T-963-12
Sentencia T-963/12
Sentencia T-963/12
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
La acción de tutela puede ser
promovida, entre otros, por los padres de personas con discapacidad mental, en
este último evento es preciso tener en cuenta que se pretende salvaguardar los
derechos fundamentales de quienes no pueden acceder a la administración de justicia
por sus propios medios. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha
exigido el cumplimiento de dos requisitos que se enuncian a continuación para
la configuración de la agencia oficiosa: “i) la necesidad de que el agente
oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el
titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar
la acción de tutela a nombre propio”
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD CON ENFERMO MENTAL-Deber moral de la familia de garantizar su integridad
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD FRENTE A LA PROTECCION ESPECIAL DE DISMINUIDO PSIQUICO-Alcance
ACCION DE
TUTELA CONTRA EPS-Caso en el que se solicita reubicación geográfica de
paciente para permitir acompañamiento familiar durante el tratamiento de
prestación de servicio de salud
Referencia: expediente
T-3571201
Acción de tutela instaurada por Marisol Botero Serna como
agente oficiosa de Daniel Guevara Botero contra Servicio Occidental de Salud
EPS.
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
Bogotá, D.C., veinte (20) de
noviembre de dos mil doce (2012)
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas
Silva y Mauricio González Cuervo y la magistrada María Victoria Calle Correa,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos adoptados por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de
control de garantías de Manizales, y por el Juzgado Segundo Penal del Circuito
de Manizales, que resolvieron la acción de tutela promovida por la señora
Marisol Botero Serna como agente oficiosa de su hijo Daniel Guevara Botero.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
y acción de tutela interpuesta
La señora Marisol Botero Serna instauró
acción de tutela, como agente oficiosa de su hijo Daniel Guevara Botero, contra
Servicio Occidental de Salud EPS (en adelante SOS EPS) por considerar que se
están vulnerando los derechos a la salud, a la integridad personal y a la
seguridad social en conexión con la vida digna. La acción interpuesta se
fundamenta en los siguientes hechos:
1. La
accionante sostiene que su hijo, de 19 años de edad, padece un trastorno mental
grave, deterioro en comportamiento de grado no especificado y sufre de
convulsiones por epilepsia.
2. La
peticionaria afirma que desde el dos (2) de noviembre de dos mil once (2011),
si hijo Daniel Guevara Botero se encuentra internado de manera permanente en el
hogar psiquiátrico “REFUGIO MI CASITA”, ubicado en Jamundí (Valle del Cauca),
por recomendación del médico tratante.
3. La
señora Botero manifiesta que su lugar de residencia es el municipio de
Villamaría en Caldas y que debido “(…) a sus escasos recursos económicos,
han pasado hasta tres (3) meses, sin poderlo visitar, acción que, afecta no
solo a mí, como madre, sino a mi hijo, ya que él sufre las ausencias tan
prolongadas de sus padres presentando niveles de tristeza y depresión profunda,
así como lo dictamina la psicóloga del hogar donde se encuentra internado
Daniel la cual recomienda que debo visitarlo por lo menos cada 15 días.”.
Igualmente, advierte que debe asumir los costos de los elementos de aseo,
vestido, y la remisión de los medicamentos para su hijo hasta Jamundí.
4. La
accionante refiere que presentó derecho petición, el trece (13) de enero de dos
mil doce (2012), ante la EPS SOS con el propósito de que su hijo fuera
trasladado del hogar psiquiátrico “REFUGIO MI CASITA IPS” en Jamundí al nuevo
que está funcionado en Manizales. Señala que la EPS contestó su solicitud
indicando que ese trámite se debe consultar en el área de contratación y
asignándole una funcionaria para que le informe sobre su caso. Esta última le
comunicó que la orden de contratación depende de EPS en Cali.
5. El once
(11) de abril de dos mil doce (2012) la accionante envió un nuevo derecho de
petición a la EPS solicitando el traslado de su hijo. En esta oportunidad, la
EPS respondió que había recibido información sobre la deficiente prestación de
los servicios que ofrece el hogar psiquiátrico “REFUGIO MI CASITA” en Jamundí
por lo cual no es posible hacer contrato con la sede de Manizales, mientras la
institución no garantice una atención con la calidad requerida.
6. En
virtud de lo expuesto, la señora Marisol Botero Serna solicita que se amparen
los derechos fundamentales de su hijo, y en consecuencia, se ordene el traslado
del hogar psiquiátrico “REFUGIO MI CASITA” de Jamundí al que se encuentra
ubicado en Manizales. Al respecto, solicita que pueda estar presente en el
traslado de su hijo. En caso de que su hijo no pueda ser trasladado solicita “(…)
me sean reconocidos los viáticos de transporte, alimentación y hospedaje
requeridos para mi esposo y para mi cada 15 días como se recomienda, además
pasajes urbanos que requerimos, ya que no conocemos dicho lugar y el tiempo es
limitado, debido a la distancia que manejamos entere el municipio de
Villamaría, Caldas donde residimos, hasta Jamundí, Valle del Cauca.” .
7. La
accionante aportó como pruebas los siguientes documentos:
7.1. Copia
de su cédula de ciudadanía (Folio 8).
7.2. Copia
de la cédula de ciudadanía de su hijo Daniel Guevara Botero (Folio 9).
7.3 Copia
de la repuesta dada por SOS EPS al derecho de petición presentado el trece (13)
de enero de dos mil doce (2012), por Marisol Botero Serna (Folio 10).
7.4. Copia
del derecho de petición presentado por la señora Marisol Botero Serna a SOS
EPS, el once (11) de abril de dos mil doce (2012) (Folio 11).
7.5. Copia
de la historia clínica de Daniel Guevara Botero (Folios 13 a 23).
8. El
Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de
Manizales, por auto del diez (10) de mayo de dos mil doce (2012), avocó el
conocimiento de la acción de tutela instaurada contra SOS EPS, y dispuso el
traslado de la misma a la accionada para que rindiera informe sobre los hechos
que soportan la demanda.
9. Mediante
comunicación del veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012), el señor
Esnoraldo Guevara Guevara, esposo de la accionante informó al Juzgado lo
siguiente: “El pasado viernes 18 de mayo recibimos una llamada de la S.O.S
Cali que es la principal, informándonos que nuestro hijo Daniel Guevara Botero
sería trasladado de Hogar siquiátrico refugió (sic) mi casita donde se
encuentra institucionalizado, para la clínica siquiátrica San José localizada
en Yumbo, Valle el día 19 de mayo sábado y que requerían de nuestra presencia,
paro lo cual les manifesté que era muy apresurado porque no lo dejaban para el
lunes y lo aplazaron para el domingo 20 del mes en curso.
Logré
conseguir los recursos al menos para que fuera mi esposa Marisol y pudiera desplazarse
el sábado con el fin de conocer el lugar donde trasladarían a mi hijo Daniel; y
así fue, como se nos informo de una clínica sin espacios verdes, me manifiesta
que es algo parecido a una cárcel con libertad para caminar por los pacillos (sic)
para lo cual mi esposa se opuso al traslado de nuestro hijo para ese sitio.”.
Al
respecto, puntualizó que en otra acción de tutela, de la cual adjunto el fallo
correspondiente[1], se había reconocido, en
atención al concepto del médico tratante, que su hijo no debe estar
institucionalizado en una clínica.
Respuesta
de la entidad accionada
10. La EPS
accionada se abstuvo de pronunciarse en el trámite de la acción de tutela.
Decisión
de primera instancia
11. El
Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de
Manizales, en sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil doce
(2012), decidió negar el amparo solicitado frente a los derechos a la salud,
vida, seguridad social e integridad física. Esto, por cuanto, de una parte, no
se puede obligar a la EPS a realizar un contrato con una IPS diferente a las
contratadas, solo para la atención de un usuario, y de otra, porque no cumplen
los presupuestos jurisprudenciales para acceder al pago del transporte pues no
se requiere el acompañamiento en el desplazamiento del paciente sino de
viáticos para que la familia pueda visitarlo.
Impugnación
12. La
accionante impugnó la decisión de primera instancia, reiteró los argumentos
presentados en la acción de tutela e informó que: “El día 25 de mayo de
2012, me comuniqué telefónicamente, a la clínica San José (…) a donde ah sido
trasladado mi hijo Daniel Guevara Botero y la enfermera de turno, me manifiesta
que, no ha dormido, y está muy molesto, ya que él no puede desplazarse
libremente allí en este lugar, pues es una clínica y no un hogar, que es el
sitio donde debe estar él.”. Además, insistió en que se de cumplimiento a
lo ordenado en el fallo de tutela que concedió el tratamiento integral para la
atención médica de su hijo.
Decisión de segunda
instancia
13. El
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, mediante sentencia de
veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012), confirmó la decisión de
primera instancia. Consideró que la entidad demanda ha dispuesto todos los
recursos y personal idóneo para la atención especializada en salud que requiere
el hijo de la accionante, así como el suministro de los servicios médicos que
demanda un tratamiento integral.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte es competente
de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el
Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.
Problema jurídico
2. Para
resolver el problema planteado en esta oportunidad la Sala precisa que no puede
darle alcance, modificar o interpretar las órdenes que fueron emitidas en
virtud de la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil
once (2011) por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de control de
Garantías de Manizales, la cual no es objeto de revisión en el presente
trámite. Si la accionante considera que no se cumple con alguno de los aspectos
que fueron decididos mediante esa providencia judicial, lo procedente es
verificar el cumplimiento del fallo[2] o intentar un incidente
de desacato[3] con el juez de primera
instancia en ese proceso.
En tal
sentido, corresponde a la Sala definir si se vulneran los derechos
fundamentales del hijo de la accionante a la salud, a la seguridad social, a la
vida e integridad personal con la decisión de la EPS de trasladar a su hijo a
un lugar distinto al solicitado por ella. Igualmente, deberá establecerse si
ante la ubicación del hijo en un lugar distante a la residencia de los padres la
EPS debe suministrar a aquellos el transporte y viáticos para que puedan
visitar periódicamente a su hijo en el lugar donde se encuentre internado.
Para
abordar el estudio del problema descrito, la Sala reiterará los requisitos para
ejercer la agencia oficiosa y el alcance del principio de solidaridad y la
participación de la familia en la rehabilitación de los discapacitados
mentales.
Legitimación
por activa. Reiteración de jurisprudencia sobre los requisitos para ejercer la
agencia oficiosa[4].
3. De
acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política la acción de tutela se podrá
promover en nombre propio o en representación de otros, en los siguientes
términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública.”
En
desarrollo de la reglamentación de la acción de tutela el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, estableció las condiciones de la legitimidad para actuar
así: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. //
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”[5]
Por su
parte, la Corte Constitucional ha advertido sobre la legitimidad por activa
para interponer acción de tutela las siguientes modalidades: “(i) la acción
directa por parte del afectado, (ii) el ejercicio de la acción a través de
representantes legales (para menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas), (iii) el ejercicio de este mecanismo de
protección por medio de apoderado judicial, y (iv) la interposición de la
acción de tutela por parte de un agente oficioso. // Ahora bien, la
configuración de la agencia oficiosa se halla en principios constitucionales,
entre los que se encuentran, i) la prevalencia del derecho sustancial sobre las
formas (artículo 228 C.P.), cuyo objetivo principal es hacer efectiva la
protección de los derechos de las personas e impedir se presenten
circunstancias y requisitos superfluos; ii) el principio de eficacia de los
derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), el cual vincula tanto a las
autoridades públicas como a los particulares; iii) el principio de solidaridad
(artículo 95 C.P.), que exige velar por la defensa no sólo de los propios
derechos, sino también de los ajenos cuando los titulares se encuentren en
imposibilidad de hacerlo por sí mismos.”[6]
4. En suma,
la acción de tutela puede ser promovida, entre otros, por los padres de
personas con discapacidad mental, en este último evento es preciso tener en
cuenta que se pretende salvaguardar los derechos fundamentales de quienes no
pueden acceder a la administración de justicia por sus propios medios. Al
respecto, la jurisprudencia constitucional ha exigido el cumplimiento de dos
requisitos que se enuncian a continuación para la configuración de la agencia
oficiosa: “i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste
explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los
derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de
tutela a nombre propio”[7].
5. En el
caso objeto de estudio las razones expuestas por la madre de Daniel Guevara
Botero para interponer la acción de tutela en su nombre dada su condición
médica, constituyen elementos suficientes para acreditar su grave estado de
salud y su consecuente imposibilidad para acudir personalmente a promoverla.
Bajo tales circunstancias, es evidente que la agencia oficiosa resulta
procedente.
Reiteración
de jurisprudencia. El principio de solidaridad y la participación de la familia
en la rehabilitación de los discapacitados mentales.
6. En
virtud de la especial protección que otorga la Constitución a quienes por su
condición de discapacidad mental se encuentran en estado de debilidad
manifiesta[8], así como el desarrollo
jurisprudencial que la Corte ha dado al principio de solidaridad en estos
casos, la Sala resume las siguientes reglas:
i)
El derecho a la salud de las personas con discapacidad mental es
fundamental, y en esa medida, resultan aplicables los desarrollos
jurisprudenciales que en materia general de salud haya realizado la
jurisprudencia constitucional[9];
ii)
El derecho a la salud de las personas con discapacidad mental se asume
de forma conjunta por las EPS, la familia, el Estado y la sociedad[10].
En tal sentido, se ha reconocido “en casos de peligro de afectación de la
salud mental y psicológica de una persona, no solamente están comprometidos sus
derechos fundamentales, sino también los de aquellos allegados más próximos,
como los de la familia como unidad y núcleo esencial de la sociedad que merece
especial protección y los de la colectividad. Por ello, la afectación de la
salud mental y psicológica de una persona no solo produce una disminución de su
dimensión vital y pone en riesgo su capacidad para desarrollarse en sociedad,
sino que también amenaza con vulnerar sus demás derechos fundamentales, al
igual que los derechos de su núcleo familiar”;
iii)
Al momento de valorar la participación familiar en la rehabilitación del
paciente con discapacidad mental, en aplicación del principio de solidaridad el
juez contitucional debe evaluar, entre otros: “(i) el peligro de afectación
de la integridad física y la vida de terceros, (ii) la ausencia total de
compromiso familiar con el paciente, (iii) las condiciones infrahumanas de
pobreza en las que vive el/la peticionario/a, (iv) la disponibilidad de
recursos económicos para cubrir los costos del tratamiento, (v) la naturaleza
de la enfermedad que enfrenta el paciente, y (vi) el concepto del médico
tratante”[11].
iv)
Para definir si el tratamiento adecuado para el paciente consiste en la
hospitalización o internamiento permanente se deben consultar las prescripciones
médicas[12]. Por tanto, no
corresponde al juez constitucional ni a la familia definir el periodo, el lugar
o las condiciones en que se debe realizar la rehabilitación del paciente[13].
Estudio del caso concreto.
7. La
señora Marisol Botero Serna solicita que se amparen los derechos fundamentales
de su hijo discapacitado para que sea trasladado del hogar psiquiátrico
“REFUGIO MI CASITA” de Jamundí al que se encuentra ubicado en Manizales. En
caso de que su hijo no pueda ser trasladado solicita “(…) me sean
reconocidos los viáticos de transporte, alimentación y hospedaje requeridos
para mi esposo y para mi cada 15 días como se recomienda, además pasajes
urbanos que requerimos, ya que no conocemos dicho lugar y el tiempo es
limitado, debido a la distancia que manejamos entere el municipio de Villamaría,
Caldas donde residimos, hasta Jamundí, Valle del Cauca.” .
Por su
parte, la EPS accionada no contestó la acción de tutela. Sin embargo, por las
respuestas dadas a los derechos de petición que interpuso la accionante, se
sabe que no se accedió al traslado solicitado en tanto se estaban evaluando los
estándares de calidad en la prestación del servicio de salud del lugar en el
que se encontraba internado el hijo de la accionante.
8. En ese
contexto, durante el trámite de la acción de tutela, el hijo de la accionante
fue trasladado a la Clínica San José de Cali. La accionante considera que el
lugar de reclusión no es apropiado para el tratamiento que requiere su hijo. Al
respecto, ya la Sala definió que carece de competencia para modificar o
interpretar las órdenes que fueron emitidas en virtud de la sentencia proferida
el veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), por el Juzgado
Tercero Penal Municipal con Función de control de Garantías de Manizales (ver
supra 2.). Esto, porque dicha sentencia no es objeto de revisión en el
presente trámite, de forma tal que en el análisis del caso solo se tendrá en
cuenta el problema jurídico planteado, y no la solicitud de la accionante
respecto a que su hijo debe permanecer en un “hogar” y no en una clínica
psiquiátrica.
Lo
anterior, significa que lo que se discute en esta oportunidad es si afectan los
derechos a la salud y a la vida digna de Daniel Guevara Botero, porque el lugar
en que se encuentra internado representa unos costos en el desplazamiento que
su familia no puede asumir dada la distancia que debe recorrer entre la
ubicación de la residencia y el centro médico para visitarlo. Con ello se
produce una falta de visitas frecuentes por parte de su familia, es decir, la
ausencia prolongada del núcleo familiar en el proceso de rehabilitación del
hijo de la accionante.
9. Si bien
las condiciones en la prestación del servicio de salud no pueden estar sujetas
a la voluntad de los familiares del paciente, lo cierto es que las EPS deben
adecuar la prestación de este servicio para permitir la participación de la
familia. En efecto, es el concepto del médico tratante el que determina el
tratamiento correspondiente y son las EPS las que definen los prestadores de
salud de conformidad con los estándares de calidad.
En el caso
objeto de estudio la EPS planteó que existieron factores de calidad en la
prestación del servicio que al parecer motivaron la negativa del traslado. No
obstante, en virtud del principio de solidaridad, la obligación de asegurar la
participación de la familia en el tratamiento médico del discapacitado no puede
desconocerse de forma indefinida. De hecho, en la rehabilitación del discapacitado
mental cuando la familia desea asumir un rol participativo, este no puede
limitarse sin justificación razonable.
En ese
orden de ideas, en primer término, la Sala reitera que el derecho a la salud
del discapacitado mental es fundamental. En segundo lugar, que en la
rehabilitación de los pacientes con discapacidad mental concurren de forma
conjunta  las EPS, la familia, el Estado y la sociedad. En tercer término, que
la participación de la familia en ese proceso debe analizarse bajo el principio
de solidaridad, y en esa medida, no puede marginarse injustificadamente de la
rehabilitación ni negársele infundadamente su participación.
Bajo esos
presupuestos, observa la Sala que la EPS debe intentar la reubicación del
paciente en un lugar geográfico que permita el acompañamiento familiar, siempre
que el prestador cumpla con los estándares de calidad necesarios para
garantizar un adecuado e integral cubrimiento del servicio de salud, así como
con las condiciones médicas requeridas por Daniel Guevara Botero. En tal
sentido, corresponde a la EPS adelantar la búsqueda y contratación con una IPS
que se encuentre en un lugar cercano al municipio de Villamaría, Caldas, lugar
de residencia de la familia de la accionante.
La Corte
considera que teniendo en cuenta que en aplicación del principio de
solidaridad, concurren en esta oportunidad en la rehabilitación del hijo de la
accionante la EPS y la familia, la EPS SOS está llamada a facilitar la cercanía
geográfica entre Daniel Guevara Botero y su familia. En consecuencia, la EPS
debe demostrar que agotó todas las posibilidades de contratar con una IPS
cercana a la residencia de la familia de Daniel Guevara Botero sin  encontrar
una alternativa que territorialmente convenga más.
Adicionalmente,
en ese proceso la SOS EPS debe acompañar a la accionante con la información
completa de las razones por las que se mantiene internado a su hijo en
determinado lugar y de qué forma y ante cuáles instituciones cercanas a su
lugar de residencia se está gestionando el traslado.
10. En
virtud de lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida por Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Manizales, que confirmó la decisión del Juzgado
Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales,
mediante la cual se denegó la acción de tutela promovida por la señora Marisol
Botero Serna como agente oficiosa de Daniel Guevara Botero, y en su lugar,
concederá la protección de los derechos a la salud y a la vida digna de su
hijo.
III. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Manizales, que confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal con
función de control de garantías de Manizales, mediante la cual se denegó la
acción de tutela promovida por la señora Marisol Botero Serna como agente
oficiosa de Daniel Guevara Botero, y en su lugar, CONCEDER la protección
de sus derechos a la salud y a la vida digna.
Segundo.-
ORDENAR a la EPS SOS que dentro de los treinta
(30) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, debe agotar todas
las posibilidades de contratar con una IPS cercana al lugar de residencia de la
familia de Daniel Guevara Botero, ubicada en el municipio de Villamaría,
Caldas. La reubicación del paciente en un lugar geográfico que permita el
acompañamiento familiar, debe realizarse siempre que se cumplan con los
estándares de calidad necesarios para garantizar un adecuado e integral
cubrimiento del servicio de salud, así como con las condiciones médicas
requeridas por Daniel Guevara Botero.
Tercero.-
ORDENAR a SOS EPS que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas
suministre información completa a la señora Marisol Botero Serna sobre las
razones por las que se mantiene internado a su hijo en determinado lugar y de
qué forma y ante que instituciones cercanas a su lugar de residencia se está
gestionando el traslado.
Cuarto.-
Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
María Victoria Calle Correa
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A LA
SENTENCIA T-963/12
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenidos de la libertad de escogencia
(Salvamento de voto)
La libertad de escogencia como principio rector del Sistema
General en Seguridad Social en Salud, está establecido en Ley 100 de 1993 y ha
sido desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional. Por lo
tanto, es una potestad de las EPS elegir las IPS con las que celebrarán
convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, “en
términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por
las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por
ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”. En el
caso concreto, fue precisamente la imposibilidad de garantizar una prestación
del servicio integral, lo que obstaculizo el traslado del agenciado a otra IPS,
por lo cual resulta desproporcionado la decisión de obligar a la EPS a que
realice un contrato con otra IPS para prestar el servicio de salud.
Referencia:
Expediente T-3571201
Accionante: Marisol Botero
Serna como agente oficiosa de Daniel Guevara Botero.
Accionado: Servicio
Occidental de Salud EPS.
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
Salvo mi voto frente a la
sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de la Corte Constitucional en
sesión del veinte (20) de noviembre de dos mil doce (2012), por las razones que
a continuación expongo:
La sentencia de la que me apartó,
decidió ordenar a la EPS accionada a que agote todas las posibilidad de
contratar una IPS cerca al lugar de residencia de la familia del paciente,
ubicada en el municipio de Villamaría, Caldas. O la reubicación del paciente en
un lugar geográfico más próximo a su familia con el fin de permitir el
acompañamiento familiar, además de garantizar los estándares de calidad necesarios
para el cuidado integral de los servicios médicos.
En este orden de ideas, disiento
de la decisión tomada en la sentencia, pues ésta vulnera un principio rector
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, la libertad de
escogencia de institución prestadora de servicios por parte de las EPS. Más aun
si se tiene cuenta, que en el caso concreto, “la EPS planteó que existieron
factores de calidad en la prestación del servicio que al parecer motivaron la
negativa del traslado”[14].
La libertad de escogencia como
principio rector del Sistema General en Seguridad Social en Salud, está
establecido en Ley 100 de 1993 y ha sido desarrollado ampliamente en la
jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, es una potestad de las EPS elegir
las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán
objeto de cada uno[15], “en términos
normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las
condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por
ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”[16].
Sobre el tema, la Resolución 5261 de 1994[17],
en su artículo 1° establece la responsabilidad que tienen las Entidades
Promotoras de Salud de prestar los servicios de salud en aquellas IPS con las
que establezca convenios y sólo en casos específicos definidos por dicha
Resolución y la Ley 1122 de 2007, se podrá acudir a otra IPS. Por ejemplo en
los siguientes eventos: i) que se necesite una atención de urgencias, ii) que
haya una autorización expresa de la EPS y, iii) cuando se encuentre demostrada
la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS
para suministrar un servicio a través de sus IPS.
En ese
sentido, la libertad que tienen los usuarios de escoger IPS va ligado a dos
circunstancias: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS
seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que
garantice la prestación integral y de calidad. Y en el caso concreto, fue
precisamente la imposibilidad de garantizar una prestación del servicio
integral, lo que obstaculizo el traslado del agenciado a otra IPS, por lo cual
resulta desproporcionado la decisión de obligar a la EPS a que realice un
contrato con otra IPS para prestar el servicio de salud.
Por lo tanto, la Corte ha manifestado que las EPS tienen
plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la
facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que lo consideren
pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de
salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades
ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser
atendidos[18].
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Se refiere a la sentencia proferida el veintinueve (29) de
septiembre de dos mil once (2011) por el Juzgado Tercero Penal Municipal con
Función de control de Garantías de Manizales.
[2] Art. 27 del Decreto 2591 de 1991.
[3] Art. 52 del Decreto 2591 de 1991.
[4] La reiteración de jurisprudencia en esta oportunidad se
hará con base en la sentencia T-713 de 2011.
[5] Al respecto puede consultarse, entre otras, la sentencia
T-489 de 2011.
[6] Sentencia T-608 de 2009.
[7] Sentencia T-294 de 2004. En el mismo sentido, pueden
consultarse las sentencias SU-707 de 1996, T-659 de 1998, T-414 de 1999, T-574 de 1999, T-239 de 2003, T-1020 de 2003, T-078 de 2004, T-681 de 2004, T-794 de 2004, T-095 de 2005, T-365 de 2006, T-849 de 2006, T-299 de 2007, T-703 de 2007, T-1029 de 2007, T-050 de 2008, T-573 de 2008, T-591 de 2009, T-799 de 2009 y T-961 de 2009.
[8] Art. 13 de la Constitución Política.
[9] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-
057 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-458 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] Por ejemplo, en la sentencia T-507 de 2007 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.), la Corte ordenó a la EPS demandada practicar una valoración
siquiátrica a la accionante con el propósito de determinar si la atención
médica requerida debía prestarse mediante hospitalización o en el domicilio de
la paciente. En tal sentido, concluyó: “que la responsabilidad de proteger y
garantizar la salud mental de los enfermos psíquicos, recae principalmente en
las entidades prestadoras de salud y la familia, pero como veremos más adelante
en ausencia de ella, será el Estado y la sociedad la encargada de proteger los
derechos fundamentales del individuo afectado psíquicamente. // En ese orden de
ideas la jurisprudencia de Corte, en  varios  casos donde se analizó
el tema de personas con afectaciones psíquicas, estableció que la familia
cumple un papel fundamental en el tratamiento del paciente, por ser la más
apropiada para brindar apoyo, protección y cariño. Ello permite que el paciente
se reincorpore a la sociedad y recupere su ambiente laboral y familiar. (…) En
estas condiciones, en cada caso concreto, el juez evaluará y determinará si el
tratamiento adelantado por la E.P.S. o  A.R.S. puede practicarse con la
participación de la familia, siempre y cuando, ella cuente con las
características anteriormente mencionadas. Y en caso en que no, se deberá
acudir al principio de solidaridad  para que el Estado sea quien
garantice la efectiva protección de los derechos fundamentales del afectado”. Asimismo, ver sentencias T- 770 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-458 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[11] Sentencia T-057 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Sobre el particular puede consultarse la línea jurisprudencial
presentada en la sentencia T-057 de 2012, en la que se presentan los casos
resueltos en las sentencias T-209 de 1999, T-398 de 2000, T-1237 de 2001, T-124
de 2002, T-1090 de 2004, T-1093 de 2008
[13] Al respecto, la sentencia T-458 de 2009, estableció: “(…) que el deber de solidaridad de la familia no es absoluto, sino que es
compartido con los demás miembros de la comunidad y con el Estado, hasta tal
punto que, ante la falta o la evidente incapacidad de la primera, serán el
Estado y la sociedad quienes acudan en defensa del disminuido psíquicamente. //
De otra parte, el desinterés o la incapacidad de los parientes para el manejo
de la recuperación del enfermo tampoco pueden dar lugar a un innecesario e
indefinido confinamiento en un hospital. Si su recuperación y reintegro al seno
familiar resulta imposible, tampoco es compatible con la Constitución disponer su hospitalización permanente, pues como lo ha señalado la
jurisprudencia, los disminuidos psíquicamente tienen el derecho a no ser
internados de manera indefinida y a que se promueva su desarrollo integral
dentro de la sociedad. Un confinamiento forzoso en este sentido no sólo
vulneraría los derechos fundamentales a la libertad y al libre desarrollo de la
personalidad del paciente, sino que también le impondría una carga excesiva a
la entidad hospitalaria, al exigirle la prestación de un servicio que el
enfermo realmente no requiere.”. En esa
oportunidad, la Corte ordenó la valoración médica del accionante con el
propósito de determinar el tratamiento médico a seguir así como el apoyo
requerido para reconstruir los lazos familiares.
[14] Sentencia T-963 de 2012.
[15] Sentencia T-238 de 2003.
[16] Ibidem.
[17] La Resolución 5261 de 1994 consagra en el artículo 1
que: “(…) El Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en
Salud se prestará en todos los municipios de la república de Colombia, por
todas aquellas instituciones y personas de carácter público, privado o de
economía mixta, catalogados y autorizados para desempeñarse como Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud I. P. S. El
plan obligatorio de salud responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud
se prestará en aquellas I.P.S. con las que cada E.P.S. establezca convenios de
prestación de servicios de salud; o sin convenio en cualquier I.P.S. en los
casos especiales que considera el presente reglamento. (Negrillas fuera del
texto).
[18] Sentencia T-238 de 2003 consagro que: “Las EPS, de conformidad
con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones
prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de servicios. Para
tal efecto, el único límite constitucional y legal que tienen, radica en que se
les garantice a los afiliados la prestación integral del servicio. De allí
que, salvo casos excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados
deben acogerse a las instituciones a donde son remitidos para la atención de su
salud, aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos
estos procesos están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al
momento de contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de
acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios”.
(Subrayado fuera del texto).