T-658-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-658/12
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION
POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos
internacionales que reconocen su importancia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y contenido
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ EN REGIMEN DE PRIMA
MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Requisitos
PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN LA
LEY 100/93-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, artículo 36 de la Ley 100 de 1993
PENSION DE VEJEZ-Otorgamiento en régimen de ahorro individual
DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION
DE VEJEZ
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia
sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
VEJEZ-Improcedencia por no acreditar
número de semanas exigidas ni existir perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
VEJEZ-Pagar indemnización sustitutiva
cuando la accionante manifieste que no puede o no quiere seguir cotizando
Referencia: expedientes T- 3.418.257 y T-
3.426.364.
Acciones de
tutela instauradas separadamente  por Brunilda Ortega de Cardona contra el
Municipio de Magangué (Bolívar) y Gloria Estela Soto Montenegro contra el Instituto
de Seguros Sociales (ISS)
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto
de dos mil doce (2012).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de
proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Magangué (Bolívar) en
primera instancia y el Juzgado Primero Civil del Circuito del mismo lugar en segunda instancia (expediente T- 3.418.257) y el
Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali en primera instancia y el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, en segunda instancia (T- 3.426.364).
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con las solicitudes de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, las accionantes sustentan su pretensión en los
siguientes:
Hechos
Expediente T- 3.418.257
1.- Brunilda Ortega de Cardona, de 81 años de edad,
manifiesta que trabajó por más de 20 años para el Municipio de Magangué
(Bolívar).
2.- Afirma que durante la vigencia de la relación
laboral que ella sostuvo con la entidad accionada, ésta no realizó aportes a
ninguna entidad del Sistema General de Seguridad Social en pensiones o en
salud.
3.- Sostiene que el 31 de mayo de 2010 elevó ante el
ente territorial demandado derecho de petición con el objetivo que le fuera
reconocida la pensión de vejez.
4.- Indica que esta petición nunca fue contestada y
debido a su precaria condición económica se dirigió, en un primer momento, a la
Caja Nacional de Previsión en donde le indicaron que “NO se encontraron
aportes por pensión a su nombre” por cuanto “CAJANAL EICE EN LIQUIDACION
no posee archivos históricos que le permitan certificar la fecha de afiliación,
el tiempo ni el valor cotizado en pensiones con anterioridad al primero de
abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, en razón
a que los aportes se liquidaban en forma global por entidad y no por cada
afiliado”.
Posteriormente acudió a la Superintendencia
Financiera, la cual le señaló que conforme el literal k del artículo 13,
artículo 52 y literal j del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 la competencia de
ésta se encuentra circunscrita a la vigilancia y control de las entidades del
Sistema de Seguridad Social en pensiones, condición de la que no goza el
Municipio de Magangué.
Solicitud de Tutela
5.- Con fundamento en los hechos narrados, la
ciudadana Brunilda Ortega de Cardona solicitó la protección de su derecho
fundamental a la seguridad social, violado por parte de la demandada al negarse
la entidad demandada a reconocerle la pensión de vejez. En consecuencia pide
que se le conceda dicha prestación.
Respuesta de la entidad demandada
6.-
La parte accionada por medio de escrito del 8 de noviembre de 2011 respondió la
acción de tutela de la referencia y solicitó denegar el recurso de amparo.
7.-
Señaló que la actora únicamente trabajó bajo la tutela de esa entidad los
siguientes periodos:
Entidad
Cargo
Desde
Hasta
Total
Registraduría
Municipal de Magangué
Aseadora
13
de Agosto de 1997
29
de Julio de 1980
1057
días.
Contraloría
Municipal de Magangué
Aseadora
8
de enero de 1981
30
de Agosto de 1986.
2010
días
Total
3067
días
8.-
Indica que la declaración extrajuicio rendida ante la Notaria Única del Circulo
de Magangué por la señora Nohora del Carmen Benítez, en la cual se manifiesta
que la accionante prestó sus servicios en la Escuela Oficial Mixta No. 1 Fátima
Central desde el mes de septiembre de 1986 hasta el año de 1990 no reúne los
requisitos legales exigidos por la Ley 50 de 1990 para fungir como prueba
supletoria destinada a probar el tiempo de servicio dado que, “se trata de
una sola persona; se hecha de menos la citación y presencia del representante
legal, o su delegado, del municipio de Magangué para haber sido controvertida”
9.-
Finalmente, sostiene que para las fechas en que se desempaño como empleada
municipal se realizaban las cotizaciones a la Caja de Previsión Social
Municipal.
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
10.- El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Magangué (Bolívar) denegó el amparo solicitado, por cuanto no encontró probado
que la petente haya laborado al servicio del Municipio accionado el tiempo
necesario para acceder a la pensión de vejez.
Impugnación
11.- La accionante interpuso recurso de apelación
contra la decisión proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Magangué (Bolívar) con el objetivo de que se revoque la decisión de primera
instancia y en su lugar se le concedan sus pretensiones.
Sentencia de segunda instancia
12. El
Juzgado Primero Civil del Circuito de Magangué (Bolívar)  llegó a las mismas
conclusiones que ad quo, en razón a esto confirmó en su integridad la sentencia
proferida en primera instancia.
Pruebas
·
Solicitud de pensión de vejez ante
la Alcaldía Municipal de Magangue – Bolívar. 31 de Mayo de 2010.  (Fls. 11- 13,
cuaderno 1)
·
Derecho de Petición, para obtener
certificación laboral de la Alcaldía Municipal de Magangue. (fl. 14, cuaderno
1)
·
Certificación laboral, expedida
por la Alcaldía Municipal de Magangue, del 6 de enero de 2010. (fl. 15,
cuaderno 1)
·
Copia del Acta de Posesión.
(fl.16, cuaderno 1)
·
Copia del acta de declaración
extraproceso, rendida por Nohora del Carmen Benítez Torres, ante la Notaria
Única del Circuito de Magangue Bolívar el 27 de mayo de 2010. (fl. 17, cuaderno
1)
·
Respuesta de CAJANAL ante
solicitud de información de aportes en pensión y salud. 24 de Febrero de 2010.
(fls. 18-19, cuaderno 1)
·
Impresión de pantalla donde
solicita historia laboral. (fl. 20, cuaderno 1)
·
Copia de cédula de ciudadanía. (fl.
21, cuaderno 1)
·
Copia de certificación de
supervivencia de la señora Brunilda Ortega  de Carmona, expedida por la Notaria
Única del Circuito de Magangue del 31 de Mayo de 2010. (fl. 22, cuaderno 1)
·
Copia de certificación del
registro civil de nacimiento de Brunilda Ortega Martínez. (fl. 23, cuaderno 1)
·
Copia de partida de bautismo de
Brunilda Ortega Martínez. (fl. 24, cuaderno 1)
·
Derecho de petición presentado
ante la Alcaldía Municipal de Magangue del 13 de octubre de 2010. (fl. 26,
cuaderno 1)
·
Copia de derecho de petición
elevado hacia la Procuraduría General de la Nación del 26 de octubre de 2010.
