T-084-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-084/09
ACCION DE TUTELA-Requisitos de
procedibilidad/ ACCION DE
TUTELA-Se requiere para su procedencia
que exista alguna acción u omisión atribuible al sujeto pasivo de la acción
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Equipos
de rayos X de alta potencia junto a la vivienda de la accionante
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para
solicitar la cancelación de una licencia de funcionamiento de una entidad de
salud, sin haberlo solicitado previamente a la Secretaría de Salud
En las
peticiones presentadas ante la Secretaría de Salud de Boyacá por la actora, en
ningún momento solicitó la cancelación de la licencia de funcionamiento de la
sociedad ASORSALUD SM LTDA -Centro de Osteoporosis-, pretensión que ahora
consigna en su demanda de tutela, como tampoco solicitó la imposición de las
sanciones legales pertinentes por el presunto incumplimiento de los requisitos
y condiciones técnicas y de seguridad para su funcionamiento. En tal sentido, la Sala señala que la accionante deberá concurrir
primero ante la Secretaría de Salud demandada y hacer la solicitud pertinente,
pues si no se ha presentado petición encaminada a la consecución de esos fines
especificos, es decir, la cancelación de la licencia de funcionamiento de la
sociedad ASORSALUD SM LTDA. -Centro de Osteoporosis- y la imposición de las
sanciones a que haya lugar, no es posible alegar mediante la acción de tutela
vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que la
demandada no ha desplegado acción acogiendo o rechazando tales peticiones, ni
ha incurrido en omisión, de las cuales se derive la trasgresión alegada en la
demanda.
ACCION DE TUTELA PARA IMPOSICION DE SANCIONES-Improcedencia
Es preciso anotar que con relación a la segunda pretensión contenida
en la demanda, referida a la imposición de sanciones a la sociedad demandada,
por la supuesta omisión en el cumplimiento de los requisitos y condiciones
técnicas y de seguridad para el funcionamiento de los equipos de rayos x, la
finalidad de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales
cuando estos son transgredidos o amenazados, y no la imposición de sanciones. Sin
embargo, sólo eventual y complementariamente, y no de modo principal, pueden
presentarse dos casos de imposición de sanciones dentro de este trámite, (i) en
caso de temeridad, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 38 del Decreto
2591 de 1991 y (ii) por desacato.
ENTIDAD DE SALUD DEMANDADA-Cumple con
todas las reglas de seguridad para trabajar con equipos de rayos X/ACCION DE
TUTELA-No existe prueba de la relación de causalidad entre los quebrantos
de salud de la accionante y su hijo y la actividad desarrollada por la entidad
de salud dedicada a los rayos X
La Sala considera que debe tenerse en
cuenta que los peritos que emitieron sus conceptos antes del otorgamiento de la
licencia de funcionamiento y, posteriormente, en virtud de la orden emitida en
el fallo de segunda instancia, coinciden en afirmar que, desde el punto de
vista de la protección radiológica, se cumplen a cabalidad todas las reglas de
seguridad contempladas por la normativa vigente y no se encontraron radiaciones
ionizantes dispersas que puedan afectar la salud de las personas que trabajan
con los equipos de rayos x, ni a quienes habitan en inmediaciones del Centro de
Osteoporosis. De otro lado, si bien de los elementos de juicio se infiere con
certeza que tanto la peticionaria, como su menor hijo, presentan algunas
afecciones de salud, no existe prueba de la relación de causalidad entre tales
quebrantos y la actividad desarrollada por la sociedad ASORSALUD SM LTDA.
Referencia: expediente T- 2.067.456
Acción de tutela instaurada por el Defensor del Pueblo Regional
Boyacá en representación de Luz Marina Nonsoque Cano y del menor Santiago Gómez
Nonsoque en contra del Departamento de Boyacá, Secretaría de Salud de Boyacá  y
ASORSALUD S.M. LTDA.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., dieciséis
(16) de febrero de dos mil nueve (2009)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO, CLARA ELENA REALES GUTIERREZ Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Tercero
Administrativo de Tunja, el diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008) y
por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el veinte (20) de junio de dos mil
ocho (2008), en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
El Defensor del
Pueblo Regional Boyacá interpuso acción de tutela el 30 de abril de 2008, en
representación de la señora Luz Marina Nonsoque Cano y de su menor hijo,
Santiago Gómez Nonsoque, en contra del Departamento de Boyacá, Secretaría de
Salud de Boyacá y ASORSALUD S.M. LTDA., al encontrar vulnerados sus derechos
fundamentales de petición, a la vida, a la salud y los derechos de los niños.
Los hechos relatados por la parte demandante en la acción de tutela
se  resumen de la siguiente manera:
1.
