C-349-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-349/04
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Facultades extraordinarias para escisión
de entidades u organismos administrativos del orden nacional
ESCISION DE ENTIDADES-Modalidades/ESCISION DE ENTIDADES-No
conlleva necesariamente la liquidación o supresión de la entidad escindida
Atendiendo al sentido común de la palabra
escindir, puede entenderse que jurídicamente la escisión de entidades reviste
dos modalidades: una primera en la cual la entidad escindida se disuelve, dando
lugar a la creación de otras, resultando suprimida la escindida; y otra, en la
cual una o más partes o dependencias de la entidad escindida se separan de
ella, pudiendo dar lugar a la creación de otra u otras, pero sin que la inicial
desaparezca del mundo jurídico. Por lo tanto, no es cierto, como lo afirman los
demandantes, que la escisión necesariamente conlleve la liquidación y supresión
de la entidad escindida.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE
ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL-No
supresión de entidad escindida
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN MATERIA DE
ESCISIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-No supresión ni liquidación
El Gobierno Nacional podía
escindir el Instituto de Seguros Sociales, según se lo autorizaba el artículo
16, pero no podía suprimirlo, pues le estaba prohibido expresamente por el
artículo 20. Así las cosas, la escisión solo podía consistir en la separación
de alguna o algunas de sus dependencias, que daría lugar a la creación de otra
u otras entidades, pero el Instituto como persona jurídica debía conservarse.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE
ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Alcance
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Carácter parafiscal de las cotizaciones
Las cotizaciones al sistema de seguridad
social en salud se erigen como contribuciones parafiscales. Así lo ha señalado
la Corte en reiterada jurisprudencia, pues constituyen un gravamen que se cobra
a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya
destinación específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los
principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De esta manera,
responden con exactitud al concepto de parafiscalidad, según el cual son
recursos parafiscales aquellos gravámenes que se imponen a un grupo definido de
personas para financiar un servicio público determinado, sin  generar una
obligación correlativa  directa y equivalente a favor del contribuyente y a
cargo del Estado, y que, por tener esta destinación específica, no entran al
engrosar el presupuesto nacional.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Destinación específica de cotizaciones
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Recursos son rentas de naturaleza
parafiscal
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Carácter parafiscal se predica solo de
recursos provenientes de cotizaciones mas no de bienes y rentas de entidades
El carácter parafiscal se predica tan solo
los recursos provenientes de las cotizaciones, más no de los bienes y rentas
propios de la entidades que prestan el servicio. Por ello la Corte ha
distinguido entre los recursos parafiscales que administran  las entidades del
Sistema de Seguridad Social en Salud y su propio patrimonio y rentas.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Patrimonio no tiene carácter de recurso
parafiscal
ESCISION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL
ORDEN NACIONAL-Patrimonio
no constituye un recurso parafiscal
PARAFISCALIDAD-Destinación de recursos
La parafiscalidad no puede interpretarse en el sentido
según el cual tal categoría de recursos sólo pueden destinarse al beneficio
individual y personal de quienes los han tributado, sino que debe entenderse
que esas contribuciones están destinadas a favorecer a todo el sector que las
tributa.
SEGURIDAD SOCIAL-Ampliación progresiva de cobertura
SEGURIDAD SOCIAL-Carácter universal y expansivo
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Prima facie no conlleva reducción de la cobertura del
servicio
La decisión de escindir el Instituto de
Seguros Sociales, separando algunas de sus dependencias para dar lugar a la
creación de otras entidades destinadas también a la prestación del servicio
público de salud, prima facie no conlleva directa, necesaria e inmediatamente
una reducción de la cobertura del servicio. Además, aprecia que la decisión
correspondiente obedeció a un previo estudio diagnóstico de las causas de la
crisis económica que atravesaba el ISS, de su factibilidad financiera y de las
posibles soluciones al problema, estudio que llevó al legislador extraordinario
a adoptar esta medida de escisión dentro de criterios de razonabilidad
económica  técnicamente fundamentados, y que por lo tanto no se trata de una
política inconsulta, caprichosa o no sustentada.
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Objeto perseguido por el legislador
extraordinario
La decisión de escindir el ISS no obedeció
a la intención de reducir la oferta de salud para los colombianos en general,
reducción prohibida por el artículos 48 de la Constitución. Contrariamente, el
objeto perseguido por el legislador extraordinario fue el mantener la oferta de
servicios del ISS, pero a través de la creación de nuevas empresas sociales del
Estado, buscando llevar a cabo este propósito en condiciones de factibilidad
financiera y administrativa, dentro del contexto del mercado de libre
competencia previsto por la Ley 100 de 1993.
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Situación progresiva de déficit económico
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter abstracto y objetivo/JUICIO DE
CONSTITUCIONALIDAD-Acusación por una supuesta mala fe del legislador al
expedir la ley rebasa el objeto propio
El juicio de constitucionalidad consiste
esencialmente en una confrontación normativa que se hace entre disposiciones de
rango legal y constitucional, a fin de establecer su conformidad o
discrepancia. Es un juicio abstracto y objetivo que sólo pretende examinar la
disposición acusada en su contenido material y el procedimiento seguido para su
expedición. En tal virtud, la acusación fundada en la supuesta mala fe del
legislador al expedir una determinada ley rebasa el objeto propio del juicio de
constitucionalidad.
BUENA FE-Presunción general
La buena fe entendida como aquel principio
general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse bajo parámetros
de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir bajo el convencimiento de
actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de fraude, es de
presunción general. Es decir, la buena fe se presume y esta presunción cobija
igualmente al legislador en el ejercicio de la función legislativa. En tal
virtud, la mala fe debe probarse, por lo cual el actuar doloso o fraudulento
no puede tan solo afirmarse.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Argumento relativo a la mala fe del
Congreso al expedir una disposición
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No realización de la confrontación
respecto de convenios o acuerdos del Ejecutivo con particulares
El juicio de constitucionalidad implica exclusivamente
la comparación con la Constitución de la norma de rango legal acusada, y no la
confrontación de la misma con convenios o acuerdos del Ejecutivo con
particulares.
ESCISION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL
ORDEN NACIONAL-Facultades
constitucionales no pueden limitarse por convenios o acuerdos del Gobierno con
los ciudadanos
La Corte entiende que las facultades del
legislador para modificar la estructura de la Administración, facultades que
pueden ejercerse decretando la escisión de un organismo del orden nacional,
están reconocidas en el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución; dichas
facultades constitucionales (que en este caso se ejercieron por delegación al
ejecutivo) no pueden serle limitadas al Congreso de la República en virtud de
normas de inferior jerarquía, ni de convenios o acuerdos suscritos por el
Gobierno Nacional con los ciudadanos.
UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis de presentación
UNIDAD NORMATIVA-Integración
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Incorporación automática y sin solución de
continuidad a la planta de personal
Tal concepto ha sido entendido no como la
inamovilidad del trabajador en términos absolutos, sino más bien como la
garantía de que existan justas causas para dar por terminada la relación
laboral. Así, con dicho principio se pretende "asegurar que el empleado
goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no
se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en
forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio
sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono”. De esta
manera, si bien la garantía constitucional que se comenta no tiene el alcance
de conferir al trabajador el derecho a permanecer indefinidamente en el cargo,
si comporta la obligación de pagar una indemnización cuando sus expectativas de
permanencia resultan injustificadamente desconocidas.
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN
REFORMAS A LA ESTRUCTURA DEL ESTADO-Alcance
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Indemnización por desvinculación
INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO-Manera de satisfacer el derecho de
estabilidad en el empleo/INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO-Finalidad
El pago de la indemnización por despido injustificado
es una de las maneras de satisfacer el derecho de estabilidad en el empleo.
Esta indemnización busca compensar el daño que se le genera al trabajador por
la perdida intempestiva del trabajo y de la fuente de ingresos para atender a
sus necesidades y a las de su familia.
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN
PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Alcance
INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO-Procedencia en eventos de desvinculación/PROCESO
DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Alternativa
de indemnización por retiro o la nueva vinculación
La indemnización por despido injustificado tiene
entonces cabida únicamente en los eventos de desvinculación, pues solamente
aquí el trabajador sufre realmente la pérdida la estabilidad laboral; es por
esto que cuando el proceso de reestructuración administrativa de una entidad u
organismo determina la necesidad de retirar personal de carrera administrativa,
existiendo de otro lado la posibilidad de que el servidor o servidores
retirados sean posteriormente vinculados en cargos equivalentes, se les ofrezca
la alternativa entre la indemnización por retiro o la nueva vinculación.
Obsérvese que se trata de una alternativa, de manera que se excluye la
posibilidad de acceder al nuevo cargo equivalente y al mismo tiempo reclamar la
indemnización.
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Incorporación automática y sin solución de
continuidad permite la estabilidad laboral
La decisión de escindir el Instituto de Seguros
Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos
respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de
continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado
creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores
conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades
básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la
misma forma en la que venían haciéndolo. La  situación de estabilidad es
lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar
la incorporación “automática” y “sin solución de continuidad” a la nueva planta
de trabajo.
ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN ESCISION DEL
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Protección ante continuidad de la relación
laboral
CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA EN
MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance en diseño del procedimiento
La misma Constitución Política indica que el ingreso y
el ascenso dentro de la carrera administrativa deben llevarse a cabo, “previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes”. De esta manera, las normas
superiores otorgan al legislador la competencia para diseñar el procedimiento
específico de selección y los requisitos y condiciones para acceder  la carrera
administrativa y ascender dentro de ella, requisitos y condiciones que deben
fundarse en el criterio del mérito, según lo ha destacado la jurisprudencia.
Así pues, el legislador tiene facultades de configuración normativa para el
diseño del procedimiento para el acceso al servicio público, facultades que
solo se encuentran restringidas por aquellos límites que emanan de la propia
Constitución y por los objetivos superiores y derechos
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO EN RELACION CON LA CARRERA
ADMINISTRATIVA-Derecho de
acceso a través del proceso de selección
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO EN RELACION CON LA CARRERA
ADMINISTRATIVA-Situación
de provisionalidad
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Causales legales determinadas para el retiro del
cargo mientras permanezcan en provisionalidad
Al parecer de la Corporación, el propósito del
legislador al señalar que solamente por las anteriores causales podría ser
desvinculado el servidor publico incorporado automáticamente a la nueva planta
de personal de las nuevas empresas, mientras permanezca en estado de
provisionalidad, no fue otro distinto que el de extender a esta situación
concreta de provisionalidad de tales servidores las normas de carrera
administrativa que garantizan la estabilidad laboral. En efecto, nótese cómo
dentro de estas causales no aparece la convocatoria a concurso para la
provisión del cargo; en tal virtud, esta categoría de empleados no podrán ser
retirados por dicha causa, de lo cual se concluye que sólo si se presenta la
vacancia en el cargo, motivada por la verificación de alguna de las causales
mencionadas en el artículo 37, podrá llevarse a cabo la convocatoria para
provisión de la referida vacante mediante concurso.
PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Régimen especial de permanencia laboral
DERECHOS ADQUIRIDOS EN PROCESOS DE
REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Garantías salariales, prestacionales y convencionales
CONVENCION COLECTIVA EN PROCESOS DE
REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Fuente de derechos adquiridos al menos durante el tiempo que conservó
su vigencia
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Alcance de las expresiones “automáticamente y sin
solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y
garantías convencionales
Las expresiones automáticamente y sin solución de
continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden
asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de
los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean
interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene que, en
virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de
los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además,
seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo
lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas
estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador -
trabajador  en principio cesan las obligaciones del primero para con el
segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para
impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la
automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados
públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de
personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales
adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad
bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos.
Referencia:
expediente D-4844
Demanda de inconstitucionalidad contra el
literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden
disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración
pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la
República” y la totalidad del Decreto 1750 de 2003 “por el cual se
escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas sociales del
Estado”.
Actores: Saúl Peña Sánchez y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de
dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Saúl Peña Sánchez, Pedro Alfonso Contreras
Rivera, Beatriz Carballo Suárez, Benjamín Ochoa Moreno y Jairo Villegas
Arbeláez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados
en los artículos 40 numeral 6° y 95 numeral 7° de la Constitución Política,
demandaron la inexequibilidad del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de
2002, “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de
renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades
extraordinarias al Presidente de la República” y, consecuencialmente, la
del Decreto Extraordinario 1750 de 2003,  “por el cual se escinde el
Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas sociales del Estado”.
Subsidiariamente solicitaron que se declare únicamente
la inconstitucionalidad del Decreto extraordinario 1750 de 2003; si tampoco
procediera esta declaración, en subsidio de ella solicitan que se declare la
inconstitucionalidad parcial de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003.
En todos los casos solicitan que la sentencia de
inexequibilidad tenga efectos retroactivos al momento de entrada en vigencia de
las normas que se declaren inexequibles.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación
se transcriben las normas demandadas, dentro de las cuales se han subrayado las
expresiones parcialmente acusadas. Dada la extensión del Decreto Extraordinario
1750 de 2003, demandado en su totalidad, y subsidiariamente en sus artículos 17
y 18 (parciales), se transcribirán exclusivamente éstos últimos, señalando
dentro de su texto las expresiones parcialmente acusadas.
“LEY 790 DE 2002
“(diciembre 27)
“por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.
“El Congreso de Colombia
“DECRETA:
“Artículo 16. Facultades extraordinarias. De
conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política,
revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias,
por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación
de la presente ley, para:
a) Suprimir y fusionar
Departamentos Administrativos, determinar su denominación, número y orden de
precedencia.
El acto mediante el cual se
disponga la fusión, determinará los objetivos, la estructura orgánica y el
orden de precedencia del Departamento Administrativo resultante de la fusión.
El acto mediante el cual se
disponga la supresión, determinará el orden de precedencia de los restantes
Departamentos Administrativos;
b) Determinar los objetivos y
la estructura orgánica de los Minis-terios;
c) Reasignar funciones y
competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la administración
pública nacional;
d) Escindir entidades u
organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley;
e) Señalar, modificar y
determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos
resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u
organismos a los cuales se trasladen las f unciones de las suprimidas;
f) Crear las entidades u
organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las
entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen,
cuando a ello haya lugar;
g) Determinar la adscripción o
la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas.
Parágrafo 1°. Las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el presente
artículo para renovar la estructura de la Administración Pública Nacional, serán
ejercidas con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de
la Administración Pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad
financiera de la Nación.
“Parágrafo 2°. Cuando por cualquier
causa, una entidad u organismo quede disuelto, el Presidente de la República,
previo concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá indicar el
término máximo en que debe adelantarse y culminarse, en su totalidad, la
liquidación. Dicho término, en ningún caso, podrá ser inferior a un (1) año ni
superior a tres (3), so pena de que sus liquidadores y administradores sean
responsables en los términos de ley.”
“DECRETO NUMERO 1750 DE 2003
“(junio 26)
“por el cual se escinde el Instituto de
Seguros Sociales y se crean “unas Empresas Sociales del Estado.
“El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las “facultades extraordinarias conferidas por los literales
d), e), f) y g) “del artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
“DECRETA:
“...
“TITULO IV
“REGIMEN JURIDICO
“...
“CAPITULO II
“Régimen de Personal
“Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores
públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban
vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas
y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales,
quedarán automáticamente incorporados, sin solución de
continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del
Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos
desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de
servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin
solución de continuidad.
Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores
públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales
del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos
legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de
continuidad.
“Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones.
El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los
empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se
respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en
materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas
prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio
del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.
“Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros
Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de
personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y
que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan
requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos
una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán
incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno
Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían
percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y
prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el
cargo.”
III. LA DEMANDA
Los demandantes
pretenden lo siguiente:
1. Que se declare
la inexequibilidad del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 por
violación del artículo 150 numeral 10) de la Constitución Política, y, en
consecuencia, se declare la inexequibilidad del Decreto 1750 de 2003.
2.
Subsidiariamente, solicitan que se declare la inexequibilidad del Decreto 1750
de 2003, por violación del artículo 150 numeral 10 de la Constitución, y, en
subsidio, por violación de los artículos 150 numeral 12, 338, 48, 49, 39, 55 y
83 de la Constitución Política.
3.
Subsidiariamente, piden que se declare la inexequibilidad de las expresiones “automáticamente”
y “sin solución de continuidad” de los artículos 17 y 18 del Decreto
1750 de 2003, por violación de los artículos 53 y 55 de la Constitución.
4. En caso de que se haga alguna de las
declaraciones de inconstitucionalidad que solicitan, piden que la misma tenga
efectos desde en momento de entrada en vigencia de la norma declarada
inexequible.
En
fundamento de las anteriores solicitudes, sustentan de la siguiente forma los
cargos de inconstitucionalidad:
1. Cargos en contra del literal d) del artículo 16 de
la Ley 790 de 2002.
A
juicio de los demandantes, el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002
carece de la claridad y precisión exigidas por la Constitución Política en el
numeral 10° de su artículo 150, porque el significado de la palabra “escindir”
no puede determinarse de manera cierta usando los métodos que la Corte
Constitucional ha encontrado admisibles en la interpretación de las normas que
conceden facultades extraordinarias y que, según dicen los actores, son los
métodos gramatical, sistemático e histórico. Agregan que aunque la palabra
“escindir” se encuentra definida en el Diccionario de la Real Academia
Española, “debido a que la operación se predica de “entidades u organismos
administrativos del orden nacional” y la creación, supresión y transformación
de estas entidades y organismos está reglada de manera especial, la expresión
no es precisa  mientras se carezca de normas especiales que regulen la forma en
la que deberán realizarse las operaciones de corte, separación o división.”
Adicionalmente, señalan que debido a que el artículo 53 de la Ley 489 de 1998
fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-702 de 1999, “no existe
ninguna regla que defina con precisión cuál es el proceso y las consecuencias
de la “escisión” cuando se trata de entidades u organismos administrativos del
sector nacional.” Finalmente, indican que el sentido específico de la palabra
“escisión” no puede determinarse acudiendo a las normas del Código de Comercio
o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, porque ambas regulaciones
tienen un ámbito de aplicación especial que excluye a las entidades y
organismos administrativos.
2. Cargos en contra de la totalidad del Decreto 1750
de 2003
A. La
demanda aduce un argumento de inconstitucionalidad en contra de la totalidad
del Decreto 1750 de 2003, según el cual las facultades conferidas por el
artículo 16 de la Ley 790 de 2002 no incluían la autorización para escindir al
Instituto de Seguros Sociales, por expresa limitación de tales facultades
extraordinarias consagrada en el artículo 20 de la misma Ley 790. Y aún si se
considerase que el Presidente estaba facultado para proceder a ello, “el modo
específico en que se realizó la escisión estaba prohibido por contravenir lo
dispuesto en los artículos 150 numeral 12, 338, 48, 49, 39, 55 y 83 de la Constitución
Política.”
Para explicar este cargo la demanda recuerda el texto
del artículo 20 de la Ley 790 de 2002, según el cual “(En) desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública el Gobierno Nacional no podrá suprimir, liquidar ni fusionar
... el  Instituto de Seguros Sociales (ISS)”. A pesar de que la norma no utiliza la palabra “escisión”,
dice la acusación que “la exclusión de este tipo de operaciones se concluye
necesariamente del hecho que la “escisión” implica la liquidación.” A su vez,
explica esta última aseveración aduciendo que en caso de que la Corte considere
que las facultades conferidas en el artículo 16 literal d) de la ley 790 de
2002 son precisas, la “escisión” debe ser interpretada según lo dispuesto en el
artículo 52 de la Ley 489 de 1998, del cual se deduciría la necesidad de
liquidación.
Agrega la
demanda que no es dable afirmar que la prohibición del artículo 20 sólo se
refería a la supresión, liquidación o fusión del Instituto de Seguros Sociales
y no a la de alguna de sus partes, ni que lo que hizo el Decreto 1750 de 2003
no fue liquidar dicha Institución, sino simplemente escindir o separar de la
empresa la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las
clínicas y todos los centros de atención. Lo anterior por cuanto “si la
intención del legislador era proteger sus atribuciones constitucionales en lo
relacionado con las reformas significativas de estas entidades, dicha
protección no se surte si se interpreta restrictivamente la prohibición.” Además,
“por tratarse de entidades que manejan recursos provenientes de contribuciones
Parafiscales y por ser estas contribuciones objeto de reserva legal (art. 338
de la Constitución Nacional), la autorización del Congreso necesita ser expresa
y específica y no meramente deducida por exclusión de la prohibición general”.
Finalmente, continua la demanda, “el hecho
de que el decreto 1750 de 2003 no use la palabra “suprimir” y no ordene la
liquidación que exige el artículo 52 de la ley 489 de 1998 no es un criterio
para determinar si hubo o no “supresión”, o si debió o no haber “liquidación”.
En efecto, agrega, “a pesar de que el artículo 1° del decreto 1750 de 2003
afirma que la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud se “escinde”
del Instituto de Seguros sociales, el Decreto no crea ninguna entidad que la
reemplace en sus funciones, quedando así materialmente suprimidas al dársele
autonomía a cada una de las Entidades prestadoras de salud que ella estaba
encargada de administrar”.
Por lo anterior, en este acápite la
demanda concluye que el Decreto 1750 de 2003 excedió  las facultades
extraordinarias concedidas al Presidente de la República en la Ley 790 de 2002,
porque el artículo 20 de dicha ley prohibía expresamente suprimir, liquidar o
fusionar el Instituto de
Seguros Sociales y la escisión implica que se
realicen operaciones de supresión y liquidación.
B. Por otro lado, los actores indican que al escindir
las clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros
Sociales y crear con ellas empresas sociales del Estado, el Gobierno violó el
artículo 150 numeral 12 de la Carta, al igual que el canon 338 de la misma.
Explicando lo anterior, la demanda indica que dichas clínicas y centros fueron
adquiridos con recursos provenientes de contribuciones parafiscales, por lo
cual deben permanecer para el beneficio exclusivo del sector que hizo la
contribución; al transferir su propiedad e empresas sociales del Estado, los
aportantes del Instituto de Seguros Sociales dejan de ser sus exclusivos
beneficiarios, lo cual, estiman, genera el desconocimiento del numeral 12 del
artículo 150 de la Carta[1],
y del 338 ibidem[2].
Agrega que el Instituto de Seguros Sociales históricamente ha sido
financiado de manera casi exclusiva a través de cotizaciones parafiscales.
