T-389-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-389/04
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Reglamentación
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Procedencia
excepcional de tutela para el pago
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Ampliación del
término al primer año de vida del niño para presentar la tutela
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-856161
Acción de tutela instaurada por Olga Lucía
Barrero Cárcamo contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cesar
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C.,
veintinueve (29) de abril de dos mil cuatro (2004).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jaime Araújo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
dictado por el Juzgado Primero de Familia de Valledupar, en el trámite de la
acción de tutela iniciada por Olga Lucía Barrero Cárcamo contra el Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Cesar.
1. ANTECEDENTES.
Olga Lucía Barrero Cárcamo interpuso
acción de tutela el día 23 de septiembre de 2003, solicitando que le sean
protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida y a la
dignidad humana, derechos que considera afectados por el Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Cesar. En su escrito de tutela, la demandante relató los
siguientes:
2. HECHOS
2.1    Labora como empleada del servicio doméstico de la señora
Raquel Antonia Orozco Yance, quien la afilió al Instituto de Seguros Sociales.
9.1    El 25 de agosto de 2003 presentó escrito de petición ante el
Comité de Incapacidades del Instituto de Seguros Sociales, solicitando el
reconocimiento y pago de su licencia de maternidad.
9.2    La entidad demandada dio respuesta negativa a dicha
solicitud, argumentando que la prestación reclamada por la señora Barrero Cárcamo
era improcedente, pues no había cotizado de manera ininterrumpida durante el
período de gestación.
9.3          Sostiene haber efectuado los aportes correspondientes a
todo el período en mención, aunque en ocasiones, de forma extemporánea, debido
a ciertas dificultades económicas.
3. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL
EXPEDIENTE
3.1.   Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Barrero Cárcamo[1].
9.1    Copia de la cédula de ciudadanía de la empleadora, señora
Raquel Antonia Orozco Yance[2].
9.2    Copia del formato de relación de incapacidades y licencias de
maternidad para reconocimiento por la E.P.S. del Seguro Social, en donde
aparece relacionada la solicitante[3].
9.3     Copias de los formatos de autoliquidación mensual de aportes
al sistema de seguridad social integral, en donde consta el pago de los aportes
correspondientes a los meses de marzo a noviembre de 2002[4].
9.4     Copia del certificado de licencia de maternidad a partir del
24 de noviembre de 2002, expedido por el Instituto de Seguros Sociales[5].
9.5     Derecho de petición elevado por la accionante ante el
Gerente de la entidad demandada, solicitando el pago de los dineros
correspondientes a la licencia de maternidad, con fecha de recibido el 28 de
agosto de 2003[6].
9.6     Copia de la respuesta negativa emitida por dicha entidad,
aduciendo que la empleadora está en mora en el pago de las autoliquidaciones al
momento de efectuar el cobro de la licencia de maternidad[7].
9.7     Formato de corrección de datos errados o no diligenciados en
el formulario de autoliquidación inicial, mediante el cual se corrige un error
en el número de la cédula de la peticionaria, en los formularios de
autoliquidación correspondientes a los meses de junio y julio de 2002[8].
4. RESPUESTA DEL INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES, SECCIONAL CESAR
El Gerente Seccional I.S.S. Cesar
manifestó que la empleadora, señora Orozco Yance, dejó de cotizar al Seguro
Social durante una parte del período en que la afiliada se encontraba en
licencia de maternidad, pues dicha licencia tuvo lugar entre el 24 de noviembre
de 2002 y el 15 de febrero de 2003, y ésta dejó de cotizar desde el 12 de
diciembre de 2002, es decir, 46 de los 84 días en que la afiliada gozó de la
licencia.
Señaló así mismo, que de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 57 del Decreto 806 de 1998 y en el artículo 21 del
Decreto 1804 de 1999, como el empleador incurrió en mora en la cancelación de
sus aportes al sistema, durante el período de la licencia, éste deberá asumir
el pago de la incapacidad por maternidad, caso en el cual se suspende para la
E.P.S. el pago de esta prestación económica.
Por último, solicitó al Juez de
conocimiento no condenar al Seguro Social al reconocimiento de las prestaciones
económicas pretendidas por la demandante, pero que éstas le sean garantizadas
obligando a la empleadora a reconocerlas.
5. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE
REVISIÓN.
El Juzgado Primero de Familia de
Valledupar, en sentencia de 6 de octubre de 2003, negó el amparo de los
derechos reclamados, tras considerar que únicamente durante el período de disfrute
de la licencia de maternidad, la madre puede ver afectado su mínimo vital y el
del recién nacido, ya que es allí cuando no cuenta más que con la expectativa
del pago de la misma para proveer lo necesario para su subsistencia y la de su
hijo.
Señaló así mismo el a quo que, según lo
anterior, y teniendo en cuenta que la actora interpuso la tutela el 24 de
septiembre de 2003, es decir, siete meses después de concluido el período de
licencia de maternidad, es de observar que ella ya ha reingresado a sus labores,
percibiendo nuevamente los ingresos derivados de su trabajo, que le permiten
satisfacer sus necesidades mínimas. Por tanto, lo que se persigue actualmente
es un simple crédito a cargo del Seguro Social, que debe ser reclamado ante la
Jurisdicción laboral, encargada de dirimir ese tipo de conflictos.
6. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
6.1 Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso en la Sala de Selección No. 3 de 4 de marzo de 2004.
6.2 El problema jurídico planteado.
A esta Sala corresponde resolver la
siguiente cuestión: ¿El no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
por parte del Instituto de Seguros Sociales, por mora del empleador, constituye
una vulneración de los derechos fundamentales de la solicitante y de su hijo
recién nacido?.
6.3 Protección constitucional a la
mujer embarazada
El ordenamiento jurídico colombiano
establece garantías especiales para proteger a la mujer, particularmente cuando
ésta se encuentra en estado de embarazo. Es así como nuestra Carta Fundamental
establece que la mujer gozará de especial protección del Estado durante el
embarazo y después del parto, como mecanismo para amparar la dignidad y los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (C.P. arts. 1°, 13
y 43).
Por otra parte, la preceptiva superior no
sólo  busca proteger a la mujer embarazada sino a la madre, como un mecanismo
de protección de los derechos de los niños, los cuales, según el artículo 44 de
la Constitución Política, prevalecen sobre los derechos de los demás.
6.4    Reglamentación sobre la
licencia de maternidad en el ordenamiento jurídico colombiano.
En armonía con la disposición superior,
el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 236, subrogado por el artículo
34 de la Ley 50 de 1990, estipula lo siguiente:
“ Artículo 34 - 1. Toda trabajadora en estado de
embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del
parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del
descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como
en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario
promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo
el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este
artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el
cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable de parto,
y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la
licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas
antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en
el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos
términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de
siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega
oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin
cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del
sector público.
Parágrafo. La trabajadora que haga uso del
descanso remunerado en la época del parto podrá reducir a once (11) semanas su
licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente para
obtener de éste la compañía y atención en el momento del parto y en la fase
inicial del puerperio”.
A más de lo anterior, a partir de la
entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la licencia de maternidad, así como
las prestaciones económicas que de ella se derivan, deben ser asumidas por el
Instituto de Seguros Sociales y por las empresas promotoras de salud con cargo
al fondo de solidaridad del sistema de seguridad social en salud.
Así mismo, el Decreto 1406 de 1999 que
creó el régimen de recaudación de aportes que financian el sistema de seguridad
social integral, en su artículo 40, parágrafo 2 establece que durante los
períodos de licencia de maternidad, las afiliadas deberán presentar su
autoliquidación de aportes al sistema a través de su empleador, por todo el
tiempo que dure dicha licencia. El texto de la norma es el siguiente:
ART. 40 - PAR.
2°.  Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los
afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar su
autoliquidación de aportes al sistema a través de su empleador, o directamente
si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas
licencia o incapacidad.
Por su parte, el decreto reglamentario
047 de 2000 determina el período mínimo de cotización para obtener el pago de
la licencia de maternidad, estipulando que el pago correrá por cuenta del
empleador cuando cotice un período inferior al de la gestación, o incumpla las
condiciones previstas para el pago de prestaciones económicas. La norma señala
lo siguiente:
“ART. 3º—Períodos mínimos de cotización.
Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes
períodos mínimos de cotización:
“...2. Licencias por maternidad. Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
“Lo previsto en este numeral se entiende
sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia
cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la
gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del
régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con
cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.”
6.5  Procedencia excepcional de la tutela para obtener el pago de la
licencia de maternidad.
Como es sabido, el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad es un derecho prestacional que en principio no
podría ser objeto de amparo constitucional, toda vez que la afectada cuenta con
un mecanismo judicial idóneo y adecuado para solicitar la cancelación de dicha
prestación, cual es el proceso ejecutivo laboral ante la jurisdicción
ordinaria.
Sin embargo, la Corte ha establecido la
necesidad de materializar la especial protección que debe garantizar el Estado
a la mujer, según el mandato constitucional consagrado en el artículo 43. Así,
en múltiples pronunciamientos esta Corporación ha determinado la procedencia
del pago de la prestación a que se viene haciendo referencia, a través de la
acción de tutela, en caso de que la satisfacción del mínimo vital de la madre y
del recién nacido dependan del pago de la misma[9].
7.      ALLANAMIENTO A LA MORA
Los empleadores tienen ciertos deberes legales, como
inscribir a sus empleados en una empresa promotora de salud, pagar
cumplidamente los aportes que les corresponde, descontar de los ingresos
laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores y girar
oportunamente los aportes y las cotizaciones a la E.P.S. (Art. 161 Ley 100 de
1993).
Cuando el empleador omite uno cualquiera de estos
deberes, en principio, tiene la obligación de asumir los costos de la seguridad
social y la Entidad Promotora de Salud a su turno, tendrá derecho a esgrimir la
excepción de contrato no cumplido a partir de la fecha en que no está obligada
a satisfacer las prestaciones debidas (Arts. 79, 80 y 81 del Decreto 806 de
1998; art. 1609 del Código Civil).
Sin embargo, cuando tales cotizaciones y aportes se
han realizado al sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera de la fecha
límite de pago conforme a las normas reglamentarias, o se ha omitido el pago de
alguna cotización durante el período exigido, pero la entidad promotora de
salud ha hecho caso omiso de ello sin pronunciarse oportunamente, la reiterada
jurisprudencia de la Corte ha previsto el fenómeno del allanamiento a la mora.
Bajo tales presupuestos la entidad promotora de salud no puede negarse a
reconocer y pagar la licencia de maternidad, por cuanto esta figura sanciona la
negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha sido adeudado
(aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos), por los
cauces jurídicos que tiene a su disposición, pues no es la parte más débil de
la relación (madre y recién nacido) que en ese preciso momento necesita ser
asistida, quien debe soportar las controversias suscitadas en torno a la
relación contractual, afectando con su actitud el mínimo vital de la madre[10].
Al respecto la Corte ha expresado:
“Deberá
reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden negar las
prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores beneficiarios,
cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda vez, que una
actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no puede ser
alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la madre y su
hijo, que por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la buena fe y
en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones”[11].
8.
OPORTUNIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
A partir de la sentencia T-999 de 2003[12], con ponencia del
Magistrado Jaime Araújo Rentería, se planteó un cambio de jurisprudencia en el
tema que nos ocupa, y consideró la Corte que la tesis mantenida previamente,
que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84
días) como plazo oportuno para interponer la acción de tutela, establecida
previamente, se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las
empresas promotoras de salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las
garantías con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del
parto, así como el recién nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte amplió el
término para hacer viable el amparo constitucional al primer año de vida del
niño[13].
La sentencia lo estableció en los siguientes términos:
“Adicional a las razones exógenas y ajenas
a las madres accionantes, (sic) referidas a la demora con la que las empresas
promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia
de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la
acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional
igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus
alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección
constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el
recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser,  para
permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente
dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de
protección  que la propia Carta concede  a los recién nacidos menores de un año
aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale
decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta
por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente  a la madre acudir en
tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella
y de su hijo.
“Bajo ese
entendido, (sic) es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la
mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada
de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto
para la madre como para su recién nacido.”
Lo anterior significa entonces, que a
partir de la sentencia en comento, para que el amparo constitucional sea
viable, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe
ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.
9. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
De acuerdo con los preceptos
constitucionales, legales y reglamentarios, así como con los parámetros
jurisprudenciales sentados por esta Corporación en relación con la prestación
económica de la licencia de maternidad, se colige lo siguiente:
9.1
La actora labora como empleada del servicio doméstico de la
señora Raquel Antonia Orozco Yance, quien, según la entidad demandada, efectuó
de manera extemporánea algunos aportes durante su período de gestación y,
además, dejó de cotizar desde el 12 de diciembre de 2002, es decir, cuando aún
transcurría el lapso correspondiente a la licencia de maternidad de la
demandante (del 24 de noviembre de 2002 al 15 de febrero de 2003).
9.2    No obstante, el I.S.S. Seccional Cesar se allanó a la mora,
pues no ejerció las facultades que le otorga la ley para realizar el cobro de
lo adeudado (cotizaciones, aportes o intereses moratorios por pagos
extemporáneos), razón por la cual no puede alegar su propia negligencia para el
no reconocimiento de la licencia de maternidad a que tiene derecho la
demandante.
9.3     La acción de tutela fue instaurada por la señora Barrero
Cárcamo el día 23 de septiembre de 2003, fecha para la cual habían transcurrido
10 meses contados a partir del nacimiento de su hijo, es decir que, según los
considerandos de la presente providencia, se cumple con el requisito de la
oportunidad exigido para la procedencia del amparo de los derechos
fundamentales de la peticionaria y de su pequeño hijo.
Por estos motivos se revocará la sentencia proferida
por el Juzgado Primero de familia de Valledupar, y en su lugar, se concederá el
amparo constitucional de los derechos al mínimo vital, a la vida y a la
dignidad humana, invocados por la actora.
10.    DECISIÓN.
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.  REVOCAR la sentencia proferida el 6 de octubre de 2003 por el
Juzgado Primero de Familia de Valledupar. En su lugar, se CONCEDE la
tutela de los derechos fundamentales invocados por la demandante.
Segundo. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,
proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a que tiene derecho la
señora Olga Lucía Barrero Cárcamo, con el objeto de hacer efectiva la especial
protección que la Constitución prescribe para las mujeres en las condiciones en
que se encuentran ella y su hijo.
Tercero. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (e)
[1]
Cfr. Folio 6.
[2]
Cfr. Folio 7.
[3]
Cfr. Folio 8.
[4]
Cfr. Folios 9 a 17.
[5]
Cfr. Folio 18.
[6] Cfr. Folio 19.
[7] Cfr. Folios 20 a 22.
[8] Cfr. Folio
23.
[9] Ver, entre otras, las sentencias: T-175 de 1999, T-210 de 1999, T-362
de 1999, T-496 de 1999, T-258 de 2000, T-467 de 2000, T-1168 de 2000, T-075 de
2001, T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473 de 2001, T-736 de 2001, T-1002 de
2001, T-1224 de 2001, T-707 de 2002, T-996 de 2002, T-885 de 2002, T-773 de
2002, T-460 de 2003.
[10] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-059 de
1997, T-458 de 1999, T-765 de 2000, T-473 de 2001, T-221 de 2002, T-664 de
2002, T-707 de 2002, T-880 de 2002, T-996 de 2002, T-553 de 2003 y T-931 de
2003.
[11]
Sentencia T-1224 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[12]
Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su jurisprudencia el criterio
según el cual, para que la afección al mínimo vital de la madre y el recién
nacido generara amparo constitucional, era preciso que el pago de dicha
prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de la
licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que establece la ley. Si
transcurría el término de la licencia sin que se hubiese hecho efectivo su
pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era viable la
protección constitucional de los derechos.
[13]
Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la sentencia T-1014 de 2003.