T-754-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-754/12
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACION DE
DEBILIDAD MANIFIESTA E INDEFENSION POR DETERIORO DEL ESTADO DE SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y DERECHO AL TRABAJO-Permanencia
en el empleo como medida de protección a especial condición
PROTECCION LABORAL DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE Y
EXPECTATIVA LEGITIMA DE PENSIONARSE DENTRO DEL REGIMEN LEGAL AL CUAL PERTENECE-Reiteración
jurisprudencia
DERECHOS ADQUIRIDOS-Definición
DERECHOS ADQUIRIDOS-Garantía de inmutabilidad
DERECHOS ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGITIMAS Y MERAS EXPECTATIVAS-Valoración
y diferenciación
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA
ACCION DE TUTELA DE TRABAJADORA CON CANCER DE SENO PROXIMA A
PENSIONARSE CONTRA EMPRESA TERMINAL DE TRANSPORTES-Terminación
unilateral de contrato de trabajo a término indefinido
DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y VIDA DIGNA DE
TRABAJADORA CON CANCER DE SENO PROXIMA A PENSIONARSE-Protección
ACCION DE TUTELA DE TRABAJADORA CON CANCER DE SENO PROXIMA A
PENSIONARSE CONTRA EMPRESA TERMINAL DE TRANSPORTES-Reintegro
y reubicación a cargo que desempeñaba o uno compatible con las condiciones de
salud
ACCION DE TUTELA DE TRABAJADORA CON CANCER DE SENO PROXIMA A
PENSIONARSE CONTRA EMPRESA TERMINAL DE TRANSPORTES-Reconocimiento
y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir y pago de indemnización
equivalente a 180 días de salario
Referencia: expediente
T-3420126
Acción de Tutela
instaurada por Rosa Elvira Herrera Clavijo, contra la empresa Terminal de
Transportes S.A. de Bogotá.
Derechos
fundamentales invocados: trabajo, estabilidad laboral reforzada y vida digna.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiséis
(26) de septiembre de dos mil doce (2012).
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alexei Julio
Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de 2012, por el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá,  que confirmó el fallo proferido
el veintiuno (21) de noviembre de 2011, por el Juzgado Sesenta y tres Civil
Municipal de Bogotá, que negó el amparo invocado por la accionante.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
La señora Rosa Elvira Herrera Clavijo,
mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela para solicitar el amparo
de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la familia y a la
estabilidad laboral reforzada, por cuanto fue despedida de su cargo
encontrándose con problemas de salud y próxima a pensionarse. En consecuencia,
pide que la Empresa Terminal de Transportes S.A. de Bogotá la reintegre al
cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior jerarquía al que
tenía al momento de su despido.
1.1.1.
Hechos
1.1.1.1.
Manifiesta
la accionante que laboró para la Empresa Terminal de Transportes S.A. de Bogotá,
desde el 15 de agosto de 1989 hasta el 22 de agosto de 2011, desempeñando el
cargo de Técnico Administrativo I, con un salario de $1.384.067.
1.1.1.2.
Indica
que el 22 de agosto de 2011, el Gerente General de la empresa dio por
terminado, de manera unilateral, el contrato de trabajo a término indefinido
suscrito entre las partes.
1.1.1.3.
Expresa
que se encuentra protegida por el derecho a la estabilidad laboral reforzada,
en razón a que sufre de “carcinoma infiltrante G2” y a que está próxima a
pensionarse.
1.1.1.4.
Sostiene
que aunque informó a la empresa su estado de salud, ésta procedió al despido
unilateral sin autorización del Ministerio de la Protección Social.
1.1.1.5.
Con
relación a los hechos narrados anteriormente, la accionante solicita la
protección de sus derechosa la igualdad, al trabajo, a la familia y a la
estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia se ordene a la Empresa
Terminal de Transportes S.A. de Bogotá que la reintegre al cargo que
desempeñaba antes del despido, o a uno superior; así mismo, que se le cancelen
los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento del despido
hasta que se materialice dicho reintegro.
1.2.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Recibida
la solicitud de tutela, el Juzgado Sesenta y Tres Civil Municipal de Bogotá,
admitió la demanda y ordenó notificarla a la entidad accionada para que
ejerciera el derecho de defensa y contradicción, igualmente ordenó correr
traslado al Ministerio de la Protección Social.
1.2.1.  Ministerio de la
protección Social
1.2.1.1.       Notificada de su
vinculación, el Ministerio de la protección Social manifestó que debe
declararse la improcedencia de la presente acción de tutela, debido a que no
existe legitimación en la causa por pasiva, pues no ha sido la empleadora de la
accionante. Así mismo, sostuvo que existe otro medio de defensa judicial que
desvirtúa la procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine.
1.2.1.2.       Por su parte, la
Empresa Terminal de Transportes S.A. de Bogotá, sostuvo que se debía declarar
la improcedencia de la solicitud de amparo, debido a que existe falta de
inmediatez, ya que la accionante fue despedida el 22 de agosto de 2011 y dos
meses y medio después fue que instauró la acción. Adicional a esto, expresó que
la petente cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
1.2.1.3.       Por último,
indicó que cuando se dio por terminado el contrato de trabajo, la señora Rosa
Elvira no se encontraba incapacitada, por lo que su despido no se debió a su
estado de salud, sino a un recorte de personal.
1.3.
DECISIONES
JUDICIALES
1.3.1.  Decisión de
primera instancia
Mediante
sentencia proferida el veintiuno (21) de noviembre de 2011, el Juzgado Sesenta
y Tres Civil Municipal de Bogotá resolvió negar el amparo invocado,
argumentando que al ser la controversia de  carácter laboral, y al tratarse de
una prestación económica y de reconocimiento y pago de incrementos salariales,
el mecanismo de defensa no puede ser la acción de tutela sino la justicia
ordinaria laboral.
Por
último, sostuvo que no se demostró que la causa del despido de la petente haya
sido su enfermedad, ya que el empleador manifestó que para la época del despido
la accionante no se encontraba incapacitada.
1.3.2.  Impugnación
Dentro
de la oportunidad legal prevista, la accionante impugnó la decisión,
argumentando que acudió a la acción de tutela no para apartarse de las vías
ordinarias para reclamar sus derechos, sino porque es indubitable que no existe
otro medio eficaz para perseguir la protección de los derechos quebrantados.
1.3.3.  Decisión de
segunda instancia
Mediante
sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de 2012, el Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Bogotá, confirmó el fallo impugnado, aduciendo que el
actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es la vía laboral,
para el reconocimiento de sus obligaciones laborales, por tanto, no puede el
juez de tutela invadir los campos judiciales que no son de su competencia.
1.4.
PRUEBAS
DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran en el expediente, entre otras, las
siguientes pruebas:
1.4.1.  Copia del
contrato individual de trabajo a término indefinido, suscrito entre la señora
Rosa Elvira Herrera Clavijo y la Empresa Terminal de Transportes S.A. de
Bogotá.
1.4.2.  Copia de la
terminación unilateral del contrato de trabajo suscrito entre la señora Rosa
Elvira Herrera Clavijo y la Empresa Terminal de Transportes S.A. de Bogotá.
1.4.3.  Copia de la
historia clínica de la señora Rosa Elvira Herrera Clavijo.
1.4.4.  Copia de la
inscripción en el registro mercantil de la empresa empleadora.
1.4.5.  Copia del
formulario único de inscripción a la EPS de la señora Rosa Elvira Herrera
Clavijo.
1.5.
ACTUACIONES
SURTIDAS ANTE LA SALA DE REVISIÓN
Mediante Auto
del trece (13) de septiembre de 2012 el despacho del Magistrado Ponente,
dados los hechos y pretensiones referidos por el accionante, consideró
necesario lo siguiente:
“PRIMERO. ORDENAR
que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Instituto de
Seguros Sociales-ISS-Pensiones-, para que en el término de tres (3)
días hábiles contados a partir la notificación del presente auto, informe:
1).
El número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social-Pensiones, por la
señora Rosa Elvira Herrera Clavijo, identificada con la C.C N° 41738505 de
Chipaque, Cundinamarca.
2).El
número de semanas que le hacen falta a la señora Rosa Elvira Herrera Clavijo
para acceder a su pensión.
SEGUNDO.
ORDENAR que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a COMPENSAR
EPS-Seccional Bogotá, para que en el término de tres (3) días hábiles contados
a partir la notificación del presente auto, informe:
1).
Si
la señora Rosa Elvira Herrera Clavijo, identificada con la C.C N°
41738505 de Chipaque, Cundinamarca, se encuentra afiliada al régimen de
seguridad social en salud.
2).
En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿en qué modalidad se encuentra
afiliada (régimen contributivo o subsidiado)?
3).
En
caso de encontrarse afiliado en el régimen contributivo, ¿en que calidad,
cotizante o beneficiario?
4).
En
caso de ser cotizante, ¿es dependiente o independiente? ¿de quien es
dependiente? ¿Cuál es el salario base de cotización?
5).
En
caso de ser beneficiario, ¿de quien lo es?
6)
¿Qué enfermedad (es) le ha (n) sido diagnosticada (s) a la señora Rosa Elvira
Herrera Clavijo desde  la fecha de su afiliación a la EPS?
7)
¿Qué procedimientos o exámenes médicos se le han autorizado y/o realizado a la
señora Rosa Elvira Herrera Clavijo desde la fecha de su afiliación a la EPS?
8)
¿La señora Rosa Elvira Herrera Clavijo tenía procedimientos o
tratamientos médicos pendientes en el año 2011, en razón al diagnóstico de
cáncer de seno?
TERCERO.
ORDENAR que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la señora Rosa
Elvira Herrera Clavijo, para que en el término de tres (3) días hábiles
contados a partir la notificación del presente auto, informe:
1) ¿De qué o de
quién deriva en la actualidad su sustento?
2) ¿En qué estado
de salud se encontraba cuando le fue terminado su contrato de trabajo? ¿Tenía
procedimientos o tratamientos médicos pendientes en razón al diagnóstico de
cáncer de seno?”.
1.5.1.  PRUEBAS Y
RESPUESTAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.5.1.1.      Vencido el término
para allegar respuesta, el ISS se abstuvo de contestar lo preguntado por la
Sala de Revisión.
1.5.1.2.      El veintiséis
(26) de septiembre de 2012, la EPS Compensar allegó respuesta a la solicitud
hecha por esta Sala de Revisión, y sostuvo que la señora Rosa Elvira Herrera
Clavijo se encuentra afiliada al régimen contributivo en Compensar EPS en
calidad de beneficiaria del señor Guillermo Oidor Arévalo, y que el cotizante
tiene un IBC de $2.440.000.
Así mismo,
adjuntó las historias clínicas de la señora Rosa Elvira Herrera Clavijo, en las
que consta que la paciente padece “cáncer de seno”, y que dicha
enfermedad ha sido tratada por los médicos de la EPS desde el veintitrés (23)
de febrero de 2006[1].
1.5.1.3.      Por su parte, la
accionante, vía fax, envió declaración juramentada[2] en la
que afirma que: i) la empresa accionada tenía pleno conocimiento de que ella
había sido diagnosticada con cáncer de seno, que se había sometido a una
intervención quirúrgica para mejorar su salud, y que se debía realizar
tratamientos  y controles médicos para su recuperación; ii) que se encuentra próxima
a pensionarse, pues le hacen falta dos años y medio para cumplir con los
requisitos establecidos en la Ley 790 de 2002 y 812 de 2003; iii) que
actualmente deriva su sustento de los ingresos de su esposo, los cuales no les
alcanza para subsistir dignamente; y iv) que se encuentra vinculada en la EPS
Compensar como beneficiaria de su esposo.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA
Y OPORTUNIDAD
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución,
es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por
la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
Considerando
los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de
Revisión determinar si la Empresa Terminal de Transportes S.A. de
Bogotá, vulneró los derechos a la igualdad, al trabajo, a la familia y a la
estabilidad laboral reforzada de la señora Rosa Elvira Herrera Clavijo, al
terminarle unilateralmente su contrato de trabajo a término indefinido, pese a
encontrarse en situación de vulnerabilidad y pese a estar próxima a
pensionarse.
Para
resolver la cuestión planteada, estima la Sala importante reiterar la
jurisprudencia sobre: a) estabilidad laboral reforzada de las personas en
situación de vulnerabilidad; b) estabilidad laboral reforzada de las personas
que están próximas a pensionarse, y c) análisis del caso concreto.
2.3.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS PERSONAS EN
SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA E INDEFENSIÓN COMO RESULTADO DEL DETERIORO DE
SU ESTADO DE SALUD. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.
El derecho al
trabajo está atado a unos principios mínimos fundamentales consagrados en el
artículo 23 de la Constitución Política de 1991. Uno de estos, consiste en que,
cuando el trabajador es una persona en situación de vulnerabilidad, tiene
derecho a la estabilidad laboral reforzada, es decir, que dado el
padecimiento de ciertas condiciones, determinadas por factores sociales,
económicos, de salud, entre otros, cuenta con la posibilidad de permanencia en
el empleo como medida de protección a su especial condición, lo que se traduce
en que goza de cierta seguridad en la continuidad de la relación laboral. Esto
se materializa en la posibilidad de no poder ser despedido mientras no exista
una de las causales que la ley ha contemplado como justa causa de despido y
bajo la autorización del Ministerio de la Protección Social.
En virtud del artículo
23, y de otros que se relacionan con la protección que el Estado debe dar a
quienes se encuentran en situación de indefensión o debilidad manifiesta, por
las condiciones físicas, sociales, económicas o de salud que afrontan[3],
la Corte ha sostenido que en el marco de las relaciones de trabajo, la
protección especial a estas personas implica la titularidad del derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada, esto es, el derecho a conservar
el empleo, a no ser despedido en razón de su situación de vulnerabilidad, a
permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la
desvinculación laboral y a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga
sus veces, autorice el despido con base en la verificación previa de dicha
causal.
Al respecto, en la
Sentencia C-531 de 2000[4], al analizar la
constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 “Por la cual se
establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se
dictan otras disposiciones”, que dispone la prohibición de despedir de su
trabajo a una persona con limitaciones físicas o mentales por razones
relacionadas con su situación especial -salvo en los casos en que medie
autorización del inspector de trabajo, la Corte indicó:
(…)
la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier
otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones
laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo
53 de la Carta Política. Cuando la parte trabajadora de dicha relación está
conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia,
como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él
y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído,
mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de
la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este
grupo de personas.
Tal
seguridad ha sido identificada como una "estabilidad laboral
reforzada" que a la vez constituye un derecho constitucional, igualmente
predicable de otros grupos sociales como sucede con las mujeres embarazadas y
los trabajadores aforados, (…).”
Ahora
bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la protección laboral
reforzada no sólo se aplica a las personas en situación de discapacidad, a las
mujeres embarazadas o a los trabajadores aforados. Por el contrario, el
criterio de esta Corporación ha evolucionado, al punto de concebir que la
estabilidad laboral reforzada se hace extensiva a todos los trabajadores que se
encuentren en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la
grave afectación de su estado de salud.
Así
las cosas, en la sentencia T-198 de 2006[5], la Corte al estudiar el
caso de una persona que había sido desvinculada de la empresa en la que
trabajaba, pese a encontrarse en situación de debilidad manifiesta y sin haber
sido calificado su grado de invalidez, precisó:
(…)
La jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección laboral reforzada
establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no sólo de los trabajadores
discapacitados calificados como tales, sino aquellos que sufren deterioros de
salud en el desarrollo de sus funciones (…).
Aquellos
trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el
transcurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a
ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la
aplicación inmediata de la Constitución. La protección
legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría
protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su
parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad
manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o
menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal
circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho
fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia
laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en
circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas
respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o
dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones
regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su
condición de discapacitados o de invalidez(…)”.(Negrilla fuera
del texto)
En
concordancia con lo anterior, la Corte en la Sentencia T- 642 de 2010[6],
al revisar el asunto de una persona a quien su empleador dio por terminado su
contrato de trabajo por haber superado los 180 días por incapacidad no
profesional, sostuvo que:
“Así,
en aplicación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el trabajador que
se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado del
deterioro de su estado de salud, tiene derecho a permanecer en su lugar de
trabajo hasta que se configure una causal objetiva que amerite la
desvinculación laboral, previamente verificada por el inspector de trabajo o la
autoridad que haga sus veces.
En
virtud de lo anterior, si el juez constitucional logra establecer que el
despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona cuya salud se
encuentra afectada seriamente se produjo sin la autorización de la autoridad
del trabajo, deberá presumir que la causa de desvinculación laboral es la
circunstancia de debilidad e indefensión del trabajador y, por tanto, concluir
que se causó una grave afectación de los derechos fundamentales del accionante.
Así, el juez deberá conceder el amparo invocado, declarar la ineficacia del
despido y ordenar su reintegro a un cargo acorde con su situación especial. (Subrayado
fuera de texto).
En
suma, en virtud del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el trabajador
que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado de la
grave afectación de su salud, tiene derecho a conservar su trabajo, a no ser
despedido en razón de su situación de vulnerabilidad y a permanecer en él hasta
que se configure una causal objetiva que amerite su desvinculación laboral,
previa verificación y autorización de la autoridad laboral correspondiente. En
tal sentido, para efectos del fallo de tutela, el despido que se produzca sin
el lleno de los requisitos legales y jurisprudenciales será ineficaz y, por
tanto, el juez de amparo deberá conceder la protección invocada y ordenar el
reintegro del trabajador a un cargo acorde con su estado de salud”.
Siguiendo
esta línea jurisprudencial, el Alto Tribunal en Sentencia T- 415 de 2011[7],
estudió el caso de una persona a quien pese a habérsele dictaminado pérdida
de capacidad laboral parcial permanente inferior al 50%, fue desvinculada de su
trabajo sin la autorización previa del Ministerio de la Protección Social,
sostuvo que los trabajadores que tengan una afectación en la salud, están en
circunstancia de debilidad manifiesta, y por tanto, tienen derecho a la
estabilidad laboral reforzada. En palabras del Alto Tribunal:
“La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los trabajadores que
puedan catalogarse como (i) inválidos, (ii) discapacitados, (iii) disminuidos
físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que
(a) tengan una afectación en su salud; (b) esa circunstancia les “impida[a]
o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones
regulares”, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser
discriminados por ese solo hecho, están en circunstancias de debilidad
manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la “estabilidad laboral reforzada.
Pues
bien, quienes sean titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada se
benefician de dos normas de carácter fundamental, vinculadas por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional a las garantías de la Carta: en
primer lugar, de la prohibición que pesa sobre el empleador de despedir o terminarle
su contrato a una “persona limitada, por razón de su limitación, salvo que
medie autorización de la oficina de Trabajo”; y, en segundo lugar, de la obligación
del juez de presumir el despido discriminatorio, cuando una persona en
circunstancias de debilidad manifiesta es desvinculada del empleo sin
autorización de la oficina del trabajo.
En
consecuencia, cuando se comprueba que el empleador (a) desvinculó a un sujeto
titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada sin solicitar la
autorización de la oficina del trabajo, y (b) que no logró desvirtuar la
presunción de despido discriminatorio, entonces el juez que conoce del asunto
tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: (i) en primer
lugar, la ineficacia de la terminación del despido laboral (con la consiguiente
causación del derecho prima facie del demandante a recibir todos los salarios y
prestaciones sociales dejadas de recibir en el interregno); (ii) en segundo
lugar, el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales
o similares que las del cargo desempeñado por él hasta su desvinculación, y en
el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud, sino que esté acorde
con sus condiciones; (iii) en tercer lugar, el derecho a recibir capacitación
para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art. 54, C.P.); (iv) en cuarto lugar, el derecho a recibir “una indemnización equivalente a ciento ochenta
días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a
que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren” (art. 26, inc. 2°, Ley
361 de 1997)”.
Conforme a lo
anterior, la Sala concluye que el derecho a la estabilidad laboral reforzada
cobija a los trabajadores en situación de discapacidad, a los aforados, a las
mujeres embarazadasy
a
todos los que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como
consecuencia de la grave afectación de su estado de salud. En efecto,
dicho derecho conlleva la garantía de mantenerse en el empleo o a ser reubicado
en el que se venía desempeñando, o en uno conforme a su estado de salud, y a una
indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de
las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar.
2.4.
PROTECCIÓN
LABORAL DE LAS PERSONAS PRÓXIMAS A PENSIONARSE. EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE
PENSIONARSE DENTRO DEL RÉGIMEN LEGAL AL CUAL PERTENECEN. REITERACIÓN
JURISPRUDENCIAL.
La
jurisprudencia constitucional y la doctrina han determinado que los derechos adquiridos
son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de su titular.
Expresado en otros términos, los derechos adquiridos surgen cuando se han verificado
todas las circunstancias idóneas para obtener el derecho, conforme a la ley que
lo confiere.
Ahora
bien, cuando las hipótesis normativas no se han cumplido en cabeza de quien
aspira a adquirir un derecho, no puede hablarse de derecho adquirido, sino de
una mera expectativa. Así las cosas, la jurisprudencia y la doctrina aceptan
que los derechos adquiridos gozan de la garantía de inmutabilidad, mientras que
las meras expectativas pueden ser libremente modificadas por el legislador.
Se
debe resaltar entonces, que la valoración y la diferenciación entre meras
expectativas y derechos adquiridos ha ido evolucionando. En un primer momento, la
Corte al estudiar la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100
de 1993,en Sentencia C-168 de 1995[8],
estableció que:
“El
derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y
queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la
propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la
expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia,
puede ser modificada o extinguida (…).
Se
puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de
servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una
pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la
misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la
edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas
ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición
faltante”.
En
un segundo momento (Sentencia C-789 de 2002)[9], la Corte al hacer el
control de constitucionalidad de una norma que excluía del régimen de transición
pensional a las personas de determinada edad que decidieran voluntariamente
cambiarse de sistema, estableció la figura de las expectativas legítimas, y
determinó que:
“no
se puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen
los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su
pensión, como resultado de su trabajo, pues se estaría desconociendo la
protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N.
preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25)”.
Así
las cosas, encontramos entonces que la diferencia de estos dos conceptos ha
sido explicada en muchas ocasiones por la jurisprudencia del Alto Tribunal
Constitucional; muestra de ello es la Sentencia T-009 de 2008[10], en la
que se estudió el caso de un pre-pensionado, quien solicitó a Adpostal su
inclusión en la nómina del retén social, tras considerar que a ello tenía
derecho. En palabras de la Corte:
“Con todo, pese a
que los derechos adquiridos deben respetarse sin lugar a discusión y las meras
expectativas pueden truncarse como consecuencia de cambios de legislación o
decisiones administrativas, en materia de reconocimiento de derechos
pensionales la Corte Constitucional ha elaborado una sólida jurisprudencia de
protección de aquellas expectativas próximas a realizarse. La jurisprudencia
constitucional ha establecido una diferencia inequívoca entre las meras
expectativas y aquellas expectativas legítimas y previsibles de adquisición de
un derecho, para concluir que mientras las primeras no son objeto de protección
constitucional, las segundas gozan de un privilegio especial proveniente de la
carta.
Los
mecanismos de protección de las expectativas legítimas de adquisición de
derechos sociales se fundan en el reconocimiento de la calidad de los
aspirantes. En efecto, estos mecanismos protegen las esperanzas de personas que
ingresaron a trabajar con anticipación considerable, que han cotizado al
sistema por lo menos la mitad de su vida laboral y han cifrado parte de su
futuro en un retiro próximo, con el anhelo de disfrutar del mismo hasta una
edad probable promedio. No son, pues, las expectativas lejanas de quienes
apenas se vinculan al mercado laboral, empiezan a cotizar al régimen de
pensiones o guardan energías para diseñar su retiro en un futuro incierto”.
En
reiteración de la posición antes descrita, la Corte en la Sentencia C-228 de
2011[11],
al revisar la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo
6 del Decreto Ley 1282 de 1994 y de los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003,
sostuvo que:
El
fundamento del amparo de las expectativas legítimas, es la de “salvaguardar
las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de
conformidad con el régimen anterior (…).
Del
mismo modo, se dijo en dicha sentencia que se debe ir “más allá de la
protección de los derechos adquiridos de las personas, para salvaguardar
incluso las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de
servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de
vejez, lo que corresponde a una plausible política social que en lugar de
violar la Constitución, se adecua al artículo 25 de la Carta que ordena dar
especial protección al trabajo”. (Negrilla fuera del texto).
En
suma, encuentra la Sala que en materia pensional la Corte ha diferenciado entre
derechos adquiridos, expectativas legítimas y meras expectativas, aduciendo que
las expectativas legítimas suponen una probabilidad cierta de consolidación
futura del correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones
establecidas en una ley determinada, por lo que acogió la regla de que toda
modificación en las circunstancias para obtener un derecho, es de carácter
regresivo y debe considerarse contrario al orden constitucional. En efecto,
respetar las expectativas de las personas que están próximas por edad, tiempo
de cotización o servicio a adquirir su derecho pensional, es una medida social
acorde con los mandatos de la Constitución.
3.
CASO
CONCRETO
3.1.
RESUMEN
DE LOS HECHOS
Manifiesta
la accionante que laboró para la Empresa Terminal de Transportes S.A. de Bogotá
desde el 15 de agosto de 1989 hasta el 22 de agosto de 2011, fecha en la que la
empresa dio por terminado, de manera unilateral, y sin la autorización previa
del inspector de trabajo, el contrato de trabajo a término indefinido que
habían suscrito, pese a tener conocimiento de que ella se encontraba protegida
por el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en razón a que sufre de
“carcinoma infiltrante G2” y a que se encuentra próxima a pensionarse.
La
accionada, en su escrito de respuesta, sostuvo que se debía declarar la
improcedencia de la solicitud de amparo, debido a que existe falta de
inmediatez, ya que la accionante fue despedida el 22 de agosto de 2011 y dos
meses y medio después fue que instauró la acción. Adicional a esto, expresó que
la petente cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Así mismo,
indicó que cuando se dio por terminado el contrato de trabajo, la señora Rosa
Elvira no se encontraba incapacitada, por lo que su despido no se debió a su
estado de salud, sino a un recorte de personal.
3.2.
PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
3.2.1. Legitimación en
la causa por activa
Los artículos 86
Constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991 indican que es titular de la
acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le
resulten vulnerados o amenazados. Estas personas pueden invocar directamente el
amparo constitucional o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus
apoderados, representantes o agentes oficiosos, para el caso de las personas
que no se encuentran en condiciones de interponer la acción por sí mismas.
En efecto, en el
caso sub examine se observa que Joaquín Emilio Gómez Manzano interpuso
la acción de tutela en calidad de apoderado judicial de la señor Rosa Elvira
Herrera Clavijo, por lo que la Sala encuentra que en virtud de la normativa
mencionada, se encuentra legitimado para representar los intereses de ésta.
3.2.2.  Legitimación por
pasiva
En el caso sub
examine se demandó a la Empresa Terminal de Transportes S.A. de Bogotá, lo cual es a
todas luces acertado, pues dicha entidad es la presunta vulneradora de los
derechos fundamentales invocados, al haber terminado unilateralmente el
contrato de trabajo de la accionante, pese a estar protegida por el derecho a
la estabilidad laboral reforzada.
3.2.3. Examen de
inmediatez
En
el caso bajo estudio se cumple con el requisito de inmediatez, pues la
terminación unilateral del contrato de trabajo suscrito entre la accionante y
la accionada fue el veintidós (22) de agosto de 2011[12], y la
acción de tutela fue presentada el dieciséis (16) de noviembre de 2011. Por
tanto, el término transcurrido entre los hechos y la presentación de la acción
es razonable, y evidencia que la transgresión era actual en el momento en que
se hizo uso de la tutela para el amparo de los derechos.
3.2.4. Examen del
cumplimiento del principio de subsidiariedad
Es
claro para la Sala que la acción de tutela procede en este caso, debido a que
es el mecanismo idóneo para amparar los derechos de la aquí interesada, pues a
través de ésta se protegen de manera  oportuna las garantías invocadas. Además,
el caso versa sobre los derechos de un persona que tiene una enfermedad
denominada “carcinoma infiltrante G2”, quien es un sujeto de especial
protección constitucional, situación que pone en evidencia la necesidad de la
intervención del juez constitucional.
3.3.
EXAMEN
DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DELA SEÑORA ROSA
ELVIRA HERRERA CLAVIJO
3.3.1.  Analizada la
situación fáctica, le corresponde a la Sala definir si la Empresa Terminal de
Transporte S.A. de Bogotá, vulneró los derechos fundamentales invocados por  la
accionante, al terminar unilateralmente el contrato de trabajo a término
indefinido suscrito entre las dos, pese a tener conocimiento de que[13]:
i) la petente fue diagnosticada con “tumor maligno de la mama[14]”y
fue intervenida quirúrgicamente para “extirpar su seno derecho[15]”,
cuando se encontraba vigente el contrato de trabajo; ii) fue
incapacitada reiterativamente por el “Carcinoma” diagnosticado[16];
iii) le fue autorizado el procedimiento médico “reconstrucción del complejo
areola-pezón derecho”, estando vigente el contrato de trabajo[17];
iv) le fue prescrito, por parte de su médico tratante, tratamiento médico y
controles cada 6 meses[18];
v) Salud Ocupacional le recomendó controles periódicos con oncología y
ortopedia[19]
; y vi) a la accionante le faltan 2 años y medio para acceder a su pensión de
vejez[20].
3.3.2.  Para abordar el estudio
de lo planteado, es necesario reiterar que, tal como se expuso en las
consideraciones, la estabilidad laboral reforzada es un derecho fundamental de
aplicación inmediata del cual hacen parte integral una serie de garantías, como
lo son la debida protección y el restablecimiento de derechos e intereses de
los individuos que se encuentran en estado de debilidad manifiesta debidamente
probada, tal como ocurre en el presente caso, en el que la accionante pese a
padecer una enfermedad catastrófica y al estar próxima a pensionarse, fue
desvinculada de su trabajo sin causa que lo justificara.
Partiendo de lo
esgrimido anteriormente, y adentrándonos al caso que en esta ocasión nos ocupa,
la Sala encuentra que la accionante allegó a sede de revisión, una declaración
juramentada[21]
en la que afirmaba que la empresa accionada tenía pleno conocimiento de que
ella había sido diagnosticada con cáncer de seno, que se había sometido a una
intervención quirúrgica para mejorar su salud, y que se debía realizar
tratamientos  y controles médicos para su recuperación, no obstante, le dio por
terminado su contrato de trabajo de manera unilateral.
3.3.3.  Así las cosas,
sea lo primero determinar que aunque la accionante no allegó a esta instancia
las constancias de las incapacidades, de los permisos otorgados por la entidad
accionada, ni el informe en el que le dio a conocer su estado de salud, la
declaración juramentada en la que afirma haber puesto en conocimiento de la
empresa accionada[22],
dicha información, en virtud del principio de buena fe, tiene toda la validez
probatoria para este Alto Tribunal, por lo que se presume que sus aseveraciones
son ciertas, es decir, se entiende que el empleador tuvo previo conocimiento
del estado de salud de la señor Rosa Elvira, y aun así dio por terminado su
contrato de trabajo.
Adicionalmente,
la EPS Compensar, en escrito enviado a esta Sala el veintiséis (26) de
septiembre de 2012, determinó que las historias clínicas de la señora Rosa
Elvira Herrera Clavijo, muestran que desde el veintitrés (23) de febrero de
2006 la paciente ha sido diagnosticada con ciertas patologías, y que en el 2007
le fue descubierto “cáncer de seno”, por lo que desde las fechas anotadas en
adelante, ha recibido tratamientos médicos para mejorar su estado de salud[23].
Así las cosas, la
Sala concluye que debido a lo esgrimido precedentemente, es evidente que existe
una clara vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la
señora Rosa Elvira, debido a que, en primer lugar, pese a tener conocimiento
del estado de salud de la accionante, y de los procedimientos y tratamientos
médicos que debía realizarse con posterioridad a la intervención quirúrgica que
debió practicarse, la Empresa Terminal de Transporte S.A. de Bogotá procedió a
su despido unilateral.
3.3.4.  En segundo
lugar, puede inferirse que el hecho de terminar la relación laboral cuando el
trabajador seguía sufriendo las secuelas del “carcinoma” que le fue
diagnosticado, y, sin la autorización del entonces denominado Ministerio de la
Protección Social, se convierten en razones suficientes para presumir que la
decisión de despido fue con ocasión del estado de salud de la accionante. Y,
para casos como el presente, donde se comprueba que la razón del despido es la
situación de debilidad manifiesta del trabajador, la Corte Constitucional
ha ordenado el reintegro laboral del trabajador[24], “si subsisten
la materia del trabajo, las causas que lo originaron o la necesidad del
empleador”.
3.3.5.  En tercer lugar,
la Sala encuentra que la accionante, al estar próxima a pensionarse (pues le
hacen falta dos años y medio para cumplir con los requisitos establecidos en la
Ley 790 de 2002 y 812 de 2003), le asiste el derecho a que se le respeten las expectativas
legítimas respecto de las condiciones en las cuales aspira a recibir su
pensión, como resultado de su trabajo, pues de lo contrario se estarían
modificando las circunstancias objetivas establecidas en el ordenamiento jurídico
para obtener su derecho pensional, lo cual es a todas luces regresivo y
contrario a la Constitución.
3.3.6. Por otra parte, la Sala concluye
que existe perjuicio irremediable  en cabeza de la accionante, lo que hace
procedente el amparo solicitado, pues la señora Rosa Elvira padece las secuelas
de una enfermedad ruinosa y tiene 53 años de edad, situaciones estas que la
ponen en desventaja frente a otras personas para acceder a un empleo. Y es
precisamente esta circunstancia, la que hace que en la actualidad la accionante
no se haya podido vincular laboralmente a ningún trabajo.
3.3.7.  Así las cosas,
al confrontar las pruebas obrantes en el expediente y las recaudadas en sede de
revisión, estima la Sala que es preciso amparar los derechos fundamentales al
trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la vida digna de la afectada,
en aras de que la Empresa Terminal de Transporte S.A. de Bogotá reintegre a la
peticionaria.
3.3.8.  Partiendo de las
anteriores consideraciones, y, ante el deber de remediar la violación de los
derechos fundamentales descritos, la Sala de Revisión ordenará: a) la
revocación de las sentencias de primera y segunda instancia, para en su lugar
conceder el amparo solicitado; b) el reintegro o reubicación de la señora Rosa
Elvira Herrera Clavijo; c) el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas
de percibir desde la fecha de su despido hasta la de su reintegro, pues en este
sentido ya se ha pronunciado la Corte[25], con
miras a la protección del derecho al mínimo vital de la peticionario; y d) el
pago de la indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución
Nacional.
RESUELVE
Primero:
REVOCAR
la sentencia del  28 de febrero de 2012, proferida por
el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó la sentencia proferida
el veintiuno (21) de noviembre de 2011, por el Juzgado Sesenta y Tres Civil
Municipal de Bogotá, en cuanto negó el amparo invocado. En su lugar CONCEDER
el amparo requerido.
Segundo:
ORDENAR a la Empresa Terminal de
Transporte S.A. de Bogotá que reintegre o en su lugar reubique ala señora Rosa
Elvira Herrera Clavijo  en el cargo que desempeñaba o en uno que sea compatible
con las condiciones de salud en las que se encuentra.
Tercero: ORDENAR a la EmpresaTerminal de
Transporte S.A. de Bogotá, reconocer y pagar a favor de la accionante, Rosa
Elvira Herrera Clavijo, los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir
desde la fecha del despido hasta que efectivamente sea vinculada. Reconozca y
páguese también a su favor una indemnización equivalente a ciento ochenta días
del salario, al tenor del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de
1997.
Cuarto: Librar, por la
Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Cópiese,
notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI
EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]Ver
folios 34-54 del cuaderno 1
[2]Ver
folio 30 del cuaderno 1
[3]Artículo 13, 47 y 95 de la Constitución Política
[4] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[5]M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra
[6]M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva
[7]M.P.
María Victoria Calle Correa
[8] Ver al respecto la Sentencia C-189 de 1996. M.P.
[9] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[10]M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[11]M.P.
Juan Carlos Henao Pérez
[12]Folio
18, cuaderno 2
[13] Conforme al informe escrito enviado por la señora Rosa Elvira Herrera
Clavijo a este Despacho, el 18 de septiembre de 2012,  la Sala evidencia que la empresa accionada tenía pleno conocimiento de que ella se encontraba en
tratamiento médico de control pos quirúrgico, debido al cáncer que le fue
diagnosticado.
[14]Diagnostico adiado a 12 de agosto de 2005. Ver folio 21-54 del cuaderno
2
[15]La
cirugía le fue realizada el 12 de agosto de 2012, según consta en el folio 40
del cuaderno 2
[16]Ver folio 30 del cuaderno 1
[17]Ver
folio 47 del cuaderno 2
[18]Ver
folio 14 del cuaderno 1
[19]La recomendación está adiada a siete (7) de septiembre de 2011. Ver
folio 53 del cuaderno 2
[20]Ver
folio 18 del cuaderno 1
[21]Ver folio 32 del
cuaderno 1
[22]Ibíd.
[23] Ver folio 34-54 del cuaderno 1
[24]Ídem
[25]Sentencia
T-121 de 2011. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub