T-294-14
Sentencia T-294/14
RELLENO SANITARIO-A mayor aprovechamiento de residuos sólidos menor
cantidad de técnicas pertinentes para su disposición final
Desde 1998 Colombia adoptó una política para la
gestión integrada de residuos sólidos (PGIRS) integrada por los siguientes
componentes: (i) reducción en el origen, (ii) aprovechamiento y valorización, (iii) tratamiento y transformación y (iv)
disposición final controlada.  Dentro de este último componente se
inscribe la construcción de rellenos sanitarios como sitios de disposición
final de residuos sólidos, destinados a reemplazar los botaderos a cielo
abierto o la práctica de arrojar las basuras a los cauces de agua.
RELLENO SANITARIO-Dispositivo de saneamiento ambiental y, a la vez,
generador de impactos susceptibles de derechos fundamentales
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL EN EL AMBITO
INTERNACIONAL Y SU POSICION EN EL ORDENAMIENTO INTERNO
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Elementos
JUSTICIA AMBIENTAL-Concepto/JUSTICIA AMBIENTAL-Condición necesaria
para asegurar la vigencia de un orden justo
DIMENSION DISTRIBUTIVA DE LA JUSTICIA
AMBIENTAL-Reconocimiento
constitucional
El componente de equidad distributiva de la justicia
ambiental, en relación con la ejecución de proyectos de desarrollo, ha sido objeto
de desarrollo jurisprudencial hasta el momento a través de las siguientes
reglas: (i) La sostenibilidad ecológica, social, cultural y económica de los
proyectos de desarrollo, la cual incorpora la exigencia de que estos sean
equitativos “dentro y entre generaciones. (ii) Las personas y comunidades
afectadas por la ejecución de proyectos de desarrollo tienen derecho a que su
condición sea reconocida al momento en que se manifieste el impacto
correspondiente y a obtener una adecuada compensación por los daños. (iii) La
acción de tutela procede para lograr el reconocimiento de la condición de
afectado y ser incluido en los censos correspondientes, más no para obtener el
pago efectivo de las compensaciones que se derivan de tal condición. Para esto
último deberá acudirse a los mecanismos ordinarios o a las demás acciones
constitucionales previstas para el efecto, salvo que la subsistencia o el
mínimo vital del accionante puedan estar comprometidos de un modo inminente.
DIMENSION PARTICIPATIVA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL
Esta Corte ha tenido en cuenta la dimensión
participativa de la justicia ambiental, a través del reconocimiento del derecho
fundamental a la participación de las poblaciones que reciben de manera directa
las cargas ambientales derivadas de la realización o inadecuado funcionamiento
de obras de infraestructura (oleoductos, hidroeléctricas, carreteras). Derecho
que comprende de manera específica: (i) La apertura de espacios de
participación, información y concertación, y no de mera información o socialización,
que impliquen el consentimiento libre e informado, en el momento de la
evaluación de los impactos y del diseño de medidas de prevención, mitigación y
compensación, de modo tal que en ellas se incorpore el conocimiento local y la
voz de los afectados. (ii) La participación en el proceso de elaboración de los
censos de afectados y a todo lo largo de la realización del proyecto. (iii) El
cumplimiento de los compromisos acordados en los espacios de concertación. (iv)
La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por el
proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación
efectiva. (v) La participación de las comunidades afectadas por daños
ambientales en las actividades de monitoreo y control.
DERECHO AL AMBIENTE SANO/RELLENO
SANITARIO/BASURAS-Manejo
CONSULTA PREVIA-Incluye proyectos de desarrollo como licencias
ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
La consulta previa constituye una garantía específica
de las exigencias de equidad distributiva y participación, propias de la
justicia ambiental, en relación con los grupos étnicos.
CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas
CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA EN
RELACION CON PROYECTOS DE DESARROLLO
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Reglas
jurisprudenciales
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Titularidad
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Ministerio de Ambiente y Desarrollo asumir
la competencia para el licenciamiento ambiental del proyecto de relleno
sanitario y proceder a revisar los términos en que fue otorgada la licencia
ambiental
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden a la ANLA, a CORASEO S.A. E.S.P. y a la
CVS diseñar y poner en marcha espacios que aseguren la participación efectiva y
significativa de la población asentada en la zona de influencia del proyecto de
relleno sanitario
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden a la Dirección de Asuntos Indígenas y
Minorías del Ministerio del Interior implementar mecanismos efectivos de
diálogo y coordinación con las autoridades del pueblo indígena
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL-Debe analizarse cuáles comunidades se verán
afectadas con la ejecución de una obra que intervenga recursos naturales
Referencia: expediente T-3560097
Acción de tutela instaurada por
Marcos Gregorio Villera, Silvio Castaño Hoyos, Hermes Rafael Urzola de la
Barrera, Yenis González Pacheco, Antonio Martínez Mestra, José de la Vega
Argumedo, Francisco Marzola Hoyos y Julio César Trujillo Silvera contra la
Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS,
Empresa de Servicios Públicos CORASEO, Ministerio del Interior Dirección de
Consulta Previa y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías.
Magistrada Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de
mayo de dos mil catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos dictados en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Montería el siete (7) de mayo de dos mil doce (2012),
y en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia el veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012), dentro de la
acción de tutela instaurada por Marcos Gregorio Villera, Silvio Castaño Hoyos,
Hermes Rafael Urzola de la Barrera, Yenis González Pacheco, Antonio Martínez
Mestra, José de la Vega Argumedo, Francisco Marzola Hoyos y Julio César
Trujillo Silvera, integrantes de la comunidad indígena Venado, contra la
Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge - CVS,
Empresa de Servicios Públicos CORASEO S.A., el Ministerio del Interior -
Dirección de Consulta Previa y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías.[1]
I. ANTECEDENTES
Los accionantes, quienes se reconocen como integrantes
de la comunidad indígena Venado, perteneciente al pueblo Zenú, interponen esta
acción de tutela por considerar que las entidades demandadas han vulnerado sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, la participación y la
consulta previa, la propiedad colectiva y el derecho a no ser desplazados de
sus territorios, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
nación, la salud y el ambiente sano, todos ellos en conexidad con el derecho a
la vida.  Sostienen que la vulneración de estos derechos es consecuencia de la
omisión de consultarlos antes de iniciar la construcción del relleno sanitario
de Cantagallo y de los impactos ambientales y sociales que se han generado a
raíz de la ejecución de dicho proyecto.
1. HECHOS
1.1. La comunidad indígena Venado, perteneciente al pueblo
Zenú, está situada en la vereda Cantagallo, corregimiento de Pijiguayal, en
jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro, departamento de Córdoba.
1.2.  La empresa CORASEO S.A.
E.S.P. se propone llevar a cabo el proyecto de construcción y operación de un
relleno sanitario regional en la vereda Cantagallo, Corregimiento de
Pijiguayal, municipio de Ciénaga de Oro, ubicada a siete kilómetros del casco
urbano de dicho municipio en la vía que conduce al sitio conocido como la “Y”.
La obra está destinada a prestar sus servicios a los municipios de Ciénaga de
Oro, Cereté y San Carlos. Dentro de la descripción técnica del proyecto se
encuentran las siguientes características: vida útil de treinta (30) años,
capacidad para almacenar un millón ochenta mil cincuenta y cuatro (1.080.054)
toneladas, tipo de residuos: sólidos urbanos, tipo de relleno sanitario:
terraza (llenada por Niveles), altura de nivel de llenado: dos (2) metros, tipo
de operación: compactación mecánica. Los costos estimados del proyecto
inicialmente ascendían a nueve mil novecientos veintiocho millones novecientos
dos mil setecientos setenta y tres ($9.928.902.773) pesos.[2]
1.3. El once (11) de mayo de dos
mil nueve (2009), mediante resolución Nº 3279, la Corporación Autónoma Regional
de los Valles del Sinú y San Jorge - CVS, negó la licencia ambiental para la
realización de este relleno sanitario, argumentando que se detectaron alrededor
de veinticuatro (24) fallas técnicas dentro del proyecto y omisión de
información relevante en el Estudio de Impacto Ambiental presentado por CORASEO
S.A.[3]
1.4.  Con posterioridad a esta
negativa, la empresa CORASEO S.A. inició de nuevo el trámite de licencia
ambiental para el proyecto, concluyendo esta vez con la Resolución No. 14266
del dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), expedida por la Corporación
Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge – CVS, mediante la cual se
concede licencia ambiental al proyecto de relleno sanitario objeto de
controversia.[4]
1.5.  El nueve (9) de diciembre de
dos mil diez (2010), la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y
San Jorge – CVS y el Municipio de Ciénaga de Oro suscribieron el Convenio
Interadministrativo No. 048, cuyo objeto es brindar apoyo financiero para la
ejecución de las obras correspondientes al proyecto denominado “Construcción de
la primera etapa del relleno sanitario, corregimiento Cantagallo, municipio de
Ciénaga de Oro, departamento de Córdoba”.  El valor del convenio asciende a
$4.995.715.847.00, que serían entregados por la CVS al municipio de Ciénaga de
Oro quien, a su vez, contrataría con CORASEO S.A. la ejecución de las obras.
Estas incluyen la adecuación del terreno, la instalación de un sistema de
extracción y evacuación de gases, construcción de un sistema de evacuación y
tratamiento de lixiviados y la construcción de obras para el tratamiento de
aguas lluvias.[5]
1.6. Los accionantes aseveran que
la construcción de esta obra ocasiona un daño ambiental que tiene consecuencias
negativas en el porvenir de la comunidad. “Es una reserva forestal, cabecera
de un arroyo y el nacedero de cerca de 10 fuentes de agua pura, además de lo
anterior hay alrededor de 10 fuentes de agua dulce subterránea altamente
potable de las cuales se surte las comunidades indígenas Zenúes que se
encuentran alrededor del sitio donde se está construyendo dicho relleno”. Reiteran
que las fuentes subterráneas también hacen parte de las fuentes de
abastecimiento de los habitantes del municipio de Ciénaga de Oro, las cuales se
afectarían por los lixiviados acumulados en dicho relleno.
1.7. Igualmente manifiestan que ha
existido irresponsabilidad por parte de la Corporación Autónoma Regional de los
Valles del Sinú y San Jorge, CVS, por cuanto no ha ordenado la suspensión de
los trabajos de construcción del relleno sanitario, a pesar de que en
reiteradas ocasiones ha abierto investigaciones e impuesto multas a la empresa
CORASEO S.A. y al municipio de Ciénaga de Oro, al identificar diferentes puntos
críticos constituidos, como la existencia de botaderos satélites a cielo
abierto.[6]
1.8. Asimismo, los accionantes
afirman que alrededor del proyecto existen comunidades indígenas que no fueron
consultadas por ninguna de las entidades participantes en el proyecto, entre
las cuales mencionan el cabildo menor de Pijiguayal, la comunidad indígena
Venado, las Piedras, Tevis, Paloquemao, Playa Blanca.
1.9. El veintitrés (23) de
noviembre de dos mil once (2011), el Cacique del Resguardo Indígena Zenú de San
Andrés de Sotavento presentó un escrito ante el Ministerio del Interior con la
solicitud de que se ordenara la suspensión de los trabajos de construcción del
relleno sanitario, hasta que se adelantara de forma efectiva el procedimiento
de consulta previa. Ante lo cual el Ministerio indicó, en comunicación suscrita
el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), que “hasta esa fecha
esa dirección no había recibido comunicación solicitando inicio de proceso de
consulta previa por parte de la empresa ejecutora de la obra en particular
CORASEO.” El Ministerio sostiene que es responsabilidad de la parte
interesada en la ejecución del proyecto impulsar el procedimiento de
certificación a efectos de determinar si en el área de influencia existen
comunidades indígenas, raciales y/o ROM.[7]
Los actores señalan que los operadores nunca realizaron dicho
procedimiento y que tan sólo le solicitaron información a la Gobernación de
Córdoba sobre el particular, entidad que no tiene la competencia para absolver
dichas consultas.
1.10. Los accionantes indican que,
como consecuencia de los hechos anteriormente descritos, se les vulneraron
derechos fundamentales a la consulta
previa, la participación, la vida y la subsistencia como pueblos indígenas, la
propiedad colectiva, a no ser desplazados, al debido proceso, al reconocimiento
de la diversidad étnica y cultural de la nación y al ambiente sano. En consecuencia, solicitan al juez de tutela
que ordene i) “al Ministerio del Interior- Dirección de Asuntos Indígenas y
Dirección de Consulta Previa, para que en el término de 48 horas, haga la
verificación de la existencia de comunidades indígenas en la zona objeto de la
construcción del relleno sanitario”; ii) “a la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y San Jorge y a CORASEO, la suspensión de los
trabajos de construcción del Relleno Sanitario en la vereda Cantagallo,
corregimiento de Pijiguayal, municipio Ciénaga de Oro”; iii) “a los
accionantes a realizar el proceso de consulta previa con la comunidad indígena
afectada, garantizando su protección y reparación.”
Asimismo, como medida provisional,
a fin de evitar un perjuicio irremediable para la comunidad indígena Zenú del
Venado, solicitan que se ordene la suspensión inmediata de los trabajos de
construcción del relleno sanitario de Cantagallo, hasta tanto no se realice y
culmine el proceso de verificación y consulta previa de las comunidades
indígenas.
2. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES
DEMANDADAS
2.1. Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge - CVS[8]
La entidad demandada solicitó que
se declarara improcedente la acción de tutela interpuesta. En primer lugar,
indicó que su dependencia era competente, según la Ley 99 de 1993, para expedir
licencias ambientales relacionadas con la construcción de rellenos sanitarios.
Con relación al caso objeto de estudio, la entidad indicó:
“Luego de la nueva solicitud
presentada por CORASEO, una vez evaluado por parte de la CVS, la información y
el Estudio de Impacto Ambiental teniendo en cuenta los estudios y los ajustes
complementarios presentados, la división de calidad ambiental de la CVS rinde
el Concepto Técnico ULP Nº 018 de fecha 16 de abril de 2010, en el cual se
recomienda: Otorgar la licencia ambiental previa las siguientes consideraciones
de orden técnico.”
Sostuvo que se organizaron varias
audiencias de socialización relacionadas con el desarrollo del proyecto, aun
cuando jurídicamente no estaba compelida a realizarlas, conforme a lo prescrito
en el artículo 5 del Decreto 330 de 2007. La entidad demandada manifestó además
que la consulta previa se requiere “siempre y cuando se solicite y el
solicitante acredite la calidad especial, para el caso acredite la calidad de
comunidad indígena debidamente reconocida”.  Concluye que en el presente
caso no se debía realizar consulta previa, por cuanto la comunidad indígena
Pijiguayal no se encuentra reconocida como tal ni por el Ministerio del
Interior, ni por la Unidad de Asuntos Indígenas de la Secretaría
de Gobierno Departamental de Córdoba, ni se encuentra en el listado de
comunidades indígenas del Departamento de Córdoba de la Dirección General de
Asuntos Indígenas.
Finalmente, la Corporación
Autónoma Regional se opuso a la suspensión de la construcción del relleno
sanitario, “debido a que la licencia ambiental para la construcción de dicha
obra se encuentra ajustada a la ley. De igual forma, esta no ha sido recurrida
mediante los medios ordinarios existentes y establecidos por la ley para atacar
los actos administrativos que conceden licencias ambientales.” Razón por la
cual, la entidad expresa que se torna improcedente la acción de tutela en el
presente caso, pues los accionantes tienen la facultad de acudir a las “vías
administrativas con la finalidad de dejar sin efectos el acto
administrativo en discusión.” Además, la entidad alega que los accionantes
basan su actuación jurídica en “especulaciones de eventuales riesgos al
ambiente”, lo cual se constituye en otra razón más para declarar la
improcedencia de la acción de tutela.
2.2. CORASEO S.A. E.S.P[9]
La empresa solicitó “rechazar
de plano la presente acción constitucional”. Sostiene que en el presente
caso se configura una excepción de cosa juzgada, “puesto que existe identidad
de objeto, materia y parte accionada, con la acción de tutela interpuesta por
la supuesta comunidad ´Los Celestinos` de la vereda Cantagallo-Municipio de
Ciénaga de Oro en contra de CVS, CORASEO, Consorcio Cantagallo y Municipio de
Ciénaga de Oro la cual fue despachada desfavorablemente por el Juzgado Quinto
Administrativo del Circuito de Montería el 10 de octubre de 2011”.
En segundo lugar, argumentó la
existencia de otro mecanismo de protección de los derechos en contienda, que es
la acción de nulidad en la jurisdicción contenciosa administrativa contra el
acto administrativo que concedió la licencia ambiental para la construcción del
relleno.
CORASEO indicó que las posibles
afectaciones al ambiente, alegadas por el demandante, carecen de sustento probatorio
“puesto que cada uno de estos temas fueron abordados previo procedimiento
para la expedición de la licencia ambiental por parte de la entidad competente,
en donde se determinó que no existen nacimientos de agua corriente en el
terreno a construir, además de determinar que los pozos subterráneos de agua no
contienen agua apta para el consumo humano, (…) De igual forma, se recuerda que
la comunidad de ciénaga de oro se encuentra recibiendo el servicio de agua
potable por parte de la empresa UNIAGUAS S.A. ESP, y los habitantes de la
población rural que no tengan acceso al líquido, pueden amparados en derechos
fundamentales, solicitar a aquella su legalización y prestación del servicio.”
Finalmente, la empresa indicó que realizaron “numerosas audiencias
públicas ambientales (marzo 19 de 2010 Finca Villa Nancy-Municipio de Ciénaga
de Oro).”
Luego de reiterar que en todo
momento la empresa ha actuado con estricto apego a la legalidad, su apoderado
sostiene que la participación de la comunidad estuvo garantizada con la
realización de una Audiencia Pública Ambiental el diecinueve (19) de marzo de
dos mil diez (2010).
2.3. Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior[10]
La Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior solicitó negar las pretensiones del accionante. La
entidad expreso que “es necesario resaltar que los demandantes (…) no se
encuentran registrados ante la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías.
Esto debido a que el reconocimiento de las comunidades indígenas deben ser
sometidos a la aplicación de un estudio etnológico, de acuerdo con el protocolo
institucional desarrollado para tal fin, de ahí que el estudio etnológico busca
dar cuenta de la realidad social de los colectivos, caracterizando su
organización interna y sus relaciones externas”.
Asimismo, precisó que el veintiuno
(21) de marzo de dos mil doce (2012) la empresa CORASEO S.A. solicitó
certificar la presencia de comunidades indígenas y afro descendientes en la
zona de influencia del proyecto, razón por la cual, “este Ministerio
atendiendo la solicitud de la empresa ejecutora del proyecto en comento se
encuentra en trámite y estudio para determinar con real precisión si estas
comunidades se encuentran en el área de influencia del proyecto y así expedir
la respectiva certificación.”
3. TERCEROS INTERESADOS
VINCULADOS EN PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Montería, Sala Penal, mediante auto del veintitrés (23) de abril de
dos mil doce (2012) admitió a trámite la acción de tutela y dispuso vincular al
Municipio de Ciénaga de Oro y a la Gobernación de Córdoba.[11]
3.1. Municipio de Ciénaga de
Oro, Córdoba
El Municipio se abstuvo de dar
respuesta alguna.
3.2. Gobernación de Córdoba
La Gobernación se abstuvo de dar
respuesta alguna.
II. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
1. PRIMERA INSTANCIA
El siete (7) de mayo de dos mil
doce (2012) la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Montería tuteló los derechos fundamentales al medio ambiente, dignidad humana y
a la vida de los accionantes.[12]
En consecuencia, ordenó a las entidades demandadas “la suspensión de la
construcción del relleno sanitario Cantagallo hasta tanto no se disponga de
común acuerdo con las comunidades que habitan la zona y que se verían afectadas,
las alternativas que permitan contrarrestar los efectos que generaría el
funcionamiento del relleno”.
El primer argumento que sustentó
la decisión del Tribunal fue la inspección judicial practicada el treinta (30)
de abril de dos mil doce (2012). En el desarrollo de esa prueba se evidenció
que hay familias que viven a los alrededores del lugar en el cual se construye
el relleno sanitario, y se “constató la existencia de acuíferos o posos (sic)
de agua, donde según la comunidad se vienen secando por efectos de la obra y
aquellos que todavía no lo han hecho, sus aguas no son aptas para el consumo,
pues presentan un color amarillento.” A partir de ese hecho, el
razonamiento fue el siguiente:
“Si bien es cierto, no se
cuenta con soportes técnicos que permitan concluir que la afectación a estas
fuentes de agua obedece a la construcción de la obra, pues la CVS no hizo
llegar dichos soportes a pesar de que solicitaron, no es menos cierto, que no
se necesita ser un experto en la materia o perito versado en el tema, para
concluir que en un relleno sanitario por si (sic) solo afecta el medio
ambiente de su entorno y por ende a las comunidades que se encuentran cerca del
sitio. Dentro de ese orden de ideas, tanto el sentido común como la lógica, nos
lleva a pensar que este tipo (sic) obras por lo general se hacen en
lugares despoblados alejados de toda actividad humana, situación que aquí no se
cumple ya que se construye justo al lado de una carretera principal y con
pobladores de la zona como vecinos.
(…)
Así mismo, no se puede olvidar,
que un relleno de esta magnitud atrae roedores y múltiples vectores con
consecuencias funestas para la comunidad, pues los roedores e insectos que
generaría el basurero se convertirían en trasmisores de enfermedades para niños
y adultos.”
Con relación a la necesidad de
establecer la consulta con las comunidades, el Tribunal manifestó que el
reconocimiento de los derechos de la población de Cantagallo no podía hacerse
depender de que contara con reconocimiento del Ministerio del Interior como
resguardo indígena: “Permitir la realización de la obra bajo el argumento
que no tenía por qué hacerse la consulta previa en razón a que la comunidad que
habita la zona no está reconocida ante el Ministerio del Interior como un
resguardo indígena, significa desconocer los derechos fundamentales de dichas
comunidades, pues existe algo evidente y real, que son las familias que habitan
la zona, sean indígenas o no”. Sostuvo que permitir la continuación de las
obras en las condiciones en que se venía ejecutando supone condenar al
desplazamiento forzado a los accionantes y otras familias.
Finalmente, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Montería expresó que no existía ninguna prueba sobre la
existencia de una sentencia judicial que hubiera adoptado una decisión sobre el
presente caso, razón por la cual no puede operar la “excepción de cosa
juzgada propuesta por una de las entidades accionadas”. Y en cuanto
a la solicitud de reconocimiento de la comunidad indígena, “esta debe
hacerse ante el Ministerio del Interior a través de la  Dirección de Asuntos
Indígenas y de acuerdo a los procedimientos establecidos para ello, pues se
requiere de un estudio etnológico que dé cuenta de la realidad social del
colectivo, caracterizando su organización interna y sus relaciones externas,
situación que no se ha dado en el presente trámite.”
2. IMPUGNACIÓN
La Corporación Autónoma Regional
de los Valles del Sinú y San Jorge, CVS y la empresa CORASEO S.A. presentaron
escrito de impugnación.[13]
La primera entidad centró su desacuerdo en la refutación técnica de los
problemas ambientales que se presentan con la obra del relleno sanitario e
igualmente insistió en la configuración del fenómeno procesal de cosa juzgada.
Por su parte, CORASEO S.A. arguyó que la providencia del a-quo
desconoció el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la existencia
de un fallo de tutela anterior que denegó pretensiones idénticas en aquella
ocasión planteadas por la pretendida comunidad indígena de “Los Celestinos”;
asimismo, controvirtió los fundamentos jurídicos y fácticos de la decisión de
primera instancia, en particular su calificación de la obra adelantada como un
“basurero” en lugar de como un relleno sanitario, e insistió que la comunidad
accionante se encuentra a más de tres (3) km de distancia, por fuera del área
de influencia del relleno sanitario, y en jurisdicción del municipio de
Sahagún.
3. SEGUNDA INSTANCIA
El veintiocho (28) de junio de dos
mil doce (2012), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
revocó la decisión proferida por la autoridad de primera instancia y, en su
lugar, denegó las pretensiones de los accionantes. La Sala expresó que lo
procedente era acudir a la acción popular, “máxime que este mecanismo de
amparo colectivo es tan garantista como el instrumento judicial previsto en el
artículo 86 superior, ya que tiene carácter preventivo en su naturaleza
jurídica”. Sustenta su decisión en que la providencia proferida por la Sala
Penal del Tribunal de Montería “llega a unas tesis sin respaldo probatorio
pertinente e idóneo, razón por la cual, no puede establecerse una protección al
derecho al ambiente sano que es un derecho colectivo en sede de amparo, cuando
no se demuestra la afectación de derechos fundamentales.”
III. PRUEBAS
1. ALLEGADAS POR LOS
DEMANDANTES
Copia de la Resolución Nº 3279 del
once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), “por medio de la cual se niega
una licencia ambiental”, expedida por la Corporación Autónoma Regional de
los Valles del Sinú y del San Jorge - CVS.[14]
Copia del convenio
interadministrativo Nº 48 del nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010),
suscrito entre la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del
San Jorge – CVS y el Municipio de Ciénaga de Oro, con el objeto de “apoyar
financieramente la ejecución de las obras correspondientes al proyecto
denominado ‘Construcción de la primera etapa del relleno sanitario,
corregimiento Cantagallo, Municipio de Ciénaga de Oro, departamento de
Córdoba’”.[15]
Copia del oficio Nº 060-4863 del
veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011), suscritos por la
Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge - CVS,
donde se relacionan los actos administrativos mediante los cuales se han
iniciado investigaciones e impuesto sanciones ambientales al municipio de
Ciénaga de Oro y a CORASEO S.A., por problemas derivados de la prestación del
servicio de aseo.[16]
Copia del oficio Nº OFI
11-1092-DCP-2500 del treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), suscrito
por la Directora de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en respuesta a
la solicitud de suspensión de las obras de construcción del relleno sanitario
formulada por Eder Eduardo Espitia Estrada, Cacique Mayor Regional del Pueblo
Zenú. En él se informa que las entidades responsables del proyecto no han
solicitado el inicio del proceso de consulta previa.[17]
Copia del oficio 060-458 del trece
(13) de febrero de dos mil doce (2012), expedido por la CVS y dirigido a la
Directora de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el que se informa
que, de acuerdo con certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior y
la Secretaría de Gobierno de Córdoba, no se registran comunidades indígenas o
afro descendientes asentadas en el corregimiento de Pijiguayal.[18]
Copia del oficio Nº 060-085 del
once (11) de enero de dos mil doce (2012), expedido por la CVS y dirigido a
Eder Espitia Estrada, Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú de San Andrés de
Sotavento, donde se informa que, de acuerdo a las certificaciones expedidas por
la Directora General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y la
Unidad de Asuntos Indígenas de la Secretaría de Gobierno del Departamento de
Córdoba, no existen registrados grupos de afro descendientes o indígenas en la
vereda de Cantagallo ni en el corregimiento de Pijiguayal.  Asimismo, se señala
que no es cierto que con la construcción del relleno se vayan a producir
consecuencias catastróficas para la población  Zenú.[19]
Copia del oficio
OFI07-19866-DET-1000, del veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007),
expedido por la Dirección de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior, en el
que se incluye una relación de los cabildos menores pertenecientes al resguardo
de San Andrés de Sotavento (dentro de las cuales se incluyen las comunidades de
Arena, Barrio Prieto, El Bugre y San Antonio de Táchira, en jurisdicción de
Ciénaga de Oro), y de otras comunidades situadas por fuera del territorio
legalizado del resguardo.[20]
Copia de las Actas del Cabildo
Menor Indígena Venado de Sahagún, Córdoba, de fecha cinco (5) de enero de dos
mil cinco (2005) y diecinueve (19) de enero de dos mil once (2011), en las
cuales se certifica la convocatoria a las reuniones en las que se llevó a cabo
la elección y posesión de los integrantes del cabildo para los períodos dos mil
cinco – dos mil seis (2005-2006) y dos mil once – dos mil doce (2011-2012),
respectivamente.[21]
Documento suscrito por Marcela
Bravo Gallo, Directora General de Asuntos Indígenas, que contiene una relación
de los cabildos menores ubicados en el departamento de Córdoba que, de acuerdo
a la información suministrada por el Cacique Mayor del Resguardo de San Andrés
de Sotavento, formarían parte de dicho resguardo.  En dicha relación se
incluye, dentro del municipio de Ciénaga de Oro, los cabildos menores de Barro
Prieto, Belén, Berstegui, Ciénaga de Oro urbano, El Bobo, Caño Bugre, El
Charcón, El Curial, El Higal, El Salao, El Templo, La Arena, Laguneta, Las
Palmitas, Los Cocos, Playas Blancas, Punta de Yanes, San Antonio del Táchira,
La Saca, El Llano, Cerro Pando y Venado. La funcionaria que suscribe el
documento precisa que, en relación con este listado, se adelanta el proceso de
verificación de los cabildos a partir de la información suministrada por el
Incora.[22]
Oficio remitido al Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montería el tres (3) de mayo de dos mil doce
(2012) por Marcos Gregorio Galeano, quien oficia como Alguacil Mayor del
Cabildo Venado.  En él precisa que el Cabildo de Venado aparece en el listado
del Cabildo Urbano de Sahagún, integrado por las veredas de Cantagallo, Piedra
Bonita y Venado.  Además solicita una inspección a los computadores de la
oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, con el fin de
constatar que en ellos aparecen las familias del cabildo Venado que se
encuentran relacionadas con el Cabildo Urbano de Sahagún.[23]
Oficio OFI11-13266-DAI-0220, del
cuatro (4) de abril de dos mil once (2011), suscrito por Pedro Santiago Posada
Arango, Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior, en el que invita a Marcos Galeano, en calidad de autoridad indígena,
a una reunión para la elaboración del Plan de Salvaguarda del Pueblo Zenú.[24]
Oficio del treinta y uno (31) de
agosto de dos mil diez (2010), enviado por Manexka EP.S. Indígena, a las
autoridades del Cabildo Venado, invitándoles a una reunión de rendición de
cuentas.[25]
Oficio del veintisiete (27) de
marzo de dos mil ocho (2008), enviado por el Cacique Mayor Regional del
Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento al Capitán Menor del Cabildo
Venado, invitando a una reunión para tratar temas de carácter organizativo.[26]
Oficio dirigido por Rafael Rivera
Hoyos, Director de Asuntos Indígenas del Departamento de Córdoba, a Silvio
Castaño Hoyos, Capitán Menor de Venado, a participar en una reunión el ocho (8)
de abril de dos mil ocho (2008) con el fin de tratar temas relacionados con los
programas a implementar por la Gobernación de Córdoba y el Resguardo Indígena.[27]
CD con un video realizado en junio
de dos mil diez (2010), en el que se muestra la vegetación y los recursos
hídricos con los que cuenta la vereda Cantagallo del municipio de Ciénaga de
Oro y se denuncia su inminente afectación como consecuencia del otorgamiento de
la licencia ambiental para la construcción del relleno sanitario.[28]
CD con seis (6) notas
periodísticas, tituladas Notas de Cantagallo, producidas por un canal local del
televisión, donde se muestran imágenes de los impactos producidos por las obras
realizadas hasta el momento y se entrevista a los miembros de la comunidad,
entre ellos a las autoridades del cabildo indígena de Venado. En estos
reportajes se puede apreciar la existencia de diferentes hogares ubicados a
pocos metros de la construcción del relleno sanitario e igualmente diferentes
efectos colaterales que denuncian los habitantes del sector a causa de dicha
construcción, como contaminación en las aguas, afectación a la agricultura por
derrumbes e inestabilidad en las tierras, erosión de arroyos, entre otros.
Asimismo, los reportajes incluyen entrevistas a pobladores del sector, quienes
se identifican como indígenas, piden que el gobierno constate que efectivamente
allí se encuentra asentado dicho cabildo indígena, exigen que se protejan sus
derechos fundamentales y se proceda con la consulta previa. Finalmente insisten
en que si no se restablecen sus derechos, se verán obligados a abandonar el
lugar, ya que la construcción del relleno producirá una contaminación tal que
afectará el medio ambiente y les impedirá trabajar, lo que conllevaría a su
desplazamiento masivo.[29]
2. ALLEGADAS POR LA CORPORACIÓN
AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINÚ Y DEL SAN JORGE - CVS.
Poder conferido por la Corporación
Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge - CVS, al abogado Kamell
Eduardo Jaller Castro para actuar en el presente proceso.[30]
Certificación emitida por el Grupo
de Investigación y Desarrollo de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
minorías del Ministerio del Interior, el nueve (9) de febrero de dos mil doce
(2012), donde se indica:[31]
“Que consultadas las bases de
datos institucionales de esta Dirección, en jurisdicción del municipio de
Ciénaga de Oro, departamento de Córdoba, se registran las comunidades de la
Arena, Barrio Prieto, El Bugre y San Antonio del Táchira.
Que consultadas las bases de
datos institucionales de solicitudes de estudio etnológico para determinar el
carácter de parcialidad y/o comunidad indígena, a la fecha no se encontró
solicitud a la denominada comunidad Pijiguayal, Vereda Cantagallo del municipio
de Ciénaga de Oro, departamento de Córdoba.”
Certificación emitida por la
Unidad de Asuntos Indígenas de la Secretaría de Gobierno Departamental de
Córdoba, el cinco (5) de junio de dos mil siete (2007)[32], dirigida al
Gerente de CORASEO S.A. E.S.P., donde se informa:
“Para su conocimiento y fines
pertinentes le informo que en el Corregimiento de Pijiguayal, Vereda Cantagallo
Municipio de Ciénaga de Oro, en el lugar solicitado no exciten (sic) registrados en los archivos
existentes en la Unidad de Asuntos Indígenas de la Gobernación de Córdoba
grupos de Afrodescendientes o Indígenas.
Sin embargo si se encuentra en
zonas cercanas al sitio en referencia comunidades indígenas como la de San
Antonio del Táchira y Venado en los límites con el Municipio de Sahagún
comunidades estas pertenecientes al Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de
Sotavento Córdoba-Sucre.”
Oficio No. 060-1004 del veintiocho
(28) de marzo de dos mil doce (2012), mediante el cual el Secretario General de
la CVS responde a requerimiento efectuado por la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior (oficio 1410 del 15 de marzo de 2012), informando
las razones que en su momento llevaron a considerar que no era necesaria la
realización de la consulta previa. Sostienen que, en su momento, la empresa
solicitante de la licencia ambiental para el relleno sanitario de Cantagallo
solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior que certificara la presencia de comunidades, a lo cual esta entidad
respondió que “… a la fecha no se encontró solicitud de estudio a la
denominada comunidad de Pijiguayal, vereda Cantagallo del municipio de Ciénaga
de Oro, departamento de Córdoba”; asimismo, señalan que la Directiva
Presidencial No. 01 de 2010 y el Decreto 2893 de 2011, sobre las funciones de
la Dirección de Consulta Previa, fueron expedidas con posterioridad al trámite
de la licencia ambiental para el proyecto objeto de controversia, para el cual
se tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 12 del decreto 1320 de 1998, que regula
la consulta previa dentro de los trámites de licencia ambiental.[33]
Oficio No. 060-458 del trece (13)
de febrero de dos mil doce (2012), por el cual el Secretario General de la CVS
responde a un requerimiento efectuado por la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, indicando que en el área de influencia del proyecto no
existen grupos afro descendientes o indígenas registrados ante el Ministerio
del Interior, como tampoco existe solicitud de estudio etnológico formulada
ante esta última entidad por la denominada comunidad de Pijiyagual, vereda
Cantagallo, municipio de Ciénaga de Oro, Córdoba.[34]
Certificación emitida el
veintitrés (23) de septiembre de dos mil cinco (2005) por la Secretaría de
Planeación Municipal de Ciénaga de Oro, donde consta que el predio de propiedad
del señor Jorge David Behaine Peñafiel y otra, ubicado en la región de
Cantagallo, jurisdicción de Ciénaga de Oro, está considerado como área de
disposición final de residuos sólidos.[35]
Presentación del proyecto de relleno
sanitario, elaborada por la CVS, que contiene información relevante sobre el
trámite del licenciamiento ambiental, la elaboración del Diagnóstico Ambiental
de Alternativas y los criterios que llevaron a seleccionar el predio ubicado en
la vereda Cantagallo frente a otras posibles opciones.[36]
Informe de monitoreo de la calidad
del agua de los pozos subterráneos ubicados en los alrededores del relleno
sanitario de Cantagallo, realizado el quince (15) de marzo de dos mil doce
(2012) por la CVS.  Entre las conclusiones de este informe se destaca que, en
relación con buena parte de los parámetros examinados, las muestras de agua
tomadas en varios de los puntos de muestreo no cumplen con los rangos de
calidad exigidos en el Decreto 1594 de 1984. Asimismo,
se destaca que en algunos de los pozos examinados el agua no puede ser
utilizada para consumo humano sin previo tratamiento, debido a que los
parámetros fisicoquímicos de pH, turbidez, nitratos, cloruros, dureza y
sulfatos no son adecuados, como también por la presencia de coliformes fecales
y e-coli.  Por otra parte, se afirma que en las muestras examinadas no se
detectó contaminación por metales pesados.[37]
Evaluación ambiental de la calidad
del aire y ruido ambiental en el sector Cantagallo, realizada entre el primero
(1) y tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009) por la empresa SGS
Colombia S.A., quien fue contratada para el efecto por la empresa CORASEO S.A.
En las conclusiones del estudio se afirma que las concentraciones de partículas
en suspensión, partículas respirables, SO2 y NO2 cumplen
con lo establecido en la Resolución 601 de 2006; asimismo, que las mediciones
sonoras cumplen con lo requerido en la Resolución 0627 de 2006.[38]
Plan de Remoción, Almacenamiento y
Preservación de la Capa Vegetal en el Proyecto de Relleno Sanitario del
Municipio Ciénaga de Oro, Corregimiento Pijiguayal, Vereda Cantagallo,
elaborado por la empresa CORASEO S.A.[39]
Plan de Gestión Social y Ambiental
del Relleno Sanitario Cantagallo, Fase I.  En este documento se detallan una
serie de actividades que la empresa CORASEO S.A. se proponer adelantar con la
comunidad, orientadas a socializar el proyecto y evaluar de manera conjunta sus
impactos.  Sin embargo, no se adjunta constancia de la ejecución efectiva de
dicho plan de gestión.[40]
3. ALLEGADAS POR CORASEO S.A.
E.S.P.
Poder conferido por la empresa
CORASEO S.A. al abogado Álvaro Alfonso Chica Hoyos, el treinta (30) de abril de
dos mil doce (2012).[41]
Certificación No. 785 del nueve
(9) de mayo de dos mil doce (2012), expedida por Rafael Antonio Torres Marín,
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el que se informa
que la verificación cartográfica efectuada en las bases de datos de la entidad,
en el área de influencia del relleno sanitario Cantagallo, “permitió
identificar la existencia de las siguientes poblaciones: Arena, Barrio Prieto,
El Bugre y San Antonio de Táchira en jurisdicción del municipio de Ciénaga de
Oro, departamento de Córdoba, las cuales se ubican a 3 kilómetros, 3.5
kilómetros y 4 kilómetros, respectivamente, del área del proyecto (polígono
delimitado por las coordenadas suministradas por la empresa CORASEO S.A.
E.S.P.)”.  Igualmente señala que, revisadas las bases de datos, “no se
encuentran registradas la poblaciones Arena, Barrio Prieto, El Bugre y San
Antonio de Táchira; ni existe estudio etnológico que permita su reconocimiento
como parcialidades indígenas. En consecuencia, la Dirección de Consulta Previa
no podrá certificar su condición étnica”.  A partir de lo anterior concluye
y certifica que “NO SE IDENTIFICA LA PRESENCIA de resguardos constituidos,
comunidades por fuera de resguardo, elección de consejos comunitarios,
adjudicación de títulos colectivos, ni inscripción en el registro único de
Consejos Comunitarios, ni se identifica presencia de otros grupos étnicos”
en la zona de influencia del mencionado proyecto. No obstante, indica que tal
conclusión se respalda en una verificación cartográfica y no en una
verificación en campo, razón por la cual, “en caso de constatarse por la
empresa o por un tercero la presencia de grupos étnicos en el área referenciada
y que eventualmente resulten afectadas con el proyecto descrito, será necesario
realizar una visita de verificación en terreno en el área del proyecto”.[42]
Copia de la sentencia del treinta
(30) de noviembre de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal
Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, por la cual se niega en
segunda instancia la acción de tutela interpuesta por Luis Fernando Martínez
Montes y otras personas (integrantes de la comunidad indígena Los Celestinos,
asentada en la vereda Cantagallo, municipio de Ciénaga de Oro, Córdoba), contra
la CVS, el Municipio de Ciénaga de Oro, CORASEO S.A. y Consorcio Cantagallo. En
este caso los accionantes alegaban la afectación de los derechos a la vida y a
la salud, pues con la construcción del relleno sanitario “se taparon los
ojos de agua viva que tienen para el consumo humano los habitantes de la
comunidad”; asimismo, estimaron vulnerado el derecho al debido proceso
administrativo por la no realización de la audiencia pública ambiental prevista
en el Decreto 330 de 2007, como requisito previo al otorgamiento de la licencia
ambiental.[43]
Croquis y listado de  dieciocho
(18) pozos de agua aledaños a la zona del relleno sanitario, elaborado en mayo
de dos mil doce (2012) por la empresa CORASEO S.A.[44]
Censo de las familias ubicadas en
sectores aledaños al relleno sanitario Cantagallo y Los Venados, elaborado en
mayo de dos mil doce (2012) por la empresa CORASEO S.A. Se identifican un total
de treinta y nueve (39) familias en Piedra Bonita y Cantagallo y doce (12)
familias en Los Venados.[45]
Acta de Socialización, Información
Técnica del Proyecto Relleno Sanitario Cantagallo, llevada a cabo el veintiocho
(28) de abril de dos mil doce (2012) en las instalaciones del mismo, con la
comunidad del sector. En ella se informa de la oposición al proyecto por parte
de algunos de los integrantes de la comunidad, quienes intentaron disuadir a
sus vecinos de asistir a la reunión.[46]
Informe 001 de Gestión Social
Relleno Sanitario Cantagallo, elaborado por Marisol Bustamante Valencia,
Psicóloga Social Comunitaria, el veinticuatro (24) de abril de dos mil doce
(2012). En él se corrobora que se identifican un total de cincuenta y dos (52)
familias impactadas, que comprenden los sectores de Cantagallo, Piedra Bonita y
Los Venados, estas últimas pertenecientes al municipio de Sahagún. Se consignan
las impresiones sobre el proyecto recogidas en las visitas domiciliarias
practicadas a algunas de estas familias.  En algunas de ellas se destaca el
rechazo al proyecto y las diversas estrategias emprendidas para frenar su
construcción, los temores por los efectos ambientales (malos olores,
lixiviados, contaminación de aguas y sequía), la interrupción de los caminos
que cruzaban los terrenos del relleno; algunos habitantes manifiestan
expectativas por las obras sociales que éste pueda traer (construcción de
escuela y centros recreativos); denuncian que algunas actas con firmas han sido
utilizadas de manera fraudulenta por el personal del relleno como pruebas de
apoyo por parte de la comunidad.[47]
Informe 002 de Gestión Social
Relleno Sanitario Cantagallo, elaborado por Marisol Bustamante Valencia,
Psicóloga Social Comunitaria, el cuatro (4) de mayo de dos mil doce (2012).
Contiene una lista de necesidades y alternativas de compensación social
formuladas por la comunidad.  Entre ellas se señala la falta de agua potable,
energía eléctrica, mal estado de las vías, falta de acceso a la educación y a
oportunidades laborales y de capacitación para los jóvenes, falta de empleo.
También se señala en el informe que el cronograma de actividades sociales se ha
visto entorpecido, pues la población se encuentra a la espera del fallo de una
acción de tutela que cuenta con el apoyo de varios habitantes, quienes esperan
que la obra se suspenda como consecuencia de dicha acción judicial.[48]
Acta de reunión realizada el
veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011), para socializar el proyecto
de suministro de agua potable en la comunidad Cantagallo, previsto por la
empresa CORASEO S.A. ESP como contraprestación a la construcción del relleno
sanitario.  Asiste personal directivo, técnico y social vinculado a la
realización del proyecto de relleno sanitario y un líder comunal de la zona.
Este último expresa la oposición de la comunidad al proyecto y se rehúsa a
firmar el acta por temor a represalias con los demás miembros de la comunidad.[49]
Acta No. 007 del Taller
Informativo sobre la Primera Fase del Proyecto de Construcción del Relleno
Sanitario, realizada el doce (12) de julio de dos mil once (2011).  Asiste
personal directivo y técnico del proyecto, alcaldes o delegados de las
alcaldías de los municipios de Cereté, San Carlos y Ciénaga de Oro. Como
representantes de la comunidad asisten el Presidente de Asocomunal y la Junta
de Acción Comunal de la vereda Cantagallo. Consta que el taller no se pudo
realizar porque estos últimos se retiraron del recinto. También se informa en
este documento que el catorce (14) de julio de dos mil once (2011) se inició la
contratación de personal local para trabajar en las obras de rocería y
cerramiento del terreno donde funcionará el relleno sanitario. [50]
Actas No. 008 de notificación de
inicio de la primera fase de la construcción del relleno sanitario vereda
Cantagallo, realizada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011), y
No. 009, de inicio de entrada de maquinaria para la construcción de la obra, el
veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).  En ambos documentos se registra
la oposición de los habitantes de la zona a la realización del proyecto y a la
entrada de la maquinaria, motivo por el cual se dio la orden de cancelar el
ingreso de los equipos.[51]
Informes de implementación del
Plan de Manejo Ambiental y del Proceso de Gestión Social, presentados por
CORASEO S.A. el catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012).[52]
Capítulo 8 (Plan de Monitoreo y
Seguimiento) y Resumen Ejecutivo del Estudio de Impacto Ambiental Relleno
Sanitario Cantagallo.[53]
4. PRACTICADAS EN PRIMERA
INSTANCIA
Acta de la inspección judicial
practicada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Penal el
treinta (30) de abril de dos mil doce (2012)[54],
en la cual se informa que:
“Como voceros de la comunidad
se identificaron los señores Marcos Gregorio Galeano Villera y Silvio Castaño
Hoyos, quienes nos enseñaron unos posos (sic) donde según ellos se
abastece la comunidad de agua, manifestando, que producto de las obras
adelantadas en el relleno sanitario, alguno de esos acuíferos se han secado,
mientras que otros el agua presenta un color marrón no apta para el consumo. Se
puedo observar que el poso (sic) ubicado en la casa donde fuimos
recibidos se encuentra seco en su totalidad. Acto seguido cruzamos la carretera
que conduce al municipio de Sahagún, donde se pudo constatar que en una de las
casas ubicadas en el sector, los posos (sic) de agua o acuíferos que
existen, se han secado en su totalidad. Posterior nos desplazamos al interior
del relleno sanitario donde el Magistrado Ponente recibió testimonio al capitán
mayor del resguardo Marcos Gregorio Galeano Villera la cual quedó consignada en
audio. (….) acto seguido nos desplazamos a la parte alta del relleno donde se
observa una especie de contención que evita que el agua corra. En este estado
de la diligencia manifiesta el señor Silvio Castaño Hoyos, que en el lugar
donde nos encontramos era una zona baja que ha sido rellenada por efectos de la
obra y que este predio fue vendido con la idea de construir una reserva
forestal. (…). Se deja constancia que los cerros que bordean el relleno
sanitario presentan abundante vegetación. Acto seguido nos desplazamos a la
parte más baja de la obra donde se observan las partes altas que ya vistamos,
en este punto manifiesta el señor Castaño que solo bastaba excavar unos pocos
metros para que salga agua, la que anteriormente era agua viva pero a raíz de
la obra ya no es así. (…) Igualmente se observan unos posos (sic) de
agua ubicados a tan solo unos diez metros aproximadamente de la obra, se pudo
constatar que el agua que se extrae de los mismos presenta un color
amarillento. Seguimos avanzando hacia el interior de la propiedad donde
manifiesta la comunidad que producto de la velocidad del agua, se viene
formando una especie de zanja que anteriormente no existía. Manifiesta el señor
Silvio Castaño que del poso (sic) se abastecían siete familias,
igualmente manifiesta que son alrededor de cuarenta familias las que nos
acompañan en esta diligencia”.
CD con el audio del testimonio
rendido por Marcos Gregorio Galeano Villera, Alguacil Mayor del Cabildo Venado.
El entrevistado insiste en que jamás se procedió con la consulta previa y
afirma que su comunidad se encuentra registrada en el Ministerio del Interior,
pues dice haberlo constatado en su visita a Bogotá el nueve (9) de marzo de dos
mil doce (2012), al ver inscrita su comunidad en un listado de Asuntos Étnicos.
El cabildo Venado es el que está en la parte central del relleno sanitario,
pero alrededor existen otras comunidades indígenas que también están inscritas
en el Ministerio del Interior. Señala además que el cabildo se compone de
ciento catorce (114) familias quienes, dice, han habitado la zona por más de
doscientos cincuenta (250) años.  Sostiene que la construcción de las obras se
inició en dos mil seis (2006), luego fueron suspendidas porque la CVS negó la
licencia ambiental, pero luego se reanudaron.  Destaca que, como consecuencia
de las obras, se han visto afectados los pozos y las fuentes de agua de las que
se surte la comunidad.[55]
Certificado de existencia y
representación legal de la empresa CORASEO S.A. E.S.P., expedido por la Cámara
de Comercio de Montería el dos (2) de mayo de dos mil doce (2012).[56]
Informe fotográfico elaborado por
el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación durante
la inspección judicial practicada por el Tribunal que decidió la tutela en
primera instancia. Contiene cincuenta y cuatro (54) fotografías en las que
pueden apreciarse viviendas ubicadas cerca al sitio donde se construye el
relleno, al igual que densa vegetación alrededor, que se ve afectada por las
excavaciones realizadas. Asimismo, se muestran tramos de diferentes quebradas
que según los habitantes se han secado desde el inicio de la construcción del
relleno, al igual que los diferentes pozos de agua, alimentados por las aguas
subterráneas que nacen en el cerro Cantagallo, algunos de los cuales se han
sedimentado y/o secado.[57]
5. DECRETO DE PRUEBAS EN SEDE
DE REVISIÓN
Mediante Auto del veintidós (22) de noviembre
de dos mil doce (2012),[58]
la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, atendiendo la necesidad
de documentarse sobre los supuestos de hecho y de derecho que originaron la
acción de tutela de la referencia, dispuso la práctica de pruebas que
permitiesen obtener elementos de juicio para adoptar la decisión definitiva.
Para tal fin resolvió:
Primero.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie al
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, para que, en un término de
veinte (20) días hábiles a partir de la notificación de este auto, responda a
esta Corporación el siguiente cuestionario y allegue los siguientes documentos:
1. Informar sí existe alguna solicitud, en
virtud del Decreto 441 de 2010 mediante el cual se desarrolló el artículo 85 de
la Ley 160 de 1994, de parte de las comunidades indígenas de los municipios de
Ciénaga de Oro y Sahagún, departamento de Córdoba, con relación a la
constitución, ampliación o saneamiento de resguardos indígenas en esos
municipios. i) ¿Cuáles son las tierras que ancestralmente han ocupado las
comunidades del Cabildo Menor de Pijiguayal, de las comunidades indígenas del
Venado, de las Piedras, de Tevis, de Paloquemao y Playa Blanca, del Resguardo
Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento ubicados en los municipios de Sahagún
y Ciénaga de Oro, Córdoba? ii) ¿La construcción del Relleno Sanitario en la
vereda Cantagallo por parte de CORASEO S.A. E.S.P. se adelanta en territorio
indígena?
2. Favor remitir todos los documentos que
soporten las respuestas que se remiten con base en los interrogantes
planteados.
Segundo. ORDENAR que por Secretaría General se comisione a la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería para que, en
un término máximo de veinte (20) días hábiles a partir de la notificación de
este auto, realice una diligencia judicial mediante la cual proporcione
respuesta a los siguientes interrogantes:
1. ¿Cuáles son las tierras que ancestralmente
han ocupado las comunidades del Cabildo Menor de Pijiguayal, de las comunidades
indígenas del Venado, de las Piedras, de Tevis, de Paloquemao y Playa Blanca,
del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento ubicados en los
municipios de Sahagún y Ciénaga de Oro, Córdoba? ii) ¿La construcción del
Relleno Sanitario en la vereda Cantagallo por parte de CORASEO S.A. E.S.P. se
adelanta en territorio indígena?
2. Favor remitir todos los documentos que
soporten las respuestas que se remiten con base en los interrogantes
planteados.
Tercero. ORDENAR que por Secretaría General se oficie al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios para que, en un término máximo de veinte (20)
días hábiles a partir de la notificación de este auto, respondan a esta
Corporación el siguiente cuestionario y allegue los siguientes documentos:
1. ¿Cuál es el impacto ambiental y social que
tendrá la construcción del relleno sanitario de la vereda Cantagallo,
Corregimiento de Pijiguayal, municipio de Ciénaga de Oro, el cual está ubicado
a siete kilómetros del casco urbano de Ciénaga de Oro en la vía que conduce a
la “Ye” en las comunidades indígenas o en las comunidades circunvecinas?
2. Los accionantes han manifestado que el
lugar en el cual se construye el relleno sanitario “Es una reserva forestal,
cabecera de un arroyo y el nacedero de cerca de 10 fuentes de agua pura, además
de lo anterior hay alrededor de 10 fuentes de agua dulce subterránea altamente
potable de las cuales se surte las comunidades indígenas Zenúes que se
encuentran alrededor del sitio donde se está construyendo dicho relleno.”
Sírvase informar si la construcción del relleno sanitario ocasiona un peligro
para el acceso al agua de las comunidades aledañas al proyecto.
3. Favor remitir todos los documentos que
soporten las respuestas que se remiten con base en los interrogantes
planteados.
Cuarto. ORDENAR que por Secretaría General se oficie a los
accionantes para que, en un término de veinte (20) días hábiles a partir de la
notificación de este auto, responda a esta Corporación el siguiente
cuestionario y allegue los siguientes documentos:
1. Sírvase informar cuáles son las
características de los resguardos indígenas de Cabildo Menor de Pijiguayal, de
las comunidades indígenas del Venado, de las Piedras, de Tevis, de Paloquemao y
Playa Blanca, del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento ubicados
en los municipios de Sahagún y Ciénaga de Oro Córdoba. i) ¿La construcción del
relleno sanitario por parte de CORASEO S.A. E.S.P. se adelanta en algún
territorio indígena perteneciente a alguna de las comunidades referenciadas?
ii) ¿Cuáles son los linderos de esos predios? iii) ¿Cuáles son las tierras que
ancestralmente han ocupado en ese lugar del territorio? iv) ¿Cuál es el impacto
que tendrá la construcción del Relleno Sanitario en las comunidades indígenas
de la referencia?
2. Sírvase informar cuál es el estado de
construcción de la relleno sanitario que se construye en la vereda Cantagallo,
Corregimiento de Pijiguayal, municipio de Ciénaga de Oro, el cual está ubicado
a siete kilómetros del casco urbano de Ciénaga de Oro en la vía que conduce a
la “Ye”. ¿En qué situación se encuentra? ¿Las obras que se construyen están
afectando sus derechos e intereses? Favor informar de qué manera.
3. Favor remitir todos los documentos que
soporten las respuestas que se remiten con base en los interrogantes
planteados.
Quinto. ORDENAR que por Secretaría General se oficie al
Ministerio del Interior para que, en un término de veinte (20) días hábiles a
partir de la notificación de este auto, responda a esta Corporación el
siguiente cuestionario y allegue los siguientes documentos:
1. En la contestación de la presente acción de
tutela su entidad indica que la comunidad indígena objeto del presente proceso
no aparece registrada en el registro de la entidad, por consiguiente no es
titular del derecho fundamental a la consulta previa. i) Sírvase informar si a
partir de un criterio objetivo o material se pueden considerar que las
comunidades afectadas con la construcción del relleno sanitario hacen parte de
alguna comunidad indígena, o si los accionantes habitan el territorio de algún
resguardo indígena.
2. En el expediente se hace mención a las
comunidades indígenas del Cabildo Menor de Pijiguayal, del Venado, de las
Piedras, de Tevis, de Paloquemao y Playa Blanca, del Resguardo Indígena Zenú de
San Andrés de Sotavento ubicados en los municipios de Sahagún y Ciénaga de Oro,
Córdoba. i) Sírvase informar cuáles son los territorios ancestrales o titulados
de estas comunidades.
3. Favor remitir todos los documentos que
soporten las respuestas que se remiten con base en los interrogantes
planteados.
Sexto.- INVITAR al Instituto Colombiano de Antropología e
Historia (Icanh), a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), a las
facultades o programas de Antropología de las Universidades Nacional de
Colombia, de Antioquia, del Magdalena, del Cauca, ICESI, del Externado, de Los
Andes y Javeriana para que en el término de 20 días calendario contados a
partir de la notificación del presente auto, si lo consideran pertinente,
emitan su opinión sobre la demanda de la referencia, contenida del folio 1 al
23 del cuaderno principal, para lo cual se les enviará copia de la misma por
intermedio de la Secretaría General.
Séptimo. ORDENAR a la empresa CORASEO S.A. y a la Corporación
Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, CVS, que suspendan la
ejecución de las obras del relleno sanitario que se construye en la vereda
Cantagallo, Corregimiento de Pijiguayal, municipio de Ciénaga de Oro, el cual
está ubicado a siete kilómetros del casco urbano de Ciénaga de Oro en la vía
que conduce a la “Ye”, hasta que se resuelva el presente proceso de tutela.
Octavo. ORDENAR que por Secretaría General se le envíe copia
completa e íntegra del presente auto a las partes y entidades indicadas en esta
providencia, y a los demás sujetos procesales que participan en este proceso.
Noveno.  Suspender los términos del presente proceso de
tutela hasta que se hayan allegado al expediente las pruebas solicitadas y se
haya culminado la evaluación de las mismas.
Las entidades atendieron a lo
ordenado allegando las siguientes respuestas, que serán analizadas en detalle
al abordar el estudio del caso concreto:
5.1. Dirección de Asuntos
Étnicos del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER
Mediante oficio del veintiocho
(28) de diciembre de dos mil doce (2012), don Miguel Vásquez Luna, para
entonces Director de Asuntos Étnicos del Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural - INCODER[59]
informó las diversas gestiones adelantadas para lograr la ampliación del
territorio del resguardo indígena de San Andrés de Sotavento. Señala que,
mediante acuerdo No. 234 del veintitrés (23) de diciembre de dos mil diez
(2010), se determinó que dicho resguardo de origen colonial “surgió a la
vida jurídica en el año de 1773 en el cual la Corona española mediante una
merced cedió a los indígenas Zenú una extensión de terreno de 83.000 hectáreas,
de los cuales 56.459 pertenecen hoy al departamento de Córdoba en los
municipios de Chima, Chinú, Ciénaga de Oro, Momil, Sahagún y San Andrés de
Sotavento”.  Sin embargo, explica que de las 83.000 hectáreas a las que se
refiere el título colonial, tan sólo once mil ciento noventa y un (11.191) se
encuentran legalizadas a la fecha y en la actualidad se adelantan las gestiones
para determinar cuáles de las áreas del resguardo colonial están en posesión de
la comunidad.
Manifiesta que, una vez revisado
el listado de los cabildos que conforman la comunidad de San Andrés de
Sotavento, suministrado por el Cabildo Mayor Regional, se encontró que
efectivamente dentro del municipio de Ciénaga de Oro figuran los cabildos
menores de Playas Blancas, Venado y Pijiguayal.[60] Asimismo, indicó que en el año dos mil doce (2012), dichas
comunidades manifestaron estar de acuerdo en que se adelantara el procedimiento
de clarificación de la vigencia legal del título de resguardo colonial,
ordenado por el decreto 441 de 2010.[61]
El INCODER igualmente precisó que
para saber con certeza cuales son las tierras que actualmente ocupa la
comunidad indígena Zenú, se debe proceder con el proceso de clarificación, el
cual se no se ha efectuado, razón por la cual la entidad no puede dar una
respuesta concreta a este interrogante.[62]
Esta entidad aporta como anexo a
su respuesta las resoluciones mediante las cuales se ha efectuado la ampliación
del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento[63], una relación
del listado de cabildos menores del pueblo Zenú, suministrada por sus
autoridades tradicionales[64]
y un estudio titulado “Informe Técnico visita para la recopilación de
información territorial y de tenencia de tierra del resguardo de origen
colonial de San Andrés de Sotavento”.[65]
5.2. Cabildo Mayor Regional del
Pueblo Zenú
Para dar respuesta a lo ordenado
por esta Sala de Revisión en el despacho comisorio dispuesto en el resolutivo
segundo del Auto del veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería ofició al
Ministerio del Interior, a la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC
y al Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú, al Ministerio del Interior y a la
Organización Nacional Indígena de Colombia, para que dieran respuesta al
interrogante sobre cuáles tierras ancestrales han ocupado las comunidades
indígenas del Venado, de las Piedras, de Tevis, de Paloquemao y Playa Blanca;
asimismo, precisaran si la construcción del relleno sanitario se adelantaba en
alguno de estos territorios.[66]
De estas entidades, tan solo el
Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú allegó respuesta, en oficio del trece
(13) de diciembre de dos mil doce (2012), indicando que los cabildos menores de
las Piedras y Pijiguayal se encuentran en la jurisdicción del municipio de
Ciénaga de Oro, Córdoba, y los cabildos del Venado, Tevis y Paloquemao en la
jurisdicción del municipio de Sahagún, Córdoba; todos estos adscritos al
resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento. Asimismo anexaron la
Escritura Colonial, donde, afirman, se precisan las tierras ancestrales que han
ocupado dichas comunidades.[67]
El despacho comisorio fue devuelto
a la Corte Constitucional el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece
(2013).[68]
5.3. Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible
En respuesta a lo ordenado en el
numeral 3º del Auto del veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible presentó un informe de impactos,
elaborado con fundamento en la documentación que le fuera remitida por la CVS y
CORASEO S.A. E.S.P.[69]
En dicho informe: (i) hace un recuento detallado del proceso de licenciamiento
ambiental del proyecto;[70]
(ii) evalúa el cumplimiento de los criterios para la construcción de rellenos
sanitarios establecidos en el Decreto 838 de 2005;[71] (iii) evalúa
los impactos ambientales del proyecto[72]
y, con base en ellos, (iv) responde las inquietudes específicas formuladas por
la Corte Constitucional.[73]
5.4. Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios
La Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios indicó que no le era posible dar respuesta a las
inquietudes formuladas en el numeral 3º del Auto del veintidós (22) de
noviembre de dos mil doce (2012), puesto que no tiene competencia para conocer
sobre los efectos ambientales de la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, toda vez que la competencia de esta entidad se circunscribe a
adelantar el control, inspección, y vigilancia sobre las personas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, en el desarrollo de sus actividades como
prestadoras de servicios.[74]
5.5. Respuesta de los
accionantes
El señor Hermes Rafael Urzola, en
representación de los accionantes, dió cumplimiento a lo dispuesto en el
numeral 4º del Auto del veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).[75]
En tal sentido, informó que los cabildos de Pijiguayal, Venado, Las Piedras,
Tevis y Paloquemao se caracterizan por ser cultivadores de la caña flecha,
maíz, yuca, ñame, arroz, y plátano; por explotar la tierra de manera colectiva
y por ser sedentarios contando con leyes y costumbres nativas que utilizan para
la solución de conflictos sociales. Asimismo, indicó que la construcción del
relleno sanitario se adelanta en el territorio del cabildo de Venao, que linda
por el oeste con el predio de Elvira del Socorro, por el este con el predio de
Ligia del Carmen Macea, por el norte con el predio de Francisco Marzola y por
el sur con la vía pública y los predios de los indígenas Nelcy del Carmen
Martínez Causil. Señala que los límites del territorio ancestral del pueblo
Zenú está contenida en la escritura colonial No. 1060 del nueve (9) de agosto
de mil novecientos veintiocho (1928).
Informó que el impacto de la
construcción del relleno en la comunidad es la destrucción de diez (10)
nacimientos de aguas, la destrucción de cultivos, la desaparición de fauna y
flora y la contaminación ambiental. Adujo que todos estos efectos ocasionarían
un desplazamiento forzoso. Señaló que el estado de la construcción del relleno
se encuentra en un treinta por ciento (30%), con una profundidad aproximada de
veinte (20) metros y una longitud de doscientos (200) metros; manifestando
además que la construcción afecta de manera directa la convivencia,
alimentación y las tradiciones étnicas, ya que se pierde todo el entorno
cultural y los ingresos por venta de frutas y productos agrícolas. Asevera que
con la ejecución del proyecto “la dignidad del cabildo se terminaría porque
nadie sería capaz de soportar los olores que desprende un relleno sanitario,
los vectores, los lixiviados terminan de contaminar las pocas fuentes de agua
que quedan sin contaminar con el transcurrir del tiempo, condenándonos al
destierro y muerte”.[76]
Por último, el accionante aportó
oficio remitido el ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) por Daniel
Eduardo Patrón Pérez, Gerente Departamental de Córdoba de la Contraloría
General de la República, por el cual se anexa un informe de auditoría efectuado
por este ente de control a la Corporación de los Valles de Sinú y San Jorge[77].
En el aparte relacionado con la construcción del relleno sanitario en
Cantagallo, la Contraloría encontró las siguientes falencias:
“No se tuvo en cuenta desde la
etapa de planeación el grado de afectación de la comunidad residente en la
zona, la posible existencia de un cabildo indígena, ni las distancias próximas
de retiro de las viviendas colindantes. No se percata de la existencia y
dependencia de los habitantes de la zona del recurso hídrico obtenido a través
de escorrentías subsuperficiales y superficiales y se limita solamente al
manejo de la escorrentía desde la etapa de operación del relleno y no desde la
construcción del mismo, no define claramente un modelo de transporte de solutos
que identifique la cantidad contaminante que se puede verter en los acuíferos
subyacentes ni se señala en los planos la impermeabilización que deben tener
los taludes que circunscriben las celdas durante la operación del relleno
sanitario y que sumados al régimen hídrico de la zona podrían generar una
percolación de lixiviados en las laderas naturales conformadas por el material
gravoso (…)
Durante la primera etapa de
movimientos de tierra y adecuación de las celdas no se tuvo la precaución de
retener los sedimentos que se pudieran verter a los canales naturales de
evacuación de aguas lluvias, como lo señala el Plan de Manejo Ambiental, ni las
características físico químicas de estos y la posible pluma contaminante que
generaron, creando una afectación ya visible en los canales de escorrentía
natural o arrollos de invierno; tampoco se observa una adecuada señalización de
las áreas de trabajo, zonas de riesgo y, en general, de la seguridad que se
debe manejar en este tipo de obras. Por todas estas razones y porque las
comunidades vecinas han iniciado diferentes acciones judiciales, el proyecto se
encuentra suspendido, lo que denota que no hubo la adecuada concertación con la
comunidad afectada para la realización del proyecto (…)”.
5.6. Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior
Mediante oficio del veintiocho
(28) de diciembre de dos mil doce (2012),[78]
el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior
respondió al cuestionario formulado en el numeral 5º del Auto del veintidós
(22) de noviembre de dos mil doce (2012), indicando que: (i) una vez
consultadas las bases de datos institucionales de registro de Resguardos
Indígenas, se verificó que en la jurisdicción de  los municipios de Ciénaga de
Oro y Sahagún no se encontró registrada ninguna de las denominadas comunidades
indígenas de Pijiguayal, del Venado, de las Piedras, de Tevis, de Paloquemao y
Playa Blanca, del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento. (ii) Este
resguardo fue constituido legalmente por el Incora mediante Resolución No. 54
del veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) y
ampliado mediante Resoluciones No. 51 del veintitrés (23) de julio de mil
novecientos noventa (1990), No. 43 del treinta (30) de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho (1998) y el Acuerdo 234 del veintitrés (23) de
diciembre de dos mil diez (2010); de acuerdo con estas resoluciones, el
Resguardo de San Andrés de Sotavento tiene jurisdicción en los municipios de
San Andrés de Sotavento, Tuchín y Chima en el departamento de Córdoba y
Sincelejo, Sampués y San Antonio de Palmito en el departamento de Sucre. (iii)
La competencia para constituir resguardos indígenas recae en el INCODER
mientras que la tarea de llevar el registro de los resguardos y comunidades
indígenas reconocidas, y de sus respectivos censos de población, corresponde a
la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior.
(iv) En caso de dudas sobre el carácter y la pertenencia a un pueblo indígena
de una colectividad que solicita la constitución de un resguardo, corresponde
al INCODER solicitar a la Dirección de Asuntos Indígenas la realización de
estudios etnológicos particulares. (v) La programación de las visitas de campo
necesarias para efectuar dichos estudios se realiza atendiendo a la antigüedad
de la solicitud de reconocimiento de la comunidad, así como a las peticiones
formuladas por el INCODER y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior. Se tiene prevista la realización de quince (15) estudios por año,
hasta concluir un total de sesenta (60) en agosto de dos mil catorce (2014).
En el mencionado oficio no se
indica si se tiene prevista la realización de un estudio etnológico para dar
respuesta a las solicitudes de reconocimiento de identidad indígena de la
comunidad a la que pertenecen los accionantes.
5.7. Instituto Colombiano de
Antropología e Historia – ICANH
En respuesta a la invitación
formulada en el numeral 6º del Auto de pruebas, el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia - ICANH emitió un concepto en el que aborda dos
aspectos: por un lado, llama la atención sobre las afectaciones medioambientales
del proyecto y el incumplimiento de los criterios técnicos para la realización
de rellenos sanitarios, establecidos en el Decreto 838 de 2005, destacando el
cambio de posición de la CVS que inicialmente negó la licencia ambiental al
proyecto y hoy en cambio está comprometida activamente con su realización, en
virtud del significativo contrato suscrito con la empresa CORASEO. Por otra
parte, el ICANH manifiesta que existen suficientes elementos para concluir que
en la zona existe una comunidad que se auto identifica como indígena y se
refiere a las limitaciones de la Certificación N° 785, proferida por la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior el nueve (9) de mayo
de dos mil doce (2012), en la que no se identifican grupos étnicos en la zona
de influencia del proyecto.  Sostiene que tal certificación “no se
corresponde con la realidad de la región sino con la disponibilidad de
información en el centro del país” y destaca como dicha entidad, “pese a
identificar procesos de reconocimiento activos, emite una certificación de no
identificación de presencia en lugar de recomendar esperar el resultado de los
reconocimientos en curso”.[79]
5.8. Departamento de
Antropología, Universidad Externado de Colombia
La Universidad Externado de
Colombia, por su parte, remitió concepto elaborado por las antropólogas Claudia
Cano, Daniela Pinilla, Marta Saade y María Clara Van der Hammen,[80]
en el que informan sobre la ubicación, características socioculturales,
territoriales, ecológicas y económicas del pueblo Zenú, particularmente de las
comunidades asentadas en el municipio de Ciénaga de Oro.  La información
aportada será analizada en detalle en la parte motiva de esta providencia.
5.9. Presidente Junta de Acción
Comunal de la vereda Venado - Cantagallo
El veintiocho (28) de enero de dos
mil trece (2013) fue radicado en la Secretaría de la Corte un escrito firmado
por el señor Jacinto José Avilés Ruiz, Presidente de la Junta de Acción Comunal
de la vereda Venado – Cantagallo en el cual manifiesta su oposición a las
pretensiones de los accionantes y a que identifiquen a la población de la
vereda como indígena.[81]
Adjunta a su comunicación dos actas de declaración jurada, rendidas ante la
Notaría Única del Círculo de Cereté el diecinueve (19) de diciembre de dos mil
doce (2012) por el señor Jacinto José Avilés Ruiz, habitante de la vereda
Venado (corregimiento de la Y, Sahagún) desde hace quince (15) años y por la
señora Ana Belinda Celestino Montalvo, quien desde hace treinta y cuatro (34)
años reside en la vereda Piedra Bonita, (corregimiento Pijiguayal, Ciénaga de
Oro) y pertenece a la llamada comunidad de Los Celestinos.
5.10. Marcos Galeano Villera
Por su parte, el veintidós (22) de
febrero de dos mil trece (2013) el señor Marcos Galeano Villera presentó comunicación
en la que señala: (i) que Jacinto José Avilés Ruiz no pertenece a la Junta de
Acción Comunal de Venado Canta-gallo, sino a la Junta de Venado Salitral de
Sahagún; (ii) las juntas de acción comunal son para los blancos y los cabildos
para los indios; (iii) Canta-gallo pertenece a Ciénaga de Oro, razón por la
cual el señor Avilés Ruiz no podría formar parte de dicha junta, por
jurisdicción.[82]
Anexa a su escrito una
certificación expedida el veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis (2006)
por la Unidad de Asuntos Indígenas de la Secretaría de Gobierno de Córdoba, en
la que relaciona el listado de cabildos indígenas existentes en el municipio de
Sahagún, dentro de la cual se incluye el de Venado, liderado para entonces por
Silvio Castaño Hoyos.[83]
Asimismo, un listado de los cabildos menores que integran el Resguardo Indígena
de San Andrés de Sotavento, suscrito por Marcela Bravo Gallo, Directora General
de Asuntos Indígenas, en el que se relacionan dos cabildos con el nombre de
Venado, ubicados en los municipios de Ciénaga de Oro y Sahagún,
respectivamente.[84]
5.11. Pruebas e informes
aportados por CORASEO S.A. E.S.P. y la Corporación Autónoma Regional de los
Valles del Sinú y del San Jorge – CVS en sede de revisión
En oficio radicado en esta Corporación
el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), el señor Álvaro Alfonso Chica
Hoyos, apoderado de la empresa CORASEO S.A. E.S.P., informó que la suspensión
de las obras del relleno sanitario de Cantagallo, en virtud de lo ordenado por
la Corte Constitucional, ha generado perjuicios que se calculan en un total de
ochocientos noventa millones ciento cinco mil quinientos treinta y tres pesos
($890.105.333), sumados los deterioros causados por el invierno y la falta de
obras de mantenimiento, además de los gastos en los que ha debido incurrir el
contratista.  Por lo anterior, la Contraloría General de la República ha
iniciado una investigación en contra de la CVS, el Municipio de Ciénaga de Oro,
CORASEO S.A. E.S.P. y la empresa contratista.[85]
El doce (12) de noviembre de dos
mil trece (2013) el apoderado de la empresa CORASEO S.A. E.S.P. adjuntó copia
del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de
Decisión, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del
proceso de acción de grupo presentada por los señores Ligia del Carmen Macea
Madera, Elvira del Socorro Pacheco Salcedo, Ovidio de Jesús Barón Santana,
Nelsy del Carmen Martínez Causil, Arcadio José Martínez Causil, Carmelo José
Berrocal Barón, en contra del Municipio de Ciénaga de Oro, la Corporación
Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS y la empresa
CORASEO S.A. E.S.P.[86]
La sentencia desestimó las
pretensiones de los accionantes argumentando que: (i) no existe legitimación
por activa, pues los demandantes no acreditaron debidamente su condición de
propietarios o de poseedores de los inmuebles sobre los que recaen los daños
alegados; (ii) no existe prueba de los daños que alegan en los cultivos; (iii)
no se probó nexo de causalidad entre la contaminación de las aguas subterráneas
y la construcción de la obra; (iv) no se probó la cuantía de los perjuicios
alegados. Asimismo, en la sentencia se consideró que no estaba probado que la
zona de influencia del proyecto estuviera habitada por población indígena
perteneciente al Cabildo Zenú de Venado ni que los accionantes formaran parte
de dicha comunidad indígena, razón por la cual no consideró que la identidad
étnica sirviera en este caso como criterio identificador del grupo.
Mediante oficios fechados el tres
(3) y once (11) de diciembre de dos mil trece (2013), respectivamente, el
Coordinador de la Oficina Jurídica de la CVS y el Gerente General de CORASEO
S.A. E.S.P. informaron a esta Corporación que se avecina una inminente emergencia
ambiental en el departamento de Córdoba, debido a que el relleno sanitario de
Loma Grande, único que se encuentra operando en el departamento, se encuentra a
menos de tres meses de terminar su vida útil y no existen otros lugares
destinados a realizar una correcta disposición de los residuos, debido a que
las obras del relleno sanitario de Cantagallo se encuentran suspendidas por
orden de la Corte Constitucional.[87]
El gerente de CORASEO adjunta
copia de comunicación suscrita el cinco (5) de noviembre de dos mil trece
(2013) por la Procuraduría 10 Judicial II Ambiental y Agraria de Córdoba, en la
que llama la atención sobre la necesidad de que la CVS adopte una decisión de
fondo sobre la solicitud de modificación de la licencia ambiental para ampliar la
vida útil del relleno sanitario de Loma Grande, debido a que faltan cerca de
cinco (5) meses para que culmine su vida útil y aún no se ha proferido una
decisión sobre su posible ampliación.[88]
IV. CONSIDERACIONES
1. COMPETENCIA
1. Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de
1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2. FORMULACIÓN DE LOS PROBLEMAS
JURÍDICOS
2. Con fundamento en los antecedentes
expuestos, la Sala encuentra que el presente caso involucra dos cuestiones que,
pese a estar imbricadas en la sustentación de la demanda llevada a cabo por los
accionantes, ameritan un análisis independiente, como bien lo observó el
Tribunal que decidió en primera instancia esta acción de tutela.
Así, por un lado, el material probatorio
evidencia que la construcción del relleno sanitario en la vereda Cantagallo,
corregimiento Pijiguayal, del municipio de Ciénaga de Oro, ha encontrado la
oposición de una parte considerable de las personas asentadas en el área de
influencia del proyecto, entre ellos los demandantes, quienes estiman
vulnerados sus derechos a la dignidad
humana, la igualdad, la participación, la salud y el ambiente sano, por el inicio de la construcción de un relleno
sanitario con cuya instalación no están de acuerdo, en el cual no se han
abierto espacios idóneos de participación, pese a que el mismo modifica de
manera drástica el entorno del que derivan su sustento y amenaza las fuentes de
agua de las que se abastecen. Al respecto, las entidades accionadas, en
particular la CVC y CORASEO S.A. E.S.P., sostienen que, en su momento, se
abrieron espacios de participación para la comunidad asentada en la zona de influencia
del relleno; además, no se encuentran probadas las afectaciones ambientales
alegadas por los accionantes, en particular las relacionadas con la
contaminación de fuentes de agua subterráneas, por cuanto previo al inicio de
la ejecución del proyecto se determinó que, en todo caso, dichas aguas no eran
aptas para el consumo humano.
Adicionalmente, los accionantes canalizan sus
demandas de participación invocando los derechos a la consulta previa y a la
subsistencia como pueblos indígenas, que ostentan en su calidad de integrantes
de la comunidad indígena de Venado, perteneciente al pueblo Zenú; reclamo
identitario que, a su vez, es controvertido por las entidades accionadas,
debido a que dicha comunidad aún no se encuentra oficialmente reconocida como indígena,
por cuanto se encuentra pendiente la realización de un estudio etnológico por
parte del Ministerio del Interior, razón por la cual no estaban obligadas a
efectuar la consulta previa.
3. En este orden de ideas, corresponde a la
Sala Primera dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:
Primero, si existe o no vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales de los demandantes por el
inicio de la construcción del relleno sanitario de Cantagallo sin antes
implementar espacios idóneos de participación, en donde los argumentos de la
población local para oponerse a la instalación del proyecto en su territorio
fueran debidamente considerados al momento de decidir sobre su viabilidad,
determinar los impactos ambientales y sociales de la obras, al igual que para
diseñar las medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes.
Segundo, si existe o no vulneración de los derechos
fundamentales a la consulta previa, al reconocimiento y subsistencia como
pueblos indígenas de los accionantes, integrantes de la comunidad indígena de
Venado, debido a que las entidades demandadas se negaron a certificar su
presencia en la zona y a efectuar la consulta previa al inicio de la
construcción del relleno sanitario de Cantagallo, bajo el argumento de que
dicha comunidad no se encontraba oficialmente reconocida como indígena, por
estar pendiente la realización de un estudio etnológico por parte del
Ministerio del Interior.
3. METODOLOGÍA DE DECISIÓN
4. Para resolver los problemas jurídicos
planteados, la Sala dividirá sus consideraciones del siguiente modo: (i)
examinará las repercusiones de la
construcción de rellenos sanitarios, desde la doble perspectiva de su
contribución al saneamiento ambiental y, a la vez, su impacto sobre los
derechos fundamentales de las personas asentadas en su área de influencia.
Seguidamente, teniendo en cuenta que el haz de derechos fundamentales que
invocan los actores como sustento de sus demandas de participación,
reconocimiento y distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales
corresponden a exigencias de justicia ambiental, la Corte analizará (ii) las
dimensiones del concepto de justicia ambiental relevantes para la decisión del
presente caso, su consagración positiva en la Constitución y en instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos, así como la
jurisprudencia en la que esta Corporación ha definido el alcance de la
protección de algunas de estas exigencias a través de la acción de tutela, al
resolver demandas formuladas por poblaciones locales impactadas por la
ejecución de proyectos de desarrollo y, en particular, por la instalación de
rellenos sanitarios. Sobre esta base, (iii) reiterará la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho a la consulta previa, entendido como una garantía
de justicia ambiental específicamente consagrada para los grupos étnicos y, en
particular, se referirá a los criterios para determinar quiénes han de ser
reconocidos como sujetos beneficiarios del derecho a la consulta previa. Con
fundamento en las anteriores consideraciones abordará el análisis del caso
concreto, para lo cual (iv)
examinará la procedibilidad formal de esta acción de tutela, (v) dará respuesta a los dos problemas jurídicos
que involucra la presente controversia y, finalmente, (vii) se referirá a las órdenes por adoptar.
4. LOS RELLENOS SANITARIOS COMO
DISPOSITIVOS DE SANEAMIENTO AMBIENTAL Y, A LA VEZ, GENERADORES DE IMPACTOS
SUSCEPTIBLES DE AFECTAR DERECHOS FUNDAMENTALES
5. La gestión de los residuos
sólidos se ha convertido en uno de los principales retos que deben afrontar las
sociedades contemporáneas.  El aumento de la población, aunado al predominio de
modelos de vida y desarrollo económicos basados en el incremento de la
producción y el consumo de bienes y servicios, generan un impacto cada vez
mayor sobre la tierra, debido al aumento de las demandas de fuentes de energía
y materias primas y al incremento del volumen de desechos resultantes de dichas
prácticas de producción y consumo.  La creciente conciencia sobre la finitud de
los recursos de la naturaleza y sobre la falta de sostenibilidad del modo de
vida que caracteriza a la sociedad de consumo ha llevado al desarrollo de
indicadores como la “huella ecológica”, a través de la cual se cuantifica el
espacio ambiental que determinada población o individuo demanda para producir
los recursos que consume y asimilar los desechos que genera.[89] Una
manifestación tangible de dicha huella está constituida por el espacio y demás
recursos de la naturaleza invertidos en depositar y procesar las basuras que
producimos.
6. Desde el punto de vista
constitucional, la instalación de lugares de disposición controlada de los
residuos, responde a la obligación a cargo del Estado de garantizar el servicio
público de saneamiento ambiental, pero a la vez, la tecnología empleada en la
actualidad, basada en la construcción de rellenos sanitarios, genera
consecuencias adversas para el medio ambiente y otros bienes jurídicos
merecedores de protección constitucional.  En relación con el primer aspecto, el
artículo 49 de la Constitución dispone que el saneamiento ambiental constituye
un servicio público a cargo del Estado, a quien corresponde organizar, dirigir
y reglamentar su prestación, de acuerdo con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.  Entretanto, el artículo 366 Superior establece
que la solución de las necesidades insatisfechas en materia de salud, educación
saneamiento ambiental y agua potable, constituye una de las finalidades
sociales del Estado, y que el gasto público destinado al logro de estos fines
tendrá carácter prioritario. En este orden de ideas, la instalación de rellenos
sanitarios o, en su defecto, de otras tecnologías que puedan revelarse tanto o
más idóneas para garantizar una disposición adecuada de los residuos,
constituye una actividad ya no sólo permitida sino además ordenada con carácter
imperioso por la Constitución.
A tono con tal preocupación, y
siguiendo los lineamientos establecidos en la Agenda 21[90], desde 1998
Colombia adoptó una política para la gestión integrada de residuos sólidos
(PGIRS) integrada por los siguientes componentes: (i) reducción en el origen, (ii)
aprovechamiento y valorización, (iii)
tratamiento y transformación y (iv)
disposición final controlada.  Dentro de este último componente se inscribe la
construcción de rellenos sanitarios como sitios de disposición final de
residuos sólidos, destinados a reemplazar los botaderos a cielo abierto o la
práctica de arrojar las basuras a los cauces de agua.
7. De acuerdo con la Guía
Ambiental elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente, un relleno sanitario
se define como:
“(U)n sitio donde se depositan
los residuos no aprovechables que produce una ciudad, población o zona
habitada, de tal manera que, mejorando el paisaje, se produzca el mínimo daño
al ambiente y a la salud de la población sometida al riesgo de sus efluentes.
Es el sitio donde diariamente los residuos son recibidos, dispuestos,
compactados, cubiertos y donde se realiza el control ambiental (principalmente
gases, olores y lixiviados), así mismo, se realiza control y monitoreo a la
estabilidad con el fin de prevenir riesgos de deslizamiento”.[91]
Con la instalación de rellenos
sanitarios se pretende dar cumplimiento al mandato establecido décadas atrás en
el Decreto 2811 de 1974[92],
cuyo artículo 34 señala que en la recolección, tratamiento y disposición final
deberán emplearse los mejores métodos, de acuerdo con los avances de la ciencia
y la tecnología, mientras que su artículo 36 establece que en la disposición o
procesamiento final de las basuras se utilizarán preferiblemente aquellos
medios que eviten el deterioro del ambiente y de la salud humana, permitan
reutilizar sus componentes, producir nuevos bienes y restaurar o mejorar los
suelos. Además de estas normas, en la actualidad la planificación, construcción
y operación de rellenos sanitarios en Colombia es concebida como una actividad
complementaria del servicio público de aseo y, como tal, está regulada por los
Decretos 838 de 2005[93]
y 2981 de 2013.[94]
La actual política de gestión
integrada de residuos sólidos se propone estimular la búsqueda de soluciones
colectivas al manejo de las basuras, a través de la construcción de rellenos
sanitarios regionales[95],
por considerar que resultan más sostenibles, desde el punto de vista ambiental,
técnico y económico, que la proliferación de pequeños lugares de disposición
final de residuos. Para tal efecto, el Decreto 920 del ocho (8) de mayo de dos
mil trece (2013)[96],
prevé el pago de una suma de dinero por tonelada de residuos sólidos, como
incentivo para los municipios donde se localicen rellenos sanitarios de
carácter regional.
8. No obstante lo anterior,
también son conocidos los considerables impactos ambientales y sociales que se
derivan de la instalación y operación de un relleno sanitario. De acuerdo con
la Guía Ambiental antes citada, los principales impactos producidos por un
relleno sanitario son: (i) la generación de lixiviados susceptibles de
contaminar los suelos y las aguas superficiales y subterráneas; efecto que
puede extenderse mucho más allá de la vida útil del relleno, en caso de no
contar con adecuados sistemas de impermeabilización, y que constituye el
principal impacto medioambiental asociado a este tipo de instalaciones[97].
(ii) La producción de gases de relleno (biogás), con un alto componente de
metano y dióxido de carbono, resultado de los procesos de fermentación de los
residuos, los cuales contribuyen a incrementar fenómenos como el efecto
invernadero, la reducción de la capa de ozono y la generación de olores
nauseabundos e incrementan el riesgo de explosiones e incendios, en caso de no
contar con un manejo adecuado; (iii) la presencia de compuestos orgánicos
volátiles en el aire, potencialmente tóxicos para el ser humano y algunos de
los cuales, como el cloruro de vinilo y el benceno, tienen comprobados efectos
cancerígenos; (iv) el aumento de roedores, insectos y aves de carroña, que
aumenta el riesgo de transmisión de enfermedades a la población que habita en
los alrededores del relleno; (v) los ruidos y el polvo derivados del continuo
tránsito de los camiones que depositan allí las basuras; (vi) daños a la
vegetación, debido a la disminución del oxígeno en la zona de putrefacción;
(vii) alteración en las características del suelo, debido a los cambios en su
composición química y en sus formas; (viii) activación de procesos erosivos,
como resultado de la remoción de capa vegetal; (ix) alejamiento de la fauna
nativa y cambios en la composición de la flora; (x) deterioro del paisaje; (xi)
cambio en el uso del suelo y devaluación del precio de la tierra en las áreas
cercanas al relleno, entre otros.[98]
Los anteriores impactos, además de
afectar el derecho de todas las personas a disfrutar de un medio ambiente sano
(art. 79 CP), pueden llegar a constituir una amenaza para otros derechos
fundamentales de quienes habitan el entorno del relleno, tales como la salud,
el acceso a agua potable (por la contaminación de las fuentes de abastecimiento
que pueden generar los lixiviados), la intimidad personal y familiar (debido a
la intromisión de olores y ruidos), la libertad para elegir profesión u oficio
(los cambios en el uso del suelo pueden privar a las personas del ejercicio de
las actividades de las que hasta entonces derivaban su sustento), el derecho a
permanecer y no ser desplazado del lugar de residencia (para el caso de las
personas que habitan en el área de influencia directa del relleno), la
propiedad (por la devaluación de los inmuebles cercanos), entre otros.
10. Si bien la tecnología
disponible en la actualidad permitiría prevenir o minimizar algunos de los
efectos nocivos antes descritos, la propia autoridad ambiental ha reconocido la
dificultad para mantener bajo control los factores de riesgo asociados a los
rellenos sanitarios[99];
dificultad que, a su vez, es corroborada por estudios en los que se evalúa la
gestión ambiental de algunas de estas instalaciones, concluyendo que existen
notorias deficiencias, principalmente en el manejo de lixiviados, contaminación
de aguas, malos olores, presencia de vectores, inestabilidad de los suelos,
entre otras, que en muchos casos no logran ser controlados satisfactoriamente
pese a los esfuerzos de las autoridades locales y de las Corporaciones
Autónomas Regionales.[100]
11. Debido a los impactos
ambientales de los rellenos sanitarios, a su directa repercusión en derechos
fundamentales de las personas que los soportan, y a las comprobadas dificultades
que existen para su adecuado manejo y control, es habitual que las decisiones
de la administración relativas a la localización de este tipo de instalaciones
generen el rechazo de la población asentada sus áreas de influencia, quienes
suelen asumir posturas del tipo NIMY - “No in my back yard” (“no en mi
patio trasero”) e implementar diversas estrategias legales y de movilización
social con el fin de alejar de su zonas de vivienda o producción "ese
problema"[101],
por considerar que el impacto positivo que la instalación de un relleno puede
representar en términos de generación de empleos no calificados para los
habitantes de la zona no es suficiente para retribuir la mayor carga, en
términos ambientales y sociales, que recibe la población situada en el área de
influencia.
De ahí que en los conflictos socio
ambientales suscitados por la instalación de rellenos sanitarios y otros
lugares destinados al vertimiento de desechos tóxicos, se reclame la ruptura
del principio de igualdad ante las cargas públicas y, en consecuencia, la
necesidad de compensar debidamente a los moradores de los lugares seleccionados
para la disposición final de residuos producidos por un conjunto social más
amplio, del que no necesariamente forma parte la comunidad que debe cargar con
el peso de recibirlos. No es casual que los orígenes del movimiento por la
justicia ambiental hayan tenido lugar precisamente en este tipo de contextos,
para llamar la atención sobre la existencia de patrones de inequitativa
distribución de beneficios y cargas ambientales, en perjuicio de los grupos
sociales más vulnerables.
Es preciso, por tanto, examinar
las implicaciones asociadas al concepto de justicia ambiental, su fundamento
constitucional y los desarrollos jurisprudenciales previos en los que esta
Corte ha dado aplicación a algunos de los componentes en ella involucrados, con
el fin de recabar elementos para responder a los problemas jurídicos que
plantea el presente caso.
5. LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO
CONDICIÓN NECESARIA PARA ASEGURAR LA VIGENCIA DE UN ORDEN JUSTO
12. Tras la segunda mitad del
siglo XX, en especial a partir de la década de 1980, los términos “justicia” y
“ambiente” comenzaron a aparecer conjugados hasta dar lugar al concepto de
“justicia ambiental”. De acuerdo con una conocida definición adoptada por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados
Unidos, tal concepto designa “el tratamiento justo y la participación
significativa de todas las personas independientemente de su raza, color,
origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la
aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”.
Dentro de esta definición, el tratamiento
justo supone que “ningún grupo de personas, incluyendo los grupos raciales,
étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar desproporcionadamente la carga de
las consecuencias ambientales negativas como resultado de operaciones
industriales, municipales y comerciales o la ejecución de programas ambientales
y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal”. Entretanto, se entiende
que la participación comunitaria resulta significativa cuando: (i) los residentes comunitarios potencialmente afectados
tienen una oportunidad apropiada para participar en las decisiones sobre una
actividad propuesta que afectará su ambiente y/o salud; (ii) la contribución
del público y las preocupaciones de todos los participantes son efectivamente
tenidas en cuenta y susceptibles de influir la toma de decisiones; (iii) los
responsables de decidir promueven y facilitan la participación de aquellas
personas y/o  grupos potencialmente afectados.[102]
13. Se suele
remontar el origen de este concepto a los movimientos sociales surgidos en el
sureste de los Estados Unidos desde finales de la década de 1970, a raíz de las
protestas locales por la instalación de plantas de desechos tóxicos y de
industrias contaminantes en zonas predominantemente habitadas por población
pobre y afro-americana.[103]
Los estudios realizados como consecuencia de estas denuncias evidenciaron que la población afroamericana y otras minorías
étnicas (latinos, asiáticos, nativos americanos) soportaban un porcentaje
desproporcionado de residuos tóxicos en relación a su peso en la población
total del país, lo que permitió acuñar el concepto de “racismo
medioambiental” para nombrar este patrón discriminatorio.[104]
En 1991 tuvo lugar el “Primer
Encuentro Nacional de los Líderes de Movimientos Ambientales de la Gente de
Color”, que congregó a centenares de representantes de organizaciones de
Estados Unidos y Latinoamérica, y en el cual se aprobó la Declaración de
Principios de Justicia Ambiental.[105]
Con posterioridad, en febrero de 1994, el entonces presidente Bill Clinton
suscribió la Orden Ejecutiva N° 12898 en la que se ordena a todas las agencias
federales asegurar el cumplimiento de estándares de Justicia Ambiental.[106]
Por su parte, en
Europa los desarrollos del concepto se han concentrado en aspectos de justicia
distributiva, al poner en evidencia que son las comunidades más pobres las que
suelen soportar los mayores niveles de contaminación y, en cambio, recibir una
menor cantidad de servicios ambientales, sin enfatizar en el componente de
justicia racial que ha marcado la discusión estadounidense.[107]
Entretanto, desde la perspectiva de la ecología política o del llamado
“ecologismo de los pobres” se destaca la correlación inversa que se presenta
entre los países del Norte y del Sur global, siendo los primeros los que
presentan mayores índices de consumo de los recursos de la naturaleza y los
segundos los que deben soportar las mayores cargas ambientales.[108]
14. Este recorrido
por la génesis del concepto de justicia ambiental da cuenta de los dos
principales elementos que lo integran.  El primero, es una demanda de justicia
distributiva que aboga por el reparto equitativo de las cargas y beneficios
ambientales entre los sujetos de
una comunidad, ya sea nacional o internacional, eliminando aquellos factores de
discriminación fundados ya sea en la raza, el género o el origen étnico
(injusticias de reconocimiento), o bien en la condición socioeconómica o en la
pertenencia a países del Norte o del Sur global (injusticias de
redistribución).[109]
Esta exigencia fundamenta (i) un principio de equidad ambiental prima facie,
conforme al cual todo reparto inequitativo de tales bienes y cargas en el
diseño, implementación y aplicación de una política ambiental o en la
realización de un programa, obra o actividad que comporte impactos ambientales
debe ser justificado, correspondiendo la carga de la prueba a quien defiende el
establecimiento de un trato desigual.[110]
Asimismo, de este primer componente se deriva (ii) un principio de efectiva
retribución y compensación para aquellos individuos o grupos de población a
los que les corresponde asumir las cargas o pasivos ambientales asociados a la
ejecución de un proyecto, obra o actividad que resulta necesaria desde la
perspectiva del interés general.
En segundo lugar, la justicia
ambiental incorpora una demanda de justicia participativa, esto es, un
reclamo de participación significativa de los ciudadanos, en particular de
quienes resultarán efectiva o potencialmente afectados por la ejecución de
determinada actividad. Esta dimensión comporta la apertura de espacios en donde
los afectados puedan participar en la toma de decisiones relativas a la
realización del proyecto, la evaluación de sus impactos, permitiendo que al
lado del conocimiento técnico experto que suele ser el único tenido en cuenta
para orientar la toma de decisiones en materia ambiental, también haya un
espacio significativo para el conocimiento local, que se expresa en la
evaluación nativa de los impactos y en la definición de las medidas de
prevención, mitigación y compensación correspondientes.
Pero además de su valor
intrínseco, la participación también tiene un valor instrumental, en tanto medio
para prevenir o, en su caso, corregir, el inequitativo reparto de bienes y
cargas ambientales, así como para promover la formación de una ciudadanía
activa e informada, capaz de aportar puntos de vista y visiones plurales del
desarrollo que, quizás pueden tornar más compleja, pero sin duda habrán de
enriquecer la toma de decisiones ambientales.
Ambos componentes,
distribución equitativa y participación, están presentes en todos los
desarrollos del concepto de justicia ambiental. Pero no son los únicos. Al lado
de estos, se sitúan otras dimensiones del concepto que, no obstante su
importancia, no pueden ser abordadas por la Corte en el presente análisis,
orientado a explorar aquellas dimensiones de la justicia ambiental que guardan
relación directa con la decisión del presente caso.[111]
5.1.
Reconocimiento constitucional de las dimensiones distributiva y participativa
de la justicia ambiental
15. Además de
corresponder a demandas éticas, los dos componentes de la justicia ambiental
objeto de análisis cuentan con soporte constitucional expreso y quedan
comprendidas dentro del mandato constitucional que ordena asegurar la vigencia
de un orden justo (art. 2 CP). En relación con el primero de ellos, el artículo
79 de la Carta consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente
sano, disposición que, interpretada a la luz del principio de igualdad
establecido en el artículo 13, fundamenta un derecho fundamental de acceso
equitativo a los bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas
contaminantes, al igual que un mandato de especial protección para los grupos
sociales discriminados o marginados.
A su vez, el deber
de ofrecer una efectiva retribución y compensación por los daños ambientales
que se derivan de una actividad lícita y orientada al logro del interés general
encuentra fundamento en el restablecimiento del principio de igualdad ante las
cargas públicas, que esta Corte ha sustentado en una interpretación sistemática
de los principios de solidaridad (art. 1 CP), igualdad (art. 13 CP) y
responsabilidad patrimonial por daño antijurídico (art. 90 CP).[112]
Adicionalmente, de manera específica, en los mandatos de reparación del daño
ambiental (art. 80 CP) y de procurar “la distribución equitativa de las
oportunidades y de los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano” (art. 334 CP).
Entretanto, el
componente de justicia participativa viene asegurado, de manera general, por el
artículo 2º Superior, que consagra, entre los fines esenciales del Estado, el “de facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, así como por
el derecho
fundamental a la participación recogido en el artículo 40 de la Carta Política.
Pero además, el constituyente consagró de manera específica el derecho de todas
las personas a participar en las decisiones que puedan afectar el disfrute de
un ambiente sano (art. 79 CP) y, para el caso específico de los grupos étnicos,
a través del mecanismo de la consulta previa (art. 330 CP).
16. Las anteriores
disposiciones constitucionales deben ser interpretadas de conformidad con los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93
CP), al igual que otros instrumentos de derecho internacional cuyos contenidos,
pese a no tener carácter obligatorio en el orden interno, suministran pautas
interpretativas que contribuyen a garantizar la efectividad de los contenidos
constitucionales (arts. 2 y 94 CP).
Para definir el
alcance de los derechos fundamentales a la distribución equitativa de
beneficios y cargas ambientales y a la participación en las decisiones
concernientes a dicha distribución, se debe tener en cuenta, entre otros, lo
dispuesto en los artículos 3 y 11 del Protocolo de San Salvador[113];
en los artículos 3 y 4 de la Convención
Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático[114]; en los artículos 14.1 a) del
Convenio sobre la Diversidad Biológica[115] y en el Convenio de Basilea sobre el control de los
movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación.[116]
17. Particularmente,
en lo que respecta al alcance del derecho a la participación en materia
ambiental, como lo ha señalado esta Corporación en decisiones anteriores,[117]
se debe considerar lo establecido en los principios décimo y vigésimo segundo de la Declaración de Río
de Janeiro de 1992; instrumento que, según lo dispuesto en el artículo 1º de la
Ley 99 de 1993, debe orientar el proceso de desarrollo económico y social del
país. El principio décimo de la Declaración establece que:
“El mejor
modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente
de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los
materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como
la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de
la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y
administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes.”
El principio vigésimo segundo
señala, por su parte, que:
“Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así
como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la
ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían
reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer
posible su participación efectiva
en el logro del desarrollo sostenible”.
Asimismo, en relación con otros
instrumentos internacionales no vinculantes en el derecho interno, se debe
tener en cuenta lo establecido en la Convención de Aarhus sobre el Acceso a la información,
la Participación del público en la toma de decisiones y el Acceso a la justicia
de medio ambiente, suscrito
en junio de 1998,[118]
por cuanto a la fecha se trata del instrumento que de manera más específica
detalla los compromisos alcanzados por la comunidad internacional en relación
con el componente participativo de la justicia ambiental.  La Corte estima de
particular relevancia lo previsto en el artículo 6º de esta Convención, donde
se definen, entre otros, los siguientes estándares de garantía del derecho a la
participación: en el párrafo 6.2. se dispone que: “(c)uando se inicie un proceso de toma de
decisiones respecto del medio ambiente, se informará al público
interesado como convenga, de manera eficaz y en el momento oportuno, por medio
de comunicación pública o individualmente, según los
casos, al comienzo del proceso”.[119]
Asimismo, el numeral 6.3. establece que: “(p)ara las diferentes fases del
procedimiento de participación del público se preverán plazos
razonables que dejen tiempo suficiente para informar al público de
conformidad con el párrafo 2 supra y para que el público se prepare y
participe efectivamente en los trabajos a lo largo de todo el proceso de toma
de decisiones en materia ambiental”. El párrafo 6.4. dispone que: “(c)ada
parte adoptará medidas para que la participación del público comience al inicio
del procedimiento, es decir, cuando todas las opciones y soluciones son
aún posibles y cuando el público pueda ejercer una influencia real”.
Por su
parte, el párrafo 6.5. señala que: “(c)ada Parte debería, si procede, alentar a
cualquiera que tenga el propósito de presentar una solicitud de
autorización a identificar al público afectado, a informarle del
objeto de la solicitud que se propone presentar y a entablar el debate con
él al respecto antes de presentar su solicitud”.
Si bien tales estándares
están recogidos en instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos que carecen de fuerza obligatoria en el derecho interno, con fundamento
en lo previsto en el artículo 94 CP es posible entender que aquellos
suministran razones para la acción dotadas de autoridad, en el sentido de
ofrecer pautas interpretativas que orientan la definición del sentido y alcance
de las disposiciones constitucionales, estas sí plenamente vinculantes, que
reconocen el derecho a la participación ciudadana en asuntos ambientales, como
los artículos 40 y 79 superiores.[120]
18. Además de su consagración en
normas constitucionales y en instrumentos de derecho internacional, los
aludidos componentes de equidad distributiva y participación, exigidos por la
justicia ambiental han sido objeto de un creciente desarrollo jurisprudencial.[121]
Aunque gran parte de los
pronunciamientos de esta Corporación al respecto han sido proferidos con
ocasión de demandas planteadas por grupos étnicos que reclaman, entre otros, el
derecho a ser consultados y a que se obtenga su consentimiento en el caso de
medidas legislativas, administrativas o proyectos de desarrollo susceptibles de
impactar sus territorios, no por ello cabe concluir que los componentes de la
justicia ambiental a los que se ha hecho alusión sólo cobran validez y resultan
exigibles en relación con los grupos étnicos. En efecto, existen antecedentes
jurisprudenciales, incluso previos a los primeros pronunciamientos sobre
consulta de grupos étnicos, en los que la Corte amparó los derechos de
comunidades locales afectadas por la inequitativa distribución de cargas
ambientales en sus territorios.
19. Tal es el caso de la sentencia T-574 de 1996,[122] donde la
Corte tuteló los derechos fundamentales a la libertad de oficio y al medio
ambiente de dos integrantes de una comunidad de pescadores de la playa de
Salahonda (Tumaco) afectada por el vertimiento de crudo en el lugar donde
realizaban sus faenas, debido a la ruptura de un oleoducto, lo que generó una
gran mortandad de fauna marina[123].
Como medida de protección se ordenó a Ecopetrol efectuar un monitoreo en el
sector del vertimiento, por un lapso mínimo de cinco (5) años, para superar sus
efectos y adoptar las medidas necesarias para mitigar los daños causados por
derrame del crudo.
En esta decisión están presentes
las dos dimensiones de la justicia ambiental a las que se ha hecho alusión. De
un lado, la Corte enmarcó las exigencias de equidad distributiva dentro de
principio de sostenibilidad, al señalar que:
“La sostenibilidad ecológica
exige que el desarrollo sea compatible con el mantenimiento de la diversidad
biológica y los recursos biológicos; la sostenibilidad social pretende que el
desarrollo eleve el control que la gente tiene sobre sus vidas y se mantenga la
identidad de la comunidad; la sostenibilidad cultural exige que el desarrollo
sea compatible con la cultura y los valores de los pueblos afectados y la
sostenibilidad económica que pretende que el desarrollo sea económicamente
eficiente y que sea equitativo dentro y entre generaciones”.
De otro lado, destacó la
importancia de la participación comunitaria para garantizar la efectividad de
las órdenes adoptadas, por lo cual exigió que el monitoreo dispuesto en la
sentencia fuera realizado por una
“comisión de control” en la que estuvieran presentes representantes de los
pescadores de Salahonda.
20. Entretanto, en la sentencia
T-194 de 1999[124]
este Tribunal tuteló los derechos fundamentales a la participación y al medio
ambiente sano de los integrantes de una comunidad de pescadores y campesinos
agrupados en la Asociación de Productores para el Desarrollo Comunitario de la
Ciénaga Grande de Lorica –ASPROCIG, quienes se reclamaban afectados como
consecuencia de la disminución de recursos ícticos del río Sinú, debido a la construcción
de la hidroeléctrica Urrá I y a la desecación de cuerpos de agua para ampliar
el espacio de tierra cultivable. Luego de evidenciar el daño al entorno natural
del que los accionantes derivaban su sustento, e impartir órdenes específicas
destinadas a evitar su continuación, la Corte señaló que su derecho a la
participación había sido vulnerado en tanto las entidades responsables del
proyecto hidroeléctrico incumplieron algunos de los compromisos acordados
dentro del proceso de consulta y concertación adelantado con las comunidades
afectadas y les impusieron exigencias técnicas que entorpecían su derecho a la
participación. Al este respecto, sostuvo que:
“…La prevención, modulación,
compensación y resarcimiento de múltiples efectos del embalse sobre la cuenca,
sus recursos y sus habitantes son objeto del proceso de consulta y concertación
que se viene adelantando, en el cual están llamados a participar los miembros
de ASPROCIG.
En el marco de ese proceso de
consulta y concertación, se llegó a un acuerdo provisional de los pescadores,
el Ministerio del Medio Ambiente, la Gobernación de Córdoba y la CVS (folios
8-9 del segundo cuaderno), por medio del cual esas entidades se comprometieron,
entre otras cosas, a ejecutar programas de limpieza de caños empleando a los
pescadores demandantes; la Empresa Multipropósito fue la única de esas
entidades que honró su compromiso según reconoció la Defensoría del Pueblo en
la solicitud de tutela; por tanto, en la parte resolutiva de esta providencia
se ordenará a las demás entidades obligadas que procedan a cumplir con los
programas acordados con la comunidad afectada.
También reclamó la Defensoría
del Pueblo en su solicitud de amparo, que los entes oficiales que participan en
el proceso de consulta y concertación con las comunidades afectadas por el
impacto medioambiental de la hidroeléctrica, vienen haciendo nugatorio el
derecho de participación de las últimas (C.P. art. 79), pues para el estudio y
financiación de los programas propuestos por ellas, se les está exigiendo
vertirlos en formatos con refinadas exigencias técnicas normalizadas por
Planeación Nacional, que están lejos de poder ser debidamente tramitados por
los pescadores y campesinos de las zonas afectadas. Esta Sala encuentra que
asiste razón a la Defensoría del Pueblo en este asunto, y ordenará que el
Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Minas y Energía, la Gobernación
de Córdoba, la Empresa Multipropósito Urrá S.A., y los entes territoriales que
recibirán regalías por la operación de la hidroeléctrica Urrá I, concurran a
financiar la asesoría que requieran las comunidades afectadas con la obra en
ejercicio del derecho a la participación efectiva que les otorga la
Constitución Política.”
21. Esta línea decisoria se
consolidó a partir de la sentencia T-348 de 2012[125], donde la
Corte amparó los derechos
fundamentales a la participación, alimentación, trabajo, libre escogencia de
profesión u oficio y dignidad humana de los miembros de una asociación de
pescadores de Cartagena, afectados por la construcción de una vía que les
privaba del acceso a la playa en que ejercían su actividad. En consecuencia,
ordenó a las entidades responsables del proyecto garantizar a los accionantes espacios de participación y concertación, “y no
mera información y socialización”, en los que se acuerden medidas de
compensación acordes con las características socioculturales de las comunidades
que se dedican a la pesca como actividad tradicional y de sustento económico.
En esta decisión la Corte
precisó que, al lado de los derechos específicamente reconocidos a los grupos
étnicos afectados por la realización de megaproyectos en sus territorios,
también otras poblaciones locales cuyas condiciones de subsistencia fueran
amenazadas por la ejecución de este tipo de proyectos, tienen un derecho
fundamental a la participación y, en su caso, a la reparación equitativa por el
daño sufrido, en los siguientes términos:
“…(E)l derecho a la
participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos, es un
derecho autónomo que se encuentra reconocido por la Constitución Política y la
jurisprudencia de esta Corporación, y adquiere un carácter instrumental en el
marco de la ejecución de megaproyectos que implican la intervención del medio
ambiente, en la medida en que sirven para realizar diagnósticos de impacto
adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con las calidades de las
comunidades locales que se verán afectadas. El derecho a la participación de
comunidades que no son titulares del derecho fundamental a la consulta previa,
debe garantizarse por medio de espacios de información y concertación, en los
que se manifieste el consentimiento libre e informado de la comunidad que se
verá afectada, con el fin de establecer medidas de compensación eficientes.”
En esta sentencia de destaca la
importancia de efectuar “diagnósticos de impacto comprensivos”, en los que se
valore el conocimiento local a través de espacios en los que, además del
conocimiento experto, se lleve a cabo una evaluación nativa de los impactos,
que sea tenida en cuenta al momento de adoptar las decisiones relativas a la
viabilidad del proyecto:
“(P)ara la evaluación del
impacto que puede tener la construcción del megaproyecto es necesario tener en
cuenta los elementos “socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por
la respectiva obra o actividad”; es este uno de los momentos en los que la
participación de la comunidad cobra importancia, pues la información que ésta
suministra y su conocimiento del área de influencia permite llevar a cabo una
evaluación comprensiva. Por esta razón, las autoridades intervinientes deben
garantizar espacios para que la comunidad ejerza el derecho a la participación,
y así hacer un buen diagnóstico de impacto del megaproyecto en el ambiente de
influencia; en otras palabras, la participación adquiere una importancia
instrumental para el éxito de las evaluaciones.”
En definitiva, quedó establecido
que:
“(C)ada vez que se vaya a realizar la
ejecución de una obra que implica la intervención de recursos naturales
–tomando el caso concreto-, los agentes responsables deben determinar qué
espacios de participación garantizar según los sujetos que vayan a verse
afectados; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se
trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su
subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa
medida, también será obligatoria la realización de espacios de participación,
información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado”.
22. Por su parte, en la sentencia
T-447 de 2012[126]
este Tribunal resolvió la tutela interpuesta por un minero tradicional que
ejercía su actividad en el área de influencia del proyecto Hidroituango, quien
reclamaba el pago de la compensación mensual a la que tenía derecho por haber
sido inscrito en el censo de afectados, la cual fue negada por la entidad
responsable del proyecto, argumentando que se encontraba en un proceso de
empalme y verificación del censo. En esta ocasión la Sala Segunda de Revisión
consideró que el amparo resultaba improcedente, por cuanto las pretensiones del
solicitante se contraían al pago de una suma de dinero, para lo cual tenía la
posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria, dado que en el caso
concreto se logró establecer que el accionante tenía la posibilidad de
continuar con el ejercicio de su actividad de subsistencia en un sector del río
Cauca cuyo acceso no estaba restringido, razón por la cual no estaba amenazado
su derecho al mínimo vital.
23. Más recientemente, en la
sentencia T-135 de 2013,[127]
la Sala Quinta de Revisión tuteló los derechos al mínimo vital, vida digna y
trabajo de varias personas que se desempeñaban como pescadores, paleros y
constructores en el área donde se construye la hidroeléctrica El Quimbo, a raíz
de lo cual se han visto privados de su medio de subsistencia. La entidad
responsable del proyecto no los incluyó dentro del censo de afectados,
argumentando que los accionantes presentaron su solicitud por fuera del período
en el que se llevó a cabo dicho censo y sus resultados fueron protocolizados.
En esta decisión, la Corte retomó el precedente establecido en la ya mencionada
sentencia T-348 de 2012, reafirmando la existencia de un derecho fundamental a
la participación de las poblaciones locales afectadas por el desarrollo de
megaproyectos. Sin embargo, introdujo algunas precisiones sobre su alcance, al
señalar que ésta no sólo debe tener lugar al momento de evaluar los impactos y
establecer las medidas de compensación, a través de espacios de participación,
información y concertación, que impliquen el consentimiento libre e informado,
sino también en el proceso mismo de elaboración de los censos de población
afectada y a todo lo largo de la realización del proyecto. En segundo lugar, la
Corte admite que las afectaciones derivadas de un proyecto hidroeléctrico son
dinámicas, pues durante su ejecución y operación pueden surgir afectaciones no
previstas al momento de realizar los estudios de impacto ambiental, razón por la
cual limitar la posibilidad de hacer valer la condición de afectado a que esta
sea alegada dentro de un término definido, puede tornarse una exigencia
irrazonable y desproporcionada. Finalmente, sostiene que en virtud del
principio de buena fe, deben tenerse como ciertas las declaraciones de quienes
aleguen su condición de afectados, razón por la cual, una vez acreditada ésta
dentro de los términos establecidos en la ley y en la licencia ambiental, la
carga de la prueba corresponde a quien pretende desvirtuar tal condición.
24. En síntesis, el componente de
equidad distributiva de la justicia ambiental, en relación con la ejecución de
proyectos de desarrollo, ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial hasta el
momento a través de las siguientes reglas:
(i) La sostenibilidad ecológica,
social, cultural y económica de los proyectos de desarrollo, la cual incorpora
la exigencia de que estos sean equitativos “dentro y entre generaciones” (T-574
de 1996).
(ii) Las personas y comunidades
afectadas por la ejecución de proyectos de desarrollo tienen derecho a que su
condición sea reconocida al momento en que se manifieste el impacto
correspondiente y a obtener una adecuada compensación por los daños (T-135 de
2013).
(iii) La acción de tutela procede
para lograr el reconocimiento de la condición de afectado y ser incluido en los
censos correspondientes (T-135 de 2013), más no para obtener el pago efectivo
de las compensaciones que se derivan de tal condición. Para esto último deberá
acudirse a los mecanismos ordinarios o a las demás acciones constitucionales
previstas para el efecto, salvo que la subsistencia o el mínimo vital del
accionante puedan estar comprometidos de un modo inminente (T-574 de 1996,
T-194 de 1999, T-447 de 2012).
25. Asimismo, desde su jurisprudencia
temprana, esta Corte ha tenido en cuenta la dimensión participativa de la
justicia ambiental, a través del reconocimiento del derecho fundamental a la
participación de las poblaciones que reciben de manera directa las cargas
ambientales derivadas de la realización o inadecuado funcionamiento de obras de
infraestructura (oleoductos, hidroeléctricas, carreteras). Derecho que
comprende de manera específica:
(i) La apertura de espacios de
participación, información y concertación, y no de mera información o
socialización, que impliquen el consentimiento libre e informado, en el momento
de la evaluación de los impactos y del diseño de medidas de prevención,
mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se incorpore el
conocimiento local y la voz de los afectados (T-348 de 2012).
(ii) La participación en el
proceso de elaboración de los censos de afectados y a todo lo largo de la
realización del proyecto (T-135 de 2013).
(iii) El cumplimiento de los
compromisos acordados en los espacios de concertación (T-194 de 1999).
(iv) La financiación de la
asesoría que requieran las comunidades afectadas por el proyecto, a fin de que
estas puedan ejercer su derecho a la participación efectiva (T-194 de 1999).
(v) La participación de las
comunidades afectadas por daños ambientales en las actividades de monitoreo y
control (T-574 de 1996).
A continuación se examina de qué
manera dichas exigencias han sido incorporadas en aquellos pronunciamientos en
los que la Corte se ha ocupado de controversias análogas a la que debe decidir
en el presente caso.
5.2. Las dimensiones
distributiva y participativa de la justicia ambiental en casos que involucran
la instalación, operación y clausura de rellenos sanitarios
26. La mayor parte de las
sentencias sobre la materia proferidas por la Corte han versado sobre la
garantía de los derechos fundamentales de la población recicladora, afectados
como consecuencia del cierre de rellenos sanitarios o de modificaciones en la
prestación del servicio público de aseo, a raíz de las cuales se ha
obstaculizado el ejercicio de la actividad del reciclaje y, con ello, privados
de su fuente de sustento. En tales decisiones, las dos dimensiones de la
justicia ambiental objeto de análisis han dado lugar a fundamentar: (i) la
obligación de diseñar acciones afirmativas que faciliten la inclusión de la
población recicladora al servicio público de aseo y; (ii) el derecho de los
recicladores a participar en el diseño e implementación de dichas medidas.[128]
Sin embargo, para efectos del
presente análisis, interesa examinar aquellos pronunciamientos que se originan
en demandas formuladas por la población asentada en el área de influencia de
rellenos sanitarios, que estiman amenazados sus derechos fundamentales como
consecuencia de la instalación o deficiente gestión ambiental de este tipo de
infraestructuras.
27. Así, en la sentencia T-126 de
1994[129]
esta Corporación amparó los derechos fundamentales a la salud y al ambiente
sano, tanto del accionante como
de los demás habitantes del municipio de Mariquita, afectados por las
deficiencias en la construcción del relleno sanitario del municipio, las cuales
favorecieron la proliferación de olores nauseabundos y moscas que, además de
arruinar las cosechas de los predios cercanos, actuaban como vectores en la
transmisión de enfermedades. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó a las
autoridades del municipio realizar los estudios técnicos y construir el relleno
en debida forma.
28. Con posterioridad, en la
sentencia T-244 de 1998[130]
este Tribunal reconoció la magnitud de los impactos ambientales ocasionados por
el derrumbe del relleno sanitario de Doña Juana y reiteró la procedencia
excepcional de la tutela en aquellos casos en los que logre probarse la
existencia de un vínculo entre el daño ambiental y la afectación de derechos
fundamentales de las personas.  Sin embargo, no concedió el amparo solicitado,
por cuanto en el caso concreto el actor no había acreditado la existencia de
afectaciones a su salud o la de su familia generadas como consecuencia de dicho
colapso.
29. Entretanto, en la sentencia
T-123 de 1999[131]
la Corte estableció que para el caso sí se habían acreditado de manera
fehaciente no sólo las irregularidades en el manejo ambiental del relleno
sanitario de Túquerres, sino también su conexidad con las afectaciones a la
salud e integridad física y a la vida digna de la accionante y su familia,
quienes habitaban en las inmediaciones del mismo. Por tal motivo, confirmó las
decisiones de los jueces de instancia, en las que se ordenó a la Alcaldía del
municipio, tramitar en un término de dos (2) meses la compra del predio de la
accionante, con el propósito de permitirle adquirir un inmueble en otro lugar,
a fin de cesar la vulneración de sus derechos fundamentales; también se dispuso
suspender el funcionamiento del relleno sanitario hasta tanto se diera
cumplimiento a las exigencias impuestas por Corponariño tendientes a evitar
daños al medio ambiente y a la salud de las personas.
30. Por su parte, en la sentencia
T-086 de 2003[132]
este Tribunal resolvió la tutela interpuesta por una persona que habitaba en
las inmediaciones del relleno sanitario de Henequén en Cartagena, cuyo cierre y
clausura había sido ordenada previamente por un juez de tutela. No obstante,
ante la imposibilidad de encontrar otro sitio para la disposición final de las
basuras, se presentó una situación de emergencia sanitaria que llevó a la
Alcaldía Municipal a reabrir el relleno de Henequén. Al resolver el incidente
de desacato promovido como consecuencia de esta medida, el juez consideró que
mantener cerrado el relleno representaba una afectación grave, manifiesta,
cierta, directa e inminente del interés  público, por lo que modificó la orden
de protección impartida inicialmente en la sentencia para, en su lugar,
conceder a la administración municipal un plazo adicional para habilitar otro
lugar antes de proceder al cierre del relleno. Contra esta decisión, la
accionante interpuso un nuevo amparo que la Corte concedió parcialmente por
considerar que, si bien en las circunstancias excepcionales del caso se
justificaba la orden de reapertura temporal del relleno de Henequén, ello
implicaba una disminución de la protección inicialmente conferida a la
tutelante, por lo que era preciso decretar una medida compensatoria adecuada y
suficiente a su favor, teniendo en cuenta las condiciones específicas del caso
y las posibilidades reales de que las órdenes complejas impartidas en la
sentencia pudieran cumplirse dentro del término indicado por la autoridad
judicial.
31. Finalmente, en la sentencia
T-123 de 2009[133]
la Sala Novena de Revisión decidió una tutela en un caso que guarda algunas
similitudes con el objeto de la presente controversia. En aquella oportunidad
los habitantes de Nemocón realizaron una consulta popular, convocada por su
Alcalde, en la que expresaron su oposición a la construcción de un relleno
sanitario regional en el municipio y, a la vez, manifestaron la voluntad de que
el manejo de los residuos en Nemocón se gestionara de manera independiente,
esto es, sin intervención de otros municipios. Pese a la oposición de la
población local, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca otorgó licencia
ambiental al proyecto y, en virtud de ésta, se inició su ejecución. Los
habitantes del municipio acudieron a la tutela para hacer valer la decisión
adoptada en dicha consulta y, en consecuencia, dejar sin efectos el acto
administrativo que concedió la licencia ambiental al relleno sanitario, por
considerarlo violatorio de su derecho a la participación.
En este pronunciamiento se reiteró
el carácter fundamental del derecho a la participación ciudadana y la
legitimidad constitucional de emplear la acción de tutela para lograr su
protección. Sin embargo, la decisión del caso se concentró exclusivamente en el
alcance que tiene este derecho cuando es ejercido a través del mecanismo de la
consulta popular, prevista en los artículos 103 y 105 superiores. La Corte tuvo
en cuenta que en esta última disposición el constituyente consagró “una
expresa restricción a los mandatarios departamentales y municipales o
distritales, que sólo les permite llamar a la comunidad para pronunciarse sobre
asuntos de orden regional o local”. Sostuvo que la decisión de la CAR de
otorgar licencia ambiental al relleno de Nemocón trascendía la esfera local,
pues las competencias de dicha entidad correspondían a “un escenario
regional con proyección nacional. En consecuencia, confirmó las decisiones
de instancia que negaron por improcedente la tutela, por considerar que no
existió vulneración del derecho a la participación, toda vez que la decisión
ciudadana expresada en una consulta de nivel municipal no podía entenderse como
imperativa y obligatoria para la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
32. Del anterior recuento se
concluye que el componente de equidad distributiva de la justicia ambiental, en
relación con las afectaciones socio ambientales para la población local
derivadas de la instalación de rellenos sanitarios, ha dado lugar a la
formulación de las siguientes reglas:
(i) Cuando se produzcan cambios en las condiciones de
operación de un relleno sanitario o de prestación del servicio público de aseo,
como resultado de las cuales se amenacen los derechos de la población
recicladora a continuar con el ejercicio de la actividad de la que derivan su sustento,
las entidades competentes están obligadas a diseñar acciones afirmativas que aseguren su inclusión, en condiciones dignas,
a la prestación del servicio público de aseo (T-724 de 2003; T-291 de 2009;
A-275 de 2011).
(ii) Se vulneran los derechos fundamentales
a la salud y al ambiente sano cuando la construcción u operación de un relleno
sanitario no se adelanta con el cumplimiento de los requisitos técnicos y
ambientales y, como consecuencia de ello, se producen impactos verificables y
además se acredita, en el caso concreto, que con ellos se afecta la salud y
otros derechos fundamentales de las personas. En estos casos, procede la acción
de tutela para ordenar la suspensión de las obras hasta tanto se de
cumplimiento a las exigencias ambientales y se adopten las medidas de
prevención y mitigación correspondientes (T-126 de 1994; T-244 de 1998; T-123
de 1999).
(iii) Cuando el funcionamiento de
un relleno sanitario genere una afectación cierta y verificable de los derechos
a la salud, integridad física y vida digna de las personas que habitan en sus
inmediaciones, las entidades responsables del proyecto están obligadas a
disponer los medios necesarios para garantizar a las personas afectadas su
traslado a otro lugar de residencia que les asegure condiciones de vida digna (T-123 de 1999).
(iv) Cuando exista una situación
de emergencia sanitaria que obligue a la reapertura de un relleno previamente
clausurado, las personas afectadas tienen derecho a que se adopten medidas
compensatorias adecuadas y suficientes a su favor, teniendo en cuenta las
condiciones específicas del caso, la duración y el grado de afectación que
deban soportar como consecuencia de dicha medida (T-086 de 2003).
33. Entretanto, la dimensión
participativa de la justicia ambiental ha recibido escaso desarrollo
jurisprudencial en el contexto específico de controversias originadas en la
instalación, operación y clausura de rellenos sanitarios. Al respecto, la Corte
ha destacado:
(i) El derecho de la población que
ha derivado su sustento del reciclaje informal a participar en el diseño e
implementación de las acciones afirmativas orientadas a facilitar su inclusión
dentro del esquema de prestación del servicio público de aseo y a compensarlos
por la pérdida de sus espacios de trabajo, con ocasión del cierre o cambios en
el funcionamiento de los rellenos sanitarios (T-291 de 2009).
(ii) No se vulnera el derecho a la
participación cuando una Corporación Autónoma Regional no atiende una consulta
popular del nivel municipal, para efecto de la expedición de una licencia
ambiental de un relleno sanitario regional (T-123 de 2009).
34. En relación con este último
pronunciamiento, por tratarse de un caso que plantea algunas similitudes con la
presente controversia y ser el único donde hasta el momento la Corte ha
abordado el alcance del derecho a la participación de poblaciones localizadas
en el área de influencia de rellenos sanitarios, la Sala estima oportuno
formular las siguientes precisiones sobre el alcance de la decisión allí
adoptada.
En primer lugar, en la sentencia
T-123 de 2009 sólo se abordó la relación entre el derecho a la participación
ciudadana y la protección del medio ambiente, desde una de las perspectivas en
que la misma puede ser contemplada tratándose de la instalación de rellenos sanitarios.
La Corte tuvo en cuenta la necesidad de contar con este tipo de
infraestructuras para asegurar una disposición controlada de los residuos
sólidos, y sobre esta base afirmó que la participación de las comunidades en la
toma de decisiones en asuntos medio ambientales “no puede llegar al extremo
de anular el derecho a gozar de un ambiente sano”, por cuanto “este
derecho está en cabeza de todas las personas dentro del territorio nacional”.
Esto es, la Corte se refirió a la potencial afectación ambiental que resultaría
de la imposibilidad de contar con sitios para la disposición final de residuos
sólidos, en el evento de que la población vecina a los sitios potencialmente
aptos se manifestara en contra de su instalación. Sin embargo, en aquella sentencia
no se tuvo en cuenta una segunda perspectiva de análisis que en el presente
caso resulta insoslayable, cual es las repercusiones que para el derecho al
ambiente sano, y otros derechos fundamentales de la población residente en el
área de influencia de un relleno sanitario, puede tener la construcción de este
tipo de proyectos.  Dicho análisis no fue abordado en la sentencia, por cuanto
los habitantes de Nemocón limitaron su solicitud de amparo a hacer valer los
resultados de la consulta popular, sin implicar la afectación o amenaza de
otros derechos fundamentales como consecuencia de los impactos derivados del
relleno sanitario.  En aquella ocasión, la Sala no estudió el caso desde esta
perspectiva, por considerar que la eventual afectación del derecho al medio
ambiente debía debatirse ante el juez natural, bien a través de la acción de
nulidad contra el acto administrativo que otorgó la licencia ambiental al
proyecto o mediante el ejercicio de acciones populares, por cuanto no estaba
probado el vínculo con la afectación de derechos fundamentales en el caso
concreto.
En segundo lugar, la regla que
sustentó la decisión adoptada en la sentencia T-123 de 2009, se limitó a
determinar el alcance del derecho a la participación cuando: (i) éste es
ejercido por conducto de uno de los mecanismos previstos para el efecto, esto
es, la consulta popular del nivel municipal, y (ii) la decisión en ella
adoptada por los ciudadanos no es atendida por una Corporación Autónoma
Regional para efectos de la expedición de una licencia ambiental para un
proyecto de relleno sanitario regional. En estas condiciones, no se entiende
vulnerado el derecho fundamental a la participación, “pues se trata de
esferas competenciales diferentes, conforme a lo previsto en el artículo 105 de
la Constitución, la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana
(art. 51) y las normas que regulan el sistema de protección al medio ambiente”.
Esta regla no disciplina el alcance de otras manifestaciones legítimas del
derecho a la participación ciudadana en materia ambiental que no discurran por
conducto del mecanismo establecido en el artículo 105 de la Carta o cuyo
desconocimiento implique, a su vez, la afectación de otros derechos
fundamentales. Tampoco se aplica en los casos en que la consulta popular del
nivel municipal verse sobre asuntos cuya competencia se atribuye a entidades
territoriales de distinto nivel, eventos en los cuales deberá atenderse a los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad establecidos en el
artículo 288 constitucional y a lo establecido en la Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial.
Finalmente, este pronunciamiento
no puede ser leído de manera insular sino que debe ser interpretado en conjunto
con demás las reglas decisorias a través de las cuales esta Corporación ha
fijado el alcance  del derecho fundamental a la participación de las
poblaciones impactadas por la ejecución de megaproyectos en sus territorios,
sintetizadas en el párrafo 25 de la parte motiva de esta providencia.
35. Dado que en el presente caso,
los accionantes vinculan sus demandas de distribución equitativa de cargas y
beneficios ambientales y de participación en las decisiones relativas a la
construcción y operación del relleno sanitario, con el reconocimiento de su
identidad indígena, para efectos de que aquellas se garanticen a través del
mecanismo de la consulta previa, procede la sala a reiterar la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho a la consulta previa y sobre los criterios para
determinar quienes han de ser reconocidos como sujetos beneficiarios de este
derecho.
6. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA EN RELACIÓN CON PROYECTOS DE DESARROLLO.
36. En razón del extenso corpus
jurisprudencial relativo al derecho de los grupos étnicos a la consulta previa,
sólo se hará referencia a aquellos pronunciamientos en los que se ha definido
el alcance y modo de aplicación de este derecho fundamental en relación con la
ejecución de proyectos de desarrollo susceptibles de impactarles de manera
directa. Para ello se tendrá en cuenta: (i) su fundamento constitucional; (ii)
las principales subreglas que permiten comprender su alcance y modo de
aplicación; (iii) los supuestos en los que la protección de este derecho
requiere contar con el consentimiento libre, previo e informado; (iv) los
criterios para atribuir la titularidad del derecho a la consulta cuando existe
controversia en torno a la identidad étnica de quienes la reclaman.
6.1. Fundamentos normativos del
derecho a la consulta previa
37. La Constitución de 1991 definió
un modelo de relación con los grupos étnicos – indígenas, comunidades negras,
afrocolombianas, palenqueras, raizales y pueblo ROM - basado en el
reconocimiento de su diferencia cultural, no como algo de lo que despojarse
como condición de acceso a la ciudadanía sino, por el contrario, como un
componente de su identidad, digno de respeto y valoración, en tanto su
existencia contribuye a forjar una sociedad plural, capaz de albergar diversas
maneras de vivir la humanidad. Asimismo, el constituyente reconoció que la
construcción de tal diversidad étnica y cultural ha sido en gran medida
resultado de intensos, y en muchos casos violentos, procesos de dominación
colonial, como resultado de los cuales algunas de estas maneras de comprender y
relacionarse con el mundo y con los otros han llegado a identificarse como
propias de la sociedad “mayoritaria”, y han logrado imponerse sobre las de
otros grupos humanos que, como consecuencia de esta asimetría, son asumidos
como “minorías”.
Este modelo de relación con los
grupos étnicos establecido en la Constitución, y consolidado tras la
ratificación e incorporación al derecho interno del Convenio 169 de 1989 de la
OIT[134],
se asienta sobre un enfoque de diversidad y autonomía que da
lugar a la consagración de una serie de derechos orientados a: (i) garantizar
las condiciones para su existencia como pueblos culturalmente diversos; (ii)
reconocer espacios de autonomía para definir sus prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo y controlar, en la mayor medida posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural; (iii) corregir y compensar patrones
históricos de discriminación, a través de acciones afirmativas que establezcan
las condiciones para que la igualdad y dignidad de todas las culturas que
conviven en el país sea real y efectiva; (iv) asegurar su participación no sólo
en los escenarios donde se toman decisiones susceptibles de afectarles de
manera directa, sino además en aquellos donde se definen, con carácter general,
las reglas del juego social.[135]
38. Entre estos se destaca la
consulta previa, que no constituye un derecho más, al lado de los otros
reconocidos en el Convenio 169 OIT y demás instrumentos internacionales y de
derecho interno, sino un mecanismo a través del cual se pretende reemplazar el
enfoque asimilacionista que predominó hasta finales del siglo XX y hacer
efectivo este nuevo modelo de relación con la alteridad basado en el
reconocimiento de la diversidad y de la autonomía.  Además, la consulta
previa constituye una garantía específica de las exigencias de equidad
distributiva y participación, propias de la justicia ambiental, en relación con
los grupos étnicos.
Tales exigencias permean el diseño
constitucional de este mecanismo, que toma como punto de partida el parágrafo
del artículo 330 de la Constitución Política, donde se establece la obligación
estatal de garantizar la participación de las comunidades indígenas previa la
explotación de recursos naturales en sus territorios. A su vez, el Convenio 169
de la OIT amplía el alcance de este derecho, cuando en su artículo 6º establece
como reglas generales: (i) el deber de consultar a los pueblos indígenas y
tribales previa la adopción de medidas administrativas o legislativas que las
afecten directamente; (ii) la definición de los medios para asegurar su
participación en instituciones vinculadas con el diseño e implementación de
políticas y programas que les conciernan; (iii) la destinación y provisión de
recursos necesarios para el cumplimiento de esos propósitos; (iv) el imperativo
de realizar las consultas de buena fe, de una manera apropiada a las
circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Adicionalmente, el artículo 7º del
citado Convenio obliga a los Estados a garantizar la participación de
los pueblos en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo
por un mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar
estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio
ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de
los pueblos interesados. De manera
específica, el artículo 15 del Convenio hace referencia a la obligación de consultar
a los pueblos concernidos antes de emprender programas de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar
de los beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones
equitativas por los daños que les ocasionen. A su vez, el artículo 16 establece
la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el
Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar
las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos.
39. Más recientemente la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó en septiembre de dos
mil siete (2007) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas (DDPI), donde se plasma el consenso actual sobre el
alcance, contenido e interpretación de los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas. Entre las disposiciones relevantes para la decisión del
presente caso se destacan los artículos 19, que reitera la regla general de
celebrar consultas orientadas a obtener el consentimiento libre, previo e
informado (CLPI, en adelante) antes de adoptar y aplicar medidas
administrativas o legislativas que afecten a los pueblos indígenas; el artículo
10, reitera la regla de CLPI para el traslado de poblaciones, contenida en el
artículo 16 del Convenio 169 de la OIT; el artículo 28 establece el derecho a
obtener reparación por las tierras, territorios y recursos que hayan sido
utilizados, dañados, confiscados sin CLPI; el artículo 29 establece el derecho
de estos pueblos a que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en sus
territorios sin obtener el CLPI; el artículo 32 señala que deberán realizarse
consultas orientadas a CLPI antes de aprobar cualquier proyecto que afecte
tierras, territorios, recursos, particularmente minerales, hídricos y otros;
por último, el artículo 38 dispone que todas las medidas orientadas a alcanzar
los fines de la Declaración deberán adoptarse en consulta y cooperación con los
pueblos interesados.
Si bien la Declaración de Derechos
de los Pueblos Indígenas no posee en el marco del derecho internacional la
misma fuerza normativa que los tratados, este Tribunal ha defendido la
aplicación directa de aquellas de sus normas que precisan el alcance de las
disposiciones que ya reconocen algunos de derechos en el orden jurídico interno,
al igual que la posibilidad de emplear aquellas normas que reconocen otros
derechos o elevan los estándares de protección de los ya consagrados más allá
de lo actualmente previsto en el ámbito doméstico, como razones para la acción
que suministran pautas para interpretar las disposiciones del derecho interno o
para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones adoptadas
por las autoridades en aplicación de estas normas.[136]
6.2. Ámbito de aplicación y
reglas en materia de consulta previa de proyectos de desarrollo
40. A partir de la sentencia
SU-039 de 1997[137],
donde se amparó el derecho del pueblo U’wa a ser consultado antes de autorizar
la realización de actividades de exploración de hidrocarburos en su territorio,
la Corte Constitucional ha establecido que la consulta previa opera no sólo
tratándose de proyectos de explotación de recursos naturales en territorios de
grupos étnicos, sino también en relación con aquellas medidas legislativas[138],
administrativas[139]
y de otra índole susceptibles de afectarles de manera directa o que impliquen
la ejecución de proyectos, obras o actividades en sus territorios.
41. En lo atinente a la ejecución
de proyectos de desarrollo, la Corte ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre
la procedencia de la consulta previa a la construcción de represas[140],
puertos[141],
vías[142],
oleoductos[143],
instalación de redes de interconexión eléctrica[144] o antenas de
telefonía celular[145],
entre otros.  En estas decisiones ha definido los contornos de la consulta
previa mediante una serie de reglas jurisprudenciales que fueron sintetizadas
en la sentencia T-129 de 2011[146],
donde se establece que  “todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o
iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin
importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las
siguientes reglas:
(i)  La consulta previa es un derecho de
naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas
se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección
como implementación.
(ii)  No se admiten posturas adversariales o
de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un
diálogo entre iguales en medio de las diferencias.
(iii) No se admiten  procedimientos que no
cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es
decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones
informativas o actuaciones afines.
(iv)  Es necesario establecer relaciones de
comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se
ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para
este del territorio y sus recursos.
(v)  Es obligatorio que no se fije un
término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del
consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque
diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres.
En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el
instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)  Es obligatorio definir el procedimiento
a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso
pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la
comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha
de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones
posteriores a corto, mediano y largo plazo.
(vii)  Es obligatorio realizar un ejercicio
mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos,
alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente
a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.
(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento
libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa
menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a)
implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la
obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o
vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c)
representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad
étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
En todo caso, en el evento en
que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y
de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la
intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos,
prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el
principio de interpretación pro homine.
(ix)  Es obligatorio el control de las autoridades
en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias
sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de
Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún
tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.
(x) Es obligatorio garantizar  que los
beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los
recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de
medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.
(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas
cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento.
Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales
cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las
comunidades étnicas de la Nación.”
42. De igual manera, en
consonancia con lo establecido en la normatividad doméstica[147] e
internacional,[148]
este Tribunal ha reiterado que el concepto de territorio, para delimitar el
alcance del derecho a la consulta previa, no comprende sólo las áreas tituladas
como resguardo indígena o territorio colectivo de comunidades negras, sino que
además incluye aquellas áreas no tituladas pero efectivamente habitadas por la
comunidad, así como los lugares con los cuales aquella guarda una estrecha
relación, en tanto de ellos depende la reproducción física y cultural de la
comunidad, en particular aquellos que poseen una especial significación
espiritual o cultural, aunque estén por fuera del territorio efectivamente
titulado.[149]
6.3. Criterios para atribuir la
titularidad del derecho a la consulta previa
43. Como ha quedado expuesto,
aunque a todas las personas y comunidades directamente afectadas por la
realización de proyectos de desarrollo les asiste el derecho fundamental a
participar de manera efectiva y significativa en la evaluación de los impactos,
el diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación y en el diseño de
los censos y otros instrumentos para determinar el alcance de la población
afectada, tal derecho se realiza por conducto del mecanismo de la consulta
previa sólo en relación con los grupos étnicos.
44. Para determinar entonces si
una comunidad que se reclama afectada por la ejecución de un proyecto, obra o
actividad en su territorio, es titular del derecho a la consulta previa, es
preciso acudir a los criterios establecidos, con carácter general, en el
Convenio 169 de la OIT, por tratarse de un estatuto específico que, dentro del
bloque de constitucionalidad y el derecho internacional de los derechos
humanos, desarrolla el conjunto de derechos consagrados con enfoque diferencial
a favor de los grupos étnicos. El artículo 1.1 del Convenio dispone que el
mismo se aplica:
“a) a los pueblos tribales en
países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial;
b) a los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas.”
Dado que los procesos de formación
y reconocimiento de alteridad varían en cada sociedad, para el caso colombiano,
esos “otros” de la Nación[150] han sido tradicionalmente los indígenas, pero
también se reconoce como tales a las comunidades negras, raizales y al pueblo
ROM, quienes quedan comprendidos dentro de la categoría de “pueblos tribales”
para efectos de la aplicación de los derechos reconocidos en el Convenio 169 de
la OIT.
45. El reconocimiento de una
identidad étnica es, por definición, el resultado de un intercambio dialéctico
en el que participan, por un lado, quienes se reconocen portadores de una
identidad culturalmente diversa, y aquellos ante quienes el primero pretende
hacer valer su alteridad. Se plantea entonces cuál de estas voces debe tener
primacía en caso de discrepancia: si la de quien reivindica su otredad respecto
de los patrones culturales e identitarios dominantes, o la de quienes, desde la
sociedad mayoritaria, integran ese “nosotros” en oposición al cual la etnicidad representa lo
“otro”.
Al respecto, el artículo 1.2. del
citado Convenio 169 de la OIT establece que: “la conciencia de su identidad
o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos
a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.  Esta
disposición, interpretada a la luz del derecho a la autonomía, fundamenta la prevalencia
del criterio de la auto identificación.  En tal sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
concluido que para el sistema regional de protección de derechos humanos, el “criterio
de auto identificación es el principal para determinar la condición de
indígena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos”.[151]
Y específicamente en cuanto a las comunidades indígenas, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que la identificación de cada
comunidad indígena “es un hecho histórico social que hace parte de su
autonomía”, razón por la cual corresponde a la respectiva comunidad identificar
su propio nombre, composición y pertenencia étnica y ante dicho ejercicio de
reconocimiento “la Corte y el Estado deben limitarse a respetar las
determinaciones que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma
como ésta se auto-identifique”.[152]
Como se examinará más adelante, tal interpretación ha sido también acogida por
la Corte Constitucional.
46. Pero el reconocimiento de
identidades culturalmente diversas puede llegar a convertirse en una cuestión
altamente disputada en el contexto del constitucionalismo pluralista o
multicultural, y particularmente en situaciones de marcada inequidad social y
de necesidades básicas insatisfechas para amplios sectores de población. En
estos contextos, algunas comunidades pueden percibir que movilizar con éxito
una identidad étnica, que en muchos casos se había perdido o de la que habían
sido despojadas como resultado de los procesos de aculturación y
“blanqueamiento”, se convierte en una vía menos tortuosa para lograr el acceso
a recursos escasos e incluso, en ocasiones, la garantía de bienes básicos, como
salud, vivienda, educación, alimentación, participación, etc., a través del acceso
a acciones afirmativas, o de otros derechos reservados a los grupos étnicos.
Tal circunstancia, sumada en todo caso al cambio en la valoración de la
diversidad cultural, explica en buena medida los fenómenos de re-emergencia
étnica que, si bien en el caso colombiano anteceden la expedición de la Carta
de 1991 y la ratificación del Convenio 169 de 1989, sin duda han encontrado un
importante estímulo en el nuevo modelo de relación con la alteridad que con
ellos pretende instaurarse.[153]
En ocasiones anteriores, la Corte
Constitucional ha reconocido la existencia y legitimidad de estos procesos de
reetnización, señalando, para el caso específico de los fenómenos de
reconstrucción de la identidad indígena, que ellos pueden ser comprendidos: “(1)
como el reverso deliberado de los procesos de desindianización; y (2) como la
reconfiguración de la parte indígena de las identidades mestizas”.[154]
De hecho, buena parte de las controversias sometidas a consideración de la
Corte y que han dado lugar al desarrollo de la doctrina constitucional sobre
derechos de los pueblos indígenas, involucran a comunidades en proceso de
reconstrucción o reconfiguración de su identidad y, en algunos casos, situadas
en un espacio liminar o de “frontera étnica”. Estos casos han
enriquecido la jurisprudencia, en tanto han permitido a este Tribunal conocer
los múltiples rostros que asume la identidad indígena en Colombia y, en
general, comprender que el proceso de formación nacional de alteridad es en sí
mismo diverso y no es posible aprehenderlo ni simplificarlo apelando a visiones
esencialistas de la identidad indígena. Al mismo tiempo, la decisión de casos
que involucran reclamos de identidad disputados estimula la reflexión sobre el
inevitable ejercicio de poder que comporta el que una entidad estatal se
pronuncie sobre la pretensión de reconocimiento de la identidad indígena por
parte de un individuo o comunidad que se reclama como tal, así como sobre la
necesidad de establecer criterios para reducir y someter a control el ejercicio
de este poder de nombrar e identificar a los otros.
47. Las disputas en torno al
reconocimiento de identidades culturalmente diversas que son presentadas ante
este Tribunal involucran la pugna en torno a si determinado individuo o
colectivo puede ser tenido como titular de aquellos derechos reservados a los grupos étnicos. Cuando este
vínculo entre reclamos identitarios y reconocimiento de derechos especiales
tiene lugar en casos liminares o de “frontera étnica”, se genera una tensión
entre: (i) el respeto a la autonomía de las comunidades para identificarse a sí
mismas y a sus miembros como portadores de una identidad culturalmente diversa
del que, como quedó establecido, se deriva la prevalencia del criterio de auto
identificación y, de otro lado, (ii) el imperativo de asegurar que los recursos
públicos destinados a la protección reforzada de los grupos étnicos sean
correctamente asignados, y que los
derechos al autogobierno, a la supervivencia cultural, a la educación, la salud
propia, la administración propia de justicia, la participación política, entre
otros, efectivamente beneficien a los individuos y comunidades que han padecido la marginación económica,
social, cultural y política que se trata de revertir a través de la
consagración de derechos especiales para los grupos étnicos.
El reconocimiento incondicionado
de una identidad culturalmente diversa para todo aquel que la reclama con el
propósito de acceder a los derechos derivados de tal condición, puede, llevado
al extremo, contrariar el propio mandato de protección de la diversidad étnica
y cultural de la nación, por cuanto: primero, entraña el riesgo de trivializar
las reivindicaciones identitarias de las comunidades indígenas, negras,
raizales, palenqueras y gitanas que históricamente han padecido injusticias de
reconocimiento y distribución de recursos; segundo, puede fomentar los
conflictos entre estos grupos por los
recursos y derechos destinados a sus pueblos; finalmente, convertirse en un auténtico “Caballo de Troya” que torne
inoperante el régimen de derechos diferenciados sobre el que se funda el
constitucionalismo multicultural. Pero a su vez,
el no reconocimiento de las pretensiones identitarias que se ubican en esta
“frontera étnica” es igualmente cuestionable: desde el punto de vista epistémico,
en tanto supone un ejercicio de imposición de los criterios hegemónicos de
reconocimiento de la alteridad, casi siempre anclados en visiones
esencialistas, estáticas y exóticas, que sólo se muestran dispuestas a
reconocer al indígena cuanto más distinto y más distante se “conserve” de los
rasgos que se identifican como propios de la modernidad; también es
cuestionable desde el punto de vista jurídico, por cuanto tal negación
representa una injerencia
indebida del Estado en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
autodeterminación de los pueblos indígenas, que incluye la posibilidad de auto
reconocerse como diverso y de que esa auto identificación tenga valor ante la
sociedad y el Estado.[155]
48. No es posible, ni de serlo le
correspondería a esta Corte, fijar reglas generales para resolver en abstracto
y de manera satisfactoria este dilema. No compete al juez constitucional, como
tampoco a ninguna entidad del Estado, dirimir por vía de autoridad las disputas
en torno al reconocimiento de la identidad étnica de un individuo o
grupo que la reclama para sí. Pero sí es su tarea, y no puede sustraerse a
ella, guardar la integridad y supremacía de la Constitución, lo que implica
velar por el efectivo cumplimiento del mandato de protección de la diversidad
étnica y cultural y por que el régimen de derechos establecido a favor de los
grupos étnicos sirva al propósito de revertir las situaciones de marginación
que a lo largo de la historia han padecido estas comunidades. Para ello es
deber del juez constitucional, y de esta Corte en particular, establecer
criterios para dirimir los conflictos en torno a la adjudicación de estos derechos.
Aunque tal distinción pueda
hacerse para efectos analíticos, en el momento de la decisión judicial no es
posible sustraerse al inescindible vínculo que se establece entre identidad
y derechos, en virtud del cual el reconocimiento de la identidad étnica
se erige en condición necesaria para reconocer también la titularidad de los
derechos que dependen de tal condición; en sentido inverso, este nexo opera en
tanto el reconocimiento de estos derechos implica validar la pretensión de
alteridad sobre la que aquellos se fundan y, a contrario, parecería implicar
además que el no reconocimiento de uno de estos derechos en un caso concreto
supone negar la identidad culturalmente diversa de quien lo reclama.
Por tanto, la decisión que adopte
el juez constitucional en torno a si, en un caso concreto, procede o no amparar
el derecho fundamental a la consulta previa u otro cuya titularidad depende de
la identidad culturalmente diversa de quienes solicitan dicha protección, y que
ha sido negado por la parte demandada precisamente por controvertir la
condición de indígena de quien lo reclama, comporta de manera inevitable el
ejercicio de un poder de definición de la disputa identitaria que está en la
base del caso sometido a su consideración. El juez constitucional tiene una
competencia legítima para dirimir con autoridad la disputa en torno a los derechos
que están en juego; no la tiene, en cambio, para definir la controversia en
torno a la identidad de quienes reclaman su protección. No obstante, su
decisión sobre lo primero se proyecta e influye de manera decisiva en lo
segundo. Y este Tribunal, pese a reconocer que carece de competencia legítima
para definir identidades, no puede evitar que sus decisiones tengan este
efecto, porque no está a su alcance suprimir el “poder de nombrar” en el que se
revela la inevitable dimensión performativa del Derecho.[156]
49. Con tal poder en sus manos, para
cuyo ejercicio se reconoce incompetente pero del que no puede despojarse, sólo
queda a esta Corte fijar pautas que mitiguen sus efectos y orienten su
ejercicio, caso por caso, de manera razonable y no arbitraria. Para reconstruir
cuáles han sido esas pautas, cabe identificar los siguientes puntos de partida
comunes que han orientado la argumentación del Tribunal Constitucional cuando
se enfrenta a este tipo de controversias:
(i) El derecho a la autonomía implica el derecho de los grupos étnicos a auto
identificarse y a ser reconocidos como portadores de una identidad
culturalmente diversa. De ahí que toda negación de este reconocimiento, a
propósito de la decisión de un litigio concreto sobre el alcance de los
derechos que se derivan de tal condición, constituye una restricción de su
autonomía que ha de estar sometida a una exigente carga de justificación.[157]
(ii) No es a las autoridades estatales ni, por tanto, al juez
constitucional, a quienes les corresponde definir la identidad de una persona,
sino a la propia comunidad, en ejercicio de su autonomía, de tal suerte que el
primero únicamente está habilitado para intervenir cuando el reconocimiento
identitario incide en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en
la Constitución.[158]
(iii) Debe conferirse primacía a la realidad sobre las formas
y, por ello, no puede considerarse que los registros censales y las
certificaciones expedidas por las entidades estatales sobre la existencia o la
presencia de comunidades indígenas o afro colombianas en una zona determinada,
tengan valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como
culturalmente diversa. Han de tenerse, en cambio, como documentos aptos para
acreditar los hechos que le sirven de soporte a efectos de facilitar gestiones administrativas,
más no para desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una
comunidad respecto de sí misma o de sus integrantes.[159]
50. La Corte ha empleado los
criterios anteriores en la definición de dos tipos de controversias: de un lado, las disputas en torno al
reconocimiento de la identidad étnica de individuos que reclaman el
acceso a los derechos que se derivan de su condición de indígena o afro
descendiente. En tales casos, este Tribunal ha dado prevalencia a los mecanismos empleados por las propias
comunidades para identificar a sus miembros, respecto de los que utilizan
agentes externos para el mismo propósito.[160] El
segundo tipo de situaciones tiene lugar cuando son las comunidades
quienes, como sujeto colectivo, reivindican su identidad étnica para efectos de
reclamar la titularidad de derechos colectivos, como la consulta previa, pero
esta pretensión de alteridad es disputada, ya sea por las empresas y entidades
públicas responsables de los proyectos, o por las dependencias oficiales encargadas
de certificar la presencia de grupos étnicos en la zona de influencia de los
mismos[161];
es en este escenario donde se sitúan los pronunciamientos que constituyen
precedente para la decisión del presente caso.
51. Las reglas de decisión que ha
empleado la Corte para dirimir controversias en las que se disputaba la
identidad indígena o negra de una comunidad, o bien su presencia en la zona de
influencia de un proyecto, para efectos de reconocer su derecho a la consulta
previa, pueden sintetizarse del siguiente modo:
(i) No cabe desconocer la
existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto, con
el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por la entidad
respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no presencia de
comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero, no obstante,
otros mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del
proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al
Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta
previa.[162]
(ii) No puede negarse el derecho
de una comunidad étnica a ser consultada con el argumento de que la titulación
de un resguardo o territorio colectivo, la constitución de un Consejo
Comunitario o el reconocimiento oficial de un Cabildo o Parcialidad Indígena
tuvo lugar con posterioridad a la expedición del certificado de presencia de
comunidades por parte del Ministerio del Interior o al otorgamiento de la
licencia ambiental para el respectivo proyecto.[163]
(iii) Tampoco cabe negar el
derecho de un grupo étnico a ser consultado con el argumento de que su
territorio no se encuentra titulado como resguardo indígena o territorio
colectivo o no ha sido inscrita dentro del registro de comunidades indígenas y
afro colombianas del Ministerio del Interior.[164]
(iv) Cuando existan dudas sobre la
presencia de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto, o sobre el
ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para efectos de garantizar el
derecho a la consulta previa, la entidad encargada de expedir la certificación
debe efectuar un reconocimiento en el terreno y dirimir la controversia a
través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en el que se garantice la
participación efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o afectación
territorial es objeto de controversia.
Esta regla de decisión fue
establecida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-383
de 2003[165]
y luego reiterada en la sentencia T-880 de 2006,[166] donde la
Corte sostuvo que:
“(D)e las funciones de
investigación y registro asignadas a la Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior y de Justicia no se sigue que la citada Dirección, sin adelantar la
consulta previa respectiva, pueda dar cuenta de la presencia o ausencia de
comunidades, en determinada zona del territorio nacional, en función de la
influencia de medidas que pudieren afectar a los Pueblos Indígenas y Tribales
de la región. // Lo anterior si se considera el compromiso con la preservación
de la identidad nacional que comporta toda fijación de límites en zonas
ocupadas por grupos étnicos, al punto que el artículo 290 de la Carta Política
asigna al legislador el establecimiento de requisitos y procedimientos para el
efecto y el artículo 329 del mismo ordenamiento destaca la participación de
autoridades indígenas en las cuestiones de delimitación territorial,
expresamente.
(v) En cualquier caso, cuando
existan razones fundadas para considerar que la población asentada en la zona
de influencia de un proyecto no es titular del derecho a la consulta previa,
debe en todo caso garantizarse su derecho fundamental a la participación
efectiva y significativa en la evaluación de los estudios de impactos
ambientales, sociales y culturales derivados del proyecto, en la determinación
de las medidas de prevención, mitigación y compensación, y en la elaboración de
los instrumentos empleados para censar a la población afectada. Asimismo, su
derecho a recibir compensaciones equitativas por las mayores cargas ambientales
y sociales que, en caso de que el proyecto se lleve a cabo, tendrán que
soportar como consecuencia de su realización.[167]
Con fundamento en estas
consideraciones, a continuación procede la Sala a examinar el caso concreto.
7. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
7.1. Examen de procedibilidad
formal
52. Las entidades demandadas
presentaron diferentes argumentos para impugnar la procedibilidad formal de
esta acción de tutela: primero, alegaron la excepción de cosa juzgada, por cuanto existe identidad
de objeto, materia y partes respecto de la acción de tutela interpuesta por la
comunidad de Los Celestinos, que fue resuelta de manera desfavorable por el
Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería; segundo, afirman que no
se verifica el requisito de subsidiariedad, por cuanto los accionantes
disponían de otro mecanismo de defensa judicial, como quiera que podían
ejercitar la acción de nulidad contra el acto administrativo que concedió la
licencia ambiental para la construcción del relleno. Entretanto, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, revocó la sentencia que en
primera instancia había tutelado los derechos fundamentales de los accionantes,
por estimar que, en el presente caso, lo procedente era acudir a la acción
popular.
En los siguientes párrafos la Sala
establecerá (i) si existe cosa juzgada constitucional; (ii) si se cumple con el
requisito de la subsidiariedad y (iii) si se verifican los restantes requisitos
de procedibilidad formal de la tutela.
Inexistencia de cosa juzgada
constitucional
53. En reiterada jurisprudencia
esta Corporación ha sostenido que, para
efectos de examinar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada
constitucional y, en su caso, imponer las sanciones por temeridad a las que se
refiere el artículo 38 del
Decreto 2591 de 1991, solamente
puede considerarse que se han presentado dos o más acciones de tutela idénticas,
cuando existe una triple coincidencia entre las partes involucradas en
el trámite, las circunstancias fácticas de las que se deriva la presunta
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, y las pretensiones
elevadas por el accionante. Cuando no concurren estos tres elementos, el juez
constitucional está ante acciones de tutela diferentes y, en esa circunstancia,
nada le impide pronunciarse sobre los diferentes casos puestos a su
conocimiento.
54. La empresa CORASEO S.A. E.S.P.
solicita se declare la excepción
de cosa juzgada, “puesto que existe identidad de objeto, materia y parte
accionada, con la acción de tutela interpuesta por la supuesta comunidad ´Los
Celestinos` de la vereda Cantagallo-Municipio de Ciénaga de Oro en contra de
CVS, CORASEO, Consorcio Cantagallo y Municipio de Ciénaga de Oro la cual fue
despachada desfavorablemente por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito
de Montería el 10 de octubre de 2011”.
Sin embargo, la Sala estima que en
el presente caso no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional,
pues si bien ambos procesos tienen su origen en el reclamo de la población
impactada por la instalación del relleno sanitario de Cantagallo, que estima
afectados sus derechos fundamentales, es evidente que no se verifica identidad
de partes ni de pretensiones.
55. No existe identidad de partes,
toda vez que la acción fallada en primera instancia por el Juzgado Quinto
Administrativo del Circuito de Montería y confirmada por el Tribunal
Administrativo de Córdoba fue presentada por los representantes de la comunidad
de Los Celestinos, mientras que la presente acción de tutela fue instaurada por
las autoridades de la comunidad indígena Venado.
Este caso presenta similitudes
relevantes con la cuestión resuelta de manera unánime por la Sala Plena de esta
Corporación en el Auto 053 de 2012 al negar la solicitud de nulidad interpuesta
contra la sentencia T-769 de 2009, que amparó el derecho a la consulta previa
de la comunidad indígena Bachidubí,
Resguardo Río Murindó, afectado por el otorgamiento de una concesión para
exploración y explotación minera en sus territorios, sin que se hubiere
consultado previamente a la comunidad.[168] En
aquella ocasión, tanto la compañía beneficiaria de la concesión como el
Ministerio del Interior solicitaron la nulidad de esta sentencia argumentado,
entre otros, que ya existía una sentencia de tutela sobre hechos similares a
los que dieron lugar al fallo reprochado, proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá. Al respecto, la Sala Plena sostuvo que, si bien el
proyecto minero afectaba a múltiples núcleos poblacionales, se evidenciaba de
manera palmaria la no identidad de partes, por cuanto la acción resuelta por la
Sala Civil fue presentada por los representantes de otras comunidades afectadas[169],
mientras que los accionantes de la tutela fallada por la Corte en sentencia
T-769 de 2009, actuaron a nombre de la Comunidad Bachidubí, Resguardo Río
Murindó.
También en el presente caso la
instalación del relleno sanitario de Cantagallo impacta un territorio habitado
por múltiples núcleos de población, algunos de los cuales se identifican como
indígenas. Sin embargo, no hay lugar a confusión ni entre la identidad de las
personas que en cada caso suscriben las acciones de tutela[170], ni entre las
comunidades de Los Celestinos y Venado, respectivamente, a las que declaran
pertenecer. Así las cosas, aunque las entidades demandadas fueron las mismas en
ambas acciones, no existe identidad en lo que respecta a la parte demandante.
Llama la atención a la Sala que la
empresa CORASEO S.A. E.S.P., al tiempo que propone la excepción de cosa juzgada
sobre la base de afirmar la identidad de parte demandante, en otra intervención
procesal haya distinguido con claridad ambas comunidades. En el escrito
presentado ante la Corte Suprema de Justicia para sustentar la apelación contra
la sentencia que, en primera instancia, concedió la tutela que hoy se revisa,
la entidad accionada sostuvo que “la comunidad DEL VENADO a la cual se le
reconocen los derechos, se encuentra totalmente por fuera del área de
influencia del relleno (área de influencia previamente delimitada por CAR)”
mientras que “la comunidad que se encuentra dentro del área de influencia
del Relleno, es la que se hace denominar “Los Celestinos” y fue la misma que se
le denegó la tutela por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba el treinta
de noviembre del año anterior”.[171]
Queda claro entonces, incluso para quien formuló la excepción de cosa juzgada
constitucional, que no existe identidad de parte accionante.
56. De otro lado, tampoco existe
identidad de pretensiones, por cuanto con la acción de tutela interpuesta por
la comunidad de Los Celestinos se pretendía que el juez constitucional ordenara
la realización de una audiencia pública ambiental. Entretanto, los integrantes
de la comunidad de Venado solicitan en esta ocasión que se proteja su derecho fundamental
a la participación a través de la realización de una consulta previa.
Por todo lo anterior, no hay lugar
a afirmar la existencia de cosa juzgada constitucional.
Examen de subsidiariedad.
Inexistencia de otros mecanismos efectivos de defensa judicial
57. La acción de tutela es una
garantía judicial de protección de los derechos fundamentales de carácter
subsidiario. Ello implica que no procede utilizarla cuando exista un medio alternativo de defensa judicial que
sea idóneo y eficaz, según la valoración que haga el juez en concreto de estas
circunstancias, atendiendo la situación particular en que se encuentre el
solicitante, salvo
que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
Algunas de las entidades demandadas
y el juez que resolvió esta tutela en segunda instancia han afirmado su
improcedencia por cuanto los afectados disponían de dos mecanismos de defensa
judicial, a saber: (i) la acción de nulidad contra el acto administrativo que
concedió licencia ambiental al relleno sanitario de Cantagallo y (ii) la acción
popular, en tanto mecanismo constitucional específicamente previsto para
proteger derechos colectivos, como el medio ambiente, cuya afectación se alega
en el presente caso.
58. Sin embargo, evaluada esta
objeción a la luz de la doctrina constitucional fijada en casos similares al
presente, la Sala estima que la posibilidad de interponer la acción de nulidad
contra el acto administrativo que otorgó licencia ambiental al proyecto no
torna improcedente el ejercicio de la acción de tutela en este caso concreto.
Varias son las razones que respaldan esta conclusión:
En primer lugar, este caso
involucra la protección de derechos fundamentales que, como la consulta previa
y el derecho al reconocimiento de la identidad indígena, están orientados a
garantizar la pervivencia física y cultural de los pueblos indígenas, a
proteger su derecho a subsistir en la diferencia. Al respecto, la Corte ha dado
aplicación a una regla especial
cuando  están de por medio los derechos de los pueblos indígenas o las
comunidades afro descendientes, de acuerdo con la cual la tutela es, en
principio, el medio idóneo para proteger sus derechos.[172]
En segundo lugar, es cierto que los afectados
pueden acudir a la jurisdicción administrativa para cuestionar la validez del
acto administrativo que otorgó licencia ambiental al relleno sanitario y, en su
caso, solicitar la indemnización de los perjuicios causados por el Estado en
razón de la expedición de dicho acto. Sin embargo, lo que habilita la
intervención del juez constitucional en el presente caso es la necesidad
examinar las consecuencias que se derivan de la construcción y puesta en
funcionamiento de esta obra, desde la perspectiva de la posible afectación de
los derechos fundamentales de la población situada en el área de influencia
del  proyecto y, de manera específica, de la comunidad indígena accionante
para, en caso de encontrar afectación de estos derechos, ordenar medidas de
protección inmediatas, que eventualmente podrían ir más allá de ordenar la
suspensión de la actividad autorizada por la licencia ambiental. La acción de
nulidad no resulta un mecanismo idóneo para obtener una protección efectiva y
concreta de los derechos fundamentales cuyo amparo se demanda en el presente caso,
por cuanto: (i) el trámite de esta acción puede durar varios años, lo que
impediría la protección oportuna de los derechos invocados; (ii) aun cuando el
juez administrativo puede ordenar la suspensión provisional del acto
cuestionado, tal medida podría llegar a resultar insuficiente como mecanismo de
protección en el caso concreto, pues ella se limita a suspender los efectos del
acto controvertido, pero la protección efectiva de los derechos fundamentales
en el caso concreto podría requerir que el juez adopte medidas de protección
adicionales, que están por fuera de la órbita de competencia del juez que
decide sobre la acción de nulidad.
Adicionalmente, y como en su momento fue
advertido por esta Sala al ordenar la suspensión de la construcción de las
obras del relleno sanitario, en el presente caso la intervención del juez
constitucional resultaba necesaria porque, además de estar en juego la
protección del derecho fundamental a la participación de los accionantes, la
construcción y puesta en funcionamiento de la obra amenazaba con generar un
perjuicio irremediable para otros derechos fundamentales, toda vez que con ella
se modifica de manera drástica el
entorno del que derivan su sustento y, muy especialmente, pone en riesgo las
fuentes de agua de las que se abastecen los moradores de la vereda Cantagallo.
Se trata, por tanto, de una cuestión en la que están en juego condiciones
elementales de vida digna de las personas.
59. Pero además, dado que en el presente caso
se solicita la protección, entre otros, del derecho al ambiente sano, afectado
por los impactos derivados de la construcción del relleno sanitario, cabría en
principio sostener, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia al decidir esta
tutela en segunda instancia, que lo procedente era acudir a la acción popular,
prevista por el artículo 88 constitucional como mecanismo específico de
protección de los derechos colectivos. Frente a este razonamiento se debe
precisar que, en caso de ser admitido, sólo excluiría la procedencia de esta
tutela para conocer lo relacionado con las afectaciones al medio ambiente que
alegan los accionantes; no así, en cambio, respecto de la vulneración de los
demás derechos fundamentales objeto de controversia, tales como la dignidad
humana, igualdad, participación, consulta previa y reconocimiento de la
identidad indígena, para cuya protección el constituyente no dispuso las
acciones populares, sino la acción de tutela.
Sin embargo, como lo ha establecido la Corte
en reiterada jurisprudencia, el mecanismo de las acciones populares no impide
la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación del derecho
colectivo, para cuya protección se consagran las primeras, conlleva la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales en el caso concreto.[173]
En esta oportunidad, la Sala encuentra que los demandantes no se limitan a
invocar la afectación en abstracto de su derecho al medio ambiente, sino que se
refieren de manera específica a la contaminación de las fuentes de agua de las
que se abastecen como consecuencia de la construcción del relleno sanitario.
Esta Corporación ha sostenido que el derecho
al agua adquiere connotación de derecho fundamental cuando está destinada al
consumo humano, debido a su conexión con el derecho a la vida en condiciones
dignas y a la salud. Ha precisado, igualmente, que el contenido del derecho
fundamental al agua impone al Estado, entre otras, la obligación de respeto que
implica, entre otras, la prohibición de “reducir o contaminar ilícitamente el agua como  por
ejemplo, con desechos procedentes de instalaciones pertenecientes al Estado o
botaderos municipales que contaminen fuentes hídricas”.[174]
Sin que corresponda anticipar si asiste razón
a los demandantes en este punto específico de la controversia, y sólo para
efectos de adelantar el examen de procedibilidad formal de esta acción de
tutela, la Sala encuentra que en el presente caso existen pruebas que alertan
sobre el riesgo de contaminación de las fuentes de agua de las que se abastecen
los habitantes de la vereda Cantagallo. En efecto, de los medios de prueba
disponibles se logra constatar, al menos de forma sumaria, que: (i) la
población no cuenta con servicio de acueducto, por lo cual se abastece de
varios pozos ubicados en las viviendas de la vereda;[175] (ii) al menos
dos de estos pozos están ubicados en el área de influencia directa del
proyecto; no obstante lo cual (iii) a excepción de la información sobre la
presencia y ubicación de las fuentes de agua aportadas en la línea de base, en
el Estudio de Impacto Ambiental que sirve de sustento a la licencia ambiental
no se realizó una evaluación de los impactos sobre el recurso hídrico, ni se
calcularon los valores de estos impactos, necesarios para establecer las
acciones de prevención, mitigación, corrección y compensación correspondientes.
De otro lado, (iv) aunque existía contaminación previa de las fuentes de agua
de las que se abastecen los habitantes del sector, existe riesgo de
desmejoramiento de la calidad del recurso hídrico en el área de influencia del
proyecto. Las anteriores afirmaciones se sustentan en la inspección judicial
practicada por el juez que resolvió esta acción de tutela en primera instancia
y en el informe de impactos presentado por el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible[176],
como parte de las pruebas ordenadas por la Corte en sede de revisión, cuyo
contenido será analizado en profundidad al momento de dar respuesta al primero
de los problemas jurídicos objeto de esta controversia.
En este orden de ideas, la Sala estima que no
está ante un mero riesgo hipotético para derechos fundamentales no
especificados, como consecuencia de la afectación del derecho colectivo al
medio ambiente. Consta, en cambio, la existencia de prueba sumaria que acredita
la amenaza del derecho fundamental al agua potable, debido al riesgo de aumento
de los niveles de contaminación de las únicas fuentes con las que los
accionantes cuentan para abastecerse del preciado líquido y a las deficiencias
en el análisis de los impactos de este recurso que fueron advertidas por el
Ministerio de Ambiente en el informe antes mencionado. Por tanto, sin perjuicio
del análisis de fondo y de la confrontación con otros medios de prueba que se
efectuará en su oportunidad, encuentra que en este caso se verifican las
condiciones que la habilitan para pronunciarse no sólo sobre lo relativo a la
protección de los derechos de igualdad, participación, consulta previa y
reconocimiento de la identidad indígena, sino también sobre lo concerniente a
la amenaza para el derecho fundamental al agua potable de los accionantes, en
razón de la construcción del relleno sanitario de Cantagallo.
60. En definitiva, en este caso se cumple con
el requisito de subsidiariedad, toda vez que: (i) está en juego la protección
de derechos fundamentales de una comunidad indígena, frente a los cuales opera
la regla especial según la cual es la tutela el mecanismo idóneo para su
protección; adicionalmente porque (ii) la acción de nulidad contra el acto
administrativo que concedió licencia ambiental al proyecto no constituye un
mecanismo de protección oportuno y suficiente para los derechos fundamentales
involucrados en la presente controversia; (iii) la acción popular permitiría
obtener la protección del derecho colectivo al medio ambiente, más no
procedería para obtener la protección de los restantes derechos fundamentales
en juego; (iv) existe prueba sumaria de la amenaza del derecho fundamental al
agua potable, por lo cual la acción de tutela también se erige en el mecanismo
idóneo para procurar su protección.
Otros requisitos de procedibilidad formal
61. Verificada la inexistencia de cosa juzgada
constitucional y el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, queda por
establecer si están satisfechas las restantes condiciones de procedibilidad
formal de esta acción de tutela, esto es, las referidas a la legitimación y a
la inmediatez.
Se cumple con el requisito de legitimación
por activa en tanto la tutela fue interpuesta por las autoridades de la
comunidad indígena de Venado, perteneciente a la etnia Zenú e integrante del
Cabildo Mayor del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, como consta en
el acta de posesión de los integrantes del Cabildo, donde se acredita que para
el período comprendido entre el primero (1) de enero de dos mil once (2011) y
el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012), las personas que
aparecen como accionantes fueron elegidas integrantes de la Junta Directiva del
Cabildo.[177]
También se verifica el requisito de legitimación
por pasiva, por cuanto la acción de tutela se dirige contra: (i) CORASEO
S.A. E.S.P., la empresa contratista responsable de ejecutar el proyecto; (ii)
la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS,
que funge a la vez como autoridad encargada de contratar las obras de
construcción del relleno y como autoridad encargada de otorgar licencia y
efectuar el seguimiento ambiental de la obra; (ii) las Direcciones de Consulta
Previa y de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior,
respectivamente, dependencias encargadas de verificar la presencia de grupos
étnicos en el área de influencia del proyecto objeto de controversia y de
mantener el registro actualizado de las comunidades indígenas.
62. Finalmente, se satisface el requisito de
la inmediatez, pues como lo ha precisado esta Corporación, cuando se trata de la afectación de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, el examen
de esta exigencia tiene una especial connotación, por cuanto en estos casos la
afectación de derechos fundamentales se presenta no por la ausencia de consulta
per se, sino por la realización de acciones en desarrollo de un acto que no fue
consultado. En ese escenario puede señalarse que mientras se mantengan los
actos de ejecución, es predicable la existencia de un daño susceptible de
amparo.[178]
En ese orden de ideas, para examinar el
requisito de la inmediatez en el presente caso debe tenerse en cuenta que, si
bien entre la fecha en que fue concedida la licencia ambiental para el proyecto
(16 de junio de 2010) y el momento en que se interpuso esta acción de tutela
(23 de abril de 2012), transcurrieron cerca de veintidós (22) meses, durante
ese lapso la comunidad indígena accionante intentó otros mecanismos orientados
a la protección de sus derechos fundamentales. En efecto, se dirigieron a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para solicitar que
ordenara la suspensión de los trabajos y se diera inicio al proceso de
consulta, obteniendo respuesta el treinta (30) de noviembre de dos mil once
(2011), fecha en que la entidad informa no haber recibido comunicación
solicitando el inicio del proceso de consulta previa por parte de la empresa
ejecutora del proyecto.  Entre este momento, que corresponde a la última
respuesta oficial sobre su solicitud de ser consultados y la fecha en que se
interpuso la tutela transcurrió un lapso de poco menos de cinco (5) meses,
tiempo que se ajusta al criterio general empleado por la Corte para evaluar el
requisito de inmediatez.
Asimismo, se debe tener en cuenta que para el
momento en que se interpuso la tutela continuaban las omisiones a las que los
accionantes imputan la vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que:
(i) las entidades competentes no habían realizado los estudios etnológicos ni
practicados las visitas de verificación orientadas a certificar la existencia
de la comunidad indígena de Venado y su presencia en el área de influencia del
proyecto; (ii) las afectaciones derivadas de la ejecución del acto inconsulto
continuaban para el momento en que se interpuso la tutela y, de hecho,
justificaron la orden de suspensión provisional de la construcción del relleno
sanitario de Cantagallo, dispuesta por la Sala Primera de Revisión en el
numeral séptimo del auto del veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).[179]
Establecidos los requisitos formales de la
procedibilidad de esta acción de tutela, pasa la Sala a examinar el fondo de la
presente controversia.
7.2. Primer problema jurídico. Desconocimiento
de las exigencias de distribución equitativa de cargas y beneficios ambientales
y participación de la población impactada como consecuencia de la construcción
e instalación del relleno sanitario de Cantagallo.
63. En respuesta al primero de los problemas
jurídicos planteados, la Sala estima que, con independencia de la disputa
surgida en torno a la identidad indígena de los integrantes de la comunidad de
Venado,[180]
la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS y
la empresa CORASEO S.A. E.S.P. desconocieron las exigencias de equidad en la
distribución de cargas y beneficios ambientales y de participación, en las
decisiones adoptadas a propósito de la definición del sitio de localización, el
trámite de licencia ambiental y el inicio de la construcción del relleno
sanitario de Cantagallo. Ello se tradujo en la vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad, a la vida en condiciones dignas, debido a la
vulneración del derecho de acceso al agua potable, y a la participación de la
comunidad accionante y demás población asentada en la zona de influencia del
mencionado proyecto.
Para sustentar esta conclusión, se examinarán
los siguientes aspectos: Primero, la ruptura del principio de distribución
equitativa de cargas y beneficios ambientales y la ausencia de medidas de
compensación adecuadas para compensarla. Segundo, la afectación del derecho
fundamental de acceso al agua potable, ante la ausencia de estudios sobre los
impactos al recurso hídrico y, en consecuencia, la falta de medidas concretas
para prevenir, mitigar y compensar tales efectos. Tercero, la existencia de un
conflicto de intereses que afectó la garantía de independencia e imparcialidad
de la autoridad encargada de otorgar la licencia ambiental al relleno sanitario
de Cantagallo. Cuarto, la vulneración del derecho fundamental a la
participación en materia ambiental de la población asentada en el área de
influencia del relleno sanitario de Cantagallo.
La ruptura del principio de distribución
equitativa de cargas y beneficios ambientales en detrimento de la población
asentada en el área de influencia del relleno sanitario de Cantagallo y la
ausencia de medidas adecuadas y suficientes para compensarla
64. Como quedó establecido, la construcción y
adecuada operación de lugares para la disposición controlada de residuos sólidos
constituye una obligación a cargo del Estado, en cumplimiento del mandato que
le ordena garantizar el servicio público de saneamiento ambiental (arts. 49 y
366 CP). Se trata de un imperativo constitucional cuyo cumplimiento no da
espera, mientras subsista el incremento exponencial del volumen de residuos
derivados de las prácticas dominantes de producción y consumo y no se logre una
exitosa implementación de los demás componentes de la gestión integrada de
residuos sólidos, capaces de reducir esa manifestación tangible y maloliente de
nuestra huella ecológica. Pero, a su vez, la tecnología que en la actualidad se
implementa para la disposición final de las basuras, basada en el sistema de
rellenos sanitarios, genera múltiples impactos negativos para el medio ambiente
y para la vida de las personas situadas en inmediaciones de este tipo de
instalaciones. De ahí, que la elección de los
lugares de disposición final de las basuras y la gestión de los impactos
ambientales y sociales derivados de dicha elección constituya una prueba
decisiva para verificar la manera en que una sociedad satisface los imperativos
éticos y constitucionales de la justicia ambiental.
Habida cuenta de los considerables
efectos socio ambientales generados por este tipo de instalaciones, existen una
serie de prohibiciones, restricciones y criterios que disciplinan la elección
del lugar destinado a la construcción de un relleno sanitario. Así, el artículo
6º del Decreto 838 de 2005[181]
prohíbe que estos estén localizados en: (i) zonas próximas a fuentes de agua
superficiales[182],
a menos de 500 metros de pozos de agua potable o en zonas de recarga de
acuíferos; (ii) zonas donde habiten especies endémicas en peligro de extinción;
(iii) a una distancia menor a 60 metros de zonas de falla geológica; (iv) áreas
pertenecientes al Sistema de
Parques Nacionales Naturales y demás áreas de manejo especial y de ecosistemas
especiales tales como humedales, páramos y manglares.
La misma disposición establece las
siguientes zonas de restricción, en las que se admite la instalación de
rellenos sanitarios, aunque sometidos a especiales condiciones y requisitos:
(i) a menos de mil (1.000) metros de distancia del límite de áreas urbanas o
suburbanas, incluyendo zonas de expansión y crecimiento urbanístico; (ii) proximidad
a aeropuertos, debido a la mayor presencia en estos lugares de gallinazos que
puede interferir la operación aérea; (iii) el relleno debe ubicarse a una
altura mínima de cinco (5) metros por encima del nivel freático, con el fin de
evitar la contaminación de aguas subterráneas; (iv) áreas geológicamente
inestables o de riesgo sísmico alto.
65. Entretanto, el mencionado
Decreto en su artículo 5º dispone una metodología para la elección de las áreas
potenciales para la instalación de rellenos sanitarios, que comprende una
evaluación de los siguientes criterios, a cada uno de los cuales se asigna el
puntaje determinado en dicha norma, de los cuales resulta una lista de áreas
elegibles entre aquellas que obtengan mayor puntaje: (i) capacidad para acoger
los residuos producidos por los municipios a los que servirá el relleno; (ii)
ocupación actual del área, privilegiando su ubicación, en orden decreciente, en
suelo rural (80 puntos), suburbano (40 puntos), urbano (20 puntos) y suelos de
protección (0 puntos); (iii) accesibilidad vial (condiciones de las vías,
distancia, pendientes, número de vías); (iv) condiciones del suelo y
topografía; (v) menor distancia del perímetro urbano (para disminuir costos de
transporte); (vi) mayor disponibilidad de material de cobertura; (vii) menor
densidad poblacional del área; (viii) incidencia en la congestión del tráfico
en la vía principal; (ix) mayor distancia a cuerpos hídricos; (x) dirección de
los vientos contraria al casco urbano; (xi) geoformas del área, evitando aquellas
que tienen mayor incidencia sobre el paisaje y el entorno de la zona urbana;
(xii) presencia de alguna de las restricciones establecidas en el artículo 6º
del Decreto 838 de 2005.
66. En el presente caso la
alternativa que obtuvo un mayor puntaje, en aplicación de los criterios
anteriores, fue la correspondiente al sitio No. 5., ubicado en la vereda
Cantagallo del corregimiento de Pijiguayal, del municipio de Ciénaga de Oro, en
las coordenadas Norte 1’469.553m y Este 837.766m. Alternativa que, a su vez,
fue aprobada por la CVS como sitio para la construcción del relleno sanitario
regional destinado a servir a los municipios de Cereté, Ciénaga de Oro y San
Carlos, mediante concepto técnico ULP No. 0223 del veintiuno (21) de diciembre
de dos mil seis (2006).[183]
67. No corresponde al juez de
tutela controvertir las consideraciones de orden técnico y ambiental que
soportaron esta elección; tampoco dispone en el caso concreto de los elementos
de juicio suficientes para establecer si las demás alternativas consideradas
ocasionaban menores impactos para los derechos fundamentales de la población
asentada en dichos lugares.
Con todo, sí le compete llamar la
atención sobre tres aspectos relevantes para el
presente análisis. El primero se refiere al examen en abstracto de los
parámetros de localización de los rellenos sanitarios desde la perspectiva de
la exigencia de equitativa distribución de cargas ambientales; el segundo, a
las razones por las cuales dicha inequidad se hizo efectiva en el caso
concreto; el tercero, a la ausencia de medidas para identificar y compensar de
manera efectiva y suficiente a la población que soporta las cargas ambientales
del relleno sanitario de Cantagallo.
Sobre los criterios que en
abstracto favorecen el inequitativo reparto de las cargas ambientales derivadas
de la construcción de rellenos sanitarios, en detrimento de la población pobre
asentada en zonas rurales.
68. La Sala llega a esta
conclusión tras examinar la normatividad que regula los criterios de
localización de rellenos sanitarios y los criterios de evaluación de impactos
empleados en abstracto por la autoridad ambiental. Así, entre los parámetros de
localización previstos en el artículo 5º del Decreto 838 de 2005 se establece
una asignación desigual de puntaje que privilegia la ubicación de rellenos
sanitarios en suelo rural (80 puntos), sobre su localización en suelo suburbano
(40 puntos) o urbano (20 puntos). Si bien este criterio atiende al criterio
razonable de evitar la localización de este tipo de infraestructura en zonas de
mayor densidad poblacional, lo cierto es que a su vez establece una
inequitativa distribución de las cargas ambientales como resultado de la cual
los habitantes de zonas rurales tienen mayor probabilidad de soportar la carga
derivada de la instalación de rellenos sanitarios, pese a que es en las
ciudades y centros urbanos donde se produce la mayor cantidad de residuos
sólidos, ya no sólo como consecuencia del mayor volumen de población que en
ellas se concentra, sino debido a las prácticas de producción y consumo propias
de los entornos urbanos.
Adicionalmente, ya en el análisis
de impactos previstos en abstracto como consecuencia de este tipo de
infraestructuras se menciona, como principal impacto positivo para la población
local la generación de empleo. Al respecto, la Guía Ambiental de Rellenos
Sanitarios, elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente en dos mil dos
(2002), señala que: “(e)s de esperarse que un proyecto de este tipo se
considere por parte de la población, al menos en la adecuación inicial, como
una oportunidad de mejorar sus ingresos al vincularse al proyecto como mano de
obra no calificada o como generador de empleos de manera indirecta”.[184]
En aplicación de este criterio, al evaluar los aspectos positivos que traería a
la población de Cantagallo la construcción del relleno sanitario, la autoridad
ambiental acogió en su integridad la valoración efectuada en el Estudio de
Impacto Ambiental del proyecto, al señalar que:
“(E)ste tipo de proyectos son
de gran magnitud e inversión, ya que favorecen directamente a la comunidad y la
involucran dentro del mismo, puesto que van a mejorar la calidad de vida y
porque promueven la generación de empleo debido a que son muchas las
actividades de este tipo de proyectos en municipios que permiten la
participación de personal no necesariamente calificado que existen en toda la
región, como por ejemplo, en las actividades de descapote, movimiento de
tierras, escombros y delimitación. Así como también se hace necesaria la
contratación de personal calificado en la fase de operación, clausura y
posclausura del relleno”[185]
No escapa a la Corte que la
calificación de este impacto como positivo descansa en una premisa que asume
como un hecho natural lo que en realidad constituye una elección cargada de
profunda inequidad: los sitios dispuestos para la disposición final de las
basuras no son los suburbios elegantes sino los lugares habitados por los
pobres. De otro modo, no tendría sentido valorar la generación de empleo no
calificado como un impacto positivo para la población local.
69. Si, como ha quedado establecido, la
vigencia del orden justo implica, entre otras exigencias, la de promover el
reparto equitativo de las cargas ambientales entre los sujetos de una
comunidad, eliminando factores de discriminación fundados no sólo en la raza,
el género o el origen étnico, sino también en la condición socioeconómica de la
población, corresponde a la Corte llamar la atención sobre la discriminación
que ya en abstracto padece la población pobre que habita las zonas rurales
quienes, como lo ha advertido esta Sala en ocasiones anteriores, son “los
últimos de la fila” para efectos de recibir los beneficios sociales y disfrutar
del acceso a recursos naturales como el agua potable,[186] pero, sin
embargo, la encabezan cuando se trata de elegir los sitios para disponer de la
basura.
Es inevitable que en razón de los
considerables impactos ambientales generados por este tipo de infraestructura,
la decisión sobre su localización suponga una ruptura del equilibrio que debe
existir en el reparto de las cargas y beneficios ambientales. Sin embargo, las
autoridades deben evitar que en el diseño de criterios generales para asignar
este tipo de cargas implique de entrada un sesgo discriminatorio en contra de
su población vulnerable y, en todo caso, prever de manera anticipada y adoptar
en los casos concretos las medidas de compensación correspondientes.
Sobre las consecuencias
inequitativas derivadas de la aplicación de estos criterios en el presente caso
en detrimento de la población de la vereda Cantagallo
70. El sitio elegido para la construcción del
relleno sanitario de Cantagallo concreta esta ruptura de la distribución
equitativa de cargas y beneficios ambientales en detrimento de la población más
vulnerable. Ello se corrobora al tener en cuenta lo expresado por dos voces que
desde perspectivas distintas e igualmente autorizadas, han llamado la atención
sobre este hecho.
71. Por un lado, están las voces
de los expertos. Al respecto en el informe de impactos del proyecto de relleno
sanitario de Cantagallo, presentado a la Corte por el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, al evaluar el cumplimiento de los parámetros de
localización previstos en el Decreto 838 de 2005, se destacan los siguientes
aspectos relevantes para el presente análisis: (i) en relación con la capacidad,
señala el informe que: “La capacidad de disposición en el relleno es muy
cercana al pronóstico de generación estimada, lo que pone en riesgo la
operación y la vida útil del relleno al no tener un margen de manejo amplio
con base al pronóstico de generación”. (ii) Sobre la ocupación actual del
área se afirma que “(n)o es claro en la información solicitada el uso
actual de suelo, sin embargo se puede evidenciar la lejanía del casco urbano
del municipio”. (iii) En relación con la distancia entre el perímetro urbano
y el área de disposición final, el informe sostiene que, con base en el
mencionado Decreto, correspondería asignar 100 puntos, debido a que el relleno
se encuentra ubicado en una distancia comprendida entre 5.1 y 10 kilómetros del
perímetro urbano del municipio de Ciénaga de Oro. Sin embargo, al evaluar este
criterio se advierte sobre “la presencia de comunidades a una distancia
entre 3 y 5 kilómetros del área de influencia del proyecto, por lo cual se
deben tener en cuenta para el manejo de los impactos asociados”. (iv)
Finalmente, sobre la presencia de fuentes hídricas superficiales y
subterráneas se afirma que, de los 10 puntos de agua tipo aljibe
identificados en el Estudio de Impacto Ambiental “con base en la información
suministrada, se evidencia que los puntos de agua 9 y 10 se encuentran
dentro del área del proyecto y se debe establecer la interferencia a los mismos”;
se advierte además que “el nivel freático se encuentra entre 2.4 y 6.45 m de
profundidad, y por lo tanto deben existir zonas en las cuales se presenta la
restricción de contar con infraestructura instalada, al igual que se debe
contar con la protección necesaria para evitar la contaminación de las zonas de
recarga de acuíferos” (subrayas añadidas).[187]
72. De otro lado, están las voces de los
habitantes de Cantagallo, recogidas en uno de los informes presentados por la
psicóloga social contratada por CORASEO. Allí se da cuenta del testimonio de
don Arcadio Martínez, habitante de la vereda, quien expresa sus razones para
oponerse al proyecto.[188]
Dice el señor Martínez “(q)ue Cantagallo es una tierra olvidada que los
gobiernos jamás los han beneficiado con ningún proyecto, escuela, puesto de
salud, parque recreacional, nada, y que ahora les traen un ‘basurero’ que
estaba proyectado para realizarse en Laguneta”. Sus palabras sintetizan de
modo elocuente la percepción de los habitantes de que se oponen al proyecto
sobre la injusticia cometida en su contra, por cuanto la única obra de
infraestructura proyectada para construirse en la vereda es precisamente el
“basurero”. También expresan el sentimiento de impotencia cuando dice que “ya
entendió que haga lo que haga la comunidad, la construcción continuará”;
por tal razón le manifiesta a la trabajadora social que “(n)o desea
recibir más información sobre el proyecto”, ni “querer hablar más del
tema que ya lleva alrededor de 6 años y no solucionan nada”. Pese a su
desesperanza, no desaprovecha la ocasión de expresar un último lamento al
señalar que “el arroyo se ha calzado con sedimentos”, haciéndose con
ello eco de uno de los reclamos que de manera más sensible y reiterada han
expresado los habitantes de la zona, cual es la contaminación de sus fuentes de
agua.[189]
Como esta, otras voces de los
vecinos recogidas en el informe ponen de manifiesto este sentimiento de
injusticia. Así, don Félix Villadiego, aunque se mostró dispuesto a recibir
información sobre el proyecto, advierte que “sus vecinos ya se encuentran
cansados porque durante 5 años han luchado para que el proyecto no se lleve a
cabo y no han logrado nada, que difícilmente podrían acudir a una siguiente
convocatoria”; a la vez manifestó su preocupación “por el agua que se
pueda ver contaminada en el momento que se inicie la operación del relleno”,
pues “desde hace más de 40 años ellos consumen el agua de un pozo ubicado en
su parcela” y “que no cuentan con un puesto de salud ni con escuela
alguna”.[190]
Por su parte, la señora Nesly, cabeza de la familia Roquelme – Martínez Mercado,
“se muestra reacia a recibir cualquier tipo de información sobre el relleno”,
debido a que “la arena y la tierra que cuando ha llovido ha llegado hasta su
propiedad, le ha matado varias matas de plátano y que su cosecha no es la misma
desde entonces; que no quiere que sus hijos se vean afectados por la
contaminación que produzca el lixiviado y que su fuente de agua va a ser
contaminada por los lixiviados que produzca el relleno”; dice además “que
ella se opone rotundamente a dicha construcción y a recibir cualquier
información que provenga del relleno porque está cansada con el tema y que ella
sabe que éste le traerá muchos inconvenientes a su familia”.[191]
Aunque no todos los habitantes expresan su oposición pues algunos, como los
integrantes de la familia Beaine Manzola, la más cercana al sitio del relleno
según el informe, “manifiestan que se han visto beneficiados, el padre
labora en el proyecto y la madre presta el servicio de comedor a los
trabajadores del proyecto”; eso si, “les preocupa de alguna manera los
olores que se puedan generar”.[192]
A manera de síntesis, el informe
señala que en las visitas efectuadas entre el veintidós (22) de marzo y el
veinte (20) de abril de dos mil doce (2012), “se puede resumir que la
preocupación generalizada es por el tema de los posos (sic) y su posible
contaminación, porque con el relleno (…) el aire también se les verá
contaminado y porque no pudieron continuar pasando por los terrenos del relleno
que, según los habitantes de la parte de atrás de éste, utilizaban los caminos
vecinales para la vía y este era uno de ellos”.[193]
73. En definitiva, la voz experta
de los funcionarios del Ministerio suministra elementos de juicio para concluir
que, ya desde la elección del sitio para la localización del relleno sanitario
objeto de controversia era posible anticipar elementos que alertaban sobre: (i)
la limitada capacidad de disposición de sitio elegido para la construcción del
relleno, que pone en riesgo su operación y la vida útil proyectada; (ii) la
presencia de comunidades en el entorno cercano al proyecto; (iii) la afectación
directa de, al menos, dos de las fuentes de agua de las que se abastecen los
habitantes del sector.  A la anterior se suman las voces no menos autorizadas
de los pobladores de la vereda, recogidas por la psicóloga social responsable
del proyecto, y que le confirman a este Tribunal que la inequitativa
distribución de cargas ambientales, ya favorecida en abstracto por la
normatividad vigente, en este caso se hizo efectiva con la elección de
Cantagallo como sitio para la construcción del relleno.
74. Tal decisión agudizó la
discriminación socioeconómica que han padecido los habitantes del sector,
quienes no cuentan con acueducto, puesto de salud ni escuelas, pero que ya en
el pasado fueron tenidos en cuenta para construir en su vecindario dos  hornos crematorios, iniciativa que en ese entonces no
se llevó a efecto debido a la oposición de la comunidad, y esta vez con la
elección de su vereda para la construcción de un relleno sanitario.[194]
Instalación que, pese a los esfuerzos de los gestores sociales de la obra por
inculcar a los vecinos una terminología más aséptica, estos se empeñan en
nombrar como un “basurero” y a imputarle, entre otros impactos no advertidos
por los responsables de su ejecución, el cierre de los caminos que utilizaban
para llegar a la vía principal y, a través de ella, al colegio donde estudian
los jóvenes de Cantagallo, muchos de los cuales “por la dificultad de los
traslados y otros inconvenientes no continuaron estudiando”.[195]
Impactos como estos y otros que
serán examinados más adelante, que solo pueden ser considerados cuando se
escucha la voz y se toma en consideración el conocimiento situado de quienes
habitan en el entorno que será objeto de intervención, no fueron recogidos sin
embargo en el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, que sirvió como base
para otorgar la licencia ambiental al proyecto. De tal suerte que la
discriminación ambiental que recayó sobre los habitantes de Cantagallo ni
siquiera estuvo acompañada de una valoración completa y oportuna del círculo de
afectados, de los impactos producidos desde la perspectiva de quienes han de
padecerlos ni, menos aún, de medidas para su efectiva prevención, mitigación y
compensación.
Sobre la omisión de determinar en concreto la
población afectada por la construcción del relleno sanitario de Cantagallo y
prever medidas de compensación adecuadas y suficientes.
75. La licencia ambiental del proyecto fue
otorgada sin que en el Estudio de Impacto Ambiental que respaldó la decisión
suministrara elementos que permitieran identificar e individualizar a la
población local que soportaría sus impactos directos.  En la Resolución 14266
del dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), que otorga licencia al
proyecto, al determinar el área de influencia directa o local, tan sólo se
informa que: “(e)l predio CANTAGALLO, definido como zona de influencia
directa del proyecto, cuenta con un área destinada para el desarrollo del
Relleno Sanitario de 20 Hectáreas, las cuales se utilizarán en su totalidad
para el desarrollo del proyecto”.[196]
Ni en este acto administrativo, ni en los
estudios ambientales que lo soportan, aparece mención alguna de cuántas
familias viven en el área definida como área de influencia directa del proyecto
o sus alrededores. No aparece ninguna información relativa a la caracterización
social, económica ni cultural de la población localizada en el entorno, ni se
especifica si ésta tendría que ser reubicada o reasentada en otro lugar como
consecuencia de la ejecución de la obra. Un observador desprevenido podría
imaginar que el sitio destinado a la construcción del relleno se encontraba
deshabitado, a no ser por las tangenciales referencias que aparecen en dichos
documentos a la gente que habita en la zona como potencial destinataria de los
programas sociales definidos en términos generales y abstractos en el Plan de
Manejo Ambiental.
Sólo entre abril y mayo de dos mil doce
(2012), casi dos (2) años después de aprobarse la licencia ambiental del
proyecto y coincidiendo con la interposición de esta acción de tutela, se
elabora un “Censo de las familias ubicadas en los sectores aledaños al relleno
sanitario Cantagallo y Los Venados”, en los que se registra la presencia de
ciento ochenta y seis (186) personas, agrupadas en treinta y nueve (39)
familias, en los sectores de Piedra Bonita y Cantagallo, y de cincuenta y ocho
(58) personas, agrupadas en doce (12) familias, en la comunidad de Los Venados[197],
al igual que un inventario de los pozos de agua de los que se surten los
habitantes de la zona[198]
e informes de gestión social donde se ofrece una caracterización más detallada
de la composición de algunas de estas familias y su percepción sobre los
impactos generados por el proyecto.[199]
76. Esta falta de consideración por las
personas asentadas en el área de influencia del proyecto, que sólo comienzan a
ser identificadas y contabilizadas cuando expresaron su oposición al proyecto a
través de esta acción de tutela, llevó a que su valoración negativa de los
impactos causados por el proyecto no quedara expresada en los estudios
ambientales ni en las consideraciones que soportaron la expedición de la
licencia ambiental, contrariando de este modo lo dispuesto en el artículo 15
del Decreto 2820 de 2010,[200]
que establece la obligación de abrir un espacio de interlocución con la
población local durante la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental, no
sólo con el fin de informarla del proyecto, sino de valorar e incorporar en
dichos estudios los aportes que resulten de dicha interlocución. Esta incapacidad
para ver y escuchar a los otros condujo a que en el en el Plan de Manejo
Ambiental tampoco se previera ninguna medida concreta de compensación por la
mayor carga ambiental que tendrían que soportar los vecinos de Cantagallo, ni
se destinara recurso alguno para tal propósito.
77. En efecto, el programa social incorporado
en dicho Plan de Manejo descansa en tres componentes: contratación de mano de
obra, veeduría ciudadana y participación, para los cuales se prevé un costo
total por mes de catorce millones de pesos ($14.000.000), que se destinarán,
además del pago de la mano de obra local contratada y del sostenimiento de la
oficina de gestión social, a la realización de talleres informativos,
publicación de folletos y cartillas, programas de capacitación ambiental
destinados a la elaboración de proyectos por parte de la comunidad.[201]
No consta en los documentos que soportan la expedición de la licencia, que en
el diseño de tales medidas se haya consultado su pertinencia en el contexto
local, o que correspondan a las necesidades expresadas por la población a la
cual se dirigen, sino que más bien parecen responder a un protocolo
preestablecido de lo que debe hacerse en estos casos, de acuerdo con la visión
unilateral de los responsables del proyecto y diseñado exclusivamente para
facilitar su “gestión social”, sin que ninguno de los componentes de dicho plan
se oriente a prevenir, mitigar y compensar las afectaciones concretas generadas
a los pobladores o a prever la compra de predios para la población que
eventualmente tendría que ser reubicada por su cercanía a las instalaciones del
relleno. Esta consideración elemental no se tuvo en cuenta al momento de
aprobar la licencia del proyecto, porque para entonces, como quedó expresado,
ni siquiera se había hecho una caracterización sumaria de las personas que
habitan el lugar donde se proyecta construir la obra.
La falta de previsión de medidas de
compensación localmente pertinentes y suficientes, diseñadas en la fase previa
al licenciamiento del proyecto, se confirma con la orden contenida en el
artículo 3º de la Resolución 14266 del dieciséis (16) de junio de dos mil diez
(2010), donde al otorgar licencia ambiental al proyecto, la  CVS difirió a un
momento posterior el cumplimiento de esta exigencia, al imponer a CORASEO la
obligación de remitir, en el término de tres meses y sobre la base de los
resultados de la socialización del proyecto con la comunidad, “un programa
detallado que permita identificar las medidas de compensación social y
compensación ambiental, diferentes a las evaluadas en el estudio, que permitan
resarcir la posible afectación del componente ambiental y social generadas por
dicho proyecto”.[202]
En las pruebas aportadas al expediente no consta que la empresa contratista
haya dado cumplimiento a esta obligación, ni que la autoridad ambiental haya
efectuado requerimiento alguno en tal sentido.
Las omisiones constatadas implicaron, además,
la vulneración del derecho fundamental de acceso al agua potable de los
habitantes de la vereda Cantagallo
78. Los estudios ambientales que soportaron la
expedición de la licencia ambiental no sólo perdieron de vista a las personas;
también omitieron considerar y valorar los impactos negativos que la
construcción y operación del relleno generaría para las fuentes de agua de las
que se abastece la población de Cantagallo.
Como se anticipó al examinar la procedibilidad
de esta tutela en lo relativo a las afectaciones ambientales alegadas por los
accionantes, en el presente caso está probado que:
(i) Cantagallo no cuenta con servicio de
acueducto, por lo cual sus habitantes se surten de varios pozos ubicados en las
viviendas de la vereda. Este hecho es afirmado tanto por los accionantes como
por las demandadas CORASEO S.A. E.SP. y la Corporación Autónoma Regional de los
Valles del Sinú y del San Jorge CVS.[203]
(ii) Estas entidades sostienen que ninguno de
estos pozos se encuentra dentro del área destinada a la construcción del
relleno.[204]
Sin embargo, en el informe de impactos ambientales presentado por el Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como parte de las pruebas ordenadas por la
Corte en sede de revisión, se afirma que dos de estos pozos están ubicados en
el área de influencia directa del proyecto.[205]
(iii) En el informe del Ministerio de Ambiente
se indica igualmente que, a excepción de la información sobre la presencia y
ubicación de las fuentes de agua aportadas en la línea de base, en el Estudio
de Impacto Ambiental que sirve de sustento a la licencia ambiental no se
realizó una evaluación de los impactos sobre el recurso hídrico, ni se
calcularon los valores de estos impactos, necesarios para establecer las
acciones de prevención, mitigación, corrección y compensación correspondientes.[206]
También se omitió identificar las zonas de restricción para el establecimiento
de infraestructura y la protección necesaria para evitar la contaminación de
las zonas de recarga de acuíferos.[207]
(iv) De otro lado, se estableció que, de
acuerdo con los análisis de aguas incluidos en la línea base del proyecto, para
antes de iniciar la ejecución de las obras ya existían importantes niveles de
contaminación de las fuentes de agua de las que se abastecen los habitantes del
sector, lo que las convierte en no aptas para el consumo humano sin previa
desinfección.[208]
(v) Pero a la vez, el Ministerio concluye su
informe advirtiendo que “se presenta un riesgo de desmejoramiento de la
calidad del Recurso Hídrico en el área de influencia del proyecto”, por lo
cual se recomienda, en caso de continuar con el proyecto, la realización de
monitoreos continuos sobre el recurso hídrico subterráneo, con el fin de
establecer de forma oportuna las acciones y medidas necesarias para garantizar
la estanqueidad de celdas y el debido tratamiento de los lixiviados.[209]
79. En vista de tan categórica conclusión
sobre el riesgo de desmejoramiento de la calidad del agua de las únicas fuentes
con las que cuentan los habitantes de Cantagallo, la Sala no puede sino
expresar su preocupación ante las omisiones e inexactitudes en las que
incurrieron, tanto la empresa CORASEO S.A., responsable de la construcción del
relleno como, y sobre todo, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del
Sinú y del San Jorge CVS, al impartir autorización ambiental a un proyecto cuya
información de soporte presentaba: (i) considerables vacíos en la evaluación y
cálculo de los impactos causados al recurso hídrico, lo que llevó a no
identificar con precisión las zonas donde ha de estar restringida la
construcción de infraestructura y las que deben destinarse a la protección de
acuíferos; (ii) inexactitud en la ubicación de las fuentes de agua, al punto de
sostener que ninguna de ellas se encontraba dentro del área de influencia del
proyecto cuando, por el contrario, dos de estos pozos sí lo estaban.
Tal comprobación permite a la Sala concluir
que la autorización para la construcción del relleno sanitario de Cantagallo se
impartió contrariando, al menos, la prohibición establecida en el artículo 6º
del Decreto 838 de 2005, donde se establece que este tipo de infraestructuras deberán
conservar una distancia mínima de quinientos (500) metros de los sitios de pozos de agua potable, tanto en
operación como en abandono. Y aunque no compete a esta Corte enjuiciar la
validez de dicho acto administrativo, lo que en todo caso deberá controvertirse
ante el juez natural, sí le corresponde tomar en cuenta las anomalías aquí
advertidas para efectos de establecer si ellas repercutieron en una vulneración
de derechos fundamentales, en este caso específicamente del derecho de acceso
al agua potable.
80. A este respecto, frente a los reclamos de
los demandantes sobre el riesgo de contaminación de sus aguas, tanto CORASEO
como la CVS han destacado que, aun antes de dar inicio a la ejecución de la
obra, el agua de los aljibes veredales ya presentaba elevados niveles de
contaminación tales que tornaban sus aguas no aptas para consumo humano. Tal
circunstancia suscita la cuestión de si las entidades accionadas vulneraron el
derecho fundamental de acceso al agua potable de los accionantes y demás habitantes
de Cantagallo, al autorizar y dar inicio a la ejecución del relleno sanitario,
sin antes adoptar las debidas precauciones para prevenir el aumento de los
niveles de contaminación de una fuente hídrica de la que se abastece una
población, pero que ya presentaba niveles de contaminación que hacían de ella
no apta para el consumo humano.
La respuesta a esta cuestión debe ser
afirmativa. Ello por cuanto: (i) El derecho al agua adquiere connotación de
derecho fundamental cuando está destinada al consumo humano, debido a su
conexión con el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud. (ii) Este
derecho incluye una correlativa obligación de respeto, esto es, un deber de
abstenerse de interferir directa
o indirectamente de manera negativa en el disfrute del derecho a disponer de
agua potable. (iii) Como lo ha establecido la Corte en decisiones anteriores,
este deber de respeto implica, entre otras, la prohibición de “reducir o
contaminar ilícitamente el agua como  por ejemplo, con desechos procedentes de
instalaciones pertenecientes al Estado o botaderos municipales que contaminen
fuentes hídricas”.[210]
(iv) El presente caso, la anterior prohibición es infringida por acción y
omisión: lo primero es imputable a CORASEO, por iniciar las obras de
construcción de un relleno sanitario sobre el cual existe prueba de que genera
un riesgo cierto de desmejoramiento de la calidad del recurso hídrico; la
omisión es imputable a la CVS, al impartir autorización al proyecto sin antes
estimar de manera adecuada los impactos sobre tal recurso ni, por consiguiente,
adoptar las precauciones suficientes con el fin de modificar los diseños del
proyecto, de modo tal que respetara las distancias mínimas respecto de los
pozos de agua de los habitantes de Cantagallo, las zonas de restricción y
protección de acuíferos y otras medidas de prevención que resultaran acordes a
la valoración de impactos que previamente debió efectuarse.
El que las fuentes de agua que abastecen la
vereda ya estuvieran contaminadas no exonera a las entidades demandadas de su
responsabilidad en la vulneración del derecho de acceso al agua potable de los
habitantes de Cantagallo. Por el contrario, la agrava, toda vez que la decisión
de autorizar y dar inicio a una actividad que incrementaría los niveles de contaminación
del recurso hídrico en la zona, se adoptó a sabiendas de que las personas que
la utilizan para su consumo no disponían de ninguna otra alternativa para
acceder al líquido, y sin prever ninguna acción concreta para compensar la
mayor afectación que se produciría como consecuencia de la construcción y
operación del relleno sanitario.
81. En relación con esto último, tan solo obra
en el expediente el acta de una reunión realizada el veinte (20) de septiembre
de dos mil once (2011) para socializar el proyecto de suministro de agua
potable en la vereda Cantagallo, previsto por la empresa CORASEO S.A. E.S.P.
como contraprestación a la construcción del relleno sanitario.[211] Sin embargo,
a esta reunión, realizada días después de que los pobladores impidieran el
acceso de las máquinas con las que se daría inicio a las obras, tan solo
asistió un líder comunal para transmitirle al personal de la empresa
contratista la oposición de los habitantes de Cantagallo frente al proyecto.
Con posterioridad a este encuentro, no se acredita ningún esfuerzo de parte de
la empresa contratista, como tampoco de la CVS, por dar continuidad a este
compromiso.
La existencia de un conflicto de intereses que
afectó la garantía de imparcialidad de la autoridad encargada de otorgar la
licencia ambiental al relleno sanitario de Cantagallo
82. Las omisiones constatadas en lo atinente a
la valoración en concreto de los impactos sociales y de las afectaciones al
recurso hídrico permiten a la Sala concluir que se vió comprometida la imparcialidad
de la entidad responsable de vigilar la adecuada gestión ambiental del
proyecto. La doble condición que en este caso asiste a la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, a la vez responsable de
impulsar y financiar la construcción del relleno sanitario regional de
Cantagallo y de fungir como autoridad ambiental del mismo, puso en evidencia un
conflicto de intereses que se resolvió en detrimento del cumplimiento cabal de
sus obligaciones de vigilancia y control.[212]
La Corte no desconoce la urgencia de resolver
el problema de disposición de residuos sólidos en la región, máxime cuando el
relleno de Loma Grande, único que se encuentra operando en el departamento de
Córdoba, está a punto de culminar su vida útil; tampoco la obligación que le
asiste a la CVS de contribuir a implementar la Política de Gestión Integral de
Residuos Sólidos a través de la construcción de rellenos sanitarios regionales.
Sin embargo, advierte que en situaciones como la presente, donde el imperativo
de construir infraestructuras para la disposición controlada de las basuras
puede poner en riesgo la no menos imperiosa función de garantizar la
sostenibilidad social y ambiental de este tipo de obras, cobra especial
importancia velar por la garantía de imparcialidad del órgano encargado de
vigilar el cumplimiento de la normatividad ambiental.
Como se evidencia en este caso, debilitar esta
última función puede asimismo comprometer la vigencia de derechos fundamentales
de las personas. Por ello corresponde a este Tribunal adoptar medidas en
procura de garantizar la independencia e imparcialidad del órgano que tiene a
su cargo la aprobación de la licencia y, con posterioridad a este acto, el
control y seguimiento de la ejecución del proyecto que en esta oportunidad es
objeto de controversia.
83. El artículo 9 del Decreto 2820 de 2010[213]
dispone en su parágrafo 4º:
“Cuando de acuerdo con las funciones señaladas en la ley, la
licencia ambiental para la construcción y operación para los
proyectos, obras o actividades de que trata este artículo, sea solicitada por
las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible y
las autoridades ambientales a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99
de 1993 y el artículo 13 de la. Ley 768 de 2002, ésta será de
competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. // Así mismo, cuando las mencionadas autoridades, manifiesten
conflicto para el otorgamiento de una licencia ambiental, el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial podrá asumir la competencia
del licenciamiento ambiental del proyecto, en virtud de lo dispuesto en el
numeral 31 del artículo 5° de la citada ley.” (subrayas añadidas).
A su vez, el numeral 31 del artículo 5º de la
Ley 99 de 1993, al que remite la disposición antes citada, atribuye al
Ministerio de Ambiente la competencia para:
“Dirimir las discrepancias entre entidades integrantes del Sistema
Nacional Ambiental, que se susciten con motivo del ejercicio de sus funciones y
establecer criterios o adoptar decisiones cuando surjan conflictos entre ellas
en relación con la aplicación de las normas o con las políticas relacionadas
con el uso, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables o del
medio ambiente”.
84. Las normas citadas prevén una solución
para situaciones de conflicto de intereses como la que se advierte en el
presente caso. Por ello, como medida de protección destinada a asegurar la
imparcialidad del órgano que tendrá a su cargo la vigilancia ambiental del
proyecto de relleno sanitario objeto de controversia, la Corte ordenará al
Ministerio del Medio Ambiente que, a través de la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA, asuma la competencia para el licenciamiento ambiental del
proyecto de relleno sanitario de Cantagallo y, en consecuencia, proceda a
revisar los términos en que fue otorgada la licencia ambiental a este proyecto,
a fin de tomar las determinaciones que estime pertinentes, en los términos que
serán precisados en la parte resolutiva de esta providencia.
La vulneración del derecho fundamental a la
participación en materia ambiental de la población asentada en el área de
influencia del relleno sanitario de Cantagallo
85. Como quedó establecido en las
consideraciones precedentes, las poblaciones que no son titulares del derecho a
la consulta previa, en todo caso tienen un derecho fundamental a la participación
efectiva y significativa en las decisiones relacionadas con la ejecución de
proyectos susceptibles de causar impactos ambientales y de alterar de manera
significativa sus condiciones de vida.   Se trata de un derecho consagrado de
manera específica en el artículo 79 de la Carta, al que se ha reconocido
carácter fundamental y, por tanto, es exigible a través de la acción de tutela.
Uno de los contenidos que la
jurisprudencia constitucional ha adscrito a esta disposición constitucional, es
el derecho de la población local impactada por la ejecución de este tipo de
proyectos a disponer de espacios de participación
y concertación, y no de mera socialización, en el momento de la evaluación de
los impactos y del diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación,
de modo tal que en ellos se incorpore el conocimiento local y la voz de los
afectados.
86. Tal derecho fue desconocido,
tanto por la empresa CORASEO S.A. E.S.P. como por la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y San Jorge – CVS, en tanto: (i) en los
estudios de impacto ambiental no se efectuó por parte de la empresa
contratista, ni fue requerida por la autoridad ambiental, una caracterización
siquiera sumaria de las personas y comunidades asentadas en el entorno del
proyecto y potencialmente afectadas por el mismo, lo que a su vez se tradujo en
(ii) la omisión de abrir espacios de participación que permitieran a la
población asentada en la zona de influencia del proyecto intervenir de manera
efectiva y significativa en la evaluación de sus impactos y en el diseño de
medidas de prevención, mitigación y compensación.
87. No obstante, la Corporación Autónoma Regional de los Valles
del Sinú y San Jorge – CVS en su escrito de contestación a la demanda,
argumenta que en el trámite de licencia se dio cumplimiento a esta obligación,
pues durante el mismo se llevaron a cabo dos audiencias de socialización:
“Una de ellas en la fecha 19 de
marzo de 2010, en la Finca Villa Nancy ubicada en el Km 3 Vía Ciénaga de Oro a
la Ye, socialización del proyecto de la construcción del relleno sanitario
regional en los municipios de Ciénaga de Oro, Cereté y San Carlos, en dicha
actividad asistieron invitados por la Corporación, los diferentes entes de
Control del Departamento. Autoridades Municipales, la Comunidad de la Vereda
Cantagallo, entre otras. La empresa CORASEO S.A. ESP socializó el proyecto y
posteriormente procedió a escuchar las inquietudes presentadas por la
comunidad, respetando así aun más el debido proceso y cada uno de los derechos de
la población. Así mismo en las instalaciones de CAR CVS con la presencia de
personas interesadas, el 10 de junio de 2010”.[214]
Tal y como ha destacado la Corte,[215]
la exigencia de participación efectiva y significativa para la población
afectada no se satisface con las reuniones de socialización que, a lo sumo,
cumplen una finalidad informativa, pero no constituyen verdaderos espacios de
concertación en los que se tenga en cuenta los intereses de la comunidad
afectada y no sólo los del proyecto a realizar. Máxime en este caso cuando
entre la fecha de realización de las audiencias y la que se expidió la
Resolución 14266 del dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), por la que
se otorgó licencia ambiental al proyecto, transcurrió un período de tiempo a todas
luces insuficiente (sólo mediaron 6 días entre la realización de la última
audiencia y la fecha del acto administrativo que otorgó la licencia), para que
los puntos de vista de la población de Cantagallo fueran debidamente
considerados.
88. En relación con las reuniones
de socialización efectuadas, la Sala estima oportuno precisar que éstas no
pueden confundirse con la Audiencia Pública Ambiental, establecida por la Ley
99 de 1993 y reglamentada por el Decreto 330 de 2007. Confusión que se advierte
tanto en los argumentos presentados por CORASEO S.A. E.SP., cuando califica la
reunión del diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010) como una “audiencia
pública ambiental”, como la propia CVS, al señalar que, pese a no estar
obligada a realizar dicha audiencia pública, conforme a lo previsto en el
artículo 5º del Decreto 330 de 2007, la entidad realizó varias “audiencias de
socialización”. A partir de lo expuesto en los antecedentes de la resolución
que otorgó licencia ambiental al proyecto, la Sala infiere que la reunión que
tuvo lugar el diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010) no cumplió con
las condiciones propias de una Audiencia Pública Ambiental, previstas en el
mencionado Decreto, sino que tuvo el carácter de un mero espacio de socialización.[216]
Pero aun en el evento de que se
hubiese tratado de una Audiencia Pública Ambiental, tal mecanismo no se
confunde, ni puede reemplazar, los espacios de participación efectiva y
significativa a los que tiene derecho de manera específica la población que
recibe los impactos ambientales derivados de un proyecto susceptible de
generarlos. Se trata de dos espacios de participación ciudadana que presentan
importantes diferencias, por cuanto:
(i) La audiencia a la que se
refiere el Decreto 330 de 2007 es un espacio abierto al público, en el que
puede participar toda persona que haya cumplido con el trámite de inscripción
previa, sin acreditar para ello la condición de afectado ni otro interés
específico en relación con el proyecto al que se refiera la audiencia; ello por
cuanto se trata de un espacio orientado a garantizar la participación de todas
las personas en tanto titulares del derecho colectivo a un ambiente sano.
Entretanto, los espacios a los que tiene derecho la población afectada por la
ejecución de un proyecto, con fundamento en lo previsto en el artículo 79 de la
Carta, están previstos específicamente para quienes reciban los impactos del
mismo, sin perjuicio de que en ellos puedan participar, en calidad de veedores
o acompañantes del proceso, otras personas u organizaciones que las propias
comunidades afectadas decidan convocar; la razón de esta diferencia en cuanto a
la legitimación para intervenir radica en que a través de estos espacios se
pretende garantizar de manera específica la demanda de participación efectiva y
significativa de la población afectada, que constituye una de las exigencias de
la justicia ambiental.
(ii) La audiencia
pública ambiental sirve a la finalidad exclusiva de ofrecer información al
público sobre el proyecto de que se trata, sus impactos y las medidas de manejo
propuestas, y a la vez recibir las opiniones, informaciones y documentos
aportados por los intervinientes, para que sean considerados por la autoridad
ambiental al momento de decidir sobre la licencia. Como lo prevé de manera
expresa el artículo 2º del Decreto 330 de 2007, no es una instancia de debate,
discusión o decisión y, en cualquier caso, “no agota el derecho de los
ciudadanos a participar mediante otros instrumentos en la actuación
administrativa correspondiente”. Entretanto, los espacios de participación
a los que tiene derecho la población afectada tienen un carácter deliberativo y
decisorio, pues con ellos se trata justamente de generar espacios de discusión
y concertación en torno a las diferentes percepciones sobre el proyecto, los
impactos que genera y acordar las medidas de prevención, mitigación y
compensación que habrán de ser implementadas.
89. Por otra
parte, de las pruebas aportadas se colige que, además de las dos reuniones de
socialización previas al otorgamiento de la licencia, una vez iniciada la
ejecución del proyecto se llevaron a cabo ulteriores reuniones con la
comunidad. Sin embargo, tales espacios no tienen la virtud de subsanar la
vulneración del derecho a la participación de la población local en las etapas
previas al otorgamiento de licencia ambiental al proyecto.
Según los
documentos presentados por CORASEO S.A. E.S.P., previa a la entrada de la
maquinaria para comenzar la construcción del relleno se convocó a un taller
informativo el doce (12) de julio de dos mil once (2011) y a una reunión el
veinte (20) de septiembre del mismo año; esta última para socializar un
proyecto de suministro de agua potable en la comunidad de Cantagallo, pocas
semanas después de que la comunidad impidiera la entrada de los equipos, y a la
cual sólo asistió un líder comunal de la zona, que además de manifestar su
oposición al proyecto se negó a firmar el acta, argumentando el temor a
represalias de la comunidad. [217]
Meses después, el veintiocho (28) de abril de dos mil doce (2012), una vez
interpuesta esta acción de tutela y mientras corría el término para la decisión
de primera instancia, la empresa realizó una reunión de información técnica del
proyecto de relleno sanitario, en la que de nuevo algunos integrantes de la
comunidad manifestaron su oposición al proyecto.[218]
De nuevo, estos
espacios sólo tuvieron una finalidad informativa y además no respondieron a una
estrategia continuada de establecimiento de canales de diálogo y concertación
con la población local, sino que coincidieron con momentos críticos en los que
esta manifestó su oposición al proyecto. Así, más que al propósito de hacer
efectivo el derecho a la participación de los pobladores de Cantagallo, estos
esporádicos espacios de encuentro tenían la finalidad de preparar y facilitar
la entrada de las máquinas, así como reaccionar ante la estrategia jurídica de
oposición al proyecto puesta en práctica por la comunidad.
90. Las entidades accionadas
siempre hicieron depender la apertura de espacios significativos de
participación de la disputa en torno al reconocimiento de la identidad indígena
de la comunidad de Venado. Sin embargo, como bien lo afirmó la Sala Penal del
Tribunal Superior de Montería en la sentencia que concedió esta tutela en primera
instancia, el amparo de los derechos fundamentales de los accionantes, entre
ellos de su derecho a la participación, no podía hacerse depender de que se
reconociera su condición de indígenas.
“Permitir la realización de la
obra bajo el argumento que no tenía por qué hacerse la consulta previa en razón
a que la comunidad que habita la zona no está reconocida ante el Ministerio del
Interior como un resguardo indígena, significa desconocer los derechos
fundamentales de dichas comunidades, pues existe algo evidente y real, que son
las familias que habitan la zona, sean indígenas o no”.
No obstante, la Corte
Constitucional tan sólo confirmará parcialmente la decisión adoptada por el
a-quo, por cuanto en el presente caso la comunidad de Venado tenía derecho a
que los espacios de participación que les fueron negados se hicieran efectivos
a través del mecanismo de la consulta previa.
Segundo problema jurídico. Sobre la
vulneración de los derechos fundamentales al reconocimiento de la identidad y a
la consulta previa de la comunidad indígena de Venado.
91. Las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa y al
reconocimiento y subsistencia como pueblos indígenas de los integrantes de la
comunidad de Venado, al negarse a reconocer y certificar su presencia en la
zona y a efectuar la consulta previa al otorgamiento de la licencia ambiental y
el inicio de la construcción del relleno sanitario de Cantagallo.
Para fundamentar esta conclusión, la Sala expondrá, en
primer lugar, algunos elementos relevantes para comprender el contexto
histórico y social en el que se inscribe la pretensión de reconocimiento de la
identidad indígena de la comunidad de Venado. Con base en ellos, en segundo
lugar, sustentará por qué cada una de las entidades demandadas es responsables
de vulnerar los derechos antes mencionados. En tercer lugar, se referiá a la
manera en que tal infracción debe ser reparada.
Sobre el proceso de reemergencia étnica del pueblo
Zenú agrupado en torno al Cabildo Mayor del Resguardo de San Andrés de
Sotavento
“A
veces nos dicen que somos colonos patialegres más que indígenas. Puede que sea
cierto, pero no importa. Lo que importa es la tierra: nuestra madre, de la que
pende el sustento, la que ha estado siempre allí, esperando nuestra vuelta para
parir buenas cosechas de comida. En esto nos identificamos con todos los
campesinos colombianos. Pero como de los antiguos heredamos el resguardo, que
es de todos, ¿por qué no vamos a aprovechar sus estructuras legales que nos
convienen y nos permiten defendernos de los explotadores?”.[219]
92. Los hoy accionantes forman parte de las
autoridades del Cabildo Menor de Venado, perteneciente al Cabildo Mayor del
Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento.
A la llegada de los españoles, los pobladores
originarios de la región ocupaban un extenso territorio llamado Mexión, “entre
el Finzenú o Sinú y el Panzenú de Jegua o San Jorge, pasando por Chinú, Sampués
y Sincé”[220].
Durante la colonia se estableció allí la encomienda de San Andrés – Mexión y en
1611 fue integrada al resguardo que para el efecto delimitó el visitador Juan
de Villabona y Zubiaurre, en el que se integraron tres pueblos de indios:
Mexión de San Andrés, Chinú y Pinchorroy (Chimá).[221] En 1773, con ocasión de
las políticas territoriales implementadas por las reformas borbónicas, se
detallaron nuevamente los linderos del resguardo. Para entonces, como lo señala
el informe suscrito por el Director de Asuntos Étnicos del INCODER, “la Corona española mediante una merced cedió a
los indígenas Zenú una extensión de terreno de 83.000 hectáreas”, de los cuales, según datos de esta entidad
“56.459 pertenecen hoy al departamento de Córdoba en los municipios de Chima,
Chinú, Ciénaga de Oro, Momil, Sahagún y San Andrés de Sotavento y 26.501
hectáreas forman parte del departamento de Sucre en los municipios de
Sincelejo, Sampués y Palmito”.[222]
93. Al igual que ocurrió con otros pueblos
originarios, ya desde de la Colonia, pero especialmente tras el inicio de la
vida republicana, los Zenúes enfrentaron intensas presiones para la
“desindianización” a través de la disolución y liquidación de sus tierras
comunales y asimilarse al resto de la población mestiza en aumento. En el
territorio de los Zenúes, tales presiones se hicieron más fuertes hacia finales
del siglo XIX, con la consolidación de la hacienda como principal unidad
productiva y de organización social[223]
y con el descubrimiento de petróleo en las tierras de San Andrés; fenómenos que
contribuyeron de manera decisiva a la desintegración del territorio, a su
ocupación por parte de nuevos actores y al desplazamiento de los descendientes
de los Zenúes. La legislación de la época hizo lo suyo, pues en virtud de
normas como la Ley 55 de 1905[224]
se declararon vacantes las tierras de los antiguos resguardos, previa
comprobación de que sus habitantes ya no eran indígenas, por cuanto habían
ingresado ya a la “vida civilizada”, según los términos de la Ley 89 de 1890.[225]
También entonces los descendientes de los antiguos Zenúes se enfrentaron a las
instituciones estatales encargadas de certificar su ser indígena, quienes en su
momento consideraron que ya no quedaban indios en el antiguo territorio de
Mexión y dieron vía libre a la efímera bonanza de los petroleros y a la
consolidación de la hacienda ganadera.
Mientras tanto, algunos de los habitantes se
resistían al despojo de su identidad y de sus tierras, aferrándose para ello a
las viejas escrituras que certificaban la merced que les fuera otorgada a sus
antepasados por la Corona española en 1773. Con ellas se embarcaron desde 1916
en diversas batallas legales que terminaron perdiendo. Pero las escrituras
pasaron de mano en mano entre los capitanes que se relevaban el liderazgo y
mantuvieron vivo el cabildo durante las décadas en las que, oficialmente, ya no
quedaban indios en San Andrés.[226]
94. Fue hasta la década de 1970 cuando los que
tomaron el relevo se integraron al movimiento de reivindicación de tierras
surgido en torno a la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos – ANUC y,
seguidamente, a los procesos de reemergencia indígena que fueron estimulados
por aquella movilización. Sus luchas encontraron eco en la institucionalidad
agraria de ese entonces y fue así como lograron que el INCORA, mediante
Resolución No. 054 de 1984, aprobara un programa de adquisición de tierras
destinado a sanear las tierras del antiguo Resguardo de San Andrés de
Sotavento. Desde entonces, de las 83.000 hectáreas que les fueran otorgadas en
el título colonial, el pueblo Zenú del antiguo resguardo de San Andrés de
Sotavento ha logrado consolidar la posesión efectiva sobre catorce mil (14.000)
hectáreas, de las cuales cerca de once mil (11.000) se encuentran efectivamente
tituladas.[227]
Sin embargo, como se explica en el concepto
presentado por el Departamento de Antropología de la Universidad Externado de
Colombia, las tierras efectivamente poseídas y las amparadas por títulos
recientes no conforman un territorio contiguo, razón por la cual la
territorialidad del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento “se
encuentra fragmentada en globos discontinuos que soportan la división político
administrativa de dos departamentos y de varios municipios”.[228]
Estos globos territoriales se encuentran situados en su mayoría dentro de los
confines de las ochenta y tres mil (83.000) hectáreas que los Zenúes del
resguardo colonial de San Andrés de Sotavento reivindican como su territorio
ancestral.
95. Pero el ritmo de titulación de sus tierras
no ha alcanzado a igualar el ritmo de crecimiento poblacional del resguardo,
que se expresa en el aumento progresivo del número de cabildos menores y de
población censada impulsado por los procesos de reivindicación territorial, el
acceso a los recursos de transferencias y la implementación del sistema de
salud, lo que ha estimulado procesos activos de recuperación de una identidad
indígena que había sido olvidada, negada o desconocida bajo el influjo de los
procesos de “desindianización” antes mencionados. De acuerdo con el concepto
presentado por el Departamento de Antropología de la Universidad Externado de
Colombia: “el resguardo en su totalidad ha pasado de tener 6 cabildos
menores en 1983 a 70 en 1994, 84 en 1995 y 335 en 2001. Su población,
indeterminada en el decenio de 1980, era en 1993 de 33106 personas; en 1995,
49818; en 1999, 55000; y en 2001 alrededor de 70000. Asimismo, ha pasado de
tener territorios en 4 municipios en 1983, a tenerlos en 20 municipios entre
los departamentos de Córdoba y Sucre en 2001”.[229]
Al poner en relación estas cifras de población
con las de hectáreas de tierra que han sido tituladas a su favor bajo la
legislación vigente (cerca de 11.000), es fácil comprender la dificultad para
que todos ellos se concentren y puedan garantizar su supervivencia física y
cultural dentro de la pequeña parte del territorio ancestral que se encuentra
titulado. De ahí el por qué una parte considerable de los indígenas agrupados
en el Cabildo Mayor de San Andrés de Sotavento vive en asentamientos dispersos,
situados por fuera de las tierras oficialmente tituladas y de los municipios
donde se concentran estas tierras, pero que están al amparo del título del
viejo resguardo colonial, que los Zenúes de Córdoba y Sucre continúan
defendiendo para legitimar sus pretensiones territoriales e identitarias.
96. Uno de los asentamientos que dan testimonio
de los procesos de reetnización que han tenido lugar en la región corresponde a
la comunidad agrupada en torno al Cabildo Menor de Venado, situado en la
jurisdicción de los municipios de Sahagún y Ciénaga de Oro.[230] Según lo
explica uno de los integrantes del cabildo, la población asentada en
jurisdicción de Sahagún se concentra principalmente en la vereda Salitral,
mientras que en las veredas Cantagallo y Piedra Bonita se concentran los que
viven en jurisdicción de Ciénaga de Oro.[231]
Al igual que ha ocurrido en otras comunidades
que experimentan procesos de reemergencia étnica, en Venado este proceso no ha
sido pacífico, pues sus integrantes tienen una base identitaria campesina sobre
la cual emergen procesos alternativos de reconocimiento como mestizos y/o
indígenas.[232]
Dichos conflictos, que no tienen sólo una base étnica sino además política, se
expresan, a su vez, en disputas en torno a las formas organizativas – Junta de
Acción Comunal o Cabildo Indígena – y, como en el presente caso, pueden llegar
a expresarse en posiciones encontradas frente a la oferta de desarrollo que
llega a sus territorios bajo la forma de proyectos de infraestructura.[233]
97. En el presente caso, tales controversias
se expresan en la comunicación enviada por el señor Jacinto José Avilés Ruiz,
Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Venado – Cantagallo, en
la que expresa que: “(l)a comunidad de la vereda de Cantagallo no pertenece
a ningún cabildo en la actualidad, no habitamos tierras ancestrales y mucho
menos emos (sic) dado poder al señor Marcos Gregorio Galeano que ni siquiera
vive en esta comunidad, y mediante engaños a malutilizado el nombre de la
comunidad utilizándolo como un supuesto cabildo indígena que no existe,
solicitan dinero a las comunidades, la hacen participar en reuniones y promesas
que no han cumplido”. Añade que: “(n)o es justo que no nos protejan
nuestros derechos por ser campesinos humildes y que por eso mismo unos señores
que no son de acá se quieran aprovechar utilizando el nombre de nuestra comunidad
para demandar el relleno sanitario y otras cosas mas, recibir plata de la
comunidad y hacerles promesas”. Concluye señalando que “(n)o somos un
cabildo indígena y no queremos serlo porque se aprovechan de eso y a nuestra
comunidad no les queda nada” y afirma además que “como junta de acción
comunal hemos conseguido varias cosas además de que no somos indígenas ni
nuestros padres lo fueron”.[234]
Sin embargo, esta declaración, a la vez que
pone de manifiesto la disputa identitaria, política y las posiciones
encontradas frente al proyecto de relleno sanitario, ofrece a esta Sala
elementos de juicio que confirman la existencia de un proceso activo de
reindigenización en la comunidad de Venado. En efecto, en las dos declaraciones
extrajuicio aportadas por el señor Avilés Ruiz se afirma que: (i) los
declarantes conocieron de la existencia del cabildo de Venado hace
aproximadamente siete años; (ii) el mencionado cabildo estaba integrado por
habitantes de las veredas Piedra Bonita y Venado; (iii) fue disuelto en dos mil
ocho (2008), por problemas con el elegido capitán del cabildo, señor Silvio
Castaño, quien ofreció tramitar la consecución de viviendas y otros proyectos
para la comunidad, pero no ejecutó nada ni devolvió los dineros recaudados para
tal propósito; (iv) tras la disolución del cabildo, las comunidades de Venado y
Piedra Bonita se organizaron en sendas juntas de acción comunal, de las cuales
forman parte activa los declarantes; (v) niegan que dichas comunidades
pertenezcan a un resguardo indígena o que ellos habiten tierras ancestrales;
(vi) manifiestan que han recibido información sobre el proyecto de relleno
sanitario y que éste ha beneficiado a sus familias y a la comunidad,
brindándoles capacitaciones y empleo; (vii) están en desacuerdo con la utilización
del nombre de sus comunidades para interponer acciones judiciales en contra del
relleno sanitario y niegan haber otorgado poder al señor Marcos Gregorio
Galeano para accionar en tal sentido.[235]
98. Las citadas declaraciones muestran que
incluso quienes hoy desde el interior de la comunidad de Venado controvierten
la existencia del Cabildo, dan fe de la realidad de este proceso de
recuperación de identidad indígena cuando manifiestan que, aunque hoy se han
apartado y han optado por agruparse en torno a la Junta de Acción Comunal, en
el pasado tomaron parte activa del mismo. A ellas se suman las pruebas del
reconocimiento igualmente otorgado por otros habitantes del sector que se
identifican como indígenas y participan de la dinámica organizativa del Cabildo
de Venado[236];
por las autoridades del Cabildo Mayor del Resguardo Indígena de San Andrés de
Sotavento[237];
por dependencias estatales como la Unidad de Asuntos Indígenas de la Secretaría
de Gobierno Departamental de Córdoba[238],
el INCODER[239],
la anterior Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior[240]
y por la actual Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, al invitar a
uno de los líderes del cabildo a participar en la elaboración del Plan de
Salvaguarda del Pueblo Zenú.[241]
Pero la existencia de la comunidad de Venado
como una entidad colectiva diferenciable de otras que habitan en el entorno del
proyecto es admitida incluso por la propia empresa responsable de ejecutar el
relleno sanitario. Así queda establecido en el censo de familias elaborado en
mayo de dos mil doce (2012) por el equipo social de CORASEO S.A. E.S.P., en el
que se relacionan dos núcleos poblacionales situados en la zona de influencia
del proyecto: por un lado, un total de treinta y nueve (39) familias situadas
en los sectores de Piedra Bonita y Cantagallo, de otro, doce (12) familias en
la comunidad de Los Venados.[242]
99. Todos los elementos hasta aquí señalados
le permiten a esta Sala concluir que: (i) de tiempo atrás existe en la región
comprendida entre los departamentos de Córdoba y Sucre un proceso de
reivindicación identitaria y territorial, estrechamente ligado a la defensa del
título del Resguardo colonial, en el que los Zenúes de esta región cifran su
derecho a la tierra y a seguir existiendo como pueblo étnica y culturalmente
diverso. (ii) Tal proceso se manifiesta en la pervivencia histórica del Cabildo
Mayor de San Andrés de Sotavento, que ha liderado un conjunto de acciones
colectivas orientadas a la defensa del territorio que reclaman como ancestral y
a la consolidación de la identidad indígena; entre estas se destaca la
creciente conformación de Cabildos Menores, algunos de los cuales aún no
cuentan con reconocimiento por el Ministerio del Interior.[243] (ii) La
comunidad de Venado constituye uno de los núcleos poblacionales que participa
de este proceso de reemergencia étnica, si bien enfrentando las dificultades y
contradicciones internas que son propias de este tipo de procesos sociales;
contradicciones que en el caso concreto se manifiestan en la existencia paralela
del Cabildo indígena y de la Junta de Acción Comunal, como formas organizativas
en torno de las cuales se agrupa un núcleo de población que, en todo caso, y
más allá de sus diferencias políticas, organizativas o de la posición adoptada
frente al proyecto de relleno sanitario, se nombra y se siente incluida dentro
de una unidad poblacional diferenciable, y reconocida en su diferencia por
agentes externos, a la que denominan “comunidad de Venado”.
Acciones y omisiones de las entidades
demandadas que ocasionaron la vulneración de los derechos al reconocimiento y subsistencia como pueblos indígenas y a la
consulta previa de la comunidad de Venado
100. CORASEO S.A. E.S.P., en su calidad de responsable
de la ejecución del proyecto de relleno sanitario, es responsable de vulnerar
los derechos de la comunidad accionante por dar inicio al trámite de licencia
ambiental y a la construcción del relleno sanitario de Cantagallo, sin antes:
(i) implementar un procedimiento efectivo para verificar la presencia de comunidades
indígenas en la zona de influencia del proyecto, pese a contar, desde el año
dos mil siete (2007), con una certificación de la Unidad de Asuntos Indígenas de la Secretaría de
Gobierno Departamental de Córdoba, dirigida al Gerente de CORASEO S.A. E.S.P.
en la que se afirma que, si bien dentro del polígono delimitado por la empresa
interesada en el proyecto no se registra la existencia de comunidades indígenas
o afro descendientes, no obstante se advierte, a renglón seguido, que “sí se
encuentra en zonas cercanas al sitio en referencia comunidades indígenas como
la de San Antonio del Táchira y Venado en los límites con el Municipio de
Sahagún comunidades estas pertenecientes al Resguardo Indígena Zenú de San
Andrés de Sotavento Córdoba-Sucre.”[244];
(ii) dar aviso a las dependencias
competentes del Ministerio del Interior para que llevaran a cabo los estudios
etnológicos correspondientes y, sobre esta base, dieran inicio al proceso de
consulta previa con la comunidad indígena de Venado y otras que, eventualmente,
se detectaran en la zona de influencia del proyecto.
En lugar de ello, la empresa CORASEO S.A. E.S.P. se ha
rehusado a reconocer la existencia de Venado como una comunidad étnica y
culturalmente diversa pese a que, además de la certificación antes mencionada,
el equipo social de la empresa evidenció en campo la existencia de al menos
doce (12) familias pertenecientes a la comunidad de Venado; este grupo de
familias reconocen, y así fueron reconocidas por el equipo de gestión social
del proyecto, como un núcleo poblacional diferenciable de las restantes
familias de las veredas de Piedra Bonita y Cantagallo.[245]
101. La Corporación Autónoma Regional de los Valles
del Sinú y del San Jorge - CVS también es responsable, por omisión, de vulnerar
los derechos de la comunidad indígena de Venado. Ello por cuanto, pese a la
conocida existencia del proceso de reemergencia étnica del pueblo indígena Zenú
de Córdoba y Sucre, cuyo territorio ancestral se encuentra delimitado
precisamente por los ríos Sinú y San Jorge, donde esta entidad ejerce sus
competencias de autoridad ambiental, aprobó licencia ambiental para un proyecto
de relleno sanitario, cuyos estudios de soporte no ofrecían una
caracterización, siquiera mínima, del entorno social y cultural ni, por tanto,
ofrecía elementos para establecer si la gente que allí vive participa o no de
dicho proceso de recuperación de la identidad indígena. En lugar de constatar
esta omisión y requerir a la entidad responsable del proyecto para que
efectuara una caracterización socio cultural adecuada de la población asentada
en el área de influencia del proyecto, y pese a contar en su poder con la
certificación expedida en dos mil siete (2007) por la Unidad de Asuntos
Indígenas de la Gobernación de Córdoba en la que se advertía de la presencia de
las comunidades de Venado y de San Antonio del Táchira en inmediaciones del
proyecto, la CVS asumió que la falta de información en el estudio de impacto
equivalía a la inexistencia de la población que reclamaba ser reconocida como indígena
y, antes aún, como personas afectadas por el proyecto de relleno sanitario con
derecho a que su voz fuera escuchada y debidamente considerada.
Ambas entidades desconocieron la regla ampliamente
reiterada por esta Corporación que ordena dar prevalencia a la realidad sobre
las formas al momento de tomar posición sobre pretensiones de reconocimiento de
identidades étnica y culturalmente diversas. Infringieron esta regla al negarse
a admitir la identidad indígena de la Comunidad de Venado invocando la falta de
certificaciones oficiales que así lo respaldaran, pese a la existencia de un
proceso activo de reemergencia étnica Zenú en toda la región y a contar con
evidencia en terreno de la existencia de específica de la comunidad accionante
y de otras, como la de Los Celestinos, que también se reconocen como indígenas.
Pero además, al defender la legalidad de su actuación,  incurrieron en un uso
estratégico de las formas, por cuanto, pese a contar con una certificación
oficial expedida en dos mil siete (2007) por la Unidad de Asuntos Indígenas de
la Gobernación de Córdoba, donde se alertaba sobre la presencia de la comunidad
de Venado en zonas cercanas al polígono de referencia del proyecto, hicieron
caso omiso de dicha advertencia y en su lugar invocaron certificaciones
expedidas en dos mil doce (2012), con posterioridad a la aprobación de la
licencia ambiental y al inicio de la construcción del relleno, en las que el
Ministerio del Interior, a través de sus Direcciones de Asuntos Indígenas, Rom
y Minorías[246]
y de Consulta Previa,[247]
negaban la condición étnica de la comunidad accionante.
102. Por su parte, la Dirección de Asuntos Indígenas,
ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en tanto responsable de elaborar y
mantener actualizado el registro de los resguardos y comunidades indígenas
reconocidas y de sus respectivos censos de población, tiene a su cargo velar
por el carácter fidedigno de la información allí registrada. Ello supone el
deber de actualizar de manera permanente dichas bases de datos, teniendo en
cuenta: (i) el carácter dinámico que presentan los procesos de movilización de
la etnicidad en contextos de reemergencia étnica; (ii) la necesidad de
conciliar de manera razonable el respeto a la autonomía de los grupos étnicos
para identificarse a sí mismos y a sus miembros, con el imperativo de asegurar
que el régimen de protección reforzada establecido a favor de estos grupos
efectivamente cumpla su propósito de beneficiar a quienes han padecido
marginación económica, social y cultural, lo que requiere establecer criterios
de focalización adecuados.
Un criterio fundamental que ha de emplearse para tal
efecto es tener en cuenta los ejercicios de reconocimiento que llevan a cabo
los propios pueblos indígenas con el propósito de identificar a sus miembros.
En el presente caso, se advierte que mientras las autoridades del Cabildo Mayor
del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento certificaban que en el
municipio de Ciénaga de Oro existen un total de veintitrés (23) cabildos
menores, entre los cuales se incluye el de Venado[248], la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, a febrero nueve (9) de
dos mil doce (2012), sólo registraba de manera oficial la existencia de las
comunidades de “la Arena, Barrio Prieto, el Bugre y San Antonio del
Táchira”.[249]
Se constata así una manifiesta diferencia entre ambas certificaciones, que
obligaría a establecer instancias de diálogo y coordinación entre las
autoridades del Cabildo Mayor del Resguardo de San Andrés de Sotavento y la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del interior, con
el fin de establecer las razones de tan abismal diferencia e implementar
medidas orientadas a lograr correspondencia entre ambos registros.
En el presente caso, esta dependencia ha omitido
cumplir con su deber de velar por el carácter fidedigno y actualizado de la
información que reposa en sus bases de datos, y de la cual depende, en buena
medida, la efectividad de los derechos reconocidos a los grupos étnicos y, en
particular, del derecho a la consulta previa de la comunidad de Venado. Así,
pese a la discrepancia de registros a la que antes se hizo alusión, y a tener
conocimiento de la disputa en torno a la identidad indígena que reclama para sí
la comunidad de Venado, la entidad no ha efectuado el correspondiente estudio
etnológico que le permita, no a la comunidad probar su identidad, pues tal
carga no le corresponde, sino a las entidades estatales que se niegan a
reconocerla despejar sus dudas al respecto. En su lugar, como se verá a
continuación, estas entidades han optado por resolver sus dudas negando, con
carácter oficial, el ser indígena de la comunidad accionante.
En definitiva, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM
y Minorías del Ministerio del Interior es responsable de vulnerar el derecho al
reconocimiento de la identidad indígena de la comunidad de Venado: (i) por no
establecer instancias de diálogo y coordinación con las autoridades del pueblo
Zenú agrupadas en el Cabildo Mayor del Resguardo Indígena de San Andrés de
Sotavento, a fin de lograr la correspondencia entre los cabildos menores
certificados por las autoridades indígenas y las comunidades registradas en las
bases de datos del Ministerio del Interior. (ii) Por no efectuar de manera
oportuna el estudio etnológico que permita a las entidades estatales que así lo
requieran, despejar las dudas sobre la condición indígena de la comunidad de
Venado.
103. Finalmente, la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior también lesionó estos derechos a la comunidad
accionante y a las demás asentadas en el entorno cercano del proyecto. Pese a
que las autoridades del Cabildo Mayor del Resguardo de San Andrés de Sotavento
habían informado sobre la presencia de comunidades indígenas en la zona de
influencia del relleno sanitario de Cantagallo y solicitado la suspensión de
los trabajos de construcción hasta tanto se efectuara la respectiva consulta[250], dicha
entidad no dispuso la práctica de una visita de verificación en campo ni
implementó un mecanismo intersubjetivo de diálogo con las autoridades del
Cabildo Mayor del Resguardo de San Andrés de Sotavento y de los cabildos
menores que operan en la zona de influencia del relleno sanitario de
Cantagallo, a fin de despejar sus dudas sobre la presencia de comunidades indígenas
en dicha zona.
Tal era su obligación de acuerdo con la regla de
decisión fijada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia
SU-383 de 2003 y luego reiterada, entre otras, en la sentencia T-880 de 2006.
En estas decisiones quedó establecido que cuando existan dudas sobre la
presencia de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto, o sobre el
ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para efectos de garantizar el
derecho a la consulta previa, la entidad encargada de expedir la respectiva
certificación debe efectuar un reconocimiento en el terreno y dirimir las
controversias que pudieran presentarse a través de un mecanismo intersubjetivo
de diálogo, en el que se garantice la presencia efectiva de las comunidades
cuyo reconocimiento o afectación territorial es objeto de disputa.
En lugar de ello, la Dirección de Consulta Previa
expidió una certificación, la No. 785 de nueve (9) de mayo de dos mil doce
(2012), suscrita por el entonces Director Rafael Torres Marín, en la cual,
sobre la base de una mera verificación cartográfica, resolvió las dudas que le
asisten negando la presencia de comunidades en la zona de influencia del
proyecto.
En efecto, pese a “identificar la existencia de las siguientes
poblaciones: Arena, Barrio Prieto, El Bugre y San Antonio de Táchira en
jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro, departamento de Córdoba, las
cuales se ubican a 3 kilómetros, 3.5 kilómetros y 4 kilómetros,
respectivamente, del área del proyecto (polígono delimitado por las coordenadas
suministradas por la empresa CORASEO S.A. E.S.P.)”, esta dependencia concluye sin embargo que “NO SE
IDENTIFICA LA PRESENCIA de resguardos constituidos, comunidades por fuera de
resguardo, elección de consejos comunitarios, adjudicación de títulos
colectivos, ni inscripción en el registro único de Consejos Comunitarios, ni se
identifica presencia de otros grupos étnicos” en la zona de influencia del
mencionado proyecto, por cuanto “no se encuentran registradas la poblaciones
Arena, Barrio Prieto, El Bugre y San Antonio de Táchira; ni existe estudio
etnológico que permita su reconocimiento como parcialidades indígenas”,
razón por la cual “la Dirección de Consulta Previa no podrá certificar su
condición étnica”.[251]
Llama la atención de la Sala, en primer
lugar, que la conclusión a la que arriba la Dirección de Consulta Previa, al
negar la condición indígena de las cuatro comunidades identificadas en el
entorno cercano al proyecto, ni siquiera concuerda con lo expresado por la
Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías en una certificación emitida con
sólo dos meses de anterioridad, en la que informa que: “consultadas las bases de datos institucionales
de esta Dirección, en jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro,
departamento de Córdoba, se registran las comunidades de la Arena, Barrio
Prieto, El Bugre y San Antonio del Táchira”.[252]
No se comprende el por qué
si esta última dependencia reconoce la condición indígena de estas cuatro
comunidades, la Dirección de Consulta Previa concluye justamente lo contrario,
sobre la base de señalar que estas no se encontraban registradas (lo cual queda
desvirtuado con la certificación expedida por propia la dependencia encargada
de llevar el registro de comunidades), ni existía estudio etnológico que
sustentara el reconocimiento de su condición étnica.
104. Sin desconocer la importancia
que los estudios etnológicos pueden tener para efectos de aumentar el
conocimiento disponible sobre una determinada comunidad que se reconoce como
indígena, a fin de que las entidades estatales puedan tomar posición sobre la
pretensión de alteridad que ella formula, no cabe atribuir a dichos estudios un
carácter constitutivo o definitorio de la identidad indígena de una población,
como parece sugerirlo el razonamiento del Director del Consulta Previa.  Los
estudios etnológicos representan un insumo importante pero no definitivo;
constituyen sólo una de las herramientas de las que disponen las entidades
estatales para efectos de decidir sobre el reconocimiento de los derechos atribuidos
a la población indígena. Máxime teniendo en cuenta que los ritmos de
programación de las visitas de campo necesarias para efectuar dichos estudios
no permiten dar una respuesta oportuna a las demandas de reconocimiento de
identidad étnica de grupos que reclaman, entre otros, el derecho a la consulta
previa.
Según lo explicó el Director de
Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en oficio del
veintiocho (28) de diciembre de dos mil doce (2012), la programación de las visitas de campo necesarias
para efectuar dichos estudios se realiza atendiendo a la antigüedad de la
solicitud de reconocimiento de la comunidad, así como a las peticiones
formuladas por el INCODER y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior. De acuerdo con la programación efectuada, se tiene prevista la
realización de quince (15) estudios por año, hasta concluir un total de sesenta
(60) en agosto de dos mil catorce (2014).[253]
Teniendo en cuenta los ritmos institucionales es posible que, mientras le llega
el turno a una comunidad para que se efectúe el estudio etnológico que le
permita a la Dirección de Consulta Previa resolver sus dudas sobre la condición
étnica de un grupo que reclama ser consultado, el proyecto en cuestión sea
ejecutado y, con ello, se consume la vulneración del derecho a la consulta y,
con él, de los restantes derechos cuya efectividad depende de que se garantice
la participación de la comunidad que será impactada con dicho proyecto.
105. De ahí que la efectividad del
derecho a la consulta no puede hacerse depender de la previa realización de un
estudio etnológico de la comunidad que la solicita.  En estos casos, a falta de
dicho estudio, es preciso efectuar una verificación en campo e implementar un
procedimiento de diálogo en el que se
garantice la presencia efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o
afectación territorial es objeto de controversia, a fin de establecer de manera
intersubjetiva elementos de juicio que permitan determinar el área de
influencia directa e indirecta del proyecto y la condición étnica de la
población que reclama ser consultada. En cualquier caso, cuando se logre
establecer la presencia de poblaciones locales impactadas por la ejecución del
proyecto, obra o actividad, pero persistan dudas razonables sobre su condición
étnica, ello no obsta para reconocer su derecho fundamental a la participación
con fundamento en el artículo 79 de la Carta y en los términos sintetizados en
el párrafo 25 de la parte motiva de esta providencia.
7.4. Conclusiones y órdenes
a impartir
106. La Corporación Autónoma Regional de los
Valles del Sinú y del San Jorge – CVS y la empresa CORASEO S.A. E.S.P.
desconocieron las exigencias de equidad en la distribución de cargas y
beneficios ambientales y de participación, en las decisiones adoptadas a
propósito de la definición del sitio de localización, el trámite de licencia
ambiental y el inicio de la construcción del relleno sanitario de Cantagallo.
En primer lugar, el examen de las normas que
establecen los parámetros para la localización de rellenos sanitarios previstos
en el artículo 5º del Decreto 838 de 2005, así como de los criterios empleados
en abstracto para determinar los impactos sociales positivos de este tipo de
infraestructuras, permitió evidenciar que aquellos implican una potencial
discriminación que afecta a las poblaciones pobres asentada en zonas rurales,
al momento de decidir sobre los sitios de disposición final de residuos
sólidos.[254]
Se constató además que, en el caso concreto,
tal discriminación se hizo efectiva, por cuanto la construcción del relleno
sanitario de Cantagallo impacta a un núcleo de población rural pobre, que no
cuenta con servicio de acueducto, puesto de salud, escuelas, ni demás obras de
infraestructura para satisfacer sus necesidades básicas, pero que en cambio,
con la instalación del relleno sanitario, se verá obligada a afrontar impactos
sociales y ambientales que agravarán sus condiciones de vulnerabilidad. Pese a
ello, la licencia para este proyecto se otorgó sin que el Estudio de Impacto
Ambiental que respaldó esta decisión suministrara elementos que permitieran:
(i) identificar de manera adecuada a la población local que, en concreto,
soportaría los impactos derivados de su ejecución; (ii) incorporar una
valoración en concreto de dichos impactos sociales, ambientales y culturales,
teniendo en cuenta la perspectiva de la población local; (iii) diseñar medidas
localmente pertinentes y suficientes para la prevención, mitigación y
compensación de tales impactos, que consultaran las necesidades reales de la
población destinataria.[255]
Como consecuencia de lo anterior, la
Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS y
CORASEO S.A. E.S.P., desconocieron el derecho fundamental de acceso a agua
potable de la población de la vereda Cantagallo. La primera, al otorgar
licencia ambiental, y la segunda, al iniciar la ejecución de un relleno
sanitario sobre el cual existe prueba de que genera un riesgo cierto de
desmejoramiento de la calidad del recurso hídrico, sin antes estimar de manera
adecuada los impactos sobre el mismo ni, por consiguiente, adoptar las
precauciones necesarias a fin de modificar los diseños del proyecto, de modo
tal que respetara las distancias mínimas respecto de los pozos de agua de los
habitantes de Cantagallo, las zonas de restricción y protección de acuíferos y
otras medidas de prevención que resultaran acordes a la valoración de impactos
que previamente debió efectuarse. La previa contaminación de las fuentes de
agua que abastecen la vereda no exonera a las entidades demandadas de su
responsabilidad, sino que la agrava, pues la decisión de autorizar y dar inicio
a una actividad que incrementaría los niveles de contaminación del recurso
hídrico en la zona, se adoptó a sabiendas de que las personas que la utilizan
para su consumo no disponían de ninguna otra alternativa para acceder al
líquido, y sin prever ninguna acción concreta para compensar la mayor
afectación que se produciría como consecuencia de la construcción y operación
del relleno sanitario.[256]
De igual manera, la Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS y CORASEO S.A. E.S.P.
vulneraron el derecho a la participación no sólo de la comunidad indígena
accionante sino de la generalidad de la población asentada en el área de
influencia del relleno sanitario de Cantagallo, con independencia de su
adscripción étnica debido a que: (i)
el proyecto fue aprobado y se inició su construcción sin contar con una
caracterización siquiera sumaria de las personas y comunidades asentadas en el
entorno del proyecto y potencialmente afectadas por el mismo, lo que a su vez
se tradujo en (ii) la omisión de abrir espacios de participación que
permitieran a estas personas y comunidades intervenir de manera efectiva y
significativa en la evaluación de sus impactos y en el diseño de medidas de
prevención, mitigación y compensación.[257]
Para el caso específico de la
comunidad de Venado, las entidades demandadas vulneraron su derecho al
reconocimiento y subsistencia como pueblos indígenas al negarse a reconocer y
certificar su presencia en la zona y, por ende, a efectuar la consulta previa
al otorgamiento de la licencia ambiental y el inicio de la construcción del
relleno sanitario de Cantagallo.
107. Por las razones expuestas, la Sala revocará
la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, que declaró improcedente esta acción de tutela y
confirmará parcialmente la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Montería, en tanto amparó los derechos al medio ambiente y
a la vida digna de los tutelantes y demás comunidades que habitan la zona de
influencia de lo que sería el relleno sanitario de Cantagallo.
Sin embargo, debe precisar y adicionar los
términos del amparo otorgado por el a-quo. Lo primero, señalando que la
infracción de los derechos que fueron objeto de protección se generó como
consecuencia de la vulneración de los derechos a la distribución equitativa de
cargas y beneficios ambientales, al acceso a agua potable y a la participación
de la población asentada en el área de influencia del relleno sanitario de
Cantagallo. Lo segundo, por cuanto en el caso específico de la comunidad de
Venado procede amparar además sus derechos a la consulta previa y al
reconocimiento y subsistencia como pueblo indígena.
108. En consecuencia, la Sala Primera de
Revisión adoptará las siguientes determinaciones:
Luego de constatar la existencia de un
conflicto de intereses en el presente caso, derivado de la doble condición que
asiste a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San
Jorge - CVS, a la vez responsable de impulsar y financiar la construcción del
relleno sanitario regional de Cantagallo y de fungir como autoridad ambiental
del mismo, la Corte considera necesario dar aplicación a lo dispuesto en el
artículo 9º, parágrafo 4º, del Decreto 2820 de 2010.[258] En
consecuencia, como medida de
protección destinada a asegurar la imparcialidad del órgano que tendrá a su
cargo la vigilancia ambiental del proyecto de relleno sanitario objeto de
controversia, la Corte ordenará al Ministerio del Medio Ambiente que, a través
de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, asuma la competencia
para el licenciamiento ambiental del proyecto de relleno sanitario de
Cantagallo y, en consecuencia, proceda a revisar los términos en que fue
otorgada la licencia ambiental a este proyecto, a fin de tomar las
determinaciones que estime pertinentes, sea en orden a su revocatoria o a
requerir su ajuste.
Para tal efecto, en el término de diez (10)
días, contados a partir de la notificación de esta providencia, los
funcionarios de esta entidad deberán efectuar una visita al lugar actualmente
previsto para la construcción del relleno sanitario, con el propósito de
establecer las condiciones actuales de la obra, determinar en concreto su área
de influencia y efectuar una caracterización de la población que en ella
habita. A partir de los resultados de esta visita, la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales dispondrá de diez (10) días adicionales para rendir un informe al
Tribunal que decidió en primera instancia esta acción de tutela, en el que
determine si procede revocar la licencia ambiental del proyecto o bien requerir
su ajuste.
En este último caso, en el trámite de ajuste
de la licencia ambiental deberá vigilar que el Estudio de Impacto Ambiental y
Social que sustente las decisiones sobre la viabilidad definitiva del proyecto
colme los vacíos de información sobre la determinación precisa del área de
influencia y de la población impactada, e incluya una valoración en concreto -
que tenga en cuenta el conocimiento local y la voz de los afectados - de los
impactos sociales, económicos y culturales que la construcción y operación del
relleno generará para los habitantes de la zona de influencia y para las
fuentes de agua de las cuales se abastecen.
Ante el inminente término de vencimiento
de la vida útil del relleno sanitario de Loma Grande, único que se encuentra
operando en el departamento de Córdoba, la Sala destaca la urgencia de adoptar una
determinación definitiva sobre la construcción de la infraestructura destinada
a garantizar una adecuada disposición de los residuos sólidos de la región. Esta
determinación no puede adoptarse sin garantizar los derechos fundamentales de
la población que soportará los impactos ambientales, sociales y culturales
derivados de su construcción y sin prever instancias efectivas de participación
y medidas de compensación adecuadas y suficientes, en los términos que serán
precisados a continuación.
A efectos
de garantizar el derecho a la participación de las poblaciones afectadas, la
Corte ordenará, en todo caso, a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -
ANLA, a CORASEO S.A. E.S.P. , a la Corporación Autónoma Regional de los Valles
del Sinú y del San Jorge – CVS, en coordinación con la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior que, una vez efectuada la visita de
verificación inicial, y en el término máximo de treinta (30) días, contados a
partir de la notificación de la presente providencia, diseñen y pongan en
marcha espacios que aseguren la participación efectiva y significativa de la
población asentada en la zona de influencia del proyecto de relleno sanitario.
Esta participación deberá versar sobre la  evaluación de los impactos
ambientales, sociales, culturales y económicos, así como sobre el diseño de
medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes.
Comoquiera que en la zona de
influencia del proyecto habitan comunidades, como la de Venado, que reclaman
una identidad indígena, junto a otras familias que se reconocen como campesinas,
el derecho a la participación deberá ser garantizado a ambos sectores y, en lo que respecta a la población indígena, atender a
las reglas jurisprudenciales en materia de consulta previa, sintetizadas en el
numeral 41 de esta providencia, sin que ello implique un menoscabo del derecho
a la participación que también asiste a las familias campesinas, en los
términos del numeral 25 de esta providencia.
Las deliberaciones llevadas a cabo en
estos espacios de participación deberán respetar el principio de buena fe y
estar orientadas a lograr acuerdos que plasmen una adecuada ponderación de los
derechos cuya efectividad está en juego, procurando evitar posturas adversariales
y de confrontación que bloqueen la toma de una decisión definitiva. Esto último
teniendo en cuenta que el relleno sanitario objeto de controversia está
destinado a servir como sitio de disposición final de las basuras que producen
los habitantes de Ciénaga de Oro, Cereté y San Carlos, esto es, del municipio
al que pertenece la comunidad accionante y de otros donde, previsiblemente,
existen poblaciones en similares condiciones de vulnerabilidad, localizadas
dentro del espacio geográfico que el pueblo Zenú reivindica como su territorio
ancestral (delimitado por las cuencas de los ríos Sinú y San Jorge), y algunas
de las cuales también se reconocen como indígenas pertenecientes al resguardo
de San Andrés de Sotavento.[259]
Se trata, por tanto, de un proyecto destinado a beneficiar, entre otros, a las
comunidades del pueblo Zenú asentadas en los municipios a los que servirá el
relleno, razón por la cual su ejecución no implica instrumentalizar a estas
poblaciones para el logro de fines que les son ajenos; adicionalmente, la
ejecución del proyecto en otro lugar previsiblemente supondrá afectar las
condiciones de vida de comunidades que se encuentran en circunstancias similares
a las de los habitantes de Cantagallo.
Debido a las especiales circunstancias de
apremio que se presentan en este caso, la Sala debe fijar un plazo máximo a las
deliberaciones que se adelanten en los espacios abiertos conforme a esta
providencia para la participación de la población local. Dicho término será de
tres (3) meses, contados a partir del día en que se dé apertura al proceso de
participación comunitaria. Si vencido este plazo no se logra un acuerdo, le
corresponderá a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA adoptar una
decisión definitiva, y debidamente motivada, sobre el lugar y las condiciones
en las que deberá ejecutarse el proyecto de relleno sanitario. Sólo en caso de
determinar que no existe otra alternativa menos lesiva, desde el punto de vista
de los impactos ambientales, sociales y culturales que recaerán sobre las
poblaciones asentadas en los demás sitios contemplados en el Diagnóstico
Ambiental de Alternativas, la autoridad ambiental podrá autorizar la
construcción del relleno sanitario en la vereda Cantagallo, previa reubicación
de la población localizada en su entorno inmediato, en los términos previstos
en el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT, y dando cumplimiento a las
medidas de prevención, mitigación y compensación previstas en el Plan de Manejo
Ambiental y Social que se elabore con la participación de la población
afectada.
Dentro de las medidas de compensación
previstas en este Plan de Manejo habrán
de incluirse, en todo caso, medidas concretas y concertadas con la población
para compensar las afectaciones a sus recursos hídricos y garantizar su derecho
al  agua potable. Asimismo, mecanismos
para garantizar que el incentivo previsto en el Decreto 920 del ocho (8) de
mayo de dos mil trece (2013) se invierta en el desarrollo de proyectos que
beneficien directamente a las poblaciones que reciben el impacto directo del
relleno sanitario, privilegiando su derecho fundamental al agua potable.
Por otra parte, se ordenará a la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que, en el término de un
(1) mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia, implemente
mecanismos efectivos de diálogo y coordinación con las autoridades del pueblo
Zenú del Resguardo de San Andrés de Sotavento, con el fin de establecer las
razones de las diferencias que actualmente se advierten entre los registros de
cabildos menores certificados por el Cabildo Mayor de este Resguardo en el
municipio de Ciénaga de Oro y los que aparecen en las bases de datos del
Ministerio del Interior e implementar medidas para lograr la correspondencia
entre ambos registros. Asimismo, dispondrá lo pertinente para elaborar los
estudios etnológicos de las comunidades asentadas en la zona de influencia de
este proyecto.
Teniendo en cuenta el requerimiento que fuera
formulado por la Procuraduría 10 Judicial II Ambiental y Agraria de Córdoba[260], se
requerirá a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San
Jorge – CVS, para que se pronuncie sobre la solicitud de modificación de la
licencia ambiental para ampliar la vida útil del relleno sanitario de Loma
Grande y, en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de
esta providencia, envíe un informe a la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA, sobre la determinación adoptada a este respecto y un
concepto sobre la posible existencia de alternativas para la disposición final
de residuos sólidos en el departamento de Córdoba. Lo anterior será valorado,
en conjunto con los demás elementos obtenidos del Estudio de Impacto Ambiental
y Social y los espacios de participación de la población local, al momento de
adoptar una decisión definitiva sobre la viabilidad ambiental, social y
cultural del proyecto relleno sanitario objeto de controversia.
Finalmente, se enviará copia de esta providencia a la
Defensoría del Pueblo Regional de Córdoba, con el fin de que
haga seguimiento a la ejecución de este fallo y preste acompañamiento a la
comunidad indígena de Venado y demás población local asentada en el área de
influencia del relleno de sanitario de Cantagallo.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos que fuera ordenada
en este proceso en el numeral 9º del auto del veintidós (22) de noviembre de
dos mil doce (2012).
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que declaró
improcedente esta acción de tutela y, en su lugar CONFIRMAR PARCIALMENTE la
decisión adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Montería, en tanto tuteló los derechos fundamentales
al medio ambiente y a la vida digna de los accionantes y demás comunidades que habitan la zona de influencia
del relleno sanitario de Cantagallo. A la vez, MODIFICAR esta última
decisión, en el sentido de tutelar los derechos fundamentales a la distribución
equitativa de cargas y beneficios ambientales, al acceso a agua potable y a la
participación de la población asentada en el área de influencia del relleno
sanitario de Cantagallo; asimismo amparar los derechos a la consulta previa y
al reconocimiento y subsistencia como pueblo indígena de la comunidad de
Venado.
Tercero.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo
9º parágrafo 4º del Decreto 2820 de 2010, ORDENAR
al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, a través de la Agencia
Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, asuma la competencia para el
licenciamiento ambiental del proyecto de relleno sanitario de Cantagallo y, en
consecuencia, proceda a revisar los términos en que fue otorgada la licencia
ambiental a este proyecto, a fin de tomar las determinaciones que estime
pertinentes, sea en orden a su revocatoria o a requerir su ajuste.
Para tal efecto, en el término de diez (10)
días, contados a partir de la notificación de esta providencia, los
funcionarios de esta entidad deberán efectuar una visita al lugar actualmente
previsto para la construcción del relleno sanitario, con el propósito de
establecer las condiciones actuales de la obra, determinar en concreto su área
de influencia y efectuar una caracterización de la población que en ella
habita. A partir de los resultados de esta visita, la Agencia Nacional de
Licencias Ambientales dispondrá de diez (10) días adicionales para rendir un
informe al Tribunal que decidió en primera instancia esta acción de tutela, en
el que determine si procede revocar la licencia ambiental del proyecto o bien
requerir su ajuste.
En este último caso, en el trámite de ajuste
de la licencia ambiental deberá vigilar que el Estudio de Impacto Ambiental y
Social que sustente las decisiones sobre la viabilidad definitiva del proyecto
colme los vacíos de información sobre la determinación precisa del área de
influencia y de la población impactada, e incluya una valoración en concreto -
que tenga en cuenta el conocimiento local y la voz de los afectados - de los
impactos sociales, económicos y culturales que la construcción y operación del
relleno generará para los habitantes de la zona de influencia y para las
fuentes de agua de las cuales se abastecen.
Cuarto.- ORDENAR a la Agencia Nacional
de Licencias Ambientales - ANLA, a CORASEO S.A. E.S.P. , a la Corporación
Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS, en coordinación
con la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, una vez
efectuada la visita de verificación inicial, y en el término máximo de treinta
(30) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia,
diseñen y pongan en marcha espacios que aseguren la participación efectiva y
significativa de la población asentada en la zona de influencia del proyecto de
relleno sanitario. Esta participación deberá versar sobre la  evaluación de los
impactos ambientales, sociales, culturales y económicos, así como sobre el
diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes.
Comoquiera que en la zona de
influencia del proyecto habitan comunidades, como la de Venado, que reclaman
una identidad indígena, junto a otras familias que se reconocen como
campesinas, el derecho a la participación deberá ser garantizado a ambos
sectores y, particularmente en lo que
respecta a la población indígena, atender a las reglas jurisprudenciales en
materia de consulta previa, sintetizadas en el numeral 41 de esta providencia,
sin que ello implique un menoscabo del derecho a la participación que también
asiste a las familias campesinas, en los términos del numeral 25 de esta providencia.
Las deliberaciones llevadas a cabo en
estos espacios de participación deberán respetar el principio de buena fe y
estar orientadas a lograr acuerdos que plasmen una adecuada ponderación de los
derechos cuya efectividad está en juego, procurando evitar posturas
adversariales y de confrontación que bloqueen la toma de una decisión
definitiva.
Si en el término de tres (3) meses,
contados a partir del día en que se dé apertura al proceso de participación
comunitaria, no se alcanza un acuerdo, le corresponderá a la Agencia Nacional
de Licencias Ambientales - ANLA adoptar una decisión definitiva, y debidamente
motivada, sobre el lugar y las condiciones en las que deberá ejecutarse el
proyecto de relleno sanitario. Sólo en caso de determinar que no existe otra
alternativa menos lesiva, desde el punto de vista de los impactos ambientales,
sociales y culturales que recaerán sobre las poblaciones asentadas en los demás
sitios contemplados en el Diagnóstico Ambiental de Alternativas, la autoridad
ambiental podrá autorizar la construcción del relleno sanitario en la vereda
Cantagallo, previa reubicación de la población localizada en su entorno
inmediato y dando cumplimiento a las medidas de prevención, mitigación y
compensación previstas en el Plan de Manejo Ambiental y Social que se elabore
con la participación de la población afectada.
Dentro de las medidas de compensación
previstas en este Plan de Manejo habrán
de incluirse, en todo caso, medidas concretas y concertadas con la población
para compensar las afectaciones a sus recursos hídricos y garantizar su derecho
al agua potable. Asimismo, mecanismos
para garantizar que el incentivo previsto en el Decreto 920 del ocho (8) de
mayo de dos mil trece (2013) se invierta en el desarrollo de proyectos que
beneficien directamente a las poblaciones que reciben el impacto directo del
relleno sanitario, privilegiando su derecho fundamental al agua potable.
Quinto.- ORDENAR a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior que, en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación
de esta sentencia, implemente mecanismos efectivos de diálogo y coordinación
con las autoridades del pueblo Zenú del Resguardo de San Andrés de Sotavento,
con el fin de establecer las razones de las diferencias que actualmente se
advierten entre los registros de cabildos menores certificados por el Cabildo
Mayor de este Resguardo en el municipio de Ciénaga de Oro y los que aparecen en
las bases de datos del Ministerio del Interior e implementar medidas para
lograr la correspondencia entre ambos registros. Asimismo, dispondrá lo
pertinente para elaborar los estudios etnológicos de las comunidades asentadas
en la zona de influencia de este proyecto.
Sexto.- REQUERIR a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San
Jorge – CVS, para que se pronuncie sobre la solicitud de modificación de la
licencia ambiental para ampliar la vida útil del relleno sanitario de Loma
Grande y, en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de
esta providencia, envíe un informe a la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA, sobre la determinación adoptada a este respecto y un
concepto sobre la posible existencia de alternativas para la disposición final
de residuos sólidos en el departamento de Córdoba. Lo anterior será valorado
por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, en conjunto con los demás
elementos obtenidos del Estudio de Impacto Ambiental y Social y los espacios de
participación de la población local, al momento de adoptar una decisión
definitiva sobre la viabilidad ambiental, social y cultural del proyecto
relleno sanitario objeto de controversia.
Séptimo.-
REMITIR, por
conducto de la Secretaría General, copia
de esta providencia a la Defensoría del Pueblo
Regional de Córdoba, con el fin de que, dentro del ámbito de sus competencias
constitucionales y legales, haga seguimiento a la ejecución de este fallo y
preste acompañamiento a la comunidad indígena de Venado y demás población local
asentada en el área de influencia del relleno sanitario de
Cantagallo.
Octavo.- Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con
permiso
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Tabla de contenido de la
Sentencia T/ de 2014
I.      ANTECEDENTES
1.
HECHOS
2.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS
2.1. Corporación Autónoma Regional
de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS
2.2. CORASEO S.A. E.S.P.
2.3. Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior
3.
TERCEROS INTERESADOS VINCULADOS EN PRIMERA INSTANCIA
3.1. Municipio de Ciénaga de Oro,
Córdoba
3.2. Gobernación de Córdoba
II.  DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1.
PRIMERA INSTANCIA
2.
IMPUGNACIÓN
3.
SEGUNDA INSTANCIA
III.
PRUEBAS
1.     ALLEGADAS POR LOS DEMANDANTES
2.     ALLEGADAS POR LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL
DE LOS VALLES DEL SINÚ Y DEL SAN JORGE – CVS
3.     ALLEGADAS POR CORASEO S.A. E.S.P.
4.     PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA
5.     PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
5.1.
Dirección de Asuntos
Étnicos del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER
5.2.
Cabildo Mayor Regional del
Pueblo Zenú
5.3.
Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible
5.4.
Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios
5.5.
Respuesta de los
accionantes
5.6.
Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior
5.7.
Instituto Colombiano de
Antropología e Historia – ICANH
5.8.
Departamento de
Antropología, Universidad Externado de Colombia
5.9.
Presidente Junta de Acción
Comunal de la Vereda Venado – Cantagallo
5.10.     Marcos Galeano Villera
5.11.     CORASEO S.A E.S.P. y Corporación Autónoma
Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS.
IV.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1.    COMPETENCIA
2.    FORMULACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
3.    METODOLOGÍA DE DECISIÓN
4.    LOS RELLENOS SANITARIOS COMO DISPOSITIVOS DE
SANEAMIENTO AMBIENTAL Y, A LA VEZ, GENERADORES DE IMPACTOS SUSCEPTIBLES DE
AFECTAR DERECHOS FUNDAMENTALES
5.    LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO CONDICIÓN NECESARIA
PARA ASEGURAR LA VIGENCIA DE UN ORDEN JUSTO
5.1. Reconocimiento
constitucional de las dimensiones distributiva y participativa de la justicia
ambiental.
5.2. Las
dimensiones distributiva y participativa de la justicia ambiental en casos que
involucran la instalación, operación y clausura de rellenos sanitarios.
6.    EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA EN
RELACIÓN CON PROYECTOS DE DESARROLLO.
6.1. Fundamentos
normativos del derecho a la consulta previa.
6.2. Ámbito de
aplicación y reglas en materia de consulta previa de proyectos de desarrollo.
6.3. Criterios para
atribuir la titularidad del derecho a la consulta previa
7.    ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
7.1.
Examen de procedibilidad
formal
Inexistencia de
cosa juzgada constitucional.
Examen de
subsidiariedad. Inexistencia de otros mecanismos efectivos de defensa judicial.
Otros requisitos de
procedibilidad formal.
7.2.
Primer problema jurídico.
Desconocimiento de las exigencias de distribución equitativa de cargas y
beneficios ambientales y participación de la población impactada como
consecuencia de la construcción del relleno sanitario de Cantagallo
La ruptura del
principio de distribución equitativa de cargas y beneficios ambientales en
detrimento de la población asentada en el área de influencia del relleno
sanitario de Cantagallo y la ausencia de medidas adecuadas y suficientes para
compensarla.
Sobre los
criterios que en abstracto favorecen el inequitativo reparto de las cargas
ambientales derivadas de la construcción de rellenos sanitarios, en detrimento
de la población pobre asentada en zonas rurales.
Sobre las
consecuencias inequitativas de la aplicación de estos criterios en el presente
caso, en detrimento de la población de la vereda Cantagallo.
La vulneración del
derecho fundamental de acceso al agua potable de los habitantes de la vereda
Cantagallo.
La existencia de un
conflicto de intereses que afectó la garantía de imparcialidad de la autoridad
encargada de otorgar la licencia ambiental al relleno sanitario de Cantagallo.
La vulneración del
derecho fundamental a la participación en materia ambiental de la población
asentada en el área de influencia del relleno sanitario de Cantagallo.
7.3.
Segundo problema jurídico.
Vulneración de los derechos fundamentales al reconocimiento de la identidad y a
la consulta previa de la comunidad indígena de Venado.
El proceso de
remergencia étnica del pueblo Zenú agrupado en torno al Cabildo Mayor del
Resguardo de San Andrés de Sotavento.
Acciones y
omisiones de las entidades demandas que ocasionaron la vulneración de los
derechos al reconocimiento y subsistencia como pueblos indígenas y a la
consulta previa de la comunidad de Venado.
7.4.
Conclusiones y órdenes a
impartir
V. DECISIÓN
[1] El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por medio del auto del nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012),
proferido por la Sala de Selección Número Ocho.
[2] Folio 30 de
cuaderno principal (en adelante siempre que se cite un folio se entenderá que
hace arte del cuaderno principal a no ser que se diga expresamente otra cosa).
[3] Folios 28- 37.
[4] Folios 13-65,
anexo 3.
[5] Folios 24- 27.
[6] Folio 38.
[7] Folio 39-40.
[8] Folios 71-78.
[9] Folios 210-215.
[10] Folios 104-109
y 170-178.
[11] Folios 57-60.
[12] MP. Manuel
Fidencio Torres Galeano. Folios 154-169.
[13] Folios 1-18, y
folios 1-12 del anexo 2.
[14] Folios 28-37.
[15] Folios 24-27.
[16] Folio 38.
[17] Folio 39.
[18] Folio 41.
[19] Folio 42.
[20] Folios 43-50.
[21] Folios 51-55 y
117-120.
[22] Folios 95-101.
[23] Folio 116.
[24] Folio 121.
[25] Folio 122.
[26] Folio 123.
[27] Folio 124.
[28] Folio 91.
[29] Folio 91.
[30] Folio 79.
[31] Folio 80.
[32] Folio 81.
[33] Folios 82-83.
[34] Folios 84-85.
[35] Folio 20.
[36] Folios 22-59.
[37] Folios 92-100.
[38] Folios
102-150. Las conclusiones se encuentran en el folio 120. La versión extensa del
mismo estudio, aportada por CORASEO S.A., obra a folios 74-134, anexo 2.
[39] Folios
152-160.
[40] Folios
162-179.
[41] Folio 130.
[42] Folios 5-10.
[43] Folios 14-24,
anexo 2.
[44] Folios 26-27,
anexo 2.
[45] Folios 29-31,
anexo 2.
[46] Folios 33-37,
anexo 2.
[47] Folios 38-42,
anexo 2.
[48] Folios 43-44,
anexo 2.
[49] Folios 46-48,
anexo 2.
[50] Folios 48-50,
anexo 2.
[51] Folios 51-56,
anexo 2.
[52] Folios 58-73,
anexo 2.
[53] Folios
135-273, anexo 2.
[54] Folios 89-91.
[55] Folio 91.
[56] Folios
111-114.
[57] Folio 137-152.
[58] Folios
113-118, cuaderno de revisión de tutela.
[59] Folios
140-282, cuaderno de revisión de tutela.
[60] En el listado
de cabildos elaborado por las autoridades del pueblo Zenú, que el INCODER
adjunta como anexo a su respuesta, figuran un total de veintitrés (23) cabildos
menores en el municipio de Ciénaga de Oro y de dieciocho (18) cabildos menores
en Sahagún. Folio 251, cuaderno de revisión de tutela.
[61] Folio 140-143,
cuaderno de revisión de tutela.
[62] Ibídem.
[63] Folios
145-245, cuaderno de revisión de tutela.
[64] Folios
246-256, cuaderno de revisión de tutela.
[65] Folios
257-282, cuaderno de revisión de tutela.
[66] Folios
469–462, cuaderno de revisión de tutela.
[67] Folio 464-
502, cuaderno de revisión de tutela.
[68] Folio 512,
cuaderno de revisión de tutela.
[69] Folios 424-
448, cuaderno de revisión de tutela.
[70] Folios
427-429, cuaderno de revisión de tutela.
[71] “Por
el cual se modifica el Decreto 1713
de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras
disposiciones”.
[72] Folios
432-435, cuaderno de revisión de tutela.
[73] Folios
436-438, cuaderno de revisión de tutela.
[74] Folios
137-139, cuaderno de revisión de tutela.
[75] Folios 283-
285, cuaderno de revisión de tutela.
[76] Folio 284,
cuaderno de revisión de tutela.
[77] Folios
165-175, cuaderno de revisión de tutela.
[78] Folios 398-
401, cuaderno de revisión de tutela.
[79] Folios 323-
327, cuaderno de revisión de tutela.
[80] Folio 355-
395, cuaderno de revisión de tutela.
[81] Folio 403,
cuaderno de revisión de tutela.
[82] Folio 413,
cuaderno de revisión de tutela.
[83] Folio 414,
cuaderno de revisión de tutela.
[84] Folios
417-418, cuaderno de revisión de tutela.
[85] Folios
177-185, cuaderno de revisión de tutela.
[86] Folios 203-232.
[87] Folios
235-239.
[88] Folios
240-242.
[89] Wackernagel, Mathis William E. Rees. Nuestra huella
ecológica: reduciendo el impacto humano sobre la Tierra, trad. B. J. Reyes,
Santiago de Chile, LOM ediciones, 2001, p.p. 25-29.
[90] La llamada
Agenda 21 es un programa de acción que fue suscrito por cerca de ciento setenta
y ocho (178) países, entre ellos Colombia, en el marco de la Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (UNCED), que tuvo lugar
en Río de Janeiro, Brasil, en junio de 1992. El capítulo 21 de este documento
establece criterios para orientar la gestión ecológicamente responsable de los
residuos sólidos.
[91] Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos
Sanitarios. Guía Ambiental. Bogotá, Ministerio del Medio Ambiente, 2002, p.
46. Disponible en: http://www.minambiente.gov.co/documentos/Rellenos_Sanitarios.pdf (recuperado el 20 de noviembre de 2013).
[92] “Por
el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de
Protección al Medio Ambiente”.
[93]
“Por el cual se modifica el Decreto 1713
de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras
disposiciones”.
[94] “Por el
cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo”.
[95] Entendidos
como aquellos destinados a servir a tres o más municipios. También ingresan
dentro de esta categoría, para efectos de cumplir con mayores exigencias
técnicas y ambientales, aquellos que albergan una cantidad de residuo mayor de
500 toneladas al día, aún si esta es producida por menos de tres municipios.
Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental, citado,
p. 69.
[96] “Por el cual
se reglamenta el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el
incentivo a los municipios donde se ubiquen rellenos sanitarios y estaciones
regionales de transferencia para residuos sólidos”.
[97] Según el Ministerio del Medio Ambiente: “El principal impacto provocado por los lixiviados que
se generan en los rellenos es la contaminación de las aguas superficiales y
subterráneas. Los principales efectos que se producen son el agotamiento del
oxígeno en parte de las aguas superficiales, la asfixia de las crías de peces
debido a la acumulación de sustancias oxidantes del hierro en las branquias,
alteraciones en la flora y fauna del fondo y peligrosidad del amoniaco para los
peces”. Ministerio del Medio
Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental. Bogotá, Ministerio del
Medio Ambiente, 2002, p.p. 96-97. Disponible en: http://www.minambiente.gov.co/documentos/Rellenos_Sanitarios.pdf (recuperado el 20 de noviembre de 2013).
[98] Ibíd., p.p.
94-100.
[99] Al respecto el Ministerio del Medio Ambiente admite
que: “(l)a operación de un relleno
sanitario, implica la ocupación de un determinado sitio con una serie de
características en cuanto a calidad de suelo, vegetación y fauna, que en
ocasiones son difíciles de proteger. Por lo anterior el impacto puede ser mayor
si el sitio se localiza en una zona de interés ecológico, ya que puede
ocasionar daños irreparables en los ecosistemas; por lo que para estos casos,
habrá que considerar en la elección del sitio, ciertas variables que se
refieran a las características de los ecosistemas colindantes con el sitio, con
el fin de evitar cualquier alteración por la obra del relleno sanitario. Además
de lo anterior, la contaminación de los suelos y la disminución de su
productividad, debido al contacto que pueden tener con lixiviados
que se generan en cualquier sitio de disposición final de basura, son
alteraciones que dañan a la agricultura, o bien llegan a inutilizar terrenos
altamente cotizados para un determinado uso”. Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental.
Bogotá, Ministerio del Medio Ambiente, 2002, p. 74.
[100] Noguera, Katia M. y Jesús T. Oliveros. “Los rellenos
sanitarios en Latinoamérica: caso colombiano”, Revista Academia Colombiana de
Ciencias, Vol. XXXIV, No. 132, 2010, p.p.
348-354.
[101]
Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental. Bogotá,
Ministerio del Medio Ambiente, 2002, p. 68.
[102] Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos
(EPA, por sus siglas en inglés), “Justicia Ambiental y Participación
Comunitaria”, en http://www.epa.gov/espanol/saludhispana/justicia.html (recuperado el 5 de diciembre de 2013).  Sobre el origen
y evolución de este concepto vid., entre otros, Bellver Capella, Vicente. “El
movimiento por la justicia ambiental: entre el ecologismo y los derechos
humanos”, Anuario de Filosofía del Derecho, XIII, 1996, p.p. 327-347;
Dobson, Andrew. Justice and the Enviroment. Conceptions of Enviromental
Sustainability and Dimensions of Social Justice, New York, Oxford
University Press, 1998; Shrader –
Frechette, Kristin. Enviromental Justice. Creating Equality, reclaiming
Democracy, New York, Oxford University Press, 2002; Crawford, Colin. “Derechos culturales y justicia
ambiental: lecciones del modelo colombiano”, en Justicia Colectiva, Medio
Ambiente y Democracia Participativa, D. Bonilla Maldonado (coordinador),
Bogotá, Universidad de los Andes, 2009, p.p. 10-68; Hervé Espejo, Dominique.
“Noción y elementos de la Justicia Ambiental: directrices para su aplicación en
la planificación territorial y en la evaluación ambiental estratégica”, Revista
de Derecho (Valdivia), Vol. 23, No. 1, julio 2010, p.p. 9-36; Espinosa
González, Adriana. “La Justicia Ambiental, hacia la igualdad en el disfrute del
derecho a un medio ambiente sano”, Universitas.
Revista de Filosofía, Derecho y Política,
No. 16, julio 2012, ISSN 1698-7950, p.p. 51-77; Bellmont, Yary Saidy. “El concepto de justicia
ambiental”, en Elementos para una teoría de la Justicia Ambiental y el
Estado Ambiental de Derecho, Grupo de Investigación en Derechos Colectivos
y Ambientales – GIDC, G. Mesa Cuadros (editor), Bogotá, Universidad Nacional de
Colombia, 2012, p.p. 63-86.
[103] Como antecedente del movimiento por la Justicia
Ambiental se alude a las protestas de los habitantes del vecindario Lovel Canal,
situado en la ciudad Buffalo, Nueva York, construido sobre un antiguo vertedero
de residuos químicos tóxicos, y donde residía población blanca de escasos
recursos económicos. En 1978, como resultado de las fuertes lluvias, los
residuos allí depositados emergieron, lo que originó un incremento considerable
de enfermedades en los niños del lugar. La reacción de la comunidad local fue
liderada por la madre de uno de los niños afectados (Louis Marie Gibbs) y
condujo a la declaratoria de zona de desastre nacional y la reubicación de los
residentes. Sin embargo, la consolidación del reclamo de discriminación racial
asociado a este movimiento en los Estados Unidos tuvo lugar luego de las
protestas de los habitantes del Condado de Warren (Carolina del Norte),
por la instalación de una planta incineradora de residuos tóxicos (policloruros
de bifenilo PCB) en la localidad de Afton, habitada en su mayoría por
afroamericanos. Los residentes del sector protestaron porque la elección de su
vecindario como sitio de instalación del vertedero era una muestra de “racismo
ambiental”. Las protestas se saldaron con el arresto de más de 500 personas y,
si bien la planta incineradora no fue retirada, como resultado de las denuncias
ciudadanas se realizaron estudios que demostraron un patrón de discriminación
racial en la selección de lugares para el vertimiento de desechos tóxicos.
Sobre los orígenes del movimiento por la justicia ambiental en Estados Unidos
ver, Bellver Capella, Vicente. “El
movimiento por la justicia ambiental…”, citado, p.p. 329-333; Espinosa
González, Adriana. “La Justicia Ambiental, hacia la igualdad en el disfrute del
derecho a un medio ambiente sano”, citado, p.p. 60-61; Crawford, Colin. “Derechos
culturales y justicia ambiental: lecciones del modelo colombiano”, citado, p.p.
31-32; más ampliamente en Shrader –
Frechette, Kristin. Enviromental Justice…., citado, p.p. 5-15.
[104] Entre estos estudios se destacan el realizado en 1983
por la U.S. General Accounting Office, titulado “Siting of Hazardous Waste
Landfills and their Correlation with Racial and Economic Status of Surrounding
Communities” (“Localización de vertederos de desechos peligrosos y su
correlación con el estatus racial y económico de las comunidades circundantes”,
disponible en: http://archive.gao.gov/d48t13/121648.pdf ). En 1987 se publicó el informe “Toxic Waste and
Race in the United States: A National Report on the Racial and Socioeconomic Characteristics of Communities with
Hazardous Waste Sites” (“Residuos tóxicos y raza en Estados Unidos:
Informe Nacional sobre las características raciales y  socioeconómicas
de las comunidades próximas a instalaciones de residuos peligrosos”, disponible
en: http://www.ucc.org/about-us/archives/pdfs/toxwrace87.pdf ), patrocinado por la Comisión de Justicia Racial de
la Iglesia Unidad de Cristo (UCC-CRJ, por sus siglas en inglés), coordinado por
el reverendo Benjamin F. Chavis, uno de los arrestados en las protestas de
Afton y quien acuñó el concepto de “racismo ambiental”. Finalmente, en 1992 la
Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, por sus siglas en
inglés), publicó el estudio “Enviromental Equity: Reducing Risk for all
Communities” (“Equidad Ambiental: Reduciendo riesgo para todas las
comunidades”, disponible en: http://www.epa.gov/environmentaljustice/resources/reports/annual-project-reports/reducing_risk_com_vol1.pdf ). Todos los documentos aquí citados fueron
recuperados el 5 de diciembre de 2013
[105] Entre
los diecisiete (17) principios que comprende este instrumento se destacan, por
su relevancia para el presente caso, el diseño de políticas ambientales basadas
en el respeto mutuo entre los seres humanos y libres de toda forma de
discriminación (Principio No. 2); el derecho fundamental de todas las personas
a la autodeterminación política, económica, cultural y ambiental (principio No.
5); el derecho a participar en condiciones de igualdad en todos los niveles de
toma de decisiones, incluyendo la determinación de necesidades, planeación,
implementación, aplicación y evaluación (principio No. 7); el derecho de las
víctimas de injusticias ambientales a recibir plena compensación y reparación
por los daños padecidos, así como atención sanitaria de calidad (principio No.
9); el llamado a que todas las personas realicen elecciones de consumo que
minimicen la demanda de recursos de la Madre Tierra, produzcan la menor
cantidad de desechos posibles y adopten decisiones conscientes para cambiar y
reordenar las prioridades del estilo de vida, a fin de asegurar la salud del
mundo natural para las generaciones presentes y futuras (principio No. 17). La
Declaración de Principios de Justicia Ambiental está disponible en: http://www.ejnet.org/ej/principles.html
(recuperado el 5 de diciembre de 2013).
[106] La
Orden Ejecutiva No. 12898 está disponible en: http://www.archives.gov/federal-register/executive-orders/pdf/12898.pdf
(recuperado el 6 de diciembre de 2013).
[107] Tal
es, por ejemplo, la perspectiva desarrollada en el Reino Unido por Andrew
Dobson. Justice and the Enviroment. Conceptions of Enviromental
Sustainability and Dimensions of Social Justice, New York, Oxford
University Press, 1998.
[108] En tal
sentido se destacan los trabajos del economista catalán Joan Martínez Alier, El
ecologismo de los pobres. Conflictos ambientales y lenguajes de valoración, Barcelona,
Icaria, 2005.
[109] Hervé
Espejo, Dominique. “Noción y elementos de la Justicia Ambiental…”, citado, p.
17.
[110] En tal
sentido ver Shrader – Frechette, Kristin. Enviromental Justice…, citado,
p.p. 23 y ss.
[111] Entre
otros elementos de la justicia ambiental no contemplados en el presente
análisis, se destaca un principio de
sostenibilidad, que reclama prácticas de
consumo y uso responsable de los recursos de la naturaleza, de modo tal que no
se comprometa su disfrute para las generaciones futuras y para otras especies
vivas no humanas.  Desde esta perspectiva, se fundamenta un “imperativo
ambiental”, según el cual “una actividad de producción, intercambio o consumo,
es decir, una determinada huella ambiental, estará permitida y será ética,
moral o incluso jurídicamente aceptable (es decir, es sostenible) si y solo si,
en el caso de ser universalizable o practicada por todos, no sobrepasa los
límites ambientales, los cuales son límites físicos concretos de la única
ecosfera con la que contamos”. Al respecto, Mesa Cuadros, Gregorio.
“Elementos para una teoría de la Justicia Ambiental”, en Elementos para una
teoría de la Justicia Ambiental y el Estado Ambiental de Derecho, Grupo de
Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDC, G. Mesa Cuadros
(editor), Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2012, p.p. 46-47. Ligado al
anterior, también se asocia a la justicia ambiental el principio de
precaución, que ha sido objeto de un importante desarrollo jurisprudencial
por parte de la Corte, sintetizado en las sentencias T-1077 de 2012 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub) y T-299 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[112] A
partir de la sentencia C-333 de 1996 (MP. Alejandro Martínez Caballero), la
Corte fundamentó la obligación constitucional de reparar los daños derivados de
actividades lícitas del siguiente modo: “La posibilidad de
indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita
del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de
igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen
conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos
ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra
legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o
grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro
perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la
igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes
han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser
asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la
indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues,
de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general,
por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la
colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado”.
[113] El
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como “Protocolo de San
Salvador”, fue adoptada el 17 de noviembre de 1988 y entró en vigor el 16 de
noviembre de 1999. Colombia lo incorporó a su derecho interno mediante la Ley
319 de 1996, declarada exequible en sentencia C-241 de 1997 (MP. Alejandro
Martínez Caballero).  El artículo 3º de dicho instrumento obliga a los Estados
a garantizar el ejercicio de los derechos allí reconocidos “sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”. A su vez, su artículo 11º
consagra el derecho de todas las personas a vivir en un medio ambiente sano.
[114]
Incorporada al derecho interno mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible
en sentencia C-037 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). El artículo 3º
consagra, entre otros principios, la responsabilidad diferenciada de los países
y basada en la equidad para evitar que las medidas adoptadas con el fin de
evitar los efectos nocivos para el sistema climático, impliquen cargas
anormales para algunos países; a su vez el artículo 4º consagra, entre los
compromisos de los Estados, el deber de promover el acceso a la información, la
educación y participación de la población en decisiones atinentes a las medidas
a adoptar para reducir el cambio climático.
[115]“Cada
parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: a) establecerá
procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto
ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos
importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo
esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos
procedimientos.” Este instrumento fue incorporado al derecho interno
mediante Ley 165 de 1994 y declarada su constitucionalidad en sentencia C-519
de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
[116]
Incorporado al derecho interno a través de la Ley 253 de 1996. La Corte declaró
exequibles el Convenio y su ley aprobatoria en sentencia C-377 de 1996 (MP.
Antonio Barrera Carbonell), “bajo la condición de que el Gobierno de Colombia,
formule una declaración o manifestación, acogiéndose al artículo 26 de dicho
Convenio, en el sentido de que el artículo 81 de la Constitución prohíbe la
introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos”.
[117] Entre otras, las sentencias T-348 de 2012 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), donde amparo los derechos fundamentales a la
participación, alimentación, trabajo, libre escogencia de profesión u oficio y
dignidad humana de los miembros de una asociación de pescadores, afectados por
la construcción de una vía que les privaba del acceso a la playa en que
ejercían su actividad. En la sentencia T-500 de 2012 (MP. Nilson Pinilla
Pinilla), para fundamentar el derecho a la participación ciudadana en la
declaratoria de áreas protegidas, a propósito de la decisión de una tutela en
la que se solicitaba reubicar una escuela veredal localizada en una zona de
alto riesgo.
[118] Adoptada en la Conferencia
Ministerial "Medio Ambiente para Europa" celebrada en Aarhus,
Dinamarca, el 25 de junio de 1998. Aún cuando fue acordada en el seno de la
Comisión Económica Europea (CEC), y a la fecha ha sido ratificada por 39 países
integrantes de dicho organismo, la Convención de Aarhus está abierta a la
adhesión por parte de otros Estados miembros de las Naciones Unidas.
[119] A renglón seguido, el artículo 6.2. precisa que: “Las
informaciones se referirán en particular a: a) La actividad propuesta,
incluida la solicitud correspondiente respecto de la que se adoptará una
decisión; b) La naturaleza de las decisiones o del proyecto de
decisión que podrían adoptarse; c) La autoridad pública
encargada de tomar la decisión; d) El procedimiento previsto, en
particular, los casos en que estas informaciones puedan facilitarse: i)
La fecha en que comenzará el procedimiento; ii)  Las
posibilidades que se ofrecen al público de participar en el mismo; iii)
La fecha y el lugar de toda audiencia pública prevista; iv)
La autoridad pública a la que cabe dirigirse para obtener
informaciones pertinentes ante la que se hayan depositado esas informaciones
para que el público pueda examinarlas; v)  La autoridad
pública o cualquier otro organismo público o competente al que
puedan dirigirse observaciones o preguntas y el plazo previsto para la
comunicación de observaciones o preguntas; vi)  La indicación
de las informaciones sobre el medio ambiente relativas a la actividad propuesta
que están disponibles; y e) El hecho de que la actividad sea objeto de un
procedimiento de evaluación del impacto nacional o transfronterizo sobre
el medio ambiente”.
[120] Así
quedó establecido en la sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle
Correa). En esta ocasión la Corte sostuvo el carácter vinculante de aquellas
normas de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas que precisan el
alcance de las disposiciones que ya reconocen estos derechos en el orden
jurídico interno, al igual que la posibilidad de emplear aquellas normas que
reconocen otros derechos o elevan los estándares de protección de los ya
consagrados más allá de lo actualmente previsto en el ámbito doméstico, como
razones para la acción que suministran pautas para interpretar las
disposiciones del derecho interno o para evaluar la razonabilidad y
proporcionalidad de las decisiones adoptadas por las autoridades en aplicación
de estas normas.
[121] En el
siguiente análisis sólo serán consideradas aquellas decisiones en las que la
Corte ha desarrollado los componentes distributivo y participativo de la
justicia ambiental, con ocasión de conflictos socio ambientales que involucran
a comunidades que no se reconocen, o no son reconocidas, como pertenecientes a
alguno de los grupos étnicos de la nación. Tampoco serán considerados aquellos
pronunciamientos en los que la Corte aborda otros componentes de la justicia
ambiental, como el principio de precaución.
[122] MP.
Alejandro Martínez Caballero.
[123] Cabe
destacar que, si bien en este caso se evidenció que la comunidad de pescadores
afectada por el derrame de crudo era afro descendiente, ni los accionantes
fundamentaron sus pretensiones, ni la Corte su fallo en la adscripción étnica
de los peticionarios (que sólo fue utilizada como argumento adicional para
respaldar la decisión), sino en la condición de población vulnerable afectada
por un daño ambiental que ponía en riesgo sus derechos fundamentales.
[124] MP.
Carlos Gaviria Díaz.
[125] MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[126] MP.
Mauricio González Cuervo.
[127] MP.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[128] Al
respecto pueden verse, entre otras, las sentencias T-724 de 2003 (MP. Jaime
Araujo Rentería), para el caso de los recicladores de Bogotá, y los autos de
seguimiento proferidos en el marco de su ejecución: A-268, A-298, A-326 y A-355
de 2010 y A-275 de 2011, entre otros, (MP. Juan Carlos Henao Pérez); la
sentencia T-291 de 2009 (MP. Clara Elena Reales Gutiérrez), para el caso de los
recicladores de Cali afectados por el cierre del relleno sanitario de Navarro.
[129] MP.
Hernando Herrera Vergara.
[130] MP.
Fabio Morón Díaz.
[131] MP.
Fabio Morón Díaz.
[132] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[133] MP.
Clara Inés Vargas Hernández, AV. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[134] “Sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”.
[135] Este modelo de relación con los grupos étnicos
representa la concreción de diversos mandatos, principios y valores
constitucionales, entre los que cabe destacar: “la concepción de la
democracia acogida por el Constituyente, a la vez participativa y pluralista,
visión que reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el mundo y
propicia la activa intervención de todas las culturas para la construcción del
Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio de igualdad que, de una parte, se
concreta en el carácter general de la ley y la prohibición de discriminación;
y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable,
frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta
(artículo 13 CP); la diversidad étnica (artículo 7º CP) que prescribe el
respeto y conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo
de la Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe
imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones
prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos
compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”. Sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle
Correa)
[136]
Cuestión que fue analizada en la sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria
Calle Correa), donde se amparó el derecho a la consulta previa de las
comunidades negras del sector de La Boquilla (Cartagena), a propósito de la concesión
a una empresa hotelera de un área de playa en el que los integrantes de la
comunidad realizaban sus festividades tradicionales y actividades de pesca y
comercio informal de las que derivaban su sustento.
[137] MP.
Antonio Barrera Carbonell. SV. Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo
Mesa, Fabio Morón Díaz, Jaime Vidal Perdomo.
[138] La
Corte ha precisado la doctrina constitucional sobre el alcance de la obligación
de consulta previa de medidas legislativas y de actos legislativos en las
sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva, SV. Cristina Pardo Schlessinger, SPV. Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Sierra Porto), C-366 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva,
AV. María Victoria Calle Correa, AV. Jorge Iván Palacio, SV. Gabriel Eduardo
Mendoza, SPV. Humberto Sierra Porto, SPV. Luis Ernesto Vargas Silva), C-331 de
2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Gabriel Eduardo Mendoza, SV. Mauricio
González Cuervo, SV. Humberto Sierra Porto, SPV. María Victoria Calle Correa,
SPV. Nilson Pinilla Pinilla, SPV. Luis Ernesto Vargas Silva), C-317 de 2012
(MP. María Victoria Calle Correa, SV. Mauricio González Cuervo, SPV y AV.
Nilson Pinilla Pinilla, AV. Luis Ernesto Vargas), C-641 de 2012 (MP. Nilson
Pinilla Pinilla, AV. María Victoria Calle Correa, AV. Mauricio González
Cuervo), C-068 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, SPV y APV. Jorge
Iván Palacio Palacio, SPV y AV. María Victoria Calle Correa, AV. Mauricio
González Cuervo), C-194 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio
González Cuervo, AV. Nilson Pinilla Pinilla, SPV. Luis Ernesto Vargas Silva) y
C-274 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa, SPV. Mauricio González Cuervo,
SPV y AV. Gabriel Eduardo Mendoza, SPV. Luis Ernesto Vargas, SPV. Nilson
Pinilla Pinilla, SPV y AV Jorge Iván Palacio), entre otras.
[139] Así,
entre otras, las sentencias T-769 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-1045ª
de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla, AV. Jorge Ignacio Pretelt), T-129 de 2011
(MP. Jorge Iván Palacio Palacio), C-395 de 2012 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza,
AV. Jorge Iván Palacio, AV. Nilson Pinilla Pinilla, AV. Humberto Sierra Porto),
reiteran la obligación de efectuar consulta previa al otorgamiento de
autorizaciones de exploración y explotación mineras; en la T-376 de 2012 (MP.
María Victoria Calle Correa), se establece la obligación de consulta previa al
otorgamiento de concesiones de áreas de playa.  De otro lado, en la sentencia
SU-383 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis) la Corte precisó que también debe
efectuarse consulta previa a la fumigación de cultivos de uso ilícito en
territorios indígenas y en las sentencias C-208 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar
Gil) y T-049 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) señaló que debe
consultarse el diseño y la adopción de planes de etnoeducación.
[140] Así,
entre otras, la sentencia T-652 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz), respecto de
la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I.
[141] Al
respecto, en la sentencia T-547 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
se determinó la obligación de consultar a los pueblos de la Sierra Nevada de
Santa Marta antes de emprender la construcción de las obras de Puerto Brisa; en
la T-172 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) se tuteló el derecho a la
consulta de una de las comunidades negras de la Isla de Barú, que había sido
excluida del proceso de consulta para la construcción del muelle multipropósito
“Puerto Bahía”.
[142] Así en
las sentencias T-745 de 2010 (MP. Humberto Sierra Porto), T-129 de 2011 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa),
T-993 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-657 de 2013 (MP. María
Victoria Calle Correa), entre otras.
[143] T-693
de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), donde la Corte determinó la
vulneración de este derecho por cuanto se omitió consultar a la comunidad
Achagua Piapoco del resguardo Turpial La Victoria antes de emprender la
construcción del Oleoducto de Los Llanos.
[144] T-129
de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[145] T-698
de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Humberto Sierra Porto).
[146] MP.
Jorge Iván Palacio Palacio. En ella se concedió la tutela interpuesta por las
comunidades embera katío de los resguardos Pescadito-Chidima y Tolo (Acandí,
Chocó), quienes alegaban la vulneración de sus derechos fundamentales, entre
ellos el de consulta previa, debido a la omisión de consultar el otorgamiento
de títulos mineros en su territorio, la construcción de un tramo de la
carretera Acandí – Unguía que atravesaba el área de ambos resguardos y la instalación
de torres y redes eléctricas destinadas al proyecto de interconexión vial entre
Panamá y Colombia.
[147] Al respecto, el Decreto 2164 de 1995 (“Por el cual se
reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo
relacionado con la dotación y titulación de tierras a las
comunidades indígenas para la constitución, reestructuración,
ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el
territorio nacional”) en su artículo 2º define
los territorios indígenas como “las áreas poseídas
en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo
indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa
forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales,
económicas y culturales”.  En el mismo sentido, el artículo 2º del
Decreto 1320 de 1998 (“Por el cual se
reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”) estableció que
la misma procederá “… cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas
en propiedad colectiva a comunidades negras y que igualmente, se realizará
consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en
zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas
comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el
siguiente artículo”. Pese a que en diversos pronunciamientos la Corte ha
inaplicado este último decreto, como quiera que el mismo no fue consultado con
los pueblos interesados, asimismo ha señalado que, no obstante ello, el citado
artículo 2º puede ser empleado como punto de referencia para efectos de
determinar el ámbito territorial de las consultas que deban adelantarse
en desarrollo de los artículos 329 y 330 de la Constitución. En tal sentido,
ver sentencia C-547 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[148] El
artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT señala que  “la utilización del
término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. En los
artículos mencionados se establece la obligación de consultar antes de
autorizar la exploración o explotación de recursos del subsuelo (art. 15) y de
obtener el consentimiento respecto de medidas que impliquen traslado del
territorio (art. 16).
[149] Así lo
ha establecido, entre otras, en las sentencias T-547 de 2010 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), T-693 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-657 de 2013 (MP. María
Victoria Calle Correa) para definir el ámbito territorial dentro del cual opera
el derecho a la consulta previa de proyectos de infraestructura.
[150] Según
la expresión que emplea la antropóloga Rita Laura Segato en La Nación y sus
Otros. Raza, Etnicidad y Diversidad Religiosa en
Tiempos de Políticas de la Identidad. Buenos
Aires, Prometeo, 2007.
[151] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derechos
de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales. Normas y jurisprudencia
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Disponible en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.III-IV.htm#_ftn8 (recuperado el 15 de enero de 2014).
[152] Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek
vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de veinticuatro (24)
de agosto de dos mil diez (2010), Serie C No. 214, párr. 37.
[153] Los fenómenos de
reemergencia étnica se reflejan en los resultados de los dos últimos Censos
Generales de Población, realizados en mil novecientos noventa y tres (1993) y
dos mil cinco (2005). Para el caso de los indígenas, de quinientos treinta y
dos mil doscientos treinta y tres (532.233) indígenas censados en mil
novecientos noventa y tres (1993), equivalentes al 1.61% del total de la
población censada, se pasó a un millón trescientos setenta y ocho mil
ochocientos ochenta y cuatro (1.378.884) en el dos mil cinco (2005), cifra
correspondiente al 3.4% del total de población. Para el caso de los
afrocolombianos, en mil novecientos noventa y tres (1993) fueron contabilizadas
quinientos dos mil trescientos cuarenta y tres (502.343) personas en esta
categoría, correspondientes al 1.52% del total de población censada, cifra que
en dos mil cinco (2005) se incrementó a cuatro millones trescientos once mil
setecientos cincuenta y siete (4.311.757), equivalente al 10.60% del total de
población. Aunque estas variaciones también se explican por los cambios en la
metodología de elaboración de los censos, sin duda constituyen un indicador que
visibiliza los procesos de etnización que han tenido lugar en las últimas
décadas.
[154] Chaves,
Margarita y Marta Zambrano. “From blanqueamiento to reindigenización:
Paradoxes of mestizaje and multiculturalism in contemporary Colombia”. Revista
Europea de Estudios Latinoamericanos y del Caribe 80, 2006, p.p. 5-23,
citado en la sentencia T-792 de 2012 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva, AV. María Victoria Calle Correa), como fundamento
del análisis que efectuó la Corte para amparar el derecho a la identidad étnica
de un integrante del Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tunja, a quien le fue
negada su condición de indígena para efectos de la exoneración del servicio
militar obligatorio, bajo el argumento de que la comunidad a la que pertenecía
no contaba con reconocimiento del Ministerio del Interior. Con anterioridad, en
la sentencia T-903 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), al reconocer la
legitimidad del ejercicio de la jurisdicción indígena por parte de una
comunidad en proceso de reemergencia étnica, quedó establecido que “(l)a
decisión de una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus
tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe
ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisión de otra
comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas
sociales propias de la cultura mayoritaria”.
[155] Esta
tensión fue examinada en la sentencia T-792 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva, AV. María Victoria Calle Correa).
[156] Sobre
este “poder de nombrar” explica Pierre Bourdieu que: “a diferencia del insulto
proferido por un simple particular que, en tanto que discurso privado, (…) no
compromete sino a su autor y no tiene apenas eficacia simbólica, la sentencia
del juez que termina los conflictos o las negociaciones a propósito de las
cosas o de las personas proclamando públicamente en última instancia lo que
ellas son verdaderamente, pertenece a la clase de actos de nominación o
de instauración y representa la forma por excelencia de la palabra
autorizada, de la palabra pública, oficial que se enuncia en nombre de todos y
enfrente de todos. (…) (E)stos enunciados performativos son actos mágicos que
tienen éxito porque tienen la capacidad de hacerse reconocer universalmente, por
lo tanto de obtener que nada pueda negar o ignorar el punto de vista, la visión
que imponen”.  En ese orden de ideas señala este autor que: “El derecho (…)
asigna a los actores una identidad garantizada, un estado civil y, sobre todo,
un conjunto de poderes (o competencias) socialmente reconocido, luego
productivo, a través de la distribución de derechos para usar estos poderes,
títulos (…), certificados (…)”. A su vez: “(l)as decisiones judiciales,
mediante las cuales se distribuyen diferentes volúmenes de diferentes clases de
capital a los diferentes agentes (o instituciones), ponen término o al menos
fijan un límite a la lucha, al intercambio o a la negociación sobre las
cualidades de las personas o de los grupos; sobre la pertenencia de las personas
a los grupos, por lo tanto sobre la justa atribución de títulos o de nombres
(…)”. Pierre Bourdieu, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en:
P. Bourdieu y G. Teubner, La fuerza del derecho, estudio preliminar y
traducción C. Morales de Setién, Bogotá, Siglo del Hombre – Uniandes –
Instituto Pensar, 2000, p.p. 197-198.
[157] Sobre el derecho fundamental al reconocimiento de la
identidad indígena se ha pronunciado esta Corporación, entre otras que serán
posteriormente examinadas, en la sentencia T-703 de 2008 (MP. Manuel José
Cepeda), donde quedó establecido que: “del derecho el autogobierno, así
como de la prohibición para los Estados de intervenir en el ámbito propio de
sus asuntos, se deriva un derecho para las comunidades indígenas de autoidentificarse
e identificar a sus semejantes como parte de la comunidad. // En virtud de
lo anterior, las comunidades indígenas ostentan un derecho a: i) ser
reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de una conciencia
de identidad cultural diversa, y; ii) a que no se pueda negar
arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros”.
[158] Sentencia T-047 de 2011 (MP. María Victoria Calle
Correa), donde amparó el derecho a la vivienda de las personas en cuyo nombre
se interpuso la tutela, pero a la vez indicó que, en el caso concreto, la
protección del derecho no dependía de la adscripción étnica de los
beneficiarios, quienes se auto identificaban como afrocolombianos. Sin embargo,
dado que en el curso del proceso las entidades demandadas y los jueces de
instancia negaron el reconocimiento identitario de los tutelantes, sobre la
base de que no se habían aportado las certificaciones que la justificaran, la
Sala Primera puntualizó: “que efectivamente exista una comunidad afro
descendiente en este caso, no es un punto que le corresponda decidir a la Corte
Constitucional.  Pero, evidentemente, sí es de su competencia indicar que las
razones esgrimidas en este proceso por las entidades que se opusieron a
reconocer a los demandantes como pertenecientes a una comunidad afro
colombiana, no son válidas. En consecuencia, si los tutelantes reivindican
nuevamente su derecho a ser reconocidos como miembros de una comunidad étnica
socio culturalmente diversa, no se les pueden negar los derechos de los que es
titular toda persona con esos atributos constitucionales, con fundamento en los
argumentos aquí presentados para oponerse a esa reclamación.”
[159] Así ha
quedado establecido, entre otras, en las sentencias T-703 de 2008 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-047 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa), T-792
de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. María Victoria Calle Correa),
[160] En la
sentencia T-703 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) este Tribunal señaló
que: “la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad
cultural real del sujeto, que pregona su pertenencia a una determinada
comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e
identidad. Para el establecimiento de dicha situación, pueden ser aplicados
diversos mecanismos, como las certificaciones de la máxima autoridad de cada
comunidad o resguardo; las certificaciones del censo interno que, de acuerdo
con la Ley 89 de 1890 y el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe llevar cada
comunidad; estudios sociológicos y antropológicos atinentes a la identidad
cultural de la comunidad y del sujeto, etc. Dentro de dichos mecanismos deben
tener mayor peso los que la propia comunidad indígena ha adoptado en ejercicio
de su autonomía y, en todo caso, debe primar la realidad sobre formalidades
como la inscripción en un determinado censo, que puede estar desactualizado o
contener errores”. Sobre esta base, la Corte amparó el derecho al
reconocimiento de la identidad indígena a un integrante del resguardo de
Tacueyó a quien le fue desconocida tal condición a efectos de ingresar a la
Universidad del Valle a través de los cupos reservados para aspirantes
indígenas, por cuanto no figuraba en el censo de la entonces Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, razón por la cual la entidad
demandada negó la validez del certificado de pertenencia expedido por las
autoridades del cabildo indígena. En esta ocasión la Corte estableció la
prevalencia de los censos internos efectuados por las propias comunidades sobre
los censos registrados en el Ministerio del Interior. Las reglas de prevalencia
de los mecanismos internos de identificación y de la realidad sobre las
formalidades han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias T-113 de 2009
(MP. Clara Elena Reales), T-047 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa)  y
T-792 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. María Victoria Calle Correa).
Sin embargo, en este último pronunciamiento la Sala Novena de revisión propuso
algunos criterios “objetivos” para examinar la admisibilidad de los reclamos
identitarios de comunidades en proceso de reindigenización, a efectos de
establecer si procedía exonerar a un integrante de una de estas comunidades de
la prestación del servicio militar. La Magistrada ponente aclaró su voto en
aquella ocasión para señalar que la línea argumental acogida por la mayoría
podría plantear una inconsistencia con el criterio que niega a las entidades
estatales (y entre ellas a la Corte Constitucional) competencia para determinar
cuándo una comunidad es indígena.
[161] La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior tiene a su cargo la expedición de tales certificados para efectos de
hacer efectivo el derecho a la consulta previa. Pero a su vez, la información de la que dispone esta entidad se nutre
de la que suministran otras dependencias estatales, en particular, para el caso
de las comunidades indígenas, de las certificaciones expedidas por la Dirección
de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, con
fundamento en los registros de comunidades indígenas y sus respectivos censos
de población, y de los estudios etnológicos que se aplican para decidir sobre
la inclusión en dicho registro de las comunidades que reivindican su identidad
indígena. Adicionalmente, la Dirección de Consulta Previa ha de consultar la
información que en materia de territorios indígenas suministran el Instituto de
Desarrollo Rural – INCODER – y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC.
La regulación al respecto está contenida en el artículo 3º del Decreto 1320 de
1998 (“por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades
indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su
territorio”) y en los artículos 4º a 7º del Decreto 2613 de 2013 (“por
el cual se adopta el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la
Consulta Previa”). En reiteradas ocasiones esta Corte ha inaplicado, por
inconstitucional, el Decreto 1320 de 1998, pero ha señalado igualmente que
algunas de sus disposiciones pueden servir como criterio para determinar las
reglas específicas que orientan la puesta en marcha de este mecanismo de
participación. Ambas regulaciones han de ser interpretadas, en todo caso, a la
luz de la doctrina fijada por esta Corporación sobre las condiciones
constitucionales de validez de las consultas.
[162] Ello
en consonancia con lo establecido en el artículo 3º, parágrafo 1º, del
mencionado Decreto 1320 de 1998, donde se dispone que: “si durante la realización del estudio el interesado verifica
la presencia de tales comunidades indígenas o negras dentro del área de
influencia directa de su proyecto, obra o actividad, deberá integrarlas a los
estudios correspondientes, en la forma y para los efectos previstos en este
decreto e informará al Ministerio del Interior para garantizar la participación
de tales comunidades en la elaboración de los respectivos estudios”.
La  Corte Constitucional ha reiterado la vigencia de esta regla, entre otras,
en las sentencias T-693 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-993 de
2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-172 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio). En esta última decisión fue empleada como principal argumento para
tutelar el derecho a la consulta del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra
de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú. En este caso el Ministerio del
Interior había expedido un informe de verificación de presencia de comunidades
negras en la isla de Barú, en el que dejó por fuera a la comunidad accionante,
pese a que en el informe de visita que soportaba dicha certificación se
constataba su existencia. Como consecuencia de ello, la entidad responsable de
la construcción del muelle multipropósito “Puerto Bahía”, no la incluyó dentro
del proceso de consulta que se adelantaba con los representantes de otras
organizaciones negras de la isla. La Corte otorgó el amparo solicitado y ordenó
integrar a la comunidad demandante al proceso de consulta que estaba en curso.
[163] Esta
regla ha sido aplicada por la Sala Primera de Revisión, entre otras, en las
sentencias T-693 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), para fundamentar
que la autoridad ambiental no había vulnerado el derecho al debido proceso
administrativo de la empresa contratista accionante, al exigirle actualizar el
certificado de presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto
vial, debido a que con posterioridad a la expedición de la certificación
inicial se había constatado la presencia de comunidades y la constitución de
varios Consejos Comunitarios en la zona. En la T-993 de 2012 (MP. María
Victoria Calle Correa) se reiteró su vigencia, esta vez para amparar el derecho
a la consulta de la comunidad indígena de La Luisa (etnia Pijao), cuya
presencia no fue certificada inicialmente por el Ministerio del Interior (año
2006) y que luego del otorgamiento de la licencia ambiental para el proyecto
(expedida en 2008), fue reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías del Ministerio del Interior (año 2010), momento en el cual solicitó el
amparo de su derecho a la consulta previa.
[164] Esta regla ha sido aplicada por la Sala Primera de
Revisión, entre otras, en las sentencias T-372, T-693 y T-993 de 2012, ya
analizadas, y en la T-657 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), en este
caso para tutelar el derecho a la consulta previa de los integrantes del
Consejo Comunitario de Mulaló, a quienes se negó tal derecho, entre otros, bajo
el argumento de que no contaban con un título de propiedad colectiva sobre su
territorio.
[165] En la sentencia
SU-383 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis, SV. Jaime Araujo Rentería, SPV.
Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas), la Sala Plena[165] ordenó al Gobierno efectuar una consulta con el
objeto de delimitar el ámbito territorial que, a su vez, comprendería la
consulta previa de la fumigación de cultivos de uso ilícito que afectaba a
comunidades indígenas del Amazonas. La garantía del derecho a la participación
en la delimitación territorial de la consulta se estableció: comoquiera que la
concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la
visión que al respecto maneja el resto de la población; ii) habida cuenta que
la delimitación de las tierras comunales de los grupos étnicos no puede
desconocer los intereses espirituales, como tampoco los patrones culturales
sobre el derecho a la tierra, usos y conductas ancestrales; y iii) debido a que
el artículo 290 de la Carta Política prevé el asunto, al disponer que, con el
cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale la ley, “se
realizará el examen periódico de los límites de las entidades territoriales y
se publicará el mapa oficial de la república”.
[166] MP.
Álvaro Tafur Galvis. Este pronunciamiento se originó en la tutela interpuesta
por las autoridades del pueblo indígena Motilón Bari, afectado por la realización
de un proyecto de exploración petrolera en su territorio. En esta ocasión, la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior había expedido inicialmente
certificaciones en las que afirmaba la existencia de comunidades indígenas,
pero con posterioridad había expedido una nueva certificación en las que negaba
su presencia en la zona, con base en un sobrevuelo en el que los funcionarios
de la entidad no habían advertido “ningún poblado ni caserío”. La Corte
consideró que, además de la vulneración del derecho a la consulta previa, con
tal proceder se había infringido: “la confianza legítima que las autoridades
tradicionales indígenas depositan en las autoridades públicas, sumado al
desconocimiento del deber de ceñirse a los postulados de la buena fe, de
respetar los derechos ajenos, de no abusar de las prerrogativas, de defender y
difundir los derechos humanos, de propender por el logro y el mantenimiento de
la paz y de proteger los recursos culturales y naturales del país”. Entre
otras determinaciones adoptadas, ordenó suspender las actividades de
exploración, hasta tanto la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior
efectuara una consulta con las autoridades del Pueblo Indígena Motilón Barí,
para efectos de establecer su presencia en la zona y concertar la influencia
del Pozo Alamo 1 en la integridad cultural, social y económica de dicho pueblo.
Advirtió que, de no llegarse a un acuerdo, correspondía a las entidades
estatales definir la cuestión, sin desconocer las inquietudes y expectativas de
las autoridades consultadas.
[167] Tales
reglas han sido aplicadas por la Corte, entre otras, en las sentencias T-194 de
1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz) para amparar los derechos a la participación y
al medio ambiente de la población campesina y de pescadores afectada como
consecuencia del proyecto hidroeléctrico Urrá I; en la T-348 de 2012 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub) para proteger el derecho a la participación, libertad
para ejercer su oficio, alimentación y mínimo vital de una asociación de
pescadores de Cartagena afectada por la construcción de un proyecto vial;
recientemente, en la T-135 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), para
proteger el derecho a la participación de pescadores, paleros y constructores
que vieron afectado su modo de sustento por la construcción del proyecto
hidroeléctrico El Quimbo.
[168] Tanto
en esta sentencia, como en el mencionado auto, fue ponente el Magistrado Nilson
Pinilla Pinilla.
[169] A
saber, “la comunidad Guagua del Resguardo de Murindó (Antioquia), la
Coordinadora de Mujeres del Lote de Urada del Resguardo de Urada Jiguamiandó
(Chocó) y el consejo comunitario del río Jiguamiandó”.
[170] La
tutela fallada por el Juzgado Quinto Administrativo de Montería fue interpuesta
por Luis Fernando Martínez y otros (no especificados en la sentencia),
integrantes de la comunidad de Los Celestinos, mientras la que hoy se revisa
fue presentada por Marcos Gregorio Villera, Silvio Castaño Hoyos, Hermes Rafael
Urzola de la Barrera, Yenis González Pacheco, Antonio Martínez Mestra, José de
la Vega Argumedo, Francisco Marzola Hoyos y Julio César Trujillo Silvera,
pertenecientes a la comunidad de Venado. Vid. Folio 14, anexo 2.
[171] Folio
10, anexo 2.
[172] Tal
regla ha sido formulada y aplicada de manera reiterada y pacífica,
específicamente en asuntos en los que están en juego los derechos al
reconocimiento de la identidad indígena y de la consulta previa, en las
sentencias SU-039 de 1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell. SV. Hernando Herrera
Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz, Jaime Vidal Perdomo), T-880
de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-769 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-547
de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván
Palacio Palacio), T-693 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-657 de
2013 (MP. María Victoria Calle Correa), entre muchas otras.
[173] Las condiciones de procedencia de la tutela en este
tipo de situaciones han sido examinadas, entre otras, en las sentencias T-1451 de 2000 (MP. Martha Victoria Sáchica), SU-1116
de 2001 (MP. Eduardo Montealegre),
T-661 de 2012 (MP. Adriana Guillén), T-814 de 2012 (MP. Luis Guillermo Guerrero
Pérez), entre otras. De acuerdo con la síntesis efectuada en la sentencia
SU-1116 de 2001, y reiterada en posteriores decisiones: ““[P]ara que la tutela proceda y prevalezca en caso de
afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre
la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho
fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea
‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’.
Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada
en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva;
(iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser
hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y
(iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho
fundamental afectado, y ‘no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese
a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta
naturaleza’”.
[174]
Sentencia T-188 de 2012 (MP. Humberto Sierra Porto).
[175] A
folios 26, anexo 2., aparece un listado, aportado como prueba por una de las
entidades accionadas, en el que se relacionan 18 pozos de agua (algunos de
ellos secos), de los que se abastecen los habitantes de la vereda.
[176] Folios
424-448, cuaderno de revisión de tutela.
[177] En el
Acta de Posesión consta que: Silvio Manuel Castaño Hoyos fue designado Capitán
Menor; Yenis Elvira González Pacheco como Secretaria; Antonio José Martínez
Mestra como Tesorero; José Francisco de la Vega Argumedo fue designado para el
cargo de Fiscal; Marcos Gregorio Galeano Villera fue designado Oficial Mayor y
Francisco Marzola Hoyos como Primer Alguacil. (Folio 54).
[178] Criterio empleado por la Sala Primera de Revisión,
entre otras, en sentencias T-993 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa) y
T-657 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa).
[179] Folios
113-118, cuaderno de revisión de tutela.
[180]
Cuestión que será abordada al dar respuesta al segundo problema jurídico.
[181] “Por
el cual se modifica el Decreto 1713
de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras
disposiciones”.
[182] Al respecto, la disposición citada prohíbe la
instalación de rellenos sanitarios: “Dentro de la faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del
cauce permanente de ríos y lagos, como mínimo de treinta (30) metros de ancho o
las definidas en el respectivo POT, EOT y PBOT, según sea el caso; dentro de la
faja paralela al sitio de pozos de agua potable, tanto en operación como en
abandono, a los manantiales y aguas arriba de cualquier sitio de captación de
una fuente superficial de abastecimiento hídrico para consumo humano de por lo
menos quinientos (500) metros; en zonas de pantanos, humedales y áreas
similares”.
[183] Así se
afirma en los considerandos de la Resolución No. 4266 del dieciséis (16) de
junio de dos mil diez (2010), expedida por la CVS, mediante la cual se otorgó
licencia ambiental al proyecto.
[184]
Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental. Bogotá,
Ministerio del Medio Ambiente, 2002, p. 100. Disponible en: http://www.minambiente.gov.co/documentos/Rellenos_Sanitarios.pdf
(recuperado el 20 de noviembre de 2013).
[185] Así se
expresa dentro de los considerandos de la Resolución No. 14266 del dieciséis
(16) de junio de dos mil diez (2010), por la que se otorgó licencia ambiental
al proyecto (Folio 35 del anexo 3).
[186]  Así,
entre otras, en la sentencia T-418 de 2010 (MP. María Victoria Calle Correa,
AV. Mauricio González Cuervo), al decidir sobre la tutela interpuesta por un
grupo de habitantes del municipio de Arbeláez, Cundinamarca, pertenecientes a
la zona rural demandaron a la administración municipal al sufrir la ausencia de
la prestación del servicio público de agua potable y al percibir que el tipo de
agua no correspondía a los criterios mínimos de calidad que debía acreditar
para el consumo humano, la Sala Primera de Revisión estableció que “(l)as
personas que habitan en el sector rural y tienen limitados recursos económicos,
tienen derecho a ser protegidas especialmente, asegurándoles que no sean ‘los
últimos de la fila’ en acceder al agua potable”.
[187] Folios
430-432, cuaderno de revisión de tutela.
[188]
Informe No. 001 de Gestión Social, suscrito el veinticuatro (24) de abril de
dos mil doce (2012), por Marisol Bustamante Valencia, psicóloga social
responsable de la gestión del relleno sanitario Cantagallo, obrante a folios
Folio 38-42, anexo 2.
[189] Folio
41, anexo 2.
[190] Folio
39, anexo 2.
[191] Folio
40, anexo 2.
[192] Folio
39, anexo 2.
[193] Folio
41, anexo 2.
[194] Al
parecer no es la primera vez que la vereda es seleccionada para albergar
infraestructura de esta naturaleza, como lo señala una de las entrevistadas en
el informe de gestión, quien explica que la negativa de su familia “se basa
en que han sido frecuentemente atropellados por diferentes proyectos como son
la construcción de 2 hornos crematorios en la zona y que con acciones
comunitarias fueron cerradas” , al igual que la construcción de unas
porquerizas que contaminan el arroyo los Venados que pasa cerca de su
propiedad. (Folio 40, anexo 2).
[195] Folio
42, anexo 2.
[196] Folio
22, anexo 3.
[197] Folios
29-31, anexo 2.
[198] Folio
26, anexo 2.
[199] Folios
38-45, anexo 2.
[200] “Por
el cual se reglamenta el título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias
ambientales”. La citada disposición establece que durante la fase de
elaboración del Estudio de Impacto Ambiental “(s)e deberá informar a
las comunidades el alcance del proyecto, con énfasis en los impactos y las
medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el Estudio de Impacto
Ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes recibidos durante este
proceso”.
[201] Folios
48-51, anexo 3. Incluso se presenta una inconsistencia entre el presupuesto
mensual destinado a la ejecución del componente social del Plan de Manejo
Ambiental, pues inicialmente se estima en catorce millones ($14.000.000) de
pesos mensuales, pero más adelante (fol. 56), al presupuestar el costo total
del proyecto, se reduce a doce millones ochocientos mil ($12.800.000) pesos por
mes durante cinco (5) años. Dentro del presupuesto se especifica que esta cifra
asciende a un total de setecientos ochenta millones ($780.000.000) y se
destinará a tres rubros: conformación de la oficina de gestión social,
información y educación ambiental.
[202] Folio
65, anexo 3.
[203] A
folios 26, anexo 2, aparece un listado, aportado como prueba por CORASEO S.A.
E.S.P. en el que se relacionan 18 pozos de agua (algunos de ellos secos), de
los que se abastecen los habitantes de la vereda. Entretanto, a folios 24 y 31
del  anexo 3 , dentro de los considerandos de la Resolución 14266 del 16 de
junio de 2010, que otorga licencia ambiental al relleno sanitario, aparece el
inventario de “10 puntos de agua tipo aljibe” y se afirma que “(p)uede
decirse que en Cantagallo hay un pozo artesanal construido en cada casa”.
[204] En la
descripción de la línea base contenida en el Estudio de Impacto Ambiental
presentado por CORASEO, que en este aparte se transcribe literalmente en la
Resolución de la CVS que concede licencia al proyecto, se sostiene de manera
categórica que: “Al interior del área que ocupará el relleno sanitario no se
encontraron puntos de agua”. (Folio 31, anexo 3)
[205] Folios
424-448, cuaderno de revisión de tutela. En dicho informe el Ministerio
sostiene que: “Con base en la información suministrada se evidencia que los
puntos de agua 9 y 10 se encuentran dentro del área del proyecto y se debe
establecer la interferencia a los mismos” (Fol. 431 del cuaderno de
revisión de tutela); advertencia que se reitera en otro punto del informe: “El
esquema suministrado reporta dos puntos de agua (aljibes) en la zona de
desarrollo e influencia directa del proyecto que deben ser protegidos según la
normatividad ambiental vigente, los cuales deben estar ubicados mínimo a 500
metros de acuerdo con lo establecido en el Decreto 838 de 2005” (Fol.
436 del cuaderno de revisión de tutela).
[206] A
partir de la información aportada sobre el proyecto relleno sanitario
Cantagallo, el Ministerio concluye que “en la matriz reportada no se
encuentra valoración alguna de los posibles impactos generados en el componente
hídrico debido a la generación y manejo de lixiviados y escorrentías” (Fol.
433). En otros apartes del informe reitera que, con excepción de la información
sobre la presencia y ubicación de fuentes de agua aportada en la línea de base,
en el Estudio de Impacto Ambiental “no se realizó una evaluación del impacto
ambiental sobre el recurso hídrico, ni se calcularon los valores de estos
impactos, fundamento para el establecimiento de las acciones de prevención,
mitigación, corrección y compensación” (Folios. 433, 434, 438 vto. del
cuaderno de revisión de tutela).
[207] Señala
el informe que, con fundamento en la información arrojada por la línea de base,
quedó establecido que “el nivel freático se encuentra entre 2.4 y 6.45 m de
profundidad y, por lo tanto, deberían haberse identificado zonas de restricción
para el establecimiento de infraestructura”, así como “la protección
necesaria para evitar la contaminación de las zonas de recarga de acuíferos que
se presenta en el sector suroccidental, información que no se puede constatar
con base a la documentación presentada”. (Folios 431 vto., 432 y 436 del
cuaderno de revisión de tutela).
[208] Así lo constata el informe del Ministerio de Ambiente:
“la línea base del proyecto indica que acuerdo con los resultados de los
análisis de todos los puntos de monitoreo de calidad de agua subterránea, estos
aljibes presentan contaminación por coliformes totales y el agua no es apta
para el consumo humano sin previa desinfección, lo cual se presenta sin que el
proyecto haya entrado en fase de operación según lo reportado por la CVS, y
hace parte de la línea base del proyecto” (Folio 436 vto. del cuaderno de
revisión de tutela).
[209] Folio
438 cuaderno de revisión de tutela.
[210]
Sentencia T-188 de 2012 (MP. Humberto Sierra Porto).
[211] Folios
46-48, anexo 2.
[212] En el
Plan Operativo de Inversiones Anuales del año dos mil diez (2010) de la CVS se
incluyó el apoyo en la formulación e implementación de sistemas de aseo regionales,
en cumplimiento de las funciones asignada a las Corporaciones Autónomas
Regionales de concurrir a la ejecución de la Política Integrada de Gestión de
Residuos Sólidos y a la planificación del ordenamiento territorial con el fin
de alcanzar el desarrollo sostenible. En ejecución de este mandato, la CVS
suscribió con el Municipio de Ciénaga de Oro el Convenio Interadministrativo
No. 48, con el propósito de prestar apoyo financiero a la construcción del
relleno sanitario regional de Cantagallo. (Folios 24-27).
[213] “Por
el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias
ambientales”.
[214] Folios
73-74.
[215]
Sentencias T-348 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-135 de 2013
(MP. Jorge Iván Palacio)
[216] En los
antecedentes de la Resolución 14266 del dieciséis (16) de junio de dos mil diez
(2010) se informa: “Que el día Viernes 19 de Marzo de 2010, se realizó en la
Finca Villa Nancy Km. 3 Vía Ciénaga de Oro La Ye, la socialización del proyecto
(…), en dicha actividad asistieron invitados por la Corporación, los diferentes
entes de Control del Departamento, Autoridades Municipales, la Comunidad de la
Vereda Cantagallo, entre otras, en dicha reunión se procedió a socializar el
proyecto por parte de la empresa CORASEO S.A. E.S.P. y a escuchar las
inquietudes presentadas por la comunidad”.
[217] Folios
46-56, anexo 2.
[218] Folios
33-37, anexo 2.
[219]
Palabras de don Eusebio Feria de la Cruz, el “capi” Feria, antiguo Capitán
Mayor del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, entrevistado en 1984
por Orlando Fals Borda. Historia doble de la Costa 4. Retorno a la Tierra. 2ª
ed., Bogotá, Universidad Nacional – Banco de la República – El Áncora, 2002, p.
23A.
[220]
Orlando Fals Borda. Historia doble de la Costa 4., citado, p. 14A.
[221] Ibíd.,
p. 15A.
[222] Folio
141, cuaderno de revisión de tutela
[223] Gloria
Isabel Ocampo, La instauración de la ganadería en el valle del Sinú: la
hacienda Marta Magdalena, 1881-1856, Medellín, Editorial Universidad de
Antioquia – Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH.
[224] “Por
la cual se ratifica la venta de varios bienes nacionales y se hace cesión de
otros”
[225]
Fernando Mayorga García, “Los resguardos indígenas y el petróleo”, Credencial
Historia, No. 49, 1994, disponible en: www.banrepcultural.org/blavirtual/revistas/credencial/enero94/enero1.htm
(recuperado el 6 de mayo de 2014).
[226]
Orlando Fals Borda, Historia doble de la costa 4., citado, p. 20A.
[227] De
acuerdo con la información aportada por INCODER, la titulación se ha efectuado
mediante resoluciones No. 051 de 1990, No. 0043 de 1998 y No. 234 del 2010
(Folios 140-142 del cuaderno de revisión de tutela). Datos similares contiene
el informe presentado por el Departamento de Antropología de la Universidad
Externado de Colombia (Folio 376 del cuaderno de revisión de tutela).
[228] Folios
378-379 del cuaderno de revisión de tutela.
[229] Folio
383 del cuaderno de revisión de tutela.
[230] En
algunos de los documentos aportados al expediente se alude al Cabildo de Venado
como situado en jurisdicción de Ciénaga de Oro y en otros aparece localizado en
el municipio de Sahagún. Tal duplicidad, que podría favorecer confusiones sobre
la real ubicación de la comunidad accionante, queda despejada en la
certificación suscrita el 5 de junio de 2007 por la Unidad de Asuntos Indígenas
de la Secretaría de Gobierno Departamental de Córdoba, donde se informa que en
zonas cercanas al sitio donde se ubicará el relleno de Cantagallo se encuentran
comunidades como la de “San Antonio del Táchira y Venado en límites con el
municipio de Sahagún”, las cuales, certifica esta dependencia como “pertenecientes
al Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba-Sucre” (Folio
81). De igual manera, esta falta de correspondencia entre los límites de las
entidades territoriales y los límites de las territorialidades indígenas es un
fenómeno habitual (el propio resguardo de San Andrés de Sotavento no se
corresponde con los límites territoriales de los departamentos de Córdoba y
Sucre), que se comprende al tener en cuenta que las fronteras políticas de la
jurisdicción estatal no responden necesariamente a las dinámicas efectivas de
construcción del territorio.
[231] Así lo
explica el señor Marcos Galeano Villera, uno de los accionantes, en
comunicación del 22 de febrero de 2013 (Folio 414 del cuaderno de revisión de
tutela).
[232] Según
el concepto del Departamento de Antropología de la Universidad Externado de
Colombia, el corregimiento de Pijiguayal (al que pertenece la vereda
Cantagallo), está habitado por “campesinos mestizos e indígenas del
resguardo Zenú”  (Folio 369 del cuaderno de revisión de tutela).
[233] En
anteriores decisiones la Corte se ha ocupado de controversias en las que se
expresan disputas de este tipo en poblaciones que experimentan procesos de
reindigenización. Así, por ejemplo, en la sentencia T-601 de 2011 (MP. Jorge
Iván Palacio), concedió la tutela interpuesta por las autoridades del Cabildo
Indígena de San Lorenzo (Riosucio, Caldas) contra la alcaldía del municipio, a
la que denunciaban por favorecer la conformación de Juntas de Acción Comunal en
su territorio. Entretanto, en la sentencia T-698 de 2011 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva, SV. Humberto Sierra Porto) se ocupó del conflicto suscitado a
raíz de la instalación de una antena de telefonía celular dentro del territorio
del resguardo indígena colonial de Cañamomo Lomaprieta (jurisdicción de
Riosucio y Supía, Caldas), la cual había sido autorizada por el propietario
privado de un predio situado en territorio del resguardo, quien no se reconocía
como indígena ni aceptaba la autoridad del Cabildo.
[234] Folio
403del cuaderno de revisión de tutela.
[235]  Se trata de dos (2) actas de declaración jurada,
rendidas ante la Notaría Única del Círculo de Cereté el diecinueve (19) de
diciembre de dos mil doce (2012) por el señor Jacinto José Avilés Ruiz,
habitante de la vereda Venado (corregimiento de la Y, Sahagún) desde hace
quince (15) años y por la señora Ana Belinda Celestino Montalvo, quien desde
hace treinta y cuatro (34) años reside en la vereda Piedra Bonita,
(corregimiento Pijiguayal, Ciénaga de Oro) y pertenece a la llamada comunidad
de Los Celestinos. (Folios 403-405 del cuaderno de revisión de tutela).
[236] Los
demandantes aportaron al expediente un CD con seis notas periodísticas
tituladas “Notas de Cantagallo”, producidas por un canal local del televisión,
las cuales incluyen entrevistas a pobladores del sector, quienes se identifican
como indígenas, piden que el gobierno constate que efectivamente allí se
encuentra asentado dicho cabildo indígena, exigen que se protejan sus derechos
fundamentales y se proceda con la consulta previa. (Folio 91).
[237] Al
certificar que el Cabildo Menor de Venado forma parte de las comunidades de los
municipios de Sahagún y Ciénaga de Oro adscritas al resguardo indígena Zenú de
San Andrés de Sotavento, según consta en oficio del trece (13) de diciembre de
dos mil doce (2012) (Folio 464- 502 del cuaderno de revisión de tutela). Como
prueba de este reconocimiento, los accionantes aportaron además copia de una
comunicación enviada el veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008 por el
Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento al
Capitán Menor del Cabildo Venado, invitándolo a una reunión para tratar temas
de carácter organizativo (Folio 123).
[238] En la certificación expedida por esta dependencia el
cinco (5) de junio de dos mil siete (2007) y dirigida al Gerente de CORASEO
S.A. E.S.P., se informa que: “Para su conocimiento y fines pertinentes le
informo que en el Corregimiento de Pijiguayal, Vereda Cantagallo Municipio de
Ciénaga de Oro, en el lugar solicitado no exciten (sic) registrados en
los archivos existentes en la Unidad de Asuntos Indígenas de la Gobernación de
Córdoba grupos de Afrodescendientes o Indígenas. // Sin embargo si se
encuentra en zonas cercanas al sitio en referencia comunidades indígenas como
la de San Antonio del Táchira y Venado en los límites con el Municipio de
Sahagún comunidades estas pertenecientes al Resguardo Indígena Zenú de San
Andrés de Sotavento Córdoba-Sucre.” (Subrayas añadidas).
[239] En el
informe presentado en respuesta a lo solicitado por la Sala de Revisión, el
INCODER señala que, una vez revisado el listado de los cabildos que conforman
la comunidad de San Andrés de Sotavento, suministrado por el Cabildo Mayor
Regional, se encontró que efectivamente dentro del municipio de Ciénaga de Oro
figuran los cabildos menores de Playas Blancas, Venado y Pijiguayal. En el
listado de cabildos elaborado por las autoridades del pueblo Zenú, que el
INCODER adjunta como anexo a su respuesta, figuran un total de veintitrés (23)
cabildos menores en el municipio de Ciénaga de Oro y de dieciocho (18) cabildos
menores en Sahagún. (Folio 251 del cuaderno de revisión de tutela).
[240] Según
consta en documento (sin fecha legible) suscrito por Marcela Bravo Gallo,
Directora General de Asuntos Indígenas, donde relaciona los cabildos menores
ubicados en el departamento de Córdoba que, de acuerdo a la información
suministrada por el Cacique Mayor del Resguardo de San Andrés de Sotavento,
formarían parte de dicho resguardo.  En dicha relación se incluye, dentro del
municipio de Ciénaga de Oro, los cabildos menores de Barro Prieto, Belén,
Berstegui, Ciénaga de Oro urbano, El Bobo, Caño Bugre, El Charcón, El Curial,
El Higal, El Salao, El Templo, La Arena, Laguneta, Las Palmitas, Los Cocos,
Playas Blancas, Punta de Yanes, San Antonio del Táchira, La Saca, El Llano,
Cerro Pando y Venado. La funcionaria que suscribe el documento precisa que, en
relación con este listado, se adelanta el proceso de verificación de los
cabildos a partir de la información suministrada por el Incora. (Folios
95-101).
[241] Así
consta en Oficio OFI11-13266-DAI-0220, del 4 de abril de 2011, suscrito por
Pedro Santiago Posada Arango, Director de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del
Ministerio del Interior, en el que invita a Marcos Galeano, en calidad de
autoridad indígena, a una reunión para la elaboración del Plan de Salvaguarda
del Pueblo Zenú (Folio 121).
[242] Folios
29-31, anexo 2.
[243] En el informe presentado por el Departamento de
Antropología de la Universidad Externado de Colombia se afirma que, de acuerdo
con lo manifestado por las autoridades del Cabildo Mayor del Resguardo de San
Andrés de Sotavento, este “(c)uenta con 307 cabildos, 207 reconocidos por el
Ministerio del Interior”. (Folio 378 del cuaderno de revisión de tutela).
[244] De acuerdo con la certificación expedida por esta
dependencia el 5 de junio de 2007 (Folio 81).
[245] Folios
29-31, anexo 2.
[246]
Certificación emitida el nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) por el
Grupo de Investigación y Desarrollo de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías del Ministerio del Interior. (Folio 80).
[247]
Certificación No. 785 del 9 de mayo de 2012, expedida por Rafael Antonio Torres
Marín, Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior. (Folios 5-10).
[248] Como
queda consignado en la relación de cabildos menores del pueblo Zenú,
suministrada por las autoridades tradicionales, que se anexa al informe
presentado por el INCODER (Folio 251 del cuaderno de revisión de tutela).
[249] Folio
80.
[250] En
comunicación del veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), el
Cacique del Cabildo Mayor del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento
solicitó a esta dependencia la suspensión de trabajos de construcción del
relleno sanitario, hasta tanto se efectuara la consulta previa. (Folios 39-40).
[251] Folios
5-10.
[252]
Certificación emitida el 9 de febrero de 2012 por el Grupo de Investigación y
Desarrollo de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio
del Interior  (Folio 80).
[253] Folios
398-401del cuaderno de revisión de tutela.
[254] Ver
consideraciones expuestas en los párrafos 68 a 69 de esta providencia.
[255] Ver
consideraciones expuestas en los párrafos 75 a 77 de esta providencia.
[256] Ver
consideraciones expuestas en los párrafos 78 a 81 de esta providencia.
[257] Ver
consideraciones formuladas en los párrafos 85 a 90 de esta providencia.
[258] Ver
consideraciones expuestas en los párrafos 84 a 86 de esta providencia.
[259] De
acuerdo a la caracterización del pueblo Zenú efectuada por el Ministerio de
Cultura, el Censo DANE 2005 reportó 233.052 personas auto reconocidas como
pertenecientes al pueblo Zenú, de las cuales el 61,6% de la población (143.457
personas) se concentra en el departamento de Córdoba. http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/noticias/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20del%20pueblo%20Zen%C3%BA.pdf
(recuperado el 10 de abril de 2014).
[260] En
comunicación del cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013) (Folios 240-242
del cuaderno de revisión de tutela).