T-522-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-522/11
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para ordenar reconocimiento de pensiones
La
Corte reiteradamente ha señalado que la acción de tutela no procede para el
reconocimiento de derechos pensionales, trátese de pensiones de vejez,
invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional, dado su carácter
residual y subsidiario. En efecto, este Tribunal ha precisado que el
conocimiento de este tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos
litigiosos de naturaleza legal y prestacional, que desborda el ámbito del juez
constitucional siendo entonces competencia, por regla general, de la justicia
laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso.
CONDICIONES CONSTITUCIONALES PARA LA PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración de jurisprudencia
La
regla que reduce la participación del mecanismo de amparo constitucional en la
protección de los derechos prestacionales no es absoluta. De ahí que, la Corte
ha afirmado que excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de
derechos por vía de tutela, no sólo cuando se ejerce como mecanismo
transitorio, evento en el cual es necesario acreditar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente
resulta ineficaz para la protección del derecho frente a la exigencia de una
protección inmediata en el caso concreto.
CONCEPTO DE FAMILIA Y DERECHO A LA IGUALDAD-La Constitución Política eliminó, de manera
definitiva, cualquier distingo entre el matrimonio y la unión libre
El
artículo 42 de la Constitución Política, establece que la familia constituye el
núcleo esencial de la sociedad y reconoce que puede ser fundada por vínculos
naturales o jurídicos, entre los que cuentan, la determinación de dos personas
de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. Así, operó un
cambio en relación con el régimen anterior que otorgaba solo especial
protección a la familia surgida del vínculo matrimonial, así como a sus
integrantes. De esta manera, la Constitución Política eliminó, de manera
definitiva, cualquier distingo entre el matrimonio y la unión libre como formas
de constitución de la familia, con fundamento en la protección que debe
proporcionar el Estado a todas las formas de familia basándose en el principio
de igualdad. Bajo este contexto, la protección integral a la familia, se
extiende tanto a las conformadas por un vínculo matrimonial surgido de un acto
jurídico solemne, como a las constituidas por la voluntad de quienes han
convenido unir sus vidas mediante vínculos naturales desprovistos de formalidad.
De ahí que, la unión material de hecho, entendida como la formada por dos
personas, que sin estar casadas hacen una vida permanente y singular y que se
designan, compañero o compañera permanente, recibe el mismo tratamiento que
jurídicamente se le conceden a las uniones de tipo formal, proponiéndose
tratamientos igualitarios, incluso, frente a normas legales que establecen
diferencias en el trato para el cónyuge o el compañero (a) en caso del
fallecimiento del pensionado.
SUSTITUCION PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA POLICIA
NACIONAL-Finalidad
La
finalidad de la sustitución de la asignación mensual de retiro puede asemejarse
a la de la pensión de sobrevivientes que busca proporcionar a una o varias personas
los beneficios de una prestación pensional que antes disfrutaba otra, sin que
ello signifique el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación
para sustituir a la persona que venía disfrutando de esta prestación.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Convivencia como requisito para el reconocimiento de
la pensión sustitutiva al cónyuge o compañero supérstite
Resulta
apropiado destacar que la convivencia efectiva al momento de la muerte del
titular del derecho, es sin lugar a dudas, el hecho que legitima la sustitución
pensional, y que, este criterio material debe ser demostrado por quien reclama
a su favor la prestación que devengaba el pensionado ante la entidad. Con ello
se pretende que sobrevenida la muerte del titular, el cónyuge o compañero
permanente obtenga la pensión y de esta manera consiga los recursos básicos
para subvenir sus necesidades básicas en un nivel similar al que tenía antes de
la muerte del pensionado. las entidades de seguridad social al momento de
resolver acerca de una reclamación de sustitución pensional deben examinar la
situación afectiva y de convivencia en que vivía el pensionado fallecido, al
momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente,
para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. Bajo este
contexto, el criterio de la convivencia efectiva se constituye en una
herramienta legal de protección al núcleo familiar con fundamento en la
Constitución Política y en una garantía de legitimidad y justicia en el
reconocimiento de dicha prestación que tiene como propósito favorecer no
solamente a las uniones surgidas del matrimonio sino también a las uniones
permanentes de hecho que han reflejado un compromiso de vida real con tendencia
de continuidad o permanencia.
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Orden a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional efectuar el pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro
como compañera permanente del causante
Referencia:
Expediente T-2.097.348
Accionante:
Virgelina Espinosa Ramírez
Accionado:
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D. C., cinco (5) de julio
de dos mil once (2011)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Penal
del Circuito de Conocimiento de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Penal, dentro de la acción de tutela instaurada por la
señora Virgelina Espinosa Ramírez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1. La actora manifiesta, a través de apoderado, que
convivió durante 23 años con el señor Pedro Antonio Gómez, unión de la cual
nacieron dos hijos.
1.2. La Caja de Sueldos de la Policía Nacional le
reconoció al señor Pedro Antonio Gómez asignación mensual de retiro en el grado
de Sargento Viceprimero mediante Resoluciones Nos 1601 y 6333 del 7 de julio y
21 de agosto de 1975, respectivamente.[1]
1.3. El señor Gómez falleció el 27 de enero de 1988.
1.4. La actora, en calidad de compañera permanente,
solicitó a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, el reconocimiento de la
sustitución de asignación mensual de retiro que devengaba el extinto Sargento
Viceprimero, Pedro Antonio Gómez.
1.5. El Director General de la Caja de Sueldos de la
Policía Nacional, mediante Resolución Nº 5798, del 24 de agosto de 1998,[2] resolvió:
“ARTICULO 1°. Negar el reconocimiento de sustitución
de asignación mensual de retiro a las señoras VIRGELINA ESPINOSA RAMÍREZ con
cédula de ciudadanía Nº 41.331.760 y ANA CECILIA POVEDA DE GÓMEZ, identificada
con la cédula de ciudadanía Nº 20.024.759, de acuerdo a lo considerado.
ARTICULO 2°. Redistribución de la prestación a partir
del 27-01-88, en el sentido de reconocer el 50% dejado pendiente, al hijo
CARLOS ARTURO  GÓMEZ ESPINOSA, con cédula de ciudadanía Nº 7.547.809, quedando
con el total de la sustitución pensional.
ARTICULO 3°. Declarar legalmente extinguida a partir
del 01-01-89, la sustitución de asignación mensual de retiro otorgada al señor
CARLOS ARTURO GÓMEZ ESPINOSA, equivalente al total de la sustitución pensional.
ARTICULO 4°. Ordenar prescribir las mesadas causadas
por concepto de reconocimiento de cuota pensional al señor CARLOS ARTURO GÓMEZ
ESPINOSA, en el tiempo comprendido 27-01-88 al 31-12-88, inclusive.
ARTICULO 5°. Establecer que no hay lugar al pago de
los valores al señor CARLOS ARTURO GÓMEZ ESPINOSA, teniendo en cuenta que la
cuota pensional que se le otorgó fue extinguida a partir del 01-01-89, según lo
considerado.
(…)”.
1.6. Una vez agotada la vía gubernativa, la accionante,
mediante apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución Nº 5798, del
24 de agosto de 1998, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional.
1.7. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante
sentencia del 7 de diciembre de 2004,[3] declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 5798,
del 24 de agosto de 1998, en lo que respecta a la negativa de reconocimiento de
la sustitución pensional de la señora Virgelina Espinosa Ramírez pero no ordenó
restablecimiento del derecho, por cuanto la actora no acreditó en el proceso la
calidad de compañera permanente.[4]
En
la parte considerativa de la mencionada providencia, el Tribunal Administrativo
del Quindío señaló:
“Así las cosas, la señora Espinosa Ramírez debe
acreditar ante la Caja de Sueldos de Retiro la calidad de compañera permanente,
para efectos del reconocimiento de sustitución pensional”.
1.8. La accionante, el 10 de noviembre de 2006,[5] mediante petición, solicitó a la entidad accionada el
reconocimiento y pago de la sustitución pensional. Para ello, allegó cinco
declaraciones extra juicio que acreditan la calidad de compañera permanente del
señor Pedro Antonio Gómez, tal y como lo ordenara el Tribunal Administrativo
del Quindío.
1.9.
El Subdirector de Prestaciones
Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante
memorial del 15 de diciembre de 2006,[6] le informó a la accionante que, para efectos de dar
trámite a la prestación, es indispensable que “allegue la sentencia mediante
la cual declaren (SIC) la unión marital de hecho entre ella y el causante”.
1.10. La demandante, el 22 de enero de 2007, en escrito
dirigido al Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de la
Policía Nacional, manifestó que las declaraciones extra juicio aportadas,
constituyen los medios probatorios que acreditan su condición de compañera
permanente del señor Pedro Antonio Gómez. Por consiguiente, solicitó le fuera
reconocida la sustitución de la asignación mensual de retiro del extinto Sargento
Pedro Antonio Gómez.
1.11. Mediante oficio Nº 013967, de fecha 27 de enero de
2007, el Tribunal Administrativo del Quindío remitió a la entidad accionada la
sentencia del 7 de diciembre de 2004, mediante la cual se declaró la nulidad
parcial de la Resolución Nº 05798, del 24 de agosto de 1998, en aplicación de
la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 6062 de 1984 que fuera
invocado como fundamento para negarle a la señora Espinosa Ramírez la
sustitución pensional.
1.12. El Director General de la Caja de Sueldos de Retiro
de la Policía Nacional, señala que mediante Resolución Nº 01350, del 17 de
abril de 2007,[7] dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal
Administrativo del Quindío dejando sin efecto el fundamento jurídico adoptado
para negar la sustitución de la asignación mensual de retiro a la señora
Virgelina Espinosa Ramírez.
Para
la entidad demandada la señora Espinosa Ramírez no pudo acreditar la
convivencia real y efectiva con el fallecido durante sus últimos años de vida,
requisito que es indispensable para sustituir al causante.
En
criterio de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, la señora Espinosa debió
demostrar la calidad de compañera permanente en el momento oportuno, es decir,
en la vía gubernativa o en el proceso ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
Con
fundamento en lo anterior, para la entidad accionada, la señora Virgelina
Espinosa Ramírez no puede acceder a la sustitución de asignación mensual de
retiro del señor Pedro Antonio Gómez.
1.13. La actora interpuso, el 2 de mayo de 2007,[8] recurso de reposición contra la Resolución
anteriormente mencionada, bajo el argumento de que sí acreditó la calidad de
compañera permanente a través de las declaraciones extra juicio que presentó
ante la entidad accionada, cumpliendo así con lo ordenado por el Tribunal
Administrativo del Quindío.
1.14. El Director General de la Caja de Sueldos de Retiro
de la Policía Nacional, mediante Resolución Nº 02694 del 6 de julio de 2007,[9] confirmó la decisión recurrida al considerar que la
nulidad parcial de la Resolución Nº 5798 del 24 de agosto de 1998, no genera automáticamente
derechos de sustitución a favor de la recurrente.
La
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, desde el mes de diciembre de
2006, requirió a la señora Virgelina Espinosa Ramírez para que allegara la
sentencia mediante la cual se declarara la unión marital de hecho entre ella y
el causante, sin que a la fecha la haya aportado. A juicio de la entidad
demandada, los testimonios en este caso, no constituyen plena prueba, razón por
la cual se debe negar el derecho a la sustitución pensional.
2. Fundamentos de la
acción y pretensiones
Considera
la accionante que la negativa de la entidad accionada de reconocerle la
sustitución pensional, vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad
social, mínimo vital y debido proceso, entre otros, toda vez que conforme a la
jurisprudencia constitucional “el hecho de la convivencia en el caso de los
compañeros permanentes puede probarse en forma directa para los efectos de
obtener esta prestación, sin necesidad de sentencia judicial”.
Consecuentemente,
le pide al juez de tutela conceder el amparo definitivo de sus derechos
fundamentales y, en consecuencia, solicita se ordene a la Caja de Sueldos de la
Policía Nacional, dé cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal
Administrativo del Quindío y le reconozca la sustitución pensional reclamada
con todos los efectos legales.
3. Trámite procesal y
oposición a la demanda de tutela
El
Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante proveído
del 4 de septiembre de 2008, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, el Subdirector de Prestaciones
Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, contestó la
demanda, aduciendo lo siguiente:
- La
accionante no pudo demostrar la calidad de compañera permanente ni en la vía
gubernativa ni en el proceso contencioso administrativo.
- El
Tribunal Administrativo del Quindío, declaró la nulidad parcial de la
Resolución Nº 5798, del 24 de agosto de 1998, en lo que respecta a la negativa
de reconocimiento de sustitución pensional de la señora Espinosa Ramírez, pero
no ordenó el restablecimiento de ningún derecho, por cuanto la accionante no
acreditó la calidad de compañera permanente en dicho proceso.
- La
decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío constituye cosa
juzgada. Por ello, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no puede
entrar a debatir sobre un asunto que la demandante no logró acreditar dentro del
proceso adelantado ante el mencionado tribunal.
Para
la entidad, no es posible volver a dilucidar el tema de la convivencia y de la
calidad de la compañera permanente de la señora Espinosa Ramírez porque “entraría
a usurpar funciones judiciales de las cuales carece, al igual que, violaría los
efectos de la cosa juzgada, que ostentan las sentencias debidamente
ejecutoriadas”.
- Se
debe vincular al trámite de la acción de tutela a la señora Ana Cecilia Poveda
de Gómez, a quien el Tribunal Administrativo del Quindío también le negó la
sustitución de asignación mensual de retiro del señor Pedro Antonio Gómez.
-
Si lo que se pretende la accionante es obtener el cumplimiento de una
providencia judicial, el ordenamiento jurídico ha previsto para dicho efecto otro
mecanismo de defensa judicial, que consiste en iniciar el correspondiente
proceso ejecutivo.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE
SE REVISA
1.
Sentencia de primera instancia
El
Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante
providencia del 16 de septiembre de 2008, negó el amparo solicitado por
considerar que en el presente caso la accionante cuenta con otros mecanismos de
defensa judicial, como es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
2.
Impugnación
La
actora, a través de apoderado, impugnó el fallo proferido por el Juzgado
Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá por las siguientes
razones:
- El
a quo, no tuvo en cuenta que la accionante, mediante apoderado judicial,
ya acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa y promovió la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución por medio de la
cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el derecho a
la sustitución de asignación mensual de retiro en calidad de compañera
permanente y lo que se pretende, por vía de tutela, es precisamente obtener el
cumplimiento del fallo que se profirió en dicho proceso judicial.
- Lo
anterior, por cuanto el Tribunal Administrativo del Quindío en la parte
considerativa de la sentencia, señaló:
“Así las cosas, la señora Espinosa Ramírez debe
acreditar ante la Caja de Sueldos de Retiro la calidad de compañera permanente,
para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional”.
- Precisamente
para acceder al reconocimiento de dicha prestación social, la señora Espinosa
Ramírez presentó ante la entidad, cinco declaraciones extra juicio por medio de
las cuales acredita la calidad de compañera permanente.
- La
acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo y no el proceso ejecutivo por
cuanto en este caso se pretende el cumplimiento de una obligación de hacer.
3.
Sentencia de segunda instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante
sentencia del 29 de agosto de 2008, confirmó la decisión impugnada al
considerar que en este caso no se cumple con el requisito de la inmediatez,
toda vez que la accionante promovió el amparo constitucional doce meses después
de proferida la resolución que confirmó la decisión de negar el reconocimiento
de la sustitución de asignación mensual de retiro.
III.
ACTUACIONES Y PRUEBAS OBTENIDAS EN SEDE DE REVISION
- El
subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional allegó a instancias de esta Corporación, copia de la
Resolución Nº 5798 del 24 de agosto de 1998 “por la cual se niega,
redistribuye, reconoce y declara legalmente extinguida la sustitución de
asignación mensual de retiro con base en el expediente Nº 225 de 1992 a nombre del señor Sargento Viceprimero (r) GÓMEZ PEDRO ANTONIO”.[10]
Así
mismo, el Director del SISBEN, Dr. Helmut Uriel Menjura Murcia, informó acerca
de los datos de la señora Ana Cecilia Poveda de Gómez que aparecen en la base
de datos de la Secretaría Distrital de Planeación.[11]
- Mediante
Auto 182 de 2009, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional
resolvió abstenerse de efectuar la revisión de fondo de los fallos proferidos
por los jueces de instancia dentro de la acción de tutela de la referencia,
debido a la presencia de una nulidad saneable en el proceso, originada en la
falta de notificación a un litisconsorte necesario. En su lugar dispuso que se
pusiese en conocimiento de la señora Ana Cecilia Poveda de Gómez, advirtiéndole
que si no se pronunciaba sobre la misma dentro de los tres días siguientes a la
notificación del correspondiente auto, se entendería saneada y el proceso
continuaría su curso en sede de revisión.[12]
Cumplida
la actuación ordenada en al Auto 182 de 2009, y como quiera que la nulidad no
fue alegada por la señora Ana Cecilia Poveda de Gómez en el término señalado el
proceso continuó su curso en sede de revisión.
- En
escrito dirigido a la Sala Cuarta de Revisión, la apoderada judicial de la señora
Virgelina Espinosa Ramírez, informó, que ella es la única beneficiaria de la
sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Pedro Antonio
Gómez porque la señora Ana Cecilia Poveda de Gómez, no convivió por más de seis
meses con el causante, situación que se colige de la partida de matrimonio y
del artículo CUARTO [de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal]
que textualmente dice: “que debido a la imposibilidad de proseguir su vida
en común, ya que se encuentran separados de hecho desde hace veintiocho (28)
años, han llegado a un acuerdo mutuo de separación física, conservando
individualmente sus deberes y obligaciones y derechos, en un todo de acuerdo
con la ley”.[13]
- Respecto de sus condiciones personales, la señora
Virgelina Espinosa Ramírez informó a instancias de esta Corporación que la
desmejora en su salud es cada día mayor con ocasión de las múltiples
enfermedades que padece y frente a las cuales no ha podido tener un tratamiento
médico eficaz y oportuno porque los medicamentos no los proporciona el régimen
subsidiado al que se encuentra afiliada y no posee los recursos económicos para
sufragarlos.
Afirma
que su situación es dramática, toda vez que su hijo[14] sólo le puede brindar una pequeña ayuda, pues es
casado, tiene dos hijos y los exiguos ingresos que devenga los obtiene de
empleos temporales.
Dice
que la pequeña colaboración económica que le brinda su hijo la distribuye entre
satisfacer sus necesidades básicas, comprar los medicamentos y para trasladarse
a la ciudad de Pereira con el fin de atender a sus hermanos quienes se
encuentran en un lamentable estado de salud.
Por
último, informa que “la angustia y el desespero se apoderan de mí, no se
cuanto más debo esperar para que el derecho, que tengo desde 1988, cuando
falleció mi compañero permanente, para que dicho derecho sea reconocido. Llevo
12 años reclamando el derecho, después de una convivencia de 23 años, sin lograr
ser oída”.[15]
- En relación con su estado de salud, la señora
Virgelina Espinosa Ramírez envió a instancias de esta Corporación, copia de su
historia clínica en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San
Juan de Dios y en Red Salud Armenia.[16]
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde
a la Sala de Revisión determinar, si la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional, vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo
vital de la actora al exigirle para el reconocimiento de la sustitución de la
asignación mensual de retiro de su compañero permanente sentencia que declare
la unión marital de hecho entre ella y el causante.
3.
Improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de
pensiones. Reiteración de jurisprudencia
La
Corte reiteradamente ha señalado que la acción de tutela no procede para el
reconocimiento de derechos pensionales, trátese de pensiones de vejez,
invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional, dado su carácter
residual y subsidiario. En efecto, este Tribunal ha precisado que el
conocimiento de este tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos
litigiosos de naturaleza legal y prestacional, que desborda el ámbito del juez
constitucional siendo entonces competencia, por regla general, de la justicia
laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso.
No
obstante, la regla que reduce la participación del mecanismo de amparo
constitucional en la protección de los derechos prestacionales no es absoluta.
De ahí que, la Corte ha afirmado que excepcionalmente, es posible el
reconocimiento de esta clase de derechos por vía de tutela, no sólo cuando se
ejerce como mecanismo transitorio, evento en el cual es necesario acreditar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial
preferente resulta ineficaz para la protección del derecho frente a la
exigencia de una protección inmediata en el caso concreto.[17]
Precisamente la Corte en
Sentencia T-076 de 2003,[18] frente al particular dijo:
“...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que
la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial,
cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el
conflicto de manera integral,[19]
o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular
de una protección inmediata, generándose en ambos casos, de no asumirse el
conocimiento por parte del juez de tutela, la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.[20]
Ante esta última circunstancia, la existencia de un
perjuicio irremediable justifica la procedencia de la acción de tutela de
manera transitoria debido a la gravedad de la violación o amenaza, que exige
una respuesta impostergable que evite o haga cesar la actividad a través de
medidas inmediatas”.
Bajo esta perspectiva, el juez debe realizar un
análisis de los presupuestos fácticos propios del caso concreto, con el fin de
determinar si el mecanismo de defensa judicial ordinario es lo suficientemente
expedito para proteger los derechos fundamentales del demandante, toda vez que
ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, el conflicto
planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema
de raigambre constitucional,[21] teniendo el mecanismo de amparo constitucional el
poder de “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la
vía principal de  trámite del asunto”.[22]
Ahora
bien, la Corte ha señalado unos presupuestos para determinar si los mecanismos
de defensa ordinarios son eficaces para la protección de los derechos
fundamentales involucrados y si permiten evaluar la gravedad, inminencia e
irreparabilidad del daño que podría ocasionarse si no se protege por la vía de
la acción constitucional.
La Corte en Sentencia T-055
de 2006,[23] en relación con estos factores, dijo:
“(i) que se trate de una persona de la tercera edad,
para ser considerado sujeto de especial de protección;
(ii) que la falta de pago de la prestación o su
disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales,
en particular, del derecho al mínimo vital,
(iii) que se haya desplegado cierta actividad
administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección
de sus derechos, y
(iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las
razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la
protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De
este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos
requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo”.
Conforme con lo anterior, si bien por regla general,
la tutela no es el instrumento adecuado para ordenar el reconocimiento de
derechos pensionales, cuando el mecanismo previsto en la legislación laboral o
contencioso administrativa no sea lo suficientemente expedito para la
protección inmediata del derecho involucrado, y se acredite la inminente
ocurrencia de un perjuicio irremediable que reclama la adopción de medidas
inmediatas, el amparo constitucional sí es procedente, de manera excepcional.
De
conformidad con lo anterior, esta Sala examinará la procedibilidad de la acción
de tutela para la protección de los derechos fundamentales de la demandante.
Analizado
el caso concreto, se advierte que la accionante, es una persona de 66 años de
edad, que en sendas oportunidades ha reclamado a la entidad demandada el
reconocimiento de su derecho a la sustitución de la asignación mensual de
retiro que devengaba su compañero permanente, sin obtener una respuesta
favorable. Adicionalmente, la demandante manifiesta que padece de varias enfermedades,
y que los recursos con los que cuenta para su subsistencia son insuficientes,
como quiera que depende de la pequeña ayuda económica que le brinda su único
hijo, la cual resulta exigua, porque además debe ayudar a sus hermanos,
gravemente enfermos. Para la Sala, los hechos descritos en principio serán
admitidos y valorados, al no existir prueba en contrario, atendiendo las
implicaciones derivadas de la aplicación del principio de la buena fe (art. 83
constitucional). Por ello, cabe considerar que el derecho al mínimo vital de la
señora Espinosa Ramírez está siendo amenazado, y requiere protección urgente
por medio de la acción de tutela.
Adicionalmente,
respecto de los mecanismos de defensa judicial con los que cuenta la
demandante, la Sala considera que no brindan una solución adecuada a la
vulneración de sus derechos fundamentales. Ello, como quiera que, si bien, en
principio, la peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso
administrativa para solicitar el reconocimiento de la prestación social a la
que aspira, la Sala considera que este mecanismo judicial no otorga una
protección eficaz para sus derechos fundamentales, en razón de su prolongada
duración, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una persona de 66 años
de edad con un deteriorado estado de salud.
Bajo
este contexto, exigirle a la petente que acuda a un nuevo proceso,[24] resulta desproporcionado, como quiera que, para
cuando se produzca una decisión de fondo en esa sede judicial, ésta sería
inocua y carecería de eficacia en el caso concreto a objeto de contrarrestar
las secuelas derivadas de someter a una persona enferma y de avanzada edad a
enfrentar varios años de padecimiento derivados de la continua y permanente
violación de su mínimo vital. Por lo anterior, la Sala concluye que la señora
Espinosa Ramírez no cuenta con un mecanismo eficaz de defensa judicial de sus
derechos fundamentales, diferente a la acción de tutela.
En
lo que respecta al principio de la inmediatez, la Sala tampoco comparte el
criterio de los jueces de instancia según el cual, en este caso, no fue
satisfecho, porque el ejercicio de la acción de tutela fue tardío, pues la
Corte ha señalado, que en aras de garantizar la eficacia y prevalencia de los
derechos fundamentales, el mecanismo de amparo será procedente en todos
aquellos casos en que a pesar de que no transcurrió un término razonable desde
la ocurrencia del hecho vulnerador y la fecha de interposición de la acción de
tutela, se demuestre que: “(i) la afectación de los derechos fundamentales
permanece en el tiempo y, por tanto, la situación desfavorable en que se
encuentra el accionante es continua y actual; y (ii) la situación de
indefensión y vulnerabilidad del actor, convierte en desproporcionada la
exigencia relativa al uso de los medios ordinarios de defensa judicial”[25]. Reglas que
en este caso resultan aplicables atendiendo la necesidad de proteger el mínimo
vital y la vida en condiciones dignas de una persona en estado de debilidad
manifiesta por sus deplorables condiciones de salud.
En
efecto, se encuentra probado de conformidad con la historia clínica allegada en
sede de revisión,[26] que la señora Espinosa Ramírez desde hace varios años
padece de una enfermedad a nivel coronario y actualmente de síndrome convulsivo
focal, afecciones que aminoran ostensiblemente sus condiciones de salud.
Como
en este caso, quien reclama el derecho pensional es una persona que lo hace en
calidad de compañera permanente, la Sala considera necesario abordar el marco
normativo y jurisprudencial en relación con el concepto de familia según la
Constitución Política.
4.
Concepto de familia consagrado en la Carta Magna, y derecho a la igualdad.
Reiteración de jurisprudencia
El
artículo 42 de la Constitución Política, establece que la familia constituye el
núcleo esencial de la sociedad y reconoce que puede ser fundada por vínculos
naturales o jurídicos, entre los que cuentan, la determinación de dos personas
de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. Así, operó un
cambio en relación con el régimen anterior que otorgaba solo especial
protección a la familia surgida del vínculo matrimonial, así como a sus
integrantes.
De
esta manera, la Constitución Política eliminó, de manera definitiva, cualquier
distingo entre el matrimonio y la unión libre como formas de constitución de la
familia, con fundamento en la protección que debe proporcionar el Estado a
todas las formas de familia basándose en el principio de igualdad conforme al
cual, se garantiza el mismo trato jurídico a sujetos en situaciones idénticas. “La
igualdad que propugna la Carta entre las uniones familiares surgidas de
vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no sólo al
núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo
componen, puesto que estas disposiciones guardan íntima relación con el
artículo 13 Superior, que prescribe: ‘Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica’ (…)”[27]
Bajo
este contexto, la protección integral a la familia, se extiende tanto a las
conformadas por un vínculo matrimonial surgido de un acto jurídico solemne,
como a las constituidas por la voluntad de quienes han convenido unir sus vidas
mediante vínculos naturales desprovistos de formalidad. De ahí que, la unión
material de hecho, entendida como la formada por dos personas, que sin estar
casadas hacen una vida permanente y singular y que se designan, compañero o
compañera permanente,[28] recibe el mismo tratamiento que jurídicamente se le
conceden a las uniones de tipo formal,[29] proponiéndose tratamientos igualitarios, incluso,
frente a normas legales que establecen diferencias en el trato para el cónyuge
o el compañero (a) en caso del fallecimiento del pensionado.
Con
fundamento en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado, de
manera enfática, que tanto el cónyuge como el compañero permanente son
merecedores de un tratamiento igualitario y que un trato diferente entre ellos
por causa de su condición, constituye una diferenciación injustificada,
inaceptable desde el punto de vista constitucional, teniendo en cuenta que el
mismo texto fundamental ha puesto las dos calidades en plano de igualdad.
En
esta medida, “(…) todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también
las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de
las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que
conviven sin necesidad de vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones
que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que
equipara las formas de unión (artículo 42 de la C.P.) y se quebranta el
principio de igualdad ante la ley (artículo 13 C.P.), que prescribe el mismo trato en situaciones idénticas”.[30]
Bajo
este contexto, a la luz de lo dispuesto en los artículos 5, 13, 42 y 48 del
texto fundamental, los derechos que se desprenden del derecho constitucional a
la seguridad social cobijan de la misma manera tanto al cónyuge como al
compañero(a) permanente conforme al principio constitucional de la igualdad respecto
de las familias unidas por vínculos jurídicos o naturales, y que abarca, a su
vez, a los miembros que conforman el núcleo familiar. Lo anterior, significa
que todo lo que se predique a favor de las personas unidas en matrimonio,
prerrogativas, ventajas prestaciones, obligaciones, deberes y
responsabilidades, comprende también a quienes conviven por vínculos naturales
desprovistos de formalidad.
De
este modo, en atención a que constitucionalmente se reconocieron iguales
derechos para la familia en general, sin efectuar discriminación alguna en si
se trataba de la surgida por vínculos naturales o jurídicos, no le es posible
al legislador menos a la administración, consagrar o mantener regímenes que
denoten discriminación  y que otorguen mejor derecho a uno u otro tipo de
familia. Sólo bajo este contexto, se materializa el derecho a la igualdad en la
medida en que el cónyuge, en el caso del matrimonio, y el compañero(a), en el
caso de la unión marital de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales
derechos por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que
surjan en razón del vínculo.
Frente
a la titularidad de la pensión de sobrevivientes, la Corte ha señalado que “rige
el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as)
permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es
jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo al momento de definir
quién tiene derecho a este beneficio”,[31] consideración que también se predica de la asignación
mensual de retiro dada la misma finalidad que ambas persiguen.
Ahora
bien, cabe examinar seguidamente, cuál ha sido el marco normativo de la
asignación mensual de retiro.
5. Sustitución pensional
de los miembros de la Policía Nacional[32]
Según
esta Corporación, la asignación mensual de retiro constituye “una modalidad
de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un
cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial
del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se
les reconoce. Se trata, (…) de una pensión de vejez o de jubilación (…), en la
medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se
limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.”.
Recientemente
este Tribunal en Sentencia T-558 de 2010[33] señaló que dado el carácter de prestación social de
la asignación mensual de retiro o más específicamente del derecho pensional, se
trata de un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable (Art. 48 C.P.), cuyo reconocimiento tanto en sede administrativa como judicial, no está sujeto al fenómeno
de la caducidad, motivo por el cual su reclamación puede realizarse en
cualquier tiempo, teniendo en cuenta que se erige como una prestación
periódica, quedando únicamente sujetas al fenómeno prescriptivo, las mesadas
pensionales no percibidas, en los términos previstos en el ordenamiento
jurídico.[34]
Ahora
bien, en cuanto al marco normativo de esta prestación, se debe destacar, que
fue regulada, por el Decreto 2062 de 1984, “por el cual se reorganiza la
carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, en los
artículos 174 y 175. Textualmente estos preceptos señalan:
“Artículo 174. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la
muerte de una Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en goce de asignación
de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en
este estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro
Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente
en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante.
Así mismo, el cónyuge, los hijos hasta la edad de
veintiún (21) o veinticuatro (24) años si fueren estudiantes, las hijas
célibes, los inválidos absolutos cualquiera sea su edad, siempre y cuando
posean la calidad de hijos legítimos, tendrán derecho a que el Gobierno les suministre
asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y
farmacéuticos, mientras disfruten de pensión decretada con base en los
servicios del fallecido. El Gobierno establecerá tarifas para la prestación de
estos servicios.
Artículo 175.  Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por
causa de muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en servicio
activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el
siguiente orden preferencial:
a). La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad
a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de
ley;
b). Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación
se dividirá por partes iguales entre los hijos;
c). A falta de hijos las prestaciones corresponden al
cónyuge;
d).Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las
prestaciones se dividirán entre los padres, así:
-Si el causante es hijo legítimo llevan toda la
prestación los padres.
-Si el causante es hijo adoptivo pleno, la totalidad
de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.
-Si el causante es hijo adoptivo simple, la prestación
se dividirá proporcionalmente entre los padres adoptantes y los padres de
sangre.
-Si el causante es hijo extramatrimonial, la
prestación se divide en partes iguales entre los padres.
-Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción
plena, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en
igual proporción.
-Si no concurriere ninguna de las personas indicadas
en este artículo, llamados en el orden preferencial en él establecido, la
prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén,
a los hermanos menores de edad del Oficial o Suboficial.
-Los hermanos carnales recibirán doble porción de los
que sean simplemente maternos o paternos.
-A falta de descendientes, ascendientes, hijos
adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponderá a
la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”.
Posteriormente, dicha figura pensional fue regulada por
el Decreto 1213 de 1990 “[p]or el cual se reforma el estatuto del personal
de agentes de la Policía Nacional”.
Precisamente el artículo 104
en relación con dicha prestación señaló:
“ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del
presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del
servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección
General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por
mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por
inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los
veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que
terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un
cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo
100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro
(4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase
del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de la actividad.
PARÁGRAFO 1º. La asignación de retiro de los Agentes
que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años
de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las
partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este
mismo Decreto.
PARAGRAFO 2º. Los Agentes retirados antes del 17 de
diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán
percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento
(95%) de la partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva
asignación”.
A
su vez, los artículos 130 y 132 establecían que en caso de muerte del Agente de
la Policía Nacional, la mencionada asignación podía sustituirse al cónyuge
sobreviviente y a los hijos del causante en partes iguales. Dichas normas
establecían lo siguiente:
“ARTICULO 130. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO
O PENSIÓN. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en goce de
asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y promoción
establecidos en el presente Estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual
pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía
gozando el causante. // Así mismo, el cónyuge y los hijos hasta la edad de
veintiún (21) años tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia
médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos
mientras disfruten de la pensión decretada con base en los servicios del Agente
fallecido (…)”.
“ARTÍCULO 132. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las
prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional
en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán
según el siguiente orden preferencial:
a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a
los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de
ley.
b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación
se dividirá por partes iguales entre los hijos.
c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así:
- Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.
- Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes
iguales.
d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las
prestaciones se dividirán entre los padres, así:
- Si el causante es hijo legítimo llevan toda la
prestación los padres.
- Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la
prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.
- Si el causante es hijo extramatrimonial la
prestación se dividirá en partes iguales entre los padres.
- Si el causante es hijo extramatrimonial con
adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en
igual proporción.
- Si no concurriere ninguna de las personas indicadas
en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación
se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus
hermanos menores de dieciocho (18) años.
- Los hermanos carnales recibirán doble porción de los
que sean simplemente maternos o paternos.
- A falta de descendientes, ascendientes, hijos
adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”.
La
Corte, mediante Sentencia C-127 de 1996,[35]estudió la constitucionalidad de la expresión “cónyuge
sobreviviente”, contenida en el literal a) del citado artículo 132 y
concluyó que “la situación discriminatoria que podía deducirse del texto de
la disposición acusada en relación con los preceptos constitucionales ha
desaparecido, en virtud de la derogatoria de la disposición mencionada (Decreto
1029 de 1994).”
En dicho fallo, esta
Corporación expresó:
“Así pues, mientras que el artículo 132 del Decreto
1213 de 1990 establece como beneficiarios de las prestaciones sociales por
causa de muerte de un agente de la Policía Nacional al cónyuge sobreviviente en
concurrencia con los hijos del causante, el artículo 111 del Decreto 1029 de
1994 extiende tal reconocimiento al compañero permanente del agente fallecido,
al ampliar el pago de las prestaciones sociales adeudadas a la familia, dentro
de la cual se incluye a quienes han tenido dicha condición en relación con los
miembros de la Policía Nacional.
Así las cosas, la situación discriminatoria que podía
deducirse del texto de la disposición acusada en relación con los preceptos
constitucionales ha desaparecido, en virtud de la derogatoria de la disposición
mencionada (Decreto 1029 de 1994)”.
Posteriormente,
el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias
concedidas por el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, dictó el
Decreto-Ley 2070 de 2003 “por medio del cual se reforma el régimen pensional
propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
Dicho
decreto  fue declarado inexequible mediante sentencia C-432 de 2004,[36] con fundamento en que el régimen prestacional de los
miembros de la fuerza pública, es un tema de reserva de ley marco o cuadro, lo
que significa que es al Congreso de la República a quien le compete fijar los
objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno
Nacional en este tema.
Frente al particular la Corte
dijo:
“Por consiguiente, las obligaciones que surgen del
régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, son susceptibles de
regulación exclusivamente mediante ley marco y no admiten, en su desarrollo,
otra modalidad normativa, principalmente, a través del ejercicio de facultades
extraordinarias por expresa prohibición constitucional (C.P. art. 150, num.
10). En efecto, el otorgamiento de facultades al Presidente de la República
para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley
marco, desconocería el ejercicio de la competencia concurrente que para la
regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente: Entre el
Congreso de la República y el Gobierno Nacional.
Es evidente para la Corte que las normas acusadas
previstas en el Decreto-Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de
los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a
través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto
en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política,
en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el
Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general,
conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una
habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias.”
Como consecuencia de este fallo, las disposiciones
alusivas al régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de
los miembros de la fuerza pública que habían sido derogadas recobraron vigencia
porque según la Corte, ello “…permite salvaguardar los derechos
fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados
funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto
Fundamental”.[37]
De
esta manera, el Congreso de la República, poco tiempo después, adoptando los
parámetros de la mencionada sentencia, aprobó la Ley 923 de 2004 “[m]ediante
la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el
Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. Ley que se constituyó en el
marco para que el Gobierno Nacional fijara el régimen de asignación de retiro y
de otras prestaciones correspondientes a estos servidores.
En
punto a quiénes pueden concurrir como beneficiarios de la pensión por causa de
muerte del servidor, la mencionada ley, estableció, en el artículo 3, el
siguiente orden:
“3.7. El orden de beneficiarios (…) de la sustitución
de la asignación de retiro (…) será establecido teniendo en cuenta los miembros
del grupo familiar y el parentesco con el titular. // En todo caso tendrán la
calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro (…):
3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la
asignación de retiro (…) se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el
fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.
3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera
permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado
hijos con éste. La sustitución de la asignación de retiro (…) se pagará
mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este
caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión,
con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el
numeral 3.7.1.
Si respecto de un titular de asignación de retiro (…)
hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no
disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales
3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as)
en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco
(5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera
o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de
la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de
sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y
se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la
compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo
correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo
convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos
cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le
corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.
3.8. Las asignaciones de retiro (…) y su sustitución,
(…) en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La
sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con
excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de
la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro
de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
A su turno, en el Decreto Ejecutivo 4433 de 2004,
dictado por el Presidente de la República, en el parágrafo 2°, del artículo 11,
reiteró el mencionado orden de beneficiarios anteriormente señalado y
estableció, en el artículo 40, que a la muerte de un miembro de las fuerzas
militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el
orden establecido en la norma mencionada, “tendrán derecho a una pensión
mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la
totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.[38]
Con
todo, la finalidad de la sustitución de la asignación mensual de retiro puede
asemejarse a la de la pensión de sobrevivientes que busca proporcionar a una o
varias personas los beneficios de una prestación pensional que antes disfrutaba
otra, sin que ello signifique el reconocimiento del derecho a la pensión sino
la legitimación para sustituir a la persona que venía disfrutando de esta
prestación.[39]
6.
Criterio material para obtener el derecho a la sustitución pensional
Resulta
apropiado destacar que la convivencia efectiva al momento de la muerte del
titular del derecho, es sin lugar a dudas, el hecho que legitima la sustitución
pensional, y que, este criterio material debe ser demostrado por quien reclama
a su favor la prestación que devengaba el pensionado ante la entidad. Con ello
se pretende que sobrevenida la muerte del titular, el cónyuge o compañero
permanente obtenga la pensión y de esta manera consiga los recursos básicos
para subvenir sus necesidades básicas en un nivel similar al que tenía antes de
la muerte del pensionado. Así, lo precisó la Corte, en Sentencia C-389 de 1996:[40]
“(…) la legislación colombiana acoge un criterio
material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como
elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitución
pensional, por lo cual no resulta congruente con esta institución que quien
haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho
a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido (…)”
Lo
anterior se explica, por la finalidad que persigue la sustitución pensional que
al erigirse como una prestación de previsión, busca atenuar la condición de
limitación económica en que queda la familia al faltar su cabeza, vale acotar,
el titular de la pensión, independientemente de que el otro miembro de la
pareja goce de la condición de cónyuge o de compañero(a) permanente.
En
consecuencia, las entidades de seguridad social al momento de resolver acerca
de una reclamación de sustitución pensional deben examinar la situación
afectiva y de convivencia en que vivía el pensionado fallecido, al momento de
su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para
efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho.[41]
Bajo
este contexto, el criterio de la convivencia efectiva se constituye en una
herramienta legal de protección al núcleo familiar con fundamento en la
Constitución Política y en una garantía de legitimidad y justicia en el
reconocimiento de dicha prestación que tiene como propósito favorecer no
solamente a las uniones surgidas del matrimonio sino también a las uniones
permanentes de hecho que han reflejado un compromiso de vida real con tendencia
de continuidad o permanencia.[42] Con todo, en principio, se pretende garantizar a los
sobrevivientes, -cónyuge supérstite o el compañero(a) permanente que sobrevive,
la entrega de unos recursos para la satisfacción de sus necesidades básicas y,
por ende, impedir que el fallecimiento del pensionado ocasione un cambio
sustancial en sus condiciones mínimas de subsistencia.
Conforme
con las consideraciones anteriores, se puede colegir que la convivencia
efectiva al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho
que legitima la sustitución pensional, y que, por lo tanto, es el criterio
material o real que debe ser satisfecho ante la entidad tanto por el cónyuge
como por el compañero(a) permanente del titular de la prestación social, para
lograr que acaecida la muerte del pensionado, el sustituto(a) obtenga la
pensión y de esta forma cuente con los recursos económicos básicos e
indispensables para satisfacer sus necesidades primordiales.[43]
Así,
el criterio que impera cuando se trata de determinar la persona legitimada para
gozar de la pensión que devengaba el causante es el material que hace alusión a
la convivencia efectiva al momento de la muerte y no simplemente el formal
vínculo matrimonial.
Ahora
bien, como ante la entidad puede acudir, en principio, tanto el cónyuge como el
compañero(a) permanente para reclamar la sustitución pensional, existen
diferencias en lo relacionado con los medios para probar la existencia del
vínculo: “el matrimonio, como contrato solemne, tiene los suyos, señalados
en la ley, y a ellos habrá de atenerse la entidad encargada de pagar la pensión
sustitutiva; y la unión libre, que precisamente se ha liberado de las formas
externas, debe probarse en relación con los hechos mismos que la configuran.”[44] Respecto de esta última, la Corte ha sostenido que
puede probarse por cualquiera de los medios contemplados en la ley, ante la
entidad que venía pagando la pensión.
Ello
se fundamenta en que si bien la Ley 979 de 2005 modificó parcialmente la Ley 54
de 1990 que define las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial
entre compañeros permanentes, al establecer “unos mecanismos ágiles para
demostrar” esas relaciones y sus efectos patrimoniales, aún no se han
abandonado los criterios que establecían que con cualquiera de los medios de
prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil se podía demostrar la
existencia de esta clase de vínculos.
En
efecto, para acreditar la existencia de la mencionada relación, el artículo 4°
original de la Ley 54 de 1990 establecía: “La existencia de la unión marital
de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el
Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia,
en primera instancia”.
Posteriormente,
después de las modificaciones introducidas por la Ley 979 de 2005, el texto es
el siguiente:
“ARTÍCULO 2°. El artículo 4°.de la Ley 54 de 1990,
quedará así:
Artículo 4°. La existencia de la unión marital de
hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los
siguientes mecanismos:
1. Por escritura pública ante Notario por mutuo
consentimiento de los compañeros permanentes.
2. Por Acta de Conciliación suscrita por los
compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.
3. Por sentencia judicial, mediante los medios
ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con
conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.”
En
los citados términos, la Ley 979 de 2005, cambió la disposición relacionada con
los medios de prueba que permitían establecer la existencia de la unión
marital, para, en su lugar, referir los mecanismos para ser declarada. No
obstante, según esta Corporación, la reseñada modificación legislativa no puede
originar interpretaciones orientadas a considerar la inexistencia de normas a
las que se pueda recurrir, para determinar los medios de prueba que permitan
demostrar la existencia de esta figura.
Sobre
este particular, esta Corte, en la Sentencia T-439 de 2009[45] puntualizó:
“Por el contrario, aunque fue suprimida la puntual
remisión contenida en el original artículo 4° de la Ley 54 de 1990, según la
cual la existencia de la unión marital de hecho se establecía con cualquiera de
los medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, el
artículo 175 ibídem preceptúa que sirven como pruebas[46] ‘la
declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen
pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera
otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez’, al
tiempo que da cabida a la práctica de las allí no previstas, ‘de acuerdo con
las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio’.”
Así,
de acuerdo con la referida sentencia, para efectos de acreditar la existencia
de una unión marital de hecho serán aplicables las “disposiciones referidas,
no sólo para efectos del procedimiento civil y de familia, sino también en
asuntos contencioso administrativos por integración acorde con los artículos
168 y 267 del Código Contencioso Administrativo”.
Con
todo, debe esta Sala precisar que el criterio predominante cuando se trata de
determinar quién tiene la legitimación para sustituir la pensión es el de la
convivencia al momento de la muerte del titular de la prestación, razón por la
cual, deberá valorarse el elemento convivencia como factor determinante y no el
criterio formal del vínculo entre la pareja.
Bajo
este contexto, el criterio material de convivencia efectiva, cuya expresión se
sitúa fundamentalmente en los requisitos exigidos al cónyuge o al compañero(a)
permanente para acceder a la pensión, se constituye no solamente como una
herramienta legal de protección a la familia conforme a los postulados de la
Constitución sino también una garantía de legitimidad y justicia en el
otorgamiento de dicha prestación, que busca favorecer a aquellos matrimonios o
uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real con
vocación de continuidad o permanencia.
7. Caso concreto
Del material probatorio
obrante en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos
relevantes:
- El
reconocimiento pensional al señor Pedro Antonio Gómez, lo efectuó la Caja de
Sueldos de la Policía Nacional a través de las Resoluciones Nos 1601 y 6333 del
7 de julio y 21 de agosto de 1975, respectivamente.
- El
fallecimiento del titular del derecho pensional se produjo según acta de
defunción, el 27 de enero de 1988.
- La
Caja de Sueldos de la Policía Nacional, mediante Resolución Nº 3823 del 30 de
octubre de 1992, reconoció a partir del 27 de enero de 1988, la sustitución de
asignación mensual que devengaba el extinto Sargento Viceprimero (r) Pedro
Antonio Gómez a Carlos Arturo Gómez Espinosa (hijo), en cuantía equivalente al
50% del total de la prestación y dejó pendiente el restante 50% que pudiera
corresponder a la señora Ana Cecilia Poveda de Gómez, en calidad de cónyuge.
- Posteriormente,
el 24 de febrero de 1998, la señora Virgelina Espinosa Ramírez elevó petición
de sustitución de la asignación de retiro, en calidad de compañera permanente.
- La
Caja de Sueldos de la Policía Nacional, decidió a través de la Resolución Nº
5798, del 24 de agosto de 1998:
“ARTICULO 1°. Negar el reconocimiento de sustitución
de asignación mensual de retiro a las señoras VIRGELINA ESPINOSA RAMÍREZ con
cédula de ciudadanía Nº 41.331.760 y ANA CECILIA POVEDA DE GOMEZ, identificada
con la cédula de ciudadanía Nº 20.024.759, de acuerdo a lo considerado.
ARTICULO 2°. Redistribución de la prestación a partir
del 27-01-88, en el sentido de reconocer el 50% dejado pendiente, al hijo
CARLOS ARTURO  GOMEZ ESPINOSA, con cédula de ciudadanía Nº 7.547.809, quedando
con el total de la sustitución pensional.
ARTICULO 3°. Declarar legalmente extinguida a partir
del 01-01-89, la sustitución de asignación mensual de retiro otorgada al señor
CARLOS ARTURO GÓMEZ ESPINOSA, equivalente al total de la sustitución pensional.
ARTICULO 4°. Ordenar prescribir las mesadas causadas
por concepto de reconocimiento de cuota pensional al señor CARLOS ARTURO GÓMEZ
ESPINOSA, en el tiempo comprendido 27-01-88 al 31-12-88, inclusive.
ARTICULO 5°. Establecer que no hay lugar al pago de
los valores al señor CARLOS ARTURO GÓMEZ ESPINOSA, teniendo en cuenta que la
cuota pensional que se le otorgó fue extinguida a partir del 01-01-89, según lo
considerado.
(…)”
La
mencionada entidad, negó la solicitud elevada por la señora Espinosa Ramírez,
bajo el argumento según el cual “el Decreto 2062 de 1984, norma vigente al
momento del fallecimiento del citado suboficial (r), no contempla taxativamente
dentro del orden de beneficiarios a la compañera permanente (…)”.
Respecto
de la señora Ana Cecilia Poveda de Gómez, la entidad, en el mismo acto
administrativo consideró que “no demostró la calidad de beneficiaria del
causante, siendo procedente en aplicación al Decreto 2062 de 1984, negar el
reconocimiento de cuota de sustitución de retiro a la mencionada señora”.
- La
señora Espinosa Ramírez, una vez agotó la vía gubernativa, mediante apoderado
judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, demandó la nulidad de la Resolución Nº 5798, del 24 de agosto de 1998,
expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional.
- El
Tribunal Administrativo del Quindío, mediante Sentencia del 7 de diciembre de
2004, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 5798, del 24 de agosto de
1998, respecto de la negativa de reconocimiento de la sustitución pensional de
la señora Virgelina Espinosa Ramírez pero no ordenó restablecimiento del
derecho, al considerar que no acreditó en el proceso la calidad de compañera
permanente.
La
parte resolutoria de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Quindío dentro del proceso contentivo de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que promovió la señora Virgelina Espinosa Ramírez
textualmente dice:
“Primero:
Se declara la nulidad parcial de la resolución Nº 5798 del 24 de agosto de 1998
en lo que respecta a la negativa de reconocimiento de sustitución pensional a
favor de la señora Virgelina Espinosa Ramírez, y del auto Nº 18 del 19 de junio
de 2000, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del decreto 2062
de 1984, que fuera invocado como fundamento para negar la sustitución pensional
a la compañera permanente, por ser violatorio del derecho fundamental a la
igualdad.
Sin embargo no hay restablecimiento del derecho
inmediato, esto es el reconocimiento de la sustitución pensional por parte del
Tribunal, porque la señora Espinosa Ramírez no acreditó en este proceso la
calidad de compañera permanente.
(…)”.
- Como
en la parte considerativa de la mencionada sentencia, el Tribunal
Administrativo del Quindío, le señaló a la accionante que debía acreditar ante la
Caja de Sueldos de Retiro la calidad de compañera permanente, para efectos del
reconocimiento de la sustitución pensional, el 10 de noviembre de 2006, la
señora Espinosa Ramírez elevó petición ante la entidad por medio de la cual
solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación. Con este propósito,
presentó cinco declaraciones extra juicio que demuestran la calidad de
compañera permanente del señor Pedro Antonio Gómez.
- El
15 de diciembre de 2006, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le informó por escrito a la
accionante que, para efectos de dar trámite a la prestación, es indispensable
que “allegue la sentencia mediante la cual declaren (SIC) la unión marital
de hecho entre ella y el causante”.
- La
demandante, el 22 de enero de 2007, en escrito dirigido al mencionado
funcionario reiteró la petición de reconocimiento y pago de la sustitución de
asignación de retiro, advirtiendo que las declaraciones extra juicio aportadas,
constituyen los medios probatorios que acreditan su condición de compañera
permanente del señor Pedro Antonio Gómez.
- La
entidad, como respuesta a este nuevo pedimento, mediante Resolución Nº 01350,
del 17 de abril de 2007, dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal
Administrativo del Quindío dejando sin efecto el fundamento jurídico en el que
se afincó la negativa del reconocimiento y pago de la sustitución de la
asignación mensual de retiro a la señora Virgelina Espinosa Ramírez. En
criterio de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, no se acreditó la
convivencia real y efectiva con el fallecido durante sus últimos años de vida,
requisito que es indispensable para sustituir al causante. Además, la calidad
de compañera permanente debió demostrarse en el momento oportuno, es decir, en
la vía gubernativa o en el proceso ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
- Contra
dicha decisión, la señora Espinosa Ramírez interpuso, el 2 de mayo de 2007,
recurso de reposición con fundamento en que sí acreditó la calidad de compañera
permanente a través de las cinco declaraciones extra juicio que presentó ante
la entidad, cumpliendo de esta manera con lo ordenado por el Tribunal
Administrativo del Quindío.
- El
Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,
mediante Resolución Nº 02694 del 6 de julio de 2007, confirmó la decisión
recurrida al considerar que la nulidad parcial de la Resolución Nº 5798, del 24
de agosto de 1998, no genera automáticamente derechos de sustitución a favor de
la recurrente.
Ante
la reiterada negativa de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional en reconocer
la sustitución de asignación de retiro, la señora Virgelina Espinosa Ramírez
acude al mecanismo constitucional de la tutela. Del análisis del líbelo
petitorio se observa que la pretensión esbozada por la accionante, va
encaminada a que le sea reconocida dicha prestación, en atención a que las
cinco declaraciones extrajuicio que allega a la entidad, constituyen los medios
probatorios que demuestran su convivencia efectiva con el señor Pedro Antonio
Gómez.
En
la contestación de la demanda de tutela, la entidad accionada solicita que se
niegue el amparo invocado bajo el argumento según el cual el Tribunal Administrativo
del Quindío cuando conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho interpuesto contra la Resolución Nº 5798, del 24 de agosto de 1998,
expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional, declaró la nulidad parcial de dicha resolución respecto de la
negativa de reconocimiento de sustitución pensional de la señora Espinosa
Ramírez pero no ordenó el restablecimiento de ningún derecho, toda vez que la
demandante no logró demostrar la calidad de compañera permanente en dicho
proceso.
Bajo
este contexto, para la entidad accionada, no es posible volver a elucidar, el
tema de la convivencia y de la calidad de compañera permanente de la señora
Espinosa Ramírez porque además de usurpar funciones judiciales que no le
competen, violaría los efectos de la cosa juzgada, que ostentan las sentencias
debidamente ejecutoriadas.
Por
su parte los jueces de instancia consideran que en el presente caso, para
resolver el tema planteado existe otro mecanismo de defensa judicial y que en
todo caso, la accionante no cumplió con el requisito de la inmediatez que
orienta este mecanismo constitucional.
De
los hechos relatados y probados se colige que la negativa de reconocerle a la
demandante la sustitución pensional constituye un grave desconocimiento de los
derechos fundamentales reclamados, por las siguientes razones:
-No
son válidos los argumentos de la entidad accionada expuestos en la contestación
de la demanda de tutela consistentes, en primer lugar, que no es posible
nuevamente reabrir el debate sobre el tema de la convivencia y de la calidad de
compañera permanente de la señora Espinosa Ramírez porque dicho asunto no fue
decidido en forma definitiva por el Tribunal Administrativo del Quindío. En
efecto se evidencia de la lectura de la providencia que dicho cuerpo colegiado
no se pronunció de manera definitiva en relación con dicho asunto, pues en la
parte considerativa de manera clara y contundente le señaló a la reclamante que
tenía la posibilidad de acudir ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional y acreditar la calidad de compañera permanente para efectos del
reconocimiento de la sustitución pensional, mientras que en la parte resolutiva
de manera escueta decidió que no procedía restablecimiento de derecho alguno
por cuanto no se acreditó en el proceso tal calidad. A juicio de la Sala, el
principio de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso, considerados
como pilares de la actividad judicial, no resultan conculcados si ante la
entidad de previsión se reabre el mentado debate pues aquél no fue resuelto de
manera definitiva.
En
segundo término, la entidad alegó que ya en sede administrativa se le había
negado el derecho reclamado a la señora Espinosa Ramírez, argumento que tampoco
resulta admisible porque al ser considerada la sustitución de la asignación de
retiro, un derecho pensional, con fundamento en la imprescriptibilidad del
mismo, la persona que se crea con derecho, puede insistir en su reconocimiento
cuantas veces estime necesario. De ahí que, no es aceptable que la
administración responda una solicitud pensional señalando que no decide porque
ya se había resuelto anteriormente una similar o se remita a la decisión
inicial porque dicha manifestación constituye un acto denegatorio de reclamación
prestacional.[47]
-De
acuerdo con reiterada jurisprudencia, la legitimación para sustituir la
asignación mensual de retiro, en tanto concreción del derecho a la seguridad
social, puede ser reclamada tanto por los cónyuges como por los compañeros
permanentes. Y el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está
sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en
que vivía el titular de la pensión, con respecto a su cónyuge o a su compañera
permanente.
Lo
anterior porque respecto a la titularidad del derecho a la sustitución
pensional “rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y
compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a
proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo
específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio”.[48]
En
el presente caso, no obra en el plenario prueba que la señora Ana Cecilia Poveda,
en calidad de cónyuge, haya elevado a la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional con posterioridad a la fecha en que se profirió la Resolución
Nº 5798, esto es, del 24 de agosto de 1998, solicitud de reconocimiento y pago
de la sustitución de asignación mensual de retiro del señor Pedro Antonio Gómez
ni que hubiere acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a
reclamar lo pretendido. Tampoco alegó la nulidad que se advirtió en sede de
revisión por la falta de integración del litisconsorcio necesario de lo cual
fuerza concluir que no existe un conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge
supérstite del señor Gómez y permite inferir que la señora Espinosa Ramírez era
quien convivía con el causante.
-La
Sala encuentra acreditado conforme al material probatorio allegado al
informativo, que al momento del deceso el causante, Pedro Antonio Gómez
convivía con Virgelina Espinosa Ramírez desde hacía más de 20 años.[49]
En
efecto, las declaraciones juramentadas con fines extraprocesales rendidas por
los señores Luis Alejandro Gómez, Amparo Torres de Mora, Ana Eduvilgen Ospina
González, Ariosto García Villegas, Belén Patiño y María Luz Elena Londoño de
Patiño ante la Notaría Primera del Círculo de Armenia, coinciden en señalar que
les consta la relación de convivencia de los señores Pedro Antonio Gómez y
Virgelina Espinosa Ramírez, su continuidad y permanencia hasta el momento del
fallecimiento del titular de la asignación mensual de retiro. En el mismo
sentido, se encuentra la del señor Luis Alfredo Gómez Díaz, hijo del causante, realizada
en la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá.[50]
-Con
todo, si se llegare a aceptar que entre la señora Ana Cecilia Poveda y
Virgelina Espinosa Ramírez, posibles titulares del derecho a la sustitución
pensional, surgió un conflicto, la decisión judicial reservada solo para estos
casos, se adoptará teniendo en cuenta factores como el auxilio o apoyo mutuo,
la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la
muerte del titular.
Bajo
esta perspectiva, es diáfano concluir que en todo caso la señora Espinosa
Ramírez acreditó los supuestos de hecho que legitiman su derecho. Lo anterior,
por cuanto, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un
vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la jurisprudencia para
determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.
Dicho
en otros términos, la convivencia efectiva entre los miembros de la pareja es
esencial para acceder al disfrute de la pensión sustitutiva, independientemente
que de ella haya surgido como producto del matrimonio o de la voluntad
responsable de conformar una familia y, en ambos casos, es menester demostrar
que en efecto convivían en la época inmediatamente anterior al fallecimiento
del pensionado. De ahí que, en algunos casos, la compañera permanente puede
desplazar a la cónyuge.
Por
lo expuesto, no es válido el argumento esbozado en sede administrativa por la
entidad accionada para negarle a la señora Espinosa Ramírez el reconocimiento y
pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro a la que tiene
derecho y según el cual debía acreditar su calidad de compañera permanente mediante
una sentencia que declare la unión marital de hecho entre ella y el causante,
requisito no previsto expresamente en la ley, razón por la cual no resultaba
aceptable dicha exigencia. En esta medida, la accionante resultó injustamente
privada de una prestación que, de ser percibida periódicamente, le permitiría
acceder a los bienes y servicios mínimos que ella requiere en procura de
garantizar sus necesidades básicas.
Las
razones expuestas son suficientes, para que se revoque la sentencia dictada por
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que
confirmó la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento
de Bogotá, negando la tutela solicitada por la señora Virgelina Espinosa
Ramírez. En su lugar, CONCEDER, por las razones expuestas en esta sentencia, el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de
la señora Virgelina Espinosa Ramírez y, en consecuencia, ORDENAR a la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que dentro de los diez días siguientes
a la notificación de esta sentencia, proceda a efectuar el pago de la
sustitución de la asignación mensual de retiro a la que tiene derecho la
demandante como compañera permanente del señor Pedro Antonio Gómez, a partir
del 10 de noviembre de 2006, fecha en la que elevó la petición de
reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro,
acreditando su convivencia permanente con el señor Pedro Antonio Gómez.
Lo
anterior se explica porque si bien cabría entender que la sentencia que se
pronunció sobre el derecho a la sustitución pensional reclamado por la
demandante, produjo efecto de cosa juzgada en cuanto a que no ordenó el
reconocimiento de dicha prestación social, la Sala acogió la tesis, según la
cual, esta providencia en la parte motiva dejó abierta la posibilidad de que la
señora Espinosa Ramírez acreditara los supuestos necesarios para acceder a la
mencionada prestación. Ello supone que la sentencia, en el aspecto comentado,
supeditó el reconocimiento del derecho a que se allegara ante la entidad de
previsión correspondiente, la prueba del hecho configurativo del derecho
reclamado.
Lo
expuesto significa que la sentencia reconoció la posibilidad de acreditar un
derecho con limitaciones en cuanto al preciso momento desde cuando este debía
ser reconocido. Por esta razón la Sala dispondrá que la pensión sustitutiva que
se trata se reconozca desde la fecha indicada.
V. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada
en este proceso.
SEGUNDO.-
REVOCAR la sentencia dictada por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó
la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá,
negando la tutela solicitada por la señora Virgelina Espinosa Ramírez. En su
lugar, CONCEDER, por las razones expuestas en esta sentencia, el amparo
de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la
señora Espinosa Ramírez.
TERCERO.-
ORDENAR a la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional que dentro de los diez (10) días siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y efectuar el pago de la
sustitución de la asignación mensual de retiro que tiene derecho la demandante,
Virgelina Espinosa Ramírez, como compañera permanente del señor Pedro Antonio
Gómez a partir del 10 de noviembre de 2006.
CUARTO.-
LÍBRESE por la Secretaría General de
esta Corporación, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folios 55
y 59 del cuaderno principal, expediente de tutela T-2.097.348.
[2] Folio 21
del cuaderno Nº cuatro del expediente de tutela T-2.097.348.
[3] Folio 13
del cuaderno principal del expediente de tutela T-2.097.348.
[4] La parte resolutoria de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso contentivo
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora
Virgelina Espinosa Ramírez textualmente dice:
“Primero: Se declara la nulidad parcial de la
resolución Nº 5798 del 24 de agosto de 1998 en lo que respecta a la negativa de
reconocimiento de sustitución pensional a favor de la señora Virgelina Espinosa
Ramírez, y del auto Nº 18 del 19 de junio de 2000, en aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad del decreto 2062 de 1984, que fuera invocado
como fundamento para negar la sustitución pensional a la compañera permanente,
por ser violatorio del derecho fundamental a la igualdad.
Sin embargo no hay restablecimiento del derecho
inmediato, esto es el reconocimiento de la sustitución pensional por parte del
Tribunal, porque la señora Espinosa Ramírez no acreditó en este proceso la
calidad de compañera permanente.
(…)”.
[5] Folio 21
del cuaderno principal del expediente de tutela T-2.097.348.
[6] Folio 23
del cuaderno principal del expediente de tutela T-2.0973.48.
[7] Folio 28
del cuaderno principal del expediente de tutela T-2.097.348.
[8] Folio 31
del cuaderno principal del expediente de tutela T-2.097.348.
[9] Folio 34
del cuaderno principal del expediente de tutela T-2.097.348.
[10] Con fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional por parte del subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional copia
de la Resolución Nº 5798 del 24 de agosto de 1998. Folio 20 del cuaderno Nº cuatro del expediente de tutela T-2.097.348.
[11] Con fecha 26 de mayo de 2009, se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional por parte del Director del SISBEN, informe en
el que constan los datos que se registran en la base de datos de la Secretaría Distrital de Planeación Distrital de la señora Ana Cecilia Poveda de Gómez. Folio
83 del cuaderno Nº cuatro del expediente de tutela T-2097348.
[12] Folio 37 del cuaderno Nº cuatro del expediente de
tutela T-2.097.348.
[13] Con fecha 16 de julio de 2009, se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional por parte de la apoderada judicial de la señora
Virgelina Espinosa Ramírez escrito por medio del cual informa la razón por la
cual la accionante es la única beneficiaria de la asignación mensual de retiro
del señor Pedro Antonio Gómez. Folio 87 del cuaderno Nº cuatro del expediente
de tutela T-2.097.348.
[14] La cuota pensional que se le
había otorgado a Carlos Arturo Gómez Espinosa fue extinguida desde el 1 de
enero de 1989 por mayoría de edad.
[15] Con fecha 31 de mayo de 2010, se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional por parte de la señora Virgelina Espinosa
Ramírez comunicación dirigida a la Sala Cuarta de Revisión por medio de la cual informa acerca de su situación personal. Folio 95 del cuaderno Nº cuatro
del expediente de tutela T-2.097.348.
[16] Con fecha 22 de marzo de 2011, se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional por parte de la señora Virgelina Espinosa Ramírez copia de su
historia clínica en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan
de Dios y en Red Salud Armenia. Folio 98
del cuaderno Nº cuatro del expediente de tutela T-2.097.348.
[17] Véase, Sentencia T-877 de octubre 26 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[18] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[19] Por ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos
mecanismos ordinarios de defensa para la protección de derechos fundamentales, la Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e
integral en los casos en que no se ha proveído un cargo en la rama judicial al
primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-388/98. M.P. Fabio Morón.
[20] Sentencias T-1083 de 2001 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), SU-961 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-827 de 1999
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-553 de 1998 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell), T-327 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz)  y T-722 de 1998 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra). Por ejemplo, en la Sentencia T-408 de 2000 del Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis, se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social que revisara nuevamente la situación pensional del
accionante mientras se resolvía la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho a través de la vía ordinaria, puesto que a su avanzada edad, el tiempo
que duraría el trámite no le hubiera permitido gozar de su pensión.
[21] Véase, Sentencia T-489 de julio 9 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.
[22] Véase, Sentencia T-672 de noviembre 11 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[23] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[24] La señora Virgelina Espinosa
Ramírez en ejercicio de la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución Nº 5798, del 24 de agosto de 1998, mediante la cual la entidad le negó la
solicitud de sustitución pensional porque según la norma vigente al momento del
fallecimiento del señor Pedro Antonio Gómez, no contempla dentro del orden de
beneficiarios a la compañera permanente.
El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante
Sentencia del 7 de diciembre de 2004, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 5798, del 24 de agosto de 1998, respecto de la negativa de reconocimiento de la
sustitución pensional de la señora Espinosa Ramírez.
[25] Véase, Sentencia T-554 del 19 de agosto de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] Folio 98
del cuaderno Nº cuatro del expediente de tutela T-2097348.
[27] Véase,
Sentencia C-1033 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[28] Ley 54 de
1990. Artículo 1°.
[29] Véase, Sentencia T-660 del 11 de noviembre de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[30] Véase,
Sentencia T-553 del 2 de diciembre de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[31] Op cit.
[32] El artículo 179 de la Ley 100 de 1993, hace parte del denominado régimen de excepción, según el cual, el Sistema
Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no se aplica a los miembros
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo aquellos que se vinculen a partir de su vigencia.
[33] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[34] Al respecto, el artículo 43 del Decreto 4433
de 2004, dispone: “PRESCRIPCIÓN. Las mesadas de la asignación de
retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres
(3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. // El
reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho,
interrumpe la prescripción, por un lapso igual. // Los reclamos dejados de
pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo,
permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán
específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones
en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.”
[35] M.P.
Hernando Herrera Vergara.
[36] La Corte luego de constatar la existencia de
unidad normativa, también excluyó del ordenamiento jurídico el precepto de la Ley 797 de 2003, que confería facultades extraordinarias al Presidente de la República.
[37] Véase,
Sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[38] Decreto
4433 de 2004, artículo 40.
[39] Véase, Sentencia T-553 del 2 de diciembre de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[40] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[41] Véase, Sentencia T-425 de mayo 6 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[42] Véase, Sentencia C-081 del 17 de febrero de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz.
[43] Ibid.
[44] Véase,
Sentencia T-122 del 10 de febrero de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[45] M.P. Nilson
Elías Pinilla Pinilla.
[46] Igualmente, el artículo 185 del Código de
Procedimiento Civil refiere la admisibilidad de pruebas trasladadas.
[47] Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. M.P. Bertha
Lucía Ramírez Páez. 31 de enero de 2008. Rad.25000-23-000-2005-10366-01
(0427-07).
[48] Véase, Sentencia T-553 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[49] Si bien el Decreto 2062 de 1984, norma vigente
al momento del deceso del señor Pedro Antonio Gómez, excluía de la sustitución
de la asignación mensual de retiro a los compañeros permanentes, su
interpretación debe ser extensiva en el sentido de ampliar el ámbito de
aplicación de los beneficios establecidos en las disposiciones, previstos en
principio exclusivamente para cónyuges, a los compañeros permanentes.
[50] Respecto de la relación que tenían los señores
Virgelina Espinosa Ramírez y Pedro Antonio Gómez y el momento en que empezaron
a convivir:
-Luis Alejandro Gómez, señaló:
“Por un disgusto familiar que tuvieron SOFIA Y
VIRGELINA como hermanas, PEDRO GOMEZ le propuso que hicieran vida marital o
conyugal (SIC) y desde ese entonces vivieron juntos hasta el momento de la
muerte de PEDRO.”
“En Bogotá. En el barrio San Fernando, más o menos en
el año 1967…”.
-Amparo Torres de Mora, dijo:
“Convivían juntos bajo el mismo techo como pareja.”
“Cuando los conocí ya vivían juntos y tenían una hija
de diez (10) años aproximadamente.”
-Ana Eduvilgen Ospina González, manifestó:
“convivían juntos bajo el mismo techo como pareja.”
“Cuando los conocí ya vivían juntos.”
-Ariosto García Villegas, puntualizó:
“Se que convivían juntos bajo el mismo techo como
pareja, pero no se si eran casados o vivían en unión libre.”
“Cuando los conocí ya vivían juntos y tenían una hija.”
-Belén Patiño, expresó:
“Se que convivían juntos bajo el mismo techo como
pareja y sostenían una muy buena relación, pero no se si eran casados o vivían
en unión libre.”
“Cuando yo los conocí ya vivían juntos.”
-María Luz Elena Londoño de García, afirmó:
“Se que convivían juntos bajo el mismo techo como
pareja, pero no se si eran casados o vivían en unión libre.”
“Ellos empezaron a vivir juntos aproximadamente en el
año 1965.”
En torno a la asistencia, cuidado y apoyo que le prodigó la señora
Virgelina Espinosa Ramírez al señor Pedro Antonio Gómez hasta el día de su
fallecimiento:
-Luis Alejandro Gómez, aseguró:
“Lo asistió, durante su enfermedad y hasta el momento
de su muerte siempre estuvieron juntos y nunca les conocí compañero alguno
diferente…”
-Amparo Torres de Mora, dijo:
“Lo asistió hasta el momento de su muerte.”
- Ana Eduvilgen Ospina González, señaló:
“Lo asistió hasta el momento de su muerte.”
-Ariosto García Villegas, dijo:
“Lo asistió, durante su enfermedad, hasta el momento de
su muerte y [se] caracterizó por siempre estar muy pendiente y velar por todas
las cosas que PEDRO necesitaba.”
-Belén Patiño, manifestó:
“Lo asistió, durante su enfermedad, hasta el momento de
su muerte y [se] caracterizó por siempre estar muy pendiente y velar por todas
las cosas que PEDRO necesitaba.”:
-María Luz Elena Londoño de García, señaló:
“Lo asistió, durante su enfermedad, gastando todos sus
ahorros en la compra de una droga que no la costeaba la Sanidad de la Policía, hasta el momento de su muerte, y llevarlo a su última morada.”
Así mismo, reposa en el expediente declaración juramentada del señor Luis
Alfredo Gómez Díaz, hijo del señor Pedro Antonio Gómez, rendida en la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá.
Respecto de la relación que tenía su padre con la señora Virgelina
Espinosa Ramírez, Luís Alfredo Gómez, manifestó:
“Un buen día mi padre me comentó que había resuelto
organizar su vida con VIRGELINA (para esa época yo tenía mas o menos entre 10 a 12 años) y fue así cuando decidió convivir bajo el mismo techo con ella.”
En relación con el tiempo de dicha convivencia, el señor Gómez Díaz,
afirmó:
“Todo se desenvolvía en un ambiente de mucha
cordialidad y cariño, cuando mi padre enfermó y tuvo que ser trasladado a
Bogotá, donde estuvo hospitalizado en la clínica de la policía un tiempo, pero
cuando los médicos decidieron que no había nada que hacer, entonces le dieron
salida y VIRGELINA lo volvió a llevar para el Quindío, prodigándole los
cuidados necesarios como siempre lo hizo desde su unión (1965) hasta el momento
de su fallecimiento ocurrido el 27 de enero de 1988 en la ciudad de Armenia.”