T-368-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-368/15
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Se realizó el pago
de licencia de maternidad
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA
DE MATERNIDAD-Requisitos
de procedencia
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago
Los requisitos fijados en los decretos
reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre
afiliada la mujer en estado de embarazo o haya dado a luz a su hijo, esté
obligada a pagarle la licencia de maternidad, son los siguientes: (i) que la
trabajadora haya cotizado
ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el
periodo de gestación, respecto de este requisito esta Corte ha señalado que el
incumplimiento del mismo no debe tenerse como justificación para negar el pago
de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con las
circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate
que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado
razonablemente al sistema, atendiendo su circunstancia específica, y existe una
vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos
fundamentales tanto de la madre como del recién nacido. Y, (ii) que su empleador o ella misma, en el caso de las
trabajadoras independientes hayan pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema
de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la
fecha de causación del derecho. En lo referente al anterior requisito, la Corte
Constitucional ha establecido, que aun cuando el empleador haya pagado de
manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer
las haya pagado tardíamente en el caso de las trabajadoras independientes, y la
EPS demandada no hubiese requerido al obligado(a) para que lo hiciera, ni se
opuso al pago realizado, se entenderá que la entidad accionada se allanó a la
mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto, se encuentra
obligada a pagar la licencia de maternidad.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para
reclamar el reconocimiento y pago cuando se cotiza un período inferior al de
gestación o cuando se efectúan cotizaciones extemporáneas
La jurisprudencia constitucional ha sido
reiterativa al sostener que el requisito de cotización durante todo el período
de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de
la licencia de maternidad, puesto que con dicha negativa se está vulnerando el
derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido. Motivo por el cual,
estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la
licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional. Lo
anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de edad.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Evolución jurisprudencial en relación con
el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo
de gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con el
pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de
gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-En los casos en los cuales no se haya cotizado
ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, no es excusa para no
cancelar licencia, ésta debe pagarse según sea el caso, de manera proporcional
al tiempo cotizado
Referencia: Expediente T-4.818.904
Acción de Tutela instaurada por Katy
Lucía Támara Pacheco contra Salud Total E.P.S.
Tema: i) el fenómeno de la carencia
actual de objeto por un hecho superado; ii) los requisitos de procedibilidad de
la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza
un período inferior al de gestación y, iii) reglas aplicables al pago completo y
proporcional de la licencia de maternidad.
Problema jurídico: Procede la Corte a
decidir si Salud Total E.P.S. vulneró los derechos fundamentales a la salud, a
la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante ante la negativa
del pago de la licencia de maternidad debido a la falta de cotización durante
el período de gestación.
Derechos fundamentales invocados: Salud,
igualdad, mínimo vital y seguridad social.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de
dos mil quince (2015)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Myriam Ávila Roldán y Alberto Rojas Ríos, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
dictada el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce (2014) por el
Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Sincelejo, Sucre, que declaró improcedente la acción de tutela incoada
por Katy Lucía Támara Pacheco contra Salud Total E.P.S.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 de la
Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la
Corporación, la Sala de Selección Número Tres de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela
de la referencia.
De conformidad con el artículo
34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la
sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
La señora Katy Lucía
Támara Pacheco actuando en nombre propio y de su hijo recién nacido Julián
David Támara Pacheco solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales
a la salud, igualdad, mínimo
vital y seguridad social, vulnerados por la EPS Salud Total ante la negativa de
la entidad accionada de cancelar la licencia de maternidad a la que tiene
derecho por el nacimiento de su hijo, debido a que no cotizó
ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación. En consecuencia, pide
se ordene a Salud Total E.P.S realizar el respectivo reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad a la cual tiene derecho, según los hechos que a continuación se resumen:
1.2.
HECHOS Y
ARGUMENTOS DE DERECHO
1.2.1.  Señala la accionante que se encuentra afiliada a la E.P.S
Salud Total como cotizante, desde el año 2013, en forma continua e
ininterrumpida.
1.2.2.  Añade que Salud Total E.P.S. mediante certificado de
incapacidad del ocho (08) de agosto de dos mil catorce (2014), le reconoció
licencia de maternidad desde el treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014),
fecha en la que nació su hijo, hasta el cuatro (04) de noviembre de la misma
anualidad, por un total de noventa y ocho (98) días.
1.2.3.  Sin embargo, manifiesta que el día ocho (08) de agosto
de dos mil catorce (2014), la E.P.S accionada le negó el pago de la licencia de
maternidad, argumentando que no había cotizado ininterrumpidamente durante todo
el período de gestación.
1.2.4.  Sostiene que el día veintinueve (29) de agosto de dos
mil catorce (2014), debido a los hechos anteriores presentó derecho de petición
ante la E.P.S Salud Total, solicitando nuevamente el reconocimiento económico
de la licencia de maternidad.
1.2.5.  Expresa que el día trece (13) de septiembre de dos mil
catorce (2014), la entidad emitió respuesta al derecho de petición, justificando
su negativa de pagar la licencia de maternidad, en el incumplimiento basándose
en el Decreto 806 de 1998 y el Decreto 047 de 2000, mediante los cuales se
exige la cotización por un período igual al de gestación. Situación que no se
presentó en el caso de la actora pues la cotización fue por 21.4 semanas, por
tanto el tiempo de gestación (38 semanas) fue superior al número de semanas
cotizadas.
1.2.6.  Con base en lo anterior, la accionante interpone acción
de tutela, con la finalidad de que se protejan sus derechos fundamentales y los
de su hijo recién nacido a la salud, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad
social, en consideración a su calidad de madre cabeza de hogar y teniendo en
cuenta que carece de otras fuentes de ingreso.
1.2.7.  En consecuencia, solicita se ordene a Salud Total
E.P.S. realizar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la cual
tiene derecho por el nacimiento de su hijo Julián David Támara Pacheco.
1.3.
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Juzgado
Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Sincelejo, Sucre, mediante
auto del nueve (09) de diciembre de dos mil catorce (2014), admitió la acción
de tutela y ofició a la entidad tutelada, para que en un término de dos (2)
días contados desde la notificación del auto, presentara al despacho informe
acerca de los hechos en los que se basa la acción de tutela.
1.3.1.
Salud Total E.P.S. se
pronunció por fuera del término concedido por el Juzgado, sobre el asunto. Al
respecto manifestó lo siguiente:
1.3.1.1.
En primer lugar, señaló
que existe falta de legitimación por pasiva de Salud Total E.P.S. debido a que
debe ser el empleador quien efectúe el pago de incapacidades, y posteriormente,
éste es quien debe realizar el recobro ante la E.P.S.
La afirmación anterior se apoya
en la Circular Externa No. 011 de 1995,  Artículo 1.3, la cual dispone que
“El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente,
con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se
descontarán en las liquidaciones del pago de cotizaciones a la E.P.S. donde
esté afiliado el cotizante”.
1.3.1.2.
Asimismo, adujo que el Decreto 806 de 1998,
artículo 80 concerniente al pago de incapacidades y licencias, y el Decreto 047
de 2000, artículo 3º, numeral 2, referente a la licencia por maternidad,
disponen que entre la E.P.S y el empleador se realiza el proceso de
compensación señalado en la Ley, mediante el descuento que realiza la empresa
del dinero de la licencia en los pagos mensuales que se hacen a la E.P.S.
1.3.1.3.
Aunado a lo
anterior, manifestó que existe otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo
para resolver el caso sub examine, el cual se refiere al mecanismo que
la Ley 1438 de 2011 artículo 126, literal g) prevé ante la Superintendencia
Nacional de Salud, para que ésta conozca y decida las controversias que se
susciten con ocasión del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas
por parte de la E.P.S o del empleador. Como consecuencia de lo anterior, precisó
la accionada, que es la Superintendencia Nacional de Salud la llamada a conocer
y resolver el caso bajo estudio, y no el juez de tutela.
1.3.1.4.
Además, afirmó que
la actora no cuenta con los pagos continuos requeridos para acceder a la
prestación económica de la licencia de maternidad. Al respecto precisó: “teniendo
en cuenta que el usuario requiere 9 pagos continuos por 30 días y el usuario
sólo tiene cotizados en el sistema 7 pagos por 30 días, (…) SALUD TOTAL EPS
no reconoce la licencia de maternidad al EMPLEADOR FUNDACIÓN PROTEGER, pues se
incumple uno de los requisitos establecidos para ello, como es el cotizar
ININTERRUMPIDAMENTE Y COMPLETO todo el período de gestación, establecido en el
artículo 3 del decreto 047 de 2000 y la circular 062 de 2011” (subrayado
fuera del texto)
Derivado de lo anterior, concluyó que en el
presente caso la licencia de maternidad debe ser asumida por el empleador de la
señora Katy Lucía Támara Pacheco al momento del parto, sin posibilidad de
efectuar el recobro a la E.P.S. Por esto, solicita se conforme un
litisconsorcio necesario y se vincule al Ministerio de Salud y Protección
Social y al empleador Fundación Proteger Nit. 900.242.855-3.
1.3.5. Por último, adujo que en este caso no existen derechos
fundamentales que tutelar, ya que la pretensión de la actora va encaminada al
reconocimiento y pago de una prestación económica y no la protección de un
derecho fundamental, por lo que resulta improcedente la presente acción de
tutela.
1.4.
DECISIÓN
JUDICIAL
1.4.1.
Sentencia única
de instancia –   Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función
de Control de Garantías de Sincelejo, Sucre.
En sentencia proferida el veinticuatro
(24) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado
Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Sincelejo, Sucre, negó el amparo de los derechos
fundamentales invocados por la tutelante.
La anterior decisión, bajo el argumento
de que como la pretensión planteada por la actora es de índole económica, su
reclamo mediante la acción de tutela deviene improcedente, por contrariar su
naturaleza y no cumplir los presupuestos de procedibilidad planteados por la Corte
Constitucional para la concesión de dicho amparo. Por tanto, el Despacho señaló
la posibilidad que tiene la actora de activar un mecanismo jurisdiccional
ordinario, idóneo y eficaz, previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, que otorga competencia a
la Superintendencia Nacional de Salud, para “conocer y decidir sobre el
reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del
empleador”.
El juez de instancia además manifestó que
en caso de presentarse un perjuicio irremediable, procedería por esta vía la
acción de tutela como mecanismo transitorio y por ende, la protección de los
derechos fundamentales invocados por la actora. Sin embargo, aduce que la
accionante no alega la afectación del derecho al mínimo vital, y que en caso de
presentarse una vulneración al mismo, es necesario allegar al proceso prueba
siquiera sumaria de ésta situación, tal como lo establece la jurisprudencia
constitucional, lo cual no sucede en el caso bajo estudio.
1.5.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo se
aportaron como pruebas:
1.5.1.
