T-747-15
Sentencia T-747/15
PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección en el
ordenamiento constitucional
Reiterada jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que las personas en situación de discapacidad son
sujetos de especial protección, fundada en las condiciones de vulnerabilidad,
debilidad manifiesta y en la desprotección histórica y generalizada, por lo
cual es un deber constitucional tanto para el Estado como para la sociedad,
realizar acciones para la garantía de los derechos fundamentales de esta
población, mediante la prohibición de obstáculos para la realización de sus
derechos y adoptando medidas afirmativas.
DERECHO A LA
IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD
En las
providencias que tratan casos de personas con discapacidad, la Corte ha
considerado que constituye una discriminación cuando el Estado omite brindar un
trato favorable, por no suministrar medidas positivas para redimir la condición
histórica, social o cultural de desigualdad y desprotección.
LIBERTAD DE
LOCOMOCION-No constituye un derecho absoluto
La libertad de locomoción es un derecho fundamental al ser una expresión
de la libertad, inherente al ser humano, cuya mínima manifestación consiste en
la posibilidad de transitar o desplazarse de un lugar a otro –valga la
redundancia, libremente- dentro del territorio del país, incluido
especialmente, las vías y espacios públicos. Aunque no se
trate de un derecho absoluto por lo cual está sujeto a restricciones, la
libertad de locomoción es afectada legítimamente cuando se da aplicación de
sanciones penales. Sin embargo, ésta se vulnera cuando, por ejemplo, se impide
el tránsito de una persona en espacios de carácter público, que deben ser
accesibles para todos los miembros de la sociedad, en igualdad de condiciones.
DERECHO A LA
LIBERTAD DE LOCOMOCION DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Eliminación de las barreras arquitectónicas también compromete a las
edificaciones de carácter privado
Ha establecido la jurisprudencia constitucional
que la protección reforzada a las personas en condición de discapacidad de
garantizar en condiciones de igualdad la accesibilidad, eliminando barreras
físicas y arquitectónicas no solo es predicable de las entidades del Estado y
de los particulares que presten un servicio público, sino además, de “todas
las edificaciones abiertas al público, independientemente del servicio que
presten, orientadas a asegurar que las personas con discapacidad no sean
marginadas de la vida social, pública, política, comercial, cultural, educativa
o deportiva”.
DERECHO A LA
LIBERTAD DE LOCOMOCION DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración por instalación de postes de telefonía que obstaculizan
paso en silla de ruedas
Se vulnera el
derecho a la libertad de locomoción cuando se imponen barreras que impidan el
tránsito de una persona en espacios o vías públicas, que además, deben ser
accesibles para todos los miembros de la sociedad. Así, por mandato directo de
la Constitución, corresponde a las autoridades municipales reglamentar el uso
del suelo y la función social de la propiedad, a fin de que no se atente contra
la libertad de locomoción. Lo anterior, en la medida en que constituye un uso
indebido del espacio público cuando se ocupan andenes –que hacen parte de la
vía pública- o las áreas de circulación peatonal, ámbitos que se encuentran
reservados para el tránsito libre de las personas.
DERECHO A LA
LIBERTAD DE LOCOMOCION DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden de retirar postes u otorgar una alternativa viable para
garantizar el derecho a la libre locomoción del accionante, eliminando las
barreras físicas o arquitectónicas
Referencia: Expediente T- 5.105.231
Acción de tutela presentada
por Jorge León Galindo contra Unitel S.A. E.S.P.
Magistrada
Ponente (E):
MYRIAM ÁVILA
ROLDÁN
Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos
mil quince (2015).
La Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada (e) Myriam
Ávila Roldán y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo –Valle- el 11 de
junio de 2015 dentro del proceso de tutela iniciado por Jorge León Galindo
contra Unitel S.A. E.S.P.
I. ANTECEDENTES.
El 27 de mayo de 2015, el señor Jorge León
Galindo interpuso acción de tutela contra Unitel S.A. E.S.P., por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a una vida en condiciones dignas, a la
locomoción y la igualdad, de acuerdo con los hechos que se narran a
continuación.
1. Hechos.
1.1 El actor manifestó que la empresa
Unitel S.A. E.S.P. instaló unos postes de telefonía pública básica conmutada
local e internet, entre la calle 12 con carrera 2 norte, del barrio Lleras
(Yumbo)[1],
los cuales no han sido utilizados hace más de cinco años. Sostuvo que los
postes están ubicados en la mitad del andén, lugar de tránsito diario para él,
e interrumpen su paso en vista que se encuentra en silla de ruedas[2].
1.2 El 1 de octubre de 2014, la Personería
solicitó al representante legal de Unitel S.A que realizara una visita al
predio para verificar si es posible la reubicación de los postes y lo instó
para que definiera un correctivo para la situación del señor Galindo, en la
medida en que los postes no están ofreciendo ningún servicio[3].
1.3 El 24 de octubre de 2014, el
representante legal de Unitel S.A. comunicó a la Personería de Yumbo que los
postes ubicados enfrente de la casa del señor Galindo sirven para prestar un
servicio público de telefonía e internet a muchos usuarios en el municipio. Sin
embargo, advirtió que en la actualidad no se encuentra en uso por el hurto del
cableado, pero que la compañía está en proyecto de reposición de la red[4].
1.4 En marzo 5 de 2015, Unitel S.A. le
informó al accionante que el poste telefónico está en el espacio público porque
hace parte de la red que presta el servicio de telecomunicaciones y que de
retirarse, no se podría garantizar la prestación del mismo a la comunidad de
Yumbo[5].
1.5 Por medio de petición del 10 de marzo
de 2015 el señor Galindo solicitó, nuevamente[6],
a la Personería Municipal que le informara si los postes de telefonía servían y
solicitó que requiriera a la empresa accionada para que avisara si los postes
están fuera de uso[7].
1.6 El Departamento de Planeación Municipal
de Yumbo, el 9 de abril de 2015, informó que de conformidad con la inspección
ocular realizada en el barrio Lleras, los postes que están ubicados en la calle
12 con carrera 2 norte, no se encuentran en uso y, por ello, se enviaría un
oficio a Unitel S.A. para que proceda a retirarlos y se evite la perturbación
del espacio público[8].
1.7 Señaló el señor Galindo que la omisión
de la empresa Unitel S.A. E.S.P. de retirar o reubicar los postes que están
frente de su propiedad, vulnera sus derechos fundamentales a la locomoción, a
la vida en condiciones de dignidad y la igualdad, pues al ser una persona en
situación de discapacidad no cuenta con las condiciones físicas para
desplazarse diariamente porque los postes interrumpen el tránsito.
2. Intervención de la parte demandada y
vinculada[9].
2.1 El director del Departamento Administrativo
de Planeación e Informática del municipio de Yumbo, dio respuesta oportuna a la
acción de tutela y señaló que la casa ubicada en la calle 12 con carrera 2 norte
del barrio Lleras está conectada por medio de un andén que tiene un poste de
concreto que impide la movilidad libre del señor Galindo y que no está
funcionando. Por otro lado, afirmó que de acuerdo con el Decreto 1469 de 2010 “por
el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias
urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que
desempeñan los curadores urbanos (…)”, se requieren ciertas autorizaciones
para la intervención del uso público (arts. 12 a 20), solicitud que no reposa
en los archivos de Planeación, ni tampoco hay licencia de construcción de la
edificación del señor Galindo; sin embargo, especificó que el actor tiene
derecho al reconocimiento de la construcción del inmueble en el cual habita
(art. 64). Finalmente advirtió que el Departamento no ha violado ningún derecho
fundamental del actor, pero informó que le consta, según una inspección ocular
realizada a la vivienda del señor Jorge Galindo, que los postes de Unitel S.A.
obstaculizan su libre circulación[10].
2.2 Por su parte, el representante legal de
Unitel S.A. E.S.P. manifestó que la empresa determinó programar el retiro y
reubicación de los postes que se encuentran en la calle 12 con carrera 2 norte del
barrio Lleras. No obstante, dicha actuación seria adelantada a partir del
segundo semestre del año 2015, pues es el tiempo que requiere el personal de la
compañía para proceder a adecuar la infraestructura técnica y porque además, se
requiere la coordinación con la oficina de Planeación Municipal de Yumbo, “debido
a que los postes que se retiren se instalarían nuevamente para proceder con la
reposición de la red secundaria que a la fecha nos han hurtado y que hace parte
de los elementos que integran la red de telecomunicaciones empleada por Unitel
S.A. E.S.P. para atender las necesidades de la comunidad en materia de
comunicaciones a través de la prestación del servicio público de telefonía
local e internet”[11].
3. Pruebas relevantes aportadas al
proceso.
3.1 Copia de la cédula de ciudadanía del
señor Jorge León Galindo Bedoya, en la cual consta que tiene 61 años de edad.
(Folio 19).
3.2 Copia del carné de afiliación a
Caprecom EPS en el cual señala que está afiliado al régimen subsidiado en
salud. (Folio 19).
3.3 Un registro fotográfico de la condición
de discapacidad del señor Galindo, en la cual se puede constatar que tiene tres
extremidades amputadas. (Folio 19).
3.4 Copia de las peticiones elevadas a
Unitel S.A. E.S.P., por parte del señor Galindo solicitando la reubicación de
los postes de telefonía local. (Folios 10 a 13 y 15 a 16, 18).
3.5 Copia de respuestas del director del Departamento
Administrativo de Planeación a peticiones realizadas por el señor Jorge León
Galindo. (Folio 5 y 8).
3.6  Copia de respuestas del representante
legal de la empresa Unitel S.A. E.S.P. a peticiones formuladas por la Personería
o el señor Galindo, sobre la reubicación, retiro o funcionamiento de los postes
de telefonía. (Folios 6, 7, 9, 14 y 17).
3.7 Fotografías aportadas por el director
del Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Yumbo, en las
cuales se constata (i) la existencia de los postes, sin cableado y, (ii) la
interrupción que estos causan al andén por donde circulan transeúntes, en la
calle 12 con carrera 2 del barrio Lleras. (Folios 28 a 31).
3.8 Certificado de existencia y
representación legal de Unitel S.A. E.S.P.
4. Sentencia que se revisa.
4.1 Sentencia de primera instancia.
El 11 de junio de 2015, el Juzgado Segundo
Penal Municipal de Yumbo (Valle) decidió declarar improcedente la acción de
tutela interpuesta por el señor Jorge León Galindo contra Unitel S.A. E.S.P. Consideró
que en el caso concreto no se evidencia una acción u omisión por parte de la
empresa accionada dirigida a vulnerar los derechos fundamentales del
accionante, en la medida en que el poste cuya ubicación se cuestiona, cumple
una finalidad clara y necesaria, que es prestar el servicio público de
telecomunicaciones a la comunidad en general. Además, estimó que la ubicación
del poste no afecta de manera irremediable el derecho a la locomoción del
accionante, en la medida en que éste cuenta con otras vías alternas para
transitar y, de aceptarse la vulneración, se trataría en todo caso de una
posible violación al régimen urbanístico y de espacio público, ya que si bien
es cierto que dicho poste está ubicado en las inmediaciones de su vivienda,
también lo es que dicha ubicación no impide u obstaculiza de manera grave o
irremediable la libre locomoción del accionante.
Por lo tanto, señaló que corresponde a la
autoridad municipal de planeación verificar si la empresa accionada tiene
licencia o permiso para la construcción o mantenimiento del poste, si cuenta
con permiso para proceder a su demolición o, si por el contrario, se puede
conciliar la posibilidad de traslado del poste para evitar la afectación del
espacio público.
En tal virtud, decidió que la acción de tutela
resulta improcedente a la luz del artículo 6 numeral 1 y 3 del Decreto 2591 de
1991, sin que correlativamente se verifique en el caso concreto, la inminente y
grave ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite tutelar los derechos
invocados por el accionante.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de la revisión de
los fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y demás disposiciones pertinentes. Además, la Sala
de Selección de Tutelas Número Nueve, por medio de auto del 15 de septiembre de
2015, dispuso la revisión del expediente de la referencia y procedió a
su reparto.
2. Presentación del problema jurídico.
En el presente caso, se plantea la cuestión
de si Unitel S.A. E.S.P. y el Departamento Administrativo de Planeación Municipal
de Yumbo desconocieron los derechos fundamentales a la locomoción, a la vida en
condiciones de dignidad y a la igualdad del señor Jorge León Galindo, al omitir
retirar unos postes de telefonía local e internet que están ubicados enfrente de
su residencia, en la medida en que estos impiden su movilidad, al ser una
persona que se desplaza en silla de ruedas.
Para resolver el asunto, la Sala estudiará,
en primer lugar, la protección especial que debe brindar el Estado y los particulares
a las personas con discapacidad, en segundo lugar, el
derecho a la igualdad en la Carta, la prohibición de no discriminación por
razones de discapacidad, en tercer lugar, el alcance
del derecho a la libertad de locomoción y, posteriormente, se resolverá si en
el caso concreto existe una vulneración a los derechos fundamentales invocados.
La protección constitucional reforzada
que debe brindar el Estado y los particulares a las personas en situación de
discapacidad.
1. El artículo 13 de la Constitución Política
establece el deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva, razón por la cual está en la obligación de proteger
especialmente a las personas que por su condición física o mental estén en una
situación de debilidad manifiesta. Asimismo, el artículo 47 C.P prevé
que aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad
manifiesta merecen una atención especializada, siendo responsabilidad del
Estado adelantar políticas públicas tendientes a la “previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
2. En varios tratados internacionales
también se han reconocido derechos de personas con discapacidad, por ejemplo,
(i) la Declaración de los Derechos de los Impedidos[12], (ii) la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
las personas con Discapacidad[13],
(iii) el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales[14] -Observación General
Número 5[15]-,
(iv) el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas
Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo[16], (v) el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales[17],
(vi) las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas
con discapacidad[18],
entre otros.
Particular importancia cobra en el caso
concreto, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas
de Discriminación adoptada por la OEA, cuyo artículo 3º consagra que a los
Estados partes corresponde adoptar medidas para que “b) los
edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus
territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso
para las personas con discapacidad; c) Medidas para eliminar, en la medida de
lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que
existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con
discapacidad; (…)” También expone las principales obligaciones que deben
asumir los Estados miembros a favor de la discapacidad, para asegurar el pleno
ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las
personas en situaciones discapacitantes. Entre ellos están (i) abstenerse de
realizar cualquier acto o práctica de discriminación y, por el contrario,
adoptar medidas afirmativas para garantizar su inclusión en la sociedad y que,
cualquier persona o empresa, ejecute prácticas discriminatorias, (ii) promover
cambios legislativos y reglamentarios para eliminar las barreras culturales,
normativas o de cualquier otra índole, (iii) mejorar las condiciones de
movilidad y de plena accesibilidad de los bienes y servicios públicos.
En mismo sentido, las Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades prevén que a los Estados les corresponde asegurar la
prestación de servicios de rehabilitación, con el fin que las personas con
discapacidad logren alcanzar un nivel máximo de autonomía y movilidad. A su
vez, consagra el deber de realizar medidas encaminadas a promover la igualdad
de oportunidades en todas las esferas de la sociedad, para la cual, entre otros
medios, es necesario elaborar directrices o promulgar normas para que el
entorno físico sea accesible, es decir, para que las viviendas, el servicio de
transporte y las calles, sean espacios que garanticen la integración en la
sociedad[19].
3. Por su parte, el legislador expidió la
Ley 361 de 1997 “por la cual se establecen mecanismos de integración social
de la personas con limitación”, para efectos de generar mayor protección
para las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, en
diversos ámbitos como el de prevención, educación, rehabilitación e integración
laboral, consagró en el artículo 44, que se entiende por accesibilidad, “la condición que permite en cualquier espacio o ambiente interior
o exterior, el fácil y seguro desplazamiento de la población en general, y el
uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes.
Por barreras físicas se entiende a todas aquellas trabas, irregularidades y
obstáculos físicos que limiten o impidan la libertad o movimiento de las
personas. (…)”
En el Titulo IV de esta ley, que trata
sobre la accesibilidad, se consagra (i) el deber de suprimir barreras físicas
en el diseño y ejecución de vías, espacios públicos[20], (ii) la adaptación
progresiva de construcciones y edificios públicos y de carácter sanitario, para
garantizar el acceso de personas con cualquier tipo de limitación[21], (iii) la adopción de
normas técnicas para regular cómo los proyectos deben eliminar barreras
arquitectónicas, (iv) instalar rampas o elevadores para la movilización en los
complejos viales o medios de transporte masivo[22]
e, (v) insta a las entidades estatales a realizar planes para adaptar los
espacios públicos[23].
Igualmente,
el Decreto 1538 de 2005, por el cual se reglamenta la Ley 361 de 1997”, establece
en su artículo 1º, literal b), que todas sus disposiciones, son aplicables al “diseño
y ejecución de obras de construcción, ampliación, adecuación y modificación de
edificios, establecimientos e instalaciones de propiedad pública o privada,
abiertos y de uso al público” y en su artículo segundo define como edificio
abierto al público el “inmueble de propiedad pública o privada de uso
institucional, comercial o de servicios donde se brinda atención al público,”
es decir, amplía la protección a edificaciones que no necesariamente presten
servicios públicos.
Posteriormente, con la expedición de la Ley
Estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se
establecen disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de
las personas con discapacidad”[24], se impuso a las entidades estatales y los particulares el deber
de eliminar barreras sociales, físicas, arquitectónicas y de comunicación que
impidan la participación efectiva de las personas en situación de discapacidad[25].
Dispone que las personas con algún tipo
de limitación física o mental tienen derecho a acceder a procesos de
habilitación y rehabilitación que logren satisfacer la máxima autonomía e
independencia posible y, como manifestación de la igualdad material, las
autoridades del orden nacional, departamental, distrital o local, deben
garantizar el acceso en condiciones de igualdad al entorno físico, que incluye
espacios, bienes y servicios públicos. Para ello, es necesario que (i) las autoridades
municipales diseñaran un plan de adecuación de vías para fomentar la
accesibilidad y (ii) eliminar las barreras para “asegurar la accesibilidad
universal de todas las personas con discapacidad al ambiente construido, transporte, información y comunicación,
incluyendo las tecnologías de información y comunicación y
otros servicios, asegurando las condiciones para que las personas con
discapacidad puedan vivir independientemente.”[26]
Frente al espacio público y el transporte, (iii)
plantea metas de mejoramiento que deben alcanzarse en un plazo de 10 años a
partir de la entrada en vigencia de la ley y, (iv) la obligación de alcaldías y
curadurías de incluir como factor relevante del otorgamiento de licencias de
construcción, la garantía de accesibilidad de las personas con discapacidad.
4. La sentencia C-765 de 2012 que estudió la
constitucionalidad de la Ley Estatutaria en comento, sostuvo que las medidas
adoptadas en ella pretenden adoptar acciones para promover y facilitar la
accesibilidad de las personas con discapacidad, al tiempo que elimina barreras
para garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Así, la ley adopta
acciones afirmativas cuya razonabilidad son constitucionalmente admisibles,
pues contribuye con la realización de objetivos constitucionales, como la
igualdad real y efectiva.
En el mismo
sentido, reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que las
personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección,
fundada en las condiciones de vulnerabilidad, debilidad manifiesta y en la
desprotección histórica y generalizada, por lo cual es un deber constitucional
tanto para el Estado como para la sociedad, realizar acciones para la garantía
de los derechos fundamentales de esta población, mediante la prohibición de
obstáculos para la realización de sus derechos y adoptando medidas afirmativas[27].
El
derecho a la igualdad en la Constitución Política, la prohibición de no
discriminación.
5. De acuerdo con un modelo social de la
discapacidad, existen personas afectadas en su salud física, mental o sensorial
que se encuentran en circunstancias discapacitantes. Lo anterior, implica que
de acuerdo a los mandatos constitucionales, se debe observar, en primer lugar,
un trato preferente, implementando las medidas necesarias para que las personas
con discapacidad, así sea circunstancial, ejerzan sus derechos en condiciones de
igualdad (artículos 2 y 13 CP) y, en segundo lugar, se adelanten políticas de
rehabilitación e integración social de los disminuidos (artículos 47, 54 CP).
La igualdad así entendida, en nuestro ordenamiento puede tener diversas
funcionalidades normativas: como un principio, que se proyecta sobre todo el
sistema social y que sirve en la interpretación normativa de los derechos y
libertades establecidos en la Carta; y como un derecho fundamental amparable
mediante tutela. Así pues, del artículo 13 de la Constitución se extraen tres
nociones importantes de la igualdad, (i) la igualdad ante la ley, que garantiza
un trato igual entre iguales, (ii) la igualdad material, que permite
diferenciaciones razonables y justificadas entre diversos sujetos y, (iii) el
reconocimiento eventual de un trato desigual más favorable para las minorías[28].
6. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha consagrado
que el deber del Estado de garantizar la igualdad material, se desarrolla por
medio de cuatro mandatos:
“(1) Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se
encuentren en circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato enteramente
diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento
común; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones
presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes
que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (4) un mandato de
trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en
parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más
relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)”[29]
En ese orden de ideas, el derecho a la igualdad implica una
prohibición de discriminación, noción que ha sido entendida por esta
Corporación como “la conducta, actitud o trato que pretende, consciente o
inconscientemente, anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas,
apelando con frecuencia a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y
que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales”[30]. Por su
parte, la discriminación puede ser directa o indirecta, esta última ocurre
cuando de tratos no discriminatorios, nacen consecuencias fácticas desiguales.
A su vez, la discriminación directa ocurre cuando frente a un sujeto
determinado, se otorga un trato diferenciado, injustificado y desfavorable,
basado, por ejemplo, en las categorías sospechosas establecidas en el inciso
primero del artículo 13 de la Constitución.
7. Así las cosas, ha establecido la jurisprudencia constitucional[31] que se
viola el principio de igualdad y no discriminación, con una omisión de trato no
diferenciado por parte del Estado –situación que se ha extendido a los
particulares[32]-
a las personas en situación de debilidad manifiesta; es decir, el principio de
igualdad exige del Estado la realización de conductas encaminadas a eliminar o
superar las condiciones de marginación. Particularmente, en las providencias
que tratan casos de personas con discapacidad, la Corte ha considerado que
constituye una discriminación cuando el Estado omite brindar un trato
favorable, por no suministrar medidas positivas para redimir la condición
histórica, social o cultural de desigualdad y desprotección[33].
Por lo tanto, corresponde al juez de tutela verificar si concurre
una discriminación por omisión de trato más favorable, al valorar que: (i)
exista un acto –de hecho o de derecho- de alguna entidad pública o un
particular, que por ejemplo preste un servicio público o se presente una
relación de subordinación o indefensión, (ii) se afecte los derechos de una
persona en situación de discapacidad, (iii) haya una conexión directa entre el
acto –positivo o negativo- y la restricción o afectación injustificada de los
derechos o libertades de las personas con discapacidad.
7.1 Por
ejemplo, en la en la sentencia C-410 de 2001, que estudió una demanda de
constitucionalidad contra el artículo 60 de la Ley 361 de 1997, en la cual se
consagra la posibilidad de que las personas con discapacidad estacionen en
lugares diferentes a los demarcados con un símbolo de accesibilidad,
controvertía los artículos 1º, 2º, 13, 16, 24, 47, 58 y 60 de la Constitución
Política, al excluir, según el demandante, a las personas con limitación física
severa, que están imposibilitados para cumplir con el requisito de conducir el
carro que las transporta.
En esa
oportunidad, la Corte determinó que la accesibilidad del espacio físico es un
factor de integración social, por la cual para efectos de garantizar que la
igualdad sea real y material y, reiterando la sentencia C-530 de 1993,
determinó que el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato diferente a
distintas personas, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
“- En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente
en distinta situación de hecho;
- En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga
una finalidad;
- En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir,
admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales;
- En cuarto lugar, que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia
de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga-
sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad
interna;
- Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de
suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde
una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que
la justifican.”
En caso de concurrir las cinco condiciones, el trato diferente
será constitucionalmente admisible, sino se trata de una discriminación
contraria a la Constitución.
7.2 En el mismo sentido, la sentencia T-1258 de 2008 tuteló el
derecho a la igualdad y el acceso a la información de una persona con enanismo,
que interpuso acción de tutela contra la Corte Constitucional y el Consejo
Superior de la Judicatura, al omitir realizar adecuaciones físicas en la
infraestructura en un sector del edificio del Palacio de Justicia dedicado a la
atención al público, pues la altura de las ventanillas no eran accesibles por
su estatura.
La Sala de
Revisión estudio en primer lugar, las diferencias entre un modelo médico
–causado por una patología o condición de salud, que requiere tratamiento
médico- y otro social – entendido como un “complicado conjunto de
situaciones, muchas de las cuales son creadas por un entorno social excluyente
que limita a las personas, o no las tiene en cuenta”- de discapacidad. Así,
la noción médica de discapacidad, implica atención en materia de salud, en sus
diferentes manifestaciones: prevención, tratamiento, rehabilitación y
recuperación. Mientras que la discapacidad social, requiere la participación
activa de la sociedad, a fin de modificar las condiciones estructurales de
diferenciación, para así garantizar la integración.
En segundo
lugar, estableció que la Carta de 1991 otorgó una autorización de trato diferente
entre personas distintas, por lo cual la omisión injustificada del trato
especial al que tienen derecho ciertos grupos de personas, absteniéndolas injustificadamente
de los beneficios y oportunidades, puede dar lugar a una discriminación por
omisión. Así las cosas,
“el trato jurídico diferente a personas ubicadas en condiciones y
situaciones idénticas o la omisión injustificada por parte del Estado o de un
particular –en los casos previstos en la ley- del deber de dar protección
especial a personas en condición de vulnerabilidad constituyen una clara
vulneración al derecho fundamental a la igualdad. No obstante, esa misma
precisión permite asegurar que es viable constitucionalmente, que se le pueda
dar un trato preferente a grupos minoritarios, discriminados o en
circunstancias de debilidad manifiesta, cuando ello sea necesario para asegurar
su derecho a la igualdad real y al goce efectivo de sus derechos fundamentales.”
En tercer
lugar, la Corte dispuso que existe, por tanto, una prohibición de
discriminación por razones de una condición física particular, específicamente
mencionó que las personas con enanismo requieren un trato diferenciado porque
están en condiciones distintas que las demás personas que no afrontan los
obstáculos físicos y arquitectónicos, por lo cual están en una situación cierta
de vulnerabilidad que, como grupo minoritario tradicionalmente discriminado,
requiere de un trato que garantice la igualdad material y el ejercicio de sus
derechos fundamentales.
En
consecuencia, en cuarto lugar, la Corte ordenó a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, adecuar la infraestructura física de la Rama
Judicial y elaborar un plan programático para garantizar los derechos
fundamentales a la igualdad y el acceso a la administración de justicia del
accionante y, declaró los efectos de la tutela inter comunis, para que las
demás personas de talla baja que se enfrenten a los diferentes espacios de
atención al público de la Rama Judicial, puedan superar los problemas de
integración y discriminación que se causan a raíz de omitir eliminar barreras
arquitectónicas y físicas.
7.3 En la sentencia T-810 de 2011, la Sala Segunda de Revisión
estudió una tutela interpuesta por un señor en condición de discapacidad a
quien el conjunto residencial donde vivía le negó la solicitud de realizar una
rampa para poder acceder a su apartamento, en vista que por movilizarse en
silla de ruedas, le era imposible bajar por las escaleras. En esta oportunidad,
la Corte decidió amparar los derechos a la igualdad y dignidad, en la medida en
que la decisión de no suprimir una barrera arquitectónica de un área común del
edificio, omitiendo dar un trato más favorable,  implicaba una carga excesiva
que no debía soportar el accionante e impedía su integración en la sociedad y
ponía en riesgo su vida. Así, basados en el principio de solidaridad, la Corte
consideró que al conjunto residencial le asistía el deber de realizar los
ajustes estructurales de las zonas comunes para solucionar el problema de
accesibilidad del actor; debiendo evaluar seriamente las alternativas para
garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de una persona en
condición de discapacidad.
7.4 En el
mismo sentido, la sentencia T-416 de 2013 decidió que un conjunto residencial
vulnera el derecho a la igualdad de una persona que se desplaza en silla de
ruedas debido a una condición de salud, por no haber otorgado, escenarios
participativos para garantizar la readecuación física de las zonas comunes de
la propiedad horizontal para lograr la movilidad autónoma de la accionante y suprimir
las barreras arquitectónicas o físicas.
8. En
conclusión, el déficit de otorgar un trato diferenciado a las personas en
situación de debilidad manifiesta, como las personas con discapacidad, conlleva
a una vulneración del derecho a la igualdad, razón por la cual corresponde al
Estado y por principio de solidaridad, a la sociedad, realizar actuaciones
tendientes a garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales y
eliminar las barreras de acceso en aras de buscar la integración de las
personas con discapacidad a la sociedad.
El derecho
fundamental a libertad de locomoción.
9. El
artículo 24 de la Constitución Política consagra el derecho a la libertad de
locomoción en los siguientes términos, “todo
colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a
circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a
permanecer y residenciarse en Colombia”. A su vez,
convenios y tratados internacionales han incorporado la libertad de locomoción,
entre los cuales está la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.
13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 12), que
además prevé que este derecho no podrá ser objeto de restricciones a menos que
(i) estén previstas en la ley y, (ii) sea necesario para la protección de la
seguridad nacional, el orden o moral pública, la salud o los derechos y
libertades de terceros. La Corte Constitucional ha dicho,
“La Constitución faculta al legislador para establecer limitaciones
a la libertad de locomoción. Estas pueden ser necesarias cuando el orden
público se encuentre gravemente alterado. Igualmente pueden justificarse, entre
otras, por razones de planeación rural o urbana, por motivos culturales o para
proteger zonas de reserva natural. La misma Constitución prevé un tratamiento
especial para el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (art.
310). De la Constitución también se derivan obvias restricciones a esa libertad
en la propiedad privada (art. 58), y en los resguardos indígenas (arts. 319 y
330), ya que estas normas establecen que la propiedad de los resguardos es
colectiva y no enajenable y facultan a los Consejos Indígenas para velar por la
aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios. Y en las zonas de reserva natural, como se deduce de la norma
constitucional que protege el derecho al ambiente sano (art. 79), con la
preservación de las áreas de especial importancia ecológica”[34].
10. Desde sus
inicios, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la libertad de
locomoción es un derecho fundamental al ser una expresión de la libertad,
inherente al ser humano, cuya mínima manifestación consiste en la posibilidad
de transitar o desplazarse de un lugar a otro –valga la redundancia,
libremente- dentro del territorio del país, incluido especialmente, las vías y
espacios públicos[35].
11. Aunque no
se trate de un derecho absoluto por lo cual está sujeto a restricciones, la
libertad de locomoción es afectada legítimamente cuando se da aplicación de
sanciones penales. Sin embargo, ésta se vulnera cuando, por ejemplo, se impide
el tránsito de una persona en espacios de carácter público, que deben ser
accesibles para todos los miembros de la sociedad, en igualdad de condiciones.
Incluso, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la vulneración del derecho
a la locomoción y a la dignidad humana, aun tratándose de propiedad privada[36], porque es
necesario hacer una interpretación armónica de la función social de la
propiedad (art. 58 CP), la prevalencia del interés general (art. 1 CP), la protección de la integridad del espacio público (art. 82 CP) y la
igualdad (art. 13 CP) y la libertad de locomoción (art. 24 CP).
12. Así las
cosas, en la sentencia T-518 de 1992 la Corte estudió la acción de tutela
interpuesta por un señor contra el Departamento de Planeación
Metropolitana de Medellín, por considerar vulnerados su derecho a libertad de
locomoción, pues la única vía de acceso a la urbanización que habitaba fue
aislada del acceso vehicular y peatonal de una vía principal.  En esta ocasión,
la Sala Tercera de Revisión decidió confirmar las sentencias de instancia que
habían declarado la improcedencia, al establecer que el área que fue cerrada
era de carácter privado, por lo cual era necesario, mediante un proceso civil,
solicitar una servidumbre de tránsito de conformidad con lo establecido en el
artículo 905 del Código Civil.
Sin embargo,
recordó que a luz del artículo 313 numeral 7 de la Constitución, los concejos
municipales tienen la función de reglamentar el uso del suelo y el control de
la construcción, por lo cual es autonomía de cada municipio fijar los criterios
para la urbanización, generalmente por conducto de los Departamentos
Administrativos de Planeación. Por lo cual, concluyó la Corte que una vía
pública no puede ser obstruida pues atenta contra la libertad de locomoción y
lesiona el principio de prevalencia del interés general,
“además de que constituye una apropiación
contra derecho del espacio público, esto es, un verdadero abuso por parte de
quien pone en práctica el mecanismo de cierre. No pueden tampoco ocuparse los
andenes -que son parte de la vía pública- ni las áreas de circulación peatonal,
espacios que se hallan reservados para el tránsito de toda persona sin
interferencias ni obstáculos como, por ejemplo, estacionamiento de vehículos y
el levantamiento de casetas de vendedores ambulantes. Tampoco puede invadirse
el espacio público con materiales de construcción o exhibiciones de muebles o
mercaderías, ni con la improvisación de espectáculos u otra forma de ocupación
de las calles, claro está sin detrimento de las libertades de trabajo, empresa
y reunión, las cuales deben ejercerse de tal forma que no lesionen otros
derechos y de conformidad con las restricciones que impone el ordenamiento
urbano a cargo de las autoridades municipales”.
13. Este precedente fue precisado
posteriormente en la sentencia T-423 de 1993 en la que se decidió que no se vulneraba
la libertad de locomoción por parte de una empresa que cobraba una suma de
dinero para permitir transitar por una vía de su propiedad, en los siguientes
términos: “para que exista una violación
al derecho fundamen­tal de locomoción respecto del libre tránsito por las vías
públicas, se deben cumplir con los siguientes requisitos: a) que se trate de un
vía pública; b) que efectivamente se prive a las personas del libre tránsito
por esa vía; y c) que se lesione el principio del interés general.[37]
14. También ha
precisado la jurisprudencia de esta Corporación que la libertad de locomoción
puede ser afectada no solo con la restricción directamente impuesta por alguien
a las vías o espacios públicos, sino también indirectamente, como puede ocurrir
como consecuencia de las actividades que presta una persona. Por ejemplo, en la
sentencia T-066 de 1995, se decidió proteger la libertad de locomoción de una
persona al establecer que la Registraduría había omitido adoptar medidas
necesarias para evitar el flujo permanente de personas,
vehículos, vendedores ambulantes y plastificadores de cédulas, que generaban
dificultades en el tránsito a los hogares de las personas que residían en el
vecindario.
15. A su vez,
en la sentencia T-1639 de 2000 se decidió amparar el derecho a la igualdad y a
la locomoción de unas personas que se desplazaban en silla de ruedas y
solicitaban la protección especial del Estado para poder acceder, en
condiciones de igualdad, a las aulas de clase de la universidad o a un edificio
de la administración municipal que tenían barreras arquitectónicas. En esta
ocasión la Corte señaló que la discriminación era evidente porque:
“las pruebas aportadas lo demuestran y la contestación de las
accionadas lo confirma. No podría decirse lo contrario cuando el Alcalde del
Municipio de Chiquinquirá justifica su omisión en que las comunicaciones se
dirigieron a otros funcionarios de su despacho. Y cuando, habiendo transcurrido
dos años, la petición del estudiante de la Universidad de Antioquia reclamando
la programación de sus actividades académicas en espacios a los cuales pueda
dignamente acceder, no ha sido atendida por el centro educativo, porque la
programación requiere tiempo y el campus universitario no tiene espacio para
ello. Desinterés que el apoderado de éste confirma cuando dice que la situación
del actor “(…) no tienen origen en acciones u omisiones de la institución, sino
en circunstancias ajenas (...)”.
Lo anterior,
anotó la Corte, porque en aquella oportunidad se demostró un irrespeto del
derecho a la igualdad de los accionantes, por lo cual ordenó adoptar las
medidas necesarias para restablecer el equilibrio resquebrajado en la
prestación de un servicio público, debiendo la universidad y el municipio,
otorgar un trato excepcional a las personas que están en situación de debilidad
manifiesta.
16. En la
sentencia T-595 de 2002, la Corte conoció la acción de tutela presentada por un
señor contra Transmilenio al estimar vulnerados sus derechos a la libertad de
locomoción e igualdad, al no adecuar las rutas alimentadores del mencionado
sistema de transporte para personas en silla de ruedas. La Sala de Revisión
dispuso que hace parte del ámbito de protección de la
libertad de locomoción de una persona discapacitada, la posibilidad de acceder
al sistema de transporte básico de una ciudad en condiciones de igualdad, pues
ello facilita la integración de las personas en condición de discapacidad a los
espacios laborales, educativos, sociales, entre otros. Reiteró, tal como lo hizo
la sentencia T-066 de 1992, que el servicio de transporte es un medio
indispensable para garantizar la libertad de locomoción, por lo cual estimó que
empresas como Transmilenio cumplen con una función social muy significativa,
porque genera procesos de integración social que permiten el goce efectivo de
varias garantías constitucionales. En este orden de ideas, decidió que era
necesario el diseño de una política pública por medio de la cual la
administración distrital adoptara medidas adecuadas para cumplir el mandato de
protección especial a las personas con discapacidad y garantizar a su vez, la
integración social.
En la
sentencia T-276 de 2003 se estudió la acción de tutela interpuesta por un
concejal contra el municipio por la vulneración del derecho a la igualdad y locomoción,
que estimó vulnerados con la
omisión de la administración municipal de no realizar modificaciones a la
estructura del palacio municipal que facilitaran el acceso a sus instalaciones para
personas con discapacidades físicas. Evaluó la Corte, que dentro del ámbito de
protección del derecho a la locomoción de una persona con discapacidad, está la
accesibilidad a instalaciones, edificios y espacios públicos en condiciones de
igualdad, esto es, sin tener que soportar barreras o limitaciones que impongan
cargas excesivas, puesto que “los grupos de
discapacitados tienen el derecho a que se remuevan las cargas desproporcionadas
que les impiden integrarse cabalmente a la sociedad”.
17. También ha establecido la
jurisprudencia constitucional que la protección reforzada a las personas en
condición de discapacidad de garantizar en condiciones de igualdad la
accesibilidad, eliminando barreras físicas y arquitectónicas no solo es
predicable de las entidades del Estado y de los particulares que presten un
servicio público, sino además, de “todas las edificaciones
abiertas al público, independientemente del servicio que presten, orientadas a
asegurar que las personas con discapacidad no sean marginadas de la vida
social, pública, política, comercial, cultural, educativa o deportiva”[38].
Recientemente, en la sentencia T-192 de
2014, esta Corporación estudió una tutela interpuesta por una señora en
condición de discapacidad contra la alcaldía de Bogotá y Transmilenio por la
presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, trabajo y libertad de
locomoción, en la medida en que el Sistema Integrado de Transporte Público no
cuenta con las condiciones necesarias de acceso y movilidad de la población con
discapacidad. La Sala decidió tutelar los derechos fundamentales invocados y
ordenó el diseño y ejecución de un plan para garantizar el acceso de personas
en condición de discapacidad al SITP, sin que deban soportar limitaciones
excesivas. Lo anterior, teniendo en cuenta que de conformidad con las normas
que rigen la materia y la jurisprudencia constitucional,
“i) la libertad de
locomoción es una condición para el goce efectivo de otros derechos fundamentales; ii) su
afectación se puede derivar, tanto de acciones positivas, es decir, cuando
directamente se obstruye la circulación de los ciudadanos, como cuando se
genera ese efecto indirectamente o por omisión en la remoción de barreras o en
la creación de una infraestructura adecuada para la circulación; iii) el
servicio de transporte público es necesario para el ejercicio de la libertad de
locomoción, y de los demás derechos constitucionales que dependen de la posibilidad
de movilizarse, en especial, para aquellos sectores marginados de la población
urbana que no cuentan con otras alternativas de transporte y; iv) el
servicio básico de transporte debe ser accesible para todos los usuario”.
18. En conclusión, el derecho a la libertad
de locomoción de personas en condición de discapacidad supone un esfuerzo
mancomunado del Estado, los particulares que prestan un servicio público y la
sociedad en general –en aplicación del principio de solidaridad establecido en
el artículo 95 CP- de suprimir las barreras arquitectónicas, físicas, en el
transporte, vías y espacio público, para que en condiciones de igualdad se
brinde accesibilidad a las personas que se encuentran en situación de
discapacidad.
3. Análisis del caso concreto.
- Presentación del caso.
19. El señor Jorge León Galindo presentó
acción de tutela contra Unitel S.A. E.S.P. por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales a la locomoción,  a la igualdad y a la dignidad, al
haber instalado unos postes de telefonía básica en los andenes[39] que se encuentran en
la calle 12 con carrera 2 norte del barrio Lleras, por los cuales debe circular
a diario para llegar a su casa y que obstruyen su paso al estar en silla de
ruedas[40].
Manifestó el actor que a pesar de que ha
solicitado en reiteradas oportunidades la reubicación de los postes en vista
que llevan más de cinco años sin funcionar, la empresa solo ha señalado que los
postes cumplen con una función de prestar un servicio público –telefonía e
internet- a la comunidad de Yumbo, razón por la cual no pueden ser retirados. Asimismo,
el señor Galindo ha pedido a la Personería Municipal y al Departamento de
Planeación Municipal que evalué la viabilidad de reubicar o retirar los postes,
informando esta última que de acuerdo a una inspección ocular, se encontró que
los postes no están en uso, por lo cual instó a Unitel S.A. a que procediera a
retirarlos y así evitaría la perturbación del espacio público. Sin embargo,
ninguno de los esfuerzos realizados por la administración municipal o por el
accionante, han tenido efecto, pues la empresa se ha negado a reubicar o
retirar los postes.
20. En la respuesta a la acción de tutela,
la empresa Unitel S.A. manifestó que había decidido programar el retiro y
reubicación de los postes que se encuentran en la calle 12 con carrera 2 norte
del barrio Lleras. Empero el retiro sería adelantado el segundo semestre del
año 2015, pues corresponde al tiempo que requiere el personal de la compañía
para proceder a adecuar la infraestructura técnica y porque además, requiere la
coordinación con la oficina de Planeación Municipal de Yumbo. El Departamento
de Planeación de Yumbo, vinculado por el juez de instancia, sostuvo que no ha
violado ningún derecho fundamental del actor, pero informó que le consta, según
una inspección ocular realizada a la vivienda del señor Jorge Galindo, que los
postes de Unitel S.A. obstaculizan su libre circulación[41].
21. El juez de primera instancia, el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Yumbo, decidió declarar la improcedencia de
la acción de tutela al considerar que se trata de un caso de perturbación del
espacio público, cuyo mecanismo idóneo y eficaz es la acción popular, al
tratarse de un derecho colectivo.
-
Análisis de procedencia formal.
22. Para analizar la procedencia de la
acción de tutela en el caso concreto es necesario verificar, en primer lugar,
la inmediatez. Según las pruebas que obran en el expediente, el señor Galindo
interpuso la acción de tutela el 27 de mayo de 2015, dos meses después de la
última solicitud realizada al Departamento de Planeación del Municipio y a la Personería
Municipal, encaminada a que se instará a la empresa accionada para que retirara
los postes e informara sobre el uso de los mismos[42] y, un mes y quince
días después de que Unitel S.A. informara al accionante que los postes no se
pueden retirar porque prestan un servicio público a la comunidad[43]. En este orden de
ideas, estima la Sala que se cumple con el requisito de inmediatez, en la
medida en que la tutela fue interpuesta en un término razonable y oportuno desde
la vulneración de los derechos fundamentales, que por lo demás ha sido continúa
en el tiempo.
23. En segundo lugar, se requiere hacer un
análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Así, la Constitución
Política de Colombia, en su artículo 86, prescribe sobre la acción de tutela
“solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”. De ahí, que esta acción sea de carácter
excepcional y subsidiario. Únicamente procede cuando el peticionario no dispone
de otro medio de defensa judicial o, en el evento en el cual, a pesar de
existir el medio de defensa, éste no resulte idóneo o no sea eficaz para la
protección del derecho y se torne necesaria la adopción de una medida
transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[44].
23.1 La jurisprudencia constitucional ha
establecido que la acción de tutela es excepcionalmente procedente para la
protección de intereses colectivos cuando se busca el resguardo, a su vez, de
un derecho fundamental[45].
Así, ha determinado que procede “i) cuando la afectación de los derechos colectivos requiere la
intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un
perjuicio irremediable. (…) En este caso, es fundamental demostrar la premura
de la intervención judicial y ii) cuando la amenaza o vulneración de un derecho
colectivo, produce la afectación directa de un derecho fundamental (…). No
determina la procedencia de la acción popular o de la acción de tutela el
número de personas que accede a la justicia, ni el nombre del derecho que se
busca proteger”[46].
De igual forma, es necesario verificar que (i) exista una
conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza
de un derecho fundamental, de manera tal que el daño al derecho fundamental
tenga una consecuencia inmediata; (ii) el peticionario debe ser quien tenga una
vulneración directa de sus derechos fundamentales; (iii) la amenaza o
vulneración tiene que ser real, no puede ser hipotética; (iv) la orden que dé
el juez de tutela debe estar encaminada a buscar el restablecimiento del
derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo que lo acompaña[47].
24. En el caso concreto, (i) la
perturbación del espacio público –derecho colectivo- conlleva a una afectación
de los derechos a la locomoción y la igualdad del accionante, causada porque
los postes de telefonía básica e internet impiden la movilización del
accionante a su casa; (ii) quien interpone la acción de tutela es la persona
directamente afectada en sus derechos fundamentales; (iii) la vulneración a los
derechos constitucionales se causa como consecuencia de omitir dar un trato
preferente a un sujeto de especial protección constitucional, a quien se le
impide transitar libremente por una barrera física, de manera real y evidente
y; (iv) la protección que se pretende suministrar por medio de la acción de
tutela, tiene por finalidad garantizar el goce efectivo de los derechos a la
igualdad y la locomoción, así ello implique correlativamente, cesar la
perturbación del espacio público. Como consecuencia de lo anterior, la Sala
estima que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo y eficaz para
garantizar la protección de los derechos a la locomoción e igualdad del señor
Galindo.
Contario lo que sostuvo el juez de
instancia, la omisión por parte de Unitel S.A. de dar un trato más favorable,
al igual que del Departamento de Planeación Municipal genera una amenaza seria
al derecho fundamental a la locomoción y, aun cuando los postes efectivamente
cumplieran con una función de prestar servicios públicos, corresponde al juez
de tutela analizar cuándo se debe dar primacía al interés general o en qué
escenarios es necesario otorgar un trato preferente a los sujetos de especial
protección constitucional, en virtud del principio de igualdad.
Superado este primer análisis de
procedencia, a continuación, la Sala resolverá el problema jurídico planteado
para el caso.
- Sobre el fondo del asunto.
25. La Sala debe determinar en esta
oportunidad si Unitel S.A. E.S.P. y el Departamento Administrativo de Planeación
Municipal de Yumbo desconocieron los derechos fundamentales a la locomoción, a
la vida en condiciones de dignidad y a la igualdad del señor Jorge León
Galindo, al omitir retirar unos postes de telefonía local e internet que están
ubicados en frente a su residencia, en la medida en que estos impiden su
movilidad, al ser una persona que se desplaza en silla de ruedas.
Según las pruebas que obran en el expediente, se tiene que los
postes que están en los andenes en la calle 12 con carrera 2 norte, del barrio
Lleras, de acuerdo al registro fotográfico y la inspección ocular realizada por
el Departamento de Planeación del municipio, interrumpen la circulación de
cualquier persona que se desplace en silla de ruedas, pues el espacio entre la
pared y la vía está siendo considerablemente reducido por los postes, haciendo
el espacio estrecho para el tránsito libre. El actor afirma, que hace más de 5
años los postes están fuera de uso, ya que no cuentan con cableado por haber
sido hurtados, afirmación que la misma empresa acepta y que consta en una
petición realizada por el mismo señor Galindo, a través de un oficio del año
2005[48].
Por otro lado, si bien la empresa accionada manifestó en la
respuesta a la acción de tutela que se programaría el retiro y reubicación de
los postes que se encuentran en la calle 12 con carrera 2 norte del barrio
Lleras, actuación que realizaría el segundo semestre del 2015, según comunicación
telefónica con el señor Galindo, se logró verificar que los postes aún no han
sido reubicados[49].
26. En este sentido, cabe recordar tal como se dispuso en las
consideraciones de esta sentencia, el legislador ha promulgado diversos
instrumentos a fin de garantizar la accesibilidad en todos los ámbitos de las
personas en condición de discapacidad. Asimismo, este Tribunal Constitucional
en reiterada jurisprudencia ha protegido los derechos fundamentales de las
personas en situación de discapacidad.
27. Debido a
una situación de vulnerabilidad y desprotección histórica, la Constitución de
1991 previó el deber tanto para el Estado como para la sociedad de realizar
acciones para garantizar los derechos fundamentales de la población
discapacitada, mediante la prohibición de obstáculos para la realización de sus
derechos y la adopción de medidas afirmativas[50].
Por tanto, se ha reiterado, que se viola el principio de igualdad y no
discriminación, con una omisión de trato no diferenciado por parte del Estado
–situación que se ha extendido a los particulares[51]-; es
decir, el principio de igualdad exige del Estado la realización de conductas
encaminadas a eliminar o superar las condiciones de marginación.
28. Se vulnera el derecho a la libertad
de locomoción cuando se imponen barreras que impidan el tránsito de una persona
en espacios o vías públicas, que además, deben ser accesibles para todos los
miembros de la sociedad. Así, por mandato directo de la Constitución,
corresponde a las autoridades municipales reglamentar el uso del suelo y la
función social de la propiedad, a fin de que no se atente contra la libertad de
locomoción. Lo anterior, en la medida en que constituye un uso indebido del
espacio público cuando, como en el caso concreto, se ocupan andenes –que hacen
parte de la vía pública- o las áreas de circulación peatonal, ámbitos que se
encuentran reservados para el tránsito libre de las personas.
Ahora, cuando se interponen obstáculos,
se afecta la libertad de locomoción y con ello el goce efectivo de otros
derechos fundamentales, como pasa en el caso del señor Galindo, cuyo derecho a
la igualdad está siendo afectado. De la misma forma, la afectación a sus
derechos proviene del efecto generado, indirectamente, por parte de la empresa
Unitel S.A. con la omisión de retirar los postes que impiden el paso y, del
Departamento de Planeación Municipal de Yumbo, al no realizar conductas
tendientes a garantizar la accesibilidad al espacio público de una persona en
condiciones de discapacidad. Vale la pena reiterar que el señor Galindo se le
está obstaculizando la posibilidad de movilizarse desde y hacia su casa desde
otros sectores del municipio, sin que se ofrezcan otras alternativas,
especialmente de las autoridades municipales, para acceder libre de barreras a
su domicilio.
29. En virtud de
lo anteriormente anotado, estima la Sala que en el caso concreto tanto la
empresa Unitel S.A. como el Departamento Administrativo de Planeación Municipal
de Yumbo, vulneran los derechos fundamentales a la libertad de locomoción y a
la igualdad del señor Jorge León Galindo, al omitir dar un trato más favorable
a una persona en situación de discapacidad. Y, en gracia de discusión, si
efectivamente los postes estuvieran habilitados y fueran realmente utilizados
por la empresa para suministrar el servicio público de telefonía móvil e
internet, la jurisprudencia constitucional ha establecido que con fundamento en el principio de la unidad constitucional que“exige
la interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente, al cual
se opone una interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que
la integran”[52],
es necesario para solucionar el conflicto, hacer uso del principio de
armonización concreta que “impide que se busque la efectividad de un derecho
mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este
principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos,
de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos.”[53]
Así, se configura una situación de discriminación cuando
frente a un sujeto de especial protección constitucional se omite otorgar un
trato diferenciado. En el caso concreto, si bien la barrera arquitectónica que
impide la accesibilidad del señor Galindo encuentra fundamento en la prestación
de un servicio público,  está probado dentro del expediente que éstos no están
siendo utilizados con ese fin pues no están habilitados desde hace más de cinco
años, razón por la cual no obedece a ninguna finalidad constitucionalmente
imperiosa. Lo anterior, en la medida en que los postes no prestan en la
actualidad un servicio público, que tenga por propósito servir a un interés
general, ni tampoco se han suministrado alternativas viables para garantizar la
libre locomoción del accionante.
30. De acuerdo a lo anterior, esta Sala amparará los
derechos fundamentales a la libertad de locomoción e igualdad, razón por la
cual revocará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo
Penal Municipal de Yumbo –Valle- el 11 de junio de 2015, que decidió declarar
improcedente la acción de tutela.
-
Decisión que se adopta.
31.
Respecto a las órdenes a impartir, la Sala considera necesario, como en casos
similares[54],
que se realice y ejecute un plan entre la empresa Unitel S.A. y el Departamento
de Planeación Municipal de Yumbo, para que, en el término de cinco días
contados a partir de la notificación de la presente providencia y, de acuerdo
con las competencias constitucionales y legales, proceda a retirar los postes
ubicados en la carrera 2 N No. 11-52  del barrio Lleras o, se
otorgue una alternativa viable para garantizar el derecho a la libre locomoción
del señor Galindo a su domicilio, eliminando las barreras físicas o
arquitectónicas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-  REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal
de Yumbo –Valle- el 11 de junio de 2015, que decidió declarar improcedente la
acción de tutela interpuesta por el señor Jorge León Galindo contra la empresa
Unitel S.A. E.S.P. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la
locomoción y a la igualdad.
Segundo.- ORDENAR a Unitel S.A. E.S.P. y al Departamento
de Planeación Municipal de Yumbo, que se realice un plan para que, en el
término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente
providencia y, de acuerdo con las competencias constitucionales y legales,
proceda a retirar los postes ubicados en la carrera 2 N No. 11-52  del barrio
Lleras o, se otorgue una alternativa viable para garantizar el
derecho a la libre locomoción del señor Galindo a su domicilio, eliminando las
barreras físicas o arquitectónicas.
Tercero.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Específicamente el poste se encuentra ubicado en la carrera 2 N No.
11-52 (Barrio Lleras) (Folio 14).
[2] Según consta en el carné de afiliación a la EPS Caprecom, el señor
Galindo se encuentra en situación de discapacidad (Folio 19).
[3] Oficio No. 430.05.07.106.2520 de la Personería Municipal de Yumbo.
(Folio 8).
[4] El representante legal de la compañía señaló que la instalación del
poste correspondía a las necesidades de prestar comunicaciones por lo que “para
nosotros prima el interés general sobre el interés particular”. (Folio 6)
[5] Oficio YLV 46663 del 5 de marzo de 2015, en el la jefe de atención
y servicio al cliente suministra respueta al accionante. (Folio 9.)
[6] Según consta en el expediente, el señor Galindo elevó una petición
en mayo 5 de 2014 a la empresa Unitel S.A. para que reubicara o retirara el
poste que se encuentra enfrente a su casa. (Folio 14) posteriormente, en
febrero de 2015 reiteró su solicitud de que se retire el poste porque afecta su
movilidad. (Folio 15).
[7] Petición realizada por el señor Galindo al Departamento
Administrativo de Planeación. (Folio 10.)
[8] En el folio 5 consta comunicación del Director del Departamento
Administrativo de Planeación en el que informa sobre la inspección ocular.
[9] Por medio de auto del 28 de mayo de 2015, el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Yumbo decidió vincular al Departamento Administrativo de
Planeación de Yumbo y a la administración pública municipal. (Folios 20 a 21).
[10] A folio 27 consta la respuesta suministrada por el director del
Departamento Administrativo de Planeación e Informática del municipio de Yumbo.
[11] A folios 32 a 39
[12] Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 3447 (XXX) de 9 de diciembre de 1975.
[13] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999. Ley 762 de
2002.
[14] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Ley aprobatoria 74 de 1968.
[15] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Noviembre 29
de 2006.
[16] Convenio 159 de 1983, adoptado por la Organización Internacional
del Trabajo.
[17] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1988. Ley
aprobatoria 319 de 1996.
[18] Normas de carácter no vinculante. Anexo a la Resolución 48/96 de la Asamblea General, de 20 de
diciembre de 1993.
[19] Artículos 3 y 4 de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades.
[20] Artículo 43 de la Ley 361 de 1997.
[21] Artículo 47 de la Ley 361 de 1997.
[22] Artículo 55 de la Ley 361 de 1997.
[23] Artículo 57 de la Ley 361 de 1997.
[24] Declarada exequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-765 de 2012, con excepción de la expresión “…de
acuerdo a la Ley 1393 de 2010, que en su artículo 11 adiciona el artículo 470
del Estatuto Tributario, donde se precisa que” contenida en el numeral 16
del artículo 17 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 092 de 2011 Cámara – 167 de
2011 Senado.” Y el artículo 29 fue declarado condicionalmente exequible.
[25] Artículo 6 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013.
[26] Artículo 14 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013.
[27] Sentencias C-606 de 2012, T- 096 de 2009
y C- 824 de 2011.
[28] El artículo 13 de la Constitución Política consagra: “Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
[29] Sentencia C-114 de 2005.
[30] En la sentencia  T-1090 de 2005, se
indicó que tal expresión comporta una  diferenciación ilegítima que se
“efectúa respecto de ciertos sujetos o grupos de personas con base en un rasgo
distintivo particular gobernado por el prejuicio, [que] involucra el rechazo,
la supresión, la expulsión o la censura cotidiana, a través de diferentes
estrategias, negando o impidiendo ilegítimamente o a partir de un paradigma
errado, la inclusión, ejercicio o subsistencia de determinadas prácticas”.
[31] Sentencias T-117 de 2003 y T-823 de 1999,
entre otras.
[32] Sentencia T-810 de 2011, T-520 de 2003.
[33] Sentencias T-100 de
1994; T-378 de 1997; T-1039 de 2000; T-595 de 2002 y T-276 de 2003.
[34] Sentencia T-257 de 1993.
[35] Sentencia T-518 de 1992.
[36] Sentencia T-036 de 1995
[37] Sentencia T-423 de 1993.
[38] Sentencia T-010 de 2011.
[39] Específicamente el poste se encuentra ubicado en la carrera 2 N No.
11-52 (Barrio Lleras) (Folio 14).
[40] Según consta en el carné de afiliación a la EPS Caprecom, el señor
Galindo se encuentra en situación de discapacidad (Folio 19).
[41] A folio 27 consta la respuesta suministrada por el director del
Departamento Administrativo de Planeación e Informática del municipio de Yumbo.
[42] Petición realizada por el señor Galindo al Departamento Administrativo
de Planeación. (Folio 10.) En el folio 5 consta comunicación del Director del
Departamento Administrativo de Planeación en el que informa sobre la inspección
ocular.
[43] Oficio YLV 46663 del 5 de marzo de 2015, en el la jefe de atención
y servicio al cliente suministra respuesta al accionante. (Folio 9.)
[44] Sentencia T-432 de 2002.
[45] Sentencia T-192 de 2014.
[46] Sentencia T-888 de
2008.
[47] Sentencia T-661 de 2012, T-1451 de 2000.
[48] A folio 16 consta una petición del 28 de julio de 2005 en la cual
el señor Galindo informa a la empresa del hurto del cableado y la exposición a
varios riesgos que ello, porque los postes están ubicados en el andén de su
casa.
[49] Por medio de comunicación telefónica sostenida con el señor Jorge
León Galindo el 13 de noviembre de 2015, se verificó que los postes aún no han
sido removidos o reubicados.
[50] Sentencias C-606 de 2012, T- 096 de 2009
y C- 824 de 2011.
[51] Sentencia T-810 de 2011, T-520 de 2003.
[52] Sentencia T-425 de 1995.
[53] Ibidem.
[54] Sentencias T-553 de 2011, T-810 de 2011 y T-595 de 2002.