C-289-08
Referencia: expediente D-6929
Sentencia C-289/08
SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Afiliación de las entidades públicas/ADMINISTRADORA
DE RIESGOS PROFESIONALES-Reglas de contratación por parte de entidades
públicas
La norma está dirigida a todas las
entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital o municipal y
prevé dos reglas para la contratación de ARP: (i) la facultad de estas
entidades de contratar directamente con la ARP del Instituto de Seguros
Sociales y (ii) en aquellos casos en los que no se haga uso de esta facultad,
la obligación de invitar por lo menos una ARP pública al concurso público.
ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES-Contratación directa por las entidades
públicas/ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES-Contratación a través
de concurso por las entidades públicas/ADMINISTRADORA DE RIESGOS
PROFESIONALES-Obligación de invitar por lo menos a una ARP pública cuando
la contratación se realice mediante concurso
La primera regla contenida en la norma, se
refiere a la facultad que puede ser ejercida o no por las entidades públicas de
contratar directamente con la ARP del ISS, y de en
aquellos casos en los que la contratación se efectúe a través de concurso
público, la disposición obliga a invitar a una ARP del sector público a
participar del proceso del concurso público lo cual significa que esta no está
obligada a participar sino simplemente que debe ser invitada.
DERECHO A LA IGUALDAD-Razones que
justifican trato diferenciado en contratación de ARP del ISS frente a ARP
privadas
Si bien la
norma crea un trato diferenciado cuando se trata de la contratación de la ARP por parte de las entidades públicas.
En primer lugar, un trato diferenciado de la ARP
del ISS frente a las ARP privadas, ya que la primera puede ser contratada
mediante contratación directa. En segundo lugar, un trato diferenciado de las
ARP públicas en general frente a las ARP
privadas, ya que al menos una de las primeras debe ser invitada al concurso
público convocado por las entidades públicas que no hicieron uso de la facultad
de contratación directa. La Corte, consideró
tres razones por las cuales un trato diferenciado de la ARP del ISS estaba
justificado. En primer lugar, la ARP del ISS era una entidad estatal y que,
según la Constitución, era el Estado el primer llamado a prestar los servicios
de la seguridad social, incluidos los riesgos profesionales, por razones de
interés público que apuntaban, entre otros, a lograr la universalidad del
servicio; En segundo lugar, consideró que era
legítimo establecer medidas que favorecieran económicamente a las entidades
estatales ya que esto permite mejorar las condiciones de la prestación del
servicio a la comunidad lo cual satisface el interés público y en tercer lugar,
consideró que una restricción en la participación de las ARP privadas en la
prestación de los servicios de aseguramiento no las excluía del mercado ni
impedía su participación en el mismo por lo que consistía simplemente en una
condición establecida por la ley para su participación. Adicionalmente, es
importante advertir que los estímulos a la contratación de las ARP públicas
están dirigidos únicamente a captar las entidades públicas lo que lleva a que
se utilicen los recursos del estado para mejorar los servicios de seguridad social
prestados también por el Estado.
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Trato diferente de
ARP públicas frente a ARP privadas justificado para alcanzar un fin legítimo/PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Medida no establece privilegio a favor de ninguna ARP pública
Las medidas adoptadas
por el legislador persiguen un fin legítimo que es estimular la contratación
con las ARP públicas, en especial la del ISS, para mejorar el flujo de recursos
hacia tales ARP y poder prestar un mejor servicio a la comunidad. Las medidas -
consistentes en la facultad de las entidades públicas de contratar directamente
con la ARP del ISS y la obligación de invitar al menos una ARP pública al
concurso público, cuando no se haga uso de la facultad – son idóneas para
alcanzar el fin ya que efectivamente generan condiciones para que las ARP
públicas, incluida la del ISS, sean contratadas más frecuentemente para mejorar
sus ingresos. Además, la medida no establece un privilegio para ninguna ARP
pública, sino una facultad para las entidades estatales.
LIBERTAD ECONOMICA DE EMPRESA Y DE
COMPETENCIA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Alcance
La Constitución prevé la participación de los
particulares en la prestación de los servicios de la seguridad social en
condiciones de igualdad y de libertad de empresa, a la vez que confía al Estado
la facultad de regular, vigilar y controlar esta participación teniendo en
cuenta el interés general y los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
INTERVENCION DEL ESTADO EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y
LIMITACION DE LA LIBERTAD ECONOMICA DE PARTICULARES-Elementos para determinar la constitucionalidad
La Corte verifica los siguientes elementos
para determinar la constitucionalidad de la intervención del Estado en el
Sistema de Seguridad Social y la limitación de la libertad económica de los
particulares: (i) que fuera llevada a cabo por ministerio de
la ley; (ii) sin afectar el núcleo esencial de la
libertad de empresa; (iii) obedeciendo a motivos suficientes que
justifiquen la limitación de la referida garantía, y que a su vez se
compadezcan con los principios constitucionales específicos del ámbito de la
seguridad social como
la solidaridad, la universalidad o la eficiencia; y (iv) respetando el principio de proporcionalidad que
limita el margen de intervención estatal cuando esta afecta derechos. En el presente caso la disposición
demandada hace parte de la Ley 1122 de 2007; ninguna de las reglas acusadas
afecta el núcleo esencial de la libertad económica, ya que las ARP particulares
pueden seguir contratando con las entidades públicas mediante concursos
públicos a los que concurren en igualdad de condiciones con las ARP públicas
incluida la del ISS y tanto en la contratación directa de la ARP del ISS como
en los concursos públicos se deben cumplir los principios de la contratación
estatal: transparencia, economía y responsabilidad,
de acuerdo con las necesidades del aseguramiento que defina en cada caso la
entidad estatal; promover la contratación con las ARP públicas y la ARP del ISS
busca garantizar el flujo de recursos en estas instituciones con el fin de
mejorar la prestación de los servicios de seguridad social, lo cual satisface
los principios de solidaridad y universalidad, y finalmente, la medida
es proporcional según los parámetros definidos por la Corte Constitucional ya
que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al promover la
contratación de las ARP públicas y la ARP del ISS con la finalidad de mejorar
el flujo de recursos en estas entidades, sin afectar excesivamente la libertad
económica de las ARP privadas.
Referencia: expediente D-6929
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 24 de la Ley 1122 de 2007.
Demandante: Francisco Javier Gil Gómez
Magistrado Ponente:
Dr. Manuel
José Cepeda Espinosa
Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil ocho (2008)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los
trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Francisco Javier Gil Gómez
demandó el artículo 24 de la Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones.”
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA
DEMANDADA
El texto de
la disposición demandada es el siguiente:
“LEY 1122 DE
2007
“(enero 9)
“Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de
2007
“CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
“EL CONGRESO DE COLOMBIA
“DECRETA:
Artículo 24. Afiliación de las
entidades públicas al Sistema General de Riesgos Profesionales. A partir
de la vigencia de la presente ley todas las entidades públicas del orden
nacional, departamental, distrital o municipal podrán contratar directamente
con la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros
Sociales, de no ser así, deberán seleccionar su administradora de riesgos
profesionales mediante concurso público, al cual se invitará
obligatoriamente por lo menos a una administradora de riesgos profesionales de
naturaleza pública. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los
regímenes de excepción previstos en el artículo
279 de la Ley 100 de 1993. (se subrayan los apartes
demandados)
III. LA DEMANDA
Manifiesta el actor que la norma demandada
vulnera los derechos a la igualdad y libertad económica, consagrados en los
artículos 13 y 333 de la Constitución Política. Así mismo, desconoce los
artículos 48 y 365 de la Carta, relativos a la seguridad social y la prestación
de los servicios públicos.
Expone que la norma acusada vulnera el
derecho a la igualdad “(…) ya que en Colombia existe un régimen de
liberalización en virtud del cual los servicios propios de la seguridad social
pueden ser prestados por entidades públicas o particulares, pero en plano de
igualdad, y por ello no puede el legislador establecer una prerrogativa a favor
de la Administradora de Riesgos Profesionales por parte de las entidades
públicas de los distintos niveles vía contratación directa, evento en el cual
no tienen ninguna posibilidad las demás Administradoras de Riesgos que en
virtud de la Constitución pueden prestar el servicio en plano de igualdad, y
mas aun, si la entidad pública no quiere contratar con la Administradora de
Riesgos del Seguro por cualquier motivo, la norma cuestionada consagra que debe
realizar un proceso de selección (concurso público) en el cual como mínimo debe
invitar en forma obligatoria a una Administradora de Riesgos Profesionales
Pública, siendo la única actualmente precisamente la del Seguro Social”.
En cuanto al desconocimiento del artículo
48 de la Constitución Política que hace referencia al derecho a la seguridad
social, el demandante indica que: “(…) el Estado no puede ampararse en su
competencia para dirigir, coordinar y controlar el servicio de la seguridad
social para establecer normas que favorecen al mismo Estado en la prestación
del servicio a través de una Empresa Pública como es la Administradora de
Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales, ya que las funciones
de dirección, coordinación y control se deben ejercer dentro de unos parámetros
determinados por la constitución (sic) y que no son otros que lograr la
eficiencia, universalidad y solidaridad en al prestación del servicio (sic),
principios que nada tienen que ver con la norma impugnada”.
Anota que la norma acusada vulnera el
derecho a la libertad económica, toda vez que “(…) la posibilidad que tiene
la autoridad competente, en el presente caso el Estado, para regular una
actividad económica como son los servicios públicos por estar liberalizados,
tiene grandes limitantes como son la imposibilidad de hacer discriminaciones
desproporcionadas entre los competidores y la obligación de otorgar el mismo
número de garantías o prerrogativas para todos”.
De igual manera, señala que se desconoce
el artículo 365 de la Constitución que alude a los servicios públicos, ya que “(…)
la ley puede fijar el régimen jurídico para la prestación de los servicios
públicos pero en dicho régimen deben tenerse en cuenta los principios y demás
normas constitucionales, pues tratándose de un servicio liberalizado no es
posible establecer prerrogativas a favor de uno de los prestadores, así dicho
prestador sea de naturaleza pública”.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de la Protección Social
Mónica Andrea Ulloa Ruiz, actuando como
apoderada del Ministerio de la Protección Social, intervino en el proceso para
solicitar que las normas cuestionadas fueran declaradas exequibles.
En su concepto, el Ministerio de la
Protección Social cita varias sentencias de la Corte Constitucional que hacen
referencia a la contratación administrativa y la prestación de servicios de
seguridad social, entre ellas, la sentencia C-516 de 2004 (MP Jaime Córdoba
Triviño) que analizó un problema jurídico similar al plantado en este caso, y
en donde se preciso que: “El término diferencial establecido en la norma
impugnada tiene una finalidad específica: proteger al ente estatal, la cual
resulta ser legítima a la luz de los postulados constitucionales. La diferencia
contemplada en la norma no vulnera el núcleo esencial de los derechos a la
libertad de empresa, a la libre competencia y a la igualdad, pues no está
excluyendo a los particulares de la posibilidad de concurrir en la prestación
del servicio público”.
Agrega que: “(…) existen diferencias
notables en el tratamiento en materia de contratación en seguridad social que
no han sido censuradas constitucionalmente. Así mismo, el propio contrato
interadministrativo constituye una posibilidad de agenciamiento de bienes y
servicios al interior de las propias entidades estatales con lo cual se
persiguen objetivos loables y razonables dentro de un juicio de igualdad que no
está revestido de la intensidad que se pretende (…). Adicionalmente, en materia
de riesgos profesionales el legislador ha previsto una disparidad en el trato
entre el ISS y las restantes administradoras en relación con el tiempo de
permanencia, lo cual refuerza la constitucionalidad de la norma atacada”.
Añade además que: “(…) la norma
acusada no está obligando a que la entidad estatal contrate con el ISS sino que
aplica la regla general de la contratación administrativa en relación con las
excepciones al proceso de licitación ya analizadas. Lo propio ocurre cuando se
adelanta el proceso de selección, con la única aclaración, que tampoco resulta
contraria a nuestro ordenamiento, relacionada con la invitación a una entidad
pública administradora de riesgos profesionales. Esto no significa que, para la
validez del proceso, la misma deba participar sino que debe ser invitada. El
aprovechamiento de sus propias entidades especializadas en la materia, mediante
la contratación administrativa, constituye una extensión de los principios
propios de la función administrativa. Ello no obsta para que, mediante un
proceso de selección por concurso de méritos, se escoja otra administradora de
riesgos profesionales”.
2. Universidad ICESI
La Universidad ICESI participó en el
presente proceso de constitucionalidad, defendiendo la exequibilidad de la
norma acusada. En su intervención luego de analizar la demanda y los argumentos
de la misma, aplica un test leve de igualdad para afirmar que la norma: “(…)
busca la agilidad en los proceso de contratación entre entidades estatales (ARP
del Seguro Social como contratista y entidades estatales como contratantes) y
garantizar la participación del as ARP públicas en las convocatorias para
definir el aseguramiento de los servidores de las entidades estatales, con el
fin de proteger el interés general, tanto del Estado como empleador y
contratante de los riesgos profesionales, como de su ARP que participa con la
prestación de este servicio”.
Agrega que el medio para lograr lo buscado
es “(…) la creación de dos formas de contratación diferentes frente a
sujetos contractuales diferentes”. Finalmente, analiza la relación
medio-fin para concluir que: “(…) el artículo 24 de la Ley 1122 de 2007
establece dos formas diferentes de contratación estatal: una directa, con la
ARP del Seguro Social, y otra por concurso público, cuando el contratista es
una ARP privada. Se justifica que el Estado, cuando actúa como empleador, puede
contratar directamente con la ARP del Seguro Social los riesgos profesionales
de sus servidores. Es una contratación de donde ambos, contratista y
contratantes son entes públicos. En la segunda de las posibilidades,
contratante público y contratista privado (ARP privadas) deberá hacerse un
concurso público. Es decir, son dos formas de contratar frente a sujetos
diferentes, luego no se podría alegar una discriminación”.
Finalmente, aduce que el derecho a la
libertad económica no se ve afectado con la disposición acusada, puesto que la
restricción establecida en la contratación tiene como fin garantizar la
agilidad en los procesos contractuales entre entidades estatales y añade que: “(…)
la administración de riesgos profesionales no es una actividad económica
ordinaria dentro de un mercado abierto. La seguridad social es un servicio
público a cargo del Estado, en cuya prestación concurren los particulares bajo
autorización estatal (…). El Estado, a través de sus ARP no podría situarse en
igualdad de condiciones con las ARP privadas (…). Las ARP públicas son empresas
industriales y comerciales del Estado, sujetas a controles que en muchos casos
hacen mas lentos sus procesos y esto las pone en desigualdad frente a sus
competidores, sus regimenes financieros, laborales, entre otros, también distan
de la libertad con que si cuentan los operadores privados (…). En suma, la ARP
privada busca el lucro a través de un servicio eficiente, mientras que la ARP
pública busca cumplir los fines estatales de la seguridad social, a través de
esa prestación eficiente”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION
Mediante escrito del 23 de octubre de 2007, el
Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, intervino en el proceso
de la referencia y solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la norma
demandada.
El jefe del Ministerio Público indica que la
limitación a la libertad económica, en la norma acusada, es legítima, toda vez
que: “ i) opera por ministerio de la ley (Constitución Política, artículo
334); ii) respeta el núcleo esencial de la libre competencia económica porque
no excluye a los particulares de la posibilidad de concurrir en la prestación
del servicio público; iii) obedece al principio de solidaridad teniendo en cuenta
que la norma tiende a otorgarle estabilidad financiera a la ARP del Seguro
Social lo que a su vez propende por una mayor y mejor cobertura en la
prestación del servicio; iv) responde a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad (…), pues es totalmente válido que el Estado contribuya con el
mismo Estado y de una importancia incuestionable que las entidades públicas le
den su voto de confianza y su apoyo a la entidad pública encargada de la
seguridad social en el país”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241 numeral 5 de la Constitución Política, la Corte es competente para
conocer de la presente demanda.
2. El
problema jurídico
El accionante
considera que tanto la facultad de las entidades públicas de contratar
directamente con la ARP del ISS como la obligación de invitar a una ARP pública
a los concursos públicos, implican un trato diferenciado de las ARP públicas
frente a las privadas que no se encuentra justificado y, en consecuencia,
vulnera el artículo 13 de la Constitución. Agrega que este trato diferenciado
implica a su vez una limitación de la libertad de económica de las ARP
particulares que es contrario al artículo 333 de la Constitución. Finalmente,
de lo anterior deriva que el legislador no tenía competencia para proferir este
tipo de normas – discriminatorias y limitativas de la libertad de empresa - ya
que la facultad constitucional del Estado de regular la seguridad social, debe
ceñirse a los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad (artículos 48
y 365 de la Constitución).
Según esto, el
problema jurídico que resolverá la Corte en esta oportunidad se puede
sintetizar en la siguiente pregunta: ¿Vulnera el derecho a la igualdad
(artículo 13 de la Constitución), la libertad económica (artículo 333 de la
Constitución) y la competencia del Estado para regular el sistema de salud
(artículos 48 y 365 de la Constitución) la facultad de las entidades públicas
del orden nacional, departamental, distrital o municipal de contratar
directamente con la Administradora de Riesgos Profesionales del Seguro Social
y, en caso de no hacerlo, la obligación de invitar a una administradora de
riesgos profesionales pública a que participe en el concurso público (artículo
24 de la Ley 1122 de 2007)?
Para resolver
el anterior problema jurídico la Corte estudiará los elementos que confirman la
disposición demandada para definir si, en efecto, existe un trato diferenciado
en favor de las ARP públicas y la ARP del ISS y si el mismo se encuentra
justificado y, posteriormente, reiterará su jurisprudencia sobre el alcance de
la libertad de empresa y analizará los demás cargos.
3. Contenido del artículo 24 de la Ley 1122
de 2007 e igualdad entre las ARP públicas y privadas.
El artículo demandado regula la afiliación
de las entidades públicas al sistema de riesgos profesionales: “A partir de
la vigencia de la presente ley todas las entidades públicas del orden nacional,
departamental, distrital o municipal podrán contratar directamente con la
administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales,
de no ser así, deberán seleccionar su administradora de riesgos profesionales
mediante concurso público, al cual se invitará obligatoriamente por lo menos
a una administradora de riesgos profesionales de naturaleza pública. Lo
dispuesto en este artículo no será aplicable a los regímenes de excepción
previstos en el artículo 279 de la Ley
100 de 1993.”
Como se ve, la norma está dirigida a todas
las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital o municipal
y prevé dos reglas para la contratación de ARP: (i) la facultad de estas
entidades de contratar directamente con la ARP del Instituto de Seguros
Sociales y (ii) en aquellos casos en los que no se haga uso de esta facultad,
la obligación de invitar por lo menos una ARP pública al concurso público.
En cuanto a la primera regla contenida en
la norma, es importante resaltar que se trata de una facultad de contratar
directamente con la ARP del ISS, la cual puede ser ejercida o no por las
entidades públicas. En todo caso, la contratación directa es un procedimiento regulado para la selección
de contratistas que se encuentra sujeto, como toda contratación estatal, a los
principios de transparencia, economía y responsabilidad (artículo 23 de la Ley 80 de
1993) y debe cumplir las reglas de la selección objetiva (Ley 1150 de 2007).
De otra parte, en aquellos
casos en los que la contratación se efectúe a través de concurso público, la
disposición acusada simplemente obliga a invitar a una ARP del sector público a
participar del proceso del concurso público lo cual significa que esta no está
obligada a participar sino simplemente que debe ser invitada.
En efecto, la norma crea un trato diferenciado cuando se trata de la contratación de la ARP por parte de
las entidades públicas. En primer lugar, un trato diferenciado de la ARP del ISS frente a las ARP privadas, ya
que la primera puede ser contratada mediante contratación directa. En segundo lugar, un trato diferenciado de las ARP públicas
en general frente a las ARP privadas, ya que al menos una de las primeras debe ser invitada al concurso
público convocado por las
entidades públicas que no hicieron uso de la facultad de
contratación directa.
Ya en otras
oportunidades la Corte ha revisado la constitucionalidad de los tratos
diferenciados entre las ARP públicas y las privadas. Así, en la sentencia C-516
de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño) la Corte estudió la constitucionalidad de
una disposición que establecía un término mayor para permitir el traslado de
los empleadores de de la ARP del Seguro Social (dos años) que de las demás (un
año), lo cual, a juicio del demandante, era un trato desigual que no estaba
justificado.
La Corte, por
el contrario, consideró tres razones por las cuales un trato diferenciado de la
ARP del ISS estaba justificado. En primer lugar, la Corte señaló que la ARP del
ISS era una entidad estatal y que, según la Constitución, era el Estado el
primer llamado a prestar los servicios de la seguridad social, incluidos los
riesgos profesionales, por razones de interés público que apuntaban, entre
otros, a lograr la universalidad del servicio: “El intervencionismo del Estado en materia
de seguridad social resulta ser intenso en la medida en que se trata de un
servicio básico para la sociedad que está orientado por el principio según el
cual su prestación debe hacerse bajo la dirección, coordinación y control del
Estado. Este es primordialmente quien lo debe
prestar y el hecho de que los operadores privados puedan concurrir en su
prestación es una consecuencia directa de una habilitación expresa por parte
del ente estatal. Uno de los pilares del Sistema de Riesgos Profesionales es precisamente su universalidad, y su existencia se deriva directamente
del trabajo, como protección especial a cargo del Estado, lo que implica que va
dirigido a cubrir los riesgos de toda la población trabajadora, en cuanto el
Sistema tiene una finalidad de interés público.”.
En segundo
lugar, consideró que era legítimo establecer medidas que favorecieran
económicamente a las entidades estatales ya que esto permite mejorar las
condiciones de la prestación del servicio a la comunidad lo cual satisface el
interés público: “(…) el término diferencial establecido en la norma
impugnada tiene una finalidad específica: proteger al ente estatal, la cual
resulta ser legítima a la luz de los postulados constitucionales. En efecto, el
término mínimo de permanencia de dos años para el usuario le otorga mayores
beneficios económicos al Estado, al contar con plazos mas largos a efectos de
realizar inversiones en beneficio de la comunidad y ello le da una mejor
estabilidad financiera que en últimas conlleva a una mejor prestación del
servicio, con lo cual el interés público resulta garantizado. Ese interés
público que se encuentra de por medio es relevante para el juez constitucional
al momento de realizar la confrontación frente a los preceptos de la Carta
Política puesto que la libertad de empresa y la libertad económica deben ceder
al interés general.”
En tercer
lugar, consideró que una restricción en la participación de las ARP privadas en
la prestación de los servicios de aseguramiento no las excluía del mercado ni
impedía su participación en el mismo por lo que consistía simplemente en una
condición establecida por la ley para su participación, según lo indicaba la
misma constitución: “(…) la diferencia contemplada en la norma no vulnera el
núcleo esencial de los derechos a la libertad de empresa, a la libre
competencia y a la igualdad, pues no está excluyendo a los particulares de la
posibilidad de concurrir en la prestación del servicio público. Tan sólo
establece un plazo de permanencia distinto cuyo propósito no es otro que hacer
efectivo el mandato constitucional de intervención estatal en la economía y en
los servicios públicos y de asegurar la prevalencia del interés general. Es
decir, no se atenta contra la libre competencia en condiciones de igualdad
puesto que responde a una finalidad básica de intervención estatal. Además,
conforme al artículo 48 C.P., la ley es la que determinará las condiciones para
que la seguridad social pueda ser prestada por entidades públicas o privadas y
en esa medida puede establecer un término distinto de permanencia en una
determinada A.R.P.”
En el presente
caso, como en aquel, el trato diferenciado a favor de la ARP del ISS y de las
ARP públicas, (1) responde al deber constitucional del Estado de prestar los
servicios de la seguridad social en el marco del interés público, buscando
incrementar su participación en la contratación de las entidades estatales, lo
cual a su vez (2) puede mejorar las condiciones económicas de estas entidades
posibilitando una mejor prestación del servicio a favor de la comunidad, (3)
sin excluir a las ARP del sector privado, las cuales participarán en igualdad
de condiciones en los concursos de las entidades públicas y en la contratación
de servicios de aseguramiento en el sector privado.
Adicionalmente,
en el presente caso es importante advertir que los estímulos a la contratación
de las ARP públicas están dirigidos únicamente a captar las entidades públicas
lo que lleva a que se utilicen los recursos del estado para mejorar los
servicios de seguridad social prestados también por el Estado.
En conclusión, las
medidas adoptadas por el legislador persiguen un fin legítimo que es estimular
la contratación con las ARP públicas, en especial la del ISS, para mejorar el
flujo de recursos hacia tales ARP y poder prestar un mejor servicio a la
comunidad. Las medidas - consistentes en la facultad de las entidades públicas
de contratar directamente con la ARP del ISS y la obligación de invitar al
menos una ARP pública al concurso público, cuando no se haga uso de la facultad
– son idóneas para alcanzar el fin ya que efectivamente generan condiciones
para que las ARP públicas, incluida la del ISS, sean contratadas más
frecuentemente para mejorar sus ingresos. Además, la medida no establece un
privilegio para ninguna ARP pública, sino una facultad para las entidades
estatales. Finalmente, la medida no impide que las ARP privadas contraten con entidades
públicas, ni obliga a tales entidades a contratar con la ARP del ISS.
Por estas razones, la Corte reiterará lo señalado en
la sentencia citada en el sentido de que el trato diferenciado de la ARP del
ISS y las ARP públicas se encuentra justificado en casos como estos: “Es
claro que ni la igualdad ni la libre competencia son absolutas y que en
ocasiones como la que se estudia en esta oportunidad pueden resolverse a favor del
Estado por encontrarse de por medio el interés público.”. Con base en lo
anterior, los cargos analizados relativos a la vulneración del artículo 13 de la
Constitución no están llamados a prosperar.
4. Alcances
de la libertad económica en el Sistema General de Seguridad Social. Reiteración
de jurisprudencia.
En múltiples
oportunidades la Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia que la
Constitución prevé la participación de los particulares en la prestación de los
servicios de la seguridad social en condiciones de igualdad y de libertad de
empresa, a la vez que confía al Estado la facultad de regular, vigilar y
controlar esta participación teniendo en cuenta el interés general y los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Recientemente,
en la sentencia C-260 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) en la que se
declaró la constitucionalidad de algunas limitaciones en la libertad de
contratación entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios, después de revisar lo señalado en la sentencia C-616
de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil) en la que se describen los alcances de la
libertad económica en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Corte
concluyó: “A partir de esta sentencia, y de otras en las que se ha reiterado
la misma jurisprudencia[1], puede
afirmarse que el legislador previó un sistema de aseguramiento de la salud, en
el que concurren el sector privado y el sector público, y en el cual: (i) el
Estado tiene una facultad amplia de regular la participación del sector privado
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de su facultad de
intervención en la economía[2], a la vez
que (ii) los particulares tienen la garantía de su libertad de empresa en la
participación en la prestación del servicio público de salud, aún cuando este
no es un derecho absoluto[3], y se
inscribe dentro del marco constitucional esencialmente orientado a garantizar
el derecho a la salud de todos.”
En la misma
línea, en la sentencia C-1041 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) la
Corte declaró la exequibilidad condicionada[4] del artículo
15 de la Ley 1122 de 2007 en el cual se limitaba la contratación de las EPS con
sus propias IPS al 30%. En cuanto a la intervención económica del Estado,
específicamente señaló que en materia de servicios públicos ésta tiene la
finalidad de asegurar la satisfacción de necesidades básicas (artículo 334 de la
Constitución) y que la limitación de la integración vertical no debe restringir
el goce efectivo del derecho a la salud. Por lo tanto, dicha intervención debe
preservar la libertad de elección de los usuarios y fundarse en criterios
objetivos previamente determinados y publicados.
También en la
sentencia C-516 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), citada antes, la Corte
llegó a una conclusión similar a la anterior:
“En efecto, la Carta Política garantiza la
libertad de competencia en el mercado de los servicios de seguridad social en
igualdad de condiciones, pero ese derecho no es absoluto, como en forma
reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, en cuanto tiene sus límites en los
principios que rigen el servicio público de seguridad social. Así, los
principios de libre competencia y libertad de empresa deben armonizarse con las
especiales potestades de intervención que tiene el Estado y con los principios
y reglas propios de los servicios públicos, en especial el de seguridad social.[5]
Esa facultad de intervención se ve
claramente reflejada en el artículo 333 de la Constitución que expresamente
dispone que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así
lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”
y en el artículo 334 ibídem, conforme al cual la dirección general de la
economía está a cargo del Estado y éste intervendrá, por mandato de la ley, en
los servicios públicos y privados para “racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano”. Es precisamente con el fin de lograr el
cumplimiento de los aludidos fines constitucionales que el legislador puede
intervenir la actividad económica.”
En ambos casos la Corte verificó los
siguientes elementos para determinar si la intervención del Estado en el
Sistema de Seguridad Social y la limitación de la libertad económica de los
particulares, eran constitucionales: (i)  que
fuera llevada a cabo por ministerio de la ley; (ii)
sin afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) obedeciendo a motivos suficientes que justifiquen la
limitación de la referida garantía,
que a su vez se compadezcan con los principios constitucionales específicos del
ámbito de la seguridad social como la solidaridad, la universalidad o la
eficiencia; y (iv) respetando el principio de
proporcionalidad que limita el margen de intervención estatal cuando esta afecta derechos.[6]
El demandante considera que la facultad de
las entidades públicas de contratar directamente con la ARP del ISS y la
obligación de invitar una ARP pública a los concursos públicos limita la
libertad económica de las ARP privadas al establecer un trato diferenciado que
las desfavorece. Aún cuando ya se estableció que la anterior es una
diferenciación justificada a la luz de la Constitución, pasa la Corte a
explicar el cumplimiento de los requisitos indicados por la norma demandada, tal
y como lo señaló el Procurador en su intervención.
En primer lugar, (i) la disposición
demandada hace parte de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”. (ii) Ninguna de las reglas acusadas afecta el núcleo
esencial de la libertad económica, ya que las ARP particulares pueden seguir
contratando con las entidades públicas mediante concursos públicos a los que
concurren en igualdad de condiciones con las ARP públicas incluida la del ISS y
tanto en la contratación directa de la ARP del ISS como en los concursos públicos
se deben cumplir los principios de la contratación estatal: transparencia, economía y responsabilidad, de acuerdo con las necesidades
del aseguramiento que defina en cada caso la entidad estatal.
Como ya se dijo antes, (iii) promover
la contratación con las ARP públicas y la ARP del ISS busca garantizar el flujo
de recursos en estas instituciones con el fin de mejorar la prestación de los
servicios de seguridad social, lo cual satisface los principios de solidaridad
y universalidad (artículo 48 de la Constitución). En la misma línea, el artículo 1 de la Ley 1122 de
2007 señala como finalidad de las modificaciones al sistema de seguridad social
dirigida a mejorar la prestación de los servicios a los usuarios.
Finalmente, la medida (iv) es
proporcional según los parámetros definidos por la Corte Constitucional ya que
efectivamente protege los derechos de los usuarios, al promover la contratación
de las ARP públicas y la ARP del ISS con la finalidad de mejorar el flujo de
recursos en estas entidades, sin afectar excesivamente la libertad económica de
las ARP privadas,[7] ya que estas pueden en
todo caso: (a) prestar los servicios de aseguramiento de los riesgos
profesionales en el sector privado en igualdad de condiciones que las ARP
públicas y (b) participar en los concursos públicos de las entidades públicas
en igualdad de condiciones que las ARP particulares.
Reitera la corte que las ARP públicas sólo
deben ser invitadas al concurso público. Estas no se encuentran obligadas a
participar y si participan no puede haber ningún criterio que tienda a
favorecerlas en el concurso público. Estas participan en las mismas condiciones
que las ARP privadas en un concurso que debe respetar los principios que lo
rigen, en especial los de  objetividad, imparcialidad y transparencia.
Por las anteriores razones, tampoco está
llamado a prosperar el cargo relacionado con la violación de la libertad
económica. La misma decisión se adoptará en relación con la trasgresión de los
artículos 48 y 365 relacionada con la ausencia de competencia para proferir las
normas demandadas por incumplir estas con los principios señalados en la
constitución ya que estas efectivamente promueven la “eficiencia,
universalidad y solidaridad” en la prestación del servicio de aseguramiento
de riesgos profesionales.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE las expresiones “podrán
contratar directamente con la administradora de riesgos profesionales del
Instituto de Seguros Sociales” y “al cual se invitará obligatoriamente
por lo menos a una administradora de riesgos profesionales de naturaleza
pública” contenidas en el artículo 24 de la Ley 1122 de 2007 por los cargos
analizados en la presente sentencia.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIDO
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Ver, entre otras sentencias en las que se ha reiterado la
C-616 de 2002, la sentencia C-615 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-898
de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[2]
En la sentencia C-615 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se señaló al
respecto: “El instrumento por excelencia que permite
a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es
la actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención, según
lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley “en
la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano”. Así pues, el legislador puede intervenir
la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines constitucionales.
(…) por cuanto los servicios públicos son una actividad económica que
compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población, y por
ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, la intervención del
Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este
fin es particularmente intensa, y su prestación se somete a especial regulación
y control. ”
[3]
En la misma providencia se señaló sobre este punto: “En diversos
pronunciamientos esta Corporación ha señalado que, sin que esta sea la única
alternativa legislativa que se acomode a la Constitución, también en materia de
prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la
actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de
empresa, en el cual esta última libertad se definiría como el derecho de las
personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación
del referido servicio. Soporta esta posición el artículo 365 de la Constitución
antes mencionado, que indica que los servicios públicos podrán ser prestados
por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares, y más específicamente el 49 ibidem, según el cual, “la Seguridad
Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”. (…)”
[4] La parte resolutiva de dicha providencia indicó: “Primero.-
Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la
Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones  de contratar
directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que
los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente
recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que
tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán
los eventos de urgencia. ║ Segundo.- Declarar exequible el
inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que
dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los
criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de
Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración
vertical al 30%.”
[5]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-915 del 29 de octubre de 2002
(M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[6]
Estos criterios fueron establecidos en la sentencia C-616 de
2002 (MP Rodrigo Escobar Gil) y fueron reiterados en: Sentencia C-955 de 2007
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra) en la cual la corte declaró la constitucionalidad,
entre otros, de la facultad de la Comisión de Regulación en Salud de establecer
un sistema tarifario relativo a los pagos que las administradoras del Sistema
de Seguridad Social en Salud deben hacer a las instituciones que prestan
servicios de salud, y relativo a los honorarios de los profesionales de la
salud. En la sentencia C-516 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño, la Corte)
señaló: “En reiteradas oportunidades esta Corporación ha resuelto tensiones
que se presentan entre los principios de libertad de empresa, libertad
económica y la primacía del interés general y ha concluido que la restricción a
esas libertades económicas es constitucional “si (i) se llevó a cabo por
ministerio de la ley; (ii) respeta el “núcleo esencial” de la libertad de
empresa; (iii) obedece al principio de solidaridad o a alguna de las
finalidades expresamente señalada por la Constitución; y (iv) responde a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato””. Por su parte, la
sentencia C-260 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte indicó: “(…)a
partir del reconocimiento de que el Estado tiene una facultad amplia de intervenir
la actividad económica de los particulares en el sistema de salud y que estos a
su vez tienen un derecho a la libertad de empresa que no es absoluto, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado cuáles son las
condiciones bajo las cuales procede la limitación de la libertad económica por
parte del Estado. Ha dicho la Corte que la intervención estatal: (i)
necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer a
motivos suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; (iv)
debe obedecer al desarrollo de principios constitucionales específicos del
ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia; y (v)
debe respetar el principio de proporcionalidad que limita el margen de
intervención estatal cuando esta afecta derechos”.
[7]
En la sentencia C-233 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis), la Corte señaló: “Cabe
recordar que esta Corporación ha establecido una metodología para el análisis
judicial de la finalidad legítima de las sanciones adoptadas por el legislador,
ligada a los principios de proporcionalidad y razonabilidad exigidas a ellas.
Así la Corte ha dicho que la restricción a los derechos constitucionales que
ellas implican , debe ser adecuada para lograr el fin perseguido, además deberá
determinarse si es necesaria, en el sentido de que no exista un medio menos
oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para
alcanzar el fin perseguido y, por último, si son "proporcionados stricto
sensu" , esto es, que no se sacrifiquen valores y principios que tengan un
mayor peso que el principio que se pretende garantiza.”