Copia de la Cédula
de Ciudadanía de la Señora Katy Lucía Támara (Folio 6, cuaderno No. 1)
1.5.2.
Copia del
certificado de incapacidad general generado por la IPS Clínica Santa María de
Sincelejo de fecha ocho (08) de agosto de dos mil catorce (2014), donde consta
la licencia de maternidad de la tutelante (Folio 7, cuaderno No. 1)
1.5.3.
Copia del oficio
de fecha once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014) dirigido a Salud
Total E.P.S, suscrito por el Señor José Herrera Jiménez, representante legal de
la Fundación Proteger, mediante el cual solicita se realice la liquidación de
licencia de maternidad a la Señora Katy Lucía Támara (Folio 8, cuaderno No. 1)
1.5.4.
Copia de la respuesta
al derecho de petición, de fecha trece (13) de septiembre de dos mil catorce (2014),
por parte de Salud Total E.P.S a la Señora Katy Lucía Támara, por el medio del cual
se le niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad (Folios 9-11,
cuaderno No. 1)
1.5.5.
Copia de la historia
clínica de la Señora Katy Lucía Támara (Folios 12-14, cuaderno No. 1)
1.5.6.
Copia de los
certificados de pago de ASOPAGOS S.A. realizados por la Fundación Proteger a
los aportes de seguridad social (Folios 15-27, cuaderno No. 1)
1.5.7.
Copia del
certificado de existencia y representación legal de Salud Total E.P.S de la Cámara
de Comercio de Sincelejo (Folios 50-55, cuaderno No. 1)
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA
La Corte es competente para revisar los presentes
fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
En el presente asunto le corresponde a la
Sala establecer si Salud Total E.P.S vulneró los derechos fundamentales a la
salud, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Katy
Lucía Támara y de su hijo recién nacido Julián David Támara Pacheco al negarse
a realizar el respectivo reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a
la cual tiene derecho por el nacimiento de su hijo, aduciendo que no cotizó
ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación.
Teniendo en cuenta que mediante
comunicación telefónica realizada el 02 de junio de 2014 con la accionante,
Katy Lucia Tamara Pacheco, quien informó: (i) que en el mes de febrero
de dos mil quince (2015) le había sido cancelada la licencia de maternidad, (ii)
que su hijo había nacido el 30 de julio del año dos mil catorce (2014) y, (iii)
que la licencia ya había terminado y ella se encontraba nuevamente
reincorporada a sus labores, el asunto en esta caso versará sobre la
configuración de la carencia de objeto por hecho superado.[1]
Para resolver el interrogante jurídico
planteado, la Sala reiterará y armonizará su jurisprudencia sobre: i) el
fenómeno de la carencia actual de objeto por un hecho superado; ii) los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para el pago de la licencia
de maternidad cuando se cotiza un período inferior al de gestación o cuando se
efectúan cotizaciones extemporáneas; iii) las reglas aplicables para
proceder al pago completo y proporcional de la licencia de maternidad; y iv) el
caso en concreto.
Dado que el problema jurídico que
plantea la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala de Revisión reiterará
lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la materia. Por tal razón, el
presente fallo será motivado brevemente.[2]
2.3.
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO
La acción de
tutela fue concebida para la protección de los derechos constitucionales
fundamentales de las personas ante la vulneración o amenaza de los mismos.
Pero, si durante el trámite de la misma los motivos que generan esa vulneración
o amenaza, cesan o desaparecen por cualquier causa, la tutela pierde su razón
de ser ya que no existe ningún objeto jurídico sobre el cual pronunciarse.
Cuando se presenta esta situación, estamos ante el fenómeno de la carencia
actual de objeto, el cual a su vez, se concreta a través de dos eventos: el
hecho superado y el daño consumado.
Al respecto, la Corte ha entendido que el
hecho superado se presenta cuando “en el entre tanto de la interposición de
la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la
amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado”[3]
Igualmente, la Sentencia T-096 de 2006[4],
expuso lo siguiente:
“(C)uando la situación de hecho que
origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se
encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como
mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que
pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces
inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para
esta acción.”
Frente
a estas circunstancias la Corte ha entendido que:
“el
hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el
requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de
tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La
jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el
sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del
contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela”[5].
El daño consumado está consagrado en el
numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, una de las
causales de improcedencia de la acción de tutela se configura cuando “sea
evidente que la violación del derecho originó un daño consumado”. Con base
en este precepto legal, se tiene que una consecuencia necesaria de la
ocurrencia del daño consumado es la improcedencia de la acción de tutela. Cabe
ahora citar textualmente lo que en varias oportunidades ha expresado esta
Corporación:
En la Sentencia T-449 de 2008[6],
acerca del concepto de daño consumado, se expuso que:
“… hay una carencia actual de objeto por
la presencia de un daño consumado cuando, al igual que en la hipótesis
anterior, se constata que las condiciones de hecho que generan la supuesta
amenaza o violación de los derechos fundamentales del accionante cesan,
desaparecen o se superan pero, sin existir una reparación del derecho.”
Por otro lado, la Sentencia T-612 de 2009[7],
indicó:
“Ahora bien, la carencia de objeto por
daño consumado supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el
contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se
buscaba evitar con la orden del juez de tutela.”
De otro lado, se habla de daño consumado
cuando efectivamente la amenaza al derecho fundamental se materializa, aún
estando en trámite la solicitud de amparo, generando consecuencias negativas
sobre los derechos del solicitante, situación que precisamente se buscaba
evitar con el mecanismo de protección constitucional. Al ser una situación que
de hecho recae sobre la persona, haciéndola irreversible, un pronunciamiento de
fondo por parte del juez de tutela con el objetivo de proteger el derecho sería
inocuo, en tanto, ya se ha generado un daño, que si bien puede ser reparado, el
objetivo principal era evitarlo.
Debe tenerse en cuenta que las premisas
que sustentan el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto y sus dos
posibles consecuencias, hecho superado y daño consumado, si bien
son producto de un mismo supuesto “carencia de objeto”, presentan
características disímiles que las hacen incomparables. Por un lado, el hecho
superado se presenta cuando cesa la violación del derecho fundamental o el hecho
que amenazaba vulnerarlo, es decir, en el curso del proceso de tutela las
situaciones de hecho generadoras de la vulneración o presunta vulneración
desaparecen o se solucionan; por el otro, en el daño consumado, la amenaza
de vulneración se perfecciona, configurándose un perjuicio para el actor. Tanto
el hecho superado como el daño consumado se deben presentar durante el trámite
de la acción de tutela.
2.3.1.  El fallo judicial en sede de revisión
frente al hecho superado y el daño consumado.
La Corte Constitucional ha sido enfática
en establecer la diferencia entre hecho superado y daño consumado, valorando
principalmente si tendría sentido emitir un pronunciamiento de fondo, en tanto
se ha presentado una circunstancia de hecho concomitante al trámite de tutela,
como lo es por ejemplo, la muerte del accionante[8]
o la garantía efectiva del derecho fundamental por parte del accionado, por
mencionar sólo algunos ejemplos.
Al abordar el tema de la carencia actual,
la Corte ha sostenido que la tutela debe declararse improcedente, por cuanto
cualquier orden que se pudiera pronunciar sería ineficaz para la defensa y
protección de los derechos fundamentales de quien los invoca, finalidad última
del recurso de amparo.
No obstante, en virtud del papel de la
Corte Constitucional como intérprete del alcance de los derechos fundamentales
establecidos en la Carta Política, cuando se presenta un hecho superado, la
función de las Salas de Revisión debe ir más allá de declarar la improcedencia
de la acción de tutela, por lo que les es imperativo “que la providencia
judicial incluya la demostración de que en realidad  se ha satisfecho por
completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se
demuestre el hecho superado[9],
lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia
actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas
que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su
conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de
que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.”[10]
Bajo el mismo presupuesto anteriormente
señalado, frente al daño consumado, la Corte expresó:
“En estos casos resulta perentorio que el
juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre
la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de
los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste,
sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la
reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias
del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la
conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño”[11]
De acuerdo con lo anterior, la ocurrencia
de un daño consumado por carencia actual de objeto no necesariamente debe
conducir al juez constitucional a declarar improcedente la acción de tutela.
Por el contrario, debe evaluar de fondo las alternativas que pueden llevar a
solucionar la continuidad del daño o detenerlo, o en caso de ser materialmente
imposible, tomar las medidas necesarias tendientes a que se investigue y
determine la responsabilidad de los autores del mismo, de acuerdo con las
características particulares de cada situación. Más aún si se trata de un
Tribunal Constitucional, cuyas facultades exceden a las de un juez ordinario
con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales
vulnerados.
2.4.
REQUISITOS DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL PAGO DE LA LICENCIA DE
MATERNIDAD. COTIZACIÓN INFERIOR AL PERIODO DE GESTACIÓN.
En los artículos 43[12], 44 y 50[13],
la Constitución señala que es al Estado a quien le corresponde asistir, brindar
protección y entregar un subsidio alimentario a la mujer en caso de encontrarse
desempleada o desamparada, brindándole una protección especial a la mujer
cabeza de familia en el marco de una igualdad real y efectiva con el fin de que
aquellas no sean discriminadas o marginadas por su situación económica, física
o mental.
Adicionalmente, conforme a lo establecido
en el artículo 86 de la
Constitución y en las normas legales que reglamentan la acción de tutela, la
jurisprudencia constitucional ha determinado adicionalmente que “el pago de
la licencia de maternidad sólo es procedente mediante la acción de tutela,
cuando se haya cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se
esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién
nacido con el no pago de esta acreencia.”[14]
Los requisitos fijados en los decretos
reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre
afiliada la mujer en estado de embarazo o haya dado a luz a su hijo, esté
obligada a pagarle la licencia de maternidad, son los siguientes: (i)
que la trabajadora haya cotizado
ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el
periodo de gestación[15],
respecto de este requisito esta Corte ha señalado que el incumplimiento del
mismo no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en
mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con las circunstancias en
que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien
no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al
sistema, atendiendo su circunstancia específica, y existe una vulneración del
mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de
la madre como del recién nacido.[16]
Y, (ii) que su empleador o ella misma, en el caso
de las trabajadoras independientes hayan pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema
de seguridad social en salud, por
lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del
derecho[17].
En lo referente al anterior requisito, la Corte Constitucional ha establecido,[18]
que aun cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en
salud de una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tardíamente en el
caso de las trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese
requerido al obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se
entenderá que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la
cotizante independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia
de maternidad.[19]
Por otro lado, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que aún cuando se constate que la accionante ha
cumplido con los presupuestos legales para que la entidad de salud demandada le
pague la licencia de maternidad, es preciso comprobar que existe una
vulneración de los derechos fundamentales del mínimo vital[20] tanto de la
madre como de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia, que
habilita el reconocimiento de dicha prestación a través de la acción de tutela.
Por lo anterior, esta Corporación en
varias oportunidades ha inaplicado la citada disposición legal y ha ordenado el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, pese de que la persona no
haya cotizado a la E.P.S. durante todo el periodo de gestación[21]. Al respecto
ha señalado:
En sentencia T-206 de 2007[22]
esta Corporación sostuvo que “entre aquellos eventos en los cuales el
periodo en el cual no se encontraba acreditada la cotización era superior a dos
meses y aquellos en los cuales era inferior a dicho lapso, para en los
primeros, ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad mientras
que en los segundos, el pago debería efectuarse en forma completa”[23].
Posteriormente en Sentencia T-475 de 2009[24]
recogió las reglas acerca de la procedibilidad del amparo de tutela para el
pago de la licencia en el evento en que la madre no efectuó las respectivas
cotizaciones dentro del periodo de gestación y el pago completo o proporcional
de la referida prestación. En aquella oportunidad afirmó:
(i)
En relación a
la disposición normativa que impone a la madre la obligación de haber cotizado
ininterrumpidamente al Sistema de Seguridad en Salud, no debe “tenerse como un
argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su
verificación no [puede] realizarse de manera independiente a las circunstancias
en que se encuentran los interesados, en razón de la especial protección que la
Constitución establece para las mujeres en estado de embarazo y después del
parto (…). Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se
cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al
sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo
vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del
recién nacido”[25].
(ii)
El pago de
total o parcial de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta el periodo
dejado de cotizar, así que “si faltaron por cotizar al sistema General de
Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se
ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar
más de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de
maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó”[26].
(iii) Con base en el principio pro homine se debe emplear
“la interpretación más amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede
el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden
a 10 semanas”[27].
Siguiendo con el mismo lineamiento,
recientemente en Sentencia T-049 de 2011[28],
esta Corporación reiteró la protección a la madre en estado de gravidez y del
niño recién nacido. En este sentido indicó:
“La Corte Constitucional ha señalado que
la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad con el
argumento de no cumplir con el período mínimo de cotización al Sistema de
Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud
viola el derecho fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le
niega el reconocimiento de la licencia de maternidad porque no cumple con el
requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, y
así poder obtener el derecho al pago de la aducida licencia.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, el requisito de cotización durante todo el período de gestación no
debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de
maternidad.  Así, esta Corte estableció que, dependiendo del número de semanas
cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total
o proporcional.
De lo anterior se derivan dos hipótesis
que determinan tratamientos diferentes para el pago de las licencias de
maternidad: la primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar
al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás
condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la
licencia de maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando
una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y
cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena
el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”.
Además, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) el
término de interposición de la acción, no puede superar un año después del
nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante
todo el período de gestación debe ser imputable al empleador y (iii) se presume
la afectación al mínimo vital de la mujer, en caso que la EPS no la desvirtúe”
En síntesis, la jurisprudencia
Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el requisito de cotización
durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento
suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, puesto que con
dicha negativa se está vulnerando el derecho al mínimo vital de la madre y del
recién nacido. Motivo por el cual, estableció que, dependiendo del número de
semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de
manera total o proporcional. Lo anterior con la finalidad de proteger a la
madre y al menor de edad.
2.5.
EL PAGO
COMPLETO Y EL PAGO PROPORCIONAL DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD
Los artículos 8, 63, 70 y 80 del Decreto 806 de 1998[29],
han dispuesto que para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad se
deben tener en cuenta, los siguientes requisitos:
“(i) si el empleador incurre en mora
en el pago de los aportes deberá cancelar directamente a la empleada la
licencia de maternidad; (ii) la mujer debe haber cotizado, como mínimo, durante
todo el período de gestación; (iii) el ingreso base de cotización durante la
licencia de maternidad se calcula sobre el valor de la respectiva prestación
económica[30]”.
De la misma forma, el Decreto 1804 de
1999[31],
señala los siguientes requisitos:
“(i) haber cancelado en forma completa
las cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, en caso de
que quien reclame sea el empleador la regla debe cumplirse frente a todos los
trabajadores (artículo 21[32]); (ii) que los pagos hayan sido
efectuados de manera oportuna al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha
de causación del derecho (artículo 21); (iii) no tener deudas pendientes con
EPS o IPS (artículo 21[33]); (iv) cuando no proceda el pago de la
licencia por parte de la EPS o el empleador incurra en mora en las cotizaciones
causadas durante la licencia será este el que deberá asumir su pago (artículo
21); (v) las trabajadoras independientes pierden su derecho a la licencia de
maternidad en caso de no pagar las cotizaciones correspondientes durante la
licencia de maternidad (artículo 21); (vi) se requiere también suministrar
información veraz y cumplir con las reglas de movilidad entre entidades
(artículo 21[34])”[35].
Igualmente, el artículo 3 del Decreto 47
de 2000[36],
establece el período mínimo de cotización al sistema de salud para el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, a saber:
“… Períodos mínimos de cotización. Para
el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes
períodos mínimos de cotización:
(…)
2. Licencias por maternidad. Para acceder
a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión (…)”.
Efectivamente, la Corte Constitucional
inicialmente dio cumplimiento a este requisito en sus fallos, es decir, que
para una entidad prestadora de salud reconozca y pague la licencia de
maternidad, es necesario que se haya cotizado al sistema de seguridad social en
salud durante todo el periodo de gestación[37].
Posteriormente esta misma Corporación,
modificó tal y como se mencionó en el capítulo precedente, su jurisprudencia
teniendo en cuenta como sujetos de especial protección constitucional a la
mujer embarazada y al recién nacido, aclarando que tal requisito no se puede
aplicar para todos los casos, ya que “la condición según la cual la mujer
embarazada, para obtener el pago de la licencia por maternidad, debe haber
cotizado durante todo el período de gestación, en ciertas circunstancias, haría
que el derecho a la prestación económica referida fuera inocuo afectándose su
mínimo vital”[38].
De esta manera, esta Corte protege mediante sus sentencias a aquellos
sujetos de especial protección, inaplicado dichas disposiciones legales y, en
consecuencia, ordenando que se reconozca y realice el pago de la licencia de
maternidad aún cuando no se haya cotizado durante todo el período de embarazo a
las entidades prestadoras de salud.
La Corte Constitucional ha venido
desarrollando esta medida[39]
con el fin de determinar, si el pago de la licencia de maternidad ordenado por
el juez de tutela debe ser total o debe ser proporcional al número de semanas
cotizadas. La Corte ha señalado que: (i) teniendo en cuenta que tiempo
se dejó de cotizar: dado el caso, que faltaran por cotizar al Sistema General
de Seguridad Social en Salud menos dos (2) meses del período de gestación, se
ordena el pago de la licencia de maternidad completa, (ii) si faltaron
por cotizar más de dos (2) meses del período de gestación se ordena el pago de
la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se
cotizó.
En la sentencia T-530 de 2007[40],
se determinaron las condiciones que dieron lugar al establecimiento de esta nueva
regla en la jurisprudencia de la Corte:
“(…) se introdujo una variable a la
posición ya sentada por la Corte en relación con el reconocimiento por vía de
tutela de la licencia de maternidad, situación que se reiteró posteriormente en
sentencia T-598 de 2006[41].
En esta oportunidad se ordenó reconocer de manera proporcional el pago de la
licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante tan
solo había cotizado siete meses de su período de gestación. Igual
situación se presentó en el caso resuelto en la sentencia T-034 de 2007[42]
en que la accionante se le reconoció el 85.1% de la licencia de maternidad en
tanto solo había cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que duró su período
de gestación.
Sin embargo, esta posición
jurisprudencial sugirió una nueva variante cuando en sentencia T-206 de 2007[43],
se consideró que partiendo del pago proporcional de la licencia de
maternidad, era necesario de todos modos advertir una circunstancia
jurídica asumida por la Corte en sentencia T-053 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se había ordenado el
reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%), de
una madre cabeza de familia que había dejado de cotizar por un lapso de 2
meses y dos días, justificado en el hecho de que “en tratándose de la
reclamación de la licencia de maternidad, la verificación de los requisitos
legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe
prevalecer la aplicación de las normas superiores que regulan la protección
doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene
la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que
el período de cotización debe ser igual al de la gestación”[44].
De esta manera, en los casos objeto de
revisión en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias
fácticas distintas: En una de ellas la accionante había dejado de
cotizar por diez (10) semanas, término que superaba el mínimo de dos meses
establecido en la sentencia T-053 de 2007, razón por la cual se ordenó el pago
de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotizó
durante su embarazo. En el otro caso, la accionante había dejado de cotizar
por 30 días, lapso inferior al mínimo de los dos meses ya señalados, en cuyo
caso se procedió a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento
(100%).” (Subrayado
fuera de texto)
La anterior posición fue reiterada en la
Sentencia T- 837 de 2010[45],
donde sostuvo que la Corte Constitucional ordena el pago proporcional en los
casos en los que sólo se había dejado de cotizar más de dos meses y pago
completo en los casos en que se interrumpe la cotización por un periodo
inferior a dos meses por parte de los empleadores o las mujeres trabajadoras
independientes. De esta manera, se protege el derecho fundamental al mínimo vital
de la madre y del recién nacido.
3.
CASO CONCRETO
La señora Katy Lucía Támara Pacheco
actuando en nombre propio y de su hijo recién nacido Julián David Támara
Pacheco mediante acción de tutela, solicita al Juez Constitucional la protección
de sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al mínimo vital y a la
seguridad social, ante la negativa de la entidad accionada de cancelar la
licencia de maternidad a la que tiene derecho por el nacimiento de su hijo,
toda vez que no cotizó ininterrumpidamente durante todo el periodo de
gestación.  En consecuencia, pide se ordene a Salud Total E.P.S realizar el
respectivo reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
Mediante sentencia de única instancia, el
Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Sincelejo, Sucre, negó el amparo de los derechos fundamentales
invocados por la tutelante, por ser a su juicio la pretensión planteada por la
tutelante de índole económica. Por tanto, expuso que la acción de tutela en el
caso de la actora deviene improcedente, por contrariar su naturaleza y no
cumplir los presupuestos de procedibilidad planteados por la Corte
Constitucional para la concesión de dicho amparo.
Ahora bien, como se indicó con
anterioridad, el despacho del Magistrado sustanciador procedió a comunicarse
telefónicamente con la tutelante, con el objetivo de indagar sobre la situación
de subsistencia de la actora y su hijo recién nacido. Frente a esta situación
la misma accionante informó que la EPS accionada le había pagado en su
totalidad la licencia de maternidad objeto de esta acción de tutela y que ella
ya se encontraba nuevamente laborando.
Ante la nueva realidad de la señora Katy
Lucía Támara, en donde la EPS Salud Total procedió a cancelar en su totalidad
la licencia de maternidad a la que tenía derecho por el nacimiento de su hijo
Julián David Támara Pacheco, la Sala estima que en el caso particular no existe
un motivo por el cual deba pronunciarse de fondo sobre los hechos que llevaron
a la tutelante a solicitar la protección de sus garantías constitucionales, en
tanto se presenta el fenómeno jurídico de carencia actual de objeto por hecho
superado. En efecto, entre la fecha que se interpuso la acción (05 de diciembre
de 2014), y el momento en que se produce este fallo en sede de revisión, se
satisfizo por completo la solicitud de amparo del derecho elevada por la
accionante.
Sin embargo, las consideraciones
anteriores no impiden a esta Corporación que realice algunas precisiones en
torno al caso concreto, con el fin de precisar la importancia de la protección
constitucional de la madre y el recién nacido. Al respecto esta Corporación en
varias ocasiones ha resaltado que el requisito de cotización durante todo el
período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el
pago de la licencia de maternidad, puesto que con dicha negativa se está
vulnerando el derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido. Motivo
por el cual, estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el
pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o
proporcional, lo anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de
edad.
Pese a configurarse un hecho superado, la
sala advierte que la negación inicial del pago de la licencia de maternidad
vulneró el derecho fundamental al mínimo vital de la tutelante y de su hijo
recién nacido, razón por la cual se vio avocada a la presentación de esta
acción de tutela. Lo anterior debido a que: (i) como se señaló en la
parte considerativa de esta tutela la negativa de cancelar la licencia de
maternidad por no cotizar durante todo el periodo de gestación vulnera los
derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital tanto de la madre como de
su hijo recién nacido, puesto que dicha licencia en algunos casos como el
objeto de estudio es el único sustento de la madre y del menor de edad.
Situación que no fue desvirtuada por la entidad accionada, por tanto se tomará
como cierta; (ii) esta Corte también ha enfatizado en el pago
proporcional de la licencia de maternidad en los casos en los cuales no se haya
cotizado durante todo el periodo de gestación. En este caso, la accionante
cotizó 21,4 semanas de las 38 semanas de gestación. Por tanto es procedente el
pago proporcional de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la
actora.
Por otro lado, considera la Sala importante
precisar su desacuerdo con la decisión de instancia, pues no comparte la
posición del Juzgado Tercero
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Sincelejo, Sucre, en lo
referente a: (i) que en este caso no existe vulneración del derecho al mínimo
vital de la accionante toda vez que esta no lo alega en su escrito de tutela y,
(ii) que no existen derechos fundamentales que tutelar, ya que la pretensión de
la actora va encaminada al reconocimiento y pago de una prestación económica y
no la protección de un derecho fundamental. Contrario a lo señalado por el juez
de instancia para esta Sala si existe una vulneración del derecho al mínimo
vital y a la salud de la madre y del menor recién nacido puesto que el no pago
de la licencia de maternidad afecta su subsistencia, ya que dicho ingreso tal y
como lo ha manifestado esta Corte en otras oportunidades es el sustento
económico con el que cuenta la madre y el menor recién nacido durante el tiempo
en que se encuentra sin laborar. Aunado a lo anterior, el hecho de no cotizar
ininterrumpidamente durante todo el tiempo de gestación ya fue resuelto por
esta Corte y se estableció la regla del pago proporcional al tiempo laborado en
caso en que no se haya cotizado por más de dos meses del periodo de gestación.
En este sentido, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta
Corporación, la Sala hace un llamado a prevención a la EPS Salud Total, para
que en lo sucesivo se abstenga de desproteger a quien solicite el pago de la
prestación económica, licencia de maternidad, y aplique los lineamientos que
sobre el tema ha desarrollado esta Corporación para asegurar los derechos
fundamentales de la madre y de su hijo recién nacido.
3.1.
CONCLUSIÓN
Considera entonces la
Sala, que el perjuicio que en este caso se ocasionó a la accionante con la
negativa de pagarle la licencia de maternidad ya fue superado. Sin embargo, lo
anterior no obsta para reiterar que en los casos en los cuales no se haya
cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación no es excusa
para no cancelar a la madre su licencia de maternidad, pues esta Corte ha sido
enfática en precisar que dicha licencia debe pagarse, según sea el caso, de
manera proporcional al tiempo cotizado.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho
superado como consecuencia del pago de la licencia de maternidad a la señora Katy Lucía Támara, razón por la cual no se impartirá orden alguna a la
entidad accionada.
SEGUNDO.- PREVENIR a la EPS Salud Total, para que en lo
sucesivo se abstenga de desproteger a quien solicite el pago de la prestación
económica, licencia de maternidad, y aplique los lineamientos que sobre el tema
ha desarrollado esta Corporación para asegurar los derechos fundamentales de la
madre y de su hijo recién nacido.
TERCERO.- Líbrense por Secretaría, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
MYRIAM ÁVILA
ROLDÁN
Magistrada (E)
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Acta de Comunicación, folio 11, cuaderno
principal.
[2] Con base en lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de
1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras, en las sentenciasT-397 de
2013, T-481 de 2011, T-333 de 2009; T-332 de 2009; T-808 de 2008;  T-784 de
2008; T-1032 de 2007; T-689 de 2006; T-465A de 2006; T-810
de 2005; T-959 de 2004; T-392 de 2004; T-054 de 2002
y T-549 de 1995.
[3] Sentencia T-612 de 2009
[4] MP, Rodrigo Escobar Gil
[5] Sentencia SU-540/07 M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[6] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[7] Ibíd.
[8] Sentencias T- 291 y T-197 de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, las cuales reiteraron la sentencia T-233 de 2006, en la cual esta Corte
adoptó la expresión hecho superado para referirse a la muerte del
accionante en la tutela. En esa providencia se afirmó que si el accionante
muere durante el trámite de la tutela, ésta pierde sentido por carencia
actual de objeto, por cuanto la decisión tendiente a proteger los derechos
invocados resulta ya inocua
[9] Sentencia T-170 de 2009.
[10] Sentencia T-585 de 2010,
M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Sentencia T-612 de 2009.
[12] Asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y después
del parto.
[13] Garantizar los derechos fundamentales del recién nacido y en
general de los menores de edad.
[14] Sentencia T-788 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para
reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar, entre otros,
los siguientes fallos, en los que la
Corte Constitucional encontró que existía una vulneración del mínimo vital de
la madre y del menor, por el no pago de la licencia: T-022 de 2007 (MP Jaime
Araujo Rentería), T-088 de 2007 (MP Manuel José Cepeda), T-204 de 2007 (MP
Jaime Córdoba Triviño), T-283 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-530 de 2007
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-689 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla),
T-917 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-728 de 2007 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis) y T-707 de 2007 (Clara Inés Vargas Hernández). En algunos de los
fallos antes citados, la madre devengaba un salario mínimo o menos. En tales
casos se presume la vulneración del mínimo vital. En otros de los fallos
citados, la Corte presume la vulneración del mínimo vital cuando el salario es
el único medio de subsistencia de la madre. La
Corte Constitucional también ha negado el reconocimiento de la licencia de
maternidad por vía de la acción de tutela por considerar que no se vulneraba el
mínimo vital de la accionante por el no pago de la licencia de maternidad. Al
respecto, ver entre otros fallos los siguientes: T-1090 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero), T-653 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-773 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett), T-844 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-1013
de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño) y T-1014 de 2002 (MP: Jaime Córdoba
Triviño).
[15] Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2.
[16] Recientemente en la Sentencia T-554 de 2012 y T-034 de 2007
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, esta Corte sostuvo: “(...).la licencia de
maternidad forma parte del mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la
subsistencia, por lo que su falta de pago presume una vulneración del derecho a
la vida”
[17] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1.
[18] Respecto al allanamiento de la
EPS a la mora del empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras
independientes), ver entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006 (MP:
Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto),
T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny
Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-885 de 2002 (MP: Clara
Inés Vargas Hernández), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra) y T-467 de
2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis).
[19] La subregla relativa al allanamiento de la
EPS a la mora del empleador, también es aplicable para el caso de las
trabajadoras independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan
pagado de manera tardía las cotizaciones, sin que hubieren recibido ningún
requerimiento al respecto por parte de la
EPS o le hayan rechazo el pago. Al respecto, ver entre otras, las sentencia
T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio
Sierra Porto) y T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
[20] Se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o
lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de
maternidad, cuando devenga un salario mínimo[20],
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[20]
y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del meno de edadr[20].
Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.
[21] Sentencia
T-475 de 2009, MP, Jorge Iván Palacio Palacio.
[22] MP, Manuel José Cepeda Espinosa
[23] Ídem.
[24] MP, Jorge Iván Palacio Palacio.
[25] Sentencia T-1223 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa
[26] Ídem.
[27] Ídem.
[28] MP. María Victoria Calle Correa
[29] Decreto 806 de 1998.
[30] Sentencia T-1223 de 2008, MP, Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[32] Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de
licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas: ║ 1. Haber cancelado en forma
completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de
solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al
trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al
Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado
en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses
anteriores a la fecha de causación del derecho. ║ Cuando el empleador
reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente
ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral
se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de
novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo
establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. ║ Esta
disposición comenzará a regir a partir del 1o. de abril del año 2000. (…)”
[33] Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de
licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 2. No tener deuda pendiente con las
Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a
las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios
asistenciales en caso de mora. ║ Conforme a la disposición contenida en
el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de
las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus
trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por
parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante
el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones
correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. ║ En
estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de
licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de
no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período
en que esté disfrutando de dichas licencias. (…)”
[34] Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de
licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 3. Haber suministrado información
veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al
sistema. ║ 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre
períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años
anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida
de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma
solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la
que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. ║ Para
este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que
falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que
se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba
las sumas correspondientes.”
[35] Sentencia T-1223 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[36] Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras
disposiciones.
[37] Sentencia T-127 de 2009. MP; Humberto Antonio Sierra Porto.
[38] Sentencia T-204 de 2008.MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[39] T-034 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-206 de 2007 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), en la que se ordenó el pago proporcional de una
licencia de maternidad a una mujer que había cotizado 29 de las 39 semanas que
duró el período de gestación y T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
en la que se ordenó, entre otras, el pago proporcional de una licencia de
maternidad a una mujer que había cotizado 30 de las 39 semanas que duró el
período de gestación.
[40] Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra
[41] Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis.
[42] Magistrado Ponente Manuel José Cepeda
Espinosa.
[43] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] Ibídem.
[45] MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub