T-499-20
Sentencia T-499/20
Referencia: Expediente T-7.825.038
Acción de tutela instaurada por Jair José Carbono
Cantillo contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de la
Policía Nacional, el Departamento de Policía del Cesar, la Junta Médico Laboral
de Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.
Bogotá
D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020).
La Sala
Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Richard Steve Ramírez Grisales, Alberto Rojas Ríos y José Fernando
Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
dictados Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de
Tierras de Valledupar, en primera instancia, y Sala Civil Familia Laboral del
Tribunal Superior de Valledupar, en segunda instancia, en la acción de tutela
de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
El señor Jair José Carbono Cantillo,
actuando a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el
Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de la Policía Nacional y
el Departamento de Policía del Cesar, por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, al mínimo vital, a la salud, al debido proceso, a la vida en
condiciones dignas y a la integridad personal, tras haber sido desvinculado de
la Policía Nacional, luego de que se le calificara como no apto para el
servicio y no reubicable. Narró los siguientes:
Hechos y
solicitud[1]
1.
El
accionante indicó que se desempeñó como patrullero de la Policía Nacional por
el lapso de 14 años, 11 meses y 21 días[2].
2.
Aseguró
que en vigencia de la relación laboral desarrolló las patologías de
hipertensión arterial, insuficiencia mitral y tricúspidea leve, colitis,
desgarro de meniscos de rodilla izquierda y trastorno de estrés postraumático[3].
3.
Explicó
que debido al último diagnóstico los médicos psiquiatras le expidieron
incapacidades laborales sucesivas por un periodo aproximado de 2 años y estuvo
hospitalizado en 3 ocasiones.
4.
Refirió
que el 19 de noviembre de 2018, por orden judicial emitida dentro del trámite
de tutela rad. 2018-00149[4],
se llevó a cabo la Junta Médico Laboral de Policía n.° 11113 que le otorgó una
disminución de la capacidad psicofísica del 25.89%, calificándolo no apto para
el servicio policial. Como sustento de este concepto, se indicó que el
uniformado:
“[P]adece síntomas ansioso-depresivos y
de discontrol (sic) de los impulsos que lo ha limitado para la reincorporación
laboral (actualmente cursa con aproximadamente dos años de incapacidad total
por su patología), en consecuencia, NO ES REUBICABLE teniendo en cuenta
que al exponerlo a situaciones estresantes y de gran demanda de
responsabilidad, así sea en labores administrativas, docentes o de instrucción
(…) puede exacerbar los síntomas con el consecuente deterioro de su salud,
poniéndose en riesgo el mismo evaluado, los compañeros, comandantes, la
comunidad (…)”[5]. Énfasis
añadido.
5.
Debido
a los reparos formulados por el actor, el 30 de mayo de 2019 el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía estudió las conclusiones de la Junta
Médico Laboral, modificando el porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica
al 27.12% (Acta n.° 19-589). Por otra parte, ratificó que el accionante no era
apto para la actividad militar y, en cuanto a la posibilidad de reubicación
laboral, reiteró que el señor Carbono Cantillo no tenía capacidades físicas que
pudieran ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de
instrucción, y tampoco contaba con las cualidades mentales, dado que:
“[E]l
permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento pueden
generar un riesgo (…) y hacen que médica y legalmente no sea apto ni reubicable
para la actividad militar (…)”[6].
6.
El
peticionario señaló que, como consecuencia de los mencionados dictámenes, a
través de la Resolución n.° 03444 del 20 de agosto de 2019, el Director General
de la Policía Nacional lo retiró del servicio por disminución de la capacidad
psicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 55 del
Decreto Ley 1791 de 2000[7].
7.
El
señor Carbono Cantillo cuestionó la actuación de la Policía Nacional, pues fue
desvinculado de la institución a pesar de encontrarse incapacitado. Sostuvo que
la entidad dejó de lado que es un sujeto de especial protección constitucional debido
a sus enfermedades y que la facultad para retirar del servicio a los policías que
presentan una disminución psicofísica no opera automáticamente en detrimento de
sus derechos constitucionales; en ese sentido, consideró que la decisión de no
reubicarlo obedece a un acto de discriminación por su estado de salud.
8.
Expuso
que su familia, conformada por su esposa y sus hijos de 6 y 12 años, depende
económicamente de su asignación salarial y que tiene obligaciones financieras
por una suma superior a $60.000.000.
9.
Aseveró
que requiere el tratamiento continuo de sus padecimientos y que las autoridades
accionadas desconocieron que “ninguna empresa contrataría a una persona en
situación de discapacidad para sus labores”[8].
10.  Por lo anterior,
el actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la salud, al
debido proceso, a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal y,
por consiguiente, se ordene al Ministerio de Defensa – Policía Nacional: (i)
realizar el reintegro sin solución de continuidad al cargo de patrullero; (ii)
reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos
dejados de percibir hasta la fecha del reintegro efectivo; (iii) brindar las
capacitaciones necesarias con el fin de garantizar su plena reincorporación
laboral, y (iv) proceder a la reubicación en un cargo administrativo “compatible
con sus capacidades y/o limitaciones manteniendo su rango y jerarquía”, y
con el mismo salario.
Trámite procesal
11.  Mediante auto
del 2 de octubre de 2019[9]
el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras
de Valledupar, avocó la acción y dispuso correr traslado del escrito de tutela.
12.  El “Comandante
Departamento de Policía César”[10],
en escrito allegado el 7 de octubre de 2019, mencionó que la unidad policial solo
procedió a realizar la notificación de la Resolución n.°
03444 del 20 de agosto de 2019 emitida por la Dirección General de la Policía
Nacional. Explicó que el acto administrativo de retiro del servicio se
fundamentó en los conceptos de la Junta Médico Legal y el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, por lo que serían estas entidades las
llamadas a “ampliar a través de criterios médicos los motivos que originaron
dicho resultado”.
13.  De otro lado,
adujo que la acción de tutela no es procedente, toda vez que el peticionario
contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante
la jurisdicción contencioso-administrativa, para demandar el acto
administrativo cuestionado.
Sentencias objeto de revisión
14.
Primera
instancia.
El 11 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado
en Restitución de Tierras de Valledupar denegó el amparo invocado, al señalar
que la actuación de la Policía Nacional se “realizó bajo un proceso
sistemático y racional acorde a los dispuesto por la Ley, quien faculta a la
institución a retirar del servicio activo a aquellos policiales que hayan
sufrido disminución de la capacidad sicofísica y no sean reubicables”. Añadió
que el dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se
fundamentó en la valoración de la capacidad física y mental del accionante, por
lo que resultaba evidente que el retiro del servicio se efectuó bajo criterios
técnicos, objetivos y especializados que concluyeron que no era apto para
desarrollar otro tipo de actividades administrativas o de instrucción.
15.
Finalmente,
anotó que, en todo caso, el accionante puede acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para demandar el acto administrativo que reprocha.
16.  El señor Carbono
Cantillo impugnó el fallo de tutela[11],
reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial.
17.
Segunda
instancia.
El 29 de noviembre de 2019, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior
de Valledupar, confirmó la sentencia de primera instancia señalando de forma
indistinta razones de fondo (ausencia de vulneración) y de forma
(procedibilidad del amparo). Respecto de las primeras, resaltó que tanto la
Junta Médico Laboral como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía analizaron detalladamente la situación de salud del actor, llegando a
la conclusión que su patología psiquiátrica le impedía permanecer en
instituciones de orden militar que generan “estresores”.
18.
Frente
a la procedibilidad consideró que, pese a que el actor es un sujeto de especial
protección constitucional, no se encontraba demostrada la afectación a su
mínimo vital, con mayor razón teniendo en cuenta que debido a su índice de
disminución de la capacidad psicofísica, tenía la posibilidad de recibir una
indemnización.
Pruebas
19.
Las
siguientes son las pruebas relevantes que obran en el expediente:
i) Copia de los
registros civiles de nacimiento de los dos hijos del accionante[12].
ii) Copia de los
comprobantes de deuda emitidos por el Banco Popular por valor de $44.000.000, y
el Banco Davivienda por valor $57.839.356[13].
iii) Copia de extracto
de historia clínica en donde constan las atenciones recibidas entre los años
2016 y 2019, por las especialidades de cardiología, psiquiatría, gastroenterología
y ortopedia[14];
así como los diagnósticos de Colitis y Gastroenteritis no infecciosas[15], lesión de
meniscos rodilla izquierda[16],
trastorno mixto de ansiedad y depresión[17],
trastorno de estrés postraumático[18],
trastorno mixto de ansiedad y depresión[19],
hipertensión, insuficiencia mitral leve[20]
y esquizofrenia[21].
iv) Copia de
constancia de incapacidades médicas expedidas a favor del accionante[22].
v) Copia de la hoja
de vida policial del accionante[23].
vi) Copia del
certificado laboral del accionante, donde consta que el 28 de agosto de 2019,
contaba con 14 años, 11 meses y 21 días de servicio[24].
vii) Copia del
dictamen del Tribunal Médico Militar de Revisión Militar y de Policía n.°
M19-589. Sesión del 30 de mayo de 2019[25].
viii) Copia del
dictamen de la Junta Médico Laboral n.° 11113 del 19 de noviembre de 2018[26].
ix) Copia de
declaración extrajudicial realizada por la cónyuge del accionante, señora Yoryanis
Lilian Garizábalo Acosta[27].
x) Copia de
certificados de estudio expedidos por el SENA el 14 de diciembre de 2016 y el
14 de octubre de 2014[28].
xi) Copia de la
Resolución n.° 03444 del 20 de agosto de 2019 expedida el Director General de
la Policía Nacional, por la cual se retira del servicio activo al accionante,
por disminución de la capacidad psicofísica[29].
xii) Copia de reporte
de evaluación neuropsicológica realizada el 8 de agosto de 2017[30].
II. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE
REVISIÓN
1.
Mediante
auto del quince (15) de septiembre de 2020, proferido por el Magistrado sustanciador,
se solicitó complementar la información allegada al proceso. En consecuencia,
se ofició al accionante para que precisara cuál es su situación socioeconómica
y de salud actual, e indicara si acudió a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para plantear ante ella su controversia.
2.
También
se solicitó a la Dirección de Sanidad y a la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional para que informara: (i) a qué factores obedece la aparente no
correspondencia entre la falta de aptitud absoluta para desarrollar la
actividad policial, incluso, las labores administrativas, comunitarias o de
instrucción, y el bajo nivel de disminución de la capacidad psicofísica
otorgado al accionante; (ii) qué normas justifican que el porcentaje de
disminución psicofísica fijado sea menor, a pesar de que se conceptúe la
ausencia total de aptitudes para el servicio o la reubicación; (iii) cuál
es el fundamento técnico, objetivo y especializado en la literatura que permite
establecer la negativa absoluta para el desempeño de funciones administrativas,
y el bajo índice de capacidad psicofísica otorgado, y (iv) si existe una
política de inclusión de los uniformados calificados con una disminución de la
capacidad psicofísica inferior al 75%.
3.
Finalmente,
se vinculó al trámite a la Junta Médico
Laboral de la Policía, y al Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, y se les
corrió traslado de los documentos obrantes en el expediente, para que se
pronunciaran en caso de considerarlo necesario.
4.
La
Secretaría General de esta Corporación dio cumplimiento al auto el 13 de
octubre de 2020, remitiendo las respectivas comunicaciones a las entidades. El
término para contestar transcurrió los días 14, 15 y 16 de octubre de 2020.
5.
El
15 de octubre de 2019, el Jefe de la Unidad Prestadora de Salud Magdalena de
la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, dio respuesta
al cuestionario efectuado por el Magistrado Sustanciador, así: la
calificación de la Junta Médico Laboral de Policía n.° 11113 del 19 de
noviembre de 2018 se ciñó a los parámetros contemplados en el Decreto 094 de
1989. Explicó que a pesar de que el accionante cuenta con una disminución de la
capacidad psicofísica menor al 75%, la decisión de declararlo no apto y no
reubicable se soportó en (i) sus síntomas ansioso-depresivos, (ii)
en los problemas de control de impulsos, y (iii) en que al momento de la
valoración tenía aproximadamente 2 años de incapacidad; por ello, la Junta
concluyó que “no era reubicable para actividad militar”, pues someterlo
a situaciones estresantes en un medio jerarquizado y con uso de armamento podría
exacerbar sus síntomas.
6.
Destacó
que la anterior determinación se fundamentó en el señalado Decreto 094 de 1989,
el cual indica que los trastornos del carácter y el comportamiento “impiden
que el individuo realice satisfactoriamente sus funciones en la vida militar o
policial” (arts. 58 lit. c y 68 lit. a y b).
7.
Frente
a la pregunta qué normas justifican que el porcentaje de disminución
psicofísica fuere menor, a pesar de haber conceptuado la ausencia total de
aptitudes para el servicio o la reubicación, refirió que el artículo 87 del
mencionado Decreto 094 adoptó la “tabla A de valuación de incapacidades porcentaje
de la disminución de la capacidad laboral”, que se aplica cruzando los
índices de lesión con la edad de la persona a calificar. Según este procedimiento,
los valores del señor Carbono Cantillo fueron:
“Para
la edad de 39 años y los 4 índices lesiónales por patología psiquiátrica se
establece una deficiencia parcial de 10%. Que para la edad de 39 años y los 4
índices lesiones asignados por la hipertensión arterial se establece una
deficiencia parcial de 10%. Y que para la edad de 39 años y los 2 índices
lesiónales asignados por la patología valvular se establece una deficiencia
parcial de 8.5%. // Generando así una disminución de capacidad laboral total de
25.89% (…)”.
8.
Sostuvo
que si bien el accionante “cuenta con una aptitud residual
que lo facultaría en mayor o menor medida para el desarrollo de labores
administrativas (…) estas no pueden desarrollarse toda vez que la patología psiquiátrica
podría agravarse en un ambiente inmerso en factores de riesgo psicosociales
intralaborales características del servicio policial y militar”, tales como la
exposición permanente a situaciones de inseguridad; la jerarquización castrense,
y el acceso al armamento.
9.
Finalmente,
sostuvo que la Policía Nacional cuenta con una política de inclusión de los
uniformados calificados con una disminución de la capacidad
psicofísica inferior al 75%, misma que se encuentra plasmada en la Directiva
permanente 003 DIPON-DITAH del 10 de septiembre de 2015, y que únicamente tiene
aplicación para aquellos uniformados que cuentan con un concepto favorable de reubicación
de acuerdo con el acta de la Junta Médico Laboral de Policía.
10.
Adjuntó
el siguiente documento relevante: (i) copia de la Directiva
permanente 003 DIPON-DITAH del 10 de septiembre de 2015 “criterios
institucionales para la reubicación laboral del personal uniformado declarado
no apto para el servicio en la Policía Nacional”.
11.
Las
entidades vinculadas y el accionante, pese a haber sido debidamente
notificados, no realizaron pronunciamiento alguno.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
La
Corte Constitucional, a través de esta Sala de Revisión, es competente para
examinar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto Ley 2591
de 1991.
Problema jurídico y metodología
decisional
2.
A
partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la
acción de tutela, le
corresponde a la Sala Octava de Revisión establecer si ¿la Policía Nacional y,
particularmente, la
Junta
Médico Laboral de Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en
conexidad con la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas y al debido proceso del señor Jair José Carbono Cantillo, al retirarlo
del servicio por haber sido calificado no apto
para la actividad policial como
consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, sin que se
hubiere dado la posibilidad de reubicación laboral en actividades
administrativas, docentes o de instrucción, compatibles con sus capacidades. En
esa medida, el interrogante a resolver se limita al estudio de la posibilidad
de reubicación en actividades no operativas.
3.
Previamente
a estudiar este interrogante, corresponderá examinar la procedencia de la
acción de tutela en materia de reintegro de una persona en situación de
discapacidad.
4.
Para
resolver el problema jurídico planteado, la Corte reiterará la jurisprudencia constitucional
sobre: (i) el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las
personas en condición de discapacidad; (ii) el régimen de
retiro de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica tratándose
de miembros en situación de discapacidad; para finalmente, (iii)
estudiar el caso concreto, analizando la procedencia de la acción y la
resolución del asunto planteado.
Estabilidad laboral reforzada de
personas en condición de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia[31]
5.       De conformidad
con lo establecido en el artículo 13 superior, el Estado debe promover las
condiciones para que el mandato de igualdad sea real y efectivo, especialmente
tratándose de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales
se encuentren en estado de debilidad manifiesta, quienes merecen una especial
protección
“con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su
condición, y hacer posible su participación en las actividades de la sociedad”[32].
6.       En lo atinente a
la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores[33], el
artículo 53 de la Constitución establece un marco general de protección. Por su parte,
los artículos 47 y 54 constitucionales establecen en cabeza del Estado el deber
de implementar una política de previsión, rehabilitación e integración social
para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; así como ofrecer
formación profesional y técnica a quienes lo requieran, y garantizar a las
personas en situación de discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus
condiciones de salud[34].
7.       Sobre esa base,
la Corte en distintas decisiones ha enfatizado en la importancia
del trabajo en el proceso de integración social de las personas en situación de
discapacidad, al erigirse como un instrumento a través del cual se garantiza el
desarrollo del individuo, su productividad económica y el acceso a bienes y
servicios indispensables para la subsistencia del trabajador y su núcleo
familiar[35].
8.       En ese contexto,
este Tribunal ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de
las personas en situación de discapacidad y a la reubicación de aquellos que la
adquirieron, el cual se materializa con la permanencia en el trabajo luego de
haberse manifestado la limitación física, sensorial o sicológica[36]. En otras palabras,
es una garantía para que el trabajador continúe ejerciendo labores y funciones
acordes a sus condiciones de salud, con iguales o mejores beneficios laborales
a los del empleo que ocupaba y recibiendo la capacitación requerida para
realizar las nuevas actividades[37].
9.
Dicho
ámbito de protección cubre a quienes por razones de salud se encuentran
en circunstancias de debilidad manifiesta y no puedan desarrollar los trabajos
que cumplían de ordinario, sin que sea necesario haber obtenido previamente una
calificación de pérdida de capacidad laboral que acredite la discapacidad[38].
10.
Asimismo,
con fundamento en los principios sobre los cuales se encuentra cimentado el
Estado social de derecho, especialmente, la igualdad y la solidaridad, esta
Corporación ha señalado que la garantía en mención: (i) representa para
el empleador (público o privado) un deber que se concreta en la reubicación del
trabajador cuando conoce de su situación de salud, siempre que tenga la
posibilidad de asignarle otras labores. Por el contrario, (ii) si en
lugar de ello lo despide se presume que la desvinculación se fundó en la
condición de trabajador, lo que se entiende como un acto discriminatorio y (iii)
la consecuencia es que dicha determinación se torna ineficaz[39]. (iv) No
obstante, el trabajador puede ser despedido cuando se configure una causal
objetiva para la terminación del contrato la cual debe ser avalada por el
inspector de trabajo.
11.
Se debe indicar que el
derecho a la estabilidad laboral reforzada no es un mandato absoluto, por lo
que no opera como una prohibición extrema de despido, ni implica un derecho a
permanecer en el mismo empleo de forma inamovible o por un periodo de tiempo
indeterminado. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación “[l]o
que la mencionada protección revela es la prohibición constitucional para los empleadores
de efectuar despidos o desvinculaciones laborales fundados en causas
discriminatorias en contra de la población más vulnerable entre los
trabajadores”[40].
12.
Por
último, acerca de
los mecanismos de integración social de las personas en situación de
discapacidad es importante destacar la Ley 361 de 1997[41], que reitera el deber
constitucional del Estado de proveer los recursos necesarios para garantizar la
protección, prevención, cuidados, habilitación, rehabilitación, educación,
orientación e integración laboral de aquellas personas que se hallen en dicha
condición. Además, tal compromiso se extiende a la familia y al conglomerado
social, como actores necesarios para lograr los cometidos.
13.
En síntesis, para la Corte el
trabajador que pierde o ve disminuida sustancialmente su capacidad laboral
tiene derecho, siempre que sea posible, a ser reubicado en tareas acordes a sus
capacidades, habilidades y competencias. En caso contrario, es dable presumir
que la desvinculación tuvo como fundamento la condición de discapacidad,
tornándola ineficaz; salvo que se constate que el despido obedeció a una causal
objetiva para la terminación del contrato, avalada por el inspector del
trabajo.
14.
Sobre
la base de la existencia de una clara línea jurisprudencial de protección a las
personas en condición de discapacidad, debe analizar la Sala de Revisión si el
régimen normativo que regula el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en
particular, de la Policía Nacional, reconoce el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de los uniformados que adquieren una limitación física, sensorial
o sicológica. En la siguiente sección procederá a estudiar ese régimen frente
al parámetro de protección laboral reforzada expuesto.
Marco normativo y jurisprudencial del régimen de
retiro de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica tratándose
de miembros en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia
15.
De
acuerdo con los artículos 217 y 218 de la Constitución, las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional tienen un régimen especial en materia prestacional,
disciplinaria y de carrera[42].
El sistema normativo que establece las condiciones de acceso y permanencia, así
como las causales de retiro aplicables a los miembros de la Fuerza Pública lo
conforman los decretos leyes 1791, 1793 y 1796 de 2000[43], la Ley
923[44] y
el Decreto 4433 de 2004[45].
16.
En
materia de determinación y evaluación de la capacidad psicofísica, el Decreto Ley
1796 de 2000, la define como el “(…) conjunto de habilidades,
destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben
reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar
y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La
capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será
valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las
autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”[46].
17.
Según
el artículo 3° del mismo decreto, se considera apto quien presente las
condiciones psicofísicas que permitan desarrollar “normal y eficientemente”
la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o
funciones; aplazado, quien a pesar de tener alguna lesión o enfermedad,
mediante tratamiento pueda recuperar su capacidad psicofísica para el desempeño
de la actividad; y no apto “quien presente alguna alteración
sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad
militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.
18.
A
su turno, el artículo 15[47] determina
que la competencia para evaluar la capacidad psicofísica está a cargo de
las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía[48] a quienes
les corresponde, en primera instancia, fijar los índices de lesión, realizar la
valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad y calificar la
aptitud para el servicio (apto, aplazado, no apto), “pudiendo
recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”. De las
reclamaciones contra los dictámenes conoce el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía[49],
organismo competente para ratificar, modificar o revocar tales decisiones[50].
19.
Respecto
a la vigencia de los exámenes médicos y el concepto de calificación de la capacidad
psicofísica, el artículo 7[51]
consagra que los primeros tendrán una validez de dos meses, contados desde la
fecha de su práctica, y los segundos serán válidos para el personal por un
término no mayor a tres meses, dentro de los cuales dicho concepto “será
aplicable para todos los efectos legales” y, vencido aquel término
continuará vigente hasta cuando sobrevenga una nueva situación que haga
necesaria una nueva calificación de la capacidad psicofísica.
20.
Por
último, se debe indicar que el artículo 22 precisa que “[l]as decisiones del
Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y
obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales
pertinentes”.
21.
Este
es, pues, el marco general que aplica en materia de valoración de la capacidad
psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública.
22.
Ahora
bien, tratándose de los miembros de la Policía Nacional, el Decreto Ley 1791 de
2000[52],
establece en su artículo 55 las causales de retiro del servicio, así:
“ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El
retiro se produce por las siguientes causales:
1. Por solicitud propia.
2. Por llamamiento a calificar
servicios.
3. Por disminución de la capacidad
sicofísica.
4. Por incapacidad absoluta y permanente
o gran invalidez.
5. Por destitución.
6. Por voluntad del Ministro de Defensa
Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el
nivel ejecutivo, y los agentes.
7. Por no superar la escala de medición
del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial.
8. Por incapacidad académica.
9. Por desaparecimiento.
10. Por muerte”. Énfasis
añadido.
23.
En la sentencia C-381 de 2005, esta Corporación se pronunció
sobre la exequibilidad de la causal de retiro relativa a la disminución de la
capacidad psicofísica (numeral 3), y frente a lo que establecían los artículos
58[53]
y 59[54] del decreto en relación
con este mismo asunto, consideró que, aunque es necesario que la Policía Nacional
cuente en sus filas con personal idóneo para lograr su cometido estatal, los
uniformados que presentan disminución psicofísica pueden ser aptos para efectos
del desempeño de otras labores propias de esa institución y distintas de las
meramente policiales. En este sentido, explicó que:
“[E]xisten tareas
que contribuyen a dar cumplimiento a los propósitos constitucionales de la
institución y que a pesar de no ser, por ejemplo, de carácter estrictamente
operativo, revisten importancia y requieren para su desarrollo la presencia de
personal vinculado a la institución. En primer lugar, se encuentra la docencia
o la instrucción, en razón a que el personal de la Policía debe ser capacitado
integralmente en academias y centros de formación especializada. (…) De otra
parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a
fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no
requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí
se exige, en cambio, para las estrictamente operativas”.
24.
La
Corte determinó, pues, que frente a la disminución de la capacidad psicofísica
de uno de sus miembros, la Policía Nacional tiene el deber constitucional de
intentar su reubicación en un cargo en el que pueda seguir siendo útil para la
institución, por ejemplo, en labores administrativas, docentes o de instrucción. Solamente
“después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se
concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales
tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional”. En todo caso, la
valoración de esa capacidad por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal
Médico Laboral de Revisión, según se dijo en la sentencia, deberá basarse “en
conceptos técnicos, objetivos y especializados en la materia”.
25.
Entonces,
si se demuestra que el policía no puede realizar ese tipo de funciones, resulta
razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos
absolutos aun tratándose de personas en situación de discapacidad. Asimismo, “tampoco
podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna
discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de
estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se
pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con
ello los derechos de los ciudadanos”[55].
26.
En
ese orden de ideas, esta Corporación declaró la exequibilidad del numeral 3°
del artículo 55, y la exequibilidad parcial del artículo 59[56], “en
el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad
sicofísica solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre
reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser
aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.
Por último, declaró inexequible la totalidad del artículo 58 que autorizaba el
retiro de la institución por disminución de la capacidad psicofísica[57].
27.
Ahora
bien, en las sentencias T-237 de 2010, T-898 de 2010, T-910 de 2011, T-362 de
2012, T-508 de 2012, T-1048 de 2012, T-373 de 2018 y T-399 de 2020, esta
Corporación conoció casos de policías desvinculados de la institución tras haber
sido calificados no aptos y no reubicables y, con fundamento en el precedente
expuesto, salvaguardó sus derechos fundamentales adoptando una de las
siguientes modalidades de protección que dependen de las particularidades del
asunto: (i) el reintegro o reincorporación en actividades que les
posibilite aprovechar sus destrezas, habilidades y/o formación académica[58], (ii)
una
nueva valoración integral de su capacidad psicofísica, a partir de la cual la
Policía debe adoptar la decisión sobre la
reubicación y la reincorporación[59];
(iii) el reintegro y el seguimiento de la enfermedad[60]; o (iv)
únicamente realizar un nuevo dictamen[61].
28.
Por
ejemplo, en la sentencia T-237 de 2010, la Corte resolvió la acción de tutela promovida
por un policía diagnosticado con “depresión, angustia y ansiedad”,
retirado de la institución luego de haber sido calificado por la Junta Médico
Laboral de Policía con una disminución de la capacidad psicofísica del 11.5%, no
apto para el servicio y no reubicable. Según el accionante, la Policía Nacional
trasgredió sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, pues a
pesar de su diagnóstico, y de la recomendación del médico psiquiatra de no
portar armas de fuego, su desempeño en el cargo de archivador de historias
laborales había sido óptimo.
29.
En
esa oportunidad, la Sala Novena de Revisión de Tutelas encontró que existía una
vulneración de las prerrogativas fundamentales del peticionario, dado que la
Junta Médico Laboral desconoció que el concepto emitido por el psiquiatra en
ningún momento recomendó el retiro del servicio, ni señaló algún impedimento
para el desempeño de sus funciones. Aunado a ello, la autoridad médica tampoco tuvo
en cuenta que, con posterioridad al inicio del tratamiento psiquiátrico, el
actor continuó prestando sus servicios con buenos resultados. En ese sentido, la
Sala determinó que era necesario ordenar el reintegro; a su vez, teniendo en
cuenta la condición psíquica del accionante, ordenó realizar un seguimiento a
su enfermedad, de manera que “si en la
oportunidad correspondiente, el profesional considera que no
es apto para continuar vinculado a la Policía, las decisiones pertinentes deben
observar las directrices constitucionales y las contenidas en los Decretos 1791
y 1796 de 2000”.
30.
En
la sentencia T-373 de 2018, la Corte estudió el caso de un policía
diagnosticado con trastorno de estrés postraumático, hipoacusia y dorso
lumbalgia, que fue calificado por la Junta Médico Laboral con una disminución de
la capacidad laboral del 33.1%, no apto para el servicio pero con recomendación
de reubicación; sin embargo, este último concepto (reubicación) fue modificado
por el Tribunal Médico Laboral de Revisión, al señalar que “el
permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede
generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que
legalmente esta llamada a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto
para la actividad policial”. La parte accionante solicitó la protección de los
derechos al trabajo, a la salud y a la seguridad laboral reforzada, pues
consideró que el Tribunal omitió valorar los registros y exámenes médicos que
daban cuenta del estado de salud actual del uniformado.
31.
Esta
Corporación sostuvo que, si bien es posible retirar del
servicio a un miembro de la Policía Nacional como consecuencia de la
disminución de su capacidad psicofísica, lo cierto es que antes de dar
aplicación a esa causal es preciso realizar una valoración juiciosa de la posibilidad
de disponer o no la reubicación en otro cargo, de manera que la decisión no puede
ser tomada por las autoridades médicas “a priori y sin tener los elementos
suficientes para el efecto”. Por ello, la Corte concluyó que la Policía vulneró
los derechos fundamentales del accionante al retirarlo del servicio en virtud
de un concepto que omitió valorar de forma integral y actualizada sus
patologías[62].
La
medida de protección adoptada en esa oportunidad, consistió en confirmar la orden
del juez de primera instancia[63]
que dispuso emitir un nuevo dictamen teniendo en cuenta todos los exámenes y la historia clínica
reciente del peticionario; además, la Corte ordenó a la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional prestar los servicios médicos requeridos por el accionante “para el
tratamiento y recuperación de su patología, de forma ininterrumpida y
permanente, aun cuando el actor sea retirado de la institución”.
32.
En
la sentencia T-399 de 2020, se conoció el caso de un policía diagnosticado con
VIH y trastorno depresivo recurrente, razón por la que fue incapacitado por más
de un año continuo, y posteriormente calificado por el Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía[64]
con una disminución de la capacidad psicofísica del 10.5%, no apto para el
servicio y no reubicable. Esto último, teniendo en cuenta que permanecer en un
medio jerarquizado puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros o para
la comunidad. A juicio del
demandante, la Policía Nacional no podía retirarlo del servicio
activo, toda vez que era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada
por padecer una enfermedad ruinosa y presentar una disminución de su capacidad
laboral.
33.
Al
respecto, la Corte expuso que el Tribunal Médico vulneró el derecho al debido
proceso del accionante al negarse a realizar una nueva valoración integral
de su estado de salud, pese a que había transcurrido un tiempo considerable (más
de dos años) desde la realización de la Junta Médico Laboral, periodo en el
cual sus patologías se habían agravado. Además, explicó que la
integralidad en la calificación de la capacidad psicofísica
reviste especial importancia cuando se trata de buscar una recalificación ante
la aparición de secuelas o padecimientos vinculados a la patología originalmente
valorada; así, teniendo en cuenta que al accionante no se le realizó una
exhaustiva evaluación mediante la práctica de nuevos exámenes para determinar
su verdadera condición de salud, se consideró que efectivamente existió una
vulneración iusfundamental, por lo que resultaba necesario y pertinente como
medida de protección, ordenar una nueva valoración integral a partir de la cual
la Policía debía adoptar una decisión sobre la reubicación y el reintegro,
previo análisis de las capacidades para desarrollar labores administrativas,
docentes o de instrucción.
34.
Esta
Sala de Revisión debe precisar que a pesar de las diferencias puntuales que
puedan existir entre los regímenes de la Policía Nacional y las Fuerzas
Militares, el marco constitucional de amparo al derecho a la no discriminación
en el ámbito laboral de los uniformados con disminución de la capacidad psicofísica
ha cobijado en general a toda la Fuerza Pública[65].
35.
Atendiendo
las particularidades del presente asunto, conviene destacar la sentencia T-928
de 2014; en esta, la Corte valoró la acción de tutela interpuesta por un
soldado retirado del servicio luego de haber sido declarado no apto, y sin
recomendación de reubicación, dado que presentaba una patología psicológica
que, según la Junta Médico Laboral, le impedía desarrollar cualquier actividad
en el Ejército al generar riesgos para el soldado, sus compañeros y la
comunidad en general  (dictamen ratificado por el Tribunal Médico Laboral de
Revisión).
36.
Este
Tribunal reiteró que las Fuerzas Armadas tienen la obligación de reubicar a sus
funcionarios en situación de discapacidad, en tanto son merecedores de especial
protección constitucional; por ello, deben realizar una real valoración de
las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado,
a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir en la
correspondiente fuerza. Bajo ese entendido, concluyó que en el caso
concreto en realidad no se valoró la posibilidad de reubicar al actor,
pues el dictamen únicamente hizo referencia al riesgo que se podría derivar de
su enfermedad psicológica. Como medida de protección, la Corte ordenó la
reincorporación del soldado, así como realizar una nueva valoración de su
capacidad psicofísica. Adicionalmente, en el evento de que se
considerara que no era apto para la prestación del servicio, ordenó al Tribunal
Médico Laboral rendir un informe técnico en el que determinaran las labores que
podía desempeñar y si era aconsejable su reubicación. Finalmente, advirtió que la
determinación del porcentaje de pérdida de capacidad debía ser congruente con la
recomendación de reubicación, de manera que de llegar a concluirse que no tenía
capacidad suficiente para desempeñar ninguna actividad, se debía recalificar la
pérdida de capacidad.
37.
De
la jurisprudencia expuesta hasta este punto tanto en control abstracto como
concreto de constitucionalidad es posible extraer las siguientes subreglas: (i)
es razonable que la actividad policial exija que sus miembros cumplan con todas
las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor; (ii)
es deber del Estado proteger a los policías que adquieren una condición de
discapacidad; (iii) la calificación de no apto para la actividad
policial, no implica, necesariamente, que el servidor esté imposibilitado para
desarrollar otras labores propias de la institución (administrativas, docentes
o de instrucción); y (iv) de forma previa a que la Policía dé aplicación
a las normas atinentes al retiro del servicio, le corresponde a la Junta Médico
Laboral y, a su turno, al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía,
valorar las circunstancias de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado,
a efectos de determinar si cuenta con las condiciones para ser reubicado.
Deber de motivación y congruencia del
dictamen
38.
Ahora
bien, la Corte ha sido consistente en señalar que los dictámenes médicos
deben “ser motivados, en el sentido de manifestar las razones
que justifican en forma técnico-científica la decisión, tener
pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de
salud del [petente]”[66]. En ese orden, los
documentos expedidos por las Juntas y Tribunales Médico-Laborales no
pueden respaldarse en simples argumentos de autoridad y carentes de
fundamentación suficiente, menos pueden ser productos de “simples formatos
en los cuales se llenan para el caso los espacios en blanco, cada una de estas
opciones deben estar fundamentadas expresamente en un criterio técnico o médico”[67].
39.
Se
ha enfatizado, entonces, la existencia de un deber de motivar
los actos administrativos de calificación de la disminución de la capacidad
psicofísica, el cual opera: a) como una forma de “evitar la
distorsión”[68]
del derecho a la calificación en arbitrariedad, de modo que permite
contener los posibles abusos de autoridad, dotando al afectado de herramientas
para controvertir el acto ante la jurisdicción; b) como garantía del
derecho fundamental al debido proceso, en tanto el calificado necesita conocer
los motivos de una determinada decisión para poder controvertirla; c)
como límite entre lo discrecional y lo arbitrario, pues ante la ausencia de
motivación el apoyo de la decisión sería la sola voluntad de quien lo adopta,
postulado que contradice la filosofía del Estado social de derecho; y d)
como garantía de cumplimiento del objetivo de la norma con ocasión de un
supuesto de hecho determinado[69].
40.
En
consonancia, según la jurisprudencia constitucional, el deber de motivar el acto
administrativo no recae exclusivamente en las Juntas y Tribunales
Médico-Laborales, sino también en la Policía Nacional, quien está en
la obligación de fundamentar fáctica y jurídicamente la resolución de retiro
del servicio y tener en cuenta, a su vez, el concepto médico laboral
debidamente motivado, so pena de que el acto sea considerado como “una vía
de hecho por consecuencia”[70].
Así las cosas, se desconoce los derechos a la estabilidad laboral reforzada y
al debido proceso del calificado cuando la institución omite sustentar una a
una las razones que motivan el retiro del agente de policía y enunciar los
fundamentos por los cuales no era viable su reubicación, pese a contar con capacidad
física y mental residual, y estar preparado en competencias que lo hacían útil
para la entidad[71].
41.
Por
otra parte, importa destacar que este Tribunal ha llamado la atención sobre las
aparentes incongruencias de las decisiones de las Juntas Médico-Laborales Militares y de
Policía, así como de los Tribunales de Revisión, dado que, por un lado,
califican la disminución de la pérdida de capacidad psicofísica con porcentajes
menores y, por el otro, consideran que los uniformados no son aptos para
desarrollar ninguna actividad dentro de la institución (ni siquiera las
administrativas) descartando de plano su reubicación. En ese orden,
ha señalado que cuando como resultado de la calificación se considere que el
evaluado no es apto, ello no significa por sí misma su incapacidad para
desempeñar cualquier función. Aceptar la tesis contraria llevaría a sostener
que la discapacidad se asimila en un todo a la pérdida absoluta de la capacidad
laboral, contrariando el reconocimiento del derecho al trabajo de quienes se
encuentran en esa situación[72].
42.
Conforme
a lo indicado, al determinarse que las condiciones de salud del uniformado no
son suficientes, la Corte ha referido que lo constitucionalmente admisible es
otorgarle una disminución de capacidad laboral que le permita acceder a la
consecuente pensión de invalidez[73].
En cambio, si la disminución psicofísica es inferior al porcentaje mínimo
requerido[74],
lo procedente es reconocerle el derecho a la reubicación laboral y, en
consecuencia, “(i) otorgarle la oportunidad de
desempeñar labores y funciones conforme a sus condiciones de salud, (ii) con
iguales o mayores beneficios que los del cargo que ocupaba, (iii) recibiendo la
capacitación necesaria”[75]. En caso de no
ser posible la reubicación, la entidad debe informar dicha situación al uniformado,
a fin de que pueda formularle las soluciones que
estime convenientes[76].
43.
Frente
a la capacitación, se recuerda que el derecho a permanecer en el empleo luego
de haber adquirido la limitación física, sensorial y psicológica comprende
asimismo el deber del empleador (en este caso público) de adelantar
programas de “rehabilitación y capacitación”[77], de manera
que se permita al trabajador alcanzar una igualdad promocional en el goce
efectivo de sus derechos; dicha tesis ha sido reiterada por esta Corporación,
entre otras, en la citada sentencia C-381 de 2005[78]. Igualmente,
la Organización Internacional del Trabajo en la Recomendación n.° 168 sobre la
readaptación profesional y el empleo, contempló la necesidad de implementar
medidas para garantizar
un acceso equitativo de las personas con discapacidad a la capacitación y al
empleo en igualdad de oportunidades.
Servicios de
salud de miembros retirados de la Fuerza Pública
44.
Por
último, es necesario indicar que de acuerdo con la sentencia T-452 de 2018[79], cuando un
miembro de la Fuerza Pública es retirado del servicio sin acceso a la
asignación de retiro o a la pensión, surge la obligación de la Dirección de
Sanidad Policial de continuar prestando los servicios de salud en los
siguientes eventos:
“(i) (…) la persona adquirió una lesión
o enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares y la misma no haya
sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo y se
haya agravado como consecuencia del servicio militar. En este caso, la
Dirección de Sanidad correspondiente deberá continuar brindando atención médica
integral.
(ii) (…) la lesión o enfermedad es
producida durante la prestación del servicio. En este evento, el servicio de
salud deberá seguir a cargo de la Dirección de sanidad de las Fuerzas Militares
o de la Policía Nacional ‘si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del
servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa
directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.’
(iii) ‘(…) la lesión o
enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes
especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o
el momento en que esta fue adquirida’.”.
45.
De
tal forma, resulta claro que el uniformado que al momento de la desvinculación sobrelleva
un tratamiento médico tiene derecho a gozar de la continuidad de la atención en
salud[80]
a cargo del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, “hasta tanto se
verifique su efectiva inclusión en el sistema general de salud bajo el régimen
subsidiado, o contributivo como cotizante o como beneficiario”[81].
46.
En
definitiva, resulta alejado de los postulados constitucionales de igualdad y
estabilidad laboral, servirse de las habilidades y aptitudes del policía y, una
vez, sufre un desmedro en ellas desvincularlo; por ello, frente a la
disminución de la capacidad psicofísica de uno de sus miembros, la Policía
Nacional tiene el deber constitucional de intentar su reubicación en un cargo
en el que pueda seguir siendo útil para la institución, verbigracia,
en labores de administrativas, docentes o de instrucción. Para el efecto, a
las Juntas Médico-Laborales y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía les corresponde realizar la valoración de la reubicación con
fundamento en conceptos técnicos, objetivos y especializados en la materia;
igualmente, tienen el deber de ser congruentes y  motivar suficientemente
los dictámenes en el sentido de manifestar las razones que justifican la
decisión,
tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado
de salud del uniformado.
47.
Finalmente,
de constatar que las autoridades médicas y, en correspondencia, la Policía ha
desconocido los referidos criterios jurisprudenciales, debe procederse a la
protección de los derechos del servidor, para lo cual es posible ordenar como
medida de protección que se realice una nueva
valoración integral de la capacidad psicofísica, a partir de que se adoptará la
decisión sobre la reubicación y el reintegro[82]. Si no se
procede a la reubicación y el policía se encuentra en tratamiento médico, es
necesario garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud
hasta que se verifique su inclusión en el Sistema General de Seguridad Social.
Caso concreto
Breve
presentación del asunto
48.
El
señor José Jair Carbono Cantillo se desempeñó como patrullero de la Policía
Nacional desde el 6 de septiembre de 2004, hasta el 20 de agosto de 2019 (14
años, 11 meses y 21 días) fecha en que fue retirado del servicio activo (Resolución n.°
03444), por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.
49.
Durante
dicho término desarrolló hipertensión arterial, insuficiencia mitral y
tricúspidea leve, colitis, desgarro de meniscos de rodilla izquierda, y
trastorno de estrés postraumático; enfermedades que dieron lugar a que la Junta
Médico Laboral de Policía, el 19 de noviembre de 2019, determinara que tenía
una disminución de la capacidad física equivalente al 25.89%, y lo calificara como
no apto para el servicio y no reubicable, esto último, teniendo en cuenta sus
antecedentes psiquiátricos. A su turno, el Tribunal Laboral de Revisión Militar
y de Policía, el 30 de mayo de 2019, modificó el porcentaje de la disminución
de la capacidad psicofísica al 27.12% y confirmó en todo lo demás el dictamen
de la Junta. Precisamente con fundamento en los referidos conceptos
médico-laborales, el Director de la Policía Nacional resolvió retirar del
servicio al accionante.
50.
El
señor Carbono Cantillo sostuvo que la Policía Nacional desconoció, primero, que
es un sujeto de especial protección constitucional debido a sus enfermedades y,
segundo, que la facultad para retirar del servicio a los policías que presentan
una disminución psicofísica no opera automáticamente en detrimento de sus
derechos constitucionales; añadió que la omisión de intentar su reubicación no
solo constituye un acto de discriminación por su estado de salud, sino que
también le ocasionó un grave perjuicio, ya que como padre cabeza de hogar depende
de su trabajo para obtener los recursos económicos necesarios para sostener a
su familia conformada por sus dos hijos menores de edad y su compañera
permanente. Por ello acudió a esta instancia con el ánimo de que se ordene
su reintegro y reubicación en un cargo administrativo garantizando las
capacitaciones a que haya lugar, asimismo, que se reconozcan y paguen los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta la fecha en que se
haga efectivo el reintegro.
51.
Por
su parte, la Policía Nacional considera que la desvinculación del actor se
ajusta a la causal de disminución psicofísica consagrada en el Decreto Ley 1791
de 2000, en consonancia con la calificación efectuada por el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía.
52.
Finalmente,
los jueces de instancia señalaron que la Policía Nacional y el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía analizaron detalladamente la
situación de salud del actor, y actuaron conforme a la normatividad vigente en
materia de retiro por disminución de la capacidad psicofísica.
53.
Antes
de resolver la cuestión constitucional, la Sala de Revisión analizará la
procedibilidad del asunto sometido a consideración, como se expuso al
plantearse el problema jurídico a resolver.
Análisis de
procedencia de la acción
54.
Legitimación
en la causa.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, toda persona podrá interponer
acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, cuando
quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad.
Por su parte, frente a la legitimación por activa, el artículo 10° del
Decreto estatutario 2591 de 1991 señala que el mecanismo puede ejercerse
directamente por el afectado, a través de su representante legal o por medio de
un agente oficioso. En el presente asunto, el extremo activo está integrado
por el señor José Jair Carbono Cantillo, quien se encuentra plenamente
legitimado para formular la solicitud de amparo, ya que actúa en nombre
propio con el fin de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la igualdad,
al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la salud, al
debido proceso, a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal.
55.
Frente
a la legitimación por pasiva, el artículo 5° del mencionado Decreto 2591
de 1991 señala que la acción de tutela procede contra toda actuación u omisión
de las autoridades que amenace o desconozca cualquiera de los
derechos fundamentales.
La Corte ha sostenido que se satisface este criterio con la correcta
identificación de la autoridad presuntamente responsable[83]. Pues
bien, en esta oportunidad la demanda se dirige contra la Policía Nacional en
calidad de autoridad por la infracción de los derechos fundamentales invocados tras
haber expedido la resolución de retiro del servicio del señor Carbono Cantillo.
56.
Por
otra parte, en sede de revisión el Magistrado Sustanciador vinculó al trámite
de tutela a la
Junta
Médico Laboral de la Policía y al Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, organismos que emitieron los conceptos de
capacidad psicofísica “no apto para actividad policial y no apto para
reubicación”, que constituyen finalmente los actos que se cuestionan en
esta oportunidad. En este contexto, la Sala observa que se supera la
legitimación por pasiva, dado que las autoridades presuntamente trasgresoras
de los derechos invocados por el señor Carbono Cantillo se encuentran
debidamente identificadas dentro del trámite de la acción.
57.
Inmediatez. Por
su naturaleza, la acción de tutela es una herramienta judicial que permite
reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, de manera que
quien acuda a este mecanismo debe hacerlo dentro de un término razonable[84]. No
obstante, este Tribunal ha morigerado la anterior regla en atención a las
particularidades de cada caso, valorando, por ejemplo: (i) si existe una
justificación válida para la inactividad; (ii) si dicha omisión en el
accionar vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con
la decisión; y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío
del amparo y la afectación de los derechos fundamentales[85].
58.
La
presente acción, según se observa en el acta individual de reparto, fue promovida
el 30 de septiembre de 2019[86],
actuación que se dio como consecuencia de la desvinculación de la
Policía Nacional, la cual se produjo mediante Resolución n.°. 03444 proferida
el 20 de agosto del mencionado año; así entonces, entre la ocurrencia de la
presunta vulneración de derechos y la presentación de la solicitud de amparo
trascurrieron 40 días, plazo que se considera razonable.
59.
Subsidiariedad. La Carta
Política[87] establece que
la acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario y, en este
sentido, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, a menos que los recursos judiciales dispuestos en el ordenamiento
jurídico no sean idóneos ni eficaces para la protección de los derechos
fundamentales invocados, o la solicitud de amparo se interponga como mecanismo
transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable[88]. En lo
atinente a las acciones promovidas por miembros de la Fuerza Pública, mediante
las cuales solicitan el amparo de sus derechos presuntamente vulnerados a
partir de una resolución de desvinculación por disminución de la capacidad
psicofísica, la Corte ha considerado que el mecanismo de amparo se torna
procedente incluso de manera definitiva al tratarse de sujetos de especial
protección constitucional debido a su situación de discapacidad, por lo que los
medios ordinarios de defensa no serían eficaces para lograr la protección
urgente de sus derechos fundamentales[89].
60.
Pues
bien, en el asunto sub examine, la censura realizada por el accionante
se centra en el acto administrativo emitido por el Director General de la
Policía Nacional que dispuso su retiro del servicio activo, fundando su
determinación en el concepto emitido por la Junta Médico Laboral, ratificado
por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión; debe indicarse entonces que, en
principio, dentro del aparato judicial del Estado social de derecho este tipo
de reproche tiene un cauce ordinario que impone su estudio por la jurisdicción
contencioso administrativa[90],
a través del medio de control de nulidad con pretensión de restablecimiento del
derecho[91].
61.
Observa
la Sala que el referido mecanismo judicial resulta idóneo no solo para cuestionar
la resolución de desvinculación proferida por la Dirección General de la
Policía Nacional, sino también las actas de calificación de la capacidad
laboral del señor Carbono Cantillo[92].
Asimismo, en este tipo de procesos, de conformidad con lo consagrado en los
artículos 229[93]
y 230[94]
de la Ley 1437 de 2011, se podría solicitar una medida cautelar de suspensión
provisional del acto presuntamente trasgresor, mientras se adopta la
correspondiente decisión.
62.
No
obstante, como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, el medio de
defensa judicial ordinario, pese a contemplar la adopción de medidas
cautelares, no resulta lo suficientemente eficaz para garantizar la protección
de los derechos presuntamente vulnerados. Por ejemplo, en la sentencia T-487 de
2016, al estudiar la acción de tutela promovida por un miembro de la Fuerza
Pública desvinculado del servicio por disminución de su capacidad psicofísica, la
Corte indicó que si bien la acción de nulidad y restablecimiento del derecho permite
cuestionar las actuaciones de la administración, lo cierto es que “las
medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011 pueden no resultar idóneas
en ciertos casos para la protección de derechos fundamentales. Ello sucedería
cuando la actuación administrativa acusada pueda tener apariencia de validez
porque existe una disposición legal que le sirva de sustento, pero dicha
disposición se opone a normas sobre derechos fundamentales con rango
constitucional. En efecto, en la hipótesis descrita existen dudas sobre la procedencia
de las medidas cautelares, pues para que estas se decreten la demanda debe
estar razonablemente fundada en derecho”. Con fundamento en dicho
argumento, se descartó la eficacia del medio de control.
63.
En
igual sentido, en la sentencia T-440 de 2017, al resolver un caso análogo, este
Tribunal sostuvo que: “[e]s cierto que el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho puede ser apto para controvertir el
acto administrativo que retiró del servicio al señor (…), y en su trámite, el
accionante puede solicitar la suspensión provisional de la decisión de retiro
como medida provisional. Ahora bien, aunque la figura de la suspensión
provisional está siendo implementada de manera cada vez más activa por los
jueces administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los casos, pues
se trata de una medida facultativa, que de todas maneras, está sometida al
análisis de validez del acto administrativo. Entonces, es posible que una
decisión administrativa sea legal porque se ajusta a los términos de la ley,
pero viole derechos fundamentales, con lo cual bien podría pensarse que no
procede la medida cautelar de una decisión apoyada en la ley, pero sí la acción
de tutela para proteger los derechos fundamentales afectados, por lo que sería
urgente la intervención del juez constitucional.”
64.
Por
último, en la sentencia T-460 de 2019, al estudiar otra acción de tutela formulada
contra la resolución que ordenó el retiro del servicio de un soldado que
presentaba una disminución de su capacidad laboral, esta Corporación sostuvo
que: “(…) debe reconocerse el importante esfuerzo efectuado por el
Legislador para fortalecer los medios de control judicial y las medidas
cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, en
el caso sometido a consideración de esta Corte, ese otro medio de defensa
judicial no puede considerarse eficaz a la luz de las circunstancias concretas
del actor porque, como así se informó (…) fue retirado del Ejército
Nacional (…), su tratamiento de salud se ha visto interrumpido por la
consecuente desafiliación al sistema de seguridad social en salud, tiene una
precaria situación económica y la única fuente de ingresos que tenía era su
salario. Estas circunstancias, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, han determinado que en el pasado dicho amparo –en relación con
similares hechos a los expuestos en este proceso- se hubiere considerado como
un mecanismo de protección definitiva”[95].
65.
En
el asunto bajo estudio las decisiones cuestionadas[96] se
sustentan en disposiciones jurídicas que autorizan el retiro del servicio de
los miembros de la Fuerza Pública por disminución de la capacidad psicofísica, específicamente,
el artículo 55.3 del Decreto Ley 1791 de 2000 y los artículos 2 a 22 del Decreto
Ley 1796 de 2000, de manera que sería posible concluir que los actos
administrativos, en principio, tienen apariencia de validez al contar con un
fundamento normativo claro y específico en decretos leyes, con lo cual, bien
podría señalarse en la jurisdicción competente que no procede la suspensión
provisional. Además, se debe destacar que la suspensión constituye un
mecanismo facultativo que el juez administrativo puede o no adoptar; en ese
orden, es claro no existe certeza sobre la procedencia de la medida
cautelar. La Sala advierte, entonces, que el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho no puede ser considerado un instrumento
suficientemente idóneo y eficaz para atender la potencial vulneración de los
derechos del señor Carbono Cantillo.
66.
A
su vez, existen otras razones que igualmente permiten llegar a la anterior
conclusión. En efecto, la Sala considera que no puede dejarse de lado que por
su calidad de uniformado durante un lapso aproximado de 15 años, el accionante ha
tenido una trayectoria de aprendizaje y formación exclusivamente en el campo policial,
circunstancia que permite deducir una dificultad u obstáculo para adaptarse a
desarrollar actividades que se encuentren por fuera de esa área, y para
vincularse con facilidad a un nuevo empleo; lo que en principio pone en riesgo
su mínimo vital y el de su núcleo familiar, conformado por sus dos hijos
menores de edad y su cónyuge. De otro lado, el actor es un sujeto de especial
protección constitucional debido a que se encuentra en una situación objetiva de
debilidad manifiesta por el padecimiento persistente de algunas enfermedades
que le han ocasionado la disminución de su capacidad psicofísica, y que obstaculizan
su retorno al mercado laboral. A esto se suma el hecho de que estuvo incapacitado
por un periodo de 2 años. Dichas circunstancias hacen que se halle en
una situación de indefensión que, a la luz del artículo 13 Constitucional, implica
garantizar
un tratamiento diferencial positivo y analizar el requisito de subsidiariedad
con una óptica menos estricta[97].
67.
La
referida condición de sujeto de especial protección constitucional, supone,
además, que derechos como la salud, el trabajo, el mínimo vital y la igualdad
adquieran una relevancia especial en aras a conseguir su satisfacción; con
mayor razón cuando, como se alegó en la acción de tutela, el actor no posee la
capacidad económica para suplir sus necesidades básicas entre las que se
encuentran la cotización a un sistema de seguridad social en salud y la
posibilidad de continuar con el tratamiento médico en el que se encontraba por sus
diagnósticos.
68.
En
suma, teniendo en cuenta (i) las características del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho y de las medidas cautelares que se pueden adoptar; (ii) la falta de
recursos económicos para suplir las necesidades básicas del núcleo familiar; (iii)
la dificultad de vinculación y reinserción al mercado laboral; (iv) la condición
de sujeto de especial protección constitucional y el grado de vulnerabilidad; y
(v) la relevancia especial que adquieren los derechos constitucionales
invocados; la Sala de Revisión considera que el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho no resulta eficaz para proteger de forma expedita
las garantías superiores del actor, por lo que el instrumento adecuado en este
caso para la salvaguarda iusfundamental es la acción de tutela.
69.
Finalmente,
es importante anotar que, conforme se indicó en el párrafo 59 de esta decisión,
dada la ineficacia del medio ordinario de defensa y la calidad de sujeto de
especial protección constitucional, la protección a determinar procederá de
manera definitiva. Por las razones expuestas, pasa la Corte a realizar el
análisis del fondo del caso.
Análisis de la vulneración
70.
De
acuerdo con lo expuesto, antes de proceder a retirar del servicio a un miembro
de la Policía Nacional como consecuencia de la disminución de su capacidad
psicofísica, es necesario establecer la posibilidad de la reubicación en una
plaza en la cual pueda cumplir una función útil a la institución. Para el
efecto, la Junta Médico Laboral de Policía y/o el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía tienen una tarea de trascendental importancia,
esto, es deben efectuar una juiciosa valoración y emitir un concepto fundado en
criterios técnicos, objetivos y especializados, a fin de determinar si
el calificado tiene conocimientos, capacidades, o destrezas que puedan ser
aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.
71.
Bajo
ese entendido, la Corte ha enfatizado que la decisión de las autoridades médicas
no puede ser tomada a priori, esto es, sin tener en cuenta todas las
circunstancias que afecten al asunto en cuestión, pues existe el deber de
motivar el acto administrativo de calificación, lo que implica, según se ha
explicado, que los dictámenes no pueden respaldarse en argumentos de autoridad,
ni ser simples formatos en los cuales se llenan los espacios en blanco, de ahí
que “cada una de estas opciones deben estar fundamentadas expresamente en un
criterio técnico o médico”[98].
72.
Pues
bien, mediante acta del 19 de noviembre de 2018, la Junta Médico Laboral de
Policía determinó que el accionante presentaba una disminución de la capacidad
psicofísica del 25.89%, como consecuencia de sus diagnósticos “síntomas
ansiosos secundarios a acentuación de rasgos de la personalidad (…) con
discontrol de impulsos”, “hipertensión arterial esencial controlada sin
evidencia de compromiso de órgano blanco”, e “insuficiencia mitral y
tricúspidea leve”. Asimismo, concluyó que no era apto “para el servicio
por padecer síntomas ansioso depresivos y de discontrol de impulsos que lo ha
limitado para la reincorporación laboral (actualmente cursa con aproximadamente
dos años de incapacidad)”. Y respecto a la posibilidad de recomendar su reubicación
únicamente sostuvo: “NO ES REUBICABLE, teniendo en cuenta que el
exponerlo a situaciones estresantes y de gran demanda de responsabilidad, así
sea en labores administrativas, docentes o de instrucción o de fortalecimiento
de las relaciones con la comunidad propias de la Policía Nacional, pueden
exacerbar los síntomas con el consecuente deterioro de su salud, poniéndose en
riesgo el mismo evaluado, los compañeros, comandantes, la comunidad, la
institución y sus procesos”.
73.
La
Sala encuentra que la valoración que efectuó la Junta Médico Laboral no
responde a los criterios que han sido delimitados por la Corte Constitucional
en estos casos.
En efecto, como se indicó en el acápite de consideraciones, una vez la
autoridad médica concluya que el servidor no es apto para el desarrollo de la
actividad policial, debe analizar con base en criterios técnicos, objetivos
y especializados si tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en
actividades administrativas, docentes o de instrucción; sin embargo, la
simple lectura del concepto torna evidente que la Junta omitió analizar y
fundamentar suficientemente la determinación de no reubicación, en la
medida que solo hizo referencia a la posibilidad de que el actor pusiera
en peligro a la comunidad, dejando de lado el examen de las habilidades,
destrezas y capacidades residuales, a fin de establecer si, a pesar de su
trastorno psicológico, existían actividades o funciones no relacionadas con
armamento que pudiera cumplir dentro de la institución[99]. Así pues, aunque
este concepto
médico no es el definitivo, es importante destacar que dicha argumentación “de
formato”[100]
no satisface los requerimientos precisados por la jurisprudencia
constitucional.
74.
Por
su parte, al estudiar la reclamación frente al anterior dictamen, el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (30 de mayo de 2019) modificó el
porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica al 27.12% y reafirmó
que el señor Carbono Cantillo no era apto para la “actividad militar”.
Para arribar a dichas conclusiones, la autoridad médica recogió la
documentación obrante en el expediente médico laboral, principalmente, los
conceptos de especialistas, la historia clínica del paciente y los resultados
de “paraclínicos”[101].
Respecto a los síntomas ansiosos secundarios a acentuación de rasgos de
personalidad[102],
refirió que “se evidencia paciente en aceptables condiciones generales,
ingresa por sus propios medios, adecuada presentación personal, globalmente
orientado, establece contacto visual con el entrevistador, en la cuarta década
de la vida; con edad cronológica acorde con la edad aparente adecuada relación
con el medio, colaborador con la entrevista, psicomotor sin alteración,
modulación afectiva triste, sin ideación delirante ni obsesivo, fóbica de auto
o heteroagresión, sin alteración sensoperceptiva; con introspección pobre y
prospección incierta por el futuro de su familia y su trabajo dentro de la
institución policial”.
75.
Seguidamente
(sin ninguna otra consideración) el Tribunal determinó “REVOCAR los índices
de calificación asignados por la primera patología y ASIGNAR los índices
correspondientes a su estado actual”, es decir, frente a los síntomas ansiosos.
De otro lado, en cuanto a la enfermedad de hipertensión arterial secundaria a insuficiencia
mitral y tricúspidea leve, decidió ratificar los valores otorgados por la Junta
Médico Laboral[103],
así como revalidar “la no asignación de índices” por las enfermedades de
colitis y artroscopia de rodilla izquierda. Con fundamento en lo anterior, concluyó
“esta instancia evidencia que según el decreto 094 de 1989, artículo 59, literal
c, ordinal 1, artículo 68, literal a, se encuentran causales de no aptitud para
el calificado por lo que se decide declararlo NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR”.
76.
Sobre
el particular la Sala de Revisión debe precisar que efectivamente el Decreto 094
de 1998 determina que las lesiones o afecciones relacionadas con
los trastornos de
la personalidad; trastornos del carácter y del comportamiento que interfieran
con la ejecución del servicio; y trastornos transitorios de la personalidad,
entre otros, constituyen
causales generales de no aptitud para el ingreso y la permanencia en el
servicio (arts. 47 y 59). Sin embargo, llama la atención que en el dictamen no
se aprecia un razonamiento para revocar o ratificar la asignación o no
asignación de índices de disminución de la capacidad psicofísica; en efecto, el
Tribunal toma determinaciones de plano sin una construcción argumentativa indispensable
que le sirva de sustento. Asimismo, resulta extraño que la conclusión sea no
apto para la actividad militar cuando la misma Constitución diferencia a la
Policía Nacional de las FFMM señalando que es un cuerpo armado de naturaleza
civil[104],
de manera que, a primera vista, podría considerarse que el parámetro para
determinar la aptitud no debería ser exclusivamente la actividad militar. En
todo caso, este análisis excede el marco del presente asunto, dado que el
accionante no alega ser apto para el servicio, sino, por el contrario, que no
se estudió a fondo la posibilidad de su reubicación. Por ello, la Sala pasará a
analizar la siguiente sección del dictamen del 30 de mayo de 2019.
“Frente a la recomendación de la
reubicación laboral, el Tribunal Medico Laboral determina que: // a. Las
habilidades del actor: El calificado no acredita experiencia en la
institución dado que no aporta documentación correspondiente a capacitaciones,
en el momento tiene tiempo dentro de la institución policial correspondiente a
15 años; sin embargo; no es un criterio
importante y determinante a la hora de tratarse de un paciente con patología
psiquiátrica activa dentro de una institución de índole militar.
b. Capacidad física y mental para
desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la
institución:
Capacidad Física: El
paciente presenta patologías de insuficiencia mitral y
tricúspidea leve (…) la cual le puede impedir realizar las diferentes
actividades físicas y/o administrativas cotidianas dentro de la actividad
normal al interior de la fuerza. Por ello no se evidencia que el
paciente tenga las capacidades físicas suficientes para que puedan ser
aprovechadas en actividades administrativas docentes o de instrucción propias
de la institución policial; ya que para el desarrollo de la misionalidad que
tiene a nivel constitucional la Policía Nacional es necesario contar en sus
filas con personal idóneo que le sirva al mismo (…) la permanencia en la
Institución con este tipo de patologías ponen en peligro su condición médica”.
77.
Respecto
de esta primera parte del concepto, la Sala encuentra necesario realizar las
siguientes observaciones:
(i) No se
observa clara ni congruente la argumentación en torno a que la patología
de insuficiencia mitral y tricúspidea leve pueda impedir realizar las
diferentes actividades físicas y/o administrativas cotidianas dentro de la
actividad normal al interior de la fuerza. En efecto, el mismo Tribunal precisa
o delimita que la enfermedad es leve, es decir, que tiene poca
intensidad, y a ello también obedece el porcentaje de calificación de pérdida
de capacidad laboral otorgado respecto de esta (8.5%, cfr. supra 7[105]); por lo
que no resulta claro que padecer una enfermedad de tales características, pueda
evidenciar que el uniformado no tiene “las capacidades físicas suficientes
(…) que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas docentes o de
instrucción”. Asimismo, lo anterior lleva a concluir que la afirmación carece
de congruencia, pues no existe una relación lógica entre lo escuetamente
considerado por el Tribunal y el porcentaje de pérdida de capacidad que se
asignó a la enfermedad. En otras palabras, si padecer dicha patología impide
absolutamente realizar cualquier otra actividad (v.g. de archivo), lo
más coherente es haber concedido por ella un porcentaje de discapacidad mayor.
(ii)  La
afirmación no se halla soportada en un razonamiento suficiente que dé cuenta de
los lineamientos técnicos, objetivos y especializados que llevan al organismo a
adoptar dicha conclusión. A pesar de que el criterio de análisis debería
ser la capacidad física para desarrollar labores administrativas, docentes o de
instrucción, del enunciado arriba transcrito se desprende con facilidad que el
Tribunal hizo la valoración a partir de la “actividad normal al interior de
la fuerza”, es decir la operativa; así como de la “misionalidad
que tiene a nivel constitucional la Policía Nacional”, señalando que “es
necesario contar en sus filas con personal idóneo que le sirva al mismo”.
En ese orden, pareciera que la entidad asume
que la declaratoria de no apto significa necesariamente que el
paciente es incapaz para desempeñar cualquier otra función no operativa en la
Policía;
en otras palabras, expone que la discapacidad se asimila siempre a la pérdida absoluta
de capacidad laboral, circunstancia que a todas luces obstruye el
reconocimiento del derecho al trabajo de las personas en esta situación.
Igualmente, omite analizar y motivar suficientemente
la determinación de no reubicación, dado que, en realidad no realiza el
examen de las habilidades, destrezas y capacidades residuales del accionante, a
fin de establecer si, a pesar de su diagnóstico de insuficiencia mitral y
tricúspidea leve, existen actividades o funciones no eminentemente
operacionales que podría cumplir dentro de la institución. Mucho menos el
dictamen da cuenta de los lineamientos técnicos, objetivos y especializados que
fundamenten la ausencia de capacidad física.
Por último, se debe destacar que el Tribunal
vuelve a hacer referencia a que la Policía Nacional es una institución de índole
militar, cuando señala que los 15 años de experiencia del actor no son
determinantes “a la hora de tratarse de un paciente con patología
psiquiátrica activa dentro de una institución de índole militar”, lo que
resulta inexacto de cara al artículo 218 superior. Ciertamente, esta Corporación[106] se
ha referido a la naturaleza jurídica de la Policía Nacional y de las Fuerzas
Militares para destacar las diferencias entre las dos instituciones, que
radican, fundamentalmente, en el carácter civil que se atribuye únicamente a la
Policía y no a las Fuerzas Militares, y en el objetivo que persigue cada
institución, que para el caso de la Policía es el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, mientras que en el de
las Fuerzas Militares la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Dichas
precisiones que persiguen “acentuar la deseable distinción entre lo civil y
lo militar, que en últimas pretende preservar las libertades individuales al
situar al individuo a la mayor distancia posible de los medios de represión y
coacción propiamente bélicos, por su mayor capacidad de destrucción”[107],
igualmente tiene implicaciones al momento de (a) formar el personal
policial y el militar, (b) de establecer las funciones que unos y otros
desarrollan, y (c) de determinar las habilidades y/o destrezas que se
debe exigir al personal militar y al policial.
En suma, el argumento presentado por el Tribunal
Médico Laboral para descartar las habilidades o destrezas físicas residuales
del actor resulta carente de claridad y congruencia, así como de un
razonamiento suficiente que dé cuenta de los lineamientos
técnicos, objetivos y especializados que llevan al organismo a adoptar dicha
conclusión. Por último, las aseveraciones del Tribunal resultan imprecisas,
dado que la Policía y las Fuerzas Militares son instituciones diferentes que
implica presentar las precisiones necesarias al momento de realizar el estudio
de las capacidades físicas; en pocas palabras, la premisa del Tribunal sobre
este aspecto constituye un razonamiento insuficiente.
78.
El
dictamen del Tribunal Médico Laboral continúa analizando la capacidad mental
del accionante en los siguientes términos:
“Capacidad mental: El calificado
a nivel mental presenta patología trastorno de estrés postraumático, las cuales
ha requerido hospitalización en 3 ocasiones. (…) última hospitalización del 16
de enero al 9 de febrero de 2019 (…) por cuadro de 1 mes de evolución
caracterizado por insomnio, ideas de auto y heteroagresión, alucinaciones
auditivas y visuales (…) posteriormente dan salida con recomendaciones,
incapacidad toral (…) y parcial desde 15 de febrero al 11 de marzo de 2019,
para el porte y uso de armas de fuego, no realización de turnos nocturnos y
control por el servicio de psiquiatría. En consecuencia, esta instancia
considera que la patología psiquiátrica en mención le impide permanecer en este
tipo de instituciones que generan estresores que puedan agravar su enfermedad;
además el permanecer en un medio jerarquizado en donde tiene acceso a
armamento, puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la
comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen que médica y
legalmente no sea apto para la actividad militar; en el evento de que su patología
se exacerbe por carga laboral, horario y otros factores”. Texto subrayado fuera
del original.
En
este punto, la Sala encuentra que también existe una motivación insuficiente
o falta de análisis respecto al ejercicio de actividades esencialmente
administrativas. Resulta diáfano que de nuevo la entidad, pese a que
formalmente lo afirma así, en realidad no efectúa la valoración de aquellas
capacidades, habilidades o destrezas residuales del actor, sino todo lo
contrario, es decir, solo analiza si el evaluado era apto para cumplir “la
misionalidad de la institución”. Es tan notoria dicha circunstancia, que textualmente
indica: “además el permanecer en un medio jerarquizado en donde tiene acceso
a armamento, puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la
comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen que médica y
legalmente no sea apto para la actividad militar”.
En
otras palabras, confunde la aptitud para el desempeño de las actividades
policiales con la capacidad para desarrollar cualquier clase de actividad en la
institución, asumiendo de esta forma que la disminución de la capacidad psicofísica
de una persona lo inhabilita para desempeñar todas las demás labores. Como lo
ha referido la Corte, “esta conclusión es contraria al reconocimiento del
derecho al trabajo de las personas con discapacidad, reconocida en la
Constitución Política y en tratados internacionales suscritos por Colombia y
que por consiguiente hacen parte del bloque de constitucionalidad. Es claro que
una limitación física puede suponer una incapacidad para la realización de
determinadas tareas, pero no necesariamente inhabilita a una persona para
ejercer otras, como aquellas de tipo administrativo, de instrucción o de
docencia”[108].
En
anteriores providencias, la Corte ha tenido la oportunidad de estudiar dictámenes
emitidos por la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión,
en los que descartan de plano la reubicación de servidores que presentan
diagnósticos de orden psicológico con fundamento en el mismo razonamiento, esto
es, que “permanecer en un medio jerarquizado en donde tiene acceso a
armamento, puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la
comunidad” [109],
y ha concluido que este no constituye un real análisis de la posibilidad de
reubicación ya que las entidades no ahondaron en las habilidades, las destrezas
y las capacidades del afectado, a fin de establecer si aún quedaban actividades
que podría cumplir en la correspondiente fuerza:
“(…) [S]e
incumplió tal obligación y se dispuso el retiro del actor con fundamento en un
concepto del Tribunal Laboral de Revisión Militar y
de Policía en el que sólo se hace referencia a la posibilidad de que el actor
ponga en peligro a la comunidad, y se omite valorar las condiciones de salud,
las habilidades, las destrezas y las capacidades del sujeto, a fin de
establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución.
De conformidad con las consideraciones generales de
esta sentencia, para determinar la procedencia de la reubicación de accionante
se debieron analizar las circunstancias subjetivas (referentes a que la persona
física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas,
docentes o de instrucción dentro de la institución) y objetivas (la definición
de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la
existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios,
preparación, y capacitación del sujeto) (…)”[110].
Se
observa entonces, que en este caso tampoco se realizó un análisis sobre la
posibilidad de que el actor continuara vinculado desde funciones eminentemente
administrativas, docentes u otras similares, lo que implica que de hecho no hay
un razonamiento suficiente sobre la posibilidad de reubicación, circunstancia
que contraviene la jurisprudencia constitucional sobre la protección especial
de las personas en situación de discapacidad, el derecho a la estabilidad
laboral reforzada y sobre el deber constitucional de intentar o, al menos, examinar
la posibilidad de intentar la reubicación del evaluado en un cargo en el que
pueda seguir siendo útil para la institución.
79.
De
acuerdo con lo expuesto, la Sala de Revisión advierte que las autoridades
médicas no cumplieron el deber de motivar los correspondientes dictámenes, en
tanto omitieron fundamentar o soportar expresamente en criterios técnicos,
médicos o especializados, las razones por las cuales el accionante no contaba
con las capacidades necesarias para desarrollar actividades administrativas,
docentes o de instrucción dentro de la Policía Nacional; en otras palabras, la
Junta Médico Laboral de Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión no consideraron
sustancialmente la posibilidad de reubicar al señor Carbono Cantillo atendiendo
a sus habilidades, experticias, formación y aptitudes, “lo que se traduce en
un acto que contraría los artículos 13 y 46 de la Constitución y la Ley 361 de
1996, normas en virtud de las cuales, le corresponde al Estado-empleador
adoptar medidas de integración para el trabajador en condición de discapacidad,
ofreciéndole alguna alternativa de reubicación”[111].
80.
Así
pues, la Corte recuerda que no se ajusta a la Carta Política retirar del
servicio activo a policías que perdieron su capacidad laboral en un grado
inferior a aquel necesario para acceder a la pensión de invalidez y que fueron
declarados no aptos para la actividad policial, sin haber agotado suficientemente
la posibilidad de reubicarlo en otras actividades. Aunque de las
conclusiones del dictamen es posible extraer prima facie que el actor ya
no puede seguir desarrollando las funciones operativas propias de la
institución, también es cierto que, de acuerdo con los medios de prueba
obrantes en el expediente, existen otras alternativas para las que pudiese
resultar idóneo. Por ejemplo, el señor Carbono Cantillo aportó al trámite de
tutela dos constancias de cursos realizados en el Servicio Nacional de
Aprendizaje SENA: el primero, en organización de archivos de gestión y, el
segundo, en primeros auxilios, ambos con una intensidad horaria de 40 horas; en
ese orden, sí podría considerarse que cuenta con habilidades que ayudarían a su
reubicación en dependencias de la Policía como Archivo, Talento Humano, Sanidad,
Bienestar Social[112],
etc., mismas que, en principio, no tienen relación con el uso de armas.
81.
En
esas condiciones, es necesario reiterar que la jurisprudencia constitucional aplicable
a este caso, establecida desde la sentencia C-381 de 2005, determina
consistentemente que la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica
debe interpretarse sin excluir a personas cuyas capacidades pueden ser
aprovechadas en otras actividades o labores dentro de la Policía Nacional
diferentes de las meramente operativas; de lo contrario, se infringen
claramente derechos de los sujetos de especial protección constitucional y se
menosprecia los principios de solidaridad y dignidad humana.
82.
Finalmente,
la Sala no puede pasar por alto que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
la decisión de las autoridades médicas puede considerarse también incongruente:
por un lado, calificaron solo en 25.89% y luego 27.12% la disminución de la
capacidad laboral del accionante (porcentaje relativamente bajo), y por el otro,
señalaron que no era apto para el servicio, ni siquiera reubicable. En
otras palabras, si efectivamente el señor Carbono Cantillo no podía desempeñar dentro
de la Policía Nacional ninguna actividad, ni siquiera una de naturaleza
administrativa, es razonable suponer que la disminución de la capacidad laboral
ha debido ser mayor a la asignada posibilitando el acceso a una pensión de
invalidez.
En cuanto a la actuación de la Policía Nacional
83.
Por
otra parte, conforme a la jurisprudencia expuesta, es posible considerar que el
acto administrativo por medio del cual se decidió el retiro del servicio del
accionante también trasgrede sus derechos fundamentales, dado que (i)
desconoce el principio de  estabilidad laboral reforzada, según el cual una
persona que sufre una disminución en su capacidad laboral debe gozar de una
protección especial y, en consecuencia, explorarse la posibilidad de ser
reubicada laboralmente; (ii) omite motivar  adecuadamente la
decisión adoptada en lo referente a la obligación de reubicación en áreas
administrativas. Ciertamente, la entidad debió explicar las razones que
motivaban el retiro del agente de Policía, enunciando los fundamentos que impedían
su reubicación laboral en dependencias como Archivo, Talento Humano, Sanidad,
Bienestar Social, no obstante tener capacidad mental y física residual y presentar
competencias que en principio lo hacían útil para la institución. Es decir, la
Policía Nacional ha debido tener en cuenta la situación particular del
accionante y valorar sus condiciones de salud, sus habilidades,
sus aptitudes y capacidades integralmente, de manera que pudiera implementar
medidas que permitieran continuar con su integración profesional previo a dar
ordenar su retiro por no reunir condiciones de capacidad y aptitud psicofísica.
84.
Asimismo,
(iii) de acuerdo con el precedente constitucional, el acto
administrativo debe ser considerado una vía de hecho por consecuencia, en tanto
se fundamentó fáctica y jurídicamente en un concepto médico indebida o
insuficientemente motivado[113].
85.
Así
las cosas, la Sala concluye que la Resolución n.° 03444 del 20 de agosto de
2019, por medio de la cual retiró del servicio activo de la Policía
Nacional al señor Jair José Carbono Cantillo, incumplió mandatos superiores de
protección a personas en situación de discapacidad y vulneró los derechos
fundamentales del accionante a la igualdad, al trabajo en conexidad con la
estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas
y al debido proceso.
Medidas de protección a adoptar
86.
Es
importante destacar que en casos similares, es decir, en aquellos que el actor
presenta afectaciones psicológicas, la Corte se ha inclinado no por ordenar
directamente la reincorporación del servidor, sino una nueva evaluación de su
capacidad laboral a efectos de establecer el avance de la enfermedad. Así lo
hizo la citada sentencia T-373 de 2018 (supra, 30), a pesar de que, como
en este caso, se determinara la existencia de una valoración insuficiente del
Tribunal Médico Laboral, y de que la parte solicitara expresamente el reintegro
y la reubicación.
87.
Asimismo,
recientemente en la sentencia T-399 de 2020 (supra, 32), esta
Corporación al estudiar la acción interpuesta por un policía que padecía un
trastorno depresivo recurrente y estuvo incapacitado de forma continua por más
de un año, determinó que la fórmula de protección a adoptar debía consistir en ordenar
a la Policía Nacional que garantizara una nueva valoración integral
del paciente por parte de la Junta Médico Laboral y, conforme a los resultados,
adoptara una decisión sobre (i) la reubicación, previo al análisis sobre si el
accionante tenía capacidades que pudieran ser aprovechadas en actividades
administrativas, docentes o de instrucción, y (ii) el reintegro.
88.
Adicionalmente,
en esta oportunidad no se tiene constancia actualizada del estado de salud del
accionante. En efecto, pese a los esfuerzos probatorios de la Sala de Revisión,
no fue posible obtener del señor Carbono Cantillo la información que permitiera
establecer su condición médica actual; asimismo, de los documentos obrantes en
el expediente, se observa que ha transcurrido un amplio lapso desde la fecha en
que se profirió el último concepto especializado de psiquiatría (19 de
noviembre de 2018[114]
-aproximadamente 2 años), así como desde el momento en que se realizó la última
valoración a efectos de determinar su capacidad psicofísica (30 de mayo de
2019)[115];
incluso desde la presentación de la acción de tutela (30 de septiembre de 2019,
más de un año); por lo que la evolución de la enfermedad del actor resulta
incierta para esta Corporación.
89.
Por
ello, atendiendo las particularidades del asunto, como ocurrió en la sentencia
T-399 de 2020, la Corte considera que no se debe proceder directamente a la
reincorporación y reubicación del accionante, sino ordenar a la Policía
Nacional que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de
esta sentencia, efectúe las gestiones necesarias para que la Junta Médico
Laboral valore integralmente el estado de salud y las capacidades del señor Carbono
Cantillo, realice la calificación correspondiente, y conforme a los resultados de
la Junta, adopte una decisión sobre (i) la reubicación, previo al análisis integral
y suficiente sobre si el accionante tiene capacidades que puedan ser
aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias
de la entidad; y (ii) el reintegro.
90.
Para
lo anterior, toda vez que el artículo 7 del Decreto Ley 1796 de 2000 señala que
los conceptos
de especialistas practicados con la finalidad de evaluar la capacidad
psicofísica tienen una validez o vigencia de 3 meses, contados a partir de la
fecha en que fueron practicados, la Sala advierte que la valoración y/o
calificación médica debe
soportarse en conceptos que respeten la vigencia establecida en la mencionada disposición.
91.
En
todo caso, de llegar a establecer que el señor Carbono Cantillo cuenta con las
capacidades para ser reintegrado y reubicado, la Policía deberá proceder al
pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta la fecha
en que se haga efectiva la reincorporación. Además, deberá garantizar que el
nuevo cargo se ajuste a las condiciones del actor, y que reciba la capacitación
necesaria para desempeñar adecuadamente la nueva actividad.
92.
Se
reitera que la determinación adoptada se ha limitado a la valoración de las
capacidades para desarrollar cargos administrativos, docentes o de instrucción,
y en esa medida la orden dada se circunscribe solo a este tópico del acto
administrativo expedido.
93.
Ahora
bien, en cuanto a la continuidad en la prestación de los servicios de salud que
requiere el actor debido al tratamiento de sus patologías (supra, 44) la
Sala de Revisión estima que la obligación de la Policía Nacional no se extingue
con el retiro del agente, en particular, porque dentro del trámite quedó
demostrado que las enfermedades, si bien no se desarrollaron con ocasión del
servicio, sí fueron la causa de la desincorporación. En ese sentido, se ordenará
a la institución que continúe prestando los servicios de salud que demanda el
actor para el tratamiento de las patologías que quedaron acreditadas en esta
ponencia “hasta tanto se verifique su efectiva inclusión en el sistema
general de salud bajo el régimen subsidiado, o contributivo como cotizante
o como beneficiario”[116].
94.
Finalmente,
la Corte advertirá a la Policía Nacional, la Junta Médico Laboral de Policía y
el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que,
en el futuro, se abstengan de proferir dictámenes o decisiones sin la
motivación necesaria y sin el análisis completo de las circunstancias que
rodean a los solicitantes, puesto que va en contravía de la efectiva protección
de los derechos fundamentales de los mismos.
95.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la
sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por la Sala Civil Familia
Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, que a su vez confirmó la sentencia
emitida el 11 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero
Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Valledupar, que
negó el amparo de los derechos invocados por Jair José Carbono Cantillo contra
el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de la Policía Nacional,
el Departamento de Policía del Cesar, la Junta Médico Laboral de Policía y el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en
conexidad con la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas y al debido proceso del señor Jair José Carbono Cantillo.
SEGUNDO: ORDENAR a la Policía
Nacional que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de
esta sentencia, realice las gestiones necesarias para que la Junta Médico
Laboral de Policía valore nuevamente de manera integral el estado de salud y
las capacidades del señor Jair José Carbono Cantillo, realice la calificación
correspondiente y conforme a los resultados adopte una decisión sobre (i) la
reubicación, previo al análisis integral y suficiente sobre si el accionante
tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas,
docentes o de instrucción propias de la institución; y (ii) el reintegro. Para
lo anterior, se deberán observar los términos de vigencia del artículo 7° del
Decreto Ley 1796 de 2000.
En todo caso, de llegar a establecer la procedencia
de la reubicación y el reintegro, la Policía deberá proceder al pago de los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta la fecha en que se
haga efectiva la reincorporación. Además, deberá garantizar que el nuevo cargo
se ajuste a las condiciones del actor, y que reciba la capacitación necesaria
para desempeñar adecuadamente la nueva actividad.
TERCERO:
ORDENAR a
la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contado a partir de la fecha de notificación de la presente
sentencia, reanude la atención de salud que requiere el señor Jair José Carbono
Cantillo para el tratamiento relacionado con sus diagnósticos “síntomas
ansiosos secundarios a acentuación de rasgos de la personalidad (…) con
discontrol de impulsos”, “hipertensión arterial esencial
controlada sin evidencia de compromiso de órgano blanco”, e “insuficiencia
mitral y tricúspidea leve”.  Este servicio médico deberá
garantizarse de forma ininterrumpida y permanente hasta que el accionante se
afilie al Régimen General de Seguridad Social en Salud bajo
el régimen subsidiado, o contributivo como cotizante o beneficiario.
CUARTO: ADVERTIR a la Policía
Nacional, la Junta Médico Laboral de Policía y el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía que, en el futuro, se abstengan de
proferir dictámenes o decisiones sin la motivación necesaria y sin el análisis
completo de las circunstancias que rodean a los solicitantes, puesto que va en
contravía de la efectiva protección de los derechos fundamentales de los
mismos.
QUINTO:
LIBRAR las comunicaciones a través de la Secretaría General
de la Corte Constitucional y DISPONER las notificaciones a las
partes, a través del juez de tutela de instancia, previstas en el artículo 36
del Decreto estatutario 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase,
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
RICHARD STEVE
RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (e.)
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] La
narración de los hechos realizada por el actor fue complementada con las documentos
anexados al escrito de tutela.
[2] Cuaderno
de primera instancia, folio 241. Desde el 6 de septiembre de 2004.
[3] Cuaderno
de primera instancia, folio 249.
[4] Cuaderno
de primera instancia, folio 244. Orden procedente del Juzgado Segundo del
Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Valledupar.
[5] Cuaderno
de primera instancia, folio 253.
[6] Cuaderno
de primera instancia, folio 248.
[7] Cuaderno
de primera instancia, folio 360.
[8] Cuaderno
de primera instancia, folio 15.
[9] Cuaderno
de primera instancia, folio 375.
[10] Cuaderno
de primera instancia, folio 385.
[11] El
17 de octubre de 2019.
[12] Folios
39 a 41, cuaderno digital de primera instancia.
[13] Folios
42 a 46, cuaderno digital de primera instancia.
[14] Folios 52 a 219, y 223 a 259 cuaderno digital de primera instancia.
[15] Folio 85, cuaderno
digital de primera instancia.
[16] Folio 98, cuaderno
digital de primera instancia.
[17] Folio 102, cuaderno
digital de primera instancia.
[18] Folio 147, cuaderno
digital de primera instancia.
[19] Ibídem.
[20] Folio 183, cuaderno
digital de primera instancia.
[21] Folio 224, cuaderno digital de primera
instancia.
[22] Folio 265 a 282 y 324 a 358, cuaderno
digital de primera instancia.
[23] Folio 298, cuaderno digital de primera
instancia.
[24] Folio 301, cuaderno digital de primera
instancia.
[25] Folio 302 a 311, cuaderno digital de
primera instancia.
[26] Folio 312 a 318, cuaderno digital de
primera instancia.
[27] Folio 309, cuaderno digital de primera instancia.
[28] Folio 321 y 322, cuaderno
digital de primera instancia.
[29] Folio 359 a 360, cuaderno digital de
primera instancia.
[30] Folio 364 a 308, cuaderno
digital de primera instancia.
[31] La base argumentativa se encuentra en las
sentencias T-372 de 2018 y T-041 de 2019, proferidas por la Sala Octava de
Revisión de Tutelas.
[32] Sentencias T-597 y T-440 de 2017 y T-437 de 2009.
[33] La figura de estabilidad laboral reforzada tiene por titulares a:
(i) mujeres embarazadas; (ii) personas en situación de discapacidad o en
condición de debilidad manifiesta por motivos de salud; (iii) aforados
sindicales; y (iv) madres cabeza de familia. Cfr. sentencias T-399 de 2020 y
T-373 de 2018.
[34] En igual sentido, se ha establecido dicha prerrogativa en
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales hacen parte del
bloque de constitucionalidad, verbigracia la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad, el Convenio No. 159 de la Organización Internacional del Trabajo
-OIT- sobre la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de
discapacidad (incorporado mediante la Ley 82 de 1988) , y la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad.
[35] Consultar las sentencias T-399 de 2020, T-041 de 2019, T-372 y T-373
de 2018, T-652, T-597 y T-440 de 2017, T-928 de 2014 y C-531 de 2000.
[36] Ver las sentencias T-399 de 2020, T-041 de 2019, T-372 y T-373 de
2018, T-652, T-597 y T-440 de 2017, T-487 y T-141 de 2016, T-928 de 2014, T-901
de 2013, T-002 de 2011, T-962 de 2008, T-198 de 2006, T-351 de 2003 y T-1040 de
2001.
[37] Ibídem.
[38] Sentencias T-399 de
2020, T-041 de 2019, T-372 y T373 de 2018, T-652, T-597 y T-440 de 2017, T-487
y T-141 de 2016, T-587 de 2012, T-050 de 2011, T-784 y T-263 de 2009, T-361 de
2008, T- 198 de 2006, entre otras. Para la Corte, cuando un trabajador: “i) pueda
catalogarse como persona con discapacidad, ii) con disminución física, síquica
o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a)
tengan una afectación grave en su salud; (b) esa circunstancia les ‘impida o
dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones
regulares’, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser
discriminados por ese solo hecho, está en circunstancias de debilidad
manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada”.  (sent. T-041 de
2019).
[39] Sentencias T-399 de 2020, T-041 de 2019, T-372 y T373 de 2018,
T-652, T-440 de 2017, T-928 de 2014 y T-613 de 2011.
[40] Sentencia T-399 de 2020.
[41] “Por
la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en
situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”.
[42] Constitución Política.  “Artículo 218: La ley organizará el cuerpo de policía. La Policía
Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la
Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que
los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y
disciplinario”.
[43] “Por el cual se
regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la
capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por
invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza
Pública (…)”.
[44] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios
que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional
y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad
con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la
Constitución Política”.
[45] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación
de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
[46] Art. 2.
[47] “Junta Medico-Laboral Militar o de Policía. Sus funciones son en
primera instancia: 1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las
lesiones o afecciones diagnosticadas; 2. Clasificar el tipo de incapacidad
sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación
laboral cuando así lo amerite; 3. Determinar la disminución de la capacidad
psicofísica; 4. Calificar la enfermedad según sea profesional o común; 5.
Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo
por Lesiones; 6. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar
a ello; 7, Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento”.
[48] De acuerdo con el artículo 17 del Decreto 1796 de 2000, esa Junta
está integrada por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la
respectiva Fuerza o de la Policía Nacional.
[49] Conformado por los Directores de Sanidad del Ejército, de la Fuerza
Aérea, de la Armada Nacional y de la Policía Nacional, si fueren médicos, y por
el médico del Estado Mayor Conjunto, para un total de 5 miembros con voto;
además, hay un asesor jurídico del Ministerio de Defensa que participa con voz
pero sin voto. Este asunto se encuentra regulado en el artículo 26 del decreto
094 de 1989.
[50] “Artículo 21. Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de
Policía. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar,
modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la
revisión de la pensión por solicitud del pensionado”.
[51] “Artículo 7. Validez
y vigencia De los exámenes de capacidad psicofísica. Los resultados de los
diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos
practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto,
tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le
fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido
para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho
concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este
término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten
eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad
psicofísica”.
[52] Que define las normas de carrera del personal de oficiales, nivel
ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
[53] “ARTICULO 58. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE
LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas
determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del
servicio activo”.
[54] “ARTICULO 59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR
DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. No obstante lo dispuesto en el artículo
anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que
habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto
favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su
trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas
en actividades administrativas, docentes o de instrucción. (…).”
[55] Sentencia C-381 de 2005.
[56] Se dijo en la parte resolutiva de la sentencia: “Tercero.
- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones ‘EXCEPCIONES
AL’ del título del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000; ‘No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior’, y ‘siempre que por su trayectoria
profesional lo merezcan’ que hacen parte del mismo artículo 59”.
[57] Cfr. nota al pie 53.
[58] En la sentencia T-898
de 2010, también se analizó la acción interpuesta por un policía que padecía
una enfermedad de orden psicológico (depresión mayor) y que había sido
declarado no apto y no reubicable. La Corte encontró que, pese a su diagnóstico,
el uniformado había desarrollado satisfactoriamente labores administrativas
por el lapso de 2 años. En ese sentido, determinó que la Junta no había
ahondado en el estudio de la posibilidad de reubicación, razón por la cual
ordenó la reincorporación. Posteriormente, en las providencias T-910 de 2011,
T-362 de 2012, T-508 de 2012 y T-1048 de 2012, también se ordenó directamente
el reintegro de uniformados desvinculados de la Policía, que no presentaban
patologías psicológicas (v.g. lesiones en tímpanos por explosión de granada; lesiones
por arma de fuego; accidente laboral; fractura en fémur). A su vez, algunas de
las referidas providencias dieron órdenes complementarias, por ejemplo, en las
sentencias T-910 y T-1048 de 2012, además del reintegro, se ordenó una nueva
valoración por parte de la Junta Médico Laboral de Policía -dictamen que
sustituiría el anterior- con la finalidad de establecer en debida forma la
capacidad psicofísica y las aptitudes para la reubicación; por su parte, en la
sentencia T-362 de 2010 se ordenó el reintegro y pago de los salarios y
prestaciones dejadas de percibir.
[59] Cfr. sentencia T-399 de 2020.
[60] Cfr. sentencia T-237 de 2010.
[61] Cfr. sentencia T-373 de 2018.
[62] En particular, dejó de considerar una
experticia psiquiátrica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses en virtud del cual recientemente había sido declarado interdicto.
[63] Orden revocada por la autoridad judicial
de segunda instancia.
[64] La Junta Médica había considerado que el
actor tenía una disminución de la capacidad psicofísica del 0%.
[65] Así, de manera similar a lo expuesto frente a los policías, este
Tribunal Constitucional ha señalado que el retiro absoluto de un soldado
profesional de las Fuerzas Militares solo podrá proceder cuando la Junta Médico
Laboral en única instancia o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes, ni puede
ser capacitado para desempeñar ninguna actividad dentro de las Fuerzas
Militares. En caso contrario, se deberá garantizar la permanencia en el empleo
a través de la reubicación, sin que ello signifique desmejorar las condiciones,
sino buscar alternativas laborales compatibles con su situación. Cfr. sentencias
T-460 de 2019, T-372 de 2018, T-652 de 2017, T-440 de 2017, T-076 de 2016,
T-928 de 2014, entre otras.
[66] Sentencia T-508 de 2012. Sobre el
particular, también se pueden consultar las sentencias T-362 de 2012 y T-898 de
2010.
[67] Ibídem.
[68] Sentencia T-362 de 2012.
[69] Ibídem.
[70] Sentencias T-440 de 2017, T-508 de 2012, T-362 de 2012 y T-808 de
2010.
[71] Ibídem.
[72] Cfr. sentencias T-399 de 2020, T-373 de
2018, T-372 de 2018, T-440 de 2017, T-487 de 2016, T-928 de 2014, entre otras.
[73] Ibídem.
[74] Cfr. Ley 924 de 2004, Decreto 4433 de 2004
y Decreto 1157 de 2014.
[75] Sentencia T-372 de 2018.
[76] Cfr. sentencias T-399 de 2020, T-373 de
2018, T-372 de 2018, T-440 de 2017, T-487 de 2016, T-928 de 2014, entre otras.
[77] Sentencia C-381 de 2005.
[78] La referida sentencia de constitucionalidad refiere: “La Corte
se ha pronunciado en el sentido de que las personas discapacitadas gozan
de una estabilidad laboral reforzada mediante la cual se garantiza su
permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la limitación física
sensorial o sicológica, y ha considerado que para lograr ese fin deben
adelantarse programas de rehabilitación y capacitación necesarias para que se
les permita alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus
derechos”. En correspondencia, en el fallo T-460
de 2019, en el que se estudió el acto de desvinculación del retiro del servicio
de un miembro de la Fuerza Pública, como consecuencia del concepto de no apto y
no reubicable emitido por la Junta Médico Laboral, esta Corporación sostuvo que
dado el compromiso tan intenso que asume la Fuerza Pública
en el ejercicio de esta actividad, y que los miembros de las instituciones
militares y de policía comprometen hasta su vida misma, es al Estado al que
asiste el deber de protegerlos, de manera que frente a la pérdida de cierto
grado de capacidad laboral, los uniformados reciban “(…) la
rehabilitación adecuada, la educación apropiada, la orientación,
la integración laboral; a fin de obtener una reubicación en sus funciones, en
armonía con los actividades y aptitudes que en gran medida aún conservan”. Énfasis
añadido.
[79] Cfr. sentencias T-286 de 2019, T-373 de
2018, T-910 de 2011 y T-898 de 2010, entre otras.
[80] Para la Corte, el principio de
continuidad en la prestación del servicio de salud supone la imposibilidad de
su interrupción, a menos que exista una causa legal que se ajuste a los
principios constitucionales. T-286 de 2019, T-452 de
2018, T-373 de 2018, T-910 de 2011 y T-898 de 2010, entre otras.
[81] Sentencia T-399 de 2020.
[82] Sentencias T-237 de 2010, T-898 de 2010, T-910 de 2011, T-508 de
2012, T-362 de 2012, T-373 de 2018 y T-399 de 2020.
[83] Cfr. sentencia T-244 de 2018, T-695 de 2017 y A-115 de 2005, entre
otros.
[84] Sentencia T-372 de 2018.
[85] Cfr. sentencias T-399 de 2020, T-106 de
2019, y T-452 de 2018, entre otras.
[86] Folio 372, cuaderno de primera instancia.
[87] Artículo 86: “(…) Esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable (…)”.
[88] Ibídem. Respecto a
la aptitud del medio de defensa ordinario, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que corresponde al juez de tutela analizar en cada caso concreto: (i)
las características del procedimiento; (ii) las circunstancias del
peticionario; y (iii) el derecho fundamental involucrado. Ello, con el
fin de determinar si la acción ordinaria salvaguarda de manera eficaz las
prerrogativas iusfundamentales, es decir, si resuelve el asunto en una
dimensión constitucional o permite tomar las medidas necesarias para la
protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. En
cuanto a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la
Corte ha reiterado que se debe demostrar que la intervención del juez de tutela
es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, esto es,
comprobar que el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal
magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia,
requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. De
esta manera, corresponde al interesado demostrar una afectación inminente del
derecho -elemento temporal respecto al daño-; la gravedad del perjuicio -grado
o impacto de la afectación del derecho-; la urgencia de las medidas para
remediar o prevenir la afectación; y el carácter impostergable de las medidas
para la efectiva protección de los derechos en riesgo.
[89] Al respecto, consultar las sentencias T-399 de 2020, T-460 de 2019, T-286 de 2019, T-452 de 2018, T-373 de 2018, T-372 de 2018, T-440 de 2017, T-487 de 2016, T-076
de 2016, T-928 de 2014, T-1048 de 2012, T-508 de 2012, T-362 de 2012, T-910 de
2011, T-898 de 2010 y T-237 de 2010, entre otras.
[90] Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO. Toda persona que se crea
lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir
que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o
presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le
repare el daño. (…)”.
[91] Es necesario indicar que, a pesar de que la Corte requirió
al accionante informar si acudió al medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, a la fecha no se ha obtenido respuesta.
[92] Decreto Ley 1796 de 2000. “ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar
y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las
acciones jurisdiccionales pertinentes”.
[93] “PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En
todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes
de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del
proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o
Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas
cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia,
de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.
[94] “CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las
medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de
suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones
de la demanda. (…)”.
[95] Sentencia T-460 de 2019.
[96] De la Policía Nacional, y las autoridades médicas.
[97] Cfr. sentencia SU-049 de 2017.
[98] Sentencia T-460 de 2019.
[99] En la sentencia T-928 de 2014, la Corte
sostuvo que este tipo de razonamientos no son suficientes para determinar la
falta de habilidades o destrezas para desarrollar otro cargo dentro de la
institución.
[100] Se destaca que del análisis de las
sentencia T-928 de 2014, T-373 de 2018, y T-399 de 2019, entre otras, se pudo
advertir que es usual para las Juntas Médico-Laborales utilizar el mismo
párrafo carente de argumentación sobre las destrezas y habilidades particulares
de los uniformados, para despachar desfavorablemente la posibilidad de
reubicación.
[101] Folio 6 del Acta del Tribunal Médico Laboral Móvil n.° M19-589.
[102] De acuerdo con la historia cínica recogida en el dictamen en cuanto
a dichos síntomas ansiosos, el paciente ha tenido episodios de hospitalización.
El último debido a un episodio en abril de 2018 : “(…) caracterizado por
insomnio, ideas de auto y hetero agresión, alucinaciones auditivas y visuales,
ideas delirantes (…) es valorado por el servicio de psiquiatría quien decide
hospitalizar al paciente con diagnóstico de estrés postraumático y trastorno de
inicio y mantenimiento del sueño, posteriormente dan salida con recomendaciones
(…) incapacidad total desde el 10 de febrero al 24 de febrero y parcial desde
el 15 de febrero al 11 de marzo de 2019 para el porte y uso de armas de fuego,
no realización de turnos nocturnos y control en el servicio de psiquiatría
(…)”.
[103] En el dictamen de la Junta Médico Laboral se lee “Literal a 4 índices
grado mínimo sin repercusión orgánica”.
[104] Constitución Política: “Artículo 218. La ley organizará el
cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de
naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La
ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
[105] Del capítulo relativo a actuaciones
adelantadas en sede de revisión.
[106] Sentencia C-421 de 2002.
[107] Ibídem.
[108] Sentencia T-487 de 2016.
[109] Cfr. sentencias T-237 de 2010, T-948 de
2014, y T-399 de 2020.
[110] Sentencia T-928 de 2014.
[111] Sentencia T-372 de 2018.
[112] Cfr. https://www.policia.gov.co/organigrama
[113] Sentencia T-508 de 2012.
[114] Folio 2 del dictamen de la Junta Médico
Laboral de Policía del 19 de noviembre de 2018.
[115] Fecha del dictamen del Tribunal Médico Laboral.
[116] Sentencia T-399 de 2020.