(fls. 27-29, cuaderno 1)
·
Copia de respuesta de derecho de
petición de la Procuraduría de la Nación del 9 de Mayo de 2011. (fl. 30,
cuaderno 1)
·
Derecho de petición, de mayo 27 de
2011, ante la Procuraduría General de la Nación.  (fl. 31, cuaderno 1)
·
Copia de respuesta de la
Superintendencia Financiera de Colombia del 16 de Mayo de 2011. (fls. 32-33,
cuaderno 1)
·
Copia de evoluciones médicas
realizadas por el médico Luis Yarza Garay del Hospital Universitario del
Caribe. (fl. 34, cuaderno 1)
·
Copia de historia clínica de la
Clínica Oftalmológica de Cartagena. (fl.35, cuaderno 1)
·
Copia de evolución médica de la
IPS Comfamiliar. (fl. 36, cuaderno 1)
·
Copia de historia clínica de la
Caja de Compensación Familiar de Cartagena. (fls. 37-38, cuaderno 1)
·
Copia de informe de estudio átomo
patológico del Instituto de Patología de la Costa. (fl. 39, cuaderno 1)
·
Copia de resultado de laboratorio
clínico realizado en la IPS Caja de Compensación Familiar de Cartagena. (fl.40,
cuaderno 1)
·
Copia de prescripción médica del
Hospital Local de Cartagena de Indias. (fl.41, cuaderno 1)
·
Copia de respuesta de la Alcaldía
Municipal de Magangue del 11 de mayo de 2011. (fls. 56-57, cuaderno 1).
Expediente T-2.340.473
13.- Gloria Estela Soto Montenegro, de 68 años de
edad, labora en el Hospital San Roque de Pradera Valle ESE –entidad del orden
territorial- desde el 6 de julio de 1988.
14.- Indica que el 6 de julio de 2011 solicito ante el
Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez
aduciendo ser beneficiaria del régimen de transición conforme al artículo 36 de
la Ley 100 de 1993 al contar con más de 35 años de edad a 1 de abril de 1994.
15.- Por medio del auto de archivo 7772 de 2011 el
Instituto de Seguros Sociales negó la prestación en cuestión, por cuanto la
peticionaria únicamente cuenta con 3931 días cotizados a esta entidad del total
semanas reportadas (920).
Solicitud de Tutela
16.- Con fundamento en los hechos narrados, la
ciudadana Gloria Estela Soto Montenegro solicitó la protección de su derecho
fundamental a la seguridad social que considera vulnerado al negarse la entidad
demandada a reconocerle la pensión de vejez.
Respuesta de la entidad demandada
17.-
La parte accionada, a pesar de ser notificada, no respondió la acción de tutela
de la referencia.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
18.- El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de
Cali negó el amparo deprecado, pues consideró que es el proceso ordinario
laboral, y no la acción de tutela, el mecanismo adecuado para lograr el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez
19.- Aunado a lo anterior, indico que no se encuentra
probado la existencia de un perjuicio irremediable para que la acción de amparo
proceda de manera transitoria, por cuanto dentro del libelo no se ve
comprometido el derecho al mínimo vital de la actora.
Impugnación
20.- La parte
accionante interpuso recurso de apelación
contra la decisión proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito
de Cali con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia.
Sentencia de segunda instancia
21.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle
del Cauca consideró que en el caso objeto de estudio no se reúnen los
requisitos de procedibilidad  para la acción de tutela. En consecuencia,
confirmó la sentencia de primera instancia.
Pruebas
·
Copia de respuesta derecho de
petición del Seguro Social. 9 de diciembre de 2011. (fls. 6 a 8, cuaderno 1)
·
Copia de certificado de
información laboral. (fl. 11, cuaderno 1)
·
Copia de certificado de salario
base. (fl. 12, cuaderno 1)
·
Copias de certificación de
salarios mes a mes. (fls. 13 a 23, cuaderno 1)
·
Copia de derecho de petición del 6
de julio de 2011. (fl. 24, cuaderno 1)
·
Copia de recurso de reposición
contra la resolución No. 16226 del 29 de agosto de 2008. (fl. 25, cuaderno 1)
·
Copia de resolución No. 02996 de
2009 que resuelve recurso de reposición. (fls. 26 a 28, cuaderno 1)
·
Copia de cédula de ciudadanía.
(fl. 29, cuaderno 1)
·
Partida de bautismo de Parroquia
de San Pedro de Ancuya. (fl. 30, cuaderno 1)
·
Copia de certificación laboral
expedida por el Hospital San Roque. (fl. 31, cuaderno 1)
Tramite en sede de revisión
El Magistrado Sustanciador, por medio de auto del 17
de julio de 2012, vinculo al proceso T- 3.418.257
a la Caja Nacional de Previsión
Social –CAJANAL- y ordenó a ésta que enviara
a esta Corporación copia de la historia laboral actualizada de la señora Brunilda Ortega de Cardona.
En el mismo auto también vinculo al expediente T-
3.426.364 al Hospital San Roque de
Pradera Valle ESE y solicitó que informara de manera detallada los cargos que
ocupó la señora Gloria Estela Soto
Montenegro y la duración de los mismos.
La Caja Nacional de Previsión Social respondió el
auto en comento e indicó que no existe en la base de datos de la institución
registro alguno sobre la señora Brunilda Ortega de Cardona.
A pesar de ser notificado del auto en
cuestión, el Hospital San Roque de Pradera Valle ESE no remitió la información
solicitada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
2.- En
atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Municipio
de Magangué (Bolívar) y el Instituto de Seguros Sociales vulneraron los
derechos fundamentales a la seguridad social de Brunilda Ortega de Cardona y
Gloria Estela Soto Montenegro, respectivamente, al negarse éstas a reconocerles
la pensión de vejez.
A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
seguridad social como derecho constitucional fundamental; (ii) el contenido del
derecho fundamental a la seguridad social; (iii) el sistema de Seguridad Social
en Colombia. Prestaciones por vejez; (iv) la procedencia de la acción de tutela
para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez y finalmente (v) el caso
concreto.
3. La
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela -Reiteración de Jurisprudencia-.
La seguridad
social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional
a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del
artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[1].
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[2].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así mismo se
encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Sociales y Culturales:
“Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social”.
De manera
similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe:
“Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
En el mismo
sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516
de 1999, en su artículo 1, establece:
“El Código
reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.
De la
lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.
Como se
puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[3].
De acuerdo a
la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la
naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe
en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos
como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo,
desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los
derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [4].
Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[5].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta
óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
Es por ello
que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los
derechos constitucionales son fundamentales[6]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien,
una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen
facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de
vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más
exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un
contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,
teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración
deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[7].
La necesidad
del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos
derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la
posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer
con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quien es el
titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este
sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos
en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para
lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que
este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[8], previo
análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.
La anterior
regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la
renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar
e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la
práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando
la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[9].
De esta
forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho
fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la
acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se
verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
procesal.
4.
Contenido del derecho fundamental a la seguridad social
Esta
Corporación ha sostenido que el derecho a la seguridad social no se agota en
las conductas señaladas en el artículo 48 de la Constitución Política, sino que
éste se complementa con las obligaciones emanadas de los diferentes tratados
internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado
colombiano que abordan la materia y las interpretaciones que de éste ha hecho
su órgano autorizado que se incorporan al ordenamiento jurídico por medio del Bloque
de Constitucionalidad.
El Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, órgano al
que le ha sido confiada la salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General No. 19 se ha
pronunciado sobre el derecho en cuestión.
En ésta el
mencionado Comité ha indicado que respecto del contenido obligacional del
derecho a la seguridad social, como en todos los derechos humanos, “existen
tres tipos de obligaciones: “respetar”, “proteger” y cumplir” […]. A su vez,
este ultimo deber relacionado con “hacer efectivo” el derecho se subdivide en
tres: facilitar proporcionar y promover”.[10]
La obligación
de respetar implica el deber por parte del Estado de abstenerse de
interferir, obstaculizar, o impedir el ejercicio de cualquier derecho, es decir
que este ente “no adopte medidas que impidan el acceso a los derechos o
menoscaben el disfrute de los mismos”[11]
.
De esta
manera, la obligación de respeto en lo que respecta al derecho a la
seguridad social se configura como un deber de abstención por parte del Estado,
con el objetivo de que el Estado se abstenga de injerir directa o
indirectamente de manera negativa en el disfrute de este derecho. Esta
obligación supone, conforme se ha señalado, el deber de “abstenerse de toda
práctica o actividad que, por ejemplo, deniegue o restrinja el acceso en
igualdad de condiciones a una seguridad social adecuada; interfiera arbitraria
o injustificadamente en los sistemas de seguridad social consuetudinarios,
tradicionales, o basados en la autoayuda, o interfiera arbitraria o
injustificadamente en las instituciones establecidas por  personas físicas o
jurídicas para suministrar seguridad social”.[12]
La
obligación de proteger, por su parte, implica el deber “adoptar
las medidas que sean necesarias y que, de acuerdo a las circunstancias,
resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos e impedir la
interferencia de terceros”[13],
es decir, esta obligación se concreta, en un deber del Estado de regular el
comportamiento de terceros, ya sean individuos, grupos, empresas y otras
entidades, con el objetivo de impedir que estos interfieran o menoscaben en
modo alguno el disfrute del derecho.
Esta
obligación implica “adoptar las medidas legislativas o de otra índole que
sean necesarias y eficaces, por ejemplo, para impedir que terceras partes
denieguen el acceso en condiciones de igualdad a los planes de seguridad social
administrados por ellas o por otros y que impongan condiciones injustificadas
de admisibilidad; interfieran arbitraria o injustificadamente en los sistemas
de seguridad social consuetudinarios, tradicionales o basados en la autoayuda
que sean compatibles con el derecho a la seguridad social; o no paguen al
sistema de seguridad social las cotizaciones exigidas por la ley a los
empleados u otros beneficiarios del sistema de seguridad social.”[14]
Así mismo,
sostiene la referida observación que: “Cuando los planes de seguridad
social, ya sean contributivos o no contributivos, son administrados o
controlados por terceras partes, los Estados Partes conservan la
responsabilidad de administrar el sistema nacional de seguridad social y
asegurar que los agentes del sector privado no pongan en peligro un sistema de
seguridad social en condiciones de igualdad, suficiente, al alcance de todos y
accesible.  Para impedir estos abusos, debe establecerse un sistema regulador
eficaz, que incluya una legislación marco, una supervisión independiente, una
auténtica participación pública y la imposición de sanciones en caso de
incumplimiento”.[15]
La obligación
de cumplir “requiere que se reconozcan los derechos en los sistemas legales y
se adopten políticas y medidas, de cualquier índole, destinadas a satisfacerlos”[16], ésta se
subdivide en las obligaciones de facilitar que “consiste en el deber de
iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso al derecho o su
disfrute, o ayudar a los particulares para lograr tales fines”[17]. El deber de
promover implica “realizar acciones tendientes a difundir, educar, o
capacitar a la población para el ejercicio de los mismos”[18]. Por último, surge la
obligación de proporcionar que supone asegurar que el titular del
derecho “[acceda] al bien protegido por un derecho cuando un grupo o
individuo por circunstancias ajenas a su control, no pueda disfrutar el mismo”[19].
En este
orden de ideas, la obligación de cumplir está encaminada a que el Estado
realice acciones positivas con el fin de facilitar, proporcionar y promover la
plena efectividad del derecho por medio de medidas legislativas,
administrativas, presupuestarias y judiciales, que posibiliten a los individuos
y comunidades el disfrute del derecho a la seguridad social e impone al Estado
que adopte medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las
comunidades a ejercer este derecho.
Sobre este
particular, la citada observación exige “los Estados Partes que adopten las
medidas necesarias, incluido el establecimiento de un sistema de seguridad
social dirigido a la plena realización del derecho a la seguridad social”[20]
La
obligación de facilitar obliga a los Estados Partes que “adopten medidas
positivas para ayudar a las personas y a las comunidades a ejercer el derecho a
la seguridad social.  Esta obligación incluye, entre otras cosas, la de
reconocer debidamente este derecho en el ordenamiento político y jurídico
nacional, preferiblemente aprobando leyes para su aplicación; adoptando una
estrategia nacional de seguridad social y un plan de acción para la realización
de este derecho; y asegurando que el sistema de seguridad social sea adecuado,
esté al alcance de todos y cubra los riesgos e imprevistos sociales”.[21]
La
obligación de promover conmina al Estado a “tomar medidas para garantizar
que haya una educación y una sensibilización pública adecuadas sobre el acceso
a los planes de seguridad social, en particular en las zonas rurales y en las
zonas urbanas desfavorecidas, o entre las minorías lingüísticas y de otro tipo.”[22]
Los Estados
también tienen la obligación de hacer efectivo el derecho a la seguridad social
en los casos en que “las personas o los grupos no están en condiciones, por
motivos que se consideren razonablemente ajenos a su voluntad, de ejercer por
sí mismos ese derecho con los medios a su disposición dentro del sistema de
seguridad social existente.  Los Estados Partes deberán adoptar planes no
contributivos u otras medidas de asistencia social para prestar apoyo a las
personas y los grupos que no puedan hacer suficientes cotizaciones para su
propia protección. Se debe velar especialmente por que el sistema de seguridad
social pueda responder en las situaciones de emergencia, por ejemplo desastres
naturales, conflictos armados y malas cosechas.”[23]
Finalmente
sostiene que “que los planes de seguridad social incluyan a los grupos
desfavorecidos y marginados, incluso cuando haya una capacidad limitada para
financiar la seguridad social, ya sea con los ingresos fiscales o con las
cotizaciones de los beneficiarios.  Se podrían desarrollar planes alternativos
y de bajo costo para ofrecer una cobertura inmediata a los excluidos de la seguridad
social, aunque el objetivo debe ser integrarlos en los planes ordinarios de
seguridad social.  Se podrían adoptar políticas y un marco legislativo para
incluir gradualmente a las personas que trabajan en el sector no estructurado o
que por otras razones están excluidas del acceso a la seguridad social.”[24]
Aunado a lo
anterior, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indicó que
respecto al derecho a la seguridad social se predican ciertas obligaciones
específicas como son: (i) la disponibilidad, (ii) el cubrimiento de ciertas
contingencias específicas, (iii) la garantía de niveles mínimos o suficientes
y  (iv) la accesibilidad.
(i)
La disponibilidad hace referencia a el Estado cuente con un
sistema que garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e
imprevistos sociales de que se trate.  Este sistema debe establecerse “en el
marco del derecho nacional, y las autoridades públicas deben asumir la
responsabilidad de su administración o supervisión eficaz.  Los planes también
deben ser sostenibles, incluidos los planes de pensiones, a fin de asegurar que
las generaciones presentes y futuras puedan ejercer este derecho.”[25]
(ii)
Respecto del contenido del segundo nivel obligacional se señala que el
sistema de seguridad social debe abarcar las siguientes nueve ramas principales
de la seguridad social:
“a)
Atención de salud
13. Los
Estados Partes tienen la obligación de garantizar que se establezcan sistemas
de salud que prevean un acceso adecuado de todas las personas a los servicios
de salud. En los casos en que el sistema de salud prevé planes privados o
mixtos, estos planes deben ser asequibles de conformidad con los elementos
esenciales enunciados en la presente observación general. El Comité señala la
especial importancia del derecho a la seguridad social en el contexto de las
enfermedades endémicas, como el VIH/SIDA, la tuberculosis y el paludismo y la
necesidad de proporcionar acceso a las medidas preventivas y curativas.
b)
Enfermedad
14. Deben
proporcionarse prestaciones en efectivo durante los períodos de pérdidas de
ingresos a las personas imposibilitadas de trabajar por razones de salud.  Los
períodos prolongados de enfermedad deben dar a las personas el derecho a
percibir prestaciones de invalidez.
c)
Vejez
15. Los
Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para establecer planes de
seguridad social que concedan prestaciones a las personas de edad, a partir de
una edad determinada prescrita por la legislación nacional. El Comité subraya
que los Estados Partes deben establecer una edad de jubilación apropiada a las
circunstancias del país y para la que se tenga en cuenta, entre otras cosas, el
tipo de trabajo, en especial si se trata de un trabajo en ocupaciones peligrosas,
y la capacidad de trabajar de las personas de edad.  Los Estados Partes deben
establecer, hasta el máximo de los recursos disponibles, prestaciones de vejez
no contributivas, servicios sociales y otros tipos de ayuda para todas las
personas mayores que, al cumplir la edad de jubilación prescrita en la
legislación nacional, no tengan cubiertos los períodos mínimos de cotización
exigidos, o por cualquier otra causa no tengan derecho a disfrutar de una
pensión de vejez o de otro tipo de prestación o ayuda de la seguridad social y
carezcan de cualquier otra fuente de ingresos.
d)
Desempleo
16. Además
de promover un empleo pleno, productivo y libremente elegido, los Estados
Partes deben tratar de ofrecer prestaciones para sufragar la pérdida o falta de
ingresos debida a la incapacidad de obtener o mantener un empleo adecuado.  En
caso de pérdida de empleo, las prestaciones deben abonarse durante un período
suficiente, y al concluir este período, el sistema de seguridad social debe
ofrecer una protección adecuada al trabajador desempleado, por ejemplo mediante
la asistencia social.  El sistema de seguridad social también debe amparar a
otros trabajadores, incluidos los trabajadores a tiempo parcial, los
trabajadores ocasionales, los trabajadores de temporada y los empleados por
cuenta propia así como los que trabajan en formas atípicas de trabajo en la
economía no estructurada.  Deben proporcionarse prestaciones para los períodos
de pérdidas de ingresos de las personas a las que se pida que no se presenten al
trabajo durante una emergencia de salud pública u otro tipo de emergencia.
e)
Accidentes laborales
17. Los
Estados Partes deben también garantizar la protección a los trabajadores que
hayan sufrido un accidente laboral durante el empleo u otro trabajo productivo.
El sistema de seguridad social debe sufragar los gastos y la pérdida de
ingresos resultante de la lesión o condición de morbilidad, así como la pérdida
de apoyo que sufran el cónyuge supérstite o las personas a cargo como
consecuencia del fallecimiento del sostén de la familia.  Se deberían ofrecer
prestaciones suficientes en forma de acceso a la atención de salud y
prestaciones en efectivo para asegurar los ingresos.  El derecho a recibir las
prestaciones no debe estar supeditado a la antigüedad en el empleo, la duración
del seguro o el pago de cotizaciones.
f)
Prestaciones familiares
18. Las
prestaciones familiares son esenciales para la realización del derecho de los
niños y de los adultos a cargo a la protección en virtud de los artículo 9 y 10
del Pacto.  Al conceder las prestaciones, el Estado Parte debe tener en cuenta
los recursos y la situación del niño y de las personas responsables del
mantenimiento del niño o el adulto a cargo, así como cualquier otra
consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en
su nombre o por el adulto a cargo.  Las prestaciones familiares, incluidas las
prestaciones en efectivo y los servicios sociales, deben concederse a las
familias sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos, y
normalmente incluirían el alimento, el vestido, la vivienda, el agua y el
saneamiento y otros derechos, según proceda.
g)
Maternidad
19. El
artículo 10 del Pacto dispone expresamente que "a las madres que trabajen
se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de
seguridad social".  La licencia de maternidad debe concederse a todas las
mujeres, incluidas las que realizan trabajos atípicos, y las prestaciones deben
proporcionarse durante un período adecuado. Deben concederse prestaciones
médicas apropiadas a la mujer y al niño, incluida la atención en el período
prenatal, durante el parto y en el período posnatal, y de ser necesario la
hospitalización.
h)
Discapacidad
20. En la
Observación general Nº 5 (1994) sobre las personas con discapacidad, el Comité
insistió en la importancia de prestar apoyo suficiente a los ingresos de las
personas con discapacidad que, debido a su condición o a factores relacionados
con la discapacidad, hubieran perdido temporalmente o hubieran visto reducidos
sus ingresos, se les hubieran denegado oportunidades de empleo o tuvieran una
discapacidad permanente.  Ese apoyo debe prestarse de una manera digna, y debe
reflejar las necesidades especiales de asistencia y otros gastos que suele
conllevar la discapacidad.  El apoyo prestado debe extenderse también a los
familiares y otras personas que se ocupan de cuidar a la persona con
discapacidad.
i)
Sobrevivientes y huérfanos
21. Los
Estados Partes también deben asegurar que se concedan prestaciones de
supervivencia y de orfandad a la muerte del sostén de la familia afiliado a la
seguridad social o con derecho a una pensión.  Las prestaciones deben incluir
los gastos de los servicios fúnebres, en particular en los Estados Partes en
que esos gastos son prohibitivos.  Los sobrevivientes o huérfanos no deben ser
excluidos de los planes de seguridad por motivos prohibidos de discriminación y
deben recibir asistencia para tener acceso a los planes de seguridad social, en
particular cuando las enfermedades endémicas, como el VIH/SIDA, la tuberculosis
y la malaria privan, del apoyo de la familia y de la comunidad a un gran número
de niños o personas de edad.”
(iii)
Sobre la garantía de niveles mínimos o suficientes se ha establecido que
las prestaciones, ya sean en efectivo o en especie, deben ser suficiente en
cantidad y duración a fin de los titulares de éste puedan gozar de una
protección y asistencia familiar, de unas condiciones de vida adecuadas y de
acceso suficientes a la atención de salud.  Además, los criterios de
suficiencia deben revisarse periódicamente, para asegurarse de que los
beneficiarios pueden costear los bienes y servicios que necesitan para que
puedan satisfacer sus necesidades básicas.
Además este
subnivel obligacional incluye el deber de que exista una relación razonable
entre los ingresos, las cotizaciones abonadas y la cuantía de la prestación a
las que tiene derecho
(iv)
Finalmente el elemento de accesibilidad, el cual presenta cuatro
dimensiones interrelacionadas
a)
Cobertura
Implica que
todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social,
incluidas las personas y los grupos más desfavorecidos o marginados.  Para
cumplir con éste objetivo se deben tener los planes de seguridad social no
contributivos.
b)
Condiciones
Las
condiciones para acogerse a las prestaciones deben ser razonables y
proporcionadas.
c)
Asequibilidad
Este hace
referencia a que si un plan de seguridad social exige el pago de cotizaciones,
éstas deben definirse por adelantado.  Los costos directos e indirectos
relacionados con las cotizaciones deben de ser asequibles para todos y no deben
comprometer el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.
d)
Participación e información
Los
beneficiarios de los planes de seguridad social deben poder participar en la
administración del sistema. El sistema debe establecerse en el marco de la
legislación nacional y garantizar el derecho de las personas y las
organizaciones a recabar, recibir y distribuir información sobre todos los
derechos ofrecidos por la seguridad social de manera clara y trasparente.
e) Acceso
físico
Las
prestaciones deben concederse oportunamente, y los beneficiarios deben tener
acceso físico a los servicios de seguridad social con el fin de obtener las
prestaciones y la información, y hacer las cotizaciones cuando corresponda.
5. El
sistema de Seguridad Social en Colombia. Prestaciones por vejez.
Con la Ley
100 de 1993 y demás normas concordantes se adopto un sistema integral de
seguridad social, en éste se cubren aquellos riesgos sociales mencionados con
anterioridad.
Así, en el
libro II de la referida ley se establece el objeto, fundamento y
características del régimen de atención en salud; quienes son los
afiliados; el régimen de beneficios; en cabeza de quien se encuentra la
dirección de éste; la organización del mismo (entidades promotoras de salud,
institucionales publicas, privadas y mixtas prestadoras del servicio de salud);
vigilancia del sistema; la forma de administración y financiación y el modo
vinculación de los individuos y sus familias al Sistema de Seguridad Social en Salud
(régimen contributivo y subsidiado).
La ley 21 de
1982 y la Ley 789 de 2002 establecen el sistema de subsidio familiar como
aquella prestación social que se paga en dinero o especie a los trabajadores de
medianos y menores ingresos en proporción al número de personas a cargo. Su
objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que
representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Esta
normatividad define el objeto, las características, la naturaleza jurídica, los
aportes y los beneficiarios y obligados al pago de éste.
El Capitulo
III de la Ley 789 de 2002 consagra el subsidio al desempleo, quienes
pueden ser sus beneficiarios y cuales son las entidades encargadas del pago de
éste y deja en manos del gobierno su reglamentación, la cual no ha sido
expedida hasta el momento.
Respecto de
la protección a la maternidad el artículo 207 de la Ley 100 de 1993[26] se pronuncia
sobre este tópico, lo cual se complementa con los artículos 236 a 238 –
modificados por la Ley 1468 de 2011- del Código Sustantivo del Trabajo,  en el
cual se indica que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de 14 semanas en la época de parto, remunerada con el salario que
devengue al entrar a disfrutar del descanso.
En cuanto Accidentes
laborales  la Ley 776 de 2002 y el Decreto 1295 de 1994 ha previsto una serie de prestaciones asistenciales y
garantías destinadas a proteger al trabajador disminuido a causa de un
accidente o una enfermedad profesional.
Con relación las prestaciones por enfermedad
común, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, dispone que “para los
afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo
reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad
con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos
las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías
aseguradoras.” precepto, que debe ser armonizado con el artículo 227 del
Código Sustantivo del Trabajo, que prevé un auxilio monetario por enfermedad no
profesional, en los siguientes términos: “En caso de incapacidad comprobada
para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el
trabajador tiene derecho a que el [empleador] le pague un auxilio monetario
hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario
durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo
restante”, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo
legal vigente.
Finalmente,
el  libro primero de la ley 100 se consagra el objeto y características del sistema
general de pensiones; quienes son los afiliados a éste y como han de ser las
cotizaciones que se realizan. En éste se distingue entre el régimen de prima
media con prestación definida y el régimen de ahorro individual. En cada uno de
estos se consagra prestaciones por de supervivencia  cuando la muerte de
la persona que atiende el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de
desamparo a los integrantes del mismo, de invalidez cuando debido a un
accidente sea de origen o no profesional la persona pierde sus aptitudes para
trabajar y de autosostenerse y de vejez cuando la avanzada edad
produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta
o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna. Esta última es
el tema que nos ocupa.
Pensión
de vejez
Régimen
de Prima media con prestación definida.
El artículo
33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de
2003 establece los requisitos necesarios para acceder a la prestación por
vejez:
“Para
tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las
siguientes condiciones:
1. Haber
cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si
es hombre.
A partir
del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57)
años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber
cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir
del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a
partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a
1.300 semanas en el año 2015” […].
Aunado a la
anterior, el artículo 36[27]
de la misma normatividad consagró un régimen de transición para aquellas
personas que estaban ad portas de adquirir el derecho pensional pero que
por el tránsito legislativo éste se les veía diferido.  Es decir, reguló el
paso de legislaciones pensionales fijando un criterio que permite delimitar la
eficacia de la normatividad pensional precedente y la nueva, para establecer
qué situaciones se rigen por la ley 100 de 1993 y cuales se rigen por las
legislaciones pensionales anteriores.
Esta transición tiene como fin último el
reconocimiento de las expectativas legítimas, en el paso de una legislación de
seguridad social a otra. En dicho sentido, “[s]e ha considerado que la
situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a
las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma
de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio
o su edad está bastante lejos de la exigida. Estas situaciones de orden fáctico
justifican un trato diferente. Por eso, en muchas legislaciones se permite un
régimen de transición cuando se modifican las condiciones del derecho a la
pensión.”[28]
Y en este orden, se hace necesario el establecimiento de normas transitorias
que den cuenta de los derechos en vía de adquisición.[29]
Así pues, la Corte ha sostenido que el “…artículo
36 de la  ley 100 de 1993 estableció una excepción a la aplicación universal
del sistema de seguridad social en pensiones[30]”.
Esta prerrogativa únicamente beneficia a quienes a 1° de abril de 1994
hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de
servicios o de tiempo cotizado.
Así las cosas, a este grupo de personas se les
aplicará la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas, y el monto del régimen anterior bajo el cual
estaban cobijados, el resto de requisitos como se regirá por los mandatos de la
Ley 100 de 1993.
Cuando la Ley 100 de 1993 hace referencia al régimen
anterior alude a diferentes normatividades que se encontraban vigentes de forma
paralela y que regulaban el acceso al derecho pensional. En este escenario es
importante diferenciar si se trata de un trabajador particular o de un empleado
público.
La legislación pensional vigente para trabajadores
particulares era el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo
049 de 1990. El primero de éstos se aplica a aquellos trabajadores que
laboraran en los municipios donde el Instituto de Seguros Sociales no hubiera
asumido competencia.
Este artículo establece: “Todo trabajador que
preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($
800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55)
años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de
veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual
vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco
por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último
año de servicio”. (Negrillas fuera del texto)
El segundo, es decir el Acuerdo 049 de 1990, se aplica
a aquellos empleados particulares que hayan sido afiliados al Instituto de
Seguros Sociales por éste haber asumido, en el lugar que trabajaba, los riesgos
de vejez, invalidez y muerte. El artículo 12 de esta normatividad reza:
Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que
reúnan los siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o
cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de
cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil
(1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. (Negrillas
fuera del texto)
El monto que ha de aplicarse es variable dependiendo
de las cotizaciones que haya realizado el afiliado, así el artículo 20 del
mencionado acuerdo señala:
“Las pensiones […] por vejez, se integrarán así:
a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco
por ciento (45%) del salario mensual de base y,
b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%)
del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización
que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras
quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no
podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario
mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario”. (Negrillas fuera del texto)
Si por el contrario se trata de un servidor público
-con excepción de los congresistas, funcionarios de la rama judicial y del
ministerio público y los docentes oficiales los cuales están cobijados por
regimenes especiales- la legislación pensional que aplica es la Ley 33 de 1985,
que en su artículo 1 reza: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte
(20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y
cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se
le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta
y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicio”. (Negrillas fuera del texto)
La Ley 71 de 1988 no constituye propiamente un régimen
anterior, pues el objetivo de ésta era otorgar una prerrogativa para aquellas
personas que no reunían los requisitos exigidos por el Acuerdo 49 de 1990 o por
la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de vejez, por haber trabajado a lo
largo de su vida laboral tanto en el sector público como en el privado. Sin
embargo, esta legislación es plenamente aplicable para las personas
beneficiarias del régimen de transición.
Específicamente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988
establece:
A partir de la vigencia de la presente ley, los
empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de
aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las
entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional,
departamental, municipal, intendencial  o distrital y en el Instituto de los
Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que
cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y
cinco años (55) o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y
condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las
cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.
Por otra parte, el parágrafo transitorio 4º del
artículo 1 del Acto legislativo 1 de 2005 dispuso que el régimen de transición
no se extendería más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores
que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del mencionado Acto
Legislativo, a los cuales se les mantendrá hasta el año 2014.
En este sentido, para poder acceder al régimen de
transición es necesario que la persona haya tenido a 1 de abril de 1994 –fecha
de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- mas de 35 años de edad si es
mujer o 40 años si es hombre, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado.
En el caso de las personas que acceden a éste por el
cumplimiento de la edad es obligatorio que estas acrediten más de 750 semanas o
de tiempo de servicio al  22 de julio de 2005 –fecha de entrada en vigencia del
Acto Legislativo 1 de 2005-.
Para estos individuos, es decir la mujer u hombre que
tenga más de 35 o 40 años de edad, respectivamente a 1 de abril de 1994 y que
cuenten con más de 750 semanas cotizadas o laboradas en el sector público al 22
de julio de 2005 y aquellas que a 1 de abril de 1994 tengan más de 15 años de
servicios a una entidad del estados o de tiempo cotizado, el régimen de
transición perdurará hasta el año 2014.
Régimen de ahorro individual con solidaridad
El artículo 64 de la Ley 100 de 1993 establece los
requisitos para acceder a la pensión de vejez de la siguiente manera:
“Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan,
siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les
permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal
mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente
según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado
por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del
bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar.
Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder
a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por
continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a
su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la
fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y
dos (62) años de edad si es hombre”.
Como se observa el único requisito que se exige para
obtener la prestación de vejez por este régimen es tener un capital constituido
de tal magnitud o de tal valor que permita pagar como primera mesada pensional
más del 110% del salario mínimo.
Para determinar si se ha cumplido con el requisito
anteriormente mencionado, un aspecto a tener en cuenta es la modalidad
pensional en la que se encuentra el afiliado, es decir, si se encuentra en
retiro programado[31],
renta vitalicia inmediata[32]
o retiro programado con renta vitalicia diferida[33].
Aunado a lo anterior, el artículo en mención establece
a los 62 años de edad si son hombres y a los 57 si son mujeres, que hay que
hacer un corte de cuentas para determinar si ya se constituyó el capital
suficiente para acceder a la pensión de vejez.
Si se cumple esta edad y no se ha reunido el capital
suficiente para acceder a la prestación por de vejez, pero se tiene la
posibilidad de seguir aportando el afiliado puede seguir haciéndolo, pero si no
ha reunido el capital suficiente y no puede seguir aportando y acredita 1150
semanas de cotización al sistema pensional tiene derecho a la garantía de
pensión mínima.
Esta garantía consiste en que el Gobierno Nacional, en
desarrollo del principio de solidaridad, le completa la parte que le hace falta
al afiliado para obtener la pensión mínima.
Indemnización sustitutiva
La
indemnización sustitutiva, establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993[34], es una de
las prestaciones económicas establecidas para el Régimen Solidario de Prima
Media con prestación definida,
Esta figura
se instituyó como un derecho supletivo que tienen las personas que hayan
cumplido la edad para acceder a la pensión de vejez pero que por alguna
circunstancia, no cuente con las semanas establecidas para este fin, a recibir
una compensación en dinero por cada una de las semanas cotizadas al sistema de
seguridad social y que tiene como finalidad hacer efectivo el mandato
constitucional que impone al Estado el deber de garantizar a todas las personas
el derecho a la seguridad social.
La devolución de aportes
El artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece un
mecanismo similar a la indemnización sustitutiva cuando la persona no haya
acumulado el capital suficiente para financiar la pensión de vejez y no sea
beneficiario de la garantía de pensión mínima. En este caso el afiliado tendrá
derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro
individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono
pensional, si a éste hubiere lugar.
9. La procedencia
de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez.
–Reiteración de Jurisprudencia-.
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[35], la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas
del derecho a la seguridad social, como la pensión de vejez.
La razón
para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto
en el artículo 86 de la Constitución[36],
pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los
eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho,
cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad
social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social[37].
Sin embargo,
la jurisprudencia constante de esta Corporación[38], con base en el artículo
86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general
de la improcedencia.
En primer
lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en
que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte
idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta
situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores.
Uno de los
criterios determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario(a),
sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (74 años),
pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no
exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en
cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad
del actor(a)[39].
Así en
sentencia T 456 de 2004 se afirmó por este alto Tribunal que: “Si una
persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima
en 71 años), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio
en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente,
pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el
momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad
avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen
demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces,
ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que,
provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez
natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el Juez de
Tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto, no olvidando
que en el momento de transición institucional que vive el país, es posible
una demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede
adoptar una solución mecánica para todos los casos sino que debe analizarse
individualmente a cada uno de ellos.” [40]
Ahora bien, la
Corte también ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las
condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para
el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los
requisitos para la pensión de vejez haya perdido su razón de ser. Para ilustrar
este punto resulta clarificador traer a colación la sentencia T-052-08 en la
que se precisó: “En el caso del señor, es claro que cuenta con las acciones
ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicción, que de solución al
conflicto suscitado con el Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen
pensional es aplicable a su situación…sin embargo es conocida la prolongada
duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del
actor es pensionarse con la edad de 55 años…cuando se produzca una decisión
judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud,
carecería ya de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el
accionante ya habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le
permitiría acceder al derecho reclamado”.
Se debe
reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el
reconocimiento de la pensión se comprueba a través del análisis por parte de la
autoridad judicial de los hechos del caso concreto.
En segundo
lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un
perjuicio irremediable.
La
jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un
perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos
consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y de su familia,
ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a)
sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el
estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones
económicas del peticionario(a)[41].
Es necesario
aclarar que la existencia del perjuicio irremediable se verifica mediante el
análisis de los hechos del caso concreto, pues éste puede provenir de
situaciones diferentes a las contempladas en los criterios antes reseñados, de
donde se sigue que éstos son una guía y no una camisa de fuerza para la
autoridad judicial.
Si se alega
como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha
indicado que si bien es posible presumir su afectación, en general quien alega
una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento
de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria.
Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no
exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que
basa sus pretensiones[42].
En relación
con la existencia del otro medio de defensa judicial ha señalado la
jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso
ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad
esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado
vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por
prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo
transitorio[43].
Adicionalmente,
la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal
administrativa mínima por parte del interesado(a)[44].
Ante la
presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acción de tutela es
procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una
violación o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social.
9. El caso concreto
Procedencia expedientes T- 3.418.257 y T- 3.426.364
En los presentes asuntos, las ciudadanas Brunilda
Ortega de Cardona y Gloria Estela Soto Montenegro consideran vulnerados su
derecho fundamental a la seguridad social por parte del Municipio de Magangue
(Bolívar) y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente, al negarse estas
entidades a reconocerles la pensión de vejez.
La primera verificación que se debe realizar en este
caso es aquélla que consiste en determinar si los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por medio de la acción
de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales
de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o
reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya
explicada.
Como se expuso, en el caso del derecho a la pensión de
vejez, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es
necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las
instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las condiciones
para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la provisión de
fondos, pues la Constitución no determina directamente tales elementos. Este
desarrollo se efectúo por la Ley 33 de 1985 y 71 de 1988 y más recientemente por
la Ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la pensión de vejez sea
susceptible de protección mediante la acción de tutela.
La segunda verificación que se debe llevar a cabo en
este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el
artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no
exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de
forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio,
para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez pues el legislador ha
establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción
ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social y contencioso
administrativa dependiendo del caso. De modo tal que es necesario analizar si,
en este caso, se presenta alguna de las dos excepciones que la jurisprudencia
constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez por
medio de acción de tutela.
Esta Sala considera que, el mecanismo ordinario
resulta idóneo y eficaz, en los dos casos estudiados, conforme a los factores
valorados por la jurisprudencia constitucional.
Respecto de la señora Brunilda Ortega de Cardona (Expediente
T- 3.418.257) se encuentra que ésta no aportó los documentos que
soportaran el número de semanas requerido para ser acreedora del derecho a la
pensión de vejez. Además, la actividad probatoria desplegada por esta
Corporación tampoco pudo demostrar que el cumplimiento de semanas cotizadas.
En este sentido, este Tribunal ha sostenido que aunque
el principio de informalidad
irradie todo el procedimiento de amparo de los derechos fundamentales,  es
necesario, para la procedencia de la acción de tutela, que se encuentren
acreditados unos supuestos mínimos, entre los que se puede contar, entre otros,
mínima certeza sobre la ocurrencia de los hechos invocados en la demanda.
Esta Corporación ha sostenido en varias ocasiones que es indispensable que el juez a
cuyo cargo se encuentra la definición sobre la demanda de tutela decrete y
practique las pruebas pertinentes para establecer la dimensión del daño o de la
amenaza que sufre el demandante en sus derechos fundamentales. Si la
verificación judicial muestra que, en efecto, hay una circunstancia cierta de
violación o de peligro para los derechos fundamentales de una persona, habrá de
verse si, según las circunstancias particulares, se configura la posibilidad de
un perjuicio irremediable o de la inexistencia de  otros medios de defensa
judicial para efectos de decidir sobre lo pedido por el demandante. No
obstante, cuando ocurre lo contrario y pese a la diligente actividad probatoria
del juez no se establece en un grado mínimo la veracidad de lo invocado como
fundamento fáctico, será imposible hacer el ejercicio anteriormente enunciado y
la acción de tutela no estará llamada a la prosperidad.
Así las cosas, es importante señalar
entonces que la amenaza o vulneración, siquiera presuntas o el cumplimiento de
los requisitos para ser acreedor a un derecho, como en ese caso es el número de
semanas establecidas en el régimen pensional aplicable, son aspectos sobre los
que en grado siquiera mínimo debe establecerse la veracidad. De ahí que, se
requiera la demostración, aunque sea parcial, de: (i) la titularidad del
derecho que se alega en sede de tutela; (ii) la acción o la omisión de la
autoridad demandada y (iii) la existencia de una amenaza o violación de un
derecho que sea atribuible a dicha autoridad, pues son presupuestos lógicos
para el estudio que haga el juez de una demanda de tutela.
En el caso que aquí ocupa a la Sala no se
cumple con el requisito de demostrar la titularidad del derecho que se alega,
pues, como se refirió anteriormente, no existe prueba en el expediente que
acredite que la actora cumple con el número de semanas exigidas para poder
acceder a su pensión de vejez. Por ello, procederá
la Sala en la parte resolutiva de esta providencia a declarar la improcedencia
de la acción de tutela.
Aunado a lo anterior, debido a las
expectativas que tiene la actora en el proceso de la referencia, se considera
que el juez de tutela no el encargado para disminuir éstas, dado que ella aun
cuenta con el procedimiento ante la jurisdicción ordinaria para el trámite de
reconocimiento de su pensión de vejez.
En relación con la señora Gloria Estela Soto
Montenegro (Expediente T- 3.426.364) la Sala encuentra que no existe un
perjuicio irremediable, pues, como la actora lo manifestó en su escrito de
tutela, ella sigue  trabajando.
Así las cosas, se puede comprobar que no estamos
frente a una situación que la intervención urgente del juez de tutela tendente
a conjurar un daño de gran intensidad sufrido por la actora, pues cuenta con un
ingreso fijo derivado de la labor que realiza que le permite satisfacer sus
necesidades básicas, por lo que se puede afirmar  que no existe afectación a su
mínimo vital.
En este sentido, al no acreditarse los requisitos que
configuran un perjuicio irremediable en el caso de la accionante, procederá la
Sala en la parte resolutiva de esta providencia a declarar la improcedencia de
la  acción de tutela.
VI. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR
IMPROCEDENTE la acción de tutela de Brunilda Ortega de Cardona  contra el
Municipio de Magangué (Bolívar) -Expediente T- 3.418.257-.
Segundo.- DECLARAR IMPROCEDENTE en la acción de tutela instaurada por Gloria Estela
Soto Montenegro contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) -Expediente
T- 3.426.364-. ORDENAR representante legal de CAJANAL que una vez la
señora Brunilda Ortega de Cardona manifieste que no puede o no quiere seguir
cotizando reconozca y pague la indemnización sustitutiva a que tiene derecho
como mecanismo de protección de su derecho a la seguridad social.
Tercero.-
Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[3] Corte Constitucional, Sentencia
C-623 de 2004
[4] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[5] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[6] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[7]  Corte Constitucional, Sentencias
C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
[8]  Corte Constitucional, Sentencia
T-016-07.
[9] Ibídem.
[10] AAVV; Protección internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales: Sistema Universal y Sistema interamericano; Instituto
Interamericano de Derechos humanos, San José de Costa Rica, 2008. pp. 130.
[11] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observación
General 12, Observación General 12, Observación General No. 14, entre otras.
[12] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observación
General 19.
[13] Héctor Faúndez Ledesma; El Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales;
Instituto Interamericano de Derechos humanos, San José de Costa Rica, 2004 pp.
77.
[14] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observación
General 19.
[15] Ibídem.
[16] AAVV; Protección internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: Sistema Universal y Sistema interamericano. cit. pp. 131.
[17] Ibídem
[18] Ibídem
[19] Ibídem
[20] Ibídem.
[21] Ibídem.
[22] Ibídem.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] Ibídem.
[26]  Artículo 207 de la Ley 100 de 1993:
[27] El régimen de transición también se encuentra regulado en los decretos
reglamentarios 813 de 1994, 1160 de 1994, 2143 de 1995, 2527 de 2000 y
artículos 259 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
[28] Corte Constitucional, Sentencia T-631 de 2002
[29] Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2002
[30] Corte Constitucional, Sentencia T-631 de 2002
[31] Artículo 81, Ley 100 de 1993: “El retiro programado es la modalidad de pensión en la cual el afiliado
o los beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con
cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que
hubiera lugar.
Para estos
efectos, se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante,
igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional,
por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el
afiliado y sus beneficiarios. La pensión mensual corresponderá a la doceava
parte de dicha anualidad.
El saldo
de la cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión
por retiro programado, no podrá ser inferior al capital requerido para
financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario
mínimo legal mensual vigente.
Lo
dispuesto en el inciso anterior, no será aplicable cuando el capital ahorrado
más el bono pensional si hubiere lugar a él, conduzcan a una pensión inferior a
la mínima, y el afiliado no tenga acceso a la garantía estatal de pensión
mínima.
Cuando no
hubiere beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta de ahorro al fallecer
un afiliado que esté disfrutando una pensión por retiro programado,
acrecentarán la masa sucesoral. Si no hubiere causahabientes, dichas sumas se
destinarán al financiamiento de la garantía estatal de pensión mínima.”
[32] Artículo 80, Ley 100 de 1993: “La renta
vitalicia inmediata, es la modalidad de pensión mediante la cual el afiliado o
beneficiario contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora de su
elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de
pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que
ellos tengan derecho. Dichas rentas y pensiones deben ser uniformes en términos
de poder adquisitivo constante y no pueden ser contratadas por valores
inferiores a la pensión mínima vigente del momento.
La
administradora a la que hubiere estado cotizando el afiliado al momento de
cumplir con las condiciones para la obtención de una pensión, será la encargada
de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites o reclamaciones que se
requieran, ante la respectiva aseguradora.”
[33] Artículo 82, Ley 100 de 1993: “el retiro programado con renta vitalicia diferida, es la modalidad de
pensión por la cual un afiliado contrata con la aseguradora de su elección, una
renta vitalicia con el fin de recibir pagos mensuales a partir de una fecha
determinada, reteniendo en su cuenta individual de ahorro pensional, los fondos
suficientes para obtener de la administradora un retiro programado, durante el
período que medie entre la fecha en que ejerce la opción por esta modalidad y
la fecha en que la renta vitalicia diferida comience a ser pagada por la
aseguradora. La renta vitalicia diferida contratada tampoco podrá en este caso,
ser inferior a la pensión mínima de vejez vigente”.
[34] Artículo 37 , Ley 100 de 1993: “Las personas que habiendo cumplido
la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas
exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a
recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de
liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas;
al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes
sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
[35] Corte Constitucional, Sentencias T-174-08,
T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07, T-652-07,
T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06, entre
otras.
[36] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[37] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce
de: (…)  4. Las controversias referentes al sistema de seguridad
social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios,
los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que
sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se
controviertan.
[38] Corte Constitucional,
Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07,
T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.
[39] Corte Constitucional,
Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
[40] Corte Constitucional,
Sentencia T-456/94,
T-529/05, T- 149 de 2007 entre otras.
[41] Corte Constitucional,
Sentencia, T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y
T-229-06, entre otras.
[42] En sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló que “(...) en esta clase de
procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las
facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de
amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la
aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del
principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.”  En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08,
T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras.
[43] Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999,
T-812 de 2000, entre otras.
[44] Ibídem.