T-189-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-189/03
VIA DE HECHO POR REGULACION DE VISITAS-Abuelos maternos no están legitimados para
que se decreten a favor de ellos
Los familiares
cercanos del menor, por ejemplo los abuelos, no gozan de iguales derechos y
obligaciones que los padres en relación con los hijos en lo concerniente a la
regulación de visitas. Que los menores sólo pueden ser sustraídos del hogar en
el que convive con sus progenitores o con alguno de ellos, con la autorización
de quien lo tiene bajo su cuidado personal y ejerce la potestad parental. Que
existen disposiciones legales que protegen el derecho a las visitas al menor
pero sólo referidas al progenitor que no lo tiene bajo su cuidado personal, es
decir, existe falta de legitimidad en los abuelos para reclamar la regulación
de visitas a su nieto en un proceso así denominado; y, finalmente, sólo son
titulares de la potestad parental los padres, que en caso de fallecer uno de
ellos, el otro será el único titular. La sentencia demandada constituyó una vía
de hecho al disponer la regulación de las visitas a favor de los abuelos
maternos, que no tienen legitimación, con retiro del menor del hogar en el que convive
con su padre, aunque sea por algunas horas o por pocos días, sin la
autorización de quien es el titular de la potestad parental y tiene al niño
bajo su cuidado personal. En el presente caso se incurrió tanto en un defecto
sustantivo como en uno procedimental, habrá, entonces, que ordenar que se deje
sin efectos la sentencia, proferida por el Juzgado.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Concepto de familia extendida/INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Protección
La interpretación de índole
constitucional del derecho fundamental de los menores de tener, conocer y
relacionarse con otros miembros de su familia, además de sus progenitores,
artículo 44 de la Constitución, obedece al hecho innegable del nexo que existe
entre el desarrollo de la personalidad del niño y de su identidad con el
afianzamiento de su certeza de que pertenece a un grupo familiar que lo quiere
y apoya. Es decir, que no está solo. En efecto, es propio de las personas el
deseo de conocer sus orígenes, saber quiénes son sus ascendientes. Este conocimiento,
desde la niñez, según los expertos, permite a las personas, y en particular a
los menores, elaborar su propia historia, reconocer en sus propios rasgos los
de sus padres, los de los padres de sus padres, hermanos, tíos, primos, etc.
Por ello, privarlo de este conocimiento puede desembocar en problemas de
identificación. Cuando el juez de tutela ha analizado estos temas, lo ha hecho
bajo la consideración de salvaguardar la garantía del interés superior del
menor; que el ambiente de unidad familiar contribuya a su formación integral y
armónica, pues, de esta manera se hacen efectivos los derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad; y, el derecho a la identidad personal.
Principios que se encuentran en los artículos de la Constitución.
Referencia: expediente
T-677.821
Acción de tutela instaurada por
Edgar Alfonso Varela Guevara, en representación de su hijo menor de edad,
Andrés Varela Alonso, contra el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá.
Magistrado Ponente :
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil
tres (2003).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del
fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 25 de
octubre de 2002, en la acción de tutela presentada por Edgar Alfonso Varela
Guevara, en representación de su menor hijo, Andrés Varela Alonso, contra el
Juzgado Noveno de Familia de Bogotá.
El expediente llegó a la Corte, por
remisión que hizo la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo ordenado por el
artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número
Doce de esta Corporación, en auto de fecha 6 de diciembre de 2002, eligió, para
efectos de su revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El actor presentó acción de tutela el 23
de agosto de 2002, ante el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, contra
la sentencia del 24 de julio de 2002, proferida por el Juzgado Noveno de
Familia de Bogotá, que reguló las visitas a favor de los abuelos maternos de su
hijo menor de edad, pues, según explica, tales visitas son dañinas para el
niño. Solicita el amparo de los derechos a la integridad física, salud y el
cuidado del menor, con el fin de evitarle un perjuicio irremediable. Puso de
presente que si bien ya había presentado una acción de tutela ante ese
Tribunal, tutela que fue fallada favorablemente, ahora los hechos son distintos.
Sus argumentos se resumen así :
1.1 El Juzgado demandado reguló las
visitas a favor de los abuelos maternos de su hijo Andrés Varela Alonso, que
vive con él, de la siguiente manera :
“1. Regular
las visitas a favor de los señores Guillermo Alonso Avila y Zoraida Suárez de
Alonso respecto de su menor nieto Andrés Varela Alonso, quien se encuentra
conviviendo con su padre Edgar Alfonso Varela Guevara de la siguiente manera :
Los abuelos podrán departir con su nieto Andrés Varela Alonso en la casa de
éstos (Guillermo Alonso Avila y Zoraida Suárez de Alonso), cada quince (15)
días los sábados de diez (10:00 a.m.) de la mañana a seis (6:00 p.m.) de la
tarde, por el término de seis (6) meses. Debiendo los abuelos recogerlo en la
casa paterna y regresarlo a la misma. Vencidos los seis (6) meses, las visitas
serán cada quince (15) días en la que el menor pernoctará en casa de sus
abuelos a partir del sábado a las diez (10:00 a.m.) de la mañana hasta el
domingo a las cinco (5:00 p.m.) de la tarde o el lunes a esta misma hora en
caso de que sea festivo.”
El demandante pide al Tribunal que para
proteger los derechos del menor suspenda el régimen de visitas dispuesto en
esta sentencia, pues ésta es una providencia “inconsulta con la redacción
normativa –error de derecho y, de otra parte, incongruente con la realidad
probatoria –error de hecho.” Es decir, se trata de una “vía de hecho”.
Dice que el daño al menor es tan evidente
que el Tribunal debe darle aplicación del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991,
ordenando la suspensión inmediata de las visitas.
Los hechos que originaron esta
situación,  los sitúa el demandante así :
El actor contrajo matrimonio con Adriana
Alonso Suárez el 4 de septiembre de 1999. El 29 de septiembre del 2000 nació su
hijo Andrés y, al día siguiente, el 30 de septiembre, la madre falleció.
Adriana era la hija única del matrimonio Alonso Suárez, por consiguiente,
Andrés es el único nieto de los abuelos maternos.
Dice el actor que en aras de lograr lo
mejor para su hijo, accedió a que los padres de Adriana se trasladaran a vivir
a su residencia, permitiendo que ocuparan su propio cuarto, porque allí todo
estaba dispuesto para el recién nacido. Por esta convivencia, se va percatando
que la señora Zoraida Suárez, madre de su fallecida esposa, está perdiendo los
límites e invade esferas y espacios. Se torna agresiva y “presenta un duelo mal
manejado que genera incomodidades que conducen a que tengan que dejar de
residir en mi domicilio”. No obstante, los abuelos continúan visitando al niño
y pasados 15 días éste sufre una enfermedad intestinal y respiratoria que lo
pone en peligro de muerte, por lo que tuvo que permanecer en cuidados
intensivos.
Ante esta situación, el actor toma una
licencia para estar en contacto directo con el niño y contrata los servicios de
una niñera. Esta decisión le generó una gran contrariedad a la señora Zoraida
Suárez que empezó a formularle  acusaciones temerarias, además, intentó suplir
a su hija fallecida y a no respetar sus decisiones como padre.
Posteriormente, los padres de su esposa
iniciaron un proceso de reglamentación de visitas contra el actor, en demanda
admitida por el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá. La Juez, en providencia
del 31 de agosto de 2001 dispuso visitas provisionales a favor de los abuelos.
Contra esta decisión, su apoderada interpuso recurso de reposición, que fue
resuelto desfavorablemente.
Manifiesta que “Cada vez que los señores
Guillermo Alonso y Zoraida Suárez han pretendido ver a Andrés no impedí las
visitas, y por el contrario procuro concretar con ellos el día y la hora. No
obstante ellas se han convertido en algo traumático para el niño. Ciertamente
en las visitas ocurridas se exterioriza el rechazo del niño hacia los señores
Guillermo Alonso y Zoraida Suárez, pues llora desesperadamente y muestra
reacción visible en su cuerpo, situación que no ocurre cuando el menor se
encuentra en presencia de otras personas, incluso extrañas. En otras visitas el
niño ha reaccionado por la presencia de sus abuelos y ante la insistencia de
éstos por llevarlo a la casa de los Alonso Suárez y la inseguridad del niño por
no estar conmigo, tuve que trasladarme a dicha residencia y permanecer todo el
tiempo de la visita.” (fl. 39, cuaderno de primera instancia)
Por esta razón, señala el actor que
presentó anteriormente otra acción de tutela como mecanismo transitorio, contra
la decisión del mismo Juzgado Noveno de Familia que había decretado visitas
provisionales a favor de los abuelos maternos, tutela que fue resuelta a favor
del demandante.
Considera que ahora, nuevamente, es
procedente la tutela contra la sentencia del Juzgado Noveno de Familia, ya que
es una vía de hecho, es una violación directa e indirecta a la ley sustancial y
a las normas del derecho internacional. Considera que esta providencia viola el
artículo 3 de la Convención de los derechos del niño, en que se establece que
las medidas que tomen las entidades competentes deben atender el interés
superior del niño, lo que no ocurrió con esta decisión. El artículo 44 de la
Constitución también consagra que los derechos del niño prevalecen. La Juez
debió preguntarse qué perjudica menos al niño, el que sus abuelos maternos lo
visiten o que no lo visiten, pues el asunto a resolver no es si los padres o
los abuelos tienen o no derechos sobre el menor.
De otro lado, de acuerdo con el contenido
de los artículos 253 y 256 del Código Civil, se deduce que corresponde a los
padres el cuidado personal de sus hijos y el derecho a las visitas del padre o
de la madre que no los tienen bajo su cuidado personal. Estas disposiciones no
aluden al derecho de los abuelos de tales visitas. Estima, entonces, que si él
está ejerciendo la patria potestad por qué no puede decidir sobre los términos
y condiciones en los que cualquier pariente pueda visitar a su hijo.
Además, las pruebas del proceso de
regulación de visitas conducen a concluir que las visitas de los abuelos a su
hijo “no se encuentran enderezadas a cultivar el afecto, la unidad y solidez de
las relaciones familiares, sino que por el contrario están propiciando la
desunión y debilidades y, de otra parte, afectando su salud física o mental”
produciéndole al niño urticarias y angustias como lo señalan los testimonios y
dictámenes, dentro de los que adjunta el de Medicina Legal del que transcribe
apartes. Sin embargo, la Juez Noveno de Familia desconoció estas pruebas.
Resalta el actor que, no obstante, la
propia sentencia atacada le concede la razón al señalar en la parte motiva que
se recomienda a las partes que se sometan a terapia de familia y a la señora
Zoraida Suárez que reciba apoyo psicológico que la ayude a elaborar el duelo y
a cumplir a cabalidad su papel de abuela.
Señala que aunque el derecho a las
visitas de los abuelos es jurídicamente discutible “de mi parte no obra
oposición alguna a que ello se realice, por el contrario, los hechos demuestran
que no me opongo. Lo que encarezco, como lo haría cualquier padre, es que esas
visitas se hagan en condiciones humanas fundamentales, es decir, conforme se
tiene establecido no sólo en las normas jurídicas, sino en las extrajurídicas
de la racionalidad, esto es que para el niño signifiquen el compartir momentos
de sano intercambio y esparcimiento; y ello lo definen los padres, hasta que no
se les demuestre su incapacidad o inhabilidad para hacerlo. Por el contrario,
las pruebas aportadas al proceso señalan que como padre he cumplido a cabalidad
mis obligaciones y que con gran esmero he buscado accesoria (sic) tanto
profesional como social, espiritual y religiosa. Es más, según los expertos y
el expediente, para Andrés su figura de seguridad soy yo, como figura de apego
de la que no se puede separar, mostrando que la figura de los abuelos ya sean
paternos o maternos no es indispensable para su desarrollo físico y
psicológico. Ruego entonces, y en el prurito de proteger la integridad de mi
hijo, no decretar régimen de visitas de los abuelos Zoraida Suárez y Guillermo
Alonso. Estos como se dijo en su oportunidad sufren de depresión la cual
constituye un trastorno en la afectividad que se debe detectar y tratar a
tiempo ya que esta inhibe la formación de un buen vínculo afectivo con el hijo,
esto conlleva el riesgo de alterar el sistema vincular con el hijo. La
depresión puede conllevar también el riesgo de impedir que se capte y se
responda adecuadamente a las señales comunicacionales del niño. En este caso es
aplicable a la relación abuelos nieto.” (fls 43 y 44)
Hace referencia, además, a pruebas y
testimonios que se recogieron en el proceso de regulación de visitas y trae a
colación lo dicho por su apoderada allí en el sentido de que los abuelos
maternos sufren de depresión. Explica que la señora Zoraida tiene dos duelos no
resueltos, el primero, la pérdida de la hija cuando contrajo matrimonio y, el
segundo, cuando ella falleció.
Finalmente, en esta acción de tutela,
transcribe un concepto de la psiquiatra infantil, Isabel Cuadros, de fecha 8 de
agosto de 2002, dirigido al Tribunal, en el que básicamente dice que el niño no
conoce a sus abuelos maternos y no ha  desarrollado la estructura del tiempo
que le permita saber que la separación de su padre es transitoria. Además, que
por el informe de psiquiatría forense, la impulsividad señalada en el carácter
de la abuela “es un factor de riesgo para el adecuado cuidado y protección del
niño.” (fls. 34 y 35 del cuaderno de tutela). Hace notar el actor que en el
proceso de visitas solicitó al Juzgado Noveno de Familia que decretara como
prueba el concepto de esta profesional, pero la Juez no la decretó.
A este escrito de tutela, el demandante
anexó documentos.
1.2 Posteriormente, el 29 de agosto de
2002, el actor remitió a la Magistrada sustanciadora del Tribunal, un escrito
en el que describe la visita de los abuelos maternos el pasado sábado 10 de
agosto. Señala que ellos llegaron al apartamento con juguetes y dulces. El niño
se encontraba sentado en las piernas del papá “toma mis manos y las coloca
alrededor de su cintura como un gestos en busca de seguridad. Después de un
tiempo mi hijo Andrés desciende de mis piernas hasta el piso para curiosear los
juguetes que los abuelos han dispuesto. Entonces hacen conocer los abuelos
maternos a Andrés la intención de llevárselo con ellos a lo que reacciona con
llanto fuerte que se incrementa al ser rodeado por los brazos de la señora
Zoraida Suárez, forcejea con ella hasta lograr soltarse, con profunda tristeza
continúa con inconsolable llanto y se coloca boca abajo sobre el piso entrando
en forma casi súbita en un profundo estado de sueño. De nuevo lo alza la
abuela. Para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado permito que
mi hijo Andrés sea llevado por los abuelos. Es de resaltar aquí la reacción de
rechazo que manifiesta mi hijo ante la idea de ser llevado por los abuelos y el
hecho de que es sacado de nuestro apartamento dormido. Quedo entonces en estado
de profunda tristeza ante los hechos y con la confianza puesta en las palabras
del señor Guillermo Alonso quien aseveró que tan pronto advirtieran malestar en
Andrés o inquietud lo regresarían en forma inmediata. Hacia el medio día recibo
una llamada telefónica del señor Guillermo Alonso y me dice que Andrés se
encuentra muy bien y que incluso no ha llorado nada y que me lo devuelven a las
6 de la tarde. Desconsolado continúo todo ese día en mi apartamento. Unos
minutos antes de las 6 pm devuelven los abuelos maternos a Andrés quien llega
en un estado de letargo, con la mirada perdida, los ojos llorosos y en franca
andinamia. Al despedirse los abuelos le dicen que en 15 días volverán a
llevárselo.” (fls. 67 y 68) Continúa el actor señalando que en los días
posteriores el menor está inapetente, alternando en su estado de ánimo momentos
de irritabilidad con estados regresivos, permaneciendo aletargado y deprimido.
Con diarrea y alteración del sueño. Acudió donde la psicóloga Isabel Cuadros que
dijo que el niño se encuentra en un estado de “reacción depresiva y angustia de
separación de su padre.” Su pediatra dictaminó que ha perdido peso y confirma
el estado de enfermedad diarreica. Acompaña ambas certificaciones de fecha 23
de agosto de 2002. Por ello dice el actor que “Es así como ante los hechos
relatados, basados en el dictamen de la doctora Isabel Cuadros psiquiatra
infantil y guiado por el amor a mi hijo y su protección no permití el sábado
pasado la visita de los abuelos.” (fl. 68)
Acompañó algunas fotografías tomadas
antes de la llegada de los abuelos en la visita del 10 de agosto, cuando ellos
llegaron y cuando lo regresaron. (fls. 4 a 63), con el fin de demostrar que el
niño estaba tranquilo antes de que se produjera el encuentro y después no.
1.3 En un tercer escrito de fecha 2 de septiembre de
2002, el actor le insiste al Tribunal para que se reciba la declaración de la
doctora Isabel Cuadros, psiquiatra infantil. También que el Tribunal decrete
que los abuelos y el niño asistan al despacho para que el juez de tutela
constate directamente la reacción del menor con sus abuelos. Menciona que estas
pruebas pidió que se realizaran en el proceso, pero la Juez Novena de Familia
no las decretó. Con ellas se logrará  verificar que el conflicto no es de
adultos sino que se explica por la ciencia médica. Señala que si ahora hay
problemas con estas visitas, por qué no se espera a que el niño crezca y que él
decida, por su propia voluntad, sobre ellas. No se explica por qué el juzgado
impuso un régimen de visitas a los abuelos como si se tratara del caso de una
mujer separada. Considera que a él como padre se le está violando su derecho a
la igualdad, en razón de género, pues a ninguna mujer se la separa de su hijo
de menos de 2 años por largos períodos.
2. Actuación procesal.
El Tribunal Superior de Bogotá ordenó a
la Juez Novena de Familia de Bogotá el envío de la fotocopia completa del
proceso de reglamentación de visitas. La copia conforma un cuaderno de 488
folios. En auto del 28 de agosto de 2002 ordenó notificar a los abuelos
maternos y a su apoderada el inicio de esta acción de tutela.
3. Respuestas de la Juez Novena de
Familia de Bogotá y de la apoderada de los abuelos maternos al juez de tutela.
3.1 La Juez Novena de Familia de Bogotá,
en escrito de fecha 30 de agosto de 2002, se opuso a la procedencia de esta
acción de tutela. Explicó que “El fallo cuestionado no es fruto de solo
capricho o arbitrariedad sino que obedece a una racional ponderación de las
pruebas y de las normas jurídicas aplicables al caso, por lo que la tutela
resulta improcedente dado que el juez constitucional no puede inmiscuirse en la
labor hermenéutica efectuada por el juez en su fallo. El juez constitucional no
puede convertirse en juez de instancia para valorar los fundamentos fácticos
probatorios y jurídicos del asunto.” (fl. 71)
3.2 Los abuelos maternos, a través de
apoderado judicial, se opusieron a esta acción de tutela. Se pone de presente
que estando debidamente ejecutoriada la sentencia del Juzgado Noveno de
Familia, el actor presentó esta acción de tutela, con el fin de impedir el
cumplimiento del derecho a las visitas que les fue reconocido por sentencia
judicial.
Hace notar al Tribunal que no es cierto
que la sentencia en mención sea una vía de hecho como lo aduce el demandante,
ni que viole el derecho a la integridad física, salud y cuidados del menor,
pues, la prueba principal que aduce es una certificación médica expedida con
posterioridad a la sentencia atacada. Es decir, el actor califica de vía de
hecho una sentencia con base en  una prueba ajena al proceso y dirigida
específicamente a la acción de tutela. Prueba que no fue controvertida en el
proceso de regulación de visitas por una de las partes.
Además, la acción de tutela no es una
nueva instancia para abrir un debate ya resuelto con las formas propias de cada
juicio y con efectos de cosa juzgada. Ni se observa en la sentencia atacada que
el juzgador hubiere cometido algún error de bulto inexcusable que pueda
considerarse como una vía de hecho.
En cuanto a los dos argumentos en que
apoya la petición de revocatoria de la sentencia, que denomina vía de hecho,
por la presunta existencia de un defecto sustantivo y de un defecto fáctico, el
apoderado de los abuelos maternos se opone a ellos así : el denominado defecto
sustantivo, porque la sentencia no consulta el interés superior del menor y que
los abuelos no tienen derecho a las visitas a su nieto, se caracteriza por la
vaguedad y la ausencia de contenido jurídico, que no se llena ni aún con las
interpretaciones del Código Civil que hace el señor Varela. Por el contrario,
el derecho del menor de ver y relacionarse con sus abuelos maternos y de éstos
de visitarlo dan vida al derecho del menor para su desarrollo integral. Estas
visitas son un derecho y no una expectativa sujeta al capricho del titular de
la patria potestad, no sólo en Colombia sino en otros países.
El actor en el proceso de regulación de
visitas nunca pudo demostrar la existencia de una grave y justa causa para impedir
a los abuelos maternos relacionarse e interactuar con su nieto a través de las
visitas.
Respecto del denominado defecto fáctico,
consistente, al decir del actor en que el juzgado no valoró correctamente
algunas pruebas y omitió otras, el apoderado judicial de los abuelos maternos
considera que nuevamente se invade la esfera del debate que se dio en el
proceso ordinario de familia. El juez tiene poderes de instrucción, y en
materia de pruebas, la ley le permite que para la correcta conducción del proceso,
puede prescindir de las decretadas de oficio o limitar los testimonios y darles
una valoración de acuerdo a la persuasión racional.
La juez apreció las pruebas en su
conjunto y concluyó que las visitas eran procedentes. Si el actor estima que
esto no es así, no es relevante para la decisión de la acción de tutela. En el
proceso, el actor, a través de su apoderada, ya tuvo la oportunidad de expresar
su visión del asunto. No es  este momento el adecuado para examinar estas
pruebas. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la independencia del
juez en la valoración de las pruebas, en la sentencia T-055 de 1997.
Considera absurdo que el actor pretenda
ahora traer y solicitar nuevas pruebas “extemporáneamente preparadas para
tratar de demostrar que el menor se encuentra en peligro inminente en su salud,
según él por el mero hecho de que sus abuelos maternos lo vean y se relacionen
con él. (...) Se pretende traer una litis ya desatada mediante sentencia, a un
terreno clínico, mediante la exposición de un panorama, donde los abuelos
maternos son presentados perversamente como sujetos desquiciados que
constituyen una amenaza para la salud del menor, y para ello recurre
irresponsablemente el padre del niño a su particular grupo de amigos y
profesionales a sueldo, para deducir de breves y cuestionables diagnósticos que
todos los males que aquejan al menor son ocasionados por sus abuelos, quienes
sólo lo han podido ver una vez en los últimos diez meses. Dándole un tinte de
exclusividad al afecto que pueda recibir el menor, lo cual puede ser aún más
nocivo para su desarrollo relacional generándole conductas ansiosas no sólo con
sus abuelos sino con todas las personas que puedan tener algún tipo de
interacción con él.” (fl. 89) El actor pretende hacer responsables a los
abuelos desde una leve urticaria hasta las depresiones, que muy seguramente
sufre el menor. Considera cuestionable la responsabilidad del padre no sólo en
la salud del niño sino que está replicando en él los odios y ansiedades. A
nivel de los investigadores, es muy discutible la tesis del actor de que el
menor sufre ansiedades sólo al tener contacto con los abuelos maternos.
En su opinión, no es justo con el menor
que con ocasión de esta acción de tutela, deba someterse a nuevas pruebas
psicológicas o psiquiátricas para entrar a controvertir la prueba aportada por
el actor de la doctora Cuadros, no tanto por el diagnóstico de depresión del
menor, que lamentablemente puede ser verdad, sino por la manera tan ligera como
supone que la dolencia es responsabilidad de los abuelos. En su opinión es
sospechoso que la doctora Cuadros antes de la visita de los abuelos, realizada
el 10 de agosto de 2002, estuviera advirtiendo en escrito dirigido al Tribunal
el 8 de agosto, que las visitas eran altamente nocivas para el menor. Y
después, certifica el 26 de agosto, que el niño se encuentra deprimido luego de
tal visita. Por ello, el apoderado tacha esta prueba como altamente sospechosa.
También se opone a la exposición
fotográfica aportada, que son imágenes aisladas, que resultan ser fácilmente
acomodadas. Esto carece de toda relevancia probatoria.
Pone de presente que en el proceso se
recaudaron múltiples pruebas de carácter médico y psiquiátrico y “en ninguna de
ellas se encontró que los señores Guillermo y Zoraida Alonso sufran alguna
patología que pueda ser lesiva para el menor.” (fl.. 91) Así se deduce de la
pruebas del expediente.
Finaliza este escrito con un recuento
sobre lo que en opinión del apoderado ha sido la conducta reprochable del actor
en cuanto a las visitas de los abuelos a su nieto. El primer sábado de las
visitas programadas por la sentencia atacada, el padre se ausentó del domicilio
con el niño. A los 15 días, que es la primera y única realizada, estaba
esperando a los abuelos “con el niño entrelazado fuertemente entre sus brazos
absolutamente inmóvil y sin pronunciar siquiera una palabra, todo en presencia
de una persona encargada de filmar todo lo que pudiere acontecer. Sin embargo,
la visita pudo llevarse a feliz término a pesar de la actitud del padre del
menor, pues por unas pocas horas los abuelos maternos pudieron brindar su
cariño y afecto al menor en un ambiente sosegado y de paz, interrelacionándose
adecuada y alegremente. Esto no es una suposición, pues por azar o por fortuna
y con el único y exclusivo fin de guardar un hermoso recuerdo de su nieto, no
de preconstituir una prueba, los esposos Alonso filmaron estos momentos,
documento fílmico que será aportado como prueba en esta oportunidad.” (fl.93)
Acompañó, entre otros documentos, copias
de los escritos dirigidos al actor por el señor Guillermo Alonso, pidiéndole
facilitar las visitas a su nieto y los relatos de las visitas frustradas,
dirigidas al Juzgado Noveno de Familia. Lo mismo que fotos de la visita a la
casa de los abuelos.
4. Sentencia de primera instancia.
El Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, en
sentencia de fecha de 26 de octubre de 2002, negó la tutela pedida.
El Tribunal consideró que la acción de tutela no
procede contra decisiones judiciales, salvo cuando sea manifiesta y ostensible
la ilegalidad de la misma o arbitrariedad de la manifestación de voluntad en
ella. Examinadas las copias allegadas del proceso de regulación de visitas, no
se observa que se hubiere violado el debido proceso ni los derechos del menor,
pues, la decisión no obedeció a la sola voluntad o capricho del juzgado
demandado, sino que se encuentra fundada en normas constitucionales y legales y
en la reiterada jurisprudencia constitucional del derecho de los niños a tener una
familia y disfrutar del cuidado y del amor de ambos de sus progenitores, así
como  relacionarse con los demás miembros de la familia. No puede afirmarse que
esta decisión sea una vía de hecho, ya que sería desconocer el principio de la
autonomía funcional que rige la actividad judicial. El fallo cuestionado está
garantizándole al menor el derecho de tener contacto con sus abuelos maternos,
“pues como es bien sabido, por tratarse de un menor de edad, debe ser objeto de
una protección especial, ya que su condición física y mental los coloca en
circunstancias de debilidad manifiesta.” (fl. 107)
5. Impugnación.
A través de apoderado judicial, el actor
impugnó esta decisión. Los argumentos son semejantes a los expuestos para
presentar la acción de tutela y los demás escritos que dirigió al tribunal. Se
pregunta por qué interrumpir el proceso sano de desarrollo del menor para
beneficio de unos abuelos, con afán egoísta. Los abuelos maternos no reconocen
las necesidades del menor, si así fuera emprenderían una terapia psicológica
como fue la recomendación de medicina legal. La sentencia atacada desconoció el
concepto científico de la “base segura y pérdida afectiva” y  el dictamen de
medicina legal. La Juez incurrió en un falso juicio de identidad por la forma
como reglamentó las visitas. Señala que en el material probatorio se constata
que los abuelos han asumido que éste les pertenece, que es la herencia de su
hija, lo que de aceptarse implicaría una errada concepción del derecho a las
visitas.
Pide que la Corte Suprema de Justicia
unifique la jurisprudencia precisando que la institución de las visitas no es
un derecho de los parientes de visitar al niño, sino un derecho del niño a que
lo visiten “Equívoco en la concepción, que determina gravísimas consideraciones
sobre el tema, tales como obligar a un padre como Edgar Varela o cualquiera de
nosotros a que indistintos parientes puedan retirarle a su hijo por uno o más
días de su custodia y cuidado ...” (fl. 13, cuaderno segunda instancia)
No obstante lo dicho en la sentencia de la Corte
Constitucional, sentencia T-182 de 1996, en el presente caso, el acercamiento
entre el niño y sus abuelos maternos no refleja una verdadera compenetración y
entendimiento.
5. Sentencia de segunda instancia.
En sentencia del 25 de octubre de 2002,
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia
impugnada. Consideró que la providencia del Juzgado Noveno de Familia de Bogotá
frente al asunto de regulación de visitas “en manera alguna traduce actos ilegítimos,
subjetivos o antojadizos, ya que como lo señaló el Tribunal, el éxito de las
pretensiones canalizadas a través del memorando trámite, se adoptó con estribo
en las consideraciones de orden fáctico y jurídico plasmadas en el fallo
proferido y de acuerdo con la valoración hecha a los medios de prueba
recaudados, particularmente a partir de las declaraciones rendidas por los
diferentes testigos y teniendo en cuenta lo expuesto por los intervinientes en
las audiencias de interrogatorio de parte y el dictamen practicado por medicina
legal.” (fl. 24)
Al confirmar la sentencia impugnada, la
Corte Suprema de Justicia recordó, además, que la sentencia objeto de esta
acción no hace tránsito a cosa juzgada, de suerte que si las condiciones
fácticas lo hacen necesario, nada impide que se someta a composición judicial
lo relacionado con las visitas.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte es competente para conocer de
esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución Política y en los artículos 33 a 35 del Decreto 2591 de
1991.
2. Lo que se debate.
2.1 Para el padre del menor, el Juzgado
Noveno de Familia, en la sentencia de fecha 24 de julio de 2002, incurrió en
una vía de hecho, pues no tuvo en cuenta los conceptos científicos que probaban
el daño que las visitas de los abuelos maternos causaban al menor; que el padre
es la figura de seguridad del niño, por lo que no puede ser separado de él; y
que la decisión paso por encima de sus derechos como padre que tiene a su hijo
bajo su cuidado personal y ejerce la patria potestad.
2.2 Los jueces de tutela que conocieron
de esta acción no la concedieron porque al examinar la sentencia atacada
consideraron que lo decidido allí no se traduce en actos ilegítimos, subjetivos
o caprichosos del juzgador. Señalaron que la Juez adoptó su decisión de acuerdo
con la valoración que realizó a los medios de prueba recaudados en el proceso.
Además, el ad quem observó que esta clase de sentencias no hacen
tránsito a cosa juzgada absoluta, es decir, frente a nuevas circunstancias, las
partes pueden acudir a la jurisdicción de familia.
2.3 Expuesto así el objeto de esta acción
de tutela, la Sala de la Corte entra a examinar si la sentencia acusada
configuró la vía de hecho que alega el padre. Para tal efecto, se recordará en
qué consistió la decisión de la regulación de visitas, dispuesta en la
sentencia del 24 de julio de 2002. En la parte resolutiva se ordenó :
“1. Regular las
visitas a favor de los señores Guillermo Alonso Avila y Zoraida Suárez de
Alonso respecto de su menor nieto Andrés Varela Alonso, quien se encuentra
conviviendo con su padre Edgar Alfonso Varela Guevara de la siguiente manera :
Los abuelos podrán departir con su nieto Andrés Varela Alonso en la casa de
éstos (Guillermo Alonso Avila y Zoraida Suárez de Alonso), cada quince (15)
días los sábados de diez (10:00 a.m.) de la mañana a seis (6:00 p.m.) de la
tarde, por el término de seis (6) meses. Debiendo los abuelos recogerlo en la
casa paterna y regresarlo a la misma. Vencidos los seis (6) meses, las visitas
serán cada quince (15) días en la (sic) que el menor pernoctará en casa de sus
abuelos a partir del sábado a las diez (10:00 a.m.) de la mañana hasta el
domingo a las cinco (5:00 p.m.) de la tarde o el lunes a esta misma hora en
caso de que sea festivo.”
2.3.1 Esta decisión es la culminación de
un proceso de regulación de visitas iniciado con la demanda presentada por los
abuelos maternos, a través de apoderada judicial, ante la jurisdicción de
familia, a inicios del año 2001. Como se observa de la lectura del expediente,
cuya fotocopia obra en esta acción de tutela en 488 folios, las audiencias de
conciliación fracasaron. Se debatieron numerosos argumentos sobre el derecho y
la conveniencia de las visitas por parte de los abuelos maternos a su nieto. Se
dio la circunstancia de que el abuelo materno es un reconocido médico
especialista en ortopedia, el padre del menor, también es un reconocido médico
cardiólogo y la fallecida madre del niño, era también una joven médica. De allí
que en el expediente obren numerosos conceptos de especialistas aportados o
solicitados por las partes, testimoniando la conveniencia o no de las visitas
de los abuelos, ya que son dos los argumentos principales del padre para
oponerse a las mismas : uno, que él es la “figura de seguridad del niño” y las
implicaciones que en el desarrollo del menor esto representa cuando es separado
de él, así sea temporalmente; y, el otro, es la conducta de la señora Zoraida
Suárez, abuela materna del menor, que presenta desajustes de personalidad, pues
no ha podido superar el duelo por la pérdida de la hija, por lo que no resulta
conveniente ni saludable para el menor la relación con su abuela.
2.3.2 En la sentencia atacada, la juez
adoptó la decisión de regular las visitas, tomando en consideración todas las
pruebas y, en especial, las valoraciones psicológicas realizadas por el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Grupo de Psiquiatría y
Psicología Forenses, al menor, a su padre y a los abuelos maternos, ordenadas
por su despacho y llevadas a cabo los días 20 de febrero y 30 de abril de 2002.
En estas valoraciones quedó claro que los rasgos de personalidad de los
abuelos no implican riesgo de daño para el  menor.
Las conclusiones individuales de estas
valoraciones son :
a) En cuanto al menor, que en esa
época tenía 17 meses, dice :
“Conclusión :
el menor Andrés Varela Alonso presenta un adecuado desarrollo tanto físico como
psicológico.
No existe
suficiente información para conceptuar acerca del daño que puede producir en el
menor la visita de sus abuelos pues ellos no han sido examinados. [examen que
después se realizó, el 30 de abril].
La reacción del
menor en algunas visitas de sus abuelos maternos puede deberse a las
situaciones altamente estresantes en que estas se han desarrollado.
De continuar
esta situación puede producirse daño al menor, dada la actitud de los adultos
durante ellas.” (fl. 350)
b) En cuanto al padre del menor :
“Conclusión :
(...) se concluye que el señor Edgar Varela presenta rasgos obsesivos de
personalidad los cuales no constituyen patología.
Su desempeño
como padre frente a su menor hijo ha sido en términos generales adecuado pero
se ha visto limitado por los hechos materia de este proceso.
Se sugiere que
las partes (abuelos y padre del menor)se sometan a una terapia de familia con
profesionales entrenados y neutrales, con el ánimo de conseguir llegar a
acuerdos que disminuyan la tensión, y los posibles rencores y malos entendidos
que puedan existir, y que consulte los intereses tanto de los abuelos como del
padre y sobre todo se respeten los derechos de todos, especialmente los del
menor en desarrollo.” (fl. 346)
c) En cuanto la abuela materna :
“Conclusión :
la señora Soraida (sic) Suárez es una mujer adulta con rasgos impulsivos de
personalidad.
Sus rasgos de
personalidad no representan en sí mismos una amenaza de daño a su pequeño
nieto.
En la
actualidad presenta un duelo no resuelto por la muerte de su única hija.
Se sugiere que
reciba apoyo psicológico que le ayude a elaborar el duelo para que pueda a su
vez cumplir a cabalidad su papel de abuela.” (fl. 364)
d) En cuanto al abuelo materno :
“Conclusión :
el señor Guillermo Alonso no tiene rasgos patológicos en su personalidad.
La relación con
su nieto no implica ningún riesgo de daño para éste último.” (fl. 368)
Debe tenerse en cuenta que cada una de
estas conclusiones está precedida de una detallada valoración de los hechos,
antecedentes personales, historia familiar, personal y social, personalidad,
exámenes físicos y del estado mental de cada uno de los examinados.
2.3.3 De otro lado, tal como se advirtió
en los antecedentes de esta providencia, estas mismas discusiones : desajustes
en la conducta de la abuela y ser el padre la figura de seguridad del niño, ya
fueron definidas en el proceso de familia y nuevamente las plantea ahora el
actor en esta acción de tutela, aunado al hecho de que fueron también los
argumentos expuestos en la anterior acción de tutela que presentó el demandante
ante el mismo juez de primera instancia, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala
de Familia, y contra la misma Juez Novena de Familia, por haber decretado las
visitas provisionales por parte de los abuelos maternos, sin que se hubieran
practicado todas las pruebas encaminadas a determinar si eran o no
perjudiciales para el menor. El Tribunal, en aquella ocasión, concedió la
tutela como mecanismo transitorio y protegió los derechos fundamentales del
niño, pues, consideró que sin que se hubiere acabado de recaudar el material
probatorio, la juez se había apresurado a decretar las visitas provisionales.
En consecuencia, revocó la providencia que dispuso tales visitas y ordenó que
en un término no mayor de 30 días se procediera a recaudar las pruebas
necesarias y se tomara la decisión correspondiente.
Una vez recaudadas todas las pruebas en
el proceso, incluida la de medicina legal, el 24 de julio de 2002 y obrando en
el expediente el concepto favorable de la defensora de familia a la regulación
de las visitas de los abuelos maternos, la Juez Noveno de Familia de Bogotá
dictó la sentencia correspondiente en la forma como antes se dijo que quedaron
dispuestas tales visitas. En la parte motiva se apoyó, además, en el artículo
44 de la Constitución y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
sentencia T-182 de 1996, sobre la unidad familiar y el derecho del niño cuya
madre ha fallecido, a disfrutar del afecto de sus familiares. La Juez pidió,
además, que las partes cumplieran la recomendación de someterse a terapia de
familia con profesionales entrenados y neutrales, con el ánimo de disminuir la
tensión, y, en particular, recomendó a la señora Zoraida Suárez que reciba
apoyo psicológico que le ayude a elaborar el duelo, para que, a su vez, pueda
cumplir a cabalidad el papel de abuela.
2.4 De acuerdo con lo anterior, para la
Sala de Revisión de la Corte, la decisión de la juez de familia constituyó una
vía de hecho, porque en la providencia del 24 de julio de 2002, la Juez Novena
de Familia reguló visitas a favor de familiares que no son los progenitores del
menor y en contra de la voluntad del padre que lo tiene bajo su cuidado
personal y ejerce la patria potestad, lo que viola disposiciones
constitucionales y legales, como se pasa a explicar.
3. La regulación judicial de visitas a
los menores por parte de familiares que no son sus progenitores y contra la
voluntad del padre o la madre que lo tiene bajo su cuidado personal y ejerce la
patria potestad, constituye una vía de hecho, pues viola normas
constitucionales y legales.
3. En este punto se explicará porqué la
decisión del juez de familia de regular visitas de familiares que no son los
progenitores desconoció la naturaleza misma del proceso de regulación y les
confirió legitimidad para reclamarlas a quienes la ley no les prevé tal
derecho; no tuvo en cuenta la autorización del progenitor que ejerce la
potestad parental y el cuidado personal del menor; y olvidó que las decisiones de
los jueces de familia se producen para proteger el interés superior del menor y
no de los adultos.
3.1 En cuanto al primer punto, el
desconocimiento de la naturaleza de las visitas a los menores y la falta de
legitimidad para reclamarlas, hay que señalar que la sentencia del juez de
familia confundió dos situaciones jurídicamente distintas : una es la
regulación de visitas a un menor por parte del progenitor que no obstante que
no lo tiene bajo su cuidado personal, no por ello ha perdido el ejercicio de la
potestad parental y el derecho de visitar a su hijo y, la otra, es
regular visitas, con retiro del menor de su hogar, por parte de familiares
cercanos, los abuelos por ejemplo, que no tienen la tenencia del niño ni, mucho
menos, ejercen la potestad parental.
3.1.2 Sobre la naturaleza y el carácter
de la regulación de visitas dispuestas por el juez de familia y la legitimidad
para reclamarlas por parte del progenitor que no convive con el menor, es obvio
que sólo se llega a una instancia judicial cuando no ha habido acuerdo entre
los padres al respecto. En estos eventos se hace necesaria la intervención del
Estado para que, atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso
concreto, decida, por mandato de la ley, lo concerniente a las visitas de los
padres, aun por encima de la voluntad del otro padre.
Esto obedece a que el proceso que culmina
con la decisión de  regular visitas, el juez tendrá en consideración que en
ellas prime la rigurosidad, la obligatoriedad, la regularidad y la cercanía
entre una y otra visita o encuentro del menor con su padre o madre, con el fin
de que en el hijo se arraigue la certeza de que no obstante no conviva sino con
uno de sus progenitores, siempre puede contar con el otro, y que, a su vez, en
los padres, aunque no convivan con el menor, se conservan incólumes sus
obligaciones como padres y que, en tal virtud, ejercen la potestad parental. De
allí que, en la generalidad de las situaciones, el juez tratará de equilibrar
que el niño comparta períodos de tiempo lo más iguales posibles con uno y otro
progenitor.
Esta es la razón por la que el juez puede
imponerle al padre o la madre que tiene bajo su cuidado personal al menor, que
éste pueda ser sacado de su hogar en el que habitualmente convive con su
progenitor, por unas horas, días o semanas, con el fin de que se cumpla el fin
previsto en la ley en el proceso de  regulación de visitas, que es, el
afianzamiento de las relaciones filiales.
3.1.2 No ocurre lo mismo con una decisión
judicial o administrativa, por ejemplo del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, encaminada a propiciar el trato del menor con otros miembros cercanos
a su  familia pues, en estos casos, no corresponde al procedimiento impositivo
de regulación de visitas, para el cual, se repite, sólo los progenitores están
legitimados, sino a un procedimiento encaminado a lograr que el menor conozca y
se relacione con su familia extensa, procedimiento que descarta no sólo la
obligatoriedad y la regularidad, sino la posibilidad de sustraer al menor de su
hogar, sin contar con la aquiescencia del progenitor que lo tiene bajo su
cuidado personal y ejerce la potestad parental, pues se violarían convenios
internacionales suscritos por Colombia y disposiciones constitucionales y
legales.
3.4 En efecto, la Convención sobre derechos
del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aprobada
por Colombia en la Ley 12 de 1991, en el artículo 9º dispuso:
"Artículo 9º. Los Estados Partes
velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño". (se subraya)
Esta norma que hace parte del
ordenamiento jurídico internacional y en razón de la materia, prevalece en el
orden interno, según dispone el artículo 93 de la Constitución, no puede ser
desconocida ni inaplicada en el presente caso,  pues, son precisamente los
derechos fundamentales del menor los que están en juego y ellos, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 44 de la Carta, privan sobre los derechos de los
demás.
Además, señala esta
disposición que la determinación de la separación puede ser necesaria cuando el
niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de los padres. En estos casos
se está ante el procedimiento regulado sobre el cuidado y la tenencia de los
menores.
3.5 Sobre el cuidado y tenencia
de los menores existen disposiciones en el ordenamiento interno : el Código
Civil, en los artículos 253 y siguientes, y el Código del Menor, que regulan lo
referente a este cuidado, señalando que en caso de inhabilidad física o moral
de ambos padres, se podrá confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes, prefiriéndose a los consanguíneos más próximos
y sobre todo a los ascendientes, artículo 254 del Código Civil. Es de advertir
que, en estos eventos, debe probarse judicialmente la inhabilidad física
o moral del padre para cuidar de su hijo.
El artículo 254 del mismo
Código establece que si por decisión judicial se sacare a los progenitores del
cuidado personal a los hijos, por este hecho no perderán el derecho a
visitarlos, con la frecuencia y libertad que el juez considere conveniente.
Además establece la ley que el cuidado personal del menor implica la facultad
de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente (art. 263 del
Código Civil).
3.6 Sobre el proceso de regulación de visitas por el
progenitor que no convive con el menor, se ha pronunciado la Corte Suprema de
Justicia, en el sentido de que consiste “en el poder jurídico que les permite a
los padres carentes de la tenencia de sus hijos, de establecer una relación
personal con ellos en condiciones tales, que posibiliten el reconocimiento
personal y filial. La reafirmación de este reconocimiento y de las relaciones
afectivas entre padres e hijos lleva implícita la necesidad de demarcar las
circunstancias de modo, tiempo y lugar para su ejercicio, de manera que se
cumpla adecuadamente con su finalidad, que no es otra que mantener la unidad
familiar consagrada por la Constitución Política como un derecho fundamental de
los niños y como tal no tiene carácter individual, sino multilateral, puesto
que involucra  a los menores, a los padres y a la familia como institución
básica de la sociedad.” (Expediente 1161, 13 de abril de 1994, M.P., doctor
Pedro Lafont Pianetta)
Significa lo anterior que para
el legislador el titular para reclamar la regulación de las visitas a los
menores es el progenitor que no convive con su hijo; que revisten tal
importancia estas visitas que inclusive en el evento de que el juez decidiere
sacar al padre o a la madre del cuidado personal de sus hijos, este padre no
pierde el derecho a visitarlos; y, que si hubiere oposición, el juez podrá
regular lo procedente, inclusive por encima de la voluntad del otro progenitor.
3.7 De otro lado, la ley también es clara
en cuanto a determinar quiénes ejercen la potestad parental. Ha dicho que es
una institución que reposa en forma exclusiva en cabeza de los progenitores.
Explica el Código Civil que consiste en “el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos
el cumplimiento de los deberes que su calidad le impone.” (artículo 288 del
Código Civil (modificado por la Ley 75 de 1968, art. 19). Es de precisar que
esta institución hace referencia a la representación legal de los hijos, ya que
la ley distingue entre las obligaciones de los padres en el cuidado personal de
la crianza y educación de los hijos menores como función distinta de los
poderes o facultades que configuran la potestad parental.
Conviene citar algunos apartes de lo
dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-041 de 1996, que aludió,
precisamente, a que no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes
frente a él, ni son titulares de los mismos derechos. Resaltó la providencia
que son los padres los titulares de la potestad parental, y que cuando fallece
uno de ellos, sólo el otro será el que ejercerá tal potestad. Además, dijo la
Corte que potestad parental se ejerce con independencia de los sentimientos de
amor o de desamor que pueda suscitarse por parte de los adultos en relación con
el menor. Explicó esta providencia :
La familia -independientemente de la forma
que ella tenga en cada uno de los grupos culturalmente diferenciados que
habitan en el país-, es la primera llamada por el artículo 44 de la Carta
Política a cumplir con la “...obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos...”; pero no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes
frente a él, ni son titulares de los mismos derechos. Los padres son, por el
reconocimiento que hace el ordenamiento del vínculo consanguíneo que los une
con el hijo, los titulares de la patria potestad y, por tanto, los primeros
responsables por el debido cumplimiento de la obligación constitucional
aludida, pues la patria potestad es una institución de orden público, irrenunciable,
imprescriptible, intransferible, y temporal -sólo porque la emancipación
del hijo de familia se presenta con la mayoría de edad, o antes de ella por la
habilitación de edad, la muerte de los padres, etc.-.
Sea que la familia esté compuesta por los
padres y sus hijos, o que otros parientes compartan la convivencia en el hogar,
los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado y guía de sus progenitores.
Esa relación filial sólo puede ser restringida o interrumpida por una decisión
judicial, cuando se dé una causal legal para entregar la guarda, u otro de los
derechos comprendidos en la patria potestad, a persona distinta de los
titulares de ésta. En caso de separación de los padres o de incumplimiento de
los deberes que ellos tienen para con sus hijos, el ordenamiento prevé la
protección que debe darse a los menores, y la forma de exigir el cumplimiento
de las obligaciones que incumben a los padres y de las cuales no pueden
sustraerse.
En caso de faltar alguno de los padres, el
otro continúa en ejercicio de la patria potestad, y si es mujer tiene derecho a
la protección especial del Estado que consagra el artículo 43 de la Carta
Política. Si faltan ambos, no por ello desaparece el derecho de los niños de
tener una familia y no ser separados de ella, aunque la patria potestad no
puede tener titulares diferentes a los padres. En tal eventualidad, si los
demás familiares faltan, o no pueden hacerse cargo de los menores, el Estado
guardará de ellos hasta encontrarles otro hogar y guardador, o entregarlos en
adopción a sus nuevos parientes civiles.
Dentro de este marco general de regulación,
y para efectos de la revisión del presente proceso, deben hacerse las
siguientes precisiones:
- El desamor, incluso la animadversión, que
el padre pueda llegar a sentir por la madre y su hijo, jurídicamente no pasan
de ser una circunstancia (lamentable), que para nada le libera de la
“...obligación de asistir y proteger al niño...”, y los contenidos
prestacionales derivados de tal obligación pueden serle exigidos judicialmente.
- De manera
similar, la simpatía, la buena voluntad, el cariño, y hasta el amor, que otros
parientes puedan sentir por el niño, tampoco son razón jurídicamente valedera
para arrogarse la patria potestad -que es un conjunto de derechos y
obligaciones atribuídos intuitu personae-, intentando reemplazar al padre en
actuaciones que la ley le ha reservado de manera excluyente, como es el caso
del reconocimiento del hijo en el registro de su nacimiento. Nada obsta sin
embargo, y antes bien es deseable y acorde con el principio de la solidaridad,
que en aras de evitar la exposición o el abandono, ante el proceder
irresponsable de uno o ambos padres, los demás parientes le proporcionen al
niño la familia a la que tiene derecho, sin olvidar que deben regularizar la
situación, acudiendo a solicitar que, por la vía judicial, se les entregue la
guarda. (sentencia T-041 de 1996).
3.8 Las anteriores precisiones
constitucionales, legales y jurisprudenciales  conducen a concluir que los
familiares cercanos del menor, por ejemplo los abuelos, no gozan de iguales
derechos y obligaciones que los padres en relación con los hijos en lo
concerniente a la regulación de visitas. Que los menores sólo pueden ser
sustraídos del hogar en el que convive con sus progenitores o con alguno de
ellos, con la autorización de quien lo tiene bajo su cuidado personal y ejerce
la potestad parental. Que existen disposiciones legales que protegen el derecho
a las visitas al menor pero sólo referidas al progenitor que no lo tiene bajo
su cuidado personal, es decir, existe falta de legitimidad en los abuelos para
reclamar la regulación de visitas a su nieto en un proceso así denominado; y,
finalmente, sólo son titulares de la potestad parental los padres, que en caso
de fallecer uno de ellos, el otro será el único titular.
De acuerdo con las razones expuestas, la
sentencia demandada constituyó una vía de hecho al disponer la regulación de
las visitas a favor de los abuelos maternos, que no tienen legitimación, con
retiro del menor del hogar en el que convive con su padre, aunque sea por
algunas horas o por pocos días, sin la autorización de quien es el titular de
la potestad parental y tiene al niño bajo su cuidado personal.
La jurisprudencia constitucional
consolidada, expresada en numerosas ocasiones por la Corte ha indicado que se
presenta una vía de hecho y puede ser procedente la acción de tutela, cuando al
menos se da una de las siguientes situaciones :
“Si este
comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma -
se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento
para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el
ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto
orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos
determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera
del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia
de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una
manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario
judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.” (sentencia T-231 de
1994).
3.9 Como en el presente caso se incurrió
tanto en un defecto sustantivo como en uno procedimental, habrá, entonces, que
ordenar que se deje sin efectos la sentencia de fecha 24 de julio de 2002, proferida
por el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá.
Hay que señalar que las consideraciones y
lo que se dispondrá en esta sentencia no desconoce los derechos de los niños a
relacionarse con sus otros familiares, como son aquellos que la jurisprudencia
y la doctrina denominan la familia extendida, ni constituye un cambio de
jurisprudencia, en especial con la sentencia T-182 de 1996, providencia que fue
una de las consideraciones en que se apoyó la decisión que ahora se ordenará
dejar sin efectos, por las razones que se expondrán en el siguiente punto.
4. El derecho de los menores a tratarse con
su familia extendida en condiciones acordes con el lugar que cada uno de los
miembros ocupe  en la misma y atendiendo el interés superior del menor.
4.1 La interpretación de índole
constitucional del derecho fundamental de los menores de tener, conocer y
relacionarse con otros miembros de su familia, además de sus progenitores,
artículo 44 de la Constitución, obedece al hecho innegable del nexo que existe
entre el desarrollo de la personalidad del niño y de su identidad con el
afianzamiento de su certeza de que pertenece a un grupo familiar que lo quiere
y apoya. Es decir, que no está solo.
En efecto, es propio de las personas el
deseo de conocer sus orígenes, saber  quiénes son sus ascendientes. Este
conocimiento, desde la niñez, según los expertos, permite a las personas, y en
particular a los menores, elaborar su propia historia, reconocer en sus propios
rasgos los de sus padres, los de los padres de sus padres, hermanos, tíos,
primos, etc. Por ello, privarlo de este conocimiento puede desembocar en
problemas de identificación. Cuando el juez de tutela ha analizado estos temas,
lo ha hecho bajo la consideración de salvaguardar la garantía del interés
superior del menor; que el ambiente de unidad familiar contribuya a su
formación integral y armónica, pues, de esta manera se hacen efectivos los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad; y, el derecho a
la identidad personal. Principios que se encuentran en los artículos 14, 16 y
44 de la Constitución.
Resulta pertinente recordar algunas
referencias jurisprudenciales sobre estos conceptos, en especial, a los
derechos fundamentales al libre desarrollo a la personalidad y el de identidad
relacionados con el derecho a tener una familia, a no ser separado de ella y a
contar con las visitas de los abuelos, que fueron asuntos examinados en la
sentencia T-182 de 1996 de la Corte Constitucional. Dijo esta providencia :
“Es deber primordial de los padres
garantizar al hijo su desarrollo armónico y el goce efectivo de sus derechos.
Al respecto ha dicho la Corte: "Los progenitores tienen el deber
ineludible de ofrecer a su prole un ambiente de unidad familiar que permita y
favorezca el desarrollo integral y armónico de su personalidad" [1]
Como lo establece el artículo 16, las
únicas limitaciones al libre desarrollo de la personalidad, son los derechos de
los demás y el orden jurídico. Al respecto es importante tener en cuenta lo
dicho por la Corte en sentencia de la Sala Segunda de Revisión: "Para que
una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea
legítima, y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento
constitucional..."[2]
Sin embargo cualquier limitación que impongan los padres al derecho del niño al
desarrollo de su personalidad debe estar acorde y tener en cuenta la
prevalencia de los derechos del niño. En otras palabras, las limitaciones en
este aspecto sólo deben buscar garantizar de manera más efectiva el desarrollo
integral del menor. Por su parte como a la sociedad y al Estado también les
corresponde la protección de los derechos de los niños, las limitaciones que
impongan deben siempre encaminarse a garantizarle al menor el goce pleno de sus
derechos.
El derecho del menor al libre desarrollo de
la personalidad se relaciona directamente con el derecho de este a la
identidad. La protección de la familia, de la sociedad y del Estado al menor,
debe estar dirigida a garantizarle el encuentro natural con su entorno, la
interacción con él y con quienes hacen parte de él, para que el menor crezca
dueño de sí mismo, en contacto con  las posibilidades tanto afectivas como
materiales y espirituales que lo rodean.
(...)
Un menor
necesita para su crecimiento integral, estar rodeado de afecto, cuidado y amor,
expresiones estas que le deben ser brindadas por su familia. Mantenerse cerca
de sus hermanos, tener contacto con sus primos, realizar actividades
recreativas con estos, recibir el afecto de sus abuelos y tíos; ayudan a que el
niño se sienta y se encuentre en un ambiente familiar adecuado. Es importante
aclarar que la convivencia y el acercamiento entre familiares, entre estos y
el menor o entre menores, debe reflejar una verdadera aproximación que implique
compenetración  y entendimiento. No puede disfrazarse como convivencia una
reunión de personas en donde no se respire un ambiente de cordialidad y en
donde no se le enseñe al menor a respetar y a aceptar al otro en toda su
dimensión humana.
(...)
Tanto el padre de la menor, quien no quiere  permitir el contacto a través de
las visitas de su hija con los abuelos maternos de esta, como los cuatro
abuelos quienes mantienen un enfrentamiento aparentemente sólo jurídico
respecto a la custodia de la menor y en torno al acceso a esta; deben rescatar
la importancia que para los menores merece el crecer en un ambiente adecuado.
En donde ambiente adecuado implica un clima de convivencia, de tranquilidad y
armonía en el cual el menor pueda desarrollarse integralmente, interactuando
con su entorno y  con quienes hacen parte de él.” (sentencia T-182 de 1996)
4.2 Lo dicho en aquella
oportunidad por la Corte se reitera en esta sentencia, pues, resulta innegable
y se apoya precisamente en el interés superior del niño que, como regla general
y salvo decisión judicial en contrario, a los menores les asiste el derecho a
conocer, tratarse y compartir con los miembros de la familia, incluidos los
abuelos, y, preferiblemente, sin que tuviera que acudirse a una instancia
judicial o administrativa para lograr estos acercamientos, sino que
progenitores y familia cercana lograran que el trato se dé por encima de las
diferencias que como adultos tengan.
Si esto no ocurre, y sólo
excepcionalmente, se puede acudir a la jurisdicción de familia para que,
garantizado el interés superior del menor y respetando la voluntad de quienes
ejercen la potestad parental y el cuidado personal, se facilite la comunicación
del menor con su familia extensa.
Precisamente para estos eventos, la ley
estableció, creó y organizó la jurisdicción de familia y le otorgó a los jueces
de familia la competencia para conocer las controversias sobre custodia y
cuidado personal, visita y protección legal de los menores, señalándole el
trámite del proceso verbal sumario como el procedimiento para dirimir dichas
controversias. Existen, entonces, varias acciones judiciales tendientes a
determinar la custodia y cuidado personal, así como el régimen legal de visitas
a que tienen derecho los padres, y correlativamente los menores hijos, cuyo
ejercicio está dirigido a mantener el afecto, la unidad y la solidez de la
relaciones familiares, así como a permitir que los padres cumplan los derechos
y las obligaciones que su calidad de padres les impone.
4.3 Para el caso de que se
facilite el trato del menor con su familia cercana, distinta a los
progenitores, la competencia de los jueces de familia no será el procedimiento
de regulación de visitas previsto para los progenitores por las razones
suficientemente explicadas en el punto anterior, sino uno acorde a la clase de
familiares que reclaman tal trato, de acuerdo con las facultades generales
establecidas al juez de familia en el literal j del artículo 5, literal d, del
Decreto 2289 de 1989 (“De los demás asuntos de familia que por disposición
legal deba resolver el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente,
o con prudente juicio o a manera de árbitro”).
4.5 En conclusión : en el presente caso, se
revocará la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
que denegó esta acción de tutela porque la providencia contra la que se dirigió
no obedecía a una decisión caprichosa del juez de familia. Sin embargo, como se
explicó ampliamente, esta decisión sí configuró una vía de hecho.
Por consiguiente, se ordenará dejar sin
efecto la sentencia de fecha 24 de julio de 2002, proferida por el Juzgado
Noveno de Familia de Bogotá. Se le ordenará que, de acuerdo con su competencia,
conforme a las circunstancias particulares del caso, atendiendo el interés
prevalente del niño (art. 44 de la Constitución), la ley sustancial, el
procedimiento fijado por la ley y con el derecho y aquiescencia del padre del
menor, que tiene el cuidado personal y es el titular de la patria potestad,
podrá establecer, si así lo estima su prudente juicio, la forma en que se
permita el trato del menor con los abuelos, con el fin de que se dé la integración
del niño en un medio adecuado para su desarrollo y que, a su vez, estreche los
vínculos con su familia extensa, en un ambiente equilibrado y armónico de
afecto y confianza.
Es de señalar que una negativa de un
progenitor expuesta ante una autoridad judicial de no aprobar el trato de su
hijo con su familia extensa, como cualquier otra manifestación de voluntad,
debe estar razonablemente amparada pues, en un Estado de derecho no existen
derechos absolutos, ni menos, podría propiciarse el abuso de los propios
derechos (art. 95, numeral 1, de la Constitución), ni desconocerse el interés
superior del menor.
Con esta clase de precisiones se deja en
claro que no está en duda el derecho del niño de relacionarse y compartir con
sus abuelos maternos y de éstos con su nieto, como lo ha entendido la
jurisprudencia de la Corte, pero en estos casos debe privilegiarse el interés
del menor y no el de las otras personas cercanas a él, así se trate de sus
progenitores, de sus abuelos u otros parientes.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE :
Primero : Revocar la sentencia de fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil
dos (2002), proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
en la acción de tutela presentada por Edgar Alfonso Varela Guevara, en
representación de su hijo Andrés Varela Alonso, contra el Juzgado Noveno de Familia
de Bogotá. En consecuencia, se concede la tutela pedida para proteger los
derechos fundamentales del menor establecidos en los artículos 14, 16 y 44 de
la Constitución, así, como el debido proceso, artículo 29 de la Carta.
Segundo :
Para el cumplimiento de la acción concedida, se ordena al Juzgado Noveno de
Familia de Bogotá, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, deje sin efectos la sentencia de fecha
veinticuatro (24) de julio de dos mil dos (2002), que reguló las visitas de los
abuelos maternos a su nieto.
Así mismo, este Juzgado, de acuerdo con su
competencia, conforme a las circunstancias particulares del caso, atendiendo el
interés prevalente del niño (art. 44 de la Constitución), la ley sustancial, el
procedimiento fijado por la ley y con el derecho y aquiescencia del padre del
menor, que tiene el cuidado personal y es el titular de la patria potestad,
establezca, con prudente juicio, que se permita el trato del menor con los
abuelos maternos, Guillermo Alonso Avila y Zoraida Suárez de Alonso, tal como
se expuso en la parte motiva de esta sentencia.
Líbrense por Secretaría, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] T-523 /93 Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón
[2] T-542/92 Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero