SU355-19
Sentencia SU355/19
LIBERTAD DE EXPRESION,
DE OPINION Y DE INFORMACION FRENTE A LOS DERECHOS A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE
EN REDES SOCIALES-Caso en que periodista
publicó en canal de YouTube “Las Igualadas” video denominado “Kika Nieto odia a
gays y lesbianas así diga lo contrario”
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA INTIMIDAD, AL
BUEN NOMBRE Y A LA HONRA-Procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA MEDIOS DE COMUNICACION-Solicitud previa de
rectificación al medio informativo como requisito de procedibilidad
LIBERTAD DE EXPRESION EN INTERNET Y REDES SOCIALES-Límites
DERECHO A LA LIBERTAD
DE INFORMACION Y DERECHO DE OPINION-Diferencias
La libertad de opinión se diferencia de la libertad de
información en que la primera tiene una innegable carga de subjetividad,
mientras que la segunda se fundamenta en la presentación de hechos
constatables, esto es, tiene una connotación objetiva. En ese contexto, para
que el juez pueda distinguir entre un contenido informativo y una opinión este
deberá revisar las particularidades de cada caso, es decir, (i) el mensaje;
(ii) la finalidad; (iii) las características del medio en que se difunde; (iv)
la forma en la cual se utiliza y presenta a un auditorio; (v) la presentación
gráfica de la sección; y (vi) la extensión, que en el caso de las opiniones
generalmente es corta y su tono es subjetivo, evidencia la personalidad del
autor, su estilo y lenguaje, suele incluir adjetivos ricos en significado y
connotación y juicios de valor, mientras que la comunicación informativa
utiliza un tono frío y descriptivo. La jurisprudencia constitucional ha
señalado que existen casos en los que pueden presentarse dificultades para
diferenciar entre información y opinión, sobre todo cuando esta última no es
pura y simple, sino que se combina con hechos. En estos casos, la Corte ha
considerado que el juez debe estudiar el contexto y la función del contenido
comunicado.
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Veracidad implica diferenciación entre hechos y opiniones
La Corte ha señalado que, en
virtud de la carga de veracidad, (i) la información no sólo tiene que ver con
el hecho de que no sea falsa o errónea, sino también con (ii) el hecho de que
no sea equívoca; esto es, que no induzca “a error o confusión al receptor”.
Igualmente, (iii) se considera inexacta la información, y por ende violatoria
de la carga de veracidad, cuando habiendo sido presentada como un hecho cierto
e indiscutible, corresponde en realidad a un juicio de valor o a una opinión
del emisor, o cuando los hechos de carácter fáctico que enuncia no pueden ser
verificados.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Tipos de discurso protegidos
(i) el discurso político y sobre asuntos
de interés público; ii) el discurso sobre funcionarios o personajes públicos y
iii) el discurso que expresa elementos esenciales de la identidad o dignidad
personal.
DISCURSOS ESPECIALMENTE
PROTEGIDOS EN MEDIOS DE COMUNICACION
Por el vínculo con la dignidad humana,
igualdad, libertad de conciencia y autonomía, también están especialmente
protegidas las expresiones sobre el discurso religioso, la orientación sexual y
el discurso sobre identidad de género.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Discurso religioso
LIBERTAD DE EXPRESION RELIGIOSA-Ámbitos
de protección
La expresión religiosa, en su faceta discursiva, aun cuando
se encuentra protegida por la Constitución, no está exenta de la crítica ni del
debate. Lo anterior, en tanto que el discurso, por antonomasia, no atañe
meramente a una dimensión individual o ideal, sino que, en su pretensión ética,
interpela a la sociedad y a la opinión pública. De hecho, con el surgimiento de
las nuevas tecnologías de la comunicación, la divulgación de las creencias,
sentimientos y opiniones ha tenido un crecimiento exponencial, de suerte que
quien accede a esos medios con la intención de divulgar y, explícitamente,
influenciar a un conjunto de personas, debe estar sujeto a la interpelación, al
debate y a la crítica. En relación con el discurso
religioso, nuestra Constitución Política, en su artículo 19, prevé que “toda
persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma
individual o colectiva”. Dicha garantía, según la jurisprudencia
constitucional, tiene doble ámbito de protección: uno positivo, denominado
autonomía jurídica y otro negativo conocido como inmunidad de coacción.
LIBERTAD DE EXPRESION
STRICTO SENSU-Discursos expresamente prohibidos
La pornografía infantil, la incitación
al genocidio, la propaganda de la guerra, la apología del odio que constituya
incitación a la violencia y la incitación al terrorismo.
DISCURSOS
DE ODIO-Expresiones
prohibidas en el Derecho Internacional
DISCURSOS DE ODIO-Jurisprudencia constitucional
DISCURSOS DE ODIO-Concepto
Se
trata de un mensaje oral, escrito o simbólico que excede la simple
emisión de una palabra u opinión, el cual es dirigido contra personas o
grupos que han sido sistemáticamente discriminados y que es capaz de
producir un daño.
DERECHOS
A LA INTIMIDAD, BUEN NOMBRE Y HONRA FRENTE A LIBERTAD DE EXPRESION Y OPINION-Límites
DERECHO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE-Concepto
DERECHO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE-Tensión frente a la libertad de expresión
Cuando surgen tensiones entre la libertad de pensamiento,
opinión e información y de otra parte los derechos a la honra y al buen nombre,
el juez constitucional deberá identificar cuál de las libertades se está
ejerciendo, pues en el caso de la información se exige una mayor carga de
veracidad, imparcialidad e importancia pública, mientras que si se trata del
pensamiento o la opinión deberá descartar que sean expresiones desprovistas de
algún rudimento fáctico, vejatorias o insidiosas.
DERECHO A LA HONRA Y AL
BUEN NOMBRE-No vulneración, por cuanto discurso
expresado en el video censurado se trata de una opinión crítica basada en hechos públicos,
ciertos y verificables
Referencia:
Expediente
T-6.896.226
Demandante:
Erika Nieto Márquez
Demandados:
Comunican
S.A., Periódico “El Espectador”, canal de opinión “Las Igualadas” y María Ángela
Urbina Castilla
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
proferido, el 29 de junio de 2018, por el Juzgado
Séptimo Civil del Circuito de Bogotá a propósito del recurso de
amparo constitucional formulado por Erika Nieto Márquez, mediante apoderado
judicial, contra la sociedad Comunican S.A., el Periódico “El
Espectador”, el canal de opinión “Las Igualadas” y la periodista María Ángela
Urbina Castilla.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El 9 de mayo de 2018, la señora Erika
Nieto Márquez, mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela contra la
sociedad anónima Comunican S.A., el periódico “El Espectador” y el canal de
opinión “Las Igualadas” con
el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al buen nombre
y a la honra, presuntamente vulnerados por los demandados, al publicar en la
plataforma digital “YouTube” el video denominado “Kika Nieto odia a gays y
lesbianas así diga lo contrario”, toda vez que, según la accionante, en
dicha publicación la periodista María Ángela Urbina Castilla profirió
acusaciones injuriosas y difamatorias en su contra, tales como “la youtuber
Kika Nieto es homofóbica, promueve la discriminación y la violencia física en
contra de la comunidad LGBTQ”. Lo anterior, con ocasión del video que la
señora Nieto publicó titulado “Mi video más sincero” en el que, entre
otras, da su opinión sobre la comunidad LGBTQ.
Los
hechos y consideraciones que respaldan dicha solicitud son los que seguidamente
se exponen:
2. Hechos relevantes
2.1. Indica la
señora Erika Nieto Márquez que, el 6 de marzo de 2018, publicó en su cuenta de
YouTube un video titulado “Mi video más sincero” en el que, entre otras,
responde a la pregunta, “qué opinas de la comunidad LGBTQ siendo de una
religión cristiana”, formulada por uno de sus seguidores. En dicha
publicación, la accionante manifestó:
“En
verdad espero que todas las personas que estén viendo este video sepan que no
todas las personas opinamos igual y eso está bien. Yo opino que Dios nos hizo a
todos y creó el hombre y creó a la mujer para que el hombre este con la mujer y
la mujer este con el hombre y ya, lo que hayamos hecho después de eso como
hombre con hombre y mujer con mujer considero que no está bien. Sin embargo,
ojo a esto, lo tolero saben, tengo amigos gays, tengo amigas lesbianas, las amo
con todo mi corazón y si sé algo y de lo que estoy completamente segura es que
Dios es amor. Y él me llama a mí a que yo ame a la gente. Sin juzgarlos. Yo no
los cree a ellos, si alguien en algún punto de la vida tiene que juzgarte a ti
por ser lesbiana o por ser gay no soy yo es Dios.”
2.2. Sostiene que,
en desacuerdo con su opinión, muchas personas le enviaron mensajes diciendo que
se sintieron ofendidas, especialmente, con la expresión “lo tolero”,
razón por la cual, el 9 de marzo de ese mismo año, decidió publicar un nuevo
video denominado “Mi video más sincero parte 2” en el que cita la
definición que prevé el diccionario de la real academia para la palabra objeto
de reproche[1]. Lo anterior, con el fin de explicar el
significado de su mensaje y de afirmar que no es homofóbica[2].
2.3. Refiere que, no
obstante lo anterior, el 20 de marzo de 2018, la periodista María Ángela Urbina
Castilla publicó, en el canal de YouTube “Las Igualadas”, un video titulado “Kika
Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario” en el que se profieren
acusaciones injuriosas y difamatorias en su contra, tales como “la youtuber
Kika Nieto es homofóbica, promueve la discriminación y la violencia física en
contra de la comunidad LGBTQ”.
Según
la demandante, son cuatro las acusaciones difamatorias y temerarias que formula
la periodista Urbina. La primera, en relación con la afirmación de que “Dios
creó al hombre para que esté con la mujer, y a la mujer para que este con el
hombre”, pues, según María Ángela, su verdadero significado es que “cualquier
persona que no quepa en ese molde no es natural, que va en contra de Dios, y
por tanto es indeseada”, es decir, “que eso que ellos son es enfermizo y
que está mal”. De acuerdo con lo anterior, la comunicadora asevera que aun
cuando Kika Nieto dice que tolera a los homosexuales lo cierto es que no los
acepta y, por consiguiente, se pregunta: ¿Qué es lo que se supone debemos
hacer con esa gente ‘supuestamente’ antinatural? ¿Qué hacemos con las personas
LGBT? y, a su vez, se contesta con los siguientes interrogantes: ¿las
matamos?, ¿las enviamos a la cárcel?, ¿las metemos a un hospital de
reconversión, que no funciona y que han sido denunciados como tortura? ¿les
prohibimos que existan? Para la periodista “esto es lo que esconden
discursos como los de NIETO”.
Señala
que otra acusación difamatoria que profiere María Ángela en su contra está
relacionada con la expresión “lo tolero” que utilizó en su video, toda
vez que, según la periodista, “decir los tolero, o los respeto es ser
arrogante y seguir sugiriendo que algo está mal con gays y lesbianas”, pues
cuando dice “los tolero”, en realidad quiere decir “me los aguanto”
“los soporto con paciencia porque soy una persona tan pero tan buena que no
salgo corriendo a dispararles o a golpearlos y ojo porque eso de que no
salga corriendo a golpearlos o a matarlos no significa que sus palabras no
sigan discriminando”. Para Urbina, “Estas son las mismas
ideas que siguen moviendo a muchos a usar la violencia física; por ejemplo: de
la discriminación tolerada a la violencia hay un paso. Cuando la gente golpea a
lesbianas, gays, bisexuales y trans en la calle, usualmente se justifican en
argumentos parecidos a los de Nieto, porque lo que hacen estos discursos es
alimentar el odio contra las personas LGBT. Solo en Colombia, cada año, matan
más de 100 personas gays, lesbianas, bisexuales y trans, 1000 personas LGBT han
sido asesinadas en los últimos 10 años y eso es porque la sociedad los sigue
viendo como los ve NIETO, como enfermos y antinaturales”.
Por
último, sostiene que la periodista María Ángela Urbina profiere una afirmación
difamatoria cuando dice que “si bien Kika Nieto tiene derecho a dar su
opinión sobre el tema, ella y el resto del mundo tienen derecho a decir que
esa opinión es perversa y que le hace la vida imposible a esos mismos fanáticos
que la han ayudado a construirse, y que en un país como el nuestro termina
matando gente”.
2.4. En ese contexto, la accionante
refiere que fue objeto de una grave agresión verbal por parte de la periodista
María Ángela Urbina, quien decidió, de forma malintencionada, acusarla de ser
una persona violenta y perversa, capaz de golpear y matar a otra persona por su
condición sexual. Además, de incriminarla de que con su discurso buscaba
incitar a sus seguidores a cometer actos atroces contra personas de la
comunidad LGBTI.
2.5. En desacuerdo con lo anterior, el
19 de abril de 2018, solicitó al Director del Periódico “El Espectador”, Fidel
Cano Correa, la rectificación de la información que fue difundida, el 20 de
marzo de ese mismo año, en el portal de internet del diario, denominado “Las
Igualadas”, por parte de la periodista María Ángela Urbina, bajo el título “Kika Nieto odia
a gays y lesbianas así diga lo contrario”, toda vez que vulneró sus derechos
fundamentales a la honra y al buen nombre.
2.6. El 23 de abril
de 2018, el Director del Periódico “El Espectador”, Fidel Cano, negó la
solicitud presentada por la accionante, al considerar, en primer lugar, que
solo es factible rectificar los hechos falsos o erróneos pero no los
pensamientos ni las opiniones. En segundo término, al advertir que “Las
Igualadas” es un canal de opinión creado para discutir con tranquilidad temas
de género y/o discriminación, que presenta la periodista María Ángela Urbina.
Por consiguiente, la opinión que se da en dicha plataforma es inviolable, de
acuerdo con el artículo 20 constitucional.
En
ese contexto, señaló que, en opinión de “Las Igualadas”, la afirmación que hizo
Kika Nieto a sus youtubers, el 6 de marzo de 2018, sobre ser “tolerante”
con la comunidad LGBTI es perversa y denota cierta arrogancia de su parte. Así
mismo, refiere que preguntas como qué hacer con las personas LGBTI, citando
titulares de varios medios de comunicación incluido “El Espectador”, también se
encuentra dentro del ámbito de la opinión de “Las Igualadas”.
Por
último, el director del mencionado periódico concluyó:
“En
lo que respecta a los hechos (información) referidos en la edición de ‘Las
igualadas’ objeto de su inconformismo, resulta cierto y verificable:
a)
Que
usted es una reconocida YouTuber con más de cinco millones de seguidores.
b)
Que
en el mes de marzo fue tendencia en internet por haber expresado ser
‘tolerante’ con la comunidad LGBTQ
(htttps://www.youtube.com/watch?v=D0YLZQIbZaA).
c)
Que
en su canal de YouTube, usted expresó su opinión respecto a la comunidad LGBTQ
Con base en lo anterior, habiendo sustentado
en su escrito solo su inconformismo a las opiniones de ‘las igualadas’, no
habiendo probado error alguno en la información difundida por este canal de
opinión, al ser la rectificación solamente predicable de los hechos, no de la
opinión o pensamiento, la posibilidad de rectificar la edición de ‘Las
Igualadas’ de fecha 20 de marzo de 2018 es del todo infundada.”
2.7. Sostiene que “Las Igualadas”
no son un canal de opinión sino un medio masivo de comunicación y su
presentadora, María Ángela Urbina, una periodista profesional, por lo tanto,
cuando se da una opinión esta debe sujetarse a los principios de veracidad e
imparcialidad que rigen el derecho a la libertad de expresión e información.
Refiere
que no es cierto que en el video censurado, la periodista María Ángela Urbina
haya emitido una opinión pura y simple sino que se trató de una intervención
matizada con una serie de calificativos falsos e injuriosos, producto de un
juicio de valor hecho de forma subjetiva e imparcial, que constituye un hecho
punible, de acuerdo con el Código Penal. En ese sentido, considera que si era
procedente la rectificación.
3. Fundamentos de la acción de tutela
Contra la
decisión del director del periódico “El Espectador” de no rectificar la
información que
fue difundida, el 20 de marzo de ese mismo año, en el canal de YouTube “Las
Igualadas”, por parte de la periodista María Ángela Urbina, bajo el título
“Kika
Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario”, la
afectada, a través de apoderado judicial, formuló la presente acción de tutela,
al considerar que dicha decisión vulnera sus derechos fundamentales al
buen nombre y a la honra, por las razones que, a continuación, se
exponen:
Luego
de citar varias sentencias de esta Corporación[3] en las que se
desarrollan temas como los límites del derecho a la libertad de expresión y la
protección de los derechos al buen nombre y a la honra, la demandante
transcribe apartes del mensaje que dio, el 24 de enero de 2018, el Papa
Francisco con ocasión de la celebración del día de las comunicaciones, titulado
“Noticias falsas y periodismo por la paz”, en el que, entre otras,
señala “la tragedia de la desinformación es que, desacredita a otros,
presentándolos como enemigo  al punto de demonizarlos, fomentando el conflicto.
Fake news es un signo de intolerancia y de actitudes hipersensibles que llevan
solo a esparcir arrogancia y odio y ese es el resultado último de la falsedad”.
En
ese contexto, sostiene que las acusaciones hechas por la periodista María
Ángela Urbina, en el video censurado, desconocen los principios de veracidad e
imparcialidad que rigen el derecho a la libertad de expresión.
4. Pretensiones de la demanda
En
orden a que se amparen las prerrogativas iusfundamentales que estima han
sido conculcadas, la accionante insta al juez de tutela para que ordene al
periódico “El Espectador” publicar, en el canal “Las Igualadas”, un video
presentado por María Ángela Urbina Castilla con el mismo despliegue del
presentado, el 20 de marzo de 2018, por la misma periodista bajo el título “Kika
Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario” que se denomine “No
es cierto que Kika Nieto odie a gays y lesbianas, como lo afirme en el video
publicado en esta misma página el 20 de marzo de 2018, a las 9:16 A.M”.
Así
mismo, solicita que, en el nuevo video, la referida periodista exprese
textualmente lo siguiente:
“3.1. En relación con el video
publicado el pasado 20 de marzo en este mismo canal, bajo el título ‘Kika Nieto
odia a gays y lesbianas así diga lo contrario”, me permito manifestar que
ofrezco excusas a la ‘youtuber’ Kika Nieto y me retracto públicamente de las
afirmaciones y opiniones que vertí en dicho video, por estar totalmente
alejados de la realidad, ya que no corresponde a un análisis imparcial y
objetivo, como he debido hacerlo, sobre las declaraciones y opiniones
expresadas por KIKA en los videos publicados por ella los días 6 y 9 de marzo
de 2018 en su cuenta de YouTube, para sus seguidores.
3.2. De igual forma, reconozco que el
pensamiento de Kika Nieto y sus creencias en la biblia y en Dios no la
convierten automáticamente en una asesina, ni en promotora de la
discriminación, matoneo o bullying en contra de la comunidad LGBTQ o de sus
miembros, como lo afirmé públicamente en dicho video.
3.3. Así mismo, reconozco que Kika Nieto
nunca dijo que las personas que integran o forman parte de esa comunidad son
enfermizas, inaceptables, antinaturales o indeseadas.”
De
igual manera, solicita al juez de tutela que ordene al periódico “El
Espectador” que retire el video censurado del canal “Las Igualadas” y de todos
los portales y demás redes sociales en los que permanezca publicado. Así mismo,
que el video en el que se haga la correspondiente rectificación permanezca el
mismo tiempo, en las mencionadas plataformas, que duró el video titulado “Kika
Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario”.
5.
Pruebas que obran en el expediente
Entre
las pruebas relevantes que fueron aportadas al trámite de tutela, en
su mayoría de origen documental, vale destacar las siguientes:
·
Copia
simple de la solicitud de rectificación presentada por la accionante al Director
del Periódico “El Espectador”, Fidel Cano Correa. (Folios 7 a 16 del Cuaderno
Principal)
·
Copia
simple de la respuesta emitida por el Director del Periódico “El Espectador”,
Fidel Cano Correa a la solicitud presentada por la señora Erika Nieto. (Folio
17 del Cuaderno Principal)
6. Oposición a la demanda de tutela[4]
El
Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, mediante proveído de 15 de junio
de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la misma a los
demandados, para
que ejercieran su derecho a la defensa.
6.1. Periódico “El Espectador”
Dentro
del término concedido para el efecto[5],
María Ángela Urbina Castilla, obrando en nombre propio y Santiago Díaz Castro,
actuando en condición de representante legal de Comunican S.A., dieron respuesta
a la acción de tutela, mediante escrito en el que solicitaron al juez de tutela
declarar improcedente el amparo solicitado. Lo anterior, con base en los
siguientes argumentos:
Señalan que “Las Igualadas” es un canal de opinión
creado y presentado por María Ángela Urbina Castilla, junto con Viviana
Bohórquez Monsalve y Juan Carlos Rincón Escalante, para discutir, con
tranquilidad, temas de género que parecen elementales, pero que suelen ser
ignorados. En dicho canal se combina la argumentación, la creatividad y la
investigación periodística en videos cortos, su formato es joven y tiene un
lenguaje sencillo, ágil y contundente.
Sostienen que “Las Igualadas” es una videocolumna de
opinión que es publicada en la sección de opinión del periódico “El
Espectador”, cuyas publicaciones buscan generar un cambio social en temas de
género, toda vez que ponen en evidencia los comportamientos y prejuicios que,
en asuntos de género, la sociedad ha normalizado pero que en realidad son violentos
y discriminan. Así pues, “Las Igualadas” parten de la idea de que
mostrar los problemas de género y discriminación es fundamental para dar un
paso hacia la igualdad de las mujeres y contribuye al respeto de los derechos
de lesbianas, gays, bisexuales y personas trans que históricamente han sido
discriminados.
Afirman que “Las Igualadas” es la única videocolumna
de “El Espectador” especializada en temas de género que, a través de un formato
de opinión, hace pedagogía, descripción de problemas y críticas sobre temas
como: violencia basada en género, estereotipos de género y sexualidad,
discriminación por razones de género, entre otros. Por consiguiente, al ser la
única columna especializada en estos temas es muy importante proteger
constitucionalmente su espacio.
En ese contexto, aducen que el contenido del canal “Las
Igualadas” no está dentro del ámbito propio del derecho a la información,
pues, por ejemplo, el video censurado por la accionante contiene la opinión de
“Las Igualadas” respecto de la afirmación que hizo Kika Nieto sobre la
comunidad LGBTI, el 6 de marzo de 2018. Por consiguiente, aun cuando la opinión
de “Las Igualadas” incluye información, esto es, hechos referidos en el video,
esto no implica que la naturaleza del canal de opinión mute, siendo enmarcado
este dentro del ámbito propio del derecho a la libertad de expresión.
Refieren que en el video censurado “Las Igualadas” no afirman
que la youtuber Kika Nieto esté promoviendo el disparar o golpear a los
miembros de la población LGBTI ni tampoco que este cometiendo un delito en
concreto. En opinión de “Las Igualadas”, comentarios como los de Kika Nieto
pueden llegar, en el plano de las posibilidades, a generar violencia y odio
contra dicha comunidad.
De
otra parte, sostienen que los medios masivos de comunicación no solo publican
noticias. En ese sentido, “El Espectador”, en desarrollo de su política
editorial pluralista, ha dispuesto la creación de espacios para expresar
libremente el pensamiento u opinión respecto de determinados temas en pleno
ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, consagrado en el
artículo 20 de la Constitución Política.
Señalan
que la opinión de “Las Igualadas” objeto de inconformismo de la youtuber
Kika Nieto no es objeto de rectificación, pues, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, solo es factible rectificar lo falso
o erróneo (hechos), no los pensamientos ni opiniones. La veracidad y la
imparcialidad son predicables del derecho a la información no a la libertad de
expresión. En ese sentido, consideran que la opinión que se expresa en “Las
Igualadas” es por su misma naturaleza inviolable.
Así
mismo, advierten que, en el ejercicio legítimo del derecho fundamental a
difundir pensamientos y opiniones, “Las Igualadas” formaron su opinión
respecto a la aseveración de la youtuber de ser “tolerante” con la
comunidad LGBTI. En ese sentido, consideran que cualquier afectación a la
opinión de “Las Igualadas” implicaría una intromisión inconstitucional
en la inviolabilidad de la opinión, al establecer un control de censura.
Aducen
que, aun cuando “Las Igualadas” en su video usaron recursos
argumentativos diversos que quizás sonaron chocantes para la accionante, la
libertad de expresión protege opiniones ofensivas, molestas, exageradas,
caricaturescas, y todo un amplio espectro de opiniones.
Refieren
que, en el video del 20 de marzo de 2018, “Las Igualadas” manifestaron
la opinión sobre el video de Kika Nieto, es decir, que todo está en el ámbito
de la opinión y por lo tanto, bajo el mismo nivel de protección de la
accionante. Lo anterior, por cuanto no se puede decir que la accionante estaba
manifestando su opinión y las igualadas no, pues eso sería inconstitucional y
desproporcionado.
Indican
que los dos videos expresan, de forma directa, que están haciendo uso de su
libertad de opinión, particularmente, “Las Igualadas” dijeron “Nieto
dice que ella sólo estaba dando su opinión. Y sí, ella tiene derecho a dar su
opinión, pero nosotras y el resto del mundo tenemos derecho a decirle que su
opinión es perversa”.
Afirman
que el fin legítimo del canal “Las Igualadas” es contribuir a un debate
específico para luchar contra todo tipo de discriminación. En ese sentido, “Las
Igualadas” le dieron la oportunidad a la audiencia de construir su propia
opinión, toda vez que el video de Kika Nieto fue publicado dentro del video de
“Las Igualadas”. Eso demuestra que el objetivo del canal era generar el
debate sobre el tema del video de Kika Nieto con el fin de escuchar distintas
opiniones respecto de una población que es minoritaria y que históricamente ha
sido discriminada. Así, cualquier persona que vea el video censurado tiene la
capacidad de decidir con quién está de acuerdo, y en efecto, de construir su propia
opinión.
Sostienen
que la opinión de “Las Igualadas” no solo está protegida por el derecho
a la libertad de expresión, sino que es una opinión compartida por muchas
personas directamente ofendidas con la opinión de Kika Nieto. Indica que al
menos 14 videos se publicaron con reacciones en contra de Kika Nieto. Sin
embargo, desconocen si Kika presentó acciones de tutela en contra de dichos youtubers.
Afirman
que Kika Nieto es influenciadora de opinión en un canal dirigido a personas de
todas las edades, en especial, jóvenes. Por su parte, las igualadas también
actúan como influenciadoras en temas de género, en especial, sobre aspectos de
violencia o discriminación. Luego, es democrático permitir que existan
opiniones diferentes frente a un tema de interés general como son los derechos
de las personas LGBTI y la violencia basada en género.
De
otra parte, advierten que la prohibición de censura y la libertad de prensa se
violan cuando se impone al periodista la obligación de publicar una información
u opinión del mismo modo que cuando se le impide su difusión. En ese sentido,
el Estado no puede establecer una reglamentación rígida a la cual deban
someterse los periodistas en la difusión de información o en la presentación de
opiniones propias o ajenas.
Así
pues, sostienen que determinar que “Las Igualadas” no podían expresar su
pensamiento y opinión respecto a la afirmación hecha por la youtuber Kika Nieto
en relación con la comunidad LGBTI, sería censura. Así como lo sería ordenarle
a “Las Igualadas” que publicaran un nuevo video de “opinión” en
el que manifestaran el pensamiento de la youtuber Kika Nieto y no el suyo.
Finalmente,
aducen que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial para la defensa de
sus derechos como lo es la acción penal ante la presunta comisión de los
delitos de injuria o calumnia, por consiguiente, el amparo solicitado no cumple
con el presupuesto de subsidiariedad. Además, tampoco demostró la ocurrencia de
un perjuicio irremediable.
6.2. Fundación para la Libertad
de Prensa-FLIP
Pedro
Vaca Villareal y Luisa Fernanda Isaza Ibarra, director y asesora legal de la
Fundación para la Libertad de Prensa, presentaron un escrito en el que
solicitaron al juez de tutela negar el amparo solicitado, al considerar que la
publicación realizada por “Las Igualadas” está protegida por el derecho
a la libertad de expresión, en especial, por el derecho a la libertad de
opinión.
Sobre
el particular, refieren que existen claras diferencias entre transmitir
información y transmitir opiniones, pues, la opinión a diferencia de la
información es, por definición, una impresión subjetiva y parcializada que
responde a las percepciones y juicios propios de una persona y a sus formas de
ver el mundo, por consiguiente, no es posible exigir que las opiniones sean
veraces o imparciales.
Señalan
que la libertad de opinión, según la Corte Constitucional, es “la más
libérrima” de todas las garantías derivadas de la libertad de expresión, por lo
tanto, no es procedente solicitar la rectificación de una opinión, pues es un
principio democrático esencial el que los ciudadanos tengan derecho a tener
opiniones diversas.
Advierten
que la libertad de expresión también cobija las expresiones que resulten
chocantes, incómodas, escandalosas e incluso ofensivas. Es por ello que,
contrario a las creencias y a los sentires de millones de personas, Kika Nieto
tiene el derecho a expresarse y a decir que la homosexualidad “no está bien”.
Tales comentarios pueden resultar chocantes u ofensivos para muchos. Sin
embargo, nuestro ordenamiento constitucional garantiza su libertad de pensar y
de expresarse de esa manera. De la misma forma, María Ángela Urbina tiene el
derecho de expresar opiniones que a Kika Nieto le parezcan ofensivas.
De
otra parte, sostienen que Kika Nieto es una youtuber ampliamente
conocida en varios países, con más de seis millones de seguidores en YouTube,
por consiguiente, Kika es, sin duda, una persona de notoriedad pública, con una
importante audiencia, incluso mayor de la que tienen, por ejemplo, personas tan
influyentes como los expresidentes Juan Manuel Santos o Álvaro Uribe Vélez. Lo
anterior, implica que la accionante tenga que ser más tolerante, que el resto
de los ciudadanos, a las críticas que pueda recibir y más si son en relación
con afirmaciones que ella misma ha hecho públicas.
Por
último, aducen que el asunto tratado en la publicación de “Las Igualadas”
debe considerarse como un discurso especialmente protegido a la luz de los
estándares colombianos e interamericanos de libertad de expresión, por cuanto
se trata de un tema de interés público.
6.3. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad-Dejusticia-
Cesar
Rodríguez Garavito, Vanessa Daza Castillo y Mauricio Albarracín Caballero,
actuando en calidad de director e investigadores del Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad-Dejusticia- intervienen con el fin de solicitarle
al juez de tutela negar el amparo solicitado, toda vez que los demandados,
Comunica S.A. y El Espectador, no vulneraron el derecho al buen nombre de la accionante,
al publicar la video columna cuestionada. Lo anterior, con base en los
siguientes argumentos:
Refieren
que la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha señalado que, en casos de
conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos fundamentales, como
el derecho al buen nombre, el juez constitucional debe acudir a un ejercicio de
ponderación entre tales derechos, pero siempre sobre la base inicial de que
prima la libertad de expresión sobre los demás derechos. Es decir, “de
entrada se debe adscribir a la libertad de expresión un valor prioritario
dentro del método de ponderación”. En ese sentido, consideran que la
videocolumna cuestionada, por tratarse de una manifestación de la opinión de
los accionados, goza de la presunción de que se encuentra dentro del ámbito de
protección del derecho a la libertad de expresión del artículo 20
constitucional.
Para
los intervinientes, la videocolumna publicada en el canal de opinión “Las
Igualadas” constituye un discurso especialmente protegido en tanto trata de
asuntos de interés público. Dicha videocolumna consiste en una serie de
opiniones con las que los accionados pretenden contribuir al debate público
sobre la discriminación que sufren las personas LGBTI. En particular, se trata
de su opinión sobre la forma en que las expresiones de Erika Nieto,
manifestadas en un video de su canal de YouTube sobre las personas LGBTI, lejos
de ser inocuas e inocentes, contribuyen a la permanencia de ideas sobre las
personas LGBTI que son las que promueven su rechazo y discriminación en la
sociedad. En este video, la periodista María Ángela Urbina argumenta que decir,
como dijo Nieto, que Dios creó al hombre para estar con la mujer y que las
relaciones homosexuales están mal es una idea común pero peligrosa, en la
medida en que promueve el estigma de que estas personas, por no caber en el
modelo de pareja establecida por la religión cristiana, no son naturales y son
indeseables. Además, expresa que estas ideas se han normalizado tanto, hasta el
punto de que figuran como la justificación para que se cometan actos graves de
discriminación contra personas LGBTI y concluye que esta expresión constituye
una forma velada de discriminación y que se trata de una posición arrogante.
Resaltan
que todo lo anterior se enmarca dentro de un debate público sobre las formas de
discriminación que sufren las personas LGBTI en Colombia, muchas de las cuales
se esconden en expresiones y acciones generalizadas y socialmente aceptadas,
que dificultan la lucha en su contra. Advierten que la videocolumna objeto de
reproche efectivamente asume una postura crítica frente a manifestaciones
comunes y aparentemente inocentes pero que terminan por alimentar ideas nocivas
para las personas LGBTI, y cuya reproducción inadvertida e incontestada
perpetúa la discriminación. En ese sentido, este tipo de discursos, que
permiten evidenciar la manera en la que los actos más comunes se tornan en
formas invisibles de discriminación, son discursos que contribuyen al
funcionamiento de una sociedad democrática que gira entorno a la dignidad
humana, como lo es el Estado Colombiano.
De
conformidad con lo expuesto, consideran que la videocolumna cuestionada
constituye un discurso sobre un asunto de interés público-a saber, la
discriminación contra personas LGBTI-, y en consecuencia, se trata de un
discurso que goza de una especial protección constitucional.
Refieren
que las personas LGBTI y sus defensores tienen el derecho a expresar sus
opiniones, hechos, argumentos y hasta su propia experiencia en una democracia.
Esto lo hacen en ejercicio del derecho ciudadano de participación en la crítica
al poder político establecido (art. 40 C.P.) y en defensa de su pensamiento que
hace parte integral de su conciencia (art. 18 C.P.). Señalan que el discurso
expresado por “Las Igualadas” defiende la igualdad de todas las personas
y critica las múltiples formas de discriminación y violencia a las cuales están
sometidas. En la videocolumna en cuestión se defiende a las personas LGBTI que
son un grupo históricamente discriminado, socialmente vulnerable y que en
algunas ocasiones se encuentra en situación de debilidad manifiesta y expuesto
a la violencia. Por todo esto, se trata de un discurso en defensa de una
minoría, es decir, un discurso minoritario. Por lo tanto, querer silenciar el
discurso que defiende una minoría, bajo el fundamento de lo molesto o
irrespetuoso que este puede resultar para algunas personas, es querer silenciar
la capacidad que tiene esa minoría para intervenir efectivamente en el debate
público con el fin de cambiar los prejuicios que justifican la discriminación
contra ese grupo.
De
otro lado, sostienen que la libertad de expresión tiene un doble componente, de
una parte, la libertad de expresar las opiniones, ideas o pensamientos
personales, denominada libertad de opinión o libertad de expresión en estricto
sentido y de otra la libertad de informar y recibir información. En la medida
en que cada una de estas manifestaciones de la libertad de expresión recae
sobre un objeto diverso, están sometidas a condiciones diferentes. Así,
mientras que en la libertad de información se exige que la información
transmitida sea veraz e imparcial, la libertad de opinión no está sujeta a
estos requisitos. Por ende, no le corresponde al juez entrar a indagar la veracidad
e imparcialidad de valoraciones, sentimientos o apreciaciones personales sobre
un hecho o una persona.
Señalan
que la imposibilidad de verificar la veracidad e imparcialidad de las opiniones
es relevante en el caso concreto, pues la demandante afirma que las opiniones
manifestadas a través de la videocolumna de “Las Igualadas” vulneran su
derecho al buen nombre porque precisamente desconocen los mandatos de veracidad
e imparcialidad. No obstante, una sólida jurisprudencia constitucional ha
reconocido que para que se configure una vulneración al buen nombre es
necesario que se propaguen “informaciones falsas o erróneas” sobre una
persona o que se adjudiquen a una persona actividades deshonrosas que le son
ajenas.
Señalan
que el caso bajo examen trata sobre la expresión de opiniones e ideas de los
accionados a través de un medio de comunicación como lo es el canal de opinión
“Las Igualadas” del periódico “El Espectador”. Lo anterior puede constatarse en
el hecho de que: (i) “Las Igualadas” corresponde a un canal de opinión y
así se encuentra clasificado en el portal web del periódico “El Espectador”;
(ii) el canal “Las Igualadas” tiene como objetivo discutir con
tranquilidad temas de género elementales en la sociedad a partir de
videocolumnas que combinan la argumentación, la creatividad y la investigación
periodística, presentadas en un formato joven, con un lenguaje sencillo, ágil y
contundente; (iii) “Las Igualadas” son la única videocolumna del
Espectador especializada en temas de género, que a través de un formato de
opinión hace pedagogía, descripción de problemas y críticas sobre temas como:
violencia basada en género, estereotipos de género y sexualidad, discriminación
por razones de género entre otros. En particular, el video titulado “Kika
Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario” contiene las
valoraciones, interpretaciones y opiniones de los periodistas de “Las
Igualadas” sobre el video de la accionante y su opinión sobre las personas
LGBTI.
En
virtud de lo anterior, señalan que mal puede considerarse que mediante la
videocolumna cuestionada los accionados divulgaron informaciones falsas o
erróneas sobre Erika Nieto que permitan configurar una vulneración al derecho
al buen nombre y exigir una rectificación en condiciones de equidad. Contrario
a lo que alega la demandante, las afirmaciones presentadas por “Las
Igualadas” no son acusaciones falas, injuriosas o difamatorias, ni
pretenden ser una presentación de hechos ciertos e irrefutables. Con la
videocolumna no se pretende informar al público sobre hechos o eventos sino
expresar la opinión de “Las Igualadas” sobre una manifestación concreta
de Erika Nieto, de manera que no podría establecerse que mediante la expresión
de tales pensamientos y opiniones se imputen hechos ciertos a Erika Nieto que
le fueran ajenos y, por tanto, consistan en información falsa o errónea
vulneratoria del derecho al buen nombre.
Finalmente,
indican que el hecho de que Erika Nieto sea un personaje público, debido a su
trabajo en las redes sociales (Youtuber con más de cinco millones de
seguidores), implica que en el caso en cuestión prime el derecho a la libertad
de expresión de los demandados sobre el buen nombre de la accionante. En la
medida, en que Erika Nieto, al proyectar su vida, opiniones y pensamientos a la
opinión pública, admite tácitamente mayores escrutinios por parte de la
sociedad, de tal manera que el ámbito de protección de sus derechos se
restringe.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
1.
Primera instancia
En
providencia del veintinueve (29) de junio de 2018, el Juzgado Séptimo Civil del
Circuito de Bogotá, resolvió negar el amparo solicitado, al considerar que
en el referido video no se incluyeron expresiones que tuvieran por objeto
ofender a la accionante o tergiversar sus comentarios, sino realizar una
crítica a las declaraciones que esta había hecho sobre la comunidad LGBTI.
Señala
que es diferente trasmitir una información a una opinión, toda vez que la
primera debe sujetarse a un control previo de veracidad e imparcialidad, con el
fin de evitar que resulte falsa o errónea, pues de presentarse cualquiera de
estos eventos la misma debe ser aclarada o rectificada, mientras que la opinión
se contrae a una manifestación subjetiva y parcializada frente a un determinado
tema.
Bajo
ese panorama, al analizar el video titulado “Kika Nieto odia a gays y
lesbianas así diga lo contrario” se advierte que en el mismo no se
incluyeron expresiones que tuvieran por objeto ofender a la accionante o
tergiversar sus comentarios, sino realizar una crítica a las declaraciones que
la misma Nieto Márquez realizó el 6 de marzo de 2018, y que generaron el
rechazo de varias personas en las redes sociales.
Sostiene
que cuando la periodista María Ángela Urbina se refiere a las declaraciones de
la actora, en ningún momento la acusa directamente de homofóbica o de
incitadora a la violencia con las personas que tienen inclinaciones sexuales
diferentes a las heterosexuales, sino que hace un llamado a la reflexión para
no emplear frases como “los tolero” o “si alguien en un punto de la
vida tiene que juzgarte a ti, por ser lesbiana o por ser gay, no soy yo, es
Dios” ya que las mismas pueden herir las susceptibilidades de algunas
personas o desencadenar, eventualmente, en interpretaciones que alimenten
discursos de odio frente a la mencionada comunidad.
De
suerte que los comentarios expresados por la periodista surgieron como
consecuencia de las declaraciones de la accionante, limitándose a desarrollar
algunas de sus frases para mostrar cómo afectaron a algunos miembros de la
población que se sintieron ofendidos con los mismos, sin endilgarle palabras
que no dijo, pues ello si constituiría una transgresión de sus derechos.
Advierte
que, aunque la quejosa considera que se tergiversaron sus opiniones, lo cierto
es que del análisis del video no puede concluirse que la accionada María Ángela
Urbina se dedicó a “malinterpretar” sus declaraciones y mucho menos, con el fin
de afectar su imagen, pues lo que hizo fue abordar el tema desde su óptica
personal, con la única finalidad de promover la inclusión social de un sector
de la población que está reivindicando sus derechos.
Resalta
que todo tipo de comentarios están sujetos a la crítica, y aún más, si se trata
de personajes públicos que tienen influencia en algún sector de la sociedad;
por lo que es necesario entender que incluso la crítica es una manifestación
pura de la libertad de expresión, cuando se está en desacuerdo con las ideas de
otra persona.
Dicha decisión no fue impugnada.
III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Remitido el
proceso de tutela a la Corte Constitucional, mediante Auto del 16 de agosto de
2018, la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho decidió no seleccionarlo para
su revisión. En desacuerdo con lo anterior, la accionante solicitó al
Magistrado Carlos Bernal Pulido que insistiera en la selección de dicho
expediente.
2. El 17 de
septiembre de 2018, el Magistrado Carlos Bernal Pulido, en atención a las
particularidades del caso y al considerar que resultaban aplicables los
criterios objetivos de selección, previstos en el artículo 52 del Reglamento
Interno de la Corporación, presentó ante la Sala de Selección Número Nueve
solicitud de insistencia. En virtud de lo anterior, dicha Sala, mediante Auto
del 28 de septiembre de 2018, decidió seleccionar el expediente de la
referencia para su revisión, correspondiendo dicha labor a la Sala Tercera de
Revisión.
3.
Posteriormente,
el Magistrado Ponente, al tenor de lo establecido en el artículo 61 del Acuerdo
02 de 2015[6],
decidió poner el expediente de la referencia en conocimiento de la Sala Plena
para que ésta decidiera si la trascendencia del tema ameritaba “su estudio
por todos los magistrados” y, por consiguiente, si había lugar o no a un
fallo de unificación de jurisprudencia.
3.1. En virtud de lo
anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión celebrada el doce
(12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), decidió avocar el conocimiento
del proceso de tutela de la referencia, para que el mismo fuera tramitado y
decidido por dicha Sala. Por tal motivo, el Magistrado Sustanciador, en Auto
del 16 de enero de 2019, puso el proceso a su disposición, suspendiéndose los
términos mientras que se adoptaba la decisión de fondo que correspondiera.
4. El 28 de
febrero de 2019, la Sala Plena de la Corporación, dentro de los expedientes
T-6.630.724, T-6.633.352 y T-6.683.135, realizó una audiencia pública sobre el
ejercicio del derecho de libertad de expresión en el uso de las plataformas
digitales, en la que participaron expertos en la materia.
4.1. Con el fin de
tener más elementos de juicio, pertinentes y conducentes para la valoración del
caso objeto de revisión, el magistrado sustanciador solicitó el traslado de las
intervenciones presentadas por los expositores que participaron en la
mencionada audiencia. Además, extendió la suspensión de los términos para
fallar el proceso hasta el 3 de julio de 2019, mientras se surtía el trámite
respectivo y se evaluaban las pruebas.
4.2. El 3 de abril
de 2019, la Secretaria General de la Corporación, dando cumplimiento a lo
anterior, remitió al expediente de la referencia, copia de las intervenciones
presentadas en virtud de la referida audiencia. Luego de revisar su contenido,
la Sala considera que los escritos que resultan relevantes para resolver el
caso objeto de estudio son los siguientes:
4.2.1.
Defensoría del Pueblo
Paula
Robledo Silva, Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la
Defensoría del Pueblo señala que, según la jurisprudencia constitucional, el
ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión comprende la
libertad de expresar y difundir tanto información como opiniones a través de
cualquier medio de expresión, sea este electrónico o de otro tipo, y el derecho
a no ser molestado por ellas. Sin embargo, aunque informar y opinar hacen parte
del contenido de la libertad de expresión, su alcance debe ser analizado de
forma independiente dada la existencia de cargas diferenciadas.
Sostiene que, para el caso de la
libertad de información, la jurisprudencia constitucional ha señalado que es un
derecho con obligaciones y responsabilidades, cuya protección jurídica está
condicionada al cumplimiento de las cargas de veracidad, imparcialidad y
respeto de los derechos fundamentales de terceros. Así, el emisor tiene el
deber de transmitir información cierta (con sustento en la realidad), objetiva
(que no sea sesgada, tendenciosa o arbitraria) y respetuosa de los derechos
subjetivos de las personas involucradas en la noticia, en particular, los de
intimidad personal y familiar, la honra y el buen nombre. No obstante lo
anterior, la jurisprudencia constitucional también ha protegido la información
que se publica de buena fe que no es completamente exacta, pero es cercana a la
verdad, pues con ello se garantiza la existencia de distintas “versiones de
la realidad” como elemento esencial para la existencia y funcionamiento de
la democracia. En este orden de ideas, considera que la discusión acerca de la
constitucionalidad de la difusión de noticias falsas planteada por la Corte
Constitucional se ubica en el ámbito de protección condicionada de la libertad
de información.
En ese sentido, advierte que una vez
constatado el incumplimiento del requisito de veracidad de la información esto
da lugar a la rectificación de la noticia, pues la libertad de información
protege aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de
describir con pretensión objetiva lo acontecido. Por tal razón, en este último
caso se exige que la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es,
que las versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo
posible exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales
un mismo hecho puede ser contemplado.
Refiere que tal exigencia, está ligada a
un aspecto fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no
sólo está involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores
de la información, los cuales, de acuerdo a los elementos normativos del
artículo 20 constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e
imparcialidad de la información que reciben.
Por su parte, el derecho a opinar cuenta
con una protección mucho más amplia en el marco de una democracia pluralista,
dado que las opiniones o juicios de valor no soportados en referentes empíricos
-susceptibles de verificación o interpretación- carecen del deber de observar
las orientaciones constitucionales explícitas que sí se imponen al derecho a
informar. En ese contexto, prevalece la subjetividad del emisor del mensaje en
el ejercicio de la libertad de opinión, sin importar qué tan molesta,
equivocada, provocadora, revolucionaria o inmoral pueda ser la idea expresada,
pues el emisor tiene derecho a expresar y difundir sus ideas o formas de ver el
mundo y esto “comprende la manifestación tanto de señalamientos positivos,
como de opiniones negativas sobre las personas o sus actuaciones”[7].
Aduce que esta diferencia determina que
la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de
comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor:
de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados
hechos, situaciones o personas.
Pero ¿qué pasa cuando se configuran
imputaciones deshonrosas o delictivas que vulneran la garantía fundamental al
buen nombre de terceros? Cuando la libertad de expresión entra en tensión con
la honra o el buen nombre, el ordenamiento jurídico interno prevé el derecho a
la rectificación en condiciones de equidad, si se trata de una información o de
una opinión soportada en hechos, o a la réplica, si es una opinión sin sustento
fáctico.
En el escenario de la rectificación; la
Corte Constitucional ha establecido su procedencia cuando el emisor cumpla
alguna de las siguientes características: (i) tenga el carácter de medio masivo
de comunicación, incluyendo canales de divulgación de información como internet
o redes sociales; (ii) ejerza mediante estos medios masivos -sin ser
comunicador- una actividad periodística o se dedique habitualmente a emitir
información; (iii) emita en el giro ordinario de su vida en sociedad o en
desarrollo de su objeto social, según se trate de una persona natural o
jurídica, respectivamente, información atentatoria del buen nombre o la honra
de un tercero.
En esta materia, la sentencia T-145 de
2016 recoge como reglas que: (i) “la rectificación o aclaración tenga un
despliegue informativo equivalente al que tuvo la noticia inicial”, es
decir, debe tener una difusión y unos destinatarios equivalentes a los de la
publicación reprochada; y, (ii) el emisor del mensaje reconozca expresamente “que
incurrió en un error o en una falsedad”.
Además, la sentencia T-121 de 2018
precisa que la rectificación procede cuando una opinión está basada en hechos a
todas luces falsos o parcializados, sea porque “fueron obtenidos después de
un proceso de investigación o fueron tomados de otras fuentes y, a partir de
ellos, se emite un juicio personal”.
En contraste, el derecho a la réplica
frente a una determinada opinión consiste en la oportunidad de exteriorizar los
argumentos de quien se considera afectado, y que, a diferencia del derecho a la
rectificación, no implica el deber para quien transmitió la información de
aceptar la réplica y modificar la expresión originalmente comunicada. En
palabras de la Corte: “el derecho de réplica (...) no puede
significar (...) la obligación de aceptar las apreciaciones de quienes
consideran violados sus derechos y modificar la opinión expresada por el
periodista; el derecho de réplica debe exteriorizar la opinión de quien se
considera inconforme con la valoración que se haga a través de los medios de
comunicación con el fin de que la opinión pública resulte comprensiva y
objetivamente enterada”[8].
Sin embargo, en el caso de las opiniones
que se basan en hechos susceptibles de verificación empírica, la libertad de
opinión encuentra un límite en la exigencia de la veracidad del mensaje con el
fin de evitar que por esta vía se incurra en una vulneración del derecho de los
receptores a recibir un mensaje que no confunda hechos y opiniones induciendo
al lector a conclusiones falsas o inexactas atendiendo al potencial informativo
que poseen este particular tipo de opiniones.
En este orden, la intromisión de la
autoridad judicial frente a la libertad de opinar o de emitir juicios de valor
basada en hechos solo es procedente y proporcional en los casos en los que -sin
lugar a duda- se está emitiendo una opinión que pueda llevar a equívocos al
público dada la falsedad de los hechos en los que se soporta.
Por el contrario, a juicio de la
Defensoría del Pueblo, la prueba de veracidad sobre una opinión que no se
soporta fácticamente constituye en sí misma una exigencia vulneradora de la
libertad de expresión. Por tanto, en aquellas situaciones el juez
constitucional debe ceder ante la especial importancia de este derecho para la
democracia procurando evitar que avocar el conocimiento sobre estos asuntos
termine dando lugar a una injerencia arbitraria sobre mensajes de opinión.
En relación con tal aspecto, la Corte ha
afirmado que la Constitución no restringe el Lenguaje fuertemente emotivo para
manifestar opiniones e ideas, y el sistema interamericano incluso ha ido más
allá al enfatizar en la protección de estas expresiones, siempre que no se
trate de discursos discriminatorios o violentos, como ocurre con la propaganda
de la guerra, la apología al odio, la pornografía infantil, o la instigación
pública y directa al genocidio, entre otros.
4.2.2. Ex
relatora para la Libertad de Expresión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Catalina Botero
Marino, Ex relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sostiene que el derecho a la libertad de
expresión no fue creado, ni tiene las garantías reforzadas que se le asignan,
para proteger expresiones inofensivas o gratificantes. La función de este
derecho es justamente la de proteger las opiniones que la mayoría no está dispuesta
a escuchar; las opiniones que pueden resultar perturbadoras u ofensivas para
una persona o una parte de la población — incluyendo a los jueces—. Si esa no
fuera su naturaleza, el derecho no tendría ninguna eficacia. Nadie necesita un
escudo reforzado para adular o para emitir opiniones inofensivas.
Por
consiguiente, advierte que no le corresponde al juez constitucional corregir el
tono o la forma de cómo la gente habla. Lo que protege la libertad de expresión
es la ofensa y la perturbación. Son estos mecanismos de deliberación los que
permiten que avance la ciencia, el conocimiento y el debate político. En
palabras de la Corte Constitucional, “no cabe duda de que expresiones cuyo
contenido no es político —tales como las artes, las ciencias, el discurso
religioso, emotivo o comercial- también forman parte de su ámbito de
aplicación”.[9]
Los ‘tuits chocantes’, los ‘posts’ de Facebook ofensivos y otras expresiones
similares, tienen protección constitucional prima facie.
Señala
que, según la jurisprudencia reiterada de la Corte, para determinar si una
información aparentemente ofensiva o calumniosa no encuentra amparo
constitucional —es decir, no está protegida por la libertad de expresión— es
indispensable aplicar un test frente a la veracidad de la información. En este
sentido, la Corte ha considerado que no suministrar la prueba de un hecho “no
quiere decir que sea falso (...) ni que [la expresión sea] delito, pues es
posible que aunque no se demuestre la certeza de la imputación, tal [expresión]
sea amparado por la Constitución”. Por consiguiente, al resolver un conflicto
entre el derecho fundamental al buen nombre y la difusión de información, la
Corte considera que debe aplicarse un test de veracidad, que supone la prueba de la
verosimilitud de la expresión ofensiva. Para adelantar este juicio, la Corte
tiene en cuenta el contexto en el que se produce la información y la totalidad
de la información que ha sido producida y no simplemente la expresión aislada.[10]
La
Corte también señala que mientras la difusión de opiniones no tiene en
principio limites, la difusión de información debe sujetarse a los estándares
de veracidad e imparcialidad. Para la Corte, este estándar supone analizar, en
concreto, qué tanto la información difundida dista de la realidad y qué tan
posible es determinar exactamente lo que sucedió.[11] De
ninguna manera, una denuncia debe estar acompañada de una decisión judicial o
administrativa para encontrarse amparada por la libertad de expresión. Es la
ponderación concreta, la que permite determinar si existe vulneración del
derecho al buen nombre. En cualquier caso, la Corte ha indicado que la
aplicación de este estándar busca crear un espacio en el cual pueda existir un
debate vigoroso y abierto y eliminar las barreras que inhiben de forma
arbitraria el debate público.[12]
Cuando
se trata de conflictos entre particulares, la Corte ha evaluado el contexto de
la publicación y el contenido de ésta. A partir de esto, ha considerado que
existen vulneraciones a la honra y al buen nombre cuando se despliegan imágenes
en una forma que afecte significativamente el concepto que dicha persona quiere
proyectar representar, siempre y cuando el uso de éstas no esté inscrito en un
ejercicio legítimo de la libertad de expresión — como puede ser una denuncia de
interés público—. Esta evaluación de contexto también ha tenido en cuenta si la
publicación afecta las relaciones familiares y en el núcleo social de la
persona afectada.
Advierte
que Internet no constituye un espacio unitario en el que toda la información
tiene la misma relevancia, protagonismo e impacto. Antes que ser un medio en sí
mismo, internet es una tecnología que permite la configuración de entornos
digitales con características distintas. En términos de intercambio de
información y de opiniones, cada espacio habilita formas propias de
participación, debate o auto-expresión. Es necesario, entonces, situar el
ejercicio de ponderación en ese contexto y a partir de los elementos planteados
en materia de libertad de expresión.
Aduce
que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha fundamentado su precedente en
las características específicas de la tecnología para garantizar la protección
de derechos en juego.[13]
Esto implica que un simple enlace, un “retuit” o un “me gusta” no son elementos
que, considerados de manera aislada, pueden llevar a concluir que el impacto,
la exposición o el daño en internet son todos iguales. Sumado a los elementos
distintivos de la plataforma y la interacción, el tribunal observa los elementos
de ponderación consolidados, que se reflejan además en nuestro propio
precedente: la buena fe, la razonabilidad y la proporcionalidad.
Si
el juez identifica que hay un daño que reparar o un riesgo para mitigar, tiene
la obligación de escoger el remedio menos costoso, y para eso también es útil
el constitucionalismo deliberativo. Por esa razón, el ejercicio al que convocó
la Corte Constitucional, a través de la audiencia, resulta tan valioso. Es
importante que el precedente constitucional se construya a partir de procesos
deliberativos, convocando a todos los actores interesados, y teniendo siempre
de presente que debemos defender la configuración de internet como una
tecnología que habilite espacios abiertos y descentralizados de expresión
democrática.
5. Adicional a lo
anterior, durante el trámite en Sede de Revisión, la Universidad de los Andes,
la Asociación por los Derechos Civiles, el Consorcio Latinoamericano contra el
Aborto Inseguro, los ciudadanos Catalina Botero Marino, Julián Díaz Acosta,
IusDigna y la Fundación
para la Libertad de Prensa presentaron las siguientes intervenciones:
5.1. Universidad
de los Andes
María Susana Peralta Ramón y Esteban
Restrepo Saldarriaga, estudiante y profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, consideran que los derechos fundamentales a la honra,
al buen nombre y a la intimidad de la demandante no fueron vulnerados por el
canal de opinión “Las Igualadas”. Lo anterior, con base en los
siguientes argumentos:
Sostienen que el derecho fundamental a
la libertad de expresión tiene dos componentes principales: la libertad de
información y la libertad de opinión. Los medios de comunicación están
resguardados por la primera, y los medios de opinión por la segunda. Cada una
de estas categorías comporta derechos y deberes diferentes. En el presente
caso, “Las Igualadas” se circunscribe dentro de la libertad de opinión,
pues su presentación al público —y su deseo interior— no es la de reportar
eventos noticiosos, sino la de reproducir noticias nacionales ya existentes (ya
reportadas por medios de comunicación) para analizarlas bajo el lente del
feminismo y la lucha contra la discriminación. Este mero hecho descriptivo
desdice varias de las pretensiones de la demandante, pues no existe para los
medios de opinión ninguna obligación de objetividad ni veracidad.
Indican que, la Corte Constitucional, en
Sentencia T-695 de 2017, insistió en que las opiniones no están sometidas a un
estándar de veracidad u objetividad. Sin embargo, aclaró que los hechos de los
que parten sí deben tener “enunciados tácticos que puedan ser verificados
razonablemente, es decir, no exige que la información publicada sea
irrefutablemente cierta, sino un deber de diligencia razonable del emisor”.
En ese contexto, afirman que “Las Igualadas” cumplieron a cabalidad con
dicho deber, toda vez que se limitaron a opinar sobre el hecho cierto de una
afirmación que la misma Nieto expresó en YouTube, e hicieron referencia a este
evento únicamente a través de la reproducción del apartado audiovisual
publicado por la demandante. Es decir, los hechos de los que partieron las
demandadas para emitir su opinión fueron ciertos y expuestos con posibilidad de
verificación por sus espectadores. En ese sentido, consideran que “Las
Igualadas” no tergiversaron, ni fabricaron hechos con el fin de emitir una
opinión tendenciosa y menos cuando los hechos fueron narrados por la misma
demandante en su canal de YouTube y luego reproducidos en el mencionado canal
de opinión.
Afirman que “Las Igualadas” no
desconocieron la prohibición que prevé la libertad de opinión de escudarse en
ella para atacar la dignidad de terceros, pues emitieron su opinión sobre un
hecho cierto y con el propósito de nutrir el debate público, a través de la
exposición de la violencia que se esconde en discursos que han sido
normalizados por la sociedad. Su intención no era criticar directamente a Nieto
como persona, sino al discurso que ésta propone. Así, lo que buscaba era
denunciar la normalización de discursos y prejuicios discriminatorios a través
de la popularidad mediática de la persona que los difunde.
De igual manera, señalan que “Las
Igualadas” cumplieron con el deber de informar a la audiencia de que lo
decían era una mera opinión y no una información imparcial, veraz y objetiva,
al afirmar en el video “aquí queremos mostrarles por qué muchas personas
tienen razones de peso para estar heridas por sus palabras [las de Nieto]”.
Esto permite que el público comprenda que lo que está presenciando es tan solo
una interpretación de los hechos, de modo que corresponde a cada espectador
decidir, con autonomía, cuál es la opinión que más le convence.
Refieren que el video de “Las
Igualadas” no afecta el buen nombre, la honra o la intimidad de la
accionante, toda vez que en este no se hace alusión a ninguna de las
competencias profesionales o morales que Erika Nieto parece tener y valorar,
pues no se hace referencia a su habilidad para editar vídeos, ni para
pronunciar discursos ante cámaras, ni para instruir a sus espectadores en
tutoriales de maquillaje, ni para exponer su propia vida privada en YouTube.
Por lo tanto, catalogar su opinión (emitida en un vídeo de preguntas hechas por
seguidores en su propio canal) como homofóbica no es una acción que empañe sus
competencias profesionales ni personales, ya que nunca ha presentado la
diversidad sexual, la homosexualidad ni la inclusión de personas LGBTI como
banderas características de sí misma ni de su canal de YouTube. Ni siquiera sus
propios seguidores conocían su opinión sobre el tema, de ahí surgió justamente
la pregunta por parte de uno de los miembros de su audiencia. Así, es imposible
afirmar que hubo una vulneración de algún aspecto que Erika Nieto estimara como
relevante en su vida profesional y personal, pues había evitado pronunciarse
sobre el tema hasta la fecha del vídeo del presente caso.
Así mismo, consideran que la honra de
Erika Nieto tampoco se vio vulnerada por parte del vídeo de “Las Igualadas”,
pues, a pesar de que calificaron su opinión como “homofóbica”, también
en el vídeo afirmaron que esa era la opinión de Nieto y, por ende, tenía “todo
el derecho” a sostenerla ante su audiencia. Por consiguiente, la dignidad
de la youtuber no fue agredida en ningún momento, pues ella misma ha sugerido
ser más o menos indiferente frente al tema de la diversidad sexual, por lo que
la opinión de las demandadas —al categorizar la opinión de Nieto como
homofóbica— no se inmiscuye en su identidad ni en su dignidad como individuo.
Así, el canal de opinión no intentó tergiversar el discurso de Nieto para
insertarle uno u otro contenido, sino que simplemente lo usó como ejemplo para
desenmascarar la violencia que se puede esconder detrás del lenguaje. La
calificación de “homofóbica” estaba dirigida, entonces, a la opinión de Nieto; y
en todo caso no fue presentado como algo esencialmente malo, sino como una de
las violencias más comúnmente desapercibidas por quienes la ejercen —de ahí,
justamente, la urgencia de ejemplificarla en “Las Igualadas” con el
vídeo de Nieto, una reconocida youtuber—.
El canal de opinión no incentivó a su
audiencia a desaprobar a Nieto, ni a agredirla ni a pensar negativamente de
ella. El señalamiento de “homofóbica”, dice la demandante, le costó seguidores
en su canal de YouTube. Desde la perspectiva de la jurisprudencia
constitucional colombiana, esta consecuencia se aviene con la naturaleza
democrática de la libertad de expresión. En efecto, esta garantía
constitucional permite que las diversas opiniones circulen y se enfrenten en el
libre mercado de las ideas, de modo que, en el debate público, cierta idea
puede ser derrotada por otra. Frente a esta dinámica discursiva, al Estado le
está vedado intervenir para señalar o escoger aquellas opiniones que estime
mejores o más adecuadas. De esta forma, el que la peticionaria haya perdido
seguidores en su canal de YouTube es una ejemplificación paradigmática de la
dinámica de la libertad de expresión en una sociedad democrática. Las ideas de
Erika Nieto, al ser enfrentadas en el libre mercado de las ideas por las de “Las
Igualadas”, fueron derrotadas en un debate público transparente, leal y
democrático.
Finalmente, la demandante, sin mayor
fundamento fáctico o jurídico, asegura que su derecho fundamental a la
intimidad fue vulnerado por las demandadas. A este respecto, cabe afirmar que,
en el presente caso, no existe violación alguna del anotado derecho. En efecto,
el canal de opinión se limitó a reproducir un fragmento del vídeo que la
youtuber publicó en su propio canal. Como bien lo señala la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, la garantía del derecho a la intimidad sólo protege
los aspectos de la vida que la propia persona decide reservar para sí misma. En
esta medida, se entiende que aquello que hace público está sometido al
conocimiento de los demás y acepta las cargas derivadas de ese conocimiento. No
hubo, por consiguiente, ninguna intromisión indeseada ni ilícita a los datos,
opiniones o demás elementos privados de Nieto, sino una mera reproducción de su
vídeo, que ella misma había hecho público a los casi siete millones de
suscriptores con que contaba a la fecha (número, por cierto, bastante superior
a los ciento ochenta y seis mil suscriptores con que cuentan hoy en día “Las
Igualadas”). En conclusión, consideran que, en el presente caso, “Las Igualadas”,
en ejercicio de su libertad de expresión, no vulneraron los derechos
fundamentales al buen nombre, a la honra y a la intimidad de la demandante.
Esto debido a que la opinión de las demandadas fue emitida de manera legítima,
haciendo alusión a hechos ciertos publicados por la misma demandante en su
canal de YouTube y con el propósito de informar a la ciudadanía sobre temas de
envergadura constitucional: la igualdad material entre los géneros y la
erradicación de la discriminación.
5.2. Asociación por los Derechos Civiles – ADC
Valeria Milanés, Directora Ejecutiva de la Asociación por los Derechos
Civiles (ADC), entidad sin ánimo de lucro con sede en Buenos Aires, Argentina,
interviene dentro del proceso con el fin de presentar el siguiente amicus curiae.
Aduce que las opiniones emitidas en el presente caso se dieron sobre un
tema de indudable interés público, como es la violación de derechos de personas
por su orientación sexual, identidad y expresión de género, o diversidad
corporal, pues, son un grupo que, por mucho tiempo, ha sido objeto de trato
desigual e injusto, por parte de la sociedad. Por consiguiente, todo debate que
se presente sobre las causas de este fenómeno o toda crítica que se haga acerca
de las conductas que puedan contribuir a continuar con dicha estigmatización
deben ser consideradas de relevancia pública.
En ese contexto, considera que el contenido del video cuestionado
constituye un aporte al mencionado debate, pues refleja las opiniones y
críticas de las personas intervinientes acerca de qué comportamientos -a su
criterio- ayudan a crear un ambiente hostil para las personas LGBTI. Aduce que
la postura central adoptada en el video de “Las Igualadas”–de que ciertas
expresiones como las mencionadas por la reclamante contribuyen a crear o
sostener un clima de odio hacia las personas LGBTI- lejos de resultar
extravagante o injuriante, refleja una visión de la situación que ya ha sido
manifestada por académicos y el sistema judicial.
Afirma que diversos autores “han puesto el acento” en que expresiones
difamatorias hacia grupos en situación de desventaja socavan un bien público
digno de ser protegido, como es la confianza de todo individuo de una sociedad
de sentirse plenamente incluido en ella[14]. Así, un ambiente social compuesto de mensajes adversos puede enviar
un mensaje implícito a sus destinatarios acerca de la humillación y
discriminación que pueden esperar encontrar una vez que salen de sus hogares.
Por otro lado, refiere que, según la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), “la violencia contra las personas LGBTI se ve reforzada por
la diseminación de ‘discursos de odio’ dirigidos a esta comunidad en distintos
contextos, incluyendo en debates públicos, manifestaciones en contra de eventos
organizados por personas LGBTI, como las marchas del orgullo, así como a través
de medios de comunicación y en Internet”[15]. De este modo, la CIDH considera que “la
evidencia demuestra que cuando ocurren crímenes contra las personas LGBTI, con
frecuencia están precedidos de un contexto de elevada deshumanización y
discriminación.”[16]
En ese sentido, señala que esta situación de hostilidad contra las
personas LGBTI se da tanto en el entorno analógico como en el entorno digital,
siendo las redes sociales una caja de resonancia que puede amplificar esta
modalidad y sus consecuencias. Sostiene que en este distorsionado y violento
entorno, las expresiones destinadas a la reflexión, debate, manifestación de
opinión, generación de conciencia pública y social, y la visualización de dicha
problemática mediante la exhibición de ejemplos concretos resulta equivalente
al discurso de interés público especialmente protegido por el sistema
interamericano de derechos humanos. En consecuencia, las opiniones del video
objeto de la controversia deben considerarse que están enmarcadas en dicha
garantía.
Advierte que, en principio, todas las formas de discurso están protegidas
por el derecho a la libertad de expresión, independientemente de su contenido y
de la mayor o menor aceptación social y estatal con la que cuenten. Esta
presunción general de cobertura de todo discurso expresivo se explica por la
obligación primaria de neutralidad del Estado ante los contenidos y, como
consecuencia, por la necesidad de garantizar que no existan personas, grupos,
ideas o medios de expresión excluidos a priori del debate público.
Indica que la regla, según la cual, la libertad de expresión debe
garantizarse no sólo en cuanto a la difusión de ideas e informaciones recibidas
favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en
cuanto a las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al
Estado o a cualquier sector de la población es muy importante, en la medida en
que así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin
los cuales no existe una sociedad democrática.[17]
En igual orden de ideas, resulta claro que el deber de no interferir con
el derecho de acceso a la información de todo tipo, se extiende a la
circulación de ideas y expresiones que puedan o no contar con el beneplácito
personal de quienes representan la autoridad estatal en un momento dado[18]. En el
presente caso, el deber de no interferencia en las opiniones vertidas por las
demandadas se acentúa debido a las características del discurso en cuestión. En
efecto, una de las formas de contrarrestar un ambiente de hostilidad contra las
personas LGBTI es brindarles a éstas o a sus defensores medios a través de los
cuales puedan neutralizar los efectos de los discursos negativos. De esta
manera, el sistema interamericano ha manifestado en diversas ocasiones la
importancia del derecho a la libertad de expresión para garantizar el derecho a
la igualdad de las minorías y de los miembros de grupos que han sufrido
discriminación histórica[19]. Es por
ello que la libertad de expresión es fundamental para que los grupos
vulnerables puedan restablecer el equilibrio de poder y deconstruir
estereotipos y prejuicios largamente arraigados en la sociedad. Como
consecuencia, la CIDH ha afirmado que el efecto de la exclusión del debate
público de grupos tradicionalmente marginados “es similar al efecto que
produce la censura: el silencio”. En este marco, considera que
cualquier sanción a las demandadas podría tener graves y peligrosos efectos
para el acceso de las personas LGBTI a los medios de comunicación, debido al
efecto inhibitorio que tendría sobre aquellas plataformas que hasta ahora han
estado dispuestas a brindarles un espacio para hacer oír su voz.
Señala que el sistema interamericano de derechos humanos se ha manifestado
en contra del efecto intimidante e inhibidor de las sanciones a las expresiones
sobre cuestiones de interés público, toda vez que no pueden existir métodos o
herramientas que generen efectos amedrentadores, acalladores e inhibidores del
libre flujo de ideas, opiniones e informaciones de toda índole, con el
resultado evidente de la autocensura, tanto para la víctima afectada como para
otros potenciales críticos.
De otra parte, refiere que, en el presente caso, debe tenerse en cuenta la
conjunción de las características específicas de Internet y la popularidad de
la propia reclamante, que la sitúan en una posición de privilegio para difundir
su mensaje y eventualmente contestar cualquier crítica hecha hacia sus
comportamientos. En efecto, la accionante es una conocida creadora de contenido
a través de la plataforma de videos YouTube que se ha posicionado como una de
las youtubers más famosas de Colombia. Tal es su popularidad que su canal
cuenta actualmente con más de 7 millones de suscriptores y su video más popular
tiene 53 millones de visualizaciones. Así mismo, si se tiene en cuenta que la
plataforma de YouTube permite que todos los videos publicados en ella pueden
ser reproducidos las 24 horas del día, a través de cualquier dispositivo que
tenga conexión a Internet (ordenador, tablets, teléfonos móviles, etc), se
llega a la conclusión de que la señora Erika Nieto posee un gran poder de
comunicación que le permite manifestar cualquier crítica o aclaración que
desee. De este modo, advierte que resulta irrazonable la adopción de medidas
que impliquen una interferencia en la toma de decisiones editoriales de un
medio de comunicación, como sería obligar a “Las Igualadas” a retirar o a
producir cierto contenido a discreción de la reclamante.
Afirma que la indudable condición de figura con relevancia pública en las
redes sociales de la accionante le brinda amplias posibilidades para hacer
llegar su mensaje a la audiencia en general. De esta manera, su situación no
puede ser equiparada a la de la mayoría de las personas, que carecen de la
posibilidad de acceder a medios de difusión masiva y que, por ese motivo,
podrían ver dificultada su capacidad de transmitir su mensaje.
Finalmente, sostiene que esa misma condición es la que vuelve legítimo que
las expresiones de la reclamante sean sometidas a una discusión robusta, ya que
es un principio central de la libertad de expresión que las críticas sobre
figuras públicas gozan de una protección especial.
5.3. Consorcio Latinoamericano contra el Aborto Inseguro – CLACLAI
Susana Chávez, Brenda
Álvarez, Viviana Bohórquez Monsalve, Natalia Gherardi, Beatriz Galli y Ximena
Casas, miembros del Consorcio Latinoamericano contra el Aborto Inseguro[20], intervienen dentro del proceso
con el fin de presentar el siguientes amicus curiae.
Señalan que, conforme
con los criterios de la Corte Constitucional de Colombia y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la libertad de expresión debe
restringirse cuando su ejercicio constituye un discurso de odio que incita a la
discriminación contra cualquier persona o grupo de personas, lo cual incluye no
solo las acciones dirigidas a causar daño y cometer actos de violencia, sino
aquellas que en apariencia son neutrales e inofensivas, pero que refuerzan el
prejuicio e intolerancia respecto de personas lesbianas, gays, bisexuales,
trans e intersexuales.
Afirman que la
periodista, María Ángela Urbina, en el video acusado se refiere a las ideas
expresadas por la actora respecto de la comunidad LGBTI, específicamente, sobre
la tolerancia que ella dice tener respecto de dichas personas. En ese sentido,
sus expresiones, prima facie, encuentran protección en el artículo 20 de la
Constitución y en el artículo 13 inciso 1° de la Convención Americana de
Derechos Humanos, pues constituyen una manifestación concreta del derecho a
expresarse y difundir opiniones, ideas, pensamientos.
Aducen que la
periodista ejerció su derecho a expresar y difundir su opinión, prueba de ello
es que el contenido de su video no tuvo que ver con algún hecho específico;
sino que se trató de dar a conocer una opinión previa de la accionante y de
interpretarla conforme a sus sentimientos, valoraciones y apreciaciones. Así
mismo, advierten que, en la mencionada publicación, la periodista responde a
las ideas de la youtuber y emite sus propias opiniones sobre el asunto público
materia de debate, incluso, para reforzar su postura, difunde ciertos datos
relevantes. En ese contexto, consideran que la periodista no ejerció el derecho
a la libertad de información.
De conformidad con lo
expuesto, señalan que la periodista María Ángela Urbina se limitó a emitir una
opinión que no puede ser considerada como verdadera o falsa, pues es un juicio
de valor respecto de otra opinión.
5.4. Ciudadanos Catalina Botero Marino y
Julián Díaz Acosta
Catalina Botero Marino y Julián Díaz
Acosta, intervienen en el presente proceso en calidad de amicus curiae
por el interés público que representa proteger el derecho la libertad de
expresión en los términos del derecho internacional de los derechos humanos.
A su juicio, las opiniones cuestionadas
en el presente proceso de tutela se encuentran ampliamente protegidas por el
derecho constitucional y por el derecho internacional, por lo tanto, resultaría
contrario a los estándares internacionales en materia de libertad de expresión
que, como efecto de la decisión que se solicita, se termine impidiendo a un
grupo de periodistas el ejercicio, en los términos que lo encuentren
conveniente, de la crítica de afirmaciones formuladas por una figura pública.
Lo que se desprende de la solicitud que da lugar a la presente acción de tutela
es el silenciamiento de una opinión sobre un tema de la más alta relevancia
pública y cuya pertinencia es el público — y no los jueces — quien debe
decidir.
Los intervinientes consideran que por
las siguientes razones debe desestimarse la acción de tutela: (i) la libertad
de expresión de información u opinión sobre asuntos de interés público, goza de
una presunción constitucional de primacía, a partir de la cual deben analizarse
las tensiones que enfrente con otros valores, principios y derechos
constitucionales; (ii) las opiniones sobre asuntos de interés público, cuentan
con una protección diferenciada y especialmente reforzada; (iii) esta
protección reforzada incluye las opiniones que resultan perturbadoras,
chocantes u ofensivas; (iv) los personajes que desempeñan una actividad de
relevancia social deben tolerar un mayor grado de escrutinio y crítica respecto
a sus actuaciones y afirmaciones; (v) los discursos que denuncian eventuales
formas de discriminación contra poblaciones históricamente discriminadas
constituyen discursos de interés público especialmente protegidos; (vi) la
libertad de religión y de culto no se vulnera por la crítica a las afirmaciones
de una creyente, incluso cuando dicha crítica pueda resultar molesta para su
religión o iglesia; (vii) y, finalmente, el derecho a la libertad de expresión
ejercido a través de plataformas digitales, cuenta con el mismo ámbito de
protección constitucional que en cualquier otro medio de comunicación.
Sostienen que, en el caso bajo estudio,
la accionante alega que, “Las Igualadas” al afirmar que Kika Nieto es
homofóbica, formulan “acusaciones a todas luces falsas, injuriosas y
difamatorias (...) que atentan gravemente contra los derechos fundamentales a
la honra y al buen nombre de la señorita NIETO”. Sin embargo, la jurisprudencia
nacional e internacional sobre libertad de expresión aplicada al presente caso,
lleva necesariamente a la conclusión de que el video publicado por “El
Espectador” no fue otra cosa que un juicio de valor orientado a criticar las
afirmaciones sostenidas por Kika Nieto en su propio video y, en ese sentido,
contribuir al debate sobre la discriminación contra la población LGBTI. Dichas
expresiones gozan de la protección reforzada que ofrece el artículo 20 de la
Constitución y no admiten ser objeto de restricciones penales, civiles,
administrativas, ni de una orden de rectificación, pues las opiniones, por su
naturaleza, no son rectificables.
Refieren que “Las Igualadas” se
presentan públicamente como periodistas de opinión. En efecto, el canal aparece
listado como una de las columnas de la sección de opinión del diario El
Espectador. Sus videos incluida la videocolumna objeto de discusión — incluyen
el logotipo de “El Espectador Opinión” en la esquina inferior derecha de la
pantalla a lo largo de la duración del contenido. Además, la descripción de los
videos es explícita sobre el propósito del canal: “discutir con tranquilidad
temas de género que parecen elementales, pero que suelen ser ignorados”.
Afirman que las críticas formuladas por
“Las Igualadas” en su videocolumna son también manifestaciones basadas en las
ideas, valoraciones e interpretaciones personales de quienes las formularon.
Estas críticas son expresión de la subjetividad de quienes conforman el canal
“Las Igualadas”, es decir, de sus propias impresiones y conclusiones sobre las
opiniones de Kika Nieto respecto a la comunidad LGBTI. Aclaran que “Las
Igualadas” en su video no informan sobre actos de violencia física ejercidos
por Nieto, sino que exponen los motivos por los cuales consideran que sus
afirmaciones son “graves” “dañinas” “violentas” y “perversas” en tanto
“promueven la discriminación” y “alimentan el odio contra las personas LGBTI”.
Estas expresiones se encuentran protegidas por el derecho a la libertad de
opinión, a pesar de que puedan resultar chocantes, ácidas o, incluso, ofensivas
para Nieto.
Advierten que por no tener la finalidad
de informar sino de formular críticas, las opiniones demandadas por Nieto no
están sujetas a los límites constitucionales establecidos para la difusión de
información. En particular, no resulta constitucionalmente admisible exigir a
“Las Igualadas” veracidad e imparcialidad sobre sus opiniones, las cuales son,
por su misma naturaleza, subjetivas y parcializadas. Y esa subjetividad y
parcialidad al formular opiniones, es justamente lo que protege la
Constitución. Por lo mismo, tampoco resultaría procedente desde el punto de
vista constitucional solicitar al canal eliminar el video o rectificar sus
posiciones.
Aduce que el video titulado “Kika Nieto odia a gays y lesbianas así diga
lo contrario” constituye una expresión de las opiniones de las periodistas que
conforman el canal “Las Igualadas”. El solo título de la videocolumna pone de
presente de manera clara e inequívoca, que se trata de una opinión crítica que
no es compartida por la autora de las afirmaciones que se critican. En ese
sentido, por tratarse de un contenido de opinión, las afirmaciones hechas en
este video no están sujetas a los principios dc veracidad e imparcialidad que
limitan la difusión de noticias o informaciones, contrario a lo que
equivocadamente alega la accionante para fundamentar la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales. Además, los hechos en que se basan dichas opiniones
resultan públicos, ciertos y verificables, motivo por el cual no resulta
procedente solicitar una rectificación sobre dichas afirmaciones, y mucho menos
la eliminación de su contenido.
Advierten que el derecho a opinar no puede ser limitado por cuenta de la
eventual corrección o incorrección del contenido de la opinión o de la forma
que se escoja para expresarla. Por un lado, porque las opiniones no están
sometidas a juicios de verdad y por el otro, porque no puede atribuirse al
operador jurídico la potestad de definir qué opiniones son legítimas y cuáles
no lo son. Así mismo, refiere que la actora es un personaje público de gran
influencia en un sector importante de la población – particularmente jóvenes-,
por tal motivo, debe estar dispuesta a ser objeto de un mayor escrutinio.
Así mismo, sostienen que la protección de los derechos al buen nombre, la
honra y la intimidad de Kika Nieto no puede conducir a impedir las críticas o
las opiniones negativas respecto de las afirmaciones que hace a sus millones de
seguidores en su condición de figura pública. En efecto, Nieto cuenta
actualmente con más de 7 millones de seguidores en la plataforma Youtube, es
decir, que desempeña voluntariamente una actividad con relevancia social, que
acarrea consigo ciertas cargas. En particular, dado que se ha expuesto
voluntariamente a la crítica y que tiene una importante influencia en una
población mayoritariamente joven. Nieto debe ser más tolerante que el resto de
los ciudadanos al escrutinio público y, por lo tanto, soportar un mayor grado
de crítica a sus comportamientos. Lo anterior, especialmente, si tales críticas
cuestionan afirmaciones que ella misma publicó en una plataforma de
comunicación masiva y que ofendieron a una parte importante de la población.
Impedir que las personas que defienden los derechos de la población LGBTI
cuestionen-de la manera que lo encuentren apropiado-las afirmaciones realizadas
ante más de siete millones de jóvenes, que ofenden a un sector de ese
colectivo, -como que sus preferencias sexuales no están bien-, en nombre del
prestigio de la actora, equivale a limitar de forma desproporcionada el derecho
que tienen esas poblaciones a debatir vigorosamente sobre las razones o las
formas invisibles de la discriminación.
Según “Las Igualadas”, las afirmaciones de la actora, a pesar de ser
socialmente aceptadas -o incluso justamente por eso-, promueven veladamente la
discriminación contra personas con orientaciones sexuales diversas. Para
soportar su afirmación “Las Igualadas” reproducen integralmente las
afirmaciones de la actora (de forma tal que la audiencia puede distinguir
claramente entre los hechos y las opiniones) y posteriormente las critican
situándolas en el contexto de violencia, exclusión y discriminación que enfrenta
la comunidad LGBTI.
En esta medida, las expresiones contenidas en el video cuestionado
contribuyen al debate público sobre la situación de discriminación en la que se
encuentra la población LGBTI. Tal contribución no solo constituye un discurso
de interés público, sino el ejercicio de la libertad de expresión en favor de
un grupo tradicionalmente discriminado, cuya voz, en principio, debe ser
especialmente protegida de las exclusiones que produce la desigualdad.
Así mismo, indican que las críticas a las afirmaciones de Kika Nieto no
vulneran los derechos a libertad de religión y de culto de la actora y de la
comunidad religiosa a la que pertenece. Esto, a pesar de que dichas críticas
puedan resultar molestas para ella, para su religión o su iglesia. En efecto,
las opiniones de “Las Igualadas”, lejos de estar prohibidas, gozan de una
protección constitucional reforzada. Dichas opiniones no buscan imponer una
creencia, sino reflexionar sobre el impacto de los comentarios de Nieto y, en
este sentido, buscan contribuir al debate sobre la discriminación en contra de
la población LGBTI. De hecho, el video original de “Las Igualadas” no hace
mención a la religión de la youtuber y mucho menos interfiere con el ejercicio
del culto de la religión a la que pertenece. Las críticas formuladas por “Las
Igualadas” se refieren a las afirmaciones de Nieto y no a su fe.
Afirman que el uso de estereotipos contra personas que practican una
religión es tan equivocado como el uso de estereotipos negativos contra
personas por su orientación sexual. En el presente caso, mientras la actora
formuló opiniones que afectaban a quienes integran la comunidad LGBTI (como que
su opción sexual "no estaba bien"), “Las Igualadas” se refirieron
exclusivamente a las afirmaciones de la actora y no a sus creencias religiosas,
a su comunidad o a su iglesia. De hecho, muchas personas que comulgan la misma
fe que la actora no son partidarias de las ideas que ella expresó en su vídeo.
Por esta razón, mal puede afirmarse que la critica a una idea expuesta ante
siete millones de seguidores afecta o compromete la posibilidad de practicar
una religión cuyos miembros no comparten, necesariamente, dicha idea. En otras
palabras, consideran que en el programa de la referencia no hay ni directa ni
indirectamente afectación alguna al derecho de todas las personas a la libertad
religiosa sin interferencias arbitrarias.
De conformidad con lo expuesto, advierten que los comentarios de la actora
son tan ofensivos para los miembros de la comunidad LGBTI que intervinieron en
el debate, como lo es la opinión de “Las Igualadas” para la actora. Por
consiguiente, si se ordenará rectificar su opinión a las columnistas tendría
que también ordenarse a la YouTuber rectificar la suya. En ese contexto,
consideran que esa disputa no la puede resolver un juez sin comprometer
seriamente los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de culto.
5.5. IusDigna
Jaime Córdoba Triviño y Luis Manuel
Castro Novoa, miembros de IusDigna[21],
intervienen dentro del proceso, al considerar que se trata de un asunto de
interés general y del alta relevancia constitucional, pues se discute el
contenido y el alcance del derecho a la libertad de expresión en plataformas y
entornos digitales y sus eventuales tensiones con otros derechos fundamentales.
Advierten que las manifestaciones de
“Las Igualadas” en su blog de YouTube son simples opiniones sobre el video
publicado previamente por Kika Nieto. Por un lado, el contenido de la
videocolumna de “Las Igualadas” no es, en estricto sentido, el resultado de una
investigación sobre hechos, eventos o acontecimientos con el fin de ser
informados. Por el contrario, se trata de la expresión de una crítica sobre una
opinión publicada previamente por Nieto. Por otro lado, se puede ver cómo el video
de “Las Igualadas” fue publicado en la plataforma de opinión para la cual fue
diseñado su canal. Un análisis del espacio donde se publican las expresiones
que pretenden ser censuradas nos arroja elementos adicionales para considerar
que se trata de meras opiniones. El canal creado en la plataforma de YouTube[22]es
utilizado por sus creadoras, y de hecho es actualmente reconocido, como un
canal de opinión recurrente sobre temas de género, sexualidad, estereotipos y
discriminación. En ese espacio y bajo los parámetros con los que usualmente
opinan fue publicada la crítica de estas al vídeo de Nieto.
Indican que aunque las afirmaciones
hechas por “Las Igualadas”, por intermedio de María Ángela Urbina, pudieron
resultar, en efecto, desagradables, chocantes y/u ofensivas para Kika Nieto,
constitucionalmente, son opiniones amparadas por nuestro ordenamiento jurídico
y los estándares internacionales de derechos humanos. Así, a pesar de que las
valoraciones de “Las Igualadas” pueden parecer incisivas, con un formato y un
tono irónico, y si se quiere vehemente y sarcástico, no pueden ser censuradas.
Afirman que en nuestro sistema jurídico, en virtud del Bloque de
constitucionalidad, existe una presunción de cobertura de protección, ah
initio, para todo tipo de expresiones, incluyendo discursos chocantes,
ofensivos o perturbadores. La consecuencia que se deriva de esta presunción de
cobertura, es que la libertad de expresión protege no solo las ideas,
informaciones o expresiones que son recibidas con beneplácito, sino también
aquellas que ofenden, chocan, disgustan, inquietan, resultan ingratas o
perturban, como seguramente ocurrió en este caso con Kika Nieto respecto de las
afirmaciones de “Las Igualadas”.
A partir de lo anterior, señalan que
incluso la afirmación que puede considerarse más intensa y acalorada en el
videoblog de Las Igualadas está constitucionalmente protegida. Cuando Urbina
afirma que “Kika Nieto odia a los gays”, este planteamiento debe asumirse como
una valoración producto del escrutinio público de las actividades que realiza
Nieto como figura pública (influencer). Por este motivo, las expresiones
consignadas en el vídeo de “Las Igualadas” deben considerarse protegidas por
esta presunción de cobertura.
En la misma dirección, sostienen que
“Las Igualadas” no estaban obligadas a ser imparciales y veraces con sus
afirmaciones. La revisión del video evidencia que las declaraciones hechas
corresponden a apreciaciones subjetivas y juicios valorativos por medio de los
cuales expresaron sus ideas y posiciones sobre el asunto previamente expuesto
por Nieto.
Advierten que las opiniones expresadas
por “Las Igualadas” fueron realizadas en el marco de una respuesta con
características idénticas a las del mensaje que querían cuestionar. Así, los
elementos o factores de comunicación fueron los mismos: (i) los emisores en
este caso youtubers; (ii) el canal por medio de los cual se hizo la
difusión: la plataforma de YouTube; y (iii) la masificación de los receptores
de la información: sus seguidores. De la lectura de estas variables se concluye
que las afirmaciones hechas en el vídeo, además de ser consideradas opiniones,
se dieron en el marco de un diálogo social igualitario, deliberativo,
pluralista y democrático.
Señalan que, en el caso concreto, se
descarta la obligación de veracidad e imparcialidad de lo publicado (propio del
derecho a la información y no de opinión) y se aplica el principio de
relevancia pública, lo que hace que las expresiones contenidas en el video de
“Las Igualadas” se enmarquen dentro de uno de los tipos de discurso
especialmente protegido. De acuerdo con el principio de relevancia pública, se
requiere que la información se desenvuelva en el marco del interés general del
asunto a tratar, y cobra valor, por un lado, la calidad de la persona -en este
caso una youtuber con poder de influenciar a más de siete millones de
seguidores que tiene hoy en su canal de YouTube- y, por el otro, el
contenido de la opinión -en este caso relacionada con el ejercicio y el
entendimiento de las libertades públicas y derechos fundamentales de la
población LGBTI, lo que constituye, por supuesto, un asunto de interés público
y un fin legitimo del Estado.
De conformidad con lo expuesto concluye
que, por tratarse de una opinión sobre un asunto de interés público (derechos
fundamentales de un grupo históricamente excluido y discriminado), en el que
está involucrado un personaje público (Kika Nieto), que goza de amplio
reconocimiento como youtuber, la opinión expresada por “Las Igualadas” adquiere
preferencia en el debate democrático y, por lo tanto, no puede alegarse por
parte de la actora vulneración alguna de sus derechos.
En ese contexto, consideran que la
decisión del juez de tutela se ajusta a la jurisprudencia constitucional. De un
lado, al revisar el contenido de las afirmaciones que dieron origen a este
litigio no suponen una afectación del derecho a la libertad de conciencia y a
la libertad de culto. A Kika Nieto no se le está obligando a modificar sus
creencias, ni se le está constriñendo para que cambie el sentido de sus
planteamientos frente a la comunidad que influencia. De otro lado, las
afirmaciones de “Las Igualadas” deben valorarse como resultado del diálogo que
la propia Kika Nieto promovió al subir sus contenidos en espacios de difusión
masiva. Esta última no puede esperar únicamente una audiencia pasiva,
homogénea, partidaria y/o sumisa frente a sus opiniones.
Lo que hicieron “Las Igualadas” es
precisamente algo deseable en el diálogo democrático: utilizar el mismo canal
de comunicación para responder, cuestionar o expresar opiniones alternativas o
puntos de vista diferentes, en un tema que, además para el caso concreto
reviste un especial interés público porque están de por medio consideraciones
sobre los derechos de personas históricamente discriminadas. Imaginémonos que
en vez de hacer esto, “Las Igualadas” hubieran decidido presentar una acción de
tutela buscando que se retirara el contenido de la opinión expresada por Kika
Nieto por juzgarla contraria a sus convicciones. Esto sería inadmisible.
Este tipo de estrategias que buscan
restringir o silenciar un discurso o una opinión por medio de discusiones
judiciales, además de inconvenientes, incentivan peligrosamente a la censura,
lo que resulta reprochable en cualquier Estado con valores constitucionalmente
democráticos. Al respecto, es importante recordar que, como dijo en el Tribunal
Constitucional Alemán en el Caso Luth, “quien se sienta herido por la
declaración de otra persona, puede replicar públicamente. La opinión pública,
al igual que la opinión personal, se forma únicamente a través del conflicto de
opiniones libremente expresadas”[23].
5.6. Fundación para la Libertad de
Prensa.
Pedro
Vaca Villarreal, Emmanuel Vargas Penagos y Juan Pablo Parra Escobar,
integrantes de la Fundación para la Libertad de Prensa — FLIP, intervienen en
el proceso de la referencia con el fin de hacer un llamado a la Corte
Constitucional para que su decisión en este caso no solo sea garante de los
derechos fundamentales a la libertad de expresión y de culto de todos los implicados,
sino que además ayude a promover la tolerancia y evite polarizar más a la
sociedad colombiana. Afirman que está en las manos de la Corte tomar una
decisión que no promueva la discriminación ni por motivos de preferencias
sexuales, ni por motivos de credo, sino que por el contrario ayude consolidar
la pluralidad y la tolerancia en la sociedad civil y promueva la tolerancia de
los participantes en los debates de públicos.
Aducen
que en la acción de tutela objeto de estudio, tanto por parte de la accionante
como de las accionadas, se presentan expresiones que pueden considerarse como
ofensivas, chocantes, impactantes, alternativas o diversas frente a creencias
de otros, pero esto no desactiva la protección de la libertad de expresión. Más
aún, cuando después de hacer una revisión de las expresiones en conflicto se
puede concluir que estas se enmarcan más en la difusión de opiniones. Las
expresiones de las accionadas y de la accionante están encaminadas a exponer
una posición sobre las discusiones públicas con relación a la orientación
sexual de las personas.
Destacan
que tanto las expresiones de las accionadas como de la accionante se
constituyen en discursos especialmente protegidos en tanto “discursos que
expresan elementos esenciales de la identidad o dignidad personales”. Por un
lado, las expresiones hechas por la accionante se enmarcan dentro de un
discurso religioso que, aunque incómodo para la comunidad LGBTI, no se puede
considerar como un abuso de su discurso religioso ni de su libertad de expresión.
Por otro lado, las expresiones realizadas por las accionadas también se
consideran discursos especialmente protegidos en el sentido de expresar su no
adhesión y crítica a una creencia religiosa y de promover los derechos de la
comunidad LGBTI. Tales discursos, aunque antagónicos, tienen la posibilidad de
convivir en el marco de la democracia y de las garantías constitucionales a la
libertad de expresión.
En
el caso concreto, Nieto asegura que “Las Igualadas” vulneraron sus derechos a
la honra y al buen nombre por afirmar que su posición sobre la comunidad LGBTI
demuestra un odio por esta. No obstante, la opinión de Las Igualadas no supera
los límites de la libertad de expresión, ni vulnera el buen nombre u honra de
Nieto.
Sostienen
que, si bien las afirmaciones hechas por Nieto son un discurso especialmente
protegido, esto no implica que el ejercicio de la libertad religiosa o de la
libertad de expresión sobre asuntos concernientes sea inmune a las críticas de
terceros, que también están enmarcadas en el ejercicio de la libertad de
expresión. Todo lo contrario, consideran que es de esperarse que opiniones como
las que dio Nieto despierten comentarios, dentro de los que están permitidos
los ofensivos, chocantes, impactantes o alternativos o diversos. Fue una
iniciativa de la youtuber el publicar el video en que afirma que “considero
que no está bien” refiriéndose a las relaciones entre gays y lesbianas,
seguido de la afirmación “si alguien tiene que juzgarte por ser lesbiana o por
ser gay no soy yo, es Dios”. Es únicamente tras la publicación del video que
inició el debate en redes sociales (incluida YouTube) sobre las implicaciones
del discurso de Nieto.
Bajo
este criterio, se entiende que Nieto ha hecho una concesión tácita que permite
comentarios como los que originan esta acción tutela. Asimismo, Nieto omite el
hecho de que ella es un personaje público -tiene 7 millones de suscriptores y
su vida es presentada en medios- tiene un deber de especial tolerancia, así
como una radio de acción disminuido para sus derechos a la honra y al buen
nombre.
Advierten
que la opinión de “Las Igualadas” puede vulnerar el amor propio de Erika Nieto,
pero no cumple con los requisitos de la Corte para vulnerar el patrimonio moral
de la youtuber. La opinión de las igualadas no es irrazonable. Tal como aparece
en el video en cuestión “Las Igualadas” hicieron un trabajo de documentación
sobre violencia de género acudiendo a medios de comunicación nacional e
internacional y a los informes de la ONG Colombia Diversa.
Aducen
que, si la Corte Constitucional llegara a tutelar los derechos a la honra y el
buen nombre de Erika Nieto, las medidas que podría tomar para proteger los
derechos de la youtuber afectarían de forma directa el núcleo esencial del
derecho a la libertad de opinión de “Las Igualadas”.
5.7. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad
Mauricio
Albarracín Caballero, director encargado del Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad, Maryluz Barragán González, directora de litigio, y
Gabriela Eslava Bejarano, investigadora, intervienen dentro del proceso porque
consideran que es un asunto de claro interés público, que además se relaciona
con el objeto de trabajo de la organización que representan.
Sostienen
que Erika Nieto Márquez es una figura pública que se autodenomina youtuber
e influencer que uso su opinión sobre un grupo históricamente vulnerado
para generar vistas sobre el contenido que ofrece. Advierten que su
caracterización como figura pública, que participa en varias redes sociales
(YouTube, Instagram, Facebook, Twitter), resulta relevante, pues no solo es un
personaje público con receptividad en un público mayoritariamente joven sino
que también su actividad laboral depende en gran medida de los mensajes que
transmite en redes sociales.
Indican
que, al analizar el video que publicó la accionante, el 6 de marzo de 2018, de
conformidad con la teoría de los “actos de habla”[24],
que busca socavar la dicotomía entre palabra y acción, al mostrar que las
palabras y el discurso son acciones en sí mismas, pues es posible realizar
acciones al hacer uso del lenguaje, advierten que Erika Nieto sabía desde el
principio que su opinión iba a generar reacciones diversas, incluso contrarias
a su posición, pues ella misma anunció que “se estaba metiendo en la boca
del lobo”. Así mismo, que era consciente de que era una opinión polémica
que le iba a generar vistas a su video y por eso uso ese fragmento al inicio
del mismo como ciberanzuelo, pues presentó la respuesta completa solo después
de haber transcurrido más de 10 minutos del video. Dicha teoría demuestra que
en ciertos contextos, como en el caso concreto, las palabras pueden subordinar,
degradar, excluir, segregar, privar de derechos, promover odio y tener efectos
reales sobre la vida de las personas.
Señalan
que cuando María Ángela Urbina dice que la idea de que las personas LGBTI no
son como los demás y deben ser juzgadas, ha generado odio contra estas que se
ha manifestado de múltiples formas, desde palabras hasta acciones violentas que
incluyen asesinatos, sustenta su afirmación en analizar el mensaje a través de
sus diferentes elementos y no solo las palabras que lo componen en su
literalidad, sino también su contexto y las consecuencias que pueden generar,
como la legitimación de acciones discriminatorias contra un grupo vulnerable.
Aducen
que el asunto objeto de estudio se trataba de un debate que se entabló entre
alguien que emitió una opinión y alguien que analizó dicha opinión, propio de
una red social como YouTube. Sin embargo, Erika Nieto, en lugar de responder a
una opinión fundamentada con otra opinión fundamentada decidió romper el debate
elevándolo a un ámbito judicial al interponer una acción de tutela contra “Las
Igualadas.”
Afirman
que Nieto no solo tiene mayor audiencia que Las Igualadas y El Espectador sino
que, además, por sí misma tiene la capacidad de generar impacto noticioso, pues
puede presentar unilateralmente cualquier acontecimiento a sus espectadores,
quienes, a su vez, pueden repetir las veces que quieran los videos que ella
difunde, es decir, que puede ampliar la información sin límite alguno y en sus
formatos como youtuber cuenta con instrumentos para orientar y condicionar las
reacciones psicológicas del público y puede resaltar u opacar datos e
información.
Señalan
que Kika Nieto, quien se define a sí misma como influencer y youtuber es una
figura pública, cuyas acciones y opiniones son seguidas por casi 8 millones de
personas y han generado polémica en redes sociales y en varios medios de
comunicación.
Afirman
que Las Igualadas no vulneraron el derecho al buen nombre de Kika Nieto porque
el prestigio que perdió no se debe a que estas hayan presentado un análisis de
su discurso en la video columna del 20 de marzo, sino a sus propias palabras y
conducta. La video columna de Las Igualadas es un análisis discursivo que no
divulga información falsa o errónea sobre Kika Nieto ni utiliza expresiones
ofensivas o injuriosas que conlleven una distorsión de su prestigio social e
imagen.
Afirman
que Las Igualadas tampoco vulneraron el derecho a la honra de la accionante,
pues en el video censurado estas no presentaron una opinión manifiestamente
tendenciosa sobre la conducta privada de Kika Nieto ni sobre ella misma. En ese
contexto, consideran que la emisión de la video-columna de Las Igualadas es
democrática, pues se basa en la deliberación, crítica y difusión de ideas.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento del Auto de 28 de septiembre de 2018, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Nueve de esta Corporación[25].
2. Presentación del asunto y formulación
del problema jurídico
En
esta ocasión, se estudia la acción de tutela presentada por Erika Nieto
Márquez, por conducto de apoderado judicial, en procura de obtener la
protección de sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra,
presuntamente vulnerados por la periodista María Ángela Urbina Castilla, el
canal de opinión “Las Igualadas” y el periódico “El Espectador”, al publicar en
la plataforma digital “YouTube” el video denominado “Kika Nieto odia a gays
y lesbianas así diga lo contrario”, toda vez que, según la accionante, en
dicha publicación se profirieron acusaciones injuriosas y difamatorias en su
contra, tales como “la youtuber Kika Nieto es homofóbica, promueve la
discriminación y la violencia física en contra de la comunidad LGBTQ”. Lo
anterior, con ocasión del video que la señora Nieto público titulado “Mi
video más sincero” en el que, entre otras, da su opinión sobre la comunidad
LGBTI.
De
la demanda conoció, en primera instancia, el Juzgado
Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, despacho que, en providencia
de 29 de junio de 2018, resolvió negar el amparo solicitado, al considerar que
el referido video se enmarca dentro del ámbito de protección del derecho a la
libertad de expresión, puntualmente, del derecho a la libertad de opinión, toda
vez que, “Las Igualadas”, en dicha publicación, realizan una crítica a las
declaraciones que hizo la accionante sobre la comunidad LGBTI. Dicha
decisión no fue impugnada.
2.1.
Planteamiento del problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes que
se han presentado, en esta oportunidad, le corresponde a la Sala
Plena de la Corte Constitucional determinar si la periodista María Ángela
Urbina Castilla, el canal de opinión “Las Igualadas” y el periódico
“El Espectador”,
vulneraron los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra de la
accionante, al publicar en la plataforma digital YouTube el video denominado “Kika
Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario”. De
manera previa habrá de determinarse la procedencia de la acción de tutela en el
caso objeto de estudio.
Con ese objetivo, debe la Sala comenzar
por abordar la doctrina reiterada por la jurisprudencia constitucional en
relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela para,
posteriormente, verificar si, en el caso concreto, se satisfacen los requisitos
de legitimación en la causa, inmediatez, subsidiariedad y la solicitud previa
de rectificación.
3. Procedencia de la acción de
tutela
3.1.
Legitimación por activa
El
artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un
mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública y, excepcionalmente de los particulares, en los casos
específicamente previstos por la ley.
En
consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de
1991, por el cual se reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece
que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante (…).”
En
el caso sub judice, la demandante actúa mediante apoderado judicial
debidamente acreditado en el proceso[26]
en defensa de sus propios derechos e intereses, razón por la cual se encuentra
plenamente legitimada para promover el presente amparo constitucional.
3.2. Legitimación por pasiva
El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece
que la acción de amparo será procedente contra particulares cuando quien la
promueva
solicite la rectificación de información inexacta o errónea, caso en el
cual, dispone la norma, “se deberá anexar la trascripción de la información o la copia de la
publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en
condiciones que aseguren la eficacia de la misma”. Dicha disposición
también prevé que la acción de tutela será procedente cuando el peticionario se
encuentre en
estado de indefensión frente al particular.
En el caso objeto de estudio, se advierte que la
señora Erika Nieto instaura la acción de tutela con el propósito de que los
accionados rectifiquen el mensaje difundido, el 20 de marzo de 2018, en el
portal de internet del diario “El Espectador”, denominado “Las Igualadas”, por
parte de la periodista María Ángela Urbina, bajo el título “Kika Nieto odia
a gays y lesbianas así diga lo contrario”. Lo anterior, al considerar que dicha
publicación vulnera sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra, pues
en esta se hacen afirmaciones “totalmente alejadas de la realidad”. Para
ello, la accionante adjuntó a la demanda: (i) copia digital de la publicación[27], (ii)
copia de la solicitud previa de rectificación[28]
y, (iii) copia de la respuesta emitida por el director del periódico “El
Espectador” negando dicha petición.[29]
Adicional
a lo anterior, la accionante, en el libelo de tutela, solicita que se ordene al
periódico “El Espectador” eliminar el video censurado del canal “Las Igualadas”
y de todos los portales y demás redes sociales en los que permanezca publicado.
En ese contexto,
se observa que la acción de tutela resulta procedente contra la periodista
María Ángela Urbina Castilla y el periódico “El Espectador”, en la
medida en que la pretensión principal[30] de la accionante es la
rectificación de lo afirmado en la publicación “Kika Nieto odia
a gays y lesbianas así diga lo contrario”,
pues considera que lo manifestado es contrario a la realidad.
No obstante lo
anterior, se advierte que la pretensión referente a que sea retirado el video
cuestionado de todas las redes en que fue publicado no se satisface con la
rectificación, pues con esta solo se garantiza que se realice la respectiva corrección de la
información si hay lugar a ello.
Por otra parte, cuando la controversia refiere a la divulgación de información
calumniosa que ha sido difundida en un medio de comunicación de amplio reconocimiento,
es posible que la persona afectada se encuentre en una situación de
indefensión, pues por más que pueda interpelar el mensaje controvertido en un
canal semejante, o incluso de mayor difusión, no cuenta con las herramientas
para lograr que el contenido lesivo deje de difundirse. Nótese, entonces, que
si anteriormente la censura se orientaba a evitar la transmisión puntual de un
contenido, actualmente, en los nuevos medios, la discusión gira en torno a la
permanencia de los contenidos en el tiempo, o sea, a su ininterrumpida difusión.
En ese sentido,
la Sala considera que la señora Erika Nieto se encuentra en un estado de
indefensión respecto de los accionados, pues aun cuando ella está en capacidad
de replicar el mensaje censurado, en un canal de igual o mayor difusión, esta
no puede eliminar de la red el contenido que considera lesivo, es decir, no
tiene manera de lograr que dicho video deje de difundirse, pues, el emisor del
mensaje es quien controla la forma, el tiempo y la manera como el mencionado
contenido se divulga.
Adicional a lo
anterior, se advierte que la periodista María Ángela Urbina cuando difunde el
video “Kika
Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario”, en el canal
de YouTube “Las Igualadas”, no lo hace a título personal sino a través de un
medio de comunicación de amplio reconocimiento, como es el periódico “El
Espectador”. Bajo
ese entendido, la
periodista María Ángela Urbina Castilla y el periódico “El
Espectador”,
como administradores del canal de YouTube “Las Igualadas”, están
legitimados como parte pasiva en el presente asunto, toda vez que se les
atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.
3.3. Inmediatez
La eficacia de la acción de tutela
frente a la protección de los derechos fundamentales se encuentra relacionada
directamente con la aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine
qua non de procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se
encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de
derechos fundamentales. En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que, siendo el elemento de la inmediatez consustancial al amparo
que este mecanismo brinda a los derechos de las personas, ello necesariamente
conlleva que su ejercicio deba ser oportuno y razonable[31].
Respecto de la oportunidad para su
presentación, esta Corporación ha sido enfática en señalar que debe ejercitarse
dentro de un término razonable que permita la protección inmediata del derecho
fundamental presuntamente trasgredido o amenazado, pues, de lo contrario, el
amparo constitucional podría resultar inocuo y, a su vez, desproporcionado
frente a la finalidad que persigue, que no es otra que la protección actual,
inmediata y efectiva de los derechos fundamentales[32].
Sobre esa base, será el juez de tutela
el encargado de ponderar y establecer, a la luz del caso concreto[33],
si la acción se promovió dentro de un lapso prudencial, de tal modo que se
garantice la eficacia de la protección impetrada.
Según
lo expuesto previamente,
la Sala concluye que la exigencia de inmediatez también está debidamente
acreditada en el asunto que se revisa, toda vez que el amparo constitucional se
promovió en un término razonable y proporcional a los hechos que originaron la
presunta vulneración. Ello, si se tiene en cuenta que tan solo trascurrió un
mes y 20 días después de que la periodista María Ángela Urbina Castilla realizó la
publicación[34]
que, en sentir de la actora, vulnera sus derechos fundamentales a la honra y al
buen nombre, hasta la fecha de presentación de la acción de tutela[35].
3.4. Subsidiariedad
Este tribunal ha señalado, de manera
reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un instrumento de defensa
judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual es
posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo
inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que
estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos
por el legislador.
El carácter subsidiario y residual,
significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no
existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo
estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al
respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
En relación con
la posible vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre (artículo
15 de la C.P.) y a la honra (artículo 21 de la C.P.)[36],
esta Corporación ha considerado que, aun cuando el ordenamiento jurídico prevé
la acción penal para sancionar los delitos de injuria y calumnia[37],
en estos casos, la acción de tutela[38]
también resulta procedente con el propósito de evitar “que los efectos de
una eventual difamación sigan expandiéndose y prologándose en el tiempo como
acontecimientos reales y fidedignos”[39].
Mediante el
ejercicio de la acción de tutela, la accionante pretende que se ordene a los
accionados eliminar el video acusado de la plataforma YouTube, toda vez que el
contenido de dicha publicación es, a su juicio, difamatorio y, por lo tanto,
lesiona sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. Así mismo, que
se ordene publicar un nuevo video en el que se rectifique dicha información.
Estas pretensiones resultan afines al objeto, alcance y finalidad de la acción
de tutela y se enmarcan expresamente en uno de los supuestos de su procedencia
en contra de particulares, tal como lo dispone el artículo 42.7 del Decreto
2591 de 1991. Por lo tanto, en el caso concreto, la existencia de la denuncia
penal no desplaza ni torna improcedente la presente solicitud de amparo.
De esta forma, encuentra la Sala que en
el caso concreto la señora Erika Nieto
3.5.
Solicitud previa de rectificación
Esta
Corporación,
con fundamento en lo dispuesto en los artículos 20 de la Constitución y 42.7
del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que, cuando se alega la vulneración de
los derechos al buen nombre y a la honra frente a un medio de comunicación, el
juez de tutela debe verificar el cumplimiento del requisito de procedibilidad
referente a que el afectado, previamente, haya solicitado al medio correspondiente
la rectificación de la información u opinión divulgada. Según la jurisprudencia
constitucional, el requisito de la solicitud de rectificación previa “pretende
dar al emisor de la información la oportunidad de contrastar y verificar por sí
mismo si las aseveraciones de quien solicita la rectificación son ciertas o,
por el contrario, si se mantiene en el contenido de la información por él
difundida”[40].
Igualmente,
a pesar de que la Corporación ha sostenido que la opinión es una apreciación
subjetiva que no puede ser interferida y sobre la cual, por regla general, no
podría recaer la solicitud de rectificación; en ciertos casos se ha reconocido
la pertinencia de tal solicitud cuando la opinión emitida se soporta en hechos
ajenos a la verdad o en datos que conducen al error[41]. Es decir,
cuando las premisas que soportan el análisis emitido desinforman al público
receptor y, además, vulneran injustamente la honra y el buen nombre de los
protagonistas de los hechos[42].
Ahora
bien, es importante destacar que la jurisprudencia reciente de esta corporación
ha extendido dicha prerrogativa a otros canales de divulgación de información
distintos de los tradicionales (prensa, radio, televisión, etc.), como es el
caso de los portales de internet y redes sociales, precisando que, en atención
al artículo 20 de la Constitución Política, la solicitud previa de
rectificación será imperativa siempre que a través de estos se ejerza una
actividad periodística[43].
En
ese orden de ideas, cabe concluir que la solicitud previa de rectificación
como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela es
exigible cuando la información que se predica inexacta o errónea es divulgada a
través de los medios de comunicación o de informes periodísticos publicados en
redes sociales por personas que actúan en calidad de periodistas, o quienes sin
ser comunicadores de profesión se dedican habitualmente a emitir información[44];
no así cuando lo hace un particular que no ejerce la actividad periodística[45],
como tampoco es aplicable tal requisito cuando la información publicada es
veraz pero expone elementos propios de la vida privada de las personas,
afectando el derecho a la intimidad[46].
En
el presente caso, la Sala advierte que la accionante, el 19 de abril
de 2018, solicitó al Director del Periódico “El Espectador”, Fidel Cano Correa,
la rectificación del mensaje que fue difundido, el 20 de marzo de ese mismo
año, en el portal de internet del diario, denominado “Las Igualadas”, por parte
de la periodista María Ángela Urbina, bajo el título “Kika Nieto odia
a gays y lesbianas así diga lo contrario”, al considerar que vulneró su derechos
fundamentales a la honra y al buen nombre.
Así
mismo, observa la Sala que el 23 de abril de 2018, el Director del Periódico
“El Espectador”, Fidel Cano, negó dicha solicitud, al considerar, en primer
lugar, que solo es factible rectificar los hechos falsos o erróneos pero no los
pensamientos ni las opiniones. En segundo término, al advertir que “Las
Igualadas” es un canal de opinión creado para discutir con tranquilidad temas
de género y/o discriminación, que presenta la periodista María Ángela Urbina.
4.
Análisis de Fondo
Establecida,
entonces, la procedencia de la acción de tutela en el caso objeto de estudio,
le corresponde a la Corte determinar si la periodista María Ángela
Urbina Castilla y el periódico “El Espectador”, vulneraron los
derechos
fundamentales al buen nombre y a la honra de la accionante, al publicar, en el
canal de YouTube “Las Igualadas”[47],
el
video denominado “Kika Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario”.
Advierte la Corte, que a diferencia de lo que se desprende
del enfoque plateado por muchos de los intervinientes en este proceso, la
pretensión de la tutela que es objeto de consideración no se orienta a impedir
que se exprese una opinión crítica en torno al mensaje difundido por la
accionante, sino que tiene como fundamento la consideración conforme a la cual,
en el ejercicio de esa actividad de crítica, los medios accionados obraron de
una manera tal que lesiona el buen nombre de la accionada, al atribuirle
expresiones y conductas que no corresponden a la verdad.
Con el objeto de
abordar el problema planteado, la Sala Plena de la Corporación se referirá a los siguientes
temas: (i) el derecho a la libertad de expresión en internet; (ii) diferencias
entre libertad de opinión y libertad de información; (iii)
discursos especialmente protegidos por la libertad de expresión; (iv) discursos
prohibidos y (vi) límites al derecho a la libertad de expresión.
4.1.
El
derecho a la libertad de expresión en internet. Reiteración de Jurisprudencia
La Constitución Política, en su artículo 20,
dispone que “[s]e
garantiza a toda persona [natural o jurídica] la libertad de expresar y difundir
su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen
responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. No habrá censura”. Esta norma constitucional consagra varios derechos y libertades fundamentales que,
aunque diferenciables en cuanto a su objeto, contenido y ámbito de aplicación,
comúnmente se agrupan bajo la categoría genérica de “libertad de expresión”.
Bajo ese entendido, el citado artículo 20 superior, en su acepción
general, incorpora la garantía de protección de: (i) la libertad de expresión
en sentido estricto; (ii) la libertad de pensamiento; (iii) la libertad de
opinión, (iv) la libertad de información; (v) la libertad de fundar medios
masivos de comunicación; (vi) la libertad de prensa con su consiguiente
responsabilidad social; (vii) el derecho a la rectificación en condiciones de
equidad y (viii) la prohibición de censura.[48]
Según
la jurisprudencia constitucional, el derecho a la libertad de expresión, en su
aspecto individual, comprende no solamente el derecho
formal a expresarse como tal sin interferencias arbitrarias, sino el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir el propio pensamiento. No se
agota por lo tanto en el reconocimiento del derecho a hablar o escribir, sino
que va ligada al derecho a utilizar cualquier medio adecuado para difundir el
pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Al ser la
expresión inseparable del medio de difusión empleado para hacerla efectiva, las
restricciones sobre las posibilidades de divulgación constituyen, igualmente,
una limitación de la libertad de expresión[49].
De manera análoga, este Tribunal ha manifestado que así como la
protección a la libertad de expresión comprende el contenido y el
medio empleado para difundir el pensamiento, también involucra la libertad
para escoger el tono o la estética del discurso emitido[50]. A decir verdad, no es posible disociar
contenido, medio y forma de la protección aludida, pues toda expresión
presupone la existencia de estas tres dimensiones. El discurso, en rigor, no está
exclusivamente ligado al habla o a la escritura, sino que abarca toda práctica
significante, esto es, todo el conjunto de acciones y recursos expositivos que
acompañan el mensaje y le dan sentido[51]. Por
ello mismo, la libertad constitucional en comento protege tanto las expresiones
socialmente aceptadas como aquellas que, por su forma, son inusuales,
alternativas o diversas. Lo primordial, justamente, es que el impacto o
excentricidad de un mensaje no de paso a su limitación, máxime cuando se
encuentra dirigido hacia personas que, por su notoriedad o influencia, son
objeto de controversia o debate público[52].
Por otro lado, esta Corporación ha señalado que el
acceso masivo de personas a Internet, sin lugar a duda, ha representado un
cambio en la forma en que se ejerce la libertad de expresión. La revolución
informática ha alterado los medios a través de los cuales el mundo se comunica,
pues ha hecho viable la transmisión de datos en tiempo real a través de
múltiples formatos, de tal suerte que resulta posible para dos personas en
lejanas ubicaciones geográficas tener contacto inmediato. Es por ello que
Internet ha jugado un papel central en la reducción o eliminación de las
distancias que hasta buena parte del siglo XX apartaron a los pueblos.[53]
En términos del Relator Especial para la Libertad de Expresión “Internet
ha facilitado exponencialmente el ejercicio de la libertad de expresión en
todas sus dimensiones, diversificando y multiplicando los medios de
comunicación, la audiencia -potencialmente global-, disminuyendo los costos y
los tiempos[54],
además de ofrecer condiciones inmejorables para la innovación y ejercicio de
otros derechos fundamentales[55]”. Así
pues, Internet ha aumentado la capacidad de las personas de recibir, buscar y
difundir información, en la medida en que “la red permite la creación en
colaboración y el intercambio de contenidos-es un ámbito donde cualquiera puede
ser autor y cualquiera puede publicar. A la vez, ayuda a comunicarse, colaborar
e intercambiar opiniones e información. Esto representa una forma de
democratización del derecho a la libertad de expresión, en el que el discurso
público deja de ser “moderado” por periodistas profesionales o los medios
tradicionales.”[56]
De
otra parte, la UNESCO ha advertido que Internet es una poderosa tecnología con
grandes repercusiones para la libertad de expresión. Su interactividad permite
que las personas se conviertan en creadoras, co-creadoras, mantenedoras o
editoras, más allá de simples consumidoras de contenidos.[57] Así,
la red de redes contribuye a desarrollar espacios capaces de empoderar a las
personas, de ayudarlos a comunicarse, a colaborar y a intercambiar opiniones e
información. Esto representa, en sentido real, una “democratización” de
la libertad de expresión, pues las personas ya no dependen de los periodistas
profesionales u otros mediadores para que actúen como voceros de sus opiniones.[58]
Así
pues, Internet
es un medio transformador y disruptivo, y este poder de transformación y
disrupción de la libertad de expresión se evidencia en la creación e
intercambio de contenidos entre pares; en el carácter global de la red, que
permite que las personas que viven bajo sistemas represivos puedan eludir la
censura; en la búsqueda e intercambio de información a gran escala, a menudo a
través de redes sociales subrepticias; y en la posibilidad de que personas y
grupos se comuniquen a escala global casi gratuitamente.[59]
En
ese contexto, se advierte que una de las principales características
de Internet es el pluralismo, pues busca maximizar el número y la diversidad de
voces que puedan participar de la deliberación pública, condición y finalidad
esencial del proceso democrático. En este sentido, las garantías robustas para
el ejercicio de la libertad de expresión a través de Internet son, en la
actualidad, una condición de posibilidad para esa apertura de la esfera pública.[60]
Sobre
el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
corresponde al Estado preservar las condiciones inmejorables que posee Internet
para promover y mantener el pluralismo informativo. Esto implica asegurar que
no se introduzcan en Internet cambios que tengan como consecuencia la reducción
de voces y contenidos. Las políticas públicas sobre la materia deben proteger
la naturaleza multidireccional de Internet y promover las plataformas que
permitan la búsqueda y difusión de informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, en los términos del artículo 13 de la Convención
Americana.[61]
En
virtud de lo anterior, los Estados están obligados a “adoptar medidas
positivas (legislativas, administrativas o de cualquier otra naturaleza) para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes que comprometan el
goce y ejercicio efectivo del derecho a la libertad de expresión de ciertos
grupos, en condiciones de igualdad y no discriminación”[62].
Esta obligación de no discriminación se traduce, entre otros, en el deber
del Estado de remover los obstáculos que impidan a los ciudadanos – o a un
sector en particular – difundir sus opiniones e informaciones.
Al
respecto, la Organización de Naciones Unidas ha señalado que en el entorno
digital, la obligación de no discriminación implica, además de los deberes de
acceso y pluralismo, la adopción de medidas, a través de todos los medios
apropiados, para garantizar que todas las personas – especialmente aquellas que
pertenecen a grupos vulnerables o que expresan visiones críticas sobre asuntos
de interés público – puedan difundir contenidos y opiniones en igualdad de
condiciones. En estos términos, resulta necesario asegurar que no haya un trato
discriminatorio a favor de ciertos contenidos en Internet, en detrimento de
aquellos difundidos por determinados sectores.[63]
En
ese orden de ideas, se advierte que Internet, y en especial las redes sociales,
se han convertido en una plataforma propicia para que las personas interactúen
entre sí y expresen su sentir acerca de diversos temas de actualidad; pero lo más
importante es que son un canal alternativo idóneo para que los ciudadanos
forjen su opinión y muestren su inconformismo[64]. Las redes
sociales son el escenario más propicio para ejercer en la práctica la libertad
de expresión como derecho fundamental.[65]
4.2.   Diferencias
entre libertad de opinión y libertad de información. Reiteración
de jurisprudencia
Como se expuso
en el anterior acápite, la libertad de expresión
comprende un conjunto de garantías para el desarrollo autónomo de cada persona
y de la sociedad, cuyo ejercicio permite el debate abierto de la democracia[66].
Una de estas
garantías es precisamente la libertad de
información que ampara “la posibilidad de buscar, recibir y
difundir informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser
informado”[67].
Es un derecho cuyo objeto de protección jurídica es la información, es
decir, “protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos,
acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general
situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo”[68].
Cabe señalar que esta
libertad ostenta una mayor carga para quien la ejerce porque, al tratarse de la
expresión de hechos, debe basarse en datos verificables.[69] Al respecto, esta Corporación, en
consonancia con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política,
precisó que cuando se transmite información esta debe ser “veraz e imparcial
y respetuosa de los derechos de terceros, particularmente al buen nombre, la
honra y la intimidad”[70].
De acuerdo con esa
comprensión, la Corte ha explicado que el principio de veracidad supone que los
enunciados fácticos puedan ser verificados razonablemente[71],
es decir, no exige que la información publicada sea irrefutablemente cierta,
sino un deber de diligencia razonable del emisor.[72]
De ese modo, el juez constitucional, al revisar la información cuestionada
deberá analizar si “(i) se realizó un esfuerzo por constatar y contrastar las
fuentes consultadas; (ii) se actuó sin un ánimo expreso de presentar como
ciertos, hechos falsos y (iii) se obró sin la intención directa y maliciosa de
perjudicar el derecho al honor, a la intimidad y al buen nombre de otras
personas”[73].
En ese contexto, se desconoce el principio de veracidad cuando la información
se sustenta en “rumores, invenciones o malas intenciones”[74] o, cuando pese a ser cierta, se
presenta de tal manera que hace incurrir en error a su destinatario[75].
En ese sentido, es importante
señalar que las cargas de veracidad e imparcialidad constituyen, por un lado,
un límite para quien informa y, por otro, una garantía para los receptores de
la información. En cuanto a su contenido y alcance, la Corte ha señalado que,
en virtud de la carga de veracidad, (i) la información no sólo tiene que ver
con el hecho de que no sea falsa o errónea, sino también con (ii) el hecho de
que no sea equívoca[76];
esto es, que no induzca “a error o confusión al receptor”[77].
Igualmente, (iii) se considera inexacta la información, y por ende violatoria
de la carga de veracidad, cuando habiendo sido presentada como un hecho cierto
e indiscutible, corresponde en realidad a un juicio de valor o a una opinión
del emisor, o cuando los hechos de carácter fáctico que enuncia no pueden ser
verificados[78].
De
otra parte, aun cuando el principio de imparcialidad que rige la libertad de
información “envuelve una dimensión interpretativa de los hechos, la cual
incluye elementos valorativos y está a mitad de camino entre el hecho y la
opinión”[79], este principio exige establecer
distancia entre la noticia objetiva y la crítica personal, ya que el público
tiene derecho a formar libremente su opinión y “no recibir una versión
unilateral, acabada y ‘pre-valorada’ de los hechos que le impida deliberar y
tomar posiciones a partir de puntos de vista contrarios, expuestos
objetivamente.”[80]
Contrario
a lo anterior, la libertad de opinión no está sujeta a
los requisitos de veracidad e imparcialidad, pues su ámbito de protección
abarca las ideas, pareceres, formas de ver el mundo, apreciaciones personales
“que de hallarse injusta[s] o impertinente[s], debe[n] combatirse con
otras opiniones o pareceres”[81].
Dicho en otro modo, esta segunda garantía protege la difusión y expresión,
sin limitación de medio o forma, de “todo tipo de
pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales”[82].
Esta Corporación
ha entendido la opinión como “la valoración o interpretación que una persona realiza sobre
algo, sea ello un hecho fáctico o un pensamiento subjetivo que haya previamente
conocido de un modo cierto. Así, las facetas objetiva y subjetiva de la
realidad son subsumidas por el individuo cuando éste (sic) elabora un juicio
ético, consecuente con su pensamiento, sobre alguna información veraz o algún
pensamiento de contenido ideológico previamente conocidos”.[83] (…) es una idea, un parecer o
forma de ver el mundo.”[84] Así, la opinión es un juicio valorativo acerca de algo
o alguien, y su materialización necesariamente implica el pensamiento o la
elaboración de ideas a partir de una serie de estímulos externos.[85]
En ese sentido,
en ejercicio de la libertad de opinión, “toda persona es libre de opinar lo
que a bien tenga”[86].
Sobre esto, la sentencia T-088 de 2013 señaló: “las afirmaciones genéricas
no tienen la potencialidad para afectar estos derechos (entiéndase la honra,
buen nombre, entre otros) mientras que las específicas sí”. Como resultado,
la opinión es un conjunto de ideas subjetivas, un concepto interno, una
interpretación personal al amparo del libre intercambio de las ideas, efectuada
por la persona que opina. La exteriorización de la opinión, como derecho
fundamental, se encuentra protegida. En armonía con lo anterior, las normas
vigentes – PIDCP, CADH, la Constitución de 1991 y la Declaración Universal de
Derechos Humanos – protegen la opinión, en el entendido de que nadie será
obligado, castigado o discriminado por opinar de cierta manera y tampoco, por
difundir su opinión.[87]
En razón de lo
anterior, esta Corporación ha señalado que el derecho a opinar “pertenece al
ámbito de la conciencia de quien opina”[88], pues
comprende la interpretación que construye el titular del derecho. Ahora bien,
al tratarse de una construcción que se soporta en las apreciaciones –morales,
sociales, religiosas o políticas– del individuo, la opinión, como creación
personal, está naturalmente ligada a la libertad de conciencia[89]
y, por ende, al libre desarrollo de la personalidad[90]
y a la dignidad humana[91][92].
Entonces, entender la opinión como una apreciación subjetiva, del fuero interno
de quien opina, permite establecer que, en principio, no puede ser interferida,
modulada o censurada por terceros, pues “se garantiza constitucionalmente
que la opinión siempre será libre y que no podrá ser alterada por terceros por
ser fundada en los valores y expresiones personales de quien opina”[93].[94]
En ese sentido,
se advierte que la libertad de opinión se diferencia de la libertad de
información en que la primera tienen una innegable carga de subjetividad,
mientras que la segunda se fundamenta en la presentación de hechos
constatables, esto es, tiene una connotación objetiva.[95]
En ese contexto, para que el juez pueda distinguir entre un contenido
informativo y una opinión este deberá revisar las particularidades de cada
caso, es decir, (i) el mensaje; (ii) la finalidad; (iii) las características
del medio en que se difunde; (iv) la forma en la cual se utiliza y presenta a
un auditorio; (v) la presentación gráfica de la sección; y
(vi) la extensión, que en el caso de las opiniones generalmente es corta y su
tono es subjetivo, evidencia la personalidad del autor, su estilo y lenguaje,
suele incluir adjetivos ricos en significado y connotación y juicios de valor[96],
mientras que la comunicación informativa utiliza un tono frío y descriptivo.[97]
Ahora bien, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que existen casos en los que pueden
presentarse dificultades para diferenciar entre información y opinión, sobre
todo cuando esta última no es pura y simple, sino que se combina con hechos. En
estos casos, la Corte ha considerado que el juez debe estudiar el contexto
y la función del contenido comunicado. Para ello, existen interrogantes que
pueden orientar el desarrollo de dicha labor, como, por ejemplo:
“i) Quién comunica: debe tenerse en
cuenta el sujeto que se expresa, tomando en cuenta, por ejemplo, sus calidades
para determinar si se trata de un mayor de edad, personaje público, persona
jurídica o particular, si quien se expresa pertenece a un grupo discriminado o
es un sujeto en condición de vulnerabilidad. También, resulta importante
valorar el rol o papel de quién comunica para analizar, por ejemplo, si es un
particular que informa, un periodista o alguien que simplemente está
desahogándose o auto expresándose.
ii) De qué o de quién se comunica: el
juez debe analizar si el contenido es preciso, detallado, soportado en fuentes
o información confiable, o si se trata de afirmaciones generales, indicativas y
apreciativas de determinada persona o situación. En este punto, toma relevancia
el perfil del sujeto que alega el agravio, los discursos especialmente
protegidos y los discursos expresamente prohibidos. También, corresponde
estudiar, por ejemplo, si el discurso constituye un medio para materializar otros
derechos fundamentales[98].
Analizados estos elementos, la labor judicial debe estar encaminada a
individualizar el sujeto sobre el que recaen las expresiones y a determinar, si
quien alega un ejercicio abusivo de la libertad de expresión cumplió con la
carga de la prueba – desvirtuando las presunciones– y también, analizar sus
reacciones en el sentido de que no haya promovido o incitado las expresiones
que alega trasgresoras.
iii) A quién se comunica: corresponde
identificar quién recibe el mensaje, desde sus cualidades hasta el número de
receptores. Con respecto a las cualidades del público receptor, el juez debe
analizar si es indeterminado o es una audiencia identificable. También, la
incidencia del mensaje sobre sujetos de especial protección como, por ejemplo,
un público menor de edad[99].
iv) Cómo se
comunica: el juez debe precisar el tipo de expresión, es decir, si es una forma
escrita, oral, gráfica, simbólica, artística, participación en marchas,
manifestaciones o distribución de volantes, o si se trata de una expresión de
silencio – como forma legítima de expresión -. Junto a esto, debe ser evaluado
el impacto del mensaje o su comunicabilidad, es decir, si lo expresado tiene la
capacidad de trasmitir el contenido que se desea difundir. Con este último
punto, el juez estudiará si el mensaje es de fácil interpretación para el
público receptor.
v) Cuál es el canal o medio por el que
se comunica: el operador judicial deberá evaluar las especificidades del medio
o foro a través del que se efectúan las expresiones, atendiendo a las
particularidades del caso concreto. Para tal fin, cobran importancia, por
ejemplo, la capacidad de penetración del medio o foro, y las herramientas que
el medio o foro ofrecen al agraviado para reaccionar ante el contenido
difundido.”[100]
En ese orden de ideas, cuando se
presenten situaciones en que no se pueda diferenciar, con precisión, qué es
opinión y qué es información, el juez constitucional deberá realizar un
análisis contextual, pues no puede iniciar una labor de disección entre opinión
e información debido, en primer lugar, a la dificultad que ello supone, y
segundo, porque esa labor puede derivar en exigir veracidad e imparcialidad
sobre la opinión.[101]
Con las respuestas a tales aspectos, el juez, como autoridad idónea para
definir el alcance y las restricciones a la libertad de expresión, adquiere
elementos para enfrentar las líneas difusas entre opinión e información, dado
que en estos casos el contexto y la función del contenido expresado, analizados
en conjunto, es lo que permite establecer si ese contenido desborda los límites
aplicables[102].
4.3.   Discursos
especialmente protegidos por la libertad de expresión. Reiteración de
Jurisprudencia
Dada la importancia que reviste la
libertad de expresión para la vida democrática y para el libre intercambio de
ideas[103],
esta Corporación, en su jurisprudencia, ha señalado que de la Constitución se
deriva una presunción conforme a la cual toda expresión se encuentra cubierta
por tal garantía, de lo cual se siguen los siguientes efectos jurídicos: (i)
cualquier limitación a la libertad de expresión debe estar expresamente
justificada, (ii) las limitaciones a la libertad de expresión resultan
constitucionalmente sospechosas y se encuentran sujetas a un control estricto
de constitucionalidad, especialmente las que tengan que ver con expresiones
sobre asuntos de interés público, y (iii) la Constitución consagra una
prohibición general de censura.[104].
La Corte Constitucional se ha referido
principalmente a tres tipos de discursos especialmente protegidos: (i) el
discurso político y sobre asuntos de interés público; ii) el discurso sobre
funcionarios o personajes públicos[105]
y iii) el discurso que expresa elementos esenciales de la identidad o dignidad
personal[106].
El primero de estos comprende, entre
otros, todo lo relacionado con temas electorales, el ejercicio de las funciones
públicas y de interés público y las críticas al Estado y sus funcionarios. También
forman parte de esta categoría los discursos que denuncian eventuales formas de
discriminación contra poblaciones históricamente discriminadas[107],
en cuanto contribuyen al debate público, fortalecen la democracia e impulsan
procesos de transformación[108]
Así, la Corte ha sido clara al
manifestar que el discurso que forma parte del debate público “no se agota
en las publicaciones y discursos políticos relacionados con temas electorales…”
sino que “… cubre toda expresión relevante para el desarrollo de
la opinión pública sobre los asuntos que contribuyan a la vida pública de la nación”.
En ese contexto, las restricciones a este tipo de discurso deben verse con
sospecha, toda vez que el ejercicio de la libertad de expresión a favor del
interés público “tiene límites menos rigurosos y merece mayor deferencia por
el margen de apertura de un debate amplio y reflexivo frente a las opiniones
como actos de control del poder público predicables de la democracia
constitucional.”[109]
La segunda categoría de discursos
protegidos se refiere a las expresiones sobre personas que, en razón de sus
cargos, actividades y desempeño en la sociedad, son sujetos de notoriedad pública.
También a las que aluden a personas que voluntariamente
se someten al escrutinio social en razón de sus funciones, y por eso, ostentan,
más allá de la notoriedad, autoridad, liderazgo, credibilidad, capacidad de
influencia y respeto[110], por lo cual deben
aceptar el riesgo a recibir críticas, opiniones o revelaciones inconvenientes “por
cuanto buena parte del interés general ha dirigido la mirada a su conducta
ética y moral”[111].[112]
Sobre el particular,
esta Corporación, en sentencia T-179 de 2019, señaló que “En últimas, la
persona con relevancia pública tiene notoriedad por la actividad que desempeña
y que le otorgó reconocimiento social. Así ‘alcanzan cierta publicidad por la
actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos o
acontecimientos de su vida privada’[113]. De esta forma, quienes
adquieren relevancia por la actividad que desempeñan, pueden encuadrarse los
deportistas, comediantes, periodistas, los docentes o las figuras religiosas.
Así mismo, la Sala destaca los llamados influencers que pueden variar, por
ejemplo, entre la modalidad de youtubers, instagramers o bloggeros.”
(Subraya fuera del texto original)
Finalmente, el tercer tipo de discurso
protegido es aquel que contiene expresiones ligadas a la identidad personal o
dignidad de quien se expresa. Un ejemplo de lo anterior, es el caso López
Álvarez vs. Honduras, en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
estudiar la prohibición impuesta por el director de una cárcel a los reclusos
indígenas de comunicarse usando su propia lengua, concluyó que esta restricción
de la libertad de expresión, además de ser innecesaria e injustificada, era
particularmente grave por cuanto “el idioma materno representa un elemento
de identidad del señor Alfredo López Álvarez como garífuna. De ese modo, la
prohibición afectó su dignidad personal como miembro de dicha comunidad.
[…] Los Estados deben tomar en consideración los datos que diferencian a los
miembros de los pueblos indígenas de la población en general, y que conforman
la identidad cultural de aquellos. La lengua es uno de los más importantes
elementos de identidad de un pueblo, precisamente porque garantiza la
expresión, difusión y transmisión de su cultura”.[114]
En ese contexto,
por el vínculo con la dignidad humana, igualdad, libertad de conciencia y
autonomía, también están especialmente protegidas las expresiones sobre el
discurso religioso, la orientación sexual y el discurso sobre identidad de
género[115].
En relación con el
discurso religioso, nuestra Constitución Política, en su artículo 19, prevé que
“toda
persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma
individual o colectiva”. Dicha garantía, según la jurisprudencia constitucional, tiene
doble ámbito de protección: uno positivo, denominado autonomía jurídica y otro
negativo conocido como inmunidad de coacción.
La autonomía jurídica
corresponde a la garantía que tienen todos las personas de profesar, practicar,
manifestar y divulgar, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado, cualquier creencia, religión, confesión, fe, culto o rito libremente
escogido, cambiarlo, abandonarlo, decidir no ejercer ninguno o abstenerse de
declarar sobre sus dogmas de fe[116].
Dicha prerrogativa no se detiene en la asunción de una determinada opción
religiosa, sino que se extiende a los actos externos en los que esta se
manifiesta, esto es, en el hecho de revelar o visibilizar los comportamientos
que la creencia demande, pues lo que se pretende es preservar al máximo el
ámbito de vigencia de las libertades espirituales y de sus proyecciones
específicas.[117]
De otra parte, la inmunidad de coacción
comprende “la garantía de que nadie podrá ser obligado o forzado a obrar en contra
de su credo religioso, perturbado en razón de sus creencias, compelido a
revelarlas, imposibilitado a vivir según sus propias convicciones o impedido a
difundirlas”[118].
En ese sentido, esta Corporación ha señalado que no son válidas las actuaciones
que buscan imponer a las personas un patrón de conducta contrario a los
preceptos de la fe que se profesa. Lo anterior, por cuanto para
el creyente la coherencia de su vida personal con los dogmas de sus referencias
espirituales reviste una importancia cardinal en tanto que ellas determinan la
mayoría de los proyectos de existencia individual.[119] En
virtud de este ámbito, el Estado “debe abstenerse de neutralizar o debilitar
las creencias de las personas, no puede establecer barreras que impidan la fe y
debe proteger y hacer respetar las creencias [personales]”.[120]
A
su turno, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 12,
consagra el derecho de toda persona a la libertad de conciencia y de religión,
del cual se desprende tanto una faceta positiva: “la libertad de
profesar y divulgar las creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado (art. 12.1.); como una faceta negativa: “nadie
puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias”
(art. 12.2.).
Esto
último se refuerza con lo consignado en el artículo 18 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y con lo dispuesto en la Declaración de
Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y
Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones. Al respecto, además
de reforzar las facetas positivas y negativas previamente aludidas, el artículo
3º de la Declaración en cita señala expresamente que “la discriminación
entre los seres humanos por motivos de religión o convicciones constituye una
ofensa a la dignidad humana (…), y debe ser condenada como una violación a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales enunciadas detalladamente en
los pactos internacionales de derechos humanos”.
Así
las cosas, el ordenamiento jurídico nacional, en consonancia con los tratados e
instrumentos internacionales sobre la materia, protege la libertad religiosa
como todas aquellas manifestaciones, creencias y fenómenos individuales o
colectivos que relacionan al ser humano con lo divino, y de los cuales se derivan
un conjunto de convicciones y parámetros éticos que dirigen la conducta de
quien profesa tal creencia[121].
Por consiguiente, la protección en comento involucra tanto una dimensión ideal
como una dimensión material, pues, en rigor, toda convicción religiosa presupone
un parámetro normativo o ético que guía –y justifica– la conducta práctica.
En
todo caso, el discurso religioso, como manifestación de la libertad religiosa,
dialoga análogamente con el principio del pluralismo (artículo 1º de la C.P.),
el cual defiende y protege la existencia de modos distintos de ver el mundo y
de maneras disímiles de concebir y desarrollar el ideal de “vida buena” de cada
sujeto.[122]
En efecto, el derecho de una persona de acoger un culto y conducir su vida de
conformidad con el mismo, implica que el Estado, en función de su laicidad,
debe respetar tal prerrogativa y garantizar las condiciones para que la
igualdad entre las creencias y cosmovisiones sea real y efectiva.[123]
Así
las cosas, esta Corporación, en la Sentencia SU-626 de 2015, señaló que en el
marco de una comunidad política que (i) reconoce el pluralismo, (ii) exige la
tolerancia e (iii) impone una obligación de neutralidad del Estado en materia
religiosa, la libertad de religión y de cultos no puede atribuirse una vocación
expansiva ilimitada, toda vez que ello anularía gravemente otras garantías
especialmente protegidas por la Constitución, y las cuales son esenciales en un
ordenamiento genuinamente democrático, tal y como ocurre con la libertad de
expresión.
Por
tal motivo, la Corte advirtió
que “La libertad de religión y de culto protegida por el artículo
19 de la Constitución, no se vulnera por la decisión de las autoridades
públicas de autorizar una exposición artística en un museo propiedad del
Estado, incluso cuando pueda resultar molesta para una religión o iglesia,
siempre y cuando (i) no constituya un tipo de discurso en materia religiosa cuya divulgación se
encuentre prohibida en las normas que hacen parte del bloque de
constitucionalidad; (ii) no imponga creencia alguna ni pretenda obligar
que alguien la asuma; (iii) no interfiera en el ejercicio del culto de ninguna
religión; (iv) no impida que las personas expresen su propia valoración
acerca de la exposición o que incluso formulen públicamente críticas en contra
de ella; (v) no suponga el uso de objetos o bienes de propiedad de una
Iglesia; y (vi) no implique el desconocimiento del deber de neutralidad del
Estado, cuyo respeto se asegura cuando la autorización tiene por objeto
promover el acceso a la cultura y al arte”. (Subrayado
fuera del texto original).
En ese contexto, se advierte que la protección de la libertad
de expresión del discurso religioso no puede comprometer principios igualmente
relevantes, tales como el pluralismo, la tolerancia y la democracia. Como se ha
sostenido en esta providencia, a pesar de que el derecho a la libertad de
cultos es primordialmente subjetivo, no puede escindirse de sus implicaciones
colectivas, habida cuenta de que el hecho religioso involucra al mismo tiempo
una dimensión ético-normativa. El comportamiento religioso, en estricto sentido,
tiene íntima relación con el comportamiento moral, y la moral, como sistema de
normas, principios y valores de acuerdo con los cuales se regulan las
relaciones mutuas entre los individuos, o entre ellos y la comunidad, tiene un
impacto y un alcance social[124]. Ahora bien, como quiera que en
una sociedad guiada por el pluralismo existen una multiplicidad de valores y
cosmovisiones, es decir, una diversidad de ideales sobre la “buena conducta” y
la “buena sociedad”, es crucial que el principio de la tolerancia, en armonía
con el principio de la democracia, presuponga que tales ideas, por su
naturaleza “performativa”, estén llamadas a ocupar un lugar en la deliberación
pública.
En ese orden de ideas, una expresión religiosa, en su faceta
discursiva, aun cuando se encuentra protegida por la Constitución, no está
exenta de la crítica ni del debate. Lo anterior, en tanto que el discurso, por
antonomasia, no atañe meramente a una dimensión individual o ideal, sino que,
en su pretensión ética, interpela a la sociedad y a la opinión pública. De
hecho, con el surgimiento de las nuevas tecnologías de la comunicación, la
divulgación de las creencias, sentimientos y opiniones ha tenido un crecimiento
exponencial, de suerte que quien accede a esos medios con la intención de
divulgar y, explícitamente, influenciar a un conjunto de personas, debe estar
sujeto a la interpelación, al debate y a la crítica. Es imposible que en una
sociedad pluralista la diversidad de creencias no de paso a la controversia, el
imperativo democrático supone, en todo caso, que tales tensiones deben ser
resueltas de manera pública, pacífica y tolerante[125].
De otra parte,
en relación con la protección constitucional que tiene el discurso sobre
orientación sexual, esta Corporación ha señalado que “el Estado como
garante de la pluralidad de derechos, debe proteger la coexistencia de las
distintas manifestaciones humanas. Para ello, debe garantizar que las personas
de todas las orientaciones sexuales e identidades de género puedan vivir con la
misma dignidad y el mismo respeto al que tienen derecho todos los individuos”[126]. En
ese sentido, esta Corte ha considerado que existe un vínculo entre el ejercicio
de la orientación sexual y/o identidad de género libre de ataques, exclusión y
discriminación con el goce efectivo de la igualdad y la libertad de expresión[127].
Al respecto,
este Tribunal ha reconocido en diversas providencias[128] que
históricamente la población LGBTI ha estado sometida a circunstancias
generalizadas y estructurales de marginalidad y discriminación. Análogamente,
la Corporación ha insistido en que estos actos y escenarios discriminatorios no
son aleatorios o circunstanciales, sino que responden a unos patrones que, aun
cuando en muchas ocasiones parecen ser cotidianos y naturales, consolidan una
multiplicidad de barreras que impiden o dificultan el goce efectivo de los
derechos por parte de quienes integran esa comunidad[129].
En
ese orden, la Corte ha advertido que si bien el Estado debe permanecer neutral
ante cualquier manifestación del libre desarrollo de la personalidad y, por esa
vía, abstenerse de imponer criterios ideológicos o morales que interfieran en
tal esfera de desenvolvimiento subjetivo[130]; en todo caso, está llamado a
jugar un papel activo en la promoción de las condiciones necesarias para que
las personas LGBTI puedan desarrollar su plan de vida “en condiciones de
dignidad e igualdad, ejerciendo abiertamente su autonomía y desarrollando
libremente su personalidad sin más límites que los derechos de los demás y el
orden jurídico”[131].
Al hilo de lo anterior, es pertinente señalar que
la garantía del derecho a la libertad de expresión refuerza la protección de
los derechos de las personas LGBTI, habida cuenta de que, como ha insistido la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “este derecho es útil
para promover la comprensión y la tolerancia, favorecer la
deconstrucción de estereotipos, facilitar el libre intercambio de ideas y
ofrecer opiniones alternativas y puntos de vista distintos”[132]. De ahí que exista
un vínculo estrecho entre los discursos sobre la orientación sexual y la
identidad de género, la cultura de la tolerancia y la cultura de la democracia.
4.4. Discursos
Prohibidos. Reiteración de Jurisprudencia
Si bien, como se ha dicho, la regla
general es la de que toda expresión se encuentra amparada por la libertad de
expresión, existen ciertos discursos que no solamente no se encuentran
protegidos, sino que, además, están sujetos a una prohibición manifiesta en la
legislación nacional e internacional vigente. Se trata de excepciones a la
presunción de cobertura, las cuales deben ser materia de una lectura
restringida y estricta, y son, en la actualidad: la pornografía infantil, la
incitación al genocidio, la propaganda de la guerra, la apología del odio que
constituya incitación a la violencia y la incitación al terrorismo[133].
Sobre
las expresiones de odio prohibidas, el artículo 20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece que son aquellas que se hacen con la
intención de incitar a la discriminación, la hostilidad o la violencia[134].
Por su parte, el
artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone
expresamente que: “...estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de
la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Dicha cláusula, según la
Corte Interamericana de Derechos Humanos debe interpretarse de forma
restrictiva, en virtud de la presunción general de cobertura de toda expresión
y de la calidad expansiva de la libertad de expresión en tanto pieza central
del engranaje democrático.
Específicamente, la CIDH ha indicado que
“la imposición de sanciones por el abuso de la libertad de expresión bajo el
cargo de incitación a la violencia (entendida como la incitación a la comisión
de crímenes, a la ruptura del orden público o de la seguridad nacional) debe
tener como presupuesto la prueba actual, cierta, objetiva y contundente de que
la persona no estaba simplemente manifestando una opinión (por dura,
injusta o perturbadora que esta sea), sino que tenía la clara intención de
cometer un crimen y la posibilidad actual, real y efectiva de lograr sus
objetivos. Si no fuera así, se estaría admitiendo la posibilidad de
sancionar opiniones, y todos los Estados estarían habilitados para suprimir
cualquier pensamiento o expresión crítica de las autoridades que, como el
anarquismo o las opiniones radicalmente contrarias al orden establecido,
cuestionan incluso, la propia existencia de las instituciones vigentes.[135](Subraya
fuera del texto original)
Según los estándares establecidos en la Convención
Americana, una expresión no puede ser prohibida simplemente porque expresa una
idea u opinión provocadora, ofensiva o estigmatizante. Por el contrario, debe
incitar específicamente a la violencia o a otra acción similar antes de
alcanzar el nivel de un acto que debe ser prohibido por la ley. La imposición
de sanciones bajo el cargo de apología del odio –de conformidad con la prohibición
contenida en el artículo 13.5 de la Convención– requiere un estándar muy alto
debido a que, como principio fundamental, la prohibición de un discurso debe
ser excepcional. La CIDH y su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión
subrayan que debe adoptarse un enfoque comprensivo que vaya más allá́ de
medidas legales e incluya medidas preventivas y educativas para responder y
combatir el discurso de odio.[136]
Por su parte, académicos como Robert
Post, advierten que el legislador tiende a definir el discurso de odio como
aquellas expresiones de desagrado o aborrecimiento que sumadas a algún elemento
adicional demuestran la existencia de un odio extremo que justifica la
intervención legal. Dicho elemento, según Post, puede consistir en el modo en
que fue manifestada la expresión o en la probabilidad que esta tiene de causar
un daño contingente, como la violencia o la discriminación. En la primera de
estas variantes, el sistema legal realiza una distinción entre “contenido” y
“modo”, en virtud de la cual están permitidas las expresiones sobre raza,
religión y nacionalidad, en la medida en que sean sostenidas de un modo decente
y moderado. Esta distinción entre contenido y modo implica, en criterio de este
autor, la imposición hegemónica de normas culturales de respeto mutuo por parte
del grupo dominante que controla el contenido del Derecho.
En ese contexto, advierte que los
sistemas legales europeos tienden aceptar de forma pacífica el uso del derecho
para imponer tales normas comunitarias, hegemónicas, mientras que, en el
sistema constitucional estadounidense, la primera enmienda prohíbe la
utilización de normas sociales de civilidad para regular la libertad de
expresión en el discurso público[137].
En lo que concierne a la segunda
variante de la reglamentación de las expresiones de odio- definidas como
aquellas que tienden a causar un daño, tales como la violencia o la
discriminación-, Post demuestra que, de hecho, esta clase de normas solo
reprimen un subgrupo de tales expresiones, pues en la práctica las leyes que
prohíben las expresiones de odio solo castigan las expresiones susceptibles de
incitar a la discriminación y a la violencia, siempre y cuando estas infrinjan
además, normas sociales de respeto mutuo. En ese sentido, el mencionado
profesor incursiona en la cuestión de la imposición de normas comunitarias en
el ámbito del “discurso público”.
Sobre este tema,
en la Declaración
Conjunta sobre el Racismo y los Medios de Comunicación de los Relatores para la
Libertad de Expresión de las Naciones Unidas, la Organización para la Seguridad
y la Cooperación en Europa y la Organización de los Estados Americanos se advirtió
que las expresiones de odio, de acuerdo con el derecho internacional y
regional, tienen que encuadrarse, como mínimo, en los siguientes parámetros: “(i) Nadie debe ser penado por decir la verdad; (ii)
Nadie debe ser penado por divulgar expresiones de odio a menos que se demuestre
que las divulga con la intención de incitar a la discriminación, la hostilidad
o la violencia; (iii) Debe respetarse el derecho de los periodistas a decidir
sobre la mejor forma de transmitir información y comunicar ideas al público, en
particular cuando informan sobre racismo e intolerancia; (iv) Nadie debe ser
sometido a censura previa, y (v) Toda imposición de sanciones por la justicia
debe estar en estricta conformidad con el principio de la proporcionalidad.”
(Subraya fuera del texto original)
Por su parte, la Recomendación
General Numero 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la
Intolerancia del Consejo de Europa (ECRI) establece que el discurso de odio
(...) debe entenderse como “el uso de una o más formas de
expresión específicas -por ejemplo, la defensa, promoción o
instigación al odio, la humillación o el menosprecio de una persona
o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de
estereotipos negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona
o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones basada en una
lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen
la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o
étnico al igual que la ascendencia, edad, dis- capacidad, sexo,
género, identidad de género y orientación sexual.”
Sobre el
particular, esta Corporación[138],
al revisar la constitucionalidad de los artículos 134 y 134B del Código Penal,
que consagran los delitos referentes a actos de racismo o discriminación y hostigamiento por motivos de
raza, religión, ideología política, u origen nacional, étnico o cultural,
señaló: “Los actos de racismo o discriminación se producen cuando existe una
afectación de los derechos de las personas, porque se impiden, obstruyen o
limitan, que constituyen los verbos rectores del tipo; en este sentido, el
artículo 3º de la Ley 1482 de 2011 dispone que se incurre en este hecho punible
cuando se ‘impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos’.
Como la ley se refiere a los derechos, y no a las meras expectativas, éstos
deben ser ciertos, prexistentes a la conducta típica, lícitos y exigibles. Lo
anterior significa que se trata de un delito de lesión y no de peligro en
abstracto o de peligro en concreto.” En ese sentido, la Corte advirtió que
esta afectación de
derechos está calificada en dos sentidos: (i) de una parte, debe tratarse de
una afectación “arbitraria”, lo cual podría significar que debe carecer de
soporte en el sistema jurídico, o que debe tratarse de una actuación caprichosa
o irrazonable; (ii) además, se requiere que la afectación obedezca a una
motivación específica: la raza, la nacionalidad, el sexo o la orientación
sexual; es decir, debe existir una motivación discriminatoria que sea
determinante de la conducta típica, en función de los criterios ya mencionados;
debe hacerse notar.
De otra parte, la Corte sostuvo que el hostigamiento es un delito
de peligro abstracto, porque se perfecciona, no cuando se realizan los actos
constitutivos del hostigamiento como tal, ni cuando se materializa el daño que
se persigue a través del mismo, sino cuando se impulsan o fomentan los
referidos actos y se genera entonces el “riesgo comunicativo” que se penaliza a
través de la ley.[139]
No obstante lo
anterior, aclaró que
esta promoción o instigación se encuentra calificada en los siguientes
sentidos: (i) por una parte, debe tener como finalidad que el acoso o la
persecución produzca un daño; (ii) el daño que se persigue se debe provocar a
una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en razón de las categorías
allí previstas, vale decir, en razón de la raza, la etnia, la nacionalidad, el
sexo, la orientación sexual, la religión o la filiación política y religiosa.[140]
Posteriormente, esta Corporación, al estudiar una nueva demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 134B
del Código Penal, pero esta vez por el cargo de violación al derecho a la libertad de expresión, advirtió
que “la intensidad de la afectación a la
libertad de expresión, en la otra orilla, puede considerarse mucho menor, pues
este tipo penal, como lo demuestran los distintos ingredientes normativos que
lo componen, sólo persigue restringir un tipo particular de discurso, ubicado
en la promoción de actos que tengan una potencialidad real de causar daño a
grupos especialmente protegidos, en el marco de los criterios sospechosos de
discriminación”.
De conformidad
con lo expuesto, se advierte que el discurso de odio no tiene una definición
única. Sin embargo, existen coincidencias relevantes en las distintas
orientaciones teóricas analizadas: se trata de un mensaje oral, escrito o
simbólico que excede la simple emisión de una palabra u opinión, el
cual es dirigido contra personas o grupos que han sido sistemáticamente
discriminados y que es capaz de producir un daño. Por tal razón,
la acusación o señalamiento de propiciar discursos de odio no es una cuestión
baladí, en realidad, en el momento en que se califica un mensaje como discurso
de odio, se entiende que tal contenido discursivo tiene la potencialidad de
causar daño a una persona o grupo poblacional específico; al tiempo que cuenta
con la capacidad de propiciar resultados violentos que, a su vez, atentan
contra la dignidad e integridad de tales individuos o colectividades.
4.5.   Límites al derecho a la libertad de expresión. Reiteración de
jurisprudencia
La
libertad de expresión es un derecho fundamental y pilar de la sociedad
democrática que goza de una amplia protección jurídica; sin embargo, supone
responsabilidades y obligaciones para su titular, los
cuales varían en función del tipo de discurso, el ámbito en que se desenvuelve
y los medios utilizados para hacerlo[141]. En ese orden, no es un derecho irrestricto o ilimitado, por lo
que no puede ser entendido como herramienta para vulnerar los derechos de otros
miembros de la comunidad, especialmente cuando se trata de los derechos a la honra y al
buen nombre.[142]
El derecho al buen nombre ha sido definido como “la
reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se
configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de
expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este
derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio
moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona
debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad”.[143]
La Corte ha manifestado igualmente que “este derecho está atado a todos los
actos o hechos que una persona realice y por las cuales la sociedad hace un
juicio de valor sobre sus virtudes y defectos”[144].
Derivado de esta definición, se aprecia que el derecho al buen nombre
depende de la conducta del propio sujeto, y la visión que sobre dicha conducta
tiene la sociedad. La Corte incluso ha llegado a decir que el buen nombre
depende del “merecimiento de la aceptación social, esto es, gira alrededor
de la conducta que observe la persona en su desempeño dentro de la sociedad”.[145]
De otra parte, el derecho a la honra ha sido
definido como “la estimación o deferencia con la que cada persona
debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le
tratan, en razón a su dignidad humana. Este derecho se acerca a la protección
del valor propio de la persona en tanto ser humano y lo protege en ámbitos
relacionados con su comportamiento, su personalidad y su intimidad (…)” [146]
Esta Corporación ha precisado que el derecho al buen
nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se
lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento
y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo. Ello implica
que la afectación del buen nombre se origina, básicamente, por la emisión de
información falsa o errónea y que, a consecuencia de ello, se genera la
distorsión del concepto público.[147]
Por el contrario, la honra se afecta tanto por la información errónea, como por
las opiniones manifiestamente tendenciosas respecto a la conducta privada de la
persona o sobre la persona en sí misma.
Se aprecia entonces que la conducta de aquel a quien
presuntamente se le ha vulnerado su derecho al buen nombre, incide de manera
determinante en los contornos de su derecho. Esto es, hay una relación en
términos concretos entre el actuar de la persona y la dimensión de su derecho
al buen nombre. Adicionalmente, el quebrantamiento de este derecho implica una
valoración del juez en la que:
“(…) no todo concepto o expresión
mortificante para el amor propio puede ser considerada como imputación
deshonrosa. Esta debe generar un daño en el patrimonio moral del sujeto y su
gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar
al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica
pública, como tampoco de la interpretación que éste tenga de ella, sino del
margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho. Por
esta razón, la labor del Juez en cada caso concreto, tomando en consideración
los elementos de juicio existentes y el grado de proporcionalidad de la ofensa,
es la de determinar si ocurrió una verdadera amenaza o vulneración del derecho
en comento.” [148]
Así
las cosas, cuando surgen tensiones entre la libertad de pensamiento, opinión e
información y de otra parte los derechos a la honra y al buen nombre, el juez
constitucional deberá identificar cuál de las libertades se está ejerciendo,
pues en el caso de la información se exige una mayor carga de veracidad,
imparcialidad e importancia pública, mientras que si se trata del pensamiento o
la opinión deberá descartar que sean expresiones desprovistas de algún
rudimento fáctico, vejatorias o insidiosas.
4.6. Caso Concreto
4.6.1.
En esta ocasión, se estudia la acción de tutela presentada por Erika Nieto
Márquez, por conducto de apoderado judicial, en procura de obtener la
protección de sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra,
presuntamente vulnerados por la periodista María Ángela Urbina Castilla, el
canal de opinión “Las Igualadas” y el periódico “El Espectador”, al publicar en
la plataforma digital “YouTube” el video denominado “Kika Nieto odia a gays
y lesbianas así diga lo contrario”, toda vez que, según la accionante, en
dicha publicación se profirieron acusaciones injuriosas y difamatorias en su
contra, tales como “la youtuber Kika Nieto es homofóbica, promueve la
discriminación y la violencia física en contra de la comunidad LGBTQ”. Lo
anterior, con ocasión del video que la señora Nieto publicó titulado “Mi
video más sincero” en el que, entre otras, da su opinión sobre la comunidad
LGBTI.
Según
la demandante, en dicha publicación fue objeto de una grave agresión
verbal por parte de la periodista María Ángela Urbina, quien decidió, de forma
malintencionada, acusarla de ser una persona violenta y perversa, capaz de
golpear y matar a otra persona por su condición sexual. Además, de incriminarla
de que con su discurso buscaba incitar a sus seguidores a cometer actos atroces
contra personas de la comunidad LGBTI.
En
desacuerdo con lo anterior, el 19 de abril de 2018, la accionante solicitó al
Director del Periódico “El Espectador” la rectificación de la información que
fue difundida el 20 de marzo de ese mismo año, en el portal de internet del
diario denominado “Las Igualadas”, por considerar que vulneró sus derechos a la
honra y al buen nombre. Sin embargo, dicha solicitud fue negada al
considerar que la información que contiene el video censurado por la accionante
se fundamenta en hechos ciertos, tales como que Erika Nieto es una reconocida Youtuber,
con más de cinco millones de seguidores, que fue tendencia en internet por
haber expresado, en su canal de YouTube, “ser tolerante” con la comunidad LGBTI
y que el inconformismo de la accionante surge de las opiniones manifestadas por
parte de la periodista María Ángela Urbina, respecto de las cuales no procede
la rectificación, pues están protegidas por el artículo 20 constitucional.
De
la demanda conoció, en primera instancia, el Juzgado
Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, despacho que, en providencia
de 29 de junio de 2018, resolvió negar el amparo solicitado, al considerar que
el referido video se enmarca dentro del ámbito de protección del derecho a la
libertad de expresión, puntualmente, del derecho a la libertad de opinión, toda
vez que, “Las Igualadas”, en dicha publicación, realizan una crítica a las
declaraciones que hizo la accionante sobre la comunidad LGBTI. Dicha
decisión no fue impugnada.
De acuerdo con la situación fáctica
expuesta,
en esta oportunidad le corresponde a la Sala Plena de la Corporación determinar
si la periodista María Ángela Urbina Castilla, el
canal de opinión “Las Igualadas” y el periódico “El Espectador”, vulneraron los
derechos
fundamentales al buen nombre y a la honra de la accionante, al publicar en la
plataforma digital “YouTube” el video denominado “Kika Nieto odia a gays y
lesbianas así diga lo contrario”.
En
ese contexto, el presente caso plantea un conflicto entre la libertad de
opinión y la libertad de información de la periodista María Ángela Urbina
Castilla,
el canal de opinión “Las Igualadas” y el periódico “El Espectador, por un lado,
y
los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre de la accionante Erika
Nieto, por otro. Ahora bien, la respuesta a esta controversia debe atender a
las siguientes circunstancias del caso: (i) las expresiones cuestionadas son
producto de una discusión sobre un asunto de interés público; (ii) se
presentaron en la plataforma digital YouTube, específicamente, en el canal de
opinión del periódico El Espectador denominado “Las Igualadas”; (iii) tanto el
emisor de las afirmaciones como su destinatario son personas con notoriedad
pública.
4.6.2.
Con el fin de balancear adecuadamente los derechos en tensión, la Sala Plena
procederá a dar aplicación a los parámetros constitucionales que ha utilizado
para demarcar el contexto en el que se da el acto de comunicación y, de esta
manera, ponderar adecuadamente la tensión entre el derecho a la libertad de
expresión y los derechos al buen nombre y a la honra:
a.      Quién
comunica. La connotación de la persona que habla, el tipo de relación que
tiene frente a la persona aludida y el posible nivel de subordinación e
indefensión existente, son elementos claves para el análisis. Adicionalmente, y
en el contexto específico del entorno digital, debe observarse también el tipo
de usuario digital y la amplificación y alcance del que goza.[149]
Es
decir, no es lo mismo una cuenta de Twitter con 100 mil seguidores que dice
algo sobre otra persona que tiene menos de 100, a la situación contraria. El
elemento de influencia debe hacer parte de ese análisis. Igualmente, una cosa
distinta es si la amplificación de ese mensaje —a través de un “me gusta” o un
“retuit”, por ejemplo— la hace una persona con pocos seguidores o si la hace
alguien que, en últimas, es quien termina dándole la difusión.[150]
En
el asunto objeto de estudio, la persona que emite el mensaje es la periodista
María Ángela Urbina Castilla, en su condición de presentadora del canal de
opinión del periódico El Espectador en YouTube “Las Igualadas”. De acuerdo con
la información que obra en la mencionada plataforma, la usuaria “Las Igualadas”
se unió a YouTube, el 7 de marzo de 2017 y a la fecha[151] cuenta
con 215.885 suscriptores y 95 videos publicados. Además, se describe como “un canal creado para discutir con tranquilidad temas de
género que parecen elementales, pero que suelen ser ignorados. Es
presentado por Mariángela Urbina Castilla (@mariangelauc), quien lo creó junto
con Viviana Bohórquez Monsalve (@Viviana_bo) y Juan Carlos Rincón Escalante
(@jkrincon).”
Por
su parte, el video censurado por la accionante denominado “Kika Nieto odia a
gays y
lesbianas así diga lo contrario”, fue publicado el 20 de marzo
de 2018, en el canal de “Las Igualadas”, con una descripción
en la que se dice “Un video reciente de Kika Nieto, una de las Youtubers más
influyentes de Colombia, ofendió profundamente los sentimientos de lesbianas y
gays. Aquí les contamos por qué sus palabras promueven el odio y la violencia”[152],
y ha sido visualizado 651.579 veces, tiene 20.422 comentarios, 39.000 me gusta
y 44.000 no me gusta.
Ahora,
de acuerdo con lo manifestado en la contestación de la acción de tutela,
“Las Igualadas” es una videocolumna de opinión
publicada en la sección de opinión digital del periódico “El Espectador”, que
busca generar un cambio social en temas de género, toda vez que en ella se
ponen en evidencia los comportamientos y prejuicios que, en asuntos de género,
la sociedad ha normalizado pero que en realidad son violentos y discriminan. Su
contenido no está dentro del ámbito propio del derecho a la información,
porque, por ejemplo, el video censurado por la accionante contiene la opinión
de “Las Igualadas” respecto de la afirmación que hizo Kika Nieto sobre
la comunidad LGBTI, el 6 de marzo de 2018. Por consiguiente, aun cuando la
opinión de “Las Igualadas” incluye información, esto es, hechos referidos en el
video, esto no implica que la naturaleza del canal de opinión mute, siendo
enmarcado este dentro del ámbito propio del derecho a la libertad de expresión.
En ese contexto, se advierte que María Ángela
Urbina Castilla es una persona con notoriedad pública, en razón a la labor que
desempeña como presentadora del canal de YouTube “Las Igualadas”,
pues actúa como influenciadora en temas de género, en especial, sobre aspectos
de violencia o discriminación, a través de un medio de prensa que tiene amplio
reconocimiento en el país. No obstante, para poder determinar su
nivel de influencia y la amplificación del mensaje censurado resulta necesario
conocer qué tipo de usuario digital es Erika Nieto.
b.
De qué o sobre quién se comunica. En casos de internet y redes sociales,
la Corte Constitucional ha aplicado criterios más estrictos al momento de
aplicar restricciones a publicaciones sobre asuntos de interés público o de
funcionarios públicos. No obstante, la Corte ha considerado que esto no es una
razón que exima al sujeto activo de la publicación de cumplir con los
requisitos de veracidad e imparcialidad o de guardar una mayor cautela y
diligencia cuando se trata de denuncias sobre la presunta comisión de conductas
delictivas.
En
el caso objeto de estudio, la persona de la que se habla es Erika Nieto, quien,
de conformidad con la información que obra en YouTube, se unió a dicha
plataforma el 3 de octubre de 2011 y a la fecha[153] cuenta
con 8.120.393 suscriptores y 294 videos publicados. La descripción de su canal
es la siguiente: “Hola Hola!! Yo soy Kika
Nieto :D Eres bienvenido bienvenidisimo a mi canal! Espero que disfrutes mucho
los vídeos que he publicado, y lo que se vienen! Muy por encimita, aquí podrás
encontrar vídeos que evidencian mis gustos; algo de Fotografía, algo de Diseño,
de Moda, Maquillaje, Blogs, Retos, Amo los retos! En fin, mi intención es poder
enseñarles y aprender algunas cositas, y divertirme en el intento… PORQUE EL
MUNDO NECESITA GENTE QUE AME LO QUE HACE♥ Que tengas un bonito día! Kika.”
Cabe
señalar que el video publicado el 6 de marzo de 2018, denominado “Mi video
más sincero” en el que la accionante da su opinión sobre la comunidad LGTBI
ha sido visualizado 8.301.673 veces, tiene desactivada la opción de
comentarios, 328.000
me gusta y 518.000 no me gusta.
De
conformidad con lo anterior, se advierte que Kika Nieto es una figura pública
que se califica a sí misma como “influencer”, es decir, una persona que tiene
la capacidad de influenciar a otras personas con sus comportamientos, cuyo
público principal está conformado por pre-adolescentes y adolescentes. Igualmente,
vale resaltar que, como se profundizará más adelante, “Mi video más sincero”
presenta un contenido audiovisual que toca temáticas de interés público, pues manifiesta
una opinión –y sugiere una regla de comportamiento– que involucra a la comunidad
LGBTI.
c.       A quién se comunica: el
mensaje divulgado por “Las Igualadas”, objeto de cuestionamiento en esta
acción, fue comunicado, en principio, a un grupo determinado de personas, esto
es, a los lectores del periódico “El Espectador”, en su versión digital, en la
medida en que dicha videocolumna es publicada en la sección de opinión y a los
suscriptores que tiene el canal de YouTube (215.885). Sin embargo, la
potencialidad que tiene dicha publicación de llegar a personas diferentes es
muy alta, pues en YouTube se pueden ver videos sin necesidad de estar suscrito
a la plataforma.
d.
Cómo se comunica: el mensaje objeto de esta controversia
fue comunicado a través de un video de 5:01 minutos de duración en el que solo
habla la periodista María Ángela Urbina, su lenguaje es claro,
sencillo, ágil y contundente y su tono es subjetivo, pues incluye adjetivos y
juicios de valor. En dicha publicación también se evidencia que el estilo
discursivo de la video-columna pretende interpelar, desafiar y cuestionar a sus
interlocutores, pues utiliza como recursos retóricos el sarcasmo, la ironía y
la antítesis.
e.       A través
de qué medio se comunica. En el caso de Tamiz vs el Reino Unido, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos consideró que es una realidad que millones de
usuarios de internet publican comentarios “online” todo el tiempo y
muchos de estos son hechos en una forma que puede considerarse como ofensiva o
incluso difamatoria. A pesar de esto, explicó que muchos de estos comentarios
son triviales o su alcance es muy limitado para que causen un daño
significativo en la reputación de otra persona. En ese contexto, advirtió que
el juez debe analizar los elementos distintivos de la plataforma en la que se
difundió el mensaje y su interacción para poder determinar si hay un daño que
reparar o un riesgo que mitigar. Así mismo, realizar un ejercicio de
ponderación en el que se escoja el remedio menos costoso para la libertad de
expresión.
En el asunto de la referencia, las expresiones que se cuestionan
fueron publicadas en el canal de YouTube denominado “Las Igualadas”. YouTube
es una red social que permite a millones de personas descubrir, mirar y
compartir videos originales. La plataforma ofrece un foro para que
los usuarios se conecten, se informen e inspiren a otras personas en todo el
mundo. Además, funciona como una plataforma de distribución para creadores de
contenido original y grandes y pequeños anunciantes. YouTube es una empresa de
Google.[154] En el uso de esta red social,
existen algunos conceptos que debemos tomar en consideración para una mayor
comprensión, por ejemplo:
·
Canal:
“es el espacio o página que creas para subir tus vídeos y
mantener coherencia y orden entre tus contenidos. Se trata de tu página
pública, donde otros pueden ver toda tu actividad, como los vídeos
subidos, las listas de reproducción, los vídeos que te han gustado,
los que has marcado como favoritos y los comentarios. Su dirección adopta
la forma de youtube.com/nombredelcanal”.[155]
·
Suscriptor:
“Este es el mecanismo mediante el cual un usuario puede estar al tanto de
las actualizaciones y los nuevos videos hechos por otro usuario cuyo contenido
es de interés permanente”.
[156]
·
Me
gusta / No me gusta: “es la acción del usuario que permite hacer una
valoración positiva o negativa de tu contenido. A diferencia de Facebook,
Youtube también permite mostrar desacuerdo. Recientes pruebas han demostrado
que a la hora de posicionar en Youtube, el valor de un “me gusta” es idéntico
al de un “no me gusta” por lo tanto se podría decir que en ciertas ocasiones es
mejor que hablen mal de ti a que no hablen, si lo que quieres es dar a conocer
tu contenido sin importar la valoración que hagan los usuarios del mismo.”[157]
Particularmente,
los videos que se publican en el canal de YouTube “Las Igualadas” siempre
incluyen créditos en los que aparecen los nombres de los creadores María Angela
Urbina, como presentadora, Viviana Bohórquez, abogada experta en temas de
género y Juan Carlos Rincón, editor de opinión del periódico El Espectador. Así
mismo, en cada video, en la esquina inferior derecha aparece siempre el logo
del periódico y la palabra opinión. Los videos de las igualadas además de ser
publicados en YouTube son compartidos por el periódico el Espectador en la
sección de opinión de su página web.
f.
Qué se dice.
La Corte ha planteado que cuando, en ejercicio de la libertad de expresión, se
actúa en procura del interés público, la posibilidad de imponer límites debe
analizarse con mayor rigor, pues el debate frente a las opiniones, como actos
de control del poder público, predicables de la democracia constitucional, debe
tener un margen de apertura amplio y reflexivo. En ese sentido, la Corte
considera que en esta situación es posible que exista una mayor exposición del
derecho a la honra, buen nombre y vida privada.
En
aras de analizar las expresiones cuestionadas del video publicado por “Las
Igualadas”, la Sala transcribirá su contenido:
“Kika Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo
contrario
(Titulo del video)
Tenemos
que hablar de Kika Nieto. Hace poco el tema de la discriminación, rechazo y
odio contra parejas del mismo sexo y contra lesbianas y gays, se convirtió en
tendencia en Internet por ella.(imagen de kika)
Si
no la conocen Kika Nieto es una Youtuber super famosa, que tiene más de cinco
millones de seguidores en Youtube. Aquí queremos mostrarles por qué muchas
personas tienen razones de peso para estar heridas por sus palabras.
No
solamente en su primer video, sino también en una publicación posterior en
donde intentó aclarar que no es homofóbica y pedir excusas. A la larga, terminó
promoviendo más discriminación.
Queremos
hablar de esto porque esa idea de que las personas heterosexuales son las
normales y que las demás deben tolerarse hace muchísimo daño. Aunque Kika y
compañía lo quieran hacer pasar como algo insignificante.
Miren,
esto fue lo que dijo Nieto:
Video
de Kika Nieto (transcripción)
‘Daniel
Amaya pregunta #AskKika qué opinas de la comunidad LGBTQ siendo de una religión
cristina. Uichh creo que me estoy metiendo en la boca del lobo pero mal.... En
verdad espero que todas las personas que estén viendo este video sepan que no
todas las personas opinamos igual y eso está bien. Yo opino que Dios nos hizo a
todos y creo al hombre y creo a la mujer para que el hombre esté con la mujer y
la mujer esté con el hombre y ya. Lo que hayamos hecho después de esó como
hombre con hombre y mujer con mujer considero que no esta bien, sin embargo ojo
a esto, lo tolero saben, tengo amigos gays, tengo amigas lesbianas, las amo con
todo mi corazón y si se algo y de lo que estoy completamente segura es que dios
es amor, punto, y el me llama a mí a que yo ame la gente, punto, sin juzgarlos,
yo no los cree a ellos, si alguien en algún punto de la vida tiene que juzgarte
a ti por ser lesbiana o ser gay, no soy yo, es Dios …’
Cuando
todo el mundo se le vino encima diciéndole que ella estaba siendo homofóbica
Kika dijo que no le parecía justo. En su video de ‘disculpas’ dice que la
tergiversaron, y que su idea de fondo es promover el respeto. Pero eso no es
verdad.
Aquí
les vamos a contar por qué lo que dijo es gravísimo, no promueve nada bueno y
más bien hace muchísimo daño. Y la verdad es que es apenas justo que muchos le
reprochen sus palabras. Revisemos por qué.
Primero,
hablemos de esa idea de que las personas gays, lesbianas o trans no son
naturales. Muchísima gente piensa eso y eso se resume en esta idea que dijo
Nieto: ‘Dios nos hizo a todos Y creó al hombre y creó a la mujer. Para que el
hombre esté con la mujer y la mujer esté con el hombre. Y ya’. Aunque eso puede
parecer inocente, miren bien lo que está diciendo:
Está
diciendo que cualquier persona que no quepa en ese molde no es natural, Que va
en contra de Dios y por tanto es indeseada. ¿Ven lo violento? Les está diciendo
a muchas personas que la ven: que eso que ellos son es enfermizo y que está
mal.
Segundo,
¿qué es lo que se supone que debemos hacer con esta gente supuestamente
antinatural? Porque, aunque Nieto dice que ‘los tolera’, la verdad es que mucha
gente como ella cree que no podemos aceptarlos.
Ahí
surge la pregunta ¿qué hacemos con las personas LGBT?: ¿las matamos?[158];
¿las enviamos a la cárcel?[159];
¿las metemos a un hospital?[160];¿las
mandamos a terapias de reconversión que no funcionan y que han sido denunciadas
como tortura?[161]
;¿les prohibimos que existan?[162]
No
estamos exagerando: todo esto sigue pasando en muchas partes y eso es lo que
esconden discursos como los de Nieto.
Tercero,
decir “los tolero” o “los respeto” es ser arrogante y seguir sugiriendo que
algo está mal con gays y lesbianas
Nieto
dice: los tolero. Osea, me los aguanto, osea los soporto con paciencia. Porque
soy una persona tan pero tan buena que tengo paciencia pa aguantarme esa gente,
que yo no salgo corriendo a dispararles o a golpearlos. Pero es que eso es lo
mínimo en una sociedad de este siglo. Y ojo porque eso de que no salga
corriendo a golperalos o matarlos no significa que sus palabras no sigan
discriminando.
Estas
son las mismas ideas que siguen moviendo a muchos a usar la violencia física,
por ejemplo. De la discriminación ‘tolerada’ a la
violencia hay un paso. Cuando la gente golpea a lesbianas, gays,
bisexuales, y trans en la calle, usualmente se justifican en argumentos
parecidos a los de Nieto. porque lo que hacen estos discursos es alimentar el
odio contra las personas LGBT. Sólo en Colombia cada año matan mas de 100
personas gays, lesbianas, bisexuales y trans.[163]
¡1.000
personas LGBT han sido asesinadas en los últimos 10 años!
Y
eso es porque la sociedad los sigue viendo, como los ve Nieto, como enfermos, y
antinaturales. No por nada, las mujeres trans tienen una expectativa de vida de
35 años;¡35 añitos![164]
¿Y
por qué? Sólo por ser como son. A Sergio Urrego le hicieron un matoneo terrible
en su colegio y lo expulsaron sólo por ser gay. Luego, terminó suicidándose.[165]
¿Les parece justo?
Imagínate
tú, en tu casa, y eres gay o lesbiana, y estás viendo que tu youtuber favorita
sale a decir que lo que tú eres no está bien. La que no está bien es ella.
Cuarto,
Nieto dice que ella sólo estaba dando su opinión. Y si, ella tiene derecho a
dar su opinión, pero nosotras y el resto del mundo tenemos derecho a decirle
que su opinión es perversa, que le hace la vida imposible a esos mismos
fanáticos que la han ayudado a construirse, y que en un país como el nuestro
termina matando gente.
Vean,
esto no se trata simplemente de atacar a Nieto ni de darse golpes pecho. Se
trata de empezar a cambiar. De empezar a mostrarles a nuestros youtubers y a
todo el mundo por qué es importante acabar con la discriminación. Nos llegó el
momento de acabar con las palabras que discriminan. [166]
Como
dicen por ahí: ‘el amor es demasiado bello para esconderlo en el armario’.
Igualadas
si les gusto este video por favor suscribanse a nuestro canal en You Tube
compartanlo en sus redes sociales siganos en instagram estamos en instagram y
cuentenos que opinan de todo esto que paso con Kika Nieto.”
4.6.3.
Analizado el contexto en el que se emitió el video que es censurado por la
accionante, encuentra la Corte que este admite dos niveles de lectura: Uno
primero, que corresponde al cuerpo del video como tal, y un segundo nivel que
surge del título con el que se presenta la nota periodística y de la
descripción que se hace de la misma.
4.6.3.1. Así,
el video de las igualadas como tal corresponde a una presentación en la que se
analiza lo afirmado por Kika Nieto en “Mi video más sincero” sobre la
comunidad LGBTI y se expresa que, a pesar de la aparente inocencia del mensaje,
el lenguaje empleado tiene un trasfondo discriminatorio y que la difusión de
ese tipo de mensajes contribuye a perpetuar una situación de discriminación
contra un colectivo que ha sido señalado, marginado e, incluso victimizado
mediante violencia. En ese escenario, el discurso de Nieto se asimila a otros,
que de manera expresa censuran a la comunidad LGBTI, para señalar que todos
ellos se inscriben en un discurso de discriminación que conduce al rechazo y
que permite, incluso, legitimar la violencia.
Encuentra la
Sala que, en primer lugar, la aproximación que hacen “Las Igualadas” al video
de Kika Nieto se encuentra cobijada por el artículo 20 constitucional, en la
medida en que corresponde a un ejercicio de la libertad de expresión sobre un
asunto que es de público conocimiento. Adicionalmente, como quiera que, más
allá de la libertad general que tiene toda persona para expresar su opinión
sobre cualquier materia, en este caso, se trata de presentar un punto de vista
sobre un asunto de interés público, cual es la discriminación sufrida por una
comunidad históricamente discriminada, la video-columna de “Las Igualadas” goza
de especial protección constitucional. Esta última circunstancia resulta
relevante cuando se trate de ponderar entre la libertad de expresión de quienes
emplean el canal “Las Igualadas”, con las eventuales afectaciones al buen
nombre de Kika Nieto.
En ese análisis,
una primera consideración tiene que ver con el hecho de que Kika Nieto tiene
una muy amplia audiencia, con varios millones de suscriptores, de manera tal
que es razonable suponer que existe un amplio interés en comentar sus
expresiones y en controvertirlas cuando se consideren equivocadas o nocivas.
Por otro lado,
es preciso puntualizar que en el cuerpo del video de “Las Igualadas”, a
diferencia de lo que se sostiene en la demanda de tutela, no se cuestiona a
Kika Nieto como tal, sino que se critica su mensaje, a partir de la
interpretación que su tenor literal se realiza en la nota periodística.
Así, se advierte
que en el video cuestionado no se incluyen las expresiones que cita la
accionante para reclamar una afectación de su derecho al buen nombre, tales
como “la
youtuber Kika Nieto es homofóbica”. Por el contrario, se observa que en
la mencionada publicación la periodista María Ángela Urbina realiza un análisis
crítico sobre la opinión que dio la accionante en su canal y no sobre la
persona, es decir, que dicho pronunciamiento se hace sobre una realidad
objetiva, aquello que fue difundido por Kika Nieto, y que, incluso se
transcribe textualmente. Es decir, se analiza y se cuestiona el mensaje
difundido por Nieto, y es a ese mensaje al que se le atribuyen consecuencias
discriminatorias que se estiman peligrosas en un contexto que se ha manifestado
hostil hacia la comunidad LGBTI. Y se critica, el mensaje, también, por la
descalificación implícita que se hace de las personas LGBTI, al decir que no
corresponden a la manera como Dios creó al hombre y a la mujer. Y es esa
descalificación la que precisamente “Las Igualadas” tildan de perversa.
En tercer lugar,
para la Corte no hay duda de que el receptor del video de las igualadas tiene
claro que se está ante una interpretación de lo dicho por Kika Nieto, que se
acompaña de notas contextuales y que es objeto de dura crítica. Así, por
ejemplo, en el video de Las Igualadas se concluye que el mensaje de Nieto es
discriminador, porque implícitamente señala que la homosexualidad está mal y se
agrega que de la discriminación ‘tolerada’ a la violencia hay un paso. No se le
atribuye a Kika Nieto la pretensión de promover el odio o la violencia contra
la comunidad LGBTI, pero se advierte que su discurso, independientemente de la
intencionalidad de quien lo emite, sí tiene esa connotación.  Muchos podrán
estar de acuerdo con esa apreciación, al paso que habrá muchos otros que se
distancien de ella, pero para unos y otros es claro que se trata del análisis
que hacen Las Igualadas del video de Kika Nieto y no de expresiones que esta
haya realizado o de un propósito de su parte de generar ese tipo de
sentimientos y actitudes.
A este respecto, la Sala Plena considera
que, en definitiva, la opinión de Kika Nieto dista mucho de encuadrarse dentro
de los mensajes que promueven los discursos de odio, pues, como fue expuesto en
el numeral 4.4. supra, los contenidos discursivos que cuentan con tales
características deben tener la potencialidad de causar daño a una persona o
grupo poblacional específico y, por esa vía, propiciar resultados violentos.
Así, al margen de la discusión ética o de la crítica valorativa que pueda
recaer sobre la opinión de la señora Nieto, lo cierto es que su mensaje, en
estricto rigor, no se soporta en las actitudes o posturas reprochadas por el ordenamiento
jurídico nacional y por los tratados e instrumentos internacionales sobre la
materia.
Ahora bien, en ese contexto, no hay duda
de que el primer nivel de lectura del video cuestionado es en ejercicio de la
libertad de expresión, pues en él “Las Igualadas” reaccionan a una comunicación
pública, la analizan, extraen las consecuencias que creen encontrar y las
comunican, por cuanto en la publicación se dice que el discurso de Kika Nieto,
en apariencia inocente, es discriminador y por lo mismo es perverso. De este
modo, Las igualadas opinan sobre el mensaje objetivamente considerado,
difundido a través de un canal que cuenta con millones de suscriptores y con
independencia de la intención de quien lo emitió. Para la Corte, dicha opinión
puede compartirse o no, pero lo cierto es que no contiene falsas imputaciones.
4.6.3.2. Por
otro lado, advierte la Sala que en el segundo nivel de lectura, que es el
predicable del título con el que se identifica y se anuncia el video, es
posible advertir un cambio de enfoque, puesto que en este caso lo expresado en
el canal de Las Igualadas no recae sobre el mensaje difundido por Kika Nieto,
sino que se dirige directamente contra ella, al manifestar que Kika Nieto odia
a gays y lesbianas, así diga lo contrario. Además, el título se acompaña de una
descripción conforme a la cual “Un video reciente de Kika Nieto, una de las
Youtubers más influyentes de Colombia, ofendió profundamente los sentimientos
de lesbianas y gays. Aquí les contamos por qué sus palabras promueven el odio y
la violencia”[167].
Esta descripción no está exenta de ambigüedad, puesto que por un lado expresa
lo que constituye una constatación fáctica sobre el hecho de que el video de
Kika Nieto ofendió profundamente los sentimientos de lesbianas y gais, pero
luego anuncian lo que sería una verificación objetiva sobre las razones por las
cuales las palabras de Kika Nieto promueven el odio y la violencia. De este
modo, la expresión según la cual Kika Nieto odia a lesbianas y gais, se
acompaña de un anuncio que anticipa las razones por las cuales las palabras de
Nieto promueven el odio y la violencia. Así, la diferenciación entre el mensaje
y el emisor del mismo, que es nítida en el contenido del video de “Las
Igualadas”, se ve diluida en el título y en la descripción utilizados por el
canal para promover su mensaje.
Cabe señalar
que, según Mar de Fontcuberta[168],
“los titulares expresan la información más importante, más pertinente o más
sorprendente del relato de la noticia” para despertar “el interés del
público”[169].
En ese sentido, el título y los elementos que lo complementan deben captar la
atención del lector, “a través de la provocación de curiosidad que invite a
seguir leyendo”[170].
Entre los objetivos y funciones de los titulares que mencionan varios autores
que tratan el tema de la titulación, se destacan los siguientes:
(i) Anunciar y
resumir la información que va en la noticia. (ii) Convencer de que lo que se
cuenta es interesante. (iii) Evadirse de la propia información que resumen,
cobrar vida propia, resultar inteligibles por sí mismos[171].
(iv) Despertar el interés del lector[172]. (v) Lograr
que una noticia se lea y, si es posible, desde el principio hasta el final.
Ahora bien, en
redes sociales, particularmente en YouTube, se suelen utilizar “Clickbait” o
ciberanzuelos como títulos de los videos “con
el objetivo de que los usuarios entren y se queden el mayor tiempo posible
visualizándolo.[173]”
Estos usualmente no coinciden con el contenido
real del video. Los titulares Clickbait
típicamente apuntan a explotar la “brecha de curiosidad”, proporcionando la
información suficiente para provocar curiosidad al lector, pero no para satisfacer su curiosidad sin hacer
clic en el contenido enlazado.[174]
Encuentra la
Corte que en este nivel se le atribuyen a Kika Nieto expresiones y actitudes
que contrastan con el contenido objetivo de su opinión. Afirmar que Kika Nieto
“Odia a gays y lesbianas…”, en principio, deforma el discurso de
Nieto, porque una cosa es cuestionar el discurso, señalar que el mismo puede
generar discriminación y mantener un imaginario de rechazo que incluso se
traduce en violencia. Y otra, muy distinta, es atribuirle al generador del
mensaje esos sentimientos y esas actitudes de odio y de rechazo que claramente
contrastan con su manifestación expresa. Erika Nieto, al dar su opinión sobre
la comunidad LGTBI, utilizó desde el principio un lenguaje no deliberadamente
ofensivo. Y se disculpó cuando se le señaló que su mensaje podría resultar
ofensivo o pudo entenderse como discriminatorio. Incluso explicó el alcance de
su opinión.
En este caso, la
afirmación “Kika Nieto odia a gays y lesbianas”, en principio, no puede
tenerse como una mera opinión, puesto que la posibilidad de hacer esa
afirmación presupone la existencia de manifestaciones externas de Kika Nieto a
partir de las cuales fuese posible concluir razonablemente que abriga sentimientos
de odio hacia gais y lesbianas. En la medida en que difundir ese tipo de
expresiones puede encuadrarse dentro de la proscripción penal de los discursos
de odio contra colectivos discriminados, podría calificarse como calumniosa. En
efecto, el ordenamiento jurídico proscribe la divulgación de expresiones de
odio que se realicen con la intención de incitar a la discriminación, la
hostilidad o la violencia, y el discurso de odio ha sido entendido como “el
uso de una o más formas de expresión específicas -por ejemplo, la defensa,
promoción o instigación al odio, la humillación o el menosprecio de una persona
o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos
negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de
personas y la justificación de esas manifestaciones basada en una lista no
exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color,
idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico al igual
que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y
orientación sexual.”[175] De
este modo, la presentación que hace el canal de Las Igualadas, parecería
sugerir que Kika Nieto promueve un discurso de odio, discurso a partir del cual
sería posible concluir que Kika Nieto odia a gais y lesbianas.
Cabría distinguir, entonces, por un
lado, las expresiones que en el video de “Las Igualadas” analizan y critican
las palabras de Kika Nieto, que constituyen una nítida manifestación de la
libertad de opinar, de aquella otra, contenida en el título del video, que ya
no se refiere a las expresiones objetivas de Nieto, sino que le endilgan a su
persona, un sentimiento, que solo es susceptible de atribuirse a partir de
manifestaciones externas que lo hagan evidente y que comportarían la
trasgresión de una prohibición reforzada con sanción penal. Es por eso que la
Corte concluye que esa expresión, sin más calificativos, constituiría una
deformación de lo expresado por Nieto, porque nada en la publicación “Mi
video más sincero” analizado en el programa de Las Igualadas permite
sostener que Kika Nieto ha realizado un discurso de odio. Por el contrario, lo
que se aprecia en el video de Kika Nieto es un ejercicio válido de su libertad
de expresión, y en cuanto que el contenido de su mensaje corresponde a sus
creencias religiosas, de su libertad de conciencia, presentado en términos que
pretenden ser respetuosos, no obstante la afirmación sobre las diferentes
percepciones que pueden existir sobre las personas LGBTI.
Sin perjuicio de lo anterior, se
advierte que el
título censurado le atribuye a una persona una actitud que, en cuanto hace
parte de su fuero interno, solo puede ser percibida por los demás en la medida
en que existan manifestaciones externas que la hagan evidente. Se trata de una
afirmación sobre hechos respecto de los cuales no es posible una verificación
directa, como ocurre con los sentimientos de las personas. Cuando a una persona
se le atribuye un sentimiento de odio, se le endilga una actitud que de
ordinario es susceptible de reproche y se estima asociada a pensamientos y,
eventualmente, acciones dañinas hacia el destinatario del sentimiento.  Así,
utilizando la misma técnica que se emplea en el video de “Las Igualadas”, se
puede decir que cuando se expresa que Kika Nieto odia a gais y lesbianas, en
realidad se estaría afirmando que Kika Nieto, en sus videos, realiza y difunde
expresiones a partir de las cuales es posible concluir que odia a gais y
lesbianas. Esa es una afirmación objetiva susceptible de un juicio de falso o
verdadero. Cabría entonces examinar si la afirmación “Kika Nieto odia a gays
y lesbianas”, en la medida en a que alude a lo que ella piensa o siente, es
consistente o no con datos empíricamente verificables.
En ese sentido, cabe preguntarse si en
los videos de Kika Nieto hay expresiones a partir de las cuales, objetivamente,
alguien pueda llegar a la conclusión de que odia a gais y lesbianas. Eso es
contrario al tenor literal del discurso, y sería en sí mismo una falsedad, o al
menos una afirmación sin sustento fáctico, que afecta la imagen de una persona
y por consiguiente es irresponsable. Y es problemático, porque la ley prohíbe y
penaliza las manifestaciones que promuevan el odio hacia ciertos colectivos
tradicionalmente discriminados.
Para esta Sala, el título utilizado por
“Las Igualadas” en el video censurado podría vulnerar el derecho al buen nombre
de Erika Nieto, en la medida en que le atribuye sentimientos de odio que son
contraevidentes con sus manifestaciones. En todo caso, la Corte advierte que la
expresión “Kika Nieto odia a gays y lesbianas” se acompaña de un
complemento conforme al cual dicha expresión se realiza, así Kika Nieto “…
diga lo contrario”. Este complemento evidencia que se trata de una
interpretación que hace el emisor del mensaje, quien pretende llamar la
atención sobre el hecho de que, a pesar de que expresamente Kika Nieto diga que
no odia a gais y lesbianas, a los emisores les parece lo contrario. Y tal
distinción, no sin algo de ambigüedad, como se ha señalado, se puede constatar
en la descripción, cuando el canal se remite al mensaje, no a quien lo emite,
para decir que el mismo -realidad objetiva-, promueve el odio y la violencia.
Del mismo modo, esa diferenciación se
corrobora cuando se observa el video de las igualadas, en el cual es posible
apreciar lo que dijo Nieto y el juicio que sobre el particular hace la
periodista. Quien no vea el video, se queda simplemente con el mensaje conforme
al cual, aunque Kika Nieto dice que no odia a gais y lesbianas, a quienes
transmiten “Las Igualadas” les parece que sí, lo cual en sí mismo no afecta el
buen nombre, porque plantea la necesidad de contrastar las dos versiones, sin
las cuales el receptor del mensaje no puede formarse un juicio. El título y la
descripción que lo acompaña, pueden leerse, entonces, como una invitación a que
quien los vea, haga lo propio también con el video, para constatar si, en su
criterio, es cierto que las palabras de Nieto promueven el odio y la violencia,
o si, por el contrario, encuentra que no es posible hacerles esa atribución.
De este modo, en atención a la relativa
licencia que se considera admisible en los títulos de las notas periodísticas y
a la circunstancia de que, en conjunto, no se trata de una afirmación
categórica sobre la conducta de Kika Nieto, sino de la invitación a ver un
video en el que se analiza su mensaje a partir de la premisa de que el mismo,
en criterio de Las Igualadas, promueve el odio y la violencia hacia la
comunidad LGBTI, encuentra la Corte que no cabe concluir que del título y de la
descripción que lo acompaña se puedan derivar expresiones calumniosas contra
Kika Nieto.
Estima la Corte que en este contexto
resulta particularmente relevante advertir que frente a la aludida ambigüedad
del título y la descripción con la que se presenta el video de “Las Igualadas”,
así como frente al contenido del mismo, Kika Nieto está en capacidad de
expresar su opinión divergente, en un contexto de libertad de expresión, en
donde ese tipo de intercambios se encuentra protegido, y que esa posibilidad es
jurídicamente relevante, porque en razón al tamaño de su audiencia, 8.301.673
suscriptores, está en la posibilidad de hacer claridad ante sus seguidores,
sobre el alcance de sus comentarios. Así, una ponderación entre, por un lado,
la afectación al buen nombre de Kika Nieto, derivada de la ambigüedad a la que
se ha aludido, y por otro, la garantía de un discurso que en cuanto promueve
una aproximación crítica en torno a manifestaciones sobre una comunidad
tradicionalmente marginada, goza de especial protección constitucional, permite
concluir que tampoco en relación con el título de la nota de “Las Igualadas”
hay lugar al amparo solicitado.
De conformidad con lo expuesto,
encuentra la Corte que no cabe el amparo solicitado, toda vez que el discurso
expresado por “Las Igualadas” en el video censurado se trata de una opinión
crítica basada en hechos
públicos,
ciertos y verificables. Pese a lo anterior, la Corte llama la atención de
quienes realizan comunicaciones públicas, particularmente cuando actúan a
través de un canal de prensa, sobre la necesidad de hacer una nítida
diferenciación entre opinión e información, para no traspasar la delgada línea
que en ocasiones puede separar, un discurso protegido, por un lado, con
afirmaciones infundadas que pueden comprometer el buen nombre de una persona,
por otro. Se trata de la diferencia que puede encontrarse entre opinar algo de
alguien, y afirmar algo de ese alguien que constituya la atribución objetiva de
algo que en realidad no le puede ser atribuido. En este caso, la Corte estima
que la presentación que se hizo del programa de Las Igualadas se encuentra
dentro del ámbito amparado por la libertad de expresión, sin perjuicio de la
circunstancia de que en la promoción del mismo se haya acudido a un
señalamiento que, aisladamente considerado, resulta contrario al contenido de
lo divulgado por Kika Nieto.
En virtud de lo anterior, se impone
confirmar el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Bogotá, el 29 de junio de 2018, que negó el amparo solicitado, en el trámite de
la acción de tutela promovida por la señora Erika Nieto, mediante apoderado
judicial, contra Comunican S.A., Periódico “El Espectador”, canal de
opinión “Las Igualadas” y María Ángela Urbina Castilla.
V.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR,
por las razones expuestas en esta providencia, el fallo
proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, el 29 de junio
de 2018, que negó el amparo solicitado, en el trámite de la acción de tutela
promovida por la señora Erika Nieto, mediante apoderado judicial, contra Comunican
S.A., Periódico “El Espectador”, canal de opinión “Las Igualadas” y María Ángela
Urbina Castilla.
SEGUNDO.-
Líbrese
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con
aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA SU355/19
LIBERTAD DE EXPRESION Y
DERECHO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE EN REDES SOCIALES-Deber del juez constitucional realizar ponderación
(Salvamento de voto)
DERECHO AL BUEN NOMBRE-Conexidad con la libertad de cultos y el derecho a no ser
molestado por sus creencias religiosas (Salvamento de voto)
DERECHO AL BUEN NOMBRE
EN CONEXIDAD CON LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Tensión
frente a la libertad de expresión (Salvamento de voto)
DERECHO A LA HONRA Y AL
BUEN NOMBRE EN REDES SOCIALES-Se debió
conceder por cuanto las expresiones utilizadas por las periodistas en el video,
atribuyen a la accionante un discurso discriminatorio y de odio que
ella nunca pronunció (Salvamento de voto)
Expediente
T-6.896.226
M.P.:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
En atención a la decisión
adoptada por la mayoría de la Sala Plena, de negar el amparo de los derechos
fundamentales a la honra y buen nombre invocados por la accionante, Salvo mi
Voto con fundamento en las siguientes razones:
1.
El
proyecto soslayó que en este caso existía una colisión de derechos
fundamentales entre, por una parte, la libertad de expresión de Las igualadas
(artículo 20 C.P.) y, por otra, el derecho al buen nombre (artículo 15 C.P.),
en conexión con el derecho a no ser molestado por sus creencias (C.P. artículo
18 C.P.) y la libertad de culto (artículo 19 C.P.) de Erika Nieto.
2.
En
este escenario, ante la expresión de las opiniones sub examine por medio
de plataformas digitales, el juez constitucional debe verificar, de un lado,
que sea posible ejercer la libertad de expresión sin censura previa y, por
otro, que el ejercicio de esta libertad no implique limitaciones
desproporcionadas del derecho al buen nombre -en conexión con el derecho a no
ser molestado por sus creencias y la libertad de culto-.
3.
La
divulgación de expresiones injuriosas, calumniosas, ofensivas, oprobiosas,
denigrantes, falsas o tendenciosas, que generen detrimento del buen crédito de
una persona o la pérdida del respeto por su imagen, implica una limitación
desproporcionada del derecho al buen nombre. Divulgar expresiones semejantes
afecta con gran intensidad el derecho al buen nombre del aludido, al paso que
beneficia de forma exigua la libertad de expresión. Además, siempre es posible
comunicar el mismo mensaje de información u opinión sin usar expresiones de ese
talante. Por ende, el uso de estas expresiones resulta innecesario.
4.
En
el caso sub examine, el juez constitucional debía llevar a cabo la
mencionada ponderación teniendo en cuenta el contexto y el contenido de las
expresiones, tanto de Erika Nieto, como de Las Igualadas.
5.
En
lo que concierne al video de Erika Nieto, el contexto, que la Corte no tuvo en
cuenta, se determina por el hecho de que ella pretendía responder la siguiente
pregunta: “¿Qué opinas de la comunidad LGTBQ siendo de una religión
cristiana?”. Este contexto hace que en su caso no sea solo relevante su
derecho al buen nombre, sino también su derecho a no ser molestada por sus
creencias (artículo 18 CP) y su libertad de cultos. De acuerdo con el artículo
19 CP, esta libertad comprende su “derecho a profesar libremente su religión y
a difundirla”.
6.
Las
expresiones “Dios creó al hombre y a la mujer” y “solo Dios juzga”
son creencias fundadas en la Biblia, y aceptadas por los cultos judío, católico
y cristiano, entre otros. Erika Nieto profesa la fe cristiana. Por ello, tiene
el derecho fundamental a difundirla y a no ser molestada por hacerlo.
7.
Sobre
estas expresiones de Erika Nieto versan las expresiones de la periodista de Las
igualadas, publicadas en un video que aparece en un canal de opinión del diario
El Espectador.
8.
En
el video publicado con el título: “¿Homofóbica?”, aparecen varias
expresiones de Las igualadas que aquí deben ser consideradas. Estas expresiones
se enmarcan en un contexto cáustico que caracteriza a estas periodistas.
9.
Algunas
expresiones podrían calificarse como calumniosas. Por ejemplo, Las igualadas
señalan que Erika Nieto “odia a los gays (sic) y lesbianas” y
sugieren que ella promueve la discriminación[176]. La
posible calificación de calumniosas deriva de que, llevar a cabo actos de
discriminación en contra de cualquier persona, en razón de su orientación
sexual, está prohibido por el derecho a la igualdad (artículo 13 de la
Constitución Política). Asimismo, ese tipo de conductas discriminatorias están
tipificadas como delito[177].
10.
Otras
expresiones de Las igualadas afectan el derecho al buen nombre de Erika Nieto.
Este derecho protege su reputación o la imagen que de ella puedan tener los
demás miembros de la comunidad[178].
Asimismo, este derecho asegura la defensa de los individuos frente a
expresiones ofensivas, oprobiosas, denigrantes, falsas o tendenciosa. El
detrimento de la imagen se produce porque Las igualadas atribuyen efectos e
implicaciones a las expresiones de Erika Nieto que no derivan de estas y que
están en tensión con las propias palabras de la accionante, quien quiere ser
percibida como alguien que ama a todos por igual. Esto está constitucionalmente
prohibido, incluso en el marco de contexto de expresión cáustica como el que
caracteriza a Las igualadas. Entre tales expresiones en encuentran las
siguientes: “intentó aclarar que no es homofóbica (…) pero a la larga
terminó generando más discriminación”; “esa idea de que las personas
gais, lesbianas y trans no son naturales (…) y se resume en esta idea
que dio Nieto ‘Dios creó al hombre y a la mujer (…)”; “las personas
heterosexuales son las normales y las demás deben tolerarse hace muchísimo
daño”; “lo que dijo es gravísimo, no promueve nada bueno y hace mucho
daño”; “el que no quepa en ese molde no es natural, va en contra de Dios y por
tanto es indeseada, ¿ven lo violento?”; “les está diciendo a mucha
gente, que eso que ellos son, es enfermizo y que está mal”; “los
tolero, o sea, los soporto con paciencia porque soy una persona tan pero tan
buena que tengo paciencia, y no salgo corriendo a dispararles o a golpearlos
o a matarlos”; “lo que hacen estos discursos es alimentar el odio en
contra de las personas LGTB”; “la sociedad los sigue viendo como los ve Nieto,
como enfermos o antinaturales”; “su opinión es perversa (…)  y en
un país como el nuestro termina matando gente” (negrillas propias).
Estas expresiones atribuyen a Erika Nieto un discurso discriminatorio y de
odio que ella nunca pronunció.
11.
Estas
expresiones de Las igualadas vulneran el derecho al buen nombre de Erika Nieto.
Asimismo, dado que su respuesta a la pregunta “¿Qué opinas de la comunidad
LGTBQ siendo de una religión cristiana?” se funda en la divulgación de su
religión, también vulneran su derecho a no ser molestada por sus creencias y su
libertad de culto.
12.
La
vulneración de estos dos últimos derechos fundamentales se hace aún más
evidente, si se tiene en cuenta, que Las igualadas señalan que “discursos
como el de Erika Nieto” generan discriminación, alimentan el odio o son
perversos. Las igualadas se refieren a discursos religiosos basados en
creencias bíblicas. Tales discursos religiosos gozan de la protección especial
de los artículos 18 y 19 de la Constitución Política.
13.
Por
estas razones, en mi criterio, en este caso era procedente el amparo del
derecho al buen nombre de Erika Nieto, en conexidad con los derechos a no ser
molestado por las creencias y libertad de cultos, frente a las expresiones
presuntamente calumniosas, ofensivas y tendenciosas de Las igualadas.
14.
Para
evitar una posible revictimización de la accionante, la Corte no debía ordenar
la rectificación. Habría bastado con la concesión del amparo, como medida de
satisfacción.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA
SENTENCIA SU355/19
DERECHO
A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y A NO SER MOLESTADO POR RAZON DE SUS CREENCIAS-Se
omitió analizar el contexto de las opiniones emitidas en el video bajo el
sistema de creencias de la accionante (Salvamento de voto)
LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-La accionante fue acusada de promover discriminación y violencia,
por el solo hecho de haber expresado su opinión a la luz de la fe que profesa (Salvamento de voto)
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y LIBERTAD DE OPINION-Abuso o extralimitación (Salvamento de voto)
El mensaje emitido no se limita
a presentar la
opinión sobre lo que dijo la accionante
(vídeo). Por el contrario, explícitamente la periodista de Las
Igualadas manifiesta que van a presentar la verdad sobre lo que dijo
(…). De acuerdo con su presentación, para el público esta no fue una opinión más, sino la verdad sobre el mensaje de la
accionante.
LIBERTAD DE OPINION-Límites
al periodista (Salvamento de voto)
Que la libertad de opinión no esté sometida a las mismas cargas que la
libertad de información no implica que sea una patente de corso para anular los
derechos y libertades de los demás.
Magistrado ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
1. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de
la Sala Plena de
la Corte Constitucional, suscribo este salvamento de voto en relación con la providencia
de la referencia, por cuanto en esta sentencia la mayoría de la Sala Plena omitió
analizar la afectación a la libertad religiosa y el derecho de la accionante
a no ser molestada por sus creencias y valoró de forma equivocada
el
vídeo «Kika Nieto odia a los gays (sic) y lesbianas así diga lo contrario».
2. En la Sentencia SU-355 de 2019, la mayoría de la Sala Plena
no analizó la
afectación de la libertad religiosa y del derecho de la accionante
a no
ser molestada por
sus creencias religiosas. La mayoría de la Sala Plena perdió de
vista por completo que el mensaje contenido en el vídeo «Kika Nieto odia a los gays (sic) y lesbianas así diga lo contrario», emitido por los accionados,
versó sobre la respuesta que dio la accionante
a la siguiente pregunta: «Kika, ¿qué
opinas de la comunidad LGBTQ siendo de una religión cristiana?». Este hecho es de suma relevancia, porque evidencia que las afirmaciones por las cuales
Erika Nieto fue atacada derivan directamente de
sus
creencias religiosas.
3.
La
accionante fue acusada de promover discriminación y violencia, por el
solo
hecho de haber expresado su opinión a la luz de la fe que profesa. La Corte debió valorar el
impacto del referido vídeo en
la libertad religiosa de
la accionante (artículo
19 CP) y, en particular, en su derecho a no ser molestada por sus creencias (artículo 18 CP). Sin embargo, al analizar y resolver el asunto sometido a su consideración,
la Corte no hizo ningún análisis respecto de las
implicaciones que el mensaje contenido en el vídeo, presentado por la periodista
María Ángela Urbina y publicado por El Espectador,
podría tener bajo el
esquema de la protección constitucional de la libertad religiosa de Erika Nieto
y de las personas que comparten su mismo sistema de creencias en Colombia.
4. El artículo 19 de la Constitución
Política reconoce la libertad de cultos y prevé que «[t]oda persona tiene derecho a profesar libremente
su religión y a
difundirla en forma individual o colectiva». Al respecto, la Corte Constitucional
ha reconocido que «la libertad reconocida en el artículo 19 de la Carta implica
también la posibilidad
de difundir, propagar
y enseñar de manera individual
o colectiva el sistema de
creencias. […]
La libertad de difundir una fe o creencia
supone la posibilidad de
hacer conocer a otros su
doctrina»[179].
5. Por su parte, el artículo 18 de la Constitución
Política prescribe que «nadie será molestado por razón de sus convicciones
o creencias». Esta norma constitucional consagra una inmunidad de coacción a favor de la libertad religiosa, que proscribe la violencia de cualquier tipo, incluida
la verbal, en contra de una persona, en razón de sus creencias. La intolerancia religiosa ha
sido
y sigue siendo fuente de persecución y de violencia
en
contra de grupos
humanos en distintos lugares del mundo y, desafortunadamente,
algunas organizaciones no gubernamentales empiezan a enlistar a Colombia como el único país de Suramérica en el que hay alerta de persecución por razones
religiosas.[180]
6. La gravedad de las afirmaciones realizadas por la periodista Urbina radica en que el discurso que ataca en su video es
la opinión personal
de Kika Nieto emitida desde su perspectiva
religiosa, es decir, desde el marco de su sistema
de creencias. En dicho discurso, expresó con respeto y tolerancia su percepción sobre la conformación de parejas del mismo sexo, percepción que es la misma de su religión. Por lo tanto, el ataque realizado en contra del discurso de Kika
Nieto, respecto de que Dios creo al hombre y a la mujer para que constituyeran
parejas heterosexuales y que la decisión de conformar parejas de personas del mismo sexo «no está bien» según la religión,
pero se tolera la decisión y se ama
a quienes así lo hagan, es una idea que surge del sistema
de creencias de la religión cristiana y que es compartido por millones de
personas en Colombia.
7. Ahora bien,
el vídeo emitido por los accionados
no promueve el diálogo, sino
que,
como explico a continuación, es una tergiversación de la opinión personal, surgida del sistema de creencias
de la
accionante. Dicho vídeo descalificó las
creencias de Kika Nieto y las tildó de ser un discurso de odio, incitador a la
violencia y causante de muertes
de las personas de la comunidad LGBT. En la sentencia de la que me aparto, la Corte Constitucional olvidó que, en su rol de
garante de los derechos fundamentales a la libertad de opinión, de religión, de
conciencia y de expresión, no puede proteger los discursos que fomentan la exclusión contra sistemas de
creencias pacíficos como la religión cristiana.
8. En la Sentencia SU-355 de 2019, la mayoría de la Sala Plena valoró de forma equivocada el vídeo «Kika Nieto odia a los gays (sic) y lesbianas así diga lo
contrario» presentado por la periodista María Ángela Urbina en el programa de opinión de El Espectador, denominado Las Igualadas.
La
mayoría de la Sala Plena concluyó que
el referido vídeo constituía un ejercicio legítimo de la libertad de opinión. En consecuencia, sus emisores no debían cumplir con los
deberes propios de la libertad de información,
porque la difusión de opiniones
no tiene limitaciones de medio o de forma. Sin embargo, esta conclusión se fundamentó en la interpretación fragmentada del vídeo
que, además, no tuvo en
consideración que el mensaje fue emitido por una periodista y en el marco de
una videocolumna de un medio de comunicación de amplia trayectoria y de
reconocimiento nacional.
9. En primer lugar, la sentencia de la que me apartó se fundó en la diferenciación
artificial entre el «cuerpo del video como tal» y el «título con el que se presenta
la nota periodística y de la descripción que se hace de la misma». A partir de esta distinción, sostuvo que «la aproximación que
hacen “Las Igualadas” al video
de Kika Nieto se encuentra cobijada por el artículo 20 constitucional,
en la medida en que corresponde
a un ejercicio de la libertad de expresión sobre
un asunto que es de público conocimiento». El cual, para la mayoría de la
Sala
Plena, «no contiene falsas imputaciones».
10.
En el segundo nivel de lectura «se dirige directamente contra [Kika
Nieto]»[181]. La Corte reconoce que, con el título y la descripción, los accionados «anuncian lo que sería una verificación objetiva sobre las razones por las cuales las palabras de Kika Nieto promueven
el
odio y la violencia. […] Así, la
diferenciación entre el mensaje y el emisor del mismo, que es nítida en el contenido del video de “Las Igualadas”,
se ve diluida en el título y en la descripción
utilizados por el canal para promover su
mensaje»[182].
11.
No obstante, la Corte desconoció que la idea según la cual Kika Nieto odia
a las personas homosexuales y promueve el odio y la violencia, presentada
de forma explícita en el título y descripción,
también está presente a lo largo del vídeo.
Este vídeo contiene afirmaciones que trascienden la simple opinión de la
periodista que lo presenta y que atacan a
la accionante por expresar sus creencias[183]. El mensaje emitido no se limita a presentar
la opinión sobre lo que
dijo la accionante.
Por
el contrario, explícitamente la periodista de Las
Igualadas manifiesta que van a presentar la verdad sobre lo que dijo Nieto. De
acuerdo con su presentación, para el público esta no fue una opinión más, sino
la verdad sobre el mensaje de Kika Nieto.[184]
12.
En
efecto, contrario a lo que se sostiene en la sentencia de la que me
aparto, la idea de que «Kika Nieto» promueve la discriminación, el odio y la violencia en contra de las personas homosexuales
no solo está presente en el
título y descripción del vídeo,
sino que también es una idea recurrente a lo largo de este. Por ejemplo,
en el vídeo la
periodista de Las Igualadas afirmó que:
a.  El vídeo inicial de Nieto y «la publicación posterior en donde intentó
explicar que no es homofóbica
y pedir excusas […] terminó promoviendo más discriminación».
b.
«Cuando todo el mundo se le vino encima [a Kika Nieto] diciéndole que ella estaba siendo homofóbica,
Kika dijo que […] que la
tergiversaron, y que su idea de fondo es promover el respeto. Pero eso no es verdad».
c.
Kika Nieto, al manifestar desde su sistema de creencias que Dios «creó al hombre y creó a la mujer, para que el hombre esté con
la mujer y la mujer esté con el hombre. […] está diciendo que cualquier persona que no quepa en ese molde no es natural, va en contra de Dios y
por tanto es indeseada. ¿Ven lo violento? Les está diciendo a muchas
personas que la ven: que eso que ellos son es enfermizo
y que
está mal».
d.  Que
Kika Nieto «no salga corriendo a golpearlos o matarlos no
significa que sus palabras no sigan discriminando».
e.
La opinión de Kika Nieto «es perversa» y «en un país como el nuestro
termina matando gente».
13.
En
tales términos es
claro que la diferenciación que se
hace
en la sentencia entre el título y la descripción del vídeo, por un lado, y el vídeo en sí mismo, por otro, es artificial e injustificada; en ambos se acusa a Kika Nieto de
promover el odio y la discriminación, al expresar su opinión basada en su sistema de
creencias.
14.
En
segundo lugar, la
Sala Plena valoró
el vídeo del programa Las
Igualadas de
forma equivocada, porque no tuvo en consideración que se emitió por un medio de comunicación,
fue
presentado por una periodista e incluyó elementos propios del periodismo, como la presentación de información sobre hechos ocurridos,
distintos a la opinión de Kika Nieto. La Corte no tuvo en
consideración
que la presentadora del vídeo sea periodista profesional y que
hubiera sido publicado en un programa de opinión de un medio de comunicación.
Estas circunstancias son relevantes para el análisis constitucional que debía adelantar la Corte, porque interfieren de forma directa y contundente en la manera en la que el público percibe el mensaje, así como
en la afectación de los derechos al buen nombre, honra y libertad religiosa de
Kika Nieto.
15.
En efecto, la presentación de la supuesta opinión sobre las afirmaciones
de Kika Nieto está acompañada
de referencias a noticias y estadísticas que
refuerzan lo anunciado en el título y la descripción
del
vídeo. De hecho, en la primera parte del vídeo la periodista dice: «Aquí les
vamos a contar por qué lo
que dijo [Kika Nieto] es gravísimo, no promueve nada bueno y más bien hace muchísimo daño». Es claro que el mensaje siempre fue que la periodista,
del programa de opinión «especializad[o]
en temas de género»[185][186], explicaría la
verdad detrás de las palabras de Kika Nieto: odio, violencia y discriminación.
Por
tanto, su interpretación sobre lo que dijo Nieto tiene un fuerte impacto en
la audiencia, porque es percibida como una persona con autoridad en la materia
que les puede explicar lo que de verdad está ocurriendo.
16.
Que la libertad de opinión no esté sometida a las mismas cargas que la libertad de información no implica que sea una patente de corso para anular los derechos y libertades de los demás. La Corte concluyó que, pese a que en el vídeo se incluye información sobre hechos, «esto no implica que la naturaleza del canal de
opinión mute, siendo enmarcado este dentro del ámbito propio del derecho a la libertad de expresión». Sin embargo, esta conclusión no eximía a
la Corte de analizar el impacto que tenían las características
periodísticas del
vídeo en la manera en la que
el público percibió el mensaje y, sobre todo, en la afectación de
los derechos fundamentales de Kika
Nieto.
17.
En
tercer lugar, la Corte desconoció que la
opinión emitida por la periodista María Ángela Urbina, en el vídeo «Kika Nieto odia a los gays (sic) y
lesbianas así diga lo contrario», se construyó sobre una tergiversación literal y
grave de lo dicho por la accionante. En efecto, la manifestación de Kika Nieto sobre su opinión respecto de las personas homosexuales
en
el marco de su
sistema de creencias estuvo siempre acompañada de expresiones de respeto y tolerancia[187]. Pero, en el vídeo cuestionado, se afirma
que Kika Nieto
promueve la discriminación de
las personas homosexuales[188], así como
el odio y la violencia en contra de las personas de la comunidad LGBT.
18.
Como consecuencia de la indebida
valoración del vídeo de Las Igualadas, la Corte no tuvo en consideración que este contiene afirmaciones difamatorias en contra de Kika Nieto, puesto que la discriminación y los actos de violencia como los referidos en el vídeo (homicidios y lesiones personales) son delitos.
19.     En suma, considero que en la Sentencia C-355 de
2019, la mayoría de la Sala Plena omitió
la valoración de elementos de relevancia constitucional que, de haber sido tenidos en cuenta, hubieran llevado a la Corte a amparar los derechos fundamentales de la accionante. En concreto, en la sentencia de la que me aparto, no se consideró que las afirmaciones
de Kika Nieto se
fundamentaron en su sistema de creencias y, por tanto, las acusaciones contenidas en el vídeo emitido por los accionantes afectaban no solo sus derechos a la honra y al buen nombre,
sino
también a su libertad religiosa y su
derecho a no ser molestada por sus creencias. Asimismo,
la Corte valoró de forma equivocada el vídeo de Las Igualadas, porque fragmentó el mensaje, con
lo cual restó fuerza a su contenido; no valoró que el vídeo fue presentado por
una periodista en un programa de opinión de un medio de comunicación y desconoció que la opinión emitida se construyó sobre la tergiversación de lo
dicho por la accionante e incluyó afirmaciones difamatorias.
En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA SU355/19
LIBERTAD
DE EXPRESION-Título del video hace parte de la opinión de quien
emite el mensaje (Aclaración de voto)
LIBERTAD
DE OPINION-No exige pruebas de veracidad de quien emite el
mensaje (Aclaración de voto)
LIBERTAD DE
PENSAMIENTO Y LIBERTAD DE OPINION-Imposibilidad de censura (Aclaración de voto)
El derecho a libertad de expresión protege
no solamente el contenido de las opiniones, sino también la forma en que se
presentan. Por tanto, los comentarios chocantes, ofensivos, impactantes,
alternativos o diversos también están amparados por este derecho.
DERECHO A LA
LIBERTAD DE OPINION (Aclaración de voto)
LIBERTAD DE
OPINION-Señalamientos en
contra de figuras públicas constituyen meras opiniones y no se realizan como
acusaciones (Aclaración de voto)
Los señalamientos por
parte de ciudadanos en contra de figuras públicas o personas que tienen
influencia en la opinión pública, tienen la finalidad de expresar críticas,
inconformidades o indignación sobre las actuaciones u opiniones de éstas, por
lo que constituyen meras opiniones y no se realizan como acusaciones reales y
serias a partir de hechos concretos que originen una información.
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte, procedo a
aclarar mi voto respecto de la Sentencia SU-355 de 2019.[189] La providencia resolvió negar el amparo
solicitado por Erika Nieto, al considerar que no se vulneraron sus derechos
fundamentales al buen nombre y a la honra, con ocasión del video publicado por
el canal de opinión “Las Igualadas”, en el que se confrontaban las opiniones
expresadas por la accionante sobre las personas LGBTI. Si bien comparto
la decisión, aclaro mi voto para precisar que el título del video: “Kika
Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario”,
hace parte de la opinión publicada por “Las Igualadas” y, por tanto, no podía
atribuírsele las cargas propias del derecho a la información en caso de que no
se hubiera indicado “así diga lo contrario”, tal como lo sugiere la
sentencia.
2. En efecto, la
Sentencia SU-355 de 2019 divide el análisis de las expresiones proferidas por
“Las Igualadas” en dos niveles: uno correspondiente al cuerpo del video y otro
que surge del título de éste: “Kika Nieto odia a gays y lesbianas así diga
lo contrario.” En relación con el título del video, la sentencia indica que
“la afirmación ‘Kika Nieto odia a gays y lesbianas’, en principio, no puede
tenerse como una mera opinión, puesto que la posibilidad de hacer esa
afirmación presupone la existencia de manifestaciones externas de Kika Nieto a
partir de las cuales fuese posible concluir razonablemente que abriga
sentimientos de odio hacia gais y lesbianas. En la medida en que difundir ese
tipo de expresiones puede encuadrarse dentro de la proscripción penal de los
discursos de odio contra colectivos discriminados, podría calificarse como
calumniosa.” Sin embargo, la providencia concluye que el título del video
también está amparado por la libertad de expresión y no constituye una
afirmación calumniosa, en la medida en que “la expresión ‘Kika Nieto odia a
gays y lesbianas’ se acompaña de un complemento conforme al cual dicha
expresión se realiza, así Kika Nieto ‘… diga lo contrario’. Este complemento
evidencia que se trata de una interpretación que hace el emisor del mensaje,
quien pretende llamar la atención sobre el hecho de que, a pesar de que
expresamente Kika Nieto diga que no odia a gais y lesbianas, a los emisores les
parece lo contrario.”
3. Considero que
el título del video hace parte de la opinión expresada por “Las Igualadas”. Por
tanto, aun cuando éste solo dijera “Kika Nieto odia a gays y lesbianas”,
no podría considerarse que esta afirmación es una información susceptible de
ser probada o que constituya un juicio calumnioso por, supuestamente, atribuir
la comisión de un tipo penal.
4. En efecto, no
se entiende cómo, si el contenido del video publicado por “Las Igualadas”
constituye una opinión crítica, basada en hechos públicos, ciertos y
verificables, como acertadamente se concluye en la sentencia, el título de éste
se consideraría una información, de no ser porque la expresión “Kika Nieto
odia a gays y lesbianas” se acompaña de un complemento conforme al cual
dicha expresión se realiza, así Kika Nieto “diga lo contrario”. En este
caso, la expresión “Kika Nieto odia a gays y lesbianas”, independientemente
de que se aclare que la accionante dice lo contrario, constituye un juicio de
valor fundamentado en las convicciones, valoraciones e interpretaciones
personales de quien lo emite, y dirigido a cuestionar las afirmaciones de Nieto
en el video publicado por ella misma, en el que expone su opinión sobre las
personas LGBTI. Ni esta expresión, ni ninguna de las afirmaciones realizadas en
el video objeto de la controversia, tiene la finalidad de informar o dar
noticia sobre sobre un acontecimiento, sino de expresar críticas y
cuestionamientos a otra opinión. En este sentido, debe tenerse en cuenta que
“Las Igualadas” se presentan públicamente como periodistas de opinión y sus
videos aparecen en la sección de opinión del diario El Espectador. En
consecuencia, no puede sugerirse que en caso de que en el título del video no
se aclarara que Kika Nieto “dice lo contrario” en relación con el odio a
gays y lesbianas que le atribuyen “Las Igualadas”, se tuviera que demostrar la “existencia
de manifestaciones externas de Kika Nieto a partir de las cuales fuese posible
concluir razonablemente que abriga sentimientos de odio hacia gais y lesbianas”,
tal como lo afirma la sentencia. Exigir pruebas de la veracidad de una opinión
resulta contrario al derecho a la libertad de expresión.
5. Debe
recordarse que el derecho a libertad de expresión protege no
solamente el contenido de las opiniones, sino también la forma en que se
presentan. Por tanto, los comentarios chocantes, ofensivos, impactantes,
alternativos o diversos también están amparados por este derecho. En este caso,
la expresión “Kika Nieto odia a gays y lesbianas”, aunque resultara
chocante u ofensiva para la accionante, debe considerarse como el resultado de
un juicio de valor respecto de las opiniones de aquella sobre las personas
LGBTI. Esta crítica surgió en el marco de una discusión pública iniciada por la
propia demandante, y cuya finalidad no era otra que contribuir en un debate de
interés público, esto es, la discriminación que afrontan estas personas.
6. De otra parte, tampoco podría
sostenerse que la expresión “Kika Nieto odia a gays y lesbianas” constituye
una afirmación calumniosa al adjudicarle, supuestamente, la comisión de los
tipos penales relacionados con la comisión de actos de discriminación. La labor
del juez constitucional en estos casos consiste
en verificar si un acto lingüístico, interpretado en contexto, esto es, más
allá del significado literal de las palabras, afecta los derechos fundamentales
de una persona. Esto tiene relevancia en el presente caso debido a que, en
muchas ocasiones, los señalamientos por parte de ciudadanos en contra de
figuras públicas o personas que tienen influencia en la opinión pública, tienen
la finalidad de expresar críticas, inconformidades o indignación sobre las
actuaciones u opiniones de éstas, por lo que constituyen meras opiniones y no
se realizan como acusaciones reales y serias a partir de hechos concretos que
originen una información. Sólo en este último escenario correspondería dar
prueba o sustento a las afirmaciones, ya que si no se expone una acusación
concreta, precisa y detallada sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en
las que, de manera específica, una persona haya incurrido en una conducta
punible, no puede considerarse que se esté dando información sobre la comisión
de un delito.
7. En el presente caso,
la afirmación “Kika Nieto odia a gays y lesbianas”, analizada en el
contexto en el que se produjo, constituiría una mera opinión que expresa una
crítica, y no una información que pretendiera señalar a la accionante como
autora de una conducta punible. En efecto, en ningún momento se le atribuye de
manera específica la comisión de un delito ni se detallan de manera concreta
las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que pudo configurarse una
conducta penal. Por tanto, una opinión de este estilo se enmarcaría en el
legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión en medio de un debate
en el que se pretende dar voz a un grupo históricamente discriminado.
En estos términos dejo plasmadas las
razones por las cuales aclaro el voto en la presente decisión.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
[1] “Respetar las ideas, creencias o prácticas de los demás
cuando son diferentes o contrarias a las propias”
[2] Minuto 4:39.
[3] Sentencias T-693 de 2016 y T-063A de 2017.
[4] El
11 de mayo de 2018, el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Bogotá, admitió la
acción de tutela y ordenó correr traslado de la misma a los demandados,
para
que ejercieran su derecho a la defensa. Luego de surtir el trámite
correspondiente, el día 22 del mismo mes y año, el A quo profirió
sentencia negando el amparo solicitado. Contra dicha decisión, la accionante
presentó recurso de impugnación, el cual conoció el Juzgado Séptimo Civil del
Circuito de Bogotá, despacho que, mediante providencia de 8 de junio, decretó
la nulidad de lo actuado por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Bogotá, al
advertir que dicha autoridad judicial no tenía competencia para conocer del
mencionado asunto, pues, de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2591 de
1991, “de las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de
comunicación serán competentes los jueces del circuito del lugar”. En
consecuencia, ordenó remitir el expediente a la Oficina Judicial de Reparto
para que fuera asignado aleatoriamente entre los Jueces Civiles del Circuito de
Bogotá, correspondiéndole al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá.
[5] El 19 de junio de 2018.
[6] “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la
Corte Constitucional”.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-1198 de 2004.
[8] Corte Constitucional. Sentencia SU-1721 de 2000.
[9] Corte Constitucional, Sentencia T-391 de 2007.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-066 de 1998.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-725 de 2016.
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-298 de 2009.
[13] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Cuarta Sección,
Caso de Magyar Jeti Zrt v.Hungary, Aplicación No. 11257/16, 4 de diciembre de
2018.
[14] Cfr. WALDRON, Jeremy, The Harm in Hate Speech, Harvard University
Press, Cambridge, Massachusetts, 2012.
[15] CIDH, Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans
e Intersex en América, 12 Noviembre 20151 OAS/Ser.LN/II.rev.1, párrafo 213,
disponible en
https://www.oas.om/es/cidh/informes/pdfsAñolenciaPersonasLGBTI.pdf
[16] Ibídem.
[17] CIDH. Informe Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la
Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Titulo 111. OEA/Ser. UV/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de
1995.
[18]  CIDH. Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso "La
Última Tentación de Cristo" Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Transcritos
en: Corte I.D.H., Caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos
y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr.
61. c).
[19] CIDH. Informe Anual 2009. Informe Anual de la Relatoría Especial
para la Libertad de Expresión. Capítulo 11 (Marco Jurídico Interamericano sobre
el Derecho a la Libertad de Expresión). 0EAJSer.LN/11. Doc. 51. 30 de didembre
de 2009, párrs. 1-4; Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas
(Artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva 0C-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 50; CIDH,
Informe Anual 1994. OENSer.LN.88. Doc. 9 rev. 1. 17 de febrero de 1995.
Capítulo V.
[20] CLACAI es una articulación integrada por activistas,
investigadores/as, proveedores/as de servicios de salud, defensores legales y
profesionales que contribuyen a la disminución del aborto inseguro en
Latinoamérica, promueven y defienden la igualdad de género y los derechos
sexuales y reproductivos, como eje fundamental de los derechos humanos.
[21] lusDigna es una corporación sin ánimo de lucro que agrupa
profesoras y profesores universitarios comprometidos con la realización de los
derechos protegidos por la Constitución Política de 1991, los tratados
internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario.
lusDigna apoya pro bono a personas, grupos vulnerables y a organizaciones de la
sociedad civil en el desarrollo de estrategias de exigibilidad judicial de los
derechos en el país a través de (i) el litigio en derechos humanos y (ii) la
participación en debates en asuntos de interés público y relevancia nacional en
la materia.
[22] El director de YouTube para América Latina, John Farell, ha
explicado que YouTube es una plataforma global que impulsa la generación de
contenidos audiovisuales alrededor del mundo, desatando un fenómeno social sin
precedentes debido al porcentaje de usuarios conectados y a la generación de
contenidos virales que logran impactar en la opinión pública, generalmente el
formato videoblog, que no tiene nada que envidiarle a un canal de televisión o plataforma
digital independiente
[23] Tribunal Constitucional Alemán, Sentencia BVerfGE 7, 198
[24] Austin J.L. How to do things with Words. Nueva York: Oxford
University Press. 1962.
[25] Ver folios 6 a 18 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[26] A folio 1 del expediente principal obra poder especial de
representación.
[27] A folio 19 del expediente principal obra CD que contiene el video
denominado “Kika Nieto odia a gays y lesbianas así diga lo contrario”
[28] A folios 7 a 16 del expediente principal obra copia de la solicitud
previa de rectificación presentada por la accionante, el 19 de abril de 2018,
al director del periódico “El Espectador”.
[29] A folios 17 y 18 del expediente digital obra copia de la respuesta
emitida por el director del periódico “El Espectador” a la solicitud de
rectificación presentada por la accionante.
[30] Página 6 del proyecto.
[31] Sentencias T-1043 de 2010 y T-022 de 2017.
[32] Sentencias T-797 de 2013, T-022 de 2017 y T-153 de 2017.
[33] Sentencias T-604 de 2004, T-022 de 2017 y T-153 de 2017.
[34] La publicación objeto de cuestionamiento se realizó el 20 de marzo
de 2018.
[35] La demanda de tutela se radicó el 9 de mayo de 2018.
[36]
Acerca de estos tres derechos, la jurisprudencia constitucional ha sostenido lo
siguiente: “el derecho a la intimidad se corresponde con la protección de
interferencia a la vida personal y familiar, […] especialmente vinculada
a ‘la protección frente a la divulgación no autorizada de los asuntos que
conciernen a ese ámbito de privacidad’. En cambio, el buen nombre es
comprendido como un concepto esencialmente relacional, referido a la reputación
que tiene un individuo frente a los demás, garantía constitucional que resulta
afectado cuando se presentan‘informaciones falsas o erróneas que se difundan
sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del
individuo’ […] el derecho a la honra guarda identidad de propósito con
el derecho al buen nombre […] Por ende, hacen parte del núcleo esencial
de este derecho (i) la garantía para el individuo de ser ‘tenido en cuenta
por los demás miembros de la colectividad que lo conocen y le tratan.’(ii) la
obligación estatal de proteger este derecho y, de esta forma, impedir que se
menoscabe el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y respecto
de sí mismo, al igual que garantizar la adecuada consideración y valoración de
las personas dentro de la colectividad. […] Por lo tanto, la infracción
al derecho al buen nombre se deriva de la difusión de información falsa
o inexacta sobre el individuo concernido, la cual ‘no tiene fundamento en su
propia conducta pública y que afectan su renombre e imagen ante la sociedad’.” Corte
Constitucional. Sentencia C-452 de 2016.
[37]Sentencia
T-121 de 2018. “La acción penal únicamente procede cuando la conducta que
amenaza o vulnera tales derechos puede ser constitutiva de los delitos de
injuria o calumnia, lo cual es consecuencia del principio de última ratio
del derecho penal. Según este, la acción penal solo procede, en relación con
estos delitos, ‘cuando se trata de vulneraciones especialmente serias de
estos derechos fundamentales, frente a las cuales los otros mecanismos de
protección resultan claramente insuficientes, de allí que, ‘[l]a
sanción penal se restringe a aquellas situaciones en las cuales la sociedad
estima que la afectación del derecho constitucional es extrema’.”
[38] Sentencia T-121 de 2018. “La acción de tutela, por el contrario,
proporciona una protección ‘más amplia y comprensiva’ de los derechos a
la intimidad, al buen nombre y a la honra, dado que procede en contra de
cualquier acción u omisión que los amenace o vulnere, en especial cuando es
necesaria para ‘evitar la consumación de un perjuicio irremediable’,
como consecuencia de la necesidad de adoptar un remedio judicial célere y
eficaz para el restablecimiento de los derechos.”
[39]
Corte Constitucional. Sentencia T-110 de 2015.
[40] Sentencia T-263 de 2010.
[41] Sentencia T-218 de 2009.
[42] Sentencia T-1682 de 2000.
[43] Ver sentencias T-117 de 2018 y T-454 de 2018.
[44] Sentencias T-121 de 2018 y T-102 de 2019.
[45] Ver, entre otras, las sentencias T-117 de 2018, T-244 de 2018,
T-292 de 2018, T-454 de 2018 y T-102 de 2019.
[46] Sentencia T-200 de 2018.
[47] Canal de YouTube.
[48] Consultar, entre otras, las sentencias T-022 de 2017 y T-244 de
2018.
[49] Sentencia C-442 de 2011, reiterada, entre otras, en la sentencia
T-599 de 2016.
[50] En la Sentencia T-391 de 2007 la Corte dispuso expresamente
que “esta libertad [de expresión] también abarca el derecho a escoger la
forma y el tono que se prefieran para expresar las ideas, pensamientos,
opiniones e informaciones propias”. La anterior premisa fue reiterada en su
literalidad en la Sentencia C-442 de 2011.
[51] LACLAU, Ernesto. Los fundamentos retóricos de la
sociedad. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica 2014. Pág. 83.
[52] Sentencia T-391 de 2007.
[53] Sentencia T-277 de 2015.
[54] CIDH. Informe Anual 2013. Informe de la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo IV (Libertad de
Expresión e Internet). OEA/Ser.L/V/II.149. Doc. 50. 31 de diciembre de 2013.
Párr. 36.
[55] CIDH. Informe Anual 2013. Informe de la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión. Capítulo IV (Libertad de Expresión e Internet).
OEA/Ser.L/V/II.149. Doc. 50. 31 de diciembre de 2013. Párr. 2.
[56] RELE, CIDH, OEA. Estándares para una Internet libre, abierta
e incluyente. 2017. Edison Lanza. Pág. 35. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/INTERNET_2016_ESP.pdf
[57] Freedom
of expression and the internet. 2016. UNESCO.
[58] Ibídem.
[59] Ibídem.
[59] CIDH.
Informe Anual 2009. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión. Capítulo III (Marco Jurídico Interamericano del Derecho a la
Libertad de Expresión). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 51. 30 de diciembre de 2009. Párr.
199.
[60] Ibídem.
[61]http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/internet/INFORME_FE_INTERNET_2013.pdf
[62]
CIDH. Informe Anual 2008. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión. Capítulo III (Marco Jurídico Interamericano del Derecho a la
Libertad de Expresión). OEA/Ser. L/V/II.134. Doc 5 rev. 1. 25 de febrero de
2009. Párr. 230.
[63]Naciones
Unidas. Asamblea General. Informe del Relator Especial sobre la promoción y
protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Frank La Rue.
A/HRC/17/27. 16 de mayo de 2011. Párr. 87. Disponible para consulta en: http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=85
[64] ORAR, ZUBE y LAMPE, "Advocacy 2.0:An Analysis of How Advocacy
Groups in the United States Perceive and Use Social Media as Tools for
Facilitating Civic Engagement and Collective", cit., pp. 1-25
[65] Las redes sociales como instrumento en la lucha contra la
corrupción. Daniel Peña V, Luis Felipe Escobar B., María Camila Valdés J. y
Andrés José Sánchez S.
[66]
Sentencia C-417 de 2009: “su ejercicio garantiza las condiciones del debate
abierto de la democracia política, científica, cultural, económica colombiana
(art. 2º CP)”.
[67]
Sentencia C-010 de 2000.
[68]
Sentencia T-391 de 2007.
[69] Sentencia T-244 de 2018.
[70] Sentencia T-022 de 2017. Reiterada en la T-695 de 2017.
[71] Sentencia T-022 de 2017.
[72] Sentencia T-244 de 2018.
[73] Sentencias T-260 de 2010, T-312 de 2015, reiteradas en la sentencia
T-022 de 2017.
[74] Sentencia T-439 de 2009, reiterada en la T-256 de 2013.
[75] Sentencias T-259 de 1994 y T-040 de 2013.
[76] Ver sentencias T-129 de 2010, T-549 de 2008, T-003 de 2011.
[77] Ver sentencia T-298 de 2009.
[78] Ver sentencia T-1202 de 2000.
[79] Sentencia T-080 de 1993, reiterada, entre otras, en la sentencia
T-135 de 2014.
[80] Sentencia T-626 de 2007 y T-135 de 2014.
[81]
Sentencia C-417 de 2009. Ver también: sentencia T-263 de 2010.
[82] Sentencia
T-256 de 2013. Ver también: C-010 de 2000.
[83] Sentencia T-1202 de 2000.
[84] Sentencia C-417 de 2009.
[85] Sentencia T-244 de 2018.
[86]
Sentencia T-602 de 1995.
[87] Sentencia T 179 de 2019.
[88]
Sentencia T-218 de 2009.
[89] Artículo 18 de la Constitución Política.
[90] Artículo 16 de la Constitución Política.
[91] Artículo 1º de la Constitución Política.
[92] Las sentencias SU-56 de 1995 y T-104 de 1996, son casos en los que
la Corte ha protegido la facultad de crear y expresar de los sujetos de
derechos debido a su conexión inescindible con la dignidad humana. Expresiones,
a la luz de los casos anteriores, materializadas en creaciones literarias y
artísticas, pero en todo caso, expresiones.
[93]
Ibídem. En una sentencia hito sobre libertad de expresión, T-391 de 2007, se
concluyó que el derecho a la libertad de opinión protege “tanto las
expresiones socialmente aceptadas como las que inusuales, alternativas o
diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes,
escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas
mayoritarias, ya que la libertad constitucional incluye tanto el contenido de
la expresión como su tono. Así, lo que puede parecer chocante o vulgar para
unos puede ser natural o elocuente para otros, de tal forma que el hecho de que
alguien se escandalice con un determinado mensaje no es razón para limitarlo,
mucho menos si el que se escandaliza es un funcionario público”.
[94] Sentencia T-179 de 2019
[95] Cfr. Sentencia T-117 de 2018.
[96] Estos derroteros se extraen de la sentencia T-693 de 2016 prevalida
de los parámetros acogidos en la  T-1198 de 2004. Cfr.
sentencias T-135 de 2014 y T-914 de 2014.
[97] Sentencia T-695 de 2017.
[98]
Sobre este punto, la sentencia T-391 de 2007 explica que la libertad de
expresión puede servir como medio para materializar otros derechos
fundamentales como: la correspondencia y demás formas de comunicación privada,
la objeción de conciencia, el discurso religioso, el discurso académico,
investigativo y científico, y el discurso de identidad.
[99]
Sentencia T-391 de 2007. En desarrollo del artículo 44 Superior, corresponde
evitar la difusión de contenido perjudicial para el bienestar de los menores o
para su desarrollo integral.
[100] Sentencia T-179 de 2019.
[101] Ibídem.
[102] Sentencia
T-080 de 1993.
[103] Sentencia 1-040 de 2005.
[104] Sentencia T-244 de 2018.
[105] Sentencia T-277 de 2015.
[106] Sentencia T-179 de 2019.
[107] Marco jurídico
interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión. Capítulo V: Informe
sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
[108] Sentencia T-015 de 2015.
[109] Sentencia T-244 de 2018.
[110] Ver,
entre otras, las siguientes sentencias: T-244 de 2018, T-546 de 2016, T-256 de
2013,  T-298 de 2009.
[111] Sentencia T-312 de 2015.
[112] En el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Sentencia del 2 de
julio de 2004), la Corte IDH sostuvo que la protección al honor de una
personalidad pública debe estar en concordancia con los principios del
pluralismo democrático. Así, tal Tribunal expresó “que el acento de este umbral
diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el
carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una
persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés
público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y,
consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que
sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la
esfera del debate público.” (Subrayado fuera del texto original).
[113]
Caballero Gea, J.A. (2004) Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar
y a la Propia Imagen. Calumnias e Injurias. Síntesis y Ordenación de la
doctrina de los Tribunales. Madrid. pág. 56.
[114]
Corte IDH, caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia del 1º de febrero de
2006, serie C núm. 141, párr. 169.
[115] OEA,
Asamblea General. Resolución 2435 (XXXVIII-O/08). Disponible en internet desde:
https://www.oas.org/dil/esp/ag-res_2435_xxxviii-o-08.pdf
[116] Tales
contenidos se encuentran previstos en el artículo 6 de la Ley 133 de 1994, “Por la cual se desarrolla el Decreto de
Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución
Política”.
[117] Sentencia T-363 de 2018.
[118] Sentencia T-363 de 2018.
[119] Ibídem.
[120] Sentencia C-088 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz; AV y SV
Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero, Carlos Gaviria Díaz,
José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara; SVP José Gregorio
Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara, consideraciones de Monseñor Pedro
Rubiano Sáenz, quien para ese entonces fungía como Presidente de la Conferencia
Episcopal de Colombia.
[121] Sentencia T-823 de 2002. Reiterada en la Sentencia T-049 de
2019.
[122] Sentencia C-984 de 2014.
[123] Al respecto, es posible remitirse a la Sentencia C-664 de 2016, en
la cual, por lo demás, se reiteró que “el Estado no tiene religión oficial y
su actuar no debe afectar ni positiva ni negativamente a ninguna congregación
religiosa –el Estado debe ser neutral e imparcial frente al fenómeno religioso–
y no puede ser identificado ni explícita ni simbólicamente con religión alguna”.
[124] SÁNCHEZ VÁZQUEZ, Adolfo. Ética. México D.F.:
Debolsillo, 2007[1969]. Págs. 72-73.
[125] KELSEN, Hans. ¿Qué es la justicia? México D.F.:
Editorial Fontamara, 2013[1953]. Págs. 75-83.
[126] Sentencia T-268 de 2000.
[127] Sentencia T-141 de 2017.
[128] Sobre el particular remitirse, entre otras, a las sentencias
T-673 de 2013, T-077 de 2016, T-141 de 2017 y T-376 de 2019.
[129] Sentencia T-141 de 2017.
[130] Sentencia T-673 de 2013.
[131] Sentencia T-077 de 2016.
[132] A
propósito de este argumento, la CIDH ha puesto especial énfasis en que la
desigualdad, la discriminación y la violencia contra las personas LGBTI son
fenómenos que se producen, entre otras cosas, porque sus voces son excluidas
del proceso democrático, perjudicando los valores del pluralismo y la
diversidad de la información. La Comisión ha afirmado que: “las personas que
integran los grupos sociales tradicionalmente marginados, discriminados o que
se encuentran en estado de indefensión, son sistemáticamente excluidas del
debate público. Estos grupos no tienen canales institucionales o privados
para ejercer con seriedad y de manera vigorosa y permanente su derecho a
expresar públicamente sus ideas y opiniones o para informarse sobre los asuntos
que les afectan. Este proceso de exclusión ha privado también a las
sociedades de conocer los intereses, las necesidades y propuestas de quienes no
han tenido la oportunidad de acceder, en igualdad de condiciones, al debate
democrático. El efecto de este fenómeno de exclusión es similar al efecto
que produce la censura: el silencio. Al ser excluidos del debate público, sus
problemas, experiencias y preocupaciones se vuelven invisibles, situación que
los hace más vulnerables a la intolerancia, los prejuicios y la
marginalización. (Subrayado fuera del texto original). Ver: Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe Violencia contra
personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex. 2015. Págs. 141-142.
Disponible en la web: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violenciapersonaslgbti.pdf
[133] Al
respecto, remitirse a las sentencias T-391 de 2007, C-592 de 2012, T-543 de
2017 y T-155 de 2019.
[134]
Organización de Estados Americanos (OEA), Relatoría Especial para la Libertad
de Expresión, Informe Anual (2004). Cap. IV. núm. 4. Documento disponible en
internet en el siguiente enlace: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/odio/Expreisones%20de%20odio%20Informe%20Anual%202004-2.pdf
[135]
CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Marco jurídico
interamericano sobre la libertad de expresión. OEA/Ser.L/V/II.
CIDH/RELE/INF.2/09, 30 diciembre 2009, párr. 58.
[136] CIDH, Violencia contra personas LGTBI.2015
[137] En todo caso, resulta oportuno aludir al caso Virginia v. Black,
538 US 343 (2003), en el que la Corte Suprema de Justicia de EE.UU.
consideró que una ley del Estado de Virginia que prohibía la quema de cruces
con la intención de intimidar era constitucional, en tanto no se oponía a la
libertad de expresión protegida en la Primera Enmienda. Dicha decisión se
adoptó principalmente por cuatro razones: (i) la protección a la libertad de
expresión, emanada de la Primera Enmienda, no es absoluta;  (ii) la prohibición
analizada no comprendía una restricción de carácter general; (iii) la
intimidación producto de la quema de cruces afectaba a la sociedad en su
conjunto, es decir, trascendía la afectación a grupos o minorías especificas; y
(iv) la prohibición se sustenta en un antecedente histórico que refuerza el
carácter intimidatorio (la quema de cruces es un símbolo de odio –“symbol of
hate”– asociado al régimen del terror impuesto por el Ku Klux Klan desde la
segunda mitad del siglo XIX hasta mediados del XX). Así, en las consideraciones de esta
sentencia se explicó que las “verdaderas amenazas” (true threats)
comprenden aquellas afirmaciones en las que el orador pretende comunicar y
difundir una expresión seria de su intención tendiente a la comisión de un acto
de violencia ilegítimo en contra de un individuo particular o un grupo de
individuos.
[138] C-671 de 2014.
[139] Ibídem.
[140] Ibídem.
[141] Sentencia C-091 de 2017.
[142] Ibídem.
[143] Sentencia C-489 de 2002.
[144] Sentencia T- 603 de 1992.
[145] Sentencia SU- 056 de 1995.
[146] Sentencia T-357 de 2015.
[147] Sentencia C- 489 de 2011.
[148] Sentencia C-392 de 2002.
[149] Intervención de la Exrelatora para la Libertad de Expresión, en la
Audiencia Pública realizada por la Corte Constitucional, el 28 de febrero de
2019.
[150] Intervención de la Exrelatora para la Libertad de Expresión, en la
Audiencia Pública realizada por la Corte Constitucional, el 28 de febrero de
2019.
[151] 18 de julio de 2019.
[152] https://www.youtube.com/watch?v=D0yIzqiBzaA&t=199s
[153] 18 de julio de 2019.
[154] Youtube, Acerca de
Youtube, https://www.youtube.com/yt/about/es-419/.
[155] Muñoz, José
Antonio, El lenguaje de Youtube ¿Lo conoces?
http://www.inboundcycle.com/blog-de-inbound-marketing/el-lenguaje-de-youtube.
[156] Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Gobierno de
Colombia, op. cit., p. 14, nota 27.
[157] https://www.inboundcycle.com/blog-de-inbound-marketing/el-lenguaje-de-youtube
[158] En
pantalla: http://www.eltiempo.com/mundo/africa/paises-con-pena-demuerte-para-homosexuales-100878
[159] En
pantalla: http://www.eltiempo.com/mundo/africa/paises-con-pena-demuerte-para-homosexuales-100878
[160] En
pantalla: http://www.bbc.com/mundo/noticias/2013/12/131211india homosexualidad
global am
[161] En
pantalla:
http://www.publico.es/politica/homosexualidad-dejo-considerada-oms-enfermedad.html
https://www.vice.com/es mx/article/vdaddy/terapia-de-conversion-gay
[162] En
pantalla: https://www.elespectador.com/opinion/mejor-un-hijo-muertoque-un-hijo-marica-columna-517926
[163] En
pantalla: https://www.google.com.co/search?q=colombia+diversa+homicidios+2017&source=lnms
&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwjn24agtfjZAhVJw1kKHY0B5UQAUICigB&bisq=1159&bih=703#imgrc=fBMQimCmDfgAxM:
[164] En
pantalla: http://www.notimerica.com/sociedad/noticia-80-mujeres-transexuales-latinoamericanas-mueren-antes-35-anos-20151121180413.html
[165] En
pantalla: http://colombiadiversa.org/colombiadiversa/index.php/sergiourrego
[166] En
pantalla: https://www.elespectador.com/noticias/judicial/comunidadlgbti-dos-decadas-de-lucha-articulo-352524
[167] https://www.youtube.com/watch?v=D0yIzqiBzaA&t=199s
[168] Doctora en Periodismo y Ciencias de la
Comunicación por la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB).
[169] Fontcuberta, 1993, p. 117
[170] https://perio.unlp.edu.ar/grafica1/htmls/apuntescatedra/apunte_titulacion.pdf
[171] Fontcuberta, 1993, p. 117.
[172] Ibídem, p. 118
[173] https://virginiaenriquez.com/que-significa-clickbait/
[174] Derek Thompson (14 de noviembre de 2013).
«Upworthy: I Thought This Website Was Crazy, but What Happened
Next Changed Everything». The Atlantic
(en inglés).↑Katy Waldman (23 de mayo de 2014). «Mind the 'curiosity gap': How can Upworthy be 'noble' and right
when its clickbait headlines feel so wrong?». National
Post (en inglés)Emily Shire (14 de julio de 2014). «Saving Us From Ourselves: The Anti-Clickbait Movement». The Daily Beast (en inglés).
[175] Recomendación General Numero 15 de la Comisión Europea contra el
Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa (ECRI)
[176] Transcripción del video ¿HOMOFOBICA? (Sic). “no significa
que sus palabras no sigan discriminando" minuto 3:22, “de la
discriminación tolerada a la violencia hay un paso” minuto 3:31, “como
los ve Nieto como enfermos y anti naturales" minuto 3:50, “nos
llegó el momento de acabar con las palabras que discriminan" minuto 4:40”.
[177] Ley 599 de 2000, artículo 134A. “ACTOS DE DISCRIMINACIÓN. El que
arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos
de las personas por razón de su (…) sexo u orientación sexual (…) incurrirá en
prisión de 12 a 36 meses y multa de 10 a 15 salarios mínimos legales mensuales
vigentes”.
[178] Prueba de la afectación de la imagen y reputación de Erika Nieto,
al ser categorizada como “homofóbica”, es la cancelación de su vuelo de luna de
miel toda vez que la marca no quería ser asociada con la youtuber, tal y como
se expresa en la siguiente nota periodística, ampliamente difundida por varios
medios de comunicación. “Sin embargo, este comentario sigue repercutiendo en
la vida actual de Kika Nieto, ya que le fue negado un vuelo que realizaría con
su pareja para celebrar su luna de miel. Según contó la joven, la aerolínea con
la cual viajaría, le anunció que se reservaban el derecho a permitirle utilizar
su servicio, ya que a la compañía no le pareció buena idea que la youtuber
estuviera relacionada con la marca”. RCN radio disponible en el siguiente
link:
https://www.rcnradio.com/entretenimiento/aerolinea-le-nego-viaje-kika-nieto-por-comentario-homofobico
[179] Sentencia SU-626
de 2015
[180] En el listado de 50 países con alertas de persecución religiosa «lista mundial de la persecución 2019», Colombia aparece en el
número 57, siendo el
único en Latinoamérica y el
segundo en el hemisferio occidental luego de
México.
Disponible en:
https://www.puertasabiertas.org/uploads/pdf/file/9/LMP2019-libro-descargaweb.pdf
[181] Sentencia SU-355 de 2019.
[182] Id
[183] En este sentido, en la sentencia la Corte reconoce que «la
expresión según la cual Kika Nieto odia a lesbianas y gais, se acompaña de un
anuncio que anticipa las razones por las cuales las palabras de Nieto promueven
el odio y la violencia».
[184] En la primera parte del vídeo la periodista dice: «Aquí les vamos a
contar por qué lo que dijo [Kika Nieto] es gravísimo, no promueve nada bueno y
más bien hace muchísimo daño»
[185] Que «hace pedagogía, descripción de problemas y críticas sobre
temas como: violencia basada en género, estereotipos de género y sexualidad,
discriminación por razones de género, entre otros». Sentencia SU-355 de 2019
[186] Sentencia SU-355 de 2019
[187] 9 La accionante afirmó: «Dios nos hizo a todos y creó al hombre y
creó a la mujer. Para que el hombre esté con la mujer y la mujer esté con el
hombre, y ya. Lo que hayamos hecho después de eso como hombre con hombre y
mujer con mujer considero que no está bien, sin embargo, ojo con esto, lo
tolero saben, tengo amigos gays, tengo amigas lesbianas, las amo con todo mi
corazón y si sé algo y de lo que estoy completamente segura es que Dios es
amor. Punto. Y él me llama a mí a que yo ame la gente, punto. Sin juzgarlos, yo
no los cree a ellos, si alguien en algún punto de la vida tiene que juzgarte a
ti por ser lesbiana o ser gay, no soy yo, es Dios»
[188] En el inicio del vídeo la periodista afirma: «Si no la conocen Kika
Nieto es una YouTube súper famosa, que tiene más de cinco millones de
seguidores en YouTube. Aquí queremos mostrarles por qué muchas personas tienen
razones de peso para estar heridas por sus palabras. No solamente en su primer
video, sino también en una publicación posterior en donde intentó aclarar que no
es homofóbica y pedir excusas. A la larga, terminó promoviendo más
discriminación». Destacado propio.
[189] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV. Carlos Bernal Pulido;
Antonio José Lizarazo Ocampo y Cristina Pardo Schlesinger. AV. Diana Fajardo
Rivera; Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas.