C-691-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-691/07
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES
DEL ESTADO-Régimen jurídico
Del régimen
Jurídico que regirá las empresas, sociedades y filiales a que se refiere el
artículo 94 de la Ley 489 de 1998, con fundamento en lo previsto en el artículo
210 de la Constitución, corresponde a la potestad de configuración del
legislador. En esta medida dispuso, (i) en el artículo 38, parágrafo, de la
misma ley, que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en
las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social,
se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del
Estado; (ii) en el art. 94, inc. 1º, de la mencionada ley, que las empresas y
sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones
establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de
Comercio; (iii) que las filiales en las que participen más de una empresa
industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad
descentralizada se regirán en cuento a sus actos, contratos, servidores y las
relaciones con terceros por las disposiciones del derecho privado, en especial
las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y
legislación complementaria; y, (iv) que las filiales de las empresas
industriales y comerciales del Estado con participación de particulares se
regirán por las disposiciones previstas para las sociedades de economía mixta.
Régimen jurídico de sociedades y filiales dispuesto en el artículo 94 de la Ley
489 de 1998, en cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que no se
opone las disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que para su
configuración entregó la propia Constitución al legislador (art. 210).
Sociedades y filiales que para la eficacia de la gestión económica dispuesta en
el acto de creación, es decir para desarrollar actividades de naturaleza
industrial y comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la
competencia con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su
condición de entidades públicas.
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a disposiciones establecidas en el acto de creación, y disposiciones
del Código de Comercio
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Sujeto
de control fiscal/ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades/ASOCIACION
DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sujeto de control
político
El
sometimiento de las sociedades y filiales a las que se refiere el artículo 94
de la Ley 489 de 1998, a los actos de creación y a las reglas del derecho
privado y especialmente a las del Código de Comercio, no obsta para que de
todas maneras queden sometidas a las disposiciones constitucionales que
establecen el control fiscal respectivo (art. 267) y a las normas de la
Contaduría General de la Nación (art. 354); a las normas constitucionales que
consagran inhabilidades e incompatibilidades (art. 180-3, art. 292, art. 323);
al control político que corresponde a las cámaras (art. 208); a la delegación
de funciones que el Presidente de la República podrá hacer en los
representantes legales de entidades descentralizadas (art. 211); a atender los
informes que soliciten las asambleas departamentales por medio de ordenanzas,
sobre el ejercicio de sus funciones a los directores de institutos
descentralizados del orden departamental (art. 300-11), entre otros.
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación de los principios de la función administrativa en sus
actos/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación
de los principios de la función administrativa en sus actos
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de contratación/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de contratación
En cuanto al régimen de contratación de las empresas y
sociedades creadas con participación de las empresas industriales y comerciales
del Estado, y de las empresas filiales de éstas, en los términos del artículo
94 de la Ley 489 de 1998, debe atenderse lo previsto en el artículo 2, numeral
1, literal a), de la Ley 80 de 1993, que cataloga a las empresas industriales y
comerciales, a las entidades descentralizadas
indirectas y demás personas jurídicas en las que exista participación pública
mayoritaria, como entidades del Estado para efectos de la contratación
administrativa, por lo que deberán someterse a las reglas previstas en ésta
ley. Además, a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, que sobre
el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación
mayoritaria del Estado, establece que las empresas industriales y comerciales
del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga
participación superior al cincuenta por ciento (50), sus filiales y las
sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se
encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o
desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso
en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables
a sus actividades económicas y comerciales.
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de los servidores que en ella laboran/FILIALES DE
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de los servidores
que en éstas laboran
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento
a reglas del Derecho Privado, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter
especial en la Constitución y la ley/ FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a reglas del Derecho Privado, sin
perjuicio de aspectos regulados con carácter especial en la Constitución y la
ley
Las normas acusadas se ajustan a
la Constitución. Sin embargo, como pueden ser interpretadas en el sentido de
que él régimen de derecho privado a que están sometidas las sociedades y
filiales a que se refiere el art. 94 de la Ley 489 de 1998, no atiende lo
previsto en la Constitución de manera especial para las entidades
descentralizadas, u otras normas de orden legal que rigen aspectos puntuales y
específicos de estas, es preciso condicionar su exequibilidad, por los cargos
examinados en esta sentencia, en el entendido que se rigen por éstas
disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial por
otras disposiciones constitucionales y legales.
DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Estructura
de la administración nacional
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Régimen
jurídico
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Establecimiento
legislativo de régimen jurídico
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Creación
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Características
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Personería propia y autonomía
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Personas que laboran en éstas son trabajadores oficiales salvo
cargos de dirección y confianza en los cuales son empleados públicos
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sub reglas jurisprudenciales sobre el régimen jurídico al que se
hallan sometidas
Las empresas
industriales y comerciales del Estado (i) son organismos que desarrollan
actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica
conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre
la ley; (ii) deben tener personería jurídica y autonomía administrativa y
financiera conforme a los actos que las rigen; (iii) deben tener capital
independiente, constituido totalmente por fondos públicos comunes, los
productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o
servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados
por la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su vinculación
a un ministerio o un departamento administrativo; (v) en el cumplimiento de sus
actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a sus
estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas que la
Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales
según el caso, pero no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que
impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente
a las empresas privadas; (vii) su dirección estará a cargo de una Junta
Directiva y de un Gerente o Presidente agente del Presidente de la República,
de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal de la
correspondiente entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de su
actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a
las disposiciones del Derecho Privado; (ix) los contratos que celebren se
sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las
entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren las empresas que se
encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o
desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados.
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
Referencia: expediente D-6687
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 94, parcial, de
la Ley 489 de 1998.
Actores:  Luisa Molina Hurtado, Ana María Ceballos Aristizabal,
Jimena Puyo Posada, Michael Camargo Rave y David Suárez Tamayo.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C.,
cinco (5) de septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241
No. 4 y 242-1 de la Constitución Política, los ciudadanos Luisa Molina Hurtado,
Ana María Ceballos Aristizabal, Jimena Puyo Posada, Michael Camargo Rave y
David Suárez Tamayo, solicitan a la Corte Constitucional la declaración de
inexequibilidad del artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998.
La demanda fue
admitida en providencia del 22 de febrero de 2007, al haber cumplido los
requisitos contemplados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y se ordenó
i) la fijación en lista de la norma acusada y simultáneamente correr traslado
al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de
rigor, ii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República,
al Presidente del Congreso de la República, al Ministro de Comercio, Industria
y Turismo, al Ministro del Interior y de Justicia, y al Ministro de Hacienda y
Crédito Público de conformidad con los artículos 244 de la Constitución y 11
del Decreto 2067 de 1991, y finalmente iii) invitar a la Cámara de Comercio de
Bogotá, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Academia Colombiana
de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas y a las facultades de derecho
de las universidades Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Libre de
Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario y de los Andes, para que aporten sus opiniones sobre la demanda de la
referencia.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de este asunto y previo concepto
del Jefe del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en
relación con la presente demanda.
II.  TEXTO DE
LA NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe el texto del artículo 94 de la Ley 734 de 2002, subrayando los
apartes acusados:
“LEY 489 DE 1998
Por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con la
participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del
Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades
territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de
creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas
siguientes:
1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales.
Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa
filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que
participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje
superior al 51% del capital total.
2. Características jurídicas.
Cuando en el capital de las empresas filiales participen
más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u
otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad
comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.
3. Creación de filiales.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las
entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial
actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo
del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma
especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad
o entidades participantes.
4. Régimen jurídico.
El funcionamiento y en general el régimen
jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se
sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de
las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación
complementaria.
5. Régimen especial de las filiales creadas con
participación de particulares.
Las empresas filiales en las cuales participen particulares
se sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de
economía mixta.
6. Control administrativo sobre las empresas filiales.
En el acto de constitución de una empresa filial,
cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos
mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la
participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y
programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen”.
III.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Para los
accionantes el inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998,
vulneran los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la
Constitución, por cuanto es claro que las entidades descentralizadas por
servicios tanto directas o de primer grado como indirectas o de segundo grado
como es el caso de las asociaciones y/o filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado, pertenecen a la estructura del Estado bien sea a nivel
nacional, departamental (art. 300-7 superior) o municipal (art. 313-6
constitucional), haciendo parte de la administración pública ya que sus socios
son entidades públicas, el patrimonio es público y los recursos son 100%
estatales, por lo que no resulta procedente que se regulen “en un todo y por
todo” por el derecho privado o el Código de Comercio. Consideran así que “cómo
va a ser posible…que basta que una Empresa Industrial y Comercial del Estado se
asocie con otras entidades públicas , para que por ese sólo hecho ya estar
sometida por puro derecho privado-Código de Comercio. Sería una manera muy
cómoda y muy fácil para que estas empresas se ´burlen´, ´eludan´  su régimen
natural y propio”.
Manifiestan que
conforme al artículo 210 superior, la creación de las entidades
descentralizadas por servicios se hace con fundamento en los principios que
orientan la actividad administrativa por lo que someter las filiales de
empresas industriales y comerciales del Estado al derecho privado o Código de
Comercio, es desconocer de antemano dichos principios que la orientan. Precisan
que la actividad administrativa se fundamenta en los artículos 6, 29, 121, 122,
123, 209 y 210, entre otros, de la Constitución, “donde se señalan por
ejemplo los principios de legalidad, de debido proceso, de publicidad de las
actuaciones, contradicción, transparencia, selección objetiva de contratistas,
selección por méritos de los empleados, régimen de prohibiciones, impedimentos,
inhabilidades e incompatibilidades, etc.; principios todos ellos que no
obligan, ni vinculan a las entidades y empresas que se someten al Código de
Comercio (como es el caso del artículo 94 demandado) configurándose allí
entonces, una razón más de inconstitucionalidad de la norma demandada”.
En este sentido
señalan que el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del
Estado contradice el artículo 209 superior, toda vez que  la Constitución no
contiene restricción alguna para aplicar el régimen de derecho público a las
empresas industriales y comerciales del Estado por lo que se está presentando
es una sustracción de la aplicación de la normatividad que le corresponde según
su naturaleza. Sustracción que implica la violación del artículo 123 de la
Constitución, en tanto los empleados de las asociaciones y/o filiales de
empresas industriales y comerciales del Estado no son considerados por la norma
demandada como servidores públicos sino empleados particulares “a quienes
por consiguiente, no les sería aplicable por vía directa el régimen disciplinario
de los servidores públicos, ni el régimen penal de los mismos, ni el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades”.
Recuerdan que el
artículo 123 de la Carta señala que los empleados y trabajadores de las
entidades descentralizadas por servicios son servidores públicos, en cambio el
numeral 4 acusado, “está señalando que las personas que trabajan en una
filial de empresa industrial y comercial del Estado, están sometidas en todo a
las reglas del derecho privado, y en especial a las del Código de Comercio. Es
claro que en el derecho privado, ni en el Código de Comercio, se consagra o se
regula la figura del servidor público, sino que por el contrario, se refiere es
a comerciantes y personas privadas, particulares”.
Además,
consideran vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto se estaría sometiendo
a contratación privada a una entidad 100% pública, mientras que a otras de
igual naturaleza se sujetan a la contratación pública. Citan como ejemplo a las
sociedades de economía mixta donde el Estado posee más del 50% del capital, a
las cuales se les aplica el régimen de contratación de derecho público -Ley 80
de 1993-, mientras que en las entidades descentralizadas que son de naturaleza
100% pública, se aplica el régimen privado por el sólo hecho de haber surgido
de la asociación entre dos o más entidades públicas. Observan que “no se
entiende, pues, cómo éste puede llegar a ser un criterio válido para aplicar el
régimen privado a una entidad completamente pública y el régimen público a una
entidad en donde confluye capital público y privado”.
También se
genera una discriminación o trato diferenciado no justificado de las personas
que allí trabajan, pues, mientras que en las empresas industriales y
comerciales del Estado son servidores públicos -trabajadores oficiales por
regla general y empleados públicos los de dirección y confianza por excepción-,
en las asociaciones y/o filiales de empresas industriales y comerciales del
Estado serían todos trabajadores particulares. Adicionalmente, contrastando los
apartes acusados con el numeral 5, se viola la igualdad, ya que de acuerdo con
este último las filiales en las cuales participen particulares les será
aplicado el régimen de las sociedades de economía mixta -normas públicas ya que
para ser filial el aporte de la empresa industrial y comercial debe ser mínimo
del 51%, quedando bajo el régimen del artículo 2 de la Ley 80 de 1993-,
mientras que el numeral 4 establece que respecto a entidades completamente
públicas se les aplica el régimen de derecho privado. Añade que “no es
lógico que si la filial tiene participación privada, quede sometida a ciertas
normas de derecho público, pero sí la filial es 100% pública, estatal, quede
sometida en todo a derecho privado-Código de Comercio”.
De esta forma, pretenden la inexequibilidad del inciso
1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998. Además, solicitan que
en correspondencia con el principio de igualdad en las decisiones judiciales,
se aplique los mismos razonamientos acogidos por la Corte en la sentencia C-671
de 1999[1],
cuando resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 95 de la Ley 489 de
1998, que se declaró exequible “bajo el entendido de que ´las personas
jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de
entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil
y en las normas para las entidades de este género´, sin perjuicio de que, en
todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los
regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la
responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto
en las leyes especiales sobre dichas materias”. Señala que sólo bastaría
agregar que “las personas que laboran en asociaciones entre entidades
públicas (tanto las del artículo 94, como las del artículo 95) deben ser
servidores públicos”, por cuanto dicho tema se omitió agregar como
condicionante de la exequibilidad.
En esta perspectiva expresan que si bien la norma
parcialmente demandada no se refiere a entidades sin ánimo de lucro, las
consideraciones realizadas por la Corte en dicha decisión no deben entenderse
circunscritas a tales entidades ya que es claro que lo que quiso la Corte fue
que “a las entidades descentralizadas indirectas surgidas de convenios entre
dos o más entidades públicas, se les aplicará el régimen de derecho público en
lo referente a actos, contratación, controles y responsabilidad …respetando
así, la voluntad del legislador”. De igual modo, soportan sus pretensiones
en algunos de los apartes del concepto emitido por la Procuraduría General de
la Nación en el proceso de constitucionalidad que dio lugar a la mencionada
sentencia C-671 de 1999, transcribiendo los siguientes apartes:
“Recuerda a continuación el señor Procurador General
de la Nación que al legislador corresponde, conforme a lo dispuesto por el
artículo 150 de la Carta, numerales 4º y 7º la determinación de la estructura
de la administración nacional, crear ministerios, departamentos administrativos
y superintendencias, reglamentar la creación de corporaciones autónomas
regionales, así como el crear o autorizar la constitución de Empresas
Industriales y Comerciales del Estado y de Sociedades de Economía Mixta. Al
propio tiempo, corresponde al Gobierno Nacional la competencia para la
supresión o fusión de entidades u organismos de la administración nacional, así
como para modificar la estructura de las entidades y los organismos del nivel
nacional, conforme a la ley (Constitución Política, artículos 180-15 y 16). A
las Asambleas Departamentales, por su parte, les corresponde la determinación
de la estructura de la administración seccional y la creación de Empresas
Industriales y Comerciales del Estado y la de Sociedades de Economía Mixta del
orden departamental (Constitución Política, artículo 300-7), que guarda armonía
con lo dispuesto en el artículo 313-6 de la Carta en cuanto en él se atribuye
idéntica competencia para los Concejos Municipales, en su respectiva
comprensión territorial.
Con respecto a la creación de entidades
descentralizadas de segundo grado, cuando se trata de instituciones de utilidad
común, expresa el Procurador que aun cuando ellas no están mencionadas en la
Carta, su creación no contraría el ordenamiento constitucional cuando se les da
la categoría de establecimientos públicos, pues tales entidades son "un
mecanismo para desarrollar el principio de colaboración establecido en el
artículo 209 superior, teniendo en cuenta que los fines que persiguen y los recursos
que manejan son de carácter público, proceden frente a ellas los
correspondientes controles estatales y, en caso de liquidación, sus recursos se
incorporarán al presupuesto de otra entidad estatal". Con todo, la
colaboración entre entidades públicas y la participación de los particulares no
puede llevarse a efecto mediante la utilización de "mecanismos proscritos
expresamente por la Constitución o que puedan resultar contrarios a ella",
razón ésta por la cual el constituyente prohibió a todas las ramas del poder
público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o
jurídicas de derecho privado, como ocurría con los denominados "auxilios
parlamentarios".  El constituyente, -continúa el Procurador-, quiso de
esta manera evitar los abusos que pudieran presentarse por quienes tuvieren a
su cargo la administración de estos recursos.
Recuerda luego en su concepto el Procurador General
de la Nación, que la Constitución Política de 1991 consagra como uno de sus
principios el de la participación, no obstante lo cual estima que el legislador
excede sus funciones al determinar que las entidades descentralizadas de
segundo grado "que surjan a nivel nacional y territorial deban ser
instituciones sin ánimo de lucro y regidas por el derecho privado, como lo
señala el artículo 95 de la Ley 489 de 1998", porque la Constitución
Política no establece tal limitación, por una parte; y, por otra, por cuanto
las autoridades seccionales y locales tienen entre sus funciones la de
determinar la estructura de la administración pública y, por ende, la de crear
o autorizar la creación de entidades públicas, pero no la de entidades de
derecho privado sin ánimo de lucro, que podrían tener como aportes dineros
públicos, que, por esa vía, escaparían al control fiscal del Estado”.
IV.
INTERVENCIONES
1.      Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
Diego Felipe
Rodríguez Cárdenas, en calidad de apoderado judicial del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, solicita a la Corte declararse inhibida para decidir de
fondo o en su defecto la exequibilidad del artículo parcialmente acusado.
Como fundamento
de la solicitud de inhibición expone que los actores “no especifican de
manera clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamenta la afirmación
de inconstitucionalidad”. Señala que se limitan a enunciar los cargos
realizando afirmaciones indefinidas que no presentan ninguna conclusión. Anota
que es evidente la falta de profundidad en el análisis efectuado por lo que
incumplen el requisito de suficiencia en las razones de inconstitucionalidad.
Expone que al no esgrimirse las razones adolece la demanda de ineptitud
sustantiva.
Entrando al
estudio de fondo de la norma acusada, considera que la creación de las empresas
industriales y comerciales del Estado atiende un mandato legal y responden al “desarrollo
de actividades de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica,
ejerciendo funciones que tradicionalmente no obedecen a las actividades que
desarrolla el Estado sino que son desarrolladas por particulares; por tanto,
tales ejercicios responden a un ánimo de lucro, y consecuencialmente por la
misma naturaleza de las actividades que desarrolla, el régimen jurídico que le
es aplicable, es el del derecho privado, teniendo en cuenta ciertas excepciones”.
Considera que
existiendo un ánimo de lucro que si bien no es igual al de lo particulares dado
que sus utilidades se reinvierten en la misma empresa y generan beneficios
indirectamente para la comunidad, es necesario que el Estado no actúe con las
prerrogativas que le son propias sino que debe desprenderse de las mismas para
competir en igualdad de condiciones con los particulares para no desconocer
principio fundamental alguno en el desarrollo de sus actividades.
Expresa que en
virtud de la autonomía que ostentan, las plantas de personal no se encuentran
sujetas a las normas generales de nomenclatura, ni a los fundamentos previstos
por la Ley 4 de 1992, por lo que los empleados se regulan por el Código
Sustantivo del Trabajo y el derecho privado. Trae a colación una sentencia del
15 de marzo de 1976, expediente 2334, proferida por el Consejo de Estado, para
afirmar que es la misma empresa quien tiene la facultad de designación,
remoción y manejo de sus empleados salvo el gerente, director o presidente que
es de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República, conforme
a lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 489. Además, es la empresa quien
tiene la capacidad de reglamentar su propia actividad y establecer los trámites
internos.
Resalta que la
Ley 489 de 1998, mantuvo en parte el modelo de integración de la rama ejecutiva
configurado en la reforma administrativa de 1968, con la división entre los
sectores central y descentralizado, citando para el efecto el artículo 4 del
Decreto 3130 de 1968 y el artículo 4 del Decreto 130 de 1976, actualmente
derogados. Ello para señalar que las asociaciones y fundaciones de
participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades
descentralizadas indirectas o de segundo grado, que se encuentran sujetas al
mismo régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del
Estado, es decir, a las prescripciones del Código de Comercio y normas
complementarias, salvos las excepciones legales.
Así las cosas,
para el interviniente las personas que prestan sus servicios en dichas
entidades no tienen el carácter de servidores públicos y en sus relaciones
laborales se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente
del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, puede extraerse que para efectos de
contratación administrativa se consideran entidades públicas las
descentralizadas indirectas pero sus empleados no son servidores públicos salvo
los representantes legales y funcionarios que se desempeñen como directivos,
asesores o en quienes se delegue la celebración de dicho tipo de contratos.
Ello en consonancia con el artículo 51 de la misma Ley 80, que alude a la
responsabilidad de los servidores públicos.
En razón de lo
anterior, señala que si para efectos de la contratación administrativa en las
asociaciones y fundaciones de participación mixta, “los representantes
legales y funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus
equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos, tienen la
calidad de servidores públicos, a ellos les es aplicable el Código
Disciplinario Único, por lo cual no es cierta la afirmación de los demandantes
al señalar que con la aplicación del régimen de derecho privado, las entidades
descentralizadas indirectas, escapan al control propio de la actividad
administrativa”.
Reafirma que si
bien las empresas industriales y comerciales del Estado tienen un alto
porcentaje de capital accionario de naturaleza pública, lo cierto es que se les
aplica el derecho privado atendiendo que desarrollan actividades de naturaleza
industrial, comercial y de gestión económica, lo cual implica que actúen en el
mercado como particulares y no como entidad pública, siendo más efectivo la
aplicación de este régimen jurídico para el giro normal de los negocios.
Por lo tanto,
manifiesta que no es cierto que se aplique en su totalidad el derecho privado “pues
la ley señala de forma clara que la aplicabilidad del derecho privado, se
refiere únicamente a los actos y negocios relacionados con la naturaleza de las
actividades prestadas; es decir, industrial, comercial y de gestión económica.
Por el contrario, las actividades relacionadas con su creación, organización,
control fiscal y en general las que se encuentren íntimamente relacionadas con
el sector central, les serán aplicables las normas de derecho público, así como
también ocurre, de una parte, con determinados empleados, en la medida en que
los cargos que impliquen especial confianza serán desempeñados por empleados
públicos y de otra parte, como ocurre con los contratos celebrados con los
particulares, en la medida en que, en virtud de lo preceptuado por el artículo
93 de la Ley 80 de 1993 se les aplican las normas del Estatuto de la
Administración Pública”.
Respecto al
cargo por vulneración del derecho a la igualdad señala que no fue explicado de
forma clara, sin embargo, deduce que se relaciona con un supuesto trato
discriminatorio que otorga la ley a las empresas industriales y comerciales del
Estado y sus filiales en cuanto al régimen jurídico aplicable, considerando que
ello no es así dado que la norma acusada es clara en establecer que a las
filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se les aplica en
cuanto a sus trabajadores y contratos el régimen de derecho privado y cuando se
trate de empresas filiales en las que participen particulares se aplicará el
régimen de las sociedades de economía mixta, o sea, que serán aplicables en
determinadas situaciones normas de derecho público. Por consiguiente, no se
presenta el trato discriminatorio aludido “teniendo en cuenta que tanto a
las empresas industriales y comerciales del Estado como a sus filiales en las
cuales participen particulares, se les aplica el derecho privado y en
determinadas excepciones el derecho público; régimen de contratos, empleados de
confianza y control fiscal”.
Considera que no
se desconoce el principio de la función administrativa en cuanto al régimen
jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado ya que por el
contrario la aplicación del derecho privado en el giro normal de sus negocios y
en cuanto a sus trabajadores es una manifestación del cumplimiento de los fines
del Estado por parte de las autoridades y de  su intervención en la economía
propios del Estado social y democrático de derecho. Observa que conforme al
artículo 334 de la Carta, la ley está legitimada para establecer un régimen
jurídico especial y diferente a las empresas industriales y comerciales del
Estado atendiendo la naturaleza de las actividades que prestan y que tiene
sustento en la concepción filosófica del Estado social de derecho que se
caracteriza por ser intervencionista y regulador. Al contrario de la actividad
prestada por los establecimientos públicos es una consecuencia lógica que las
empresas industriales y comerciales dada su función principal se dediquen a
desarrollar actividades que tradicionalmente son prestadas por particulares y
no por el Estado por lo que es viable jurídicamente que apliquen otro régimen
jurídico a los contratos celebrados y la forma de vinculación de los
funcionarios de la planta de personal.
En dicha medida
la aplicación de un régimen jurídico diferente se justifica por cuanto “el
actuar en el mercado y en la totalidad de la actividad económica como
particulares por la naturaleza de la actividad prestada, es mucho más sencillo,
para efectos del giro normal de sus negocios, la aplicación de normas de
derecho privado, que las normas de derecho público, las cuales atentarían
contra la eficiencia, eficacia y autonomía de la voluntad que debe caracterizar
a los negocios jurídicos celebrados por los particulares. …En virtud de lo
anterior, debe aclararse que esta autonomía no es absoluta, toda vez que, si
bien la autonomía de la voluntad privada, como principio rector de las relaciones
contractuales entre los particulares, se encuentra reconocida por la propia
Constitución, lo cierto es que tal autonomía no es absoluta, pues se encuentra
limitada por el interés general y el orden público…”.
2.      Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo
Camilo Alfonso
Herrera Urrego, en calidad de apoderado judicial del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo
parcialmente demandado.
En su
intervención sostiene que los accionantes desconocen que el régimen previsto
para las empresas industriales y comerciales del Estado es de naturaleza
privada o comercial, salvo las excepciones legales pertinentes, toda vez que
sus actividades no se circunscriben a la atención de funciones administrativas
que son inherentes a los establecimientos públicos (art. 70 de la Ley 489 de
1998). La creación o autorización de empresas industriales y comerciales del
Estado se realiza “con fundamento en que el Estado tiene la competencia y
habilidad para participar en procesos productivos o de gestión económica, como
si fuese un ente particular y que por circunstancia, la ley les ha otorgado una
flexibilización desde el punto de visto de su régimen jurídico, al permitirles
que obren bajo los parámetros del derecho privado. Por lo tanto, si las
empresas industriales y comerciales del Estado, con sujeción a lo dispuesto por
el artículo 94 de la Ley 489 de 1998 conforman una asociación de empresas
industriales y comerciales, necesariamente tendrá que seguírseles aplicando el
derecho privado o comercial, puesto que no es predicable sostener, que el
régimen original de los citados organismos (derecho privado) se sustituya por
otro de naturaleza pública al integrarse en una asociación, lo cual conllevaría
a la desnaturalización del régimen jurídico de las empresas industriales y
comerciales del Estado”.
Afirma que el
régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales, en este caso de
las asociaciones, es el consagrado en el artículo 210 de la Constitución por
cuanto corresponde al legislador su establecimiento en relación con las
entidades descentralizadas que lo mantiene como de derecho privado según lo
dispuesto en el artículo 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998. Entonces, si una
empresa industrial y comercial del Estado decide asociarse con otra similar, no
renuncia a su régimen jurídico ya que sigue siendo de orden privado o comercial
que es una consecuencia del desarrollo original de su objeto como es el
realizar actividades comerciales, industriales y de gestión económica, salvo
las excepciones legales que se establezcan. Al efecto, trae a colación la
sentencia C-314 de 2004.
3.      Universidad
del Rosario
Alejandro
Venegas Franco, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario, solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las expresiones
acusadas bajo el entendido que las asociaciones de empresas industriales y
comerciales del Estado se les aplicará como régimen el derecho privado salvo
cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los eventos que la ley lo
disponga.
Recuerda que la
Corte se pronunció sobre el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en la sentencia
C-671 de 1999, señalando en relación con el régimen de asociaciones de
entidades públicas que resulta ajustado a la Constitución cuando la asociación
surgida se sujete al mismo régimen de las entidades participantes. De esa
forma, se tendría para que el régimen jurídico de las asociaciones entre
empresas industriales y comerciales del Estado resulte conforme a la
Constitución debe corresponder al que la ley o el acto de creación haya
dispuesto para las entidades que concurran en la creación de dichas
asociaciones.
En este sentido,
indica que “una asociación de empresas industriales y comerciales del Estado
puede conformarse con la participación exclusiva de las mismas, en cuyo caso el
régimen resultante será el mismo de las empresas que la conforman, pero también
puede conformarse con la participación tanto de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado como de otras entidades descentralizadas
y entidades territoriales, evento en el cual el régimen jurídico de la
asociación será el que ´en consonancia con la naturaleza de las entidades
participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio
público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas´
(se está refiriendo a las entidades participantes)”.
Considera así
que en uno y otro caso teniendo en cuenta la función a cargo de la asociación
debe indicarse que la adecuación del régimen jurídico de las asociaciones de
empresas industriales y comerciales a las normas superiores implica que sea el
previsto en la ley para éstas, que no es exclusivamente el del derecho privado.
Por ello, solicita que la Corte condicione la exequibilidad de las expresiones
acusadas en el sentido que las asociaciones de empresas industriales y
comerciales del Estado se les aplicará como régimen el derecho privado salvo
cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los eventos que la ley lo
disponga.
4.      Departamento
Administrativo de la Función Pública
Camilo Escovar
Plata, apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública
solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo parcialmente
demandado.
Respecto al
contenido de la norma acusada empieza por advertir que la demanda incurre en
cierta impropiedad y contradicción al extraer de la disposición legal un contenido
y alcance que realmente no tiene. Expone que echa de menos que las asociaciones
de empresas industriales y comerciales del Estado se rigen en primer lugar por
las normas establecidas en los actos de creación y en las normas del Código de
Comercio, salvo en cuanto a su funcionamiento por las actividades que le son
propias sujetas a las disposiciones del derecho privado.
En dicho sentido
señala que según el artículo 210 de la Carta, la ley es la encargada de
establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Y en
particular sobre el régimen de los actos de las empresas industriales y
comerciales el legislador estableció en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998,
que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia se sujetarán
a las normas del derecho privado “razón por la cual en principio no existe
justificación para que siendo el régimen jurídico de las empresas industriales
y comerciales del Estado cuando están en ejercicio de sus actividades propias,
de derecho privado, el régimen de las asociaciones entre éstas y otros entes
públicos deba ser diferente al régimen general que les es aplicable por el
ejercicio de dichas actividades propias”.
Conclusión a la
que llega el interviniente partiendo de una interpretación sistemática de las
disposiciones establecidas por el legislador en ejercicio de las competencias
atribuidas constitucionalmente sobre el régimen jurídico aplicable a las
entidades descentralizadas en general y la concordancia de los artículos 93 y
94 de la Ley 489 de 1998, de los cuales se desprende que el régimen jurídico de
dichas entidades por su actividad comercial, industrial y de gestión económica
no es otro que el de derecho privado que no incluye el ejercicio de funciones
públicas, pues, en dicho evento habría que regirse por el derecho público.
No considera
procedente atender las mismas consideraciones de la sentencia C-671 de 1999,
toda vez que los contenidos normativos acusados y los supuestos de impugnación
resultan diferentes. Señala que si bien tanto en el precedente como en la
disposición ahora demandada el contenido de las normas hace relación a las
asociaciones, la primera entre entidades públicas y la segunda de empresas
industriales y comerciales del Estado “lo cierto es que aquélla se establece
para la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro y ésta para el
cumplimiento de las funciones propias de las empresas industriales y
comerciales del Estado, por lo cual en principio no podría alegarse que se
trate de supuestos idénticos, pues el carácter de una y otra actividad se
excluyen. No obstante lo anterior, la sujeción al derecho privado en los dos
casos, debe siempre entenderse sin perjuicio de los principios y reglas
especiales propios de la función administrativa establecidos en el artículo 209
de la Constitución, que para el derecho privado no resultan de aplicación
estricta e imperativa”.
No se vulnera la
Constitución por cuanto el ejercicio de las actividades no incluye o prescinde
de las funciones públicas que aquéllas puedan cumplir, evento en el cual el
régimen jurídico aplicable es de derecho público, conforme lo previó el
legislador con fundamento en la competencia que dispone para la fijación del
régimen jurídico de las entidades descentralizadas en desarrollo de los
principios de la función administrativa, según lo dispuesto en los artículos
150-7, 209 y 210 de la Constitución.
Tampoco se viola
el principio de igualdad, ni el régimen de servidores públicos de las entidades
descentralizadas (13 y 123 de la Constitución), toda vez que el mismo
legislador en el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, indicó que “si bien las
empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la rama
ejecutiva del poder público, gozan de privilegios y prerrogativas que la
Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades
territoriales, cuando por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no
podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de
los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas
privadas, lo cual resulta igualmente aplicable a sus servidores”.
5.      Intervención
ciudadana de Adriana Rincón Villegas
Adriana Rincón
Villegas interviene en este asunto para solicitar a la Corte la exequibilidad
del artículo parcialmente acusado.
Señala que es
claro para la Corte (sentencia C-209/97) el hecho de que el legislador decida
aplicar normas de carácter privado a las empresas industriales y comerciales
del Estado a pesar de que dichas entidades son estatales, no desconoce su
pertenencia a la administración pública como entidades descentralizadas por
servicios. La condición de entidades del Estado está claramente reconocida
tanto que se les aplica el mismo régimen especial relativo a las responsabilidades,
inhabilidades, incompatibilidades y régimen disciplinario del sector público
por lo que no es cierto que se regule en un todo por el derecho privado sin
excepción alguna, pues, es claro para la Corte que en algunos casos se hace
remisión a las normas de derecho público en dicho tipo de empresas.
Expone que la
norma acusada responde a razones de derecho y de políticas económicas del mundo
contemporáneo. Se les aplican normas de derecho privado no en virtud de cómo
está conformado su capital y cuál es la participación del Estado en la empresa,
sino con base en qué tipo de funciones cumplen. Además, para preservar la libre
competencia y el derecho a la igualdad se les aplican normas de derecho privado
para que actúen en condiciones equivalentes a las sociedades mercantiles, lo
cual impide que utilizando sus prerrogativas de derecho público que le otorga
la ley, puedan ejercer actividades que vulneren dichos principios de igualdad y
libre competencia frente a las empresas privadas con las que compiten.
Indica que es
claro que el régimen mercantil propende por el libre cambio y la eficiencia de
las sociedades por lo que concede una serie de libertades y potestades que
hacen de la actividad privada una posibilidad mucho más rápida y eficiente lo
que no pasa en el sector público al tener un régimen normativo más restrictivo
y estricto que disminuye la celeridad en las actuaciones. Concluye que con la
existencia de las empresas industriales y comerciales del Estado se concede la
posibilidad “de que interactúe, en una relativa igualdad de condiciones, con
las empresas del sector privado; de que pueda competir con ellas ofreciendo una
capacidad equivalente, lo cual no sería posible si, como se dijo, están se
rigieran por la normatividad del derecho público…Por todo lo anterior, ….nadie,
ni el legislador ni el juez constitucional, han desconocido la naturaleza
estatal de estas empresas; es sólo que, para hacerlas realmente eficientes, se
les aplican ciertas normas civiles y mercantiles y así el Estado puede hacer
parte de la dinámica del libre mercado y de la competencia en condiciones de
relativa igualdad”.
6.      Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Saúl Sotomonte
Sotomonte por encargo de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de la cual es
miembro, interviene en este asunto aunque en forma extemporánea para solicitar
la exequibilidad del artículo parcialmente demandado.
Manifiesta que
la Ley 489 de 1998 (art. 4), es el estatuto marco de un nuevo tipo societario
como son las sociedades creadas con participación de entidades públicas en la
totalidad de su capital en el cual se indica que se regirán por las
disposiciones establecidas en los actos de creación debiendo ser allí donde
habrá de señalarse las especialidades pertinentes en materia de contratación y
de servidores, como lo establece la Ley 80 de 1993 (art. 13) al expresar que
los contratos que celebren en las entidades estatales se regirán por las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, excepto en la materia
particularmente reguladas en la misma ley.
Considera que lo
previsto en el numeral 4  acusado, no se aplica sólo a las filiales de las que
se ocupa el numeral 1, sino que es imperativo para todas las sociedades cuyo
capital en su totalidad pertenezca a entes públicos. Aduce que no se vulnera el
régimen de los servidores públicos previsto en el artículo 123 de la
Constitución por cuanto es en el acto de creación de la sociedad donde habrá de
tenerse en cuenta la previsión de la norma constitucional. Expone que la misma
sentencia C-671 de 1999, permite sostener que no se presenta la inexequibilidad
y lo que se configura es la necesidad de una correcta interpretación.
Termina su
exposición indicando que “abstracción hecha del debate de la violación o no
del principio de igualdad en materia contractual, podría pensarse que la
remisión de la ley cuestionada a las normas comunes no es más que la intención
del legislador por modificar el régimen de la contratación pública, lo que bien
podría darse si se tiene en cuenta que el mismo no es de rango constitucional.
Otra cosa será su conveniencia o no para el país…Sin desconocer la potestad de
la Corte Constitucional para pronunciarse sobre la adición que en materia de
servidores públicos solicitan los actores, encontramos que el tema ya fue
tratado en la respectiva sentencia C-671/99”.
V.   CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto
recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el día 20 de abril de
2007, el señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar la
exequibilidad del inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de
1998, bajo el entendido que, las empresas y sociedades creadas con
participación de empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al
régimen privado  y en particular a las disposiciones del Código de Comercio y
legislación complementaria, “sin perjuicio de que en todo caso, el ejercicio
de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos
unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los
propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales
sobre dichas materias”.
Como fundamento
de su pretensión empieza por referir a la competencia para la creación y
determinación del régimen de las entidades públicas entre el legislador y el
ejecutivo para indicar que en el acto de creación o en acto posterior del ente
competente puede autorizarse a las entidades públicas, en ejercicio de la
autonomía administrativa y conforme a sus estatutos, la creación de entidades
descentralizadas de segundo grado, que por decisión de dos o más entidades
públicas corresponde al principio de colaboración previsto en el artículo 209
de la Constitución, y que debe encaminarse al cumplimiento de los fines
estatales y en particular de las entidades ya que éstas no pueden destinar
bienes o recursos para fines diferentes a su objeto.
En cuanto al
régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado observa que la
Ley 489 de 1998 (arts. 85 a 93), conserva en general la definición y el régimen
que a las empresas industriales y comerciales del Estado señaló el Decreto 1050
de 1968 y las dota de las mismas características como personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio conformado por recursos públicos.
Expone que las
empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al régimen privado en
lo que tenga relación directa con su objeto, si bien en otros aspectos se
someten al régimen público. Indica que para entender la doble naturaleza de su
régimen jurídico, es decir, público y privado, se debe partir de que “cada
tipo de persona jurídica en que se organiza el Estado corresponde a una forma
de intervención diferente en la sociedad y en la economía, todas orientadas por
los mismos fines estatales pero, encargadas de funciones diferentes”. El
legislador tiene libertad de configuración para determinar el régimen jurídico
de los diferentes tipos de entidades públicas como lo expresan los artículos
210 y 150 de la Constitución, sobre lo cual la Corte en sentencia C-629 de
2003, ha determinado qué comprende dicha facultad de regulación.
Aduce que las
empresas industriales y comerciales del Estado, según lo previsto en el
artículo 115 de la Carta y el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, hacen parte de
la rama ejecutiva, son “una forma de intervención en la economía que tiene
como finalidad fortalecer un sector o una actividad económica en condiciones de
competitividad con el sector privado. Ello explica que estas entidades deban
someterse a las mismas condiciones de las empresas privadas, pues, de lo
contrario, de una parte no tendrían la agilidad y flexibilidad en la toma de
decisiones que requieren las actividades comerciales y de otra parte, al
utilizar en el giro ordinario de sus negocios las prerrogativas del Estado, no
permitiría el libre juego de las fuerzas del mercado o libre competencia a la
que se refiere el artículo 333 de la Constitución. Pero esta flexibilidad en el
desarrollo de su objeto no implica olvidar el origen público de sus recursos y
la obligación de coordinar y armonizar su actuación con la de las demás
entidades del Estado, pues si bien las empresas industriales y comerciales del
Estado (EICE) se comportan como un agente más del mercado, su finalidad, más
allá del lucro es el logro de las metas de la política macro económica”.
Respecto al
régimen de personal expresa que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, señala
que quienes presten sus servicios en estas entidades tienen la categoría de
trabajadores oficiales, que fue declarado exequible en la sentencia C-484 de
1995. Expone que dichos servidores públicos tienen en general una vinculación
laboral de tipo contractual, si bien en los estatutos se debe determinar cuáles
de los servidores a nivel directivo tienen el carácter de empleados públicos.
Régimen de personal que corresponde a la gestión de las empresas industriales y
comerciales en condiciones similares a las empresas privadas por lo que se
rigen en lo pertinente por el Código Laboral, declarado constitucional entre
otras sentencia en la C-579 de 1996.
De esta forma,
manifiesta que el carácter de empresas industriales y comerciales tiene
implicaciones que no tendrían lugar si se rigieran solamente por el derecho
privado “por ejemplo: el régimen de inhabilidades para los miembros de las
juntas y consejos directivos (art. 180-3, 292 y 323 Co.Po. y artículo 89 Ley
489 de 1998), la sujeción a las disposiciones de presupuesto y planeación (art.
352 Co. Po.), sujeción a las reglas de contabilidad oficial (art. 354), la
posibilidad de recibir delegaciones del Presidente de la República, la calidad
de servidores públicos de sus empleados, la limitación de su participación en
política, la nominación de sus directivas y el control administrativo por parte
del gobierno nacional, seccional y local (art. 304, 305-11, 315 Co. Po.), el
control fiscal (art. 267 Co.Po.), el control político de las corporaciones
públicas (art. 208 Co. Po.), el régimen contractual para los actos diferentes a
su actividad industrial o comercial (art. 93 ley 489 de 1998), entre otros”.
Para el
Ministerio Público la norma parcialmente demandada no vulnera la Constitución
por cuanto resulta coherente que las empresas descentralizadas de segundo grado
tengan un régimen similar a las empresas industriales y comerciales que
participan en su creación, régimen que resulta coherente con la actividad y la
participación competitiva de dichas empresas. Señala que si la creación de la
empresa se da por autorización general o especial de la ley, ordenanza o
acuerdo, según el nivel de las entidades que participen, su creación se hará en
los términos de tal autorización como lo expuso la Corte en sentencias C-953 de
1999 y C-727 de 2000, en las cuales se refirió a la constitucionalidad de la
autorización para crear empresas industriales y comerciales y entidades de
segundo grado.
Agrega que si
bien se consagra para las entidades creadas por las empresas industriales y
comerciales el régimen de derecho privado “obsérvese que se limita tal
sujeción en diferentes aspectos, particularmente para las filiales de estas
empresas (es decir, aquellas en las que tengan más del 51% de participación),
entre estas limitaciones encontramos los criterios de control administrativo
que sean consagrados en el acto de creación, en el cual deben establecerse ´los
instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado
que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión
con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del
cual actúen´ (art. 94 numeral 6), como corresponde a los principios de
planeación y coordinación de la administración pública art. 209 y 210 Co. Po.
Esta limitación también fue considerada por la Corte en la sentencia C-953 de
1999, al declarar la exequibilidad del numeral 3 (parcial) del artículo 94 de
la Ley 489 de 1998”.
Concluye así que
del contexto normativo de la norma acusada y un análisis sistemático de la
legislación y jurisprudencia permiten establecer los límites en la aplicación
del régimen privado a las empresas de segundo grado creadas con participación
de empresas industriales y comerciales del Estado. Sin embargo, considera que
los términos de redacción del numeral 4 acusado, podría prestarse a
interpretaciones como el que “solamente pueda aplicarse a estas entidades el
régimen privado, al señalar que ´el funcionamiento y en general los actos,
contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las
disposiciones del derecho privado´, en particular las del Código de Comercio y
legislación complementaria. Lo anterior por cuanto la disposición no hace
ninguna salvedad relativa a los aspectos diferentes al giro ordinario de la
actividad comercial, en los cuales se aplica el derecho público. Por lo
anterior, …en este caso, se debe introducir la aclaración que hiciera la Corte
en la parte resolutiva de la sentencia C-671 de 1999, al declarar la
exequibilidad condicionada del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en relación
con la sujeción de las personas jurídicas sin ánimo de lucro de capital público
al régimen privado, particularmente a las disposiciones del Código Civil…”.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.      Competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución Política.
2. cuestión
previa: Aptitud de la demanda:
El Ministerio de
Hacienda y crédito Público solicita a la Corte que se emita un fallo
inhibitorio por cuanto existe ineptitud de la demanda, ya que los actores “no
especifican de manera clara y precisa los argumentos en los cuales se
fundamenta la afirmación de inconstitucionalidad”. Señala que se limitan a
enunciar los cargos realizando afirmaciones indefinidas que no presentan
ninguna conclusión. Anota que es evidente la falta de profundidad en el
análisis efectuado por lo que incumplen el requisito de suficiencia en las
razones de inconstitucionalidad. Expone que al no esgrimirse las razones
adolece la demanda de ineptitud sustantiva.
Según los
actores, en resumen, las normas demandadas vulneran los artículos 13, 123,
150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la Constitución, por cuanto es claro que las
entidades descentralizadas por servicios tanto directas o de primer grado como
indirectas o de segundo grado como es el caso de las asociaciones y/o filiales
de las empresas industriales y comerciales del Estado, pertenecen a la
estructura del Estado bien sea a nivel nacional, departamental (art. 300-7
superior) o municipal (art. 313-6 constitucional), haciendo parte de la
administración pública ya que sus socios son entidades públicas, el patrimonio
es público y los recursos son 100% estatales, por lo que no resulta procedente
que se regulen “en un todo y por todo” por el derecho privado o el
Código de Comercio. Consideran así que “cómo va a ser posible…que basta que
una Empresa Industrial y Comercial del Estado se asocie con otras entidades
públicas , para que por ese sólo hecho ya estar sometida por puro derecho
privado-Código de Comercio. Sería una manera muy cómoda y muy fácil para que
estas empresas se ´burlen´, ´eludan´  su régimen natural y propio”.
Si bien en la
demanda se plantean otras consideraciones adicionales a la señalada, la breve
síntesis permite apreciar cargos claros y precisos que plantean a la Corte una
situación de contradicción al menos literal o aparente entre las normas
acusadas y los preceptos superiores señalados como vulnerados, cumpliéndose así
con la exigencia mínima de claridad y suficiencia en el planteamiento de un
debate de rango constitucional que amerita un pronunciamiento de fondo por
parte de esta Corporación.
A lo anterior hay que agregar que, de conformidad con reiterada
jurisprudencia de esta Corporación,
“ …. a la hora de examinar cómo presenta el actor el concepto de
la violación, el juez de control de constitucionalidad, en aplicación del
principio pro actione, debe evitar un exceso de rigor que impida ejercer el
derecho de acceso a la justicia; al respecto la Corte ha dicho:
“…con base en la jurisprudencia constitucional se ha considerado que
“la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en
aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia
de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa
como la que anima la Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el
juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un
método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al
actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir,
admitiendo la demanda y fallando de fondo.[2]”[3].
Con fundamento
en las precedentes consideraciones, la Corte entrará a estudiar en el fondo los
cargos formulados contra las normas demandadas.
3.      Planteamientos
de la demanda y problemas jurídicos a resolver
Para los
accionantes el inciso 1 y numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998[4], vulneran los artículos
13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la Constitución, ya que por el hecho
de asociarse y/o crear filiales las empresas industriales y comerciales del
Estado cuyos recursos son completamente estatales, no puede implicar en cuanto
al régimen jurídico que se rijan en un todo en cuanto a sus actos, contratos y
calidad de los empleados que allí laboran por las disposiciones del derecho
privado o del Código de Comercio. Pretenden así la inexequibilidad de la norma
parcialmente acusada o en su defecto la exequibilidad condicionada en los
términos de la sentencia C-671 de 1999[5].
Las
intervenciones del Ministro de Hacienda y Crédito Público, Ministro de
Comercio, Industria y Turismo, Departamento Administrativo de la Función
Pública y de la ciudadana Adriana Rincón Villegas concuerdan en solicitar la
declaración de exequibilidad del artículo parcialmente acusado[6]. La Universidad del
Rosario participa de la exequibilidad pero condicionada a que las asociaciones de
empresas industriales y comerciales del Estado se les aplique el régimen
privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los eventos que
la ley lo disponga.
Por su parte, el
Procurador General de la Nación solicita declarar la exequibilidad de los
apartes acusados en los términos de la sentencia C-671 de 1999, es decir, bajo
el entendido que, las empresas y sociedades creadas con participación de
empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al régimen privado  y
en particular a las disposiciones del Código de Comercio y legislación
complementaria, “sin perjuicio de que en todo caso, el ejercicio de las
prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos unilaterales, de la
contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las
entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas
materias”.
La Corte
abordará como problemas jurídicos los relacionados con el cargo general
planteado por los accionantes consistente en si se vulnera los artículos 13,
123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la Constitución, prever en los apartes
impugnados, que se rigen por las disposiciones del Código de Comercio y
legislación complementaria los actos jurídicos, contratos y servidores de: (i)
las empresas y sociedades que se creen con participación exclusiva de una o
varias empresas industriales y comerciales del Estado; (ii) las empresas y
sociedades que se creen con participación de empresas industriales y
comerciales del Estado, entidades descentralizadas y entidades territoriales;
y, (iii) las empresas filiales de las empresas industriales y comerciales del
Estado que se creen con participación de entidad territorial u otra entidad
descentralizada.
Para resolver
tales cuestionamientos, la Corte hará mención a la potestad organizativa del
Estado, a las entidades descentralizadas por servicios en general, al régimen
jurídico aplicable a los actos, contratos y carácter de las personas que
laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado, y se referirá a
algunos aspectos generales de la asociación de las sociedades de economía mixta
y a sus filiales.
4.  Potestad
organizativa del Estado, creación de entidades descentralizadas por servicios y
aspectos que involucra su régimen jurídico.
La Constitución Política de 1991, al
establecer en el artículo 1º, como forma organizativa del Estado colombiano, el
de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, introdujo un valor central dentro de nuestra estructura política[7]. En este
sentido la Corte ha explicado que la descentralización administrativa obedece a
“una concepción política y a una técnica y modelo de organización y
funcionamiento de la rama ejecutiva del poder público, la cual implica la
concreción o asunción, bajo un régimen de autonomía, por organismos que son
personas jurídicas, de funciones o potestades propias del Estado o de
actividades que comportan la actuación de éste en el campo de la actividad
privada, o la gestión y satisfacción de necesidades regionales y locales”[8].
En el mismo sentido ha dicho la Corte que la Constitución consagra,
de una parte, la descentralización territorial, establecida con una base
geográfica y un evidente valor democrático, en cuanto constituye el ámbito
dentro del cual los propios interesados, bajo un régimen de autonomía, buscan
la satisfacción de las necesidades regionales y locales (Art. 1, 287 C.P.), y
de otra, la descentralización por servicios, que constituye una de las
modalidades organizativas previstas en la Constitución para el ejercicio de la
función administrativa (Art. 209 C.P.), la cual comporta la existencia de
personas dotadas de autonomía jurídica patrimonial y financiera, articuladas
administrativa y funcionalmente  con el Estado, a las cuales se les asignan por
la ley potestades jurídicas específicas[9].
En efecto, la descentralización por servicios puede definirse como la atribución de competencias o funciones de la
administración a determinadas entidades creadas para la gestión estatal de
actividades especializadas[10].
Como modalidad organizativa prevista en la Constitución la descentralización
por servicios “comporta la existencia de personas dotadas de autonomía jurídica
patrimonial y financiera, articuladas administrativa y funcionalmente  con el
Estado, a las cuales se les asignan por la ley potestades jurídicas
específicas”[11].
Entidades
descentralizadas por servicios, que de conformidad con la Constitución, art.
210, solo pueden ser creadas por la ley o con su autorización, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa (Art. 209 C.P.), correspondiéndole también a la ley
establecer el régimen jurídico que les será aplicable y la responsabilidad de
sus presidentes, directores o gerentes (C.P., art. 210).
Mandato
constitucional que armoniza con lo previsto en el artículo 150-7 de la Carta[12], que faculta al
Congreso de la República para determinar la estructura de la administración
nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden
nacional señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación
y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen
de autonomía; así mismo crear o autorizar la constitución de empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta[13], para lo cual el
legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus
autoridades y las misiones que están llamadas a cumplir las entidades
constitucionalmente previstas[14].
En efecto, el
legislador ostenta una potestad de configuración  de la estructura de la
administración que comporta, como lo ha considerado esta corporación[15], no solo la
posibilidad de determinación de las  características de los órganos y entidades
que la conforman sino también de las funciones generales de las mismas -salvo
naturalmente las previsiones expresas que al respecto haya efectuado la propia
Constitución en relación con la suprema autoridad administrativa (Artículo
189), los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos, como
jefes de la administración (artículo 208) y algunos órganos y entidades
específicos- y de las correspondientes interrelaciones con aplicación de los
principios constitucionales de la función administrativa y de reglas de
organización enunciadas en el texto superior y teniendo en cuenta la
disposición constitucional sobre integración de la rama ejecutiva del poder
público (artículo 115).
Igualmente, como
lo ha determinado esta Corte[16],
de conformidad con el artículo 210 de la Constitución, de manera especifica
compete al legislador determinar el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas. Lo que entraña, entre otros aspectos, la precisión de cuáles
de los organismos enunciados constitucionalmente  conforman tal categoría
administrativa y jurídica, la determinación de funciones generales,
organización básica interna, régimen de la actividad, de los actos y contratos,
responsabilidad de sus directores y gerentes y las interrelaciones con los
demás órganos del Estado y de la administración. En desarrollo de las
atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador deberá tener en
cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones
que están llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente enumeradas y las
que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime necesario crear
para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales.
El ejercicio de
la aludida potestad por parte del legislador habrá de procurar la optimización
del cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual deberá observar los
límites señalados en la propia Constitución atinentes a los derechos
fundamentales de los asociados, y a los enunciados constitucionales en relación
con la estructura y funcionamiento de la organización del Estado y los modelos
institucionales previstos para el desarrollo de las diversas actividades a
cargo del Estado.
Además, como lo
ha considerado esta corporación, la descentralización por servicios, “…
siempre ha tenido como presupuesto una relación que implica un poder de
supervisión y orientación que se ejerce para la constatación de la armonía de
las decisiones de los órganos de las entidades descentralizadas con las políticas
generales adoptadas por el sector, y que es llevado a cabo por una autoridad
sobre otra, o sobre una entidad, control que el constituyente avaló cuando
acogió esta forma de organización administrativa”[17].
Entidades
descentralizadas por servicios, que constitucionalmente no solo se rigen por lo
previsto en los artículos 209 y 210, sino además por otras disposiciones que
regulan de forma directa el ejercicio de diversos aspectos específicos
de las mismas, como la calidad de los servidores, inhabilidades, controles,
nombramiento y remoción, regulación presupuestal, etc., según puede apreciarse:
i) el carácter de servidores públicos de los miembros de entidades
descentralizadas por servicios (art. 123); ii) los congresistas no podrán ser
miembros de juntas o consejos directivos de entidades oficiales
descentralizadas de cualquier nivel (art. 180-3); los diputados, concejales y
sus parientes dentro grado que señale la ley no podrán formar parte de las
juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo
departamento, distrito o municipio (art. 292); y los concejales y los ediles no
podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas
(art. 323); iii) Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros.
Las comisiones permanentes, además, la de los directores o gerentes de las
entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la
rama ejecutiva del poder público (art. 208); iv) la ley señalará las funciones
que el Presidente de la República podrá delegar en los representantes legales
de entidades descentralizadas (art. 211); v) el control fiscal es una función
que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión
fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes de la Nación (artr. 267); vi) habrá un
Contador General quien llevará la contabilidad general de la Nación y
consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas por servicios,
cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la
ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría (art.
354); vii) corresponde a las asambleas departamentales
por medio de ordenanzas solicitar informe sobre el ejercicio de sus funciones a
los directores de institutos descentralizados del orden departamental (art.
300-11); son atribuciones del gobernador nombrar y remover libremente a los
gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas
industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del
departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o
gerentes de los mismos son agentes del gobernador (art. 305-5); y son
atribuciones del gobernador velar por la exacta recaudación de las rentas de
las entidades descentralizadas (art. 305-11); viii) son atribuciones del
alcalde nombrar y remover a los gerentes o directores de los establecimientos
públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local (art.
315-3); ix) la ley orgánica de presupuesto regulará lo
correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los
presupuestos de la Nación, de los entes descentralizados de cualquier nivel
administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como
también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar
(art. 352); y x) los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado
forman parte de la Rama Ejecutiva (art. 115), entre otras disposiciones[18].
En efecto, la
calificación que haga el legislador de una entidad o de categorías de entidades
como “entidades descentralizadas”, en desarrollo de las atribuciones que
le confiere los artículos 150-7 y 210 de la Constitución, per se
comporta la sujeción directa de dicha entidad o entidades a las reglas
constitucionales citadas anteriormente, que aluden a aspectos diversos de la
organización, funcionamiento y control de todos los organismos que ostenten
dicha calidad[19].
Ahora bien. De
conformidad con la Constitución, artículo 210, el legislador cuenta con una
potestad para configurar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas,
el cual como ya se advirtió, involucra entre otros aspectos, “la precisión
de cuáles de los organismos enunciados constitucionalmente conforman tal
categoría administrativa y jurídica, la determinación de funciones generales,
organización básica interna, régimen de la actividad, de los actos y contratos,
responsabilidad de sus directores y gerentes y las interrelaciones con los
demás órganos del Estado y de la administración”[20]. En efecto, el
establecimiento del régimen jurídico de las entidades descentralizadas hace
parte de la potestad de configuración legislativa[21] y que cualquiera fuera
la categoría a la cual pertenecieran “se rigen por el derecho público o
por el derecho privado según la naturaleza de la actividad que desarrollen, y
de conformidad con lo establecido por la Ley 489 de 1998 para cada caso.
Sin embargo, en todo caso, es deber del Estado actuar para que se cumplan los
fines que les fueron dados, ya sea porque es de interés público o para orientar
la económica y el desarrollo social, siendo potestad del legislador evaluar la
necesidad de someterlas a uno u otro régimen”[22].
En este orden de
ideas, si le corresponde al legislador la determinación del régimen jurídico de
las entidades descentralizadas por servicios, bien puede asignar a cada una de
ellas regímenes distintos según la finalidad que le asigne y en atención a si
en ellas concurre o no la participación de particulares.
En virtud de su
potestad de configuración, el legislador expidió la ley 489 de 1998, que
consagra la normatividad sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional y las reglas para el ejercicio de las atribuciones
previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución[23], en cuyo artículo 38
num. 2º dispone que, en el orden nacional, son entidades descentralizadas por
servicios (i) los establecimientos públicos, (ii) las empresas industriales y
comerciales del Estado, (iii) las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica, (iv) las empresas sociales
del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, (v)
los institutos científicos y tecnológicos, (vi) las sociedades públicas y las
sociedades de economía mixta, y (vii) las demás entidades administrativas
nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley, para
que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Esta disposición señala
además, en el Parágrafo 1º, que las sociedades públicas y las sociedades de
economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de
su capital social, se someterán al régimen previsto para las empresas
industriales y comerciales del Estado.
Armonizando con
la anterior disposición, y al tratar de manera especial sobre las entidades
descentralizadas del orden nacional, la ley 489 de 1998, artículo 68, dispone
que son (i) los establecimientos públicos; (ii) las empresas industriales y
comerciales del Estado; (iii) las sociedades públicas y de economía mixta; (iv)
las superintendencias y unidades administrativas especiales con personería
jurídica; (v) las empresas sociales del Estado; (vi) las empresas oficiales de
servicios públicos; y, (vii) las demás entidades creadas por la ley o
autorizadas por ésta, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, prestación de servicios públicos o realización de actividades
industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio, sujetas al control político y la suprema dirección del
órgano de la administración al cual estén adscritas.
Además, consagra
la disposición citada, que las entidades descentralizadas se sujetan a
las reglas señaladas en la Constitución, a las propias de dicha ley, a las
leyes que las crean y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos
internos. También que, los organismos
y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato
constitucional, se someten a las disposiciones que establezca la ley. Y, en los
parágrafos de dicha disposición se alude, entre otros aspectos, a que
atendiendo el inciso 2 del artículo 210 de la Constitución, el régimen
jurídico que se contempla para las entidades descentralizadas es aplicable
a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias
asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial[24].
Finalmente, cabe
recordar que de conformidad con la Constitución, artículos 300-7 y 313-6, las
entidades descentralizadas, en el orden departamental, distrital o municipal,
se crean por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, y que el
proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique
la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo
209 de la Constitución (Ley 489 de 1998, art. 69).
5. Las
empresas industriales y comerciales del Estado, creación y régimen jurídico
aplicable a los actos y contratos. Carácter de los servidores que en ellas
laboran.
Según la
Constitución Política, las empresas industriales y comerciales del Estado
forman parte de la rama ejecutiva (art. 115), y como tales son  parte de la
estructura de la administración. Norma Superior que le atribuye al Congreso la
facultad para crearlas o autorizar su constitución, y a las Asambleas y
Concejos la de su creación directamente (arts. 150-7, 300-7 y 313-6).
En efecto, las
empresas industriales y comerciales del Estado sólo pueden ser creadas por ley[25] o por autorización de
ésta[26],
con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa
(C.P., art. 210), por lo que no pueden tener origen puramente administrativo[27], y la autorización
para su creación no puede ser genérica o indeterminada sino específica y
precisa[28].
Es decir, que la posibilidad de que se autorice en cada caso la
constitución  de dichas empresas así como la posibilidad de definición de
características generales y del régimen administrativo y jurídico encuentra
soporte directo en la Constitución (arts. 150-7, 300-7, 313-6 C.P.).
Al respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado
esta corporación ha considerado que “Configuran elementos organizativos
constitucionales y de acción dentro del Estado Social de Derecho.
Concretamente, son instrumentos de intervención, de cumplimiento de
actividades  industriales y comerciales y de servicio público que encuentran
claro sustento en los mandatos  superiores  según los cuales el Estado debe
intervenir en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía
con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo. Obsérvese que, por otra parte, la misma norma constitucional
ordena al Estado intervenir para asegurar que todas las personas, en particular
las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios
básicos  y también para promover  la productividad  y competitividad y el
desarrollo armónico de las regiones. A lo que debe sumarse que el artículo  366
de la Carta establece que  el bienestar general y el mejoramiento de la calidad
de vida de la población son finalidades sociales del Estado.”[29]
De esta forma,
si la función administrativa esta al servicio de los intereses generales,
la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado también debe
orientarse al desarrollo de los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, como lo ha sostenido la Corte
al considerar que “las empresas industriales y comerciales del Estado…
hacen parte de la rama ejecutiva del poder público (art 115 C.P.)  y en ese
orden de ideas, la búsqueda y logro de los intereses generales,
evidentemente, impone una gestión objetiva que debe encauzarse mediante la observancia,
entre otros, de los principios enunciados en el artículo 209 constitucional,
propios del quehacer administrativo público, y del ámbito del derecho público;
los cuales no pueden predicarse ni todos, ni con la misma intensidad y
profundidad en relación con las actividades de los particulares[30]”[31].
Ahora bien. De
conformidad con lo previsto en la Constitución, artículo 210, le corresponde al
Legislador establecer su régimen jurídico y la responsabilidad de sus
presidentes, directores o gerentes (arts. 210), debiendo sujetarse al régimen
previsto para los servidores públicos (art. 123), al control fiscal (art. 267)
y a la normatividad propia de contabilidad general de la Nación (art. 354),
entre otros aspectos[32].
Facultades del
Congreso en lo concerniente a la fijación del régimen de las empresas
industriales y comerciales del Estado que no comprende aquellas decisiones de
carácter, exclusivamente, administrativo, como pueden ser las relacionadas con
la determinación de la estructura interna física y de personal de una entidad
estatal, las cuales pertenecen a la órbita de competencia del Ejecutivo, cuya
potestad se ejerce con el fin de cumplir con los objetivos asignados a las
respectivas empresas[33].
Régimen legal de
las empresas industriales y comerciales del Estado, que de manera general se
encuentra consagrado en la Ley 489 de 1998, que consagra las normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, y los
principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas
en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución.
En efecto, el
artículo 49 de la Ley 489 de 1998, señala que las empresas industriales y
comerciales del Estado “podrán
ser creadas por ley o con autorización de la misma”[34]. En el mismo sentido el
artículo 85 de dicha ley dispone que dichas empresas “son organismos creados
por la ley o autorizados por ésta, …”, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas
del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnan
como características la de tener (i) personería jurídica, (ii) autonomía
administrativa, (iii) financiera, y, (iv) capital independiente, constituido
totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el
rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y
contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la
Constitución [35].
En cuanto al contenido
del acto de creación de una entidad descentralizada, la Corte al
interpretar el artículo 150-7 de la Constitución, respecto al artículo 50 de la
Ley 489 de 1998[36]
que lo desarrolla, señaló:
“… el contenido del acto de creación de
una entidad descentralizada debe asignar a ésta los objetivos y estructura
orgánica, los que naturalmente deben estar en consonancia con las
finalidades propias del Estado y servir a su cabal realización y que de acuerdo
con las características institucionales y funcionales que en cada caso haya
definido el legislador, también corresponde a éste determinar los mecanismos de
armonización con las políticas y planes adoptados, los controles que graviten
sobre la entidad y la forma como han de ejercerse por razón de las actividades
específicas asignadas legalmente[37].
…
De lo allí explicado se desprende que i) en desarrollo del artículo
150-7 de la Carta, que otorga competencia al legislador para crear, suprimir o
fusionar entidades del orden nacional y para señalar sus objetivos y estructura
orgánica, el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, al definir lo que se entiende
por contenido de los actos de creación de una entidad, dispone expresamente que
la estructura orgánica de un organismo comprende la determinación de los
siguientes elementos: (a) la denominación, (b) la naturaleza jurídica y el
consiguiente régimen jurídico, (c) la sede, (d) la integración de su
patrimonio, (e) el señalamiento de los órganos superiores de dirección y
administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y
(f) el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos o
vinculados; ii) también la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en
torno al alcance de la competencia legislativa para establecer la estructura
orgánica de una entidad, coincidiendo plenamente con el criterio orgánico, en
el sentido de que dicha facultad incluye además de la  determinación de los
órganos de administración y dirección la definición de los regímenes jurídico,
patrimonial y laboral de los funcionarios y empleados de la respectiva entidad;
iii) dentro de los parámetros constitucionales, el deslinde de competencias
corresponde al legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, puesto
que, al establecer la estructura orgánica de las entidades que cree, puede
hacerlo con mayor o menor detalle, y lo mismo acontece respecto del
señalamiento de las respectivas competencias”[38].
En efecto, los
requisitos a que alude el artículo 50 de la Ley 489 de 1998 también deberán
determinarse en la ley que disponga sobre la creación de una empresa industrial
y comercial del Estado, así como la indicación del ministerio o departamento
administrativo al cual queda vinculada.
Y, respecto de
la personería jurídica que deben tener las empresas industriales y comerciales
del Estado, ha considerado esta corporación, que tal característica les imprime
una cierta autonomía para el manejo de sus asuntos, en cuanto que, como lo ha
considerado esta corporación, es una autonomía de origen legal, y limitada,
pues estas entidades están sometidas a un control de tutela. En efecto, dicha
autonomía no tiene protección constitucional contra la voluntad del legislador,
por lo que la ley puede disponer de ella bien ampliando o reduciendo el grado
de control de tutela sobre la respectiva entidad, ya sea suprimiendo incluso a
la empresa misma[39].
En relación con
el establecimiento del régimen jurídico aplicable a estas empresas, que
según se ha expuesto corresponde a la configuración del legislador, según
asignación constitucional[40],
cabe mencionar que el artículo 93 de la ley 489 de 1998 dispone que, en
relación con el régimen de los actos y contratos, los actos que expidan las
empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su
actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a
las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el
cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General
de Contratación de las entidades estatales.
A las empresas industriales y comerciales del Estado, se
les aplicará también, en lo pertinente ciertos artículos de la Ley 142 de 1994,
sobre empresas de servicios públicos.
Y, además, según el artículo 87 de la citada ley, estas
empresas como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo
disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la
Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades
territoriales, según el caso. No obstante, estas empresas que “por razón de
su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas
prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de
igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas”[41].
Al respecto del
régimen jurídico por el que se rigen las empresas industriales y comerciales
del Estado, la Corte ha considerado que si bien existen zonas de certeza sobre
la utilización del derecho privado en cuanto a la actuación de estas empresas,
que se explican por la exigencia de una mayor flexibilidad en el desarrollo de
sus actividades ellos no puede entenderse en el sentido de eliminar la
naturaleza jurídica pública de dichas empresas ni que se pueda examinar su
actividad sin tomar en cuenta sus “características identificadoras”[42].
Así lo expuso en la sentencia C-992 de 2006, al manifestar:
“La Corte señaló en efecto lo siguiente en la sentencia C-629 de
2003[43]:
“En el ámbito de la doctrina del derecho de la organización estatal
constituye tema capital el relativo al régimen jurídico aplicable a las
entidades que conforman la administración del Estado y a los principios y
criterios constitucionalmente deducibles que hayan de guiar al legislador y, en
ciertas circunstancias, al Gobierno y a la propia administración, para
determinar si algunas agencias o dependencias estatales y actividades a cargo
de éstas han de regirse forzosamente por el derecho público -administrativo- o
por el derecho privado, de manera integral o parcial, o si en todo caso puede
el legislador escoger discrecionalmente dicho régimen.
Las respuestas al respecto han pasado por la necesidad de reconocer
en el texto constitucional mismo garantías institucionales de derecho público o
reservas de administración pública que llevarían a hacer forzosa en esos
supuestos la aplicación de un régimen especial de derecho público
-administrativo-, en un extremo, hasta la afirmación de la existencia de
actividades que tienen que ser desarrolladas en régimen de derecho privado, en
el otro extremo. Estas situaciones extremas constituirían las denominadas zonas
de certeza positiva y negativa, respectivamente, quedando entre ellas una zona
de incertidumbre  (la que tiende a identificarse con la actividad de servicio
público y la instrumental logística o de suministro de la administración) donde
el legislador -y aún el Gobierno- podría discrecionalmente determinar el
régimen jurídico aplicable.
En ese orden de ideas, en la zona de certeza positiva aparecerían
aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del
régimen de derecho privado; los que en la doctrina se han identificado con la
realización de actividades de política pública o de actividades ejecutivas de
policía o de fomento, pues se considera que éstas hacen parte de la reserva de
administración pública y han de ser desarrolladas con la forma prevista en su
garantía constitucionalmente explicita. En la zona de certeza negativa aparecen
aquellas actividades, generalmente de gestión económica o de producción de
bienes (comerciales o industriales) que el Estado opta por desarrollar en
competencia con agentes económicos particulares.
(…)
Así las cosas, es cierto que los fundamentos constitucionales del
régimen de la acción del Estado y de las entidades públicas son diferentes de
los que sirven de soporte a la actividad de los particulares. Por ello, la
búsqueda de una mayor flexibilidad y supuesta eficacia de la gestión, a través
de la sujeción de entidades públicas a las disposiciones aplicables a los
particulares, no puede enervar el cumplimiento de las finalidades propias
definidas en la constitución ni evadir requerimientos ni controles
constitucionales.
Ahora bien, en el ámbito de la
administración del Estado, es necesario tener en cuenta que las variadas y
diferentes manifestaciones de la acción estatal, aunque encaminadas todas ellas
a la obtención del interés general, deben ser apreciadas de acuerdo con sus características
identificadoras. Así, no son los mismos los  parámetros de evaluación
tratándose de empresas económicas - industriales y comerciales de propiedad del
Estado-, y en ese supuesto es preciso distinguir si actúan en competencia o en
monopolio-, o de entidades encargadas de la prestación de servicios públicos, o
de agencias y entidades titulares de funciones administrativas propiamente
tales.
Así mismo, las características de la gestión pública, incluida aún
la gestión pública empresarial, implican tener presente siempre la necesidad de
que la gestión del dinero público se vea sometida a controles que garanticen la
máxima transparencia”[44].” (Subrayas no son del texto original).
La Corte, en varias decisiones ha referido explícitamente
al régimen jurídico que cobija los actos propios de las empresas industriales y
comerciales del Estado, y al respecto ha señalado que, (i) son entidades de
naturaleza jurídica pública aunque por razón de su objeto sus actos se rigen
por el derecho privado sin que por ello se elimine dicha naturaleza jurídica[45], (ii) en
cuanto a su objeto institucional se rigen por las normas del derecho privado[46], (iii) son
entidades estatales sujetas a las normas del derecho público aunque el
legislador puede señalarles una regulación especial con remisión al derecho
privado dada la naturaleza de las actividades que desarrollan, similares a las
que ejecutan los particulares y al no comprender el ejercicio exclusivo de
funciones administrativas, sin que ello signifique que su régimen sea
estrictamente de derecho privado ni que se encuentren excluidas del derecho
público ya que tienen un régimen especial que cobija ambas modalidades[47], (iv) se
les ha señalado un objeto comercial específico cuyo desarrollo se sujeta al
derecho privado atendiendo la similitud de las actividades que cumplen con las
que desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento
igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento
de sus actividades, y aplicación del respectivo régimen jurídico, en esta
medida el precepto constitucional que consagra la libre competencia (art. 333)
debe aplicarse en forma igualitaria tanto a las empresas particulares como a
las que nacen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada[48], y (v)
aunque se regulan por las normas y procedimientos de derecho privado y con un
propósito lucrativo o rentable, se encuentran vinculadas a la administración
pública[49].
Ahora bien. En
relación con la calidad de las personas que laboran en las empresas
industriales y comerciales del Estado, cabe recordar como ya se mencionó, que
el artículo 123 de la constitución les asigna directamente la calidad de
servidores públicos a “los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas…por
servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la
ley y el reglamento”. La Constitución también dispone que (i) al Presidente
de la República corresponde nombrar a los presidentes, directores o gerentes de
los establecimientos públicos nacionales; en todo caso, el Gobierno tiene la
facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes (art. 189-13), (ii) son atribuciones
del Gobernador nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de las
empresas industriales o comerciales del departamento (art, 305-5) y, (iii) son
atribuciones del alcalde nombrar y remover a los gerentes o directores de las
empresas industriales y comerciales de carácter local (art. 315-3).
Disposiciones
constitucionales que han permitido a la Corte sostener que quienes trabajan
para las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte de la
definición de servidores públicos (art. 123), sujetos al régimen especial de
responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades (arts. 124, 126 y 127) y
a las disposiciones que sobre la función pública y régimen disciplinario
establezca el legislador (art. 125)[50].
Debe recordarse
que esta Corporación en sentencia C-283 de 2002[51], al realizar el
control de constitucionalidad de algunas disposiciones de los decretos leyes
3135 de 1968, 1222 de 1986 y 1333 de 1986, que asignan como regla general el
carácter de trabajadores oficiales a las personas que laboran en la
empresas industriales y comerciales del Estado en el orden nacional,
departamental y municipal, las declaró exequibles, para lo cual tuvo como
fundamento las consideraciones expuestas en la sentencia C-484 de 1995[52], que a su vez declaró
exequible las expresiones “sin embargo, los estatutos de dichas empresas
precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas
por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, que forman
parte del inciso 2 del artículo 5 del Decreto ley 3135 de 1968, que consagra,
como excepción, la calidad de servidores públicos a quienes desempeñan
actividades de dirección y confianza en las citadas empresas.
En la sentencia
citada se indicó, que atendiendo la figura empresarial económica de la gestión
que desarrollan las empresas industriales y comerciales del Estado, es menester
vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y, por ende, en la
condición de trabajadores oficiales:
“[a]hora bien, la doctrina nacional y la jurisprudencia de las altas
corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho
administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de servicios
públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma de empresas
industriales y comerciales deben ser atendidos por personal vinculado por otra
modalidad que se corresponda con la figura empresarial y económica de la
gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato
de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías
prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la
entidad y el personal. Este es el sentido preciso que se desprende de las
restantes partes no acusadas del artículo 5 del decreto 3135 de 1968.
Esta situación es evidente a lo largo de todo el texto de la nueva
Carta Política, no sólo desde el punto de vista de las razones funcionales sino
desde el punto de vista orgánico y técnico; ….
En dicha reflexión se encuentra la idea, según la cual, no se hace
necesario y por el contrario es extraño a toda lógica de eficiencia,
racionalidad, celeridad y oportunidad, provocar toda la actuación del
legislador para crear un cargo en una empresa industrial o comercial o para
definir que tipo de actividad se debe desarrollar por cada servidor público o
para precisar si una u otra actividad debe desempeñarse por personal vinculado
por nombramiento a una situación legal y reglamentaria y en carrera
administrativa o por contrato de trabajo y en últimas para definir y clasificar
todos y cada uno de los cargos dentro de los cuadros de la función pública;
precisamente, este es el caso del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que
nuevamente se demanda como contrario a  la Constitución en el que el legislador
extraordinario de la época empleó los dos criterios de diferenciación para
encuadrar con precisión a los servidores públicos vinculados a las distintas
entidades de la Administración, al establecer las dos reglas generales de
clasificación de los mismos, empleando de una parte, un criterio orgánico
relacionado con el tipo de entidad y con la naturaleza del servicio a prestar
por ella y al dar la oportunidad racional y razonable de aplicar, por excepción
y como criterio complementario, un elemento relacionado con la específica
función que se debe cumplir por el servidor en cada caso…
…también es claro que … bien pueden existir empleados públicos
que  estén sometidos a un régimen de libre nombramiento y remoción en los
términos establecidos por la ley, obviamente sólo en los casos en los que
exista suficiente fundamento  constitucional, como en los cargos de dirección y
de gran responsabilidad y en los que exista algún fundamento razonable que
habilite al legislador para señalar que aquel destino público, previsto para
que sea cumplido por un empleado público, se encuentra por fuera del
régimen de la carrera administrativa”. (Subrayas al
margen del texto original).
De igual forma,
la mencionada sentencia C-283 de 2002, se soportó en la sentencia C-579 de 1996[53], que sostuvo que las
personas que laboran para las empresas industriales y comerciales del Estado en
principio tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una
situación contractual de carácter laboral, siendo la excepción la posibilidad
de tener la calidad de empleado público cuando se trata de tareas de dirección
o confianza. Veamos lo señalado en dicha decisión:
“en principio quienes prestan sus servicios a una empresa
calificada como industrial y comercial del Estado tienen la calidad de
trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter
laboral. Es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad de empleado
público, y para determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o
función, pues sólo si se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse
ésta, regida por una relación legal y reglamentaria. Pero además, es necesario
que en los estatutos de la respectiva empresa se indique qué actividades de
dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos…No hay duda
pues, de que al asumir el organismo oficial la forma de empresa industrial y
comercial del Estado, los actos y funciones inherentes a la atención de los
servicios públicos del mismo, deben ser realizados, por regla general, por
trabajadores vinculados por contrato de trabajo, con las prerrogativas
laborales elevadas a canon constitucional en la Carta Fundamental de 1991, que
garantizan el derecho de negociación colectiva, con las excepciones que señale
la ley”. (Subrayas al margen del texto
original).
En posterior
decisión, C-314 de 2004[54],
la Corte señaló que el legislador dispone de un margen de configuración
normativa para determinar la naturaleza de la vinculación jurídica de las
personas que hacen parte de la administración que se encuentra circunscrito a
la naturaleza y régimen jurídico de cada tipo de entidad. Así mismo, indicó que
“después de la promulgación de la Constitución del 91, el legislador
colombiano no se encuentra atado a la tradicional clasificación bipartita de
empleados públicos y trabajadores oficiales para proveer los cargos públicos
adscritos a las entidades públicas, sino que puede establecer nuevas categorías
que satisfagan con mayor flexibilidad las necesidades del servicio. ….De manera
complementaria a la clasificación de los empleos, al legislador corresponde
fijar los criterios que permitan determinar la naturaleza específica de cada
tipo de empleo, para lo cual dispone de un amplio margen de configuración. Así
por ejemplo, para la distinción entre empleados y trabajadores, en el régimen
vigente ya no son suficientes los criterios orgánico y funcional adoptados por
la reforma administrativa de 1968 (Dec. 3135/68, art. 5), en cuanto desarrollos
legislativos posteriores a 1991 han venido consagrando regímenes laborales que
no conservan aquellos postulados, como sucede, por ejemplo, con el dispuesto
para los servidores públicos de los entes universitarios autónomos, las
corporaciones autónomas regionales o las empresas sociales del Estado.
(Sentencia C-880 de 2003)”.
Finalmente, el artículo 91 de la Ley 489 de 1998, alude a que el gerente o
presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del
Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. Sobre las
expresiones “de su libre nombramiento y remoción”, la Corte se pronunció
en la sentencia C-599 de 2000[55],
que se declararon exequibles bajo los siguientes argumentos:
“La designación de los gerentes o presidentes de las empresas
industriales y comerciales del Estado del nivel nacional por el presidente de
la República, encuentra su fundamento constitucional justamente en el numeral
13 del artículo 189 de la Carta…
…los cargos de  gerente o presidente de las empresas industriales y
comerciales del Estado del nivel nacional, por ser “empleos nacionales” cuya
provisión no se hace por concurso (ya se vio que se ajusta a al Constitución el
que sean señalados como de libre nombramiento y remoción), por regla general
son de provisión presidencial. La propia Carta señala que al presidente
corresponde, por regla general, hacer estas designaciones, salvo que ellas
correspondan a otras corporaciones o funcionarios.
… De otro lado, los gerentes o presidentes de las empresas
industriales y comerciales del Estado son agentes del presidente de la
República, y por lo tanto, conforme con lo preceptuado por el segundo inciso
del numeral 13 del artículo 189 de la Constitución, el nombramiento o remoción
respectivo es de facultad del Gobierno, cuya cabeza es el presidente.
…
Para la Corte, además, existen otras razones de orden constitucional
que determinan que está bien que así sea, y son las relacionadas con los
objetivos que persigue la acción gubernamental mediante la creación de empresas
comerciales e industriales del Estado. Ellas responden, en un Estado social de
Derecho, a la necesidad de contar con los instrumentos adecuados para ejercer
una intervención eficaz en la economía, mediante la asunción inmediata de
actividades económicas. Pero esta actividad intervencionista llevada a cabo en
forma directa por entidades estatales, debe responder a una política social y
económica uniforme, adoptada de manera coordinada por el jefe del Ejecutivo,
quien para esos efectos, debe contar con la libertad de señalar a sus agentes
en los cargos directivos de las mencionadas entidades”.
Es decir, que
dichos cargos de gerente o presidente de las empresas industriales y
comerciales del Estado que son de libre nombramiento y remoción, encuentran
justificación constitucional en el numeral 13 del artículo 189 constitucional
y, además, en los objetivos de la acción estatal de crear las empresas
industriales y comerciales del Estado que se traduce en la intervención en la
economía para la realización de los fines esenciales del Estado social de
derecho.
En conclusión,
de conformidad con la Constitución las empresas industriales y comerciales del
Estado (i) son entidades descentralizadas por servicios; (ii) forman parte de
la rama ejecutiva; (iii) en el orden nacional sólo pueden ser creadas por ley o
con autorización de ésta y en el territorial sólo pueden ser creadas por
asambleas y concejos; (iv) deben tener fundamento en los principios que
orientan la actividad administrativa; (v) le corresponde al legislador
establecer su régimen jurídico y la responsabilidad de sus presidentes,
directores o gerentes; (vi) sus empleados y trabajadores son servidores
públicos; (vii) están sometidas a control fiscal y a la normatividad propia de
contabilidad general de la Nación.
De conformidad
con la ley, las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son
organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y
de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las
excepciones que consagre la ley; (ii) deben tener personería jurídica y
autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen; (iii)
deben tener capital independiente, constituido totalmente por fondos públicos
comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las
funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos
autorizados por la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su
vinculación a un ministerio o un departamento administrativo; (v) en el
cumplimiento de sus actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o
autorizó y a sus estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y
prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las
entidades territoriales según el caso, pero no podrán ejercer aquellas
prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de
igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas; (vii) su
dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente
agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y
será el representante legal de la correspondiente entidad; (viii) los actos que
expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de
gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado; (ix)
los contratos que celebren se sujetarán a las disposiciones del Estatuto
General de Contratación de las entidades estatales, con excepción de aquellos
que celebren las empresas que se encuentren en competencia con el sector
privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados
monopolísticos o mercados regulados.
De conformidad
con la jurisprudencia de esta corporación, las empresas industriales y
comerciales del Estado (i) son entidades de naturaleza jurídica pública, aunque
por su objeto algunos de sus actos se rigen por el derecho privado; (ii) debe
aplicarse el régimen especial de derecho público –administrativo en los
supuestos en que se involucren garantías institucionales de derecho público o
reservas de administración pública, que son aquellos en los que no es posible
aplicar el derecho privado como la realización de actividades de política
pública o de actividades ejecutivas de policía o de fomento; (iii) debe
aplicarse el régimen de derecho privado para las actividades que tienen que
desarrollarse bajo éste régimen, como aquellas de gestión económica o de
producción de bienes que se desarrollan en competencia con particulares; (iv)
en las zonas de incertidumbre el legislador y aún el Gobierno podrían
determinar el régimen jurídico aplicable sin enervar las finalidades propias
definidas por la Constitución ni evadir requerimientos ni controles
constitucionales; (v) para su evaluación debe tenerse en cuenta las
características identificadoras de cada una de las empresas, pues no es la
misma tratándose de empresas económicas industriales y comerciales de propiedad
del Estado que actúan en competencia o en monopolio, o si se trata de entidades
encargadas de la prestación de un servicio público, o de agencias y entidades
titulares de funciones administrativas propiamente tales; (vi) sus empleados y
trabajadores son trabajadores oficiales salvo en los cargos de dirección
y confianza en los cuales se tiene la calidad de empleado público y son
de libre nombramiento y remoción.
6. Asociación
de las empresas industriales y comerciales del Estado. Empresas filiales de las
empresas industriales y comerciales del Estado. Análisis de los cargos
propuestos.
1. Los
accionantes demandan como inconstitucionales el inciso 1 y el numeral 4, del
artículo 94 de la Ley 489 de 1998, que disponen el sometimiento de las citadas
empresas y sociedades al derecho privado, con fundamento en que por el hecho de
la asociación y/o constitución de filiales de empresas industriales y
comerciales del Estado no puede conllevar dada la naturaleza jurídica pública
de dichas empresas que se regulen en un todo y más concretamente en cuanto al
régimen jurídico de sus actos, contratos y calidad de los empleados por las
disposiciones del derecho privado o Código de Comercio, dado lo preceptuado en
los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la Constitución.
Las
intervenciones del Ministro de Hacienda y Crédito Público, Ministro de
Comercio, Industria y Turismo, Departamento Administrativo de la Función
Pública y de la ciudadana Adriana Rincón Villegas concuerdan en solicitar la
declaración de exequibilidad del artículo parcialmente acusado[56]. La Universidad del
Rosario participa de la exequibilidad pero condicionada a que las asociaciones de
empresas industriales y comerciales del Estado se les aplique el régimen
privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los eventos que
la ley lo disponga.
Por su parte, el
Procurador General de la Nación solicita declarar la exequibilidad de los
apartes acusados en los términos de la sentencia C-671 de 1999, es decir, bajo
el entendido que, las empresas y sociedades creadas con participación de
empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al régimen privado  y
en particular a las disposiciones del Código de Comercio y legislación
complementaria, “sin perjuicio de que en todo caso, el ejercicio de las
prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos unilaterales, de la
contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las
entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas
materias”.
2. Previamente a
resolver los cargos propuestos, cabe recordar que la Constitución no se refiere
específicamente a la asociación de las empresas industriales y comerciales del
Estado con otras entidades descentralizadas o con particulares, o a sus
filiales. Sin embargo tienen fundamento constitucional y su origen se remonta a
tiempos anteriores a la Carta de 1991, según disposiciones expedidas por el
legislador que consagró la posibilidad de creación de sociedades con
participación de entidades descentralizadas con el
fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, y
las denominó entidades descentralizadas indirectas según referencia de los
decretos 130 de 1976 y 1050 y 3130 de 1968, estos últimos derogados por la Ley
489 de 1998.
En efecto, de conformidad con lo establecido en el Decreto 130 de
1976, artículo 4º, las sociedades que se creen por la
participación exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollar
actividades de naturaleza industrial o comercial, se someten a las normas
previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado[57]. Que de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1050 de 1968, artículo 68, los
establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado
no podrán constituir sociedades o compañías, entre sí o con otras personas,
salvo los casos expresamente previstos en las leyes (o autorizados por
decreto del Gobierno)[58]. Y que, de conformidad con
el Decreto 3130 de 1968, artículo 4º, sobre las entidades descentralizadas
indirectas, las personas jurídicas en las cuales participen la Nación y
entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre
ellas o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente
autorizadas, serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de las
categorías que establece el Decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se
precisará su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, según la
naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de las participaciones y la
intención de sus creadores; igual regla se seguirá con respecto a las personas
jurídicas que se creen por la asociación de entidades descentralizadas, con o
sin participación de personas privadas.
Expedida la
Constitución de 1991,el legislador consideró necesario la creación del nuevo
régimen respecto de las entidades descentralizadas, armonizando las nuevas
realidades con el marco institucional actualmente existente, y conservando
aspectos positivos de los Decretos leyes 1050 y 3130 de 1068, y regular temas
fundamentales referentes, entre otros aspectos, a las empresas industriales y
comerciales del Estado, buscando establecer mecanismos que permitan al Estado
actuar de manera eficiente en el ámbito económico, con criterios gerenciales,
en un contexto competitivo sin menoscabar las garantías de protección debidas a
los agentes privados; y, definiendo el régimen aplicable a las funciones de las
juntas directivas y la regulación de las filiales[59]. En efecto, se culminó
con la derogatoria de las disposiciones anteriormente citadas y con la
expedición de la Ley 489 de 1998.
En la Ponencia
para segundo debate al proyecto de ley 51 Cámara, 170 Senado, en el Senado de
la República, se consignó que se pretende actualizar los viejos y desuetos conjuntos
normativos contenidos en los Decretos 1050 y 3130 de 1968, y además,
desarrollar el nuevo esquema de organización administrativa que requiere un
desarrollo moderno, al cual corresponderá asumir los retos del nuevo milenio
que ya se aproxima a la vuelta de escasos 400 días[60].
Finalmente, la
Ley 489 de 1998, a partir de las categorías institucionales previstas en la
Constitución, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta, y siguiendo los antecedentes normativos ya
citados, el legislador claramente estableció, en el artículo 94, la posibilidad
de creación de empresas o sociedades con la participación exclusiva de una o
varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras
entidades descentralizadas y entidades territoriales, así como crear filiales
de las empresas industriales y comerciales del Estado cuando éstas participen
con un porcentaje superior al 51% del capital total, bien en concurrencia con
otras entidades descentralizadas o con particulares.
Es decir, pueden
crearse empresas o sociedades conformadas por entidades descentralizadas y
capital exclusivamente público; o, con participación de capital privado en dos
supuestos: (i) cuando se crean empresas o sociedades conformadas por entidades
descentralizadas pero una de ellas es una empresa de economía mixta y (ii)
cuando se crean filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado
con participación de particulares.
3. Régimen legal
de las citadas sociedades creadas con participación de entidades
descentralizadas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del
Estado, que con fundamento en lo previsto en el artículo 210 de la
Constitución, tiene en cuenta en primer lugar, el carácter de entidades
emanadas de la voluntad del Estado y además su condición societaria; es decir,
requieren una previsión legal de creación o de autorización y un acuerdo de
voluntades que le de efecto. En este orden de ideas la existencia y puesta en
marcha de los entes societarios surgidos de la voluntad del Estado y a los que
alude el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, ya sea que participen entidades públicas
o que éstas concurran conjuntamente con particulares se basa en actos
complementarios sin cuya existencia no puede predicarse la plena existencia y
capacidad de las mismas. Entonces no basta la previsión legal pero sin ella no
puede darse curso al contrato o convenio societario.
Así claramente
lo precisa el legislador en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, cuando
dispone que las empresas
industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que
concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización
de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo
Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el
correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes.
Y, con mayor razón, actuarán previa autorización de la ley las empresas y
sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales, las que se rigen por las
disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones
del Código de Comercio. Todas las cuales, en razón de su condición de entes
societarios requerirán del acto complementario a fin de que se organicen como
sociedades comerciales de conformidad con las disposiciones del Código de
Comercio.
Por su parte, el
parágrafo del artículo 49 de la citadas ley, dispone que las entidades
descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se constituirán con
arreglo a las disposiciones de la misma Ley 489 de 1998, y en todo caso previa
autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o
del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental
o municipal.
4. Al respecto
del régimen Jurídico que regirá las empresas, sociedades y filiales a que se
refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, con fundamento en lo previsto en
el artículo 210 de la Constitución, corresponde a la potestad de configuración
del legislador. En esta medida dispuso, (i) en el artículo 38, parágrafo, de la
misma ley, que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en
las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social,
se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del
Estado; (ii) en el art. 94, inc. 1º, de la mencionada ley, que las empresas y
sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones
establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de
Comercio; (iii) que las filiales en las que participen más de una empresa
industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad
descentralizada se regirán en cuento a sus actos, contratos, servidores y las
relaciones con terceros por las disposiciones del derecho privado, en especial
las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y
legislación complementaria; y, (iv) que las filiales de las empresas
industriales y comerciales del Estado con participación de particulares se
regirán por las disposiciones previstas para las sociedades de economía mixta.
Régimen jurídico
de sociedades y filiales dispuesto en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, en
cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que no se opone las
disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que para su
configuración entregó la propia Constitución al legislador (art. 210).
Sociedades y filiales que para la eficacia de la gestión económica dispuesta en
el acto de creación, es decir para desarrollar actividades de naturaleza
industrial y comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la
competencia con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su
condición de entidades públicas.
Cabe recordar,
que en relación con las empresas y sociedades que se creen con la participación
exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o
entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales, no se
ha dispuesto su sometimiento exclusivo a las disposiciones del Código de
Comercio, sino que también estableció el legislador que se rigen por las
disposiciones establecidas en los actos de creación, con lo cual, éstas tienen
señaladas con antelación por el propio legislador, unas reglas precisas,
determinadas, que permiten desde el comienzo, saber cuáles son las condiciones
en que participarán el o los ente estatales, y además, se asegura, de antemano
que la nueva entidad tendrá a su disposición instrumentos indispensables para
que permitan que en el desarrollo de su objeto social la gestión que realice se
articule, en un plano de coordinación, con los programas y las políticas del
sector administrativo correspondiente.
Y, en relación
con las filiales de las empresas
industriales y comerciales del Estado en las que participen más de una empresa
industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad
descentralizada, si bien se dispuso por el legislador que su funcionamiento y
en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las
relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado,
en especial las propias de las sociedades previstas en el Código de Comercio y
la legislación complementaria, tal previsión armoniza con la contenida en el acto
de su autorización, ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo
Concejo Distrital o Municipal, en el cual se habrán dispuesto las condiciones
en que participa la entidad pública.
Así ya lo había considerado esta corporación al examinar la constitucionalidad de las expresiones “o el
correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades
participantes”, del numeral 3, del artículo 94[61] de la Ley 489 de 1998.
En efecto, en la sentencia C-953 de 1999[62],
se consideró que para la creación de filiales existe el señalamiento previo por
el legislador de unas reglas precisas en que habrá de participar el ente
estatal:
“Es decir, que son dos las vías que pueden ser utilizadas para
la "creación de filiales": la primera, por autorización directa de la
ley, la ordenanza departamental o el acuerdo expedido por el concejo distrital
o municipal para el efecto; y, la segunda, cuando existe una norma "en el
correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades
participantes", que, aún cuando en apariencia sería indeterminada y
general, queda sin embargo sometida a que en el capital de la nueva entidad se
participe por la empresa industrial y comercial del Estado "con un
porcentaje superior al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital
total", como lo exige el numeral primero del artículo 94 de la misma ley,
y, teniendo en cuenta que cuando se trate de filiales en las cuales participen
particulares, quedan sometidos al régimen previsto por la ley para las
sociedades de economía mixta, por expresa disposición del numeral quinto del
citado artículo 94 de la Ley 489 de 1998.
A ello ha de agregarse que el numeral sexto del artículo 94 en
mención, en cuanto hace al control administrativo sobre las empresas filiales,
dispone  que "en el acto de constitución" será necesario establecer
"los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial
del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de
la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo
dentro del cual actúen".
De esta suerte, lo que en apariencia sería una autorización general,
con desconocimiento de la participación del Congreso de la República, las
Asambleas Departamentales o los Concejos Municipales o Distritales respecto de
la creación de filiales  de empresas industriales y comerciales del Estado de
los distintos niveles administrativos, -que es a lo que se concreta el cargo de
inconstitucionalidad-, no lo es en realidad.  En efecto, leído en su integridad
el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, si se acude a ese mecanismo para el
establecimiento de empresas filiales, las entidades estatales que, como
empresas industriales y comerciales de esa categoría participen en la creación
de aquellas tienen señaladas con antelación por el propio legislador, unas
reglas precisas, determinadas, que permiten desde el comienzo, saber cuáles son
las condiciones en que habrá de participar el ente estatal, pues la ley
prevé el porcentaje de capital mínimo que ha de aportarse, el régimen jurídico
al cual habrá de someterse la filial y, además, se asegura, de antemano que la
nueva entidad tendrá a su disposición instrumentos indispensables para que
permitan que en el desarrollo de su objeto social la gestión que realice se
articule, en un plano de coordinación, con los programas y las políticas del sector
administrativo correspondiente, razones estas por las cuales se declarará la
exequibilidad del aparte final del numeral 3º del artículo 94 de la Ley 489 de
1998”. (Subrayas al margen del texto original).
5. El sometimiento de las sociedades y filiales a las que
se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, a los actos de creación y a
las reglas del derecho privado y especialmente a las del Código de Comercio, no
obsta para que de todas maneras queden sometidas a las
disposiciones constitucionales que establecen el control fiscal respectivo
(art. 267) y a las normas de la Contaduría General de la Nación (art. 354);  a
las normas constitucionales que consagran inhabilidades e incompatibilidades
(art. 180-3, art. 292, art. 323); al control político que corresponde a las
cámaras (art. 208); a la delegación de funciones que el Presidente de la
República podrá hacer en los representantes legales de entidades
descentralizadas (art. 211); a atender los informes que soliciten las asambleas
departamentales por medio de ordenanzas, sobre el ejercicio de sus funciones a
los directores de institutos descentralizados del orden departamental (art.
300-11), entre otros.
6. Además, el control administrativo de las actividades y
programas de las sociedades y filiales a las que se refiere el artículo 94 de
la Ley 489 de 1998, se ejercerá de conformidad con lo previsto en la citada
ley, y mediante la intervención de los representantes legales de los organismos
y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos de
deliberación y dirección de la entidad (ley 489 de 1998, art. 109).  En
relación con las filiales además, en el acto de constitución, cualquiera que
sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los
cuales las empresa industrial y comercial del Estado que ostenta la
participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y
programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen (Ley
489 de 1998, art. 94, num. 6).
7. Igualmente, y aunque respecto de las mencionadas
sociedades y filiales no cabe el ejercicio de función administrativa,
pues cumplen actividades industriales y comerciales conforme al derecho
privado, no es pertinente aludir a la violación de aquellos principios propios
de la función administrativa por el solo hecho de que el legislador disponga
que se rigen por las reglas del derecho privado. Sin embargo, ello no implica
que sus actos no deban guardar los principios a que alude el artículo 209 de la
Constitución, pues de todas maneras en ellas se encuentran presentes recursos
públicos, bien de manera exclusiva o bien en participación con particulares,
así como también deberán atender al interés general inherente a la vinculación
de recursos públicos en la conformación del respectivo capital social, sin
desconocer la plena vigencia de la libertad económica, la libre competencia y,
en general, de los intereses privados propios de la actividad empresarial de
los particulares.
8. En cuanto al régimen de contratación de las empresas y
sociedades creadas con participación de las empresas industriales y comerciales
del Estado, y de las empresas filiales de éstas, en los términos del artículo
94 de la Ley 489 de 1998, debe atenderse lo previsto en el artículo 2, numeral
1, literal a), de la Ley 80 de 1993, que cataloga a las empresas industriales y
comerciales, a las entidades descentralizadas
indirectas y demás personas jurídicas en las que exista participación pública
mayoritaria, como entidades del Estado para efectos de la contratación
administrativa[63],
por lo que deberán someterse a las reglas previstas en ésta ley. Además, a lo
previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, que sobre el régimen
contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación
mayoritaria del Estado, establece que las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), sus filiales y las
sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se
encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o
desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso
en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables
a sus actividades económicas y comerciales.
9. En relación
con el carácter de las personas que en ellas laboran, debe recordarse
que la Constitución permite al legislador establecer el régimen de personal de
las entidades descentralizadas por servicios (arts. 210 y 150-23). De suerte
que el legislador dispone de un margen de configuración para determinar la
forma de vinculación jurídica de quienes pertenezcan a la estructura de la administración,
que atenderá a la naturaleza y régimen de cada entidad[64] conforme a los
parámetros constitucionales. Mandato constitucional que debe interpretarse en
conjunción con el artículo 123 de la Carta, que otorga el carácter de servidores
públicos a los miembros de las corporaciones públicas, empleados y
trabajadores del Estado y de entidades descentralizadas por servicios.
De tal manera,
que cuando el inciso primero del artículo 94 de la Ley 489 de 1998 dispone que
las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o
varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras
entidades descentralizadas y entidades territoriales, se someten a lo dispuesto
en los actos de creación, es allí donde corresponde, de conformidad con los
lineamientos señalados por el legislador, señalar el régimen de los servidores
de éstas empresas y sociedades. Además, así como en materia de contratación, el
régimen de los servidores de estas sociedades puede encontrarse consagrado en
otras disposiciones de orden legal sobre las cuales no corresponde en esta
ocasión ningún pronunciamiento.
Y, respecto de
las filiales, el que se señale, que será el de derecho privado, no contraría la
Constitución, pues además de que el legislador tiene potestad de configuración
para establecerlo, el régimen de derecho privado previsto en la norma acusada
es acorde con las sociedades que se rigen por el derecho privado y que no
pueden regirse exclusivamente por el derecho público en cuanto a su finalidad
exclusiva industrial o comercial y especialmente si en ella concurren recursos
particulares. En efecto, ello obedece a la necesidad de dotarlas de la
versatilidad y capacidad de acción inmediata que les permita competir en igualdad
de condiciones con particulares.
10. Por todo lo expuesto, debe
concluirse que las normas acusadas se ajustan a la Constitución. Sin embargo,
como pueden ser interpretadas en el sentido de que él régimen de derecho
privado a que están sometidas las sociedades y filiales a que se refiere el
art. 94 de la Ley 489 de 1998, no atiende lo previsto en la Constitución de
manera especial para las entidades descentralizadas, u otras normas de orden
legal que rigen aspectos puntuales y específicos de estas, es preciso
condicionar su exequibilidad, por los cargos examinados en esta sentencia, en
el entendido que se rigen por éstas disposiciones, sin perjuicio de aspectos
regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y
legales.
Condicionamiento que atiende la inquietud del Procurador
General de la Nación, que al rendir el concepto respectivo consideró que las
normas se ajustan a la Constitución, “sin perjuicio
de que en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas,
los regímenes de actos unilaterales, de la contratación, los controles y la
responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto
en las leyes especiales sobre dichas materias”.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLES, por los cargos examinados
en la presente sentencia, el inciso 1º y el numeral 4º del artículo 94
de la Ley 489 de 1998, en el entendido que se rigen
por éstas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter
especial por otras disposiciones constitucionales y legales.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA
BOTERO MARINO
Magistrada
(E)
CLARA
INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-691/07 DEL MAGISTRADO
JAIME ARAUJO RENTERIA
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen
jurídico (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-6687
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 94, parcial, de
la Ley 489 de 1998
Magistrado Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi
voto a la decisión adoptada en la presente sentencia, ya que considero que las
asociaciones reguladas por el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, no obstante
ser de segundo grado, deben conservar el mismo régimen de las entidades que las
conforman, pues siguen siendo parte de la estructura de la administración
pública, pertenecen a un sector de la misma y deben actuar en consonancia con
las políticas y planes fijados para éste.
En
mi concepto, al margen del porcentaje de capital estatal, dichas sociedades
seguirán siendo públicas y formarán parte de la estructura de la administración
pública, por lo cual el legislador no puede excluirlas de la dirección, control
y vigilancia del Estado.
Con fundamento
en la anterior razón salvo mi voto a la presente decisión.
Fecha ut
supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[2]
Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3]
Sentencia C-140 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES
DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con la participación
exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o
entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se
rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las
disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes: …
4. Régimen jurídico.
El funcionamiento y en general el régimen jurídico de
los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a
las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas
y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.
[5]
En esta sentencia la Corte resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 95
de la Ley 489 de 1998, que refiere a la asociación entre entidades públicas,
que fue declarado exequible “bajo el entendido de que ´las personas
jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de
entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil
y en las normas para las entidades de este género´, sin perjuicio de que, en
todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los
regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la
responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto
en las leyes especiales sobre dichas materias”.
[6] La Academia colombiana de jurisprudencia intervino
aunque extemporáneamente para solicitar la exequibilidad de la norma
parcialmente demandada.
[7] Sentencia C- 244/01 M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[8] Sentencia C-295/95 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[9]
En relación con la noción de descentralización y sus diferentes
manifestaciones  ver, entre otras, las sentencias  C-308/94 M.P. Antonio
Barrera Carbonell, C-543/01, C-1112/01, C-482/02 y  C-037/03 M.P. Álvaro Tafur
Galvis,  C-1258/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño,  C- 894/03 M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[10]
Sentencias C-295 de 1995, C-1051 de 2001 y C-127 de 2003.
[11]
Sentencia C-784 de 2004.
[12] “ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso
hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
7. Determinar la
estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las
Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta”.
[13] El artículo 150-7 constitucional, debe interpretarse
de manera armónica y sistemática con el artículo 189 de la Carta, que atribuye
al Presidente de la República en los numerales 15 y 16, las facultades de i)
suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de
conformidad con la ley, y ii) modificar la estructura de los ministerios,
departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.
[14] La Corte en sentencia C-629 de 2003, indicó: “En
desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador
deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y
las misiones que están llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente
enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime
necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales”.
[15]
Sentencia C-629 de 2003
[16]
“            “            “
[17]
Sentencia C-727 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[18]
Puede consultarse al efecto la sentencia C-629 de 2003 y C-992
de 2006.
[19]
Sentencia C-629 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[20]
Sentencias C-629 de 2003 y C-992 de 2006.
[21]
Sentencia C-889 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[22]
Sentencia C-127 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[23]
“Por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”,
[24]
Sobre esta disposición puede consultarse la sentencia C-727 de
2000, en relación con la expresión “las superintendencias”, que fue
declarada exequible.
[25]
Sentencia C-196 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[26]
Sentencia C-727 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[27]
Sentencia C-196 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[28]
Sentencia C-357 de 1994 M. P. Jorge Arango Mejía
[29]
Sentencia C-992 de 2006
[30] Ver, entre otras,  la Sentencia C-629/03 M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[31]
Sentencia C-992 de 2006.
[32]
Consúltese al respecto la sentencia C-992 de 2006.
[33]
Sentencia C-209 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara.
[34]
Sentencia C-727 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Declaró exequible la
expresión “o con autorización de la misma”, contenida en el artículo 85
de la Ley 489 de 1998.
[35]
Sentencia C-727 de 2000. Declaró exequible la expresión “o autorizadas por
ésta”, contenida en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998.
[36]“ARTICULO 50. CONTENIDO DE LOS
ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad
administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo
determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos
fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La estructura orgánica de un organismo o
entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el
consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos
superiores de dirección y administración y la forma de integración y de
designación de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento
Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
PARAGRAFO.
Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades
administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos
administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás
organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su
acto de creación”.
[37]
Sentencia C-1190/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[38]
Sentencia C-784 de 2004.
[39]
Sentencia C-088 de 1988 M. P. Alejandro Martínez Caballero
[40] En sentencia C-992 de 2006, la Corte señaló: “La
precisión del régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del
Estado corresponde a la ley, conforme al artículo 210 de la Constitución en
concordancia, primordialmente, con  los artículos 150-7 y 209 de la misma”.
[41]
Sentencias C-540 de 2001 y C-837 de 2001. En esta última
decisión la Corte sostuvo que: “las empresas industriales y
comerciales del Estado, desde su concepción y denominación, están diseñadas
para el cumplimiento de actividades económicas en un plano de igualdad con los
demás agentes económicos, lo cual les impone la obligación de ser
económicamente viables”.
[42]
Sentencia C-992 de 2006 p.m. Alvaro Tafur Galvis
[43]
M.P. Álvaro Tafur Galvis
[44]
Sentencia C-629/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[45]
Sentencia C-992 de 2006.
[46]
Sentencia C-314 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[47]
Sentencia C-209 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[48]
Sentencia C-352 de 1998. Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y
Alfredo Beltrán Sierra.
[49]
Sentencia C-579 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[50]
Sentencia C-209 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[51]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. La Corte declaró la
exequibilidad de las expresiones “Las personas que prestan sus servicios en
las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales”
, del inciso 2 del artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968; “Quienes
presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las
sociedades de economía mixta departamentales son trabajadores oficiales”,
del inciso 2 de los artículos 233 y 304 del Decreto ley 1222 de 1986; y “Las
personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y
en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal
mayoritaria son trabajadores oficiales”, del inciso 2 del artículo 292 del
Decreto-ley 1333 de 1986.
[52]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[53]
M.P. Hernando Herrera Vergara.
[54]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[56] La Academia colombiana de jurisprudencia intervino
aunque extemporáneamente para solicitar la exequibilidad de la norma
parcialmente demandada.
[57]
Artículo declarado exequible mediante Sentencia 127 de 10 de
octubre de 1991, Corte Suprema de Justicia.
[58]
Aparte entre paréntesis declaro inexequible mediante sentencia
de 3 de febrero de 1983, Corte Suprema de Justicia.
[59]
Ver Gaceta del Congreso 491 de 25 de noviembre de 1997, Cámara
de Representantes, Ponencias, pag. 2
[60]
Ver Gaceta del Congreso 294 de 24 de noviembre de 1998, Senado
de la República, Ponencias, pag. 2.
[61]"Articulo 94. Asociación de las empresas
industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se
creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y
comerciales del Estado o entre estas y otras entidades descentralizadas y
entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los
actos de creación, y las disposiciones del código de comercio. Salvo las reglas
siguientes:
"… .
"3. Creación de Filiales
"Las empresas industriales y comerciales del
Estado y entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa
filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el
acuerdo del respectivo Consejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en
forma especial o el correspondiente acto de creación y organización de la
entidad o entidades participantes.
[62]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz y
Alvaro Tafur Galvis.
[63]
Sentencia C-992 de 2006.
[64]
Sentencia C-314 de 2004.