C-569-16
Sentencia C-569/16
CUIDADO Y CUSTODIA
DE MENOR CUYA MADRE ESTA RECLUIDA EN UN CENTRO CARCELARIO-Puede ser
otorgada a la persona que tenga o no vínculos de consanguinidad, que demuestre
con suficiencia y rigor, capacidad e idoneidad y lazos estrechos de convivencia,
afecto, respeto y solidaridad, protección y asistencia del menor/PERMANENCIA
DE NIÑOS Y NIÑAS EN ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSION-Exigencia de condición
para otorgar la custodia la acreditación de vínculos de consanguinidad, vulnera
el derecho a la igualdad, la familia e interés superior del niño
PERMANENCIA DE
NIÑOS Y NIÑAS EN ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSION-Inexequibilidad de la
expresión “que acredite vínculo de consanguinidad” al vulnerar el derecho a la
igualdad, a tener una familia e interés superior del niño
Se evidencia que la expresión acusada desconoce el deber
constitucional impuesto al Estado de garantizar, a los menores de edad, el
derecho a preservar sus relaciones familiares, a crecer en una familia en la
que puedan desarrollarse en dignidad, pues la norma acusada no permite que
niños, niñas y adolescentes puedan crecer con personas quienes han mantenido
lazos afectivos y de convivencia, como puede ser el caso de nietos, sobrinos e
hijos de crianza, lo que no presupone necesariamente una relación de
consanguinidad, lo que vulnera lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44
Superior, ya que la norma demandada se refiere exclusivamente a aquellas
personas con las que se evidencie un vínculo de consanguinidad sin incluir a
aquellas familias de crianza o un concepto amplio de familia. En virtud de lo
anterior, la Sala procederá a declarar la inexequibilidad de la expresión
demandada, siendo enfática en que tal declaratoria no excluye el hecho que la
custodia deba ser otorgada a los parientes consanguíneos, siguiendo el actual
ordenamiento legal. Así mismo, reconoce la Sala que la decisión tiene como fin
abrir la posibilidad de que dicha custodia no se limite a dichos familiares,
sino también a que  ante la ausencia de padre o familiar con vinculo de
consanguinidad, o en caso de que la persona recomendada por la progenitora
privada de la libertad no cumpla con las condiciones necesarias para ser
garante de los derechos de los menores de edad, los operadores jurídicos
competentes (juez o autoridad administrativa) puedan otorgar la custodia a
cualquier persona capaz e idónea (que cuente con lazos de consanguinidad o no),
que demuestre con suficiencia y rigor probatorio lazos estrechos de
convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. Dicha
decisión se debe fundar siempre en el interés superior del menor, por lo cual,
son los operadores jurídicos los llamados a evaluar de manera oportuna las
pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social, psicológica y
cultural, en aras de determinar quién es la persona capaz de asumir la custodia
del menor en los eventos señalados en el parágrafo 1o del artículo 88 de la Ley
1709 de 2014.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto
de violación/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
DERECHOS DE LOS
MENORES DE EDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Alcance
OBLIGACION DE
PROTEGER DE MANERA ESPECIAL A LOS NIÑOS-Instrumentos internacionales
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCION CONSTITUCIONAL
PRINCIPIO DE
DIGNIDAD HUMANA DE LOS NIÑOS-Protección
PRINCIPIO DE NO
DISCRIMINACION DE LOS NIÑOS-Reconocimiento
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
INTERES SUPERIOR
DEL NIÑO-Características
FAMILIA FRENTE A LA
OBLIGATORIEDAD DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Especial responsabilidad en la
supervivencia y desarrollo de los niños/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Limites/DERECHO
A LA INTIMIDAD FAMILIAR-Limites
INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindar especial
protección a los niños
FAMILIA-Responsabilidad
principal respecto a la crianza y provisión de medios económicos básicos para
el bienestar de los niños/FAMILIA-Incluye la familia ampliada
INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Obligación de adoptar medidas para promover el bienestar de los
niños
DERECHO A LA VIDA,
SUPERVIVENCIA Y DESARROLLO-Alcance como principio/PROTECCION DEL
BIENESTAR DEL NIÑO Y SU DESARROLLO AUTONOMO-Relación
PRINCIPIO DEL
RESPETO A LAS OPINIONES DEL NIÑO-Alcance
PRINCIPIO DE
PROTECCION DEL MENOR FRENTE A RIESGOS PROHIBIDOS-Alcance
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Reconocimiento en el Código de la Infancia y la
Adolescencia
FAMILIA-Reconocimiento
en el Código de la Infancia y la Adolescencia/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Principio de corresponsabilidad/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Derecho de los menores de edad
INSTITUCION
FAMILIAR-Ámbito de protección constitucional/FAMILIA-Protección
reforzada/FAMILIA-Definición/FAMILIA-Importancia/INSTITUCION
FAMILIAR-Reconocimiento en el derecho internacional/INSTITUCION
FAMILIAR-Pilar fundamental en la organización estatal/FAMILIA-Concepto/INSTITUCION
FAMILIAR-Alcance/CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional/FAMILIA-Alcance
del término como núcleo esencial de la sociedad
UNIDAD E INTEGRIDAD
FAMILIAR-Hace parte del ámbito de protección constitucional de la
institución familiar
UNIDAD FAMILIAR-Protección
constitucional/UNIDAD FAMILIAR-Derecho fundamental/UNIDAD FAMILIAR-Faceta
ius fundamental y faceta prestacional
UNIDAD FAMILIAR-Derecho
aplicable a las personas privadas de la libertad
DERECHO A LA UNIDAD
FAMILIAR-Restricciones deben ser adoptadas y ejercidas con criterios de razonabilidad
y proporcionalidad
DERECHO A LA UNIDAD
FAMILIAR-Limites/PROCESO DE RECLUSION-Necesidad de evitar la
desarticulación de la familia
UNIDAD FAMILIAR
FRENTE A LA POLITICA CRIMINAL EN MATERIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA-Prevalencia
del principio del interés superior del menor
CUSTODIA DE MENORES
DE EDAD-Marco normativo
CUSTODIA DE MENORES
DE EDAD-Protección del interés superior del menor/MENORES DE EDAD-Derecho
a tener una familia y a mantener las relaciones afectivas con sus parientes
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Custodia de menores de edad
CUSTODIA DE MENORES
DE EDAD-Procedimiento para su otorgamiento previsto en el Código de la
Infancia y la Adolescencia
DERECHO DE MENORES
DE EDAD A PERMANCER EN CENTRO CARCELARIO-Protección integral de los hijos
de personas privadas de la libertad
DERECHO DE MENORES
DE EDAD A PERMANCER EN CENTRO CARCELARIO-Custodia de menores de edad
próximos a cumplir tres años de edad
INTERVENCION DEL
ESTADO PARA SEPARAR A UN NIÑO DE SU FAMILIA-Autorización marginal y
subsidiaria/INTERVENCION DEL ESTADO PARA SEPARAR A UN NIÑO DE SU FAMILIA-Posibles
razones
PARENTESCO DE
CONSANGUINIDAD-Definición según el Código Civil/GRADOS DE
CONSANGUINIDAD-Definición según el Código Civil/PARENTESCO CIVIL-Definición
según el Código Civil
Referencia: Expediente D-11314
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 88 (parcial) de la
Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman
algunos artículos de la Ley 65 de 1993,
de la Ley 599 de 2000,
de la Ley 55 de 1985
y se dictan otras disposiciones”
Actor: Jhon Sebastián Atara López
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre
de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067
de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en
el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Jhon
Sebastián Atara López, solicitó a la Corte que
declare la inexequibilidad del parágrafo primero (parcial) del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014 “Por medio
de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993,
de la Ley 599 de 2000,
de la Ley 55 de 1985
y se dictan otras disposiciones”.
Por medio de auto de fecha veintidós (22) de abril de 2016, el magistrado
ponente dispuso admitir la demanda contra el
mencionado artículo, al constatar que la demanda reunía
los requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991; así mismo,
dispuso correr traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que
emitiera su concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la
Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de que cualquier
ciudadano impugnara o defendiera la norma; y comunicar la iniciación del mismo
al Presidente del Congreso, para los fines previstos en el artículo 244 de la
Carta, así como a al Presidente de la República, al
Ministerio de Justicia y de Derecho, al Ministerio del Interior, al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación.
Así mismo, se invitó a participar en el presente
proceso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, al
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Unicef Colombia, Fundación
Akapana, al Director de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y a los
Decanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, a la Facultad
de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Javeriana, a la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia, a la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio
Arboleda, a la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia y a la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
El día dos (2) de mayo de 2016,
la Secretaría General de la Corte hizo constar que el auto de fecha veintidós (22)
de abril de 2016, fue notificado por medio del estado número 066 del día veintiséis
(26) de abril de 2016, y que el término de ejecutoria que transcurrió entre el
27 y el 29 de abril de 2016, venció en silencio. Procedió la Secretaría a
realizar las notificaciones a las partes, el día tres (3) de mayo de 2016; y a
fijar en lista el día cuatro (4) de mayo de 2016.
Cumplidos los trámites previstos
en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede
la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
A.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la
norma demandada, y se subraya y resalta en negrilla la parte de la norma cuyo
texto se solicita sea declarado inexequible:
“LEY 1709 DE 2014
(enero 20)
D.O. 49.039, enero 20 de 2014
por medio de la cual se reforman algunos
artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo 88. Modificase el artículo 153 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así:
Artículo 153. Permanencia de niños y niñas en
establecimientos de reclusión. Los niños y niñas
menores de 3 años podrán permanecer con sus madres en los establecimientos de
reclusión, salvo que un juez de la República ordene lo contrario. El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar prestará, en coordinación con el servicio
social penitenciario y carcelario, la atención especial a los niños y niñas que
se encuentran en los centros.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
realizará programas educativos y de recreación para los niños y niñas que se
encuentran en los centros. El ICBF será quien tenga la custodia de los niños y
niñas cuando se encuentren participando de los programas establecidos por esta entidad.
Estos programas se realizarán dentro de los establecimientos en los lugares que
para ello sean destinados y adecuados por la Unidad de Servicios Penitenciarios
y Carcelarios (Uspec) en coordinación con el ICBF. Estos espacios serán
administrados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios
destinará dentro de los establecimientos de reclusión, secciones especiales,
para las madres con sus hijos que garanticen una adecuada interacción entre
estos; igualmente construirá y dotará, en coordinación con el ICBF, los centros
de atención para los niños y niñas cuando estos no se encuentren con sus
madres. Sin perjuicio de lo anterior, los centros de atención deberán ser
adecuados para los niños y niñas que se encuentren en condición de
discapacidad, teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 5° numerales 2,
8 y 10 y el artículo 14 de la Ley 1618 de 2013.
Parágrafo 1°. En los eventos
en los que se determine que un niño o niño no puede permanecer en el
establecimiento carcelario, o cuando este sea mayor de tres (3) años, el juez
competente podrá conceder la custodia del niño o niña al padre o familiar que
acredite vínculo de consanguinidad.
Parágrafo 2°. En los eventos
en los que por razones de protección del interés superior del niño o niña no se
le conceda la custodia al padre o familiar, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar será quien la asuma.”
B.
LA DEMANDA
Se solicita
a este tribunal que declare la inexequibilidad de la
expresión contenida en el parágrafo primero (parcial)
del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014, por considerar el demandante que la misma vulnera los artículos 13,
42 y 44 de la Constitución. En el escrito de demanda se plantean tres cargos
relativos a la vulneración de los antedichos preceptos constitucionales, en los
siguientes términos:
a.
El demandante señala que se infringe el
artículo 13 de la Constitución, por cuanto debido a la condición física y
mental de un menor de 3 años, requiere de protección y la de su núcleo familiar
en un sentido amplio no sólo de las relaciones que surgen del vínculo
consanguíneo, sino que además se deben proteger los vínculos familiares y
afectivos surgidos de la crianza, evitando así poner al menor en estado de
indefensión. Sustenta su argumentación, en el interés superior que le asiste al
menor, en sus sentencias T-510 de 2003 y T-212 de 2014, para concluir que “como
lo establece la corte en observancia de la anterior cita, las circunstancias de
cada caso son únicas e irrepetibles, la mejor opción para proteger a un menor
varía en cada situación que se presente, por ello no debe haber una limitación
tan marcada como la que existe en la parte acusada cuando se busca la mejor
protección para un menor”.
b.
Respecto a la vulneración a lo dispuesto en el
artículo 42 de la Constitución, argumenta el demandante que la expresión
demandada limita los vínculos familiares del menor al parentesco por
consanguinidad contrariando así la forma en la cual hay una voluntad
responsable de conformar una familia de la que trata dicho artículo. Sumado a
lo anterior, indica que debe existir una igualdad entre los hijos procreados en
pareja y los habidos por fuera de un matrimonio, en referencia a los hijos de
la pareja que se toman como propios para efecto de educación y crianza. Al
referirse a dicha protección, cita las sentencias T-751 de 2010 y T-606 de
2013, para concluir que la familia es el núcleo esencial de la sociedad y debe
gozar de protección especial por parte del Estado, protección que se ve
amenazada al desconocer los vínculos familiares por fuera del parentesco de
consanguinidad, sin reconocer un concepto plural de familia.
c.
Finalmente, considera el demandante que se
vulnera el artículo 44 de la Constitución dado que no solo se aparta al menor
de su madre, sino que muy posiblemente se le separa de aquellos familiares, con
los cuales no necesariamente comparte un vínculo de consanguinidad, lo cual
pone al menor en una situación de abandono forzada por el Estado. En este
sentido, el demandante trae a colación lo dispuesto en la sentencia T-292 de
2004 y T-606 de 2013, para concluir que el desarrollo emocional e intelectual
del menor debe ser realizado en un ambiente de confianza y estable, al apartar
al menor de los únicos contactos que ha tenido con personas fuera del centro
penitenciario, como podría ser el contacto con la actual pareja de su madre.
Por lo cual, afirma el demandante que la protección al menor y a su familia no
debe ser restringida, y por el contrario debe abarcar más allá de los vínculos
consanguíneos.
C.
INTERVENCIONES
1.
Intervenciones oficiales
a.
Departamento Nacional de Planeación
El Departamento
Nacional de Planeación[1],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare
la exequibilidad de la norma
demandada, en la medida en que guarda identidad con los artículos 23 y 56 de la
Ley 1098 de 2006, que al regular la custodia de los menores, privilegia que la
misma se mantenga en cabeza de padres o parientes, ponderando así el interés
superior del niño con la idoneidad de aquellos. Para el Departamento Nacional
de Planeación, la consanguinidad debe entenderse como “un orden de primacía
sobre la custodia sobre los menores que no pueden permanecer en un
establecimiento carcelario o superen la edad de los tres años en dichos
establecimientos” pero en modo alguno como una “fuente de afectación de
los derechos de este tipo de menores”.
b.
Ministerio de Justicia y del Derecho
Ministerio de
Justicia y del Derecho[2],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se proceda
a proferir una sentencia integradora en la modalidad de aditiva a efecto de
extender su contenido, que para el caso incluya el núcleo familiar en que se
encuentran los niños y niñas sin tener en cuenta la clase de vínculos jurídicos
y naturales establecidos por ley. El interviniente solicita entonces que se
declare la exequibilidad de la norma demandada, bajo el entendido que el juez
competente también podrá conceder la custodia del niño o niña a la persona que
demuestre tener lazos estrechos de familiaridad surgidos por la coexistencia,
amor y cuidado.
c.
Fiscalía General de la Nación
La Fiscalía General de la Nación[3], interviene
ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare la inexequibilidad de la norma demandada, y de
manera subsidiaria, se solicita la declaratoria de exequibilidad condicionada
de la expresión acusada, en el entendido que los familiares a quienes el juez
les puede conceder la custodia del niño o niña, deben tener con ellos un
vínculo estrecho de familiaridad, surgido a partir de la existencia de lazos de
convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia, que no
necesariamente depende de la consanguinidad ni de la afinidad.
Para la
Fiscalía General de la Nación, el aparte acusado desconoce la relevancia
constitucional de los vínculos de reconocimiento y afecto entre seres humanos
como presupuesto del surgimiento de la familia, pues limita este concepto, sin
tener presente que la familia no nace únicamente de relaciones de parentesco,
sino también de relaciones afecto, por lo que un entendimiento limitado
llevaría a un entendimiento del concepto de familia contrario a la
Constitución, pues ésta en modo alguno busco limitarlo a lazos de
consanguinidad o de afinidad, sino al reconocimiento de una realidad social que
parte de la búsqueda de un proyecto de vida común, basado en el respeto, el
amor y el afecto.
2.
Intervenciones académicas
a.
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
El Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario, interviene[4]
ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare la
inexequibilidad de la norma demandada, por cuanto resulta contrario a los
preceptos constitucionales limitar los vínculos y decisión de custodia a la
consanguinidad, excluyendo los lazos afectivos que se cimientan con la crianza
y cuya existencia ha sido reconocida y protegida por el Estado.
3.
Intervenciones ciudadanas
a.
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia –UNICEF
UNICEF[5], interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar
que se declare la inexequibilidad de la norma demandada, al considerar que el concepto de familia
no se debe limitar al parentesco por consanguinidad, y que deben tenerse en
consideración otros elementos clave, como el vínculo existente y la voluntad de
conformarla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Carta.
Para la UNICEF,
la jurisprudencia constitucional ha hecho evolucionar el concepto de familia en
Colombia, en respeto de la diversidad y multiculturalidad, por lo que este
concepto no puede limitarse al parentesco o consanguinidad, sino que debe dar
primacía a la voluntad responsable de conformar una familia, y en este caso
concreto a la protección del interés superior del niño, que se encuentra en las
directrices para promover que los estados apliquen la Convención sobre los
Derechos del Niño, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad en
Colombia.
Las
directrices, transcritas en el concepto, apuntan a que el Estado colombiano
permita el apoyo, la protección, el cuidado y la promoción del potencial de los
niños por medio del fortalecimiento de las familias.
b.
Fundación Akapana –Caminos de Libertad para la niñez interna
La Fundación Akapana[6], interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar
se evalúen medidas adicionales que garanticen a las madres compartir con sus
hijos menores de edad. Aunque se ponen de presente conceptos académicos y se
hace un llamado al gobierno y la sociedad para buscar herramientas que permitan
la efectiva protección de los niños y niñas, no hay un pronunciamiento en el
concepto, respecto de la constitucionalidad de la norma demandada.
4.
Intervenciones extemporáneas
a.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF
El ICBF[7],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare
la exequibilidad condicionada de
la norma demandada, en el sentido que debe comprenderse a los familiares no
consanguíneos, esto es los que tengan un vínculo de afinidad o civil, que
garanticen las condiciones de entorno y atención requeridas para el sano y
adecuado desarrollo y garantía de los derechos de los niños y niñas, con la
autorización de las madres que se encuentren en un centro de reclusión.
b.
Universidad Externado de Colombia
La Universidad
Externado de Colombia[8],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare
la inexequibilidad de la norma
demandada, basando tal solicitud en que la Corte Constitucional ha sido clara
al señalar que la familia no solo es aquella biológica sino también la de
crianza, es decir aquellas personas que brindan al menor aspectos importantes
para su desarrollo integral, como lo son el amor, el cuidado, el respeto, la
confianza, donde el niño o niña pueda expresar y pueda crecer en un ambiente
sano con la satisfacción de sus derechos y con la plenitud de integración a un
núcleo familiar. En opinión del interviniente, el desconocimiento de este
precepto, no sólo desconoce el artículo 42 Superior, sino también el interés
superior del niño.
c.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Academia
Colombiana de Jurisprudencia[9],
interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que la Corte se
inhiba de pronunciarse sobre la demanda, y en su defecto que se declare la exequibilidad de la norma demandada. Para el
interviniente el aparte acusado no excluye la aplicación del artículo 68 de la
Ley 1306 de 2009, que permitiría otorgar la custodia del menor otros parientes
de sangre, y a falta de estos, en virtud del artículo 69 de dicha ley, a un
tercero idóneo como por ejemplo el padrino o la madrina.
D.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El representante del Ministerio
Público se refiere a la cuestión jurídica aquí planteada y solicita a la Corte
Constitucional declarar la inexequibilidad parcial de la norma demandada, esto
es, la exequibilidad condicionada en el sentido en el que la familia
consanguínea es y debe ser la primera opción, pero no la única posible, porque
el ordenamiento jurídico vigente en todo caso no cierra esta posibilidad, sin
perjuicio de que la familia biológica y la familia de crianza no son
constitucionalmente idénticas y merecen grados distintos de reconocimiento y
protección.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
1.
En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo
241 de la Constitución Política, este Tribunal es competente para conocer de la
presente demanda y decidir definitivamente sobre dicha demanda, por dirigirse
contra la expresión contenida en el parágrafo primero (parcial) del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014 “Por medio
de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993,
de la Ley 599 de 2000,
de la Ley 55 de 1985
y se dictan otras disposiciones”.
B.
CUESTIONES PREVIAS
Aptitud sustancial
de la demanda
2.
El
interviniente extemporáneo en el proceso, a saber, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, considera que la demanda es inepta, puesto que carece de los
elementos exigidos en el Decreto 2067 de 1991 y en la jurisprudencia relevante.
Sin embargo, se observa en el concepto proferido por dicha Academia que los
argumentos presentados no se encuentran encaminados de forma preferente a
establecer la razón por la cual los cargos de la demanda son ineptos, si no por
el contrario, a aportar argumentos para sustentar la posición de
constitucionalidad de la norma demandada.
3.
Teniendo
en cuenta lo anterior, observa la Corte que el Decreto 2067 de 1991, que
contiene el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben
surtirse ante la Corte Constitucional, en su artículo 2 precisa que las
demandas de inconstitucionalidad deben presentarse por escrito, en duplicado, y
deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) señalar las normas cuya
inconstitucionalidad se demanda y transcribir literalmente su contenido o
aportar un ejemplar de su publicación oficial; (ii) señalar las normas
constitucionales que se consideran infringidas; (iii) presentar las razones por
las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) si la demanda se basa en un
vicio en el proceso de formación de la norma demandada, se debe señalar el
trámite fijado en la Constitución para expedirlo y la forma en que éste fue
quebrantado; y (v) la razón por la cual la Corte es competente para conocer de
la demanda. El tercero de los requisitos antedichos, que se conoce como
concepto de la violación, implica una carga material y no meramente formal que
no se satisface con la presentación de cualquier tipo de razones o motivos,
sino que exige unos mínimos argumentativos, que se aprecian a la luz del
principio pro actione, de tal suerte que dichas razones o motivos no
sean vagos, abstractos, imprecisos o globales, al punto de impedir que surja
una verdadera controversia constitucional.
4.
Entre
otras, en las sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005, la Corte precisa el
alcance de los mínimos argumentativos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia, al decir que hay claridad cuando existe un
hilo conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la
demanda y las justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza cuando
la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una
que el actor deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una
verdadera confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay especificidad
cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta
Política; hay pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza
estrictamente constitucional y no estirpe legal, doctrinal o de mera
conveniencia; y hay suficiencia cuando la demanda tiene alcance
persuasivo, esto es, cuando es capaz de despertar siquiera una duda mínima
sobre la exequibilidad de la norma demandada.
5.
En opinión de la Sala, la demanda cumple con los
requisitos para su admisibilidad, pues señala y transcribe la norma cuya
inconstitucionalidad pretende que se declare, e indica la razón por la cual
este Tribunal es competente para conocer de ella. Dado que no se basa en un
vicio en el proceso de formación de la norma demandada, no le es exigible el
requisito de señalar el trámite fijado en la Constitución para expedir esta
norma ni la forma en que éste fue quebrantado.
6.
En el mismo sentido, el concepto de la violación de
la demanda sub examine se centra en la fundamentación de la vulneración
a los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución. En efecto, la demanda:
a.
Sí satisface los mínimos argumentativos, pues sigue un hilo conductor al sostener que el la norma desconoce que
existen vínculos diferentes al de consanguinidad, que podría llegar a proteger
de una manera más eficaz el interés jurídico del menor de tres (3) años a tener una familia y a que se respeten sus
derechos;
b.
Recae en una proposición jurídica real y existente,
ya que la expresión demandada sí prevé que la custodia del menor deberá ser
otorgada al padre o familiar que acredite un vínculo de consanguinidad; y
c.
Los argumentos que usa para mostrar la antedicha
contradicción entre la norma demandada y la Constitución son estrictamente
constitucionales.
7.
Por lo cual, en vista de las
anteriores circunstancias la Sala considera que la demanda cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, tal como dicho
artículo ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
por lo tanto, procederá la Corte a analizar los cargos formulados por el
demandante.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO,
MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
8.
Teniendo en cuenta los cargos presentados por el
demandante, la Corte Constitucional debe determinar si ¿constituye una
vulneración a los derechos a la igualdad, a la familia y a no ser separado de
ella, y al interés superior de los niños, según dichos mandatos
constitucionales se encuentran contenidos en los artículos 13, 42 y 44 de la
Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia de las niñas y los
niños que no pueden permanecer en los establecimientos carcelarios o cuando
sean mayores de tres (3) años, la acreditación de vínculos de consanguinidad?
9.
Para resolver este problema jurídico, la Corte
procederá a analizar los siguientes aspectos (i) los
derechos de los menores de edad como sujetos de especial protección en el
ordenamiento jurídico colombiano; (ii) la institución familiar y su ámbito de
protección constitucional; y (iii) marco normativo aplicable a la custodia de
menores de edad. Con estos elementos de juicio, la
Corte (iv) analizará la constitucionalidad de la norma acusada.
D.
DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD COMO
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
10.
Según la Constitución Política, los niños tienen
derecho a una especial protección. La norma constitucional que se ocupa de
definir el alcance de esta protección especial es el artículo 44, el cual
contiene cinco reglas: (i) el reconocimiento del carácter fundamental de los
derechos de los niños[10]; (ii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iii) la
corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y
protección de los niños; (iv) la garantía de desarrollo integral del niño; y
(v) la prevalencia del interés superior del niño[11].
11.
El Estado colombiano ha ratificado distintos
instrumentos internacionales que se refieren a la obligación de proteger de
manera especial a los niños, los cuales en virtud del artículo 93 de la
Constitución deben ser utilizados con el propósito de interpretar el mencionado
artículo 44. El más importante de ellos es la Convención sobre los Derechos del
Niño[12],
que señala en su preámbulo que el niño “necesita protección y cuidado
especial”, por lo cual establece en su artículo 3 un deber general de
protección, en virtud del cual “[l]os Estados Partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley”. Además de este, pueden
mencionarse, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[13],
que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho “a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado”, y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos[14],
que establece en su artículo 19 que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado”.
12.
Teniendo en cuenta el mandato de protección
especial previsto en la Constitución y en distintos tratados internacionales,
la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los niños como sujetos de
protección constitucional reforzada, por lo cual “la satisfacción de sus
derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación,
sea oficial o sea privada, que les concierna”[15].
13.
La protección especial de los niños en la Constitución
Política y en los instrumentos internacionales que se refieren al tema se
justifica por la necesidad de garantizar su dignidad humana, en virtud de la
cual debe reconocerse a las personas como sujetos autónomos de derechos. A los
niños, como todas las personas, les es inherente el principio de la dignidad
humana (Preámbulo de la Constitución), el cual les garantiza, entre otras, la
posibilidad de tener un plan de vida y de tomar decisiones de acuerdo con este
plan[16].
El adecuado desarrollo durante la niñez es una condición indispensable para que
la persona pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo con él, por
lo cual se le exige al Estado adoptar medidas especiales de protección durante
esta etapa.
14.
Esta protección especial reconocida a favor de los
niños se concreta en principios más específicos. Al respecto, el Comité de los
Derechos del Niño, encargado de aplicar la Convención sobre los Derechos del
Niño, ha identificado cuatro principios generales que deben regir la actuación
del Estado para proteger a los niños[17].
Como se mostrará más adelante, estos coinciden con criterios utilizados por la
Corte Constitucional para resolver casos que han involucrado la protección de
derechos fundamentales de los niños[18],
así como con otros usados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
análisis de casos que han planteado esta misma cuestión. Por lo tanto, la Corte
considera que a la luz de dichos principios se puede entender el régimen
jurídico de la protección especial a los niños en nuestro ordenamiento
constitucional.
15.
El primero de estos principios generales es el de no
discriminación, el cual requiere que los Estados “identifiquen
activamente a los niños y grupos de niños en relación con los cuales puede ser
necesario adoptar medidas especiales para el reconocimiento y la realización de
sus derechos”[19].
La Corte Constitucional ha reconocido y aplicado este principio en su
jurisprudencia al resolver casos relacionados con los derechos de los niños.
Así, lo tuvo en cuenta para resolver el caso de una niña con discapacidad a
quien se le negaba el acceso a aulas regulares, desconociéndosele de esta forma
su derecho a la educación[20].
También lo aplicó en el caso de dos menores de edad a quienes se les había
negado el registro civil de nacimiento por tener sus padres el mismo sexo[21].
16.
El segundo principio es el interés superior del
menor, previsto en distintas disposiciones de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en particular en el numeral 1 del artículo 3, de acuerdo con
el cual “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[22].
Este principio tiene expresa consagración en el artículo 44 de la Constitución,
cuyo último inciso señala que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás”. Son múltiples los pronunciamientos en
los que la Corte Constitucional ha tenido en cuenta este criterio con el
propósito de resolver problemas jurídicos que han involucrado derechos de los
niños, relacionados con temas como la protección del derecho a la intimidad y
al habeas data de una menor de edad a la que le fue creado un perfil en
Facebook[23],
o el derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar como garantía del derecho
de los niños a la familia[24].
17.
En diversos pronunciamientos de la Corte
Constitucional se han definido las características del interés superior del
niño. Al respecto, ha dicho que este es concreto, en la medida que solo
puede determinarse atendiendo a las circunstancias individuales, únicas e
irrepetibles de cada niño, por lo que no cabe definirlo a partir de reglas
abstractas de aplicación mecánica[25];
es relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les
debe otorgar una “consideración primordial” o que estos “prevalecen”
implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en
las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o
grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación[26];
no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben
prevalecer es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera
inexorable en todos los casos de colisión de derechos[27];
es autónomo, en la medida en que el criterio determinante para
establecer el interés superior del niño es la situación específica del niño,
incluso cuando dicho interés pueda ir en contradicción con los intereses o las
preferencias de los padres, familiares o un tercero; y es obligatorio para
todos, en la medida que vincula a todas las autoridades del Estado, y no
solo a ellas, sino también a la familia del niño y a la sociedad en general.
18.
Por su parte, con relación a la obligatoriedad
del interés superior del niño, la Corte ha destacado que la familia tiene una
especial responsabilidad en la supervivencia y desarrollo de los niños. Ha
dicho la Corte que este derecho no se limita a proteger “la subsistencia
nominal o aparente de un grupo humano”, sino que “implica la integración
real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la
presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones
equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de
estos respecto de sus hijos”[28].
En principio, el Estado no tiene la potestad de intervenir en las relaciones
familiares, pues la Constitución reconoce el derecho a la intimidad privada y
familiar (artículo 15 de la Constitución). No obstante, este derecho podría ser
limitado cuando se esgriman poderosas razones para justificar la intervención
del Estado en las relaciones paterno y materno filiales, como lo sería aquella
situación en la que la familia no cumpla sus deberes de protección respecto de
los niños. En todo caso, la limitación al derecho a la intimidad familiar
tendrá no solo que estar motivada por razones poderosas, sino ser además
proporcionales y razonables[29].
19.
Según lo mencionado antes, “[l]a familia, la
sociedad y el Estado”[30]
deben dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de su obligación de brindar
especial protección a los niños, mediante la de garantía de su vida,
supervivencia y desarrollo. Sobre este punto hay que recalcar que las
obligaciones que surgen para la garantía del interés superior de los niños no
comprometen exclusivamente al Estado, sino que, por expresa disposición
constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad en general. Esta
perspectiva se aprecia también en la Convención de los Derechos del Niño,
cuando señala que son los padres los primeros responsables de la crianza y el
desarrollo del niño:
“[…] Incumbirá a los padres o, en su caso,
a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y
el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño […]”[31].
[…]
“[…] A los padres u otras personas
encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar,
dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que
sean necesarias para el desarrollo del niño […]”[32].
A la sociedad y al Estado, les
corresponde asistir a las familias en el cumplimiento de dichos deberes[33],
y al Estado le compete especialmente el establecimiento de normas para el
cuidado del bienestar de los niños, proveer los mecanismos para asegurar el
mayor nivel posible de acceso a los servicios de asistencia ofrecidos por el
Estado y establecer los medios para sancionar las conductas que los afecten[34].
20.
Se entiende entonces que la responsabilidad
principal en lo que respecta a la crianza y la provisión de los medios
económicos básicos para el bienestar de los niños, reposa en la familia. La
familia, en este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción
tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental
en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada o a
la comunidad, según se verá en mayor detalle en la sección E de la presente
sentencia[35].
21.
Ahora bien, cuando las labores de crianza y
garantía de las condiciones mínimas de vida superan las capacidades de la
familia en sentido amplio de la que se hablaba anteriormente, son la sociedad y
el Estado quienes deben suplir la labor familiar. En el caso del Estado, la
normativa internacional indica la obligación de que disponga de mecanismos
adecuados para evitar situaciones nocivas mientras el niño se encuentre bajo el
cuidado de los padres[36],
que se concretan en nuestra normativa nacional, especialmente en las dispuestas
en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que se complementan con otras
medidas existentes para el acceso a la asistencia social del Estado. Para
terminar con la caracterización del interés superior del niño, la Corte señala
que este implica para las autoridades estatales y para los particulares la
obligación de adoptar medidas encaminadas a promover el bienestar de los niños.
Como consecuencia de este deber, las autoridades y los particulares deben
abstenerse de adoptar medidas que desmejoren la situación en la que se
encuentran los niños[37].
22.
Ahora, continuando con la explicación de los
principios generales de la protección especial de los niños, el tercer
principio es el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo,
el cual debe ser entendido en su concepto integral, que abarca “el
desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño”[38].
La Corte Constitucional ha acudido a este principio con el propósito de
proteger el derecho a la salud integral de un niño que requería la práctica de
una cirugía necesaria por las afectaciones sufridas en su autoestima[39].
Existe una clara relación entre la protección del bienestar del niño y su
desarrollo autónomo, pues el primero es condición necesaria del segundo.
23.
La protección especial de los niños no se limita a
garantizar aspectos estrictamente necesarios para su subsistencia, sino que
debe comprender las condiciones que permitan su desarrollo. Al respecto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “todo niño tiene
derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los
poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad
a la que pertenece”[40].
24.
Finalmente, el cuarto principio general es el de respeto
a las opiniones del niño, en virtud del cual debe reconocerse al niño como
“participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus
derechos” [41].
También en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional ha insistido en la
importancia de escuchar y respetar las decisiones de los menores. Así lo
sostuvo la Corte, en un caso en el que la Defensoría del Pueblo había iniciado
medidas de restablecimiento de dos niños adoptados por una persona homosexual,
en el cual consideró que la Defensoría desconoció los derechos de los niños por
no tomar en cuenta su voluntad de no ser separados de su padre adoptante.
También lo ha invocado en el marco de la realización de procedimientos médicos
a menores de edad, en los que ha sostenido que entre más clara sea la autonomía
individual de los niños, más intensa es la protección a su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, por lo que tienen derecho a expresar libremente
su opinión en estos asuntos[42].
Además, la Corte observa que este principio guarda plena coherencia con una
concepción del niño como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a
quien debe reconocérsele de manera progresiva mayor autonomía para definir su
proyecto de vida y llevar a cabo acciones encaminadas a lograrlo.
25.
En adición a los cuatro principios mencionados
anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha hecho referencia constante a
uno adicional, diferenciable de los principios generales de la protección
especial a los niños antes mencionados y que por lo tanto merece ser destacado.
Se trata del principio de protección del menor frente a riesgos prohibidos,
el cual ha sido derivado especialmente del inciso 1 del artículo 44 de la
Constitución, que establece que los niños “[s]erán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. La Corte ha
entendido que este principio obliga al Estado a “resguardar a los niños de
todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger frente a
condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico”[43].
26.
Estos principios generales se encuentran
desarrollados en distintas normas del ordenamiento jurídico colombiano que
hacen referencia a los derechos de los niños, en particular en la Ley 1098 de
2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. Por la especial importancia que
adquieren para resolver los problemas jurídicos planteados en el presente caso,
la Corte mencionará algunas disposiciones de esta y otras normas que
desarrollan el principio del interés superior del niño.
27.
El principio del interés superior del niño se
encuentra expresamente reconocido en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, el cual lo define como un “imperativo que obliga a todas las
personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e independientes”
(artículo 8º). Asimismo, lo reconoce como una regla de interpretación y
aplicación para todas las situaciones relacionadas con los derechos de los
niños (artículo 7º), e igualmente como un criterio de favorabilidad en
situaciones en las que exista conflicto entre normas aplicables a la situación
de los niños (artículo 9º).
28.
El Código de la Infancia y la Adolescencia reconoce
que cada familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger a
los niños. Así, establece en su artículo 10 que existe un principio de
corresponsabilidad, en virtud del cual existe una “concurrencia de actores y
acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños,
las niñas y los adolescentes”.
29.
Por lo demás, el mismo Código de la Infancia y la
Adolescencia en su artículo 22 establece el derecho de los menores de edad a
tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de
ella. Al respecto, indica la norma que sólo podrán ser separados de la familia
cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de
sus derechos. En el mismo, artículo 23 se establece que los menores de edad
tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa
y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de
cuidado se extiende además a quienes convivan con los menores de edad. En la
sección F de la presente sentencia, se desarrollará el marco normativo
aplicable a la custodia de menores de edad con especial enfoque en los menores
de edad que no pueden permanecer en los centros de reclusión o que cumplen
cierta edad.
E.
LA INSTITUCIÓN FAMILIAR Y SU ÁMBITO
DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
30.
En lo que corresponde a la institución familiar y su ámbito de
protección constitucional, la Corte ha definido a la familia “como aquella
comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos,
que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se
caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus
miembros o integrantes más próximos”[44].
En el mismo sentido, ha destacado la jurisprudencia que la importancia de la
familia se evidencia en los artículos 5 y 42 de la Carta, en los cuales se hace
referencia a la condición de “institución básica” y “núcleo
fundamental de la sociedad”, señalando que la misma se constituye por
vínculos naturales y jurídicos, y asignándole al Estado y a la sociedad el
deber de garantizar su protección integral.
31.
Los citados mandatos, a su vez, se corresponden plenamente con la
concepción que el derecho internacional adopta sobre la institución familiar,
en el sentido de reconocerla también como una institución básica e
imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de atención
y protección especial[45]. A este
respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17), se refieren a la familia
como “el elemento natural y fundamental de la sociedad”, al tiempo que
le imponen a los estados y a la sociedad en general, la responsabilidad
indelegable de protegerla y asistirla en procura de lograr su desarrollo
integral.
32.
Tal y como se evidencia en la sentencia C-026 de 2016, la Corte
manifestó que “(…) el ámbito de protección constitucional especial
reconocido a la familia se hace explícito, entre otros aspectos: (i) en
la prohibición a toda forma de discriminación por el origen familiar (C.P. art.
13); (ii) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad
e intimidad de la familia (C.P arts. 15 y 42); (iii) en la garantía
otorgada a la familia a no ser molestada, sino en virtud de mandamiento escrito
de autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley (C.P. art. 28); (iv) en el derecho a la
no incriminación familiar (C.P. art. 33); (v) en el imperativo de fundar
las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la
pareja y en el respeto entre todos sus integrantes (C.P. art. 42); (vi)
en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando
cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma (C.P.
art. 42); (vii) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones
para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar (C.P. art.
42); (viii) en el derecho de la pareja a decidir libre y
responsablemente el número de hijos que desea tener (C.P. art. 42); (ix)
en la igualdad en derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre y el
deber de apoyar “de manera especial a la mujer cabeza de familia” (C.P. art.
43); y (x) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe
a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus
derechos (C.P: art. 44).”
33.
De lo anterior se colige que, el ordenamiento jurídico le reconoce
a la institución familiar el carácter de pilar fundamental dentro de la
organización estatal, “asociándola con la primacía de los derechos
inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos
mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo”[46].
34.
Ahora bien, a partir de una interpretación sistemática de la
Constitución Política, esta Corte ha precisado que no existe un concepto único
y excluyente de familia. Sobre este particular, la sentencia C-026 de 2016
destacó que “acorde con el pluralismo que la propia Carta promueve como uno
de los principios fundantes del Estado, la familia no puede restringirse
exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos jurídicos o biológicos,
sino que se extiende también a las relaciones de hecho que surgen a partir de
la convivencia y que se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la
ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad,  aspectos conforme a los
cuales se promueve el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la
realización personal de cada uno de sus integrantes”.
35.
Siguiendo dicho criterio, esta Corte ha reconocido que “el
concepto de familia es dinámico y, por tanto, debe guardar correspondencia con
la constante evolución e interacción de las relaciones humanas, razón por la
cual no es posible fijar su alcance a partir de una concepción meramente
formal, sino atendiendo a criterios objetivos y sustanciales surgidos de las
diversas maneras que tienen las personas de relacionarse y de la solidez y
fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre ellos”[47].
36.
Sobre el particular, en la sentencia T-049 de 1999, la Corte
señaló que “el concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural
compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía,
incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad,
cuando faltan todos o algunos de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos
problemas -entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por
conflictos entre los padres, y obviamente los económicos-, resulta necesario
sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y
hasta donde se pueda con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar
al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en
las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.
37.
En el mismo sentido, en la sentencia T-900 de 2006, se destacó
que, “en su conformación, la familia resulta flexible a las diversas maneras
de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el
acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por
su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus
miembros”. Con base en ello, precisó que “[l]a fortaleza de los lazos
que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y dependencia que
marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio en el
ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a
la familia”.
38.
Posteriormente, en la sentencia C-577 de 2011, esta Corte
manifestó que “el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad
natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía
incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad,
cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos
problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos
entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al
grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se
pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un
ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las
distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.
Adicionalmente, en
lo que respecta a la filiación en la sentencia C-892 de 2012 señaló la
jurisprudencia constitucional que:  “a partir de la
interpretación de lo dispuesto por los artículos 13 y 42 de la Constitución,
los distintos modos de filiación son titulares del mismo nivel de protección
constitucional, de manera tal que existe una expresa prohibición de raigambre
superior que impide la concesión de un tratamiento distinto que se predique en
razón de la filiación.  Esta restricción impone, en consecuencia, un
límite al ejercicio de la actividad legislativa, en el sentido que las normas
legales deberán, en todo caso, evitar que por el sólo hecho de la naturaleza de
la filiación se otorgue una posición jurídica diferente a distintos grupos de
individuos.”[48]
39.
Al respecto, también en la sentencia C-606 de 2013, este Tribunal
señaló que, “es claro que la protección constitucional a la familia no se
restringe a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de
consanguinidad exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o
llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal
de familia, en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el
auxilio y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el
derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento
de derechos y prerrogativas a quienes integran tales familias”, ello sería
reiterado en la Sentencia T-606 del mismo año, al señalar: “La protección
constitucional a la familia no se restringe a aquellas conformadas en virtud de
vínculos jurídicos o de consanguinidad exclusivamente, sino también a las que
surgen de facto o llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto
sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia continua, el afecto,
la protección, el auxilio y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares
de hecho, que el derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del
reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes integran tales
familias. La protección constitucional de la familia también
se proyecta a las conformadas por padres e hijos de crianza, esto es, las
que surgen no por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, sino por
relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección. La
evolución y dinámica de las relaciones humanas en la actualidad hace imperioso
reconocer que existen núcleos y relaciones familiares en donde las personas no
están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino
por situaciones de facto, caracterizadas y conformadas a partir de la
convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto,
protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como padres o
abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental,
relaciones familiares de crianza que también son destinatarias de las medidas
de protección a la familia fijadas en la Constitucional Política y la ley.”
40.
Recientemente, la Corte Constitucional en la SU- 214 de 2016,
reiteró el sentido amplio del concepto de familia, afirmando qué: “Del principio de la dignidad
humana deriva la plena autonomía del individuo para escoger a la persona con la
cual quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural o solemne,
cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse mutuamente y disfrutar de una
asociación íntima,  en el curso de la existencia y conformar una familia.
Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona
individualmente considerada y es intrínseca a los aspectos más íntimos y
relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos
por la jurisprudencia constitucional, a saber; “vivir como quiera”, “vivir
bien” y “vivir sin humillaciones”. En ese sentido, el Estado no puede tolerar
la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente
la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, toda vez que ello
comporta un trato diferenciado fundado en la orientación sexual que quebranta
la dignidad de la persona humana. Para esta Corte allí donde existe la voluntad
de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo
que merece igualdad de derechos y protección del Estado. La libertad no
consiste en no estar sometido a reglas, sino en darse a sí mismo normas de
acción, que nos comprometen en nuestra vida para ser verdaderamente libres. La
autonomía que tiene el ser humano de contraer matrimonio, sin distingos
sociales, étnicos, raciales, nacionales o por su identidad sexual es un
predicado de la dignidad humana. De allí que, constitucionalmente sólo resultan
admisibles las limitaciones referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad,
ausencia de consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial”.
41.
Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Corte que la protección
especial que la Carta y el derecho internacional reconocen a la institución de la
familia, no se limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de
consanguinidad, sino que se extiende a otras estructuras, conformadas por
vínculos jurídicos o naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se
basan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y
la solidaridad.
42.
Ahora bien, esta Corte ha sostenido que la unidad y la integridad
de la familia hace parte del ámbito de protección constitucional, y como se
observó en la sección D anterior de esta sentencia, se garantiza el mismo
derecho a los menores de edad. En este sentido, la Corte sostuvo que “la
familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el
Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en
atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran,
caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”[49].
43.
La protección a la unidad familiar encuentra fundamento directo en
la propia Carta Política, en particular, (i) en el artículo 15, que reconoce la
inviolabilidad de la intimidad de la familia; (ii) en el artículo 42, que prevé
directamente la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia
sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la
misma; y, especialmente, (iii) en el artículo 44, que consagra expresamente el
derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella”.
44.
Acorde con tales mandatos, esta Corte ha sostenido en diversos
pronunciamientos[50] que la
protección a la unidad familiar es un derecho fundamental, tanto de los menores
como de los adultos, que “genera para las autoridades públicas competentes,
un deber general de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de
medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos”[51]. En plena
correspondencia con lo anterior, también ha señalado la Corte[52] que, además de su faceta ius
fundamental, el precitado derecho cuenta igualmente con una faceta prestacional,
que se manifiesta en la obligación constitucional del Estado de “diseñar e
implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del
núcleo familiar”[53].
45.
Ahora bien, en lo que corresponde a los derechos aplicables a las
personas privadas de la libertad, ha manifestado la Corte en su sentencia C-026
de 2016 que “(…) la unidad familiar hace parte del grupo de derechos que se
restringen legítimamente como consecuencia del vínculo de sujeción que surge
entre el recluso y el Estado. Dichas restricciones tienen origen, precisamente,
en el aislamiento penitenciario obligado que genera la pérdida de la libertad
personal. […] No obstante, si bien el derecho a la unidad familiar se encuentra
limitado para las personas privadas de la libertad, la jurisprudencia
constitucional “ha reconocido la incidencia positiva del contacto del interno
con su familia durante su tratamiento penitenciario”, razón por la cual ha
entendido que las restricciones que pesan sobre dicha garantía deben ser las
estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario,
el cometido principal de la pena que es la resocialización de los internos y la
conservación de la seguridad, el orden y la disciplina dentro de las cárceles”.
46.
Bajo tales condiciones, la misma jurisprudencia ha puesto de presente
que las restricciones que operan sobre el derecho a la unidad familiar, deben
ser adoptadas y ejercidas con base en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, “con el fin de evitar la desintegración de los
vínculos filiales más próximos y de garantizar el respeto por el debido
proceso, la dignidad humana y las normas de raigambre internacional”[54], a lo
cual se llega, entre otras formas, “garantiza[ndo] plenamente la posibilidad
para el recluso de mantener comunicación oral, escrita y afectiva con sus
familias”[55].
47.
Sobre la base de admitir las limitaciones al derecho a la unidad
familiar, y la necesidad de evitar la desarticulación de la familia durante el
proceso de reclusión dado su beneficio de resocialización, esta Corte ha
sostenido que “el derecho a la unidad familiar de los reclusos adquiere una
connotación especial cuando su núcleo familiar se encuentra integrado por
menores de edad, “por cuanto la Constitución le otorga una protección reforzada
a los niños, la cual se ve proyectada en los casos en que éstos se ven privados
del contacto con sus padres recluidos en establecimientos penitenciarios”[56].
En este sentido,
en la sentencia T-1175 de 2005, la Corte precisó que: “[s]on los nexos
familiares los primeros que se construyen y a partir de los mismos se apropian
niñas y niños del lenguaje, construyen su propio mundo y comienzan a
relacionarse con el mundo que los rodea. Gran parte de la autoestima de los
menores y de la seguridad en sí mismos depende de la forma como se tejan los
vínculos familiares. Un niño rodeado del amor y del bienestar que le pueda
brindar su familia suele ser un niño abierto a los demás y solidario. De ahí la
necesidad de procurar un ambiente propicio para que los vínculos familiares se
construyan con fundamento en condiciones positivas para el desarrollo integral
de las niñas y de los niños y de ahí también la importancia que confiere la
Constitución a la protección de la familia”.
48.
De este modo, tal como lo ha indicado la jurisprudencia
constitucional en su sentencia C-026 de 2016, “el Estado, a través de las
autoridades públicas que tienen a su cargo la regulación, ejecución y control
de la política criminal en materia penitenciaria y carcelaria, están en la
obligación de garantizar que las personas privadas de libertad mantengan
contacto permanente con su grupo familiar; obligación que resulta más relevante
si dicho grupo está integrado en parte por menores de edad cuyos derechos son
prevalentes conforme al principio del interés superior del menor. Ello, dentro
del propósito de “preservar no solo la unidad familiar, sino adicionalmente
alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños”.
F.
MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA
CUSTODIA DE MENORES DE EDAD
49.
Este tribunal destacó que la familia es muy importante para el
desarrollo integral y armónico del niño y que la relación entre sus miembros
contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado, que es indispensable para
dicho desarrollo, lo cual se evidencia en el precepto constitucional
establecido en el artículo 44, así como en las normas que hacen parte del
bloque de constitucionalidad. Es por lo anterior que el marco jurídico en el
que se desarrolla el concepto de custodia de los menores de edad, debe leerse
en el conjunto de las normas de crianza, educación, orientación, y son los
padres los primeros llamados a garantizar y proteger el interés superior de los
menores de edad. En este sentido, como se observó a los menores de edad se les
debe garantizar el derecho a tener una familia y a mantener las relaciones
afectivas con sus parientes.
50.
La custodia de los menores de edad puede ser compartida por ambos
padres, de manera permanente y solidaria, y el cuidado personal del niño
corresponde tanto a sus padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos
familiar, social o institucional, o a sus representantes legales, como lo prevé
el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
51.
De la misma forma, prevé el artículo 56 del Código de la Infancia
y la Adolescencia que el niño, niña o adolescente
deberá ubicarse en un ambiente con sus padres, o parientes cuando estos
ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos y
atendiendo su interés superior. En este sentido, el mismo artículo dispone que
“la búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar, cuando a ello
hubiere lugar, se realizará en el marco de la actuación administrativa, esto
es, durante los cuatro meses que dura la misma, o de la prórroga si fuere
concedida, y no será excusa para mantener al niño, niña o adolescente en situación
de declaratoria de vulneración. Los entes públicos y privados brindarán acceso
a las solicitudes de información que en dicho sentido eleven las Defensorías de
Familia, las cuales deberán ser atendidas en un término de diez (10) días. El
incumplimiento de este término constituirá causal de mala conducta. Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que
la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel
de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a la familia los recursos
adecuados mientras ella puede garantizarlos”.
52.
Para efectos de otorgar la custodia de un menor de edad conviene
tener en cuenta lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en
lo que corresponde al procedimiento por mutuo acuerdo de los padres o a través
de la autoridad administrativa competente, así: (i) en principio la decisión
sobre la custodia corresponde a los padres, que pueden conciliar sobre esta
materia y someter esta conciliación a la aprobación del Defensor de Familia
(art. 82.9); (ii) en caso de no haber acuerdo, la decisión provisional sobre la
custodia y cuidado personal le corresponde al Comisario de Familia (art. 86.5);
(iii) esta decisión debe remitirse al juez de familia para homologar el fallo
(art. 100). En cuanto al trámite judicial, se realiza la solicitud ante un juez
de familia, a través de un proceso verbal sumario, siguiendo lo dispuesto en el
artículo 390 (3) del Código General del Proceso.
53.
Cuando no hay acuerdo entre las partes, que en un acto generoso y
responsable deciden pensar en lo mejor para su hijo, esta decisión como se
mencionó anteriormente es el resultado de un proceso administrativo y de un
proceso judicial, “a través de los cuales se puede desatar ese tipo de
pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica
y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en
calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños”[57].
En estos procesos corresponde a las autoridades administrativas y
judiciales “analizar todos los elementos de juicio correspondientes para
determinar a cargo de cuál de los padres está la custodia del niño y cómo se
regulan las visitas del otro padre a que hayan lugar”.
54.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, es dado concluir
que la decisión que deba adoptar la autoridad administrativa o el juez de
familia competente, sobre la custodia y cuidado personal del niño se funda –y
se debe fundar siempre- en el interés superior del niño, por lo cual, son estos los llamados
a analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de manera oportuna
las pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social, psicológica y
cultural, en aras de determinar quién es la persona más idónea para asumir la
custodia del menor.
55.
En lo que corresponde a la custodia de un
niño o niña que no pueda permanecer en el establecimiento carcelario, o cuando
este sea mayor de tres (3) años,  de acuerdo a lo establecido en el
artículo 10 del Decreto 2553 de 2014 “la custodia del niño o
niña menor de tres (3) años que convive con su madre interna en
establecimiento de reclusión, corresponde a ésta”.
56.
Con el fin de garantizar los derechos de dichos menores
de edad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adoptó mediante
Resolución No. 1526 del 23 de febrero de 2016, el Lineamiento
Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para Restablecimiento de Derechos
de menores de edad con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados.
Específicamente el Anexo No. 2 de dicho Lineamiento, se definen las acciones a
ser desarrolladas por las autoridades competentes en el marco del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, en pro de lograr la protección integral de los
hijos de personas privadas de la libertad[58].
En el caso específico de la custodia de los menores de edad
próximos a cumplir tres (3) años de edad, el mencionado
Lineamiento dispone que (i) el INPEC través de los establecimientos de reclusión
deberá informar a la autoridad administrativa competente, de dicha
situación, con el objetivo que se evalúe la posibilidad de asignar la
custodia del niño o la niña a la persona referida por parte de la
progenitora privada de la libertad, teniendo en cuenta que la misma cumpla con
las condiciones necesarias para ser garante de sus derechos; en caso contrario,
deberá realizar las acciones correspondientes de acuerdo a los
establecido en la ley y los lineamiento del ICBF, y (ii) para otorgar la custodia
y cuidado personal de los niños, las niñas y los adolescentes hijos
de personas que estén privadas de la libertad, deberá privilegiarse
la red familiar, previo estudio exhaustivo de las condiciones de garantía
de derechos que al interior de la misma se brinden.
57.
Es por esto que la intervención del Estado para separar a un niño
de su familia, está autorizada de manera marginal y subsidiaria y únicamente si
se presentan razones suficientes que así lo ameriten. Ni los recursos
económicos ni el nivel educativo de los padres son razones suficientes para la
intervención del Estado, pues ello implicaría una sanción irrazonable a padres
y a hijos y un trato discriminatorio. En la experiencia de esta Corte se han
identificado cuatro posibles razones que sí serían suficientes para que el
Estado intervenga y separe al niño de su familia, como son: (i) la existencia
de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños y niñas;
(ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia;
(iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de
la Constitución impone la protección de la niñez, referido a toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos y, (iv) cuando los padres viven
separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia.
58.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, observa la Corte que
existe una protección reforzada a la familia, en particular, cuando está
conformada por niños y/o niñas, así como por la convivencia entre padres e
hijos como elemento fundamental de la vida familiar. Cabe resaltar que como se
observó en la sección E anterior, las autoridades competentes deben garantizar
las condiciones necesarias para que las personas privadas de la libertad,
dentro de las limitaciones propias de su situación, cuenten con el apoyo de su
familia y tengan contacto con la misma, máxime cuando se involucran menores de
edad, para garantizar así los derechos de la persona privada de la libertad y
maximizar y priorizar el interés superior del menor de edad. Estas reglas
admiten como excepción, que los niños o niñas puedan ser separados de sus
padres y/o de su núcleo familiar, solamente cuando así lo imponga su interés
superior, para lo cual las autoridades administrativas y judiciales deberán
utilizar todos los elementos de juicio, para determinar quién reúne las
características para proteger y garantizar los derechos del menor de edad.
G.
SOLUCIÓN A LOS CARGOS PROPUESTOS
Interpretación del precepto demandado a la
luz de lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44 Superiores
59.
Como se pudo observar anteriormente, esta Corte,
en interpretación del artículo 42 Superior, tiene una extensa línea
jurisprudencial que ha definido el sentido y el alcance del término familia
como núcleo esencial de la sociedad, concluyendo que éste no parte de una
realidad pre-establecida, sino que reconoce la evolución social, por lo que sus
acepciones son abiertas y diversas. Ello permite afirmar que el núcleo
matrimonial, o de padres e hijos, o si se quiere el núcleo más próximo a los
menores no es necesariamente el único que se pueda entender como su familia,
reconociendo de esta forma la jurisprudencia constitucional que la familia se
constituye por vínculos jurídicos o naturales, por la decisión libre de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
60.
En este sentido, tal y como lo prevé el
artículo 35 del Código Civil, por parentesco de consanguinidad se
entiende “la relación o conexión que existe entre las personas que
descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por vínculos de la
sangre”. En plena correspondencia con lo anterior, el artículo 37 del mismo
ordenamiento dispone que: “[l]os grados de consanguinidad entre dos
personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en
segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto
grado de consanguinidad entre sí”. En cuanto hace al parentesco civil, el
artículo 50 del Código Civil lo define como “…el que resulta de la
adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el
adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre,
de madre, de hijo. (…)”.
61.
En adición, como bien lo ha indicado la
jurisprudencia constitucional, la familia como institución básica de la
sociedad debe ser protegida y amparada por el Estado. Tal protección se hace
extensiva tanto a las familias que surgen en virtud de cualquiera de los
vínculos mencionados anteriormente (lazos de consanguinidad y parentesco civil),
o de facto o familias de crianza, atendiendo al concepto sustancial y no formal
de familia, que supone la convivencia continua, el afecto, la protección,
el auxilio y el respeto mutuos que van consolidando los núcleos familiares de
hecho.
Teniendo
en cuenta lo anterior mal haría esta Corte en desconocer que la propia
jurisprudencia constitucional ha reconocido un concepto amplio de familia, y es
que el precepto demandado, sin duda alguna pretende que los niños y niñas
puedan crecer en el seno de un hogar, donde encuentren lazos de amor que
permitan fortalecer su crecimiento y coadyuvar en su desarrollo en condiciones
de dignidad, por lo que limitar este derecho únicamente a aquellas personas que
se encuentren unidas por un vínculo de consanguinidad al menor, no sólo
resultaría violatorio de su derecho fundamental a la familia y los derechos
fundamentales de los niños consagrados en el artículo 44 Superior, sino que
daría un entendimiento de ésta tan restringido que resultaría violatorio de la
jurisprudencia constitucional. Como bien se señaló en la sección E de
esta sentencia el concepto de familia en modo alguno puede asimilarse con el de
la consanguinidad, y hoy debe abarcar una multiplicidad de realidades sociales
que tienen como común denominador los vínculos afectivos, que establecen una
comunidad de vida y de cuidado mutuo.
62.
Lo anterior, trasciende esencialmente en el
derecho fundamental de los niños y las niñas a tener una familia y a no ser
separados de ella, en la medida que esta constituye el ambiente natural para su
desarrollo armónico y el pleno ejercicio de sus derechos. Privar a un
menor de crecer en un hogar con vínculos afectivos, que lo guíen y permitan la
concreción de su dignidad humana, resulta, a todas luces, contrario a la
dignidad que le asiste, así como al principio de prevalencia del interés del
menor. La jurisprudencia de esta Corte ha sido clara al señalar la necesidad de
la familia, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CP), como el lugar
donde se desarrollan las primeras relaciones que preparan al individuo para su
convivencia en sociedad; mal haría el Estado al privar al menor de iniciar el
desarrollo su proyecto de vida en este núcleo, por la simple razón de carecer
de un vínculo de consanguinidad, cuando luego de un ejercicio probatorio
estricto, se determine que existen personas que tienen vínculos afectivos, así
como la capacidad e idoneidad de acoger al menor que no puede permanecer en el
establecimiento carcelario con su madre.
63.
Ahora, el derecho a mantener la unidad
familiar de las personas privadas de la libertad es restringido precisamente
por el aislamiento penitenciario al que se ven sometidas. Pero tal limitación,
manifestación propia de la especial relación de sujeción de estas personas
frente al Estado, debe darse en observancia de los criterios de razonabilidad,
utilidad, necesidad y proporcionalidad, y solo es viable cuando tiende a hacer
efectivos los fines esenciales de la relación penitenciaria, específicamente la
resocialización del interno. Si bien, prima facie podría señalarse que
la limitación acusada podría resultar razonable y proporcionada, en la medida
en que pretende que se evite la desintegración y desarticulación de los
vínculos filiales más próximos, en la ausencia de familiares con vínculos de
consanguinidad, lo que terminan por hacer ese dejar a los niños y niñas en un
estado de desprotección contrario a los mandatos 42 y 44 Constitucionales.
Cabe
resaltar que la intención del legislador[59] al aprobar
esta disposición (Gacetas del Congreso 256/13 Cámara y 023/13 Senado) dan
cuenta de que no se encuentra en el debate legislativo la finalidad para
incluir la limitación del vínculo de consanguinidad para otorgar la custodia de
los menores de edad de hijos de mujeres privadas de la libertad, o al menos
referencia alguna o justificación a la misma. El texto aprobado es el mismo
texto desde el tercer debate, sin que se encuentre el sustento razonable de la
modificación al texto original.
64.
Siendo ello así, no obstante que la medida
legislativa que se cuestiona puede encontrar algún grado de
justificación en el propósito de garantizar un mayor nivel de protección a los
derechos de la población infantil que no puede permanecer junto a su madre
en los centros de reclusión, la misma resulta a todas luces desproporcionada,
inadecuada e innecesaria, en relación con las limitaciones que genera en el
ejercicio de los derechos a la unidad familiar y a la dignidad humana, y con
respecto al alcance claramente discriminatorio que produce. Ello,  en perjuicio de aquellos menores de edad que carecen de un vínculo
de consanguinidad con otro pariente no privado de la libertad, pero con el que
tienen un vínculo afectivo y estrecho, y que al no ser parientes que acredite “grado
de consanguinidad”, no pueden ser puestos bajo su
protección mientras su madre permanece en el establecimiento carcelario.
65.
En definitiva, se reitera la posición adoptada por
esta Corte, a la que ya se hizo mención en la sección E de esta providencia,
así como en la sentencia C-026 de 2016, que le atribuye a la familia un
alcance dinámico, acorde con la constante evolución e interacción de las
relaciones humanas, motivo por el cual las medidas que se adopten en torno a su
alcance, no pueden partir de una concepción meramente formal, sino atendiendo a
criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas maneras que tiene
las personas de relacionarse, y de la solidez y fortaleza de los vínculos que
puedan surgir entre ellas.
66.
Adicionalmente, observa la Sala que el marco jurídico aplicable a
la custodia de menores de edad, en especial, aquellos que se encuentran bajo
los presupuestos de la norma demandada, se enmarca en una serie de normas y
disposiciones que buscan dar un entendimiento de la familia en un sentido
amplio. Sobre esta base, se hizo mención al lineamiento en el cual se busca
fundamentalmente que la autoridad competente evalúe la
posibilidad de asignar la custodia del niño o la niña a la persona
referida por parte de la progenitora privada de la libertad, privilegiando la red familiar, sin que esto implique que se puedan estudiar
condiciones de otras personas cercanas al menor de edad. Anota la Sala que las
decisiones que adopte cualquier autoridad administrativa o el juez de familia
competente, sobre la custodia y cuidado personal del niño se funda –y se debe
fundar siempre- en el interés superior del menor, por lo cual, son estos los llamados
a analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de manera oportuna las
pruebas idóneas que le permitan ponderar la situación económica, social,
psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona más idónea
para asumir la custodia del menor.
67.
Como consecuencia de
lo anterior, no se pone en duda que la expresión acusada desconoce el deber
constitucional impuesto al Estado de garantizar, a los menores de edad, el
derecho a preservar sus relaciones familiares, a crecer en una familia en la
que puedan desarrollarse en dignidad, pues la norma acusada no permite que
niños, niñas y adolescentes puedan crecer con personas con quienes han
mantenido lazos afectivos y de convivencia, como puede ser el caso de nietos,
sobrinos e hijos de crianza, lo que no presupone necesariamente una relación de
consanguinidad, vulnerando de esta forma lo dispuesto en los artículos 13, 42 y
44 Superiores, ya que la norma demandada se refiere exclusivamente a aquellas
personas con las que se evidencie un vínculo de consanguinidad sin incluir a
aquellas familias de crianza o un concepto amplio de familia.
68.
En consecuencia, considera la Corte que ante los
problemas de constitucionalidad a los que se ha hecho expresa referencia, resulta
apropiado declarar la inexequibilidad de la expresión “que
acredite vínculo de consanguinidad”,
contenida en el parágrafo 1 del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014, tal y como
lo solicita el demandante, pues una decisión contraria limitaría el alcance del
derecho a la familia, y la especial protección de los niños, niñas y
adolescentes (arts. 42 y 44 de la Carta), que ha sido reconocido ampliamente
por la jurisprudencia constitucional.  Cabe resaltar que, la declaratoria de
inexequibilidad en modo alguno tiene como fin excluir a los familiares
consanguíneos de la custodia de estos menores, quienes en todo caso, y siguiendo
con la normatividad vigente, son los primeros llamados a ejercerla, sino que adicionalmente
reitera que la familia también se proyecta en condiciones de igualdad a todas
aquellas familias  que responden a la evolución y dinamica de las relaciones
humanas (tal como lo son las familias conformadas por padres e hijos de
crianza, y aquellas caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y
en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y
asistencia), al margen de limitarse exclusivamente a la existencia de vínculos
de consanguinidad o vínculos jurídicos. Por lo anterior, reconoce la Corte que
le corresponde al juez o la autoridad administrativa competente otorgar la
custodia del menor a cualquier persona capaz e idónea (que cuente con lazos de
consanguinidad o no), siempre que dicha persona  demuestre con suficiencia y
rigor probatorio lazos estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad,
protección y asistencia, siempre teniendo en cuenta el interés superior del
menor.
H.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
69.
Teniendo en cuenta los cargos presentados por el
demandante, en esta sentencia le correspondió a la Corte Constitucional
determinar si ¿constituye una vulneración a los derechos a la igualdad, a la
familia y a no ser separado de ella, y al interés superior de los niños, según
dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en los artículos 13,
42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia de
las niñas y los niños que no pueden permanecer en los establecimientos
carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la acreditación de vínculos
de consanguinidad?
70.
Sobre el particular, observó la Sala que:
a.     Teniendo en cuenta el mandato de protección especial previsto en la
Constitución y en distintos tratados internacionales, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido a los niños como sujetos de protección
constitucional reforzada. Siendo uno de los principios orientadores de dicha
protección el interés superior del menor de edad (mismo principio consagrado en
el Código de la Infancia y la Adolescencia), el cual se determina atendiendo a
las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, así mismo
dicho principio adquiere relevancia en situaciones en las que estos derechos
entran en tensión con los derechos de otra persona o grupo de personas y
resulta entonces necesario realizar una ponderación, bajo el entendido que
dicho interés no es absoluto pero prima de manera inexorable en todos los casos
de colisión de derechos, siendo entonces autónomo y obligatorio para todos.
b.     Se entiende entonces que la responsabilidad principal en lo que
respecta a la custodia, la crianza y la provisión de los medios económicos
básicos para el bienestar de los niños, reposa en la familia. La familia, en
este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción tradicional, sino
que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental en la que se
inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se
limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino que se
extiende a otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o naturales,
que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el respeto,
la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad, según se expuso en mayor detalle en la sección E de la presente
sentencia.
c.     En este sentido, tanto los menores de edad como las mujeres privadas de
su libertad, tienen derecho a que el Estado a través de las autoridades
públicas, les sea mantenido un contacto permanente con su grupo familiar,
obligación que resulta más relevante si dicho grupo está integrado en parte por
menores de edad cuyos derechos son prevalentes conforme al principio del
interés superior del menor, con el fin de preservar no solo la unidad familiar,
sino adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral de los menores
de edad.
d.
El
derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una
especial importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su
ejercicio se materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que
por lo tanto dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que
los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las
condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta. Cuando un niño
ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o
perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos
fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras
a restituirlo a su familia biológica.
e.
Por lo tanto, limitar la custodia de los
menores de edad únicamente a aquellas personas que se encuentren unidas por un
vínculo de consanguinidad al menor, no sólo resultaría
violatorio de su derecho fundamental a la familia, sino que daría un
entendimiento de ésta tan restringido que resultaría violatorio de la
jurisprudencia constitucional. Como bien se señaló en la sección E de
esta sentencia el concepto de familia en modo alguno puede asimilarse con el de
la consanguinidad, y hoy debe abarcar una multiplicidad de realidades sociales
que tienen como común denominador los vínculos afectivos, que establecen una
comunidad de vida y de cuidado mutuo.
f.      Por lo demás, al analizar el marco jurídico aplicable a la custodia de un niño o niña que no pueda permanecer en el establecimiento
carcelario, o cuando este sea mayor de tres (3) años, observó la Sala que se
aplica un concepto amplio de familia que busca realizar el interés superior del
menor de edad. Por lo cual, al momento de cumplir con cualquiera de los
requisitos, la autoridad administrativa competente deberá evaluar la
posibilidad de asignar la custodia a la persona referida por la progenitora,
privilegiando a los parientes consanguíneos, sin que esto desconozca otro tipo
de parentesco o concepto de familia en sentido amplio.
71.
Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la
expresión acusada desconoce el deber constitucional impuesto al Estado de garantizar,
a los menores de edad, el derecho a preservar sus relaciones familiares, a
crecer en una familia en la que puedan desarrollarse en dignidad, pues la norma
acusada no permite que niños, niñas y adolescentes puedan crecer con personas
quienes han mantenido lazos afectivos y de convivencia, como puede ser el caso
de nietos, sobrinos e hijos de crianza, lo que no presupone necesariamente una
relación de consanguinidad, lo que vulnera lo dispuesto en los artículos 13, 42
y 44 Superior, ya que la norma demandada se refiere exclusivamente a aquellas
personas con las que se evidencie un vínculo de consanguinidad sin incluir a
aquellas familias de crianza o un concepto amplio de familia.
72.
En virtud de lo anterior, la Sala procederá a
declarar la inexequibilidad de la expresión demandada, siendo enfática en que
tal declaratoria no excluye el hecho que la custodia deba ser otorgada a los parientes
consanguíneos, siguiendo el actual ordenamiento legal. Así mismo, reconoce la
Sala que la decisión tiene como fin abrir la posibilidad de que dicha custodia
no se limite a dichos familiares, sino también a que  ante la ausencia de padre
o familiar con vinculo de consanguinidad, o en caso de que la persona
recomendada por la progenitora privada de la libertad no cumpla con las
condiciones necesarias para ser garante de los derechos de los menores de edad,
los operadores jurídicos competentes (juez o autoridad administrativa) puedan
otorgar la custodia a cualquier persona capaz e idónea (que cuente con lazos de
consanguinidad o no), que demuestre con suficiencia y rigor probatorio lazos
estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y
asistencia. Dicha decisión se debe fundar siempre en el interés superior del menor,
por lo cual, son los operadores jurídicos los llamados a evaluar de manera
oportuna las pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social,
psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona capaz de
asumir la custodia del menor en los eventos señalados en el parágrafo 1o del
artículo 88 de la Ley 1709 de 2014.
III.
DECISIÓN
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “que acredite vínculo de consanguinidad” contenida
en el parágrafo primero del artículo 88 de la Ley 1709 de
2014 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993,
de la Ley 599 de 2000,
de la Ley 55 de 1985
y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Presidenta
AQUILES IGNACIO
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Vicepresidente
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Ausente con permiso
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Representado por Luis Carlos Vergel Hernández.
[2] Representado por Fernando Arévalo Carrascal, en calidad de Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho
y del Ordenamiento Jurídico.
[3] Representada por Caterina Heyck Puyana, en su calidad de Directora Nacional de Estrategia en Asuntos
Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación,
[4] Por intermedio de las Señoras Carmen Lilia Uribe Moya, Coordinadora
del Área de Familia, y Álvaro Ferney Garzón Alarcón, Coordinador del Área Penal
de la mencionada universidad
[5] Por medio de su representante el señor Roberto
De Bernardi.
[6] Por medio de su Representante Legal, la señora
Blanca Stella Lentino Toledo.
[7] Representado por Luz Karime Fernandez Castillo, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.
[8] Representada por Ingrid Duque Martínez, obrando en su calidad de profesora del Departamento de Derecho
Civi.
[9] Representada por Carlos Fradique Méndez, obrando como miembro de número.
[10] Al respecto, la sentencia C-239 de 2014 dispuso que: “[e]n varios
artículos de la Constitución y, en especial, en el artículo 44 de la misma se
reconoce al niño como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii)
a la integridad física, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la
alimentación equilibrada, (vi) a un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a
tener una familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x)
a la educación, (xi) a la cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libre
expresión de su opinión. Esta enumeración no es taxativa, pues el niño, en
tanto ser humano, goza también “de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en la ley y en los tratados internacionales ratificados por la
República de Colombia”.
[11] Ver sentencias T-510 de 2003 y 887 de 2009.
[12] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989. En la sentencia C-355 de 2006,
entre otras, la Corte reconoció que este instrumento forma parte del bloque de
constitucionalidad.
[13] Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1996. En distintas oportunidades
la Corte Constitucional ha reconocido que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos integra el bloque de constitucionalidad. Entre otras, ver
sentencias C-504 de 2007 y C-046 de 2006.
[14] Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, realizada en San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969.
Entre muchas otras sentencias en las que la Corte ha manifestado que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos hace parte del bloque de
constitucionalidad. Al respecto, ver sentencias C-401 de 2005 y C-355 de 2006.
[15] Ver sentencia T-884 de 2011.
[16] Ver sentencia T-881 de 2002.
[17] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 5,
Medidas generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño
(artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44) , CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre
de 2003, párr. 12. La Constitución Política expresamente señala que “[l]os
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia”. Estos tratados internacionales prevén órganos especializados a
los que se les encarga su interpretación y aplicación. Por lo tanto, los
pronunciamientos de los órganos de supervisión del cumplimiento de los tratados
son relevantes para interpretar los derechos y deberes consagrados en la
Constitución. Ver sentencias T-1319 de 2001 y C-355 de 2006, entre otras. Este
criterio se refleja en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual en
múltiples oportunidades ha tenido en cuenta decisiones de órganos como el
Comité de Derechos del Niño (sentencia T-200 de 2014), el Comité de Derechos
Humanos (sentencias C-010 de 2000 y C-728 de 2009), el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (sentencias T-348 de 2012 y ) o la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (sentencia C-010 de 2000, C-370 de 2006 y
C-579 de 2013).
[18] Una sistematización completa del deber de protección de los niños
puede encontrarse en: Corte Constitucional, sentencia T-510 de 2003.
[19] Ídem.
[20] Ver, sentencia T-139 de 2013.
[21] Ver, sentencia SU-696 de 2015.
[22] El interés superior del niño también se encuentra consagrado en los
artículos 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[23] Ver, sentencia T-260 de 2012.
[24] Ver, sentencia C-683 de 2015.
[25] Ver sentencia T-510 de 2003.
[26] Ver, sentencia T-514 de 1998.
[27] Ver, sentencia T-510 de 2003.
[28] Ver, sentencia C-997 de 2004.
[29] Ver sentencia T-887 de 2009.
[30] Constitución Política, Art. 44.
[31] Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 18, num. 1.
[32] Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 27.
[33] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 5 y 18 num,
2,
[34] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990.
[35] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 5.
[36] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 9 num. 1 y
19.
[37] Ver sentencia T-397 de 2004.
[38] Ídem.
[39] Ver, sentencia T-307 de 2006.
[40] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la
calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 191.
[41] Ídem.
[42] Ver, sentencias T-955 de 2013 y T-622 de 2014.
[43] Ver, sentencia T-510 de 2003.
[44] Ver, sentencias C-271 de 2003, C-821 de
2005 y C-241 de 2012.
[45] Ver, sentencias C-821 de 2005 y C-241 de
2012
[46] Ver, sentencia C-241 de 2012.
[47] Ver, sentencia C-026 de 2016.
[48] A su vez, las sentencia C-595 de 1996 y
C-1026 de 2004, habían señalado con absoluta claridad la prohibición en el
trato de los hijos por razones de filiación, esta última señaló: “La
Constitución establece la igualdad entre todos los hijos pues el artículo 42
señala con claridad que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”. Esto significa que son inconstitucionales aquellas
regulaciones que establecen discriminaciones entre las personas por su origen
familiar. La expresión acusada es inexequible pues no existe ninguna
justificación para que el deber y la facultad de los padres de cuidar
personalmente de la crianza y educación de sus hijos estén restringidos a la filiación
matrimonial. Dicha restricción a la filiación matrimonial y a los hijos
legítimos establece una clara discriminación contra los hijos
extramatrimoniales, que carecerían de ese cuidado personal, por lo cual es
contraria al mandato constitucional que consagra la igualdad en derecho y
deberes de todos los hijos (CP art. 42). La expresión será entonces retirada
del ordenamiento.” Regla reiterada en la Sentencia T-070 de 2015 en los
siguientes términos: La Constitución Política de Colombia, establece en su
artículo 42, que la familia puede constituirse por medio de vínculos naturales
o jurídicos, mediante la determinación de dos personas de contraer matrimonio o
por la voluntad libre y responsable de conformarla. Así mismo, la Carta
Política señala que dicha institución, es el núcleo básico de la sociedad, por
lo que el Estado y la Sociedad, deben garantizar su protección integral, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 5º Superior. Igualmente, el artículo
42 Constitucional señala que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”, extendiendo de esta manera el principio de igualdad al
núcleo familiar. Dicha igualdad, exige que se trate con similar respeto y
protección a todos los tipos de familia, prohibiendo todo tipo de
discriminación, ya sea contra los hijos o contra cualquier descendiente, sin
importar el grado.
[49] Sentencia T- 447 de
1994.
[50] Ver, entre otros, sentencia C-026 de 2016.
[51] Sentencia T-502 de 2011.
[52] Ver, entre otras, Sentencias T-T-527 de
2009 y T-502 de 2011.
[53] Sentencia T-572 de 2009,
reiterada en la Sentencia T-502 de 2011.
[54] Ver, sentencia T-669 de 2012.
[55] Ver, sentencia T-017 de 2014.
[56] Ver, sentencia C-026 de 2016.
[57] Ver, sentencia C-239 de 2014.
[58] Es importante tener en
cuenta lo que ha indicado la Corte Constitucional, en la sentencia C-157 de
2002, frente a la permanencia y cuidado de niños y niñas menores de
tres años de edad, ubicados en centros carcelarios bajo el cuidado de sus
progenitoras: “Si bien es cierto que permitir la estadía del menor
durante sus primeros años de vida en la cárcel puede afectar su
desarrollo armónico e integral, el no hacerlo significa privarlo del
contacto frecuente con su madre, separarlo de ella en una etapa de su vida en
la que la relación materno - filial es determinante. Además, cuando
a un menor se le impide estar durante la primera etapa de la vida con su madre
en razón a que está interna en un centro de reclusión, se le
limita su derecho a tener una familia, a no ser separado de ella, como
expresamente lo manda la Constitución. También se le limita la
posibilidad de ser amamantado, que si bien no es necesario que ocurra, si es
valioso, pues reporta beneficios en el desarrollo del menor y sirve para
garantizarle una alimentación equilibrada, como es su derecho. En no
pocos casos privar a un menor de la compañía de su madre implica
separarlo de una de las personas que mayor afecto y atención le puede
brindar, con lo que se estaría afectando gravemente el derecho
constitucional de todo niño y toda niña a recibir cuidado y amor.
Si estar con la madre en la cárcel es inadecuado debido a las condiciones
de dichos establecimientos, el Estado tiene el deber de generar unas
condiciones que no expongan los derechos de los menores ni pongan en peligro al
menor. Tiene la obligación de tomar las medidas administrativas,
logísticas y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos
a los que se ha hecho alusión en este fallo”.
[59] Si bien no existe un consenso en cuanto a
cuál debe ser el peso específico que se le otorgue a la intención del
legislador, ésta debe ser analizada recurriendo a las Gacetas del Congreso,
pues como señala la doctrina “las leyes son sancionadas, al menos en ciertos
casos, con intenciones específicas que son potencialmente importantes para la
interpretación de las leyes y que esta es una cuestión, de hecho, que puede ser
decidida mediante los procedimientos ordinarios para descubrir hechos”.
Andrei Marmor, Interpretación y teoría del derecho. Editorial Gedisa,
Barcelona, 2000. P. 220