T-973-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-973/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Evolución y
reiteración de jurisprudencia
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Caracterización jurídica como sujeto de
especial protección constitucional
Bajo la concepción de que los niños, por su falta de
madurez física y mental –que les hace especialmente vulnerables e indefensos
frente a todo tipo de riesgos–, y por ser quienes representan el futuro de los
pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general
la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial
protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su
atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y
asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y
adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en
la sociedad.
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR DE
DIECIOCHO (18) AÑOS-Sustento
constitucional e internacional
La jurisprudencia de esta Corporación, amparada en disposiciones
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha señalado
que se considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años (18). En este
sentido, ha dejado en claro que la protección especial de que son titulares los
niños y niñas, se entiende referida, sin duda alguna, a todos los menores de
dieciocho (18) años, dentro de los que se incluye a los adolescentes.
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Criterios jurídicos para determinarlo
Aunque el interés superior del menor alude a la
protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad de vida
del menor, analizado desde el punto de vista de su situación particular y
concreta, esta Corporación se ha encargado de definir los criterios jurídicos
que han de guiar la labor de las autoridades judiciales y administrativas en la
protección eficaz de dichas garantías, a través del reconocimiento e
identificación del interés superior del menor en casos puntuales. Dichos
criterios son los siguientes: (i) la garantía del desarrollo integral del
menor; (ii) la garantía del pleno ejercicio de sus derechos fundamentales;
(iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio
entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la
prevalencia de los derechos del menor; (v) la necesidad de evitar cambios
desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado y (vi) la
necesidad de tomar en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del
asunto que se decide. En suma, el interés superior del menor es un principio
rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de
manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima
satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y
adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y
que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo,
especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán
actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones,
en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor.
MENOR DISCAPACITADO Y VICTIMA DE
DESPLAZAMIENTO FORZADO-Protección
Es obligación de la familia, la sociedad y el Estado
brindar a los niños una especial protección de sus derechos fundamentales,
protección que se torna imperativa y prioritaria, es decir, doblemente
reforzada, cuando el menor padece alguna clase de discapacidad o es víctima del
desplazamiento forzado, pues dichas situaciones desafortunadas lo hacen aún más
vulnerable e indefenso frente a todo tipo de riesgos. En ese contexto, la
acción de las autoridades frente a las graves violaciones de sus garantías
fundamentales debe ejercerse con tal rigurosidad, que se garantice a toda costa
la protección de sus derechos.
DERECHO DE VICTIMAS DE CONDUCTA PUNIBLE EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Protección integral en cabeza de la
Fiscalía General de la Nación
La Constitución consagra en cabeza de la
Fiscalía General de la Nación, como máximo órgano investigativo, específicos
deberes en torno a la protección integral de los derechos de las víctimas de
conductas punibles dentro de la actuación penal, siendo pieza fundamental en el
propósito de alcanzar la verdad, la justicia y la reparación. Ahora bien,
tratándose de delitos sexuales, a las víctimas de dichos abusos se les debe
asegurar, además de la protección integral de sus derechos, un trato digno y
respetuoso por parte de las autoridades judiciales, quienes están obligadas a
adoptar medidas para reducir los riesgos de la doble victimización que puedan
ocasionarse en la práctica de pruebas o de otras diligencias judiciales, o en
el manejo de la información sobre su identidad y los hechos del proceso.
MENORES VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES-Protección y garantía de los derechos a la
verdad, a la justicia y a la reparación por parte de autoridad judicial que
adelanta proceso penal
En el caso de los menores de edad víctimas de delitos
sexuales, dicha protección adquiere un especial significado, pues el decreto y
práctica de pruebas, así como la valoración de las mismas, deben estar siempre
orientados hacia la protección del interés superior del menor, máxime cuando
aquel es discapacitado y afronta las consecuencias del desplazamiento forzado.
Así las cosas, la consagración constitucional de la víctima como sujeto que
ocupa un papel predominante en el proceso penal, básicamente apunta al
reconocimiento y protección de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación, a través de su acceso a un recurso judicial efectivo, que se materializa
en el hecho de que la actuación judicial se inicie y concluya con una decisión
de fondo y, además, a que la misma se desarrolle con plena observancia de las
garantías procesales, en particular, las de comunicación e
información, que posibilitan el agotamiento de las acciones y los recursos
judiciales, los cuales se constituyen en los mecanismos más efectivos para
proteger y garantizar eficazmente los derechos  de quienes han sido
víctimas de una conducta punible.
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DELITOS
SEXUALES EN PRECLUSION DE LA
INVESTIGACION PENAL-Papel de la
Fiscalía General en el antiguo sistema penal de la ley 600 de 2000
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES-Vulneración de la
Fiscalía al dictar resolución de preclusión en proceso penal por violencia
sexual contra menor discapacitada y desplazada por la violencia, argumentando
no tener testimonio de la menor
Dentro de los procesos penales que se
adelantan por la comisión de delitos sexuales, el testimonio de la víctima
resulta de importante relevancia y constituye prueba esencial para establecer
la responsabilidad del sindicado, no lo es menos que su valor probatorio está condicionado
a que quien lo otorgue se encuentre en pleno uso de sus facultades mentales, de
tal manera que pueda ofrecer un testimonio real y objetivo que apunte a la
solución efectiva del caso. Cuando ello no es así, es obligación de la
autoridad competente analizar y valorar en su conjunto los demás elementos
probatorios que obran dentro del expediente, o hacer uso de facultades
oficiosas en orden a recaudar las pruebas necesarias para adoptar una decisión
acorde con los postulados del debido proceso y el respeto por los derechos de
las víctimas. Así las cosas, ha de precisar la
Sala, que la condición de sujetos de especial protección constitucional, de
que gozan los menores de edad en condición de discapacidad y desplazamiento forzado,
y el principio del interés superior que los cobija, le impone a las autoridades
judiciales y, en particular, a la
Fiscalía General de la Nación -a través de sus distintos fiscales delegados-
una carga máxima de diligencia en el ejercicio de sus funciones, en el sentido
de tener que desplegar el mayor esfuerzo investigativo posible, tendiente al
esclarecimiento de los delitos en que han resultado involucrados, en calidad de
víctimas, este grupo de personas. Ello, dentro del propósito insustituible de
garantizar plenamente sus derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación, de parte de los responsables de tales conductas delictivas. En ese
sentido, no es jurídicamente admisible, como ocurrió en este caso, que la
Fiscalía renuncie al ejercicio de la acción penal o precluya la actuación a su
cargo, sin antes haber ejecutado todas las acciones posibles, tendientes a
acopiar el material probatorio suficiente para esclarecer la ocurrencia de los
hechos delictivos y, de esa manera, asegurar un juicio justo acorde con la
realidad de lo ocurrido.
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DELITOS
SEXUALES-Vulneración de la
Fiscalía con su actuación negligente en la que se efectuó una incorrecta
valoración del material probatorio y las notificaciones se dirigieron a
direcciones equivocadas
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DELITOS
SEXUALES EN CONDICIONES DE DISCAPACIDAD Y DESPLAZADAS POR LA
VIOLENCIA-Caso en que Fiscalía precluyó investigación por el delito de violencia
sexual en menor discapacitada
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto procedimental absoluto, por cuanto en
proceso penal por delito de violencia sexual en menor discapacitada, la
Fiscalía efectuó una incorrecta valoración del material probatorio y las
notificaciones se dirigieron a direcciones equivocadas
DERECHOS AL DEBIDO PROCESO PENAL, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DIGNIDAD HUMANA DE MENOR DISCAPACITADA VICTIMA DE DELITO SEXUAL-Orden a la
Fiscalía para reabrir investigación por delito sexual contra menor
discapacitada y víctima de desplazamiento forzado
Referencia: expediente
T-2.477.844
Demandante:
Matilde en representación de su hija Lucía
Demandado:
Fiscalía 21 Seccional de Cartagena de
Indias
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de
dos mil once (2011)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela
proferido por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, el 04 de noviembre de 2009, que confirmó el dictado
por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena, el 24 de septiembre del mismo año, en el trámite de la acción de
tutela promovida por la ciudadana Matilde en representación de su hija Lucía,
contra la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena.
I. ANTECEDENTES
1. Aclaración preliminar: reserva de
identidad de la víctima y su familia
La Corte Constitucional, en distintos pronunciamientos, ha venido adoptado como
regla mantener la reserva de identidad de ciertas personas involucradas en
procesos de tutela, cuando a partir de situaciones específicas, advierte que la
publicación de sus nombres, así como el de sus familiares o, incluso, datos
puntuales, podrían afectar su derecho a la intimidad, su integridad moral y
física, y el sosiego suyo y de su familia. Ello ha ocurrido, por
ejemplo, tratándose de víctimas de delitos sexuales, enfermos de VIH u otras
afecciones que pueden generar rechazo o discriminación, personas con distinta
orientación sexual, casos de hermafroditismo, entre otros[1]. En dichos eventos,
esta Corporación ha decidido omitir de la providencia y de toda futura
publicación de la misma, sus verdaderos nombres y el de sus familiares, al igual
que cualquier información que permita su identificación.
En el presente asunto, se halla involucrada una
persona que, para el momento de los hechos, era menor de edad, discapacitada y
desplazada, y que bajo tal condición, fue víctima del delito de acceso carnal abusivo.
En atención a las consecuencias negativas que para la intimidad y el sosiego de
la víctima y de su familia podría generar la publicación de sus nombres y otros
datos que permitan su identificación, esta Sala de Revisión procederá a dictar
sentencia en dos ejemplares similares, en uno de los cuales se omitirán los
nombres y los demás datos de las personas vinculadas en estos hechos.
Así, el ejemplar contentivo de la identidad de la víctima
y de sus familiares estará destinado exclusivamente a integrarse al expediente
de tutela, con el fin de que las autoridades encargadas de dar cumplimiento al
fallo ejecuten las órdenes allí proferidas. Cabe destacar que sobre éste recae
estricta reserva, que sólo podrá ser levantada a favor de las partes y de las
autoridades citadas.
Entre tanto, el segundo ejemplar, corresponde a aquél en
el que el nombre de la víctima, de su progenitora y de terceros involucrados, así
como datos relacionados con lugares específicos, direcciones, número de
radicación de procesos judiciales, y cualquier otro tipo de información que los
vincule, han sido sustituidos por nombres y datos ficticios señalados en letra cursiva,
por lo que se entiende que su finalidad es solamente consultiva.
2. La solicitud
El 10 de septiembre de 2009, la señora Matilde,
en su condición de madre y representante legal de Lucía, y actuando a
través de apoderado judicial[2],
promovió acción de tutela contra la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, por
considerar que dicha autoridad vulneró los derechos fundamentales de su hija,
quien padece retraso mental moderado, al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia, a la igualdad, a la dignidad humana y la protección
especial que demandan las personas discapacitadas, como consecuencia de haber
ordenado la preclusión de la investigación penal, que por el presunto delito de
acceso carnal y actos sexuales abusivos con incapaz de resistir adelantaba en
la ciudad de Cartagena (Bolívar) contra Samuel.
La
situación fáctica a partir de la cual se fundamenta la invocación del
amparo constitucional, es la que a continuación se expone:
3. Reseña fáctica
3.1.
Lucía es una joven de 24 años de edad, víctima del desplazamiento
forzado, que desde su nacimiento padece de retardo mental moderado, según la
valoración siquiátrica que le fue practicada por el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 29 de junio de 2010.
3.2. Manifiesta la actora que los días 21 y 22 de febrero de 2005, su hija Lucía,
quien para esa época era menor de edad, fue víctima de violencia sexual por
parte de un vecino del barrio donde reside en la ciudad de Cartagena, quien
valiéndose de engaños y ardides, logró mantenerla retenida durante esos días en
su lugar de residencia en contra de su voluntad, accediéndola carnalmente,
aprovechándose de su estado de indefensión.
3.3. Por lo anterior, el 23 de febrero de 2005, le fue practicado un examen
sexológico por parte del Cuerpo Técnico de Investigación -CTI- de la
Fiscalía General de la Nación, en el que se concluyó lo siguiente: “EXAMINADA
CON EDAD CRONOLÓGICA DE 17 AÑOS Y MENTAL DE 12 AÑOS, CON HIMEN NO INTEGRO
DESGARROS ANTIGUOS, ANO INFUNDIBULAR CON FISURAS, COMPATIBLE CON ACCESO CARNAL
RECIENTE, SE ENVIAN MUESTRAS A MEDICINA LEGAL” (sic).
3.4.
En consecuencia, el 25 de febrero de 2005, la actora formuló la respectiva
denuncia penal ante la
Fiscalía General de la Nación -Seccional Cartagena-, en cuya diligencia expuso
con detalle los hechos que a continuación se citan[3]:
“el 21 de febrero de siendo las 7:30 de la
noche Lucía salió para donde unas amiguitas en XXX, a las nueve de la noche
notamos que no había llegado y empezamos a buscarla, fuimos donde las amigas
SONIA no recuerdo el apellido y ella me dijo que había salido y apenas
regresaron Lucía se había ido para la casa, después la buscamos en YYY, luego
en XXX en vista de que no aparecía, no la pudimos encontrar, en la mañana del
22 de febrero me fui para PPP donde unas tías que tiene allá y no estaba de ahí
regresé a mi casa y en la noche como a las 7:00 de la noche, oí el comentario
de la gente que la había visto en una casa en XXX salí con varios vecinos para
allá, cuando llegué a la casa del sujeto llamado SAMUEL, el salió y negó que
ella no estaba ahí, de ahí regresamos para mi casa otra vez y una prima de
nombre SALOMÉ, se regresó para allá con ANIBAL hijo de ella y HÉCTOR un vecino
y cuando llegaron le dijo al tipo que ella sabía que su sobrina estaba ahí, él
se negó nuevamente, entonces ella le siguió insistiendo y metiendo presión,
entonces los muchachos le dijeron que si seguía negando iban a llamar a la
policía y cuando dijo que la niña sí estaba ahí y que él no le había hecho
nada, nos metimos a la casa y Lucía estaba allí, en un cuarto en una cama de
solo cuerpo, estaba vestida y con los zapatos en la mano, en ese momento llegó la
Policía y él decía que no le había hecho nada, en el momento cuando llegamos a
la casa ese tipo SAMUEL tenía unos condones en la mano, yo le dije a la policía
que lo detuvieran, mientras yo hacía los trámites en la
Fiscalía pero según lo soltaron en la mañana temprano(…)” (sic).
3.5. Con fundamento en la anterior denuncia, el 4 de marzo de 2005, la
Fiscal Seccional 21 de Cartagena, dio apertura a la investigación penal contra
Samuel, por el presunto delito de acceso carnal o actos sexuales
abusivos con incapaz de resistir, del que resultó víctima Lucía. En
ese orden de ideas, (i) procedió a vincular al proceso al implicado mediante
indagatoria, (ii) solicitó la declaración de Lucía y de una testigo,
(iii) ordenó la práctica de una valoración psicológica a la víctima para
efectos de determinar su estado de salud mental y, finalmente, (iv) solicitó al
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el resultado del
examen sexológico que le fue practicado a la misma, el 23 de febrero de 2005.
A dicha actuación le correspondió el radicado número 169.022.
3.6.
Como quiera que, vencido el término de rigor, el investigado no acudió a rendir
indagatoria, el 4 de marzo de 2005, fue declarado persona ausente y, en
consecuencia, le fue designado un abogado de oficio para efectos de que
asumiera su defensa durante el proceso. Ello, de conformidad con lo previsto en
el inciso 2° del artículo 344 de la Ley 600 de 2000.
3.7. Después de un año y seis meses de haberse iniciado la respectiva
investigación, el 8 de agosto de 2006, se dio por terminada la misma y, en
consecuencia, el 22 de septiembre del mismo año, se calificó el sumario con
resolución de preclusión de la investigación. Ello, sobre la base de considerar
la Fiscalía que no existían suficientes elementos de juicio para dar por ciertos
los hechos declarados en la denuncia, pues, según lo informó la
Fiscal del caso, a pesar de que acepta que no hay duda acerca de la
materialización de la conducta punible, “no ha sido posible conocer la
versión de la presunta ofendida a fin de establecer las circunstancias de que
fue víctima de un punible contra la
Formación y Libertad Sexual”.
3.8. Frente a este hecho, afirma la demandante que no recibió ninguna de las
citaciones efectuadas por la Fiscalía, pues, al parecer, fueron enviadas a una
dirección distinta a la que informó en el momento de instaurar la denuncia.
3.9. Cabe mencionar, que la situación fáctica que dio lugar al proceso penal
en discusión, aparece relacionada en el Auto 092 de 2008, mediante el cual, la
Corte Constitucional adoptó medidas de protección de los derechos
fundamentales de las mujeres víctimas del desplazamiento forzado por causa del
conflicto armado, en el marco de la superación del estado de cosas
inconstitucional declarado en la
Sentencia T-025 de 2004.
En documento anexo a dicho auto, la
Corte reportó, con destino a la
Fiscalía General de la Nación, la
Procuraduría General de la Nación y la
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES-, un número
aproximado de 183 casos de violencia sexual ocurridos como consecuencia del
conflicto armado interno, dentro de los cuales se incluyeron dos episodios de
abuso sexual de que fue víctima Lucía. Uno de ellos dio lugar a la investigación
penal radicada por la Fiscalía con el número 169.022, que ahora se analiza, y
el otro se encuentra bajo conocimiento del Juzgado Único de Menores de
Cartagena, con el número de radicado 239.682.
3.10. Finalmente, menciona la apoderada de la actora, que en varias
oportunidades elevó sendas peticiones ante la
Fiscalía General de la Nación y la
Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se analizara la
viabilidad jurídica de adelantar la acción de revisión en el asunto objeto de
controversia. Sin embargo, afirma que en respuesta a su solicitud, dichas
autoridades le informaron que ello no era procedente, habida cuenta que no se
configuraba ninguna de las causales de revisión previstas en el artículo 220 de
la Ley 600 de 2000.
4. Fundamentos de la demanda
4.1. Teniendo como soporte el escenario descrito en
precedencia, la demandante, con el acompañamiento de la
Corporación SISMA MUJER, señala que la vulneración de los derechos
fundamentales de su hija se deriva del hecho de que se haya precluido la
investigación penal adelantada por lo hechos constitutivos de violencia sexual
de que fue víctima, sobre la base de no haberse obtenido su testimonio, aún
cuando es de conocimiento de la
Fiscalía General de la Nación que la víctima padece de retardo mental y, que
no fue debidamente citada a dicha diligencia.
4.2. Para la actora, la decisión del ente acusador constituye
una vía de hecho por defecto fáctico, ya que no desplegó todo su actuar en
orden a esclarecer los hechos delictivos, buscar la verdad y determinar la
responsabilidad del implicado, haciéndolo comparecer al proceso a través de los
medios coercitivos que le otorga la ley, máxime cuando se encontraba plenamente
identificado.
4.3. A su juicio, la Fiscalía trasladó de manera
injustificada y desproporcionada toda la carga de la prueba a la víctima, quien
es un sujeto de especial protección constitucional, debido a la situación de
indefensión y vulnerabilidad en la que se encuentra, condicionando el trámite
de la investigación a su testimonio, como si no existieran otros elementos de
juicio suficientes para dar continuidad a la misma, como el dictamen de
medicina legal y la denuncia de la madre.
Frente a este hecho, menciona que ni ella ni su hija
se presentaron a dar testimonio de lo ocurrido porque no fueron informadas de
dicha diligencia,  pues, al parecer, las citaciones fueron enviadas a una
dirección diferente a la que había informado en el momento de instaurar la
denuncia.
4.4. Adicionalmente, pone de presente que no
recibieron ningún tipo de asesoría jurídica para procurar la defensa de sus
derechos e intereses dentro de la actuación penal, teniendo en cuenta su
desconocimiento en la materia, la situación de desplazamiento por la que
atraviesan, y la falta de recursos económicos necesarios para contratar los
servicios de un abogado.
4.5. En cuanto a la resolución de preclusión de la
investigación, que puso fin al debate jurídico acerca de la responsabilidad
penal de Samuel, afirma que la misma no fue notificada a la víctima y
que, por esa razón, no fue posible hacer uso de los medios de impugnación para
controvertir su contenido.
4.6. En suma, considera la demandante, que la
Fiscalía faltó a su deber de realizar una investigación inmediata, exhaustiva,
seria, competente e imparcial de los hechos y de los daños sufridos por Lucía,
así como de brindarle el acompañamiento y la asesoría que requería ella y su
familia ante la evidente situación de vulnerabilidad en la que se encuentran,
en procura del restablecimiento efectivo de sus derechos fundamentales, omisión
que redunda en detrimento de los mismos.
5. Pretensiones
Bajo el entendido que la decisión de la
Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, de precluir la investigación penal
adelantada contra Samuel por los hechos constitutivos de violencia
sexual de que fue víctima Lucía, en su condición de discapacitada, desconoce
por entero sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia, a la igualdad, a la dignidad humana y la protección
especial que demandan las personas en circunstancias de debilidad manifiesta,
la actora, en representación de su hija, promueve la presente acción de tutela,
a fin de lograr la protección de dichas garantías, solicitando al juez
constitucional que se ordene a dicha autoridad que “declare la nulidad de la
resolución de preclusión proferida el 22 de septiembre de 2006”
y, en consecuencia, disponga la reapertura de la investigación No. 169.022.
6. Pruebas allegadas al proceso
Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela,
todas de origen documental, son las siguientes:
·
Copia simple de la
denuncia penal No. 1665, presentada el 25 de febrero de 2005 por Matilde
(f. 29 a 31).
·
Copia simple del
dictamen sexológico No. 072 GIDES del 23 febrero de 2005, practicado a la
víctima por el Cuerpo Técnico de Investigación de la
Fiscalía General de la Nación, el cual resultó “compatible con acceso
carnal reciente” (f. 32).
·
Copia simple de la
providencia del 4 de marzo de 2005, a través de la cual se da apertura a la
investigación penal en contra de Samuel, se ordena vincular al indiciado
y se decretan algunas pruebas (f. 33).
·
Copia simple del
telegrama enviado por la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena a la señora Salomé
y a Lucía, en el que se les cita para que asistan el 23 de noviembre de 2005
a rendir declaración jurada dentro de la actuación No. 169.022 (f. 34).
·
Copia simple de la
providencia del 16 de diciembre de 2006, mediante la cual se declara persona
ausente a Samuel y se designa un abogado de oficio para que asuma su
defensa (f.35).
·
Copia simple de la
providencia del 8 de agosto de 2006, a través de la cual se dispuso el cierre
del ciclo sumarial seguido contra Samuel, por el presunto delito
de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (f.26).
·
Copia simple de la
Resolución No. 287 del 22 de septiembre de 2006, mediante la cual se decidió
precluir la investigación penal No. 169.022 en favor de Samuel (f. 38
a 40).
·
Copia simple del Oficio
No. 523 del 5 de diciembre de 2008, en el que la
Fiscal 21 Seccional de Cartagena remite con destino al Director Nacional de
Fiscalías información por él solicitada (f. 42 y 43).
·
Copia simple de la petición
elevada por la apoderada de la demandante ante el Director Nacional de
Fiscalías acerca de la viabilidad jurídica de ejercer la acción de revisión (f.
44 a 46).
·
Copia simple de la
petición elevada por la apoderada de la demandante ante la
Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena acerca de la viabilidad jurídica
de ejercer la acción de revisión (f. 47
a 49).
·
Copia simple de la
petición elevada por la apoderada de la demandante ante la
Procuraduría Regional de Bolívar acerca de la viabilidad jurídica de ejercer
la acción de revisión (f. 51 a 53).
·
Copia simple de la
respuesta emitida por la
Fiscalía General de la Nación a las solicitudes efectuadas por la apoderada de
la actora (f. 55 a 62).
·
Copia simple de la
respuesta emitida por la
Procuraduría General de la Nación a la solicitud efectuada por la apoderada de
la actora (f. 55 a 62).
·
Original del documento
de sustitución del poder inicialmente conferido por la señora Matilde a
otra abogada (f. 317 cuaderno principal).
7. Oposición a la demanda de tutela
Con
el propósito de conformar debidamente el contradictorio, la autoridad judicial
que conoció de la acción de tutela resolvió admitirla y ordenó ponerla en
conocimiento de la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, para efectos de que se
pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones de la demanda.
7.1. Fiscalía
Veintiuno (21) Seccional de Cartagena
Dentro del término otorgado para ejercer el derecho de
réplica, la Fiscal Seccional 21 de Cartagena dio respuesta al requerimiento judicial, mediante
escrito en el que se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y solicitó
la declaratoria de improcedencia de la misma.
Para tal efecto, inicia por señalar que a su cargo
estuvo la investigación penal radicada con el número 169.122, dirigida contra Samuel,
por el presunto delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de
resistir del que resultó víctima Lucía, en virtud de la denuncia
presentada por la madre de aquella, el 25 de febrero de 2005.
Menciona que en dicha actuación se profirió la
Resolución No. 287 del 22 de septiembre de 2006, mediante la cual se calificó
el mérito sumarial con preclusión de la instrucción, encontrándose actualmente
archivada.
Por último y frente a lo anterior, afirma que “a la
víctima se le citó en dos (2) oportunidades, sin que compareciera a la
actuación, por lo que se estima que ningún asidero jurídico tiene afirmar, que
con la actuación de la
Fiscalía General de la Nación, se hayan vulnerado o se amenacen los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad de las partes ante la ley, al
acceso a la justicia, entre otros, como afirma la accionante, a quien
oportunamente se le han atendido los derechos de petición elevados, estando
avalados por la Procuraduría General de la
Nación”.
II.
INTERVENCIONES AMICUS CURIAE EN SEDE DE REVISIÓN
Con posterioridad a la selección del presente asunto,
distintas organizaciones y ciudadanos interesados en la causa, presentaron
escritos de intervención en los que coadyuvan las pretensiones de la demanda de
tutela, con fundamento en las razones que a continuación se exponen:
1.
Corporación AVRE
Mediante escrito allegado a esta Corporación, el 22 de
abril de 2010, la Representante Legal de la
Corporación AVRE, se pronunció en relación con los hechos que motivaron la
presente acción de tutela.
A manera de ilustración, comienza por señalar que la
entidad que representa “es una organización no gubernamental, constituida
desde el año 1992 con el propósito de desarrollar procesos interdisciplinarios
en la atención psicosocial y en salud mental, con una perspectiva de Derechos
Humanos, orientados a la articulación de acciones y respuestas jurídicas,
políticas e institucionales y el fortalecimiento de capacidades para la
promoción del bienestar y el desarrollo integral de las personas,
organizaciones y comunidades víctimas de violaciones de Derechos Humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en diferentes zonas del
país”.
En punto al caso objeto de la presente acción,
manifiesta que la confluencia de múltiples factores de riesgo y vulnerabilidad
que afectan a Lucía dan cuenta de la especial necesidad de protección
para la garantía de sus derechos fundamentales, atendiendo a las
consideraciones consagradas en la
Constitución Política, en los Instrumentos Internacionales de derechos humanos
y los Autos 192 de 2008, 251 de 2008, 005 de 2009 y 006 de 2009 dictados por la
Corte Constitucional y demás jurisprudencia sobre la materia, en su calidad de
mujer, menor de edad, afrodescendiente, discapacitada y en situación de
desplazamiento forzado.
A su juicio, la judicialización de los casos de
violencia sexual como el presente, debe considerar siempre el acompañamiento psicojurídico
para garantizar que las víctimas mitiguen los impactos psicosociales
derivados de su participación en escenarios judiciales y asuman un rol
protagónico en los procesos de restablecimiento y exigibilidad de sus derechos,
sin que ello implique que el avance de las investigaciones dependa
exclusivamente de su participación directa.
Conforme con ello, considera que en estos eventos se debe
partir del reconocimiento de las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas,
especialmente aquellas que estructuralmente se sitúan en posición de desventaja
frente a sus victimarios, debido a factores como la pobreza, la discapacidad,
las relaciones patriarcales y la marginación socio cultural.
Por último, estima que la prevención de la violencia
sexual y otros conflictos por motivo de género contra niñas y mujeres en
situación de discapacidad requiere, entre otros elementos, el fundamento de una
perspectiva de género que permita comprender y modificar prácticas patriarcales
que marginan a las mujeres.
2.  Comisión Colombiana de Juristas
El Director y  representante legal de la
Comisión Colombiana de Juristas, la
Coordinadora del área de Promoción y Debates, y la
Abogada de Promoción y Debates de la misma entidad, expresaron su concepto
dentro del trámite de la referencia, mediante escrito de intervención remitido
a esta Corporación, el 11 de mayo de 2010.
Luego de citar distintos instrumentos internacionales
que consagran la prohibición de cualquier forma de violencia contra la mujer y
el deber de los estados de tipificar las conductas que amenacen sus derechos
fundamentales, especialmente, en el marco del conflicto armado interno,
teniendo en cuenta los riesgos específicos a los que se encuentran expuestas,
señalan los coadyuvantes que el caso de Lucía, dadas las múltiples circunstancias
de vulnerabilidad que la rodean, exige del Estado la adopción de todas las
medidas necesarias en orden a garantizar la efectividad de sus derechos
fundamentales, que se traduce en una correcta administración de justicia, sin
exigir cargas adicionales a la víctima que no está en condiciones de asumir.
Concretamente, manifiestan que “las limitaciones
impuestas al proceso penal por las condiciones de indefensión y vulnerabilidad
de la víctima no pueden ser un argumento para truncar el acceso a la justicia o
el derecho a un recurso efectivo, pues esto implica trasladar una carga más a
la víctima, cuando el mandato constitucional en este sentido implica todo lo
contrario, esto es, que se debe procurar mayor protección a estas personas, y
en la práctica eso se traduce en una mayor carga que debe ser asumida
adecuadamente por el Estado, en este caso por la
Fiscalía y los jueces de conocimiento”.
3.
Entre
tanto, las ciudadanas Brenda
Heliana Portilla, Jenny Paulina León, Diana Carolina Rodríguez, Liliana Rocío
Vargas, Silvia Marcela Yánez, Karol Yohana Camargo, Laura Helena Quintero
Martínez, July Calderón Segura, Leidy Yohana Rodríguez y Migdolia Rueda
Bolaños, se pronunciaron sobre el asunto objeto de la presente decisión, en
el sentido de solicitarle a la Corte conceder el amparo de los derechos
fundamentales invocados por la actora.
En criterio de los intervinientes, la
Fiscalía General de la Nación conculcó los derechos fundamentales de Lucía,
al haber desconocido su deber de brindarle a la víctima todas las garantías
necesarias dentro del proceso penal, atendiendo las especiales circunstancias
de indefensión y vulnerabilidad en las que se encuentra, dado que para la época
de los hechos era una menor de edad, actualmente se encuentra discapacitada y
afronta los rigores del desplazamiento forzado.
Consideran que la decisión adoptada por el órgano
acusador, de precluir la respectiva investigación penal, no hace más que
perpetuar la impunidad de hechos constitutivos de grave afectación de los
derechos humanos y despoja a la víctima de un recurso judicial efectivo en aras
de reivindicar sus garantías fundamentales y obtener la reparación del daño
ocasionado.
III. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
1.
Primera
instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante
sentencia proferida el 24 de septiembre de 2009, negó el amparo constitucional
invocado, luego de concluir, de acuerdo con el material probatorio allegado al
proceso, que la actora no hizo uso de los medios ordinarios de defensa que
tenía a su disposición para controvertir la decisión adoptada por la autoridad
demandada de precluir la correspondiente investigación penal, sin que sea ahora
admisible alegar la falta de recursos económicos para contratar los servicios
de un profesional del derecho, pues “existen entidades que brindan asistencia
legal y jurídica sin exigir contraprestación alguna”.
2.
Impugnación del
fallo
Durante el término otorgado para
el efecto, la demandante impugnó la anterior decisión, sobre la base de estimar
que “no basta con la existencia de los recursos judiciales para garantizar
el acceso material a la administración de justicia, es necesario que las
autoridades de investigación y juzgamiento actúen de manera diligente, lo que
implica la obligación de brindar todas las garantías procesales a las víctimas
y establecer medidas que les permitan participar activamente en el proceso”.
A su juicio, “no es aceptable
que se obligue a la víctima a constituirse en parte civil, para deducir de allí
su interés o no en el proceso, y mucho menos que la falta de interposición de
un recurso en contra de la decisión de preclusión que adoptó la
Fiscalía, por motivos ajenos a su voluntad e imputables a la autoridad
judicial, pueda constituir causal invencible para desechar la procedencia de la
acción de tutela. Se debe recordar que quienes tienen la obligación
constitucional y legal de investigar las violaciones a los derechos humanos son
las autoridades judiciales, por lo cual no se le puede imputar esa carga a las
víctimas”.
Así mismo, considera que el juez
de instancia olvidó que el presente asunto reviste un especial interés
constitucional, pues los hechos de violencia sexual de que fue víctima Lucía,
constituyen una grave violación a los derechos humanos que no puede quedar
impune, siendo deber de la autoridad judicial competente velar por la garantía
de sus derechos fundamentales, a través de una investigación seria y diligente
en procura de lograr la verdad, la justicia y la reparación del daño ocasionado.
Por último, pone de presente que
no existe otro medio de defensa judicial idóneo, distinto a la acción de
tutela, para lograr la protección de dichas garantías, pues el Ministerio
Público consideró que no era posible promover la acción de revisión dentro del
proceso penal en cuestión, con lo cual se agotó cualquier posibilidad de
obtener la reapertura de la investigación.
3. Segunda
instancia
En providencia del 4 de noviembre de 2009, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, confirmó el fallo dictado por el juez de primer
grado, al considerar que la
decisión del ente acusador no constituye una vía de hecho, pues si bien
las pruebas obrantes en el expediente daban cuenta de la existencia de un hecho
punible, no lograban establecer con alto grado de certeza la responsabilidad
penal del implicado.
Adicionalmente, puso de presente que, dado su carácter
subsidiario y residual, la acción de tutela no es el instrumento judicial idóneo
para cuestionar decisiones respecto de las cuales no se hizo uso de los medios
ordinarios de defensa, pues no ha sido diseñada para revivir términos ya
vencidos o para reemplazar la labor de las autoridades judiciales.
Finalmente, advierte que el amparo constitucional
impetrado resulta igualmente improcedente, en razón de la ausencia del
presupuesto de inmediatez, toda vez que la decisión objeto de controversia se
profirió el 22 de septiembre de 2006 y la acción de tutela se promovió casi
tres años después.
IV. PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.1.
A través de Auto del 10 de junio de 2010, la
Sala Cuarta de Revisión consideró necesario recaudar algunas pruebas para
verificar y actualizar  los supuestos de hecho que dieron origen a la solicitud
de tutela y mejor proveer en el presente asunto. En consecuencia, resolvió
oficiar al señor Fiscal General de la
Nación para que informara a esta Sala lo siguiente:
“(…) si en cumplimiento de lo dispuesto por la
Corte en el numeral segundo de la parte resolutiva del Auto 092 de 2008, y con
posterioridad a la Resolución de preclusión proferida el 22 de septiembre de 2006
por la Fiscalía Veintiuna (21) Seccional de Cartagena, la entidad que preside
ha adoptado alguna medida, o ha llevado a cabo alguna gestión, tendiente a
reactivar la investigación penal que por el delito de acceso carnal y actos
sexuales abusivos en la persona de Lucía, se inició en la ciudad de Cartagena
(Bolívar), por los hechos de violencia sexual de que fue víctima los días 21 y
22 de febrero de 2005, y que aparece identificada con el número de radicación
169.022. Precisar si, en todo caso, el proceso ha continuado frente a persona
desconocida y en que estado se encuentra actualmente”.
Además, “si, por fuera de los procesos
tramitados ante la Fiscalía Veintiuna (21) Seccional de Cartagena (radicado
número 169.022) y el Juzgado Único de Menores de Cartagena (radicado número
239.682), el organismo que preside tiene conocimiento sobre nuevas situaciones
de violencia sexual en que aparezca involucrada, en condición de víctima, la
joven Lucía. De ser afirmativa la respuesta, describir o identificar los casos,
e informar el estado en que se encuentran y la actividad desplegada por la
Fiscalía con miras a asegurar que las investigaciones que estén en curso
avancen aceleradamente”.
1.2. De igual forma, se le requirió al
señor Procurador General de la Nación  para que informara a esta Sala de
Revisión, “si, conforme a lo dispuesto por la
Corte en el numeral segundo de la parte resolutiva del Auto 092 de 2008, la
entidad que preside ha ejercido una supervigilancia particularmente estricta
sobre la investigación penal que por el delito de acceso carnal y actos
sexuales abusivos en la persona de Lucía, se inició ante la
Fiscalía Veintiuna (21) Seccional de Cartagena (Bolívar), por los hechos de violencia sexual de que fue víctima los días 21 y
22 de febrero de 2005, y que aparece identificada con el número de radicación
169.022. De haberse llevado a cabo dicha vigilancia, informar en qué ha
consistido la actividad desplegada por la
Procuraduría”.
1.3. Así mismo, se dispuso oficiar al Juzgado
Único de Menores de Cartagena (Bolívar) para que se sirviera informar “el
estado en que se encuentra el proceso penal número 239682, que por el delito de
acceso carnal y actos sexuales abusivos en conexidad con lesiones personales,
adelanta ese despacho contra Germán, y cuya víctima es la joven discapacitada
Lucía”.
1.4. Por otra parte, se solicitó a la
Corporación Sisma Mujer que informara “si, por fuera de los hechos
ocurridos en los meses de febrero de 2005 y abril de 2006, la
Corporación tiene conocimiento sobre nuevas situaciones de violencia sexual
contra la joven Lucía, y si las mismas fueron puestas en conocimiento de las
autoridades competentes”.
1.5. Del mismo modo, se requirió a la
Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional -Acción Social- para que se sirviera informar, “si
la señora Matilde (identificada con la
C.C. N° 45’742.020 de El Carmen de Bolívar) y su hija discapacitada Lucía
(identificada con R.C. N° 14666329), se encuentran inscritas en el Registro
Único de Población Desplazada -RUPD-. De ser afirmativa la respuesta, informar:
(i) cómo está integrado su grupo familiar; (ii) cuál es la situación actual de
vulnerabilidad en que se encuentran y (iii) si han recibido todas las ayudas
humanitarias indicadas en la Ley 387 de 1997 (apoyo alimentario, asistencia en
salud, estabilización socio-económica, educación y capacitación, atención en
necesidades habitacionales básicas y acceso a bienes rurales). Concretamente,
informar si la joven Lucía, recibe o ha recibido algún tipo de ayuda especial
(psicológica, educativa, formativa y de capacitación) dada su discapacidad
mental y las situaciones de abuso sexual de que ha sido víctima”.
1.6. En la misma providencia, dispuso, además, ordenar
al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Bolívar,
con sede en la ciudad de Cartagena que se sirviera “someter a la joven Lucía,
a una valoración integral por parte del grupo de profesionales de la
institución, con el fin de determinar sus condiciones física, mental y
sociológica”.
1.7. Para efectos del estricto cumplimiento de lo
ordenado por la Sala de Revisión, se comisionó a la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, como juez
de primera instancia en la presente acción, para que adoptara todas las medidas
que fueran necesarias a fin de garantizar la práctica del dictamen médico
legal.
2.
El 29 de junio de 2010, la
Secretaría General de la Corporación puso a disposición del despacho del
Magistrado Sustanciador la respuesta que la
Fiscalía General de la Nación dio a los cuestionamientos planteados en el Auto
del 10 de junio de 2010.
En
el correspondiente escrito, esa autoridad judicial informó que en virtud de lo
dispuesto por la Corte Constitucional en el numeral segundo de la parte
resolutiva del Auto 092 de 2008, “se dispuso la realización de comités
técnico jurídicos frente a las investigaciones que ya se habían iniciado en
virtud de los episodios de violencia sexual en aquél contenidos, al paso que se
iniciaron de oficio los procedimientos investigativos correspondientes frente a
los hechos que aún no habían sido objeto de conocimiento por la jurisdicción
penal ordinaria”.
Destaca,
además, que en el marco de las gestiones adelantadas en aras de lograr la
introducción del enfoque diferencial de género en la entidad, se han adelantado
diferentes estrategias, dentro de las cuales se destacan (i) el adecuado
registro de casos y caracterización de víctimas en los sistemas de información
misional, (ii) la inclusión de esta perspectiva dentro de los módulos de
capacitación en DDHH, (iii) la creación del Comité de Género  como herramienta
de articulación institucional en la defensa de los derechos de las mujeres y
(iv) la creación de una nueva Unidad Nacional contra el Desplazamiento y la
Desaparición Forzada, producto del esfuerzo mancomunado de la
Agencia para la Acción Social, la
Policía Nacional y la
Fiscalía General de la Nación.
Particularmente, puso de presente que “frente a la
investigación radicada bajo la partida 169022, por el delito de acceso carnal y
actos sexuales abusivos en la persona de Lucía, en el que la
Fiscalía Veintiuna (21) Seccional de Cartagena profirió resolución de
preclusión el 22 de septiembre de 2006, en el comité se ordenó inspección al
proceso requiriendo a la Fiscal Seccional allegar copia de la actuación a
través de la Directora Seccional de Cartagena.
Por otra parte, afirma que “en comité efectuado el
5 de mayo de 2009 con acompañamiento especial por parte de asesores de la
Dirección Nacional de Fiscalías, se evaluó nuevamente el proceso 169022,
requiriendo para ello respuesta a la solicitud  elevada el 5 de diciembre de 2008
a la Dra. VIVIANA BAENA PUELLO, 82 Judicial Penal II, en el sentido de
instaurar acción de revisión de este proceso, en atención a petición incoada
por la Corporación SISMA MUJER (sic)”.
En relación con el estado actual del proceso penal,
señala que el mismo se encuentra archivado con resolución de preclusión
ejecutoriada el 5 de octubre de 2006.
Por último indica que, “verificados los sistemas de
información misional de la entidad SIJUF y SPOA y de conformidad con lo
informado por la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, no se
encontraron registros de investigaciones penales adelantadas en virtud de
nuevas situaciones de violencia sexual en las que aparezca involucrada en
condición de víctima la joven Lucía”.
La Fiscalía General de la
Nación acompañó su escrito de respuesta con un informe ejecutivo del proceso
número 169.022, varias actas del Comité Técnico Jurídico relacionado con el
caso particular de Lucía y un concepto emitido por la
Procuraduría 83 Judicial Penal II de Cartagena, en relación con la viabilidad
de ejercer la acción de revisión.
2.1. Igualmente, mediante oficio del 1° de julio de
2010, la Secretaría General de esta Corporación envió al despacho del
Magistrado Ponente, escrito del 28 de junio del mismo año, firmado por Sonia
Patricia Sierra Román, Procuradora Delegada (e). A dicho escrito, acompañó un
informe rendido por la Procuradora 82 Judicial Penal II, quien intervino como
agente del Ministerio Público en la mencionada investigación penal.
Dicha funcionaria, informó acerca de la respuesta dada
a la solicitud presentada por la apoderada de la actora, relacionada con la
viabilidad de incoar la acción de revisión contra la decisión de la
Fiscalía de precluir la  investigación penal por los hechos delictivos de que
fue víctima la joven Lucía, señalando que una vez analizada la petición,
se consideró que la misma no era procedente, toda vez que no se configuraba
ninguna de las causales previstas en el artículo 220 del Código de
Procedimiento Penal.
Así mismo, manifestó que, con ocasión de un oficio
suscrito por el Coordinador Nacional de Procuradurías Justicia y Paz, recibido
en su despacho el 2 de septiembre de 2009, en el que se requirió consolidar
información acerca de casos de violencia sexual en mujeres en condición de
desplazamiento, se realizó un informe relacionado con los dos episodios de
violencia sexual de que fue víctima Lucía, cuyas investigaciones fueron
radicadas con los números 169.022 y 239.682, apareciendo como denunciante Matilde
y como sindicados Samuel y Germán, respectivamente.
Respecto de la primera investigación (169.022), señaló
que la misma “se encuentra archivada y ejecutoriada desde el 5 de octubre
del año 2006”, y advierte que, “mediante oficio del 8 de junio de 2009,
ante derecho de petición instaurado por la
Corporación SISMA Mujer en relación con este radicado, se respondió que al
estimarse la acción de revisión improcedente en este evento, no se solicitó por
esa razón agencia especial de la
Procuraduría, por lo que representación del Ministerio Público continuaba
ejerciéndola el Personero en lo Penal” (sic).
En cuanto hace a la segunda investigación (239.682),
mencionó que ésta fue enviada por competencia al Juzgado Único de Menores de
Cartagena, el 15 de julio de 2010, por remisión que hiciere la
Fiscalía 32 Seccional de la misma ciudad. Paralelamente, informó que, “el 4
de agosto del año 2008 se ordenó la apertura de investigación previa. En varias
oportunidades se ordenó escuchar en ampliación de declaración a la señora Matilde,
sin embargo no se logró su comparecencia. El Juez de menores ordenó el traslado
previsto en el artículo 191 del Código del Menor. En el despacho de
conocimiento actúa como Ministerio Público ordinario la
Procuradora 10 Judicial Familia II”.
2.2. El 30 de junio de 2010, la
Secretaría General de esta Corte remitió al despacho del Magistrado
Sustanciador la respuesta emitida por el Juez Único de Menores de Cartagena.
Allí se informó que el proceso penal radicado con el número 239.862, que por el
delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir,
cometido en la persona de Lucía, se adelanta en ese juzgado, “se
encuentra al despacho para estudio a fin de proferir la sentencia definitiva
que en derecho corresponda”.
2.3. Más adelante, la
Secretaría General de la Corte, comunicó a la
Sala de Revisión que se obtuvo respuesta por parte de la
Corporación Sisma Mujer, entidad que mediante escrito del 22 de junio de 2010,
firmado por la apoderada de la demandante, informó que, “de acuerdo con lo
conversado con la señora Matilde, además de los hechos de violencia sexual
ocurridos en febrero de 2005 y abril de 2006 en contra de Lucía, no se han
presentado nuevas situaciones de violencia sexual. Es preciso señalar que los
dos eventos de violencia sexual fueron puestos en conocimiento de las
autoridades competentes inmediatamente ocurrieron”.
Ha de anotarse que, posteriormente, mediante escrito
allegado a esta corporación, el 30 de junio de 2010, la mencionada apoderada
remitió a la Sala de Revisión información acerca de la situación actual de su
representada y de su núcleo familiar, indicando al respecto que la señora Matilde
es madre cabeza de familia y se encuentra inscrita en el Registro Único de
Población Desplazada como jefe de núcleo familiar, el cual se encuentra
conformado por once (11) personas, de las cuales cinco (5) son menores de edad
y dos (2) se encuentran en situación de discapacidad.
Manifiesta que estas once (11) personas comparten la
misma vivienda y duermen en dos (2) habitaciones. Particularmente, Lucía
vive con su madre, tres hermanas, dos hermanos, un cuñado y tres sobrinos (8, 6
y 3 años).
Informa que, actualmente, el sustento de quienes
integran dicho núcleo familiar se encuentra a cargo del esposo de la hermana
mayor de Lucía, quien devenga un salario mínimo mensual, toda vez que
las condiciones de salud de la señora Matilde, solo le permiten generar
ingresos ocasiones a través de ventas informales.
Finalmente, asevera que las ayudas económicas
otorgadas por Acción Social resultan insuficientes para superar su grave
situación de vulnerabilidad y que, hasta el momento, Lucía no ha
recibido asistencia psicológica especial ni educativa, de cara a su situación
de discapacidad y en virtud de los hechos de violencia sexual de los que fue
víctima.
2.4. A través de oficio del 14 de julio de 2010, la
Secretaría General de esta Corporación, puso a disposición de la
Sala de Revisión el dictamen psiquiátrico del 29 de junio del mismo año,
practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a Lucía.
En dicho dictamen, se concluyó que, “dada la patología cerebral que padece
la examinada y que la lleva a un Retraso Mental Moderado, con la
consiguiente inmadurez psicológica, se deduce que ésta no se considera apta
para recordar los hechos ocurridos como para servir de testigo y dar una
declaración sobre lo sucedido. Se necesitan otros elementos materia de
prueba para llegar a una conclusión sobre el delito sexual y hechos traumáticos
de que fue objeto”.
2.5. Finalmente, ha de mencionarse que, comunicado el
Auto del 10 de junio de 2010, a la
Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional, se venció el término probatorio dispuesto en el
mismo, sin que dicha entidad atendiera el requerimiento efectuado por la
Corte.
V. REVISIÓN DEL PROCESO DE TUTELA POR PARTE DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
El juez de tutela de segunda instancia, por oficio Nº
26418, del 05 de noviembre de 2009, remitió el expediente de tutela de la
referencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siendo radicado
en esta Corporación el 13 de noviembre del mismo año.
La Sala de Selección Número
Dos, mediante Auto del 19 de febrero de 2010, dispuso su revisión por esta
Corporación, a través de la Sala Cuarta de Revisión.
VI. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
1. Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9
de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 19 de febrero de 2010,
proferido por la Sala de Selección Número Dos de esta Corporación.
2. Procedibilidad de la acción de tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las
autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente
previstos por el legislador.
En consonancia con dicho mandato superior,
el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”, establece
lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. (Subraya
fuera de texto)
También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
En el caso sub-exámine, presenta la acción de
tutela la señora Matilde con la asistencia legal de la
Corporación Sisma Mujer y en calidad de representante legal de su hija, Lucía,
quien padece retardo mental moderado.
Así las cosas, de conformidad con las citadas normas, la
Sala advierte que la joven Lucía no está en condiciones de promover por
sí misma la defensa de sus derechos e intereses, en razón de la discapacidad
cognoscitiva que presenta, situación que legitima a quien actúa en su nombre y
representación, en este caso su señora madre, para promover el presente amparo
constitucional.
2.2. Legitimación pasiva
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 5°
del Decreto 2591 de 1991,  la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena se encuentra
legitimada como parte pasiva en el presente asunto, dada su calidad de
autoridad pública, y en la medida en que se le atribuye la vulneración de los
derechos fundamentales en discusión.
3. Problema jurídico
3.1. Visto el contexto en el que se inscribe el amparo
invocado, en esta oportunidad le corresponde a la
Corte determinar, si en virtud de la decisión adoptada por la
Fiscalía Veintiuno (21) Seccional de Cartagena, de precluir la investigación
penal adelantada por los hechos constitutivos de violencia sexual de que
resultó víctima la menor Lucía, en su condición de discapacitada y
víctima del desplazamiento forzado, vulneró sus derechos fundamentales al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la
dignidad humana y la protección especial que demandan las personas en
circunstancias de debilidad manifiesta.
3.2. Concretamente, habrá de establecer si la
providencia judicial objeto de censura se profirió, conforme a una correcta
valoración del material probatorio allegado a la correspondiente investigación
penal y atendiendo a los postulados del interés superior del menor y de los
derechos de las víctimas de delitos sexuales.
3.3. Para estos efectos, la
Sala comenzará por abordar la doctrina de la
Corte Constitucional respecto de (i) la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales para, posteriormente (ii) verificar
si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales y específicos de
procedibilidad de la misma, no sin antes hacer referencia a temas puntuales que
más adelante se expondrán, con el fin de ilustrar el alcance de dicho análisis.
4. Cuestión previa
Para efectos de la valoración jurídica de
los hechos objeto del presente pronunciamiento, se tendrán en cuenta las
condiciones de modo, tiempo y lugar existentes al momento de ocurrencia de los
mismos.
Como ya se anotó, para la época en que se
dio inicio a la investigación penal que en esta oportunidad se cuestiona, Lucía,
en su condición de víctima, contaba con diecisiete años de edad, razón por la
cual esta Sala de Revisión procederá a realizar las consideraciones generales
del caso para, posteriormente, dar solución al mismo, teniendo como presupuesto
de referencia su minoría de edad.
5. Procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración jurisprudencial
5.1. La posibilidad de controvertir las
decisiones judiciales a través del ejercicio de la acción de tutela, ha sido
objeto de un amplio proceso de elaboración jurisprudencial por parte de esta
Corporación, tanto por vía de control concreto de constitucionalidad, como a
través del control abstracto. Bajo esta premisa, se ha llegado a considerar que
la acción de tutela contra providencias judiciales constituye un mecanismo
idóneo y eficaz para garantizar la primacía, prevalencia y efectividad de los
derechos constitucionales fundamentales, cuya realización es uno de los pilares
esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho[4].
5.2. No obstante, la propia jurisprudencia
constitucional se ha encargado de precisar que el ejercicio de la acción de
tutela, a fin de controvertir las decisiones judiciales, es, en todo caso, de
carácter excepcional y restrictivo. Ello, en razón de la necesidad de respetar
el principio de cosa juzgada y de preservar la seguridad jurídica, la autonomía
e independencia de la actividad jurisdiccional del Estado, así como el
sometimiento general de los conflictos a las competencias ordinarias de cada
juez.
Sobre el particular, afirma la
Corte que, “los jueces, como las demás autoridades
del Estado, han sido instituidos para garantizar a todas las personas sus
derechos y garantías constitucionales, razón por la cual todas sus actuaciones
‘constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos
fundamentales’[5],
sometidas al principio de legalidad, es decir, al imperio de la
Constitución y la ley. Por encontrarse sometidas al imperio de la
Constitución y la ley, las decisiones de las autoridades judiciales son
autónomas e independientes, libres de cualquier injerencia por parte de otra
autoridad, y se encuentran amparadas por el alcance de la cosa juzgada, que
conlleva que una vez agotado el trámite procesal, las mismas adquieran firmeza,
no pudiendo ser nuevamente revisadas, generando de este modo seguridad jurídica
al ordenamiento”.[6]
5.3. Paralelamente ha sostenido que, dada
la naturaleza supletiva de la acción de tutela, la misma no puede ser utilizada
como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los
establecidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos de
manera preferente, como quiera que, a través de su ejercicio, no se busca
reemplazar los procedimientos ordinarios o especiales y, menos aún, pretermitir
los mecanismos que dentro de éstos se han establecido para controvertir las
decisiones que se adopten[7].
5.4. Siguiendo esta línea interpretativa,
el carácter excepcional y restrictivo al que se ha hecho expresa referencia,
conduce necesariamente a afirmar que sólo procederá la acción de tutela contra
providencias judiciales, “en aquellos eventos en que se establezca una
actuación del juzgador, manifiestamente contraria al orden jurídico y
violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia. En estos casos, el control
en sede de amparo constitucional se justifica, toda vez que los
pronunciamientos judiciales que no se ajustan a las reglas preestablecidas, y
que afectan de forma indebida los derechos fundamentales, constituyen en
realidad una desfiguración de la actividad judicial, que termina por
deslegitimar la autoridad confiada al juez para administrar justicia, y que
debe ser declarada constitucionalmente para dar primacía al derecho sustancial
y salvaguardar los derechos fundamentales de los administrados”[8].
5.5. Así las cosas, para esta Corporación,
la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales adquiere fundamento y se justifica, en la necesidad de encontrar un
equilibrio que permita armonizar adecuadamente principios constitucionales como
el de seguridad jurídica y autonomía judicial con el deber de protección
efectiva de los derechos fundamentales, cuando se advierta que éstos son
amenazados o vulnerados por el actuar de las autoridades judiciales al resolver
los asuntos de su competencia.
5.6. Por lo anterior, desde sus inicios, la
Corte Constitucional ha venido consolidando una profusa doctrina
jurisprudencial, en relación con los eventos y condiciones que deben
presentarse para que sea posible controvertir las decisiones judiciales por vía
de la acción de tutela, de manera excepcional. Tanto es cierto, que en la
Sentencia C-590 de 2005, proferida con fundamento en los precedentes recogidos
a partir de la Sentencia C-543 de 1992, y reiterada en pronunciamientos
posteriores, la Corte diferenció entre requisitos generales y causales
específicas para su procedencia.
5.7. Respecto de los primeros, denominados
también requisitos formales, indicó que se trata de aquellos presupuestos cuyo
cumplimiento forzoso es condición necesaria para que el juez constitucional
pueda entrar a valorar de fondo el asunto puesto en su conocimiento. En cuanto
a los segundos, llamados requisitos materiales, señaló que corresponden,
específicamente, a los vicios o defectos presentes en el fallo judicial y que
constituyen la fuente de vulneración de los derechos fundamentales[9].
5.8. Así, de conformidad con la aludida
providencia, para que un fallo dictado por cualquier juez de la
República pueda ser objeto de cuestionamiento mediante el ejercicio de la
acción de tutela, se requiere que le anteceda el cumplimiento de los requisitos
generales que a continuación se exponen:
“a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[10]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[11].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[12].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[13]. No obstante, de acuerdo con la doctrina
fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión
de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas
susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de
tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el
litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[14]. Esta exigencia es comprensible pues, sin
que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela[15]. Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un
riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual
las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala
respectiva, se tornan definitivas”[16]
(Negrilla fuera del
texto original).
5.9. Agotada la observancia de los
anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de
verificar, en el caso particular y concreto, si se configura cualquiera de las
causales específicas de procedibilidad o defectos materiales fijados por la
jurisprudencia constitucional. Los mismos han sido reiterados recientemente por
esta Sala de Revisión, en las Sentencias T-217 de 2010 y T-018 de 2011, de la
siguiente manera:
“a. Defecto orgánico. El cual se configura cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello. Dicho en otras palabras, tal defecto
se estructura en los eventos en que la decisión cuestionada vía tutela, ha sido
proferida por un operador jurídico jurídicamente incompetente.
b. Defecto procedimental absoluto. Que se origina cuando el juez ha actuado
completamente al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando éste se
aparta abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que
era aplicable al caso concreto. Sobre este defecto, ha expresado la
Corte, que al ignorar
completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina dictando
una sentencia contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos
fundamentales. No obstante, también la jurisprudencia ha precisado que para
configurar el defecto, el desconocimiento del procedimiento debe atender a los
siguientes requisitos: (i) debe ser un error trascendente y manifiesto, que
afecte de manera grave el derecho al debido proceso y tenga a su vez una
influencia directa en la decisión de fondo adoptada; y (ii) y que la
deficiencia no resulte atribuible al afectado.
Así, por ejemplo, la
Corte ha encontrado que se configura un defecto procedimental, en los
siguientes casos: (i) cuando se deja de notificar una decisión judicial a raíz
de lo cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha
decisión. Sin embargo, si la falta de notificación no tiene efectos procesales
importantes, o si se deriva de un error del afectado, o si la misma no produjo
verdaderamente un efecto real, lo cual puede ocurrir porque el afectado tuvo
oportunidad de conocer el acto por otros medios, no procederá la tutela; (ii)
cuando existe una dilación injustificada, tanto en la adopción de decisiones
como en el cumplimiento de las mismas por parte del juez; cuando la autoridad
judicial pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica
previamente había sido ordenada; y (iii) cuando resulta evidente que una
decisión condenatoria en materia penal, se produjo como consecuencia de una
clara deficiencia en la defensa técnica, siempre que sea imputable al Estado.
c. Defecto fáctico. Este surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas
sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias
del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez
de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no
obstante las amplias
facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis
del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la
sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. En ese contexto, La
Corte ha explicado que las deficiencias probatorias pueden generarse como
consecuencia de: (i) una
omisión judicial, como puede ser la falta de práctica y decreto de pruebas
conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; (ii)
o por vía de una acción positiva, como puede ser la errada interpretación de
las pruebas allegadas al proceso, o la valoración de pruebas que son nulas de
pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto,
presentándose, en el primer caso, un defecto por interpretación errónea, y en
el segundo, un defecto por ineptitud e ilegalidad de la prueba.
En punto a los fundamentos y al margen de
intervención que tiene el juez de tutela para configurar la ocurrencia de un
defecto fáctico, la Corte ha fijado los siguientes criterios de aplicación:
-
La intervención del juez de tutela, frente
al manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente
reducido. El respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del
juez natural, impiden que en sede de tutela se lleve a cabo un examen
exhaustivo del material probatorio.
-
Las diferencias de
valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden
considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones
diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los
criterios de la sana critica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál
es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio
de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas
por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la
obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario,
que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
-
Para que la acción
de tutela pueda proceder por error fáctico, ‘[e]l error en el juicio valorativo de la
prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el
mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela
no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación
probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto’[17].
d. Defecto sustantivo o material. Se presenta cuando la decisión judicial
adoptada por el juez, desborda el marco de acción que la
Constitución y la ley le reconocen, al sustentarse aquella en disposiciones claramente
inaplicables al caso concreto. Sobre el particular, esta Corporación ha
sostenido, que cuando una decisión judicial se soporta en una norma jurídica
manifiestamente equivocada, que la excluye del marco de la juridicidad y de la
hermenéutica, aquella pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad, que
debe dejarse sin efectos, para lo cual la acción de tutela pasa a ser el
mecanismo idóneo y apropiado. Al respecto, ha explicado la
Corte que tal situación de arbitrariedad se presenta cuando se aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha
sido derogada o declarada inexequible; (iii) o que estando vigente, resulta
inconstitucional frente al caso concreto y el funcionario se haya abstenido de
aplicar la excepción de inconstitucionalidad; (iv) o que estando vigente y
siendo constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de
definición judicial.
f. Error inducido o por consecuencia. Tiene lugar, en los casos en que el juez
o tribunal ha sido víctima de un engaño por parte de terceros, y ese engaño lo
conduce a la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. En
estos eventos, la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en
cuya realización participan personas obligadas a colaborar con la
administración de justicia -autoridades o particulares-, y cuyo manejo
irregular induce en error al funcionario judicial, con grave perjuicio para los
derechos fundamentales de alguna de las partes o de terceros.
g. En una decisión sin motivación. Se configura frente al incumplimiento de
los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
de sus decisiones, en el entendido que, precisamente, en tal motivación reposa
la legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias que les
competen proferir.
h. En desconocimiento del precedente judicial.
Se presenta en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial, a través de
sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta
aplicable al caso, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación jurídica
que justifique tal cambio de jurisprudencia. Ocurre, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Se
presenta igualmente, cuando el juez del proceso ignora el alcance de una ley,
fijado por la Corte Constitucional con efectos erga omnes.
i. En violación directa de la
Constitución. La misma tiene lugar, entre otros eventos, cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la
decisión judicial se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los
asociados amparados por la Carta Política.”[18]
5.10. Conclusión ineludible de las
consideraciones precedentes, es que la acción de tutela, como mecanismo de
protección inmediata de los derechos fundamentales, procede excepcionalmente
para controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, siempre
que (i) se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii)
se advierta que la providencia cuestionada incurrió en una o varias de las
causales específicas, y (iii) se determine que el vicio o defecto es de
tal trascendencia que conlleva la amenaza o la vulneración de derechos
fundamentales.
5.11. Partiendo del primer test de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, encuentra
la Sala que en el presente asunto, se cumplen en su totalidad los requisitos
generales de procedencia de la misma que habilitan al juez constitucional para
efectuar un análisis de fondo de los hechos materia de controversia.
En efecto, se evidencia que la cuestión que
se discute resulta (i) de indudable relevancia constitucional,
toda vez que se persigue la protección efectiva de los derechos fundamentales
de una persona que, para el momento de los hechos, era menor de edad (17 años),
y que presenta múltiples factores de vulnerabilidad que se derivan de su
situación de discapacidad mental y de su condición de desplazada, en el marco
de una actuación penal en la que figura como víctima de un delito contra la
libertad, la integridad y la formación sexual, y frente a la cual existe una
decisión judicial que ha cobrado firmeza; (ii) también es claro
que, tratándose de una menor de edad, las consecuencias de la falta de
agotamiento de los recursos legales por parte de su representante legal, no
pude repercutir negativamente en detrimento de sus garantías fundamentales,
pues no está en condiciones de asumir dicha carga. En todo caso, es conveniente destacar que la apoderada de
la accionante en sede de tutela, en repetidas ocasiones, insistió ante las
autoridades competentes para promover el Recurso Extraordinario de Revisión, el
cual resultó infructuoso, en razón de la no configuración de ninguna de las
causales previstas en la ley para dicho efecto; (iii)
adicionalmente, se observa que la vulneración de los derechos fundamentales de
la víctima no ha cesado, a pesar del tiempo trascurrido entre la decisión
judicial que se cuestiona y la presentación de la acción de tutela, toda vez
que con la decisión de precluir la investigación penal no se pudo lograr
establecer la verdad, la justicia y la reparación del daño ocasionado; (iv)
del mismo modo, considera la Sala que la actora identificó claramente los
hechos que, a su juicio, generaron la vulneración alegada y los derechos
fundamentales presuntamente infringidos, aspectos que fueron abordados en el
proceso penal; (v) finalmente, es patente que la providencia
objeto de discusión no corresponde a un fallo de tutela.
5.12. En ese orden de ideas, la segunda
cuestión que le corresponde estudiar a la
Corte es, si la situación fáctica descrita, se enmarca en alguna de las
causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, más específicamente, en un defecto fáctico, como lo plantea
la actora en su demanda. Pero, antes de analizar dicha cuestión, la
Sala considera pertinente abordar algunos temas de especial relevancia, tales
como: (i) el interés superior del menor y su caracterización jurídica
como sujeto de especial protección constitucional, (ii) la situación del
menor discapacitado y víctima del desplazamiento forzado, (iii) los
derechos de las víctimas de conductas punibles en la jurisprudencia
constitucional, (iv) el papel de la
Fiscalía General de la Nación en el antiguo sistema penal contemplado en la
Ley 600 de 2000 , así como (v) el alcance de la decisión de preclusión
de la investigación.
6. El interés superior del menor y su caracterización
jurídica como sujeto de especial protección constitucional
6.1. Bajo la concepción de que los niños, por su falta
de madurez física y mental –que les hace especialmente vulnerables e indefensos
frente a todo tipo de riesgos–, y por ser quienes representan el futuro de los
pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general
la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial
protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su
atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y
asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas,
acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la
sociedad.
6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los
menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar “una forma de
comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto
estatal como particular en las materias que los involucran”[19], encuentra
particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales
de derechos humanos ratificados por Colombia, que consagran el principio del interés
superior del menor, establecido por primera vez en la
Declaración de Ginebra de 1924 y, posteriormente reproducido en la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966 y en la
Convención sobre Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989. Este
último instrumento dispuso en su artículo 3°, numeral 1°, que: “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño.”
6.3. A este respecto, cabe precisar que la jurisprudencia de esta Corporación,
amparada en las anteriores disposiciones internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, ha señalado que se considera niño a todo ser
humano menor de dieciocho años (18). En este sentido, ha dejado en claro que la
protección especial de que son titulares los niños y niñas, se entiende
referida, sin duda alguna, a todos los menores de dieciocho (18) años, dentro de
los que se incluye a los adolescentes.
6.4. Siguiendo la pauta trazada por el derecho
internacional, la
Constitución Política, en su artículo 44, consagra expresamente el principio
del interés superior del menor, que se manifiesta en los siguientes postulados
básicos: (i) son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado
y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión, así como los demás derechos consagrados en la
Constitución, en la ley y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia; (ii) le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación
de asistir y proteger a los niños y niñas contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral
o económica y trabajos riesgosos, en orden a garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos y (iii) establece el  principio
de prevalecía, en virtud del cual, “los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás”. Ello, como una manera de explicar la
importancia que reviste su protección, aún en aquellos eventos en los que el
derecho de un menor entre en conflicto con los intereses de un adulto, que de
no ser posible conciliarlo, aquel deberá prevalecer sobre éste.
6.5. Para la Corte, los contenidos del artículo 44
Superior representan “verdaderos valores y principios que no solo están
llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las
normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar la
promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al
logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual[20];
entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del
Estado, y como un objetivo del sistema jurídico[21]” [22].
6.6. Bajo esa orientación, tanto las autoridades
públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el
cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben
proceder conforme a dicho postulado, haciendo prevalecer en todo caso el deber
de asistencia y protección a la población infantil, en procura de garantizar su
desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones
de libertad y dignidad.
6.7. De conformidad con el marco trazado por la
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, el principio
del interés superior del menor ha venido siendo objeto de un amplio desarrollo
legislativo en el orden interno, inicialmente a través del Código del Menor
(Decreto 2737 de 1989) y, en la actualidad, a través de la
Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”, que en su artículo 8° dispone que “se
entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes”.
6.8. Esta Corporación,
refiriéndose concretamente a dicho principio, desde sus inicios explicó que:
“El denominado "interés superior"
es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque
tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado,
el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente,
su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en
que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de
situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.
“Con la consolidación de la investigación
científica, en disciplinas tales como la medicina, la [psicología], la
sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del
desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y
la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y
el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva
humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en
especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que
sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto
sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos
consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica
fundada en sus intereses prevalentes.”[23]
6.9. Más adelante, señaló
que el interés superior del menor es un principio que se caracteriza,
esencialmente, por ser: “1) real, en cuanto se relaciona con las
particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y
sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y,
por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de
los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un
concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a
la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser
guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un
interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la
personalidad del menor.”[24]
(Negrilla fuera del texto original).
6.10. A partir del
reconocimiento explícito de un catálogo de derechos en favor de todos los niños
y niñas, tanto en el orden jurídico interno como internacional, es posible
afirmar que el interés superior del niño consiste en la plena satisfacción de
sus derechos. El contenido de este principio son los propios derechos del
menor, razón por la cual, puede decirse que interés y derechos, en este caso,
se identifican plenamente.
6.11. Antes de adoptarse la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la falta de un
instrumento de esta naturaleza que identificara plenamente las garantías de los
menores, y la precariedad del status jurídico de la infancia, incidió
notablemente en la vaguedad de la noción de interés superior del menor, de
suerte que su interpretación y aplicación quedaba librada a la discrecionalidad
de la autoridad administrativa en el plano de desarrollo de las políticas
públicas y programas sociales, o de la autoridad judicial en el ámbito del
control y protección de la infancia.
6.12. A partir de la entrada
en vigencia del mencionado instrumento y con la promulgación de la
Constitución Política de 1991, el interés superior del menor dejó de ser un
objetivo social deseable -perseguido por una autoridad progresista o
benevolente-, para convertirse en un principio de derecho que vincula
directamente a la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza, en cuanto límite
del ejercicio de sus competencias, cuando están de por medio los derechos fundamentales
del menor.[25]
6.13. Cabe destacar que,
además de orientar y limitar a las autoridades en sus decisiones según los
derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce a los niños y niñas, el
principio del interés superior del menor cumple también una importante función
hermenéutica, toda vez que permite interpretar sistemáticamente las
disposiciones del orden internacional, constitucional y legal que reconocen el
carácter integral y prevalente de los derechos del niño, en procura de su
efectiva protección, facilitando del mismo modo la solución de los eventuales
conflictos que pueden surgir en el ejercicio conjunto de dos o más derechos
respecto de un mismo infante, así como llenar vacíos legales en la toma de
decisiones para las cuales no existe norma expresa aplicable.
6.14. Ahora bien, la
jurisprudencia constitucional también ha destacado que la determinación del
interés superior del menor debe efectuarse de conformidad con las
circunstancias específicas de cada caso en particular, ya que éste no puede ser
entendido como un ente abstracto, desprovisto de cualquier vínculo con la
realidad concreta sino que, por el contrario, su contenido es de naturaleza
real y relacional.
A este respecto, en la
Sentencia T-510 de 2003, reiterada recientemente en la sentencia T-319 de
2011, la Corte se pronunció en los siguientes términos:
“El interés superior del menor refleja
una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que
al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización
jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice
su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. El interés
superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con
la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida
consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la
sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.
6.15. Sin embargo, aunque el interés superior del
menor alude a la protección integral y simultánea del desarrollo integral y la
calidad de vida del menor, analizado desde el punto de vista de su situación
particular y concreta, esta Corporación se ha encargado de definir los
criterios jurídicos que han de guiar la labor de las autoridades judiciales y
administrativas en la protección eficaz de dichas garantías, a través del
reconocimiento e identificación del interés superior del menor en casos
puntuales. Dichos criterios son los siguientes: (i) la garantía del
desarrollo integral del menor; (ii) la garantía del pleno ejercicio de
sus derechos fundamentales; (iii) la protección del menor frente a
riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y
los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del
menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las
condiciones presentes del menor involucrado y (vi) la necesidad de tomar
en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto que se
decide.
6.16. En suma, el interés superior del menor es un
principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y
reproducido de manera directa en la
Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos
de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como
fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una
limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas
las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial
cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se
hayan involucrados los intereses de un menor.
6.1. Situación del menor discapacitado y víctima de
desplazamiento forzado
6.1.1. Como ya se mencionó en líneas anteriores, todos
los niños y niñas, sin distinción alguna, son titulares de una especial
protección constitucional, que se traduce en un trato especial y preferente por
parte de la familia, la sociedad y el Estado, en razón de su falta de madurez
física y mental que los sitúa en un estado de debilidad manifiesta.
6.1.2. Dicha protección, que se hace efectiva a través
de la aplicación del principio del interés superior del menor, resulta
doblemente reforzada, cuando frente al menor concurren, además, una serie de
circunstancias que lo hacen aún más vulnerable. Tal es el caso de aquellos que
padecen algún tipo de discapacidad o son víctimas del desplazamiento forzado.
Así lo dispone el artículo 13 de la
Constitución Política, al señalar que “[e]l Estado protegerá especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
Al respecto, la
Corte, en Sentencia T-608 de 2007[26]
expresó:
“La protección constitucional a los menores se ve
reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase de
discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato
constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta (C.P. Art. 13).
Al amparo de la previsión del artículo 13 de la
Carta, que impone al Estado el deber de promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, las autoridades deben emprender acciones
afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados, categoría dentro de
la cual cabe incluir a los discapacitados, y de manera particular, cuando se
encuentran en condiciones de pobreza.
En esta materia, la
Corte ha puesto de presente que, por un lado, los discapacitados gozan de la
plenitud de los derechos que la
Constitución reconoce a todas las personas, entre los cuales se cuentan los
derechos a la salud, a la educación y a la igualdad, razón por la cual resulta
contrario a la Carta todo tratamiento discriminatorio por razón de la
discapacidad”.
6.4.3. Al respecto, conviene destacar que la
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de enero de 1989[27],
en su artículo 23, consagra la obligación de los estados partes de otorgar
cuidados y asistencia especial en diversas áreas a los niños y niñas mental y
físicamente impedidos, como una garantía de plena satisfacción de sus derechos
fundamentales, en el marco del principio de dignidad humana[28].
6.1.4. En el contexto del desplazamiento forzado, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad, que
padecen los rigores del conflicto armado interno, son las víctimas más débiles
e indefensas del conjunto de la población desplazada, pues se encuentran
gravemente expuestos a múltiples riesgos que afectan su desarrollo individual y
sus condiciones de existencia, y que escapan por completo, tanto a su control y
responsabilidad, como a su capacidad de resistir o de responder frente a
determinadas acciones.
6.1.5. En razón de ello, en la
Sentencia T-025 de 2004, esta Corporación sostuvo que, en términos generales, las
personas desplazadas por el conflicto armado interno y en especial los menores
de edad[29],
dadas las circunstancias que rodean el desplazamiento forzado, “quedan expuestas
a un nivel mucho mayor de vulnerabilidad, que implica una violación grave,
masiva y sistemática de sus derechos fundamentales y, por lo mismo, amerita el
otorgamiento de una especial atención por las autoridades: ‘Las personas
desplazadas por la violencia se encuentran en un estado de debilidad que los
hace merecedores de un tratamiento especial por parte del Estado’”.
Esa especial atención por parte de las autoridades al
menor desplazado se funda en los mandatos constitucionales de protección a la
infancia  y en las obligaciones internacionales del Estado colombiano en
materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. De manera
particular, en el documento de Naciones Unidas que contiene los Principios
Rectores de los Desplazamientos Internos, se indicó que “ciertos desplazados
internos, como los niños, especialmente los menores no acompañados, las
mujeres embarazadas, las madres con hijos pequeños, las mujeres cabeza de
familia, las personas con discapacidades y las personas de edad, tendrán
derecho a la protección y asistencia requerida por su condición y a un
tratamiento que tenga en cuenta sus necesidades especiales”.
6.1.6. En ese orden de ideas, es obligación de la
familia, la sociedad y el Estado brindar a los niños una especial protección de
sus derechos fundamentales, protección que se torna imperativa y prioritaria,
es decir, doblemente reforzada, cuando el menor padece alguna clase de
discapacidad o es víctima del desplazamiento forzado, pues dichas situaciones
desafortunadas lo hacen aún más vulnerable e indefenso frente a todo tipo de
riesgos. En ese contexto, la acción de las autoridades frente a las graves
violaciones de sus garantías fundamentales debe ejercerse con tal rigurosidad,
que se garantice a toda costa la protección de sus derechos.
7. Los derechos de las víctimas de conductas punibles
en la jurisprudencia constitucional
7.1. Esta Corporación ha señalado, de manera reiterada
y uniforme, que en un Estado social de derecho y en una democracia
participativa, los derechos de las víctimas de conductas punibles resultan de
indudable relevancia constitucional. Dicha concepción se funda en varias normas
y principios plasmados en la
Constitución Política y en distintos instrumentos internacionales de derechos
humanos que propugnan por la protección efectiva de los derechos de quienes
resultan afectados por el delito.
7.2. En efecto, el artículo 1° superior, al consagrar
el estado social de derecho como forma de organización política y los
principios de participación y de dignidad humana, promueve la
intervención directa de las víctimas en el proceso penal, en orden a obtener la
tutela judicial efectiva de sus derechos vulnerados, siendo merecedores de un
trato especial acorde con su condición humana.
7.3. A su vez, conforme a lo dispuesto en el artículo
2° del mismo ordenamiento, al adelantar las investigaciones y demás
procedimientos necesarios para sancionar la comisión de una conducta punible,
las autoridades en general, y las judiciales en particular, tienen el deber de
garantizar el goce efectivo de los derechos de todas las personas, incluidas
las víctimas, así como asegurar la protección integral de sus bienes jurídicos.
Protección que no se reduce exclusivamente a la reparación material del daño
ocasionado con el delito.
7.4. Ahora bien, según lo previsto en el artículo 93
de la Carta Política, en punto a la prevalencia en el orden interno de los
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen los
derechos humanos, también los derechos de las víctimas del delito resultan de
importancia capital en el orden jurídico interno, pues su amplio desarrollo y
reconocimiento en dichos instrumentos internacionales, en los que se ha
establecido que las víctimas tienen esencialmente tres derechos: el derecho a
la verdad, a la justicia y a la reparación del daño ocasionado, los hace
especialmente exigibles.
7.5. En desarrollo de dichos postulados, la
Corte, en varios de sus pronunciamientos, ha explicado que el derecho a la
verdad “implica
que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en
su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de
información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así
íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen
de la víctima”[30]; el derecho a la justicia,
es decir, a que no haya impunidad, “incorpora una serie de garantías para
las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para
las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de
investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos;
(ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber
de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso”[31] y el derecho a la reparación
del daño ocasionado comprende una dimensión individual y una colectiva. “Desde
su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la
víctima, y comprende  la adopción de medidas individuales relativas al
derecho de (i) restitución, (ii)  indemnización, (iii)
rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su
dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como
la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los
derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las
violaciones ocurridas. La integralidad de la reparación comporta la adopción de
todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las
violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se
encontraba antes de la violación”.
7.6. A este respecto, ha precisado la
Corte que “el reconocimiento de una indemnización por los perjuicios
derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el
legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno
restablecimiento de los derechos y bienes jurídicos violentados en razón a la
comisión de un delito, pero no es la única alternativa ni mucho menos la que
protege plenamente el valor intrínseco de cada ser humano. Por el contrario, el
principio de dignidad impide que la protección a las víctimas y perjudicados
por un delito sea exclusivamente de naturaleza económica”.
7.7. A su turno, el artículo 229 superior consagra expresamente el derecho de acceso
a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial
efectiva, “el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las
personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante
los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden
jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e
intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente
establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y
procedimentales previstas en las leyes.”[32]
En el caso de las víctimas, el derecho de acceso a la administración de
justicia comprende especialmente la obligación de las autoridades competentes
de investigar, identificar y sancionar las conductas punibles, así como de
lograr el restablecimiento de sus derechos o la reparación integral del daño
ocasionado. No cumplir dichos presupuestos implica una denegación de justicia
que se encuentra proscrita por la
Constitución Política y el derecho internacional de los derechos humanos.
7.8. En este punto específico, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:
“El Estado está en el deber jurídico de
prevenir, razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de
investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan
cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los
responsable, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la
víctima una adecuada reparación.” “Si el aparato del Estado actúa de modo
que tal violación quede impune y no se establezca, en cuanto sea posible, a la
víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el
deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su
jurisdicción”. En cuanto a la obligación de investigar, señala la
Corte que la investigación “…debe tener un sentido y ser asumida por el
Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses
particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus
familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad pública busque efectivamente la verdad.”[33]
(Subrayas fuera de texto)
7.9. Acorde con ello, el artículo 250 de la
Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, le impuso
a la Fiscalía General de la Nación, en su condición de titular del ejercicio de
la acción penal, entre otras, las siguientes funciones:
“1. Solicitar al juez que ejerza las
funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
(…)
6. Solicitar ante el juez de
conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación
integral a los afectados con el delito.
7. Velar por la protección de las víctimas,
los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley
fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y
los mecanismos de justicia restaurativa.”[34]
7.10.  De lo anterior se deduce, entonces,
que la Constitución consagra en cabeza de la
Fiscalía General de la Nación, como máximo órgano investigativo, específicos
deberes en torno a la protección integral de los derechos de las víctimas de
conductas punibles dentro de la actuación penal, siendo pieza fundamental en el
propósito de alcanzar la verdad, la justicia y la reparación.
7.11. Ahora bien, tratándose de delitos sexuales, a
las víctimas de dichos abusos se les debe asegurar, además de la protección
integral de sus derechos, un trato digno y respetuoso por parte de las
autoridades judiciales, quienes están obligadas a adoptar medidas para reducir
los riesgos de la doble victimización que puedan ocasionarse en la práctica de
pruebas o de otras diligencias judiciales, o en el manejo de la información
sobre su identidad y los hechos del proceso.
7.12. En el caso de los menores de edad víctimas de
delitos sexuales, dicha protección adquiere un especial significado, pues el
decreto y práctica de pruebas, así como la valoración de las mismas, deben
estar siempre orientados hacia la protección del interés superior del menor,
máxime cuando aquel es discapacitado y afronta las consecuencias del
desplazamiento forzado, conforme quedó expuesto en el acápite precedente.
7.13. Así las cosas, la consagración constitucional de
la víctima como sujeto que ocupa un papel predominante en el proceso penal,
básicamente apunta al reconocimiento y protección de sus derechos a la verdad,
a la justicia y a la reparación, a través de su acceso a un recurso judicial
efectivo, que se materializa en el hecho de que la actuación judicial se inicie
y concluya con una decisión de fondo y, además, a que la misma se desarrolle
con plena observancia de las garantías procesales, en particular, las de
comunicación e información, que posibilitan el agotamiento de las acciones
y los recursos judiciales, los cuales se constituyen en los mecanismos más
efectivos para proteger y garantizar eficazmente los derechos  de quienes
han sido víctimas de una conducta punible.
8. El papel de la
Fiscalía General de la Nación en el antiguo sistema penal contemplado en la
Ley 600 de 2000. Alcance de la decisión de preclusión de la investigación
8.1. Como ya se ha mencionado, en el presente caso se
cuestiona la decisión adoptada por la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena,
dentro de la investigación penal por el delito de acceso carnal o actos
sexuales abusivos con incapaz de resistir, de que fue víctima Lucía.
Dicha investigación se inició en el mes de marzo de
2005, con fundamento en los hechos acaecidos en el mes de febrero de ese mismo
año, razón por la cual, la actuación penal se adelantó bajo el rito procesal
contenido en la Ley 600 de 2000, antiguo sistema procesal penal.
Conforme lo ha destacado esta Corporación, con la
reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, el
Constituyente derivado modificó la estructura básica del proceso penal en
Colombia, pasándose de un modelo mixto que había sido el originalmente adoptado
por la Constitución de 1991, a un sistema procesal penal de tendencia
acusatoria, contemplado en la Ley 906 de 2004.
Sin desconocer las diferencias existentes entre los
citados modelos, resulta relevante destacar que, en uno y otro caso, es el
Estado, a través de la
Fiscalía General de la Nación, el titular de la instrucción penal y, como
tal, el encargado de investigar los hechos constitutivos de conductas
delictivas, debiendo promover la respectiva acusación ante los jueces competentes,
en caso de que hubiere lugar a ello.
Antes de expedirse el Acto Legislativo 03 de 2002, el
proceso penal se encontraba regulado, como ya se mencionó, en la
Ley 600 de 2000. Concretamente, el artículo 114 de dicho ordenamiento definió
como funciones a cargo de la
Fiscalía General de la Nación, las siguientes: (a) Investigar los delitos y
acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes;
(b)Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento; (c) Tomar las medidas necesarias para
hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los
perjuicios ocasionados por el delito, cuando a ello hubiere lugar; (d)
Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas; (e) Dirigir y
coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la
Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley; (f) Velar por la
protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso y (g) Las
demás que le atribuya el estatuto orgánico de la
Fiscalía General de la
Nación.
8.3. El proceso penal contemplado en el mencionado
estatuto, se caracterizó por un sistema procesal con tendencia acusatoria,
conformado básicamente por una etapa de investigación o instrucción a
cargo de la Fiscalía General de la
Nación, organismo investigador y acusador, y una etapa de juzgamiento,
de competencia exclusiva de los jueces penales de cada jurisdicción. Bajo el
sistema preexistente, la
Fiscalía General de la Nación tuvo un papel preponderante en la fase de
investigación, pues disponía la práctica y valoración de las pruebas obrantes
dentro del proceso, ejerciendo funciones investigativas y jurisdiccionales al
mismo tiempo.
8.4. Antes de dar inicio a la etapa investigación
propiamente dicha, siempre que existiera duda sobre la procedencia de la
apertura de instrucción, el Fiscal asignado puede optar por realizar una investigación
previa, durante el término de seis meses, con el fin de (i)
determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por denuncia, querella,
informe, o cualquier otro medio de información ha llegado a su
conocimiento, (ii) si está descrita en la ley penal como punible, (iii)
si se ha actuado bajo el amparo de una causal eximente de responsabilidad, (iv)
si procede el ejercicio de la acción penal y (v) de obtener la
identificación o individualización de los autores o partícipes de dicha
conducta[35].
8.5. Así pues, conforme a lo dispuesto en el artículo
322 del antiguo estatuto procesal penal, la investigación previa no es
obligatoria en todos los procesos, solo cuando en caso de duda se considere
necesaria para determinar si hay lugar o no al inicio de la investigación
propiamente dicha o al desarrollo de la actuación penal. Esta etapa concluye
con resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria,
según el caso.
8.6. Superada la etapa de investigación previa, de
haber sido necesaria, el Fiscal daba inicio a la etapa de investigación o
instrucción, mediante resolución de sustanciación que dispone la apertura de
la instrucción, la cual debe contener los fundamentos de la decisión, las
personas por vincular y las pruebas a practicar. Ello, con el fin de determinar
(i) si se ha infringido la ley penal, (ii) quién o quiénes son
los autores o partícipes de la conducta punible, (iii) los motivos
determinantes y factores que influyeron en la comisión del delito, (iv)
las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, (v)
las condiciones de índole personal del procesado, así como (vi) los
daños y perjuicios ocasionados[36].
El sindicado queda formalmente vinculado al proceso una vez es escuchado en
diligencia de indagatoria o declarado persona ausente y,
posteriormente, se debe resolver su situación jurídica solo en aquellos eventos
en que es procedente la detención preventiva[37].
8.7. Cuando se ha recaudado la prueba necesaria para
calificar o se ha vencido el término de instrucción (18 meses), mediante
providencia de sustanciación que debe ser notificada personalmente y solo
admite el recurso de reposición, el Fiscal declara cerrada la etapa de
investigación y ordena que el expediente pase al despacho para su calificación.
En el evento en que sean varias las personas vinculadas al proceso o se
investigaban delitos conexos, y concurran las circunstancias para cerrar la
investigación solo frente a un sindicado o una sola conducta punible, se debe
proceder al cierre parcial de la misma, que genera como consecuencia la ruptura
de la unidad procesal, lo cual permite continuar la instrucción en relación con
los delitos en que no aparece prueba suficiente para calificar, y seguir
adelante el trámite de juzgamiento para los demás[38].
8.8. Ejecutoriada la providencia de cierre de
investigación, se corre traslado por ocho días a las partes para que presenten
las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones
sobre la calificación que debe adoptarse. Vencido el término de traslado, el
Fiscal cuenta con quince días hábiles para calificar o evaluar el mérito de la
investigación, para analizar con detenimiento la prueba recaudada en la etapa
de instrucción y decidir cómo continuará el proceso.
8.9. La calificación del sumario supone entonces una
valoración exhaustiva de las probanzas allegadas al proceso, con miras a
determinar si se presenta mérito sustancial para que el procesado sea llamado a
juicio ante el juez competente.
8.10. Según lo dispuesto en el artículo 395 del mismo
ordenamiento, el sumario se califica de dos maneras: profiriendo resolución
de preclusión de la instrucción o resolución de acusación. La
resolución de preclusión de la investigación se profiere en los mismos eventos
previstos para dictar cesación de procedimiento, es decir, “cuando aparezca
demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha
cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de
responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse”[39].
En caso de que el cierre de la investigación se haya producido por vencimiento
del término de instrucción o por imposibilidad de recaudar o practicar pruebas,
la duda se resolverá a favor del sindicado[40].
8.11. Contra la resolución de preclusión de la
investigación proceden los recursos de reposición y apelación. Ejecutoriada
y en firme dicha providencia, el proceso pasa al archivo con las correspondientes
anotaciones, hace tránsito a cosa juzgada, pero admite la acción de revisión en
los eventos previstos en los numerales 4° y 5° del artículo 120 de la
Ley 600 de 2000, esto es, cuando la misma fue proferida con fundamento en una
conducta típica del fiscal o de un tercero, o cuando se demuestre que el fiscal
basó su decisión en una prueba falsa.
8.12. En lo que respecta a la resolución de
acusación, la misma se profiere cuando está demostrada la ocurrencia del
hecho y existe confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de
credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio
probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. Contra dicha resolución
también proceden los recursos de reposición y apelación. Una vez ejecutoriada y
en firme la anterior decisión se inicia la etapa de juzgamiento.
Hasta este momento procesal el Fiscal actúa como
titular de la acción penal. De allí en adelante se convierte en el sujeto
procesal acusador y el juez asume la titularidad de la acción penal.
8.13. Con la ejecutoria de la resolución de acusación
se da inicio a la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces
encargados del juzgamiento, y el Fiscal General de la
Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.
8.14. Esta segunda etapa del proceso, marcada por una
fuerte tendencia acusatoria, consta de dos audiencias especiales: la audiencia
preparatoria y la audiencia pública. En la primera audiencia se cita
a los sujetos procesales con el fin de resolver sobre las nulidades que se
hayan podido presentar en la etapa de instrucción y sobre las pruebas que se
van a practicar en la audiencia pública, que comprende aquellas que no fueron
controvertidas, y se decide si se practican las pruebas que dada su naturaleza
requieran estudios previos o las que deban realizarse fuera de la sede del
juzgado. Una vez aceptadas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales u
ordenadas oficiosamente por el juez, se practican en el término de quince días.
8.15. Concluida la audiencia preparatoria, mediante
auto, se fija el día y la hora en que se celebrará la audiencia pública. Contra
dicha providencia procede el recurso de reposición. En la audiencia pública los
sujetos procesales debaten no solo los hechos, sino las pruebas aportadas para
decidir de fondo sobre la responsabilidad penal del procesado, es decir, si se
absuelve o se condena. Finalizada la práctica de pruebas y la intervención de
los sujetos procesales en la audiencia, el juez dictará sentencia dentro de los
quince días siguientes. Ejecutoriada y en firme dicha decisión, se da por
terminado el proceso penal.
8.16. En este orden de ideas, pasará la
Sala a abordar el estudio del caso concreto, aplicando el segundo test de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto
es, verificando si se configura cualquiera de las causales específicas de
procedibilidad o defectos materiales anteriormente enunciados (§ 5.9), para así determinar si se justifica que se adopten
medidas de protección de los derechos fundamentales invocados por la
demandante.
9. Análisis del
caso concreto
9.1. La resolución de preclusión de la
investigación proferida por la
Fiscalía 21 Seccional de Cartagena adolece de un defecto fáctico y
constituye la fuente de vulneración de los derechos fundamentales de la víctima
9.1.1. En el caso bajo estudio, la actora considera
que la resolución de preclusión de la investigación proferida por la
Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, el 22 de septiembre de 2006, dentro del
proceso penal adelantado por los hechos constitutivos de violencia sexual de
que resultó víctima la menor Lucía, en su condición de discapacitada y
desplazada por la violencia, vulnera sus derechos fundamentales al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la
dignidad humana y la especial protección que demandan quienes se encuentran en
situación de debilidad manifiesta.
9.1.2. Lo anterior, por cuanto dicha autoridad basó su
decisión en la ausencia del testimonio de la víctima, quien padece retardo
mental moderado y no se encuentra en condiciones de rendir declaración sobre lo
ocurrido, desconociendo otros elementos materiales probatorios de importancia
significativa, como lo es el dictamen de medicina legal y el testimonio de la
madre, que no generaban duda acerca de la materialización de la conducta
punible y que servían de fundamento para calificar el mérito del sumario con
resolución de acusación.
9.1.3. Una vez valoradas las circunstancias de hecho
que dieron origen a la correspondiente actuación penal, las pruebas aportadas
al proceso, así como aquellas recaudadas en sede de revisión, y el contenido de
la Resolución No. 287, del 22 de septiembre de 2006, mediante la cual se
precluyó la investigación penal No. 169.022, encuentra la
Corte que al adoptar dicha decisión, la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena
trasgredió los derechos fundamentales invocados por la parte actora,
circunstancia que por demás se encausa en un defecto fáctico por
incorrecta valoración del material probatorio allegado al proceso.
9.1.4. Como ya se indicó en la parte considerativa de
esta providencia, el defecto fáctico que habilita la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, se configura cuando existen fallas
sustanciales en la decisión de la autoridad correspondiente, atribuibles a
deficiencias probatorias en el proceso. Dichas deficiencias pueden producirse
como consecuencia de: (i) la falta de decreto y práctica de pruebas
conducentes a la solución del caso, lo que se traduce en una insuficiencia
probatoria; (ii) la errada valoración de las pruebas allegadas al
proceso, esto es, una interpretación errónea de las mismas y (iii) la
valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o totalmente inconducentes,
es decir, por ineptitud o ilegalidad de la prueba. Para que la acción de tutela
proceda por defecto fáctico, el error en el juicio valorativo del material
probatorio debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto,
y de incidencia directa en al decisión que se cuestiona.
9.1.5. Así pues, importante es evocar el trámite
impartido por la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, dentro de la etapa
sumarial del proceso penal No. 169.022, que se adelantó en ese despacho por el
delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir,
cometido en la persona de Lucía, para confirmar este aserto.
9.1.6. Se recuerda, entonces, que el 25 de febrero de
2005, la señora Matilde formuló denuncia penal contra Samuel, por
los hechos de violencia sexual de los que resultó víctima su hija menor de
edad, quien padece de retardo mental moderado y se encuentra en situación de
desplazamiento forzado. Para tal efecto, puso de presente que durante los días
21 y 22 de febrero de 2005, Lucía estuvo desaparecida, luego de haber
departido con unas amigas del barrio donde reside. Después de una búsqueda
infructuosa, vecinos del sector le informaron que habían visto a la menor en la
vivienda de otro vecino, razón por la cual, en compañía de su prima SALOMÉ,
de su hijo ANIBAL y de un vecino llamado HECTOR, se dirigió hacia
el lugar indicado, encontrando allí al señor SAMUEL, quien en principio
negó que la menor estuviera en su residencia. Sin embargo, al regresar
nuevamente y amenazarlo con llamar a la
Policía, finalmente aquél aceptó que la menor se encontraba allí, y fue así
como la hallaron en una de las habitaciones de la vivienda, en donde al parecer
fue objeto de acceso carnal violento. Informa que de inmediato dio aviso a las
autoridades de policía, quienes acudieron al lugar de los hechos y detuvieron
al agresor. No obstante, refiere que horas más tarde fue dejado en libertad.
9.1.7. A la correspondiente denuncia se acompañó el
examen sexológico practicado a la víctima, el 23 de febrero del mismo año, por
parte del Cuerpo Técnico de Investigación -CTI- de la
Fiscalía General de la Nación, en el que se concluyó lo siguiente: “EXAMINADA
CON EDAD CRONOLÓGICA DE 17 AÑOS Y MENTAL DE 12 AÑOS, CON HIMEN NO INTEGRO
DESGARROS ANTIGUOS, ANO INFUNDIBULAR CON FISURAS, COMPATIBLE CON ACCESO
CARNAL RECIENTE, SE ENVIAN MUESTRAS A MEDICINA LEGAL”. (Negrilla fuera
del texto original).
9.1.8. En consecuencia, mediante resolución del 4 de
marzo de 2005, la Fiscal Seccional 21 de Cartagena, quien asumió el
conocimiento del caso, dio apertura a la investigación penal por el presunto
delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir. En
ese orden de ideas, (i) procedió a vincular al proceso al implicado mediante
indagatoria, (ii) solicitó la declaración de la víctima y de la señora Salomé,
en calidad de testigo presencial de los hechos, (iii) ordenó la práctica de una
valoración psicológica a la víctima para efectos de determinar su estado de
salud mental y, finalmente, (iv) solicitó al Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses el resultado del examen sexológico que le fue
practicado a la misma.
9.1.9. La anterior providencia fue comunicada al
indiciado mediante oficio del 7 de marzo de 2005. Como quiera que fue citado
pero no compareció a rendir indagatoria, en aplicación de lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 344 de la Ley 600 de 2000, se procedió a vincularlo
al proceso mediante declaración de persona ausente y se le designó un abogado
de oficio para efectos de que asumiera su defensa dentro del proceso.
9.1.10. En la misma fecha, se citó a la menor Lucía
y a la señora Salomé, para que se presentaran a rendir declaración
jurada sobre los hechos materia de investigación. Dicha comunicación fue
enviada a la dirección de la víctima (XXX, Manzana X, lote Y). Como no
se logró su comparecencia, mediante oficio del 29 de septiembre de 2005, fueron
nuevamente citadas, pero esta vez se envió la comunicación a una dirección
diferente, esto es, a la dirección XXX, Manzana Z, lote Y (f. 261). En
esa medida, no se pudo llevar a cabo la correspondiente diligencia.
9.1.11. Después de un año y seis meses de haberse
iniciado el proceso penal, el 8 de agosto de 2006, la autoridad demandada
decidió clausurar el ciclo sumarial y, en consecuencia, mediante Resolución No.
287 del 22 de septiembre del mismo año, resolvió precluir la investigación.
Dicha providencia se basó en los siguientes argumentos:
“Ritúa el procedimiento penal, en el
artículo 399, que se decretará la preclusión de la investigación como forma de
calificación, cuando estén vigentes los mismos eventos para proferir cesación
de procedimiento y en todo caso, la duda se resolverá a favor del sindicado,
decisión que procede en el caso sub-júdice, ante el panorama procesal acopiado,
que arroja dudas no en cuanto a la materialización de la conducta pero si con
relación a la responsabilidad del encartado.
(…)
Se observa que dentro de la foliatura, se
cuenta solo con la denuncia de la madre de la joven y un examen médico legal
que evidencia himen no íntegro, con desgarros antiguos mayor de diez (10) días,
presencia de flujo blanco verdoso fétido y ano infundibular, separación de 3
cms, luego de ceder presión de separación de glúteos, más fisuras recientes, todo
lo anterior compatible con acceso carnal reciente, no dejando duda sobre la
efectiva materialización de la conducta, aunado a que allí se dejó constancia
de tener la examinada la edad física de 17 años, ostenta una edad mental de 12
años.
(…)
Como se acaba de afirmar, es evidente la
falta de medios probatorios, la sola presentación de la denuncia no es
suficiente para dar por ciertos los hechos que allí se resaltan, es
necesario contar con el dicho de la víctima, para que narre las
circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los mismos,
respaldando de esta manera la querella instaurada por la madre de la menor.
Conforme al caudal probatorio recopilado y
todas las razones expuestas en esta providencia, no se detallan los requisitos
indispensables para proferir resolución de acusación, por lo que se impone
entonces ante estas falencias probatorias, como se había anunciado, precluir la
instrucción en su favor, con sustento en el artículo 399 del rito procesal
penal (sic)”
9.1.12. De acuerdo con la cita anterior,
encuentra la Corte que, en la resolución de preclusión, la
Fiscalía admite que Lucía fue, en efecto, víctima del delito de acceso
carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir; sin embargo, se
abstuvo de proferir resolución de acusación en contra del presunto implicado,
aduciendo insuficiencia probatoria, particularmente, por considerar que era
necesario contar con el testimonio de la propia victima, el cual no fue posible
recepcionar.
9.1.13. Analizado el contenido de la
providencia acusada, observa la Sala que, en el presente caso, la
Fiscalía 21 Seccional de Cartagena no fue diligente en el análisis de los
hechos ni en el recaudo del material probatorio. En ese sentido, limitó de
manera desproporcionada la responsabilidad penal del presunto infractor al
testimonio que pudiese ofrecer la víctima, desconociendo que se trataba de una
menor de edad, en condición de discapacidad mental y en situación de
desplazamiento forzado, lo cual, sin lugar a dudas, convertía dicho testimonio
en una prueba imposible de recaudar y de valorar, pues, dichos factores
le impedían a aquella exponer dentro del proceso un relato serio, real y
coherente en relación con los hechos que dieron lugar al proceso.
9.1.14. En efecto, según el resultado del
examen sexológico practicado a la víctima por parte del CTI de la
Fiscalía General de la Nación el día siguiente a la ocurrencia de los hechos,
la examinada presenta una edad cronológica de 17 años y mental de 12 años. El
anterior estado, fue confirmado a través de la valoración psiquiátrica
efectuada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por
solicitud de este alto tribunal, en la que se indicó que, “dada la patología
cerebral que padece la examinada y que la lleva a un Retraso Mental Moderado,
con la consiguiente inmadurez psicológica, se deduce que ésta no se
considera apta para recordar los hechos ocurridos como para servir de testigo y
dar una declaración sobre lo sucedido”.
9.1.15. Siendo así, era claro que la
Fiscalía no podía sustituir o soportar la investigación en el testimonio de la
víctima, razón por la cual era necesario acudir a otros elementos probatorios
para efectos de determinar la presunta responsabilidad del encartado y, en esa
medida, garantizar los derechos de la víctima a la verdad, a la justicia y a la
reparación del daño ocasionado, todo ello valorado dentro del contexto en el
que se desarrollaron los hechos objeto de investigación. Varios de dichos
elementos fueron debidamente aportados al proceso, tal es el caso del examen
sexológico emitido por el CTI y el testimonio de la madre; mientras que otros,
era necesario recaudarlos, adoptando las medidas que fueran necesarias para
asegurar su inmediata incorporación al trámite judicial.
9.1.16. En ese orden de ideas, encuentra la
Sala que la autoridad demandada omitió dar relevancia en el proceso a la
información suministrada por la madre de la víctima, esto es, darle valor
probatorio a su denuncia, teniendo en cuenta que, si bien no presenció directamente
el momento del ataque, situación que resulta atípica tratándose de delitos
sexuales por la forma como opera el sujeto activo, sí narró con detalle la
manera como fue hallada la menor en la vivienda de su agresor, a quien se
sorprendió con unos preservativos en las manos y fue inmediatamente capturado.
En cambio, centró sus esfuerzos en recaudar una prueba a todas luces imposible,
desconociendo abiertamente el anterior acervo probatorio.
9.1.17. A su vez, extraña la
Corte como la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, a pesar de la duda que
asegura se presentaba, no hizo uso de su facultad oficiosa para solicitar el
informe de Policía Judicial en el que se consignó el registro de la captura del
indiciado; para obtener la declaración de los policiales que acudieron al lugar
de los hechos e intervinieron en dicha diligencia, así como de todos los
testigos que estuvieron presentes en el momento en que fue hallada la víctima,
pues si bien es cierto se requirió en dos oportunidades a la señora Salomé,
no aparece acreditado dentro del expediente que la misma haya recibido tales
comunicaciones. Así mismo, no se advierte que haya adoptado las medidas
necesarias para asegurar la comparecencia del implicado al proceso, a pesar de
que se encontraba plenamente identificado e individualizado y se conocía su
lugar de residencia.
9.1.18. Los elementos probatorios allegados
al proceso, así como aquellos que debió acopiar la
Fiscalía, de haber sido valorados en su conjunto, habrían podido conducir a
una decisión diferente a la adoptada en el presente caso, en el sentido de
proferir resolución de acusación en contra de Samuel, por el delito de
acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, del que
resultó víctima Lucía ante la existencia de un indicio grave en su
contra, en lugar de disponer la preclusión y el archivo de la investigación.
9.1.19. En efecto, conforme lo prevé el
artículo 397 de la Ley 600 de 2000, “el Fiscal General de la
Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada
la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios
motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier
otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.
En el presente caso, se encontraba
plenamente demostrada la ocurrencia del hecho delictivo, como lo admite la
autoridad judicial demandada, y existía un testimonio, el de la madre de la
víctima, que ofrecía serios motivos de credibilidad a cerca de la
responsabilidad del sindicado, cuya validez no fue controvertida por la
Fiscalía ni por ningún otro sujeto procesal. De dicho testimonio, y de los
hechos que dieron lugar a la investigación, surgían igualmente indicios graves
que también comprometían la responsabilidad penal del sindicado. Cabe recordar
al respecto, (i) que la víctima fue hallada dentro del lugar de residencia del
implicado, en una de sus habitaciones; (ii) que éste, a su vez, tenía en sus
manos unos condones; (iii) que fue capturado en su lugar de residencia por la
policía nacional y posteriormente dejado en libertad por la misma autoridad sin
razón aparente; (iv) y el examen practicado a la víctima al día siguiente de
los hechos por el CTI, no deja duda acerca de que la misma fue para esos días
accedida carnalmente. A lo anterior se suma el hecho de que el sindicado, a
pesar de tener conocimiento que se adelantaba en su contra la investigación
penal por el delito de acceso carnal abusivo, evadió los llamados de la
autoridad judicial para explicar su conducta.
9.1.20. Así las cosas, es claro que el ente
acusador faltó a su compromiso de garantizarle a la víctima su derecho a
conocer la verdad sobre lo sucedido, a que se investigue y se sancione al
responsable, y a obtener la reparación del daño ocasionado, que como ya se mencionó,
escapa del ámbito meramente patrimonial y, en definitiva, comporta la adopción
de todas la medidas tendientes a hacer desaparecer, en la medida de lo posible,
las violaciones cometidas, y a devolverla al estado en que se encontraba antes
de la afectación de sus derechos.
De igual manera, desconoció la protección
reforzada de la que es titular, dada su situación de extrema indefensión y
vulnerabilidad; omitió realizar una exhaustiva investigación de lo hechos
delictivos de que resultó víctima, y al condicionar el desarrollo de la
actuación penal al recaudo de una prueba imposible y no procurar el acopio de
otras, la despojó desproporcionadamente de su derecho a la tutela judicial
efectiva y de la protección de sus demás derechos fundamentales.
9.1.21. A este respecto, cabe reiterar que
la obligación de investigar la ocurrencia de una conducta punible debe ser
asumida por el Estado como un deber jurídico y no como una simple gestión de
intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o
de sus familiares o de los elementos probatorios que de manera particular se
puedan aportar, sin que la autoridad competente busque efectivamente establecer
la verdad de lo sucedido y evitar la impunidad, a través de los medios
procesales que el ordenamiento jurídico le otorga para dicho propósito. Máxime
cuando lo que se discute es la grave afectación de derechos fundamentales de
sujetos titulares de una especial protección constitucional, como lo son los
menores de edad, los discapacitados y los afectados por el desplazamiento
forzado, situaciones todas que concurren en el presente asunto en una sola
persona, la víctima.
9.1.22. Si bien es cierto, dentro de los
procesos penales que se adelantan por la comisión de delitos sexuales, el
testimonio de la víctima resulta de importante relevancia y constituye prueba
esencial para establecer la responsabilidad del sindicado, no lo es menos que
su valor probatorio está condicionado a que quien lo otorgue se encuentre en
pleno uso de sus facultades mentales, de tal manera que pueda ofrecer un
testimonio real y objetivo que apunte a la solución efectiva del caso. Cuando
ello no es así, es obligación de la autoridad competente analizar y valorar en
su conjunto los demás elementos probatorios que obran dentro del expediente, o
hacer uso de facultades oficiosas en orden a recaudar las pruebas necesarias
para adoptar una decisión acorde con los postulados del debido proceso y el
respeto por los derechos de las víctimas.
9.1.23. Así las cosas, ha de precisar la
Sala, que la condición de sujetos de especial protección constitucional, de
que gozan los menores de edad en condición de discapacidad y desplazamiento
forzado, y el principio del interés superior que los cobija, le impone a las
autoridades judiciales y, en particular, a la
Fiscalía General de la Nación -a través de sus distintos fiscales delegados-
una carga máxima de diligencia en el ejercicio de sus funciones, en el sentido
de tener que desplegar el mayor esfuerzo investigativo posible, tendiente al
esclarecimiento de los delitos en que han resultado involucrados, en calidad de
víctimas, este grupo de personas. Ello, dentro del propósito insustituible de
garantizar plenamente sus derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación, de parte de los responsables de tales conductas delictivas. En ese
sentido, no es jurídicamente admisible, como ocurrió en este caso, que la
Fiscalía renuncie al ejercicio de la acción penal o precluya la actuación a su
cargo, sin antes haber ejecutado todas las acciones posibles, tendientes a
acopiar el material probatorio suficiente para esclarecer la ocurrencia de los
hechos delictivos y, de esa manera, asegurar un juicio justo acorde con la
realidad de lo ocurrido.
En lo que respecta a este asunto, se
advierte precisamente la ausencia de una investigación seria y real por parte
de la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena de los hechos delictivos de los que
resultó víctima Lucía, en su condición de sujeto de especial protección.
9.2. La providencia acusada también se
enmarca en un defecto procedimental absoluto
9.2.1. Por si lo anterior no fuera
suficiente para conceder el amparo invocado en la presente causa, la decisión
judicial que en esta oportunidad se cuestiona también se enmarca en lo que la
jurisprudencia constitucional ha denominado un defecto procedimental
absoluto. Sobre este particular, cabe destacar que se origina cuando el
juez ha actuado al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando se
aparta abiertamente y sin justificación válida de la normatividad procesal
aplicable al caso concreto. Una de sus manifestaciones se presenta cuando se
deja de notificar una decisión judicial, a raíz de la cual la parte pierde
arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha decisión.
9.2.2. Descendiendo al caso en estudio,
encuentra la Corte que desde el inicio de la actuación se presentaron serias
inconsistencias en materia de notificación de los actos que allí se
profirieron. En efecto, cuando se efectuaron las dos comunicaciones, en un
mismo oficio, a la víctima y a la testigo Salomé, para rendir testimonio
de los hechos, aquellas fueron enviadas a direcciones distintas, pues en la
primera oportunidad se dirigió a la dirección XXX, Manzana X, lote Y y,
en la segunda, a la dirección XXX, Manzana Z, lote Y, sin que obre
dentro del proceso la constancia de recibido.
9.2.3. Entre tanto, la representante legal
de la víctima, la madre, no tuvo ocasión de hacerse oír dentro de la supuesta
investigación, pues no se le hizo ningún llamado en dicho sentido, ni mucho
menos se le informó sobre la resolución de preclusión de la investigación; de
hecho, no aparece acreditado dentro del expediente, cuya copia simple se aportó
al trámite de tutela, que haya recibido algún tipo de asesoría jurídica a
efecto de enterarla de las distintas actuaciones que podían surgir en el
transcurso del proceso y, de esa manera, poder evitar la decisión aludida. Lo
anterior, teniendo en cuenta que se trata de una persona que por su escasa
escolaridad y por el entorno social y económico que la rodea, no cuenta con lo
medios necesarios para asegurar en debida forma la defensa de los derechos e
intereses de su hija discapacitada, de los que la propia Fiscalía debió
apersonarse y no desdeñar como lo hizo.
9.2.4. Desde esa perspectiva, mal podría predicarse la
improcedencia de la presente acción de tutela, como lo señalaron los jueces de
instancia en sus respectivas decisiones, del hecho de no haber puesto en marcha
los medios judiciales de defensa de que disponía para controvertir lo resuelto
en la Resolución No. 287 del 22 de septiembre de 2006, si no fue oportunamente
informada de su contenido y, además, su precaria situación social y económica
no lo permitía.
9.2.5. Así las cosas, encontrándose plenamente
acreditada la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la
administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad
humana de Lucía, en virtud de la actuación negligente e irregular
adelantada por la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, en la que se efectuó una
incorrecta valoración del material probatorio allegado al proceso, que derivó
en la resolución de preclusión de la investigación que en esta oportunidad es
cuestionada, y en la que no se siguió el rito procesal correspondiente, la
Corte revocará la sentencia proferida en segunda instancia por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el fallo dictado por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,
resolviendo no amparar los derechos fundamentales invocados por la demandante.
En consecuencia, la
Sala de Revisión concederá la protección tutelar impetrada y ordenará dejar
sin efecto la Resolución No. 287, del 22 de septiembre de 2006, proferida por la
Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, y, en consecuencia, dispondrá la
reapertura de la investigación penal radicada con el número 169.022, contra Samuel.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada
por la Sala de Revisión en auto del 10 de junio de 2010.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia
por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia que, confirmó el fallo dictado por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y, en su
lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia, a la igualdad y a la dignidad humana de Lucía, por las razones
expuestas en esta providencia.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la Resolución No. 287, del 22 de septiembre de 2006, proferida por la
Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, mediante la cual dispuso la preclusión de
la investigación penal radicada con el número 169.022 contra Samuel. En
consecuencia, ORDENAR al Fiscal Seccional 21 de Cartagena, o quien haga
sus veces, reabrir dicha investigación, la cual se encuentra archivada desde el
5 de octubre de 2006, y realizar una verdadera investigación seria y exhaustiva
de los hechos en los que se sustentó y una correcta valoración del material
probatorio allegado al proceso.
CUARTO.- Por conducto de la
Secretaria General de esta Corporación, COMPULSAR COPIAS del presente
expediente, incluida esta sentencia, con destino a la
Procuraduría General de la Nación, para que se designe un agente especial del
Ministerio Público que intervenga en todas las etapas del referido proceso, en
defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales,
incluidos los de la víctima, merecedora de una protección reforzada.
QUINTO.- Por conducto de la
Secretaria General de esta corporación, COMPULSAR COPIAS del presente
expediente, incluida esta sentencia, a la
Fiscal General de la Nación, para que disponga lo pertinente a objeto de que
otro fiscal asuma la presente actuación, PREVINIÉNDOLA para que
investigaciones por esta clase de delitos contra menores de edad, aún más si
están en condición de discapacidad y desplazamiento, sean debidamente
adelantadas, de manera que el esclarecimiento de los hechos permita sustentar
plenamente las imputaciones, si a ello hubiere lugar.
SEXTO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Consultar, entre otras, las sentencias T-1025 de 2002, T-554 de
2003, T-1021 de 2003, T-349 de 2006, T-794 de 2007, T-856 de 2007, T-732 de
2009, T-051 de 2010, T-078 de 2010, T-509 de 2010, T-898 de 2010, T-1042 de
2010, T-025 de 2011 y T-036 de 2011.
[2] La apoderada de la actora se identifica como miembro de la
Corporación SISMA MUJER.
[3] Fol. 30.
[4] Sobre el particular, consultar, entre
otras, las Sentencias T-217 de 2010, T-285 2010, T-707 de 2010 y T-018 de 2011.
[5] Sentencia C-590 de 2005.
[6] Ver Sentencias T-217 de 2010, T-707 de 2010
y T-018 de 2011.
[7] Ver entre otras, las Sentencias T-500 de 1995 y T-285 de 2010.
[8] Ver Sentencia T-217 de 2010.
[9] Sobre el particular, consultar, entre otras, las Sentencias C-590 de
2005, T-789 de 2008, T-217 de 2010 y T-285 de 2010.
[10] Sentencia 173 de 1993, cuyo
pronunciamiento ha sido reiterado en la
Sentencia T-707 de 2010.
[11] Sentencia T-504 de 2000.
[12] Ver entre otras la
Sentencia T-315 de 2005.
[13] Sentencia T-008 de 1998, reiterada
recientemente en las Sentencias T-707 de 2010 y T-018 de 2011.
[14] Sentencia T-658 de 1998, reiterada recientemente en las Sentencias
T-707 de 2010 y T-018 de 2011.
[15] Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001.
[16] Sentencia C-590 de 2005.
[17] “Sentencia T-590 del 2009.
[18] Acápite contenido en la
Sentencia T-217 de 2010.
[19] Sentencia C-1064 de 2000, C-149 de 2009 y C-468 de 2009.
[20] Cfr. Sentencia C-019 de 1993.
[21] Cfr. Sentencia T-029 de 1994.
[22] Sentencia C-149 de 2009.
[23] Sentencia T-408 de 1995, reiterada posteriormente en las Sentencias
C-273 de 2003 y C-716 de 2006.
[24] Ibídem.
[25] Sobre el particular, se pueden consultar las Sentencias C-273 de
2003, T-864 de 2005 y T-794 de 2007.
[26] Este pronunciamiento fue reiterado, entre otras, en las Sentencias
T-1016 de 2007, T-282 de 2008 y T-974 de 2010.
[27] Aprobada mediante la Ley 12 de 1991.
[28] “ART. 23. —1. Los Estados partes reconocen que el
niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente
en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse así mismo y
faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
2. Los Estados partes reconocen el derecho del niño
impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujetación
a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones
requeridas y a los responsables de su cuidado de su asistencia que se solicite
y que se sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o
de otras personas que cuiden de él.
3. En atención a las necesidades del niño impedido, la
asistencia que se preste conforme al párrafo 2 será gratuita siempre que sea
posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras
personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño tenga
un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios,
los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las
oportunidades de esparcimiento, y reciba tales servicios en forma conducente a
que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su
desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.
4. “Los Estados partes promoverán con espíritu de
cooperación internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera
de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y
funcional de los niños impedidos, incluida la difusión sobre los métodos de
rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como
el acceso a esa información a fin de que los Estados partes puedan mejorar su
capacidad y conocimientos y ampliar sus experiencias en estas esferas. A este
respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo”.
[29] Según la Encuesta Nacional de Verificación, presentada por la
Comisión de Seguimiento a la
Política Pública sobre Desplazamiento Forzado a la
Corte Constitucional en febrero de 2008, el 54.3% de la población desplazada
incluida en el RUPD/SIPOD tiene entre 0 y 19 años de edad, proporción
significativamente superior a la de la población colombiana en general,
constituida en un 40.2% por menores de 20 años – y que no refleja el amplio
subregistro del que demostradamente adolece el sistema oficial de medición, de
donde es viable inferir que el número de menores de edad víctimas de
desplazamiento forzado es mucho mayor de lo que se ha reconocido o apreciado
hasta ahora.
[30] Sentencias C-228 de 2002, C-454 de 2006, T-520A de 2009 y T-078 de
2010.
[31] Ibídem.
[32] Ver Sentencia C-426 de 2002.
[33] CIDH, Informe No 10/95, Caso - Caso
10.843 (Chile) OEA/Ser. L /V/II.91, Doc 7
rev. 3 de abril de 1996.  Tomado: RODRÍGUEZ, Diego; MARTIN, Claudia, OJEA,
Tomás. “La dimensión Internacional de los Derechos Humanos”. Banco
Interamericano de Desarrollo. American University. Washington 1999.
[34] Artículo 250 de la
Constitución Política.
[35] Artículo 322 de la Ley 600 de 2000.
[36] Artículo 331 ibídem.
[37] Artículo 334 ibídem.
[38] Artículo 394 ibídem.
[39] Artículo 39 de la Ley 600 de 2000.
[40] Artículo 399 ibídem.