C-710-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-710/12
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL VOCABLO
“MORAL” CONTENIDO EN EL ARTICULO 68 DEL CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Cargos carecen de certeza, pues se estructuran a partir de
una interpretación subjetiva del precepto demandado y no guardan relación con
su contenido
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Requisitos para adoptar
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL VOCABLO
“MORAL” CONTENIDO EN EL ARTICULO 68 DEL CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Inhibición para proferir un pronunciamiento de fondo por
ineptitud sustantiva de la demanda
MORAL PUBLICA Y MORAL SOCIAL-Jurisprudencia
constitucional/IDONEIDAD MORAL-Jurisprudencia constitucional
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Características
que debe reunir el concepto de violación
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia para solicitar modificación
de sentencias de constitucionalidad/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No
procede para solicitar aclaración de sentencias
CORTE CONSTITUCIONAL-No es competente para conocer sobre la presunta
inconstitucionalidad de sus propios fallos cuando es demandada en sede de
acción pública de inconstitucionalidad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos carecen de certeza porque se estructuran a
partir de una interpretación subjetiva
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos deben cumplirse materialmente
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Pretensión es un pronunciamiento de fondo sobre una
discusión ajena al objeto de la demanda y estructuran cargos a partir de una
interpretación subjetiva de la expresión acusada/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Argumentación induce a la
Corte Constitucional a resolver una controversia que en nada se relaciona con
el objeto demandado/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Argumentación
induce al error o conducta judici decipiendi intentio
Referencia: expediente D-8916
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 68 (parcial) de la ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código
de la Infancia y la Adolescencia”.
Demandantes: Sergio Estrada Vélez y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de
dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada
por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo -quien la preside, María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Adriana María Guillén Arango,
Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en los siguientes,
1.     ANTECEDENTES
Los ciudadanos Sergio Estrada Vélez, Karen Patricia
Ramírez Arcila, María Camila Soto Moreno, David José Hernández Hoyos y Allan
David Rodríguez Aristizabal, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, demandaron la expresión “moral” contenida en el inciso
primero del artículo 68 de la ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código
de la Infancia y la Adolescencia”.
Mediante auto del 1° de febrero de 2012, la demanda fue inadmitida. Los demandantes la corrigieron en tiempo y,
por medio de auto del 2 de marzo de 2012, finalmente fue admitida. En
consecuencia, se dispuso su fijación en lista para que los ciudadanos pudiesen
defenderla o impugnarla; se comunicó a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, al Congreso de la
República, al Ministerio del Interior, al Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que participaran en la defensa o
impugnación de la disposición acusada; y se invito a las universidades del Rosario, de los Andes, Externado de
Colombia, Javeriana (facultades de Ciencias Jurídicas y Sicología), Nacional de
Colombia (facultad de Derecho y Escuela de Estudios de Género), Sergio
Arboleda, Pontificia Bolivariana sede Montería y del Sinú – Seccional Montería,
a la Academia
Colombiana de
Jurisprudencia, a la representación en Colombia de la
Unicef y a las organizaciones Colombia Diversa, DeJusticia y Women’s Link Worldwide, para que si lo estimaban conveniente,
participaran en el debate jurídico propiciado. También se dio traslado de la
demanda al Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su cargo en los términos que le
concede la ley.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
1.1.
NORMA
DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
la disposición acusada; se destacan la expresión contra la que se dirigen los
cargos:
“ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25
años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice
idoneidad física, mental, moral y social suficiente para
suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas
mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:
1. Las personas solteras.
2. Los cónyuges conjuntamente.
3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que
demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este
término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a
quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo
matrimonial anterior.
4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez
aprobadas las cuentas de su administración.
5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del
cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo
menos dos (2) años.
Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el
caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo
de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado
de consanguinidad y segundo de afinidad.
PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo
para la adopción.
PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña o adolescente tuviere
bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los
guardadores.”
1.2
LA DEMANDA
Los demandantes aseguran que la expresión
“moral” desconoce el artículo 44 de la
Constitución, así como las siguientes disposiciones que hacen parte del bloque
de constitucionalidad: el preámbulo y los artículos 2, 3, 4, 18, 21, 27 y 39 de
la Convención sobre los derechos del niño, el artículo 16-3 de la
Declaración universal de los derechos humanos, el artículo 10 del Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales, el artículo 19 de la
Convención americana sobre derechos humanos, el artículo 24 del Pacto internacional
de derechos civiles y políticos, y el artículo 1° del Convenio relativo a la
protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.
Sus argumentos se resumen a continuación:
1.2.1
A juicio de los
demandantes, no existe cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia
C-814 de 2001, sino solamente una cosa juzgada material relativa, ya que
aunque es cierto que en la sentencia C-814 de 2001 también se analizó la
expresión “moral”, (i) han pasado más de 10 años desde que se profirió
dicha providencia, tiempo durante el cual se han presentado cambios sociales y
culturales que “(…)
exigen una revisión de la moral social que debe ser tenida en cuenta en un
nuevo control constitucional”; (ii) en la sentencia C-814 de 2001 “(…) no se realizó una interpretación de
la norma acusada a la luz de TODAS las normas del ordenamiento jurídico,
principalmente, las del bloque de constitucionalidad”; (iii) dicha providencia
solamente se basó en los métodos de interpretación histórico y gramatical “(…) pero el uso de otras directivas de
interpretación como son la teleológica y sistemática, arrojan un sentido no
sólo muy distinto al adoptado en su momento por esa Honorable Corporación, sino
más acorde con el deseo de hacer efectivo el derecho fundamental de los niños a
tener una familia”; y (iv)
el test de proporcionalidad estricto que aplicó la Corporación en ese fallo
se centró en la afectación del derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar
como manifestación del libre desarrollo de la personalidad, y no en el derecho
de los niños a tener una familia.
1.2.2
A continuación,
los demandantes aseveran que su demanda se dirige “(…) contra una unidad [normativa] conformada por una
disposición y la interpretación que de la misma realizó la Corte Constitucional
mediante sentencia interpretativa C-814 de 2001”.
Explican que la expresión demandada leída
en conjunto con la sentencia C-814 de 2001 vulnera las siguientes disposiciones
constitucionales: (i) el artículo 42 superior, ya que “[s]e puede concluir que el giro
jurisprudencial realizado por la Corte Constitucional en la sentencia C.577 de
2011, representó la incorporación de una nueva forma de interpretar el artículo
42 de la C.P. que exige el reconocimiento de otros tipos de familia diferentes
a la conformada por parejas heterosexuales”; y (ii) el artículo 44 superior, toda vez que “[d]esconocen la prevalencia del derecho
fundamental del menor a tener una familia para dar paso a la defensa de su
integridad moral” y “(…) determinan que el particular modo de
vida homosexual se opone a criterios de moralidad pública y por ello no es
posible la adopción por parte de homosexuales”, interpretación que no corresponde a los cambios
jurisprudenciales ya resaltados.
También indican que dicha lectura
conjunta desconoce varias disposiciones del bloque de constitucionalidad, como
el Preámbulo y los artículos 2, 3, 4, 18, 21, 27 y 39 de la Convención de los
derechos del niño y el artículo 16 de la Declaración universal de los derechos
humanos, pues en este instrumento “(…) se impreca por una defensa de los derechos de los
niños al margen de los derechos de los padres”; además bajo su amparo, “(…) toda preocupación derivada de la condición
homosexual de los padres no debe superarse a través de la subordinación del interés
del menor a pautas de moralidad social, sino mediante la adopción de todo tipo
de medidas necesarias para evitar la discriminación por causa de la condición
de los mismos”; y
finalmente, por cuanto “(…)
la negación de los menores a tener una familia, así sea de padres homosexuales,
en concurrencia con la ausencia de políticas que promuevan la adopción, relega
al menor a vivir bajo medidas de protección que no garantizan el desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social que sí pueden ser garantizados bajo
el núcleo familiar”.
Sostienen además que la sentencia C-814
de 2001 presenta varias inconsistencias, puesto que, de un lado, señala que la
orientación sexual de quien solicita la adopción no es un limitante que se
derive del concepto de moral, pero a continuación sostiene que la familia que
protege la Constitución es la monogámica y heterosexual.
Agregan que la sentencia también parte de
un problema jurídico erróneo, pues plantea una tensión entre el libre
desarrollo de la personalidad de quien solicita la adopción y el derecho de los
niños a tener una familia, pero sin ningún tipo de ponderación, resuelve el
problema jurídico a favor del segundo interés y solamente con fundamento en una
interpretación literal del artículo 44 superior.
Finalmente, alegan que el supuesto juicio
de proporcionalidad efectuado en la sentencia citada fue insuficiente, ya que (i)
no analizó tres problemas cruciales: “(…) la adopción de los niños por parte de los
homosexuales como medida necesaria y útil para proteger el derecho de los
menores a tener una familia, la idoneidad de los homosexuales para adoptar, y
la definición de las tensiones entre moral social y el interés prevalente del
menor a tener una familia a través de la adopción por parte de parejas del mismo
sexo o padre o madre homosexuales”; (ii) condicionó el interés prevalente del
niño a la noción de moralidad pública; (iii) no indicó los criterios
para fijar la moralidad pública que será empleada como parámetro de
constitucionalidad; y (iv) la tensión planteada en la sentencia también
pudo ser resuelta a favor del derecho del niño a tener una familia.
1.3
INTERVENCIONES
1.3.1
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
Solicita que se declare la existencia de
cosa juzgada constitucional o, en su defecto, que la expresión demandada sea declarada exequible,
por las siguientes razones:
1.3.1.1
Afirma que en el
presente caso existe cosa juzgada material, ya que el artículo 68 de la ley
1098 de 2006 reprodujo textualmente el artículo 89 del decreto 2737 de 1989,
cuya expresión “moral” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en
la sentencia C-814 de 2001.
Agrega que no ha operado un cambio en el
contexto social o jurídico que amerite un nuevo pronunciamiento constitucional,
pues “(…) el sentido
otorgado por la Corte a la palabra ‘moral’ en la sentencia C-814 de 2001 no
tiene ninguna relación con la orientación sexual de los adoptantes sino con el
criterio sostenido y reiterado de la Corporación acerca de la moral social,
moral pública o moral general y específicamente con la ‘idoneidad moral’ –en el
sentido antes anotado- que debe tener el adoptante”. Explica que, por tanto, el debate no se
debe “(…) centrar en la
posibilidad de adopción por parejas del mismo sexo, sino en analizar si existen
razones poderosas para pensar que el requisito de idoneidad moral en el
ordenamiento jurídico interno y conforme a los distintos Tratados Públicos
Internacionales sobre Derechos Humanos ya no guarda plena vigencia”.
1.3.1.2
De otro lado,
indica que en la sentencia C-814 de 2001, la Corte efectivamente se pronunció
sobre la posibilidad de que parejas del mismo sexo adopten, pero en virtud de
que se había demandado el artículo 90 del antiguo decreto 2737 de 1989, no al
examinar la constitucionalidad del artículo 89. Explica que el texto del
artículo 90 ibídem no fue reproducido por el nuevo Código de Infancia y
Adolescencia, de modo que no podría ser objeto de una nueva demanda.
También señala que no es acertada la
afirmación de los demandantes en el sentido que “(…) una de las principales razones de la declaratoria
de Constitucionalidad de la palabra moral en la sentencia C-814 de 2001 haya
sido que ‘la noción de familia contenida en el texto de la Constitución y en la
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente no corresponde a la noción actual
de familia’.” En
criterio del ICBF, “(…)
las razones expresadas por la Corte sobre el alcance constitucional del término
‘familia’ en aquella oportunidad tenían relación directa con el análisis de
exequibilidad del artículo 90 num 2 y no con la palabra ‘moral’ que hace
referencia específica a una de las calidades que debe tener el adoptante
conforme al interés superior del niño”.
Además, asevera que no es posible afirmar
que la sentencia C-577 de 2011 representa la incorporación de una nueva forma
de interpretar el artículo 42 superior, pues a la fecha de presentación de la
demanda, aún no se conocía el texto del fallo.
Con base en las anteriores
consideraciones, concluye que no hay razones poderosas que hagan pensar en un
cambio en el contexto normativo y que habiliten a la Corte para efectuar un
nuevo análisis de constitucionalidad.
1.3.1.3
De forma
subsidiaria, afirma que la expresión acusada no se opone a la Carta y es una
exigencia proporcionada, por las siguientes razones:
Aduce que “(…) existe una interpretación frecuente y consistente
dada por la Honorable Corte acerca de la palabra ‘moral’ la cual (…) debe
entenderse referida a la ‘moral social’, ‘moral pública’ o ‘moral general’”. Con fundamento en esta exégesis,
asegura que la jurisprudencia constitucional ha encontrado justificada la
limitación de derechos por razones de moral social o pública, tesis que es
reforzada por instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 12, 13, 15, 16 y
22), con mayor razón en los casos en los que está de por medio la protección de
los niños.
Indica que no existe un derecho a adoptar
sino el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia, razón
por la cual la adopción es considerada una medida de protección a favor de
estos últimos que debe guiarse por el principio de interés superior del niño.
En este orden, el ICBF asevera que requisitos para la adopción como la
idoneidad moral del adoptante “(…) son lineamientos encaminados a garantizar su interés superior como
sujetos de especial protección constitucional” y que se justifican en tanto la adopción es
irreversible.
Afirma que “[l]a norma no prevé la orientación
sexual como factor a analizar en una solicitud de adopción, lo cual es claro
para los profesionales del ICBF que intervienen en el proceso de adopción en
sus diferentes etapas”.
Además, según la resolución 3748 de 2010 –lineamiento técnico del programa de
adopción- la idoneidad no se relaciona con la orientación sexual.
Explica que la idoneidad moral es un
criterio que debe examinarse junto con otros para establecer si hay lugar a la
adopción, “[d]e tal
manera que la exigencia de idoneidad moral establecida no puede ser
interpretada de manera discriminatoria, como requisito exclusivo para
fundamentar la idoneidad de una persona para adoptar un hijo”.
Finalmente, asevera que el concepto de
idoneidad moral no debe interpretarse de forma aislada sino en el contexto de
los instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En
particular, cita la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, en que sostiene que la Corte indicó que
para determinar el impacto negativo que una persona puede tener en el cuidado y
custodia de un niño, “(…)
no se puede tener en cuenta especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales así como
preferencias culturales respecto a concepciones tradicionales de familia”, ni la orientación sexual del
solicitante.
1.3.2
Ministerio de
Justicia y del Derecho
Solicita a la Corte que se inhiba de emitir un
pronunciamiento de fondo o, en su defecto, que declare exequible la
expresión acusada, con fundamento en los argumentos que se resumen a
continuación:
1.3.2.1
Alega que existe
cosa juzgada constitucional, pues en la sentencia C-814 de 2001, la Corte
Constitucional ya se ocupó de la constitucionalidad de la expresión censurada.
Además, explica que si bien en el Código de Infancia y Adolescencia “(…) se introdujeron algunos cambios en
cuanto a la precisión del guardador, compañeros permanentes, personas solteras,
lo cierto es que la expresión ‘moral’ se sigue aplicando de la misma manera
como se exigía en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, es decir, que el
test de razonabilidad y proporcionalidad que se aplicó en la sentencia C-814 de
2001, continúa siendo un argumento válido para asegurar que no se contraría el
ordenamiento constitucional”.
1.3.2.2
Por otra parte,
con fundamento en la sentencia T-503 de 1994, sostiene que los cargos de la
demanda son ineptos, ya que el contenido normativo del término “moral” “(…) no hace referencia a la condición
sexual del adoptante”.
En su sentir, la exigencia de idoneidad moral guarda relación con la moral
social o con la moral comúnmente aceptada, no con la orientación sexual.
1.3.2.3
De forma
subsidiaria, manifiesta que el contenido del nuevo artículo 68 del Código de
Infancia y Adolescencia “(…)
no priva a una persona de poder adoptar, por su condición sexual, pero tampoco
por su condición sexual, la exime de la idoneidad moral que debe acreditar para
poder adoptar”.
1.3.3
Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República
Solicita a la Corte que se inhiba de fallar de fondo, con fundamento en las
siguientes razones:
1.3.3.1
Explica que en el
escrito de corrección presentado por los demandantes después de que la demanda
fuera inadmitida, no se lograron corregir los defectos señalados en el
respectivo auto. En su criterio, “[l]as extensas disertaciones de la demanda se encaminan a demostrar
cómo la Corte estableció un nexo entre la moral social y el homosexualismo para
no autorizar la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo”. Sin embargo, a continuación resalta que
“(…) una lectura más
detenida de la Sentencia C-814 de 2001 permite concluir, como es correcto, que
la Corte Constitucional no señaló esa supuesta conexión entre los conceptos de
moralidad y homosexualismo, sino que, por el contrario, resaltó que en la
determinación de las conductas morales exigidas a los candidatos a padres
adoptantes no debía incluirse el componente sexual del aspirante y que incluso
si tal vinculación hubiese sido hecha, habría tenido que ser inadmitida por la
Corte sobre la base de que se trataría de un contenido regulatorio no expreso
en la norma o deducido por el demandante”.
1.3.3.2
Además, sostiene
que “(…) no existe en la
norma acusada en este proceso ningún elemento que permita inferir que para el
legislador de la Ley 1098 de 2006, el homosexualismo es una condición contraria
a la idoneidad moral del adoptante. De allí que el cargo de la demanda no se
estructure sobre la base del contenido normativo de la disposición atacada,
sino sobre un contenido inventado por el demandante, que no se desprende
directamente del texto legal”.
1.3.3.3
Por último,
asevera que “(…) pese a
que los demandantes pretendan derivar la inconstitucionalidad de la norma de la
transformación de la perspectiva constitucional sobre la composición de la
familia introducida por la Sentencia C-577 de 2011, es un hecho innegable que
esa nueva perspectiva no afecta el contenido normativo acusado o, dicho en
dirección contraria, al artículo demandado no le son predicables los argumentos
jurídicos que pueden extraerse del reciente fallo de la Corte Constitucional”.
1.3.4
Ciudadanos
Alejandro Badillo Rodríguez, Gilberto Lievano Jiménez y Laura Benavides Ángel
Solicitan a la Corte inhibirse de emitir
un pronunciamiento de fondo o, en su defecto, declarar exequible la expresión demandada; sus argumentos
se resumen a continuación:
1.3.4.1
Señalan que en el
presente caso existe cosa juzgada constitucional, ya que mediante la
sentencia C-814 de 2001, la Corte Constitucional se ocupó de la misma norma y,
además, no ha operado ningún cambio social que justifique un nuevo
pronunciamiento de la Corporación.
1.3.4.2
Aseveran que “(…) al analizarse el artículo 68° de la
ley 1098 de 2006 nada se dice sobre una moral heterosexual, como requisito para
adoptar”, así como
tampoco lo hacían los preceptos examinados en la sentencia C-814 de 2001.
Agregan que “[e]s
equívoco inferir que con la exigencia de un componente moral se está refiriendo
a una moral determinada (cristiana, protestante, liberal, heterosexual…) pues
lo que busca la ley es que el menor crezca en el seno de una familia que le
promueva modos de vida buena”.
1.3.4.3
Sostienen que la
demanda “(…) fue
estructurada sobre el supuesto de regulaciones no contenidas en las
disposiciones acusadas, esto en razón de que el accionante debate la
exequibilidad de la expresión moral como requisito para adoptar, pero su
verdadera pretensión es que con la supresión se permita la adopción de menores
a personas con orientaciones sexuales homosexuales”. Afirman que si esta es la pretensión de
los demandantes, incurren en una falacia argumentativa, “(…) pues no es por la exigencia de
cumplimiento de reglas axiológicas de modos de vida buena lo que no permite a
personas que eligieron una orientación sexual determinada adoptar menores”; en su criterio, “(…) lo inmoral no depende de la
orientación sexual, sino en la forma conductual en que determina la forma de
vida que en términos pragmáticos es todo lo que el derecho considere ilegal
evitando así poner en riesgo al menor en su integridad física y mental”. En este orden, indican que “(…) si la acción pública de
inconstitucionalidad busca el reconocimiento por parte del tribunal
constitucional para que personas con orientaciones homosexuales puedan adoptar
no debieron demandar la expresión moral sino el concepto de familia inserto en
el sistema de derecho”.
1.3.4.4
Por último,
afirma que “(…) buscar la
inexequibilidad de la expresión moral es atribuirle una función impropia a la
Corte Constitucional, pues el único que puede fijar los parámetros de
autogobierno así como los modos de vida buena es la sociedad” mediante el Congreso.
1.3.5
Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Por intermedio de Carlos Fradique Méndez,
solicita a la Corte declarar la ineptitud de la demanda o, en su defecto,
declarar exequible la expresión acusada. Sus argumentos se resumen a
continuación:
1.3.5.1
Sostiene que la
demanda es inepta, ya que:
“(…) no hay claridad sobre si la
pretensión es que se reconozca a las parejas del mismo sexo el derecho a la
adopción de menores de edad o el derecho a los menores de edad (se excluye a
los mayores de edad) a ser adoptados por parejas homosexuales, o si lo que se
pretende es que los adoptantes no se les exija requisito de idoneidad moral o
si lo que se pretende es que se declare inconstitucional la expresión moral y
al tiempo la de la sentencia C-814 de 2001.
Y debe tenerse en cuenta que no se
demandan todas las normas que directa o indirectamente se refieren a la
expresión moral y menos al requisito de idoneidad moral para adoptar”.
Agrega que “(…) por vía de la acción de inconstitucionalidad no
es posible ventilar situaciones jurídicas particulares”, como pretenden los demandantes.
Por último, asegura que “[p]retender que haciendo un juicio de
constitucionalidad a la expresión moral contenida en el Art. 68 del CIA, puede
llegar la Corte a legislar para autorizar la adopción de parejas del mismo sexo
no tiene sentido, porque la restricción legal no la origina la expresión moral,
sino las diferentes normas que sólo autorizan la adopción por parejas
heterosexuales”, normas
que no son demandadas.
1.3.5.2
Por otra parte,
alega la existencia de cosa juzgada constitucional, toda vez que la
misma expresión fue examinada en la sentencia C-814 de 2001. Además, explica lo
siguiente:
“Si todos los cambios sociales o
políticos en una sociedad fueran causa para pedir nuevos juicios a las normas
ya juzgadas constitucionalmente, la COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL dejaría de
existir.
Y más, si esos cambios son alegados por
quienes tengan intereses específicos en el cambio de interpretación
constitucional. Y lo más grave sería que con el paso del tiempo, una norma
declarada inconstitucional o constitucionalmente condicionada, podría ser
puesta a un nuevo juicio para que se reversara esa decisión. Un país serio no
puede estar cada año revisando la constitucionalidad de las normas ya juzgadas”.
1.3.5.3
Para respaldar la
exequibilidad de la expresión acusada, (i) manifiesta que “[l]a Constitución consagra la moral como
fundamento para lograr fines del Estado y de manera puntual para garantizar los
derechos de los niños, niñas y adolescentes”. (ii) Agrega que el matrimonio sigue siendo un
contrato que solamente se puede celebrar entre hombre y mujer, y que la Corte
no ha declarado que las parejas del mismo sexo sean familia. (iii) Indica
que aunque eventualmente la convivencia de personas del mismo sexo pueda ser
considerada familia, “(…)
no obliga a que la ley las autorice para adoptar”, pues el derecho a la adopción no es fundamental y su
finalidad es brindar protección al menor de 18 años. (iv) Afirma que “[s]i el Estado obliga a la protección de
la integridad física y moral de las personas, mal podría declararse contraria a
la Constitución la exigencia de la idoneidad moral por parte de los padres como
requisito para que cumplan sus roles de progenitores responsables”.
1.3.5.4
Finalmente, aduce
que en este caso la presunta violación de las disposiciones constitucionales no
es evidente. En criterio del interviniente, “[l]o que los demandantes pretenden es que se legisle,
por vía jurisprudencial, para que las parejas del mismo sexo puedan adoptar y
además sin que cumplan con el requisito de idoneidad moral”, lo cual es competencia del Congreso y
no de la Corte Constitucional.
1.3.6
Universidad
Externado de Colombia
Ingrid Duque Martínez, docente del
departamento de Derecho Civil, sostiene que en este caso “(…) opera la COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL
material en sentido amplio, (…) por cuanto no existen razones poderosas ni
contextos diferentes que den un alcance o efecto diferente a la disposición y
que justifique un fallo de fondo diferente al inicialmente pronunciado” (negrilla fuera del texto). Los
argumentos con los que respalda esta conclusión son los siguientes:
1.3.6.1
Afirma que si
bien es cierto con la sentencia C-577 de 2011 se amplía el concepto de familia,
ello no afecta la interpretación sobre idoneidad moral realizada en la
sentencia C-814 de 2001 “(…)
y no constituye una razón poderosa o suficiente que justifique un cambio de
decisión”, pues la
idoneidad moral no tiene que ver con la “condición sexual”.
1.3.6.2
Asegura que no es
cierto que deba hacerse un nuevo juicio de proporcionalidad en el que se tengan
en cuenta aspectos como “(…)
la adopción de niños por homosexuales como medida necesaria para proteger  el
derecho de los menores a tener una familia, la idoneidad de los homosexuales
para adoptar, y la tensión entre la moral social y el interés prevalente de los
menores a tener una familia por parejas homosexuales”. En su sentir, no existe un
enfrentamiento entre los derechos de los niños a la integridad moral o física y
a tener una familia, ya que la idoneidad moral para adoptar “(…) no se refiere exclusivamente a la
condición sexual de los adoptantes, sino que envuelve aspectos más amplios”. Agrega que en caso de que se efectuara
un nuevo escrutinio, “(…)
la conclusión a la que llegan los actores de privilegiar el derecho a tener una
familia por encima de la integridad de los menores no sería correcta, por
cuanto la integridad de los menores da lugar en la mayoría de los casos y según
el grado de lesión física y moral, a privilegiar este último, por cuanto daría
lugar incluso al retiro o privación del medio familiar agresor como medida de
protección y restablecimiento de derechos”. En este orden, concluye que el requisito de
idoneidad moral para adoptar no se opone al derecho de los menores de 18 años a
tener una familia; por el contrario, garantiza que los niños tengan las mejores
familias posibles.
1.3.7
Organización
Colombia Diversa
Solicita que se declare la
inconstitucionalidad del
aparte acusado, “(…) pues
con base en él los operadores jurídicos impiden que las parejas del mismo sexo
puedan adoptar niños en Colombia lo cual afecta los derechos fundamentales de
los niños y de las personas con orientación sexual o identidades de género
diversas”. Sus
argumentos son los siguientes:
1.3.7.1
Para comenzar,
asegura que el artículo 68 de la ley 1098 “(…) es interpretado por los operadores jurídicos
estatales en el sentido que tal impide que las parejas del mismo sexo tengan la
posibilidad de adoptar niños en Colombia”. Afirma que “[l]os operadores jurídicos hacen uso del término
idoneidad moral para significar la falta de la misma en las personas con
orientación sexual diversa”.
En respaldo, cita la intervención del ICBF en el proceso que dio lugar a la
sentencia C-802 de 2009, el concepto jurídico 18006 de 2011 elaborado por una
funcionaria de la entidad y el comunicado de prensa expedido por la
Procuraduría con ocasión de la sentencia C-577 de 2011.
1.3.7.2
Luego señala que
desde la expedición de la sentencia C-814 de 2001 “(…) ha habido un cambio en el contexto normativo,
tanto legislativo como jurisprudencial, a nivela nacional e internacional, en
asuntos que transitan por la idoneidad moral de las personas lesbianas, gay,
bisexuales y transgeneristas para adoptar”, lo que justifica un cambio del precedente. En
concreto, cita los siguientes cambios:
A nivel jurisprudencial, trae a colación
las sentencias C-075 de 2007, en la que asegura la Corte reconoció que las
parejas del mismo sexo conforman una unión marital de hecho; C-811 de 2007 y
T-856 de 2007, en las que indica se reconocen derechos en materia de seguridad
social; C-336 de 2008, por medio de la cual afirma “(…) se otorgó a la pareja del mismo sexo
el derecho a acceder a la sustitución pensional del compañero permanente
fallecido”; C-789 de
2008, mediante la que explica “(…) se determinó que el tipo penal de inasistencia alimentaria también
se aplica cuando la relación de alimentos incumplida vincula a dos compañeros
permanentes del mismo sexo”;
C-029 de 2009, en al que afirma “(…) se declaró al exequibilidad condicionada de un amplio grupo de
disposiciones normativas  bajo el entendido que su régimen de protección
jurídico aplicaba también para las parejas del mismo sexo”; C-577 de 2011, con la que asevera
comienza un nuevo hito en el proceso de reconocimiento de ciudadanía plena a
las personas LGBT, por cuanto la Corte reconoció que las parejas del mismo sexo
pueden constituir una familia; y C-238 de 2011, por media de la cual estima se
reconoció el derecho de los compañeros permanentes del mismo sexo a heredar los
bienes de su pareja.
A nivel de legislación y políticas
públicas, cita, entre otros, la ley 1448 en la que se cobija bajo la definición
de víctimas a las parejas del mismo sexo; las leyes 1257 y 1482 en la que se
penaliza la discriminación por razones de orientación sexual; la ley 1475,
estatutaria de partidos y movimientos políticos; y los acuerdos 371 de 2009 del
Consejo de Bogotá y 08 de 2011 del Concejo de Medellín, por medio de los cuales
se adopta una política pública para la garantía de las personas LGBT.
A nivel de derecho internacional,
resalta, entre otras, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, en la que se condenó al
estado chileno por dar un trato discriminatorio a una madre lesbiana y a sus
hijas, y las siguientes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
S.L. v. Austria, Karner v. Austria, Schalk y Kopf v. Austria, y E.B. v.
Francia. También cita la Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual
e identidad de género adoptada por la Asamblea General de las Naciones unidas
en 2008.
1.3.7.3
A continuación,
somete el artículo 68 de la ley 1098 a un juicio estricto de proporcionalidad y
concluye que (i) si bien la medida supera el examen de importancia de la
finalidad –la protección del interés superior de los niños, (ii) no se
vale de un medio adecuado para el efecto, pues “[m]últiples conceptos y estudios psicológicos y
psiquiátricos de renombradas entidades, tanto nacionales como extranjeras han
señalado que la orientación de los padres, por sí sola, no afecta el normal
desarrollo de los menores bajo su cuidado. Es por ello que la exclusión que se
hace de las parejas del mismo sexo de la figura de adopción no resulta adecuada
para conseguir que se logre en mayor medida el interés superior del menor”; (iii) no es necesaria, ya que “(…) si lo que se busca es que los
adoptantes tengan (…) idoneidad moral para dar un buen ambiente de desarrollo a
los menores adoptados, esto puede lograrse por medio de los controles que hacen
de las solicitudes y los procesos de adopción”; y (iv) no es proporcionada en estricto
sentido, puesto que “(…)
el efecto de la exclusión de las parejas del mismo sexo del ámbito de la
adopción lo que termina por hacer es sacrificar la posibilidad de que muchos
niños y niñas encuentren una familia adecuada al ser dados en adopción a una
pareja del mismo sexo”.
1.3.7.4
Para terminar,
concluye: “(…) es
necesario recalcar que el principio de interés superior del menor es un macro
principio que engloba además el derecho del niño a crecer en una sociedad tolerante
y respetuosa de la diferencia, por lo que negar la posibilidad de adoptar sólo
con base en la orientación sexual del solicitante es vulnerar por esta vía este
principio constitucional y de derechos (sic) internacional de los derechos
humanos”.
1.3.8
Universidad
del Rosario
La Universidad del Rosario solicita se declarare la existencia de cosa juzgada constitucional absoluta o, en su
defecto, que la expresión demandada sea declarada exequible, aduciendo
lo siguiente:
1.3.8.1.
Afirma que la expresión
demandada del artículo 68 de la ley 1098 de 2006, ya fue declarada exequible
mediante la sentencia C-814 de 2001 y, por tanto, la Corte debe aplicar el
artículo 243 de la Carta que dispone que los fallos que dicta la Corporación
hacen tránsito a cosa juzgada.
1.3.8.2.
Agrega que a pesar que los
demandantes invocan la sentencia C-393 de 2011 para sustentar que “no existe cosa juzgada material en sentido estricto”, en su opinión, “las manifestaciones realizadas
por los accionantes para solicitar un nuevo control constitucional del artículo
68 y especialmente sobre la palabra ‘moral’ y su retiro de la normatividad, no
da a lugar”.
1.3.8.3.
El interviniente cita apartes
de la sentencia C-814 de 2001, en la que la Corte consideró que la noción de
“moral” contenida en el artículo 89 del anterior Código del Menor, se refiere a
la moral pública, y no a una particular e individual. Sostiene que la
Corporación no fundamentó su decisión en determinar si los homosexuales son
moralmente aptos, y por el contrario, “no se viola el artículo 44 de la Constitución
Nacional y las demás normas del bloque de Constitucionalidad”
1.3.8.4.
Por último, se refiere a la
sentencia C-224 del 1994, en la cual la Corporación dijo no era posible negar
la relación entre la moral y el derecho “y menos desconocer que las normas
jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir
consecuencias sobre la validez de un acto jurídico”. Finalmente, se
pregunta qué pasaría si se eliminara la exigencia de la idoneidad moral del
adoptante, concluyendo que ¿Todas las personas podrían adoptar
independientemente que hayan sido objeto de un hecho ilegal o inmoral
debidamente comprobado? ¿Qué pasa si el guardador decide adoptar a un menor
pero no cumple con los requisitos exigidos para los guardadores y se comprueba
una conducta inmoral?
1.4
CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría General de la Nación
solicita a la Corte declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo o, en su
defecto, estarse a lo resuelto en la sentencia C-814 de 2001.
1.4.1.
En concepto de la
Vista Fiscal, en el asunto puesto a consideración de la Sala, tal y como se
advirtió en el auto inadmisorio, no cumple con los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991, pues
(i) “(…) los cargos formulados ‘no se
dirigen contra la expresión ‘moral’ del artículo 68 de la Ley 1098, sino contra
la Sentencia C-814 de 2001”; (ii) “(…) los
actores formulan varios argumentos de conveniencia y no de constitucionalidad,
como los relacionados con los altos índices de orfandad derivados del conflicto
armado”; (iii) los cargos no son claros en razón a que
no es posible establecer cuál son su contenido y sus fundamentos; y (iv) tampoco son específicos, ya que recaen sobre
proposiciones jurídicas subjetivas, deducidas de manera injustificada por los
actores tanto de las normas constitucionales invocadas como de la norma
demandada, como por ejemplo, pretender que el legislador tiene una obligación
constitucional de otorgar la adopción a las parejas del mismo sexo.
De igual manera, aduce que aunque los
actores dicen demandar la expresión “moral” del artículo 68 del C.I.A., pero
“(…) su inconformidad en realidad no es con la expresión demandada sino con la
interpretación que de la misma hizo esta Corporación en la Sentencia C-841 de
2001 ─que en un primer momento dicen que no constituye cosa juzgada pero
que posteriormente reconocen, al final de la corrección de su demanda, que es
una ‘sentencia interpretativa’ que constituye una ‘cosa juzgada […que] ampara
el aparte demandado’─ y, al mismo tiempo, al final de su escrito sorpresivamente
solicitan no una nueva interpretación de la expresión demandada que se
materialice a través de una sentencia de exequibilidad condicionada, sino una
sentencia de ‘inexequibilidad diferida o exhortativa’ pues consideran: (i) que
existe ‘una laguna en el ordenamiento jurídico que impone la creación de una
nueva norma o conjunto de normas’, es decir, una omisión legislativa absoluta y
(ii) que el órgano competente para resolver esta omisión en realidad es el
Congreso de la República.”
1.4.2.
Sobre los
alcances de la cosa juzgada, la Procuraduría trae a colación el concepto
emitido en la sentencia C-577 de 2011. Allí se consideró que  “(…) la existencia de cosa juzgada
constitucional es un fenómeno objetivo que […] no depende de la voluntad del actor ni del paso
del tiempo o del cambio de los jueces constitucionales”. Por esta razón,
así como la cosa juzgada constitucional “(a) ‘no está supeditada a que la
norma analizada se reproduzca en un mismo cuerpo normativo’ ─como los
mismos actores lo reconocen cuando señalan que, a la luz de la misma
jurisprudencia constitucional ‘resultaría fácil arribar a la conclusión de que
si la ley [1098] reproduce textualmente el contenido del decreto [2737 de 1897,
respecto del que se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-814 de
2001], entonces la cosa juzgada operaría de manera clara’ ─; así tampoco
puede decirse que la misma (b) no opera cuando el actor constitucional
considere que ésta deba ‘modificarse’, como lo exigen los accionantes al final
de la corrección de su demanda, o (c) que ‘desaparezca’ por el simple paso del
tiempo o por un ‘cambio de contexto social’ determinado por la mera expedición
de una nueva sentencia de constitucionalidad, como es el caso de la Sentencia
C-577 de 2011 (cuyo objeto no fue la norma demandada, el Código de la Infancia
o la Adolescencia o ni siquiera el tema de la adopción y de la que, en todo
caso, hasta la fecha no se conoce más que un comunicado de prensa).”
1.4.3.
De otro lado, aduce
el Ministerio Público que el actor no explica las razones por las cuales se
desconoce la Constitución al exigirse idoneidad moral para conceder o permitir adoptar. En efecto, el hecho
que la moral y el derecho tengan objetos distintos, ello no obsta para que el
legislador acuda a ciertos conceptos para regular las conductas. Sobre el
particular aduce que “(…) no es extraño, novedoso ni mucho menos
problemático que detrás de las normas jurídicas el Legislador y, en nuestro
ordenamiento político, el Congreso de la República como constituyente derivado,
plasme los principios o valores morales de la sociedad, ya sea como los valores
o principios de las mayorías, en atención al principio democrático o, por lo
menos, como aquellos valores o principios que tanto las mayorías como las
minorías entienden como los mínimos necesarios para hacer posible la
convivencia social en lo que se ha denominado un Estado Social y Democrático de
Derecho. Por el contrario […] lo esencial es que el ordenamiento
jurídico positivo, aun cuando incluya valores morales, lo haga atendiendo a
criterios racionales”.
Sostiene que en el caso de los niños, el
artículo 44 de la Constitución señala que los niños deben verse libres de toda
forma de violencia moral. Ello persigue proteger a los ciudadanos más débiles e
indefensos, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes. Esta misma
protección se otorga en la Ley de Infancia y Adolescencia en donde se establece
que es obligación del Estado, de los establecimientos educativos, proteger la integridad
moral de los niños, niñas y adolescentes, cuyo desarrollo moral incluso también
se reconoce como un derecho en sí mismo (artículo 24).
No obstante todo lo anteriormente
expuesto, la Vista Fiscal señala que si se “(…) admitiese la postura sui generis
de los actores de acuerdo con la cual es posible demandar la ‘unidad normativa’
que configura una norma legal y la sentencia de constitucionalidad
interpretativa que la cobija ─lo que llevaría a permitir que toda norma
sobre la que se pronuncie la Corte Constitucional en el ejercicio del control
constitucional pueda ser nuevamente objeto de una demanda de
constitucionalidad─ es claro que en la demanda sub examine se hace una
interpretación equivocada de los artículos 42 y 44 constitucionales, en donde
en ningún momento se dice absolutamente nada sobre la adopción por parte de las
parejas homosexuales e incluso se reproduce la expresión demandada cuando se
señala expresamente que los niños deben ser protegidos “contra toda forma de
violencia […] moral” (artículo 44 constitucional).”
Agrega que avalar la interpretación del
actor sería casi como admitir que los niños, niñas y adolescentes deben ser
dados en adopción sin hacer reparo alguno de las condiciones personales de los
adoptantes, en consecuencia, no sólo el requisito acusado serían
inconstitucional sino también lo sería “(…) todos los requisitos exigidos
para la adopción por el artículo 68 del C.I.A., y no sólo la idoneidad moral,
serían inconstitucionales en la medida en que vulnerarían el derecho a la
familia de los niños, niñas y adolescentes en condiciones de adoptabilidad, lo
que carece totalmente de sentido.”
1.4.4.
De otro lado,
señala que no existe ninguna norma del bloque de constitucionalidad invocadas
por los accionantes, que ordene al estado colombiano a consagrar el derecho a
adoptar o el derecho a adoptar de las parejas conformadas por personas del
mismo sexo, así como tampoco el derecho de los niños, niñas y adolescentes a
ser adoptados por cualquier persona o “modelo de familia”, incluidas las
“familias” conformadas por parejas conformadas por personas del mismo sexo.
Ello ni siquiera ha sido interpretado por los tribunales internacionales de
Derechos Humanos en relación con el matrimonio. Sobre el particular el
Procurador cita el caso “Kopf y Shalk v. Austria y, más recientemente, en el
caso Gas y Dubois v. Francia: “la Convención Europea de Derechos Humanos no
exige a los Gobiernos de los Estados miembros conceder a las parejas del mismo
sexo [ni siquiera] acceso al matrimonio. Si un Estado elige proveer a las
parejas del mismo sexo un medio alternativo de reconocimiento, goza de un
cierto margen de apreciación con respecto al status exacto conferido”
(Comunicado de Prensa ECH 108 (2012), 15.03.2012, traducción libre).”
En estos mismos términos, señala la
sentencia C-577 de 2011 no se estableció ninguna orden en relación con la
adopción y, por el contrario, “declaró exequible las definiciones legal
contenida en el artículo 113 del Código Civil de matrimonio, se declaró
inhibida para pronunciarse sobre el artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y de la
ley 1361 de 2009 y
exhortó al Congreso “para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera
sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con
la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de
esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”, tal y como ya lo había hecho
en la Sentencia C-823 de 2011, cuando le exhortó “para que legisle de manera
sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones
maritales de hecho y las parejas del mismo sexo”.
Agrega además que lo planteado por los
actores se traduciría, en gracia de discusión, en una omisión legislativa
absoluta, frente a la cual no existe competencia por parte de la Corte
Constitucional. De igual manera señala que no existe ningún derecho
constitucional “es claro que ni la Constitución ni la Ley permiten la
adopción por parte de parejas homosexuales y mucho menos contemplan la
posibilidad, como pretenden los accionantes, de que alguna autoridad pública
intente, aplicando la teoría del mal menor, o simplemente experimentando con
los niños, las niñas y adolescentes en condición de adoptabilidad, conceder la
adopción a la adopción de los mismos a estas parejas con el único fundamento de
que no se encuentra probado que esto pueda perjudicarles y de que existe un
nuevo concepto de familia, distinto al acordado por el constituyente primario.”
En este mismo orden de ideas, tampoco podría “la Corte Constitucional
abrogarse la competencia para evaluar si la adopción por parte de parejas
homosexuales representa un riesgo para los niños, las niñas y los adolescentes
pues, como se demuestra con las intervenciones que se han hecho en el
transcurso del presente proceso [(Demandas D-8367 y D-8376, acumuladas y
resueltas en la Sentencia C-577 de 2011)], a este asunto no sólo se han dado
distintas respuestas y desde muy diferentes perspectivas, sino que incluso, como
los mismos accionantes lo sostienen, existen ‘estudios científicos acerca de
los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser criado en un
ambiente homoparental [que] coinciden en que no se evidencia una afectación
negativa del desarrollo del menor […] como estudios que discrepan de la
posición mayoritaria’, es decir, que ‘existe  controversia científica respecto
de la materia’” (Concepto
5110 de 2011).”
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la
demanda de la referencia, pues las expresiones acusadas hacen parte de una ley
de la República.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
2.2.1.
En primer lugar,
los demandantes reconocen que la expresión acusada en el contexto del artículo
89 del antiguo Código del Menor -disposición cuyo texto es reproducido por el
artículo 68 de la ley 1098, fue declarada exequible en la sentencia C-814 de
2001, frente a cargos similares a los que formulan. No obstante, aseguran que
no existe cosa juzgada constitucional y que es necesario un nuevo
pronunciamiento de la Corporación, por las siguientes razones: (i) ha
cambiado el contexto social y político de aplicación de la exigencia a la que
hace referencia la expresión acusada; (ii) en la referida providencia,
la expresión demandada no se estudió a la
luz de todas las normas pertinentes del ordenamiento constitucional,
principalmente del bloque de constitucionalidad; (iii) en la sentencia C-814 de 2001 solamente se emplearon los
métodos de interpretación histórico y gramatical, y no los métodos sistemático
y teleológico, los cuales –aseguran- podrían llevar a otra conclusión; (iv) no
se fijaron los criterios para entender qué es moralidad pública; (v) en
el juicio de proporcionalidad que se efectuó (a) no se ponderó el
derecho de los niños a tener una familia, y (b) no se resolvieron los
siguientes problemas: “(…)
la adopción de los niños por parte de los homosexuales como medida necesaria y
útil para proteger el derecho de los menores a tener una familia, la idoneidad
de los homosexuales para adoptar, y la definición de las tensiones entre moral
social y el interés prevalente del menor a tener una familia a través de la
adopción por parte de parejas del mismo sexo o padre o madre homosexuales”.
En segundo lugar, sostienen que la
“unidad” conformada por la expresión “moral” y
“la interpretación que de la misma realizó la Corte Constitucional mediante
sentencia interpretativa C-814 de 2001”, según la cual “(…) el particular modo de vida homosexual se opone a
criterios de moralidad pública y por ello no es posible la adopción por parte
de homosexuales”,
desconoce el artículo 44 de la Constitución, así
como las siguientes disposiciones que hacen parte del bloque de
constitucionalidad: el preámbulo y los artículos 2, 3, 4, 18, 21, 27 y 39 de la
Convención sobre los derechos del niño, el artículo 16-3 de la Declaración
universal de los derechos humanos, el artículo 10 del Pacto internacional de
derechos económicos, sociales y culturales, el artículo 19 de la Convención
americana sobre derechos humanos, el artículo 24 del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos, y el artículo 1° del Convenio relativo a la
protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. En
síntesis, los demandantes aseguran que dicha “unidad”: (i) contiene una visión restringida de la
familia, concepto que la Corte reconoció en la sentencia C-577 de 2011 se
extiende más allá de las parejas heterosexuales; (ii) se opone al
interés superior de niño en tener una familia, especialmente en ausencia de
políticas que promuevan la adopción de los niños abandonados, lo cual “relega al menor a vivir bajo medidas de
protección que no garantizan el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social que sí pueden ser garantizados bajo el núcleo familiar”; y (iii) subordina el interés
superior del niño a pautas de moralidad social.
2.2.2.
El Ministerio de
Justicia, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y los ciudadanos Alejandro Badillo Rodríguez,
Gilberto Lievano Jiménez y Laura Benavides Ángel solicitan que la Corte se inhiba
por ineptitud sustantiva de la demanda, pues aseguran que (i) la interpretación
que hacen los demandantes es errada, ya que la idoneidad moral no se relaciona
con la orientación sexual; (ii) no es cierto que en la sentencia C-814
de 2001 se haya establecido un nexo entre moralidad y homosexualismo; (iii) el
precepto demandado no prevé la consecuencia que cuestionan los demandantes: la
imposibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar; y (iv) si
la pretensión de los demandantes es que las parejas del mismo sexo puedan
adoptar, debieron demandar otras disposiciones, como las que definen la
familia.
La Procuraduría también solicita la
inhibición, pero por considerar que (i) las demandas de
inconstitucionalidad no pueden versar sobre sentencias de la Corte
Constitucional –en este caso la sentencia C-814 de 2001, como pretenden los
actores; (ii) los argumentos formulados en la demanda son de
conveniencia; (iii) los cargos no son claros en razón a que
no es posible establecer cuál son su contenido y sus fundamentos; y (iv) los cargos tampoco son específicos, ya que recaen
sobre proposiciones jurídicas subjetivas, deducidas de manera injustificada por
los actores tanto de las normas constitucionales invocadas como de la
disposición demandada.
Colombia Diversa, por el contrario,
asegura que la interpretación que señalan los demandantes es la que le
atribuyen los operadores jurídicos al artículo 68 de la ley 1098. Aduce que con
fundamento en tal exégesis, se niega a las parejas del mimo sexo la posibilidad
de adoptar; en otras palabras, alega que el cargo sí recae sobre una
interpretación posible del precepto, de modo que sí cumple el requisito de
certeza.
2.2.3.
De otro lado, el
ICBF, el Ministerio de Justicia, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la
Universidad Externado, la Universidad del Rosario y los ciudadanos Alejandro
Badillo Rodríguez, Gilberto Lievano Jiménez y Laura Benavides Ángel aseguran
que existe cosa juzgada, ya que el artículo 68 de la ley 1098 reprodujo
textualmente el artículo 89 del decreto 2737 de 1989, cuya expresión “moral”
fue declarada exequible en la sentencia C-814 de 2001. Precisan que en ese
fallo la Corte interpretó que el término “moral” no tiene ninguna relación con la orientación sexual de
quienes solicitan una adopción, sino que relaciona con la moral social, pública
o general. Explican que no se ha producido ningún cambio en el contexto social
o jurídico, ni existen razones poderosas de otra naturaleza que justifiquen
apartarse del precedente.
La Procuraduría también asegura que
existe cosa juzgada y agrega que ésta no puede ser desconocida por voluntad de
los demandantes ni por el simple paso del tiempo.
Por el contrario, Colombia Diversa
asegura que sí se han producido cambios de tipo jurídico y político que
justifican un cambio de la jurisprudencia. Entre otros, citan fallos de la
Corte Constitucional que han reconocido derechos a las parejas del mismo sexo
como las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008,
C-029 de 2009, C-238 de 2011 y C-577 de 2011, la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, y
las leyes 1448, 1257 y 1482 que penalizan la discriminación por razones de
orientación sexual y reconocen la calidad de víctimas del conflicto a las
parejas del mismo sexo de las víctimas directas.
2.2.4.
De forma subsidiaria,
el ICBF y la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicitan que la expresión
acusada sea declarada exequible. La primera entidad argumenta que (i)
es razonable la limitación de derechos por razones de moral social o
pública, con mayor razón en los casos en los que está de por medio la
protección de los niños; (ii) el requisito de idoneidad moral para
adoptar busca garantizar el interés superior del niño, especialmente teniendo
en cuenta que la adopción es irreversible; (iii) la idoneidad moral del
candidato no se relaciona con su orientación sexual, como se puede apreciar en
la resolución 3748 de 2010 –lineamiento técnico del programa de adopciones.
La Academia Colombiana de Jurisprudencia
agrega que (a) la jurisprudencia constitucional no ha declarado que las
parejas del mismo sean familia, (b) incluso si se consideraran familia,
ello no significa que la ley les deba autorizar adoptar, pues debe prevalecer
el interés superior del niño.
La Procuraduría también solicita que la
expresión se declare exequible, pero por estimar que (i) nada obsta en
la Constitución para que el legislador acuda al concepto de moral para permitir
o negar la adopción; (ii) no hay ninguna disposición del bloque de
constitucionalidad que ordene a Colombia permitir la adopción por parejas del
mismo sexo o que cree un derecho de los niños a ser adoptados por cualquier
persona o por cualquier modelo de familia; (iii) en la sentencia C-577
de 2011 no se emitió ninguna orden relacionada con la adopción por parejas del
mismo sexo; y (iv) lo que resaltan los demandantes es una omisión
legislativa absoluta respecto de la cual la Corte no tiene competencia.
Por el contrario, Colombia Diversa
asegura que la expresión es inconstitucional, toda vez que la
diferenciación que conlleva -basada en un criterio sospechoso como la
orientación sexual- no supera el juicio estricto de proporcionalidad al que
debe ser sometida. En su criterio, la medida persigue una finalidad importante
-la garantía del interés superior del niño, pero no es adecuada, necesaria ni
proporcionada en estricto sentido.
2.2.5.
En este orden de
ideas, corresponde a la Sala determinar (i) si la demanda reúne los
exigidos por el decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional para
dar lugar a un pronunciamiento de fondo de esta Corporación; (ii) en
caso de la demanda sea apta, si efectivamente existe cosa juzgada
constitucional derivada de la sentencia C-814 de 2001, y (iii) en caso
de que no sea así, si la expresión acusada, específicamente el requisito de
idoneidad moral para poder adoptar, desconoce, de un lado, los derechos de los
niños a tener una familia y a la igualdad, y de otro lado, los derechos de las
personas homosexuales a la igualdad y a conformar una familia por medio de la
adopción.
2.3.
EXAMEN DE LA
APTITUD DE LA DEMANDA
2.3.1.
Requisitos que
deben reunir las demandas de inconstitucionalidad
2.3.1.1.
El artículo 2°
del decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener
la demanda en los procesos de control de constitucionalidad[1].
Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe indicar con
precisión el objeto demandado, el concepto de violación y la
razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos
tres elementos, cuyos contenidos son desarrollados en el texto del artículo 2
del decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus decisiones, hacen posible un
pronunciamiento de fondo.
2.3.1.2.
En la sentencia
C-1052 de 2001, la Corte señaló las características que debe reunir el concepto
de violación formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las
razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes.
La claridad se refiere a la
existencia de un hilo
conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de
su demanda y las justificaciones en las que se basa.
El requisito de certeza exige al actor formular
cargos contra una proposición jurídica real y existente, y no simplemente
contra una deducida por él sin conexión con el texto de la disposición acusada.
La especificidad demanda que el actor formule
por lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta
y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden que la Corte lleve
a cabo un juicio de constitucionalidad.
La pertinencia se relaciona con la existencia
de reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la
confrontación del contenido de una norma superior con el del precepto
demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de
orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor
o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas.
Finalmente, la suficiencia guarda relación, de
un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y
probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de
otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos
que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada.
2.3.2.
Esta Corporación
es incompetente para conocer de uno de los objetos de la demanda
A folio 54, en el escrito de corrección, los
demandantes aseguran:
“(…) es importante señalar que los
requisitos de certeza, especificidad y pertinencia, permitió a los suscritos
accionantes advertir la existencia de un error en la formulación del objeto
sobre el cual se pretende el control constitucional (…): no aclaramos de manera
suficiente. Por simple presuposición, que la demanda estaba dirigida no sólo
contra una disposición normativa sino contra una unidad conformada por una
disposición y una interpretación que de la misma realizó la Corte Constitucional
mediante la sentencia interpretativa C-814 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra” (negrilla fuera
del texto).
El objeto de la demanda es, por tanto, la unidad
normativa que, a juicio de los demandantes, se conforma entre (i) la
expresión “moral” contenida en el artículo 68 de la ley 1098 y (ii) la
interpretación que le dio la Corte Constitucional a la misma expresión
contenida en el artículo 89 del Código del Menor -el cual los actores afirman
reprodujo el enunciado normativo del artículo 68 de la ley 1098- en la
sentencia C-814 de 2001.
Para la Sala, la Corporación no tiene competencia para
conocer del segundo objeto sobre el que recae la demanda, es decir, la
interpretación que la Corte hizo en la sentencia C-814 de 2001, por las
siguientes razones:
2.3.2.1.
El artículo 241 de
la Constitución le confía a
la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, para lo cual fija a continuación sus funciones y competencias. A partir de esta disposición, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la Corte Constitucional solamente
es competente para examinar la constitucionalidad de disposiciones con rango de
ley. Claramente dentro de
las atribuciones de la Corte Constitucional no está la de examinar la
constitucionalidad de sus propias providencias.
2.3.2.2.
La jurisprudencia
constitucional también ha señalado que la acción pública de
inconstitucionalidad no procede para solicitar ni la modificación ni la
aclaración de sentencias de constitucionalidad. Cabe recordar que, conforme a lo dispuesto por el artículo
49 del decreto 2067 de 1991, contra las decisiones de la Corte no procede
recurso alguno, en virtud del principio del cosa juzgada constitucional y del
carácter de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional que radica en
esta Corte. Por ejemplo, esta posición fue asumida por la Corporación en la
sentencia C-620 de 1998[2], en la cual el ciudadano
solicitaba, a través de la acción pública de inconstitucionalidad, la
aclaración de sentencia C-310
de 1995, motivada “en la supuesta contradicción e incongruencia en que
incurrió dicha providencia al permitir que los miembros de la Fuerzas Militares
sean juzgados disciplinariamente conforme al procedimiento general contenido en
el C.D.U.”. En dicha providencia la Corte señaló expresamente:
“Por lo demás, frente a la petición
subsidiaria del actor, referida a la solicitud de aclaración o nulidad de la
Sentencia C-310 del 25 de junio de 1997, debe la Corte precisar que la misma es
del todo improcedente, por cuanto la acción pública de inconstitucionalidad no
es la vía idónea para solicitar la aclaración de las providencias dictadas por
la Corporación y, menos aún, el escenario para iniciar incidentes de nulidad en
contra de aquellas. En efecto, la acción pública de inconstitucionalidad tiene
como único propósito el ejercicio del control constitucional sobre las normas
que han sido formalmente acusadas por los ciudadanos y, en manera alguna, puede
ser utilizada como trampolín para controvertir decisiones que han hecho
tránsito a cosa juzgada constitucional en los términos del artículo 243 de la
Constitución Política.”
2.3.2.3.
Adicionalmente,
si bien la normativa ha
previsto la posibilidad de la nulidad de los procesos que se surten ante la
Corte, esta posibilidad sólo procede con carácter excepcional y extraordinario,
cuando se alegue la violación del debido proceso por causales específicas y
restrictivas previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991[3].
De modo que, por regla general, el incidente de nulidad en los
procesos que se adelantan ante la Corte Constitucional es improcedente.[4]
2.3.2.4.
Por tanto, la Corte
Constitucional no es competente para conocer sobre la presunta
inconstitucionalidad de sus propios fallos cuando es demandada en sede de
acción pública de inconstitucionalidad. La Corte solamente es competente para
ocuparse de disposiciones con rango legal.
2.3.3.
Los cargos
carecen de certeza. Se estructuran a partir de una interpretación subjetiva del
precepto demandado
Los demandantes acusan la expresión moral
del artículo 68 de la ley 1098 porque consideran que, tal como fue interpretada
en la sentencia C-814 de 2001, desconoce los artículos 42 y 44 de la
Constitución y varios instrumentos del bloque de constitucionalidad sobre los
derechos a la igualdad, a la familia y a la protección del interés superior del
niño. Los cargos se estructuran a partir de la siguiente exégesis que los
actores le atribuyen a la expresión a partir de la sentencia C-814 de 2001:
“1. La imposibilidad de la adopción de
menores por parejas del mismo sexo en virtud de la no correspondencia de un
modelo de vida homosexual con la moral social. Para el caso de la sentencia
C-814 de 2001, el sentido conferido a la expresión ‘moral’ contenida en el
artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, fue el de moral social o pública. Allí no
hay problema alguno en la medida en que la Corte Constitucional ha aceptado
criterios de moralidad social en la realización de juicios de
constitucionalidad. Para el presente caso, el problema surge en el momento en
el que la Corte Constitucional se da la tarea de dar respuesta a la pregunta
acerca de la posibilidad o no de que los homosexuales adopten.
En esa sentencia, la Corte Constitucional
señaló que personas con modelo de vida individual que no son compatibles con
una moralidad social o pública, no pueden cumplir con el requisito de idoneidad
moral al momento de adoptar”[5] (negrilla fuera del texto).
Como se puede apreciar, la demanda se
fundamenta en la siguiente interpretación: la idoneidad moral que exige el
precepto demandado para adoptar, de la mano de la sentencia C-814 de 2001, no
es compatible con el “modelo
de vida homosexual”, por
esta razón, las personas homosexuales, específicamente las parejas del mismo
sexo, no cumplen el requisito de idoneidad moral y no pueden adoptar.
La Sala considera que se trata de una
interpretación subjetiva de los actores; ciertamente ni del texto del artículo
68 de la ley 1098, ni de la sentencia C-814 de 2001 es posible deducir tal
exégesis, como a continuación se explica:
2.3.3.1.1.
La condición de certeza del cargo implica la
necesidad de acusar un precepto legal del
cual se extrae la regla que al compararse con la Constitución, puede resultar
contraria a ella; es decir, el reproche formulado debe predicarse directamente
de la disposición atacada. Dicho en otros términos, el cargo de
inconstitucionalidad es cierto cuando la acusación que formula el demandante
recae sobre una norma jurídica o un precepto legal que “tiene un contenido
verificable a partir de la interpretación de su propio texto”[6] y cuando las
razones de inconstitucionalidad se predican del texto normativo acusado.
2.3.3.1.2.
El texto del
precepto demandado es el siguiente en lo pertinente:
“ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo
capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el
adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social
suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o
adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten
conjuntamente.”
Como se puede apreciar, el texto no hace
referencia a la orientación sexual de los candidatos a adoptar. Simplemente
exige que los solicitantes tengan idoneidad física, mental, moral y social para
suministrar una familia adecuada y estable al niño. El precepto no define qué
es idoneidad moral, qué es idoneidad social, ni qué es una familia adecuada y
estable.
2.3.3.1.3.
No es cierto que
en la sentencia C-814 de 2001, la Corte haya establecido un nexo entre falta de
idoneidad moral y homosexualidad, es decir, la Corporación no propuso la
interpretación que indican los demandantes.
En la sentencia C-814 de 2001, la Corte
analizó la constitucionalidad de los artículos 89 y 90 del anterior Código del
Menor. El inciso primero del artículo 89 tenía una redacción muy similar a la
del artículo 68 de la ley 1098, como se puede ver a continuación:
“Artículo. 89. Podrá adoptar quien, siendo
capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el
adoptable  y garantice idoneidad física, mental, moral y social
para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se
exigirán a quienes adopten conjuntamente” (negrilla fuera del texto).
El demandante alegaba que la expresión “moral”,
específicamente la exigencia de idoneidad moral, transgredía al espíritu pluralista y
liberal de la Carta Política de 1991, pues ésta no impone ningún tipo de moral
a los habitantes de Colombia. A juicio del actor, la condición moral de una
persona no puede ser un criterio válido de restricción, como no lo es tampoco
para contraer matrimonio, formar una familia o procrear un hijo. Además -decía-
no hay razón plausible que obligue a quien tramita una solicitud de adopción, a
optar o inclinarse por una moral especial, mucho menos por la del funcionario
encargado de tramitar la adopción. Finalmente, alegaba, junto con algunos
intervinientes, que el requisito excluiría a las personas con opción sexual
diversa.
Para resolver estos cargos, junto con los formulados
contra el artículo 90, la Corporación hizo un recuento histórico de la figura de
la adopción y concluyó que no constituye un mecanismo para satisfacer los
derechos de quienes desean adoptar, sino
una medida de protección de los niños de la manera que mejor convenga a sus
intereses, en desarrollo del artículo 44 de la Carta.
En concreto, respecto de los cargos formulados contra
el artículo 89, la Corporación consideró
que la incorporación legal de criterios morales para definir situaciones
jurídicas es ajustada al ordenamiento constitucional, en razón de que no supone
acoger una concepción moral particular sino que hace referencia a la noción de
“moral social”.
La sentencia C-814 de 2001 acudió a varios
pronunciamientos proferidos en sede de constitucionalidad, en los que la
Corporación ha sostenido que el legislador puede acudir a criterios
provenientes de la moral social o moral pública a efectos de emplearlos como
referentes a los cuales debe acudir el operador jurídico. Entre ellos, resaltó
las sentencias C-224 de 1994[7]
y C-404 de 1998, en las que se explicó que “la Constitución se
refiere a la moral social en su artículo 34, y consagra la moralidad como
uno de los principios fundamentales de la función administrativa, en el 209”. Indicó además que no es posible “negar la relación
entre la moral y el derecho” y menos “desconocer que las normas
jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir
consecuencias sobre la validez de un acto jurídico.”
Luego señaló que la jurisprudencia de
revisión de tutela también ha convalidado los criterios morales como referentes
a los cuales puede acudir el legislador y el juez constitucional.
Específicamente, refirió los casos en los que la Corporación había avalado el
requisito de idoneidad moral como presupuesto para optar a la adopción, sin
que ello hubiese implicado análisis de la opción sexual de los aspirantes.
En particular, trajo a colación la
sentencia T-290 de 1990 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en la que la Corte
Constitucional negó el amparo solicitado por una persona con opción sexual
diversa que alegaba que por esta circunstancia se le había negado la solicitud
de adopción de una niña que residía en su hogar. La Corporación resaltó que en
dicha providencia, la Sala de Revisión encontró que las razones del ICBF para
no dar por cumplido el requisito de idoneidad moral no se relacionaban con la
orientación sexual del demandante, sino con el ambiente socio cultural en que
vivía, específicamente, una zona de tolerancia.[8]
En igual sentido, la Corporación citó la providencia T-587 de 1998, en la que
se indicó que “todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su
implementación, deberá respetar los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse
integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés
superior del menor...” Señaló también que en otros ámbitos, tales como
la privación de la patria potestad, se tienen en cuenta criterios de naturaleza
moral para tomar decisiones respecto a los niños.
Aseguró que no solamente la jurisprudencia
ha convalidado la inclusión del concepto de moral social o moral pública
como referente al cual el legislador puede acudir para definir situaciones
jurídicas, sino que también los tratados públicos internacionales sobre
derechos humanos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, lo hacen.
Por ejemplo, citó el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[9], que en su artículo 12[10]
permite restringir el derecho de libre circulación cuando la restricción se
halle prevista en la ley y sea necesaria para proteger la seguridad nacional, “el
orden público, la salud o la moral públicas...”. Agregó que la
Declaración de los Derechos del Niño indica que el niño gozará siempre de una “protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones
de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.” Indicó
que de igual manera lo hace el Protocolo facultativo de la Convención sobre
Derechos del Niño[11].
Con fundamento en estas consideraciones, la Sala Plena
interpretó que la disposición demandada hacía referencia a la noción de moral
social, la cual consideró había sido bien definida en la sentencia C-404 de
1998, en la que se señaló que es aquella “que
prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”, añadiendo que “entendida así, la moral no es
individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en
relación con la moral social.”[12]
Entendida de esta forma la expresión
“moral”, la Corte la declaró ajustada a la Carta, por las siguientes razones:
(i) la disposición no impuso ningún sistema moral particular sino que se
refería a la moral social o moral pública; (ii) el interés superior del niño debe
presidir todo el proceso de adopción, y por tanto, resulta no sólo admisible
sino necesario que el Estado verifique la idoneidad moral de quien pretenda
adoptar en aras de garantizar a los niños las mayores garantías en cuanto a su
desarrollo armónico; (iii) por el contrario, “la entrega del menor a
quien desenvuelve su proyecto vital en condiciones morales socialmente repudiadas,
como en ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad
humana, etc, pone al niño en peligro de no lograr el desarrollo adecuado de su
personalidad y de imposibilitar su convivencia pacífica y armónica dentro del
entorno socio-cultural en el cual está insertad;, (iv) en el marco
de los procesos de adopción, los jueces y las autoridades administrativas deben
verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89 del
Código de Menor, no desde la perspectiva de sus personales convicciones éticas
o religiosas, sino desde aquellas otras que conforman la noción de moral
pública o social, en los términos expuestos; (v) el requisito de
idoneidad moral garantiza que los padres pueden cumplir a cabalidad con las
obligaciones, deberes y derechos impuestos por el ordenamiento; (vi) a
pesar de que se presenta una restricción del derecho a la personalidad de quien
desea adoptar cuando aquél no comparte esa moralidad pública, los derechos de
los niños prevalecen por expresa disposición constitucional; y (vii)
incluso a los padres biológicos se les exige cumplir con el requisito de
idoneidad moral, por cuanto, según la normativa vigente, un niño puede ser
declarado en situación de abandono o de peligro, entre otros eventos, cuando “fuere
explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a
la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se
ejecutaren en su presencia.” (Código del Menor, artículo 31 numeral 5).
En cuanto al cargo del actor y los
intervinientes referente a que el requisito de idoneidad moral impedía a las
personas con opción sexual diversa adoptar, la Corte señaló en la sentencia
C-814 de 2001 que carecería de certeza, por las siguientes razones:
“12. Finalmente, en lo que
concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub examine a
quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposición no se refiere
de manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar
que tal condición sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Ésta
es una interpretación contraria a su tenor literal, que ha sido hecha por
algunos de los intervinientes dentro del presente proceso y no por el
demandante. Por lo cual la Corte no entra a analizar el punto, dado que no (sic) éste no ha sido el cargo de la
demanda, y que incluso si lo hubiera sido, una demanda estructurada sobre el
supuesto de regulaciones no contenidas en las disposiciones acusadas debe ser
rechazada por ineptitud sustancial, conforme reiterada jurisprudencia lo ha
señalado con anterioridad, indicando que ello equivale a demandar un contenido
regulatorio implícito en la norma o deducido por el actor, respecto del cual se
pretende demostrar su inconformidad con la Constitución” (énfasis fuera del texto).
2.3.3.2.
Esta
interpretación es reforzada por la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010
“Por la cual se expide el Lineamiento
Técnico para Adopciones en Colombia”, la cual define el requisito de idoneidad
moral y enumera los casos en que éste no se encuentra comprobado, en los
siguientes términos:
“Idoneidad Moral. Está referida a la noción de moral social o moral
pública y no a la imposición de sistemas particulares normativos de la conducta
en el terreno de la ética. Esta se basa en la moral que conocemos y vivimos en
nuestro medio (País) y es aceptada como norma ética de convivencia.
Al Estado pluralista no le son indiferentes los
antecedentes de comportamiento de quien pretende hacerse cargo de un niño, niña
o adolescente, en calidad de padre o madre del mismo. El principio del interés
superior que preside todo proceso en el que estén involucrados los niños, niñas
o adolescente, impone al legislador asumir medidas que garanticen la
efectividad de dicho principio.
La ley, a través de estas exigencias, pretende lograr
que quien adopta sea en realidad alguien que esté en posibilidad de ofrecer al
niño, niña y adolescente las mayores garantías en cuanto a su desarrollo
armónico, y en este sentido, una persona que presenta antecedentes de un
comportamiento acorde con la moral social, asegura al Estado en mejor forma que
la educación del niño, niña y adolescente se llevará a cabo de conformidad con
dichos criterios éticos, lo cual, sin duda, redundará en la adaptabilidad del
niño, niña y adolescente al entorno social y en la posibilidad de llevar un
proyecto de vida armónico con el de los demás. Por el contrario, la adopción de
un niño, niña y adolescente a quien desenvuelve su proyecto vital en
condiciones morales socialmente cuestionadas, como en ambientes donde es usual
el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la delincuencia, el irrespeto
en cualquier forma a la dignidad humana, etc., pone al niño, niña y adolescente
en peligro de no lograr el desarrollo adecuado de su personalidad y de
imposibilitar su convivencia pacífica y armónica dentro del entorno
socio-cultural en el cual está insertado.
Por consiguiente, la evaluación sobre la idoneidad
moral de quien pretende adoptar, no puede ser hecha desde la perspectiva de sus
personales convicciones éticas o religiosas, sino desde aquellas otras que
conforman la noción de moral pública o social.
Por tanto, no hay idoneidad moral en los siguientes
casos:
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes que
tenga(n) problemas de alcoholismo o drogadicción.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n)
tenido condenas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales
tales como: acceso carnal violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto
sexual abusivo con menor de 14 años o incapaz.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n)
tenido condenas por delitos contra la libertad individual tales como: inducción
a la prostitución, constreñimiento a la prostitución, estimulo a la
prostitución de menores, pornografía con menores, utilización o facilitación de
medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores, trata de
personas.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes no
provea(n) alimentos a sus hijos biológicos y/o adoptivos.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n)
antecedentes de violencia intrafamiliar.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n)
antecedentes penales y, habiendo cumplido la condena, se establezca que puedan
implicar riesgo para el adoptable.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes que hayan
incurrido en la vulneración de los derechos de protección los niños, niñas y
adolescentes, previstos en el artículo 20 de la Ley 1098 de 2006.
Esta idoneidad se establece con el estudio de las
condiciones psicosociales y el certificado de antecedentes judiciales (penales)
y con otro tipo de certificaciones como historia de contravenciones o
infracciones menores.”
2.3.3.3.
En conclusión, ni
del texto del artículo 68 de la ley 1098, ni de la interpretación que la Corte
Constitucional ha hecho de preceptos con enunciados normativos similares, es
posible interpretar la expresión acusada en el sentido que indican los
demandantes. Los cargos de la demanda se estructuran sobre una interpretación
subjetiva de los actores, de modo que carecen de certeza.
2.3.4.
Falta de
certeza, por cuanto las pretensiones de los demandantes no guardan relación con
el precepto demandado
Además de que los cargos se estructuran a
partir de una interpretación subjetiva que los demandantes hacen de la
expresión acusada, la Sala observa que sus pretensiones –declarar que es
inconstitucional que las parejas del mismo sexo no puedan adoptar- no se
lograrían con la declaración de inexequibilidad de la expresión “moral”, sino
que versan sobre otras expresiones y preceptos diferentes no censurados en esta
oportunidad, lo cual confirma la falta de certeza de los argumentos.
2.3.4.1.
La Corte ha sido enfática en señalar que el
demandante debe atacar el aparte de la disposición de la cual se deriva la
supuesta inconstitucionalidad y no otra diferente, por cuanto el control por
vía de acción pública de inconstitucionalidad no es oficioso. Por esta razón,
el artículo 6 del decreto 2067 de 1991 ordena que las demandas deben ser
inadmitidas, entre otras razones, cuando el magistrado sustanciador considere que “no incluye las normas
que deberían ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo”.
En este sentido, en la sentencia C-447 de 1997[13],
se manifestó: “(...) no corresponde a la Corte Constitucional revisar
oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los
ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede
adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en
debida forma de un ciudadano contra una norma legal (...)”.
Con fundamento en estas consideraciones, la
Corporación se ha declarado inhibida o ha confirmado el rechazo de una demanda
cuando se pretende atacar una presunta consecuencia inconstitucional que no se
deduce del contenido normativo atacado sino que proviene de una disposición no
censurada en el escrito de la demanda.
Por ejemplo, en el auto 107 de 2005[14], la Sala confirmó el
rechazo de una demanda de inconstitucionalidad por cuanto el demandante deducía
efectos que en realidad provenían de una disposición no demandada, relacionada
con la facultad de las empresas sociales del Estado de contratar con terceros.
Consideró la Sala:
“Ello significa que es una norma
distinta de la acusada la que puede facultar a las empresas sociales del Estado
del nivel territorial para cumplir sus funciones a través de contratación con
terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores
externos, y que, por tanto, la que se examina, por no contemplar dicha
facultad, no tiene los efectos inconstitucionales que le atribuye el demandante
en relación con el empleo y la carrera administrativa.
Por consiguiente, el contenido normativo
impugnado por el demandante no es real o cierto, y sólo es una deducción
subjetiva de aquel, defecto éste que por no haber sido corregido en el escrito
de corrección de la demanda genera el rechazo de la misma.”(Resaltado fuera del
texto)
Luego en la sentencia C-922 de 2007[15], la Corporación se
declaró inhibida, por falta de certeza, frente a ciertos cargos presentados
contra el artículo 17, numeral 2°, de la ley 797 de 2003 respecto de la supuesta falta de precisión
en el otorgamiento de las facultades extraordinarias al Presidente de la
República, en razón a que de esta disposición no se desprendía la
inconstitucionalidad alegada. Dijo la Corporación:
“En cuanto a la certeza, los cargos gozarán de ésta
siempre y cuando se realicen sobre una proposición jurídica presente en el
ordenamiento jurídico, que ataquen la norma acusada y no otra no mencionada en
la demanda; así entonces,
los cargos no pueden inferir consecuencias subjetivas de las disposiciones
demandadas, ni extraer de éstas efectos que ellas no contemplan objetivamente.
En últimas, los cargos serán ciertos si las proposiciones jurídicas acusadas
devienen objetivamente del “texto normativo”. (Resaltado fuera del texto)
En igual sentido se pronunció la Corte en la sentencia
C-1084 de 2008[16].
En aquella oportunidad, la Corporación se declaró inhibida frente a una demanda
presentada contra el artículo 53 (parcial) de la ley 1151 de 2007, debido a que
los argumentos deducidos por el actor relacionadas con la integración del
transporte masivo, no se desprendían de la disposición cuestionada sino de las
definiciones de la ley 1151 de 2007, no atacadas por vía de la acción pública.
Señaló la Sala:
“Por el contrario, el cargo no cumple el requisito de
certeza cuando el actor deduce una proposición que no ha sido expresamente suministrada
o no surge de la intención del legislador al regular determinados supuestos,
pues no sólo resultaría absurdo ejercer el control sobre una norma inexistente,
sino que desnaturalizaría el carácter rogado de la acción, el hecho de que la
Corte decida ‘reemplazar su contenido y fundamentos o extenderla más allá de lo
que exige una integración normativa razonable y necesaria’[17] o que,
para iniciar el control de constitucionalidad, el juez le haga decir a la norma
algo que no lo dice.
Así las cosas, es claro que el cuestionamiento sobre
la existencia de empresas privadas que prestan el servicio colectivo y la
manera como se integran al sistema de transporte masivo no se deriva de los
textos acusados sino de la definición que el artículo 53 de la Ley de Plan
Nacional de Desarrollo (segundo inciso) hace del subsistema de transporte
complementario, lo cual, como se evidencia en los antecedentes de esta
providencia, no fue objeto de demanda. Luego, es evidente que el supuesto del
cual parten las acusaciones formuladas por el demandante no recae sobre el
texto normativo acusado sino sobre otra disposición que no fue impugnada.” (Resaltado fuera del texto)
2.3.4.2.
Estas referencias
muestran que en el presente caso, la demanda no cumple con el requisito de
certeza por una razón adicional, como lo señaló el Procurador: la pretensión de
los demandantes, ésta es, que la Corte declare la inconstitucionalidad de la
imposibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar, no se lograría
con la inexequibilidad de la expresión “moral” del artículo 68 de
la ley 1098 de 2006, sino que requiere el examen de otras disposiciones e
incluso apartes del mismo precepto que los accionantes debieron atacar y no lo
hicieron.
En este orden, la Sala observa que los actores buscan
un pronunciamiento de fondo sobre una discusión ajena al objeto de la demanda y
estructuran sus cargos a partir de una interpretación subjetiva de la expresión
acusada. En este orden de ideas, con esta argumentación se induce a la
Corporación a resolver una controversia que en nada se relaciona con el objeto
demandado, es decir, incurren en una conducta judici decipiendi intentio[18].
RESUELVE
ÚNICO: INHIBIRSE para proferir un pronunciamiento de fondo sobre la
constitucionalidad de la expresión “moral” contenida en el inciso primero del artículo 68 de la
ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, por ineptitud
sustantiva de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese,
cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con aclaración de voto
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
Magistrado (E)
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
Aclaración de voto de la Magistrada
María Victoria Calle Correa
a la Sentencia C-710/12
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA
SOBRE ADOPCION EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Procedencia de la inhibición frente a regla no prevista en
el texto legal demandado (Aclaración de voto)/IDONEIDAD MORAL COMO REQUISITO
PARA ADOPTAR-Orientación sexual de adoptante no constituye criterio para
definirla (Aclaración de voto)/ORIENTACION SEXUAL-No constituye criterio
aceptable para justificar tratos diferentes (Aclaración de voto)
Comparto la decisión adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-710 de 2012, en la que resolvió inhibirse de
pronunciarse de fondo sobre la acción de inconstitucionalidad presentada contra
parte del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, en que se formulaba un
cuestionamiento en contra de una regla jurídica que no se encontraba contenida
en el texto legal demandado, y en la cual reiteró que ninguna orientación
sexual, en sí misma considerada, es un criterio para definir la idoneidad moral
para adoptar o no. A la luz de la jurisprudencia constitucional, es evidente
que ninguna norma legal vigente establece que el requisito de la idoneidad
moral de una persona para adoptar, se puede establecer con base en su
orientación sexual; en otras palabras, la idoneidad moral para adoptar no
depende de la orientación sexual de la persona.
ORIENTACION SEXUAL E IDONEIDAD MORAL-Conceptos independientes (Aclaración de
voto)
Referencia: Expediente D-8916
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 68 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código
de la Infancia y la Adolescencia”.
Demandantes:
Sergio Estrada Vélez y
otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Comparto la decisión adoptada por la
Corte Constitucional en la sentencia C-710 de 2012, en la cual se reiteró que
ninguna orientación sexual, en sí misma considerada, es un criterio para
definir la idoneidad moral para adoptar o no. Cada caso concreto requiere ser
estudiado y considerado de forma particular. En tal medida, una acción de
inconstitucionalidad que acusa a la ley civil de obstaculizar a las personas de
cierta orientación sexual la posibilidad de adoptar a un menor, al exigir el
requisito de idoneidad moral, delata un contenido normativo supuesto, no una
regla jurídica que exista dentro del ordenamiento vigente. Por ello, comparto
la decisión unánime de la Sala Plena, que resolvió inhibirse de pronunciarse de
fondo sobre la acción de inconstitucionalidad presentada contra parte del
artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide le Código de la
Infancia y la Adolescencia”. Tal como se sostuvo, se presentó un
cuestionamiento constitucional en contra de una regla jurídica que no se
encuentra contenida en el texto legal demandado. A continuación explico en
detalle mi posición.
1. La sentencia C-710 de 2012, que
acompaño, reconoce que la ley civil contempla obstáculos a la adopción por
parte de parejas de personas del mismo sexo. Pero a la vez, reconoce que estos
obstáculos no se derivan de la exigencia legal de ‘idoneidad moral’
suficiente para asegurar una familia adecuada y estable al menor (art. 68 de la
Ley 1098 de 2006). Tales obstáculos normativos no se encuentran pues,
contemplados en la norma legal acusada.
2. Como lo indica la Sala Plena en la
sentencia (C-710 de 2102), desde el inicio de la jurisprudencia constitucional
se ha decidido que el requisito de idoneidad moral como presupuesto para optar
a la adopción no es una medida discriminatoria por razones de sexo, pues de
ninguna manera, la idoneidad moral implica establecer la orientación sexual de
los aspirantes.
2.1. Como lo resalta la mayoría de la
Sala de la Corporación, la sentencia T-290 de 1995 es la decisión judicial que
ha definido la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional sobre
la cuestión.[19] En esa ocasión, se
decidió que la Administración (el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar)
no había violado el derecho a la igualdad del accionante, por cuanto la
decisión de negarle la solicitud de adopción que había presentado no se fundó
en su orientación sexual (en el caso, homosexual), como él lo había reclamado y
denunciado en su acción de tutela. La Sala de Revisión de la Corte,
unánimemente, consideró en aquella ocasión que la decisión de la Administración
de negar la solicitud de adopción se había fundado en criterios objetivos y
razonables, y en un estudio y análisis de las condiciones específicas del hogar
del accionante.[20]
2.2. La decisión de la sentencia T-290 de
1995 coincidía con el precedente que en tal sentido había establecido otra Sala
de Revisión de la Corte Constitucional el año anterior. En la sentencia T-539
de 1994[21] se había decidido que
retirar de la programación de la televisión de señal abierta, un comercial con
la imagen de dos hombres besándose, no supone una restricción a la libertad de
expresión ni un trato discriminatorio por razones de orientación sexual, si se
hace con base en razones objetivas y razonables [definiendo condiciones de
modo, tiempo y lugar]. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
confirmó la decisión de los jueces de instancia de negar las acciones de tutela
analizadas, por considerar que la administración, a través del Consejo Nacional
de Televisión había tomado una decisión razonable. Se había considerado, entre
otras razones, los derechos de los menores que estarían frente al televisor
dada la hora, los cuales podrían verse afectados ante el alto contenido erótico
de la publicidad presentada. Se indicó que “[no] se requiere ser sicólogo ni
tampoco experto en publicidad para apreciar que se trata de una sucesión de
imágenes de carácter marcadamente erótico, y por ende muy cuestionables para
ser presentadas a un público heterogéneo, como es el público televidente, entre
el que se cuentan, en alta proporción, niños y adolescentes.” Para la Sala
de Revisión los criterios objetivos en los que se fundó la decisión no se
fundaban en la orientación sexual de manera definitiva.
No obstante, en aquella oportunidad
(T-539 de 1994) la jurisprudencia constitucional dejó en claro que si una
decisión de la Administración tiene como fundamento para dar un trato diferente
a las personas de cierta orientación sexual, únicamente esta condición, se
trata de una medida fundada en un criterio sospechoso de establecer un trato
discriminatorio. Dijo la Corte al respecto: “[…] los homosexuales no pueden
ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que
su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no
justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés
jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta
no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de
escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato justo, hacia
los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la
tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos
fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean
idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales adoptan una
conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente
carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la
Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay
título jurídico que permita discriminar a un homosexual.”[22]
Los Magistrados que acompañaron con su voto la sentencia, aclararon que los
tratos diferentes a las personas con base en su orientación sexual no son
aceptables bajo el orden constitucional vigente. Advirtieron además que ninguna
afirmación de la sentencia T-539 de 1994 puede dar a entender que es
constitucionalmente aceptable tratar a las personas homosexuales como seres
distintos a la generalidad del resto de seres humanos.[23]
Tal supuesto está proscrito del orden constitucional vigente.
2.3. Años después, la jurisprudencia
constitucional reiteró en la sentencia C-814 de 2001,[24]
que toda persona puede tener idoneidad moral para adoptar, sin importar cuál
sea su orientación sexual. Como lo reconoce ahora la Corporación (sentencia
C-710 de 2012[25]), “no es cierto que
en la sentencia C-814 de 2001, la Corte haya establecido un nexo entre falta de
idoneidad moral y homosexualidad […]”. Por el contrario, el texto de la
sentencia evidencia que para la Corporación ningún tipo de orientación sexual,
por sí sola, puede servir para establecer o determinar la idoneidad moral de
una persona para adoptar. La mera lectura de la norma vigente en aquel momento,
sostuvo la Corte, evidenciaba que la norma acusada no hacía referencia a la
orientación sexual de las personas.[26]
2.4. Esta posición jurisprudencial a la
que se ha hecho referencia  [‘toda persona puede tener idoneidad moral para
adoptar, sin importar cuál sea su orientación sexual’] ha sido reiterada
recientemente de forma unánime y pacífica, por la Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional. En la sentencia T-276 de 2012 –cuyo Magistrado
ponente, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub es el mismo ponente del proceso de
constitucionalidad de la referencia–, se decidió que la Administración pública
(el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) viola los derechos
fundamentales de un menor, en especial, su derecho a no ser separado de su
familia, cuando lo aleja de la persona que lo adoptó únicamente en razón a su
orientación sexual diversa (ser homosexual, en este caso), y lo ubica en un
hogar sustituto.[27] Adicionalmente,
consideró que tal acto viola los derechos de la persona adoptante a no ser
separada de su familia.
La protección que dio la sentencia T-276
de 2012 al derecho a no ser separados de su grupo familiar, adquiere especial
relevancia luego de lo establecido unánimemente por la Sala Plena de la Corte
Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, según la cual, los grupos familiares
constituidos por personas de orientación sexual diversa, como los son las
parejas de personas del mismo sexo, son familias en sentido constitucional y,
por tanto, merecen igual respeto, protección y garantía de sus derechos.[28]
En la sentencia T-276 de 2012 se protegió el derecho de una familia conformada
por un hombre y sus dos hijos adoptados, a no ser separada. La orientación
sexual diversa no es, de forma autónoma, un criterio que permita determinar la
idoneidad moral de una persona para adoptar. En especial, cuando la
Administración adelantó adecuadamente un proceso de evaluación de la idoneidad
moral de una persona para adoptar, y había concluido que sí cumplía dicho
requisito. Adicionalmente, en el caso concreto no se había tenido en cuenta la opinión
de los menores respectivos, los cuales querían seguir conviviendo en familia,
con su padre adoptivo.
En síntesis, de acuerdo con la sentencia
T-276 de 2012, la Administración (el ICBF) no puede separar una familia por
considerar que una persona carece de idoneidad moral para adoptar  (i)
fundándose únicamente en su orientación sexual –un criterio sospechoso de
clasificación– y  (ii) sin respetar el debido proceso que se ha de adelantar
para llegar a tal conclusión, en especial, el requisito de tener en cuenta la
posición y la voluntad de los menores.
3. La sentencia C-710 de 2012 retoma
entonces, una posición jurisprudencial fijada desde el año 1995 y reiterada en
varias ocasiones, siendo la más reciente de éste mismo año (la sentencia T-276
de 2012). En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia constitucional, es
evidente que ninguna norma legal vigente establece que el requisito de la
idoneidad moral de una persona para adoptar, se puede establecer con base en su
orientación sexual. Basta una interpretación textual de la normatividad legal
vigente, como dice la Sala Plena, para concluir que la idoneidad moral para
adoptar no depende de la orientación sexual de la persona. Es tal la evidencia
de esta conclusión, que la Sala Plena consideró que frente al cargo, debía
declararse incompetente para abordar de fondo la cuestión, ya que la regla
legal acusada no existe, es tan sólo supuesto.
Coincido con la sentencia C-710 de 2012,
cuando advierte que los obstáculos que existen en la ley para que las parejas
de personas del mismo sexo puedan adoptar, no se derivan del requisito de
idoneidad moral. Por supuesto que la falta de idoneidad moral es un criterio
para no dar un menor en adopción, sin importar la orientación sexual de la
persona que lo solicite.
En tal sentido aclaro el voto con el cual
acompaño la decisión adoptada por esta Corporación en la sentencia C-710 de
2012.
Fecha ut supra.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]
Dice la citada norma: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de
inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1.
El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su
transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se
consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman
violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de
la demanda.”
[2] Vladimiro Naranjo Mesa
[3] Cfr., entre otros, los autos de Sala Plena 022 y 035 de 1998.
[4] De forma excepcional, y a partir de la jurisprudencia constitucional y con base en un análisis
armónico de la legislación aplicable, ha admitido la posibilidad de solicitar
la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte, incluso con posterioridad
al fallo o de manera oficiosa. Ha sustentado esta posibilidad en que las
decisiones judiciales que adopta esta Corporación, en tanto expresiones del
poder de administrar justicia y, de manera más amplia, de la actividad del
Estado, deben contar con mecanismos judiciales de control en los casos
excepcionales en que contradigan los postulados propios del derecho al debido
proceso. Ver autos 050 de 2000 y 062 de 2000.
[5] Fol. 57.
[6] Sentencia C-871 de 2003. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández
[7] M.P Jorge Arango Mejía.
[8]
Dentro de las consideraciones que la Corte tuvo en cuenta para denegar la
solicitud de amparo del pretendiente adoptante, vale la pena resaltar las
siguientes que a continuación se transcriben: “Derecho del actor a la
igualdad: José Gerardo Córdoba asegura que fue su homosexualidad el único
factor que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tuvo en cuenta para
declarar a la niña en estado de peligro y asignar su custodia a terceros.  Sin
embargo, ello resulta contraevidente según los hechos antes reseñados y las
pruebas testimoniales aportadas, de los cuales se deducen datos como los
siguientes:
- El lugar de residencia habitual del actor, que sería el medio
social en el que crecería la menor viviendo a su lado, se circunscribe a la
zona de tolerancia de la ciudad de Pasto.  La Comandante de la Policía de
Menores, Teniente Yolanda Arteaga Arévalo,  declaró que "esta zona donde
residía la menor es una de las zonas rojas del Municipio y, tal vez, una de las
más graves ya que allí se presentan toda clase de delitos; ...".  Respecto
de la residencia donde inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que
"...esta residencia había sido sellada, sin embargo estaba funcionando, al
parecer la sellaron por el mal estado en que se encontraba porque eran unas
condiciones infrahumanas para que viviera cualquier persona".
- La vivienda de la menor consistía en un cuarto de tamaño mínimo,
desaseado y oscuro, donde convivían hacinados el actor, su madre y la menor.
En el mismo cocinaban con una estufa de petróleo.
- Existen serios motivos para creer que el amigo o compañero del
actor se embriaga con frecuencia.  Esto constituye un mal ejemplo para la
menor, por parte de una persona que, por tener una relación estable con el
actor desde hace muchos años y por contribuir en la crianza y manutención de
xx, también hacía parte de su ambiente familiar.”
[9] Aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968
[10] Artículo 12. 1. Toda persona que se halle legalmente en el
territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él.  Y a
escoger libremente en él su residencia. ...3. Los derechos antes mencionados no
podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la
ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden publico, la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y
sean compatibles con los demás derechos reconocidos n el presente Pacto.
[11] Aprobada mediante la Ley 12 de 1991.
[12] En esta ocasión la norma demandada era el artículo 13 de la Ley
153 de 1887, que dispone: " La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva". La
Corte declaró la constitucionalidad de esta disposición bajo el entendido que
la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral
social".
[13] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[14] M.P. Jaime Araujo Rentería
[15] M.P. Jaime Araujo Rentería
[16] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[17] Sentencia C-422 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis
[18] Inducir al juez al error.
[19] Corte Constitucional, sentencia T-290 de 1995 (MP Carlos Gaviria
Díaz; AV Carlos Gaviria Díaz). En su aclaración de voto, el Magistrado ponente
quiso insistir en que “[…] el comportamiento ético de una persona nada tiene
que ver con sus predilecciones amorosas y que es aquél, y no éstas, el que ha
de evaluarse para decidir si un adulto es o no competente para educar a un
niño.”
[20] Para la Sala de Revisión, a partir del expediente, era evidente que
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no se había fundado en la
orientación sexual del accionante, indicó que “[…] el I.C.B.F. tuvo razones
objetivas suficientes para decretar las medidas de protección que consideró
necesarias en favor de la menor xx, y que su actuación no fue arbitraria ni se
debió a prejuicio de sus funcionarios respecto de la sexualidad del señor
Córdoba”
[21] MP. Vladimiro Naranjo Mesa, (AV. Jorge Arango Mejía y Antonio
Barrera Carbonell).
[22] Corte Constitucional, sentencia T-539 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo
Mesa, AV Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell). La Sentencia
puntualizó “[…] la Corte reitera que el espíritu de la Constitución es de
armonía y de respeto por todas las manifestaciones de la cultura. Es cierto que
el rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de
una filosofía de comprensión y tolerancia, como la que inspira la Carta de
1991. Los dogmatismos están proscritos, y en su remplazo hay un respeto
absoluto por las posturas minoritarias, mientras éstas no afecten el orden
jurídico y los derechos de los demás. En la sociedad contemporánea se ha
abierto espacio a la tolerancia y la comprensión hacia las posturas contrarias.
De ahí que, como se ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los
derechos fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para
excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que
en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13
C.P.) y que el derecho a la intimidad esté protegido y tutelado por nuestro
Estado social de derecho (Art. 15 C.P.).”
[23] Dos de los tres Magistrados que apoyaron la sentencia T-539 de 1994
(MP Vladimiro Naranjo Mesa), los Magistrados Jorge Arango Mejía y Antonio
Barrera Carbonell, aclararon su voto, indicando que acompañaron la decisión,
bajo el entendido de que en modo alguno la orientación sexual ‘homosexual’
pueda ser un motivo en sí mismo para establecer tratos diferentes. Dijeron al
respecto: “La condición de homosexual no desvirtúa la calidad de ser humano,
dotado de dignidad. Todos los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución son aplicables a la persona humana, independientemente de su
conducta sexual.  ||  En consecuencia, toda consideración basada en la conducta
sexual como factor de desigualdad, lleva en sí el germen de la discriminación.
La Corte, por este motivo, no debe hacer análisis que partan del supuesto de
tratar a los homosexuales como seres distintos a la generalidad de los humanos.
||  Por lo dicho, resultan extrañas al fallo todas las motivaciones diferentes
a la improcedencia de la acción de tutela, por tratarse de un acto
administrativo, en relación con el cual hay un medio judicial alternativo de
defensa. Bastaba esta razón para denegar la tutela demandada. Todo lo demás era
impertinente.”
[24] Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2001 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra, SV Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett.).
[25] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, (AV. María Victoria Calle
Correa).
[26] En la sentencia C-814 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV.
Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y
Eduardo Montealegre Lynett), se resolvió, entre otras cosas, “declarar EXEQUIBLE
la palabra ‘moral’ contenida en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, por el
cual se expide el Código del Menor.” La Corte consideró al respecto:
“Finalmente, en lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la
norma sub examine a quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la
disposición no se refiere de manera explícita a la condición de homosexual del
solicitante, para indicar que tal condición sea indicativa de la falta de dicha
idoneidad. Esta es una interpretación contraria a su tenor literal, […]”.
[27] Corte Constitucional, sentencia T-276 de 2012 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, AV Luis Ernesto Vargas Silva); se resolvió, entre otras cosa:
“DEJAR SIN EFECTO todas las resoluciones dictadas en el marco del
proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF en relación con
los niños AAA y BBB, y ORDENAR la entrega definitiva de la custodia de
los niños AAA y BBB, a XXX, su padre adoptivo”. El Magistrado Vargas Silva
aclaró su voto para presentar argumentos adicionales que, a su juicio han
debido ser incluidos en la sentencia, como analizar con mayor detalle la
violación de los derechos del padre adoptivo.
[28] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; AV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge
Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; SPV María Victoria Calle
Correa). Dijo la Corte al respecto: “Así las cosas, la protección a las parejas
homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unión
permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su
convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro
y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en las uniones
heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada
por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia.  ||  Los
lazos del afecto están presentes en las familias que integran los tíos con sus
sobrinos a cargo, los abuelos responsables de sus nietos, la madre o el padre
cabeza de familia con sus hijos biológicos o no y, por lo tanto, procede
sostener que esos lazos constituyen el común denominador de todo tipo de
familia y que, existiendo entre los miembros de la pareja homosexual que
conviven con vocación de permanencia, ha de concluirse que estas parejas
también forman una familia que, como las demás, es institución básica y núcleo
fundamental de la sociedad y merece la protección de la sociedad misma y del
Estado.”