T-543-15
Sentencia
T-543/15
(Bogotá
D.C., 21 de agosto)
ACCION DE
TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Procedente por cuanto los accionantes son beneficiarios del régimen
de transición
DERECHO A LA
PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL E IGUALDAD-Orden a Colpensiones reconocer derechos pensionales de los
accionantes
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Historia legislativa
y objetivos/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Regímenes de
pensiones vigentes antes de la Ley 100 de 1993
PENSION DE
VEJEZ-Definición de la situación actual de los
sujetos que no cumplieron a cabalidad con los requisitos para pensionarse bajo
el régimen anterior y que trabajaron por menos de 10 años con sus empleadores
REGIMEN DE
TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993-Reiteración de jurisprudencia
INOPONIBILIDAD
DE LA MORA PATRONAL PARA RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia
Las administradoras de fondos de
pensiones tienen la posibilidad de exigir coactivamente las cotizaciones
dejadas de pagar por el empleador; facultad que fue otorgada por el Legislador,
con la finalidad de garantizar la integridad de los aportes a la seguridad
social de los trabajadores. En consecuencia, es evidente que de ninguna forma
dichas entidades pueden trasladar al trabajador la carga del incumplimiento del
empleador y la omisión de la administradora de exigir el pago de las sumas
adeudadas. Es claro entonces que ninguna de las
dos circunstancias, la falta de pago o el pago extemporáneo, es oponible al
trabajador, ni constituye un motivo para negar el reconocimiento de los
derechos pensionales que les asiste y, en consecuencia, que es la
Administradora de pensiones la entidad que debe asumir dichas cargas en razón
de las facultades que tiene para impedir los atrasos o la falta de pago de los
empleadores.
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO EN MATERIA PENSIONAL-Derecho
fundamental
Cuando la administradora de pensiones
omite verificar la información contenida en la historia laboral y no responde
de forma oportuna las solicitudes pensionales presentadas por sus afiliados,
incurre en una vulneración al debido proceso, la cual se agrava cuando se
presentan argumentos contrarios a la ley y a la jurisprudencia para negar el
reconocimiento pensional, en perjuicio de otros derechos como la seguridad
social y el mínimo vital; caso que se materializa cuando la mora patronal es
trasladada al trabajador por parte de la administradora de pensiones.
DEBIDO
PROCESO EN MATERIA PENSIONAL-Vulneración por
administradora de pensiones al omitir verificar la información contenida en la
historia laboral
Referencia: Expedientes T-4.885.843 y T-4.902.168.
Fallo de tutela objeto de revisión: T-4.885.843:
Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del once (11) de
febrero de dos mil quince (2015), que confirmó la sentencia del Juzgado
Cuarenta y Uno (41) Penal del Circuito con funciones de conocimiento del ocho
(08) de octubre de dos mil catorce (2014).
T-4.902.168: Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala Laboral, del seis (06) de abril de dos mil quince (2015), que confirmó
la sentencia del Juzgado Quince (15) Laboral del Circuito de Bogotá del once
de febrero de dos mil quince (2015).
Accionantes: T-4.885.843:
Humberto Nieto González. T-4.902.168: Diego Mario
Calderón Muñoz.
Accionado: Colpensiones.
Magistrados de la Sala Segunda
de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.     Demanda
de tutela.
1.1. Elementos y pretensión.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Mínimo
vital, seguridad social e igualdad.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa
de Colpensiones de reconocer las pensiones de vejez que les asiste a los
accionantes por no contabilizar la totalidad de las semanas cotizadas por sus
empleadores y por oponer la falta de pagos de algunos periodos.
1.1.3. Pretensión. Ordenar a Colpensiones que reconozca
las pensiones de vejez que le asisten a los accionantes.
2. Fundamentos de la pretensión en el caso T-4.885.843.[1]
2.1.1 El accionante tiene 63 años de edad
y, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40
años.
2.1.2. Manifiesta que, de acuerdo a su
historia laboral tiene un total de mil trece (1013) semanas cotizadas y que
para el momento en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con
ochocientas trece semanas (813) semanas cotizadas, circunstancias que lo hacen
beneficiario del régimen de transición y que actualmente le permiten reclamar
su derecho a la pensión.
2.1.3. El actor solicitó la pensión a
Colpensiones, entidad que mediante resolución No. GNR 57449 del 25 de febrero
de 2014 negó la pretensión argumentando que el actor no cumplía con los
requisitos exigidos en el Acto Administrativo 01 de 2005, toda vez que al 25 de
julio de 2005 no cumplía con 750 semanas cotizadas. En consecuencia, refirió la
accionada que al actor le era aplicable la Ley 100 de 1993, modificada por la
Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, debía tener 62 años de edad y 1300 semanas
cotizadas a 2015.
2.1.4. La decisión de Colpensiones fue
debidamente recurrida por el accionante y la decisión de no reconocer la
pensión fue confirmada mediante resolución VPB 12598 del 01 de agosto de 2014.
2.1.5. Refiere el actor que al cumplir los
requisitos para hacer parte del régimen de transición, tiene derecho al
reconocimiento de su derecho pensional con la prueba de haber cotizado mil
(1000) semanas en cualquier tiempo, requisito que manifiesta cumplir. En
consecuencia, considera que la decisión de Colpensiones vulnera sus derechos
fundamentales.
2.1.4. Manifiesta el accionante que
Colpensiones no está teniendo en cuenta la totalidad del tiempo que el actor
trabajó para Flota Mercante. Al respecto, refiere que no se está
teniendo en cuenta los periodos comprendidos entre el 5 de diciembre de 1977 y
el 13 de abril de 1978 y entre el 29 de octubre de 1982 y el 25 de febrero de
1983, que, sumados, corresponden a 1325 días y, por ende, a 189 semanas.
2.1.5. De la misma forma, advierte que la
entidad accionada también está dejando por fuera 708 días que el suscrito
trabajó para el INURBE, los cuales corresponden a 100 semanas, que deben ser
tenidas en cuenta de acuerdo al fallo del Consejo de Estado del 21 de julio de
2011.
2.1.6. En consecuencia, afirma el actor que
las dos resoluciones proferidas por Colpensiones desconocen 289 semanas que,
sumadas a las 738 reconocidas por la entidad, superan las 1000 semanas exigidas
por la ley para el reconocimiento de la pensión. Por esta razón solicita el
amparo de sus derechos fundamentales.
2.2 Respuesta de la entidad accionada.
2.2.1. Respuesta Seguro Social en
Liquidación.[2]
Refiere el representante de la entidad que
la acción de tutela está dirigida contra Colpensiones y no contra el ISS en
Liquidación. En consecuencia alega que, respecto de la entidad, no hay
legitimación en la causa por pasiva y, por ende, solicita su desvinculación.
2.3. Fallos de tutela objeto de
revisión.
2.3.1. Fallo de primera instancia:
Sentencia del Juzgado Cuarenta y Uno (41) Penal del Circuito con funciones de
conocimiento del ocho (08) de octubre de dos mil catorce (2014).
Declara improcedente la acción de tutela al
evidenciar que, si bien el accionante agotó la vía gubernativa, no se presentó
la acción correspondiente ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Al
respecto resalta que el accionante no probó que existiera la posibilidad del
acaecimiento de un perjuicio irremediable y que, por ende, el medio ordinario
no es efectivo en el presente caso; en consecuencia, ante dicha omisión,
consideró el juez de segunda instancia que el conflicto debía ser dirimido bajo
el proceso legalmente establecido para el particular.
2.3.2. Impugnación.[3]
El accionante reitera que actualmente se
encuentra en una situación de indefensión como consecuencia de su avanzada
edad, la falta de trabajo y, en general, la falta de recursos para vivir
dignamente. Afirma que cumple con los requisitos para ser beneficiario del
régimen de transición y que actualmente cuenta con más de mil (1000) semanas
cotizadas. En consecuencia, demanda que su derecho pensional le sea reconocido
y que el juez de tutela no descarte el amparo basado en la subsidiariedad, toda
vez que en razón a su situación económica actual y a los deterioros de salud
que padece, no está en condiciones de soportar el tiempo promedio que se demora
un proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
2.3.3. Fallo de segunda instancia:
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del once (11) de febrero de
dos mil quince (2015).[4]
Confirma el fallo proferido en sede de
primera instancia, al encontrar que el actor no comprobó que existiera un
perjuicio irremediable que tornara procedente a la acción de tutela. En
consecuencia, considera que el conflicto debe ser puesto en conocimiento de los
jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa.
3. Fundamentos de la pretensión en el caso T-4.902.168.[5]
3.1.1 El
accionante, quien actualmente cuenta con 69 años de edad, es beneficiario del
régimen de transición y manifiesta haber cotizado ininterrumpidamente al
Sistema General de Pensiones desde el mes de enero de 1969, hasta la fecha.
3.1.2. El 27 de agosto de 2012 el accionante
solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a Colpensiones.
3.1.3. Mediante la resolución GNR 016825
del 10 de diciembre de 2012 la entidad resolvió negar la solicitud, toda vez
que el actor no contaba con la densidad de semanas exigidas por el Acuerdo 049
de 1900, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
3.1.4. La decisión fue recurrida y el 27 de
agosto de 2013, fue notificada la resolución GNR 188131 del 22 de julio de 2013
en la que Colpensiones argumentó que no era posible acceder a la pretensión del
actor, toda vez que la empresa International Laboratories Ltda; canceló
de forma extemporánea el periodo 1995 a 1997 y nunca canceló el periodo
comprendido entre 1998 y 1999. En consecuencia, refirió que estos periodos no
podían ser computados y que el accionante no cumplía con la cantidad de semanas
requeridas para acceder a la pensión.
3.1.5. Sin embargo, manifiesta el actor que
la empresa sí canceló algunos de estos periodos en el año 2008, fecha para la
que ya no se encontraba vinculado laboralmente con International
Laboratories Ltda, y solicita que este tiempo sea computado. Sobre las
semanas no cotizadas (periodo 1998-1999), refiere el actor que corresponden a
90 semanas que, de todas formas deben ser tenidas en cuenta por la entidad.
3.2. Fallos de tutela objeto de revisión.
3.2.1. Fallo de primera instancia:
Sentencia del Juzgado
quince (15) Laboral del Circuito de Bogotá del once de febrero de dos mil
quince (2015)[6].
El juez de primera instancia declara
improcedente la acción de tutela, toda vez que las pretensiones del accionante
son exclusivamente económicas y estos asuntos escapan de la órbita de
competencia del juez de tutela; en consecuencia, resalta que el actor cuenta
con mecanismos judiciales ordinarios para solicitar el reconocimiento de las
prestaciones demandadas.
Respecto a la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable, repara
en que en el expediente no existe prueba alguna de una circunstancia que
evidencie que el accionante se encuentra en una situación tal que haga menester
materializar una protección transitoria por vía de la acción constitucional.
Sobre el particular enfatiza en que el accionante ha tenido la oportunidad de
acudir desde el 2013 a las acciones judiciales ordinarias y que,
inexplicablemente, no ha iniciado ningún tipo de proceso.
3.2.2. Impugnación[7].
El actor impugnó el fallo de primera
instancia, solicitando revocar la sentencia, para, en su lugar, conceder el
amparo y ordenar a Colpensiones que reconozca y pague la pensión de vejez que
le asiste. Manifiesta el accionante que el juez de primera instancia no tuvo en
cuenta que, debido a su edad (69 años), es un sujeto de especial protección
constitucional y que, en consecuencia, merece una protección reforzada por
parte del juez constitucional.
Sobre la sentencia impugnada, advierte que
el A-quo no tuvo en cuenta que la última actuación surtida por
Colpensiones se materializó el dieciséis de diciembre de dos mil catorce, fecha
en la cual fue resuelto el recurso de apelación. Adicionalmente manifiesta que
no era necesario acudir a los medios de defensa, toda vez que el reconocimiento
de la pensión no es una expectativa ni un asunto que deba ser resuelto ya que
el actor efectivamente cumple con los requisitos y basta con una revisión de
los documentos para percatarse de dicha situación. En consecuencia, considera
que no hay lugar a debate y que el juez de tutela debe ordenar que su derecho
sea efectivo.
Finalmente, resalta que el argumento presentado
por Colpensiones para no reconocer su derecho a la pensión es violatorio de la
ley y de la jurisprudencia constitucional, toda vez que desconoce las
obligaciones que le corresponden a Colpensiones como administradora de fondos
de pensiones, especialmente aquella en virtud de la cual, cuando un empleador
omite el pago de los aportes al Sistema, la liquidación presta mérito ejecutivo
y la entidad debe exigir dicho pago. En consecuencia, refiere el actor que la
falta de pago, o el pago extemporáneo de los periodos referidos por la entidad
no le es oponible y que Colpensiones debe asumir dicha carga, toda vez que
omitió cobrar de forma oportuna las sumas adeudadas.
3.2.3. Segunda instancia: Sentencia del
Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, del seis (06)
de abril de dos mil quince (2015).[8]
Confirma el fallo de primera instancia
argumentando que el accionante cuenta con otro medio de defensa y no le es dado
al juez de tutela reconocer un derecho sobre el que versa una controversia y
que, por ende, debe ser estudiado por la jurisdicción administrativa.
Adicionalmente advierte que no se evidencia el acaecimiento de un perjuicio
irremediable y que el actor no es un sujeto de especial protección, de acuerdo
a la sentencia T-138 de 2010, proferida por la Corte Constitucional.
4. Actuaciones realizadas en sede de
revisión.
Mediante Auto del catorce (14) de junio de
2015 el Magistrado Sustanciador decidió vincular a la presente acción de tutela
a la Federación Nacional de Cafeteros, toda vez que dicha entidad fue
autorizada por la Ley 95 de 1931 para que suscribiera un contrato con el
Gobierno Nacional para crear la Flota Mercante Grancolombiana, y a la
Superintendencia de Sociedades, como entidad que adelantó el proceso de
liquidación de la Flota Mercante, para que se pronunciaran respecto del
expediente T-4.885.843.
El 29 de julio de 2015 la Secretaría de
esta Corporación recibió el Oficio 2015-01-331639 firmado por la doctora María
Victoria Londoño Bertín, coordinadora del grupo de liquidaciones de la
Superintendencia de Sociedades, en el que se explicó de manera detallada el
proceso de liquidación de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota
Mercante S.A en liquidación obligatoria (proceso terminado) y se adjuntaron los
documentos pertinentes a dicho trámite.
En la misma fecha fue recibido el escrito
radicado por el doctor Jaime Humberto Tobar Ordoñez, apoderado de la Federación
Nacional de Cafeteros, quien manifestó que las pretensiones de la presente
acción de tutela no competen a su representada y que en caso de que la Corte
considere que le asiste responsabilidad a la Federación, sería necesario
declarar la nulidad del trámite de tutela para efectos de garantizar el derecho
a la defensa de la entidad. Así mismo, adjunta los informes de gestión de la
Flota Mercante Gran Colombiana, en adelante FMG, y de la Compañía de
Inversiones de la Flota Mercante S.A, en adelante CIFM, desde 1990 hasta su
liquidación; las actas de la Asamblea General de Accionistas de la FMG y la
CIFM durante el mismo periodo, el contrato de promesa de compraventa No. 029 de
2002, suscrito entre la CIFM en liquidación obligatoria y la Federación
Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; los
estatutos de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; el contrato de
administración del Fondo Nacional del Café del año 2006 y algunas copias de
fallos judiciales.
II.
FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política
-artículos 86 y 241 numeral 9- y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991
-artículos 31 a 36[9].
2. Procedencia de las demandas de
tutela.
2.1. Alegación de afectación de un
derecho fundamental. Se alega la vulneración a
los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la
igualdad (artículo 48 C.P.).
2.2. Legitimación activa. El artículo 86[10]
de la Carta Política establece que toda persona que considere que sus derechos
fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer
acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en
su nombre.
En los casos que ocupan la atención de la
Sala, los accionantes presentan acción de tutela a nombre propio, solicitando
la protección de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital los
cuales consideran vulnerados por Colpensiones, entidad que negó el
reconocimiento de la pensión de vejez que les asiste. En consecuencia, la
acción de tutela es procedente respecto a la legitimación activa.
2.3. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991[11] establece
que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas que vulnere o, pueda vulnerar, los derechos fundamentales.
En el caso de Colpensiones, se encuentra
que se trata de una institución prestadora del servicio público de seguridad
social a la que los accionantes están afiliados y a la le endilgan la presunta
actuación vulneratoria de derechos fundamentales. Por lo anterior se concluye
que la acción de tutela es procedente contra la entidad.
Para efectos del expediente T-4.885.843,
se vinculó a la Superintendencia de Sociedades y a la Federación Nacional de
Cafeteros; lo anterior en razón a que la Flota Mercante Grancolombiana S.A.,
entidad contra la cual el accionante demanda el pago de cotizaciones a pensión,
actualmente se encuentra liquidada. En consecuencia fue solicitado a ambas
entidades que se pronunciaran respecto de este hecho, para efectos de
determinar, en caso de que la tutela resulte procedente, qué entidad sería
responsable por las cotizaciones presuntamente adeudadas.
2.4. Inmediatez. Respecto del
requisito de inmediatez, creado por la jurisprudencia constitucional para
asegurar la efectividad y la pertinencia de la interposición de la acción de
tutela, se encuentra que las acciones constitucionales fueron presentadas en
vigencia de la presunta vulneración a los derechos de los accionantes, toda vez
que a la fecha les había sido reconocido su derecho pensional; en consecuencia,
este requisito también se encuentra superado.
2.5. Subsidiariedad. En virtud del
artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela sólo tiene cabida
en aquellos casos en que no existe otro medio de defensa judicial. Sin embargo,
se ha reconocido que, aun existiendo los mecanismos judiciales, es procedente,
de forma excepcional la interposición de la acción, cuando sea evidente que
dichos medios no son idóneos para la defensa de los derechos fundamentales que
se pretenden garantizar o cuando se evidencia el posible acaecimiento de un
perjuicio irremediable.
Respecto a la procedencia de la acción de tutela para reconocer
derechos prestacionales, esta Corporación ha referido en distintas ocasiones
que la acción constitucional no tiene la finalidad de tramitar pretensiones de
carácter económico y, en consecuencia, es labor del juez ordinario dirimir los
conflictos de esta naturaleza.
Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que, en situaciones
excepcionales, el juez de tutela puede conocer de fondo estos casos, siempre y
cuando se cumpla con las siguientes reglas:
“(i)
Que no exista otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que ‘la sola
existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per sé que ella deba
ser denegada’. La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en
cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen
eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como
mecanismo transitorio o no.
(ii)
Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales.
(iii)
Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones
que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las
actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la
seguridad social.
(iv)
Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y
reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que
ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza
respecto de la procedencia de la solicitud.
(v)
Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama,
éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria”[12].
En los casos que ocupan la atención de la
Sala en esta oportunidad, los accionantes manifiestan que requieren la pensión
de vejez para garantizar su derecho al mínimo vital; afirmación que sustentan
basados en sus edades, 64 y 69 años que, de acuerdo a ambos escritos de tutela,
los hacen merecedores de una especial protección constitucional. En el caso del
expediente T-4.885.843 el actor manifiesta que se encuentra en una grave
situación de indefensión, toda vez que por su avanzada edad no le es posible
conseguir un trabajo y actualmente no cuenta con los medios para subsistir, en
consecuencia alega la posible configuración de un perjuicio irremediable.
En el caso del expediente T-4.902.168,
existe un alto grado de certeza sobre la existencia del derecho pensional en
cabeza del actor y una negativa aparentemente injustificada por parte de
Colpensiones.
De acuerdo a estas consideraciones se
evidencia que en ambos casos tiene cabida el estudio de fondo de la acción para
efectos de determinar si Colpensiones ha vulnerado los derechos de dos sujetos
que requieren del reconocimiento de su pensión de vejez para garantizar su
derecho al mínimo vital y a quienes, de acuerdo a sus condiciones particulares,
les puede asistir una especial protección constitucional.
3. Problema jurídico.
De conformidad con la situación fáctica planteada
anteriormente, corresponde a la Sala dar solución a dos problemas jurídicos
distintos. En el caso T-4.885.843 será necesario determinar si ¿Vulneró
Colpensiones los derechos del accionante al negar el reconocimiento de la
pensión de vejez, aduciendo que no cumplía con el tiempo cotizado requerido por
la norma, omitiendo las semanas que el accionante trabajó en la Flota Mercante
antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993?
Frente al caso T-4.902.168, habrá que
definir si ¿Vulneró Colpensiones los derechos al mínimo vital y
seguridad social del accionante al no reconocer el derecho pensional que le
asiste, aduciendo la mora patronal de uno de sus empleadores?
En todo caso será necesario examinar de forma preliminar si
los accionantes cumplen con los requisitos legales para ser beneficiarios del
régimen de transición y para mantenerlo luego de la entrada en vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2005; lo anterior, teniendo en cuenta que en ambos casos
se parte de ese supuesto para solicitar el reconocimiento de la pensión con
normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
4.  Regímenes de pensiones vigentes
antes de la Ley 100 de 1993.
El Sistema de Seguridad Social en el
país inició su organización hacia el año de 1945, antes de este momento
existían normas dispersas que consagraban algunos beneficios para los
trabajadores, pero que no eran de aplicación generalizada. El primer
antecedente fue el Decreto-Ley 2350 de 1944 que rigió de forma transitoria y
dio lugar a la expedición posterior de la Ley 6 de 1945.
Con la expedición de la Ley 6a
de 1945, Estatuto Orgánico del Trabajo, se creó la figura de la “pensión
vitalicia de jubilación”, la cual se encontraba desarrollada en el artículo 14
de la siguiente forma:
Artículo 14.- La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos
($1.000.000) estará también obligada:
(…)c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta
(50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o
discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos
terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta
pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de
jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos,
liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al
trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en
cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.[13]
Esta norma
consagraba una prestación en cabeza de los empleadores que, posteriormente, con
la expedición de la Ley 90 de 1946 se trasladó a una nueva entidad: el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Sin embargo, dicha norma no traspasó
de forma inmediata la obligación que reposaba en cabeza de los empleadores,
sino que creó una especie de transición mientras el sistema se consolidaba y el
Instituto se iba implementando en el territorio nacional. El Código del
Trabajo, expedido en 1950 replicó este presupuesto y, en consecuencia, la
obligación de los empleadores se mantuvo vigente de forma transitoria, como
forma de proteger a los trabajadores y garantizar el pago de las indemnizaciones
y prestaciones reconocidas en la ley.
Como lo resalta
Arenas Monsalve en su libro “El derecho Colombiano de la Seguridad Social”, la
creación del Seguro Social perseguía cinco objetivos:
“La no dependencia de las prestaciones de la solvencia del empleador; la
posibilidad de que los trabajadores de las pequeñas empresas disfruten también
los beneficios del sistema; la ausencia de cargas excesivas para las empresas,
comparada con las prestaciones a su cargo; el efecto ético sobre el trabajador,
que en el régimen de prestaciones ‘exige sin medida porque nada le cuesta(…),
mientras que en el seguro social el ‘trabajador paga en cotizaciones , un
servicio que exige como derecho(…)’.; finalmente en las prestaciones patronales
no se asegura a quienes sirven a varios empresarios y a otros grupos de
asalariados, y en el seguro social todos quedan igualmente protegidos.”[14]
La finalidad de
esta norma fue garantizar el derecho a la seguridad social de forma universal,
desligando la necesidad de capital empresarial que había sido establecida en la
Ley 6a. Asimismo, la norma pretendió cobijar a todos los
trabajadores, estableció un remedio frente a la problemática derivada de la
movilidad laboral[15] y, en general, sintetizó y
reunió las leyes anteriores en un mismo cuerpo jurídico[16].
El periodo de
transición respecto de la asunción del pago de la pensión de vejez por parte
del ISS se mantuvo hasta la expedición del Decreto 3041 de 1966 en el que se
expidió el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez
y muerte, estableciendo que dicho seguro les asistía a todos los trabajadores,
exceptuando los independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a
domicilio y los agrícolas, quienes tendrían acceso a dicho beneficio una vez se
expidiera el reglamento correspondiente y los determinados en el artículo 3.
Respecto a la
pensión de vejez la norma establecía lo siguiente:
Artículo 11. Tendrán derecho a la pensión de
vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los
asegurados que reúnan los siguientes requisitos:
a. Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer;
b. Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas
durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o
haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en
cualquier tiempo.
En consecuencia, a
partir del 1º de enero de 1967[17] el ISS empezó a asumir el riesgo
de vejez en algunos municipios del país; proceso que también se desarrolló
paulatinamente. Sin embargo, para algunos casos no hubo subrogación, los
artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 establecieron las siguientes excepciones:
Artículo 59. Los trabajadores que al iniciarse la
obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte
hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una
misma empresa, de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior,
cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el
riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el
artículo 260 del Código Sustantivo del trabajo y
retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que
establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono
responsable.
También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los
trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a
cargo de un patrono.
Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la
obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra
los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios
continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil
pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social
obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al
cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo
del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará
obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro
hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar
la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha
pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere,
entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por
el patrono.
Jurisprudencia Concordante
Artículo 61. Los trabajadores que lleven en una misma empresa de
capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, diez
años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social
obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en
caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al
cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que
habla el artículo 8o. de la ley 171 de 1961, con la obligación
de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir
con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez,
en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión restringida. En
todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el instituto.
Estas normas evidencian que el legislador
previó tres hipótesis en las que debían encuadrarse los trabajadores
asalariados para efectos de determinar la forma en la que accederían a la
pensión de vejez.
5. Definición de la situación actual de
los sujetos que no cumplieron a cabalidad con los requisitos para pensionarse
bajo el régimen anterior y que trabajaron por menos de 10 años con sus
empleadores.
Dentro de los tres grupos se encontraban i)
los trabajadores que ya estaban disfrutando de su pensión o los que, habiendo
cumplido los requisitos, no tenían la edad para pensionarse, sujetos que
seguirían rigiéndose por la pensión patronal; ii) los trabajadores que habiendo
cumplido 15 o más años al momento de la afiliación al ISS, no tenían los 20 de
servicio con una misma empresa, de acuerdo a este supuesto, estos sujetos
mantenían el derecho a la pensión patronal, de la cual el empleador podía
liberarse cotizando al ISS hasta cumplir con requisitos del Instituto, momento
en el que la entidad asumía la pensión y el empleador únicamente debía pagar el
mayor valor, si lo había; iii) Finalmente estaban los sujetos que habían
trabajado más de 10 años. Se estableció que ellos ingresaban como afiliados al
Seguro Social y que en caso de ser despedidos  se les tendrían en cuenta las
cotizaciones y podrían pensionarse siempre y cuando continuaran entregando los
aportes correspondientes.
No obstante, hay un cuarto grupo que no fue
contemplado en la norma y que se respecta a los trabajadores que no habían
completado los 10 años de servicios con una misma empresa.
“Este contingente pre-pensional “(…) [quedó sometido] al régimen general y ordinario
previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del Reglamento
[Decreto 3041 de 1966]. Y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados
por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de
jubilación, transformada en pensión de vejez (…)”.[83] En otras palabras, el legislador no extendió a este
grupo de trabajadores ninguno de los amparos transicionales de los artículos
59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, motivo por el que el tiempo que laboraron
con anterioridad a su afiliación al Instituto de los Seguros Sociales no se
tuvo en cuenta para obtener una pensión patronal ni tampoco en forma de
cotizaciones al nuevo sistema de seguros.”[18]
Como ha sido reconocido por la Corte
Suprema de Justicia y por esta Corporación, esta situación es un caso no
regulado que pareciera dar lugar a una condición resolutoria respecto de los
tiempos laborados antes de la afiliación[19].
Teniendo en cuenta que no existía una norma
que obligara a los empleadores, en principio la jurisprudencia ha considerado
que “no existe
omisión del empleador por no haber sido llamado con anterioridad ni obligación
de trasladar dineros por el tiempo de servicio de sus trabajadores, motivo por
el que en diversa jurisprudencia se ha rechazado que a los asalariados de
aquella época les asista algún derecho frente al tiempo laborado antes de la
afiliación y en consecuencia, que en repetidas oportunidades se hubiera negado
su derecho a la pensión de vejez[20]”
Sin embargo, en reciente pronunciamiento la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia cambió su postura,
bajo los siguientes argumentos:
Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la
asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se
subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que
aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane,
menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión,
ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito
legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el
contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a
otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos
laborados por el trabajador.
(…)Por demás la imprevisión del
legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de
la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que
inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del
legislador.  Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría
discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para
situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59
a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la
pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en
cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción
del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron
subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de
jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en
casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de
cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al
trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial
para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de
seguridad social. (Subrayas y negrilla fuera del texto.).[21]
Esta posición fue acogida por esta
Corporación en sentencias T-937 de 2013 y T-435 de 2014, providencias en las
que se resaltó que la omisión legislativa ya señalada genera una injusticia,
toda vez que el trabajador pierde un periodo laborado que, como consecuencia de
la obligación legal de afiliación al sistema y la falta de previsión normativa,
quedó sometido a una condición resolutoria[22].
En ambos casos se tomó el artículo 19 del
Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual,
“Cuando
no haya norma expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las
que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este
Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y
recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias
internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del
país, los principios del derecho común que no sean contrarias a los derechos
del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad”
La finalidad de usar la equidad como
criterio para determinar la solución del caso es evitar que el trabajador quede
en una situación de desprotección como consecuencia de la omisión legislativa y
que, en cambio, el empleador se vea beneficiado y no deba reconocer los
periodos laborales inferiores a 10 años. Por esa razón, ambos fallos decidieron
reconocer el derecho de los trabajadores a que las semanas trabajadas que no se
enmarcaran en los supuestos del Decreto 3041 de 1966, fueran reconocidas de la
siguiente forma:
“Así
en virtud del principio extensamente explicado, para superar la imposibilidad
del peticionario de acceder a la pensión de jubilación, la Sala considera que
los antiguos patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al
trabajador para cumplir los requisitos mínimos de la pensión de vejez, siendo
enfáticos en que no se trata de la totalidad de los aportes por el tiempo
completo laborado sino el necesario restante para que la persona pueda
pensionarse o todo si las semanas aún son insuficientes. Así mismo, para
efectos de los aportes, el salario que debería tenerse en cuenta no ha de ser
necesariamente el que devengaba el ex trabajador, sino el salario mínimo de la
época en la que se desarrolló el vínculo laboral. Igualmente, considerando que
fue el Estado Colombiano, a través del legislador, quien de alguna forma omitió
brindar un remedio legal para los casos del contingente pensional que se
analiza, también le asiste responsabilidad, la cual debe ser asumida por el
Sistema en el sentido de no recibir todos los aportes de la vida laboral de una
persona, sino tan solo los necesarios para obtener la pensión. Finalmente,
teniendo en cuenta que las cotizaciones al sistema también se componen de un
aporte del trabajador, considera la Sala que en estos casos el mismo debe
contribuir en una proporción[23].”
Ahora bien, es importante resaltar que en
esta Corporación no existe un precedente unificado sobre el particular y que en
sentencias como las T-719 de 2011, T-814 de 2011 y T-020 de 2012, se concluyó
que al empleador no le asistía responsabilidad alguna en razón a que no existía
obligación legal respecto de esas cotizaciones; decisión que encontraba
fundamento en la sentencia C-506 de 2001, en la que la Corte sostuvo que la
obligación de realizar aprovisionamientos necesarios para transferir los
cálculos actuariales al ISS solo surgió el 1 de abril de 1994; es decir, la
fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, considera la Sala que adoptar
esta postura deriva en una situación inequitativa e injusta para el trabajador
quien, habiendo trabajado durante un determinado periodo, se ve obligado a
cumplir con requisitos más exigentes para acceder a su pensión de vejez en
razón de una omisión legislativa. Como fue referido en la sentencia T-435 de
2014, considera la Sala que es procedente que el juez constitucional estudie de
fondo estos casos y busque una solución favorable al trabajador cuando la falta
de estas semanas le impidan acceder a su derecho a la pensión. No hacerlo sería
trasladarle una carga desproporcionada al trabajador y obligarlo a cumplir con
requisitos mayores a los exigidos por la ley para acceder a esta prestación.
6. El régimen de transición contemplado
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma
que derogó los regímenes pensionales vigentes en el momento integrándolos en un
único sistema, contempló el régimen de transición que pretendía beneficiar a
aquellas personas que cumplieran ciertos requisitos que los hacían acreedores
de una protección especial por encontrarse cerca a acceder a su derecho
pensional.
De acuerdo a la citada norma, son
beneficiarios del régimen de transición quienes, al momento de entrada en
vigencia del Sistema (primero de abril de 1994),  “(…) tengan treinta y cinco (35) o más años de
edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince
(15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen
anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos
aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por
las disposiciones contenidas en la presente Ley.”[24]
La pretensión del Legislador para fijar
esta disposición fue no frustrar la expectativa de los sujetos que, bajo los
regímenes anteriores, se encontraban próximos a adquirir el derecho y que se
podrían ver perjudicados por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que
estipulaba mayores requisitos, tanto en tiempo como en edad, para adquirir el
derecho pensional.
En consecuencia, los sujetos que cumplieran
con los requisitos establecidos en el artículo citado, debían cumplir
requisitos más laxos y los fondos de pensiones debían respetarlos y reconocer
los derechos pensionales bajo los regímenes vigentes para el momento de la
expedición de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, no basta con el cumplimiento de
los requisitos antes enunciados, sino que además es menester que los
beneficiarios del régimen no hayan incurrido en el supuesto consagrado en los
incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de los cuales
“los sujetos beneficiarios de la transición, bien por edad o
por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen
pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la posibilidad de
trasladarse entre uno y otro, pero en el caso de
los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad,
la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al
mismo, trae como consecuencia ineludible la pérdida de los beneficios del
régimen de transición.” [25]
Adicionalmente, es menester tener en cuenta
lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 en virtud del cual, la
aplicación del régimen de transición no es indefinida. La reforma
constitucional determinó que los beneficios establecidos en el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, únicamente tendrían aplicación hasta 31 de julio de 2010,
salvo para aquellos casos en los que el trabajador será beneficiario del
régimen de transición y tenga cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente
en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, caso en
el cual el régimen se mantiene hasta el 2014.
8. La inoponibilidad de la mora del
empleador al trabajador para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Este Tribunal ha sido enfático respecto al deber
que les asiste a las administradoras de pensiones frente a la exigencia del
pago de las cotizaciones correspondientes a los empleadores. Sobre este asunto,
en reiterada jurisprudencia se ha establecido que la falta de pago de aportes a
la seguridad social por parte del empleador no puede ser  un motivo para no
reconocer el derecho pensional de un sujeto que cumple con los requisitos
exigidos en las normas.
Las administradoras de fondos de pensiones
tienen la posibilidad de exigir coactivamente las cotizaciones dejadas de pagar
por el empleador; facultad que fue otorgada por el Legislador, con la finalidad
de garantizar la integridad de los aportes a la seguridad social de los
trabajadores. En consecuencia, es evidente que de ninguna forma dichas entidades
pueden trasladar al trabajador la carga del incumplimiento del empleador y la
omisión de la administradora de exigir el pago de las sumas adeudadas.
Ahora bien, respecto al pago extemporáneo
de las cotizaciones por parte del empleador, este Tribunal ha reiterado que,
Ahora bien, con el fin de evitar que la mora en la transferencia
de los aportes pueda afectar los derechos fundamentales de quien ha completado
los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha
consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y
sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el
funcionamiento del Sistema de Seguridad Social integral y no desproteger al
afiliado. Así, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 consagran mecanismos
específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra
el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos 20 y 24 del
Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes y el
Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de
1993, establece acciones para el cobrohttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-668-11.htm - _ftn30.
De lo expuesto deviene con claridad, que la ley atribuye a las
entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la
cancelación de los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora
e imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a
aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa
atribución[26].
Es claro entonces que ninguna de las dos
circunstancias, la falta de pago o el pago extemporáneo, es oponible al
trabajador, ni constituye un motivo para negar el reconocimiento de los
derechos pensionales que les asiste y, en consecuencia, que es la
Administradora de pensiones la entidad que debe asumir dichas cargas en razón
de las facultades que tiene para impedir los atrasos o la falta de pago de los
empleadores.
9. Debido proceso administrativo en
materia pensional.
El artículo 29 de la Constitución Política
consagró el derecho al debido proceso administrativo y le otorgó el carácter de
derecho fundamental, cuya protección procede por vía de acción de tutela. Esta
prerrogativa implica que los ciudadanos tienen derecho a que las autoridades
públicas, en ejercicio de función administrativa sigan estrictamente los actos
y procedimientos establecidos en la ley para la adopción de sus decisiones[27];
derecho que encuentra fundamento en el principio de legalidad, establecido en
el artículo 6 de la Constitución Política.
En materia pensional, la Corte
Constitucional ha reconocido que “las actuaciones de las administradoras de
pensiones como prestadoras del servicio público de la seguridad social, deben
estar sujetas al debido proceso, en respeto a los derechos y obligaciones de
los afiliados sometidos a las decisiones de la administración.”. Teniendo en
cuenta que el derecho a la seguridad social está consagrado como un derecho
fundamental, el Alto Tribunal ha sido enfático en manifestar que las
administradoras de pensiones tienen una carga especial respecto de las
solicitudes presentadas por sus afiliados, especialmente respecto de aquellas
situaciones que la entidad está en la “posibilidad y en el deber de
verificar, como la existencia de semanas cotizadas en periodos determinados”[28]
; en consecuencia, la entidad debe adelantar los trámites administrativos
con observancia de las normas que determinan el debido proceso administrativo y
no debe trasladar al trabajador cargas que no le corresponde asumir.
Este es el caso de la mora patronal; así
fue reconocido en sentencia T-040 de 2014, en la que la Corte refirió lo
siguiente:
“De los casos jurisprudenciales expuestos,
sobre el debido proceso en materia pensional se puede concluir que: (i) el
administrado es sujeto de protección constitucional contra los actos
arbitrarios o contrarios al principio de legalidad que se producen en
desconocimiento del debido proceso; (ii) el respeto de los derechos
fundamentales por parte de la administración en la resolución de una petición
pensional involucra una mayor diligencia y cuidado por parte de la entidad
administradora; (iii) es incongruente la decisión proferida con información
inexacta, máxime si el afiliado manifiesta la existencia de un yerro en la
historia pensional solicita su actualización y la entidad no corrige o verifica
dicha situación fáctica, (iv) los efectos adversos de la mora patronal y de la
falta de diligencia en el cobro por parte de la AFP, no pueden ser trasladados
al afiliado, máxime cuando la omisión impide la consolidación del derecho
pensional.”
En consecuencia, cuando la administradora
de pensiones omite verificar la información contenida en la historia laboral y
no responde de forma oportuna las solicitudes pensionales presentadas por sus
afiliados, incurre en una vulneración al debido proceso, la cual se agrava
cuando se presentan argumentos contrarios a la ley y a la jurisprudencia para
negar el reconocimiento pensional, en perjuicio de otros derechos como la
seguridad social y el mínimo vital; caso que se materializa cuando la mora
patronal es trasladada al trabajador por parte de la administradora de
pensiones.
10. Caso concreto.
10.1 Expediente T-885.843.
En el caso del señor Humberto Nieto
González, el accionante requiere que Colpensiones le contabilice los periodos
que laboró para la Flota Mercante entre el 5 de
diciembre de 1977 y el 13 de abril de 1978 y el 29 de octubre de 1982 y el 25
de febrero de 1983, con el fin de obtener las semanas suficientes para acceder
a la pensión de vejez.
El accionante, quien actualmente tiene 63
años, tenía al 01 de abril de 1994, 42 años de edad; circunstancia que lo hace
beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Sin
embargo, como ya fue señalado en la parte considerativa de esta providencia,
con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, se estableció que, para
efectos de mantener el régimen luego de la entrada en vigencia de dicha norma,
era necesario tener cotizadas al 29 de julio de 2005, 750 semanas. Cumpliendo
este requisito, el beneficio se extendería hasta el año 2014.
Examinando la información aportada por
Colpensiones a la acción de tutela, se encuentra que, antes de la entrada en
vigencia del Acto Legislativo, el actor cuenta con la siguiente información:
Entidad en la que laboró
Periodo
Semanas
TELECOM Bogotá.
19/02/70- 21/09/77
392,7
U. Adtiva. ESP Org. Solidaria.
19/09/1979- 21/09/1980.
51,8
Flota Mercante S.A.
22/12/1981-13/01/1982.
3,2
Flota Mercante S.A.
01/03/1982-18/10/1982.
33,1
Contraloría General.
23/08/1988-18/10/1982
53,2
Particular.
23/08/1998-30/11/1998
21,4
Tiempos que suman 555,4 semanas.
Adicionalmente el actor señala que Colpensiones no está teniendo en cuenta las
semanas laboradas en el INURBE que, mediante fallo del Consejo de Estado[29]
fueron reconocidas al accionante. Una vez revisado el fallo, se evidencia que
el actor cuenta con 102 semanas correspondientes a periodos comprendidos, de
forma interrumpida, entre el 3 de noviembre de 1994 y el 31 de enero de 1997,
tiempo que debe ser sumado a las 555,4 semanas reportadas por la Administradora
de Pensiones y que deriva en un total de 657,4 semanas.
Ahora bien, examinando detalladamente la
información aportada por la Flota Mercante, se encuentra que el actor
trabajó con la entidad un total de 225,55 semanas; información que no está
consignada de forma total en el documento entregado por Colpensiones toda vez
que, como lo refiere el actor en la acción de tutela, la entidad accionada no
está teniendo en cuenta las semanas trabajadas entre el 05 de diciembre de 1977
y el 13 de abril de 1978 y el 29 de octubre de 1982 y el 25 de febrero de 1986.
En consecuencia, sumados los tiempos
omitidos por Colpensiones, a 22 de julio de 2005, el actor tenía un total de 882,95
semanas trabajadas y efectivamente cumplía con el requisito establecido en el
Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener el régimen de transición, que había
adquirido en razón a la edad, hasta el año 2014.
Superado este análisis, constata la Sala
que, sumado el tiempo cotizado por el actor luego del 22 de julio de 2005 a las
semanas antes referidas, el accionante contaba a 25 de febrero de 2014[30],
con 1037 semanas cotizadas y 63 años de edad.; circunstancias que, de acuerdo
al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dan lugar a que al actor le asista el
derecho a la pensión de vejez.
Para la Sala, Colpensiones está desconociendo
sin fundamentos válidos, un total de 291,25 semanas trabajadas por el actor,
situación que ha afectado de forma sustancial el reconocimiento del derecho a
la pensión de vejez del accionante, puesto que al no contabilizar dichos
periodos, Colpensiones resolvió que el régimen de transición no le era
aplicable al actor y, en consecuencia, negó la solicitud pensional presentada,
desconociendo también la totalidad de semanas que el actor presenta en su
historia laboral .
Ahora bien, tanto en la impugnación, como
en la respuesta entregada por la Flota Mercante al accionante, se hace
referencia a que, debido a la normativa vigente al momento en que el actor
laboró para dicha entidad no existía deber de cotización de aportes por parte
del empleador y, en consecuencia, dichos periodos no pueden ser tenidos en
cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.
Sin embargo, en la sentencia T-265 de 2007
la Corte se pronunció, respecto de un caso similar, donde el tiempo laborado en
la Flota Mercante no necesariamente se ajustaba a lo dispuesto en la Ley
797 de 2003 en la que se establece que “el cómputo será procedente siempre y
cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, representado por un bono o título pensional, para
negar el reconocimiento de la pensión pedida”
En aquella oportunidad el Alto Tribunal dijo
que el trabajador cumplía a cabalidad con los requisitos exigidos en la norma
para acceder a la pensión (tiempo y edad) y que era deber del ISS tramitar lo
correspondiente al bono pensional; asunto que efectivamente debe ser definido
en la jurisdicción ordinaria.
Considera la Sala que este caso guarda
similitud con la sentencia anteriormente referida y que, en consecuencia,
procede una protección para el accionante quien manifiesta en diversas
oportunidades que en la actualidad no cuenta con un ingreso fijo y que vive de
la caridad de familiares y amigos. Entonces, será Colpensiones quien ejerza las
acciones judiciales que considere necesarias, para reclamar el pago de las
semanas que no le fueron canceladas; mientras se concluye este asunto, la
entidad deberá reconocer al trabajador la pensión de vejez que le asiste,
teniendo en cuenta las semanas dejadas de contabilizar que, como ya fue
expuesto por esta Sala, deben ser tenidas en cuenta de forma tal que el actor
cumpla con el requisito exigido por la ley para acceder a dicha prestación.
10.2. Expediente T-4.902.168.
En el caso del señor Diego Mario Calderón
Muñoz, Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de vejez aduciendo
que el actor no cuenta con las semanas requeridas para acceder al derecho.
Sobre el particular, la entidad reconoce que el actor contaba con 948 semanas
cotizadas al momento de solicitar la pensión y manifiesta que el periodo
comprendido entre el 01 de febrero de 1996, hasta el 30 de septiembre de 1999,
laborado por el accionante en International Laboratories Ltda., no puede
ser contabilizado porque unos pagos fueron cancelados de forma extemporánea y
otros no fueron realizados.
En consecuencia, debe la Sala determinar
varios asuntos; primero es necesario establecer si el actor efectivamente
cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición para,
de la misma forma, establecer qué requisitos debe cumplir para ser beneficiario
de la pensión de vejez que solicita por este mecanismo. En segunda medida, es
necesario analizar los argumentos esbozados por Colpensiones para determinar si
la entidad está vulnerando los derechos del actor al negar el reconocimiento de
la pensión en razón de la mora y los pagos extemporáneos de International
Laboratories respecto de los periodos en los que el accionante trabajó en
dicha entidad. Finalmente deberá determinar la Sala si, en caso de que
le asista razón al actor, procede la protección de forma transitoria o de forma
definitiva.
En primera medida, se evidencia que el
señor Calderón tenía 48 años a primero de abril de 1994 por ende, cumple con
uno de los requisitos exigidos para hacer parte del régimen de transición, el
requisito de edad; adicionalmente se encuentra que el actor hace parte del
régimen de prima media con prestación definida y no presenta conflicto alguno
respecto a traslados efectuados entre regímenes. Finalmente, analizada la
historia laboral aportada por el actor, evidencia la Sala que desde 1969 y
hasta el 30 de septiembre de 1999 (sin tener en cuenta las semanas discutidas
en la acción de tutela que comprenden el periodo entre febrero de 1996 y 30 de
septiembre de 1999), el actor tiene 907.41 semanas cotizadas; en consecuencia
cumple con el requisito estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005 en virtud
del cual, para mantener el régimen de transición, los beneficiarios debían
tener cotizadas a 25 de julio de 2005, 750 semanas.
De acuerdo a lo anterior, el actor cumple
con todos los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición y, por
ende, dar aplicación al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exige para
acceder a la pensión de vejez acreditar más de 60 años de edad para los hombres
y un mínimo de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores o 1000 semanas
cotizadas en cualquier tiempo.
Superado este estudio, encuentra la Sala
que Colpensiones no está teniendo en cuenta 192,85 semanas que el actor trabajó
para International Laboratories, arguyendo que el empleador no canceló
de forma oportuna este tiempo. Al respecto, se evidencia que la empresa pagó de
forma extemporánea las semanas comprendidas entre 31 de enero de 1996 y el 31
de diciembre de 1997, mientras que las semanas trabajadas por el actor desde el
01 de enero de 1998 y hasta el mes de septiembre de 1999, nunca fueron
cotizadas.
Como ya fue expuesto en esta providencia
este fenómeno, conocido como mora del empleador, de ninguna forma puede servir
como fundamento para que la administradora de pensiones se niegue a reconocer
el derecho pensional que le asiste a sus afiliados. Lo anterior, teniendo en
cuenta que Colpensiones cuenta con mecanismos que le permiten cobrar de forma
coactiva los pagos no realizados por el empleador y que no hacer uso de los
mismos implica, necesariamente, que la entidad se allana a la mora y que, por
ende, debe asumir esos periodos dejados de cotizar, sin afectar al trabajador.
Adicionalmente, respecto de los pagos
extemporáneos realizados por el empleador, resalta esta Sala que no puede la
administradora de pensiones enriquecerse con estos dineros y manifestarle al
trabajador que los mismos no pueden computarse para efectos del reconocimiento
de la pensión de vejez. Este argumento no encuentra un sustento legal y, en
cambio, es vulneratorio contra los derechos del trabajador.
En el caso concreto se evidencia entonces
que al actor le están siendo desconocidas 192,85 semanas que, sumadas a las 948
que reconoce la entidad al momento de la solicitud de la pensión, suman un
total de 1.140,85 semanas. En consecuencia, el actor cumple con los requisitos
para acceder a la pensión, Colpensiones no cuenta con ningún argumento válido
para negar el reconocimiento de la misma y su decisión de no contabilizar las
semanas referidas constituye una vulneración al debido proceso administrativo
del actor. Lo anterior, por cuanto se materializa un defecto sustantivo por
falta de aplicación de las normas y la jurisprudencia referente a los casos de
mora patronal.
De acuerdo a estas consideraciones, la Sala
ordenará que la entidad accionada profiera nuevamente una decisión respecto de
la solicitud pensional presentada por el actor, la cual deberá ajustarse a las
consideraciones de la presente sentencia.
III.
CONCLUSIÓN.
1.
Síntesis del caso.
1.1. Expediente T-4.885.843. El accionante
solicita el reconocimiento de la pensión de vejez a Colpensiones, la cual le ha
sido negada por la entidad oponiendo que no cumple con las semanas exigidas por
el Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener el régimen de transición y que
tampoco cumple con el tiempo de servicios exigido en la Ley 100 para acceder al
derecho reclamado.
Una vez revisada la documentación aportada
por el actor, la Sala constató que la administradora de pensiones no está
teniendo en cuenta un total de 327,55 semanas trabajadas por el accionante
antes de 2005 que, sumadas a las reconocidas por la entidad, arrojan un total
de 882,95 semanas.
En consecuencia, sumando el tiempo omitido
al tiempo laborado, el actor actualmente tiene 1037 semanas cotizadas y 63 años
de edad, circunstancias que, de acuerdo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990,
dan lugar a que al actor le asista el derecho a la pensión de vejez.
Considerando que el actor manifiesta que no
cuenta con los medios económicos necesarios para garantizar su subsistencia y
que al accionante le asiste el derecho pensional reclamado, la Sala, reiterando
la sentencia T-265 de 2007, decidió conceder el amparo, ordenando a
Colpensiones proferir un nuevo acto administrativo, donde resuelva, acorde con
las consideraciones de esta sentencia, la solicitud pensional del actor. Ahora
bien, le corresponderá a Colpensiones, acudir a la instancia judicial que
corresponda, para definir quién debe pagar las semanas laboradas por el
empleador en la Flota Mercante, pero que no fueron cotizadas a la entidad.
1.2. Expediente T-4.902.168. El
actor solicita el reconocimiento y pago de su pensión de vejez ante
Colpensiones, entidad que ha negado reiteradamente la pretensión oponiendo la
falta de pago y los pagos extemporáneos de uno de los empleadores,
circunstancias que se dieron en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Teniendo en cuenta que las administradoras
de pensiones cuentan con la facultad de cobro coactivo y que es deber de dichas
entidades garantizar que los empleadores realicen las cotizaciones de forma
efectiva, reiteró la Sala, basada en amplia jurisprudencia de esta Corporación,
que la mora patronal no era oponible al trabajador y, en consecuencia, que no
era un argumento válido para negar el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez. Por esta razón, encontró que Colpensiones incurrió en una violación al
debido proceso administrativo del accionante, al negar el reconocimiento de un
derecho que le asiste, esbozando un argumento que contradice las normas y la
jurisprudencia referente a los casos de mora patronal.
2. Decisión. Se concede la protección a los derechos a la seguridad social, al
mínimo vital y al debido proceso, ordenando a Colpensiones expedir un nuevo
acto administrativo, resolviendo la solicitud pensional de los aquí accionante,
teniendo en cuenta las consideraciones de esta sentencia.
3. Razón de la decisión. T-4.885.843. Las controversias surgidas
del vacío legislativo existente respecto del pago de los bonos pensionales de
los trabajadores que trabajaron por menos de 10 años con su empleador antes de
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en ningún caso son oponibles al
trabajador y es deber de la administradora de pensiones tramitar estos cobros
por vía judicial, sin afectar el derecho a la pensión de vejez de los
trabajadores que cumplan con el tiempo y la edad requeridos por la ley.
T-4.902.168.
La mora patronal en ningún caso es oponible al actor, toda vez que las
administradoras de fondos pensionales cuentan con la posibilidad de cobrar
coactivamente estas sumas. En consecuencia, negar el reconocimiento pensional
alegando la falta de pago por parte del empleador de determinados periodos,
configura una vulneración al debido proceso administrativo por  defecto
sustantivo, al existir una falta de aplicación de las normas y la
jurisprudencia en materia de mora patronal.
IV.
DECISIÓN.
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del once
(11) de febrero de dos mil quince (2015), que confirmó la sentencia del Juzgado
Cuarenta y Uno (41) Penal del Circuito con funciones de conocimiento del ocho
(08) de octubre de dos mil catorce (2014), para en su lugar, CONCEDER la
protección a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del señor
Humberto Nieto González.
SEGUNDO.- ORDENAR a Colpensiones que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de esta
sentencia profiera una nueva resolución, reconociendo el derecho pensional del
actor, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la presente sentencia.
TERCERO.- ADVERTIR a Colpensiones que
respecto de las semanas trabajadas por el actor en la Flota Mercante
Grancolombiana S.A., las cuales no fueron tenidas en cuenta en la historia
laboral del accionante, podrá iniciar las acciones a las que haya lugar para el
cobro del título pensional ante la jurisdicción ordinaria.
CUARTO.- REVOCAR la Sentencia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, del seis (06) de abril de dos mil
quince (2015), que confirmó la sentencia del Juzgado quince (15) Laboral del
Circuito de Bogotá del once de febrero de dos mil quince (2015) y, en su lugar
CONCEDER el amparo del derecho al debido proceso
administrativo del señor Diego Mario Calderón Muñoz.
QUINTO.- ORDENAR a Colpensiones que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de esta
sentencia profiera una nueva resolución, reconociendo el derecho pensional del
actor, de acuerdo a las consideraciones plasmadas en la presente sentencia.
SEXTO.-Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A
LA SENTENCIA T-543/15
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Reglas de
aplicación (Aclaración de voto)
Estimo que, conforme lo ha expuesto el precedente de la Corporación,
existe un deber de solidaridad y cooperación económica de parte del empresario.
La Corte consideró en esa oportunidad, que no era proporcional ordenar el pago
de la totalidad de los aportes causados cuando no existía cobertura del
Instituto de Seguros Sociales, y precisó la siguientes reglas a efectos de
ordenar la constitución del cálculo actuarial o título pensional: 1) la base de
cotización debe obedecer al monto de los salarios mínimos de la época en que se
desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más
cercano donde existiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Y 2) Las
cotizaciones deben corresponder al número de semanas que le hacen falta al
peticionario para acceder a la pensión de jubilación.
APLICACION DEL
PRINCIPIO DE EQUIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Se debió
ordenar pago a la Federación Nacional de Cafeteros, atendiendo la base de
cotización y número de semanas que le hacen falta al peticionario para acceder
a la pensión de vejez (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente T-4.885.843 y T-4902.168.
Acción de
tutela instaurada por Humberto Nieto González y Diego Mario Calderón Muñoz
contra Colpensiones.
Magistrado
Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO.
Aun cuando comparto la decisión que amparó los derechos
fundamentales en los expedientes de la referencia, en relación con la acción de
tutela T-4.885.843 estimo que, a mi modo de ver, conforme lo ha expuesto el
precedente de la Corporación[31]
existe un deber de solidaridad y cooperación económica de parte del empresario.
La Corte consideró en esa oportunidad, que no era proporcional ordenar el pago
de la totalidad de los aportes causados cuando no existía cobertura del
Instituto de Seguros Sociales, y precisó la siguientes reglas a efectos de
ordenar la constitución del cálculo actuarial o título pensional: 1) la base de
cotización debe obedecer al monto de los salarios mínimos de la época en que se
desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más
cercano donde existiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Y 2) Las
cotizaciones deben corresponder al número de semanas que le hacen falta al
peticionario para acceder a la pensión de jubilación.
Conforme la precedente orientación
jurisprudencial, considero que la orden consignada en el numeral 3º, de la
parte resolutiva, en lo relativo al cobro del título pensional, debió ser más
específica en cuanto le correspondía ordenar su pago a la Federación Nacional
de Cafeteros, atendiendo la base de cotización y número de semanas que le hacen
falta al peticionario para acceder a la prestación económica.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Tutela presentada el veintinueve (29) de
septiembre de 2014.
[2] Folios 94 98, cuaderno 3.
[3] Folios 110-116, cuaderno 3.
[4] Folios 3-16, cuaderno 2.
[5] Tutela presentada el treinta (30) de
enero de 2015.
[6] Folios 45-48, cuaderno 3.
[7] Folios 51-60, cuaderno 3.
[8] Folios 3-7, cuaderno 2.
[9] En Auto del trece (13) de mayo de dos mil quince (2015) la Sala
de Selección Número Quinta de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de
los expedientes T-4.885.843 y T-4.902.168, resolvió acumularlos y procedió a su
reparto.
[10] Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
[11] De
conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º.
[12]  Sentencia T-334 de 2011.
[13] Ley 6 de 1945.
[14] Arena Monsalve, Gerardo. El derecho
Colombiano de la Seguridad Social Ed. Legis. Tercera edición.
[15] Sentencia T-435 de 2014.
[16] Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho
Colombiano de la Seguridad Social, pg 71. Ed. Legis. Tercera edición.
[17] Concepto de Colpensiones No. 11951 del 30
de junio de 2010.
[18]  Sentencia T-435 de 2014.
[19] Sentencia T-937 de 2013, Sentencia T-435
de 2014. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 25759, septiembre 25
de 2005. M.P. Luis Javier Osorio López. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral. Radicación 21611, febrero 25 de 2004. M.P. Carlos Isaac Nader.
[20] Sentencia T-435 de
2014.
[21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación
No. 41745, 16 de julio de 2014. M.P Elsy del Pilar Cuello Calderón.
[22] Sentencia T-435 de 2014.
[23] Sentencia  T-435 de 2014.
[24] Artículo 36, Ley 100 de 1993.
[25] Sentencia SU-130 de 2013
[26] Sentencia T-668 de 2011.
[27] Sentencia T-957 de 2011.
[28] Sentencia T-855 de 2011.
[29] Folios 57-61, cuaderno 3.
[30] Fecha en la que Colpensiones expidió la
resolución que negaba el reconocimiento pensional del actor.
[31] T-492-2013 y T-937 de 2013.