T-528-17
Sentencia T-528/17
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE
TRASLADO LABORAL-Casos en que
procede
La
acción de tutela será procedente para revocar una orden de
traslado siempre y cuando se satisfaga lo siguiente: (i) que el traslado sea
arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del
servicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que
resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una
clara desmejora en las condiciones de trabajo ,y (ii) que el traslado afecte de
forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su
núcleo familiar.
IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada de empleador para modificar
condiciones laborales del trabajador
El ius variandi es
una potestad radicada en cabeza del empleador público o privado, que se
concreta en la facultad de alterar las condiciones del trabajador en cuanto al
modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, respetando los derechos mínimos del
mismo.
IUS VARIANDI-Límites constitucionales
TRASLADO DE DOCENTES DEL SECTOR PUBLICO-Regulación
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Discrecionalidad en ordenar traslado por
necesidades del servicio
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A
TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE
TRASLADO LABORAL-Improcedencia
por cuanto la decisión de traslado no fue arbitraria
La posibilidad que tiene la accionante de viajar del
municipio de donde está ubicada la institución educativa a la cual fue asignada
al municipio del domicilio actual de la menor para vivir con su hija, le
permite atender de forma apropiada las necesidades médicas y emocionales de la
menor, quien como consta en su historia clínica le fue diagnosticado estrés
postraumático que le ha generado cefalea crónica y bajo estado anímico, por lo
que requiere del acompañamiento de sus padres.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE
TRASLADO LABORAL-Procedencia
por cuanto la negativa ante la solicitud de traslado es arbitraria, en tanto,
si bien obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, no consultó la
situación particular del núcleo familiar
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE
TRASLADO LABORAL-Orden a la
Fiscalía General de la Nación efectuar traslado
Referencia:
Expediente T-6.093.967 y T-6.107.521 (Acumulados)
Expediente
T-6.093.967. Acción de tutela instaurada por Luz Nelly Urrutia
Benítez en representación de su hija Blancelly Camila Vente Urrutia contra la
Administración Temporal del Sector Educativo del Chocó.
Expediente
T-6.107.521. Acción de tutela instaurada por Olga Lucía
Céspedes Díaz, a nombre propio y en representación de sus hijos Sara Lucía y
Mauricio Andrés Remolina Céspedes contra la Fiscalía General de la Nación.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C., quince (15) de agosto de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Libardo Bernal
Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Primero
Familia del Circuito de Quibdó, el tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis
(2016), y en segunda instancia, por la Sala Única del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Quibdó, el dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete
(2017), dentro de la acción de tutela promovida por Luz Nelly Urrutia Benítez
en representación de su hija Blancelly Camila Vente Urrutia contra la
Administración Temporal del Sector Educativo del departamento del Chocó; y en
primera instancia, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bucaramanga, el ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), y
en segunda instancia, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, el veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dentro de
la acción de tutela promovida por Olga Lucía Céspedes Díaz, actuando a nombre
propio y en representación de sus hijos Sara Lucía y Mauricio Andrés Remolina
Céspedes contra la Fiscalía General de la Nación.
En virtud de lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Única del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Quibdó Justicia remitieron a la Corte Constitucional los expedientes T-6.093.967 y T-6.107.521,
respectivamente. Posteriormente, los
expedientes T-6.093.967 y T-6.107.521
fueron seleccionados para revisión por medio de auto del veintisiete (27) de
abril de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección Número
Cuatro, y se dispuso acumularlos, al presentar unidad de materia. Por reparto correspondieron al Despacho del Magistrado Alberto Rojas
Ríos.
I.
ANTECEDENTES
Las señoras Olga
Lucía Céspedes Díaz (Expediente T-6.107.521) y Luz Nelly Urrutia Benítez
(Expediente T-6.093.967), actuando en nombre propio y en representación de sus
hijos, presentaron acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la
Administración Temporal de Educación Departamental del Chocó, respectivamente, por
la presunta vulneración de los derechos fundamentales de sus representados y
propios a la unidad familiar y protección especial de los niños, niñas y
adolescentes.
A continuación la Sala Octava de Revisión realizará una exposición de
los antecedentes de cada caso, la respuesta de las autoridades accionadas y las
decisiones objeto de revisión:
Expediente
T-6.093.967. Acción de tutela formulada por la señora Luz Nelly Urrutia Benítez,
actuando en representación de su hija Blancelly Camila Vente Urrutia, contra la
Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó.
1. Hechos
1.1. La señora Luz
Nelly Urrutia Benítez se encuentra vinculada como docente en propiedad, en la
planta de cargos del Chocó mediante Decreto No. 0720 del 27 de diciembre de
2007.
1.2. Por medio de
la Resolución No. 224 de 25 de enero de 2016,[1] expedida por la
Administración Temporal para el Sector Educativo del Chocó, fue trasladada de
la Institución Educativa Antonio Ricaurte del municipio de Riosucio, Chocó, a
la Institución Educativa Manuel E Rivas Lobon sede San Miguel, del municipio de
Medio San Juan, Chocó.
1.3. Indica que su
núcleo familiar está integrado por su compañero permanente el señor Cecilio
Vente Saavedra y sus hijas Blancelly Camila y Farley Camila Vente Urrutia[2], de 12 y 18 años de
edad respectivamente.[3]
1.4. Aduce que no
cuenta con una persona cercana que se haga cargo de su hija menor pues era su
madre quien vivía con ella en el municipio de Itsmina, Chocó. Sin embargo, esta
falleció el 3 de septiembre de 2015. Adicionalmente, el padre de la menor se
desempeña desde el año 2014 como minero en el municipio de Timbiquí, Cauca,
donde actualmente reside, por lo que no puede cuidar a su hija; y la hija mayor
Farley Camila, vive en la ciudad de Cali, Valle del Cauca. Por esto, la
peticionaria viaja cada 8 días de su lugar de trabajo a su hogar para acompañar
a la menor y brindarle los cuidados por ella requeridos.
1.5. Resalta la
peticionaria que su hija Blancelly Camila presenta un cuadro clínico de cefalea
crónica y estado de ánimo bajo, el cual, de acuerdo con lo diagnosticado por el
pediatra, es consecuencia: (i) del estrés postraumático desencadenado por un
evento que vivió la menor en el año 2014, cuando uno de sus compañeritos del
colegio desapareció y posteriormente fue encontrado sin vida; y (ii) de la separación
de su familia.
2. Solicitud de
tutela
Con fundamento en los hechos expuestos,
la señora Luz Nelly Urrutia Benítez formuló acción de tutela reclamando la
protección de los derechos de su hija y propios a la unidad familiar y
protección especial de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia,
solicitó al juez constitucional se le ordene a la entidad accionada trasladarla
a una Institución Educativa en la ciudad de Istmina, Chocó para poder estar
cerca de su hija menor y brindarle los cuidados necesarios.
3. Pruebas relevantes aportadas
al proceso
3.1. Copia del
Decreto 720 de 27 de diciembre de 2007 “por el cual se nombra en propiedad a
unos docentes Etnoeducadores Afrocolombianos pagados con recursos del Sistema
General de Participaciones”, en el cual se nombró como docente en propiedad
del área de Básica Primaria a la señora Luz Nelly Urrutia Benítez en la
Institución Educativa Manuel E Rivas Lobon, en la sede Escuela Nva el Guasimo
del municipio de Medio San Juan[4].
3.2. Copia del Acta
de Posesión del 8 de febrero de 2007, de la señora Luz Nelly Urrutia Benítez en
periodo de prueba en la Institución Educativa Manuel E Rivas Lobon, sede
Escuela NVA Dipurdu el Guasimo del municipio de Medio San Juan, Chocó.[5]
3.3. Copia de la
Resolución No. 224 de 25 de enero de 2016 “Por la cual se efectúa un
traslado ordinario a un docente de la planta global de cargos del sector
educativo, del Departamento del Chocó financiado por el Sistema General de
Participaciones SGO-Sector Educativo”[6],
en la cual se resuelve trasladar a la señora Luz Nelly Urrutia Benítez del
Establecimiento Educativo Antonio Ricaurte sede las américas del municipio
Riosucio, Choco, al establecimiento educativo Manuel E Rivas Lobon, sede San Miguel,
del municipio de Medio San Juan, Chocó.
3.3. Copia de la
historia clínica de Blancelly Camila Vente Urrutia, donde se indica que la
menor vivió un evento estresante en el año 2014, desde entonces presenta
cefalea persistente y estado de ánimo bajo.[7]
4. Respuesta de la entidad accionada
La apoderada
General de la Administración Temporal del Sector Educativo en el Departamento
del Chocó, en la contestación de la tutela, solicitó negar la tutela de la
referencia, al considerar que la entidad que ella representa no ha conculcado
los derechos de la accionante ni de su núcleo familiar.
Para tal efecto,
afirmó que la peticionaria se “encuentra asignada para la prestación del
servicio docente en la I.E Manuel E Rivas Lobon sede San Miguel del municipio
del Medio San Juan-Chocó, de igual manera la expedición de la Resolución No.
000224 del 25 de enero de 2016, es como consecuencia de la solicitud que
hiciera la actora para su traslado a esa institución educativa”[8].
Sumado a esto
manifestó que “en el plenario no existe la menor prueba que llegue a
demostrar que la hija menor de la actora para este año 2016, haya sido objeto
de atención médica por el padecimiento médico aludido, situación que la pone
ante la inexistencia de un perjuicio real a su estado de salud”[9].
5. Decisiones
objeto de revisión
5.1. Decisión de primera instancia
El Juzgado Primero de
Familia del Circuito de Quibdó, mediante sentencia del tres (3) de noviembre de
dos mil dieciséis (2016), negó el amparo solicitado en la acción de tutela al
considerar que no se vulneró el derecho fundamental a la unidad familiar.
En primer lugar, señaló
que el presente asunto “se contrae a determinar si la Administración
Temporal del Sector Educativo del Chocó desconoce los derechos fundamentales
invocados por la accionante en la presente acción, al no ser reubicada en una
institución educativa que le permita si es posible ir y regresar el mismo día a
su lugar de domicilio en el municipio de Istmina, para poder estar con su hija
menor de edad que requiere cuidados”[10].
Para resolver el
problema jurídico planteado, el juez de instancia señaló que la accionante no
hizo uso de los mecanismos de defensa ordinarios, tales como la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho por medio de la cual podía atacar el acto
administrativo de traslado. Posteriormente citó la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho a la unidad familiar, y concluyó que de las
pruebas obrantes en el expediente se desprende que:
“las pretensiones no están llamadas a prosperar, teniendo en cuenta por
un lado que el municipio del Medio San Juan se encuentra ubicado a media hora,
si no es menos, del municipio de Istmina lo que le permitiría a la accionante
ir y regresar el mismo día a su lugar de domicilio para atender a su hija. De
otro lado, la historia clínica de la niña Blancelly Camila da cuenta-como
advierte la accionada en su contestación- que la crisis de cefalea crónica
presentadas por ésta fueron en el año 2015, en lo que va corrido del presente
año no ha tenido crisis o al menos no obra prueba en el plenario de lo
contrario, valga decir, una recaída”[11].
En virtud de lo
anterior, el juez de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela
de la referencia.
5.2.
Impugnación
La señora Luz Nelly
Urrutia, mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2016, impugnó la
decisión de primera instancia. Para esto reiteró los argumentos de la tutela y
añadió que la situación de desprotección de su hija se vio agravada por la
muerte de su madre, abuela de la menor, ya que era ella quien la cuidaba y
velaba por su bienestar. Con base en esto, solicitó se revoque la decisión del a
quo, y en su lugar se amparen los derechos de la menor.
5.3. Decisión
de Segunda instancia
En sentencia del 16
de enero de 2017 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, Sala
Única, confirmó la decisión de primera instancia. Indicó, que (i) la
peticionaria cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo; y (ii) no se evidencia una situación grave
que amerite la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo
transitorio.
Expediente
T-6.107.521. Acción de tutela formulada por la señora Olga Lucía Céspedes Díaz,
actuando a nombre propio y en representación de su hija Sara Lucía Remolina
Céspedes, contra la Fiscalía General de la Nación.
1. Hechos
1.1. Manifiesta la
accionante que su núcleo familiar lo conforman su cónyuge, el señor Pedro
Emilio Remolina Martínez, y dos hijos menores de edad, Sara Lucía y Mauricio
Andrés Remolina de 12 y 6 años de edad, respectivamente.
1.2. La señora Olga
Lucía Céspedes Díaz y sus dos hijos residen en el municipio de Florida Blanca,
Santander, separados del señor Pedro Emilio Remolina Martínez, el cual desde el
año 2016 se mudó a la ciudad de Arauca, departamento de Arauca, con ocasión de
su nombramiento.
1.3. El señor
Remolina participó en la Convocatoria 004-2008 de la Fiscalía General de la
Nación. Después de aprobar las etapas del concurso de méritos para proveer
cargos en dicha entidad, fue nombrado en propiedad en el empleo de Profesional
de Gestión II en la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión Arauca.
Posteriormente, el Director Seccional de Arauca, nombró al señor Remolina en la
Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI- Arauca, en virtud de la
Resolución No. 2801 de 23 de diciembre de 2016[12].
1.4. Indica la
accionante que no pudo trasladarse junto con sus hijos a la ciudad de Arauca,
debido a que su hija, Sara Lucía Remolina, requiere cuidados especiales en
tanto que desde los 6 meses de vida le fue diagnosticada Toxoplasmosis
congénita, que le ocasionó microcefalia, epilepsia focal sintomática,
trastornos de aprendizaje, hipotonía muscular generalizada  que ha originado
trastornos de postura; razón por la cual requiere constantes controles médicos
por especialistas y un colegio que le brinde enseñanza especializada con apoyo
psicopedagógico y terapias física, ocupacional y psicológica.
1.5. El 8 de
noviembre de 2016, el señor Remolina solicitó a la Fiscalía General de la
Nación transferencia a la ciudad de Bucaramanga. En el escrito presentado
manifestó que su familia vive actualmente en el municipio de Florida Blanca, departamento
de Santander y no han podido trasladarse a Arauca, por las siguientes
circunstancias:
“esa ciudad no cuenta con los servicios de
salud especializada para niños y adultos y de educación personalizada para niños;
estas desventajas no han permitido el traslado de mi núcleo familiar a esta
ciudad, porque en mi situación, al tener una hija de 12 años con toxoplasmosis
congénita, microcefalia, epilepsia focal sintomática, discapacidad intelectual,
TDHA tipo inatento secundario, trastorno de aprendizaje, hipotonía muscular
generalizada, que ha originado trastornos de postura y marcha e hipercífosis
torácica hiperlordosis lumbar postural- hipotónica a tratar con corset
milwakee, necesita de controles permanentes especializados con el pediatra,
neuropediatra y ortopedista, y requiere de un colegio que le brinde una
enseñanza personalizada con apoyo psicopedagógico y terapias físicas,
ocupacional y de psicología, así como el apoyo psicopedagógico desde el hogar
para la nivelación académica”.[13]
Adicionalmente,
señaló:
“en Bucaramanga y Florida blanca la EPS y la
medicina prepagada realizan todos los controles y procedimientos que ha
requerido mi hija desde los seis meses de edad cuando le diagnosticaron la enfermedad.
De igual manera, en la ciudad de Bucaramanga mi hija estudia en una institución
que le brinda todas las recomendaciones de enseñanza dadas por los
especialistas”.[14]
1.6. El 30 de
noviembre de 2016, el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de
la Nación indicó que al estudiar la solicitud de traslado del señor Pedro
Emilio Remolina como Profesional de Gestión II de la Subdirección Seccional de Apoyo
a la Gestión de Arauca, a la misma subdirección con sede en la ciudad de
Bucaramanga, consideró que esta “no es viable (…) por estrictas
necesidades del servicio”[15].
1.7. Indica la
señora Céspedes que debido a los esfuerzos físicos realizados para el cuidado
de su hija, empezó a presentar fuertes dolores musculares y pérdida de la
fuerza en los miembros superiores. Por esto, se realizó una resonancia
magnética que dio como resultado “una extrusión del contenido discal en el
nivel C6-C7 de localización paramediana izquierda que comprime el cordón medular
el origen de la raíz izquierda en c7” [16].
Manifiesta que
debido a estos padecimientos cada día se le dificulta más atender adecuadamente
las necesidades de la menor, pues se le dificulta colocarle el Corsé de
Milwaukee requerido para corregir la hipercifosis torácica que aqueja a la
menor.
1.8. Aduce que la
negativa de traslado por parte de la entidad accionada se traduce en la
separación de su núcleo familiar, debido a que no puede desplazarse de forma
permanente a la ciudad de Arauca, al no contar con los especialistas necesarios
para tratar las patologías de su hija, ni con un colegio que le pueda brindar
la educación en modalidad de inclusión.
2. Solicitud de
tutela
Con fundamento en los hechos expuestos,
la señora Olga Lucía Céspedes Díaz formuló acción de tutela reclamando la
protección de los derechos fundamentales propios y de sus representados a la
unidad familiar y protección especial de los niños, niñas y adolescentes. En
consecuencia, solicitó al juez constitucional se le ordene a la entidad
accionada trasladar a su cónyuge a la ciudad de Bucaramanga, a un cargo con la
misma denominación al que se encuentra actualmente.
La acción de tutela
es coadyuvada por el señor Pedro Emilio Remolina, mediante escrito radicado
ante la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga el 31 de enero de 2017, en el cual reitera la veracidad de los
hechos narrados por la peticionaria.
3. Pruebas relevantes aportadas
al proceso
3.1. Copia de la solicitud de traslado
presentada por el señor Pedro Emilio Remolina, el 8 de noviembre de 2016 ante
la Fiscalía General de la Nación, en donde expone las razones por las cuales
estima debe ser trasladado de la ciudad de Arauca a Bucaramanga[17].
3.2. Copia de la respuesta de la
Fiscalía General de la Nación el 30 de noviembre de 2016 a la solicitud de
traslado, en la cual se niega la petición por estrictas necesidades del
servicio[18].
3.3. Copia de la Historia Clínica de
Sara Lucía Céspedes, donde consta el diagnóstico de las siguientes
enfermedades: toxoplasmosis congénita, trastorno de aprendizaje, epilepsia
focal sintomática, microcefalia y cifosis dorsal[19].
3.4. Copia de la Resolución No. 00496 de
18 de febrero de 2016 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento en
periodo de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación”[20].
3.5. Copia del Acta de posesión No.
000106 de 11 de abril de 2016, en la cual consta la posesión del señor Pedro
Emilio Remolina Martínez en el cargo de Profesional de Gestión II de la
Subdirección Seccional de Apoyo a la Sección de Arauca[21].
3.6. Copia de la Resolución No. 03256 de
26 de octubre de 2016 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento en
propiedad en la planta global de la Fiscalía General de la Nación”[22].
3.7. Copia del Registro Civil de
Nacimiento de Sara Lucía Remolina, donde consta que nació el 24 de febrero de
2004, cuyos padres son Olga Lucía Céspedes y Pedro Emilio Remolina Martínez[23]
4. Respuesta de la entidad accionada
El subdirector de
Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación solicitó, en la contestación
de la tutela, negar la protección de los derechos fundamentales invocados como
vulnerados, al considerar que la entidad que él representa no ha conculcado los
derechos de la accionante ni de su núcleo familiar.
Indicó que la
acción de tutela es improcedente, teniendo en cuenta que la accionante no agotó
los mecanismos de defensa judicial que tenía a su alcance. En cuanto a la
presunta vulneración del derecho a la unidad familiar, manifestó lo siguiente:
“En primera medida, resulta necesario
referirse a la aceptación libre y voluntaria del nombramiento efectuado al
señor PEDRO EMILIO REMOLINA MARTÍNEZ en el cargo Profesional de Gestión II de
la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Arauca, en virtud de su
participación en el concurso de méritos del área administrativa y financiera de
la entidad.
Este es un caso absolutamente diferente al que
se plantea comúnmente en los eventos en que la administración ordena el
traslado de servidores en ejercicio del ius variandi, porque los actos
administrativos de nombramiento no se perfeccionan sino con el concurso de
voluntades entre el nominador y el nombrado, lo cual se materializa con la
aceptación voluntaria de la designación y posterior posesión.
En este orden de ideas, en el presente asunto
no existen condiciones familiares “nuevas” o que hayan acontecido con
posterioridad al nombramiento en la subdirección (…), las cuales hayan podido
ser imprevisibles para el señor Pedro Emilio Remolina para efectos de aceptar
su designación”[24].
Con base en lo anterior,
concluyó que en el caso bajo estudio fue el señor Remolina quien decidió
voluntariamente trasladarse a la ciudad de Arauca, sin analizar las posibles
implicaciones que ello podía acarrear para su núcleo familiar. Por último,
resaltó que en la ciudad de Arauca existe una red hospitalaria que puede
brindarle a la menor Sara Lucía Céspedes la atención médica requerida.
5. Decisiones
objeto de revisión
5.1. Decisión de primera instancia
La Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga,
mediante sentencia del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017) accedió
a las pretensiones de la tutela[25].
En primer lugar,
manifestó que se cumple con el requisito de legitimación en la causa por
activa, pues si bien es el señor Pedro Emilio Remolina quien debía acudir
directamente ante el juez de tutela, “teniendo en cuenta que es el quien ha
elevado, por su propia cuenta, solicitudes de traslado ante la FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN (…). El interesado ratificó los hechos y pretensiones expuestos
por la señora Olga Lucía Céspedes, de lo que se colige que su voluntad coincide
con la de su esposa y, por ende, la faculta para iniciar el trámite de marras
(…)”[26].
En segundo lugar,
el juez de instancia trajo a colación la línea jurisprudencial decantada por la
Corte Constitucional relativa a la protección del derecho a la unidad familiar
ante la negativa en las solicitudes de traslados laborales. Con base en lo
cual, concluyó que debido a la difícil situación de salud en que se encuentra
la menor, el apoyo de su padre es fundamental. Adicionalmente indicó que
“frente al argumento relacionado con las “necesidades del servicio”, que si
bien en otros casos puede resultar plausible, no en aquellos como el presente,
en el que se hallan en juego necesidades tan graves de una menor”[27].
En virtud de lo
anterior, el juez de primera instancia amparó los derechos fundamentales de la
señora Olga Lucía Céspedes y de sus hijos menores de edad y, en consecuencia,
ordenó a la Fiscalía General de la Nación adelantar los trámites necesarios
para efectuar el traslado de Pedro Emilio Remolina al cargo de profesional de
gestión II de la Subdirección Seccional de apoyo de la Gestión de Santander[28].
5.2.
Impugnación
La Directora Jurídica
de la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito presentado el 14 de
febrero de 2017, impugnó la decisión de primera instancia. Para tal efecto,
señaló que el señor Remolina se presentó voluntariamente al Concurso No. 004 de
2008 de la Fiscalía, siendo posteriormente seleccionado para desempeñarse en
periodo de prueba en el cargo de Profesional de Gestión II de la Subdirección
Seccional de Apoyo de la Gestión Arauca. Una vez verificado su rendimiento fue
nombrado en propiedad. Todo ello con su aquiescencia, por lo que se evidencia
que la entidad accionada en ningún momento vulneró los derechos fundamentales
del señor al ubicarlo en la ciudad de Arauca.
5.3. Decisión
de Segunda instancia
En sentencia del 23
de marzo de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
revocó la decisión de primera instancia y negó la protección constitucional
solicitada por la señora Olga Lucía Céspedes Díaz. Indicó que Pedro Emilio
Remolina se presentó voluntariamente al concurso de méritos previsto en la
Convocatoria No. 004 de 2008 y al superar las etapas del mismo, aceptó ser
nombrado en propiedad en el cargo de Profesional de Gestión II de la
Subdirección Seccional de Apoyo de la Gestión Arauca. En esa medida, manifestó
lo siguiente:
“La Sala observa que el prenombrado señor
cuando participó en el citado concurso de méritos y se postuló para el cargo en
Arauca, tenía conocimiento de los padecimientos de su hija Sara Lucía y de su
esposa Olga Lucía Céspedes Díaz, y a pesar de ello accedió a ocupar la plaza
referida, de modo que la Fiscalía General de la Nación, en últimas, no tuvo
injerencia en la presunta vulneración aquí alegada, pues iterase, el señor
Pedro Emilio aceptó el nombramiento en el cargo aludido, pese a la situación de
su núcleo familiar”.[29]
Finalmente señaló
que la accionante puede trasladarse junto con sus hijos al lugar de residencia
del señor Remolina en la ciudad de Arauca.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.    Competencia
Esta
Corte es competente para conocer de la presente acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
virtud del Auto de veintisiete (27) de abril de dos mil
diecisiete (2017), expedido por la Sala de Selección Número Cuatro, que decidió someter a revisión el presente asunto.
2.    Planteamiento
del caso y problema jurídico a resolver
La señora Olga
Lucía Céspedes Díaz, actuando en nombre propio y en representación de su hija,
Sara Lucía Remolina Céspedes, presentó acción de tutela contra la Fiscalía
General de la Nación por la presunta vulneración de los derechos fundamentales
de sus representados y propios a la unidad familiar y protección especial de
los niños, niñas y adolescentes. La solicitud de amparo se origina en la
negativa de la entidad accionada para conceder el traslado solicitado por el
cónyuge de la peticionaria, el señor Pedro Emilio Remolina Martínez, para poder
estar cerca de sus dos (2) hijos menores de edad y de su cónyuge, pues su hija
Sara Lucía, debido a diversos padecimientos de salud, requiere cuidados
especiales y casi permanentes por parte de sus padres.
Por su parte, la
señora Luz Nelly Urrutia Benítez presentó acción de tutela contra la
Administración Temporal de Educación Departamental del Chocó por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales de sus representados y propios a la
unidad familiar y protección especial de los niños, niñas y adolescentes. La
solicitud de amparo se origina en la negativa de la entidad accionada para
conceder el traslado solicitado por la peticionaria con el fin de poder estar
cerca de su hija menor de edad.
Con fundamento en los hechos expuestos y
en las decisiones proferidas por los jueces de instancia, la Sala considera que
se deben resolver los siguientes problemas jurídicos:
(i)
¿ Vulnera la Fiscalía General de la Nación los
derechos fundamentales de la señora Olga Lucía Céspedes, el señor Pedro Emilio
Remolina y  de sus hijos a la unidad familiar y especial protección de las
personas en situación de discapacidad, al negar la
solicitud de traslado de su padre (Pedro Emilio Remolina), argumentando la
necesidad del servicio, sin tener en cuenta que la menor se encuentra en situación de discapacidad y actualmente está al cuidado únicamente de la madre, quien padece fuertes dolores
musculares y pérdida de la fuerza en los miembros superiores, lo que le
dificulta brindarle todos los cuidados que debe darle a la menor, por ejemplo, ponerle
el corsé de Milwaukee diariamente?
(ii)  ¿Vulnera la Administración Temporal de Educación
del Departamento del Chocó el derecho a la unidad familiar de una docente (Luz
Nelly Urrutia Benítez) y de su hija menor de edad (Blancelly Camila Vente), al trasladarla
a una institución educativa ubicada en un municipio diferente al de su
residencia, con el fin de garantizar una continua,
eficiente y oportuna prestación del servicio público de educación, desconociendo que la docente tiene una hija de 12 años de edad, la
cual no cuenta con un familiar que pueda vivir con la menor?
Para efectos de
resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala (i) abordará la
procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos
administrativos por medio de los cuales se ordena un traslado laboral; (ii)
realizará una breve reiteración jurisprudencial respecto del ejercicio del ius variandi por parte del ente nominador; luego
(iii) expondrá el marco legal para el traslado de docentes del sector público y
de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación; (iv) abordará el tema
del derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a
no ser separado de ella; finalmente (v) resolverá los problemas
jurídicos planteados.
3.    Procedencia
excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos
por medio de los cuales se ordena un traslado laboral
3.1. La Corte
Constitucional ha sostenido que cuando se
reclama la protección de derechos fundamentales que se estiman vulnerados como
consecuencia de una orden de traslado efectuada en ejercicio del ius
variandi, el ordenamiento jurídico
consagra las acciones mediante las cuales el
afectado con la decisión puede controvertir actos de esa naturaleza como
lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho[30].
3.2. No obstante, esta Corporación ha
reconocido que de forma excepcional la acción de tutela es el mecanismo
judicial procedente para controvertir decisiones relacionadas con la
reubicación de trabajadores del Estado[31].
Al
respecto, en la Sentencia T-514 de 1996 la Corte expresó que la acción
contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo
que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad del
acto que ordena el traslado de funcionarios; puesto que “el objeto de
análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración
de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”.
Para evitar que la acción de tutela desplace
el mecanismo principal de protección judicial, este Tribunal fijó las
condiciones que deben acreditarse en cada caso particular[32]
para que proceda vía tutela la protección de derechos fundamentales amenazados
o vulnerados con ocasión a una decisión de traslado laboral, a saber:
“(i) que la
decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada
sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del
trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que
afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o
de su núcleo familiar”[33].
Con
respecto al último requisito, la jurisprudencia constitucional desarrolló
sub-reglas a partir de las cuales se puede establecer que un derecho
es afectado en forma grave. En este sentido, esta Corporación ha indicado lo
siguiente[34]:
“a. Cuando el traslado laboral genera serios
problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan
condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”.
b. Cuando el traslado pone en peligro la vida
o la integridad del servidor o de su familia.
c. En los eventos en que las condiciones de
salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e
implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado.
d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del
núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido
originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias
de carácter superable.[35]”[36]
En el evento de configurarse
los anteriores supuestos, la autoridad encargada de ordenar los traslados o el
juez de tutela deberán reconocer “un trato diferencial positivo al
trabajador”[37],
a fin garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales al trabajo en
condiciones dignas y justas y a la unidad familiar.
3.3. De las
consideraciones realizadas, se desprende que la acción de tutela será
procedente para revocar una orden de traslado siempre y
cuando se satisfaga lo siguiente: (i) que el traslado sea arbitrario, en tanto:
(i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no
consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente
relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las
condiciones de trabajo ,y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y
directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.
4.     El ejercicio
del ius variandi por parte de la autoridad nominadora. Reiteración
de jurisprudencia
4.1. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional
en reiteradas providencias, el ius variandi es una potestad radicada
en cabeza del empleador público o privado, que se concreta en la facultad de
alterar las condiciones del trabajador en cuanto al modo, lugar, cantidad o
tiempo de trabajo, respetando los derechos mínimos del mismo[38].
El margen de
discrecionalidad con el que cuenta el empleador para el ejercicio del ius
variandi aumenta o disminuye dependiendo de la naturaleza de la actividad
desarrollada. Así, cuando se trata de un trabajador que hace parte de entidades
del sector público, donde la planta de personal es global y flexible, esta
Corporación ha señalado que dicho margen es más amplio por la necesidad de cumplir los fines esenciales del Estado[39].
4.2. Descendiendo
al asunto que ocupa la atención de la Sala, nos encontramos frente a
funcionarios (etnoeducador[40]
y Funcionario de la Fiscalía General de la Nación) que integran plantas de
personal global y flexible, por lo que la autoridad nominadora dispone
de un amplio margen de discrecionalidad para variar las condiciones de trabajo
de sus funcionarios.
En relación con los
docentes, el ius variandi se materializa en la
posibilidad que tiene la autoridad nominadora de cambiar la sede en que estos
prestan sus servicios, con el fin de garantizar una continua, eficiente y
oportuna prestación del servicio público de educación. Por su parte, debido a que las funciones propias de la
Fiscalía General de la Nación deben ser ejercidas en todo el territorio
nacional, el Fiscal General de la Nación puede trasladar a
sus funcionarios a diferentes cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con
la necesidad del servicio[41].
4.3. No
obstante lo anterior, esta Corporación ha sido consistente en sostener que la
facultad discrecional de trasladar a los trabajadores que
hacen parte de entidades con planta global y flexible no es absoluta pues “como toda atribución discrecional, exige
una orientación razonable y un ejercicio ajustado a los fines que persigue”[42]. Tales límites se
encuentran fundamentados, a su vez, en los artículos 25[43] y 53[44] de la Constitución, y
pretenden garantizar los derechos fundamentales
del trabajador y de su núcleo familiar.
4.4. Como se
expondrá a continuación, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea
jurisprudencial consistente en la cual se han establecido unas “reglas
claras y limitantes a la facultad subordinante, con las que de cierta manera,
se busca blindar al trabajador ante posibles actuaciones arbitrarias por parte
de su empleador”[45].
4.4.1. Así, en la Sentencia T-909 de
2004[46]
la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por una docente que estimó
vulnerados los derechos fundamentales propios y de su familia, al ser
trasladada a un municipio alejado de la residencia de su familia. En esta
ocasión, la peticionaria manifestó que requería estar cerca de su esposo
discapacitado, quien necesitaba frecuentemente atención médica especializada, y
de su hija menor cuyo cuidado no podía compartirse con el padre por sus
condiciones de salud.
En dicha providencia, se afirmó que es
el juez administrativo el competente para conocer las demandas relativas a la
legalidad del acto de traslado, “(n)o obstante, la jurisprudencia de esta
corporación ha aceptado la procedencia de la acción de tutela en circunstancias
especiales y que demandan con urgencia el amparo constitucional, a saber: (i)
cuando el acto de traslado es intempestivo, arbitrario y atenta contra la
unidad familiar; (ii) cuando con el mismo se coloca en grave riesgo la vida, la
salud o la integridad personal del trabajador o algún miembro de familia; y
(iii) cuando atenta contra el derecho de los niños a tener un familia”.
Con base en tales consideraciones, la
Sala Primera de Revisión amparó los derechos fundamentales de la accionante y de
su familia y ordenó su reubicación en una institución educativa en la ciudad de
Manizales.
4.4.2. En Sentencia T-664 de 2011, la Corte conoció la
acción de tutela interpuesta por la señora Clara Nelly Córdoba Ramos en contra
de la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, tras considerar que
al ser trasladada a un municipio diferente del que vivían sus 4 hijos, argumentando
necesidad del servicio, se afectaba su entorno y unidad familiar, ya que con
las nuevas condiciones laborales no podía atender y cuidar a los menores,
especialmente uno de ellos que se encontraba en situación de discapacidad al
tener “parálisis cerebral espástica” permanente.
En dicha ocasión, la Corte concedió la protección de los derechos fundamentales a
la vida en condiciones dignas tanto de la accionante como de su núcleo familiar,
y reiteró que “la potestad discrecional de la administración para ordenar
traslados de docentes no puede ser arbitraria sino que se encuentra limitada,
de una parte por elementos objetivos que responden a necesidades reales
en el servicio de educación, y por otra por elementos particulares que
atienden a las necesidades personales del docente y/o su núcleo familiar”.
4.4.3. En la Sentencia T-961 de 2012, esta Corporación
se pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por Bárbara Aldenis Ledezma
Chaverra contra la Administración Temporal para el Sector Educativo en el
Departamento del Chocó, por considerar que al trasladarla a otro municipio, la
entidad vulneró sus derechos fundamentales. Para sustentar su petición, la
accionante señaló que era madre cabeza de hogar, estaba a cargo de dos menores
de edad, quienes vivían en la ciudad de Quibdó y visitaba cada 8 o 15 días. Debido
a factores como la inseguridad, la extensa distancia entre Nóvita y Quibdó y
los costos económicos que implicaba el trayecto no podía viajar con mayor
frecuencia, lo que genera una afectación a sus hijas, y no contaba con una
persona o familiar que se haga cargo de sus hijos.
La Sala Novena de Revisión de la Corte consideró en ese
caso concreto, lo siguiente: “se puede generar una afectación a las menores
por no contar con una persona o familiar que se haga cargo de ellas, si se
tiene en cuenta además que el padre de las menores no convive con las niñas
desde hace once (11) años, y que el familiar más cercano se encuentra enfermo y
vive en un lugar distante de su vivienda”[47].
Con base en lo anterior, se concedió el amparo de los derechos fundamentales a
la salud, al trabajo en condiciones dignas y el derecho de petición de la
actora, así como el derecho a la unidad familiar de sus menores hijas.
4.4.4. En el mismo
sentido de la Sentencia T-664 de 2011, en la Sentencia T-104 de 2013 esta
Corporación  estudió la acción de tutela interpuesta por una docente en contra
de la Secretaria de Educación, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la familia, a la salud y a la vida de su hija de 8 años de edad
y de su madre de 69, quienes se encontraban en delicado estado de salud por lo
que requieren un cuidado especial que no puede brindar efectivamente dado que
trabaja en un municipio distinto a la ciudad donde ellas habitan y acuden a
controles médicos.
En la sentencia
mencionada, la Corte resaltó que pese al margen de discrecionalidad con que
cuenta la administración pública para ordenar los traslados, “esta no
puede ser una decisión arbitraria y debe respetar los postulados
constitucionales en relación con la necesidad de desarrollar el trabajo en
condiciones de dignidad y los derechos fundamentales del trabajador. La
decisión debe estar plenamente sustentada en verdaderas necesidades del
servicio y tener en cuenta las circunstancias particulares de cada trabajador y
su familia para no desmejorar de manera sustancial su situación”. Asimismo,
estableció como regla de decisión la siguiente:
“se vulneran los derechos constitucionales a la
igualdad material y especial protección constitucional de las personas en situación
de discapacidad, cuando el empleador en ejercicio de la figura del ius
variandi, ordena el traslado laboral de un trabajador, desconociendo o
ignorando las especiales circunstancias de los miembros de su familia que se
encuentra en dicho estado de debilidad manifiesta”.
4.4.5. En la
Sentencia T-682 de 2014, esta Corporación estudió tres acciones de tutela
formuladas por ciudadanos que vieron conculcados sus derechos fundamentales por
el traslado efectuado por sus empleadores de forma arbitraria. Uno de los
casos, fue el de la docente Leonor del Carmen Castro
Sarmiento quien solicitó traslado ante el departamento de Córdoba, debido a los
graves quebrantos de salud que en ese momento padecía y que no obstante haber acudido
directamente ante la autoridad nominadora solicitando el traslado, el mismo le había
negado, violentándose con ello sus derechos fundamentales a la dignidad humana,
al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y a la salud.
La Sala Quinta de
Revisión encontró satisfechos los requisitos para conceder el amparo invocado
por la peticionaria con fundamento en que: “la decisión que negó el traslado
a la señora Leonor del Carmen Castro Sarmiento se adoptó sin consultar en forma
adecuada y coherente las circunstancias particulares de la actora,
concretamente, su delicado estado de salud. Así mismo, con dicha decisión se
afectó de forma clara, grave y directa sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, el debido proceso, el trabajo en condiciones dignas y justas y la
salud”. Con base en tales consideraciones, la Sala ordenó a la entidad
demandada efectuar el traslado de la docente a un lugar cercano a su
domicilio.
4.5. De la jurisprudencia reseñada, la
Sala Octava de Revisión concluye que la potestad discrecional de la autoridad
nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues esta debe
responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe
consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que
la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales
del actor y su grupo familiar.
5.    Marco
legal para el traslado de docentes del sector público y funcionarios de la
Fiscalía General de la Nación
5.1. Tratándose de
traslados de funcionarios pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación, el
Fiscal General de la Nación tiene la potestad de reubicar y trasladar a sus
funcionarios por necesidad del servicio de conformidad con lo establecido en la
Ley 270 de 1996 y 938 de 2008, y los
Decretos Leyes 016, 018 y 021 de 2014.
El artículo 30 de la Ley 270 de 1996[48]
establece que el Fiscal General de la Nación “asignará la planta de personal
que corresponda a cada dependencia, podrá variarla cuando lo considere
necesario y establecerá el manual de requisitos y funciones de cada uno de los
empleos”.
La Ley 938 de 2008[49]
dispone en el artículo 11 que el Fiscal General de la Nación “podrá trasladar cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con la
necesidad del servicio”. A su vez, el artículo 16 de la norma mencionada dispuso que la Oficina de Planeación tiene como
función, entre otras, “realizar estudios sobre estructura orgánica, planta
de personal, escala salarial y en general sobre todo lo relacionado con el
desarrollo organizacional de la entidad en coordinación con las respectivas
dependencias”.
El artículo 2º del Decreto Ley 018 de
2014 dispone que el Fiscal General de la Nación “distribuirá los cargos de
las plantas en cada una de las dependencias de la Fiscalía General de la
Nación, mediante actos administrativos y ubicará al personal teniendo en cuenta
la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, las
estrategias y los programas de la entidad”.
Por su parte, el Decreto Ley 021 de 2014[50]
establece en los artículos 86, 87[51],
91 y 92, que el movimiento de personal al interior de la entidad se puede dar,
entre otros, con ocasión de un traslado o una reubicación. El primero, procede,
“de oficio o a petición de parte”; y el segundo procede “por
necesidades del servicio”, mediante acto administrativo motivado, proferido
por el nominador, o por su delegado.
5.2. Ahora bien, en relación con el
traslado de docentes del sector público el artículo 22 de la Ley 715 de
2001[52]
establece que, este procede de forma discrecional, para satisfacer la
prestación del servicio educativo y se ejecuta mediante acto administrativo
motivado por la autoridad nominadora si se lleva a cabo dentro de la misma
entidad territorial. Si “se trat[a] de traslados entre departamentos,
distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto
administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las
entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán
estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse
con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades
territoriales”.
El artículo 53 del Decreto Ley 1278 de
2002[53]
señala que los traslados proceden de forma discrecional bajo las siguientes
circunstancias: “a. Cuando para la debida prestación del servicio se
requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo
distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de
municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo,
eficaz y eficiente. b. Por razones de seguridad debidamente comprobadas. c. Por
solicitud propia”. (Negrilla fuera del texto original)
Posteriormente,
mediante Sentencia C-734 de 2003, la Corte
Constitucional estudió la demanda de
inconstitucionalidad contra el
artículo precitado, y concluyó que el literal
a) del artículo 53 del Decreto 1278 de 2002, era exequible de manera
condicionada“(...) en
el entendido que esa facultad discrecional debe ser consecuencia de la
necesidad del servicio, con evaluación de las condiciones subjetivas del
trabajador y siempre y cuando se respeten las condiciones mínimas de afinidad
funcional entre el cargo al que fue inicialmente
vinculado y el nuevo destino”.
Luego el Decreto 3222 de 2003 al
reglamentar el artículo 22 de la Ley 715 de 2011, estableció
en su artículo 2º el procedimiento que debe llevarse a cabo cuando se efectúe un traslado
por necesidades del servicio, en los siguientes términos:
“Cuando para
la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un
docente o directivo docente, la autoridad nominadora efectuará el traslado mediante acto administrativo debidamente motivado. Para
todo traslado la autoridad nominadora deberá tener en cuenta las necesidades
del servicio y la disponibilidad presupuestal. Los
traslados por necesidades del servicio son de carácter discrecional y pueden tener origen en: a) disposición de la autoridad
nominadora, b) solicitud de los docentes o directivos docentes. (…)” .
(Negrilla fuera del texto original)
El
Decreto Ley 520 de 2010[54]
establece en el artículo 2° el procedimiento ordinario a seguir para el
traslado de docentes.[55]
En concordancia con ello, el artículo 5°, define las situaciones en las cuales
la solicitud de traslado no está sujeta al proceso ordinario antes mencionado.[56]
6.     El derecho de
los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de
ella
6.1. La Constitución
de 1991 consagra a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad[57] y reconoce el derecho
de los niños a tener una familia y a no ser separado de ella, así como la especial
protección constitucional de la que son titulares[58].
6.2. A nivel legal,
el Código de la Infancia y la Adolescencia, en el artículo
8º, definió el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como
“el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos los derechos humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes”.
Luego, en el
artículo 9º estableció la prevalencia de los derechos de los
menores, al disponer que (i) “en todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona”; y (ii) “en caso de conflicto entre dos o
más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la
norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
Por último, en el artículo 22, se estableció el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a tener y
crecer en una familia, a no ser separado de ella, en los siguientes términos:
“Los
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno
de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella.
Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán
ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la
realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este
código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a
la separación”.
6.3. A nivel
internacional, en Declaración Internacional sobre los Derechos del Niño, se consagra
la importancia de la familia para propiciar el ambiente de amor y de cuidado
que el desarrollo infantil requiere.[59]
Adicionalmente, el
Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño[60]
establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible,
deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera
de afecto y de seguridad material y moral. Según este mismo principio, la
sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado
a los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que carecen de medios
adecuados de sustento.
Finalmente, el
Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en materia de Adopción Internacional establece que “para el
desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio
familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión.”
6.4. Por su parte,
la Corte Constitucional ha señalado que la familia es un componente fundamental
para el crecimiento y desarrollo armónico de los menores. En tal sentido, ha
resaltado que “[t]odos los miembros de una
familia tienen derecho a conservar su unidad, ya que aquella es la célula de la
sociedad. El interés general recae sobre la unidad familiar, no sólo por razones elementales de
conveniencia, sino porque el vínculo familiar no puede ser disuelto sin justa
causa”[61].
En la Sentencia
T-961 de 2012 este Tribunal expresó lo siguiente:
“La protección del derecho a la familia de los niños,
niñas y adolescentes, implica una garantía para su desarrollo integral, dado que en
estas etapas, necesitan del apoyo moral y psicológico de su familia,
fundamentalmente el de sus padres, para evitar cualquier trastorno que pueda
afectar su desarrollo personal, de manera que solo excepcionalmente, dicha
unidad podría ser afectada, por
causas legales, como puede suceder con una decisión judicial relacionada con la
privación de la libertad de uno de los padres, o cuando medie una decisión
judicial o administrativa que determine la separación del hijo de sus
progenitores o de uno de ellos”.[62]
7.
Caso
concreto
7.1. La
Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó no
vulneró los derechos fundamentales de Luz Nelly Urrutia Benítez y Blancelly
Camila Vente Urrutia, al reubicarla en el municipio de medio San Juan, Chocó. Expediente T-6.093.697
7.1.1.
En esta oportunidad la accionante considera que la Administración Temporal para
el Sector Educativo del Departamental del Chocó vulneró  los derechos
fundamentales propios y de su hija menor Blancelly Camila Vente Urrutia a la
unidad familiar y protección especial de los niños, niñas y adolescentes, con
la orden contenida en la Resolución No. 224 de 25 de enero de 2016, mediante la
cual efectúo su traslado a la Institución Educativa Manuel
E Rivas Lobon sede San Miguel, municipio de Medio San Juan, Chocó, retirándola
del municipio de Itsmina, Chocó, donde reside su hija menor de edad.
La
señora Luz Nelly Urrutia funda su solicitud de amparo en el reconocimiento de los
derechos de la menor a crecer en el seno de una familia, pues manifiesta que no
cuenta con un familiar o persona allegada a la familia que pueda vivir con su
hija Blancelly Camila Vente y procurarle los cuidados propios de su edad, así
como la debida protección y asistencia requerida por padecer cefalea crónica y
bajo estado anímico. Lo anterior, en tanto el padre de la menor, el señor Cecilio Vente Saavedra, por razones de trabajo vive en el municipio de
Timbiquí, Cauca; y la abuela de la menor, quien se encargaba de su cuidado,
falleció en el año 2015.
Con
base en lo expuesto, indica la accionante, que el hecho de encontrarse viviendo
en un municipio diferente al de su hija le impone la necesidad de trasladarse cada
ocho días para visitarla y compartir con ella, dado que no puede viajar
diariamente. A la presente acción, la señora Urritia anexó copia de la historia
clínica de Blancelly Camila Vente, donde consta la cefalea crónica y el bajo
estado de ánimo, sin embargo, la entidad accionada, en la contestación de la
tutela, solicitó que se negara la prosperidad de las pretensiones al considerar
que la historia clínica allegada data del año 2015 y no del 2016, año en el
cual se efectuó el traslado. Con base en ello, concluyó que no existen pruebas
que permitan afirmar que la menor actualmente presente tal diagnóstico.
7.1.2.
Del precedente jurisprudencial citado en el acápite 3º de las consideraciones
de esta providencia, se concluyó que la acción de tutela procede para revocar una
orden fundada en el ejercicio del ius variandi  siempre y cuando el
traslado o la negativa del mismo sea arbitrario, en tanto: (i) no obedece a
criterios objetivos de necesidad del servicio, (ii) no consulte situaciones
subjetivas del trabajador, o (iii) implica una clara desmejora en las
condiciones de trabajo; y con tal decisión se afecte de forma clara, grave y
directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.
De
los hechos expuestos y de las pruebas obrantes en el expediente, esta Sala encuentra
que la decisión de la Administración Temporal para el
Sector Educativo adoptada mediante Resolución No. 224 de 25 de enero de 2016,[63] obedece a que la
accionante se inscribió al proceso ordinario de traslado de docentes y
directivos docentes convocado por el Ministerio de Educación Nacional mediante
Resolución No. 16431 del 2 de octubre de 2015[64].
Pues con anterioridad a dicha Resolución, la señora Luz Nelly Urrutia se
encontraba prestando sus servicios de docente en la Institución Educativa
Antonio Ricaurte en el municipio de Riosucio, Chocó, el cual queda a diez horas
y media aproximadamente del municipio de Itsmina.
7.1.3.
De lo anterior, se desprende que el traslado realizado al municipio del Medio
San Juan, Chocó, no fue arbitrario ni vulneró los derechos
fundamentales de la accionante y de su hija, por el contrario, se evidencia
que la entidad accionada al efectuar el proceso de ordinario traslado valoró
las particularidades del núcleo familiar de la señora Urrutia quien si bien no
es madre soltera, su compañero permanente y padre de la menor vive en el
municipio de Timbiquí, Cauca, por lo que es ella quien puede brindarle la
protección, cuidado y el cariño necesario. Al ser trasladada del municipio de
Riosucio, Chocó, a la Institución Educativa Manuel E Rivas Lobon, sede San
Miguel, ubicada en el municipio de Medio San Juan, puede ir y regresar el mismo
día de su lugar de trabajo al municipio de Itsmina por carretera terciaria en
la cual tarda aproximadamente tan solo 25 minutos para llegar de un lugar a
otro, para un recorrido total del 8.9 Km[65].
En
este orden de ideas, la Sala advierte que la posibilidad que tiene la
accionante de viajar del municipio de Medio San Juan (donde está ubicada la
institución educativa a la cual fue asignada) al municipio de Itsmina
(domicilio actual de la menor) para vivir con su hija, le permite atender de
forma apropiada las necesidades médicas y emocionales de Blancelly Camila Vente,
quien como consta en su historia clínica le fue diagnosticado estrés
postraumático que le ha generado cefalea crónica y bajo estado anímico, por lo
que requiere del acompañamiento de sus padres.
Entonces, si la accionante pretende ser reubicada en una Institución
Educativa localizada en el municipio de Itsmina, el procedimiento que debe
adelantar es realizar una solicitud de traslado ante la Administración Temporal
para el Sector Educativo del departamento del Chocó, de conformidad con el
artículo 53 del Decreto Ley 1278 de 2002. No obstante, como se advirtió en esta
oportunidad, la accionante acudió directamente ante el juez constitucional,
saltándose con ello, el procedimiento establecido para tal efecto.
Debido al carácter excepcional de la acción de tutela como mecanismo
judicial para invocar la protección de derechos
fundamentales amenazados o vulnerados con ocasión a una decisión de traslado
laboral, la misma resulta improcedente en el caso bajo
estudio, dado que la decisión de la entidad accionada no
fue arbitraria. Lo anterior, por cuanto la accionada consultó las necesidades y
circunstancias particulares de la docente, adicionalmente no afecta los
derechos fundamentales de la accionante ni de su hija Blancelly Camila Vente ya
que ambas pueden tener el mismo domicilio. Lo anterior, permite concluir que no
se encuentran satisfechos los requisitos establecidos por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional (Ver consideraciones) para amparar derechos
fundamentales invocados como vulnerados con ocasión del ejercicio del ius
variandi por parte de la entidad nominadora.
7.1.4. En este
orden de ideas, la Sala confirmará el fallo proferido
por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó el 16 de enero de 2017, que confirmó la sentencia del 3 de noviembre de
2016 proferida por el Juzgado Primero Familia del Circuito de Quibdó que negó el amparo constitucional invocado por la señora Luz Nelly
Urrutia Benítez en nombre propio y en representación de su hija Blancelly
Camila Vente.
7.2. La Fiscalía
General de la Nación vulneró los derechos fundamentales de la señora Olga Lucía
Céspedes Díaz y su hija Sara Lucía Remolina Céspedes, al negar el traslado
solicitado por el señor Pedro Emilio Remolina. (Expediente T-6.107.521).
7.2.1. En el caso bajo estudio, la señora Olga Lucía Céspedes Díaz
consideró que la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos
fundamentales propios y de su hija, Sara Lucía Remolina, a la unidad familiar, a
la protección especial de los niños, niñas y adolescentes, al negar la
solicitud de traslado radicada por su cónyuge el 8 de noviembre de 2016,
mediante oficio del 30 de noviembre del mismo año, por “estrictas
necesidades del servicio”; sin tener en cuenta la especial protección de la
cual es titular la menor ni su situación de discapacidad.
7.2.2. Antes de resolver el problema jurídico planteado en este caso
concreto, es pertinente analizar si la señora Olga Lucía Céspedes estaba
legitimada para interponer la acción de tutela, en tanto es su cónyuge, el
señor Pedro Emilio Remolina, quien se encuentra vinculado a la Fiscalía General
de la Nación y por ende quien solicita el traslado.
Así, se recuerda que uno de los requisitos de procedencia de la acción
de tutela es el de la legitimación para interponer la acción[66], el
cual busca garantizar que la persona que acuda a este mecanismo de defensa
judicial sea el titular del derecho cuya protección se pretende.
El artículo 86 de la
Constitución Política establece que toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar judicialmente la protección inmediata de sus derechos fundamentales,
cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. En desarrollo del artículo precitado, el
Decreto 2591 de 1991[67]
dispone en su artículo 10, lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales”.
La jurisprudencia constitucional interpretando el
alcance del artículo 86 Superior y 10° del
Decreto 2591 de 1991, ha considerado que la solicitud de amparo puede ser
promovida, no solo por quien considera vulnerados o amenazados sus derechos,
sino también, por quien demuestre tener un interés legítimo para actuar en su
nombre. En este sentido, en la Sentencia T-541 A de 2014 la Corte señaló
que se configura tal legitimación en los siguientes eventos:
“(i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su
propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la
acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los
derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores
de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas; (iii) también,
cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual
el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de
acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder
general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada
como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para
llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por
ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad
física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre
del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del
Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el
ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”.[68]
En esta
oportunidad, la acción de tutela es promovida por la señora Olga Lucía a nombre
propio y en representación de su hija Sara Lucía de 12 años de edad, quien se
encuentra en situación de discapacidad. La Sala
considera que la señora Céspedes goza de legitimidad (i) para promover la
defensa de su hija, en su condición de representante legal, al tratarse de una
menor de edad, que adicionalmente se encuentra en situación de discapacidad, y
(ii) a nombre propio como parte del núcleo familiar afectado, en tanto sus
derechos se encuentran amenazados al estar a cargo de sus hijos sin el apoyo de
su cónyuge.
Sumado a lo
anterior, mediante escrito radicado ante la Sala Civil de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 31 de enero de 2017, el señor
Pedro Emilio Remolina ratificó los hechos narrados por la peticionaria en la
acción de amparo por ella impetrada[69].
7.2.3.
Del precedente jurisprudencial citado en el acápite 3º de las consideraciones
de esta providencia, se reitera
que la acción de tutela procede para revocar una orden de
traslado siempre y cuando el traslado o la negativa del mismo sea arbitrario,
en tanto: (i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, (ii)
no consulte situaciones subjetivas del trabajador, o (iii) implica una clara
desmejora en las condiciones de trabajo; y con tal decisión se afecte de
forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su
núcleo familiar.
Encuentra
la Sala que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo y eficaz de
protección, en tanto se advierte la posible afectación de los derechos
fundamentales de la accionante y de su hija menor de edad- quien por
encontrarse en situación de discapacidad es un sujeto de especial protección
constitucional- a la Unidad Familiar, igualdad y la
especial protección de los niños, niñas y adolescentes. Lo anterior permite concluir que
los mecanismos ordinarios de defensa ante la jurisdicción contenciosa
administrativa son ineficaces e inidóneos dadas las condiciones anteriormente
descritas.
Descendiendo al caso concreto, por medio de la Resolución 3256 de 26 de
octubre de 2016 se nombró en propiedad al señor Remolina en el empleo de
Profesional de Gestión II de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de
Arauca. Tal nombramiento es el resultado de la Convocatoria realizada para
proveer empleos del área administrativa en la Fiscalía General de la Nación,
donde el señor Remolina participó en la Convocatoria 004 de 2008 y superó todas
las etapas del mismo.
Ahora bien, la decisión de negar el traslado del señor Pedro Emilio
Remolina, por parte de la Fiscalía General de la Nación, se sustentó en
las estrictas necesidades del servicio, como consta en el oficio de 30 de
noviembre de 2016[70].
Sin embargo, en este acto administrativo no se evidencia un análisis de las
circunstancias personales que rodean al accionante y a su familia.
Específicamente, la situación de discapacidad de su hija menor Sara Lucía
Remolina, quien está al cuidado únicamente de su madre, a quien,
adicionalmente, le diagnosticaron desde el año 2014 “una extrusión del
contenido discal en el nivel C6-C7 izquierdo con migración caudal y compresión
de la raíz izquierda de C6 y del cordón medular”.
De las pruebas obrantes en el expediente, encuentra la Sala que la
menor Sara Lucía Remolina Céspedes, cuando se encontraba en el vientre de su
madre contrajo una infección por Toxoplasmosis la cual deja muchas secuelas,
entre las que se destacan daños cognitivos, motores y físicos. En el caso concreto
de Sara, consta en su historia clínica que tal infección le ocasionó
microcefalia, epilepsia focal sintomática, trastornos de aprendizaje y posturales.
Es palmario que Sara Lucía Remolina Céspedes requiere cuidados
especiales, en aras de garantizar su salud física y emocional, por lo que es
fundamental que sean sus padres quienes le brinden el acompañamiento apropiado
para hacer frente a su situación actual. Sin embargo, ante la imposibilidad del
padre para atender a la menor, la responsabilidad por sus cuidados radica
exclusivamente en la madre, para quien tal labor ha sido físicamente muy
desgastante, al punto que, como manifiesta en la tutela, está perdiendo la
fuerza muscular de sus miembros superiores, debido a la extrusión discal que le
fue diagnosticada desde el año 2014.
Con
base en lo expuesto, la Sala afirma que la negativa ante la solicitud de
traslado elevada por el señor Pedro Emilio Remolina es arbitraria, en tanto, si
bien obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, no consultó la
situación particular del señor Remolina ni de su núcleo familiar. Sumado a
esto, con tal decisión se afectaron de forma grave y directa los derechos
fundamentales de su hija menor, dada la gravedad de sus padecimientos y las
implicaciones que ello tiene en su núcleo familiar.
En adición a las omisiones a las que
se han hecho referencia, la Sala Octava de Revisión considera que la carga argumentativa de la entidad accionada para negar el traslado
solicitado es mayor, al estar de por medio un menor de edad en situación de
discapacidad y por ello titular de una especial protección constitucional. Por
esto, no es suficiente afirmar que el traslado no puede efectuarse únicamente
por razones del servicio, sin consultar la situación particular del actor ni la
de su núcleo familiar.
De acuerdo con el análisis del
caso, la Corte Constitucional considera que la Fiscalía General
de la Nación vulneró el derecho a la unidad familiar de Olga Lucía Céspedes
Díaz, Pedro Emilio Remolina Martínez, Sara Lucía y Mauricio Andrés Remolina
Céspedes, la especial protección de los niños, niñas y adolescentes y a la
especial protección debida por el Estado a las personas en situación de
discapacidad, al negarse a trasladar a su cónyuge a la ciudad de
Bucaramanga.
7.2.4.
Ahora bien, en relación con la afirmación realizada por el juez de segunda
instancia, referente a la posibilidad con que cuenta la accionante de trasladarse
junto con sus hijos al lugar de residencia del señor Remolina en la ciudad de
Arauca, esta Corporación considera que no puede desconocerse que (i) la menor
actualmente se encuentra inscrita en la Institución Educativa Colegio Reggio
Amelia, cursando el grado quinto en la modalidad inclusión y (ii) cuenta con
todas las atenciones médicas de los sub especialistas requeridos para tratar
sus padecimientos de salud que se encuentran ubicados en la ciudad de
Bucaramanga y en Florida Blanca.
No
obstante lo anterior, la Sala estima que en relación con los tratamientos
médicos, la menor puede perfectamente recibirlos en la ciudad de Arauca, pues
allí existen las redes hospitalarias y especialistas que pueden tratar sus
patologías. Sin embargo, someterla a un cambio de ciudad, de institución
educativa y de entorno social, constituye una carga desproporcionada para un
sujeto de especial protección constitucional y un cambio drástico en su forma
de vida que puede ser difícil de asimilar para la menor y significar un riesgo
en su tranquilidad y estabilidad emocional, y en consecuencia poner en riesgo
su estado de salud. Además, no existe prueba alguna que demuestre que la red de
servicios hospitalarios de la ciudad de Arauca cuenta con todos los servicios
médicos requeridos por la menor.
Si bien la
entidad accionada goza de autonomía para efectuar los movimientos de personal
necesarios para garantizar la prestación del servicio, en el caso sub
examine el traslado del señor Remolina al departamento de Santander se
fundamenta en la necesidad de acompañar a la accionante en el cuidado de su
hija, debido a los especiales cuidados requerido por ésta última.
7.2.5. Con base en lo anterior, la Sala revocará el fallo de segunda
instancia proferido por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil-
del 23 de marzo de 2017, que revocó la decisión de primera instancia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga -Sala Civil Familia-
y negó la protección invocada en la acción de tutela de la referencia. En su
lugar, confirmará parcialmente la decisión proferida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bucaramanga -Sala Civil Familia- del 8 de febrero de
2017, en tanto amparó los derechos fundamentales de la ciudadana Olga Lucía
Céspedes Díaz y de su hija Sara Lucía Remolina Céspedes a la unidad familiar,
igualdad y la especial protección de los niños, niñas y adolescentes.
Por último, se revocarán las demás órdenes contenidas en la
parte resolutiva del fallo proferido en primera instancia por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga -Sala Civil Familia- del ocho (8)
de febrero de dos mil diecisiete (2017); para, en su lugar, ordenar a la
Fiscalía General de la Nación que, en el término de diez (10) días hábiles
siguientes a la notificación de esta decisión, adelante los correspondientes
trámites administrativos para efectuar el traslado del ciudadano Pedro Emilio
Remolina Martínez, al cargo de
Profesional de Gestión Grado II de la Subdirección Seccional de Apoyo a la
Gestión de Santander o a uno de similar naturaleza.
Finalmente, a pesar que la
Defensoría del Pueblo no haya sido vinculada a este proceso, esta Sala solicita
su concurso para que en desarrollo de su labor de veeduría y protección de los
derechos y garantías constitucionales, haga seguimiento de las órdenes que se
impartirán en esta sentencia, a efecto de materializar la eficacia de los
derechos fundamentales reclamados en el marco de la acción de tutela formulada
por la ciudadana Olga Lucía Céspedes Díaz a nombre propio y en representación
de su hija Sara Lucía Remolina Céspedes.
8.
Síntesis
8.1. En la presente
oportunidad, la Sala Octava de Revisión estudió las acciones de tutela formuladas
por Olga Lucía Céspedes Díaz y Luz Nelly Urrutia Benítez, contra la Fiscalía General de la Nación y la
Administración Temporal del Sector Educativo del departamento del Chocó,
respectivamente. Dichas acciones se presentaron ante la presunta vulneración de
los derechos fundamentales propios y de sus hijos menores de edad, a la unidad
familiar y protección especial de los niños, niñas y adolescentes, en ejercicio
del ius variandi por parte de las entidades nominadoras.
8.2. Para
lograr un adecuado entendimiento de la controversia, se abordó, (i)
la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos
administrativos por medio de los cuales se ordena o niega un traslado laboral;
(ii) la jurisprudencia constitucional relativa al ejercicio del ius variandi por parte del ente nominador;  (iii)
el marco legal para el traslado de docentes del sector público y de los
funcionarios de la Fiscalía General de la Nación; y, (iv) el derecho de
los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separado de ella.
8.3. Del precedente jurisprudencial relativo a la procedibilidad de
la acción de tutela para proteger los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados con ocasión del ejercicio del ius
variandi por el empleador, se concluye que la acción de amparo es
procedente cuando: (i) la decisión es arbitraria, en el sentido que fue adoptada
sin consultar las circunstancias particulares del trabajador, (ii) no obedece a
necesidades del servicio y desmejora las condiciones de trabajo; y (iii) afecta
de forma clara, grave y directa los derechos del accionante y su núcleo
familiar.
8.4. Aplicando dicho análisis a
los casos bajo estudio, la Sala identificó en cada uno de los expedientes lo
siguiente:
8.4.1. La decisión adoptada mediante Resolución No. 224
de 25 de enero de 2016 por la Administración Temporal para el Sector Educativo del
departamento del Chocó, es el resultado de la solicitud elevada por la
accionante de ser trasladada a un municipio más cercano al municipio de Itsmina
(Chocó), donde reside con su hija menor (Expediente T-6.093.967).
La
Sala advierte que el traslado realizado al municipio del Medio San Juan, Chocó,
por parte de la accionada cumple los requisitos establecidos por la
jurisprudencia constitucional, en tanto se evidencia que la entidad tuvo en
consideración la situación particular del núcleo familiar de la señora Urrutia
al ser traslada del municipio de Riosucio, Chocó, a la Institución Educativa
Manuel E Rivas Lobon, sede San Miguel, ubicada en el municipio de Medio San
Juan, Chocó, de donde puede ir y regresar el mismo día de su lugar de trabajo a
su hogar, por carretera terciaria en la cual tarda aproximadamente tan solo 15
minutos para llegar de un lugar a otro.
Por lo anterior, se confirmará la decisión de
segunda instancia, que a su vez se acogió a la decisión del fallo de primera
instancia, en la que se negó el amparo solicitado por la señora Luz Nelly
Urrutia Benítez.
8.4.2. La decisión de la Fiscalía General de
la Nación de negar el traslado del señor Pedro Emilio Remolina, se
sustentó en las estrictas necesidades del servicio, dejando de lado las
circunstancias personales que rodean al accionante y a su familia, las cuales
resultaban fundamentales para adoptar la decisión del traslado. Desconoció que
uno de los hijos del señor Remolina se encuentra en situación de discapacidad,
por lo que requiere cuidados médicos especiales y atención de la familia. Sumado
a esto, la menor se encuentra actualmente al cuidado exclusivamente de su
madre, a quien, le diagnosticaron una extrusión del contenido discal que
le genera fuertes dolores, pérdida de la fuerza en los miembros superiores y la
necesidad de observar ciertos cuidados especiales (Expediente T-6.107.521).
Por lo anterior, se revocará la sentencia de
segunda instancia y se confirmará parcialmente la decisión de primera
instancia, en tanto concedió el amparo solicitado por la señora Olga Lucía
Céspedes Díaz.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Expediente
T-6.093.967. CONFIRMAR el fallo de
tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó -Sala
Única- el dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017),
que confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Primero Familia del Circuito
de Quibdó el tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), que había denegado el amparo invocado dentro de la acción de
tutela formulada por la ciudadana Luz Nelly Urrutia Benítez en nombre propio y
en representación de su hija Blancelly Camila Vente Urrutia, contra la
Administración Temporal del Sector Educativo del Chocó.
Segundo.- Expediente T-6.107.521.
REVOCAR la providencia de tutela proferida en segunda
instancia por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil-, el
veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), que revocó el fallo de tutela
de primera instancia adoptado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga -Sala Civil Familia- del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017),
y negó la protección de los derechos fundamentales a la unidad familiar,
igualdad y la especial protección de los niños, niñas y adolescentes de la
ciudadana Olga Lucía Céspedes Díaz y su hija Sara Lucía Remolina Céspedes. En
su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de tutela de primera
instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga -Sala Civil Familia- del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017),
en tanto amparó los derechos fundamentales de la ciudadana Olga Lucía Céspedes
Díaz a la unidad familiar e igualdad y de su hija Sara Lucía Remolina Céspedes
a tener una familia y no ser separada de ella; y REVOCAR las demás
órdenes contenidas en la parte resolutiva del fallo proferido en primera
instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga -Sala
Civil Familia- del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). En su
lugar, ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que, en el término de
diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, adelante
los correspondientes trámites administrativos para efectuar el traslado del ciudadano
Pedro Emilio Remolina Martínez, esposo de la
accionante Olga Lucía Céspedes y padre de la menor Sara Lucía Remolina
Céspedes, al cargo de Profesional de Gestión Grado II de la Subdirección
Seccional de Apoyo a la Gestión de Santander o a uno de similar o superior naturaleza,
como se indicó en las consideraciones del presente fallo.
Tercero.- Por Secretaría
General de la Corte Constitucional, REMÍTASE copia de esta sentencia a la Defensoría del
Pueblo para que, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, verifique el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral segundo de la
parte resolutiva de esta providencia, a efecto de materializar la eficacia de
los derechos fundamentales reclamados en el marco de la acción de tutela
formulada por la ciudadana Olga Lucía Céspedes Díaz a nombre propio y en
representación de su hija Sara Lucía Remolina Céspedes.
Cuarto.- Por Secretaría
General de esta Corporación, LÍBRENSE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS
LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e)
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE
TRASLADO LABORAL-No se
configuró el ius
variandi por cuanto el empleador no alteró las condiciones del actor en lo que
respecta al lugar de trabajo -ius variandi locativo-
(Salvamento de voto)
Resulta impreciso que en la sentencia se aplique la
figura del ius
variandi, por cuanto, en ningún momento el empleado modificó las
condiciones del trabajador aludido en lo que tiene que ver con el lugar de
prestación del servicio y,
en ese sentido, resultaba procedente analizar el requisito de la subsidiariedad
de la acción de tutela, toda vez que, se está en presencia de un acto
administrativo que negó el traslado de un trabajador, el cual es susceptible de
ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia: T-528 de
2017
Expedientes acumulados T-6.093.967 y T-6.107.521
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
En atención a la
decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutela en la sentencia
T-528 de agosto 15 de 2017, en los expedientes acumulados de la referencia, me permito presentar Salvamento Parcial de Voto, con fundamento en los
siguientes considerandos:
Estoy en
desacuerdo con la decisión de revocar la sentencia dictada en segunda instancia
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 23 de marzo
de 2017, en cuya virtud se revocó el fallo de primera instancia proferido por
la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, el 8 de febrero de 2017 y, en su lugar, denegó la protección
constitucional de los derechos fundamentales de la señora Olga Lucía Céspedes
Díaz y su hija Sara Lucía Remolina, por cuanto, en el asunto sub examine no
se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, tal
como se explica a continuación:
En primer lugar, en
la sentencia T-528 de 2017, luego de explicarse la figura del ius variandi, se
indicó que dentro del expediente T-6.107.521 la decisión de negar el traslado
del señor Pedro Emilio Remolina, por parte de la Fiscalía General de la Nación,
se sustentó en las estrictas necesidades del servicio, no obstante, dicha
negativa era arbitraria, por cuanto, no consultó la situación particular del
señor Remolina, ni mucho menos el de su núcleo familiar. Aunado a ello, se
precisó que tal decisión afectó de forma grave y directa los derechos
fundamentales de su hija menor, dada la gravedad de sus procedimientos y las
implicaciones que ello tenía en su núcleo familiar[71].
Pues bien, en
relación con dicha argumentación se debe advertir que en este caso no se
configuró la figura del ius variandi, de conformidad con las siguientes
razones:
La jurisprudencia de esta Corporación sobre los alcances y límites
del ius variandi fue sentada en la sentencia T-407/92, en la cual se
consideró el conflicto entre este derecho del empleador y, el del empleado a un
trabajo en condiciones dignas y justas, en los siguientes términos:
"Consiste el jus variandi en la facultad que tiene el
patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar,
cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante que ejerce
sobre sus trabajadores. Su uso estará determinado por las conveniencias razonables
y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras,
según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de
preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y
seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el
contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo” (Negrillas adicionales
fuera del texto original).
De la anterior postura
jurisprudencial, se desprende que el ius variandi es la potestad que
tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en lo
que tiene que ver con el modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, lo anterior
encuentra sustento en la condición de subordinación o
dependencia que tienen estos frente a su empleador.
Al descender al caso concreto, se
observa que el señor Remolina participó en un concurso de
méritos para proveer el cargo de Profesional de Gestión II en la Subdirección
Seccional de Apoyo a la Gestión Arauca en la Fiscalía General de la Nación. Como
consecuencia de haber superado dicho concurso, el referido servidor público fue
nombrado y posesionado en el citado cargo en la ciudad de Arauca.
Pues bien, se advierte que el
asunto de la referencia no encuadra dentro de los supuestos para que se configure
el ius variandi, habida consideración que el señor Remolina tenía
pleno conocimiento de que su lugar de trabajo estaba ubicado en la ciudad de
Arauca y, en ese sentido, el empleador NO alteró las condiciones del
trabajador en lo que respecta al lugar de trabajo –ius variandi
locativo–, por cuanto, el señor Remolina –se insiste– conocía de antemano que
debía trasladarse desde la ciudad de Floridablanca, Santander a la ciudad de
Arauca a fin de prestar el servicio para el cual había sido nombrado y posesionado.
Como si fuera poco, debe
destacarse que la menor Sara Lucía Remolina padece una enfermedad congénita y
hoy día cuenta con 12 años de edad, razón por la cual, se impone concluir que
el señor Remolina al momento de presentarse al correspondiente concurso de
méritos tenía conocimiento de la situación de salud de su hija, por lo que, ha
podido prever la consecuencias que implicaban para él y su familia el cambio de
ciudad.
Desde la anterior perspectiva,
resulta impreciso que en la sentencia T-528 de 2017 se aplique la figura del ius
variandi, por cuanto, en ningún momento el empleado modificó las
condiciones del trabajador aludido en lo que tiene que ver con el lugar de prestación
del servicio y, en ese sentido, resultaba procedente analizar el
requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que, se está en
presencia de un acto administrativo que negó el traslado de un trabajador, el
cual es susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
Por último, no se debe dejar pasar
desapercibido que en la referida providencia judicial se trajo a colación la
sentencia T-682 de 2014, en la cual se señaló que las consideraciones sobre el ius
variandi podían ser aplicadas “tanto en
casos en los cuales la administración pública o un privado deciden trasladar a
un funcionario o trabajador a otro lugar; o en caso contrario, cuando es éste
último (el trabajador) quien habiendo solicitado una transferencia, le ha sido
negada”.
No obstante lo
anterior, debe advertirse que aun cuando el referido pronunciamiento señaló que
las consideraciones sobre el ius variandi también aplican a solicitudes
de traslado efectuadas por el trabajador que hayan sido denegadas, lo cierto es
que este pronunciamiento no puede considerarse un precedente judicial, por
cuanto, la postura de la Corte Constitucional en relación con este tema ha sido
la de considerar que dicha figura corresponde a la facultad del empleador de
modificar y/o alterar las condiciones del empleado en cuanto al modo, lugar,
cantidad o tiempo de trabajo.
Atentamente,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Folio 19. En
adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno
principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[2] Quien actualmente vive en la ciudad de Cali, Valle del Cauca.
[3] A
folio21, obra copia de la Cédula de Ciudadanía de Blancelly
Camila Vente Urrutia.
[4] Folios
15 a 16.
[5] Folio
17.
[6] Folio
19.
[7] Folios
22 a 32.
[8] Folio
47.
[9] Folio
43.
[10] Folio
51.
[11] Folio
57.
[12][12] Folios 31 a 34.
[13]
Folio 18.
[14]
Folio 20.
[15]
Folio 21.
[16]
Folio 58.
[17]
Folios 19 a 20.
[18]
Folio 21.
[19]
Folios 39 a 57.
[20] Folios
24 a 25.
[21] Folios
26 a 27.
[22] Folios
28 a 29.
[23] Folio 16.
[24]
Folio 75 y 76.
[25] Al
respecto resolvió: “Primero.- Se concede la acción de tutela
promovida por OLGA LUCÍA CÉSPEDES DÍAZ, quien actúa en nombre propio y en
representación de los derechos de sus menores hijos, contra la FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN, diligencias a las cuales fueron vinculados, de manera oficiosa,
la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el señor
PEDRO EMILIO REMOLINA MARTÍNEZ y la SUBDIRECCIÓN DE POLICÍA JUDICIAL CTI. Segundo.-
En consecuencia, se ordena a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN que, en el
término de 5 días contados a partir de la notificación de la presente
providencia, adelante los trámites administrativos y/o interadministrativos
necesarios para el traslado del señor PEDRO EMILIO REMOLINA MARTÍNEZ al cargo
de profesional de gestión II de la Subdirección Seccional de Apoyo a la gestión
de Santander, o a uno de similar naturaleza, siempre y cuando no se vulneren
los derechos fundamentales de terceras personas, es decir, en el momento en el
que exista una vacante, o se determine que es viable su cambio de locación sin
afectar a otro trabajador. Lo anterior no podrá exceder del término máximo de 6
meses”. (folio 85)
[26] Folio
83.
[27] Folio
85.
[28] “RESUELVE.
PRIMERO.- Se concede la acción de tutela promovida por Olga Lucía Céspedes
Díaz, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos,
contra la Fiscalía General de la Nación, diligencias a las cuales fueron
vinculadas, de manera oficiosa, Dirección de Talento Humano de la Fiscalía
General de la Nación, el señor Pedro Emilio Remolina Martínez y la Subdirección
de Policía Judicial CTI de Arauca. SEGUNDO.- En consecuencia, se ordena
a la Fiscalía General de la Nación que, en el término de 5 días contados a
partir de la notificación de la presente providencia, adelante los trámites
administrativos o interadministrativos necesarios para el traslado del señor
Pedro Emilio Remolina Martínez al cargo de Profesional de Gestión Grado II. de
la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Santander, o a uno de
similar naturaleza, siempre y cuando no se vulneren los derechos de terceras
personas, es decir, en el momento en que exista vacante, o se determine que es
viable su cambio de locación sin afectar a otro trabajador. Lo anterior no
podrá exceder del término máximo de 6 meses”.
[29] “Por
la cual se efectúa un traslado de un docente de la planta global de cargos del
departamento del Chocó, financiada por el Sistema General de Participaciones
–SGP- sector educación”. (Folio 19)
[30] Ver las Sentencias T-236 de 2013, T-200 de 2013, T-048 de 2013, T-961
de 2012, T-946 de 2012, T-247 de 2012, T-664 de 2011, T-653 de 2011, T-325 de
2010, T-435 de 2008, T-1156 de 2004, T-346 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de
2000, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995 y T-483 de 1993, entre otras.
[31]
En este sentido, se pueden consultar las siguientes
sentencias: T-016 de 1995, T-715 de 1996, SU-559 de 1997, T-288
de 1998, T-503 de 1999, T-355 de 2000, T-346 de 2001, T-468 de 2002,
T-1156 de 2004, T-796 de 2005, T-682 y T-210 de 2014.
[32]
Ver la Sentencia T-965 de 2000.
[33]
Sentencia T-065 de 2007.
[34] Al respecto, en la sentencia T-922 de 2008 esta
Corporación indicó que “es lógico suponer que la mayoría de los traslados
ordenados por necesidad del servicio implican un margen razonable de
desequilibrio en la relación familiar porque supone reacomodar las condiciones
de vida y cambios en la cotidianidad de las labores del trabajador, la
jurisprudencia ha aclarado que la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental del docente o de su familia no corresponde a situaciones razonables
o “normales” de desajuste familiar o personal en la medida en que correspondan
a cargas soportables, sino que se presenta en eventos en que, de las pruebas
obtenidas o allegadas al expediente de tutela, se desprendan situaciones que
resulten cargas desproporcionadas para el trabajador”.
[35] Por
ejemplo, en la Sentencia T-593 de 1992 la Corte concedió la tutela a una
trabajadora de una empresa particular que había sido trasladada de Bogotá a
Melgar, debido a que en la primera ciudad residían sus cuatro hijos y dos de
ellos padecían graves problemas de salud. Así mismo, en la Sentencia T-447 de
1994 la Corte protegió a una docente que pretendía su traslado y el de su
cónyuge –también docente- a la ciudad de Bogotá, ya que su hija sufría
microcefalia y presentaba problemas de aprendizaje. En la Sentencia T-514 de
1996, la Corte concedió la tutela a dos docentes que habían sido trasladados, debido
a que padecían serios quebrantos de salud debidamente acreditados: uno de ellos
sufría cáncer y el otro, hipertensión arterial severa y problemas en su columna
vertebral. De manera similar, en la Sentencia T-503 de 1999 se otorgó el amparo
a un trabajador de una empresa privada que fue trasladado de Sincelejo a
Riohacha. En aquella oportunidad, la Corte pudo comprobar que con el paso del
tiempo el cambio de sede había afectado el proceso de aprendizaje de uno de los
hijos del demandante, debido a la ausencia del padre y el estrecho vínculo
afectivo que los unía. Confrontar en este mismo sentido las Sentencias T-503 de
1999, T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-346 de 2001, T- 468 de 2002, T-825 de
2003 y T- 256 de 2003.
[36] Sentencia T-065 de 2007.
[37] Sentencia T-280 de 2009.
[38]
Esta postura ha sido acogida en las sentencias
T-407 de 1992, T-483 de 1993, T-468 de 2002 y T-543 de 2009, entre otras.
[39]
Sentencias T- 965 de 2000 y T-175 de 2016.
[40] En la Sentencia C-666 de 2016 esta Corporación
estudio la demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano contra
el Decreto Ley 1278 de 2002, “[p]or el cual se dicta el Estatuto de
Profesionalización Docente”. En esta ocasión, la Corte señaló que los docentes que prestan sus servicios en
las comunidades negras, raizales afrocolombianas y
palenqueras se encuentran excluidos de la aplicación del régimen
general docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, en tanto deben tener un
régimen especial en aplicación de lo establecido en el Convenio OIT 169 de
1989, adoptado mediante la Ley 21 de 1991, el cual no ha sido expedido a la
fecha. La sala Plena concluyó que “la Corte se encuentra frente a una
situación en la cual ha de preferirse una inconstitucionalidad diferida por
encima de una sentencia integradora. En el presente caso, la interpretación
normativa conforme a la cual el Decreto 1278 de 2002 es aplicable a los
docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras y en sus territorios es inconstitucional, pero su
expulsión del ordenamiento produce consecuencias también contrarias a la
Constitución. (…) Ello supone mantener temporalmente dentro del ordenamiento
jurídico la interpretación contraria a la Carta, conforme a la cual el Decreto
1278 de 2002 es aplicable a los docentes y directivos docentes que presten sus
servicios a las comunidades negras o dentro de sus territorios, dándole tiempo
razonable al Legislador para regular la materia.”
[41] Ley 984 de 2008 “Por la cual se
expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.
[42]
T-615 de 1992.
[43] Artículo 25. “El trabajo es un derecho y una obligación social y
goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.
[44] Artículo 53. “El Congreso expedirá el estatuto del
trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los
convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de
la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores”.
[45]
Sentencia T-682 de 2014.
[46]
En esta oportunidad, la Corte consideró que el traslado de la accionante por
fuera de la ciudad de Manizales atenta contra su núcleo familiar, pues, al
estar imposibilitado el padre para atender a la menor debido a su discapacidad,
la responsabilidad por sus cuidados se radica exclusivamente en la madre,
quien, en razón de la lejanía del sitio de trabajo, no podría prodigarle a la
menor la atención requerida, ni tampoco compartir el tiempo necesario con ella
para velar que su desarrollo educativo y social sea el apropiado.
[47]
Tal situación, según el informe de visita socio familiar, elaborado al núcleo
familiar de la actora por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF) - Regional Chocó el veinte (20) de abril de dos mil doce (2012), podría
generar perjuicios considerables debido a los fuertes lazos afectivos que
existen entre la accionante y sus hijas que se pueden ver “afectados en el
proceso de formación y la etapa por la cual está atravesando, desequilibrando
su estado emocional que podría conllevar a malos comportamientos, no contando
con persona responsable que pueda ejercer los roles inherentes a la maternidad
y/o paternidad”.
[48] “Estatutaria
de la administración de justicia”.
[49] “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de
la Fiscalía General de la Nación”.
[50] “Por el cual se expide el régimen de las situaciones administrativas
en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General
de la Nación y de sus entidades adscritas”.
[51]
“Traslado. El traslado es el movimiento de personal a través del cual se provee
una vacante definitiva dentro de la misma sede territorial o en otra diferente,
con un servidor que ocupa otro empleo de naturaleza equivalente, funciones
afines, con una remuneración igual, superior o equivalente y para el cual se exijan
requisitos mínimos similares”.
[52] “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
[53] “Por
el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
[54] “Por
el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el
proceso de traslado de docentes y directivos docentes”.
[55] El artículo 2° del Decreto Ley 520 de 2010 establece:
“[…] 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio
de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación
del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, la entidad
territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto
administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por
atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la
indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes,
localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos,
oportunidad y procedimiento para la inscripción en el  proceso de traslados,
información sobre los criterios de priorización para la definición de los
mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de
expedición de los actos administrativos de traslado. 4. Cada entidad
territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante
un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual
dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de
los medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en
el sitio web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil
acceso al público. 5. Cumplidas las actividades programadas en el cronograma
del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial
certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o
directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los
establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios”.
[56] El artículo 5° del Decreto Ley 520 de 2010 consagra: “La
autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes
mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año
lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de que trata este Decreto, cuando se
originen en: 1. Necesidades del servicio de carácter académico o
administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la
continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador
de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente
considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último
proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2. Razones de seguridad fundadas
en la valoración de riesgo adoptada con base en la reglamentación que
establezca el Ministerio de Educación Nacional. 3. Razones de salud del docente
o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del
prestador del servicio de salud. 4. Necesidad de resolver un conflicto que
afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por
recomendación sustentada del consejo directivo”.
[57] La Constitución
Política hace referencia expresa a la familia en los siguientes once artículos:
5, 13, 15, 28, 42, 43, 44, 46, 49, 67 y 68.
[58] Artículo 44. “Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores.
Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[59] Por
ejemplo, el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959)
establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible,
deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera
de afecto y de seguridad material y moral; según este mismo principio, la
sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado
a los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que carecen de medios
adecuados de sustento. A su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de
los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares
de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea
General mediante la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que
los Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e
infantil (art. 1), y que el bienestar de los niños depende del bienestar de su
familia (art. 2). En el mismo sentido, el Preámbulo del Convenio de la Haya
relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción
Internacional establece que “para el desarrollo armónico de su personalidad, el
niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y
comprensión.”
[60]
Adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959.
[61] Sentencia T447 de 1994.
[62] Ver Sentencia T-488 de 2011. En esta
oportunidad, mediante la acción de tutela el accionante cuestionó un acto
administrativo que ordenaba el traslado de labores del accionante, padre
cabeza de hogar, de un establecimiento carcelario de Bogotá a uno de la ciudad
de Jamundí - Valle por necesidades del servicio, sin que se tuviera en cuenta
su situación familiar. La decisión implicaba la interrupción de los estudios
especiales de los hijos menores del actor. Con base en los hechos expuestos, la
Sala de Revisión correspondiente ordenó suspender provisionalmente la decisión
administrativa con el fin de evitar la afectación en el proceso de aprendizaje
de los hijos del actor, para que al finalizar el año escolar si se procediera
con el traslado del actor con sus hijos, con el objeto de no quebrantar su
derecho a tener familia y a no separarse de ella.
[63] Folio 19. En
adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno
principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[64] “Por
la cual se fija el cronograma para la realización del proceso ordinario de
traslados de docentes y directivos docentes oficiales con derechos de carrera
que laboran en instituciones educativas de las entidades territoriales
certificadas en educación".
[65]
Información extraída de Google Maps (https://goo.gl/maps/hjaVfvgpqGE2
) y ratificada por la Policía Nacional mediante comunicación telefónica realizada
por el Despacho Sustanciador.
[66] “La
legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque
otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de
las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante
sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en
relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto,
cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez
adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido
para fallar el caso de fondo.”(Sentencia T-416 de 1997)
[67] "Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política".
[68] Sentencia
T-176 de 2011.
[69] Folio 72.
[70] Folio 21.
[71] Página 33 del proyecto.