C-534-93
Sentencia No
Sentencia No.
C-534/93
CONTROL FISCAL
Al crear el
precepto auditores y auditorías, como organismos encargados del control fiscal,
distintos de los señalados por la Carta Política para cumplir ese cometido
público, resulta ese desbordamiento, contrario a la Norma de normas, y, en
consecuencia inexequibles las expresiones normativas acusadas. No puede existir
instancias de control fiscal sustitutivas de las que aquellas contralorías
desempeñan por mandato constitucional, y entronizadas como parte de la
administración en general, ni de la administración en particular de las
empresas públicas municipales, como lo indica el inciso en examen.
REF.    Expediente
No. D-303
Acción de inconstitucionalidad
contra el artículo 4o. (parcial) de la Ley 42 de 1993.
CONTROL FISCAL
EXTERNO Y CONTROL INTERNO DE LA ADMINISTRACION.
Actor:
Dr. LUIS FERNANDO
ALVAREZ JARAMILLO
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C., noviembre once (11) de mil novecientos noventa y tres (1993).
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción de inconstitucionalidad autorizada en el numeral 4o. del artículo 241 de
la Constitución Política, el ciudadano LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO solicita
a esta Corporación declarar la inexequibilidad  parcial del inciso 2o. del
artículo 4o. de la Ley 42 de 1993, "Sobre la organización del sistema de
control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen".
Cumplidos  los
trámites que ordena la Constitución y la ley para este tipo de acciones, y
especialmente oído el concepto del señor Procurador General de la Nación,
procede la Corte a dictar la sentencia correspondiente.
II.      LA NORMA ACUSADA
"LEY 42 DE 1993
"Sobre la
organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo
ejercen.
"............
"Artículo
4o.   El Control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión
fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos o  bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles".
"Este será
ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la
República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores,
las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas
municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se
establecen en la presente ley."
Se demandan los
segmentos normativos subrayados.
III.    LA DEMANDA
Los argumentos del
demandante se resumen así:
-        Que  al
adscribirle a "los auditores y auditorías" la función pública de
control fiscal, la ley 42 de 1993 está violando los artículos 113, 117, 119,
267, 268, 269, 272, 274 y 4o. de la Constitución Nacional.
-        Que la
nueva Constitución estableció el control fiscal "como una función
independiente y separada de la actividad y organización administrativa, razón
por la cual  permitir el ejercicio del control fiscal a órganos independientes
y diferentes de la estructura misma de las contralorías, es contravenir los
conceptos de separación y autonomía de los poderes, tal como sucede con las
partes normativas que se demandan".  (art. 113 C.N.).
-        Que el
"énfasis que la norma hace en relación con la función del control fiscal y
su asignación a la Contraloría y sus órganos dependientes, excluye cualquier
otra posibilidad legal de reglamentación" y por tanto es inconstitucional-
"...asignarle dicha función a auditores o auditorías como órganos
independientes y distintos a los señalados constitucionalmente como parte del
sistema general de la Contraloría" (art. 119 C.N.).
-        Que el
artículo 272 de la C.N. determinó los organismos encargados del control fiscal
"en los distintos niveles de la organización territorial y funcional".
De donde concluye que la Carta "no permite para el control fiscal nacional
la creación de auditores o auditorías independientes, razón por la cual tampoco
son de recibo para los niveles departamental, distrital o municipal".
"Es evidente
que dentro del nuevo espíritu funcional, el constituyente  del 91 quiso
unificar los sistemas de control fiscal  y concentrarlos en las Contralorías  a
nivel nacional, departamental, distrital y municipal" (artículo 65 Ley
42/93).
-        Que las
auditorías y revisorías no han sido creadas constitucionalmente.
-        Que la
Constitución menciona los auditores (art. 274), para referirse a "un
sistema de control para el que de todas maneras debe estar incluido dentro de
una normatividad diferente, pero no como un organismo que haga parte de los
sistemas fiscales de control".
"Por otra
parte, de acuerdo con disposiciones legales, existen los llamados auditores
delegados de las contralorías, quienes forman parte de la organización interna
de las mismas, pero que actúan de forma desconcentrada y a nombre de los
respectivos contralores, en las entidades sobre las cuales ellos ejercen
control fiscal".  Sobre revisores fiscales,  invoca el contenido de los
artículos 21, 22 y 23 de la Ley 42 de 1993.
-        Que la ley
al contrariar los preceptos indicados del orden superior, viola, en
consecuencia el artículo 4o. ibídem.
IV.   INTERVENCION DE AUTORIDADES PUBLICAS
De conformidad con
lo previsto en el artículo 244 de la Constitución Política, desarrollado en el
artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, intervinieron las siguientes autoridades
públicas:
1.  El señor
Ministro de Gobierno, por intermedio de apoderado, defiende la norma acusada,
fundado en los siguientes argumentos:
-        Que el órgano
fiscalizador no puede ser administrador, ni superior jerárquico de éste
(artículo 267 C.N.).
-        Que el
control fiscal es una función pública "que ejercerá la Contraloría General
de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación."
-        Que el
control fiscal tiene por objeto combatir la corrupción y sus graves efectos:
-        Que los
"auditores, la auditoría y las Revisorías Fiscales, no son subordinados de
nómina de la Contraloría General de la República sino de las Empresas Públicas
de cada municipio; no se ve por donde puede romperse la función contralora
estatuida en la Constitución, cuando se trata es de vigilar la gestión fiscal
de estos entes municipales."
"Para nadie es
un secreto que en todas las Empresas Públicas existen las auditorías y las
revisorías fiscales, lo que significa que la ley reafirma y
"legaliza" lo que ya está hecho siendo sus procedimientos utilizados
conforme a la presente ley." (artículos 50 y  53 de la Ley 42 de 1993).
2.      El señor
Ministro de Justicia, por medio de apoderado, defiende la constitucionalidad
del aparte impugnado del artículo 4o. de la Ley 42/93, en los siguientes
términos:
-        Que el
sentido teleológico de la Carta de 1991, impone al principio de separación de
poderes la garantía de los principios de convivencia.
-        Que
"cuando el sistema de distribución de competencias, como en el caso de la
Contraloría no es taxativo, ni limitativo al encargarle una función, Vgr. la
vigilancia del control fiscal y el control de resultado de la administración no
puede entender el intérprete constitucional que está operando un límite
organizativo en torno a la materia".
-        Que la
competencia general legislativa sólo puede "ser restada por expreso
mandato constitucional".
"Como puede
colegirse de lo anterior, la cláusula general es residual a los expresos
dictados de índole constitucional.  Opera con toda su eficacia en caso de que
la Constitución no realice una expresa restricción, o que no se desvirtúen los
principios esenciales de organización del Estado en cuanto a la distribución de
competencias se refiere ni dándoles un arbitrario fin en aquello que se podía
denominar "dictadura legislativa".
-        Que la
Asamblea Nacional Constituyente sentó la independencia de la Contraloría
General de la República frente al ejecutivo, al legislativo y al judicial.
"Dicha independencia en contra de lo que afirma el impugnante, no está
dada, exclusivamente, por una estructura férrea de organización, sino por el
carácter de la función que ejerce. La organización, como bien lo señalan los
delegatarios, es materia de la ley, la cual debe someterse al postulado básico
del ejercicio del control fiscal y en la cual pueden entrar, como lo expresan,
los supervisores y auditores, entre otros".
-        Que el
hecho de que la Constitución no cree como órganos de control fiscal "a las
auditorías y a las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales no
impide que la ley, determinando la estructura organizativa de la Contraloría y
las formas del ejercicio del control fiscal, haga lo propio. En el caso de las
auditorías, éstas, funcionalmente y tal fue la voluntad del legislador, cumplen
el cometido de control, con la independencia y autonomía requeridas  para tal fin".
V.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El señor Procurador
General de la Nación, mediante el oficio No. 238 del 8 de julio de 1993, rinde,
en la acción de la referencia, el concepto ordenado por los artículos 242-2 y
278-5 de la Carta Política, dentro del término establecido por el artículo 7o.
del Decreto 2067 de 1991, en el cual solicita a la Corporación declarar
inexequibles las expresiones "los auditores, las auditorías",
contenidas en el artículo 4o. de la Ley 42 de 1993, con base en los argumentos
siguientes:
-        Que en
contraste con la anterior, la nueva Constitución explicita que los órganos de
control son "autónomos e independientes". (art. 113 C.N.).
-        Que dentro
de los órganos de control se encuentra la Contraloría General de la Nación
(art. 117), a la  cual se le asigna "la vigilancia de la gestión fiscal y
el control de resultado de la administración". (arts. 119, 267 y 272 de la
C.N.).
-        Que la
Carta de 1991 "celosa del principio de legalidad" de las funciones
públicas dispuso que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones
distintas de las que le atribuyan la nueva Carta y la Ley."
-        Que la
atribución del control fiscal es posterior y selectivo (inciso 5o. art. 272
C.N.).
-        Que la
"diferencia entre quienes están habilitados para ejercer el control fiscal
y la forma como deberán efectuar dicho control, radica esencialmente en que
mientras la estructura de quienes están facultados, o sea el señalamiento de
éstos, está fijado por la Constitución, excluyendo por ello regulación legal
diferente al respecto...".
"La infracción
al ordenamiento superior se advierte, cuando el artículo acusado incorpora a la
estructura de control ya establecida por la Constitución, unas figuras ajenas a
la misma, los auditores y las auditorías de las empresas públicas municipales;
sin que  valga predicar en  este evento, la cláusula general de competencia de
la cual se haya revestido  el Congreso para hacer leyes".
-       Que aparte
del dicho control extremo, atribuido exclusivamente como quedó  demostrado a la
Contraloría, halló otro control de orden interno (artículos 209 y 269 C.N.),
"mecanismo éste de cada entidad que debe propender al logro de una gestión
de calidad, respecto de los objetivos sociales que  le sean propios".  (Sentencia
C-068 del  25 de febrero de 1993 Corte Constitucional).
-        Que en la
concepción de la Carta sobre la estructura del Estado, es taxativa la
determinación de quienes componen el Ministerio Público y la Contraloría, para
garantizar no sólo la autonomía e independencia, que con rango constitucional
se ha reconocido a estos órganos del Estado, sino también para evitar funciones
paralelas.  La violación de tales parámetros, conlleva necesariamente la
infracción de las normas superiores que los sustentan."
"Finalmente, no
está por demás advertir que, en la medida en que las revisorías fiscales de las
empresas públicas municipales no formen parte de la Contraloría, su creación
por el artículo 4o, acusado es también  contraria a la Constitución.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
a.   La
competencia
Es competente la
Corte Constitucional para conocer de la presente acción de conformidad con lo
previsto en el artículo 241 numeral 4o. de la Constitución Política, por ser la
preceptiva acusada parte de una ley de la República.
b)      La
Materia
La decisión aborda
la problemática planteada acerca de la posibilidad de la existencia de
"auditores" y "auditorías" independientes y distintos, en
su organización institucional, de los organismos públicos señalados en la Carta
Política como encargados de cumplir las funciones de control fiscal que ella
dispone.
La Constitución
Política, en desarrollo del esencial principio de la separación de poderes,
dispuso que son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la
judicial; con lo cual se entiende la determinación superior del constituyente,
de especializar la toma de las decisiones y las acciones del poder público, con
el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le
son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus
límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre
sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y
de la persona humana.
Agrega la Constitución,
en su lógica distributiva de las funciones públicas que, además de los órganos
que integran a aquellas Ramas del poder público, existen otros, autónomos e
independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, (art.
113 C.N.), denominados "órganos de control", entre los que se
encuentran, además del Ministerio Público, la Contraloría General de la
República (artículo 117), a cuyo cargo está la vigilancia de la gestión fiscal
y el control de resultados de la administración. Esta lógica de separación,
independencia y autonomía otorgada a la Contraloría General de la Nación,
anuncia por sí misma,  la concepción que se consagra en la nueva Constitución,
del control fiscal, separado, de manera rotunda, del anterior de la Carta de
1886, que lo involucraba en el proceso gerencial de la administración.
De donde se
desprende que el texto constitucional posibilita la reorientación del control
fiscal que, además de la protección del patrimonio público y la exactitud de
las operaciones y de su legalidad, se deberá ocupar del "control de
resultados", que comprende las funciones destinadas a asegurar que los
recursos económicos se utilicen de manera adecuada para garantizar los fines
del Estado previstos en el artículo 2o. de la norma constitucional.
Igualmente, se
termina con la coadministración que se ejercía mediante el control fiscal
previo; se introducen en la marcha del Estado criterios de racionalidad, y se
dispone el control de los fines u objetivos del poder público.
La función pública
del control fiscal, fue atribuida a la Contraloría General de la República
(art. 267), y, en los departamentos, distritos y municipios se adelantará por
sus contralorías, y en caso de que la ley no determine autonomía del orden
municipal en el control fiscal, la vigilancia de los municipios incumbe a las
contralorías departamentales (art. 272 C.N.).  En el marco de la democracia
participativa adoptada como elemento esencial de la República, se dispuso la
intervención ciudadana mediante ley, que organizará las formas y los sistemas
de participación, que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los
diversos niveles administrativos y sus resultados (art. 270  C.N.).
La Carta dispone
ejercer el control fiscal en forma "posterior y selectiva", conforme
a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, pudiendo
ésta, incluso, autorizar, en casos especiales, que la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas, escogidas por concurso público de méritos y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado (art. 267 C.N.),  con lo cual
se abre un espacio más de participación democrática, por vía de la Contratación
delegante que le autoriza la Carta a las instituciones de control fiscal arriba
citadas.
Se ocupa la Ley  42
de definir los límites  de las competencias de las entidades de vigilancia de
la gestión fiscal, que conforman el sector central y el descentralizado, de
manera que la Contraloría General de la República podrá ejercer control
posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad
territorial, sin perjuicio del control  que les corresponde a las contralorías
departamentales, distritales o municipales, cuando se presente solicitud en tal
sentido del gobierno departamental, distrital o municipal, o de una comisión
permanente del Congreso o de la mitad más uno de los miembros de las
corporaciones públicas territoriales; y, a solicitud de la ciudadanía, a través
de los mecanismos de participación que establece  la ley (art. 26 Ley 42/93).
En igual sentido se
otorga al Contralor General de la República una función reglamentaria de orden
superior, al otorgársele la competencia para dictar normas generales para
armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del
orden nacional y territorial, facultad que no puede interpretarse como
extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno
que adopte la administración para el logro de sus objetivos, por cuanto,
estaría de este modo interviniendo indirectamente en funciones de
coadministración que le están prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como
un poder de armonización y diseño de los sistemas de control atribuido a las
instituciones, a cuyo cargo se encuentra el control fiscal y de resultado
externo consagrado en  la Constitución Política.
De otra parte, la
Carta Política dispone la obligación de las autoridades públicas de diseñar,
según su naturaleza, organización y métodos, procedimientos de control interno,
conforme a la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la
contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas (art. 269
C.N.).  De suerte que la administración pública, "en todos sus
órdenes", tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que la
ley señale (art. 209 ibidem).
Al colocarse en
cabeza de la administración la obligación de conceptuar la calidad y eficiencia
del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado, como lo
prevé la propia Constitución (art. 268 numeral 6o.), se logra una distinción
esencial entre los contenidos, fines y responsabilidades propios del control
interno, que debe organizarse en las entidades públicas y las del control
fiscal externo ejercido por la Contraloría General de la República y las
contralorías departamentales, distritales y municipales a nivel territorial. Se
confiere así forma real a la diferenciación entre las tareas administrativas y
las de control fiscal, de donde el control interno se entiende como parte del proceso
administrativo y corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo
oportunidades propias en todos los momentos del cumplimiento de la función
administrativa, pudiendo serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite
que el funcionario cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus
actuaciones y resultados; sin perjuicio de la  independencia de los organismos
de control fiscal, no coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera
posterior y selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de
las inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.). Por eso, la Carta
atribuye al Contralor General de la República, la facultad de conceptuar sobre
la "calidad" y "eficiencia" del control fiscal interno de
las entidades y organismos estatales, evaluación que ha sido definida por la
ley como el análisis de los sistemas de control interno de las entidades
sujetas a la vigilancia, con el fin de determinar la calidad de los mismos, el
nivel de confianza que se les puede otorgar y si son eficaces y eficientes en
el cumplimiento de sus objetivos (artículo 18 Ley 42 de 1993).
La Ley 42 de 1993,
"sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los
organismos que lo ejercen", regula el control fiscal a  cargo de la
Contraloría General y las contralorías departamentales y municipales que, según
señalamientos constitucionales antes indicados buscan separar funcionalmente
las labores de los organismos de control en el marco de la clásica división de
poderes adoptada por el constituyente.  De suerte que no es posible desplazar a
otros organismos o instituciones públicas el control fiscal y de resultados
que  les ha sido adjudicado.
Pero no sólo
resultaría por ese respecto contrario a la Constitución Política el
desplazamiento indicado, sino también en razón de la distinción que entre el
control interno, y el control fiscal externo, a cargo de los organismos de
control, en sentido estricto, se ha señalado en el orden superior.  Distinción,
se repite, que busca separar las funciones de control fiscal  de las funciones
administrativas.
El inciso 2o. del
artículo 4o. acusado parcialmente preceptúa que el control fiscal externo,
posterior y selectivo, será ejercido por la Contraloría General de la
República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores,
las auditorías, y las revisorías fiscales de las empresas públicas
municipales. Al crear el precepto auditores y auditorías, como organismos
encargados del control fiscal, distintos de los señalados por la Carta Política
para cumplir ese cometido público, resulta ese desbordamiento, contrario a la
Norma de normas, y, en consecuencia inexequibles las expresiones normativas
acusadas.
No significa lo
anterior que en el lenguaje jurídico no puedan existir dependencias de la
Contraloría General o de las contralorías  departamentales distritales o
municipales que se denominen auditorías, y cuyos jefes a su vez sean
calificados de auditores; lo que no puede existir son instancias de control
fiscal sustitutivas de las que aquellas contralorías desempeñan por mandato
constitucional, y entronizadas como parte de la administración en general, ni
de la administración en particular de las empresas públicas municipales, como
lo indica el inciso en examen.
Tampoco puede
interpretarse la declaratoria de inexequibilidad de la preceptiva demandada
como contraria a la institución de origen constitucional del
"auditor" elegido por el Honorable Consejo de Estado para que se
vigile la gestión fiscal de la Contraloría General de la República (artículo
274 C.N.), institución desarrollada por la Ley 42/93, en sus artículos 62 y 63,
que dicen:
"El auditor
ante la Contraloría General de la República será elegido por el Consejo de
Estado, para  un período de dos (2) años, de terna enviada por la Corte Suprema
de Justicia.  La persona designada deberá ser profesional en ciencias
económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración.
"Artículo 63.-
El auditor ejercerá sus funciones de acuerdo con los principios, sistemas y
procedimientos de control fiscal señalados en esta Ley."
La Ley no hace
expresa mención de los instrumentos de control fiscal de las actuaciones
administrativas de las contralorías departamentales y municipales, pero
establece, de manera general, que corresponde a las asambleas departamentales y
a los consejos distritales y municipales, la organización y funcionamiento de
las mismas, entre las cuales se encontraría la posibilidad de crear las
respectivas auditorías y sus auditores.
Previas las anteriores
consideraciones, la corte Constitucional, en Sala Plena. administrando justicia
en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Declarar
INEXEQUIBLES las expresiones "los auditores" y "las auditorías"
del inciso 2o. del artículo 4o. de la Ley 42 de 1993.
Cópiese, publíquese,
comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA                  ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                               Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                 CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado                               Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO                 FABIO MORON DIAZ
Magistrado                                 Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General