C-288-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-288/14
NORMAS QUE REGULAN EL EMPLEO PUBLICO, LA
CARRERA ADMINISTRATIVA, GERENCIA PUBLICA-Empleos de carácter
temporal/EMPLEOS
DE CARACTER TEMPORAL EN ORGANISMO O ENTIDAD PUBLICA-Ante la ausencia de lista de elegibles, se
debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera
administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma
entidad pública
CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto
CARRERA ADMINISTRATIVA-Relación con el Estado Social de Derecho/CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Alcance a partir de tres criterios específicos
CARRERA ADMINISTRATIVA-Objetivos
La carrera administrativa constituye un
principio del ordenamiento superior y del Estado Social de Derecho con los
siguientes objetivos: (i) realizar la función administrativa (art. 209
superior) que está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, (ii) cumplir con los fines esenciales del Estado
(art. 2 constitucional) como lo son el servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes constitucionales, (iii) garantizar el derecho de participación en la
conformación, ejercicio y control del poder político a través del acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 de la Constitución), (iv)
proteger el derecho a la igualdad (art. 13 de la Carta), y (v) salvaguardar los
principios mínimos fundamentales de la relación laboral contemplados en el
artículo 53 de la Carta.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad/SISTEMA DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Garantía de cumplimiento de los fines estatales/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Busca la preservación y vigencia de los derechos
fundamentales de las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos en igualdad de condiciones y oportunidades/CARRERA ADMINISTRATIVA-Otorga
eficacia a los derechos subjetivos de los trabajadores/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Busca la estabilidad laboral de los trabajadores al servicio
del Estado/CARRERA ADMINISTRATIVA-Busca erradicar la corrupción de la
administración pública
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general en la administración pública/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Reglas
CONCURSO DE MERITO-Manifestación de la carrera administrativa/CONCURSO
PUBLICO ABIERTO-Garantías
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Exigencias
La libertad de configuración legislativa en
materia de carrera administrativa ha sido reconocida por esta Corte, siempre
que se ejerza dentro de los límites impuestos por la Constitución Política, en
especial de: (i) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio
público; (ii) la garantía de la igualdad de oportunidades y; (iii) la
protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de
la Constitución.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones
MECANISMOS DE INGRESO A LA FUNCION PUBLICA-Principios aplicables/PRINCIPIOS
GENERALES DEL INGRESO A LA FUNCION PUBLICA-Instrumentos internacionales
MECANISMOS DE INGRESO A LA FUNCION PUBLICA-Principios de la función pública
aplicables/PRINCIPIOS DE LA FUNCION PUBLICA-Contenido
INGRESOS A LA FUNCION PUBLICA DISTINTOS A
LA CARRERA ADMINISTRATIVA-Aplicación
de los principios de la función pública/PRINCIPIOS DE LA FUNCION PUBLICA
COMO LIMITE A LA INTERPRETACION DE EMPLEOS DISTINTOS A CARRERA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIOS DE LA FUNCION PUBLICA DE IGUALDAD, MORALIDAD,
EFICACIA, ECONOMIA, IMPARCIALIDAD Y PUBLICIDAD-Aplicables en cualquier
proceso de ingreso a la función pública
TEST DE IGUALDAD-Alcance
TRATO DIFERENCIADO-Legitimidad, razonabilidad y
proporcionalidad
JUICIO DE IGUALDAD-Etapas
JUICIO DE IGUALDAD-Incorporación del juicio de
proporcionalidad, compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto
ORGANISMOS Y ENTIDADES PUBLICAS-Aplicación de los principios de la función
pública en el ingreso a los empleos temporales
DISCRECIONALIDAD DEL NOMINADOR EN PROCESO
DE EVALUACION DE CAPACIDADES Y COMPETENCIAS DE CANDIDATOS PARA PROVISION DE
EMPLEOS TEMPORALES-No es
absoluta/EMPLEOS TEMPORALES-Provisión de la lista de elegibles que debe
solicitarse a la Comisión Nacional del Servicio Civil/EMPLEOS TEMPORALES EN
ORGANISMOS O ENTIDADES PUBLICAS-Publicación de convocatoria en página web
de la entidad/EMPLEOS TEMPORALES EN ORGANISMOS O ENTIDADES PUBLICAS-Selección
de candidatos con mayores capacidades para cumplir con el perfil de
competencias en virtud de criterios objetivos
La interpretación en virtud de la cual no existe una
absoluta discrecionalidad del nominador para la realización del proceso de
evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos, sino que, por
el contrario, el mismo está limitado por los principios de la función pública
de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, la cual es
constitucional, pues permite delimitar la actuación de la administración
pública. Esta interpretación exige
el cumplimiento de los siguientes parámetros: (i)Para la provisión de los
empleos temporales los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a
la Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como mínimo la información
exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004. (ii) En caso de ausencia de
lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se
encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y
trabajen en la misma entidad. (iii) Se deberá garantizar la libre concurrencia
en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión
del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación.
(iv) El procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en
cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios, la
puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas ICFES, ECAES,
Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en
el perfil de competencias y otros factores directamente relacionados con la
función a desarrollar.
Referencia: expediente D-9856
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 21 (parcial) de la Ley 909 de 2004.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos
mil catorce (2014)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva -quien la preside-,
María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
1.     ANTECEDENTES
El ciudadano Jairo Villegas Arbeláez, en ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el artículo 21 (parcial) de la
Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”. A esta demanda se le asignó la radicación D – 9856.
1.1.
NORMA DEMANDADA
“LEY 909 DE 2004
(septiembre 23)
por la cual se expiden normas que regulan
el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan
otras disposiciones.
Artículo  21. Empleos de carácter temporal.
1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y
entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar
excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o
transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de
planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración
determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de
trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría
institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde
relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
2. La justificación para la creación de empleos de
carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así
como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de
salarios y prestaciones sociales.
3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en
las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter
permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De
no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de
evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”
(negrillas y subrayado fuera de texto).
1.2.
DEMANDA
El demandante aseguró que las expresiones
demandadas vulneran los artículos 6, 13, 29, 53, 125 y 130 de la
Constitución Política, por los siguientes motivos:
1.2.1.
Primer cargo:
infracción del artículo 125 de la
Constitución por la creación de un procedimiento especial de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos distinto del concurso de méritos
para empleos de carrera administrativa como son los empleos de carácter
temporal.
1.2.1.1.Señala que el artículo 125 de la
Constitución establece que por regla general los empleos públicos son de
carrera y que por ello para el ingreso en los mismos se debe realizar un
concurso público, salvo en el caso de los empleos de libre nombramiento y
remoción.
1.2.1.2.Manifiesta que el legislador en la
Ley 909 de 2004 reiteró la regla general de la carrera administrativa como
régimen aplicable al empleo público y que el artículo 5º de la misma no incluyó
al empleo temporal dentro de las excepciones para su aplicación.
1.2.1.3.De esta manera, concluye que el empleo temporal es de
carrera administrativa y debe ser provisto previo proceso de selección o
concurso con base en las listas de elegibles.
1.2.1.4.Afirma que pese a lo anterior, la expresión legal
acusada contiene una excepción a la realización del concurso como manifestación
de la carrera administrativa porque ordena que se realice un proceso especial
“de evaluación de las capacidades y competencia de los candidatos” para
el ingreso a los empleos de carácter temporal distinto del concurso de méritos:
“El ingreso a estos empleos se efectuará con base
en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter
permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De
no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de
evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”
1.2.1.5.En este sentido, la norma demandada permite que la
selección y el ingreso no se realice por concurso, sino mediante un
procedimiento sustitutivo y excepcional no autorizado por la
Constitución.
1.2.2.
Segundo cargo:
infracción de los artículos 6, 122 y 130 de la
Constitución por la atribución de competencias de la administración de la
carrera administrativa al nominador y no a la
Comisión Nacional del Servicio Civil
1.2.2.1.Señala que la
Comisión Nacional del Servicio Civil tiene competencia para regular los
procedimientos para el ingreso a los empleos temporales pues éstos son de
carrera administrativa.
1.2.2.2.En este sentido, aduce que según el artículo 130 de la
Constitución, la única autoridad constitucional con competencia para
administrar la carrera administrativa y realizar los concursos dentro del
régimen general de carrera, es la
Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro del proceso de selección objetiva
por mérito que se expresa sin excepción en la lista de elegibles como única
fuente jurídica previa para el nombramiento en periodo de prueba.
1.2.2.3.Manifiesta que la norma demandada niega la competencia
de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar la carrera
administrativa en los empleos temporales, al otorgarle al nominador las
funciones de realizar un proceso de evaluación de las capacidades y competencias
de los candidatos y crear reglas para los mismos, vulnerándose lo señalado en
los artículos 122, 6 y 130 de la
Constitución.
1.2.2.4.En este sentido reafirma que todo proceso de selección
por mérito es de competencia exclusiva y excluyente de la
Comisión Nacional del Servicio Civil como regla general por mandato del
artículo 130, lo que es desconocido por la norma acusada al regular en forma
implícita o consecuencial la atribución de competencia al nominador para
realizar el proceso de evaluación de los candidatos.
1.2.3.
Tercer cargo: la
expresión demandada establece una diferenciación injustificada en relación con
los cargos temporales, pues no permite la aplicación del concurso, ni del
periodo de prueba, ni de la calificación del periodo de prueba, sino que
consagra un procedimiento especial que vulnera los artículos  6, 13, 29 y 53 de
la Constitución.
1.2.3.1.Señala que el principio de igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Constitución en relación con el debido proceso administrativo
no diferencia, ni exceptúa ni autoriza diferenciar o excepcionar entre empleos
de carrera con funciones de carácter permanente o temporal, lo cual afecta los
derechos de los trabajadores públicos.
En este sentido, expresa que la creación de un
procedimiento especial de evaluación de las capacidades y competencias de los
candidatos para el caso de los empleos temporales crea una diferenciación
injustificada respecto del ingreso en el empleo público por las siguientes
razones:
(i)
Porque mientras en
el sistema de carrera se selecciona por concurso, en la norma acusada es por un
proceso de evaluación de los candidatos.
(ii)
Porque mientras en
el sistema de carrera la nominación deviene de la lista de elegibles por el
contrario en la norma acusada lo es por otro sistema.
(iii)
Porque mientras en
el sistema de carrera el proceso de selección por mérito está reglado en la ley
en la norma acusada no se establecen reglas de quién va a realizar tal proceso
de evaluación.
(iv)
Porque mientras en
el sistema de selección por mérito el periodo de prueba es la fase inicial para
la eventual declaración y constitución de los derechos de carrera, por el
contrario en la norma acusada se omite señalar cuál es la modalidad de
nombramiento y bajo qué reglas se queda nombrado.
1.2.3.2.Manifiesta que la norma legal acusada, al partir del
supuesto excepcional de no utilización de la lista de elegibles, conlleva implícitamente
el negar también los otros efectos derivados del concurso, de la lista de
elegibles, cuales son el periodo de prueba, la calificación del periodo de
prueba y el derecho adquirido en carrera con inscripción en el registro de
carrera, todo lo cual, implica que conforme a la norma acusada, estos empleos
temporales, así excepcionalmente escogidos por “proceso de evaluación… de
candidatos” carecen de estabilidad
1.2.3.3.Afirma que la expresión legal acusada parte del
supuesto excepcional de la negación o no utilización de la lista de elegibles
resultante de concurso, para en su lugar sustituirla por un proceso de
evaluación de candidatos, consagrando una norma en blanco o abierta que
autoriza la absoluta discrecionalidad del nominador, en cuanto omite indicar: a)
cuál autoridad es la encargada de realizar el proceso de evaluación; b)
bajo cuáles reglas se debe realizar el proceso de evaluación de los candidatos.
1.2.3.4.Aduce que esta distinción injustificada afecta la
unidad jurídica esencial del debido proceso administrativo para la selección
del mérito consagrada en los artículos 29, 125 y 130 constitucionales,
integrada por los elementos constitutivos del concurso, la lista de elegibles y
la elaboración de la lista de elegibles conforme a la ley.
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1.
Departamento
Administrativo de la Función Pública.
La representante del Departamento
Administrativo de la Función Pública solicita a la
Corte Constitucional se declare la exequibilidad del artículo 21 (parcial) de la
Ley 909 de 2004 con base en los siguientes argumentos:
1.3.1.1.Señala que el artículo 122 de la
Constitución Política de Colombia no indica que todos los empleos públicos
estén llamados a tener una determinada naturaleza o tengan vocación de
permanencia o que sólo los empleos permanentes con el Estado sean admisibles o
que estén proscritas las demás modalidades de relaciones laborales o
contractuales con el Estado.
1.3.1.2.Manifiesta que no es posible afirmar que cuando la
norma se refiere al empleo como el conjunto de funciones, tareas y
responsabilidades que han de ser atendidos por una persona y las competencias
necesarias para llevarlas a cabo para satisfacer el cumplimiento de los planes
de desarrollo y los fines del Estado, dicha previsión esté excluyendo de su
campo de acción a los empleos temporales cuando la satisfacción de los mismos
puede provenir del ejercicio de empleos permanentes, temporales o transitorios
e incluso otras modalidades de vinculación con el Estado autorizadas por la
Ley.
1.3.1.3.Afirma que en la
Exposición de Motivos de la Ley 909 de 2004 se señalan las condiciones
necesarias para la creación de los empleos temporales así como la motivación
técnica que los debe preceder y la forma en que se realizará su provisión. Por
tal motivo indica que la creación de esos empleos corresponde a unas
necesidades especiales de la Administración pública que no son satisfechas por
medio de empleos públicos permanentes inscritos en el Registro Público de
Carrera Administrativa.
1.3.1.4.Aduce que en la sentencia del Consejo de Estado, sala
de lo Contencioso Administrativo, sección segunda del 19 de junio de 2008,
Consejero Ponente Jaime Moreno García se indicó que al constituirse los empleos
temporales en una nueva categoría de servidores y al establecerse a unas
condiciones especiales para su creación, la provisión de los mismos no se puede
hacer solamente con las reglas generales previstas para los empleos públicos
permanentes, sino que debido a sus características especiales podrán ser
provistos a través de la utilización de listas de elegibles vigentes para la
provisión de empleos de carácter permanente o de no ser posible la utilización
de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y
competencias de los candidatos.
1.3.1.5.Considera que no se puede aceptar la
inconstitucionalidad por la censura contra el artículo 21 (parcial) de la
Ley 909 de 2004 por violación del artículo 122 de la
Constitución Política ya que está establecido que esa disposición no consagra
que todos los empleos públicos estén llamados a tener una determinada
naturaleza o tengan vocación de permanencia o que solo sean admisibles los
empleos permanentes con el Estado o estén proscritas las demás modalidades de
relaciones laborales o contractuales con el Estado.
1.3.1.6.Expresa que las actividades contenidas en el artículo
21 de la Ley 909 de 2004 tienen un carácter netamente transitorio por lo que
resulta innecesario exigir los mismos requisitos previstos para la provisión de
empleos públicos inscritos en el registro de carrera administrativa.
1.3.1.7.Indica que la consagración de empleos temporales es un
mecanismo para facilitarle a la administración el cumplimiento de funciones que
no puede realizar el personal de planta, desarrollar programas o proyectos de
duración determinada, suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo
determinada por hechos excepcionales y desarrollar labores de consultoría y
asesoría institucional de duración total no superior a 12 meses y que guarde
relación directa con el objeto y naturaleza de la institución. Por lo anterior,
indica, que el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 se ajusta a la
Carta Política.
1.3.2.
Departamento
Nacional de Planeación
El representante de la
Dirección Nacional de Planeación solicita a la
Corte Constitucional se declare inhibida para realizar un pronunciamiento de
fondo sobre los cargos planteados o en su defecto declarar exequible el aparte
subrayado del artículo 21 de la Ley 909 de 2004 por los siguientes motivos:
1.3.2.1.Señala que en la sentencia C-422 de 2012, la
Corte Constitucional estableció cuatro (4) requisitos para la vinculación de
empleados temporales, así mismo, indica que en esta providencia no se hizo un
análisis concreto de la constitucionalidad del cargo que ahora se analiza, así
como tampoco condicionó la previsión contemplada en la
Ley 909 en el sentido de la existencia de una habilitación legal para realizar
una evaluación de capacidades y competencias.
1.3.2.2.Manifiesta que de la providencia de la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 16 de agosto de
2012 con ponencia del Dr. William Zambrano Cetina se deduce que debido a la
precariedad de la vinculación de los empleos temporales, éstos no se asimilan a
cargos de carrera administrativa ni de libre nombramiento y remoción, no están
destinados a crear situaciones en carrera administrativa por lo que la
habilitación legal que contiene la norma acusada frente al caso en que no se
pueda  utilizar la lista de elegibles y se deba evaluar las capacidades y
competencias por parte de la entidad, tiene sustento constitucional ya que no
se desconocen los derechos derivados de la carrera administrativa ni aquellos de
quienes han participado en el concurso para la provisión de los empleos ni se
le está cercenando facultades a la
Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar tales concursos.
1.3.2.3.Afirma que los planteamientos del actor no permiten
realizar un cotejo con ninguno de los cargos formulados con la
Constitución e indica que la demanda realiza una serie de consideraciones y
percepciones subjetivas generando que la acusación sea indirecta o mediada lo
que no permite debatirla en el marco constitucional.
1.3.2.4.Concluye que el actor parte de un supuesto que no
tiene fundamento al considerar que todos los empleos, incluso si son
temporales, se deben someter a la realización de un concurso a cargo de la
CNSC, siendo que esa clase de empleos no generan derechos de carrera
administrativa ni derechos de permanencia en el cargo por lo que se hace
imposible hacer efectivas las listas de elegibles para proveer esos empleos e
indica que la administración cuenta con la habilitación de realizar la
evaluación a quienes pretendan ingresar a tales cargos.
1.3.3.
Intervención de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, sede Bogotá.
El coordinador del Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional Jorge Kenneth Burbano Villamarín y el
estudiante de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre solicitan a la
Corte Constitucional se declare la exequibilidad de la norma de mandada, por
los siguientes motivos:
1.3.3.1.Manifiesta que conforme a lo dispuesto en el artículo
125 de la Constitución Política se establecen cuatro (4) clases de empleo
público (de carrera, de elección popular, de libre nombramiento y remoción y
los trabajadores oficiales), adicionalmente indica que en dicha disposición se
establece una reserva legal que consiste en que si se cimientan empleos
públicos diferentes a los consagrados en tal norma, la ley determinará cuáles
son tales empleos pertenecientes a la función pública.
1.3.3.2.Indica que conforme a la anterior afirmación se debe
hacer una remisión a la Ley 909 de 2004, ya que en su artículo 1° se determina
que además de los empleos señalados en la
Constitución se encuentran integrados los empleos temporales y los empleos de
período fijo, por lo cual, de acuerdo a las normas citadas existen seis tipos
de empleos que integran la función pública.
1.3.3.3.Aduce que la carrera administrativa en Colombia tiene
un fundamento constitucional y que es al legislador al que le corresponde
desarrollar los parámetros de la carrera administrativa que desarrolla la
Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia constitucional.
1.3.3.4.Expresa que los artículos 30
a 33 de la Ley 909 de 2004 regulan los concursos que se deben realizar para
ingresar a empleos de la carrera administrativa y que desarrollan los
principios generales que orientan el ingreso y ascenso a los empleos públicos
de carrera administrativa
1.3.3.5.Expone que el Decreto reglamentario 1227 de 2005
desarrolla y clarifica la forma de iniciar y finalizar los procesos de
selección, así como regular los concursos y la provisión de cargos de carrera.
De acuerdo a lo anterior se deduce que éste tipo de empleo público está
blindado por una serie de requisitos legales de obligatorio cumplimiento ya que
por medio de ellos se desenvuelven las finalidades de la función pública en
Colombia.
1.3.3.6.Señala que los empleos temporales o transitorios
tienen fundamento legal autorizado por la
Constitución en el artículo 125 y que son utilizados por la administración de
forma excepcional ya que hay situaciones que ameritan la integración de
empleados transitorios, las cuales están contempladas en el artículo demandado.
1.3.3.7.Afirma que los empleos temporales dentro de la
administración están destinados para desarrollar actividades que no pueden
ejecutar los empleados de carrera. Indica que los requisitos para ingresar a
ese tipo de empleo permiten que las personas que realizaron el procedimiento de
concurso para acceder a un cargo permanente pueden ser candidatos a cargos
temporales, cuando lo disponga la administración, conforme a la
Ley y de acuerdo a la creación o disposición de los mismos.
1.3.3.8.Indica que seleccionar a una persona para que
desempeñe un cargo temporal o transitorio hace necesario que se acuda al Banco
Nacional de la lista de elegibles que tenga a disposición la
Comisión Nacional del Servicio Civil, y solo si no existe en ese momento
personal en la lista de elegibles se realizará un proceso de evaluación como lo
indica la norma en cuestión. Este proceso se encuentra en cabeza de la entidad
u organismo estatal que requiere a la persona.
1.3.3.9.Manifiesta que a pesar de existir semejanzas entre los
cargos de carrera y los empleos temporales, una de las principales diferencias
se da debido a que la ley ha dispuesto que en los cargos transitorios cuando no
exista personal en el Banco de información se puede realizar un procedimiento
de evaluación para buscar la persona más calificada para el cargo.
1.3.3.10.
Aduce que lo
anterior no vulnera la disposición constitucional de realizar un concurso para
acceder a cargos públicos sino que la norma contiene la obligación de escoger a
la persona que ha desarrollado toda la etapa de selección.
1.3.4.
Intervención de la
Universidad del Rosario
El doctor Manuel Alberto Restrepo Medina,
profesor de planta de la Universidad del Rosario, solicita a la
Corte Constitucional que se declare la exequibilidad del artículo 21 (parcial)
de la Ley 909 de 2004 y que se establezcan las condiciones precisas por las
cuales no es posible que las entidades estatales empleen la lista de elegibles
y procedan a realizar un proceso de evaluación de capacidades y competencias de
los candidatos, de acuerdo a los siguientes motivos:
1.3.4.1.Expresa que aunque el accionante identifica de manera
clara el contenido normativo que censura y argumenta claramente los cargos
relacionados con los apartes que considera inconstitucionales de la norma
acusada, la Corte debe aplicar la técnica excepcional de la integración
normativa ya que la expresión señalada por el actor hace parte de una unidad
semántica inescindible con el numeral 3 del artículo 21 de la
Ley 909 de 2004.
1.3.4.2.Aduce que el artículo 125 de la
Constitución establece la carrera administrativa como el mecanismo para
proveer empleos en los órganos y entidades del Estado por excelencia.
1.3.4.3.Indica que en la
Constitución se prevé que el ingreso a cargos públicos y el ascenso sean
consecuencia del cumplimiento previo de requisitos o condiciones fijados de
manera legal para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
1.3.4.4.Expone que de acuerdo al artículo 125 constitucional
se entiende que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera, con las excepciones que se contemplan en el mismo artículo, esto es
los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales
y los demás que determine la Ley.
1.3.4.5.Considera que de acuerdo a diversos pronunciamientos
de esta Corporación se ha afirmado que la carrera administrativa es el
instrumento más adecuado para manejar el elemento humano en la función pública
y que puede admitir excepciones, así mismo se puede deducir que el legislador
puede determinar excepciones al régimen de carrera consagrado en el artículo
125 de la Constitución.
1.3.4.6.Señala que el artículo 21 de la
Ley 909 de 2004 indica que los empleos temporales se pueden crear para cumplir
funciones que no realiza el personal de planta por no hacer parte de las
actividades permanentes de la administración, además, indica que el legislador señaló
las situaciones en las que se puede realizar la contratación de personal
temporal y la motivación técnica para cada caso, apropiación y disponibilidad
presupuestal para realizar la contratación y las necesidades del servicio y de
la entidad.
1.3.4.7.Afirma que la premisa del demandante en la que afirma
que en la Ley 909 de 2004 el legislador regula al empleo temporal como de
carrera y que se debe proveer con un proceso previo de selección o concurso de
acuerdo a las listas de elegibles, no tiene un fundamento jurídico adecuado ya
que los empleos temporales son excepciones legales consagradas por el
legislador para la carrera administrativa.
1.3.4.8.Indica que el concurso público es el instrumento
constitucional para garantizar que los empleados que ingresen a la carrera
administrativa cuenten con el mérito suficiente, que se constituye también como
un mecanismo para evitar que criterios diferentes al mérito influyan para
ingresar, permanecer y ascender en la carrera administrativa y cuyo objetivo es
comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias
necesarias para desempeñar los empleos.
1.3.4.9.Aduce que conformar la lista de elegibles es una
condición fundamental para la carrera administrativa y sin la cual no sería
posible concretar el precepto constitucional. Sin embargo, aclara que dicha
lista no pertenece a la esencia de los empleos temporales ya que las
situaciones para las que se puede realizar la contratación de esta clase de
personal no siempre se puede soportar en una lista de elegibles realizada para
ocupar posiciones de carrera administrativa.
1.3.4.10.
Expresa que en las
situaciones en las que la entidad no tenga una lista de elegibles es posible
utilizar un proceso de selección que permita cumplir con sus funciones
constitucionales y legales, por tal motivo, realizar un proceso de evaluación
de las capacidades y competencias de los candidatos cuando no se pueda recurrir
a la lista de elegibles no viola el ordenamiento jurídico constitucional desde
que garantice los principios de igualdad, eficacia, eficiencia, moralidad,
imparcialidad y transparencia.
1.3.4.11.
Expone que a pesar
de considerar la norma como constitucional, se debe señalar que bajo una
concepción clientelista, nepotista o amiguista, el precepto demandado podría
convertirse en una herramienta legal para que las entidades estatales eludan
los mecanismos para contratar personal óptimo y capacitado para desarrollar la
función pública.
1.3.4.12.
Considera que la
Corte Constitucional debe establecer las condiciones precisas por las cuales
no se hace posible que las entidades estatales utilicen listas de elegibles y
puedan realizar un proceso de evaluación de capacidades y competencias de los
candidatos. De esta manera, indica las condiciones que considera son de vital
importancia para que la entidad estatal utilice esta facultad:
(i)     Justificar y motivar suficientemente el
acto administrativo que da inicio al proceso de evaluación.
(ii)  Señalar las razones por las que no puede emplear una
lista de elegibles, resaltando que la negligencia de la entidad para realizar
un concurso de carrera administrativa no puede justificar el inicio de un
proceso de evaluación de candidatos.
(iii)      Establecer que el proceso de evaluación de
candidatos debe permitir la elaboración de una lista, por medio de la cual se
establezca una calificación objetiva de las personas que participen en tal
proceso.
(iv)      Que el nombramiento recaiga sobre el
candidato que ocupe el primer lugar.
(v)  Que el proceso garantice los principios de igualdad,
eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia.
1.3.5.
INTERVENCIÓN
CIUDADANA
La ciudadana María Alejandra Cardona
Camacho en uso de la intervención ciudadana solicita a la
Corte Constitucional se declare la exequibilidad de la norma demandada de
acuerdo a los siguientes argumentos:
1.3.5.1.Manifiesta que no está de acuerdo con el demandante
cuando indica que la norma demandada vulnera los artículos 13 y 29 de la
Constitución al establecer un método excepcional pero alterno para el ingreso
de empleados a empleos temporales. Fundamenta su desacuerdo en que el método
alterno propuesto por el legislador contempla también un debido proceso al
evaluar las capacidades y competencias de los candidatos antes de acceder al
empleo temporal y no vulnera la igualdad entre los ciudadanos ya que realiza la
misma evaluación de capacidades a todos los candidatos, manteniendo la igualdad
entre estos.
1.3.5.2.Indica que el demandante confundió las categorías de
empleo (de carrera y temporal) y los asimila en un solo tipo de empleo que
tienen una única forma de acceso, así mismo afirma que no logró establecer la
manera en que la Comisión Nacional del Servicio Civil pierde la competencia
para revisar procesos evaluativos de capacidades para acceder a empleos
temporales de manera excepcional como lo establece la disposición demandada.
1.3.5.3.Expresa que la demanda no consigue demostrar la
vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por
usar excepcionalmente procesos de evaluación de competencias de candidatos a
empleos temporales en cambio de las listas de elegibles para empleos de
carrera.
2.
CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la
Nación, solicita a la Corte Constitucional que se declare inhibida para
conocer de los dos primeros cargos de la demanda y que declare constitucional
la disposición demandada en relación con el tercer cargo, de acuerdo a los
siguientes fundamentos:
2.1.
Señala que el
empleo temporal es una categoría autónoma creada por la
Ley, que no es asimilable plenamente a la carrera administrativa ni a los
empleos de libre nombramiento y remoción. En este sentido, indica que el empleo
público no forma parte de la carrera administrativa, por lo cual resulta
inadecuado considerar esa figura como transgresora de los derechos de carrera.
2.2.
Afirma que en la
demanda no observa un verdadero cargo de debido proceso, ya que de acuerdo al
artículo 29 de la Constitución, es la Ley la encargada de determinarlo y en el
caso bajo estudio no se ha formulado ni una sugerencia de trasgresión a un
elemento.
2.3.
Indica que el cargo
presentado frente a la competencia de la
Comisión Nacional de Servicio Civil, no tiene certeza ni responde a
suposiciones hermenéuticas del actor, ya que la norma demandada no faculta al
empleador para realizar concursos de méritos en cargos de carrera
administrativa por lo que es imposible afirmar que existe una invasión de
competencias funcionales.
2.4.
Indica que en todo
caso pueden surgir dos debates jurídicos diferentes, el primero si la norme
excluye de la carrera administrativa un cargo que debería pertenecer a la
misma, y el otro si una norma excluye del concurso de méritos un cargo que
debería aprovisionarse a través de dicha alternativa.
2.5.
Expone que la
amplitud configurativa del legislador, que permite la
Constitución, avala que los empleos temporales se cataloguen como un híbrido
de la carrera administrativa debido a que pueden dar origen a derechos de
estabilidad pero sin rebasar el término del nombramiento, esto es, sin
inscribir en carrera administrativa al nombrado para la referida función.
2.6.
Aclara, que al
prohibirse las excepciones a la carrera administrativa no quiere decir que se
deba entender como un principio absoluto o que todos los cargos del Estado se
deban nombrar por concurso de méritos. Señala que el sentido real de la
mencionada prohibición es que donde deba primar la carrera administrativa es
inconstitucional aplicar excepciones al mérito.
2.7.
Manifiesta que la
jurisprudencia no ha indicado que se dé una violación al referido sistema
administrativo al permitirse que el acceso a la función pública por un
procedimiento distinto al concurso de méritos, así sea esta condición tan
necesaria y razonable para garantizar la continuidad del servicio.
2.8.
Expresa que la
Corte Constitucional cuando ha avalado la existencia de los empleados
provisionales exige de manera estricta dos elementos: la temporalidad del
nombramiento y la continuidad del servicio. Por lo anterior, se puede deducir
que mientras se garantice la temporalidad del nombramiento se pueden utilizar
figuras diferentes del concurso de méritos, si tal continuidad en la prestación
del servicio así lo exige.
2.9.
Indica que para
estudiar la constitucionalidad de la norma acusada frente al procedimiento
establecido por el Legislador, se deben resaltar dos circunstancias especiales
que la hacen constitucional: 1) el uso del procedimiento alternativo a la lista
de elegibles sólo es viable cuando no hay listas de candidatos disponibles y 2)
el proceso alternativo no es simplemente discrecional sino que concurre la
evaluación de idoneidad del candidato.
2.10.
Considera que es
lógico que el Legislador estime inconveniente desplegar un concurso de méritos
completo para otorgar un empleo temporal que no tiene vocación de permanencia.
2.11.
Expone que la
Corte al evaluar la obligación legal de utilizar listas de elegibles para
proveer cargos diferentes a los ofertados en concurso, ha indicado que el
nominador debe acudir a éstas para proveer cargos de igual categoría a los
ofertados, garantizando el mérito como criterio de acceso a la función pública.
2.12.
Manifiesta que es
constitucional que ante la ausencia de una lista disponible para la provisión
de un cargo se estime mejor proveer los empleos temporales a través de un
proceso diferente al concurso de méritos y sin conferir en esos casos, los
derechos plenos de carrera administrativa.
2.13.
En cuanto al
derecho a la igualdad, manifestó que pueden identificarse dos alternativas en
las que se podría ver violentado. La primera, que ya se indicó anteriormente,
relativa a la presunta obligación de conferir un trato legislativamente igual a
dos situaciones fácticas. La segunda opción, está relacionada a que no existe
un trato igualitario a todos los posibles interesados en el cargo temporal ya
que dicha disposición no exige que la evaluación de competencias implique una
convocatoria pública para proveer las vacantes.
2.14.
Considera que
frente a la segunda opción no existe una verdadera violación a la igualdad ya
que dicha situación está dentro del marco de la libertad de configuración
legislativa, conforme a las circunstancias excepcionales en las que proceden
los empleos temporales.
3.     CONSIDERACIONES
3.1.
COMPETENCIA
La Corte Constitucional es competente, de conformidad
con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad
presentada.
3.2.
ADMISIBILIDAD
DE LOS CARGOS FORMULADOS
El demandante plantea tres (3) cargos cuya
admisibilidad se analizará a continuación:
3.2.1.
Primer cargo:
infracción del artículo 125 de la
Constitución por la creación de un procedimiento especial de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos distinto del concurso de méritos
para un empleo de carrera administrativa como es el empleo temporal.
El accionante parte de afirmar que el
empleo temporal es de carrera administrativa y que por ello debe ser provisto
previo proceso de selección o concurso con base en las listas de elegibles. Sin
embargo, esta afirmación no es acertada pues el artículo 1º de la
Ley 909 de 2004 diferencia claramente los empleos temporales de los de carrera:
“De acuerdo con lo previsto en la
Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los
siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y
remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales”.
En este sentido, el empleo temporal es
completamente distinto al empleo de carrera y constituye una categoría distinta
de empleo público, lo cual se confirma en la ubicación de la norma demandada,
pues la misma no se encuentra dentro de las normas que regulan la carrera
administrativa sino en una norma independiente dentro de las que rigen el
empleo público.
Al respecto, el Consejo de Estado ha
señalado claramente que el empleo temporal no es de carrera sino que constituye
una categoría independiente de empleo público:
En sentencia del diecinueve (19) de junio
de dos mil ocho (2008) el Consejo de Estado señaló que el empleo temporal no es
de carrera ni de libre nombramiento y remoción:
“Además, resulta entendible el grado de protección que
le pretende dar el legislador al empleado temporal, pues si bien no tiene la
categoría de empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre
nombramiento y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte
de las listas de elegibles (art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que
superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de
prueba que les permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su
designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial
de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra
permanentemente en la planta de personal”[1].
Por su parte, en sentencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012) el
Consejo de Estado señaló que el
empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la función
pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de
carrera administrativa:
“El empleo temporal constituye una nueva
modalidad de vinculación a la función pública, diferente a las tradicionales de
libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; tiene carácter
transitorio y excepcional y, por ende, su creación sólo está permitida en los
casos expresamente señalados por el legislador; ello exige un soporte técnico
que justifique su implementación, el cual debe ser aprobado por el Departamento
Administrativo de la Función Pública; además, se debe contar con la apropiación
y disponibilidad presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y
prestaciones sociales”.
“Desde el punto de vista del cargo, la
esencia del empleo temporal está en su transitoriedad, de lo cual se derivan
otras diversas consecuencias, tales como: (i) no crea una vinculación
definitiva con el Estado; (ii) no genera derechos de carrera administrativa; y
(iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las cuales fue
creado”.
Por su parte, la propia Corte
Constitucional ha señalado: “en efecto, en cuanto los
servidores temporales del Estado no se inscriben en la carrera administrativa,
constituyen una excepción al principio general que consagra a esta última como
el sistema de vinculación al servicio de la función pública”[2].
De esta manera, el punto de partida del
primer cargo no es cierto y por ello su formulación carece de fundamento, pues
si el empleo temporal no es de carrera tampoco es cierto que para su selección
deba aplicarse un concurso de méritos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
125 de la Constitución. Por lo anterior, la
Corte Constitucional se declarará inhibida para analizar este cargo.
3.2.2.
Segundo cargo:
infracción de los artículos 130, 122 y 6 de la
Constitución por la atribución de competencias de administración de la carrera
administrativa al nominador y no a la
Comisión Nacional del Servicio Civil
El demandante señala que la expresión demandada
infringe los artículos 130, 122 y 6 de la
Constitución, pues atribuye competencias de administración de la carrera
administrativa del empleo temporal al nominador y no a la
Comisión Nacional del Servicio Civil. En este sentido, afirma que la
Comisión Nacional del Servicio Civil es la única entidad competente para regular
los procedimientos para el ingreso a los empleos temporales, pues éstos son de
carrera administrativa.
Este cargo incurre en el mismo error señalado
previamente, pues el actor considera incorrectamente que los cargos temporales
son de carrera administrativa y que por ello la
Comisión Nacional del Servicio Civil es la única que tiene competencia para su
administración, por lo cual carece de certeza, ya que se reitera que los
empleos temporales no son de carrera administrativa, sino que constituyen una
modalidad autónoma de empleo público.
Por otro lado, tampoco es cierto que la
Comisión Nacional del Servicio Civil no tenga ninguna competencia en relación
con los empleos temporales, pues en virtud del numeral 3º del artículo 21 de la
Ley 909 de 2004, el ingreso a éstos se hace por regla general con base en las
listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter
permanente, por lo cual dicha Comisión tendrá una intervención en el proceso del
ingreso a los empleos temporales en relación con las listas de elegibles[3]
y solamente si estas no se pueden utilizar podrá aplicarse el procedimiento
especial de evaluación de las capacidades y competencias.
Por lo anterior, la
Corte se declarará inhibida para analizar este cargo por falta de certeza de
los argumentos del demandante.
3.2.3.
Tercer cargo: la
expresión demandada establece una diferenciación injustificada en relación con
los cargos temporales, pues no permite la aplicación del concurso, ni del
periodo de prueba, ni de la calificación del periodo de prueba, sino que
consagra un procedimiento especial que vulnera los artículos  6, 13, 29 y 53 de
la Constitución.
El demandante señala que la norma demandada
establece una diferenciación entre el procedimiento aplicable a los cargos
temporales frente a los cargos permanentes, pues en los primeros no permite la
aplicación del concurso, ni del periodo de prueba, ni de la calificación del
periodo de prueba, ni de los derechos adquiridos en la carrera, lo cual vulnera
los artículos  principios de la función pública y los artículos 6, 13, 53, 122,
125 y 130 de la Constitución.
Se considera que este cargo sí cumple con los
requisitos de certeza, claridad, pertinencia, suficiencia y especificidad, por
lo cual se analizará en esta sentencia:
3.2.3.1.Es cierto, pues la expresión demandada sí
establece un procedimiento especial para los empleos temporales en el cual no
se permite la aplicación del concurso de méritos, ni del periodo de prueba, ni de la calificación
del periodo de prueba, ni de los derechos adquiridos en la carrera.
3.2.3.2.Es claro, pues en relación con este caso el
demandante explica de manera detallada todos los aspectos por los cuales
considera que la norma es inconstitucional.
3.2.3.3.Es pertinente, pues el problema jurídico
planteado en relación con los cargos temporales tiene clara relevancia constitucional.
3.2.3.4.Es suficiente, pues el demandante señala
las razones por las cuales considera que la norma demandada vulnera los
artículos  13, 53, 125 y 130 de
la Constitución. En particular la demanda señala los aspectos específicos por
los cuales considera que existe una discriminación injustificada:
(i)
Mientras en el
sistema de carrera se selecciona por concurso, por el contrario en la norma
acusada es por un proceso indeterminado de evaluación de los candidatos.
(ii)
Mientras en el
sistema de carrera la nominación deviene de la lista de elegibles, por el
contrario en la norma acusada lo es por otro sistema.
(iii)
Mientras en el
sistema de carrera el proceso de selección por mérito está reglado en la
Ley en la norma acusada no se establecen reglas de quién va a realizar tal
proceso de evaluación.
(iv)
Mientras en el
sistema de selección por mérito el periodo de prueba es la fase inicial para la
eventual declaración y constitución de los derechos de carrera, por el
contrario en la norma acusada se omite señalar cuál es la modalidad de
nombramiento y bajo qué reglas se queda nombrado.
3.2.3.5.
Es específico, pues
se formula un cargo concreto relacionado con las disposiciones que se acusan.
3.3.
PROBLEMA
JURÍDICO
3.3.1.
En virtud de lo
anteriormente señalado esta Corporación solamente examinará el tercer cargo
formulado por el demandante de acuerdo con el cual la norma demandada establece
una diferenciación injustificada en el procedimiento aplicable a los cargos
temporales respecto del consagrado frente a los de carácter permanente, pues no
permite la aplicación del concurso, ni del periodo de prueba, ni de la calificación
del periodo de prueba, ni de los derechos adquiridos en la carrera, lo cual
vulnera los artículos  13, 53, 125 y 130 de la
Constitución.
3.3.2.
En virtud de lo
anterior esta Corporación deberá resolver si la expresión “De no ser
posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de
las capacidades y competencias de los candidatos” contemplada en el numeral
tercero del artículo 21 de la Ley 909 de 2004 establece una
diferenciación injustificada en el procedimiento aplicable al ingreso a los
cargos temporales respecto del consagrado frente a los cargos permanentes que
implique una violación de los artículos  13, 53, 125 y 130 de la
Constitución.
3.3.3.
Para abordar estos
problemas jurídicos esta Corporación analizará: (i)  la carrera
administrativa, (ii) la aplicación de los
principios de la función pública a los mecanismos de ingreso a la función
pública, y por último (iii) las normas demandas.
3.4.
LA CARRERA
ADMINISTRATIVA.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
3.4.1.  CONCEPTO Y RELACIÓN CON EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
La carrera administrativa ha
sido definida como “un sistema técnico de administración de personal de los
organismos y entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la
estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la
excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración
pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de
oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con
base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes”[4].
La consagración de la carrera administrativa como
regla general de la administración pública en el artículo 125 de la
Carta, compatibilizó los componentes básicos de la estructura estatal con los
principios y fundamentos del Estado Social de Derecho, pues el mismo se
caracteriza por la prevalencia de los principios de libertad, justicia,
igualdad y pluralidad, que requiere de una estructura organizativa, de una
administración, cuyo diseño responda a la aplicación efectiva de esos mismos
principios, de manera tal que se garantice a todos y cada uno de sus asociados,
el derecho a acceder y permanecer, por sus propios méritos y capacidades, al
servicio del Estado[5].
De esta manera se ha reconocido que la
carrera administrativa es principio constitucional, definitorio en la
concepción del Estado Social y Democrático de Derecho a partir de tres
criterios específicos[6]:
(i)  El primero, de carácter histórico,
el cual se basa en advertir que durante la historia del constitucionalismo
colombiano se han planteado distintas reformas constitucionales y legales
dirigidas a otorgar preeminencia al sistema de carrera administrativa como la
vía por excelencia para el ingreso al servicio público, con el fin de eliminar
las prácticas clientelistas, de “amiguismo” o nepotismo, acendradas en la función
pública y contrarias al acceso a los cargos del Estado de modo equitativo,
transparente y basado en la valoración del mérito de los aspirantes[7].
(ii) El segundo criterio es de carácter conceptual
y refiere al entendimiento de la carrera administrativa como un principio
constitucional.  El principio de la carrera administrativa cumple el doble
objetivo de[8]:
(i) servir de estándar y método preferente para el ingreso al servicio
público y; (ii) conformar una fórmula interpretativa de las
reglas que versen sobre el acceso a los cargos del Estado, las cuales deberán
comprenderse de manera tal que cumplan con los requisitos y finalidades de la
carrera administrativa, en especial el acceso basado en el mérito de los
aspirantes.[9]
(iii) Por último, el tercer criterio es de
naturaleza teleológica, puesto que se relaciona con las finalidades que
cumple la carrera administrativa en el Estado constitucional. En este sentido,
la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto que la interpretación
armónica de lo preceptuado en el artículo 125
C.P. con otras normas superiores lleva a concluir que el principio de carrera
cumple una función articuladora de variados fines valiosos para el ordenamiento
constitucional.[10]
De esta manera, la aplicación plena del
sistema de la carrera
administrativa busca la
materialización de los objetivos fundamentales de un Estado Social de Derecho[11]
y por ello constituye uno de sus elementos
definitorios y estructurales[12].
En consecuencia, la carrera administrativa
constituye un principio del ordenamiento superior[13] y del Estado
Social de Derecho[14]
con los siguientes objetivos: (i) realizar la función administrativa
(art. 209 superior) que está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (ii) cumplir con los
fines esenciales del Estado (art. 2 constitucional) como lo son el servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes constitucionales, (iii) garantizar el
derecho de participación en la conformación, ejercicio y control del poder
político a través del acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art.
40-7 de la Constitución), (iv)  proteger el derecho a la igualdad (art.
13 de la Carta), y (v) salvaguardar los principios mínimos fundamentales
de la relación laboral contemplados en el artículo 53 de la Carta[15].
3.4.2.  CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL
La Asamblea Constituyente otorgó al Régimen de Carrera Administrativa una
preeminencia en el Estado Social, Pluralista y Democrático de derecho[16].
La carrera administrativa está consagrada
especialmente en tres disposiciones de la
Constitución: (i) el artículo 123 superior define lo que debe
entenderse por servidores públicos, y en ese sentido señala que se trata de
todas aquellas personas que prestan sus servicios al Estado en calidad de
miembros de las corporaciones públicas, al igual que los empleados y
trabajadores del mismo y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios; (ii) el artículo 150-23 autoriza al Congreso de la
República para expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones
públicas y, (iii) el artículo 125 constitucional implanta el régimen de
carrera administrativa como regla general para todos los empleos en los órganos
y entidades del Estado colombiano[17].
Adicionalmente la
Corte ha puntualizado que existe “una relación intrínseca” entre la carrera
administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administración
pública, al punto que, según la Corporación, el fundamento constitucional de la
carrera administrativa se encuentra en los artículos 125 y 209 superiores”,
ya que, en ausencia de los criterios de mérito y eficiencia, “la función
administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales ni podrá
ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”[18].
3.4.3.  PROPÓSITOS CONSTITUCIONALES
Además del objetivo amplio de buscar la
materialización de la materialización del Estado Social de Derecho a través de la
Estructura de la función pública[19], esta Corporación ha reconocido que la
carrera administrativa cumple con los siguientes objetivos específicos:
3.4.3.1.La garantía de cumplimiento de los fines
estatales
El
sistema de carrera administrativa busca el cumplimiento de los fines estatales,
en la medida en que permite que la función pública, entendida como “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir
los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y
cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de
sus fines”[20], pueda desarrollarse
por personas calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito y de
calidades personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso,
permanencia, ascenso y  retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de
eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia[21].
En este sentido, se busca el óptimo
funcionamiento en el servicio público, de forma tal que el mismo se lleve a
cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y
moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a través del proceso de selección
de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades (C.P.
Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209) [22].
Por lo anterior, debe reconocerse que es fundamental para garantizar la
eficiencia y eficacia en el servicio público, seleccionando a funcionarios y
empleados  por su mérito y su capacidad profesional demostrados mediante
concurso público, con lo cual a su vez se logra el ingreso a la carrera
administrativa[23]:
“El ingreso a los
empleos públicos de las personas más idóneas y capacitadas para el cumplimiento
de los propósitos misionales de las instituciones estatales es un presupuesto
ineludible para la eficacia de los derechos constitucionales, en los términos
del artículo 2 C.P.  De igual manera, los concursos públicos basados en el
mérito de los aspirantes y la estabilidad en el empleo propia del régimen de
carrera administrativa, son características que se muestran constitucionalmente
valiosas en términos de realización del principio democrático en la
administración pública.  En efecto, la operatividad material de los sistemas de
carrera administrativa impide la reproducción de prácticas clientelistas y otras
formas de favorecimiento a través de la concesión irregular de empleos
estatales, comportamientos estos que alejan a la función pública de la
satisfacción del interés general y del cumplimiento de los fines esenciales del
Estado”[24].
En este aspecto se pretende: (i) la
dotación de una planta de personal capacitado e idónea que preste sus servicios
conforme lo requiera el interés general[25];
(ii) contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación
garanticen, cada vez con mejores índices de resultados[26]
y ; (iii) asegurar que la administración esté conformada por personas
aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral,
para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que
el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado[27].
En consecuencia, la
Corte ha reiterado que la institucionalización
e implementación del régimen de carrera busca garantizar la más alta idoneidad
de los funcionarios y servidores públicos,
la excelencia en la administración pública para el logro de los fines
esenciales y objetivos del Estado Constitucional de Derecho, como el servicio a
la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los
principios, valores, derechos y deberes consagrados en la
Constitución Política, contribuyendo a evitar los vicios del clientelismo,
favoritismo y el nepotismo, y aportando así mismo a la modernización y
racionalización del Estado.[28]
3.4.3.2.Preservación y vigencia de los derechos
fundamentales de las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos
La
carrera administrativa también busca la preservación y vigencia de los derechos
fundamentales de las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos y ejercitar su derecho al trabajo en igualdad de condiciones y
oportunidades, con estabilidad y posibilidad de promoción, según la eficiencia
en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo (CP, arts. 2o.,
40, 13, 25, 40, y 53)[29].
Desde la perspectiva constitucional, la
comprensión de la función pública en clave de derechos fundamentales, impone
una interpretación sistemática de la cláusula del Estado Social de Derecho
(art.1); el derecho a la igualdad (art.13); los derechos políticos de los
colombianos (art.40.7); el establecimiento de funciones públicas mediante ley o
reglamento y las limitantes para acceder a cargos públicos (art. 122 con su
reforma mediante el A.L. 01 de 2009); la regla del ingreso a la carrera por
concurso de méritos y el principio de igualdad de oportunidades (art.125); al
igual que la creación de la
Comisión Nacional del Servicio Civil (art.130) [30].
En este sentido, el sistema de carrera
administrativa está íntimamente vinculado con la protección del derecho político
a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (Art. 40-7
C.P.) en condiciones que satisfagan la igualdad de oportunidades.  La
exigencia de un concurso público de méritos permite, a partir de un
procedimiento abierto y democrático, que los ciudadanos, sin distingo ni
requisitos diferentes a las calidades profesionales que se exijan para el cargo
correspondiente, pongan a consideración de las autoridades del Estado su
intención de hacer parte de su estructura burocrática. Además, como se ha
indicado, dicho mecanismo de selección debe responder a parámetros objetivos de
evaluación, lo que impide tratamientos discriminatorios injustificados en el
acceso al servicio público[31].
La carrera administrativa otorga eficacia a
los derechos subjetivos de los trabajadores, entre ellos los servidores
públicos, en especial la estabilidad laboral (Art. 53
C.P.).  En efecto, el mandato según el cual el ingreso, ascenso y retiro en
los cargos del Estado se realizará bajo condiciones que (i) valoren
el mérito y calidades de los aspirantes o servidores; y (ii) para
el caso del retiro del servicio, deban estar relacionadas con la calificación
no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen
disciplinario o por las demás causales que expresamente prevea la
Constitución o la Ley, permite predicar derechos adquiridos de permanencia en
el empleo[32]
a favor de los trabajadores que ingresan bajo el cumplimiento de los requisitos
de la carrera administrativa[33].
3.4.3.3.La
estabilidad laboral de sus servidores, a partir de la obtención de resultados
positivos en la cumplida ejecución de esos fines[34].
La Corte Constitucional ha precisado que la carrera administrativa contribuye
a asegurar la protección de los derechos de “las personas vinculadas a la
carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser
protegidos y respetados por el Estado”[35],
en la medida en que ejerciten su derecho al trabajo “con estabilidad y
posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el
cumplimiento de las funciones a cargo”[36]
y con la posibilidad de obtener capacitación profesional, así como “los
demás beneficios derivados de la condición de escalafonados”, tal como se
desprende de los artículos 2º, 40, 13, 25, 53 y 54 de la Carta[37].
Dada la trascendencia que la
Constitución otorga al derecho al trabajo, fue objeto de especial atención la
estabilidad de los trabajadores al servicio del Estado y de la comunidad,
denominados por el artículo 123 de la Carta como servidores públicos. Así,
consagró en el artículo 125 superior que todos los empleos en los
órganos y las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales, y los demás que establezca la ley[38].
Con la carrera administrativa buscó el
Constituyente garantizar la estabilidad del trabajador al servicio del Estado,
de suerte que sólo ante el incumplimiento de las condiciones fijadas por el
legislador para el ejercicio y desempeño del cargo, pueda ser retirado del mismo
previo cumplimiento del procedimiento para ello establecido que garantice su
derecho de defensa, con lo cual se buscó eliminar el factor de discrecionalidad
que orientaba de antaño la provisión de los empleos en los órganos y entidades
del Estado[39].
3.4.3.4.La necesidad de erradicar la corrupción de la Administración pública
A través del sistema de carrera administrativa también
se busca luchar contra la corrupción, pues la misma garantiza la independencia
y la transparencia del ingreso a la función pública:
“Se trata, entonces, de erradicar “el
clientelismo, el nepotismo o el amiguismo”[40], propósito que guía
no sólo al régimen general de carrera administrativa, sino también a los
especiales que son de índole constitucional y a los específicos que son “de
estipulación legal”[41].
En efecto, según la jurisprudencia constitucional, todos los empleos de carrera
administrativa se encuentran sometidos al principio del mérito y en este
sentido, aún los específicos de creación legal carecen de identidad propia, es
decir, no son autónomos e independientes, puesto que, en realidad, constituyen
“una derivación del régimen general de carrera, en cuanto que, debiendo seguir
sus principios y postulados básicos, sólo se apartan de éste en aquellos
aspectos que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas
entidades, justificándose, en estos casos, la expedición de una regulación
complementaria más flexible”, pero “manteniendo en todo caso los presupuestos
esenciales de  la carrera general fijados en la
Constitución y desarrollados en la ley general que regula la materia”[42].
3.4.4.  LA CARRERA COMO REGLA GENERAL EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El artículo 125 de la
Constitución Política establece, como regla general, que el régimen de los
empleos estatales es el de carrera administrativa, buscando con ello
privilegiar el mérito como criterio de selección y permanencia del personal
público. La excepción de la
aplicación de la carrera administrativa son los empleos de libre nombramiento y
remoción, los de elección popular, y los demás que determine la Ley[43].
La cobertura de la regla general sobre carrera se
extiende de tal manera que cuando existan empleos cuyo sistema de provisión no
haya sido determinado por la Constitución o la
Ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento de los
respectivos funcionarios. En este sentido, la
Corte Constitucional ha manifestado:
“Conforme lo prescribe el artículo 125
superior, la regla general es que “los empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera”, es decir, “el acceso a ellos se hace previo el
cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y las calidades de los aspirantes.” Consecuentemente, el
mismo artículo 125 constitucional dispone que “(l)os funcionarios, cuyo sistema
de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.”[44].
La norma constitucional prescribe distintas
reglas derivadas del sistema de carrera administrativa: (i) los empleos
en los órganos y entidades del Estado son de carrera; (ii) se exceptúan
de ello los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción,
los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la
Ley; (iii) para el caso de los cargos en que ni la
Constitución ni la Ley haya fijado el sistema de nombramiento, este se
realizará mediante concurso público; (iv) el ingreso y ascenso en los
cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los requisitos que fije la
Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes y; (v) en
ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento, ascenso o remoción en un empleo de carrera[45].
3.4.5.  EL CONCURSO DE MÉRITO COMO MANIFESTACIÓN DE
LA CARRERA ADMINISTRATIVA
La regla general que consagra la
Constitución es doble: de un lado señala que, salvo las excepciones legales o
constitucionales, los empleos públicos son de carrera; y de otro, prescribe
que a tal carrera se accede por concurso público[46].
En este sentido, es una exigencia Constitucional, que los empleos
estatales se provean mediante un concurso que permita: (i) participar en
la competencia a todas las personas por igual y  (ii) elegir entre ellas
a las que sean las mejores para desempeñar las funciones, en razón a sus
méritos[47].
De acuerdo con lo preceptuado en el
artículo 125 de la Constitución,
la carrera administrativa está llamada a desarrollarse en tres fases claramente
diferenciables: el ingreso a los cargos, el ascenso en los mismos y el retiro[48].
Respecto a las dos primeras fases, la propia disposición constitucional señala
que el ingreso y el ascenso se efectuarán “previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes”. Frente a la última fase, la norma consagra
que el retiro de un servidor público inscrito en carrera sólo puede ocurrir: “por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución y en la ley”; precisando el mismo texto constitucional que “[e]n
ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un cargo de carrera, su ascenso o remoción”[49]
De igual manera, se ha resaltado que el
legislador cuenta con un margen de configuración normativa para clasificar los concursos,
señalar sus trámites y  estatuir los requisitos exigibles en cada uno de ellos[50],
e igualmente, que los concursos públicos abiertos garantizan la máxima
competencia para el ingreso al servicio de los más capaces e idóneos, la libre
concurrencia, la igualdad de trato y de oportunidades, y el derecho fundamental
de acceder a la función pública, lo cual redunda, por consiguiente, en el logro
de la eficiencia y la eficacia en el servicio administrativo[51].
3.4.6.  LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN
MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA
La libertad de configuración legislativa en materia de carrera
administrativa ha sido reconocida por esta Corte, siempre que se ejerza dentro
de los límites impuestos por la Constitución Política[52]. En este
sentido, el Legislador tiene un amplio margen de libertad de configuración en
el diseño del sistema de carrera administrativa y de los mecanismos a través de
los cuales se valoran los méritos de los aspirantes a ingresar o a ascender
dentro de la misma, así como de las de retiro del servicio oficial[53]:
“La Corte ha reconocido que el legislador
cuenta con un amplio margen de configuración para diseñar las etapas, pruebas y
trámites del concurso y  estatuir los requisitos exigibles en cada uno de ellos[54],
y ha resaltado “que los concursos públicos abiertos garantizan la máxima
competencia para el ingreso al servicio de los más capaces e idóneos, la libre
concurrencia, la igualdad de trato y de oportunidades, y el derecho fundamental
de acceder a la función pública, lo cual redunda, por consiguiente, en el logro
de la eficiencia y la eficacia en el servicio administrativo” [55]
El
Constituyente dejó en cabeza del legislador, la facultad de regular la carrera
administrativa, como mecanismo de acceso a las entidades y órganos del Estado,
teniendo como único parámetro, garantizar los principios y valores que inspiran
la Carta fundamental, entre ellos el derecho a la igualdad[56].
En esa medida, el Legislador puede
establecer los criterios y principios que orientan los sistemas de evaluación
del desempeño de los funcionarios de carrera, los tipos y momentos de
evaluación, el procedimiento, las garantías procesales y las consecuencias de
dicha evaluación.[57]
Igualmente, puede diseñar el régimen disciplinario de los funcionarios de
carrera,[58]
codificarlo en un único instrumento, o regularlo en varios, tipificar nuevas
faltas y establecer distintas sanciones, e instituir el procedimiento a través
del cual se imponen las sanciones.[59]
También puede regular y estructurar causales de retiro adicionales a las
señaladas en el artículo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con
la evaluación del desempeño o con la violación del régimen disciplinario, como
por ejemplo, la regulación del retiro de funcionarios por haber llegado a la
edad de retiro forzoso, por la posesión de funcionarios de carrera en cargos de
libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva, o como
consecuencia de la fusión, liquidación de entidades públicas o de la supresión
de cargos[60].
Sin embargo, también se ha precisado que dicha competencia no es
ilimitada, puesto que debe acompasarse con el objetivo mismo que persigue el
sistema de carrera. Este objetivo consiste en asegurar que el ingreso y la
permanencia en los empleos de carrera administrativa se realice exclusivamente con
fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice
la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna, de conformidad
con el artículo 125 de la Constitución Política[61]. En este
sentido, se ha afirmado:
“Cuando el legislador reglamenta el
ingreso, ascenso y retiro de la carrera su ámbito de apreciación está limitado
por la configuración constitucional de la carrera, por sus fines y principios
que la rigen y por los derechos que protege. Si la
Carta establece diferencias entre los conceptos de ingreso, ascenso y retiro
de la carrera administrativa, con esa distinción configura un límite para el
poder de regulación del legislador pues éste no puede desconocer las
situaciones jurídicas de los empleados estatales de tal manera que pueda
atribuir a unas de ellas los efectos que corresponden a otras y, por esa vía,
vulnerar sus derechos adquiridos”[62].
La competencia del legislador para
determinar las excepciones a la carrera administrativa se ejercita debidamente,
“siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras
no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera
administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”[63],
ya que la alteración de ese orden se traduce, además, en la incorporación de “discriminaciones
injustificadas o carentes de razonabilidad”[64].
Los contornos de esta facultad, según la
jurisprudencia, están delimitados por tres objetivos fundamentales a saber:
“i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia
en el servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus
trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional empleando
el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la carrera
administrativa;
ii) La garantía de la igualdad de
oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la
Constitución todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño
de cargos y funciones públicas; y
iii) La protección de los derechos
subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la
Constitución, en la medida en que esta Corporación ha señalado que las
personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos
adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado”.[65].
3.5. LOS PRINCIPIOS APLICABLES
A LOS MECANISMOS DE INGRESO A LA
FUNCIÓN PÚBLICA
3.5.1. LA EXIGENCIA DE LA
APLICACIÓN DE UNOS PRINCIPIOS GENERALES DEL INGRESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
3.5.1.1. Exigencia internacional
La necesidad de aplicar una serie de
principios específicos aplicables a cualquier forma de acceso, selección o
ingreso a la función pública ha sido reconocida a nivel internacional en
diversos tratados suscritos y ratificados por Colombia:
3.5.1.1.1. El numeral segundo del artículo 21 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “toda persona
tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones
públicas de su país”.
3.5.1.1.2. El numeral 1º del artículo 23 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho de acceso a
cargos públicos como un derecho político:
“Artículo 23. Derechos Políticos1. Todos
los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a. de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c. de tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el
ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad
civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
3.5.1.1.3. El artículo 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho de acceso a cargos públicos,
en condiciones de igualdad de oportunidades, en los siguientes términos:
“Artículo 25. Todos los ciudadanos gozarán,
sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin
restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a)
Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones
periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país[66]”
3.5.1.1.4.
La Observación
General núm. 25, mediante la
cual se interpreta la citada disposición convencional prevé que:
“Para garantizar el acceso en condiciones
generales de igualdad, los criterios y procedimientos para el nombramiento,
ascenso, suspensión y destitución deben ser razonables y objetivos.
Podrán adoptarse medidas positivas para
promover la igualdad de oportunidades en los casos apropiados a fin de que
todos los ciudadanos tengan igual acceso”.
Si el acceso a la administración pública se
basa en los méritos y en la igualdad de oportunidades,
y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizará su
libertad de toda injerencia o presión política” [67].
3.5.1.1.5.
El artículo 4º de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, dispone lo siguiente: “Toda mujer tiene derecho
al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y
a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales
sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros:(…) j) el
derecho a tener igualdad de acceso a las funciones
públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma
de decisiones”[68].
3.5.1.1.6.
El artículo 7 de
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW) manifiesta: “Los Estados Partes tomarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a
las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:
(…) b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la
ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las
funciones públicas en todos los planos gubernamentales[69]”.
3.5.1.1.7.
El Artículo 3 de la
Convención Interamericana contra la
Corrupción exige a los Estados parte la adopción de medidas para la contratación de funcionarios públicos y
para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la
publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas:
“A los fines expuestos en el Artículo II de esta
Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas,
dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y
fortalecer: (…) 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la
adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad,
equidad y eficiencia de tales sistemas” (negrillas y subrayado fuera de
texto).
3.5.1.1.8.
El artículo 7 de la
Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción exige a los Estados Partes la consagración de sistemas de convocatoria, contratación, retención,
promoción y jubilación de empleados públicos fundados en los principios de
eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad
y la aptitud:
“Cada
Estado Parte, cuando sea apropiado y de conformidad con los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de
convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados
públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o
mantener y fortalecer dichos sistemas. Éstos: a) Estarán basados en principios
de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la
equidad y la aptitud; b) Incluirán procedimientos adecuados de selección y formación
de los titulares de cargos públicos que se consideren especialmente vulnerables
a la corrupción, así como, cuando proceda, la rotación de esas personas a otros
cargos; c) Fomentarán una remuneración adecuada y escalas de sueldo
equitativas, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo económico del Estado
Parte; d) Promoverán programas de formación y capacitación que les permitan
cumplir los requisitos de desempeño correcto, honorable y debido de sus
funciones y les proporcionen capacitación especializada y apropiada para que
sean más conscientes de los riesgos de corrupción inherentes al desempeño de
sus funciones. Tales programas podrán hacer referencia a códigos o normas de
conducta en las esferas pertinentes”.
En consecuencia, instrumentos
internacionales suscritos y ratificados por Colombia han reconocido la
necesidad de que existan sistemas transparentes, equitativos y eficientes para
el ingreso a la función pública.
3.5.1.2. Exigencia constitucional
El artículo 125 de la
Constitución Política reconoce la existencia de regímenes aplicables al
ingreso a la función pública distintos a la carrera administrativa, como son:
los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la
Ley. Si bien no todos los regímenes están sujetos a la carrera administrativa
si se presentan en el marco de la función pública, por lo cual están regidos
por los principios del artículo 209 de la
Constitución Política como son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad.
Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que el ejercicio de esta potestad del Legislador
para regular los requisitos de acceso a cargos públicos tiene como finalidad
salvaguardar el interés general, garantizar el cumplimiento de la función
administrativa en los términos del artículo 209 Superior, y propender por el
logro de los fines esenciales del Estado, consagrados en el artículo 2 de las
Constitución[70].
La Corte ha sostenido que en tratándose del acceso a
los cargos públicos, el legislador debe propender -en esencia- por el
equilibrio entre dos principios de la función pública, a saber: (i) El derecho de igualdad de oportunidades que tienen todos los
ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (CP arts 13
y 40) y; (ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la Administración, mediante mecanismos que permitan  seleccionar aquellos trabajadores que,
por su mérito y capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir
con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo[71].
Así pues, aunque la
discrecionalidad del Legislador es amplia para efectos de regular los
requisitos y condiciones de acceso a la función pública, no puede  por
ello desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes a ocupar un cargo
público, tales como, el derecho de participación y de igualdad. Por el
contrario, bajo los principios de eficiencia y eficacia de la función pública,
debe propender por establecer condiciones que se ajusten al mérito, a la
capacidad de los aspirantes y, especialmente, a las exigencias del servicio[72].
En este sentido, la facultad otorgada al
legislador para regular las condiciones y requisitos que se imponen para el
acceso a los cargos públicos, tiene como finalidad salvaguardar el interés
general (C.P. art. 209) y propender por el logro de los fines esenciales del
Estado (C.P. art. 2°). En ese orden de ideas, satisfacen los parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, aquellos límites que inequívocamente permiten
asegurar la realización de los principios que orientan la función pública, es
decir, la eficiencia, economía, igualdad, celeridad, imparcialidad y publicidad
(art. 209 C.P.)[73].
Así mismo, en reiteradas oportunidades[74], la
Corte también ha señalado que esta potestad no es absoluta, y el legislador
debe, en ejercicio de su competencia, buscar el equilibrio entre dos principios
de la función pública (i) el derecho que tienen todos los ciudadanos
para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas en igualdad de
oportunidades, y (ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la
administración mediante mecanismos que permitan seleccionar a aquellas personas
que por su mérito y capacidad profesional, resulten las más idóneas para
cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo[75].
3.5.2.  LOS PRINCIPIOS DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA APLICABLES A LOS MECANISMOS DE INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La jurisprudencia constitucional ha
sostenido que el ejercicio de la potestad del legislador para regular los
requisitos de acceso a cargos públicos tiene como finalidad salvaguardar el
interés general, garantizar el cumplimiento de la función administrativa en los
términos del artículo 209 Superior, y propender por el logro de los fines
esenciales del Estado, consagrados en el artículo 2 de las Constitución[76].
En este sentido, todos los regímenes de
ingreso al empleo público constituyen un desarrollo de la función pública y por
ello les son aplicables los principios de la misma consagrados en el artículo
209 de la Constitución.
3.5.2.1.El principio de moralidad
El principio de moralidad implica “la garantía de transparencia y
publicidad en la toma de decisiones que afectan los derechos e intereses
individuales”[77].
En este sentido, la Sentencia C-319 de 1996
ha señalado que “Presupone
la transparencia en la gestión pública. Por ello, la doctrina ha entendido de
manera general que el principio de moralidad debe presidir toda la actividad
administrativa. La actuación adelantada bajo la buena fe es constitutiva
del principio de moralidad”[78].
De la misma manera, en la
Sentencia C-046 de 1994 precisó que “este principio no sólo se circunscribe al fuero interno de
los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la
sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la
comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”[79].
En este sentido son manifestaciones del
principio de moralidad: (i) el cumplimiento transparente e imparcial de
las funciones públicas (arts. 83, 122, 123, 124, 125, 126, 127,128, 291, 292
CP); (ii) régimen de inhabilidades incompatibilidades y prohibiciones[80];
(iii) establece diferentes acciones y recursos para exigir el
cumplimiento de las funciones públicas de acuerdo con la
Constitución y la Ley (arts. 87, 89, 92 CP); (iv) el establecimiento de
la acción de repetición (art. 90 inciso 2) así como las acciones populares
(art. 88 CP) dentro de cuyo objeto se señala expresamente la defensa de la
moralidad administrativa”[81].
En virtud de lo anterior, todos los
mecanismos de ingreso a la función pública deben garantizar la transparencia y
la defensa de la moralidad administrativa.
3.5.2.2.Los principios de eficacia y eficiencia
La efectividad de los derechos se desarrolla con base
en dos cualidades: la eficacia es relativa al cumplimiento de las
determinaciones de la administración y la eficiencia está relacionada con la
elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos[82].
En virtud de estos principios se reconoce que la administración necesita un
apoyo logístico suficiente, una infraestructura adecuada, un personal
calificado y la modernización de ciertos sectores que permitan suponer la
transformación de un Estado predominantemente legislativo a un Estado
administrativo de prestaciones. El logro de los objetivos y fines del Estado
requieren de una función administrativa eficiente que responda a las exigencias
del Estado Social de Derecho.[83].
La
eficacia de las decisiones consiste en “una específica actitud de la
administración para obrar en cumplimiento de sus fines y una exigencia asimismo
específica de la realización efectiva de éstos, es decir, de producción de
resultados efectivos”[84],
sin embargo, no impone un deber de resultado sino una actuación encaminada a su
obtención[85]
que debe ser analizado desde 3 perspectivas:
(i)
Desde
el punto de vista temporal se exige la agilidad en la toma de decisiones, es
decir, que estas se adopten sin más demoras que las necesarias para garantizar
una reflexión ponderada[86].
(ii)
Desde
el punto de vista material se exige la satisfacción regular y continua de la
necesidad pública, tanto colectiva como individual[87],
que implica la continuidad en la prestación del servicio, esencial en la
configuración de la gestión de los servicios públicos en un Estado social de
derecho[88],
y que implica su funcionamiento regular y permanente[89].
(iii)
Desde
el punto de vista económico se exige la eficiencia de las actuaciones, es
decir, el parámetro que relaciona el coste de los recursos empleados con los
objetivos alcanzados, lo cual implica en el ámbito jurídico relacionar los
beneficios totales de una situación y los costos totales de la misma[90].
En todo caso, el principio de eficacia (CP art. 209)
no se reduce al simple cumplimiento de las disposiciones y exige, por el
contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión, esto
es, por la persona destinataria de la acción o de la abstención estatal[91].
La eficacia está contenida en varios preceptos
constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública: en el
artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de
garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la
Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes
ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la
prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268
numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados[92].
El principio de eficacia es especialmente importante
cuando se trata de procesos administrativos que involucran derechos
fundamentales. El acatamiento de las normas del Estado social de derecho impone
a los funcionarios una atención especial a la persona y a sus circunstancias[93]:
"El principio de eficacia (CP art.
209) no se reduce al simple cumplimiento de las disposiciones y exige, por el
contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión, esto
es, por la persona destinataria de la acción o de la abstención estatal.
El principio de eficacia es
especialmente importante cuando se trata de procesos administrativos que
involucran derechos fundamentales. El acatamiento de las normas del Estado
social de derecho impone a los funcionarios una atención especial a la persona
y a sus circunstancias.
Tratándose de derechos fundamentales, la
administración pública está obligada a cumplir con unos resultados y no
simplemente con la puesta en obra de unos medios. En este sentido son, por lo
menos hasta cierto punto, indiferentes las causas del retraso administrativo.
La deliberada negligencia administrativa, las fallas ocasionadas por la
ineptitud o incompetencia de los funcionarios o simplemente la ineficacia del
sistema, no pueden ser presentadas como razones válidas para disculpar la
protección de los derechos de las personas"[94].
En virtud de lo anterior, los procesos de
ingreso a la función pública deben garantizar la eficiencia y la eficacia de la
administración pública a través de sistemas sin dilaciones injustificadas que
permitan el ingreso de las personas más capacitadas a la función pública.
3.5.2.3.      Igualdad
En virtud del artículo 13 de la
Constitución, la administración no debe ejercer discriminaciones
injustificadas entre los administrados. Por tanto, debe garantizar el acceso a
la administración y a sus funcionarios[95].
Así, la igualdad hace alusión a la prohibición de tratos irracionales o
discriminatorios que no tengan una justificación objetiva y razonable[96].
Sin embargo, a partir de la aparición del Estado
Social de Derecho que propugna por una igualdad real y efectiva surge la
necesidad, en cabeza de la administración, de otorgar tratamientos distintos a
aquellos que por su situación de debilidad manifiesta requieren de medidas
especiales para garantizar el goce de sus garantías fundamentales. Esta se ve
contenida en la regla que exige “tratar a los iguales de modo igual y a los
desiguales en forma desigual”.
La noción actual del principio de igualdad que irradia
a la administración pública rebasa el marco de la mera igualdad ante la ley, y
por tanto, su actuación exige agregar a faceta negativa, propia del Estado
liberal: “una protección positiva encaminada a la superación de injusticias
seculares y a la promoción de sectores menos favorecidos, en forma tal que los
poderes públicos están avocados a tomar medidas que, al favorecer a
determinadas categorías y no a otras, cuando menos disminuyan el efecto nocivo
de las talanqueras de orden económico y social que les impiden acceder a la
igualdad sustancial; en otras palabras, a las medidas adoptadas se les reconoce
un designio compensatorio o reparador de previas desigualdades reales”[97].
En este orden
de ideas, se hace necesario precisar que la igualdad en la función pública, se
define como la semejanza en el trato y oportunidades que debe ofrecer el Estado
a sus administrados para acceder a cargos en las entidades públicas[98] y la
obligación que el mismo tiene de abstenerse en realizar exclusiones o
discriminaciones injustificadas que vulneren el acceso a estos cargos para
ciudadanos en condiciones desiguales.
3.5.2.4.      El principio de economía
El principio de economía hace referencia a “la
correcta y eficiente asignación de recursos humanos y materiales destinados
para ejecutar una adecuada labor o para el cumplimiento de objetivos, metas y
propuesta”. En relación con este axioma, la
Corte se ha referido a éste en la aplicación de casos particulares y ha
considerado que constituye una orientación, una pauta, para que el cumplimiento
de los fines del Estado se proyecte buscando el mayor beneficio social al menor
costo[99].
Al aplicar este principio sobre la función
administrativa, la sentencia C-300 de 2012[100]
estableció que:“(…) el artículo 209 superior indica que la función
administrativa debe orientarse, entre otros, por los principios de economía y
eficacia. El primero, en armonía con el artículo 334, supone que la
Administración debe tomar medidas para ahorrar la mayor cantidad de costos en
el cumplimiento de sus fines. El segundo exige a la Administración el cumplimiento cabal de sus fines. En conjuntos, estos principios imponen a la Administración el deber de cumplir sus objetivos con una adecuada relación costo-beneficios,
es otras palabras, actuar de forma eficiente”.
Esta misma línea apreciativa fue sostenida
por esta Corporación mediante sentencia C-035 de 1999[101], en la cual
se definió la relación existente entre los principios de celeridad, eficiencia
y economía en la función pública, lo cual fue manifestado de la siguiente
forma:
“Los principios de eficacia, economía y
celeridad que rigen las actuaciones de las autoridades administrativas,
constituyen precisamente orientaciones que deben guiar la actividad de éstas
para que la acción de la administración se dirija a obtener la finalidad o
los efectos prácticos a que apuntan las normas constitucionales y legales,
buscando el mayor beneficio social al menor costo. En tal virtud, la
observancia de dichos principios no constituye un fin en sí mismo, pues su
acatamiento busca precisamente que se convierta en realidad el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado en materia ambiental. El posible conflicto
entre la efectividad de los aludidos principios de la función administrativa y
la necesidad de cumplimiento de los deberes sociales del Estado se resuelve en
beneficio de esto último, porque es inconcebible que aquéllos predominen sobre
el bien superior de atender valiosos deberes sociales del Estado, como son los
atinentes a la preservación del ambiente. (…)”
Así las cosas, es evidente que este
principio significa adelantar políticas, programas y proyectos, mediante
estrategias que reporten un ahorro de tiempo y dinero para la Administración Pública y para los ciudadanos, de manera que todo actuación del Estado deberá
hacerse en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de dinero que ayude
a obtener resultados eficaces. La mejor relación costo beneficio (no solamente
en términos monetarios, sino también sociales, ambientales, culturales, etc.)
le permite al Estado contar con más recursos para satisfacer las otras
necesidades de la población, y en esa medida, se tornan inconstitucionales
aquellas medidas cuyo efecto sea elevar los costos de las actuaciones estatales
injustificadamente[102].
De esta manera, en virtud de este
principio, en los procesos de ingreso a la función pública deberán invertirse
los recursos necesarios, buscando el mayor beneficio social al menor costo.
3.5.2.5.      El principio de
celeridad
El principio de celeridad hace referencia a
la agilidad en la gestión administrativa y se asocia con el artículo 84 de la
Constitución que prohíbe trámites adicionales para el ejercicio de una
actividad que ha sido reglamentada.
En virtud del principio de celeridad de la
función administrativa, la administración está obligada a cumplir con
agilidad las tareas a cargo de entidades y servidores públicos y a eliminar
los trámites  innecesarios. De la misma manera ha considerado que este
principio está estrechamente relacionado con el de eficacia.
De esta manera, este principio comporta “la
indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y
servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con
prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en
la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios”[103].
En los procedimientos de ingreso a la función pública este principio exige que
los procesos de selección se realicen sin dilaciones injustificadas que
prolonguen indefinidamente la selección de los funcionarios más aptos para la
función pública.
3.5.1.6. El principio de
imparcialidad
La jurisprudencia constitucional ha
señalado que la garantía de la imparcialidad constituye no sólo un principio
constitucional, sino también un derecho fundamental conexo con el derecho al
debido proceso. Ello porque en “un Estado social de derecho, la
imparcialidad se convierte en la forma objetiva y neutral de obediencia al
ordenamiento jurídico. En efecto, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados
conforme al derecho, es decir, libre e independiente de cualquier circunstancia
que pueda constituir una vía de hecho (CP arts. 29 y 230), exige de forma
correlativa el deber de imparcialidad de los jueces (CP arts. 209 y 230), ya
que solamente aquél que juzga en derecho o en acatamiento pleno del
ordenamiento jurídico, puede llegar a considerarse un juez en un Estado social
de derecho”[104].
La imparcialidad requiere de la presencia
de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El
componente subjetivo: “alude al estado mental del juez, es
decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las
partes del proceso, sus representantes o apoderados”. El elemento objetivo,
por su parte, se refiere “al vínculo que puede existir entre el juez y las
partes o entre aquél y el asunto objeto de controversia —de forma tal—que se
altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado
interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una
visión neutral de la litis”[105].
En consecuencia, la garantía de la
imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el
derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para
salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho en los procesos de ingreso a
la función pública.
3.5.2.6.
El principio de publicidad
El principio de publicidad —conocimiento de
los hechos—, se refiere a que las actuaciones de la administración, en general,
pueden ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos
que lo afectan directamente. Se exceptúan de la regla general aquellos casos en
donde las disposiciones legales no permiten la publicidad, especialmente
documentos reservados que por razones de interés público no pueden ser
libremente conocidos.
La jurisprudencia ha dicho que este
principio está íntimamente relacionado con el modelo de la democracia
participativa. Así, en sentencia C-038 de 1996, con ponencia del magistrado
Eduardo Cifuentes Muñoz, la
Corte Constitucional consideró lo siguiente:
“En realidad, no sería posible en ningún
sistema excluir una instancia o momento de control social y político.
Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla,
pues dictado el fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación.
Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera
clandestino y secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político” (CP art. 40). La
publicidad de las funciones públicas (CP art. 209), es la condición
esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho;
sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales”
En sentencia C-891 de 2002, con ponencia
del magistrado Jaime Araújo Rentería, la
Corte enfatizó la relación existente entre el sistema democrático de gobierno
y el principio de publicidad:
“Pues bien, en procura de la
materialización del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan
llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país,
le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas
oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o
legal; advirtiendo sí, que esta información oficial debe ser completa,
consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y
siempre oportuna”.
El principio de publicidad es muy
importante en todos los procedimientos de ingreso a la función pública, pues sin
el mismo es imposible garantizar la participación ciudadana y los demás
principios.
3.5.3.  LOS PRINCIPIOS ESPECÍFICAMENTE APLICABLES A
LA CARRERA ADMINISTRATIVA
La Corte Constitucional ha reconocido que la carrera administrativa se rige
por los principios de la administración y en especial por los de igualdad,
mérito y estabilidad[106], los cuales se analizarán a continuación:
3.5.3.1.      Principios de la función pública
La carrera administrativa, tal como la
concibió el Constituyente de 1991, permite que la función pública sea
desarrollada por personas calificadas y “bajo la vigencia de los principios
de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia”[107].
En este sentido, existe una estrecha
relación entre el cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el
constituyente otorga a la carrera administrativa, “que se explica en la
naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan”[108], dado que “la
operatividad material de los sistemas de carrera administrativa impide la
reproducción de prácticas clientelistas y otras formas de favorecimiento a
través de la concesión irregular de empleos estatales, comportamientos estos
que alejan a la función pública de la satisfacción del interés general y del
cumplimiento de los fines esenciales del Estado”[109].
En este orden de ideas, la
Corte ha puntualizado que existe “una relación intrínseca” entre la
carrera administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la
administración pública, al punto que, según la
Corporación, el fundamento constitucional de la carrera administrativa se
encuentra en los artículos 125 y 209 superiores, ya que, en ausencia de los
criterios de mérito y eficiencia, “la función administrativa no puede estar
al servicio de los intereses generales ni podrá ser desarrollada con base en
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad”[110].
3.5.3.2.Principio de igualdad
El numeral 7 del artículo 40 de la
Constitución Política establece el derecho fundamental de todo ciudadano a
participar en condiciones de igualdad en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede, entre otras, tener
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, acogiéndose a las reglas
del concurso público y con sujeción a los méritos y calidades propios (C.P. art
125). Esta posibilidad se deriva de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos que, reconociendo la igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley, declara que pueden acceder “a todas las
dignidades, todos los puestos o empleos, según su capacidad y sin otra
distinción que aquella de sus virtudes y talentos”[111].
De ahí que haya precisado la
Corte que el principio de igualdad está en contradicción con cualquier
regulación que establezca requisitos ajenos al mérito y capacidad de los
participantes, sin suficiente fundamento objetivo o que las pruebas no sean
valoradas en forma razonable y proporcional a su importancia, teniendo en
cuenta el cargo a proveer, pues con ello se estaría obstruyendo el derecho a
acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad[112].
Con relación al principio de igualdad de
oportunidades, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte[113],
que consiste en la posibilidad que tienen todas las personas para compartir la
misma posibilidad de conseguir un empleo, así luego, por motivos justos, no se
obtengan las mismas posiciones o  no se logre la aspiración deseada. Por ello,
la posibilidad de acceso a los empleos estatales, bajo el régimen de carrera,
permite que las expectativas que tienen aquéllas se concreten en el
reconocimiento de iguales oportunidades, sin que les sea permitido a las
autoridades otorgar tratos preferentes, sin justificación objetiva[114].
Tratándose de la relación de la carrera
administrativa con el derecho a la igualdad, la
Corporación ha indicado que “el acceso a la carrera mediante concurso
dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes es una
manifestación concreta del derecho a la igualdad” que se opone al
establecimiento de “requisitos o condiciones incompatibles y extraños al
mérito y a la capacidad de los aspirantes”, pues, en tal evento, se
erigirían “barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el
ejercicio igualitario de los derechos fundamentales”[115].
En este sentido, “la posibilidad de
acceso a los empleos estatales, bajo el régimen de carrera, permite que las
expectativas que tienen (las personas) se concreten en el reconocimiento de
iguales oportunidades, sin que les sea dado a las autoridades otorgar tratos
preferentes” o carentes de “justificación objetiva”[116] e implica,
por lo tanto, “que las convocatorias sean generales y que los méritos y
requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación
objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una
valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca”[117].
En todo caso, un trato legal diferente no
implica automáticamente una violación de la igualdad, siempre y cuando el
Legislador persiga objetivos constitucionales legítimos y la diferencia de
trato constituya un medio adecuado, proporcionado y razonable para la
consecución de la finalidad perseguida[118].
El principio de la igualdad no puede ser entendido como una prohibición de las
diferencias, sino como una exigencia de que las distinciones que se establezcan
tengan una justificación objetiva y razonable. En otras palabras, el principio
de igualdad tan sólo veda la arbitrariedad en las diferencias de trato[119].
3.5.3.3.Principio del mérito
El constituyente de 1991 privilegió el mérito como el criterio que
define la forma de acceso a la función pública y, en consecuencia, estableció
el concurso público como la manera de establecerlo -salvo para los cargos de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los que determine la
Ley-. Específicamente, el artículo 125 de la
Carta autoriza al legislador para: (i) fijar requisitos y condiciones
determinantes del méritos y calidades de los aspirantes; (ii) definir
las causales de retiro -además de la calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario y las señaladas
por la Constitución- y prohíbe tomar la filiación política de los ciudadanos
para determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o
remoción[120].
Al respecto, puntualizó:
De conformidad con la interpretación que de
las disposiciones superiores ha realizado la
Corte Constitucional, la carrera administrativa “se fundamenta única y
exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público”, mérito
que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el
carácter de regla general que a ésta le corresponde. En efecto, de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, los principios generales de la carrera
administrativa se enfocan “todos ellos a la eficacia del criterio del mérito
como factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo
público”[121]
y, en esa medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito
como regla general[122].
La Corte Constitucional se ha referido al mérito como fundamento consagrado
en la Carta Política para el ingreso y ascenso a la carrera pública, en los
siguientes términos:
"La ratio iuris de una carrera no es
otra que la de racionalizar la administración mediante una normatividad que
regule el mérito para el ingreso, el ascenso, los concursos, la capacitación,
las situaciones administrativas y el retiro del servicio. Con ello se
objetiviza el manejo del personal y se sustraen los empleos de factores
subjetivos. La idea de "mérito" es la piedra de toque del ingreso a
la carrera. Tal idea es heredera espiritual de las ideas platónicas acerca del
filósofo-rey. (Corte Constitucional C-071 del 25 de febrero de 1993.
M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)[123].
Esto significa entonces, que el mérito,
es la condición esencial para el ingreso, permanencia y la promoción en la
función pública, y que le corresponde al Legislador la determinación del
régimen jurídico correspondiente, señalando el sistema de nombramiento, los
requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes así como las causales de retiro del servicio oficial, para lo cual
goza de un amplio margen de configuración dentro de los límites que impone la
carrera como principio del ordenamiento superior y el marco constitucional
fijado para desarrollar este criterio que ha sido determinado por la
jurisprudencia constitucional[124].
3.5.3.4.Principio de estabilidad
Este principio, entendido como
“la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras
de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación
con su desempeño, no será removido del empleo,”[125] constituye un factor
esencial de protección para el trabajador y, en cuanto se refiere a los
servidores públicos, se instituye también en una forma de garantizar la
eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado[126].
La
Corte sobre este mismo punto ha afirmado que “…el principio general en
materia laboral para los trabajadores públicos es la estabilidad, entendida
como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras
de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación
con su desempeño, no será removido del empleo.  (…) Esa estabilidad resulta ser
esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores
inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas
objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina
del empleado”[127].
De conformidad con el principio
de estabilidad plasmado en los artículos 53 y 125 constitucionales, todos los
trabajadores, ya sea que estén vinculados al sector privado o que se trate de
servidores del Estado pertenecientes al sistema de carrera, tienen una
expectativa cierta y fundada de conservar el empleo en cuanto cumplan con sus
obligaciones laborales.[128]
En todo caso, la
Corte ha igualmente precisado que la estabilidad laboral no configura un
derecho fundamental y, en principio, no forma parte del núcleo esencial del
derecho al trabajo. De suerte que, la estabilidad laboral, por regla general,
no es objeto de protección a través de la acción de tutela, a menos que, por
circunstancias especiales y dada su conexidad inescindible con un derecho
fundamental y con otros principios, derechos y valores previstos en la
Constitución sea procedente la protección reforzada de determinados
trabajadores[129].
En el mismo orden de ideas la
Corte ha señalado que  el derecho a la estabilidad puede ser restringido para
garantizar la vigencia de bienes constitucionales como por ejemplo  la igualdad
de oportunidades y los derechos de participación política, respetando en este,
como en todo ejercicio de  la potestad de configuración  normativa por el
Legislador  los principios de racionalidad y proporcionalidad[130].
En este sentido, ha de tenerse en cuenta
que el referido principio no implica una inamovilidad absoluta e injustificada
en el trabajo[131], pues por medio del sistema de la
evaluación en el desempeño y la calificación de los servicios se puede
determinar la permanencia o no en el empleo[132].
3.5.4.  LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA A OTRAS FORMAS DE INGRESO A LA
FUNCIÓN PÚBLICA DISTINTOS DE LA
CARRERA ADMINISTRATIVA
El artículo 125 de la
Constitución Política establece, como regla general, que el régimen de los
empleos estatales es el de carrera administrativa, buscando con ello
privilegiar el mérito como criterio de selección y permanencia del personal
público. La excepción de la
aplicación de la carrera administrativa son los empleos de libre nombramiento y
remoción, los de elección popular, y los demás que determine la Ley[133] .
La facultad de establecer los casos
exceptivos de la regla general de pertenencia a la carrera administrativa, en
el nivel nacional y en cualquier ámbito territorial, presenta una naturaleza
legislativa[134],
“en cuanto a sus funciones y finalidad dentro del contexto orgánico y
funcional en que se realizarán”[135].
En virtud de lo anterior, el artículo 1º de
la Ley 909 de 2004 señala que: “De
acuerdo con lo previsto en la
Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los
siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b)
Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales”.
Cada una de estas modalidades de empleo
público tiene características muy especiales que diferencian claramente el
régimen que les es aplicable, sin embargo, todas éstas son ejercidas en virtud
de la función pública, por lo cual a las mismas les son aplicables los principios
contemplados en el artículo 209 de la
Constitución Política.
En este sentido, la facultad otorgada al
legislador para regular las condiciones y requisitos que se imponen para el
acceso a los cargos públicos, tiene como finalidad salvaguardar el interés
general (C.P. art. 209) y propender por el logro de los fines esenciales del
Estado (C.P. art. 2°). En ese orden de ideas, satisfacen los parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, aquellos límites que inequívocamente permiten
asegurar la realización de los principios que orientan la función pública, es
decir, la eficiencia, economía, igualdad, celeridad, imparcialidad y publicidad
(art. 209 C.P.)[136].
La Corte Constitucional ha aplicado en varias ocasiones los principios de la
función pública como límite a la interpretación de empleos distintos a la
carrera administrativa, tal como lo hizo en el análisis de los empleados
supernumerarios en la Sentencia C – 401 de 1998[137], en la cual
consideró que eran aplicables respecto de los mismos los principios de igualdad
de oportunidades, eficacia y celeridad.
3.6.
ANÁLISIS DE LA
NORMA DEMANDADA
3.6.1. Alcance de la norma demandada
El artículo 21 de la Ley 909 de 2004 consagra los empleos temporales como
una modalidad especial de empleo público distinta al concurso público y al
libre nombramiento y remoción, para el cumplimiento de una de cuatro (4) finalidades:
“a) Cumplir funciones que no realiza el personal de
planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración
determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de
trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría
institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde
relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución”.
El numeral tercero de esta misma norma contempla dos (2)
procedimientos para el ingreso a estos empleos temporales:
(i)
Por regla general
se deben utilizar las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos
de carácter temporal.
(ii)
De no ser posible
la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos, cuyas características no se
definen expresamente en la ley.
3.6.2. Análisis constitucional del cargo formulado por
el demandante
Para el demandante la expresión “de no ser posible la utilización de las
listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias
de los candidatos” vulnera
el derecho a la igualdad de
los trabajadores consagrado en el artículo 13 de la
Constitución, pues establece una diferenciación injustificada en relación con
los cargos temporales, ya que no permite la aplicación del concurso, ni del
periodo de prueba, ni de la calificación del periodo de prueba, ni de los
derechos adquiridos, sino que consagra un procedimiento especial que vulnera
los artículos 13, 29 y 53 de la
Constitución.
La primera tarea del juez constitucional frente al
problema de la igualdad consiste en verificar la existencia de características
o criterios de comparación relevantes entre los grupos a ser cotejados, que una
vez establecidos, determinen el juicio de igualdad por aplicar[138].
A partir de allí, las razones que resultan legítimas para adoptar tratos
diferenciales deben procurar, además, restringir en la menor medida posible,
tanto el derecho general a la igualdad, como los demás derechos y principios
constitucionales que puedan verse involucrados en la norma o medida que dispone
de ese tipo de trato. En tal sentido, las medidas deben ser razonables
y proporcionales[139].
Por lo anterior, para que el trato
diferenciado sea válido a la luz de la
Constitución, debe tener un propósito constitucionalmente legítimo, y
debe ser proporcional, en el sentido de que no implique afectaciones excesivas
a otros propósitos constitucionalmente protegidos. La proporcionalidad[140]
del medio se determina, entonces, mediante una evaluación de su “idoneidad
para obtener el fin (constitucionalmente legítimo de acuerdo con el principio
de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios
alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero
menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en
sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se
persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que
sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad”[141].
A continuación se analizarán estos aspectos
para verificar si se vulnera el derecho a la igualdad:
3.6.2.1. La
identificación de los sujetos o situaciones reguladas por la medida y el
parámetro de comparación predicable de los mismos
En este caso, las dos (2) situaciones
comparables son: (i) el procedimiento para la selección de los empleos
temporales consistente en un proceso de evaluación de las capacidades y
competencias de los candidatos y (ii) el concurso público, como
mecanismos para el ingreso a la función pública.
3.6.2.2. El fin constitucional legítimo
El concurso público es un sistema
profesional y técnico para el ingreso a la carrera administrativa a través del
cual se busca garantizar la selección y permanencia de las personas más
calificadas a una entidad pública. En virtud de esta situación, el concurso
está compuesto de cuatro (4) complejas etapas para la selección de los
funcionarios convocatoria, reclutamiento, pruebas,
elaboración de listas de elegibles y período de prueba:
“Etapas del
proceso de selección o concurso.   El proceso de selección comprende:
“1.
Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la
Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es
norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a
las entidades contratadas para la realización del concurso y a los
participantes.
2. Reclutamiento. Esta etapa
tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan
los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.
3. Pruebas.   Las
pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la
capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos
que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos
respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las
funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. (…)
4. Listas de elegibles. Con los
resultados de las pruebas la
Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación
de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que
tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se
cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso. (…)
5. Período de prueba. La
persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por
concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses,
al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo
previsto en el reglamento”.
En virtud de la complejidad de este proceso
el mismo tiene una duración considerable y por ello debe existir una herramienta
alternativa para aquellos eventos en los cuales la administración pública
requiera vincular trabajadores de manera temporal de manera más celera o para
circunstancias especiales.
En este
sentido, cabe resaltar que la
Corte Constitucional en sentencia C-401 de 1998 reconoció que la finalidad
de la vinculación de personal de carácter temporal es “hacer
efectivos los principios de celeridad y eficacia administrativas, impidiendo la
paralización del servicio en los eventos de vacancia temporal de los empleados
públicos o en aquellos en los cuales la atención de servicios ocasionales o
transitorios distraería a los funcionarios públicos de sus actividades
ordinarias”[142].
En este marco,
la Ley 909 de 2004 creo los empleos temporales como una forma de apoyo a la
función pública, tal como se señala en la exposición de motivos de dicha disposición: “Igualmente se prevé la opción
de organizar jornadas de medio tiempo, así como crear empleos temporales que
apoyen a la administración en proyectos especiales y que estarán previstos en
las plantas de personal y aun cuando quienes los desempeñen no serán de carrera
sí deberán acreditar el mérito para su desempeño”[143].
De esta
manera, la finalidad de la consagración de un procedimiento especial para la
selección de los empleos temporales, distinto del concurso público es dotar a
la administración pública de una herramienta para garantizar la eficiencia en
la selección de funcionarios para eventos especiales en los cuales no sea
posible realizar un concurso público,  los cuales se encuentran señalados en el
artículo 21 de la Ley 909 de 2004:
“a) Cumplir funciones que no realiza el personal de
planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración
determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de
trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría
institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde
relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución”.
3.6.2.3.  La idoneidad de la medida
La medida creada para garantizar el
principio de eficiencia de la función pública en circunstancias excepcionales
en las cuales no sea posible realizar un concurso público es la creación de un
procedimiento especial compuesto de dos (2) fases que se consideran idóneas
para garantizar las finalidades pretendidas:
(i)    En primer lugar, la regla general para la
provisión de los empleos temporales es la utilización de la lista de elegibles,
la cual constituye un método que garantiza la agilidad del sistema pero además
permite salvaguardar el mérito.
(ii) En segundo lugar, la excepción es la realización de un
proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos,
procedimiento que garantiza la agilidad del sistema y que además está limitada
por la necesidad de evaluar el mérito de los candidatos.
3.6.2.4.   La necesidad de la medida
Se cumple el principio de necesidad,
en el sentido de que no existan medios alternativos igualmente adecuados o
idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios
afectados. En este caso, la alternativa a la realización del concurso es la
utilización de la lista de elegibles, la cual se contempla en la propia norma y
solamente de manera subsidiraria se podrá realizar el proceso de evaluación de
las capacidades y competencias de los candidatos consagrado en la norma.
3.6.2.5. La proporcionalidad
en sentido estricto
El principio de proporcionalidad
en sentido estricto, exige que la efectividad del fin que se persigue se
alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren
restricción, y particularmente, del principio de igualdad[144].  En
relación con este aspecto el actor señala que la norma demandada permite la
realización un proceso arbitrario de evaluación de las capacidades y
competencias de los candidatos bajo la absoluta discrecionalidad del nominador,
lo cual afecta los principios de la función pública.
En este sentido, si se
atiende exclusivamente al tenor literal de la expresión demandada, la misma
solamente señala “De no ser posible la utilización de las listas se
realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los
candidatos”, por lo cual una interpretación aislada de esta disposición
permitiría inferir que la misma no contempla los elementos necesarios para
garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública.
Por lo anterior, la norma
puede dar lugar a dos interpretaciones: (i) una en virtud de la cual se
considere que la expresión demandada contemple una facultad ilimitada del
nominador para establecer el procedimiento de selección del empleo temporal y (ii)
otra de acuerdo con la que si bien los empleos temporales no están sujetos a la
carrera administrativa sí están limitados por los principios de la función
pública de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad:
3.6.2.5.1.
Inconstitucionalidad de la interpretación sobre la facultad ilimitada del proceso
de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos
La interpretación de la norma en virtud de
la cual la expresión      demandada otorga una facultad ilimitada al nominador
para la realización del proceso de evaluación de las capacidades y competencias
de los candidatos es inconstitucional por los siguientes motivos:
(i)    Desconoce el principio de legalidad
administrativa contemplado en el artículo 6 de la
Constitución Política, de acuerdo con el cual: “la actividad administrativa
se halla sometida a las normas superiores del ordenamiento jurídico, no
pudiendo hacer u omitir sino aquello que le está permitido por la
Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes”[145]. Una
interpretación que implique una facultad absolutamente discrecional del
nominador desconoce que la actuación de la administración pública debe ser
reglada. Además, tal como lo señala el accionante, se contemplaría una norma en
blanco a través de la cual el nominador pudiera crear un procedimiento sin
ningún límite.
En este sentido, la arbitrariedad de las
facultades del empleador en el procedimiento para la selección del personal
permite crear formas de evasión del concurso público, lo cual fomenta la
corrupción y afecta gravemente los principios de la función pública.
(ii) Vulnera el principio de igualdad, pues no establece
ningún parámetro para garantizar la igualdad de oportunidades. En virtud de este principio se hace
necesario precisar que la igualdad en la función pública, se define como la
semejanza en el trato y oportunidades que debe ofrecer el Estado a sus
administrados para acceder a cargos en las entidades públicas[146]
y la obligación que el mismo tiene de abstenerse en realizar exclusiones o
discriminaciones injustificadas que vulneren el acceso a estos cargos para
ciudadanos en condiciones desiguales; derechos que se vulneraría si el
nominador puede escoger arbitrariamente los criterios para la selección de los
funcionarios.
Una facultad absolutamente discrecional del
empleador en la determinación del procedimiento de selección de los candidatos temporales
permite tratos discriminadores a favor de ciertas personas por motivos ajenos
al interés general como la corrupción, el nepotismo o el clientelismo, los
cuales deben ser erradicados de la administración pública.
(iii)     Viola el debido proceso administrativo,
pues no establece los criterios para garantizar los elementos componentes
básicos del debido proceso administrativo como: la publicidad[147], la
motivación[148]
y la contradicción[149].
En este sentido, debe destacarse que una visión aislada de la norma no permite
determinar si el procedimiento para la selección del empleo temporal es
público, si debe motivarse su selección o si frente al mismo pueden presentarse
recursos que garanticen el principio de contradicción. Por lo anterior, una
visión ilimitada de la facultad del nominador permite la creación de procesos
secretos y arbitrarios que pueden fomentar la corrupción en la administración
pública.
Por lo anterior, la interpretación de la
expresión demandada como una facultad ilimitada del nominador deberá ser
excluida del ordenamiento jurídico, pues vulnera los artículos 6, 13 y 29 de la
Constitución.
3.6.2.5.2.
Constitucionalidad de la interpretación en virtud de la cual no existe una
completa discrecionalidad del nominador, sino que por el contrario, el mismo
está limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad
El mecanismo de ingreso a los empleos
temporales es un desarrollo de la función pública, por lo cual en relación con
el mismo no existe una completa discrecionalidad del nominador, sino que por el
contrario se encuentra limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta que, tal como se
expresó en el capítulo de 3.5 de esta sentencia, todas las formas de ingreso al
empleo público están limitadas por los principios de la función pública.
En este sentido, se
considera plenamente justificado que exista un procedimiento distinto al
concurso público para la provisión de los empleos temporales, pero la
salvaguarda del principio de eficacia no justifica que el nominador pueda
actuar de manera arbitraria y sin ningún límite en el establecimiento del
procedimiento para la selección de los servidores públicos.
La norma demandada no
autoriza la discrecionalidad del nominador para la selección del empleado
temporal, como sucedería con los empleos de libre nombramiento y remoción, pues
lo limita directamente por el mérito al exigir la evaluación de las
competencias y capacidades de los candidatos.
En este sentido,
mientras lo que caracteriza a los empleos de libre nombramiento y remoción es
la discrecionalidad del empleador en el ingreso y retiro del funcionario, pues
son por regla general empleos de dirección y confianza[150], el fundamento de los cargos temporales no es la
discrecionalidad, sino la necesidad de consagrar un procedimiento ágil que
permita solucionar transitoriamente necesidades de la función pública pero que
a la vez salvaguarde el debido proceso administrativo, por lo cual, la primera
opción deberá ser la utilización de la lista de elegibles y en su defecto se
deberá realizar un proceso para la evaluación de las competencias y capacidades
de los candidatos que en todo caso respete los principios de la función
pública.
Por lo anterior, se considera
que la única interpretación compatible con la
Constitución implica reconocer que no existe una absoluta discrecionalidad del
nominador, sino que por el contrario el mismo está limitado por los principios
de la función pública de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
3.6.3. La aplicación de
los principios de la función pública en el ingreso a los empleos temporales
La interpretación constitucional de la
expresión demandada de acuerdo a los principios de la función pública, exige el
cumplimiento de los siguientes parámetros mínimos para garantizar la igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad del
proceso de ingreso a los empleos temporales:
3.6.3.1. Solicitud de las listas de elegibles a la
Comisión Nacional del Servicio Civil
El numeral 3º del artículo 21
de la Ley 909 de 2004 exige la aplicación de las listas de elegibles para la
provisión de los empleos temporales, procedimiento que resulta fundamental para
garantizar el principio constitucional del mérito y además otorga una solución
eficaz para la provisión de estos cargos.
Según lo dispuesto en el literal e) del
artículo 11 de la Ley 909 de 2004, la entidad encargada de conformar, organizar y manejar el Banco
Nacional de Listas de Elegibles y de remitir a las entidades las listas de
personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa
es la Comisión Nacional del Servicio Civil. Si bien los empleos temporales no
son de carrera administrativa, las listas que deben utilizarse para la
provisión de estos empleos son las de la carrera administrativa, por lo cual
las mismas deberán solicitarse a la
Comisión Nacional del Servicio Civil[151].
Por lo anterior, para la provisión de los empleos temporales los
nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la
Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como mínimo la información
exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 para el diseño del empleo, es
decir:
“a) La descripción del contenido funcional del empleo,
de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades
exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren para
ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como
también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los
elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del
contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de
empleos temporales”.
3.6.3.2. En caso de
ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas
que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el
cargo y trabajen en la misma entidad pública
La expresión demandada exige
que en caso de no poder utilizarse la lista de elegibles se evalúen las
competencias y capacidades de los candidatos, por lo que se debe tener en
cuenta el principio del mérito, el cual ha sido previamente evaluado en los
concursos realizados para la selección en los empleados públicos de carrera
administrativa de la entidad pública.
En este sentido, la
Sentencia C – 1175 de 2005 reconoció que en situaciones administrativas
especiales antes de darse el
encargo debe tenerse en cuenta a los empleados de carrera que cumplan los
requisitos:
“6.6 Distinta es la situación de la
vacancia definitiva. De acuerdo con el artículo 44 del Decreto 760 de 2005, en
este evento, puede darse el encargo, bajo las siguientes condiciones allí
previstas: que se presenten razones de estricta necesidad para evitar la
afectación del servicio público; que exista previa solicitud motivada de la
entidad interesada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil; que no exista
un empleado de carrera que cumpla los requisitos para ser encargado; y, que no
haya lista de elegibles vigente. En estos casos podrá efectuarse el
nombramiento provisional y sólo por el tiempo que dure la situación”.
Por lo anterior, para garantizar el
principio del mérito, en el procedimiento se deberá permitir que aquellas
personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos
para el cargo y trabajen en la misma entidad pública, puedan acceder de manera
preferente a los empleos temporales, pues su previa selección a través de un
procedimiento de concurso garantiza su idoneidad.
3.6.3.3. Publicación de
una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web
de la entidad
Para garantizar el cumplimiento de los
principios de publicidad e igualdad es necesaria la difusión y conocimiento de
los procesos de ingreso a la función pública por los ciudadanos[152].
Esta Corporación ha señalado que la publicación en la página web constituye un
medio idóneo para garantizar la difusión de la información de las entidades
públicas[153].
En este sentido, el artículo 33 de la Ley 909 de 2004 señala la posibilidad de
utilizar la página web de la entidad para publicar los actos relacionados con
el empleo público:
“Artículo  33. Mecanismos de publicidad. La publicidad de
las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que
garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo
establecido en el reglamento.
La página web de cada entidad pública, del
Departamento Administrativo de la
Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los
concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el
medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones
relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos,
reclamaciones y consultas
La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la
información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro
Público de Carrera.”.
Por lo anterior, se deberá garantizar la
libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria
para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con
suficiente anticipación.
3.6.3.4. Selección de
candidatos que tenga mayores capacidades para cumplir con el perfil de
competencias del empleo en virtud de criterios objetivos
El artículo 19 de la ley 909
de 2004 exige que el perfil de competencias señale “los requisitos de estudio y experiencia,
así como también las demás condiciones para el acceso al servicio”, por lo cual para garantizar los principios
de eficacia, imparcialidad y mérito se deberá escoger al candidato que tenga
mayores capacidades para cumplir con el perfil de competencias del empleo,
cuyos criterios básicos son el estudio y la experiencia según señala el
artículo 19 de la Ley 909 de 2004:
“El perfil de competencias
que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y
experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
De esta manera, el
procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta
exclusivamente factores objetivos como: (i) el grado de estudios; (ii)
la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas ICFES, ECAES,
Saber Pro y Saber; (iii) la experiencia en el cumplimiento de funciones
señaladas en el perfil de competencias y; (iv) otros factores
directamente relacionados con la función a desarrollar.
3.7.
CONCLUSIONES
3.7.1. Los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad son
aplicables a cualquier proceso de ingreso a la función pública, aunque en cada
uno de ellos tienen una incidencia particular.
3.7.2.
El
artículo 125 de la Constitución Política establece, como regla general, que el régimen
de los empleos estatales es el de carrera administrativa, buscando con ello
privilegiar el mérito como criterio de selección y permanencia del personal
público. La excepción de la
aplicación de la carrera administrativa son los empleos de libre nombramiento y
remoción, los de elección popular, y los demás que determine la ley.
3.7.3.
La libertad de
configuración legislativa en materia de carrera administrativa ha sido reconocida por esta Corte,
siempre que se ejerza dentro de los límites impuestos por la
Constitución Política, en especial de: (i) la búsqueda de la eficiencia
y eficacia en el servicio público; (ii) la garantía de la igualdad de
oportunidades y; (iii) la protección de los derechos subjetivos consagrados
en los artículos 53 y 125 de la Constitución,
3.7.4.
El primer cargo formulado por el accionante es
la presunta infracción del artículo 125 de la
Constitución por la creación de un procedimiento especial de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos distinto del concurso para empleos
de carrera administrativa como son los empleos de carácter temporal. La Corte
se declarará inhibida para conocer de este cargo por falta de certeza,
pues los empleos temporales no son de carrera.
3.7.5.
El Segundo cargo
formulado infracción de los artículos 130, 122 y 6 de la
Constitución por la atribución de competencias de administración de la carrera
administrativa al nominador y no a la
Comisión Nacional del Servicio Civil. La Corte
se declarará inhibida para conocer de este cargo por falta de certeza,
pues la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene compentencia para
la administración de los empleos temporales porque los mismos no
son de carrera.
3.7.6.
El tercer cargo
señala que la expresión demandada establece una diferenciación injustificada en
relación con los cargos temporales, pues no permite la aplicación del concurso,
ni del periodo de prueba, ni de la calificación del periodo de prueba, sino de
un procedimiento especial que vulnera los artículos  6, 13, 29 y 53 de la
Constitución. Este cargo cumple con los requisitos de certeza,
suficiencia, claridad y especificidad, pues efectivamente la expresión
demandada crea una diferenciación en relación con los cargos temporales
respecto de los cargos permanentes, por cuanto no permite la aplicación del
concurso, ni del periodo de prueba, ni de la calificación del periodo de prueba,
ni de los derechos adquiridos.
3.7.7. Para analizar si la expresión demandada consagra
una distinción injustificada se analizan los siguientes elementos:
3.7.7.1. La identificación de los sujetos o
situaciones reguladas por la medida y el parámetro de comparación predicable de
los mismos: las 2 situaciones
comparables son el procedimiento para la selección de los empleos temporales de
evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos y el mecanismo
de concurso de méritos.
3.7.7.2. El fin
constitucional legítimo para la selección de los empleos temporales
distinto del concurso público es dotar a la administración pública de un
instrumento para garantizar la eficiencia en la selección de funcionarios para
eventos especiales en los cuales no sea posible realizar un concurso público,
pero que no desconozca el mérito ni los principios de la función pública.
3.7.7.3. La medida creada para garantizar el
principio de eficiencia de la función pública en circunstancias excepcionales
en las cuales no sea posible realizar un concurso público es la creación de un
procedimiento especial compuesto de dos (2) fases que se consideran idóneas
para garantizar la finalidad pretendida.
3.7.7.4. Se cumple el principio de necesidad,
en el sentido de que no existen medios alternativos igualmente adecuados o
idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios
afectados. En este sentido, la alternativa a la realización del concurso es la
utilización de la lista de elegibles, la cual se contempla en la propia norma y
solamente de manera subsidiraria se podrá realizar el proceso de evaluación de
las capacidades y competencias de los candidatos contemplado en la norma.
3.7.7.5. En relación con
la proporcionalidad en sentido estricto la norma puede dar lugar a dos (2) interpretaciones:
3.7.7.5.1. La interpretación de la norma en virtud de
la cual la expresión demandada otorga una facultad ilimitada al nominador para
la realización del proceso de evaluación de las capacidades y competencias de
los candidatos, la cual es inconstitucional por los siguientes motivos: (i)
vulnera el principio de legalidad administrativa, pues consagra una facultad
absolutamente discrecional del nominador que desconoce que la actuación de la
administración pública debe ser reglada; (ii) viola el principio de
igualdad, pues no establece ningún parámetro para garantizar la igualdad de
oportunidades y; (iii) afecta el debido proceso administrativo, pues no consagra
los criterios para garantizar sus elementos como: la publicidad, la motivación
y la contradicción. Por lo anterior, esta interpretación debe ser excluida del
ordenamiento jurídico.
3.7.7.5.2. La interpretación en virtud de la cual no
existe una absoluta discrecionalidad del nominador para la realización del proceso
de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos, sino que,
por el contrario, el mismo está limitado por los principios de la función
pública de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, la cual es
constitucional, pues permite delimitar la actuación de la administración
pública. Esta interpretación exige el
cumplimiento de los siguientes parámetros:
(i)
Para la provisión de los
empleos temporales los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la
Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como mínimo la información
exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004.
(ii) En caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la
selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los
requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.
(iii)     Se deberá garantizar la libre concurrencia en el
proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del
empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente
anticipación.
(iv)     El procedimiento de selección para los empleos
temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el
grado de estudios,la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las
pruebas ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de
funciones señaladas en el perfil de competencias y otros factores directamente
relacionados con la función a desarrollar.
4.
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
precedentes, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE por el cargo analizado en
la presente sentencia la expresión “De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso
de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” contemplada en el numeral 3º del artículo 21 de la Ley
909 de 2004, en el entendido que el mismo deberá garantizar el
cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad.
SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para decidir sobre los dos (2)
primeros cargos formulados en la demanda frente
a la expresión “De no ser
posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de
las capacidades y competencias de los candidatos” contemplada en el numeral
3º del artículo 21 de la Ley 909 de 2004.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, archívese el expediente y cúmplase.
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Presidente
Con
salvamento parcial de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Magistrado
Ausente con permiso
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con
aclaración de voto
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración
de voto
Magistrado
Ausente con permiso
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-288/14
EMPLEOS TEMPORALES EN ORGANISMOS O
ENTIDADES PUBLICAS-Falla
de técnica y análisis constitucional (Salvamento parcial de voto)
REF.: Expediente: D-9856
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 21 parcial de la Ley 909 de 2004
Magistrado Ponente:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Con el debido respeto por las decisiones de
esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 21 parcial de la Ley 909 de 2004 en  el que se decidió declarar exequible el numeral 3º del artículo 21, y
se declara inhibida la Corte para decidir sobre la expresión “De no ser
posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de
las capacidades y competencias de los candidatos” contemplada en el numeral
3º del artículo 21, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
1. En esta ocasión se demanda la inconstitucionalidad contra el artículo
21 parcial de la Ley 909 de 2004 por vulneración de los artículos 6, 13, 29,
53, 125 y 130 de la CP. El cargo por vulneración del artículo 125 se refiere a
la creación de un procedimiento especial de evaluación de las capacidades y
competencias de los candidatos distinto del concurso de méritos para empleos de
carrera administrativa, como son los empleos de carácter temporal. El cargo por
infracción de los artículos 6, 122 y 130 de la CP se enerva por atribución de
competencias de la administración de la carrera administrativa al nominador y
no a la Comisión Nacional del Servicio Civil. El tercer cargo alega la
vulneración de los artículos 6, 13, 29 y 53 CP por establecer una
diferenciación injustificada en relación con los cargos temporales, pues no
permite la aplicación del concurso, ni del periodo de prueba, ni de la
calificación del periodo de prueba, sino que consagra un procedimiento
especial.
2.
La sentencia encuentra que existe ineptitud sustantiva de la demanda frente a
los dos primeros cargos, por falta de certeza, ya que el demandante está
confundiendo la carrera administrativa sometida a la exigencia de concurso
público de méritos, y los empleos de carácter temporal, queriendo imponerle a
éste último los mismos requisitos y exigencias que a la primera, lo cual es
errado por parte del demandante.
En cuanto al tercer cargo, lo encuentra
apto por presunta vulneración del derecho a la igualdad, al otorgar un trato
diferenciado a los empleos temporales, frente a otras formas de acceder a la
administración pública, respecto a lo cual debe regir el principio general de
meritocracia y debe estar orientada en cualquier caso por los principios
establecidos en el artículo 229 CP de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad.
Por tanto, el fallo desarrolla el juicio
de igualdad, en el cual constata (i) que existe dos situaciones comparables que
son el procedimiento para la selección de los empleos temporales de evaluación
de las capacidades y competencias de los candidatos y el mecanismo de concurso
de méritos; (ii) que la selección de empleos temporales tiene fines
constitucionales legítimos como es el dotar a la administración de un
instrumento para garantizar la eficiencia en la selección de funcionarios para
eventos especiales en los cuales no sea posible realizar un concurso de
méritos, sin desconocer el mérito y los principios de la función pública; (iii)
que la medida es idónea y necesaria para garantizar esta finalidad; (iv) que en
relación con la proporcionalidad en sentido estricto, la norma da lugar a dos interpretaciones.
La primera interpretación, según la cual, la expresión demandada otorga una
facultad ilimitada al nominador para la realización del proceso de evaluación
de las capacidades y competencias de los candidatos, la cual es
inconstitucional por vulnerar los principios de legalidad administrativa, de
igualdad y del debido proceso administrativo. La segunda interpretación, según
la cual, no existe una absoluta discrecionalidad del nominador para la
realización del proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los
candidatos, sino que debe cumplir, como mínimo, con tres condiciones (i) se
deberá justificar la creación del empleo temporal a través de un acto
administrativo motivado; (ii) se deberá garantizar la libre concurrencia en el
proceso a través de la publicación de una convocatoria en la página web de la
entidad; y (iii) se deberá seleccionar al candidato que tenga mayores
capacidades y competencias para cumplir con el perfil del empleo.
En consecuencia, se decide la
declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión demandada, “en el
entendido que el mismo deberá garantizar el cumplimiento de los principios de
la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad.” Y se declara inhibida para decidir sobre los
dos primeros cargos.
3. Respecto de lo anteriormente expuesto, salvo parcialmente mi voto frente a esta
decisión de la Sala Plena, ya que a mi juicio, a pesar de que el fallo se
encuentra bien intencionado en el sentido de que busca proteger los principios
que orientan la administración pública, la legalidad y el debido proceso
administrativo, aún para la provisión de empleos temporales, en realidad
adolece de fallas de técnica y de análisis constitucional, como paso a exponer:
(i) Considero que en realidad esta demanda
debería dar lugar a un inhibitorio de la Corte, también frente al tercer cargo,
por las mismas razones que se presentan frente a los dos primeros cargos, ya
que el libelo carece de certeza, por cuanto el actor incurre en un yerro al
equiparar la carrera administrativa y el concurso de méritos, con los empleos
temporales y la forma de selección de estos cargos.
(ii) Sin embargo, la sentencia acepta el
cargo por igualdad, y  entra a realizar el juicio de igualdad, el cual adolece
de fallas, ya que el análisis no superaría en realidad el primer requisito
respecto de la conformación del tercio comparationis o la existencia de
dos sujetos o situaciones comparables, análogas o similares, a las cuales
debería darse un trato similar, y que sin embargo, el legislador discrimina con
la medida adoptada. Lo anterior, por cuanto la carrera administrativa y el
concurso de méritos, y los empleos temporales y el proceso de selección de este
personal, se trata de situaciones disímiles que pueden ser reguladas por el
legislador de manera diferente, dentro de los límites constitucionales, sin que
ello implique una diferenciación discriminatoria.
(iii) En cuanto a la finalidad, en la
sentencia se analiza es el propósito de la figura de empleos temporales y no de
la medida en particular que se demanda, lo cual es erróneo, ya que se debe
analizar es la medida prevista por el legislador respecto de un proceso de
evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos a empleos
temporales, que es de carácter subsidiario, de no ser posible la utilización de
las listas de elegibles vigente para el momento.
(iv) Acerca de la proporcionalidad en
sentido estricto, en la sentencia no se analiza la afectación grave y
desproporcionada de los derechos fundamentales invocados por parte de la medida
adoptada por el legislador, sino la presunta existencia de dos interpretaciones
de la norma demanda, una de la cuales deja al arbitrio total del nominador el
proceso, la cual resultaría inconstitucional, y otra que está sujeta a los
principios de legalidad, debido proceso y principios de la administración
pública.
A este respecto, encuentro que de una
interpretación sistemática de la expresión demandada con el resto del artículo
21, y de la ley 909 de 2004 en su integridad, así como de las normas
constitucionales y la jurisprudencia de esta Corte, no podría en ningún caso
derivarse la posibilidad de la existencia de la primera interpretación
inconstitucional, ya que el acceso a la administración pública en cualquier
forma o para cualquier tipo de empleo o cargo, siempre debe estar guiada por
los principios de legalidad, debido proceso y por los principios que orientan
la administración pública.
(v) Finalmente, se decide la exequibilidad
condicionada por el cumplimiento de los principios de la administración pública
–art.209 CP-, lo cual se fundamenta en la ratio decidendi a partir de
tres exigencias y requisitos para el procedimiento.
Frente a esta decisión el suscrito
Magistrado evidencia que (a) los requisitos de la ratio decidendi se
encuentran contenidos en el mismo artículo 21 demandado; (b) que el cargo se
presenta por violación del derecho a la igualdad, pero en la ratio decidendi
se hace mención es acerca de los principios de legalidad y debido proceso,
y en la parte resolutiva se termina decidiendo con base en el 209 CP; (c) de
manera que en mi criterio, tampoco existe coherencia entre los cargos
planteados, el análisis y la decisión.
(vi) Para solucionar estos problemas de
técnica y análisis constitucional, este Magistrado considera que la decisión
correcta debió haber sido una inhibición, aclarando el yerro en el que incurre
el demandante, como mínimo en dos sentidos: (a) En cuanto no es posible
equiparar la carrera administrativa y el concurso de méritos, con los empleos
temporales, y por tanto no es posible tampoco comparar sus distintas
regulaciones y los procedimientos por los cuales se rigen, de manera que se
trata de regímenes y situaciones diferentes, las cuales, de conformidad con la
jurisprudencia de esta Corte, pueden ser regulados por el legislador de manera
disímil, dentro de los límites constitucionales, sin que ello implique una
discriminación inconstitucional. (b) Y en razón a que no es posible tampoco que
el procedimiento contenido en la norma demandada se pueda interpretar o
utilizar de manera arbitraria por parte del nominador, como lo acepta la
sentencia, de manera que no es posible la interpretación inconstitucional que
se plantea. Lo anterior, puesto que de una interpretación sistemática de la
norma objetada con la Constitución, con el propio artículo 21 acusado, y con la
ley 909 de 2004 en su integridad, se colige, en primer lugar, que la misma
disposición acusada prevé que la medida objetada es de carácter subsidiario,
esto es, cuando no sea posible la utilización de las listas de elegibles
vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente; en segundo lugar,
fija límites de conformidad con los requisitos y condiciones consagradas por el
mismo artículo 21 demandado; y en tercer lugar, se debe interpretar de
conformidad con los límites constitucionales planteados por los principios del
debido proceso, legalidad y principios de la administración pública, y de
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte.
Con fundamento en los argumentos expuestos, salvo
parcialmente mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
C-288/14
EMPLEOS TEMPORALES EN ORGANISMOS O ENTIDADES
PUBLICAS-Condicionamiento
puede resultar insuficiente de no fijarse reglas claras para provisión de
empleos temporales como medida verdaderamente excepcional (Aclaración de
voto)
EMPLEOS TEMPORALES EN ORGANISMOS O ENTIDADES
PUBLICAS-Resultaba necesario
precisar elementos mínimos para proveer cargo (Aclaración de voto)
EMPLEOS TEMPORALES EN ORGANISMOS O ENTIDADES
PUBLICAS-Teniendo en cuenta
la importancia del mérito y la selección objetiva, se debió considerar que
fuera la CNSC la encargada de fijar reglas y adelantar procesos de selección de
los empleos temporales (Aclaración de voto)
EMPLEOS TEMPORALES EN ORGANISMOS O ENTIDADES
PUBLICAS-Se debió exigir a la
CNSC que en un plazo razonable pusiera en marcha procesos pendientes (Aclaración
de voto)
Referencia: expediente D-9856
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 21 (parcial) de la Ley 909 de 2004.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el respeto que merecen las decisiones
de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación
con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.
1.  Los demandantes
solicitaron a la Corte declarar la inconstitucionalidad del artículo 21
(parcial) de la Ley 909 de 2004 por vulnerar los artículos 6, 13, 29, 53, 125 y
130 de la Carta. El cargo por vulneración del artículo 125 estaba relacionado
con la creación de un procedimiento especial de evaluación de las capacidades y
competencias de los candidatos distinto del concurso de méritos para empleos de
carrera administrativa, como son los empleos de carácter temporal. La infracción
de los artículos 6, 122 y 130 de la Constitución se fundamentaba en la
asignación de competencias de la administración de la carrera administrativa al
nominador y no a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por último, se aducía
que existía una violación de los artículos 6, 13, 29 y 53 constitucionales al
existir una diferenciación injustificada en relación con los cargos temporales,
ya que no permitía la aplicación del concurso, ni del periodo de prueba, ni de
la calificación del periodo de prueba, sino que consagraba un procedimiento
especial.
2.  La Sala
estableció que la demanda era inepta en relación con los dos primeros cargos
propuestos, al carecer de certeza. Ello porque el demandante confundía la
carrera administrativa sometida a la exigencia de concurso público de méritos y
los empleos de carácter temporal, exigiendo para estos últimos los mismos
requisitos y exigencias que a la primera
En cuanto al
tercer cargo, por el contrario, fue estudiado de fondo por la Sala por
considerar que sí cumplía con las exigencias previstas en el decreto 2067 de 1991
y la jurisprudencia de esta Corte. Así las cosas, la sentencia C-288 de 2015 desarrolló
el juicio de igualdad, concluyendo que el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, en
el aparte demandado, debía ser declarado exequible "en el entendido
que el mismo deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función
pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad."
3. Considero que
el condicionamiento así planteado puede resultar insuficiente de no fijarse
reglas claras para la provisión de empleos temporales como medida
verdaderamente excepcional. Si lo que se buscaba es una selección objetiva
fundada en el mérito, resultaba necesario precisar los elementos mínimos para
proveer el cargo.
Teniendo en cuenta la importancia del
mérito y la selección objetiva, la Sala debió considerar que fuese la Comisión
Nacional de Servicio Civil la encargada de fijar las reglas y adelantar los
procesos de selección de los empleos temporales. Así mismo, la Corte debió
exigir a dicha comisión que en un plazo razonable pusiera en marcha los
procesos pendientes.
Fecha ut supra,
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Sentencia del Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Consejero
ponente: Jaime Moreno Garcia, diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00087-00(1475-06).
[2] Sentencia de la
Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[3] En virtud de esta
facultad la Comisión Nacional del Servicio Civil ha emitido múltiples
circulares en relación con las listas de elegibles aplicables a los empleos
temporales como la CNSC 001 DE 2013.
[4] Sentencias
de la Corte Constitucional C- 483 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-1079
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-837
de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-049 de 2006,
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[5] Sentencia de la
Corte Constitucional C-126 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.
[6] Esta conclusión ha
sido construida a lo largo de la jurisprudencia de la
Corte; no obstante, su síntesis más reciente y comprehensiva se encuentra en
la sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.  En esta
decisión fue declarado inexequible el Acto Legislativo 1º de 2008, que había
adicionado el artículo 125 C.P. con una regla que permitía el ingreso
automático en la carrera administrativa de servidores públicos que ejercían el
cargo en provisionalidad y cumplían con determinadas condiciones.  Esta
Corporación consideró que una norma de este carácter excedía el poder de
reforma constitucional del Congreso, puesto que suspendía el principio
constitucional de la carrera administrativa.
[7] Sentencias de la
Corte Constitucional C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU – 539
de 2012, M.P. Luis Ernesto Varbgas Silva.
[8] Sentencia de la
Corte Constitucional C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[9] Sentencias de la
Corte Constitucional C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU – 539
de 2012, M.P. Luis Ernesto Varbgas Silva.
[10] Lo indicado en este
aparte se funda en la reglas jurisprudenciales previstas en las sentencias de la
Corte Constitucional C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño,  C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-1230 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-532 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver también la
Sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[11] Sentencias de la
Corte Constitucional C-126 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz; SU-917 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SU - 446 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU – 539 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Varbgas Silva.
[12] Al respecto, ver el
apartado [6.1.1.1.4.] acerca de la carrera administrativa como principio
constitucional. Apartado que hace parte de las consideraciones de la sentencia
de la Corte Constitucional C-588 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. También la sentencia C-249 de 2012
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[13] Sentencia de la
Corte Constitucional C-517 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] Sentencia de la
Corte Constitucional C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.
[15] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-963 de 2003,
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-1230 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-666 de 2006.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[16] Sentencia de la
Corte Constitucional C-431 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.
[17] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1177 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[18] Sentencias de la
Corte Constitucional C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[19] Sentencia de la
Corte Constitucional C-126 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.
[20] Sentencia de la
Corte Constitucional C-631 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[21] Sentencias de la
Corte Constitucional C-540 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[22] Sentencias de la
Corte Constitucional C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-315
de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[23] Sobre los fines de la
carrera administrativa ver Sentencias C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-040 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-041 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-037 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997,
M.P. Jorge Arango Mejía; C-539 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-540 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz;
C-110 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro
Tafur Galvis;
C-517 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-734
de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-077 de 2004,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-733
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-182 de 2007,
M.P. Jaime Araújo Rentería. Ver también las Sentencias T-419 de 1992,
M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-532 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[24] Sentencia de la
Corte Constitucional C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[25] Sobre los fines de la
carrera administrativa ver Sentencias C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-040 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-041 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-037 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997,
M.P. Jorge Arango Mejía; C-539 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-540 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz;
C-110 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro
Tafur Galvis;
C-517 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-734
de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-077 de 2004,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-733
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-182 de 2007,
M.P. Jaime Araújo Rentería. Ver también las Sentencias C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[26]Al respecto pueden
verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-391 de 1993,
M.P. Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-040 de 1995.
M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-063 de 1997.
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz y C-733 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[27]Al respecto pueden
verse, entre otras las sentencias de la
Corte Constitucional C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero; C-391 de 1993.
M.P. Hernando Herrera Vergara; C- 195 de1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-040 de 1995.
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-063 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-315 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz y
C-733 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[28] Sentencias de la
Corte Constitucional C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero, C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1230 del 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-753 de 2008
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[29] Sentencias de la
Corte Constitucional T-419 de 1992 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-1177 de 2001.
M. P. Alvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.; C-532 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-182 de 2007,
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-315 de 2007,
M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[30] Sentencia de la
Corte Constitucional C-319 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31] Sentencia de la
Corte Constitucional C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[32] Sentencia de la
Corte Constitucional C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[33] Sentencia de la
Corte Constitucional C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[34] Sobre los fines de la carrera
administrativa ver Sentencias C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-040 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-041 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-037 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997,
M.P. Jorge Arango Mejía; C-539 de 1998
M.P. Alejandro Martínez caballero; C-540 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-110 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-077 de 2004,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-734 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-733 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-182 de 2007,  M.P. Jaime Araújo Rentería y
C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[35] Sentencia de la
Corte Constitucional C-517 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[36] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1177 de 2001. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[37] Sentencias de la
Corte Constitucional C-349 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-588
de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[38] Sentencia
de la Corte Constitucional C-1119 de 2005,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[39] Sentencia
de la Corte Constitucional C-1119 de 2005,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[40] Sentencia de la
Corte Constitucional C-901 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo.
[41] Sobre los distintos
tipos de carrera véase la Sentencia C-308 de 2007.
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[42] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[43] Sentencias de la
Corte Constitucional C-334 de 1996,
M.P. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortiz Gutiérrez; C-475 de 1999.
M.P.(E). Martha Victoria Sáchica de Moncaleano; C-1381 de 2000,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-808 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-963 de 2003,
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-319 de 2007.
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
C-284 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa y
C-333 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[44] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1122 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[45] Sentencia de la
Corte Constitucional C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[46] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1122 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y SU - 446
de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[47] Sentencia de la
Corte Constitucional C-333 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[48] Sentencias de la
Corte Constitucional C-126 de 1996,
M.P. Fabio Morón Díaz; C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil  y SU - 446 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[49] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1079 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[50] Sentencia C- 486 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[51] Sentencia C- 110 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[52] Sentencias
de la Corte Constitucional C-110 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-563 de 2000
M.P. Fabio Morón Díaz; C-1230 de 2005
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[53] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1122 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo Rentería;  C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo; C-640 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa
[54] Sentencia de la
Corte Constitucional C- 486 de 2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[55] Sentencias de la
Corte Constitucional C-110 de 1999; MP. Antonio Barrera Carbonell; C-773 de
2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández y C-1173
de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[56] Sentencia de la
Corte Constitucional C-837 de 2003,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[57] Sentencias de la
Corte Constitucional C-088 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett y C-895 de
2003, MP: Álvaro Tafur Galvis.
[58] En reiterados pronunciamientos esta
Corporación ha destacado que el competente para establecer el régimen
disciplinario es el legislador ordinario. Ver entre otras, las sentencias C-037
de 1996, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-637 de 1996,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero;
C-391 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[59] Corte Constitucional, Sentencia C-431 de
2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[60] Sentencias de la
Corte Constitucional C-391
de 2002, C-252
de 2003, y C-230 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño; C-963 de 2003,
M.P. Jaime Araujo Rentería y C-1173 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[61] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1122 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo
Rentería;
C-901 de 2008, MP. Mauricio
González Cuervo y C-640
de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa
[62] Sentencia de la
Corte Constitucional C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[63] Sentencia de la
Corte Constitucional C-195 de 1994. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[64] Sentencias de la
Corte Constitucional C-405 de 1995. M. P. Fabio Morón Díaz y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[65] Sentencias de la
Corte Constitucional T-419 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-479 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-292 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño;
C-517 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1230 del 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo Rentería y C-640 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[66] Sentencia de la
Corte Constitucional C-319 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[67] Sentencia de la
Corte Constitucional C-319 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[68] Sentencia de la
Corte Constitucional C-319 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[69] Sentencia de la
Corte Constitucional C-319 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[70] Sentencia C-651 de
2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad del  inciso 3 del artículo
60 de la Ley 610 de 2000 que dice: “los representantes legales, así como los
nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, de
dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el
boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 6o. de
la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar
con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la
Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros
funcionarios o contratistas en el boletín.” La
Corte consideró que era razonable y proporcional establecer este requisito
porque era necesario restringir el derecho de acceso a ocupar cargos públicos
cuando el legislador quiere garantizar la vigencia de los principios
constitucionales como los de prevalencia del interés general, moralidad,
transparencia, eficacia y eficiencia administrativa.
[71] Sentencia C-100/04; C-109 de 2002 (M.P.
Jaime Araujo Rentería)
[72] Sentencias de la
Corte Constitucional C-100 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-109 de 2002 (M.P.
Jaime Araujo Rentería)
[73] Sentencia de la
Corte Constitucional C-100 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-109 de 2002 (M.P.
Jaime Araujo Rentería)
[74] Ver entre otras las
sentencias C-221
de 1992 (MP. Alejandro Martínez Caballero),  C-511 de 1992 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. Fabio Morón Díaz), C-537 de 1993 (MP. Ciro
Angarita Barón), C-408 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería. AV. Manuel José
Cepeda Espinosa),  C-109 de 2002 (MP. Jaime Araujo Rentería), C-739 de
2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Rodrigo Escobar Gil), C-100 de 2004 (MP.
Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo Rentería), C- 171 de 2004 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra) y  C-1174 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[75] Sentencia de la
Corte Constitucional C-099 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[76] Sentencia C-651 de
2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad del  inciso 3 del artículo
60 de la Ley 610 de 2000 que dice: “los representantes legales, así como los
nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, de
dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el
boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 6o. de
la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar
con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la
Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros
funcionarios o contratistas en el boletín.” La
Corte consideró que era razonable y proporcional establecer este requisito
porque era necesario restringir el derecho de acceso a ocupar cargos públicos
cuando el legislador quiere garantizar la vigencia de los principios
constitucionales como los de prevalencia del interés general, moralidad,
transparencia, eficacia y eficiencia administrativa.
[77] Sentencias de la
Corte Constitucional T-238 de 1993,  M.P. Eduardo Cifuentes Moñuz; Sentencia
C-319 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[78] Sentencia C-319 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[79] En este mismo sentido,
ver sentencias: SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-643 de 2012,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-088 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz; C-1153 de 2005,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[80] Para el caso de los
Congresistas (arts. 179 a 186), así como para el caso del Presidente de la
República (art. 197 CP) los Magistrados de la
Corte Constitucional (arts. 240 y 245 CP), del Consejo Nacional Electoral
(art. 264 CP), de los Diputados (art. 299 CP), y confiere al legislador
competencia para establecer el de los demás servidores (arts. 123, 150-23, 253,
279, 293, 312 CP)
[81] Sentencias de la
Corte Constitucional, C-561 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T- 238
de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-046 de 1994,
M.P. Eduadro Cifuentes Muñoz; C-319 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa  y C-988 de 2006,
M.P. Alvaro Tafur Galvis, entre otras.
[82] Sentencia de la
Corte Constitucional T-068 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[83] Sentencia de la
Corte Constitucional T-068 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[84] Cotino Hueso, L.
(coord.), Funciones y órganos del Estado constitucional español, ob.
cit., p. 273.
[85] Menéndez Pérez, S.,
"El principio de eficacia de la función administrativa. Virtualidad
práctica: estudio jurisprudencial”, en Delgado Barrio, J. (dir.), Eficacia,
discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo, CGPJ,
1995, p. 21.
[86] PONCE SOLÉ, J., Deber
de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las
bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la
discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 454.
[87] Rivero Ysern, E., La
protección del usuario de los servicios público, en: Revista de la Administración Pública, núm. 87, 1978, p. 211.
[88] Ibíd., p. 43.
[89] VEDEL, G., Derecho Administrativo,
Aguilar, Madrid, 1980, pp. 691 y 692; García-Trevijano Fos, J. A., Tratado
de derecho administrativo, T. II., V. I, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1971, p. 29.
[90] PONCE SOLÉ, J., Deber
de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las
bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la
discrecionalidad, ob. cit., p. 479.
[91] Sentencia de la
Corte Constitucional T-525 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[92] Sentencia T-1701 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[93] Sentencia T-525 de 1999,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[94] Sentencia T-205 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[95] Sentencia de la
Corte Constitucional, T-489 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.
[96] Sentencia de la
Corte Constitucional, C-339 de 1996, M.P. Julio César Ortiz Gutierrez.
[97] Sentencia C-410 de 1994,
M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[98] En este mismo
sentido, ver sentencia C-319 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
[99] Sentencias de la
Corte Constitucional T-010 de 2012,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-011 de 2012,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-221 de 1992,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-349 de 2005,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-649 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[100] M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[101] M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[102] Ver sentencia C-300
de 2012, M.M. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[103] Sentencias T-163 de 1994,
M.P. Hernando Herrera Vergara y T-731 de 1998,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[104] Sentencias de la
Corte Constitucional C-365 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-361 de 2001,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra  y T-657 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[105] Sentencia de la
Corte Constitucional C-095 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[106] Sentencia de la
Corte Constitucional C-954 de 2001. M. P. Jaime Araujo Rentería: “Además de
los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, consagrados en el artículo 209 de la
Constitución Política, la carrera administrativa deberá desarrollarse
fundamentalmente en los siguientes:
- Principio de igualdad, según el cual para
el ingreso a los empleos de carrera se brindará igualdad de oportunidades, sin
discriminación de ninguna índole, particularmente por motivos como credo
político, raza, religión o sexo; de la misma forma, para el ascenso, la
estabilidad y la capacitación de quienes pertenezcan a la carrera, las
organizaciones y entidades garantizarán que los empleados participen con
criterio de igualdad y equidad.
- Principio del mérito, según el cual el
acceso a cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán
determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la
experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de
los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a
ella.”
De igual forma, el funcionario de
carrera goza de una garantía de permanencia en su cargo, en armonía con el
artículo 53 de la Carta, la cual, sin embargo, está sujeta a la ocurrencia o no
de las situaciones previstas en el artículo 125 superior, que consagra los
eventos en que procede el retiro del servidor público inscrito en carrera
administrativa, a saber: por calificación no satisfactoria en el desempeño del
empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales
previstas en la Constitución o la ley
[107] Sentencia de la
Corte Constitucional C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[108] Sentencia de la
Corte Constitucional C-954 de 2001. M. P. Jaime Araujo Rentería.
[109] Sentencias de la
Corte Constitucional C-315 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño y C-588 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[110] Sentencias de la
Corte Constitucional C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo y C-588 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[111] Sentencia
de la Corte Constitucional C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[112] Sentencias de la
Corte Constitucional C-211 de 2007, M.P. ÁlvaroTafur Galvis. Ver además entre
otras, las Sentencias C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-507 de 1997,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-245 de 1998,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-250 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-741 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-153 de 1999,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-155 de 1999,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-647 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz; C-292 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-808 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-973 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-421 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1040 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[113] Sentencia de la
Corte Constitucional C-023-1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[114] Sentencia
de la Corte Constitucional C-1381 de 2000,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[115] Sentencias de la
Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 1995.
M. P. Carlos Gaviria Díaz y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[116] Ibídem.
[117] Sentencias de la
Corte Constitucional C-041 de 1995. M. P. Carlos Gaviria Díaz y C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[118] Sentencia de la
Corte Constitucional C-527 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[119] Sentencia de la
Corte Constitucional C-126 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.
[120] Sentencias de la
Corte Constitucional C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-901 de 2008,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[121] Sentencia de la
Corte  Constitucional C-315 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[122] Sentencias de la
Corte Constitucional C-349 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-588
de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[123] Sentencia de la
Corte Constitucional C-011 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[124] Sentencia de la
Corte Constitucional C-753 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería y SU – 086 de 1999,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[125] Sentencia de la
Corte Constitucional C-479 de 1992, MP: José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero.
[126] Sentencias de la
Corte Constitucional C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara y C-838 de 2002,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[127] Sentencia de la
Corte Constitucional C-479 de 1992,  M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero y C-501 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[128] Sentencias de la
Corte Constitucional, C-479 de 1992, MP: José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero. La Corte declara inexequible una norma dictada en
desarrollo de facultades extraordinarias que establecía un sistema especial de
retiro para empleados de carrera con declaratoria de insubsistencia e
indemnización o retiro voluntario con compensación, por violar el principio de
estabilidad consagrado en el artículo 125 Superior.
[129]  Sentencias de la
Corte Constitucional T-678 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-575 de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil  En el mismo sentido C-714 de 2002
M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-734 de 2003
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[130] Sentencia de la
Corte Constitucional C-734 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[131] Corte Constitucional.
M.P. Vladimiro Naranjo
[132] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1381 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[133] Sentencias de la
Corte Constitucional C-334 de 1996,
M.P. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortiz Gutiérrez; C-475 de 1999.
M.P.(E). Martha Victoria Sáchica de Moncaleano; C-1381 de 2000,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-808 de 2001,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-963 de 2003,
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-319 de 2007.
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-753 de 2008,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-588 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
C-284 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa y
C-333 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[134] Sentencia C-391 de 1993,
M.P. José Gregorio Hernandez Galindo.
[135] Sentencia C-475 de 1999,
M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano y C-1177 de 2001,
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[136] Sentencia C-109 de 2002,
M.P. Jaime Araujo Rentería y C-100 de 2004,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[137] Sentencia de la
Corte Constitucional C 401 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[138] Ello en cuanto a que
desde la sentencia C-040 de 1993, esta Corte ha dicho que la igualdad
constitucionalmente protegida no supone una paridad “mecánica o aritmética”.
Las autoridades pueden entonces, emitir regulaciones que impliquen ciertas
diferencias de trato, siempre que esas decisiones estén soportadas en una razón
suficiente, es decir, constitucionalmente legítima o admisible. Ver también,
sentencias T-422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-530 de 1993,
M.P. Alejandro Martinez Caballero; C-1043 de 2006,
M.P. Rodrigo Escobar Gil;  C-075 de 2007,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[139] Ver, sobre el
principio de proporcionalidad, las sentencias T-015 de 1994,
M.P. Alejandro Martinez Caballero; C-022 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz: T-230 de 1994,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-584 de 1997,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-309 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-916 de 2002,
M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
[140] Cfr. Sentencia
C-022 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Sobre el alcance del principio de
proporcionalidad como herramienta hermenéutica, ver también los fallos T-015 de
1994, M.P.  Alejandro Martinez Caballero; C-309 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-475 de 1997,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-392 de 2002,
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[141] Sentencia de la
Corte Constitucional C-203 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao.
[142] Sentencia de la
Corte Constitucional C-401 de 1998,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[143] Gaceta del Congreso de
la República 232 de 2011.
[144] Sentencias de la
Corte Constitucional T-310 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa y C-203
de 2011, M.P. Juan Carlos Henao.
[145] Sentencia C-816 de 2011,
M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo.
[146] En este mismo
sentido, ver sentencia C-319 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
[147] Sentencia C-248 de 2013,
M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo, C-030 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-690 de
2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-706 de
2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-616 de
2006, M.P. Jaime Araujo Renteria.
[148] Sentencias de la
Corte Constitucional T-731 de
2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1168 de
2008, M.P. Jaime Araujo Renteria; SU.917 de
2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-1082 de
2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[149] Sentencia C-248 de
2013,  M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo y C-030 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[150] Entre otras, las
sentencias C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-230
A de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil: C-161 de 2003,
M.P. Alfredo Beltrán; C-1177 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-368 de 1999,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-306 de 1995,
M.P. Hernando Herrera Vergara; C-037 de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-195 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-129 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU539 de 2012,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[151] Este criterio ha sido
sostenido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la circular CNSC 001
del 29 de enero de 2013.
[152] Sentencia de la
Corte Constitucional C-096 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[153] Sentencia de la
Corte Constitucional C-228 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería.