T-359-19
Sentencia T-359/19
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRASLADO AL
REGIMEN DE PRIMA MEDIA-Improcedencia por incumplir requisitos de
subsidiariedad e inmediatez
Referencia:
Expediente T-7.281.260
Demandante: María
Helena Forero Osorio
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y
otros
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., ocho
(8) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Antonio
José Lizarazo Ocampo, quien la preside, y las Magistradas Gloria Stella Ortiz
Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, el 6 de febrero de 2019, por medio del cual se confirmó la decisión
proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá,
el 4 de diciembre de 2018, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.
Este caso fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Cuatro, a
través de Auto del 10 de abril de 2019 y repartido a la Sala Quinta de
Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.
Solicitud
El 20 de noviembre
de 2018, la señora María Helena Forero Osorio, por medio de apoderado judicial,
presentó la tutela bajo análisis por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la seguridad social, libre escogencia de régimen pensional,
favorabilidad y al debido proceso, en razón de que COLPENSIONES y COLFONDOS no
acceden a la solicitud de traslado de régimen pensional, a pesar de que, en su
criterio, cumple con los requisitos para realizar el cambio.
2.
Hechos relevantes
2.1.
La accionante nació el 17 de enero de 1959,
actualmente, tiene 60 años.
2.2.
Señala que se afilió al Sistema de Seguridad
Social en Pensiones, inicialmente, por medio del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, desde el 1º de marzo de 1983 hasta el 1º de marzo de 2002. Posteriormente, la demandante se afilió al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad (RAIS) por medio de PORVENIR S.A. desde el 1º de
marzo de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2002 y, a partir del 1º de enero de
2003, mediante COLFONDOS.
2.3.
Afirma que realizó el traslado entre
regímenes pensionales sin recibir asesoría legal oportuna y cierta, a pesar de
que, por un lado, era una obligación de las entidades pensionales orientarla y,
por otro, la consecuencia lógica de esa explicación habría sido su
desistimiento del cambio de régimen, puesto que implica una disminución
representativa del monto de la mesada pensional. Explica que “no es lógico y
coherente que una persona tome decisiones que la van a afectar de manera tan
evidente en el momento en que es más vulnerable en la vida”. En razón de
ello, concluye que en su caso existió una “inducción al error al afiliado”.
2.4.
En relación con las gestiones que ha
adelantado para lograr el traslado, indica que el 29 de febrero de 2007 el ISS le
informó que una solicitud presentada por ella con ese fin había sido rechazada,
debido a que se estaba verificando el régimen de transición. Lo anterior, en su
criterio, permite demostrar que desde el “2006” solicitó el traslado del
régimen pensional.
2.5. Así mismo, adjunta copia de oficio emitido por COLFONDOS el 31 de julio de 2017, por medio
del cual le informan que, según la Sentencia SU-062 de 2011, para ser
beneficiaria del régimen de transición y conservar el derecho al traslado, se
debe cumplir con dos requisitos: (a) Tener al 1º de abril de 1994 15
años de servicio cotizados, equivalentes a 750 semanas, y trasladar al régimen
de prima media todo el ahorro que haya efectuado en el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad (RAIS); y (b) que el ahorro efectuado en el
RAIS, incluidos sus rendimientos y el valor correspondiente del Fondo de
Garantía de Pensión Mínima del referido régimen, no sea inferior al monto total
que habría obtenido en caso que hubiere permanecido en el Régimen de Prima
Media. Sin embargo, no se cumple con el primero de estos requisitos, debido
a que al 1º de abril de 1994 ella tenía 569 semanas cotizadas.
Adicionalmente, el fondo le indica a la demandante que, sobre la supuesta
solicitud presentada cuando se encontraba a más de 10 años para la edad de
jubilación, al revisar en el sistema de información del Fondo, no se evidencia
que ella hubiere solicitado asesoría “relacionada con sus condiciones
pensionales”.