Hechos
a. El Defensor del Pueblo Regional Boyacá manifiesta
que la señora Luz Marina Nonsoque y su menor hijo, desde hace más de 4 años,
residen en el primer piso del inmueble ubicado en la Carrera 12 No 20-76 de la
ciudad de Tunja, donde además se ubica un local comercial del cual derivan su
sustento.
b. Sostiene que dentro del mismo inmueble, junto
a la habitación, cocina y baño de la demandante, en el primer piso con
nomenclatura No 12 No 20-74, desde hace algo más de un año, funciona una
sucursal o sede de la sociedad ASORSALUD SM LTDA, denominada centro de
Osteoporosis, “en donde para efecto de ejecutar una actividad inherente a su
objeto social, se utilizan inclusive hasta altas horas de la noche, equipos de
rayos x y ayudas diagnósticas de alta potencia, los cuales se hallan instalados
sin las más mínimas condiciones de seguridad y protección exigidas para que
pueda operar maquinaria de este tipo, poniendo en riesgo la vida de sus vecinos
por las fugas radioactivas, escapes radioactivos ionizantes, que se generan de
esta clase de actividad”.
c. No obstante lo anterior, expresa que la
Secretaría de Salud Departamental, mediante Resoluciones No. 1921 de 21 de
noviembre de 2006 y 113 de 31 de enero de 2007, otorgó a la sociedad en mención
licencia de funcionamiento por el término de 4 años.
d. Por consiguiente, señala que la señor
Nonsoque Cano y su hijo presentan graves quebrantos de salud “consistentes
en permanente dolor de cabeza y sensación de vértigo”. Así pues, asegura
que al menor le fue diagnosticada “cefalea pubátil y sensación de vértigo”.
e. Afirma que las dolencias del menor
Santiago Gómez Nonsoque se empezaron a evidenciar desde hace aproximadamente un
año, “lo cual coincide con el tiempo de instalación de los equipos de rayos
x, los cuales se hallan ubicados exactamente en una habitación contigua a la
que ocupan (…), estando separados tan sólo por un muro sencillo, que no cuenta
con ningún revestimiento especial para aislar las radiaciones que generan los
equipos de rayos x; sumado a ello en un mezanine ubicado en la parte posterior
del local donde funciona el establecimiento del cual deriva su sustento LUZ
MARINA y su menor hijo, también se encuentran instalados equipos de rayos x y
ayudas diagnósticas sin el cumplimiento de las normas técnicas y de seguridad
que se deben observar para estos efectos”.
f. A raíz de lo anterior, y al haber
evidenciado la señora Nonsoque Cano, en el mes de abril de 2008, cuando se
llevó a cabo una brigada de salud, “que efectivamente el sitio y los
equipos, no contaban con las más mínimas medidas de seguridad, o condiciones de
operatividad” acudió a distintas autoridades con la finalidad de que la
sociedad demandada tomara las medidas correctivas, mediante peticiones del 16 y
17 de abril de 2008, presentadas ante la Secretaría de Salud de Boyacá, en las
que pidió lo siguiente:
-  “realizar una visita a la entidad ASORSALUD ubicada en la
carrera 12 No 20-74 de Tunja con el fin de determinar la magnitud de la
radiación que se escapa del laboratorio de radiología que allí funciona, ya
que no cumple con las normas de Seguridad e higiene industrial; Así las
cosas y en esta medida, esta irradiación está afectando no sólo a sus
alrededores, sino la salud de las personas que residen en el sector y
especialmente los niños y adultos que en la actualidad residen en cercanías a
dicho LABORATORIO DE RAYOS X”.
- “Se me expidan certificaciones del número de visitas efectuadas
por esta oficina al establecimiento antes mencionado durante los últimos 3 años
que el mismo lleva en funcionamiento prestando el servicio de RAYOS X, en la
carrera 12 No 20-74 de esta ciudad.
De igual manera se me expidan copias de las actas que contengan las
recomendaciones hechas a dicho establecimiento de RAYOS X, en cumplimiento a
las normas de protección de salud ocupacional y medio ambiente.
Se expida copia de los estudios radiactivos de escape de dicho
laboratorio: los anteriores como requisitos para la expedición de la licencia
de funcionamiento de esta entidad desde que esta funcionando aproximadamente
más de tres años.”
Igualmente reitera en esta petición su
solicitud de que se practique visita o inspección a la Carrera 12 No. 20-74 y
20-76, dada la exposición a las radiaciones de quienes allí habitan y el
peligro que ello representa para su salud.  La Corte precisa que la Carrera 12
No. 20-74 corresponde al Centro de  Osteoporosis y la Carrera 12 No. 20-76 al domicilio
de la accionante, sin embargo, ambas nomenclaturas se encuentran ubicadas en el
mismo inmueble.
g. En respuesta a las citadas peticiones,
mediante oficio DPS 268 de 21 de abril de 2008, suscrito por María de los
Ángeles Castañeda Acosta, Directora Técnica de Prestación de Servicios de la
Secretaría de Salud de Boyacá, se le informa a la señora Nonsoque Cano que la
empresa ASORSALUD surtió todos los trámites legales, técnicos y de
radioprotección para obtener la licencia de funcionamiento y se relacionan las
resoluciones por medio de las cuales se otorgó la licencia de funcionamiento al
establecimiento.
h. Sostiene que las mencionadas
resoluciones fueron emitidas sin que se hubiera practicado una visita previa al
lugar donde se encuentran instalados los equipos de rayos x “ello se
evidencia además por cambio de dirección ya que al parecer antes funcionaba en
la calle 20 No 12-10 o mejor para este lugar es que se expidió la resolución No
1921 de noviembre 21 de 2006, pero posteriormente se indica en la resolución
0113 de enero 31 de 2007; y ello es así, pues de otra forma, de haberse
practicado visita previa al lugar, el mismo estaría cumpliendo con las normas
que regulan la operatividad de este tipo de equipos, dado que al tenor de lo
dispuesto por la resolución No 9031 de 1990 del Ministerio de Salud hoy
Ministerio de la Protección Social, el empleo de rayos x y otras fuentes de
radiaciones ionizantes, son factores reconocidos de riesgo para la salud para
la población en general”.
i. Finalmente, la señora Nonsoque Cano manifiesta
que se encuentra expuesta de manera directa, junto con su hijo, a los rayos x
generados por los equipos instalados sin el cumplimiento de las medidas de
protección que se requieren para su funcionamiento dada “su alta potencia y
la falta de paredes, pisos y techos expuestos a la radiación que contengan
blindajes de tal manera que la exposición al otro lado de la barrera no exceda
los niveles de radiación permitida, al tenor de lo dispuesto por la resolución
No 13382 de 1984 por la cual se dictan medidas para la protección de la salud
en el funcionamiento de equipos de rayos x”.
2. Solicitud de tutela
La señora Luz
Marina Nonsoque Cano, al considerar transgredidos sus derechos fundamentales y
los de su hijo, a la vida, a la salud, los derechos de los niños y el derecho
de petición, solicitó al juez de tutela:
a.
Tutelar los derechos vulnerados y, en
consecuencia, se ordene de forma inmediata la cancelación de la licencia de
funcionamiento otorgada por la Secretaría de Salud de Boyacá a la Sociedad
ASORSALUD S.M. LTDA., sucursal Centro de Osteoporosis con sede en la Carrera 12
No. 20-74 de la ciudad de Tunja.
b.
Imponer las sanciones establecidas por la ley a la
Sociedad ASORSALUD S.M. LTDA. por la omisión en el cumplimiento de los
requisitos y condiciones técnicas y de seguridad para funcionar como
laboratorio de rayos x, exponiendo a los habitantes vecinos del sector, al riesgo
y peligro que genera la actividad y empleo de rayos x y otras fuentes de
radiaciones.
3.
Intervención de la parte demandada
En la
oportunidad otorgada para dar respuesta a la presente acción de tutela, ni el
Gobernador de Boyacá, ni la representante legal de ASORSALUD SM LTDA emitieron
pronunciamiento alguno.
No obstante, el
Secretario de Salud de Boyacá dio respuesta a la solicitud hecha mediante auto
de 12 de mayo de 2008, en los siguientes términos:
Manifiesta que
para el otorgamiento de las licencias de funcionamiento de equipos de rayos x,
la entidad actúa con fundamento en la legislación vigente que regula ese tipo
de actividad, es decir, la Resolución No. 9031 de 12 de julio de 1990, expedida
por el Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, por medio de la cual
se establece el procedimiento para el funcionamiento y operación de equipos de
rayos x.
Aduce que los
requisitos señalados en el artículo 5° de la citada Resolución fueron demostrados
por ASORSALUD, “con los documentos anexos al presente escrito en treinta y
seis (36) folios, de los cuales se observa a folio 16 y siguientes el estudio y
evaluación de protección radiológica, realizado por el Ingeniero Eduardo
Sánchez Barrera. Obra a folio 17 la certificación del 15 de noviembre de 2006,
expedida por el referido Ingeniero emitiendo concepto técnico favorable para el
otorgamiento de la licencia de funcionamiento por parte de la Secretaría de
Salud de Boyacá. A folio 34 y como conclusión final del estudio, el Ingeniero
Eduardo Sánchez Barrera ratifica que el concepto técnico para la instalación de
los equipos de rayos x de ASORSALUD, es favorable”.
Indica que a
efectos de tener un informe reciente sobre las condiciones de funcionamiento
del equipo de rayos x, se practicó visita de control y vigilancia a ASORSALUD,
por parte de la Secretaría de Salud de Boyacá, el día 14 de mayo de 2008,
diligencia de la cual se levantó la correspondiente acta por cada equipo.
Sostiene que las
“condiciones de protección radiológicas de las instalaciones no han sido
alteradas o modificadas, respecto al estudio técnico presentado por el
ingeniero Sánchez”.
Asegura que el
estudio y evaluación técnica realizado por el ingeniero Eduardo Sánchez, “corresponde
al sitio, al inmueble donde funciona y ha funcionado el equipo de rayos x,
desde la fecha de expedición de la licencia de funcionamiento por parte de la
Secretaría de Salud de Boyacá”.
En conclusión,
expresa que el concepto final del funcionario de la Secretaría de Salud de
Boyacá es favorable, “por cumplir los equipos y las instalaciones, las
medidas de seguridad y protección radiológicas, de que trata la Resolución
09031 de 1990, expedida por el entonces Ministerio de Salud”. (Fl. 44 a 45)
4. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
-
Fotocopia de la
historia clínica del menor Santiago Gómez Nonsoque, emitida por la EPS
CAPRECOM, de 24 de abril de 2008,  en la que se indica que le fue diagnosticada
“Cefalea pubátil y sensación de vértigo, dolor abdominal” (Fl. 11).
-
Certificado de
existencia y representación de la sociedad ASORSALUD SM LTDA, Centro de Osteoporosis,
expedido por la Cámara de Comercio de Tunja, el 28 de abril de 2008 (Fls. 12
-16).
-
Fotocopia de peticiones
presentadas por la señora Luz Marina Nonsoque Cano ante la Oficina de
Habilitaciones de la Secretaría de Salud de Boyacá y ante la Secretaria de
Salud de Boyacá, respectivamente, calendados 16 y 17 de abril de 2008. (Fls. 19
y 20).
-
Oficio No. DPS-286 del
21 de abril de 2008 enviado por la Directora Técnica de Prestación de Servicios
de la Secretaria de Salud de la Boyacá (Fl. 21) a la señora Luz Marina Nonsoque
Cano.
-
Fotocopia de las
resoluciones No. 192 del 21 de noviembre de 2006, 0113 del 31 de enero de 2007,
265 del 21 de marzo de 2007 (Fls. 22-25) expedidas por la Secretaría de Salud
de Boyacá.
-
Fotocopia del concepto,
estudio y evaluación de protección radiológica,  expedidos por el Ingeniero
Eduardo Sánchez Becerra, especialista en protección radiológica y seguridad
nuclear, realizados antes de la expedición de la licencia de funcionamiento. En
el concepto técnico se indica que las “instalaciones de los equipos de rayos
x para diagnostico médico de ASORSALUD S.M. LTDA, ubicadas en la carrera 12 No
20.84 de la Ciudad de Tunja – Boyacá (…) cumplen con todos los requisitos de
Ley sobre Seguridad y Protección Radiológica contemplados en la Resolución No
9031 de julio de 1990, luego de efectuar la visita de inspección, medición y
verificación el día 14 de noviembre de 2006”. Así mismo se consagra que se
recopiló la información requerida y luego se procedió a la verificación de los
diferentes elementos de “radioprotección en cada una de las áreas donde se
encuentran los equipos. Se determinó el sitio de toma de radiografías y
posteriormente se efectuaron las mediciones en los diferentes puntos
considerados como críticos y en aquellos de interés particular por parte de las
personas de la institución”. (Fl. 61 a 81).
-
Fotocopia del acta de
vigilancia y control de equipos de rayos x, expedida por la Secretaría de Salud
de Boyacá, de 14 de mayo de 2008, en la que se consigna lo siguiente: “Materiales
de las paredes: Ladrillo cemento, Plomo 2 milímetros; Material del cielo raso:
Placa concreto; Material de Puertas: Madera- Plomo, Señalización: no hay;
Mandiles plomados: dos con protector, tiroides, Blindaje de Paredes: Si con
plomo; Blindaje de Puertas: Madera Plomo (Fl. 82 a 85).
-
Fotocopia de respuesta
dada a la señora Luz Marina Nonsoque Cano por parte de la Secretaría de Salud
de Boyacá, de fecha 22 de Mayo de 2008, en virtud de la orden emitida por el
Juez de tutela de primera instancia (Fls.129 y 130).
-
Álbum fotográfico (32
fotos) del inmueble ubicado en la Carrera 12 No. 20-76 y 20-74, aportado por la
señora Luz Marina Nonsoque Cano (Fls. 153-161).
-
Fotocopia del resumen
de la Historia Clínica del menor Santiago Gómez Nonsoque – calendada 24 de
abril y 16 de mayo de 2008-, en la que se consigna que padece de un “dolor
abdominal inespecífico. Al parecer no se asocia con las comidas. No fiebre. No
EDA”, “Paciente masculino de 4 años, con cuadro clínico de más o menos 1 día de
evolución consistente en emesis postprandial, hiporexia, dolor abdominal
generalizado y deposiciones diarreicas # 1 acuosa fétida (…) Antecedentes. 1.
Crisis Amebiasis DPI, 2, EDA, 3. SX Emético. Plan: 1. Metoclopramida. 2. Metronidaza,
3. Dieta Astringente, 4. SRO” (Fl. 164).
-
Fotocopia de la
historia clínica del menor Santiago Gómez Nonsoque expedida por Caprecom (Fls.
165-185).
-
Fotocopia de la
historia clínica de la señora Luz Marina Nonsoque, 12 de junio de 2008, emitida
por el Dr. Wilson Orlando Rincón Parra, en la que se consigna “Cefalea y
vértigo” con un diagnostico de “EEG  muy anormal con actividad
paroxistica focal frontal derecha”. En los antecedentes se indica un
episodio de pérdida de conciencia (Fl. 197 y 198).
-
Certificación e informe
emitidos por el físico e ingeniero nuclear, especialista en seguridad
radiológica, Héctor Fabio Cárdenas, dentro del cual se explica que “desde el
punto de vista de la protección radiológica, a las personas que se encuentran
en edificaciones circundantes a las instalaciones radiológicas de ASORSALUD –
SM LTDA, no se verán afectadas en ningún momento por radiaciones ionizantes si
se conservan las actuales condiciones de estructura física,” de fecha 8 de julio
de 2008, en virtud de lo dispuesto por el Juez de Tutela de segunda instancia
(Fls. 227-240).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1.
Sentencia de primera instancia
Correspondió
conocer de la causa en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de
Tunja, que mediante providencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho
(2008) resolvió amparar el derecho fundamental de petición y negó por
improcedentes las demás pretensiones.
El A quo hizo,
entre otras, las siguientes consideraciones:
- Si bien la
respuesta de la administración  se dio de manera oportuna, 21 de abril de 2008,
“la misma no resolvió de fondo la solicitud de la petente, en razón a que
los documentos cuya copia se solicitaba jamás le fueron entregados, esto es la
certificación acerca del número de visitas efectuadas al laboratorio de rayos x
de ASORSALUD durante los último tres años, la copia de las actas contentivas de
las recomendaciones efectuadas a dicha empresa para dar cumplimiento a las
normas de protección en salud ocupacional y medio ambiente, ni la copia de los
estudios radioactivos de escape del mencionado laboratorio de rayos x”.
- Así mismo, se
consideró que la funcionaria de la Secretaría de Salud Departamental que
suscribió el oficio DPS 286 de 21 de abril de 2008, tampoco adujo las razones
normativas de orden constitucional o legal para predicar la reserva de los documentos
solicitados por la señora Nonsoque Cano.
- En relación
con las demás pretensiones estimó que la demandante cuenta con otro mecanismo
de defensa, pues con la presente acción pretende que se declare que el acto
administrativo mediante el cual se otorgó licencia de funcionamiento a la
sociedad ASORSALUD SM LTDA., es violatorio de la Constitución y de la ley, “pretensión
que es propia de las acciones ordinarias de simple nulidad y de nulidad con
restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 84 y 85 del CCA, sin
aducir la configuración de un perjuicio irremediable ni aportar elemento
probatorio alguno que evidencie su eventual ocurrencia”.
- Por el
contrario, manifiesta que las pruebas indican que la sociedad ASORSALUD “cumplió
a cabalidad con los requisitos establecidos en el art. 5 de la Resolución No
9031 de 12 de julio de 1990, expedida por el entonces Ministerio de Salud, en
cuanto al funcionamiento y operación de sus equipos de rayos x, y que se
practicó visita a sus instalaciones para elaborar un estudio y evaluación de
protección radiológica que arrojó como resultado el correspondiente concepto
técnico favorable para su operación”.
2.
Recurso de apelación
El Defensor del
Pueblo Regional Boyacá, en nombre de la señora Luz Marina Nonsoque Cano y de su
menor hijo, interpuso recurso de apelación contra el numeral tercero del fallo
de primera instancia al considerar que lo que se pretende con la acción de
tutela, “de ninguna manera es la nulidad de dichos actos, pues es claro que
este no es el mecanismo idóneo ni eficaz para ello. La interposición de esta
acción y los hechos que la motivaron se generan por la situación de indefensión
en la que se encuentra la señora LUZ MARINA NONSOQUE y su menor hijo SANTIAGO,
frente a las aquí demandadas, lo cual torna procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio para proteger sus derechos fundamentales, pues los
mecanismos ordinarios de defensa judicial en este evento, no son eficaces
frente al riesgo actual e inminente y la vulneración de derechos fundamentales
en que se encuentran mis representados, dado el riesgo a que se encuentra
expuesta la salud de los mismos como consecuencia de la exposición a las
radiaciones ionizantes generadas por los equipos de rayos x que funcionan en el
mismo inmueble en donde estos tienen su lugar de habitación”.
En consecuencia,
estima que no dispone de otro mecanismo de defensa judicial eficaz, distinto de
la acción de tutela, para exigir a los demandados adoptar los mecanismos
necesarios para evitar que las radiaciones que producen los equipos afecten su
salud y que las autoridades competentes regulen el funcionamiento de este tipo
de establecimientos, en el sentido de que exijan el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la Resolución No 13382 de 21 de septiembre de 1984,
proferida por el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social.
Finalmente,
solicita que se revoque el fallo del a quo y se disponga que la sociedad
ASORSALUD SM LTDA adopte los correctivos que sean necesarios para que las
instalaciones en donde funcionan sus equipos de rayos x sean acondicionados
conforme a las normas que regulan la materia, “a fin de evitar que se siga
viendo afectada la salud entre otros del menor SANTIAGO GÓMEZ NONSOQUE” y
se exija a la autoridad competente que ejerza el control y vigilancia de este
tipo de establecimientos.
3.
Sentencia de segunda instancia
Correspondió conocer del recurso de
alzada al Tribunal Administrativo de Boyacá, autoridad que, mediante sentencia
proferida el veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008), resolvió confirmar la
providencia impugnada y ordenó a la Secretaría de Salud
de Boyacá que, dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia,
a través de un ingeniero especialista en protección radiológica y seguridad
nuclear, realice una inspección en el Centro de Osteoporosis, sucursal de
ASORSALUD, ubicado en la carrera 12 No 20-74 de Tunja, con el objeto de
verificar si cumple las medidas de seguridad para el manejo de rayos x y ayudas
diagnosticas de alta potencia; así mismo, para que determine los puntos
críticos de la medición radiológica efectuada como requisito previo a la
expedición de la licencia de funcionamiento, en aras de que se adopten las
decisiones a que haya lugar, fallo en el cual hizo las
siguientes consideraciones :
“ En este orden de ideas, al analizar las pruebas aportadas, en
especial la historia clínica de la demandante y su hijo, la Sala considera que
no se vislumbra que la causa de las patologías diagnosticadas a aquellos, se
hayan generado por la actividad que realiza el Centro de Osteoporosis
demandado, pues en los mismos informes clínicos se consigna que no se sabe con
certeza el origen de dichas falencias.
No obstante, al existir cierta duda en
torno al origen de las enfermedades diagnosticadas a los demandantes, y ante la
prevalencia de los derechos de los niños, Sala ordenará a la Secretaría de
Salud de Boyacá que a través de un ingeniero especialista en protección
radiológica y seguridad nuclear, realice una inspección en el Centro de
Osteoporosis, sucursal de ASORSALUD, ubicado en la carrera 12 No 20-74 de
Tunja, con el objeto de verificar si cumple las medidas de seguridad para el
manejo de rayos x y ayudas diagnosticas de alta potencia; así mismo para que
determine los puntos críticos de la medición radiológica efectuada como
requisito previo a la expedición de la licencia de funcionamiento, en aras de
que se adopten las decisiones respectivas a que haya lugar. ”
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección número once, mediante auto del cinco (5) de noviembre
de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
la revisión de los fallos materia de la misma, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes,
así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problema
jurídico y esquema de resolución
La señora
Nonsoque Cano basa su demanda en que con la expedición de la licencia de funcionamiento
por parte de la Secretaria de Salud del Departamento de Boyacá –mediante
resoluciones 1921 del 21 de noviembre de 2006 y 113 del 31 de enero de 2007- a
la sociedad ASORSALUD -Centro de Osteoporosis- cuya sede se encuentra ubicada
contigua a su vivienda, en donde se utilizan equipos de rayos x y ayudas diagnósticas
de alta potencia, las cuales, en su criterio, fueron instaladas sin las mínimas
condiciones de seguridad y protección exigidas, se le vulneran a ella y a su menor
hijo sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y los derechos de los
niños.  Por otra parte, encuentra la demandante transgredido su derecho de
petición, teniendo en cuenta que la respuesta – 21 abril de 2008- dada a las
solicitudes por ella presentadas el 16 y 17 de abril de 2008, ante la
Secretaria de Salud del Departamento de Boyacá, no hizo referencia al fondo de
los asuntos allí planteados, y tampoco fue clara ni precisa.
La Secretaría de
Salud de Boyacá manifestó que para otorgar la licencia de funcionamiento en
mención, dicha entidad actúo con fundamento en la normativa
vigente que regula ese tipo de actividad, es decir, la Resolución No. 9031 de
12 de julio de 1990, expedida por el Ministerio de Salud, hoy de la Protección
Social, por medio de la cual se establece el procedimiento para el funcionamiento
y operación de equipos de rayos x. Adujo que los requisitos señalados en el
artículo 5° de la citada Resolución fueron demostrados por ASORSALUD; además,
indicó que a efectos de tener un informe reciente sobre las condiciones de
funcionamiento del equipo de rayos x, se practicó una visita de control y
vigilancia a dicha sociedad el día 14 de mayo de 2008, diligencia de la cual se
levantó la correspondiente acta, en la cual consta que el sitio de funcionamiento
corresponde al inmueble registrado para tal efecto en esa dependencia, que las condiciones
de protección radiológicas de las instalaciones no han sido alteradas o
modificadas, respecto al primer estudio técnico, y en tal sentido, el concepto
final del funcionario de la Secretaría de Salud de Boyacá es favorable, por
cumplir los equipos y las instalaciones, las medidas de seguridad y protección
radiológicas, de que trata la Resolución 09031 de 1990, expedida por el
entonces Ministerio de Salud.
En tal sentido,
corresponde a ésta Sala establecer si se vulneraron los derechos fundamentales de
la accionante y su menor hijo, tal como se dejó expuesto.  No obstante, antes
de considerar este problema la Sala deberá determinar si de acuerdo con las
normas legales aplicables y los criterios señalados en la jurisprudencia de
ésta Corporación la acción de tutela es o no procedente.
3. La
existencia de una actuación u omisión concreta por parte del sujeto pasivo de
la acción de tutela es un requisito de procedibilidad de la misma. Reiteración
jurisprudencial.
3.1 El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de
tutela como un mecanismo al cual tiene acceso toda persona para reclamar en
cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos
fundamentales en el evento en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los
casos establecidos en la ley.  Esta  disposición superior está reproducida en
el artículo 5to. Del Decreto 2591 de 1991.
Sobre el particular la sentencia T-013 de 2007, dijo:
“ Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedibilidad de la
acción, uno de ellos responde a la necesidad de que exista una actuación u
omisión concreta y atribuible a una autoridad o a un particular, frente a la
cual sea posible establecer la efectiva violación de los derechos fundamentales
que se alegan como conculcados por el peticionario, de tal manera que sobre la
base de actos u omisiones eventuales o presuntos que no se han concretado no es
posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, ya que ello resultaría
violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría
contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría
constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el
peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el
ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados
objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo
constitucional en procura de sus derechos.
En ese orden
de ideas, esta Corporación, mediante sentencia SU-975 de 2003[1],
al pronunciarse sobre un caso en el que un conjunto de pensionados y personas
sustitutas de pensionados por la Caja Nacional de Previsión, solicitaban la
protección de sus derechos de petición e igualdad supuestamente vulnerados por
la negativa de Cajanal a reconocer la nivelación pensional, consideró que, como
quiera que algunos de los accionantes no habían presentado ninguna solicitud de
nivelación ante la entidad accionada, no había lugar a sostener la violación de
derecho fundamental alguno, ya que no existió una acción u omisión que
potencialmente o de hecho vulnerara o amenazara los derechos fundamentales de
los peticionarios, tal y como lo exige el artículo 86 de la Constitución. Bajo
esa consideración, en dicha providencia la Corte Constitucional concluyó: “sin
la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no
hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado y,
en consecuencia, las decisiones de los jueces que denegaron las respectivas
acciones de tutela serán confirmadas”.
En el mismo sentido y con anterioridad a la mencionada sentencia,
esta Corporación ya había señalado:
“Así las cosas, no puede la Sala de
Revisión entrar a decidir sobre la discriminación alegada por el demandante, en
relación con otros exmagistrados de las altas cortes en cuanto al reajuste de
su pensión de jubilación, porque la violación del derecho a la igualdad
invocado por el apoderado del actor como “cargo único”, resulta ser incierta e
hipotética, no se ha dado y, como se señaló, según lo dispuesto por el
artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela requiere como
presupuesto necesario de orden lógico-jurídico la vulneración al demandante de
un derecho fundamental o, por lo menos, la amenaza seria y actual de su
vulneración, circunstancia que en el caso concreto hasta ahora no se ha
presentado.”[2] (Subraya y
negrilla fuera de texto)
3.2 En conclusión, la procedencia del mecanismo de amparo
constitucional exige que exista alguna acción u omisión atribuible al sujeto
pasivo de la acción, de tal manera que sea posible analizar si ésta ha
comportado una vulneración  o una amenaza de los derechos fundamentales del
peticionario.
Hechas las
anteriores consideraciones, entra la Sala a efectuar el análisis del caso
concreto.
4. Análisis
del caso en concreto
4.1 La señora
Nonsoque Cano interpuso la acción de tutela de marras teniendo en cuenta que
con la expedición de la licencia de funcionamiento, por parte de la Secretaria
de Salud del Departamento de Boyacá, mediante resoluciones 1921 del 21 de
noviembre de 2006 y 113 del 31 de enero de 2007, a la sociedad ASORSALUD SM
LTDA -Centro de Osteoporosis-, sede lindante con su vivienda, en donde se utilizan
equipos de rayos x y ayudas diagnosticas de alta potencia, las cuales, según
manifiesta, fueron instaladas sin observar las  condiciones de seguridad y
protección exigidas, se le están vulnerado sus derechos fundamentales y los de
su menor hijo, a la vida, a la salud y los derechos de los niños.
De otro lado,
encuentra la demandante transgredido su derecho de petición, teniendo en cuenta
que la respuesta, calendada 21 abril de 2008, dada a las solicitudes por ella
presentadas el 16 y 17 de abril de 2008, ante la Secretaría de Salud del
Departamento de Boyacá, no hizo referencia al fondo de los asuntos allí
planteados y tampoco fue clara ni precisa.
4.2 La Secretaría
de Salud de Boyacá expuso que para otorgar la licencia de funcionamiento de la
sociedad en mención, tuvo en cuenta la normativa
vigente que regula ese tipo de actividades, esto es, la resolución No. 9031 del
12 de julio de 1990, expedida por el Ministerio de Salud, hoy de  la Protección
Social, por medio de la cual se establece el procedimiento para el
funcionamiento y operación de equipos de rayos x.
Así mismo, alegó
que los requisitos indicados por el artículo 5° de la citada resolución fueron cumplidos
por ASORSALUD SM LTDA., y señaló que a efectos de tener un informe reciente
sobre las condiciones de funcionamiento del equipo de rayos x, se practicó una
visita de control y vigilancia a dicho establecimiento el día 14 de mayo de
2008, diligencia de la cual se levantó la correspondiente acta, en la cual
consta que la dirección del sitio en donde se encuentra ubicada, coincide con
la del inmueble registrado para tal efecto en esa oficina, y que las condiciones
de protección radiológica de las instalaciones no han sido alteradas o
modificadas, respecto al primer estudio técnico. En ese orden de ideas,
manifestó que el concepto final del funcionario de la Secretaría de Salud de
Boyacá es favorable, por cumplir los equipos y las instalaciones, las medidas
de seguridad y protección radiológicas de que trata la resolución No. 09031 de
1990, expedida por el entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social.
4.3 De acuerdo
con las pruebas obrantes dentro del presente asunto se tiene que, el A quo tuteló
el derecho de petición que la señora Luz Marina Nonsoque Cano alegaba se le había
transgredido, y en ese sentido, ordenó a la Secretaría de Salud de Boyacá que
procediera a resolver de fondo las peticiones elevadas por la citada señora los
días 16 y 17 de abril de 2008.  En acatamiento de dicha providencia la Secretaría
de Salud de Boyacá formuló la respuesta requerida el 22 de Mayo de 2008 (Fls.129
y 130), dentro de la cual efectivamente se atendieron todas las solicitudes
planteadas por la señora Nonsoque Cano, tal como lo ha determinado la
jurisprudencia de esta Corporación[3], esto es, de fondo, de
manera clara, precisa y completa,  encontrándonos entonces frente a un hecho
superado respecto del derecho de petición (Fls 127-130).
4.4 De otra
parte, es pertinente recordar que en la petición elevada por la señora Nonsoque
Cano el 16 de Abril de 2008, ella solicitó la realización de una visita a ASORSALUD
SM LTDA -Centro de Osteoporosis-, con el fin de
establecer las
condiciones de funcionamiento de la misma (Fl. 20), y en la petición elevada el
17 de Abril de 2008, solicitó la expedición de certificaciones del número de
visitas efectuadas por la Secretaría de Salud de Boyacá a dicho
establecimiento; igualmente pidió copia de las actas de las mencionadas visitas
y copia de los estudios radioactivos hechos al laboratorio de la sociedad
demandada.  Todos los documentos antes mencionados allegados como requisitos para
obtener la licencia de funcionamiento correspondiente.  Finalmente, en la
segunda petición, también solicitó la realización de una visita a la carrera 12
No. 20-74 y 20-76 de la ciudad de Tunja, con el fín de determinar las
circunstancias en las que se desarrollan actividades en el Centro de
Osteoporosis de marras.
De lo anterior
se concluye que, en las peticiones presentadas ante la Secretaría de Salud de
Boyacá por la señora Luz Marina Nonsoque Cano (Fls. 19-20), en ningún momento
solicitó la cancelación de la licencia de funcionamiento de la sociedad
ASORSALUD SM LTDA -Centro de Osteoporosis-, ubicada en la Carrera 12 No. 20-74
de la ciudad de Tunja, pretensión que ahora consigna en su demanda de tutela, como
tampoco solicitó la imposición de las sanciones legales pertinentes por el
presunto incumplimiento de los requisitos y condiciones técnicas y de seguridad
para su funcionamiento.
En tal sentido, la Sala señala que la
accionante deberá concurrir primero ante la Secretaría de Salud demandada y
hacer la solicitud pertinente, pues si no se ha presentado petición encaminada
a la consecución de esos fines especificos, es decir, la cancelación de la
licencia de funcionamiento de la sociedad ASORSALUD SM LTDA. -Centro de
Osteoporosis- y la imposición de las sanciones a que haya lugar, no es posible
alegar mediante la acción de tutela vulneración o amenaza de derecho
fundamental alguno, teniendo en cuenta que la demandada no ha desplegado acción
acogiendo o rechazando tales peticiones, ni ha incurrido en omisión, de las
cuales se derive la trasgresión alegada en la demanda.
En este estado de cosas la acción de tutela que se examina no es
procedente, y, por tanto, no es posible hacer un estudio de fondo del asunto
planteado.
4.5 Así mismo, es preciso anotar que con
relación a la segunda pretensión contenida en la demanda, referida a la
imposición de sanciones a la sociedad demandada, por la supuesta omisión en el
cumplimiento de los requisitos y condiciones técnicas y de seguridad para el
funcionamiento de los equipos de rayos x, la finalidad de la acción de tutela
es la protección de los derechos fundamentales cuando estos son transgredidos o
amenazados, y no la imposición de sanciones.  Sin embargo, sólo eventual y
complementariamente, y no de modo principal, pueden presentarse dos casos de
imposición de sanciones dentro de este trámite, (i) en caso de temeridad, de
acuerdo a lo consagrado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 y (ii) por
desacato, según lo dispuesto por el  artículo 52 Ibídem.  Lo expuesto en
precedencia es una razón adicional para afirmar que la acción en cita no es
procedente.
4.6 No obstante, de efectuarse el aludido
análisis de fondo, la Sala considera que debe tenerse en cuenta que los peritos
que emitieron sus conceptos antes del otorgamiento de la licencia de
funcionamiento y, posteriormente, en virtud de la orden emitida en el fallo de
segunda instancia, coinciden en afirmar que, desde el punto de vista de la
protección radiológica, se cumplen a cabalidad todas las reglas de seguridad
contempladas por la normativa vigente y no se encontraron radiaciones
ionizantes dispersas que puedan afectar la salud de las personas que trabajan
con los equipos de rayos x, ni a quienes habitan en inmediaciones del Centro de
Osteoporosis.  De otro lado, si bien de los elementos de juicio se infiere con
certeza que tanto la señora Luz Marina Nonsoque Cano, como su menor hijo
Santiago Gómez Nonsoque, presentan algunas afecciones de salud (Fls. 11,61-81,164-185,197-198),
no existe prueba de la relación de causalidad entre tales quebrantos y la
actividad desarrollada por la sociedad ASORSALUD SM LTDA.
4.7 En
conclusión, observa la Sala la necesidad de confirmar la sentencia proferida
por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el veinte (20) de junio de dos mil
ocho (2008), que confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Tercero
Administrativo del Circuito de Tunja el diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho
(2008), que a su vez declaró improcedente la acción de tutela instaurada, pero
por las razones expuestas en precedencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR
la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Boyacá, el veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008), que
confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del
Circuito de Tunja, el diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008), que a su
vez declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el Defensor del
Pueblo Regional Boyacá en representación de la señora Luz Marina Nonsoque Cano
y su menor hijo Santiago Gómez Nonsoque, en contra del Departamento de Boyacá, la
Secretaría de Salud de Boyacá y la sociedad ASORSALUD SM LTDA. pero por las
razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO.
LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
CLARA
ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada
( E )
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
[2] Sentencia T-066 de 2002, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán
Sierra.
[3] Corte Constitucional, sentencia T-1089 de 2001, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa. Ver también las sentencias T- 219 de 2001, MP. Fabio Morón Díaz,
T-249 de 2001, MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-377 de 2000, MP:
Alejandro Martínez Caballero; T-377 de 2000 MP: Alejandro Martínez Caballero;
T-1089-01 MP: Manuel José Cepeda Espinosa; sentencia T-219-01 MP: Fabio Morón
Díaz y sentencia T-249-01 MP: José Gregorio Hernández Galindo.