T-977-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-977/06
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Reglas jurisprudenciales para el suministro
de vacunas excluidas del POS
La Corte ha amparado el derecho a la salud
de los niños en el sentido de ordenar el suministro de una determinada vacuna
excluida del POS, cuando quiera que (i) exista un riesgo especial y real de
contraer la enfermedad; (ii) los padres no cuenten con capacidad de pago; y
(iii) la vacuna haya sido prescrita por el médico tratante o la EPS se haya
negado a suministrarla por vía de un derecho de petición
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Reglas jurisprudenciales para el suministro
de vacunas excluidas del POS deben ser entendidas en las circunstancias del
caso concreto
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Aplicación de vacunas
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Protección reforzada
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Aplicación de vacuna contra la hepatitis A,
el neumococo, la varicela y el meningococo
Referencia: expediente T-1429164
Acción de tutela instaurada por Guillermo
Alonso López contra la E.PS. Susalud.
Procedencia: Juzgado 25 Civil Municipal de
Medellín.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil
seis (2006)
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguientes
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la sentencia
de tutela dictada por el Juzgado 25 Civil Municipal de Medellín, mediante la
cual se negó la solicitud de amparo elevada por el señor Pedro Antonio Díaz
Lara contra el Ministerio de Protección Social, el Departamento de Cundinamarca
y la Beneficencia de Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos.
1.
Manifiesta el
accionante que se encuentra afiliado a la EPS Susalud, hace aproximadamente 3
años, en calidad de cotizante; que sus hijas Tatiana Alejandra y Dayana
Valentina López Restrepo lo están en calidad de beneficiarias.
2.
Sostiene que a sus
hijas, de 10 y 3 años de edad, “se les debe aplicar las vacunas de la
hepatitis A adulto Aventis, Meningococo unidosis, Neumococo y varicela, según
prescripción médica”.
3.
Afirma que verbalmente
la EPS le negó la aplicación de las vacunas, por encontrarse excluidas del POS.
4.
Por último, sostiene
que “las anteriores vacunas son indispensables para el bienestar y la salud
de mis hijas, pues a la fecha no se las han aplicado”.
2. Respuesta del particular accionado.
La EPS Susalud contestó la petición de amparo alegando
no estar vulnerando ningún derecho fundamental de las menores, con base en las
siguientes consideraciones:
1.
Las pacientes, quienes
son unas niñas sanas, solicitan la aplicación de unas vacunas que no se
encuentran incluidas en el Programa Ampliado de Inmunizaciones ( PAI ).
2.
En la actualidad, las
menores no presentan ninguna patología predisponente que conduzca a protegerlas
con vacunas por fuera del PAI.
3.
Las vacunas que
requieren para sus edades se les vienen aplicando oportunamente.
4.
El PAI comprende las
vacunas aplicables frente a las enfermedades inmunuprevisibles “más comunes
del medio”.
5.
La aplicación de
cualquier vacuna tiene efectos dañinos potenciales “por el componente vírico
que las constituye”.
6.
De igual manera,
sostiene que “las vacunas no aseguran ninguna inmunidad ni que no les de la
enfermedad, la varicela y la hepatitis son enfermedades benignas y asociadas a
hacinamiento básicamente”.
En este orden de ideas, la EPS solicita se le declare
improcedente la tutela, y de manera subsidiaria, se ordene el recobro al
FOSYGA.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA.
El Juzgado 25 Civil Municipal de Medellín, mediante
sentencia del 16 de mayo de 2006 negó el amparo solicitado, con base en los
siguientes fundamentos.
De manera reiterada, la Corte Constitucional ha
sostenido que el derecho a la salud no es fundamental, a menos que tomando en
cuenta las consideraciones del caso concreto, se encuentre en conexión con el
derecho a la vida u otro derecho fundamental.
Señala asimismo que no obra en el expediente prueba
alguna que acredite que el derecho a la salud de las niñas se encuentre
amenazado, ni presentan un cuadro clínico que indique la necesidad de protegerlas
de manera especial. Además, según la declaración rendida por el padre de las
menores, las vacunas no fueron ordenadas por un médico tratante adscrito a la
EPS accionada. De allí que, en palabras del juzgador “no se esta ( sic )
exigiendo un tratamiento para una enfermedad, sino que se trata más bien de una
medida preventiva a una posible enfermedad”.
III. DECRETO DE PRUEBAS.
El Despacho mediante auto del 31 de octubre de 2006
dispuso la práctica de las siguientes pruebas:
“ORDENAR que por Secretaría General se solicite a la Dra.
Martha Patricia Velandia González de la Dirección de Salud Pública del
Ministerio de Protección Social, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, al Departamento de Microbiología de la Facultad de Medicina de la
Pontificia Universidad Javeriana  y al Señor Decano de la Facultad de Medicina
de la Universidad del Rosario, que en el término de ( 3 ) días hábiles contados
a partir de la notificación del presente auto se sirvan rendir un concepto
científico sobre los siguientes puntos:
1.
Las vacunas contra la
hepatitis A adulto aventis, meningococo unidosis, neumococo y varicela ¿se
encuentran incluidas en el Programa Ampliado de Inmunizaciones ( PAI )?.
2.
Las anteriores
enfermedades ¿qué tan comunes son en nuestro medio y qué razones de carácter
científico justificarían su exclusión del PAI ?.
3.
La negativa de una
E.P.S. a aplicar las vacunas contra las citadas enfermedades, ¿puede poner en
grave riesgo la salud de dos niñas de 3 y 10 años respectivamente?.
En cumplimiento del anterior auto, la Universidad del
Rosario, la Universidad Javeriana y el Ministerio de la Protección Social
dieron respuesta al cuestionario planteado, en tanto que el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó que no contaba con la información
solicitada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto
2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción
de tutela.
2. El problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala
decidir si la negativa de una EPS a aplicarle a unas niñas de 3 y 10 años
respectivamente las vacunas contra la hepatitis A adulto aventis, meningococo
unidosis, neumococo y varicela, vulnera los derechos fundamentales de las
menores, teniendo en cuenta que (i) las peticionarias se encuentran bien de
salud; (ii) el médico tratante no ordenó la aplicación de las vacunas; (iii)
éstas últimas se encuentran excluidas del Programa Ampliado de Inmunizaciones
(PAI); y (iv) el padre de las niñas trabaja como celador y asegura no contar
con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de las
mencionadas vacunas.
Para tales efectos, la Sala (i) reiterará
su jurisprudencia en relación con la protección reforzada de los menores de
edad en la prestación del servicio de salud; (ii) analizará las líneas
jurisprudenciales existentes en relación con el suministro de vacunas excluidas
del POS a menores de edad por vía de tutela; (iii) examinará el tema de la
exclusión de cuatro variedades de vacunas del Programa Ampliado de
Inmunizaciones (PAI); y (iv) resolverá el caso concreto.
3. Protección reforzada de los menores de edad en la
prestación del servicio de salud. Reiteración de Jurisprudencia.
La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la
Constitución Política establece que la salud es un derecho y un servicio
público[1]. Por ello, surge la
obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[2].
Con todo, se ha explicado por parte de este Tribunal
Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya
protección se pueda solicitar prima facie por vía de tutela. Su
carácter de derecho prestacional obliga al Estado a racionalizar, por un lado
la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance
integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía
de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el
colombiano. En este escenario, por otro lado debe igualmente por ello
racionalizar su prestación satisfactoria a cargo del Estado sólo en casos en
que su falta de reconocimiento (i) afecte directamente y de manera conexa los
derechos fundamentales de la persona, (ii) se pregone de un sujeto de especial
protección constitucional y/o (iii) no de cuenta de su contenido esencial para
satisfacer la carga mínima que implica garantizar tanto la dignidad de las
personas como sus necesidades básicas en salud.
Que el derecho a la salud resulte fundamental por
conexidad, significa que otros derechos que la misma Constitución ha definido
como fundamentales, resultarían vulnerados si no fuera garantizada la
prestación del servicio de salud en forma inmediata.[3]
Además, el derecho a la salud puede adquirir lo que la
Corte Constitucional ha denominado, carácter de derecho fundamental autónomo.[4]
Esto, en atención a que la Constitución Política establece cláusulas que
identifican sujetos de especial protección constitucional, y frente a ellos la
protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de
vulnerabilidad que en ocasiones deben afrontar. Por ejemplo, la población
infantil, las personas con discapacidad y los adultos mayores, entre otros.
La Corte
ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud, como
derecho constitucional que funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad
humana, y que se traduce en un derecho subjetivo[5], sin necesidad
de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, lo cual ha
dejado atrás erróneas concepciones que sostienen una de naturaleza entre
distintos derechos de los cuales son titulares loa seres humanos. Debe
afirmarse que esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos, y
desconoce pronunciamientos en el seno de la comunidad internacional en el
sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como
económicos sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes[6].
Pues
bien, en el caso específico de los menores de edad, la Corte ha considerado
que, no existe duda alguna que la seguridad social y la salud de los niños son
derechos constitucionales de carácter fundamental, tal y como lo prevé el
artículo 44 de la Constitución Política y, en cuanto interesa a la viabilidad
de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como
sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneración afectan
derechos fundamentales como la vida y la integridad personal.[7]
De igual
manera, se ha establecido que “el derecho a la salud es fundamental respecto
de  menores y de personas de la tercera edad en razón de su condición de
vulnerabilidad que requiere de una especial atención y consideración como la
misma Carta Política lo reconoce al consagrar derechos especiales que los
protegen prioritariamente[8]”.
De lo
anterior, se deriva que el derecho a la salud de los menores de edad goza de
especial preponderancia en nuestro sistema jurídico. De ahí, que la Corte haya
sostenido que “la salud de los niños tiene connotación de fundamental
derivada no de su conexidad con otro derecho fundamental, sino de la aplicación
directa de la Constitución que lo consagra como tal.”[9]
4.
Líneas jurisprudenciales sentadas en relación con el suministro de vacunas
excluidas del POS a menores de edad.
En
diversas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con el suministro de
vacunas excluidas del POS a menores de edad.
Así, en
sentencia T- 110 de 2003, esta Corporación examinó el caso de una menor cuyos
padres solicitaron a una EPS le aplicaran las vacunas contra la varicela y
hepatitis A, a lo cual la entidad se negó alegando la exclusión de aquéllas
del POS. No obstante, en dicha oportunidad el juez constitucional no entró a
resolver el fondo del asunto, por cuanto los accionantes decidieron asumir los
costos del tratamiento.
Posteriormente, en T-270 del mismo año, la
Corte analizó la situación que enfrentaba una niña, a quien le fue
diagnosticada asma por el especialista en neumología del Hospital Regional de
Leticia y el médico tratante le había prescrito la aplicación de vacunas (virus
influenza Nº 12 y neumococo Nº 1), tratamiento que resultó negado
por la correspondiente EPS. En dicha ocasión, se estimó que se encontraba
probado en el expediente que la salud de la menor se encontraba en inminente riesgo,
y que era necesario inaplicar las normas reglamentarias mediante las cuales se
excluía el suministro de las mencionadas vacunas.
Al año siguiente,
el juez constitucional examinó en sentencia T-666 el caso de un padre quien
manifestaba que su hijo había sido hospitalizado el 16 de septiembre de 2003
debido al diagnóstico de una meningitis por neumococo, enfermedad que ataca
directamente el sistema nervioso central. El 7 de octubre de 2003 la médico
tratante había ordenado la aplicación de la vacuna por neomococo. Sin
embargo, COOMEVA E.P.S. no autorizó el suministro de la vacuna descrita por
cuanto dicho medicamento no se encontraba en el Plan Obligatorio de Salud
(P.O.S.). En dicha ocasión el amparo solicitado fue negado básicamente por la capacidad
de pago con que contaban los padres para asumir el costo de las vacunas.
Reiterando las
anteriores líneas jurisprudenciales, la Corte en sentencia T- 1211 de 2004
amparó el derecho a la salud de un menor, quien luego de haber padecido
bronqueolitis, neumonía viral y bacteriana, quedó con una alta propensión a
contraer enfermedades respiratorias. Ante tal situación, los padres del niño
instauraron un derecho de petición ante la EPS solicitando el suministro de las
vacunas contra las vacunas contra el neumococo y el virus sincitial,
solicitud que fue negada por no encontrarse aquéllas incluidas en el POS.
Más
recientemente, esta Sala en sentencia T-502 de 2006 negó un amparo solicitado
por una madre a efectos de que su bebé le fuera aplicada la vacuna contra el neumococo,
por cuanto  no se probó que la niña se encontrara ante el riesgo de contraer la
enfermedad y además quien había prescrito la vacuna no era el médico tratante
sino una enfermera.
En este orden de
ideas, la Corte ha amparado el derecho a la salud de los niños en el sentido de
ordenar el suministro de una determinada vacuna excluida del POS, cuando quiera
que (i) exista un riesgo especial y real de contraer la enfermedad; (ii) los
padres no cuenten con capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita
por el médico tratante o la EPS se haya negado a suministrarla por vía de un
derecho de petición.
5. La
exclusión de cuatro variedades de vacunas del Programa Ampliado de
Inmunizaciones ( PAI ).
Con el propósito de contar con mayores elementos de
juicio, el Despacho ofició a diversas Universidades y autoridades públicas a
efectos de que aportaron sus respectivos conceptos científicos en relación con
los siguientes aspectos (i) constatar si las vacunas contra la hepatitis A
adulto aventis, meningococo unidosis, neumococo y varicela se encontraban
incluidas en el Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI); (ii) si tales
enfermedades eran comunes en nuestro medio y las razones de carácter científico
que justificarían su exclusión del PAI; y (iii) si en el caso concreto, la
negativa de una E.P.S. a aplicar las vacunas contra las citadas enfermedades,
podía poner en grave riesgo la salud de dos niñas de 3 y 10 años
respectivamente.
Respecto al primer interrogante, todos los
intervinientes coincidieron en afirmar que las mencionadas vacunas se
encontraban excluidas del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI), con una
aclaración, en el sentido de que la vacuna contra el meningococo “se
encuentra incluida exclusivamente para situaciones de brotes”[10],
según explica la Dra. Martha Patricia Velandia González de la Dirección General
de Salud Pública del Ministerio de Protección Social.
Por el contrario, en relación con los otros
dos interrogantes, las opiniones de los expertos fueron diversas, motivo por el
cual, para mayor ilustración, se elaboraron los siguientes cuadros.
I. Presencia de las enfermedades en el país.
Institución
Hepatitis A
Neumococo
Varicela
Meningococo
Universidad del Rosario
No es una enfermedad de alta morbimortalidad
No es una enfermedad de alta morbimortalidad
No es una enfermedad de alta morbimortalidad
No es una enfermedad de alta morbimortalidad
Universidad Javeriana
Más del 50% de la población infantil a los 5 años
pueden ser ya seropositivos.
Prevalencia de la enfermedad en zonas menos
favorecidas.
Se trata de una enfermedad común especialmente en la
población menor de 2 años.
Alta prevalencia
Casos esporádicos en Colombia.
Se suele presentar en brotes en colegios o escuelas.
Ministerio de la Protección Social.
Presenta un carácter endémico en el país, con
una tasa de incidencia de alrededor de 50 por cada 100.000 habitantes.
Preponderante en municipios que no cuentan con agua
potable.
Se presentan anualmente alrededor de 10.000 casos
en Colombia cada año.
Se presenta por brotes. El 50% de los casos se
presenta en niños mayores de 5 años.
Su presencia ha disminuido en el país. Los
casos se presentan especialmente en el Valle y Antioquia.
II. Razones que justificarían la exclusión de las
vacunas del PAI.
Institución
Hepatitis A
Neumococo
Varicela
Meningococo
Universidad del Rosario
Vacuna de alto costo que no permitiría la cobertura
para enfermedades más frecuentes en el país.
Epidemiológicamente  no está absolutamente indicado
Vacuna de alto costo que no permitiría la cobertura
para enfermedades más frecuentes en el país.
Epidemiológicamente  no está absolutamente indicado
Vacuna de alto costo que no permitiría la cobertura
para enfermedades más frecuentes en el país.
Epidemiológicamente no está absolutamente indicado
Vacuna de alto costo que no permitiría la cobertura
para enfermedades más frecuentes en el país.
Epidemiológicamente  no está absolutamente indicado
Universidad Javeriana
Alto costo
Alto costo
Alto costo
Alto costo
Baja tasa de infección.
Baja inmunidad
Muchas veces la vacuna no protege contra los
serotipos
Ministerio de la Protección Social.
La principal forma de transmisión es la vía
fecal-oral, por transmisión persona a persona o por la ingesta de agua o
alimentos contaminados.
La efectividad de la vacuna en menores de 2
años es del 71%, pasada esa edad la efectividad desciende al 67%.
Se han entregado recursos para niños propensos por
sida, asplenia, diabetes, etc.
El 50 % de los casos se producen en niños mayores de
5 años, “por lo tanto supera la edad de la población objeto del API”.
Ha disminuido su incidencia en el país.
III. Riesgo en el cual se encuentran las menores de 3
y 10 años de contraer las enfermedades.
Institución
Hepatitis A
Neumococo
Varicela
Meningococo
Universidad del Rosario
No existe un grave riesgo puesto que
inmunológicamente esta enfermedad en esas edades son de evolución benigna.
No existe un grave riesgo puesto que inmunológicamente
esta enfermedad en esas edades son de evolución benigna.
No existe un grave riesgo puesto que
inmunológicamente esta enfermedad en esas edades son de evolución benigna.
No existe un grave riesgo puesto que
inmunológicamente esta enfermedad en esas edades son de evolución benigna.
Universidad Javeriana
Puede llevar a la muerte en caso de personas con
enfermedades hepáticas.
Si se presenta la enfermedad, las complicaciones son
graves.
No ofrece mayores riesgos especialmente en la
infancia
Si se presenta la enfermedad, las complicaciones son
graves.
Ministerio de la Protección Social
La infección por hepatitis ocurre en forma
asintomática, en los siguientes porcentajes: 84% en niños menores de 3 años,
50% entre los 3 y 4 años y 20% en los mayores de 5 años.
Existe la posibilidad de enfermar y morir por
neumococo “aun luego de ser inmunizado con la vacuna heptavalente de 29%
para los menores de 2 años y de 33% en los mayores de esa edad”.
La mortalidad por varicela en personas sanas es alrededor
de 2 por cada 100.000 personas.
No suministra información.
Con base en los anteriores cuadros, la Sala estima que
las tradicionales reglas jurisprudenciales que ha sentado la Corte en materia
de amparo al derecho a la salud de los niños mediante una orden judicial que
obligue a la accionada a aplicar ciertas vacunas excluidas del POS, deben ser
entendidas en las circunstancias del caso concreto, lo cual conlleva a examinar
la presencia en el país de la enfermedad que se pretende evitar; la gravedad,
características y efectos que la misma produce en los niños; la justificación,
en términos constitucionales, de la exclusión de determinada vacuna del POS, al
igual que la inminencia del riesgo a contraer la enfermedad por parte de los
accionantes.
Así las cosas, la Sala advierte que en el caso de la
hepatitis A no existen razones constitucionales para excluir su aplicación del
POS. En efecto, como lo reconoce el Ministerio de la Protección Social, se
trata de una enfermedad que presenta un carácter endémico en Colombia
con una incidencia de 50 personas por cada 100.000 habitantes; que afecta a las
poblaciones más pobres que se encuentran en municipios carentes de agua
potable; algunos expertos estiman que más del 50% de la población infantil en
nuestro país pueden ser seropositivos, tratándose de una enfermedad que puede
llevar a la muerte a niños que padezcan enfermedades hepáticas.
En lo que concierne al neumococo, la varicela y el
meningococo, según la información aportada al expediente, se trata de enfermedades
que, aunque frecuentes, no son endémicas en Colombia. De igual manera, los
expertos sostienen que no son enfermedades que ofrezcan una alta
morbimortalidad, aunque pueden tener complicaciones graves en determinados
pacientes, en especial, enfermos de sida, enfermedades pulmonares, etcétera; en
la mayoría de los pacientes, por el contrario, son de evolución benigna. De
allí que, aunque es deseable que el Estado, en virtud del principio de
progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales vaya incluyendo
las vacunas contra esas enfermedades en el POS, la procedencia de la acción de
tutela para ordenar el suministro de tales vacunas se encuentra sometido al
cumplimiento, en el caso concreto, de las clásicas reglas jurisprudenciales sentadas
por la Corte de tiempo atrás.
6. Análisis del caso concreto.
El señor Guillermo Alonso López López, actuando en
representación de sus hijas Tatiana Alejandra y Dayana de 10 y 3 años
respectivamente, instaura acción de tutela contra Susalud  E.P.S., por cuanto
ésta se negó a suministrarle a las menores las vacunas contra la hepatitis A,
la varicela, el neumococo y el meningococo.
La EPS reconoce la calidad de cotizante del
peticionario y de beneficiarias de sus hijas. No obstante, se opone a la
procedencia de la acción de tutela en estos casos, básicamente porque las
vacunas solicitadas se encuentran excluidas del POS y las niñas se encuentran
saludables.
El juez de instancia negó la tutela por cuanto no
aparecía en el expediente prueba alguna del riesgo que podrían estar corriendo
las menores por la ausencia de vacunación.
Ahora bien, del examen de la declaración rendida por
el accionante y demás documentos obrantes en el expediente se tiene que (i)
asegura ser vigilante y devengar un salario de $ 408.000.oo pesos mensuales, no
poseer propiedades, vivir en arriendo y velar por todo el grupo familiar; (ii)
en un comienzo asumió los costos de algunas vacunas ante Confama, pero dice no
contar con el dinero para continuar con el tratamiento; (iii) solicitó
verbalmente ante la EPS la aplicación para sus hijas de las vacunas contra la
hepatitis A, la varicela, el neumococo y el meningococo; y (iv) no obra prueba
alguna que indique que alguna de las niñas requiera con urgencia la aplicación
de alguna de las mencionadas vacunas.
Confrontados los hechos con las reglas
jurisprudenciales, la Sala encuentra que, aunque está probado que el accionante
no cuenta con los recursos económicos disponibles para asumir el costo de las vacunas,
también lo es que, a diferencia de otros casos examinados por la Corte en otras
oportunidades, en la actual no se encuentra demostrado que la falta de
aplicación de las vacunas implique un riesgo real y cierto para la salud de las
menores. De igual manera, la aplicación de las mismas no ha sido prescrita por
un médico adscrito a la EPS, sino que el peticionario las solicitó verbalmente.
Ahora bien, en el caso de la vacuna contra la
hepatitis A, como se explicó en el anterior numeral, existen unos elevadísimos
niveles de contagio en Colombia, en especial, en poblaciones que no cuentan con
acueducto o zonas o barrios de las ciudades menos favorecidos. La hepatitis A,
por lo demás, puede causar la muerte a menores que padezcan enfermedades
hepáticas. De allí que el riesgo en el cual se encuentra la niñez en el país,
en especial, la perteneciente a grupos poblacionales económicamente más
vulnerables, es real y permanente. De allí que, por las particularidades
que ofrece la enfermedad, cuyo contagio se pretende impedir mediante la
aplicación de la correspondiente vacuna, la Sala estima que no existen razones
de orden constitucional que justifiquen su exclusión del POS.
En este orden de ideas, en el caso concreto, la EPS no
podía negarse a aplicarle a las menores Tatiana Alejandra y Dayana Valentina la
vacuna contra la hepatitis A, así su padre hubiese elevado la solicitud
verbalmente, por cuanto, se insiste, no existe razón alguna para excluir esta
vacuna del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI). Por el contrario, en el
caso de las vacunas contra el neumococo, la varicela y el meningococo, se deben
cumplir los requisitos constitucionales para ordenar su aplicación por vía de
la acción de tutela, lo cual no obsta para que en el futuro, en cumplimiento del
mandato constitucional e internacional de progresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales de la niñez, sean incluidas en el Programa
Ampliado de Inmunizaciones (PAI).
En este orden de ideas, la Sala revocará parcialmente
la sentencia proferida el 16 de mayo de 2006 por el Juzgado 25 Civil Municipal
de Medellín, en el sentido de amparar el derecho a la salud de las menores
Tatiana Alejandra y Dayana Valentina López Restrepo, ordenándole a la EPS
Susalud que en el término de 48 horas posteriores a la notificación del
presente fallo ordene la aplicación de la vacuna contra la hepatitis A a las
mencionadas menores de edad.
La Sala señala igualmente, que la E.P.S. Susalud podrá repetir contra el FOSYGA a fin de que le
sea reembolsado el dinero que hubiere gastado en cumplimiento del presente
fallo. Por su parte el FOSYGA dispondrá de quince (15) días para
reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará y
luego, dará cumplimiento a la obligación reconocida.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado 25
Civil Municipal de Medellin. En su lugar, CONCEDER la tutela por
violación de los derechos fundamentales a la salud de las menores Tatiana
Alejandra y Dayana Valentina López Restrepo.
Segundo. ORDENAR a la E.P.S. SUSALUD que dentro del
perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación
personal de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, suministre a las
menores Tatiana Alejandra y Dayana Valentina López Restrepo, la vacuna contra
la hepatitis A, en las cantidades y dosis pertinentes.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es
un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas
presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia
del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[2]
Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[3]
En el caso específico de la salud, ver entre otras la  Sentencia T-491 de 1992.
[4] Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de
2004.
[5]
Sentencia T-697 de 2004.
[6]
Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas
internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las
obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[7]  Ver sentencia T-640 de 1997 y T-1346 de 2000
[8]
Sentencias SU-819 de 1999 y T001 de 2000, entre otras.
[9]
T-659/03
[10]
Cuaderno principal, folio 37.