2.6. Aunado a ello, adjunta la copia de
un estudio sobre su situación pensional elaborado por el señor Vidal Arturo
Casteblanco, el 17 de octubre de 2018. En la información básica del estudio, se
señala que la demandante se encuentra en estado activo en el RAIS, su último
ciclo cotizado fue el 30 de octubre de 2018 y el Ingreso Base de Cotización fue
de $14.925.300. Seguidamente, se indica lo siguiente “usted (…) no puede
regresar a COLPENSIONES por no tener un mínimo de 750 semanas cotizadas al 1º
de abril de 1994 o faltarle más de 10 años para cumplir la edad de pensión (55
años) (…)”. Sin embargo, se pone de presente cuál sería la situación
pensional en cada uno de los regímenes en caso de lograrse el traslado por una
nueva regulación legal que llegue a emitirse. En el régimen de prima media con
prestación definida se señaló que el valor de la mesada pensional sería
$8.402.533, mientras que en el RAIS correspondería a $5.682.875, por
consiguiente, el valor de diferencia sería $2.719.658 (Cuaderno de primera
instancia, folios 17 al 23).
3.
Pretensiones
Con fundamento en los anteriores elementos fácticos y probatorios, la
accionante solicitó que se protejan sus derechos
fundamentales a la “seguridad social, libre escogencia de régimen pensional,
a la favorabilidad y al debido proceso” y, en consecuencia, se ordene la
anulación de la afiliación a la AFP COLFONDOS y se determine que ella continúa
afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por
COLPENSIONES.
4.
Pruebas relevantes
4.1.
Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora María Helena Forero Osorio (Cuaderno de primera instancia, folio 10).
4.2.
Extracto de fondo de pensiones obligatorias
emitido por COLFONDOS del 16 de abril de 2014, en el cual se reporta como saldo
final de aportes obligatorios $160.301.258 (Cuaderno de primera instancia,
folios 11 al 13).
4.3.
Historia laboral emitida por COLPENSIONES,
según la cual la accionante cotizó desde el 1º de marzo de 1983 al 31 de enero
de 2002, un total de 883,14 semanas (Cuaderno de primera instancia, folio 14).
4.4.
Copia de oficio enviado por el ISS a la
señora María Helena Forero Osorio, con fecha del 29 de enero de 2007, recibido
el 16 de febrero de 2007, por medio del cual se informa que “comunicamos a
su Administradora de Fondo de Pensiones COLFONDOS su decisión de trasladarse al
ISS y éste nos ha informado que su traslado ha sido RECHAZADO indicando como
causal de rechazo: PENDIENTE VERIFICACIÓN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN” (Cuaderno
de primera instancia, folio 27).
4.5.
Copia de oficio emitido por COLFONDOS el 31
de julio de 2017, dirigido a la señora María Helena Forero Osorio (Cuaderno de
primera instancia, folio 15 y 16).
4.6.
Copia de estudio de situación pensional de
la señora María Helena Forero Osorio, elaborado por el señor Vidal Arturo
Casteblanco el 17 de octubre de 2018 (Cuaderno de primera instancia, folios 17
al 23).
5.
Respuesta del sujeto pasivo y terceros
interesados
La acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el cual, mediante Auto del 21 de noviembre de 2018,
decidió admitirla; correr traslado a las entidades demandadas y vincular al
Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.
5.1.
COLPENSIONES,
mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2018, solicitó declarar
improcedente la acción de tutela teniendo en consideración que la demandante
cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. Puntualmente, afirma que las controversias
relacionadas con el Sistema de Seguridad Social deben ser conocidas por la
jurisdicción ordinaria laboral. Aunado a ello, no evidencia la existencia de un
posible perjuicio irremediable, que torne procedente el amparo
transitoriamente.
En adición, puso de presente que, en oficio del 28 de noviembre de
2018, se le informó a la demandante que no resulta procedente anular la afiliación
“por cuanto el traslado efectuado del ISS a Porvenir fue realizado por usted
ejerciendo el derecho a la libre elección de régimen”. Igualmente, indicó
que según el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 2º de la Ley 797 de 2003, no resulta posible el traslado de régimen
cuando faltan 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez, por consiguiente, concluye que no era posible en ese momento
realizar el traslado requerido.
Finalmente, con fundamento en las Sentencias SU-062 de 2010, C-789
de 2002 y C-1024 de 2004, adujo que la recuperación del régimen de transición
únicamente resulta posible para quienes siendo beneficiarios del régimen “por
contar con 15 años de cotización o de servicios a la fecha de entrada en
vigencia del Sistema General de Pensiones, se habían trasladado a una
Administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y quieran
regresar al Régimen de Prima Media”. Sin embargo, en su criterio, en el caso
bajo estudio no se cumple con este requisito.
5.2.
El Fondo de
Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, por medio de escrito presentado el 23
de noviembre de 2018, solicitó ser desvinculado del proceso constitucional por
no tener legitimación en la causa por pasiva, debido a que el componente
fáctico y jurídico de que trata la tutela, en su criterio, son ajenos a esa
entidad.
5.3.
COLFONDOS no
se pronunció en trámite de contestación.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Primera
instancia
El Jugado Séptimo
Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante Sentencia del 4 de diciembre
de 2018, negó el amparo solicitado, por considerar que, primero, para ser
beneficiario del régimen de transición y poder tener derecho al traslado en
cualquier tiempo, el cotizante debe contar con al menos 15 años de prestación
de servicios al 1º de abril de 1994, es decir, 750 semanas cotizadas y, sin
embargo, la demandante para esa época únicamente contaba con 569,71 semanas. Y,
segundo, el artículo 13, literal e), de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 2º de la Ley 797 de 2003, establece que el término mínimo para solicitar
el traslado corresponde a 10 años contados antes de cumplir la edad pensional,
sin embargo, actualmente la demandante ya cumplió con la edad.
2.
Impugnación
Inconforme con
esta decisión, el 12 de diciembre de 2018, la accionante apeló el fallo de
primera instancia, debido a que, en su criterio, este fue incongruente y no
tuvo en cuenta ni los derechos cuya protección se solicitó, ni la falta de
asesoría legal cierta y oportuna al momento del traslado.
3. Segunda
instancia
La Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante Sentencia del 6
de febrero de 2019, confirmó el fallo de primera instancia, por considerar que el
asunto bajo estudio es litigioso y propio de un proceso ordinario, debido a las
afirmaciones de la demandante consistentes en que el traslado fue realizado por
engaños en los que incurrió la administradora pensional del régimen privado. Finalmente,
destacó que la procedencia transitoria de la acción de tutela se encuentra
condicionada a demostrar un eventual perjuicio irremediable, situación que no
se probó en el presente caso.
III. ACTUACIONES
EN SEDE DE REVISION
COLPENSIONES.
La administradora de pensiones oficiosamente, en
razón de un seguimiento que realiza esa entidad a los casos de tutela
seleccionados para revisión, allegó a la Sala un documento el 13 de junio de
2019, por medio del cual reiteró su solicitud consistente en declarar
improcedente la tutela. En el escrito indicó que la demandante no es un sujeto
de especial protección constitucional ni tampoco demostró que estuviera
expuesta a un perjuicio irremediable. Por ende, afirmó que este asunto debe ser
debatido en la jurisdicción ordinaria laboral, la cual contempla los mecanismos
idóneos para que se discuta si, en efecto, existió engaño al momento del
traslado y resulta procedente la anulación del mismo.
Adicionalmente,
señaló que la accionante no cumple con el requisito consistente en tener 750
semanas cotizadas al 1º de abril de 1994 para conservar el derecho de
trasladarse en cualquier tiempo en razón del régimen de transición, pues para
esa fecha únicamente contaba con 568,43 semanas. Aunado a ello, destacó que fue
en el año 2007 cuando la demandante solicitó el traslado pensional, no así en
el 2006 como ella lo manifiesta en la demanda y, en razón de esa solicitud, el
29 de enero de 2007 se le informó que COLFONDOS había rechazado el  traslado.
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Conforme con los
antecedentes referidos, el debate constitucional que le
corresponde decidir a la Sala Quinta de Revisión se
concentra en dos asuntos: por un lado, establecer si la acción de tutela bajo
estudio es procedente y, por otro, en caso de que la respuesta sea afirmativa, analizar
¿si las administradoras de pensiones COLFONDOS y COLPENSIONES incurrieron en la
vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido
proceso de la accionante por no acceder al traslado, bajo el argumento de que
no cumple con los requisitos del régimen de transición (750 semanas cotizadas
antes del 1º de abril de 1994) ni con la solicitud de traslado en los 10 años
anteriores a la edad pensional, a pesar de que la accionante, según alega, primero,
presentó la solicitud de traslado en el año 2006, 10 años antes a cumplir la
edad pensional y, segundo, el traslado obedeció a que fue inducida al error?
3. Procedencia
de la acción de tutela
La Sala
evidencia que si bien en el presente caso se cumple con los requisitos de
procedencia relacionados con la legitimación por activa y pasiva, lo cierto es
que no se cumple con los requisitos de subsidiariedad ni de inmediatez y, por
consiguiente, no resulta procedente un pronunciamiento de fondo.
3.1.
Legitimación por activa
Según lo
establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
es un mecanismo de defensa judicial, preferente y sumario, al que puede acudir
cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o
un particular, en los casos específicamente previstos por el Legislador, y no
exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva.
En este sentido,
el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “(p)or el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”,
determina que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales”.
En el presente
caso, la acción de tutela fue presentada por la demandante a través de
apoderado judicial, a quien otorgó poder especial (Cuaderno de primera
instancia, folio 7), en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales,
presuntamente vulnerados por la entidad accionada. En consecuencia, se estima
legitimada para actuar.
3.2.
Legitimación por pasiva
De acuerdo con
lo establecido en los artículos 5º, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción
de tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una
autoridad pública o un particular, en los eventos determinados por la Ley, por
ejemplo, cuando el demandado se encuentre a cargo de un servicio público[1]. En cualquier caso, se
debe atribuir la vulneración o amenaza de un derecho fundamental.
La Sala
considera cumplido este requisito teniendo en cuenta que la demanda se presenta
contra COLPENSIONES, y COLFONDOS, ambas entidades a
cargo del servicio público de Seguridad Social dentro del Sistema General de
Pensiones y acusadas de haber transgredido los derechos fundamentales de
la accionante, en esa medida, se encuentran legitimadas como parte pasiva en la
presente acción de tutela.
3.3.
Subsidiariedad
Según lo
establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 5º,
6º y 8º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo de
defensa judicial, subsidiario y sumario, al que puede acudir cualquier persona
cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular, esto
último, en los casos específicamente previstos por el Legislador.
En razón del
carácter subsidiario de la tutela, esta procede en dos situaciones: (i) cuando
en el ordenamiento jurídico no existan otros mecanismos de defensa judicial, idóneos
y eficaces, para la protección de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados o amenazados; y (ii) cuando, a pesar de su existencia, el
accionante se encuentra expuesto a la consumación de un perjuicio irremediable,
evento en el cual, en principio, el amparo sería de carácter transitorio.
En contraste, la
tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, idóneos
y eficaces, y no exista la posibilidad de consumación de un perjuicio
irremediable[2].
Lo anterior, entendiendo que el
mecanismo judicial resulta idóneo cuando (i) se encuentre
regulado para resolver la controversia judicial y (ii) permita la protección de las garantías superiores[3]. La eficacia
se relaciona con la oportunidad de esta protección[4].
En el caso bajo
estudio, la Sala Quinta de Revisión considera que no se cumple con el requisito
de subsidiariedad, teniendo en consideración lo siguiente:
(i) Existe
otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo. El
conflicto planteado por la accionante recae sobre el traslado del régimen pensional.
Según el artículo 2º, inciso 2º del Decreto Ley 2158 de 1948 (Código Procesal
del Trabajo), la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer “controversias,
ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de
Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y
privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”. En concordancia,
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, al conocer este proceso en segunda instancia, señaló que la
demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver el presente
conflicto, proceso “caracterizado por la oralidad”. En igual sentido,
esta Sala evidencia que la accionante cuenta con los mecanismos de defensa
judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral, los cuales son idóneos y
eficaces, en la medida en que se encuentran
regulados para resolver precisamente este tipo de controversias judiciales y,
por su naturaleza, permiten una respuesta oportuna de la administración de
justicia.
Es importante
destacar que la subsidiariedad se
debe analizar en cada caso concreto y, cuando el demandante es un sujeto de
especial protección constitucional o se encuentra en condición de
vulnerabilidad, en algunos casos, esta Corporación ha determinado que los
mecanismos ordinarios, si bien pueden ser idóneos, no son eficaces, en la
medida en que la respuesta de la administración de justicia podría no ser
oportuna, como puede suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas
de salud, es de escasos recursos económicos o es un adulto mayor en condición
de vulnerabilidad.
Sin embargo, en
el presente caso no se observa que la accionante sea un sujeto de especial
protección constitucional o se encuentre en condición de vulnerabilidad,
teniendo en cuenta que no manifestó ni se puede deducir con las pruebas
allegadas al expediente que tenga algún problema de salud; tampoco puso de
presente que atraviese una situación socioeconómica difícil, al contrario,
los documentos remitidos al proceso constitucional permiten evidenciar que el
Ingreso Base de Cotización (IBC) a COLFONDOS en el año 2014 fue de $8.312.000 (cuaderno de primera instancia, folio 12) y, para el 17
de octubre de 2018, el estudio de la situación pensional allegado por la misma
demandante (cuaderno de primera instancia, folios 17 al
23) reporta un IBC en el último ciclo cotizado de $14.925.300[5].
En este
sentido, debe recordarse la Sentencia T-211 de 2011, según la cual la posible
afectación al mínimo vital debe analizarse en cada caso concreto y, cuando los
demandantes perciban sumas elevadas de dinero, “los
cambios en los ingresos se presumen soportables y las personas deben
acreditar que las mismas no lo son y que se encuentran en una situación crítica” (Resalta la Sala). En el presente caso, los ingresos de la accionante, en principio, no corresponden
a un ingreso mínimo y ella no manifestó ni tampoco se pudo evidenciar con las
pruebas allegadas, que se encuentre expuesta a una situación grave, en la cual
los ingresos que percibe sean esenciales para sufragar su mínimo vital.
Aunado a
ello, si bien la demandante tiene 60 años, lo cierto es que ello no es
suficiente para concluir que se trata de un adulto mayor sujeto de especial
protección constitucional. Al respecto, en la Sentencia T-816 de 2014,
reiterada en la Sentencia T-037 de 2016, se realizó un recuento de cuatro
momentos en la jurisprudencia relacionados con la determinación del concepto de
la tercera edad, los cuales se destacan a continuación in extenso por
ser relevantes para el asunto bajo estudio, a saber:
“1. la
jurisprudencia constitucional reconoció que la tercera edad debía iniciar entre
los 70 y 71 años. De esta forma, la Sentencia T-456 de 1994 dispuso que una vez
la persona hubiese superado el promedio de vida establecido para los
colombianos (en ese entonces se hablaba de 71 años) (…).
2.
(E)ste Tribunal
Constitucional mediante la Sentencia T-463 de 2003 reconoció que “la edad
considerada por la jurisprudencia colombiana como límite mínimo de la
ancianidad es de 71 años. Aunque en algunas sentencias la Corte ha admitido que
en situaciones de grave enfermedad la edad límite puede reducirse (...)”. De
aquí, que el concepto de tercera edad no resultara lo suficientemente objetivo,
pues la especial protección constitucional deviene de las circunstancias de
cada caso en particular y no solo de su edad.
3. El tercer escenario corresponde al
criterio consagrado por la Sentencia     T-138 de 2010, a través de la cual se
buscó establecer un criterio objetivo, alejado de la mera voluntad del juzgador
para, a partir del mismo, presumir la calidad de persona de la tercera edad de
un determinado accionante. En esta oportunidad, la Sala de Revisión consideró
que “el criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga
una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en
Colombia”. Vale mencionar que la consagración del presente criterio objetivo,
fue concebida a modo de presunción es decir que admite prueba en contrario, por
tanto no constituye la única vía para concretar la protección ni que por el
simple hecho de cumplir con la edad requerida pudiera obtener lo que quisiera
mediante acción tutela.”
4.
Finalmente, un
cuarto escenario fue introducido por la Sentencia T-457 de 2012, con fundamento
en la Ley 1276 de 2009 “a través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de
agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto
mayor en los centros vida”, cuyo artículo 7º establece:
Adulto
Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A
criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser
clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando
sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen.
….
Consideró que teniendo
en cuenta que dicha ley equipara el concepto de adulto mayor con el de persona
de la tercera edad, la edad en la que esta etapa inicia serán los 60 años, sin
perjuicio que al acreditarse las circunstancias descritas en el artículo pueda
considerarse de la tercera edad una persona de 55 años. Para la Sala Segunda,
esta tesis puede llegar a desnaturalizar el carácter subsidiario y excepcional
de la acción de tutela.”
Sin embargo, el criterio
que se adoptó en esa oportunidad, insistió en que “el adulto mayor es aquel
que supera la expectativa de vida, y en cada caso en particular acredita alguna
circunstancia de especial consideración”. Esta última postura fue reiterada en las Sentencias T-844 de 2014,
T-047 de 2015 y en la mencionada Sentencia T-037 de 2016, en la cual se declaró
improcedente la demanda presentada al considerar lo siguiente:
“La acción
de tutela será procedente como mecanismo definitivo, cuando los accionantes
alcancen la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE en
74 años. Así mismo, será procedente como mecanismo definitivo en los casos
donde sin importar la edad del accionante y existiendo otro medio de
defensa, se acredite que el mismo no es idóneo y eficaz para la protección de
los derechos fundamentales del actor. Finalmente, la acción de tutela
procederá como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.” (Subrayas fuera de texto).
Siguiendo
esta postura jurisprudencial, se evidencia que el solo cumplimiento de la edad
de 60 años no implica que una persona pueda catalogarse de plano como un adulto
mayor sujeto de especial protección constitucional. Entre los criterios que se
han tenido en cuenta para evidenciar que una persona
puede requerir mayor protección se encuentre el hecho de alcanzar “la
expectativa de vida de los colombianos” la cual es certificada por el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE)[6]
y se encuentra estimada en 73 años para los hombres y 79 para las mujeres, en
el periodo comprendido entre el 2015 y el 2020[7].
Igualmente, se ha tenido en cuenta que, además de la edad, la persona se
encuentre expuesta a otras situaciones complejas de carácter cronológico, fisiológico o social[8]. En el presente caso, si bien la demandante
cumple con 60 años, lo cierto es que no puede establecerse por ello que es un
adulto mayor sujeto de especial protección constitucional, pues no supera la
expectativa de vida ni manifestó estar expuesta a alguna
condición de vulnerabilidad que exija amparo inmediato por el ordenamiento
jurídico, descuidando los mecanismos de defensa judicial, idóneos y efectivos,
que el Legislador ha previsto para este tipo de asuntos.
(ii)
No se evidencia el riesgo de consumación de un perjuicio irremediable. Según
la jurisprudencia constitucional un perjuicio para tener la connotación
de irremediable debe ser “(i) inminente, es
decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave,
esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona sea de gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) la acción de
tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad”[9]. Sin embargo, en
el caso bajo análisis, ni los elementos fácticos mencionados en la demanda ni
las pruebas allegadas al expediente, evidencian que la demandante se encuentre
expuesta a un riesgo inminente y grave, que exija medidas urgentes e
impostergables, al punto de que el juez constitucional deba asumir la
competencia del juez ordinario, exceptuando la subsidiariedad de la acción de
tutela.
Al respecto, se
evidencia que negar la solicitud de traslado de la demandante implicaría una
eventual amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales si la “amenaza
estuviera por suceder” [10]
al punto en que fuera perentoria la intervención del juez constitucional. No
obstante, en el presente caso, se observa que la accionante ya cumplió la edad
pensional y, como ella misma lo manifiesta, tenía conocimiento de la
importancia de trasladarse desde hace más de 10 años, cuando, según indica,
presentó una solicitud con el objetivo de lograr el cambio. Por ende, no
resulta procedente sostener que, en este momento, ella se encuentra expuesta a
una amenaza inminente, que está por suceder y que debe ser solucionada por este
medio.
Adicionalmente,
la situación expuesta por la accionante tampoco es grave al punto que
requiera la intervención inmediata del juez constitucional, si se tiene en
consideración que según el estudio de la situación
pensional de la demandante, que ella misma allegó al proceso, el posible monto
pensional que podría recibir en ninguno de los dos regímenes corresponde a uno
que, en principio, pueda comprometer su mínimo vital. Según este estudio, en el
régimen de prima media con prestación definida el valor de la mesada pensional
sería $8.402.533, mientras que en el RAIS correspondería a $5.682.875 (cuaderno
de primera instancia, folios 17 al 23). Por consiguiente, esta Sala de Revisión
no encuentra razones para inferir que no ordenar el traslado, en un término perentorio,
expone a la actora a una situación crítica, al punto que el juez constitucional
deba intervenir, desconociendo la naturaleza de la tutela y la competencia del
juez ordinario.
3.4.
Inmediatez
La finalidad
de la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita
frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo
por el cual, entre la ocurrencia de los hechos que, presuntamente, generan la
vulneración y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso
razonable. Con este requisito se busca garantizar la seguridad jurídica y
evitar que la acción de tutela sea empleada para subsanar la negligencia en que
incurrieran los ciudadanos para la protección de sus derechos.
En el presente
caso, es importante precisar que el incumplimiento del requisito de
subsidiariedad es suficiente para desvirtuar la procedencia de la acción de
tutela, pues al no ser este el mecanismo de defensa judicial viable, resulta intrascendente
verificar si la demandante acudió a este oportunamente.
Por
consiguiente, baste decir que la Sala de Revisión también determina incumplido
el requisito de inmediatez, debido a que la accionante se trasladó de régimen
pensional desde el 1º de marzo de 2002 y, según ella
manifiesta, solicitó por primera vez el cambio en el 2006, es decir, desde hace
más de 10 años la demandante estaba inconforme con el traslado de régimen y,
sin embargo, no fue sino hasta el año 2018 cuando acudió a este mecanismo
judicial. Adicionalmente, no existe justificación alguna para la demora en la
presentación de la demanda, que se logre evidenciar con las pruebas allegadas
al expediente.
Finalmente, cabe
destacar que, en algunos casos, cuando el conflicto se concentra en la mesada
pensional o en prestaciones periódicas, esta Corporación ha considerado
cumplido el requisito de inmediatez aun cuando, en principio, el tiempo
transcurrido entre el primer hecho que ocasionó la vulneración de los derechos
y la presentación de la tutela hubiese sido extenso, lo cual se ha justificado en
que se trata de un perjuicio permanente[11].
Sin embargo, en este asunto no está en discusión el derecho pensional en sí
mismo, sino el traslado al régimen de prima media, en el cual la demandante
considera que el monto de la mesada pensional sería más elevado cuando se
reconozca el derecho. En esa medida, no resulta procedente la aplicación de este
criterio.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la Sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
el 6 de febrero de 2019, por medio de la cual confirmó el fallo dictado por el
Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 4 de diciembre
de 2018, que resolvió negar las pretensiones de la demanda. En su lugar, DECLARAR
IMPROCEDENTE la acción de tutela presenta por la señora María Helena Forero
Osorio, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Decreto 2591 de 1991, artículo 42, numeral 3º.
[2] Sentencia T-308 de 2016.
[3] Sentencia T-211 de 2009. Cita en T-113 de 2013
[4] Sentencia T-591 de 2017.
[5] Ver folios 12 y 19.
[6]
Sentencia T-047 de 2015, T-471 de 2017.
[7] http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/seriesp85_20/IndicadoresDemograficos1985-2020.xls.
[8]
CEPAL et al. Los derechos de las personas mayores. En:
http://www.cepal.org/celade/noticias/documentosdetrabajo/2/43682/Modulo_1.pdf
(Mayo 3 de 2017). Sentencia T-471 de 2017.
[9] Sentencia T-786 de 2008. Ver también Sentencias T-751
de 2012, T-136 de 2013, T-120 de 2013, T-956 de 2013, T-889 de 2013 y T-506 de
2015, entre otras.
[10] Sentencia T-786 de 2008. Ver también Sentencias T-751
de 2012, T-136 de 2013, T-120 de 2013, T-956 de 2013, T-889 de 2013 y T-506 de
2015, entre otras.
[11] Sentencia T-360 de 2018.