T-060-15
Expediente T-4
Sentencia
T-060/15
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA
O NIEGA TRASLADO DE SERVIDOR PUBLICO-Procedencia
excepcional
La Corte Constitucional
en reiteradas oportunidades y en atención a lo establecido en el artículo 86 de
la Constitución Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 ha afirmado
que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir un acto
administrativo, pues el mecanismo ordinario para el efecto, está en el
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, la jurisprudencia ha
reconocido que cuando se está ante la existencia de una amenaza de un perjuicio
irremediable o se demuestra que los mecanismos ordinarios de defensa no
resultan idóneos en el caso concreto, procederá la tutela de manera excepcional
para proteger los derechos fundamentales de la persona. Podrá el juez constitucional entrar a estudiar de
fondo la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se
ordene o se niegue el traslado de todo servidor público, siempre y cuando se
evidencia que dicho acto haya sido emitido de forma arbitraria, afecte de
manera clara, grave y directa los
derechos fundamentales del trabajador y el de su núcleo familiar, o
lleve una desmejora de las
condiciones del trabajador.
IUS VARIANDI-Concepto
De conformidad con la jurisprudencia
constitucional, el ius variandi es la facultad que tiene el empleador para
modificar las condiciones laborales en que sus trabajadores desarrollan y
prestan sus servicios profesionales, tales como tiempo, modo y
lugar. Este poder subordinante que ejerce el
empleador sobre sus trabajadores no es absoluto, ya que existen límites
constitucionales que exigen proteger unas condiciones mínimas de los derechos
fundamentales del trabajador.
IUS VARIANDI-Alcance y límites
Sobre la aplicación del ius variandi dentro de las plantas de
carácter global y flexible de algunas entidades públicas, la Corte Constitucional ha sostenido que
dicha potestad se justifica en la necesidad de cumplir los fines del Estado
dentro de todo el territorio Colombiano. En este sentido, éste tipo de entidades ostentan una mayor
discrecionalidad frente al traslado de los servidores públicos cuyas
condiciones laborales, en relación al lugar de la prestación laboral, pueden
ser modificadas en razón a la “necesidad del servicio”, sin que esa potestad pueda
confundirse con arbitrariedad.  En este orden, y teniendo en cuenta
que los alcances del ius variandi se aplica tanto para la esfera de lo
privado como de lo público, la Corte ha resaltado, que cuando se trata de
entidades del Estado, el director goza de un margen de discrecionalidad más
amplio al momento de valorar las circunstancias para ordenar o negar un
traslado.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que se realizó traslado de militar
Referencia: Expediente T- 4.533.044
Acción de Tutela interpuesta por Héctor Fabio Borja
Contreras contra el Ejército Nacional, Dirección de Personal.
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil quince (2015)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado
Luis Ernesto Vargas Silva y las Magistradas María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por el Tribunal Administrativo,
Sección Cuarta, Subsección “A” de Cundinamarca, en el trámite de la acción de
tutela instaurada por Héctor Fabio Borja Contreras contra el Ejército Nacional,
Jefatura de Desarrollo Humano, Dirección de Personal, Dirección de Sanidad.
I.
ANTECEDENTES
El
señor Héctor Fabio Borja Contreras,
interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo, Sección Cuarta,
Subsección “A” de Cundinamarca, para que
le sean amparados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
1.1.
Hechos
1.1.1 El señor Héctor
Fabio Borja Contreras, de 35 años de edad, pertenece al Ejército Nacional, en
el grado de Sargento Segundo.
1.1.2. Manifiesta el actor, que desde hace más de 3
años padece de apnea obstructiva severa del sueño, patología que no le
permite conciliar el sueño en las horas de la noche, que ha alterado su sistema
nervioso de manera negativa y progresiva, le ha generado problemas
cardiovasculares – presión arterial- y fuertes dolores de cabeza, situación que
ha afectado sus actividades diarias y su comportamiento.
1.1.3. Debido a que
mediante oficio OAP 1479 del 10 de junio de 2013, se ordenó el traslado del
señor Borja Contreras al Batallón 49 de Putumayo, el accionante tomó la
decisión de viajar a la ciudad de Bogotá D.C., con el fin de solicitar la
reconsideración de su traslado, explicando en aquel momento al Teniente Coronel
Bernal- Jefe de Traslados de la Dirección de Personal- su situación clínica.
Petición que fue resuelta de manera favorable, trasladándolo a la ciudad de
Bogotá D.C.
1.1.4. Indica el
accionante, que desde que llegó a Bogotá D.C., esto es, hace 10 meses, se le
han presentado una serie de inconvenientes que han deteriorado su calidad de
vida, pues la altura ha incrementado su problema de oxigenación y no ha podido
acceder a consultas médicas con un especialista, según la Dirección de Sanidad,
por la cantidad de pacientes que se maneja en esta ciudad.
1.1.5. Refiere el actor,
que en la actualidad debe dormir con un equipo de CPAP, que consiste en una
mascarilla que permite el ingreso de oxígeno a presión para poder dormir.
Advierte que el personal del sistema de salud del Ejército Nacional ha
intentado en varias oportunidades retirar el equipo, pero al evidenciar su
estado de salud, se desiste de ello.
1.1.6. Informa, que en la
última lectura del CPAP que realizó la empresa de oxígeno, se diagnosticó un
deterioro del 6.39% de la enfermedad, dictamen que comparte su psiquiatra, al
no evidenciar ninguna mejoría psicológica, razón por la cual, le han
recomendado vivir al nivel del mar.
1.1.7. Afirma, que sus
relaciones familiares se han deteriorado con ocasión de la irritabilidad que le
produce la enfermedad, que ha pretendido atención médica para sus hijos pero
solo recibe negativas por parte del sistema de salud del Ejército Nacional y
que la atención médica ha sido negligente, pues su hija de 6 años de edad ya
tuvo su primer ciclo menstrual y tuvieron que someterla a una cirugía  para la
extracción de un quiste en el ovario izquierdo, situación que podría haberse
evitado o detectado a tiempo.
1.1.8. Indica que cuando
ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia, esto es, hace 17 años, se
encontraba en perfecto estado de salud, y en la actualidad tiene una pérdida de
capacidad laboral del 51.53% por problemas de columna -hernia discal
degenerativa-, hipertensión, fractura en las piernas y apnea obstructiva severa del sueño.
1.1.9. Por todo lo anterior, el señor Héctor Fabio
Borja Contreras se dirigió con su esposa el día 26 de mayo de 2014, a las
oficinas del Ejército Nacional donde el Coronel Correa -ayudante del Segundo Comandante-,
quien tras escuchar su caso, los remitió donde el Teniente Coronel Dueñas
Preciado Heiver, quien a su vez les informó que debían presentar por escrito su
solicitud de traslado, toda vez que su pretensión iba dirigida a devolverse a
su ciudad de origen (Barranquilla).
1.1.10. El 29 de mayo de 2014, el accionante presentó
ante el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional un derecho de petición,
en el que solicitaba su traslado a la ciudad de Barranquilla, dado su estado de
salud y atendiendo las recomendaciones realizadas por los médicos tratantes y
la Junta Médico Laboral.
1.1.11. El 18 de junio de 2014, le niegan su solicitud
de traslado y lo acusan de haberse saltado el conducto regular, situación que
aduce el accionante no ser cierta y que su única intención de volver a
Barranquilla, es porque allá tuvo un excelente manejo de su enfermedad, cuenta
con la ayuda de su familia, tiene los controles médicos necesarios sin ningún
inconveniente y para mejorar su calidad de vida.
1.2. Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados, el señor Héctor Fabio Borja Contreras invocó el amparo de sus
derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna. En consecuencia, solicita se ordene al Ejército Nacional- Dirección
de Personal su reubicación y traslado a la ciudad de Barranquilla, al
considerar que ésta es la única forma de controlar su problema de salud, y
mejorar su calidad de vida.
1.3.
Pruebas aportadas al
proceso
·
Copia de la cédula de ciudadanía
del señor Héctor Fabio Borja Contreras. (folios 9 y10)
·
Copia del Acta de la Junta Médica
Laboral Nº 14457 del 1º de agosto de 2006. (folio 81 y 82)
·
Copia de la historia clínica del
señor  Héctor Fabio Borja Contreras. (folio 24 al 78)
·
Copia de la historia clínica de su
menor hija. (folios 13 al 17)
·
Copia del derecho de petición
radicado el 29 de mayo de 2014 ante el Jefe de Desarrollo del Ejército Nacional
(folios 20 y 21)
·
Copia de la respuesta al derecho
de petición, emitida por el Ejército Nacional-Dirección de Personal. (folio 18
y 19)
·
Copia de solicitud de
reconsideración de traslado presentada ante el Comandante del Ejército Nacional,
el 17 de junio de 2013. (folio 22 y 23)
·
Copia del Acta de la Junta Médica
Laboral Nº 66886 del 10 de febrero de 2014. (folio 79 y 80)
1.4.
Traslado y contestación de
la Demanda.
Asumido el conocimiento de la acción de tutela por
parte el Tribunal Administrativo, Sección
Cuarta, Subsección “A” de Cundinamarca, se dispuso mediante auto del 11 de julio de 2014,
admitir la acción de tutela presentada por el señor Héctor Fabio Borja Contreras y notificar al Jefe de
Desarrollo Humano del Ejército Nacional, al Director de Personal del Ejército
Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término
de 2 días se sirvieran rendir un informe sobre los hechos que originaron esta
acción, aportaran los soportes probatorios que consideraren pertinentes y ejercieran
su derecho de defensa y contradicción.
1.5.
Dirección de Personal,
Sección Jurídica del Ejército Nacional
El Subdirector de Personal del Ejército Nacional,
solicitó rechazar por improcedente  la presente acción de tutela, toda
vez que no se ha conculcado derecho fundamental alguno; por el contrario, de
conformidad con la base de datos del personal del Ejército Nacional se encuentra
que el señor Héctor Fabio Borja Contreras
durante un periodo de 24 meses permaneció en el Batallón A.S.P.C Nº 2 de Barranquilla, pero por solicitud del mismo
y al no presentar mejoría en su estado de salud, fue trasladado a la ciudad de
Bogotá donde podía recibir servicios médicos de 4º nivel, razón por la cual, no
entiende porqué ahora solicita nuevamente, su traslado a la ciudad de
Barranquilla, excusado en situaciones médicas que no generan un trastorno
adicional al que ya padecía, sino en problemas derivados de la no asignación de
citas médicas.
Indicó, que si no se tratara de una solicitud de
traslado caprichosa el accionante estaría pidiendo un traslado a una ciudad de clima
cálido y no con exigencias de que sea en la ciudad de Barranquilla, teniendo en
cuenta que fue precisamente durante su permanencia en dicha ciudad, donde su
situación de salud se desmejoró.
Informó, que en la planta del Ejército Nacional hay
1272 oficiales, 4306 suboficiales y 1374 soldados en situación de discapacidad;
en este sentido, los traslados generados al interior de la institución, incluso
del personal discapacitado, no se lleva a cabo de forma arbitraria o caprichosa,
sino equitativa, basada en el principio de igualdad y de oportunidades que
ostenta todo el personal discapacitado físicamente.
Finalmente, manifestó que no es la acción de tutela el
mecanismo indicado para atacar la validez de un acto administrativo, sino la
vía contenciosa administrativa, donde podrá el accionante alegar la falta de
efectividad.
1.6.
Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional
El director de esta entidad, tras realizar un análisis
global de  la acción de tutela como mecanismo para proteger los derechos
fundamentales de las personas indicó, que
la Dirección de Sanidad es la
encargada de administrar la salud del personal del Ejército Nacional, de la Armada
Nacional y de la Fuerza aérea, es decir, que no está relacionada ni trata temas
sobre  la situación laboral de las personas que trabajan en  estas entidades. Por
este motivo, solicita su desvinculación
de la presente acción de tutela y vincular a la Dirección de Personal del Ejército,
pues desconoce totalmente los temas relacionados con reubicación laboral.
1.7.
Decisiones judiciales
objeto de revisión
Única instancia
El Tribunal
Administrativo, Sección Cuarta, Subsección “A” de Cundinamarca, mediante fallo del 24 de julio de 2014, decidió
declarar improcedente la acción de tutela respecto a la solicitud de traslado
de unidad militar, al considerar, que dicha pretensión fue resuelta por la administración
el 13 de junio de 2014 en la que le informan que la solicitud no es procedente,
pues la unidad en la que laboró antes de ser trasladado a su lugar actual, fue
el Batallón A.S.P:C Nº 2 de la ciudad de Barranquilla. Razón por la cual, encuentra
el a quo, que no es la acción tutela  el mecanismo idóneo para controvertir
dicha decisión, toda vez que el actor cuenta con otros medios de defensa
judicial, como lo es, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
No obstante, tuteló el derecho fundamental a la salud
y ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que: “en el término de
cuarenta y ocho (48) horas disponga (i) la continuidad en el suministro del
CPAP al señor Héctor Fabio Borja Contreras, hasta tanto el médico especialista
tratante no determine lo contrario, (ii) la programación de citas médicas con
los especialistas de ortopedia, medicina interna y neurocirugía, a fin que el
actor pueda ejercer el control de sus patologías.”
Lo anterior, al estimar que dentro las pruebas aportadas
al plenario no se acredita que la patología del síndrome de apnea hipopnea
obstructiva que padece el accionante, esté siendo tratada por la Dirección
de Sanidad, ya que no se evidencia que hayan realizado los procedimientos
recomendados por los médicos tratante, como lo es, el nuevo estudio alisomnografico
para retitulación del CPAP.
Finalmente, respecto a la atención médica de los hijos
del accionante el Tribunal indicó que no emitiría pronunciamiento alguno, pues
de las pruebas allegadas al proceso no se puede constatar que en la actualidad
subsista vulneración de los derechos fundamentales de los menores, más aún,
cuando en la petición formulada por el actor el 29 de mayo de 2014, al
referirse sobre estos hechos, lo hace como un hecho superado.
1.8. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional
La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, mediante auto de 11 de noviembre de 2014, ofició a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que informará a la Corte
Constitucional “(i) El estado
actual de salud del señor Héctor
Fabio Borja Contreras; (ii) ¿Si la
altura de Bogotá D.C., ha afectado o puede afectar la salud del señor Héctor Fabio Borja Contreras?, atendido la patología
diagnosticada; (iii) ¿Si el señor Héctor Fabio Borja Contreras, necesita vivir al nivel
del mar para mejorar su calidad de vida? Y, (iv) ¿Cuáles son las recomendaciones médicas, para tratar
la apnea obstructiva severa del
sueño que padece el señor Héctor Fabio Borja Contreras?.”
De igual manera, se ofició al Instituto Nacional de Salud para que emitiera un
concepto técnico científico sobre las siguientes preguntas: “(i) ¿ Cuál es
la clasificación del síndrome de apnea
obstructiva severa del sueño?;
(ii) ¿ La altura de  Bogotá D.C., afecta a una persona que padece de  apnea obstructiva severa del sueño?; (iii)¿El síndrome de apnea obstructiva severa del sueño presenta diversas
etapas? (iv)¿Cuál sería su concepto médico del estado de salud en
general de un paciente con apnea
obstructiva severa del sueño? y,
(v) ¿Cuáles son las condiciones de salud de un paciente con apnea obstructiva severa del sueño?”
El 21 de noviembre de 2014, la Secretaría General de
esta Corporación informó al Despacho de la Magistrada Sustanciadora, que
vencido el término probatorio, fue radicado el 18 de noviembre del año en
curso, escrito de respuesta a la prueba solicitada mediante oficio OPTB 1041 de
2014 por parte del Instituto Nacional de Salud, sin embargo, no se recibió
comunicación alguna sobre  la prueba solicitada a la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional mediante oficio OPTB 1040 de 2014.
En el escrito allegado a esta Corporación por el
Director General  del Instituto Nacional de Salud, se informó que “la solicitud realizada mediante Oficio
OPTB 1041, fue trasladada a la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología
ACORL, quien cuenta con los especialistas en el tema”, toda vez que ellos
no son los competentes para absolver los interrogantes planteados, de acuerdo
con el artículo 4º del decreto 4109 de 2011.
Mediante auto del 24 de noviembre de 2014, la
Magistrada Sustanciadora requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional de Bogotá y a la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología ACORL,
con el fin de que dieran cumplimiento al auto del 11 de noviembre de 2014.  Vencido
el término, las entidades requeridas manifestaron lo siguiente:
Asociación Colombiana de Otorrinolaringología ACORL
El 21 de noviembre de 2014, la doctora Luz Ángela
Pardo Gómez, Gerente de la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología, dio
respuesta a los interrogantes que se le plantearon, en estos términos:
“¿cuál es la clasificación del síndrome de apnea obstructiva severa del sueño?
El síndrome de apnea obstructiva
del sueño actualmente es según su severidad definida por el número de eventos
por hora  de apneas e hipopneas. Siendo normal menos de cinco eventos por hora.
Considerándose leve de 5 a 15 y 16 a 30 moderado y mayor de 30 severo.
¿La altura de  Bogotá D.C., afecta a una persona que
padece de apnea obstructiva severa del
sueño?
La altura por encima de 2.000
metros puede alterar tanto los resultados de los estudios como la severidad de
la saturación de oxígeno en sangre ya que a mayor altura menor disponibilidad
atmosférica de oxígeno.
¿El síndrome de apnea
obstructiva severa del sueño presenta diversas etapas?
No existe un estadiaje que tenga continuidad en el
tiempo ya que al ser una condición médica puede variar en su clasificación
según su severidad en el tiempo en cualquier sentido.
¿Cuál sería su concepto médico del estado de salud en
general de un paciente con apnea
obstructiva severa del sueño?
Los riesgos existentes para
cualquier persona con diagnóstico de
apnea obstructiva severa del sueño, son inherentes al daño endotelial crónico
que incurre en inflamación crónica y aumento del riesgo para la vida y salud,
comprendidas en enfermedad cardio cerebro vascular, alteración de calidad de
vida y riesgo de accidentabilidad constituida en aumento del riesgo relativo
con respecto a la población general.
¿Cuáles son las condiciones de salud de un paciente
con apnea obstructiva severa del sueño?
La condición de un paciente
con apnea del sueño es variable e
independiente de la severidad, dependiendo de la calidad del sueño, el grado de
saturación de oxígeno y la afectación sigue individualizada de cada paciente en
cuanto a su capacidad social y laboral y existe o no comorbilidad.”
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional
El 3 de diciembre de 2014 el Jefe de la Sección Jurídica
de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional remitió a esta Corporación, el
concepto médico emitido por el otorrinolaringólogo e internista de la Dirección
de Sanidad  los días 27 y 28 de noviembre de 2014, en las citas médicas de
valoración realizadas al señor Héctor Fabio Contreras.
El doctor José David Reyes (Otorrinolaringólogo), en
la valoración realizada el día 27 de noviembre de 2014, conceptúa que el
paciente se encuentra en buenas condiciones generales, con adecuado control de
su enfermedad y que la causa de su enfermedad puede ser por múltiples factores
tales como su peso  y su nariz.
Así mismo, indicó que teniendo en cuenta  que el señor
Contreras esta pendiente de ser trasladado a la Costa Atlántica, “piensa que
se puede beneficiar de este cambio, siempre y cuando se realice control de sus
patologías de base, pero esto no es indicativo  de que todos los pacientes con
apnea del sueño, deban vivir al nivel del mar, o de lo contrario toda persona
con este diagnostico tendría obligatoriamente que ser trasladada al nivel del
mar, pues cada persona tiene una indicación individual, según su trabajo y sus
patologías.”
Por su parte, el médico internista remitió al señor
Héctor Fabio Contreras a valoración por nutricionista, Neumólogo, cirugía
maxilofacial y a otorrinolaringología con el fin de tratar la causa de su
enfermedad.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
2.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar la
decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.2. Problema jurídico y planteamiento
del caso
El señor Héctor
Fabio Borja Contreras instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional,
Jefatura de Desarrollo Humano, Dirección de Personal, Dirección de Sanidad, para que le sean amparados sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna. La acción interpuesta tiene
fundamento en que la entidad accionada se niega a trasladarlo de la Unidad
Militar de Bogotá a la Unidad Militar de la ciudad de Barranquilla, sin tener
en cuenta la mala atención médica que ha recibido y las recomendaciones
realizadas en varias oportunidades por algunos de los médicos tratantes.
Por su parte, el Subdirector de personal del Ejército
Nacional, solicitó rechazar por improcedente  la presente acción de
tutela, al argumentar que de conformidad con la base de datos del personal del
Ejército Nacional se encuentra que el señor Héctor
Fabio Borja Contreras durante un periodo de 24 meses permaneció en el Batallón A.S.P.C Nº 2 de Barranquilla, pero que por
solicitud del mismo y al no presentar mejoría en su estado de salud, fue
trasladado a la ciudad de Bogotá donde podía recibir servicios médicos de 4
nivel; razón por la cual, no entienden por que ahora solicita nuevamente su
traslado a la ciudad de Barranquilla, excusando en situaciones medicas que no
presentan trastornos adicionales al que ya padecía, sino en problemas por la no
asignación de citas médicas.
El Director de
Sanidad del Ejército Nacional solicitó su
desvinculación, y en su lugar, se vincule a la Dirección de Personal del Ejército,
pues no es de su competencia los temas relacionados sobre la reubicación o situación laboral del personal
del Ejército Nacional, de la Armada Nacional y de la Fuerza aérea, toda vez que
su función radica en administrar  la salud de estas entidades.
El Tribunal Administrativo, Sección Cuarta, Subsección
“A” de Cundinamarca, declaró improcedente la acción de tutela frente a la solicitud
de traslado y, amparó el derecho fundamental a la salud del accionante. La
anterior decisión tiene fundamento en que el señor Borja Contreras cuenta con
otros medios de defensa judicial para cuestionar la negación de su traslado a
la ciudad de Barranquilla, situación diferente, sucede con la prestación de los
servicios médicos, como quiera que de las pruebas aportadas al proceso, no se
logró evidenciar que la patología que padece el peticionario esté siendo
tratada por la Dirección de Sanidad del Ejército.
Corresponde a esta Sala determinar, si el
Ejército Nacional vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante, al negar la solicitud de traslado del Batallón
A.S.P.C. Nº 13 de la ciudad de Bogotá al Batallón A.S.P.C. Nº 2 ubicado en la
ciudad de Barranquilla, bajo el argumento de que: “antes de haber sido
trasladado al Batallón de Bogotá, se encontraba en el Batallón de A.S.P.C Nº 2
de la ciudad de Barranquilla, donde debido a situación de sanidad, la fuerza se
vio en la necesidad de trasladarlo a la ciudad de Bogotá”.
Para resolver el problema
planteado, esta Sala se referirá a i) procedencia
de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan
traslados de servidores públicos; ii) alcance y límites al ejercicio del ius
variandi. Reiteración de jurisprudencia; iii) el Fenómeno de la
carencia actual de Objeto. Reiteración de Jurisprudencia, y por último procederá iv) al estudio del caso concreto.
2.3. Procedencia de la
acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan traslados
de servidores públicos. Reiteración de Jurisprudencia.
La Corte Constitucional
en reiteradas oportunidades y en atención a lo establecido en el artículo 86 de
la Constitución Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 ha afirmado
que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir un acto
administrativo, pues el mecanismo ordinario para el efecto, está en el
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa.[1]
Sin embargo, la jurisprudencia ha
reconocido que cuando se está ante la existencia de una amenaza de un perjuicio
irremediable o se demuestra que los mecanismos ordinarios de defensa no
resultan idóneos en el caso concreto, procederá la tutela de manera excepcional
para proteger los derechos fundamentales de la persona.
En relación con los actos
administrativos que ordenan o niegan solicitudes de traslados del personal de la
Fuerza Militar, el artículo 82 del Decreto 1790 de 2000 establece que el
traslado es el acto por medio del cual la autoridad militar competente asigna a
un oficial a suboficial a una nueva unidad o dependencia militar, con el fin de
prestar sus servicios dentro de la organización, decisión contra la que no
procede recurso alguno  y es de obligatorio cumplimiento.
Al respecto, esta
Corporación ha señalado que no obstante la facultad discrecional que tiene el
empleador para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, cuando
se esté ante un acto administrativo que ordene de manera arbitraria e
intempestiva el traslado de un servidor público, que afecte en forma clara,
grave y directa los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar[2],
procederá el juez constitucional a estudiar el fondo del asunto, y si es del
caso ordenar o suspender la orden impartida.
En este sentido, en
Sentencia T-653 de 2011 de sostuvo que:
“Según la jurisprudencia constitucional, esta
situación se presenta “cuando se encuentra que el
acto de traslado es ostensiblemente arbitrario[3] y adicionalmente, se cumple
alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como
consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de
alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la
localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado
médico requerido[4];
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria
y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que
no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores
distintos al traslado o a circunstancias superables[5]; (3) cuando
quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad
personal del servidor público o de su familia[6].”[7]
Sobre la aplicación de las criterios antes referidas,
se ha indicado por esta Corporación,  que son aplicables a todos los
servidores públicos susceptible de ser trasladado y que vean amenazados sus
derechos fundamentales  por un acto administrativo que disponga su traslado o
que lo niegue, pues en
atención al principio de igualdad y al carácter universal de los derechos
fundamentales, la clasificación del servidor no puede servir de criterio
diferenciador para no aplicar estas reglas[8]
“La Sala concluye que todo servidor público que vea amenazados
gravemente sus derechos fundamentales por un acto administrativo que disponga
su traslado o que lo niegue, puede acudir a la acción de tutela para efectos de
garantizar su protección y evitar la consumación de dicho perjuicio.
Adicionalmente, debe entenderse que esta situación de vulnerabilidad puede
presentarse, entre otras, en una de las tres hipótesis planteadas previamente,
es decir, cuando se vean amenazados sus derechos fundamentales a la salud, a la
unidad familiar y la vida e integridad física, tanto propia como de familiares.
La Sala es enfática en manifestar que el ámbito de protección del recurso de
amparo frente a derechos fundamentales del trabajador como consecuencia de esta
clase de actos administrativos, no puede enmarcarse únicamente dentro de las
premisas anteriores, pues ello significaría desconocer que existen
circunstancias en las que dichas reglas pueden no resultar aplicables.  Por lo
tanto, la Sala considera pertinente resaltar que cualquier derecho fundamental
que pueda verse afectado por el traslado de un servidor público, es susceptible
de amparo por vía de tutela siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial
de protección y se esté ante un perjuicio irremediable.”
En síntesis, podrá el juez constitucional entrar a
estudiar de fondo la legalidad de los actos administrativos por medio de los
cuales se ordene o se niegue el traslado de todo servidor público, siempre y
cuando se evidencia que dicho acto haya sido emitido de forma arbitraria,
afecte de manera clara, grave y
directa los derechos fundamentales del trabajador y el de su núcleo familiar,
o lleve una desmejora de las condiciones
del trabajador[9].
2.4. Alcance y límites al
ejercicio del ius variandi.
Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad con la jurisprudencia
constitucional, el ius variandi es la facultad que tiene el empleador
para modificar las condiciones laborales en que sus trabajadores desarrollan y
prestan sus servicios profesionales, tales como tiempo, modo y lugar. Este poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus
trabajadores no es absoluto, ya que existen límites constitucionales que exigen proteger
unas condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador.
Sobre la aplicación del ius variandi dentro de las plantas de
carácter global y flexible de algunas entidades públicas, la Corte Constitucional ha sostenido que
dicha potestad se justifica en la necesidad de cumplir los fines del Estado dentro de
todo el territorio Colombiano. En este sentido, éste tipo de entidades ostentan una mayor
discrecionalidad frente al traslado de los servidores públicos cuyas
condiciones laborales, en relación al lugar de la prestación laboral, pueden
ser modificadas en razón a la “necesidad del servicio”,[10]
sin que esa
potestad pueda confundirse con arbitrariedad.
En este orden, y teniendo
en cuenta que los alcances del ius
variandi se aplica tanto para la esfera de lo
privado como de lo público, la Corte ha resaltado, que cuando se trata de
entidades del Estado, el director goza de un margen de discrecionalidad más
amplio al momento de valorar las circunstancias para ordenar o negar un
traslado. Al respecto, en Sentencia T-468 de 2002 se indicó:
“(…) la estabilidad
territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la
de aquellos que lo hacen para otro tipo de entidades pues, como fue señalado,
razones de interés general justifican un tratamiento diferente. No obstante, el
ejercicio del ius variandi para ordenar traslados, por ejemplo de
una ciudad a otra en instituciones del orden nacional, tiene como supuesto la
necesidad del servicio, y encuentra su límite en el respeto a los
derechos adquiridos y la imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales. (Negrilla
fuera de texto)
Bajo estas consideraciones, el  ius
variandi  debe ejercerse teniendo en cuenta los siguientes
parámetros: “i) las circunstancias que afectan al trabajador; ii) su
situación familiar; iii) su estado de salud y el de sus allegados; iv) el lugar
y el tiempo de trabajo; v) las condiciones salariales; y vi) el comportamiento
que ha venido observando y el rendimiento demostrado”.[11]
2.5. El Fenómeno de la carencia actual de objeto.
Reiteración de Jurisprudencia
La acción de tutela se instituyó como un
mecanismo para la protección efectiva de los derechos fundamentales que son objeto
de una amenaza o afectación actual. Por tanto, esta Corporación ha sostenido en
reiterada jurisprudencia, que ante la alteración o la desaparición de las
circunstancias que dieron origen a la vulneración alegada de los derechos
fundamentales objeto de estudio, la solicitud de amparo pierde su eficacia y
sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de
protección judicial. En efecto, al desaparecer el objeto jurídico sobre el que
recaería la eventual decisión del juez constitucional, cualquier decisión que
se pueda tomar para salvaguardar las garantías que se encontraban en peligro,
se tornaría inocua y sería contradictorio con el objetivo que fue especialmente
previsto para esta acción constitucional.[12]
Es por esto, que la doctrina constitucional
ha desarrollado el concepto de “carencia actual de objeto”, el cual se
constituye en el género que comprende el fenómeno previamente descrito, y que
puede materializarse ya sea a través de la figura denominada “hecho superado”,
o “daño consumado”.
La primera de estas dos figuras, regulada
en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991, comprende el supuesto de hecho en
el que, entre el momento en que se instaura la demanda de amparo y el fallo, se
ven completamente satisfechas las pretensiones esbozadas por el actor. Esto es,
que durante el trámite del proceso de tutela, cesa la vulneración de las
garantías fundamentales objeto de discusión y por tanto la acción pierde
su fundamento, haciendo imposible que el juez constitucional imparta una
determinada directriz que impida la ocurrencia de un daño que actualmente no
tiene vocación de existencia.[13]
A lo anterior, es pertinente agregar que si
bien la jurisprudencia constitucional, en sus inicios se limitaba a declarar la
carencia actual de objeto por hecho superado y la consecuente improcedencia de
la acción, actualmente ha empezado a señalar que es menester que esta
Corporación, en los casos en que sea evidente que la providencia objeto de
revisión debió haber sido decidida de una forma diferente, a pesar de no tomar
una decisión en concreto, ni impartir orden alguna, se pronuncie sobre el fondo
del asunto, y aclare si hubo o no una vulneración en el caso concreto.[14]
La segunda de las figuras referenciadas,
consiste en que a partir de la vulneración ius fundamental que venía
ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela
se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la
vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de
tutela dé una orden al respecto.[15]
A partir de los anteriores razonamientos,
en sentencia T-494 de 1993, esta Corporación señaló:
“La tutela supone la acción protectora del
Estado que tiende a proteger un derecho fundamental ante una acción lesiva o
frente a un peligro inminente que se presente bajo la forma de amenaza. Tanto
la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una
objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello
exige que el evento sea actual, que sea verdadero, no que haya sido o que
simplemente -como en el caso sub examine- que se hubiese presentado un peligro
ya subsanado” (énfasis no es del texto original)
De otro lado, también se ha enfatizado en
la jurisprudencia, que en los casos en los que se presente este fenómeno,
resulta ineludible al juez constitucional incluir en la providencia un análisis
fáctico en el que se demuestre que en un momento previo a la expedición del
fallo, se materializó, ya sea la efectiva reparación de los derechos en
discusión, o el daño que con la acción de tutela se pretendía evitar y que por
tanto, sea diáfana la ocurrencia de la carencia actual de objeto en el caso
concreto.[16]
2.6. Análisis del caso concreto
El señor Héctor Fabio
Contreras instauró acción de
tutela contra el Ejército Nacional,
Jefatura de Desarrollo Humano, Dirección de Personal, Dirección de Sanidad, al considerar que el no traslado de Unidad Militar,
vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, toda vez que es una
persona que padece de apnea
obstructiva severa del sueño, a quien
sus médicos tratantes le han recomendado vivir a la altura del mar.
El jefe
de Desarrollo Humano del Ejército Nacional negó la solicitud de traslado, al
considerar que: (i) la Unidad Militar donde laboró antes de ser trasladado al
Batallón de Sanidad de Bogotá, fue el Batallón de A.S.P.C. Nº 2 ubicado en la
ciudad de Barranquilla por un tiempo de 24 meses; (ii) fue por la situación de
sanidad del señor Contreras, que el Ejército se vio en la necesidad de
trasladarlo a la ciudad de Bogotá, con el fin de atender de forma idónea su
situación médica, (iii) el peticionario omitió el conducto regular establecido
en el artículo 29 de la Ley 836 del 2003 y, (iv) las inconformidades en la
prestación de los servicios médicos deberán ser presentadas ante la Dirección
de Sanidad.
Bajo este contexto, y con el fin de determinar (i) el estado actual de
salud del señor  Héctor Fabio Borja Contreras,(ii) si la altura de la
ciudad de Bogotá afecta la salud y la calidad de vida del accionante y, (iii)
si es necesario que el señor Borja Contreras viva en un lugar que se encuentre
ubicado a la altura del mar; el Despacho de la Magistrada Sustanciadora mediante auto del
11 de noviembre de 2014, ofició a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional
y al Instituto Nacional de Salud, quién a su vez remitió el auto de pruebas a
la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología por Competencia, para que
respondieran los interrogantes allí planteados.
En cumplimiento a la
orden impartida, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito
allegado a esta Corporación el día tres (3) de diciembre de 2014, informó que “mediante
orden administrativa de la jefatura de Desarrollo Humano OAP Nº 2349 de 20 de
noviembre de 2014, se ordena el traslado del señor Héctor Fabio Borja
Contreras, como fue solicitado en la acción de tutela.”
Información que fue corroborada por el señor Héctor
Fabio Contreras, a través de escrito allegado a esta Corporación, vía fax, el
día 4 de diciembre de 2014:
“Muy respetuosamente, yo
Héctor Fabio Borja Contreras me dirijo a ustedes con el fin de informar acerca
de mi traslado, el cual salió con la orden OAP Nº 2349 de 20 de noviembre de
2014 hacia la Unidad BITFR 02 con fecha de presentación el día 8 de enero de
2015”
En vista de lo descrito,
la Sala considera que han cesado los motivos que originaron la acción de tutela de la
referencia. Por esta razón, se debe declarar la carencia actual del objeto, por
hecho superado.
No obstante lo anterior,
advierte esta Corte, que en el caso sub judice no se cumplía con los
requisitos establecidos por esta Corporación para controvertir los actos administrativos por medio del cual se ordene o
se niegue un traslado[17],
pues si bien es cierto, que el
accionante padece de apnea
obstructiva severa del sueño y que la
Asociación de Otorrinolaringología ACORL informó que cualquier persona
que padezca de apnea obstructiva severa del sueño, incurrirá en inflamación
crónica y aumento de riesgo en la vida y salud; donde una altura por encima de
2.000 metros puede altera los estudios, pues a mayor altura menor
disponibilidad atmosférica de oxigeno. Dentro del expediente de tutela no se
encuentra probado que en el caso particular del señor Héctor Fabio Contreras,
la altura de la ciudad de Bogotá afecte su salud; por el contrario se
evidenciaron las siguientes inconsistencias:
·
El
accionante estando ubicado en la Unidad Militar A.S.P.C Nº 2 de Barranquilla, solicitó su traslado a la Unidad Militar
de Bogotá y no a una ciudad ubicada al nivel del mar. En este punto, se aclara
que la petición referida fue realizada debido a la orden de traslado emitida
por el Ejército Nacional para la ciudad de putumayo.
·
Los médicos que valoraron al señor
Contreras los días 27 y 28 de noviembre de 2014, informaron que: (i) el
accionante se encuentra en buenas condiciones, con adecuado control de sus
patologías, la cual puede ser causada por múltiples factores tales como su peso
y su nariz y; (ii) que la afectación del paciente puede deteriorarse indistintamente
si el actor se encuentra en la ciudad de Bogotá o si su lugar de residencia es
al nivel del mar.
Por lo anterior, esta Sala de Revisión declarará la carencia actual del
objeto, por hecho superado.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR la carencia actual del objeto por hecho superado.
SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo proferido el 24 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo, Sección Cuarta, Subsección
“A” de Cundinamarca, por las razones expuestas en la presente
sentencia.
TERCERO.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
[1]
Sentencia T-1010 de 2007.
[2]
Sentencia T-325 de 2010
[3]
“T-715/96
(MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-288/98 (MP Fabio Morón Díaz).”
[4]
“Sentencias,
T-330/93 (MP Alejandro Martínez Caballero), (T-483/93 MP José Gregorio
Hernández Galindo), T-131/95 (MP. Jorge Arango Mejía), T-181/96 (MP. Alejandro
Martínez Caballero), T-514/96 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-516/97
(MP. Hernando Herrera Vergara), T-208/98 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-532/98 (MP
Antonio Barrera Carbonell)”
[5]
“Sentencia
T-503/99 (MP. Carlos Gaviria Díaz).”
[6]
“Sentencia
T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell).”
[7]
“Sentencia T-264 del 17 de marzo de 2005
M.P. Jaime Araújo Rentería.”
[8]
Sentencia T-095 de 2013
[9]
Sentencia T- 338 de 2013.
[10]
Sentencia T- 338 de 2013
[11]
Sentencia T-048 de 2013
[12] Sentencias: SU-225 de 2013; T-317 de 2005.
[13] Sentencias: SU-225 de 2013; T-630 de 2005; T-597 de 2008; T-170 de
2009; T-100 de 1995; T-570 de 1992; T-675 de 1996.
[14] Sentencias: T-188 de 2010; T-721 de 2001; T-442 de 2006.
[15]
Sentencia SU-225 de 2013.
[16]
SU-225 de 2013.
[17]
La Corte constitucional ha reconocido que no
obstante existir otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción
contencioso administrativo, podrá, el juez constitucional, en aquellos casos
donde se amenace de manera grave la situación del trabajador, sus derecho
fundamentales o de su núcleo familiar, intervenir por esta vía para garantizar
los derechos fundamentales.