T-661-15
Sentencia
T-661/15
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E
INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
de procedibilidad
TEMERIDAD-Configuración
DERECHOS
FUNDAMENTALES Y ESPECIAL PROTECCION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia
Los
pueblos indígenas son
titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección
constitucional. Entre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas se
encuentran el derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre
sus territorios, y el derecho a la consulta previa, sobre los que se hablará en
los siguientes acápites.
DERECHO AL
TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Fundamental
La especial
relación de los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los
pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial del
derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. Es
esa la razón por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armonía con
la Corte IDH, que la posesión ancestral del territorio, antes que los títulos
que conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza
en la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a esos
procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con
especial precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y
desplazamiento. Es decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por
motivos ajenos a su voluntad.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional
La
Corporación ha sostenido, en jurisprudencia constante y uniforme, que la
consulta previa posee el carácter de derecho fundamental.
CONSULTA
PREVIA-Alcance y subreglas
El objetivo de la consulta es alcanzar
el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre
medidas que las afecten; el principio de buena fe debe guiar la actuación de
las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por
lo tanto para la eficacia de la consulta; por medio de las consultas se debe
asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la
participación sea activa significa que no equivale a la simple
notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; la
consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo
tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de
la OIT. Finalmente, la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a
las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes. La consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de
otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida;
es obligatorio que los estados definan junto con las comunidades el modo de
realizarla; debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad concernida; y, en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso
consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz
de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; cuando resulte
pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar
estudios sobre su impacto ambiental y social.
CONSULTA PREVIA-Ambito
material de procedencia
AFECTACION DIRECTA DE
COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y
alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de
influencia directa
La afectación directa hace alusión a la intervención que una
medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los
derechos de los pueblos indígenas.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participación, consulta previa y consentimiento expreso, libre e
informado de pueblos indígenas
Una adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento
previo, libre e informado, requiere algunas consideraciones adicionales,
basadas en el principio de proporcionalidad. La consulta es entonces un balance
adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El
consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo, es un balance
constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos indígenas
obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede
afectar más intensamente sus derechos.
AUTONOMIA
JURISDICCIONAL INDIGENA-Derecho
fundamental
La
autonomía de los pueblos indígenas es un principio esencial para el ejercicio
de sus derechos fundamentales y la realización del Estado multicultural y
pluralista. La autonomía de los pueblos indígenas se encuentra especialmente
desarrollada en los artículos 246, 329 y 330 de la Constitución Política, en
los que se prevé su facultad para regirse por normas, procedimientos y
autoridades propias; y la de definir sus prioridades en materia política,
cultural, religiosa y económica.
CONFLICTOS CONSTITUCIONALES QUE INVOLUCRAN LA AUTONOMIA
JURISDICCIONAL INDIGENA-Criterios
generales de interpretación
CONFLICTOS NORMATIVOS O COLISIONES DE PRINCIPIOS EN LA APLICACION
DE LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Jurisprudencia
constitucional
CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE AUTORIDADES DEL SISTEMA JURIDICO
NACIONAL Y LA JURISDICCION INDIGENA-Subreglas
jurisprudenciales
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y SISTEMA JURIDICO NACIONAL-Criterios
desarrollados en la jurisprudencia para resolver los conflictos de competencia
JURISDICCION INDIGENA-Configuración del
factor personal y territorial
JURISDICCION INDIGENA-Factor
institucional
El elemento institucional hace referencia al hecho de que la
jurisdicción especial indígena se define, también, en función a un conjunto de
autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos
conocidos y aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una
institucionalidad.
ELEMENTO OBJETIVO Y APLICACION DEL
FUERO INDIGENA
Hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico
afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el
interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.
Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento
objetivo, es evidente que existen alternativas: (i) el bien jurídico afectado o
su titular pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado
o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii)
independientemente de la identidad étnica del titular, el bien jurídico
afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto
activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria.
COMUNIDADES
INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE
DERECHOS FUNDAMENTALES-Se previene a autoridades locales para que se abstengan de adelantar diligencias
que puedan afectar el curso de un conflicto o situación problemática que
involucre distintos clanes del pueblo wayúu
DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración del pueblo wayúu por la entrega individual de parcelas
de terreno sin un trámite previo
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Se advierte al Ministerio que deberá
adoptar las medidas necesarias para que no se inicie ningún proyecto portuario,
turístico e industrial en la zona, sin el desarrollo de un trámite de consulta
previa con comunidades wayúu
AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Orden al Ministerio del Interior disponer los trámites necesarios
para traducir en coordinación con expertos en el derecho wayúu, la presente
decisión a la lengua wayuunaiki
Referencia:
Expediente T-4259238
Acción de tutela
presentada por Jacinto Epinayú, Luis Geronel Quintana y otros, identificados
como indígenas del pueblo wayúu, contra el Incoder, con vinculación de Agromar
SAS
Magistrada
ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015)
La
Sala Primera de Revisión de esta Corporación, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
decisiones judiciales adoptadas por el Juzgado Penal del Circuito Especializado
de Riohacha, La Guajira, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013),
en primera instancia, y  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de La
Guajira, Sala de Decisión Penal, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil
trece (2013)[1].
I. ANTECEDENTES.
Los
señores Jacinto Epinayu, Luis Geronel Quintana, y otros, presentaron acción de
tutela contra el Instituto de Desarrollo Rural (Incoder), Seccional Riohacha,
porque consideran que esa autoridad pública desconoció el derecho fundamental
al territorio colectivo del clan epiayú (etnia wayúu).
A
continuación se presenta una síntesis de los hechos, los argumentos jurídicos
de la demanda, la respuesta de la parte accionada y las sentencias
constitucionales de instancia.
1.
La demanda[2]
1.1.
El territorio ‘El Ahumado’ o ‘El Ahumao’[3] está
conformado por un globo de terreno o espacio geográfico donde el clan epinayú,
perteneciente al pueblo indígena wayúu,  constituyó su ámbito
tradicional y desarrolló sus actividades sociales, económicas y culturales.
En
ese lugar, sus ancestros establecieron su asentamiento y han ejercido dominio,
con el propósito de conservar un modo de vida y lograr su supervivencia como
grupo cultural diferenciado, por más de doscientos años y a través de tres o
más generaciones, desde el tronco matrilineral que proviene de los
tatarabuelos de los afectados, “la matrona Olimpia Epinayú y Luciano Rojas
Epinayú, Amalia Rojas Aguilar Epinayú, Maruja Rojas Epinayú, Berta Epinayú,
Demetrio Epinayú, Lorenzo Epinayú, Aníbal Epinayú y Griselda Epinayú”, miembros
del clan epinayú actualmente fallecidos.
El
territorio de El Ahumao pertenece ancestralmente al clan epinayú. El derecho de
este clan sobre sus tierras es irrenunciable y perpetuo.
1.2.
De esa línea familiar nacieron los hijos y herederos de Jacinto Epinayú,
sobrino materno de Aníbal Epinayú, representante de los intereses de la generación
matrilineal posterior, y Luis Jeronel Quintana Rojas, hijo de Amalia Rojas
Epinayú, representante de quienes “de ella derivan”.
1.3.
El clan epinayú permitió el asentamiento de algunos parientes en el
terreno, miembros de los clanes epiayú y pushaina, hijos de
Aníbal Epinayú, su tío  materno. Dentro de la tradición, la ley y la costumbre
wayúu, Aníbal Epinayú es familia legítima de los peticionarios, por ser su tío
materno. Pero no de los miembros de los clanes epiayú y pushaina
previamente mencionados, quienes, a pesar de ser sus hijos, se deben a su
propio tronco matrilineal.
1.4.
Los parientes asentados en El Ahumao bajo su consentimiento, abusando de
la confianza recibida por parte de sus ancestros maternos, y contrariando sus
propias costumbres, decidieron certificar como derecho el asentamiento
consentido y, auspiciados por terceros alijunas y especialmente por el
señor Wilmer Zubiría Viecco, solicitaron la adjudicación de ese territorio, con
el pretexto de adelantar proyectos de producción y explotación de bienes
agrícolas, pecuarios y acuícolas.
1.5.
El Incoder, mediante los actos administrativos 001210, 001230, 001231, 001233 y
001238 de 2002, todos de 2002, contrariando el marco de leyes agrarias que
prohíben la legalización individual de esos terrenos (pues solo avalan la
colectiva para la constitución de resguardos), y sin motivación alguna, permitió
que los predios indígenas se constituyeran en “acciones o partes
societarias”, o que pasaran a manos de extraños.
1.6.
En ese contexto, los actores solicitaron el amparo transitorio a sus derechos
fundamentales a la propiedad colectiva y la inviolabilidad y conservación del
territorio tradicional indígena; al reconocimiento de la existencia, integridad
étnica, permanencia y supervivencia cultural “sin desmedro a los usos y
costumbres” y a la no desintegración social y cultural forzada, mediante la
suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 001212, 001230,
001231, 001233 y 001238 de 2002, del Incoder.
1.7.
Los hechos recién narrados constituyen una grave violación al derecho
fundamental a la propiedad comunal sobre el territorio de los pueblos
indígenas, y vulneran el artículo 29 de la Ley 135 de 1961, los
artículos 2º y 3º del decreto 2164 de 1991, el artículo 9º (parágrafo) del
decreto 2664 de 1994, el artículo 72 de la Ley 160 de 1994, el Convenio 169 de
la OIT (artículos 6.1, 14.1, 16.1, 17.1, 18, 19) y el artículo 21 de la
Convención americana sobre derechos humanos.
Al
adjudicar esos títulos se contrariaron todas las normas citadas, pues no se
cumplieron los requisitos que estas exigen, tales como la certificación y
concepto del Ministerio del Interior para determinar su adjudicabilidad, siendo
ámbito tradicional del pueblo wayúu.
1.8.
El territorio adjudicado se constituyó, posteriormente, en parte societaria de
una entidad que opera bajo la dirección del señor Wilmer Zubiría Viecco, quien
utilizó a los parientes de los accionantes “abusando de su estado de
analfabetismo” para, “simuladamente”, convertirlos en socios de la empresa
Agromar Ltda., entidad que posteriormente se convirtió en Agomar SAS y cuyos
derechos se han ido transfiriendo a manos de inversionistas ajenos al pueblo
wayúu.
1.9.
Agomar Ltda. pasó entonces a convertirse en un complejo portuario,
agropecuario, industrial y turístico, denominado Almirante José Prudencia
Padilla, que se muestra como “la panacea del desarrollo de Riohacha”,
pasando por alto la oposición indígena y presentando a los peticionarios como
invasores, “al punto de ser víctimas de pesquisas y allanamientos ilegales
[…] y de acciones policivas de desalojo por parte del gerente de la Empresa,
señor Zubiría”.
De
igual manera, afirman los accionantes que “el apetito bastardo y
descabellado por [su] territorio ancestral […]” hoy los enfrenta
a un proceso reivindicatorio, del cual han sido notificados, y en el cual “el
gerente de dicha empresa [los] señala de invasores ilegales”.
1.10.
En ese marco, manifiestan que “[…] el derecho al territorio que
reclamamos constituye nada más y nada menos que la posibilidad de una
permanencia y continuación de una tradición ancestral y cultural de nuestro
clan epinayú, el que nos pertenece por derecho propio y que
arbitrariamente, los miembros de los pushaina -  epiayú y la Empresa Agromar
SAS han venido usurpando; el que se niegan a desistir […] el que quedó
demostrado y aclarado tal como consta en el concepto emitido por la Junta Mayor
de Palabreros, quienes luego de un examen acucioso y de sabio entender de usos
y costumbres  sobre derechos territoriales del pueblo wayúu, constataron
y se pronunciaron [a favor de las pretensiones de los actores]”.
1.12
El concepto citado, afirman, se basa en una exposición amplia sobre los usos y
costumbres del pueblo wayúu y sobre la forma de adquirir el dominio, propiedad
y sucesión dentro de su cultura; es suficientemente claro y finaliza en un acta
de socialización con entidades gubernamentales, como la Secretaría Departamental
de Asuntos Indígenas, la Defensoría del Pueblo, la Policía Nacional y un palabrero
delegado del Ministerio del Interior, luego de un largo y tedioso proceso de
resolución de conflicto inter clanil entre los epinayú y los pushaina
- epiayú.
2. Intervención del Incoder
2.1.
La autoridad accionada solicitó negar el amparo, “por carecer […] de
fundamentos fácticos y jurídicos que permitan demostrar la violación de algún
derecho constitucional, por parte del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
– Incoder”
2.2.
Añadió que los señores Jacinto Epinayú y Luis Geronel Quintana Rojas  (es
decir, los accionantes) presentaron solicitud de revocatoria directa de las resoluciones
de adjudicación Nº 001210, 001231, 001230, 001233, 001238 todas de 2002, del
Incora, relativas a los baldíos Patka, Putsimalu 1, Agralia 1,  Patka 1 y
Putsimalú, ubicados en municipio de Riohacha, Departamento de La Guajira,
Jurisdicción de Camarones.
“Al
respecto vemos señor juez que además de la solicitud de revocatoria directa que
a la fecha se encuentra ventilando ante la Dirección Territorial de la Guajira
del Incoder de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y ss de la Ley
1437 de 2011, Ley 160 de 1994  y en el Decreto Reglamentario 2664 de 1994, los
accionantes afirman que han presentado ante la jurisdicción ordinaria sendas
demandas de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones
de adjudicación (…)”.
2.3.
Los accionantes pasan por alto que solo el juez natural tiene competencia para
suspender los actos administrativos. Como ya acudieron a esa instancia, según
consta en el expediente, se concluye que cuentan con mecanismos de defensa
alternativos, lo que torna en improcedente la acción. Por otra parte, el
Incoder se encuentra adelantando los trámites pertinentes dentro de los
procedimientos agrarios, que se rigen por normas especiales, como la Ley 160 de
1994 y el Decreto reglamentario no. 2664 de 1994.
2.4.
Finalmente, señaló el Instituto que en este caso no se demostró la amenaza de un
perjuicio irremediable, pues sus actuaciones son acordes con la ley y el debido
proceso.
3. Intervención de Agromar SAS
La
entidad señaló, a través de su Representante Legal[4], solicitó
negar el amparo, con base en los siguientes argumentos:
3.1.
El Ahumao no es territorio indígena wayuú, sino una vereda del
corregimiento de Camarones.
3.2.
El Ahumao es territorio ocupado y habitado por familias criollas
(alijunas) del Corregimiento de Camarones, quienes dieron albergue al indígena
Aníbal Epinayú, padre de los adjudicatarios de un conjunto de predios dentro de
El Ahumao.
3.3.
Los accionantes tienen a su disposición medios de defensa judicial
alternativos, y no interponen la tutela con el propósito de evitar un perjuicio
irremediable.
3.4.
La acción tampoco satisface el requisito de inmediatez, dado que las adjudicaciones
que se cuestionan se efectuaron en 2002 y la acción de tutela se presentó en
2013.
3.5.
No se ha violado ningún derecho a los accionantes pues en la vereda El Ahumao
nunca ha existido territorio indígena, ni tierras de resguardo. Sus ocupantes
son campesinos, que permitieron la llegada de los adjudicatarios, como lo
demuestran las diligencias que, en su momento, realizó el Incora dentro de los
trámites propios de la adjudicación, incluidas las inspecciones oculares
correspondientes.
3.6.
Ninguno de los accionantes vivía en El Ahumao en la época de las adjudicaciones
mencionadas. No dieron importancia al trámite de adjudicación, no presentaron
oposición al mismo. Por esos momentos, el predio no tenía importancia como polo
de desarrollo. “Solo ahora están codiciosos por las connotaciones
socioeconómicas y turísticas que traerá la ejecución de un proyecto en este
sentido que están reclamando […]  con argumentos falsos e
inexistentes ya que solo le interesa perseguir beneficios sin ser dueños, ni
personales ni ancestrales (colectivos), ni por presencia de comunidades
indígena en el territorio como insisto lo demostraré”.
3.7.
La acción de tutela es temeraria, pues los actores han presentado solicitudes
similares ante los juzgados primero penal municipal de Riohacha, tercero penal
municipal de la misma ciudad, penal del circuito especializado, entre otras
autoridades, para controvertir el mismo problema jurídico.
4. Sentencia de primera instancia
El
Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, mediante auto de 16 de
agosto de 2013, declaró la improcedencia de la acción[5].
4.1.
El juez de primera instancia señaló que la tutela no cumple el requisito
de inmediatez, pues los accionantes esperaron once años desde que se expidieron
las resoluciones cuestionadas para iniciar la defensa de sus derechos mediante
la vía constitucional. Además, consideró que no pretenden la protección de
derechos particulares, sino de una colectividad. En consecuencia, y en virtud de
lo dispuesto en el artículo 6º, numerales 1º y 3º del Decreto 2591 de 1991, la
tutela es improcedente.
4.2.
Por otra parte, estimó el a quo que existen otras acciones aptas para la
protección de los derechos supuestamente lesionados, como la revocatoria
directa o y las acciones populares y de grupo.
5. Impugnación
El
representante legal de los interesados presentó impugnación. Señaló que el juez
constitucional de primera instancia confunde los derechos sociales colectivos,
cuya protección puede invocarse a través de las acciones populares, con los
derechos fundamentales colectivos, cuya titularidad se encuentra en cabeza de
los pueblos indígenas y cuya protección puede perseguirse en sede de tutela,
siempre que efectivamente sean objeto de amenaza o violación. Señaló, además, que
la jurisprudencia citada por el juez de primer grado no guarda relación con el
caso objeto de estudio y desconoce la jurisprudencia constitucional en que se
establece la titularidad de derechos humanos de las comunidades indígenas.
6. Sentencia de segunda instancia
La
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la
Guajira, en sentencia de 19 de diciembre de 2013[6], declaró la improcedencia
de la acción, considerando que esta no procede para el amparo de derechos
colectivos, salvo cuando se demuestre la afectación simultánea de derechos
individuales, debido a que el ordenamiento jurídico prevé medios distintos para
ese fin, como la acción popular:
“En
el caso sometido a estudio por esta Sala, indiscutible resulta que el objeto de
la demanda de tutela se refiere a pleitos de terrenos baldíos que presuntamente
son de la comunidad indígena wayúu, en donde se involucran derechos e intereses
que pertenecen a una comunidad de esa etnia, por lo que aquí se debe descartar
de plano
[la procedencia de la acción], en tanto no es este el mecanismo para
estudiar el fondo de la cuestión”.
Tampoco
estimó el juez constitucional de segunda instancia demostrada la amenaza de un
perjuicio irremediable, y añadió que pasaron once años entre el momento en que
se originó la supuesta violación de derechos y la presentación de la tutela, lo
que demuestra el incumplimiento del requisito de inmediatez. Consideró entonces
“totalmente irrazonable que los accionantes no hayan acudido en anterior
oportunidad a la jurisdicción constitucional, pues la pasividad de los actores
no es consistente con la teleología de la tutela; es decir, resulta ilógico y
contrario a las reglas de la experiencia que el demandante haya permanecido en
total inactividad durante 11 años, pese a que consideraban que la entidad
accionada presuntamente le estaban (sic) vulnerando sus derechos”.[7]
7.
Presentación del caso y problema jurídico planteado
7.1.
Los clanes epinayú, de una parte, y epiayú y pushaina, de otra, ambos
pertenecientes al pueblo wayúu, sostienen una disputa sobre la propiedad de un
predio al que denominan El Ahumao, en el corregimiento de Camarones, del
municipio de Riohacha. Los peticionarios representan al clan epinayú y afirman
que tienen un derecho irrenunciable y perpetuo sobre ese territorio, derivado
de la posesión ancestral que ese clan ha ejercido por doscientos años y más de
tres generaciones sobre el mismo. Añaden que permitieron el asentamiento de
parientes de los clanes epiayú y pushaina, debido a que son parientes por línea
paterna de uno de los miembros del clan epinayú (Aníbal Epinayú), pero afirman
que esos familiares no tienen derecho alguno sobre el predio dentro del sistema
jurídico wayúu, donde la herencia se define por vía matrilineal.
7.2.
Los miembros de los clanes epiayú y pushaina, residentes en El Ahumao,
solicitaron en el año 2002 la adjudicación de un conjunto de predios (Aralia 1,
Patka, Patka 1, Putsimalu y Putsimalu 1) al Incora, entidad que resolvió las
solicitudes a su favor mediante las resoluciones 001210, 001230, 001231, 001233
y 001238, todas del año 2002. Así, los cinco predios fueron adjudicados
individualmente entre los miembros de estos clanes. Mientras los peticionarios
afirman que esas titulaciones violaron los derechos de los pueblos indígenas y
las leyes agrarias, los adjudicatarios comenzaron a adelantar negocios con esos
terrenos, los cuales poseen un evidente interés comercial, por hallarse en
terreno adyacente al mar. En total, las adjudicaciones comprenden algo más de
461 hectáreas (en promedio, 92 hectáreas por predio).
7.3.
Los adjudicatarios se asociaron con empresarios privados en la empresa Agromar
Ltda. Aportaron, como capital social, los terrenos mencionados, por valores que
oscilan entre 10 y 11 millones de pesos. Posteriormente, Agomar Ltda. englobó estos
bienes en uno solo, al que denominó Aralia 1 (o Arralia 1) y tiempo después
modificó su razón social, cambió su domicilio, amplió su objeto y redistribuyó
la composición accionaria (En el cuerpo del caso concreto se describirán con
mayor profundidad estas actuaciones).
Los
peticionarios afirman que a partir de esos negocios, su territorio está en
manos de inversionistas ajenos a la comunidad; mientras que Agromar SAS indica
que se trata de actos jurídicos válidos y propone que sólo ahora, cuando las
tierras en disputa se han valorizado por el desarrollo de un proyecto de alto
impacto, los actores, “codiciosos”, pretenden cuestionarlos en sede
constitucional.
7.4.
Además, la empresa señaló que debe declararse la improcedencia de la acción
porque no cumple el requisito de subsidiariedad, dado que existen otras vías
para controvertir la legalidad de las adjudicaciones y los peticionarios no
pretenden evitar la consumación de un perjuicio irremediable; no satisface el
principio de inmediatez, dado que las adjudicaciones se efectuaron en 2002 y la
tutela se presentó en 2013; y es una acción temeraria, pues previamente habían
acudido a otros mecanismos judiciales de defensa.
7.5.
El conflicto ha dado lugar a un amplio conjunto de acciones administrativas,
judiciales y de composición interna del conflicto dentro del sistema jurídico
wayúu. Los actores iniciaron una solicitud de revocatoria directa ante el
Incoder, activaron el medio de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa, e intentaron dos acciones de tutela;
una, para evitar la realización de una diligencia de desalojo. Otra, la que
actualmente revisa la Sala Primera.
7.6.
Por su parte, Agromar SAS y los indígenas adjudicatarios, de los clanes epiayú
y pushaina, iniciaron una acción reivindicatoria y un proceso policivo contra
los demandantes.
El
resultado de estas actuaciones puede resumirse así: (i) la solicitud de
revocatoria directa se encuentra en trámite; (ii) la acción de nulidad fue
rechazada por caducidad; (iii) el trámite policivo terminó con una orden de
desalojo contra los accionantes; (iv) los procesos internos de arreglo,
mediante el sistema normativo propio, han llevado a intentos infructuosos de
conciliación entre las partes indígenas; y (v) la acción reivindicatoria fue
negada en primera instancia, mientras que la apelación se encuentra aún en
trámite.
7.7.
Para terminar, los jueces de instancia declararon la improcedencia de la
acción, considerando que el asunto no presenta un conflicto de derechos
fundamentales, sino de derechos colectivos, que puede ser objeto de análisis
mediante la acción popular y que no se cumplió el requisito de inmediatez.
7.8.
Así las cosas, es evidente que la Sala enfrenta un complejo conflicto sobre la
propiedad o posesión de unas tierras ubicadas en el Departamento de la Guajira,
donde reside el pueblo wayúu y en torno a las cuales tres clanes disputan su
titularidad. La presencia de personas no indígenas en el conflicto y la
realización de un conjunto de negocios en el marco del derecho mayoritario
agudizan la controversia y, hasta el momento, no ha sido posible un arreglo
satisfactorio para los clanes involucrados en la disputa. La mayor parte de los
mecanismos judiciales externos al derecho wayúu se han dilatado en el tiempo, y
aquellos que han llegado a término se han orientado por no asumir el fondo del
asunto, por problemas asociados a la inmediatez o la caducidad.
Dada
la complejidad del caso concreto, la informalidad de la acción de tutela y las
amplias facultades que posee el juez de tutela para delimitar el alcance de los
problemas jurídicos a tratas, con el doble propósito de unificar la
jurisprudencia constitucional y proteger de manera integral los derechos
fundamentales, la Sala estima necesario indicar que (i) el análisis de todos
los elementos de procedibilidad se desarrollará tomando en consideración las
condiciones de especial protección constitucional de los pueblos indígenas;
(ii) con independencia de las conclusiones a las que se arribe al desarrollar
el estudio de fondo, los argumentos giran en torno a la defensa de un derecho
territorial imprescriptible, inembargable e inenajenable de distintas comunidades
indígenas; (iii) será necesario verificar que las autoridades competentes
garanticen el respeto por las garantías de participación, consulta y
consentimiento previo libre e informado, frente a decisiones susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas, de conformidad con los estándares
plenamente desarrollados por la jurisprudencia constitucional y el derecho
internacional de los derechos humanos.
7.9.
En ese contexto, corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar si el
Incora, hoy en día Incoder, desconoció los derechos fundamentales al territorio
colectivo, la consulta previa y el debido proceso del clan epinayú de la
etnia wayúu, al adjudicar los predios aralia, patka,  patka 1,
putsimalu y putsimalu 1 de forma individual, a miembros de los clanes
epiayú y pushaina, cuando, de acuerdo con la narración de la tutela, el predio
hace parte del territorio ancestral del clan epiayú.
7.10.
Este problema inicial se ramifica en otros conflictos, que deberán analizarse
al momento de determinar el alcance de esta decisión. Así, las relaciones
comerciales entre indígenas y no indígenas en torno a tierras que los primeros
reclaman como territorio colectivo; la incidencia que tienen las actuaciones de
órganos administrativos y judiciales externos sobre la autonomía de la
comunidad; y la mejor manera de componer el conflicto respetando al máximo la
autodeterminación del pueblo wayúu son aspectos latentes en este debate, que serán
tratados al momento de estudiar el caso concreto.
7.11.
Para solucionar el problema planteado, la Sala comenzará por (i) explicará el enfoque
con el que se abordará el conflicto constitucional; reiterará la
jurisprudencia constitucional en torno a los derechos fundamentales a (ii) el
territorio colectivo y (iii) la consulta previa de los pueblos indígenas. En
ese marco, (iv) abordará la solución del caso concreto.
Antes de iniciar la exposición, sin embargo, la Sala
estima necesario efectuar el análisis de procedibilidad formal de la acción;
especialmente, en lo referente a los problemas de inmediatez, subsidiariedad y
temeridad, que han sido discutidos en las instancias
Los requisitos generales de
procedencia de la acción se concretan en su carácter subsidiario y en que la solicitud
sea presentada dentro de un plazo razonable (subsidiariedad e inmediatez). Ahora
bien, para evaluar la satisfacción de estos requisitos es necesario recordar
que la tutela se guía por el propósito de asegurar el goce efectivo de los
derechos constitucionales, se orienta por los principios de informalidad y
prevalencia del derecho sustancial. En ese marco, la Corporación ha explicado
que el artículo 13 Superior, así como los mandatos de especial protección a
grupos vulnerables, exigen del juez analizar las condiciones formales de
procedencia, de manera que genere un equilibrio entre las partes procesales.
En esa línea de pensamiento, en las
sentencias T-1316 de 2001[8]
y T-589 de 2011[9],
entre otras, la Corte ha señalado que el análisis de procedibilidad de la
acción se efectúa de forma más amplia o flexible frente a estas personas o
colectivos. De igual manera, distintas salas de revisión han establecido que la
tutela es, por regla general, el mecanismo judicial de protección más adecuado
para la garantía de los derechos de los pueblos indígenas.
Además de esos requisitos, existe una prohibición
expresa de presentar dos acciones por los mismos hechos y con el mismo
propósito. La violación de esta regla puede acarrear el desconocimiento de la
cosa juzgada constitucional y generar traumatismos en el adecuado
funcionamiento de la administración de justicia. Por ese motivo, la Sala
evaluará también si la acción objeto de estudio constituye una actuación
temeraria.
a.
Temeridad
La
Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela puede ser presentada
por cualquier persona, para la defensa de sus derechos fundamentales. El hecho
de que se considere un derecho de la persona implica, entre otras cosas, que no
es necesaria la representación de un abogado, ni el cumplimiento de exigentes
requisitos formales para que el caso sea decidido de fondo.
Sin
embargo, entre las condiciones mínimas que exige la Ley para iniciar una
tutela, se encuentra la de prestar juramento en el sentido de no haber
intentado con anterioridad otra acción de amparo, por los mismos hechos, con el
mismo propósito y entre las mismas partes. La finalidad que persigue el juramento
es, precisamente, evitar que gracias a la informalidad que caracteriza el
trámite de tutela, los interesados inicien procedimientos sucesivos, poniendo
en riesgo la seguridad jurídica, la estabilidad de las relaciones representada
en el principio de cosa juzgada constitucional, y generando una congestión
inaceptable en la administración de justicia.
En
la intervención del Representante Legal de Agromar SAS se propone que la acción
de tutela debe declararse improcedente por temeridad, en la medida en que los
actores han acudido a otros procesos judiciales e, incluso, presentaron
previamente una tutela con el propósito de defender los derechos que consideran
vulnerados.
La
Sala no comparte esa apreciación. Primero, porque la solicitud de revocatoria
directa de las resoluciones de adjudicación de los predios que componen El
Ahumao no es un mecanismo judicial de defensa, así que no puede
considerarse como una acción previa; segundo, debido a que el trámite de
nulidad se encuentra aún pendiente de solución y su propósito no coincide
plenamente con el de la acción de tutela que ahora resuelve la Sala. Mientras
en el primero se discute la legalidad de esas resoluciones, en esta acción se
plantea una tensión constitucional compleja, que involucra la eficacia de los
derechos fundamentales al territorio colectivo, el debido proceso y la consulta
previa de una comunidad étnicamente diferenciada, sujeto de especial protección
constitucional. Por ese motivo, ese mecanismo puede resultar relevante al
momento de evaluar el principio de subsidiariedad, pero de ninguna manera puede
llevar a la conclusión de que esta tutela es temeraria.
Resta
determinar si la otra acción de tutela a la que hace referencia el señor
Representante de Agromar SAS podría tornar en temeraria la acción presentada en
esta oportunidad. Como se sabe, para que ello ocurra, estas acciones deberían
compartir identidad de partes, objeto y causa. Sin embargo, como la primera
acción tenía por propósito suspender la realización de una diligencia de
desalojo forzoso, en tanto que la segunda acción (la que actualmente estudia la
Sala) pretende dejar sin efecto actos administrativos de la autoridad pública encargada
en su momento de desarrollar los programas de reforma agraria, resulta evidente
que no se trata de acciones que compartan una misma causa pretendi.
b.
Inmediatez
El requisito de inmediatez hace referencia a la
presentación de la acción de tutela dentro de un término razonable, contado a
partir del hecho u omisión que habría generado la violación de un derecho
constitucional.
Este principio es un mandato dirigido el juez
constitucional para que evalúe, a partir de los elementos relevantes del caso
concreto, si la acción fue presentada en un plazo razonable y no un término de
caducidad, ni una regla que de forma absoluta defina el momento en que la
tutela debe presentarse.
Lo razonable en el procedimiento de la tutela
debe determinarse a partir de un análisis de distintos factores, entre los que
se cuentan: la diligencia del interesado en la defensa de sus derechos, la
eventual afectación de derechos de terceros, la estabilidad jurídica, la
complejidad del conflicto, el equilibrio de las cargas procesales y la
existencia de circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta.
La Sala considera que, en este caso, el requisito se
cumple a partir de un análisis flexible del mismo. Este tipo de análisis de la
inmediatez y los demás requisitos de procedencia de la acción de tutela ha sido
explicado ampliamente en las sentencias T-1316 de 2001 (en relación con la
verificación del perjuicio irremediable) y en la T-434 de 2008, T-206 de 2013 y
T-589 de 2011 (en lo que tiene que ver con el cumplimiento de los demás
requisitos de procedibilidad de la acción). De igual manera, en el caso T-235
de 2011, relativo a la afectación de la comunidad indígena del cañón del Río
Pepitas, afectada intensamente por la una ola invernal, la Corte desplegó un
estudio de esta naturaleza. De igual manera, la Corporación ha explicado que la
inmediatez admite excepciones cuando la vulneración de un derecho es continua o
permanece indefinidamente en el tiempo[10].
Los elementos que permiten concluir que en el caso
debe excepcionarse la aplicación del principio de inmediatez son los
siguientes:
En primer término, el proceso de largo plazo que
caracteriza la defensa de los territorios colectivos de los pueblos indígenas hace
que el requisito de inmediatez sea una carga desproporcionada para los pueblos
indígenas; en segundo lugar, la naturaleza perpetua, inalienable, inembargable
e imprescriptible del derecho que se persigue proteger (la propiedad colectiva
de tierras y territorios indígenas) tiene como consecuencia la naturaleza
continua o permanente de la violación; y, finalmente, la aplicación del
requisito en este ámbito se opone a la regla general de procedencia de la
tutela para la defensa de derechos de los pueblos  indígenas.
Al respecto, la Sala Plena ha determinado la
inaplicabilidad de la inmediatez frente a solicitudes de indexación de la
primera mesada pensional, basándose en el carácter imprescriptible de los
derechos pensionales y en la forma en que la ausencia de indexación genera una
violación de derechos que se extiende en el tiempo y se refleja mes a mes, en
el monto de la prestación que efectivamente perciben los pensionados. Aunque se
trata de un escenario constitucional distinto al del caso objeto de estudio, la
razón subyacente a esa subregla consiste en que no puede aplicarse el requisito
cuando la violación es continua en el tiempo, atenta contra un derecho
imprescriptible, y lesiona a sujetos de especial protección constitucional.
Esas tres condiciones también se presentan en el caso objeto de estudio.
Vale señalar, de otra parte, que en un escenario que
guarda similitudes claras con el caso concreto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Sowhamayaxa contra Paraguay, al que se hará una referencia
más amplia en el cuerpo de las consideraciones de esta sentencia) señaló que el
solo paso del tiempo no justifica la desprotección estatal de los territorios
colectivos de los pueblos indígenas.
Con
todo, es importante resaltar que los peticionarios han perseguido la protección
de sus derechos en distintos trámites y procedimientos, de naturaleza policiva,
constitucional y contencioso-administrativa. Ya se indicó que ninguna de esas
actuaciones torna temeraria esta acción. En este acápite es necesario indicar
que ello demuestra que los interesados no han permanecido indiferentes a la
defensa de sus derechos, elemento indispensable para descartar el
incumplimiento del requisito de inmediatez.
c. Subsidiariedad
Los actores pretenden discutir la
validez de las resoluciones 001210, 001230, 001231, 001233, 001238, de 2002, actos
administrativos de carácter particular y concreto, por los cuales el Incora
adjudicó un conjunto de predios dentro del territorio El Ahumao, a
título individual, desconociendo que hacen parte de un territorio ancestral
indígena.
Los medios de defensa que el orden
jurídico prevé frente a actos administrativos presuntamente violatorios de
derechos fundamentales se encuentran en los recursos de la vía gubernativa (hoy
administrativa), la posibilidad de solicitar la revocatoria del acto, y la
solicitud de nulidad del acto administrativo ante la jurisdicción contencioso
administrativa. De forma excepcional, puede acudirse a la tutela con ese fin
cuando, a partir de un análisis de las circunstancias del caso concreto, se
demuestre la ausencia de idoneidad o eficacia de ese medio de control para la
defensa del derecho; o cuando sea imprescindible la intervención transitoria
del juez de tutela para evitar que se consume un perjuicio irremediable.
Por otra parte, de los hechos
narrados en los antecedentes del caso, se puede inferir que los accionantes han
intentado defender sus derechos territoriales en diversas instancias y que,
además de esta acción de tutela, han presentado una solicitud de revocatoria
directa y una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La primera se
encuentra aún en trámite, mientras que la segunda terminó con una decisión de
rechazo, por caducidad, por parte de la justicia contencioso administrativa.
A su turno, los indígenas de los
clanes epiayú y pushaina involucrados en el conflicto, iniciaron un proceso
policivo y una acción reivindicatoria sobre los predios de El Ahumao. La
primera culminó con una orden de desalojo, posteriormente privada de efectos en
sede de tutela. La segunda fue declarada improcedente en primera instancia, y
se encuentra actualmente pendiente del fallo que decide la apelación. En
concepto de la empresa Agromar SAS, ello demuestra que (i) existen medios
alternativos de defensa y (ii) que ya fueron activados por las partes y se
encuentran pendientes de solución.
La Corte no comparte esa
argumentación pues, de una parte, el trámite de revocatoria directa que se
adelanta ante la administración no constituye un mecanismo judicial de defensa;
y los medios judiciales alternativos no poseen la eficacia e idoneidad de la
acción de tutela para la defensa del derecho al territorio colectivo.
Concretamente, la acción reivindicatoria presentada por la empresa Agromar SAS
y los miembros de los clanes epiayú y pushaina se orienta a la defensa de derechos
de propiedad individual, mientras la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho posee límites formales que, si bien son razonables para la mayoría de
los casos, no lo son para la defensa de los territorios ancestrales indígenas.
En efecto, la posibilidad de acudir
a la jurisdicción contenciosa para solicitar la nulidad de un acto
administrativo y el restablecimiento del derecho caduca en un término de dos
años. Esa norma procedimental defiende la seguridad y estabilidad jurídica y
los intereses de los ciudadanos que confían en que sus relaciones con la
administración se consoliden en el tiempo, e imponen una sanción a la
negligencia de los interesados en la defensa de sus derechos.
Sin embargo, la lucha por la
integridad de los territorios colectivos de los pueblos indígenas no siempre se
acompasa a lo que se considera un término razonable para la defensa de los
derechos de una persona. Mientras que la defensa de los derechos de la persona
sigue un ritmo marcado por la cronología de la vida humana, el primer escenario
se enmarca en una lógica de largo plazo. Así lo demuestran, de una parte, los
procesos históricos que han llevado, erráticamente, de forma sucesiva y
repetitiva, de su protección como ámbitos culturales, a su desintegración como
tierras o bienes inmuebles abiertos al mercado; y, de otra, el hecho de que el
territorio colectivo de los pueblos indígenas es el eje de culturas
ancestrales, con vocación de permanencia y especialmente protegidas por el
Estado colombiano.
Una reivindicación que se extiende
por varios siglos; que, en el caso concreto, se remonta doscientos años atrás;
y que se refiere a un derecho perpetuo e irrenunciable para los wayúu, o
inalienable, imprescriptible e inembargable en términos del derecho mayoritario
no puede hallarse limitada al término de caducidad de dos años, propio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Obviamente, el término de caducidad
previsto por el legislador no está sometido en esta oportunidad a un control
abstracto por parte de la Corte Constitucional. Las reflexiones planteadas
tienen, como único propósito, evaluar la eficacia de los mecanismos de control
contenciosos para la discusión que siguen dos clanes del pueblo wayúu y un
grupo empresarial sobre unos predios, en territorio colectivo indígena.
Por supuesto, la Corte no descarta
de plano la idoneidad de ese mecanismo de control para garantizar el goce
efectivo del derecho a la propiedad colectiva del territorio de los pueblos
indígenas. En tanto ese medio permite garantizar la conformidad de los actos
administrativos con las normas superiores, bien puede ser utilizada para la
protección de un derecho fundamental. Sin embargo, en las circunstancias del
caso concreto y, por las razones ya expuestas, la Sala estima que su idoneidad
fue desvirtuada, y que la acción objeto de estudio supera el examen de
subsidiariedad.
8. Enfoque para la solución del caso concreto.
8.1.
El asunto objeto de estudio involucra diversos elementos esenciales del Estado
constitucional que se viene construyendo en Colombia desde la entrada en
vigencia de la Carta de 1991. La diversidad étnica y cultural, el
reconocimiento del carácter multicultural del Estado y la igualdad entre
culturas, y el pluralismo jurídico frente a un sistema centralizado de fuentes
y de aplicación del derecho[11]
son algunos de los puntos en que la Carta política generó mayores
transformaciones frente al régimen de 1886.
8.2.
La Corte Constitucional ha explicado desde sus primeros fallos que una
concepción del Estado como esta genera debates de conflictos entre unidad y
autonomía; universalidad de los derechos humanos y relativismo y diversidad
cultural; concepciones de desarrollo de la sociedad mayoritaria y de los
pueblos indígenas, y las dimensiones representativa y participativa de la
democracia, esta última, asociada al derecho fundamental a la consulta previa
de los pueblos indígenas.
8.3.
El asunto objeto de análisis involucra distintos derechos de los pueblos
indígenas, y distintas esferas de los mismos. En primer término, la queja se
refiere al derecho al territorio colectivo; pero, además de ello, se cuestiona
el desconocimiento del derecho de la comunidad accionante a participar en las
decisiones que la afectan directamente, es decir, a la consulta previa; y,
finalmente, se discute si la disputa debe resolverse en el ámbito interno de la
comunidad y dentro de los usos y costumbres o derecho propio del pueblo wayúu o
si la decisión corresponde a las autoridades nacionales, en la medida en que
existen intereses de individuos que no pertenecen al pueblo wayúu, que podrían
ser afectados por la decisión de la Corte.
8.4.
En consecuencia, la Sala comenzará por recordar que las comunidades indígenas
son titulares de derechos fundamentales, y reiterará las líneas jurisprudenciales
correspondientes a los derechos al territorio colectivo, la consulta previa y
la autonomía jurisdiccional indígena. Al momento de abordar el caso concreto,
se partirá de una exposición de la situación del pueblo wayúu, como población
indígena, como sujeto de derechos vulnerable y de especial protección
constitucional y víctima de las distintas violencias que caracterizan al país.
En ese acápite, la Sala utilizará los conceptos e informes rendidos a la Corte,
así como diversos trabajos etnográficos[12], tanto para establecer un
panorama general de la situación, como para entender la forma en que las
actuaciones mencionadas en los antecedentes inciden en su comunidad. Los
principios esenciales que serán utilizados para la solución del caso (después
de explicar su contenido en los fundamentos normativos sucesivos) son (i)
maximización de la autonomía; (ii) mayor autonomía para la solución de
conflictos internos; (iii) afectación directa; (iv) coordinación inter
jurisdiccional; (v) integridad territorial; (v) armonización, como principio
esencial del debido proceso indígena; (vi) principio de cuidado, y (vii)
defensa de la palabra.
Finalmente,
la Sala establecerá el alcance de la decisión.
Primero, los pueblos indígenas como titulares
de derechos fundamentales.[13]
9. Los pueblos indígenas son
titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección
constitucional[14].
Desde la sentencia T-380 de 1993[15],
la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de los derechos de los
pueblos originarios es imprescindible para garantizar su supervivencia y la
continuidad de culturas diversas a la mayoritaria, y que contribuyen a la
formación de la identidad nacional. Dijo la Corte que el reconocimiento de sus
derechos fundamentales es una condición necesaria para asegurar que sus modos
de vida no desaparezcan.
La analogía entre el derecho a la vida de toda
persona y el derecho a subsistir de las comunidades étnicamente diferenciadas,
como fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada constantemente
por esta Corporación[16],
y se trata de una consideración basada en los distintos factores que amenazan
la subsistencia de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran (i) la
existencia de patrones históricos de discriminación en contra de los pueblos y
personas indígenas; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios; (iii) la
incomprensión de sus formas de ver el mundo, organización social y percepción
del desarrollo, por parte de la sociedad no-indígena; (iv) los intereses
económicos de la comunidad mayoritaria; (v) el especial impacto que el
conflicto armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida, y (iv) la
marginalidad económica, política, geográfica y social que caracteriza su
situación y que se traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia, al punto
que esta Corte ha reconocido que 30 de los 102 pueblos indígenas de Colombia
enfrentan actualmente el peligro de extinción[17].
10. Además del derecho a la subsistencia, la
concepción participativa y pluralista de la democracia (artículo 2º CP), el
principio de igualdad en sus distintas facetas (artículo 13 CP[18]),
la diversidad de culturas y el idéntico respeto por su dignidad (artículos 7 y
70 CP), así como los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concurren a reforzar el
reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas[19].
11.
El último de los aspectos mencionados ha sido destacado insistentemente por la
Corte Constitucional. El Convenio 169 de la OIT, incorporado al orden interno
en virtud del artículo 93 Superior, permea la comprensión de la
interculturalidad y los derechos de los pueblos indígenas. El instrumento se
inspira en los principios de diversidad, autonomía y autodeterminación y
protección a las tierras y territorios de los pueblos interesados, esenciales
para la adecuada interpretación y aplicación de las normas de respeto,
protección y garantía de los derechos de los pueblos indígenas.[20]
12.
El Convenio 169, en síntesis, plantea que sus culturas poseen vocación de
permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su derecho a definir sus
prioridades y asuntos propios. Que pueden hablar por sí mismos, participar en
la toma de decisiones que los afectan y contribuir a definir los intereses de
los países que habitan[21],
en una interacción o un diálogo entre iguales que aportan a la construcción de
la Nación.[22]
Esa orientación se traduce en un criterio finalista de interpretación de los
derechos de los pueblos indígenas. La aplicación de las normas que involucran
el goce de sus derechos debe maximizar su autonomía, preservar su cultura y
respetar las diferencias culturales.
13.
Entre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas se encuentran el
derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre sus
territorios, y el derecho a la consulta previa, sobre los que se hablará en los
siguientes acápites.
Segundo, el derecho fundamental al territorio
colectivo o a la propiedad colectiva sobre los territorios indígenas
14.
Aun a costa de sacrificar el orden cronológico de la narración, la Sala estima
necesario contextualizar la exposición a partir de las reflexiones planteadas
en la sentencia T-634 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero) acerca de cómo
históricamente los territorios indígenas han sido, por una parte, objeto de
protección estatal y, por otra, víctimas de amenazas de desintegración y
usurpación por diversos actores.
15.
De acuerdo con algunos analistas[23],
la organización de los pueblos indígenas en resguardos fue un recurso
estratégico en la colonia, destinado al control de la población indígena. Sin
embargo, paradójicamente, ese mecanismo permitió la continuidad en el ejercicio
del derecho a la propiedad de los territorios por parte de los pueblos
indígenas, derecho que se convirtió en el eje de sus reivindicaciones. La
independencia, por su parte, trajo consigo la apertura al mercado de las
tierras y territorios indígenas, en desarrollo de los principios de la economía
liberal; mientras que la ley 89 de 1890, dictada en el marco del proyecto
político de la Regeneración, se convirtió un instrumento de protección de los
territorios. Cien años después, y a partir de una vigorosa reivindicación de
sus territorios, la incipiente regulación de la Ley 89 de 1890 llevó al
reconocimiento del derecho de los pueblos originarios a la propiedad colectiva
de sus territorios.
Los
antecedentes históricos acerca de la forma en que la tierra y los territorios
indígenas se concibieron históricamente, y las distintas interpretaciones que
le ha dado la historiografía nacional, fueron sintetizados de la siguiente
manera en la sentencia T-634 de 1999:
“1.2.
LOS RESGUARDOS SON ÁMBITO TERRITORIAL
Antes
de la independencia, la administración colonial […] mantuvo una relativa protección
a las comunidades indígenas reconociéndoles algunas tierras comunales, llamadas
resguardos, institución ésta que formó parte determinante del régimen agrario
anterior a la independencia[24]. ‘Los resguardos cultivaban en
régimen de indivisión de la propiedad, las tierras que constituyeran su
respectivo territorio. Los indios que pertenecían a los resguardos sólo tenían
un derecho de usufructo sobre las parcelas que cultivasen. No podían venderlas.
Bajo este aspecto, los resguardos son una unión del trabajo agrícola con la
posesión forzosa de la tierra. El indio está sujeto a esa posesión forzosa de
las parcelas. No tiene libertad. Está atado a la tierra”, dice Luis Eduardo
Nieto Arteta[25], quien
los catalogó como una economía colectiva aldeana.
Por
el contrario, Indalecio Liévano Aguirre consideró muy importante que España
protegiera mediante los resguardos y los ejidos el derecho a la tierra de los
indígenas y de las gentes humildes y da una caracterización menos pesimista de
los resguardos de la siguiente manera: ‘eran los resguardos vastas
extensiones territoriales concedidas a los pueblos indígenas en propiedad para
que habitaran en ellas, las cultivaran, pastaran sus ganados y pudieran atender
a las necesidades crecientes del provenir[26]’. Se aprecia que se concibió
el  resguardo durante la colonia, más como un territorio de los pueblos
indígenas que como un simple terreno. Y era connatural que sobre ellos no
hubiere propiedad privada.
Pero
‘En el Congreso de Cúcuta de 1821 se manifestaron las presiones de diversos
sectores dominantes para disolver los resguardos de indígenas’[27] por eso la ley 11 de octubre de
1821 rompió con la tradición colonial y permitió la propiedad privada y
repartición de los resguardos[28]; este
paso de la propiedad comunal a la propiedad privada, le quita la connotación de
territorio a los resguardos y los ubica como simple tierra o propiedad raíz.
Décadas más tarde el Código Civil en su artículo 656 definirá que ‘Inmuebles
o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar
a otro, como las tierras […]’. Este rompimiento de la propiedad comunal de
los indígenas tuvo profundas consecuencias calificadas de manera diversa por
los estudiosos del tema. Por ejemplo, Nieto Arteta considera que se amplió el
mercado libre de trabajo y los indígenas pudieron ser aprendices y obreros y
adquirieron capacidad de compra. Liévano Aguirre, por el contrario, opina que
el [q]uebrantamiento de los resguardos convirtió a los indígenas en
arrendatarios y aparceros y que ese despojo de las tierras de los resguardos “fue
uno de los hechos más decisivos en el empobrecimiento y miseria del pueblo
colombiano”.
La
verdad es que los resguardos fueron “tierra”, en la naciente época
republicana, es decir un simple objeto del derecho. Pero ese concepto se
erosionó en la década del sesenta del presente siglo.
[…]
La
Carta de 1991 viene a constitucionalizar los resguardos. Es así como en el
mencionado Título ‘De la organización territorial’ los ubica al lado de
los territorios indígenas, al decir: ‘Los resguardos son de propiedad
colectiva y no enajenable’ (art. 329), de lo cual se deduce a primera vista
que son más que simplemente una tierra o propiedad raíz; aunque la misma
Constitución […] en el artículo 63 habla de ‘tierras de resguardo’, con
la característica de inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Como
dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea
sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga ‘derechos’
es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo
expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que
también se ubica en el terreno de la cultura […] Ese carácter de los
resguardos permite una calificación diferente a tierra y territorio y es la de ‘ámbito
territorial’, que aparece en el artículo 246 de la C.P.:|| “Las
autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial.”
16.
El reconocimiento constitucional al que se hace referencia en esa narración  se
encuentra, principalmente, en los artículos 329, 58 y 63 de la Constitución
Política, normas que confieren especial protección a los territorios habitados
por los pueblos indígenas, bien como tierra de resguardo, bien al referirse a su
potencial constitución en entidades territoriales indígenas, prevén la
protección estatal a formas de propiedad diversas a la individual o privada, el
carácter imprescriptible, inalienable e inembargable de las tierras de resguardo
y proclaman el respeto por la autonomía de las comunidades en el ámbito
territorial donde se desenvuelve su cultura y se definen sus intereses
políticos, religiosos, económicos y jurídicos.
17.
Desde al punto de vista fáctico, el derecho a la propiedad colectiva del
territorio se desprende de la especial relación ancestral que mantienen los
pueblos indígenas con sus tierras  y territorios y a la que se ha hecho
referencia en el Convenio 169 de la OIT, en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y en la de esta Corporación. Esa relación
involucra a sus antepasados, sus cultivos, sus dioses. La propiedad colectiva
del territorio por parte de los pueblos indígenas opone, a la idea del derecho
privado que concibe la tierra como objeto de disposición, apropiación, uso y
abuso, una concepción de pertenencia mutua entre ser humano y territorio.
18. Así, de acuerdo con el numeral 1° del
artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, “Al aplicar las disposiciones de
esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial
que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste
su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación”.
19. De igual manera, en la primera decisión en que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunció sobre la
presunta violación de derechos territoriales de una comunidad indígena,
expresó:
“[Párrafo 149 …]
Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de
la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta
no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por
el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la
tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para
las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión
de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones futuras”. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas)
20. En sentido similar se pronunció la
Corte Constitucional desde la primera ocasión en que abordó un asunto
relacionado con el derecho a la propiedad colectiva de los derechos indígenas,
en sentencia T-188 de 1993:
“El
derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste
una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los
pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios
internacionales aprobados por el Congreso[29], donde se resalta la
especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan,
no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque
constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los
pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental
del derecho al territorio de las comunidades indígenas.  || ‘Sin este
derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son
sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del
territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el
reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales
ocupados y los que configuran su hábitat’[30]”.
21. De lo expuesto, cabe concluir que
la especial relación de los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua
de los pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento
esencial del derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento
estatal. Es esa la razón por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en
armonía con la Corte IDH, que la posesión ancestral del territorio, antes que
los títulos que conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que
la tardanza en la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a
esos procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con
especial precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y
desplazamiento. Es decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por
motivos ajenos a su voluntad.
22.
El concepto de territorio colectivo no se agota en concepciones jurídicas asociadas
a la demarcación de fronteras; ni a los mojones y linderos, propios del derecho
civil. El reconocimiento estatal de los territorios y la delimitación de su
área constituyen mecanismos de protección relevantes de las tierras indígenas.
Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto espacial, sino uno
cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en consecuencia, como lo ha
explicado la jurisprudencia constitucional, puede tener un efecto expansivo, en
el que se incluyen espacios de relevancia social, cultural y religiosa para las
comunidades.[31]
De acuerdo con la
sentencia T-235 de 2011, las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva
del territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter imprescriptible,
inalienable e inembargable del territorio; y la ancestralidad de la
posesión, como “título” de propiedad[32]. Además, […] el concepto de territorio
no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo
indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de
la comunidad[33].
23. Así, en las sentencias T-909 de
2009[34] y T-433 de
2011[35], la Corte
se refirió a la manera en que la dilación injustificada en la titulación de
territorios colectivos de comunidades étnicas (en ese caso, afroamericanas) viola
sus derechos fundamentales y genera amenazas adicionales, asociadas a la
compraventa de sus tierras, la acumulación de cultivos ilícitos y la
consecuente fragmentación de sus territorios y descomposición del tejido social[36].
Los fundamentos centrales acerca de la importancia del territorio
colectivo (en ese caso para las comunidades negras, pero predicables también de
los pueblos indígenas) se encuentran en los considerandos 5.6 y 5.8 de la
decisión:
“5.6. Acerca de los
alcances del Convenio 169 de la OIT para delinear los contornos de los derechos
de las Comunidades Afrodescendientes [… d]estacó especialmente la Corte la
obligación en cabeza de las autoridades estatales de preservar “el valor
espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra
y su territorio, entendido este como lo que cubre la totalidad del hábitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra
manera”[37].
Entre
las observaciones que sobre el particular hizo la Corte, cabe resaltar las
siguientes que enfatizan lo que la Corporación denominó “génesis del derecho
de las comunidades negras a la propiedad colectiva”[38]:
(i)
La piedra de toque del Estado social y pluralista es la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana; ésta no puede existir sin el reconocimiento y
la protección de la diversidad étnica y cultural de las Comunidades
Afrodescendientes y el consecuente amparo integral de sus territorios
colectivos. (ii) La Constitución Nacional protege la propiedad privada pero
ampara además “las formas asociativas y solidarias de propiedad, el
patrimonio cultural y natural de la nación, las tierras de resguardo y las
comunales de los grupos étnicos y la diversidad e integridad del ambiente”.
(iii) El multiculturalismo constituye una riqueza que debe ser preservada “mediante
la promoción, investigación, la ciencia y el desarrollo de todas las
expresiones y valores culturales”. (iv) La propiedad colectiva no puede
extenderse a los recursos naturales que la misma Constitución ordena dejar por
fuera, como son los recursos no renovables existentes y el subsuelo. Pero
incluso en relación con estos recursos, prescribe la Carta Política respetar los
“derechos adquiridos y perfeccionados de estos grupos o de sus integrantes,
con arreglo a las leyes preexistentes”.
5.8. A partir de lo hasta aquí expuesto
sobresale, pues, el nexo estrecho que existe entre el reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural y la necesidad de preservar el
territorio ancestral de las comunidades y pueblos tribales. Para el caso de las
Comunidades Afrodescendientes resulta importante destacar la vinculación
estrecha entre su supervivencia y el derecho al territorio como un lugar de
vida, de desarrollo y mantenimiento de lazos culturales. O dicho en otros
términos: el territorio como un “universo en el cual se hace posible la
existencia misma de las comunidades afrodescendientes”[39].
Con independencia de la relación entre las personas que conforman la Comunidad
y la tierra “el territorio recoge la esencia misma de la existencia de un
grupo social. Los pobladores hacen parte del territorio, así como la tierra,
los ríos, los recursos y la vida”[40].
24.
Estas consideraciones fueron reiteradas en la sentencia T-433 de 2011[41],
en la que se determinó que la tardanza del Incoder al momento de definir el
área correspondiente al territorio colectivo de las comunidades Embera Dobida
de Eyakera del Chocó, comportó la violación de sus derechos fundamentales, como
pueblos étnicamente diferenciados y, especialmente, una amenaza a la integridad
de su territorio[42].
25. A
continuación, la Sala hará referencia a dos decisiones en las que se recordaron
los casos analizados por la CorteIDH  sobre comunidades de la región de El
Chaco, en Paraguay que sufrieron el despojo de sus territorios en un proceso
social caracterizado por la presencia de intereses económicos privados sobre
sus predios, y por el uso del derecho mayoritario para formalizar y legalizar
la pérdida de sus tierras.
26. En la
sentencia T-235 de 2011, la Corporación se refirió a la grave afectación que
enfrentó la comunidad indígena del cañón del río Pepitas a raíz de la intensa
ola invernal del año 2009, que afectó viviendas del resguardo, la escuela
comunitaria, y anegó los caminos que le permitían acceder a sus cultivos y
mantener relaciones comerciales con la población no indígena aledaña. Además de
reiterar la jurisprudencia del tribunal interamericano acerca de la especial
relación entre los pueblos indígenas y sus territorios, la Corte señaló:
“5.1. En el caso de
la Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, la CorteIDH llamó
la atención sobre la forma en que el despojo del territorio amenaza
directamente la identidad étnica, en tanto la cultura del pueblo indígena se
construye alrededor del mismo; y cómo ese fenómeno pone en peligro la
supervivencia del grupo indígena, en tanto sus formas de vida y producción
están afianzadas en el ámbito cultural que surge del territorio colectivo o el
resguardo. || Recalcó al alto Tribunal que, en la situación en que se
encontraba la comunidad de Yakye Axa (al margen de su territorio y en una
carretera pública), el Estado se encontraba en posición de garante frente a
niños y ancianos, debiendo asegurar adecuadamente su bienestar y seguridad; e
hizo referencia al derecho al retorno que surge en cabeza de la comunidad que
expulsada violentamente de sus tierras o, de no ser posible este, el derecho al
reconocimiento de tierras de igual o superior calidad y estatus jurídico: “217.
Por lo expuesto, el Estado deberá identificar ese territorio tradicional y
entregarlo de manera gratuita a la Comunidad Yakye Axa, en un plazo máximo de
tres años contados a partir de la notificación de la presente Sentencia.
En caso de que el territorio tradicional se encuentre en manos privadas, el
Estado deberá valorar la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la
expropiación o no de esas tierras con el fin de lograr un objetivo legítimo en
una sociedad democrática, conforme a lo expuesto en los párrafos 144 a 154 de
esta Sentencia.  Para ello, deberá tomar en cuenta las particularidades
propias de la Comunidad indígena Yakye Axa, así como sus valores, usos,
costumbres y derecho consuetudinario.  Si por motivos objetivos y
fundamentados, la reivindicación del territorio ancestral de los miembros de la
Comunidad Yakye Axa no fuera posible, el Estado deberá entregarle tierras
alternativas, que serán electas de modo consensuado con la Comunidad, conforme a
sus propias formas de consulta y decisión, valores, usos y costumbres.  En
uno u otro caso, la extensión de las tierras deberá ser la suficiente para
garantizar el mantenimiento y desarrollo de la propia forma de vida de la
Comunidad.
218.
A efectos de dar cumplimiento a lo señalado en el párrafo anterior, el Estado,
de ser necesario, deberá crear un fondo destinado exclusivamente a la
adquisición de las tierras a entregarse a la Comunidad Yakye Axa, en un plazo
máximo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia,
fondo que será destinado bien sea para la compra de la tierra a propietarios
particulares o para el pago de una justa indemnización a los perjudicados en
caso de expropiación, según corresponda”.
27. De igual forma, en esa decisión, así
como en la sentencia T-282 de 2011, se hizo referencia al caso de la comunidad indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, o caso Sawhoyamaxa, en el que la CorteIDH se
pronunció sobre una situación similar a la de la comunidad Yakie Axa:
“127.
En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad
de pronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones
distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, el Tribunal señaló que la posesión de la tierra debería bastar para
que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento
oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Por otro lado, en el Caso
de la Comunidad Moiwana, la Corte consideró que los miembros del pueblo
N’djuka eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” aunque no
tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de
los actos de violencia que se produjo en su contra. En este caso las tierras
tradicionales no fueron ocupadas por terceros. Finalmente, en el Caso
Comunidad indígena Yakye Axa, el Tribunal consideró que los miembros de la
Comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar
solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de
reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera
gratuita.
128.
De lo anterior se concluye que: 1) la posesión tradicional de los indígenas
sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que
otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho
a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros
de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o
perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de
propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las
tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los
miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión
de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes,
tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión
y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la
existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas. El presente
caso se encuadra dentro del último supuesto”.
28. La Sala considera pertinente, en esta
ocasión, recordar el alcance del análisis sobre la violación del artículo 21
que efectuara la Corte Interamericana en el asunto citado:
“136
[…] la Corte no puede decidir que el derecho a la propiedad tradicional de los
miembros de la Comunidad […] está por sobre el derecho a la propiedad privada
de los actuales dueños o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de
derecho interno que dirime las controversias entre particulares […] No
obstante, al Tribunal le compete analizar si el Estado garantizó o no los
derechos humanos de los miembros de la comunidad Sawhoyamaxa.
137.
En tal sentido, el Tribunal constata que los argumentos que el Estado ha
interpuesto para justificar la falta de concreción del derecho a la propiedad
de los indígenas no han sido suficientes para relevar su responsabilidad
internacional. El estado ha presentado tres argumentos: 1) que las tierras
reclamadas han sido trasladadas de propietario en propietario ‘desde hace mucho
tiempo’ y están debidamente inscritas; 2) que dichas tierras están siendo
debidamente explotadas, y 3) que el propietario de las tierras ‘está amparado
por un Tratado entre la República de Paraguay y la República Federal de
Alemania[,] el cual […] es ley de la Nación”.
138.
Respecto al primer argumento, la Corte considera que el mero hecho de que las
tierras reclamadas estén en manos privadas, no constituye per se un
motivo ‘objetivo y fundamentado’ suficiente para denegar prima facie las
solicitudes indígenas. En caso concreto, el derecho a la devolución carecería
de sentido y no ofrecería la posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales,
limitándose ´únicamente a esperar la voluntad de los tenedores actuales, y
forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones
pecuniarias. Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existan
conflictos de intereses en las reivindicaciones indígenas, habrá de valorarse
caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un
objetivo legítimo en una sociedad democrática (utilidad pública e interés
social), para restringir el derecho de propiedad privada, por un lado, o el
derecho a las tierras tradicionales, por el otro. El contenido de cada uno de
estos parámetros ya fue definido por el Tribunal en el caso Comunidad indígena
Yakye Axa, por lo que hace remisión expresa a lo ya resuelto.
139.
El mismo análisis se aplica al segundo argumento del Estado respecto de la productividad
de las tierras. Bajo este argumento subyace la idea de que los indígenas no
pueden, bajo ninguna circunstancia, reclamar sus tierras tradicionales cuando
éstas se encuentren explotadas y en plena productividad, mirándose la cuestión
indígena exclusivamente a través de la productividad de la tierra y del régimen
agrario, lo que resulta insuficiente a las peculiaridades propias de dichos
pueblos.
140.
Finalmente, en lo que respecta al tercer argumento estatal, la Corte no cuenta
con el mencionado tratado […] pero según lo dicho por el propio Estado, el
referido tratado permite la expropiación o nacionalización de las inversiones
de capital de una de las partes contratantes ‘por causa de utilidad o interés
público’, lo cual podría justificar la devolución de tierras a los indígenas”.
A continuación, la Sala efectuará una
reiteración jurisprudencial sobre el contenido y alcance del derecho
fundamental a la consulta previa.
Tercero. Derecho
fundamental a la consulta previa
29.
La Corporación ha sostenido, en jurisprudencia constante y uniforme, que la
consulta previa posee el carácter de derecho fundamental[43]. Primero,
en la sentencia de unificación SU-039 de 1997, precisó que tiene esa naturaleza
porque implica la concreción de mandatos constitucionales como el principio de
participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad e integridad
cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos frente a los pueblos étnica o culturalmente
diversos[44].
30.
En ese marco, el artículo 40 constitucional[45], en su numeral 2º,
establece el derecho de participación de todos los ciudadanos en los asuntos
que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes, por su relación con otros
mandatos superiores. El artículo 330 de la Constitución Política[46]
prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las
comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus
territorios[47].
31.
El Convenio 169 de la OIT, instrumento cardinal para la interpretación y
aplicación de los derechos de los pueblos indígenas, incorporado al bloque de
constitucionalidad, así que sus disposiciones son aplicables directamente en el
orden interno, con fuerza constitucional, define los lineamientos centrales de
la consulta, así:
32.
El artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 prevé que “Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:  a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] ||
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas
de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios
para este fin”.
33.
Del texto citado, se extrae, en primer término, la regla general de consultar a
las comunidades originarias, previa la adopción de medidas administrativas o
legislativas que las afecten directamente; en segundo lugar, la definición de
los medios para asegurar su participación en instituciones vinculadas con el
diseño e implementación de políticas y programas que les conciernan; y
finalmente, la destinación y provisión de recursos necesarios para el
cumplimiento de esos propósitos. Además, el literal 2º del artículo 6º, plantea
elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de buena
fe, la flexibilidad en el modo de realizarla y la finalidad de obtención del
consentimiento de los pueblos interesados[48].
34.
El artículo 6º del Convenio hace parte de un amplio conjunto de derechos de las
comunidades, y obligaciones correlativas de los estados, para asegurar su
efectiva participación en toda decisión que les afecte, así como diversas
normas destinadas a fomentar el diálogo y la cooperación entre los pueblos
interesados y los estados parte del Convenio.
Así,
el artículo 5º, ibídem, ordena reconocer y proteger los valores sociales,
culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus
problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar”
sus dificultados al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con
su “participación y cooperación”[49];
el artículo 7º plantea la obligación de garantizar su participación
en los planes de desarrollo nacionales y regionales, y de realizar estudios
sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus
territorios, con la participación y cooperación directa de los pueblos
interesados[50];
el artículo 4º establece la obligación genérica de adoptar medidas para la
protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados, sin
contrariar sus deseos “expresados de forma libre”[51].
35.
En relación con los territorios indígenas, el artículo 15 hace referencia a la
obligación de consultar a los pueblos concernidos, con el propósito de
determinar si sus intereses serán perjudicados antes de emprender programas de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras y al
derecho a participar de los beneficios que reporten esas actividades, y
recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les ocasionen[52],
en tanto que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento
de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su
territorio ancestral, y de concertar las medidas de reparación adecuadas
ante tales eventos.[53]
36.
Esa gama de garantías demuestra el papel central de la consulta previa en el
Convenio, bajo las formas de participación, consulta previa, cooperación,
consentimiento de la comunidad, participación en los beneficios e indemnización,
que concurren al momento de asegurar la vinculación de las comunidades étnicas
a la definición de las políticas públicas. Estas normas, además, cumplen las
funciones de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii)
asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden
nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos (especialmente,
pero no exclusivamente, los territoriales).[54]
37.
En septiembre de 2007, la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas (DNUDPI)[55],
documento que refleja la actual opinión de la comunidad internacional y los
pueblos concernidos sobre el alcance, contenido e interpretación de sus
derechos fundamentales.
Los
ejes centrales de la Declaración son (i) el principio de no discriminación, de
acuerdo con el cual (i.1) las personas indígenas gozan de iguales derechos al
resto de la población y (i.2) el goce de sus derechos especiales, asociados a
la diversidad étnica, no debe convertirse en obstáculo para el ejercicio de los
demás derechos humanos[56];
(ii) el derecho a la autodeterminación[57]; (iii) la relevancia del
principio de no asimilación[58];
y (iv) la participación[59],
la consulta previa y el consentimiento libre e informado de las medidas
que los afecten.
En
armonía con el artículo 6º del Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional,
el artículo 19 de la DNUPDI establece la regla general de procedencia de la consulta,
previa la adopción de medidas que afecten a los pueblos interesados, con el
propósito de obtener su consentimiento libre e informado antes de la
implementación de la medida: “los Estados celebrarán consultas y cooperarán
de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o
administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre,
previo e informado”.
38.
Además de ello, la Declaración prevé estándares de protección específicos, como
el derecho de los pueblos a establecer sus prioridades y estrategias de desarrollo
y a participar en la elaboración y determinación de programas de salud,
vivienda, y otros de carácter económico y social, así como a la administración
de tales programas.[60]
El derecho a la reparación por la toma inconsulta y no consentida de sus tierras
y recursos naturales[61].
La consulta previa a la utilización de sus tierras o territorios para
actividades militares, y la limitación de estas últimas a razones de interés
público pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos interesados[62].
La celebración de consultas para obtener el consentimiento libre e informado,
antes de aprobar proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos[63].
La obligación de adoptar medidas para alcanzar los fines de la Declaración, en consulta
y cooperación con los pueblos indígenas, así como el establecimiento de
medios para la movilización de la cooperación internacional y la asistencia
técnica, necesarias para la consecución esos propósitos (artículos 38 y 41)[64].
39.
El consentimiento libre e informado de las comunidades indígenas es abordado en
disposiciones asociadas a (i) la prohibición de desplazamiento de los pueblos
indígenas;[65]
(ii) la obligación de reparar adecuada y eficazmente a los pueblos indígenas
por la privación de bienes “culturales, intelectuales, religiosos y
espirituales” o por la privación de tierras y territorios tradicionalmente
poseídos y ocupados por los pueblos originarios (artículo 28), privilegiando en
ambos casos las medidas de restitución; (iii) la prohibición de almacenar o
eliminar materiales peligrosos en tierras y territorios indígenas.[66]
40.
En síntesis, la Declaración refuerza el deber de consulta, no sólo recalcando
su procedencia general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos
indígenas, sino previendo su participación y cooperación en todas
las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida;
precisa algunos eventos en que una medida sólo procede con el consentimiento
libre e informado de la comunidad, y desarrolla la obligación de adoptar
medidas de reparación e indemnización concertadas con las comunidades en
eventos en que se ha presentado una afectación a intereses protegidos de las
comunidades sin consulta o, de ser el caso, sin consentimiento expreso[67].
Alcance de la consulta y subreglas aplicables.
41.
La jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho internacional
relevantes, han definido los contornos de la consulta previa mediante un
conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos
como guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados
y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la
sentencia T-129 de 2011[68]
se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse así:
42.
Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la
consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de
los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que
no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la
celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su
punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades
concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales;
no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades
destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser
flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la
diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.
43.
Reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación de la
consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de
examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la
consulta); (ii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso
consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de
arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la
naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto
ambiental y social.[69]
Ámbito material de procedencia de la consulta previa.
44.
Las primeras decisiones proferidas por la Corte Constitucional en relación con
la consulta previa, establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles
de afectar los territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales
ubicados en ellos[70].
En casos posteriores, se consideró que debía realizarse también consulta frente
a grandes proyectos de infraestructura[71] y en las sentencias T-129
de 2011[72]
y T-693 de 2011[73]
la Corporación presentó el conjunto de supuestos en los que se ha considerado
obligatorio agotar el trámite participativo: la adopción de medidas
legislativas y actos legislativos que afecten directamente a las comunidades
originarias, la entrega de concesión en general y de explotación minera o de
licencias ambientales para la explotación de recursos en territorios indígenas,
y los proyectos de infraestructura o planes y programas de desarrollo que
afecten a las comunidades indígenas.
45.
A pesar del valor ilustrativo que posee la enumeración de esas hipótesis, es
preciso señalar que la consulta no procede única o exclusivamente en supuestos
taxativos, previamente construidos en la Constitución, la Ley o la jurisprudencia
de esta Corporación, sino antes de implementar cualquier medida
susceptible de afectarlas directamente.
46.
Ese aspecto fue aclarado por la Sala Plena en sentencia SU-383 de 2003[74],
cuando el Tribunal analizó un eventual conflicto entre los intereses de las
comunidades indígenas y la defensa de la seguridad nacional, reflejado en la
cuestión de si es obligatoria la consulta, previa la aspersión de sustancias
químicas para la erradicación de cultivos ilícitos, en el marco de la lucha
internacional contra el narcotráfico[75].
Sostuvo entonces la Corte que sí resultaba vinculante y aclaró que su ámbito
material de procedencia está dado por la afectación directa de
cualquiera de los derechos de las comunidades indígenas y no exclusivamente por
la eventual incidencia en los territorios indígenas[76].
47.
En consecuencia, el criterio clave para determinar la procedencia de la consulta
es la afectación directa, la Sala pasa a precisar su contenido y alcance.
Sentido y alcance del concepto de afectación directa.
48.
A continuación se explicará el alcance de la afectación directa con base en dos
puntos: primero, se recordará el concepto de consulta establecido en la sentencia
de unificación SU-383 de 2003, de manera amplia, a partir del literal a) del
artículo 6 del Convenio 169. De otra parte, se hará referencia a las
consideraciones vertidas en sentencias de constitucionalidad sobre el concepto,
escenario en donde el concepto ha exigido mayores esfuerzos hermenéuticos.
49.
En las sentencias hito C-030 de 2008 y C-075 de 2009, la Corte fue demarcando
de forma precisa el concepto de afectación directa, a partir de los siguientes
criterios de evaluación[77]:
“[…]
En principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una
afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la
instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación directa
cuando la ley altera el estatus de la persona  o de la comunidad, bien sea
porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere
beneficios. || (…) procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones
susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios,
independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que
debe ser, precisamente, objeto de la consulta (…) lo que debe ser objeto de
consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que
se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. […]
puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a
los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que
como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una
afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de
oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están
al alcance  de otros sectores de la población.
[…]
Con
todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una
determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable
el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio
169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una
regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir
del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance
general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y
tribales.”[78]
Posteriormente, en
el fallo C-175 de 2009[79],
la Corporación precisó:
“Según
lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la preservación
de la identidad diferenciada de los pueblos indígenas y tribales y, de esta
manera, la eficacia del mandato superior de reconocimiento y protección de la
diversidad étnica, se logra a través de, entre otros mecanismos, la consulta
previa. Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se
predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de
afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto,
aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma (…)
uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades
tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta,
excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,
comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos
intereses”.
50.
En similar sentido, el ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
situación de los indígenas ha explicado el concepto de afectación directa como
asociado a afectación diferencial, en estos términos:
“[…]
una interpretación de los diversos artículos pertinentes de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas basada en el
propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta otros instrumentos
internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusión
sobre el ámbito de aplicación del deber de  celebrar consultas: es aplicable
siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en
modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia
diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los
intereses o las condiciones específicos de determinados pueblos indígenas,
incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas
leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos
puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses
de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales
de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en
consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas”.[80]
51. De las sentencias citadas se
desprenden diversos estándares para la determinación de la afectación directa:
(i) de los fallos de revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite
precedente, se infiere que la afectación directa hace alusión a la
intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta
sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las
sentencias de constitucionalidad reiteradas plantean como supuestos de
afectación directa, (ii) el hecho de que la medida se oriente a desarrollar el
Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de
beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición
jurídica. Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación
de derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una
incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en
comparación con el resto de la población.
52. Estos criterios de apreciación no eliminan
por completo la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa
forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de
la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientación suficiente para el
desempeño de esa tarea en términos acordes a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Participación, consulta previa y consentimiento desde
el punto de vista del principio de proporcionalidad.
53.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka
contra el Estado de Surinam, señaló que en aquellos supuestos en que el Estado
pretenda implantar una medida que afecte especialmente el derecho territorial
de un pueblo indígena debe obtener su consentimiento previo.
54.
La Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-769 de 2009[81]
(relativa a la explotación minera en territorios colectivos de diversos
resguardos ubicados entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de
2011[82]
(sobre la presunta violación al derecho a la consulta de la comunidad de
Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación de diversas
medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el proyecto de
conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares consideraciones,
explicando que, en aquellos eventos en que se presente una afectación
especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la
participación de la comunidad no se agota en la consulta, sino que es necesario
obtener el consentimiento libre, informado y expreso del grupo afectado, como
condición de procedencia de la medida[83].
55.
En las sentencias citadas (T-769 de 2009[84] y T-129 de 2011[85]),
la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado en materia de
consulta previa consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las
comunidades con el objeto de obtener su consentimiento, cuando la medida,
además de afectar directamente a una comunidad, la afecta intensamente, es
obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad previa la
implantación de la medida, política, plan o proyecto[86].
56.
La Sala estima que una adecuada comprensión de las reglas sobre el
consentimiento previo, libre e informado, requiere algunas consideraciones
adicionales, basadas en el principio de proporcionalidad.
57.
La consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas,
normativamente complejo, condición indispensable para la preservación de las
culturas ancestrales, y medio imprescindible para vincular a las comunidades
indígenas a la discusión, diseño e implementación de medidas que les atañen, y
evitar que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo social
mayoritario.
58.
Este derecho refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general,
representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los
derechos de los pueblos indígenas, y el goce efectivo de estos últimos,
particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio,
recursos y participación[87].
La ponderación consiste en determinar si la eficacia que se pretende alcanzar
frente a un derecho o principio justifica una restricción de otro principio
constitucional determinado[88].
La
consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la
mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo,
es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los
pueblos indígenas obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo
discusión puede afectar más intensamente sus derechos.[89]
59.
Por otra parte, en sentencia de constitucionalidad C-030 de 2008, la Sala Plena
expresó que (i) la consulta previa procede frente a afectaciones directas de
los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, en virtud del inciso
1º (literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, mientras que
(ii) cuando se presente una incidencia de menor entidad, es decir, indirecta
de los derechos de la comunidad, deben garantizarse espacios adecuados de
participación para las comunidades afectadas, al menos de igual naturaleza a
los que tiene el resto de la población a disposición. Es decir, que existe un
derecho fundamental a la consulta previa frente a medidas que comportan la
afectación directa de los pueblos indígenas o comunidades afrocolombianas; y un
derecho de participación para aquellas que inciden indirectamente en
tales comunidades.
60.
Así las cosas, existen tres facetas del derecho de los pueblos originarios a
participar en la definición de los asuntos que les interesan: (i) la simple
participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos
decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus
organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que les interesen; (ii)
la consulta previa frente a medidas susceptibles de afectarlos directamente;
y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida
(norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de
sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial[90].
61.
La consulta, como proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades pero,
de igual manera, es incompatible con la imposición de las medidas, como
forma de gobierno, aspecto implícito en el concepto de diálogo; en la
subregla que establece que la participación debe ser efectiva (literalmente,
que tenga efectos), y en la que prohíbe que, ante el fracaso de la consulta, el
Estado adopte decisiones irrazonables o desproporcionadas.
Como
se sabe, cualquier medida a adoptar en el Estado Constitucional de Derecho, es
legítima sólo si respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Pues bien, una medida que afecta gravemente intereses y derechos protegidos de
las comunidades originarias y se pretende implantar sin la aceptación expresa y
libre del pueblo interesado resulta abiertamente irrazonable, puede afectar
desproporcionadamente derechos y principios constitucionales y puede, por lo
tanto, ser objeto de control judicial de carácter constitucional.
62.
El consentimiento libre, expreso e informado, como garantía reforzada del
derecho general de participación de las comunidades indígenas, debe producirse
al terminar un procedimiento consultivo. Por ello, las reglas de la consulta
son también aplicables en estos eventos, pero es importante destacar que
algunas adquieren mayor trascendencia, pues son condición de que este sea libre
e informado. Entre esas medidas, deben mencionarse: (i) la realización del
procedimiento consultivo con representantes legítimos de la comunidad; (ii) la
realización de estudios de impacto ambiental y social y su apropiada
divulgación y discusión con las comunidades concernidas; (iii) la concertación
con las comunidades sobre la participación (utilidad) en los beneficios
derivados del proyecto.
Cuarto, derecho fundamental a la autonomía jurisdiccional
indígena
63.
La autonomía de los pueblos indígenas es un principio esencial para el
ejercicio de sus derechos fundamentales y la realización del Estado
multicultural y pluralista. La autonomía de los pueblos indígenas se encuentra
especialmente desarrollada en los artículos 246, 329 y 330 de la Constitución
Política, en los que se prevé su facultad para regirse por normas,
procedimientos y autoridades propias; y la de definir sus prioridades en
materia política, cultural, religiosa y económica.
64.
La Corte ha señalado, sin embargo, que la autonomía puede generar conflictos
con otros principios constitucionales y que, en la medida en que los pueblos
indígenas también hacen parte del pacto constituyente, no puede concebirse como
un derecho absoluto. Por otra parte, el ejercicio de funciones jurisdiccionales
requiere de criterios de coordinación con la justicia del sistema jurídico
mayoritario. A continuación, se explican estos aspectos.
a.
Límites a la autonomía de los pueblos indígenas. Criterios de interpretación y
subreglas aplicables.
La
Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial sólida en
relación con los criterios más relevantes para la solución de conflictos entre los
derechos de los pueblos indígenas y los derechos individuales de sus miembros[91].
A
continuación, se hará referencia a los criterios generales de interpretación
que debe observar el juez constitucional en este tipo de trámites;
posteriormente, a los límites específicos que enfrenta la autonomía
indígena; y finalmente, a las pautas para la definición de la
competencia de la jurisdicción especial indígena. Ese será el marco
utilizado, tanto para dar respuesta al problema jurídico, como para avanzar una
respuesta inicial a las distintas inquietudes surgidas en el proceso
participativo iniciado por la demanda de la referencia.
Criterios generales de interpretación, en conflictos
constitucionales que involucran la autonomía jurisdiccional indígena.
65.
Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”
(o bien, de “minimización de las restricciones a su autonomía”)[92]:
de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonomía de las
comunidades indígenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para
salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso
concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida
alternativa, para el ejercicio de esa autonomía[93]. Además,
(iii) la evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta
las particularidades de cada comunidad[94].
66.
Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”:
la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el respeto por la
autonomía de los pueblos indígenas es más amplia cuando se trata de conflictos
que involucran únicamente a miembros de una comunidad, que cuando afectan a
miembros de dos culturas diferentes (o autoridades de dos culturas diferentes),
pues en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de
las culturas en tensión (Sentencia T-496 de 1996[95]).
67. Principio “a
mayor conservación de la identidad cultural, mayor diautonomía” (A
mayor conservación, mayor diálogo inter cultural).
Este principio fue
formulado por primera vez en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes
términos: “La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades
indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor
destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y
posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890),
debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos
pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo
objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social  dentro de estas
colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan
sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de
aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado
por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal
el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por
efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a
regular sus derechos y obligaciones”.
68.
En la sentencia T-514 de 2009,[96]
la Corporación consideró pertinente efectuar algunas aclaraciones sobre su
alcance, a raíz de la experiencia acumulada desde 1994 en el estudio de casos
concretos, y de la constatación de que una interpretación inadecuada de ese
principio podría llevar a concebirlo como una autorización para desconocer la
autonomía de las comunidades con bajo nivel de conservación cultural, lo que
resultaría incompatible con los mandatos de igualdad entre culturas y no
discriminación. (Artículos 70 y 13 de la Constitución Política).
69.
En tal fallo, se estableció que el principio no puede concebirse como una
prescripción dirigida a los jueces para dar mayor protección a la autonomía de
ciertos grupos indígenas (los de mayor conservación o aislamiento), sino como
una descripción sobre el estado actual de los usos y costumbres de los
pueblos originarios, que tiene como consecuencia la mayor o menor necesidad
de “traducción de los sistemas jurídicos tradicionales en categorías
occidentales o viceversa”.
La
expresión traducción puede generar la errónea impresión de que es
posible y necesario traducir sistemas jurídicos y culturales diversos, cuando
sus elementos esenciales pueden carecer de equivalentes semánticos en el
otro sistema. Resulta, por lo tanto, más apropiado hablar de la intensificación
del diálogo, en la medida en que las diferencias culturales se hagan más
notorias. Sin embargo, el grado de conservación cultural no puede llevar al
operador judicial a desconocer las decisiones autónomas de cada comunidad,
incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperación de
tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones.
b.
Conflictos normativos o colisiones de principios con la autonomía
jurisdiccional indígena.
70.
Este acápite retoma la respuesta que este Tribunal Constitucional ha
desarrollado en cuanto a la forma de abordar las colisiones entre derechos de
los pueblos indígenas y derechos de sus miembros.
71.
El artículo 246 de la Constitución Política prevé que la autonomía
jurisdiccional comporta la potestad de crear normas y procedimientos para
resolver los conflictos de las comunidades, siempre que no se opongan a la
Constitución y la Ley. En la primera aproximación que se efectuó al sentido de
esa disposición, la Sala Tercera de Revisión estimó que la autonomía
jurisdiccional resultaba prevalente frente a normas legales dispositivas; pero
en cambio, debía ceder en caso de incompatibilidad con cualquier norma
constitucional o legal imperativa. (T-254/94, de Ananías Narváez contra
comunidad indígena de El Tambo).
72.
En un término relativamente breve, mediante sentencia T-349 de 1996 (caso de Ovidio
González Wasorna contra la Asamblea General de Cabildos Indígenas Chamí, Crir),
la Corte planteó una posición en buena medida incompatible con la asumida en El
Tambo.
Consideró
que limitar la autonomía indígena frente a cualquier norma legal o
constitucional resultaría inconsistente con la decisión constituyente de elevar
la autonomía jurisdiccional indígena a derecho fundamental, pues (i) no pude
defenderse la jerarquía y la fuerza normativa de la Constitución si sus normas
son desplazadas por todo mandato legal imperativo y  (ii)  como no existe
un orden jerárquico prestablecido entre las cláusulas superiores de la Carta,
tampoco puede preverse, en abstracto, que una norma Superior, el artículo 246
en este escenario, puede ser desplazada por cualquier otra cláusula Superior.
73.
Consecuentemente, la Sala Cuarta de Revisión planteó que la autonomía de las
comunidades debe respetarse al máximo y que solo puede ser limitada frente a
lo verdaderamente intolerable, a partir de un consenso intercultural de la
mayor amplitud posible. De esa reflexión, nació el principio de maximización
de la autonomía, que con el tiempo se convirtió en el criterio de
interpretación más relevante en este tipo de procesos.
75.
Al momento de hacer explícito cuál es ese contenido de lo verdaderamente
intolerable[97],
la Sala citada afirmó que existe un consenso lo suficientemente amplio en torno
a la inviolabilidad de (i) el derecho a la vida, (ii) la prohibición de
tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes, (iii) la prohibición de
servidumbre y (iv) el debido proceso. Ese conjunto de normas constituyen
límites inviolables para cualquier autoridad judicial, incluidas las
autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, cuando asumen el ejercicio
de su jurisdicción.
76.
Esas perspectivas encontradas llevaron a la Corte a proferir la decisión de
unificación SU-510 de 1998 (Ipuc contra el pueblo arhuaco). Esta
sentencia se originó en un conflicto entre indígenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta del pueblo arhuaco o ika, en el que surgieron
divisiones derivadas de la adhesión de un amplio grupo de indígenas de la
comunidad al culto cristiano de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia
(Ipuc).
77.
La queja constitucional fue presentada precisamente por los indígenas arhuacos
miembros de la Ipuc y se relacionaba con la presunta existencia de un trato
discriminatorio en su contra, y la imposición de castigos por parte de las
autoridades tradicionales del resguardo (los mamos), derivada de su
decisión de profesar la fe cristiana.
78.
La Corte consideró que no se probó la existencia de esas conductas
discriminatorias. Señaló que cada uno de los miembros de la comunidad podía
ejercer su libertad religiosa, sin hacerse merecedor de una sanción por ese
hecho, pero también concedió protección al derecho a la comunidad a la
propiedad colectiva sobre su territorio, indicando que sin autorización de la
comunidad no podría abrirse un templo de la Ipuc dentro del territorio arhuaco,
ni adelantarse las prédicas correspondientes.[98] La Sala Plena decidió
acoger entonces las subreglas planteadas en los fallos previos.[99]
“Según la
jurisprudencia de la Corte (…), la efectividad de los derechos de los pueblos
indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la
autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos
que se encuentren referidos ‘a lo que verdaderamente resulta intolerable por
atentar contra los bienes más preciados del hombre’. || En primer lugar, tales
bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las
prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo
17) y por la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P.,
artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos
derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos
pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados
internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera
en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley
74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16
de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2;
Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención Europea de
Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la
legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de
la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a
las ‘normas y procedimientos’ de la comunidad indígena, lo cual supone la
preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas”.
79.
Posteriormente, la Corte recordó en la citada SU-510 de 1998 que los derechos
fundamentales son mínimos de convivencia social y que deben estar
protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[100]:
“La Corporación ha
aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades
indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o
consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la
comunidad”[101]
80.
En la sentencia T-514 de 2009,[102]
reiterada, la Corporación explicó que esa exposición podría llevar a concluir
que los límites a la autonomía están dados, en primer lugar, por un “núcleo
duro de derechos humanos”, junto con el principio de legalidad como
garantía del debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos
fundamentales, en tanto mínimos de convivencia social.
Esta
forma de ver las cosas –explicó la Corte–, conduciría a cierta perplejidad,
pues los derechos del núcleo duro son también derechos fundamentales (es
decir, también hacen parte de los derechos reconocidos en la Constitución
Política). Y siendo así, no resultaría clara la presentación de las dos
categorías de límites, una definida de manera muy estricta como lo
verdaderamente intolerable desde un consenso intercultural de la mayor amplitud
posible; y la otra, expuesta de manera más amplia, que asocia el conjunto
de derechos fundamentales a mínimos de convivencia.
La
Corporación se ocupó entonces (en la misma sentencia T-514 de 2009) de despejar
esta dificultad hermenéutica. Explicó que el “núcleo duro” es un límite
absoluto, que trasciende cualquier ámbito autonómico de las comunidades
indígenas y debe imponerse ante cualquier tipo de decisión que adopten, aunque
la evaluación sobre su trasgresión, en cada caso, deba tomar en consideración
los aspectos culturales relevantes[103].
Por su parte, los derechos fundamentales son “mínimos de convivencia” que deben
ponderarse en cada caso[104].
81.
En sentencias recientes (T-1253 de 2008[105] y T-514 de 2009[106]),
este Tribunal señaló que existen ámbitos de autonomía en los cuales la
intervención de órganos externos a las comunidades indígenas resulta
particularmente nociva, pues puede aumentar las tensiones entre las facciones
en disputa o generar el rompimiento definitivo de sus relaciones y diálogos.
Esos
escenarios se caracterizan por fuertes divisiones dentro de la comunidad,
asociadas a la distribución de la tierra o al reparto y manejo de los recursos
del Sistema General de Participaciones. En disputas de esa naturaleza, la
intervención externa solo tiende a agravar el conflicto, pues supone la imposición
del punto de vista de un tercero sobre temas que involucran la cohesión social
del grupo.
La
Corporación ha optado entonces por proteger la autonomía de las comunidades,
sin acoger la posición de una de las partes en conflicto, sino promoviendo el
agotamiento de nuevos espacios de participación y solución de conflictos dentro
de los pueblos o las comunidades afectadas. Entre esas alternativas puede
evaluarse la intervención de comunidades cercanas, conocedoras de sistemas de
derecho propio similares, asociaciones de cabildos, escuelas de derecho propio,
médicos tradicionales, e incluso autoridades del sistema jurídico mayoritario,
siempre que esa mediación sea autorizada por la comunidad y los órganos que
contribuyan en ella no pretendan imponer decisiones al grupo, sino facilitar el
diálogo[107].
Autonomía jurisdiccional y criterios para resolver
eventuales conflictos de competencia entre el sistema jurídico mayoritario y la
jurisdicción especial indígena
82.
En este acápite la Sala presenta los criterios que la Corte Constitucional ha
desarrollado para resolver conflictos de competencia entre la jurisdicción
especial indígena y el sistema jurídico nacional. Como consideraciones previas,
es oportuno señalar que, junto con el reconocimiento de la autonomía
jurisdiccional, el constituyente previó la necesidad de una ley de coordinación
entre la jurisdicción especial indígena y los órganos del sistema jurídico
mayoritario.
83.
La expedición de esa ley ha resultado particularmente difícil, y ello obedece en
buena medida al concepto mismo de pluralismo jurídico y diversidad cultural. En
Colombia las comunidades indígenas tienen formas muy distintas de concebir el
derecho, y su contacto con el derecho no indígena es más o menos amplio, así
como las influencias que los órdenes jurídicos proyectan entre sí.
84.
Una ley de coordinación supone un acuerdo sobre cómo decidir las controversias
acerca de si se presentan o no los elementos necesarios para el ejercicio de la
jurisdicción especial indígena; y esos mecanismos deben ser apropiados para
todas esas comunidades, y aceptables desde su forma de ver el derecho[108].
85.
Desde la existencia de la Ley 89 de 1890, en el orden jurídico colombiano se
explicó que la potestad conferida a las autoridades indígenas tenía como
consecuencia el reconocimiento de un fuero indígena, es decir, el derecho de
los miembros de la comunidad a ser juzgados por la comunidad. El fuero
indígena, así como la competencia de la jurisdicción especial estarían dados
por la pertenencia del “acusado” a la comunidad, y la ocurrencia de los
hechos dentro del territorio. Sin embargo, con el paso del tiempo, se hizo
necesario establecer nuevos elementos de análisis, que se relacionan
principalmente con la eficacia del debido proceso, y la protección de los
derechos a las víctimas. A continuación, se reitera lo expresado en la
sentencia T-617 de 2010[109]
sobre los elementos que definen la competencia de la jurisdicción especial
indígena: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo y (iv) institucional.
Fuero indígena; factores personal y territorial de
competencia[110]
86.
En las sentencias T-496 de 1996 y T-728 de 2002, la Corte se refirió al fuero
indígena, destacando su doble dimensión, en tanto derecho de las personas que
reclaman una identidad étnica indígena a ser juzgadas de acuerdo con los
sistemas de regulación de las propias comunidades, y garantía institucional de
la autonomía indígena, en los siguientes términos: “(…) del
reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el
derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se
concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus
normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar
el respeto por  la particular cosmovisión del individuo”, aspecto que fue
reiterado y precisado en la sentencia T-728 de 2002, así: “El fuero indígena
es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el
hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas,
de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del
que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el
juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este
reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas
de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa (…)”.
87.
La Corte señaló, además, que para la configuración del fuero indígena no era
suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que debían
acreditarse un elemento personal, de acuerdo con el cual “el
individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su comunidad”; y
uno geográfico o territorial, “que permite a las comunidades indígenas
juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas”.
88.
La concurrencia de tales elementos daría lugar al juzgamiento del  indígena por
parte de las autoridades de su comunidad. Sin embargo, en ausencia de uno de
esos factores, el juez encargado de dirimir el conflicto debería tomar en
cuenta criterios como el grado de aculturación del sujeto o el nivel
de aislamiento de la comunidad para definir a qué jurisdicción asignar la
competencia, bajo parámetros de equidad y razonabilidad.
89.
En la sentencia T-496 de 1996[111],
la Corte se refirió por primera vez al elemento territorial como factor
constitutivo del fuero indígena, junto con el personal. Como es
previsible, este factor indica que si la conducta objeto de investigación (o el
conflicto, en términos más amplios) tuvo lugar dentro del territorio de una
comunidad indígena, debe ser conocida por las autoridades de esa
comunidad.
90.
El factor territorial se desprende de la redacción del artículo 246, CP,
que confiere a los pueblos indígenas la potestad de aplicar justicia, normas y
procedimientos propios (o los usos y costumbres) dentro de su “ámbito
territorial”. Esta consideración se fundamenta en que los derechos
territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la
especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que
ocupan, previamente explicada.
91.
En cuanto al factor territorial, debe mencionarse que la Corporación también ha
hecho referencia al efecto expansivo del territorio, o a la forma en que
este no se agota en sus límites geográficos, sino que se extiende a los lugares
de relevancia cultural para el pueblo indígena.
En
adición a los dos elementos definitorios del fuero, en jurisprudencia más
reciente se fueron desarrollando dos factores adicionales de competencia. El elemento
institucional, esencial para la defensa de las víctimas y la paz social; y el
elemento objetivo, que toma en consideración la naturaleza del conflicto.
El factor institucional
92.
En la providencia T-552 de 2003[112],
la Corte Constitucional abordó una nueva dimensión de la jurisdicción especial
indígena, relacionada con el papel de las víctimas en el proceso penal y el
alcance del debido proceso del acusado.
93.
El elemento institucional hace referencia al hecho de que la jurisdicción
especial indígena se define, también, en función a un conjunto de autoridades
tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos conocidos y
aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad.
Esa
institucionalidad es un presupuesto esencial para la eficacia del debido
proceso y para la eficacia de los derechos de las víctimas. Este elemento
permite conservar la armonía dentro de la comunidad, pues de la aceptación social
y efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las
medidas de protección y reparación de las víctimas, depende que se restaure el
equilibrio interno de la comunidad y que no se produzcan venganzas entre sus
miembros o familias.
94.
En la sentencia T-552 de 2003 (citada), este Tribunal revisó una acción de
tutela interpuesta por el gobernador del cabildo indígena de Caquiona (etnia yanacona),
quien alegó que el Consejo Superior de la Judicatura habría incurrido en una “vía
de hecho” al decidir el conflicto de competencias entre las autoridades
tradicionales y la jurisdicción ordinaria (especialidad penal) en un caso de
homicidio y porte ilegal de armas ocurrido dentro del resguardo, y en el que
tanto el agresor como la víctima eran miembros de la comunidad.
Durante
el proceso penal el Cabildo del Resguardo caquiona y la Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior solicitaron remitir las actuaciones al
resguardo, en tanto que el representante de la parte civil y los familiares de
la víctima se opusieron al traslado del expediente. La participación de estos
últimos puso sobre la mesa los derechos de las víctimas y la necesidad de
determinar su alcance en el escenario constitucional de la justicia indígena.
95.
La Corte consideró que la resolución de conflictos mediante los instrumentos
previstos por cada comunidad, como elemento de garantía y conservación de las
culturas aborígenes y medio para la satisfacción de los derechos de las
víctimas, requiere un mínimo poder de coerción social por parte de las
autoridades del resguardo.
96.
En lo atinente al contenido de los derechos de las víctimas, recordó que la
jurisprudencia constitucional y regional (es decir, de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos) ha establecido que estos derechos comprenden la verdad,
la justicia y la reparación[113],
e indicó que dentro de la jurisdicción especial indígena esos derechos
deben entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad[114].
Del elemento objetivo
96.
Finalmente, en la sentencia T-552 de 2003 la Corte introdujo el factor objetivo
de competencia, con fundamento en jurisprudencia del Consejo Superior de
la Judicatura: “Pero además de esos factores personal y territorial,
en la definición del fuero indígena concurre también el elemento objetivo, referido
a la naturaleza del  sujeto o el objeto sobre el que recae la conducta” [115]
97.
A juicio de la Sala, la definición del elemento objetivo como la naturaleza
del objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva resulta
demasiado vaga, pues no específica qué tipo de objetos, o sujetos afectados,
determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. En la sentencia
T-617 de 2010, la Corporación “rastreó” el origen del principio en la
jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura y su manejo por la Corte
Constitucional, y concluyó que su sentido era equívoco en ambas corporaciones,
pues mientras el Consejo Superior de la Judicatura lo utilizó de formas muy
distintas en sus decisiones, la Corte mantuvo siempre su vaguedad, de manera
que su utilidad para la solución de conflictos de competencia resultaba muy
limitada.[116]
98.
Tras ese análisis la Corte precisó que este hace referencia a la naturaleza del
sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que
pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de
la cultura mayoritaria. Y aclaró que, más allá de las dificultades que puedan
surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen
alternativas: (i) el bien jurídico afectado o su titular pertenecen a una
comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado o su titular pertenecen
exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la
identidad étnica del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la
comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la
cultura mayoritaria.
99.
El elemento objetivo es muy relevante en los supuestos (i) y (ii): en el
primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el
segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) no resulta
determinante. Por ese motivo, la decisión del juez deberá pasar por la
verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores
tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema
jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas.
100.
Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores
que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena[117],
resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada
y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar
situaciones de difícil solución[118].
Por ello, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no
implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico
nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la
autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las
víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva
de la diversidad cultural.[119]
101.
Dada la naturaleza del problema jurídico planteado, resulta oportuno recordar
también lo expresado en la sentencia T-1253 de 2008, acerca de los eventos en
los que la intervención de órganos internos puede agravar conflictos internos
de las comunidades indígenas:
“8.
En este punto, la pregunta que debe orientar a la sala de Revisión es desde
cuándo y hasta dónde puede intervenir el juez de tutela en los asuntos y
conflictos internos de las comunidades indígenas. Este interrogante se aplica
tanto al asunto acerca de si la comunidad puede vincular nuevos miembros al
resguardo como al problema de quiénes pueden participar en la elección del
cabildo.
Al
respecto es preciso anotar que todos los ciudadanos tienen el derecho
constitucional de acceder a la justicia, lo cual comprende también el acceso a
los jueces de tutela, para solicitar la protección de los derechos
fundamentales. Obviamente, este derecho constitucional también se aplica a los
miembros de las comunidades indígenas.
Empero,
al mismo tiempo, la Constitución reconoce la autonomía de los pueblos
indígenas. Estas normas constitucionales se desnaturalizarían en la práctica si
toda divergencia dentro de las comunidades indígenas pasa a ser decidida por
los jueces de tutela.
Las
decisiones de tutela son proferidas a partir de la autoridad con que se ha
revestido al juez para solucionar los conflictos concretos que le son presentados.
Para dictar su sentencia, el juez recurre a los conceptos propios de la cultura
jurídica predominante. De la misma manera, con base en la autoridad que le ha
sido conferida, el juez impone su decisión a las partes, sin que para ello
tenga que consultar o esperar el resultado de los amplios procesos de diálogo
en la búsqueda de la resolución delos conflictos que distingue a las
comunidades indígenas. Con ello, puede convertirse en un obstáculo para la
recomposición y readaptación de las identidades indígenas y de sus normas
comunitarias.
Por
ello, con el fin de garantizar la autonomía indígena, es necesario establecer
que para los miembros de esas comunidades soliciten la intervención del juez de
tutela en sus asuntos internos es preciso demostrar que se han agotado los
mecanismos existentes dentro de la misma comunidad para la resolución de los
conflictos”.
Del caso concreto.
102.
En el marco de las consideraciones normativas expuestas, las subreglas de
decisión y criterios de interpretación establecidos en la jurisprudencia
constitucional, la Sala abordará el estudio del caso concreto, y dividirá la
exposición en cuatro acápites: (i) del contexto; (ii) de la procedibilidad de
la acción; y (iii) del fondo del asunto.
Contexto. La situación de vulnerabilidad
del pueblo wayúu.
Elementos culturales relevantes para la
solución del caso concreto.
La
Corte Constitucional, consecuente con el desafío previsto por el Constituyente
de 1991, en el sentido de construir un estado pluralista, que refleje los
rostros de las distintas personas y culturas que lo componen, ha construido un
sólido cuerpo jurisprudencial para resolver los conflictos asociados al estado
multicultural e intercultural y al pluralismo jurídico, bajo la premisa
esencial de propiciar un diálogo inter cultural.
Ese
diálogo, basado en un intercambio de ideas en un plano de igualdad entre los
distintos grupos culturales del país, es el mecanismo esencial al que debe
acudir el juez constitucional y los demás funcionarios del Estado al acercarse
a problemas que involucren a los pueblos indígenas o a otras comunidades
étnicamente diversas.
Por
ese motivo, la Sala comenzará por presentar una información de contexto sobre
la situación del pueblo wayúu y los elementos centrales de su sistema jurídico,
con el propósito de llegar a un conocimiento más amplio del caso y de
incorporar al razonamiento constitucional, las razones propias del grupo étnico
wayúu, a partir de los conceptos e informes allegados al proceso, fuentes
antropológicas secundarias consultadas por la Sala y la exposición realizada en
el auto 004 de 2009 sobre la situación del pueblo wayúu en el marco del
desplazamiento forzado.
1.
De la situación de vulnerabilidad del pueblo wayúu en el marco del estado de
cosas inconstitucional del desplazamiento forzado. Auto 004 de 2009[120]:
“[E]l
pueblo wayúu está conformado por aproximadamente 144.000 personas, [lo que]
representa un alto porcentaje de la población indígena de Colombia. Su
territorio tradicional ocupa 1.080.336 hectáreas en el resguardo de la Alta y
Media Guajira[, y] hay más resguardos en el sur de la Guajira y en la media
Guajira.
[…El
pueblo wayúu] ha sido gravemente afectado por el conflicto armado colombiano,
principalmente por razón de las características geográficas de su territorio,
que lo han hecho atractivo para los grupos armados ilegales, […dada la]
importancia geográfica estratégica de la Guajira por la salida al mar, la
frontera con Venezuela, y corredores hacia la Sierra Nevada de Santa Marta y la
Serranía del Perijá. Las características naturales del territorio, que implican
ventajas para el tráfico de mercancías, vehículos y personas, junto con la
precaria presencia estatal, han sido las causas de la presencia de grupos
armados ilegales que buscan aprovechar esas ventajas por vía armada y
violencia. Los wayúus […] han sido víctimas […] de amenazas, principalmente por
los paramilitares. La facilidad para el […] contrabando de bienes y de gasolina
en el territorio wayúu, [para el] paso de mercancías, vehículos y personas,
hace que los grupos armados ilegales se hagan presentes en la región y busquen
canalizar esas ventajas para sus respectivos negocios, por la vía armada […]”[121].
La
afectación del pueblo wayúu por el conflicto armado ha sido invisibilizada por
las características culturales de los wayúu; éstas han dado lugar a malas
interpretaciones que, por un lado, subsumen los homicidios y las masacres de
los que han sido víctimas a manos de los grupos armados ilegales dentro de los
patrones documentados de conflictos y guerras interclaniles y, por el otro,
confunden el desplazamiento forzado con la representación social predominante
de su estilo de vida polirresidencial o semi-nómada […] Debe precisarse a este
respecto que las denominadas ‘guerras interclaniles’, que están
estrictamente reguladas por códigos culturales, han sido cooptadas y
pervertidas por los grupos armados en el curso de su expansión territorial.
[…]
Otros factores que promueven fuertemente la invisibilización, y por lo tanto
hacen más difícil la situación, consisten en que algunos pocos wayúu sí se han
involucrado con grupos armados; algunos sí se han desplazado por guerras
interclaniles; y algunos sí participan en el contrabando y el narcotráfico.
Pero estos son una minoría de casos que generan falsas representaciones sobre
la mayoría de las víctimas reales del conflicto armado.”
Como puede verse, la violencia asociada al carácter
estratégico de la ubicación geográfica del pueblo wayúu, la invisibilización de
las violaciones a sus derechos y una respuesta estatal basada en la negación de
los hechos, o la atribución de los mismos a la cultura del pueblo indígena,
fueron los factores más relevantes de desplazamiento hallados por la Corte en
el auto 004 de 2009.
103. En el año 2014, la Defensoría del Pueblo presentó
un informe sobre la crisis humanitaria que enfrenta el Departamento de la
Guajira [en lo sucesivo, Informe Defensorial, 2014], dando cuenta de un
conjunto de amenazas y violaciones de derechos que concierne a toda la
población de la región, pero que afecta de forma diferencial y más intensa al
pueblo wayúu.
Además de la persistencia de la violencia contra el
pueblo wayúu[122],
el ente de control explicó la existencia de una crisis humanitaria en materia
alimentaria y de acceso al agua, así como la deficiencia en la prestación de
los servicios públicos de educación, salud y de políticas y programas de acceso
a una vivienda digna[123].
Al comenzar el relato, el Defensor del Pueblo expresó que, actualmente, en la
Guajira “sufre el pueblo wayúu acorralado por el hambre, la violencia y la
corrupción” y puntualizó que “un número significativo de niños y niñas,
en su mayor parte del pueblo wayúu, ha muerto en el departamento de La Guajira
durante los últimos meses por causas perfectamente evitables”.
El Informe señala, además, que el mayor porcentaje de
necesidades básicas insatisfechas se encuentra en la zona norte de la Guajira,
donde se ubica la mayor parte de la población indígena y condenó las muertes de
menores por desnutrición, circunstancia evitable para el Estado, en concepto
del ente de control. Un problema esencial en esta crisis humanitaria es la
ausencia de agua, por falta o insuficiencia de pozos de abastecimiento o por la
contaminación de los mismos “por animales muertos”, de donde el Defensor
concluye que “no se está garantizando a la población el derecho humano al
agua, en condiciones de accesibilidad, disponibilidad y calidad” y que
existe una violación al mínimo vital de agua, con consecuencias negativas en
materia de salubridad y en relación con el pastoreo y otras actividades
tradicionales del pueblo citado[124].
Para terminar, el Informe denuncia problemas con la
transferencia de recursos del Sistema General de Participaciones,
esencialmente, debido a la baja participación de las comunidades en la
definición del destino de esos recursos, y la existencia de conflictos
originados en proyectos de exploración y explotación de recursos mineros y
energéticos.
104. A continuación se hará referencia a algunos
aspectos de la cultura wayúu, relevantes para la solución del caso concreto. Sus relaciones
de parentesco, su modo de obtener el sustento, las formas de relación con la
tierra y los mecanismos internos de solución de conflictos[125]. Al
respecto, la Sala tomará como referencia esencial la intervención de la Junta
Mayor de Palabreros (posteriormente, Consejo Superior de Palabreros) y el
Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH. Como fuentes de apoyo,
la Sala hará referencia a diversos estudios etnográficos del mundo wayúu.
105.
En relación con el parentesco, la Junta Mayor de Palabreros[126] explicó
a la Corte que:
La organización
social se conforma a partir de grupos familiares o clanes, denominados Eiruku
[significa literalmente carne]. Los clanes son unidades de carácter matrilineal.
Existe evidencia de la existencia de 30 clanes wayúu en la actualidad, cada uno
con una adscripción territorial definida y sus propias autoridades
tradicionales. Las  autoridades tradicionales de los clanes wayúu son los tíos
maternos o Alaúlayuu, que son como jefes de sus núcleos familiares, quienes
asumen la representación política de su clan e intervienen en la resolución de
conflictos. Además responden por las obligaciones de manutención y formación en
las familias nucleares. Las mujeres tienen un papel importante en la comunidad
pues ejercen la educación tradicional, sustentan el linaje y la
territorialidad.
A partir de la
autoridad de los tíos maternos en cada uno de los clanes, se asume la autonomía
y se ejerce la autoridad tradicional para la resolución de asuntos
interclaniles. La sociedad wayúu reconoce la importancia especial de la mujer
como eje central de cada uno de los clanes, donde su función consiste en
transmitir el linaje y los valores culturales tradicionales, los cuales le
otorgan el carácter de imagen protectora de valores éticos, morales, religiosos
y artísticos.
Como forma de
interrelación familiar, en cada uno de los clanes se distinguen categorías de
familiares que se reconocen como parientes uterinos o descendientes por línea
materna, los cuales reciben el nombre de Aikeyuu, para diferenciarlos de los
parientes de ascendencia paterna, reconocidos como Oupayuu; ambos parientes se
consideran como miembros Apüshii (familiares). Bajo estos conceptos se
consideran parientes inmediatos a los individuos descendientes por línea
materna y se interpretan los datos biológicos a partir de que los hijos se
forman a través de la carne de la madre (concarnidad) y la sangre del padre
(consanguinidad).
Entre los wayúu,
el acto de identificar el parentesco familiar se constituye en un principio de
regla general, que funciona adecuadamente en los momentos de establecer grados
de responsabilidad entre los miembros de un mismo grupo familiar. A partir del
reconocimiento de los parentescos familiares los individuos establecen modos de
dirigirse y comportarse ante los demás miembros de la comunidad. De este modo
se promueven los valores de respeto entre los individuos adultos y menores y se
reconoce el grado de compromiso que le asiste a cada uno de los géneros, tanto
masculino como femenino.
El carácter
fundamental de identificar los parentescos se expresa en los procedimientos de
graves conflictos familiares o interclaniles, donde se contempla, en primera
instancia, identificar los grados del parentesco familiar, para efectos de
proceder a una acción de reclamo. En este modo los miembros de un clan
agraviado, antes de solicitar la intervención de un palabrero, suelen
identificar el grado que involucra en forma directa o indirecta a un individuo
del clan agresor, esto con el fin de establecer responsabilidades en los
instantes de resolver el conflicto […]”
106.
Por otra parte, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia explicó a la
Sala algunos aspectos relacionados con las relaciones entre los wayúu y sus
tierras y territorios, y con los modos de solución de conflictos del pueblo
indígena[127]:
“El conflicto por
el uso y la posesión de la tierra y sus recursos entre la gente wayúu no se
limita a las comunidades ni eventos señalados en la tutela remitida […] las
disputas ínter e intra étnicas en la Baja, Media y Alta Guajira se extienden en
una distancia y temporalidad mucho mayor a los actos administrativos que
(re)definen los derechos de propiedad territorial por parte del Estado
colombiano[128].
Con base en lo anterior consideramos pertinente propugnar porque las acciones
institucionales sobre las tierras El Ahumao, en el Corregimiento de
Camarones, municipio de Riohacha, reconozcan particularidades muy relevantes
dentro del sistema jurídico wayúu, tales como:
La organización
matrilocal:
Vergara explica que “los Wayuú se encuentran organizados en clanes
matrilineales a los cuales se asocia un animal totémico y cuyos miembros se
identifican como miembros de agrupaciones de parientes uterinos (apüshis), asociados
a un determinado territorio, donde el parentesco es la base de sus relaciones
sociales; así, los Wayuú establecen un vínculo con la carne (eirruku) el cual
sólo es transmitido por vía materna y que regula los mecanismos de la herencia”[129].
La autoridad
tradicional segmentaria: la autoridad wayúu no es centralizada sino que se
difunde en los segmentos clánicos y locales, en los cuales Saler (Op. Cit.) y
Guerra (Op. Cit. 2002), distinguen en primer lugar a los ‘talaulas’ o
jefes tradicionales que reposan en el varón mayor integrante del núcleo uterino
de una ranchería grande. Luego, se cuenta con la figura de los ‘palabreros’
o ‘pütchipü’ü”, encargados de negociar los acuerdos entre distintos
clanes. Al respecto, y de acuerdo con los entrevistados, consideramos
pertinente hacer un llamado a la cautela frente a la toma de decisiones con
base en ‘conceptos’ de la ‘Junta Mayor Autónoma de Palabreros Wayuú’
[… pues] esta instancia sólo se consolidó hasta el año 2009 tras la
declaratoria patrimonial del “sistema normativo wayúu aplicado por la figura
del o ‘pütchipü’ü’ (palabrero)”[130].
En esa medida, su constitución política surge frente y en respuesta al sistema
jurídico “occidental” y, por tanto, no corresponde a parámetros
organizativos consuetudinarios, por lo cual el alcance de sus argumentaciones
carece de poder vinculante dentro del sistema jurídico wayúu “tradicional”.
Los mecanismos de
control territorial basados en la precedencia, adyacencia y subsistencia: Guerra
identifica que “la precedencia responde a la ocupación continuada por
parte de un grupo familiar en un determinado sitio, considerado como su
Woumainpa’a o Patria Guajira, y su manifestación concreta son los cementerios
familiares y vestigios materiales que prueben la antigüedad de su asentamiento
en esa área. La adyacencia se fundamenta en la cercanía del eje
vivienda-cementerio a las zonas de pasturaje, fuentes de agua, áreas de caza,
cultivo y recolección entre los pastores y en las cercanías a las salinas, las
lagunas litorales y áreas de pesca entre los apalainchi o wayúu de la zona
costera. El principio de subsistencia consiste en el reconocimiento
social que se le hace a un grupo familiar wayúu como explotador inveterado de
unos recursos naturales adyacentes a su territorio tradicional”[131].
A partir de los
puntos y fuentes anteriormente señalados, además de considerar que la
exposición de fundamentos de derecho de la demanda es procedente, en este caso
podemos resaltar la tensión y pugna entre dos sistemas jurídicos que
determinan los derechos a la propiedad de la tierra con base en atributos
temporales diferenciados: por una parte, la muy posible presencia de un
antiguo cementerio matrilocal del clan Epinayú en las inmediaciones de El
Ahumao, del cual se pueden desprender derechos exclusivos a este clan dentro
del sistema wayúu; y, por otra,  la ocupación de hecho por varias décadas de
personas y familias que, aunque pertenecientes a otros clanes y a otros grupos
poblacionales, puede amparar derechos desde el sistema nacional”.
107.
La antropóloga Marcela Gutiérrez, en armonía con lo expuesto, destaca los
siguientes elementos puntuales sobre los modos de resolver situaciones
problemáticas (en adelante, SP) dentro del sistema jurídico wayúu:
“1.
La dignidad es la columna vertebral de una sociedad pacífica (en la vida
y en la muerte). La sociedad exige respeto entre sus miembros (hombre y mujer)
en todas las interacciones sociales. El respeto por la dignidad ayuda a
construir una sociedad y una familia pacífica. La mujer tiene un papel fundamental
en prevenir y manejar las SP, en aras de la dignidad y del honor […]
2.
El respeto y el manejo de la palabra es sinónimo de comunicación,
prudencia y tolerancia. Un buen palabrero es el que recurre a la palabra y no a
la fuerza. El que se expresa a través de una palabra, se compromete con ella y
con sus consecuencias; y quien da la palabra y no la cumple causa una situación
problemática, que debe resolverse mediante el pago.
3.
La vida y la integridad son valores fundamentales para la existencia del
indígena y de su colectividad. La vida (sangre), en el sentido más extenso, es
un concepto que tiene en cuenta la importancia de que la colectividad viva
integralmente y que la respeten en sus valores de cultura y naturaleza. La vida
se defiende y se paga en caso de haber sido vulnerada.
4.
El territorio y la propiedad colectiva son sagrados para la existencia y
la identidad de la comunidad. El territorio existe ancestralmente, por
proximidad entre las rancherías y por explotación de los recursos. Las SP no
son por la ‘propiedad’, sino más bien por el valor del territorio ancestral, el
control de las tierras y de los puntos de agua. El que atente contra el entorno
y sus lugares sagrados compromete la existencia cultural y colectiva de la
comunidad […]
5.
La familia y el estatuto social se deben respetar. Se deben venerar sus
autoridades, bienes y personas en sus diferentes edades y nexos familiares […]
6.
Por último, el mundo de los espíritus une lo que es para los wayúu el
ciclo de la vida y la muerte, el mundo profano y el ‘otro mundo’ donde
reinan muchos espíritus que son los maestros de la tierra, de los animales y de
todo el mundo wayúu. La tierra, los cementerios son lugares sagrados;
atentar contra ellos es atentar contra el mundo espiritual y eso lleva a exigir
una compensación.”
108. A su turno, el antropólogo
Weildler Guerra Curvelo, describía ya en el año 1997 conflictos similares al
que debe resolver la Corte Constitucional[132] en este
trámite:
“[…]
La población peninsular se encuentra, pues, asociada por la sociedad nacional
con la práctica de actividades comerciales ilícitas y con la aplicación
generalizada de la justicia privada. No obstante, esta visión etnocéntrica no
es adecuada para analizar una subregión heterogénea desde la perspectiva étnica,
cuya población ha mantenido históricamente una relativa autonomía política y
cultural […]
Muchos
de los conflictos wayúu se encuentran relacionados con la competencia por el
control de áreas territoriales entre diferentes grupos familiares indígenas. Los
wayúu basan los mecanismos de control territorial en los principios de precedencia,
adyacencia y subsistencia[133] […]
Usualmente,
las fricciones suelen darse cuando dos grupos familiares alegan tener la precedencia
en la ocupación de un mismo territorio. Es muy frecuente encontrar un tipo de
conflicto ocasionado porque un grupo de parientes uterinos permite que en su
territorio tradicional acampe otro grupo familiar que, huyendo de un conflicto
armado o migrando debido a los intensos veranos que azotan la península,
requiere el acceso a zonas de pastaje y fuentes de agua. Quienes tienen la
precedencia en la ocupación del territorio –y por tanto la prioridad en el
usufructo de las tierras– acceden, pues, a la situación calamitosa del grupo
que solicita con humildad el amparo de sus parientes, y el pastaje de sus
animales no parece significar un peligro para su preponderancia política en la
zona; por el contrario, podría reforzar el círculo de parientes y allegados que
les son partidarios. No obstante, con el trascurrir de los años, los refugiados
pueden prosperar y establecer una serie de alianzas matrimoniales con sus
benefactores o con otras familias de la zona, hasta sentirse lo suficientemente
fuertes como para establecer sus propios cementerios en ella y disputar el
liderazgo político y el control del territorio a los primeros. Es posible,
también, que su ascenso económico y social pueda ser visto por éstos como una
amenaza, lo cual da origen a una serie de incidentes que culminan
frecuentemente en el enfrentamiento abierto entre los dos grupos familiares.
[…]
Al
contrario de lo que comúnmente creen los miembros de la sociedad nacional, el
manejo que los wayúu hacen de sus conflictos se parece muy poco a la llamada “ley
del talión” que les atribuyen algunos funcionarios y periodistas
colombianos y venezolanos. Cuando un grupo familiar se ve ofendido por la
agresión física o la afrenta a uno de sus miembros, sus parientes uterinos
suelen ponderar cuidadosamente sus fuerzas y las del grupo agresor, evaluando
fríamente las consecuencias de las distintas opciones de acción. De acuerdo con
Sahler (1988:116) estas pueden ser tres: 1) abstenerse de culpar a alguien o de
tomar medidas contra persona alguna; 2) tratar de vengarse en forma sangrienta
de la persona responsable o de sus parientes uterinos cercanos; 3) exigir
compensación material. Es posible que luego de este frío cálculo, un grupo
familiar se decida por aquella opción que restablezca su dignidad en el
escenario social wayúu con el menor costo en vidas y en recursos […]
Cuando
una familia extensa wayúu decide exigir compensación material, suele recurrir a
un intermediario especializado en este tipo de arreglos, llamado en wayunaiki
putchipu'u, putchipala o putche'ejechi, al cual suele
designársele en español con el nombre de “palabrero”. Este puede considerarse
un intermediario, en la medida en que solo lleva las palabras y peticiones de
la parte ofendida hasta los agresores y aclara, antes de exponerlas, que no se
apartará de lo que le fue encargado transmitir […]
Adicionalmente,
muchas familias indígenas solicitan la intervención de funcionarios en los
conflictos intraétnicos, especialmente de las oficinas gubernamentales de
Asuntos Indígenas, los cuales, de hecho, pueden actuar como mediadores e inclusive
como árbitros en las negociaciones”.
109. Para terminar, la Sala tomará
como referencia otro trabajo del mismo autor (Weildler Guerra Curvelo), en el
que explica la importancia del mar para los wayúu, tanto en la existencia de
una cosmogonía asociada al océano, como en relación con actividades de pesca.
Del artículo “El
universo simbólico de los pescadores wayúu”, la Sala retoma
apartes en los que se explica que, aunque suele asociarse a
los wayúu a actividades de pastoreo, y buena parte del pueblo wayúu se dedica a
esa actividad, la pesca también juega un papel importante en su organización
social:
“Destacados
investigadores del universo social wayúu […] han cuestionado la idea
predominante que cataloga de una manera genérica a los wayúu contemporáneos
como pastores:
El
pastoreo sigue siendo una actividad económica importante, pero, en lugar de
definir a los wayúu actuales como pastores, prefiero decir que tienen una
propensión pastoril. Esta caracterización surge de dos hechos sobresalientes:
1) el pastoreo no es de ninguna manera la única ocupación de los wayúu, ni su
único sustento; y 2) su propensión pastoril abarca otros aspectos que los que
incluimos, en un sentido estricto, bajo el término convencional de ‘economía’.
Encontramos cierta afición a temas y símbolos pastorales, incluso entre los
indígenas que tienen poco o ningún ganado.
Gudeman
afirma que todos los modelos económicos son extensiones de una o varias
metáforas que se intersectan
[…]
Una
visión compartida por los pescadores wayúu es la de representar el mar como un
corral gigantesco en el que pastan los animales marinos. Estos les pertenecen
y, una vez que se haya entregado las correspondientes ofrendas a Pulowi, entre
recursos y pescadores solo median la destreza y la voluntad de los segundos. El
mar es visto como un corral invulnerable pues se halla exentos de veranos,
pestes, hurtos y de los estragos de las guerras […]”.
110. A partir del contexto recién
presentado, es posible extraer diversas conclusiones.
111. El pueblo wayúu es un
grupo humano amenazado por actores violentos, e inmerso en la incomprensión de
esas amenazas por la sociedad mayoritaria, la cual les atribuye a ciertas características
de su cultura, convertidas en estereotipos por el grupo no indígena. La principal
razón de esas amenazas tiene que ver con la ubicación de su territorio,
fronterizo, adyacente al mar y cercana a la Sierra Nevada de Santa Marta y la
Serranía del Perijá, y por lo tanto estratégico para actores del conflicto e
intereses económicos, comerciales e industriales.
112. Además, actualmente, atraviesa
por una crisis humanitaria derivada de la ausencia de fuentes de agua adecuada
para el consumo humano, la desnutrición de los niños y niñas, un acceso
insuficiente a servicios de salud y educación, y la desintegración del tejido
social y los territorios, derivada de proyectos de explotación de recursos
mineros y energéticos.
113. La organización social wayúu
se caracteriza por una división en grupos familiares o claniles, donde los
deberes y responsabilidades de sus miembros, así como sus derechos se derivan
de un sistema especial de parentesco. Sobre este sistema, los conceptos e
informes consultados coinciden en destacar que los derechos sobre los
territorios ancestrales se trasmiten entre los parientes matrilineales, así
como la autoridad que se concreta en la figura del tío materno. Sin embargo,
las relaciones derivadas del parentesco patrilineal también poseen relevancia
en el pueblo wayúu, lo que puede dar lugar a conflictos como el que ocupa a la
Sala.
114. En cuanto al territorio, el
Consejo Superior de Palabreros establece algunas diferencias relevantes entre
distintos modos en que los wayúu se relacionan con sus tierras. El territorio
ancestral corresponde el ámbito cultural en que cada clan desarrolla
su plan de vida, donde se encuentran sus ancestros (cementerios tradicionales)
y sobre el que ejerce un derecho perpetuo e irrenunciable, cuya sucesión se
produce entre parientes por la vía materna. Existen, sin embargo, otras maneras
de relacionarse con el territorio, asociadas a su explotación y otras formas de
usufructo, susceptibles de disposición comercial[134].
115. El modo de vida y sustento de
los wayúu se asocia al pastoreo; sin embargo, también posee plena relevancia,
especialmente para los llamados apalainchii o sujetos del mar, la pesca.
Esta relevancia no es solo económica, sino que incorpora un componente
cultural. Una cosmogonía asociada al océano y un conjunto de metáforas que lo asimilan
a un corral infinito donde los peces son animales de pastoreo.
116. La solución de conflictos se
basa principalmente en la composición de los conflictos entre las familias; la
figura del putchipu'u, un mediador que lleva la palabra entre las
partes y que, por regla general, pretende aproximar sus posiciones para evitar
la continuación del conflicto, pero sin imponer decisión alguna, posee gran
importancia en el sistema normativo wayúu. El pago o compensación es una de las
formas más frecuentes de llegar a un acuerdo, pues a través de esta modalidad
de arreglo la parte responsable demuestra su interés por preservar la paz entre
las familias y grupos claniles. Recientemente, algunas comunidades solicitan el
acompañamiento de órganos de la administración local o regional. En una proporción
—que los investigadores citados consideran pequeña— las situaciones problemáticas
pueden llegar a actos de sangre o guerras interclaniles.
117. A continuación procede la Sala
al análisis del caso concreto. Tanto en el estudio formal de procedencia de la
acción, como al abordar el fondo del asunto, se hará referencia a algunas de
las características culturales de los wayúu, descritas en este acápite.
Del caso concreto
118. En concepto de la Sala Primera
de Revisión los hechos narrados en los antecedentes de esta providencia
constituyen una violación a los derechos fundamentales de los peticionarios y
reflejan un desconocimiento a la autonomía del pueblo wayúu; de su derecho a
participar en las decisiones que los afectan y, particularmente, del derecho
que les asiste a que sus modalidades de regulación de derechos sobre las
tierras y el territorio sean reconocidas y respetadas por las autoridades
estatales[135].
El problema jurídico refleja un asunto más amplio, de especial trascendencia en
la defensa de los derechos territoriales del pueblo wayúu, y en el que las
actuaciones estatales han contribuido a consolidar la violación y a generar
nuevas amenazas en torno a los intereses de las comunidades indígenas
involucradas en el conflicto. De igual manera, demuestran errores del Estado en
la faceta de protección de sus derechos frente a terceros.
119. Dado que los derechos de los
pueblos indígenas, al igual que todos los derechos humanos guardan relaciones
de interdependencia y constituyen un conjunto indivisible de garantías, los
hechos generan un desconocimiento trasversal de tres de sus derechos esenciales
y demuestran también la existencia de actuaciones estatales que son ajenas a
los criterios desarrollados por la Corte Constitucional, en materias que
conciernen a la construcción del Estado multicultural y pluralista concebido en
el año 1991.
De los hechos
probados.
120. A partir de los hechos
narrados en la demanda, la intervención de las partes interesadas y los
informes allegados al expediente, la Sala considera que existe suficiente
claridad acerca de los siguientes aspectos:
121. Los clanes epinayú,
de una parte, y epiayú y pushaina, de otra, todos ellos
pertenecientes al pueblo wayúu, mantienen una controversia en torno a un
lote de terreno denominado El Ahumao, en el corregimiento de Camarones
(municipio de Riohacha y Departamento de la Guajira). Aunque el terreno se
denomina de formas distintas en el expediente, y la empresa Agromar SAS plantea
que El Ahumao no es un predio sino una vereda, los documentos anexos al
expediente identifican con claridad el objeto del litigio.
122. Con todo, para la Sala la
aclaración presentada por la entidad posee relevancia jurídica, pues permite
llevar la argumentación al plano de la distinción entre tierras y territorios,
presentada en la sentencia T-634 de 1999. El Ahumao correspondería entonces
a una vereda que hace parte del amplio territorio colectivo del pueblo wayúu el
cual, de acuerdo con el auto 004 de 2009, posee un área superior a un millón de
hectáreas. El predio en conflicto está compuesto, sin embargo, por algo más de
461 hectáreas, en un lugar que el clan epinayú reclama como territorio
ancestral.
Como en el pueblo wayúu la
propiedad ancestral se asocia a la organización clanil y se construye en torno
al lugar donde reposan los antepasados (es decir, el cementerio tradicional o
ancestral del clan), es claro que la violación al derecho territorial del clan
wayúu se refiere a la desintegración de ese espacio cultural. Pero, en la
medida en que ese predio hace parte de un espacio más amplio, donde la
presencia del pueblo wayúu es conocida por el Estado, ello implica la
existencia de deberes de protección, cuidado y garantía especiales, que no han
sido adecuadamente asumidos por las autoridades, como se explicará en párrafos
posteriores.
123. En ese orden de ideas, la Sala
considera que el argumento de Agromar SAS, en el sentido de que El Ahumao no es
territorio indígena, sino tierras de campesinos, no es aceptable. La presencia
del pueblo wayúu en la Guajira es un hecho notorio, conocido no solo por los
órganos gubernamentales, sino también por la sociedad colombiana. Si bien en el
Departamento convive la población indígena con individuos de la población
mayoritaria, el intento por dividir la región entre indígenas y no indígenas,
con el fin de no enfrentar así los deberes de protección a los pueblos
indígenas es inaceptable para esta Corporación.
124. Por otra parte, existe un
conjunto de elementos que llevan a concluir que, en principio, la disputa sí
atañe a la pertenencia de un territorio ancestral. En primer término, tanto
quienes reivindican su titularidad como posesión ancestral (clan epinayú), como
quienes solicitaron su adjudicación en el año 2002 (personas de los clanes
epiayú y pushaina) se identifican y auto reconocen como indígenas wayúu.
125. En segundo lugar, entre ellos
existen relaciones de parentesco. Los primeros afirman que hacen parte de la
línea matrilineal fundada hace más de doscientos años por la matrona Olimpia
Epinayú y entre cuyos descendientes se encuentra Aníbal Epinayú, padre de los
adjudicatarios. Estos hechos, narrados en la tutela no fueron objeto de
controversia y coinciden con la versión de los hechos vertida en un documento
privado por los adjudicatarios de los predios. Ocurre, sin embargo, que existe una
discusión jurídica sobre la titularidad del bien, en razón a la línea materna o
paterna de descendencia.
126. En tercer término, la Junta
Mayor de Palabreros ha considerado veraces los hechos mencionados y,
concretamente, la identidad étnica diferenciada de las partes. A nivel
indiciario, el Icanh afirma que, si bien no conoce a profundidad el conflicto,
sí “resulta probable la presencia de un cementerio ancestral wayúu en
cercanías de El Ahumao”.
127. Para terminar, tanto los indígenas
que reclaman la propiedad colectiva sobre los predios, como aquellos que
solicitaron su titulación en el año 2002 han acudido al sistema de derecho
wayúu, es decir, a la mediación de palabreros para intentar una solución
negociada de la situación, lo que demuestra que acogen la cultura wayúu.
128. En concepto de la Sala, esos
elementos probatorios aportan información suficiente para concluir que (i) los
predios en disputa sí hacen parte del territorio colectivo wayúu o del ámbito
cultural del pueblo wayúu; y (ii) la porción de tierra efectivamente reclamada
interesa a tres clanes del mismo pueblo.
De los actos
jurídicos relevantes, en torno a los predios de El Ahumao
129. De acuerdo con la narración de
la demanda, en los predios objeto de disputa de El Ahumao, el clan epinayú
consintió la existencia de un asentamiento de familiares de los clanes epiayú y
pushaina, por ser hijos de un miembro del primer clan, el señor Aníbal Epinayú.
130. Con el paso del tiempo, estos
últimos solicitaron al Estado la adjudicación de los predios ocupados, en
calidad de baldíos de la Nación. El Incora, en el año 2002, respondió
favorablemente esa petición, y adjudicó entonces cinco predios, con un área
promedio de 92 hectáreas. Estos predios se denominan aralia 1, putsimalu 1,
patka 1, putsimalu y patka[136].
131. Posteriormente, los
adjudicatarios iniciaron relaciones comerciales con empresarios que no
pertenecen al pueblo wayúu y constituyeron la sociedad Agromar Ltda, a la cual
aportaron los derechos que el Incora les confirió sobre los cinco predios
citados. Cada uno de esos bienes representó, en el capital social de Agromar
Ltda, un promedio de once millones de pesos (aunque varios de esos predios
habían sido adjudicados a dos personas, de manera que cada una es registrada
con un aporte de aproximadamente 5.500.000), como puede verse en el siguiente
cuadro, donde aparecen los accionistas de Agromar Ltda.
Socio
Cuota
Aporte
Porcentaje
Ángel Pushaina
5.353
$5.353.000
7.7
María Teresa
Pushaina
5.353
$5.353.000
7.7
Iván Epinayú
5.520
$5.520.000
8.0
Jorge Epinayú
5.520
$5.520.000
8.0
Jesualdo Epinayú
11.040
$11.040.000
16.0
Julio Pushaina
11.040
$11.040.000
16.0
Pepe Pushaina
5.789
$5.789.000
8.3
Luz M. Epinayú
5.788
$5.789.000
8.3
Wilmer Zubiría
13.850
$13.850.000
20.0
Totales
69.253
$69.254.000
100
132. Posteriormente, Agromar Ltda
procedió a realizar el englobe de los predios, tal como se indica en el folio
de matrícula 210-43987, de la Oficina de Registro de Instrumentos públicos de
Riohacha:
“Agromar Ltda
adquirió los predios que engloba así: el predio identificado con la matrícula
No 210-41040, por compra Jorge Epiayú y Iván José Epinayú, por medio de la
escritura No 010 de 08-01-2003, Notaría 1ª de Riohacha, registrada el
03-02-2003, y ellos adquirieron a su vez por adjudicación que les hizo el
Incora-Riohacha, según resolución no. 00123 de 31-05-2002, registrado el
17-09-2002, el predio con la matrícula 210-41042, por compra que hizo a
Jesualdo Epinayú, por la escritura 010 de 08-01-2003, notaría 1ª, de Riohacha,
registrada el 03-02-2003. El predio con la matrícula No 210-041041, adquirido
por compra a Ángel Pushaina y María Teresa Pushaina, por la escritura No. 010
relacionada anteriormente, y ellos adquirieron a su vez por adjudicación que
les hizo el Incora, según resolución No.00123 de 31 de mayo de 2002, registrado
el 17-09-2002. El predio con la matrícula No. 210-41045, por compra que hizo a
Luz Marina Epiayú y Pepe Pushaina, por medio de la escritura No 010 ya
relacionada anteriormente, y ellos adquirieron a su vez por adjudicación que le
hizo el Incora, según resolución No. 00121 de 01-05-2002, registrado el
17-09/-2002” (Folio 35).
133. Tiempo después, Agromar Ltda modificó sus
estatutos; cambió su razón social a Agromar SAS; trasladó su domicilio a
Envigado, Antioquia, y alteró su composición accionaria, como consta en el Acta 000005 de
junta de socios llevada a cabo en Medellín, el 30 de octubre de 2012. En cuanto
a la composición de las acciones y capital social, esta fue la nueva conformación:
Socio
Cuota
Aporte
Porcentaje
Aníbal
Epinayú
7.920
$7.920.000
5%
Ángel
Pushaina
7.500
$7.500.000
5%
Pepe
Pushaina
7.500
$7.500.000
5%
Jesualdo
Epinayú
11.040
$11.040.000
7%
Julio
Remero Alandete
6.000
$6.000.000
4%
Julio
Pushaina
11.040
$11.040.000
7%
Jorge
Epinayú
7.500
$7.500.000
5%
Shirley
Judith del Carmen Niebles Pupo
30.000
$30.000.000
20%
María
Teresa Pushaina
7.500
$7.500.000
5%
Elizabetn
Viecco de Zubiría
9.000
$9.000.000
6%
Luz
M. Epinayú
7.500
$7.500.000
5%
Wilmer
Zubiría Viecco
30.000
$30.000.000
20%
Iván
José Epinayú
7.500
$7.500.000
5%
Totales
150.000
$150.000.000
100%
134. Finalmente, obran en el
expediente folios de matrícula de los que se infiere que los predios han sido
objeto de nuevas negociaciones, en las que Agromar SAS ha transferido su
dominio a otros inversionistas, por varios miles de millones de pesos[137].
Si bien no es posible para la Sala determinar si estos predios coinciden
plenamente con los que inicialmente fueron adjudicados a miembros de los clanes
pushaina y epiayú, sí existen indicios de que se trata del mismo lugar. Con
todo, lo que sí resulta claro es que hacen parte de la misma área geográfica y
que esta es de relevancia cultural para el pueblo wayúu.
135. Finalmente, está probado en el
expediente que los indígenas adjudicatarios (de los clanes epiayú y pushaina)
iniciaron un proceso policivo contra los peticionarios (epinayú), que
culminó con una orden de desalojo, la cual fue a la postre cuestionada y
privada de efectos ante la justicia constitucional.
La violación de
los derechos fundamentales del pueblo wayúu.
136. Como cuestión previa, la Sala
comienza por señalar que la situación de especial vulnerabilidad del pueblo
wayúu supone para los órganos del Estado asumir deberes especiales de protección.
Su condición es especialmente delicada por dos razones. La primera es que su
ubicación geográfica, estratégica tanto para actores al margen de la ley, como
para agentes con intereses económicos y comerciales. La segunda es la crisis
humanitaria que actualmente atraviesan y que afecta con especial intensidad a
los niños y las niñas del pueblo wayúu.
137. En ese contexto, las
autoridades de los distintos órdenes territoriales deben abstenerse de
adelantar actuaciones que agraven su situación, respetar su autonomía y
preservar al máximo sus derechos territoriales.
138. En este caso, la Sala toma
nota, con preocupación, de la actuación desarrollada por la inspección de
policía, cuando ordenó el desalojo de los accionantes, a pesar de conocer la
existencia de un conflicto interclanil por esas tierras. Si bien la actuación
fue posteriormente privada de efectos, el desalojo se realizó. Una medida de
esta naturaleza lesiona con intensidad los derechos de una de las partes, dentro
de un conflicto que no le corresponde decidir a las autoridades de policía.
Además, intensifica el distanciamiento entre ellas, convirtiéndose en un
obstáculo para la composición interna de la situación problemática.
139. En consecuencia, este Tribunal
prevendrá a las autoridades locales para que se abstengan de adelantar
diligencias que puedan afectar el curso de un conflicto o situación
problemática que involucre distintos clanes del pueblo wayúu.
Violación del
derecho fundamental al territorio colectivo.
140. Como se desprende de las
consideraciones normativas de esta providencia el derecho al territorio
colectivo es uno de los ejes esenciales en las reivindicaciones de los pueblos
indígenas. El territorio es el ámbito cultural de la comunidad indígena, donde
desarrolla su cultura, sus creencias religiosas y sus prioridades políticas,
económicas y sociales, bajo una relación especial, reconocida y respetada por
el Estado colombiano y el derecho internacional de los derechos humanos.
141. Sobre el territorio colectivo
de los pueblos indígenas existe un derecho de naturaleza imprescriptible,
inalienable e inembargable. Es decir, se trata de lugares excluidos del mercado
de bienes y no susceptibles de apropiación privada, aunque la Corte
Constitucional conoce y respeta la posibilidad de que cada comunidad entregue
entre sus miembros parcelas específicas para sus cultivos y residencia.
142. Este derecho tiene su fundamento
fáctico esencial en la especial relación que los pueblos indígenas tienen con
sus tierras y territorios, de manera que precede al reconocimiento estatal, a
la constitución de un resguardo, o a la delimitación de sus linderos por parte
de los órganos administrativos competentes. Ahora bien, aunque esas actuaciones
no definen la existencia del derecho, sí son importantes mecanismos para
su defensa, y elementos probatorios relevantes para determinar las
eventuales violaciones del derecho.
143. El pueblo wayúu posee la mayor
población indígena del país y, geográficamente, sus miembros encuentran sus
lugares de residencia tradicional entre el Departamento de La Guajira, en
Colombia, y el Estado de Zulia, en Venezuela. El pueblo wayúu, considerado en
su totalidad, posee una población de más de 600.000 personas y se estima que en
la Guajira colombiana el número total supera los 200.000 habitantes. La Corte
Constitucional fue clara en el auto 004 de 2009, pieza fundamental de la
jurisprudencia constitucional en el desarrollo de medidas protección para los
pueblos indígenas, en señalar la forma en que los wayúu se encuentran a lo
largo del Departamento, en los términos ya descritos[138].
De
igual forma, La Guajira es un departamento en el que la población indígena
tiene un peso importante dentro de su composición demográfica (de acuerdo
con el censo de 2005, el 44% se auto identifica como indígena, mientras que
solo el 40% se define mestizo, en tanto que el porcentaje restante se
distribuye entre las demás minorías étnicas).
El
Departamento, sin embargo, presenta una situación muy particular, pues al
concentrar la mayor parte de población indígena (principalmente, pero no
exclusivamente del pueblo wayúu) del país, no resulta muy preciso referirse a
los wayúu como una minoría, sino como a una población que, a pesar de no
ser minoritaria en su Departamento, enfrenta condiciones de vulnerabilidad y
dificultades de acceso a los servicios del Estado derivadas, tanto de los
patrones históricos de discriminación, como de problemas concretos en el
cubrimiento de la oferta de servicios estatales y satisfacción de derechos
fundamentales por parte del Estado, a quienes habitan en las zonas periféricas
del país.
En
ese contexto, la Corte considera que todos los problemas que involucren al
pueblo wayúu a lo largo de la Guajira exigen deberes calificados de cuidado,
respeto y protección a todas las autoridades. Así, las certificaciones en
cuanto a la presencia de comunidades indígenas, los problemas territoriales o
los conflictos en cuanto a la administración de justicia deben ser resueltos
tomando en consideración esa característica del pueblo wayúu (es decir, el
hecho de que se encuentran en toda la Guajira colombiana y son parte
preponderante de su población), lo que constituye además un hecho reconocido
para autoridades y particulares.
Por
supuesto, ello no significa que la totalidad de la Guajira sea territorio
colectivo de una u otra comunidad del pueblo wayúu. La organización social de
los wayúu es compleja, según se ha explicado, y la relación de cada comunidad
con su territorio se define a partir de diversos factores, como la presencia de
un cementerio, de una fuente de agua, la explotación continua de un espacio
determinado y la transmisión de derechos entre las unidades claniles por la vía
materna. En los asuntos en que se discuta específicamente los conflictos por
territorios indígenas de una comunidad wayúu deben tomarse en cuenta esos
factores, así como las principales subreglas jurisprudenciales que (i) dan
prevalencia a la relación fáctica entre la comunidad y el territorio, como
fundamento de la titularidad (posesión ancestral o permanencia en el mismo);
(ii) exigen al Estado la titulación de los territorios colectivos, no como
fundamento del derecho, sino como herramienta para su protección; y (iii)
establecen el carácter imprescriptible, inembargable e inalienable de sus territorios.
144. Los elementos de juicio
aportados al expediente permiten concluir que el Incora (hoy Incoder), en el
año 2002, procedió a adjudicar a título individual, terrenos que plausiblemente
correspondían a un territorio indígena. A pesar de los requerimientos
efectuados por la Corte Constitucional al Incoder, no fue aportado al proceso
un registro de las diligencias realizadas por el Instituto antes de proceder a
la adjudicación de esos predios, ni tampoco una actividad destinada a
determinar si los lugares eran de relevancia para el pueblo indígena wayúu. En
cuanto a las resoluciones de adjudicación, no existe en su motivación
referencia alguna a la posible relación de los predios con comunidades
indígenas. Esta se limita a reproducir contenidos normativos de orden legal y a
señalar las condiciones que deben cumplir los adjudicatarios.
145. De lo expuesto se desprenden
tres elementos que concurren en la violación de los derechos territoriales
objeto de estudio: (i) declaración como “baldíos” de predios situados en
una zona de reconocida presencia indígena, sin una verificación previa de su
situación jurídica y de su pertenencia a territorio wayúu; (ii) omisión de toda
consideración sobre el carácter indígena de los solicitantes, pese a que para
la Regional de la Guajira debería resultar claro que sus apellidos indican su
ascendencia wayúu; (iii) expedición de los actos administrativos de
adjudicación, sin consulta previa o ningún ejercicio de coordinación con las
autoridades indígenas de lugar.
146. Ello supone la violación de
derechos del pueblo indígena, por dos razones. La primera es la entrega
individual de parcelas de terreno, sin un trámite previo, destinado a verificar
la relevancia de los mismos para un pueblo indígena. La segunda, la ausencia de
motivación en esas decisiones.
147. Estas adjudicaciones no se
realizaron en un lugar de la geografía nacional carente de significados
culturales latentes, y de conocimiento de las autoridades. Se trata de lugares
ubicados en la Guajira, lugar donde existe notable presencia del pueblo wayúu,
circunstancia que por sí sola generaba en los órganos estatales y, en este caso
en el Incora, la obligación de actuar con especial cuidado al momento de
calificar un predio como “baldío” y proceder a su adjudicación. El Incora, sin
embargo, no da cuenta de la manera en que comprobó el carácter de baldío del
predio, ni demuestra haber acudido a otros órganos del Estado, como la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior para confirmar la presencia de
comunidades indígenas en el lugar.
148. En contra de esta conclusión,
podría argumentarse que el Incoder le adjudicó el predio a personas que
pertenecen al pueblo wayúu, con lo que antes que desconocer, estaría
protegiendo los derechos del pueblo indígena. Esta posibilidad no puede
aceptarse, pues implicaría una lesión a la autonomía de las autoridades propias
del pueblo wayúu y una vía abierta para la desintegración de sus territorios
colectivos, lo que supone un claro desconocimiento del artículo 17 del Convenio
169 de la OIT.
149. Dado que este primer acto
jurídico estatal sobre los predios de El Ahumao violó los derechos
fundamentales de un pueblo indígena, sujeto de especial protección
constitucional, todos los negocios y actuaciones administrativas posteriores carecen
de validez, pues su objeto está prohibido por la Constitución y la Ley. Sin
embargo, es importante referirse a esas transacciones, en la medida en que
constituyen un dramático ejemplo de las consecuencias que acarrea el
incumplimiento de los deberes de protección de los territorios indígenas por
parte del Estado.
150. La Sala ha explicado
(repetidamente) que el territorio ancestral indígena es su ámbito cultural y
uno de los ejes esenciales de sus derechos fundamentales. Esas características,
así como las luchas de los pueblos indígenas por preservar la integridad de sus
territorios y perseguir la recuperación de los que les fueron despojados,
llevaron al constituyente a declarar su carácter inalienable, imprescriptible e
inembargable. Es decir, a excluirlos del  mercado y de ciertas transacciones
jurídicas.
151. La decisión obedece también a
la toma de conciencia histórica, en la que la experiencia demostró que la
incorporación de las tierras de los indígenas al comercio, bajo las banderas de
la libertad económica, llevó a la desintegración de los mismos, a la erosión
del tejido social de las comunidades y al sucesivo despojo de sus tierras.
152. El orden jurídico actual
demuestra que los mecanismos legales han sido utilizados por los actores armados
para ocultar nuevos actos de despojo de las tierras, y que en ello, las
notarías, las oficinas de registro de instrumentos públicos e incluso los
órganos estatales que tienen a su cargo la aplicación inicial de las leyes de
reforma agraria han resultado útiles a esos fines, lo que explica que en la
reciente ley de restitución de tierras se hayan creado presunciones sobre la
ilegalidad de determinados negocios jurídicos celebrados con víctimas de la
violencia, y se haya previsto la existencia de un registro para determinados
predios, limitando así la disposición de los mismos. (Al respecto, cfr. los
artículos 76 a 79 de la Ley 1448 de 2011, artículos 76 a 78).
153. Así las cosas, el territorio y
la cultura de los pueblos indígenas son interdependientes y la desintegración
del  primero implica la de la cultura y por lo tanto del pueblo indígena. En el
caso del pueblo wayúu genera consecuencias directas en las actividades de
pastoreo y pesca y en el acceso a los pozos y las fuentes de agua.
154. En este trámite, un conjunto
de tierras que ocupan 461 hectáreas del territorio colectivo wayúu se convirtió
en algo más de 50 millones de pesos, al momento de la constitución de Agromar
Ltda. Ese dinero, a su vez, se tradujo en un determinado porcentaje dentro de
las acciones de la entidad y, posteriormente, según parece, en un bien
transable por montos inmensamente superiores para el desarrollo de un proyecto
industrial, comercial y turístico a gran escala.
155. Dos clanes del pueblo wayúu,
entretanto, entre quienes existen diversas relaciones de parentesco, según los
antecedentes del caso, no logran conciliar sus diferencias, ni mantener la
cohesión social y territorial, a raíz de esos negocios. El bien se torna
valioso en términos monetarios. El hecho de tasar el valor del bien en términos
monetarios, y su inmersión en ese conjunto de transacciones mercantiles, que
involucran tanto a indígenas como a no-indígenas, favoreció que su valor y
significado cultural fuera en alguna medida desplazado por el económico.
156. Ahora bien, los empresarios
que adquirieron estos predios alegan su buena fe y la conformidad de esos actos
con las normas jurídicas que les corresponden.
157. En concepto de la Sala,
siguiendo en este punto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, los conflictos que se susciten entre la propiedad privada y
la propiedad colectiva de los pueblos indígenas deben resolverse a partir de
criterios adecuados de ponderación, en los que se definan vías para la
protección de los terceros de buena fe, en los términos que lo permita el orden
jurídico de cada país y, eventualmente, previendo las medida de compensación
necesarios para los afectados.
158. Sin embargo, esos criterios de
ponderación, en el orden jurídico colombiano, deben basarse en dos principios
esenciales: la prevalencia, prima facie, del derecho de los pueblos
indígenas, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional y por
la importancia del territorio para la subsistencia de cada pueblo o comunidad,
y la imposibilidad de aceptar una regla a partir de la cual el despojo sucesivo
de los territorios termine por generar un derecho fundamental en cabeza de los
responsables.
159. En ese contexto, la Sala
comienza por indicar que la buena fe de los empresarios vinculados a este
trámite no refleja los estándares de corrección y decoro con los que la Corte
Constitucional ha calificado ese principio. La negociación de predios en una
zona de presencia indígena exigía, de su parte, el despliegue de un nivel de diligencia
especial y el respeto por la disputa interclanil que existe sobre el predio.
En lugar de ello, la entidad
Agromar SAS ha utilizado los medios del derecho ordinario para imponerse a uno
de los clanes en conflicto; englobó los predios aportados como capital social
por los indígenas, desconociendo así el fin distributivo de la reforma agraria;
decidió trasladar su domicilio a Envigado previendo la venta de los predios a
inversionistas, y se vinculó así a un proyecto de infraestructura que se
caracteriza tanto por sus altas aspiraciones económicas, como por la ausencia
de participación del pueblo wayúu[139].
160. Dada la evidencia de que no
todo el espacio reconocido como territorio del pueblo wayúu está titulado como
resguardo indígena, los particulares que pretendan hacer inversiones en zonas
de reconocida presencia indígena, tienen un deber particular de diligencia, el
cual se halla implícito en el contenido de la buena fe. El hecho de que los
predios objeto de transacción no estén titulados como resguardo no exime a los
terceros de la verificación sobre la posible pertenencia de estos a un
territorio indígena.
161. En virtud de lo expuesto, la
Sala de Revisión (i) dejará sin efectos las resoluciones 001210, 001230,
001231, 001238 y 001239 de 2002, por las cuales el Incoder adjudicó un conjunto
de predios dentro de El Ahumao; (ii) ordenará al Incoder que expida las
resoluciones correspondientes y en su lugar reconozca el carácter del
territorio indígena, ya sea a través de la figura del resguardo o reserva
indígena, y se inscriba dicha resolución en el folio de matrícula inmobiliaria
del predio El Ahumao, para efectos de garantizar la no repetición de la
vulneración territorial; (iii) remitirá copias del expediente a las autoridades
disciplinarias y penales competentes para que determinen si los funcionarios
que intervinieron en la declaratoria de baldío y adjudicación incurrieron en
responsabilidades penales o disciplinarias.
La Sala debe advertir que no se
pronunciará sobre cada uno de los negocios posteriormente efectuados sobre esos
predios, pues el asunto constitucional tiene que ver, directamente, con las
actuaciones del Incora (hoy Incoder) al momento de titular individualmente
predios comprendidos dentro de un territorio colectivo indígena, y con la
posibilidad de establecer mecanismos para reiniciar el diálogo entre los clanes
del pueblo wayúu acerca de los derechos que, en el marco del derecho propio,
les asisten. Las consecuencias que, en el marco del derecho civil, se
desprendan del problema constitucional deberán ser discutidas directamente por
los interesados, es decir, por los inversionistas no-indígenas que han iniciado
proyectos productivos en torno a esos terrenos, bajo la doctrina de la venta de
cosa ajena.
De la presunta violación
al derecho fundamental a la consulta previa.
162. La consulta previa es un
derecho fundamental autónomo de los pueblos indígenas; supone la concreción de
otros derechos constitucionales, como la participación, la autodeterminación y
la autonomía de los pueblos; y opera como la principal herramienta de defensa
de los demás derechos de los grupos étnicamente diversos. Esa es la razón por
la cual muchas amenazas a los derechos territoriales de las comunidades
indígenas o afrodescendientes se resuelven mediante la protección del derecho a
la consulta, previa la adopción de decisiones que puedan afectarlos.
163. La consulta, de acuerdo con la
exposición presentada en los fundamentos normativos de esta providencia, la
consulta previa es un derecho complejo, del que se desprenden un conjunto de
garantías, que involucran distintos niveles de participación, entre los que se
destacan (i) la posibilidad de intervenir en los asuntos que de alguna manera
indirecta puedan interesarles, (ii) el derecho a ser consultados antes de la
adopción de medias susceptibles de afectarlos directamente, y (iii) la
obligación del Estado de obtener el consentimiento previo, libre e informado,
antes de adelantar medidas que los afecten directa e intensamente.
164. En el caso concreto, la adjudicación
de parcelas en un territorio con evidente incidencia de tres clanes del pueblo
wayúu, que sostienen un conflicto por sus parcelas, supuso la violación del
derecho fundamental a la consulta previa. Evidentemente, como se explicó en el
acápite anterior, esa adjudicación está prohibida desde los mandatos
constitucionales y el derecho internacional de los derechos humanos, que
protegen los derechos que los pueblos indígenas poseen sobre sus tierras y
territorios. Sin embargo, dado el carácter instrumental de la consulta, resulta
claro que si el Incora hubiera sido diligente al momento de determinar la
presencia de grupos indígenas en la zona, hubiera concluido que no podría
adoptar ninguna decisión sobre esas tierras, salvo aquella que se dirigiera a la
adjudicación colectiva de las tierras, previa participación del pueblo wayúu o,
específicamente, de los clanes interesados en la decisión.
165. Con posterioridad a ese hecho,
según se ha explicado, existen indicios acerca del desarrollo de un proyecto portuario,
turístico e industrial en la zona. Debido a la importancia del territorio para
los pueblos indígenas; a la forma en que la ubicación geográfica del pueblo
wayúu ha generado presiones particularmente intensas sobre sus miembros; a la
crisis humanitaria que enfrenta actualmente el Departamento de la Guajira y que
atañe con mayor fuerza a las comunidades étnicas de la zona, y a la importancia
económica y cultural que poseen la pesca y el océano para el pueblo wayúu, es
para la Sala indiscutible que esta medida afecta directamente sus intereses.
166. Por otra parte, en el
expediente se encuentran indicios acerca de la posibilidad de que actualmente
se pretenda desarrollar un proyecto productivo de amplio alcance en la zona,
por parte de inversionistas privados. Así, la Dirección de Etnias del
Ministerio del Interior, por resolución 2106 de 8 de noviembre de 2012 certificó
que en el área donde pretende adelantarse el proyecto “portuario del
complejo agropecuario, industrial y turístico José Prudencio Padilla, existe
presencia o incidencia de los pueblos wayúu, arhuaco, wiwa, kogui y kankuamo”.
167. En esa área, se refirió a los
sectores Ahumao 1, Ahumao 2 (arralia), que podrían coincidir con los predios
que generaron la controversia bajo estudio por parte de la Sala Primera:
“El 28 de septiembre de 2012, el
geógrafo Carlos Andrés Ochoa Villa, contratista del Ministerio del Interior,
presento el informe de verificación técnico acompañado del respectivo concepto
geográfico, en el cual conceptuó que: existe registro y se identifica la
presencia de la parcialidad indígena wayúu de Ocho Palmas, Colorado, El Estero,
El Puy, Ahumao 1, Ahumao 2 (Arralia), La Macoya, Sirapumana y el Resguardo
Indígena de Perratpu. Igualmente […] existe registro y se identifica la
presencia de la Línea Negra de los cuatro (4) pueblos indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco y Kankuamo).
168. En consecuencia, la Corte
advertirá al Ministerio que deberá adoptar las medidas necesarias para que no
se inicie ningún proyecto de esa naturaleza en la zona, sin el desarrollo de un
trámite de consulta previa con esas comunidades.
Del presunto desconocimiento
a la autonomía jurisdiccional indígena.
169. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, las reglas para definir la competencia, cuando
existen controversias entre la jurisdicción especial indígena y la justicia
ordinaria, se remiten a los elementos personal (que la persona juzgada
pertenezca a una comunidad étnicamente diferenciada); territorial (que los
hechos hayan ocurrido dentro del ámbito territorial de un pueblo indígena,
tomando en consideración su efecto expansivo); objetivo (que se refiere a la
naturaleza o relevancia cultural del bien jurídico objeto del conflicto), e
institucional (el cual se concreta en la existencia de normas, procedimientos y
autoridades propias dentro de la comunidad para la solución de la
controversia).
170. La Sala reitera que estos
elementos son principios o criterios que orientan la decisión del juez y no
reglas de aplicación estricta, cuya concurrencia sea imprescindible para la
definición de la competencia. Esto quiere decir que si, por ejemplo, en un caso
se configuran los elementos territorial e institucional, pero no el personal y
el objetivo, el juez se enfrentaría a dos conjuntos de razones que, por una
parte, aconsejan la remisión del asunto a la justicia ordinaria mientras que,
por  otra, sugieren que debe mantenerse bajo la jurisdicción indígena. Frente a
esas razones, deberá el funcionario encargado de dirimir el conflicto ponderar
a cuáles debe dar más peso, de manera que satisfaga en la mayor medida posible
los principios jurídicos en conflicto.
171. Esa ponderación debe guiarse
por los principios y criterios de interpretación sentados por la Corte en su
jurisprudencia, y entre los cuales vale la pena destacar los siguientes: (i) la
maximización de la autonomía de las comunidades indígenas; (ii) la prevalencia
de la jurisdicción indígena cuando se trata de disputas internas; y (iii) la
incidencia negativa que puede tener la injerencia de los órganos de derecho
mayoritarios, incluido el juez de tutela, cuando existe una disputa entre
distintas facciones de un solo pueblo o comunidad indígena, y cuando esta
controversia se refiere a aspectos centrales del pueblo en conflicto.
172. En párrafos precedentes, la
Corte se pronunció acerca de la validez de las adjudicaciones realizadas por el
Incora, en relación con predios de El Ahumao, en el año 2002. En otros
términos, tácitamente, la Corporación consideró que este asunto podía ser
resuelto en el marco de la justicia constitucional y no en el de la justicia
interna del pueblo wayúu, debido a que las adjudicaciones son un modo de
adquisición del dominio propio de las leyes de tierras del grupo mayoritario y
a que, en principio, el derecho propio wayúu no contaría con los mecanismos
necesarios para privarlas de efectos.
173. Sin embargo, lo expresado en
esos considerandos no debe interpretarse como una decisión de la Corte
Constitucional acerca de la pertenencia de los predios que componen El Ahumao,
y que fueron adjudicados irregularmente por el Incora, en el año 2002. Ese
conflicto involucra a tres clanes del pueblo wayúu, en disputa por un
territorio ancestral. Estos clanes han intentado en diversas oportunidades alcanzar
acuerdos mediante el sistema de derecho propio y, concretamente, de la
mediación de los palabreros.
174. Sin embargo, cuando las partes
se reunieron para discutir el problema, la existencia de presiones externas
sobre ese terreno, originadas en las adjudicaciones irregulares del Incora,
daban al conflicto unos tintes distintos a los que caracterizan una disputa
interclanil. Concretamente, generaban estímulos económicos o comerciales, y
amenazaban los acuerdos alcanzado por usos y costumbres, a través del sinnúmero
de recursos propios de la justicia ordinaria. Por eso, resulta plausible
suponer que no debe descartarse la capacidad del derecho propio para alcanzar
un acuerdo o una solución adecuada a la situación problemática estudiada.
175. En ese sentido, para la Sala
es clara la concurrencia de los elementos personal, territorial y objetivo de
la jurisdicción especial indígena. Si bien podrían existir dudas acerca de la
presencia del factor institucional, dado que en el marco del derecho propio no
se ha alcanzado un acuerdo previamente, en el escenario de las conversaciones
internas, apoyadas por la mediación del palabrero, lo cierto es que, en
concepto de esta Corporación, una decisión que, desde el derecho mayoritario le
dé la razón a uno de los grupos en disputa, intensificaría el conflicto.
176. Por otra parte, una discusión
como la que mantienen los clanes epinayú, epiayú y pushaina requiere un
profundo conocimiento acerca del sistema normativo wayúu, de la forma en que se
entiende culturalmente el parentesco, y de las diversas formas en que los wayúu
se relacionan con sus territorios. La Corte Constitucional no posee ese
conocimiento, ni es la intérprete autorizada del derecho wayúu.
177. Consideraciones muy distintas
a las recién expresadas llevaron a que la justicia ordinaria asumiera el
conocimiento de acciones de naturaleza civil y contenciosa; así como trámites
administrativos, incluido un proceso de desalojo, en el que uno de los clanes
fue expulsado del territorio en disputa. Precisamente ese tipo de situaciones
son las que deben preverse y a la postre erradicarse, mediante el respeto por
la autonomía jurisdiccional y política de los pueblos indígenas.
178. Para terminar, tal como lo
hizo la Sala Plena de la Corporación en la sentencia SU-510 de 1998, se
ordenará al Ministerio del Interior que, en ejercicio de sus facultades
legales, y en particular  las
funciones que le atribuye el artículo 5° de la ley 199 de
1995, disponga los trámites necesarios para traducir, en el término de un mes y
en coordinación con expertos en el derecho wayúu, la presente decisión a la
lengua wayuunaiki.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Levantar los términos
suspendidos dentro del trámite de la referencia.
Segundo.-
Revocar las sentencias
proferidas en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito Especializado
de Riohacha, La Guajira, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece
(2013), en primera instancia, que negó el amparo solicitado por Luis Geronel
Quintana y Jacinto Epinayú, y por  el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de La Guajira, Sala de Decisión Penal, el diecinueve (19) de diciembre de dos
mil trece (2013), que confirmó el fallo de primera instancia para, en su lugar,
conceder el amparo a los derechos fundamentales al territorio colectivo,
la consulta previa y la autonomía jurisdiccional del pueblo wayúu, clanes epinayú,
epiayú y pushaina.
Tercero.-
Dejar sin efectos las resoluciones 001210, 001230, 001231, 001238 y 001239
de 2002, del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, hoy Instituto de
Desarrollo Rural.
Cuarto.-
Solicitar al Ministerio del Interior, Dirección de Etnias, que adopte las medidas
necesarias para determinar si actualmente se desarrolla un proyecto portuario,
turístico e industrial en los predios objeto de disputa entre los clanes
epinayú, epiayú y pushaina, y para evitar que en ese lugar se adelanten
medidas, programas o proyectos sin la participación efectiva del pueblo wayúu y
las demás comunidades indígenas interesadas, mediante el procedimiento de
consulta previa.
Quinto.-
Informar a las comunidades indígenas interesadas y, especialmente, a los
clanes epinayú, epiayú y pushaina, que la Corte Constitucional no considera
pertinente la intervención de la justicia ordinaria para decidir, actualmente, acerca
de cuál de ellos posee mejores derechos sobre los predios de El Ahumao, o bien,
sobre el territorio ancestral.
Dada la
naturaleza del conflicto y las decisiones adoptadas en esta providencia, la
Sala sugiere a las comunidades retomar el diálogo, a través de los
palabreros del pueblo wayúu y, si lo consideran necesario, con el
acompañamiento de la Dirección de Etnias Departamental, y del Ministerio del
Interior. Además, si las comunidades lo consideran pertinente, podrán solicitar
el acompañamiento del Incoder.
Sexto.-
Prevenir a la Alcaldía de Riohacha, y a través de ella a las autoridades de
policía del municipio para que, en lo sucesivo, se abstengan de adelantar
diligencias que puedan afectar el curso de un conflicto que involucre a
distintos clanes del pueblo wayúu.
Séptimo.-
Ordenar
al Incoder que expida las resoluciones correspondientes al reconocimiento del
carácter indígena del territorio El Ahumao, y adelante su inscripción en el
folio de matrícula de ese bien.
Octavo.-
Remitir copias
del expediente a la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de
la Nación y la Superintendencia de Notariado y Registro  para que
determinen si los funcionarios que intervinieron en la declaratoria de baldío y
adjudicación incurrieron en conductas que puedan configurar responsabilidad
disciplinaria o penal.
Noveno.- Ordenar al
Ministerio del Interior que, en ejercicio de sus facultades legales, y en
particular de las funciones que
le atribuye el artículo 5° de la ley 199 de 1995,
disponga los trámites necesarios para traducir, en el término de un mes y en
coordinación con expertos en el derecho wayúu, la presente decisión a la lengua
wayuunaiki.
Décimo.-
Solicitar a la Defensoría del Pueblo que determine el modo de
acompañamiento más apropiado, para asegurar el cumplimiento de las órdenes de
esta providencia.
Décimo primero.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, Comuníquese y
Cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MYRIAM ÁVILA ROLDAN
Magistrada (E)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A
LA SENTENCIA T-661/15
Referencia:
Expediente T-4.259.238
Acción de tutela
presentada por Jacinto Epinayú, Luis Geronel Quintana y otros, identificados
como indígenas del pueblo wayúu, contra el Incoder, con vinculación de Agromar
SAS
Magistrada
ponente:
María Victoria
Calle Correa
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta
Corporación, expongo a continuación las razones que me llevan a salvar mi voto
frente a la decisión mayoritaria de la Sala Primera de Revisión dentro del
proceso de la referencia.
Estimo
que en este caso, la Corte, no obstante que en la sentencia se afirma
que “… una decisión que, desde el derecho mayoritario le dé la razón a uno
de los grupos en disputa, intensificaría el conflicto”, adoptó una decisión
en la que, precisamente, sin consultar las pautas del derecho tradicional, se
resuelve la controversia en favor de uno de los extremos de la controversia, al
disponer que el INCODER expida las resoluciones que reconozcan el carácter
indígena del territorio en cuestión.
Para
llegar a la anterior decisión, en primer lugar, en la providencia no se efectuó
un análisis fáctico que soporte la conclusión atinente a que los predios en
disputa hacían parte del territorio de la comunidad indígena. Por el contrario,
de manera errada y desde un principio, se dio por establecido que el
predio se encontraba en territorio indígena y que se encontraba, por tanto,
sujeto al régimen especial que gobierna tales territorios. Tal era, sin
embargo, precisamente, el objeto de la controversia que se suscitaba entre dos
grupos de indígenas.
En este sentido, se echa de menos una actuación
probatoria orientada a obtener una descripción de la exacta ubicación del
predio en conflicto, su referencia con zonas de resguardo, la presencia de
personas no indígenas, entre otros aspectos determinantes. Esta valoración
fáctica resultaba esencial para esclarecer la naturaleza del territorio, ya que
no es
dable considerar que la totalidad de la Guajira deba considerarse
territorio ancestral de las comunidades Wayuu. Aunque en la sentencia se admite
esto último, en la decisión del caso se obró a partir del supuesto contrario,
esto es, de la consideración de que por encontrarse en la Guajira y de tratarse
de un conflicto entre integrantes de la etnia Wayuu, el territorio debía
reputarse indígena, y por consiguiente sujeto, por una parte, a la jurisdicción
indígena, y por otra, al trámite de consulta previa para cualquier intervención
de la autoridad nacional, la cual, a la postre se excluye para disponer la
Corte Constitucional que no considera pertinente la intervención de la justicia
ordinaria para decidir la controversia en torno a los predios objeto del proceso.
En este contexto y frente a una aproximación al
concepto de territorio indígena tan amplia como la que se propone en la
sentencia, resulta necesario enfatizar que la ancestralidad de la posesión no
puede tenerse como una especie de título sobre los territorios que ocupan las
comunidades. Si bien esa fue la pretensión que esbozaron varios de los voceros
indígenas en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, la misma no fue
acogida en la Constitución. Algo muy distinto es aceptar que, más allá de los
territorios que sean oficialmente reconocidos y demarcados, sea posible, por
razones tradicionales, una proyección de las comunidades hacia las áreas
adyacentes, lo que, si bien puede producir ciertos impactos, en materia de
consulta previa, por ejemplo, no necesariamente caracteriza esas zonas como
territorios colectivos.
Lo anterior, por cuanto resulta diferente la dimensión
cultural del territorio, del concepto jurídico del mismo, hasta el punto de que
sólo frente a este último se predican características como la
imprescriptibilidad e inenajenabilidad.
En segundo lugar, considero que, pese a que se
reconoce en la sentencia la existencia de terceros adquirentes, los mismos no
fueron vinculados al proceso, a pesar de que la decisión que se adopta conduce
a que se tenga por extinguido su derecho. De hecho, de cierta manera, se asume
que obraron de mala fe, al menos porque, no obstante la existencia de documento
de registro público, no se habrían adelantado gestiones o averiguaciones sobre
la presencia de las comunidades Wayuu en la zona.
En este mismo sentido, la sentencia soslayó el
análisis del impacto que la situación pudo tener en la consolidación de los
derechos de estos terceros, máxime cuando lo que se observa es una controversia
entre integrantes de las comunidades y la pretensión de aplicar el derecho
nacional o el indígena.
En tercer lugar, si bien se hace un completo e
interesante recuento del marco teórico en materia de consulta y jurisdicción
indígena, no es clara la razón por la cual, desde el principio, se asume que se
está ante un caso que exigía la consulta previa, cuando la pretensión de una de
las partes es la de que recibió en adjudicación unos terrenos baldíos que no se
encontraban en territorio indígena. Por ello, no se advierte la relevancia, en
general, del capítulo sobre la consulta previa y, en particular del acápite
sobre consulta de medidas legislativas, a pesar de que se refiera, sin sustento
probatorio, la existencia de una afectación intensa de los derechos en materia
territorial.
En cuarto lugar, considero que hubo un déficit
analítico en torno al contenido y alcance de la acción de tutela que impidió el
desalojo de miembros de una de las comunidades involucradas en el conflicto.
Por ello, no puede descartarse que se presentaran presupuestos comunes entre
esta última y la presente causa. En este sentido, también me resulta
insuficiente el análisis en torno al principio de inmediatez. Igualmente, me
parecen endebles las razones que se esgrimen para superar el tema de la
caducidad de la acción de nulidad y la subsidiariedad.
Por las razones anteriores, considero que la decisión
mayoritaria resolvió, en el escenario constitucional, una controversia en torno
a la cual ya habían obrado las instancias que el ordenamiento jurídico
contempla para estos supuestos, sin que se hubiesen acreditado las condiciones
que abriesen el paso a la jurisdicción constitucional.
Fecha ut supra,
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] El expediente de
la referencia fue escogido para revisión por auto de dieciocho (18) de marzo de
dos mil catorce (2014), proferido por la Sala de Selección Número Tres de la
Corte Constitucional integrada en ese momento por los Magistrados Jorge Iván
Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
[2] La narración que
se realiza en este punto se basa en el escrito de demanda. Lo que se diga en
este acápite será contrastado posteriormente con la versión de la contraparte y
las pruebas incorporadas al proceso, de manera que la exposición inicial no compromete
conclusiones de naturaleza probatoria, que solo se obtendrán al iniciar el
estudio del caso concreto.
[3] El predio es
nombrado, indistintamente, como El Ahumao, El Ahumao o El ajumao. La Sala se
referirá al mismo como “El Ahumao”, nombre que parecen compartir los miembros
del pueblo wayúu que intervienen en el trámite.
[4] El señor Wilmer
Zubiría Viecco.
[5] La decisión se
produce una vez saneada una nulidad por indebida integración del
contradictorio. Mediante auto 019 de 9 de octubre de 2013, el Juez de segunda
instancia declaró la nulidad de lo actuado y en consecuencia ordenó dar
traslado al Incoder, como parte del trámite. El 21 de octubre de 2013, el
Juzgado Penal del Circuito Especializado inició nuevamente el trámite y vinculó
al Incoder para el ejercicio de su derecho a la defensa.
[6] Radicado
44-001-31-07-001-2013-00029-01.
[7] Sentencia de
segunda instancia dictada dentro de este Trámite por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de la Guajira, Sala de Decisión Penal, el 19 de diciembre de
2013. Folio 12.
[8] MP Rodrigo Uprimny
Yepes.
[9] MP Luis Ernesto
Vargas Silva.
[10] T-677 de
2011, T-114 de 2008. T-737 de 2013; en temas asociados a la protección de
derechos de los pueblos indígenas, esta forma de estudiar la inmediatez ha sido
aplicada, entre otras, en las sentencias T-009 de 2013, T-387 de 2013 y T-379
de 2014.
[11] La diversidad de
culturas en Colombia es, ante todo, un hecho que hace parte de su historia y de
la construcción de la Nación. La referencia a la Constitución Política de 1991
tiene que ver en realidad con el momento en que esa realidad social y cultural
se convierte en un entramado de principios constitucionales, a través de los
cuales se encauzan
[12] De forma similar
actuó la Corte, por ejemplo, en un caso que involucraba los intereses del
pueblo kankuamo, en la sentencia T-903 de 2009 y en la sentencia hito SU-510 de
2010, en el conflicto que se suscitó en el pueblo arhuaco, entre indígenas
decididos a preservar sus tradiciones culturales y religiosas, e indígenas que
adhirieron el culto de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia.
[13] No
sobra recordar que otros grupos humanos son considerados titulares de derechos
fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano. Así ocurre con las
comunidades afrodescendientes, raizales, palenqueras y romaji o gitanas. En
esta oportunidad, por economía expositiva, solo se hará referencia a los
pueblos indígenas, dejando en claro que en muchas oportunidades la Corte
Constitucional ha desarrollado el tema de los derechos de otros pueblos,
especialmente, al territorio colectivo, la consulta previa, la diversidad e
integridad cultural y la autonomía.
[14] Estas
consideraciones hacen parte de jurisprudencia reiterada de la Corte
Constitucional, cuyos principales fallos serán referidos en el cuerpo de la argumentación.
Sobre la naturaleza fundamental de los derechos de los pueblos indígenas,
pueden verse, entre muchas otras, las sentencias T-380 de 1993 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz) y T-235 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre su
carácter de sujetos de especial protección constitucional, resulta
especialmente ilustrativo el auto 004 de 2009 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[15] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16] Ver, entre muchas
otras, la reciente sentencia T-680 de 2012[16],
relativa a la protección de los derechos territoriales de una comunidad negra,
residente en las Islas del Rosario, del Caribe colombiano.
[17] Al
respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos
004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[18] Los
derechos de los pueblos indígenas tocan diversas esferas del principio de
igualdad: así, los mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda
la población, propios del inciso primero del artículo 13; la igualdad material,
en atención a los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la
igualdad en las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural
e igualdad entre culturas (arts. 7º y 70 CP).
[19] En el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de
la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión
del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación
de las obligaciones estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia
de consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la
comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos
indígenas. Como herramientas relevantes para la interpretación del derecho a la
consulta previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los informes de
la Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de
Aplicación del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina
autorizada: “Derechos de los pueblos indígenas y tribales  sobre sus
tierras ancestrales y recursos naturales” (2010) Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
OEA/Ser.L/V/II.
Doc. 56/09.
30 diciembre 2009
[20] Al
respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V.
Jaime Araújo Rentería) expresó la Corte: “4.3. Es importante precisar en
esta oportunidad que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta
previa cobijan, en Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las
comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que
les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos titulares de los
derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus
territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos
naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les
afecten directa y específicamente.” Ver también,
sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 005 de
2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[21] El enfoque del Convenio 169 plantea un
abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido
por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de
igualar las condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad
mayoritaria para una paulatina integración de las comunidades originarias a las
formas de vida dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de
unificación SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán
Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto,
en el preámbulo del Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de
derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de
los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen
aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de
eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores.”
[22]
SU-383 de 2003, citada.
[23] Ver,
especialmente, Comunidades ind{igenas, espacios políticos y movilización
electoral en Colombia, 1990-1998. Motivaciones, campos de acción e impactos.
Virginie Laurent. Páginas 43 y 44) Instituto Colombiano de
Antropología e Historia – Icanh e Instituto Francés de Estudios Andinos – Ifea.
Bogotá, 2005. Los pueblos indígenas de Colombia; Raúl Arango y Enrique
Sánchez; 1998; páginas 213-214. Departamento
Nacional de Planeación, Unidad Administrativa Especial de Desarrollo
Territorial, 1998
[24] José
María Samper consideró a los resguardos indígenas como una de las expresiones
del régimen feudal respecto a la propiedad raíz.
[25]
Economía y cultura en la historia de Colombia, de Luis Eduardo Nieto Arteta,
página 160. Este autor considera en la misma obra que ‘La economía
manufacturera de la Nueva Granada encontraba un poderoso obstáculo en los
resguardos indígenas’, ‘ellos eran igualmente un obstáculo para la ampliación
del progreso de la economía agrícola’ y, de manera descarnada opinaba: ‘Es una
ley histórica que se ha realizado en muchas economías nacionales, que el
desarrollo de las manufacturas y aún del capitalismo, está precedido por la
7desaparición de la economía colectiva agrícola. Así se suprimen las ‘marcas’
en Alemania, el ‘mir’ en la vieja y santa Rusia y la ‘zadruga’ en Servia.
También en Inglaterra el temprano desarrollo capitalista está precedido por la
extinción de la economía colectiva agrícola.
[26]
Indalecio Liévano Aguirre, El proceso de Mosquera ante el Senado, págs. 22 y
ss.
[27] El
régimen agrario durante el siglo XX en Colombia, de Salomón Kalmanovitz, en
Manual de Historia de Colombia No. 2, pág 221 y ss.
[28] El
artículo 3º de la Ley 11 de octubre de 1921 dijo ‘los resguardos de tierras
asignados a los indígenas por las leyes españolas, y que hasta ahora han
poseído en común, o en porciones distribuidas a sus familias sólo para su
cultivo, según el Reglamento del Libertador Presidente de 20 de mayo de 1820,
se les repartirán en pleno dominio y propiedad, luego que lo permitan las
circunstancias y antes de cumplirse cinco años de que habla el artículo 2º’. Posteriormente,
en 1832 y 1843, prohibieron en cierta forma la enajenabilidad ‘de las tierras
de los resguardos’, medida derogada en 1850.
[29] Ley
21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, aprobado por la 76a reunión de la Conferencia General de
la O.I.T., Ginebra 1989
[30]
Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos.
Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18.
[31] Consideraciones
similares han sido reiteradas por la Corte en un amplio número de decisiones,
relativas al derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas, las
comunidades afrocolombianas, palenqueras o raizales. Así, en la sentencia
SU-039 de 1997, la Corporación protegió el derecho a la consulta previa de la
comunidad u’wa, frente a la exploración petrolera que adelantaba la corporación
Oxy de Colombia; En la
sentencia T-514 de 2009 la Corporación abordó el estudio de un conflicto
suscitado en el resguardo chenche buenos aires, de Coyaima, por el reparto de
recursos del Sistema General de Participaciones (SGP), y destinados a la
implementación de proyectos productivos por parte de los residentes del
resguardo. La Corporación destacó una vez más la naturaleza cultural del
territorio, como espacio donde la comunidad desenvuelve su vida social y decide
sus prioridades. Fue, precisamente, la importancia que la jurisprudencia ha
reconocido a la relación entre los pueblos indígenas y sus territorios el
elemento central de la decisión.
En efecto, el peticionario hacía parte
de la comunidad, pero residía hacía muchos años en Bogotá, razón por la cual el
resguardo de chenche buenos aires lo excluyó de los recursos mencionados. La
Corporación encontró que esa decisión era razonable, debido a  que los recursos
del SGP se reparten en proporción al número de habitantes en cada resguardo, y
a que los proyectos que desarrollaba la comunidad tenían por objeto alcanzar
fines propios de la vida comunitaria, dentro del resguardo. En la sentencia
T-652 de 1998 la Corte se pronunció acerca de la violación a los derechos
fundamentales de la comunidad indígena embera-katía, que habitaba un
territorio al margen del río Sinú, ante la construcción de una represa, sin
haber asegurado su participación, mediante el trámite de la consulta previa. La
Corporación recordó importancia del territorio para los pueblos originarios, y
la especial relación entre estos, sus tierras y los recursos naturales que se
encuentran en ellas. En las sentencias T-693 y 698 de 2011, ambas dictadas en el
escenario de la consulta previa, la Corporación resaltó la importancia de que
la consulta previa se adelante no sólo cuando una medida afecte el territorio
colectivo, sino también cuando la medida afecta lugares adyacentes al
territorio, y de importancia cultural para las comunidades. En la sentencia
T-376 de 2012 se protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad negra
de la Boquilla, afectada por concesiones turísticas en la playa adyacente a su
territorio; en la providencia T-652 de 1998, relativa a la construcción de una
represa en territorio colectivo del pueblo indígena emberá – katío, ubicada al
margen del río Sinú, la Corporación defendió el derecho a la consulta y declaró
la violación al derecho al territorio colectivo de la comunidad, debido a que
la construcción de la represa supuso el desvío del cauce del río, con
trascendentales consecuencias en el modo de vida de la comunidad accionante. En
ese marco, expresó la Corte: ““Siendo este el caso de la mayoría de
las comunidades indígenas en el país, la Corte Constitucional ha reiterado el
carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre
sus territorios, no sólo por lo que significa para la supervivencia de los
pueblos indígenas y raizales el derecho de dominio sobre el territorio que
habitan, sino porque él hace parte de las cosmogonías amerindias y es substrato
material necesario para el desarrollo de sus formas culturales
características”. de 2012,  relacionada con la protección de los derechos
territoriales de una comunidad residente en las Islas del Rosario, la
Corporación recordó la titularidad de los derechos previstos en el Convenio 169
de la OIT por parte de las comunidades étnicamente diferenciales y ordenó al
Incoder ponderar, al momento de decidir sobre la viabilidad de adjudicaciones
de terrenos fiscales de la Nación, los principios constitucionales en conflicto
y, de hallarlo necesario para asegurar el goce efectivo de los derechos de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, inaplicar la ley. Estas
providencias constituyen un ejemplo de la manera en que la Corte ha relacionado
los derechos de los pueblos indígenas a la
[32] Se
utiliza el término “título” entre comillas porque no es del todo posible
categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del
derecho civil de corte romano; en realidad, los atributos del territorio
colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y
territorio que ha sido puesto de presente en los apartes jurisprudenciales
citados.
[33] “Al respecto, en sentencia T-617 de
2010, explicó la Sala Novena: “(…) el factor territorial [de la jurisdicción especial indígena]
debe entenderse en armonía con la idea de ámbito territorial de la
comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias,
de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida
social de la comunidad indígena: “Como dentro de la juridicidad
occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces,
hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del
resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra
nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el
terreno de la cultura. […] es importante resaltar que el ámbito territorial de una
comunidad  es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los
derechos de autonomía de las comunidades indígenas; que la titularidad de ese
territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral por parte
de las comunidades y no de un reconocimiento estatal; y que, de conformidad con
el fallo citado, el territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista
físico-geográfico como desde el punto de vista cultural, lo que implica que,
excepcionalmente, puede tener un efecto expansivo, lo que ocurriría cuando una
conducta punible ocurre por fuera del espacio físico que demarca el territorio
colectivo, pero puede ser remitida a él en virtud de sus connotaciones
culturales”.
[34]
Embera Dobida de Eyakera del Chocó contra los Ministerios de Agricultura, del
Interior, Medio Ambiente e Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-
la demora del Incoder en definir el número de hectáreas que le corresponde  a
su territorio ancestral. “4.1. Los accionantes
hacen un recuento de los diferentes hechos acaecidos desde el año 1997 hasta la
fecha, e indican que debido a diferentes factores como el fenómeno del
desplazamiento, engaños por parte de colonos y el presunto desconocimiento por
parte del INCODER sobre las hectáreas reales que se reclaman, no  se
ha definido el proceso de constitución del territorio  ancestral y
colectivo de la comunidad Embera Dobida de Eyakera del Chocó. Igualmente
manifiestan que actualmente, ninguno de los estudios topográficos y
socioeconómicos realizados  por el INCODER registra de manera completa y
adecuada las condiciones del territorio y demás elementos constitutivos de la
comunidad de Eyakera, circunstancia que según se afirma en la demanda, ha
retrasado el proceso de reconocimiento de titulación colectiva y ha ocasionado
la invasión de colonos […]
“En suma, el derecho al debido proceso administrativo puede
verse infringido ante dilaciones administrativas que perpetúen la incertidumbre
de los derechos fundamentales de la comunidad indígena, por la indefinición de
la titulación que les corresponde culminar. Recuérdese que al tenor de la
jurisprudencia de esta Corporación, el debido proceso administrativo puede
verse alterado, en su arista de “dilaciones injustificadas” en la toma de decisiones que como en
este caso, competen al Estado. Por ello,  es imperioso ordenarle al
INCODER que agilice el trámite de titulación sobre el resguardo "Embera Dobida de Eyakera, debido a que las
demoras en la culminación del proceso les ocasionaría perjuicios irremediables,
como ya se indicó.”
[35]
Embera Dobida de Eyakera del Chocó contra los Ministerios de Agricultura, del
Interior, Medio Ambiente e Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-
la demora del Incoder en definir el número de hectáreas que le corresponde  a
su territorio ancestral. “4.1. Los accionantes
hacen un recuento de los diferentes hechos acaecidos desde el año 1997 hasta la
fecha, e indican que debido a diferentes factores como el fenómeno del
desplazamiento, engaños por parte de colonos y el presunto desconocimiento por
parte del INCODER sobre las hectáreas reales que se reclaman, no  se
ha definido el proceso de constitución del territorio  ancestral y
colectivo de la comunidad Embera Dobida de Eyakera del Chocó. Igualmente
manifiestan que actualmente, ninguno de los estudios topográficos y
socioeconómicos realizados  por el INCODER registra de manera completa y
adecuada las condiciones del territorio y demás elementos constitutivos de la
comunidad de Eyakera, circunstancia que según se afirma en la demanda, ha
retrasado el proceso de reconocimiento de titulación colectiva y ha ocasionado
la invasión de colonos.
[…]
En suma, el derecho al debido proceso administrativo puede
verse infringido ante dilaciones administrativas que perpetúen la incertidumbre
de los derechos fundamentales de la comunidad indígena, por la indefinición de
la titulación que les corresponde culminar. Recuérdese que al tenor de la
jurisprudencia de esta Corporación, el debido proceso administrativo puede
verse alterado, en su arista de “dilaciones injustificadas” en la toma de decisiones que como en
este caso, competen al Estado. Por ello,  es imperioso ordenarle al
INCODER que agilice el trámite de titulación sobre el resguardo "Embera Dobida de Eyakera, debido a que las
demoras en la culminación del proceso les ocasionaría perjuicios irremediables,
como ya se indicó.”
[36] T-909 de 2009 (MP Mauricio
González Cuervo) Acción de tutela del Consejo Comunitario del Río Naya contra
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. La Sala Segunda de Revisión
dirigió su argumentación a establecer si el tiempo trascurrido entre la
solicitud de titulación colectiva elevada por el señor Isabelino Valencia
Rodallega en calidad de representante legal del Consejo Comunitario del Río
Naya el día 23 de diciembre de 1999 y que aún se encuentra pendiente de
decisión en el año 2009, esto es, si el lapso de diez años contados a partir
del instante en que se presentó el requerimiento, hasta la fecha, constituye un
término razonable y proporcionado para que el asunto bajo examen permanezca
todavía sin solución o si al haber dilatado el pronunciamiento de una decisión
de fondo en el asunto bajo examen, incurrieron las instancias estatales
competentes para adoptarla, en una dilación injustificada que viola el derecho
constitucional fundamental al debido proceso administrativo (artículo 29 C.
N.).
[37]Resaltó
la Corte sobre el particular que si los Estados Parte no pueden por motivo
justificado “reconocer a los grupos étnicos derechos sobre los recursos
naturales de sus territorios colectivos, se prevé el establecimiento de
procedimientos “con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
[38]
Artículos 1°, 7°, 8°, 10, 13, 63, 67, 68 y 333 C. N.
[39] Cfr.
Sergio Andrés Coronado Delgado El Territorio: derecho fundamental de las
comunidades afrodescendientes en Colombia, www.iidh.ed.cr
[40] T-909 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo).
En ese marco, la Corte solicitó al Consejo de Estado dar trámite preferente a
la revisión de la acción de revisión presentada por la Universidad del Cauca,
sobre la clarificación de la propiedad y, al Incoder, adoptar una decisión
definitiva sobre la titulación solicitada por el Consejo del Río Naya.
En la sentencia T-680 de 2012, la Corporación precisó[40]: “3.4.
Derecho a la propiedad colectiva de la tierra
En directa conexión con los derechos hasta ahora estudiados,
especialmente aquellos relacionados con la subsistencia y con la integridad de
la identidad étnica y cultural, aparece lo atinente a la propiedad colectiva de
la tierra por parte de los pueblos indígenas y/o afrodescendientes y de las
organizaciones que agrupan a sus miembros, bajo formas jurídicas parcialmente
distintas a los modelos clásicos de dominio individual desarrollados muchos
años atrás por el Código Civil y sus normas complementarias.
Este derecho, reconocido tanto por la actual Constitución Política
como por instrumentos internacionales admitidos como parte integrante del
bloque de constitucionalidad, sobre todo el referido Convenio 169 de la OIT,
responde a una circunstancia propia que, aunque con matices, se encuentra
presente en la mayor parte de los pueblos indígenas y tribales, entre ellos los
grupos y comunidades afrodescendientes existentes en Colombia. Se trata de la
gran importancia que todos ellos atribuyen a los territorios en los que se
encuentran asentados y a su permanencia en los mismos, la cual supera
ampliamente el normal apego que la generalidad de los seres humanos siente en
relación con los lugares en los que ha crecido y pasado los más importantes
momentos y experiencias de sus vidas, o en aquellos en los cuales habitaron sus
ancestros.
Este sólido vínculo de pertenencia se explica además en otras
circunstancias propias y frecuentes en estas poblaciones, entre ellas el
sentido de comunidad, así mismo fuerte, y en cualquier caso superior al que
suelen experimentar los miembros de los grupos humanos que habrían de
considerarse mayoritarios o predominantes en muchos países occidentales, la
presencia de factores relacionados con la espiritualidad y la cosmovisión
propias de tales comunidades, así como la existencia de prácticas de
subsistencia caracterizadas por la autosuficiencia alimentaria asociada al
aprovechamiento del territorio, igualmente típicas y frecuentes en estos grupos
étnicos más que en otros. Todo lo anterior justifica entonces que las normas
antes referidas, tanto constitucionales como internacionales, hayan reconocido
este derecho, que para nuestro caso tiene categoría de derecho fundamental,
estableciendo además mecanismos adecuados para su defensa y
efectividad”.
“A partir de lo hasta aquí expuesto sobresale, pues, el nexo
estrecho que existe entre el reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural y la necesidad de preservar el territorio ancestral de las
comunidades y pueblos tribales. Para el caso de las comunidades
afrodescendientes resulta importante destacar la vinculación estrecha entre su
supervivencia y el derecho al territorio como un lugar de vida, de desarrollo y
mantenimiento de lazos culturales. O dicho en otros términos: el territorio
como un ‘universo en el cual se hace posible la existencia misma de las
comunidades afrodescendientes’. Con independencia de la relación entre las
personas que conforman la comunidad y la tierra ‘el territorio recoge la
esencia misma de la existencia de un grupo social. Los pobladores hacen parte
del territorio, así como la tierra, los ríos, los recursos y la vida’.” [T-680 de 2012]
[41]  “Así  la jurisprudencia de esta Corporación, articulando los
preceptos  1°, 7°, 8°, 10, 13, 63, 67, 68 y 333 de la Carta a fin de
establecer la génesis del derecho de los indígenas a la  propiedad
colectiva y sus alcances, ha puntualizado lo siguiente:
- Que en la base de nuestro Estado
Social de Derecho se  encuentra la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana, y que ésta no puede concebirse sin el reconocimiento
integral del derecho territorial de los grupos étnicos a las tierras que
tradicionalmente ocupan.
- Que la Carta Política,  a la
par que garantiza la propiedad privada, protege las formas asociativas y
solidarias de propiedad, el patrimonio cultural y natural de la nación, las
tierras de resguardo y las comunales de los grupos étnicos y la diversidad e
integridad del ambiente.
- Que el ordenamiento constitucional
entiende la cultura pluralista de la nación colombiana como una riqueza que se
debe conservar, mediante la promoción, investigación, la ciencia y el
desarrollo de todas las expresiones y valores culturales.
- Que el derecho de las comunidades
indígenas sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el
Convenio 169 de la OIT”.
[42] El
conflicto fue descrito de la siguiente manera por la Sala Quinta de Revisión:
“Los accionantes solicitan el amparo a la integridad, identidad y autonomía
cultural, así como a la propiedad colectiva de la comunidad indígena "Embera
Dobida de Eyakera". Corresponde a la Corte  determinar si tales
derechos han sido vulnerados como consecuencia de la demora en la culminación
del proceso de constitución,    ampliación,
saneamiento    y    reestructuración del
resguardo indígena de ésta comunidad. Tal dilación se centra  en la
discrepancia de las partes respecto al área de terreno a adjudicar, ya
que la comunidad solicita que sea de 5.000 hectáreas correspondiente a su
territorio ancestral, en tanto, el INCODER basado en los estudios realizados
sólo  asigna 500 hectáreas”.
[43] Lo que a su vez
implica que es una norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección
puede exigirse por vía de la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente
al analizar la procedencia formal de la acción.
[44] “Con fundamento en
los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169
antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las
comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la
explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación
de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en
relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la
referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención
en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de
quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental
(arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que
tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar,
como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas comunidades”.
[45] Artículo
40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y
ser elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos,
consultas populares y otras formas de participación democrática. || 3.
Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. ||
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen
la Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
|| 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
|| 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los
colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La
ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de
aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación
de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.
[46] Constitución
Política. Artículo 330: “De
conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.”
[47] En concordancia
con esas disposiciones, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55
transitorio de la Constitución Política, el Legislador expidió la Ley 70 de
1993[47],
donde estableció el derecho de las comunidades negras a ser consultadas previa
la adopción de las siguientes medidas:[47]
“[procede
la consulta] a) en la definición del plan de manejo de las áreas
del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren
familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas
tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el
funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y
profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la
conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que
existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las
comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación,
formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además […] ‘como
un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras
participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto
ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que
se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley".[47]
[48] Convenio 169.
Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
[49] Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y
deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se
les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la
integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c)
deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos
interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
[50] , numeral 1º,
prescribe que “(l)os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir
sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida
en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente. || 2. El mejoramiento de las
condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos
interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los
planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los
proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también
elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. || 3. Los gobiernos
deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en
cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,
espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos
estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la
ejecución de las actividades mencionadas|| 4. Los gobiernos deberán tomar
medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar
el medio ambiente de los territorios que habitan”.
[51] Artículo 4º,
Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se
precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el
trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. || 2.
Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin discriminación de los
derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como
consecuencia de tales medidas especiales”.
[52] Ver, Artículo 15, ibídem.
[53] Ver, Artículo 16,
ibídem.
[54] Otras
disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º,
referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligación de
establecer mecanismos de coordinación en caso de que ello suscite conflictos
(pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la obligación de respetar los
territorios indígenas y la relación espiritual entre los pueblos y sus
territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protección al
territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el artículo
17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a los pueblos interesados
siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir
de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El
artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de las personas
indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas de formación
profesional que promuevan la participación voluntaria de los miembros de los
pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y
concretamente, los planes de salud y educación que deberán diseñarse con base
en la participación y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se
infiere que la participación de los pueblos se prevé como medio de implantación
del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como condición de un
adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros.
[55] Aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el trece (13) de septiembre de dos mil
siete (2007).
[56] Afirmando  que
los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al
mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a
sí mismos diferentes y a ser respetados como tales (.…) Afirmando_ que
los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al
mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a
sí mismos diferentes y a ser respetados como tales,  (…) Reconociendo y
reafirmando que los indígenas tienen sin discriminación todos los derechos
humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas
poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar
y desarrollo integral
como pueblos, (Preámbulo), así como los
artículos 1º y 2º
[57] Reconociendo
que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales2 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos2, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena3 afirman
la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre
determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición
política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural, Teniendo
presente que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá
utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación,
ejercido de conformidad con el derecho internacional, (Preámbulo). Artículo 3º:
“Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de
ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente
su desarrollo económico, social y cultural”. Artículo 4. “Los pueblos
indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho
a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos
internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones
autónomas”.
[58] “Artículo 5. Los
pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la
vida política, económica, social y cultural del Estado.” “Artículo 8: 1.
Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos
a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. || 2. Los
Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el
resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia
privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores
culturales o su identidad étnica; b) Todo acto que tenga por
objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o
recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por
objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de
sus derechos; d) Toda forma de asimilación o integración forzada; e)
Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la
discriminación racial o étnica dirigida contra ellos.
[59] Artículo 18. Los
pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en
las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes
elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a
mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.
[60] Ver, Artículo 23,
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
[61] Ver, Artículo 28.1,
Ibídem.
[62] Ver, Artículo 30.1.
Ibídem.
[63] Ver, Artículo 32.1.
Ibídem.
[64] Ver, artículos 38
y 41, Ibídem. Otras disposiciones relevantes son el artículo 11.1 sobre el
derecho a practicar y revitalizar sus culturas y la reparación por la privación
de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales sin su
consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones
y costumbres. El artículo 12 sobre la repatriación de objetos de culto
mediante mecanismos establecidos con los pueblos interesados. El artículo | Artículo
17. 1. Sobre la protección de los niños indígenas de la explotación
laboral, mediante medias consultadas y construidas con la cooperación de los
pueblos interesados; el artículo 22 sobre la adopción de medidas para erradicar
la violencia y discriminación que afecta a mujeres y niños indígenas, definidas
conjuntamente con los pueblos concernidos; el artículo 27 sobre el derecho de
los pueblos indígenas a participar en la creación de medidas para el
reconocimiento de sus sistemas de tenencia de la tierra, incluso de carácter
legislativo, entre otros.
[65] Artículo 10. Los
pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre,
previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo
previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible,
la opción del regreso.
[66] Artículo 29. 1.
Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio
ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos.
Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de  asistencia a los
pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin
discriminación. || 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para
asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e
informado.|| 3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para
asegurar, según sea necesario, que se apliquen  debidamente programas de
control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas
afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por
esos pueblos.
[67] 9. Para finalizar
esta breve alusión a la Declaración, resulta relevante para la Sala adelantar
algunas precisiones sobre su valor como fuente de derecho (o de obligaciones
concretas para el Estado).
En
primer término, la Declaración, por su naturaleza, no posee en el marco del
derecho internacional la misma fuerza normativa que los tratados[67].
Sin embargo, esta Corporación ha defendido su aplicación directa y,
especialmente, la obligación de tomarla en consideración por el intérprete al
momento de establecer el alcance de los derechos de los pueblos indígenas, con
base en las siguientes consideraciones[67]:
(i)
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el
Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden
constitucional colombiano[67], a la vez que
perfecciona y fortalece los estándares de protección de sus derechos.
En
consecuencia, en principio, no presentan contradicciones normativas entre la
Declaración y el orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir
más allá del nivel de protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto
por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaración precisa
el alcance de las obligaciones de respeto, protección y garantía que el Estado
debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados
fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su aplicación contribuye a
la eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza normativa de la
Constitución Política.
(ii)
La Declaración contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad
internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en
un proceso de diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es
parte de tratados y convenios internaciones asociados a la protección de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el
Convenio 169 de la OIT[67]), y la
Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y
multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las
normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus
disposiciones.
(iii)
El principio de no discriminación (segundo pilar de la Declaración, junto con
la autodeterminación de los pueblos), es considerado una norma imperativa del
derecho internacional de los derechos humanos[67].
La Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con
los derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la
aplicación de las normas internas de forma concordante con la Declaración.
(iv)
La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y política, en tanto
documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de
la intervención de los pueblos interesados en su discusión.
La
aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional
está permeada de razones éticas y políticas de las que el juez constitucional
no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado
entre intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles
entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaración podría llevar
a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición al principio de
interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de Derecho.
(v)
Finalmente, las normas jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones
teóricas, como razones para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese
punto de vista, razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de
autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de la Declaración en el
orden interno puede concebirse entonces como una discusión sobre si se trata de
razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las
segundas pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales cuando
contribuyen a solucionar un problema de discusión e interpretación normativa,
siempre que ello no esté prohibido explícitamente. Las primeras, en cambio, tienen
que o deberían ser atendidas por los jueces[67].
Las
razones (i) a (iv) llevan a la Sala a concebir las disposiciones de la
Declaración como razones para la acción dotadas de autoridad, algunas de
las cuales tienen que ser tomadas en cuenta por los operadores
jurídicos; mientras que otras deberían ser consideradas en sus
decisiones. Las primeras son aquellas que desarrollan el principio de no
discriminación frente a pueblos indígenas, así como las que precisan el alcance
de derechos ya reconocidos en el orden interno. Las segundas, aquellas que
amplían los estándares de protección alcanzados en el orden interno a través de
las normas constitucionales citadas, la jurisprudencia de este Tribunal, la Ley
o el Reglamento.
La
omisión en la aplicación de las primeras puede dar lugar a una intervención
directa del juez de tutela, puesto que comporta la violación de principios que
ya hacen parte del orden interno, con jerarquía constitucional. La omisión en
la aplicación de las segundas podrá ser objeto de aplicación indirecta, en
tanto incidirá negativamente en el examen de razonabilidad y proporcionalidad
de las decisiones de todas las autoridades. Por último, como criterio de
interpretación, en virtud de lo expresado, la declaración resulta
imprescindible para una adecuada comprensión de las normas que consagran los
derechos de los pueblos indígenas y tribales (especialmente, por las razones
(ii) y (iii), supra).
[68] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[69] Esta síntesis se
basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y
T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se
reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la
consulta.
[70] Así, en las
sentencias T-428 de 1992[70], T-380 de
1993[70]
y el primer fallo de unificación en la materia, SU-039 de 1997[70],
la Corporación abordó casos sobre el eventual desconocimiento del derecho a la
consulta, previa la construcción de una carretera por territorio colectivo de
una comunidad indígena o la explotación de recursos en los territorios
indígenas, tales como la madera de árboles nativos o la exploración y
explotación de petróleo.
[71] como represas
(T-652 de 1998[71]), concesiones de
explotación minera (T-769 de 2009[71])
y construcción de puertos (T-547 de 2010)[71],
entre otros.
[72] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[73] M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[74] M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[75] Posteriormente, en
la sentencia de unificación SU-383 de 2003 (citada), la Sala Plena analizó la
procedencia de la consulta a un grupo de comunidades indígenas del Amazonas,
frente a la aspersión de productos químicos para la erradicación de cultivos
ilícitos en amplias zonas del departamento. La Corporación debió evaluar una
tensión entre el interés del Estado en la defensa del territorio y al
cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito internacional para
enfrentar el negocio ilícito del tráfico de estupefacientes, de una parte; y la
protección de la autonomía y el derecho a participación de las comunidades
indígenas, mediante la consulta previa, de otra.
[76] “[…] de
conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la participación
prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo de la
consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, comoquiera que este
mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas y
tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el
ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo
escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su
consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter
pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1°
y 7° C.P. […]”Acto seguido, aclaró la Corte: “No implica lo anterior que la Corte
esté desconociendo el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser
previamente consultados cuando se adelanten proyectos de explotación de los
recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el contrario i) la Carta
destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia de la misma ha sido
reconocida por la jurisprudencia constitucional[76],
y iii) la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la
comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los
grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas
“(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de
indígenas y tribus (..)” de su hábitat. || Lo que acontece es que el
derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre
las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos
directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica
de las culturas indígenas, es una modalidad de participación de amplio
espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural
de la nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para
decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas está comprendida.” Ibídem. La posición sostenida por la Sala Plena de
la Corte Constitucional es coincidente con los artículos 6º del Convenio 169 de
la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a
cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido
mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia colombiana ha
ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta procede
frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas,
proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las
comunidades originarias o afrodescendientes.
[77] Ver sentencias
C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto).
[78] “En los anteriores
términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de
consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida
legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que
repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios.” (C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[79] M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[80] Ver, Informe del
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, (A/HRC/12/34. 15 de
julio de 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al
desarrollo.
[81] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[82] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[83] “[…] esta
corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a
gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de
afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas
comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo,
según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse
planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar
a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus
tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y
contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que
en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse
vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.” Estos fueron
los fundamentos de la decisión: “Sin embargo, es importante precisar que antes
de realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio
de Medio Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación
y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos
aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y
afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que
se genera en dichas zonas.  Por ende, si esa cartera informa al ministerio
del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos,
ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá
iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[84] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[85] Magistrados
ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio,
respectivamente.
[86] El Ministerio del
Interior y el apoderado de la Muriel Mining Co. interpusieron incidente de nulidad
de nulidad contra la sentencia T-769 de 2009, considerando que la Corporación
habría modificado su jurisprudencia al introducir el concepto de consentimiento
previo, libre e informado. La Sala Plena negó el incidente y aclaró que el
consentimiento hace parte de las reglas sobre consulta previa, pues así se
desprende del Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, explícitamente citada en aquella
oportunidad[86].
[87] Este
aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia  SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis).
[88] Dentro
de la dogmática del principio de proporcionalidad, la ponderación coincide con
el último nivel de análisis, donde se evalúan los límites jurídicos que los
principios se imponen entre sí, al buscar simultáneamente su máxima eficacia.
[89] Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a
renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de
infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en
casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el
juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la
necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la
alternativa menos lesiva, así deberá ser”.
[90] “Bajo criterios
similares, ha expresado el Relator de Naciones Unidas sobre la situación de los
derechos de los indígenas: “47. Necesariamente, la solidez o importancia de la
finalidad de lograr el consentimiento varía según las circunstancias y los
intereses indígenas que estén en juego. Un efecto directo y considerable en la
vida o los territorios de los pueblos indígenas establece una presunción sólida
de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin el consentimiento de los
pueblos indígenas. En determinados contextos, la presunción puede convertirse
en una prohibición de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de
los indígenas. La Declaración reconoce dos situaciones en que el Estado tiene
la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas
interesados, fuera de la obligación general de que las consultas tengan por
finalidad procurar el consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que
el proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y
los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos
en las tierras indígenas (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente)” [… El
Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de
celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e
informado se haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un
poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El
Relator Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al
espíritu ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se
han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han
incorporado en la Declaración.” (Naciones Unidas. A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009).
[91] En esta
oportunidad, la exposición gira en torno a tres fallos en los que,
recientemente, se han efectuado reiteraciones con ánimo sistemático de las
subreglas desarrolladas por la Corporación. Estas sentencias son la T-514 de
2009,[91]
en la que se efectúa una actualización de la jurisprudencia unificada ya en la
decisión SU-510 de 1998,[91] T-617 de
2010,[91]
sobre los factores para decidir conflictos de competencia entre autoridades del
sistema jurídico nacional y la jurisdicción indígena, y T-1253 de 2008,[91]
en la que se discutió la pertinencia de la intervención del juez de tutela en
conflictos particularmente intensos, que amenazan con la división de las
comunidades indígenas.
[92] Este principio fue
planteado por primera vez en las sentencias T-254 de 1994 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz), y ha sido reiterado
en numerosas oportunidades como el criterio esencial para el estudio de casos
relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. En la T-349 de 1996
expresó la Corporación: “… el desarrollo del principio de la diversidad
cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un
alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse
como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las
comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las
restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior
jerarquía”. sentencia SU-510 de 1998, señaló la Corporación: “En la
esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los problemas a
que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una línea que privilegia su
máximo despliegue posible (principio pro libertate), también la doctrina de la
Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acción, claro está, dentro de
lo límites trazados por la Constitución (principio pro communitas)”.
[93] “Esta regla
supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto
al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán
admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se
cumplan las siguientes condiciones: a.                Que se trate de una
medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la
seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la medida menos gravosa para
la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”. T-254 de 1994
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-349 de 1996 (Carlos Gaviria Díaz) y SU-510 de
1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV.
Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa).
[94] Ibídem.
[95] “(…) Es preciso
distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulación diferente.
Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven
involucrados miembros de comunidades distintas (…) La otra es la situación
típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los elementos
definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la
comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece
también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma (…)
El principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este
punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende
en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo”
Sentencia T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[96] MP. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[97] La Corte
justifica ese consenso así: PIDCP, artículos 1º, y 2º; CEDH, Artículos 1º, 2º;
CADH, Artículo 27; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo 2º, Parágrafo 2;  artículo 3º
común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia  T-349 de
1996.
[98] Posteriormente, se
hará referencia nuevamente a este caso, por tratarse de una de las sentencias
más relevantes de la línea jurisprudencial que se reitera.
[99] En la sentencia
T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz) se expresó, además: “Los límites a
las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los
mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que
verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados
del hombre || [E]ste núcleo de derechos intangibles incluiría solamente
el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la
tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el
reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la
existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la
verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos
intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que
no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. ||
A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la
legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos
y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246
taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las
“normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la
existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.”
[100] SU-510 de 1998,
reiterando lo establecido en el fallo T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[101] SU-510 de 1998 y
T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[102] MP. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[103] Por ello, la Corte
ha recurrido en múltiples oportunidades al concepto de antropólogos expertos
para determinar si una conducta determinada, a la luz del derecho y un orden
social indígena determinado implica una lesión a la integridad; o si una figura
como el trabajo comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre.
[104] Cfr., sobre
la ponderación como método de aplicación de los derechos fundamentales, entre
otras, las sentencias C-1287 de 2001 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), C-210 de
2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Nilson Pinilla Pinilla), C-417 de 2009
(MP. Juan Carlos Henao Pérez. SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV Manuel S.
Urueta, Conjuez, SV Luis Ernesto Vargas Silva), T-023 de 2006 (MP. Alfredo
Beltrán Sierra).
El uso de la ponderación obedece, primero, a la ausencia de una jerarquía entre
derechos fundamentales (los individuales y los de la comunidad); segundo,
plantea la necesidad de analizar los límites entre unos y otros solo en el
marco de las circunstancias de cada caso, lo que resulta particularmente útil
en materia de diversidad, donde las diferencias entre cada pueblo y cultura
pueden adquirir relevancia; y, tercero, permite establecer reglas
jurisprudenciales de decisión (subreglas), que pueden servir de guía a los
jueces constitucionales que aborden colisiones normativas semejantes[104].
Además, el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las
comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en
abstracto” de la autonomía indígena. Esa atribución de un peso superior prima
facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al “peso” asignado a
la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y
el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de
la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la
Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden
ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con
otros  principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por
el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios.
[105] Caso relativo a la
división territorial del resguardo Potrerito, en Coyaima, Tolima.
[106] Sobre el reparto
de recursos del sistema general de participaciones en el resguardo de chenche
buenos aires, Coyaima (Tolima) y la situación de los indígenas que hacían parte
del censo de la comunidad pero no residían en el territorio colectivo
[107] La Jurisprudencia
de la Corte ha considerado que la autonomía es especialmente amplia en temas
como la elección de las autoridades propias del resguardo, (T-1258 de
2008 (MP. Mauricio González Cuervo), T-979 de 2006 (MP. Nilson Pinilla Pinilla)
y T-737 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis),  la elección y traslado de
ARS o EPS, C-088 de 2001 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. SPV. Martha
Victoria Sáchica Méndez) T-379 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), la
destinación de los recursos que reciben los resguardos del Sistema General de
Participaciones (T-704 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), SU-510 de
1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV.
Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa), C-921 de 2007 MP. Clara
Inés Vargas Hernández SV. Jaime Araujo Rentería), el ejercicio del derecho
fundamental a la propiedad colectiva del territorio T-188 de 1993 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-380 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-428 de 1992
(MP. Ciro Angarita Barón), T-652 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz), entre
otros.
[108] La Sala Plena
sentenció, desde la sentencia C-139 de 1996,[108]
que la expedición de esa ley no es una condición para el ejercicio de la
jurisdicción por parte de las autoridades tradicionales. Y en ese orden de
ideas ha desarrollado en su jurisprudencia diversos criterios para la
interpretación del artículo 246, en lo atinente a la coordinación ínter
jurisdiccional. Estos criterios no son categorías excluyentes, aplicables en
una lógica de “todo o nada”. Son elementos para una valoración judicial
adecuada que, en cualquier caso debe tener en cuenta los fines que persigue
cada criterio y las subreglas desarrolladas por la Corte Constitucional en la
materia.
[109] MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[110] Si bien las
sentencias que a continuación se reiteran son de distinta tipología, por
tratarse la primera de un fallo de revisión, y la segunda de un pronunciamiento
de constitucionalidad, resulta útil presentarlas en el mismo acápite, pues con
ellas se configuran las primeras hipótesis de conflicto entre jurisdicción
especial indígena, fuero indígena y sistema jurídico nacional. Es decir, los
eventos en que se presenta un hecho punible que solo atañe a la comunidad
indígena, y la hipótesis en la que un indígena comete un delito por fuera de su
territorio, pero en el que incide su condición de indígena. Además, en ambos
casos se previó la diversidad cultural como criterio de interpretación
para el juez encargado de dirimir el conflicto.
[111] MP Carlos Gaviria
Díaz.
[112] MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[113] Sobre los derechos
de las víctimas, la Sala remite a las sentencias C-228 de 2002 (MMPP Manuel
José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. APV Jaime  Araújo Rentería),
C-578 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. AV Rodrigo Escobar Gil), C-370
de 2006 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas
Hernández. SV Humberto Antonio Sierra Porto. SV Alfredo Beltrán Sierra. SV
Jaime Araújo Rentería), C-823 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime), C-979
de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño. AV Jaime Araújo Rentería), SU-254 de 2013
(MP Luis Ernesto Vargas Silva. AV Mauricio González Cuervo. SPV Luis Guillermo
Guerrero Pérez) y C-579 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV Jorge
Iván Palacio Palacio, AV María Victoria Calle Correa, SPV Mauricio González
Cuervo. AV Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV Alberto Rojas Ríos. SPV Nilson
Pinilla Pinilla. AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[114] Explicó, además la
Corte, en la sentencia T-617 de 2010: “En atención a lo expresado, al respeto
por el principio de maximización de la autonomía, y al amplio número de
culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se desenvuelven, el
control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre
el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a
constatar la existencia de una institucionalidad que
permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la
sanción del responsable, y en la definición de las formas de reparación a sus
derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación de conformidad entre el
contenido del derecho propio y la Constitución escaparía entonces
a una evaluación previa por un órgano externo. Una verificación de tal
entidad, según se explicó en las sentencias T-552 de 2003[114]
y T-514 de 2009[114] solo sería
procedente ex post[114].
b.
Un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la
manifestación de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus
procedimientos y normas tradicionales al asunto en cuestión[114].
c.
Sin embargo, después de que una comunidad manifiesta que está en capacidad de
adelantar un tipo de juicio determinado no puede renunciar a llevar casos
semejantes, sin que medien razones poderosas para ello, en consideración al
principio constitucional de igualdad.
d.
En casos que puedan considerarse como de “extrema gravedad” (crímenes de
lesa  humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima se
encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la
verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia debe
ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas,
pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en
asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el
juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de
legalidad en términos de previsibilidad, y medidas de protección de las
víctimas.
e.
Por otra parte, la Corte acepta que el derecho propio no se limita a la
conservación de sistemas ancestrales de regulación social, sino que permite la
constante reconfiguración de esas formas jurídicas, la re construcción o la
incorporación de elementos del derecho mayoritario, pues esas circunstancias
son propias del dinamismo de toda sociedad, y se hallan amparadas también por
la autonomía de los pueblos originarios.”
[115] Posteriormente, en
las sentencias T-811 de 2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, se reiteró la
necesidad de acreditar el elemento “objetivo referido a la calidad del
sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”. En el fallo
reiterado (sentencia T-552 de 2003) agregó la Corte: “…la progresiva
asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica también la
adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el carácter
potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad
para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la
organización”. Dado que la segunda formulación se encuentra ya delimitada
dentro del elemento institucional, y que las posteriores reiteraciones
de esa sentencia se refieren solo a la primera definición, la Sala se
concentrará en ella: el elemento objetivo como entendido como la naturaleza
del objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva.
[116] La
Sala Plena consideró, en relación con el factor objetivo de competencia en la
sentencia T-617 de 2010: “Con
el fin de precisar ese criterio, resulta útil tomar en cuenta algunas
formulaciones propuestas por el Consejo Superior de la Judicatura en las que
explica que ese elemento hace referencia a la pertenencia de la comunidad
indígena del sujeto pasivo o el objeto material objeto de la conducta; o en
otros términos, del bien jurídico afectado. Puede, entonces,
definirse el elemento objetivo como la condición de indígena del sujeto
afectado, o del titular del bien jurídico ofendido; o, la naturaleza cultural
del bien jurídico afectado. A pesar de la precisión obtenida a partir de
las consideraciones de la autoridad judicial citada, una revisión somera de su
jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo han surgido más
inquietudes que certezas. || Así, en algunos fallos proferidos por el Consejo
Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la competencia se
definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial; en
otras sentencias, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como
requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo; en
algunos pronunciamientos, la Corporación sostuvo una posición un poco más
débil, señalando que si bien es relevante determinar la pertenencia de la
víctima a la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión
de la competencia de la jurisdicción especial indígena; lo anterior, dejando de
lado que la identidad étnica de la víctima en ocasiones se ha ubicado como
parte del elemento personal.
Una
última formulación, cuya relevancia parece aumentar en el Consejo Superior de
la Judicatura, presenta el elemento objetivo en función de la gravedad
de la conducta. De acuerdo con esta posición, existiría un umbral de
nocividad, a partir del cual un asunto trasciende los intereses de la
comunidad por tratarse de un bien jurídico universal y, por lo tanto, es
excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena. Esa posición
ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a sustraer a la jurisdicción
especial indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de
estupefacientes, secuestro, abuso de menores, y a plantear a manera de regla
general la exclusión de la JEI de delitos o crímenes de lesa humanidad de
manera general.
Esa
formulación establece un notable énfasis en el carácter excepcional de las
jurisdicciones especiales, y parte de premisas adicionales que vale la pena
mencionar: (i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver
conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito
territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo
de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su
consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si
en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden
perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el
fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.
Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para
delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de
consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la
interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones
debe efectuarse de manera restrictiva.
Para
determinar el alcance que debe tener el elemento objetivo en la jurisprudencia
constitucional, la Sala considera pertinente evaluar la validez de esas
premisas, pues tocan aspectos de indudable relevancia constitucional. Primero,
es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación,  las
jurisdicciones especiales tienen un carácter excepcional, y que este Tribunal
ha sostenido explícitamente que las normas que confieren competencia a la
justicia penal militar deben ser interpretadas restrictivamente[116].
Esta posición, empero, debe ser matizada en el caso de la jurisdicción especial
indígena, debido a la necesidad de armonizar el carácter excepcional de la
jurisdicción indígena con el principio de maximización de la autonomía de
las comunidades aborígenes, asociado a su supervivencia como grupos
culturales.
Así
pues, es claro que para extraer un caso de la justicia ordinaria y remitirlo a
la jurisdicción especial indígena deben configurarse todos los elementos que
aseguren el ejercicio efectivo de la coerción social en el ámbito territorial
de la comunidad o resguardo concernido, en virtud del carácter excepcional de
las jurisdiccionales especiales. Sin embargo, frente a la jurisdicción especial
indígena, al hacer la evaluación específica de cada uno de los elementos
definitorios del fuero, el juez puede adoptar una forma de interpretación más
amplia, orientada a garantizar al máximo la vigencia de los derechos
colectivos de la comunidad.
Segundo,
el Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de
competencia entre jurisdicciones puede aplicar, por analogía, criterios que ha
desarrollado al definir diversos tipos de conflicto. Sin embargo, al hacerlo,
debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra
Carta Política.
(…)
Para la Sala, la analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta
injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o
en los fines de cada una de las jurisdicciones. Lo primero porque, como se
expresó, la excepcionalidad de los fueros especiales no acarrea necesariamente
una concepción restringida de la jurisdicción especial indígena debido al
principio de maximización de la autonomía; lo segundo porque los fines
de la justicia penal militar están definidos con precisión en los artículos 122
y 216 a 218 de la Fuerza Pública (atañen a la conservación de la seguridad y
soberanía nacional, y la protección del ejercicio de los derechos y libertades
públicas), en tanto que la diversidad cultural, por definición, presenta una
multiplicidad de facetas y fines, dentro de los cuales resultaría difícil
establecer el alcance específico de la jurisdicción especial indígena.
Por
ello, si bien resulta plausible partir de las funciones y fines de la Fuerza
Pública para determinar el alcance de la justicia penal militar, esta operación
puede resultar insuficiente en el caso de la jurisdicción especial indígena,
asociada a la garantía de una gama de intereses diversos que pueden tener un
contenido variable, en un país en el que conviven aproximadamente un centenar
de culturas diferentes: a manera enunciativa, entre ellos se encuentran, la
supervivencia de formas de vida diversas; la igualdad entre culturas; el
pluralismo como principio fundante del Estado; la participación de todos los
sectores de la nación; la garantía de la igualdad frente a sectores histórica,
social y geográfica marginados; la especial relación de los pueblos aborígenes
con la tierra y el medio ambiente; el juzgamiento por parte de personas con las
mismas ideas y concepciones; el respeto por las minorías étnicas, etc.
[117] Como anexo de la
sentencia, se presenta un compendio de las subreglas y criterios mencionados.
[118] Lo anterior, sin perjuicio
de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad:
por ejemplo, en un caso que no sea “penal” no habría una víctima, así que el
examen de institucionalidad, en principio, se limitaría a la existencia
de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposición
para adelantar el conocimiento del caso.
[119] Finalmente,
en la citada sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[120] MP Manuel José
Cepeda Espinosa.
[121] En los años
noventa, la violencia en la Guajira fue causada principalmente por las
actividades de narcotraficantes; en la segunda mitad de los 90s, por el combate
entre las estructuras del narcotráfico y las Fuerzas Armadas; y desde 2001,
especialmente por las confrontaciones entre las Fuerzas Armadas, los
paramilitares, grupos de narcotraficantes y la guerrilla. Según reportan las
comunidades wayúu, la entrada de los grupos paramilitares a la Guajira en los
años 90 produjo una grave violencia de cuyas víctimas no hay registro. Entre
2001 y 2004, se reporta una etapa de expansión del conflicto armado por el
territorio; y desde 2005 hasta la fecha, una grave disputa armada territorial,
por el control de los recursos y de la población, que ha generado una nueva
dinámica de violencia, exacerbada por el narcotráfico y el comercio ilegal de
armas y de gasolina. Sin embargo, el contrabando, que en amplias partes de la
Guajira es usual, es secundario frente al problema del narcotráfico, en el que
participan muy pocos wayúu.
[122] Adicionalmente,
el informe analiza el impacto del conflicto armado en el departamento de La
Guajira por parte de diversos actores armados principalmente las Farc, el Eln y
las Auc, quienes en el proceso de control territorial de la zona cometieron
actos de violencia contra las comunidades wayúu la que tradicionalmente
comercializaban en la zona; por esta razón los indígenas realizaron acciones de
resistencia armada para hacerle frente a estos grupos. Se generaron graves
infracciones al DIH, como masacres, desapariciones, homicidios selectivos,
desplazamientos forzados, enfrentamientos con la población wayúu, destrucción
de bienes civiles y de bienes indispensables para la supervivencia y ataque
contra las familias wayúu que se opusieron al control de las autodefensa en
varios municipios de alta Guajira y en la Serranía de la Macuira.
Adicionalmente, la Defensoría analiza el proceso de desmovilización de las
autodefensas en el 2006 y la presencia de bandas criminales en la región.
[123] “Buena parte
del presente informe se ocupa de las problemáticas que aquejan a nuestros
hermanos mayores: desnutrición, analfabetismo, carencia de agua potable y la
acción de grupos armados ilegales amenazan seriamente, tal vez como nunca antes
en nuestra historia, la existencia del pueblo wayúu”. Defensoría, Informe,
2014.
[124] “En ese
sentido, señaló la Corporación: “[en cuanto al agua] la situación de
abastecimiento es crítica, ya que […] este aspecto influye negativamente en la
realización de otros derechos como la seguridad y salubridad pública, la
seguridad alimentaria, la salud, la vivienda, la educación, el desarrollo y la
vida de los sujetos de especial protección que son los niños y adultos de las
comunidad étnicas y, en general, de toda la población […L]os sistemas de
almacenamiento de agua y los arroyos que la proveían a las comunidades de la
Guajira están completamente secos, por lo tanto la mayor parte de las
comunidades étnicas en La Guajira no cuenta con acceso al agua para consumo
humano, ni tampoco para realizar las actividades que constituyen su sustento
básico […]” Informe Defensorial, 2014.
[125] Siguiendo a una de
las fuentes consultadas, Marcela Gutiérrez Quevedo, se hará referencia a estos
conflictos como situaciones problemáticas o SP, concepto que gracias a su
vaguedad permite concebir un amplio conjunto de circunstancias, a la vez que se
aparta del concepto de infracción penal o delito, propio del derecho
mayoritario.
[126] Los párrafos que
siguen son tomados literalmente del informe presentado por la Junta Mayor de
Palabreros. Dado que la extensión de la trascripción supera el promedio de las
citas incorporadas en el texto de la decisión, se omitirán las comillas, con el
único fin de mantener un formato que facilite su lectura.
[127] Nuevamente, se
omiten las comillas. El texto que sigue es, sin embargo, trascripción literal
de algunos apartes del concepto del Icanh.
[128] Remítase, por
ejemplo, a la sección 6.1. del informe del Grupo de Memoria Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación sobre la Masacre de Bahía
Portete, (Op. Cit.: 137-143).
[129] Vergara (Op. Cit.:
33-34).
[130] Inscrita en la
Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de Colombia en 2009 e
incluida en la Lista Representativa del patrimonio Cultural de la Humanidad de
la  UNESCO en 2010.
[131] Guerra (Op. Cit.
1990; 89).
[132] Weildler
Guerra Cúrvelo; 1997 Conflictos Interfamiliares wayúu.
[133] La descripción que
realiza Guerra sobre estas relaciones con la tierra fue previamente citada, en
el concepto del Icanh: “La precedencia se observa en la ocupación
continuada por parte de un grupo familiar de un determinado territorio
considerado como su Wommainpaa, o patria guajira, y se manifiesta en forma
concreta en los cementerios familiares y vestigios materiales de corrales
antiguos y postes de domar animales que comprueben la antigüedad de su
asentamiento en esa área. La adyacencia se fundamenta en la cercanía del
eje vivienda-cementerio a las zonas de pastaje, fuentes de agua, áreas de
cultivo y recolección entre los pastores, y en la cercanía a las salinas,
lagunas litorales y áreas de pesca entre los apalaanch o wayúu de la zona
costera. El principio de subsistencia consiste en el reconocimiento
social hacia un grupo familiar wayú como explotador inveterado de unos recursos
naturales adyacentes a su territorio tradicional”.
[134] El
Consejo Superior de Palabreros, explica, en concepto remitido a la Corte
Constitucional lo siguiente: “Territorio ancestral: es aquel donde un determinado
clan posee su derecho perpetuo y eterno porque en él nace y se encuentra
sembrada su generación y lo representan sus tumbas ancestrales o cementerios,
donde están enterrados en su última morada sus muertos. El cementerio es para
el wayúu el título de propiedad de su territorio, cuyo derecho no tiene
prescripción en el tiempo y el espacio así lo abandone por muchos años y no se
puede enajenar bajo ninguna circunstancia por ningún miembro de la familia
porque significa acabar con un legado, con su existencia y con su historia. Un
wayúu podrá perder su identidad, su lengua, su tradición, pero jamás su derecho
al territorio (númain) (tierra que Dios le dio), porque este es la puerta para
su paso a jepirra (entrada al cielo). Este territorio es de derecho colectivo
para el propio clan o apushi (familia materna) y sobre este ningún otro
tiene derecho, como por ejemplo, los hijos hombres (achonurú) que por el hecho
de pertenecer a la familia de su padre y compartan en el mismo espacio
territorial, siempre pertenecerá al clan dominado.
2.
Territorio de asentamiento: es aquel que un wayúu o su familia conquistó producto
de la permanencia en él, donde adelanta labores cotidianas y obtiene su diario
vivir y que otra familia o clan no lo reclame como suyo como territorio
ancestral debiendo demostrar su cementerio o vestigios de este y otros
elementos o componentes. En este, por los años de su explotación, la familia o
clan poseedor puede o establecer su cementerio de paso donde entierra sus
muertos mientras los prepara para su traslado a su última morada en el
cementerio de su territorio ancestral. Estos territorios pueden ser vendidos,
cedidos, repartidos a la familia del poseedor, incluidos a los hijos del hombre
(aiqueyu o achonuru) ya que este es producto de su fruto y sudor. Y cuando eso
es la voluntad del mayor debe ponerlo en conocimiento de su clan para que respeten
su decisión, cuyo propósito busca evitar conflictos a futuro. De lo contrario
son los (oriwous), sobrinos maternos quienes poseen el derecho de herencia.
3.
Territorio colectivo: La colectividad del derecho al territorio en el pueblo
wayúu, no pasa más allá del derecho respectivo que poseen los miembros maternos
de un clan dominante y ello por la simplísima razón de evitar pleitos con otros
clanes, así convivan con ellos, eso es la esposa de un hombre, sus hijos y los
frutos que de ellos se deriven; siempre serán clanes dominados y no poseen
ningún derecho al territorio, más allá del uso y la explotación que por
consentimiento del jefe familiar materno dominante, este les permita”.
[135] Al respecto,
resultan de especial relevancia los artículos 13 a 18 del Convenio 169 de 1989,
que hacen referencia a las tierras de los pueblos indígenas. En particular, el
artículo 17 que establece:
Artículo 17.
1. Deberán respetarse las modalidades
de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos
interesados establecidas por dichos pueblos.
2. Deberá consultarse a los pueblos
interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad.
3. Deberá impedirse que personas
extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o
de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la
propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
[136] Esta es la
descripción de los predios: Aralia 1, adjudicado a
Ángel Pushaina y María Teresa Pushaina, con un área de 89 hectáreas por
resolución 001230 de 31 de mayo de 2002. Límites: norte, con Jesualdo Epinayú;
oriente, con Aníbal Epinayú; Sur, con Iván José Epinayú; y Occidente, con Julio
Pushaina. Nro Matrícula 41031, certificado de la supernotariado y registro.
“formulario de calificación constancia de inscripción”, de la Supernotariado y
Registro. 2. Putsimalu 1, adjudicado a Iván José Epinayú y Jorge Epinayú,
con un área de 92 Hectáreas por resolución 001231 de 2002. límites al norte,
con Julio Pushaina y baldíos nacionales; oriente, con Ender Benjumea; sur, con
la carretera Nacional Troncal del Caribe; y Occidente, con Ender Benjumea. Nro
Matrícula 41040, formulario de calificación constancia de inscripción”, de la
Supernotariado y Registro.   3. Terrero Patka 1, adjudicado a Jesualdo
Epinayú, con una extensión de 92 hectáreas, adjudicado por resolución 001233 de
2002. límites: norte, Mar Caribe; Oriente, Aníbal Epinayú; Sur, Ángel Pushaina
y Julio Pushaina. Nro Matrícula 41042, formulario de calificación constancia de
inscripción”, de la Supernotariado y Registro. 4. Terreno Putsimalu, adjudicado
a Julio Pushaina, con extensión de 92 Hectáreas. límites al norte, con Jesualdo
Epinayú, al Oriente, con Ángel Pushaina, al Sur, con Iván José Epinayú y al
Occidente con Ender Benjumea, Pablo Martínez y Pepe Pushaina, formulario de
calificación constancia de inscripción, de la Supernotariado y Registro. Nro
Matrícula 41044, formulario de calificación constancia de inscripción”, de la
Supernotariado y Registro. 5. Terreno Patka, adjudicado a Pepe Pushaina y
Luz Marina Epiayú, con extensión de límites al Norte con el Mar Caribe; al
Oriente, con Jesualdo Epinayú; y al Suroccidente, con Pablo Martínez
[137] Folios 266
a 280.
[138] El
Censo DANE 2005 reportó 270.413 personas que se reconocen como pertenecientes a
pueblo Wayuú, cifra que posiciona a este pueblo indígena como el de mayor
cantidad de población del país. El 48,88% son hombres (132.180 personas) y el
51,12% mujeres (138.233 personas). (Fuente, Ministerio de Cultura y censo de
2005. Disponible en Internet.
http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/noticias/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20del%20pueblo%20Wayu%C3%BA.pdf). Según al mismo
censo del año 2005, el 44% de la población de la Guajira se denomina indígena.
[139] A
folios 266 a 280 obran copias de certificados de tradición de los siguientes
predios: (i) “Nro matrícula; 57696. “Lote Aralia. Lote 1 Vereda El Ahumao,
Corregimiento de Camarones”, donde consta un negocio de compraventa de Agromar
SAS a Abundantia Business Center SAS, por valor de 90 millones de pesos [Fl.
266]; (ii) “Nro de matrícula 57697. “Lote 2. Aralia. Vereda El Ahumao. Lote 2,
Corregimiento de Camarones”. Consta negocio de compraventa de Agromar SAS a
Abundantia Bussines Center SAS, por valor de 1.250 millones de pesos; (iii)
“Nro de matrícula 57698. Lote 3. Aralia. Vereda El Ahumao”, en la que consta un
negocio de compraventa de Agromar SAS y Abundantia Business Center, por valor
de 1.250 millones de pesos; (iv) “Nro. de matrícula 210-57699”, cuya primera
anotación corresponde al “englobe” de los predios efectuada por Agromar Ltda.,
al asociarse con los adjudicatarios de los predios Aralia 1, Patka, Patka 1,
Putsimalu y Pustimalu 1. Posteriormente, consta un acto de “desenglobe” y un
negocio de compraventa de Agromar SAS a Proalimentos SAS, por valor de 1.385
millones. (v) “Nro matrícula 57700. Lote No. 5. Aralia. Vereda El Ahumao. Lote
5, Corregimiento de Camarones” [Fl. 271];  (vi) “Lote 6. Aralia, Vereda El
Ahumao. Lote 6, Corregimientos de Camarones”, donde consta negocio de
compraventa de Agromar SAS a Abundantia Business Center SAS, por valor de
$1.440.000 [Fl. 271]; (vii) “Nro Matrícula 57702. Folio No. 7. Vereda El
Ahumao, Lote 7. Corregimiento de Camarones” Compraventa de Agromas SAS y
Abundantia Business Center, por 630 millones; [Fl. 272] (viii) Nro matrícula
57703. Lote 8, Vereda El Ahumao. Lote 8, Corregimiento de Camarones.
Compravenda de  Agromar SAS y Abundantia Business Center SAS, por valor de
1.386 millones [Fl. 273]; (ix) “Nro matrícula 57704. Lotee 9. Vereda El Ahumao,
Corregimiento de Camarones”, consta negocio de compraventa de Agromar SAS a
Abundantia Business Center, por valor de 11.340.000 [Fl. 272]; (x) “Nro
Matrícula 57705. Lote 1’. Vereda El Ahumao. Lote 10, Corregimiento de
Camarones”, consta compraventa por valor de 277 millones [Fl 275]. (xi) “Nro
matrícula 57706 Lote 11, Vereda El Ahumao. Lote 11, Corregimiento de Camarones.
Contsta compravente de Agromar SAS a Abundantia Business Center, por valor de
$3.690.000 [Fl. 276]”; (xii) “Nro de matrícula 57707. Lote No 12, Aralia,
Vereda El Ahumao”, consta compraventa de Agromar SAS y Abundantia Business
Center SAS, por valor de 495 millones; (xiv) Lote 13, Aralia, Vereda El Ahumao,
lote 13 Corregimiento de Camarones. Consta compraventa de Agromar SAS a
Abundantia Business Center SAS” por valor de $3.690.000; (xv) “Nro matrícula
210-57709. Lote 14, Aralia, Vereda El Ahumao. Lote 14, Corregimiento de
Camarones, donde se registra como última transacción la compraventa de Agromar
SAS a Abundantia Business Center SAS, por valor de $104.680.000