en paz al lado
de sus vecinos”.
Afirmar que por celebrar el TLC
con Israel Colombia está violando sus obligaciones internacionales al reconocer
la ocupación israelí sobre los territorios palestinos, implicaría dejar de lado
las fuentes del derecho internacional y los mecanismos de interpretación de los
tratados. De hecho, bajo el derecho internacional existe la presunción de que,
al crear nuevas obligaciones, los Estados no derogan obligaciones ya existentes[555].
Según lo manifestó la Corte Internacional de Justicia en el caso sobre Derecho
de Paso sobre territorio indio (India y Portugal): “Es una regla de
interpretación que un texto que emana de un gobierno debe, en principio, interpretarse
como que produce y tiene la intención de producir efectos de acuerdo con la ley
existente y no violarla”[556].
En esa medida, el que se haya
suscrito la definición de territorio del TLC no significa que esté
desconociendo a Palestina como Estado o que esté reconociendo un territorio
soberano de Israel. Las definiciones de territorio del TLC tienen un objeto muy
limitado y prácticamente único: la facilitación del comercio y la inversión
entre las partes. Ahora bien, es importante aclarar que, de la forma en que
Colombia aplique el tratado dependerá el cumplimiento de las obligaciones que
tiene el país en materia de derecho internacional humanitario, la prohibición
contra el uso de la fuerza y la libre autodeterminación de los pueblos. En todo
caso, esta es una pregunta diferente que no corresponde al problema jurídico al
que se enfrenta la Corte, el cual consiste en decidir si la definición de
territorio contenida en el TLC es inconstitucional.
Capítulo de inversión. El
TLC con Israel es un Acuerdo Internacional de Inversión (AII) moderno que
contiene disposiciones más claras y concisas que los acuerdos de primera generación.
Durante los primeros años de desarrollo del sistema de solución de
controversias inversionista-Estado se evidenció que los primeros AII contenían
disposiciones ambiguas que dieron lugar a diversas e inconsistentes
interpretaciones por los tribunales arbitrales competentes[557].
Durante las últimas dos décadas los AII han variado sustancialmente. Los
Estados han modificado los tratados para darles un alcance más claro,
específico y limitado. Por ejemplo, a raíz de casos como Loewen o Methanex,
Estados Unidos publicó su Tratado Bilateral de Inversión Modelo en 2004 con el
fin de aclarar disposiciones como “expropiación”, la definición de “inversión”
o de vincular de manera expresa el “nivel mínimo de trato” a la costumbre
internacional[558].
Los acuerdos más modernos
incluyen cláusulas que reflejan las lecciones aprendidas del pasado,
incluyendo definiciones más limitadas de inversión o de inversionista, evitando
fenómenos como el forum shopping[559], de “trato justo y
equitativo”, estableciendo causales claras de lo que constituye una violación a
este estándar[560] o, de “Nación Más
Favorecida”, aclarando que no se permite la importación de disposiciones
procedimentales o sustanciales de otros tratados por medio de esta cláusula[561].
Del debate en torno a la modernización del sistema de arbitraje internacional
de inversión, surgieron varias propuestas para reformar los AII. La mayoría de
los nuevos tratados siguen la Hoja de Ruta de la Conferencia de Naciones Unidas
para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en inglés) para la
Reforma de los AII[562], que identifica los
once criterios que deben contener los AII modernos para efectos de salvaguardar
el derecho a regular del Estado, reformar el mecanismo de solución de
controversias, promover y facilitar la inversión, asegurar la inversión
responsable, y mejorar la consistencia sistémica[563].
Los once criterios identificados
por la UNCTAD son: (i) mención a intereses de política pública en el preámbulo
del tratado; (ii) mención a intereses de política pública como objetivos del
acuerdo; (iii) definición de inversión delimitada; (iv) estándar de trato justo
y equitativo circunscrito a la costumbre internacional; (v) expropiación
indirecta clarificada; (vi) excepciones detalladas a la obligación de libre
transferencia; (vii) no inclusión de una cláusula paraguas; (viii) excepciones
generales; (ix) compromiso de no reducir estándares ambientales o sociales para
atraer inversión; (x) estándares de responsabilidad social corporativa y; (xi)
limitaciones para acceder a solución de controversias inversionista Estado[564].
A la luz de estos criterios, es
posible afirmar que el TLC Colombia-Israel es un tratado moderno, pues
incorpora en sus cláusulas la mayoría de criterios identificados por la UNCTAD,
que propugnan por un mayor equilibrio entre el espacio regulatorio del Estado y
la protección de los inversionistas. En efecto, de los 11 criterios
identificados por la UNCTAD, el TLC cumple con 10 de estos, exceptuando el ítem
(i). Por otro lado, al estar comprendido en un tratado de libre comercio, el
Capítulo de Inversión debe ser interpretado en el marco del mismo. Esto implica
que hay elementos adicionales que permiten una interpretación integral de todo
el texto y que a su vez la limita a un marco más restringido. Entre las
cláusulas que más se destacan del tratado se encuentran:
- El preámbulo
del tratado contempla que, entre los objetivos del tratado, se encuentran los
siguientes: “PROMOVER un desarrollo económico amplio para mejorar los
niveles de vida y reducir la pobreza; e IMPLEMENTAR este Tratado de forma
coherente con la protección y conservación del medioambiente, promover el
desarrollo sostenible y fortalecer la cooperación en materia ambiental”.
Estas referencias en el preámbulo brindan un marco de interpretación del TLC en
consideración a objetivos de desarrollo sostenible conforme al artículo 31.2 de
la Convención de Viena.
- El artículo
10.1, sobre la definición de “Inversionista de una Parte”, establece que una
persona natural de Israel es aquella “que es nacional o residente permanente
del Estado de Israel y que no es también un nacional de la República de
Colombia”. Por su parte, una persona natural de Colombia es aquella “que
es nacional de Colombia y que no es también nacional o residente permanente del
Estado de Israel”. Esta definición excluye la posibilidad de que una
persona con nacionalidad colombiana invierta en Colombia desde Israel y que
esta inversión esté protegida por el TLC, y viceversa.
- Por otro
lado, respecto a la definición de “Inversionista de una Parte” como persona
jurídica, este mismo artículo lo define como: “[u]na entidad legal,
incluyendo una corporación, empresa, asociación o sociedad que esté: (a)
constituida o de otro modo organizada bajo la ley de la Parte de Origen de la
inversión, y desarrolle operaciones sustantivas de negocios en el territorio
de: (i) cualquiera de las Partes; o (ii) cualquier otro miembro de la OMC y sea
de propiedad o esté controlada por personas natural”. Al incluir el
requisito de “desarrollar operaciones sustantivas de negocios en territorio
de alguna de las Partes”, se impide que compañías de papel o shell
companies se beneficien de inversiones al amparo del TLC.
- El numeral 4
del artículo 10.3 sobre promoción y protección de inversiones, señala que “[l]as
dos Partes manifestaron que son adherentes de la Declaración y las Decisiones
de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, 1976
revisada en 2011”.  Esta cláusula reconoce la importancia de que los
inversionistas israelíes que inviertan en Colombia y los inversionistas
colombianos que inviertan en Israel respeten las Líneas Directrices de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos en materia de
responsabilidad social empresarial.
- El artículo
10.11 que regula las excepciones, determina en el numeral 1 que “[c]ada
Parte podrá adoptar las medidas necesarias para el mantenimiento o protección
de sus intereses esenciales de seguridad. Dichas medidas serán adoptadas e
implementadas de buena fe, de una manera no-discriminatoria y con el fin de
minimizar la desviación de las disposiciones de este Capítulo.”
- El artículo
10.13, prevé que, entre los requisitos que debe cumplir un árbitro para ser
parte del tribunal arbitral, se incluye “tener experiencia o experticia en
el derecho internacional público, reglas internacionales de inversión, o en la
solución de controversias derivadas de acuerdos internacionales de inversión”.
Si bien el artículo 14 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a
Inversión (el “Convenio CIADI”) también contiene una serie de requisitos para
ser árbitro, éste no exige experiencia o experticia específica en el ámbito del
derecho internacional o el derecho internacional de las inversiones, solamente
tener “reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la
industria o de las finanzas”[565].
- El articulo
10.14 indica que las inversiones deben cumplir con estándares ambientales. “Cada
Parte reconoce que no es apropiado fomentar las actividades de inversión de los
inversionistas de la otra Parte y de un país que no sea Parte disminuyendo los
estándares de su legislación ambiental”. La idea detrás de esta cláusula es
prevenir el “dumping” ambiental para que un país no sea artificialmente
competitivo o atractivo al capital por medio de la reducción de costos
asociados al ambiente.
Orígenes del arbitraje
inversionista-Estado. Para entender la evolución de los AII y su contexto
es importante conocer su origen, por qué surgieron y a qué necesidades responden.
Los primeros arbitrajes internacionales relacionados con Estados soberanos
ocurrieron en el siglo XIX. Este mecanismo fue empleado para resolver disputas
Estado-Estado sobre diferentes temas, incluyendo: escalamiento de violencia en
conflictos armados; relaciones inversionista-Estado; fronteras marítimas y
derechos de pesca; expropiación de compañías extranjeras; interpretación de
tratados bilaterales de inversión; derechos mineros; adquisición de territorio
extranjero; cuestiones ambientales; acceso y protección de los migrantes;
corrupción[566]. No todos los
mecanismos utilizados por los Estados eran jurídicos, de hecho, las primeras
formas de presión sucedieron en el ámbito político. Algunos de los mecanismos
empleados por las potencias para exigir el cumplimiento de los derechos de sus
inversionistas en otros territorios eran: la intervención militar; guerras
económicas; expropiación; límites en las reclamaciones de daños; y demandas
ante cortes locales del Estado de nacionalidad del inversionista[567].
Una de las formas de presión que adquirió triste fama fue la llamada “diplomacia
de las cañoneras” utilizada por los países desarrollados para presionar a
un país menos desarrollado a pagar a inversores privados, y consistía en el
envío de barcos cañoneros para bloquear sus puertos y obligarle a aceptar el
trato propuesto.
El antecedente directo del
sistema de solución de controversias inversionista-Estado es la protección
diplomática, que consiste en el procedimiento empleado por el Estado de
nacionalidad de la persona lesionada para garantizar la protección de esa
persona y obtener una reparación por el hecho internacionalmente ilícito
infligido. Tal protección se extiende tanto a personas físicas como jurídicas[568].
Sin embargo, la utilización de este mecanismo depende de los intereses
políticos y económicos en cuestión y de las prioridades del Estado.
Adicionalmente, por su naturaleza no jurisdiccional en ocasiones es poco
transparente. Un ejemplo claro de las falencias de este mecanismo, se evidencia
en los casos de expropiaciones, incluyendo expropiaciones colombianas, en
países en donde el único recurso del inversor es la vía diplomática.
Diferentes países receptores de
inversión, entre ellos los países latinoamericanos, diseñaron y exigieron el
cumplimiento de ciertas reglas o doctrinas como el Trato Nacional o la doctrina
según la cual se prohíbe la intervención diplomática internacional en asuntos
domésticos, conocida como la “Doctrina Calvo”[569].
En el ámbito multilateral, junto con las negociaciones en materia de comercio
que dieron lugar a la Convención de la Habana de 1948, se sostuvieron
negociaciones en materia de protección de las inversiones. Sin embargo, la
comunidad internacional no logró llegar a un consenso sobre las reglas
consuetudinarias aplicables respecto al trato de extranjeros. En el ámbito
plurilateral entre países desarrollados hubo mayor éxito en lograr consenso
sobre la liberalización y protección de inversiones, siendo algunos ejemplos el
Código sobre la Liberalización de Movimientos de Capital de 1961 de la OCDE y
el Borrador de Convención sobre la Protección de la Propiedad Extranjera de
1962.
En 1959 se suscribió el primer
Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre Alemania y
Pakistán. A partir de ese momento, los Acuerdos Internacionales de Inversión
(AII) se convirtieron en los principales instrumentos para regular la
protección de las inversiones, principalmente la protección frente a
nacionalizaciones entre países con distintos niveles de desarrollo. El
desarrollo de estos AII fue principalmente una respuesta a las incertidumbres e
insuficiencias del derecho internacional consuetudinario en materia de la
responsabilidad estatal por las lesiones a los extranjeros y sus bienes. Estos
AIIs fueron creados con el fin de contribuir a la previsibilidad, estabilidad y
transparencia en las relaciones de inversión; trasladar las disputas sobre
inversión desde el ámbito de la acción diplomática entre los Estados al ámbito
de la solución de controversias bajo la ley; ayudar a mejorar los marcos
regulatorios e institucionales de los países, promoviendo mejores prácticas de
buena gobernanza; y, en términos generales, contribuir a mejorar el clima de
inversión de los Estados[570].
Estos tratados no solamente han
evolucionado sino permitido “nivelar el campo de juego” (level the
playing field) teniendo en cuenta que Estados más débiles económicamente o
en su modelo de desarrollo han podido resolver reclamos de inversionistas
extranjeros sin injerencias indebidas (políticas o económicas), presiones
externas, sanciones comerciales, u otras formas modernas de “diplomacia de las
cañoneras”. A su vez, inversores de países menos desarrollados, incluyendo
inversores colombianos, han podido hacer valer sus derechos sin estar sometidos
a cortes locales de países en donde podrían sufrir desde demoras que pueden
rayar en denegación de justicia hasta un trato arbitrario y discriminatorio.
El sistema debe mejorar, sin
duda, y tanto instituciones como el Banco Mundial, UNCITRAL, los centros de
arbitraje y los centros de pensamiento, como los Estados, han logrado avances
notables y siguen proponiendo e implementando mejoras al sistema. Baste nombrar
la reforma a las reglas CIADI actualmente en discusión pública; las reformas al
Reglamento de Arbitraje y las Reglas de Transparencia de UNCITRAL; y las reglas
de transparencia adoptadas por la Corte de Arbitraje de CCI, para citar solo
algunos ejemplos. Regresar a la gestión diplomática ya las formas modernas de
“diplomacia de las cañoneras” sería sin duda un lamentable retroceso.
De esta forma, concluye lo
siguiente: i) el TLC entre Colombia e Israel debe ser interpretado a la luz
de su objeto y fin de acuerdo con su contexto. Teniendo en cuenta que el objeto
del tratado es facilitar el comercio y la inversión entre las dos partes y su
ámbito de aplicación corresponde al del derecho internacional mercantil, sus
disposiciones deben ser interpretadas en este contexto; ii) por tratarse de un
tratado bilateral, el TLC no es susceptible de generar derechos u obligaciones
para terceros, incluyendo a Palestina o cualquier otro Estado; iii) teniendo en
cuenta su ámbito de aplicación en el marco del derecho internacional económico,
las cláusulas de territorio contenidas en el TLC no tienen el objeto de definir
el territorio soberano de Israel o de Colombia, tampoco implican un
reconocimiento tácito o explícito de Colombia frente a la ocupación de los
territorios palestinos por parte de Israel; iv) en la esfera del derecho
internacional, el TLC no tiene ninguna repercusión sobre la Declaración
Unilateral realizada por Colombia el 3 de agosto de 2018, reconociendo a
Palestina como Estado soberano; v) al aplicar el TLC, al igual que cualquier
otro tratado, Colombia deberá cumplir con sus obligaciones en materia de
derechos humanos, derecho internacional humanitario y libre autodeterminación
de los pueblos; y vi) el Capítulo de Inversión del TLC es un AII moderno que
contiene disposiciones que permiten  salvaguardar el derecho a regular del
Estado, imponen limitaciones al acceso al mecanismo de solución de
controversias inversionista-Estado, mejora la consistencia sistémica y delimita
el alcance de estándares de trato como el trato justo y equitativo, Nación Más
Favorecida y Trato Nacional.
En consecuencia, considera que la
Ley 1841 del 12 de julio de 2017, aprobatoria del TLC entre Colombia e Israel,
debe ser declarada exequible.
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-254/19
CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Control constitucional (Aclaración de voto)
CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Desconocimiento del alcance del control de
constitucionalidad de tratados internacionales y actos del Presidente de la
República como director de las relaciones internacionales (Aclaración de voto)
TRATADO INTERNACIONAL-Mecanismos de solución de controversias
(Aclaración de voto)
TERRITORIO-Contenido y alcance (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente LAT-446
Revisión de constitucionalidad del “tratado de libre comercio
entre la República de Colombia y el Estado de Israel”, hecho en
Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013; el “Canje de Notas entre la
República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen
errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y
el Estado de Israel”, efectuado el 13 de noviembre de 2015 y la Ley
aprobatoria 1841 de 12 de julio de 2017.
Magistrado
Sustanciador:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
a continuación las razones que me conducen a aclarar mi voto en la decisión
adoptada por la Sala Plena en sesión del 6 de junio de 2019, que por votación
mayoritaria profirió la Sentencia C-254 de 2019, de la misma fecha.
La providencia en la
que aclaro mi voto, declaró exequibles el tratado de libre comercio entre la
República de Colombia y el Estado de Israel del 30 de septiembre de 2013, el
canje de notas y la Ley aprobatoria 1841 de 2017, bajo el entendido de que ninguna
de las disposiciones del capítulo de inversión que se refieran a derechos
sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los
inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.
De igual forma,
declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones “expectativas
razonables” y “trato” previstas en los artículos 10.7 y 10.5
respectivamente, del capítulo de inversión del Tratado. Frente al último
vocablo, precisó que debe interpretarse sistemáticamente en el contexto del
tratado, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la
República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la
celebración de tratados, prevista en el artículo 189.2 de la Constitución.
Finalmente, advirtió al
Presidente de la República para que adelantara las gestiones necesarias y
propiciara la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el
representante del Estado de Israel, en relación con los condicionamientos
decretados en la sentencia.
Luego de avalar la constitucionalidad
formal de los cuerpos jurídicos objeto de control, la Corte revisó
materialmente el tratado bajo las siguientes líneas argumentativas: i) La
globalización económica y la naturaleza jurídica de los tratados de libre
comercio; ii) el alcance del examen de constitucionalidad; iii) los principios
constitucionales que guían la internacionalización de las relaciones
comerciales; iv) el examen general del tratado de libre comercio con Israel; y,
v) el examen específico de los cuerpos jurídicos objeto de revisión.
Aunque comparto la
decisión adoptada y las razones que la sustentan, considero que la Corte debió
precisar algunos fundamentos de la sentencia, particularmente en relación con
el control de constitucionalidad de los siguientes aspectos: i) la cláusula de
la nación más favorecida; ii) los artículos del acuerdo relacionados con normas
de contratación, estacionamiento de tropas, solución de controversias y
eliminación de subsidios al sector agropecuario; y iii) la reciprocidad de la
definición asimétrica de territorio aduanero. A continuación presento los
argumentos que fundan mi aclaración de voto:
I. Precisiones
sobre el control constitucional de la cláusula de nación más favorecida
1. El tratado de
libre comercio analizado consagró la cláusula de la nación más favorecida-en
adelante NMF- (art. 10.5) en los siguientes términos:
“1-. Cada Parte
otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra Parte un trato no menos
favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a inversionistas de un
país que no sea Parte con respecto a la expansión, administración,
mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la
operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su
territorio.
2-. Cada Parte
otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el
otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de los inversionistas
de un país que no sea Parte con respecto a la expansión, administración,
mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la
operación y la venta u otra forma de disposición de las inversiones en su
territorio.
3-. En aras de
evitar cualquier malentendido, se aclara, además, que el trato contemplado en
los párrafos 1 y 2 no se aplicara a las definiciones, ni a los mecanismos de
solución de controversias entre una Parte y un inversionista de la otra Parte,
o a cualquier otro asunto que no se mencione específicamente en los párrafos 1
y 2.”
2. La Sentencia
C-254 de 2019 reiteró la jurisprudencia constante de esta Corte en el
sentido de que dicho contenido busca hacer efectivo el trato igualitario entre
los inversionistas. No obstante, precisó que el vocablo “trato” resulta
exequible bajo el entendido de que se interprete en el contexto del tratado, de
manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la
dirección de las relaciones internacionales y la celebración de acuerdos
internacionales, prevista en el artículo 189.2 de la Carta. En esta
providencia, la Corte indicó que la cláusula de NMF:
“(…) es
incompatible con el libre ejercicio de la competencia del Presidente de la
República relativa a dirigir las relaciones internacionales y negociar los
tratados (Art. 189.2 C.P.). Esto, por cuanto, dados su efectos acumulativos o
“cascada”, compromete de manera intensa dicha competencia y la hace inocua en
futuras negociaciones.”
3. En este
aspecto, reconozco que si bien la Corte avanzó en la definición de la cláusula
de la nación más favorecida, pudo asumir el control de constitucionalidad de la
misma con mayor contundencia. En efecto, las Sentencias C-252 y 254 ambas de
2019, identificaron la incompatibilidad de la NMF con el ejercicio de las
facultades del Presidente para dirigir las relaciones internacionales y
negociar tratados. Sin embargo, el remedio adoptado (la exequibilidad
condicionada) no parece suficiente para superar la inconstitucionalidad de
dicho contenido.
4. En efecto,
tal y como lo he expresado en anteriores oportunidades[571], en el control abstracto de constitucionalidad que
realiza la Corte sobre los tratados celebrados por Colombia están en juego la
supremacía de la Carta y la responsabilidad internacional del Estado.
La cláusula de NMF obliga al
país a extender, a la Parte beneficiaria de la medida, todos los beneficios que
confiera en el futuro a terceros Estados. En otras palabras, si el Presidente
de la República, en ejercicio de su facultad para dirigir las relaciones
internacionales, particularmente en términos de conveniencia política o
económica, decide otorgar un beneficio comercial exclusivo a un determinado
Estado, aquel se extiende a todos aquellos con los que previamente ha convenido
una clausula NMF y que no hacen parte de esa negociación.
Bajo esa perspectiva, el
problema constitucional radica en establecer si el Jefe de Estado actual puede
limitar la dirección de las relaciones internacionales futuras, mediante la
definición previa de la extensión de los tratamientos favorables y sus
beneficiarios directos e indirectos. En tal perspectiva, los presidentes deben
cumplir las obligaciones internacionales contraídas por sus antecesores con
fundamento en el principio de pacta sunt servanda, por lo que todas las
decisiones de las mandatarios anteriores consagradas en tratados, limitan la
discrecionalidad del gobernante sucesor, en la medida en que están compelidos a
cumplir con dichos compromisos. Sin embargo, no pueden estar forzados a
extender los beneficios económicos que quieran otorgar en el futuro a terceros
Estados.
La inconstitucionalidad de
esta cláusula radica en la restricción injustificada de la facultad de la
institución presidencial para dirigir las relaciones internacionales y decidir
cuándo y a quien se pueden otorgar beneficios exclusivos por razones de
conveniencia política o económica. Esta circunstancia debe ser corregida por
este Tribunal, pues debe garantizar la vigencia de la Carta en el largo plazo.
En otras palabras, la Corte
debe asegurar que todos los presidentes, no
solo el actual, sino también los futuros, tengan la posibilidad de ejercer
plenamente las funciones consagradas en el texto superior, con mayor razón si
se reconoce que la dinámica económica de los Estados es natural y obedece a
lógicas coyunturales que se modifican fácilmente.
Adicionalmente, la
estipulación de la NMF también es inconstitucional porque afecta el sistema de
fuentes del derecho, en el sentido de que erosiona los efectos inter partes de
los tratados, para dar paso a consecuencias extra o supra
convencionales que: i) restringen las facultades constitucionales del
presidente para dinamizar las relaciones internacionales, mediante mecanismos
que le permitan ventajas competitivas en aspectos comerciales, cambiarias,
tributarias o políticas; y, ii) extienden los beneficios a quienes no han
suscrito el acuerdo, pero estipularon previamente la NMF.
5. El uso
recurrente de una “cláusula tipo” como la NMF y la falta de contundencia
en el control de constitucionalidad que realiza esta Corte, hace que, a medida
que se pacten condiciones de esta naturaleza, la facultad que tiene el
Presidente para celebrar tratados y conceder beneficios exclusivos a un Estado
determinado, es más reducida y en consecuencia, la vulneración del numeral 10º
del artículo 189 Superior sería cada vez mayor, lo que supone la configuración
de una inconstitucionalidad gradual o creciente.
En otras palabras, dicho
postulado se vacía de contenido con el establecimiento de esta cláusula y
desnaturaliza su alcance superior, que conforme a la
definición tradicional de BODINO, significa que cada Estado tiene la
potestad de obligarse internacionalmente, sin que para ello requiera el permiso
de otros Estados[572].
Por tal razón, la Corte debe seguir explorando opciones interpretativas que
preserven en mayor medida los contenidos constitucionales, a mi juicio.
II. Precisiones
sobre el análisis de constitucionalidad de los contenidos del tratado
relacionados con normas de contratación, estacionamiento de tropas, solución de
controversias y eliminación de subsidios al sector agropecuario
6. El tratado de
libre comercio examinado estipuló regulaciones sobre materias que exigían que
el estudio constitucional aclarara y precisara su alcance. A continuación
presento las razones que sustentan mi postura:
7. La contratación
pública: el capítulo 9º del acuerdo reguló la contratación pública.
Particularmente, consagró las definiciones, el ámbito de aplicación de esas
disposiciones y los eventos que no están cobijados por esa normativa,
especialmente las relacionadas con acuerdos de cooperación, donaciones,
préstamos, aportaciones de capital, garantías, incentivos, subvenciones y
contratos de empleo público, entre otras.
La Sentencia C-254 de 2019
consideró que, como en ocasiones anteriores (Sentencias C-750 de 2008[573], C-335
de 2014[574]
y C-620 de 2015[575],
entre otras), estás cláusulas son constitucionales porque procuran la apertura
del mercado de contratación pública de mercancías y servicios, así como la
concesión de participación a los proveedores extranjeros. Además, establece
reglas y procedimientos que deben observarse. En tal sentido, se cumplen “(…)
los principios que iluminan la integración económica y comercial (equidad y
reciprocidad), dentro del marco de la soberanía nacional y la autodeterminación
de los pueblos, así como los principios de la función administrativa (arts. 9º,
13, 29, 100, 209, 226, 227 y 333 superiores)”.
Conforme a lo expuesto, la
posición mayoritaria al revisar el contenido normativo de las cláusulas se
limitó a reiterar afirmaciones rituales, concretadas en indicar que el tratado
contribuye a la integración económica, al mejor entendimiento entre los Estados
y a la expresión de la autodeterminación de los pueblos, lo que dejó de lado el
análisis de las consecuencias constitucionales del acuerdo internacional
analizado, en el marco de las competencias consagradas en el numeral 10º del
artículo 241 de la Carta.
Bajo ese entendido, la
aplicación de los procedimientos descritos en el instrumento internacional
garantizan los principios que orientan la contratación pública. No obstante, el
análisis de constitucionalidad no consideró las materias excluidas de dicha
regulación. En efecto, aspectos como los acuerdos de cooperación, donaciones,
préstamos, aportaciones de capital, garantías incentivos, subvenciones y
contratos de empleo público, entre otras, son materias no cubiertas por la
normativa, por lo que era necesario precisar dicha circunstancia, para reafirmar
la aplicación de los principios constitucionales que rigen la función pública.
De esta manera, surgían las
siguientes cuestiones: i) ¿Qué régimen jurídico le era aplicable a dichas
medidas, el de Colombia o el de Israel. En este evento, se garantizan los
principios de reciprocidad y aquellos que orientan la función pública?; ii) ¿la
ausencia de normativa en estos aspectos implica que se rigen por las normas de
derecho privado?; y iii) en el caso de los contratos de empleo público ¿no
están sujetos a los principios del mérito, carrera administrativa, acceso al
ejercicio y desempeño de funciones públicas, igualdad, imparcialidad y
objetividad, entre otros? Estos interrogantes no fueron analizados por la
posición mayoritaria. Lo cierto es que todos deben responderse de forma tal que
se aplique la Constitución de forma preferente.
8. El
estacionamiento de tropas: una de las materias excluidas de la aplicación
de normas de contratación pública es el estacionamiento de tropas. Sobre este
aspecto no existió pronunciamiento alguno en la Sentencia C-254 de 2019.
Llama la atención que la citada disposición, en principio de carácter militar,
haga parte de un tratado de libre comercio, que tiene naturaleza eminentemente
económica. Adicionalmente, la Corte debió verificar el alcance constitucional
de dicha medida, particularmente, si desconoce o no el artículo 173.4 de la
Carta, que consagra la atribución del Senado de permitir el tránsito de tropas
extranjeras por el territorio de la República. Claramente la Corte debió
excluir esa posibilidad para evitar el desconocimiento del texto superior.
9. La
solución de controversias: el acuerdo revisado por la Corte estableció una
serie de mecanismos de solución de las controversias que incluyen las
consultas, la conciliación y el arbitraje, así como, el procedimiento para su
convocatoria y las normas que lo rigen (Art. 10.12).
La posición mayoritaria
reiteró que las disposiciones del tratado que consagran los mecanismos de
solución de controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte,
no desconocen el ordenamiento constitucional, porque garantizan los principios
que “(…) alientan la solución pacífica de diferencias conforme al derecho
internacional económico”.
Considero que nuevamente la
Corte se limitó a realizar afirmaciones rituales y a celebrar la manera en que
el tratado contribuye a la integración económica, sin que analizara la
constitucionalidad integral de dichas medidas. La Sentencia C-947 de 2014[576] precisó
las reglas jurisprudenciales sobre garantías mínimas en materia de arbitraje
internacional, las cuales deben ser analizadas por este Tribunal cuando revisa
la constitucionalidad de un tratado que incluya el arbitraje como mecanismo de
solución de controversias. Lo anterior, con la finalidad de garantizar los
principios de acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica,
debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de los colombianos. En
tal sentido, el precedente citado indicó lo siguiente:
i) Etapa
prearbitral: la suscripción de la
cláusula debe respetar los límites materiales en función de garantizar el
acceso a la administración de justicia, por lo que no podrán comprender asuntos
que no sean transigibles, como son aquellos relacionados con la soberanía
interna de los Estados parte, normas constitucionales, seguridad nacional,
afectación a terceros países, entre otras.
ii) Procedimiento
del juicio arbitral: el procedimiento arbitral debe garantizar los derechos
fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. A tal efecto, las
partes contratantes deberán conocer previamente las reglas procesales que serán
usadas por el tribunal de arbitramento, no solo en materia de constitución del
mismo, poderes y límites de los árbitros, sino también, sobre la publicidad de
los actos procesales y oportunidades para presentar alegaciones, el valor de
elementos probatorios, los plazos del ejercicio de la función arbitral, el
idioma de las actuaciones, la forma en que será pronunciado el laudo y la
posibilidad de su posterior revisión.
iii)
Ejecutividad del laudo extranjero: en
todo caso y con la finalidad de garantizar el acceso a la administración de
justicia y la seguridad jurídica, las partes previamente deben conocer la forma
o procedimientos para lograr la ejecución de laudos extranjeros en los Estados
que suscribieron el acuerdo internacional.
En suma, el análisis de
constitucionalidad adelantado por la Corte en esta oportunidad debió confrontar
los mecanismos de solución de diferencias consagrados en el tratado, con las
reglas jurisprudenciales desarrolladas en la Sentencia C-497 de 2014 y
establecer si las disposiciones garantizaban los principios de acceso a la
administración de justicia, seguridad jurídica, debido proceso y los derechos
de defensa y de contradicción.
10. La
eliminación de subsidios al sector agropecuario: el artículo 2.19 del
tratado estableció la obligación de eliminar las subvenciones a las
exportaciones de productos agropecuarios. En efecto, la mencionada norma
consagró:
“A la entrada en
vigor de este Acuerdo, ninguna Parte mantendrá, introducirá o reintroducirá
subsidios a las exportaciones u otras medidas de efecto equivalente a los
mercancías agrícolas, a la entrada en vigor del presente Acuerdo, de
conformidad con el Anexo 2-B (Tratamiento Preferencial de Mercancías
Agrícolas), y que sean destinados al territorio de la otra Parte.”
La Sentencia C-254 de 2019
consideró que la disposición es constitucional porque este Tribunal ha
expresado previamente que los compromisos asumidos por las Partes sobre el
desmonte o no introducción de subsidios a las exportaciones agrícolas se ajusta
a la Carta, ya que permite un comercio internacional más equitativo y recíproco
entre las naciones y atiende las obligaciones con la OMC, que evitan las
distorsiones del mercado y responde transparente y adecuadamente a los
compromisos pactados.
Nuevamente encuentro que la
Corte se abstuvo de analizar las consecuencias constitucionales de este tipo de
cláusulas. En efecto, la revisión de esta disposición debió considerar que
existen asimetrías en términos económicos entre Colombia e Israel,
particularmente en ingreso per cápita y procesos de producción, tal y como
muchos intervinientes lo expresaron.
La aplicación de estas
cláusulas tipo en mercados en los que los agentes económicos no tienen el mismo
desarrollo productivo, pueden acentuar y generar escenarios que afectan la
libre competencia, la libertad de empresa y el mandado constitucional de
estimular el progreso empresarial[577].
Bajo ese entendido, considero que estas cláusulas podrían afectar la facultad
del Estado para intervenir en la economía, particularmente cuando se presentan
fallas de mercado, pues limita las herramientas para conjurar dichas
contingencias.
La
prohibición de subvenciones a las exportaciones de productos agrícolas no es
suficiente para alcanzar un criterio de igualdad, como punto de partida, para
el ingreso de nuestro sector agrícola a un escenario de competencia comercial
internacional y de libre comercio, en especial, si existen asimetrías
económicas entre Colombia e Israel.
En tal perspectiva,
la providencia no tuvo en cuenta las especiales condiciones de técnica, costos
de producción y de distribución de la producción agrícola nacional y la de
Israel. Adicionalmente, se desconoce si ese país mantiene subsidios estatales a
este sector económico en los procesos primarios de producción o en otra
dimensión diferente a la exportación, lo que claramente dificultaría el acceso
al libre mercado internacional de agricultores nacionales, especialmente, en
materia de precios de productos y podría generar escenarios de dumping,
puesto que nuestros agricultores eventualmente competirían contra productos
cuyos precios serían mucho más bajos, lo que afectaría la oferta nacional y su
desarrollo económico.
Si
el fundamento de tal disposición es la equidad y la superación de distorsiones
económicas entre las naciones desarrolladas y los países en vía de desarrollo,
estas medidas no son suficientes para generar los incentivos económicos
necesarios que dinamicen el escenario de comercio internacional en condiciones
de libertad e igualdad. De acuerdo a lo expuesto, la sentencia
debió presentar argumentos aclaratorios sobre este trascendental tema, con la
finalidad de salvaguardar la igualdad, la equidad, la libre competencia y la
libertad de empresa del sector agrícola colombiano.
III. Discrepancias
con el análisis constitucional de la definición de territorio aduanero
11. El acuerdo
revisado por la Corte estableció en el artículo 1.5 la definición de territorio
en los siguientes términos:
“(…)
territorio significa: (a) para Colombia, el espacio terrestre, tanto
continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros
elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción
de acuerdo a su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los
tratados internacionales aplicables; y (b) con respecto a Israel, para el
propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas
arancelarias; y”
12. La postura
mayoritaria sustentó la exequibilidad de esta cláusula con fundamento en el
Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio-GATT, especialmente en el alcance
que dicho instrumento le da a la definición de territorio aduanero.
Adicionalmente, consideró que del concepto surge una asimetría en la definición
que opera tanto para Colombia como para Israel.
13. En esta
aclaración, considero que la Corte debió precisar el alcance del control
constitucional de la definición de territorio a partir del Acuerdo General
sobre Aranceles y Comercio. En efecto, el GATT es un instrumento que tiene como
finalidad fortalecer el ordenamiento internacional en materia comercial y
económica. Bajo tal entendido, el propósito de dichas relaciones es la
consecución de niveles de vida más altos, el pleno empleo, el aumento del
ingreso y la demanda efectiva, la utilización completa de los recursos
mundiales y el acrecentamiento de la producción y de los intercambios de
productos[578].
En tal perspectiva, dichos
objetivos se alcanzan mediante la celebración de acuerdos encaminados a
obtener, con fundamento en la reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción
substancial de aranceles aduaneros y las demás barreras comerciales, así como
la eliminación del trato discriminatorio en materia de comercio internacional[579].
Con fundamento en lo
expuesto, la posición mayoritaria debió precisar que la referencia al GATT de
ninguna manera implica que dicho instrumento constituye un parámetro de validez
para el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad que adelanta la
Corte, puesto que no hace parte del bloque de constitucionalidad. En tal
sentido, la revisión del acuerdo de la referencia debió realizarse con base en
las normas superiores que orientan el ejercicio de la función de este Tribunal.
De igual manera, la asimetría
identificada en la sentencia, en relación con la definición de territorio,
debió orientar el análisis realizado por este Tribunal. En efecto, mientras que
Colombia conceptualizó dicho elemento con base en la noción de Estado, Israel
adoptó una perspectiva aduanera. Esta diferenciación debió orientar el análisis
de constitucionalidad que realizó la Corte, particularmente si la misma
garantizaba el principio de reciprocidad.
En suma, aunque comparto la
decisión adoptada por la Corte, considero que debieron precisarse algunos
fundamentos de la sentencia, particularmente en los siguientes aspectos: i) la
Corte avanzó en la definición de la cláusula de la nación más favorecida, sin
embargo, debió asumir el control de constitucionalidad de la misma con mayor
contundencia, concretamente porque esa disposición restringe las facultades del
Presidente de la República para dirigir las relaciones internacionales del
Estado; ii) era necesario que la sentencia aclarara en términos
constitucionales los artículos del acuerdo relacionados con normas de
contratación, estacionamiento de tropas, solución de controversias y
eliminación de subsidios al sector agropecuario; y, iii) si bien se trató de un
acuerdo de naturaleza comercial, el concepto de territorio debió analizarse con
fundamento en el principio superior de reciprocidad, sin considerar al GATT
como parámetro de validez y además, con fundamento en las asimetrías de la
noción del término utilizado por Israel y Colombia.
Fecha
ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO
RIVERA
A LA SENTENCIA
C-254/19
M.P. JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Con el respeto acostumbrado
por las providencias de la Corte, procedo a aclarar mi voto respecto de la
Sentencia C-254 de 2019. Si bien comparto la decisión
de declarar la exequibilidad del “tratado de libre comercio entre la
República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, el 30
de septiembre de 2013 y el Canje de Notas entre la República de Colombia y el
Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado
de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel,
efectuado el 13 de noviembre de 2015” y la Ley 1841 de 12 de julio de 2017 “por
medio de la cual se aprueba”, así como los diferentes condicionamientos
efectuados en la parte resolutiva de dicha sentencia, aclaro mi voto para
reiterar los argumentos expuestos en el salvamento parcial de voto que presenté
en la Sentencia C-252 de 2019, relativos al alcance del control constitucional
que realiza la Corte en estos casos.
Tal como lo
señalé en el citado salvamento parcial de voto, la jurisprudencia
constitucional ha precisado de manera reiterada que el alcance del control
constitucional sobre tratados de índole comercial se circunscribe a un examen
jurídico objetivo de sus cláusulas en el que no se tienen en cuenta cuestiones
relativas a la conveniencia política, oportunidad o utilidad de la suscripción
del tratado, ya que estos aspectos deben ser considerados por el Presidente de
la República y el Congreso de la República en el trámite de suscripción y
aprobación del respeto instrumento internacional.[580] En el mismo
sentido, se ha establecido que las eventuales pérdidas económicas que puedan
derivarse de la suscripción de un tratado comercial, no generan por sí solas
una inconstitucionalidad de la norma, pues estos aspectos deben ser valorados
por los órganos de decisión política al momento de negociar y aprobar el
respectivo tratado.[581]
Por tanto, considero que el
control constitucional que ejerce este Tribunal debe
ser especialmente deferente con las competencias que en la materia tiene el
Jefe de Estado como director de las relaciones internacionales (Art. 189.2,
C.P), así como el Legislador al aprobar o improbar los tratados internacionales
que celebra el Gobierno nacional (Art. 150.16, C.P.).
En estos
términos dejo plasmadas las razones por las cuales aclaro el voto en la
presente decisión.
Fecha
ut supra.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ACLARACIÓN Y SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA
C-254/19
Expediente: LAT-446
- Control de constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Estado de Israel, suscrito en la
ciudad de Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013; del “Canje de
Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la
cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la
República de Colombia y el Estado de Israel”, efectuado el 13 de noviembre
de 2015; y de la Ley 1841 del 12 de julio de 2017, “Por medio de la
cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y
el Estado de Israel y el Canje de Notas entre la República de Colombia y
el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del
tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel”.
Magistrado
Ponente:
José Fernando
Reyes Cuartas
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corte, si
bien comparto, en términos generales, la declaratoria de exequibilidad del
Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Estado de Israel, suscrito en la ciudad de Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre
de 2013 (en adelante, el “Tratado”); del “Canje de Notas entre la
República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen
errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y
el Estado de Israel”, efectuado el 13 de noviembre de 2015; y de la Ley
1841 del 12 de julio de 2017 “Por medio de la cual se aprueba el “Tratado
de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Estado de
Israel”, y el “Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de
Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre
comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel”; me permito
salvar parcialmente mi voto respecto de ciertos puntos de la parte resolutiva de
la sentencia C-254 de 2019, así como aclarar mi voto respecto de algunas
consideraciones de la parte motiva que sustentan la decisión adoptada por la
mayoría de la Sala Plena.
En este sentido, procederé a
(I) explicar las razones de mi desacuerdo con el alcance del control de
constitucionalidad adelantado por la Corte, reiterando los argumentos que
presenté al apartarme de la sentencia C-252 de 2019, pero haciendo particular
énfasis en (i) la aplicación de estándares constitucionales distintos a un mismo
texto; y (ii) la referencia indebida a temas políticos que escapan al control
constitucional de un tratado de contenido exclusivamente económico. Asimismo,
señalaré (II) las razones de mi desacuerdo con los condicionamientos incluidos
en la parte resolutiva de la decisión.
I.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA METODOLOGÍA, EL ALCANCE Y LA
INTERPRETACIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ADELANTADO POR LA CORTE
1.
Como lo señalé en mi aclaración y salvamento parcial de voto a la
sentencia C-252 de 2019, considero que en el análisis de constitucionalidad de
los tratados internacionales la Corte debe actuar con especial prudencia y auto
restricción (self-restraint), siendo respetuosa de las facultades
exclusivas otorgadas al Presidente de la República en el manejo de las
relaciones internacionales y la celebración de tratados o convenios[582]. En esa medida, la Corte debe actuar
en estricto cumplimiento de la competencia que le fue otorgada por el numeral
10 del artículo 241 de la Carta para “decidir definitivamente sobre la
exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben”,
la cual no la faculta para inmiscuirse en los asuntos de conveniencia
propios del Gobierno Nacional o del Legislador al momento de aprobar o improbar
un tratado.
2.
El estudio adelantado por este tribunal sobre los tratados
internacionales y sus leyes aprobatorias debe corresponder a un examen
eminentemente jurídico[583],
manteniéndose al margen de cualquier consideración respecto de su
conveniencia política, oportunidad práctica o utilidad. Asimismo, este análisis
debe considerar de manera adecuada las fuentes del derecho internacional
público (artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)[584] y las reglas de
interpretación de los tratados que se encuentran establecidas en los artículos
31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en
adelante “CVDT”), buscando realizar un verdadero control integral que abarque
los aspectos tanto formales como materiales de la ley y el tratado.
3.
En el presente caso, considero necesario resaltar que en la
sentencia C-254 de 2019, la Corte optó por analizar el Tratado mediante
estándares constitucionales distintos dentro del mismo texto del Acuerdo.  De
manera precisa se observa que, al analizar el Tratado en cuestión, la Corte
aplicó dos niveles de escrutinio diferentes sobre un
mismo acuerdo internacional. Lo anterior, por cuanto si bien en las
consideraciones de la sentencia se hizo referencia al contenido de la totalidad
del acuerdo, al estudiar la constitucionalidad del Capítulo 10 (Inversión) del Tratado, la
mayoría de la Sala optó por aplicar el precedente establecido recientemente por
la sentencia C-252 de 2019, el cual, como lo resalté al aclarar y salvar
parcialmente mi voto en aquella ocasión, intensifica el nivel de escrutinio
sobre los acuerdos internacionales, lo que resulta en una injerencia indebida
en las facultades del ejecutivo de dirigir las relaciones internacionales y
celebrar convenios.
4.
Esto, en mi parecer, configura una grave inconsistencia
que rompe con el análisis que históricamente ha venido adelantando este
tribunal sobre otros acuerdos. Lo anterior, por cuanto al diferenciar el tipo
de análisis adelantado, la Corte, de manera indebida, parecería entender que el
estudio que se debe realizar frente a los Tratados
de Libre Comercio (como el aquí estudiado) resulta diferente a aquel que se
debe adelantar frente a Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones (como el estudiado en la sentencia C-252 de 2019), a pesar de que
ambos acuerdos internacionales comparten su naturaleza económica y comercial.
5.
Esto, a su vez, resulta problemático, pues omite
considerar que, por ejemplo, los estándares de protección a la inversión como
el de “trato nacional” o el de la “cláusula de nación más favorecida” se
encuentran dispersos en distintas cláusulas de los Tratados de Libre Comercio y
no únicamente incorporados en el respectivo capítulo de inversión. Asimismo, no
tiene en cuenta que los Tratados de Libre Comercio tienen más estándares de
derechos humanos que los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones e, incluso, olvida que estos últimos tienen un solo capítulo,
mientras que los Tratados de Libre Comercio cuentan con varios[585].  En últimas, con este ejercicio,
la
Corte, sin mayor sustento constitucional, desarticuló
el contenido del Tratado analizado, transgrediendo los principios más básicos
de interpretación de los acuerdos internacionales, sin tener en cuenta que
éstos deben estudiarse e interpretarse de manera integral.
6.
Por otra parte, considero que la Corte, al
adelantar el estudio de constitucionalidad de las definiciones de “territorio”
incluidas en el Tratado[586],
se inmiscuyó en asuntos políticos que no le competen al adelantar un juicio
estrictamente jurídico en los términos vistos anteriormente.
7.
De manera particular, se observa que la Corte optó por referirse,
por una parte, a diferentes resoluciones por parte del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas, y por la otra, a la Declaración Unilateral de
Reconocimiento de Palestina como Estado (efectuado por el Gobierno Nacional el
3 de agosto de 2018). Sobre este punto, si bien
considero que la Corte acertó en declarar la exequibilidad de las definiciones
tras concluir que este Tratado es de naturaleza económica y comercial por lo
que no tiene el objetivo ni el efecto de delimitar territorios, se extralimitó al referirse a estos dos
asuntos, los cuales constituyen temas políticos ajenos a la competencia
otorgada constitucionalmente a este tribunal. En mi opinión, la Corte no solo
se equivocó al pronunciarse sobre estos asuntos, sino que incluso, al hacerlo,
incurrió en una contradicción, teniendo en cuenta que, líneas atrás, en el
numeral 70 de la sentencia, había expresado que “[l]a conveniencia, oportunidad y utilidad en la
celebración de tratados (suscripción del TLC), así como el relacionamiento
externo del Estado colombiano (posición de Colombia frente conflicto
territorial israelí-palestino), escapan a las funciones otorgadas a la Corte
Constitucional por el artículo 241 numeral 10 de la Constitución” (subrayado fuera del texto original).
II.
CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE LOS CONDICIONAMIENTOS DE LA
PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA
8.
Con fundamento en las razones expuestas en mi salvamento y aclaración
parcial de voto a la sentencia C-252 de 2019, especialmente en lo referente a
la imposición por parte de esta Corte de una definición única y subjetiva de
ciertos conceptos indeterminados incluidos en un tratado internacional, he
decidido, en igual sentido, apartarme de los condicionamientos contenidos en la
parte resolutiva de la sentencia C-254 de 2019, por las razones que se exponen
a continuación.
9.
En primer lugar, en relación con el SEGUNDO punto
resolutivo, considero que el mismo no resultaba indispensable, por cuanto no se
encuentra que del texto del Tratado se derive un trato menos favorable o
injustificado a los nacionales colombianos frente a los extranjeros. El
razonamiento al que llegó la Corte no se ajusta a las reglas de interpretación
de la CVDT, ni a los artículos 9° y 226 de la Constitución, y omite hacer
referencia a las demás cláusulas comerciales que contienen referencias a este
trato en el Acuerdo. Por ello, no se entiende la razón por la que se resolvió
condicionar el entendimiento de las normas sobre derechos sustantivos
incorporadas únicamente en el capítulo de inversión, pues omite considerar que
los Tratados de Libre Comercio como el acá analizado contienen múltiples
capítulos, los cuales igualmente incorporan distintas disposiciones sobre
comercio de bienes y servicios, libertades y derechos sustantivos.
10.
Sumado a lo anterior, considero que la interpretación unilateral
del Tratado incluida en el SEGUNDO punto resolutivo refleja un intento
por imponer a dos Estados soberanos un entendimiento particular sobre el
principio de igualdad, sin tener en cuenta que la idea de los Acuerdos
Internacionales de Inversión es, entre otras, dar acceso directo al arbitraje
internacional a los inversionistas foráneos y juzgar la conducta estatal bajo
estándares internacionales. En efecto, en su análisis, la Corte parecería
confundir el concepto de igualdad aplicable en el territorio nacional, con el
concepto de reciprocidad que sustenta el derecho internacional de las
inversiones. Lo anterior, por cuanto al realizar este condicionamiento, omite
considerar que las prerrogativas otorgadas a los inversionistas de Israel en
Colombia serán equivalentes con aquellas otorgadas a los inversionistas
colombianos en Israel, materializando así el contenido del artículo 226 de la
Constitución e impidiendo considerar que se presente una relación desbalanceada
o desigual entre las partes.
11.
En segundo lugar, considero que el condicionamiento a la expresión
“expectativas razonables”, contenido en el TERCER punto
resolutivo, que se fundamenta en casos que tienen un texto diferente al Tratado
en cuestión y de los cuales Colombia no hace parte, al igual que en decisiones
de tribunales arbitrales ad hoc, las cuales constituyen simplemente un
medio auxiliar de interpretación, no tiene en cuenta el régimen de excepciones
del Artículo 10.11 del Tratado.
12.
Sobre este punto, debe reiterarse que el presente Tratado puede
clasificarse como uno de “nueva generación” que refleja las mejores prácticas
respecto de la negociación de tratados de inversión extranjera y sigue los
criterios definidos por la Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el
Desarrollo (UNCTAD) en la Hoja de Ruta para la Reforma de los AII[587].
En efecto, el texto del Tratado incorpora una lista de excepciones que aumentan
la protección al poder regulatorio del Estado, delimita los estándares
sustanciales y robustece el contenido del preámbulo, al incorporar en su
objetivo y propósito referencias a la reducción de la pobreza y a la protección
al medio ambiente, entre otros. Estos elementos impactan la interpretación del
Tratado.  Sin embargo, sorprende que, a pesar de haber reconocido el carácter
“moderno” del Tratado, la Corte base su entendimiento de la expresión
condicionada en decisiones arbitrales que interpretan acuerdos de “primera
generación” sin dar cuenta de la evolución que ha existido en el derecho
internacional de las inversiones.
13.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la expresión “expectativas
razonables”, no cuenta con una definición única, que pueda ser determinada ex
ante por esta Corte, pues su contenido se determina caso a caso, teniendo
en cuenta distintos aspectos como el marco jurídico del Estado receptor de la inversión,
la previsibilidad de los cambios y la industria bajo la cual se realiza la
inversión, entre otros. Dicha expresión se utiliza, con un significado que no
es el mismo, tanto en el estándar de “tratamiento justo y equitativo” como en
el de “expropiación indirecta”. En esa medida, se equivoca la Corte al buscar
imponer de manera anticipada una interpretación única y subjetiva de esta
expresión. Al hacerlo, podría incluso estar modificando el objeto y propósito
de la cláusula de Expropiación, configurándose una reserva a las
obligaciones negociadas y pactadas en el Tratado.
14.
Adicionalmente, debo resaltar que en esta ocasión, la Corte
equipara esta expresión con la de “expectativas legítimas” examinada en
la sentencia C-252 de 2019, sin exponer razones claras que lo fundamenten.
15.
En tercer lugar, considero que el condicionamiento a la expresión
“trato”, contenido en el CUARTO punto resolutivo, tampoco
resultaba necesario, pues bastaba que ésta se hubiese interpretado a la luz de
las fuentes del derecho internacional público[588], en lugar de acudir a medios auxiliares de
interpretación como la doctrina y las decisiones arbitrales.
16.
Sobre este punto, llama la atención la
metodología escogida por la Corte para estudiar las posibles interpretaciones
de disposiciones que podrían reñir con la Constitución. De manera precisa, debe
resaltarse que en el arbitraje internacional de inversión no existe la regla de
precedente obligatorio y vinculante, por lo que las conclusiones de ciertos
laudos arbitrales, decididos bajo condiciones fácticas y jurídicas muy
específicas, no deberían utilizarse, como un todo, para fundamentar el estudio
y condicionamiento de un Tratado completamente distinto a aquel que sirvió de
base para la toma de la decisión arbitral analizada. Esto, por cuanto no puede
ignorarse que cada tratado internacional y cada caso decidido, tienen
particularidades que no pueden ser ignoradas al momento de adelantar el
presente estudio de constitucionalidad. En esa medida, sin desconocer la
importancia de los laudos arbitrales como medio auxiliar de interpretación, no
sobra nuevamente recalcar que la CVDT incorpora reglas específicas de
interpretación para estudiar los AII y que el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia ofrece un catálogo de tres fuentes principales del
derecho internacional, las cuales no fueron debidamente tenidas en cuenta por
la Corte en esta ocasión.
17.
Sumado a esto, resulta paradójico que la Corte, bajo el argumento
de estar protegiendo las competencias del Presidente de la República, haya
optado por realizar la interpretación contenida en este CUARTO punto
resolutivo, ampliando el alcance del control automático de los tratados
internacionales e interfiriendo así en las competencias propias del Ejecutivo
en relación con la dirección y el manejo de las relaciones internacionales.
18.
Por último, debe tenerse en cuenta que todos los anteriores
condicionamientos se encuentran sometidos al QUINTO punto resolutivo, en
donde se le advierte al Presidente de la República que, “si en ejercicio de su
competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales,
decide ratificar este tratado, (…) deberá adelantar las gestiones necesarias
para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con
el representante de la República de Israel respecto de los condicionamientos
señalados en los resolutivos segundo a cuarto de la presente decisión”
(resaltado fuera del texto original). Sobre el particular, de manera
general reitero mi posición respecto del OCTAVO punto resolutivo de la
sentencia C-252 de 2019.
19.
Sin perjuicio de esto, considero necesario agregar que, de lo
establecido en este QUINTO punto resolutivo, no queda claro si la
declaración interpretativa conjunta debe realizarse necesariamente antes de la
ratificación del Tratado. Sobre este punto se observa que de la CVDT no se
desprende que este tipo de actos deban realizarse antes de la ratificación. En
esa medida, no podría considerarse que así sea, pues al obligar a la
realización de una declaración interpretativa conjunta antes de la ratificación
del acuerdo, la Corte estaría estableciendo un requisito adicional, no previsto
en la Constitución, en cuanto al perfeccionamiento de los tratados
internacionales. Incluso, podría llegar a asimilarse con una reserva que modifique
o excluya ciertas disposiciones del Tratado, puesto que, de conformidad con la
CVDT, estas declaraciones son las que los Estados formulan al momento de la
firma o ratificación de los tratados.
20.
Finalmente, cabe advertir que, de entenderse la realización de la
declaración interpretativa conjunta como un requisito para la ratificación del
Tratado, se estaría poniendo en riesgo la entrada en vigencia del mismo
Tratado, habida cuenta que, en ejercicio de libertad de negociación, el Estado
de Israel se encuentra en libertad de rechazar la celebración de la mencionada
declaración.
En los anteriores términos
dejo planteada mi aclaración y salvamento parcial de voto, respecto de la
decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena.
Fecha ut supra,
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
[1] Auto
268 de 13 de junio de 2018.
[2] Solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores i)
copia auténtica de la traducción al castellano de los textos en inglés y hebreo
del tratado comercial y el Canje de Notas, ii) un informe sobre la validez de
la representación del Estado colombiano respecto al Canje de Notas.
[3] El 21
de febrero de 2019.
[4] Publicada
en el Diario Oficial número 50.292 de 12 de julio de 2017.
[5] Según
certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores. Puede consultarse en la
Gaceta del Congreso 666 de 8 de agosto de 2017. http://www.secretariasenado.gov.co/
[6] 24 de septiembre de 2018.
[7] La Secretaría General de la Corte informa que la
última sala ordinaria para decisión estaba prevista para el 19 de diciembre de
2018, venciendo su estudio definitivo por Sala Plena el 14 de enero de 2019.
[8] Artículos 10 del Decreto ley 2067 de 1991 y 63 y 65
del Reglamento Interno de la Corte.
[9] Esta práctica constitucional favorece espacios de
diálogo y reflexión, al contar con la opinión de las instituciones,
organizaciones y expertos en la materia.
[10] Ver, entre otras, las sentencias C-047 de 2017, C-184
de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-337 de 2015, C-335 de 2014, C-677 de
2013, C-540 de 2012, C-187 de 2011, C-982 de 2010, C-248 de 2009, C-036 de
2008, C-718 de 2007, C-863 de
2006, C-1151 de 2005, C-863 de 2004, C-578 de 2002, C-861 de 2001, C-246 de
1999, C-468 de 1997, C-682 de 1996, C-178 de 1995, C-333 de 1994, C-276 de 1993 y  C-574 de 1992.
[11] Artículos 150.14 de la Constitución y 217 de la Ley 5ª
de 1992 (C-227/93).
[12] Artículo 204 de la Ley 5ª de 1992.
[13] Articulo
241.10 superior.
[14] Comunicaciones
de 22 y 30 de agosto de 2018.
[15] Artículo 7º a 10º de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (1969), incorporada al ordenamiento jurídico interno por la Ley 32
de 1985. Cfr. sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-378 de
2009, C-537 de 2008, C-933 de 2006, entre otras.
[16] En ejercicio del encargo conferido por el Decreto 2226
de 20 de noviembre de 2015.
[17] Gacetas
del Congreso 967 de 2015 (pp. 113-114) y 666 de 2017 (pp.  216-217).
[18] Ibídem.
[19] Ibídem.
[20] Propiciar la participación efectiva de los pueblos étnicos
en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus
territorios (arts. 1º, 2º, 7º, 70  y 330 parág. C. Pol.) y la consulta previa
sobre las medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente
(art. 6º, Convenio 169 de 1989 la OIT), que forman parte del bloque de
constitucionalidad stricto sensu (art. 93 superior).
[21] En la sentencia C-184 de
2016 se sostuvo: “La Sala reitera las reglas jurisprudenciales sobre el
ejercicio del derecho a la consulta previa frente a tratados internacionales,
que establecen que (i) las leyes aprobatorias de tratados deben ser objeto de
consulta previa cuando el texto afecte de forma directa a las comunidades
étnicas; (ii) las medidas legislativas o administrativas que se adopten en el
desarrollo del tratado que involucren directamente a una población étnica,
deben someterse al proceso de consulta antes de que se presente la norma para
su aprobación en el Congreso de la República; y (iii) prima facie no es
necesario someter el instrumento internacional a dicho procedimiento, si éste
se refiere a creación de zonas de libre comercio, sin embargo se debe hacer
consulta cuando las medidas que se tomen en desarrollo del tratado afecten de
forma directa a una comunidad étnica.” Cfr.
C-157 de 2016, C-620 de 2015,
C-196 de 2012, C-051 de 2012, C-187 de 2011, C-027 de 2011, C-941 de 2010,
C-915 de 2010, C-608 de 2010, C-615 de 2009, C-750 de 2008, entre otras.
[22] Acceso
a mercados de productos, normas de origen, procedimientos aduaneros, asistencia
técnica y capacidad comercial, medidas sanitarias y fitosanitarias, obstáculos
técnicos, defensa comercial, contratación pública, inversión, comercio de
servicios, solución de controversias, disposiciones institucionales,
excepciones y disposiciones finales.
[23] Gacetas
del Congreso 967 de 2015 (pp. 111-112) y 666 de 2017 (pp. 214-215). Este
Tribunal ha sostenido, respecto de aquellas normas legales previstas de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos, que las comunidades étnicas
también cuentan con espacios de participación (C-620/15, C-540/012, C-490/11).
En el presente asunto, según pudo extraerse de los antecedentes legislativos
(gacetas 967 de 2015 y 666 de 2017), en el proceso de negociación del acuerdo
comercial se previó por el Gobierno espacios de intervención de la sociedad
civil en general (cuarto de al lado).
[24] “Corresponde
al Presidente de la República como Jefe de Estado, (…) Dirigir las relaciones
internacionales  (…) celebrar con otros Estados (…) tratados o convenios que se
someterán a la aprobación del Congreso.”
[25] Artículo
154 de la Constitución.
[26] Artículo
157 de la Constitución. Artículo 156 Ley 5ª de 1992.
[27] Ibídem.
[28] Ibídem.
Artículo 157 Ley 5ª de 1992.
[29] Viceministro
de Asuntos Multilaterales encargado de las funciones del despacho de la
Ministra de Relaciones Exteriores (Dr. Francisco Javier Echeverry Lara) y la
Ministra de Comercio, Industria y Turismo (Dra. Cecilia Álvarez-Correa Glen).
[30] 25 de
noviembre de 2015.
[31] Se
recoge que el 29 de marzo de 2016 se llevó a cabo audiencia pública de
socialización del proyecto de ley aprobatorio del tratado con Israel.
[32] Sentencias C-048 de 2018, C-214 de 2017, C-184 de 2016, C-157 de
2016, C-620 de 2015, C-051 de 2012, C-750 de 2008, entre otras.
[33] Artículo 160 de la Constitución.
[34] Artículos 133, 145, 146 y 157 de la Constitución.
[35] Gaceta
del Congreso 573 de 4 de agosto de 2016, Senado.
[36] Ibídem.
[37] El Senador Iván Cepeda intervino para solicitar
escuchar al embajador de Palestina, señor Raouf Almalki, al estimar que el
tratado comercial afecta los intereses de esa comunidad. En sesión informal
hizo uso de la palabra el
embajador quien expuso la ocupación del pueblo palestino por parte del Estado
de Israel, solicitando modificar el tratado para que no incluya ninguna parte
del territorio palestino. Reanudada la sesión formal el Senador ponente del
proyecto Velasco Chaves expuso “este es un tratado de comercio, no es un
tratado de límites, o sea, aquí nosotros no estamos definiendo límites ni en
ningún tratado de comercio se definen límites.”
[38] 7 de
13 senadores.
[39] Adicionalmente
vota el Senador Avirama Avirama Marco Aníbal.
[40] El Senador Jimmy Chamorro expuso que se trata de un
acuerdo comercial y no de delimitación territorial, que comprende, entre otros,
el ingreso de productos originarios del Estado de Israel, cuyas economías son
complementarias y resulta conveniente para el país. Cumplida la votación el Senador Iván Cepeda dejó constancia en el
sentido que el tratado no cobije los territorios ocupados por Israel
reconocidos internacionalmente al Estado de Palestina, lo cual fue coadyuvado
por el Senador Marco Aníbal Avirama Avirama. La Senadora Nidia Marcela Osorio
Delgado expuso que el Congreso se limitó a aprobar un tratado sobre cooperación
comercial por lo que no se está desconociendo la soberanía de ningún país.
[41] Gaceta
del Congreso 573 de 4 de agosto de 2016, Senado.
[42] 22 de
agosto de 2017.
[43] No
menos de una cuarta parte de los miembros, artículo 145 superior.
[44] Sentencias C-048 de 2018, C-214 de 2017, C-184 de 2016, C-157 de
2016, C-620 de 2015, C-286 de 2015, C-089 de 2014, C-360 de 2013, C-051 de
2012, C-750 de 2008, entre otras.
[45] Gaceta
del Congreso 89 de 20 de febrero de 2017, Senado.
[46] Gaceta
del Congreso 90 de 20 de febrero de 2017, Senado.
[47] 86 de
102 senadores.
[48] Gaceta del Congreso 90 de 20 de febrero de
2017, Senado.
[49] Gaceta
del Congreso 90 de 20 de febrero de 2017, Senado.
[50] 15 y 17
de agosto de 2017.
[51] Artículo
160 de la Constitución. Cfr. sentencias C-048 de 2018, C-214 de 2017,
C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-864 de 2006, C-1153 de 2005, C-309 de 2004, C-658 de 2003, C-369 de
2002, C-809 de 2001, C-393 de 2000, C-562 de 1997, C-203 de 1995 y C-025 de
1993.
[52] Gaceta del Congreso 468 de 9 de junio de 2017, Cámara.
[53] Gaceta
del Congreso 656 de 8 de agosto de 2017, Cámara.
[54] 10 de
18 Representantes.
[55] El Representante Alirio Uribe Muñoz presentó ponencia
negativa al estimar que se desconocen los derechos de un tercer Estado como el
Palestino. Posteriormente, intervino el Representante José Ignacio Mesa
Betancur señalando que en este asunto no se está definiendo límites
territoriales, sino un acuerdo comercial que beneficia a las partes, por lo que
pidió votar negativamente la ponencia desfavorable. El Representante Alfredo
Rafael Deluque Zuleta manifestó que este acuerdo no define límites
territoriales sino que se limita a un tratado comercial que beneficia a las
partes hacia el futuro.
[56] Gaceta
del Congreso 656 de 8 de agosto de 2017. Acto seguido se dio el uso de la
palabra a la Ministra de Comercio María Claudia Lacouture Pinedo así como al
Vicecanciller Franco Javier Echeverri Lara quien manifestó: “este es un Tratado de Comercio, está claro que aquí no
reconocemos fronteras, no reconocemos ningún tipo de delimitación, el Tratado
no lo establece, el Tratado establece algo que se llama la definición circular
y solo nos interesa a nosotros el tema de donde se lleva a cabo el comercio de
bienes donde se aplican las normas arancelarias, de igual manera yo quiero
aclarar que no es cierto que no haya países latinoamericanos que tengan TLC con
el Estado de Israel, lo tienen los países de Mercosur, lo tiene México, lo
tiene Panamá, lo tienen distintos países (…).”
[57] 23 de
agosto de 2017.
[58] Gaceta
del Congreso 533 de 30 de junio de 2017, Cámara.
[59] Gaceta
del Congreso 655 de 08 de agosto de 2017, Cámara.
[60] 132 de
166 representantes.
[61] El Representante Alirio Uribe Muñoz solicitó votar
negativamente la ponencia, . Posteriormente, intervino el Representante Jack
Housni Jaller apoyando la ponencia negativa. Seguidamente se dio el uso de la
palabra el Representante Alfredo Rafael Deluque Zuleta precisando que en este
TLC no se está determinando los límites geográficos del Estado de Israel ni de
Palestina y menos se quiere desconocer los derechos del pueblo palestino. El
Representante Inti Raúl Asprilla Reyes manifestó que la Alianza Verde votaría negativamente
el proyecto de ley, pues de lo contrario legitimaría una ocupación ilegítima.
El Representante Víctor Javier Correa Vélez intervino para señalar que resulta
perjudicial para la producción nacional.
[62] 24 de
agosto de 2017.
[63] La ley sancionada, junto con el tratado de libre
comercio y el canje de notas (idioma español) fueron publicados en la Gaceta del Congreso 666 de 8 de agosto de
2017.
[64] Cuaderno
principal del expediente LAT-446.
[65] Luis
Alexander Montero Moncada.
[66] El
tratado comercial fue objeto de análisis de conveniencia económica tanto por el
Gobierno nacional como por el Congreso de la República, en virtud de sus
competencias constitucionales. En la Gaceta del Congreso 967 de 2015, proyecto
de ley 124 de 2015, se registra en la exposición de motivos que el acuerdo con
Israel: “es altamente conveniente para Colombia por cuanto facilitará la
consolidación de una creciente relación comercial con dicha región (…)”.
[67] Públicamente
ha expresado que rechaza como congresista la ocupación del territorio palestino
por los israelitas, atendiendo el principio de autodeterminación de los
pueblos.
[68] Derecho
de la Organización Mundial del Comercio. Editores: Mario Matus Baeza-Mark
Unger. Universidad Externado de Colombia. 2016. Capítulo: Desarrollo histórico
del comercio internacional. Patrick Low y Marina Murina.
[69] Ibídem.
Capítulo: bases económicas del libre comercio. Alberto Trejos.
[70] Nuevo
pensamiento jurídico. Estudio preliminar Oscar Guardiola-Rivera y Clara
Sandoval Villalba. Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana
Instituto Pensar. Siglo del Hombre Editores. 2003.
[71] Esta
cita fue recogida en la sentencia C-620 de 2015, que declaró la exequibilidad
del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y la Ley
1746 de 2014 aprobatoria del mismo.
[72] El
renacimiento de la Teoría Jurídica General, pp. 119-120.
[73] Texto
¿No TLC? Jorge Ramírez Ocampo, colaboración de Juan Manuel Camargo y Marcela
Rozo. El impacto del tratado en la economía colombiana. Grupo Editorial Norma.
Vitral. Edición 2007.
[74] El
análisis de las relaciones internacionales. Deutsch, Karl W.  Paidós, Buenos
Aires. 1970. Dijo que “significa generalmente constituir un todo con las
partes, es decir, transformar unidades previamente separadas en componentes de
un sistema coherente”.
[75] Derecho
de la Integración, manual. Sandra C. Negro. Editorial IB de F.
Montevideo-Buenos Aires. 2010. Cfr. www.learneurope.eu; www.expansión.com. El
área de libre comercio: propende por la eliminación de las barreras arancelarias entre los países miembro
pero manteniendo cada Estado su política de aranceles respecto de terceros
Estados. La unión aduanera: además de eliminar
las barreras arancelarias, su objetivo está dado en establecer una tarifa arancelaria común frente al resto
del mundo, incluyendo también el comercio de servicios. El mercado único: además de eliminar las barreras comerciales, mantener
una tarifa arancelaria común conlleva la supresión de obstáculos al libre
movimiento de capitales y trabajo en el área comprendida. La unión económica y monetaria: al mercado único hay que añadirle una mayor
integración y coordinación en materias como política exterior y justicia.
[76] Declaró exequible el tratado de libre comercio entre
Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras, y los canje de notas, y la Ley
1241 de 2008 aprobatoria.
[77] Rubén Flores. “Los Tratados de Libre Comercio
Impulsados por EUA como una respuesta al fracaso de Doha. El caso Andino”.
Revista Historia Actual. No 11. Octubre de 2006. ISSN 1696-2060. Pontificia
Universidad Católica del Ecuador. Tomado de: http://www.historia-actual.com/hao/volumes/volume1/issue
[78] General agreement on Trade and
Tariffs.
[79] Ibídem.
[80] Importa
este concepto más que el de país o países, lo cual tiene una
justificación histórica porque en el caso de territorios coloniales de
ultramar, estos podía integrar el mismo territorio -a efectos aduaneros- que
las metrópolis.
[81] “A los efectos del presente Acuerdo, se entenderá
por territorio aduanero todo territorio que aplique un arancel distinto u otras
reglamentaciones comerciales distintas a una parte substancial de su comercio
con los demás territorios”.
[82] “Se entenderá por zona de libre comercio, un grupo
de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de
aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto, en la
medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los
artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) con respecto a lo esencial de los
intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios
constitutivos de dicha zona de libre comercio”. Cfr. Negro, Sandra C.
Derecho de la integración, manual.
[83] Artículos
226 y 227 superiores.
[84] Artículo
9º superior.
[85] Artículo
189.2 superior.
[86] Art.
150.16 superior.
[87] Declaró exequible el Acuerdo sobre el sistema global
de preferencias comerciales entre países en desarrollo, suscrito el 13 de abril
de 1988 en Belgrado, y no improbado por la Comisión Legislativa el 11 de septiembre
de 1991. Cfr. sentencia C-864 de 2006 que resaltó la creciente concertación de
los procesos de integración comercial al señalar: “en el ámbito
internacional existe una tendencia creciente a concertar procesos de
integración económica, mediante los cuales se establecen modelos de intercambio
de bienes y servicios, principalmente con efectos sobre las barreras
arancelarias y no arancelarias que limitan el libre comercio. En el actual
panorama de globalización de la organización mundial, es común la celebración
de acuerdos de promoción y regulación del comercio recíproco, mediante la
constitución de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y
comunidades económicas, cuya finalidad es garantizar el mejoramiento de las
condiciones mercantiles, el desarrollo y crecimiento de la economía y, en
general, la competitividad de los países miembros”. Esta decisión declaró exequible el Acuerdo de
Complementación Económica suscrito por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay,
Estados Partes de MERCOSUR y Colombia, Ecuador y Venezuela, Países Miembros de
la COMUNIDAD ANDINA y del Primer Protocolo Adicional Régimen Solución de
Controversias. Así mismo, la Ley 1000 de 2005 aprobatoria.
[88] Cfr.
sentencia C-750 de 2008.
[89] Bajo la precisión anotada respecto de la conveniencia
nacional.
[90] Declaró la exequibilidad de la Ley 1000 de 2005
aprobatoria del Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre los Estados
partes del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) y los países
miembros de la COMUNIDAD ANDINA (Colombia, Ecuador y Venezuela), y el primer
Protocolo Adicional Régimen Solución de Controversias.
[91] Sentencias C-323 de 1997 y C-492 de 1998.
[92] Vale la pena aclarar que el simple desconocimiento de
un precepto constitucional por una disposición  específica prevista en un tratado
no conduce a la inconstitucional de todo el instrumento internacional, pues
para el efecto se reconoce la posibilidad de exigir al Gobierno nacional al
momento de comprometer su voluntad internacional, el señalamiento de una
reserva o de una declaración interpretativa. (C.P. art. 241-10). Así ocurrió,
por ejemplo, en la sentencia C-644 de 2004.
[93] En idéntico sentido, en sentencia C-231 de 1997 se
señaló: “(...) la configuración de un espacio de mutua complementación e
integración económica, social y cultural, demanda que en éste se proyecten los
valores y principios superiores que rigen en el interior de los países y que
también ostentan la naturaleza de compromisos internacionales irrevocables, no
susceptibles de sufrir suspensión o detrimento alguno. La integración
económica, que amplía mercados y genera oportunidades de desarrollo antes no
concebidas, no puede aparejar como contraprestación la pérdida o erosión de los
principios jurídicos superiores pertenecientes al acervo común de los pueblos
que rinden homenaje a la persona humana y a su indeclinable dignidad”.
[94] Tratados
de libre comercio y derechos humanos: un desafío para el sistema interamericano
de derechos humanos. Joaquín A. Mejía R. Política, diciembre de 2009.
[95] Cfr. Derecho
de la Organización Mundial del Comercio. Editores: Matus Baeza,
Mario y Unger, Mark, Editores. Universidad Externado de Colombia. 2016.
Capítulo: fuentes del derecho. Rodrigo Polanco.
[96] “La razón por la que la Comisión se ocupa de la
fragmentación es que la aparición de tipos nuevos y especiales de derecho, los
llamados «regímenes autónomos (selfcontained regimes)», y de sistemas de
tratados limitados geográfica o funcionalmente crea problemas de coherencia en
el derecho internacional. Los nuevos tipos de derecho especializado no surgen
accidentalmente sino que tratan de responder a nuevas necesidades técnicas y
funcionales. La aparición del «derecho ambiental», por ejemplo, es una
respuesta a la creciente preocupación por el estado del medio ambiente
internacional. El «derecho mercantil» surge como instrumento para responder a
las oportunidades creadas por las ventajas comparativas en las relaciones
económicas internacionales. El «derecho de los derechos humanos» pretende
proteger los intereses de las personas, y el «derecho penal internacional» da
expresión jurídica a la «lucha contra la impunidad». Cada conjunto de normas o
«régimen» llega con sus propios principios, su propia forma de conocimientos
especializados y sus propios valores, que no coinciden necesariamente con los
valores de la especialización vecina. Por ejemplo, el «derecho mercantil» y el
«derecho ambiental» tienen objetivos sumamente específicos y se basan en
principios que frecuentemente pueden apuntar en direcciones diferentes. El
nuevo derecho, para ser eficiente, incluye a veces nuevos tipos de cláusulas
convencionales o de prácticas que quizás no sean compatibles con el antiguo
derecho general o con el derecho de otra rama especializada. Con mucha
frecuencia surgen nuevas normas o regímenes precisamente a fin de apartarse de
lo anteriormente dispuesto por el derecho general. Cuando esas desviaciones
resultan generales y frecuentes, padece la unidad del derecho”. Capítulo
XII fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la
diversificación y expansión del derecho internacional. Anuario de la Comisión
de Derecho Internacional, 2006, volumen II. Cfr.
legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp12.pdf
[97] Cfr.
Eduardo Zuleta J. Profesor en materia de arbitraje internacional. Escrito del
26 de febrero de 2019, con destino a la audiencia pública celebrada en el
asunto sub-examine.
[98] Los países asociados son Argentina, Brasil, Chile,
Paraguay y Uruguay. El país observador es España.
[99] Cfr. http://www.comunidadandina.org. A nivel de América Latina y del Caribe, pueden
citarse principalmente: i) Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación
Económica entre Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela (entonces miembros de la
CAN) y la República Federativa del Brasil (C-334 de 2002); Acuerdo de Alcance Parcial  de
Complementación Económica 48  entre Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela
(entonces miembros de la CAN) y la República Argentina y (C-581 de 2002); iii) Acuerdo de Complementación Económica entre de Colombia,
Ecuador y Venezuela (entonces miembros de la CAN) y Argentina, Brasil, Paraguay
y Uruguay (Estados del MERCOSUR), C-864 de 2006; iv) tratado de Libre Comercio
celebrado entre Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras (C-446 de 2009);
v) Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico: Chile,
México, Perú y Colombia (C-620 de 2015); vi) tratado de libre
comercio entre Colombia y la República de Costa Rica (C-157 de 2016); y vii) Acuerdo de
alcance parcial de naturaleza comercial entre Colombia y la República
Bolivariana de Venezuela (C-210 de 2016).
[100] Por ejemplo: i) Acuerdo sobre el Sistema Global de
Preferencias Comerciales entre países en desarrollo (C-564 de 1992); ii)
Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio OMC, sus acuerdos
multilaterales (C-137 de 1995); iii) Protocolo Modificatorio del Acuerdo de
Integración Subregional Andino (C-231 de 1997); iv) Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos (C-369 de 2002);
y v) Protocolo Adicional al Acuerdo de
Cartagena, Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia (C-644 de 2004).
[101] Sentencia C-369 de 2002, que revisó la
constitucionalidad del Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio
de Servicios con la lista de compromisos específicos, 1997.
[102] Por ejemplo: i) convenio comercial entre Colombia y el
Gobierno de Polonia (C-280 de 1994; ii) convenio comercial entre Colombia y el
Gobierno de Hungría (C-216 de 1996); iii) acuerdo comercial entre Colombia y la
República Checa (C-323 de 1997); iv) acuerdo de Comercio entre Colombia y el
Gobierno de Malasia (C-492 de 1998); v) acuerdo comercial entre Colombia y la
República Argelina Democrática y Popular (C-228 de 1999); vi) convenio comercial
entre Colombia y la Federación de Rusia (C-405 de 1999); vii) acuerdo comercial
entre el Reino de Marruecos y Colombia (C-719 de 1999); viii) acuerdo comercial
entre Colombia y el Gobierno de Rumania (C-327 de 2000); ix) acuerdo comercial
entre Colombia y la República de Costa de Marfil (C-279 de 2001); x) acuerdo de
promoción comercial entre Colombia y los Estados Unidos de América (C-750 de
2008); xi) acuerdo de libre comercio entre Colombia y los Estados AELC, los
Acuerdos sobre Agricultura con la Confederación Suiza, la República de Islandia
y el Reino de Noruega (C-941 de 2010); xii) acuerdo de libre comercio entre
Canadá y Colombia (C-608 de 2010); y xiii) acuerdo comercial entre Colombia y
el Perú, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra (C-335 de 2014); y
xiv) acuerdo de libre comercio entre Colombia y la República de Corea (C-184 de
2016).
[103] Sentencia
C-269 de 2014.
[104] Sentencias
C-620 de 2015, C-051 de 2012, C-941 de 2010 y C-750 de 2008. Ello sin desconocer la fuerza normativa que revisten
los TLC en virtud del principio pacta sunt servanda (art. 26, Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969), según el cual todo convenio internacional en vigor
obliga y debe ser cumplido por las partes de buena fe.
[105] Artículo
93 superior. Comprende los tratados internacionales de derechos humanos y del
derecho internacional humanitario, así como las disposiciones de jus cogens
(Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969).
[106] Sentencias
C-051 de 2012, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[107] Sentencia
C-750 de 2008, que declaró exequible el acuerdo de promoción comercial entre
Colombia y los Estados Unidos, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, así
como la Ley 1143 de 2007 aprobatoria. Cfr. sentencias C-178 de 1995 y C-421 de
1997.
[108] Declaró exequible el
tratado de libre comercio entre Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras, y
la Ley 1241 de 2008.
[109] Sentencia
C-421 de 1997.
[110]Cfr. Sentencia C-750 de 2008. Se recuerda
que Colombia ha sido beneficiaria de este tipo de medidas, por ejemplo, en el
TLC con Estados Unidos y en el TLC con México.
[111] Declaró exequible el Acuerdo sobre el Sistema Global
de Preferencias Comerciales entre países en desarrollo (1998), no improbado por
la Comisión Legislativa (1991).
[112] En este sentido se ha pronunciado esta Corporación,
entre otras, en la sentencia C-492 de 1998.
[113] Declaró exequible la Ley 1690 de 2013 que aprueba el
Acuerdo entre Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta.
[114] Declaró exequible el Protocolo de reformas a la Carta
de la Organización de Estados Americanos, así como la Ley 210 de 1995
aprobatoria.
[115] Cfr.
sentencia C-644 de 2004.
[116] Sentencia C-750 de 2008. Cfr. sentencia C-446 de 2009.
[117] Declaró exequible el artículo 13 (territorialidad) del
Decreto 100 de 1980 (Código Penal).
[118] Declaró
exequible el Acuerdo de Colombia y España para la promoción y protección
recíproca de inversiones, y la Ley 1069 de 2006 aprobatoria.
[119] Resolvió sobre la Ley 67 de 1993, que aprobó la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas.
[120] Sentencia
C-178 de 1995, que declaró exequibles la Ley 172 de 1994 que aprueba el tratado
de libre comercio entre los México, Colombia y Venezuela. La exequibilidad del
Anexo del artículo 17-08 se declara en los términos de la parte motiva. Cfr.
sentencia C-864 de 2006.
[121] Sentencia
C-750 de 2008. Declaró exequible el acuerdo de promoción comercial entre
Colombia y los Estados Unidos, las cartas adjuntas y los entendimientos, y la
Ley 1143 de 2007.
[122] Sentencia C-178 de 1995.
[123] Sentencia
C-750 de 2008.
[124] Cfr.
sentencia C-750 de 2008.
[125] Declarar exequible el convenio entre Colombia y México
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
con los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, y la Ley 1568 de 2012.
[126] Declaró la exequibilidad del convenio entre Portugal y
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación con el impuesto sobre la renta y su protocolo, y la Ley 1692 de 2013.
[127] Declaró exequible el Acuerdo Marco de la Alianza del
Pacífico y la Ley 1721 de 2014 aprobatoria.
[128] Cfr. sentencia
C-750 de 2008.
[129] Declaró
exequible el tratado de libre comercio entre Colombia y Costa Rica, aprobado
por la Ley 1763 de 2015 aprobatoria.
[130] Sentencias C-178 de 1995. Cfr. C-864 de 2006.
[131] En anterior oportunidad, sentencia C-269 de 2014, que
estudió los artículos XXXI y L de la Ley 37 de 1961 (Pacto de Bogotá), la Corte
había sostenido que el examen que cumple respecto del parámetro de conveniencia
nacional (art. 226 superior), “es de simple evidencia. Basta que las
disposiciones no sean manifiestamente inconvenientes para que, desde la
perspectiva de la Constitución, puedan ser declaradas conformes a ella (…)”.
[132] Declaró exequible el acuerdo de alcance parcial de
naturaleza comercial entre Colombia y la República Bolivariana de Venezuela, y
la Ley 1722 de 2014 aprobatoria.
[133] Gaceta
del Congreso 967 de 2015, pp. 107 y ss.
[134] De los antecedentes legislativos se extrae que la
celebración de acuerdos de libre comercio atiende el Plan Nacional de
Desarrollo y el Plan Estratégico del Sector de Relaciones Exteriores, en la
vigencia correspondiente, para promover la competitividad y la productividad de
los sectores económicos desde la sofisticación y diversificación del sector
productivo.
[135] i) Consolidar y proteger mercados, ii) mercados con
mayor potencial para las exportaciones colombianas, iii) atraer inversión a
Colombia y proteger la inversión del país en el exterior, iv) factibilidad
política y v) disposición al libre comercio.
[136] Ley
1143 de 2007.
[137] Ley
1189 de 2008.
[138] Ley
1241 de 2008.
[139] Ley
1363 de 2009.
[140] Ley
1372 de 2010.
[141] Ley
1457 de 2011.
[142] Ley
1669 de 2013.
[143] Leyes
1721 y 1746 de 2014.
[144] Ley
1720 de 2014.
[145] Ley
1763 de 2015.
[146] Ley
1747 de 2014.
[147] Por medio de la cual se establece la entrega del
informe anual sobre el desarrollo, avance y consolidación de los acuerdos
comerciales ratificados por Colombia.
[148] Sección Tercera, artículo 31, numerales 1 y 2.
[149] Sentencias
C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010,
C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[150] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 105 y ss. También se
expone que el acuerdo comercial es un desarrollo de los fines y principios
constitucionales, a saber: a) la equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia
nacional; b) el promover la internacionalización de las relaciones económicas y
comerciales; c) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado social de derecho;
y d) como manifestación de la soberanía nacional.
[151] Cfr.
sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-608 de 2010 y C-750
de 2008.
[152] Constituye
una cláusula tipo en esta modalidad de tratado. Cfr. sentencias C-184 de 2016,
C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010,  C-446 de 2009,  C-750 de 2008.
[153] En el artículo XXIV del GATT de 1994 (lit. b.
num. 8º), se define la zona de libre comercio como: “un grupo de dos o más
territorios aduaneros entre los cuales se eliminan los derechos de aduana y las
demás reglamentaciones comerciales restrictivas (…) con respecto a lo esencial
de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios
constitutivos de dicha zona de libre comercio”. La definición también parte del artículo
V del AGCS que otorga a los miembros de la OMC la posibilidad de realizar
acuerdos de liberalización del comercio de servicios: “[e]l presente Acuerdo
no impedirá a ninguno de sus Miembros ser parte en un acuerdo por el que se
liberalice el comercio de servicios entre las partes en el mismo, o celebrar un
acuerdo de ese tipo (…).”
[154] Total de miembros de la OMC: 164.
[155] En la
exposición de motivos al proyecto de ley 124 de 2015, Senado, se manifiesta: “El
tratado suscrito entre Colombia e Israel es de última generación y contempla un
marco jurídico con reglas claras, estables y transparentes que brindará
seguridad y confianza y creará un ambiente favorable para el intercambio de
bienes, servicios inversión y compras públicas. En particular, en materia de
bienes, la negociación abre oportunidades comerciales a la exportación de
productos agrícolas y agroindustriales, principalmente. Además el mismo
facilitará el aprovechamiento de proyectos en áreas como el desarrollo
tecnificado de la agricultura, telecomunicaciones, salud pública, innovación,
biotecnología y desarrollo de tecnologías ambientales.” Gaceta del Congreso
967 de 25 de noviembre de 2015, Senado. P. 114.
[156] La competencia del Presidente de la República en
materia de celebración de tratados comerciales hace parte del jus
representationis omnimodae, esto es, el derecho de vincular por sí solo al
Estado hacia afuera en todos los asuntos (A. Verdross, Derecho Internacional
Público, Ed. Castellana, 1965). Ello en armonía con la función asignada al Congreso
de la República de aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con
otros Estados. Cfr. sentencias C-750 de 2008 y C-313 de 1993.
[157] Sentencia
C-184 de 2016. Revisó el acuerdo de libre
comercio entre Colombia y Corea, y la Ley 1747 de 2014 aprobatoria.
[158] Artículo
227 superior.
[159] Cfr. sentencias C-184 de 2016, C-286 de 2015, C-335 de
2014, C-051 de 2012, C-608 de 2010, C-031 de 2009, C-750 de 2008. La era de la
globalización de la economía ha derivado en la existencia de Estados plurinacionales,
es decir, con objetivos comunes para el desarrollo económico y social de sus
pueblos, donde la información, la tecnología y los avances científicos han
abierto espacios sin fronteras superando el concepto restrictivo de soberanía
nacional. Cfr. sentencia C-750 de 2008.
[160] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 106.
[161] Ibídem, pp. 112-113.
[162] Sentencia
C-750 de 2008. Cfr. C-620 de 2015 y C-178 de 1995 (TLC entre México, Colombia y
Venezuela).
[163] Universidad Externado y Heidi Abuchaibe.
[164] Sentencias
C-941 de 2010 (Estados AELC), C-446 de 2009 (Triángulo Norte: El Salvador,
Guatemala y Honduras) y C-750 de 2008 (con Estados Unidos).
[165] Sentencias
C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-446 de
2009, C-750 de 2008, C-294 de
2002 (acuerdo con Chile sobre promoción y protección recíproca de inversiones).
[166] Ibídem.
[167] Además de la audiencia pública celebrada, en la
Comisión segunda del Senado luego de la intervención del Senador Iván Cepeda
Castro tuvo la palabra en sesión informal el embajador de Palestina, señor
Raouf Almalki. Gaceta del Congreso 573 de 2016, p. 12.
[168] Representante
Alfredo Rafael Deluque Zuleta, Comisión Segunda de la Cámara, Acta 27 de 9 de
mayo, Gaceta del Congreso 656 de 2017, p. 13. Plenaria de la Cámara, Acta 222
de 1 de junio, Gaceta del Congreso 655 de 2017.
[169] Comisión Segunda de la Cámara, gaceta del Congreso 656
de 2017, p. 17.
[170] Artículos XXIV:2 del GATT y XII:1 del Acuerdo de
Marrakech.
[171] Subrayas al margen del texto transcrito.
[172] Colombia e Israel celebraron el tratado “resueltos a”:
“CONTRIBUIR al desarrollo armónico y la expansión del comercio mundial
mediante la eliminación de obstáculos al comercio a través de la creación de un
área de libre comercio, evitando crear nuevas barreras al comercio y a la
inversión; (…) REAFIRMAR su pertenencia a la Organización Mundial del Comercio,
así como su compromiso de cumplir con sus respectivos derechos y obligaciones
derivados del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio, y de otros acuerdos de los cuales ambos son parte”; (…)
CREAR un mercado más amplio y seguro para sus bienes y servicios y establecer
reglas claras y mutuamente beneficiosas para fomentar un entorno predecible
para su comercio e inversiones; RECONOCER que la promoción y protección de las
inversiones de los inversionistas de una de las Partes en el territorio de la
otra Parte permitirá estimular una actividad comercial mutuamente beneficiosa;
(…)”.
[173] Fallo de 17 de diciembre de 2002.
[174] En efecto, en dicha decisión la CIJ manifestó: “La
Corte no encuentra nada en el Convenio que indique que las partes tenían el
propósito de delimitar la frontera entre sus posesiones al este de las Islas de
Borneo y de Sebatik ni debe atribuirse soberanía sobre ninguna otra isla. En
consecuencia, la Corte considera que el texto del artículo IV del Convenio de
1891, leído en el contexto y a la luz del objeto y la finalidad del Convenio,
no puede interpretarse en el sentido de que asigna una línea determinante de la
soberanía sobre las islas mar adentro, al este de la Isla de Sebatik. (…)
Habida cuenta de lo que antecede, la Corte considera que no es necesario
recurrir a medios complementarios de interpretación, como los trabajos
preparatorios del Convenio de 1891 y las circunstancias de su concertación, a
los efectos de determinar el sentido de ese Convenio; no obstante, al igual que
en otros casos, la Corte considera que puede recurrirse a medios
complementarios para determinar una posible confirmación de su interpretación
del texto del Convenio”.
[175] Párrafo 51. Cfr.
ww.worldcourts.com/itlos/eng/decisions/2001.12.03_Ireland_v_United_Kingdom.pdf
[176] Artículo XXIV, GATT.
[177] Artículo 1, Convención de Montevideo sobre los
Derechos y Deberes de los Estados, 26 de diciembre de 1933, ratificada por
Colombia el 22 de julio de 1936.
[178] El derecho internacional solo exige para la existencia
de un Estado la comprobación de tres hechos: un territorio, una población y un
poder o autoridad.
[179] “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Chile, Protocolo Adicional al Acuerdo de
Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico
Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) del 6 de diciembre de 1993”, suscrito en Santiago,
Chile, el 27 de noviembre de 2006, y de la Ley 1189 de 2008, por medio del cual
fue aprobado.
[180] Sentencia
C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[181] Sentencia
C-750 de 2008.
[182] “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para
un tercer Estado sin su consentimiento”.
[183] “Una
disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si
las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el
medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por
escrito esa obligación.”
[184] Así lo sostuvo el Tribunal Europeo de Justicia en el
caso Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen sobre la aplicación del
régimen preferencial establecido por el Acuerdo de Asociación CE-Israel
respecto a mercancías originarias de Cisjordania
[185] “Definiciones. Para los propósitos de este
Capítulo: (…) Territorio significa: (…) 2. Con respeto al Estado de Israel: el
territorio del Estado de Israel incluye el mar territorial, así como la
plataforma continental y la zona económica exclusiva sobre las cuales el Estado
de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción conforme al derecho
internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel”.
[186] El Protocolo de París establece en el preámbulo que
las partes miran al dominio económico como uno de los aspectos en sus
relaciones mutuas para aumentar el logro de una solución justa, duradera y
amplia, y cooperarán para establecer una base económica sólida que se regirán
por los principios de respeto mutuo, la reciprocidad, la equidad y la justicia.
En su articulado determina el marco y alcance que cubrirán Cisjordania y la
Franja de Gaza y define el término “zonas” como las áreas bajo la jurisdicción
de la Autoridad Palestina de acuerdo con las disposiciones del acuerdo sobre la
jurisdicción territorial (art. I). Se establece el Comité Económico Conjunto
(art. II), los impuestos de importación y política de importación (art. III),
el cumplimiento de las normas de origen teniendo en cuenta los bienes que se
han producido localmente si se ajustan a unos requisitos su producción en ese
país, importados directamente del mismo, el costo de los materiales producidos,
el certificado internacional de origen, etc. Instituye lo monetario y
financiero (art. IV), los impuestos directos (art. V), los impuestos indirectos
en la producción local (art. VI), la labor (Art. VII), la agricultura (VIII),
la industria (art. IX), el turismo (art. X), el seguro (XI). Además, se
contempla un complemento del Protocolo a través de los apéndices 1 y 2.
[187] https://docs.wto.org/
[188] También se sostiene en el documento: “Pero, aun
cuando se entendiera que el Protocolo de París define de algún modo a priori el
grado de autonomía de Palestina (y de Israel) en la formulación de la política
económica y comercial (lo que, como se ha indicado, evidentemente no ocurre),
importa señalar que ese acuerdo, en realidad, tiene alcance más bien limitado
en lo referente a la reglamentación del comercio con terceros.  Aunque el
acuerdo establece la cooperación administrativa y cierto grado de armonización,
deja libradas a las partes competencias esenciales respecto del comercio con
terceros en todas las esferas abarcadas por la OMC, en particular cuestiones
esenciales como los aranceles, las restricciones cuantitativas, las
subvenciones, las MSF, los OTC, los servicios y los derechos de propiedad
intelectual.  Por lo tanto, incluso en el Protocolo de París, la parte
palestina tiene claramente la condición de ´territorio aduanero distinto´".
[189] En la sentencia C-291 de 2007[189] la Corte se refirió al principio
de distinción como una de las piedras angulares del Derecho Internacional
Humanitario, del cual se deriva el postulado medular según el cual se debe
proteger a la población civil de los efectos de la guerra. Dijo la Corte: “El
principio de distinción, que es una de las piedras angulares del Derecho
Internacional Humanitario, se deriva directamente del postulado según el cual
se debe proteger a la población civil de los efectos de la guerra, ya que en
tiempos de conflicto armado sólo es aceptable el debilitamiento del potencial
militar del enemigo. El principio de protección de la población civil tiene
carácter medular para el Derecho Internacional Humanitario. Según lo ha
explicado el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, “las partes en los
conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las
medidas posibles para asegurar la protección de los civiles afectados”. En
palabras de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “las poblaciones
civiles tienen una necesidad especial de mayor protección en épocas de
conflictos armados”, y “todos los Estados y las partes en los conflictos
armados tienen el deber de proteger a los civiles en los conflictos armados de
conformidad con el derecho internacional humanitario”.
[190] Opinión Consultiva sobre Namibia (21 junio 1971)
sienta la obligación para todos los Estados de atender las resoluciones del
Consejo de Seguridad, cuyo fundamento de vinculatoriedad reposa en el artículo
25 de la Carta de la ONU, además de permitir cumplir los objetivos de la
Organización. Cfr. Las resoluciones de la ONU: ¿flexibilización de la teoría de
las fuentes del derecho internacional? Revista Derecho internacional
contemporáneo. Lo público, lo privado, los derechos humanos. 2006. Diana
Carolina Olarte Bácares.
[191] Declaró exequibles: i) el artículo XXXI en el entendido que las decisiones de la
Corte Internacional de Justicia adoptadas a propósito de controversias
limítrofes, deben ser incorporadas al derecho interno mediante un tratado
debidamente aprobado y ratificado, en los términos del artículo 101 de la
Constitución Política; y ii) los artículos II (parcial), V (parcial), XXXII a
XXXVII, XXXVIII a XLIX y L de la Ley 37 de 1961, “por la cual se aprueba el
Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá)”.
[192] “La Asamblea General es el principal órgano
deliberante de las Naciones Unidas y está integrado por representantes de todos
los Estados Miembros. La cuestión de Palestina se planteó por primera vez ante
la Asamblea General en 1947. En la resolución 181 (II), la Asamblea decidió
dividir Palestina en dos Estados, uno árabe y otro judío, con un régimen
internacional especial para Jerusalén. Después de la guerra de 1948, la
Asamblea, en su resolución 194 (III) de 1949, estableció la Comisión de
Conciliación de las Naciones Unidas para Palestina para ayudar a las partes a
alcanzar una solución definitiva, reafirmando al mismo tiempo los derechos de
los refugiados palestinos al regreso y a la restitución. El Organismo de Obras
Públicas y Socorro de las Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en
el Cercano Oriente(UNRWA) fue establecido por la Asamblea General el mismo año.
En 1974, la cuestión de Palestina volvió a figurar en el programa de la
Asamblea. En la resolución 3236 (XXIX) se reafirmaron los derechos inalienables
del pueblo palestino a la libre determinación, la independencia y la soberanía
nacionales y el derecho de los palestinos a regresar a sus hogares y a sus
propiedades. En 1975, la Asamblea creó el Comité para el Ejercicio de los
Derechos Inalienables del Pueblo Palestino. La cuestión de Palestina y
cuestiones conexas han sido objeto de numerosas resoluciones y decisiones
aprobadas por la Asamblea en sus períodos de sesiones ordinarios,
extraordinarios y de emergencia. El 29 de noviembre de 2012 la Asamblea concedió
a Palestina la condición de Estado observador no miembro en las Naciones
Unidas. Las cuestiones pertinentes del programa de la Asamblea y sus órganos
subsidiarios, como el Consejo de Derechos Humanos incluyen el derecho de los
palestinos a la libre determinación, su soberanía sobre los recursos naturales,
la asistencia, los refugiados, los desplazados internos, UNRWA, los derechos
humanos, los asentamientos israelíes, el arreglo pacífico de la cuestión de
Palestina, y Jerusalén, entre otros”. https://www.un.org/unispal/es/data-collection/general-assembly/
[193] “En virtud de la Carta, de las Naciones Unidas, el
Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial del mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales. Desde 1948, el Consejo se ha ocupado de
la situación en Oriente Medio y la cuestión palestina en numerosas ocasiones.
Cuando ha habido enfrentamientos armados, ha exhortado al cese de las
hostilidades o lo ha ordenado. También ha enviado observadores militares, y ha
desplegado fuerzas de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas en la
región. El Consejo ha establecido los principios básicos para un arreglo
pacífico y negociado (conocido como «principio de territorio por paz») en sus
resoluciones 242 (1967) y 338 (1973). En reiteradas ocasiones, el Consejo ha
expresado preocupación acerca de la situación sobre el terreno, ha declarado la
nulidad de las medidas adoptadas por el Gobierno de Israel para modificar el
estatuto de Jerusalén, ha pedido que cesen las actividades israelíes en los
asentamientos, determinando que carecen de validez jurídica, ha reafirmado the
applicability of the Fourth Geneva Convention and called for the return of
Palestinian deportees. The
Council has repeatedly called for the immediate resumption of the negotiations
within the current Middle East peace process with the aim of achieving an early
final settlement between the Israeli and Palestinian sides. The Council
affirmed the vision of two States, Israel and Palestine, living side by side
within secure and recognised borders, by its resolution la aplicabilidad del
Cuarto Convenio de Ginebra y ha pedido el retorno de los palestinos deportados.
El Consejo ha pedido reiteradamente
la reanudación inmediata de las negociaciones en el marco del actual proceso de
paz de Oriente Medio con el objetivo de lograr un pronto arreglo definitivo
entre las partes israelí y palestina. El Consejo afirmó la visión de dos
Estados, Israel y Palestina, que vivan uno junto al otro dentro de fronteras
seguras y reconocidas, en su resolución 1397 (2002), e hizo suya la hoja de
ruta del Cuarteto (Naciones Unidas, Rusia, los Estados Unidos y la Unión
Europea) en su resolución 1515 (2003). El Consejo recibe informes mensuales y
celebra debates abiertos periódicos sobre la cuestión y tiene ante sí la
solicitud de admisión de Palestina como Miembro de las Naciones Unidas,
presentada en 2011 por el Presidente Mahmoud Abbas. En la resolución 2334
(2016), el Consejo exigió que Israel pusiera fin de inmediato y por completo a
todas las actividades de asentamiento”.
https://www.un.org/unispal/es/data-collection/security-council/
[194] Cfr. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio
y Desarrollo. Informe sobre la asistencia de la UNCTAD al pueblo palestino:
evolución de la economía del territorio palestino ocupado. Junta de Comercio y
Desarrollo. 23 de julio de 2018.
[195] Examinó la constitucionalidad del artículo 72 de la
Ley 104 de 1993.
[196] Cfr. sentencias C-323 de 1997 (acuerdo comercial con
la República Checa), C-750 de 2008 (acuerdo comercial con Estados Unidos),
C-221 de 2013 (Convenio y protocolo con México para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y
sobre el patrimonio) y C-184 de 2016 (acuerdo comercial con Corea).
[197] Universidad
Externado, Universidad Santo Tomás, José Manual Álvarez Zárate, Luis Alexander
Montero Moncada, Eduardo Fronfly, Heidi Abuchaibe, Movimiento BDS Colombia y
Alirio Uribe Muñoz.
[198] Sobre
las bases económicas del libre comercio puede consultarse artículo de Alberto
Trejos. Texto Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Universidad
Externado.
[199] Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
particularmente 2334 de 2016. IV Convenio de Ginebra relativo a la protección
debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1949).
[200] Cfr.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe sobre
la asistencia de la UNCTAD al pueblo palestino: evolución de la economía del
territorio Palestino Ocupado. 65 periodo de sesiones (segunda parte). Ginebra.
23 de julio de 2018.
[201] Sentencia C-400 de 1998, que revisó la
constitucionalidad de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (Viena
1986) y la Ley 406 de 1997 aprobatoria.
[202] Revisó la constitucionalidad de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales (Viena 1986) y la Ley 406 de 1997 aprobatoria.
[203] Resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra
varias disposiciones de la Ley 37 de 1961 que aprueba el tratado americano de
soluciones pacíficas (Pacto de Bogotá).
[204] Se
señaló que: “En uno de los informes
presentados en la Asamblea Nacional Constituyente y retomando la doctrina más
autorizada, se indicaba que el territorio podría considerarse (i) como un
elemento constitutivo del Estado, (ii) como el objeto del poder del Estado,
(iii) como el límite que define materialmente el punto hasta el cual puede
llegar la acción efectiva del Estado o (iv) como el marco en el que tiene
validez el orden estatal. Concluía precisando que se trataba del espacio físico
en el que se establece o asienta la población y se ejerce el poder del Estado”.
[205] Para
el caso de Colombia el artículo 101 superior instituye: “Los límites de Colombia
son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso,
debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por
los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Los límites señalados en la
forma prevista por esta Constitución, solo podrán modificarse en virtud de
tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente
de la República.” Sobre el alcance de esta disposición consultar la
sentencia C-269 de 2014 (Pacto de Bogotá), que además refirió a que los
tratados de límites (específicos y generales) tiene fuerza normativa especial.
Cfr. C-1022 de 2009 (tratado de
delimitación marítima entre Colombia y Honduras).
[206]  Pp. 267-8, 43-46 and pp. 472-3, 46-49.
[207] Eduardo Zuleta J., diligencia judicial realizada el 21
de febrero de 2019.
[208] Universidad Externado, José Manual Álvarez Zárate,
Heidi Abuchaibe, Movimiento BDS Colombia y Alirio Uribe Muñoz.
[209] El
tratado comercial señala: “significa: (…) con respecto a Israel, según lo
previsto, de conformidad con su ley nacional.”
[210] Sentencias C-620 de 2015 (Alianza del Pacífico), C-335
de 2014 (Unión Europea), C-031 de 2009 (Chile) y C-178/95 (México, Colombia y
Venezuela).
[211] Declaró
exequible la expresión “…mediante tratados internacionales vigentes.” del
artículo 39 de la Ley 962 de 2005, entendiéndose que puede otorgarse la
nacionalidad por adopción a los latinoamericanos y del caribe por nacimiento
domiciliados en Colombia  con base en otras formas de reciprocidad.
[212]
Opinión Consultiva No. 4 de 1984.  Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Numeral 36.
[213]
Respecto de la Nacionalidad y de la concesión por parte de cada Estado, en el
"Asunto Nottebohm" la Corte Internacional de Justicia expresó "La
naturalización no es una cosa para tomar a la ligera. Pedirla y obtenerla no es
un acto corriente en la vida de un hombre. Entraña para él ruptura de un
vínculo de fidelidad y establecimiento de otro vínculo de fidelidad. Lleva
consigo consecuencias lejanas y un cambio profundo en el destino del que la
obtiene. Le concierne personalmente y sería desconocer su sentido profundo el
no retener de ella más que el reflejo sobre la suerte de sus bienes. [Nottebohm
Case (second phase), Judgment of April 6th, 1955, I.C.J. Reports 1955,
pág. 24]" Cfr. OC. 4 de 1984. Corte Interamericana de Derecho Humanos.
[214] Fallo de 6 de abril de 1955.
[215] Liechtenstein reclamaba restitución e indemnización
alegando que el Gobierno de Guatemala había actuado contra el Sr. Friedrich
Nottebohm, ciudadano de Liechtenstein, de manera contraria al derecho
internacional. Guatemala, por su parte, sostenía que la reclamación era
improcedente por muchas razones, una de las cuales se relacionaba con la
nacionalidad de Nottebohm, para proteger al cual el Principado de Liechtenstein
había presentado el caso a la Corte. En su fallo, la Corte aceptó esta última
excepción perentoria y, en consecuencia, consideró que la reclamación de
Liechtenstein era improcedente.
[216] Sentencia
C-620 de 2015.
.[217]
Según el artículo III del GATT de 1994, las
mercancías provenientes de los Estados partes no pueden ser gravadas con “impuestos
interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a
los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares”
y tampoco pueden recibir “un trato menos favorable que el concedido a los
productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley,
reglamento o prescripción que afecte la venta, la oferta para la venta, la
compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el
mercado interior”.
[218] Sentencias
C-184 de 2016 y C-620 de 2015.
[219] Sentencias
C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009, C-750 de 2008,
C-369 de 2002, C-294 de 2002 y C-494 de 1998.
[220] Sentencias C-184 de 2016, C-154 de 2016, C-335 de
2014, C-031 de 2009, C-864 de 2006, C-494 de 1998 (Acuerdo para la promoción y
protección recíproca de inversiones con el Reino de España) y C-379 de 1996
(Convenio con Cuba sobre promoción y protección recíproca de inversiones).
[221] Sentencias
C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[222] Artículo
2.5. del ALC.
[223] Artículo
2.14. del ALC.
[224] Art. 2.16. del ALC. Anexo 2 B.
[225] Anexo
2 A del ALC.
[226] Secciones
1 A y 1 B del ALC.
[227] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, p. 115.
[228] Ibídem,
p. 115.
[229] Sentencias
C-620 de 2015, C-941 de 2010, C-750 de 2008, C-864 de 2006, C-421 de 1997
(Acuerdo de cooperación en materia de turismo con el Reino de España) y C-178
de 1995 (TLC suscrito entre México, Colombia y Venezuela). Este Tribunal ha indicado que el examen de
constitucionalidad sobre las medidas de desgravación arancelaria “es
panorámico e integral, pues aunque se pudieran predecir efectivos negativos de
un plazo de desgravación de cierto producto, (…) lo cierto es que ese tipo de
incidencias son indeterminadas y escapan del control constitucional”. Además
la Corte ejerce un control sobre la actuación de las diversas autoridades que
participan en la negociación y aprobación de un tratado internacional,
restringido a las competencias conferidas por el Constituyente (C-184 y C-157 de 2016).
[230] Exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de
2015 Senado. Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, pp. 107-108.
[231] La
regulación multilateral de la agricultura, Sebastián Herrero. Texto Derecho de
la Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado. Sostiene: “existen
indicios que permiten prever que la agricultura tendrá en la próximas décadas
una importancia creciente en los debate sobre comercio internacional. Ello,
debido a al menos dos marcadas tendencias que debieran mantenerse o incluso
acentuarse en los próximos años. Una es la irrupción de los países en
desarrollo como actores fundamentales de la economía mundial, y la otra es la
creciente preocupación por el cambio climático. (…) Hoy en día la seguridad
alimentaria se ha convertido en una preocupación central para muchos países, en
un contexto de creciente competencia por los alimentos (…) y de una volatilidad
en sus precios. Alimentar a una población mundial que se espera que llegue a
los 9.000 millones de personas hacia 20150 es un desafío de enormes
proporciones, especialmente si se deberá hacerlo de una manera que no acentúe
los problemas asociados al cambio climático.”
[232] Sentencias
C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[233] Sentencias
C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y
C-178 de 1995.
[234] Declaró exequible el tratado de libre comercio entre
Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras, y la Ley 1241 de 2008
aprobatoria.
[235] Derecho
de la Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado de Colombia.
2016. Capítulo: la regulación multilateral de la agricultura. Sebastián
Herreros.
[236] Ibídem.
Capítulo: subvenciones y medidas compensatorias. Raúl Torres.
[237] Sentencias
C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-051 de 2012, C-941 de 2010, C-446 de 2009 y
C-750 de 2008.
[238] Derecho
de la Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado de Colombia.
2016. Capítulo: reglas de origen, Vera Thorstensen.
[239] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de
2015, C-335 de 2014, C-446 de 2009 y C-031 de 2009, y C-750 de 2008.
[240] Sentencia
C-564 de 1992.
[241] Sentencia
C-620 de 2015.
[242] Sentencias
C-620 de 2015, C-051 de 2012, C-248 de 2009, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[243] Universidad Externado, Alirio Uribe Muñoz, Luis
Alexander Montero Moncada y Heidi Abuchaibe.
[244] La
Comisión Europea examinó las supuestas exportaciones a la Unión Europea de
mercancías producidas en los asentamientos israelíes, en Jerusalén oriental, en
los Altos del Golán y en
Cisjordania y la Franja de Gaza con la etiqueta “fabricado en Israel”,
determinando que la UE tomará medidas para verificar la exactitud de esas
alegaciones con arreglo a los procedimientos acordados con Israel como
seguimiento del Comité de Cooperación. Cfr.
UE-Israel: aplicación del Acuerdo interino sobre comercio y cuestiones
relacionadas con el comercio. IP/98/426 Bruselas, 13 de mayo de 1998.
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[245] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 117.
[246] Diario oficial de la Unión Europea, 12.11.2015.
C-375/6.
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/
[247] “Artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior, (…)”.
[248] Sentencia de 25 de febrero de 2010.
[249] Sentencias
C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-446 de 2009 y
C-750 de 2008,
[250] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 118.
[251] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de
2015, C-335 de 2014 y C-750 de 2008.
[252] Sentencias
C-620 de 2015 y C-335 de 2014.
[253] Cfr. Ley estatutaria 1266 de 2008, sobre habeas data,
manejo de información, especialmente financiera, crediticia, comercial, de
servicios y proveniente de terceros países (sentencia C-1011 de 2008); Ley 1581
de 2012, Estatutaria para la protección de datos personales (sentencia C-748 de
2011); y la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de transparencia y del derecho de
acceso a la información pública nacional (sentencia (C-274 de 2013).
[254] Sentencias
C-620 de 2015, C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[255] Debe
tenerse en cuenta la Ley 1755 de 2015, Ley estatutaria del derecho fundamental
de petición (sentencia C-951 de 2014).
[256] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 118.
[257] Sentencias
C-157 de 2016, C-335 de 2014 y C-750 de 2008.
[258] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 119.
[259] Ibídem.
[260] Sentencias
C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010,
C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[261] Preámbulo y artículo 2º. El numeral 1 del Anexo A
define las medidas sanitarias o fitosanitarias: “Anexo A:
Definiciones. 1.  Medida
sanitaria o fitosanitaria - Toda medida aplicada:  a) para proteger la
salud y la vida de los animales o para preservar los vegetales en el territorio
del Miembro de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o propagación
de plagas, enfermedades y organismos patógenos o portadores de enfermedades; b)
para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales en el
territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la presencia de aditivos,
contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios,
las bebidas o los piensos; c) para proteger la vida y la salud de las
personas en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de
enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos de ellos derivados,
o de la entrada, radicación o propagación de plagas;  o d) para prevenir o
limitar otros perjuicios en el territorio del Miembro resultantes de la
entrada, radicación o propagación de plagas.”
[262] En la sentencia C-184 de 2016 se manifestó: “La
solución de esa cuestión en materia de comercio internacional tiene que ver con
el principio de buena fe y exige que los Estados asuman los compromisos de
liberalización de las barreras al comercio de forma responsable y congruente
con esa finalidad perseguida por los acuerdos del libre comercio, así como el
uso adecuado de los instrumentos y mecanismos existentes para la preservación
de la salud. Esta finalidad se puede alcanzar mediante el
establecimiento de organismos para la discusión y evaluación de las medidas,
como el Comité previsto en este tratado (…), entre cuyos objetivos se encuentra
el monitoreo de la implementación de las disposiciones sustanciales sobre la
materia, el fortalecimiento del entendimiento de las medidas adoptadas por las
partes, la comunicación y cooperación, lo que incluye intercambio de
información, y la creación de espacios de discusión en torno a los problemas
que surjan en la implementación de exigencias sanitarias.”
[263] Sentencias
C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[264] Cfr. sentencias C-620 de 2015, C-449 de 2015, C-941 de
2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009, C-750 de 2008, C-864 de 2006
y C-178 de 1995.
[265] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 119.
[266] Ibídem.
[267] Sentencias
C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009,
C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[268] Sentencias C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-608 de 2010
y C-031 de 2009.
[269] Sentencia
C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[270] Sentencia
C-184 y C-157 de 2016.
[271] Sentencias
C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[272] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 120-121.
[273] En la
sentencia C-031 de 2009 se manifestó: “En tal sentido, la cláusula de salvaguardia o `escape
clause` tiene como fundamento el clásico principio `rebus sic stantibus`,
soporte de la teoría de la imprevisión, según la cual, bajo determinadas
circunstancias excepcionales, un Estado puede incumplir algunas obligaciones
asumidas en el texto del instrumento internacional. Así pues, la finalidad de
las cláusulas de salvaguardia es evitar que los Estados violen el tratado
internacional ante el advenimiento de hechos o circunstancias que tornen imposible
su cumplimiento.”
[274] Sentencias
C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-446 de 2009, C-750 de 2008 y C-864 de 2006
(Acuerdo de complementación económica entre Estados parte del Mercosur y
miembros de la Comunidad Andina).
[275] Sentencias
C-750 de 2008 y C-564 de 1992 (Acuerdo sobre el sistema global de preferencias
comerciales entre países en desarrollo). Las normas multilaterales sobre
salvaguardias se remontan al tratado de comercio recíproco entre EEUU y México
(1943), al incluir una cláusula de escape que bajo determinadas circunstancias
permitía a las industrias domésticas pedir protección contra ciertas
importaciones. Cfr. Salvaguardias, Aluisio De Lima-Campos. Texto Derecho de la
Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado.
[276] Respecto al concepto de medidas de salvaguardia en la
sentencia C-750 de 2008 se señaló: “El artículo 1
del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, establece normas para la aplicación
de medidas de salvaguardia entendiendo por éstas las previstas en el artículo
XIX del GATT de 1994, que alude a las medidas de urgencia sobre la importación
de productos determinados. A renglón seguido, el artículo 2 señala que: `1.
Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho
Miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que
las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal
cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se
realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la
rama de la producción nacional que produce productos similares o directamente
competidores. 2. Las medidas de salvaguardia se aplicarán al producto importado
independientemente de la fuente de donde proceda`”. En relación con los conceptos de dumping y
derechos compensatorios en la sentencia C-750 de 2008 se sostuvo: “el
artículo VI del GATT de 1994, define implícitamente el dumping como la
introducción de los productos de un país en el mercado de otro a un precio
inferior a su valor normal lo cual resulta censurable cuando causa o amenaza
causar un daño importante a una rama de producción de una Parte o si demora
significativamente la creación de una rama de producción nacional. Y define
derechos compensatorios como un derecho especial percibido para equilibrar
cualquier prima o subvención concedida directa o indirectamente a la
fabricación, producción o exportación de un producto.”
[277] Derecho
de la Organización Mundial del Comercio. Univesidad Externado de Colombia.
2016. Capítulo: salvaguardias. Aluisio de Lima-Campos.
[278] Cfr.
sentencias C-184 de 2016, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[279] Sección
A: entidades del nivel central, Sección B: entidades del nivel central, Sección
C: otras entidades cubiertas, Sección D: mercancías, Sección E: servicios, Sección
F: servicios de construcción, Sección G: notas generales, Sección H: entidades
no cubiertas.
[280] Sección
A: entidades del nivel central, Sección B: entidades del nivel subcentral,
Sección C: otras entidades cubiertas, Sección D Bienes, Sección E: servicios de
la lista universal de servicios, establecida en el documento MTN.GNS/W/120,
Sección F: servicios de construcción, Sección G: notas generales.
[281] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 121-122.
[282] Ibídem.
[283] En la sentencia C-335 de 2014 al estudiar el capítulo
de contratación pública sobre plazos para la presentación de ofertas se indicó:
“de ahí que en el ámbito internacional se pretenda una apertura de la
adquisición de bienes y servicios por las entidades públicas, pero en
condiciones de igualdad y con sujeción a un marco de transparencia, lo que no
se opone al reconocimiento de las competencias estatales para regular la
contratación administrativa, ni al establecimiento de algunas excepciones o
restricciones que, de ordinario, tienen su justificación en los asuntos de alta
sensibilidad. (…) El título armoniza, entonces, diversos factores y, al
hacerlo, desarrolla los principios que guían la función administrativa, le
concede singular relevancia al derecho nacional, expande la integración
comercial a un ámbito que tradicionalmente presentó ciertas resistencias y
formula excepciones acordes con la soberanía nacional y el principio de
autodeterminación de los pueblos, todo lo cual lleva la Corte a sostener su
constitucionalidad”.
[284] En la sentencia C-620 de 2015 se sostuvo que “la
facilitación de la participación de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas
concuerda con el ordenamiento constitucional. Ello en la medida que las partes
de común acuerdo reconocen la importante contribución que (…) pueden hacer al
crecimiento económico y al empleo, y la (relevancia) de su participación
en la contratación pública (1). De igual modo, los países miembros reconocen de
las alianzas empresariales entre proveedores de las partes, en particular de
las Mipymes, incluyendo la participación conjunta en procedimientos de
contratación (2). (…) En este asunto, (…) se acompasa con el ordenamiento
superior (preámbulo y arts. 1 y 2), al reconocer los Estados parte la
importancia que revisten para la consecución de los fines sociales y esenciales
del Estado.”
[285] Cfr. sentencias
C-620 de 2015, C-335 de 2014. C-941 de 2010, C-446 de 2009, C-862 de 2008 y
C-750 de 2008.
[286] Sentencias
C-184 y C-157 de 2016.
[287] Sentencias
C-184 de 2016, C-620 de 2015, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-031 de 2009 y
C-750 de 2008.
[288] Sentencias
C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[289] Significa
todo tipo de activo, instalado de conformidad con la legislación de la parte
receptora de la inversión en cuyo territorio se realiza la inversión,
incluyendo pero no limitado a: (a) propiedad sobre bienes muebles e inmuebles,
así como cualquier otro tipo de derecho in rem, con respecto a toda clase de
activos; (b) derechos derivados de acciones, participaciones, bonos,
obligaciones y de otras formas de interés en las entidades legales; (c)
reclamaciones de dinero, goodwill y otros activos y cualquier
reclamación que tenga valor económico; (d) derechos de propiedad intelectual,
incluyendo, inter alia, patentes, marcas registradas, indicaciones
geográficas, diseños industriales, derechos de autor y derechos conexos,
información confidencial de negocios, secretos comerciales, esquemas de
trazados de circuitos integrados y derechos de obtentor y know-how; (e)
concesiones de negocios otorgados por ley o por contrato, incluyendo las
concesiones para la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos
naturales. Para evitar dudas inversión no incluye: (a) las operaciones de deuda
pública; (b) las reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de: (i)
contratos comerciales para la venta de bienes y servicios entre un nacional o
una entidad legal en el territorio de la parte de origen de la inversión y un
nacional o entidad legal en el territorio de la parte receptora de la
inversión; o (ii) créditos otorgados en relación con una transacción comercial.
[290] Significa
1. (a) con respecto al Estado de Israel: una persona natural que es nacional o
residente permanente del Estado de Israel y que no es también un nacional de la
República de Colombia; (b) con respecto a la República de Colombia: una persona
natural que es nacional de Colombia y que no es también nacional o residente
permanente del Estado de Israel; o 2. Una entidad legal, incluyendo una
corporación, empresa, asociación o sociedad que esté: (a) constituida o de otro
modo organizada bajo la ley de la parte de origen de la inversión, y desarrolle
operaciones sustantivas de negocios  en el territorio de: (i) cualquiera de las
partes; o (ii) cualquier otro miembro de la OMC y sea de propiedad o esté
controlada por personas naturales de la parte de origen de la inversión o por
una entidad legal que cumpla las condiciones del subpárrafo (a) (i); o (b) una
subsidiaria o una sucursal en una no parte, que sea de propiedad o esté
controlada por una entidad legal que cumple las condiciones del subpárrafo (a)
(i).
[291] Significa
las sumas generadas por una inversión, incluyendo, pero no limitado a:
dividendos, utilidades, sumas recibidas de la liquidación total o parcial de
una inversión, intereses, ganancias de capital, regalías u honorarios.
[292] 1. Con
respecto a la República de Colombia el término “territorio” comprende el
territorio continental e insular, las aguas internas, el mar territorial, el
espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía o
derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con su derecho interno y el
derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables. 2.
Con respecto al Estado de Israel: el territorio del Estado de Israel incluye el
mar territorial, así como la plataforma continental y la zona económica
exclusiva sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o
jurisdicción conforme al derecho internacional y de conformidad con las leyes
del Estado de Israel.
[293] “Trato
justo y equitativo” incluye la prohibición de denegar por medidas no
razonables, la administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de
las inversiones de inversionistas de la parte de origen de la inversión en el
territorio de la parte receptora de la inversión. Trato justo y equitativo no
será interpretado de forma que impida a una parte ejercer sus facultades
regulatorias de forma transparente y no discriminatoria.
[294] De
conformidad con los principios establecidos en el artículo VIII del Acuerdo del
FMI.
[295] Con
respecto a la República de Colombia se entiende que el término “interés social”
de los artículos 58 y 336 de la Constitución Política es compatible con el
término “propósito público” usado en este artículo.
[296] Para
mayor certeza, nada en este artículo se interpretará como impedimento para que
una parte adopte o mantenga monopolio, siempre que sea por motivos de propósito
público o interés social y de conformidad con las mismas condiciones
mencionadas en el artículo 10.7.
[297] El
solo hecho de que una medida o serie de medidas tengan efectos adversos sobre
el valor económico de una inversión no implica que una expropiación indirecta
haya ocurrido.
[298] Una
medida o serie de medidas adoptadas para proteger propósitos públicos
incluyendo inter alia, la protección de la salud pública, la seguridad y
la protección del medio ambiente, no constituyen necesariamente un efecto
equivalente a la nacionalización o expropiación.
[299] En el
caso de Colombia los recursos administrativos no judiciales locales son
llamados “vía gubernativa”.
[300] Este
Acuerdo, negociado durante la Ronda de Uruguay, se aplica únicamente a las
medidas que afectan al comercio de mercancías. En él se reconoce que ciertas
medidas en materia de inversiones pueden tener efectos de restricción y
distorsión del comercio y se estipula que ningún miembro aplicará ninguna
medida que esté prohibida por las disposiciones del artículo III (trato
nacional) o el artículo XI (restricciones cuantitativas) del GATT.
[301] “Primero.- Declarar
EXEQUIBLES el Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y
Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de
julio de 2014, y la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por
medio de la cual se aprobó dicho tratado, bajo el entendido de que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos
sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los
inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales. Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “inter alia” prevista por el primer inciso del
artículo 4 del tratado, bajo el entendido de que esta deberá interpretarse de
manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo. Tercero.- Declarar
EXEQUIBLE la expresión “de conformidad con el derecho internacional aplicable a
los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su
territorio” prevista por el artículo 4 del tratado, a condición de que las
Partes Contratantes definan su contenido, de forma que resulte compatible con
el principio de seguridad jurídica. Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE la expresión
“expectativas legítimas” prevista por los artículos 4 y 6 del tratado, a
condición de que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por
expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre
que se deriven de actos específicos y
reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al
inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de
cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que
afecten su inversión. Quinto.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “situaciones similares” prevista por el
artículo 5 del tratado, a condición de que las partes definan su contenido, de
forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica. Sexto.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “trato” prevista por el artículo 5 del tratado,
bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI,
de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República
relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de
tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política. Séptimo.-
Declarar EXEQUIBLE la expresión “necesarias y proporcionales” prevista por el
numeral 3 del artículo 5 y el numeral 2 del artículo 6, bajo el entendido de
que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que
respete la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales
para efectos de, respectivamente, garantizar el orden público y proteger los
objetivos legítimos de política pública. Octavo.- ADVERTIR al Presidente de la
República que, si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de
las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, en el marco del
artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá
adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una
declaración interpretativa conjunta con el representante de la República
Francesa respecto de los condicionamientos señalados en los resolutivos primero
a séptimo de la presente decisión”. Salvamento de voto del
magistrado Alberto Rojas Ríos y salvamento parcial de voto de la magistrada
Diana Fajardo Rivera y del magistrado Alejandro Linares Cantillo. Aclaración de
voto de Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo.
[302] En tal determinación la Corte aplicó un juicio de
razonabilidad que implicó verificar si i) la finalidad del capítulo resulta legítima
a la luz de la Constitución y ii) si en su conjunto resulta idóneo para la
consecución del fin.
[303] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 122-123.
[304] Ibídem.
[305] Sentencias
C-620 de 2015, C-941 de 2010 y C-750 de 2008.
[306] “Primero,
el Congreso de los Estados Unidos, desde la expedición del Trade Act (2002),
previó expresamente que uno de los objetivos principales de la inversión
extranjera es que los AII no otorguen mayores derechos sustantivos a los
inversionistas extranjeros que aquellos reconocidos a los inversionistas
locales en Estados Unidos[306].
Este mandato, en idénticos términos, fue reiterado en el Bipartisan
Congresional Trade Priorities and Accountability Act of 2015 (TPA-2015)[306]. (…)
Segundo, recientemente, tras el Acuerdo Económico y Comercial Global entre
Canadá y la Unión Europea y sus Estados Miembros[306] (en
adelante, CETA, por su sigla en inglés), el 10 de octubre de 2016, las Partes
Contratantes estimaron necesario suscribir una declaración interpretativa
conjunta en la que, de manera explícita, aclararon que ´el acuerdo no dará
lugar a tratos más favorables hacia los inversionistas extranjeros con respecto
a los inversionistas nacionales´[306].
La Corte advierte que, en su escrito de intervención, la Cancillería aludió a
esta declaración interpretativa y la consideró de “especial interés”[306]. (…) Al estudiar la constitucionalidad
del CETA, el Consejo Constitucional Francés, en la decisión No. 2017-749 de 31
de julio de 2017, sostuvo que ´los
artículos del Capítulo 8 del Acuerdo incluyen, a favor de los inversionistas
que no son nacionales del Estado receptor de la inversión, las disposiciones
relacionadas con ciertos derechos sustantivos. Estos, que se relacionan en
particular con el trato nacional, el trato de la nación más favorecida, el
trato justo y equitativo y la protección contra la expropiación directa o
indirecta, están destinados únicamente a garantizar a los inversionistas
foráneos los derechos de los que son titulares los inversionistas nacionales.”[306].
Sin embargo, a renglón seguido, el Consejo advirtió que el párrafo 6 de la declaración interpretativa conjunta ´estipula
que el acuerdo no dará lugar a un trato más favorable para los inversionistas
extranjeros que para los inversionistas nacionales´[306], por lo que concluyó
que, por esta vía, no se creaba ninguna diferencia de tratamiento, y, en este
sentido, esta regulación resultaba acorde con el artículo 6 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Por esta, entre otras razones, declaró ajustado
el CETA al ordenamiento constitucional francés”.
[307] Trade Act
(2002). Trade Negotiation Objectives. (B) Principal Trade Negotiation
Objectives (3) Foreing Investment. Reiterado en el Bipartisan
Congresional Trade Priorities and Accountability Act of 2015 (TPA-2015).
Así mismo, General Secretariat of the Council 12865/16. Joint
Interpretative Declaration on the Comprehensive Economic and Trade Agreement
(CETA) between Canada and the European Union and its Member States. 10 of October of 2016.
[308] “2.
Con respecto al Estado de Israel: el territorio del Estado de Israel incluye el
mar territorial, así como la plataforma continente y la zona económica
exclusiva sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o
jurisdicción conforme al derecho internacional y de conformidad con las leyes
del Estado de Israel.”
[309] “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Chile, Protocolo Adicional al Acuerdo de
Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico
Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) del 6 de diciembre de 1993”, suscrito en Santiago,
Chile, el 27 de noviembre de 2006, y de la Ley 1189 de 2008, por medio del cual
fue aprobado.
[310] Sentencia
C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[311] El solo hecho de que una medida o serie de medidas
tengan efectos adversos sobre el valor económico de una inversión no implica
que una expropiación indirecta haya ocurrido.
[312] Una medida o serie de medidas adoptadas para proteger
propósitos públicos incluyendo inter alia, la protección de la salud
pública, la seguridad y la protección del medio ambiente, no constituyen
necesariamente un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación.
[313] Se señala respecto a Colombia que el término “interés social” de los artículos 58 y
336 de la Constitución es compatible con el término “propósito público”
empleado en este artículo.
[314] Se
anota para mayor certeza que nada en este artículo se interpretará como impedimento
para que una parte adopte o mantenga monopolios, siempre que sean por motivos
de propósito público o interés social y de conformidad con las mismas
condiciones del artículo 10.7.
[315] Sentencias
C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[316] Sentencia
C-294 de 2002.
[317] La prohibición de expropiación indirecta busca
proteger los atributos del derecho de propiedad del inversionista de cada
Estado parte, soportado en el principio de la confianza legítima. Además no se
opone a la autonomía regulatoria del Estado y la preservación del interés
general en virtud de la cual adopte medidas no discriminatorias para proteger
objetivos legítimos constitucionales en ámbitos sensibles como la salud
pública, la seguridad y el medio ambiente (C-031/09).
[318] Sentencia C-031 de 2009.
[319] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis
y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés
Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77.  En este fallo el Tribunal consideró que el principio de la confianza
legítima se definía como la situación en la cual se encuentra un ciudadano al
cual la administración comunitaria, con su comportamiento, le había creado unas
esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o regulación no
sería objeto de modificación alguna.
[320] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
sentencia del 8 de junio de 1977, asunto Merkur. en J. Boulouis y M.
Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes,
París, Dalloz, 1993, p. 218. En esta sentencia el Tribunal consideró que el
principio de la confianza legítima podía llegar a ser vulnerado por la
Comunidad Europea debido a la supresión o modificación con efectos inmediatos,
en ausencia de unas medidas transitorias adecuadas  y sin que se estuviera ante
la salvaguarda de un interés general perentorio.
[321] En la sentencia
C-252 de 2019 se expuso: “el caso International
Thunderbird Gaming Corporation v México, el Tribunal resaltó que a ´la
luz de jurisprudencia reciente sobre inversiones y del principio de buena fe
del derecho internacional consuetudinario, el concepto de expectativas
legítimas guarda relación (…) con una situación en que la conducta de la Parte
Contratante crea expectativas razonables y justificables para que un
inversionista (o una inversión) actúe basándose en esa conducta, por lo cual el
hecho de que una Parte (…) no cumpla esas expectativas puede causar perjuicios
al inversionista (o a la inversión). El umbral de las expectativas legítimas
puede variar en función de las características de la violación alegada (…) y de
las circunstancias del caso´[321].
Por su parte, en el caso Saluka v Czeck Republic, el Tribunal sostuvo que ´la
República Checa (…) ha asumido la obligación de tratar la inversión de un
inversionista extranjero de manera que no frustre las expectativas legítimas y
razonables subyacentes del inversionista. Un inversionista extranjero cuyos
intereses están protegidos en virtud del Tratado tiene derecho a esperar que la
República Checa no actuará de manera manifiestamente incoherente, no
transparente, irrazonable (es decir, no relacionada con alguna política
racional), o discriminatoria (es decir, basada en injustificables distinciones)´[321]. Acto seguido,
se expuso en tal determinación: ´en el caso Tecmed
v México, el Tribunal resaltó que la protección de las expectativas
legítimas ´exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un
tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas
en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión.
Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la
inversión actuará de manera coherente, desprovista de ambigüedades y
transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste
pueda conocer de forma anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su
conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades,
sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o
directivas administrativas que les son relevantes´”[321].
[322] International Investment Law and Arbitration.
Commentary, Awards and Other Materials. C.L. Lim, Jean Ho and Martin
Paparinskins. Cambridge University Press. 2018, 269.
[323] International Thunderbird Gaming Corporation v The
United Mexican States, UNCITRAL, Laudo de 26 de enero de 2006, 147 y 148.
[324] Waste
Management, Inc. v United Mexican States ("Number
2"), ICSID Case No. ARB (AF)/00/3, 98. “Evidently the
standard is to some extent a flexible one which must be adapted to the
circumstances of each case”. (Traducción
oficial al español no disponible).
[325] La
obligación de la NMF del artículo I.I GATT no rige en forma absoluta, ya que
prevé algunas excepciones.
[326] Sentencias
C-750 de 2008 y C-294 de 2002. Cfr. C-620 de 2015.
[327] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-608 de
2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009, C-750 de 2008, C-379 de 1996, C-358 de 1996 y C-294 de 2002.
[328] Declaró
exequible el acuerdo entre los gobiernos de Perú y Colombia sobre promoción y
protección recíproca de inversiones, aprobada por la Ley 1342 de 2009
aprobatoria.
[329] MTD Equity
Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7.
Decision on Annulment.
[330] CME Czech Republic B.V. v Czech Republic, UNCITRAL,
final award, March 14, 2003, 500.
[331]Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS
v Islamic Republic of Pakistan, ICSID. ARB/03/29, Decision on Jurisdiction of November 14, 2005. MTD
Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v Republic of Chile, ICSID, ARB/01/7. White
Industries Australia Limited v Republic of India, UNCITRAL, award of
November 30, 2011.
[332] Cfr.
sentencia C-252 de 2019.
[333] Sentencias
C-184 y C-157 de 2016. Cfr. C-750 de 2008, C-309 de 2007, C-294 de 2002, C-008
de 1997 y C-358 de 1996.
[334] Sentencia
C-184 de 2016.
[335] La
sujeción a arbitraje parte de agotar los recursos administrativos no judiciales
locales (vía gubernativa).
[336] Sentencias
C-184 de 2016, C-620 de 2015, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[337] Revisó el Acuerdo entre la República de Colombia y el
Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones.
[338] Cfr.
sentencias C-620 de 2015, C-750 de 2008 y C-379 de 1996.
[339] Sentencias C-442 de 1996: “En efecto, el
establecimiento de mecanismos alternativos dirigidos a la resolución de
conflictos relativos a inversiones internacionales, con el propósito de
fortalecer la cooperación económica y afianzar los mecanismos de atracción a la
inversión extranjera, habida cuenta del papel esencial que ésta última
desempeña en el desarrollo económico y el fortalecimiento de los niveles de
ahorro doméstico, son coincidentes con la obligación estatal de promover la
internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (C.P.,
artículos 150-16 y 226). Igualmente, la Convención de Washington, en tanto
instrumento idóneo para brindar mayores niveles de seguridad a los
inversionistas extranjeros, desarrollo el contenido del artículo 227 de la
Carta, según el cual el Estado propenderá por la integración económica, social
y política con las demás naciones. (…) En opinión de la Corporación, el
Estatuto Superior reconoce que existen determinados conflictos que, en razón de
su naturaleza, pueden ser resueltos de manera mucho más eficiente y expedita si
su conocimiento es atribuido a personas u organismos especializados que no
necesariamente coinciden con las autoridades judiciales del Estado.”
[340] Sentencia
C-750 de 2008.
[341] Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados
Unidos, Artículo 10.4: Trato de Nación Más Favorecida; Comprehensive and
Economic Trade Agreement, Artículo 8.7 Most Favored Nation Treatment.
[342] World Investment Report 2015, Chapter IV, “Reforming
the International Investment Regime: An Action Menu”, UNCTAD; World Investment
Report 2016, UNCTAD.
[343] Exceptúa el ítem (i).
[344] Artículo 14, Convenio CIADI. 31Franke, U., Magnusson, A., & Dahlquist, J. (2018).
Introduction. In Arbitrating for Peace: How Arbitration Made a Difference (pp.
1-3). The Netherlands: Kluwer Law
International.
[345] Se
define como el suministro de un servicio: 1. del territorio de una parte a un
consumidor de servicios de cualquier otra parte; 2. en el territorio de una
pare a un consumidor de servicios de cualquier otra parte; 3. por un proveedor
de servicios de una parte, mediante presencia comercial en el territorio de la
otra parte; 4. por un proveedor de servicios de una parte mediante la presencia
de personas naturales de esa parte en el territorio de la otra parte.
[346] Lo
compone 7 artículos correspondiente al alcance, principios generales,
suministro de información, grupo de trabajo, puntos de contacto, procedimientos
de aplicación expeditos, y transparencia y procesamiento de aplicación.
[347] Está
conformado por 6 artículos concernientes al alcance y definiciones, sistema de
pago y compensación, excepción prudencial, reconocimiento de medidas
prudenciales, procesamiento de datos y excepciones específicas.
[348] Lo
componen 7 artículos sobre ámbito y definiciones, salvaguardia competitiva,
interconexión, servicios universal, procedimiento de licencias, autoridad
reguladora independiente, recursos escasos, solución de controversias sobre telecomunicaciones
y transparencia.
[349] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 123.
[350] Ibídem.
[351] Sentencias
C-620 de 2015, C-608 de 2010, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[352] Sentencias
C-620 de 2015 y C-332 de 2000.
[353] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 124.
[354] Ibídem.
[355] Sentencia
C-184 de 2016. Cfr. sentencias C-446 de 2009, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[356] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 124.
[357] Ibídem.
[358] Sentencias
C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-608 de 2010 y C-750 de 2008.
[359] Sentencia
C-620 de 2015.
[360] Sentencia C-1011 de 2008.
[361] Sentencia C-748 de 2011.
[362] Sentencia C-274 de 2013.
[363] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 124-125.
[364] Ibídem.
[365] Sentencias
C-184 de 2016, C-157 de 2016 y C-620 de 2015.
[366] Sentencia
C-750 de 2008.
[367] Sentencia
C-620 de 2015.
[368] Cfr.
sentencias C-184 de 2016, C-620 de 2015, C-031 de 2009 y C-750 de 2008. En la sentencia C-887 de 2002 se sostuvo: “la creación de herramientas legales que le
impriman transparencia (…) apuntaría a la realización de los principios
constitucionales que orientan la función administrativa (CP art. 209), pues se
trata de una estrategia indispensable en la lucha contra la corrupción
administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta
contra la sociedad, el orden moral y la justicia, como contra el desarrollo
integral de los pueblos, y que en el concierto internacional ha dado lugar a
que las Naciones se hayan comprometido a efectuar todos los esfuerzos en el
ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en
el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente
vinculados con tal ejercicio”.
[369] Por la cual se definen principios y conceptos sobre la
Sociedad de la Información y la Organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional del Espectro
y se dictan otras disposiciones.
[370] Concepto de la Procuraduría General de la Nación e
intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
[371] Alude
a la aplicación, definiciones, composición del tribunal arbitral, escritos y
otros documentos, carga de la prueba, inicio del arbitraje alegatos y contra
alegatos, funcionamiento de los tribunales arbitrales, información,
asesoramiento técnico y peritajes, confidencialidad, audiencias, preguntas por
escrito, laudo arbitral, contactos Ex parte, idioma, cumplimiento y suspensión
de beneficios, casos de urgencia y remuneración y pago de gastos.
[372] Refiere
a definiciones, responsabilidad de los árbitros, obligaciones de información,
ejercicio de las funciones por los árbitros y mantenimiento de confidencialidad.
[373] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 125.
[374] Ibídem.
[375] Sentencias
C-864 de 2016, C-335 de 2014, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y
C-309 de 2007.
[376] Sentencias
C-620 de 2015, C-608 de 2010 y C-031 de 2009.
[377] Sobre la configuración del estatuto arbitral se dijo
en la C-305 de 2013 que se debe realizar “dentro del marco fijado por la
Constitución, marco que, ciertamente, ha de comprender los derechos de las
personas llamadas a desempeñarse como árbitros o como secretarios de tribunal
de arbitramento, pero también los de quienes concurren al proceso arbitral en
calidad de partes o de sujetos procesales y, desde luego, las exigencias
propias de la administración de justicia en cuanto función pública que ha de cumplirse
con ceñimiento a criterios de transparencia, publicidad, imparcialidad,
autonomía e independencia, conforme se desprende del (…) artículo 228 superior.
(…) Tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la vigencia de
las garantías incorporadas en el debido proceso hace parte de los contenidos
constitucionales que deben ser observado al regular el arbitraje, así como los
derechos de acceso a la administración de justicia y de defensa, la primacía
del derecho sustancial sobre las formas y ciertos principios y fines del
Estado, tales como la justicia y la igualdad, entre otros, de manera que, con
ceñimiento a esos postulados superiores y dado que los árbitros ejercen la
función pública de administrar justicia, es razonable que el legislador
configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral.”
[378] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 125-126.
[379] Sentencias
C-620 de 2015, C-608 de 2010, C-446 de 2009 y C-864 de 2006.
[380] Sentencias
C-446 de 2009.
[381] Sentencias
C-620 de 2015, C-120 de 2015, C-941 de 2010, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[382] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 126.
[383] Ibídem.
[384] Derecho de la Organización Mundial del Comercio.
Universidad Externado de Colombia. 2016. Capítulo: GATT. Mark Unger.
[385] Ibídem.
Capítulo: comercio y desarrollo en la OMC. Miguel Rodríguez.
[386] Sentencias
C-620 de 2015, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-294 de 2002 y
C-379 de 1996.
[387] Comprende
14 artículos sobre definiciones, el alcance del acuerdo, los casos especiales
de asistencia, la cooperación profesional y técnica y asistencia, la
comunicación de las solicitudes, la ejecución de las solicitudes, los archivos,
documentos y testigos, la entrega de documentos, la entrega controlada las
exenciones de asistencia, los costos, la aplicación territorial y la aplicación
del anexo.
[388] Abarca
5 artículos sobre objetivos y principios, aspectos reglamentarios del comercio
electrónico, la protección de datos personas, la administración del comercio
sin papeles y la protección al consumidor.
[389] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 126.
[390] Sentencias
C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[391] Cfr. sentencias C-210 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de
2014 y C-280 de 2014. En la sentencia C-280 de 2014 se sostuvo: “el artículo
224 de la Carta Política contempla una hipótesis especial a través de la figura
de la aplicación provisional de tales instrumentos. Es así como el referido
precepto dispone que `el Presidente de la República podrá dar aplicación
provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el
ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan. En este caso tan
pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al
Congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba, se suspenderá la
aplicación del tratado`. Como puede evidenciarse, en estos casos el Presidente
puede poner en marcha el instrumento sin que se haya surtido previamente el
procedimiento constitucional explicado en el acápite anterior, cuando se
satisfacen tres condiciones: (i) el acuerdo tiene un contenido económico y
comercial; (ii) el instrumento fue negociado y suscrito en el ámbito de un
organismo internacional; (iii) el tratado prevé expresamente su aplicación
anticipada. En este entendido, el efecto jurídico de la previsión
constitucional no es el de liberar del trámite general para la incorporación de
los tratados al derecho interno, sino el de diferirlo en el tiempo, permitiendo
que estos instrumentos sean aplicados y puestos en marcha antes de haberse
expedido la ley aprobatoria, de haberse surtido la revisión constitucional por
parte de esta Corporación, y de haberse ratificado.”
[392] Escrito de 22 de agosto de 2018: “En el presente
caso, a pesar de que en el Acuerdo con Israel se incluyó esta cláusula como una
potestad y no como una obligación, es de tener en cuenta que acatando la
jurisprudencia de la (…) Corte Constitucional en la materia, no se adelantó
ninguna gestión o solicitud para darle aplicación efectiva a tal disposición.”
[393] Ello no es óbice para reiterar la sentencia C-335 de
2014: “El artículo 224 de la Constitución confiere al Presidente de la
República facultad para `dar aplicación provisional a los tratados de
naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos
internacionales que así lo dispongan`. Cuando así suceda, la Carta ordena que
`tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al
Congreso para su aprobación` y si el órgano legislativo no lo aprueba, `se
suspenderá la aplicación del tratado`. (…) Esta Corporación (…), en primer
término, reconoció su competencia para pronunciarse sobre los decretos que
disponen la aplicación provisional de tratados de índole económica y comercial,
acordados en el ámbito de organismos internacionales que así lo dispongan. (…).
En cuanto al decreto demandado, la Corporación consideró que hacía viable en el
orden interno el acuerdo de aplicación provisional y verificó que, aun cuando
en sus considerandos se sostiene que el tratado fue acordado en el marco de la
Organización Mundial del Comercio, los tratados bilaterales o plurilaterales de
comercio no hacen parte del orden jurídico de esta organización y constituyen
excepción a los principios generales que rigen el comercio mundial relacionados
con la igualdad, la no discriminación, la obligación de Trato Nacional y la
cláusula de Nación Más Favorecida. (…)”. Cfr. sentencias C-280 de 2014 y
C-132 de 2014.
[394] Ciudadano
Luis Alexander Montero Moncada.
[395] José Manuel Álvarez Zárate y Blanca María Beltrán Pérez.
[396] “Regla general de interpretación. 1. Un tratado
deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin. (…).”
[397] “Medios de interpretación complementarios. Se
podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los
trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración,
para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para
determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el
artículo 31 (…).”
[398] “Interpretación de tratados autenticados en dos o
más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas,
el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o
las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.
(…). 3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto
auténtico igual sentido. (…).”
[399] “Los textos en castellano, coreano e inglés del
presente acuerdo son igualmente auténticos. En caso de divergencia prevalecerá
el texto en inglés”.
[400] “Textos auténticos. 1. Excepto lo previsto en el
párrafo 2, los textos en inglés y castellano de este acuerdo son igualmente
válidos y auténticos. En caso de conflicto, la versión en inglés prevalecerá”.
[401] “Elaborado en duplicado en Tokio, en este día doce
de septiembre de 2011, en idioma japonés, español e inglés, siendo cada texto
igualmente auténtico. En caso de cualquier divergencia, el texto en inglés
prevalecerá”.
[402] “Firmado en duplicado en Lima, Perú, el 22 de
noviembre de 2008, en chino, español e inglés, siendo cada texto igualmente
auténtico. En caso de diferencias de interpretación, el texto en inglés
prevalecerá”.
[403] “Firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del
mes de noviembre de 2009 en tres originales en idioma español, inglés e hindi,
siendo cada texto igualmente auténtico. En caso de alguna divergencia, el texto
en inglés prevalecerá”.
[404] “Hecho en duplicado en Berna, el 17 de mayo de
2006, en los idiomas español, francés e inglés, todos los textos son igualmente
auténticos. En caso de divergencia, prevalecerá el texto en inglés”.
[405] Cfr. sentencia
C-944 de 2008.
[406] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 126.
[407] Ibídem.
[408] Sentencias
C-750 de 2008. Cfr. sentencia C-620 de 2015. La incidencia de los derechos constitucionales respecto al empleo
de los medios tecnológicos fue resaltada en la sentencia C-1147 de 2001: “a nadie escapa el valor que tienen dentro de un
sistema global de comunicaciones, como Internet, derechos y libertades tan
importantes para la democracia como el derecho a la igualdad (artículo 13
C.P.), la intimidad y el habeas data (artículo 15
C.P.), la libertad de conciencia o de cultos (artículos 18 y 19
C.P.), la libertad de expresión (artículo 20
C.P.), el libre ejercicio de una profesión u oficio (artículo 26
C.P.), el secreto profesional (artículo 74
C.P.) y el ejercicio de los derechos políticos que permiten a los particulares
participar en las decisiones que los afectan (artículos 2 y 40
C.P.), por citar tan sólo algunos ejemplos.”
[409] Sentencias
C-184 y C-157 de 2016.
[410] Sentencias
C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[411] El acuerdo de libre comercio fue suscrito en tres
versiones originales en los idiomas español, hebreo e inglés, siendo todos los
textos igualmente auténticos.
[412] "3. Un error que concierna sólo a la redacción
del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se
aplicará el artículo 79" (negrilla no es del texto citado).
[413] "Corrección de errores en textos o en copias
certificadas conformes de los tratados. 1. Cuando, después de la autenticación
del texto de un tratado, los Estados signatarios y los Estados contratantes
adviertan de común acuerdo que contiene un error, éste, a menos que tales
Estados decidan proceder a su corrección de otro modo, será corregido: a) introduciendo
la corrección pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada por
representantes autorizados en debida forma; b) formalizando un instrumento o
canjeando instrumentos en los que se haga constar la corrección que se haya
acordado hacer; o c) formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el
texto original, un texto corregido de todo el tratado…".
[414] Gaceta
del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 126.
[415] Ibídem, pp. 126-127.
[416] Sentencias
C-609 de 2010, C-446 de 2009 y C-1033 de 2003.
[417] Las
experiencias de integración en Asia, María Fernanda Fernández Vila. Texto
Derecho de la Integración. Sandra Negro, directora. IB de F. Montevideo-Buenos
Aires. 2010.
[418] Escrito
presentado el 28 de agosto de 2017, suscrito por la doctora María Lorena
Gutiérrez Ministra de Comercio, Industria y Turismo.
[419] 154 páginas.
[420] Pp. 9-14 del escrito de intervención.
[421] Cita
las sentencias C-303 de 2012, C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-621 de 2001,
C-178 de 1995, entre otras.
[422] Cita
las sentencias C-309 de 2007 y C-864 de 2006.
[423] Cita
las sentencias C-334 de 2014,
C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[424] Cita
las sentencias C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[425] Cita
las sentencias C-941 de 2010, C-608 de 2010 y C-750 de 2008.
[426] Cita
las sentencias C-335 de 2014, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[427] Cita las sentencias C-335 de 2014, C-446 de 2009,
C-750 de 2008 y C-235 de 2003.
[428] Cita
las sentencias C-031 de 2009, C-750 de 2008 y C-646 de 1997.
[429] Cita las sentencias C-335 de 2014, C-864 de 2006 y
C-178 de 1995.
[430] Cita
las sentencias C-335 de 2014 y C-750 de 2008.
[431] Cita
las sentencias C-446 de 2009, C-941 de 2010, C-608 de 2010 y C-031 de 2009.
[432] Cita
las sentencias C-157 de 2016, C-335 de 2014, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[433] Cita
las sentencias C-377 de 2010, C-309 de 2007 y C-178 de 1995.
[434] Cita
las sentencias C-157 de 2016, C-864 de 2006, C-750 de 2008 y C-178 de 1995.
[435] Cita
las sentencias C-608 de 2010, C-864 de 2006 y C-178 de 1995.
[436] Cita
las sentencias C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[437] Cita
las sentencias C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[438] Cita
las sentencias C-335 de 2014, C-750 de 2008, C-1147 de 2001 y C-400 de 1998.
[439] Escrito presentado
el 22 de agosto de 2018, suscrito por la doctora Andrea Catalina Lasso Ruales,
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.
[440] Trae a
colación un concepto de 13 de mayo de 2016 firmado por la Canciller y dirigido
al Senador ponente del proyecto de ley Luis Fernando Velasco. Expuso que de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia -case
Concerning Sovereignty over Palau Ligitan and Palau Sipadan-  únicamente
los tratados que delimitan fronteras tienen capacidad de afectar el territorio
del Estado, por lo que el TLC con Israel se limita al establecimiento de una
zona para la libre circulación de bienes, servicios e inversión. Anotó que los
derechos y obligaciones del acuerdo solo son aplicables a las partes de
conformidad con el principio res inter alios acta, no siendo oponibles o
reclamables respecto a terceros Estados (art. 34, Convención de Viena de 1969).
Concluyó que el tratado no afecta el ejercicio soberano de su jurisdicción
particular, ni tiene el efecto de otorgar reconocimiento a un territorio en
disputa con otro Estado.
[441] Cita
los artículos XXIV:2 del GATT que señala: “A los efectos del presente
Acuerdo, se entenderá por territorio aduanero todo territorio que aplique un
arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas a una parte
substancial de su comercio con los demás territorios” y XII:1  del Acuerdo
de Marrakech que dispone: “Todo Estado o territorio aduanero distinto que
disfrute de plena autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales
exteriores y en las demás cuestiones tratadas en el presente Acuerdo (…) podrá
adherirse al presente Acuerdo”.
[442] Expone
como ejemplo que “los colombianos que residen en los distintos lugares del
mundo mantienen su nacionalidad conforme a lo que establezca la Constitución y
la ley e incluso podrían ostentar doble nacionalidad y no por ello se podría
afirmar que Israel ha celebrado un acuerdo con más de 186 países del mundo en
donde se podrían encontrar los colombianos por nacimiento o adopción, lo cual
no es exacto”.
[443] Presentado el 30 de julio de 2018.
[444] Escrito
presentado el 28 de agosto de 2017, suscrito por el doctor Edward Daza Guevara
Coordinador Grupo de Atención de Procesos Judiciales.
[445] Escrito
presentado el 25 de agosto de 2017, suscrito por la doctora Meryl Astrid
Deulofeu Vargas Asesora de la Dirección General con delegación de funciones de
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIMA.
[446] Escrito
presentado el 28 de agosto de 2017, suscrito por la doctora Margareth Sofía
Silva Montaña Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.
[447] Noción
de servicio público de transporte de telecomunicaciones ha de referirse a
provisión de redes y servicios de telecomunicaciones.
[448] Solo
aplican para facultar la prestación de servicios de radiodifusión sonora. El
uso del espectro radioeléctrico se otorga a través de la figura de permisos
(arts. 11 y 12, Ley 1341 de 2009).
[449] Escrito
presentado el 28 de agosto de 2017, suscrito por el doctor Juan Carlos Puerto
Acosta apoderado del Ministerio.
[450] Escrito
presentado el 30 de agosto de 2017, suscrito por la doctora Ana María Moreno
Sáchica Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales (e.).
[451] 09 de
agosto de 2018.
[452] Escrito
presentado el 23 de julio de 2018, suscrito por la doctora Sandra Marcela
Parada Aceros apoderada judicial.
[453] Escrito
presentado el 29 de junio de 2018, suscrito por el doctor Bruce Mac Master
representante legal ANDI.
[454] Escrito
presentado el 04 de julio de 2018, suscrito por el doctor Javier Díaz Molina
presidente ejecutivo ANALDEX.
[455] Escrito
presentado el 10 de julio de 2018, suscrito por el doctor Eduardo Visbal Rey
vicepresidente de comercio exterior.
[456] Escrito presentado el 11 de julio de 2018, suscrito
por el doctor Emilio José Archila Peñalosa director del Departamento de Derecho
Económico.
[457] Artículo
1.5. “territorio significa … con respecto a Israel … donde se aplican sus
normas arancelarias.”
[458] Anota
que en Resolución 2334 de 2016 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
se exhortó a los Estados para que establezcan una distinción en sus relaciones
con el Estado de Israel y los territorios ocupados.
[459] Artículo
1.5. “Nacional significa …  con respecto a Israel … de conformidad con su
ley nacional.”
[460] Explica
que un niño será judío cuando sea hijo de madre judía o se convierta al
judaísmo, obteniendo la ciudadanía israelí-judía. Muchos palestinos-árabes que
se quedados en Israel obtuvieron nacionalidad israelí, mientras que los que se
fueron a territorios palestinos son nacionales palestinos sin Estado.
[461] Artículo
1.2. “Las partes confirman los derechos y obligaciones existentes entre
ellas conforme al Acuerdo de Marrakesh mediante el cual se establece la
Organización Mundial del Comercio, los acuerdos que sucedan y otros acuerdos de
los que ambas partes sean parte.”
[462] Escrito
presentado el 12 de julio de 2018, suscrito por los doctores Ciro Güecha decano
facultad de derecho y Carlos Rodríguez profesor y asesor consultorio jurídico
internacional.
[463] Boicot,
Desinversiones y Sanciones a Israel.
[464] Escrito
presentado el 12 de octubre de 2017, suscrito por el doctor Oscar Heladio
Vargas.
[465] Acompaña
una publicación del informe titulado “Tratado de libre comercio con Israel:
malo para los pueblos colombiano y palestino”, Bogotá, 2016.
[466] Escrito
presentado el 29 de noviembre de 2017.
[467] Escrito
presentado el 11 de julio de 2018.
[468] Presentado
el 16 de agosto de 2018.
[469] Solución
de controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte.
[470] Escrito
presentado el 13 de octubre de 2017.
[471] Alude
a la Resolución 2334 de 2016 y el informe denominado “Asentamientos
israelíes en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén Oriental, y el
Golán Sirio ocupado.”
[472] Presentado
el 10 de julio de 2018, sin firma.
[473] La
potencia ocupante no podrá efectuar la evacuación o el traslado de una parte de
la propia población civil al territorio por ella ocupado.
[474] Autodeterminación
del pueblo palestino.
[475] Es
nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens).
[476] Un
tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento.
[477] 13 de
julio de 2018.
[478] Escrito
presentado el 10 de julio de 2018.
[479] Escrito
presentado el 10 de julio de 2018.
[480] Escrito
presentado el 11 de julio de 2018.
[481] “Regla
general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de estos y tendiendo en cuenta su objeto y fin”.
[482] “Medios
de interpretación complementarios”.
[483] “Interpretación
de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido
autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a
menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de
discrepancia prevalecerá uno de los textos. (…) 3. Se presumirá que los
términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido. (…)”.
[484] 15 de
agosto de 2018.
[485] Escrito
presentado el 24 de enero de 2019
[486] El
acuerdo de libre comercio fue suscrito en tres versiones originales en los
idiomas español, hebreo e inglés, siendo todos los textos igualmente
auténticos.
[487] La transcripción integral de cada una de las
intervenciones en la audiencia pública reposa en el expediente así como los escritos que
fueron allegados que recogen y complementan la exposición presentada.
[488] Las preguntas realizadas fueron las siguientes: 1) ¿Razones, estudios y proyecciones que
motivaron la celebración del tratado?, precisando si Colombia sostenía
relaciones comerciales con Israel. 2) ¿Impactos y equilibrios alcanzados,
sectores económicos involucrados, participación de la sociedad, balanza
comercial y derechos de los consumidores? Además, se deberá indicar ¿las
precauciones, salvaguardas y excepciones adoptadas respecto a sectores
sensibles o que comprometan población vulnerable? Si dadas las asimetrías
existentes entre los Estados parte en orden al nivel de desarrollo y el
crecimiento económico, ¿se observaron los principios de equidad, reciprocidad y
conveniencia que guían la internacionalización de las relaciones económicas
(arts. 226 superior)? (iii) ¿Previó el Gobierno, como director de las
relaciones internacionales, a incidencia del diferendo limítrofe
Israel–Palestina, atendiendo los capítulos de disposiciones iniciales y
definiciones generales (territorio y nacionalidad), ¿reglas de origen
(clarificaciones entre la Unión Europea e Israel) e inversión (definiciones de
inversionista y territorio)? Ante la eventualidad de una controversia sobre la
materia en la ejecución del tratado, ¿qué procedimientos y mecanismos de
respuestas se instituyeron al interior del mismo y conforme al orden
internacional? Finalmente, ¿se desconocieron los principios de equidad,
reciprocidad y autodeterminación de los pueblos (arts. 9º y 227 superiores)? 3)
¿Relación de tratados comerciales similares suscritos por Colombia e Israel,
tipos de cláusulas que predominaron y si fueron objeto de aval constitucional?
[489] Escrito
presentado el 25 de febrero de 2019.
[490] Escrito
presentado el 26 de febrero de 2019.
[491] Se
acompañan 8 anexos, contentivos en su mayoría de las resoluciones expedidas por
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
[492] Escrito
presentado el 22 de marzo de 2019.
[493] Escrito
presentado el 26 de febrero de 2019.
[494] Montevideo Convention on the Rights and Duties of
States, 26 December 1933, 165 L.N.T.S. 19, article 1.
[495] Velásquez
Turbay, Camilo. Derecho Constitucional. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia. 1998,. Pg. 67.
[496] International Law Commission, Yearbook of the
International Law Commission, United Nations, Vol. II, 1966, pg. 213.
[497] Caso
relativo a la soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan
(Indonesia/Malaysia), sentencia de 17 de diciembre de 2002, párs. 118 y ss.
[498] Corte
Permanente de Justicia Internacional, caso de la fábrica de Chorzow, serie A,
No. 9, párrs. (…) y 45.
[499] “Tratados en que se prevén obligaciones para
terceros Estados. Una disposición de un tratado dará origen a una obligación
para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que
tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado
acepta expresamente por escrito esa obligación”.
[500] Sentencia
6 de abril de 1955. Informes CIJ, párr. 4, págs. 22-24.
[501] Escrito
de 26 de febrero de 2019 (consta de 59 folios y un anexo), que recoge y
complementa la intervención presentada en la audiencia pública. Para una mejor
comprensión y fidelidad a lo manifestado se procederá a la transcripción in
extenso del documento en los apartes que se estiman de mayor pertinencia al
objeto de la diligencia celebrada.
[502] Los TLC de última generación tienen beneficios y
externalidades importantes adicionales a los comerciales como abrir y
diversificar mercados para nuestras exportaciones; nivelar reglas de juego con
los competidores de las exportaciones propias para no quedar en riesgo de que
éstas sean desplazadas por Estados que gozan de condiciones comerciales
preferenciales en los países destino de dichas exportaciones; eliminar los subsidios
a las exportaciones nivelando el terreno de juego entre los diferentes
proveedores de un producto para un país que lo importa; incorporarse en cadenas
globales de valor, dada la organización empresarial regional o multinacional
que caracteriza la economía internacional y a la cual no escapa nuestro país;
incorporar mecanismos de defensa comercial que protegen temporalmente la
producción nacional ante un aumento inusitado de las importaciones; y orientar
la actividad industrial y comercial hacia temas de competitividad interna de la
economía nacional como el costo país representado en el costo de la
infraestructura, la logística, y el capital humano, y enfocar los recursos a
tareas que busquen la reducción de dicho costo.
[503] Con excepción de Suiza y Noruega, en todos los
acuerdos comerciales aumenta el número de empresas exportadoras respecto al año
previo de entrada en vigencia el acuerdo. El mayor incremento en el número de
empresas exportadoras está directamente relacionado con el tiempo de vigencia del
acuerdo lo cual muestra que los empresarios requieren un tiempo para aprovechar
las oportunidades que brindan las preferencias arancelarias.
[504] De acuerdo con el estudio realizado las exportaciones
de Colombia entre los años 2008-2010, sumaron en promedio USD 341 millones; los
principales productos exportados fueron carbón, café, fertilizantes y pinturas.
Para el mismo período las exportaciones de Israel a Colombia sumaron en
promedio USD 167 millones, los principales productos exportados fueron
maquinaria, equipos de laboratorio, textiles y armas.
[505] El acuerdo permite salvaguardar los intereses de los
productores en su mercado interno, así como en el de exportación, por la vía
del establecimiento de salvaguardias y derechos correctivos de las prácticas
desleales de dumping y subsidios. Incluye
una salvaguardia bilateral con el propósito de reestablecer el arancel hasta el
nivel de Nación Más Favorecida, por un plazo máximo de cuatro años, en caso de
que el crecimiento de las importaciones estimulado por la desgravación genere
consecuencias indeseables sobre la producción nacional. Así establece medidas
provisionales por circunstancias críticas mientras se desarrolla la
investigación; reglas sobre los procedimientos de investigación para
establecer; notificaciones y consultas para que los exportadores tengan la
oportunidad de defenderse cuando vean afectados sus intereses por
investigaciones que lleven a la imposición de medidas de salvaguardia en
Israel. Finalmente, en materia de derechos antidumping y compensatorios se
mantienen los derechos y obligaciones vigentes en la OMC.
[506] Israel otorga márgenes preferenciales entre 25% y 80%
en alimento para mascotas, barquillos y obleas, galletas saladas, jugos,
hortalizas (champiñones, coliflor, brócoli, aguacates frescos), papas
preparadas, demás hortalizas preparadas.
[507] Cuotas cerradas entre 100 y 500 toneladas, libres de
arancel para productos como flores, glucosa, fórmulas lácteas, waffles y
mermeladas; preferencias fijas para galletas saladas, levaduras y mejoradores
de panificación; y se mantuvo el mecanismo de franja de precios para productos
oleaginosos, pastas alimenticias, azúcar y sus derivados en donde únicamente se
elimina el arancel fijo en períodos entre 5 y 20 años, conservando la
aplicación de los aranceles variables que protegen la producción nacional
frente a eventuales caídas de los precios internacionales.
[508] Concluye en que el crecimiento económico es la
principal herramienta que tienen los países para combatir la pobreza, y los
acuerdos comerciales son instrumentos para lograr niveles de crecimiento
sostenidos necesarios para reducir el desempleo y mejorar las condiciones vida
de los habitantes de cada país.
[509] “Lineamientos de Política para las Negociaciones
Internacionales de Acuerdos de Inversión Extranjera”,  Octubre 9 de 2001, pág.
2. https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3135.pdf. Existen
otros documentos CONPES que abordan asuntos relacionados con las negociaciones.
[510] Este tipo de inversión se orienta a reducir costos de
producción o de distribución al interior de las cadenas globales y regionales
de valor, desarrollando ciertas actividades productivas o profesionales en el
territorio de un país que ofrece una ventaja competitiva para la realización de
dicha labor. En este contexto, la IED une factores de producción para
transformar bienes y servicios en unos con mayor valor agregado, que luego de
satisfacer nichos lucrativos del mercado interno, va dirigido a la exportación.
Es en este contexto que la inversión extranjera (i) genera empleos cualificados
para lo cual capacita al capital humano, (ii) se asocia con proveedores
domésticos a través de transacciones que generan movimiento económico y
transmiten know-how y (iii) fortalece la competitividad y capacidad exportadora
del país. Estos son los mismos elementos sobre la IED que analiza Fedesarrollo
en sus estudios de 2007 y 2016, y sobre los cuales se ha sustentado la
ratificación de AIIs ante el Congreso de la República.
[511] España, Suiza, Reino Unido, Japón, China, India, Perú,
Canadá, EEUU, México, Triángulo Norte de Centroamérica (El Salvador, Guatemala
y Honduras), Costa Rica, Chile, Corea del Sur y Alianza Pacífico.
[512] Francia, Turquía, Singapur, Brasil, Israel, Panamá y
Emiratos Árabes Unidos.
[513] Catar, Kuwait, Alianza Pacífico – Candidatos a Estados
Asociados (Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Singapur) y nuevo APPRI con
España. La negociación de este último ya culminó y su objetivo es reemplazar el
acuerdo existente.
[514] La estructura, textos y efectos de un APPRI y de un
Capítulo de Inversión en un TLC son básicamente los mismos: entre un tipo de
AII y otro, la principal diferencia radica en que el capítulo de un TLC debe
sujetarse a un marco interpretativo integral (por ejemplo, recurriendo al preámbulo
general del TLC, o a sus excepciones generales) mientras que el marco de
interpretación de un APPRI es auto contenido. Para efectos prácticos, sin
embargo, ambos tipos de AII son sustituibles.
[515] Se
destacan los siguientes desarrollos: i) realización de modificaciones al
Estatuto de Inversiones Internacionales (Decreto 119 de 2017) con el objetivo
de garantizar la contribución de la inversión al crecimiento económico del país
y para depurar los procedimientos de registro de la inversión. De esta forma se
garantiza tanto el control por el Estado como la simplicidad y la claridad de
los trámites que debe realizar el inversionista para hacer efectiva su
inversión. ii) aprobación reciente por el Congreso de varios AIIs con
características similares a las contenidas en el Capítulo de Inversión que hace
parte del Tratado que se encuentra a consideración de la Corte. Dichos acuerdos
también fortalecen las condiciones en Colombia para atraer inversión
extranjera. El Congreso aprobó los APPRI con Perú (el primer acuerdo fue
aprobado vía las leyes 279 de 1996 y 801 de 2003; el acuerdo profundizado fue
aprobado mediante la Ley 1342 de 2009), España (Ley 1069 de 2006), Suiza (Ley
1198 de 2008), Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Ley 1464 de
2011), China (Ley 1462 de 2011), India (Ley 1449 de 2011) y Japón (Ley 1720 de
2014). En igual sentido, el Congreso aprobó acuerdos semejantes celebrados por
Colombia en el marco de  los TLC que cuentan con un capítulo de inversión, como
los suscritos con México (Ley 172 de 1994), Estados Unidos (Ley 1143 de 2007 y
Ley 1166 de 2007), Chile (Ley 1189 de 2008), Honduras, Guatemala y El Salvador
-Triángulo Norte- (Ley 1241 de 2008), Canadá (Ley 1363 de 2009), Corea del Sur
(Ley 1747 de 2014), el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del
Pacífico entre Chile, Colombia, México y Perú (Acuerdo Marco aprobado a través
de la Ley 1721 de 2014), y Costa Rica (Ley 1763 de 2015).
[516] Artículos XXIV:2 del GATT y XII:1 del Acuerdo de
Marrakech.
[517] Al reconocer el territorio aduanero de Israel como el
lugar donde se aplican sus normas arancelarias o “un arancel distinto u otras
reglamentaciones comerciales distintas”, se está haciendo un reconocimiento de
un territorio geográfico determinado y exclusivamente para efectos comerciales,
sin que ello tenga una trascendencia a otros aspectos del relacionamiento
bilateral.
[518] Por ejemplo en el Acuerdo Comercial con la Unión
Europea, se deja en claro que el ámbito geográfico de aplicación para esa Parte
es el de los territorios en los que es aplicable el Tratado de la Unión Europea
y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en la medida en que el
territorio aduanero de la UE incluya áreas no cubiertas por la anterior
definición de territorio, este Acuerdo se aplicará asimismo al territorio
aduanero de la UE (art. 9). Como se puede observar aquí no hay tampoco una
definición específica del territorio, sino que se indica que donde quiera que
se apliquen las normas de la UE, será el ámbito de aplicación del Acuerdo
Comercial y en todo caso en el territorio aduanero de la UE. En acuerdos como
el que tenemos suscrito con los Estados EFTA se señala que el acuerdo aplicará
a los territorios de la Partes, de conformidad con su legislación interna y el
derecho internacional. Otro tipo de definiciones previstas en nuestros acuerdos
comerciales incluyen las delimitaciones específicas que los Estados han
propuesto de manera más específica y en otros hay una combinación de las
anteriores como por ejemplo en el Acuerdo de Promoción Comercial con los
Estados Unidos de América, en donde se indica que para los efectos de ese
acuerdo, el territorio de los Estados Unidos significa el territorio aduanero
de los Estados Unidos, las zonas de comercio exterior ubicadas en los Estados
Unidos y en Puerto Rico y cualquier zona más allá del mar territorial en donde
ese país pueda ejercer derechos conforme al derecho internacional y al derecho
interno.
[519] Por ejemplo, el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco
de la Alianza del Pacífico, que fue negociado en época en que el Perú había
planteado una demanda contra Chile ante la Corte Internacional de Justicia, el
cual fue definido mediante un fallo que se produjo el 27 de enero de 2014,
siendo que el Protocolo de la Alianza del Pacífico se suscribió unos días
después, el 10 de febrero de 2014.
[520] En el documento se indica que Palestina es un
territorio aduanero distinto, razón por la que presenta a consideración de la
OMC su postulación para ser observador del mismo. Prueba de ello es que
Palestina tiene concertados acuerdos comerciales recíprocos con varios Estados
o grupos de Estados como Canadá, la Unión Europea, los países de la Asociación
Europea de Libre Comercio (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza). Ello no
podría ocurrir, sin cumplir con la condición de tener políticas comerciales
autónomas y su propia reglamentación comercial. Una característica saliente de
esa condición es que, al decir de la propia Palestina, tiene autonomía para
fijar sus propios aranceles, separados de los de otros Miembros de la OMC,
consolidarlos ante dicha Organización y aplicarlos de conformidad con su
política arancelaria. Así mismo, la propia Palestina le indica a la OMC que
goza de plena autonomía en la administración de sus aduanas, lo cual refleja el
carácter separado y diferente del territorio aduanero palestino. El documento
señala otras áreas comerciales en las que Palestina tiene sus propias políticas
y reglamentación, tales como las normas sanitarias, los reglamentos técnicos y
la reglamentación de los servicios y la propiedad intelectual. Así mismo, y
como consecuencia de lo anterior, el documento indica que Palestina es libre de
emplear a su arbitrio medidas comerciales correctivas en los intercambios con
terceros países.
[521] Por
ejemplo, respecto de las personas jurídicas, de las cuales proviene el grueso
de la inversión, se les exige establecerse en una de las partes, y que
desarrollen operaciones sustantivas de negocios en su territorio o que sean de
propiedad o estén controladas por personas naturales de la parte de origen de
la inversión o por personas jurídicas que a su vez califiquen como
inversionistas de esa parte.
[522] "3. Un error que concierna sólo a la redacción
del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se
aplicará el artículo 79" (negrilla no es del texto citado).
[523] "Corrección de errores en textos o en copias
certificadas conformes de los tratados. 1. Cuando, después de la autenticación
del texto de un tratado, los Estados signatarios y los Estados contratantes
adviertan de común acuerdo que contiene un error, éste, a menos que tales
Estados decidan proceder a su corrección de otro modo, será corregido: a)
introduciendo la corrección pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada
por representantes autorizados en debida forma; b) formalizando un instrumento
o canjeando instrumentos en los que se haga constar la corrección que se haya
acordado hacer; o c) formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el
texto original, un texto corregido de todo el tratado…".
[524] Las preguntas realizadas fueron las siguientes: 1) ¿A
qué conclusiones se ha llegado
respecto de los informes anuales presentados por el Gobierno sobre el
desarrollo, avance y consolidación de los acuerdos comerciales ratificados por
Colombia? 2) ¿Razones que justificaron la aprobación del acuerdo comercial
(participación de los sectores sociales comprometidos)? Específicamente, si
dadas las asimetrías existentes entre los Estados parte en orden al nivel de
desarrollo y el crecimiento económico, ¿se observaron los principios de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional en materia de
internacionalización de las relaciones económicas (arts. 226 superior)? Así
mismo, ¿la discusión generada sobre los efectos del capítulo de inversión
(Trato Nacional, Nación Más Favorecida, expropiación y solución de
controversias) respecto de los demás tratados celebrados y si comprometía las
competencias del Gobierno y del Congreso en la realización de futuras
negociaciones? 3) Discusión generada y proceso de participación cumplido
respecto a las implicaciones del diferendo limítrofe Israel - Palestina,
particularmente en relación con el “territorio” y la “nacionalidad” (capítulo
1), normas de origen (capítulo 3), inversionista y territorio (capítulo 10).
Ello con el fin de determinar si se desconocieron los principios de equidad,
reciprocidad y autodeterminación de los pueblos que guían las relaciones
internacionales en materia económica o comercial (arts. 9º, 226 y 227
superiores). Así mismo, habrá de referirse si fue objeto de debate el texto del
idioma que fue objeto de aprobación y especialmente la cláusula de prevalencia
en caso de discrepancia.
[525] Escrito
presentado el 21 de febrero de 2019.
[526] El
resumen escrito de la intervención fue presentado el 27 de febrero de 2019.
[527] International Court of Justice, case
concerning sovereignity over Pulau Sipadan (Indonesia/Malasya), ICJ Judegement
of 17 Dec. 2002, p. 118.
[528] Las preguntas realizadas fueron las siguientes: 1) ¿El control judicial de
constitucionalidad comprende la conveniencia nacional, intensidad del control a
efectuar y procedencia de declaraciones interpretativas? 2) ¿El marco
jurídico establecido en el tratado comercial protege y promueve la inversión
colombiana? Dadas las asimetrías existentes entre los Estados parte en orden al
nivel de desarrollo y el crecimiento económico, ¿se cumplieron los principios
de equidad y reciprocidad que iluminan la internacionalización de las
relaciones económicas (arts. 226 superior)? Concretamente, ¿el capítulo de
inversión (Trato Nacional, Nación Más Favorecida, expropiación y solución de
controversias) acarrea consecuencias nocivas para Colombia dados los tratados
anteriormente celebrados y si compromete las competencias del Gobierno y del
Congreso en futuras negociaciones?[528]
Respecto a los tratados celebrados por Israel y Palestina con otros Estados
¿qué cautelas, aclaraciones o notas interpretativas se han adoptado con ocasión
de los diferendos territoriales? 3) ¿Sobre qué idioma(s) debe recaer el control
de constitucionalidad?[528]
Ante la prevalencia (inglés) por discrepancia entre los textos, ¿Es el Canje de
Notas un instrumento instituido por el tratado y el orden internacional para
corregir errores técnicos de traducción? 4) ¿Los tratados comerciales son
tratados de límites? ¿La suscripción del tratado comercial según los capítulos
que lo componen expone repercusiones reales sobre los diferendos territoriales
(Israel - Palestina)? Ante controversias e incumplimientos que se generen en
desarrollo y ejecución del tratado, ¿se contemplan procedimientos y mecanismos
al interior del tratado y según el derecho internacional para la solución de
diferencias? Finalmente, ¿se desconocieron los principios de equidad,
reciprocidad y autodeterminación de los pueblos (arts. 9º y 227 superiores)? 5)
El reciente reconocimiento por Colombia[528]
de Palestina como un Estado libre, independiente y soberano, ¿qué implicaciones
tiene en el orden internacional[528]
y específicamente sobre el acuerdo comercial bajo revisión constitucional? 6)
¿Guardan simetría las definiciones de “territorio” y “nacionalidad” entre los
Estados suscribientes? ¿Qué territorios realmente comprende respecto de Israel?
¿Resulta indeterminada la definición de “nacional” para Israel (art. 1.5. `de
conformidad con su ley nacional´) y qué implicaciones tendría sobre el
concepto de “ciudadanía” y “doble nacionalidad”?
[529] Escrito
presentado el 21 de febrero de 2019.
[530] Escrito
presentado el 21 de febrero de 2019.
[531] Escrito
presentado el 26 de febrero de 2019.
[532] Escrito
presentado el 26 de febrero de 2019.
[533] Comenta
que si de oportunidades se trata solo basta mencionar sectores como el aseo,
confecciones, frutas frescas, confitería, chocolatería, galletería, café,
alimentos en general y bebidas.
[534] Escrito
presentado el 26 de febrero de 2019, que resume la intervención presentada en
la audiencia pública. Se transcribe in extenso los apartes que se
estiman pertinentes al objeto de la audiencia pública.
[535] Andreas Fisher-Lescano & Günther Teubner,
“Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of
Global Law”, Mich. J. Int’l L., Vol. 25 (2004) p. 999-1046.
[536] Martii Koskenniemi, International Law Commission, 58th
session. Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the
Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group
of the International Law Commission. 2006,
(en adelante “Fragmentation of International Law”).
[537] “1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los
efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del
texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al
tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partles
con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como
instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de
tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la
interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda
práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la
intención de las partes”.
[538] Island of Palmas, (1928) Reports of International
Arbitral Awards, vol. U, p. 831.
[539] “Draft Articles on the Law of Treaties with
commentaries”, Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II, article 30.
[540] Mientras en el caso de Colombia se hace referencia
expresa “el espacio terrestre, tanto continental como insular, su espacio
aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce
soberanía, derechos soberanos o jurisdicción”, en el caso de Israel se limita a
indicar que “para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se
aplican sus normas arancelarias (…)”.
[541] Este principio fue reconocido en el famoso arbitraje Mox
Plant por el Tribunal Arbitral de la Convención de Derecho del Mar de
Naciones Unidas de 1982, según el cual, el significado de unas reglas y
principios particulares depende del contexto en el que estos se apliquen. Cfr. MOX Plant case, Request for Provisional
Measures Order (Ireland v. the United Kingdom) (3 December 2001) International
Tribunal for the Law of the Sea, ILR vol. 126 (2005) p. 273, ¶50
[542] Al respecto, el Preámbulo del TLC evidencia que el
propósito del tratado es la liberalización del comercio entre las partes y la
promoción y protección de inversiones. Según el mismo, Colombia e Israel
celebraron el tratado “resueltos a”: “(…) CONTRIBUIR al desarrollo armónico
y la expansión del comercio mundial mediante la eliminación de obstáculos al
comercio a través de la creación de un área de libre comercio, evitando crear
nuevas barreras al comercio y a la inversión; (…) REAFIRMAR su pertenencia a la
Organización Mundial del Comercio, así como su compromiso de cumplir con sus
respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el
que se establece la Organización Mundial del Comercio, y de otros acuerdos de
los cuales ambos son parte”; (…) CREAR un mercado más amplio y seguro para sus
bienes y servicios y establecer reglas claras y mutuamente beneficiosas para
fomentar un entorno predecible para su comercio e inversiones; RECONOCER que la
promoción y protección de las inversiones de los inversionistas de una de las
Partes en el territorio de la otra Parte permitirá estimular una actividad
comercial mutuamente beneficiosa;(…)”.
[543] Case concerning Oil Platforms (Iran v. United States
of America) 42ILM 1334 (2003), ¶ 41.
[544] Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen (Case
C-386/08), judgment of 25 February 2010, European Court of Justice (Fourth
Chamber) (“Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen”), ¶37.
[545] Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen, ¶52.
[546] Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen, ¶53.
[547] Artículo XXIV, GATT; Fragmentation of International
Law, p.124.
[548] Artículo 1, Convención de Montevideo sobre los
Derechos y Deberes de los Estados, 26 de diciembre de 1933, ratificada por
Colombia el 22 de julio de 1936.
[549] Crawford, James, The Creation of States in
International Law, Second Edition, Oxford University Press, 2007, Chapter 3.
[550] “1. Con respecto a la República de Colombia, el
término "territorio" comprende el territorio continental e insular,
las aguas internas, el mar territorial, el espacio aéreo y las áreas marítimas
sobre las cuales ejerce soberanía o derechos soberanos o jurisdicción de
conformidad con su derecho interno y el derecho internacional, incluyendo los
tratados internacionales aplicables.  2. Con respecto al Estado de Israel: el
territorio del Estado de Israel incluye el mar territorial, así como la
plataforma continental y la zona económica exclusiva sobre las cuales el Estado
de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción conforme al derecho
internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel”.
[551] Artículo 31.1. Convención de Viena.
[552] Nuclear Tests (Australia v. France; New Zealand v.
France), Judgments dated 20 December 1974, I.C.J. Reports 1974, pp. 267-8,
¶¶43-46 and pp. 472-3, ¶¶46-49; Case concerning the Frontier Dispute (Burkina
Faso v. Republic of Mali), Judgment of 22 December 1986, I.C.J. Reports 1986,
p. 573, ¶39; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua/United States of America) Merits. J. 27.6.1986, I.C.J. Reports 1986,
p. 39-41.
[553] Case Concerning East Timor (Portugal v Australia) Merits,
Judgment, ICJ Reports 1995 4, ¶29; Legal Consequences of the Construction of a
Wall in the Occupied Palestinian Territory Advisory Opinion, ICJ Reports 2004
136, ¶¶ 88 y 156; Cassese, Self-Determination of Peoples. A Legal Reappraisal
(Cambridge: Cambridge University Press, 1995), p. 128.
[554] Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,
Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1970, ¶33; Legal Consequences of the
Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory Advisory Opinion,
ICJ Reports 2004 136, ¶155.
[555] Sir Robert Jennings and Sir Arthur Watts (eds.),
Oppenheim’s International Law (London: Longman,1992) (9th ed), p. 1275.
[556] Case concerning the Right of Passage over Indian
Territory (Preliminary Objections) (Portugal v. India) I.C.J. Reports 1957 p.
142.
[557] Un claro ejemplo de esto, ocurrió en la década de los
90 en los primeros fallos contra Argentina. Casos como CMS c. Argentina o
Sempra c. Argentina, han sido criticados argumentando que el Estado fue
condenado debido a la ausencia de disposiciones claras en el tratado que le
permitieran a Argentina adoptar medidas macroprudenciales en detrimento de los
inversionistas extranjeros, siempre que fueran necesarias para enfrentar
dificultades en el manejo macroeconómico del país como ocurrió en “El
Corralito”.
[558] Office of the United Sates Trade Representatives, 2004
Model BIT, tomado de:
https://ustr.gov/archive/assets/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/asset_upload_file847_6897.pdf
[559] Comprehensive and Economic Trade Agreement, Article
8.1 Definitios; 2004 Model Bit, Article 17: Denail of Benefits; Tratado de
Libre Comercio entre Colombia y Estado Unidos, Artículo 10.12: Denegación de
Beneficios.
[560] Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estado
Unidos, Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato.
[561] Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados
Unidos, Artículo 10.4: Trato de Nación Más Favorecida; Comprehensive and
Economic Trade Agreement, Artículo 8.7 Most Favored Nation Treatment.
[562] World Investment Report 2015, Chapter IV, “Reforming
the International Investment Regime: An Action Menu”, UNCTAD; World Investment
Report 2016, UNCTAD.
[563] World Investment Report 2015, Chapter IV, “Reforming
the International Investment Regime: An Action Menu”, UNCTAD, p.127-128.
[564] World Investment Report 2017, UNCTAD.
[565] Artículo 14, Convenio CIADI.
[566] Franke, U., Magnusson, A., & Dahlquist, J. (2018).
Introduction. In Arbitrating for Peace: How Arbitration Made a Difference (pp.
1-3). The Netherlands: Kluwer Law International.
[567] Newcombe, A., & Paradell, L.
(2009). Historical Development of Investment Treaty Law. In Law and Practice of
Investment Treaties Standard of Treatment (pp. 1-18). The Netherlands: Kluwer
Law International.
[568] Max Planck Encyclopedia of Public International Law,
M. P. (2009). Diplomatic protection. In Max Planck Encyclopedia of Public
International Law (2009 ed.). Tomado de
http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law9780199231690-e1028?prd=EPIL,
el 20 de febrero de 2019.
[569] Max Planck Encyclopedia of Public International Law,
M. P. (2009). Calvo Doctrine/Calvo Clause. In Max Planck Encyclopedia of Public
International Law (2009 ed.). Tomado de
http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690e689?rskey=I4cAed&result=1&prd=EPIL,
el 20 de febrero de 2019.
[570] World Investment Report 2015, Chapter IV, “Reforming
the International Investment Regime: An Action Menu”, UNCTAD, p. 125.
[571] Salvamento parcial de
voto a la Sentencia C-049 de 2015 y la Aclaración de voto a la Sentencia C-286
de 2015.
[572] Bodino, Juan.
1992. Los Seis Libros de la República. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, España.
[573] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[574] M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[575] M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[576] M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[577] Artículo 333 de la
Constitución.
[578] https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/gatt47_01_s.htm.
[579] Ibidem.
[580] La Corte
Constitucional ha reiterado esta línea jurisprudencial, entre otras, en las
sentencias C-178 de 1995. MP. Fabio Morón Díaz; C-864 de 2006. MP. Rodrigo
Escobar Gil; C-750 de 2008.
Clara Inés Vargas Hernández; C-221 de 2013. MP. Jorge Iván Palacio Palacio;
C-667 de 2014. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-157 de 2016. MP. Gloria
Stella Ortiz Delgado y C-210 de 2016. MP. María Victoria Calle Correa.
[581] Al respecto se
pueden consultar, entre otras sentencias: C-864 de 2006. MP. Rodrigo Escobar
Gil y C-750 de 2008. MP. Clara
Inés Vargas Hernández.
[582] Artículo 189.2
de la Constitución establece que “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de
Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 2) Dirigir las relaciones internacionales.
Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes
respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional
tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”.
[583] Ver, sentencias C-864 de 2006, C-750 de 2008, C-446 de 2009 y C-129 de 2012, entre
otras.
[584] El Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia fue adoptado en Colombia mediante la Ley 13 de 1945, “Por la cual se aprueban
unos instrumentos internacionales”.
[585] Este hecho implica, por ejemplo, que en los Acuerdos de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones haya menor posibilidad de negociación que
en los Tratados de Libre Comercio, los cuales cuentan con un listado de medidas
disconformes. Asimismo, lleva a considerar que mientras que en la
interpretación de los Tratados de Libre Comercio se deba acudir a una
interpretación sistemática que tenga en cuenta otros capítulos del Acuerdo más
allá del de inversión, en la interpretación de los Acuerdos de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones no sea posible acudir a este método
interpretativo y se deba recurrir, de manera exclusiva, a lo dispuesto por la
CVDT.
[586]
El tratado, tal y como se señala en la Sentencia C-254 de 2019, contiene dos
definiciones diferentes del término “territorio”; uno para la
generalidad del tratado, y el otro para el capítulo que regula la inversión.
[587] World
Investment Report 2015, Chapter IV, “Reforming the International Investment
Regime: An Action Menu”, UNCTAD; World Investment Report 2016, UNCTAD.
[588]
Artículo
38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.