SU698-17
Sentencia SU698/17
DERECHO
A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Caso en que accionantes consideran vulnerados sus derechos
fundamentales con ocasión del proyecto de desvío del cauce del arroyo Bruno que
adelanta el Cerrejón
COMUNIDADES
INDIGENAS-Legitimación por
activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por
medio de acción de tutela
LEGITIMACION POR
PASIVA EN TUTELA-Autoridades públicas
LEGITIMACION POR
PASIVA EN TUTELA-Situación de
indefensión de los accionantes, frente a empresa de carbones del Cerrejón,
autorizada por el Estado para modificar cauce de un arroyo
PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de
especial protección constitucional
DERECHO A LA SALUD,
AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES INDIGENAS ANTE AMENAZA DE
VULNERACION POR PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL
CERREJON-Procedencia de la acción de tutela para su protección
En
este caso, aunque podría argumentarse que las comunidades accionantes pueden
acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y satisfacer sus
pretensiones a través de los medios de control de nulidad y restablecimiento
del derecho, así como de reparación directa, recientemente la Sala Plena de
este Tribunal en la Sentencia SU-217 de 2017 indicó que debido a las
condiciones de discriminación histórica y de marginalidad política, geográfica
y social que han enfrentado los grupos indígenas en Colombia y que le otorgan
la prerrogativa de obtener una especial protección por parte del juez
constitucional, el recurso de amparo es procedente para determinar la
vulneración de los derechos fundamentales de tales grupos, cuando están
asociados a la realización de proyectos que tienen repercusiones y efectos en
sus condiciones de vida, pero respecto de los cuales no fueron consultados, tal
como ocurre en esta oportunidad. En
este orden de ideas, aunque en principio existen otros dispositivos a través de
los cuales se podría debatir la viabilidad jurídica del proyecto de desviación
del arroyo Bruno, atacando, mediante las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo los actos administrativos de las instancias gubernamentales que
lo validaron, se trata de mecanismos indirectos de protección de derechos
fundamentales, que tan solo de manera accesoria y consecuencial podrían hacer
frente a la problemática planteada por los accionantes, pues ninguno de ellos
aborda de manera integral la totalidad de las aristas de esta controversia
judicial. En consecuencia, sin perjuicio
de la idoneidad que progresivamente han ido adoptando los mecanismos judiciales
dispuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para
garantizar la protección de los derechos de los grupos étnicos, este tribunal
considera que el recurso de amparo satisface el presupuesto de subsidiaridad. Sin
perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que, aunque la acción de tutela es
viable para evaluar la vulneración de los derechos fundamentales que
presuntamente se ha generado con la desviación del arroyo Bruno, lo es
únicamente en relación con los derechos a la salud, al agua y a la seguridad
alimentaria, más no en relación con los derechos a la igualdad, a la
participación, a la diversidad étnica y cultural y a la consulta previa de las
comunidades indígenas.
DERECHO
A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA-Contenido y alcance en comunidades altamente
dependientes de los servicios ecosistémicos de la biodiversidad, en escenarios
de deterioro ambiental
En estos casos, la satisfacción del derecho al
agua, a la alimentación y a la salud no se produce únicamente por vía de garantizar que el Estado provea externamente las
prestaciones asociadas a estos derechos, esto es, proveyendo del recurso
hídrico de calidad a las comunidades, de alimentos que aseguren una nutrición
adecuada, o de un sistema sanitaria accesible, sino asegurando que el ecosistema pueda seguir suministrando a las comunidades los
servicios de los que históricamente ha venido dependiendo. Es decir, en estos
escenarios el goce de estos derechos no se satisface únicamente mediante su
faceta prestacional, sino garantizando la continuidad
en el suministro de los servicios ecosistémicos de la biodiversidad.
DERECHO
A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA EN CASO DE COMUNIDADES
ALTAMENTE DEPENDIENTES DE LOS SERVICIOS ECOSISTEMICOS DE LA BIODIVERSIDAD, EN
ESCENARIOS DE DETERIORO AMBIENTAL-Parámetros para evaluar el goce efectivo de los derechos
La
valoración de estos derechos debe sujetarse, al menos a los siguientes
parámetros: Primero, los mencionados
derechos no se agotan en su faceta prestacional, por lo que, por ejemplo, no
basta con que el Estado o los particulares ofrezcan a las comunidades raciones
diarias de agua potable para la satisfacción de sus necesidades básicas, o que
les provean de alimentos necesarios para garantizar su nutrición. Las razones
de ello son múltiples: (i) por un lado, porque el recurso hídrico, en escenario
como el descrito, no es necesario únicamente para este fin, sino que también
cumple funciones más amplias relacionadas, por ejemplo, con la regulación de
las condiciones climáticas o con el mantenimiento de los bosques, factores
estos que, a su turno, contribuyen de manera decisiva a satisfacer una amplia
gama de derechos a las comunidades; (ii) asimismo, una versión asistencialista
de estos derechos genera y profundiza relaciones de dependencia entre las
comunidades y el Estado o los actores económicos que están en capacidad de
proveer estos bienes, dependencia que, a su turno, se puede traducir en una
amenaza para el ejercicio de diferentes derechos, entre ellos, el derecho a la
participación; (iii) finalmente, la faceta prestacional de los derechos, aunque
necesaria, constituye siempre un remedio parcial frente a problemáticas
profundas y de gran calado, que requieren soluciones de orden estructural. Segundo,
la satisfacción de los derechos al agua, la salud y a la alimentación debe
tomar en cuenta los estándares de protección ambiental, habida cuenta de que,
en estos escenarios, la amenaza a la biodiversidad constituye también una
amenaza a los servicios ecosistémicos que esta provee, y con ello, a los
derechos que se satisfacen a través de dichos servicios. En este orden de
ideas, la protección del medio ambiente debe ser vista como una herramienta de
primer orden para preservar no solo interés general, sino también los derechos
de las personas. Tercero, teniendo en cuenta lo
anterior, el Estado colombiano debe controlar la actividad de explotación de
los recursos naturales como actividad económica que podría poner en riesgo la
posibilidad de los individuos y pueblos de producir sus alimentos, interferir
con el aprovechamiento personal o doméstico del recurso hídrico y generar
riesgo en la salud por el vertimiento de sustancias nocivas. Sobre todo, cuando
la población se vale de los servicios ecosistémicos de la Biodiversidad –en
mayor o menor medida– para la producción de sus alimentos, tal como sucede con
los pueblos indígenas. En este sentido, el artículo 80 de la Constitución
Política prevé una planificación por parte del Estado para la explotación de
sus recursos naturales, a efectos de garantizar el desarrollo sostenible y
prevenir el deterioro ambiental. Bajo este panorama, el Estado tiene el deber
de controlar las actividades de explotación económica que supongan un riesgo
para el ambiente; sobre todo a la luz de que “la defensa del medio
ambiente sano constituye un objetivo fundamental dentro de la actual
estructura del Estado Social de Derecho colombiano.”
PROYECTO DE DESVIO
DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Sometimiento al régimen de transición e inexistencia de
licenciamientos
PROYECTO DE DESVIO
DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Incertidumbres ambientales
PROYECTO DE
DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Elementos del contexto en el que se inserta la desviación del
arroyo
PROYECTO DE DESVIO
DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Intervenciones previas, actuales y futuras del Cerrejón en el
ecosistema
ARROYO BRUNO-Identificación y valoración de los servicios ecosistémicos
PROYECTO DE DESVIO
DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Incertidumbres generadas por el diseño del nuevo cauce
PROYECTO DE DESVIO
DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-Amenazas a los derechos a la salud, al agua y a la seguridad
alimentaria de comunidades indígenas
DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración
ocasionada por proyecto de modificación parcial del cauce del Arroyo Bruno a
cargo de la empresa carbones del Cerrejón
Referencia: Expediente
T-5.443.609
Acción de tutela
instaurada por Lorenza Pérez Pushaina, José Manuel Vergara Pérez, Aura Robles
Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana, en representación de las comunidades de La
Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones del Cerrejón Limited, el
Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible.[1]
Magistrado Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Bogotá, D.C., veintiocho
(28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado 20 de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el 12 de enero de 2015 y,
en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de la misma ciudad el 26 de febrero de 2016, dentro de la acción de
tutela promovida por Lorenza Pérez Pushaina, José Manuel Vergara Pérez, Aura
Robles Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana, en representación de las comunidades
indígenas de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones del
Cerrejón Limited,[2] el Ministerio del Interior
-Mininterior-[3], la Corporación Autónoma
Regional de la Guajira -Corpoguajira-[4], la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA-[5], y el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible -Minambiente-[6].
I.
ANTECEDENTES
La presente controversia
judicial versa sobre la oposición de diferentes portavoces de algunas
comunidades indígenas al proyecto de desviación del arroyo Bruno en el
departamento de la Guajira, diseñado por Carbones del Cerrejón con el objeto de
permitir el avance en el tajo minero La Puente, y así, mantener el nivel de
producción de carbón. A juicio de los opositores, con la puesta en marcha del
proyecto se amenazan y vulneran un amplio espectro de derechos, pues, por un
lado, las comunidades no participaron en su estructuración ni en su ejecución,
y, por otro lado, la intervención en el arroyo tiene graves consecuencias
ambientales y sociales que ponen en peligro la vida de las comunidades que
habitan en sus zonas de influencia. Así las cosas, tanto la empresa accionada
como las instancias estatales que validaron directa o indirectamente la obra, habrían
vulnerado el derecho a la participación, y en particular el derecho a la
consulta previa, así como los derechos al agua, a la seguridad y a la soberanía
alimentaria y a la salud, e incluso el derecho a la igualdad frente a las
comunidades de la etnia wayúu que sí fueron tenidas en cuenta y consultadas.
En este contexto, el 24 de diciembre de 2015,[7] mediante apoderado
judicial,[8] Lorenza
Pérez Pushaina y José Manuel Vergara Pérez, en representación de la Comunidad
Indígena La Horqueta; Aura Robles Gutiérrez, líder de la Comunidad Indígena de
Paradero, y Misael Socarrás Ipuana, portavoz de la Comunidad Indígena de La
Gran Parada, todos de la etnia wayuú,
presentaron acción de tutela contra Carbones del Cerrejón, el
Mininterior, Corpoguajira, la ANLA y el Minambiente, al considerar que las determinaciones adoptadas en el marco del
desarrollo del Proyecto del desvío del Arroyo Bruno, vulneraban sus derechos
fundamentales.
1.       Hechos
1.1.     El contexto del proyecto de desviación del arroyo Bruno
1.1.1.  El
departamento de La Guajira, con una extensión de 20.848 km2,[9]
se ubica en el extremo norte del país y se caracteriza por ser un territorio de
aspecto desértico a semidesértico en la mayor parte de su superficie,
especialmente en lo que se conoce como la Alta y la Media Guajira. De acuerdo
con el “Informe sobre el estado de los Recursos Naturales y del Ambiente
2015-2016” de la Contraloría General de la República, la Guajira y otras
zonas del departamento del Atlántico se encuentran desertificadas en más del
75% de su territorio[10], dadas las bajas tasas de
precipitaciones y los bajos niveles de disponibilidad de agua, así como las
condiciones topográficas de la región, que no favorecen la captación y el
almacenamiento del recurso hídrico para el abastecimiento de la población,
especialmente la indígena, diseminada por todo
el territorio guajiro en multiplicidad de rancherías.[11]
1.1.2.  Con
todo, hacia el sur del departamento, dada la presencia de la Sierra Nevada de
Santa Marta, por el oriente, y de las estribaciones de la Serranía del Perijá,
en el occidente, existen condiciones más favorables para la construcción de
estructuras de captación que satisfacen en forma más o menos aceptable las
necesidades de agua de la población. Estas condiciones están dadas en gran
parte por la presencia del río Ranchería, cuerpo que nace en la Sierra Nevada
de Santa Marta y corre en dirección noreste a desembocar en el mar Caribe,
cruzando los municipios de Riohacha, San Juan del Cesar, Distracción, Fonseca,
Barrancas, Hato Nuevo, Albania, Maicao y Manaure.[12]
De este modo, la cuenca hídrica del Río Ranchería[13] constituye un elemento significativo,
estratégico y crítico dentro del territorio, por ser la única en su especie en
el departamento de la Guajira.[14] Sin embargo, la oferta de agua
superficial de dicha cuenca es igualmente limitada, dada la mediación de
fenómenos que condicionan su disponibilidad, como la radiación solar, la baja
precipitación, la evapotranspiración[15] y otros factores antrópicos,
entre ellos las actividades agropecuarias y mineras, y, en cualquier caso, se
trata de un entorno altamente vulnerable y sensible a la intervención humana.[16]
1.1.3.  Estas
limitaciones en la oferta hídrica de las aguas superficiales han hecho visible,
tanto para la comunidad como para las instancias estatales, la importancia de
las aguas subterráneas[17] y de la hidrogeología de la
región. De esta manera, se ha encontrado que en el departamento de la Guajira
la capacidad de las rocas y de los materiales geológicos de almacenar y
transmitir agua subterránea, puede hacer frente, al menos parcialmente, a las
carencias de agua superficial, y que, por consiguiente, el material geológico
tiene un gran potencial para el abastecimiento del recurso a los habitantes de
las zonas urbanas y rurales.
Lo anterior se explica porque dentro del ciclo hidrológico,
la precipitación, en la forma de lluvia, nieve o granizo, se acumula o se
escurre sobre el suelo, llegando de forma más o menos rápida a los ríos, lagos
y finalmente al mar (escorrentía superficial). Sin embargo, hay otra parte de
las precipitaciones que se infiltra en el suelo (infiltración) alimentando los
acuíferos o depósitos de agua subterránea, situados a veces a grandes
profundidades, pero finalmente, por un proceso de descarga de dichos acuíferos,
el agua resurge a través de manantiales y llega también a los ríos y al mar
(escorrentía subterránea).[18]
En este marco, la existencia de caudales y depósitos de agua
subterránea genera nuevas “(…) posibilidades de abastecimiento de agua
potable a los diferentes habitantes de las zonas urbanas y rurales, como una
solución del problema de escasez de agua (…)”[19],
y es por ello que la hidrogeología toma gran relevancia, en cuanto “(…)
permite determinar y cuantificar en lo posible, la capacidad de las rocas y
materiales geológicos de almacenar y transmitir agua subterránea”.[20] Así pues, las aguas
subterráneas resultan estratégicas en entornos vulnerables como la Guajira, no
solo porque pueden proveer directamente el recurso hídrico, sino también porque
conforman con las aguas superficiales una simbiosis única en la que se produce
un intercambio permanente entre unas y otras.
Figura 1. Esquema del
ciclo hidrológico[21]
1.1.4.   En
este contexto, en el departamento de la Guajira se han suplido las carencias
del recurso hídrico con la construcción de pozos profundos para la extracción
de agua potable en las rancherías, a través de aljibes[22]
y casimbas[23], los cuales se constituyen en
el único medio para obtener agua en época de verano, pero con las limitantes
que se secan o que en algunos casos el agua es muy salobre y poco apta para el
consumo humano.[24]
1.1.5.  Sin
embargo, en el departamento de la Guajira el estado de los acuíferos se ha
venido deteriorando paulatinamente, pues, tal como lo ha documentado la
Defensoría del Pueblo, “las fuentes de abastecimiento que, en alguna época,
tuv[ieron] las comunidad[es] como los reservorios o jagüeyes (grandes depósitos
de agua lluvia para suplir las carencias en la infraestructura de servicios
públicos) y los arroyos, se estén secando paulatinamente y, de igual forma, que
teniendo en cuenta que el nivel de precipitaciones ha sido cada vez menor, [se]
disminuy[e] la capacidad de los acuíferos [terrenos que contienen y transmiten
agua subterránea], los cuales son la fuente de abastecimiento de los pozos
profundos.”[25] Estas
limitaciones hídricas, a su vez, han generado dificultades para la población en
relación con las “(…) actividades que constituyen su sustento básico, tales
como la cría y pastoreo de ganado caprino y los cultivos de pancoger, por lo
que [a juicio de la Defensoría] [ha] urg[ido] implementar medidas de
contingencia para la provisión de agua (…)”.[26]
1.1.6.  Esta
problemática se produce especialmente en uno de los municipios que hacen parte
del área de influencia del arroyo Bruno: el municipio de Albania. Este
municipio, ubicado en la media Guajira, recibe la oferta de
agua de tres unidades hidrográficas: el “arroyo Bruno o Tirojuancito”, el “río Ranchería”
y el “arroyo Tabaco”. De acuerdo con el Plan de Desarrollo del Municipio
2016-2019[27], aunque las redes de conducción
y distribución de agua cubren el 91.1 % de la población de la cabecera, en la
zona rural, donde se ubica el 50.06% del total de la población,[28]
el municipio sólo “(…) cuenta con 11 micro acueductos, de los cuales 9
vienen operando sin hacer el debido tratamiento de potabilización, y los tres
restantes están fuera de servicio.” De forma paralela a estas estructuras,
en la zona rural se utilizan otros mecanismos para proveer agua a la población.
Se trata de los “(…) molinos de viento y reservorios (jagüeyes). [De los
primeros,] se tienen 75 (…), de los cuales solo se encuentran funcionando 13;
[y los segundos], se encuentran secos debido al fenómeno climático del niño que
[ha venido] afrontando la región.”
Pese a esta clase de fenómenos, el municipio no cuenta con un
Plan Integral de Cambio Climático y en ese orden de ideas, no han desarrollado
mecanismos de adaptación que logren hacer frente a escasez del recurso hídrico.
Por tal motivo, las autoridades lo “(…) consideran uno de los municipios de
mayor vulnerabilidad en materia ambiental, [entre otras cosas] dada su
condición de territorio minero, enclavado en lo que fue el valle de inundación
del Rio Ranchería. El impacto a los ecosistemas [flora y fauna] es permanente a
pesar de los esfuerzos realizados por los operadores de la actividad minera
(…). Adicional a ello, la tala y [la] caza indiscriminada [continúan, puesto
que] son consideradas fuente de ingresos y alimentación para los nativos del
territorio. [Asimismo] se está dando un proceso de desertificación del
territorio por el inadecuado manejo de la tierra (…), la falta de acciones de
reforestación y protección de las cuencas y el abandono a que algunas han sido
sometidas por estar fuera del alcance de la acción del Estado (municipio) por
estar incluidas en un título minero.”[29]
1.1.7.  En
este escenario se encuentra el arroyo Bruno, que es precisamente el cuerpo de
agua sobre el cual se pretende intervenir mediando su desviación parcial, y el
que dio lugar a la presente controversia constitucional.
El arroyo Bruno se encuentra localizado entre los límites de
Albania y Maicao. Nace en la zona alta de la Serranía del Perijá dentro de la
Reserva Forestal Montes de Oca y discurre en una dirección sureste- noroeste en
un recorrido de 21 km. aproximadamente hasta desembocar en el río Ranchería.
Debido a su ubicación, se comporta como un corredor biológico entre la Serranía
del Perijá y la Sierra Nevada de Santa Marta, ubicadas a ambas márgenes de la
cuenca del Río Ranchería.
Mapa 1. Delineadas en
verde aparecen las áreas protegidas de carácter regional, esto es, la Reserva
Forestal Montes de Oca y los Distritos de Manejo Integrado de la Cuenca baja
del Río Ranchería y la Serranía del Perijá. Marcado en azul sólido se presenta
la Sierra Nevada de Santa Marta con categoría de protección de Parque Nacional
Natural. Puede observarse la ubicación del Arroyo Bruno como conector local y
regional entre áreas.[30]
El arroyo, considerado por el antiguo Esquema de Ordenamiento
Territorial de Albania[31] como de “gran potencial
hídrico” para “(…) solucionar los problemas de abastecimiento de agua
para consumo humano de la población asentada en Manaure, Albania, Maicao y
Uribia, debido a su caudal y poca contaminación”, es igualmente
significativo desde el punto de vista de los otros servicios ecosistémicos que
presta a la comunidad. El mismo instrumento, señala que “(…) la
población asentada en la ribera de la microcuenca del arroyo Bruno, está
constituida por campesinos propietarios de pequeñas áreas de tierra,
afrocolombianos y algunos indígenas wayúu dedicados a la agricultura y cría de
ganado vacuno, caprino, ovino. Entre los cultivos se destacan el maíz, fríjol,
guineo, caña blanca y de azúcar, ají, tomate, y, algunos frutales. El tipo de
agricultura es de pancoger. (…) La parte baja de la microcuenca del arroyo
Bruno, presenta ganadería de tipo extensivo a ambos lados del curso. La
vegetación de ribera, de poco espesor, está representada por árboles dominantes
con alturas cercanas a los 25 metros que forman un dosel continuo. La
regeneración de este dosel ha desaparecido para dar paso a la implantación de
pastos que llegan hasta la margen del arroyo. (…) En la parte alta de la
microcuenca, donde la actividad agrícola es de tipo migratorio, [el arroyo está
rodeado de bosques primarios de gran tamaño, donde predominan el cedro, ceiba,
caracolí, roble, higuerón etc.] (…)”
1.2.    Fines y alcances del
proyecto de desviación del arroyo Bruno
1.2.1.
La
desviación del arroyo Bruno se enmarca dentro del proyecto de explotación
carbonífera adelantado por la empresa Carbones del Cerrejón Llc en el
departamento de la Guajira desde 1983.
Este
proyecto se inició con la licencia otorgada por el Instituto Nacional de
Recursos Naturales y del Ambiente (INDERENA) mediante la Resolución 797 de 1983
a Carbones de Colombia S.A. y a International Colombia Resources Corporation
Intercor (hoy Carbones del Cerrejón Llc)[32], para realizar actividades de
exploración y explotación de carbón en dicho departamento. Tales labores se han
ampliado progresivamente a nuevos sectores o tajos[33]
contemplados por el título minero, para lo cual, las autoridades ambientales
han dado apertura a diversos expedientes para hacer el seguimiento técnico y
jurídico de cada uno de ellos. Los expedientes No. 577 en las zonas de Cerrejón
Central y Oreganal y los No. 1094 y 2600 en las áreas de Cerrejón Zona Norte y
Zona Patilla, son ejemplos del seguimiento efectuado a los nuevos tajos.
Asimismo,
en el año 2013 Carbones del Cerrejón Limited presentó
solicitud de modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido a
través de la Resolución No. 2097 del 16 de diciembre de 2005 y sus reformas,
para el proyecto de explotación de Carbón, Transporte Férreo y Operación
Portuaria, con el propósito de que se autorizara el incremento en la producción
de carbón de 35 a 41 millones de toneladas por año, mediante la aceleración de
la explotación de los tajos actualmente en operación y la extensión de algunos
de ellos. Mediante Resolución No. 1386 del 2014, la ANLA autorizó la ampliación
del PMAI y concretó que la totalidad de la desviación del Arroyo Bruno sería
por 9.3 km de longitud.
1.2.2.
En
el marco de esta ampliación territorial del proyecto minero, se iniciaron las
actividades de exploración y explotación de carbón en las denominadas “Nuevas
Áreas de Minería”, localizadas en jurisdicción de los municipios de Hato Nuevo,
Barrancas, y el antiguo Maicao.
Precisamente,
en el marco de las actividades desplegadas en las Nuevas Áreas de Minería
(NAM), y específicamente en el Tajo La Puente, se contempló la modificación
parcial del cauce del arroyo Bruno, cuya intervención se consideró
indispensable para “remplazar el cese de la producción de tajos cuyas
reservas se agotarán en el corto plazo”[34], remplazo que según
estimaciones de Cerrejón representa 1.100 empleos directos e indirectos, $3.7
billones en impuestos y regalías hasta 2033, y $500.000 millones de pesos en
compras y contrataciones departamentales[35]. En este orden de ideas, la
desviación del cauce fue concebida como una intervención indispensable para
avanzar en el proyecto minero previamente autorizado por el Estado.
1.2.3.
Con
tal propósito, y después de evaluar diferentes alternativas, la empresa
proyectó una desviación parcial del arroyo a lo largo de 9 kilómetros, la cual
se materializaría en dos etapas y tramos: el primero, cuestionado en el
presente proceso judicial, corresponde a 3.6. kilómetros de la parte baja del
arroyo, reorientándolo 700 metros hacia el norte, para luego entregarlo a su
cauce natural, a 1.5. km. de su desembocadura en el río Ranchería; y un segundo
tramo, aguas arriba, que sería realizado posteriormente, pero que no fue objeto
de debate en el presente amparo constitucional.
1.2.4.
Así
las cosas, Cerrejón estructuró el proyecto de desviación del arroyo en el
primer tramo, con el propósito de minimizar los impactos ambientales, a través
de las siguientes estrategias: (i) el nuevo cauce debería imitar y recrear
todas las condiciones del cauce natural, de suerte la obra no se limitó a
construir un “simple canal, sino que este reproduce las condiciones físicas
y bióticas del cauce original, incluyendo su forma meándrica o geométrica
(curvas), pendiente, velocidad y capacidad de flujo de agua, lo que permitirá
la integración y la reproducción de especies de fauna y flora”[36];
(ii) el nuevo canal garantizaría la seguridad en la conducción de las aguas
superficiales, permitiendo conducir crecientes súbitas sin riesgo de
desbordamiento, con una planicie de iniciación que contribuiría a la
amortiguación y tránsito de grandes crecientes; (iii) asimismo, se proyectó el
traslado del cauce original al nuevo cauce de los individuos juveniles de
especies nativas del bosque de galería que rodeaban el arroyo, así como el material
genético presente en bloques de suelo, “permitiendo acelerar el proceso de
rehabilitación del área y la siembra de especies nativas, incluyendo plantas
medicinales”[37]; (iv) se contempló la
construcción de estructuras de fondo del cauce que permiten replicar los
resaltos del flujo de agua, tales como entramados de madera, hábitats para la
colonización temprana de fauna y jagüeyes; (v) se prevé un proceso de
seguimiento y monitoreo para realizar los ajustes necesarios.
1.3.
Los
debates para la realización del proyecto de desviación del arroyo Bruno
La
intervención sobre el arroyo Bruno suscitó tres tipos de debates:
Por
un lado, como quiera el proyecto planteado por Cerrejón versaba sobre un
recurso natural, se produjeron debates de tipo ambiental, referidos,
primero, a la desviación del arroyo como tal, y segundo, al uso, aprovechamiento
y manejo de los recursos naturales, dada la necesidad de remover las
especies vegetales y animales contenidas en los cauces natural y artificial y
en sus zonas circundantes, incluyendo el bosque de galería que rodeaba el
arroyo, y que, además, con la desviación Cerrejón pretendía intervenir los
acuíferos subyacentes a las aguas superficiales para poder ejecutar las
operaciones de extracción carbonífera.
Por
otro lado, como quiera que las comunidades aledañas a Bruno han establecido
vínculos de distinto tipo con el arroyo, el proyecto suscitó diversos debates
sobre la participación que tales comunidades deberían tener en la
estructuración y en la ejecución del proyecto, y en particular, sobre si
las comunidades indígenas tenían derecho a ser consultadas.
Finalmente,
en la medida en que el arroyo Bruno hace parte de la cuenca del río Ranchería,
se suscitó un debate sobre los usos del suelo, y en particular, sobre la
compatibilidad de las actividades mineras con los planes de ordenamiento
territorial y con los planes de ordenamiento y manejo de la Cuenca del Río
Ranchería.
A
continuación se explican las controversias que se suscitaron en cada uno de
estos frentes, y se indican las actuaciones que se desplegaron en este
contexto.
1.4.    Los debates ambientales
1.4.1.  Las licencias y permisos
para la desviación del arroyo
1.4.1.1.
Con
respecto al interrogante sobre la necesidad de contar con una licencia o
permiso ambiental para la desviación del arroyo Bruno, tanto Cerrejón como las
instancias gubernamentales consideraron que las actividades desplegadas en el
marco de la concesión otorgada por el INDERENA para la exploración y
explotación minera en del departamento de la Guajira, incluidas las
comprendidas en el sector “Nuevas Áreas de Minería”, no requerían de las
licencias y permisos establecidos en la Ley 99 de 1993, como quiera que se encontraban
comprendidas por la concesión otorgada en el año de 1983, es decir, en
territorios concesionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993,
y por tanto, sujetas al régimen de transición contemplado en el artículo 117 de
la Ley 99 de 1993[38],
régimen especial dentro del cual no son exigibles ni licencias ni otros
permisos ambientales complementarios.
1.4.1.2.
Es
así como en la Resolución 670 del 27 de julio de 1998, al darse apertura al
expediente No. 1110 para hacer seguimiento a la exploración y exploración de
las denominadas “Nuevas Áreas de Minería”, se dispuso que las actividades
mineras desplegadas en dicho territorio, al enmarcarse en las zonas
concesionadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 99 de 1993, debían
sujetarse al régimen de transición previsto en el artículo 117 de dicha
normatividad, y que como este no contempla ni licencias o permisos complementarios,
ni tampoco nuevos diagnósticos ambientales, las labores de Cerrejón en dicho
territorio debían sujetarse exclusivamente al Plan de Manejo Ambiental
elaborado directamente por la empresa concesionada.
De manera general, se hacen dos tipos de
requerimientos en relación con la intervención en cauces de agua: (i) por un
lado, se solicita engrosamiento de la información en relación con “los
efectos que la exploración ocasionará sobre los acuíferos (o reservorios de
agua subterránea) encontrados en los pits de minería, y su incidencia local y
regional”; (ii) y por otro lado, se aclara que podría hacerse intervención
sobre las franjas de los cauces identificados, siempre y cuando se dé
cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental y se contara con los permisos a que
hubiera lugar por parte de la Corporación Autónoma Regional, y sin perjuicio de
que la autoridad ambiental pudiese solicitar estudios o actividades adicionales
o adoptar medidas especiales, a efectos garantizar la compatibilidad del
proyecto con el cuidado del medio ambiental: “La empresa
(…) no podr[ía] adelantar obras dentro de la franja de propiedad  del Estado a
que se refiere el Literal -d- del artículo 83 del Decreto 2811 de 1974, ni en
las zonas de retiros que sobre las fuentes superficiales tenga establecida la
entidad territorial en cuya jurisdicción se va a desarrollar el proyecto, obra
o actividad. Sin embargo, para los cauces de agua identificados en los
estudios, la Empresa podrá hacer intervención sobre dichas franjas, siempre y
cuando se dé cumplimiento de las medidas de control estipuladas en el Plan de
Manejo Ambiental, presentado por la empresa ante el Ministerio del Medio y se
cuente con los permisos de uso, aprovechamiento o afectación de los recursos
naturales renovables que sean necesarios para ello.”
1.4.1.3.
Así
lo ha venido entendiendo Cerrejón, para quien la existencia de una concesión en
1983 en favor de la empresa para adelantar actividades de exploración y explotación
en el departamento de la Guajira, la libera de la carga de contar con una
licencia ambiental: “Dado que el Contrato de Asociación Zona Norte se
encuentra en operación desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de
1993, la autorización ambiental para las Nuevas Áreas de Minería de este
contrato (que incluye, entre otros, el Tajo La Puente), se enmarcó como un Plan
de Manejo Ambiental y no como una Licencia Ambiental, sin que ello quiera decir
que el primero fuera menos estricto que la segunda”.[39]
1.4.1.4.
Dentro
de esta lógica, las autoridades ambientales del orden nacional han venido
entendiendo que, en general, Cerrejón puede intervenir los cauces de agua para
poder adelantar la actividad minera concesionada en 1983, aunque bajo la
condición de que las mismas sean especificadas y tratadas adecuadamente en los
Planes de Manejo Ambiental.
Por ello, en la Resolución 2097 de
2005, en la que se dispuso unificar el manejo, el seguimiento y el control
ambiental de la operación minera realizada por Cerrejón, el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial prohibió a la empresa realizar
intervenciones en el Río Ranchería y sus afluentes, hasta tanto el Plan de
Manejo Ambiental no se sujetara a los estándares fijados previamente para este
tipo de operaciones. En este sentido, se aclaró que “con
respecto a la intervención del río Ranchería, este Ministerio estableció unos
Términos de Referencia específicos para un estudio, a partir del cual se
evaluará la posibilidad o no de desarrollar esta actividad, por lo que no se
considera válida la presentación de medidas de manejo incluyendo la desviación
de este cuerpo de agua, en el Plan de Manejo Ambiental Unificado propuesto.”
1.4.1.5.
Teniendo
en cuenta lo anterior, Cerrejón ajustó el Plan de Manejo Ambiental Unificado
incluyendo la información relativa a la desviación del arroyo Bruno, y, en
consecuencia con ello, en la Resolución 759 de 2014 la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales (ANLA) constató que “en los citados planos quedó
concretada la desviación del arroyo Bruno”, sin perjuicio de la obligación
de que la empresa detallara debidamente las obras y las presentara para obtener
las respectivas autorizaciones desde el plano técnico, ambiental y social.
1.4.1.6.   Posteriormente, con base
en la información proporcionada por Cerrejón a dicha entidad a través del
documento “Ingeniería de Detalle – Alternativa 1A”, en el que se
especifican las condiciones para la desviación del primer tramo del arroyo en
3.6 kms, la ANLA emitió el Concepto Técnico No. 9186 del 19 de junio de 2014.
En este instrumento se precisaron las características de
la obra propuesta por Cerrejón para el desvío del tramo 1 del Arroyo Bruno
(1A), consistentes en la construcción de un “nuevo cauce de 3,601 m, similar
a la longitud del cauce natural en el área de intervención proyectada,
[equivalente a] 3,591 m”, se validaron sus condiciones, y se dio el visto
bueno para su ejecución.
Con respecto a la descripción del proyecto, se advirtió que
la obra iniciaría y terminaría en el cauce natural del arroyo Bruno antes de su
desembocadura sobre el río Ranchería y se “ubica[ría] hacia el norte del
cauce natural existente, a una distancia máxima de 720 m”.[40]
Mapa 2. Proyección del
desvío del cauce del Arroyo Bruno (Alternativa A1).
Asimismo,
se consideró que debía darse vía libre a la ejecución del proyecto de
desviación, teniendo en cuenta que el mismo satisfacía todas las exigencias de
tipo ambiental. En particular, se adujo lo siguiente: (i) el cauce artificial
propuesto reproduce las condiciones del cauce natural; (ii) aunque habría un cambio en el régimen de caudales, según lo
informado por la empresa, ello no implicaba la“(…) [suspensión] del flujo
del arroyo en ninguna actividad del manejo de drenajes” ni la pérdida del
recurso, como quiera que los resultados del balance hídrico presentado por
Cerrejón, a partir de su modelo hidrológico, no mostraban alteración sobre la
oferta hídrica; (iii) se contemplaban medidas para el desarrollo de vegetación
y habitat, así como el seguimiento hidrobiológico y el monitoreo de los
eventuales movimientos del cauce aguas arribas y aguas abajo (geoformas).;
(iv) aunque se presentaba un aparente conflicto con motivo de la actividad
minera a desarrollar sobre la zona del arroyo Bruno, dado que ésta era
considerada como un área de uso prohibido para actividades mineras de conformidad
con tres zonificaciones establecidas por el Plan de Ordenamiento y Manejo de la
Cuenca del Río Ranchería -POMCA-: “Área de recuperación Falla de Oca” y
“Área de uso múltiple restringido a actividades con impacto moderado”[41], para la segunda zonificación
el POMCA contemplaba una excepción en relación con proyectos ya concesionados,
razón por la que no existía prohibición para adelantar la explotación
carbonífera.[42]  A partir de las
consideraciones anteriores, la ANLA estimó que “(…) la información presentada
por la empresa era útil y adecuada y por tanto [podía] ser aceptada (…)” y
aprobó la ejecución de las obras para el desvío del Arroyo Bruno -Tramo 1, precisando
que previo al inicio de las actividades, Cerrejón debía tramitar los
respectivos permisos, concesiones o autorizaciones para el uso, aprovechamiento
y manejo de recursos naturales ante la Corporación Autónoma Regional de la
Guajira - Corpoguajira-.[43]
1.4.2.   Los
permisos para el uso, aprovechamiento y manejo de los recursos naturales
1.4.2.1.   Un
segundo bloque de debates ambientales se refiere a la facultad de Cerrejón para
disponer de los recursos naturales que se encuentran en las zonas a intervenir,
teniendo en cuenta que para la construcción del cauce artificial se debía
remover el bosque del respectivo territorio, que el cauce natural estaba
rodeado de un bosque de galería y más allá de otras especies vegetales, y que
para poder ejecutar las operaciones económicas planteadas para la exploración y
explotación minera, debía disponerse de los acuíferos. Así pues, en la medida
en que según la Resolución 670 de 1998 del Ministerio del Medio Ambiente, la
desviación del río no requería de licencia o permiso, pero que el uso y
aprovechamiento de recursos debía contar con los permisos, concesiones y
autorizaciones necesarias por parte de Corpoguajira, estos debates se surtieron
en dicha instancia.
1.4.2.2.
Inicialmente, mediante Resolución 096 de 2014,
Corpoguajira otorgó un permiso parcial de aprovechamiento forestal sobre
el área a intervenir en el proyecto de desviación del arroyo Bruno. De las de las 132.08 hectáreas solicitadas, exclusivamente
otorgó el permiso sobre 97.48, excluyendo las especies vegetales en veda como
guayacán, puy, corazón fino y ollita mono y el bosque de galería o de ribera
del arroyo.[44]
Corpoguajira consideró que la restricción en
el permiso de aprovechamiento forestal se explicaba por tres razones básicas:
(i) primero, porque la intervención planteada  por Cerrejón se ubicaba en un
ecosistema de bosque tropical seco y con formación de galería, que incluía, tanto
especies vegetales vedadas según el Acuerdo 03 de 2012 del Consejo Directivo de
Corpoguajira, como especies protegidas según la Resolución 383 de 2010 del
Ministerio del Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, como ébano, carreto
y parehuetano; (ii) asimismo, el aprovechamiento se solicitaba en territorios
estratégicos para la interconexión de los bosques naturales y para la
preservación de los cauces de los arroyos principales entre los dos macizos
orográficos que rodean el municipio de Albania, como la Sierra Nevada de Santa
Marta y la Serranía del Perijá; en este orden de ideas, la remoción de un
bosque de galería rompería la dinámica de los flujos de agua, y con ella, el
vínculo entre dos bosques de relevancia ambiental; (iii) el área en la que se
requería el aprovechamiento y la ocupación del bosque se encontraba
categorizada como Área de Ronda Hídrica y Faja de Protección[45] según
el Acuerdo No. 004 del 29 de julio de 2011, contentiva del Plan de Ordenación y
Manejo de la Cuenca Hidrográfica del Río Ranchería (POMCA – RANCHERÍA), zonificación
que impide la realización de cualquier actividad agrícola, pecuaria o
extractiva, así como la construcción de todo tipo de infraestructura distinta a
la requerida para la vigilancia y control de las rondas; de este modo, las
obras de infraestructura para la modificación del cauce natural del arroyo
Bruno se encontraban dentro de los usos prohibidos de la zonificación
establecida por el POMCA de la cuenta del rio Ranchería; (iv) desde el punto de
vista faunístico, el territorio en el que se planteaba el aprovechamiento era
sede de aves migratorias y residentes de alto valor, así como de mamíferos,
anfibios y reptiles endémicos y semi-endémicos; incluso, 26
especies existentes de aves correspondían a la categoría de amenazadas según el
Apéndice II y III del CITES, dentro de los mamíferos se encuentran especies
vulnerables como monos aulladores, y el arroyo contenía especies amenazadas
como besote, bocachico y doradas, los cuales requieren de la subienda  para su
reproducción; (v) finalmente, el municipio de
Albania tenía proyectado crear un Parque Natural Regional en el área a
intervenir, y en particular, en los bosques del arroyo Tirajoncito, arroyo
Bruno y arroyo Tomborana, por considerarse estratégica para la conservación
ambiental.
1.4.2.3.    El
17 de febrero de 2014 la empresa presentó recurso de reposición contra la
Resolución 096 de 2014, con el fin de que se “(…) se autorizara el
aprovechamiento forestal único en la totalidad del área que [había] sido
solicitada por Cerrejón” para poder intervenir “(…) el bosque de galería
ubicado en la ronda hídrica del Arroyo Bruno y (…) las especies en veda (…)”.[46] No obstante, dos meses
más tarde, Cerrejón renunció al permiso parcial de aprovechamiento otorgado
inicialmente por Corpoguajira, y desistió del recurso de reposición presentado
contra la Resolución 096 de 2014.[47] Mediante
Resolución 664 de 2014,[48] considerando
el artículo 18 del CPACA[49], Corporguajira
aceptó la renuncia y el desistimiento, razón por la que ordenó el archivo de
todo el trámite relacionado con la Resolución 096 de 2014 que había concedido solo parcialmente el permiso de aprovechamiento
forestal sobre el área a intervenir en el proyecto del desvío del Arroyo Bruno.
1.4.2.4.
En el año 2015, Cerrejón solicitó tanto el permiso
para el levantamiento de veda de cuatro especies vegetales que se encontraban
en los bosques a intervenir con ocasión del desvío, como el permiso de
aprovechamiento forestal al que había renunciado meses antes.
El primero de estos permisos fue otorgado mediante Acuerdo No. 017 del 5 de agosto de 2015 del Consejo Directivo
de Corpoguajira.[50] Según la
entidad, aunque,  según lo contemplado en el POMCA del río Ranchería, la cuenca
de arroyo Bruno constituye un área estratégica de gran valor ecológico, tanto por
los servicios ambientales que brinda a las comunidades, entre ellos el
abastecimiento de agua para consumo humano, abrevaderos y riego de cultivos, como
constituir un elemento estratégico para la conservación de la biodiversidad
biológica de la región al garantizar la interconexión de dos macizos
orográficos como la Sierra Nevada de Santa Marta y al Serranía del Perijá, como
quiera que la concesión minera del Cerrejón databa de 1983, el manejo ambiental
no se sujetaba a las previsiones del POMCA y se regía por el Plan de Manejo
Ambiental debidamente avalado por las instancias competentes. Señaló, además,
que aunque habría remoción de especies en veda y especies sensibles, se habían
previsto medidas de restauración, manejo y compensación ambiental.
En relación con la solicitud de
aprovechamiento forestal, el 19 de enero de 2015, Cerrejón solicitó la
modificación de la Resolución 2748 de 2010,[51]
con el fin de que dicho cambio cobijara un área adicional de aprovechamiento
forestal en las NAM que, en este caso, se trataba de la misma área de
intervención de la primera solicitud (que solo se concedió en forma parcial a
través de la Resolución 096 de 2014), puesto que era con el fin de llevar a
cabo el  mismo proyecto de desvío del Arroyo Bruno. Mediante auto 262 del 16 de
marzo de 2015, Corpoguajira avocó conocimiento de la solicitud de modificación
de la Resolución 2748 de 2010. Y en efecto, mediante escrito del 22 de julio de
2015, la empresa “(…) solicitó (…) que se modificara el Auto 262 del 2015 y
que se continuara con el trámite independiente para la obtención del Permiso de
Aprovechamiento Forestal del Tajo La Puente y obras asociadas a las NAM, [es
decir], las de manejo de drenajes superficiales relacionadas con la
modificación parcial del cauce del Arroyo Bruno”.[52] Mediante Resolución
1645 del 8 de septiembre de 2015, “Por la cual se otorga
permiso de aprovechamiento forestal único para el avance minero del Tajo La
Puente localizado en las NAM y para sus obras de manejo de drenaje superficial
relacionadas con la modificación parcial del cauce del Arroyo Bruno”, Corpoguajira autorizó a Cerrejón además de las 132.08 hectáreas
iniciales, el aprovechamiento de otras 23.12 hectáreas más, para un total de
155,2 hectáreas.
1.2.4.5. Y con respecto al permiso de
ocupación de cauce, Corpoguajira autorizó las operaciones solicitadas por
Cerrejón para este efecto, y para la “construcción de un Dique
Permeable Temporal, un Tapón Temporal Con Tubería Enterrada de 50 cm de
diámetro, un Dique de Cierre Definitivo y un enrocado rip-rap temporal”, mediante
las resoluciones 2250, 2251, 2252, 2253 y 254 del 14 de diciembre de 2015. La
entidad consideró que la viabilidad del requerimiento dependía no sólo del
diseño propuesto por la empresa, sino de las actividades de protección,
conservación, vigilancia y control hidrológico, físico y biológico de las áreas
de ronda hídrica que debía desplegar Cerrejón en el futuro, así como de la
compatibilidad de tales operaciones con los usos del suelo de los planes de
ordenamiento y del Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) del municipio de
Albania, así como del Plan de Ordenamiento y Manejo de Cuenca del Río
Ranchería.
1.2.4.6. En el trámite de otorgamiento de los
permisos anteriores, particularmente en lo que tiene que ver con  ocupación de
cauce, a partir de experiencias relacionadas con desvíos de fuentes hídricas,
sus impactos y compensaciones, Corpoguajira se valió de tres tipos de apoyos:
(i) el de un equipo técnico conformado por un biológico y a otro especialista
que brindaría apoyo-técnico ambiental; (ii) el de la ANLA, para que un grupo
interdisciplinario brindara asesoramiento sobre la viabilidad de los permisos
solicitados; (iii) el del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios
Ambientales –IDEAM- y de Servicio Geológico Colombiano –SGC-, para que
efectuaran una evaluación hidrológica e hidrogeológica a la cuenca del Arroyo
Bruno con relación a los estudios allegados por Cerrejón.
En esta última valoración, denominada “Evaluación
técnica hidrológica e hidrogeológica del área de influencia del proyecto de
desviación del cauce del arroyo Bruno” o “Evaluación/ Estudio
IDEAM-SGC 2015”[53] ambas entidades realizaron ciertas observaciones,
particularmente frente al tema de existencia y calidad de los datos base de los
estudios presentados por la empresa y a partir de las cuales formularon ciertas
recomendaciones para el desarrollo del proyecto. Dentro de tales hallazgos, se
encuentran los siguientes: (i) diferencias entre la información
presentada por los consultores de Cerrejón y la información oficial del banco
de datos del IDEAM sobre los caudales del Arroyo Bruno; (ii) necesidad de validar
la calidad de las cifras y procedimientos de conformidad con lo establecido por
el mismo Instituto; (iii) redes limitadas de monitoreo hidrometereológico, así
como la necesidad de un programa de monitoreo de aguas subterráneas en el área
de influencia directa e indirecta del proyecto, con el objeto de “(…)
validar los escenarios de modelación (…) propuest[os] por el Cerrejón y (…)
generar pronósticos y alertas tempranas de la cantidad y calidad de los flujos
subsuperficiales y subterráneos potencialmente intervenidos antes, durante y
después de la intervención del proyecto de desviación del cauce del arroyo el
Bruno.”; (iv) finalmente, se recomendó “(…) complementar y detallar la
información hidrogeológica e hidráulica (…)” empleada en la modelación y la
elaboración de mapas de flujo periódico para hacer seguimiento al sistema
rio-acuífero.[54]
Luego de que la Corporación comunicara los
resultados de la evaluación del IDEAM y del SGC en los respectivos actos
administrativos,[55] se concedieron
todos los permisos de ocupación de cauce.
1.4.3.  Los debates sobre el uso del suelo en el POMCA y EOT del
municipio de Albania
1.4.3.1. Mediante Acuerdo 007 del 7 de marzo
de 2014,[56] el Concejo
Municipal de Albania -La Guajira-, en uso de sus facultades constitucionales y
legales, modificó el Esquema de Ordenamiento Territorial -EOT- de dicho
municipio. En el mismo, la autoridad municipal asignó para el municipio de Albania
los mismos usos del suelo que el POMCA del Río Ranchería, como norma de
superior jerarquía,[57] había
contemplado en su zonificación. En consecuencia, la zonificación para el Arroyo
Bruno como “Área de Ronda Hídrica y Franja de Protección”[58], “Área de Recuperación de
Falla de Oca”[59], y “Área de
Uso Múltiple Restringido con Impacto Moderado”[60]
se mantenía y con ella, los usos prohibidos para actividades extractivas y
mineras.
1.4.3.2. Asimismo, el POMCA del río
Ranchería estableció la zonificación del territorio, con el objeto definir los
usos del suelo correspondientes. En tal sentido, con respecto a la microcuenca
del arroyo Bruno, se determinó que la sub-cuenca alta pertenecía al Área de
Preservación Hídrica y Biológica (Zona de Conservación), la sub-cuenca media a
las Áreas de Restauración (Zona de Conservación), y la sub-cuenca baja a las
Áreas de Uso Múltiple Restringido para actividades de impacto moderado y
producción sostenible (Zonas de Desarrollo Sostenible), y que, asimismo, que
los usos para el Área de Preservación Hídrica y Biológica y para el Área de
Restauración, prohíben la minería y las actividades extractivas, y que tanto el
arroyo Bruno como todos los cuerpos de agua que integran el POMCA, gozaban de
la protección propia de las Áreas de Ronda Hídrica y Faja de Protección, que, a
su turno, hace parte de las denominadas “Zonas de Protección”.
1.4.3.3. Nuevamente se planteó un debate en
torno a la vigencia y a la fuerza vinculante tanto del POMCA como del Esquema
de Ordenamiento Territorial del municipio de Albania. Para Carbones del Cerrejón,
para el ANLA, para el Ministerio del Medio Ambiente, y finalmente para
Corpoguajira, dichos instrumentos constituyen un marco de referencia general
que no es oponible a las obras que ya contaban con un permiso estatal de
explotación, como precisamente ocurrió con la concesión otorgada para la
explotación de carbón en el departamento de la Guajira, de suerte que las
restricciones allí  previstas para intervenir el arroyo Bruno, no eran
exigibles a la empresa demandada.
1.5.
Los debates sobre las comunidades
indígenas susceptibles de ser consultadas
1.5.1.  El
segundo frente de debates versó sobre el derecho que tendrían las comunidades
potencialmente afectadas con la intervención que efectuaría Carbones del Cerrejón
en el arroyo Bruno y sus inmediaciones, de participar activamente en el diseño
y en la ejecución del proyecto.
1.5.2.  La
preocupación fundamental giró en torno al derecho que tendrían las comunidades
indígenas wayúu asentadas en dicho territorio, a ser consultadas sobre el
proyecto.
Con este propósito,
mediante oficio del 12 de enero de 2012, la empresa le comunicó al
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, en virtud del “avance
minero en las denominadas NAM”, Carbones del Cerrejón Limited estaba
interesado en presentar el Estudio de impacto Ambiental asociado al Proyecto de
Modificación del cauce del Arroyo Bruno. Por tal razón, y en cumplimiento del
artículo 3º del Decreto 1320 de 1998, solicitó a la entidad certificar la
existencia de comunidades susceptibles de afectación por la ejecución del proyecto
y, por lo mismo, sujetos de consulta previa. Frente a las especificaciones del
proyecto, Cerrejón señaló que se trataba del “(…) reemplazo de 8,5 kms de
cauce natural, que correspond[ían] al recorrido del arroyo Bruno desde la
Serranía del Perijá hasta su confluencia con el Río Ranchería, (…) por un cauce
modificado de aproximadamente 4,2 kms que conectaría el cauce natural del Bruno
[al] cauce natural del Purpurema [arroyo que, a su vez, alimenta al Bruno](…)”.
Mediante Certificación
No. 501 del 27 de marzo de 2012, el Director de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, informó que en el área de influencia directa del proyecto
propuesta por Cerrejón, se registraba la presencia del resguardo “Cuatro de
Noviembre”, así como de las comunidades por fuera de dicho resguardo, La
Horqueta, el Rocío, Ulapa, Chinai y Kayushuwalu, pertenecientes a la etnia
wayúu.
El 24 de agosto de 2012,
Cerrejón informó al Ministerio del Interior que estaban estudiado otras
opciones de intervención del cauce del arroyo Bruno con el propósito de
finalizar el Estudio de Impacto Ambiental. En ese sentido, presentaron la
alternativa 1A para el desarrollo de las obras y, con ella, una nueva
delimitación del área de influencia del proyecto, con el propósito de obtener
la certificación de presencia de comunidades sujetas a consulta previa, de que
trata el Decreto 1320 de 1998. Indicaron que el nuevo proyecto consistiría únicamente
en el “desvío de aproximadamente 3,4 km del cauce natural por un tramo de
diseño ubicado hacia el norte del arroyo original. [El nuevo cauce tendría una
longitud] de aproximadamente 2,9 km, correspondiente a un 85% de la longitud
natural original a reemplazar.” La empresa precisó al Ministerio que el
área de influencia del proyecto estaba en terrenos concesionados y de propiedad
de Cerrejón, por lo que no se desarrollaban actividades económicas ni residían
personas de forma temporal o permanente. Con motivo de esta nueva solicitud, el
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior expidió la
Certificación No. 2104 del 8 de noviembre de 2012, confirmada por la Resolución
03 del 7 de febrero de 2013,[61] identificando la presencia de
la “parcialidad indígena CAMPO HERRERA”.
Así las cosas, la
consulta previa con la Parcialidad Indígena de Campo Herrera fue llevaba a cabo
y se protocolizó mediante Acta de Acuerdos el 10 de mayo de 2014.
1.5.3.  No obstante, inconforme con la decisión de consultar
únicamente a la comunidad Campo Herrera, la comunidad de La Horqueta presentó
una acción de tutela en la que se afirma que por los impactos sociales y
ambientales del proyecto en dicho grupo social, éste debía ser consultado (Rad.
44-001-23-33-002-2016-00079-00).
En primera instancia, mediante sentencia del 2 de mayo de
2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira concedió el amparo y ordenó la
suspensión del proyecto y la conformación de una mesa interinstitucional para
que, en el marco de sus competencias, “(…) diseñara un plan definitivo que
asegur[ara] a la comunidad la HORQUETA 2 el estudio técnico definitivo sobre la
no extinción del recurso hídrico proveniente del arroyo Bruno de acuerdo con
las políticas ambientales.” En todo caso, determinó que estas órdenes
tendrían efectos inter comunis, es decir, en relación con aquellas
personas que se encontrasen en comunidades del pueblo waýuu en los municipios
de Albania o Maicao, cuya fuente de abastecimientos fuese el arroyo Bruno, y
que estuviesen mencionadas en la Resolución 0498 de 2015 o fuesen afectadas con
la desviación.[62]
En segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado
confirmó la decisión mediante sentencia del 13 de octubre de 2016. Sin embargo,
resolvió modificar parte de ella, al haber encontrado la estrecha relación
socio- ambiental existente entre la comunidad y el Arroyo Bruno,[63] razón por la que ordenó
directamente la realización de la consulta previa a la comunidad de La
Horqueta, manteniendo la misma línea del mandato inter comunis para
todas aquellas comunidades que se ajustaran a los criterios preestablecidos por
el Tribunal.[64]
Particularmente, en la parte considerativa, el Consejo de
Estado llamó la atención sobre tres puntos: (i) en primer lugar, sobre el
“falso debate” en torno al desarrollo y al bienestar común que podría verse
frenado a causa del interés particular de algunas comunidades: “Al respecto
la Sala recuerda que no se puede entender el “interés general”, “el desarrollo”
o el “progreso” que traen las obras de infraestructura minera como procesos
aislados de las particulares significaciones socioculturales que las
comunidades locales e implicadas en dichas obras les dan a los procesos.”; (ii)
Igualmente, señaló que el entendimiento del área de afectación directa como
el espacio físico del inicio y culminación de la obra, constituía una idea
errada del mismo; de un lado, porque la comprensión del territorio para el
wayuú acarreaba elementos culturales y espirituales, que implicaban que el arroyo
fuera “(…) entendido como un ser viviente que no deb[ía] ser cortado, así
como ellos mismos no se cortarían un brazo”,[65]
y de otro, porque no podía desconocerse la crisis humanitaria en el
departamento de La Guajira[66] que obligaba a todas las
autoridades a prestar especial atención a aquellas obras que “(…)
impactar[ían] directamente [al] ecosistema cuyo ciclo hídrico provee el recurso
más preciado y más escaso en la actualidad en la región, el agua.”; (iii)
finalmente, el Consejo de Estado llamó la atención sobre la descoordinación
institucional entre las entidades llamadas a determinar la viabilidad del
proyecto de desviación del arroyo, fragmentando un proceso que por su propia
naturaleza requería una aproximación integral.
1.5.4.  Siguiendo
las órdenes judiciales, en el año de 2016 se instauró la Mesa
Interinstitucional, la cual una vez conformada, designó una mesa técnica
liderada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible e integrada por
el Instituto de Hidrología, Metereología y Estudios Ambientales -IDEAM-, el
Servicio Geológico Colombiano -SGC-, la ANLA, Corpoguajira y Cerrejón. Dentro
de sus tareas más importantes, estuvieron las de identificar la ubicación de la
comunidad La Horqueta 2 respecto del Arroyo Bruno; evaluar la información
temática disponible sobre el área del proyecto; requerir la documentación
técnica necesaria para analizar la oferta hídrica del Arroyo en su parte media
y alta y; finalmente, con los insumos anteriores, socializar un informe final a
la Mesa Interinstitucional para la toma de decisiones.[67]
Como insumo y dentro de los aportes técnicos
realizados por las entidades participantes a la mesa, la ANLA señaló que era necesario
“(…) hacer una revisión de los registros históricos de información
utilizados, ya que se evidencia[ban] inconsistencias e incertidumbres de
acuerdo a la revisión efectuada por el IDEAM; de igual manera (…) en el balance
hídrico [presentado por Cerrejón] no se [consideró] el
flujo base[68],
razón por la cual necesita ser ajustado, ya que al hacer la modificación del
cauce se ver[ía] directamente afectado el aporte del flujo base[69],
debido a que las condiciones hidrogeológicas [serían] diferentes, lo cual
p[odría] incidir directamente en el flujo de agua que discurrirá por el arroyo
Bruno, sobre todo en periodos secos, donde este aporte es muy importante.”[70]
El 16 de septiembre de 2016, el comité técnico presentó el
informe final a la Mesa Interinstitucional. Bajo el nombre de “EVALUACIÓN
TÉCNICA DE INFORMACIÓN HIDROLÓGICA, HIDROGEOLÓGICA Y TEMÁTICA RELACIONADA PARA
LA SENTENCIA ARROYO BRUNO – COMUNIDADES WAYUÚ – CERREJON”,[71]
la mesa abordó cinco temas relacionados con (i) la información
disponible, (ii) la demanda de agua, (iii) las aguas
subterráneas, (iv) los asuntos hidroclimáticos y redes de monitoreo y,
finalmente, (v) información complementaria requerida para el análisis
integral del Arroyo Bruno.
(i) Sobre el primer punto,
tanto el SGC como el IDEAM y el MinAmbiente concluyeron que el estado del arte
del conocimiento hidrológico e hidrogeológico del arroyo Bruno, con base en la
información que arrojaban los estudios aportados por las entidades de la Mesa
Técnica, resultó contener “(…) diferentes niveles de información, con una
mayor información en la cuenca baja donde se proyecta la desviación del arroyo
Bruno y una menor información en la parte media y alta, donde se ubican
comunidades como La Horqueta 2”.[72] Esta posición también
estuvo respaldada por Corpoguajira quien aseveró que era “(…) necesario
garantizar un mejor conocimiento de las variables hidrometeorológicas, así como
de la oferta hídrica superficial en las partes media y alta del arroyo”.
(ii) En
relación con la demanda del recurso, se afirmó que el agua de la cual se
abastece la comunidad de La Horqueta provenía tanto del Arroyo Bruno captada
del sitio conocido como Puente La Batea -punto que no se seca en temporadas de
extremo verano-, así como de las aguas subterráneas de un pozo de mediana
profundidad (50 m) y un aljibe somero (5 m) cercanos a la comunidad.
Igualmente, se abordó el tema de las concesiones de uso y aprovechamiento del
recurso hídrico sobre el arroyo de otros actores.[73]
La ANLA confirmó que existen 10 proyectos de diferentes sectores que captan aguas
del Bruno y tres de ellos están ubicados en la zona denominada como de “influencia
directa” de las obras del desvío.
(iii) y (iv) Respecto
del tema de aguas subterráneas, de información hidroclimática y de redes de
monitoreo, se expusieron las observaciones más gruesas. A juicio de la ANLA,
con fundamento en el documento denominado “Ingeniería de Detalle” presentado
por Cerrejón en 2013, “(…) los impactos en las aguas subterráneas asociados
a la desviación del arroyo Bruno [solo] se manifestarían localmente, (…) esto
es, en la parte baja del arroyo”, donde se tiene prevista la intervención. Explicó
que la presencia de la Falla de Cerrejón es un límite natural que, por su
ubicación, separa los acuíferos al oriente [donde se ubica el tramo de la
desviación- aguas abajo] y occidente de la misma [donde está asentada La
Horqueta –aguas arriba], razón por la que los impactos que ocurran con el
proyecto no se extenderán más allá de dicha barrera natural, es decir, no se
percibirán en el área ocupada por la comunidad. En este sentido, Corpoguajira
expresó que tampoco “(…) se esperaba que la modificación propuesta de cauce
del arroyo Bruno afec[tara] la disponibilidad de aguas subterráneas para los
habitantes asentados [en la cuenca media y alta del rio]”.
Sin embargo, el IDEAM señaló que en toda la cuenca del Bruno
solo existía una estación que monitoreaba caudales conocida como “La Esperanza”
y “no existían estaciones que registraran variaciones en la precipitación y
otras variables climáticas”.  Al respecto, el Instituto precisó que “(…)
el monitoreo de las variables hidrológicas de la cuenca del Arroyo Bruno se
limita[ba] a la estación de “La Esperanza” la cual registra[ba] valores de
nivel dos veces al día. Adicionalmente, [aclaró] que no [había] estaciones
meteorológicas al interior de la cuenca que permit[ieran] hacer una revisión
del comportamiento espacial y temporal de la precipitación o la temperatura.
Por tanto, los estudios que se realiza[ban] [en ella] para describir su
comportamiento hidrológico, deb[ían] basarse en métodos de estimación para
cuencas con poca información hidrometeorológica – poco instrumentadas.” Al
respecto Corpoguajira, señaló que, con motivo de las recomendaciones de la
“Evaluación IDEAM-SGC 2015”, ya se tenían seis estaciones de niveles de aguas
subterráneas y dos estaciones sobre el cauce natural del arroyo pero únicamente
en su parte baja, esto es, en el tramo objeto de desvío.
Sobre el mismo asunto, la ANLA concluyó que si bien “(…)
la información presentada por Cerrejón, contempla[ba] los aspectos de mayor
importancia a mantener en el nuevo cauce, con el fin de no alterar las
condiciones propias del cauce natural, manteniendo la dinámica tanto en
cantidad como en calidad; [para este análisis], fue necesario acudir a métodos
de estimación, en ausencia de estaciones hidrometeorológicas en el área, por lo
cual resulta[ba] pertinente fortalecer el sistema de monitoreo integral del
recurso hídrico (superficial - subterráneo), cantidad y calidad (fisicoquímico
, microbiológico e hidrobiológico), a fin de medir las condiciones del cauce y
sus cambios en el tiempo (…)”,puesto que de aquellas características
[cantidad y calidad] “(…) depende [su propia] sostenibilidad como [fuente
hídrica] [y la de los] servicios ambientales [que presta a] las comunidades que
dependen directamente de ella.”
Como consecuencia de tales hallazgos, y considerando la
necesidad de implementar redes de monitoreo para vigilar la demanda de agua y
los componentes del ciclo hidrológico en la parte alta de la cuenca, de la que,
de acuerdo con sus conclusiones, se abastece la comunidad de La Horqueta,
Corpoguajira y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible firmaron el
convenio 527 de 2016, consistente en la fase I del diseño de redes de monitoreo
que alerten sobre modificaciones a futuro en la oferta del recurso hídrico para
dicha población de conformidad con la exigencia de la orden quinta de la
sentencia del Tribunal Contencioso de la Guajira.[74]
(v) Como consecuencia de
tales asimetrías y de otros vacíos de información en su informe final la mesa
determinó que se requerían mayores datos para un “Análisis Integral del Arroyo Bruno” en función de la ubicación de la comunidad La Horqueta. En ese
entendido, se concertaron tanto las directrices[75] como las actividades de
debía abordar dicho análisis o estudio. [76]
En relación con las directrices se señaló la
necesidad de (i) establecer con claridad la demanda de agua superficial
y subterránea en el cuerpo de agua;  así como de (ii) circunscribir las
redes de monitoreo y análisis del arroyo a toda el área “fisiográfica por la
que discurre, complementando o integrando la información disponible en la parte
baja, con aquella que se proponer obtener para la parte media y alta, y con los
resultados del monitoreo específico de toda la cuenca”.
Bajo dichas directrices y como actividades,
la mesa señaló que el estudio debía contemplar un análisis integral de la
dinámica de la oferta y la demanda de agua, a partir de factores como la
variabilidad climática y las presiones por uso del recurso hídrico. Asimismo,
requirió reformular y calibrar los modelos hidrodinámicos e hidrogeológicos
sobre los cuales se adelantaron las obras del desvío y determinar el balance
hídrico superficial y subterráneo del arroyo. Por otra parte, advirtió la
necesidad de analizar las interacciones y conexiones hidráulicas del río con su
acuífero y diseñar una red específica de
monitoreo de calidad y cantidad “(…) de aguas superficiales y subterráneas
que supliera la deficiencia de estaciones y pozos de monitoreo del arroyo.”
1.5.5.  Mediante el Concepto Técnico No. 1432 del 31 de marzo de
2017, la ANLA presentó un informe sobre el cumplimiento de la disposición
judicial que ordenó extender los efectos del amparo constitucional. De acuerdo
con las sentencias de tutela, la extensión del amparo estaba condicionada a las
siguientes circunstancias: (i) que se tratara de comunidades Wayuu de
Albania o Maicao, (ii) cuya fuente de agua fuera el arroyo Bruno, y (iii)
que resultaran afectadas directamente con la modificación del cauce o que estuvieran
mencionadas en la Resolución 498 de 2015.
Para analizar el cumplimiento de dichos condicionamientos y,
en consecuencia, la aplicación extensiva del amparo, la empresa ubicó a las 27
comunidades mencionadas en la Resolución 498 de 2015[77]
y realizó una verificación en terreno.
De dicha verificación se concluyó que la mayoría de las
comunidades tenían sus propios métodos de captación de agua como pozos, aljibes
y jagüeyes cerca de sus territorios, razón por la que no se abastecían de las
aguas superficiales del Arroyo Bruno. Únicamente se logró establecer que tres
comunidades, “El Rocío”, “Tigre Pozo” y “Santa Cruz de la Sierra”, tomaban agua
para su abastecimiento de la cuenca alta del Arroyo Bruno, esto es, aguas
arriba de la desviación. Se definió que las dos primeras estaban a 4.7 y 6.4
km, respectivamente, del punto de inicio de la desviación y la tercera a 10 km
aproximadamente del mismo lugar.
Dentro de este informe técnico, ubicada a 5.3 km del punto
cero de la desviación, se identificó a la Comunidad Paradero como no
dependiente del Arroyo Bruno, dado que tenían un pozo y otro fluvial denominado
“Purpurema” como fuentes de abastecimiento. Ni la Comunidad de La
Horqueta ni La Gran Parada fueron valoradas en esta oportunidad, la primera
porque ya estaba siendo consultada directamente y la segunda porque no había
sido mencionaba en la Resolución 498 de 2015.
Nuevamente se precisó que dentro del cuadrante de área de
influencia directa determinada por la empresa no existía asentamiento de
ninguna comunidad.
1.5.6.  Por
otro lado, con motivo de múltiples denuncias de
cerca de 15 comunidades sobre posibles irregularidades procedimentales en la
ejecución del proyecto, afectaciones graves al medio ambiente y “malas
prácticas con las poblaciones del área de influencia”, la Contraloría
General de la República en convenio con la organización holandesa de
cooperación CORDAID,[78] en desarrollo
del programa “Acercando a la ciudadanía y al Estado en el marco de
conflictos Socio-Ambientales”, propició, el 29 de agosto de 2014, un
espacio interinstitucional de diálogo entre el Cinep, la Defensoría del Pueblo,
las distintas comunidades, Corpoguajira, la ANLA y otras entidades estatales.
Como resultado de la misma, se generó el compromiso de “realizar
[verificaciones] en terreno con líderes de las comunidades afectadas por
posible obstaculización, contaminación y desvío de fuentes hídricas en los
municipios de Albania, Hatonuevo y Barrancas por parte de la empresa Cerrejón,
en un lapso  de cuatro meses, cuyo insumo principal sería el diagnóstico
presentado por las comunidades [asistentes a la mesa]”.[79]
1.5.7.  Durante las visitas realizadas en febrero y marzo de 2015,
las comunidades expresaron y denunciaron verbalmente “(…)
el estado crítico de los recursos hídricos en las áreas de influencia del
proyecto Cerrejón, [su] desplazamiento forzado (…), la perdida de los sitios
sagrados, las enfermedades ocasionadas por la explotación minera (…), y la
violación del derecho a la consulta previa para las comunidades afectadas por
la realineación del Arroyo Bruno.”
1.5.8.  Frente
al proyecto de desviación de este último arroyo, las comunidades manifestaron
la inconveniencia del mismo, dado que otros cuerpos de agua que ya habían sido
desviados en años anteriores se encontraban secos.  Con el propósito de hacer
la verificación de esta denuncia, se visitó el Arroyo Aguas Blancas,
considerado un cuerpo de agua “permanente” por la autoridad ambiental y
cuyo desvío por más de 9 km fue autorizado por el entonces INDERENA mediante
Resolución No. 717 del 8 de agosto de 1991. Las autoridades se encontraron con
un arroyo “(…) completamente seco” aun cuando el lugar de la visita fue “(…)
aguas arriba del punto donde la empresa Cerrejón [había] realiz[ado] la
desviación para dar continuidad [a un] tajo de explotación minera”. Sin
embargo, la ANLA aseguró que “(…) dadas las condiciones climáticas de la
región de la Guajira predominantemente secas que viene experimentado el
territorio en los últimos años y al considerarse que el arroyo Aguas Blancas
[era] recargado fundamentalmente por el agua lluvia, [según lo señaló la
empresa en su] “SOLICITUD PRESENTADA (…) PARA LA MODIFICACIÓN DEL PLAN DE
MANEJO AMBIENTAL INTEGRAL P40” , éste disminuyó su caudal hasta el punto de
encontrarse seco aguas arriba del sitio de inicio de la realineación realizada
por la empresa Cerrejón.” En ese sentido, se concluyó en la misma visita
que “(…) el proyecto minero desarrollado por Cerrejón no [era] el
responsable de la pérdida del recurso hídrico aguas arriba del punto de
realineación del Arroyo Aguas Blancas.”
1.5.9.  Por otra parte, las entidades precisaron que ninguna de las
comunidades cuyos líderes se encontraban participando en la mesa había sido
identificada como afectada por el ANLA en los estudios para la aprobación de
los diseños finales de la realineación del Arroyo Bruno (Alternativa 1A), razón
por la que la única comunidad que había sido considerada como afectada era
Campo Herrera y por ese motivo había sido consultada por el Ministerio del
Interior. Sin embargo, la ANLA reconoció que sí existían inquietudes
en relación con el Proyecto, razón por la que ordenó a Cerrejón la
socialización de la Resolución 759 de 2014 con las comunidades de la Horqueta y
del Charito, con la mesa interinstitucional y “aquellas que según el listado
anterior [las participantes] se identificaran como [del] área de influencia del
Proyecto.”
1.5.10. En el
marco de las mismas visitas, la Defensoría cuestionó que el trámite de la
certificación de presencia de grupos étnicos por parte del Ministerio del
Interior hubiese dado un giro tan amplio en relación con las comunidades
afectadas por el proyecto, pues si bien cada diseño tenía especificidades
técnicas propias, la intervención era sobre el mismo arroyo. A su juicio,
resultó “notoria[mente] inconsisten[te]” que se asegurara que “el
área de influencia directa correspond[ía] solo a las coordenadas relativas al
trazado original del arroyo y al trazado objeto de desviación, y [por lo mismo]
se concluy[era] que las coordenadas no correspond[ían]n a un polígono o área de
influencia y, [en esa medida, hubiese lugar a] exclu[ir] a las comunidades [que
dependían del mismo arroyo y, por lo tanto, resultaban afectadas por el
desarrollo del proyecto].” Así pues, la Defensoría catalogó de
inconsistente que el “cambio de diseño geométrico [del nuevo] cauce” por
sí sólo variara tan ampliamente los impactos ambientales y sociales asociados a
cada proyecto, cuando la intervenir del arroyo comprometía todo un cuerpo de
agua.[80]
1.5.11. Finalmente,
la ANLA, tras culminar las inspecciones pertinentes (febrero y marzo de 2015),
emitió el concepto técnico No. 1792 del 22 de abril de 2015, base de la
Resolución 498 del 5 de mayo del mismo año. En esta resolución, en virtud del
artículo 40 del Decreto 2041 de 2014,[81] la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales requirió a la empresa para que cumpliera con
todas las obligaciones contenidas en el Plan de Manejo Ambiental y fijó medidas
adicionales a las ya establecidas, como quiera que se habían generado diversos
hallazgos y anomalías durante el recorrido. Entre otras, (i) la contaminación
de las “aguas limpias” del Arroyo Tabaco por botaderos y residuos
mineros; (ii) la ausencia de control de emisiones de ruido; y (iii) la
presunta desaparición de cuerpos hídricos como la Laguna Roche y sus causas
(fotografías aéreas).
2. Fundamento
de la acción de tutela
En el contexto que se acaba de describir, Lorenza Pérez
Pushaina, José Miguel Vergara Pérez, Aura Robles Gutiérrez y Misael Socarrás
Ipuana, en representación de las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y
Paradero presentaron la acción de tutela que ahora se revisa, cuestionando el
proyecto de desviación del Arroyo Bruno, por la
presunta afectación de sus derechos fundamentales al agua, a la
seguridad alimentaria, a la identidad e integridad étnica, a la consulta previa
y a la igualdad frente a comunidades como ‘Campo Herrera’ que sí fueron
consultadas respecto de la realización del proyecto, a pesar de que ellos
también se encontraran en el área de influencia del mismo.
Por una parte, alegaron que, “[l]os actos administrativos
no [habían] seguido el debido proceso en la determinación del área de
afectación del proyecto ni la identificación de la presencia de comunidades
étnicas que potencialmente se verían afectadas con el desarrollo del mismo,
desconociendo la realidad del territorio y la existencia de varias [de ellas]
localizadas en predios cercanos al arroyo bruno que se [han] abastec[ido] del
[él].” Así pues, aseguraron que debieron ser consultados, en la media que
la intervención al río ponía en riesgo su subsistencia física y pervivencia
cultural, pues era en función de su relacionamiento con los recursos naturales
y espirituales, que les proveían fuentes hídricas como el “Bruno”, que
habían logrado sobrevivir como étnia Wayuú y adaptarse al territorio partir de
su cosmovisión.
Por otra parte, advirtieron que la intervención al arroyo
debía considerarse como lesiva del medio ambiente. Además de afectar uno de los
ecosistemas más escasos del territorio nacional -bosque tropical seco- y
de “(…) fractura[r] [el] corredor biológico entre los Montes de Oca y la
Sierra Nevada de Santa Marta”, el desarrollo de la obra en el escenario de
cambio climático actual y sequía regional,  implicaba un serio riesgo para la
conservación del recurso biótico y abiótico, lo que en últimas ocasionaría la
desaparición del cuerpo de agua, “como ya ha ocurrido con otros que se han
desviado [(Arroyos la Puente y Aguas Blancas)]”. Explicaron que la
incompatibilidad ambiental del proyecto era tan evidente, que ni el EOT de
Albania ni el POMCA del Río Ranchería permitían la actividad extractiva en la
zona por donde discurría el Arroyo Bruno.
Denunciaron que la desaparición del ‘Bruno’,
amenazaría su propia existencia y la de todos aquellos que han dependido del
río. Afirmaron que de haberse realizado un “(…) estudio que [diera] cuenta
de la relación de las comunidades con el agua”, se habría advertido
la importancia del Arroyo Bruno para el abastecimiento no solo para las
poblaciones rurales Wayuú sino también para todo el casco urbano de Albania y
Maicao, municipios que extraen el recurso mediante carro tanques.
3. Solicitud
De acuerdo con los
fundamentos anteriores, los demandantes presentaron dos tipos de
requerimientos:
En primer lugar, como
medida provisional, solicitaron la suspensión “(…) de todas las obras y
actividades” encaminadas a la desviación del arroyo Bruno mientras se
surtía el proceso judicial, teniendo en cuenta la necesidad de evitar un daño
irreversible a los recursos naturales, provocado por el retiro del acuífero y
por la desviación de las aguas de su cauce natural.[82]
Y en segundo lugar, como
medida definitiva para ser adoptada en la sentencia de tutela, solicitaron, por
un lado, la apertura del cercado existente en la zona de las obras para poder
acceder a la parte baja del arroyo donde solían “bañarse, pescar y cazar” antes
de que iniciara el proyecto, y, por otro lado, la suspensión material y
jurídica del proyecto de desvío, hasta tanto no se garantizase la preservación
los derechos fundamentales de las comunidades, y, en particular: (i) la
realización de la consulta previa que, a su juicio, debía preceder este tipo de
intervenciones en los recursos naturales[83];
(ii) “(…) la realización de un estudio independiente y concertado con
las comunidades indígenas (…)”[84],
que diera cuenta del verdadero impacto social y ambiental del proyecto en sus
territorios, y de su viabilidad, así como; (iii) la adopción de todas
las medidas necesarias para evitar los daños ambientales y sociales del
proyecto, “en aplicación del concepto de prevención ambiental”.
4. Contestación de los
accionados
4.1. Carbones del
Cerrejón Limited[85]
Inicialmente, Carbones del Cerrejón Limited narró
detalladamente uno a uno los trámites administrativos que precedieron la
autorización de las obras. En virtud del principio de confianza legítima,
expuso que el desarrollo del proyecto de “Desvío del Arroyo Bruno” estaba
completamente ajustado a la normatividad aplicable, motivo por el que contaba
con su respectivo Plan de Manejo Ambiental Integral y sus subsiguientes ajustes
y modificaciones, según las exigencias de tipo ambiental hechas por el entonces
Ministerio de Ambiente, la ANLA y Corpoguajira (Resolución
de 797 de 1983; Resolución No. 670 de 1998; Resolución 2097 de 2005;
Resolución 759 de 2014; Resolución 498 de 2015, entre otras), así como de orden
social por parte del Ministerio del Interior (Acta de Protocolización de
Acuerdos de Consulta Previa del 10 de mayo de 2014 con la comunidad de Campo
Herrera).
Adicionalmente, resaltó que las comunidades accionantes se
encontraban a más de cuatro kilómetros de distancia de la obra de desvío (4.6,
5.0 y 21.8 km), razón por la que era evidente que no desarrollaban actividad
social, económica o cultural alguna en el área de intervención; ni mucho menos
era su fuente hídrica, entre otras razones, porque cada asentamiento contaba
con pozos o jagüeyes en su territorio.
En ese orden de ideas, resaltó que no existía vulneración de
derechos fundamentales ni tampoco elementos que permitieran concluir si quiera
su amenaza.
4.2. Ministerio del
Interior -Mininterior- Dirección de Consulta Previa[86]
Mediante respuesta del 30 de diciembre de 2015, el Ministerio
señaló que las certificaciones No. 501 y 2104 de 2012 correspondían a hechos,
orígenes y fines totalmente diferentes, razón por la que necesariamente
registraban la presencia de comunidades indígenas distintas. En ese sentido,
subrayó que no existía irregularidad alguna y, en consecuencia, tampoco
vulneración a derechos fundamentales.
4.3. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
-Minambiente-
Mediante escrito enviado el 6 de enero de 2016, el Ministerio
de Ambiente precisó la existencia de una falta de legitimación en la causa por
pasiva. De un lado, señaló que no tenía la competencia frente a la realización
de la consulta previa y, de otro, precisó que las funciones relacionadas con el
otorgamiento y seguimiento de licencias y planes de manejo ambiental
correspondían a la ANLA. Por tal motivo, solicitó al juez constitucional la
desvinculación de la entidad del trámite de tutela.
4.4. Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales -ANLA-
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, mediante
respuesta del 4 de enero de 2016, argumentó que la acción de tutela debía
declararse improcedente en relación con la entidad, ante la falta de
legitimación por pasiva. De un lado, señaló que tanto la certificación de
presencia de comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales o rom en un
determinado territorio, como el acompañamiento de una eventual consulta previa,
le correspondía al Ministerio del Interior, motivo por el que la ANLA carecía
de cualquier competencia para pronunciarse al respecto. Por otro lado, y debido
a que el proyecto minero de Cerrejón contaba con un Plan de Manejo Ambiental,
instrumento de control establecido en virtud del régimen de transición legal,
por haber iniciado actividades antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de
1993, los permisos, obligaciones y concesiones necesarios para el uso,
aprovechamiento y afectación de los recursos naturales renovables no hacían
parte de dicho plan y eran competencia exclusiva de la Autoridad Ambiental
Regional, en este caso, Corpoguajira. Entre otras razones, porque “(…) es la
autoridad con mejor conocimiento sobre los ecosistemas presentes en el área de
su jurisdicción, sobre los servicios ecosistémicos que ellos prestan y la forma
en que se interrelacionan con las poblaciones y las diferentes actividades que
allí se desarrollan.”
En todo caso, la entidad resaltó que los accionantes contaban
con otros medios de defensa judicial, ante la inexistencia de un estado de
indefensión y la ausencia de un perjuicio irremediable.
4.5. Corporación Autónoma Regional de La Guajira
-Corpoguajira-
Mediante respuesta del 8 de enero de 2016, la Corporación se
opuso a la petición constitucional precisando que la responsabilidad de
adelantar los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a la consulta
previa de las comunidades indígenas estaba en cabeza del Ministerio del
Interior a través de su dirección de asuntos étnicos y no de las autoridades
ambientales.
5. Decisiones objeto de revisión
Mediante providencias del 12 de enero y del 26 de febrero de
2016, tanto el Juzgado 20 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad como el
Tribunal Superior de Bogotá -Sala Plena- declararon improcedente la acción de
tutela. Argumentaron que los accionantes debían acudir a la justicia
contencioso administrativa para exponer sus inconformidades, como quiera que,
en últimas, estaban cuestionando los actos administrativos por medio de los
cuales se habían definido los impactos ambientales y sociales de proyecto así
como el área de afectación directa del mismo. Igualmente, consideraron que la
ausencia del presupuesto de subsidiariedad también se debía a la omisión de
acreditar un perjuicio irremediable, en la medida en que aún no se había dado
inicio a las obras.
6. Actuaciones surtidas
en sede de revisión
6.1.
Intervenciones e información allegada al proceso
judicial
A lo largo del proceso judicial se allegaron
comunicaciones de la partes y de terceros intervinientes, en los que, por un
lado, se adelantan actuaciones procesales, y en las que, por otro lado, se
proporcionan insumos de análisis sobre la situación económica, social y
ambiental en el departamento de la Guajira, sobre las características y los
impactos de actividad minera y de la actividades desplegadas por Carbones del
Cerrejón en el marco del proyecto de explotación carbonífera en la media
Guajira, sobre las características del proyecto de desviación del arroyo Bruno
y sobre los impactos ambientales y sociales que podría tener, y sobre las
decisiones judiciales que se han adoptado en el marco de otros procesos que
versan sobre asuntos relacionados con la presente controversia judicial.
En este sentido, a lo largo del trámite
judicial se recibieron comunicaciones de los accionantes, así como de Carbones
del Cerrejón Limited, el Ministerio del Interior, Corpoguajira, la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales y del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, en las que se da respuesta a las inquietudes formuladas en el
proceso. Asimismo, otros actores participaron en el proceso judicial,
suministrando información sobre la actividad minera y sus efectos sociales y
ambientales, así como sobre las características del proyecto de desviación del
arroyo Bruno. Dentro de tales intervenciones se encuentran la Defensoría del
Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Servicio Geológico Colombiano,
la Contraloría General de la República, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica
del Estado, la Agencia Nacional de Minería, el Instituto de Hidrología,
Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM), el Instituto de Investigación de
Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, el Tribunal Administrativo de
Riohacha, la Universidad de la Guajira, Terrae Corporación Geoambiental, Fundación
CINEP, Conservación Internacional, Julio Fierro Morales, CENSAT, Diana Pilar
Beltrán, la Universidad Nacional de Colombia, el ICANH y  Sandra Vilardy
6.2. Coadyuvancias
6.2.1. Mediante escrito del 5 de septiembre de 2016, seis
miembros del Concejo Municipal de Albania, presentaron su intervención como
coadyuvantes de la acción de tutela presentada por las comunidades de La
Horqueta, La Gran Parada y Paradero.[87] Señalaron que el Arroyo Bruno “ha sido históricamente uno de
los afluentes más importantes del río Ranchería, pero sobre todo ha sido uno de
los principales suministros de agua potable para los municipios de Albania,
Maicao e incluso Riohacha, pues a sus aguas acuden carro tanques que provén
este servicio vital a la región”. Cuestión que fue visible en el concepto
técnico del 22 de abril de 2015 rendido por la ANLA, dado que durante las
visitas efectuadas registraron fotográficamente cómo dichos vehículos se
abastecían de agua en el Arroyo.
Los concejales precisaron que “los
acuíferos y zonas de recarga que se encontra[ban] en esta misma zona de
intervención minera serían afectados con la aplicación del Tajo La Puente
[Nuevas Zonas Mineras], [razón por la que las] comunidades del departamento de
la Guajira [estaban] denunciado con preocupación que, como consecuencia de
estas actividades extractivas, por lo menos 17 fuentes hídricas se ha[bían]
secado”. Con fundamento en ello, solicitaron la “suspensión de toda
actividad que pretenda la desviación del arroyo Bruno”.
6.2.2. Así
mismo, el 8 de septiembre de 2016, 15 miembros y líderes de las comunidades
accionantes presentaron su intervención procesal de coadyuvancia[88], reiterando la alta
significación del Arroyo Bruno respecto del “(…) suministro de aguas para
los municipios de Albania, Maicao e incluso Riohacha”, así como su
preocupación frente el “secamiento” de por lo menos 17 fuentes hídricas en la
Guajira por la actividad extractiva, en un escenario de “crisis de agua y
alimentos”, ya “(…) constatad[o] por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos”.
6.3. Requerimientos probatorios, respuestas e
intervenciones procesales.
Con motivo de la multiplicidad y complejidad de los asuntos a
considerar por la Corte, durante el trámite de revisión, a través de cuatro
providencias con cerca de 80 requerimientos para diferentes entidades,[89] se ordenaron y practicaron
múltiples pruebas. Entre ellas, una inspección judicial con acompañamiento
técnico llevaba a cabo los días 27 y 28 de julio de 2017 (i) al territorio
objeto de intervención del proyecto del desvío del Arroyo Bruno y a sus
inmediaciones (Albania- Barrancas- Maicao), así como (ii) a las zonas de
asentamiento de las comunidades presuntamente afectadas con el desarrollo del
proyecto y que presentaron la acción de tutela (La Horqueta, La Gran Parada y
Paradero).
Este Tribunal elaboró los requerimientos probatorios
mencionados, de conformidad con los siguientes cuatro núcleos temáticos
identificados para ese momento procesal: (i) los presupuestos
técnicos, ambientales, sociales y culturales para la definición del área de
afectación directa del proyecto con impacto en la certificación del
Mininterior; (ii) la zonificación y los usos del suelo
establecidos en el POMCA del Río Ranchería y en el EOT del municipio de Albania
para la microcuenca del Arroyo Bruno, (iii) el relacionamiento de
las comunidades demandantes con el territorio guajiro y con los cuerpos de
agua; y (iv) otros elementos técnico- ambientales relacionados
con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de ejecución de las obras.
En consideración a lo anterior y en procura de un mejor
entendimiento de la información recaudada en esta sede, la Sala relacionará las
respuestas de cada entidad, identificando en ellas el núcleo o los núcleos
temáticos a los que se refieren. Asimismo, en consideración al contenido y al
volumen de las intervenciones y de las pruebas obrantes en el plenario, la Sala
ha decidido hacer una presentación metodológica de las mismas en función de
tres momentos procesales: (i) previo a la inspección judicial, (ii)
en la inspección judicial y (iii) tras la inspección judicial referida.
6.3.1. Momento procesal previo a la inspección judicial
6.3.1.1. Parques Nacionales Naturales de Colombia[90]
Núcleo temático (ii)- Zonificación
y los usos del suelo establecidos en el POMCA del Río Ranchería y en el EOT del
municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. De
acuerdo con la información brindada por esta entidad, y a partir de su
localización, el Arroyo Bruno se encuentra fuera del área protegida del Sistema
de Parques Nacionales Naturales, razón por la que el manejo y ejecución de
medidas de conservación y protección está en cabeza de Corpoguajira. En todo
caso, de acuerdo con el RUNAP[91], Parques Nacionales advirtió
que sobre dicho cuerpo de agua tienen relación directa dos áreas protegidas de
carácter regional que confluyen de manera parcial con la localización
geográfica del mismo Arroyo: (i) el Distrito Regional de Manejo Integrado
Cuenca Baja del Río Ranchería[92] y (ii) la Reserva Forestal
Protectora Regional Ubicada en Los Montes de Oca[93],
lo que implica, de acuerdo con la entidad, una “(…) articulación efectiva
entre los planes de manejo de estas dos áreas protegidas y el POMCA del Río
Ranchería, especialmente en lo que concierne a la zonificación y reglamentación
de usos y actividades”.
Respecto del Plan de Ordenamiento y Manejo de Cuenca del Río
Ranchería -POMCA-, la entidad indicó que su confección había “(…)
[integrado] elementos conceptuales planteados en la Caja de herramientas sobre
zonificación ambiental en la ordenación y manejo de Cuencas Hidrográficas
(IDEAM 2010), en el documento de zonificación ambiental de cuencas hidrográficas
(IGAC 2010) (…) [y además había atendido] a la visión y principios concertados
por los diferentes actores de la Cuenca, (…) atendiendo a la particularidades
de la región.”
6.3.1.2. Conservación Internacional
Núcleo temático (ii)- Zonificación
y los usos del suelo establecidos en el POMCA del Río Ranchería y en el EOT del
municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. Conservación
Internacional señaló que había participado en la formulación e implementación
del POMCA del Río Ranchería en virtud de un convenio de asociación y
cooperación celebrado con Corpoguajira, cuyo propósito fue el desarrollo de
estudios técnicos y el análisis de información científica.
Señaló que la microcuenca del Arroyo Bruno pertenecía a las
dos grandes categorías de zonificación del POMCA del Río Ranchería: Zonas de
Conservación y Zonas de Desarrollo Sostenible. A su vez, la sub-cuenca alta del
Arroyo pertenecía al Área de Preservación Hídrica y Biológica (Zonas de
Conservación); la sub- cuenca media al Área de Restauración (Zonas de
Conservación) y la sub- cuenca baja a las Áreas de Uso Múltiple Restringido
para actividades de Impacto Moderado y Producción Sostenible (Zonas de Desarrollo
Sostenible). Detalló que los usos para el Área de Preservación Hídrica y Biológica,
así como para el Área de Restauración, prohibían la minería y actividades
extractivas. Mientras que los Usos Múltiples y de Producción Sostenible podían
ser compatibles con dichas actividades.
Finalmente, Conservación Internacional señaló que el Arroyo
Bruno, así como todos los cuerpos de agua que componían el POMCA del Rio
Ranchería, también gozaban de la protección de “Áreas de Ronda Hídrica y Faja
de Protección” como subzona de las Zonas de Conservación del mismo instrumento.
Igualmente, puntualizó que dicha categorización estaba incluida, además, por
los mandatos del artículo 3º del Decreto 1449 de 1977, el Decreto Ley 2811 de
1974 y el numeral 4 del artículo 1 de la Ley 99 de 1993.
6.3.1.3. Corporación Autónoma Regional de La Guajira
-Corpoguajira-
Por solicitud de la Corte, Corpoguajira remitió el
expediente, en 12 carpetas, relacionado con la evaluación de la solicitud de los
permisos ambientales para la implementación de las obras de modificación
parcial del Cauce del Arroyo Bruno.
Núcleo temático (ii)- Zonificación
y los usos del suelo establecidos en el POMCA del Río Ranchería y en el EOT del
municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. Señaló
que, de acuerdo con la zonificación del POMCA del Rio Ranchería, el Arroyo
Bruno se encontraba en tres áreas: dentro de las Zonas de Conservación en
(i) las Áreas de Ronda Hídrica y Faja de Protección, y (ii) Áreas de
Preservación Hídrica y Biológica; y dentro de las Zonas de Desarrollo
Sostenible en las (iii) Áreas de Uso Múltiple Restringido con Actividades
de Impacto Moderado. Reiteró que las dos primeras áreas, estando dentro de la
zona de conservación, tienen usos prohibitivos para actividades extractivas,
mientras que la tercera no.
Considerando la primera zonificación, que fue la razón para
que en un primer momento Corpoguajira no concediera el permiso de
aprovechamiento forestal, la Sala preguntó a dicha institución a qué se había
debido su cambio de criterio, como quiera que en la resolución que finalmente
había otorgado el permiso no se exponía nada al respecto.[94]
La Corporación explicó que, aunque la motivación no se había
incorporado en el acto administrativo respectivo (Resolución 1645 de 2015), tal
cambio de criterio se debió a que, luego de que la empresa recibiera la
negativa parcial de la Resolución 096 de 2014, mediante derecho de petición,
consultó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible si la zonificación
del POMCA del Río Ranchería constituía una restricción para el desarrollo de
las operaciones mineras de Cerrejón. A través de respuesta del 24 de octubre de
2014, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio respondió que de acuerdo con
la última Guía Metodológica para la Formulación de los POMCAs (Resolución 1907
de 2013), “(…) en las áreas de los títulos mineros con licencias ambientales
( o planes de manejo que hiciera sus veces), no [podían] existir
clasificaciones de categorías de conservación (…)”, razón por la que los
ajustes que se hicieran al POMCA del Río Ranchería en el futuro habrían de
contemplar aquella exclusión.
Asimismo, recordó que de conformidad con el Decreto 1640 de
2012, “(…) Los POMCAS [eran normas de superior jerarquía y determinantes
ambientales solo para la elaboración de los POT]. Por lo tanto, no [eran] [los]
instrumentos con los cuales se autorizaba o negaba la ejecución de proyectos,
obras o actividades, ni tampoco autorizaban el uso o aprovechamiento de los
recursos naturales, ya que, [en todo caso], ello dependería de la evaluación de
cada caso en particular y concreto, conforme a la normatividad que regula el
tema.”
Núcleo temático (iv). Elementos
técnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los
estudios base de ejecución de las obras. Corpoguajira expresó
que, aunque inicialmente se habían encontrado unas restricciones de orden
jurídico que impedían a Cerrejón  adelantar el proyecto del Tajo La Puente,
luego, con el nuevo escenario establecido por la normatividad ambiental vigente
y teniendo en cuenta lo expresado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, se procedió a la evaluación técnica de la solicitud.
Agregó que, con la información entregada por consultores
externos y con los soportes técnicos aportados por la ANLA, IDEAM y SGC, “se
analizaron las obras propuestas desde el punto de vista de la ingeniería civil
y si realmente llegaban a brindar la protección que se requería para estabilizar
el nuevo cauce y proteger la estructura de la cuenca …”. Se adelantó, así
mismo, un análisis ambiental de la compatibilidad para determinar la mitigación
de cualquier efecto que se pudiera originar. Esa evaluación ambiental se
cumplió por un equipo interdisciplinario para identificar los impactos y las
actividades de manejo respectivas. Manifestó que, por otra parte “de acuerdo
con el proyecto descrito, se presenta la demanda de recursos naturales
particulares enmarcada en los permisos ya otorgados y vigentes para la
actividad minera de Cerrejón”.
Dentro de los documentos aportados al proceso, la Corporación
envió el “Modelo hidrogeológico y el Sistema de Información de la cuenca del
río Ranchería” presentado en 2011, realizado en conjunto con la Facultad de
Ingeniería de la Universidad de Antioquia en el marco del Convenio 057 de 2010.
Dada la necesidad de contar con un informe hidrogeológico que sirviera como
herramienta para analizar la viabilidad de los permisos sobre las aguas
subterráneas así como para crear las acciones de protección sobre las zonas
de recarga[95], la
Corporación se dio a la tarea de desarrollar un modelo de tales características
de conformidad con el mandato del artículo 10 de la Ley 373 de 1997.[96] Asimismo, este instrumento
también fue considerado como la primera fase de confección del Plan de Manejo
Ambiental de Acuíferos del Río Ranchería.
Entre otros asuntos, de acuerdo con dicho modelo, “la red
de flujo de agua subterránea [de La Guajira] se estableció asumiendo conexión
hidráulica lateral entre las unidades hidrogeológicas y considerando diferentes
niveles de profundidad.” Asimismo, se estableció que las áreas de recarga
de mayor potencial fueron las asociadas “a las vertientes y piedemonte de la
Serranía del Perijá y a la traza de la Falla de Oca.” En todo caso, se
advirtió que “se requería mayor certidumbre -a partir de exploración directa
del subsuelo o de técnicas geofísicas no convencionales- (…) para efectuar un
estimativo de las reservas de agua subterránea en la cuenca del río Ranchería.”
En relación con los fenómenos locales de intercambio hídrico de las
corrientes, y la dinámica horizontal de los flujos superficiales y subsuperficiales,
el estudio señaló que solo podía ofrecerse un estimativo potencial y no real de
esta dinámica, debido a la “carencia de un sistema de observancia continua” sobre
las variaciones de las características hidrogeológicas de la zona.
Por otra parte, la Corporación manifestó que para la
aprobación de los permisos “exigió el establecimiento de un Plan de
Compensación Integral para la cuenca, que debe ser ejecutado por la empresa,
con el fin de mitigar y compensar los daños que se puedan generar, sin contrariar
la normatividad ambiental aplicable y teniendo en cuenta todas las
recomendaciones técnico-jurídicas de expertos internos y externos contratados
por la Corporación. La finalidad del plan es proteger y potenciar la recarga de
agua y conllevar a mejorar la calidad ambiental en la parte media y alta de la
cuenca con un alto impacto beneficioso en la parte baja de la misma.”
6.3.1.4.
Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa y Oficina Asesora
Jurídica-.[97]
Núcleo temático (i). Presupuestos
técnicos, ambientales, sociales y culturales para la definición del área de
afectación directa del proyecto con impacto en la certificación del Mininterior. En
sede de revisión, el Ministerio expresó que la “Certificación o no de presencia
de comunidades indígenas”, “más que un acto administrativo en lo jurídico-
formal, [era] la resultante de comprobar dos circunstancias simultáneas: (i)
que efectivamente una comunidad étnica (…) se encon[trara] ubicada con sus
usos, costumbres y medios de subsistencia (…) dentro del área de influencia de
un proyecto, obra o actividad y (ii), que dicha comunidad [recibiera] un
impacto directo ocasionado por la ejecución de [alguno de los ellos]”.
Pese a esto, el Ministerio aclaró que la Dirección de
Consulta Previa no determina los límites ni el polígono de influencia directa o
indirecta de ningún proyecto, como quiera que esa información es proporcionada
por el solicitante o beneficiario de la obra o actividad. En ese sentido,
indicó que su análisis es únicamente de carácter “cartográfico” sobre el área
de afectación directa entregada por el ejecutor. Explicó que es en virtud del
principio de confianza legítima y de la presunción de buena fe constitucional
que su estudio tiene tales características. En todo caso, precisó que, para
efectos de dar cumplimiento a su función misional, realizó los procedimientos
de certificación tomando en consideración la Directiva Presidencial 10 de 2013
frente a verificación de presencia de comunidades sujeto de consulta previa en
territorio.
Igualmente, el Ministerio informó que, con motivo de las
órdenes dadas por el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Consejo de
Estado, la comunidad La Horqueta ya había sido consultada. En todo caso,
enfatizó en que la consulta previa no implica un poder de veto, sino un proceso
participativo de buena fe en que “(…) el Estado debe proveer información
completa, adecuada y suficiente a los representantes de las comunidades”.
Núcleo temático (iii). Relacionamiento
de las comunidades demandantes con el territorio guajiro y con los cuerpos de
agua. Por otra parte, a pesar de no tener estudios
etnográficos, en relación con las características del territorio wayuú, su
grado de movilidad como pueblo y su relación con el agua, el Ministerio indicó:
“El concepto de territorio para el wayuú es mucho más
amplio que el que define la sociedad mayoritaria, y va mucho más allá de la
definición del concepto territorial generalizado (…), está vinculado a la
espiritualidad o a la cosmovisión del ser Wayuú y a la protección del núcleo
familiar, toda vez que él permite la continuidad de su grupo clanil (Eirrukku).
(…) El territorio no está cercado o delimitado físicamente, para el Wayuú cada
grupo familiar conoce sus límites atendiendo las delimitaciones del entorno
natural. (…) El pueblo Wayuú tiene un grado de movilidad constante, atendiendo
las estaciones climáticas, generando su migración en torno a la escasez o
abundancia de los recursos que le permitan la subsistencia de su grupo clanil.
En principio, la ruta de movilidad atiende a la actividad económica del Wayuú,
[para] el apalanque [Wayuú de la costa] su ruta es costera en busca de mejores
capturas en la faena de pesca, y el pastor y agricultor en busca de tierra
fértil. (…) Debido a las características territoriales y climáticas de la
península de La Guajira quienes recurrentemente migran son los Wayuú de la
media y Alta Guajira, pero quienes están asentados en el sur de La Guajira poco
se ven forzados a estos desplazamientos teniendo en cuenta que sus condiciones
climáticas los favorecen. En este orden de ideas, la principal causa generadora
de movilidad Wayuú es la búsqueda de las bondades de las lluvias (agua y buen
pasto).”
Es por esto que “(…) el agua en el universo Wayuú es el
factor procreador de la fuente de vida y permite [su] pervivencia, tanto física
como espiritual. Algunos clanes Wayuú tienen la concepción que su historia de
origen está ligada a una fuente de agua, tal como un ojo de agua o arroyo.
Aunado a esto, se suman los seres mitológicos relacionados con la fuente de
agua, como el caso de Pulowi, que personifica a una de las mujeres de Juya y se
relaciona con la conservación y protección del agua. (…) En la cosmovisión del
Wayuú, después del cementerio, al fuente de agua es el espacio que recrea lo mitológico,
resemantiza el origen de la vida (de los primeros seres que habitaron el
territorio procreando vida), convirtiéndose la fuente de agua en un espacio que
propicia la continuidad de los saberes ancestrales. El agua también es
utilizada por el Wayuú para purificar el cuerpo, el espíritu, el alma y alejar
las malas energías”.
6.3.1.5. Carbones de Cerrejón Limited[98]
En sus intervenciones, la empresa Carbones del Cerrejón
Limited señaló que el amparo debería considerarse como improcedente en la
medida que el juez de tutela no era el funcionario competente para revisar y
cuestionar la validez o legalidad de los actos administrativos que habían dado
viabilidad al proyecto de desvío. En todo caso, la compañía insistió en que
para todo el desarrollo de su actividad se había sujetado estrictamente a la
ley, y muestra de ello eran los permisos y autorizaciones obtenidas.
Particularmente, la empresa aseguró que el desvío del Arroyo
Bruno bajo ningún punto de vista implica una amenaza del derecho al agua de las
comunidades, ni al medio ambiente, ni a ninguna otra variable étnica o
cultural, más allá de la consulta previa realizada con la comunidad de Campo
Herrera. Indicó que todas las afectaciones posibles con el desarrollo de la
obra ya habían sido identificadas, puesto que la misma se había hecho bajo una
estricta planeación de las variables hidrológicas y medio ambientales, con el
soporte de firmas especializadas a nivel local e internacional, y con la
aprobación de las autoridades ambientales nacionales y territoriales. En ese
sentido, recordó que todo el análisis del proyecto sobre los componentes
físicos, bióticos, sociales, climatológicos, hidrológicos, de sedimentos, de
mecánica fluvial, hidráulicos, geológicos, geotécnicos, hidrogeológicos,
arqueológicos, de calidad de agua, y coberturas vegetales y fauna asociada,  se
había presentado en el documento “INGENIERÍA DE DETALLE (DISEÑO) OBRAS DE
MANEJO DRENAJE SUPERFICIAL TAJO LA PUENTE – ARROYO BRUNO INCLUIDO EN EL PMAI”
de junio de 2013.[99] Adicionalmente, señaló que el
mismo había sido ajustado y complementado en un momento posterior, con motivo
de las recomendaciones hechas por el IDEAM y el SGC en 2015, así como por las
transmitidas en la Mesa Interinstitucional en 2016.
Así pues, señaló que tales documentos, habían demostrado que
con el proyecto no se afectaba la disponibilidad ni la cantidad del recurso
hídrico. Y ello se debía, entre otras cosas, a que la empresa había reproducido
las condiciones físicas originales del arroyo para garantizar la mejor
conservación de sus factores bióticos y abióticos.
Núcleo temático (i). Presupuestos
técnicos, ambientales, sociales y culturales para la definición del área de
afectación directa del proyecto con impacto en la certificación del Mininterior.
Particularmente, frente al tema de la consulta previa, reiteró la ausencia de
vulneración de derechos de las comunidades, dado que era evidente que no se
encontraban en el área de afectación directa, área cuya determinación
correspondía a parámetros objetivos previamente definidos en aquél “Estudio de
ingeniería de detalle” en el año 2013.
Además de la inexistencia de asentamientos en la zona de la
obra, le empresa precisó que ninguna de las poblaciones accionantes se vería
afectada como quiera que: (i) todos los predios objeto del proyecto eran
propiedad de Cerrejón; (ii) si las comunidades se abastecían del Arroyo
Bruno lo hacían aguas arriba del inicio de la obra y no en la zona objeto del
desvío; (iii) asimismo, ninguna de las comunidades desarrollaba
actividades culturales en dicha área, solo en la cuenca media y alta; y (iv)
finalmente, desde el punto de vista hidrogeológico, “la Falla de Oca
[barrera en sentido oriente- occidente] y la Falla Cerrejón [barrera en sentido
norte-sur] delimita[ban] el alcance potencial de los impactos que pudieran
presentarse en relación con el recurso hídrico subterráneo derivado de la
actividad minera (…), lo cual [había sido] corroborado por los estudios
elaborados [de la mesa interinstitucional y particularmente del SGC.]”
Para explicar este último punto, recordó que la mesa
interinstitucional de 2016 había sostenido que el impacto sería exclusivamente
local, pues si bien habría una variación en las condiciones hidrogeológicas del
nuevo cauce, ello correspondería únicamente al corredor de la modificación (3.6
km). Así entonces, no afectaría a habitantes aguas arriba, como la comunidad de
La Horqueta, debido a que el lugar de su asentamiento (Formación Hato Nuevo) y
el área de la obra no estaban conectados hidráulicamente de
forma subterránea en virtud de la existencia de la Falla Cerrejón, que
funcionaba como una barrera natural en sentido norte- sur. Aclaró que esta
última, no permitiría relaciones entre ambas zonas hidrogeológicas, esto es,
entre el área de asentamiento de la comunidad y el área de desvío de los 3.6 km
del Arroyo Bruno.
A similar conclusión se llegó frente a la Comunidad de
Paradero y la existencia de otra barrera natural en sentido oriente- occidente
denominada Falla de Oca. La empresa señaló que en un estudio de “Hidrogeocol
Ltda 2016” se conoció que dicha comunidad captaba aguas de un acuífero denominado
“Gravas de Mongui”, área que se encontraba al norte de la Falla de la
Oca, barrera que no permitía la comunicación hidráulica con los acuíferos
asociados a la zona de intervención del Arroyo Bruno, ubicados al sur de la
falla mencionada. Frente a la Comunidad de Gran Parada, “por su ubicación se
infir[ió] que la procedencia de las aguas subterráneas que captan [también]
[prove[nía] del] mismo acuífero Gravas de Mongüi”.
Advirtió que, si bien tales comunidades no tenían derecho a
la consulta previa, eran “(…) compensible[s] [sus] expectativa[s] (…) [en la
medida] que ve[ían] en este instrumento un sucedáneo al vacío estatal y a la
tragedia nacional [y departamental] de corrupción”.
Respecto de la captación de agua en carro tanques, la empresa
informó que las administraciones de Albania y Maicao realizaban estas
actividades en un lugar denominado “La Batea”, aguas arriba del punto de
desviación, razón por la que tampoco podía considerarse que el proyecto pudiera
afectar dicho suministro.[100] En todo caso, aclararon que
tales labores de captación, solo ocurrían de forma ocasional, como quiera que
la distribución de agua en carro tanque para la zona urbana se debía únicamente
a daños ocurridos en las redes de conducción que inhabilitaban la prestación
del servicio.
En relación con el cerramiento del área objeto de la obra, la
empresa señaló que ello se debía a razones de seguridad, además de que el tramo
a intervenir se encontraba dentro de los límites de su propiedad. En todo caso,
entendían que las rondas eran “(…) bienes de uso y acceso público y por ello
la empresa está comprometida a respetar el acceso de personas de la comunidad o
de transeúntes a dichos cuerpos de agua.”
Núcleo (ii). La
zonificación y los usos del suelo establecidos en el POMCA del Río Ranchería y
en el EOT del municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. En
relación con la actuación administrativa ante Corporguajira, señalaron que se
trata de un procedimiento regular y ajustado a la ley. Que simplemente habían
optado por renunciar al permiso de aprovechamiento forestal y desistir de los
recursos respectivos con el fin de “(…) contar con un espacio para
desarrollar un proceso de recopilación de toda información de los permisos y
[así] articular en un solo documento integral los soportes [para presentar] las
solicitudes de los permisos ambientales [ante Corpoguajira].”
Por otro lado, en relación con la zonificación del Arroyo
Bruno, aseguró que el Esquema de Ordenamiento Territorial -EOT- del municipio
de Albania adoptado en el año 2014, no había efectuado ninguna declaratoria de
Parque Natural Regional, ni en la zona de tal afluente, ni en ninguna otra
parte de la jurisdicción en este municipio.
Respecto del POMCA del Río Ranchería, señaló que el Arroyo
Bruno no hacía parte de la zona de recuperación de la Falla de Oca, puesto que,
si bien podía estar en un área próxima, ello “(…) no quería decir que dicha
falla atrav[esara] el área de las obras, [de acuerdo con] los estudios
geológicos regionales elaborados por el SGC y por Cerrejón en las más de tres
décadas de desarrollo de su operación minera (…)”.
Frente a la zonificación de protección del arroyo como Ronda
Hídrica, incorporada al POMCA de conformidad con los mandatos del Decreto- Ley
2811 de 1974 y el Decreto Ley 1541 de 1978, la empresa señaló que esa misma
normatividad del orden nacional contempla excepciones a aquella protección.
Justamente, una de esas excepciones consiste en obtener “(…) el respectivo
permiso de ocupación de cauce”, de manera que luego de contar con tal
autorización pueda realizarse la intervención, como en este caso el desvío. En
ese sentido, señaló que, si dicha normatividad está incorporada integralmente
al POMCA, no sólo contempla la protección de la ronda del arroyo sino además
sus excepciones. En consecuencia, no existiría contradicción de uso del suelo
en este caso.
Por lo demás, la empresa aclaró que, aun en caso de duda, no
existía ninguna incompatibilidad entre “(…) la obra de modificación del
cauce [y] los usos principales y condicionados establecidos en el POMCA”, sino
que por el contrario “las obras se [habían] diseña[do] buscando alejar el
cuerpo de agua de las actividades mineras.” En ese sentido, “se
[había] procura[do] una armonización entre estas y la protección de la cuenca
(…)” que en últimas, redundó en un ejercicio de concertación (…)entre
los permisos, concesiones y las licencias, garantizando por un lado la no
afectación del bien jurídico [protegido por el] POMCA y de otra forma
aprovechar los recursos naturales de manera responsable.”
En todo caso, la empresa sostuvo que (i) la licencia
minera se había obtenido de forma anterior a la expedición del POMCA del Río
Ranchería y (ii) que la aprobación del “Estudio de ingeniería de detalle” del
2013 y los permisos ambientales se habían tramitado en vigencia del Decreto
1640 de 2012[101], norma que había reafirmado,
en su artículo 23[102], que los POMCA “(…) solo
[eran] normas de superior jerarquía y determinantes ambientales para la
elaboración y adopción de los EOT o POT”. Sobre esto último, recordó la
respuesta del Ministerio de Ambiente que permitió reactivar el trámite
administrativo ante Corpoguajira en su momento.
Núcleo (iv). Elementos técnico-
ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los estudios base de
ejecución de las obras.
(a) Antiguas desviaciones. En
relación con otras desviaciones de cauces hechas en el pasado, particularmente
las relacionadas con el Arroyo Aguas Blancas por 9.3 km y el Arroyo Tabaco por
700 metros, le empresa aseguró que se continuaban monitoreando desde el punto
de vista físico y biótico, y que, hasta el momento, no se habían presentado
afectaciones a sus aguas, ni en calidad ni en cantidad.
Agregó que el Arroyo Aguas Blancas se encuentra en buen
estado de conservación, descargando sus aguas al Río Ranchería, en la forma y
época en que lo había hecho naturalmente. Para el efecto, presentó datos de
caudales de la estación “La Mira” del IDEAM. Sin embargo, en los mismos se
observa que sólo se efectuó un monitoreo del Aguas Blancas entre los años 1986
y 1995, siendo evidente que los caudales del arroyo decrecieron
significativamente (en una tercera parte aproximadamente) desde el año 1991
(año de la desviación) hasta 1995 (última época en la que se tomaron datos).
Respecto del Arroyo Tabaco, no se presentaron registros de
caudales posteriores a la desviación. Únicamente se señaló que para la obra de
desvío se habían empleado “(…) las estadísticas disponibles entre 1987 y
1997.”
(b) Impacto en la conectividad ecológica. Se
estableció que el nuevo cauce provocaría una afectación temporal en la
conectividad ecológica entre la biota de la Serranía del Perijá y el Río
Ranchería. Sin embargo, aclaró que esta temporalidad se presentaría desde el
momento de intervención del arroyo hasta que la vegetación asociada al cauce
modificado alcanzase un nivel de calidad suficiente para cumplir dicha función.
En todo caso, señaló que uno de los propósitos de la modificación “(…) es
precisamente garantizar que el arroyo siga fluyendo para que [cumpla] su
función ecosistémica” y no simplemente interrumpir su cauce a partir de
otros métodos.
(c) Impacto en relación con las aguas subterráneas y
remoción (destrucción) de acuíferos. Aseguraron que
específicamente, la obra de construcción de modificación parcial del Arroyo
Bruno no implica la eliminación de acuífero y que, si bien la explotación del
mineral - ampliación del tajo- implica la intervención parcial de formaciones
acuíferas, ello está permitido y tiene su respectiva medida de manejo
ambiental, relacionada con las barreras de baja permeabilidad. En efecto, la
empresa explicó que en desarrollo de la actividad minera se ha tenido especial
interés en la protección de los acuíferos “(…) [con] potencialidad de uso
para abastecimiento humano.” Para lograr este propósito, Cerrejón ha venido
implementando la construcción de las denominadas barreras de protección que
actúan como “(…) un muro [tipo pared] que aísla el acuífero de los tajos
mineros, y por consiguiente impide que el flujo de agua subterránea migre hacia
dichas excavaciones (…), garantizando que el resto del acuífero siga su
intercambio [de agua subterránea] con los cuerpos de agua superficiales.” En
todo, caso, señalaron que el “(…) avance minero no generará la remoción del
100% del volumen de acuífero de la zona, ni de su capacidad de almacenamiento
de agua (…)”. En efecto, la empresa reiteró que los estudios han
contemplado un análisis de detallado de la dinámica subterránea en el área del
proyecto, la cual fue delimitada con base en el conocimiento de la
configuración hidrogeológica de la zona, de las unidades de baja permeabilidad,
las fallas geológicas y otras particularidades que limitan la dinámica de aguas
subterráneas. En todo caso, Cerrejón mencionó la obligación que tiene de
diseñar un plan de monitoreo del recurso hídrico subterráneo, cuyo propósito es
hacer el seguimiento del comportamiento de las aguas subterráneas, así como
pronósticos y alertas tempranas, de acuerdo con las recomendaciones del SGC y
del IDEAM (2015) a través de Corpoguajira.
(c) Oferta hídrica.
Señaló que, así como Corpoguajira había concedido los permisos, también había
impuesto obligaciones en términos hídricos, como la de desarrollar un programa
alternativo de abastecimiento de agua a través de la construcción de dos o tres
pozos de agua para beneficio de las comunidades. Estos estarían ubicados en la
Falla de Oca, área seleccionada por el SGC como una zona de potencial recarga
de agua dulce por el Río Ranchería.
Asimismo, señaló que el propósito de la empresa era mejorar
la conectividad ecosistémica de la cuenca, entre los Montes de Oca y el Río
Ranchería, para suplir, en últimas, los servicios ecosistémicos que ofrece el
arroyo para comunidades como El Rocío y TigrePozo, ubicadas en la cuenca media
y alta del mismo.
(d) Plan de Manejo Ambiental de Acuífero del Río
Ranchería. Cerrejón cuestionó la construcción
del Plan de Manejo Ambiental de Acuíferos elaborado por Corpoguajira y la
Universidad de Antioquia en 2011, indicando que (i) apenas está en su
primera fase, (ii) a la empresa no se le permitió aportar información,
(iii) no está sustentado en información de calidad y además (iv)
presenta un fuerte sesgo que desconoce por completo el concepto de
“Desarrollo Sostenible”.
(e) Contribución económica y social de la empresa. Cerrejón
advirtió que su contribución a menguar la problemática de agua en el
departamento ha sido muy significativa. Indicó que entre 2008 y 2014, se habían
adelantado proyectos que buscaban beneficiar a más de 33.000 personas para
mejorar el acceso al agua, en varias líneas de trabajo: sistemas sostenibles de
producción, relacionamiento y gobernanza; conectividad ecosistémica; soluciones
de abastecimiento y tratamiento de agua y manejo integrado de cuencas. Agregó que,
en esos años, se implementaron 391 soluciones de agua. La construcción de
abrevaderos, albercas, pozos, jagüeyes, sistemas de tratamiento, sistemas de
captación de agua lluvia, tanques de almacenamiento y reparación de molinos de
viento, fueron algunas de dichas soluciones. Particularmente, la reparación de
molinos fue la actividad más implementada, convirtiéndose en casi la mitad de
las soluciones (180 molinos reparados aproximadamente). Finalmente, advirtió
que sus contribuciones a solucionar los problemas de agua de la región
continúan hasta hoy.
(f) Condiciones de sequía y cambios climáticos. Cerrejón
señaló que estos fenómenos no eran atribuibles a su operación, razón por la que
“(…) con o sin la modificación del cauce, existirían efectos por cambio
climático a nivel regional, como fenómeno global.” Indicó que si bien el
IDEAM señaló que para la Guajira se prevé un aumento en la temperatura media
(máximo 2,3%) y la reducción en los niveles de precipitación (máximo de
20,20%), estas conclusiones contenían un alto nivel de incertidumbre, debido a
sus métodos de cálculo.
Tras su exposición, Cerrejón anotó que todas las inquietudes
sobre el impacto del proyecto respecto de las comunidades y del recurso hídrico
en la región habían sido despejadas no solo por la empresa sino también por las
autoridades. Que los reparos actuales, sin soporte documental, han sido
producto de un claro desconocimiento de que los estudios se han desarrollado
bajo una amplia y completa evaluación ambiental por Cerrejón, auditada
debidamente por la ANLA y Corpoguajira. De igual forma, llamó la atención sobre
la descalificación mediática de la Minería a Cielo Abierto, a partir de la cual
se habían generado juicios especulativos sobre una inminente desertificación que,
sumada a la escasez de agua, hacían inviable las obras.  Esto último, advirtió,
eran “conjeturas sin base empírica” que desconocían no solo la seriedad
del proyecto sino además el paradigma de “desarrollo sostenible”.
6.3.1.6. Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible[103]
Si bien no era la entidad competente en materia de evaluación
ni control ambiental para hacer seguimiento al plan de manejo del proyecto y a
sus instrumentos, el Ministerio sí aseguró que en todo caso los impactos del
desvío solo se generarían a nivel local y dentro de los límites del área de
influencia determinada por Cerrejón, en lineamiento con lo sostenido por las
autoridades encargadas -ANLA y Corpoguajira-.
6.3.1.7. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales[104]
Núcleo (ii) La zonificación y los
usos del suelo establecidos en el POMCA del Río Ranchería y en el EOT del
municipio de Albania para la microcuenca del Arroyo Bruno. En
respuesta del 30 de enero de 2017, la ANLA manifestó que, con fundamento en lo
conceptuado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a Cerrejón en
2014[105]: “Los POMCAS se constituyen
en el espacio para planificar entre otros aspectos el uso sostenible de la
cuenca, mediante el establecimiento de una serie de lineamientos y directrices
ambientales, constituyéndolos en una determinante ambiental, que debe ser
tenida en cuenta por los municipios en la regulación de los usos del suelo.
Aunado a lo anterior, el POMCA “per se” no es el instrumento con el cual se
autoriza o no la ejecución de proyectos, obras o actividades ni tampoco
autoriza el uso o aprovechamiento de los recursos naturales renovables, ya que
ello dependerá de la evaluación de cada caso particular y concreto, conforme a
la normatividad que regule el tema. Ahora bien, tratándose de Planes de Manejo
Ambiental PMA para la operación de proyectos, obras o actividades sujetos a los
mismos y que fueron otorgados en forma previa a la aprobación del POMCA, le
corresponde a la autoridad ambiental competente, armonizar dicho instrumento
con el POMCA, cuando a ello hubiera lugar, máxime si tenemos en cuenta que el
PMA es una autorización policiva.” (destacado no original)
Núcleo (iv). Otros
elementos técnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o
los estudios base de ejecución de las obras. De
acuerdo con la ANLA, la línea de base ambiental fue presentada por Cerrejón en
el documento “INGENIERÍA DE DETALLE (DISEÑO) OBRAS DE MANEJO DRENAJE
SUPERFICIAL TAJO LA PUENTE – ARROYO BRUNO INCLUIDO EN EL PMAI” de junio de
2013, el cual “(…) incluyó análisis de hidrología, climatología,
sedimentos, mecánica fluvial, diseño hidráulico y diseño geotécnico de la
obra”. Igualmente, señaló que la línea de base estaba contenida en los
resultados de (i) la Mesa Técnica Arroyo Bruno de septiembre de 2016, (ii) el
instrumento de regionalización desarrollado por la ANLA denominado “ANÁLISIS
COMPONENTE HÍDRICO, RESPECTO A LA DESVIACIÓN DEL ARROYO BRUNO”, (iii) el
“DOCUMENTO TÉCNICO SOBRE EL ARROYO BRUNO Y SU MODIFICACIÓN – INFORMACIÓN
TÉCNICA HIDROLOGÍA, MECÁNICA FLUVIAL, HIDROGEOLOGÍA – FASE I” preparado por
Ingetec- Cerrejón en julio 2016 en el marco de la mesa interinstitucional y
(iv) el estado del cumplimiento de las recomendaciones hidrogeológicas e
hidrológicas del IDEAM y el SGC a Corpoguajira.
(a) Conectividad ecológica en la cuenca hidrográfica. De
acuerdo con la ANLA, “el proceso de rehabilitación de la ronda hídrica y su
interacción con los componentes bióticos y físicos del nuevo cauce es lento, es
algo que no se puede replicar inmediatamente e implica una relación íntima para
que se desarrollen las especies propias de la ronda hídrica; por ejemplo, para
que prospere la especie de Caracolí, se requiere que el cauce tenga agua y no
al contrario. El proyecto contempló como mínimo sembrar 960 especies nativas
propias de la ronda hídrica con un tamaño de hasta 5m.”
(b) Estudios sobre la afectación de la dinámica entre
las aguas superficiales y subterráneas. La Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales aclaró que para el desarrollo del proyecto de desvío
del Arroyo Bruno, no se requirieron estudios hidrológicos e hidrogeológicos
regionales, sino sólo los que tenían que ver directamente con su área de
influencia, razón por la que “(…) los documentos de referencia (…) se
limitan a los elaborados por INGETEC- Cerrejón (2013 y 2016) y por la Mesa
Técnica del Arroyo Bruno (2016)”.[106] Frente
a la afectación de los acuíferos a nivel local y regional por el avance de todo
el tajo minero, la ANLA hizo referencia a estos mismos estudios, señalando
además que a ello se sumaba el “(…) conocimiento consolidado que tenía el
SGC sobre hidrogeología de la zona” presentado en 2016.[107]
La ANLA manifestó que para comprender el intercambio entre
los caudales del arroyo- aguas superficiales- y el acuífero -aguas
subterráneas- tanto del cauce natural como en las condiciones de modificación,
se había simulado[108] tal dinámica de intercambio
con base en un modelo numérico,[109] que a su vez representaba un
modelo conceptual propuesto por Cerrejón[110].
Estos modelos aportaron los supuestos que debían ser tenidos en cuenta para
evaluar dichas interacciones entre el Arroyo Bruno y sus sistemas acuíferos
asociados. Un supuesto importante de los modelos fue el área a modelar, la cual
fue delimitada a la zona estricta de la obra de desvío. Esta decisión, se
explicó así: “(…) cualquier formación por fuera de este polígono corresponde
a una zona de cero aporte [de aguas subterráneas al cauce nuevo], dada la
presencia de la formación [Cerrejón][111]
y [el aluvión de la llanura de inundación][112].
Señalaron que tanto la formación Cerrejón como la llanura de inundación, “(…)
constituyen en fronteras naturales que limitan los procesos de intercambio por
su bajo valor de conductividad hidráulica.”
Inclusive, la ANLA manifestó que, aun obviando el aluvión de
la llanura de inundación, el área de modelación para estudiar el flujo de aguas
subterráneas no podría sobrepasar al norte, puesto que allí se encontraba la
Falla de Oca. Señaló que la misma“(…) constituye el límite sur de la cuenca
sedimentaria de La Guajira y el límite norte de la cuenca sedimentaria Cesar-
Ranchería”, (…) dos provincias hidrogeológicas que presentan rasgos
estratigráficos y estructurales bien diferenciados [según información del IDEAM
de 2015] (…), [lo que le permite concluir al ANLA que] (…) no presentan algún
tipo de conexión hidráulica regional (…) [es decir, que no existe], flujo de
aguas subterráneas entre un lado y otro de la misma”. El estudio del IDEAM
de 2015 referido en la respuesta no fue aportado ni tampoco sus conclusiones.
Así, la entidad advirtió que la disminución del intercambio a
nivel subterráneo podría considerarse como mínimo y, en ese sentido, atribuía
la disponibilidad de agua del arroyo únicamente a las precipitaciones (lluvias)
y no al aporte de flujo basal (las aguas subterráneas que vienen del acuífero
hacia el cauce): “El proyecto de modificación del arroyo Bruno consiste en
dar un nuevo trazado al cauce en la cuenca baja en una longitud de 3,6 km
manteniendo sus características geométricas e hidráulicas y su función de
conducir o transportar los caudales generados en la cuenca aferente y en las
subcuencas localizadas alrededor de las orillas, por lo tanto, la oferta
hídrica no se afectará y será igual a la presentada históricamente con todas
sus variaciones porque no se va a realizar ningún tipo de afectación en los
nacimientos del arroyo, ni en la red de drenaje que lo conforman. // La oferta
hídrica depende directamente de la precipitación y sus características se
seguirán manteniendo dado que estás dependen directamente de las condiciones
meteorológicas generadas por la localización geográfica de Colombia en la zona
ecuatorial y de los fenómenos macro climáticos que se puedan presentar.”
En esa línea, una de las principales conclusiones del estudio
fue que si la oferta hídrica dependía directamente de la precipitación y no del
aporte de aguas subterráneas, en temporadas de sequía, el “(…) cauce seco o
sin flujo de agua se seguir[ía] presentando [y estar[ía] asociado muy
probablemente] a fenómenos macro climatológicos como el ENSO[113]
o a días sin eventos de precipitación.” Por este motivo, según el ANLA, “(…)
los eventos de sequía como [el del fenómeno del niño], no influ[ían] en el
diseño ni en la operación de la desviación, dado que su ocurrencia sucede [ría]
independientemente de si ha[bía] o no desviación del arroyo (…)”. De hecho,
la misma autoridad informó que no se habían solicitado estudios relacionados
con eventos extremos de sequía y que, “(…) el proyecto [había] contempl[ado]
únicamente la ocurrencia de fenómenos asociados a crecientes.”
En todo caso, aun con la determinación de dicha zona de
modelación, la ANLA mencionó las consecuencias que se derivarían de la
modificación del cauce a nivel de intercambio acuífero- río:[114]
“Entre el arroyo [aguas superficiales] y su acuífero asociado [aguas
subterráneas] se presenta una dinámica de intercambio de caudales en función de
la diferencia de niveles de agua entre ambos cuerpos. Al final de la temporada
de lluvias e inicio de la temporada seca, el nivel del agua en el arroyo es
bajo -debido a las bajas precipitaciones-, mientras que el nivel en los
acuíferos circundantes es alto -debido al proceso de recarga al que estuvieron
sometidos durante la época de lluvias-. Como consecuencia, durante la época de
tiempo seco, los acuíferos descargan caudales hacia el arroyo. Al final de la
temporada seca e inicio de la temporada de lluvias, el nivel del agua en el
arroyo es alto -debido a las altas precipitaciones- mientras que el nivel en
los acuíferos circundantes es bajo - debido al proceso de descarga desarrollado
durante el periodo de tiempo seco-. La descarga de los acuíferos al arroyo en
tiempo seco viene a adicionarse a los flujos superficiales que puedan darse
hacia el arroyo, los cuales son tanto más escasos cuanto más severo sea el
periodo de tiempo seco.”
“La modificación de cauce del arroyo en el tramo 1A
trae consigo una reducción de esta dinámica. En su condición actual, aguas
abajo del punto de inicio de la modificación, el acuífero del Bruno tiene una
superficie aproximada de 69 hectáreas (ha), mientras que en la condición con
modificación de cauce el área disponible de acuífero se reduciría a 27 ha;
estos valores corresponden a una fracción del área total de acuífero disponible
en el recorrido del arroyo desde el cruce con la vía Remedios [La Batea] hasta
la desembocadura al río Ranchería, que es del orden de 700 ha, [sin embargo,
todas estas hectáreas no fueron incluidas en la modelación, sino exclusivamente
las del área de la obra]. La reducción de la dinámica está asociada a que, en
el tramo a ser reemplazado, el cauce actual discurre a través del acuífero del
arroyo Bruno mientras que el cauce modificado discurrirá parcialmente por dicho
acuífero pero mayoritariamente por el aluvial de inundación, el cual presenta
condiciones hidrogeológicas menos favorables al flujo del agua subterránea y al
intercambio arroyo – acuífero.”
Núcleo (i) Los presupuestos
técnicos, ambientales, sociales y culturales para la definición del área de
afectación directa del proyecto con impacto en la certificación del
Mininterior. Con fundamento en la delimitación
mencionada para el área de simulación, también se plantearon otras conclusiones
frente al área de afectación del proyecto: “[l]a reducción en la dinámica de
intercambio entre el arroyo y el acuífero se estaría presentando en el tramo
del cauce modificado y su efecto se apreciaría únicamente aguas abajo del
mismo, mientras que aguas arriba del mismo no se presentaría ningún efecto en
la cantidad de agua del arroyo por efecto de la variación de la dinámica de
aguas subterráneas.”
En ese sentido, se recordó la siguiente apreciación de la
mesa interinstitucional en 2016[115]: “(…) el área de modelación
no inclu[yó] a La Horqueta [y menos aún, por su ubicación geográfica, a las
comunidades Paradero y La Gran Parada], ya que las Unidades Hidrogeológicas,
[por lo menos] en el sector de La Horqueta [eran] diferentes a las que
aflora[ban] en el área de modelación”, así pues no debía existir
intercambio a nivel de aguas subterráneas entre esas zonas y, por esa razón, no
debían ser incluidas en el área de modelación.
Sobre esto último, la ANLA aseguró que las aguas subterráneas
que alimentaban los pozos para la Comunidad de La Horqueta provenían de la “(…)
formación Hato Nuevo” según información proporcionada por el SGC a la mesa
interinstitucional, y las que alimentaban “un Aljibe” en la Comunidad de
Paradero de un “acuífero denominado Gravas de Monguí”, de conformidad
con un estudio de “Hidrogeocol LTDA” cuyo año no fue precisado ni
aportado. En relación con la Comunidad de La Gran Parada no hubo referencias.
6.3.1.8. Intervenciones ciudadanas
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
El 2 de diciembre de 2016, fue radicado en la Secretaría de
esta Corporación, un documento que contiene 35.429 firmas con sus respectivas
cédulas recogidas que respaldan el movimiento “#FrenemosDesvíoDelBruno” y
“#LaGuajiraLeHablaAlPaís”.
Rodrigo E. Negret Montes
Como amicus curie[116],
mediante documento radicado en la Secretaria de esta Corporación el 17 de abril
de 2017, el ciudadano Negret Montes presentó una serie de observaciones de
orden jurídico- ambiental en relación con el procedimiento administrativo
llevado ante Corporguajira que, a su juicio, pese a evidentes irregularidades,
culminó con la concesión total de las autorizaciones de aprovechamiento de
recursos.
Advirtió que pese a que Corporguajira en una primera
oportunidad -Resolución 096 de 2014- había concedido el permiso de
aprovechamiento forestal solo parcialmente por la restricción de hacer minería
en el Arroyo Bruno según el POMCA; en una segunda oportunidad lo autorizó
completamente, en desconocimiento de su anterior decisión, y sin ningún tipo de
motivación aparente -Resolución 1645 de 2015-.
Ya sólo en sede de revisión, por requerimiento de la Corte, señaló que su
segunda decisión se había basado en una respuesta emitida por el MinAmbiente a
un derecho de petición enviado por Cerrejón sobre el tema.
El ciudadano señala que, aun omitiendo la evidente
irregularidad administrativa de pronunciarse dos veces sobre el mismo permiso
(afectación de la misma zona), el MinAmbiente no tiene razón en su apreciación
sobre la pérdida de fuerza normativa del POMCA del Río Ranchería, por las
razones que pasan a reseñarse.
Indicó que el POMCA del Río Ranchería, si bien fue expedido
de conformidad con los mandatos del derogado Decreto 1729 de 2002,[117] no ha perdido fuerza jurídica,
puesto que sigue produciendo efectos a la luz del régimen de transición
establecido en los artículos 25, 28 y 66 del Decreto 1640 de 2012,[118] normatividad que sustituyó la
del año 2002. En efecto, señaló el interviniente que el régimen de transición
del Decreto 1640 lo que plantea es un ajuste a los antiguos POMCA dentro de los
siguientes cinco años, sin que de ninguna manera se los esté dejando sin efecto
mientras ello ocurre. Así, mientras se produce tal revisión, esos instrumentos
de ordenación y manejo siguen vigentes, y con ellos la zonificación que
plantean.
En ese orden de ideas, la zonificación de “Área de
recuperación de Falla de Oca” para la cuenca del Arroyo Bruno contenida en
el POMCA del Río Ranchería sigue produciendo efectos y, en consecuencia, su uso
prohibido para actividades extractivas. Uso que debía respetarse de conformidad
con la jerarquía del POMCA como determinante ambiental y al cual deben
ajustarse “(…) los permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales
otorgadas”, según el artículo 25 del Decreto 1640 de 2012.[119]
Por tal razón, el interviniente advirtió que, si la decisión
de Corpoguajira se había sustentado en el concepto del Ministerio de Ambiente,
quien le informó que el POMCA no resultaba aplicable para conceder los permisos
de aprovechamiento forestal y de ocupación de cauce, la misma estaba amparada
por premisas falsas y presupuestos legales incorrectos. Con todo, expresó que
la Corporación había tomado tal pronunciamiento como obligatorio, cuando
inclusive, habría podido apartarse, dado que lo realmente vinculante en estos
casos es la aplicación de las normas ambientales que por ser de orden público,
no están sujetas a ningún tipo de negociaciones o transacciones.
Finalmente, el señor Negrete Montes agregó que la
determinación del área de influencia no se correspondía con los verdaderos
impactos acumulativos que venía generando todo el proyecto desde hace 30 años,
lo cual resulta contradictorio, en términos generales, con los objetivos del
Plan de Manejo Ambiental Integral de 2005 y, particularmente, con la realidad
del desvío del Arroyo Bruno, obra que tiene enormes implicaciones a nivel
socioeconómico, biótico y abiótico (particularmente, en las aguas superficiales
y subterráneas).
6.3.2. La inspección
judicial y la sesión técnica[120]
6.3.2.1.
Descripción general
6.3.2.1.1.
Debido a la complejidad ambiental, social y técnica del caso, así como a la
diversidad de versiones y conclusiones acerca del verdadero impacto del
proyecto, el despacho del magistrado sustanciador, mediante auto el 18 de julio
de 2017 ordenó la realización de una inspección judicial con acompañamiento
técnico los días 27 y 28 de julio de 2017, así como la realización de una
sesión técnica, con el objeto de contar con los insumos necesarios para adoptar
una decisión.
En la misma
providencia, se determinó que la inspección judicial se llevaría a cabo en (i)
el territorio objeto de intervención del proyecto del desvío del Arroyo
Bruno y sus inmediaciones (Albania- Barrancas- Maicao), y (ii) las zonas
de asentamiento de las comunidades presuntamente afectadas con el desarrollo
del proyecto y que presentaron la acción de tutela (La Horqueta, La Gran Parada
y Paradero).
6.3.2.1.3.
La diligencia, tuvo como propósitos esenciales los siguientes puntos:
(i)
El
reconocimiento general de la ronda del arroyo Bruno; del cauce construido artificialmente
y de las inmediaciones en las que se encuentran ubicados el arroyo Bruno y el
cauce artificial;
(ii)    La verificación directa
sobre las preocupaciones de las comunidades que se encuentran asentadas en
territorios cercanos al arroyo Bruno en relación con el  proyecto  de
desviación,  así  como  de  las  entidades  demandadas en relación con las oposiciones
expresadas por las citadas comunidades y por organizaciones geoambientales, y
(iii)      El conocimiento sobre la
opinión de expertos respecto del potencial impacto social y ambiental que
podría tener la desviación del arroyo Bruno.
6.3.2.1.4. Ante la necesidad de contar con un
acompañamiento especializado pertinente para adelantar la inspección judicial
dada la complejidad técnica del caso, se hizo necesario requerir a instituciones públicas así como a la academia para que, en atención a los principios
de colaboración armónica entre los distintos órganos del Estado, contribución
con el buen funcionamiento de la administración de justicia y gratuidad de los
procesos de tutela, prestaran su apoyo para la
realización de la diligencia.
Particularmente, y en razón a las problemáticas objeto de
estudio se requirió la participación de expertos con los siguientes perfiles:
biología, ecología, hidrogeología, geología, antropología
e hidrología o ingeniería civil con manejo en recursos hidráulicos. El propósito de
dicho acompañamiento, prestado por la Contraloría General de la República,[121] la Universidad Nacional
de Colombia[122], la Universidad del Magdalena[123] y el Instituto Colombiano de Antropología e  Historia[124]  estuvo  orientado,  esencialmente,  a  ilustrar  a este Tribunal sobre los aspectos
ambientales, sociales y técnicos
más relevantes de la
intervención.
Además de la presencia de los expertos anteriores, la
inspección judicial contó con la presencia y participación de las partes y
otros intervinientes: Comunidad Paradero; Comunidad La Gran Parada; Carbones
del Cerrejón Limited; Ministerio del Interior; Ministerio de Ambiente;
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; Corporación Autónoma
de la Guajira; Servicio
Geológico Colombiano; Instituto de Hidrología,
Meteorología
y Estudios Ambientales; Procuraduría General de la Nación; Corporación GeoAmbiental Terrae; Defensoría del Pueblo- Defensora Regional Guajira e intérprete
castellano-wayuunaiki-castellano (Autoridad Tradicional).
6.3.2.1.5. En este orden de ideas, el día 27 de julio se
realizó el recorrido del arroyo Bruno en compañía de las partes en el proceso, de
los expertos técnicos invitados y de los intervinientes en el proceso que
manifestaron su interés en integrarse a la diligencia, todos los cuales
tuvieron amplias oportunidades de participación para ilustrar sobre los
hallazgos obtenidos en el recorrido. Por su parte, el día 28 de julio se visitaron
las zonas de asentamiento de las comunidades presuntamente afectadas con la
desviación del arroyo, y posteriormente se realizó una sesión técnica en la que
todos los intervinientes en el proceso debatieron sobre los impactos sociales y
ambientales del proyecto.
6.3.2.3.
Hallazgos en el recorrido 27 de julio de 2017
6.3.2.3.1.
Zona de Montebello, cuenca alta del Arroyo Bruno El día 27 de julio se hizo el recorrido sobre la cuenca del
arroyo Bruno, iniciando en la comunidad de Paradero, hasta el punto denominado
“Casa e’ Plátano”, para dirigirse a la parte alta del arroyo, cerca de su
nacimiento, y luego descender.
En esta fase
inicial del recorrido, los hallazgos y manifestaciones principales fueron las
siguientes:
-
Se encontró que
en esta zona el bosque se encontraba en buen estado, y se evidenciaron los estrechos
vínculos entre este y el arroyo, de suerte que la vegetación protege el cuerpo
de agua de la evapotranspiración, y a la inversa, el cuerpo de agua apoya y soporta
el bosque seco, y que, además, existen intercambios de agua y material
biológico entre ambos. En palabras de los portavoces de las comunidades
demandantes, el arroyo no sólo hace parte del paisaje que adorna la Guajira,
sino que es la morada de plantes y árboles.
En este sentido, la experta Ph.D en ecología (Sandra Vilardy), resaltó el “altísimo valor de biodiversidad” del
lugar.
Hizo un llamado a los
asistentes a que si “se abstraían
un momento”
del área donde se encontraban, seguramente no pensarían estar en
La Guajira, pues se tenía un bosque supremamente alto, denso y en muy buen
estado de conservación, lo que demostraba una “excepcionalidad ecológica” en
una zona marcada por un déficit de precipitaciones y altas temperaturas. Señaló que la
posibilidad de tener una vegetación de tales características, con un estrato herbáceo igualmente denso y casa de
muchas especies animales, estaba basada en la existencia del agua de la cuenca
del Arroyo Bruno. Gracias al agua y a sus interacciones, advirtió, este bosque
se “organiza y se auto recicla”, eso quiere decir que, “todo lo que
se produce en el bosque es consumido [por el propio] bosque”, pero ese
proceso también deja un excedente, que “fue precisamente al que se
refirió la
señora Aura Robles
antes”.
Dicho excedente tiene un beneficio directo en la sociedad, ya sea para la
alimentación o el agua para consumo. Finalmente, anotó que el bosque de galería
del arroyo era “bosque
seco”,
del cual quedaba un
relicto del 5% en el territorio nacional, motivo por el que debía ser una “prioridad
para la conservación de ecosistemas singulares del país”.
-
Los portavoces
de la comunidades indicaron que tanto el arroyo como el bosque que le rodea les
proveen de materias primas indispensables para su subsistencia, incluidos
materiales medicinales y alimentos, y que en los territorios aledaños se
produce maíz, fríjol y yuca:
“Quería mostrarles lo necesarias
que son estas plantas para nosotros. Con la raíz curamos la gripa, hasta la
tuberculosis. Con las hojas curamos todo lo que son las enfermedades de la
piel. Estas plantas necesitan un micro clima
especial que solo se da solamente en este medio. Estos árboles son arboles de
mamón, que también nos provee alimentos.
Aquí tenemos un árbol de aceitunas, que también es alimento para nosotros.
Recogemos, llevamos para la casa y nos proveemos muchos días de este alimento.
Con la semilla del mamón hacemos chicha y eso también es alimento para
nosotros, y comida que guardamos por mucho
tiempo. Esta serranía para nosotros es indispensable, porque nos provee de alimentos naturales. Aquí hay
mucho Guáimaro, que solo se da en la Guajira. El Guáimaro es una fruta, parece una papa pequeñita, nosotros la
cosechamos, todas las mañanas recogemos lo que cayó en la noche, todas las
mañanas lo recogemos hasta que se acaba la cosecha. Eso lo guardamos y vamos
consumiendo lo que vamos necesitando. Para nosotros esto es muy importante doctor, porque para nosotros los wayuú, la economía es muy precaria, y la
basamos en los chivos, y ahora gracias a Dios, la basamos también en las
artesanías. A nosotros nos crió esto (señala el entorno), y por eso es la
importancia, y la razón de nuestro apego hacia estos montes.” (Aura Robles, líder de la Comunidad Paradero).
Igualmente, se dio cuenta de una serie de servicios que
prestan el arroyo y el bosque que son menos visibles, y que probablemente se
verían afectados con la intervención en el cuerpo de agua. Así, se destacó que
el bosque brinda sombra y hace posible el tránsito por un territorio que tiene
normalmente temperaturas muy altas: “No sé si usted vio, en el camino, que
en muchas partes el agua desaparecía [y volvía a aparecer], pero es un sistema
que tiene el arroyo de supervivencia, es un sistema que él tiene para poder
sobrevivir [frente a la temperatura externa].” Finalmente, recalcó:
“durante el recorrido que hemos hecho desde Casa e’ Plátano hasta acá, hemos
venido por la sombra, no hemos venido por el sol, estos árboles nos han
protegido de éste recorrido. Muchos de pronto estén cansados, más no
deshidratados, ¿Por qué? Porque todo esto nos está protegiendo, pero si
hubiéramos hecho un recorrido, la mitad de lo que hemos recorrido en el
desierto, yo les aseguro que muchos acá no hubieran llegado hasta el final.” (Misael
Socarrás, Líder Comunidad La Gran Parada). Este tipo de servicios resultan
particularmente importantes para las comunidades wayúu, teniendo en cuenta las
dinámicas migratorias en las que los wayúu del norte se desplazan al sur en
busque de agua y comida; la líder de la comunidad de Paradero, para
intercambiar chivo seco a cambio de maíz y ahuyamas.
-
Tanto los expertos
invitados por la Corte, como los portavoces de las comunidades accionantes,
dieron cuenta de la complejidad del sistema natural que integra el ecosistema,
así como las dificultades para reproducirlo en un cauce artificial.
Entre otras cosas, se pusieron de presente las dificultades
para obtener un cauce artificial rodeado del material vegetal que actualmente
rodea el arroyo, incluyendo árboles y arbustos cuyo desarrollo suponía décadas
y centenares de años:
“¿Estos árboles pueden ser arrancados de aquí y llevados a otro sitio y que el agua vuelva y fluya
nuevamente como está fluyendo? (…). Como decía
uno de los mayores en un conversatorio, cuando a uno le cortan
una vena, o le cortan una arteria, dura tiempo para que se vaya secando
esa sangre que llega hasta los dedos, pero después que se seque eso, ¿si será
que esa mano sigue funcionado normal? Es [por] lo que nosotros hemos venido
luchando porque el agua representa para nosotros mucho, estos nacimientos son
lugares sagrados.”
Igualmente, se evidenciaron las dificultades de reproducir
las condiciones del arroyo en un cauce artificial, teniendo en cuenta que
existe una compleja simbiosis entre las aguas superficiales y las aguas subterráneas.
El experto Ph.D. en
ingeniería civil y recursos hidráulicos, Leonardo Donado, señaló la importancia no sólo de las aguas superficiales sino
además de las aguas subterráneas y de su interrelación. Para explicar esta premisa, empleó la observación sobre el comportamiento del arroyo. “Durante
todo el recorrido se advirtió cómo el arroyo “aparecía y desaparecía” en
ciertos tramos, y aun así se observaba el mismo bosque: “en las zonas donde [el agua] no se ve, (…)
¿de dónde sacan el agua [los árboles]? del agua subterránea porque si no, no habría nada, desde el punto de vista
biológico, un árbol no se para donde no hay agua, así de simple.” Igualmente, el profesor preguntó acerca de los estudios
hechos sobre el asunto de la zona hiporréica,
es decir, aquella zona en el fondo del lecho del rio que es parecida a un fango
y tiene una capacidad de reacción fisicoquímica de alimento fundamental para las especies. Señaló que
existen estudios desde hace 20 años al respecto, y que, si el proyecto
realmente contempla un análisis eco-hidrológico real, el estudio sobre la zona
hiporréica debería existir.
Frente a estos cuestionamientos, los portavoces de Carbones
del Cerrejón aclararon que cualquier dificultad en la reproducción de las
condiciones del arroyo en un cauce artificial no se podrían trasladar a la
parte alta del mismo, ya que la desviación se produciría en un pequeño segmento
“aguas abajo”. Asimismo, indicaron que el proyecto intentó “replicar el
ecosistema y para replicar el ecosistema [se tenía que empezar porque] el arroyo [fuera] igual o tan similar como
[fuese] posible al arroyo original pero no en sus características accesorias o triviales, sino en sus
características
importantes.”
Respecto de los estudios,
señalaron tener unos antecedentes muy sólidos en el conocimiento de geología de la zona, la misma que se ha
recogido durante más
de 30 años que el
Cerrejón ha estado operando en el área. Igualmente, advirtieron contar con un
modelo hidrogeológico del arroyo en el que se
habían incorporado unas observaciones realizadas por Corpoguajira en 2015.
Sin embargo, frente a la afirmación de que las modificaciones
aguas abajo no tendrían impactos aguas arriba, Sandra Vilardy afirmó que existe
una conectividad en los ecosistemas, y que una cuenca y un ecosistema tan
complejo como un río no podía
entenderse simplemente de forma hídrica
lineal. “Buena
parte de la conectividad se da gracias al agua, al poder transportador del agua
pero también gracias a los otros flujos biológicos que se pueden dar
dependiendo de los hábitats en la misma cuenca, entonces esas conectividades se
dan por como la fauna, y los árboles y las especies vegetales se dispersan,
dispersan sus semillas, dispersan sus frutos, dispersan sus crías, se dispersan
según sus ciclos
biológicos,
entonces en una cuenca no solo hay conexiones hidráulicas e hidrológicas netamente sino que hay conexiones biológicas y
sociales que pueden ir en diferentes sentidos en lo vertical y en lo horizontal
también.” Esta
tesis fue respaldada por Leonardo
Donado, para señalar que en el estudio elaborado por Carbones del Cerrejón no
estaba claro que no existiera impacto, porque en el modelo hidrogeológico ello
no estaba estudiado, entre otras cosas, porque el área simulada en tal modelo
se limitaba al área de las obras. Advirtió que la complejidad de un cuerpo de agua
implicaba su continuidad, y pese a ello, la descompensación aguas arriba del
Arroyo no estaba analizada en los estudios presentados por la empresa. Los impactos aguas arriba “No están adecuadamente caracterizados, si yo hago un corte abajo,
seguramente generaré
una
descompensación hacía arriba.” En el mismo sentido, el experto en hidrogeología, Carlos Ángel, afirmó estar de acuerdo con el profesor Donado, en la medida que
en los estudios “(…) no [se veía] la interrelación [del área de la desviación con] la cuenca general.”
Sobre el tema del área elegida para el modelo hidrogeológico
y los elementos tenidos en cuenta, el geólogo participante de la Corporación GeoAmbiental Terrae, Julio Fierro, precisó: “(…) buena parte del comportamiento
del agua subterránea en estos acuíferos profundos son las fallas geológicas y
todo el sistema de fracturamiento asociado, ese fracturamiento ha sido omitido
en los modelos [hidrogeológicos], es decir, este
es un modelo tan simplificado que es posible que no ayude a comprender cuáles
son esas interrelaciones [y por lo tanto los impactos]. [Sería] bueno que, ya
que se han desviado otros cursos de
agua, [se haga] un análisis de esos arroyos ya desviados, que eso sí es la
realidad y la realidad debe confrontarse con los modelos, pero si los modelos no cuadran con la
realidad los modelos no están bien hechos.”
-
De igual modo,
tanto los expertos como las comunidades afirmaron que las tierras de mayor
productividad en el sur de la Guajira y en la Media Guajira, son precisamente
las que fueron concesionadas para la extracción de carbón, y dieron cuenta de
algunos de los efectos de la actividad extractiva en esta región:  “Cerrejón tiene las tierras más fértiles,
las tierras más productivas que nosotros teníamos acá en la Guajira, y hoy han convertido en puros cerros de material estéril,
que hasta ellos mismos le llaman material estéril,
yo escucho, esa mujer es estéril,
cuando esa pobre mujer no puede dar
hijos, y si esa tierra es estéril
¿Qué
nos puede dar a
nosotros? Y a ver como el Estado también
nos garantiza que nosotros podamos volver a sembrar en esa tierra estéril
¿Cuándo va a crecer un árbol de guáimaro ahí? Nunca.”
En particular, la ingeniera ambiental de la Corporación
GeoAmbiental Terrae, Ana María Llorente, señaló que después de haber estudiado el
expediente de Cerrejón por más de cuatro años, encontró que el arroyo Aguas
Blancas había sido desviado en el año de 1991 a partir de diferentes estudios
que habrían llevado a la conclusión de que la intervención no produciría daños
ambientales, pese a lo cual, posteriormente desapareció, sin que en la ANLA
existiese información sobre las bases técnicas del desvío. Igualmente, puso de
presente que existen evidencias fotográficas de que muchos otros cuerpos de agua
han desaparecido en el marco de la actividad carbonífera y del avance de los
tajos mineros, desaparición que no ha sido documentada ni por las instancias
oficiales, ni por las empresas concesionadas, como el caso del arroyo La
Puente.
6.3.2.3.2.
Descenso desde la cuenca alta (Montebello) a la cuenca media del Arroyo Bruno.
Una vez
realizada la visita a la cuenca alta del arroyo, se descendió hasta llegar
hasta la cuenca media del arroyo, con los siguientes hallazgos:
-
Se evidenció que
en este segmento del arroyo se encuentran asentadas distintas comunidades, y
que las mismas se sirven de él para obtener agua potable, alimentos, así como para
bañarse y lavar ropa. De hecho, se pudo observar a madres y niños bañándose en
el arroyo, y lavando ropa.
Igualmente, se encontró el arroyo provee agua a comunidades que
se encuentran alejadas del cuerpo de agua. De hecho, en el punto denominado “La
Batea”, se pudo observar
un carro tanque cargando aguas del Arroyo Bruno. Frente a tal situación el
Magistrado sostiene una conversación con el conductor del mismo quien al ser
preguntado sobre el destino del agua, regularidad de estos viajes y
beneficiarios, precisó: “[llevo esta agua] ahora mismo para las comunidades
caracolí, mañana voy para el colegio y más tarde echare aquí kilómetro 8. (…) Un tanque de esos es para toda la comunidad, (…) hay más de 200 casas (…) [Hago estos viajes] cuando ellos lo necesitan, puede ser
un día
o dos días
a la semana], la señora concejal manda el camión para la comunidad porque esto
lo manda es ella y a mí me paga el peaje para que le colabore a las
comunidades, del peaje pagamos 28.700 de ida y venida cada vez que paso. (…) La
distancia en kilómetros
[hasta] caracolí
no le he parado bolas, [de aquí como] 17 km vía
maicao. [También le ha llevado agua a otras comunidades] la más lejana a la
que he llevado ha sido a waren waren, (…) esa si está lejos, queda por ahí a 3 horas [de acá]. De la carretera para dentro me echo dos horas, [y luego] por ahí 40 km”.
-
De igual modo,
se evidenció que algunos de sus habitantes se oponen al proyecto de desviación.
Algunos manifestaron su temor de que esta obra acabara por
afectar no sólo el segmento intervenido, sino todo el cuerpo de aguas: “yo estoy aquí, tengo laborando aquí viendo las necesidades
de nosotros los campesinos, el desvío del arroyo
es inaceptable, eso nos duele porque nosotros nos criamos del arroyo,
ahorita mismo, hacen años nosotros cogíamos sancocho y bocachico de langosta y
eso no se consigue ya, ¿entonces qué hacemos? ¿Dejarlo desviar? Eso es lo único
que yo le puedo comentar.” El señor Libardo Sierra,
también miembro de la comunidad, expresó “(…) nosotros hemos estado aquí y
vamos a seguir aquí, ya yo tengo 40 años y voy a cumplir 41 años de vivir aquí,
yo quiero dejarle esto no solo  a
mis hijos sino a los hijos de mis hijos producto de lo que Dios nos regaló,
porque a cualquiera de los que estamos aquí, si le sacamos la sangre yo creo que
el cuerpo no vive, si el arroyo hoy
lo secamos [a] nosotros nos toca irnos de aquí. ¿Para donde nos mudaría
Cerrejón, si en el municipio de Albania ya no tenemos no agua?, (…) Albania
pasa seco. El arroyo Bruno, en vez de
hacerle una modificación, se le pudo hacer una represa para dar agua al pueblo de Albania y era mejor porque nos
daba más. Señor magistrado yo la verdad es
que aquí me da igual si me tienen o no [en cuenta] y me piden la consulta. Yo siento que si deberíamos ser [sujeto]
de consulta, porque vivimos al lado, pero si
la hacen bien y si no también. Lo que quiero
es que les quede claro, que lo
que quiero es que no haya más
desvíos, que esos 40 millones de toneladas que ustedes expresan tener ahí
debajo del poquito ese, que nos lo dejen ahí así. Nosotros ese carbón no lo necesitamos.”
Otros expresaron su temor de que tras desviarse el arroyo
aguas abajo, posteriormente se interviniera el Bruno en las cuencas media y
alta, tal como lo había proyectado Carbones del Cerrejón. En este sentido, el
líder de La Gran Parada,
Misael Socarrás, hizo una precisión y una pregunta:“Yo los vengo escuchando a ustedes desde allá de la cabecera y
vuelvo y los escucho acá, donde nos dice de que no van a ser intervenidos [otros tramos] pero ya hay una segunda etapa de desviación del arroyo el Bruno que es la llamada “1B”, si no me equivoco,
y me encantaría que hoy acá delante del magistrado y delante de todos
los expertos, nos digan de donde a donde va ser esa segunda etapa de desviación
del arroyo Bruno.”
-
Asimismo, al
evidenciarse que diferentes comunidades se sirven del arroyo, algunos de los
expertos cuestionaron los criterios y la metodología empleada por Cerrejón y
por las instancias estatales para identificar las comunidades potencialmente
afectadas con la desviación del arroyo Bruno, y para arribar a la conclusión de
únicamente la comunidad Campo Herrera debería ser consultada.  Los voceros de
la Contraloría General de la República, la delegada del INCANH y la ingeniera
Ana María Llorente, por ejemplo, advirtieron que el estudio de base se efectuó
sobre un segmento de 2.0 km, cuando en realidad la intervención se produjo
sobre 3.6. km, que tampoco se tuvieron en cuenta la totalidad de los vínculos
que las personas establecen con los cuerpos de agua, que no se habían tenido en
cuenta las comunidades que estacionalmente migran hacia la Guajira Media, y
que, en general, no había claridad sobre los patrones metodológicos empleados
para determinar el área de influencia directa del proyecto.
Frente a estos cuestionamientos, el Ministerio del Interior aclaró
que no era de su competencia definir el área de influencia directa, sino que su
rol consiste en identificar las comunidades étnicas que se encuentran en un
territorio previamente demarcado por la instancia interesada en ejecutar un
proyecto, partiendo del principio de buena fe. Y que, bajo este entendido, el
Ministerio realizó las visitas e inspecciones necesarias, encontrando que en
dicha área únicamente se encontraba la comunidad de Campo Herrera, por las
prácticas de pesca que despliegan en el arroyo, y que las otras comunidades que
se sirven del mismo se encuentran en segmentos del cuerpo de agua no
intervenidos.
6.3.2.3.3.
Recorrido al cauce construido y desviado del Arroyo Bruno aguas abajo de la cuenca. Una vez concluida la visita a la Batea, los participantes en
la inspección recorriendo el arroyo aguas abajo, en segmentos ya concesionados
a Carbones del Cerrejón. La caminata fue dirigida por personal de la empresa,
explicando los objetivos y el alcance de la obra. De este recorrido se destacan
los hallazgos principales fueron los siguientes:
-
En primer lugar,
en la inspección se recorrió parte del cauce artificial, cauce que según la
empresa Carbones del Cerrejón, recreaba todas las condiciones del cauce
natural. Se encontró que dicho cauce estaba desprovisto del bosque de galería,
y que contaba tan sólo con algunas plantas no desarrolladas y en aparente estado
seco.
-
De igual modo,
se encontró que durante el trámite de la acción de tutela Carbones del Cerrejón
dio continuidad a las obras de desvío, de modo que no solo se concluyó la
construcción del canal, sino que además ya se habían desviado las aguas
superficiales del arroyo Bruno, mediante el levantamiento del tapón hidráulico,
y que también se había construido el dique lateral para evitar transferencias
del acuífero hacia el Tajo La Puente. Los voceros de la empresa, por su parte, advirtieron que apenas se estaba en la fase de preparación de áreas
para el inicio de la extracción
del carbón yacente bajo el lecho del río, y que, en todo caso, aun no se habían removido los
acuíferos del cauce natural ni tampoco se habían
iniciado los procesos efectivos para la explotación del mineral.
-
El personal de
la empresa expresó que
el propósito de la intervención era mover unos 700 metros el cauce del Arroyo
Bruno hacia el norte, debido a que esto hacía parte de un plan de continuidad
minera a nivel nacional que estaba proyectado con anticipación, entre otras,
cosas para permitir el aumento de extracción de carbón. En el caso del
Cerrejón, se trataría de aumentar la producción de 35 millones de toneladas a
41 millones de toneladas de carbón, propósito
que solo se cumpliría si el plan minero no sufría retrasos. Enfatizó que, al momento de solicitar los permisos a las autoridades
correspondientes, se presentaron todos los estudios técnicos
y científicos (en colaboración
con técnicos nacionales e internacionales).
-
En este
escenario, se debatió sobre el impacto ambiental del proyecto.
Carbones del Cerrejón expresó que se había presentado un plan de manejo ambiental, con evaluaciones
de impacto y propuestas de renovación y adecuación, encaminadas a la mitigación
de los efectos negativos que podían producirse a los ecosistemas. Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que
no se podía exigir que lo que se estaba viendo el día de hoy, se
tratara de lo mismo que se había proyectado en los estudios técnicos
y científicos. Debido, fundamentalmente, a que el proceso de renovación del
medio ambiente y de los ecosistemas que lo conformaban no era algo que
produjera en corto tiempo, debido a que a nivel biológico el tiempo era mucho
más prolongado. En ese sentido, refirió: “(…) las plantas que se ven como
secas son plantas que se sembraron hace una semana, esta cobertura vegetal cuando
hay falta de lluvia se deprime se deshidrata y aparentemente está muerta pero esta es una vegetación que en cuanto recibe unas gotas de agua reverdece rápidamente y en ese proceso se
está trabajando para recuperar todos los taludes de este nuevo cauce.”
Asimismo, indicó que se observaban enrocados importantes para “controlar de
erosión en los taludes”, así como diversas estructuras que irían “permitiendo el refugio de fauna importante. Esto ha sido
monitoreado permanentemente y los resultados han sido fabulosos para ir
colonizando rápidamente en la zona.”
Por otra parte, señaló que gracias a la experiencia de
Cerrejón en materia de rehabilitación de las zonas que antes fueron tajos
mineros, se está generando
“una cobertura vegetal
que ha permitido un refugio de fauna importante donde se han encontrado
venados, jaguares y especies que estaban desaparecidas de esta zona de la
guajira. Todas estas áreas rehabilitadas están conectándose con otras áreas que hacen parte de nuestros planes
de compensación por la mina para buscar también
mejorar la conectividad entre Serranía
del Perijá
y Sierra Nevada
de Santa Marta. Se están haciendo muchos trabajos
para esas compensaciones en aras de
mejorar la conectividad y también
favorecer el recurso hídrico al hacer toda esa reforestación y ese trabajo de
conservación
de la cuenca.”
Por último, refirió que el caudal de agua del Arroyo Bruno
iba a depender enteramente del estado climático que atravesara la zona. Por
ejemplo, reiteró que la ola de calor del año 2015 había hecho que los niveles
del agua bajaran, motivo por el que una eventual reducción del cauce no podría
ser atribuida a la intervención al arroyo.
Frente al nuevo escenario de la desviación Sandra Vilardy
señaló: “(…) efectivamente estamos ante una recreación de un ecosistema que
[pretende el] funcionamiento de un cuerpo de agua en una zona de déficit
hídrico como en la que estamos. Me quedan preguntas sobre el funcionamiento del
balance hídrico, en cuanto a las entradas y las salidas del cuerpo de agua. Las
entradas tienen que ver fundamentalmente con la precipitación y la relación con
el agua subterránea. ¿El agua subterránea como se logra recrear o [como se
logra] garantizar [su] conexión con el acuífero, para poder mantener el flujo
basal del sistema? El balance hídrico también tiene que ver con las salidas,
las salidas tienen mucho que ver con la evaporación y la evapotranspiración. En
este momento vemos claramente que el proceso de restauración y rehabilitación
del bosque (…) está incipiente y con muchas dificultades. Seguramente [la
empresa] tiene experiencia de restauración en los taludes [los que fueron tajos] pero no se sabe que tanta experiencia en la restauración de [un]
bosque de galería y [eso es fundamental] poder lograr y conseguir ese domo que
[forman los] árboles para evitar la fuga de agua vía evaporación. Entonces, ¿En
cuánto tiempo lograremos tener esa regulación hidrológica para que por
evaporación no perdamos el balance hídrico? Muy de la mano con esto, hablemos de
la arquitectura del bosque de galería. Es el que nos va a dar todos los
diferentes habitats en el río. En este tramo al menos lo que vemos en el
enrocado es que es muy uniforme, a pesar de que sea meándrico. [No sé cuál será
el] comportamiento para que haya hábitats más pequeños, en donde, por ejemplo,
especies de peces pequeños puedan refugiarse, [para que] puedan haber sitios en
donde la descomposición sea más grande, donde la micro biota y el perifiton se puedan situar. En un
ecosistema recreado como este lo que
estamos viendo es una homogeneidad del borde,
aunque hay curvas es muy parejo, muy homogéneo, completamente diferente
a lo que tienen los ríos; los ríos van cambiando metro a metro, sus
recodos y su interconexión con el bosque, y eso es fundamental para la
interconexión que tiene el agua con el bosque de galería y también para los
diferentes hábitats de los animales. Me surgen
muchas dudas en cuanto a la trayectoria de la restauración, los tiempos
que esto va a tener y el resultado que va a tener en el balance hídrico y en el
mantenimiento de habitats para la biodiversidad y la conectividad.”
Por su parte, el geólogo Julio Fierro de la Corporación Geo Ambiental Terrae cuestionó que, pese a que se reconozca “la interrelación importantísima
entre las
aguas subterráneas
y las aguas superficiales”, no se aborden los impactos de remover el acuífero. “¿Cuántos metros cúbicos
de acuífero
van a remover o destruir de acuífero aluvial con la ampliación del Tajo La Puente? [Por otra parte, es
curioso que se hable de continuaciones entre [La Serranía
del] Perijá
y la Sierra Nevada de Santa Marta, cuando los acuíferos de toda la llanura fluvial
del ranchería están desapareciendo por remoción, es decir están siendo
destruidos, mezclados y sepultados en los botaderos [de material estéril].”
Al respecto, precisó
que, de conformidad con el artículo 42 de la
Ley 99 del 1993, la  remoción  de
acuíferos  debería  considerarse  como  un
daño ambiental, en la medida que se estaba permitiendo la afectación de elementos no renovables del ecosistema como los acuíferos. “Entonces
les recuerdo que esos acuíferos aluviales están en constante interacción con
los cuerpos de agua con el ranchería y con el Bruno de para allá y de para acá,
esos objetos geológicos tienen entre uno y dos millones de años, es decir esos
objetos geológicos tiene mucho más de lo que hemos trasegado los seres humanos por
este planeta, por ende eso debe ser considerado [a la luz de un] daño ambiental
en términos de lo que ya la ley establece”.
Frente a estos cuestionamientos, la ANLA sostuvo que, si bien las formaciones y las unidades hidrogeológicas por
las que iba a pasar el nuevo cauce no eran exactamente las mismas y tenían una
permeabilidad menor, la dinámica
acuífero - río (aguas superficiales- aguas subterráneas) seguiría existiendo. “En la temporada de tiempo
seco, por ejemplo, cuando los acuíferos le aportan al arroyo, como el mismo va
a discurrir por un acuífero distinto no tan productivo como el otro [cauce natural], vamos a tener una
reducción del aporte del acuífero al arroyo y se calculó y se obtuvo un valor que es del 2% del caudal
medio del arroyo en tiempo seco. Para
cada época
hidrológica
hay que hacer el ejercicio y compararlo con el caudal medio de la estación
correspondiente en tiempo seco el caudal medio del arroyo es del orden de 200 litros por segundo y la reducción del aporte va a ser
de un 2% y en tiempo de lluvias lo que se tiene es un incremento de los
caudales en el arroyo, debido a que los caudales que vienen por el arroyo no se van a infiltrar en la misma
medida hacia el acuífero y se va a tener un incremento de los caudales en el arroyo y su incremento es del 1% a nivel
anual estas fluctuaciones no tiene efecto, es decir a nivel anual los caudales
se mantienen.”
El geólogo de la Corporación GeoAmbiental Terrae señaló que la interpretación de los cálculos obtenidos
en los estudios no se estaba
presentando de manera adecuada y que había que fijarse realmente en la
disminución de la dinámica acuífero- río y su efecto acumulativo. Se van
a ver “afectado[s] los procesos de descarga del sistema o recarga del arroyo
y lo que podemos observar (…), es que [el nuevo cauce está construido sobre] un
canal en roca, y ese canal en roca no va a permitir un intercambio fácil, sino
uno muy lento, muy precario. Estamos pasando de tener un intercambio entre el
arroyo Bruno y un acuífero aluvial, es decir, hecho de piedritas y arena, a
tener un canal en roca. Entonces definitivamente creo que acá hay cosas
contraevidentes de la realidad de lo que se está exponiendo y me imagino que se
tendrá un diseño detallado (…) para responder a todas
estas inquietudes respecto a que se esté dañando ambientalmente todo este sistema
hídrico del Bruno y de Ranchería.”
El experto en ingeniería civil, hidrología y recursos
hidráulicos, Leonardo Donado frente al escenario de la desviación advirtió: “Primero,
respaldo la observación que hizo el colega Fierro, en el sentido que el cauce
esta sobre roca, y esas son
propiedades completamente diferentes en términos de conductividad hidráulica,
respecto a la modelación que se presenta por Cerrejón. Segundo, esta petición
de información va dirigida a la comunidad en relación con los efectos del gran
hueco [tajo] de la minería, que tiene el efecto sifón sobre todas las aguas subterráneas de los alrededores, y en ese sentido pregunto
¿cuáles han sido los efectos en los últimos 25 años?, pregunto igualmente a
Cerrejón y al Servicio Geológico. Cuál es el flujo basal que está aportando este acuífero comparado con el flujo
basal que está aportando el acuífero natural. El modelo matemático aguanta
todo, geológicamente ha habido muchos años para sacar esa conductividad
hidráulica que tiene ese medio para pasarle agua en verano [al arroyo]. El
modelo está equivocado con solo mirarlo, se
nota.”
El experto geólogo de la Contraloría General de la República,
hizo referencia a los porcentajes de pérdida
de caudal, tanto en tiempo seco (2%) como de lluvias (1%), a la amplitud del
nuevo cauce sin protección vegetal y otros factores de regulación hídrica: “Cuando se habla de cifras en porcentajes [se muestra que
los] cambios son sutiles, pero lo
importante es ¿a cuántos
metros cúbicos equivale eso?, porque a la gente se le afecta es en metros cúbicos de disponibilidad de agua. Otra de las cosas que me
preocupa, es la siguiente: donde se tenía el anterior cauce, ya se había
generado una zona húmeda y cuando no había lluvia esta le descargaba al río. Esta zona es seca, es nueva.
¿Cuánto  tiempo  ustedes  han  estimado  para  que  se  recargue
[el  nuevo acuífero]  y  se  mantenga  [esta]  funcionalidad  que
[existía]  en  el anterior cauce?
Es decir, hasta que esto no se recargue,
esta función no se va a recuperar. Ahora, estamos viendo que la estructura del bosque galería aquí no se replica porque aquí tenemos un ancho considerable (canal abierto),
unas pendientes que no corresponden al modelo original y ausencia de vegetación, de árboles.
[Particularmente, esta última] [previene que] la velocidad del viento y los rayos
solares caigan directamente sobre el agua, [y si no está] va a haber evaporación muy alta.”
Luis Fernando Alvarado, biólogo y también
funcionario de la Contraloría Delegada para Medio Ambiente, señaló que “lo
más importante que
[se veía aquí], [era] que el agua allí se [iba] a evaporar muy rápido. [Razón por la que era] importante saber cómo dentro de las
medidas de manejo se va a compensar o manejar ese impacto derivado del nuevo
cauce.”
Frente a tales inquietudes, Cerrejón Limited y su equipo
consultor señalaron que no era posible “(…) pretender que ustedes van a ver
aquí un desarrollo que estamos
haciendo idéntico a uno que tiene muchos años. Esto va a ser un proceso
gradual, de recuperación. Efectivamente, [este cauce] no tiene toda la
vegetación que se quiere, pero la iremos incorporando, estamos haciendo
traslado de árboles del arroyo. Esto toma un tiempo, y lo que quisiera es que
no juzguen como si el proyecto fuera a quedar así y ya, se fuera a entregar. Y los controles y monitoreo serán los que nos digan si en
realidad se puede o no hacer. Esto se
está haciendo con mucha responsabilidad.”
6.3.2.4. Recorrido del 28 de julio de 2017
6.3.2.6.1. Visita a la Comunidad La Gran Parada
Instalada nuevamente la
inspección judicial, se inició la jornada con la intervención de los
representantes de la Comunidad La Gran Parada. Misael Socarrás se refirió de
manera extensa a los problemas de agua que padecen las comunidades wayuú, en la
medida que cada vez hay más pozos secos, razón por la que hay que profundizar
la perforación, y las comunidades no están en capacidad de hacerlo. Explicó que
eso se debía a que las corrientes subterráneas que nutren los pozos de agua ya
están afectadas, siendo necesario que los carros tanques suministren el líquido
vital a la población. Por eso, “el Bruno no se enfoca únicamente a las
comunidades que están
allí
alrededor, por eso ayer cuando
estaba el carro tanque ahí sacando el agua a mí me gustó mucho porque es que
esos son los carros que surten de agua a las comunidades que estamos retirados del arroyo pero que nos beneficiamos de él”. Señaló
que la Comunidad de La Gran Parada no tenía puntos de captación de agua propia,
que debían recurrir a la comunidad de “Ahulalia” y que, en todo caso, el Molino
que tenían en este lugar estaba dañado.
Indicó que
además de otros efectos que ha tenido la minería para su comunidad, la
desviación del Arroyo Bruno se traducía en un impacto para todo “un pueblo,
a los pueblos wayúu, desde lo cultural, lo espiritual. Ayer cuando hablaban los
del Ministerio del Interior, dijeron que la consulta la habían hecho basados en
usos y costumbres, yo me pregunto: ¿esos usos y costumbres donde quedan entonces?
Según nuestros usos y costumbres nosotros aquí nos trasladamos hasta las
montañas, (…) porque nosotros los wayuú somos seminómadas, con el sistema de
pastoreo que uno tiene con los poquitos animales, (…) en época de sequía se
transportaban hacia el cerro y allá en el cerro cuando uno llega la gente lo
aceptaba, decían “bienvenido”, “hágase en este pedacito acá y pastoree ” y
cuando ya llovía para acá uno se devolvía con sus animales a su territorio
nuevamente, por eso cuando hablamos de la afectación no es a la afectación de
la comunidad que está allí al lado, es una afectación general, es una
afectación a un pueblo, es una afectación a una comunidad grande que es el
pueblo wayuu, por eso cuando hablamos no estamos hablando de que porque estoy
al lado del arroyo es que me va a afectar (…)”
Continuó: “El
bruno significa mucho para el pueblo wayúu, comunidades van a hacer sus baños
allá, donde van a sacar sus plantas que se consiguen únicamente en ese sitio,
en ese bosque que usted pudo ver ayer Sr magistrado. Ayer vimos la diferencia tan grande que hay en donde se está
haciendo el desvío, el Anamú, “salud tapai” (sic), como nosotros lo llamamos,
eso no se trasplanta, el Anamú usted le arranca, desde donde usted lo arranca
ya queda muerto, y ese tiene un proceso, él bota una semilla y la riega y nace solo.
¿Cómo es posible que me van a decir que vamos a transplantarlos acá y [cuando
todo está] seco? Él tiene un proceso, el Anamú usted puede regarlo todos los
días si quiere, [pero] no le va a reverdecer o a crecer como crece en
el ambiente que ellos tienen. Ayer cuando
íbamos caminando hacia la cabecera del  Arroyo
Bruno,  hubo  una  parte  que  era  puro
Anamú  por el camino, y vieron otras partes donde ni un Anamú se
veía, porque es que el Anamú sabe dónde va a nacer,
la madre naturaleza es la que
siembra y sabe en qué terreno se puede sembrar y eso no lo [puede] cambiar
nadie. A la naturaleza nosotros no la podemos modificar,
a la naturaleza nosotros no [le] podemos arrancar un árbol de miles de
años y [decir] hoy lo voy a sembrar acá porque quiero tener ese árbol acá.”
Frente al
impacto cultural derivado del desvío manifestó: “la afectación cultural que
uno mira es grande, ya se rompe ese
arraigo, ya se rompe esa
comunicación que existe entre los de
la montaña y los de acá abajo, porque ya a aquellos le va a tocar salir de
allá, cuando el arroyo ya no esté les
va a tocar salir de allá y nos va a tocar entonces a nosotros devolverles el
favor a ellos de cuando nos recibían allá,
recibirlos nosotros acá, pero lastimosamente no vamos a tener lo que
ellos todo el tiempo han tenido allá, aquí no van a conseguir lo que nosotros
conseguimos allá. Las afectaciones no [son] en ese huequito que está allí, en
ese circulito, la afectación es a todo el departamento.”
Frente a las
anteriores experiencias de arroyos desviados señaló: “Estamos defendiendo
algo que nos está afectando, algo que realmente nos va afectar, (…) porque ya tenemos
la experiencia con los otros arroyos que han sido intervenidos y hoy en día ya
están secos, el de Aguas Blancas, más conocido como chivo feliz, ese arroyo
permanecía durante todo el año con un caudal grande y era un sitio turístico,
por eso pusieron un restaurante y se llamaba Chivo Feliz porque llegaba mucha
gente a bañarse en ese arroyo y ya hoy el arroyo no existe, están las piedras,
coge el agua cuando llueve y dura 15 o 20 días y hasta ahí llega, desaparece
nuevamente y estamos hablando de aguas arriba, porque cuando hablan de que
aguas arriba no va a pasar nada, sí está pasando.”
Respecto del
cercamiento del Arroyo en la zona de las obras, el representante señaló: “Yo tengo entendido que el río, Sr. magistrado, y usted me va a perdonar y
me va a corregir si estoy equivocado, pero el
río no tiene dueño, el río es de tránsito libre,
los arroyos son de tránsito libre y
uno en las orillas de los ríos consigue los árboles de Guáimaro, los árboles de
aceituna, los cuales uno recoge para
alimentación. Entonces, (…) es deber que la afectación no sea solamente en esa área.”
Finalmente, frente a la
situación de la desviación del Arroyo vista el día anterior señaló: “vimos ayer donde el arroyo bruno (…) ya lo
desviaron. (…) el
arroyo está
afectado, a nosotros desde la parte espiritual nos ha hecho un daño
irreparable, cuando hablo de “nosotros” me refiero
al pueblo wayúu y lo digo desde mi pensamiento como wayúu que soy."
Además de lo expuesto por el señor Misael Socarrás, otros integrantes de la comunidad
refirieron que las explosiones que se realizan en la mina afectan sus terrenos
y desestabilizan los pozos de agua, generando que estos se sequen. Igualmente,
que los animales se ven afectados por el transito del tren, puesto que
constantemente son arrollados, pero la empresa nunca se responsabiliza de ello.
Por último, exponen que los problemas de salud que viven las comunidades
aledañas a la mina son muy graves, generando situaciones que nunca antes se
habían visto.
Frente a estas
manifestaciones, el representante de diálogo social de la empresa manifestó: “nunca
[se] ha dicho que la operación minera no genere impactos, puesto que todas las
actividades humanas los generan por pequeñas que sean. Somos muy conscientes que
la minería genera impactos de mayor magnitud. [El punto es], si estos están
bien manejados o no y (…) si estos impactos causan una intromisión intolerable.”
Justamente, en relación
con dichos impactos, el representante asegura que se han manejado adecuadamente
los impactos y que por lo tanto no son intolerables. En ese orden de ideas,
recordó: “en primer lugar ni La Batea, ni la parte alta del arroyo bruno va ser intervenida, en
segundo, lugar la Falla de Oca, como lo han repetido los técnicos
y las instituciones, [es] una barrera, y [en esa medida] las aguas subterráneas
que están al sur [donde se proyecta la desviación, no se conectan con las del]
norte. [Por ello,] no hay ninguna evidencia ni técnica,
ni científica que permita determinar que las obras de desviación del cauce del arroyo Bruno van a tener alguna afectación sobre la comunidad de la Gran Parada ya que su ubicación esta al
norte de la falla de la Oca.”
Finalmente, indicó que la empresa no está obstaculizando el acceso de las
comunidades a la montaña, y frente a las especies vegetales señaló que en los
viveros de la compañía
existen distintos tipos de plantas.
6.3.2.6.2. Visita a la Comunidad La Gran Parada
La intervención es liderada por la señora Aura Robles, quien
agradece la presencia de personas mayores, pues, así como ella, “ya no solo
pensamos en nosotros, ya pensamos en un futuro para nuestros hijos y para nuestros nietos; ya no pensamos en que me voy a usufructuar de esto, lo
que teníamos que cubrir ya afloró, por eso gracias a dios que usted esté aquí y tuvo la percepción de escucharnos.” Señaló que tiene el profundo deseo y necesidad de seguir
disfrutando del Arroyo Bruno, “(…) del agua que para [ellos] es
indispensable, agua no solo para beber sino también para [sus] animales”.
Agregó: “(…) no me cabe en la cabeza que Cerrejón diga que
porque yo no vivo en la olla hídrica del Arroyo
Bruno, que yo no tenga derecho a reclamar por el Arroyo Bruno, porque a mí me criaron aquí,
me criaron mis abuelos, y ayer conté como quedó el compromiso de que yo me
quedara aquí defendiendo este territorio. Antes de morir mi abuela me entregó
el territorio luego me lo confirmó mi tío (…) que hace poco murió. Por eso
tengo la obligación moral con mi familia y con Dios de continuar con este
territorio y la única forma de continuar acá es que tengamos agua, porque si no
tenemos agua, no hay vida. No tenemos dinero
para comprarnos 3, 4, 5 botellas de agua al día que significan 20.000
pesos, por cada miembro de la familia ¿cuánto nos tocaría pagar?”.
(…) Durante [el último] verano
perdimos casi todos nuestros
animales por lo que intentamos nuevamente y con mucho sacrificio, volver a la
actividad de la ganadería; por eso necesitamos el agua para todo y la conexión
con el Arroyo Bruno no data de hoy, hace mucho años el Arroyo Bruno llegaba
hasta esta parte, y esto generaba solidaridad con las otras comunidades pues lo
que se necesitaba de allá arriba, como el Guáimaro se traía y lo
intercambiábamos.”
La hermana de la señora Aura Robles también intervino en el
siguiente sentido: “Este territorio ha sido de lucha, de lucha por el agua,
no nos exterminaron otros grupos claniles pero si estamos siendo exterminados por el
hambre y sed. No queremos explotación del Arroyo
Bruno, pues el desvío ya se hizo, la consulta previa no es para tomar fotos, es para decir que no queremos
explotación ni indemnización ni compensación, solo queremos que el Arroyo Bruno vaya a su cauce natural; reparen nuestras fuentes hídricas, que el
Cerrejón se comprometa a devolver los árboles como estaban, eso es una utopía pero que no toquen más nuestro subsuelo ni
nuestros acuíferos. (…) Los wayuú no tenemos delimitación del territorio, es
triste que nos digan que no hacemos parte de los que usamos el Arroyo Bruno (…).”
Frente al suministro de agua señaló: “desde que llegaron
los carro tanques es que nos hemos visto enfermos, nuestros hijos están
muriendo, y ustedes como gobierno, los cuentan como si fueran cabras. Si fueran
niños de otro lado, de otro país, les importaría, pero como son niños de esta
comunidad no les importa; porque que mejor para el Cerrejón que esta comunidad
se extinga.”
La empresa intervino en este punto, para indicar que se tiene
todo un plan de compensaciones con Corpoguajira en la cuenca media y alta del
Arroyo. Agregó que en estas zonas se están realizando actividades para las
comunidades, generando mejores condiciones de aprovechamiento del Arroyo Bruno.
Igualmente, la compañía
recordó: “Cerrejón ha obtenido todas las licencias de manera legal y siempre
de mano de las comunidades, hay que hacer a un lado los prejuicios sobre la
minera legal. Un Estado Social de Derecho requiere recursos para poder cumplir
con las demandas del país, muchos de los problemas que vemos en este
departamento no son por la empresa, son por la administración y funcionarios
del Estado. De manera, que tenemos todas las pruebas para demostrar que se ha
actuado conforme a la Constitución Política en el marco del desarrollo sostenible.”
Al término de la visita a las comunidades de Paradero y la
Gran Parada, el magistrado sustanciador resolvió dar paso directamente a la
etapa final de la diligencia. Comunicó a todos los asistentes que la comunidad
de La Horqueta había manifestado su deseo de no hacer parte de la inspección
judicial, motivo por el que, aceptada la moción, se abordaría directamente la
sesión con los expertos y demás intervinientes.
6.3.2.5. Sesión técnica con los expertos y otras intervenciones del 28 de julio de 2017.
En este espacio, las partes, los expertos y otros terceros
realizaron las observaciones en relación con el recorrido del día anterior y de
la mañana de ese mismo día.
Los apoderados de las comunidades la Gran Parada y Paradero,
manifestaron que de seguir con el proyecto y no tomarse las medidas
correspondientes, se causaría
un daño irreversible
en cuanto a la afectación de los ecosistemas ecológicos e hidrológicos. Igualmente, se afectaría la cultura y ancestralidad
que estos pueblos que se han adaptado a esta zona por mucho tiempo. “Cuando
hablamos del arroyo y se pide su
desvío, es entender que el arroyo es más que el cauce y lo que podemos ver perceptiblemente. Que
hay otros elementos que tienen que
ver no sólo con la cultura sino con la con la vivencia de los pueblos alrededor
de la Cuenca del Arroyo Bruno y las
relaciones ecosistémicas con otras cuencas, que son las que han permitido que
este pueblo se pueda mantener en el territorio en el que actualmente pervive.
Se trata de unas relaciones y (…) unos vínculos que se han fundamentado en las
características del pueblo wayuú, unas
características de familias extendidas. Que tienen en el territorio dinámicas de traslado dependiendo de las épocas
del año, dependiendo de sus formas de percibir y habitar el territorio, que se verían
gravísimamente implicadas y perturbadas por la intervención en un cauce natural que para esa
comunidad es irremplazable. Además, hay un elemento que debe hoy contemplarse y
es la crisis climática
actual. (…)
Las condiciones objetivas en medio de las cuales se obtuvo una licencia en un
momento dado no son las mismas de hoy y es un hecho constatado que no admite
prueba en contrario. Es un hecho que hay crisis climática y es un hecho
comprobado que el pueblo guajiro es el segundo más pobre del país
y que, a pesar de una explotación de 40 años, en este momento enfrenta una de
las situaciones de precariedad nutricional más grandes que pueda haber vivido
la historia de este país.” Por
tal motivo, además de los presuntos desechos tóxicos que existen por la
actividad minera, se solicitó a este Tribunal, tener “(…) en cuenta la
obligación de consentimiento más allá de la consulta, porque es una de las
causales que la Corte Constitucional ha contemplado.” Finalmente, se
enfatizó que a la comunidad wayuú “(…) no [puede pedírsele] tener paciencia en una situación de falta de agua.
[Que ya se ha vivido] durante mucho tiempo y es de suficiente conocimiento.”
Por otra parte, el experto biólogo, representante de la Procuraduría General de la Nación, mencionó que después
de conocer los estudios técnicos presentados por la empresa Cerrejón, estos adolecían
de algunas imprecisiones al momento de desarrollar el proyecto. “La
preocupación va encaminada a la parte ambiental, toda vez que, debido a que la
intervención se afectaría los acuíferos de manera significativa y esto podría
causar un daño irreparable a los ecosistemas y microecosistemas que allí viven,
del mismo modo, la flora y fauna se verían afectadas, pues alterar su entorno
natural sería algo muy riesgoso y podría generar interrumpir su proceso de
reciclaje biológico.
Por último,
lo estudios técnicos presentados no concuerdan con la realidad y se observó
algo muy diferente en el desarrolló la inspección.”
Los representantes del Ministerio del
Ambiente manifestaron que ellos solo eran los encargados de regular las políticas públicas en materia ambiental, toda vez
que, la facultad que tenían para expedir licencias había sido trasladada a la ANLA.
La ANLA manifestó que el visto bueno al
proyecto se había dado en la medida que la empresa Cerrejón había aportado los estudios técnicos exigidos. Enfatizó en que estas licencias no se habían
otorgado arbitrariamente, sino que estas se han concedido con observancia a los
parámetros exigidos en la ley, razón por la cual, hasta el momento no se ha
observado ninguna irregularidad al respecto y los proyectos de restauración ecológica estaban en marcha.
Corpoguajira advirtió contar “con expertos muy buenos en materia de biología y en materia
de ingeniería ambiental. Nos hicimos acompañar por el sistema de manejo
ambiental y servicios geológicos con la ANLA, con el Ministerio de Medio
Ambiente y con el IDEAM. (…) Hemos sido la institución más responsable al
respecto, es así como durante todo el proceso otorgamos el permiso de
aprovechamiento forestal y ocupación de cauce el Cerrejón [solo cuando se nos]
hizo llegar unos estudios y el análisis de evaluación efectiva de cada uno (…).
Los representantes del Ministerio del Interior indicaron: “(…)
cuando se hace la solicitud de presencia o no de comunidades étnicas la
dirección de consulta previa hace un proceso técnico riguroso. Parece en el
ambiente que fuera un certificado como una mera observación. No es así, se
solicitan los datos del proyecto, todas sus actividades, lo que lo soporta.
Sobre esa información analizada [trabaja] la dirección de consulta previa.”
Julio Fierro, geólogo de la Corporación GeoAmbiental Terrae refirió que no se habían realizado estudios
bioquímicos que ayudaran a caracterizar los metales pesados y livianos
(residuos peligrosos), generados por la extracción de carbón. Asimismo, reiteró todas sus inquietudes frente al tema del
daño ambiental existente por la remoción acumulativa de los acuíferos y las
graves limitaciones de la dinámica acuífero-río del nuevo cauce “en roca”.
Los representantes de la empresa Carbones del Cerrejón
Limited expresaron: “A todos los presentes quiero
comentarles que la intervención de cauces es una actividad que se hace
en todo el mundo para carreteras, hidroeléctricas,
líneas eléctricas, proyectos mineros, etc. No es una actividad que deba
“satanizarse”, siempre y cuando se haga siguiendo los estándares ambientales y
de ingeniería, que nosotros estamos haciendo. Quiero
confirmarles y decirles que nosotros hemos hecho los estudios
ambientales correspondientes para el proyecto, los cuales contienen todas las líneas
base de los aspectos físicos, étnicos, sociales y todas las evaluaciones de impacto. Así
mismo, todas las medidas de manejo para que el proyecto no se convierta en un
riesgo para la comunidad y los ecosistemas.” Frente a las inquietudes expresadas por los técnicos intervinientes, hizo énfasis
en que los estudios se realizaron teniendo en cuenta las normas vigentes,
siempre ajustándose a los planes de manejo ambiental y a las exigencias de las
autoridades competentes. “Ustedes ayer estaban muy inquietos [porque el
cauce estaba descubierto] y porque hay mucha
radiación. Por supuesto, pues esto es un proyecto
que no se ha realizado y por
lo tanto, tomará un tiempo para que vuelvan a tomar las condiciones de bosque
de galería que actualmente están. No se puede tener ese bosque de la noche a la
mañana, pero lo estamos reconstruyendo con especies nativas, con especies
del mismo bosque, con especies del lecho del arroyo
y estamos trasplantando árboles, inclusive estamos sembrando especies
medicinales como el Anamú, la hierbabuena y el Guáimaro que están contemplados
por las recomendaciones de las mismas comunidades.”
La Magister en Antropología Social ICANH manifiesto que uno
de los problemas más críticos en este escenario era la definición metodológica
de la afectación directa con el reconocimiento de los derechos diferenciales de
los pueblos indígenas, en especial, con el reconocimiento de la jurisdicción
especial indígena a partir del artículo 246 de la Constitución y de los
tratados internacionales. Expuso: “La cultura es la materia de investigación
de la antropología. La cultura se entiende como la estrategia de adaptación del
ser humano a la realidad, a la naturaleza, al contexto como el sistema de
códigos y conocimientos que le permiten al ser humano relacionarse con el mundo
para poder vivir. En ese sentido es que se preserva la cultura, porque es lo
que permite la vida. Yo acabé observado un etnocentrismo cultural al definir
como único conocimiento válido el conocimiento de los estudios científicos y no
promover cómo lo define el Estado colombiano el diálogo intercultural. (…) La
cultura tiene una estrategia para funcionar y es volverse cotidiana y muchas
veces inconscientes a través de acciones como el regalo el vecino se ha creado
un sistema cultural. (…) El sistema de intercambio a través de los caminos que
van desde el sur al norte, del de oriente occidente, a través de las sierras,
las lagunas, los arroyos y los montes, [implica la reproducción de un] pueblo
que es seminómada. Entonces la afectación directa tuvo que haber tenido en
cuenta la media de desplazamiento de las poblaciones y la utilización de los caminos.
Si uno cierra un camino rompe todo un tejido social y estos elementos (…) no
han sido suficientemente tenidos en cuenta y no se han creado mecanismos
técnicos y científicos para hacer el monitoreo y para definir las afectaciones
culturales. Creo que es aquí donde encuentro uno de los mayores vacíos. Y
reitero, la cultura es el sistema de códigos y conocimientos para poder vivir
en el mundo, si se desconoce, si se subordina, si se dice que es un
conocimiento prejuicioso o emocional, se está negando la cultura y cuando se
niega la cultura se niega la vida.”
El profesor Leonardo Donado de la Universidad Nacional
manifestó “(…) hay que meterle mucha más ciencia e ingeniería al asunto, (…)
no se puede pretender hacer una obra de estas con ingeniería relacionada con un
puente, utilizando los modelos como los que se están presentando. (…) Esta es
la gran crítica que tiene este proyecto, la intervención debió haber sido más
integral, no basta con mover un arroyo, sino que hay una función de agua
superficial y subterránea que está involucrada. Concluyo diciendo que, el
proyecto presentado con los correspondientes estudios no es palpable en el terreno.”
El experto Magister en hidrogeología Carlos Angel de la Universidad Nacional,
expresó
que no había confiabilidad en los estudios presentados por la empresa, dado que
eran muy simples y no arrojaban conclusiones que permitieran observar una
ausencia de afectación al medio ambiente. Finalizó señalando que debía escucharse a las comunidades indígenas,
como testigos del funcionamiento del territorio.
La Contraloría General de la República, a través del experto
Biólogo Luis Fernando Alvarado señaló: “como consecuencia de las órdenes
dadas en las sentencias del Tribunal y del Consejo de Estado, se instaló una
mesa interinstitucional, que ha desarrollado diversas visitas de verificación.
¿Qué se ha encontrado? éste se concreta en un informe de auditoría, en el cual
se expresó la preocupación que se asiste a la contraloría por los diseños
finales que fueron aprobados para el
nuevo cauce del Arroyo Bruno.
Diseños que para la contraloría tienen deficiencias y algunos presentan algunos
problemas, ya expresados el día de ayer. Ausencia
de abrigo al cauce; falta de aporte en materia orgánica a los lechos rocosos
[por causa de la homegeniedad]; (…) el estrés hídrico que vive la región [aundado a los problemas de cambio
climático, [lo que representa] problemas
de balance y de suministro para las comunidades.”
De la misma entidad, el experto geólogo Edgar Roa puntualizó:
“(…) el espesor de la sección hidráulica del [cauce modificado, en relación
con el] anterior cauce, el cauce natural (…) es extremadamente extenso sin
mediación y sin protección [vegetal]. (…) Lo cual es obligar a que la capa de
agua del nuevo cauce (…) sea muy delgada y eso implica que con la radiación
solar usted va a tener en esa sección una pérdida más grande de la que está
diciendo la entidad. A nosotros nos gustaría que ese estudio o que si existe
nos lo entregue o que expliquen cómo se va a manejar ese déficit. [Por otra
parte,] si tenían un permiso del año 98, [por qué no se construyó antes el]
escenario, [hubieran dado tiempo a la restitución [vegetal.] Como están
planeando, dicen [que ello ocurrirá a largo
plazo], pero ¿dentro de
cuantos años se reconstruye el escenario?, [además], va a haber un déficit de agua [considerando que] hay un
fenómeno de cambio climático global.”
Por su parte, la experta ecóloga y profesora de la
Universidad del Magdalena, Sandra Vilardy, llamó lo atención sobre lo
siguiente: “¿cómo logramos en este país mega diverso, pero también con
condiciones de alta vulnerabilidad, (…) poder medir efectos acumulativos y la
capacidad de resiliencia del sistema? ó sea, en territorios de déficit hídrico
cómo este con una baja tasa de producción primaria comparativamente con otras
zonas, debido fundamentalmente a la baja precipitación y alta temperatura,
¿cómo podemos permitir que el desarrollo logré mantener el desarrollo de sus
pobladores si estamos interviniendo procesos funcionales que les da
bienestar?(…) ¿cómo logramos identificar las diferentes escalas de restauración
de los procesos de infiltración y de creación de acuíferos? son procesos de
millones de años, los procesos de biomasa para alimentos se dan en meses, ¿cómo
lograr conciliar que cuando se destruye o se deteriora un ecosistema hay
procesos a múltiples escalas que se dan para que (…) la gente pueda disfrutar
de ellos a la escala humana que, no es la escala de la naturaleza?. [Recordemos
que] la escala de la producción económica no es la misma escala humana. (…) El
diseño, por ejemplo, me genera preocupación por el tema de los tiempos de la
restauración, obviamente es una restauración a largo plazo pero mientras tanto
¿Cómo logramos poder compensar a las comunidades en esa diversidad de servicios
que pueden ser de abastecimiento cultural y de regulaciones (…)? y yo vuelvo y
valoro el esfuerzo, pero siento que esto debió haber sido antes, para poder
tener y ofrecer a las autoridades ambientales certezas más de las
incertidumbres que ahora tenemos.”
6.3.3. Momento procesal posterior a la inspección
judicial
En primer lugar, la Sala
relacionará las actuaciones procesales tras la inspección, para luego presentar
una síntesis de los conceptos técnicos rendidos por los expertos en esta sede,
así como de todas las respuestas y objeciones alegadas por las partes e
intervinientes frente a los mismos.
6.3.3.1. Medida
provisional
Mediante Auto del 9 de agosto de 2017, considerando que el
avance de las obras era inminente y que el mismo tenía un efecto directo y
claro sobre el objeto de la acción de tutela, la Sala Plena de la Corte
consideró “(...) procedente para (…) no hacer ilusorio el efecto de un
eventual fallo a favor de [los solicitantes]” y evitar una posible carencia
actual de objeto, la adopción de una medida provisional de suspensión de los
actos materiales asociados a la ejecución del proyecto del desvío del Arroyo
Bruno, que, específicamente, implicaban el avance del “Tajo minero La Puente”
hacia el área del cauce natural del mismo arroyo, incluyendo actividades como
la remoción de capa vegetal del cauce natural, así como la del acuífero aledaño
y aluvial del mismo cauce.
6.3.3.2. Conceptos técnicos
6.3.3.2.1.
Luis Fernando Alvarado[125] y Edgar Enrique Roa[126] -Contraloría General de la
República-.
Los conceptos
técnicos rendidos por la Contraloría General de la República abordan dos tipos
de problemáticas: (i) en primer lugar, se precisa el contexto económico, social
y ambiental en el que se inscribe el proyecto de desviación del arroyo Bruno;
(ii) y en segundo lugar, se indican las falencias en el diseño y ejecución del
citado proyecto en los distintos frentes.
Con respecto a
la primera temática abordada, en el concepto se identifican las condiciones de
tipo ambiental, social y económico en las que se enmarca el proyecto de
desviación del arroyo Bruno. En este sentido, se destacan los siguientes
elementos: (i) el proyecto se adelanta en la media Guajira, región en la
que existe un déficit de agua por su condición natural semidesértica; (ii) las
condiciones naturales adversas se encuentran agravadas por las dinámicas
sociales, demográficas y económicas, y en particular, por los distintos tipos
de intervención humana, incluido el avance progresivo de la extracción minera; (ii)
dentro de estas dinámicas se encuentra el crecimiento poblacional, que
provoca un incremento muy significativo en la demanda de recursos y una presión territorial importante; (iii)
asimismo, la minería a gran escala desarrollada en la región ha provocado
transformaciones muy significativas del territorio, por los avances en los pits
mineros que implican excavaciones profundas y extensas, construcción de
múltiples botaderos de escombros de roca, limitaciones en el acceso al agua,
eliminación de secciones de ríos y quebradas, afectación de la calidad de aire,
restricciones en la tenencia de la tierra y en el desarrollo de actividades
tradicionales como cultivo, pastoreo y tránsito de comunidades, alteraciones
significativas en el paisaje, y modificaciones en la funcionalidad y en el
patrón de circulación de las aguas subterráneas; así por ejemplo, por cada
millón de toneladas de carbón explotado,
quedan 10 millones
de toneladas de desechos en el territorio; (iv) con respecto a la
intervención en los recursos hídricos, con el desarrollo de grandes pits
mineros se han eliminado secciones completas de ríos y quebradas en su parte
media y baja, así como importantes secciones y áreas de drenaje que provocan
una reducción en el caudal de arroyos y ríos, y además, se ha incrementado el
consumo de agua, ya que la
extracción y el transporte de carbón demanda cantidades muy importantes de este
recurso, por lo cual, la actividad minera entra a competir con las comunidades
por la utilización del agua; de hecho, según mediciones de la ANLA, Cerrejón
capta recursos hídricos muy significativos que compiten con la demanda de agua
por parte de la población y por parte de los demás sectores económicos,
captación que se efectúa no solo con respecto a las aguas subterráneas, sino también con respecto a aguas superficiales que son para el consumo humano; así por ejemplo, Cerrejón utiliza
entre 8.6 l/s y 14.1 l/s del acuífero, que corresponde a un porcentaje que
oscila entre el 12 y el 20.3% del caudal total concedido, y en promedio,
consume 13.7 millones de litros de agua por día; adicionalmente, el consumo de
agua estimado para el proyecto P40 es de 307 l/s, lo que duplica el consumo del
año 2012, que era de 142 l/s; (v) pese a que la actividad minera en el
departamento de la Guajira se ha desarrollado desde hace más de tres décadas,
los conflictos sociales y ambientales derivados de tal actividad no solo no se
han superado, sino que además, tampoco han sido identificados, caracterizados,
comprendidos y tratados adecuadamente; por el contrario, se encuentran estudios
desactualizados, superficiales, parciales y segmentados que no logran
comprender las problemáticas ambientales y sociales vinculadas a la explotación
carbonífera, y la intervención estatal ha sido débil y fragmentaria; (vi)
asimismo, existe una infraestructura muy deficiente para captar y distribuir el
recurso hídrico en la región, ya que existe un deterioro en las estructuras de
recolección, almacenamiento y distribución, e incluso problemas de diseño en
los jagüeyes, reservorios, micro-acueductos y unidades sanitarias, así como en
las actividades de operación y mantenimiento de los pozos profundos y molinos de extracción de agua.
3. Por su parte,
en relación con la desviación del arroyo Bruno, la Contraloría identifica las
falencias en el diseño y ejecución del proyecto, teniendo en cuenta las
investigaciones adelantadas por la propia entidad, la inspección judicial
realizada en el marco del proceso judicial de tutela los días 27 y 28 de julio
de 2017, el expediente correspondiente, y las actuaciones adelantadas por las
distintas instancias estatales a lo largo de los últimos años.
En este sentido,
se destaca que en el marco de la auditoría efectuada por la Contraloría a la
ANLA en 2017 se obtuvieron los siguientes hallazgos: (i) no se cuenta
con el estudio técnico definitivo sobre la no extinción del recurso hídrico a
las comunidades del área de influencia del arroyo; (ii) no se cuenta con
la evaluación regional del agua -ERA-[127] de acuerdo con el Decreto 1640 de 2012, siendo de especial
relevancia como insumo técnico básico para caracterizar la oferta, la demanda y
el riesgo hidrológico en La Guajira en procura de una adecuada adopción de
decisiones sobre la gobernanza de dicho recurso en una zona con un acentuado
déficit del mismo; (iii) a pesar de existir pactos de uso eficiente del
agua suscritos con los sectores productivos catalogados por el Estudio Nacional
de Agua (ENA- 2010) como grandes consumidores del recurso (agricultura,
vivienda, minas y energía), no se evidenciaron acciones específicas referidas a
la problemática de La Guajira; (iv) no se ha concluido el proceso de
consulta previa con las comunidades que según el Ministerio del Interior,
serían afectadas por la desviación del arroyo; (v) el sustrato
artificial del nuevo cauce es en arenas repisadas, distinto al sustrato natural
del arroyo Bruno, compuesto por cantos rodados y bloques, circunstancia esta
que puede incidir de manera muy significativa en el comportamiento y
funcionamiento de la fauna de macro- invertebrados acuáticos; (vi) existen
dudas razonables sobre el proceso de restauración de la vegetación y bosque de
galería, pues éste normalmente tiene una relación intrínseca con los cuerpos
hídricos como aportante de materia orgánica fundamental para el sustento y
desarrollo de la cadena trófica de estos cuerpos; en la restauración efectuada,
sin embargo, no se reproduce ni la estructura ni la funcionalidad del bosque.
Por su parte,
con la inspección judicial realizada los días 27 y 28 de julio en el marco del
presente proceso de amparo, se obtuvieron los siguientes hallazgos: (i) el
nuevo cauce carece del sustrato rocoso en el fondo del lecho desviado y del
bosque de galería asociados, con lo cual se afectan los flujos de materia y energía del cuerpo hídrico, afectando la
dinámica de nutrientes y de fauna asociadas; (ii) el engrosamiento del
cauce y la pérdida del abrigo vegetal natural afecta los balances hídricos
debido a la pérdida de sombrío y a una mayor incidencia de la radiación solar; (iii)
las estrategias para el repoblamiento de macro invertebrados y de fauna no son
factibles por la pérdida del bosque de galería, ya que por el desfase entre las
obras de ingeniería y el proceso de restauración, este último no garantiza el
sombrío ni el aporte de materia orgánica y nutrientes derivados; es decir, la
restauración debía producirse en procesos más maduros y consolidados antes del
desvío; aunque la ANLA sostuvo que este proceso se lograría con el paso del
tiempo, para la Contraloría esta no es una respuesta satisfactoria, ya que la
conformación geo- morfológica del lecho de un cauce es el resultado de procesos
que tardan largos períodos de tiempo, y que en este caso ni siquiera fueron
determinados ni por la ANLA ni por Cerrejón; (iv) tampoco se encuentra
viable una nueva colonización de macro invertebrados, ya que aunque para la
ANLA esto es posible con la colocación de los sustratos colonizados previamente
y ubicados de manera estratégica, para la Contraloría no se encuentran dadas
las condiciones de oxigenación y de contenido de nutrientes en el agua de la
sección desviada, debido a la pérdida de sombra, a la radiación solar, al
incremento de temperatura, y a la pérdida de aportes de materia orgánica; (v)
aunque para la ANLA es viable la rehabilitación de la ronda hídrica, para
la Contraloría no están dadas las condiciones
para ello, por el ensanchamiento del cauce y la pérdida de la sombra;
(vi) aunque para la ANLA y para Cerrejón la intervención en el arroyo
Bruno no tendrá impacto aguas arriba, para la Contraloría sí puede afectar
cuantitativamente los volúmenes, los niveles y los caudales del recurso en este
segmento alto del arroyo, máxime cuando el ensanchamiento del cauce traerá como
consecuencia un incremento en el drenaje hacia abajo, con la consecuente
afectación aguas arriba; pese al riesgo latente, no existe ningún estudio
específico sobre este punto, pues si bien Cerrejón presentó el “Documento
Técnico Integral para la Solicitud de Permisos Ambientales” en el que se
encuentran algunos balances hídricos asociados a dos estaciones del arroyo, el
mismo carece que la confiabilidad requerida, no suministra los datos para
evaluar el impacto en este frente, además de que tampoco se encuentra la
Evaluación Regional de Agua (ERA) ni el Estudio de Regionalización
correspondiente, y no existe información sobre la pérdida neta de drenaje de
aguas superficiales y su-superficiales; y (vii) no existen estudios sobre la
relación causal entre la intervención minera y la desaparición de los arroyos y
cañadas Tabaco, Potroso, Puisal, San Luis, La Puente, Aguas Blancas, a pesar de
estar dentro del área minera de Cerrejón.
4. A partir de
las consideraciones anteriores, la Contraloría concluye que la intervención en
el arroyo Bruno no se encuentra precedida de los elementos de juicio para
evaluar su impacto y que existen limitaciones de información “que afectan el
conocimiento sobre variables fundamentales como caudales, oferta- demanda y
balances hídricos para una adecuada toma de decisiones soportadas”. Esto
resulta particularmente grave, en tanto la intervención en el arroyo Bruno se
efectúa en un entorno vulnerable en el que se acumulan los impactos ambientales
derivados de la actividad minera y que aún no se han estimado, y que han
implicado afectaciones de otros arroyos y cañadas. Adicionalmente, “los
diseños aprobados para la modificación del cauce del arroyo Bruno, como se mencionó en precedencia, no tienen en cuenta variables
fundamentales, producto de análisis  por componentes de los ecosistemas que no
se integran las interacciones bióticas y abióticas de los mismos”.
Igualmente, el
ente de control insiste en que no es aceptable el hecho de que solo con la
decisión judicial emitida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y el
Consejo de Estado en el caso de la acción de tutela presentada por la Comunidad
La Horqueta, se hubiera advertido sobre la necesidad de elaborar un “estudio
técnico definitivo sobre la no extinción del recurso hídrico”, es decir,
que solo hasta junio de 2017, cuando el proyecto ya había tenido un avance
significativo, se estuviera alertando sobre sus riesgos sociales y ambientales.
Pero más preocupante aun, es que los ajustes adelantados por la mesa
interinstitucional a los estudios de Cerrejón en temas del riesgo hídrico,
precisamente revelaban que con la información existente no era posible
garantizar la no extinción del recurso. Para ilustrar, citó el tema del
componente hidroclimático y señaló que, para el Arroyo Bruno, el IDEAM solo
había operado dos estaciones hidrológicas en la cuenca media y baja, “La
Esperanza” y “La Holanda”. La primera tenía datos desde 1979 hasta 2001 y desde
2009 hasta 2014, pero este último periodo con datos intermitentes y vacíos de
información. La segunda por su parte solo tenía datos entre 1990 y 1999. Esta
situación, a juicio de los expertos del ente de control, “(…) eviden[ciaba]
la discontinuidad de la información, por lo que [para] la Contraloría General
de la República, no era un soporte confiable.”
Aunado a la “(…)
existencia de limitaciones de información básica y fundamental para la toma de
decisiones soportadas, (…) asociadas a variables de oferta hídrica superficial,
demanda agregada, balances hídricos y caudales ecológicos”, la Contraloría
enfatiza en la debilidad institucional a través de la cual se está gestionando
el recurso hídrico en la región. Señala que no solo se desconocen los impactos
acumulativos de la actividad minera hasta el momento en la región, sino además
los que estaban por venir con el proyecto P40 (aumento de la explotación de 35
a 41 millones de toneladas de carbón al año). En esa medida, cuestiona que
dicho escalonamiento en los impactos no esté realmente estimado, pudiéndose
“(…) inferir serias problemáticas sobre el territorio y las comunidades
presentes en el área de influencia”.
6.3.3.2.2.
Sandra Vilardy Quiroga[128] -Universidad del Magdalena-.
El citado
concepto técnico evalúa el proyecto de desviación del Arroyo Bruno a partir del
marco conceptual recogido en la Política Nacional para la Gestión Integral de
la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos[129], que parte de visibilizar las relaciones complejas entre el
funcionamiento ecológico y el bienestar humano. Con este propósito,
metodológicamente se procede del siguiente modo: (i) primero, se explica el
marco conceptual desde el cual se examina el proyecto, a partir de las nociones
de sistema socioecológico, los servicios ecosistémicos y la relación de los
mismos con el bienestar humano; (ii) segundo, partiendo de este enfoque, se
indican los elementos problemáticos del proyecto; (iii) finalmente, se explica
la manera como la perspectiva ecosistémica puede solventar las deficiencias del
proyecto, y las recomendaciones específicas.
En primer lugar,
se explica la noción de sistema socioecológico, entendiendo por tal un sistema
complejo adaptativo, en donde existe un esquema múltiple de vínculos y de
distinto tipo entre los componentes sociales y ambientales, y en particular,
entre el sistema natural, esto es, los ecosistemas entendidos como comunidades
vitales autoreguladas de organismos que interactúan entre ellas y su ambiente,
y los sistemas sociales, que comprenden a los habitantes del territorio y a los
usuarios de los ecosistemas, su distribución en el territorio, su cultura, su
identidad, las actividades económicas que realizan, las organizaciones e
instituciones que conforman y las infraestructuras que construyen.
Partiendo del
concepto anterior, se ofrece una caracterización del sistema socioecológico
objeto de la intervención. En este sentido, se hacen cuatro tipos de
aclaraciones: (i) primero, se advierte que el arroyo Bruno es una
subcuenca del río Ranchería que se integra a un bosque seco que atraviesa dos
tipos de biomas determinados por el tipo de relieve y por el nivel de humedad;
el bioma objeto de
intervención corresponde a una
zonobioma subxerofítico tropical, en el que el total de lluvia siempre es
inferior a la evapotranspiración, y en el que, por consiguiente, al existir una
tendencia permanente a la desertificación, los procesos ecológicos que controlan
la humedad son fundamentales para la conservación del ecosistema;
(ii) segundo, se advierte que aunque en los mapas que sirvieron de
fundamento a POMCA las áreas objeto de intervención corresponden a pastizales,
en realidad sí existe un bosque seco con buen porte y estructura, como pudo
advertirse en la inspección judicial realizada los días 27 y 28 de julio de
2017; (iii) tercero, se sostiene que los bosques secos constituyen el
principal ecosistema en estado crítico del país, no solo porque de hecho se ha
perdido más del 90% de su cobertura original y porque queda menos del 4% de
bosque maduro, sino también porque es el ecosistema más vulnerable al cambio
climático; (iv) finalmente, se aclara que aunque el arroyo Bruno no se
encuentra habitado, distintos actores interactúan con el mismo a través de
distintos mecanismos, teniendo en cuenta que este hace parte de la identidad
wayuú, que tiene múltiples usos mineros desde hace varias décadas, y que es
utilizado por distintas comunidades con múltiples propósitos.
En segundo lugar,
se indican los servicios ecosistémicos que ofrecen los ecosistemas, para luego
precisar las funciones que, en particular, cumple el arroyo Bruno. En este
sentido, se sostiene que, en general, los ecosistemas proporcionan tres tipos
de servicios:
Por un lado, se
encuentran los servicios de abastecimiento, es decir, de provisión de
recursos para la satisfacción de las necesidades humanas en sus distintos
niveles. Dentro de los recursos que proporcionan los ecosistemas, se encuentran
los siguientes: (i) los recursos para la nutrición, como biomasa para
cultivos, cría de animales, animales silvestres, algas, y agua para consumo
humano, tanto a nivel superficial como subterránea; (ii) el suministro
de materiales, como agua superficial y subterránea para propósitos distintos al
consumo humano, y biomasa como fibras derivadas de plantas, algas y animales,
otros materiales derivados de plantas, algas y animales, y material genético; y
(iii) la energía obtenida de biomasa y de energía mecánica.
Asimismo, se
encuentran los servicios de regulación y mantenimiento, relacionados con
la estabilización ambiental y del entorno, que incluye: (i) el
tratamiento de residuos, tóxicos y otras amenazas, como los proporcionados por
la biota (bioremediación por microorganismos, altas, plantas y animales, y
filtración, almacenamiento y acumulación por microorganismos, algas, plantas y
animales), y los efectuados por el ecosistema como tal (filtración, almacenaje
y acumulación, y tratamiento de olores, ruidos e impactos visuales, y dilución
por la atmósfera, ecosistemas acuáticos y marinos); (ii) el tratamiento
y la estabilización de los flujos en masa, de los flujos líquidos y los flujos
gaseosos y en el aire, como el control de la erosión, la amortiguación y disminución
de flujos de masas, el mantenimiento de los flujos de aguas, el control
hidrológico, la protección frente a las inundaciones, la ventilación y la transpiración, la protección frente a tormentas, y el control de la temperatura en el ambiente, (iii) finalmente,
el mantenimiento de las condiciones físicas, químicas y biológicas, como el
mantenimiento de los ciclos de vida, hábitat y protección de la diversidad
genética a través de la polinización y dispersión de semillas, y el resguardo
de poblaciones y hábitats, el control de pestes y de enfermedades, el control
de la formación y composición del suelo a través de los procesos de
meteorización y de descomposición y fijación, el control de las condiciones del
agua, particularmente de sus condiciones químicas en los ecosistemas de aguas
dulces, en ecosistemas marinos y estuarios, y la regulación y la estabilización
en la composición atmosférica y en la condición climática, tanto a nivel global
por la reducción de la concentración de gases de efecto invernadero, como
regulación climática regional y microclimática.
Por último, se
encuentran los servicios culturales suministrados por los ecosistemas,
tanto por las interacciones físicas, como por las interacciones espirituales y
simbólicas que se establecen entre las comunidades humanas y tales ecosistemas.
En este sentido, los ecosistemas permiten el uso experiencial de las plantas,
animales y paisajes, interacciones con fines científicos, culturales,
educativos, estéticos, religiosos, simbólicos, y para el entretenimiento de las
comunidades.
A partir de la
caracterización anterior, se identifican, dimensionan y evalúan los impactos de
la desviación del Arroyo Bruno propuesta y ejecutada por Cerrejón. En este
sentido, se advierte que la evaluación de impacto del proyecto no se debe
concentrar exclusivamente en la dimensión especifica del suministro de agua
para el consumo humano, sino que debe tener en cuenta todas las funciones que
cumple el arroyo, tanto por la provisión y suministro de energía y de elementos
para la nutrición, para la subsistencia y para el intercambio económico, como
por las funciones de regulación y mantenimiento ecosistémico relacionadas con
el tratamiento de residuos tóxicos, el control y la estabilización de los
flujos, y la estabilización de las condiciones físicas químicas y biológicas, y
las funciones culturales que históricamente ha tenido el citado arroyo.
Finalmente, con
fundamento en el marco conceptual anterior, en el concepto se indican las
falencias en la estructuración del proyecto de desviación del Arroyo Bruno, y
se ofrecen algunas recomendaciones para subsanar estas deficiencias. En este
sentido, se identifican las siguientes deficiencias:
(i) En primer lugar, se sostiene que el análisis y el diseño del
proyecto hizo abstracción del contexto ecosistémico en el que se pretende la
intervención. Entre otras cosas, se subvaloró el efecto del cambio climático,
la situación de déficit hídrico en la Guajira, el proceso de desertificación
que atraviesa la región, así como las condiciones propias del bosque seco
tropical, que lo hacen especialmente vulnerable a la intervención humana, y su
progresivo deterioro en Colombia por la pérdida del 90% de su cobertura a nivel
nacional. Prescindir de estas variables de contexto resulta particularmente
grave en el actual escenario, ya que como en los zonobiomas subxerotróficos
tropicales el total de la lluvia es inferior la evapotranspiración, la intervención en los procesos
ecosistémicos constituye una operación sumamente delicada que, de
no hacerse con el cuidado requerido, puede traducirse en daños irreversibles en
ese tipo de ecosistema que, a su turno, es fundamental para la regulación del
ciclo hidrológico en el departamento de la Guajira.
(ii) En segundo lugar, se advierte que el análisis tanto de
Cerrejón como de ANLA se concentra en el manejo del recurso hídrico, pero
prescinde totalmente de las complejas y múltiples interacciones entre los
diferentes componentes del ecosistema, a saber, el clima, el bosque, el agua
superficial, el agua subterránea, el acuífero y las comunidades biológicas que
interactúan en este escenario, así como de las múltiples funciones que cumplen
los ecosistemas, más allá de la función de provisión de agua para consumo
humano. En cambio, existe un alto grado de detalle de ingeniería para el manejo
de las aguas superficiales que, sin embargo, olvida la importancia del cauce, y
en general, la importancia del ecosistema y de su funcionamiento. Este enfoque
dado al proyecto condujo a que el nuevo cauce creado artificialmente se
asentara en un espacio geomorfológico diferente, circunstancia esta que con
toda seguridad afectará negativamente el intercambio entre el acuífero y el
arroyo, los procesos ecohidrológicos, el desarrollo funcional del bosque de
ribera y en general, la recuperación del río. Asimismo, el desconocimiento de
los múltiples componentes del ecosistema y de sus complejas relaciones condujo
a que el nuevo canal tuviese unas dimensiones tales, que ahora será difícil
lograr que el bosque de galería pueda cubrir el río y controlar la
evapotranspiración, y que además, se hubiese eliminado un fragmento del bosque
ripario que mantenía la humedad bajo el dosel, y que servía como corredor
natural de conectividad ecológica; esto es aún más grave si se tiene en cuenta
que la restauración del bosque seco tropical reviste una alta complejidad
debido a la marcada estacionalidad de las lluvias.
(iii) En tercer lugar, los estudios prospectivos sobre la oferta
hídrica en el Arroyo Bruno parten de escenarios que no coinciden con la
realidad, ya que hacen énfasis en los períodos de picos máximos, y en cambio no
tienen en cuenta los muy probables escenarios de escasez de lluvia, cuando
justamente, el proyecto se realiza en un ecosistema con tendencia a la
desertificación. Incluso, los videos tomados por un dron para mostrar el
funcionamiento del Arroyo Bruno con el nuevo cauce, fueron realizados en una
época de lluvia, y no fueron contrastados con
uno tomado en condiciones de escasez. Esto da lugar a una incertidumbre
sobre el comportamiento del arroyo en las nuevas condiciones, y sobre la
adaptación del ecosistema a la desviación del
arroyo.
A partir de las
consideraciones anteriores, se concluye que, con la intervención ya realizada
por Cerrejón, no será posible la restauración completa del arroyo, pero que en
todo caso se deben restaurar las funciones y servicios más relevantes del
mismo, como los asociados a la regulación del ciclo del agua, al mantenimiento
del hábitat, y los servicios culturales. Esta recuperación, sin embargo, no será posible con el enfoque
actualmente dado al proyecto, ya que éste tiene un “marcado sesgo a ver el
agua como recurso hídrico y desconoce las demás funciones ecológicas del agua,
que permiten el desarrollo y mantenimiento de los ecosistemas”. Una
intervención de semejante magnitud en el Arroyo Bruno requiere una perspectiva
más amplia que considere todas las funciones y roles que cumplen los
ecosistemas, y los distintos componentes del mismo que inciden en la
conservación de los recursos, como la vegetación, el suelo, los acuíferos y las
aguas subterráneas.
6.3.3.2.3.
Nurys Esperanza Silva Cantillo[130] - Instituto Colombiano de
Antropología e Historia- ICANH.
El concepto del Instituto Colombiano de Antropología e
Historia se orienta a determinar si el proyecto de desviación del arroyo Bruno
de 3.6 kilómetros de su cauce natural, envuelve una afectación directa para las
comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran Parada, a efectos de definir si las
mismas deben ser consultadas sobre este proyecto. La conclusión a la que arriba
el Instituto es que la intervención en el cauce del arroyo Bruno proyectada por
Cerrejón provoca una serie de afectaciones directas a las citadas poblaciones,
para las cuales el arroyo tiene un importante significado cultural, y
representa una fuente de abastecimiento de agua no solo en el presente sino
también hacia el futuro, en un contexto de escasez que progresivamente aumenta
por los efectos del cambio climático y por las crecientes intervenciones
humanas en la región.
Para arribar a la conclusión anterior, metodológicamente se
procede del siguiente modo: (i) en primer lugar, se hace una descripción
general de la comunidad wayuú, y se indican algunos de los elementos que
explican la situación de aguda vulnerabilidad que atraviesan actualmente; (ii)
en segundo lugar, se explican las funciones y los servicios que el Arroyo Bruno
ofrece a las comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran Parada; (iii)
finalmente, se indican las razones por las cuales la desviación del arroyo altera
en forma significativa cada uno de los beneficios que éste presta, y se ofrecen
algunas conclusiones sobre el impacto del proyecto en la región.
(i)
Con respecto a la caracterización del pueblo wayúu, se identifican cuatro
aspectos relevantes que explican su situación actual.
(i.ii) Los wayúu son un pueblo transfronterizo de Colombia y
Venezuela que tienen origen en comunidades indígenas arawak que migraron desde
el Orinoco hacia el Caribe hace más de 5.000 años, donde habitan en la
actualidad. A lo largo de todo este tiempo se han adaptado las distintas
dinámicas socioecológicas, y actualmente se dividen en dos grupos: los
pescadores o apalaanchi de la costa y los pastores del interior, siendo La
Horqueta, Paradero y La Gran Parada parte de este último grupo. Se trata de
pequeños grupos seminómadas, cuyos patrones de movilidad dependen de las
variaciones estacionales del año y de las condiciones de disponibilidad de
pastos y agua para el pastoreo, actividad económica que se complementa con la pesca, la caza, la recolección, la
agricultura y la elaboración de productos con técnicas manuales, el trabajo estacional
y el comercio.
(i.ii) Actualmente, estas poblaciones se encuentran en una
situación de alta vulnerabilidad, por la reducción paulatina y progresiva al
territorio por las actividades extractivas que se desarrollan en la región,
incluido el acceso al cauce del arroyo Bruno, por la crisis ambiental, y por la
crisis humanitaria que se vive en el departamento.
(i.iii) Se explica que el Arroyo Bruno nace en los Montes de Oca, y
que, con un cauce de 26 kilómetros sirve de corredor entre la Serranía del
Perijá y la Sierra Nevada de Santa Marta, estando protegido por el bosque de
galería. Históricamente, el arroyo ha cumplido múltiples funciones de distinto
tipo, no solo porque ha sido fuente permanente del recurso hídrico, sino
también porque proporciona recursos silvestres de flora y fauna, constituye un
lugar de encuentro, baño, recreación y contemplación, sirve de escenario para
la limpieza ritual, articula un sistema de caminos que conecta la región, y
tiene un alto valor estético y paisajístico. En épocas de sequía, además, estos
servicios son compartidos por otras comunidades de la alta y media Guajira, que
migran a este territorio por la escasez de agua.
Sin embargo, el acceso al cauce del arroyo Bruno se ha venido
restringiendo progresivamente debido al avance de la actividad extractiva. En
efecto, el Estado compró a los wayúu parte de su territorio con la figura de la
compra de la posesión y de la compra de mejoras, a efectos de destinarlo a la
actividad carbonífera. El territorio reconocido como resguardo por el INCORA en
1984 abarcó solo las dos terceras partes del área que ancestralmente habían
ocupado las comunidades, y se declararon como terrenos baldíos las áreas
restantes. Y justamente, ni el cauce del arroyo Bruno ni las zonas aledañas
fueron reconocidas a los pueblos wayuú, y en su lugar, se destinaron a la
actividad extractiva.
Estas políticas han generado un impacto en todos los niveles
para las citadas comunidades: no solo se limitó el acceso a los recursos que
provee el río, sino que también se fraccionaron las relaciones sociales y
comerciales de La Horqueta, Paradero y Gran Parada con las comunidades vecinas
y con poblaciones del norte; los privó de tierras comunes y de propiedad
colectiva que históricamente son estratégicas para estos pueblos, como cursos
de agua, zonas de pastoreo y zonas de tránsito, se alteraron los cursos de
acceso al cementerio, se impidió la tenencia de ganado mayor y menor en esos
territorios, permanentemente se producen “cimarronajes” o huidas de animales
debido al ruido de la detonación de las voladuras de las minas de carbón, y se
debieron buscar formas de vida alternativas para hacer frente a la nueva
realidad. Uno de los mayores impactos se refiere a la afectación de los ciclos
migratorios del pueblo wayuú, ya que como la baja Guajira ofrece mayor acceso a
recursos de uso común como zonas de pastoreo, bosques de galería y fuentes
hídricas, en estaciones de mayor sequía las poblaciones wayuú de la alta y media Guajira se desplazaban a lo que hoy en día son territorios de explotación carbonífera de la Baja
Guajira, a través de prácticas itinerantes regidas por normas de hospitalidad y
de reciprocidad entre comunidades, y por una estructura de asentamiento
disperso y poliresidencial: “las familias que migran hacia el sur desde la
alta y media Guajira obtienen agua, pastos para el ganado, productos silvestres
como aceitunas, gúaimaro, mamón, cotoprix, trupio, entre otros, y productos
agrícolas como yuca, maíz, auyama, plátano, patilla, fríjol y hortalizas. Los
familiares del norte han compensado esta presión adicional entregando a las
comunidades del sur productos como sal, pescado seco, chivo en cecina, mashuka
para la pintura facial que protege del sol y el aporte  de  su trabajo en
labores agrícolas y de recolección de recursos silvestres”. Todo lo
anterior se ha agravado por el trazado de la carrilera del tren, que
frecuentemente atropella animales, y actualmente con la construcción de cercas
que impide el tránsito por estos territorios, incluso por el cauce del arroyo
Bruno. De este modo, “la población ha perdido acceso a la parte baja del
arroyo Bruno, no por  dinámicas de la comunidad, sino por restricciones de paso
consideradas como condiciones de seguridad de la operación minera”.
(i.iv) Asimismo, las comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran
Parada atraviesan por una crisis ambiental y humanitaria generalizada, ocasionada
especialmente por el conflicto social provocado por la escasez de agua. La
población rural (principalmente indígena) de la Guajira tiene el Índice de
Necesidades Básicas Insatisfechas más alto de todos los departamentos de
Colombia, que para el año 2015 era del 91.92%, y que es generado por las
sequías prolongadas, por las dificultades en el acceso al agua potable. De
hecho, la crítica situación en la Guajira dio lugar a que se solicitaran
medidas cautelares en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la
muerte de cerca de 4.770 niños por desnutrición, y por el alto índice de mortalidad
de niños menores de cinco años, que hoy en día es de 60 por cada 100.000
nacidos vivos, cuatro veces mayor al promedio
nacional.
Esta escasez ha sido determinada por el cambio climático, al
que el departamento de la Guajira es particularmente vulnerable. El IDEAM
calcula que se pueden producir un descenso en las precipitaciones del 20%
anual, y que en los próximos años se pueden producir un incremento de hasta
2.5ºC; esto, en un departamento que tiene el mayor índice de aridez y que es
altamente deficitario en agua, constituye un peligro latente.
En el caso de arroyo Bruno, Cerrejón cuenta con una concesión
para captación de aguas de 30 litros por segundo en el área de la mina, y
Pacific Stratus Energy cuenta con una concesión de 0.42 litros por segundo para
uso doméstico. Adicionalmente, Cerrejón cuenta con concesión de vertimentos de
aguas residuales de origen industrial que provienen de las Nuevas Áreas de
Minería.
Con la ampliación de la actividad extractiva en las Nuevas
Áreas de Minería se removieron distintos acuíferos que implicaron, para los
tajos de Tabaco y La Puente, la pérdida de una capacidad de almacenamiento de
77 millones de m3 de agua,
y se prevé con la implementación del proyecto P40, se perderá una capacidad de
almacenamiento entre 134 y 139 millones de m3
de agua para el año 2033.
Estas pérdidas no se compensan para las comunidades wayuú con
los recursos provenientes de las regalías, no solo porque bajo la actual
legislación estos no se destinan únicamente a la Guajira sino a todo el
territorio nacional, sino también porque algunos de los daños ambientales son
irreversibles, porque algunos otros requieren de largos de períodos de tiempo
para lograr la restauración ecológica, porque las economías rurales de
subsistencia no se encuentran plenamente monetarizadas, de modo que las
compensaciones económicas no logran restaurar los procesos vitales de las
comunidades, y porque las economías de enclave “no fomentan eslabonamientos
productivos locales, lo que se expresa en el contraste  de un sector
industrializado y una población principalmente rural e indígena en condiciones
de extrema pobreza”.
(ii) y (iii) Una vez caracterizado el pueblo wayuú e identificadas las
dificultades que atraviesa, se indican los servicios que presta el Arroyo Bruno
y las afectaciones directas del proyecto de modificación de su cauce.
En este sentido, se advierte que existen distintos niveles de
afectación. El impacto más visible se produce por la reducción en el caudal del
arroyo, ya documentado por el comité de expertos en geología, hidrología y
biología que hicieron parte de la inspección judicial realizada en el marco del
proceso judicial de tutela, y generado por las características geomorfológicas
del nuevo cauce, en tanto la mayor compactación de las arenas reduce la
acumulación de flujos basales durante el invierno y la recarga del caudal
durante el verano, así como por la ausencia del bosque de galería que rodea el
cauce, y que tiene un efecto protector frente al fenómeno de la
evapotranspiración. Adicionalmente, la desviación podría tener efectos
aguas arriba, en la disminución del caudal, en los procesos geoquímicos y en el flujo del
polen, semillas, especies y energía, “pues la obra fragmenta la conectividad
ecológica que existe actualmente en la cuenca del arroyo”.
Como consecuencia de lo anterior, se produce una afectación
en el acceso al recurso hídrico por parte de las comunidades, ya que, en un
ecosistema desértico, el pueblo wayuú ha desarrollado un profundo conocimiento
de las complejas dinámicas del agua, que les permite ubicar las fuentes y
comprender el esquema de relaciones entre la lluvia, las corrientes
superficiales y subterráneas, y el comportamiento de la naturaleza, que ahora,
en virtud de la desviación, no será posible.
Las afectaciones en el acceso al recurso tienen una
incidencia muy significativa en la comunidad wayuú, en tanto las actividades de
pastoreo, agricultura, pesca, caza e incluso las artesanales, dependen de este
recurso, y en tanto la vida social se encuentra estructurada en función las
variaciones estacionales de la región. De hecho, una parte significativa del
abastecimiento actual del municipio de Albania depende del Arroyo Bruno. Aunque
lo anterior ha sido complementado con el mantenimiento de los pozos construidos
décadas atrás, la circunstancia de que este mantenimiento haya sido liderado
por Cerrejón ha provocado peligrosas relaciones de dependencia entre las
comunidades y la citada empresa.
El arroyo Bruno no solo abastece del recurso hídrico a las
comunidades indígenas de la región, sino que también cumple un papel decisivo
en el sistema productivo y en el acceso a los recursos de subsistencia.
Este es el caso de la cría de ganado mayor, caprino y ovino,
que no solo es importante porque en situaciones de escasez es utilizado para la
alimentación, para la venta y como medio de pago, sino también porque las
vacas, chivos, cabras y ovejas son consideradas parte de la familia. Dada la
importancia del ganado, la búsqueda de pastizales y pozos para su alimentación
constituye una prioridad, y en este contexto, el Arroyo Bruno y sus alrededores
constituyen un lugar estratégico.
De igual modo, la recolección de recursos silvestres en
bosques como el que rodea el arroyo Bruno constituye una fuente importante de
recursos, especialmente cuando en escenarios de sequía, la agricultura deja de
proveer alimentos. De hecho, existen más de 50 especies de plantas utilizadas
para la alimentación que se encuentran en el bosque de galería del Arroyo
Bruno, tal como ocurre con la palemsa o guáimaro, el aipia o trupio, el
caracolí, la irrua o aceituna, el jaipai, la kaneewa o mamón, la julio o
cotoprixi, la mokochirra o guamacho, la mayor parte de los cuales son
consumidos directamente o empleados para hacer mazamorras, chichas, sopas y
platos especiales. El bosque también provee elementos para la medicina
tradicional con plantas como la ollita o coquito de mono, el tukupe, la quina,
el anamú, y los bejucos, o incluso para la construcción y para la elaboración
de artesanías.
Finalmente, durante la temporada
en la que se reduce el nivel de las
aguas, se llevan actividades de pesca y caza en el Arroyo Bruno, que incluyen
la mojarra, el bocachico, el barbul, el coroncoro, el dorado, el langostino,
entre otros, para el primer caso, y la captura de iguanas, conejos, sainos y
venados, en el segundo. Todas estas actividades se efectuaban directamente en
la parte baja del cauce del Bruno, cerca de su desembocadura, pero actualmente,
con las restricciones de acceso impuestas por la actividad extractiva, ya no es
posible, o solo en proporciones muy escasas. Adicionalmente, por las
vibraciones y el ruido generado por las voladuras y demás actividades
relacionadas con la extracción y transporte de carbón, los animales huyen y
progresivamente la cacería se dificulta.
Por último, se identifica el valor cultural del arroyo para
las comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran Parada. En efecto, para los
pueblos wayuú, el ser humano tiene un vínculo directo e inescindible con los
distintos componentes de la tierra, con los cuales existe un complejo sistema
de reciprocidad y compensaciones, que es análogo al que existe en las distintas
familias. Dentro de este esquema, el aguacero es la forma en que regresan a la
tierra los ancestros, quienes, a través de las fuentes de agua, recorren el
camino de los espíritus de los muertos hasta llegar al mar. Y de este modo, “mientras
que los wayúu vivos se desplazan hacia el sur durante la sequía, los guajiros
muertos regresan a la tierra con las lluvias y migran hacia el mar. Esta es la
forma en que se mantiene el equilibrio del mundo que garantiza la vida en el
desierto”. Asimismo, existe un amplio y riguroso conjunto de reglas
orientadas a la protección de los recursos naturales, que comprenden, entre
otras cosas, restricciones de uso del agua, de pesca y de caza más allá de la
satisfacción de las necesidades esenciales, la prohibición de contaminación de
las fuentes de agua, de talar el bosque, y en general, el uso en exceso de los
recursos, por la pérdida del equilibrio que esto conlleva. Dentro de este
entendimiento, la falta de moderación y la sobre explotación conduce a la
muerte, a la enfermedad, a la destrucción y a la guerra. Constituye un acto de
soberbia que a la postre, revierte en contra de la comunidad agresora.
A partir de las consideraciones anteriores, se concluye que
la alteración del cauce del Arroyo Bruno provoca una afectación directa a las
comunidades de La Horqueta, Paradero y Gran Parada, por la pérdida definitiva e
irreversible de una porción de su cauce natural, del bosque de galería y de la
conectividad ecológica, la cual, a su turno, afecta el acceso al recurso
hídrico, la seguridad alimentaria, y el sistema de significados y normas de los
pueblos wayuú. La intervención propuesta en el arroyo Bruno, de por sí gravosa
para las citadas poblaciones, resulta particularmente crítica y problemática en
el actual escenario, caracterizado por una creciente explotación del territorio
con fines extractivos que contribuye al deterioro ambiental, por las crecientes
restricciones de acceso al territorio en la medida en que aumenta la cobertura
de la actividad minera, y por los efectos del calentamiento global que
recrudece la escasez de agua y de recursos naturales: “la modificación del
cauce del arroyo implica la pérdida definitiva del curso y el bosque natural,
lo que representa la consolidación de un proceso de reducción territorial para
la población y una amenaza irreparable de acceso  presente  y  futuro a los
recursos de subsistencia, aún más necesarios en los períodos de sequía. La pérdida de conectividad
ecológica y la mayor cercanía a la mina tras el avance del tajo (con la
remoción de acuíferos y el aumento en la captación y contaminación de agua) son
identificadas por la población con una afectación generalizada al acceso al
agua superficial y una posible afectación a las “corrientes subterráneas” de
las que dependen para subsistir. Igualmente, la pérdida del bosque implica la
reducción de los recursos para la caza y la recolección, ya que además de la
porción que se pierde, la interrupción de la conectividad ecológica representa
un obstáculo para el paso del polen, las semillas y los animales de caza”. Así
pues, la puesta en marcha del proyecto de desvío del cauce del arroyo afecta de
manera integral la pervivencia física y cultural del pueblo wayuú y de las
comunidades que lo integran.
6.3.3.2.4. Leonardo David Donado
Garzón[131] y Carlos Enrique Ángel Martínez[132] -Universidad Nacional de Colombia-.
Los expertos cuestionaron las hipótesis por las cuales tanto
la empresa como las autoridades ambientales aseguraron que en la zona de la
obra no se presentaba un intercambio subterráneo de aguas importante y que, de
acuerdo con ello, no habría razón para que se afectara el balance hídrico de la
zona. En tal sentido, hicieron serias observaciones a las conclusiones sobre
los datos hidrogeoquímicos, pero especialmente enfatizaron en las imprecisiones
de los estudios al establecer el área del modelo numérico (hidrogeológico)
alrededor de zona de desviación del Arroyo Bruno, así como de los parámetros o
conceptos usados en dicha modelación.
Tras la visita de campo y una revisión detallada de toda la
documentación aportada, especialmente los estudios que sustentaron las
conclusiones en relación con el balance hídrico de la zona a intervenir, los
expertos de la Universidad Nacional concluyeron que si bien el modelo
hidrológico superficial tomaba en consideración todos los factores de la cuenca
del Arroyo Bruno y sus zonas vecinas, “(…) el modelo [de aguas] subterráne[as] equivocadamente no
lo hac[ía]” y
que, en esa medida,
“los estudios presentados por Cerrejón [estaban] basados en un error
conceptual”,
sin verificación estricta por la autoridades ambientales respectivas.
Explican que el análisis de balance hídrico tuvo en cuenta únicamente, como “entradas de agua”, la
precipitación y como única salida la evapotranspiración. En esa medida, el
modelo planteado no tuvo en consideración el almacenamiento de agua en el
subsuelo, lo que evidentemente parte de un supuesto errado para climas
semiáridos, en la medida que en estos ecosistemas el agua subterránea es de tal
importancia, que constituye la fuente de caudal de los arroyos en la superficie.
Prueba de que en este tipo de ambientes el flujo de agua subterránea “siempre
está presente” es que el Arroyo “no se seca” pese a que no exista lluvia (con
excepción de períodos muy extremos como el causado por el Fenómeno del Niño).
Esto implica que el arroyo y su acuífero circundante no solo cumplen con una
función de recarga sino además de descarga y gracias a esto último es que el
caudal superficial puede mantenerse en épocas de sequía. Ese flujo constante
implica entonces que el almacenamiento de agua en el subsuelo sea fundamental
en términos del aporte al caudal superficial desde las corrientes subterráneas,
lo que quiere decir que el análisis del balance hídrico en este tipo de
ecosistemas no solo se limita a aporte de escorrentía (lluvia), como se asumió por
la empresa beneficiaria del proyecto y se aceptó por las autoridades
ambientales competentes.
Particularmente, los expertos señalan que este error
conceptual es claramente visible en los estudios presentados por la empresa,
como quiera que el área seleccionada para hacer el modelo hidrogeológico se
limitó a la “pequeña zona” del arroyo a intervenir, la cual fue condicionada
además como impermeable, esto es, asumiendo la inexistencia de flujos
subterráneos como si se tratara de un gran tanque impenetrable de agua. El
problema con este presupuesto (ausencia de intercambio hídrico subterráneo),
señalan los expertos, es que el mismo no tiene una justificación geológica
clara y, en esa medida, cualquier conclusión sobre el balance hídrico arroja
unas conclusiones equivocadas.
Así pues, ambos profesores insisten en que mientras no se
justifique adecuadamente la determinación “de las condiciones de borde ni el
área de modelación” y se siga “ignor[ando] la existencia de flujos
regionales de agua subterránea”, no es posible otorgar credibilidad a las
conclusiones sobre la no afectación del balance hídrico del Arroyo Bruno
después de la obra, básicamente porque los estudios parten de premisas
inadecuadas, razón por la cual las medidas incorporadas en el Plan de Manejo
Ambiental corren con la misma suerte. Inclusive, aseveran que contrario a lo
sostenido por la empresa, Corpoguajira y la ANLA, existe mayor evidencia de que
con la obra sí se afectará el balance hídrico de la zona y, con ello la oferta
hídrica para las poblaciones, pues como se apreció en la visita de campo, el
intercambio a nivel subterráneo en el cauce natural del arroyo es de tal
actividad que, aun cuando el cauce “(…) esta[ba] bloqueado por el dique
[superficial]” se observaban filtraciones significativas de agua, lo que no
ocurría en el cauce artificial, que se hallaba completamente seco.
Particularmente, en los estudios elaborados por Cerrejón,
posteriormente presentados a las autoridades ambientales, se afirma (o acepta)
la suposición de que las fallas de Cerrejón y Oca, que rodean el sector de la
desviación del Arroyo Bruno, se comportarían como límites impermeables aislando
así a este sector de cualquier interconexión hidráulica con los sectores
ubicados al Norte y Este de la zona en la que se encuentra el Arroyo Bruno. Los
expertos de la Universidad Nacional señalan que no hay pruebas o evidencias
para esta afirmación, más allá de la existencia del trazo de esas fallas. De
hecho, señalan que aquella hipótesis de trabajo se contradice con “los
cortes o secciones geoeléctricas verticales” presentadas por el informe de
la Mesa Técnica Arroyo Bruno (2016) y por el mapa hidrogeológico del mismo
informe. Justamente, “lo que se puede interpretar de allí es que en la parte
somera de la cuenca subterránea (primeros 200 m) hay principalmente unidades
hidrogeológicas o geoeléctricas, caracterizadas como acuíferos, y que por lo
tanto debe haber conexión hidráulica entre los acuíferos someros de los
sectores mencionados (Ejemplo: Comunidad de la Horqueta), lo cual implica
probables efectos sobre el nivel piezométrico causados no solamente por la
desviación del Arroyo Bruno, sino además principalmente por los descensos
regionales en el mismo nivel piezométrico causados por el efecto de drenaje del
progresivo avance de los tajos actualmente desarrollados  en la mina de
carbón.”
De hecho, los expertos advierten que las conclusiones de las
fallas como barreras impermeables tienen tan poco fundamento que, en una de sus
conclusiones, la  misma Mesa Técnica del Arroyo Bruno en 2016 señaló la "carencia
de información general y específica, en cuanto a hidrología e hidrogeología,
para la región que circunda al tramo desviado del Arroyo Bruno” y por esa
misma razón confirmó “(…) la necesidad complementar la información para toda
la cuenca del Arroyo Bruno, mediante la construcción de redes de monitoreo
(superficial y subterránea) y aplicación de técnicas (geofísica, etc.) tal que
permitan mejorar el modelo hidrogeológico conceptual y a través de él hacer una
simulación numérica que pueda usarse para generar alertas relacionadas con
efectos causados por la citada obra u otro tipo de intervención humana.” A esta misma conclusión llegó el Servicio Geológico
Colombiano en 2017 al señalar que “no existe certeza en afirmar que no hay
una conexión hidráulica entre la zona ubicada al norte y al sur de la Falla de
Oca”.
A
partir de lo anterior, la conclusión de los expertos es clara: “(…) una parte muy importante de las bases sobre las que se
fundamenta tanto el modelo hidrogeológico conceptual[133], como también el modelo numérico derivado de aquel, parten
de supuestos equivocados o sin sustento en el conocimiento hidrogeológico
desarrollado hasta la fecha; mediciones y monitoreos  insuficientes;
interpretaciones hidrogeológicas deficientes [así como] uso deficiente de las
herramientas  de modelación numérica para simular de la mejor manera posible
las condiciones reales de funcionamiento de los acuíferos que están en relación
directa o indirecta con el Arroyo Bruno en el tramo materia del presente
concepto.”  Esto “(…) conlleva a que los resultados obtenidos a partir del
modelo hidrogeológico numérico no pueden considerarse confiables; lo que a su
vez implica que las evaluaciones de impactos ambientales derivados de estos
resultados (en los medios físico, biótico y socioeconómico) tampoco lo sean
como consecuencia”.
Igualmente,
los expertos recordaron que durante todo el proceso las autoridades ambientales
alegaron que no es posible cumplir con niveles de certeza más allá de los que
obran en los estudios, como quiera que no existe una guía ni unos términos de
referencia avalados por la misma política ambiental en este sentido. Al
respecto, los profesores advirtieron que tal presunta ausencia no debería ser
un obstáculo para que dichas autoridades apliquen los mejores criterios
técnicos existentes (hidrogeológicos), puesto que sí están documentados y es
posible encontrarlos en la literatura técnica internacional para casos similares,
así como dentro de ciertos estándares desarrollados por organismos como la
Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA) o la Agencia Europa
del Ambiente (EEA). Así pues, precisan que “(…) los
impactos derivados de la modificación del cauce o los efectos en el descenso
regional de los niveles piezométricos por causa del tajo abierto de la mina en
su avance progresivo”, son asuntos que “no
han sido resueltos de manera confiable a partir de los estudios específicos
existentes”, lo que sin duda tiene serias consecuencias para la
conservación del ecosistema del Arroyo Bruno.
Finalmente,
los expertos hicieron un llamado sobre dos elementos adicionales, cuyo análisis
fue igualmente omitido por las autoridades ambientales en la autorización de
intervención del Arroyo.
Por
un lado, anotaron que el modelo hidrogeológico no había realizado un análisis de variabilidad de cambio climático, específicamente
en fenómenos como El Niño y La Niña, situación que refleja un vacío
especialmente grave si se toma en consideración que La Guajira es un territorio
frágil en tal escenario. Por otro lado, señalaron que la ANLA había aceptado
para el Manejo de Acuíferos “la Ficha PBF-02, en la cual se establec[ían] 5
medidas, (…)  a contener el agua de los acuíferos. Es decir, el agua
subterránea sólo se analiz[ó] como amenaza para el tajo minero, pero no [se]
presentó un plan de compensación por la pérdida de acuíferos, los cuales
cumplen una función esencial para almacenar agua en períodos de lluvias”. Al respecto, si bien se hicieron cuestionamientos en este
sentido, ni la empresa ni las autoridades ambientales lograron responder por la
pérdida de los acuíferos, evidenciando un daño ambiental acumulativo además,
sin ningún tipo de reparación. En ese orden, los expertos señalaron que debían
explorarse opciones de recuperación y propusieron que una vez establecida la
afectación real, debían adoptarse “medidas correctivas,
[enfocadas] a reemplazar este recurso natural afectado, por algo de
características similares en su naturaleza y calidad, que podría ser el
desarrollo de esquemas de recarga artificial inducida hacia estos acuíferos
afectados, para compensar tanto a ecosistemas, pobladores y medio físico por la
pérdida física del acuífero que almacenaría agua en períodos de lluvias.”
6.3.3.2.5. Ana María Llorente[134] y Julio Fierro[135] -Corporación GeoAmbiental TERRAE-.
Terrae considera que, de conformidad con lo observado en la
inspección judicial, los diques y los tapones construidos por la empresa minera
deberían removerse, para dar paso a la recuperación del curso de agua original
o que, en su defecto, se supedite la continuación de la obra a la realización
de bases geoambientales sólidas con modelos geológicos, geomorfológicos,
hidrogeológicos y geoquímicos detallados, realizados por empresas
independientes para superar las incertidumbres existentes, al menos en los siguientes
frentes: (i) la definición de las edades de los acuíferos aluviales
removidos o por remover en el marco del proyecto de la ampliación P40; (ii)
la definición de modelos hidrogeológicos comprensivos que identifiquen las
zonas de recarga de los acuíferos; (iii) la adecuación de la normativa
de calidad de aire para la debida identificación de partículas finas como PM2,5
y PM1,0; (iv) determinar las consecuencias de la actividad minera
desplegada por Cerrejón en la salud pública; (v) la sistematización,
análisis y socialización por parte de la ANLA de los datos de monitoreo de
aguas superficiales y subterráneas y de aire de la zona, con ocasión de la
actividad minera; (vi) toma de fotografías aéreas por parte del IGAC y
remisión de los planos de construcción de las obras de desviación ya efectuadas; (vii) evaluación de los
impactos que sobre el ciclo hidrológico tiene el proyecto minero,
particularmente en el marco del proyecto de ampliación P40.
Para fundamentar esta consideración, indican que, en su
criterio Cerrejón ha incurrido en ciertas irregularidades en la realización de
la actividad minera desplegada en el departamento de la Guajira, y, en
particular, en el desarrollo de la desviación del arroyo Bruno. En este
sentido, se indican las siguientes deficiencias: (i) se omitió la
consulta previa a las comunidades afectadas; (ii) se adelantaron las obras sin
determinar previamente sus impactos en los siguientes frentes: la exposición y
liberación de sustancias tóxicas como consecuencia de la creación de botaderos,
la afectación en la funcionalidad de los arroyos y ríos derivada de la remoción
de acuíferos aluviales, y la afectación de la calidad del aire y del agua por
la liberación de partículas; y (iii) los permisos ambientales fueron otorgados
irregularmente.
(i) Es así como, en primer lugar, se advierte que las obras han
sido adelantadas sin haber efectuado previamente las consultas a las
comunidades potencialmente afectadas. Esto, en la medida en que la desviación
del arroyo Bruno se encuentra inscrita en el marco de la ampliación de un
proyecto minero de gran escala que, como tal, tiene una amplia gama de efectos
en todo el territorio, en la medida en que la identificación de las poblaciones
afectadas se amparó en un diseño de intervención en el arroyo que
posteriormente se alteró y amplió, y en la medida en que la obra implica una
mayor disposición de desechos mineros potencialmente tóxicos en las áreas de
afectación de los resguardos no consultados.
(ii)
Asimismo, se han adelantado las obras de explotación minera, incluidas las
relativas a la desviación del arroyo Bruno, sin haber identificado los impactos
de tales intervenciones. Estas incertidumbres se producen en al menos los
siguientes frentes:
(ii.i) Primero, los efectos de la creación de botaderos con
desechos mineros, acuíferos y rocas voladas. Las autoridades mineras y
ambientales no han realizado una caracterización química de tales elementos,
que son acumulados en inmensas montañas artificiales para encontrar y extraer
los depósitos de carbón en el subsuelo; sin embargo, en la medida en que la
unidad geológica en la que se adelantan las obras es similar a la de las zonas
mineras en el departamento del Cesar, departamento en el cual sí se han
realizado las respectivas caracterizaciones, debería darse aplicación al
principio de prevención; en efecto, en la zona minera del Cesar se han
identificado especies químicas tóxicas, que incluyen arsénico, cadmio, cobre,
polibdeno, cobalto, cromo, níquel, mercurio, plata, plomo, selenio, talio,
vanadio y zinc en altas concentraciones. Estos hallazgos coinciden con los que
se han encontrado en muchos países del mundo, incluido Estados Unidos, Rusia,
Portugal y Brasil.
(ii.ii) De igual modo, tampoco se ha evaluado el impacto de la
remoción de los acuíferos en la funcionalidad de los ríos y arroyos. Esto, en
la medida en que tanto el Río Ranchería como el Arroyo Bruno se asientan en
acuíferos que son el resultado de materiales arrastrados y depósitos por las
corrientes de agua en los últimos dos a cinco millones de años, y que funcionan
como colchón de las aguas en la región y como reguladores del ciclo hídrico. La
remoción que se tiene proyectada implicaría una pérdida en la capacidad de
almacenamiento de agua de 7 a 45 millones de m3
de agua. Y dado que existe una interacción fluida entre las aguas
subterráneas y las aguas superficiales, la remoción del acuífero tendrá un
impacto decisivo en la funcionalidad del arroyo, sin que hasta el momento se
haya evaluado este impacto, máxime cuando ahora las aguas superficiales se
asentarán en materiales geológicos distintos.
(ii.iii) Tampoco se ha evaluado el impacto de la actividad minera en
la calidad del aire y en la calidad del agua. Esto, en la medida en que, por un
lado, si bien actualmente la concentración de material particulado se ajusta a
los estándares nacionales, no se ajusta a los estándares de la OMS, en contravía
de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-154 de
2013; adicionalmente, no se ha exigido a la empresa la medición de material
particulado menor a 2.5 micras, que es justamente el que genera mayor daño para
la salud. De modo que no existe ninguna base para evaluar el impacto en la
salud pública.
(ii.iv) Lo propio ocurre en relación con las aguas del río Ranchería
y del Arroyo Bruno. Según evaluaciones que constan en los Informes de
Cumplimiento Ambiental, entre los años 2007 y 2015, ambas fuentes hídricas son
receptores de vertimentos provenientes de la actividad minera. Estos materiales
tóxicos están llegando a los ríos a través de su filtración desde los botaderos
hasta las aguas superficiales y subterráneas. Pese al riesgo inminente, solo se
encuentran monitoreos aislados en los que se da cuenta de la presencia de
cadmio en más del doble de lo exigido, de plomo en más de 22 veces para el río
Ranchería, y en más de 6 veces para el Arroyo Bruno. En cualquier caso, no
existe un seguimiento sistemático.
(iii) Finalmente, se advierte que los permisos ambientales han
sido obtenidos de manera irregular. Dentro de las inconsistencias, se advierten
las siguientes: (iii. i) no se definió un área de influencia directa,
con respecto a la cual se puedan identificar los efectos ambientales y sociales
de la actividad minera; (iii. ii) la identificación de comunidades
potencialmente afectadas realizada por el Ministerio del Interior no se ampara
en un estudio sobre los usos del agua, ni se sustenta en metodologías aceptadas
en las ciencias sociales, y se limitó a efectuar una visita desestructurada de cuatro
días en la zona de intervención; (iii. iii) los permisos ambientales se
amparan en los estudios efectuados por las mismas entidades interesadas en
realizar los proyectos de intervención minera, lo cual ha sido denunciado por
expertos, académicos, colectivos e incluso por la misma Contraloría General de
la República; (iii. iv) la ANLA y las demás instancias estatales carecen
de las herramientas para efectuar sus propios estudios de impacto ambiental,
con lo cual, se encuentran sujetas a las determinaciones de las empresas que
requieren el permiso estatal de intervención en los ecosistemas y, finalmente
la debilidad de las instituciones es tal, que (iii.v) la determinación
de las comunidades afectadas con la desviación del Arroyo Bruno, por parte del
Ministerio del Interior, se sustentó en los diseños entregados por Cerrejón,
partiendo de una proyección de desviación de 2.9 kms, que posteriormente fue
modificada a 3.5 kms, lo que implica
que el Ministerio se pronunció sobre un proyecto con especificaciones distintas
al efectivamente realizado.
6.3.3.3. Intervenciones
procesales de partes y terceros en relación con los hallazgos de la inspección
judicial y los conceptos de los expertos.[136]
6.3.3.3.1. Carbones
de Cerrejón Limited
Núcleos temáticos (i) y (iii). Presupuestos
técnicos, ambientales, sociales y culturales para la definición del área de
afectación directa del proyecto con impacto en la certificación del
Mininterior; y el relacionamiento de las comunidades demandantes con el
territorio guajiro y con los cuerpos de agua.
(a) No existía afectación para las comunidades
respecto de temas hídricos superficiales o subterráneos. A
juicio de la empresa, la inspección confirmó que las comunidades no tenían
relación, desde el punto de vista hídrico, con el área de las obras de
desviación del arroyo. Esto, como quiera que no captan en dicha área aguas
superficiales o subterráneas.
De un lado, indicó que las comunidades solo captaban las
aguas superficiales del Arroyo en el punto “La Batea”. En ese sentido, recordó
que este punto se encuentra mucho antes del inicio del desvío y no pertenece a
la definición del área de influencia.
Por otro lado, de acuerdo con el criterio técnico de la
empresa, las fallas de Oca y Cerrejón actúan como barreras impermeables
impidiendo el flujo de aguas subterráneas entre diferentes acuíferos. Al
respecto expresó que las zonas de las obras y las comunidades accionantes “no solo
están en formaciones hidrogeológicas diferentes, sino que además están
separadas por unas estructuras denominadas ‘fallas’ que actúan como barrera
impermeable entre las formaciones, por lo cual las intervenciones que se
realizan en una unidad hidrogeológica no trascienden a la otra. En razón a lo
anterior, se puede concluir que con el proyecto no se afectará la
disponibilidad de agua subterránea para las comunidades mencionadas”.
Cerrejón aseguró que lo anterior significa que el impacto
será local, es decir, en el corredor de los 3.6 kilómetros de desvío. La
relación acuífero -río se mantendrá igual en los restantes 18 kilómetros del
arroyo. Advirtió que esta conclusión había sido ratificada por el SGC en la
mesa interinstitucional en 2016.
Asimismo, la compañía señaló que tanto la Comunidad de
Paradero como La Gran Parada se encontraban demasiado lejos del Arroyo Bruno
como para depender de él. Entre otras razones porque tenían otros puntos de
captación de agua en sus asentamientos, como pozos y aljibes. Asimismo, el
Arroyo “Purpurema” era la fuente de provisión de agua y alimentos de la
Comunidad Paradero, de manera que no dependía del Arroyo Bruno. De forma
similar ocurría con La Gran Parada, puesto que la amplia distancia de su
asentamiento al cuerpo de agua (21 kilómetros aproximadamente) dificultaba de
forma evidente el pastoreo, la caza y la recolección de frutos silvestres en la
zona intervenida. En todo caso, de presentarse este tipo prácticas económicas y
productivas, la empresa señaló que las mismas tenían lugar en la cuenca media y
alta del arroyo, más no en el área de afectación.
(b) No existía afectación para las comunidades
respecto de temas territoriales, culturales o religiosos. Por
otra parte, Cerrejón señaló que, además del tema hídrico, no existía afectación
a ninguna de las comunidades dado que los predios sobre los que se habían
ejecutado las obras no hacían parte del territorio de aquellas ni de ningún
grupo étnico y, por el contrario, todos eran predios privados de la empresa.
Asimismo, ninguno de los accionantes tenía antecedentes de nacimiento o de
residencia en el área objeto de intervención.
Aun tomando la noción amplia de territorio, la empresa
aseguró que las prácticas rituales ancestrales se realizaban solo en la parte
media y alta del arroyo y no en el área de la obra, según información de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en junio de 2016.
Igualmente, los cementerios y las prácticas fúnebres se ubicaban en cada
ranchería y no había nada relacionado de esto en la zona de desvío del arroyo.
Cerrejón reconoció que en cultura wayuú los sueños son
fundamentales, dada su creencia según la cual por medio de estos se reciben
mensajes y se advierten o se anuncian eventos, razón por la que practican el
rito de armonización de la persona y la liberación de sus sueños en un pozo
donde fluya el agua. Sin embargo, según el Ministerio del Interior ello ocurre
únicamente en la zona de “Tigre Pozo”, un punto aguas arriba del desvío.
Nuevamente, señaló la empresa, no podría existir afectación.
Núcleo (iv). Elementos
técnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los
estudios base de ejecución de las obras. La empresa aseguró que
las obras de proyecto de desviación del cauce del arroyo Bruno fueron objeto de
exhaustivos estudios y evaluaciones y que al mismo se han incorporado las
mejores prácticas de ingeniería ambiental, resultado de numerosas experiencias
de intervenciones en cuerpos de agua a nivel mundial, razón por la que todas
las actividades habían sido validadas por las autoridades ambientales.
Puso de presente que “el arroyo tiene una longitud de 22.4
km y transcurre por las partes alta, media y baja de la cuenca, siendo la alta,
donde nace el agua, la más importante.” Añadió que el proyecto “se lleva
a cabo en la parte baja de la cuenca, en un tramo de 3.6 km cerca de su
desembocadura en el río Ranchería. En esta sección el arroyo es estacional y
permanece seco gran parte del año de acuerdo con los registros del IDEAM”.
(a) Presunto déficit hídrico. A
los cuestionamientos sobre la forma de cómo iba a evitarse el fenómeno de
déficit hídrico en el nuevo cauce del arroyo bruno, considerando la ausencia de
protección vegetal media y alta del cauce, la empresa señaló que dicha ausencia
era temporal, mientras se completaban los trabajos de rehabilitación y sucesión
vegetal. Recordó que dentro de la operación minera de Cerrejón la fase de
recuperación forestal es fundamental. Muestra de ello es que de las “(…)
14.000 hectáreas que han intervenido (…) [en la extracción durante estos más de
30 años], ya tiene rehabilitadas 3.600 hectáreas [(20%)]”. En todo caso,
señaló que el fenómeno de evaporación no debería considerarse como una amenaza
al balance hídrico, en la medida que el índice de aquella no sería
significativo.
Ahora, frente a la anchura del nuevo cauce y, en
consecuencia, la presencia de una capa más delgada de agua superficial, la
empresa señaló que tal fenómeno se recompondría a medida que dicho tramo
empezara a formarse. En efecto, señaló que la “leve holgura” del cauce
artificial, en comparación con la del natural, empezaría a “ser ocupada por
sedimentos [(piedras, troncos, etc)] que se deposita[rían] durante las primeras
crecientes (…), tras el paso de las cuales se reducirían dichos anchos y se
incrementarían las profundidades de flujo.” Como prueba de ello, anexaron
un video del 23 de agosto de 2017, en el que se aprecia que, debido a fuertes
precipitaciones y un fenómeno de creciente, el agua se encuentra fluyendo por
el nuevo cauce con total normalidad.
Igualmente, con el fin de evitar más presiones sobre la
oferta hídrica, se dijo que para los riegos de revegetalización del nuevo cauce
no se emplearían las aguas del mismo Arroyo Bruno, sino el agua de otras
fuentes ya concesionadas en la operación minera.
(b)     Mitigación de impactos. La
empresa señaló que frente a los impactos asociados al proyecto La Puente 1A, ha
previsto el desarrollo de un portafolio de medidas compensatorias, para lo cual
presentó una propuesta metodológica para el Plan Integral de Compensación
Ambiental del proyecto, que fue aprobado por Corpoguajira y ya se encuentra en
fase de implementación.
De este modo, para la cuenca media y alta del arroyo se ha
previsto un plan de compensación ambiental que abarca alrededor de 235
hectáreas que fueron seleccionadas por su potencial hídrico y ambiental,
revisten importancia ecosistémica y constituyen “la fábrica de agua del
arroyo Bruno”. El Plan se está desarrollando con la participación de las
comunidades de El Rocío y Tigre Pozo, “mediante acciones de restauración,
recuperación y rehabilitación de áreas degradadas en esas partes de la cuenca
por la acción antrópica de terceros.”
Por otro lado, se ha desarrollado un programa de alternativa
de abastecimiento de agua a través del diseño y construcción de pozos de agua
para las comunidades.
(c) Afectación de acuíferos.
Frente al impacto acumulativo de la remoción de acuíferos en toda la mina,
Cerrejón informó que “el área para minería del complejo carbonífero de
Cerrejón se encuentra en una zona cuya geología se caracteriza por mostrar dos
(2) tipos de formaciones: los depósitos [137]
cuaternarios y la Formación Cerrejón (terciarios). En los primeros se ubican
los acuíferos, que disponen de agua aprovechable y en la segunda, aunque hay
presencia de agua, ésta no es apta para el consumo humano o doméstico, ni para
actividades agrícolas o ganaderas, por su alto contenido de sales disueltas típicas
de sus condiciones naturales.”
En
ese contexto señaló que resulta equivocado estimar la pérdida de acuíferos
asumiendo que la totalidad del área intervenida por la minería es un acuífero y
puntualizó que en el desarrollo de su actividad se ha tenido especial interés
en la protección de los acuíferos cuaternarios, propósito para el cual se ha
implementado la construcción de barreras de baja permeabilidad, que “son
estructuras tipo pared que se construyen en el subsuelo para separar la zona
del acuífero en el área de operación minera, garantizando que el resto del
acuífero siga su intercambio de recurso con los cuerpos de agua superficiales.”
Agregó que los estudios adelantados por la empresa “muestran
que en el proyecto la Puente 1A, el volumen del acuífero intervenido, que es el
que se ubica entre las barreras y el tajo, es del orden de 0.97% del total de
acuíferos cuaternarios presentes en el área minera (comprendida entre el arroyo
Palomino y la falla de Oca).”
Finalmente, la empresa señaló que otras comunidades indígenas
y terceros expertos nacionales e internacionales habían visitado el proyecto y
coincidían en destacar la calidad del diseño, las obras y el manejo apropiado
de nuevo cauce.
6.3.3.3.3. Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales
Núcleo temático (i). Presupuestos
técnicos, ambientales, sociales y culturales para la definición del área de
afectación directa del proyecto con impacto en la certificación del
Mininterior. La Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, explicó las definiciones de Área de Influencia Directa (AID) y
Área de Influencia Indirecta (AII) para el proyecto del desvío del Arroyo
Bruno, y aseguró haber estado de acuerdo con la propuesta presentada por
Cerrejón, en el sentido de que, la primera, en particular, se trataba de “[aquél]
(…) polígono continuo (…) donde se manifiestan los impactos generados por las
actividades de construcción y operación (relacionadas con el sitio del proyecto
y su infraestructura asociada). Corresponde al área efectivamente requerida
para las obras del proyecto sobre el cual se va a realizar la intervención
directa. Adicionalmente, incluye una franja del cauce natural del arroyo Bruno
de 60 m de ancho total en el área en la que se realizará la obra [30 metros
sobre cada margen, es decir, la ronda hídrica]. Socioeconómicamente se
circunscribió a los predios de propiedad de Cerrejón, en donde se desarrollarán
las obras. Esta zona se define exclusivamente por el criterio de intervención
directa y puntual de la obra en cuestión, se trata de un criterio físico
relacionado a las actividades de construcción y un margen adicional de
seguridad dentro de una franja de 60 metros de ancho para poder realizar las
obras. Dentro de esta franja no se encuentra ningún asentamiento, vivienda o
centro poblado de ningún tipo, además que corresponde a terrenos de Cerrejón.”
Señaló, a su vez, que la AII es aquella “Área en la cual
se evalúan los efectos que son de carácter indirecto que trascienden el área de
afectación directa. Esta identificación se soportó en los componentes de aire,
recurso hídrico, las voladuras y el nivel de ruido a fin de determinar la
afectación. El área de influencia indirecta básicamente [consta] de la misma
franja de intervención, pero con una prolongación de 100 metros aguas abajo por
efectos que se pueden presentar sobre los recursos hidrobiológicos.”
A partir de lo anterior, reiteró que no existía afectación
para las comunidades. Como quiera que “(…) las dos comunidades accionantes
[Paradero y La Gran Parada] se ubican a varios kilómetros de distancia del
punto cero de la obra de desviación del arroyo Bruno aguas arriba, (…) NO
FORMAN PARTE del área de influencia del proyecto.” A su juicio, “(…) no
existen usuarios permanentes y dependientes en el tramo del arroyo bruno en el
que se plantea la intervención proyectada ni aguas abajo hasta la confluencia
con el río Ranchería, el impacto más importante es la pérdida o afectación de
los ecosistemas acuáticos y terrestres asociados en el tramo que perderá el
curso de agua.”
Núcleo temático (iv). Elementos
técnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los
estudios base de ejecución de las obras.
(a) Modelo hidrogeológico. El
11 de octubre de 2017, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, señaló
que se está en espera de la finalización de la actualización del modelo
hidrogeológico del área de influencia del proyecto.
(b) Equivalencia de los costos ambientales y
beneficios económicos. Sobre el asunto de si “(…) los
costos ambientales de las intervenciones del subsuelo se compensan con las
utilidades económicas de la misma, y si estas no ponen en riesgo fatal la
estabilidad de la oferta hídrica en algún tramo de la cuenca, es necesario
aclarar que el proyecto minero de Cerrejón por ser un proyecto que entró en
operación antes de la expedición de la Ley 99 de 1993 no fue objeto de
valoración económica ambiental, como si se hace actualmente con los proyectos
nuevos que solicitan Licencia Ambiental como un criterio adicional para
establecer su viabilidad. (…) [así], a estas alturas del proyecto, cualquier
análisis económico sobre las utilidades de la actividad minera y su comparación
con los costos ambientales en las actuales condiciones, le competería a una
entidad del Estado de mayor orden, (…) y no a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales.”
(c) Proceso de rehabilitación de la ronda hídrica. Señaló
que este proceso “(…) era lento, [era] una situación que no se [podía]
replicar inmediatamente e implica[ba] una relación íntima para que se
desarrollen las especies propias de la región.”
(d) Presunto déficit
hídrico. Frente a la exposición de la lámina de agua en el cauce realineado
debido a la ausencia de vegetación, y la posibilidad de que por exceso de
radiación solar (sequía) existan pérdidas de recurso hídrico por
“evapotranspiración”, la ANLA señaló que “(…) si bien esta circunstancia
puede presentarse en el inicio de la operación del nuevo trazado; (…), es
importante precisar que el riesgo fue calculado y hace que no solo la evolución
de la rehabilitación paisajística sea clave, sino que también el comportamiento
hidráulico del arroyo bruno en su nuevo trazado.”
Para ampliar esa idea, señaló que los “(…) diseños son el
resultado de un ejercicio adelantado por le empresa Cerrejón, la cual era
conocedora de la obligación de intentar replicar las condiciones naturales del
arroyo bruno en el nuevo trazado, [cuestión que hizo, al] presentar a la ANLA
los documentos técnicos, que luego de su respectiva valoración fueron aceptados
(…)”. Asimismo, indicó que “(…) las condiciones morfológicas naturales
del cauce nunca podrán ser reemplazadas (…), básicamente porque los procesos de
erosión y sedimentación de la corriente se dan en función de la historia
geológica del cauce, [sin embargo], se espera con seguridad que dichos procesos
con el tiempo vayan cambiando la morfología del fondo plano [a uno] rugoso con
remansos y rápidos (…)”. La misma argumentación fue empleada respecto de la
vegetación a orillas del nuevo tramo: “(…) hoy día (…) el nuevo tramo está
efectivamente más expuesto a la radiación solar debido a que las plántulas
arbóreas aun no tienen el dosel esperado para que dicha exposición se reduzca,
pero por el tipo de especies y por la densidad de siembra implementada se
espera que ese impacto también sea mitigado con el tiempo (…)”.
En todo caso, expuso, “(…) no se pueden generar
pronósticos exactos del tiempo que conllevará la adaptación del nuevo tramo
realineado al ecosistema natural de la cuenca, ya sea la condición morfológica
del cauce como de la vegetación protectora en su ronda, pero considerando las
condiciones climáticas de la zona por su alta humedad relativa, se espera que
dicha adaptación se logre lo más pronto posible (posiblemente en la primera
década).”
En ese mismo sentido, señaló que la realineación del Arroyo
Bruno no implicaba (…) la pérdida definitiva del recurso hídrico o que los
servicios de la ecosistémicos de la microcuenca se perdieran (…). [Si este
hubiera sido el caso, (…), muy seguramente la Autoridad Ambiental no hubiera
autorizado dicha obra y se hubiera pronunciado en ese sentido (…)”.
(e) Impactos a la zona hiporréica. Frente
a los vacíos de información sobre los impactos reales generados por la nueva
relación entre aguas superficiales y aguas subterráneas en las zonas
hiporréicas, la ANLA explicó que una vez la “(obra [entre] en operación, (…)
se podrá conocer (…) la interacción entre cauce y medio circundante”. Esto
permitirá (…) identificar de manera temprana si las actividades ligadas al
desvío son efectivas y en ese orden de ideas imponer acciones necesarias (…)”.
(f) Impacto por remoción (destrucción de acuíferos).
Frente al tema de la compensación por pérdida de acuíferos, la ANLA expresó que
“(…) el marco normativo en el que se ha desarrollado el proyecto minero del
Cerrejón no fija la posibilidad de establecer compensaciones por pérdida de
acuíferos”.
(g) Disminución de la dinámica acuífero-río. De
acuerdo con la preocupación manifestada por algunos de los expertos en la
inspección, sobre las condiciones de baja permeabilidad del nuevo cauce y el
menor aporte de flujo base al arroyo, esto es, de aguas subterráneas a su
caudal, la ANLA manifestó: “Desde un punto de vista técnico, efectivamente
un estudio hidrogeológico debería ser más detallado en el levantamiento de
información de campo tanto espacial como temporalmente. Sin embargo, el nivel
de detalle y las características específicas que podría tener un estudio
hidrogeológico para un proyecto de desviación o realineamiento de cauce no
existen. Es decir, no existe un instrumento oficial (términos de referencia,
guía, metodología, o norma) que diga qué información o que estudios de línea
base se deben hacer para un proyecto de este tipo. En ese sentido, la Autoridad
evaluó la información técnica que presentó la empresa y con base en los
resultados presentados hizo un pronunciamiento. Así las cosas, si bien los argumentos
[del experto] pueden ser bastantes lógicos, no dejan de ser una opinión
profesional que podría ser diferente a la de otro experto que considera que se
debe pedir más o menos información. Esto sucede al no existir un instrumento
que defina el alcance de los estudios para este tipo de proyecto. [En todo
caso], (…) No se puede comparar un estudio ambiental para la obtención de algún
tipo de permiso a un estudio académico de gran detalle, a menos que así se
defina en una norma.”
Finalmente, la Autoridad concluyó: “Indudablemente el
Arroyo Bruno no es solo un cauce. Cualquier corriente hídrica se analiza en
todo el entorno de su cuenca hidrográfica y así lo entiende el ANLA; su
existencia hace que existan relaciones ecosistémicas en su microcuenca y el componente
hidrogeológico es parte de la simbiosis de dicho sistema en cuanto a la
sostenibilidad del recurso hídrico, razón por la cual la autoridad no hubiera
dado la viabilidad de construir el realineamiento del caño, tal como se ha
autorizado.”
6.3.3.3.4.   Instituto de
Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM-[138]
Núcleo temático (iv). Elementos
técnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los
estudios base de ejecución de las obras. A partir de la
información entregada a esta Corporación y relacionada con el monitoreo de
aguas superficiales y subterráneas en la Guajira, el Instituto entregó los
registros de tres estaciones meteorológicas sobre el Arroyo Aguas Blancas (“La
Mira”, “Hacienda La Cruz” y “Guacamayo”) y de dos estaciones hidrológicas
(aguas superficiales) ubicadas en el Arroyo Bruno, “La Esperanza” y “La
Holanda”. Frente al componente de aguas subterráneas, explicó que este se
almacena en el Sistema de Información de Recursos Hídricos -SIRH- y su
incorporación es responsabilidad de las Corporaciones Autónomas Regionales. Sin
embargo, indicó que dentro de la información reportada en el SIRH “(…) no se
tenían datos históricos de nivel de caudal de los puntos de agua subterránea
reportados en La Guajira”.
Frente a los impactos sobre el nivel de demanda de agua del
sector minero en La Guajira, el IDEAM explicó que en el Estudio Nacional de
Agua de 2010 -ENA-, “(…) no se incluyó al sector minero en la estimación de
la demanda (…). En [dicha] versión del ENA la demanda se estimó para sectores
doméstico, agrícola, acuícola, pecuario, industria, servicios y energía (…)”.
Lo que explica la recomendación hecha en el mismo estudio por
el Instituto: “La estimación de la demanda hídrica agregada en el Estudio
Nacional del Agua 2010 muestra resultados muy superiores a los obtenidos en
estimaciones anteriores, producto de la adopción de un marco conceptual
ampliado, la cobertura alcanzada a través de las unidades de observación y una
mayor precisión, consecuente con la confiabilidad e integridad de la
información estadística utilizada. Sin embargo, es importante señalar que esta
puede ser aún mayor al incluir otros sectores no observados en la medición del
ENA 2010, como es el caso del sector minero, hidrocarburos y de navegabilidad,
o al superar algunas restricciones de uso y calidad de la información
disponible. El Ideam, en el marco del Estudio Nacional del Agua 2010,
teniendo en cuenta la creciente importancia del sector minero, propone el
desarrollo de la estimación del uso y consumo del recurso hídrico en el sector
minero, a partir de una investigación técnica independiente que permita escalar
el limitado conocimiento sobre la gestión del recurso hídrico en este sector y
reducir la incertidumbre sobre la sostenibilidad de la actividad minera en
zonas con un marcado déficit o escasez hídrica, o donde la oferta hídrica
disponible evidencia crecientes conflictos entre sectores productivos
competidores (minería versus agricultura) y de demanda para el consumo humano.”[139]
Respecto al acompañamiento en la inspección judicial los días
27 y 28 de julio de 2017, el Instituto reiteró las recomendaciones para el
proyecto que, desde el punto de vista hídrico, ya había hecho en su estudio
conjunto con el SGC en 2015[140] y para la mesa
interinstitucional en 2016 establecida en virtud de las órdenes judiciales del
Tribunal Contencioso de la Guajira y del Consejo de Estado.[141]
6.3.3.3.5. Servicio Geológico Colombiano -SGC-[142]
Varios de los pronunciamientos del SGC ya se han citado en
otros apartes de esta providencia debido a su relación con diferentes estudios.
Por tal motivo, en esta sección no se reiterará lo dicho, pero sí se precisarán
conclusiones sobre algunos temas relevantes que el Servicio ha aportado a este
Tribunal y que se corresponden esencialmente al momento posterior a la
inspección.
Núcleo temático (iv). Elementos
técnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los
estudios base de ejecución de las obras.
(a) Impacto en la reducción de la dinámica
acuífero-río.  El SGC, recordó que en 2015 había
realizado en compañía del IDEAM un estudio hidrogeológico para Corpoguajira en
el marco del proyecto de desvío del Arroyo Bruno. En dicho documento se
explicó: “Uno de los mayores problemas de este tipo de intervenciones es la
pérdida en la dinámica de los sistemas como consecuencia de la desviación del
trazado natural de cauce, motivado por los proyectos de expansión minera de la
región, razón por la cual es necesario cuantificar qué tan fuerte resulta éste
una vez se desarrollen las obras planteadas (…)”.
Justamente, en relación con la disminución de la dinámica de
recarga y descarga del acuífero asociado al cauce natural del Arroyo Bruno, en
tal estudio, se concluyó que esta reducción podría ser incluso mayor que la
reportada en los estudios Ingetec- Cerrejón 2016.  Se determinó que “(…) en
época de lluvias dentro de su recorrido natural al Arroyo bruno atraviesa las
formaciones [Bruno (Qb)] y [Ranchería (Qr)], que son zonas de aluvión y que
poseen altos valores de conductividad hidráulica y almacenamiento especifico,
facilitando así los procesos de intercambio. (…) Una vez se llev[en] a cabo las
obras, el nuevo trazado se desarrollará sobre el depósito de llanura de
inundación (Qi) que se constituye en un estrato poco permeable que confina todo
el flujo y evita los procesos de intercambio, para dicha condición las ratas
totales en épocas de estiaje e invierno disminuyen a 7.97 l/s y 13.92 l/s
respectivamente, viendo afectados los procesos de descarga del sistema o
recarga del arroyo.”[143]
Frente a este análisis, tanto el IDEAM como el SGC
resaltaron: “Es importante mencionar que estos resultados dependen de manera
significativa de los parámetros de conductividad utilizados en la simulación.
Sobre este tema, se recomienda realizar muestreos suplementarios que permitan
precisar el valor de la conductividad de la formación [de la llanura de
inundación (Qi)], cuyo valor actual se considera bajo en relación a los valores
típicos de las formaciones aluviales.”
(b) Demanda de agua en el sector y ausencia de
información. En relación con la caracterización
hidrogeológica en la zona del norte y sur de la Falla de Oca, en septiembre de
2017, el SGC presentó un último informe sobre sus implicaciones. Aunque en los
informes para la mesa interinstitucional de 2016 había encontrado 71 puntos de
agua en las proximidades del desvío,[144]
en el informe de 2017, registró 565 puntos de agua subterránea “(…) al norte
y sur de la Falla [mencionada] en el área de influencia del proyecto de
desviación de la Cuenca del Arroyo El Bruno” correspondientes “(…) a 13
manantiales, 207 aljibes y 345 pozos”. En esa línea, precisó  que la “(…)
gran densidad de pozos y aljibes que se han perforado y construido (…), refleja
[la demanda] del recurso hídrico subterráneo por parte de la población
principalmente de la comunidad indígena wayuú como también del sector
minero-energético en este caso de la explotación de la gran minería de carbón
(…)”.Sin embargo, según el propio SGC ni “al norte [ni al] sur de la
Falla de Oca en los municipios de Riohacha, Maicao, Manaure, Albania, Hatonuevo
y Barrancas (…) existe una infraestructura de seguimiento de cantidad y calidad
de los recursos hídricos subterráneos que permita conocer a través de series
históricas de datos hidrogeológicos, el comportamiento de sus recursos y reservas
subterráneas desde décadas anteriores, requisito sinecuamine (sic) para poder
identificar y diferenciar potenciales impactos asociados a las actividades
antrópicas de los sectores socioeconómicos públicos y privados y la sociedad en
general que han demandado este recurso, como los ocasionados por la
variabilidad climática regional y local típica y los originados por fenómenos
climáticos globales como el Niño o al Niña.”
(c) Conexión hidráulica entre el norte y el sur de la
Falla de Oca. En el mismo estudio de 2017, el
Servicio Geológico Colombiano, en contraste con lo sostenido por Cerrejón,
resaltó en sus conclusiones que “(…) no exist[ía] certeza en afirmar que no
existe una conexión hidráulica entre las dos zonas [la del sur de la falla,
donde se proyecta la desviación y está asentada la Comunidad de La Horqueta y
la del norte de la falla donde están ubicadas las comunidades de Paradero y la
Gran Parada]”.
6.3.3.3.6. Instituto de Investigación de Recursos
Biológicos Alexander Von Humboldt[145]
Núcleo temático (iv). Elementos
técnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los
estudios base de ejecución de las obras. De acuerdo con su
intervención en el proceso, el Instituto explicó que su función era adelantar,
a partir de recursos hidrobiológicos y genéticos, la investigación científica
sobre biodiversidad en el territorio continental de la Nación, así como
contribuir a conformar un sistema de información sobre la misma y, en ese
sentido, obtenerla, almacenarla, analizarla y divulgarla. Igualmente, entre sus
encargos también se encuentra el estudio de los ecosistemas nacionales, sus
recursos y sus procesos de manejo para la conservación o aprovechamiento.
En consonancia con dichas funciones, la Corte solicitó
información al Instituto respecto del estado de los ecosistemas del Sur de la
Guajira, específicamente en la zona de influencia del proyecto del desvío del
Arroyo Bruno. Frente a tal requerimiento, la corporación informó que “(…) no
ten[ían] estudios científicos ni técnicos que permit[ieran] determinar el
estado de los ecosistemas en [la zona de influencia del proyecto de desvío]. Lo
anterior, dado que a la fecha no [habían] desarrollado ningún proceso
investigativo en [tal] zona puntual (…)”.
Agregaron que “(…) para determinar el estado de un
ecosistema era requerido contar con una caracterización primaria biótica
(flora, fauna, coberturas vegetales, entre otras) y abiótica (estudios de
suelos, parámetros fisicoquímicos de las cuencas hídricas, geomorfología, entre
otros), información que no [era] de [su] conocimiento [como] instituto.
Adicionalmente, que era importante tener la línea base previa a cualquier
evento en estos ambientes desérticos y semidesérticos”. En ese sentido,
informaron que no tenían ningún registro histórico del estado de dicho
ecosistema, precisamente porque no conocían ni su estado actual ni del que ha
precedido la afectación.
No obstante lo anterior, expresaron que habían tenido “(…)
la oportunidad de acompañar informalmente el desarrollo de la obra de
translocación del cauce del citado arroyo”, lo que les permitía afirmar que
las obras de ingeniería habían sido cuidadosamente diseñadas bajo los
parámetros de la mejor ecología para garantizar la inocuidad de los efectos en
la flora, fauna y demás procesos de la cuenca. En efecto, aseguraron que era
“(…) difícil identificar algún impacto negativo derivado de esta obra más allá
de efecto temporal que [ha implicado] su construcción”.
6.3.3.3.7. Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible
Núcleo temático (iv). Elementos
técnico- ambientales relacionados con el Plan de Manejo Ambiental o los
estudios base de ejecución de las obras. Insistió
en que “(…) algunos aportes de los expertos invitados, no se basaron en la
revisión y análisis de la información existente tanto en la empresa Cerrejón,
en las entidades con funciones y competencias en los permisos y trámites
ambientales otorgados para la desviación del Arroyo, así como en materia
geológica, hidrológica, hidrogeológica y ambiental a nivel nacional y
regional”. En todo caso, insistió que la competencia tanto a nivel de
licenciamiento como de autorizaciones territoriales la tenían la ANLA y Corporguajira,
motivo por el que un pronunciamiento al respecto resultaba ajeno a su catálogo
funcional.
II.
CONSIDERACIONES
1.       Competencia
Este tribunal es competente para resolver la presente acción
de tutela, en virtud de las competencias que le fueron atribuidas por los
artículos 86 y 241.9 de la Carta Política.
2.
Planteamiento del problema y
metodología de resolución
Según se expuso en los
acápites precedentes, en la presente acción de tutela se debate sobre el
impacto que el proyecto de desviación del arroyo Bruno propuesto y ejecutado
parcialmente por Carbones del Cerrejón Limited, y avalado por distintas
agencias estatales, tiene sobre diferentes comunidades wayúu de la Media
Guajira, porque, a juicio de sus representantes, la obra vulnera tanto sus
derechos de participación en la estructuración de proyectos de desarrollo de
los cuales pueden resultar afectados, como diferentes derechos que aseguran su
supervivencia física y cultural, entre ellos, la vida, el agua, la salud, y la
seguridad y la soberanía alimentaria, derivados de las afectaciones ambientales
causadas por la intervención en el ecosistema.
De este modo, la Corte debe establecer, primero, si la
presente controversia es susceptible de ser resuelta en el escenario de la
acción de tutela, y segundo, si el proyecto de desviación del arroyo constituye
una amenaza a los derechos fundamentales alegados por los accionantes, y en
caso afirmativo, las medidas a través de las cuales se puede hacer cesar esta
amenaza iusfundamental.
En este orden de ideas, metodológicamente se procederá de la
siguiente manera: (i) primero, se establecerá la procedencia y el alcance del
examen judicial; (ii) segundo, una vez precisado el objeto de la controversia, se
fijará el contenido y el alcance de los derechos fundamentales en función de
los cuales se efectuará el escrutinio judicial; (iii) y finalmente, se
resolverá el caso concreto, determinando si se produjeron las vulneraciones iusfundamentales
alegadas por los accionantes en el marco del proceso de desviación del
arroyo Bruno en el departamento de la Guajira, y, en caso afirmativo, las
medidas a adoptar.
3.     Procedencia
de la acción de tutela
3.1.
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la
Corte debe establecer la viabilidad del pronunciamiento judicial alegado por
los accionantes, por la presunta vulneración de los derechos de las comunidades
indígenas a la igualdad, a la identidad, a la diversidad cultural, a la
participación y la consulta previa, así como del derecho al agua, a la salud y a
la seguridad alimentaria, generada por la ejecución del proyecto de desviación
del arroyo Bruno.
3.2.
Al respecto, esta corporación
encuentra que aunque en principio la acción de tutela satisface los
presupuestos básicos para el escrutinio judicial, el análisis se debe centrar,
exclusivamente, en los cuestionamientos por la presunta vulneración de los de
los derechos al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de las
comunidades aledañas al arroyo, derivada de los impactos ambientales y sociales
asociados a la intervención del  arroyo, y no en el debate sobre el
desconocimiento de los derechos a la igualdad, a la diversidad y a la identidad
cultural, a la participación, y a la consulta previa, derivado de la falta de
implementación de mecanismos para hacer valer los intereses de las comunidades
indígenas en el proceso de estructuración y ejecución del proyecto del arroyo.
La razón de ello es que aunque en principio es viable el pronunciamiento
judicial, como quiera que las partes demandantes y demandadas cuentan con la
legitimación para hacer parte en el proceso, que el amparo fue interpuesto
oportunamente, y que en principio no existen otros mecanismos judiciales para
solventar la controversia constitucional planteada por los accionantes, la
problemática relativa a la carencia e insuficiencia de mecanismos de
participación de las comunidades indígenas potencialmente afectadas con la
desviación del arroyo ya fue enfrentada en otro proceso judicial, en cuyo marco
se dispuso la implementación de una serie de dispositivos con los cuales, en
principio, cesa la controversia sobre la afectación de los citados derechos.
3.3.
En primer lugar, este tribunal estima que los
demandantes cuentan con la legitimidad para activar la acción de tutela. De
conformidad con los artículos 7º y 70 de la Constitución[146], se
ha entendido que las comunidades étnicas son sujetos colectivos titulares de
derechos fundamentales[147], y
que sus dirigentes, directamente o través de apoderado, se encuentran
legitimados para interponer acciones de tutela con el fin de garantizar la
protección de sus prerrogativas superiores, según lo establecen los artículos
86 de la Carta Política y 10 del Decreto 2591 de 1991[148], que
consagran que el recurso de amparo podrá interponerse “a través de
representante”[149].
En ese orden de ideas, la Sala considera que en la presente
oportunidad se satisface el presupuesto de legitimación por activa, dado que
las comunidades La Horqueta, Paradero y La Gran Parada son titulares de
derechos fundamentales diferenciados en tanto comunidades indígenas de
reconocimiento étnico wayúu, de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT[150], y a
que los ciudadanos Lorenza Pérez Pushaina, José Manuel Vergara Pérez, Aura
Robles Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana se encuentran legitimados para actuar
en defensa de las mismas[151].  Y a
su turno, los representantes acreditados de las comunidades La
Horqueta, de Paradero y La Gran Parada le otorgaron poder auténtico, específico
y especial[152] para
interponer la acción de tutela de la referencia a un profesional del derecho[153], el
cual fue posteriormente sustituido.
3.4.
Igualmente, de acuerdo con los artículos 86 de la
Constitución, y 5° y 42 del Decreto 2591 de 1991[154], las
partes demandadas se encuentran legitimadas para hacer parte del proceso, tanto
en relación con las instancias estatales, como en relación con la empresa
Cerrejón, porque respecto de todas ellas se acreditó que, como consecuencia de
sus acciones u omisiones, se habría generado la lesión de los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas, así:
(i)
El Ministerio del Interior, puesto que de conformidad
con el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011[155], a
través de su Dirección de Consulta Previa, es la autoridad pública encargada de
“dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes,
los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley”[156], así
como “expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico,
geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde
se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia
directa sobre estos grupos”[157]. En
este contexto, dicha entidad podría haber contribuido a la violación iusfundamental,
como quiera que habría dejado de identificar a las comunidades y grupos
indígenas que se encontraban dentro del área de influencia del Proyecto
cuestionado en este proceso judicial.
(ii)
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma Regional
de la Guajira, toda vez que en su calidad de autoridades públicas ambientales, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993[158] y en
el Decreto 3573 de 2011[159], han
expedido una serie de resoluciones y actos administrativos que autorizaron de
manera directa e indirecta la realización del proyecto de desviación del arroyo
Bruno, según se sintetizó en los antecedentes de esta providencia[160].
(iii)
La empresa Carbones del Cerrejón Limited, en tanto es
una organización privada autorizada por el Estado para modificar el cauce del arroyo
Bruno con el propósito de incrementar la explotación minera en la zona donde
residen las comunidades accionantes. Aunque en principio la acción de tutela no
procede contra particulares, las comunidades que habitan las zonas aledañas al
arroyo se encuentran en una situación fáctica de indefensión frente a la
empresa[161],
puesto que la compañía, en uso de los permisos otorgados por la administración,
en principio puede adelantar de manera legal la modificación del lecho fluvial
del cuerpo hídrico de donde se surten para su consumo los grupos étnicos
actores, sin que estos puedan oponerse materialmente a la ejecución de las
obras, comoquiera que desconocerían de facto lo dispuesto en las
concesiones otorgadas a la sociedad demandada por las autoridades ambientales[162].
3.5.
Asimismo, la Sala estima que la acción de tutela se
propuso oportunamente, y que, por tanto, se satisfizo el presupuesto de
inmediatez.
En efecto, el artículo 86 de la
Constitución Política dispone que el amparo está previsto para la “protección
inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados
o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares en los términos previstos en la ley. De esta manera, el
ordenamiento superior busca asegurar que el recurso sea utilizado para atender
afectaciones que de manera urgente requieren de la intervención del juez
constitucional[163].
En este caso, aunque los debates sobre sobre la viabilidad ambiental
del proyecto de desviación del arroyo se iniciaron años atrás, en 1998, estos
se han venido prologando a lo largo del tiempo, de suerte que tan solo hasta el
año 2015 se obtuvo el aval definitivo de las autoridades ambientales, esto es,
de ANLA y de Corpoguajira. Incluso, puede advertirse que el permiso de
ocupación de cauce otorgado por Corpoguajira fue otorgado el 14 de diciembre, y
la acción de tutela se presentó el 24 del mismo mes, a escasos 10 días de
diferencia. Por su parte, los debates acerca de la participación que deberían
tener las comunidades indígenas en la estructuración y realización del proyecto
también se han prolongado a lo largo del tiempo, e incluso, en el marco de esta
controversia se inició un trámite judicial que culminó después de haberse
interpuesto el presente amparo, con la decisión de realizar consultas con
comunidades no previstas inicialmente por Cerrejón, tales como La Horqueta,
Tigre Pozo y El Rocío.
Así las cosas, la acción de tutela fue interpuesta cuando se
tuvo certeza sobre la viabilidad jurídica del proyecto de desviación del arroyo
Bruno, con lo cual la Corte da por satisfecho el requisito de inmediatez.
3.6.
Finalmente, la Corte encuentra que el debate planteado
por los accionantes no es susceptible de ser resuelto a través de otros
mecanismos jurisdiccionales.
En efecto, la acción de tutela es un mecanismo residual y supletorio,
concebido para garantizar los derechos fundamentales cuando el ordenamiento
jurídico no provee otros dispositivos que tengan la potencialidad de asegurar
la protección efectiva de los mismos. Esto, dentro del objetivo preservar las
competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades
judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que
también se protegen prerrogativas de naturaleza constitucional[164]. En
consecuencia, el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo
alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos
procedimientos existentes, salvo que los mismos sean ineficaces o no idóneos, o
se configure un perjuicio irremediable[165].
En este caso, aunque podría argumentarse que las comunidades
accionantes pueden acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
y satisfacer sus pretensiones a través de los medios de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, así como de reparación directa[166],
recientemente la Sala Plena de este Tribunal en la Sentencia SU-217 de 2017[167]
indicó que debido a las condiciones de discriminación histórica y de
marginalidad política, geográfica y social que han enfrentado los grupos
indígenas en Colombia y que le otorgan la prerrogativa de obtener una especial
protección por parte del juez constitucional[168], el
recurso de amparo es procedente para determinar la vulneración de los derechos
fundamentales de tales grupos, cuando están asociados a la realización de
proyectos que tienen repercusiones y efectos en sus condiciones de vida, pero
respecto de los cuales no fueron consultados, tal como ocurre en esta
oportunidad[169].
En este orden de ideas, aunque en principio existen otros
dispositivos a través de los cuales se podría debatir la viabilidad jurídica
del proyecto de desviación del arroyo Bruno, atacando, mediante las acciones de
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo los actos administrativos de las instancias
gubernamentales que lo validaron, se trata de mecanismos indirectos de
protección de derechos fundamentales, que tan solo de manera accesoria y consecuencial
podrían hacer frente a la problemática planteada por los accionantes, pues
ninguno de ellos aborda de manera integral la totalidad de las aristas de esta
controversia judicial[170].
3.7.
En consecuencia, sin perjuicio de la idoneidad que
progresivamente han ido adoptando los mecanismos judiciales dispuestos ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para garantizar la protección de
los derechos de los grupos étnicos[171],
este tribunal considera que el recurso de amparo satisface el presupuesto de
subsidiaridad.
3.8.
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que,
aunque la acción de tutela es viable para evaluar la vulneración de los
derechos fundamentales que presuntamente se ha generado con la desviación del
arroyo Bruno, lo es únicamente en relación con los derechos a la salud, al agua
y a la seguridad alimentaria, más no en relación con los derechos a la
igualdad, a la participación, a la diversidad étnica y cultural y a la consulta
previa de las comunidades indígenas.
3.8.1.  En
primer lugar, debe tenerse en cuenta que las inconformidades de los accionantes
en este último frente apuntan a que las comunidades indígenas potencialmente
afectadas con la intervención en el arroyo participen directamente en el
proceso de estructuración y de ejecución del proyecto, para que, por esta vía,
su voluntad, sus intereses y preocupaciones sean tenidas en cuenta por las
instancias gubernamentales y por Cerrejón. No obstante, al mismo tiempo los
accionantes plantean que la desviación del arroyo Bruno puede tener
consecuencias irreversibles en el entorno ambiental, hasta el punto de que este
podría incluso desaparecer definitivamente, con todo lo que ello implica para
la vida, la integridad y la salud de las comunidades aledañas al río. En un
contexto como este, los riesgos advertidos por los mismos demandantes apuntan a
que, más que un asunto procesal relacionado con la consulta, lo que está en
juego es la evaluación del impacto ambiental y sus repercusiones sobre los
derechos al agua, a la salud y a la alimentación.
Así
las cosas, circunscribir el análisis constitucional del caso al punto
específico de la consulta previa, no solo distorsionaría el verdadero debate,
sino que además no ofrecería una respuesta de fondo a una problemática de gran
calado que fue planteada por la ciudadanía al juez constitucional, y que no
puede ni debe ser enfrentada mediante un remedio parcial y que, en cualquier
caso, tiene una dimensión procedimental más que sustantiva. En términos de
derechos fundamentales, el problema ambiental se centra en la vulneración del
derecho al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de quienes se
benefician de los servicios ecosistémicos que brinda la cuenca hidrográfica,
razón por la que este Tribunal considera que someter su análisis a la luz de la
consulta previa, solo ofrecería una respuesta superficial a la preocupación de
las comunidades que se han beneficiado por años del arroyo Bruno y cuya
existencia, a su juicio, se está viendo amenazada por el proyecto del desvío.
3.8.2.  Pero
además, tal como se explicó en los acápites precedentes, frente a estos
derechos  ya se activaron unas rutas jurisdiccionales de atención, en cuyo
marco se han estructurado soluciones concretas y específicas que hacen frente a
los cuestionamientos de las comunidades indígenas por la inexistencia de
mecanismos de participación en el diseño y en la realización del proyecto de
desviación del arroyo Bruno: (i) por un lado, en la sentencia T-704 de 2016[172]
este tribunal dispuso específicamente la obligación de Cerrejón de consultar a
las comunidades que resultaran afectadas por la actividad minera, considerada ésta
en su conjunto y no solo en sus componentes individuales, en el marco de la
revisión del PMAI y de la implementación del plan de mitigación de daños ya
generados; (ii) asimismo, en virtud de la acción de tutela interpuesta por la
comunidad La Horqueta ante el Tribunal Administrativo de la Guajira por la
inexistencia de mecanismos de participación de dicha comunidad en la configuración
del proyecto de desviación del arroyo Bruno, tanto dicho tribunal como el
Consejo de Estado dispusieron la implementación de tales mecanismos, entre
ellos, una mesa interinstitucional con la participación no solo de La Horqueta,
sino también de todas aquellas comunidades indígenas del pueblo wayúu que se
encontraran en las mismas condiciones de aquella frente al arroyo Bruno.
Con respecto a lo primero, en la sentencia T-704 de 2016[173] la
Corte encontró que la gestión social y ambiental de la actividad económica
desplegada por Cerrejón, considerada integralmente, resultaba insuficiente de
cara a la vulnerabilidad y fragilidad del entorno ambiental de la región, y frente
a la crisis humanitaria del departamento. Dada la contaminación producida en la
explotación y transporte de carbón en el departamento de la Guajira, este
tribunal dispuso la revisión del Plan de Manejo Ambiental, de la cual depende,
a su turno, la vigencia de la licencia ambiental para la actividad económica
desplegada por Cerrejón.  La Corte aclaró que en el marco de esta revisión se
deben activar los mecanismos de participación a las comunidades actual y
potencialmente afectadas con la actividad extractiva, incluso a través del
dispositivo de la consulta previa: “Para esta Sala, la contaminación que la
empresa Cerrejón está causando en la Guajira es identificable, razón por la
cual se hacen visibles circunstancias que justifican la revisión del Plan de
Manejo Ambiental aprobado por la autoridad ambiental competencia, y en consecuencia,
de la vigencia o no de la licencia ambiental para la explotación de carbón por
parte de Cerrejón (…) Esta situación obliga a la Corte a tomar medidas que
garanticen el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, así como sus
derechos de participación (…) cuando se presentan esta clase de tensiones, las
autoridades estatales están en el deber de mitigar los daños producidos por las
industrias extractivas, pero, ellas, a su vez, están en la obligación, al igual
que el Estado, de garantizar la participación de toda la comunidad en estos procesos.
En todo caso, cuando se trata de comunidades étnicas, el mecanismo de
participación por excelencia es la consulta previa, dadas las características
propias de este proceso”. De acuerdo con esto, este tribunal ordenó la
revisión de la autorización dada al Plan de Manejo Ambiental Integral otorgada
en el año 2005, revisión dentro de la cual se dispuso la participación de la
población afectada por la contaminación al ambiente.
Pero, además, en el contexto específico de la desviación del
arroyo Bruno, ya se apeló a los mecanismos jurisdiccionales de protección de
derechos para hacer efectiva la participación de las comunidades indígenas
potencialmente afectadas con la realización del proyecto.
Según se explicó en los acápites precedentes, inicialmente
Cerrejón consultó el proyecto con la comunidad Campo Herrera, sobre la base de
ser la única certificada por el Ministerio del Interior como grupo humano
asentado en el área de influencia del arroyo Bruno.
Sin embargo, otras comunidades indígenas, inconformes con el
proyecto y con la escasa participación que se les dio en su diseño y ejecución,
acudieron a la acción de tutela para exigir que el proyecto les fuese
consultado, en los mismos términos en que se hizo respecto de la comunidad de
Campo Herrera. El Tribunal Administrativo de la Guajira, actuando como juez de
primera instancia, concedió el amparo y ordenó, entre otras cosas, la
suspensión del proyecto mientras se adelantaban las gestiones para determinar
la afectación directa del proyecto sobre dicho pueblo, así como la conformación
de una mesa interinstitucional para que, en el marco de sus competencias,
diseñara un plan que permitiera a la comunidad contar con un estudio técnico
que asegure la preservación del arroyo y la provisión del recurso hídrico.
Adicionalmente, el tribunal dispuso que las órdenes anteriores tendrían efectos
inter comunis, de suerte que no solo serían aplicables a los
accionantes, sino a todas aquellas personas que hicieran parte de “comunidades
wayúu en los municipios de Albania o Maicao, cuya fuente de agua fuera el
arroyo Bruno, y que estuviesen mencionadas en la resolución 0498 de 2015 o que
resultaran directamente afectadas con la modificación”.
En la segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de
Estado confirmó la decisión del tribunal mediante sentencia del 13 de octubre
de 2016, pero amplió el espectro de la protección constitucional, ya que, al
encontrar un vínculo directo y  estrecho entre las comunidades indígenas y el
arroyo Bruno, ordenó la realización de la consulta previa del proyecto a La
Horqueta y a todas las comunidades que se encontraran en las mismas condiciones
fácticas en función de las cuales se concedió el amparo constitucional, según
los criterios establecidos previamente por el tribunal.
Entre otras cosas, el Consejo de Estado sostuvo que las
nociones de interés general, progreso y desarrollo a partir de las cuales se
justificó la desviación del arroyo, no podían desentenderse del impacto que los
proyectos tienen en el medio ambiente y en las comunidades locales, que la
determinación de las comunidades y pueblos afectados con los proyectos de
desarrollo debe partir de una comprensión amplia e integral del territorio y de
la significación que tienen los recursos naturales para las comunidades, y que,
en cualquier caso, la valoración de tales proyectos debe tener en cuenta el
contexto geográfico, ambiental y social específico en el que estos se
despliegan, y en particular, la fragilidad y vulnerabilidad del entorno en el
que se pretendía llevar a cabo la desviación del arroyo Bruno.
La Mesa Interinstitucional, por su parte, además de evaluar
los análisis técnicos con fundamento en los cuales se determinó la viabilidad
de la desviación de arroyo Bruno por carecer, presuntamente, de efectos
ambientales significativos, implementó las órdenes de tutela relacionadas con
la participación de las comunidades indígenas en este proceso, teniendo en
cuenta los efectos inter comunis del fallo de tutela en favor de la
comunidad La Horqueta. En este entendido, la Mesa Interinstitucional consideró
que las órdenes judiciales de tutela debían extenderse a las comunidades wayúu
ubicadas en Albania o  Maicao que se abastecieran de agua del arroyo Bruno, y
que fuesen afectadas con la modificación del cauce, y a partir de allí, se
concluyó que, en principio, El Rocío, Tigre Pozo y Santa Cruz de la Sierra
debían ser consultadas, pero que, en cambio, Paradero no era dependiente del
arroyo Bruno porque contaba con un pozo y una fuente fluvial denominada
“Purpurema”. Ni La Horqueta ni La Gran Parada fueron objeto de ese análisis
preliminar.
3.9.
En este orden de ideas, la Sala concluye que aunque la
problemática planteada en la demanda de tutela envuelve distintas aristas
relacionadas entre sí, unas vinculadas con el derecho de participación de la
población asentada en el territorio intervenido por Cerrejón, y otras con las
afectaciones producidas a los grupos humanos como consecuencia de la afectación
ambiental derivada de la desviación del arroyo Bruno, el análisis judicial debe
centrarse exclusivamente en el impacto ambiental del proyecto planteado por
Cerrejón para ampliar la explotación minera en del Tajo La Puente, y las
consecuencias que de este impacto se siguen para la población en términos
acceso al agua y los derechos a la salud y la seguridad alimentaria.
4.
El contenido y el alcance de los derechos al agua, a
la seguridad y a la soberanía alimentaria, y a la salud en comunidades altamente dependientes
de los servicios eco-sistémicos de la biodiversidad, en escenarios de deterioro
ambiental.
4.1.
Teniendo en
cuenta que la controversia constitucional se centrará en la presunta afectación
de los derechos al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud derivada de
los posibles daños ambientales provocados por la desviación del arroyo Bruno,
pasa la Corte a examinar el contenido y el alcance de tales derechos en
escenarios en los que, como el que se presenta en esta oportunidad, las
comunidades presentan una alta dependencia de los servicios ecosistémicos de la
biodiversidad, y en los que, además, existe un importante deterioro ambiental.
En efecto, el caso que se revisa a continuación tiene dos
particularidades constitucionalmente relevantes en este contexto. Por un lado,
las comunidades que interpusieron la acción de tutela manifestaron que buena
parte de su subsistencia, física y espiritual, estaba dada por el vínculo con
su entorno natural y con el ecosistema en general, el cual les provee de una
amplia gama de beneficios, unos más visibles que otros. En la inspección
judicial realizada el día 27 de julio, algunos portavoces de las comunidades
wayúu manifestaron que los cuerpos de agua y el bosque seco por el que discurre
el arroyo Bruno proveen distintos tipos de beneficios, como raíces o frutos
para tratar afectaciones de salud como la gripa y enfermedades de la piel, semillas
de mamón para fabricar chicha, aceitunas y guáimaro, peces como bocachico, e
incluso el propio recurso hídrico para el consumo humano. También dieron cuenta
de otros beneficios “invisibles” pero no menos importantes: la sombra y control
de las condiciones climáticas para las caminatas y travesías para las
actividades cotidianas y para los intercambios entre los grupos de la Alta y la
Media Guajira para efectuar los trueques de comestibles; o la protección que
provee el bosque a los pastizales aledaños para las actividades de pastoreo; o
los espacios de esparcimiento que provee el bosque. Se trata entonces de
comunidades altamente dependientes de los servicios ecosistémicos que provee la
biodiversidad, incluyendo los servicios de provisión de agua y biomas, los
servicios de regulación y mantenimiento, y los servicios culturales.
Por otro lado, sin embargo, al mismo tiempo este ecosistema
tiene un alto nivel de fragilidad, vulnerabilidad y deterioro. Según se expresó
en los acápites precedentes, el departamento de la Guajira tiene un alto nivel
de desertificación, producido por las bajas tasas de precipitaciones, el alto
nivel de evapotranspiración, y por las condiciones topográficas que no
favorecen la captación y el almacenamiento del recurso hídrico; el bosque seco
tropical atravesado por el arroyo Bruno, por su parte, que en el país se
encuentra disminuido, fragmentado y debilitado, se encuentra amenazado por
factores antrópicos, entre ellos la propia actividad minera, que implica una
intervención extrema en el territorio, que incluye, a modo de ejemplo, la
remoción del material vegetal, la remoción de acuíferos con la capacidad de
almacenamiento de agua, la intervención de cuerpos de agua, y la generación de
contaminantes ambientales.
A juicio de esta Sala, estas dos particularidades son
relevantes para determinar el contenido y el alcance de los derechos
fundamentales al agua, a la alimentación y a la salud en estos escenarios
altamente complejos como el que se aborda en esta controversia, por lo cual, el
análisis de los mismos debe partir de estas dos especificidades.
4.2.
En este sentido, la
Corte encuentra que aunque en general existe una relación de interdependencia
ente todos los derechos, de suerte que la satisfacción de cada uno de ellos es
condición para la realización de todos los demás, en el escenario analizado,
esto es, en el caso de las comunidades altamente dependientes de los servicios
ecosistémicos de la biodiversidad y en los que el entorno natural presenta
niveles importantes de deterioro, este vínculo entre los derechos tienen una
mayor intensidad, particularmente entre el derecho al agua, a la alimentación y
a la salud, frente al derecho a un ambiente sano.
En estos casos, la satisfacción del derecho al agua, a la
alimentación y a la salud no se produce únicamente por vía de garantizar que el
Estado provea externamente las prestaciones asociadas a estos derechos, esto
es, proveyendo del recurso hídrico de calidad a las comunidades, de alimentos
que aseguren una nutrición adecuada, o de un sistema sanitaria accesible, sino
asegurando que el ecosistema pueda seguir suministrando a las comunidades los
servicios de los que históricamente ha venido dependiendo. Es decir, en estos
escenarios el goce de estos derechos no se satisface únicamente mediante su
faceta prestacional, sino garantizando la continuidad en el suministro de los
servicios ecosistémicos de la biodiversidad.
Bajo esta nueva perspectiva, los estándares para evaluar el
goce efectivo de los derechos tienen algunas particularidades, tal como se
indica a continuación.
4.3.
En
el caso del derecho al agua, reconocido por este tribunal como
fundamental por sus relaciones de interdependencia con los derechos a la vida,
a la salud, a la integridad y otros derechos positivizados expresamente en la
Carta Política, y tradicionalmente entendido por como “el derecho de todos
de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para
el uso personal o doméstico”[174],
en el escenario descrito reviste algunas particularidades[175].
En efecto, en contextos regulares los
estándares para la evaluación de su satisfacción son tres[176]:
(i)  la disponibilidad, en razón de la cual se debe brindar una cantidad suficiente
de líquido vital necesario para la supervivencia humana, lo cual también
incluye el concepto de sostenibilidad para que las generaciones presentes y
futuras puedan contar con agua suficiente para satisfacer sus necesidades
básicas; (ii) la accesibilidad, referida a la posibilidad de acceder al
recurso sin discriminación alguna, tanto desde el punto de vista físico como
económico; (iii) la calidad, que exige que el agua dispuesta para el uso
personal o doméstico cumpla con los estándares de salubridad, y que no contenga
sustancias nocivas para la salud de las personas es decir, que tenga unas
condiciones físico-químicas y bacteriológicas que hagan potable el agua[177].
Por su parte, el derecho a la alimentación se encuentra consagrado
en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC)[178],
y exige tanto la disponibilidad de alimentos suficientes y aceptables
culturalmente para satisfacer las necesidades de los individuos, como la accesibilidad
razonable de los alimentos en términos físicos y económicos[179].
Así las cosas, la realización
del derecho a la alimentación tiene que ver con procurar la disponibilidad de,
al menos, las cantidades mínimas de los alimentos que efectivamente contribuyan
a satisfacer sus necesidades básicas, así como de los medios que le permitan a
los individuos o grupos procurarse su alimentación (como la agricultura de
subsistencia cuando se trata de pueblos que tienen algún grado de dependencia
con la naturaleza para producir su comida). Bajo este panorama, el derecho a la
alimentación se encuentra intrínsecamente ligado con el concepto de seguridad
alimentaria, entendida como el
“acceso físico y económico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer
sus necesidades alimenticias y sus preferencias en cuanto a los alimentos a fin
de llevar una vida activa y sana”[180].
Por lo que, a su vez, ha sido reconocido como un derecho de naturaleza
colectiva. Así las cosas, la seguridad alimentaria se alcanza cuando existe una
garantía efectiva del derecho a la alimentación, desde una perspectiva de
sostenibilidad[181].
En este sentido,
la Constitución Política de 1991 brinda una protección especial a la producción
de los alimentos, así como a las prácticas tradicionales de producción
(actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras y forestales). De esta manera, la
Norma Suprema en su artículo 65 establece como principio la seguridad
alimentaria[182].
La jurisprudencia de esta Corporación, ha dado sentido a la anterior disposición
a la luz del derecho social a tener una alimentación adecuada y el derecho
colectivo a la seguridad alimentaria, que también hacen parte del derecho
interno a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tal como
fueron descritos previamente[183].
4.4.
Bajo esta nueva
perspectiva, la valoración de estos derechos debe sujetarse, al menos a los
siguientes parámetros:
-
Primero, los
mencionados derechos no se agotan en su faceta prestacional, por lo que, por
ejemplo, no basta con que el Estado o los particulares ofrezcan a las
comunidades raciones diarias de agua potable para la satisfacción de sus
necesidades básicas, o que les provean de alimentos necesarios para garantizar
su nutrición. Las razones de ello son múltiples: (i) por un lado, porque el
recurso hídrico, en escenario como el descrito, no es necesario únicamente para
este fin, sino que también cumple funciones más amplias relacionadas, por
ejemplo, con la regulación de las condiciones climáticas o con el mantenimiento
de los bosques, factores estos que, a su turno, contribuyen de manera decisiva
a satisfacer una amplia gama de derechos a las comunidades; (ii) asimismo, una
versión asistencialista de estos derechos genera y profundiza relaciones de
dependencia entre las comunidades y el Estado o los actores económicos que
están en capacidad de proveer estos bienes, dependencia que, a su turno, se
puede traducir en una amenaza para el ejercicio de diferentes derechos, entre
ellos, el derecho a la participación; (iii) finalmente, la faceta prestacional
de los derechos, aunque necesaria, constituye siempre un remedio parcial frente
a problemáticas profundas y de gran calado, que requieren soluciones de orden
estructural.
-
Segundo, la
satisfacción de los derechos al agua, la salud y a la alimentación debe tomar
en cuenta los estándares de protección ambiental, habida cuenta de que, en
estos escenarios, la amenaza a la biodiversidad constituye también una amenaza
a los servicios ecosistémicos que esta provee, y con ello, a los derechos que
se satisfacen a través de dichos servicios. En este orden de ideas, la
protección del medio ambiente debe ser vista como una herramienta de primer
orden para preservar no solo interés general, sino también los derechos de las
personas.
-
Tercero, teniendo
en cuenta lo anterior, el Estado colombiano debe controlar la actividad de
explotación de los recursos naturales como actividad económica que podría poner
en riesgo la posibilidad de los individuos y pueblos de producir sus alimentos,
interferir con el aprovechamiento personal o doméstico del recurso hídrico y
generar riesgo en la salud por el vertimiento de sustancias nocivas[184]. Sobre todo, cuando la población se
vale de los servicios ecosistémicos de la Biodiversidad –en mayor o menor
medida– para la producción de sus alimentos, tal como sucede con los pueblos
indígenas[185].
En este sentido, el artículo 80 de la Constitución Política prevé una
planificación por parte del Estado para la explotación de sus recursos
naturales, a efectos de garantizar el desarrollo sostenible y prevenir el
deterioro ambiental[186].
Bajo este panorama, el Estado tiene el deber de controlar las actividades de
explotación económica que supongan un riesgo para el ambiente; sobre todo a la
luz de que “la defensa del medio ambiente sano constituye un objetivo
fundamental dentro
de la actual estructura del [Estado Social de Derecho] colombiano.”[187]
4.5.
En suma, en
escenarios en los que las comunidades presentan una alta dependencia de los
servicios ecosistémicos de la biodiversidad y en los que se presenta un
importante deterioro ambiental, la satisfacción de los derechos al agua, a la
alimentación y a la salud no se produce únicamente por vía de su faceta
prestacional, sino también a través de la protección del entorno natural,
protección está que requiere incorporar los estándares del derecho al medio
ambiente sano.
5.       Análisis
y resolución del caso
5.1.
Planteamiento general
5.1.1.  La
presente controversia judicial versa sobre los impactos sociales y ambientales
del proyecto de desviación del arroyo Bruno, propuesto por la empresa Cerrejón
como parte de su programa de ampliación progresiva de las actividades de
exploración y extracción carbonífera en el departamento de la Guajira,
específicamente en el Tajo La Puente, y avalado por las instancias
gubernamentales competentes.
A juicio de los accionantes y algunos de los sujetos que
hicieron parte de este proceso, la intervención en el arroyo Bruno tiene la
potencialidad de producir daños ambientales graves e irreversibles que no
fueron identificados ni tenidos en cuenta, ni por la compañía minera ni por las
autoridades ambientales, daños que, a su turno, ponen en peligro la integridad
y la salud de las comunidades que se asientan en los territorios aledaños al
arroyo. Adicionalmente, y pese al inminente impacto que tendría la desviación
en la vida de las comunidades, éstas no fueron tenidas en cuenta en el proceso
de estructuración, validación y ejecución del proyecto, de suerte que no
contaron con ningún escenario para alertar a la compañía y al Estado sobre los
peligros que representa la intervención en el arroyo Bruno, ni tampoco fueron
tenidos en cuenta como posibles damnificados.
Por el contrario, para Carbones del Cerrejón la obra
propuesta no sólo es indispensable para avanzar en uno de los proyectos de
desarrollo regional más importantes para el departamento de la Guajira, sino que,
además, fue estructurada con los más altos estándares ambientales.
En efecto, la intervención en el cuerpo de agua es necesaria
para avanzar en el tajo minero La Puente, puesto que los depósitos del mineral
se encuentran bajo el lecho del arroyo. Y de este avance en el tajo, a su
turno, depende la continuidad de los importantes beneficios y servicios
sociales que Carbones del Cerrejón viene prestando a la Guajira y en general al
país, mediante los empleos directos e indirectos que se generan, las cuantiosas
regalías e impuestos que se pagan, y las inversiones sociales directas que se
vienen efectuando en el departamento en frentes como la construcción de
alternativas de acceso al agua o en la conservación del medio ambiente. De
hecho, “de no poder continuar con el avance del tajo La Puente, se perderían
1.100 empleos directos e indirectos y 3.7 billones en impuestos y regalías
hasta 2.033, así como $500.000 millones de pesos en compras y contrataciones
departamentales”[188]. Adicionalmente,
Carbones del Cerrejón habría diseñado el proyecto de intervención en el arroyo
Bruno siguiendo los protocolos ambientales más exigentes que minimizan
cualquier efecto adverso que pudiera generarse, garantizando que la disposición
de las aguas superficiales del arroyo Bruno en otro cauce artificial, pero con
la mismas características físicas y bióticas, preservará la oferta del recurso
hídrico, y no alterará el balance hídrico en la región. De modo pues que “la
modificación parcial del cauce del arroyo no generará una pérdida del recurso
hídrico sino un cambio en la dinámica de intercambio con el acuífero (…) y que
el flujo hídrico oscilará entre el +1% y el -2% del caudal durante épocas de
lluvias y sequía respectivamente. Por este motivo, la obra no afectará la
disponibilidad de agua para los habitantes asentados aguas arriba, ni aguas
abajo del proyecto”[189]. Por lo
demás, la desviación se realiza en un área adquirida previamente por la
compañía años atrás a propietarios privados, “donde no había comunidades
residentes ni se desarrollaban actividades económicas, culturales o
tradicionales”, por lo que la falta de incorporación de todas las
comunidades wayúu de la Baja Guajira al proceso de estructuración del proyecto,
se encuentra plenamente justificada.
5.1.2.  La
Corte concluyó que la controversia anterior era susceptible de ser resuelta en
el escenario de la acción de tutela, pero únicamente en relación con las
acusaciones por el presunto desconocimiento de los derechos a la salud, al agua
y a la seguridad alimentaria, derivado de los daños graves e irreversibles que
provocaría la desviación del arroyo Bruno en el entorno natural, más no por la
afectación de los derechos a la igualdad, a la diversidad, a la participación y
a la consulta previa de las comunidades indígenas, por no haber participado
directamente en la estructuración y en la ejecución del proyecto.
Así acotada la controversia constitucional, el debate se
centra en los impactos ambientales de la desviación del arroyo Bruno, y en la
repercusión de los mismos en el goce de los derechos a la salud, al agua y a la
seguridad alimentaria de las comunidades indígenas que habitan en los
territorios que rodean el arroyo. En particular, la Corte debe establecer si el
proyecto de desviación del arroyo Bruno, tal como se encuentran estructurado,
ofrece las garantías de que, tras su realización, se preservarán los servicios
ecosistémicos que ofrecen los territorios intervenidos a las comunidades que
rodean el arroyo Bruno, y que tienen una relación con los derechos a la salud,
al agua y a la seguridad alimentaria de tales grupos humanos.
Así las cosas, corresponde a este tribunal determinar si,
como sostienen los accionantes, los impactos ambientales provocados por la
desviación del arroyo Bruno devienen en una amenaza a los derechos
fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de las
comunidades.
5.1.3.  Teniendo
en cuenta los antecedentes expuestos, la Sala encuentra el proyecto de
desviación del arroyo Bruno presenta variables jurídicas y técnicas a partir de
las cuales surge un conjunto de incertidumbres sobre su potencial amenaza de
los derechos al agua, a la salud, y a la seguridad alimentaria de las
comunidades que habitan en la zona de influencia del citado arroyo.
En primer lugar, desde el punto de vista jurídico, el
proyecto se sometió al régimen de transición contemplado en la Ley 99 de 1993,
régimen al amparo del cual se concluyó que no son exigibles los permisos y las
licencias ambientales diseñadas en dicha normatividad para asegurar la
viabilidad ambiental de los proyectos, obras y actividades de desarrollo que
tienen impacto en el medio ambiente. Aunque la Corte no censura la aplicación
del régimen de transición ni las consecuencias que se derivaron del mismo en el
análisis del proyecto por parte de las instancias estatales, esta circunstancia
sí constituye un hecho constitucionalmente relevante, en tanto con ello se
desactivó la principal herramienta con la que cuenta el Estado para asegurar la
preservación de la biodiversidad y los servicios ecosistémicos que esta
proporciona, por lo cual, en este escenario, y ante los cuestionamientos formulados
por distintos actores dentro del proceso judicial acerca de la viabilidad
ambiental del proyecto, resulta procedente evaluar los reparos técnicos
formulados al mismo.
En segundo lugar, desde el punto de vista técnico, la
Corte encuentra que tanto en el diseño como en la ejecución del proyecto por
parte de la compañía, como en las fases de evaluación y control a cargo de las
instancias ambientales, pueden haberse subestimado variables
de análisis relevantes en la determinación de su impacto ambiental según la
Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios
Ecosistémicos, y que, como consecuencia de ello, existen una serie de
incertidumbres sobre los efectos ambientales que tendría el proyecto, que aún
no han sido resueltas.
Estas variables, que han debido ser los ejes estructurantes
del proyecto, pero que no fueron adecuadamente identificadas o que fueron
subestimadas, son las siguientes:
Por un lado, las condiciones del contexto en el que se
inscribe la obra proyectada por Cerrejón. Dentro de la Política Nacional para
la Gestión Integral de la Biodiversidad y de sus Servicios Ecosistémicos, el
análisis ambiental debe partir de un enfoque sistémico, en el que se considere
el entorno natural considerando los múltiples elementos que lo integran, así
como el complejo y multidimensional sistema de relaciones que se configuran
entre los distintos elementos y procesos que lo integran, incluyendo los
fenómenos y las transformaciones físicas que se presentan a escalas espaciales
y temporales mayores, como el clima y la geomorfología. En este contexto, la
intervención en el arroyo Bruno requería no solo identificar las condiciones
del cauce en el segmento específico en el que fue desviado, sino también el
arroyo en su integridad, su estado actual y las amenazas que enfrenta, así como
el vínculo que mantienen las aguas superficiales con el acuífero en el que se
asienta y con las aguas subterráneas, la relación de estas “aguas azules” del
cauce con el “agua verde” proveniente de la vegetación que lo rodea, las
características y el estado actual del ecosistema que atraviesa el cuerpo de
agua, entre muchas otras. Sólo esta valoración integral, capaz de comprender el
complejo sistema de relaciones entre los elementos y los procesos del
ecosistema del que hace parte del arroyo Bruno, permitía dimensionar
correctamente el impacto ambiental del proyecto.
En particular, el análisis de viabilidad debía considerar, al
menos, las siguientes variables: (i) primero, las características y el
estado del ecosistema en el que inscribe la obra propuesta, teniendo en
cuenta que el arroyo Bruno atraviesa un bosque seco tropical, y que la
sección desviada corresponde a un zonobioma subxerofítico tropical, y
que hace parte de la cuenca del río Ranchería; lo anterior hacía
necesario evaluar el proyecto a la luz de las características propias de estos
ecosistemas, y también a la luz del estado actual de los mismos, tanto en el
país, como en el territorio específico que rodea el arroyo Bruno; (ii) segundo,
el impacto que tiene el fenómeno del cambio climático y del calentamiento
global en el departamento de la Guajira, en el bosque seco y en la cuenca
del río Ranchería, teniendo en cuenta que en todo el mundo y en todo el país,
pero especialmente y con mayor rigor en el departamento de la Guajira y en los
bosques secos, el fenómeno del cambio climático altera el nivel de
precipitaciones, y con este, todos los procesos que subyacen al funcionamiento
del ecosistema; (iii) tercero, las intervenciones que históricamente ha
efectuado Cerrejón en el territorio en el que se propone la desviación del
arroyo Bruno, teniendo en cuenta que tales intervenciones tienen un efecto
acumulativo y residual que termina por debilitar los ecosistemas, y por
disminuir su capacidad de resiliencia frente a la actividad humana; en este
contexto, el análisis del proyecto planteado por Cerrejón debía efectuarse a la
luz de estas intervenciones, pasadas, presentes y futuras, particularmente las
que se han efectuado en los cuerpos de agua en el departamento de la Guajira;
(iv) cuarto, las condiciones geomorfológicas que subyacen al antiguo y al
nuevo cauce, ya que, como se explicará más adelante, las aguas superficiales
de ríos y arroyos interactúan y conforman una unidad con los acuíferos que
subyacen al mismo, por lo cual, resultaba indispensable determinar los efectos
que puede tener la realineación de las aguas en otro canal de condiciones
geomorfológicas diferentes, y que además carece de un bosque de galería. Dentro
del proceso judicial se encontró que los análisis a partir de los cuales se
estableció la viabilidad ambiental del proyecto, no tuvieron como ejes
estructurantes del mismo estas variables de contexto.
Un segundo tipo de variables que no fueron individualizadas
ni dimensionadas, se refieren a los servicios ecosistémicos que
proporciona el arroyo Bruno. Según la Política Nacional para la Gestión
Integral de la Biodiversidad y de sus Servicios Ecosistémicos, el análisis de
impacto ambiental debe considerar, en su mayor amplitud, toda la gama de
servicios directos e indirectos que ofrece la biodiversidad, incluyendo los
servicios de regulación, estabilización y mantenimiento, como el control
del clima, la protección frente a sequías y a inundaciones, los servicios de
abastecimiento, como el suministro de biomasa para los cultivos y la cría
de animales, del recurso hídrico para consumo humano y energía, y los servicios
culturales, y que permiten, por ejemplo, el turismo, la investigación
científica o las manifestaciones religiosas. Los análisis a partir los cuales
se estableció la viabilidad ambiental del proyecto subestimaron todos estos
beneficios, y tampoco consideraron específicamente la forma en que cada uno de
estos se vería afectado con la obra, ya que el examen se concentró en la oferta
hídrica para el consumo de las comunidades.
Finalmente, existe un tercer tipo de variables relevantes de
análisis, relacionadas con los efectos ambientales de las alteraciones que
se producen con la desviación, en particular: (i) por realinear las aguas
superficiales en un cauce que carece de un bosque de galería que
tradicionalmente ha servicio para proteger el recurso hídrico de la
evapotranspiración; (ii) por realinear las aguas superficiales en un cauce
que tiene una composición geomorfológica diferente, y que ahora carece de
los acuíferos de los que anteriormente se alimentaba; (iii) por ubicar
las aguas superficiales en un cauce de mayor grosor, favoreciendo la
evapotranspiración, así como un mayor drenaje del arroyo hacia abajo,
disminuyendo el caudal aguas arriba.
En este escenario, la Corte considera que existen las
siguientes incertidumbres ambientales: (i) las consecuencias de intervenir un
bosque seco tropical, y en especial, en un zonobioma subxerofítico tropical;
(ii) el estado del ecosistema de bosque seco tropical en el país; (iii) los
efectos del cambio climático y del calentamiento global en el departamento de
la Guajira, así como las consecuencias de intervenir un escenario vulnerable a
estos fenómenos; (iv) el tipo y magnitud de las intervenciones que se han
efectuado en el departamento de la Guajira con ocasión de las actividades
extractivas que ahora dan lugar a la desviación del arroyo Bruno, y los efectos
de las mismas en los ecosistemas; (v) las intervenciones que históricamente
Cerrejón ha efectuado sobre los cuerpos de agua del departamento de la Guajira,
así como las que tiene proyectadas actualmente, y sus efectos; (vi) la garantía
de las funciones culturales, de abastecimiento, regulación y mantenimiento que
cumple el arroyo Bruno, y el impacto que la desviación podría tener en cada una
de estas; (vii) el impacto aguas arriba que podría tener la desviación del
arroyo Bruno; (viii) el impacto en la oferta hídrica que generaría la remoción
de los acuíferos en los que reposa y la realineación de las aguas superficiales
en otro canal de condiciones geomorfológicas distintas, y que carece
actualmente de un bosque de galería; (ix) las proyecciones de Cerrejón para
intervenir en el futuro otros tramos del arroyo Bruno y los efectos
acumulativos de estas intervenciones progresivas en el mismo arroyo, y
finalmente, (x) el valor biológico de la cuenca del arroyo Bruno en el contexto
del Plan de Ordenación y Manejo de Cuenca Hidrográfica del Río Ranchería, así
como del Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de Albania.
5.1.4.  En
este orden de ideas, a continuación se seguirá la siguiente metodología: (i)
primero, se indicarán las razones por las cuales el proyecto de desviación del
arroyo Bruno no estuvo sujeto a los instrumentos jurídicos que de ordinario permiten
verificar su viabilidad ambiental; (ii) segundo, se indicarán las razones por
las que este tribunal considera que se subestimaron variables relevantes del
análisis de impacto ambiental dentro de la Política Nacional para la Gestión
Integral de la Biodiversidad y de sus Servicios Ecosistémicos, y que, como
consecuencia de ello, en el proyecto se encuentran incertidumbres ambientales
que no fueron resueltas satisfactoriamente; (iii) tercero, se indicarán las
razones por las que las incertidumbres anteriores se traducen en una amenaza a
los derechos al agua, a la alimentación y a la salud de las comunidades
dependientes del arroyo Bruno; (iv) finalmente, con base en las consideraciones
anteriores, se configurará la parte resolutiva del fallo, a efectos de proporcionar
una solución consistente con los hallazgos de este tribunal.
5.2.    El
sometimiento del proyecto de desviación del arroyo Bruno al régimen de
transición, e inexistencia de licenciamientos
5.2.1.  Desde
el punto de vista jurídico, debe destacarse que, en la medida en que el
proyecto de desviación del arroyo Bruno se enmarcó dentro del proyecto de
exploración y explotación minera que fue concesionado en el año de 1983 por el
INDERENA a la empresa que hoy se conoce como Cerrejón, aquel se encuentra
sujeto al régimen de transición previsto en el artículo 117 de la Ley 99 de
1993, y por ende, en principio, no le son exigibles las licencias y permisos
ambientales contemplados en dicha normatividad, que constituyen hoy en día la
principal herramienta de evaluación ambiental.
En efecto, las licencias ambientales hacen parte de los
instrumentos más importantes para la conservación y de la planificación
ambiental, en la medida en que obligan a las instancias estatales a realizar el
análisis previo a los proyectos, obras y actividades de desarrollo, para
identificar, desde la perspectiva ambiental, sus consecuencias probables, su
viabilidad y los mecanismos y medidas para minimizar los impactos. Se trata
entonces de la más importante herramienta de evaluación ambiental.[190] Por
los altos estándares a los que debe sujetarse el licenciamiento ambiental, su
existencia permite presumir que la realización del proyecto, obra o actividad
respectiva preserva los servicios ecosistémicos.
Teniendo en cuenta la importancia del licenciamiento
ambiental, la Ley 99 de 1993 determinó expresamente que la ejecución de
proyectos o actividades de explotación minera debía someterse,
independientemente de las autorizaciones mineras, a un proceso de evaluación
ambiental dirigido por las instancias ambientales del orden nacional o local,
tomando como referente básico el estudio de impacto ambiental que determina
previamente a la realización del proyecto, sus efectos potenciales en el medio
ambiente, y por ende, su viabilidad. En este marco, a partir de este momento el
otorgamiento de nuevos títulos mineros exige la obtención previa de la licencia
ambiental por parte de los órganos que integran el Sistema Nacional Ambiental
(SINA), según lo determinan los decretos 501 de 1996, 1481 de 1996 y 1753 de
1994; este último decreto estableció que las actividades mineras de exploración
y explotación debían contar con la respectiva licencia, exigencia que comprende
las ejecuciones de proyectos de gran minería, como la exploración, montaje,
producción, beneficio, almacenamiento, acopio, transporte, fundición,
procesamiento y transformación de minerales.
5.2.2.   En
este caso, sin embargo, por la circunstancia de que la desviación propuesta por
Cerrejón se enmarca dentro de un proyecto de exploración y explotación
carbonífera que fue concesionado en el año de 1983, y que por tanto se
encontraba sujeto a un régimen especial de transición, no operaron los
instrumentos y las herramientas de evaluación ambiental que en la actualidad
sirven para identificar y valorar los proyectos de desarrollo, y para
determinar su viabilidad, y en su lugar se obró sobre la base de un Plan de
Manejo Ambiental Integral desarrollado por la empresa y avalado por las
autoridades ambientales.
Tal como se expuso en los acápites precedentes, la
intervención en arroyo Bruno fue propuesta por Cerrejón como una operación
necesaria para ampliar las operaciones mineras en el Tajo La Puente, que hacía
parte del territorio en el que previamente el INDERENA otorgó una concesión.
Sin embargo, como quiera que tal concesión se remonta al año de 1983, antes de
la expedición de la Ley 99 de 1993, las autoridades ambientales y la compañía
han entendido que, por esta circunstancia, las actividades desplegadas en este
marco específico se sujetan al régimen de transición contemplado en el artículo
117 de la referida normativa, y que, por consiguiente, no son necesarias las
licencias ambientales que contempla como regla general la legislación
colombiana, sino planes de manejo ambiental elaborados por la propia
concesionaria. Esta conclusión es concordante con las previsiones del Decreto
1753 de 1994 que, al desarrollar el régimen de transición, determinó que los
proyectos, obras o actividades que hubiesen obtenido los permisos, concesiones,
licencias y autorizaciones de carácter ambiental, pueden seguir adelante, sin
perjuicio de que la autoridad ambiental pueda exigir la presentación de planes
de manejo, restauración o recuperación.[191]
De allí que en la resolución No. 670 de 1998, en la que el
Ministerio del Medio Ambiente inició el seguimiento a la explotación de las
denominadas “Nuevas Áreas de Minería”, concluyó que las operaciones de
expansión minera en dicho territorio no requerían licencias ni ningún otro
permiso ambiental complementario, y que tampoco “justificaba la exigencia de
un nuevo Diagnóstico Ambiental”, precisamente porque el Proyecto Cerrejón
era de los aquellos iniciados antes del 22 de diciembre de 1993, fecha de
entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, y por tanto, sujeta al régimen de
transición previsto en el artículo 117 de dicha ley.
Este entendimiento se ha mantenido a lo largo del tiempo, de
modo que tanto el Ministerio del Medio Ambiente, en un primer momento, como la
ANLA, posteriormente, han considerado que las garantías ambientales se
materializan por la vía del Plan de Manejo Ambiental, y por la vía del Plan de
Manejo Ambiental Integral. Es así como en la resolución 2097 de 2005, el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estimó necesaria la
unificación de las medidas de manejo ambiental de todo el proyecto carbonífero,
considerado globalmente y en su conjunto; con este propósito, ordenó a Cerrejón
el diseño de un Plan de Manejo Integral, en el que, sin necesidad de licencias
ambientales o permisos ambientales, se podrían contemplar intervenciones en los
cauces que alimentan el río Ranchería, siempre que se prevean medidas para
evitar la pérdida de la cantidad y la calidad de sus aguas. Por su parte, y
dentro de esta misma lógica, la ANLA se abstuvo de exigir licencias o permisos
especiales para la desviación del arroyo Bruno; en la resolución: en la
resolución 759 de 2014 dicha entidad aprobó el proyecto contenido en el
documento técnico entregado por la compañía minera contentivo de la ingeniería
de detalle, y en la Resolución 9186 del mismo año se aprobó el desarrollo de
las obras respectivas, aclarando únicamente que debían tramitarse ante
Corpoguajira los permisos, concesiones y autorizaciones para el uso,
aprovechamiento y manejo de recursos naturales, más no para la desviación como
tal.
Como puede advertirse, en razón de la concesión otorgada en
el año de 1983 para la realización del proyecto de exploración y explotación
minera en el departamento de la Guajira, las autoridades ambientales
concluyeron, con base en el artículo 117 de la Ley 99 de 1993, que no podían
activarse los instrumentos regulares de evaluación ambiental. De este modo, el
aval de las autoridades a la desviación del arroyo no estuvo precedida de una
evaluación de los impactos ambientales según los instrumentos ordinarios
actualmente exigibles, en función de la concesión que le había sido otorgada a
la empresa minera en 1983. De este modo, no se habría adelantado la evaluación sobre
la viabilidad ambiental del proyecto, sino que la autorización del mismo se habría
sujetado a la evaluación de los impactos y las medidas de preservación,
restauración y compensación, conforme al Plan de Manejo Ambiental.
5.2.3.  Lo
anterior alteró de manera muy sustantiva la lógica a partir de la cual se
estructuran y materializan los proyectos, obras y actividades económicas con
impacto ambiental, pues mientras por lo general su viabilidad se supedita a que
los estudios empíricos demuestren que su realización es compatible con la
preservación de los servicios ecosistémicos del entorno en el que se plantea la
intervención, en el caso analizado, en cambio, se dio por supuesto que Cerrejón
se encontraba habilitado para realizar la desviación del arroyo Bruno, aunque
con la carga específica de contar con un plan de manejo ambiental que hiciese
frente a los impactos ambientales que pudiere llegar a tener.
5.2.4.  Pero
adicionalmente, como la desviación del arroyo Bruno implica no solo la
modificación del cauce sino también otra serie de intervenciones, tales como la
tala de los bosques que rodean el arroyo, incluido el bosque de galería, y la
remoción de todo el material vegetal en las zonas en que se construye el cauce
artificial y de los acuíferos mismos que subyacen al cuerpo de agua, en
principio la empresa debía contar con los permisos de aprovechamiento forestal
y de ocupación de cauce, otorgados, en este caso, por parte de Corpoguajira.
El análisis de la actuación de Corpoguajira muestra que, de
manera análoga a lo que ocurrió en las instancias del orden nacional, el otorgamiento
de la concesión en el año de 1993 fue entendida como una circunstancia que
obligaba a desactivar las herramientas ordinarias de control y regularización
ambiental. Con respecto a la solicitud de permiso de aprovechamiento forestal
sobre 132 hectáreas de bosque, Corpoguajira expuso una serie de razones que, en
principio, harían inviable la solicitud de Cerrejón, entre ellas las
siguientes: que el requerimiento incluía especies en veda como guayacán, puy,
corazón fino y ollita de mono, que se proponía remover el mismo bosque de
galería o de ribera del arroyo que se encontraba en proceso de regeneración,
que el ecosistema a intervenir hacía parte de un bosque tropical seco que tiene
un alto nivel de fragilidad y vulnerabilidad, que en la ronda hídrica se
encontraban especies vegetales protegidas por la Resolución 383 de 2010 del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que el territorio
del que se dispondría servía como canal de interconexión entre la Sierra Nevada
de Santa Marta y la Serranía del Perijá y contribuía a la preservación de los
cauces de los arroyos de la ronda del río Ranchería, que según el POMCA del río
Ranchería dicho territorio hacía parte del Área de Ronda Hídrica y Faja de
Protección, área en la que se encuentran proscrita cualquier actividad
agrícola, pecuaria, o extractiva, que el Esquema de Ordenamiento Territorial
del municipio de Albania contemplaba la creación de un Parque Natural Regional
en la misma zona en la que Cerrejón pretendía intervenir y adoptada la misma
zonificación del POMCA del río Ranchería, que los bosques alojaban aves
residentes y migratorias, mamíferos, anfibios y reptiles de importancia
ambiental, algunos de ellos casi endémicos, que el traslado del cauce pondría
en peligro especies de peces que requerían de la subienda para la reproducción,
como el besote, el bocachico y el dorada, y que la cuenca del arroyo Bruno
prestaba varios servicios ambientales a las comunidades, entre ellos el
suministro de agua para consumo humano, abrevaderos y de riego.[192]
En ese contexto, Corpoguajira otorgó tanto el permiso de
levantamiento de veda de cuatro especies vegetales, como el de aprovechamiento
forestal único para el avance minero del Tajo La Puente en 155 hectáreas y el
de ocupación de cauce, sobre la base de que aunque los POMCA eran normas de
superior jerarquía y determinantes ambientales para la elaboración y adopción
de los POT, “no primaban sobre los permisos, concesiones, licencias y demás
autorizaciones ambientales”.[193]
A partir de esa consideración Corpoguajira procedió al
análisis de la viabilidad ambiental del proyecto en los asuntos de su
competencia, pero a partir de la existencia del Plan de Manejo Ambiental
Integral y en el marco de los permisos ya otorgados y vigentes para la
actividad minera de Cerrejón.
5.2.5.  Aunque
la Corte no entra a calificar jurídicamente la regularidad de las actuaciones
de las autoridades ambientales, pues en principio estas se enmarcan dentro de
la normatividad contemplada en el régimen de transición previsto en la Ley 99
de 1993, la mutación de las herramientas de evaluación ambiental sí constituye
un hecho constitucionalmente relevante en este proceso, porque al variar la
manera como se hace uso de tales instrumentos, con énfasis en las medias de
mitigación, restauración y compensación, al operador jurídico no les dable
presumir la preservación la viabilidad ambiental del proyecto frente a los
cuestionamientos que se formularon en el proceso judicial por distintas
instancias académicas, técnicas y sociales.
5.3.    Las
incertidumbres ambientales
Aunque de ordinario la existencia de una licencia ambiental
permite presumir al operador jurídico la viabilidad del correspondiente
proyecto, actividad u obra, la circunstancia de que para la desviación del
arroyo Bruno se haya prescindido de estos instrumentos de evaluación ambiental
obliga a la Corte a tener en cuenta y a considerar los reparos ambientales a la
intervención planteada por Cerrejón formulados en el proceso judicial.
Teniendo en cuenta el debate que se estructuró en este
trámite judicial, particularmente el que se produjo en el contexto de la
inspección judicial realizada en el mes de julio de 2017, la Corte encuentra,
por un lado, que la empresa accionada realizó esfuerzos muy importantes para
minimizar los impactos ambientales y sociales inherentes a la desviación del
arroyo Bruno mediante la construcción de un cauce alternativo “que reproduce
las condiciones físicas y bióticas del cauce original, incluyendo su forma
meándrica o geométrica (curvas), pendiente, velocidad y capacidad de flujo de
agua, lo que permitirá la integración y la reproducción de las especies de
fauna y flora”[194],
y que además, en los estudios preliminares se prestó
particular atención a los efectos que tendría la obra en el caudal de aguas
superficiales, para que la reducción en el mismo fuese nula o no significativa.
Sin embargo, el debate también puso en evidencia que tanto en
la fase de estructuración del proyecto, como en la fase de validación ante las
instancias gubernamentales, el análisis se concentró en la potencial afectación
del caudal de aguas superficiales en el segmento del arroyo que fue
intervenido, sin tener en cuenta todas las variables que son relevantes dentro
de la Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus
Servicios Ecosistémicos, y que, con este enfoque, existen diversas
incertidumbres en relación con el proyecto que no fueron resueltas
satisfactoriamente, a pesar de lo cual la empresa accionada adelantó la
desviación del arroyo Bruno.
Estas incertidumbres son de tres tipos, según el tipo de
variable ambiental que debía ser considerada y analizada:
En primer lugar, se encuentran las incertidumbres asociadas a
las condiciones del entorno específico en el que se pretendía realizar
la intervención, pues estas condiciones determinan, por ejemplo, la capacidad
de resiliencia y de recuperación del ecosistema, o su nivel de vulnerabilidad
frente a las actividades humanas.
En este escenario, la Corte encuentra que existen cuatro tipo
de incertidumbres asociadas a las siguientes variables: (i) primero, a las características
y al estado del ecosistema específico en el que se sitúa la obra, teniendo
en cuenta que el arroyo Bruno atraviesa un bosque seco tropical, y que
en la sección desviada se atraviesa específicamente un zonobioma subxerofítico
tropical, y que, además, el arroyo hace parte de la cuenca del río Ranchería;
(ii) segundo, al impacto que tiene el cambio climático y el calentamiento
global, teniendo en cuenta que este fenómeno tiene una particular
incidencia en el departamento de la Guajira, y en el bosque seco; (iii)
tercero, a las intervenciones que históricamente ha efectuado Cerrejón en el
territorio en el que se propone la desviación del arroyo Bruno y que proyecta
realizar en el futuro próximo, teniendo en cuenta que las mismas no solo
han sido de gran envergadura, sino que además tienen un efecto acumulativo y
residual que termina por debilitar los ecosistemas, y por disminuir su
capacidad de resiliencia frente a la actividad humana; (iv) cuarto, las condiciones
geomorfológicas que subyacen al antiguo y al nuevo cauce, ya que, como
se explicará más adelante, las aguas superficiales de ríos y arroyos establecen
y conforman un sistema de interacciones y vínculos complejos con el lecho que
subyace al mismo, y que, por tanto, la alteración de este sistema tiene
impactos ambientales relevantes.
En segundo lugar, se encuentran las incertidumbres asociadas a
los servicios ecosistémicos que proporciona el arroyo Bruno, servicios que
comprenden no sólo la provisión del recurso hídrico a las comunidades aledañas
al cuerpo de agua para la satisfacción de sus necesidades de supervivencia,
sino también los demás servicios de aprovisionamiento, los servicios
de regulación y mantenimiento de las condiciones ambientales, y los servicios
culturales. De esta suerte, la Corte encuentra que existen incertidumbres
sobre los beneficios que venía proporcionando el arroyo en todos estos frentes,
y la forma en que se verán afectados con la obra propuesta por la empresa
accionada.
Finalmente, se encuentran las incertidumbres asociadas a las condiciones
del proyecto estructurado por Cerrejón, en particular, por la realineación
de aguas superficiales en otro canal de condiciones geomorfológicas distintas,
que carece actualmente de un bosque de galería, y que tiene un mayor grosor que
el cauce original. A juicio de este tribunal, estos tres factores generan
incertidumbres sobre el impacto que podría tener la desviación aguas arriba, y
sobre la preservación de los caudales de agua y de la oferta hídrica del
arroyo.
A continuación, se desarrollan cada una de estas
incertidumbres.
5.4.    Los
elementos del contexto en el que se inserta la desviación del arroyo Bruno
La primera fuente de incertidumbres está vinculada a los elementos
del contexto o del entorno en el que se produce la intervención planteada
por Cerrejón.
La Política Nacional para la Gestión Integral de la
Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos, que es una macro política de
Estado que debe “orientar y enmarcar conceptual y estratégicamente todos los
demás instrumentos ambientales de gestión (políticas, normas, planes, programas
y proyectos), existentes o que se desarrollen, para la conservación de la
biodiversidad en sus diferentes niveles de organización”[195],
parte de considerar que los sistemas naturales, que
interactúan con los sistemas sociales, en cuanto que son justamente sistemas,
es decir, comunidades autoreguladas de organismos que interactúan entre
ellos y su ambiente a través de distintos procesos físicos que se producen a
escalas espaciales y temporales mayores, a partir de factores “invisibles” como
el clima, la humedad y la geomorfología.
Lo anterior se traduce en que la evaluación ambiental de las
actividades, obras y proyectos debe partir de este enfoque sistémico, es
decir, de este complejo de relaciones y vínculos entre los organismos y
elementos que integran el sistema, y no adelantarse solo en función del recurso
en el que se produce la intervención humana, aisladamente considerado. Ello
obligaba a que, en el caso concreto, la valoración del impacto ambiental de la
desviación del arroyo no solo se determinara teniendo como referente la sección
de las aguas superficiales cuyo cauce fue alterado, sino el entorno en el que
se produjo la desviación: la totalidad del arroyo y no solo el segmento
alterado, el bosque seco que este atraviesa, los vínculos del arroyo con la
cuenca del río Ranchería de la que hace parte, las condiciones climáticas de
este sistema, entre otros.
A continuación, se enunciarán y explicarán tales variables,
así como las incertidumbres ambientales que generan en el escenario específico
del proyecto de desviación del arroyo Bruno.
5.4.1.  Las
características y el estado del bosque seco tropical, y del zonobioma
subxerofítico tropical
5.4.1.1.
Tal como se ha expuesto en este
proceso, el área a intervenir corresponde a un bosque seco tropical,
bioma que, a pesar de los muy importantes servicios ecosistémicos que presta,
presenta niveles muy importantes de degradación, así como de vulnerabilidad y
fragilidad.
5.4.1.2.
En efecto, pese a que el bosque seco
tropical ha sido poco estudiado, hoy en día es claro que constituye un elemento
fundamental de los procesos de desarrollo económico, social y cultural.
Así, en la medida en que los bosques se encuentran en
territorios en los que la evapotranspiración es superior al índice de
precipitaciones, y en los que existe una tendencia a la desertificación, desde
el punto de vista de los servicios de regulación y mantenimiento, los
bosques aseguran la funcionalidad del bioma y los procesos de captura de
carbono, ciclaje de nutrientes, protección del suelo frente a la erosión, la
regulación hídrica, la estabilización climática, la polinización, regulación de
los ciclos de agua para mantener en el equilibro en la temporada de sequía y en
la temporada de lluvias, y el control biológico. Lo anterior se traduce en que
la degradación del bosque seco trae consigo la imposibilidad de mantener los sistemas
productivos de ganadería y agricultura, e incluso, de mantener los
asentamientos humanos, por los riesgos inherentes a la desertificación: “Los
cambios han resultado en conflictos ambientales y en áreas con alto nivel de
degradación. Los conflictos y la degradación asociados a la desertificación
redundan a su vez en problemas sociales y económicos, ya que la probabilidad de
sostener sistemas productivos bajo coberturas de áreas en desertificación y
sobre-explotación es muy baja. Es una situación muy preocupante que
definitivamente debe llevar a la reflexión de si es conveniente transformar las
coberturas naturales con BST que prestan servicios ambientales claves de
provisión y regulación, a coberturas agrícolas de sistemas ecológicos muy
vulnerables y que rápidamente pierden los atributos de productividad óptimos”.[196]
Asimismo, desde el puno de vista de los servicios de
abastecimiento, los bosques secos tropicales proveen importantes recursos
para la satisfacción de necesidades en distintos niveles, entre ellos, el
propio recurso hídrico, tanto a través del agua superficial de ríos y arroyos
que contribuye a mantener y conservar, como el agua subterránea, agua que se
destina al consumo humano y a los procesos productivos, además de otros
recursos como leña, frutos, plantas medicinales, maderas finas, animales para
consumo o biomasa para cultivos.
Finalmente, el bosque seco tropical, al igual que otros
ecosistemas, cumple funciones culturales derivadas de las interacciones
físicas, espirituales y simbólicas que se establecen entre las comunidades
humanas y su entorno. En el caso del bosque seco, estos servicios culturales
son de índole muy variable, pero incluyen funciones tan diversas como servir de
escenario para actividades de recreación, de turismo o de investigación
científica. A título ilustrativo, cabe destacar que algunos fragmentos de
bosque seco tropical han sido empleados como escenario de actividades de
ecoturismo, tal como ocurre actualmente con la Reserva Natural de la Sociedad
Civil Sanguare, en la región Caribe. Asimismo, por las particularidades y
dificultades de sobrevivencia en entornos complejos, el bosque húmedo suele
presentar altos niveles de endemismo que alimentan una prolífica actividad
investigativa; aunque en Colombia este endemismo no es tan alto para el bosque
seco, se han encontrado especies vegetales en la región norandina como la ceiba
barrigona, el caco indio, y dos tipos de cactus, como el melocactus
pescaderensis y el melocactus guanensis; en la Costa Caribe, existe
el más alto nivel de endemismo en el BST en aves, encontrándose hasta 20
taxones endémicos de aves, que comprenden especies como el cardinalis
phoeniceus, el leycippus fallax y el icterus icterus ridgwayi, y
en mamíferos se han encontrado especies como la marmosa xerophila, la myotis
nesopolus, el rhogeessa minotilla y un tipo especial de primate, el cebus
albifons cesarae.[197]
5.4.1.3.
A pesar lo anterior, tanto por las condiciones de
fragilidad inherentes a este ecosistema, como por el tratamiento que ha tenido
en Colombia, el bosque seco tropical se encuentra en una situación crítica que
amenaza su existencia, así como los servicios ecosistémicos que de él se
derivan.
5.4.1.4.
Por un lado, por su propia naturaleza, el bosque seco
tropical presenta un alto nivel de vulnerabilidad y fragilidad. Esto ocurre
porque este bioma se asienta en tierras bajas de zonas tropicales en las que se
presenta una estacionalidad marcada de lluvias con varios meses de sequía, y un
muy marcado nivel de evapotranspiración, de suerte que, como tendencia general,
evapotranspiración potencial supera el índice de precipitación, y por ende,
existe una tendencia a la desertificación y una muy alta vulnerabilidad al
cambio climático y al fenómeno del calentamiento global.[198]
Adicionalmente, su capacidad de recuperación es baja, y en todo caso inferior a
la que tienen los bosques húmedos, probablemente porque la escasez de agua “limita
el crecimiento, la productividad y el establecimiento de semillas”.[199]
5.4.1.5.
Esta fragilidad inherente al bosque seco tropical,
unida a la actividad humana, han dado lugar a su deterioro progresivo, hoy día
casi irreversible.
Desde el punto de vista económico, su ubicación en tierras
bajas, por debajo de los 1000 m.s.n.m. en la Costa Caribe y en los valles
interandinos, ha coincidido con los patrones y las tendencias de la expansión
de la frontera agrícola en el país, por lo que este bioma ha sido el principal
blanco de la deforestación para este propósito, y para su fragmentación
progresiva. A su turno, el alto nivel de fragmentación constituye hoy en día un
nuevo peligro, ya que, en un entorno débil como este, la conectividad resulta
indispensable para la conservación y el fortalecimiento del bioma. De hecho, “la
mayor parte de lo que cubría originalmente el bosque seco, está representado en
la actualidad por pequeños remanentes de bosque en territorio antropogénicos
altamente transformados. Un 28% está bajo diferentes tipos de uso agrícola
(2.508.948 Ha), y un 34% presenta usos ganaderos con una cobertura predominante
de pastos (3.040.506 Ha). Un 15% de las demás coberturas incluye cuerpos de
agua, playas, arenales, suelos desnudos, infraestructura humana y afloramientos
rocosos, entre otros”[200] A la actividad agrícola
y ganadera de antaño se han ido añadiendo otras presiones como la minería, el
desarrollo urbano, el crecimiento demográfico, y el turismo.
Desde el punto de vista jurídico, no existen grandes bosques
secos que hayan sido vinculados al Sistema de Parques Naturales, de suerte que,
en general, no hacen parte de reservas naturales, ni de áreas naturales únicas,
ni de santuarios de fauna y flora, ni tampoco de otras categorías especiales de
protección como áreas de reserva forestal, áreas de manejo especial o áreas de
protección ecológica, todo lo cual potencia su vulnerabilidad a la
fragmentación, a la sobre explotación, a la deforestación y a al cambio
climático. De hecho, la representatividad del bosque seco tropical en el
Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) es del 5% según los datos que
arroja al Registro Único de Áreas Protegidas, cifra claramente insuficiente
frente al 30% que se propone como estándar mínimo de conservación, con el
agravante de que este cálculo se efectúa frente a los remanentes actuales, y no
sobre las áreas de distribución original.[201] La
circunstancia de que, en general, el bosque seco de protección no se haya
vinculado a ningún área de protección ecológica, demuestra que aún no se ha
logrado comprender su verdadero potencial en la provisión de servicios
ecosistémicos.
5.4.1.6.
En particular, el zonobioma
subxerofítico tropical reviste en una mayor magnitud las fragilidades y los
peligros propios del bosque seco tropical, en la medida en que constituye una
transición entre el zonobioma tropical alternohígrico y el zonobioma desértico
tropical, y experimenta condiciones adversas de prologados períodos de sequía
que coincide con el invierno del hemisferio norte, período en el que la
vegetación enfrenta deficiencias de agua, con precipitaciones entre 789 mm y
1800 mm, y temperaturas que oscilan entre los 25ºC y los 38ºC.[202] De
hecho, las áreas ocupadas por estos biomas ocupan tan solo el 1% del total de
ecosistemas naturales de los Andes, y en Colombia únicamente se encuentran
81.558 hectáreas ocupadas por vegetación secundaria subxerofítica.
Debido a su degradación, en el país sólo subsisten algunos
fragmentos en el cañón del Dagua en el Valle del Cauca, en las zonas aledañas
al río Patía en los departamentos del Cauca y Nariño, en algunos segmentos del
rio Magdalena en el desierto de la Tatacoa y en departamento de Cundinamarca,
en el cañón del río Chicamocha, en las cercanías de Cúcuta en la frontera con
Venezuela, y en las estribaciones de la serranía del Perijá, en los
departamentos de Guajira y Cesar.[203]
Como puede observarse, en Colombia quedan unos muy pocos remanentes del
zonobioma subxerofítico tropical, fragmentados y dispersos entre sí, entre
ellos el que atraviesa el arroyo Bruno en la sección intervenida por Cerrejón
para adelantar sus actividades de extracción minera.[204]
5.4.1.7.
En este complejo escenario, resultaba
indispensable evaluar el impacto de intervenir un bosque seco tropical, y
particular un zenobioma subxerofítica tropical, teniendo en cuenta su
fragilidad y su baja capacidad de resiliencia, así como la desaparición, deterioro
y fragmentación progresiva a la que ha estado sometido a lo largo del tiempo.
Sin embargo, según la información recabada en este proceso judicial, ni en la
estructuración del proyecto, ni en los procesos de evaluación realizados por
las instancias estatales, la circunstancia de que el arroyo Bruno se inserta en
un bosque seco tropical fue una consideración determinante, ni tampoco se
evaluó específicamente el impacto que tendría para el país intervenir este
ecosistema. Existe pues, un primer grupo de incertidumbres, al no haberse
determinado las consecuencias que tendría remover una porción de uno de los
pocos reductos de bosque seco tropical que se encuentran en el país y de
alterar el cauce de uno de los cuerpos de agua que lo alimentan.
5.4.2.  Las
características y el estado de la cuenca del río Ranchería y del arroyo Bruno
5.4.2.1.
Asimismo, la circunstancia de que el arroyo Bruno haga
parte de la cuenca del río Ranchería constituye un hecho relevante que debe ser
tenido en cuenta para identificar y valorar el impacto ambiental del proyecto
de desviación.
En efecto, las cuencas hidrográficas ofrecen un muy amplio
repertorio de servicios ecosistémicos. El beneficio más visible consiste en la
provisión del recurso hídrico para los usos doméstico, agrícola e industrial,
captado de los caudales de las aguas superficiales ubicadas en las cuencas. De
hecho, la agricultura depende de sus aguas superficiales y de los sedimentos
recogidos y transportados por sus laderas. Las cuencas constituyen un enorme
potencial para la producción de alimentos, la producción forestal y la
producción de energía hidroeléctrica.
Además, las cuencas almacenan la mayor parte de las reservas
de agua dulce en las aguas subterráneas, recogen y estabilizan la humedad del
suelo, absorben la lluvia y la distribuyen en la vegetación o en las capas
freáticas que alimentan los manantiales o los pozos. A través de estos
mecanismos, las cuencas regulan y estabilizan los caudales de agua, previniendo
tanto las inundaciones como la sequía en las zonas cercanas del río abajo. Las
cuencas también mejoran las propiedades químicas del agua, enriqueciéndola con
sales minerales al correr sobre el suelo rocoso o al estar almacenadas en
depósitos subterráneos, con lo cual se fertilizan las tierras bajas. La
existencia de cuencas hace posible la vegetación circundante, que a su turno
frena la erosión provocada por la escorrentía y que forma una barrera contra
los deslaves y los aludes. Finalmente, las cuencas son el hábitat de muy
diversas especies.
Dado que las cuencas hidrográficas conforman una unidad, y
dada la amplitud de los servicios ecosistémicos que ofrecen, los análisis de
impacto ambiental deben considerar la cuenca como un todo indivisible, evitando
su fragmentación. El cambio en el uso de la tierra o en la cobertura vegetal
repercute en la geomorfología y en la hidrogeología de las mismas, y esta
variación a su turno, provoca cambios en la hidráulica de los canales y en la
población de la comunidad acuática.[205]
5.4.2.2.
La Cuenca del Río Ranchería reviste particular
importancia, ya que es la más grande con la que cuenta la Guajira, ocupando el
20% de su superficie y atravesando nueve de los 15 municipios de dicho
departamento, y en la medida en que, tal como se ha expuesto en los acápites
precedentes, esta cuenca se inscribe en un territorio caracterizado por la
escasez del recurso hídrico.
La cuenca es la fuente hídrica directa de los municipios de
Distracción, Fonseca y Barrancas, e indirecta de los municipios de Hatonuevo y
Albania, y es la plataforma para la actividad agrícola y ganadera en dicho
departamento. Sin embargo, su importancia no radica tanto en su explotación
directa, sino en que cumple un rol regulador de los ecosistemas que atraviesa
en su zona de influencia, y porque constituye la principal arteria que
estabiliza los suelos, y que, por esta vía, los hace aptos para las actividades
agropecuarias, para el consumo humano.
Este río, además, se alimenta de las escorrentías de la
Sierra Nevada de Santa Marta, y de los aportes de varios afluentes, entre ellos
de los ríos Marocaso, Palomino, Cañaverales, las quebradas Agua Fría, Moreno y
Brazo Jotoman, los arroyos Las Montañas, La Quebrada, Pozo Hondo, Morrocón,
Miliciano, Aguanueva, El Pasito, Préstamo, La Puente, Cerrejón, Los Lazos,
Paladines, La Ceiba, Tabaco y Bruno.
5.4.2.3.
La importancia social y ambiental de la cuenca del río
Ranchería, dentro de la cual se inscribe el arroyo Bruno, ya fue considerada
tanto en el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica del Río
Ranchería, como en el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de
Albania. De hecho, de ambos instrumentos se derivan, en principio, algunas
restricciones tanto para el ejercicio de la actividad extractiva, como para la
intervención en el arroyo Bruno.
No obstante lo anterior, el alcance de dichas restricciones, así
como la vigencia y vinculatoriedad de ambos instrumentos, han sido objeto de
amplias discusiones de debates, tanto durante el trámite administrativo que
antecedió a la puesta en marcha del proyecto, como en el escenario mismo de la
presente acción de tutela.
Es así como frente al POMCA del río Ranchería, tanto
Corpoguajira como Carbones del Cerrejón sostuvieron que, independientemente de
las restricciones a ciertas actividades económicas derivadas de la zonificación
establecida en dicho instrumento, las mismas no eran procedentes para proyectos
mineros ya concesionados, por lo cual, el POMCA del río Ranchería no podría
servir de justificación para negar la intervención en el arroyo Bruno. Tal
interpretación es concordante con la acogida por el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, quien sostuvo en un concepto del día 24 de octubre de
2014, que “en las áreas de los títulos mineros con licencias ambientales (o
planes de manejo que hiciera sus veces), no podía existir clasificaciones de
categorías de conservación”. Originalmente Corpoguajira en la Resolución
096 de 2014, había considerado ambientalmente inviables las intervenciones
solicitadas por la empresa accionada para desviar el arroyo, precisamente en
razón de las restricciones contempladas en el POMCA. Finalmente, sin embargo,
Corpoguajira acogió la tesis esbozada por el ANLA, Carbones del Cerrejón y el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
En el marco de la presente acción de tutela, la organización
Conservación Internacional, que participó en la formulación e implementación
del POMCA del río Ranchería, y el abogado Rodrigo Negret, sostuvieron que la
sub-cuenca alta del arroyo pertenecía al “Área de Preservación Hídrica y
Biológica” (Zonas de Conservación), que la sub-cuenca media a la denominada
“Área de Restauración” (Zonas de Conservación), y la sub-cuenca baja a las
Áreas de Uso Múltiple Restringido para actividades de Impacto Moderado y
Producción Sostenible (Zonas de Desarrollo Sostenible), de suerte que en las
dos primeras estaba prohibida cualquier actividad extractiva, y que, en
cualquier caso, el arroyo Bruno y todos los cuerpos de agua que integraban el
POMCA, gozaban de la protección de las Áreas de Ronda Hídrica y Faja de Protección.
Por el contrario, Cerrejón, la ANLA y Corpoguajira
sostuvieron que las restricciones derivadas del POMCA del río Ranchería no eran
oponibles al proyecto de desviación del arroyo Bruno. Entre otras cosas, se
argumentó que la legislación nacional establece una serie excepciones a las
protecciones ambientales contenidas en dichos instrumentos, dentro de las
cuales se encuentra, precisamente, la obtención de los permisos de ocupación de
cauce; que, además, la desviación pretende preservar los cuerpos de agua
protegidos en tales normatividades; que la licencia minera se había obtenido
antes de que fuese expedido el POMCA; que la aprobación del Estudio de
Ingeniería de Detalle, del año 2013, así como los permisos ambientales, se
habían tramitado en vigencia del Decreto 1640 de 2012, que los sustraía del
ámbito de los POMCA.
5.4.2.4.
En estos términos, a la discusión jurídica sobre el
contenido y alcance de los POMCA, subyace el debate sobre el valor biológico
que tiene la cuenca del arroyo Bruno, y sobre las consecuencias de la
intervención sobre la misma.
5.4.3. La
incidencia del cambio climático
5.4.3.1.
En la medida en que el cambio climático incide de una
manera cada vez más decisiva en los procesos naturales, y en la medida en que
el departamento de la Guajira ha sido considerado como el departamento en el
que el fenómeno de calentamiento global ha tenido y tendrá efectos más
devastadores, resultaba indispensable incorporar esta variable en el análisis
del proyecto.
5.4.3.2.
En efecto, existen cinco motores directos de transformación
de pérdida de biodiversidad y de los servicios ecosistémicos identificados a escala
global y a nivel nacional, dentro de los cuales, el cambio climático constituye
un ítem independiente. Además de la transformación y pérdida de ecosistemas y
hábitats naturales (a través de cambio en el uso del territorio continental o
acuático, su ocupación y la fragmentación de sus ecosistemas), de la sobre
explotación (mediante la disminución, pérdida o degradación de elementos de los
ecosistemas nativos y agroecosistemas), de las invasiones biológicas por la
introducción y trasplante de especies o por la introducción y liberación de
organismos vivos modificados, de la contaminación y la toxificación, el cambio
climático constituye una de las principales amenazas para la biodiversidad y
para los servicios ecosistémicos que proporcionan. Por ello, el fenómeno del
calentamiento debe ser considerado como una variable relevante de los análisis
de impacto ambiental.[206]
5.4.3.3.
En el caso colombiano, aunque el fenómeno aún no ha
sido estudiado con profundidad, hoy en día es indiscutible tanto la
contribución del país al cambio climático, así como los efectos negativos de la
misma en la biodiversidad[207].
Según el IDEAM, los ecosistemas de alta montaña (como bosques
altoandinos, los páramos, los glaciales y los humedales), las zonas secas y las
áreas marino-costeras e insulares, son los ecosistemas más vulnerables del país
al calentamiento global. Con respecto a las zonas secas, dicha entidad ha
encontrado que el cambio climático se manifiesta en estos territorios con una
agudización de los procesos de desertificación, alimentada también por otros
factores como la erosión, la salinización, la compactación y la contaminación,
y que, precisamente, la región Caribe es la que presenta un mayor nivel de
desertificación, concentrando el 42% de la que existe en el país. “Los escenarios
de cambio climático muestran para las zonas secas una tendencia hacia una mayor
aridización, lo cual no solamente tendría un efecto directo sobre especies y
ecosistemas, sino que algunos cambios podrían llegar en sinergia con
modificaciones en regímenes de perturbación, tales como frecuencia o intensidad
de fuego”.[208]
Según esa misma entidad, el fenómeno del calentamiento global
ha impactado con mayor agresividad al departamento de la Guajira, y en el corto
y el mediano plazo persistirá esta mayor vulnerabilidad y nivel de afectación;
así por ejemplo, según esta entidad, la reducción en las precipitaciones será
más pronunciada en algunos departamentos, entre ellos la Guajira, mientras que
en otros se incrementará; en el caso de la Guajira, en comparación con los
promedios de precipitaciones en el período 1976 y 2005, la reducción para el
período 2011-2040 será del 14.50%, para el periodo 2041-2070 del 16.57% y para
el periodo 2071-2100, del 20.02%[209]. En
otros departamentos, por el contrario, la reducción en las precipitaciones será
mucho menos pronunciada, como en el caso de Santander, que para el período
2070-2100, será del 1.15%, o en el caso del departamento del Meta, equivalente
al 3.89%. En cambio, departamentos como Vaupés y Guajira tendrán la disminución
más acentuada, lo cual resulta particularmente grave, teniendo en cuenta que de
por sí ya existe un déficit hídrico muy notable.
5.4.3.4.
De hecho, según se puso de presente en este proceso,
durante la estructuración del proyecto, se debatió sobre la causa la pérdida
del arroyo Aguas Blancas que se produjo después de que fue desviado para
adelantar las actividades de extracción carbonífera, pérdida que fue
interpretada, tanto por Cerrejón como por las instancias ambientales, como el
resultado del calentamiento global. De ser acertada esta hipótesis, resultaría
indiscutible que el análisis de impacto ambiental de obras como las proyectadas
por Cerrejón, en un escenario vulnerable al cambio climático como el bosque
seco de la Guajira, constituye un imperativo, máxime cuando la intervención en
el arroyo implica, además de la alteración del cauce como tal, la remoción de ciertas
extensiones de bosque, incluido el bosque de galería.
5.4.3.5.
Sin embargo, dentro del proceso judicial se pudo
advertir que tanto los análisis de Cerrejón como los de las instancias
gubernamentales, prescindieron, en general, de esta variable, por lo que hoy en
día no es posible determinar, con mediana certeza, si la intervención del
arroyo Bruno, en un escenario de cambio climático, producirá el mismo resultado
del que se produjo con la intervención del arroyo Aguas Blancas.
Esta apreciación coincide con la vertida en este proceso por
distintos expertos. Según Sandra Vilardi, en los análisis de Cerrejón “se
subvalora el efecto del cambio climático y la situación de déficit hídrico en
la Guajira, de igual manera que no se expone de manera contundente que el
cambio climático y la desertificación son impulsores importantes de cambio en
ecosistemas como el bosque seco tropical, que es el ecosistema terrestre más
representativo del Arroyo Bruno”.
5.4.4.  Las
intervenciones previas, actuales y futuras de Cerrejón en el ecosistema
5.4.4.1.   Asimismo,
como quiera que la desviación del arroyo Bruno no constituye una intervención
aislada en la Media Guajira, sino que esta se inscribe en el marco más amplio
de un proyecto de extracción carbonífera de vieja data y de una dimensión muy
importante, la medición del impacto ambiental debe considerar como eje del
análisis el conjunto de intervenciones que se han realizado y que se tiene
proyectado realizar, ya que todas estas generan unos efectos acumulativos y
residuales que de manera progresiva debilitan el entorno y limitan su capacidad
de resiliencia frente a una operación de una magnitud como la del desvío de un
cuerpo de agua. En este orden de ideas, aunque para efectos operativos Carbones
del Cerrejón fragmente sus intervenciones en el ecosistema, la evaluación
ambiental no puede segmentarse, y debe ser vista en conjunto.
Por tal motivo, para determinar con mediana certeza el
impacto que podría generar la desviación del arroyo Bruno, deberían tenerse en
cuenta las intervenciones previas realizadas por Cerrejón, así como los efectos
que estas han tenido en el ecosistema, y aún más, las que se tienen proyectadas
hacia el futuro hasta que se concluya el proyecto de extracción de carbón. Esto,
no con el objetivo de evaluar la actividad desplegada en el marco del proyecto
minero en la Guajira, sino para determinar las consecuencias que podría tener
la obra propuesta, teniendo en cuenta las condiciones específicas del entorno
en el que aquella se inscribe.
5.4.4.2.   En
efecto, el carbón constituye la segunda fuente de energía fósil en el mundo, y
ha sido fundamental en el desarrollo de la humanidad, de suerte que procesos
como la industria manufacturera, el transporte, las telecomunicaciones y el
acceso a la información han utilizado, en una buena parte, la energía
proporcionada por este mineral, que, además, es de muy bajo costo.
Sin embargo, hoy en día se reconoce que estas ventajas,
claras e indiscutibles, tienen como contrapartida un importante costo
ambiental: la minería de carbón es altamente contaminante en todas las etapas
de su proceso productivo, para su extracción se requiere una intervención muy
significativa en el territorio en el que se encuentra el carbón que incluye el
suelo, el subsuelo y los cuerpos de agua, implica una muy significativa emisión
de gases, material particulado y ruido, y produce estériles y escombros
contaminantes con metales pesados y otros químicos.[210]
Aunque el espectro, la naturaleza y la dimensión de estos impactos depende de
múltiples factores, entre ellos que la mina sea activa o abandonada, el método
de extracción empleado, las condiciones ambientales, climáticas y geológicas
del territorio en el que se encuentra ubicado el mineral, su proximidad a las
zonas urbanas, entre muchos otros, en general hoy en día se reconocen dos tipos
de daños: la contaminación (del aire, del agua y del suelo), la alteración y la
degradación del paisaje.
-
En cuanto hace a la contaminación resulta
relevante destacar que los desechos mineros, los acuíferos y las rocas
voladas, acumulados en montañas artificiales (“botaderos”), son expuestos
al medio ambiente, y las sustancias contaminantes de los mismos pueden filtrarse
en los cuerpos de agua, bien sea por las precipitaciones, o bien sea porque la
alcalinidad y la acidez extrema de tales desechos provocan la disolución de
especies químicas tóxicas que se luego se esparcen con las corrientes de agua:
“Los contaminantes liberados por la transformación que induce la exposición al
aire de los inmensos volúmenes de roca que previamente constituían las montañas
o los sustratos rocosos de las llanuras, generan procesos geoquímicos cuya
duración se mide en términos de miles de años. Por ello puede argumentarse que
una zona minera se constituye en un área de sacrificio ambiental, además de que
la persistencia de la contaminación en aguas y suelos reproduce un impacto
transgeneracional que debe ser evaluado en términos de acumulación y sinergia
de los impactos. De hecho, es absolutamente fundamental que los tomadores de
decisiones de los niveles nacionales, regionales y locales sean conscientes de
la geoquímica de estos desechos, tanto los rocosos como las colas”.[211]
-
Además de la contaminación aludida, la extracción de
carbón produce una alteración y una degradación del paisaje y de los
elementos que conforman la biodiversidad.
Primero, desde el punto de vista territorial, debe
tenerse en cuenta que la minería en general, y la exploración y explotación de
carbón en particular, exigen la utilización de importantes porciones de tierra
en las que se no solo se remueve integralmente el material vegetal, sino también
la operación en el subsuelo, lo cual provoca, en la práctica, la pérdida total
del territorio[212]: “Uno
de los impactos más complejos de la minería de carbón es la transformación del
paisaje. Esta transformación por lo general es permanente, y constituye una
huella antropogénica que se debe manejarse por varias, tal vez decenas de
generaciones. El problema no es simplemente la fragmentación de los
ecosistemas, los cambios en el paisaje local debido a la eliminación de
vegetación autóctona, disminución de territorios agrícolas o acumulación de
residuos mineros, es cuestión de pérdida total del territorio. Es decir, no
existe posibilidad de emplear en el futuro un cráter de varios kilómetros de
diámetro en cuyo interior se depositan residuos líquidos tóxicos. Agricultura, ganadería,
y básicamente cualquier otra actividad humana desaparecen”.[213]
-
La denominada “huella hídrica” constituye otro
de los impactos más importantes de la actividad minera, no solo por la
contaminación de las aguas a la que se aludió anteriormente, sino también la
afectación en la oferta hídrica. Por un lado, la demanda del recurso es
particularmente alta, y necesaria para la aspersión y para la carga de carbón;
según Cerrejón, esta demanda asciende a 17.000 m3 de agua al día, aunque, según
explica la empresa accionada, el 92% de la misma no es apta para el consumo
humano, y por ende, en general no entra a competir con este último.[214] Pero
además, con la remoción de los acuíferos, muchas veces necesaria para la
extracción del carbón subyacente se pierde un enorme potencial de captación y
conservación del recurso hídrico.
5.4.4.3.   Estos
enunciados generales sobre los impactos ambientales de la producción de carbón
fueron explicados, en concreto, en el proceso judicial. Sobre este punto, los
expertos que participaron en el proceso judicial dieron cuenta de las
intervenciones que con ocasión de la extracción de carbón se han ejecutado en
la cuenca del río Ranchería y en el bosque seco tropical del departamento de la
Guajira, así como de los efectos que ha tenido en el ecosistema en el que se
propone la desviación del arroyo Bruno. La conclusión de todo ello es que el territorio
en el que se han adelantado las operaciones mineras, tanto en el bosque seco
tropical, como en la cuenca del río Ranchería, se encuentran en un evidente e
indiscutible estado de fragilidad y vulnerabilidad.
Dentro de estas intervenciones que se han producido a lo
largo del tiempo, y que podrían tener una incidencia directa en la estabilidad,
vulnerabilidad y resiliencia del ecosistema, se encuentran las siguientes:
-
En la medida en que en el marco del proyecto Cerrejón
se ha realizado minería a gran escala y a cielo abierto, ha provocado
transformaciones muy significativas en el territorio, conforma avanzan los pits
mineros. Los terrenos concesionados se asientan en la cuenca del rio Ranchería,
en los municipios de Barrancas, Hatonuevo y Albania, comprendiendo 69.000
hectáreas, que equivale al 3.3% de la extensión del departamento de la Guajira,
y al 48,72 del área de los municipios de Barrancas, Hatonuevo y Albania. Este
territorio ha sido objeto de múltiples intervenciones: construcción de vías
internas de una línea férrea para un tren de 562 vagones, de un puerto marítimo
en Bahía Portete y de instalaciones administrativas, base militar, almacenes,
depósitos, talleres, ciudadelas e instalaciones anexas, en un área de 40.000
m2; asimismo, para adelantar la operación minera, se debe remover todo el
material vegetal y del suelo sobre la zona de minado, y posteriormente del
material que cubre los mantos de carbón, que corresponde a rocas terciarias.[215]
-
Para adelantar la actividad minera, se han realizado
distintos tipos de intervenciones directas en los cuerpos de agua, así: (i) en
el marco de la operación minera se desecaron directamente los arroyos Oscuro,
Bartolica, la Reserva, San Vince, Araña de Gato, la Pobrecita, la Latina,
Bejucalito y Chivo Feliz;[216]
(ii) de igual modo, se alteró el cauce de Potroso, Puisal, San Luis, La Puente
y Aguas Blancas, los cuales, según los líderes de las comunidades que
participaron en el proceso judicial y según la Contraloría General de la
República, desaparecieron, sin que se hayan adelantado estudios sobre las
causas que provocaron este fenómeno[217];
(iii) finalmente, se tiene proyectado que para la ejecución del proyecto P40,
se desviará no solo otro tramo del mismo arroyo Bruno, el arroyo Cerrejón, el
arroyo Tabaco, y del río Palomino en el año 2025.[218] ;
(iv) de acuerdo con el Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante
la resolución 2097 de 2005, la desviación del arroyo Bruno tendría una
extensión total de 9 km, de suerte que aunque actualmente la obra comprende un
tramo de 3.5 km, es probable que posteriormente se intente actuar en otros
tramos, con todo lo que ello implica en términos ambientales.
-
Asimismo, la demanda del recurso hídrico por parte de
Carbones del Cerrejón ha sido objeto de un amplio debate. Según la empresa
accionada, la utilización del recurso para la explotación de carbón es
altamente eficiente, y la mayor parte del recurso que se emplea es de baja
calidad y no apta para el consumo humano. De hecho, el total del recurso
hídrico captado, únicamente el 7% es de alta calidad, y se destina para el
consumo humano de los 12.000 trabajadores y contratistas, y para otras
actividades menores de origen industrial y doméstico, mientras que el 93%
restante proviene de agua que no es apta ni para el consumo humano ni para
actividades de agricultura o ganadería, y se emplea para el control de
emisiones de polvo o el lavado del mineral. Adicionalmente, la utilización de
agua de parte de la cuenca del río Ranchería no sería representativa, ya que mientras
la agricultura capta el 86.5% del caudal autorizado por Corpoguajira, el sector
pecuario el 6%, el doméstico el 5,7%, la minería únicamente el 1,8%.[219]
Esta versión contrasta con los cuestionamientos formulados
por la propia comunidad y por los expertos que participaron en el proceso
judicial. Según el concepto rendido por el ICANH y por la Contraloría General
de la República en este proceso judicial, Cerrejón cuenta con una concesión
para captación de aguas de 30 litros por segundo en el área de la mina, y
Pacific Stratus Energy con una de 0.42 litros por segundo para uso doméstico.[220] Y según
el concepto que allegó Terrae a este proceso judicial, para la actividad minera
en el complejo carbonífero se utilizan en promedio más de 24 millones de litros
diarios, de los cuales el 22% corresponde a aguas superficiales, el 26% a agua
marina, y el 52% a agua subterránea, y además, este consumo entra en conflicto con
el consumo humano, máxime cuando “en los momentos en que las lluvias son muy
escasas o inexistentes (diciembre, enero y febrero), los consumos son muy
altos”[221],
y tiende a incrementarse con el paso del tiempo, más aún en
el marco del proyecto P40, en el que se plantea incrementarla producción anual
de carbón de 35 millones de toneladas de carbón por año, a 41.
-
A la captación directa del recurso hídrico se agrega
la remoción de acuíferos.
Para la empresa accionada, la intervención que se realiza en
el arroyo no representa un peligro ambiental. A su juicio, las áreas
intervenidas en el subsuelo no corresponden en su totalidad a acuíferos
cuaternarios, sino también a depósitos cuaternarios secos que carecen de
relevancia desde el punto de vista hídrico, así como a formaciones terciarias
en las que se encuentran los mantos de carbón, así como  agua no apta para el
consumo humano.[222]
Adicionalmente, los pocos acuíferos presentes en la zona son meticulosamente
protegidos por Carbones del Cerrejón mediante la construcción de barreras de
baja permeabilidad, los cuales aíslan los acuíferos de los tajos mineros,
impidiendo que los flujos naturales del agua subterránea migren hacia las zonas
de donde se extrae el carbón. “De esta forma se protege el acuífero,
previniendo que el agua almacenada en éste se filtre hacia el tajo minero,
evitando el descenso en los niveles de las aguas subterráneas y, en
consecuencia, asegurando la continuidad en la disponibilidad del recurso
hídrico”[223].
Finalmente, existe una barrera geológica natural que aísla los acuíferos
presentes en la zona intervenida por la extracción carbonífera, a saber, la
Falla de la Oca, por lo cual, cualquier impacto local en el balance hídrico no
sería trasladable a otros territorios en el departamento de la Guajira.[224]
Sin embargo, a juicio de los líderes de las comunidades
demandantes y de los expertos que intervinieron en el proceso judicial, la
remoción de los acuíferos implica una pérdida de captación y almacenamiento de
agua subterránea. Teniendo en cuenta tan solo la remoción en los tajos Tabaco y
La Puente, ubicados en el sector norte, se advierte que la misma significó la
posibilidad de almacenar hasta 77 millones de m3 de agua.[225]
Adicionalmente, en la medida en que los acuíferos aluviales “son elementos
geoambientales que corresponden a materiales que han sido arrastrados y
depositados por el río Ranchería y sus afluentes en los últimos 2 millones de
años, o incluso desde hacer cerca de 5 millones de años (…) y que sirven como
colchón de las aguas en la región y se constituyen en elementos de la
naturaleza que son fundamentales en la regulación el ciclo hídrico”[226],
es de esperar que la ampliación progresiva en los tajos
mineros se traduzca en una alteración sustantiva en los ciclos hídricos de la
cuenta del rio Ranchería.
-
Finalmente, la actividad de extracción minera ha hecho
necesaria la creación de “botaderos” de desechos mineros, acuíferos y rocas
voladas, que son acumulados montañas artificiales, y expuestos al medio
ambiente. Según indicó Terrae, la unidad geológica a la que pertenece el
proyecto adelantado por Cerrejón es la misma que se encuentra en el departamento
del Cesar, departamento en el cual se han realizado exhaustivas investigaciones
sobre su composición, y que indican que el subsuelo tiene especies químicas
tóxicas como arsénico, cadmio, cobre, polibdeno, cobalto, cromo, níquel,
mercurio, plata, plomo, selenio, talio, vanadio y zinc, en muy altas
concentraciones. La liberación de estas sustancias en el medio ambiente, según
esta entidad, afecta gravemente los ecosistemas por la contaminación y
degradación de los recursos, especialmente cuando llegan a cuerpos de agua.
De hecho, análisis parciales del río Ranchería y del arroyo
Bruno confirmarían esta hipótesis, ya que se ha demostrado que ambos fueron
receptores de vertimentos provenientes de la actividad minera, a través de
materiales tóxicos derivados de los botaderos que se filtran hasta llegar a los
ríos. En distintos monitoreos se da cuenta de la presencia de cadmio en más del
doble del estándar máximo permitido, y de plomo en más de 22 veces del máximo
permitido para el río Ranchería, y en más de 6 veces del máximo permitido para
el arroyo Bruno.[227]
5.4.4.4.    Todo
lo anterior permite a la Corte concluir, primero, que la desviación del arroyo
Bruno se produce en un territorio altamente intervenido por el hombre debido,
entre otras cosas, a la actividad minera allí desplegada, segundo, que estas
operaciones previas, así como las que se prevén en el futuro próximo, pueden
tener una repercusión muy significativa en el proceso de desviación que se
debate en este proceso, y tercero, que pese a lo anterior, aún no es clara ni
la naturaleza, ni la magnitud ni los impactos ambientales de tales
intervenciones, ni la forma en que las mismas pueden afectar la desviación del
arroyo. La Corte estima que, por el contrario, que como estas actividades, operaciones
y proyectos se han producido en un mismo ecosistema, deben ser el marco de
referencia para determinar la viabilidad ambiental de la desviación del arroyo
Bruno, máxime cuando una intervención puntual, o varias intervenciones
puntuales, aisladamente consideradas, pueden resultar admisibles, pero las
mismas, consideradas globalmente y en conjunto, pueden provocar daños
ambientales no previsibles desde la otra perspectiva. Por tal motivo, el
análisis requería evitar el fraccionamiento de las operaciones efectuadas por
la empresa accionada, aun cuando desde el punto de vista operativo puedan
funcionar separadamente.
5.5.
La identificación y la valoración de
los servicios ecosistémicos del arroyo Bruno
5.5.1. Otra fuente de
incertidumbres se origina en el que el análisis no tuvo como referente la
totalidad de los servicios ecosistémicos que ofrece este recurso natural,
concentrándose, en su lugar, en determinar si tras la reubicación de las aguas
superficiales en un cauce artificial, se preservaría el flujo del recurso
hídrico en el arroyo.
No obstante, dentro de la Política Integral para la Gestión
Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos, es claro que la
biodiversidad proporciona una muy amplia gama de beneficios, directos e
indirectos, tangibles y menos tangibles, todos los cuales deben ser tenidos en
cuenta en los procesos de evaluación de impacto.[228] De
esta suerte, se deben individualizar y caracterizar los servicios
proporcionados por un ecosistema específico, para luego establecer en qué
medida estos se verán afectados por una determinada intervención humana.
Así, en primer lugar, se encuentran los servicios de
aprovisionamiento, es decir, el conjunto de bienes y productos que
proporcionan los ecosistemas al ser humano para la satisfacción de sus
necesidades, en sus distintos niveles. Dentro de estos recursos, se encuentran,
entre otros, la biomasa y el agua para la nutrición, los productos forestales y
no forestales, los recursos genéticos, y la energía. El suministro de tales
recursos, por su parte, depende también de las buenas condiciones de los
ecosistemas, como la fertilidad de los suelos, la oferta del recurso hídrico,
procesos naturales como la polinización, la dispersión de semillas, el control
natural de plagas y semillas, el nivel de acidez del recurso hídrico en cuerpos
de agua, la estabilidad en las condiciones climáticas, entre muchos otros.
Asimismo, los ecosistemas proveen servicios de regulación
y soporte, a través de la ordenación y normalización de los procesos
ecosistémicos, incluyendo el mantenimiento de la calidad del aire, el control
de la erosión, el control de enfermedades y la purificación del agua. Se trata
de servicios invisibles “que se evidencian a escalas de tiempo y espacio
mucho más amplias que las demás, ya que incluyen procesos como la producción
primaria, la formación del suelo, la provisión de hábitat para las especies, el
ciclado de nutrientes, entre otros”[229].
Dentro de tales servicios se encuentran, a modo de ejemplo,
la regulación hídrica, el almacenamiento y la captura de carbono, el
tratamiento de residuos, tóxicos y otras amenazas, el tratamiento y la estabilización
de los flujos en masa, líquidos y gaseosos, como el control de la humedad, la
regulación y la estabilización de la composición atmosférica, del clima y de la
temperatura. A pesar de que estos servicios son la base y la condición de los
demás servicios ecosistémicos, han sido subestimados y tampoco han sido
estudiados a profundidad.
Finalmente, se encuentran los servicios culturales, generados
tanto por las interacciones físicas como por las interacciones espirituales y
simbólicas que se establecen entre las comunidades humanas y su entorno. En
este sentido, los ecosistemas permiten el uso experiencial de la biodiversidad
y de los elementos y procesos que la integran, en ámbitos como la investigación
científica, la cultura, la educación, la religión, el turismo y el
entretenimiento.
5.5.2.      Durante
el proceso judicial se puso en evidencia, por un lado, que el arroyo Bruno y el
bosque intervenido para la reacomodación de sus aguas superficiales cumplen un
muy amplio repertorio de servicios de distinto tipo, pero, por otro, que los
análisis para evaluar la viabilidad ambiental del proyecto de desviación se
concentraron en determinar si se alteraba la oferta hídrica, más no en si se
afectaban los otros beneficios que venía prestando el cuerpo de agua antes de
su intervención.
Sobre el particular la experta Sandra Vilardi expresó que “tanto
los documentos presentados por la compañía para el proyecto de desvío del
Arroyo Bruno, como en los soportes de los informes del ANLA, se observa una
dificultad de presentar este proyecto desde una visión ecosistémica (…) no
existe información sobre los servicios de regulación y los servicios culturales,
que su flujo desborda el área definida como área de influencia directa e
indirecta del proyecto, y su disfrute no requiere que sus beneficiarios habiten
en el territorio. La mayoría de estos servicios son disfrutados en escales
espaciales y temporales más difusas, o que convierte a la mayoría de los
servicios de regulación en servicios invisibles. Las modelaciones e insumos
ofrecidos por la empresa no incluyen ningún análisis significativo sobre
servicios ecosistémicos y cómo el flujo de estos se verá afectado con el
proyecto, y en qué cantidad se recuperarán con el nuevo cauce”. De este
modo, el debate se concentró, fundamentalmente, en establecer si con el diseño
propuesto por Cerrejón se preservaría el flujo de aguas superficiales en el
nuevo cauce, cuestión esta que, aunque resulta de la mayor relevancia, no
agotaba la controversia sobre el impacto de la intervención.
La identificación y valoración de los servicios
ecosistémicos, sin embargo, constituye un imperativo dentro de la Política
Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios
Ecosistémicos, ya que esta debe enmarcar, “conceptual y estratégicamente,
todos los demás instrumentos ambientales de gestión (políticas, normas, planes,
programas y proyectos), existentes o que se desarrollen, para la conservación
de la biodiversidad en sus diferentes niveles de organización, además de ser la
base de articulación intersectorial y parte fundamental en el desarrollo del
país”. [230]
5.5.3. Dentro de los servicios
ecosistémicos que proporciona el territorio intervenido por Cerrejón, se
encuentran los siguientes:
-       El
arroyo hace parte del corredor biológico entre la serranía del Perijá y la
Sierra Nevada de Santa Marta.
-       El
arroyo alimenta el bosque seco tropical que lo rodea, proporcionando agua a la
vegetación circundante, particularmente útil en temporadas secas.
-       El
arroyo constituye una fuente de agua para las comunidades que viven en la zona
circundante, teniendo en cuenta la escasez del recurso hídrico en la región, y
la carencia de una solución definitiva de abastecimiento.
-       De
igual modo, según expuso el ICANH en el concepto que rindió en este proceso
luego de realizarse la audiencia pública, se destacó que el arroyo “es un
eje estructurante de los ciclos migratorios del pueblo wayúu”, ya que la
Baja y la Media Guajira permiten el acceso a una mayor cantidad y variedad de recursos
que no están en la Alta Guajira, que se encuentran en zonas de pastoreo,
bosques de galería, y fuentes hídricas, por lo cual, en temporadas climáticas
adversas, los pueblos wayúu del norte migran hacia el sur del departamento en
busca de condiciones menos agresivas; estas prácticas migratorias, por su
parte, “dependen de un conjunto de normas de hospitalidad y de reciprocidad
entre comunidades, y está acompañada de una estructura de asentamiento disperso
y poliresidencial”. Así, las poblaciones del norte obtienen agua, pastos
para el ganado, productos silvestres y productos agrícolas, y en su lugar,
entregan a las comunidades del sur productos como sal, pescado seco, chivo en
cecina, mashuka para la pintura facial que protege del sol, y su propio trabajo
en las labores agrícolas y de recolección de recursos silvestres. Aunque
tradicionalmente estos procesos migratorios se han canalizado a través del
arroyo Bruno, la ampliación de la actividad minera ha venido restringiendo el
acceso a la parte baja del mismo por razones de seguridad, y, en este marco, “la
ejecución del proyecto (…) significa la consolidación de un proceso de
reducción territorial, ya que si bien, con anterioridad, las limitaciones
estaban relacionadas con el acceso, tras la ejecución del proyecto y el avance
del tajo minero, se consolidará la pérdida del cauce natural”.[231]
5.6.    Las
incertidumbres generadas por el diseño del nuevo cauce
5.6.1.      Finalmente,
tanto los líderes de las comunidades indígenas como los expertos que
intervinieron en el proceso judicial plantearon como una de sus mayores preocupaciones,
el hecho de que, en virtud de la desviación del arroyo, sus aguas superficiales
reposarían en un cauce artificial que no reproduce integralmente las
condiciones del original. En particular, se advirtió que algunas
particularidades del diseño del nuevo cauce pueden afectar su viabilidad
ambiental. En particular, se destacaron tres características de la obra: (i)
primero, que el nuevo cauce carece de un bosque de galería; (ii) segundo, que
este cauce tiene un mayor grosor; (iii) y tercero, que las aguas superficiales
se ubicaron en un cauce artificial que tiene condiciones geomorfológicas
distintas.
5.6.2.
Con respecto a la inexistencia de un bosque de galería
en el nuevo cauce, debe tenerse en cuenta que, dentro del diseño de la empresa
accionada, la desviación de las aguas superficiales se efectuó antes de que el
cauce del arroyo artificial contase con un bosque de galería maduro, por lo
cual, según lo tiene proyectado la compañía, esto se logrará una vez completada
la operación de desvío.
No obstante, según los miembros de las comunidades indígenas
y los expertos que hicieron parte del proceso judicial, esta circunstancia
afecta gravemente la funcionalidad del arroyo, como quiera que este bosque de
galería cumple importantes funciones de protección y estabilización,
resguardando al arroyo de la evapotranspiración y regularizando el nivel de
humedad. Adicionalmente, aunque la empresa accionada tiene proyectada la
reforestación en el cauce del arroyo, el proceso de maduración del bosque es
largo y complejo, y depende, entre otras cosas, de que cuente con el soporte
del arroyo mismo, soporte que es incierto entre otras cosas porque al carecer
del bosque de galería, puede reducir su caudal, o, eventualmente, desaparecer.
5.6.3.  Esta
dificultad se vería agravada por el ancho del nuevo cauce, ancho que tanto para
los miembros de las comunidades como para los expertos que participaron en el
proceso judicial representa un riesgo para la funcionalidad del arroyo. A su
juicio, este mayor grosor genera al menos dos efectos que afectan la
funcionalidad el arroyo: primero, se generaría una mayor evapotranspiración que
implicaría una pérdida del recurso hídrico, y segundo, un mayor drenaje de las
aguas que terminaría por reducir el caudal del arroyo aguas arriba, que constituye
precisamente el segmento más importante.
En este sentido, la experta Sandra Vilardi sostuvo que “uno
de los aspectos problemáticos sobre el nuevo diseño es el ancho del canal, que
será un reto para que, en la trayectoria de recuperación, el dosel del bosque
pueda en unos años cubrirlo y regular de esa manera el agua, disminuir las
tasas de evaporación y mantener la humedad mediante la evapotranspiración”. En
el mismo sentido, en el concepto de la Contraloría General de la República se
hace una advertencia semejante, en el sentido de que “el ensanchamiento del
lecho incide de forma directa en los balances hídricos debido a la pérdida de
sombrío y a una mayor incidencia de la radiación solar, aspectos que ya habían
sido observados por la CGR en el marco de la auditoría de la ANLA (…) es uno de
los cuestionamientos de la CGR, [pues] por el ensanchamiento del cauce, la
pérdida de sombra, el subsecuente aumento de temperaturas y mayor evaporación,
afectarán el comportamiento del agua en el arroyo entre las secciones naturales
y modificadas, reducirán el tiempo de residencia del agua en la sección
desviada (…) otra situación no considerada dentro de la información aportada
por la ANLA y Cerrejón LTDA, es lo que ocurrirá aguas arriba del desvío; es
evidente que el tramo modificado, por su diseño, al darse un ensanchamiento del
cauce en la sección modificada del arroyo, éste drenará mayormente el caudal
existente aguas arriba, afectando cuantitativamente sus volúmenes, niveles y
caudales del recurso en la cuenca alta del arroyo Bruno, aspecto que tampoco
parece haber sido considerado de acuerdo con la información reportada, tanto
por la ANLA, como por Cerrejón”.
5.6.4.
Según Cerrejón y la ANLA, la desviación de las aguas superficiales
en otro cauce artificial y la pérdida del acuífero que subyace el mismo no
tiene incidencia significativa en la oferta hídrica, considerando, primero, que
las condiciones geológicas del nuevo cauce son similares a las que tiene el
cauce natural, segundo, que el intercambio de aguas subterráneas y
superficiales en ese tramo del arroyo no es significativo, y, finalmente, que
la desviación en una pequeña sección o tramo no tiene mayor potencial de
afectación en el caudal de las aguas, consideradas globalmente.
No obstante, los expertos que hicieron el acompañamiento en
la inspección judicial pusieron de presente algunos reparos en este frente, de
los cuales se destacan los siguientes:
-
A su juicio, el modelo hidrológico superficial
efectuado por Cerrejón cubría toda la cuenca del arroyo, pero que, en cambio,
el modelo subterráneo no lo hacía, siendo esta información relevante para
determinar los efectos reales de la desviación en la oferta hídrica, en la
medida en que existía un intercambio importante entre las aguas superficiales y
las subterráneas, hasta el punto de que el caudal se encuentra determinado, en
una proporción muy significativa, por los aportes de los acuíferos.
-
De hecho, de acuerdo con la información reportada por el
IDEAM a partir de la hidrografía del año 1991, el arroyo Bruno tiene un flujo
basal permanente, conclusión que es concordante con estudios recientes en
regiones semiáridas como la Guajira en los que se concluye que el agua
subterránea es un elemento de la mayor relevancia en el aporte del balance
hídrico.
-
De igual modo, se sostuvo que los modelos conceptuales
para evaluar el impacto en la oferta hídrica no tuvieron en cuenta el
almacenamiento de agua en el subsuelo, que en entornos semiáridos como los que
atraviesa el arroyo Bruno, constituyen siempre una fuente muy importante del
recurso hídrico; en otras palabras, el modelo habría partido del supuesto de
que la oferta hídrica proviene fundamentalmente de los eventos de lluvia, y a
partir del mismo, concluyó que como en términos generales esta se mantiene con
la desviación, el proyecto no tendría repercusiones significativas en el
suministro de agua. Sin embargo, esta hipótesis de trabajo resultaría
insostenible a la luz de la evidencia empírica.
-
El modelo a partir del cual se concluyó que no habría
una afectación en los acuíferos y en las aguas subterráneas adyacentes al
arroyo Bruno, partió de la premisa de que las fallas de El Cerrejón y de Oca
que bordean el arroyo son impermeables, y que, al tener esta calidad, cualquier
afectación que se produzca en ese territorio específico, no tendría la
potencialidad de trasladarse a otros territorios, dada la inexistencia de
interconexiones hidráulicas subterráneas al norte y al oriente. Sin embargo,
esta premisa en función de la cual se estructuró el proyecto carecería de
respaldo, y estaría en contravía no solo de los hallazgos sobre la ubicación y
localización de las fallas, que favorecen el intercambio con otras unidades
hidrogeológicas, sino también con el estudio hidrogeológico presentado en el
informe de la Mesa Técnica del Arroyo Bruno del año 2016. En este último
documento se hace una caracterización de la cuenca subterránea, en la que se
sostiene que allí existen unidades hidrogeológicas o geoeléctricas que tienen la
condición de acuíferos, circunstancia esta que permite inferir que existe una
interconexión con los terrenos circundantes de la zona norte y oriente del
arroyo. Lo anterior sugeriría que los estudios de impacto ambiental se
extendieran a estos territorios. Aún más, el Servicio Geológico Colombiano
llegó a la conclusión de que “no existe certeza en afirmar que no hay una
conexión hidráulica en la zona ubicada al norte y al sur de la Falla de Oca”.
Esta conclusión es reforzada con los hallazgos en las características
físico-químicas de las aguas superficiales del arroyo Bruno, ya que presentan
muy altos niveles de cloruros, dureza y sales disueltas. Aunque para Cerrejón
estas características se explican por la existencia de cuerpos de agua costeros
que viajan a través aguas o brisas marinas, esta hipótesis de trabajo no parece
muy probable, como quiera que el punto más cercano a la costa desde la
desembocadura en el rio Ranchería queda a unos 57 Km de distancia. En este
orden de ideas, la hipótesis más plausible, es que existe una interconexión
hidráulica entre los acuíferos de los depósitos aluviales y el arroyo Bruno, y
los acuíferos subyacentes, tal como lo sugirió el Servicio Geológico
Colombiano.
-
Adicionalmente, las modelaciones de Cerrejón parten de
mediciones hidrogeológicas efectuadas durante la presencia del fenómeno
climático extremo El Niño en el año de 1992, escenario en el cual el caudal de
agua se redujo sensiblemente, e incluso dio lugar a que segmentos del arroyo en
los que normalmente hay flujos de agua superficial, desaparecieran, y en el que
se pueden subestimar los efectos del flujo de base en sus aportes desde y hacia
el arroyo, y los intercambios que en contextos regulares se producen entre las
aguas superficiales y las aguas subterráneas, así como los efectos que podrían
producirse de localizarse estas últimas en un cauce distinto. A partir de las
observaciones y mediciones efectuadas cuando el arroyo estuvo sometido al
fenómeno de El Niño, y durante el cual se secó superficialmente, Cerrejón
habría concluido erradamente que los caudales son inferiores, y habría
subestimado el intercambio entre las aguas superficiales y subterráneas.
5.7.    Las
amenazas a los derechos al agua, a la seguridad y a la soberanía alimentaria, y
a la salud de las comunidades
5.7.1.  La no
aplicación de los instrumentos jurídicos ordinarios de evaluación ambiental y
la existencia de incertidumbres técnicas acerca de los impactos ambientales del
proyecto de desviación del arroyo Bruno, constituyen no solo una amenaza a la
biodiversidad como tal, sino también a los servicios ecosistémicos que esta
provee, y por tanto, a los derechos al agua, a la seguridad y a la soberanía
alimentaria y a la salud de las comunidades que históricamente han establecido
vínculos con el arroyo Bruno y con el ecosistema en el que este se inscribe, y
que son dependientes de los servicios que este brinda.
5.7.2.  En
primer lugar, debe tenerse en cuenta que, dada la precariedad de las
condiciones sociales que se viven en el territorio en el que la empresa
accionada realiza la intervención, su dependencia de los servicios
ecosistémicos es mayor que en otros escenarios. Esto implica que la afectación
de tales beneficios se traduce en una amenaza concreta, cierta y directa a los
derechos fundamentales al agua, a la seguridad y a la soberanía alimentaria y a
la salud.
Los indicadores sociales para este departamento demuestran la
precariedad de las condiciones de vida que se viven en este territorio. Aunque
en los últimos años ha existido una reducción sensible en la línea de pobreza,
pasando del 69.9% en el año 2008 al 53.3% en el año 2015, aún se encuentra muy
distante de la meta fijada por el gobierno nacional del 28.5% para este último
año. Se trata entonces de uno de los departamentos con mayor incidencia de
pobreza en el país y en la región Caribe, encontrándose muy por encima de
departamentos como Atlántico y Bolívar[232].
Los niveles de pobreza extrema también son muy indicativos de la precariedad en
las condiciones de vida: entre los años 2008 y 2010 se presentaron los más
altos índices del país, con un 43,9 y 37,6% respectivamente, aunque a partir
del año 2011 se ha producido una reducción sostenida, aunque insuficiente,
llegando en el año 2015 a un 24,3%.[233]
Adicionalmente, se encuentra una marcada concentración
geográfica de la pobreza, ya que en zonas rurales alcanza el nivel alarmante
del 85%, según el Censo Nacional Agropecuario del año 2014, entre otras cosas
porque la ruralidad genera mayores costos de transporte, y dificulta el acceso
a los servicios públicos, a la tecnología, a la educación y a la salud,
servicios que, además, normalmente cuentan con menores niveles de calidad. En
el área rural de los municipios de Riohacha, Albania, Dibulla y Manaure, el
Índice de Pobreza Multidimensional asciende al 81.9%, 86.1%, 90% y 91.2%,
respectivamente: “Sobre los precarios indicadores que se perciben en la Guajira,
se puede comentar que (…) es común que los hogares opten por disponer de sus
recursos para mitigar algunas privaciones prioritarias de corto plazo como
vivienda, alimentación y salud. Ello genera que no se tenga muchas veces en
cuenta la educación, la cual representa inversión de largo plazo y capaz de
incidir en el cambio de situación. Ello se encuentra relacionado con la baja
competencia para acceder a mayores niveles de ingresos y a un empleo formal.
Los niveles de pobreza y desigualdad también inciden en el grado de inseguridad
alimentaria que afecta al 59% de los hogares, debido a la escasez y baja
calidad del agua y los alimentos”.[234]
El panorama anterior se agrava por las dificultades en la
cobertura de los servicios sociales. Así, el acueducto llega al 87% en las
zonas urbanas, y al 22% de las zonas rural, mientras que a nivel nacional la
cobertura es del 97% del 72% respectivamente. El aseguramiento en salud es
igualmente inferior, porque mientras en la Guajira llega al 87.3% de la población,
a nivel nacional la cobertura es del 95%. El internet tiene una cobertura del
3%. Las tasas de mortalidad materna, de mortalidad infantil y de desnutrición
son particularmente alarmantes. La mortalidad materna equivale a 70 por cada
100.000 nacidos vivos, frente a 54 del promedio nacional; la mortalidad
infantil es de 33 por cada 1.000 nacidos vivos, mientras que el promedio
nacional es de 17. Y la tasa de desnutrición es de 35.9 por 100.000 menores de
5 años, frente a 6.8 a nivel nacional.[235]
La Corte estima que en estos escenarios sociales críticos, en
los que el Estado no tiene la capacidad de garantizar la faceta prestacional de
los derechos sociales, como el derecho al agua, el derecho a la seguridad y a
la soberanía alimentaria y el derecho a la salud, la dependencia las
comunidades de los servicios ecosistémicos que proporciona la biodiversidad es
sustancialmente mayor, y por tanto, las intervenciones en la misma deben estar
revestidas de todas las garantías para que se preserven los servicios que la
misma provee a las comunidades.
5.7.3.   Además,
a lo largo del proceso judicial tanto los accionantes como los expertos que
intervinieron en el mismo dieron cuenta de los numerosos e importantes vínculos
que han establecido las comunidades con el arroyo Bruno y con el bosque seco
que lo rodea, y la forma en que la desviación podría repercutir negativamente
en la consolidación de tales nexos.
El servicio más visible se refiere a la provisión de agua
potable para el consumo humano, provisión que, según se advirtió en este
proceso, constituye un hecho cierto e indiscutible, pero cuya continuidad en el
tiempo podría estar en peligro debido a la desviación ejecutada por la empresa
accionada.
Tal como se explicó en los acápites precedentes, los
municipios aledaños al arroyo Bruno carecen de un sistema de provisión
permanente de agua potable, por lo cual, sus habitantes han apelado a distintos
mecanismos, formales e informales, para acceder a este recurso, entre ellos, la
obtención de agua subterránea, o la obtención de agua del arroyo Bruno. Y según
se advirtió en este proceso, no existe una certidumbre de que tras la
intervención en este cuerpo de agua, tales beneficios no vayan a resultar
afectados de manera sensible.
Por su parte, la intervención en el bosque seco tropical y la
remoción de toda la capa vegetal en estas áreas implica una mayor fragmentación
del bosque seco tropical, y reduce el territorio en el cual las comunidades se
pueden proveer de distintos recursos, entre ellos recursos forestales, semillas
y plantas comestibles, entre otros.
Los mayores servicios que brinda el arroyo a las comunidades,
sin embargo, están relacionados con la regulación y mantenimiento de las
condiciones ambientales, entre ellos, los asociados al control y la
regularización del clima, la humedad y la composición atmosférica y del suelo,
todas las cuales se podrían alterar con la remoción del bosque y la
reacomodación de las aguas superficiales del arroyo, en un escenario frágil, sometido
a condiciones climáticas adversas, y con un bajo nivel de resiliencia. Según se
advirtió en este proceso, la presencia del bosque y del río, y el mantenimiento
de la cuenca hídrica, hacen posible la agricultura y la ganadería, de la cual
son dependientes las comunidades no dependientes de la minería, por lo cual,
una afectación en este frente podría implicar una amenaza para la realización
de estas actividades, y con ello, su propia seguridad alimentaria.
Finalmente, en el proceso también se dio cuenta de los
estrechos vínculos que las comunidades han mantenido con el arroyo Bruno, que
son particularmente fuertes en el caso de las comunidades wayúu, incluso de las
que viven en la Alta Guajira, pero que migran a estos territorios cuando las
condiciones climáticas se agudizan.
5.7.4.  Así
las cosas, la Corte concluye que la existencia de estas incertidumbres sobre la
viabilidad ambiental del proyecto de desviación del arroyo Bruno constituye una
amenaza concreta, cierta y directa a los derechos al agua, a la salud, y la
seguridad y soberanía alimentaria de las comunidades dependientes del arroyo
Bruno.
5.8.     Medidas
a adoptar, y configuración de la parte resolutiva
5.8.1.  El
análisis precedente permite concluir a este tribunal que, actualmente, no existe
certeza sobre la existencia de garantías técnicas y jurídicas que blinden el
proyecto de desviación del arroyo Bruno, y que aseguren que, tras su
materialización, se preservará el suministro de los servicios ecosistémicos que
venía prestando con anterioridad a la intervención.
Debe tenerse en cuenta que en este caso no se aplicaron los
instrumentos de evaluación ordinarios contemplados en la legislación, en
consideración a que la obra se enmarcaba dentro del proyecto de explotación
carbonífera que fue concesionada en el 1983, y que, por tanto, en principio se
encontraba sujeta al régimen de transición previsto en el artículo 117 de la
Ley 99 de 1993, régimen dentro del cual no son exigibles los licenciamientos
ambientales sino un Plan de Manejo ambiental.
Las diferencias en los mecanismos de validación previa por
parte del Estado implicaron que la carga de brindar estas garantías de
preservación de los servicios ecosistémicos quedase radicada principalmente en
la propia empresa concesionada, y de manera residual en las agencias
ambientales que revisan los planes de manejo ambiental. Pero una vez revisados
los cuestionamientos formulados en el marco de este proceso, y una vez
analizado el debate que se estructuró entre los actores del conflicto, esto es,
entre las autoridades ambientales, Cerrejón, las comunidades que interpusieron
la acción de tutela y los expertos que participaron en el proceso judicial, la
Corte encontró que actualmente no existe una certidumbre sobre la naturaleza y
sobre la dimensión de los efectos sociales y ambientales que tendrá la
desviación del arroyo Bruno en el corto, en el mediano y en el largo plazo.
De este modo, este tribunal encuentra que no existe un nivel
razonable de certidumbre sobre cuestiones fundamentales que pueden incidir en la
viabilidad del proyecto, y que, por tanto, han debido ser abordadas y resueltas
con anterioridad a su puesta en marcha. Interrogantes sobre si la reubicación
de las aguas superficiales en un cauce de mayor amplitud implicará un
incremento del drenaje, y por tanto, una afectación en la oferta hídrica aguas
arriba, sobre si la carencia de un bosque de galería maduro que rodee el cauce
generará procesos de evapotranspiración que reducirán el flujo de agua, sobre
si la intervención en el arroyo Bruno afectará la estabilidad del bosque seco
tropical que lo circunda, sobre si al alterarse el esquema de relaciones entre
las aguas superficiales y las aguas subterráneas que existía en el cauce
natural, se afectará el caudal del arroyo, o sobre si la remoción de secciones
importantes del bosque seco tropical en el territorio que circunda el arroyo,
pronunciará la fragmentación del ecosistema y profundizará su degradación, son
algunas de las incertidumbres que se pusieron en evidencia en este proceso
judicial.
Dado que este tribunal carece de las competencias y de las
herramientas para participar de este debate, su rol se limitó a promoverlo y a
tomar nota del mismo, y en este marco, y encontró que existen incertidumbres
ambientales críticas que no pudieron ser resueltas, y que, como consecuencia de
ellas, en un entorno social adverso, los derechos de las comunidades se encuentran
amenazados con la ejecución del proyecto de desviación.
5.8.2.  Teniendo
en cuenta, por un lado, que la Corte que existen incertidumbres fundadas sobre
la existencia de garantías de preservación de los servicios ecosistémicos, y
por otro, que durante el trámite de la acción de tutela Cerrejón continuó con
la construcción del cauce artificial, el levantamiento del tapón hidráulico, el
desvío de las aguas superficiales y la construcción de un dique de baja permeabilidad,
hasta que este tribunal ordenó la suspensión de las obras, prohibiendo la
remoción de la capa vegetal del cauce natural así como la del acuífero aledaño
y aluvial del mismo cauce, la Corte concluye que la decisión consistente con
esta realidad conduce a mantener la suspensión de las obras relacionadas con la
desviación del arroyo, hasta tanto se dé cumplimiento a las órdenes que se
proferirán en esta sentencia.
Con este propósito, y como quiera que en el marco de la
acción de tutela interpuesta en el año de 2016 para garantizar la participación
de las comunidades potencialmente afectadas con el proyecto de desviación del
arroyo Bruno (Rad. 44-001-23-33-002-2016-00079-00), el Tribunal Administrativo
de la Guajira y el Consejo de Estado ordenaron la creación de una Mesa
Interinstitucional integrada por distintas agencias gubernamentales, la Corte
estima que dicho escenario puede ser empleado para abordar esta nueva
problemática vinculada al mismo proyecto.
5.8.3.  En
este orden de ideas, la Mesa Interinstitucional deberá seguir las siguientes
directrices:
-
Primero, en la medida en que la Mesa
Interinstitucional se encuentra integrada actualmente por Carbones de Cerrejón
Limited y algunas agencias gubernamentales, entre ellas el Ministerio del
Interior, el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales
(IDEAM), la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Agencia
Nacional Minera (ANM), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la
Agencia Nacional de Tierras, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la gobernación de Guajira, los
municipios de Maicao y Albania, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
General de la Nación, la Contraloría General de la República y el Servicio
Geológico Colombiano, a la misma se deben integrar las instancias de la
sociedad civil y las instancias académicas que participaron en el proceso
judicial.
La razón de ello es que estas instancias suministraron
insumos de análisis de la mayor relevancia sobre los factores más relevantes
que deben ser tenidos en cuenta para determinar los impactos ambientales del
proyecto de desviación del arroyo Bruno.
A título ilustrativo, los líderes de las comunidades
indígenas que intervinieron en el proceso de tutela no solo dieron cuenta de la
importancia que tiene el arroyo para la supervivencia física y cultural de
estos grupos, sino que también ilustraron sobre las dinámicas del arroyo y
sobre la forma en que este interactúa con los demás elementos del ecosistema:
las distintas especies vegetales que conforman el bosque de galería, las aguas
subterráneas que subyacen al cauce, el clima y las lluvias. Indudablemente, la
experiencia vivencial de estas comunidades con el arroyo les ha permitido
adquirir un conocimiento profundo sobre los ciclos del arroyo, así como sobre
el complejo sistema de interacciones con su entorno natural, conocimiento que,
aunque expresado en categorías conceptuales propias de su cultura, proporciona
importantes elementos de juicio sobre el impacto del proyecto liderado por
Cerrejón. De esta suerte, la Corte entiende que la intervención de las
comunidades indígenas en el debate constitucional no sólo tiene por objeto
garantizar su derecho a la participación, sino que esta también es instrumental
al objetivo de determinar los efectos ambientales del proyecto de desviación
del arroyo, teniendo en cuenta el conocimiento ancestral del entorno natural,
por parte de estos grupos.
Lo propio puede advertirse con la intervención de las
instancias técnicas y académicas que se integraron al proceso judicial, las
cuales alimentaron un debate que hasta antes de la interposición de la acción
de tutela parecía resuelto, al menos desde el punto de vista ambiental.
Conservación Internacional y el ciudadano Rodrigo Negrete, por ejemplo, manifestaron
lo que a su juicio sería el status arroyo Bruno a la luz del POMCA. Los
expertos Luis Fernando Alvarado y Edgar Enrique Roa ofrecieron una panorámica
completa sobre las condiciones del entorno ambiental, social y económico en el
que se insertó el proyecto, condiciones que, tal como se expuso en los acápites
precedentes, resultaron de la mayor relevancia en el análisis de la viabilidad
de la obra propuesta por la empresa accionada, y también pusieron en evidencias
algunos elementos que, a su juicio, podrían afectar la oferta hídrica del
arroyo, como la inexistencia de un bosque de galería o del sustrato rocoso en
el fondo del cauce natural, el engrosamiento del cauce que podría favorecer la
evapotranspiración y un mayor drenaje de agua que afectaría el arroyo aguas
arriba. La bióloga Sandra Vilardy puso de presente la necesidad de adecuar la
evaluación del proyecto a la Política Nacional de Gestión Integral de la
Biodiversidad y de sus Servicios Ecosistémicos, e indicó las consecuencias que
de esto se derivan para el caso concreto. El Instituto Colombiano de
Antropología e Historia proporcionó información completa y precisa sobre el
tipo de vínculos que algunas comunidades wayúu han establecido con el arroyo,
así como el impacto que podría tener en las mismas su desviación. El geólogo
Julio Fierro y la ingeniera Ana María Llorente igualmente ofrecieron una
panorámica general sobre la actividad minera desplegada en el departamento de
la Guajira, y sobre los impactos ambientales que la misma ha tenido. Y el
ingeniero y el geólogo Leonardo David Donado y Carlos Enrique Ángel ofrecieron
una panorámica general sobre el proyecto elaborado por Cerrejón, desde una
perspectiva hidrogeológica, indicando las falencias que a su juicio podrían provocar
una seria afectación en la oferta hídrica del arroyo Bruno, una vez desviado,
por no tener en cuenta la información sobre la relación de las aguas
superficiales con los acuíferos, ni sobre el comportamiento del arroyo a lo
largo del tiempo.
Advierte la Corte que, a lo largo del proceso, Cerrejón
presentó una serie de documentos en los que, de manera puntual, cuestiona los
presupuestos facticos y conceptuales a partir de los cuales se ha elaborado
buena parte de los soportes de las incertidumbres que surgen de las aludidas
intervenciones técnicas y académicas. Sin embargo, ello pone en evidencia la
contraposición de posiciones teóricas alrededor de un proyecto que, por sus
implicaciones, tiene particular relevancia para las comunidades accionantes, en
cuanto afecta un entorno de caracterizada fragilidad.
De este modo, la Corte considera que la participación de
estas instancias es indispensable para garantizar la existencia de un auténtico
debate abierto, amplio y diverso sobre la viabilidad ambiental del arroyo, que
en el que supere una visión unidimensional de la problemática.  Así las cosas,
la Mesa Interinstitucional deberá dar participación a las comunidades y a los
demás intervinientes en el proceso judicial, para que hagan parte activa del
debate que debe estructurarse en su interior sobre las incertidumbres
ambientales identificadas en este proceso judicial.
5.8.4.  En
el marco de la Mesa Interinstitucional se deberán identificar y evaluar las
incertidumbres que, tal como se ha reseñado en esta providencia, están
presentes en el proyecto de desviación del arroyo Bruno, a efectos de
establecer las medidas que deban adoptarse.
Con este propósito, dentro del mes siguiente a la
notificación de la presente sentencia, se deberá elaborar un cronograma
detallado de las metas y de las actividades a realizarse, así como el
responsable específico de cada una de ellas.
5.8.5.  Asimismo,
y sin perjuicio de la vigencia de la orden de suspensión de las obras de
remoción de la capa vegetal del cauce natural así como la del acuífero aledaño
y aluvial del mismo cauce que este tribunal decretó durante el proceso
judicial, la Mesa Interinstitucional se encuentra habilitada para ordenar, como
medida provisional, el restablecimiento del paso de las aguas superficiales del
arroyo Bruno hacia su cauce natural mientras se realiza el estudio técnico
anterior, si se considera que desde el punto de vista ambiental, o en
desarrollo del principio de precaución, es necesario para preservar la integridad
del arroyo.
La decisión sobre la procedencia de esta medida debe
adoptarse dentro del mes siguiente a la notificación del presente fallo, sin
perjuicio de que la mesa pueda adoptar unas medidas semejantes con
posterioridad, de conformidad con los hallazgos que se obtengan.
5.8.6.  Las
conclusiones del estudio técnico elaborado por la Mesa Interinstitucional
deberán ser incorporadas al Plan de Manejo Integral vigente, en caso de que se
considere que el proyecto de desviación del arroyo Bruno es ambientalmente
viable, para lo cual: (i) la empresa Carbones del Cerrejón Limited debe
proceder a realizar los ajustes pertinentes en el referido  instrumento, y, en
este marco, adoptar las medidas de prevención, mitigación, control,
compensación y corrección de los impactos ambientales y sociales que resulten
del proyecto, manteniendo informada a la Mesa Interinstitucional sobre su
implementación, particularmente a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la
Corporación Autónoma Regional de la Guajira; (ii)  la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y
Corpoguajira deben activar sus competencias constitucionales y legales,
especialmente las relacionadas con el control y el seguimiento ambiental, para
que las conclusiones y recomendaciones del estudio efectuado por la Mesa
Interinstitucional, sean incorporadas al Plan de Manejo Ambiental Integral
vigente.
5.8.7.  Mientras
se da cumplimiento a las órdenes anteriores, la suspensión de las obras
materiales del proyecto se mantendrá en los mismos términos dispuestos en la
medida provisional ordenada en el auto 419 del 9 de agosto de 2017, proferido
por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
5.8.8.  La
Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y la Contraloría
General de la República, en el ámbito de sus competencias constitucionales y
legales, deberán ejercer las funciones de vigilancia y acompañamiento de las
órdenes anteriores.
6.       RECAPITULACIÓN Y
CONCLUSIONES
6.1.    La presente controversia
se suscitó por la oposición de diferentes portavoces de algunas comunidades
indígenas al proyecto de desviación del arroyo Bruno en el departamento de la
Guajira, ideado con objeto de ampliar la extracción de carbón que se ha venido realizado en las últimas décadas en dicho
territorio. A juicio de los opositores, la intervención en el arroyo Bruno
tiene graves consecuencias ambientales y sociales que amenazan y vulneran un
amplio espectro de derechos tanto de las comunidades que habitan en las zonas
de influencia del arroyo, como de los individuos que las integran, como el
derecho al agua, a la identidad, integridad y diversidad cultural, a la
seguridad y a la soberanía alimentaria, a la participación ciudadana y a la
consulta previa, y a la igualdad respecto de otros grupos y comunidades que sí
fueron tenidos en cuenta en el proceso de estructuración del proyecto de
desviación del arroyo.
En este contexto, los
representantes de las comunidades indígenas de Paradero, La Gran Parada y La
Horqueta, todas de la etnia wayúu, presentaron acción de tutela contra la
empresa que adelanta el proyecto, esto es, contra Carbones del Cerrejón, así
como contra las entidades gubernamentales que lo habían avalado (Ministerio del
Interior, Corpoguajira, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el
Ministerio del Medio Ambiente), tanto por no existir mecanismos efectivos de
participación de tales grupos en la estructuración y ejecución del proyecto,
como por los graves efectos ambientales que este tendría en el ecosistema, y
que amenazaría sus derechos al agua, a la seguridad alimentaria, y a la salud.
Carbones del Cerrejón,
por su parte, considera que la desviación del arroyo Bruno constituye una
medida indispensable para mantener la producción de carbón contemplada en la
concesión otorgada en 1983, producción que, a su turno, constituye una fuente
de desarrollo regional y nacional, por el aporte al empleo, por la inversión
social directa que efectúa la empresa, y por el pago de impuestos y regalías
que se traducen en la satisfacción de las necesidades sociales. Adicionalmente,
la obra proyectada se ajusta a los más altos estándares y protocolos
ambientales, de suerte que la alteración del cauce no implicará la pérdida del
recurso hídrico, ni tampoco afectará a las comunidades locales, que no solo han
tenido la oportunidad de participar en el proceso de estructuración y
realización del proyecto, sino que tampoco verán afectados sus derechos e
intereses legítimos, máxime cuando la intervención se produce en un segmento
del arroyo Bruno que no era de acceso público.
6.2.    La
Corte estimó que el debate debía centrarse en el análisis del impacto ambiental
que tendría el proyecto de desviación del arroyo Bruno, ya que la controversia
sobre la ausencia de mecanismos de participación de las comunidades indígenas
había sido evaluada y enfrentada en el marco de otro proceso de tutela, en el
cual se diseñaron dispositivos especiales para preservar y garantizar los
derechos de participación de todos aquellos colectivos que pudiesen resultar
afectados con la obra propuesta por la empresa accionada. Adicionalmente, se
consideró que al encontrarse en cuestión la integridad de un elemento
fundamental de la biodiversidad, se debía establecer la viabilidad ambiental de
la intervención proyectada por Carbones del Cerrejón.
6.3.    Así acotado el debate jurídico, la Sala Plena encontró dos
hechos constitucionalmente relevantes.
Por un
lado, desde el punto de vista jurídico, se encontró que por haberse enmarcado
la desviación del arroyo Bruno dentro del proyecto de explotación carbonífera
que fue objeto de una concesión minera en el año de 1983 por el INDERENA, tanto
la empresa accionada como las instancias ambientales concluyeron que, en virtud
del régimen de transición previsto en el artículo 117 de la Ley 99 de 1993, no
era necesario contar con la licencia ambiental, sino con un Plan de Manejo
Ambiental elaborado por la misma empresa concesionaria.
Por
otro lado, desde el punto de vista técnico, la Sala encontró que existen una
serie de incertidumbres que impiden establecer si el proyecto de desviación del
arroyo Bruno ofrece las garantías de preservación de los servicios
ecosistémicos que venía proporcionando este cuerpo de agua. Estas
incertidumbres se generan porque el análisis efectuado por la misma empresa y
por las instancias ambientales se concentró en determinar los efectos en la
oferta hídrica a partir de información cuya fiabilidad y pertinencia fue
cuestionada, y se habría subestimado la importancia de diferentes variables que
son relevantes dentro de la Política Nacional para la Gestión Integral de la
Biodiversidad y de sus Servicios Ecosistémicos, y que determinan el impacto que
puede llegar a tener la obra propuesta y ejecutada parcialmente por Carbones
del Cerrejón.
En
particular, la Sala encontró que existen las siguientes incertidumbres:
Por un
lado, las incertidumbres asociadas a los elementos del contexto ecosistémico
en el que inscribe la obra proyectada por Carbones del Cerrejón, y en
especial: (i) las características y el estado del ecosistema en el que se
inscribe la desviación del arroyo Bruno, es decir, del bosque seco tropical, y
de la cuenca del río Ranchería; (ii) el impacto del fenómeno del cambio climático
y del calentamiento global en el departamento de la Guajira, en el bosque seco
y en la cuenca del río Ranchería; (iii) las intervenciones que históricamente
ha efectuado Cerrejón en el territorio en el que se propone la desviación del
arroyo Bruno, así como las que tiene proyectado realizar, teniendo en cuenta
los efectos acumulativos y residuales que todas estas producen.
Por
otro lado, las incertidumbres asociadas a los impactos ecosistémicos que
se generarían con la desviación parcial del cauce del arroyo Bruno, en
particular, (iv) la garantía de las funciones culturales, de abastecimiento,
regulación y mantenimiento que cumple el arroyo; (v) el impacto aguas arriba
que podría tener la desviación de arroyo; (vi) el impacto a la oferta hídrica
que generaría la remoción de los acuíferos en los que reposa el cauce actual y
la realineación de las aguas superficiales en otro canal de condiciones
geomorfológicas distintas, y que carece actualmente de un bosque de galería, y,
finalmente, (vii) el valor biológico de la cuenca del Arroyo Bruno en el
contexto del Plan de Ordenación y Manejo de Cuenca Hidrográfica del Río
Ranchería como del Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de
Albania.
6.4.    Las incertidumbres anteriores constituyen una amenaza a los
derechos al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de las comunidades
dependientes de los servicios ecosistémicos del arroyo Bruno.
6.5.    Teniendo en cuenta la naturaleza de los hallazgos anteriores,
la Corte concluye que es preciso generar un escenario participativo en el cual
las incertidumbres detectadas puedan ventilarse con miras a establecer la
viabilidad del proyecto de desviación del arroyo Bruno y las medidas que deban
adoptarse ante el impacto ambiental del mismo y las repercusiones que ello
podría tener en el goce de los derechos fundamentales de las comunidades
accionantes. Del mismo modo, hasta que se dé cumplimiento a las órdenes que se
profieren a ese efecto, se debe mantener la suspensión de las obras ordenada
durante el proceso judicial.
III.    DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR
la sentencia del 26 de febrero de 2016 proferida por la Sala Plena del Tribunal
Superior de Bogotá que confirmó la sentencia de 12 de enero del mismo año
proferida por el Juzgado 20 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la
misma ciudad, mediante la cual se declaró improcedente el amparo
constitucional.
SEGUNDO.-
CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a
la salud, ante la amenaza de vulneración ocasionada por el proyecto de
modificación parcial del cauce del Arroyo Bruno a cargo de la empresa Carbones
del Cerrejón Limited.
TERCERO.- En armonía con la
decisión del Tribunal Contencioso de La Guajira del 2 de mayo de 2016 así como
con la del Consejo de Estado del 13 de octubre del mismo año (Rad.
44-001-23-33-002-2016-00079-00), DAR continuidad a la mesa de trabajo
interinstitucional integrada por el Ministerio del Interior- Dirección de
Consulta Previa-; el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios
Ambientales -IDEAM-; Carbones de Cerrejón Limited; la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales -ANLA-; la Agencia Nacional Minera -ANM-; el Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible; la Agencia Nacional de Tierras y la
Agencia de Desarrollo Rural (INCODER)1; el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi; el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; el Departamento de La
Guajira; el Municipio de Maicao; el Municipio de Albania; la Defensoría del
Pueblo; la Procuraduría General de la Nación; la Contraloría General de la República
y el Servicio Geológico Colombiano –SGC-.
CUARTO.-
DISPONER
que dicha mesa interinstitucional deberá abrir espacios de participación
suficientes a los representantes de las comunidades accionantes, así como a las
instituciones y al personal técnico que intervino en el presente trámite.
QUINTO.-
ORDENAR
a la mesa interinstitucional referida en los numerales anteriores que, además
de cumplir con las funciones ordenadas por el Tribunal Administrativo de La
Guajira y el Consejo de Estado, realice un estudio técnico completo que ofrezca
una respuesta informada a las incertidumbres e interrogantes contenidos en el
capítulo de esta providencia denominado “Incertidumbres sobre los impactos
ambientales y sociales del proyecto de modificación parcial del cauce del
Arroyo Bruno”, de manera que se pueda valorar su viabilidad ambiental. Para el
cumplimiento de lo anterior, dentro del mes siguiente a la notificación de la
presente sentencia, la mesa deberá diseñar un cronograma detallado y razonable
de sus actividades, así como del responsable específico de cada una de ellas.
SEXTO.-
ORDENAR
a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, a la Corporación Autónoma Regional de La Guajira y a la
empresa Carbones del Cerrejón Limited, que, en el marco de sus obligaciones y
competencias constitucionales y legales, especialmente las relacionadas con el
control y el seguimiento ambiental, incorporen al Plan de Manejo Ambiental
Integral vigente -PMAI- las conclusiones del estudio técnico realizado por la
mesa interinstitucional así como sus recomendaciones.
SÉPTIMO.-
ORDENAR
a la empresa Carbones del Cerrejón Limited que, una vez ajustado el Plan de
Manejo Ambiental Integral -PMAI-, ponga en marcha, de forma inmediata, las
medidas de prevención, mitigación, control, compensación y corrección de los
impactos sociales y ambientales del proyecto, que resulten del mismo. Así
mismo, de la implementación de dichas medidas, Cerrejón Limited deberá mantener
informada a la mesa interinstitucional, en particular, a las autoridades
señaladas en la orden décima de esta providencia.
OCTAVO.-
ORDENAR
a la mesa interinstitucional que, como medida provisional, decida acerca del
restablecimiento del paso de las aguas superficiales del Arroyo Bruno hacia su
cauce natural mientras se realiza el estudio técnico a que alude el numeral
quinto de la parte resolutiva de esta providencia, y, de ser del caso, se
incorporan sus conclusiones al PMAI. La adopción de esta medida provisional
debe resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de
la presente sentencia, sin perjuicio de que la mesa así lo disponga con
posterioridad, de conformidad con sus hallazgos.
NOVENO.- Mientras se da
cumplimiento a lo ordenado en los numerales anteriores, la suspensión de las
obras materiales del proyecto se mantendrá en los mismos términos dispuestos en
la medida provisional ordenada mediante el Auto 419 de 9 de agosto de 2017,
proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
DÉCIMO.-
DISPONER
que la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la
Contraloría General de la República, en el ámbito de sus competencias
constitucionales y legales, ejerzan funciones de vigilancia y acompañamiento al
cumplimiento de las órdenes de esta sentencia.
DÉCIMO
PRIMERO.- LIBRAR, por medio de la Secretaría General, las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, y DISPONER la
notificación a los sujetos de que trata esa misma norma.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
(Con salvamento parcial de voto)
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
(Con salvamento parcial de voto)
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
(Con salvamento parcial de voto)
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
(Con salvamento parcial de voto)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
(Con salvamento parcial de voto)
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
(Con salvamento parcial de voto)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
A LA
SENTENCIA SU.698/17
PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE
ADELANTA EL CERREJON-No se tuvo en cuenta
el efecto económico que implica para la empresa, de la cual depende un
representativo número de trabajadores de la zona y para las finanzas del
departamento (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE
ADELANTA EL CERREJON-No se analizaron los derechos adquiridos por la
empresa, y la seguridad jurídica del contrato de explotación minera (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente
T-5.443.609
Acción de tutela instaurada por
Lorenza Prérez Pushaina, José Manuel Vergara Pérez,
Aura Robles Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana, en representación de las
comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones del
Cerrejón Limited, el ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
Magistrado Sustanciador
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, y pese a estar conforme con la mayor
parte de la decisión tomada en la sentencia SU-698 de 2017, salvo parcialmente
mi voto por considerar que la sentencia proferida por la Sala Plena pasó por
alto elementos relevantes para la protección de los derechos en juego.
Por su puesto que la Corte hace bien en enfocarse en la
protección de los derechos fundamentales afectados y de darle una particular
relevancia a los principios que rodean la protección del medio ambiente, en el
marco de una de las regiones con mayores escases de
agua en el país. La trascendental importancia que tienen los arroyos de agua
dulce en la Guajira no está en discusión, y es claro que la Corte
Constitucional tiene el deber de valorar con la mayor cautela las
circunstancias que pongan en riesgo el delicado
hábitat del bosque seco tropical de la zona. Sin embargo considero que la
decisión mayoritaria de la Sala Plena  restringe desproporcionadamente los
derechos de aquellos terceros interesados en el proyecto, al prescindir de dos
decisiones. Por un lado, al no haber fijado un plazo
a la mesa interinstitucional para emitir el concepto definitivo sobre la
viabilidad del proyecto, así como sobre la suspensión de la desviación del
Arroyo y la explotación carbonífera; y por otro, al haber omitido ordenar que, si del concepto de la mesa se deduce la
imposibilidad de desviar el cauce y de extraer el mineral adyacente, se
revisaran las condiciones de la concesión con miras a restaurar el equilibrio
contractual.
Al respecto considero que la Corte en su decisión debió ponderar igualmente los efectos de la suspensión de
la explotación carbonífera, tanto para los derechos contractuales adquiridos
por la empresa Cerrejón, como, -y especialmente-, para los derechos de los
ciudadanos del Departamento de la Guajira, de los
diez (10) municipios[236]
donde se desarrolla la explotación, e incluso de la Nación, cuya estabilidad
financiera depende, en buena parte, de los ingresos causados por la extracción
minera suspendida.
En efecto, las consideraciones de la sentencia se centraron en las afectaciones  ambientales del
proyecto, así como en los posibles efectos que la intervención del arroyo
podría implicar frente las prácticas tradicionales de algunas comunidades
indígenas adyacentes, todo lo cual fue extensamente
analizado sin dar lugar a respuestas concluyentes. Sin embargo, en su decisión
la Corte no tuvo en cuenta el efecto económico que implica, tanto para la
empresa, de la cual depende un representativo número de trabajadores de la
zona, como para las finanzas del departamento de la
Guajira e incluso del país, la suspensión y posible cesación definitiva de la
explotación minera, como efecto de las restricciones a las modificaciones del
cauce afectado.
Según el informe enviado por la empresa, la suspensión de la explotación carbonífera además del efecto inmediato
por las reservas que se dejan de extraer en el tajo La Puente 1ª, “llevarían
a la anticipación entre 3 y 5 años de la terminación de la operación minera en
el área, aumentando así el impacto en la economía
nacional, en las finanzas locales y en empleo formal de la región”. A
lo que se sumaría la disminución de oportunidades de trabajo para los jóvenes
guajiros.
En el Departamento de Guajira, cerca del sesenta y nueve
(69%) por ciento de los ingresos provienen de las
regalías resultantes de la explotación minera.[237] Por
lo tanto los servicios públicos y en general la satisfacción de los derechos
sociales, económicos y culturales de los habitantes del departamento, están
estrechamente ligados con los resultados de la
minería, que en esa región se concreta fundamentalmente en la extracción
carbonífera adelantada por Cerrejón. La estabilidad de los derechos de esos
ciudadanos también debieron considerarse en el examen adelantado por la Corte,
pero no fue así. Además, dado que el Acto Legislativo
05 de 2011 modificó los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y
constituyó el Sistema General de Regalías, buena parte de los recursos que
percibe la Nación por ese concepto se dirigen a fortalecer la ciencia, tecnología e investigación, así como el desarrollo
regional y el ahorro pensional territorial. Esos recursos son distribuidos en
todo el territorio nacional y redundan en beneficio de los habitantes de todo
el país.
La reducción de recursos que consecuentemente
significa la suspensión de la explotación minera en la economía nacional,
implica una afectación importante que debió considerarse por esta Corte, en
particular para establecer un límite temporal al estudio técnico de la mesa
interinstitucional que constituyera un plazo
razonable a la luz de las afectaciones y derechos en juego. Tal como quedó
planteada la decisión, la suspensión queda sometida a la decisión de la mesa
interinstitucional bajo los aspectos técnicos del informe y sin que se tomen en consideración los efectos del plazo frente a los demás
intereses en juego. De la misma manera, la Corte debió instar a la mesa
interinstitucional a tomar en consideración los efectos fiscales de cualquier
decisión que deba tomar.
Por otra parte, en ninguno de los
considerados de la sentencia comentada se analizaron los derechos adquiridos
por la empresa, y la seguridad jurídica del contrato de explotación minera. Al
respecto es menester recordar que la jurisprudencia constante de esta
Corporación ha sido clara en que la importancia de un
derecho no puede implicar el exterminio y desconocimiento de otros derechos
que, en una situación fáctica particular, se le contrapongan. Frente a estos
choques de derechos esta Corporación ha explicado en casos concretos que las normas principio no desaparecen ni se suspenden,
sino que se ponderan bajo el principio de armonización. Los derechos en juego
deben reconocerse, valorarse, analizar sus aristas a la luz de los hechos, y
luego ponderarse de forma que las facetas fundamentales
queden resguardadas, sin afectar de forma desproporcionada a los demás derechos
enfrentados en cada caso particular.[238]
En el asunto del expediente, los derechos adquiridos por la
empresa minera, no solo a la luz del contrato de concesión minera, sino de los innumerables permisos concedidos por las
entidades públicas para adelantar las obras que ahora se suspenden, debieron
tomarse en consideración y ser ponderados debidamente en la decisión. Si esta
Corte ha protegido la confianza legítima y las meras
expectativas, más aún tiene el deber de tomar en consideración los derechos
contractuales adquiridos por las empresas que han cumplido con las exigencias
legales y se han sometido a las exigencias para el desarrollo de actividades
que redundan en beneficios para el país y sus
regiones.
En materia contractual, ante un cambio de las
circunstancias que dieron lugar al contrato, los derechos de las partes no
desaparecen automáticamente, sino que en aplicación de la cláusula rebus
sic stantibus, se deben
hacer los ajustes que respondan a las obligaciones y derechos adquiridos. Los
derechos legítimamente adquiridos no pueden desconocerse, ni puede pretenderse
la modificación unilateral de los términos de un contrato que afecte
desproporcionadamente a una de las partes, sin ningún
tipo de consecuencia.
Según lo demostró el accionado, la intervención en el cauce
del arroyo Bruno proviene de la aprobación del proyecto carbonífero mediante
Resolución 797 de 1983 y solo se iniciaron las obras luego de un acucioso trabajo de evaluación en la que participaron
diferentes autoridades en materia ambiental y étnica, bajo la realización de
mesas de trabajo interinstitucionales y luego de proferirse las diferentes
resoluciones que aprobaron el proyecto. Es claro que
la empresa no ha actuado por fuera de su obligación legal ni de la debida
diligencia que le correspondía, por lo que la legitimidad de sus intereses y
derechos no está en duda. Todo lo que se logra concluir en la decisión es que
existen incertidumbres sobre posibles afectaciones
del medio ambiente y los derechos de las comunidades indígenas y en aplicación
del principio de precaución se toman medidas destinadas a protegerlos. Pero la
suspensión ordenada así como la determinación de que como conclusión de los estudios se puede restringir la explotación minera,
constituyen una medida desproporcionada frente a la empresa. Los derechos
contractuales y el accionar de la empresa  debieron ser considerados y
ponderados frente a las decisiones a las que llegue la junta técnica, para no atentar contra el principio de seguridad jurídica.
Por lo tanto, la decisión de la Corte, al no haber tomado
en consideración el marco contractual y la actuación de la empresa, deja
desprotegidos derechos adquiridos e intereses legítimos amparados por la
Constitución y por la Ley.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
DIANA FAJARDO RIVERA Y ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA SU698/17
DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES
INDIGENAS-La protección de
la decisión al ser aparente, se olvida de los escenarios en los que subsisten
situaciones inconstitucionales (salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Sala debió declarar que órdenes de la
sentencia del Consejo de Estado y T-704/16 eran insuficientes para ofrecer
garantía integral del derecho a la consulta previa de todas las comunidades
(salvamento parcial de voto)
DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES
INDIGENAS ANTE AMENAZA DE VULNERACION POR PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL
ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Procedencia de la acción tutela para ofrecer respuesta
judicial adecuada (salvamento parcial de voto)
En oposición, estimamos que solo en un proceso de
tutela, donde se discuta todas las aristas y todos los derechos fundamentales
afectados, podrá ofrecerse una respuesta judicial adecuada, y dimensionar la
interdependencia que existe entre el derecho a la consulta previa y los demás
derechos de la comunidad
PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Decisión se funda en una premisa incorrecta
respecto de análisis sobre la constitucionalidad del licenciamiento que se
había otorgado a la compañía Cerrejón (salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Corte no solucionó tensión normativa sobre
los conflictos de competencias entre las autoridades ambientales de nivel
nacional, regional y local (salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Era indispensable fijar plazos preclusivos
en el numeral 5º de la parte resolutiva, puesto que tienen la finalidad de
facilitar el cumplimiento de la decisión y su escrutinio (salvamento parcial de
voto)
PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Se hubiese adoptado modelo de seguimiento a
las órdenes impartidas en la providencia, teniendo en cuenta la inoperancia de
las autoridades ambientales (salvamento parcial de voto)
“Naa
shikipu’ujanaka alu’uwatawaa müsüya naa wayuukana napushuaya naimajüinjatü
süwashirüin tüü mmaka otta kasa eekat sülu’u”
La cita que
sirve de encabezado a este salvamento parcial de voto corresponde a la traducción a la lengua wayuunaiki del artículo 8 de la
Constitución Política. Las palabras del pueblo indígena asentado
fundamentalmente en el territorio guajiro colombiano muestran con precisión el
mandato contenido en nuestra Carta Política: “todas
las personas deben proteger las riquezas de la tierra
y las cosas que están dentro”.
El Departamento
de La Guajira es la zona de clima desértico más grande del país. Sus
principales fuentes hídricas naturales, esencialmente escasas, corresponden al
Río Ranchería y al Río Cesar. El primero, siendo la
mayor reserva de agua superficial de la región, se recarga y alimenta de los
distintos acuíferos y arroyos naturales con los que el extenso cause se
encuentra durante todo su curso, el cual inicia desde las profundidades de la Sierra Nevada. Uno de estos afluentes es el
Arroyo Bruno, que se localiza entre los municipios de Albania y Maicao, y tiene
su origen en la reserva natural de los Montes de Oca, en la zona alta de la
Serranía del Perijá.
En la Sentencia
SU-698 de 2017, la Corte fue llamada a pronunciarse frente al proyecto de
modificación artificial del cauce del Arroyo Bruno, a desarrollar por parte de
la empresa Carbones del Cerrejón Limited, con ocasión de un proyecto de
explotación carbonífera que incluiría la extracción
de material minero en el fondo de la cuenca del afluente. Este Tribunal tuvo
noticia, a través de la acción de tutela de la referencia, de la ejecución de
la desviación de un tramo del Arroyo y la instalación de un tapón artificial que impide el curso de las aguas. En ese
contexto, se evidenció la urgencia de la intervención de esta Corporación en el
estudio del amparo de los derechos a la consulta previa, agua, ambiente sano y
territorio, entre otros, de las comunidades que
activaron el mecanismo constitucional.
Nos apartamos
parcialmente de la decisión mayoritaria porque pese a toda la actividad
procesal desarrollada alrededor del caso, que incluyó una inspección judicial
por parte de la Corte en la zona del Arroyo Bruno, y
a pesar de contar con los elementos de juicio que, en nuestro criterio, daban
cuenta del apremio para impedir la afectación artificial del afluente, la
Sentencia SU-698 de 2017 optó por dejar la sensación de ceñirse al mandato
constitucional que da título a este voto disidente,
pero que, en últimas, sólo es eso: una sensación. Ese es uno de esos casos en
los que el uso del discurso, en lugar de arrojar luz sobre las cosas, las
esconde, y en el que los silencios (las ausencias) dicen mucho más que las palabras.
El fallo dice
proteger los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la
salud de las comunidades indígenas accionantes. Sin embargo, al tiempo guarda
silencio frente a aspectos trascendentales que, en últimas, evidencian la verdadera posición de la mayoría de la Sala Plena sobre el
asunto. Nuestra disidencia obedece, justamente, a estos silencios. Consideramos
que la protección de la decisión, al ser aparente, se olvida de los escenarios
en los que subsisten situaciones inconstitucionales.
1.
Falta de pronunciamiento sobre la vulneración de los
derechos a la consulta previa, igualdad, a la participación, a la diversidad
étnica y cultural de las comunidades indígenas
Estimamos
conveniente recordar que las comunidades que se han
visto afectadas por la obra de desviación del arroyo Bruno, se encuentran en
dificilísimas condiciones de vulnerabilidad, razón por la que, han iniciado
varias acciones judiciales dirigidas a proteger el ecosistema y sus derechos
fundamentales al territorio, y a la participación. Es
por ello que, la Sentencia SU-698 de 2017 es sólo una, de varias providencias
sobre los hechos materia de estudio.
Como lo indicó
la propia Sala Plena, la Corte Constitucional en Sentencia T-704 de 2016 ya se
había pronunciado sobre este asunto, cuando tuteló el
derecho fundamental a la consulta previa de una de las autoridades indígenas
afectadas por el proyecto (Comunidad Media Luna Dos).
En el mismo
sentido, mediante Sentencia de 13 de octubre de 2016, el Consejo de Estado protegió el mismo derecho fundamental de las demás
comunidades afectadas por obra de ingeniería civil. Inclusive en el fallo del
máximo órgano de lo contencioso administrativo se declararon los efectos inter
communis  y se ordenó realizar consulta previa con todas las demás comunidades indígenas, que hasta ese
momento no habían sido parte en alguno de los procesos judiciales.
No obstante, a
nuestro juicio los dos fallos referenciados no alcanzaron a abordar todos los
aspectos de vulnerabilidad que atraviesa la comunidad
por cuenta del proyecto de desvío del Arroyo Bruno, razón por la cual,
correspondía a la Sala, por lo menos, declarar que las ordenes de esas
sentencias eran insuficientes para ofrecer una garantía integral del derecho a
la consulta previa de todas las comunidades.
La decisión del Consejo de Estado delimitó su amparo a que
se verificará si el suministro de agua de las comunidades circundantes del
Arroyo Bruno resultaba afectada con el proyecto, por lo que quedó por fuera del
estudio la necesidad de dialogar sobre las aguas
subterráneas o el ciclo hídrico de la zona. La decisión del Alto Tribunal de lo
Contencioso Administrativo no se refirió al vínculo que tiene el cuerpo de agua
mencionado con la integridad y la existencia de la comunidad, ni mucho menos recabó sobre la presencia de las
comunidades demandantes en la mesa interinstitucional.
En la Sentencia T-704 de 2016, la Sala Novena de Revisión
nunca hizo mención alguna al proyecto del Arroyo Bruno ni evidenció el impacto
de esa obra sobre el agua o la seguridad alimentaria,
puesto que esa providencia se concentró en la afectación que padecían las
comunidades indígenas Wayuú por la ampliación del puerto Bolívar y la
contaminación que traía el polvillo de carbón para los pobladores de la zona. Entonces, las comunidades demandantes continúan
en un limbo jurídico, puesto que las providencias referidas jamás abordaron su
situación ni resolvieron el desconocimiento del derecho de la consulta previa.
Aunque debía observarse en estas anteriores decisiones unos pronunciamientos trascendentales, lo
cierto es que la Sala Plena, en su función de guardiana de la integridad de la
Carta Política, estaba llamada a “dar el siguiente
paso” en la protección efectiva de los derechos trasgredidos.
No sólo era el momento de reconocer la situación de
dependencia local frente al Arroyo Bruno y la importancia natural del mismo
para el mantenimiento de las fuentes de agua, sino adoptar medidas dirigidas a
su protección efectiva.
La Sala decidió no pronunciarse
sobre la vulneración del derecho a la consulta previa de las comunidades, con
base en los fallos mencionados. No obstante, las omisiones que hemos puesto de
presente debieron hacer ver a la mayoría que era necesario un pronunciamiento
sobre dicho derecho, pues la protección brindada en
los anteriores fallos no alcanza a evidenciar, por ejemplo, los aspectos objeto
de consulta y el papel que la comunidad debe tener en la definición de la
viabilidad del proyecto.
Esa situación obligaba a que la Corte Constitucional reconociera que el derecho de la consulta
previa es un componente de la participación ambiental comunitaria, al punto de
evidenciar que tiene un núcleo común con ese principio que contribuye a la
maximización de sus derechos (SU-133 de 2017 y T-361
de 2017). En el caso concreto, el nexo descrito corresponde con la necesidad de
que las comunidades indígenas sean informadas antes de la concertación y puedan
identificar los elementos que pueden ser objeto consulta o no.
Este es el
contexto en el que debe leerse el caso objeto de
decisión en la SU-698 de 2017, es decir, un escenario donde, en atención a la
gravedad y complejidad de los sucesos que motivan el amparo, así como la
interdependencia entre los derechos fundamentales que se encuentran en juego, las comunidades afectadas han iniciado diversos
procesos judiciales dirigidos a que los jueces de tutela den cuenta de la
complejidad de la situación y cómo se entrelaza el goce efectivo de los
derechos fundamentales en discusión.
En nuestro criterio, esta pluralidad de procesos judiciales deben tenerse
como un síntoma de que los jueces no han respondido aún a la integridad del
caso, y no han ofrecido una respuesta judicial comprensiva de la complejidad de
las vulneraciones iusfundamentales y las demás
consecuencias negativas que el proyecto de desviación del arroyo Bruno ha
tenido sobre la comunidad.  En oposición, estimamos que sólo en un proceso de
tutela, donde se discuta todas las aristas y todos los derechos fundamentales
afectados, podrá ofrecerse una respuesta judicial
adecuada, y dimensionar la interdependencia que existe entre el derecho a la
consulta previa y los demás derechos de la comunidad.
En nuestro
sentir, esa omisión de pronunciamiento en la Sentencia SU-698 de 2017 desnuda el verdadero carácter de la decisión, más que la propia
determinación de lo que aparentemente protege.
2.
Ausencia de análisis sobre la constitucionalidad del
licenciamiento que se había otorgado a la compañía Cerrejon.
Por otra parte,
consideramos que la decisión de la mayoría de la Sala se funda en una premisa
incorrecta, pues defiende la tesis de que las licencias ambientales requeridas
para el desarrollo de la obra de ingeniería civil no se regulan a la luz de la
legislación ambiental hoy vigente, sino conforme a la
regulación preconstitucional, válida para el momento de la aprobación del
proyecto en 1983.  Esta conclusión es incorrecta por dos motivos.
Por un lado, no
es cierto que la licencia ambiental para la modificación
del cauce del Arroyo Bruno haya sido aprobada en 1983. Por el contrario, los
permisos de explotación del afluente se produjeron con posterioridad a la
entrada en vigencia de la Carta Política de 1991. Es decir, la autorización del
proyecto se expidió mediante Resolución 1386 de 2014,
por lo que era forzoso someter esa obra al régimen constitucional vigente y
exigir que éste tuviera licencia ambiental.
Por otro lado,
si se insistiera en sostener que la autorización de explotación es de 1983, no resultaría constitucionalmente adecuado afirmar que el
examen de los hechos de la tutela no debía hacerse conforme al  ordenamiento
jurídico actual, pues esto equivaldría a avalar procedimientos y situaciones
que niegan los principios constitucionales vigentes.
La existencia de un régimen de transición no puede avalar el desconocimiento de
mandatos superiores ni la afectación desproporcionada de los derechos de los
habitantes de la zona. Inclusive, esa pervivencia del régimen anterior jamás
puede extenderse indefinidamente¸ de
modo que se permita la vigencia perenne del marco jurídico anterior a la Ley 99
de 1993 y a la Constitución Política de 1991.  Dicha precisión era
indispensable, en la medida en que la concesión que otorgó el permiso
exploratorio a la empresa Cerrejon va desde el año
1983 hasta la anualidad 2033, periodo en el que debe regir la normatividad
actual, con el fin de proveer la mayor protección posible al ecosistema del
bosque tropical seco.
3.
Falta de pronunciamiento sobre los conflictos de competencias entre las autoridades ambientales.
La mayoría de la
Corte Constitucional no solucionó la tensión normativa que existe entre las
competencias de las autoridades de nivel nacional, regional y local. La
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-
aprobó la desviación del Arroyo Bruno en el Tramo I, y CORPOGUAJIRA autorizó a
Cerrejon para que realizara actividades de explotación minera con afectación el
recurso hídrico mencionado, mientras que, a través de su Plan de Manejo y
Ordenamiento de Cuencas -POMCA-, el Municipio de
Albania (La Guajira) prohibió es tipo de labores en el Arroyo Bruno. La
providencia era la oportunidad para ofrecer criterios jurisprudenciales para
delimitar las competencias de las diferentes entidades vinculadas con el licenciamiento de proyectos con impacto ambiental. Esa
situación evidencia una tensión entre las competencias de entidades de orden
nacional, regional y local que debía ser solucionado.
En la Sentencia
T-123 de 2009, se precisó que las CAR tienen funciones
que trascienden la esfera estrictamente municipal para imbricarse en un
escenario regional con proyección nacional. En ejercicio de sus competencias,
las entidades territoriales identificaron el Arroyo Bruno como un bioma
estratégico. Era necesario, entonces disponer la
armonización de las competencias administrativas con la regulación del Estado.
En el asunto de
la referencia, la Corte Constitucional estaba llamada a buscar una salida a esa
tensión, a través de una respuesta que tuviera en cuenta los principios de concurrencia, coordinación y
subsidiariedad. Para ello, en su momento propusimos que se creara un espacio
interinstitucional entre el Municipio de Albania, la ANLA y CORPOGUAJIRA con el
fin de resolver ese conflicto. La propuesta pretendía
desarrollar la descentralización territorial en el marco de armonización de
competencias de las autoridades nacionales y locales, de acuerdo con el
artículo 288 Superior. Sin embargo, la mayoría decidió no abordar este
importante asunto.
Con todo, es
fundamental no perder de vista que el hecho de guardar silencio sobre este tema
no puede ser entendido como el desconocimiento de la autonomía de las entidades
territoriales locales para gestionar el uso de sus recursos, en caso que se
estime que el POMCA carece de algún efecto en la
administración de los biomas que se encuentran en su jurisdicción. Simplemente
corresponde a un asunto que quedó pendiente de resolución.
4.
Carencia de precisión en las órdenes.
Finalmente,
aunque acompañamos la decisión de otorgar el amparo,
las órdenes proferidas por parte de la Sala Plena se quedaron cortas en el
propósito de maximizar la protección de los derechos de las comunidades
accionantes. Debió disponerse la remoción del tapón hidráulico que impide el curso natural del Arroyo Bruno, por cuanto la expectativa
razonable era que el agua retomara su cauce y continuara pasando por donde
siempre lo había hecho. Además, el cauce artificial del río está perturbando el
intercambio entre el acuífero y el afluente. Es más,
el nuevo trazado no responde al complejo ecosistema de la zona, en razón de que
el cuerpo de agua se halla por fuera del bosque, situación que aumenta la
evapotranspiración del líquido, al no estar cubierto por los árboles.
Concluimos que
era indispensable fijar plazos preclusivos en el
numeral 5º de la parte resolutiva, tiempos que tienen la finalidad de facilitar
el cumplimiento de la decisión y su escrutinio. Ello, con el objetivo que la
sentencia no fuera otro caso de flatus vocis. Era
necesario que se estableciera un cronograma que
impusiera un término perentorio de su observancia. Esa precisión era
fundamental para que en un futuro próximo se clarifiquen las incertidumbres
ambientales relacionadas con el proyecto del Arroyo Bruno.
En el mismo
sentido, reprochamos que la mayoría de la Sala Plena no hubiese adoptado un
modelo de seguimiento a las órdenes que se impartieron en la presente
providencia, esquema que era necesario si se tiene en cuenta la inoperancia de
las autoridades ambientales en el presente caso.
Además, el escrutinio de la Corte sobre sus decisiones facilita el cumplimiento
de las mismas y aumenta los efectos positivos de éstas. Se trataba de verificar
la eficacia de la solución de un complejo problema ambiental y social, escenario que no debe perderse de vista la garantía y
protección constitucional de los derechos de los pobladores. Es más, la
vigilancia judicial era la oportunidad para que se ajustaran las normas en el
futuro y se adoptaran medidas de salvaguarda más
eficaces, después de que las incertidumbres técnicas fuesen resueltas.
Van las expresiones de nuestro respeto por las decisiones
de la Sala Plena
Fecha
ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA SU.698/17
PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE
ADELANTA EL CERREJON-Se omitió
injustificadamente garantizar el dereho a la consulta previa de las comunidades Wayuú La Horqueta, La Gran Parada y Paradero
(Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE
ADELANTA EL CERREJON-El desvío
del curso del agua a través del tapón hidráulico es un hecho perjudicial que
podría generar daños irreparables en los sistemas
ecológicos de la región (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente T-5.443.609
Acción de tutela
instaurada por Lorenza Pérez Pushaina, José Manuel Vergara Pérez, Aura Robles
Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana, en representación
de las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones
del Cerrejón Limited, el Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma
Regional de la Guajira, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Magistrado
sustanciador:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a salvar parcialmente el voto en la sentencia SU-698
de 2017, adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del
28 de noviembre de ese mismo año.
1. Comparto
la decisión de amparar los derechos fundamentales al agua, a la
seguridad alimentaria y a la salud, pero objeto que, entre otras cuestiones, la Sala Plena no haya
garantizado el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas La
Horqueta, La Gran Parada y Paradero, todas de la
etnia Wayuú.
Para mayor claridad, desarrollaré el presente salvamento
parcial de voto alrededor de cuatro ejes temáticos, a
saber: (i) la importancia de garantizar de forma
idónea el derecho fundamental a la consulta previa; (ii) la superación
de la tensión existente entre las entidades de orden nacional,
regional y local, en escenarios de megaproyectos extractivos; y (iii) la necesidad de
ordenar la remoción del tapón hidráulico que impide
el curso natural del Arroyo Bruno y de establecer
plazos preclusivos para facilitar el cumplimiento del numeral quinto de la
parte resolutiva de la providencia en comento.
(i) La importancia de garantizar de forma idónea el derecho
fundamental a la consulta previa
2. La Sentencia SU-698
de 2017, de la cual me aparto parcialmente, estudió la
petición de amparo que elevaron los gobernadores de las comunidades indígenas
Wayuú La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, por la presunta afectación de sus
derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la consulta
previa. Esto con ocasión de
un proyecto de explotación carbonífera que incluiría la extracción de material
minero en el fondo de la cuenca del Arroyo Bruno, desarrollado por la empresa Carbones del
Cerrejón Limited.
Los accionantes alegaron que la
intervención al arroyo debía considerarse lesiva del
ambiente, pues podría generar gravísimas alteraciones para la conservación del
recurso hídrico y biótico en un contexto de cambio climático y, en
consecuencia, amenazar el abastecimiento para las comunidades indígenas y otras poblaciones. Por su parte, durante el trámite de
revisión, esta Corporación advirtió la desviación de un
tramo del Arroyo Bruno y la instalación de un tapón artificial que impide el
curso de sus aguas en el marco del proyecto de explotación carbonífera.
Al resolver el asunto, la Sala Plena
amparó los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la
salud, ante la amenaza de vulneración ocasionada por el proyecto de
modificación parcial del cauce del Arroyo Bruno a cargo de la empresa Carbones del Cerrejón Limited. No obstante, negó la tutela
de los  derechos a la identidad e integridad cultural y a la consulta previa de
las comunidades accionantes, por las siguientes razones:
En primer lugar, por cuanto en
el marco de otra acción de tutela, mediante
Sentencia de 13 de octubre de 2016, el Consejo de Estado protegió este último
derecho fundamental respecto de otros pueblos indígenas afectados por la obra e
incluso le otorgó efectos inter comunis para que se
realizara la consulta previa con las demás
comunidades afectadas por el proyecto. En segundo lugar, porque en la
Sentencia T-704 de 2016 esta Corporación ya se había pronunciado sobre este
asunto, cuando tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la
Comunidad Media Luna Dos, afectada por la modificación
parcial del cauce del Arroyo Bruno a cargo de la empresa Carbones del Cerrejón
Limited.
3. Como lo sostuve en la Sala y lo
indiqué al inicio de este escrito, comparto la
decisión de amparar los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud,
pero considero que la Sala Plena omitió injustificadamente garantizar el
derecho a la consulta previa de las comunidades Wayuú La Horqueta, La Gran
Parada y Paradero. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:
4. En la providencia del 13 de octubre
de 2016, en relación con el amparo del derecho fundamental a la consulta
previa, el Consejo de Estado señaló textualmente lo siguiente:
“Primero: Amparar
los derechos fundamentales a la vida, la salud, al
acceso al agua potable, a la consulta previa, debido proceso e igualdad de la
comunidad la HORQUETA 2 // Quinto: Ordénese la realización de una mesa
interinstitucional coordinada y a la menor brevedad posible de las siguientes
autoridades y personas: los representantes legales o
de sus delegados de Nación Ministerio de Interior -Dirección de consulta
previa-, Corporación Autónoma Regional de La Guajira CORPOGUAJIRA, IDEAM,
Carbones de Cerrejón Limited, Autoridad de Licencias Ambientales ANLA, Agencia Nacional Minera ANM, Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, INCODER, Agustín Codazzi, Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
Departamento de La Guajira, municipio de Maicao, Municipio de Albania, Defensor
del Pueblo, Procurador General de la Nación,
Contralor General de la República, Servicio Geológico Colombiano con el fin de
determinar dentro del ejercicio de sus competencias: i) Diseñar un
plan definitivo que asegure a la comunidad la HORQUETA 2 el estudio técnico
definitivo sobre la no extinción del recurso hídrico
proveniente del arroyo Bruno de acuerdo con las políticas ambientales. ii) Si existe
influencia directa de la modificación del cauce del arroyo Bruno, coordinar
para realizar la consulta previa de la comunidad la HORQUETA 2 en un término no mayor a 1 mes a partir de la solicitud si se
determina que tiene afectación directa, e involucrar dentro del procedimiento
administrativo que le defina los derechos de las personas de dicha comunidad.
// Los efectos de esta acción de tutela respecto de
los derechos de la comunidad la HORQUETA 2, serán inter comunis para las demás
personas que se encuentre en comunidades del pueblo Wayuu en los municipios de
Albania o Maicao, cuya fuente de agua sea el arroyo Bruno, que se encuentran
mencionadas en la resolución 0498 de 2015 o, que se
afecten directamente con la modificación (…)”[239] (Negrilla fuera
de texto).
5. Como se
observa, la decisión del Consejo de Estado supeditó el amparo del derecho
fundamental a la consulta previa a que se verificara si el suministro de agua de las comunidades indígenas próximas
al Arroyo Bruno resultaba afectado con el proyecto. Es decir, el derecho a la
consulta previa de las comunidades se circunscribía, en los términos de ese
fallo, a esa comprobación específica sobre la no
extinción del recurso hídrico. Esto deja por fuera los demás escenarios de
afectación directa de los pueblos étnicos cuyos derechos diferenciados son
interferidos por la explotación minera.
De otro lado, si
bien la sentencia ordena la conformación de una mesa interinstitucional, la
cual podría ocuparse de asuntos que van más allá de la disponibilidad del
recurso hídrico, en todo caso (i) el fallo no contempló la participación de los
representantes de los pueblos Wayuú en la mesa
interinstitucional; y (ii) un escenario institucional de este tipo no cumple
con los requisitos para la consulta previa determinados por la jurisprudencia
constitucional, los cuales pasan, entre otros asuntos, por la definición con las comunidades étnicas sobre los elementos
constitutivos del procedimiento consultivo.
6. Por otra
parte, es preciso destacar que la Sentencia T-704 de 2016, en ningún
fundamento se refirió al proyecto del Arroyo Bruno, pues dicha providencia se limitó a analizar la afectación que padecían las
comunidades indígenas Wayuú por la ampliación del Puerto Bolívar y la
contaminación que traía el polvillo de carbón para los pobladores de la zona[240]. Por ende, la Sentencia SU-698
de 2017 le otorga a ese fallo una
condición genérica de la cual carece. En mi criterio, esta posición resulta muy
problemática, en la medida en que bastaría que se adoptase una decisión por
parte de la Corte respecto de una comunidad étnica particular, para que la
misma sea utilizada a manera de una heterodoxa “cosa juzgada”, con el fin de
evitar un análisis separado sobre la exigibilidad del derecho a la consulta
previa. Esto, además, resulta agravado por el hecho de que las diferentes
afectaciones a la comunidad tienen alcances
igualmente diversos, por lo que no pueden reunirse en un solo marco general
que, se insiste, no está presente en la Sentencia T-704
de 2016.
7. Entonces, de cara al
fundamento de la presente acción de tutela, consistente en que las comunidades
indígenas debían ser consultadas, en la medida en que la intervención
a la fuente hídrica ponía en riesgo su subsistencia física y pervivencia
cultural, estimo que la Sentencia SU-698
de 2017 debió retomar y fortalecer las consideraciones relativas
al derecho a la consulta previa que estuvieron presentes en la decisión del
Consejo de Estado y que corresponden a la línea jurisprudencial pacífica de
esta Corporación y, en consecuencia, reconocer que el
vínculo de los Pueblos Wayuú con el Arroyo Bruno va más allá del suministro de
agua y requiere de su participación efectiva en la toma de decisiones
relacionadas con tal afluente.
8. Para ilustrar lo anterior, cito lo
que expresó el pueblo indígena Wayuú sobre la
desviación del Arroyo Bruno:
“Si permites que  nos desvíen el
arroyo Bruno, estás permitiendo la muerte a nuestros espíritus ancestrales. Si
permites que se desvíe el arroyo Bruno, estás permitiendo que en menos de unos
segundos o en pocos minutos mueran más niños producto
de la sed y hambruna  en mi pueblo Wayuu. Si permites que se desvíe el
arroyo Bruno, acabas con los sueños milenarios que reposan en medio de nuestro
Bosque  seco tropical. Si permites el desvío del arroyo Bruno permites cortarle el Llanto del espíritu del invierno trasmitido
por Juyakai – hijo del dios Juya (lluvia, el que
llueve)”[241].
9. Entonces, es claro que la Sala Plena
obvió la especificidad que la consulta previa requiere en el asunto de la
desviación del Arroyo Bruno, por tratarse de una
parte sustantiva de su territorio indígena y que, por esta misma razón, es un
elemento integrante de su identidad diferenciada. Además, es una oportunidad
que se pierde para reconocer la necesidad de involucrar a los pueblos indígenas directamente en los procesos de desarrollo que
involucran la afectación de sus recursos hídricos dadas sus propias visiones
sobre el recurso natural del agua. Para  los
pueblos indígenas, un manejo  adecuado del  agua no es únicamente un tema
económico,  sino  que  es  principalmente  y ante todo  una  cuestión
espiritual y social.
(ii) La superación de la tensión existente entre las entidades
de orden nacional, regional y local en escenarios de
megaproyectos extractivos
10. En relación con este punto, mi discrepancia se dirige a
argumentar que la Sala Plena debió dar pautas para superar la tensión existente
entre las entidades de orden nacional, regional y local en el marco de megaproyectos
extractivos. De conformidad con los antecedentes del caso analizado, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- aprobó la desviación del
Arroyo Bruno en el Tramo I y CORPOGUAJIRA autorizó las actividades de
explotación minera con afectación del afluente hídrico. Con todo, a través de
su Plan de Manejo y Ordenamiento de Cuencas, el Municipio de Albania (La
Guajira) prohibió esta actividad en el Arroyo Bruno.
11. En la Sentencia C-035 de 2016[242],
esta Corporación precisó que la actividad minera tiene considerables
repercusiones de orden ambiental, social y económico, las cuales inciden de
manera directa o indirecta sobre las personas y los territorios en los que se
desarrolla dicha actividad, y condicionan de manera decisiva las facultades de
ordenación del territorio y determinación de usos del suelo que corresponde a
las entidades territoriales. De esa manera, ninguna autoridad del orden
nacional puede adoptar unilateralmente decisiones a este respecto que excluyan
la participación de quienes, en el ámbito local, reciben de manera directa los
impactos de esa actividad.
Por ello, debe existir un mecanismo de coordinación entre la
autoridad nacional y las autoridades municipales,
pues de no ser así “no habría garantía suficiente de que el
ejercicio de la competencia en cabeza de la Nación no impida el ejercicio de
las competencias y facultades otorgadas constitucionalmente a las autoridades
municipales, quienes se encuentran más cerca del
ciudadano”. Además, tales instrumentos de coordinación deben estar
concertados conforme al principio de descentralización, con reconocimiento de
la autonomía de los municipios y deben obedecer a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiaridad (artículo
288 constitucional) y a los criterios de gradación normativa (artículo 1º de la
Carta) y garantía de la participación de los ciudadanos en las decisiones que
los afectan (artículo 40 superior).
12.
Bajo ese entendido, considero que en la sentencia de la cual me aparto, la Sala
Plena debió asumir la tarea de ordenar a los actores para dialogar entre sí,
con el fin de armonizar los distintos intereses y acordar las medidas
necesarias para la protección del ambiente sano, y en
especial, del Arroyo Bruno, mediante la aplicación de los principios previstos
en el artículo 288 de la Constitución. Con ello, se aseguraba que las entidades
involucradas dialogasen y construyeran planes efectivos para garantizar la protección de los derechos protegidos en el fallo,
esto es, los derechos fundamentales al agua, a la
seguridad alimentaria y a la salud.
(iii) la necesidad de ordenar la remoción del tapón hidráulico que impide
el curso natural del Arroyo Bruno y de establecer
plazos preclusivos para facilitar el cumplimiento del numeral quinto de la
parte resolutiva de la Sentencia SU-698 de 2017
13. En la Sentencia SU-698 de 2017, la Corte constató la
ejecución de la desviación de un tramo del Arroyo Bruno y la instalación de un
tapón artificial que impide el curso natural de las aguas. Además, de
conformidad con lo observado en la inspección judicial, algunos intervinientes
consideraron que el tapón construido por la empresa minera
debía removerse, para dar paso a la recuperación del
curso de agua original y evitar un daño ambiental[243].
14. Sobre la importancia del Arroyo Bruno, es necesario recordar
que según lo contemplado en el Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río
Ranchería, éste constituye un área
estratégica de gran valor ecológico, tanto por los servicios ambientales que
brinda a las comunidades, entre ellos el abastecimiento de agua para consumo
humano y riego de cultivos, como por constituir un elemento estratégico para la
conservación de la biodiversidad de la región[244].
15.
En esa medida, estimo que el desvío del curso del agua a través del tapón
hidráulico es un hecho perjudicial que podría generar daños irreparables en los
sistemas ecológicos de la región, con lo que necesariamente se afectaría el acceso al agua de numerosas comunidades. Por
consiguiente, considero que en esta ocasión la Corte ha debido disponer la
remoción del tapón hidráulico que impide el curso natural del Arroyo Bruno,
dado que, en mi criterio, una orden en este sentido
se adecuaría de mejor manera a la decisión tomada en el presente asunto,
consistente en “CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la
salud, ante la amenaza de vulneración ocasionada por el proyecto de modificación parcial del cauce del Arroyo Bruno a cargo de la
empresa Carbones del Cerrejón Limited.”[245]
16.
De otra parte, considero que era indispensable fijar plazos
preclusivos en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia,
mediante el cual se ordena a la mesa interinstitucional
realizar un estudio técnico que ofrezca una respuesta a los interrogantes sobre
los impactos ambientales y sociales del proyecto de
modificación del cauce del Arroyo Bruno. Lo anterior, con la finalidad de facilitar el
cumplimiento de la decisión y ante la necesidad de que en un plazo perentorio
se clarifiquen las incertidumbres ambientales que existen respecto del proyecto
de desviación del Arroyo Bruno.
17. En síntesis, comparto la decisión de amparar los derechos
fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud. No obstante, considero que la ponencia dejó de analizar sin
justificación aspectos relevantes, como:   (i) la importancia
de garantizar de forma idónea y específica el derecho fundamental a la consulta
previa; (ii) la superación de la tensión existente
entre las entidades de orden nacional, regional y local en escenarios de
megaproyectos extractivos; y (iii) la necesidad de
ordenar la remoción del tapón hidráulico que impide
el curso natural del Arroyo Bruno y, asimismo, de
establecer plazos preclusivos para facilitar el cumplimiento del numeral quinto
de la parte resolutiva de la sentencia en comento.
En estos
términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el
voto con respecto a las consideraciones expuestas y la decisión adoptada en la Sentencia SU-698
de 2017.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] El expediente de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas
Número Cinco, mediante auto del 27 de mayo de 2016.
[2] En adelante
Cerrejón, El Cerrejón, la Empresa de Carbones Cerrejón, Carbones del Cerrejón,
la empresa o la compañía.
[3] En adelante
Mininterior.
[4] En adelante
Corpoguajira o la Corporación.
[5] En adelante ANLA o
la Autoridad de Licencias Ambientales.
[6] En adelante
Minambiente.
[7] De acuerdo con el
acta individual de reparto, la acción de tutela fue presentada para tal fecha.
[8] Los respectivos
poderes judiciales fueron otorgados por Lorenza Pérez Pushaina, José Manuel
Vergara Pérez, Aura Robles Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana a un profesional
del derecho.
[9] Información extraída
del Plan de Ordenamiento y Manejo Ambiental de la Cuenca -POMCA- del Río
Ranchería-
[10] “Las
jurisdicciones de Corporación Regional del Atlántico y Corpoguajira están
afectadas por desertificación en más del 75%.” Contraloría General de la
República, Informe sobre el estado de los Recursos Naturales y del Ambiente
2015-2016. http://www.contraloria.gov.co/documents/20181/461292/Informe+sobre+el+Estado+de+los+Recursos+Naturales+y+del+Ambiente+2015+-+2016/b89427cb-857e-407c-9ef3-1aac6aaf3708?version=1.1 Consultado el 10 de
octubre de 2017.
[11] Atlas Ambiental del
Departamento de la Guajira, Unión Temporal Atlas y Corporación Autónoma de la
Guajira, 2011. Pág. 48. http://corpoguajira.gov.co/wp/atlas-ambiental-del-departamento-de-la-guajira/ Consultado el 2 de
septiembre de 2017. Este documento se fundamenta “(…) en la utilización de
las herramientas que brinda el ordenamiento territorial, para propiciar armonía
y articulación en la planificación del desarrollo, a la conservación y
restauración de los bienes y servicios que proveen los ecosistemas, a la
generación de conocimiento que permita la obtención de información estratégica
para la toma de decisiones de manejo integral y a estimular procesos de
aprendizaje que permitan integrar a los múltiples usuarios del departamento en
la gestión de su manejo sostenible.”
[12] Ibídem.
[13] De acuerdo con el
artículo 2.2.3.1.1.1. del Decreto 1076 de 2015, entiéndase “(…) por cuenca u
hoya hidrográfica el área de aguas superficiales o subterráneas que vierten a
una red hidrográfica natural con uno o varios cauces naturales, de caudal
continuo o intermitente, que confluyen en un curso mayor que, a su vez, puede
desembocar en un río principal, en un depósito natural de aguas, en un pantano
o directamente en el mar.”
[14] Atlas Ambiental del
Departamento de la Guajira, Unión Temporal Atlas y Corporación Autónoma de la
Guajira, 2011. http://corpoguajira.gov.co/wp/atlas-ambiental-del-departamento-de-la-guajira/ Consultado el 2 de
septiembre de 2017.
[15] “La
Evapotranspiración es la consideración conjunta de dos procesos diferentes; la
evaporación y la transpiración. [El primero] es el fenómeno físico en el que el
agua pasa de líquido a vapor, [y puede producirse, por ejemplo] desde las
superficies de agua (ríos, lagos, embalses) [hacia la atmósfera] (…). [La
segunda] es el fenómeno biológico por el que las plantas pierden agua a la
atmósfera. (…) Como son difíciles de medir por separado, y además en la mayor
parte de los casos lo que interesa es la cantidad total de agua que se pierde a
la atmósfera sea del modo que sea, se consideran conjuntamente bajo el concepto
mixto de evapotranspiración. (…) El interés de la Evapotranspiración se centra
en la cuantificación de los recursos hídricos de una zona, [es decir], lo que
llueve menos lo que se evapotranspira será el volumen de agua disponible.”
(destacado no original) Disponible en: Sánchez San Román, Javier. “Evapotranspiración.
Concepto de Evapotranspiración. Utilidad. Unidades” Departamento de
Geología Universidad de Salamanca. 2010, p.p. 1 - 9. http://hidrologia.usal.es/temas/Evapotransp.pdf. Consultada el 10 de
septiembre de 2017.
[16] De acuerdo con el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra antrópico
hace referencia a lo “producido o modificado por la actividad humana.”
[17] “El agua
subterránea es el agua del subsuelo que se filtra en los intersticios y
formaciones geológicas permeables. (…) El agua subterránea comprende alrededor
del 95% de los recursos útiles de agua dulce y desempeña un importante papel en
el mantenimiento de la humedad del suelo, el caudal de los ríos y zonas
húmedas. Desde una perspectiva humana el agua subterránea es un recurso vital,
especialmente en las regiones áridas y en las islas, donde puede ser el único
tipo de agua dulce disponible. El agua subterránea es la más adecuada como
bebida: en general, tiene una amplia distribución segura, barata y usualmente
requiere poco tratamiento previo. Alrededor de la mitad de la población mundial
depende del agua subterránea como suministro del agua de bebida.” Disponible en:
UNESCO, “Environment and development briefs, Vol. 2. Agua Subterránea:
gestión del recurso invisible”, 1992. Consultado el 20 de septiembre de
2017 en: http://unesdoc.unesco.org/images/0009/000914/091435SB.pdf
[18] Sobre el ciclo
hidrológico: “La base de la determinación de la oferta hídrica es el
concepto de ciclo hidrológico, [esquematizado en la figura 1]. El agua es un
recurso natural renovable, es decir, en continua transformación a través de sus
tres estados básicos: sólido, líquido y gaseoso.// • La precipitación es el
agua que cae sobre el suelo en forma líquida (lluvia) o en forma de cristales
de nieve y/o granizo.// • Luego de caer, la precipitación líquida escurre sobre
el suelo en forma laminar o concentrada y llega en forma más o menos rápida a
los ríos, lagos y finalmente al mar (escorrentía superficial). La precipitación
sólida (nieve, granizo) se acumula sobre el suelo por períodos desde algunas
horas a cientos de años (caso de los casquetes glaciares), pero luego, gracias
a la temperatura ambiente, se transforma en líquido y llega también a los ríos,
lagos y mar.// • Otra parte se infiltra en el suelo (infiltración), alimentando
los acuíferos o depósitos de agua subterránea, situados a veces a profundidades
grandes, pero finalmente resurge a través de manantiales y llega también a los
ríos y al mar (escorrentía subterránea).// • En este recorrido, parte del agua
es absorbida por las plantas y luego transpirada a través de sus órganos
aéreos, de donde se evapora a la atmósfera, y otra parte se evapora
directamente desde el suelo, los ríos, los lagos y el mar. El conjunto de la
evaporación a partir del suelo y de las superficies de agua y la transpiración
de las plantas constituye la evapotranspiración.// • Una vez en la atmósfera,
el vapor de agua se acumula durante algunas horas hasta máximo 1,5 semanas, y
es transportado por los vientos y forzado a ascender, proceso en el cual se
condensa y forma nubes que, al alcanzar un determinado desarrollo vertical, cae
nuevamente en forma de lluvia o de precipitación sólida.” Disponible en:
Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Bogotá. “Metodología para la Evaluación
Regional del Agua (ERA) Documento Síntesis”, 2013. Basado en el
documento del IDEAM, “Lineamientos conceptuales y metodológicos para la
evaluación regional del agua”, 2013. Bogotá, D. C. 276 págs. Consultado el
15 de septiembre de 2017 en: http://oab2.ambientebogota.gov.co/apc-aa-files/57c59a889ca266ee6533c26f970cb14a/metodologia_evaluacion_regional_agua_era.pdf
[19] Atlas Ambiental del Departamento de la Guajira, Unión Temporal
Atlas y Corporación Autónoma de la Guajira, 2011. Pág. 48. Consultado el 2 de
septiembre de 2017 en: http://corpoguajira.gov.co/wp/atlas-ambiental-del-departamento-de-la-guajira/
[20] Atlas Ambiental del
Departamento de la Guajira, Unión Temporal Atlas y Corporación Autónoma de la
Guajira, 2011. Pág. 48. Consultado el 2 de septiembre de 2017 en: http://corpoguajira.gov.co/wp/atlas-ambiental-del-departamento-de-la-guajira/
[21] Imagen del documento de la Unesco - Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, “Segundo
informe sobre el desarrollo de los recursos hídricos del mundo: El agua, una
responsabilidad compartida”, 2006.  Disponible
en: IDEAM, “Lineamientos conceptuales y metodológicos
para la evaluación regional del agua”, 2013. Bogotá, D. C. 276 págs.
Consultado el 15 de septiembre de 2017: http://documentacion.ideam.gov.co/cgi-bin/koha/opac-detail.pl?biblionumber=10753&shelfbrowse_itemnumber=11311
[22] De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, la palabra “Aljibe”, hace referencia a la palabra “Cisterna” y
consiste en un “Depósito subterráneo donde se recoge y
conserva el agua llovediza o la que se lleva de algún río o manantial.”
[23] Es una técnica tradicional para acceder al agua subterránea, “(…) que consiste en cavar unos hoyos de aproximadamente dos
metros en los playones del río para retener agua.” Disponible en “Memorias y transformaciones territoriales en la comunidad de
Las Casitas”, Cinep y Cordaid, 2017. Consultado el 20 de octubre de
2017 en: https://www.researchgate.net/publication/318351609_Memorias_y_transformaciones_territoriales_en_la_comunidad_de_Las_Casitas.
[24] Ibídem.
[25] “Crisis
humanitaria en La Guajira- Acción integral de la Defensoría del Pueblo en el
departamento”, Defensoría del Pueblo, 2014. Consultado el 30 de agosto de
2017 en:  http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/informedefensorialguajira11.pdf
[26] Ibídem.
[27] Acuerdo No. 006 Mayo
31 de 2016 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA Y SE APRUEBA EL PLAN DE DESARROLLO
DEL MUNICIPIO DE ALBANIA PARA LA VIGENCIA 2016 – 2019 “CREER PARA CRECER JUNTOS”.
Consultado el 15 de septiembre de 2017 en http://albanialaguajira.micolombiadigital.gov.co/sites/albanialaguajira/content/files/000001/20_plandedesarrollomunicipal20162019creerparacrecerjuntos.pdf
[28] El municipio de
Albania, según el censo 2005 del DANE, para el 2016 contaba con una población
de 27.102 habitantes distribuidos de la siguiente forma: “En el área urbana
existe una población de 13.534 habitantes, lo que constituye el 49.94% de la
población total, y en la zona rural hay una población de 13.568 habitantes que
corresponde al 50.06% del total de la población. (…) Albania es un territorio
que alberga una importante población indígena, principalmente de la etnia
Wayuu, con alrededor de 5.592 integrantes de estas comunidades, que para 2015
representaba el 21% del total de la población del municipio; de igual forma se
encuentran en la zona 3.869 personas pertenecientes a población negra, mulata o
afrocolombiana”. Fuente: Acuerdo No. 006 Mayo 31 de 2016 “POR MEDIO DEL
CUAL SE ADOPTA Y SE APRUEBA EL PLAN DE DESARROLLO DEL MUNICIPIO DE ALBANIA PARA
LA VIGENCIA 2016 – 2019 “CREER PARA CRECER JUNTOS”. Consultado el 2 de
octubre de 2017 en: http://albanialaguajira.micolombiadigital.gov.co/sites/albanialaguajira/content/files/000001/20_plandedesarrollomunicipal20162019creerparacrecerjuntos.pdf
[29] Acuerdo No. 006 Mayo
31 de 2016 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA Y SE APRUEBA EL PLAN DE DESARROLLO DEL
MUNICIPIO DE ALBANIA PARA LA VIGENCIA 2016 – 2019 “CREER PARA CRECER JUNTOS”.
Consultado el 2 de octubre de 2017 en: http://albanialaguajira.micolombiadigital.gov.co/sites/albanialaguajira/content/files/000001/20_plandedesarrollomunicipal20162019creerparacrecerjuntos.pdf
[30] Mapa disponible en
el Registro Único Nacional de Áreas Protegidas del Sistema Nacional de Parques
Naturales de Colombia. Originalmente, el mapa tiene unos trazos menos claros de
las fuentes hídricas, motivo por el que fueron acentuados manualmente y se
agregaron sus respectivos nombres.
http://runap.parquesnacionales.gov.co/departamento/931. Consultado el 2 de
octubre de 2017.
[31] ACUERDO No. 004 el
2004 (Abril 12 de 2004) ““Por el cual se adopta el esquema de
ordenamiento territorial municipal, se definen los usos del suelo para las
diferentes zonas de los sectores rural y urbano, se establecen las
reglamentaciones urbanísticas correspondientes y se plantean los planes
complementarios para el futuro desarrollo territorial del municipio de Albania
- departamento de la Guajira”. Disponible en: http://albania-laguajira.gov.co/apc-aa-files/33646433336437656331646239376436/acuerdo-004-2004.pdf. Capítulo 2
Diagnóstico Territorial disponible en: http://cdim.esap.edu.co/BancoMedios/Documentos%20PDF/eot%20-%20albania%20-%20guajira%20-%20capitulo%202%20-%20diagnostico%20territorial%20(55%20p%C3%A1g.%20-%20316%20kb).pdf Consultado el 20 de
mayo de 2017.
[32] Luego de diferentes operaciones económicas,
mediante escritura pública No. 5114 del 19 de noviembre de 2002, otorgada en la
Notaria 42 de Bogotá, se protocolizó la fusión de las compañías INTERNATIONAL
COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR y la sociedad CARBONES DEL CERREJON
S.A., tomando la razón social de “CARBONES DEL CERREJON LLC”
[33]  De acuerdo con el artículo 68 de la Ley 685 de 2001, “Por la cual se
expide el Código de Minas” y el Glosario Técnico Minero publicado en
agosto de 2003 por el entonces Ministerio de Minas y Energía, un tajo es “(…) un escalón o
unidad de explotación sobre la que se desarrolla el trabajo de extracción en
las minas a cielo abierto,”  y, a su vez, un Tajo abierto, es un “Sistema de
explotación caracterizado por el uso de bancos o cortes escalonados (…)”.
[34]  Información tomada de Carbones del Cerrejón Limited, Modificación
parcial del cauce del arroyo Bruno. Alternativa 1A, p. 6.
[35]  Informaciòn
tomada de Carbones del Cerrejón Limited, Modificación parcial del cauce del
arroyo Bruno. Alternativa 1A., p. 6.
[36]   Información
tomada de Carbones del Cerrejón Limited, Modificación parcial del cauce del
arroyo Bruno. Alternativa 1A., p. 9.
[37]  Información tomada de https://www.cerrejon.com/index.php/nuestra-operacion/proyecto-la-puente/. Último acceso: 10 de octubre de 2017.
[38]  Según el citado
artículo 117, “los permisos y licencias concedidos continuarán vigentes por
el tiempo de su expedición. Las actuaciones administrativas iniciadas
continuarán su trámite ante las autoridades que asuman su competencia en el
estado en que se encuentren. Las normas y competencias establecidas en la
presente Ley, son de vigencia inmediata y se aplicarán una vez se explican los
correspondientes reglamentos, cuando sean necesarios”.
[39]  Información
tomada de Carbones del Cerrejón Limited, Modificación parcial del cauce del
arroyo Bruno. Alternativa 1A., p. 9
[40] Concepto Técnico No.
9186 de 2014 de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
[41] El Plan de
Ordenamiento y Manejo de Cuenca Hídrica del Río Ranchería establece que el área
de intervención del arroyo Bruno está zonificada como “área de recuperación
Falla de Oca” y “área de uso múltiple restringido a actividades con impacto
moderado”. En las dos están prohibidas las actividades de extracción; sin
embargo, la última zonificación es la que permite una excepción mientras la
primera no.
[42] Resolución 759 de
2014: “El área en donde se construirá el nuevo cauce, si bien esta zonificado
en el POMCA del río Ranchería como "Áreas de recuperación de la falla de
Oca" y "Áreas de uso múltiple restringido - actividades de impacto
moderado". En el POMCA tiene la excepción de actividades mineras para
proyectos con concesión.”
[43] “ARTÍCULO DÉCIMO:
CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED- CERREJÓN, previo al inicio de las actividades
que hacen parte del desvío para el tramo uno (1) del Arroyo Bruno y que
requieran permisos, concesiones o autorizaciones para el uso aprovechamiento y
manejo de recursos naturales cuyo trámite y otorgamiento corresponde a la
Corporación Autónoma Regional de la Guajira CORPOGUAJIRA, deberá presentar ante
la ANLA, copia de los actos administrativos que acrediten su obtención.”
[44] Se trata de bosques
caracterizado por su vinculación a la ribera de un río o entidad hidrológica
equivalente.
[45] Acuerdo 004 de
2011 (POMCA Rio Ranchería): “2.1.1 UNIDADES O CATEGORÍAS DE MANEJO DE LAS ZONAS
DE CONSERVACIÓN. 2.1.1.1 Áreas de Ronda Hídrica y Faja de Protección – Rio
Ranchería. // El Decreto 1449 de 1977 en su artículo 3o decreta en relación con
la protección y conservación de los bosques que los propietarios de predios
están obligados a mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas
forestales protectoras. // Se entiende por áreas forestales protectoras: // a.
Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros
a la redonda, medidos a partir de su periferia. // b. Una faja no inferior a 30
metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los
cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de
los lagos o depósitos de agua. (…) Uso Prohibido: Cualquier actividad agrícola,
pecuaria, o extractiva. Así mismo, la construcción de infraestructura diferente
a la requerida para la vigilancia y control de las rondas. Cualquier otro tipo
de uso o actividad que no esté detallada en los usos principales, compatibles y
condicionados de esta categoría.”
[46] Renuncia al permiso
de aprovechamiento forestal por Cerrejón a Corpoguajira.
[47] Renuncia al permiso
de aprovechamiento forestal por Cerrejón a Corpoguajira.
[48] Resolución 664 de
2014.
[49] Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[50] Acuerdo 017 de 2015.
Este tipo de permisos -levantamiento de veda- no se conceden por el director de
la Corporación. Deben ser concedidos por todo el Consejo Directivo de la CAR,
razón por la que se emite un Acuerdo.
[51] Esta Resolución 2748
de 2010, en su momento, autorizó la ampliación de la zona de aprovechamiento
forestal para Cerrejón con motivo de la actividad en las Nuevas Áreas de
Minería. Esta ampliación, consistió en la tala de 1007.08 de hectáreas para
expandir un “Botadero de material estéril denominado La Estrella”.
[52] Resolución 1645 del
8 de septiembre de 2015 “Por la cual se otorga permiso de aprovechamiento
forestal único para el avance minero en el Tajo La Puente localizado en las
nuevas áreas de minería y para sus obras de manejo de drenaje superficiales que
están relacionadas con la modificación parcial del cauce del Arroyo Bruno
tramo1, a la empresa Carbones del Cerrejón Limited y se dictan otras
disposiciones”.
[53] Para mayor facilidad
en su identificación, en adelante se denominará “Evaluación o estudio IDEAM –
SGC 2015”.
[54]  EVALUACIÓN
TÉCNICA HIDROLÓGICA E HIDROGEOLÓGICA DEL ÁREA DE INFLUENCIA DEL PROYECTO DE
DESVIACIÓN DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO de 2015 “Al comparar las curvas de gasto
de remedios y la longitud de caudales de la serie diaria de la estación La
Esperanza referenciadas por el consultor, se encontraron algunas diferencias
con respecto a la información oficial que reside el banco de datos del IDEAM.
Por esta razón se recomienda que los consultores de El Cerrejón en materia
hidrológica revisen de manera detallada esta diferencia para efectos de su
aplicación en los estudios de hidrología aplicada para el proyecto de
desviación del arroyo Bruno.// Así mismo, es necesario construir las curvas de
gastos y los aforos validando la calidad de los datos y con los procedimientos
establecidos por el IDEAM.// Se requiere ajustar el componente hidrológico
incluyendo el flujo base en la modelación hidrológica (lluvia-escorrentía) para
efectos de ser considerado en el proyecto de desviación del cauce del arroyo
Bruno. // Se recomienda el fortalecimiento de las redes de monitoreo
hidrometorológicos mediante la densificación de la cobertura y mejoras
tecnológicas de la infraestructura de monitoreo incluida la precipitación, a
fin de mejorar la resolución espacial y temporal de la información. // Dado el
carácter regional y local de la red, se recomienda que este fortalecimiento
esté liderado por CORPOGUAJIRA. De manera especial es importante considerar en
el monitoreo, puntos de observación de niveles, caudales líquidos y sólidos
aguas arriba y aguas abajo del área que se pretende intervenir en el proyecto
del arroyo Bruno. Los nuevos puntos de observación deben poder registrar las
variables de nivel y caudal antes, durante y después de la intervención, a fin
de validar los resultados obtenidos en los análisis y ejercicios de modelación
del informe del componente hidrológico elaborado por el consultor. // Se debe
establecer un programa de monitoreo de aguas subterráneas en el área de
influencia directa e indirecta del arroyo el bruno para efectos de generar
pronósticos y alertas tempranas de la cantidad y calidad de los flujos
subsuperficiales y subterráneos potencialmente intervenidos antes, durante y
después de la intervención del proyecto de desviación del cauce del arroyo el
bruno. // Para tal fin se recomienda el fortalecimiento de las red de monitoreo
de aguas subterráneas mediante la densificación de los pozos de monitoreo o
piezómetros que capten los unidades acuíferas de los depósitos cuaternarios de
origen aluvial, de tal manera que se pueda validar los escenarios de modelación
arrojados por la modelación matemática de flujo propuesta por el Cerrejón a
través de la consultoría INGETEC.// Se debe complementar y detallar la
información hidrogeológica e hidráulica de las unidades acuíferas y de los
diseños y pruebas de bombeo de los pozos o piezómetros que se utilizaron en la
modelación matemática de flujo, al igual que los que se incorporen a la
modelación matemática de flujos subterráneos para efectos de precisar los
parámetros hidráulicos utilizados en la modelación que serán objetos de
calibración y análisis de sensibilidad durante las modelaciones de seguimiento
previstas. // Es conveniente elaborar mapas de flujo periódicos para hacer
seguimiento de la dinámica de flujo del sistema y vigilar las relaciones hidráulicas
del sistema rio-acuífero. Para tal efecto es necesario contar con una red de
piezómetros debidamente nivelada e instrumentada.”
[55] Resoluciones 2250
del 14 de diciembre de 2015, 2251 del 14 de diciembre de 2015, 2252 del 14 de
diciembre de 2015, 2253 del 14 de diciembre de 2015 y 2254 del 14 de diciembre
de 2015. Relacionadas con el permiso de ocupación de cauce para construcción de
un Dique Permeable Temporal, un Tapón Temporal Con Tubería Enterrada de 50 cm
de diámetro, un Dique de Cierre Definitivo y un enrocado rip-rap temporal.
[56] "POR EL CUAL
SE MODIFICA, REVISA Y AJUSTA EL ESQUEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL MUNICIPAL,
DEL MUNICIPIO DE ALBANIA - DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA"
[57] El literal b),
numeral 1 del artículo 10 de la Ley 388 de 1997, señala que en la elaboración y
adopción de los planes de ordenamiento territorial los municipios y distritos
deberán tener en cuenta las normas y directrices para el manejo de las cuencas
hidrográficas expedidas por la Corporación Autónoma Regional o la autoridad
ambiental de la respectiva jurisdicción, las cuales son determinantes
ambientales y se constituyen en normas de superior jerarquía.
[58] “Uso Prohibido: Cualquier
actividad agrícola, pecuaria. Así mismo, la construcción de infraestructura
diferente a la requerida para la vigilancia y control de las rondas. Cualquier
otro tipo de uso o actividad que no esté detallada en los usos principales,
compatibles y condicionados de esta categoría.”
[59] “Uso Prohibido: Ampliación de la
frontera agrícola, pecuaria o extractiva (ej. minería de carbón), desarrollo de
actividades que implique el vertimiento de hidrocarburos directamente al suelo,
construcción de infraestructura de alto impacto como expansión de área urbanas.
Cualquier otro tipo de uso o actividad que no esté detallada en los usos
principales, compatibles y condicionados de esta categoría.”
[60] Aunque en principio
tiene un “Uso Prohibido [para] actividades de extracción minera, prácticas
ganaderas y agrícolas de alto impacto extensivas con alta demanda de insumos”,
el mismo POMCA hace la siguiente salvedad: “(…) el uso para
minería y extracción de petróleo SOLO será aceptado cuando posea licencia
ambiental por parte del MAVDT o la autoridad ambiental competente.”
[61] Con motivo de un
recurso de reposición presentado por la empresa contra la Resolución No. 2104
de 2012.
[62] “Primero: Amparar
los derechos fundamentales a la vida, la salud, al acceso al agua potable, a la
consulta previa, debido proceso e igualdad de la comunidad la HORQUETA 2 (…).//
Segundo: Suspender los efectos jurídicos de las licencias ambientales
proferidas por la Corporación Autónoma Regional de La Guajira - CORPOGUAJIRA,
contenidas en los siguientes actos administrativos: i) Acuerdo 017 de 5 de
agosto de 2015, ii) Resolución 1645 del 8 de septiembre de 2015, iii)
Resolución 01844 de 14 de octubre de 2015 (resuelve recurso), iv) resolución
02252 del 14 de diciembre de 2015, v) Resolución 02253 del 14 de diciembre de
2015, vi) Resolución 02254 del 14 de diciembre de 2015. La suspensión
de los efectos jurídicos se decreta por el término de un mes a partir de la
notificación de esta providencia, el cual podrá ser ampliado por esta
Corporación a petición de parte a fin de acreditar el cumplimiento de lo
ordenado. // Tercero: Ordenar a la sociedad Carbones del
Cerrejón Limited para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación
de esta providencia inicie las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo
ordenado por la Resolución 2104 del 8 de noviembre de 2012, en su artículo
sexto, respecto de las comunidades indígenas afectadas directamente por la
modificación parcial del arroyo Bruno. La culminación de tales gestiones no
podrá superar el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de
esta providencia. // Cuarto: Ordenar al Ministerio del Interior, Oficina de
Consulta Previa, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud
anterior, determine si existe influencia directa en la comunidad la HORQUETA 2
del municipio de Albania — La Guajira, del proyecto parcial de desviación del
rio Bruno 1A, por las actividades de explotación minera de la empresa Carbones
Cerrejón Limited, en el tajo La Puente, el proceso de consulta previa y
respecto de los demás focos de contaminación que se mencionan en la demanda
(contaminación por ruido en el transporte ferroviario del carbón y por la
polución de las voladuras de la actividad minera). El punto de referencia para
determinar la afectación "directa" de las comunidades indígenas, es
el tajo La Puente y no se podrá desconocer el estudio de la rosa de los
vientos, ni de la calidad del aire, coma factores para determinar el impacto de
la contaminación de la biosfera. // Quinto: Ordénese la realización de una mesa
interinstitucional coordinada y a la menor brevedad posible de las siguientes
autoridades y personas: los representantes legales o de sus delegados de Nación
Ministerio de Interior — Dirección de consulta previa, Corporación Autónoma
Regional de La Guajira — CORPOGUAJIRA, IDEAM, Carbones de Cerrejón Limited,
Autoridad de Licencias Ambientales - AN LA, Agencia Nacional Minera ANM,
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, INCODER, Agustín Codazzi,
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento de La Guajira, municipio
de Maicao, Municipio de Albania, Defensor del Pueblo, Procurador General de la
Nación, Contralor General de la República, Servicio Geológico Colombiano con el
fin de determinar dentro del ejercicio de sus competencias: i) Diseñar un plan
definitivo que asegure a la comunidad la HORQUETA 2 el estudio técnico
definitivo sobre la no extinción del recurso hídrico proveniente del arroyo
Bruno de acuerdo con las políticas ambientales. ii) Si existe influencia
directa de la modificación del cauce del arroyo Bruno 1 "A",
coordinar para realizar la consulta previa de la comunidad la HORQUETA 2 en un
término no mayor a 1 mes a partir de la solicitud si se determina que tiene
afectación directa, e involucrar dentro del procedimiento administrativo que le
defina los derechos de las personas de dicha comunidad.// (…)Los efectos de
esta acción de tutela respecto de los derechos de la comunidad la HORQUETA 2,
serán inter comunis para las demás personas que se encuentre en comunidades del
pueblo Wayuu en los municipios de Albania o Maicao, cuya fuente de agua sea el
arroyo Bruno, que se encuentran mencionadas en la resolución 0498 de 2015 o,
que se afecten directamente con la modificación (…)”.
[63] Señalo que Consejo
de Estado que “(…) en cercanías al Arroyo Bruno y la Tamborana,
sobre el punto "Antiguo asentamiento" se encuentra ubicado un pozo,
el cual fue usado como pozo ritual por  la  comunidad   de  La  Horqueta   y
en  el  que  se  realizaban ceremonias  de tipo ritual, como ceremonias  de
armonización y de liberación de sueños. (…) Frente a lo anterior, la Sala evidencia
una innegable contradicción entre los hallazgos del informe de verificación y
sus conclusiones, pues si bien afirma que no se dan los elementos para ordenar
la consulta previa con la comunidad La Horqueta 2, en la exposición de la
información recaudada da cuenta de múltiples factores de modificación de las
condiciones vitales, ambientales y culturales de los integrantes de la
comunidad, a raíz de la forzosa relación que con la empresa Cerrejón Limited
han sido avocados a tener a causa del crecimiento de la actividad de extracción
minera en su territorio y los efectos de esta en el mismo.”
[64] “CONFÍRMANSE los
ordinales Primero, Segundo y Tercero de la sentencia de 2 de mayo de 2016,
proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. MODIFÍCANSE los ordinales
Cuarto y Quinto de dicha decisión, los cuales quedarán así: Cuarto: ORDÉNASE a
la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales - ANLA y a la empresa Carbones de Cerrejón
Limited que adelanten, en lo que a cada una corresponde, un proceso de consulta
con la comunidad La Horqueta 2 sobre las formas menos lesivas en que la obra de
desviación parcial del Arroyo Bruno se puede conciliar con las condiciones
actuales de vida y los futuros intereses de dicha comunidad, consulta que
deberá incluir los aspectos que generan la preocupación de la misma, en los
términos expuestos en la parte motiva de esta decisión y que se deberá
completar en un periodo máximo de treinta (30) días hábiles y se sujetará a los
parámetros previstos por la normativa que regula dicho proceso y a la
jurisprudencia constitucional sobre el tema. Quinto: ORDÉNASE la realización de
una mesa interinstitucional coordinada de las siguientes autoridades y
personas: los representantes legales o sus delegados de Nación Ministerio de
Interior - Dirección de consulta previa, Corporación Autónoma Regional de La
Guajira - CORPOGUAJIRA, IDEAM, Carbones de Cerrejón Limited, Autoridad de
Licencias Ambientales - ANLA, Agencia Nacional Minera ANM, Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, INCODER, Instituto Agustín Codazzi,
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento de La Guajira,
municipios de Maicao y Albania, Defensor del Pueblo, Procurador General de la
Nación, Contralor General de la República y Servicio Geológico Colombiano con
el fin de que, dentro del ejercicio de sus competencias, diseñen un plan que
asegure a la comunidad la HORQUETA 2 el estudio técnico definitivo sobre la no
extinción del recurso hídrico proveniente del arroyo Bruno de acuerdo con las
políticas ambientales. (…) Los efectos de esta acción respecto de los derechos
de la comunidad la HORQUETA 2 serán inter comunis para las demás personas que
se encuentre en comunidades del pueblo Wayuu en los municipios de Albania o
Maicao, cuya fuente de agua sea el arroyo Bruno, que estén mencionadas en la
Resolución 0498 de 2015 o que se afecten directamente con la modificación del
cauce del mismo.”
[65] Folio 140, Cuaderno
2 de la tutela con Rad. 44-001-23-33-002-2016-00079-01.
[66] Recuérdese que “(…) la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos a ordenar medidas cautelares a favor del
pueblo Wayuu y, recientemente, a la Corte Suprema de Justicia a declarar el
estado de cosas inconstitucional en el Departamento y a ordenar a la
Presidencia de la República que diseñe, coordine y ejecute un plan eficiente y
eficaz que dé solución integral y definitiva a las dificultades de
desnutrición, salud y falta de acceso al agua potable (…).
[67] “La Mesa técnica
coordinada por la Dirección de Gestión Integral del Recurso Hídrico del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y conformada por el IDEAM, SGC,
ANLA, CORPOGUAJIRA y CERREJÓN. (Ver Acta No 001. Mesa Interinstitucional),
tiene los siguientes objetivos:// 1. Análisis de lo ordenado por el Tribunal
Contencioso Administrativo de La Guajira en el Numeral (i) Artículo Quinto// 2.
Identificar la ubicación de la comunidad de La Horqueta 2 respecto del arroyo
Bruno. // 3. Acopio y evaluación técnica de la informaciónn temática disponible
y pertinente del área del proyecto de desviación del Arroyo Bruno, incluyendo
la comunidad demandante, aportada por las entidades integrantes de la Mesa
Técnica de acuerdo a su campo de competencias. // 4. Requerimientos de
información técnica a fin de ampliar el espectro de análisis actual del arroyo
Bruno, con relación a su parte media y alta, en áreas de atender lo requerido
en el artículo quinto del fallo, en cuanto a la oferta hídrica de la comunidad
de La Horqueta2, 5. Socialización del documento ante la Mesa Interinstitucional
para la toma de decisiones.”
[68] El flujo base se
define como el aporte de aguas subterráneas a un cauce de agua superficial. Consultado en
International Glossary of Hidrology. United Nations Educational, Scientific and
Cultural Organization, 2012: “Discharge which enters a stream channel mainly
from groundwater, but also from lakes and glaciers, during long periods when no
precipitation or snowmelt occurs.”
[69] Ibídem.
[70] “ANÁLISIS COMPONTE
HÍDRICO, RESPECTO A LA DESVIACIÓN DEL ARROYO BRUNO”. AUTORIDAD NACIONAL DE
LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA. ELABORÓ: INSTRUMENTO DE REGIONALIZACIÓN-FECHA:
Junio, 2016.
[71] En adelante “Informe final de
la mesa interinstitucional 2016”.
[72] “MESA TÉCNICA
ARROYO BRUNO - EVALUACIÓN TÉCNICA DE INFORMACIÓN HIDROLÓGICA, HIDROGEOLÓGICA Y
TEMÁTICA RELACIONADA PARA LA SENTENCIA ARROYO BRUNO – COMUNIDADES WAYUU –
CERREJON” Página 20.
[73] Con base en la
información geológica e hidrogeológica disponible, se afirmó que “(…) el agua que
abastec[ía] a la comunidad se genera[ba] en la parte alta de la cuenca, donde
discurr[ía] superficialmente hasta el cauce del arroyo o se infiltra[ba] para
alimentar el pozo y el aljibe pero también llegan como flujo base del arroyo en
el sitio conocido como Puente la Batea (ya que este punto no se seca en
temporadas de extremo verano).”
[74] Aunque el convenio
no ha proporcionado su informe final, en calidad de resultados preliminares, se “(…) encontró que
[existía] una muy baja densidad de población en la cuenca del arroyo Bruno, ya
que la parte baja de la cuenca corresponde a terrenos de Cerrejón y allí no
había asentamientos humanos. En lo que concierne a la parte alta, solo [había]
tres asentamientos indígenas con más de 50 habitantes (La Horqueta 1, La
Horqueta 2 y El Rocío). Hacia la parte más alta de la cuenca sólo [había]
fincas aisladas.”
[75] “Dado lo anterior, por consenso de los delegados de
las entidades que conforman la Mesa Técnica, el alcance posible del plan a
diseñar, es el de definir los requerimientos de información técnica
complementaria para un estudio sobre la oferta y la demanda hídrica
(superficial y subterránea) del Arroyo Bruno en la cual se localiza la
comunidad de La Horqueta 2, para identificar las presiones y alteraciones que
generarían las intervenciones en la cuenca. // Con este enfoque se propone
abordar los siguientes componentes fundamentales, para complemento de la
información y caracterización actual existente para la parte baja del arroyo y
definición, cuantificación de la oferta hídrica en las partes media y alta del
arroyo: 1. Demanda de agua superficial y subterránea. 2. Oferta hídrica
superficial, considerando que el elemento principal del análisis es el arroyo
Bruno y que el estudio de éste debe circunscribirse al área aferente o
fisiográfica por la que discurre, complementado o integrando la información
disponible en la parte baja, con aquella que se propone obtener para la parte
media y alta. 3. Oferta hídrica subterránea, considerando la integración de la
información disponible en la parte baja del arroyo Bruno con la que se propone
obtener para la parte media y alta, y con los resultados del monitoreo
específico en toda la cuenca. 4. Diseño y operación de las redes específicas de
monitoreo y seguimiento de las aguas superficiales y subterráneas para el
arroyo Bruno antes, durante y después del proyecto de desviación, integrándola
o complementándola con aquella disponible para la parte baja.”
[76] “Análisis integral
de la dinámica de la oferta y la demanda de agua: Este análisis debe considerar
el régimen de caudales; los comportamientos hidrológicos en condiciones medias,
máximas y mínimas; la variabilidad climática, las presiones por uso
(considerando condiciones actuales y proyectadas con la intervención realizada
con la desviación prevista y los diferentes usos que deben satisfacerse en la
cuenca).// Balance hídrico superficial y subterráneo del arroyo.// Formulación
del Modelo Hidrogeológico Conceptual que involucre la captura y análisis del
arroyo, específicamente información geológica de detalle, inventarios de puntos
de agua, evaluación de la recarga potencial, prospección geofísica, evaluación
hidráulica, hidrodinámica e hidrogeoquímica para efectos de diseñar construir y
operar una red de monitoreo específica para la totalidad del Arroyo el Bruno.//
Modelo matemático hidrodinámico e hidrogeológico para simular diferentes
escenarios de las condiciones actuales y proyectadas. Este modelo debe
alimentarse con información de nuevas estaciones de monitoreo.// Validación y
calibración del matemático hidrodinámico e hidrogeológico.// Análisis de
interacciones y conexiones hidráulicas espacio temporales arroyo-acuífero con y
sin intervención del Arroyo Bruno a todo lo largo del arroyo, soportadas en
métodos hidrogeológicos e isotópicos.// Diseño de red específica de monitoreo
de aguas superficiales y subterráneas que supla la deficiencia de estaciones y
pozos de monitoreo del arroyo. Esta red debe garantizar registros y reportes
periódicos que puedan incorporarse a los modelos existentes para su calibración
y validación, de tal forma que permita generar alertas en casos de alteraciones
de los regímenes de caudales o dinámicas de niveles piezométricos que se identifiquen
como resultado de las intervenciones realizadas. // Diseño de red especifica de
calidad del agua con parámetros y frecuencia de monitoreo acordes con las
actividades realizadas al interior de la cuenca.”
[77] Se trata de las
comunidades “La Horqueta, Charito, 4 de Noviembre, Oasis, Wasishi,
Urapan, Caracolí, Hotomana, Porvenir, Arawanei, Ipaka, Murrenaca, Uawa Maca,
Akubanu, Belle Vista, Warruttamana, Tigre Pozo, EL Rocío, San Vicente,
Paradero, La Pólvora, Pituromana 1 y 2, Piedra Amarillo, Santa Cruz de La
Sierra, Casa de Tabla, Casa de Palma.”
[78] Los términos, la
motivación y los objetivos de este convenio están contenidos en el documento “Memorando de
entendimiento dirigido a un trabajo conjunto entre la Contraloría General de la
República de Colombia –CGE- y la Organización Católica de Socorro y Ayuda al
Desarrollo Aid- CORDAID- en Colombia”.
[79] Folio 188 del 2º
cuaderno de revisión. Los soportes completos de la labor de la Contraloría
General de la República en este asunto se encuentran en un archivo digital de
11 Cd’s anexos, enviados a esta Corporación el 22 de septiembre de 2016.
[80] Insistencia de la
Defensoría del Pueblo.
[81]
Resolución 498 de 2015: “Debe indicarse además, que con fundamento en el
análisis presentado por el Concepto Técnico No. 1792 de 22 de abril de 2015, y
en lo establecido por la normatividad ambiental vigente, esta Autoridad
encuentra que si bien la empresa CERREJON ha venido dando cumplimiento a las
obligaciones contenidas en el Flan de Manejo Ambiental del proyecto, pese a que
algunas son de ejecución permanente, ello no obsta para que la Autoridad
Ambiental en aras de proteger el medio ambiente, los recursos naturales el
paisaje y la salud humana, pueda hacer exigible a través de acto administrativo
motivado, la ejecución de nuevas actividades a las inicialmente establecidas
y/o contempladas en Instrumento de Manejo y Control Ambiental.// Para el caso
que nos ocupa, tenemos que si bien la Resolución No 2097 de 2005, sus
modificaciones y actos administrativos conexos establecieron a la empresa
CARBONES DEL CERREJON LIMITED- CERREJON, medidas y obligaciones dirigidas a
prevenir, mitigar, corregir y/o compensar los efectos derivados de las
actividades autorizadas, de las visitas efectuadas durante los días 15 al 19 de
febrero y 3 al 6 de marzo de 2015, se evidencia la necesidad reforzar e
implementar medidas de manejo y control adicionales, atendiendo a las
circunstancias actuales encontradas en el proyecto y a las facultades
conferidas a esta Autoridad Ambiental en el marco del seguimiento y control
ambiental.// Debe adicionalmente resaltarse que la razón de ser de los
instrumentos de manejo y control ambiental, es la protección de los derechos
individuales y colectivos, correspondiéndole a las autoridades públicas velar
por estos derechos, en particular cuando el riesgo de su vulneración aumenta
debido al desarrollo de actividades que generan impactos negativos y en este
sentido, el Estado, a través de la autoridad ambiental, se ocupa de prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental. Adicionalmente, debe señalarse
que el desarrollo sostenible es entendido a la luz de lo establecido en el
artículo 3° de la ley 99 de 1993, como aquel que debe conducir al crecimiento
económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin
agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni
deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a
utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades. Considerando lo
expresado y a fin garantizar la sostenibilidad entre la actividad económica que
desarrolla la empresa titular del Plan de Manejo Ambiental, la preservación y
mantenimiento de los recursos naturales y el bienestar de las comunidades
circundantes al proyecto de explotación de carbón, transporte férreo y
operación portuaria de la zona denominada Cerrejón, con base en el Concepto
Técnico No 1792 de 22 de abril de 2015, esta Autoridad efectuará requerimientos
dirigidos a dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en el Plan de Manejo
Ambiental y establecerá medidas ambientales adicionales a las establecidas en
la Resolución 2097 de 2005, sus modificaciones y demás actos administrativos
conexos en aplicación de lo establecido en el artículo 40 del Decreto 2041 de
2014, en los términos que a continuación se consignan.”
[82] Esta solicitud fue
reiterada en sede de revisión mediante escrito del 17 de agosto de 2016 y
ampliada por diversos documentos radicados el 30 del mismo mes.
[83] En ese sentido, se
pretende la suspensión tanto de las obras como de los actos administrativos de
certificación de presencia de comunidades indígenas expedidos por el Ministerio
del Interior, las Resoluciones 759 de 2014 y 498 de 2015, mediante las cuales
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales aprobó
las obras del proyecto, así como los permisos otorgados por Corpoguajira
para los asuntos de aprovechamiento forestal y levantamiento de veda.
[84] Capítulo de
“Pretensiones” del escrito de tutela.
[85] Respuesta del 31 de
diciembre de 2015 a la acción de tutela y complemento de la misma presentada el
5 de enero de 2016.
[86] Respuesta del
Ministerio del Interior del 30 de diciembre de 2015.
[87] Escritos que soportan
su intervención como coadyuvantes.
[88] Escritos que
soportan su intervención como coadyuvantes.
[89] Autos de pruebas del
13 de septiembre y 13 de diciembre de 2016, así como los del 18 de julio y 12
de septiembre de 2017.
[90]Respuesta del 18 de
enero de 2017.
[91] Registro Único
Nacional de Áreas Protegidas. Decreto 2372 de 2010: “Articulo 24.
REGISTRO UNICO DE AREAS PROTEGIDAS DEL SINAP. Recibida la información
relacionada en el artículo anterior, el coordinador del SINAP deberá proceder a
contrastar la correspondencia de las áreas remitidas, can la regulación
aplicable a cada categoría, después de 10 cual podrá proceder a su registro
como áreas protegidas integrantes del SINAP. Las áreas protegidas que se
declaren, recategoricen u homologuen. con posterioridad a la entrada en
vigencia del presente decreta. deberán ser registradas ante el Coordinador del
SINAP, para 10 cual deberá adjuntarse la información relacionada en el artículo
anterior. EI coordinador del SINAP, can base en este registro emitirá los
certificados de existencia de áreas protegidas en el territorio nacional.
Parágrafo. Las reservas naturales de la sociedad civil cuyo trámite de registro
se haya adelantado a adelante de conformidad con lo previsto por el Decreto
1996 de 1999, serán incorporadas al registro único de áreas protegidas por la Unidad
Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales.”
[92] De acuerdo con el
artículo 14 del mismo Decreto, “[e]spacio geográfico, en el que los
paisajes y ecosistemas mantienen su composici6n y funci6n, aunque su estructura
haya sido modificada y cuyos valores naturales y culturales asociadas se ponen
al alcance de la poblaci6n humana para destinarlos a su usa sostenible,
preservaci6n, restauraci6n, conocimiento y disfrute. De conformidad con 10
dispuesto en el artículo 6 numerales 10 y 11 del Decreta Ley 216 de 2003, la
declaraci6n que comprende la reserva y administración, así como la
delimitación, alineación, y sustracción de los Distritos de Manejo Integrado
que alberguen paisajes y ecosistemas estratégicos en la escala nacional. corresponde
at Ministerio de Ambiente. Vivienda y Desarrollo Territorial, en cuyo caso se
denominan Distritos Nacionales de Manejo Integrado. (…)”
[93] De acuerdo con el
artículo 12 del mismo Decreto, la Reserva Forestal Protectora, se define como
un “(…)[e]spacio teocrático en el que los ecosistemas de bosque mantienen
su función, aunque su estructura y composición haya sido modificada y los
valores naturales asociadas se ponen al alcance de la población humana para
destinarlos a su preservación, usa sostenible, restauración, conocimiento y
disfrute. Esta zona de propiedad pública 0 privada se reserva para destinarla
al establecimiento 0 mantenimiento y utilización sostenible de los bosques y
demás coberturas vegetales naturales. La reserva, delimitación, alinderación,
declaración y sustracción de las Reservas Forestales que alberguen ecosistemas
estratégicos en la escala nacional, corresponde al Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, en cuyo caso se denominarán Reservas
Forestales Protectoras Nacionales La administración corresponde a las
Corporaciones Autónomas Regionales de acuerdo con los lineamientos establecidos
por el Ministerio. La reserva. delimitación, alinderación, (…) administración y
sustracción de las Reservas Forestales que alberguen ecosistemas estratégicos
en la escala regional, corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales, en
cuyo caso se denominaran Reservas Forestales Protectoras Regionales.”
[94] Mediante auto de
pruebas del 13 de diciembre de 2016, el despacho del magistrado sustanciador
envió a Corpoguajira el siguiente requerimiento: “Exponga por qué
en una primera oportunidad sólo autorizó el permiso de aprovechamiento forestal
en forma parcial, exceptuando el bosque de galería (Resolución 096 de 2014) por
no considerarlo ambientalmente viable y posteriormente lo concedió en forma
total aunque se tratara de la misma zona (Resolución 1645 de 2015).”
[95] El área de recarga
es definida como el “Área que alimenta un acuífero, bien por infiltración
directa, bien por infiltración de una parte de la escorrentía [lluvias]”. Consultado en
International Glossary of Hidrology. United Nations Educational, Scientific and
Cultural Organization, 2012: “Discharge which enters a stream channel mainly
from groundwater, but also from lakes and glaciers, during long periods when no
precipitation or snowmelt occurs.” “Area which contributes water to an aquifer,
either by direct infiltration or by runoff and subsequent infiltration.
[96] “ARTICULO 10. DE
LOS ESTUDIOS HIDROGEOLÓGICOS. Para definir la viabilidad del
otorgamiento de las concesiones de aguas subterráneas, las Corporaciones
Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales realizarán los estudios
hidrogeológicos, y adelantarán las acciones de protección de las
correspondientes zonas de recarga.”
[97] En este título se
incorporan las respuestas del Ministerio del Interior del 30 de diciembre de
2015 y del 22 de septiembre de 2016, así como del 11 de enero, 21 y 26 de julio
y del 20 de septiembre de 2017.
[98] En este apartado se
sintetizan las extensas intervenciones de la empresa en sede de revisión,
presentadas el 30 de agosto, 27 de octubre, 2 de diciembre y 12 de diciembre de
2016, así como las del 30 de enero, 13 de junio, 21 de julio, 24 de julio, 2 de
agosto, 20 de septiembre y 28 de septiembre de 2017.
[99] Recuérdese que el
mismo también se denomina en este proyecto como “Estudio de
ingeniería de detalle” en el año 2013.
[100] La empresa sugirió
que tal abastecimiento del Arroyo se adelantaba solo en la zona rural para “disminuir
tiempos de transporte y economizar combustible”.
[101] “Por medio del
cual se reglamentan los instrumentos para la planificación, ordenación y manejo
de las cuencas hidrográficas y acuíferos, y se dictan otras disposiciones.”
[102] “Artículo 23. Del
Plan de Ordenación y Manejo de Cuencas Hidrográficas como determinante
ambiental. El Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica se
constituye en norma de superior jerarquía y determinante ambiental para la
elaboración y adopción de los planes de ordenamiento territorial, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997. Una vez
aprobado el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica en la que se
localice uno o varios municipios, estos deberán tener en cuenta en sus propios
ámbitos de competencia lo definido por el Plan, como norma de superior
jerarquía, al momento de formular, revisar y/o adoptar el respectivo Plan de
Ordenamiento Territorial, con relación a: 1. La zonificación ambiental. 2. El
componente programático. 3. El componente de gestión del riesgo. (…)”
[103] Se relacionan las
respuestas del 27 de julio, 21 de septiembre y 3 de octubre de 2017.
[104]Respuestas del 21 y 27
de septiembre de 2016, así como del 9 de octubre del mismo año. Igualmente, en
este capítulo se incorporan las respuestas del 30 de enero, 18 de febrero, 21
de julio y 21 de septiembre de 2017.
[105] Radicado
8230-3-34581/4120 -E1-32205 del 24 de octubre de 2014. Esta respuesta fue
referida en su intervención por Corpoguajira.
[106] Frente a la
realización de estudios de hidrología e hidrogeología en la zona de influencia
del proyecto carbonífero Cerrejón, la ANLA señaló que los únicos que se han
realizado son los anteriormente mencionados, esto es, el de “INGENIERÍA DE
DETALLE” presentado en junio de 2013 y el “DOCUMENTO TÉCNICO” de julio de 2016 en
el marco de la mesa interinstitucional, ambos confeccionados por Ingetec, y
sólo en relación con el proyecto de desvío del arroyo bruno. Frente a los
estudios que daban cuenta de la interacción de las aguas superficiales y
subterráneas del Arroyo Bruno (relación acuífero río), la ANLA señaló que estas
consideraciones sólo estuvieron manifiestas en el “DOCUMENTO
TÉCNICO SOBRE EL ARROYO BRUNO Y SU MODIFICACIÓN – INFORMACIÓN TÉCNICA
HIDROLOGÍA, MECÁNICA FLUVIAL, HIDROGEOLOGÍA – FASE I” preparado por Ingetec
en julio 2016 en el marco de la mesa interinstitucional. En efecto, en los
estudios de “INGENIERÍA DE DETALLE (DISEÑO) OBRAS DE MANEJO
DRENAJE SUPERFICIAL TAJO LA PUENTE – ARROYO BRUNO INCLUIDO EN EL PMAI” de junio de 2013, no
se incluye ningún tipo de consideración sobre las dinámicas de intercambio
arroyo – acuífero.
[107] Por otra parte,
frente a los estudios que se han hecho para evaluar la afectación de los
acuíferos a nivel local y regional en el Sur de la Guajira por el avance del
tajo minero, la ANLA precisó que ello se concreta en el “DOCUMENTO
TÉCNICO” de julio de 2016 presentado por Ingetec y el conocimiento consolidado
que tiene el SGC sobre la hidrogeología de la zona presentado en la mesa
interinstitucional en el mismo año.
[108] “Proceso que
utiliza un programa informático para reproducir o representar fenómenos reales
mediante un modelo hidrológico numérico.” Consultado en
International Glossary of Hidrology. United Nations Educational, Scientific and
Cultural Organization, 2012.
[109] “Modelo numérico.
véase también (…) modelo matemático (en hidrología): Conjunto de expresiones
matemáticas y supuestos lógicos necesarios para simular un sistema hídrico
//Aproximación numérica de un modelo matemático compuesta por un sistema de
ecuaciones que pueden resolverse con una computadora.” Consultado en
International Glossary of Hidrology. United Nations Educational, Scientific and
Cultural Organization, 2012.
[110] “Modelo
conceptual: Representación simplificada de una situación real descrita en
términos de diagramas, organigramas, relaciones entre variables o leyes
naturales.” Consultado en International Glossary of Hidrology.
United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 2012.
[111] “Formación
Cerrejón: Infrayace en forma amplia los depósitos Cuaternarios y está compuesta
por areniscas, lutitas y mantos de carbón con desarrollo de porosidad primaria
baja en las areniscas y secundaria por fracturas en los mantos de carbón.”
[112] “Aluvión de
llanura de inundación (Qi): Corresponde a los sedimentos aluviales localizados
en las partes bajas en zonas de inundación, aledañas a los cauces aluviales,
compuesto por arcillas, arenas y gravas con espesores máximos de 10 m.”
[113] Siglas en inglés de
la expresión “El Niño Southern Oscillation”
[114]“DOCUMENTO
TÉCNICO” de Ingetec -Cerrejón presentado en 2016 para la mesa
interinstitucional.
[115] Acta No. 2 Mesa
Técnica. Página 5 de 7 del Acta.
[116] El amicus curiae (amigo de la Corte) “permite que
terceros ajenos a un proceso ofrezcan opiniones de trascendencia para la
solución de un caso sometido a conocimiento judicial, justificando su interés
en su resolución final.” Defensoría del Pueblo, Lima- Perú. “El amicus curiae:
¿qué es y para qué sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensoría del Pueblo”,
2009. Consultado el 1 de octubre de 2017 en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/26654.pdf
[117] Derogado por el
Decreto 1640 de 2012 que a su vez también fue sustituido por el Decreto 1076 de
2015.
[118] "Por medio
del cual se reglamentan los instrumentos para la planificación, ordenación y
manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos, y se dictan otras
disposiciones.”
[119] “Artículo 25. De
las Autorizaciones Ambientales. Durante el período comprendido entre la
declaratoria en ordenación de la cuenca y la aprobación del Plan de Ordenación
y Manejo, la Autoridad Ambiental Competente, podrá otorgar, modificar o renovar
los permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales a que haya lugar,
conforme a la normatividad vigente. Una vez se cuente con el plan debidamente
aprobado, los permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales
otorgadas, deberán ser ajustados a lo allí dispuesto.”
[120]
La narración incorporada en este capítulo no es el acta de la inspección
judicial. Únicamente corresponde a una síntesis de los aspectos y momentos más
relevantes que se vivieron en la diligencia. El acta integral de la inspección
judicial llevada a cabo los días 27 y 28 de julio de 2017, consta de i) un
registro audiovisual completo (8 dvd’s);
ii) un documento de relatoría general (12 folios); iii) un
registro fotográfico
(1 cd); iv) las
listas de asistencia de las personas que intervinieron como “(…)
partes, apoderados, testigos, (…)”
y otros asistentes, y v) la relación de diversos documentos presentados
durante la diligencia (dos libros; un folleto; copia de una sentencia judicial
y tres oficios entregados de 34, 6 y 1 folio).
[121]
Edgar Roa- Geólogo de la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente
(Contraloría General de la República) y Luis Fernando Alvarado Cárdenas-
Biólogo de la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente (Contraloría General
de la República).
[122]
Leonardo David Donado Garzón-
Ingeniero civil y PhD en Ingeniería Civil
con énfasis
en hidrogeología y recursos hidráulicos, profesor Asociado de dedicación
exclusiva a la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional, y Carlos
Enrique Ángel Martínez- Geólogo y M Sc en Hidrogeología. Consultor y Profesor
de Cátedra de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional.
[123]
Sandra Patricia Vilardy Quiroga- Bióloga marina y PhD en ecología. Decana de la
facultad de Biología de la Universidad
del Magdalena.
[124]
Nurys Esperanza Silva Cantillo- Antropóloga
y Magister en Antropología Social. Investigadora del grupo de
antropología social del
Instituto Colombiano de Antropología e Historia.
[125] Biólogo de la
Contraloría Delegada para el Medio Ambiente (Contraloría General de la
República).
[126] Geólogo de la
Contraloría Delegada para el Medio Ambiente (Contraloría General de la
República).
[127]  Al respecto, la
Contraloría General de la República explicó: “La Evaluación
Regional del Agua, es un proceso de evaluación del agua en las regiones a
partir de la actualización permanente de información y construcción de
conocimiento. Se pretende que se constituye en un insumo técnico para la
planificación y priorización de acciones y toma de decisiones en el área de
jurisdicción de las autoridades ambientales y en las unidades de análisis
hídricas que la integran. Se busca que se genere información en forma
sistemática y que facilite la articulación de los sistemas de información al
interior de las autoridades ambientales, entre ellas y con las entidades
nacionales. En ese sentido el IDEAM en 2013 publicó el documento de
Lineamientos Conceptuales y Metodológicos para la Evaluación Regional del
Agua.”
[128] Bióloga marina y PhD
en ecología. Decana de la facultad de Biología de la Universidad del
Magdalena.
[129] De acuerdo con el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Política Nacional para la
Gestión de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos -PNGIBSE- está orientada a “Promover la
Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos (GIBSE), de
manera que se mantenga y mejore la resiliencia de los sistemas
socio-ecológicos, a escalas nacional, regional, local y transfronteriza, considerando
escenarios de cambio y a través de la acción conjunta, coordinada y
concertada del Estado, el sector productivo y la sociedad civil...”. Este propósito se cumplirá
con el desarrollo de los 6 ejes temáticos que identificó la PNGIBSE: I.
Biodiversidad, conservación y cuidado de la naturaleza; II. Biodiversidad,
gobernanza y creación de valor público; III. Biodiversidad, desarrollo
económico y calidad de vida; IV. Biodiversidad, gestión del
conocimiento tecnología e información; V. Biodiversidad, gestión del riesgo
y suministro de servicios Ecosistémicos; VI. Biodiversidad,
corresponsabilidad y compromisos globales”. Para ver más al
respecto, los principales instrumentos jurídicos de la política están
disponibles en: http://www.minambiente.gov.co/index.php/bosques-biodiversidad-y-servicios-ecosistematicos/politica-nacional-de-biodiversidad#documentos. Consultado el 20 de
octubre de 2017.
[130] Antropóloga y Magister en
Antropología Social. Investigadora del grupo
de
antropología social del Instituto Colombiano de Antropología e Historia.
[131]
Leonardo David Donado Garzón-
Ingeniero civil y PhD en Ingeniería Civil
con énfasis
en hidrogeología y recursos hidráulicos, profesor Asociado de dedicación
exclusiva a la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional.
[132] Carlos Enrique Ángel
Martínez- Geólogo y MSc en Hidrogeología. Consultor y Profesor de Cátedra de la
Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional.
[133]
Modelo que representa conceptualmente el funcionamiento de un sistema de aguas
subterráneas.
[134] Ingeniera Ambiental
y Magister en Geomática.
[135] Geólogo y Magister
en Geotecnia de la Universidad Nacional de Colombia. Docente de la Facultad de
Ingeniería y del Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional
de Colombia. Consultado el 20 de junio de 2017 en https://www.terraegeoambiental.org/julio-fierro-morales.
[136] En virtud del
principio de economía procesal, Sala debe aclarar que en este aparte solo se
incluyeron aquellos puntos y argumentos que con anterioridad no habían sido
mencionados por los intervinientes dentro del trámite.
[137]
Un acuífero se define como aquel suelo o roca con
espacios interconectados, donde se puede almacenar y fluir el agua subterránea.
[138] Todas las
intervenciones del Instituto en sede de revisión son incorporadas en sus
aspectos más relevantes para el caso en este apartado. Las mismas corresponden
al 26 de julio y al 4 de octubre de 2017.
[139] Disponible en: http://documentacion.ideam.gov.co/openbiblio/bvirtual/021888/CAP5.pdf. Consultado el 13 de
octubre de 2017.
[140] “EVALUACIÓN
TÉCNICA HIDROLÓGICA E HIDROGEOLÓGICA DEL ÁREA DE INFLUENCIA DEL PROYECTO DE
DESVIACIÓN DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO”, documento elaborado por el Servicio
Geológico Colombiano y por el Instituto de hidrología, meteorología y Estudios
Ambientales en 2015 por solicitud de Corpoguajira: “Se recomienda
el fortalecimiento de las redes de monitoreo hidrometorológicos mediante la
densificación de la cobertura y mejoras tecnológicas de la infraestructura de
monitoreo incluida la precipitación, a fin de mejorar la resolución espacial y
temporal de la información. // Dado el carácter regional y local de la red, se
recomienda que este fortalecimiento esté liderado por CORPOGUAJIRA. De manera
especial es importante considerar en el monitoreo, puntos de observación de
niveles, caudales líquidos y sólidos aguas arriba y aguas abajo del área que se
pretende intervenir en el proyecto del arroyo Bruno. Los nuevos puntos de
observación deben poder registrar las variables de nivel y caudal antes,
durante y después de la intervención, a fin de validar los resultados obtenidos
en los análisis y ejercicios de modelación del informe del componente
hidrológico elaborado por el consultor. // Se debe establecer un programa de
monitoreo de aguas subterráneas en el área de influencia directa e indirecta
del arroyo el bruno para efectos de generar pronósticos y alertas tempranas de
la cantidad y calidad de los flujos subsuperficiales y subterráneos
potencialmente intervenidos antes, durante y después de la intervención del
proyecto de desviación del cauce del arroyo el bruno.”
[141] “EVALUACIÓN TÉCNICA
DE INFORMACIÓN HIDROLÓGICA, HIDROGEOLÓGICA Y TEMÁTICA RELACIONADA PARA LA
SENTENCIA ARROYO BRUNO – COMUNIDADES WAYUU – CERREJON” presentado por el
MADS, SGC, ANLA, Corpoguajira e IDEAM en 2016: “REDES DE
MONITOREO DE LA CUENCA // Según el IDEAM, el monitoreo de las variables hidrológicas
de la cuenca del Arroyo Bruno se limita a la estación de La Esperanza la cual
registra valores de nivel dos veces al día. Adicionalmente, no hay estaciones
meteorológicas al interior de la cuenca que permitan hacer una revisión del
comportamiento espacial y temporal de la precipitación o la temperatura. Por
tanto, los estudios que se realizan deben basarse en métodos de estimación para
cuencas con poca información hidrometeorológica. // En este sentido, con el fin
de garantizar un mejor conocimiento de las variables hidrometeorológicas así
como de la oferta hídrica superficial, es necesario fortalecer el monitoreo
mediante el diseño e implementación de una red de monitoreo hidrometeorológica
específica (…)” Igualmente en este documento, plantea la recomendaciones
requeridas para generar “la información técnica complementaria para un estudio
sobre oferta y demanda hídrica (superficial y subterránea) del Arroyo Bruno en
la cual se localiza la comunidad de La Horqueta 2, para identificar la
presiones y alteraciones que generarían las intervenciones en la cuenca. Estas
actividades son las siguientes: // “(…) análisis integral de la dinámica de
la oferta y la demanda de agua: Este análisis debe considerar el régimen de
caudales; los comportamientos hidrológicos en condiciones medias, máximas y
mínimas; la variabilidad climática, las presiones por uso (considerando
condiciones actuales y proyectadas con la intervención realizada con la
desviación prevista y los diferentes usos que deben satisfacerse en la cuenca).
// Balance hídrico superficial y subterráneo del arroyo //Formulación del
Modelo Hidrogeológico Conceptual que involucre la captura y análisis del
arroyo, específicamente información geológica de detalle, inventarios de puntos
de agua, evaluación de la recarga potencial, prospección geofísica, evaluación
hidráulica, hidrodinámica e hidrogeoquímica para efectos de diseñar construir y
operar una red de monitoreo específica para la totalidad del Arroyo el Bruno.
//Modelo matemático hidrodinámico e hidrogeológico para simular diferentes
escenarios de las condiciones actuales y proyectadas. Este modelo debe
alimentarse con información de nuevas estaciones de monitoreo // Validación y
calibración del matemático hidrodinámico e hidrogeológico.  // Análisis de
interacciones y conexiones hidráulicas espacio temporales arroyo-acuífero con y
sin intervención del Arroyo Bruno a todo lo largo del arroyo, soportadas en
métodos hidrogeológicos e isotópicos. // Diseño de red específica de monitoreo
de aguas superficiales y subterráneas que supla la deficiencia de estaciones y
pozos de monitoreo del arroyo. Esta red debe garantizar registros y reportes
periódicos que puedan incorporarse a los modelos existentes para su calibración
y validación, de tal forma que permita generar alertas en casos de alteraciones
de los regímenes de caudales o dinámicas de niveles piezométricos que se
identifiquen como resultado de las intervenciones realizadas. // Diseño de red
especifica de calidad del agua con parámetros y frecuencia de monitoreo acordes
con las actividades realizadas al interior de la cuenca.”
[142] Respuestas del 26 de
julio y del 20 de septiembre de 2017. Estas respuestas tres actas de sesiones,
siete listas de asistencia, cinco mapas base y otros documentos denominados como
“Informe Ejecutivo Arroyo Bruno”; “Presentación Informe Ejecutivo Arroyo
Bruno”; “Respuesta cumplimiento tutela 2016-00079”; “Dr. Luis Manuel Medina
Toro”; “EVALUACIÓN TÉCNICA HIDROLÓGICA E HIDROGEOLÓGICA DEL ÁREA DE INFLUENCIA
DEL PROYECTO DE DESVIACIÓN DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO” de 2015 por el IDEAM y
el SGC para Corpoguajira; “MESA TÉCNICA ARROYO BRUNO - EVALUACIÓN
TÉCNICA DE INFORMACIÓN HIDROLÓGICA, HIDROGEOLÓGICA Y TEMÁTICA RELACIONADA PARA
LA SENTENCIA ARROYO BRUNO – COMUNIDADES WAYUU – CERREJON” de septiembre de
2016, “CARACTERIZACIÓN HIDROGEOLÓGICA REGIONAL AL NORTE Y SUR DE LA FALLA DE
OCA, EN JURISDICCIÓN DE LOS MUNICIPIOS DE RIOHACHA, MAICAO, MANAURE, ALBANIA,
HATONUEVO Y BARRANCA, DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA - COLOMBIA” y un archivo denominado “MODELO
HIDROGEOLÓGICO DE LA GUAJIRA”, sin embargo frente a este último
documento, enviado por correo electrónico institucional, no se otorgó permiso
de acceso en la plataforma “google drive”, pese a que se
solicitó insistentemente.
[143] “EVALUACIÓN TÉCNICA HIDROLÓGICA
E HIDROGEOLÓGICA DEL ÁREA DE INFLUENCIA DEL PROYECTO DE DESVIACIÓN DEL CAUCE
DEL ARROYO BRUNO” IDEAM y SGC en 2015. Resultado completo: “En época de
lluvias dentro de su recorrido natural al Arroyo bruno atraviesa las
formaciones Qb y Qr, que son zonas de aluvión y que poseen altos valores de
conductividad hidráulica y almacenamiento especifico, facilitando así los
procesos de intercambio. Para el periodo de estiaje -sequía- el aporte de las
distintas formaciones al arroyo es del orden de 28.47 l/s de los cuales 14.24
provienen del aluvión del Bruno y 14.23 del aluvión del Ranchería, para la
época de lluvias el intercambio total del arroyo hacia el aluvión se estima en
19.57 l/s de los cuales 9.97 son hacia la formación Bruno y 9.60 hacia la formación
del Ranchería. Una vez se llevan a cabo las obras, el nuevo trazado se
desarrollará sobre el depósito de llanura de inundación (Qi) que se constituye
en un estrato poco permeable que confina todo el flujo y evita los proceso de
intercambio, para dicha condición las ratas totales en épocas de estiaje e
invierno disminuyen a 7.97 l/s y 13.92 l/s respectivamente, viendo afectados
los procesos de descarga del sistema o recarga del arroyo.”
[144] Sesión del 24 de
junio de 2016 de la Mesa Técnica. Acta 002.
[145] Respuestas e
intervenciones del 26 de julio, 19 y 27 de septiembre de 2017. A sus oficios
agregaron documentos de consulta vía internet, referidos a los “Registros
Biológicos del municipio de Albania, departamento de la Guajira” y a la “Lista
Roja de Ecosistemas de 2017”, este último informe también fue remitido
por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible el 3 de octubre de 2017.
[146] “Artículo 7º. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana. // Artículo 70. El Estado tiene el deber de
promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad
de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza
científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de
creación de la identidad nacional. // La cultura en sus diversas
manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la
igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá
la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores
culturales de la Nación”.
[147] Cfr. Sentencias T-379 de 2011 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto) y T-049 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[148] “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos
(…)”. (Subrayado fuera del
texto original).
[149] Cfr. Sentencias T-652 de 1998 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), T-955 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-880 de 2006 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), T-154 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-049 de
2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[150] Artículo 1. El presente Convenio se aplica:// a) a los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en
una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o
la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.//
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio. // 3. La utilización del término pueblos
en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación
alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en
el derecho internacional.”
[151] La legitimación de los accionantes para actuar
en nombre de las citadas comunidades indígenas, se explica por las
particularidades de su organización social y política. En síntesis, existe una
estructura heterárquica, en la que en lugar de centralizar la representación la
autoridad en una sola persona o instancia, las relaciones de poder se
distribuyen teniendo en cuenta factores como la edad y el género.  No obstante
ello, la organización social privilegia la filiación por vínculo materno, que
da lugar a grupos matrilineales vinculados a porciones territoriales, que
constituyen la base de la estructura y el funcionamiento de los respectivos
clanes, cada uno de los cuales se encuentra asociado a un territorio ancestral
y a un antepasado mitológico que les proporciona su identidad. Bajo este
modelo, existen varias autoridades familiares, representadas fundamentalemente
por las personas de mayor edad, la abuela o el tio materno, quienes cumplen el
rol de consejeros de la comunidad y velan por el cumplimiento de las normas y
valores morales. En los conflictos externos, y en particular con grupos no
indígenas, los mayores son los principales consejeros, aunque se tiene en
cuenta el dominio del español y el conocimiento del grupo social no indígena,
con el propósito de canalizar adecuadamente el tratamiento del conflicto.//
Partiendo de estas premisas, la Corte concluye que los accionantes se
encuentran legitimados para actuar en nombre de las comunidades indígenas La
Horqueta, Paradero y La Gran Parada, no solo porque en algunos casos los
peticionarios son directamente las autoridades reconocidas formalmente por el
Estado colombiano (como en el caso de La Horqueta), sino también porque, en el
caso de Paradero y La Gran Parada, la acción de tutela fue presentada por los
hijos de las autoridades, quienes en razón de su avanzada edad, del
desconocimiento del idioma español y de su condición de salud no lo hicieron
personalmente, y posteriormente esta actuación fue avalada y ratificada por la
comunidad en su conjunto y por las propias autoridades, especialmente en la
inspección judicial practicada los días 27 y 28 de julio 2017.// Sobre la
organización de las comunidades indígenas cfr. (i) Chaves,
M. 2016. Sistema de
justicia tradicional o propia wayúu. Respuesta al Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá: ICANH; (II)
Comisión coordinadora – Ministerio de Cultura. S.F, Plan Especial de Salvaguarda del Sistema
Normativo Wayuu. Bogotá:
Ministerio de Cultura; (iii) Guerra, W. 2002. La disputa y la palabra. La ley en la
sociedad wayúu. Ministerio
de Cultura; (iv) Perafán, C. Sistemas Jurídicos paez, Kogi, wayúu y tule. Bogotá: Colcultura – ICANH.
[152] Sobre la representación judicial en materia de
tutela pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-679 de 2007 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-194 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo) y
T-417 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[153] Folios 63 a 70 del cuaderno principal número 1.
[154] “Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley (…).” // “Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de
particulares en
los siguientes casos: (…) 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o
fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una
relación de subordinación o indefensión con tal organización”. (Subrayado fuera del texto original).
[155] “Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y
funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del
Interior.”
[156] Numeral 1.
[157] Numeral 2.
[158] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena
el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y
los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental,
SINA, y se dictan otras disposiciones”.
[159] “Por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA– y se dictan otras disposiciones”.
[160] Supra I, 2, 4 y 5.
[161] Sobre el concepto de indefensión pueden
consultarse las sentencias T-611 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-179 de
2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-160 de 2010 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto) y T-735 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[162] Cabe resaltar que este Tribunal ha advertido la
indefensión de las comunidades frente a la empresa Carbones del Cerrejón
Limited, entre otras, en las sentencias T-731 de 2013 (M.P. María Victoria
Calle Correa) y T-256 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).
[163] Cfr. Sentencia T-212 de 2014 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez).
[164] Al respecto, ver,
entre otras, las sentencias T-129 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-335 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), SU-339 de 2011 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2012 (M.P. Adriana María Guillén Arango).
[165] Cfr. Sentencia T- 453 de 2009 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez).
[166] Ver los artículos 46, 138 y 140 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[167] M.P. María Victoria Calle Correa.
[168] Al respecto, en la Sentencia T-235 de 2011
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) se señaló: “la caracterización de los pueblos indígenas
como sujetos de especial protección constitucional atiende a su situación de
vulnerabilidad, originada en los siguientes aspectos históricos, sociales y
jurídicos: la existencia de patrones históricos de discriminación aún no
superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una
cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su
percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de
vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que
el conflicto armado del país ha significado para las comunidades indígenas,
principalmente por el interés de las partes en conflicto de apoderarse o
utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere particular
gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y cultura,
propia de las comunidades aborígenes.”
[169] Ver, entre otras, las sentencias T-661 de 2015
(M.P. María Victoria Calle Correa), T-766 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T-005 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-313 de 2016 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-436 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[170] Cfr. Sentencia T-272 de 2017 (M.P. Luis
Guillermo Guerreo Pérez).
[171] Supra I, 2 y 3.
[172]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[173]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[174]
Observación General No. 15 de 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.
[175]
Según este tribunal, si bien el derecho en cuestión
no ha sido expresamente reconocido por la Constitución Política, se debe
entender incluido en la misma: “el derecho al agua, (…) es un derecho
constitucional complejo que se ha venido desarrollando a lo largo de los
últimos años, en especial, en atención a la importancia que el mismo tiene como
presupuesto de los demás derechos fundamentales y del desarrollo. El derecho al
agua está interrelacionado y es indivisible e interdependiente de los demás
derechos fundamentales. De hecho, la complejidad del derecho al agua incluye,
incluso, dimensiones propias de un derecho colectivo, con las especificidades
propias de este tipo de derechos.” (sentencia T-418 de 2010, M.P. María
Victoria Calle Correa).
[176]
Observación General No. 15 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[177]   Sobre
esta última obligación, la Corte ha precisado su contenido a partir de los
siguientes supuestos:“Esta obliga al Estado a: (i) abstenerse de reducir o
contaminar ilícitamente el agua; (ii) promulgar y hacer cumplir leyes que
tengan por objeto evitar la contaminación y la extracción no equitativa del
agua; (iii) garantizar a la población el suministro efectivo del servicio
público de acueducto, con los niveles de calidad, regularidad, inmediatez y
continuidad que exigen la Constitución y la ley; (iv) adoptar medidas para
impedir que terceros contaminen o exploten en forma indebida los recursos de
agua, con inclusión de las fuentes naturales, los pozos y otros sistemas de
disposición de agua; (v) proteger los sistemas de distribución de agua de la
injerencia indebida, el daño y la destrucción; (vi) adoptar medidas para
prevenir, tratar y controlar las enfermedades asociadas al agua, en particular
velando por el acceso a unos servicios de saneamiento adecuados; (vii) velar
por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de condiciones
sanitarias básicas como componente de la higiene ambiental e industrial; (viii)
garantizar que todos tengan acceso a servicios de tratamiento adecuados, para
proteger la calidad de las reservas y recursos de agua potable; (ix) garantizar
la eficiencia en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado
y aseo para garantizar la realización del derecho a la salud pública; (x)
llevar a cabo el manejo y disposición de basuras bajo criterios técnicos que
protejan el medio ambiente y preserven la salubridad colectiva.” (Sentencia
T-740 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[178]
“Artículo 11. // 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre
consentimiento. // 2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el
derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre,
adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las
medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para: // a)
Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos
mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la
divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de
los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización
más eficaces de las riquezas naturales; // b) Asegurar una distribución
equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo
en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan
productos alimenticios como a los que los exportan.”
[179]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Nº12,
El derecho a una alimentación adecuada.
[180]
Cumbre Mundial sobre la Alimentación.
[181]
“El concepto de sostenibilidad está íntimamente vinculado al concepto de
alimentación adecuada o de seguridad alimentaria, que entraña la posibilidad de
acceso a los alimentos por parte de las generaciones presentes y futuras.”
Observación general No. 12 del Comité DESC. Párrafo 7.
[182]
Véanse, entre otras, las Sentencias T-506 de 1992, C-262 de 1996, C-864 de 2006
y C-644 de 2012. Artículo 65 de la Constitución Política: “Artículo 65. La
producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para
tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las
actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así
como también a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación
de tierras. // De igual manera, el Estado promoverá́ la investigación y la
transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas
de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad.”
[183]
Sentencia C-644 de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango. Artículo 93 de la
Constitución Política: “Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. // Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.”
[184]
Sentencia C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. “(…) se pueden
definir los recursos naturales como aquellos elementos de la naturaleza y del
medio ambiente, esto es, no producidos directamente por los seres humanos, que
son utilizados en distintos procesos productivos. A su vez, los recursos
naturales se clasifican usualmente en renovables y no renovables. Los primeros,
como se desprende de la bibliografía sobre el tema y de los conceptos
incorporados al presente expediente, son aquellos que la propia naturaleza
repone periódicamente mediante procesos biológicos o de otro tipo, esto es, que
se renuevan por sí mismos. Por el contrario, los recursos no renovables se
caracterizan por cuanto existen en cantidades limitadas y no están sujetos a
una renovación periódica por procesos naturales. Esta diferencia es
conceptualmente clara y de gran trascendencia, pues los recursos naturales
renovables, como el agua o la madera, pueden ser utilizados de manera
indefinida, siempre y cuando en su explotación se respeten los
condicionamientos naturales que permiten su autorreproducción.”
[185]
Los servicios ecosistémicos han sido definidos en "La
Evaluación de los Ecosistemas del Milenio"
(2005) como los beneficios que los seres humanos obtienen de los ecosistemas
sean económicos o culturales. La biodiversidad soporta una gran variedad de
ellos que pueden ser: // - Servicios de apoyo, por ejemplo,
formación del suelo, ciclo de los nutrientes, producción primaria. // -
Servicios de aprovisionamiento, por ejemplo, alimentos, agua potable,
leña, fibra, productos químicos biológicos, recursos genéticos. El caso más
emblemático en Colombia es probablemente el de los páramos, ecosistemas que
representan menos del 2% del territorio colombiano pero que aportan agua al 70%
de la población. // - Servicios de regulación, por ejemplo,
regulación climática, regulación de enfermedades, regulación hídrica,
purificación del agua, polinización. // - Servicios culturales, por
ejemplo, espiritual y religioso, recreación y ecoturismo, estética, inspiración,
educación, ubicación, herencia cultural. // Todos estos beneficios que recibe
la sociedad son posibles gracias a la biodiversidad y sus ecosistemas, y de
ellos depende el bienestar de las generaciones presentes y futuras en el
planeta.” http://www.humboldt.org.co/es/biodiversidad/que-es-la-biodiversidad (Último acceso: 10 de diciembre de 2018). Véase también: http://www.minambiente.gov.co/images/AsuntosambientalesySectorialyUrbana/pdf/Estructura_/BIODIVERSIDAD_Y_SERVICIOS_ECOSISTEMICOS_EN_LA_PLANIFICACION_Y_GESTION_AMBIENTAL_URBANA.pdf (Último acceso: 8 de diciembre de 2018).
[186]
Artículo 80 de la Constitución Política de Colombia: “El Estado
planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración
o sustitución. // Además, deberá prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la
reparación de los daños causados. // Así mismo, cooperará
con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las
zonas fronterizas.”
[187]
Sentencia T-622 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[188]
Cerrejón, Modificación parcial del cauce del arroyo
Bruno. Alternativa 1A, p. 4.
[189]
Cerrejon, Modificación parcial del cauce del arroyo
Bruno. Alternativa 1A, p. 4.
[190]
Sobre las licencias ambientales en Colombia cfr. Gloria
Amparo Rodríguez, Andrés Gómez Rey y Juan Carlos Moreno Rosas, Las licencias
ambientales en Colombia, Colección Ambiente y Desarrollo Sostenible No. 4,
Fondo Nacional Ambiental – Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2012.
[191] Sobre los
regímenes de transición previstos en la Ley 99 de 1993 y leyes subsiguientes,
cfr. Andrés Gómez Rey, Camilo Alexander Rincón y Gloria Amparo Rodríguez,
“Los regímenes de transición del licenciamiento ambiental en Colombia vistos
desde la actividad minera”, en Revista Prolegómenos – Derechos y valores,
2016 II, pp. 161-181.
[192]
Resoluciones 096 de 2014 y 1645 de 2015, y Acuerdo 017
de 2015.
[193]
Acuerdo 017 de 2015 y resoluciones 1645, 2250, 2251,
2252, 2253 y 2254 de 2015.
[194]
Carbones del Cerrejón Limited, Modificación parcial
del cauce del arroyo Bruno. Alternativa 1ª.
[195] Ministerio de Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible, Política Nacional para la Gestión Integral
de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos, Pontificia Universidad
Javeriana, Instituto Alexander von Humboldt, Cooperación Ténica Alemana GIZ,
Departamento Nacional de Planeación, p. 8.
[196]
Camila Pizano y Hernando García (eds), El bosque
seco tropical en Colombia, Ministerio del Medio Ambiente – Instituto de
Investigaciones de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, Bogotá, 2014, p.
245-
[197]
Camila Pizano y Hernando García (eds), El bosque
seco tropical en Colombia, Ministerio del Medio Ambiente – Instituto de
Investigaciones de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, Bogotá, 2014.
[198]  En un sentido amplio, “el BST es simplemente un bioma forestal
que ocurre en tierras bajas de zonas tropicales y que se caracteriza por
presentar una estacionalidad marcada de lluvias con varios meses de sequía (…)
en un sentido más estricto, (…) [es] un tipo de vegetación dominado por árboles
deciduous en el cual al menos el 50% de las especies vegetales presentes son
tolerantes a la sequía, la temperatura anual es
igual o superior a 25ªC, la precipitación anual total es de 700 a 2000 mmm, y
hay tres meses o más de sequía al año. Asimismo, Dirzo y sus colaboradores
establecen que el BST se caracteriza por presentar una evapotransipración
potencial que supera a la precipitación, una temporal anual igual o mayor a
17ªC, y una precipitación anual entre 250 a 2000 mm”. Camila Pizano y Hernando García (eds), El bosque seco tropical en
Colombia, Ministerio del Medio Ambiente – Instituto de Investigaciones de
Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, Bogotá, 2014, p. 38-39.
[199]
Camila Pizano y Hernando García (eds), El bosque
seco tropical en Colombia, Ministerio del Medio Ambiente – Instituto de
Investigaciones de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, Bogotá, 2014, p.
259.
[200]
Camila Pizano y Hernando García (eds), El bosque
seco tropical en Colombia, Ministerio del Medio Ambiente – Instituto de
Investigaciones de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, Bogotá, 2014, p.
235.
[201]
Camila Pizano y Hernando García (eds), El bosque
seco tropical en Colombia, Ministerio del Medio Ambiente – Instituto de
Investigaciones de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, Bogotá, 2014, p.
240-241, y 246. Datos tomados en octubre de 2013, del Registro Único de Áreas
Protegidas.
[202]
Para una caracterización del zonobioma subxerofítico
tropical y un diagnóstico de su estado en Colombia, cfr. Instituto de
Investigación de Recusos Biológicos Alexander von Humboldt, Ecosistemas de
los Andes Colombianos, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, Banco Mundial, Embajada Real de los Países Bajos, Bogotá, 2006,
pp. 65-72.
[203]
Instituto de Investigación de Recusos Biológicos
Alexander von Humboldt, Ecosistemas de los Andes Colombianos, Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Banco Mundial, Embajada Real de
los Países Bajos, Bogotá, 2006, pp. 65-72.
[204]
El Instituto de Investigación de Recursos Biológicos
Alexander von Humboldt caracteriza el zonobioma xerofítico tropical Perijá en
los siguientes términos: “Este bioma, constituido por tres ecosistemas
naturales, se localiza en las estribaciones de la serranía del Perijá y hace
parte de la cuenca del río Cesar. Los fragmentos de hábitat natural, tanto de
bosque seco como de la asociación de arbustales y vegetación xerofítica, se
encuentran dispersos a lo largo del piedemonte; y la concentración más
apreciable de éstos se da a lo largo de los ríos Pereira y Manaure, en los
límites entre los departamentos de la Guajira y Cesar.// Fernandez y Rivera
(2002), en su estudio sobre patrones de distribución y endemismo de la flora
vascular de zonas áridas del centro y norte de Colombia, sugieren la existencia
de 735 especies para la región del Perijá, donde las familias dominantes son
leguminosae, bognoniaceae, rubiaceae, asteraceae, flacourtiaceae y Capparaceae.
Las especies endémicas detectadas pertenecen a las familias Acanthaceae,
Adteraceae, Labiatae y Rubiaceae, y a nivel de géner se encuentra
Dipterocypsela (asteraceae)”. Instituto de Investigación de Recusos
Biológicos Alexander von Humboldt, Ecosistemas de los Andes Colombianos, Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Banco Mundial, Embajada Real de
los Países Bajos, Bogotá, 2006, p. 70.
[205]
Sobre los servicios ecosistémicos de las cuencas
hidrográficas, cfr. Jefferson S. Hall, Vanessa Kirn, Estrella
Yanguas-Fernández (eds), La gestión de las cuencas hidrográficas para
asegurar los servicios ecosistémicos en las laderas del neotrópico, Bonco
Interamericano de Desarrollo (BID) –Instituto Smithsonian de Investigaciones
Tropicales, 2015.
[206] Ministerio de
Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Política Nacional para la Gestión
Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos, Pontificia
Universidad Javeriana, Instituto Alexander von Humboldt, Cooperación Técnica
Alemana GIZ, Departamento Nacional de Planeación, p. 43.
[207]
Se
calcula que Colombia aporta 0.37% de las emisiones de dióxido de carbono,
metano y óxido nitroso que provocan el calentamiento global, las cuales, a su
turno, provienen de la energía (36.56%), de los procesos industriales (5.10%),
de la agricultura (38.09%), del uso de la tierra y del cambio en sus usos
(14.45%), y del tratamiento de residuos (5.71%). Al respecto cfr. Ministerio
de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Política Nacional para la Gestión
Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos, Pontificia
Universidad Javeriana, Instituto Alexander von Humboldt, Cooperación Técnica
Alemana GIZ, Departamento Nacional de Planeación, p. 71.
[208]  Ministerio de
Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Política Nacional para la Gestión
Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos, Pontificia
Universidad Javeriana, Instituto Alexander von Humboldt, Cooperación Técnica
Alemana GIZ, Departamento Nacional de Planeación, p. 72.
[209] Al respecto cfr.
IDEAM – Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Nuevos
Escenarios de cambio climático para Colombia 2011 – 2100. Nivel Regional, Bogotá,
2015. Documento disponible en: http://modelos.ideam.gov.co/media/dynamic/escenarios/documento-nacional-regional-2015.pdf.
[210]
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios
Ecosistémicos, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Alexander von
Humboldt, Cooperación Técnica Alemana GIZ, Departamento Nacional de Planeación,
Bogotá, p. 70.
[211]
Mauricio Cabrera Leal y Julio Fierro Morales,
“Implicaciones ambientales y sociales del modelo extractivista en Colombia”, en
Luis Jorge Garay (ed.), Minería en Colombia, Contraloría General de la
República, 2013, Bogotá, p. 104.
[212]
Según el
Catastro Minero Colombiano a julio de 2012, una proporción muy importante del
área de cada departamento se encuentra cobijada por títulos mineros, tal como
ocurre en los departamentos de Antioquia, Bolivar, Caldas, Norte de Santander,
Santander y Tolima, en los que esta participación en el área total corresponde
asciende a 11, 14, 8, 10, 8 y 13% respectivamente, sin contar con las áreas que
actualmente están solicitadas. En algunos departamentos la participación de
carbón es muy significativa, tal como acontece en el Cesar, en el que el 10% de
su territorio cuenta con un título minero para la explotación de carbón, o en
Boyacá, Norte de Santander y Santander, en los que la participación es del 7%.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que “en Colombia, el 86% de la
producción de metálicos se hace en unidades de producción minera que no cuentan
con título minero; y de los 1.997 títulos mineros reportados por el MME al
Ministerio del Medio Ambiente en junio de 2010, sólo 194 de ellos cuentan con
licencia ambiental, de los cuales apenas 1 es competencia de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales ANLA, y los restantes de las corporaciones
autónomas regionales y de desarrollo sostenible” (Mauricio Cabrera Leal y Julio Fierro Morales, “Implicaciones
ambientales y sociales del modelo extractivista en Colombia”, en Luis Jorge
Garay (ed.), Minería en Colombia, Contraloría General de la República,
2013, Bogotá, p. 104).
[213]
Mauricio Cabrera Leal y Julio Fierro Morales,
“Implicaciones ambientales y sociales del modelo extractivista en Colombia”, en
Luis Jorge Garay (ed.), Minería en Colombia, Contraloría General de la
República, 2013, Bogotá, p. 104.
[214]
Mauricio Cabrera Leal y Julio Fierro Morales,
“Implicaciones ambientales y sociales del modelo extractivista en Colombia”, en
Luis Jorge Garay (ed.), Minería en Colombia, Contraloría General de la
República, 2013, Bogotá, p. 104.
[215]
Julio Fierro Morales y Ana María Llorente Valbuena, “Consideraciones
ambientales acerca del proyecto carbonífero de El Cerrejón, operado por las
empresas BHP Billinton, Angloamerican y Xstrata en la Guajira, octubre de
2016. Documento entregado a este tribunal en el marco del presente proceso judicial.
[216]
Concepto rendido por ICANH.
[217]
Concepto rendido por la Contraloría General de la
República.
[218]
Julio Fierro Morales y Ana María Llorente Valbuena, “Consideraciones
ambientales acerca del proyecto carbonífero de El Cerrejón, operado por las
empresas BHP Billinton, Angloamerican y Xstrata en la Guajira, octubre de
2016. Documento entregado a este tribunal en el marco del presente proceso
judicial.
[219]
Cerrejón, Modificación
parcial del cauce del arroyo Bruno. Alternativa 1ª,
[220]
Cerrejón, Documento Técnico Integral de Soporte para
la Solicitud de Permisos Ambientales ante Corpoguajira para las obras de manejo
de drenaje superficial Tajo La Puente – Arroyo Bruno. Tramo I, p. 226.
[221]
Corporación Terrae – Julio Fierro y Ana María Llorente
Valbuena, Consideraciones ambientales acerca del proyecto carbonífero de El
Cerrejón, operado por las empresas BHP Billinton, Angloamerican y Xstrata en La
Guajira, octubre de 2016, p. 7.
[222]
En este sentido, Carbones del Cerrejón aclara que “no
todo el subsuelo que se encuentra en la zona carbonífera está constituido por
acuíferos (…) en la cuenca carbonífera de El Cerrejón, los acuíferos
aprovechables de agua semidulce (después de ser sometida a procesos de
potabilización) son los acuíferos cuaternarios, no así el acuífero de la
Formación Cerrejón, cuya agua no es apta para el consumo humano (…) la
Formación Cerrejón es de edad terciaria y está conformada por una alternancia
de capas de carbón (conocidas como mantos de carbón) con capas de otras rocas
(conocidas como material estéril) (…) En la formación Cerrejón sus acuíferos
son las mismas capas de carbón, esos acuíferos a su vez están confinados por
capas de material estéril que no se constituyen en acuífero por su nula a muy
baja permeabilidad (…) el agua presente en los mantos de carbón tiene una alta
concentración de iones en solución, por ello está clasificada como de baja
calidad ya que no es apta para el consumo humano ni doméstico”. Memorial
radicado por Carbones del Cerrejón el día 20 de septiembre de 2017.
[223]
Sobre el particular, Carbones
del Cerrejón sostiene que “en el desarrollo de la actividad minera, se ha
tenido especial interés en la protección de los acuíferos cuaternarios por las
unidades hidrogeológicas del área que sí tiene potencialidad de uso para
abastecimiento humano. Para lograr este propósito, Cerrejón ha venido
implementando la construcción de las denominadas barreras de baja
permeabilidad, las cuales aíslan los acuíferos de los tajos, y por consiguiente
impiden que los flujos naturales del agua subterránea migren hacia dichas
excavaciones (…) las barreras de baja permeabilidad son
estructuras tipo pared que se construyen en el subsuelo, las cuales permiten el
aislamiento de la zona del acuífero cuaternario en el área de operación minera,
garantizando que el resto del acuífero siga su intercambio del recurso con los
cuerpos de agua superficiales. De esta forma se
protege el acuífero, previniendo que el agua almacenada en éste se filtre hacia
el tajo minero, evitando el descenso en los niveles de las aguas subterráneas
y, en consecuencia, asegurando la continuidad en la disponibilidad del recurso
hídrico” (Memorial radicado por Carbones del Cerrejón el día 20 de
septiembre de 2017).
[224]
Según Carbones del Cerrejón, “en la cuenca media del
valle del río, donde se localiza la zona minera de Cerrejón, se encuentran
fronteras geológicas denominadas ‘fallas’. En el presente caso, la Falla de Oca
marca el límite geológico entre el norte y el sur de la misma y divida la media
Guajira y de la alta Guajira (…) Desde el punto de vista hidrogeológico la
importancia de la Falla de Oca radica en que ésta crea una frontera entre
unidades hidrogeológicas. Ello quiere decir que la falla actúa como límite
impermeable entre las formaciones geológicas que están al sur y las que están
al norte de dicha falla, por lo cual, por efecto de la falla, las
intervenciones que sea realizan en una unidad hidrogeológica del sur de la
falla no trasciende a otras unidades del norte de la falla” (Memorial
radicado por Carbones del Cerrejón el día 20 de septiembre de 2017).
[225]
Intervención del Grupo de Investigación Geoambiental
Terrae dentro de este proceso: “Consideraciones ambientales acerca del
proyecto carbonífero de El Cerrejón”.
[226]
Concepto rendido por el geólogo Julio Fierro Morales y
por la ingeniera ambiental Ana María Llorente Valbuena el 11 de octubre de
2017, dentro del presente proceso judicial.
[227] Julio Fierro
Morales y Ana María Llorente Valbuena, "Consideracioeins ambientales
acerca del proyecto carbonífero de El Cerrejón, operado por las empresas BHP
Billinton, Angloamerican y Xsrata en la Guajira", octubre de 2016.
[228]
Los servicios ecosistémicos “son los beneficios
directos e indirectos que la humanidad recibe de la biodiversidad y que son el
resultado de la interacción entre los diferentes componentes, estructuras y
funciones que constituyen la biodiversidad”. Ministerio de Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible, Política Nacional para la Gestión Integral
de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos, Pontificia Universidad
Javeriana, Instituto Alexander von Humboldt, Cooperación Técnica Alemana GIZ,
Departamento Nacional de Planeación, p. 30.
[229]
Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible, Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y
sus Servicios Ecosistémicos, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto
Alexander von Humboldt, Cooperación Técnica Alemana GIZ, Departamento Nacional
de Planeación, p. 34.
[230]  Ministerio de
Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Política Nacional para la Gestión
Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos, Pontificia
Universidad Javeriana, Instituto Alexander von Humboldt, Cooperación Técnica
Alemana GIZ, Departamento Nacional de Planeación.
[231]
Concepto rendido por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia,
radicado el día 11 de octubre de 2017 en la Corte Constitucional.
[232]
Cámara de Comercio de la Guajira, Informe socio
económico de la Guajira. Estudio sobre el desempeño económico territorial 2017,
Riohacha, 2018, p. 36.
[233]  Al respecto cfr. Cámara de Comercio de la Guajira, Informe
socio económico de la Guajira. Estudio sobre el desempeño económico territorial
2017, Riohacha, 2018, p. 38.
[234]
Al respecto cfr. Cámara de Comercio de la
Guajira, Informe socio económico de la Guajira. Estudio sobre el desempeño
económico territorial 2017, Riohacha, 2018., p. 41.
[235]
Departamento Nacional de Planeación. CONPES para la
Guajira. Estrategia de política y contrato plan para el desarrollo integral de
la Guajira, versión 7 de 2017.
[236]Según
el Decreto 2190 del 20 de diciembre de 2016, son beneficiarios directos de los
recursos de regalías en el Departamento de La Guajira, los municipios de
Rioacha, Albania, Barrancas, Dibulla, Fonseca, Hatonuevo, Maicao, Manaure,
Uribía, y Villanueva.
[237]
Para el bienio 2017-2018 el Decreto 2190 del 20 de
diciembre de 2016 en su artículo 5, determinó para La Guajira (Departamento y
Municipios) una asignación directa de recursos de regalías de $187.005.823.091,
la cuarta asignación de recursos por regalías mineras más alta del país. De
dichos recursos $109.988.068.051 fueron asignados específicamente al
Departamento de Guajira.
[238]
Esta posición ha sido sostenida por la Corporación desde su jurisprudencia
temprana. Así en la Sentencia T-425 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz)
sostuvo la Corte: “El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya
solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales
enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que se
busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de
otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las
colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de
cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse
mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los
bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los
diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la
situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización
o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El principio de
armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes
contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas
constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.”
[239]
Sentencia SU-698 de 2017, nota al pie Nº 62.
[240]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En efecto, el problema jurídico que se analizó
en dicha providencia fue el siguiente: “como primera medida, debe determinar
si existe afectación directa de los derechos étnicos y culturales de la
comunidad Media Luna Dos por las actuaciones que la empresa el Cerrejón ha
desarrollado en la explotación de carbón en la guajira y, en caso de que la
respuesta sea afirmativa, debe resolver si existe vulneración del derecho
fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos, por la
ampliación del proyecto Puerto Bolívar que se llevará a cabo por la empresa del
Cerrejón, quien argumenta que, conforme a certificación emitida por la
Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el área
de influencia directa no existe presencia de comunidades étnicas.”
[241] Carta abierta del Pueblo Wayuú al entonces
Presidente de la República Juan Manuel Santos. Disponible en: https://www.wayuunaiki.com.ve/colombia/carta-abierta-de-los-indignados-del-pueblo-wayuu-al-presidente-de-la-republica-juan-manuel-santos-el-tal-rio-rancheria-y-su-hijo-el-arroyo-bruno-si-existe/
[242]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[243]
Fundamento jurídico Nº 6.3.3.2.5.
[244]
El Plan de Ordenamiento de la cuenca del Río Ranchería se puede consultar en: http://www.corpoguajira.gov.co/web/attachments_Joom/article/876/Tomo%202-Diagnostico1.pdf
[245]
Ordinal segundo de la parte resolutiva.