Adicionalmente, dicen los demandantes que la escisión
determinada por el Decreto 1750 de 2003 “implica una reducción de la oferta de
salud para los colombianos en general que está prohibida por la Constitución
Nacional en sus artículos 48 y 49.” Para demostrar lo anterior hacen una serie
de consideraciones relativas a la oferta de salud en Colombia, apoyadas en
datos proveniente de un estudio adelantado por el Banco Mundial;[3] otras concernientes a
la crisis por la que atraviesa el sector salud, crisis derivada del impacto
negativo de las variables macroeconómicas que en general han sufrido deterioro
en Colombia durante los últimos años, y de otras causas intrínsecas al sector,
dentro de las cuales destacan la crisis de las IPS privadas, determinada porque
su principal deudor es el Instituto de Seguros Sociales, y la de los hospitales
públicos y empresas sociales del Estado, ocasionada porque deben asumir a la
población simplemente “vinculada” al sistema de seguridad social en salud. En
cuanto a las clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de
Seguros Sociales, afirman que “se han visto protegidos de la inminente quiebra
al manejarse de manera integrada la EPS y las IPS”; no obstante, sostienen que
el Departamento Administrativo de Planeación Nacional quiere acabar con esta
solidaridad, pues supuestamente algunas clínicas y centro ambulatorios son
insostenibles por insuficiente demanda, entendiendo la noción de “demanda” como
la capacidad de compra de servicios médicos.  Ante esta política, los actores
se preguntan por qué lo importante es salvar los niveles de aseguramiento (el
negocio de la EPS) y no los niveles de tratamiento médico (el negocio de las
clínicas y centros de atención).
En conclusión, los demandantes estiman que las
clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales
sólo son viables por la unidad de empresa con el Instituto, y que al ser
autónomos presupuestalmente, como lo determina el Decreto acusado, se reduce de
manera significativa su viabilidad. El cierre de clínicas y centros
ambulatorias del Instituto de Seguros Sociales implicará una reducción en la
capacidad hospitalaria instalada del país y por lo tanto redundará en la
reducción de la cobertura de los servicios de salud prohibida por el principio
de progresividad establecido por los artículos  49 y 49 de la Constitución
Política.
C. En otro cargo la demanda aduce que al transferirse
las clínicas y centros ambulatorios del Instituto de Seguros Sociales a las
empresas creadas en el Decreto 1750 de 2003 se violaron las garantías de
asociación sindical y de negociación colectiva que la Constitución consagra en
sus artículos 39 y 55, y el principio de buena fe a que alude el 83 ibidem.
Para sustentar esta acusación, la demanda recuerda que en la Sentencia
C-579 de 1996 esta Corporación sostuvo que no eran razonables los límites al
derecho de negociación colectiva impuestos a los trabajadores del Instituto de
Seguros Sociales (Empresa Industrial y Comercial del Estado) como consecuencia
de su clasificación como funcionarios de la seguridad social. En tal virtud, la
mayoría de sus empleados quedaron comprendidos dentro de la categoría general
de trabajadores oficiales. En esa condición, el Sindicato que agrupa a la
mayoría de estos empleados suscribió con el Gobierno Nacional un “Acuerdo
Integral” encaminado a resolver los problemas financieros del Instituto de
Seguros Sociales, el cual modificó la Convención Colectiva vigente hasta 2001 y
fue integrado a la nueva Convención con vigencia entre 2001 y 2004. En este
punto la demanda incluye un cuadro que resume los compromisos más importantes
del Gobierno logrados en los referidos acuerdos y convenciones[4], y de las renuncias a
importantes conquistas laborales que hicieron los trabajadores a cambio de
tales compromisos.
Dice entonces la acusación que, al escindir las
clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales y
transferirlas a las empresas sociales del Estado que se crean mediante el
Decreto 1750 de 2003, el Gobierno no sólo destruyó la unidad de empresa del
Instituto de Seguros Sociales, sino que “automáticamente” convirtió en
empleados públicos a los trabajadores oficiales que trabajaban en la planta de
dichas clínicas y centros, dejándolos por fuera de los beneficios de la
Convención o contrato colectivo celebrado en 2001. El mayor impacto de este
cambio, afirman, fue la pérdida de los beneficios en materia de pensiones de
jubilación.  Lo anterior, estiman, constituye una violación a los derechos de
asociación sindical y negociación colectiva garantizados en los artículos 39 y
55 de la Constitución Política. Tal categoría de derechos, si bien no son
absolutos, implican que el Gobierno, en cuanto patrono, actúe de buena fe en el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas, como toda parte en un contrato.
Por ello, estiman que el Decreto acusado desconoce el principio de buena fe a
que alude el artículo 83 superior, pues el cambio producido en las condiciones
laborales por efectos de la escisión no fue justificado objetiva y
razonablemente, como era exigido de conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación.
Esta falta de justificación, dicen, obedece a varias
razones[5]:
(i) A que la escisión no resuelve los problemas financieros de las clínicas y
centros de atención que resultan escindidos, dado que, contrariamente a lo
decido, una estrategia de “integración vertical” y “economía de escala” hubiera
sido más adecuada para esos propósitos. (ii) A que no está demostrado que las
cargas laborales del Instituto de Seguros Sociales sean distintas a las que
históricamente ha soportado, pues el régimen especial de prestaciones de que
venían disfrutando sus servidores data del Decreto 1653 de 1977 y no de la
Sentencia C-579 de la Corte Constitucional, que declaró a dichos servidores
trabajadores oficiales, como erróneamente lo consideró el Gobierno. (iii) No
está demostrado tampoco que las pensiones del Instituto de Seguros Sociales
sean “un riesgo fiscal para la Nación”, como se afirmó en la convención
colectiva. (iv) No ha transcurrido un tiempo razonable para evaluar los
resultados de la entrada al mercado del Instituto de Seguros Sociales. (v) Y,
finalmente, el Gobierno no ha pagado la deuda histórica con el Instituto de
Seguros Sociales, no se han corregido otros problemas como “la selección
adversa en materia de mayores de 60 años[6]”,
la “simplificación de la “malla técnica de verificación[7]”, la evasión y la
elusión de aportes, etc.
3. Cargos en contra de las expresiones “automáticamente
y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del  Decreto 1750
de 2003 y “automáticamente” contenida en el artículo 18 (parágrafo transitorio)
del mismo Decreto.
En otra acusación los demandantes sostienen que, aún
si el Presidente de la República hubiere estado debidamente autorizado para
escindir las clínicas y centros ambulatorios del Instituto de Seguros Sociales,
no podía incorporar “automáticamente” y “sin solución de continuidad”
a los trabajadores oficiales como empleados públicos, pues éstos tenían derecho
a que a la terminación de sus contratos de trabajo se les reconociera la
indemnización prevista en al convención o contrato colectivo vigente. Estos
contratos de trabajo se regían por el Decreto 2351 de 1965, el cual no contemplaba
como justa causa de terminación la “escisión”, por lo cual han debido ser
indemnizados por despido injustificado. Como el Decreto demandado no reconoce
estos derechos, las expresiones “automáticamente” y “sin solución de
continuidad” contenidas en los artículos 17 y 18 (parágrafo transitorio)
del mismo violan lo estatuido por los artículos 53 y 55 superiores, relativos a
la estabilidad en el empleo y al respeto al derecho de negociación colectiva.
La indemnización procedía, afirman, “porque al terminar el vínculo contractual,
e iniciarse un nuevo vínculo Legal y reglamentario, los Trabajadores Oficiales
afectados pierden su derecho a los beneficios pactados en la Convención
Colectiva vigente al momento de la escisión.”
4. Solicitud de efectos retroactivos para las
decisiones de inconstitucionalidad que se profieran.
Finalmente,
los demandantes solicitan que en caso de que la Corte haga cualquiera de las
declaraciones de inexequibilidad que se le piden las  mismas tengan efecto
retroactivo al momento de entrada  en vigencia de la norma a que se refieren lo
anterior a fin de “asegurar la protección efectiva de los derechos consagrados
en los artículos 48, 49, 39, 53 y 55 de la Constitución Nacional”. Aseguran que
el presente sería uno de los casos en los cuales, según la jurisprudencia
sentada por esta Corporación, la sentencia debería tener tales efectos
retroactivos, toda vez que “aun si la razón que motiva la decisión no es el
resguardar a las clínicas y centros de atención ambulatoria de la quiebra que
se deriva de la escisión..., ni proteger los derechos adquiridos de los
trabajadores consignados en la Convención colectiva vigente..., ambos efectos
se empezaron a surtir desde el momento de entrada en vigencia del Decreto 1750
de 2003 y ambos están prohibidos por la Constitución Nacional en sus artículos
48, 49, 39, 53 y 55.” En cuanto a la posibilidad de que la Corte declare la
inexequibilidad del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003, ello
comportaría la carencia de competencia del Presidente para expedir el Decreto
1730 del mismo año, por lo cual su inexequibilidad retroactiva se produciría
automáticamente.
A la demanda se anexan diversos documentos que
contienen estudios relativos a la reestructuración del Instituto de Seguros
Sociales, a la crisis de la seguridad social en Colombia, y en general al tema
de la reforma del sector salud.[8]
Así mismo se adjunta la copia de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada
entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de trabajadores
de la Seguridad Social 2001-2004[9]
y el Informe de gestión del doctor Guillermo Fino Serrano, correspondiente al
período 2001-2002.[10]
IV. INTERVENCIONES
En orden cronológico se resumen
a continuación las intervenciones que se presentaron durante el término legal
previsto para ello:
1. Intervención del ciudadano Miguel Ángel Castrillón
Collazos.
El
ciudadano Miguel Ángel Castrillón Collazos intervino oportunamente para
coadyuvar la demanda incoada específicamente en contra de las expresiones “automáticamente”
y “sin solución de continuidad” contenidas en los artículos 17 y 18,
parágrafo transitorio, del Decreto 1750 de 2003. A juicio del intervinente, el
paso  de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales al régimen de
empleados públicos, que de conformidad con lo dispuesto por esas normas debía
producirse “automáticamente” y “sin solución de continuidad”, no
puede entenderse como una autorización para que la Administración dentro de su
poder de reestructuración pueda desmejorar sus salarios y prestaciones. El
caso, a su parecer, debe decidirse de la misma manera en que se hizo cuando se
resolvió la demanda incoada en contra del parágrafo 1° del artículo 2° de la
Ley 790 de 2002, que culminó con la Sentencia C-880 de 2003, en donde, dice,
la Corte  aclaró que el poder de reestructuración del Estado tiene que resultar
compatible con el derecho a la estabilidad laboral y la garantía de que los
salarios y prestaciones sociales de los trabajadores no serán desmejorados.
2.
Intervención del Instituto de Seguros Sociales
En
representación del Instituto de la referencia intervino oportunamente dentro
del proceso el ciudadano Carlos Libardo Bernal Pulido para oponerse a las pretensiones
de  la demanda.
A. En
cuanto al primer cargo propuesto por los demandantes, según el cual hay una
imprecisión en el otorgamiento de facultades extraordinarias por inexistencia
de normas que definan el concepto de “escisión”, el Instituto intervinente
arguye que la falta de definición del concepto “escisión” en la Ley 489 de
1998, producida por la declaratoria de inexequibilidad de su artículo 53
mediante sentencia C-702 de 1999, no implica la existencia de un vacío
normativo, pues la propia jurisprudencia constitucional “considera la figura de
la escisión como una figura jurídica clara y precisa”. Al respecto cita la
Sentencia C-647 de 1997 en la que, a su parecer, resulta nítidamente definido
el concepto. Además, estima que, tras la declaración de inexequibilidad del
artículo 53 de la Ley 489 de 1998, “la escisión ya no debe hacerse, como lo
preveía este artículo, es decir, de acuerdo con las reglas propias para la
supresión, disolución y liquidación de entidades y organismos administrativos,
previstas por el artículo 52 de la misma ley, sino por los procedimientos
previstos en el derecho comercial (Ley 222 de 1995) y en el derecho financiero
(Decreto 663 de 1993)”. Esta posibilidad de “auto integración normativa” debe
ser reconocida en virtud de lo dispuesto por los artículos 85 y 93 de la Ley
489, que remiten a las normas de derecho privado para llenar las lagunas que
eventualmente puedan presentarse en la regulación contenida en esa Ley.
Agrega que la facultad de “escindir” puede ser también
precisada acudiendo a los métodos de interpretación gramatical, sistemática e
histórica a que alude la propia demanda. Conforme al primero, para determinar
el significado del concepto “escisión” bastaría con acudir a la definición
legal contenida específicamente en el artículo 3° de la Ley 222 de 1995.
Conforme al segundo, el contexto de la Ley 790 de 2002 contribuye también a
esclarecer el significado de la noción de “escisión”, pues atendiendo al tenor
literal del artículo 1° de esa Ley puede concluirse que (i) la escisión del
Seguro social es uno de los mecanismos elegidos por el legislador para “renovar
y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional”; (ii) el
seguro social hace parte de dicha Rama; (iii) el propósito de la Ley 790 es garantizar
el cumplimiento de los fines del Estado, propósito que constituye el fundamento
de la escisión a que alude el artículo 16 de la misma Ley; (iv) la celeridad e
inmediación son necesarias para atender las necesidades de los ciudadanos,
figuras que se hace visibles en la nueva estructura del Seguro social, es
decir, la que resulta de la escisión. Además, la interpretación sistemática
también debe involucrar el artículo 209 superior, por lo cual la palabra
escindir debe ser entendida como “el producto de la intención del legislador de
dar cabal cumplimiento a los principios de la función administrativa” que se
mencionan en dicha norma constitucional.
Finalmente, el método de interpretación histórico
lleva a estudiar la exposición de motivos al proyecto que devino en Ley 790 de
2003, exposición en la cual se dijo que la intención del Gobierno era
garantizar la viabilidad  futura de las entidades, para lo cual era necesario
“racionalizar su gasto corriente de forma tal que sea posible el desarrollo estable
en el futuro”. Allí mismo se dijo, hace ver el intervinente, que el objeto
preciso de las facultades era escindir entidades u organismos del orden
nacional creados o autorizados por ley”. Lo dicho en la referida exposición de
motivos, concluye el interviniente, demuestra que la escisión “no era una
figura inexistente o poco clara en el momento de concepción de la norma cuya
constitucionalidad se discute”.
Ahora bien, frente a la supuesta inexistencia de
normas especiales que determinaran el procedimiento para adelantar la escisión,
circunstancia que según los demandantes haría que las facultades fueran
imprecisas, el interviniente señala que tal inexistencia es falsa, pues es
perfectamente posible acudir a las normas del Código de Comercio y al Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero para estos propósitos. Agrega que no hacen
falta normas especiales, y que la remisión está expresamente autorizada por la
Ley 489 de 1998, además de que es 2corolario de del principio de unidad del
ordenamiento jurídico”.
En este punto agrega la intervención que conforme al
numeral 10° del artículo 150 superior es posible la atribución de facultades
extraordinarias la Presidente de la República para la expedición de normas con
fuerza de ley, y que esta norma no prohíbe que el Congreso las atribuya para
determinar la estructura de la Administración, ni más específicamente para
escindir entidades. Cuando el presidente lo hace, obra entonces como legislador
extraordinario y no como poder reglamentario.
Por último precisa que “el tratamiento dado a la
facultad de “escindir”, en la Ley 489 de 1998, no puede relacionarse con el
presente caso, pues la naturaleza de la Ley 489 de 1998 es la de ley marco,
mientras que la de la Ley 790 de 2002, es de facultades extraordinarias, por lo
que son distintos los supuestos de admisión de esta figura en uno y otro caso,
así como distintas las competencias conferidas por el legislador al Presidente,
en uno y otro caso.”
B. En cuanto al segundo cargo propuesto en la demanda,
según el cual la autorización hecha por el Congreso al Presidente de la
República en el artículo 16 de la Ley 790 de 2003 no incluía la escisión del
Instituto de Seguros sociales, la intervención dice lo siguiente:
No es
cierto que cuando el artículo 20  de la Ley 790 excluye la posibilidad de
suprimir, liquidar o fusionar al referido Instituto prohíba también la escisión
del mismo, pues  la norma en ningún momento menciona la prohibición para
escindir, y es claro que es muy diferente la supresión, liquidación o fusión de
una entidad, que su escisión. “Mientras que la escisión consiste en la
separación de algunas de las partes de la entidad administrativa para
otorgarles personería jurídica y autonomía administrativa, patrimonial y
financiera propia, la supresión y la liquidación implican la desaparición total
de la entidad y la fusión la simbiosis de dos o más entidades en una sola.”
Además, dado que el artículo 20 de la Ley 790 de 2003 establece una
prohibición, la norma no puede hacerse extensiva ni aplicarse por analogía ni
por interpretación extensiva. El hecho de que la Ley 489 de 1998 en su artículo
53 -declarado inexequible por esta Corporación- remitiera a las normas sobre
liquidación para efectos de regular la escisión, no implica una confusión entre
las dos figuras, pues en realidad lo que pasa en la escisión es que se
transforma la naturaleza de determinadas partes de una entidad administrativa
en otra nueva. La escisión, dice la intervención, no implica necesariamente que
la disolución de una entidad. En el caso del Instituto de Seguros Sociales, es
claro que la entidad no se liquidó.
Es claro también, continúa la intervención, que el
artículo 16 de la ley 790 de 2003 otorgó facultades al Presidente para escindir
organismos administrativos del orden nacional, entre ellos el Instituto de
Seguros Sociales; y que a su vez lo autorizó para crear nuevas entidades con
las partes escindidas. De igual manera, es claro que ninguna norma prohíbe esta
operación. Por lo anterior, las afirmaciones de la demanda carecen de sustento
normativo legal o constitucional, como tampoco jurisprudencial. En tal virtud,
el Presidente al expedir el Decreto 1750 de 2003 no violó la prohibición
establecida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, ni el artículo 150 numeral
10 de la Constitución, “pues de ninguna manera suprimió, liquidó o fusionó al
Instituto de Seguros sociales.” Simplemente, “la Vicepresidencia de Prestación
de Servicios de Salud y todas las clínicas y todos los centros de atención
ambulatoria fueron separados del Instituto y se crearon siete Empresas Sociales
del Estado con personería jurídica independiente y una distinta naturaleza
jurídica que asumieron loas funciones de las partes escindidas.”
C. En relación con el cargo esgrimido en la demanda
según el cual la autorización dada por el Congreso en el artículo 16 de al Ley
790 de 2003 no incluía la de escindir al Instituto de Seguros Sociales, y al
hacerlo el Gobierno habría violado los artículos 150 numeral 12 , 338, 48, 49,
39, 55 y 83 de la Constitución, la intervención expresa que es evidente que la
escisión de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y de las
clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales
nada tiene que ver ni en nada contradice el numeral 12 del artículo 150
superior, ni el 338 ibidem, pues en nada cambia la destinación
específica de las contribuciones parafiscales a seguridad social efectuadas en
el pasado y por hacer en el futuro. Tales contribuciones, prosigue, “en ningún
caso ingresarán al presupuesto nacional... y se seguirán destinando
específicamente a su objetivo particular: la seguridad social en salud.” Ahora
bien, dado que no todos los recursos que administran las EPS son recursos
parafiscales, pues algunos son propios de la entidad, siendo parafiscales
únicamente las cotizaciones que los afiliados realizan, las clínicas y centros
de atención ambulatoria que hacían parte del Instituto de Seguros Sociales no
pueden considerarse como recursos o contribuciones parafiscales del Sistema de
Seguridad Social y, en consecuencia, bien podía el Presidente de la Republica
escindirlos de la entidad y convertirlos en empresas sociales del Estado.
D.
Frente a la acusación según la cual la estabilidad financiera de las clínicas y
los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales estaba
garantizada por la unidad de empresa de este Instituto, estabilidad que se
perdería con su escisión y conversión en empresas sociales del Estado,  de la
cual se derivaría una reducción en la oferta de salud para los colombianos
prohibida por la Constitución en sus artículos 48 y 49, la intervención
responde que el demandante no precisa qué parte de las norma superiores que
menciona resultan desconocidas. Agrega que si bien es cierto que el artículo 48
superior –no así el 49- prescribe que el Estado ampliará progresivamente la
cobertura de la seguridad social, “el propio texto de esta disposición revela
que su carácter no es el de una obligación absoluta”. Simplemente señala uno de
los fines del Estado, dejando en manos de las autoridades, especialmente del
legislador, la elección de los medios más adecuados.  Por ello el artículo 48
de la Carta indica que tal ampliación progresiva de la seguridad social se
llevará a cabo “en la forma que determine la ley”. Por ello, no puede tacharse
de inconstitucional ningún medio que el legislador adopte, “ a no ser que se
demuestre con certeza fáctica, que es un medio absolutamente carente de
idoneidad para el fin propuesto o que incluso juega radicalmente en contra de
su obtención”.
Dice entonces la intervención que la demanda pretende
demostrar que las empresas sociales del Estado que se crearon a partir de la
escisión son inviables financieramente. Sin embargo, sostiene que tales
argumentos “se sitúan fuera de las reflexiones de interpretación constitucional
propia de la jurisdicción constitucional y se ubican más bien en el ámbito de
la conveniencia política de las medidas adoptadas por el legislador
extraordinario”.
A pesar de lo anterior, la intervención procede a
argüir que el proceso de escisión fue fruto de un juicioso análisis jurídico y
técnico que demostraba la viabilidad posterior de las empresas sociales del
Estado que se crearon y del  mismo Instituto de Seguros Sociales, tras la
escisión.[11]
Destaca que el Departamento Administrativo de la función Pública dio el aval
para proceder a la creación de la planta de personal de las nuevas entidades.
Insiste en que la argumentación de la demanda se funda en especulaciones
económica subjetivas y de fiabilidad o certeza reducidos. En cambio, señala que
“la escisión del Instituto de Seguros Sociales se llevó a cabo para evitar el
colapso de la entidad, que como lo demuestra el documento CONPES 3219 del 31 de
marzo de 2003, se habría producido de no haberse surtido la reestructuración.
Asimismo, es  pertinente advertir -continua la intervención- que los estudios
técnicos que sustentaron la escisión del Instituto de Seguros Sociales también
demostraron, en un sentido radicalmente opuesto a lo aducido por los actores,
que el Instituto era inviable financieramente si no se llevaba a cabo la
escisión del mismo.” Dichos estudios, asevera, apuntaban que “un aspecto
crucial para su viabilidad era la separación entre el aseguramiento y la
prestación del servicio de salud, pues estas dos actividades se rigen por dos
lógicas bien distintas –el aseguramiento por la lógica de mantener la
rentabilidad financiera y la prestación por la lógica de la rentabilidad social
y de la prestación óptima del servicio público de salud- que podrían entrar en
contradicción y podrían ocasionar una esquizofrenia administrativa.”
Por todo lo anterior, la intervención señala que el
Decreto 1750 de 2003 no desconoce los artículos 48 y 49 de la Constitución.
Agrega que el Estado no garantiza la cobertura básica en salud a que alude la
primera de estas normas mediante el Instituto de Seguros Sociales, pues este
simplemente cumple una labor paralela a la del sector privado.
E. En cuanto al cargo de la demanda según el cual el
Decreto acusado, al escindir al Instituto de Seguros Sociales y crear las
mencionadas empresas sociales del Estado, violó las garantías de asociación
sindical y negociación colectiva que la Constitución consagra en sus artículos
39 y 55, y el principio de buena fe previsto en el 83 ibidem, la
intervención del Instituto de Seguros Sociales dice que es necesario precisar
lo siguiente:
- Que cuando el Presidente de la República expidió el
Decreto 1750 de 2003 no lo hizo en su calidad de autoridad administrativa sino
de legislador extraordinario.
- Que
el Decreto 1750 de 2003 “tiene  el rango de ley ordinaria que se enmarca en la
facultad de determinar la estructura de la administración nacional”.
-Que “el Presidente de la República, en el proceso de
creación y diseño del Decreto 1750 de 2003, tuvo en cuenta los intereses de los
servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, sus derechos de
asociación sindical y negociación colectiva, y el principio de buena fe, y ante
el recrudecimiento de la crisis financiera del Instituto, intentó negociar con
el Sindicato las condiciones y términos de la reestructuración de la entidad.
Para este fin, se conformó una comisión tripartita entre el Ministerio de la
Protección Social, el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato, que tenía
como finalidad primordial estudiar todas las alternativas posibles para la
reestructuración del Instituto, que había demostrado ser una necesidad según lo
establecido en el documento Conpes 3219. Sin embargo, las negociaciones de esta
comisión tripartita  nunca llegaron a buen término, pues el sindicato no estuvo
de acuerdo con ninguna de las alternativas propuestas”.
-Que es evidente que si bien los derechos de
asociación sindical y negociación colectiva son de rango constitucional,
“también lo es el principio formal de la competencia que tiene el legislador
para determinar la estructura de la Administración que más se adecue a las
necesidades del Estado (artículo 150 numeral 7 de la Constitución). Este
principio y aquellos pueden entrar en colisión cuando, como ocurrió en el caso
del Instituto de Seguros Sociales, el legislador determina que es imperiosa la
reestructuración de una entidad e intenta a un acuerdo y los sindicatos en que
se agrupan los servidores de la misma.” También, en el presente caso, estaba en
juego el derecho y el interés de todos los ciudadanos a tener una
administración pública eficaz y la debida prestación del servicio de salud, que
debían primar sobre los derechos de asociación colectiva y negociación
sindical.
- Que, por lo anterior, “la reestructuración operada
mediante una norma con rango y fuerza de ley” debe prevalecer sobre la
convención colectiva anterior a ella, en los puntos en que ambas son
incompatibles. (Aquí la intervención señala cómo, en su opinión, el acuerdo
integral suscrito entre el Instituto de Seguros Sociales y
Sintraseguridadsocial en el año 2001 no tenía carácter de norma jurídica, sino
que simplemente contenía “planteamientos con un énfasis meramente político y
programático”, por lo cual la alusión al mantenimiento de la unidad de empresa
no tenía carácter normativo)
-Que también por lo anterior, el principio de buena fe
no se vio lesionado, dado que la reestructuración obedeció a una justificación
objetiva y razonable.
F. Frente a la solicitud formulada en la demanda
relativa a la declaración de inexequibilidad de las expresiones “sin solución
de continuidad” del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y “automáticamente”
contenida en el parágrafo transitorio del artículo 18 de ese mismo Decreto, por
supuesta violación de los artículos 53 y 55 de la Constitución, la intervención
del Instituto de Seguros Sociales dice esto:
Los artículos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003,
“de ninguna manera menoscaban el principio de estabilidad del empleo
establecido en el artículo 53 de la Constitución, sino justo todo lo contrario,
son un mecanismo para su realización.” Lo anterior por cuanto estas normas
permiten que la relación entre el servidor público y la Administración se
mantenga estable, no termine y no tenga solución de continuidad ni
interrupción. Por ello, estas normas no implican una ruptura injustificada de
la relación laboral, sino una transformación de las condiciones de la misma,
correlativa a la transformación de la naturaleza de la entidad estatal. En tal
virtud, los servidores que no se encargaban de la planta física adquirieron la
categoría de empleados públicos, que les correspondía según lo prescrito por el
artículo 195 de la Ley 100 de 1993, y el capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
Transformación esta que es coherente, desde el punto de vista sistemático, con
las demás normas del ordenamiento, y que garantiza el derecho a la igualdad.
Finalmente, destaca el intervinente que el Presidente  fue consciente de que
debía garantizar la estabilidad laboral, por lo que utilizó la figura de la
incorporación automática y previó las garantías que aparecen en el artículo 19
del Decreto 1750 de 2003[12],
garantías que se encuentran reforzadas por lo reglado en el artículo 1° del
Decreto 1752 de 2003.[13]
Ahora bien, en cuanto a la figura de la incorporación
automática, el Instituto interviniente señala que su utilización tiene como fin
legítimo proteger los derechos de los trabajadores, su continuidad laboral y
estabilidad en el empleo, así como la continuidad en la prestación del
servicio, “objetivo estatal imperioso” según palabras de esta
Corporación.[14]
Que la misma fue utilizada con anterioridad en el proceso de reestructuración
de otras entidades públicas como la DIAN, sin que la Corte haya declarado su
inexequibilidad, pues lo único que ha indicado su jurisprudencia es que puede
presentar problemas de constitucionalidad cuando se trata de incorporar
automáticamente algunos trabajadores a cargos de carrera administrativa, caso
que no es el del artículo 17 del Decreto acusado. Así las cosas, “en ningún
caso se produjo el supuesto que origina el pago de la indemnización por despido
injustificado” y, por lo mismo, nada tienen que ver estos artículos con el 16
de la convención colectiva y no contravienen el 55 de la Constitución.
Finalmente, sostiene el interviniente que “la
alegación y la pretensión de indemnizaciones por supuestos despidos
injustificados es un asunto de la jurisdicción ordinaria que nada tiene que ver
con el análisis de constitucionalidad de un decreto ley.”
Como anexos a su intervención, el Instituto de Seguros
Sociales  allega el Documento CONPES 3219 del 31 de marzo de 2003,  diversos
documentos en los que se contienen estudios técnicos y financieros para la
reorganización de los prestadores de servicios de salud del Instituto de
Seguros Sociales, otros relativos a la viabilidad de las distintas empresas
sociales del Estado que se crean, y uno referente a la cuantificación del
ahorro originado por la Convención del ISS 2001.
3. Intervención
la Academia Colombiana de Jurisprudencia
En nombre de la Academia de la referencia intervino
oportunamente dentro del proceso el ciudadano Alejandro Venegas Franco, quien,
citando los antecedente legislativos del proyecto que devino en Ley 790 de
2003, expresó cómo a su parecer resulta evidente que la solicitud de facultades
extraordinarias tuvo su origen en la necesidad de dotar de herramientas al
Gobierno para lograr ciertos objetivos de reestructuración administrativa,
habida cuenta de que en la Sentencia C-702 de 1999 se declaró la
inexequibilidad de la atribución presidencial permanente para escindir
entidades contenida en el artículo 53 de la Ley 489 de 1998[15], por lo cual, a partir
de ese pronunciamiento, el Congreso estimó que para el ejercicio de la facultad
de escindir entidades se necesitaba que el Presidente fuera revestido de
facultades extraordinarias.
Refiriéndose específicamente al cargo de la demanda
según el cual las facultades extraordinarias resultan ser imprecisas por no
existir normas especiales que regulen la escisión de entidades u organismos
administrativos, el interviniente indica que el vocablo “escindir” no es vago,
ni amplio, ni impreciso; contrariamente, es unívoco y no remite a dudas que
hace referencia a la posibilidad de “separar” entidades u organismos
administrativos. Ahora bien, en lo relativo a la imprecisión que devendría de
la circunstancia de no existir normas que regulen la escisión, estima que este
argumento en nada tiene que ver con la imprecisión de las facultades, sino con
“cuestiones posteriores al desarrollo de las mismas”; opina que no es un
requisito para el otorgamiento de facultades extraordinarias la existencia de
un contexto normativo que contenga los requisitos que deben observarse al
cumplir tales facultades. Además, recuerda que el presidente de la República
puede ejercer sus funciones mediante el despliegue de las atribuciones que le confieren
los numerales 14, 15 y 16  del artículo 189 superior, caso en el cual requiere
de un “marco” legal, pero también puede actuar revestido de facultades
extraordinarias, como en la presente oportunidad, caso en el cual no puede
pretenderse que exista un marco legal previo al desarrollo de las mismas. Ahora
bien, en cualquier caso estima que sí existen normas conforme a las cuales el
Presidente de la República puede ejercer las facultades de escisión que le
fueran conferidas, cuales son en forma general los principios de la función
pública y los criterios establecidos para la escisión de entidades en el
ordenamiento mercantil. Por todo lo anterior, estima que no deben prosperar lo
cargos aducidos en contra del artículo 16 de la Ley 790 de 2003.
En relación con los cargos esgrimidos en contra del
Decreto 1750 de 2003, el interviniente opina que tampoco deben prosperar. En
efecto, señala que lo que estaba vedado al presidente era “suprimir” ciertas
entidades, entre ellas el Instituto de Seguros Sociales, pero que ello es bien
distinto de “escindir” la misma institución. Agrega que la escisión tampoco
desconoce la destinación específica de los recursos parafiscales de la
seguridad social, pues precisamente el objeto de las nuevas empresas sociales
del Estado será la prestación de servicios de salud, siendo evidente que la
destinación de los referidos recursos parafiscales en nada se verá afectada.
Concluye además, que las regulaciones del Decreto en nada implican la reducción
en la oferta de salud para los colombianos, como lo afirman los demandantes,
sino que, contrariamente, buscan una mayor cobertura y la universalización del
sistema.
En cuanto a la estimación de la demanda según la cual
las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” de los
artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 resultarían inconstitucionales, el
interviniente en nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia que a su
parecer resulta evidente que no se pretende terminar con las relaciones
laborales creadas previamente, sino, por el contrario, evitar un rompimiento
del vínculo laboral con el objeto de eliminar conflictos posteriores, motivo
por el cual carece de sentido hacer referencia a la necesidad de indemnizar
según las normas de la Convención colectiva. Por todo lo anterior, opina que
deben desestimarse todos los cargos de la demanda.
4. Intervención del Ministerio del Interior y de
Justicia.
En representación de Ministerio del Interior y de
Justicia intervino oportunamente la ciudadana Ana Lucía Gutiérrez Guingue, en
defensa de las normas acusadas.
En relación con el cargo relativo a la
inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley 790 de 2003, el Ministerio
interviniente indica que la facultad concedida cumple cabalmente con el
requisito de precisión y claridad constitucionalmente exigido, pues sí existe
un concepto de escisión que ha sido determinado por el legislador en el Código
de Comercio y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Frente a la acusación relativa al exceso en el ejercicio
de las facultades extraordinarias por la supuesta prohibición para escindir el
Instituto de Seguros Sociales que se derivaría del artículo 20 de la Ley 709 de
2003, el Ministerio intervinente arguye que dicha norma en ninguna parte
menciona prohibición alguna para escindir, y que, dado que el concepto de
escisión es bien diferente al de supresión, liquidación o fusión, no es dable
deducir que de la prohibición para llevar a cabo estas últimas operaciones se
derive la de escindir.
En relación con la supuesta inconstitucionalidad que
se derivaría de desviar recursos parafiscales por efectos de la escisión
determinada en el Decreto 1750 de 2003, la intervención aclara que ésta
operación en nada cambia la destinación específica de dichas contribuciones, pues
estas seguirán destinadas a la seguridad social.
En cuanto a la supuesta estabilidad financiera del
Instituto de Seguros Sociales, que según la demanda sólo se garantizaría
mediante la unidad de  empresa, la intervención manifiesta que el cargo se elabora
a partir de consideraciones relativas a variables económicas que escapan del
ámbito del control de constitucionalidad. No obstante, sostiene que los
estudios técnicos que sustentaron la decisión de escindir demostraban todo lo
contrario de lo que en este punto afirma la demanda.
Respecto de la vulneración de las garantías de
asociación sindical y de negociación colectiva, el Ministerio intervinente
recuerda que el acuerdo suscrito entre el Gobierno anterior y el Sindicato del
Instituto de Seguros Sociales no es una convención colectiva de trabajo. Dicho
documento, agrega, sólo tuvo un alcance político, y por lo tanto no generó
derechos adquiridos, por lo cual no tienen el alcance que pretende darle la
demanda. La escisión del Instituto de Seguros Sociales, prosigue la
intervención, tiene una justificación objetiva y razonable que es el imperativo
de hacer viable y sostenible financieramente esa entidad. De otro lado, el
mismo Decreto 1750 en su artículo 18 garantiza el respeto de los derechos
adquiridos. La incorporación automática dispuesta en las normas acusadas, tiene
como finalidad constitucional proteger los derechos de los trabajadores,
garantizando la continuidad en el servicio y la estabilidad laboral. La figura
ha sido utilizada en otros procesos de reestructuración administrativa, como en
la DIAN, sin que se haya declarado inconstitucional, salvo cuando se trata de
incorporación a cargos de carrera administrativa, pues ello implica violación
de la igualdad.
Por todo lo anterior, el Ministerio interviniente
estima que los cargos de la demanda no deben prosperar.
5. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
En
intervención del Ministerio de la referencia intervino oportunamente la
ciudadana Rosa María Laborde Calderón, quien pidió a la Corte desestimar la
pretensiones de la demanda.
En
cuanto al cargo según el cual las facultades para escindir resultan vagas e
imprecisas, el Ministerio de Hacienda sostiene que, contrariamente a lo
afirmado por los demandante, dichas facultades son precisas, puesto que la Ley
790 de 2003 no sólo señaló la materia de la autorización sino también el
propósito o alcance de la misma. El término escindir “no es nuevo ni
desconocido en el panorama jurídico”; a él se refirió la Ley 45 de 1990, e igualmente
lo hace la Ley 222 de 1995. También la doctrina ha precisado el concepto.
Además, no es la primera vez que el Congreso concede facultades la Presidente
para llevar a cabo esta operación, pues en el artículo 1° de la Ley 45 de 1990
lo hizo respecto de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria
con régimen de empresas comerciales e industriales del Estado, facultades con
fundamento en las cuales el Gobierno escindió del Instituto de fomento
Industrial la concesión Salinas. La intervención transcribe la Sentencia de
esta Corporación que se refirió al ejercicio de esas facultades[16].
Resalta
entonces la intervención que el artículo 16 de la Ley 790 de 2003 no debe ser
analizado de la misma manera en que se examinó el 53 de la Ley 489 de 1998,
pues en este último caso se trataba de una ley expedida con fundamento en los
numerales 15 y 16 del artículo 189 superior, que sólo concede al presidente
facultades reglamentarias, al paso que la 790 de 2003 es una Ley de facultades
extraordinarias, e4s decir facultades para legislar.
Respecto de la presunta vulneración de la prohibición
contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, el Ministerio de Hacienda
sostiene que el Presidente, al escindir al Instituto de Seguros Sociales, no lo
suprimió ni lo liquidó, por lo cual no violó dicha prohibición; por lo tanto,
no se excedió en el ejercicio de las facultades conferidas. La escisión no
conlleva la disolución automática ni la subsiguiente liquidación de la entidad
escindida. En el presente caso, resulta evidente que el Instituto de Seguros
Sociales sigue existiendo.
En cuanto al cargo  relativo a la desviación de los
recursos parafiscales de la seguridad social, y a la disminución de la oferta
de servicios que presuntamente se producirían por la escisión del Instituto de
Seguros Sociales, el Ministerio de Hacienda sostiene que el cargo no se
encuentra adecuadamente sustentado.  No obstante, estima que dicha escisión en
nada cambia la destinación específica de dichos recursos, que no ingresarán al
presupuesto nacional, además de que de la lectura de los artículos 48 y 49
superiores o se deduce que la ley no pueda reestructurar los organismos
públicos cuyo objeto sea la seguridad social. En cambio, el principio de
eficiencia obliga al Estado a buscar las mejores alternativas organizacionales
para mejorar la prestación de servicio. Contrariamente a lo sostenido en la
demanda, la creación de empresas sociales del Estado a partir de la escisión
del  Instituto de Seguros Sociales persigue ampliar la cobertura de servicios.
Destaca, además, como a juicio del Ministerio este cargo no se formula a partir
de la confrontación de textos legales con textos constitucionales, sino de
apreciaciones y vaticinios económicos y financieros ajenos al control de
constitucionalidad.
Frente al desconocimiento de las garantías de
asociación sindical y negociación colectiva, así como del principio de buena
fe, el Ministerio sostiene que el “Acuerdo Integral” que la demanda estima
desconocido, sólo es “un catálogo de propósitos” para rescatar al Instituto de
Seguros Sociales, y no una convención colectiva propiamente tal, que genere
derechos en cabeza de los trabajadores. No obstante, sostiene que en
cumplimiento de dicho acuerdo el Gobierno Nacional giró al Instituto cuantiosos
recurso destinados, entre otros asuntos, a gastos de personal y jubilados, con
lo cual “atendió de manera total e integral lo consignado en el “Acuerdo
Integral”. De cualquier manera, dicho Acuerdo no podía limitar las competencias
legislativas para definir la estructura de la administración.
Sostiene entonces el Ministerio que en los estudios
que antecedieron a la expedición del Decreto 1750 de 2003 se demuestra que el
Gobierno tuvo especial preocupación por mantener al oferta de servicios y
garantizar el principio de progresividad de los derechos sociales, y que
justamente eso que lo que lo llevó a reestructurar el Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien, agrega que la suscripción del “Acuerdo Integral”exigía que todas
las partes aunaran esfuerzos para rescatar al Instituto, pero que el organismo
sindical fue el que incumplió, pues impidió reiteradamente el avance de la
concertación. Por ello no es posible imputar a la Administración el
incumplimietno de dicho acuerdo.
Finalmente, respecto del cargo esgrimido en contra de
la reincorporación “automática” y “sin solución de continuidad”
de los servidores del Instituto de Seguros Sociales a la planta de las nuevas
empresas sociales del Estado, el Ministerio de Hacienda sostiene que esta forma
de incorporación resultaba necesaria para preservar la estabilidad laboral y
para garantizar la prestación ininterrumpida del servicio. Agrega que la
transformación de la relación laboral de trabajadores oficiales a empleados
públicos no vulnera derechos adquiridos con anterioridad y “permite aliviar
para el futuro la enorme carga laboral que pesaba sobre los costos de la
prestación dl servicio de salud por parte del Instituto de Seguros Sociales. La
escisión no hubiera tenido objeto alguno si se hubiera conservado la
clasificación de sus servidores en las nuevas entidades”. Si bien no se puede
negar que a pesar de haber conservado su nivel salarial, las prestaciones de
los servidores incorporados a las nuevas empresas se verán disminuidas, “ello
es necesario por la prevalencia del interés general, pues era la única forma de
aliviar las cargas financieras en las nuevas entidades que de otra forma no tendrían
ninguna viabilidad.”
6. Intervención del Ministerio de la Protección Social
En
intervención del Ministerio de la referencia intervino oportunamente el
ciudadano Jorge Ernesto Angarita Rodríguez, quien se opuso a la declaración de
inconstitucionalidad.
Respecto
de la acusación según la cual son imprecisas las facultades concedidas en el
literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003, con base en al cuales se
expidió el Decreto 1750 del mismo año, el Ministerio de la Protección Social
afirma que este último decreto se expidió con base no sólo en el referido
literal del artículo 16, sino también con fundamento en los literales e), f), y
g) d ese mismo artículo de la Ley 790 de 2003. Hace notar entonces la
intervención, que las facultades fueron concedidas justamente para escindir
entidades y que esta operación tiene un sentido y objeto propio del cual se
derivan ciertas consecuencias. Que la materia está regulada de tiempo atrás en
el Código de Comercio y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo
cual la aludida facultad resulta clara, máxime si se tienen en cuenta los
objetivos de la Ley 790 de 2002 expresados en si artículo 1°.
Tampoco
encuentra que sea de recibo el argumento según el cual la figura de la escisión
es imprecisa porque el artículo 53 de la Ley 489 de 1998 fue declarado
inexequible, pues tal declaratoria de inexequibilidad se fundó en que era
competencia del Congreso la creación o autorización de empresas comerciales e
industriales del Estado y sociedades de economía mixta, por lo cual esa
facultad no se podía delegar permanentemente mediante una norma con categoría
de ley marco, como lo era la 489 de 1998. Pero, constituyendo la Ley 790 de
2003 una ley de facultades extraordinarias, no pueden aplicarse para el examen de
su artículo 16 las mismas razones que llevaron a declarar la inexequibilidad
del 53 de la Ley 489.
Finalmente,
el Ministerio señala que las facultades conferidas cumplen con todos y cada uno
de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha exigido para la
atribución transitoria de facultades legislativas al ejecutivo.
En
cuanto al presunto incumplimiento del mandato legal de no liquidar el Instituto
de Seguros Sociales, contenido en el artículo 20 de la Ley 790 de 2003, el
Ministerio de la Protección Social señala que la escisión no comporta la
supresión o liquidación ni la fusión de la entidad escindida. Hace ver, además,
que la norma contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2003 es prohibitiva,
por lo cual no admite interpretaciones extensivas como la que hace la demanda.
Respecto
a la presunta desviación de recursos parafiscales, la escisión decretada,
sostiene el Ministerio, bajo ninguna circunstancia invade la potestad exclusiva
del legislador de establecer o modificar la destinación de las cotizaciones al
sistema de seguridad social; además, la parafiscalidad no puede interpretarse
en el sentido según el cual tal categoría de recursos sólo pueden destinarse al
beneficio individual y personal de quien los ha tributado, sino que deben
entenderse destinados a favorecer a todo el sector que los tributa. Y en cuanto
a la supuesta reducción de los servicios de salud que devendría de la escisión,
estima que la creación de siete empresas sociales del estado no desatiende el
“deóntico mandato constitucional” previsto en los artículos 48 y 49 de la
Carta, pues contrario a lo que sostienen los demandantes, la oferta de
servicios se ampliará y se optimizará su gestión.
Ahora
bien, en cuanto al problema de la naturaleza del vínculo laboral de los
servidores públicos de las empresas sociales del estado creadas, el Ministerio
sostiene que la estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa
comprende, entre otras cosas, “la naturaleza y el consiguiente régimen jurídico”,
entre éste lo relacionado con el régimen de personal, por lo cual la
autorización conferida mediante el literal del d) del artículo 16 de la Ley 790
de 2003 incluye la de definir el asunto. Prosigue diciendo que en el numeral 5°
del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 se establece que las personas vinculadas
a las empresas sociales del Estado tienen el carácter de empleados públicos o
de trabajadores oficiales, y que el 26 de la Ley 10 de 1990 precisa que son  de
esta última categoría quienes desempeñen cargos no directivos destinados al
mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales.
Además, recuerda que corresponde al legislador determinar de qué manera se
vinculan a la Administración sus servidores. Sostiene, además, que la jurisprudencia
de esta Corporación ha dicho que  la definición del régimen laboral de una
entidad hace parte integral de las medidas de reestructuración legal de la
misma. Cita al respecto la Sentencia C-262 de 1995.
Por
último, frente a la acusación dirigida en contra de las expresiones
“automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en los artículos
17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, el Ministerio intervinente replica el cargo
afirmando que esas expresiones “lejos de volar el principio constitucional de
estabilidad en el empleo, lo materializan” puesto que esas normas exigen la
permanencia del trabajador en su cargo, además de que garantizan la continuidad
del servicio.
Por
todo lo anterior, el Ministerio de la Protección Social pide a la Corte
desestimar los cargos de la demanda.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
En la oportunidad legal prevista, intervino el señor
Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, para solicitar la
declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas.
Inicia su intervención el señor Procurador
refiriéndose a las competencias del Legislativo y del Ejecutivo en materia de
estructura de la Administración Nacional. Al respecto indica que el numeral 7
del artículo 150 superior concede al Congreso la facultad de determinar la
estructura del la Administración, creando, suprimiendo y fusionando entidades.
Al mismo tiempo, los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución
señalan que es competencia del Presidente suprimir o fusionar estas misma categoría
de entidades de conformidad con los principios y reglas que fije la ley. Por lo
tanto, mientras el legislador no expida la ley a que se refieren estos
numerales, no puede el Presidente desplegar la atribución. Ahora bien, nada
impide que la facultad a que se refiere el numeral 7° del artículo 150 superior
se atribuya al Presidente mediante la concesión de facultades extraordinarias,
pues el numeral 19 del artículo 150 de la Carta no incluye este asunto dentro
de aquellos respecto de los cuales no es posible autorizar al ejecutivo para
legislar. Esta concesión de facultades es lo que ha hecho el legislador en el
literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003.
Continúa entonces la vista fiscal señalando cómo a su
parecer las mencionadas facultades observaron el requisito de precisión que
exige la Constitución, pues el vocablo “escindir” tiene un sentido obvio que es
el del Diccionario de la Real Academia Española. La inconstitucionalidad del
artículo 53 de la Ley 489 de 1998, norma qué definía el concepto, no se declaró
frente a la acción misma de escindir, sino respecto de la autorización
permanente que el congreso había dado al presidente para crear entidades
acudiendo al expediente de escindir. Por tanto, los argumento esgrimidos por la
Corte en esa ocasión (Sentencia C-702 de 1999) no son de recibo en el presente,
pues ahora el ejecutivo está siendo revestido de facultades extraordinarias.
Además, la precisión de la disposición se corrobora con su examen sistemático,
teniendo en cuanta lo señalado por el artículo 1]° de la Ley 790 de 2003 y los
parámetros generales establecidos en la Ley 489 de 1998 sobre organización y
funcionamiento de la Administración Pública.
Respecto del presunto desconocimiento de la
prohibición consagrada en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, que se habría
producido con la expedición del Decreto 1750 de 2003, el Ministerio Público
indica que a su juicio la escisión es una forma de reestructuración de una
entidad y no de supresión ni de liquidación de la misma, por cuanto la entidad
escindida no deja de existir. Dado que el Decreto 1750 de 2003 no liquidó ni
suprimió o fusionó al Instituto de Seguros Sociales, el legislador
extraordinario no incumplió la prohibición a que se refería el artículo 20 de
la Ley 790 de 2003.
En lo referente a la presunta inobservancia de las
normas constitucionales que rigen el manejo de recursos parafiscales, la vista
fiscal entiende que la escisión de una entidad implica la distribución total o
parcial de su patrimonio. Si bien es cierto que las cotizaciones a salud son
contribuciones parafiscales, su destinación específica ni implica destinación
exclusiva a un grupo de personas sino al mismo sector. En este caso, los
recursos que se recauden se destinan a financiar el sistema de seguridad social
en salud, y el ahorro que se obtiene con la escisión igualmente se destina al
mismo sector. Por lo anterior, no se desconocen las normas sobre destinación
específica de los recursos parafiscales.
En cuanto al cargo relativo a la vulneración del principio
constitucional de buena fe y de las garantías de asociación sindical y de
negociación colectiva, dice el señor Procurador que las referencias que hace el
Decreto extraordinario al régimen laboral tienen íntima relación con la
naturaleza jurídica de las entidades creadas y tocan aspectos que han sido
regulados por el legislador ordinario, bien sea a través de leyes marco (Ley 4ª
de 1992) o de leyes ordinarias (Ley 100 de 1993). Las normas del Decreto
acusado protegen los derechos adquiridos de los trabajadores y señalan que no
habrá solución de continuidad en su vinculación laboral ni desmejora d sus
condiciones saláriales.  El artículo 16 del Decreto 17950 de 2003 se limitó a
recoger lo señalado en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el cual, en relación
con el régimen jurídico de la empresas sociales del Estado, señala que las
personas vinculadas a estas entidades tendrán el carácter de empleados públicos
y trabajadores oficiales, conforme a las reglas de la Ley 10 de 1990; por su
parte  el artículo 17 indica que no habrá solución de continuidad en su
vinculación laboral, y el 18 deja a salvo sus derechos adquiridos, indicando en
su parágrafo que se garantizará que sigan recibiendo la remuneración que venían
percibiendo; norma transitoria que pretende garantizar el mantenimiento de las
condiciones laborales de los servidores del ISS que se incorporen a las
empresas que se crean.  Agrega que el régimen laboral no es en sí mismo un
derecho adquirido y, por tanto, las reformas administrativas pueden tener como
consecuencia el cambio del carácter de la relación laboral, como ocurre en este
caso. Afirma que así lo estimó esta Corporación en la Sentencia  C-880 de 2003,
en la que se pronunció sobre algunos apartes de la Ley 790 de 2003, siguiendo
en esto la mima línea jurisprudencial del Consejo de Estado.
Respecto de la presunta vulneración del principio de
buena fe, la vista fiscal manifiesta que el cargo se esgrime a partir de la
confrontación de un Acuerdo sindical con el Decreto acusado, y no de la comparación
entre normas legales y constitucionales, por lo cual el Ministerio Público se
abstiene de emitir concepto al respecto.
Finalmente, en relación con la incorporación
automática y la no solución de continuidad consagradas en el decreto 1750 de
2003, la vista fiscal sostiene que estas expresiones de los artículos 17 y 18
no desconocen el ordenamiento superior, por cuanto pretender proteger la
estabilidad laboral de los trabajadores. Tampoco considera que, sin perjuicio
de las reclamaciones ante la jurisdicción competente, se vulnere los derechos
laborales consignados en los artículos 25 y 53 de la Carta, por el hecho de
negarse a los trabajadores el derecho a la indemnización como consecuencia de
la terminación del contrato sin justa causa, pues las indemnizaciones tienen
lugar como consecuencia de un daño antijurídico, involucran el daño emergente y
el lucro cesante y deben ser decididas en cada caso particular según los
derechos y obligaciones que surjan del contrato.  En el presente caso se mantienen
los elementos de la relación laboral, a pesar de que el patrono no sea el
Instituto de Seguros Sociales sino una de las empresas sociales del Estado que
se crean.
Por todo lo anterior, el Ministerio Público no
comparte el cargo de los demandantes relativo a la vulneración de los derechos
de los trabajadores por no reconocérseles la indemnización por terminación del
contrato de trabajo.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A. Competencia
1. Esta Corporación es competente para
revisar y decidir sobre la exequibilidad de las leyes y también de los decretos
con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150
numeral 10 y 341 de la Constitución, tal como lo prevén los numerales 4° Y 5°
del artículo 241 de la Constitución Política, respectivamente.
B. Cosa juzgada respecto de la demanda
dirigida en contra del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
mediante el cual el Congreso Nacional confirió facultades extraordinarias al
Presidente de la República por el término de seis (6)
meses contados a partir de la fecha de publicación de esa ley, para escindir entidades u organismos administrativos del orden
nacional creados o autorizados por la ley.
2. Como se
expuso en el acápite de Antecedentes, la demanda afirma que el literal d) del
artículo 16 de la Ley 790 de 2002 carece de la claridad y precisión exigidas
por la Constitución Política en el numeral 10° de su artículo 150, porque el
significado de la palabra “escindir” no puede determinarse de manera cierta,
debido a que el artículo 53 de la Ley 489 de 1998, que a juicio de los
demandantes regulaba la materia,  fue declarado inexequible mediante la
Sentencia C-702 de 1999. Por tal razón, dicen, actualmente no existe ninguna
regla que defina con precisión cuál es el proceso y las consecuencias de la
“escisión” cuando se trata de entidades u organismos administrativos del orden
nacional.” El sentido específico de la palabra “escisión” no puede tampoco
determinarse acudiendo a las normas del Código de Comercio o del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, pues ellas tienen un carácter especial que las
hace inaplicables para efectos de regular la escisión de entidades
administrativas nacionales. Por todo lo anterior, la expresión utilizada por el
legislador no es precisa, lo cual hace, afirman, que la norma de atribuciones
sea inexequible y, consecuencialmente, el Decreto expedido con fundamento en
ella.
Al respecto la
Corte observa que en demanda anterior radicada bajo el numero D-4791, similares
cargos a los anteriores fueron esgrimidos también en contra del literal d) del
artículo 16 de la Ley 790 de 2002; acusación que fue resuelta mediante la
Sentencia C- 121 de 2004, con ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra,
en la cual la norma ahora acusada fue declarada exequible. En sustento de esa
decisión la Corte expuso las siguientes consideraciones.
“... manifiestan los demandantes que según
lo dispuesto por el artículo 150, numeral 7 de la Constitución, al Congreso de
la República le corresponde en forma privativa la determinación de la
estructura de la administración nacional, y crear, suprimir, fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica, razón por la cual el Congreso no podía desprenderse de esa
atribución, para autorizar al jefe del Ejecutivo para “Escindir entidades u
organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la
ley”, como lo establece el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002.
“Sobre el particular es importante recordar
que el Constituyente señaló expresamente las materias que no podían ser objeto
de habilitación legislativa y, por ello, salvo lo que la misma disposición
superior consagra en relación con las materias indelegables, el legislador
puede determinar cuáles materias atribuye en forma transitoria al Presidente de
la República, para que éste en ejercicio de dicha atribución dicte normas con
fuerza de ley.
“...
“Si bien el numeral 7 del artículo 150 del
ordenamiento superior, no se refiere expresamente a la figura de la escisión,
como lo afirman los demandantes, ella se deriva de la atribución del Congreso
de la República para determinar la estructura de la administración nacional,
pues, según lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
escindir significa “cortar, dividir, separar”, y en ese orden una entidad u
organismo del orden nacional puede ser objeto de división o separación con el
objeto de lograr más eficiencia en la prestación del servicio, lo cual encaja
perfectamente dentro de la facultad del Congreso de determinar la estructura de
la administración nacional y, constitucionalmente no existía impedimento alguno
para  que esa facultad fuera trasladada temporalmente al Presidente de la
República.”
Como puede
apreciarse, en aquella oportunidad se estudiaron similares cargos a los ahora
formulados en contra de la misma disposición, por lo cual la Corte estima que
ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, que le impide llevar
a cabo un nuevo pronunciamiento. En tal virtud, respecto de esta norma
proferirá un fallo inhibitorio.
C.
Acusaciones en contra de la totalidad del Decreto Extraordinario 1750 de 2003
3.
Como se dijo anteriormente, subsidiariamente la demanda recae también sobre la
totalidad del Decreto Extraordinario 1750 de 2003, por los siguientes cargos,
que serán examinados en el mismo orden en que se formularon:
C.1. Cargo contra la totalidad del Decreto, relativo a
la imposibilidad de escindir el ISS, pues la escisión equivaldría a su
liquidación y ésta estaba expresamente prohibida.
Según esta acusación, al expedir el Decreto 1750 de
2003 el Presidente de la República incurrió en extralimitación en el uso de las
facultades extraordinarias concedidas, pues aún sobre el supuesto de que las
facultades conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 fueran precisas,
ellas no podían incluir la autorización para escindir al Instituto de Seguros
Sociales, por expresa limitación consagrada en el artículo 20 de la misma Ley
790 de 2002, dado que  según esta última norma, en
desarrollo del programa de renovación de la Administración  Pública  el
Gobierno Nacional no podía suprimir, liquidar ni fusionar  el  Instituto de
Seguros Sociales (ISS).  Agrega la acusación que a pesar de que el artículo 20
no  utiliza la palabra “escisión”, sino que únicamente se refiere a la
prohibición de “liquidar” la  mencionada Institución, la  proscripción de este
tipo de operaciones se concluye  necesariamente del hecho  que la “escisión”
implica la liquidación.
En sustento de este aserto la demanda
aduce también que la facultad de escindir debe ser interpretada según lo
dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998[17], del cual
se deduciría, dicen los demandantes, la necesidad de liquidación.
Adicionalmente, señala que en este caso la prohibición de escindir no puede ser
interpretada restrictivamente, pues se vería recortada la intención del
legislador de reservarse atribuciones respecto de reformas significativas al
ISS. Por último, la demanda indica que de hecho la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud del Instituto de Seguros Sociales fue
escindida, pero ninguna otra entidad vino a reemplazarla, por lo cual puede
hablarse de una verdadera liquidación de  la misma.
Respecto de este cargo, las intervenciones
oficiales  y ciudadanas sostienen que no es cierto que cuando el artículo 20  de la Ley 790 excluye la
posibilidad de suprimir, liquidar o fusionar al referido Instituto, prohíba
también la escisión del mismo, puesto que se trata de conceptos jurídicos
distintos. Además, las prohibición contenida en el artículo 20, por su
condición de tal, no puede ser objeto de interpretación extensiva o analógica.
Aducen también que la escisión no conlleva la disolución automática ni la
subsiguiente liquidación de la entidad escindida, y que,  en el presente caso,
resulta evidente que el Instituto de Seguros Sociales sigue existiendo. Por su
parte, el Ministerio Público estima que la escisión es una forma de
reestructuración de una entidad y no de supresión ni de liquidación de la
misma, por cuanto la entidad escindida no deja de existir.
En relación con esta acusación la Corte considera lo
siguiente:
4.  En el lenguaje corriente “escindir” quiere decir
tanto como “separar” o “dividir”. De similar manera, en  sentido jurídico el
vocablo escindir debe ser entendido en su sentido natural y obvio, es decir
como sinónimo de separación o división. Como consecuencia de la escisión, lo
escindido puede desaparecer. Pero también puede solamente verse reducido, por
la separación de una o más partes que conformaba la unidad inicial.
Visto lo anterior la Corte estima que,
atendiendo al sentido común de la palabra escindir, puede entenderse que
jurídicamente la escisión de entidades reviste dos modalidades: una primera en
la cual la entidad escindida se disuelve, dando lugar a la creación de otras,
resultando suprimida la escindida; y otra, en la cual una o más partes o
dependencias de la entidad escindida se separan de ella, pudiendo dar lugar a
la creación de otra u otras, pero sin que la inicial desaparezca del mundo
jurídico. Por lo tanto, no es cierto, como lo afirman los demandantes, que la
escisión necesariamente conlleve la liquidación y supresión de la entidad escindida.
Entendida de esta manera la noción de
escindir en sus dos modalidades, la Corte deduce que la interpretación armónica
de los artículos 16 literal d) y 20 de la Ley 790 de 2003 lleva a concluir que
esta Ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para
escindir entidades del orden nacional, pero sin que, en los casos de las
entidades a que se refiere la prohibición del artículo 20, dicha escisión
pudiera llevarse a cabo de manera tal que la entidad escindida resultara finalmente
suprimida. En efecto, si bien en el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de
2003 se conceden expresamente facultades para “escindir
entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados
por la ley”, como es el caso del Instituto
de Seguros Sociales, en el artículo 20 se dice que en desarrollo del Programa
de Renovación de la Administración Pública el Gobierno Nacional no podrá
suprimir dicho Instituto.[18]
Es claro entonces que el
Gobierno Nacional podía escindir el Instituto de Seguros Sociales, según se lo
autorizaba el artículo 16, pero no podía suprimirlo, pues le estaba prohibido
expresamente por el artículo 20. Así las cosas, la escisión solo podía
consistir en la separación de alguna o algunas de sus dependencias, que daría
lugar a la creación de otra u otras entidades, pero el Instituto como persona
jurídica debía conservarse.
Establecido cuál era el alcance
de las facultades, pasa la Corte a verificar si en el ejercicio de las
atribuciones legislativas concedidas, el Gobierno respetó estos límites.
5. El Decreto 1750 de 2003,
expedido con fundamento en la facultades conferidas al Presidente en el
artículo 16 de la Ley 790 de 2003, en sus artículos 1° y 2° establece lo
siguiente:
“Artículo 1°. Escisión. Escíndese del
Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de
Salud, todas las Clínicas y todos los centros de Atención Ambulatoria.
“Artículo 2°. Creación de empresas sociales
del Estado. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que
constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel
nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones
son:
“1.Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe.
“2.Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla.
“3.Empresa Social del Estado Antonio Nariño.
“4.Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.
“5.Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta.
“6.Empresa Social del Estado Francisco de
Paula Santander, y
“7.Empresa Social del Estado Rita Arango
Álvarez del Pino.
El artículo tercero siguiente, indica que
el objeto de las anteriores empresas será la prestación de los servicios de
salud. Es claro entonces que, a partir de la escisión de la antigua
Vicepresidencia de Servicios de Salud, se crean estas nuevas empresas, sin que
el Instituto de Seguros Sociales sea suprimido.
6. Dicen los demandantes que la prohibición
de suprimir contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2003 debía
interpretarse en sentido amplio, pues  de lo
contrario se vería recortada la intención del legislador de reservarse
atribuciones respecto de reformas significativas al ISS. En tal virtud, esa
interpretación amplia de la prohibición llevaría a concluir que el Gobierno no
sólo no podía suprimir el Instituto de Seguros Sociales, sino tampoco alguna de
sus partes, como de hecho ocurrió con la referida  Vicepresidencia de
Servicios de Salud que dejó de existir.
A juicio de la Corte no le asiste razón a
la demanda, pues esa interpretación amplia de la prohibición vaciaría de
contenido la facultad de escindir, expresamente contemplada en el literal d)
del artículo 16. En efecto, si no es posible suprimir al ISS, pero sí
escindirlo, forzoso es concluir que las facultades de escisión permiten
únicamente separar una o más partes del Instituto, parte o partes a partir de
las cuales se pueden crear otras entidades, cosa que es exactamente lo que
sucedió. Pero si esta posibilidad tampoco es admitida, entonces carecerían de
sentido las mencionadas facultades de escindir, dejando sin efectos las
atribuciones legislativas concedidas en el literal d) del artículo 16.  Por
ello, no acoge la Corte la interpretación extensiva de la prohibición contenida
en el artículo 20 que hacen los demandantes.
7. Dicen también los actores que  la facultad de escindir debe ser interpretada según lo
dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 del cual se deduciría, dicen,
la necesidad de liquidación del ISS. Al respecto, observa la Corte que en dicho
artículo 52 el Congreso, en desarrollo del numeral 7º del artículo 150
superior, previó los principios y
orientaciones generales que el Ejecutivo debe seguir para la supresión,
disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales, señalando en qué casos puede el Presidente de la República
suprimir o disponer la disolución y consiguiente liquidación de
tales entidades. Observa también que en sus dos últimos parágrafos el artículo
52 regula la manera en que se procederá a llevar a cabo la liquidación
patrimonial a que dé lugar tal disolución. Al respecto indica:
“Parágrafo 1°. El acto que ordene la
supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de
obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas,
la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales
necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las
normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.
“Parágrafo 2°. Tratándose de entidades
sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del
Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad
cuya liquidación se realiza.”
A juicio de la Corte, las reglas transcritas constituyen
el marco general al que de estarse el Ejecutivo en el caso de liquidación de
entidades administrativas del orden nacional que sean disueltas y suprimidas y
no aquellos eventos en que la entidad es parcialmente escindida, de manera que
continúa existiendo sin disolverse, como sucedió con el ISS.
Finalmente
la Corte entiende que la supresión de la Vicepresidencia de Prestación de
Servicios de Salud del Instituto de Seguros Sociales producida por efectos de
la liquidación no equivale a la supresión del Instituto, que era lo
expresamente vedado al legislador extraordinario. Por todo lo anterior la Corte
despacha como improcedente el cargo según el cual el Gobierno Nacional estaba
en imposibilidad de escindir el ISS, pues la escisión equivaldría a liquidación
o supresión y ésta estaba expresamente prohibida.
C.2
Cargos contra la totalidad del Decreto, relativos a la inconstitucionalidad del
modo específico en que se realizó la escisión.
8. En
una segunda categoría de cargos aducidos en contra de la totalidad del Decreto
1750 de 2003, la demanda sostiene que aun si no hubiera extralimitación en el
ejercicio de las facultades extraordinarias, “el modo específico en que se
realizó la escisión estaba prohibido por contravenir lo dispuesto en los
artículos 150 numeral 12, 338, 48, 49 39, 55 y 83 de la Constitución Política.”
Explicando el concepto de violación de cada una de estas normas superiores, la
demanda expone los siguientes argumentos, que serán estudiados por la Corte en
el mismo orden en que se aducen:
C. 2. a. Cargo relativo a la destinación específica de
las contribuciones parafiscales.
9. En lo referente a la contravención de numeral 12
del artículo 150[19]
y del artículo 338 de la Carta[20],
la demanda arguye que estas dos normas resultan desconocidas porque las
clínicas y centros escindidos  fueron adquiridos con recursos provenientes de
contribuciones parafiscales, por lo cual deben permanecer para el beneficio
exclusivo del sector que hizo la contribución; al transferir su propiedad a
empresas sociales del Estado, los aportantes del Instituto de Seguros Sociales
dejan de ser sus exclusivos beneficiarios.
Respecto de esta acusación las intervenciones
oficiales y ciudadanas hacen ver que es necesario distinguir entre las
cotizaciones que hacen las personas afiliadas al régimen de seguridad social y
los bienes propios de las entidades, en este caso del Instituto de Seguros
Sociales. Sólo las primeras tienen el carácter de recursos parafiscales.
Agregan entonces que la escisión no viola la destinación específica a seguridad
social de las contribuciones parafiscales efectuadas en el pasado y por hacer
en el futuro (cotizaciones), pues las mismas se seguirán dirigiendo a ese
objeto, dado que las nuevas empresas sociales del Estado se dedicarán
justamente la prestación del servicio público de salud, siendo evidente que la
destinación de los referidos recursos parafiscales en nada se verá afectada.
Respecto de los bienes propios del ISS, el Presidente bien podía, como
consecuencia de la escisión, transferirlos a las nuevas entidades creadas. El
Ministerio Público recuerda que si bien es cierto que las cotizaciones a salud son
contribuciones parafiscales, su destinación específica ni implica destinación
exclusiva a un grupo de personas sino al mismo sector, siendo claro que en este
caso, los recursos que se recauden por concepto de cotizaciones  seguirán
destinados a financiar el sistema de seguridad social en salud.
10. A juicio de la Corte, el cargo no está
llamado a prosperar, pues parte de varias premisas erradas como bien lo ponen
de presente las intervenciones y la vista fiscal, según pasa a explicarse:
Las cotizaciones al sistema de seguridad
social en salud se erigen como contribuciones parafiscales. Así lo ha señalado
la Corte en reiterada jurisprudencia[21],
pues constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al
Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar
ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia
y universalidad. De esta manera, responden con exactitud al concepto de
parafiscalidad, según el cual son recursos parafiscales aquellos gravámenes que
se imponen a un grupo definido de personas para financiar un servicio público
determinado, sin  generar una obligación correlativa  directa y
equivalente a favor del contribuyente y a cargo del Estado, y que, por tener
esta destinación específica, no entran al engrosar el presupuesto nacional.
Ahora bien, la destinación específica de
las cotizaciones al Sistema de  Seguridad Social se deriva no sólo de su
condición de contribuciones parafiscales, sino de la indicación expresa que
hace la Constitución en su artículo 48 cuando dice: "No se podrán destinar
ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines
diferentes a ella.”
En este sentido la Corte ha vertido los
siguientes conceptos:
“Acorde con la exigencia constitucional que
prohíbe destinar o utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad
social “para fines diferentes a ella”, la jurisprudencia constitucional
viene sosteniendo en forma unívoca que los recursos del Sistema General de la
Seguridad Social son rentas de naturaleza parafiscal.
“6.2. Las rentas parafiscales, lo ha dicho
la Corte, constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos,
representadas en aquella forma de gravamen que se establece con carácter
impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o
económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. De
acuerdo con la concepción jurídica de este tipo de tributo, la Corte[22] ha establecido que son
características de los recursos parafiscales su obligatoriedad, en
cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del
Estado; su determinación o singularidad, en cuanto  sólo grava a un
grupo, sector o gremio económico o social; su destinación específica, en
cuanto redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los
tributa; su condición de contribución, teniendo en cuenta que no
comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza
pública, en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan
ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación
excepcional, en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de
la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de
recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a
través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se
inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean.
“6.3. En atención a las características
citadas, no duda la Corte en calificar los recursos de la seguridad social como
rentas parafiscales, pues en verdad éstos comportan contribuciones obligatorias
de naturaleza pública, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que no ingresan
al presupuesto nacional, que tienen como sujeto pasivo un sector específico de
la población, y que deben ser utilizadas para financiar globalmente los
servicios que se prestan y para ampliar su cobertura.”[23]
Por tal razón los recursos proveniente de
las cotizaciones al Régimen de Seguridad Social en Salud no son propios de las
entidades que los administran (EPS, ARS y FOSYGA), pues son dineros públicos
que deben destinarse a la prestación del servicio público de salud. Tampoco los
cotizantes tienen un derecho adquirido sobre las cotizaciones realizadas, sino
tan sólo un interés legítimo en su correcta utilización. Tienen sí, un derecho
subjetivo a la prestación del servicio público, que no se confunde con la
“propiedad” de las cotizaciones pagadas, ni es correlativamente equivalente a
ellas, como antes se dijo.
Ahora bien, el carácter parafiscal se
predica tan solo los recursos provenientes de las cotizaciones, más no de los
bienes y rentas propios de la entidades que prestan el servicio. Por ello la
Corte ha distinguido entre los recursos parafiscales que administran  las
entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud y su propio patrimonio y
rentas:
Significa lo anterior que las cotizaciones
que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo,
toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del
presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de
solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan
ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades
territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al
afiliado.” (sentencia SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero).[24]
Se tiene entonces que el patrimonio propio
de la EPS no tienen el carácter de recurso parafiscal.
Sin embargo, la acusación afirma que, toda
vez que las clínicas y centros escindidos fueron adquiridos con recursos
provenientes de contribuciones parafiscales, deben permanecer para el beneficio
exclusivo del sector que hizo la contribución, por lo cual la transferencia de
los activos patrimoniales a las nuevas Empresas Sociales del Estado vulneraría
la destinación específica de dichas contribuciones.
Al parecer de la Corte el cargo que ahora
se examina resulta ser sustancialmente inadecuado por varias razones:
(i) Porque como se acaba de explicar, el
patrimonio de las entidades cuyo objeto social es la prestación del servicio
público de salud no constituye un “recurso parafiscal”, por lo cual su
transferencia o transferencia parcial a otras entidades no puede desconocer la
destinación específica de este tipo de recursos.
(ii) Porque, lo más importante, la
parafiscalidad no puede interpretarse en el sentido según el cual tal categoría
de recursos sólo pueden destinarse al beneficio individual y personal de
quienes los han tributado, sino que debe entenderse que esas contribuciones
están destinadas a favorecer a todo el sector que las tributa;  por lo cual,
aun suponiendo que los activos patrimoniales propios del ISS que se
transferirán a las nuevas empresas creadas a partir de la escisión hubieran
sido adquiridos con recursos parafiscales, y que esta circunstancia impidiera
dirigirlos a otra destinación diferente de la prestación del servicio público
de salud, es claro que ello no sucederá, pues en las nuevas empresas que se
crean tales bienes patrimoniales continuarán dedicados a favorecer al mismo
sector que los tributó, es decir al Sistema de Seguridad Social en Salud.
(iii) Finalmente, la Corte observa que el
supuesto fáctico sobre el que se edifica esta acusación no está probado. Es
decir, no se encuentra demostrado que los bienes patrimoniales del ISS que se
transferirán a la nuevas empresas sociales del Estado hayan sido totalmente
adquiridos con las cotizaciones hechas por los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
C.
2. b. Cargo relativo a la presunta vulneración de los artículos 48 y 49
superiores, porque la escisión implicaría una reducción de la oferta de salud
para los colombianos en general, prohibida por la Constitución en dichas
normas.
11.
Como se dijo, la demanda estima que la escisión del Instituto de Seguros
Sociales va a implicar una reducción de la oferta de salud para los colombianos
en general, reducción que está expresamente prohibida por los artículos 48 y 49
de la Constitución. A su parecer, las clínicas y centros de atención
ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales sólo son viables económicamente
mientras permanezcan dentro del Instituto, pero al ser escindidos y dotados de
autonomía presupuestal se reducirá esta viabilidad. A esta conclusión arriban a
partir de diversos estudios de tipo económico que aducen en defensa de su
posición.
Frente a esta acusación el ISS allega los estudios
económicos que soportaron la decisión de escindir y sostiene, con base en
ellos, que el proceso de escisión fue fruto de un juicioso análisis jurídico y
técnico que demostraba la viabilidad posterior de las empresas sociales del
Estado que se crearon y del  mismo Instituto de Seguros Sociales, tras la
escisión. Manifiesta también la  entidad escindida que, “en un sentido
radicalmente opuesto a lo aducido por los actores”, el Instituto era inviable
financieramente si no se llevaba a cabo la escisión del mismo, es decir, que el
asunto crucial que determinaba su factibilidad financiera era la separación de
la prestación del servicio público de salud de la actividad de aseguramiento de
los usuarios. Las demás intervenciones ciudadanas y oficiales se pronuncian en
similar sentido, expresando que la escisión no reducirá la oferta sino que
optimizará la prestación del servicio, y agregan que este cargo de
inconstitucionalidad no se formula a partir de la confrontación de textos
legales con textos constitucionales, sino de apreciaciones y vaticinios
económicos y financieros ajenos al control de constitucionalidad.
12.
En relación con el cargo anterior la Corte considera lo siguiente:
Al tenor de lo prescrito por los artículos
48 y 49 de la Constitución Política, la seguridad social es un derecho
irrenunciable de todos los habitantes, a la vez que un servicio público de carácter
obligatorio que debe prestarse en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. El artículo 48 indica expresamente que “el
Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”.
Con base en los anteriores preceptos, la
jurisprudencia de esta Corporación ha destacado el carácter universal y
expansivo de la seguridad social, que se caracteriza “por propender y
ofrecer a las personas el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y
prestaciones en general, apartándose de la escuela que la limita a lo básico[25].”[26] La
Corte también ha explicado que el principio de universalidad no solo representa
la extensión del servicio público de salud a todos los habitantes del
territorio nacional sino que también “se relaciona con la obligación
impuesta al Estado y a la sociedad de ampliar progresivamente la
cobertura del servicio”.[27]
Este carácter universal, progresivo y expansivo impide, ha dicho, que se
disminuyan, por ejemplo, los recursos públicos destinados al régimen subsidiado
de salud. En efecto, en la Sentencia C-1165 de 2002[28], sostuvo:
“...esa disminución de los
recursos para el régimen subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el
postulado constitucional de la ampliación progresiva de la cobertura de la
Seguridad Social que ordena el artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista
que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en salud, dadas las
circunstancias económico-sociales que vive el país, en lugar de aumentar la
cobertura de la Seguridad Social, así como la calidad del servicio, se verán
necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de
quienes más requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad
positiva del Estado por encontrarse en situación de debilidad por sus escasos o
ningunos recursos económicos, aún estando en capacidad de trabajar, pero
azotados por el desempleo y otros flagelos sociales.”
En el mismo sentido, en otros
pronunciamientos ha señalado que el Estado incumple sus obligaciones
relacionadas con el Sistema de Seguridad social en Salud cuando no destina los
recursos adecuados para ese propósito:
“[s]e considera que existe una violación a
las obligaciones del Estado de crear y mantener el servicio público de la
seguridad social cuando se constata que no destina los recursos, no financia
las instituciones, utiliza en indebida forma o destina para otros fines los
recursos que han sido asignados específicamente para el desarrollo del sistema
de salud...” [29].
Así las cosas, si se constatara que el
efecto directo y necesario de las disposiciones legales acusadas fuera la
inmediata disminución de la cobertura de la seguridad social, tanto desde el
punto de vista de la reducción del número de personas atendidas, como de los
servicios o beneficios incluidos en los planes de salud, la Corte debería
declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones correspondientes, como lo
hizo en el caso de la Sentencia C-1165 de 2002 arriba citada, en donde la sola
lectura de la disposición no ofrecía dudas sobre el objetivo reductor de la
referida cobertura pretendido por el legislador, y que se derivaría directa,
inmediata y necesariamente del cumplimiento de la norma.[30]
Ahora bien, si tal efecto reductor de la
oferta de servicios no deviniera necesariamente de la norma acusada, y la
decisión en ella contenida estuviera fundamentada objetiva y razonablemente
como mecanismo de mejoramiento de las condiciones de prestación del servicio
público de salud, la decisión política correspondiente escaparía al control de
constitucionalidad. Solamente, se repite, si esa decisión del legislador, en
este caso extraordinario, fuera manifiestamente irrazonable y directamente
conducente a la reducción de la cobertura del servicio, se revelaría como
contraria al mandato de ampliación progresiva de dicha cobertura, recogido
expresamente en el artículo 48 superior.
13. En la presente oportunidad la Corte
aprecia que la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales, separando
algunas de sus dependencias para dar lugar a la creación de otras entidades
destinadas también a la prestación del servicio público de salud, prima
facie no conlleva directa, necesaria e inmediatamente una reducción de la
cobertura del servicio. Además, aprecia que la decisión correspondiente
obedeció a un previo estudio diagnóstico de las causas de la crisis económica
que atravesaba el ISS, de su factibilidad financiera y de las posibles
soluciones al problema, estudio que llevó al legislador extraordinario a
adoptar esta medida de escisión dentro de criterios de razonabilidad económica
técnicamente fundamentados, y que por lo tanto no se trata de una política
inconsulta, caprichosa o no sustentada.
En efecto, obra dentro del expediente[31] el Documento Conpes N°
3219, titulado “Plan de Modernización Instituto de Seguros Sociales-Sector
Salud-”  fechado el 31 de marzo de 2003, documento que tras presentar un
diagnóstico general del problema estructural y económico del ISS en el área de
salud, propone las acciones y compromisos que deben asumirse por ese Instituto
para hacer viable su operación.
El documento en mención expone cómo, para
la fecha en que se produjo, es decir antes de la escisión a que se refiere el
Decreto acusado, el ISS intervenía  en el Sistema de Seguridad Social en Salud
como EPS y como IPS. Agrega que la IPS se organizaba de la siguiente manera:
existían 206 Centros de atención ambulatoria (CAA) dependientes de la EPS y 37
clínicas bajo la dirección de la IPS. La problemática estructural del ISS en el
área de Salud se explicaba, dice el documento, “por la inflexibilidad de los
gastos, agravada por algunas decisiones judiciales[32], y por
la suspensión de la afiliación decretada por la Superintendencia de Salud”.
Esta problemática y las dificultades de adaptación al sistema de la Ley 100,
condujeron a un déficit operacional que generó la reducción de la calidad y
oportunidad de los servicios, lo que tuvo repercusiones en el retiro de los
afiliados. Adicionalmente, “el ISS no logró adecuar sus sistemas de
información para identificar afiliados y llegó a tener, en el año 2000, deudas
con terceros por compra de servicios, suministros, medicamentos impuestos,
entre otros, por valor de $625 mil millones.” A esta situación se sumó el
hecho de que las instituciones hospitalarias presentaban estructuras
administrativas, asistenciales y de equipamientos hospitalarios ineficientes u
obsoletos, que no correspondían a las necesidades de la demanda de servicios de
los afiliados a la EPS y cuya deficiencia era compensada con la compra de
servicios a otras instituciones.
Prosigue el documento con el diagnóstico
general del problema del Instituto, señalando que el negocio de salud le había
generado un déficit corriente desde 1998, que se explicaba, principalmente, por
los altos costos fijos, entre ellos los servicios personales, pagos a jubilados
del ISS[33],
y algunos gastos generales. Los años más críticos, agrega, fueron 2001 y 2002,
llegándose, en este último, a un déficit de caja de $486 mil millones; al
cierre de esa misma vigencia de 2002, el déficit acumulado fue de $1.3
billones, teniendo en cuenta la utilización del 75% del crédito otorgado por la
Nación por la suma de un billón de pesos, así como los recursos por $77 mil
millones entregados para financiar parte del pasivo pensional y el plazo adicional
para cancelar los intereses del crédito por 100.000 millones que se entregó en
1999.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el
cargo de inexequibilidad que ahora se examina, el documento Compes en cita,
fechado en marzo de 2003, expresa que “el manejo integrado de la EPS e IPS
bajo una misma institución, sin distinguir claramente los recursos,
responsabilidades, debilidades y fortalezas de cada negocio, dificulta la
identificación de los problemas y la adopción oportuna de correctivos. El
esquema de dirección y manejo de recursos es altamente centralizado y diluye
las responsabilidades de las Unidades Operativas, como en el caso de las
clínicas y los CAA. Este problema ha impedido la adecuada adaptación del ISS al
entorno competitivo instaurado por la Ley 100 de 1993.” Continuando con el
análisis del problema, el documento agrega que “los CAA y las clínicas
dependen de los ingresos de la EPS y la venta de servicios no es suficiente
para que las clínicas a través de la facturación ni los CAA bajo la modalidad
de capitación, subsistan por sí solos. ... La estructura de gastos de las
clínicas, CAA y seccionales es bastante rígida y se refleja en la participación
y composición de los costos operativos y del pago por jubilaciones y
prestaciones sociales”.
Prosigue el documento refiriéndose a la
incapacidad de gestión gerencial de las IPS, incluidos los CAA, faltando
racionalización del gasto, la implementación de procesos de facturación,
mejoramiento de la productividad, asignaciones óptimas de los recursos disponibles,
es decir una gestión orientada al logro de resultados.
En la parte de conclusiones, el documento
indica que “de acuerdo con lo anterior, la viabilidad financiera del
Instituto sólo es posible si en la solución de los problemas estructurales concurren
la administración del ISS como entidad gestora, los trabajadores flexibilizando
y recudiendo los costos laborales y la Nación apoyando estos  procesos.”
Refiriéndose concretamente al problema del impacto de la Convención colectiva
sobre las finanzas y viabilidad financiera del ISS concluye que el Gobierno
Nacional y la administración del ISS deberían buscar un acercamiento con los
trabajadores para que en virtud del artículo 480 del Código Sustantivo de
Trabajo se revisara la Convención colectiva antes de su vencimiento, y que si
lo anterior no llegara a ser garantía suficiente de sostenibilidad, el ISS
debería considerar “la separación” de los diferentes negocios del
Instituto de Seguros sociales “con el fin de preservar aquellas unidades de
negocios que sean sostenibles.”
Dadas todas las consideraciones planteadas,
prosigue el documento,  “la entidad deberá llevar a cabo la escisión de la
EPS y la IPS, y estudiar la separación de pensiones y riesgos profesionales.
Las IPS deberán operar bajo el principio de que su única fuente de ingresos
será la venta de servicios y sus gastos deberán estar ajustados a dicho nivel
de ingresos. La EPS adoptará las funciones de asegurador que le fija la Ley.”
“La separación implica -continua el
estudio - el desarrollo por parte de la IPS de la planeación técnica y
operativa del negocio  en sus componentes de producción, venta de servicios,
adquisiciones e inventarios, contratación de servicios, administración del
recurso humano, inversiones en infraestructura, renovación tecnológica y
sistemas de información. Así mismo, el desarrollo de procesos de gestión para
la causación de costos, facturación, cobro de servicios y pago a proveedores.
La separación eliminaría la tendencia a sostener los costos e ineficiencias de
las subunidades entre sí. A su vez, introduciría transparencia e incentivos a
la eficiencia más acordes con las exigencias del contexto competitivo en el que
la entidad se desempeña.”
14. El documento comentado pone en
evidencia ante la Corte que la decisión de escindir el ISS no obedeció a la
intención de reducir la oferta de salud para los colombianos en general,
reducción prohibida por el artículos 48 de la Constitución. Contrariamente, el
objeto perseguido por el legislador extraordinario fue el mantener la oferta de
servicios del ISS, pero a través de la creación de nuevas empresas sociales del
Estado, buscando llevar a cabo este propósito en condiciones de factibilidad
financiera y administrativa, dentro del contexto del mercado de libre
competencia previsto por la Ley 100 de 1993.
La política anterior puede no ser
compartida por los demandantes o por otros sectores de la opinión pública
nacional, y en el largo plazo puede llevar o bien a un aumento de la oferta
como efecto de la mejor gestión administrativa y financiera de la prestación
del servicio de salud por las nuevas empresas, o a una reducción de tal
cobertura si ellas finalmente no alcanzan este objetivo. Pero lo cierto es que
esa decisión legislativa fue adoptada en principio para mejorar dicha gestión y
evitar lo que a juicio del Gobierno se presentaba, que era una situación
progresiva de déficit económico en el ISS, situación esa sí, que ponía en
peligro la prestación del servicio y la posibilidad de aumentar la cobertura
del mismo por el inminente colapso económico del Instituto. Conclusión esta a
la que, además, había llegado con base en estudios serios de factibilidad.
No compete a la Corte evaluar la
factibilidad económica de la propuesta gubernamental. Sólo constatar que ella
no sea manifiestamente irracional  o conducente, de manera ineluctable, a la
disminución de la cobertura de la seguridad social. Al parecer de la
Corporación, la decisión de escisión no se reviste de esas connotaciones, y más
bien parece responder a la necesidad de evitar el colapso económico de la
principal EPS pública, con la consecuente reducción de la referida oferta.
Por lo anterior no prospera el cargo.
C.
2. c. Cargo relativo al desconocimiento de los artículos 39, 55 y 83 de la
Constitución.
15. Considera la demanda que el modo específico en que
se llevó a cabo la escisión desconoce los artículos 39, 55 y 83 de la
Constitución, pues al transferirse las clínicas y centros ambulatorios del
Instituto de Seguros Sociales a las empresas creadas en el Decreto 1750 de 2003
se violaron las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva que
la Constitución consagra en sus artículos 39 y 55  y el principio de buena fe a
que alude el 83 ibidem.
En sustento de esta acusación la demanda afirma que en
la Sentencia C-579 de 1996 esta Corporación sostuvo que no eran razonables los
límites al derecho de negociación colectiva impuestos a los trabajadores del
Instituto de Seguros Sociales (Empresa Industrial y Comercial del Estado) como
consecuencia de su clasificación como funcionarios de la seguridad social, por
lo cual, a raíz de ese pronunciamiento continuaron considerándose trabajadores
oficiales.
Agrega que en esa calidad de trabajadores oficiales,
el Sindicato que los agrupa concluyó con el Gobierno Nacional un “Acuerdo
Integral” encaminado a resolver los problemas financieros del Instituto de
Seguros Sociales, el cual modificó la Convención Colectiva vigente hasta 2001 y
fue integrado a la nueva Convención, con vigencia hasta 2004. No obstante, como
en el Decreto 1750 de 2003, ahora bajo examen, el Gobierno “automáticamente”
convirtió en empleados públicos a los trabajadores oficiales que trabajaban en
la planta de las clínicas y centros de atención del ISS, “automáticamente” los
dejó por fuera de los beneficios de la Convención o contrato colectivo
celebrado en 2001, lo cual, a su parecer, constituye una violación a los
derechos de asociación sindical y negociación colectiva garantizados en los
artículos 39 y 55 de la Constitución Política, además de contrario al principio
de buena fe, pues el cambio no fue justificado objetiva y razonablemente.
Frente a esta acusación la intervención oficial del
ISS recuerda que al proferir del Decreto 1750 de 2003 el Presidente de la
República actuó como legislador extraordinario y no como autoridad
administrativa o Gobierno Nacional, por lo cual dicho Decreto tiene  categoría
legislativa y constituye una forma de ejercicio, por delegación, de la facultad
que compete al Congreso de determinar la estructura de la Administración
Nacional. Agrega que al expedirlo el Presidente sí tuvo en cuenta los intereses
de los servidores públicos; refiriéndose concretamente al respeto de los
derechos de asociación sindical y negociación colectiva, así como del principio
de buena fe, expresa el Instituto que el Gobierno Nacional intentó negociar con
el Sindicato las condiciones y términos de la reestructuración de la entidad, y
que para esos efectos se integró una comisión tripartita compuesta por
representantes del  Ministerio de la Protección Social, el Instituto de Seguros
Sociales y el Sindicato; no obstante, ante la imposibilidad de llegar a un
acuerdo, y frente a la imperiosa necesidad de reestructurar la entidad y dar
prevalencia al interés general implícito en la eficaz prestación del servicio,
procedió, en uso de las facultades extraordinarias concedidas, a decretar la
escisión del ISS.
Aduce también el Instituto en su intervención oficial,
que el “Acuerdo Integral” suscrito con Sintraseguridadsocial en el año 2001 no
tenía carácter vinculante, sino que simplemente contenía “planteamientos con un
énfasis meramente político y programático”. Por ello, la alusión que en él se
hacía a la conservación de la unidad de empresa en el ISS no obligaba al
Gobierno Nacional ni al Congreso. Por estas razones no estima desconocidos ni
el artículo 83 superior, relativo al principio de buena fe, ni los cánones 39 y
55 de la Carta, referentes al derecho de asociación sindical y de negociación
colectiva.
En este mismo sentido el Ministerio del Interior aduce
que el Acuerdo Integral de 2001 no tiene el carácter  de convención colectiva
de trabajo por lo cual no genera derechos adquiridos.
16. Para la Corte el cargo anterior –esgrimido en
contra de la totalidad del Decreto- involucra dos acusaciones: (i) una primera
según la cual el legislador extraordinario al expedir el Decreto 1750 de 2003,
mediante el cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales, desconoció un
acuerdo previo suscrito con el Sindicato de esa entidad, en el cual se hablaba
de que se mantendría la unidad de empresa en el ISS.  Por esta razón el Decreto
violaría el principio de buena fe, dado que su expedición significa una suerte
de desconocimiento de dicho Acuerdo; (ii) y una segunda acusación que aduce
que, “automáticamente” se convierten en empleados públicos a los trabajadores
oficiales que trabajaban en la planta de las clínicas y centros de atención del
ISS, lo cual de la misma manera automática los deja por fuera de los beneficios
de la Convención o contrato colectivo celebrado en 2001, circunstancia que, a
su parecer, constituye una violación a los derechos de asociación sindical y
negociación colectiva garantizados en los artículos 39 y 55 de la Constitución
Política.
Al respecto, la Corte estima que la última de estas
dos acusaciones, a pesar de lo que dicen los demandantes, no recae de manera
general sobre todo el Decreto,  sino exclusivamente sobre lo dispuesto en sus
artículos 17 y 18, que establecen que como norma general los servidores
públicos que se encontraban vinculados a  aquellas dependencias del Instituto
que resultan escindidas quedarán automáticamente incorporados, sin solución de
continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado
creadas (artículo 17), y que su régimen de salarios y prestaciones será el
propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional
(artículo 18). Ahora bien, como dentro de este mismo expediente respecto de estas
dos normas se formula una demanda subsidiaria, es decir se solicita que si la
totalidad del Decreto no se declara inexequible, tal declaración recaiga sobre
algunos apartes de los mencionados artículos 17 y 18, concretamente sobre las
expresiones  “automáticamente” y “sin solución de continuidad”
contenidas en ellos, la Corte analizará este cargo al momento de estudiar la
acusación dirigida concretamente en contra de las aludidas disposiciones, que
son las que motivan los reproches relativos al cambio automático de régimen.
17. Precisado lo anterior, pasa la Corte a
estudiar el cargo de inconstitucionalidad aducido contra todo el Decreto por
vulneración del principio de buena fe, que los demandantes formulan por el
supuesto desconocimiento de lo convenido entre el Gobierno Nacional y el
Sindicato del Instituto de Seguros Sociales en el documento denominado “Acuerdo
Integral”, suscrito en el año 2001.  Para efectos del estudio de este cargo se
recuerda brevemente que en el mencionado “Acuerdo Integral,” dentro del
catálogo de compromisos que el Gobierno Nacional acepta cumplir
permanentemente, se encuentra el de “intervenir ante las instancias que se
requiera y adoptar todas las medidas necesarias para mantener la Unidad de
Empresa del Instituto de los Seguros sociales, respetando su carácter público,
su autonomía para el manejo de recursos y la ejecución de su presupuesto.”
En igual forma observa que, como instrumentos para el cumplimiento de este
compromiso, el  Acuerdo prevé el establecimiento conjunto entre las partes
(Empresa, Gobierno Nacional y Sindicato) “de los lineamientos de la política
para definir el modelo de Unidad de Empresa ISS”  y la conformación de un “sistema
de planeación institucional” con participación de la Administración del ISS
y el Sindicato.
18. Ahora bien, frente al tema del
cumplimiento del mencionado Acuerdo Integral y del compromiso de mantener la
unidad  de empresa en el ISS, las intervenciones oficiales, especialmente la
del ISS y la del Ministerio de Hacienda, afirman que en cumplimiento de lo
previsto en el referido Acuerdo Integral, “el Gobierno Nacional giró al
Instituto de Seguros  sociales la suma de quinientos mil millones de pesos
($500.000.000.000.oo) en diciembre de 2001 y otros quinientos mil millones de
pesos ($500.000.000.000.oo) en diciembre de 2002”;  y que “dichos
recursos fueron ejecutados por el ISS, entre otros, para los gastos de
personal, pagos de jubilados del ISS patrono, fortalecimiento de la red
interna, obligaciones del Instituto por concepto de adquisiciones de bienes y
servicios en salud.”[34]
Agrega también la intervención oficial del Ministerio de Hacienda que
adicionalmente se expidió la Ley 758 de 2002, mediante la cual la Nación
financió el pago de los jubilados del ISS patrono reconocidos a diciembre de
1993. Con todo lo anterior, estima, se demuestra que el Gobierno Nacional sí
cumplió los compromisos del Acuerdo mencionado.
Empero, señala la intervención en comento
así como la del ISS, a pesar de los buenos propósitos consignados en el
documento, la situación financiera del Instituto entre la fecha de suscripción
del Acuerdo (octubre de 2001) y el momento en que el Ejecutivo hizo uso de las
facultades extraordinarias que le confirió el Congreso no sólo seguía siendo
crítica sino que, aun más, se venía agravando, sobre todo en el área de
prestación de servicios de salud, lo que hacía necesario “tomar otro rumbo
para corregir el deterioro”.
Frente esta situación, dice la intervención
oficial del ISS, el Gobierno, “ante el recrudecimiento de la crisis
financiera del Instituto, intentó negociar con el Sindicato las condiciones y
términos de la reestructuración de la entidad. Para este fin, se conformó una
comisión tripartita entre el Ministerio de la Protección Social, el Instituto
de Seguros Sociales y el Sindicato, que tenía como finalidad primordial
estudiar todas las alternativas posibles para la reestructuración del
Instituto, que había demostrado ser una necesidad según lo establecido en el
documento Conpes 3219. Sin embargo, las negociaciones de esta comisión
tripartita nunca llegaron a buen término, pues el sindicato no estuvo de
acuerdo con ninguna de las alternativas propuestas.”[35]
19. Vistos los supuestos jurídicos y
fácticos que fundamentan la acusación según la cual al escindir el ISS el
Gobierno habría desconocido el artículo 83 de la Constitución Política relativo
al principio de buena fe, por el supuesto incumplimiento de un compromiso
adquirido con el Sindicato de esa entidad recogido en un Acuerdo Integral
suscrito en 2001, la Corte considera lo siguiente:
El juicio de constitucionalidad consiste
esencialmente en una confrontación normativa que se hace entre disposiciones de
rango legal y constitucional, a fin de establecer su conformidad o
discrepancia. Es un juicio abstracto y objetivo que sólo pretende examinar la
disposición acusada en su contenido material y el procedimiento seguido para su
expedición. En tal virtud, la acusación fundada en la supuesta mala fe del
legislador al expedir una determinada ley rebasa el objeto propio del juicio de
constitucionalidad.
De otro lado, la buena fe entendida como
aquel principio general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse
bajo parámetros de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir bajo el
convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de
fraude, es de presunción general. Es decir, la buena fe se presume y esta
presunción cobija igualmente al legislador en el ejercicio de la función
legislativa. En tal virtud, la mala fe debe probarse, por lo cual el actuar
doloso o fraudulento  no puede tan solo afirmarse.
Por las anteriores razones, el cargo de
inconstitucionalidad sustentado en la sola afirmación de la mala fe del
legislador carece de aptitud para que la Corte lleve a cabo la confrontación
normativa que implica un examen objetivo de constitucionalidad.  En este
sentido,  en oportunidad anterior la Corte dijo lo siguiente:
“No es admisible la afirmación del
accionante sobre posible mala fe del Congreso al dictar la disposición. Ya ha
dicho la Corte, con arreglo al artículo 83 de la Carta Política, que quien
afirme la mala fe de un organismo o servidor del Estado debe probarla pues la
presunción que consagra el sistema jurídico es cabalmente la contraria. El
postulado constitucional prohija unas relaciones de buena fe entre el Estado y
los particulares; un clima de mutua confianza que exige presumir aquella en
todas las actuaciones de uno y otros, siendo lo adecuado a la Constitución que
las presunciones de mala fe se proscriban de los ordenamientos legales.”[36]
Adicionalmente, al parecer de la
Corporación el juicio de constitucionalidad implica exclusivamente la
comparación con la Constitución de la norma de rango legal acusada, y no la
confrontación de la misma con convenios o acuerdos del Ejecutivo con
particulares. Por ello, la inconstitucionalidad del Decreto Ley aquí demandado
no pude provenir de su conformidad o disconformidad con lo convenido entre el
Gobierno Nacional y el Sindicato del Instituto de Seguros Sociales en el
mencionado “Acuerdo Integral”.
20. Por otra parte, la Corte entiende que
las facultades del legislador para modificar la estructura de la
Administración, facultades que pueden ejercerse decretando la escisión de un
organismo del orden nacional, están reconocidas en el numeral 7° del artículo
150 de la Constitución; dichas facultades constitucionales (que en este caso se
ejercieron por delegación al ejecutivo) no pueden serle limitadas al Congreso
de la República en virtud de normas de inferior jerarquía, ni de convenios o
acuerdos suscritos por el Gobierno Nacional con los ciudadanos.
Ciertamente, en la expedición del Decreto
1750 de 2003 el Ejecutivo actuó como legislador extraordinario, revestido de
las mismas facultades que en materia de estructura de la Administración
competen al Congreso, por expresa delegación llevada a cabo mediante el literal
d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, declarado exequible mediante
sentencia C-121 de 2004[37].
(ver supra). Desde un punto de vista constitucional, lo convenido en el
Acuerdo Integral suscrito entre el Gobierno Nacional, la Administración del ISS
y el Sindicato de esa entidad no podía limitar las facultades concedidas por la
Constitución al Congreso Nacional para modificar la estructura de la
Administración, que lo habilitan para crear organismos a partir de la escisión
de otros del orden nacional, facultades que fueron ejercidas por delegación con
la expedición del Decreto 1750 mencionado. Por esa razón lo convenido en dicho
acuerdo no puede limitar las facultades legislativas de escisión, ni originar
la inconstitucionalidad de esta decisión, ni de todo el referido Decreto.
En tal virtud, el cargo esgrimido en contra
de la totalidad del Decreto por el hecho de haber desconocido lo convenido en
el Acuerdo Integral suscrito en 2001 en lo relativo al mantenimiento de la
Unidad de empresa en el Instituto de Seguros Sociales no está llamado a
prosperar.
D. Acusaciones contra las expresiones “automáticamente
y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del  Decreto 1750
de 2003 y “automáticamente” contenida en el artículo 18 (parágrafo transitorio)
del mismo Decreto.
D.1. Cuestión previa. Integración normativa.
21. Prima facie la Corte observa que las
expresiones  “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el
artículo 17 del  Decreto 1750 de 2003 y “automáticamente” contenida en el
artículo 18 (parágrafo transitorio) del mismo Decreto tienen una íntima relación
con el contenido dispositivo del artículo 19 del mismo Decreto. En efecto,
dichas expresiones de los artículos 17 y 18, parcialmente acusadas en esta
oportunidad, pretenden explicar la manera en la cual se producirá “la
continuidad” de la relación laboral de los servidores públicos que a la
entrada en vigencia dicho Decreto se encontraban vinculados al Instituto de
Seguros Sociales, y que en lo sucesivo quedan incorporados en la planta de
personal de las Empresas Sociales del Estado creadas. Por su parte, el artículo
19 se refiere a un asunto estrechamente relacionado con el anterior, ya que
define que los términos de la permanencia de dichos servidores en la
planta de personal de dicha nuevas empresas.
Su texto es el siguiente:
“Artículo 19. Permanencia. Los servidores del
Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta
de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
tendrán derecho de acceder a la carrera administrativa a través del proceso de
selección que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo. Mientras
permanezcan en provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por las
causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que
la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo.”
De conformidad con la jurisprudencia sentada por la
Corte, la unidad normativa se presenta en varias hipótesis: una primera, que no
sería la del presente caso, se da cuando la norma acusada o su contenido
normativo se encuentran reproducidos en otro u otros textos legales no
demandados, de manera tal que la declaración de la Corte -especialmente la
declaración de inconstitucionalidad- puede resultar inocua si no se refiere a
todas las disposiciones con el mismo alcance regulador. Este es el sentido
propio de la figura de la unidad normativa a la que se refiere el artículo 6º
del Decreto 2067 de 1991 cuando dispone que “la Corte se pronunciará  de
fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las
que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara
inconstitucionales”.  No obstante, en un sentido lato o amplio del
concepto, la Corte ha entendido que también se presenta la unidad normativa
cuando no es posible pronunciarse respecto de una norma expresamente demanda,
sin referirse también a la constitucionalidad de otras disposiciones con las
cuales se encuentra íntimamente relacionada. Sin embargo, esta íntima relación
entre las normas no es cualquier tipo de relación sino aquella que hace que sea
“imposible estudiar su constitucionalidad sin
analizar las otras disposiciones”. Las normas en este caso tienen cada una
un sentido regulador propio y autónomo[38],
pero el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada impone el
examen de la conformidad o inconformidad con la Constitución de algunos
elementos normativos a los cuales hace referencia, que están contenidos en
otras disposiciones no demandadas. Con estas últimas se constituye la unidad
normativa.
En el
presente caso, la continuidad “automática”  y la “permanencia” de la relación
laboral de los servidores públicos son asuntos análogos que son regulados tanto
por los artículos 17 y 18, parcialmente acusados, como por el artículo 19 del
Decreto 1750 de 2003, respectivamente; la Corte estima que en este último están
presentes ciertos elementos normativos cuyo examen se impone para poder llevar
a cabo el estudio de constitucionalidad de los primeros, pues tales elementos
inciden en la posibilidad real de continuidad de dicha relación laboral.
Ciertamente, el artículo 19 se refiere a la situación de provisionalidad en el
cargo en que en ciertos casos pueden ser vinculados los servidores públicos
incorporados a la nueva planta de personal de las empresas creadas, y a las
causales por las que pueden ser retirados del servicios estando en dicha
situación.  En tal virtud, su pronunciamiento se extenderá al mencionado
artículo 19.
D.2. Ausencia de cosa juzgada.
22. Previamente al examen de los cargos de
inconstitucionalidad formulados en contra de las expresiones “automáticamente
y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del
Decreto 1750 de 2003, y “automáticamente” contenida en el artículo 18
(parágrafo transitorio) del mismo Decreto, así como del artículo 19 ibidem,
la Corte recuerda que en la Sentencia C-225 /04, (M.P Álvaro Tafur Galvis) se
estudió la demanda incoada en contra de la expresión “automáticamente”
contenida en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. No obstante, dicho
proceso concluyó con un fallo inhibitorio. Por lo anterior, en relación con la
expresión “automáticamente”, contenida en el artículo 18 del Decreto
1750 de 2003 no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, por lo cual nada
impide a la Corte entrar a examinar dicha expresión respecto de las nuevas
acusaciones aquí formuladas en contra de ella.
D.3 Estudio conjunto de las disposiciones
parcialmente acusadas y del artículo 19 del Decreto 1750 de 2003.
23. Como antes se dijo, los demandantes
solicitan de manera subsidiaria que si los cargos aducidos en contra de la
totalidad del Decreto no llegaran a prosperar, entonces se declare la inconstitucionalidad
de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad”
contenidas en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003. A su parecer
estas expresiones desconocen lo estatuido por los artículos 53 y 55 superiores
relativos a la estabilidad en el empleo y al respeto al derecho de negociación
colectiva, respectivamente.
La estabilidad en el empleo garantizada por el
artículo 53 de la Constitución se vería desconocida, dice la demanda, pues no
era posible incorporar “automáticamente” y “sin solución de
continuidad” a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del
Estado creadas, a los trabajadores de las clínicas y centros de atención del
ISS que resultaban escindidos. Ello por cuanto esta operación equivalía a una
terminación del vínculo laboral con el ISS, por un motivo no previsto como
causa legal para ello (la escisión), por lo cual dicha terminación unilateral
tendría que haber generado el derecho a una indemnización y no la simple
incorporación automática a la nueva planta de trabajo. La indemnización
procedía, afirman, “porque al terminar el vínculo contractual, e iniciarse un
nuevo vínculo Legal y reglamentario, los Trabajadores Oficiales afectados
pierden su derecho a los beneficios pactados en la Convención Colectiva vigente
al momento de la escisión.”
De otro lado, por la misma razón la
incorporación automática decretada también desconocería los derechos de
asociación sindical y de  negociación colectiva, por cuanto los trabajadores
que pasaron de la categoría de oficiales para venir a ser empleados públicos
perdieron los referidos beneficios pactados en la convención.
Pasa la Corte al estudiar estos cargos.
D.3.1. Cargo relativo al desconocimiento
del derecho a la estabilidad en el empleo, por el hecho de la incorporación
automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas
empresas sociales del Estado.
24.  El artículo 53 de la Constitución
Política establece los principios mínimos fundamentales que el Congreso debe
tener en cuenta al expedir el estatuto del trabajo, y entre ellos menciona el
de “estabilidad en el empleo”. Tal concepto ha sido entendido no como la
inamovilidad del trabajador en términos absolutos, sino más bien como la garantía
de que existan justas causas para dar por terminada la relación laboral. [39]Así, con dicho
principio se pretende "asegurar que el empleado goce de una certeza
mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de
manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente
a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el
de su familia, por la decisión arbitraria del patrono”.[40]  De
esta manera, si bien la garantía constitucional que se comenta no tiene el
alcance de conferir al trabajador el derecho a permanecer indefinidamente en el
cargo, si comporta la obligación de pagar una indemnización cuando sus
expectativas de permanencia resultan injustificadamente desconocidas.[41]
En el terreno concreto de la garantía de la
estabilidad en el empleo frente a situaciones derivadas de reforma a la
estructura del Estado, como ocurre en el caso presente, la Corte igualmente ha
sostenido la postura según la cual la perdida de la estabilidad laboral
derivada de esta causa se resuelve mediante el derecho a la indemnización:
“La indemnización dada al
empleado que ha sido desvinculado de su puesto de trabajo constituye el
reconocimiento del derecho que tiene a la estabilidad laboral.  A pesar de que
el ejercicio de este derecho no es pleno, pues, como se dijo, debe ceder frente
a situaciones que comprometan intereses públicos concretos, que requieran
modificar la administración central, adecuándola a las necesidades de la
sociedad, esta carga no puede conllevar su total desconocimiento.  Por ello, la
Corte ha determinado que, en tales casos se tiene derecho a una “estabilidad
laboral imperfecta,” materializada mediante una indemnización.  Al respecto, la Corte ha
establecido:
“Así entendida, la cláusula de
reserva se erige en un desconocimiento frontal de la garantía de estabilidad
laboral que reconoce la Carta Política de manera expresa en el artículo 53
superior. En efecto, si bien esta garantía no reviste un carácter absoluto,
por cuanto no significa un derecho del trabajador a permanecer indefinidamente
en el cargo, concretándose tan sólo en el contenido de continuidad y
permanencia que deben revestir las relaciones obrero-patronales, si involucra
la necesidad de pagar una indemnización cuando dichas expectativas de
permanencia resultan ser injustificadamente defraudadas. De esta manera, para
la Corte la terminación puede considerarse respetuosa del mencionado derecho de
rango superior, aunque no obedezca a una de las causales de justa terminación
consagradas por la ley, siempre y cuando se reconozca la correspondiente
indemnización por despido injustificado.” Sentencia C-003 de 1998 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa)” [42]
De esta forma, el pago de la indemnización
por despido injustificado es una de las maneras de satisfacer el derecho de
estabilidad en el empleo. Esta indemnización busca compensar el daño que se le
genera al trabajador por la perdida intempestiva del trabajo y de la fuente de
ingresos para atender a sus necesidades y a las de su familia. Efectivamente, la
reparación de un daño puede darse en forma “restitutoria (devolución del
mismo bien o restablecimiento de la situación afectada por la acción dañosa), reparadora
(entrega de una suma equivalente al daño causado, comprensiva del daño
emergente y del lucro cesante) o compensatoria (entrega de una suma o de
un bien que no repara el daño en su integridad pero mitiga sus efectos
negativos)”[43],
por lo cual el pago de la indemnización por despido injustificado se ubica
dentro de una de estas dos últimas categorías jurídicas de reparación del daño
o perjuicio.
No obstante, la doctrina según la cual la
indemnización por despido injustificado satisface el derecho a la estabilidad
en el empleo ha sido sostenida en aquellos casos en los cuales el trabajador
pierde su trabajo por la decisión intempestiva e injustificada del empleador y
con ello pierde también no sólo la fuente de ingresos para atender su sustento
vital, sino la posibilidad específica de desarrollo de su personalidad dentro
del ámbito laboral al que pertenecía. La estabilidad en el empleo no se
ve afectada por el sólo hecho del cambio de régimen jurídico que gobierna la
relación contractual, y dicho cambio puede ser la consecuencia de los procesos
de reestructuración administrativa, como lo es el que supone la escisión del
ISS. En este sentido la Corte ha dicho que “es claro que la reestructuración
de una entidad u organismo estatal, también puede comprender una nueva
regulación legal del régimen laboral de sus trabajadores, a fin de concordarlo
con la modificación o redefinición de funciones, siempre y cuando se respeten
las garantías necesarias para la protección de los derechos adquiridos de los
trabajadores.”[44]
Así las cosas, la indemnización por despido
injustificado tiene entonces cabida únicamente en los eventos de
desvinculación, pues solamente aquí el trabajador sufre realmente la pérdida la
estabilidad laboral; es por esto que cuando el proceso de reestructuración
administrativa de una entidad u organismo determina la necesidad de retirar
personal de carrera administrativa, existiendo de otro lado la posibilidad de
que el servidor o servidores retirados sean posteriormente vinculados en cargos
equivalentes, se les ofrezca la alternativa entre la indemnización por retiro o
la nueva vinculación. Obsérvese que se trata de una alternativa, de
manera que se excluye la posibilidad de acceder al nuevo cargo equivalente y al
mismo tiempo reclamar la indemnización.[45]
25. En el caso presente, la decisión de
escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo
para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación
automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas
empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta
categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite
atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar
su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La  situación de
estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador
extraordinario al ordenar la incorporación “automática” y “sin
solución de continuidad” a la nueva planta de trabajo. Precisamente los
artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente
oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración
del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los
servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.
En efecto, recuérdese que la primera de estas normas,
demandada aquí en forma parcial, indica que “los servidores públicos que a
la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente
incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal
de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto” (Artículo
17)  Y que “el tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del
Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el
presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo
que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.” (Artículo 17, parágrafo)
Para la Corte la redacción de esta
disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador
extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los
servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto
de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades;  en tal
virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la
indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la
continuidad de la relación laboral.
26. No obstante lo anterior, el
artículo 19 contienen algunos elementos normativos que, como se dijo, inciden
en la posibilidad de permanecer en el empleo una vez producida la escisión del
Instituto de Seguros Sociales. En efecto, dicha norma se refiere a estos tres
asuntos: (i) al derecho que tienen  los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados como
empleados públicos a la planta de personal de las nuevas Empresas Sociales del
Estado para acceder a la carrera administrativa a través del proceso de
selección que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo; (ii)
también se refiere a la situación de provisionalidad en que estarán mientras no
se accedan a dicha carrera; y (iii) finalmente la disposición alude a las
causales  por las cuales podrán ser retirados del cargo mientras permanezcan en
dicha provisionalidad.
Vista la materia del artículo 19 debe la Corte
examinar su sentido y alcance, a fin de determinar si resulta contrario al
derecho constitucional a la estabilidad en el empleo que, como se acaba de ver,
parece estar asegurado por lo dispuesto en el artículo 17 y corroborado en el
18, cuando se refieren a la continuidad “automática” y “sin solución de continuidad”
de la relación laboral. Para ello es menester referirse brevemente a la carrera
administrativa como sistema de acceso a los cargos públicos y de ascenso dentro
de la Administración, pues, como se acaba de ver, el artículo bajo examen
pretende regular la situación de los antiguos servidores del  Instituto de
Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta de personal
de las nuevas Empresas Sociales del Estado frente al derecho de acceso a dicha
carrera, la situación de provisionalidad en que estarían mientras logran dicho
acceso y la causales que, estando en esa situación, permitirían su retiro del
cargo, con la consecuente pérdida de estabilidad laboral.
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 125 superior,
la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que
constituye un “instrumento para asegurar, sobre la base del mérito laboral,
académico y profesional, la igualdad de oportunidades y el desempeño eficiente
y honesto de las funciones públicas, el ingreso, la permanencia, la promoción y
el retiro en los diferentes empleos del Estado.”[46] Para dar
efectividad al principio constitucional de igualdad, el inciso 2° del mismo
artículo 125 establece que, salvo las excepciones que determina la Constitución
y desarrolla la ley, dichos empleados serán nombrados mediante el sistema de
concurso.
La carrera administrativa y el sistema de concurso
que como regla general regula el ingreso y el ascenso dentro de ella persiguen
finalidades constitucionales que, según lo ha explicado  la jurisprudencia, son
las siguientes:
“-      (i)
El optimo funcionamiento en el servicio público, de forma tal que el mismo se
lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad
y moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a través del proceso de
selección de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades
(C.P. Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209).
“-      (ii)
Garantizar el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos, así como la efectividad del principio de igualdad de trato y
oportunidad para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, a permanecer
en él, e incluso, a ascender en el escalafón (C.P. arts. 13, 25 y 40).
“-      Y,
finalmente, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos de los
trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad
en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional, retiro de
la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados
(C.P arts. 53, 54 y 125).”
Ahora bien, la misma Constitución Política indica que
el ingreso y el ascenso dentro de la carrera administrativa deben llevarse a
cabo, “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley
para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De esta manera,
las normas superiores otorgan al legislador la competencia para diseñar el
procedimiento específico de selección y los requisitos y condiciones para
acceder  la carrera administrativa y ascender dentro de ella, requisitos y
condiciones que deben fundarse en el criterio del mérito, según lo ha destacado
la jurisprudencia. [47]
Así pues, el legislador tiene
facultades de configuración normativa para el diseño del procedimiento para el
acceso al servicio público, facultades que solo se encuentran restringidas por
aquellos límites que emanan de la propia Constitución y por los objetivos
superiores y derechos fundamentales que el mismo sistema de carrera pretende
tutelar. A título de ejemplo, la jurisprudencia ha hecho ver que el legislador “está
facultado para escoger libremente cuál objetivo de la carrera se privilegia
siempre y cuando no altere la esencia de la carrera”[48], de
manera que, a título de ejemplo, puede determinar “qué es el mérito, [y] qué
aspectos relativos a la capacidad e idoneidad de los aspirantes, según las
necesidades propias del servicio administrativo, se resaltan o se juzgan
prioritarias”[49].[50] Sobre
la base de esta libertad en el diseño del concurso, pasa la Corte a estudiar el
artículo 19 del Decreto 1750 de 2003.
27. El primer enunciado de la norma que se
examina indica que los servidores del Instituto de Seguros Sociales
incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las Empresas
Sociales del Estado creadas tendrán derecho de acceder a la carrera
administrativa a través del proceso de selección que previa convocatoria se
adelante para proveer el empleo. La anterior indicación se acompasa perfectamente
con lo dispuesto por el artículo 125 de la Carta, pues conforme a esta norma
superior toda vacante que se produzca respecto de un cargo de carrera
administrativa exige la realización de un concurso para proveerla. No a otra
cosa puede referirse dicha norma constitucional cuando expresa que “el
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes.”
En un segundo enunciado,  el
artículo 19 bajo examen establece que “mientras permanezcan en
provisionalidad” dichos servidores sólo podrán ser retirados del cargo
por ciertas causales legales. Al parecer de la Corte la situación de
provisionalidad a que hace alusión la disposición es consecuencia del hecho de
que a la carrera administrativa solo es posible acceder por concurso y también
de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 cuando indican que los servidores
públicos que se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales y que
vienen a entrar al formar parte de la planta de personal de las nuevas empresas
sociales del Estado creadas, “automáticamente” y “sin solución de continuidad”
se incorporarán a ella; en efecto, si a fin de garantizar el derecho a la
estabilidad laboral los referidos servidores públicos quedan incorporados a la
nueva planta de esa manera automática, pero no pueden, por impedimento
constitucional, acceder a la carrera administrativa mientras no superen un
concurso de méritos, la única fórmula posible para definir su situación laboral
consiste en que se vinculen en situación de provisionalidad. Por lo anterior,
la Corte no ve obstáculo constitucional a que la vinculación automática a los
cargos de carrera se haga en esta condición provisional.
Finalmente el artículo 19 señala las causales por la
cuales podría ser desvinculado el servidor publico incorporado automáticamente
a la nueva planta de personal mientras permanezca en estado de provisionalidad
y al respecto indica que tales causales serán las señaladas en el artículo 37 de la Ley
443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del
cargo.
La norma a que alude la disposición bajo
examen contienen las causales por las cuales puede se desvinculado del cargo un
funcionario público de carrera administrativa. En efecto, el artículo 37 de la
Ley 443 de 1998 dice así:
37. Causales. El retiro del servicio de los
empleados de carrera se produce en los siguientes casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del
nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la
evaluación del desempeño laboral;
b) Por renuncia regularmente aceptada;
c) Por retiro con derecho a jubilación;
d) Por invalidez absoluta;
e) Por edad de retiro forzoso;
f) Por destitución, desvinculación o
remoción como consecuencia de investigación disciplinaria;
g) Por declaratoria de vacancia del empleo
en el caso de abandono del mismo;
h) Por revocatoria del nombramiento por no
acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5
de la Ley 190 de 1995;
i) Por orden o decisión judicial;
j) El personal no uniformado de carrera del
Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto
favorable de la Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe
reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en
el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no
se motivará;
k) Por las demás que determinen la
Constitución Política, las leyes y los reglamentos.
Al parecer de la Corporación, el propósito
del legislador al señalar que solamente por las anteriores causales podría ser
desvinculado el servidor publico incorporado automáticamente a la nueva planta
de personal de las nuevas empresas, mientras permanezca en estado de
provisionalidad, no fue otro distinto que el de extender a esta situación
concreta de provisionalidad de tales servidores las normas de carrera
administrativa que garantizan la estabilidad laboral. En efecto, nótese cómo
dentro de estas causales no aparece la convocatoria a concurso para la
provisión del cargo; en tal virtud, esta categoría de empleados no podrán ser
retirados por dicha causa, de lo cual se concluye que sólo si se presenta la
vacancia en el cargo, motivada por la verificación de alguna de las causales
mencionadas en el artículo 37, podrá llevarse a cabo la convocatoria para
provisión de la referida vacante mediante concurso. De esta forma, la filosofía
de la disposición es coincidente con la que inspira las expresiones
“automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en los artículos
17 y 18 y consiste en proteger la estabilidad en el empleo de esta categoría de
servidores públicos. Así se da cumplimiento a al artículo 125 de la
Constitución Política y a la vez se protege el derecho a la estabilidad laboral
consagrado en el artículo 53 de la Carta.
Ahora bien, auque el artículo 37 de la Ley
443 de 1998 no se refiere a la supresión del cargo como causal de
desvinculación del cargo un funcionario público de carrera administrativa,
resulta claro que si en virtud de un proceso de reestructuración llevado a cabo
en las nuevas entidades creadas esto llegara a suceder, conforme a las normas
generales el servidor publico que, en virtud de lo dispuesto por los artículos
17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003, estuviere ocupando el cargo en
provisionalidad tendría derecho a  ser  indemnizado. [51]
Así las cosas, la Corte observa que en el
artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 el legislador definió un régimen especial
de permanencia laboral para los  servidores públicos incorporados
automáticamente a la nueva planta de personal de las empresas creadas en ese
mimo Decreto, régimen especial de permanencia que se debe a la transición de la
situación de trabajadores oficiales a empleados públicos, y que pretende dar
efectividad a la garantía de estabilidad en el empleo  a que alude el artículo
53 superior.
Por todo lo anterior la Corte no
encuentra que la expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad”
contenidas el los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, ni lo prescrito
por el artículo 19  ibidem desconozca la garantía constitucional de
estabilidad laboral.
Asunto distinto es aquel de si el
nuevo régimen laboral al que acceden los trabajadores antes vinculados a la Vicepresidencia de Prestación
de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria
del Instituto de Seguros Sociales origina una desmejora de sus condiciones
laborales que resulte contraria al derecho de negociación colectiva y de
asociación sindical, como lo sostienen los demandantes, problema que entra la
Corte a resolver.
D. 3. 2.  Cargos relativos al desconocimiento de los
derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, por la pérdida de
beneficios laborales reconocidos en la convención vigente.
28. Según se dijo, la demanda considera que
la incorporación “automática” y “sin solución de
continuidad” decretada origina la vulneración de los derechos de
asociación sindical y de negociación colectiva, porque los trabajadores que
pasaron de la categoría de oficiales para venir a ser empleados públicos
perdieron los beneficios pactados en la convención vigente. Esta vulneración,
sostienen, debería dar lugar a una indemnización.
Para resolver estos cargos la Corte debe tener en cuenta
lo dicho en la reciente sentencia  C-314/04 (M. P Marco Gerardo Monroy Cabra).
En este fallo se examinó detenidamente a la luz de la
jurisprudencia precedente el problema de la posible afectación de derechos que
podría originar en cabeza de los trabajadores el hecho del cambio de régimen
jurídico determinado por efecto de reestructuraciones administrativas. En
especial se estudiaron algunos apartes demandados de los artículos 16 y 18 del
Decreto 1750 de 2003[52]
frente a la acusación según la cual, en virtud de lo dispuesto en dichos
apartes, se desconocía la protección constitucional especial al trabajo
dispuesta por el artículo 25 superior y las garantías constitucionales de
negociación colectiva y asociación sindical, por la posible perdida de beneficios
laborales de origen convencional. El estudio de la Corte concluyó que el aparte
final del primer inciso del artículo 18 del Decreto bajo examen[53] restringía la
protección constitucional de las garantías laborales, porque únicamente hacía
referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera
esta misma categoría de derechos en materia salarial, así como los derechos
obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los
trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados
públicos. Adicionalmente estimó que la definición de derechos adquiridos era
ambigua, al no diferenciar entre prestaciones causadas y prestaciones que
efectivamente hubieran ingresado al patrimonio jurídico del trabajador.
Concretamente sobre el tema de los derechos laborales
derivados de la convención colectiva vigente, en el fallo en cita se estimó que
la convención colectiva de trabajo era un sistema jurídico que regía contratos
de trabajo determinados, por lo cual, respecto de los trabajadores cobijados
por ella, era fuente de derechos adquiridos, por lo menos durante el tiempo en
que dicha convención conservara su vigencia. Dado que el aparte final del
primer inciso del artículo 18 no hacía referencia a esta clase de derechos, el
mismo vulneraba las normas superiores relativas a la protección del trabajo.
Por todo lo anterior, la Corporación estimó que la
expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las
situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales
causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las
cuales no podrán ser afectadas” era inexequible, por restringir el ámbito
constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual trascendía la
simple definición contenida en el artículo 18.
29. Visto lo anterior, para decidir la
constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin
solución de continuidad” contenidas en  el artículo 17 y en el parágrafo
del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, acusadas ahora de desconocer los
derechos de asociación sindical y de negociación colectiva por la pérdida
igualmente automática derechos convencionales que se generaría con la incorporación
inmediata a la nueva planta de personal, la Corte considera lo siguiente,
aclarando previamente que su examen se restringirá al alcance concreto de las
expresiones acusadas y de los cargos aducidos en contra de ellas y no al
contenido dispositivo del resto de las normas en que se encuentran insertadas,
o a otros posibles motivos de inconstitucionalidad:
La palabra “automático” significa lo “dicho de un
mecanismo que funciona en todo o en parte por sí solo” o también lo “que sigue
a determinadas circunstancias de un modo inmediato y la mayoría de las veces
indefectible”[54].
Es decir, lo automático implica dos condiciones: que opera por sí mismo y que
obra sin interrupción temporal entre la causa y el efecto. Por su parte, la
expresión “sin solución de continuidad” también hace relación a la no
interrupción temporal de una situación. Ahora bien, estas expresiones son
utilizadas por el legislador en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo
18 del Decreto 1750 de 2003, de la siguiente manera:
a. Para establecer que los servidores públicos que a
la entrada en vigencia de tal Decreto se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente
incorporados, sin solución de continuidad, en la planta
de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en ese presente
decreto.
b. Para señalar que los servidores que sin ser
directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física
hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores
oficiales, sin solución de continuidad.
c. Para indicar que el tiempo de servicio
de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las
Empresas Sociales del Estado, se computará para todos los efectos legales, con
el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
d. Para disponer que los servidores del
Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen
en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en
el decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no
cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir
cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo,
serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten.
En cuanto a las anteriores utilizaciones de las
expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, la
Corte entiende que cuando el legislador dice que  los servidores públicos que a
la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2004 se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedan automáticamente
incorporados en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado
creadas en el ese mismo Decreto, o que los servidores que sin ser directivos
desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de
servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin
solución de continuidad, está disponiendo que sin requisitos adicionales y
sin interrupción temporal de la relación laboral pasan a incorporarse a dicha
planta.
Por lo tanto, la incorporación “automática y sin
solución de continuidad quiere decir: (i) que se produce sin necesidad de
requisitos adicionales a la expedición del Decreto 1750 de 2003; (ii) que por
lo mismo no requiere de la formalización de una nueva relación laboral; (iii)
que implica la prórroga de la relación laboral preexistente, sin suspensión
temporal de la misma,  aunque ella venga a ser regida por un régimen laboral
nuevo, como sucede cuando el trabajador oficial viene a ser empleado público.
Este ultimo efecto inmediato y sin solución
de continuidad, es definido directamente por el parágrafo del artículo 17 que
al efecto dispone que la no suspensión de la relación laboral significa que se
computará, para todos los efectos legales, el tiempo servido al Instituto de
Seguros Sociales, con el tiempo que se sirva en las nuevas empresas que se
crean.
Se pregunta entonces la Corte si las anteriores circunstancias,
derivadas todas ellas del alcance de las expresiones automáticamente y sin
solución de continuidad tienen el efecto de desconocer las garantías de
asociación sindical y de negociación colectiva, por implicar la perdida de
benéficos logrados convencionalmente, como afirman los demandantes.
A juicio de la Corporación,  la circunstancia que
produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho del que automáticamente
y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se
incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que
simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales
pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garantías
proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en
el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue
expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las
garantías salariales y de las convencionales.
Las expresiones automáticamente y sin
solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes,
pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos
laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de
trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se
obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir
disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan
vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional,
durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no
estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el
vínculo empleador - trabajador  en principio cesan las obligaciones del primero
para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.
Por todo lo anterior, la Corte no estima que las
expresiones acusadas contenidas en en  el artículo 17 y en el parágrafo del
artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 tengan la virtualidad de desconocer las
garantías de asociación sindical y de negociación colectiva por implicar la
pérdida de los derechos emanados de la convención vigente.
No obstante, para impedir que las mismas puedan ser
interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del
régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin
solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de
derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías
convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se
respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia
C-314 de 2004.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero: ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-121 de 2004, que
declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
por los cargos analizados en esa providencia.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE el Decreto 1750 de 2003, únicamente por los
cargos generales formulados en contra de todo su texto examinados en la
presente Sentencia.
Tercero: Declarar EXEQUIBLES las expresiones “automáticamente” y “sin
solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 y la expresión “automáticamente”
contenida en el parágrafo transitorio del artículo 18, en el entendido que se
respetarán los derechos adquiridos conforme se expuso en la Sentencia C-314 de
2004. Lo anterior únicamente respecto de los cargos examinados en la presente
Sentencia.
Cuarto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNNET
Magistrado
ALVARO TAFUR
GÁLVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia por cuanto en la
fecha le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-349/04
UNIDAD
NORMATIVA-Inexistencia de presupuestos para la
integración (Salvamento parcial de voto)
No comparto la decisión de
extender el juicio de constitucionalidad a dicho artículo por cuanto no se dan
los supuestos para que oficiosamente la Corte Constitucional se pronuncie sobre
la exequibilidad de una disposición que no ha sido demandada a través de una
acción de inconstitucionalidad. Esta facultad excepcional prevista en el
artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, ha venido siendo acogida por la
jurisprudencia constitucional solamente frente a dos eventos: (i) cuando la
declaración de inexequibilidad de una norma resultaría inocua si no se retiran
del ordenamiento jurídico otras disposiciones que tienen el mismo alcance
regulador; y (ii) cuando la disposición jurídica acusada se encuentre íntima e
inescindiblemente relacionada a textos normativos no cuestionados.
Expediente
No. D-4844
Demanda de inconstitucionalidad contra el
literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden
disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración
pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”
y la totalidad del Decreto 1750 de 2003 “por el cual se escinde el Instituto
de Seguros Sociales y se crean Empresas sociales del estado”
Magistrado Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el
acostumbrado respeto, manifiesto mi disentimiento parcial con la posición
mayoritaria adoptada por la Corte en la sentencia de la referencia, precisando
que la razón que me llevó a salvar parcialmente el voto se circunscribe
únicamente a la integración oficiosa de la unidad normativa en virtud de la
cual esta Corporación declaró la exequibilidad del artículo 19 del Decreto 1750
de 2003.
No comparto la decisión de
extender el juicio de constitucionalidad a dicho artículo por cuanto no se dan
los supuestos para que oficiosamente la Corte Constitucional se pronuncie sobre
la exequibilidad de una disposición que no ha sido demandada a través de una
acción de inconstitucionalidad. Esta facultad excepcional prevista en el
artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, ha venido siendo acogida por la
jurisprudencia constitucional solamente frente a dos eventos: (i) cuando la
declaración de inexequibilidad de una norma resultaría inocua si no se retiran
del ordenamiento jurídico otras disposiciones que tienen el mismo alcance
regulador; y (ii) cuando la disposición jurídica acusada se encuentre íntima e
inescindiblemente relacionada a textos normativos no cuestionados.
Dando aplicación a tales criterios,
considero que el contenido del artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 no guarda
la relación cercana que observó la mayoría de la Corporación. A mi juicio, el
análisis jurídico de la “permanencia” de los empleados públicos
incorporados a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado no
resultaba trascendental para llevar acabo el juicio de constitucionalidad de
las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad”
por los cargos propuestos, y en esta medida el alcance del pronunciamiento de
la Corte debía comprender únicamente las expresiones contenidas en los
artículos 17 y 18 del decreto 1750 de 2003.
Fecha ut supra,
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN
SIERRA A LA SENTENCIA C-349 DE 20 DE ABRIL DE 2004.
CONVENCION COLECTIVA EN ESCISION DEL
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Continuación con todos los derechos
incorporados a los respectivos contratos (Aclaración de voto)
A mi juicio, las exequibilidad de las expresiones
“automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17
del decreto 1750 de 2003 y la expresión “automáticamente” contenida en el
parágrafo transitorio del artículo 18 del mismo Decreto, condicionada al
“entendido que se respetarán los derechos adquiridos conforme se expuso en al
sentencia C-314 de 2004”, necesariamente incluye que los trabajadores del
Instituto de Seguro Social que pasan ahora a las plantas de personal de las
empresas sociales del Estado creadas en ese Decreto continuarán con todos los
derechos incorporados a sus respectivos contratos de trabajo en virtud de
convenciones colectivas celebradas válidamente antes de la expedición del
decreto aludido. De no ser así, la sentencia resultaría inocua porque el
respeto a los derechos adquiridos a que ella se refiere quedaría desprovisto de
contenido, caso en el cual se quebrantaría la protección al trabajo que ordena
el artículo 25 de la Constitución Política, así como el derecho a la
contratación colectiva expresamente consagrado en el artículo 55 de la Carta.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la
Corte Constitucional, me veo precisado a aclarar mi voto en relación con lo
resuelto en la sentencia C-349 de abril 20 de 2004.
A mi juicio, las exequibilidad de las expresiones
“automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17
del decreto 1750 de 2003 y la expresión “automáticamente” contenida en el parágrafo
transitorio del artículo 18 del mismo Decreto, condicionada al “entendido que
se respetarán los derechos adquiridos conforme se expuso en al sentencia C-314
de 2004”, necesariamente incluye que los trabajadores del Instituto de Seguro
Social que pasan ahora a las plantas de personal de las empresas sociales del
Estado creadas en ese Decreto continuarán con todos los derechos incorporados a
sus respectivos contratos de trabajo en virtud de convenciones colectivas
celebradas válidamente antes de la expedición del decreto aludido. De no ser
así, la sentencia resultaría inocua porque el respeto a los derechos adquiridos
a que ella se refiere quedaría desprovisto de contenido, caso en el cual se
quebrantaría la protección al trabajo que ordena el artículo 25 de la
Constitución Política, así como el derecho a la contratación colectiva
expresamente consagrado en el artículo 55 de la Carta.
A esta aclaración de voto se extienden las
consideraciones que por el suscrito magistrado se hicieren al aclarar también su
voto con respecto a la sentencia C-314 del primero de abril de 2004 en cuya
oportunidad se dijo:
“Esta
aclaración de voto específicamente se refiere a lo resuelto en el numeral
segundo del fallo aludido por cuanto la declaración de exequibilidad de la expresión
“en todo caso” para garantizar así el respeto a los derechos adquiridos de los
trabajadores de las empresas sociales del Estado que fueron creadas con motivo
de la escisión del Instituto de Seguros Sociales mediante el decreto 1750 de
2003, a mi juicio se encuentra necesariamente ligada, también al parágrafo
transitorio del artículo 18 del mismo decreto con el cual debería haberse
procedido por la Corte, de oficio, a realizar una integración normativa.
En efecto,
ese parágrafo transitorio se refiere de manera especifica a la incorporación
automática de los servidores del Instituto de Seguro Sociales a la nueva planta
de personal de las empresas sociales del Estado creadas por el decreto aludido
y en él se dispone que al Gobierno Nacional le corresponderá adoptar “las
medidas con el fin de mantener la remuneración que venían persiguiendo por
concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica
para médicos la que devengarán mientras permanezcan en el cargo”.
A mi juicio,
la integración normativa era indispensable, como quiera que el parágrafo por su
propia naturaleza forma parte de la disposición acusada y tiene relación
directa con los derechos adquiridos de los trabajadores del Instituto de los
Seguros Sociales que la Corte Constitucional ordena que “en todo caso habrán de
ser respetados, bajo el entendido “de que hace referencia tanto a los salarios
como al régimen prestacional”, tal cual se decidió en el numeral segundo de la
parte resolutiva de la sentencia a la cual se refiere esta aclaración de voto.
Obsérvese que
el parágrafo tan sólo se refiere al mantenimiento de la remuneración que esos
trabajadores venían persiguiendo “por concepto de asignación básica mensual,
puntos de antigüedad y prima técnica para médicos”, restricción esta que podría
llevar a disminución y desconocimiento de los trabajadores mencionados en lo
que se refiere “tanto a los salarios como al régimen prestacional”, pues esa
remuneración restringida a los tres factores que se mencionan en el parágrafo
no incluye todos los elementos que constituyen salario conforme al artículo 127
del Código Sustantivo del Trabajo que, como se sabe, dispone que todo lo que
recibe el trabajador de manera habitual y permanente durante la vigencia de la
relación laboral constituye salario, lo que significa que en este caso no lo
serían tan solo la asignación básica mensual, los puntos de antigüedad y la
prima técnica devengada por los médicos, sino además los otros factores
salariales si llegaren a existir.
Para evitar
confusiones en el futuro y sobre todo para darle coherencia al fallo y
certidumbre a los derechos adquiridos que se ordena sean respetados, debería
haberse realizado al integración normativa para precisar el alcance jurídico
del parágrafo transitorio del artículo 18 del decreto ley 1750 de 2003. No se
hizo así por la Corte. Por ello aclaro mi voto”.
Fecha ut supra
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-349 DE 2004
UNIDAD NORMATIVA-Inexistencia de
presupuestos para la integración (Aclaración de voto)
Como lo
tiene señalado la Corte, de tiempo atrás, la integración normativa  para
efectos del control constitucional reviste carácter excepcional, pues debe
preservarse la efectiva  participación de los ciudadanos, de las autoridades y
del ministerio público, bajo el riesgo de que la Corte incurra  en control
oficioso no autorizado constitucionalmente o inconstitucionalidad de normas no
demandadas. En el caso presente no gravitaban los supuestos de excepción que
dentro de una hermenéutica restrictiva permiten  efectuar  la dicha
interpretación normativa.
Ref. Expediente D-4844
Demanda
de inconstitucionalidad contra el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de
2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa  de
renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades
extraordinarias al Presidente de la República” y la totalidad del Decreto
1750 de 2002 “por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se
crean  Empresas Sociales del Estado.”
Magistrado
Ponente:
Dr.
Alfredo Beltrán Sierra
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones  de la corporación, en el proceso de la referencia salvo el
voto de manera parcial, en cuanto se refiere al punto 4° de la parte resolutiva
mediante  el cual la Corte resolvió:
“cuarto. Declarar exequible el artículo  19 del Decreto 1750 de 2003.”
En efecto durante la discusión
de la ponencia  que originalmente no incluía dicho numeral, pues el artículo 19
no fue demandado, se puso de presente que la Corte debía resolver solamente
sobre los cargos planteados por el demandante y con exclusividad en relación
con las disposiciones explícitamente acusadas. Y tal decisión era perfectamente
posible para efectos del control constitucional sin que fuera dable acudir a la
integración normativa con el artículo 19 de la ley o con disposición alguna del
mismo decreto o de otro estatuto legal.
Efectivamente, como lo tiene señalado la Corte, de tiempo
atrás, la integración normativa  para efectos del control constitucional
reviste carácter excepcional, pues debe preservarse la efectiva  participación
de los ciudadanos, de las autoridades y del ministerio público, bajo el riesgo
de que la Corte incurra  en control oficioso no autorizado constitucionalmente
o inconstitucionalidad de normas no demandadas (Ver sentencias C-221/97,
C-320/97 y C-204/01  M.P.
Alejandro Martínez Caballero, C-010/01 M.P. Fabio Morón
Díaz, C-173/01 y C-514/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-813/01 M.P.  Jaime Araujo
Rentería, C-1031/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-251/01 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett y Clara Inés Vargas Hernández, C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño,
C-642/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
Por lo anterior como en el
caso presente no gravitaban los supuestos de excepción que dentro de una
hermenéutica restrictiva permiten  efectuar  la dicha interpretación normativa,
la Corte ha debido abstenerse de resolver  sobre el mencionado artículo 19.
Fecha ut supra.
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DE LA
MAGISTRADA CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ A LA SENTENCIA C-349 DE
ABRIL 20 DE 2004
REF.: EXPEDIENTE D-4844
Demanda de inconstitucionalidad contra el
literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden
disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración
pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la
República” y la totalidad del Decreto 1750 de 2003 “por el cual se
escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean Empresas Sociales del
Estado”.
Magistrado Ponente:
MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Por compartir íntegramente los argumentos expuestos en
el Salvamento de Voto presentado por el Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, me
adhiero a ella.
Fecha ut supra,
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
Salvamento de voto a la Sentencia C-349/04
TEORIA DEL DERECHO-Postulado fundamental/DERECHO-Lógica
y coherencia/LEGISLADOR RESPECTO DEL DERECHO-Límite dado por la
coherencia/NORMA ACUSADA-Carácter ambiguo, vago o confuso (Salvamento
de voto)
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Conservación y no desconocimiento de
derechos de trabajadores (Salvamento de voto)
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Consecuencias respecto del concurso de méritos
(Salvamento de voto)
REF.: Expediente D-4844
Magistrado Ponente:
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte Constitucional, el suscrito magistrado salva el voto,
por las razones que expreso a continuación:
1. Las normas demandadas atentan contra
un postulado fundamental de la teoría del derecho, consistente en que el
derecho debe ser lógico, coherente; de manera que el legislador cualquiera que
el sea, tiene unos límites y uno de esos límites es la coherencia, de modo que
no puede dictar normas ambiguas, vagas o confusas.  Las normas demandadas
violan ese postulado básico de la teoría del derecho y esto las hace
inconstitucionales.
2. Tiene razón el demandante pues se
presenta un fraude a la ley por cuanto el espíritu del Legislador era el
conservar el I.S.S. y no desconocer los derechos de los trabajadores.
La supresión del cargo debe atender a hechos reales
por cuanto de lo contrario tendrá derecho el trabajador a una indemnización.
Al configurarse alguna de las causales legales de
retiro del servicio, la convocatoria a concurso se daría sólo cargo por cargo.
La jurisprudencia de la Corte ha señalado que no se puede desvincular a un
trabajador vinculado en provisionalidad.  La administración en el caso
particularmente del I.S.S. no puede llamar al trabajador a concurso de méritos
hasta tanto no se de el retiro del servicio conforme alguna de las causales
contempladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, lo cual debía de
consignarse en la parte resolutiva de la sentencia.  Los trabajadores ahora
designados en provisionalidad no podrán ser convocados a concurso de méritos
hasta tanto no se produzca la vacante en el cargo que prevé el citado artículo
37 de la Ley 443, para así proteger el derecho a la estabilidad laboral y
atender la jurisprudencia constitucional.  En relación con la supresión del
cargo, señaló que de hacerse efectiva se tendrá derecho a la indemnización correspondiente.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Aclaración Especial de voto a la Sentencia C-349/04
UNIDAD NORMATIVA-No integración oficiosa para el caso
(Aclaración Especial de voto)
UNIDAD NORMATIVA-Alcance de la integración por la Corte
Constitucional (Aclaración de voto)
La integración de la unidad normativa ha de ser una
facultad que la Corte Constitucional ejerza con prudencia para delimitar el
ámbito de sus pronunciamientos a lo efectivamente demandado por los ciudadanos,
y evitar el riesgo de que la Corporación se convierta en un juez oficioso de
las leyes.
Referencia:
Expediente D-4844
Demanda de inconstitucionalidad contra el
literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden
disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración
pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la
República” y la totalidad del Decreto 1750 de 2003 “por el cual se
escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean Empresas sociales del
Estado”.
Actores: Saúl Peña Sánchez y otros.
Magistrado Ponente:
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Aunque comparto los fundamentos de esta
sentencia, estimo que la Corte no ha debido integrar de manera oficiosa la
unidad normativa para pronunciarse también sobre el artículo 19 del Decreto
1750 de 2003. Como dicha disposición fue declarada exequible, no salvo el voto
habida cuenta de que considero que esta no contraria la Constitución.
Es importante advertir que la integración
de la unidad normativa ha de ser una facultad que la Corte Constitucional
ejerza con prudencia para delimitar el ámbito de sus pronunciamientos a lo
efectivamente demandado por los ciudadanos, y evitar el riesgo de que la
Corporación se convierta en un juez oficioso de las leyes. No obstante, una vez
decidido por la mayoría de la Sala que sí procedía en este caso la integración
normativa, acaté esa determinación y voté por la exequibilidad de dicho
artículo.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1]
Según este numeral corresponde al Congreso
mediante ley  “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente,
contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca
la ley.”
[2]
Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el
Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
[3]
Ver página 12 del expediente.
[4]
Ver página 20 del expediente.
[5]
La demanda en este punto analiza el documento COMPES 3219 y las Actas de la
Comisión Técnica del ISS, en donde presuntamente se justifica la adopción de
las medidas contenidas en el decreto demandado.
[6]
Por selección adversa los demandantes entienden la afiliación de personas con
patologías de alto costo.
[7]
En este punto la demanda parece aludir a las dificultades derivadas de los
continuos cambios en las reglas de compensación ante el FOSYGA
[8]
Ver folios 30 y 31  y 51 a 291 del expediente.
[9]
Ver folios 292 a 361 del expediente.
[10]
Ver folios 362 a 483 del expediente.
[11]
Anexo a su intervención, el ISS allega al
proceso el estudio de viabilidad financiera de cada una de las empresas
sociales del Estado que se crearon.
[12]
Decreto 1750 de 2003. Artículo 19. Permanencia. Los servidores del
Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta
de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
tendrán derecho de acceder a la carrera administrativa a través del proceso de
selección que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo. Mientras
permanezcan en provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por las
causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que
la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo.
[13]
Decreto 1752 de 2003. Artículo 1°. Prima individual de compensación. Créese
para los servidores del
Instituto de Seguros Sociales que sean incorporados en empleos públicos en las
plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas por el
Decreto-ley 1750 de 2003, y que en razón del régimen general para éstos no
cumplan requisitos para ser incorporados en cargos que les permitan percibir
cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían disfrutando, o
que cumpliendo requisitos se incorporen a un empleo con una asignación básica
inferior de la que venían percibiendo, una prima individual de compensación, de
carácter personal, que nivele sus ingresos con los que venían percibiendo por
concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica
para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el mismo cargo.
La prima de que trata el presente artículo constituye factor salarial para
liquidar las prestaciones sociales y hará parte de la asignación básica para
efectos pensionales.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado creadas en el Decreto Ley 1750
de 2003, establecerán de manera individual la cuantía de la prima a que tiene
derecho cada uno de los empleados públicos que se encuentren en esta situación,
de conformidad con lo establecido en el presente artículo
[14]
Se refiere a la Sentencia c- 562 de 1996.
[15]
La Corte entendió que por la vía de la autorización permanente para llevar a
cabo escisiones, el Congreso estaba facultando al Presidente para crear
Empresas Comerciales e Industriales del Estado y sociedades de Economía Mixta,
lo cual contrariaba la función legislativa de crear o autorizar la creación de
dichas entidades.
[16]
Se refiere a la Sentencia C-647 de 1997.
[17]
Ley 489 de 1998. Artículo 52. “De la supresión, disolución y liquidación de
entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la
República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación
de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el
artículo 38 de la presente ley cuando:
1.
Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan
perdido su razón de ser.
2.
Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros
organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.
3.
Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno
Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra
entidad.
4.
Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de
eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos
obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las
entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la
evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de
rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del
excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o
el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus
objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la
administración en un período determinado.
5.
Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras
entidades.
6.
Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un
servicio la entidad pierda la respectiva competencia.
Parágrafo
1°. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre
la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades
suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los
ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de
conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores
públicos.
Parágrafo
2°. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se
regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con
la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza.”
[18]
Ley 790 de 2003, artículo 20: “Artículo
20. Entidades que no se suprimirán. En desarrollo del Programa de Renovación de
la administración Pública el Gobierno Nacional no podrá suprimir, liquidar ni
fusionar el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF), el Instituto de Seguros Sociales (ISS), el INCI, el
INSOR, el Instituto Caro y Cuervo ni la Corporación Nasa Kiwe, esta última
hasta tanto no culmine la misión para la cual fue creada. Los ahorros
realizados en el proceso de reestructuración de dichas entidades, serán destinados
a una mayor cobertura de los servicios prestados por ellas.”
[19]
Según este numeral corresponde al Congreso
mediante ley  “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente,
contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca
la ley.”
[20]
Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el
Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
[21] Cfr., entre otras, las sentencias C-577 de
1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz , C-828 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño y
C-791 de 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett.
[22]
Cfr. las Sentencias C-490 de 1993, C-308 de 1994, C-253 de 1995, C-273 de 1996
y C-152 de 1997, entre otras.
[23]
Sentencia C-655 de 2003, M.P Rodrigo Escobar Gil
[24]
Ibidem
[25]
Cfr. Sentencias T- 116 de 1993, C-408 de 1994 y C-107 de 2002.
[26]
Sentencia C-655 de 2003, M.P Rodrigo Escobar Gil
[27]
Ibidem
[28]
M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[29]
Sentencia C-828 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[30]
En esa oportunidad se examinaba el artículo 34 de la Ley 344 de 1996, norma que modificó el
artículo 221, literal c) numeral segundo de la Ley 100 de 1993, disponiendo una
reducción de los recursos provenientes del presupuesto nacional destinados al
Fondo de Solidaridad y Garantía, reducción equivalente a medio punto de la
cotización del régimen contributivo.
[31]
Ver cuaderno de anexos correspondiente ala intervención del ISS.
[32]
En este punto el documento alude expresamente a la Sentencia C-579 de 1996, que
llevó, dice, a que en 1998 la planta de trabajadores oficiales, con derecho a
las convenciones colectivas de trabajo pasara de dos mil a veinticuatro mil
trabajadores, incrementando en forma considerable los costos laborales
derivados de las prestaciones extralegales y pensionales; beneficios que
proyectados a diez años, dice el documento, suman 2.8 billones de pesos de
2002.
[33]
El documento explica que la inflexibilidad en el gasto se veía agravada por las
condiciones que para jubilación señalaba la convención colectiva en términos de
monto y edad de pensión. El 96% de la planta correspondía a trabajadores
oficiales que se jubilarían a los 50 años de edad (mujeres) o 55 (hombres), en
ambos casos con el 100% del salario promedio mensual, a los 20 años de servicio
en el ISS.
[34]
Ver página 11 de la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
obrante en le expediente.
[35]
Ver página 51 de la intervención oficial del Instituto de Seguros Sociales,
obrante el expediente.
[36]
Sentencia C-231 de 1998, M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[37]
M.P Alfredo Beltrán Sierra
[38] Este rasgo permite distinguir la unidad normativa de
la llamada proposición jurídica completa, pues  esta última figura se presenta
cuando el alcance normativo contenidos en la disposición carece de sentido
regulante propio aislado  del contexto dentro del cual está insertado. Sobre el
tema pueden consultarse entre otras las Sentencias C-357 de 1999 y C-409 de
1994.
[39]
Cf. Sentencia C- 023 de 1994, M.P. Vladimito Naranjo Mesa.
[40]
Sentencia C-016 de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.
[41]
Cf. Sentencia C- 023 de 1994, M.P. Vladimito Naranjo Mesa
[42]
Sentencia C- 1341 de 2000.
[43]
Sentencia C- 531 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[44]
Sentencia C-209 de 1997. M.P Hernando Herrera Vergara.
[45]
El inciso primero del art. 39 de la ley 443/98
consagra como derechos del empleado de carrera administrativa, en caso de
supresión del cargo, el de optar por ser incorporados a empleos equivalentes o
a recibir una indemnización en los términos y condiciones que haya establecido
el Gobierno Nacional.
La Corte, en la sentencia C-370/99[45],
declaró exequible el aparte normativo de dicha disposición referente al derecho
que tiene el empleado de carrera administrativa, a quien se le suprime el
cargo, de recibir el pago de la indemnización, cuando no opta por reintegrarse
a un cargo equivalente al que desempeñaba.
[46]
Cf. Sentencia C-1381 de 2002, M.P Antonio Barrera Carbonell.
[47]
Cf. entre otras, las sentencias C-1079 de 2002, M.P Rodrigo Escobar Gil y C-063
de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[48]
Sentencia C-063/97.
[49]
Sentencia C- 110/99.
[50]
Sentencia C-1079 de 2002, M.P Rodrigo Escobar Gil
[51]
El artículo 39 de la misma Ley 443 de 1998 se refiere al derecho a la
indemnización en caso de supresión del cargo.
[52]
Los apartes acusados de dichos artículos eran los siguientes, que aparecen
subrayados:
“Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los
servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán
empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de
mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales,
quienes serán trabajadores oficiales.
“Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen
salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del
Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos
de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los
derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia
prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas
prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio
del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.
“Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto
de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de
personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y
que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan
requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos
una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán
incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno
Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían
percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y
prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el
cargo.”
[53]
Este aparte, se recuerda, es del siguiente tenor: “Se tendrán como derechos
adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es
decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan
ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”,
[54]
Diccionario de la Lengua Española. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.. Ed. ESPASA. 2001.
Pág. 170.