T-508-19
Sentencia T-508/19
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y contenido
DERECHO
A LA SALUD-Marco jurídico
DERECHO
AL DIAGNOSTICO-Concepto
Realización
de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la
naturaleza de su dolencia, para que, de esa manera, el médico cuente con un
panorama de plena certeza sobre la patología y determine las
prescripciones más adecuadas, encaminadas a lograr la recuperación de la salud,
o, al menos, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y
prescripción
El derecho al
diagnóstico se compone de tres dimensiones: la identificación, la valoración y
la prescripción. A su vez, esta garantía tiene como finalidad la consecución
material, y no solamente formal, de una efectiva evaluación acerca del estado
de salud de un individuo. Es decir, el derecho al diagnóstico no se satisface
solamente con la realización de exámenes y la consecuente prescripción de
tratamientos, sino que implica que (i) se establezca con precisión la
naturaleza de la enfermedad padecida por la persona, (ii) se determine con el
“(…) máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el
tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al ‘más alto
nivel posible de salud’”, y (iii) se suministre la medicación o las terapias de
forma oportuna.
VALIDEZ DEL CONCEPTO
EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Reglas
(i) La
EPS conoce la historia clínica particular de la persona y al conocer la opinión
proferida por el médico que no está adscrito a su red de servicios, no la
descarta con base en información científica. (ii) Los profesionales de la
salud adscritos a la EPS valoran inadecuadamente a la persona que requiere el
servicio. (iii) El paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración
de los especialistas que sí están adscritos a la EPS. (iv) La EPS ha valorado
y aceptado los conceptos rendidos por los médicos que no están identificados
como “tratantes”, incluso en entidades de salud prepagadas, regidas
por contratos privados.
DERECHO
A LA SALUD-Distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia
del procedimiento médico
DERECHO A LA SALUD-Médico
tratante es el único capaz de determinar la idoneidad de un tratamiento médico
DERECHO
A LA SALUD-Autonomía del paciente para sometimiento a
tratamientos médicos
DERECHOS
REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance y contenido
PERSPECTIVA
DE GENERO EN SALUD-Servicios en materia de salud de la
mujer deben permitir y facilitar el ejercicio de sus derechos, especialmente
los sexuales y reproductivos
DERECHO
A LA SALUD REPRODUCTIVA-Elementos
DERECHO
A LA SALUD REPRODUCTIVA-Consentimiento libre e informado
DERECHO
AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD-Orden
a EPS efectuar valoración integral a paciente
Referencia:
Expediente T-7.257.615.
Acción de tutela
instaurada por M.G.P.[1] contra
Sura EPS.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C.,
veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Octava de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos
Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Quince Civil
Municipal de Barranquilla el 8 de noviembre de 2018.
I. ANTECEDENTES
El 25 de octubre de 2018, M.G.P. presentó
acción de tutela contra EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. (en
adelante, Sura EPS), al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
salud, a la vida digna y a la seguridad social. Como sustento de su solicitud,
relacionó los siguientes,
Hechos
1.  La señora M.G.P., quien está afiliada al régimen subsidiado de salud[2], indicó que el 22 de
enero de 2016, luego de practicarse una citología, fue diagnosticada con “ANORMALIDADES
EN LAS CELULAS EPITELIALES ESCAMOSAS (sic)”[3] y,
además, con una “LESIÓN INTRAEPITELIAL ESCAMOSA DE BAJO GRADO”[4]. Asimismo,
precisó que el 19 de abril de 2016, producto de esa valoración, le fue practicada
una biopsia por colposcopia en Profamilia, que culminó con el dictamen de “LESION
(sic) ESCAMOSA INTRAEPITELIAL DE ALTO GRADO (sic)”[5] y “CERVICITIS
CRONICA MODERADA CON EXTENSION GLANDULAR (sic)”[6].
2.  Afirmó que el 25 de agosto de 2016, luego de haber acudido a una
consulta ginecológica con el Dr. Mario Rafael Rojano Fritz, le fue realizado un
procedimiento denominado conización fría bajo colposcopia con radiofrecuencia
en Profamilia. Expuso, a su vez, que el 31 de agosto de 2016 le fue reportado
el siguiente diagnóstico: “LESION ESCAMOSA INTRAEPITELIAL DE ALTO GRADO (NIC
II –HPV) PRESENTE EN 6 DE 11 FRAGMENTOS EVALUADOS. || BORDES DE SECCION (sic)
EXTERNO E INTERNO NEGATIVOS PARA LESION (sic)”[7]. Comentó, asimismo,
que sus síntomas empeoraron después de haberse realizado esa intervención.
3.  Informó que el 24 de marzo de 2017, ante la persistencia de los problemas
en su estado de salud, acudió a una consulta médica particular. Igualmente,
explicó que en esa ocasión se le practicó otra colposcopia que culminó con la
siguiente valoración: “GENITALES EXTERNOS SANOS. ESPECULOSCOPIA: CERVIS SANO,
COLPOSCOPIA: ADECUADA, ZT TIPO 3, SUPERFICIE MICROPPAPILAR EN HORA 12
PERI-ORIFICIARIA. NO BIOPSIA (sic)”[8].
Adicionalmente,
refirió que ese mismo día se realizó una ecografía autorizada por Sura EPS, que
reportó el siguiente diagnóstico: “LO DESCRITO EN CAVIDAD ENDOMETRIAL
SUGIERE POLIPO (sic)”[9].
4.  Puntualizó que el 12 de junio de 2017, en respuesta al resultado de
la ecografía, le fue realizado el procedimiento de resección de pólipo
endometrial por histeroscopía, que arrojó el dictamen de “POLIPO (sic)
ENDOMETRIAL FUNCIONAL (sic)”[10].
Lamentó, sin embargo, que la ejecución de esa intervención no mejoró su estado
de salud.
5.  Mencionó que el 22 de agosto de 2017 se le efectuó una nueva
ecografía pélvica transvaginal y que se le diagnosticó “OVARIO DERECHO Mide
38 x 28 mm, Aumentado de volumen con mas (sic) de 10 foliculos (sic) corticales
menores de 9mm. || OVARIO IZQUIERDO Mide 31 x 20 mm, Aumentado de volumen con
mas (sic) de 10 foliculos (sic) corticales menores de 9mm. || IMPRESIÓN
DIAGNOSTICA: OVARIOS DE ASPECTO POLIQUISTICO (sic)”[11]. Agregó que el
tratamiento que le fue prescrito en esa ocasión consistió en un control con reguladores
de ciclo, pero que no obtuvo la mejoría esperada. Al respecto, puntualizó que,
como lo expresó en diferentes consultas, “(…) estos [procedimientos]
aumentan la complejidad de [sus] síntomas y [le] provocan fuertes migrañas
acompañadas de auras y vómitos”[12].
6.  Aseveró que el 1° de marzo de 2018 le fue practicada, nuevamente,
una citología y que esta evidenció “PRESENCIA DE COMPONENTE DE ZONA DE
TRANSFORMACIÓN”[13] y,
además, que el aspecto del cuello uterino era sangrante.
7.  Expuso que el 10 de marzo de 2018 acudió a las instalaciones de
Profamilia para practicarse una nueva biopsia por colposcopia por control post
conización. Sin embargo, indicó que, en tanto Sura EPS había finalizado el
convenio suscrito con esa entidad, no pudo ser atendida, pues la orden médica
fue anulada. Seguidamente, precisó que, luego de asistir a la IPS Sura Murillo,
se le asignó un nuevo prestador y, consecuentemente, se emitió una nueva orden
para ser atendida.
8.  Sostuvo que el 9 de mayo de 2018 se le realizó la colposcopia en la
Unidad de Ginecología Oncológica Misión Médica, a través de la cual se logró
obtener el siguiente dictamen “EVALUACIÓN GENERAL: ADECUADA – VISIVILIDAD DE
UNION ESCAMOCOLUMNAR: NO VISIBLE –ZONA DE TRANSFORMACION TIPO: 3 –HALLAZGOS
COLPOCOPICOS NORMALES: EPITELIO ESCAMOSO ORIGINAL MADURO – HALLAZGOS
COLPOSCOPICOS ANORMALES: GRADO 1 (MENOR): EPIT ACETOBLANCO DELGADO Y BORDE
IRREGULAR; UBICACIÓN DE LA LESION ACETOBLANCO DELGADO Y BORD IRREGULAR;
UBICACIÓN DE LA LESION No. CUADRANTES: 4, PORCENTAJE DEL CUELLO UTERINO 40%,
VAGINA: SI; IMPRESIÓN DIAGNOSTIA LEI DE BAJO GRADO; OTROS VAI NI; BIOPSIA: NO
(…)”[14].
Además, refirió
que se le ordenó la práctica de un test de alto riesgo del virus de papiloma
humano y que el resultado de este estudio reportó: “La técnica de Reacción
de Cadena de polimerasa en tiempo real (RT-PCR) detecta los tipos de VPH de
alto riesgo (…)”[15].
9.  Detalló que el 17 de mayo de 2018 presentó un derecho de petición
ante la entidad accionada en el que requirió que se le practicara una
histerectomía radical, dado el grave deterioro de su salud desde el 2015[16]. Anotó que el 30 de
mayo de 2018 Sura EPS le informó la necesidad de suministrar una orden médica
para que se pudiera llevar a cabo esa operación.
10.
Expresó que el “(…) 17 de junio de 2018 (sic)
(…)”, luego de haber obtenido los resultados de los exámenes prescritos,
acudió a una consulta especializada ginecológica con el Dr. Mario Rafael Rojano
Fritz. Explicó que le mencionó al médico su requerimiento presentado ante Sura
EPS, en relación con la realización de la histerectomía, pero que este no le
prescribió ese procedimiento. Particularmente, subrayó que el profesional de la
salud no le autorizó esa intervención “(…) debido a que a [sus] 30 años no
[tiene] hijos y más adelante pued[e] cambiar de opinión respecto a esta
decisión”[17].
Paralelamente,
indicó que el Dr. Rojano Fritz le autorizó un plan de vacunación que, en
atención a lo señalado por el Dr. Robinson Fernández Mercado, no es adecuado
para ella, pues, dado que es portadora de alto riesgo del virus del papiloma
humano y tiene más de 25 años, existe un riesgo del 800% de desarrollar un
cáncer invasivo si le son aplicadas esas dosis[18].
11.  Apuntó que el 26 de junio de 2018, luego de acudir a la Personería
Distrital de Barranquilla, Sura EPS le informó que, en tanto no podía emitir
una autorización sin la existencia de una prescripción médica de la red de
prestadores, lo adecuado era remitirla a un especialista distinto al que la
había valorado.
12.  Mencionó que ese mismo día le fue asignada una cita con el Dr.
Jorge Rivera Citarella. No obstante, advirtió que este profesional le manifestó
que no le ordenaría ese procedimiento “(…) debido a que a [sus] 30 años no
[tiene] hijos y ‘que más adelante esta decisión puede repercutir en [su] estado
de ánimo o en las decisiones futuras y [se] pued[e] arrepentir’”[19]. Con todo,
mencionó que, dado el dolor pélvico crónico y permanente que padecía, el Dr.
Rivera le autorizó una laparoscopia exploratoria para determinar si ese
padecimiento era causado por una endometriosis y que, además, la remitió a otra
consulta especializada ginecológica.
13.  Adujo que, como resultado de esa orden, “(…) el día 19 de junio
de 2018 (sic)(…)” fue atendida por el Dr. Robinson Fernández Mercado que, a
su vez, reiteró los argumentos expuestos en relación con la inconveniencia de
la práctica de la histerectomía radical y, del mismo modo, le autorizó la
realización de una ecografía pélvica. Con todo, puntualizó que en esa ocasión
el médico tratante no registró esa valoración en su historia clínica.
14.  Comentó que el 8 de septiembre de 2018 se le practicó en las
instalaciones de Profamilia una laparoscopia exploratoria. Puntualizó,
asimismo, que producto de ese procedimiento no se hallaron evidencias de
endometriosis, pero que se encontró lo siguiente: “OVARIOS AUMENTADOS DE
TAMAÑO Y DE SUPERFICIE LISA”[20].
15.  Aseguró que el 24 de octubre de 2018 asistió a una consulta médica
particular con la Dra. Yelkis Herrera de Moya y que esta sugirió la realización
del procedimiento quirúrgico perseguido.
16.  Informó que en las últimas revisiones médicas ha manifestado que
presenta graves dolores pélvicos que la obligan a ingerir medicamentos para
esos padecimientos, lo que le ha provocado afecciones en su sistema digestivo y
en su ciclo hormonal. Al respecto, explicó que, debido a la gravedad del dolor,
se le diagnosticó que estas molestias podrían haber sido causadas por cálculos
renales. Indicó, sin embargo, que el 10 de mayo de 2018, después de habérsele
practicado una ultrasonografía de vías urinarias y vejiga, se emitió el siguiente
dictamen: “ECOGRAFÍA RENAL Y VIAS URINARIAS DENTRO DE LOS LIMITES NORMALES
(sic)”[21].
En esa medida, concluyó que “(…) los fuertes dolores son producto de la
inflamación crónica que presento y son propios de mis órganos reproductivos”[22].
En un
sentido semejante, argumentó que ha acudido a múltiples consultas médicas[23] a través de los
servicios de Sura EPS, así como de forma particular, debido a que “(…) por
este prolongado periodo de tiempo [su] salud se ha visto comprometida por
diferentes y repetitivos episodios en los cuales h[a] presentado dolor pélvico
crónico, dolor tipo cólico menstrual, hipermenorrea, dismenorreas y
menstruaciones de +- 20 días por mes, sangrado abundante y moderado,
metrorragia disfuncional, fuerte dolor abdominal, migrañas, vómitos entre otros
síntomas (…)”[24].
Adicionalmente, aseguró que esa situación ha repercutido gravemente en sus
labores diarias, pues no se encuentra laborando y, consecuentemente, se ha
visto limitada la posibilidad de ejercer su profesión y de desarrollar múltiples
actividades diarias.
Finalmente,
insistió que la continuidad de las afecciones a su estado de salud ha
perjudicado gravemente su proyecto de vida. Puntualmente, presentó algunas
alusiones concretas, las cuales por su importancia se transcriben in
extenso:
“(…) soy consciente de que mis actos y decisiones
afectan directamente mi calidad de vida y me doy por entendida de que por mis
antecedentes clínicos quedar en esta estado de embarazo comprometería mi estado
de salud y mi vida dadas las diferentes complicaciones que he presentado en mi
aparato reproductor, las cuales también dificultan el hecho de que pueda
concebir, que en los últimos tres años he sido sometida a tres cirugías con la
esperanza de que estas iban a contribuir a la recuperación de mi salud y no ha
sido de esta manera sino que por el contario (sic) cada día los dolores y el
sangrado se vuelven más insoportables, que la mayoría de los días no me puedo
levantar de mi cama, que al ser una mujer joven es muy difícil para mí no poder
realizar las diferentes funciones a las que estaba acostumbrada, luche (sic) en
gran manera por cumplir mi meta de ser profesional, trabaje y estudie (sic)
simultáneamente debido a que no conté con apoyo económico alguno para cubrir
los gastos de mis estudios, los cuales pude culminar y obtener mi título
profesional en ADMINISTRACIÓN DE NEGOCIOS INTERNACIONALES, […] que me he visto
imposibilitada para acceder a estudios de pots grado (sic) lo que representa
una meta importante para mi (sic) cumplir, que mi estado de salud me impide
laborar dadas las condiciones que me limitan físicamente, situación que es muy
difícil para mi (sic) […] lo que ha ocasionado que mi situación económica sea
precaria, a lo cual no estoy acostumbrada debido a que me caracterizo por ser
una mujer emprendedora, trabajadora, responsable y desde muy temprana edad
independiente económicamente; que para mí es sumamente difícil tener que
recibir apoyo económico de mis familiares que no se encuentran en condiciones
económicas solventes para apoyarme pero que por su amor a mi (sic) lo hacen,
cuando dentro de mis expectativas estaba el trabajar para darles a ellos una
mejor calidad de vida […]  debido a que no se me practique una cirugía que
mejoraría mi estado de salud porque quedaría imposibilitada para tener hijos
biológicos, sin considerar que la suma de todas las condiciones médicas que he
padecido provocan una inflamación crónica y permanente de mis órganos
reproductivos, razón por la cual no considero favorable bajo ningún punto de
vista el hecho de quedar en estado de embarazo; además manifiesto que hago
claridad y evidencio mi deseo de no tener hijos puesto que en las diferentes
consultas que he manifestado a los médicos que me han tratado mi deseo de que
se me practique una HISTERECTOMIA RADICAL (sic) […] reitero que soy una mujer
que poseo la capacidad de tomar mis propias decisiones sin ser influenciada por
terceros y que para mi (sic) prima mi derecho a gozar de una vida digna, sin
discriminaciones y estigmatizaciones por mi decisión de no tener hijos
biológicos (…)”[25].
17.  Con sustento en lo expuesto, solicitó que se ordene a Sura EPS que
autorice la realización del procedimiento médico denominado histerectomía
radical.
Trámite
procesal
18.  El Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla, por medio de
auto del 26 de octubre de 2018, admitió la acción de tutela. Como resultado,
dio traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos
que originaron la solicitud de amparo constitucional.
19.  Sura EPS, mediante comunicación del 7 de noviembre de 2018,
respondió la acción de tutela. Luego de hacer alusión a la afiliación y al
estado de salud de la actora[26],
mencionó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental y que se configuró el
fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado. Al respecto,
explicó que el 16 de octubre de 2018 el Dr. Jorge Rivera Citarella valoró a la
peticionaria y, además, le expresó que se encuentra pendiente el concepto del
ginecólogo oncólogo en torno al procedimiento solicitado. Asimismo, precisó
que, en tanto esa cita está autorizada, la histerectomía radical solamente se
podrá practicar cuando ese profesional determine que sí es viable su
realización.
Seguidamente,
argumentó que la actora carece de cualquier tipo de legitimación para que prospere
la acción de tutela contra Sura EPS. Por último, reiteró que ha actuado de
forma diligente y que no le ha negado el acceso a los servicios de salud a la
solicitante. Por el contrario, adujo, se han adoptado las actuaciones
necesarias para garantizar su valoración y que, en esa medida, se determine si
es factible efectuar la histerectomía radical.
Por
ello, concluyó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental y,
adicionalmente, pidió que se declare la carencia actual de objeto por hecho
superado.
Sentencia
objeto de revisión
Decisión de única instancia
20.
El Juzgado Quince Civil Municipal de
Barranquilla, a través de fallo del 8 de noviembre de 2018, declaró improcedente
la acción de tutela al considerar que se configuró el fenómeno de la carencia
actual de objeto por hecho superado. Lo anterior, por cuanto consideró que a
partir de los documentos allegados en el trámite de amparo, en relación con la
autorización para que el ginecólogo oncólogo valore si se requiere la operación
referida, se logró concluir que se superó la situación que originó la acción de
tutela.
Adicionalmente, agregó que con esa actuación se
aseguró la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna
y a la seguridad social de la actora y que, por ello, no existe vulneración a
esas garantías por parte de Sura EPS.
Pruebas que obran en el expediente
21.  En el escrito de tutela se encuentran relacionados como pruebas las
copias de los siguientes documentos:
(i) Cédula de ciudadanía de la señora M.G.P.[27].
(ii) Derecho de petición presentado por la actora ante Sura EPS el 17
de mayo de 2018[28].
(iii) Respuesta emitida por Sura EPS el 30 de mayo de 2018 a la
solicitud presentada por la peticionaria[29].
(iv) Informe de citología del 22 de enero de 2016[30].
(v) Informe sobre la colposcopia realizada el 19 de abril de 2016[31].
(vi) Informe de anatomía patológica del 21 de abril de 2016[32].
(vii) Informe de descripción quirúrgica del procedimiento médico
denominado conización con radiofrecuencia del 25 de agosto de 2016[33].
(viii) Informe de anatomía patológica del 31 de agosto de 2016[34].
(ix) Informe de citología del 21 de enero de 2017[35].
(x) Informe de consulta especializada con el Dr. Robinson Fernández
Mercado del 24 de marzo de 2017[36].
(xi) Informe de ecografía pélvica transvaginal del 24 de marzo de 2017[37].
(xii) Informe de colposcopia del 24 de abril de 2017[38].
(xiii) Informe de anatomía patológica del 28 de abril de 2017[39].
(xiv) Informe de descripción quirúrgica del procedimiento médico
denominado resección pólipo endometrial del 12 de junio de 2017[40].
(xv) Informe de anatomía patológica del 22 de junio de 2017[41].
(xvi) Informe de ecografía pélvica transvaginal del 22 de agosto de 2017[42].
(xvii) Informe de citología del 6 de marzo de 2018[43].
(xvii) Informe de colposcopia del 9 de marzo de 2018[44].
(xviii) Informe sobre ecografía renal y de vías urinarias[45].
(xix) Informe sobre test del virus del papiloma humano por PCR del 17 de
mayo de 2018[46].
(xx) Informe de ecografía pélvica transvaginal del 25 de septiembre de
2018[47].
(xxi) Informe de contrarremisión a la especialidad de ginecología y
obstetricia del 18 de junio de 2018[48].
(xxii) Informe de descripción quirúrgica del procedimiento médico
denominado laparoscopía exploratoria del 8 de octubre de 2018[49].
(xxiii) Informe de consulta particular suscrito por la Dra. Yelkis Herrera
de Moya el 24 de octubre de 2018.
(xxiv) Historial de autorizaciones de la accionante[50].
(xxv) Orden de consulta para el ginecólogo oncólogo del 7 de noviembre
de 2018[51].
(xxvi) Informe de atención del 16 de octubre de 2018.
Actuaciones en sede de revisión
22.
La Sala de
Selección Número Tres, mediante auto del 28 de marzo de 2019, dispuso la
selección para revisión del presente asunto.
23.
Posteriormente, el Magistrado Sustanciador
estimó oportuno obtener mayores elementos de juicio para mejor proveer. Por
ello, a través de auto del 6 de mayo de 2019, libró un despacho comisorio al
Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla para que ampliara la versión
rendida por la accionante[52].
Asimismo, se requirió a Sura EPS con la finalidad de que suministrara información
relacionada con la historia clínica de la peticionaria, los conceptos médicos
rendidos en este asunto y los motivos que originaron las actuaciones censuradas
en la solicitud de amparo[53].
Por otra
parte, se invitaron algunas instituciones que tienen un objeto asociado con el
debate planteado para que rindieran su opinión científica y jurídica sobre los
hechos expuestos en este caso. De ese modo, se le pidió a la Federación Colombiana de Obstetricia y
Ginecología, a la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana –Profamilia-
y al Instituto Nacional de Cancerología que emitieran su opinión o concepto
sobre la problemática científica suscitada en este asunto.
Igualmente,
se invitó a la Relatoría Especial sobre la Violencia contra
la Mujer de la ONU; al Centro de Derechos Reproductivos; a Women's Link Worldwide; al
Observatorio de Género de la Universidad Nacional de Colombia; al Grupo de
Investigación en Derecho y Género de la Universidad de los Andes; a los programas
de Derecho de las universidades Externado, de Caldas, Libre de Colombia, del
Tolima y de la Sabana para que emitieran su opinión o concepto sobre la
problemática jurídica planteada.
24.   El 14 de mayo de 2019, el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla
remitió el acta, así como la grabación fílmica, de la audiencia pública a
través de la cual absolvió el despacho comisorio que fue decretado por esta
Corporación. En esa diligencia, la señora M.G.P. informó que el 13 de noviembre de 2018, luego de
haber sido valorada por el ginecólogo oncólogo, no le fue autorizada la
histerectomía radical, en tanto el profesional de la salud le informó que no
era adecuado efectuar tal intervención debido al estado en el que se
encontraban sus células precancerígenas, en ese momento.
Igualmente,
explicó que el 17 de mayo de 2018 solicitó por primera vez la realización del
procedimiento, debido a que el resultado de la última colposcopia efectuada en
ese mes permitía inferir que existía una invasión de células precancerígenas
del 40% del cuello uterino y que estas se habían extendido hacia el área de la
vagina. Paralelamente, sostuvo que debido a la prescripción del oncólogo no le
fue tomada una biopsia y que cuando llevó el resultado al ginecólogo, este le
informó que sin biopsia él no podía autorizar el procedimiento médico.
Por otra
parte, señaló que Sura EPS le ha proporcionado todos los servicios de
diagnóstico, así como las cirugías que se han llevado a cabo, que hasta ese
momento han sido tres. Igualmente, informó que le comunicó a la entidad
accionada que ha acudido a citas por medicina particular, pero que esta
le manifiesta que solo un médico adscrito a su red de servicios es quien puede
dar esa autorización.
En cuanto a
la posibilidad de acudir a otras opciones de tratamiento terapéutico, la
accionante explicó que para mejorar su ciclo menstrual le practicaron una
histeroscopía para retirar unos pólipos endometriales, debido a que se pensaba
que el sangrado permanente y los dolores estaban asociados a esa patología.
Precisó que, a pesar de que se realizó esa intervención en el mes de julio
2017, los síntomas persistieron, motivo por el cual los médicos le han
prescrito tratamiento hormonal con reguladores de ciclo, frente a los cuales su
cuerpo no reacciona bien, sino que, por el contrario, agravan sus ciclos
menstruales por lo que se ha visto obligada a suspenderlos.
Agregó que
se autorizó una laparoscopia exploratoria para descartar que los síntomas
estuvieran relacionados con una endometriosis o a otras patologías del aparato
reproductivo, pero que el procedimiento no dio como resultado esa situación. En
este sentido, subrayó que, aunque se ha sometido a todos estos procedimientos,
su estado de salud no mejora.
Posteriormente,
manifestó que su intención de practicarse la histerectomía radical está
relacionada directamente con su estado de salud, por cuanto esa situación ha
sido incapacitante y a que quisiera retomar su vida como era antes del
deterioro de su salud. Al respecto, expresó que es una persona muy trabajadora,
ha desarrollado diferentes actividades, tiene una muy buena hoja de vida, tiene
referencias laborales y experiencia que lo certifica, pero no ha podido
desarrollar sus actividades laborales en tanto las patologías que padece la
limitan totalmente.
Aunado a lo
anterior, señaló que “el antecedente es por un cáncer de cérvix in situ, que
en el momento en el que [fue] diagnosticada el médico [le] dijo: (…) si no
hubieses tenido este diagnóstico tan temprano y hubiesen pasado dos años sin que
(…) te hubiesen diagnosticado (…) ya estaríamos hablando de un cáncer invasivo,
de pronto hasta de una metástasis”[54].
De conformidad con ello, sostuvo que saber que su vida está en riesgo y que el
virus puede evolucionar le genera una incertidumbre, cuando eso se puede
corregir según le han dicho algunos médicos particulares y otros allegados a su
familia.
Asimismo,
reiteró que conoce las implicaciones de esa operación en su fertilidad y las
asume, debido a que es consciente que esas decisiones van a tener incidencia en
su calidad de vida. Igualmente, aseveró que siente que le han vulnerado sus
derechos pues su requerimiento está soportado en su historial clínico.
En otro
orden de cosas, afirmó que no está laborando debido a su mal estado de salud y
que hasta el 2015 tenía unos ingresos que le permitían tener una buena calidad
de vida. Lamentó, igualmente, que varios proyectos personales se han visto
congelados como resultado de sus patologías. Acto seguido, la accionante se
refirió a los problemas que ha padecido en el desarrollo de su trabajo y de su
estudio por culpa de las hemorragias que padece, así como al hecho de verse
obligada a acudir a la ayuda de su familia, a pesar de que su deseo siempre ha
sido que ella sea quien le suministre el apoyo necesario a estos. Comentó,
adicionalmente, que continúa con dolores crónicos y que cada vez que tiene su
periodo menstrual no puede realizar ninguna actividad. Asimismo, señaló que su
vida laboral, académica y familiar se ha visto notoriamente afectada, y que no
ha retomado su vida sentimental.
Por último,
la señora M.G.P. sostuvo lo
siguiente:
“(...) a mis 31 años de edad me siento totalmente
limitada a desarrollar las funciones cotidianas de mi vida, que en este momento
creo, considero, basada en toda mi historia clínica y en los conceptos médicos
particulares, que esta cirugía de histerectomía, y entiendo todas las
consecuencias que esta puede tener, pero manifiesto que considero que esto
sería lo más conveniente para mí en este momento para retomar todas mis
actividades y todo lo que en realidad tenía proyectado para realizar en mi
presente y en mi futuro”[55].
25.   El Instituto Nacional de Cancerología, a través de oficio del 20
de mayo de 2019, concluyó que de conformidad con la información que obra en el
expediente “(…) todos los exámenes imagenológicos, procedimientos
quirúrgicos y tratamientos efectuados que se le han realizado son adecuados y
estaban indicados (…)”[56].
Seguidamente,
explicó que la histerectomía radical es un procedimiento médico que se realiza
como tratamiento para los pacientes con diagnóstico de carcinoma infiltrante de
cérvix y que la accionante “no tiene indicación para que se le realice una
Histerectomía Radical [y que los] sintomas (sic) pueden ser manejados con
tratamiento medico (sic) hormonal”[57].
Adicionalmente, recordó que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 23
de 1981, el médico no puede exponer a su paciente a riesgos injustificados.
26.  La Universidad del Tolima, por medio de escrito del 22 de mayo de
2019, presentó un breve análisis acerca de la violencia causada por cuestiones
de género y su especial incidencia en la sociedad colombiana. Después de ello,
subrayó que el derecho que tiene todo ser humano de decidir sobre su sexualidad
se encuentra íntimamente relacionado con la libertad de regular sus actos
frente a la sociedad y que, en esa medida, se trata de un bien jurídico de
naturaleza personal.
A partir de
allí, concluyó que la opción de tener, o no, hijos recae únicamente en el
titular del derecho, “(…) sea mujer o sea hombre (…)”, por lo que nadie
puede intervenir esa autonomía. Aunado a lo anterior, concluyó que la mujer
tiene la posibilidad de determinar su propia vida y que, al Estado y a la
sociedad les compete asegurar esa reivindicación de derechos, debido a que
actuar de forma contraria constituiría una forma de violencia contra esta.
Por otra
parte, explicó que “[e]l alcance del consentimiento informado no es el
resultado de la suscripción de un documento, como ha dicho la Corte
Constitucional es una evaluación de factores, para un tema de derechos y
autonomía de la mujer (…)”[58].
Bajo tal perspectiva, concluyó que corresponde a la mujer adoptar las
decisiones pertinentes acerca de sus derechos reproductivos y que “(…) la
negativa del sistema de salud a persuadir a la mujer, libre y autónoma de
cambiar sus determinaciones por cuestiones de su edad y su sexo”[59] constituye
un acto de violencia por cuestiones de género.
27.  El 23 de mayo de 2009, la Secretaría Técnica del Observatorio de
Asuntos de Género de la Universidad Nacional indicó que “[l]os derechos
reproductivos son el ejercicio y la facultad de una persona para tomar
decisiones sobre su posibilidad de procreación”[60]. Asimismo, afirmó
que la decisión de no tener hijos es legítima y que debe ser respetada, en
tanto involucra aspectos estrictamente personales.
Por otro
lado, afirmó que los actos de discriminación basados en el género en el ámbito
de la salud se refieren a la invisibilización de las decisiones que adopta la
mujer en relación con su cuerpo. En igual sentido, señaló que la accionante fue
objeto de esa clase de estereotipos; particularmente, los relativos a la
designación de la mujer en el papel único de madre.
Finalmente,
cuestionó que en este caso se hubiese desconocido el alcance del consentimiento
informado, en tanto consideró que “la opinión personal del médico sobre la
implicación de la histerectomía [en] una maternidad futura, fue la causante de
las demoras del procedimiento”[61].
En esa medida, sugirió que se le brinde a la peticionaria un acompañamiento
psicosocial adecuado, que asegure que sus decisiones serán respetadas.
28.  La Universidad de los Andes, en intervención del 30 de mayo de
2019, afirmó que el ordenamiento jurídico nacional le otorga una amplia
libertad a las personas para decidir si quieren, o no, tener hijos. Igualmente,
aseveró que los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar el respeto por los derechos de las mujeres.
En cuanto
al caso concreto, consideró que las actuaciones cuestionadas en la solicitud de
amparo constituyen una forma de discriminación en razón del género, debido a
que no solamente se le impidió a la actora acceder al procedimiento médico
reclamado, sino que no se valoraron las consecuencias económicas y personales
que estaba enfrentando como resultado de su condición. En esa medida, explicó que
debido a esa negligencia es necesario que se desarrolle “(…) una regla sobre
indemnización que sea lo suficientemente poderosa como para prevenir que este
tipo de casos se repita en el futuro”[62].
Por último,
concluyó que, en lo referente a los derechos reproductivos, el principio de
beneficencia “(…) no puede ir más allá de explicar a la paciente las
consecuencias de los tratamientos disponibles para que tome la mejor decisión
posible”[63].
29.  El 27 de mayo de 2019, Profamilia presentó su concepto científico
sobre la controversia planteada. Así, destacó que en mayo de 2018 a la
peticionaria se le realizó una colposcopia de control y que esta arrojó
hallazgos de anormalidad en el 40% del cérvix e invasión de la vagina. Además,
refirió que desde que se tomó un “RT-PCR para VHP” la señora M.G.P.
solicitó la histerectomía radical. A partir de ello, presentó las siguientes
conclusiones:
“No hay indicación para histerectomía radical,
dado que aún no se ha establecido un diagnóstico de cáncer por el cual se deba
realizar linfadenectomía, adicionalmente a la histerectomía. || Con los
hallazgos de la colposcopia realizada en mayo de 2018, sí existía indicación
para Histerectomía (sic) ampliada (donde se extrae la porción superior de
vagina), ya que se comprobó que la paciente tiene una enfermedad persistente
potencialmente maligna con extensión a vagina. || No es adecuado hacer otra
conización porque no hay muñón cervical; se tendría que hacer traquelectomía en
el caso que la usuaria desee conservar su fertilidad. || La usuaria debe
continuar previniendo la sobreinfección de VPH utilizando preservativo en sus
relaciones. || La vacunación está indicada, como prevención a los serotipos de
los cuales aún no ha sido contagiada y para mejorar su estado inmunológico a
los ya presentes. || Se evidencia una mezcla de diagnósticos (HUA y dolor
pélvico crónico) al solicitar el procedimiento, ya que es claro que la
Hemorragia Uterina Anormal no ha sido trata con las demás alternativas no
quirúrgicas disponibles. || Conclusión: ya que en pacientes con
antecedentes de NIC se debe hacer seguimiento con colposcopia cada 6 meses y
que la última es de hace un año, es indispensable tomar una nueva colposcopia y
con ella determinar la conducta a seguir, teniendo en cuenta que hay un
porcentaje importante de autoresolutividad; en caso que esta nueva colposcopia
salga positiva, la histerectomía ampliada estaría absolutamente indicada”[64].
30.   La Universidad de Caldas, a través de escrito del 28 de mayo de
2019, presentó un extenso análisis dogmático en torno a la controversia
suscitada en esta ocasión y luego destacó la especial importancia del respeto
por las decisiones adoptadas por las mujeres. En ese orden de ideas, sostuvo
que si la realización de la histerectomía radical permite superar los problemas
de salud padecidos por la peticionaria, ni la EPS o su personal médico pueden
restringir el acceso a esa solución.
Aunado a lo
anterior, estimó que el desarrollo de la atención médica no puede estar
condicionado por prejuicios o nociones socioculturales acerca de los roles que
históricamente se le han asignado a los hombres y las mujeres. En esa medida, sostuvo
que “[l]a situación en la que se ha visto envuelta la accionante se
constituye en un caso de violencia reproductiva, dado que los médicos, todos
ellos hombres, con excepción de la ginecóloga que le recomienda la
histerectomía radical, han basado sus decisiones en un estereotipo de género,
olvidando el principio de autonomía-beneficiencia que rige su práctica
profesional”[65].
No
obstante, también afirmó que “[s]i la razón de la negativa de la entidad
accionada en que la histerectomía radical no resulta una intervención idónea,
proporcionada y eficaz para aliviar el dolor y padecimiento de la accionante,
en principio, esa razón puede ser válida desde el punto de vista constitucional
solo y sí (sic) se demuestra la desproporción del procedimiento visto a la luz
de las alternativas médicas”[66].
31.  El 29 de mayo de 2019, la Clínica Jurídica de Interés Público y
Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana consideró que no existió
vulneración a los derechos fundamentales de la peticionaria, debido a que Sura
EPS le ha suministrado todos los servicios disponibles para tratar de
solucionar sus problemas de salud y que la no autorización de la histerectomía
radical obedeció a “(…) la necesidad de realizar una valoración médica por
parte de un oncólogo y así, bajo un criterio meramente clínico, saber si éste
es el procedimiento adecuado para tratar su problema de salud”[67].
En tal
sentido, destacó que (i) en este caso no existe autorización médica que
avale la realización del procedimiento reclamado, (ii) al profesional de
la salud le corresponde determinar cuáles son los tratamientos que se le deben
prescribir a un paciente y, finalmente, (iii) no existe material
probatorio que permita determinar que la negación de la histerectomía obedeció
a una medida paternalista, tal como se alega en la solicitud de amparo. Por
ello, solicitó que esta Corporación declare improcedente la acción de tutela.
32.  Por su parte, Sura EPS guardó silencio y no cumplió la orden
dispuesta por esta Corporación, a pesar de haber sido requerida nuevamente para
tal fin[68].
33.  Luego, por medio de auto del 12 de junio de 2019, el Magistrado
Sustanciador le solicitó a la señora M.G.P. que remitiera toda la información contenida en su
historia clínica que tuviera en su poder y, además, toda la documentación
relacionada con el proceso médico y administrativo que ha adelantado con
ocasión de la problemática planteada en la acción de tutela.
34.  El 21 de junio de 2019, la peticionaria remitió la documentación
que le fue pedida. En tal sentido, suministró la historia clínica que fue registrada
en el periodo comprendido entre noviembre de 2015 y junio de 2019. Asimismo,
allegó nuevamente los resultados de los exámenes que le han sido practicados,
así como el concepto médico particular que avaló la realización de la
histerectomía radical, entre otros documentos que ya obraban en el expediente.
35.  Con base en ello, a través de providencia del 11 de julio de 2019,
se le solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que
presentara un dictamen pericial en el que informara si el procedimiento médico
denominado histerectomía radical se ajusta a las condiciones médico-patológicas
de la señora M.G.P.; es decir, si las enfermedades que presenta la solicitante pueden
ser atendidas a través de esa intervención.
36.  El 6 de agosto de 2019, el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses presentó el dictamen pericial que le fue solicitado por parte
de esta Corporación. En ese documento, la entidad pública indicó que:
“SE TRATA DE UNA PACIENTE FEMENINA DE 30 AÑOS CON
DIAGNÓSTICOS POR COLPOSCOPIA Y BIOPSIA DE CUELLO UTERINO DEL 21/04/2016 DE
LESIÓN INTRAEPITELIAL DE ALTO GRADO NIC II CON EXTENSIÓN GLANDULAR ASOCIADA A
INFECCIÓN POR VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO POR LO CUAL SE PRACTICA UNA CONIZACIÓN
CON RADIOFRECUENCIA DEJANDO BORDES DE SECCIÓN EXTERNO E INTERNO NEGATIVOS PARA
LESIÓN. EN MAYO/2018 REPORTE DE COLPOSCOPIA DE LESION INTRAEPITELIAL DE BAJO
GRADO CON GENOTIPIFICACIÓN POSITIVA PARA VIRUS DE ALTO RIESGO. CONTROLADA CON
VACUNACIÓN DE GARDASIL 3 DOSIS Y SEGUIMIENTO Y CONTROL EN 6 MESES Y CUYA ULTIMA
(sic) CITOLOGÍA VAGINAL EL 06/03/2019 ES NEGATIVA PARA LESIÓN INTRAEPITELIAL O
MALIGNIDAD (sic)”[69].
Seguidamente,
subrayó que “EN UN ESTUDIO RETROSPECTIVO DE MAS (sic) DE 3000 MUJERES CON LESION
(sic) INTRAEPITELIAL (LIE) DE ALTO GRADO MUESTRA QUE EN LAS 125 PERSONAS QUE SE
LES PRACTICO (sic) UNA HISTERECTOMIA (sic) ANTES DE LOS 6 MESES DEL DIAGNOSTICO
(sic), UN 7.4% DESARROLLARON POSTERIORMENTE NEOPLASIAS VAGINALES, CONCLUYENDO
EL ESTUDIO QUE LA HISTERECTOMIA (sic) NO PUEDEN CONSIDERARSE EL TRATAMIENTO
DEFINITIVO Y QUE OBLIGA A UN SEGUIMIENTO POSTERIOR CUIDADOSO”[70]. Aunado a lo
anterior, precisó que guías de práctica clínica revisadas no recomiendan la
histerectomía como tratamiento inicial para una lesión intraepitelial de alto
grado, pero que, en cualquier caso, sí señalan que podría estar recomendada en
los siguientes escenarios:
“COEXISTENCIA CON PROCESOS GINECOLOGICOS (sic)
BENIGNOS (MIOMA, PROLAPSO, ENDOMETRIOSIS). || SI TRAS UNA CONIZACIÓN EXISTE LA
SOSPECHA DE QUE LAS LESIONES PUEDAN PERSISTIR EN LAS ZONAS MARGINALES DEL
CUELLO UTERINO. || CUANDO SE DIAGNOSTICA UNA LESIÓN INVASIVA PRECOZ (CARCINOMA
MICROINVASIVO ESCAMOSO DE CERVIX ESTADIO A) Y LA MUJER NO SE PLANTEA TENER MAS
(sic) HIJOS. || UNA DE LAS GUÍAS IDENTIFICA COMO UN GRUPO ESPECIAL DE RIESGO
LAS MUJERES EN LAS QUE SE HA DEMOSTRADO UNA LESIÓN CERVICAL PERSISTENTE POR
SEROTIPOS DE ALTO RIESGO DE VIRUS DEL PAPILOMA HUMA (VPH). || EN ESTE GRUPO
TRAS LA CONIZACIÓN SE RECOMIENDA UN SEGUMIENTO RIGUROSO MEDIANTE LA
COLPOSCOPIA, CITOLOGIA (sic) VAGINAL Y ESTUDIO PARA VPH. || LA REVISIÓN
RATIFICA QUE AL PRESENTAR MAS (sic) COMPLICACIONES LA HISTERECTOMIA (sic)
RADICAL NO ES EL MÉTODO MAS (sic) IDÓNEO PARA EL TRATAMIENTO DE ESTAS LESIONES,
PERO CUANDO SE CONFIRMA MEDIANTE BIOPSIA LA AFECTACIÓN DE LOS MARGENES (sic)
DEL CUELLO, ESPECIALMENTE EN EL CONTEXTO DE UNA MUJER QUE NO SEA TENER MAS
(sic) HIJOS Y SI NO HAY SEGURIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DEL SEGUIMIENTO O CUANDO
LA REPETICIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ESCISIÓN NO ES TRATAMIETO VIABLE CUANDO EL
CUELLO DEL ÚTERO Y LA VAGINA ESTÁN AFECTADAS DE UNA MANERA COMPROMETE
SERIAMENTE LA FIABILIDAD EN LA INTERPRETACIÓN DE LA CITOLOGIA (sic) VAGINAL Y
DIFICULTA LA REALIZACIÓN DE UN SEGUIMIENTO CLÍNICO DE LA HISTERECTOMÍA TOTAL ES
EL MÉTIDO INDICADO”[71].
En igual
sentido, sostuvo lo siguiente:
“SEGÚN LAS ULTIMAS (sic) GUÍAS DEL MINISTERIO DE
SALUD Y EL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA LA HISTERECTOMIA (sic) RADICAL
QUE ES LA EXTIRPACIÓN QUIRÚRGICA DEL ÚTERO, CUELLO UTERINO, AMBAS TROMPAS DE
FALOPIO Y AMBOS OVARIOS, Y PARAMETRIOS QUE ES EL TEJIDO QUE RODEA AL ÚTERO, ES
EL TRATAMIENTO QUIRÚRGICO ESTANDAR EN PACIENTES CON CARCINOMA INFILTRANTE DE
CUELLO UTERINO ESTADIO IA2 CON EL FIN DE PREVENIR LA PROGRESIÓN DE LA
ENFERMEDAD Y LA MORTALIDAD POR CÁNCER QUE NO ES EL CASO DE LA PACIENTE QUIEN EN
SU ULTIMA (sic) CITOLOGIA (sic) VAGINAL DEL 06/03/2019 REPORTO (sic) NEGATIVA
PARA LESIÓN INTRAEPITELIAL O MALIGNIDAD”[72].
En suma, concluyó que la histerectomía radical no se ajusta a las
condiciones patológicas de la accionante. Asimismo, subrayó que es recomendable
que esta continúe con sus controles con la especialidad de ginecología para
tratar oportunamente cualquier evolución que presenten sus enfermedades[73].
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.  La Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
2.  La señora M.G.P. reclamó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a
la vida digna y a la seguridad social, vulnerados, en su criterio, por Sura EPS
al no autorizarle el procedimiento médico de histerectomía radical. En armonía con lo expuesto en los antecedentes
de esta providencia, se observa que la negativa de la autoridad accionada se
originó, al parecer, en la edad de la peticionaria y su eventual posibilidad de
tener hijos.
3.  Por su parte, Sura EPS argumentó que, en tanto ha actuado de forma
diligente, no ha vulnerado ningún derecho fundamental y que se configuró el
fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado. En relación con
ello, explicó que se encuentra pendiente la valoración de un especialista y
que, por esta razón, esa intervención solo se podrá practicar cuando ese
profesional determine que sí es viable su realización.
4.  Bajo esa perspectiva, le corresponde a esta Sala analizar si una
entidad promotora de salud vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la dignidad humana de una mujer al no autorizarle un
procedimiento que ha sido prescrito por un médico no adscrito a la EPS y que posiblemente
permite tratar las patologías que padece, debido a su edad y a que este
restringiría su posibilidad biológica de tener hijos.
5.   Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado este
Tribunal abordará su jurisprudencia en relación con los siguientes tópicos: (i)
el derecho fundamental a la salud, (ii) el derecho al diagnóstico y la
autonomía personal, (iii) la validez del concepto emitido por un médico
no adscrito a la EPS, (iv) la idoneidad y la inconveniencia de los
tratamientos médicos, (v) el marco constitucional de los derechos
reproductivos, y (vi) el consentimiento libre e informado en materia de
salud reproductiva. A partir de esos planteamientos, se analizará (vii)
el caso concreto.
El derecho fundamental
a la salud
6.  La Constitución Política estableció que la atención en salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos cuya prestación es responsabilidad
del Estado[74].
Asimismo, dispuso que todas las personas tienen la facultad de acceder “(…)
a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”[75].
7.  A su turno, en el Bloque de Constitucionalidad también existen
precisiones acerca de esta garantía[76].
En tal sentido, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
estableció que “[t]oda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…)”[77].
Asimismo, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales definió que “[l]os Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental”[78].
En concordancia con este último instrumento
internacional, el Comité DESC puntualizó, en su Observación General No. 14 de
2000, que “[l]a salud es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”[79].
8.  En cuanto al desarrollo legal del derecho a la salud se pueden
destacar dos normas: la Ley 100 de 1993 y la Ley 1751 de 2015. La primera
reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud y determinó como
principios de esta estructura la universalidad[80], el enfoque diferencial[81], la calidad[82] y la equidad[83], entre otros.
Por su parte, la Ley 1751 de 2015 reguló este
derecho y le reconoció el carácter de fundamental. Igualmente, determinó que,
además de ser autónomo e irrenunciable, “[c]omprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”[84] y que “[e]l
Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en
el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas”[85].
Del mismo modo, señaló que esta garantía está
integrada por los elementos esenciales de disponibilidad[86], aceptabilidad[87], accesibilidad[88] y, finalmente,
calidad e idoneidad profesional[89].
Tales criterios, a su vez, parten de lo establecido por el Comité DESC en su
Observación General No. 14 de 2000[90].
Paralelamente, la Ley 1751 de 2015 incluyó nuevos
principios a la esfera de este derecho fundamental, tales como la oportunidad[91], la
interpretación pro homine[92] y
la interculturalidad[93].
Adicionalmente, el parágrafo del artículo 6 de
esa norma estableció que los principios enunciados se deben interpretar
armónicamente, con lo cual se proscribe, prima facie, la posibilidad de
preferir alguno de ellos sobre los demás. En cualquier caso, también señala que
esa premisa no constituye un obstáculo para que se implanten “(…) acciones
afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como
la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de
embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de
especial protección”[94].
9.  La sentencia C-313 de 2014, por su parte, se ocupó de efectuar el
control previo de constitucionalidad al Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de
Senado y 267 de Cámara[95].
En esa decisión, la Corte encontró que los elementos esenciales y los
principios contenidos en la Ley 1751 de 2015 se encontraban ajustados a la
Constitución. En cualquier caso, este Tribunal presentó algunas precisiones en
torno a la comprensión de esos criterios normativos. Por ese motivo, sostuvo
que la disponibilidad[96],
la accesibilidad y la idoneidad profesional no comprenden solamente el acceso a
los servicios y tecnologías e instituciones, como lo establece la norma, sino
que también conlleva la prestación efectiva de las “(…) facilidades,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios
para alcanzar el más alto nivel de salud”[97]. Esta
interpretación más amplia, dijo la Corte, guarda una íntima relación con el
respeto de los artículos 2 y 49 de la Constitución.
10.  En cuanto a la aceptabilidad, subrayó que:
“(…) es el elemento
esencial del derecho fundamental a la salud que realiza la dimensión de la
autonomía de las personas como portadoras de una identidad cultural, unas
convicciones y una cosmovisión. Es en ese sentido que resulta oportuno atender
también lo dispuesto en el párrafo 8 de la Observación 14 cuando se declara
‘(…) El derecho a la salud
entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a
controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica (…)’”[98].
11.  Igualmente, cuando valoró la constitucionalidad de los principios
que reglan, a nivel legal, el derecho fundamental a la salud, este Tribunal
sostuvo que, en la medida que funcionan como mandatos de optimización[99], como ya se
precisó, su aplicación en los casos concretos puede desatar conflictos que
obligan a que se privilegie alguno de ellos. En relación con lo que interesa en
esta ocasión a la Sala, al examinar la exequibilidad del principio de
interpretación pro homine, la sentencia C-313 de 2014 señaló:
“El principio pro
homine incluido por el legislador estatutario en el catálogo de principios
que rigen el derecho fundamental a la salud, se ofrece como una cláusula
hermenéutica para la interpretación de los derechos fundamentales y, consiste,
principalmente, en la obligación que tiene el intérprete de adoptar el sentido más
favorable que el contenido de estos derechos recrea, esto es, ‘…debe
privilegiar la hermenéutica que resulte menos restrictiva para el ejercicio de
los mismos’[100]. Dado que se trata de un
principio cuyo particular interés se funda en el respeto de la dignidad humana,
parece razonable que las decisiones que involucran garantías fundamentales
deban orientarse por aquellas opciones interpretativas que mejor protejan al
individuo y le permitan hacer efectivo su propio plan de vida”[101].
12.   Por otro lado, esta Corporación ha definido el derecho a la salud
como “(…) la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser”[102].
Con todo, la Corte ha mencionado que en el marco de un Estado Social de Derecho
no existe una noción exclusiva y unívoca de la salud, debido a que esta es“(…)
sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre
los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”[103].
13.  Adicionalmente, ha sostenido que la prestación de los servicios
médicos requeridos por una persona debe ser integral[104]. La
integralidad, como se vio, hace parte de los principios y elementos que
componen esa garantía y comporta la obligación de asegurar la disponibilidad de
todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones necesarias para
garantizar la plenitud física y mental de los individuos[105].
14.  En armonía con lo expuesto, se logran derivar las siguientes
conclusiones: (i) todas las personas tienen el derecho de acceder a
todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones que integren el Plan de
Beneficios en Salud y que sean necesarios para asegurar el más alto nivel de
salud posible[106].
Ello, a su vez, supone que (ii) la prestación de tales servicios debe tener
en cuenta las condiciones particulares de quien requiere un procedimiento o
intervención médica y, en armonía con ese aspecto, (iii) debe asegurar
que la realización de tales tratamientos respete la autonomía de los pacientes,
pues ello garantiza la efectividad de otros valores fundamentales como, por
ejemplo, la dignidad humana.
El derecho al
diagnóstico y la autonomía personal
15.  La Corte Constitucional ha definido el derecho al diagnóstico como
la facultad que tiene todo paciente “(…) de exigir de las entidades
prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos
con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia, para que, de esa
manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y
determine las prescripciones más adecuadas, encaminadas a lograr la
recuperación de la salud, o, al menos, asegurar la estabilidad del estado de
salud del afectado”[107].
16.  En esa medida, es claro que la posibilidad de una persona de
obtener cualquier tipo de terapia médica resulta inane si no se logra
identificar, con certeza y objetividad, cuál es el tratamiento que puede
atender sus enfermedades. Por ello, el acceso a un diagnóstico efectivo constituye
un componente del derecho fundamental a la salud, que, a su vez, obliga a las
autoridades encargadas de prestar este servicio a establecer una serie de
mecanismos encaminados a proporcionar una valoración técnica, científica y oportuna[108]. Del mismo
modo, esa garantía comporta tres facetas, a saber:
“(i) la prescripción y
práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los
síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna
y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la
especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal
médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere
pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del
paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles”[109].
Adicionalmente, la práctica oportuna de ese
dictamen no está condicionada por la existencia de una enfermedad especialmente
grave o de un hecho de urgencia médica. Por el contrario, la Corte ha expresado
que la expedición de una opinión profesional en un tiempo adecuado es común a todas
las patologías y que el derecho al diagnóstico debe materializase de forma
completa y de calidad[110].
17.  En un sentido semejante, a través de su jurisprudencia este
Tribunal ha identificado tres escenarios en lo que se transgrede este
componente del derecho fundamental a la salud. Veamos:
“(i) Cuando la Empresa
Promotora de Salud o su personal médico rehúsan o demoran la emisión de
cualquier tipo de diagnóstico respecto de los síntomas que presenta el paciente[111].||
(ii) Cuando la Empresa Promotora de Salud, con base en
razones financieras –exclusión del POS-, administrativas o de conveniencia,
niega al paciente la práctica de un examen o se rehúsa a autorizar la remisión
al especialista a pesar de haber sido ordenadas por el médico tratante adscrito
a la misma[112]. || (iii) Cuando la Empresa
Promotora de Salud se niega a autorizar las prescripciones –exámenes, remisión
al especialista, medicamentos o procedimientos médicos- dadas por un médico no
adscrito a la misma, precisamente por no haber sido emitidas por personal
médico propio[113]”[114].
18.  Incluso, en algunas decisiones este Tribunal ha señalado que el
incumplimiento de la obligación de ofrecer una valoración oportuna infringe
otros derechos fundamentales. Véase, por ejemplo, que en la sentencia T-1041 de
2006 se estableció que “(…) la demora injustificada en la atención de las
enfermedades ordinarias, ocasionada por la falta de diagnóstico, supone un
ilegítimo irrespeto al derecho a la dignidad humana, toda vez que dicha
actuación dilatoria obliga al paciente a soportar las inclemencias de su
dolencia, siendo éstas evitables con la puntual iniciación del tratamiento
médico”[115].
19.  Bajo esa perspectiva, se puede concluir que el derecho al diagnóstico
se compone de tres dimensiones: la identificación, la valoración y la
prescripción[116].
A su vez, esta garantía tiene como finalidad la consecución material, y no
solamente formal, de una efectiva evaluación acerca del estado de salud de un
individuo. Es decir, el derecho al diagnóstico no se satisface solamente con la
realización de exámenes y la consecuente prescripción de tratamientos, sino que
implica que (i) se establezca con precisión la naturaleza de la
enfermedad padecida por la persona, (ii) se determine con el “(…)
máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento
médico que asegure de forma más eficiente el derecho al ‘más alto nivel posible
de salud’”[117],
y (iii) se suministre la medicación o las terapias de forma oportuna[118].
La vinculatoriedad del
concepto emitido por un médico tratante no adscrito a la EPS
20.  La Corte Constitucional ha señalado que, en principio, la opinión
del médico tratante adscrito a la EPS constituye el principal criterio para
determinar los insumos y servicios que requiere un individuo, en tanto esta es
la “(…) persona capacitada, con criterio científico y que conoce al
paciente”[119],
aun cuando este no se encuentre adscrito a la entidad promotora de salud[120]. No
obstante, esta Corporación también ha señalado que ese criterio no es
exclusivo, pues en ciertos eventos lo prescrito por un galeno particular puede
llegar a ser vinculante para las entidades prestadoras del servicio de salud[121].
21.  En este sentido, este Tribunal ha sostenido que “(…) para que
proceda esa excepción se requiere, como regla general, que exista un principio
de razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la
red de servicios de la entidad a la que se encuentre afiliado”[122].
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de
puntualizar cuáles son los parámetros optativos que determinan la
vinculatoriedad de las órdenes proferidas por un profesional de la salud que no
hace parte de la entidad a la que se encuentra afiliado el usuario. Veamos[123]:
(i) La EPS conoce la historia clínica particular de
la persona y al conocer la opinión proferida por el médico que no está adscrito
a su red de servicios, no la descarta con base en información científica.
(ii) Los profesionales de la salud adscritos a la EPS
valoran inadecuadamente a la persona que requiere el servicio.
(iii) El paciente ni siquiera ha sido sometido a la
valoración de los especialistas que sí están adscritos a la EPS.
(iv) La EPS ha valorado y aceptado los conceptos
rendidos por los médicos que no están identificados como “tratantes”, incluso
en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.
De ese modo, cuando se configura alguna de esas
hipótesis el concepto médico externo vincula a la entidad promotora de salud y
la obliga a “(…) confirmarlo, descartarlo o modificarlo con base en
consideraciones suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el contexto
del caso concreto[124]. Tal resultado también puede
darse como resultado (sic) del concepto de uno o varios médicos adscritos a la
EPS”[125].
22.  Bajo esa perspectiva, este Tribunal ha concluido que una EPS
vulnera el derecho fundamental a la salud de una persona cuando niega el acceso
a un servicio o a un procedimiento médico tan solo bajo el argumento de que fue
prescrito por un profesional de la salud que no integra su red de servicios, y
a pesar de que:
“(i) Existe un concepto de un médico particular; || (ii) Es un
profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud; || (iii) La entidad
no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas. Por ello
debe estudiarse cada caso específico, momento en el cual el juez de tutela debe
someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su
pertinencia desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo”[126].
Distinción entre idoneidad y conveniencia de los
tratamientos médicos
23.  Como se señaló anteriormente, Corte Constitucional ha sostenido que
en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud la competencia
para establecer si una persona requiere determinado procedimiento, intervención
o medicamento recae, en principio, en el médico tratante, debido a que este es
quien cuenta con la formación académica necesaria para evaluar la procedencia
científica de un tratamiento, a la luz de las condiciones particulares de cada
paciente[127].
En armonía con ello, la Ley 23 de 1981 estableció
que el ejercicio de la profesión médica“(…) tiene como fin cuidar de la
salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el
perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de
vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden
económico-social, racial, político y religioso”[128]. En
un sentido semejante, ese precepto también determinó que el profesional de la
salud “(…) no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni lo someterá a
tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen”[129] y que,
además, “(…) no expondrá a su paciente a riesgos injustificados”[130].
24.  A partir de esas disposiciones, este Tribunal ha sostenido que los
médicos están en la obligación de prescribir tratamientos que efectivamente se
adecúen a la condición del paciente, es decir, procedimientos que resulten idóneos
a la luz de las condiciones clínico-patológicas del enfermo[131]. En tal
sentido, la sentencia T-234 de 2007 explicó que “(…) cuando las razones para
no autorizar un examen o tratamiento médico sugieren que éste no es el propio
para su patología, esto es, en palabras de la ley 23 de 1981 innecesario o injustificado,
entonces quiere decir que no es idóneo”[132].
25.  Por otra parte, además de la adecuación técnica de la terapia
médica a la situación del paciente, la Corte ha destacado que a partir del
grado de efectividad que puede tener un procedimiento para tratar las
patologías de un ser humano se logra derivar una situación distinta que, a su
vez, supone una consecuencia jurídica diversa. Ciertamente, esta Corporación ha
reconocido que la observación estricta de los protocolos médicos no conlleva per
se a la consecución de los resultados físicos esperados en el paciente,
pues el éxito de cada intervención está condicionado por una extensa serie de
factores previsibles y no previsibles[133]. Por ese motivo, la
responsabilidad de los profesionales de la salud “(…) por las reacciones
adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá
más allá del riesgo previsto”[134].
Como resultado de ello, la práctica de un
procedimiento médico no está supeditada solamente por la idoneidad del
mismo, sino que también se condiciona por el análisis que se realice en cada
caso acerca de su efectividad, a partir de las probabilidades de
recuperación, los riesgos previsibles y la estimación de las posibles
contingencias inesperadas[135].
En cualquier caso, la Corte ha explicado que esa distinción no es en absoluto
radical, sino que, por el contrario“(…) no tiene límites tajantes, pues por
un lado la ambigüedad del lenguaje no lo permite[136], y por otro la inconveniencia de un
procedimiento médico puede interpretarse como falta de idoneidad del mismo[137]”[138]. No obstante, en torno a esa
incertidumbre esta Corporación también ha sostenido que:
“(…)  dentro de la
cultura general a la que pertenece nuestra cultura médica, es posible afirmar
que una cosa es la valoración consistente en que de la condición del paciente y
a partir de un criterio médico-científico un tratamiento determinado no es
el propio para su patología, es decir no es idóneo; y otra distinta
la que supone que la realización de un procedimiento médico depende de la
expectativa de los beneficios a conseguir por el paciente, es decir de su grado
de efectividad, y de la comparación de esta expectativa con la de los
riesgos que implica, esto es, que sea discutible su conveniencia”[139].
26.  Como se anticipó, la Corte Constitucional ha precisado que las
implicaciones prácticas y las consecuencias jurídicas de la determinación de
idoneidad o inconveniencia de un procedimiento médico son distintas[140]. Por ello, a
continuación la Sala se ocupará de hacer una breve relación de cada uno de esos
escenarios.
27.  En torno a la noción de idoneidad, este Tribunal ha
destacado que los jueces carecen del conocimiento necesario para prescribir los
tratamientos médicos requeridos por un paciente y que, además, la competencia
para prescribir tales medicamentos o intervenciones recae, prima facie, en
el médico tratante[141].
Esa premisa, a su vez, se origina en tres motivos esenciales, a saber: (i) la
preparación profesional y técnica que poseen los galenos, (ii) el
conocimiento acerca de la historia clínica del enfermo y, además, (iii) el
hecho de actuar en nombre de la entidad promotora de salud[142]. Sobre
ese aspecto, a través de la sentencia T-345 de 2013, esta Corporación
puntualizó lo siguiente:
“(…) siendo el médico
tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro
sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir
la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el
cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez
no puede valorar un procedimiento médico[143]. Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para
determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente
en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que
son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría
ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la
tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos, tal como podría
ocurrir en el caso concreto[144]”[145].
28.  Aunado a lo anterior, esta Corporación ha decantado un conjunto de
criterios a partir de los cuales se deriva la facultad exclusiva de los
profesionales de la salud para ordenar los tratamientos requeridos por los individuos.
Veamos[146]:
(i) Necesidad: El médico es quien posee el
conocimiento técnico y científico para determinar cuál es el examen,
tratamiento o intervención que se requiere para tratar las patologías que
padece una persona.
(ii) Responsabilidad: Con base en el régimen que
regla la actividad médica en el país, se origina un compromiso entre los
profesionales de la salud y sus pacientes, con ocasión de los servicios que
prescriben los primeros.
(iii) Especialidad: Las características propias del
cuidado físico de las personas impiden que se pueda suplantar el criterio
médico por el jurídico.
(iv) Proporcionalidad: A pesar de las particularidades
propias del ejercicio de la actividad médica, ese ámbito no es incontrolable,
pues, dadas las condiciones de su actividad, los galenos están obligados a
desempeñar sus funciones con especial cuidado a favor de los derechos
fundamentales de las personas. En este sentido, la intervención que
excepcionalmente efectúen los jueces para asegurar la efectividad de las
garantías superiores debe ser especialmente cuidadosa.
En relación con este último parámetro, en la
sentencia T-059 de 1999, la Corte sostuvo que en el marco de un Estado Social
de Derecho no existen autoridades que resulten ajenas a la vigencia de la
Constitución y, además, se puntualizó que:
“(…) el juez debe ser
muy cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen conocimientos
especializados que no posee el funcionario judicial. Es decir, la intervención
del juez no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico
por los criterios y conocimientos del juez, sino a impedir la violación de
los derechos fundamentales del paciente. Por lo tanto, su intervención en la
relación médico - paciente sólo debe darse en situaciones extremas, tal como
ocurre cuando la decisión del médico pone gravemente en peligro los derechos de
las personas”[147].
29.  En suma, la potestad para determinar la idoneidad de un
servicio de salud recae en los médicos y no le corresponde al paciente, o
incluso a los jueces de la República, valorar la adecuación científica de esos
procedimientos a la luz de las condiciones particulares de cada persona.
30.  Ahora bien, en lo que tiene que ver con la inconveniencia de
la práctica de un procedimiento médico, la Corte Constitucional ha sostenido
que en esos casos se debe asegurar la supremacía de la autonomía del paciente[148].
En consonancia con ello, la doctrina
constitucional ha precisado que esa potestad guarda íntima relación con el
carácter pluralista del Estado colombiano y los derechos fundamentales a la
dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad[149]. Sobre tal
aspecto, es oportuno destacar que en el marco establecido por la Constitución
Política de 1991 se asegura el respeto por las decisiones autónomas de cada
individuo, siempre y cuando no interfieran en el goce efectivo de los derechos
de los demás[150].
La vigencia de la libertad individual, entonces, constituye un pilar esencial
de la sociedad colombiana, en tanto garantiza que todos los seres humanos que
residen en el país tienen la posibilidad de establecer un proyecto de vida
personal y actuar conforme a él.
31.  En relación con este punto, la jurisprudencia constitucional es
profusa y consistente. Véase, por ejemplo, que desde la sentencia C-221 de 1994
se estableció que:
“El considerar a la
persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la
primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la
persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es
arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto,
cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se
eligen. || […] || Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la
persona, lo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le
corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente
humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia”[151].
32.  Asimismo, en la sentencia T-234 de 2007, se aseguró que:
“(…) en el punto
específico de decisiones concernientes al cuidado de la salud, la Corte ha
realzado la garantía del derecho de autonomía personal[152].
De la condición personal de la salud se desprende pues, una valoración
individual, única y respetable de la dignidad, que puede justificar la decisión
de no vivir más, por ejemplo. Así como, el caso contrario también forma parte
de la esfera individual e inviolable de las personas, cual es el de tomar la
decisión de continuar viviendo en condiciones que para la mayoría serían de
suma indignidad”[153].
33.  Bajo tales parámetros, entonces, se puede deducir que, luego de
haber superado las discusiones acerca de la idoneidad del procedimiento
médico, la competencia para decidir sobre la conveniencia de la
realización de un tratamiento de salud recae en cabeza del paciente, en tanto
haya sido informado acerca de las demás opciones terapéuticas.
El marco constitucional
de los derechos reproductivos
34.  La Constitución Política consagra el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad y, además, establece que “[l]a pareja tiene
derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos (…)”. A
partir de allí, este Tribunal ha decantado la existencia de los derechos
reproductivos y ha explicado que estos “(…) reconocen y protegen por un lado, la
autodeterminación reproductiva libre de todo tipo de interferencias, como la
violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, y por
otro, el acceso a servicios de salud reproductiva[154]”[155].
35.  En un sentido semejante, distintos instrumentos internacionales han
reconocido esta potestad[156].
Así, el artículo 12 del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales reconoce la posibilidad que tienen todas las personas
para acceder al más alto de nivel de salud posible, lo que incluye el goce
pleno de sus derechos sexuales y reproductivos[157]. A su turno,
el artículo 16 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la mujer dispone la facultad que tienen tanto hombres
como mujeres para “(…) decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información,
la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos (…)”[158]. En el
artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, se
concertó que los hombres y mujeres tienen la facultad de contraer matrimonio y
formar una familia, si tienen las condiciones fijadas en la ley para ello[159].
36.  Igualmente, en el ámbito internacional se han expedido documentos
en lo que se precisa el alcance de las garantías sustantivas reconocidas en los
instrumentos a los que se hizo alusión anteriormente. En tal sentido, el Comité
DESC presentó en su Observación General No. 22 un conjunto de amonestaciones en
relación con el derecho a la salud sexual y reproductiva. Para tal efecto,
definió que la salud reproductiva suponía “(…) la capacidad de reproducirse
y la libertad de adoptar decisiones informadas, libres y responsables. También
incluye el acceso a una serie de información, bienes, establecimientos y
servicios de salud reproductiva que permitan a las personas adoptar decisiones
informadas, libres y responsables sobre su comportamiento reproductivo”[160].
37.  Igualmente, en ese documento el Comité DESC señaló que los derechos
sexuales y reproductivos también se estructuran a través de los elementos de
disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad[161]. En otro
orden de cosas, al referirse a la igualdad y la perspectiva de género en el
marco de esas garantías, el Comité sostuvo que todas las personas deben poder
acceder en las mismas condiciones a la universalidad de bienes y servicios
disponibles en este ámbito y que, además, “[l]a igualdad de género requiere
que se tengan en cuenta las necesidades en materia de salud de las mujeres,
distintas de las de los hombres, y se presten servicios apropiados para las
mujeres en función de su ciclo vital”[162].
Aunado a lo anterior, afirmó que la
discriminación contra la mujer origina la obligación de adoptar las medidas
necesarias para suprimir la segregación directa e indirecta y asegurar su
igualdad formal y sustantiva. En relación con este último tópico, puntualizó
que:
“La igualdad sustantiva requiere que las leyes,
las políticas y las prácticas no mantengan, sino que mitiguen, la desventaja
inherente que experimentan las mujeres en el ejercicio de su derecho a la salud
sexual y reproductiva. Los estereotipos, las suposiciones y las expectativas
basados en el género sobre la subordinación de las mujeres respecto de los
hombres y su función exclusiva como cuidadoras y madres, en particular, son
obstáculos a la igualdad sustantiva entre los géneros, incluido el derecho en
condiciones de igualdad a la salud sexual y reproductiva, que hay que modificar
o eliminar, al igual que el papel exclusivo de los hombres como cabezas de
familia y sostén de la familia[163]”[164].
38.  En un sentido semejante, la Recomendación General No. 24 del Comité
Cedaw señaló que “(…) los Estados eliminarán la discriminación contra la
mujer en lo que respecta a su acceso a los servicios de atención médica durante
todo su ciclo vital, en particular en relación con la planificación de la
familia, el embarazo, el parto y el periodo posterior al parto”[165]. Adicionalmente,
en ese documento se sostuvo que, en armonía con la obligación de respetar, los
Estados deben abstenerse de imponer trabas a las mujeres para lograr sus
objetivos en materia de salud[166].
Finalmente, en lo que interesa a la Sala, el
Comité Cedaw señaló que a partir del literal e del párrafo 1º del artículo 16
de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer los Estados deben garantizar que esta “(…) tenga los mismos
derechos que el hombre a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información,
la educación y los medios que les permitan ejercer esos derechos”[167].
39.
En ese contexto, este Tribunal ha explicado que
esta garantía tiene una dimensión positiva y una negativa. Según la primera
faceta, al Estado le corresponde adelantar todas las medidas necesarias para
asegurar la vigencia material, y no solo formal, de esa libertad[168]. Por otra
parte, el aspecto pasivo supone un verdadero deber de abstención, de
conformidad con el cual la estructura estatal no puede imponer obstáculos para
su ejercicio[169].
En tal sentido, en la sentencia T-732 de 2009, la Corte recordó que “(…) tanto el legislador como la administración
deberán respetar los mandatos
constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad
(artículo 93 de la Constitución), para lo cual deben tener en cuenta las
interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los
derechos que reconocen estas normas”[170].
40.  Igualmente, esta Corporación ha señalado que el surgimiento de esta
garantía guarda especial armonía con el proceso de especificación que en el
marco del derecho internacional de los derechos humanos ha ocurrido a favor de
la mujer[171].
Ciertamente, a través de la doctrina constitucional se ha reconocido la
especial importancia que para el desarrollo pleno de los derechos de la mujer
tiene esa libertad[172].
Esa particular relevancia, a su vez, da cuenta del grave proceso de
discriminación histórica del que ha sido víctima ese género y de las medidas
que en el marco de un Estado Social de Derecho se deben adoptar para atender
esa situación.
41.  Al respecto, en múltiples decisiones esta Corte ha identificado la
existencia de prejuicios, restricciones e imposiciones en contra de la mujer
que, además de estructurar una grave enfermedad social, constituyen un
obstáculo para el ejercicio efectivo de la autonomía y la libertad de cada una
de ellas[173].
En lo que tiene que ver con el potencial reproductivo de la mujer, en la
sentencia C-297 de 2016 se señaló que “[l]a violencia contra la mujer se
fundamenta en prejuicios y estereotipos de género. Éstos, a su vez, se
desprenden del lugar histórico que la mujer ha cumplido en la sociedad, generalmente
ligado a su función reproductiva y a labores domésticas como la limpieza y
la crianza”[174].
La identificación del rol que la sociedad le ha impuesto a la mujer, como
autómata de la reproducción, no es nueva, sino que se ha identificado de antaño
en la jurisprudencia constitucional. Por ello, en la sentencia C-410 de 1994,
la Corte determinó que:
“(…) la creciente
vinculación de la mujer a la fuerza productiva no ha sido suficiente para
relevarla del cumplimiento de las labores domésticas que tradicionalmente se
han confiado a su exclusiva responsabilidad; esas tareas no retribuídas, no
reconocidas y ejecutadas sin la ayuda de nadie, preceden a la existencia del
mercado económico regular y continúan hoy en día al margen del mismo; de ahí
que las heterogéneas y complejas labores del ama de casa ligadas a la función
"reproductiva y alimentadora" y que abarcan desde la crianza y
educación de los hijos hasta la producción y transformación de alimentos,
pasando por la provisión de servicios, el aseo y el cuidado de enfermos o
impedidos, además de no retribuídas sean desconocidas como trabajo efectivo,
incluso por las mismas mujeres, quienes suelen entender por trabajo
exclusivamente el empleo remunerado que desarrollan fuera del hogar”[175].
42.  En otro orden de cosas, a pesar de que la problemática planteada en
este caso tiene que ver con el goce efectivo de la libertad reproductiva de la
mujer, la Corte no puede pasar por alto que esas restricciones no son
exclusivas de esa dimensión, sino que, por el contrario, se trata de un
inconveniente común a los distintos ámbitos de la vida en sociedad. En relación
con ello, este Tribunal en la sentencia SU-096 de 2018 reconoció que la
autonomía de la mujer se ha visto restringida por las siguientes
circunstancias:
“i) el reforzamiento
del paradigma social construido en torno al hombre, y a partir del cual se
deriva la concepción de la mujer como débil y sumisa[176];
ii) su escasa participación en los espacios decisorios del Estado[177];
iii) la designación de roles de género, junto con la consecuente
desvalorización de su papel como sostén económico de la familia[178];
iv) su cosificación como elemento direccionado al hogar, a su esposo y a la
procreación[179]; v) su invisibilización en los
distintos estamentos normativos[180] y; vi) la discriminación y
la violencia de género, junto con la consecuente impunidad de estas conductas[181]”[182].
43.  En respuesta a ello, ha dicho este Tribunal, la autonomía
reproductiva le otorga a las mujeres “el derecho a estar libres de todo tipo
de interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia
física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir
tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea
que se decida tener descendencia o no”[183].
44.  En suma, la Corte Constitucional ha
concluido que el derecho a la salud reproductiva está integrado por los
siguientes elementos[184]:
i) El acceso a la educación
y la información sobre los distintos servicios, medicamentos e insumos acerca
de los métodos anticonceptivos. Este punto, a su vez, comprende la facultad de
preferir de forma libre y autónoma cualquiera de esos procedimientos, de
conformidad con los artículos 10[185] y 12[186]
de la CEDAW[187].
ii) La adopción de medidas
encaminadas a asegurar el desarrollo de la maternidad sin riesgos en el
embarazo, parto y lactancia y que otorguen el más alto nivel de salud posible
en relación con la salud de los hijos[188].
Concretamente, el acceso a cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de
violencia.
iii) La prevención y
tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino[189].
iv) La posibilidad de acceder a tecnología científica para procrear
hijos biológicos[190].
v) El acceso a los servicios
de interrupción voluntaria del embarazo bajo los estándares de disponibilidad,
accesibilidad y calidad, de acuerdo con los parámetros desarrollados por el
Comité DESC, en los casos en que no es punible de conformidad con la sentencia C-355
de 2006[191], así como la obligación del Estado de
proteger y respetar este componente de los derechos sexuales y reproductivos.
El consentimiento libre
e informado en materia de salud reproductiva
45.  La Corte Constitucional ha señalado que el consentimiento informado
hace parte de los derechos a la autonomía y a recibir información, consagrados
en los artículos 16 y 20 de la Carta Política, respectivamente[192]. Igualmente,
esta Corporación ha precisado que, además de poseer la connotación de principio
autónomo[193],
esa garantía “(…) materializa otros principios constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la
libertad individual, el pluralismo y constituye un elemento determinante para
la protección de los derechos a la salud y a la integridad de la persona[194]”[195].
46.  Asimismo, ha reconocido que este derecho tiene especial incidencia
en el marco de los procesos médicos, particularmente porque en muchos casos se
requiere la autorización del paciente para efectuar una determinada
intervención. En esa medida, el consentimiento libre e informado es “(…) una
expresión del derecho a la autonomía personal, pues solo el paciente puede
valorar los beneficios y los riesgos que suponen una intervención médica y,
solo él, podrá determinar si está dispuesto a someterse a ella o no[196]”[197].
47.  En lo concerniente a la salud reproductiva de la mujer, en
su Observación General No. 14 el Comité DESC indicó lo siguiente:
“Para suprimir la
discriminación contra la mujer es preciso elaborar y aplicar una amplia
estrategia nacional con miras a la promoción del derecho a la salud de la mujer
a lo largo de toda su vida. Esa estrategia debe prever en particular las
intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades
que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar a la
mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al
alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. Un
objetivo importante deberá consistir en la reducción de los riesgos que afectan
a la salud de la mujer, en particular la reducción de las tasas de mortalidad
materna y la protección de la mujer contra la violencia en el hogar. El
ejercicio del derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las
barreras que se oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud,
educación e información, en particular en la esfera de la salud sexual y
reproductiva. También es importante adoptar medidas preventivas,
promocionales y correctivas para proteger a la mujer contra las prácticas y
normas culturales tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos
genésicos”[198].
48.  Asimismo, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (Cedaw, por sus siglas en inglés) señala que “[l]os
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a
servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación
de la familia”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a
su turno, precisó los estándares que reglamentan el acceso a la información y
el consentimiento informado en el marco de los derechos reproductivos. En este
sentido, refirió que es necesario informar sobre la naturaleza del
procedimiento, las opciones de tratamiento y las alternativas razonables, así
como acerca de los riesgos y beneficios de la intervención. Al respecto,
explicó que eso conlleva que “la información que se brinde debe ser
oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa. Asimismo debe ser comprensible,
con un lenguaje accesible y encontrarse actualizada”[199].
Adicionalmente, la CIDH sostuvo que se debe
ofrecer información apropiada teniendo en cuentas las necesidades especiales de
la persona, con lo cual “(…) los profesionales de la salud están en la
obligación de garantizar que las decisiones que las mujeres adopten en materia
sexual y reproductiva”[200].
Finalmente, la Comisión recordó que el
consentimiento que se profiera en esta materia debe ser libre y voluntario. Por
ende, señaló que:
“(…) la falta de
voluntariedad en los procedimientos médicos pueden constituir una violación a
los derechos a la integridad, vida, y a la igual protección a la ley, conforme
a la Convención Americana, así como formas de violencia y discriminación contra
las mujeres, conforme a las disposiciones contenidas en la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (en adelante “Convención de Belém do Pará”)”[201].
49.   Por lo tanto, las actuaciones que estén encaminadas a limitar la
posibilidad con la que cuenta una persona para optar por una u otra decisión
respecto a la realización de un procedimiento o intervención médica que afecte
su integridad física constituyen, en principio, una instrumentalización
contraria a la dignidad humana[202].
Caso concreto
50.  Según la información que obra en el expediente, el 22 de enero de
2016, luego de practicarse una citología, la accionante fue diagnosticada con “ANORMALIDADES
EN LAS CELULAS EPITELIALES ESCAMOSAS (sic)”[203] y,
además, con una “LESIÓN INTRAEPITELIAL ESCAMOSA DE BAJO GRADO”[204]. Desde ese momento, la
peticionaria inició un complejo proceso médico que aún no culmina y que ha
comportado una grave afectación al desarrollo normal de su vida.
En el marco de esa problemática, la actora le
solicitó a Sura EPS la autorización del procedimiento médico reclamado por vía
de tutela[205].
Tal actuación, según la peticionaria, se originó debido a que el resultado de la última colposcopia efectuada en el mes de
mayo de 2018 permitió inferir que existía una invasión de células
pre-cancerígenas del 40% del cuello uterino y que estas se habían extendido
hacia el área de la vagina.
Sin embargo, el 18 y el 26 de junio de 2018, así
como el 19 de julio de ese mismo año, los médicos adscritos a la entidad
accionada no ordenaron la intervención exigida. En este punto, es oportuno
señalar que, de conformidad con el relato presentado en la solicitud de amparo,
todos los profesionales de la salud hicieron alusión a la edad de la
peticionaria y a su eventual imposibilidad de tener hijos como motivos
determinantes para no acceder al pedido.
Posteriormente, el 24 de octubre de 2018 la peticionaria acudió a una consulta
médica particular con la Dra. Yelkis Herrera de Moya, quien sugirió la
realización de la histerectomía. No obstante, tal concepto no fue tenido en
cuenta debido a que Sura EPS argumentó que no fue expedido por un médico
adscrito a su red de servicios[206].
51.  Con sustento en lo expuesto, la señora M.G.P. presentó acción de
tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la dignidad humana. Lo anterior, debido a que Sura EPS no
autorizó la práctica del procedimiento médico de histerectomía radical.
52.  El Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla, por su parte,
declaró que en este caso se configuró el fenómeno de la carencia actual de
objeto por hecho superado. Lo anterior, por cuanto
consideró que a partir de los documentos allegados en el trámite de amparo, en
relación con la autorización para que el ginecólogo oncólogo valore si se
requiere la operación referida, se logró concluir que se superó la situación que
originó la acción de tutela.
Procedibilidad formal
de la acción de tutela
53.  Legitimación por activa: En esta ocasión, se encuentra superada esta exigencia debido a que
la persona que presentó la solicitud de amparo es la señora M.G.P., es
decir, quien presuntamente ha visto vulnerados sus derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y a la dignidad humana y quien reclama su
protección.
54.  Legitimación por pasiva: En este caso se cumple ese criterio, pues se
demanda a quien le compete autorizar el procedimiento médico reclamado en la
acción de tutela, esto es, a Sura EPS.
55.  Subsidiariedad: El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “(…)
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”[207].
En relación con el primer escenario, esta Corporación ha precisado que este se
configura cuando no existe mecanismo ordinario de defensa o cuando, a pesar de
existir, este carece de idoneidad y eficacia para para soluciones[208].
Bajo tal perspectiva, este Tribunal ha examinado
la aptitud del procedimiento jurisdiccional cursado para proteger derechos
fundamentales ante la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con la
Ley 1122 de 2007[209].
De ese modo, la Corte ha señalado que ese trámite adolece de una serie de
vacíos que descartan su idoneidad y eficacia, debido a que, por ejemplo, no
contempla un término para que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores
de Distrito Judicial resuelvan la apelación que eventualmente se presenta
contra la decisión adoptada en primera instancia, ni tampoco consagra
mecanismos para hacer cumplir lo ordenado[210]. Asimismo, se ha cuestionado que la
Superintendencia Nacional de Salud no tiene sedes o dependencias en todo el
territorio del país[211].
En efecto, en la sentencia T-239 de 2019 este
Tribunal destacó que: “[e]l mismo Superintendente Nacional de Salud al
acudir a la Corte Constitucional en el marco del seguimiento realizado a la
sentencia T-760 de 2008, explicó el grave atraso que enfrentaba la entidad para
resolver las solicitudes ciudadanas. Indicó
dicho funcionario que: (i) para la entidad, en general, es imposible proferir
decisiones jurisdiccionales en los 10 días; (ii) existe un retraso de entre 2 y
3 años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en
todas sus sedes, especialmente las de carácter económico, que son su mayoría y
entre las que se encuentran la reclamación de licencias de paternidad; (iii) en
las oficinas regionales la problemática es aún mayor, pues la Superintendencia
no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los
problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que carece
de personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte
dependencia de la capital”[212].
Así las cosas, en este caso se supera el requisito
de subsidiariedad, debido a que la accionante no cuenta con otro mecanismo de
defensa judicial apto para proteger sus derechos fundamentales.
56.  Inmediatez: En este
caso, la Sala encuentra superado este requisito de procedibilidad, debido a que
la acción de tutela se presentó el 25 de octubre de 2018, es decir, cuatro
meses y 6 días después de que se le reiteró por última vez a la peticionaria la
inconveniencia de la práctica de la histerectomía radical.
Análisis material de la
acción de tutela
57.  Como se mencionó en las consideraciones de esta decisión, todas las
personas tienen el derecho de acceder a los tratamientos, medicamentos e
intervenciones implícitamente incluidos en el Plan de Beneficios en Salud y que
son necesarios para asegurar el más alto nivel de salud posible. Tal garantía,
a su vez, comporta la posibilidad de contar con un diagnóstico efectivo y de
acceder a los procedimientos y servicios médicos requeridos para atender las
patologías padecidas, aun cuando estos conlleven un riesgo que incluso el mismo
médico tratante puede considerar como demasiado alto. Asimismo, todo ello
guarda relación con el ejercicio efectivo del consentimiento informado.
58.  Bajo tales parámetros, le corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar
si en este caso Sura EPS vulneró los derechos fundamentales de la señora M.G.P. al
no autorizar el procedimiento médico denominado histerectomía radical. Para
ello, confrontará si la entidad accionada cumplió los parámetros que reglan esta
materia. Veamos:
59.  La Corte Constitucional ha señalado que en ciertos eventos lo
prescrito por un médico tratante particular puede llegar a ser vinculante para
las entidades prestadoras del servicio de salud. Puntualmente, este Tribunal ha
sostenido que en los siguientes escenarios se configura esa situación:
(i) La EPS conoce la historia clínica particular de
la persona y al conocer la opinión proferida por el médico que no está adscrito
a su red de servicios, no la descarta con base en criterios científicos.
(ii) Los profesionales de la salud adscritos a la EPS
valoran inadecuadamente a la persona que requiere el servicio.
(iii) El paciente ni siquiera ha sido sometido a la
valoración de los especialistas que sí están adscritos a la EPS.
(iv) La EPS ha valorado y aceptado los conceptos
rendidos por los médicos que no están identificados como “tratantes”, incluso
en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.
60.   En lo relacionado con el asunto de la referencia, la Sala advierte
que en este caso se profirió por lo menos un dictamen médico particular que
recomendó la realización de la histerectomía radical y que este le fue dado a
conocer a la entidad promotora de salud[213].
Ciertamente, el 24 de octubre de 2018 la Dra. Yelkis Herrera de Moya señaló que
“[d]ebido a los soportes (…) y el estado actual de la paciente se sugiere la
histerectomía, para mejor su estado de salud y poder vincularse a su actividad
laboral y familiar (…)”[214].
61.  En cuanto a la respuesta que Sura EPS ofreció en torno a la
recomendación de la histerectomía se observa que, según lo expuso la accionante
ante el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla, el 13 de noviembre de
2018 “no [le] fue realizado el procedimiento porque de acuerdo a la
prescripción del Dr. Robinson no es adecuado practicar una histerectomía en el
estado en el que se encuentran [sus] células precancerígenas en este momento”[215]. De tal afirmación
se logra inferir que un médico adscrito a la entidad accionada descartó la pertinencia de la histerectomía en
tanto encontró que no estaban configuradas las condiciones físicas necesarias
para ello. Paralelamente, esta Sala no avizora que ese concepto se haya fundado
en la edad de la paciente ni en su imposibilidad de tener hijos, sino en
razones de carácter técnico, pese a lo inicialmente afirmado por ella en el
escrito de tutela; lo cual descarta, frente a este punto concreto, una
vulneración a los derechos fundamentales de la solicitante.
62.  Ahora bien, es oportuno señalar que la conclusión a la que llega el
médico de Sura EPS coincide con el resultado de las opiniones científicas y el
dictamen pericial allegado en sede de revisión. Lo anterior refuerza la
conclusión relacionada con la impertinencia técnica del concepto particular
aportado en la solicitud de amparo, pues esta Sala no pasa por alto que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que “(…) el juez de tutela debe
someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su
pertinencia desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo”[216].
Efectivamente, el Instituto Nacional de
Cancerología sostuvo que “(…) todos los exámenes imagenológicos,
procedimientos quirúrgicos y tratamientos efectuados que se le han realizado
son adecuados y estaban indicados (…)”[217].
Además, señaló que la accionante “no tiene indicación para que se le realice
una Histerectomía Radical [y que los] sintomas (sic) pueden ser manejados con
tratamiento medico (sic) hormonal”[218].
Asimismo,
Profamilia indicó lo siguiente:
“No hay indicación para histerectomía radical,
dado que aún no se ha establecido un diagnóstico de cáncer por el cual se deba
realizar linfadenectomía, adicionalmente a la histerectomía. || Con los
hallazgos de la colposcopia realizada en mayo de 2018, sí existía indicación
para Histerectomía (sic) ampliada (donde se extrae la porción superior de
vagina), ya que se comprobó que la paciente tiene una enfermedad persistente
potencialmente maligna con extensión a vagina.|| (…) || La vacunación está
indicada, como prevención a los serotipos de los cuales aún no ha sido
contagiada y para mejorar su estado inmunológico a los ya presentes. || Se
evidencia una mezcla de diagnósticos (HUA y dolor pélvico crónico) al solicitar
el procedimiento, ya que es claro que la Hemorragia Uterina Anormal no ha sido
trata con las demás alternativas no quirúrgicas disponibles. Conclusión: ya
que en pacientes con antecedentes de NIC se debe hacer seguimiento con
colposcopia cada 6 meses y que la última es de hace un año, es indispensable
tomar una nueva colposcopia y con ella determinar la conducta a seguir,
teniendo en cuenta que hay un porcentaje importante de autoresolutividad; en
caso que esta nueva colposcopia salga positiva, la histerectomía ampliada
estaría absolutamente indicada”[219].
El Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, por su parte, afirmó que:
“SEGÚN LAS ULTIMAS (sic) GUÍAS DEL MINISTERIO DE
SALUD Y EL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA LA HISTERECTOMIA (sic) RADICAL
QUE ES LA EXTIRPACIÓN QUIRÚRGICA DEL ÚTERO, CUELLO UTERINO, AMBAS TROMPAS DE FALOPIO
Y AMBOS OVARIOS, Y PARAMETRIOS QUE ES EL TEJIDO QUE RODEA AL ÚTERO, ES EL
TRATAMIENTO QUIRÚRGICO ESTANDAR EN PACIENTES CON CARCINOMA INFILTRANTE DE
CUELLO UTERINO ESTADIO IA2 CON EL FIN DE PREVENIR LA PROGRESIÓN DE LA
ENFERMEDAD Y LA MORTALIDAD POR CÁNCER QUE NO ES EL CASO DE LA PACIENTE QUIEN EN
SU ULTIMA (sic) CITOLOGIA (sic) VAGINAL DEL 06/03/2019 REPORTO (sic) NEGATIVA
PARA LESIÓN INTRAEPITELIAL O MALIGNIDAD”[220].
Con base en ello, concluyó que:
“ANALIZADA LA HISTORIA CLÍNICA APORTADA Y LAS
REVISIONES BIBLIOGRÁFICAS REALIZADAS LA HISTERECTOMÍA RADICAL NO SE AJUSTA A
LAS CONDICIONES PATOLÓGICAS DE LA SEÑORA [M.G.P.] || ES RECOMENDABLE QUE
LA PACIENTE CONTINUÉ (sic) CON SUS CONTROLES DE GINECÓLOGO A FIN DE TRATAR
OPORTUNAMENTE CUALQUIER EVOLUCIÓN QUE SE PRESENTE DE SU PATOLOGÍA”[221].
Adicionalmente, esta Sala quiere señalar que las
conclusiones científicas a las que se hizo alusión responden a razones de
idoneidad y no de conveniencia, lo que descarta la posibilidad de que la
peticionaria puede optar por la realización de la histerectomía radical en
contravía de estas. Ciertamente, la Corte Constitucional no puede ordenar la
materialización de un procedimiento que, según distintos reportes médicos, no
se ajusta a las condiciones clínico-patológicas de quien solicita el amparo de
sus derechos fundamentales, pues ello constituiría una transgresión a la
integridad personal de la actora.
Por otra parte, la Corte tampoco encuentra que en
este caso se haya configurado alguno de los otros escenarios en los que
adquiere vinculatoriedad el concepto proferido por un médico que no está
adscrito a la EPS, pues (i) no se encuentra que los profesionales de la
salud que hacen parte de la entidad accionada hayan valorado de forma
inadecuada a la peticionaria, tal como se explicó en los párrafos anteriores, (ii)
la paciente sí ha sido examinada por los especialistas de Sura EPS,
recuérdese que desde 2016 ha estado siendo tratada por las patologías que la
aquejan, y (iii) no existe prueba acerca de que la entidad promotora de
salud haya aceptado un concepto emitido por un médico ajeno a su red de
servicios.
En armonía con lo expuesto, esta Corporación no
accederá a la pretensión presentada por la señora M.G.P. en su solicitud de amparo.
63.  Adicionalmente, este Tribunal no encuentra que se haya configurado
el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, tal como lo
consideró el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla. Concretamente, esa
autoridad estimó que a partir de la autorización que expidió Sura EPS, en
relación con la revisión por parte del ginecólogo oncólogo, se podía concluir
que se superó la situación que originó la presentación de este mecanismo de
protección.
La Corte no comparte ese razonamiento debido a que
no encuentra que a partir de las actuaciones de la entidad accionada se haya
remediado la vulneración que cuestionó la señora M.G.P. En tal sentido, es necesario señalar que la orden
que expidió Sura EPS en torno a la revisión de la peticionaria por parte del
ginecólogo oncólogo no implicó la efectiva cesación de la vulneración de los
derechos fundamentales de la solicitante. Ciertamente, si la solicitud de
amparo estaba relacionada con la práctica de la histerectomía radical, resulta
desacertado considerar que desapareció el objeto de la misma únicamente a
partir del análisis por parte de un profesional de la salud, por cuanto el
propósito de la señora M.G.P. era distinto[222].
64.  Dicho lo anterior, la Sala entrará a valorar los cuestionamientos
efectuados por la accionante en relación con los motivos por los cuales los
médicos adscritos a Sura EPS no prescribieron la histerectomía radical. En tal
sentido, la peticionaria afirmó que el 18 y el 26 de junio de 2018, así como el
19 de julio de ese mismo año, los galenos adscritos a Sura EPS no le autorizaron
el procedimiento referido en atención a su edad y su posibilidad de tener
hijos.
En lo concerniente a la información que obra en
el expediente acerca de esos hechos, esta Sala debe señalar que tan solo en la
historia clínica que data del 26 de junio de 2018 existe una anotación al
respecto. En esa ocasión, el médico dejó la siguiente constancia:
“PCTE DE 30 AÑOS G0P0 ANTECEDENTE DE NIC 2 QUE
FUE CONIZADO EN AGOSTO /16 RESULTADO DE PATOLOGÍADEL CONO ABRIL 21/16 LIE DE
ALTO GRADO NIC II + VPH BORDES LIBERES (sic) DE LESION CERVICITIS CRONICA
MODERADA CON EXTENSION GLANDULAR NO DESEA EMB EN ESTOS MOMENTOS PADECE DE DOLOR
PELVICO PERO NO TIENE ESTUDIOS LAPAROSCOPICO HA DECIDIDO QUE SE QUIERE REALIZAR
HISTERECTOMIA SIN JUSTIFICACION MEDICA ACTUAL (…) SOLICITA QUE SE LE PRACTIQUE
HISTERECTOMIA TOTAL ABDOMINAL Y HA ACUDIDO A DERECHO DE PETICION Y LUEGO A
PERSONERIA (sic)”[223].
Asimismo, se encuentra que en la contestación de
la acción de tutela Sura EPS afirmó que no vulneró ningún derecho fundamental y
que se encontraba pendiente el concepto del ginecólogo oncólogo en torno a esa
intervención. No obstante, esa entidad no respondió el informe que le fue
pedido por parte de este Tribunal en sede de revisión, a pesar de que, entre
otras cosas, allí se le interrogó acerca de los motivos por los cuales dilató
la práctica de la histerectomía radical.
En ese contexto, la Corte considera que en el
trámite de tutela no se descartó la veracidad de las afirmaciones de la
accionante, pues la entidad accionada no se pronunció acerca de las mismas.
Ciertamente, Sura EPS no se ocupó de rebatir los argumentos presentados por la
señora M.G.P. en torno a
este punto de la discusión de tutela. Por ende, en este caso se aplicará la
presunción de veracidad respecto de las aseveraciones relacionadas con la
imposición de barreras con motivo del género de la paciente.
Adicionalmente,
se subraya que, si bien en sede de revisión se logró constatar que la
histerectomía radical no se ajusta a las condiciones clínico-patológicas de la
peticionaria, no resulta posible concluir que, en efecto, ese haya sido el
motivo que originó la negativa de los profesionales de la salud adscritos a
Sura EPS, pues la entidad accionada, a quien le correspondía incorporar
elementos de juicio para desvirtuar esas afirmaciones, resolvió simplemente
guardar silencio frente a ese punto.
Así las
cosas, para esta Sala resulta preocupante que subsistan este tipo de
restricciones en el marco de la atención en salud, pues con ello se desconoce
no solamente las normas que reglamentan la prestación de los servicios médicos,
sino que también se perpetúan una serie de prejuicios contrarios a los derechos
sexuales y reproductivos, así como a la dignidad humana, de las mujeres. Por lo
tanto, se advertirá a Sura para que, en lo sucesivo, garantice el respeto por
las decisiones que adopten sus pacientes en torno a la decisión de tener, o no,
hijos.
65.   Finalmente, este Tribunal recuerda que la labor del juez de tutela
no se limita únicamente a valorar la prosperidad de las pretensiones
presentadas en la acción de tutela, sino que este tiene el deber de “proteger adecuadamente y conforme a los hechos
probados en el proceso, aquellos derechos vulnerados, incluso si el accionante
no los invocó”[224]. Por ello, a continuación la Sala se ocupará de
hacer alusión a los hechos que, a pesar de no haber sido cuestionados
expresamente en la acción de tutela, implican la vulneración de los derechos
fundamentales de la señora M.G.P. y adoptará las decisiones extra petita a
que haya lugar.
66.  Como se refirió anteriormente, desde el 2016 la peticionaria inició
un complejo proceso médico que aún no culmina y que ha comportado una grave
afectación al desarrollo normal de su vida. En el curso de ese trámite, la
peticionaria le solicitó a la entidad accionada la realización de la
histerectomía radical, en atención a que el resultado de la última colposcopia
efectuada en el mes de mayo de 2018 permitía inferir que existía una invasión
de células precancerígenas del 40% del cuello uterino y que estas se habían
extendido hacia el área de la vagina.
No obstante, según lo afirma la señora M.G.P.,
debido a que por prescripción del oncólogo no le fue tomada una biopsia, el
ginecólogo le informó que no podía autorizar el procedimiento médico.
Sumado a esa afirmación, en sede de revisión
Profamilia afirmó que “[c]on los hallazgos de la colposcopia realizada en
mayo de 2018, sí existía indicación para Histerectomía (sic) ampliada (donde se
extrae la porción superior de vagina), ya que se comprobó que la paciente tiene
una enfermedad persistente potencialmente maligna con extensión a vagina”[225].
67.  De ese modo, se logra concluir que para esa época la entidad
accionada no aseguró efectivamente el derecho al diagnóstico de la
peticionaria, pues no efectuó los exámenes médicos requeridos para autorizar la
histerectomía radical. En cualquier caso, este Tribunal encuentra que, además
de ello, existen una serie de falencias en el proceso de diagnóstico de la
accionante, particularmente relacionadas con los problemas originados a partir
del ciclo menstrual de la paciente. En este sentido, resulta oportuno referir
que Profamilia también señaló que se “(…) evidencia una mezcla de
diagnósticos (HUA y dolor pélvico crónico) al solicitar el procedimiento, ya
que es claro que la Hemorragia Uterina Anormal no ha sido tratada con las demás
alternativas no quirúrgicas disponibles”[226].
Tal concepto, a su vez, guarda armonía
con lo afirmado por parte de la peticionaria, en tanto explicó que:
“Para
los temas de mejorar el ciclo menstrual (…) [le] practicaron una histeroscopía
para retirar unos pólipos endometriales, pues se pensaba que el sangrado
permanente y (…) los dolores estaban asociados a esta patología. [Se] practicó
esa histeroscopía en el año 2017, a principios del mes de julio, y una vez
pasado el tiempo de incapacidad y recuperación los síntomas persistieron”[227].
De ahí, se puede
concluir que Sura EPS no ha cumplido con todas las obligaciones que posee por
mandato de Constitución y la ley, pues a pesar de que ha autorizado una serie
de procedimientos y exámenes, estos no han atendido de forma integral todas las
patologías que padece la peticionaria, por cuanto no se han adoptado las demás
opciones de tratamiento terapéutico para tratar sus patologías. Igualmente, tal
omisión resulta especialmente preocupante si se tienen en cuenta que los
problemas con su ciclo menstrual le han ocasionado graves dificultades en el
marco de sus relaciones laborales, familiares y personales, así como le han
impedido desarrollar de forma adecuada su proyecto de vida[228].
Por ello,
se concluye que si bien Sura EPS no infringió el derecho fundamental a la salud
al no autorizar la histerectomía radical, sí vulneró el derecho al diagnóstico
de la señora M.G.P. En consecuencia, esta Corporación le ordenará a la entidad
accionada que conforme una junta médica para que se emita una nueva valoración
frente a las patologías relacionadas con el aparato reproductor de la
peticionaria y, a partir de ahí, se inicie el proceso médico a que haya lugar,
siempre y cuando se cuente con el consentimiento informado de la accionante.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Quince
Civil Municipal de Barranquilla, el 8 de noviembre de 2018, mediante la cual se
declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, y, en su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho fundamental a la salud de la señora M.G.P., en su
faceta de diagnóstico.
SEGUNDO.- ORDENAR a Sura EPS que, en el término de 15 días siguientes a la notificación de
esta decisión, conforme una junta médica para que se emita una nueva valoración
frente a las patologías relacionadas con el aparato reproductor de la
peticionaria y, a partir de ahí, se inicie el proceso médico a que haya lugar,
siempre y cuando se cuente con el consentimiento informado de la accionante.
TERCERO.- ADVERTIR a Sura EPS para que, en lo sucesivo, garantice el respeto por las
decisiones que adopten sus pacientes en torno a la decisión de tener, o no,
hijos.
CUARTO.- Por la Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL
PULIDO
A LA SENTENCIA
T-508/19
DERECHO AL
DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD-El caso no versa sobre el derecho a la libertad reproductiva,
sino sobre el derecho a la salud, en la faceta de diagnóstico (Salvamento parcial
de voto)
Ref.:
Expediente T-7.257.615
Magistrado
ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de
esta Sala de Revisión, suscribo el presente salvamento parcial de voto.
Considero que la advertencia contenida en el punto resolutivo tercero, dirigida
a Sura EPS, es injustificada, porque (i) el presente caso no versa sobre
el derecho a la libertad reproductiva de la accionante, sino sobre su derecho a
la salud, en la faceta de diagnóstico y (ii) no está acreditado en el
expediente que dicha EPS no haya respetado la decisión de la accionante de no
tener hijos.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Como
una medida para asegurar el derecho fundamental a la intimidad de la
accionante, la Sala Octava de Revisión no hará alusión a su nombre completo y
la identificará únicamente a partir de las iniciales de su nombre y sus
apellidos.
[2] Folio 50 cuaderno de
instancia
[3] Folio
20 del cuaderno de instancia.
[4] Ibídem.
[5] Folio
22 del cuaderno de instancia.
[6] Ibídem.
[7] Folio
24 del cuaderno de instancia.
[8] Folio
26 del cuaderno de instancia.
[9] Folio
27 del cuaderno de instancia.
[10] Folio
31 del cuaderno de instancia.
[11] Folio
32 del cuaderno de instancia.
[12] Folio
4 del cuaderno de instancia.
[13] Folio
33 del cuaderno de instancia.
[14] Folio
4 del cuaderno de instancia.
[15] Folio
36 del cuaderno de instancia.
[16] Folios
12 a 18 del cuaderno de instancia.
[17] Folio
4 del cuaderno de instancia.
[18] La accionante
refirió que le fueron prescritas tres dosis de gardasil.
[19] Folio
5 del cuaderno de instancia.
[20] Ibídem.
[21] Ibídem.
[22] Ibídem.
[23] Concretamente, la
actora afirmó que “(…) en 30 ocasiones  h[a] acudido a consultas médicas
programadas y no programadas, 5 citas de revisión médica, 7 consultas a
ginecología y una a ginecología oncológica, h[a]asistido a las diferentes citas
prequirurgicas y potsquirurgicas (sic) necesarias, [se ha] practicado
diferentes tipos de análisis de sangre y pruebas como citologías de control,
colposcopias, ecografías y demás procedimientos necesarios para diagnóstico y
mejoramiento de [su] salud, los servicios médicos mencionados anteriormente
todos han sido provistos por E.P.S. SURA y de manera particulares he asistido 5
veces a consulta especializada por ginecología con la Dra. YELKIS HERRERA MOYA
y a una consulta especializada por ginecología oncológica con el Dr. ROBINSON
FERNANDEZ MERADO (sic), desde el año 2016 hasta la fecha (…)”.
[24] Folio 3 del
cuaderno de instancia.
[25] Folios
6 y 7 del cuaderno de instancia.
[26] Sura EPS afirmó que
M.G.P. está afiliada al régimen subsidiado de salud y que padece “LESIÓN
ESCAMOSA INTRAEPITELIAL DE ALTO GRADO PRESENTE EN 6 DE 11 FRAGMENTOS EVALUADOS;
CERVICITIS CRÓNICA LIGERA; OVARIOS DE ASPECTO POLIQUÍSTICO” (Folio 6 del
cuaderno de instancia).
[27] Folio
11 del cuaderno de instancia.
[28] Folios
12 a 18 del cuaderno de instancia.
[29] Folio
19 del cuaderno de instancia.
[30] Folio
20 del cuaderno de instancia.
[31] Folio
21 del cuaderno de instancia.
[32] Folio
22 del cuaderno de instancia.
[33] Folio
23 del cuaderno de instancia.
[34] Folio
24 del cuaderno de instancia.
[35] Folio
25 del cuaderno de instancia.
[36] Folio
26 del cuaderno de instancia.
[37] Folio
27 del cuaderno de instancia.
[38] Folio
28 del cuaderno de instancia.
[39] Folio
29 del cuaderno de instancia.
[40] Folio
30 del cuaderno de instancia.
[41] Folio
31 del cuaderno de instancia.
[42] Folio
32 del cuaderno de instancia.
[43] Folio 33 del
cuaderno de instancia.
[44] Folio 34 del cuaderno
de instancia.
[45] Folio
35 del cuaderno de instancia.
[46] Folio
36 del cuaderno de instancia.
[47] Folio
37 del cuaderno de instancia.
[48] Folio
38 del cuaderno de instancia.
[49] Folio
39 del cuaderno de instancia.
[50] Folio
51 a 54 del cuaderno de instancia.
[51] Folio
55 del cuaderno de instancia.
[52] Concretamente, se
le pidió al Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla lo siguiente: “(i)
Ampliar la versión de la accionante, M.G.P., en relación con los supuestos de
hecho que originaron la acción de tutela, en donde por lo menos precise los
siguientes aspectos: || a. Puntualice cuál fue el resultado de la cita médica
con el ginecólogo oncólogo que estaba programada para el 13 de noviembre de
2018. Igualmente, precise cuáles fueron los motivos que expuso el profesional
de la salud para proferir el concepto que allí se emitió y, en caso de haber
prescrito la histerectomía, informe si ya se efectuó. || b. Mencione cuándo fue
la primera vez que solicitó ante Sura EPS la práctica de la histerectomía y con
base en qué criterio médico presentó esa solicitud. || c. Señale cuál ha sido
la evolución de su estado de salud y, además, la incidencia de la dilación de
Sura EPS en la práctica de la histerectomía en sus patologías. Asimismo,
informe si puso en conocimiento de Sura EPS los conceptos médicos particulares
en relación con la práctica de la histerectomía. || d. Indique si las otras
opciones de tratamiento terapéutico para atender su estado de salud han sido
descartadas. || e. Aclare si la determinación adoptada frente a la
histerectomía es producto de su autodeterminación personal o responde,
únicamente, a su condición médica. Igualmente, precise si siente limitada su
autodeterminación frente a sus derechos sexuales y reproductivos. || f.
Mencione si está trabajando o, en su defecto, desde cuándo no labora y por qué
motivo. Además, indique cuál es su condición económica actualmente. || g.
Afirme cuál es su estado de salud actual y si sigue con dolores crónicos. || h.
Profundice acerca del impacto que ha tenido su condición de salud en el
desarrollo de su vida cotidiana. || (ii) Efectuar las demás preguntas que
estime pertinentes, con base en el interrogatorio del numeral anterior”.
[53] A su turno, a Sura
EPS se le pidió que: “(i) suministre la historia
clínica completa y actualizada de la accionante. Asimismo, que informe (ii) si
la accionante le suministró los conceptos médicos particulares emitidos frente
a la histerectomía y, en caso afirmativo, cuál fue el motivo para descartar
esos conceptos o si se surtió el trámite establecido en el artículo 16 de la
Ley 1751 de 2015; y (iii) cuáles han sido los motivos por los cuales ha
dilatado la práctica del procedimiento de histerectomía. Finalmente, que
puntualice (iv) bajo qué criterios puede negar la práctica de un procedimiento
de esterilización a una mujer que decide no procrear y, además, si la edad es
un factor para restringir el acceso a esos servicios”.
[54] Minuto
16:16 a 16:48 del documento remitido por el Juzgado Quince Civil Municipal de
Barranquilla.
[55] Minuto
25:58 a 27:03 del documento remitido por el Juzgado Quince Civil Municipal de
Barranquilla.
[56] Folio
56 del cuaderno de revisión.
[57] Ibídem.
[58] Folio
67 del cuaderno de revisión.
[59] Folio
68 del cuaderno de revisión.
[60] Folio
73 del cuaderno de revisión.
[61] Folio
74 del cuaderno de revisión.
[62] Frente
a este punto, la Universidad de los Andes precisó lo siguiente: “(…) se
sugiere ordenar el pago de salarios dejados de percibir al menos desde el
momento en el que la paciente recibió el primer rechazo de parte del médico de
la empresa, utilizando como parámetro para el pago lo que una profesional de
sus calidades y con cinco años de experiencia podría obtener. Adicionalmente
debería proceder el pago de perjuicios por el daño emocional causado con
insistencia en la maternidad como único proyecto de vida aceptable en el
contexto de una persona que no puede reproducirse de manera segura por la
enfermedad que ha desarrollado en su sistema reproductivo”.
[63] Folio
80 del cuaderno de revisión.
[64] Folio 84 del
cuaderno de revisión.
[65] Folio
117 del cuaderno de revisión.
[66] Folio
118 del cuaderno de revisión.
[67] Folio
121 del cuaderno de revisión.
[68] A través de auto
del 23 de mayo de 2019, el suscrito Magistrado Sustanciador volvió a requerir a
Sura EPS con la finalidad de que remitiera la información que le fue pedida.
[69] Folio
391 del cuaderno de revisión.
[70] Ibídem.
[71] Ibídem.
[72] Folio 392 del
cuaderno de revisión. Negrilla fuera del texto.
[73] El
24 de septiembre de 2019, después de haber sido radicado el proyecto de fallo
por parte del Magistrado Ponente, se allegó un escrito suscrito por Juliana
Martínez Londoño, Ana María Méndez Jaramillo y María Fernanda Falla Ospina,
miembros de La Mesas por la Vida y la Salud de las Mujeres.
[74] Constitución
Política, artículo 49.
[75] Ibídem.
[76] Además
de los instrumentos que a continuación se enlistan, se puede consultar la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
[77] El
documento se puede consultar en la dirección electrónica https://www.ohchr.org/Documents/Publications/CoreTreatiessp.pdf
[78] Ibídem.
[79] Comité DESC,
Observación General No. 14, párrafo 1. El documento se puede
consultar en la dirección electrónica https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf
[80] Ley 100 de 1993,
artículo 153: “El Sistema General de Segundad Social
en Salud cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la
vida”.
[81] Ley 100 de 1993,
artículo 153: “El principio de enfoque diferencial reconoce
que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad,
género, raza, etnia, condición de discapacidad y víctimas de la violencia para
las cuales el Sistema General de Seguridad Social en Salud ofrecerá especiales
garantías y esfuerzos encaminados a la eliminación de las situaciones de
discriminación y marginación”.
[82] Ley 100 de 1993,
artículo 153: “Los servicios de salud deberán
atender las condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia científica,
provistos de forma integral, segura y oportuna, mediante una atención
humanizada”.
[83] Ley 100 de 1993,
artículo 153: “El Sistema General de Seguridad
Social en Salud debe garantizar el acceso al Plan de Beneficios a los
afiliados, independientemente de su capacidad de pago y condiciones
particulares, evitando que prestaciones individuales no pertinentes de acuerdo
con criterios técnicos y científicos pongan en riesgo los recursos necesarios
para la atención del resto de la población”.
[84] Ley
1751 de 2015, artículo 2.
[85] Ibídem.
Negrilla fuera del texto
[86] Ley
1751 de 2015, artículo 6: “El Estado deberá garantizar la existencia de
servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de
salud y personal médico y profesional competente”.
[87] Ley
1751 de 2015, artículo 6: “Los diferentes agentes del sistema deberán ser
respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las
personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus
particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su
participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de
conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades
de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos
deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas
dentro del respeto a la confidencialidad”.
[88] Ley 1751 de 2015,
artículo 6: “Los servicios y tecnologías de salud
deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a
las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo
cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad
física, la asequibilidad económica y el acceso a la información”.
[89] Ley 1751 de 2015,
artículo 6: “Los establecimientos, servicios y
tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados
desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad
aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal
de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e
investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los
servicios y tecnologías ofrecidos”.
[90] Comité
DESC, Observación General No. 14, párrafo 12.
[91] Ley
1751 de 2015, artículo 6: “La prestación de los servicios y tecnologías de
salud deben proveerse sin dilaciones”.
[92] Ley
1451 de 2015, artículo 6: “Las autoridades y demás actores del sistema de
salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable
a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas”.
[93] Ley
1751 de 2015, artículo 6: “Es el respeto por las diferencias culturales
existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado
por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones
de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir
del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales,
alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito
global”.
[94] Ley
1751 de 2015, artículo 6.
[95] Hoy
Ley 1751 de 2015.
[96] En
relación con este parámetro, la sentencia también señaló que “(…) resulta
pertinente advertir que contrastado el contenido del precepto, con lo
estipulado en el literal d) del párrafo 12 de la Observación 14, se echa de
menos la presencia de medicamentos y equipo hospitalario científicamente
aprobado, en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas como componentes de la calidad del derecho. Por ende y, en concorde
con la interpretación amplia acogida en este pronunciamiento, el precepto de la
ley estatutaria debe comprenderse incorporando los aspectos faltantes anotados,
pues, de no ser así se reduciría la garantía del derecho en contravía de lo
establecido en la Carta”.
[97] Sentencia
C-313 de 2014. Negrilla fuera del texto.
[98] Ibídem.
[99] En
relación con esta noción se pueden consultar las sentencias C-748 de 2011 y
C-228 de 2011.
[100] Sentencia
C-186 de 2006.
[101] Sentencia
C-313 de 2014. Negrilla fuera del texto.
[102] Sentencias T-065
de 2018, T-201 de 2014, T-355 de 2012, T-184 de 2011, T-454 de 2008 y T-137 de
2003.
[103] Sentencia
T-760 de 2008.
[104] Sentencia
T-100 de 2016.
[105] Sentencias
T-100 de 2016; T-619 y T-395 de 2014; T-392 de 2013; T-053 de 2009; T-536 de
2007; T-136 de 2004; T-133 de 2001 y T-179 de 2000.
[106] En
relación con el acceso a servicios médicos que están excluidos del PBS se puede
consultar, entre otras, la sentencia T-309 de 2018.
[107] Sentencia
T-1041 de 2006. Ese concepto ha sido reiterado en las sentencias T-076 de 2008;
T-274 de 2009; T-359 y T-452 de 2010; T-639 y T-841 de 2011; T-497, T-887,
T-952 y T-964 de 2012; T-033, T-298, T-680, T-683 y T-927 de 2013; T-154,
T-361, T-543, T-650, T-678, T-728 y T-859 de 2014; T-027 y T-644 de 2015; T-248
de 2016; T-036 y T-445 de 2017; y T-061, T-259 y T-365 de 2019.
[108] Sentencias
T-171 de 2018; T-710, T-558, T-552, T-445, T-376 y T-365 de 2017; T-248 y T-100
de 2016; T-719 de 2015; T-787 y T-395 de 2014; T-927 y T-020 de 2013; T-964 y
T-064 de 2012 y T-359 de 2010. Sobre el particular, en la sentencia T-760 de
2008, la Corte también afirmó lo siguiente: “[e]n la medida que la
Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que
requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas
diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de
alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de
salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer
las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto
que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no
garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la
salud”.
[109] Sentencias T-452
de 2010, T-717 de 2009 y T-083 de 2008.
[110] Sentencia
T-452 de 2010.
[111] Es
el caso de las sentencias T-646 de 2009, T-050 de 2009 y T-1180 de 2008.
[112] Es
el caso de las sentencias T-274 de 2009, T-398 de 2008, T-795 de 2008, T-253 de
2008, T-570 de 2008, T-684 de 2008, T-685 de 2008 y T-1177 de 2008, entre
otras.
[113] Es
el caso de las sentencias T-717 de 2009, T-055 de 2009, T-881 de 2008, T-151 de
2008 y T-324 de 2008, entre otras.
[114] Sentencia
T-452 de 2010.
[115] Sentencia
T-1041 de 2006. Esa afirmación ha sido reiterada en las sentencias T-274 de
2009, T-452 de 2010 y T-841 de 2011.
[116] Sentencias T-558
de 2017 y T-100 de 2016.
[117] Sentencia T-274 de
2009.
[118] Ibídem.
[119] Sentencia
T-320 de 2009. Adicionalmente, se pueden consultar las sentencias T-235 de
2018, T-742 de 2017, T-637 de 2017, T-686 de 2013, T-374 de 2013, T-025 de
2013, T-872 de 2011, T-178 de 2011 y T-435 de 2010, entre otras.
[120] En este sentido,
se puede ver la sentencia T-355 de 2012.
[121] Sentencia
T-235 de 2018, T-036 de 2017, T-545 de 2014 y T-025 de 2013.
[122] Sentencia
T-235 de 2018 y T-545 de 2014.
[123] A
continuación se hace alusión a los criterios señalados en la sentencia T-545 de
2014.
[124] En
la sentencia T-500 de 2007, por ejemplo la Corte consideró que el concepto
emitido por un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario
practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar
que sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le
generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la E.P.S., que
había considerado la patología en cuestión como de “carácter
estético” sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que
fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente
adecuadamente, “(i) asignando un médico que tenga conocimiento
especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes
diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios”.
[125] Sentencia
T-637 de 2017.
[126] Ibídem.
[127] Sentencias
T-651 de 2014; T-345 de 2013; T-873 de 2011; T-410 de 2010; T-344 de 2002;
T-786 y T-414 de 2001; SU-819 de 1999; SU-480 de 1997 y T-721 de 1995.
[128] Ley
23 de 1981, artículo 1.
[129] Ley
23 de 1981, artículo 10.
[130] Ley
23 de 1981, artículo 15.
[131] Sentencia
T-234 de 2007. En este mismo sentido el artículo 7 del Decreto 3380 de 1981
señaló que: “Se entiende por exámenes innecesarios o
tratamientos injustificados: || a) Los prescritos sin un previo examen
general; || b) Los que no correspondan a la situación clínico-patológica
del paciente”.
[132] Sentencia
T-234 de 2007.
[133] Ibídem.
[134] Ley
23 de 1981, artículo 16.
[135] Sentencia
T-234 de 2007.
[136] La
ambigüedad del lenguaje médico se debe no sólo a que éste adolece de la
ambigüedad propia del lenguaje ordinario, sino también a que “[l]a
noción de forma y gracia humana apropiada está muy influenciada por valores y
expectativas culturales” [ENGELHARDT H. Tristam. Los
Fundamentos de la Bioética. Ed. Paidós. Barcelona. 1995. Pág. 226]. Es
decir, que las nociones de afectación y no afectación del estado de salud,
tienen alcances distintos en ámbitos distintos. “Puede reconocerse la
existencia de una compleja interacción entre el medio ambiente, expectativas
culturales, objetivos individuales y las distintas maneras en las que los
problemas destacan como enfermedades, mientras que todavía se está en la espera
de un acuerdo transcultural acerca de qué hay que entender como enfermedad. (…)
El término ´enfermedad´ puede funcionar satisfactoriamente para identificar la
tuberculosis o la esquizofrenia y, no obstante, ser inadecuado para
circunstancias como la menopausia (…)” [Ibídem], según la
cultura o el momento histórico del que se trate.
[137] Existe
la posibilidad real que se confundan falta de idoneidad e inconveniencia de la
aplicación de tratamientos médicos. Pues, en unos casos los procedimientos
médicos pueden ser valorados como inconvenientes en la medida en que de alguna
interpretación de la condición de las personas, se entienda o no algún evento
como dolencia susceptible de tratamientos externos. Son bien conocidos: el caso
de los procedimientos médicos experimentales o novedosos, de los que la ciencia
médica sólo tiene conclusiones preliminares acerca de su idoneidad, y el caso
de los resfriados comunes cuyo tratamiento médico (o ausencia del mismo) se
cuestiona en ciertos ambientes médico-científicos. En casos como estos es
difícil trazar la línea que divida la falta de idoneidad médica de la
inconveniencia. || Sobre los procedimientos médicos experimentales la sentencia
T-597 de 2001:“Para que un tratamiento médico pueda considerarse como una
alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se someta a un proceso de
acreditación.  Esta acreditación proviene por lo general de dos fuentes
distintas.  Por una parte, existe una forma de validación informal, que
lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una validación formal,
expedida por entidades especializadas en acreditación, que pueden ser
internacionales, gubernamentales o privadas.  Dentro de estos procesos de
acreditación científica se estudian tanto las explicaciones analíticas de los
procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se evalúa la forma de
medición estadística de la efectividad de los resultados del respectivo
tratamiento. Por definición, los tratamientos médicos experimentales
son aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad científica ni
de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas
terapéuticas.  Ello significa que su efectividad no ha sido determinada
con un nivel de certeza aceptable médicamente.” [Énfasis fuera de
texto].
[138] Sentencia
T-234 de 2007.
[139] Ibídem.
Negrilla fuera del texto.
[140] Sentencias
T-452 de 2010, T-732 de 2009, T-653 de 2008 y T-234 de 2007.
[141] Sentencia
T-873 de 2011, T-410 de 2010, T-344 de 2002, T-786 de 2001, entre otras.
[142] Sentencia
T-345 de 2013, T-674 de 2009, T-760 de 2008, T-1080 de 2007, T-007 de 2005,
T-344 de 2002, T-749 de 2001 y T-378 de 2000, entre otras.
[143] Sentencias
T-234 de 2007, T-569 de 2005, T-412 de 2004, T-398 de 2004, T-256 de 2002,
T-1325 de 2001, T-179 de 2000, T-059 de 1999.
[144] Este
principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, entre
otras, en las sentencias T-1325 de 2001, reiterada en la T-427 de 2005 y
en la T-234 de 2007.
[145] Sentencia
T-345 de 2013. Esta decisión ha sido reiterada en las sentencias T-061 de 2019,
T-196 de 2018, T-171 de 2018, T-552 de 2017, T-644 de 2015, T-510 de 2015,
T-940 de 2014, T-904 de 2014, T-651 de 2014, T-568 de 2014 y T-441 de 2014,
entre otras.
[146] A continuación se
recogen los parámetros que presentó la sentencia T-452 de 2010.
[147] Sentencia
T-059 de 1999.
[148] Sentencia
T-452 de 2010.
[149] Sentencia
T-234 de 2007.
[150] Particularmente,
el artículo 16 de la Constitución Política establece que: “[t]odas las
personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico”.
[151] Sentencia
C-221 de 1994.
[152] En la T-493 de
1993 la Corte revisó un caso en el que una persona interpuso acción de tutela
con el fin que se ordenara a un familiar someterse a un tratamiento para tratar
el cáncer, se sostuvo que se desconocía “…el mandato
constitucional del artículo 16, que reconoce el derecho  al libre
desarrollo de la personalidad  ´sin más limitaciones que las que imponen
los derechos de los demás y el orden jurídico´, en cuanto coartan la libertad
(…) de decidir si se somete o no a un tratamiento médico y las modalidades del
mismo, e interfieren indebidamente la potestad de autodeterminarse, conforme a
su propio arbitrio dentro de los límites permitidos, en lo relativo a lo que a
su juicio es más conveniente para preservar su salud y asegurar una especial
calidad de vida. La decisión (…) de no acudir a los servicios médicos (…),
entre otras razones, por lo costosos que ellos resultan, su razón valedera de
no querer dejar sola a su hija en la casa, su especial convicción de
que” Cristo la va a aliviar", y de que se siente bien de salud, no
vulnera ni amenaza los derechos de los demás, ni el orden jurídico; por
consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del reconocimiento de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad.” De igual manera,
cuando la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que penaliza el
homicidio por piedad (C-239 de 1997), analizó la relación de la dignidad de las
personas con la valoración individual de la propia condición de salud, y la
consecuencia de que dicha relación se diera bajo factores externos. Afirmó por
ello esta Corporación que “[n]ada tan cruel como obligar a una
persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de
creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime
intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra
en su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras
exactas: quien adhiere a esa cosmovisión humanística, es una persona que piensa
"que la crueldad es la peor cosa que puede haber.” [C-239 de 1997
citando a Richard Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad. Ediciones
Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154]. || Más recientemente en
la citada C-355 de 2007, en la cual esta Corporación estudió la
constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del
aborto, se sostuvo lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una
estrecha relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que
reserva al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de
interferencias estatales y de terceros.”
[153] Sentencia
T-234 de 2007.
[154] Sentencias
T-272 de 2015, C-131 de 2014, C-815 de 2013, T-627 de 2012 y T-732 de 2009.
[155] Sentencia
C-182 de 2016. Sobre el particular, en la sentencia SU-096 de 2018 también se
definió que “(…) los derechos reproductivos le otorgan a
todas las personas, especialmente a las mujeres, la facultad de adoptar
decisiones libres e informadas sobre la posibilidad de procrear o no, y cuándo
y con qué frecuencia hacerlo” (negrillas del texto).
[156] En el contexto
internacional, la primera ocasión en la que se categorizó como derecho a la
salud reproductiva fue en la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo de El Cairo. Concretamente en el documento de la Conferencia se
sostuvo que: “[l]a salud reproductiva es un estado general de bienestar
físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y
procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de
disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la
libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta
última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener
información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros
métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos,
y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a
recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos
y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener
hijos sanos”. El documento se puede consultar en la dirección electrónica  https://www.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/icpd_spa.pdf
[157] En este sentido,
se puede consultar la Observación General No. 22 de ese mismo Comité, acerca
del acceso al derecho a la salud sexual y reproductiva.
[158] El
documento se puede consultar en la dirección electrónica https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CEDAW.aspx
[159] Concretamente,
en esa norma se establece que: “1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado. ||2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención. || 3. El matrimonio no puede
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. || 4. Los
Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos
y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.  En
caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de
ellos. || 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Aunado a lo
anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica, extendió el alcance del artículo en
cita, así como del 11 de esa misma Convención, y señaló que a partir de ahí se
derivaba una verdadera protección a los derechos reproductivos.
[160] Comité
DESC, Observación General No. 22, párrafo 6. Asimismo, en ese documento se
indicó que: “[l]a no discriminación y la
igualdad requieren no solo la igualdad jurídica y formal sino también la
igualdad sustantiva. || La igualdad sustantiva requiere que se aborden las
necesidades particulares en materia de salud sexual y reproductiva de grupos
concretos, así como cualquier obstáculo con que puedan tropezar”.
[161] Ibídem,
párrafos 12 a 21.
[162] Ibídem,
párrafo 25.
[163] Véase Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
artículo 5.
[164] Comité
Cedaw, Recomendación General No. 24, párrafo 27.
[165] Comité
Cedaw, Recomendación General No. 24.
[166] Ibídem,
párrafo 14.
[167] Ibídem,
párrafo 28.
[168] Sentencia
SU-096 de 2018.
[169] Sentencias
T-502 de 2011 y T-732 de 2009.
[170] Sentencia
T-732 de 2009.
[171] Sentencia
SU-096 de 2018.
[172] Sentencias
SU-096 de 2018, T-502 de 2011 y T-732 de 2009.
[173] Sobre
el particular, la sentencia C-586 de 2016 señaló que “[l]a discriminación a
la mujer ha sido ampliamente documentada por las sentencias de la Corte
Constitucional desde diversos planos, como pueden serlo el de la imposición del
modelo patriarcal, que constituyó la preocupación de la Corporación durante la
década de los noventa, las violencias de diferente clase, la discriminación
como forma de violencia sobre las mujeres, y más recientemente, la tarea social
y judicial de remoción de patrones socioculturales y estereotipos que permiten
y prolongan formas de violencia y de discriminación”.
[174] Sentencia
C-297 de 2016. Negrillas fuera del texto.
[175] Sentencia
C-410 de 1994. Negrillas fuera del texto.
[176] Sentencia
C-082 de 1999.
[177] Sentencia
C-371 de 2000.
[178] Sentencia
T-500 de 2002. En un sentido semejante, en
la Observación General número 22 del Comité DESC se indicó que “Los
Estados deben reconocer las normas sociales y estructuras de poder arraigadas
que impidan el ejercicio de ese derecho en igualdad de condiciones, como los
papeles asignados a cada género, que afectan a los determinantes sociales de la
salud, y adoptar medidas para corregirlas”.
[179] Sentencia
C-507 de 2004.
[180] Sentencia
C-804 de 2006.
[181] Sentencias
C-355 de 2013 y T-967 de 2014.
[182] Sentencia
SU-096 de 2018.
[183] Sentencia
T-627 de 2012. Reiterada en las sentencias T-274 de 2015 y SU-096 de 2018.
[184] A
continuación se recogen parte de las conclusiones que presenta la sentencia
SU-096 de 2018.
[185] “Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con
el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) || h) Acceso al material
informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la
familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de
la familia” (subrayado fuera de texto).
[186] “1.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a
servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación
de la familia” (subrayado fuera de texto).
[187] Cfr.
Sentencia T-627 de 2012.
[188] Al
respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna Desde Una
Perspectiva De Derechos Humanos”, 7 junio 2010.
[189] En la
sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la salud de una mujer
y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las Trompas de
Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida del Plan
Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía procrear.
Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007, con el mismo argumento, se ordenó a
una EPS practicar a una mujer un examen de diagnóstico denominado “cariotipo
materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos
espontáneos.
[190] Cfr.
Sentencia C-093 de 2018.
[191]  Cfr.
Sentencias T-585 de 2010 y T-841 de 2011.
[192] Sentencias
T-059 de 2018 y C-405 de 2016.
[193] Según
lo explica la decisión C-405 de 2016, en la sentencia SU-377 de 1999 este
Tribunal señaló lo siguiente: “La información que el médico está obligado a
trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa de un principio. No se
trata de una norma que sólo puede ser cumplida o no, sino más bien de un
mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida
posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. La
fuerza normativa de este principio se logra por intermedio de la ponderación
y adecuación con otros principios y reglas que entran en pugna al momento
de resolver el caso concreto. El elemento fáctico es fundamental para
determinar el alcance de la norma depositaria del principio”
[194] Sentencias
C-313 de 2014; T-497 de 2012; C-574 de 2011; T-452 de 2010; T-477 de 1995.
Acerca del modo en que estos postulados constitucionales fundamentan el
reconocimiento del consentimiento informado, la Corte Constitucional expresó en
la Sentencia T-452 de 2010: “En efecto, si uno de los contenidos protegidos
por el derecho a la dignidad humana es ‘la autonomía o posibilidad de
diseñar un plan vital y determinarse según sus características (vivir como
quiera),’ que corresponde a su vez con el ámbito protegido por el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, resulta lógico que, en lo que toca con los
tratamientos médicos, el paciente tenga la facultad de asumirlos o declinarlos
de acuerdo con ese modelo de vida que ha construido de acuerdo a sus propias
convicciones. Específicamente ha determinado esta Corporación que ‘del
principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía del
paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud”. De allí que la
Corte haya insistido en que “nadie puede disponer sobre otro’ ya
que ‘si los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio
que es a ellos a quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su
salud (…)’”.
[195] Sentencia
C-405 de 2016.
[196] Ibídem.
[197] Sentencia
T-059 de 2018.
[198] Ibídem, párrafo
21.
[199] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la Información en Materia
Reproductiva desde una Perspectiva de Derechos Humanos, 2011, p. 15. El
documento se puede consultar en la dirección electrónica https://www.oas.org/es/cidh/mujeres/docs/pdf/ACCESO%20INFORMACION%20MUJERES.pdf
[200] Ibídem, p. 18.
[201] Ibídem, p. 21.
[202] Ibídem.
[203] Folio
20 del cuaderno de instancia.
[204] Ibídem.
[205] Ese
requerimiento se presentó por primera vez el 17 de mayo de 2018.
[206] La
accionante precisó esta situación ante el Juzgado Quince Civil Municipal de
Barranquilla.
[207] Constitución
Política, artículo 86.
[208] Sentencia T-495 de
2018.
[209] Según
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, la competencia de la Superintendencia
Nacional de Salud se activa en los siguientes escenarios: “a)
Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en
el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa
por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constitución
Política y las normas que regulen la materia. || b) Reconocimiento económico de
los gastos en que haya incurrido el afiliado en los siguientes casos: || 1. Por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una Institución
Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que no tenga contrato con la respectiva
Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen. || 2. Cuando
el usuario haya sido expresamente autorizado por la Entidad Promotora de Salud
(EPS) o entidades que se le asimilen para una atención específica. || 3. En los
eventos de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada de la Entidad Promotora de Salud o entidades que se le asimilen para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios. || c) Conflictos derivados de la
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de
este con los regímenes exceptuados. || d) Conflictos relacionados con la libre
elección de entidades aseguradoras, con la libre elección de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud dentro de la red conformada por la entidad
aseguradora; y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. || e) Conflictos entre las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios y/o entidades que se le asimilen y sus
usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no
incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente
excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. || f)
Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
[210] Sentencia
T-458 de 2018. Adicionalmente, se pueden consultar las sentencias T-651 de
2017; T-603 y T-121 de 2015; y T-728 de 2014.
[211] Sentencias
T-253 de 2018; y T-710, T-651 y T-425 de 2017.
[212] Esta
cita hace referencia a la intervención del Superintendente Nacional de Salud en
la audiencia pública adelantada el 6 de diciembre de 2018.
[213] A
pesar de la que la accionante hace alusión al concepto rendido por algunos
médicos particulares, en la información que obra en el expediente solamente se
encuentra información relacionada con el diagnóstico expedido el 24 de octubre
de 2018. Igualmente, frente al conocimiento de Sura EPS de ese dictamen, la
accionante aseveró ante el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla que
le comunicó a la entidad accionada que ha acudido a citas por medicina
particular, pero que esta le manifestó que solo un médico adscrito a su
red de servicios es quien puede dar esa autorización.
[214] Folio
41 del cuaderno de instancia.
[215] Minuto
10:12 a 10:29 del documento remitido por el Juzgado Quince Civil Municipal de
Barranquilla.
[216] Sentencia
T-545 de 2014.
[217] Folio
56 del cuaderno de revisión.
[218] Ibídem.
[219] Folio 84 del cuaderno
de revisión.
[220] Folio 386 del
cuaderno de revisión.
[221] Folio 387 del
cuaderno de revisión.
[222] En
cualquier caso, es necesario precisar que el fenómeno del hecho superado se
configura con la efectiva cesación de la vulneración de los derechos fundamentales
y no está invariablemente ligado a la estricta satisfacción de la pretensión de
amparo.
[223] Folio 286 del
cuaderno de revisión.
[224] Sentencia
T-255 de 2015.
[225] Folio 84 del
cuaderno de revisión.
[226] Ibídem. Negrilla fuera del texto.
[227] Minuto 13:44 a 14:14 del documento remitido por el Juzgado Quince
Civil Municipal de Barranquilla.
[228] Véase,
por ejemplo, que en la acción de tutela la peticionaria sostuvo que “(…)
[su] salud se ha visto comprometida por diferentes y repetitivos episodios en
los cuales h[a] presentado dolor pélvico crónico, dolor tipo cólico menstrual,
hipermenorrea, dismenorreas y menstruaciones de +- 20 días por mes, sangrado
abundante y moderado, metrorragia disfuncional, fuerte dolor abdominal,
migrañas, vómitos entre otros síntomas (…)”.