C-385-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-385/15
REGLAMENTACION DEL EJERCICIO DE LA
ACTIVIDAD AVALUADORA-Corresponde
a la potestad de regulación del legislador, acorde con los límites que pueden
establecerse al libre ejercicio de una profesión u oficio que implique un
riesgo social
EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD AVALUADORA-Regulaciones no están sujetas a reserva de
ley estatutaria
Esta Corporación estima que el
legislador ordinario tenía la competencia para establecer como requisito de
ejercicio del oficio de avaluador la inscripción condicionada en el registro y
señalar como ilegal su ausencia. Lo antepuesto, porque esas disposiciones
organizan el ejercicio de la actividad de la avaluación en la cotidianidad y
armonizan los principios en pugna, materias que escapan a la reserva
estatutaria. Además, el legislador previó formas de homologación de los
requisitos para acceder al RAA y un período de transición, normas que eliminan
las barreras al ejercicio del oficio de tasador que pueden traer los artículos
6, 9 y 23 parágrafo 2º.
IMPOSICION DE SANCION PENAL AL EJERCICIO
IRREGULAR DE LA ACTIVIDAD AVALUADORA-Desborda los límites del ius puniendi del Estado
ESTABLECIMIENTO DE PROCEDIMIENTOS
DISCIPLINARIOS-Reserva
Legal
REGLAMENTACION DEL EJERCICIO DE LA
ACTIVIDAD AVALUADORA-Objeto
y ámbito de aplicación/REGISTRO ABIERTO DE AVALUADORES-Contenido
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Debe recaer sobre una proposición jurídica real y
existente
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Finalidad/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Materias que regula/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Criterios para determinar los
asuntos que requieren de su trámite/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Criterios de identificación desarrollados en la jurisprudencia
constitucional
DERECHO A ESCOGER PROFESION Y OFICIO-Jurisprudencia constitucional/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA REGULAR EL EJERCICIO DE PROFESION U OFICIO-Jurisprudencia
constitucional
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA
REGULAR EL EJERCICIO DE PROFESION U OFICIO-Reglas y criterios jurisprudenciales para identificar
cuando requiere reserva de ley estatutaria
La Corte ha fijado reglas y criterios para identificar
cuando un tema cuenta con reserva de ley estatutaria. En el caso del derecho a
ejercer profesiones u oficios se ha precisado que una norma debe ser tramitada
por ese procedimiento cualificado cuando: i) regula ese derecho de forma
sistemática e integral; ii) desarrolla su núcleo esencial; o iii) establece una
restricción o prohibición desproporcionada e irrazonable al ejercicio de una
profesión u oficio.
DERECHO A EJERCER PROFESION U OFICIO-Contenido y alcance
RIESGO SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia/RIESGO SOCIAL-Concepto/RIESGO
SOCIAL-Contenidos/RIESGO SOCIAL-Dimensiones/MANEJO DE RIESGO
SOCIAL-Diseño, implementación, ejecución, monitoreo y adopción de medidas
para mitigar los riesgos identificados
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA
REGULAR EL EJERCICIO DE PROFESION U OFICIO-Límites/LIMITES A LA FACULTAD DE REGULAR EL EJERCICIO DE PROFESIONES U
OFICIOS-Clases/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA
REGULAR EL EJERCICIO DE PROFESION U OFICIO-Límites competenciales,
procedimentales y materiales
LIMITES CONSTITUCIONALES, GARANTIAS PENALES EN EL EJERCICIO
DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO Y POTESTAD LEGISLATIVA-Reiteración de jurisprudencia/PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Límites constitucionales y garantías penales
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Restricciones explícitas e implícitas
El legislador tiene dos clases de límites al
establecer un delito. De un lado, se encuentran las restricciones explícitas,
que son las prohibiciones reseñadas de forma expresa en la Constitución. Una
muestra de ello, son las proscripciones a las penas de muerte, de destierro, de
prisión perpetua o de confiscación, así como también someter a cualquier
persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. De otro
lado, se hallan los límites implícitos que responden a aquellas restricciones
que el legislador debe tener en cuenta para tipificar las conductas penales,
verbigracia los principios
de necesidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, de estricta
legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y proporcionalidad.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN PROCEDIMIENTOS SANCIONATORIOS EN
EL MARCO DE FUNCIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL A PROFESIONES U OFICIOS-Jurisprudencia constitucional
RESERVA
DE LEY-Normas básicas sobre inspección y vigilancia de
profesiones/PROCEDIMIENTOS SANCIONATORIOS EN REGULACION DE OFICIOS-Reserva
de ley/PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO A LOS AVALUADORES-Garantías
La
definición de los procedimientos sancionatorios en la regulación de los oficios
cuenta con reserva de ley. Sin embargo, esta protección radica en que el
legislador debe plantear un procedimiento que recoja el núcleo esencial del
derecho al debido proceso, como son: i) los principios fundamentales que
oriental el trámite; ii) el procedimiento; iii) los entes encargados de
adelantar la investigación y/o juzgamiento; iv) el régimen probatorio; v) los
sujetos procesales; vi) los recursos; vii) los términos; viii) los trámites que
garanticen la imparcialidad de los órganos encargados de decidir; y ix) las
notificaciones de las decisiones, así como de la apertura del procedimiento.
Referencia: Expediente D-10310
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 1, 2, 5, 6, 9, 10, 11, 15, 16, 23 párrafo 2, 24 y 25 de la Ley 1673
de 2013 “Por la cual se
reglamenta la actividad del avaluador y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Alfredo Beltrán
Sierra
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil
quince (2015)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial, las previstas en
el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Alfredo Beltrán Sierra
presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos los artículos 1º,
2º, 5º, 6º, 9º, 10, 11, 15, 16, 23 párrafo 2, 24 y 25 de la Ley 1673 de 2013 “Por la cual se reglamenta la actividad del avaluador y
se dictan otras disposiciones”.
Mediante providencia del veinticinco (25) de agosto de
dos mil catorce (2014), la Magistrada sustanciadora dispuso admitir la demanda,
por considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2° del
Decreto 2067 de 1991. Invitó a participar en el presente juicio a las
Facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Javeriana,
Nacional de Colombia, de los Andes, Libre, Jorge Tadeo Lozano, Autónoma de
Antioquia, Santo Tomás y del Rosario, con el objeto de que emitieran concepto con
relación a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada,
de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de procesos, la Corte entra a decidir sobre la
demanda de la referencia.
II.      LAS NORMAS DEMANDADAS
A
continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, de
conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 48.856 de 19 de julio de 2013:
“LEY 1673 DE 2013
(Julio 19)
Por la cual se reglamenta la actividad del
avaluador y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
TÍTULO I.
OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN.
ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley tiene como objeto regular y
establecer responsabilidades y competencias de los avaluadores en Colombia para
prevenir riesgos sociales de inequidad, injusticia, ineficiencia, restricción
del acceso a la propiedad, falta de transparencia y posible engaño a
compradores y vendedores o al Estado. Igualmente la presente ley propende por
el reconocimiento general de la actividad de los avaluadores. La valuación de
bienes debidamente realizada fomenta la transparencia y equidad entre las
personas y entre éstas y el Estado colombiano.
ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. A partir de la entrada en vigencia de esta ley,
quienes actúen como avaluadores, valuadores, tasadores y demás términos que se
asimilen a éstos utilizados en Colombia, se regirán exclusivamente por esta ley
y aquellas normas que la desarrollen o la complementen, para buscar la
organización y unificación normativa de la actividad del avaluador, en busca de
la seguridad jurídica y los mecanismos de protección de la valuación.
(…)
ARTÍCULO 5o. REGISTRO ABIERTO DE AVALUADORES. Créase el Registro Abierto de Avaluadores, el cual se
conocerá por sus siglas “RAA” y estará a cargo y bajo la responsabilidad de las
Entidades Reconocidas de Autorregulación.
ARTÍCULO 6o. INSCRIPCIÓN Y REQUISITOS. La inscripción como avaluador se acreditará ante el
Registro Abierto de Avaluadores. Para ser inscrito como avaluador deberán
llenarse los siguientes requisitos por esta ley:
a) Acreditar en la especialidad que lo requiera:
(i) formación académica a través de uno o más
programas académicos debidamente reconocidos por el Ministerio de Educación
Nacional que cubran: (a) teoría del valor, (b) economía y finanzas generales y
las aplicadas a los bienes a avaluar, (c) conocimientos jurídicos generales y
los específicos aplicables a los bienes a avaluar, (d) las ciencias o artes
generales y las aplicadas a las características y propiedades - intrínsecas de
los bienes a avaluar, (e) de las metodologías generales de valuación y las
específicas de los bienes a avaluar, (d) métodos matemáticos y cuantitativos para
la valuación de los bienes y (e) en la correcta utilización de los instrumentos
de medición utilizados para la identificación o caracterización de los bienes a
avaluar, o
(ii) Demostrar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el parágrafo 1o del presente artículo;
b) Indicar datos de contacto físico y electrónico para
efectos de notificaciones. Corresponde al Avaluador mantener actualizada esta
información.
PARÁGRAFO 1o. Régimen de transición. Por única vez y dentro de un periodo de
veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha en que quede en firme la
resolución de reconocimiento de la primera Entidad Reconocida de
Autorregulación por la Superintendencia de Industria y Comercio, los nacionales
o los extranjeros autorizados por esta ley que a la fecha de expedición de la
presente ley se dedican a la actividad del avaluador podrán inscribirse en el
Registro Abierto de Avaluadores sin necesidad de presentar prueba de la
formación académica exigida en este artículo, acreditando: (i) certificado de
persona emitido por entidad de evaluación de la conformidad acreditado por el
Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) bajo la norma ISO 17024 y
autorizado por una Entidad Reconocida de Autorregulación, y (ii) experiencia
suficiente, comprobada y comprobable mediante, avalúos realizados y
certificaciones laborales de por lo menos un (1) año anteriores a la
presentación de los documentos.
PARÁGRAFO 2o. Las instituciones de educación superior o las instituciones de
educación para el trabajo y el desarrollo humano deberán expedir los títulos
académicos y las certificaciones de aptitud profesional, según el caso y de
acuerdo con la ley, que demuestren la adecuada formación académica de la persona
natural que solicita su inscripción como avaluador en el Registro Abierto de
Avaluadores.
(…)
ARTÍCULO 9o. EJERCICIO ILEGAL DE LA ACTIVIDAD DEL
AVALUADOR POR PERSONA NO INSCRITA. Ejercer ilegalmente la actividad del avaluador será considerado como
simulación de investidura o cargo y será sancionado penalmente en la forma
descrita por el artículo 426
de la Ley 599 de 2000; Actualmente ejercerá ilegalmente la actividad de
avaluador, la persona que sin cumplir los requisitos previstos en esta ley,
practique cualquier acto comprendido en el ejercicio de esta actividad.
En igual infracción incurrirá la persona que, mediante
avisos, propaganda, anuncios o en cualquier otra forma, actúe, se anuncie o se
presente como avaluador inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores, sin el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente ley o cuando indique
ser miembro de alguna Lonja de Propiedad Raíz o agremiación de avaluadores sin
serlo.
También incurre en ejercicio ilegal de la actividad,
el avaluador, que estando debidamente inscrito en el Registro Abierto de
Avaluadores, ejerza la actividad estando suspendida o cancelada su inscripción
al Registro Abierto de Avaluadores, o cuando dentro de procesos judiciales
desempeñe su función sin estar debidamente autorizado por el funcionario
competente.
Estas violaciones serán sancionadas por la
Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las sanciones
penales y civiles aplicables.
ARTÍCULO 10. ENCUBRIMIENTO DEL EJERCICIO ILEGAL DE LA
ACTIVIDAD DEL AVALUADOR DE PERSONA NO INSCRITA. La persona natural o jurídica que permita o encubra
el ejercicio ilegal de la actividad, podrá ser sancionada por la
Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con el procedimiento y
montos señalados en esta ley.
Adicionalmente, el avaluador que permita o encubra el
ejercicio ilegal de la actividad, podrá ser suspendido del ejercicio legal de
la actividad hasta por el término de tres (3) años.
PARÁGRAFO. El servidor público que en el ejercicio de su cargo, autorice,
facilite, patrocine, encubra o permita el ejercicio ilegal de la valuación
incurrirá en falta disciplinaria grave, sancionable de acuerdo con las normas
legales vigentes.
ARTÍCULO 11. DENUNCIA DEL EJERCICIO ILEGAL DE LA
ACTIVIDAD DEL AVALUADOR POR PERSONA NO INSCRITA. La Entidad Reconocida de Autorregulación, denunciará,
publicará y deberá dar aviso por los medios a su alcance, a todo el público
relacionado con la valuación o que utilicen los servicios de avaluadores, del
ejercicio ilegal de la actividad de que tenga conocimiento, con el fin de
proteger a la sociedad del eventual riesgo a que este hecho la somete.
(…)
ARTÍCULO 15. DEBERES DEL AVALUADOR INSCRITO EN EL
REGISTRO ABIERTO DE AVALUADORES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de Avaluador inscrito en el Registro
Abierto de Avaluadores para con sus clientes y el público en general:
a) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor
diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente;
b) <Literal corregido por el artículo 2 del Decreto 222 de 2014. El nuevo texto es el
siguiente:> Mantener el secreto y reserva, respecto de toda circunstancia
relacionada con el cliente y con los trabajos que para él se realizan, salvo
autorización escrita previa del cliente, obligación legal de revelarla o cuando
el bien avaluado se vaya a pagar con dineros públicos, salvo que correspondan a
los gastos reservados legalmente;
c) El avaluador inscrito en el Registro Abierto de
Avaluadores, que dirija el cumplimiento de contratos entre sus clientes y
terceras personas, es ante todo asesor y guardián de los intereses de sus
clientes, pero en ningún caso le es lícito actuar en perjuicio de aquellos
terceros.
PARÁGRAFO. Los deberes del avaluador inscrito en el Registro Abierto de
Avaluadores en sus actuaciones contractuales, se regirá por lo establecido en
la legislación vigente en esa materia.
ARTÍCULO 16. DE LOS DEBERES DEL AVALUADOR INSCRITO EN
EL REGISTRO ABIERTO DE AVALUADORES EN LOS CONCURSOS O LICITACIONES. Son deberes del avaluador inscrito en el Registro
Abierto de Avaluadores en los concursos o licitaciones:
El avaluador inscrito en el Registro Abierto de
Avaluadores que haya actuado como asesor de la parte contratante en un concurso
o licitación deberá abstenerse de intervenir directa o indirectamente en las
tareas requeridas para el desarrollo del trabajo que dio lugar al mismo, salvo
que su intervención estuviese establecida en las bases del concurso o
licitación.
PARÁGRAFO. Para efectos de los concursos, los avaluadores inscritos en el
Registro Abierto de Avaluadores se ceñirán a lo preceptuado en la legislación
vigente.
(…)
ARTÍCULO 23. OBLIGACIÓN DE AUTORREGULACIÓN. Quienes realicen la actividad de avaluador están
obligados a inscribirse en el Registro Abierto de Avaluadores, lo que conlleva
la obligación de cumplir con las normas de autorregulación de la actividad en
los términos del presente capítulo. Estas obligaciones deberán atenderse a
través de cuerpos especializados para tal fin, establecidos dentro de las
Entidades Reconocidas de Autorregulación. La obligación de autorregulación e
inscripción en el Registro Abierto de Avaluadores es independiente del derecho
de asociación a las Entidades Reconocidas de Autorregulación.
PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo, se aplicará a la persona natural
que desarrolle la actividad de avaluador que esté registrado en el Registro
Abierto de Avaluadores, sin perjuicio de las sanciones que se puedan derivar de
la violación de las normas legales propias de su profesión, las cuales seguirán
siendo investigadas y sancionadas por los Consejos Profesionales o las
entidades de control competentes, según sea el caso.
PARÁGRAFO 2o. La obligación de registro inicial ante
el Registro Abierto de Avaluadores, deberá realizarse dentro de los
veinticuatro (24) meses siguientes contados a partir de la fecha en quede en
firme la resolución de reconocimiento de la primera Entidad Reconocida de
Autorregulación por la Superintendencia de Industria y Comercio.
ARTÍCULO 24. DE LA AUTORREGULACIÓN EN LA ACTIVIDAD DEL
AVALUADOR. Las Entidades
Reconocidas de Autorregulación, tendrán a cargo, las siguientes funciones:
Función normativa: Consiste, sin perjuicio de lo establecido en esta ley,
en la adopción y difusión de las normas de autorregulación para asegurar el
correcto funcionamiento de la actividad del avaluador.
Función de supervisión: Consiste en la verificación del cumplimiento de las
normas de la actividad del avaluador y de los reglamentos de autorregulación,
sin perjuicio de las funciones establecidas por esta ley en cabeza de la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Función disciplinaria: Consiste en la imposición de sanciones a sus miembros
y a los avaluadores inscritos por el incumplimiento de las normas de la
actividad del avaluador y de los reglamentos de autorregulación.
Función de Registro Abierto de Avaluadores: Consiste en la actividad de inscribir, conservar y
actualizar en el Registro Abierto de Avaluadores la información de las personas
naturales avaluadoras, de conformidad con lo establecido en la presente ley.
PARÁGRAFO 1o. Las Entidades Reconocidas de Autorregulación deberán cumplir con todas
las funciones señaladas en el presente artículo, en los términos y condiciones
que determine el Gobierno Nacional, con base en lo establecido en esta ley. En
ejercicio de esta facultad, el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia
de Industria y Comercio, deberá propender porque se mantengan iguales
condiciones de registro, supervisión y sanción entre las Entidades Reconocidas
de Autorregulación previstas en la presente ley, así como establecer medidas
para el adecuado gobierno de las mismas.
PARÁGRAFO 2o. Las funciones aquí señaladas implican la obligación de interconexión
de las bases de datos, de mantener y de compartir información con otras
Entidades Reconocidas de Autorregulación y con la Superintendencia de Industria
y Comercio, como condición para su operación, con el fin de asegurar el
cumplimiento de lo establecido en esta ley.
PARÁGRAFO 3o. La actividad de autorregulación de las Entidades Reconocidas de
Autorregulación será compatible con las actividades de normalización técnica y
certificación de personas bajo el sistema de evaluación establecidos en la
norma ISO 17024, previa acreditación de la misma por el Organismo Nacional de
Acreditación de Colombia (ONAC).
ARTÍCULO 25. FUNCIÓN DISCIPLINARIA. En ejercicio de la función disciplinaria, se deberán
establecer procedimientos e iniciar de oficio o a petición de parte acciones
disciplinarias por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación y de
las normas de la actividad del avaluador, decidir sobre las sanciones
disciplinarias aplicables e informar a la Superintendencia de Industria y
Comercio sobre las decisiones adoptadas en materia disciplinaria.
Quien ejerza funciones disciplinarias podrá decretar,
practicar y valorar pruebas, determinar la posible responsabilidad
disciplinaria de las personas investigadas dentro de un proceso disciplinario,
imponer las sanciones disciplinarias establecidas en los reglamentos,
garantizando en todo caso el derecho de defensa y el debido proceso.
Las pruebas recaudadas por quien ejerza funciones
disciplinarias podrán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y
Comercio en ejercicio de su facultad sancionatoria en materia de protección al
consumidor, competencia desleal y protección de la competencia. Igualmente, las
pruebas recaudadas por la Superintendencia de Industria y Comercio podrán
trasladarse a quien ejerza funciones disciplinarias, sin perjuicio del derecho
de contradicción. De igual manera, se podrán trasladar pruebas a los organismos
estatales de control como la Fiscalía, la Procuraduría y la Contraloría.
PARÁGRAFO. Las normas actualmente prescritas para estos organismos también
aplicarán para las entidades que surjan de las mencionadas fusiones y acuerdos”.
III.    LA DEMANDA
1.
El ciudadano Alfredo
Beltrán Sierra solicitó la inexequibilidad de los artículos: i) 1º y 2º
de la Ley 1673 de 2013 por ser contrarios a las disposiciones constitucionales
2º, 13, 16, 26, 25, 28, 150, además del 152 literal a); y ii) 5º, 6º, 9º,
10º, 11º, 15, 16, 23 parágrafo 2º, 24, al igual que 25 del compendio normativo
objeto de censura, dado que afectan los mandatos contenidos en los artículos
16, 26, 28, 25, 150 y 152 literal a) de la Carta Política.
2.
En relación con los artículos 1º y 2º de la
Ley 1673 de 2013, el demandante adujo que la actividad de avaluador es un
oficio y no una profesión. Ello implica que el Congreso solo tenía la competencia
de regular la avaluación si ésta constituye un riesgo para la sociedad, calidad
que no presenta dicha actividad. Advirtió que la jurisprudencia de la Corte[1]
ha precisado que la regulación de los oficios se presenta para evitar una
discriminación, de modo que la intervención del Estado en esas actividades se
efectúa en atención a límites claros y concretos, por ejemplo, ante la existencia
de un riesgo social. Por ello, en concepto del demandante, el legislador tenía
la carga de definir, probar y acreditar la existencia del riesgo social del
oficio de la valuación para regular esa actividad e intervenir el derecho
consagrado en el artículo 26 de la Constitución.
El actor observó que los argumentos que
sustentaban que la actividad de avaluación constituía un riesgo social, se discutieron
en los debates en torno del proyecto que culminó en la ley atacada, según
reseñó la Gaceta del Congreso No. 221 de 2013. Empero, tales aseveraciones no
quedaron plasmadas en la Ley 1673 de esa anualidad.
Por consiguiente, los artículos 1º y 2º de
la Ley 1673 de 2013 vulneran los artículos 16 y 26 de la Carta Política, toda
vez que se omitió demostrar, definir, acreditar y probar que el oficio de la
avaluación significaba un riesgo social para la comunidad. El legislador tiene
esa carga cuando regula una actividad e interviene la libre selección, además
del ejercicio de un oficio o profesión.
Por la misma razón, el ciudadano Beltrán
Sierra considera que las disposiciones legislativas demandadas contrarían el
artículo 13 de la Constitución, al no justificar que el oficio de la avaluación
implica un riesgo social, dado que esa carga argumentativa facultaría la
restricción que tendrían los avaluadores frente a los demás ciudadanos.
De similar forma, el actor estimó que los
enunciados normativos atacados quebrantan el artículo 150 constitucional, por
cuanto vulneran derechos fundamentales, competencia que no reconoció la Carta
Política al legislador cuando hace las leyes. Por último, señaló que los
artículos 1º y 2º de la ley en comento desconocieron el literal a) del artículo
152 superior, al regular el derecho fundamental a escoger profesión u oficio,
materia que tiene reserva de ley estatutaria.
3.
En cuanto a los
artículos 5º, 6º, 11, 15, 16 y 23 parágrafo 2 de la Ley 1673 de 2013, el censor
señaló que estas disposiciones legales restringieron el derecho a escoger
profesión u oficio sin justificación alguna y de manera inconstitucional, dado
que la valuación es una actividad que no constituye un riesgo social. Así, la
ley demandada estableció requisitos que impiden el ejercicio del oficio de
avaluador con el fin de proteger el interés general, de modo que esa actividad
dejó de ser libre. Por ejemplo, el estatuto atacado creó un registro abierto de
avaluadores, RAA (art. 5º), los requisitos para inscribirse en esa base de
datos (art. 6º), el deber de denunciar el ejercicio ilegal de la valuación por
parte de las Entidades Reconocidas de Autoevaluación, ERA (art 11), las
obligaciones del tasador inscrito en el RAA frente a sus clientes, así como en
los concursos y licitaciones (arts. 15 y 16), al igual que el deber de adhesión
al RAA en un tiempo determinado (parágrafo 2º art. 23).
Al mismo tiempo, argumentó que esas
restricciones impiden el libre desarrollo de la personalidad. También, aseveró
que las normas demandadas afectan el artículo 25 superior, en la medida en que
eliminan la protección al oficio de la valuación, al prohibir el ejercicio de
dicha actividad a quienes no se inscriban en el RAA, personas que antes podían
ejecutarla. Además, estimó que las vulneraciones a los derechos fundamentales
enunciados implican que las disposiciones legislativas atacadas quebrantaron el
artículo 150 constitucional, en razón de que el legislador no puede hacer las
leyes desconociendo normas de la Carta Política. Para terminar, adujo que los
preceptos legales 5º, 6º y 23 parágrafo 2º desatendieron el literal a) del
artículo 152 superior, al regular el derecho fundamental a escoger profesión u
oficio, materia que tiene reserva de ley estatutaria.
4.
Respecto de los artículos 9º y 10 de la Ley
1673 de 2013, el ciudadano consideró que tipificar el delito de ejercicio
ilegal de la valuación y el encubrimiento a la misma es una restricción total
del derecho reconocido en el artículo 26 de la Constitución. Así mismo, esa
disposición afecta el artículo 25 de la Carta Política, al convertir la
protección al trabajo en un delito.
De una parte, el artículo 9º prescribió que
el ejercicio ilegal de la actividad de valuación equivale al tipo penal de
simulación de investidura consignado en el artículo 426 del Código Penal. La
tipicidad del delito incluye: i) la ejecución del oficio de la valuación sin
que la persona estuviese inscrita en el RAA; ii) el desarrollo de cualquier
acto de avaluación sin el lleno de los requisitos; iii) el anuncio de avaluador
por parte de una persona, o que ésta diga que pertenece a una lonja de propiedad
raíz o agremiación sin tener esa calidad; iv) ejercicio de la actividad
mientras se encuentra suspendido el registro; y v) el desempeño de funciones
sin estar autorizado por el funcionario competente. El actor considera que la
valuación pasó de ser una actividad libre a un delito que restringe de forma
absoluta el derecho fundamental a escoger y ejercer una profesión u oficio, al
fijar un requisito de inscripción inconstitucional.
Por otro lado, el artículo 10 acusado tipificó
como delito encubrir el ejercicio ilegal de la valuación. Para el demandante,
este enunciado legislativo vulnera el artículo 26 de la Carta Política, en la
medida en que restringe el ejercicio de un oficio por medio de la sanción a una
actividad lícita. Además, adujo que asignar a la Superintendencia de Industria
y Comercio la competencia de imponer las penas al delito de encubrimiento del
ejercicio ilegal de la valuación desatiende el artículo 116 superior, porque
radica la función de investigar y adelantar juicios penales a una entidad
administrativa.
5.
Con relación al artículo 24 de la Ley 1673
de 2013, el actor afirmó que asignar a las ERA y a la Superintendencia de
Industria y Comercio la competencia de verificar la observancia de las normas
de la valuación y la sanción a su incumplimiento vulnera los artículos 150 y
189 de la Carta Política, dado que las funciones de vigilancia y control
corresponden de manera exclusiva al Presidente de la Republica, quien la delegó
a las Superintendencias tales potestades. Además, advirtió que si resulta
inconstitucional regular la actividad de los tasadores, establecer el RAA y
exigir a los avaluadores registrarse en esa base de datos, también es contrario
a la Carta Política que la ley demandada asigne a la Superintendencia de
Industria y Comercio la función de verificar el cumplimiento de la normatividad
de regulación.
6.
Finalmente, el ciudadano Beltrán Sierra
adujo que el artículo 25 de la ley en comento desconoce el debido proceso, como
quiera que omitió regular el procedimiento disciplinario que surge en el marco
de los incumplimientos de las normas de avaluación. Resaltó que la disposición
demandada solo previó la posibilidad de decretar pruebas, empero guardó
silencio frente a su publicidad o contradicción. Al mismo tiempo, subrayó que
el legislador no reglamentó el trámite sancionatorio, en lo relacionado entre
otros aspectos, la autoridad competente para iniciar el proceso, la publicidad
de la acusación y los recursos que proceden contra las decisiones expedidas en
ese procedimiento.
IV.    INTERVENCIONES
A. Intervenciones de entidades públicas
1.
Ministerio de
Educación Nacional
Italo Emiliano
Gallo Ortíz, Jefe Jurídico de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio
Nacional de Educación, pidió que los artículos 5º, 6º, 9º, 10º, 11, 23, 24 y 25
de la Ley 1673 de 2013 sean declarados inexequibles. Así mismo, demandó que la
expresión “regular” de los artículos 1º y 2º sea excluida del
ordenamiento jurídico. En contraste, solicitó la constitucionalidad de las
disposiciones 15 y 16 de la ley en comento.
Este Ministerio consideró que los artículos 5º, 6º y
23 de la Ley atacada deben ser declarados inexequibles, toda vez que regulan el
derecho fundamental a ejercer una profesión u oficio, materia que tiene reserva
de ley estatutaria, según establece el artículo 152 de la Constitución. Para el
representante del Ministerio, el RAA limitó el núcleo esencial del derecho
reconocido en el artículo 26 de la Carta Política, en la medida en que la
actividad de avaluador dejó de ser libre. Lo propio ocurre con los artículos 9º,
10 y 11 de la norma impugnada, dado que tipifican conductas delictivas que se
configuran por ejercer la actividad de la valuación sin estar inscrito en el
RAA.
En lo que concierne a los artículos 24 y 25 de la
norma objeto de censura, el interviniente manifestó que desconocieron el
artículo 29 de la Constitución, como quiera que esas disposiciones legislativas
asignaron a las ERA la facultad normativa de expedir reglamentos, entre los que
se hallan los procedimientos disciplinarios y sus sanciones.
En cuanto a la acusación contra los artículos 1º y 2º
de la Ley 1673 de 2013, señaló que la expresión “regular” contenida en
esas normas debe ser declarada inconstitucional por esta Corporación, ya que
desatiende la reserva de ley de estatutaria que tienen los derechos
fundamentales como el ejercicio de profesión u oficio.
Ahora bien, el Ministerio de Educación conceptuó que
los artículos 15 y 16 acusados no afectan norma constitucional alguna, puesto
que los deberes que se derivan de esos artículos son patrones de conducta
exigibles a las personas que desarrollan la actividad de la valuación con
independencia que ellas estén inscritas en el RAA.
2.
Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la Republica
Julio Andrés Ossa Santamaría, actuando en calidad de
apoderado de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, solicitó
a la Corte que todos los artículos demandados sean declarados exequibles con
base en los siguientes argumentos:
El demandante considera que todas las disposiciones
acusadas vulneran el artículo 26 de la Constitución, de modo que los demás
argumentos que sustentan la afectación de otras normas constitucionales se
circunscriben al desconocimiento del ejercicio libre de profesión u oficio.
Acto seguido, el interviniente estimó que el censor ignoró
que: i) el legislador tiene la potestad de exigir títulos de idoneidad a las
profesiones; ii) las autoridades pueden vigilar el ejercicio de profesiones
además de oficios; y iii) las artes así como los oficios pueden prestarse en
forma libre salvo que constituyan riesgo social.
Además, reprochó que el ciudadano Beltrán Sierra
trasladara al legislador la carga procesal de demostrar que la actividad de
valuación no constituye riesgo social, deber similar al que tiene un juez en el
marco de un proceso. Lo anterior, en razón de que las leyes tienen presunción
de constitucionalidad, la cual debe ser desvirtuada por los accionantes.
Observó que la demostración de justicia en las leyes es impertinente, dado que
la estructura de las reglas se reduce a prohibir o permitir una conducta.
Señaló que el legislador no tiene la obligación de probar los criterios
jurídicos que sustentan las normas de rango legal. Sin embargo, “las leyes
sí deben ser razonables y descansar en criterios de proporcionalidad y de
justicia”.
Para la Secretaría Jurídica, el actor omitió demostrar
las razones que evidenciaban que la actividad de valuación no constituía un
riesgo social, carga necesaria para desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que tiene la norma.
Más adelante, el interviniente subrayó que la
valuación es una actividad riesgosa para la comunidad, porque puede acarrear
consecuencias muy graves para los negocios públicos y privados, tal como
advierte la ley acusada en su artículo 4º. Por ejemplo, la valuación anti técnica
puede alterar los presupuestos en cualquier negocio, al punto que sea el
elemento determinante para desestimar la celebración de un contrato. Los
errores en la valoración de un bien o servicio pueden generar detrimento fiscal
al Estado, pues la administración pactaría una obligación por encima o debajo
del precio del mercado, o ejecutaría un proyecto con un presupuesto
insuficiente. Es más, los avaluadores elaboran los avalúos catastrales,
estudios que son la base gravable de los impuestos municipales, papel que
denota la relevancia de dicho oficio.
Indicó que la actividad de la valuación tiene tal
importancia, que es necesario que las personas que ejercen ese oficio se
inscriban en un registro público y que la comunidad los conozca. Al mismo
tiempo, es fundamental que los avaluadores se sometan a un régimen de
inhabilidades e incompatibilidades y se adhieran a criterios éticos, reglas que
generen confianza en la ciudadanía, pues ellos desempeñan una labor “fedante”.
El cumplimiento de las normas de conducta debe tener sanción mediante
procedimientos disciplinarios, de modo que es idóneo establecer competencias y
autoridades que supervisen la observancia de las acciones de las personas que
ejercen el oficio de tasador.
Por consiguiente, el derecho a ejercer un oficio puede
ser restringido en atención a las posibles contingencias individuales que
acarrean ese ejercicio y por el eventual daño a la sociedad que pueda producir,
tal como sucede con la actividad de la valuación.
3.
Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo
William Hernando Sabogal Torres, actuando como apoderado
especial de la Nación, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, solicitó a
la Corte declarar exequibles la totalidad de las disposiciones impugnadas. Ello,
en razón de que dichas disposiciones no sobrepasaron los límites que tiene el
legislador al regular las profesiones u oficios. La ley atacada exigió un título
de idoneidad a un oficio que implica riesgo social, pues la actividad de la valuación
puede afectar el interés general. Al respecto, citó in extenso la
sentencia C-296 de 2012.
4.
Superintendencia
de Industria y Comercio
La Superintendencia de Industria y Comercio intervino
a través de Jazmín Rocio Soacha Pedraza, Coordinadora del Grupo de Gestión
Judicial de esa entidad. Solicitó a esta Corporación declarar la exequibilidad
de todas las normas objeto de censura. Apoyó su postura en las siguientes
razones:
Las diferentes gacetas constitucionales que se
produjeron en el trámite legislativo de la Ley 1673 de 2013 resaltaron el
riesgo social que implica el ejercicio de la actividad de avaluador. A modo de
ejemplo, la deficiente valoración de un bien conduce a la afectación de los
activos tanto de los entes privados como de las entidades públicas, o dificulta
el acceso a los créditos para la adquisición de vivienda. Agregó, que la Corte
reconoció la importancia de los avalúos en materia tributaria, administración
pública y el financiamiento de vivienda[2].
El artículo 1º de la ley demandada señaló que el ejercicio descontrolado del
oficio de tasador implica un riesgo para la comunidad. Por consiguiente, el
legislador tiene la competencia para regular la actividad de valuación, debido
a que ésta constituye un riesgo social.
El interviniente resaltó que el establecimiento
del RAA, la vigilancia y el control disciplinario a los avaluadores tiene la
finalidad de homogenizar el ejercicio de ese oficio. Dicha meta es
constitucional e idónea para proteger a la comunidad de los posibles daños que
se causen con el ejercicio de la valuación. De este modo, las medidas fijadas
en la ley impugnada son proporcionales a su finalidad y a la intervención del
derecho a escoger profesiones y oficios.
En relación con los artículos 9º y 10 de la Ley 1673, aseveró
que las ERA solo tienen competencia sobre los avaluadores adscritos a la entidad.
A su vez, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la función de
sancionar disciplinariamente a toda persona que ejerza el oficio de avaluación,
potestad que pretende proteger a los consumidores y usuarios.
B.      Intervenciones de entidades de educación superior
1.
Universidad
Libre de Bogotá
El abogado Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Director
del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de esa institución, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad
de las disposiciones demandadas, porque la actividad de la valuación no
constituye riesgo social, de modo que ese oficio nunca debió ser objeto de
regulación legal. El interviniente estimó que la Ley 1673 de 2013 es un
estatuto normativo en extremo formalista, toda vez que quedo impregnado de la
inicial postura que se adoptó en el trámite legislativo que concibió la
valuación como una profesión.
Al mismo tiempo, manifestó que el
legislador tenía la obligación de probar y definir el riesgo social del oficio
de avaluador en los debates en el Congreso, al igual que en la normatividad
adoptada, cosa que no ocurrió. Dicha omisión implicó que el cuerpo de
representación popular desbordara las facultades reconocidas en el artículo 150
de la Carta Política y que restringiera sin justificación alguna, el derecho
fundamental a escoger profesión u oficio. El profesor adujo que por sustracción
de materia, resultaba innecesario emitir un pronunciamiento sobre las demás
disposiciones demandadas, puesto que en definitiva, la actividad de tasador
carece de riesgo social.
2.
Universidad
Distrital Francisco José de Caldas
Hernando Acuña Carvajal, Coordinador de la
Especialización de Avalúos de esa institución, solicitó la exequibilidad de los
artículos demandados. A continuación se reseña una síntesis de su intervención:
El Legislador reguló el oficio de avaluación en uso de
sus facultades constitucionales, dado que esa actividad implica un riesgo
social para la comunidad, condición que se argumentó en el trámite de la Ley
1673 de 2013 y se plasmó en su artículo 1º.
Las distintas medidas que tiene la norma en comento
para regular el oficio de avaluador son proporcionales, además de válidas, como
quiera que el legislador puede establecer requisitos al ejercicio de una
profesión u oficio que puede lesionar a la comunidad. Por ejemplo, establecer
el RAA es una consecuencia del riesgo social que significa esa actividad. Incluso,
el legislador fijó una transición de 24 meses para que la persona que desee
ejercer dicho oficio se inscriba en el RAA.
3.
Universidad
Santo Tomás
El Decano de la Facultad de Derecho John Jairo Morales
Alzate pidió que las disposiciones legislativas demandadas sean declaradas
inconstitucionales, porque el legislador interfirió de forma injustificada el
derecho a escoger una profesión u oficio a una persona que ejercía la actividad
de avaluador. Por ende, el RAA y la prohibición de desarrollar dicha actividad
a los que no se registren en esa base de datos es una medida desproporcionada e
irrazonable. Resaltó que ese derecho solo puede ser restringido en ciertos
casos, debido al vínculo que éste tiene con la dignidad humana y el plan de
vida de las personas, principio fundante del Estado Colombiano. La ley
censurada vulneró los límites materiales al quebrantar el artículo 26 de la Constitución,
ya que erróneamente consideró que el oficio de la valuación constituía un
riesgo social y que era necesario exigir requisitos para ejercer dicha
actividad similares a una profesión.
A su juicio, la Ley 1673 de 2013 violó la reserva de
ley estatutaria que tiene la regulación de los derechos fundamentales, toda vez
que la norma demandada a pesar que desarrolló el derecho al trabajo tuvo el
trámite de una ley ordinaria. Nótese que diferentes documentos internacionales
que conforman el bloque de constitucionalidad protegen diferentes facetas del
derecho al trabajo y de la libre selección de profesión u oficio.
4.
Universidad
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
En representación de la Universidad del Rosario, el
profesor Francisco Ternera Barrios solicitó a la Corte se declaren exequibles
las normas demandadas, por las siguientes razones:
La Constitución protege el derecho al trabajo en todas
sus modalidades y relaciones laborales. Adicionalmente, la norma superior ha
reconocido la libertad de selección de profesión u oficio. Sin embargo, el legislador
puede regular dichas actividades, competencia que dependerá de las
especificidades de cada materia y que la normatividad expedida sea proporcional,
además de razonable. Ello, en razón de que los derechos fundamentales no
son absolutos.
En el caso de los oficios, el interviniente argumentó
que el legislador tiene la competencia constitucional de regular esas
actividades, siempre que ellas constituyan un riesgo social y no realice una
restricción innecesaria o que afecte el derecho a la igualdad, tal como sucede
con la valuación. También, el Congreso tiene la facultad para definir la
inspección y vigilancia del oficio y establecer condiciones para su ejercicio. Afirmó
que la avaluación de inmuebles cuenta con una gran importancia para el interés
general, relevancia que exige una especial responsabilidad de los particulares
que justifica la regulación del oficio.
C.   Intervenciones de
organizaciones gremiales y sociales
1.
Cámara de la Propiedad Raíz Lonja Inmobiliaria
Andrés de Zubíria Samper en calidad de apoderado de
Gloria Bonilla Chávez, representante legal de la Cámara de la Propiedad Raíz
Lonja Inmobiliaria, solicitó que las normas demandadas sean declaradas
exequibles, dado que: i) la ley objeto de censura respeta el artículo 26 de la Constitución,
en la medida en que no exige título de idoneidad y regula un oficio que puede
ser riesgoso para sociedad; ii) en la sentencia C-1265 de 2000, esta Corte
estableció que la existencia de un registro de avaluadores era una medida que
respetaba la Carta Política y que no vulneraba el artículo 26 de la misma; iii)
la tipificación del delito de ejercicio ilegal de la actividad de tasador
protege el adecuado desempeño de un oficio que constituye riesgo social; y iv)
el artículo 26 superior reconoce que las funciones normativas, disciplinarias y
de registro se puede atribuir a colegios u organizaciones privadas como las
ERA.
2.
Registro Nacional de
Avaluadores
Manuel Fernando Alfonso Carrillo, representante legal
del Registro Nacional de Avaluadores pidió que las normas objeto de censura
sean declaradas exequibles, como quiera que: i) crear el RAA no afecta el
derecho al trabajo, pues esa base de datos pretende organizar y dar publicidad
a una comunidad; ii) el derecho a elegir una profesión u oficio se puede restringir,
debido a que no es absoluto; y iii) la Ley 1673 de 2013 reseña los riesgos
sociales que causa la actividad de valuación. Además, señaló que ese oficio tiene
gran relevancia, entre otros, al otorgar certeza al valor de un bien que puede
terminar en un remate judicial. Paralelamente, el interviniente solicitó que la
Corte se declare inhibida de los cargos de la demanda, ya que el estudio de
constitucionalidad debe recaer sobre toda ley y no sobre algunos artículos.
Ello, por cuanto las normas que regulan la avaluación integran un solo cuerpo
legal que se halla inter relacionado.
3.
Corporación Sociedad
Colombiana de Avaluadores
Francesco Cavalli Papa, representante legal de la
Corporación Sociedad Colombiana de Avaluadores, solicitó que esta Corte declare
constitucionales las normas demandadas, posición que sustentó en que: i) la
valuación tiene gran relevancia social, en cuanto, entre otros aspectos, el
avalúo es el patrón de medida que sustentan los intercambios de bienes. Indicó
que las sentencias C-492 de 1996 y C-1265 de 2000 reconocieron la importancia
de tal oficio; ii) la libertad de escoger profesión u oficio no es absoluta y
admite una regulación como la que fijó la Ley 1673 de 2013; iii) la actividad
avaluadora contempla riesgo social, pues ésta determina la certeza de las
transacciones. Es más, un error en identificar el valor de un bien inmueble
puede configurar el vicio de la lesión enorme. Advirtió que el artículo 1º de
la Ley 1673 de 2013 comprendió el impacto del oficio de los tasadores.
4.
Lonja de Propiedad Raíz
de Medellín y Antioquia
María Alejandra Pérez Sánchez, Representante Legal de
la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín y Antioquia, intervino en defensa de la
constitucionalidad de las normas demandadas de la Ley 1673 de 2013. Sobre el
particular, argumentó:
El
legislador respetó la Carta Política al expedir la ley impugnada, toda vez que
la actividad de valuación implica riesgo social. Observó que en la exposición
de motivos de la Ley 1673 de 2013, el Congreso resaltó diferentes casos en los
que la valuación era de suma importancia y como muestras de ello, enunció el estudio
de las garantías otorgadas a las entidades financieras, la valoración de los
activos de las empresas para el pago de impuestos, la identificación de los
valores de los predios adquiridos por el Estado para la construcción de obras
públicas además de desarrollo vial y la elaboración de dictámenes técnicos en
el marco de procesos judiciales. Además, el legislador señaló los riesgos del
oficio de avaluador en el mismo texto de la ley, al establecer el objeto del
estatuto. Incluso, advirtió que valuación puede afectar a la sociedad
colombiana y no sólo al sistema financiero.
De
otra parte, la interviniente consideró que la Ley 1673 de 2013 no vulnera la
reserva de ley estatutaria, en razón de que regula el ejercicio de una
actividad que constituye riesgo social, materia que no se corresponde con los
elementos estructurales del derecho fundamental al trabajo.
De
igual manera, la norma impugnada protege el interés general mediante la
fijación de requisitos y deberes para la inscripción en el RAA, como la aprobación
de ciertos cursos que tienen que ver con la actividad de la valuación. Resaltó
que el legislador optó por exigir una formación académica de varías carreras o
disciplinas, empero no estableció un título de idoneidad determinado, a la vez
que respetó los conocimientos adquiridos por la experiencia de muchos tasadores.
Por ende, la creación del RAA es una medida proporcional y adecuada para
impedir que se afecte la comunidad con el ejercicio de la actividad de la
valuación.
La
interviniente manifestó que el actor interpretó de manera equivocada el
artículo 24 de la norma atacada, dado que no existe concurrencia de funciones
entre las ERA y la Superintendencia de Industria y Comercio. En realidad, la
entidad privada de autorregulación supervisará a sus miembros y la
Superintendencia ejercerá dicha labor sobre los avaluadores que no se
encuentran inscritos en el RAA
5.
Federación Nacional de
Lonjas de Propiedad Raíz, FEDELONJAS
Gustavo Alberto Merino Bernal, presidente de la
Federación Nacional de Lonjas de Propiedad Raíz, FEDELONJAS, solicitó que los
artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 10º, 11º, 15º, 16º, 23º parágrafo 2 y 24º de la Ley
1673 de 2013 sean declarados exequibles. En contraste, pidió que el artículo 9º
sea expulsado del ordenamiento jurídico colombiano, atendiendo a que:
La
actividad de la valuación es un oficio que puede ser regulado por el legislador,
porque implica un riesgo social. Recordó que en la sentencia C-1265 de 2000,
esta Corporación estimó que la actividad referida debe ser objeto de
regulación, puesto que entraña un potencial peligro para la comunidad en
general. De similar forma, en la sentencia C-491 de 1996, la Corte consideró
que los avalúos tributarios y para el desarrollo de la administración
implicaban un riesgo social. Adicionalmente, los artículos 1º, 2º y 4º de la
norma cuestionada reconocieron la importancia de la valuación en la adquisición
de activos en el sistema financiero, el acceso al crédito de vivienda y los
efectos contables de las valoraciones de los bienes del Estado. Incluso, en el
trámite de la Ley 1673 de 2013 se delinearon los casos de riesgo social.
Para
FEDELONJAS, la creación del RAA es una medida constitucional que ordenará el
oficio de avaluador, tal como reconoció esta Corte en los fallos citados. Al
mismo tiempo, el establecimiento de la base de datos es proporcional al riesgo
social que genera la actividad de la valuación. Es más, las disposiciones
legislativas atacadas no discriminan al tasador actual o potencial, en la
medida en que pueden ejercer el oficio demostrando alguna formación académica o
presentando un examen de conocimiento. Además, el artículo 23 del estatuto
censurado consignó un período de transición para proteger a las personas que
antes ejercían el oficio referido, plazo que no ha comenzado a correr.
El
presidente de la agremiación argumentó que la función disciplinaria asignada a
las ERAS por los artículos 10 y 24 de la ley demandada se halla conforme a la
Carta Política, toda vez que las normas superiores y la jurisprudencia de la
Corte han aceptado la autonomía de las entidades de auto-regulación para vigilar
el marco jurídico aplicable.
En
contraste, esa Federación consideró que el artículo 9º de la Ley 1673 de 2013
es inconstitucional, porque constituye una sanción excesiva que restringe de
forma desproporcionada al derecho a libertad de oficio de los avaluadores.
En
el mismo sentido, las Lonjas de Propiedad Raíz del Quindío, de Cali, de Yopal
–Casanare- y la Orinoquia, del Huila y Caquetá, de Santander, de Nariño y
Putumayo, de Boyacá, de Bogotá, del Tolima, de Norte de Santander y Arauca, del
Caldas, de Tuluá, de Cartagena y Bolívar, de Barranquilla y de Risaralda,
adhirieron a lo expuesto por FEDELONJAS en la presente intervención.
D.
Intervenciones ciudadanas
1.
El ciudadano Juan José Cendales Cendales intervino en
el proceso de la referencia para solicitar a esta Corte que los artículos
censurados de la Ley 1673 de 2013 sean declarados exequibles, toda vez que las
medidas que contempla desarrollan el derecho a escoger profesiones u oficios,
dado que la ley acusada pretende fortalecer la formación académica de los tasadores.
Adicionalmente, advirtió que el legislador reguló la actividad de avaluador, en
razón de que constituye un riesgo social en la forma en que se ha desarrollado
ese oficio. De ahí que, el Congreso tenía la obligación de reglamentar dicha
labor. También, señaló que la ley en comento busca que el gremio de tasadores
se responsabilice por su propia organización.
2.
Los ciudadanos Luis Felipe Sánchez, Andrés Felipe
Ferreira Duarte, Angélica Plazas Endez, Andrea Carolina Pachón Fúmeque, Islena
Barrios Caceres y Antonio Heriberto Salcedo Pizzarro solicitaron que las normas
demandadas sean declaradas inexequibles por la Corte, porque: i) desconocieron
la buena fe y el principio de inocencia al regular el oficio de avaluador; ii)
atentan contra el derecho de asociación, pues desconocen el papel que han
desempeñado las Lonjas en la actividad de la valuación; iii) quebrantan el
derecho al trabajo, en la medida en que el período  de transición para
inscribirse en el RAA es demasiado corto; iv) se elaboraron sin el concurso de
la totalidad del gremio de avaluación; v) no regulan de forma específica los
conflictos de intereses que se pueden presentar en la actividad de valuación,
por ejemplo trabajar para entidades financieras, o avalúos sobre impuestos
elaborados por los empleados del contribuyente, casos en los cuales sí existe
riesgo social; vi) en contravía de la Constitución entregan la función de
administrar el RAA a un privado, cuando debería ser el Estado que gestione el
mismo. De igual forma, los intervinientes reiteraron los argumentos de la
demanda.
3.
Por último, 115 ciudadanos
adhirieron a los argumentos expuestos en su intervención por FEDELONJAS
reseñadas en el punto C.5, a favor de la constitucionalidad de las normas
demandadas contenidas en la Ley 1673 de 2013, como también, respecto de la
inconstitucionalidad del artículo 9º.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
1.
Por medio de concepto No. 5835 del 8 de octubre de 2014, el Procurador
General de la Nación solicitó a la Corte declarar exequibles los artículos 1º, 2º,
5º, 6º, 15, 16, 23 parágrafo 2, 24 y 25 de la Ley 1673 de 2013. De otra parte,
pidió declarar la inexequibilidad de los artículos 9º, 10 y 11 de la citada ley
y que esta Corporación exhorte al Congreso de la Republica, para que regule el
procedimiento disciplinario que deben seguir las ERA, reglamentación que debe
ser sistemática e integral. Como fundamento de su concepto, expuso la siguiente
argumentación:
2.
En relación con los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 15, 16, 23 parágrafo 2, 24
y 25 de la norma censurada, el Jefe del Ministerio Público sostuvo que el legislador
tiene la legitimidad constitucional para regular el oficio de avaluación,
porque es una actividad que implica riesgo social. Por lo tanto, el Congreso no
vació de contenido el derecho a elegir profesión u oficio. Además, estimó que
las medidas creadas por la Ley son proporcionales y razonables.
De un lado, la
Procuraduría concluyó que crear el RAA es una medida idónea para que los
avaluadores certificados tengan publicidad y evitar que los ciudadanos sean
asaltados en su buena fe. En su concepto, los requisitos académicos exigidos
son la simple consecuencia de la difícil labor de la avaluación, formación que corresponde
a ciertas materias de los currículos de determinados pregrados y no a un título
en especial. Incluso, la Ley estableció un régimen de transición de 24 meses
para que las personas que vienen ejerciendo la actividad avaluadora puedan
inscribirse en el registro, medida que protege el derecho al trabajo.
De otro lado, la
Vista Fiscal precisó que el artículo 26 de la Constitución reconoció la posibilidad
de que se asignen funciones de supervisión, disciplinarias y normativas de la
actividad de valuación a entidades como las ERA, ya que faculta al legislador
para habilitar “a los colegios profesionales para imponer sanciones
disciplinarias”.
3.
Frente al artículo 25 acusado, el Procurador conceptuó que la omisión de
Ley 1673 de 2013 en regular el procedimiento disciplinario adelantado contra
los avaluadores vulnera el derecho al debido proceso de los destinatarios del
trámite sancionatorio. Al mismo tiempo, señaló que la norma permitirá la
pluralidad de procedimientos administrativos según la ERA a la que pertenezca
el disciplinado. Por eso, la Corte debe exhortar al legislador para que
proferirá una reglamentación unificada en dicha materia procedimental.
4.
Por otra parte, la Vista Fiscal concluyó que los artículos 1º, 2º, 5º,
6º, 15, 16, 23 parágrafo 2, 24 y 25 demandados no tienen reserva de ley
estatutaria, porque se mantienen dentro de la competencia ordinaria del legislador.
Ello, dado que estos preceptos no regulan de forma integral el derecho
fundamental a escoger profesiones u oficios.
5.
Respecto de los artículos 9º 10 y 11 de la Ley 1673 de 2013, el Jefe del
Ministerio Público consideró que son inconstitucionales, ya que intervienen
desproporcionadamente el derecho a ejercer el oficio elegido.
A su juicio, el legislador
quebrantó el principio de última ratio, mandato que obliga a que solo
las conductas más graves sean objeto de sanción penal, al incluir el ejercicio
ilegal de la valuación en el tipo de simulación de investidura o cargo
establecido en el artículo 426 del Código Penal. Entonces, el cuerpo de representación
popular prefirió aplicar la máxima restricción a los derechos, soslayando que
existen otras medidas menos lesivas para lograr la finalidad de la ley atacada,
verbigracia las sanciones disciplinarias. También, el artículo 9º desconoció el
derecho a la igualdad, al aplicar a una actividad privada una sanción que
pretende proteger el bien jurídico de la administración de justicia.
6.
Por último, el Procurador General estimó que los artículos 10 y 11 de la
Ley 1673 de 2013 deben ser declarados inexequibles, en la medida en que son
consecuencia de la aplicación del delito ejercicio ilegal del oficio de
avaluador por persona no inscrita, conducta punible que resulta
desproporcionada a los derechos de los destinatarios de la norma. Sin embargo,
advirtió que esa conclusión se presenta con independencia de que se trate de
sanciones administrativas.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia de
la Corte
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad
de la referencia, como quiera que las disposiciones acusadas forman parte de
una ley de la República, en este caso, de la Ley 1673 de 2013.
2.
Cuestión
preliminar: Ineptitud sustantiva de la demanda en el cargo formulado contra el
artículo 10 de la Ley 1673 de 2013
2.1.
El ciudadano Alfredo
Beltrán Sierra consideró que el artículo 10º de la Ley objeto de censura
quebranta los artículos 25, 26 y 116 de la Constitución, al tipificar el delito
de encubrimiento del ejercicio ilegal de la actividad de avaluador por persona
no inscrita en el RAA, porque: i) estableció una sanción penal que elimina el
derecho fundamental a escoger una profesión u oficio, al igual que la
protección al trabajo; y ii) asignó la investigación penal a la Superintendencia
de Industria y Comercio, competencia proscrita para una entidad administrativa.
2.2.
La Universidad Libre de Bogotá conceptuó que la citada norma es
inconstitucional, como quiera que estructuró un hecho punible cuando una
persona permite o encubre que otra ejerza la actividad de la valuación sin
estar inscrito en el RAA. El Procurador General de la Nación estimó que la invalidez
de ese artículo se sustenta en que es una aplicación del delito de ejercicio
ilegal del oficio de avaluador. Aunque, aclaró que la sanción y la conducta
investigada corresponden al derecho administrativo disciplinario, materia de
competencia de las entidades como la Superintendencia.
2.3.
En contraste, la
Superintendencia de Industria y Comercio al igual que FEDELONJAS expusieron su
postura a favor de la constitucionalidad de la norma, puesto que consideran que
era proporcional y razonable establecer medidas de derecho administrativo
sancionatorio en la regulación de la actividad de la valuación. Al respecto,
resaltaron la naturaleza disciplinaria de la norma.
2.4.
En ese contexto,
para la Sala Plena existe una diferencia sobre la interpretación del artículo
10 de la Ley 1673 de 2013, contraposición que puede afectar la aptitud
sustantiva del cargo formulado contra dicha disposición.
El artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 reguló los
requisitos que debe contener toda demanda de inexequibilidad, uno de los cuales
es el registrado en el numeral tercero de la citada disposición, a saber: el
señalamiento de las razones por las cuales las normas constitucionales
invocadas se estiman violadas. La Corte Constitucional se ha pronunciado de
manera reiterada sobre esta exigencia, en el sentido de advertir que, si bien
es cierto la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores
rigorismos y debe prevalecer la informalidad[3],
deben existir requisitos y contenidos mínimos que permitan a este Tribunal la
realización satisfactoria del estudio de constitucionalidad, es decir, el cargo
debe ser susceptible de generar una verdadera controversia constitucional,
como advierte el numeral 3º de la disposición en mención.
La acción pública de inconstitucionalidad se
materializa no sólo con una acusación de un ciudadano contra una norma legal
con base en unas disposiciones constitucionales que se consideran infringidas,
sino también explicando las razones por las cuales dichos textos se estiman
violados, pues lo contrario implicaría utilizar los recursos judiciales
inadecuadamente y conllevaría a una sentencia inhibitoria por ineptitud
sustancial de la demanda. El ordenamiento exige entonces del ciudadano la
especial responsabilidad de ser diligente a fin de que la Corporación pueda
cumplir eficiente y eficazmente con el ejercicio del control de
constitucionalidad. Así, se ha determinado que dicha censura debe cumplir con
atributos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
El cargo es claro cuando se presentan argumentos
comprensivos y consecuentes con lo solicitado. Además, los cargos de la demanda son ciertos en el evento en que
recaen sobre una proposición normativa real así como existente[4], y no sobre una deducida
por el actor, o implícita[5].
El juez constitucional debe tener la posibilidad de verificar el contenido de
la norma demandada con el fin de que la pueda contrastar con la Carta Política.
La censura debe ser específica, la cual consiste en que el actor explique por
qué la disposición acusada desconoce o vulnera la Constitución. Así mismo, el
cargo debe ser pertinente, atributo que hace referencia a que los argumentos
del actor sean de naturaleza constitucional y no meras discusiones legales. Por
último, la demanda debe tener cargos suficientes, los cuales deben generar un
verdadero debate constitucional, al punto que pongan en duda la carencia de
validez de la norma impugnada[6].
2.5.
El artículo 10 de
la norma objeto de censura establece que la persona natural o jurídica que
encubra o permita el ejercicio ilegal del oficio de avaluador podría ser
sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el procedimiento
fijado en la Ley 1673 de 2013. Además, estipula que el tasador que incurra en
dicha conducta será sancionado con 3 años de suspensión del ejercicio legal del
oficio. Finalmente, advierte que el servidor público que facilite esa actuación
podrá ser sancionado por la comisión de una falta grave.
Con base en una interpretación gramatical, la Sala
estima que toda la estructura normativa del enunciado legislativo accionado se
dirige a controlar una conducta mediante el derecho administrativo
sancionatorio. Además, el acto reprochado tiene sanciones disciplinarias
reguladas en la Ley 1673 de 2013, y en ninguna parte se indica que dicha
conducta sea un delito.
A la misma conclusión llega la Corte utilizando una
hermenéutica sistemática. Ese artículo subraya que el castigo se impondrá de
acuerdo al procedimiento y montos que tiene dicho estatuto. En los artículos 17
y siguientes al igual que en el título IV, la ley atacada reconoce sanciones
disciplinarias y la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para
iniciar el correspondiente proceso de naturaleza administrativa sancionatoria.
Entonces, es desacertado señalar que el artículo 10º de
la Ley 1673 de 2013 tipificó un delito que debe ser sancionado por una
autoridad administrativa, pues la norma se refiere a un procedimiento
disciplinario que no corresponde a un proceso penal.
Esta Corporación considera que el cargo propuesto
contra la norma ibídem carece de certeza, como quiera que la demanda interpretó
de forma inadecuada el enunciado legislativo objeto de censura. El yerro
hermenéutico es sustancial a la argumentación del cargo, en la medida en que el
censor centra su ataque en una proposición jurídica inexistente, que consiste
en advertir que el artículo 10º establece un delito y asigna su sanción a una
autoridad que pertenece a la rama ejecutiva. Esas premisas se hallan alejadas
del entendimiento de la norma, de modo que esas elucubraciones no son
verificables en el texto de la Ley. En realidad, la lectura esbozada en la
demanda es una conjetura subjetiva del enunciado legislativo que no corresponde
con la interpretación de la misma.
Esta falta de certeza en el
planteamiento de la demanda también afecta el atributo de especificidad,
en la medida en que los argumentos del actor no se relacionan de manera
concreta y directa con la disposición que se acusa.
2.6.
Por consiguiente,
la Sala Plena no estudiará los cargos de constitucionalidad presentados contra
el artículo 10º de la Ley 1673 de 2012, debido a la falta de certeza y de
especificidad de la demanda, toda vez que es equivocado considerar que la norma
citada establece un delito en vez de una sanción disciplinaria.
3.
Ineptitud
sustantiva parcial de la demanda en el cargo formulado contra el artículo 24 de
la Ley 1673 de 2013
3.1.
El actor afirmó que
el artículo 24 de la Ley 1673 de 2013 vulnera los artículos 150 y 189 de la
Carta Política, al asignar a las ERA y a la Superintendencia de Industria y
Comercio la competencia de verificar la observancia de las normas de la
valuación y la sanción a su incumplimiento, dado que las funciones de
vigilancia y control corresponden de manera exclusiva al Presidente de la
Republica, quien delegó a las Superintendencias tales potestades. Además,
advirtió que si resulta inconstitucional regular la actividad de los tasadores,
establecer el RAA y exigir a los avaluadores registrarse en esa base de datos,
también es contrario a la Carta Política que la ley atacada asigne a la
Superintendencia de Industria y Comercio la función de verificar el
cumplimiento de la normatividad de regulación.
3.2.
En su mayoría, los
intervinientes defendieron la constitucionalidad de la norma, verbigracia la
Presidencia de la República, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y
la Superintendencia de Industria y Comercio advirtieron que la asignación de
las competencias citadas a las ERA es constitucional y un desarrollo del control
al oficio de la avaluación, actividad que implica riesgo social. Las
Universidades Distrital y Rosario rindieron concepto en ese sentido. Por su
parte, las organizaciones gremiales y la Vista Fiscal consideraron que dicho
enunciado legislativo respetaba la Carta Política, puesto que el artículo 26
superior reconoce las facultades disciplinarias y de regulación a los colegios
de profesionales. Además, aclararon que no existe simultaneidad de funciones
entre las ERA y la Superintendencia, en razón de que la entidad privada de autorregulación supervisará a
sus miembros y la citada entidad descentralizada ejercerá dicha labor sobre los
avaluadores que no se encuentran inscritos en el RAA y las ERA.
3.3.
En contraste, el
Ministerio Nacional de Educación consideró que entregar facultades normativas a
las ERA vulnera el artículo 29 de la Constitución. La Universidad Libre precisó
que la disposición 24 es inexequible, dado que el legislador no podía regular
una actividad que no constituye riesgo social.
3.3.
A pesar de los
argumentos expuestos por los intervinientes, la Sala Plena estima que el cargo
presentado contra los artículos 150 y 189 no cumple con los requisitos que
exige el numeral tercero del artículo 2 del Decreto 2067, condiciones
necesarias para que la Corte estudie las demandas de inconstitucionalidad.
3.3.1.
El cargo reseñado
carece de la suficiencia requerida para que sea estudiado de fondo, porque la
demanda no señaló el contenido normativo de la disposición 189 superior que
está siendo vulnerado por el artículo 24 de la Ley 1673 de 2013. El actor
prescindió indicar la proposición jurídica afectada, carga exigible al
demandante si se tiene en cuenta que el citado precepto constitucional cuenta
con más de 20 contenidos normativos. Lo anterior impide que la Corte realice un
estudio de constitucionalidad del enunciado legislativo demandado, como quiera
que le hace falta la norma constitucional que va contrastar la validez
sustancial de la disposición legal atacada. Lo propio ocurre con el artículo
150 superior, ya que la demanda solo señala que se afecta su numeral 7, empero
no presenta disertaciones sobre su desconocimiento.
3.3.2.
De similar manera,
el ataque presentado contra el artículo 24 de la ley objeto de censura carece de
especificidad, dado que es un cargo global al reprochar la asignación de
competencias a las ERA, y no demostrar concretamente las razones de
inconstitucionalidad de la norma. Así, no existe una oposición jurídica que se
pueda verificar entre el enunciado legislativo y los artículos 150 y 189 de la Constitución,
pues los argumentos de la acción no explican los motivos que impiden la
coexistencia de funciones disciplinarias o normativas entre las entidades
privadas y administrativas. Es más, no esbozan la forma en que la norma
demandada afecta la competencia del legislador para establecer la estructura de
la administración pública, de acuerdo al artículo 150 constitucional.
3.3.3.
Por consiguiente,
la Corte no estudiará los cargos presentados contra el artículo 24 de la ley en
comento que se sustentan en la vulneración de los artículos 150 y 189 de la
Carta Política. Sin embargo, la Sala considera que sí se presenta un cargo que
amerita el análisis de la citada disposición legal, censura que corresponde a la
infracción del artículo 26 de la Constitucional. En este ataque, el actor puso
en la duda la validez constitucional del artículo 24 de la Ley 1673 de 2013 que
asigna a la Superintendencia de Industria y Comercio las funciones de
vigilancia y supervisión sobre el ejercicio de la valuación, porque el legislador
tenía vedado regular una actividad que no entraña riesgo social, y en
consecuencia restringir un oficio que es libre.
Problemas jurídicos planteados y metodología de la
decisión.
4.
De conformidad con
el debate planteado por los demandantes y los intervinientes en este juicio,
corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:
(i) ¿Los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 9,
11º, 15, 16, 23 parágrafo 2, 24 y 25 de la  Ley 1673 de 2013 desconocieron
el artículo 152 de la Constitución, al regular la actividad de valuación
mediante una ley ordinaria, pasando por alto que ese tema tiene reserva de ley
estatutaria, debido a que corresponde al derecho fundamental a escoger una
profesión u oficio?
(ii) ¿Las disposiciones legislativas 1º y
2º de la norma en comento vulneran el artículo 26 de la Carta Política, al
reglamentar el oficio de avaluador sin constatar, probar, definir y demostrar
de forma expresa en la Ley 1673 de 2013 que dicha actividad constituye riesgo
social?
(iii) ¿Los artículos 5º, 6º, 11, 15, 16, 23
parágrafo 2 de la norma en comento quebrantan el artículo 26 de la Constitución,
al establecer la obligatoriedad del registro de avaluadores de forma
injustificada en una actividad que no entraña riesgo social, porque impide el
ejercicio del oficio de la valuación, y elimina la protección al trabajo?
(iv)
¿El artículo 9 de la Ley
1673 de 2013 infringe los límites del ius-puniendi, el derecho a ejercer
oficios y profesiones (art. 26 CP), así como el derecho a la igualdad (art. 13
CP), porque considera que el ejercicio ilegal de la actividad de tasador es
asimilable al delito de simulación de investidura o cargo, hecho punible
consignado en la disposición 426 del Código Penal?
(v)
¿El enunciado legal 24 de
la Ley Ibídem desatendió el artículo 26 de la Constitución, al asignar a la Superintendencia de
Industria y Comercio las funciones de vigilancia y supervisión sobre el
ejercicio de la valuación,
toda vez que el legislador no
podía regular una actividad que no entraña riesgo social y restringir un oficio
que es libre?
(vi)
¿El artículo 25 del
estatuto demandado conculcó el artículo 29 superior, dado que omitió regular de
forma integral el proceso disciplinario adelantado contra las personas que
ejerzan de manera irregular el oficio de avaluadores?
5.
En atención a la
extensión y diversidad de temas que plantea la demanda de la referencia, y con
el propósito de ordenar además de dar claridad al estudio que corresponde a
esta Corporación, la Sala adoptará la siguiente metodología. En primer lugar, describirá la Ley 1673 de
2013 con el fin de comprender el contexto de las normas demandadas y mostrar el
espacio que tienen en dicho compendio legal. En segundo lugar, estudiará cada
cuestionamiento jurídico agrupándolo por materia y cargo formulado. Para ello, iniciará
con la referencia de las reglas jurídicas sobre la materia. Luego analizará la
constitucionalidad de las normas demandadas frente a la Carta Política, con el
objeto de solucionar el cargo propuesto.
La Ley 1673 de 2013.
6.
La Ley 1673 de 2013
tiene por objeto regular el oficio de los avaluadores, al igual que asignar
responsabilidades a las personas que se desempeñan en dicha actividad. La norma
en comento se halla dividida en V títulos, los cuales se encuentran organizados
de la siguiente manera.
6.1.
El título primero
establece el objeto del estatuto legal y el ámbito de aplicación. El artículo
1º advierte que esa ley pretende prevenir los riesgos sociales que puede
producir el ejercicio de la avaluación, éstos son la inequidad, la ineficiencia,
la injusticia, la restricción al acceso de la propiedad, la falta de
transparencia y el posible engaño a compradores, vendedores o al Estado. De
similar forma, la norma intenta que dicho oficio sea reconocido por la
comunidad en general. De otro lado, la ley identifica que sus destinatarios
serán las personas que se dedican a la actividad de la valuación.
6.2.
El título segundo
define los conceptos que se utilizan en todo el cuerpo de la norma, verbigracia
la valuación, el avalúo corporativo, el registro abierto de avaluadores –RAA- y
el sector inmobiliario.
6.3.
El título tres
reglamenta la actividad del tasador. Así enumera algunos ejemplos en los que el
avaluador se desempeña, por ejemplo la formación de avalúos catastrales, la valoración
de las garantías de pago de los créditos, los dictámenes en procesos
judiciales, la valoración de los bienes objeto de expropiación Estatal etc. Al
mismo tiempo, este acápite crea el RAA y fija el trámite de inscripción, así
como los requisitos para el registro. También, regla las inhabilidades, los
impedimentos e incompatibilidad, al igual que las demás normas de conducta.
Acto seguido, define las faltas disciplinarias y señala las sanciones a la
inobservancia de tales normas.
6.4.
El título cuarto
muestra la auto-regulación de la actividad del tasador. Dicho acápite resalta
que el oficio de la avaluación se rige por la idea de que el propio gremio
regula esa labor, a través de entidades privadas de auto-regulación. Estas
personas jurídicas tendrán las funciones normativa, de supervisión,
disciplinaria, de registro abierto de avaluadores. Sin embargo, advierte que la
Superintendencia de Industria y Comercio vigilará, inspeccionará y controlará
la ejecución de las potestades asignadas a las ERA, una muestro de ello
corresponde a la competencia que tiene la entidad administrativa para reconocer
a las entidades de auto-regulación, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones
verificadas por la autoridad referida. Conjuntamente, precisa que la función de
la autoregulación no tiene la naturaleza de función pública. Además, consigna
los elementos mínimos que deben tener los procedimientos disciplinarios
adelantados por las ERA. Por último, fija el trámite y parámetros para la
decisión de la inscripción del RAA.
6.5.
El título quinto
estipula disposiciones complementarias sobre las competencias y facultades
asignadas al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y a la
Superintendencia de Industria y Comercio. Verbigracia, la primera entidad tiene
la facultad de reglamentar la Ley impugnada[7],
mientras la segunda cuenta con la potestad de ejercer control sobre las ERA y
las personas que ejercen ilegalmente el oficio de tasador.
Cargo sobre la presunta violación de la reserva de ley
estatutaria –art. 152 CP- de los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 9º, 11º, 15, 16, 23
parágrafo 2, 24 y 25 de la  Ley 1673 de 2013
7.
La Sala recuerda
que el cuestionamiento jurídico planteado corresponde a ¿Los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 9º, 11º,
15, 16, 23 parágrafo 2, 24 y 25 de la  Ley 1673 de 2013 desconocieron el
artículo 152 de la Constitución, al regular la actividad de valuación mediante
una ley ordinaria, pasando por alto que ese tema tiene reserva de ley
estatutaria, debido a que corresponde al derecho fundamental a escoger una
profesión u oficio? Para resolver dicha incógnita, esta Corte reseñará en forma
breve la jurisprudencia que explica cuando un derecho fundamental debe ser
regulado por ley estatutaria, en especial en el derecho a ejercer profesiones u
oficio. Más adelante, resolverá el cargo formulado.
La reserva de ley estatutaria
8.
La Corte Constitucional ha precisado que
la reserva de ley estatutaria tiene la finalidad de proteger ciertas materias
que cuentan con un trámite legislativo cualificado, debido a su importancia
para el Estado Social de Derecho. Entre esos temas relevantes se encuentran los
derechos fundamentales y sus garantías. Esta Corporación ha advertido que el
juez constitucional debe aplicar un criterio de interpretación restrictivo de
las materias que son objeto de regulación de leyes estatutarias. Además,
construyó varias reglas que permiten identificar cuando una regulación de
derechos fundamentales debe ser tramitada por las leyes cualificadas.
8.1.
La finalidad de la
garantía reforzada obedece “al deber de regular materias específicas mediante un tipo
especial de procedimiento legislativo ´cuya característica reside en la
agravación de los requisitos para su aprobación, por exigir una voluntad
distinta de la que legisla en los demás casos: la voluntad de la mayoría
absoluta y no de la simple; por requerirse su aprobación dentro de una sola
legislatura y exigirse la revisión previa de constitucionalidad por parte de la
Corte Constitucional´”.[8]
Esta Corporación ha subrayado que la existencia de las
leyes estatutarias se justifica en: “i) la naturaleza superior de
este tipo de normas requiere superior grado de permanencia en el ordenamiento y
seguridad jurídica para su aplicación; ii) por la importancia que para el
Estado tienen los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario
garantizar mayor consenso ideológico con la intervención de minorías, de tal
manera que las reformas legales más importantes sean ajenas a las mayorías
ocasionales y, iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan
mayor debate y consciencia de su aprobación, por lo que deben corresponder a
una mayor participación política”[9].
8.2.
El artículo 152 de
la Constitución consignó un grupo de materias que deben tener un procedimiento
cualificado, como son: (i) los derechos y deberes fundamentales, así como los
procedimientos y recursos para su protección; (ii) la administración de
justicia; (iii) la organización y régimen de los partidos y movimientos
políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (iv) las
instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) los estados de
excepción, y (vi) la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la
República.  De acuerdo al problema jurídico y al cargo estudiado, la Sala Plena
se concentrará en estudiar la regulación de los derechos fundamentales.
Como resultado de la complejidad además de amplitud de
los temas regulados por leyes estatutarias, la Corte ha propuesto una serie de
reglas para identificar cuando una ley debe ser tramitada por un procedimiento
cualificado. Lo anterior, es necesario para que la competencia del legislador
estatutario no vaciara las facultades del ordinario. Los derechos fundamentales
por regla general deben ser tratados por leyes ordinarias[10]. Aunque,
dicha materia tendrá reserva de ley estatutaria excepcionalmente, situación que
ocurre cuando la regulación desarrolla el núcleo esencial del derecho, al grado
que el cuerpo de representación popular actualiza, define o configura la dicha
garantía esencial. Nótese que la Corte ha defendido un criterio material de
identificación del trámite especial, de modo que la denominación de una norma
es indiferente para la protección de la reserva de ley estatutaria[11].
8.3.
En la sentencia C-646
de 2001, este Tribunal sistematizó los criterios que permiten identificar
cuando una ley debió adoptar el trámite estatutario, que consisten en que “(i)
se trate de uno de los asuntos expresa y taxativamente incluidos en el artículo
152 de la Carta; (ii) Se trate de un derecho fundamental, no de un derecho constitucional
de otra naturaleza; (iii) [se] desarrollen y complementen derechos
fundamentales; (iv) la regulación de que se trate afecte el núcleo esencial de
derechos fundamentales; (v) La regulación que se haga de las materias sometidas
a reserva de ley estatutaria sea integral . (vi) [se] regule de manera integral
un mecanismo de protección de derechos fundamentales; (vii) se trate de un
mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección
de un derecho fundamental”.
Tales criterios se han acompañado de reglas
interpretativas que sirven para identificar cuando una regulación sobre
derechos fundamentales debe ser objeto de ley estatutaria. Éstas son[12]:
i)
Interpretación
restrictiva: el análisis sobre las materias de ley estatuaría debe tener una hermenéutica
restrictiva con el fin de evitar el vaciamiento la competencia del legislador
ordinario.
ii)
La integralidad:
advierte que una norma que desarrolla un derecho fundamental debe ser tramitada
por el referido procedimiento cualificado, siempre que regule de forma integral
y sistemática esa garantía. La integralidad también aplica para el mecanismo de
protección del derecho fundamental[13].
iii)
El objeto directo: hace
referencia a la intención de la ley de regular de manera clara el derecho
fundamental. De ahí que “si el objeto
de la ley es regular materias relacionadas con un derecho fundamental, pero no
el derecho fundamental en sí mismo, el trámite de ley estatutaria no es
requerido”[14].
iv)
La regulación estructural:
obliga a que el desarrollo y afectación de los elementos estructurales que
hacen parte del núcleo esencial del derecho tienen reserva de ley estatutaria.
Sobre el particular, la Corte ha precisado que serán tramitados por una ley cualificada“los elementos que se encuentran próximos y alrededor
del contenido esencial de un derecho fundamental”[15]. Al regular esa clase de principios, el legislador no
puede desconocer los contenidos normativos que el constituyente estableció en
la Carta Política[16],
así como la observancia de las condiciones de proporcionalidad y de razonabilidad.
No obstante, en la sentencia C-791 de 2011,
esta Corporación advirtió que las reglas de integralidad y de regulación
estructural son contradictorias. De un lado, el primer criterio esboza que
tiene reserva cualificada el reglamento completo y exhaustivo de un derecho en
todas sus dimensiones así como ámbitos. De otro lado, el segundo criterio
advierte que solo es objeto de ley estatutaria las normas que desarrollan el
núcleo esencial del derecho. Adujo que ese conflicto debe resolverse atendiendo
la función que tiene la ley cualificada frente al derecho fundamental, de modo
que será relevante para la reserva estatutaria :“(i) cuando la ley actualiza o configura el contenido de
los elementos estructurales de un derecho fundamental debe ser expedida
mediante el procedimiento legislativo más exigente, (ii) igual exigencia
se predica cuando se regula o precisa los aspectos inherentes a su ejercicio y
los elementos  que hacen parte de su ámbito constitucionalmente protegido y (iii)
por el contrario, cuando la ley tenga como cometido armonizar o ponderar
derechos, que sin duda es su función más común, deberá ser tramitada por
procedimientos ordinarios”[17].
En los casos en que se regula de forma integral,
estructural y completa un derecho, la Sala precisó que la norma deberá
someterse al trámite cualificado, siempre que desarrolle los elementos
estructurales del derecho, como son “(i) las prerrogativas que
se derivan del derecho y que se convierten en obligaciones para los sujetos
pasivos, (ii) los principios que guían su ejercicio –cuando haya lugar,
y (iii) a las excepciones a su régimen de protección y otras
limitaciones de orden general”[18].
En consecuencia, el procedimiento estatutario deberá
aplicarse en una norma que desarrolle “i) los elementos estructurales del
derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) cuando se expida una
normatividad que consagre los límites, restricciones, excepciones y
prohibiciones que afecten el núcleo esencial, (iii) cuando el legislador tenga
la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y completa
la regulación del derecho, (iv) que aludan a la estructura general y principios
reguladores y (v) que refieran a leyes que traten situaciones principales e
importantes de los derechos”[19].
8.4.
En materia del
derecho a escoger profesión u oficio, la Corte ha declarado la
constitucionalidad de normas que regulan una labor, porque no afectaban la
reserva de ley estatutaria. En contraste, en otras oportunidades ha expulsado
del ordenamiento jurídico enunciados legislativos que desconocen el trámite
cualificado, al expedir normas ordinarias que fijan medidas que afectan el
núcleo esencial del derecho.
8.4.1.
En la primera hipótesis
se encuentra la sentencia C-226 de 1994, fallo que estudió la regulación
que el legislador emitió sobre la profesión de bacteriología. Sobre el
particular, la Corte consideró que esa ley era constitucional frente al cargo
de violación de reserva estatutaria, porque no reguló elementos estructurales
esenciales de la libertad de escoger profesión u oficio. Incluso, señaló que el
legislador emitió la Ley 16 de 1993 en uso de sus facultades establecidas por
la Constitución dentro de la cláusula general de competencias. “En
particular, la ley se limita, de un lado, a precisar que el ámbito de ejercicio
de la profesión de bacteriología está ligado a la carrera y a la dirección
científica de los laboratorios clínicos e industriales; y, de otro lado, la Ley
establece formas de control a este ejercicio profesional: creación del colegio
de bacteriología, establecimiento de su competencia y funciones, y
reglamentación del funcionamiento de los laboratorios clínicos”[20].
En la sentencia C-251 de 1998, esta Corporación
analizó si la Ley 372 de 1997 era inconstitucional, al regular la profesión de optometría
mediante una ley ordinaria, materia que tenía reserva de ley estatutaria,
debido a que desarrolló el derecho consagrado en el artículo 26 de la Cara
Política de acuerdo al censor de aquel entonces. En esa ocasión, la Sala Plena
estimó que la regulación de toda profesión u oficio no implica que afecte el
núcleo esencial a escoger una labor. “La función de expedir los reglamentos
de las profesiones supone que el Estado, partiendo de la garantía
constitucional de su ejercicio, y sin que por ello perturbe su núcleo esencial,
introduzca las reglas mínimas que salvaguarden el interés de la comunidad y
simultáneamente el de los profesionales del ramo correspondiente”.
Por ende, se concluyó que el enunciado constitucional
era exequible, como quiera que por regla general el legislador ordinario tiene
la competencia para regular las profesiones u oficios. “Exigir nivel
estatutario a las leyes mediante las cuales esa ordinaria responsabilidad del legislador
se concreta a propósito de distintas profesiones o actividades significaría
admitir que ellas regulan elementos estructurales fundamentales que afectan
siempre el núcleo esencial de la libertad de escoger profesión u oficio, lo que
en verdad no acontece”. La norma que reglamenta la naturaleza, el propósito
y el campo de aplicación de una profesión, desarrolla los principios que la
rigen, señala sus entes rectores de dirección, organización, acreditación y
control del ejercicio profesional debe ser tramitada por una ley ordinaria,
dado que no regula los elementos estructurales del derecho al ejercicio de
profesión y oficio. Incluso, advirtió que una disposición que establece los
requisitos de ejercicio de la profesión o que señala el desempeño ilegal de la
misma carece de reserva de ley estatutaria, por cuanto que esas medidas encajan
dentro de la órbita de las normas ordinarias que se usan para regular las
profesiones u oficios.
8.4.2.
En la segunda
hipótesis se halla la providencia C-087 de 1998, fallo que estudió la
constitucionalidad de una norma que regulaba el periodismo. La Corte declaró
inexequible la Ley 51 de 1978, toda vez que este compendió legislativo era
pre-constitucional y no respetaba los contenidos de la Carta Política. Además,
señaló que dicha disposición desconoció la reserva de ley estatutaria que tiene
la regulación del periodismo. Subrayó que se requería el procedimiento
cualificado en los eventos en que la profesión implica el ejercicio de un
derecho fundamental, por ejemplo el periodismo entraña el desarrollo de las
garantías de la información y de opinión.
En la sentencia C-756 de 2008, la Corte declaró
inconstitucional las normas que regulaban la reacreditación de los
profesionales del sector salud, en la medida en que esa reglamentación afectaba
el núcleo esencial del derecho a ejercer profesiones, pues restringía el
desempeño de una labor después de que el Estado la había autorizado. Al
respecto estimó que “el núcleo esencial del derecho fundamental al ejercicio
de la profesión supone, entre otros aspectos, la existencia y goce de la
facultad que el Estado otorga o reconoce a una persona para desempeñarse en el
campo técnico en el que su titular acreditó conocimientos y aptitudes. De igual
manera, hace parte del mínimo de protección del derecho la posibilidad de
desarrollar, aplicar y aprovechar los conocimientos profesionales adquiridos,
en condiciones de igualdad, dignidad y libertad. Pero, también, como lo
advirtió este Tribunal en anterior oportunidad, se afecta el contenido mínimo
de este derecho fundamental cuando el legislador ‘exige requisitos que vulneren
el principio de igualdad [o] restrinjan más allá de lo estrictamente necesario
el acceso a un puesto de trabajo o impongan condiciones exageradas para la
adquisición del título de idoneidad’”[21].
La Corte precisó que la razón de inconstitucionalidad
de la norma se concretaba en que la ley atacada no se tramitó por los pasos
cualificados estatutarios. Por ende, se reconoció la competencia que tiene el legislador
para reglamentar la inspección y vigilancia sobre las profesiones o para exigir
títulos de idoneidad cuando el ejercicio de las mismas genera riesgos sociales.
En ese mismo sentido, la C-1053 de 2008 confirmó
que una norma que regula una profesión e impide su ejercicio mediante el
establecimiento de algún requisito afecta el derecho consagrado en el artículo
26 de la Constitución. Entonces, siguió el “precedente según el cual el legislador
ordinario no era competente para regular el proceso de recertificación sobre la
idoneidad del personal de salud –en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de
derechos fundamentales y, por lo tanto, esa regulación está sometida a la
reserva de ley estatutaria–, esta Corporación considera que las normas acusadas
violan la Constitución”.
La sentencia C-942 de 2009 reiteró la posición
anterior, al estudiar el cargo presentado contra la totalidad de la Ley 1164 de
2007 –norma que reguló las profesiones en salud- , debido a que, según el
demandante de ese entonces, el legislador desarrolló el ejercicio a la profesión
u oficio sin que hubiese cumplido con el trámite estatutario. La Corte analizó
los artículos de la ley en comento con el objeto de verificar si regulaban el
núcleo esencial del derecho a escoger profesiones u oficios, el cual se refiere
a la posibilidad que tiene la persona de desempeñar la respectiva actividad. Entonces,
concluyó que la norma demandada regulaba materias que no afectan elementos
estructurales de los artículos 25 y 26 de la Constitución, después de que las
providencias C-756 y C-1053 de 2008 excluyeron del ordenamiento jurídico
el proceso de re-acreditación de los profesionales de la salud.
La Sala no desconoce que en otras ocasiones a las
reseñadas, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la regulación de las
profesiones[22].
Sin embargo, en dichas decisiones no se estudió si esas reglamentaciones tenían
reserva de ley estatutaria, ni se formuló un cargo de esa naturaleza, razón
suficiente para que esos fallos no se tengan en cuenta en la línea
jurisprudencia citada, pues carecen de relación para resolver el problema
jurídico planteado en el presente acápite.
8.4.3.
Por consiguiente, la norma que regula una
profesión u oficio determinado afecta el núcleo esencial de ejercer dichas las
labores y por ende tiene reserva de ley estatutaria, cuando prohíbe o impone
condiciones desproporcionadas o irrazonables para su ejercicio. El contenido
normativo de la medida que interfiere el derecho debe afectar su ejercicio de
forma visible, así como no depender de la simple voluntad de la persona titular
de la garantía. Por ejemplo, no desconoce la reserva de ley estatutaria exigir
la identificación de las personas que ejercen un oficio por medio de
documentos, cuando ello se logra por la simple entrega de datos, dado que esa
condición no es una prohibición.
Entonces, la regulación debe implicar una proscripción
o barrera evidente para el desempeño de la actividad a la que una persona
enfocó su vida laboral, económica y social, labor que también permite su
desarrollo personal y familiar, pues es la ejecución de su plan de vida. Así,
dichas medidas significan una restricción al núcleo esencial del derecho
consagrado en el artículo 26 de la Carta Política.
Cabe precisar que, la regulación integral de una
profesión u oficio determinada carece de reserva de ley estatutaria, porque
ello no implica que se desarrolle un derecho fundamental. En esta materia, el
procedimiento cualificado se predica de la regulación sistemática e integral
del derecho a escoger profesiones u oficios o de su núcleo esencial y no de la
reglamentación de una actividad específica.
8.5.
La Constitución reconoce
un trámite cualificado a ciertas materias, entre las que se encuentran los derechos
fundamentales. La Corte ha fijado reglas y criterios para identificar cuando un
tema cuenta con reserva de ley estatutaria. En el caso del derecho a ejercer
profesiones u oficios se ha precisado que una norma debe ser tramitada por ese
procedimiento cualificado cuando: i) regula ese derecho de forma sistemática e
integral; ii) desarrolla su núcleo esencial; o iii) establece una restricción o
prohibición desproporcionada e irrazonable al ejercicio de una profesión u
oficio.
Solución del cargo
9.
El ciudadano
Alfredo Beltrán Sierra consideró que los artículos 1º, 2º, 5º, 6º y 23
parágrafo 2 de la Ley 1673 de 2013 vulneraron los artículos 152 de la Constitución,
al regular la actividad de los avaluadores, materia que tiene reserva de ley
estatutaria, debido a que desarrollo el derecho a ejercer profesiones u
oficios.
9.1.
Los intervinientes
tienen posiciones divididas. El Ministerio de Educación Nacional, además de las
Universidades Libre y Santo Tomas advirtieron que las disposiciones
legislativas 1º, 2º, 5º, 6º, 9º, 11º, 15, 16, 23 parágrafo 2º, 24 y 25 son
inexequibles, puesto que no tuvieron el trámite cualificado del artículo 152 de
la Carta Política, a pesar de que afectaron el núcleo esencial del derecho a
ejercer profesiones u oficios. En contraste, los demás intervinientes
manifestaron que las disposiciones censuradas eran competencia de regulación
del legislador ordinario, dado que no afectan los elementos estructurales del
citado derecho.
9.2.
La Sala Plena debe
precisar que la metodología del estudio de los cargos sustentados en el
desconocimiento de la reserva de ley estatutaria tiene dos opciones que
dependen de la demanda[23].
De un lado, si la censura es contra toda la ley, la Corte analizará la
constitucionalidad de la norma de manera global, sin estudiar aisladamente
artículos específicos[24].
De otro lado, si la demanda se dirige a desvirtuar la validez constitucional de
algunas disposiciones determinadas, esta Corporación juzgará los artículos
demandados y no la norma en su integridad[25].
9.3.
Esta metodología de
examen de constitucionalidad tiene importantes consecuencias para el caso sub-judicie
frente a la cosa juzgada. En efecto, la Sala abordará el estudio de
determinados enunciados normativos de la Ley 1673 de 2013, pues el actor
formuló el cargo de violación de reserva de ley estatutaria contra
disposiciones específicas. Lo anterior significa que los efectos de la cosa
juzgada se refieren solamente a las distintas disposiciones demandadas y
evaluadas por la Corte en esta oportunidad, de modo que otros artículos y la
ley en su ámbito global podrían ser objeto de estudio posterior de las demandas
de inexequibilidad presentadas a futuro por los ciudadanos por violaciones
concretas o globales de la reserva de ley estatutaria.
Adicionalmente, se aclara que el estudio de este cargo
se circunscribe a verificar si el legislador desconoció el trámite especial que
deben tener ciertas materias, al regular el núcleo esencial de los derecho
fundamentales, y no a analizar si las medidas concretas son proporcionadas o
adecuadas para el derecho a escoger profesión u oficio.
9.4.
Por consiguiente,
la Corte pasará a estudiar la posible vulneración al artículo 152 de la Constitución.
La Corte ha fijado reglas y criterios para identificar cuando un tema cuenta
con reserva de ley estatutaria. En el caso del derecho a ejercer profesiones u oficios
se ha precisado que una norma debe ser tramitada por ese procedimiento
cualificado cuando: i) regula ese derecho de forma sistemática e integral; ii)
desarrolla su núcleo esencial; o iii) establece una restricción o prohibición
desproporcionada e irrazonable al ejercicio de una profesión u oficio (supra
8.5)
9.4.1.
El artículo 1º de
la Ley 1673 de 2013 estableció el objeto de dicho cuerpo normativo. Al
respecto, consignó que “la presente ley tiene como objeto regular y
establecer responsabilidades y competencias de los avaluadores en Colombia para
prevenir riesgos sociales de inequidad, injusticia, ineficiencia, restricción
del acceso a la propiedad, falta de transparencia y posible engaño a
compradores y vendedores o al Estado. Igualmente la presente ley propende por
el reconocimiento general de la actividad de los avaluadores. La valuación de
bienes debidamente realizada fomenta la transparencia y equidad entre las
personas y entre estas y el Estado colombiano”. De la lectura del objeto de
la norma se observa que la finalidad de la ley es crear un marco jurídico
general para que el ejercicio de la avaluación no constituya riesgo social. Así
mismo, pretende el reconocimiento de ese oficio y que éste se desarrolle de
forma trasparente. En dicha disposición no se evidencia que alguna de las
finalidades de la norma intente regular de manera específica aspectos sin los
cuales se desnaturalizaría el derecho del artículo 26 de la Constitución o se limitaría
hasta el punto de hacerlo impracticable. Por tanto, dicha norma no debía
tramitarse por el procedimiento fijado para las leyes estatutarias.
9.4.2. El artículo 2 de la norma en comento señala
a los destinatarios de la ley. Además, reconoce que ese cuerpo normativo tiene
otra meta, como es la de “buscar la organización y unificación normativa de la
actividad del avaluador, en busca de la seguridad jurídica y los
mecanismos de protección de la valuación”. La disposición acusada no reguló el derecho
a ejercer profesiones u oficios, al señalar quienes son destinatarios de la
norma, ni al pretender generar una organización en el oficio de avaluador.
9.4.3. El artículo 5º de la ley
demandada crea el Registro Abierto de Avaluadores y asigna las funciones de
manejo a las Entidades Reconocidas de Auto-regulación -ERA. Tal norma no
desarrolla el núcleo esencial del derecho a ejercer cargos profesiones u
oficios, pues en ninguna parte de ese enunciado legislativo se impide el desarrollo
de la actividad de tasador o se prohíbe su ejecución. Así, la disposición
impugnada solo crea una base de datos para identificar a las personas que
ejercen el oficio de avaluador, información que será manejada por las ERA, sin
que hubiese fijado restricción alguna.
Además, en la sentencia C-1265 de 2000, la Sala
Plena de la Corte Constitucional consideró que era válido que el legislador
ordinario creara un registro de avaluadores, toda vez que esa medida tenía la
finalidad de crear transparencia en la selección de los peritos. Es más,
advirtió que “el legislador, mediante ese requerimiento, no está impidiendo que
se ejerza el oficio u ocupación del avaluador, y por tanto no desconoce la
garantía consagrada en el artículo 26 de la Constitución, y, al contrario, está
asegurando que todos aquellos a quienes no se pueda desvirtuar que gozan de la
aptitud y la preparación suficientes, de la idoneidad profesional, la solvencia
moral, la independencia y la responsabilidad necesarias”. Por consiguiente, la creación
de un registro de tasadores no afecta el derecho fundamental al ejercicio de profesiones y
oficios, puesto que carece de correspondencia con una prohibición, de modo que
una disposición que adopte esa determinación no tiene reserva de ley
estatutaria.
9.4.4. Las disposiciones 6º, 9º y 23 parágrafo 2
de la Ley 1673 de 2013 establecen la obligatoriedad de la inscripción en el RAA
y las consecuencias de su inobservancia. Por tal razón el estudio de validez
constitucional se realizará de forma conjunta.
La primera norma señala los requisitos para pertenecer
al RAA, condiciones que exigen una formación en algunos campos del conocimiento
o demostrar la experiencia de un año en temas de avaluación. La disposición
establece el período de transición de 24 meses, contados a partir de la firmeza
de la resolución que reconozca a la primera ERS, plazo en que tasador puede
homologar la escolaridad por el certificado expedido por la ONAC y autorizado
por alguna ERA. Cabe resaltar que el artículo 6º del cuerpo normativo estudiado
identifica la inscripción en el RAA con el reconocimiento de avaluador, dado
que la expresión “la inscripción como avaluador” implica que la palabra
“como” se usa como equivalencia de tasador.
El artículo 9º asemeja el ejercicio ilegal de la
avaluación al delito de simulación de investidura o cargo tipificado en el
artículo 426 de la Ley 599 de 2000. Además, definió como elementos objetivos
del tipo de ese hecho punible: i) ejecutar esa labor sin los requisitos de ley;
ii) anunciarse o presentarse como tasador inscrito en el RAA, o indicar que es
miembro de una Lonja de Propiedad Raíz, sin que ostente esa calidad; iii) estando
inscrito en el RAA, ejercer la actividad de la valuación mientras está suspendido
del oficio; y iv) desempeñar la función de tasador sin estar autorizado por funcionario
competente. Vale acotar que tales conductas sancionadas se derivan por la
consumación de los actos descritos como ejercicio ilegal de la actividad de
avaluador.
El parágrafo 2 del artículo 23 de la Ley 1673 de 2013
indica que los tasadores tienen la obligación de inscribirse en el RAA, deber
que tiene que cumplirse dentro de los 24 meses siguientes a la firmeza del acto
administrativo que reconozca la primera ERA, resolución que será emitida por la
Superintendencia de Industria y Comercio. Ese tiempo advierte un período de
transición para que las personas que vienen desempeñando el oficio de la
avaluación continúen ejerciendo esa actividad mientras se inscriben en el RAA
con el lleno de los requisitos legales.
De la normatividad descrita, la Sala concluye que la
inscripción en el RAA es un requisito para el ejercicio del oficio de
avaluador, dado que existe identidad entre el registro y el reconocimiento de la
persona como tasador. Además, las disposiciones referidas obligan a que todo
avaluador se registre en el RAA. La obligatoriedad de inscripción en el
Registro Abierto de Avaluadores se impone a toda persona que desee ejercer
dicha labor, pues quien no realice el registro ejerce ilegalmente la actividad
de la avaluación. Lo anterior, en razón de que una de las definiciones de la
ejecución ilegal de la citada actividad incluye al individuo que no se inscriba
en el RAA.  Es más, la persona que no se halla en registro y ejerza la actividad
de la valuación cometerá un delito. Por consiguiente, las normas citadas
convirtieron la inscripción en el RAA en un requisito de ejercicio de la
actividad de la valuación.
Las premisas enunciadas muestran que la regulación
objeto de estudio no tiene reserva de ley estatutaria por las siguientes
razones:
i)
las
normas acusadas tienen la virtualidad de organizar el ejercicio de la actividad
de la tasación y no de impedir o prohibir su desempeño, al punto que no se ve
afectado el núcleo esencial del derecho reconocido en el artículo 26 de la
Constitución. Entonces, la obligación que tiene el avaluador de inscribirse en
el RAA cumpliendo unas condiciones determinadas, el proceso de evaluación de
registro y las sanciones a su omisión exigen algunas condiciones para que se
desempeñe de forma adecuada, es decir, pretende optimizar el ejercicio de una
labor y no impedirla o de prohibirla.
ii)
las
normas analizadas se encuentran dentro de la órbita del legislador ordinario,
puesto que regulan el diario quehacer de la actividad de los avalaudores,
escenario que no significa afectar el núcleo esencial del derecho al ejercicio
de profesiones u oficios. Además, las normas analizadas no pretenden regular de
manera integral y sistemática el principio contenido en el artículo 26 de la
Constitución, sino establecer la forma de actuación en una actividad, a través
de deberes. Tampoco regulan de manera directa el derecho a ejercer profesiones
y oficios, en la medida en que solo reglamentaron algunas materias que se
relacionan con él para organizar la actividad de los avaluador y disminuir un
presunto riesgo social. En realidad, la Ley 1673 de 2013 en sus artículos 6, 9
y 23 parágrafo 2º pretende armonizar los derechos de los tasadores con los
colectivos de la comunidad, quienes pueden verse afectados por el ejercicio del
citado oficio. Esa función corresponde a todas luces al legislador ordinario.
Conjuntamente, la Sala precisa que la penalización de
las conductas del artículo 9 de la norma accionada no implica que deba ser
objeto de trámite estatutario, puesto que esa criminalización no significa la
regulación estructural, integral y sistemática del derecho a ejercer
profesiones u oficios, ni la ordenación de su núcleo esencial. Las dos clases
de leyes son diferentes. La norma estatutaria desarrolla un derecho fundamental
de forma integral o su núcleo esencial con el fin de que tenga mayor protección.
En cambio, la ley penal
tiene una estructura prohibicionista que permite delimitar genéricamente la
libertad a partir de la delimitación del injusto culpable y el reproche social.
“Definitivamente, no hace parte del núcleo esencial de ningún derecho fundamental
delinquir; luego, señalar legislativamente los tipos penales y establecer las
condignas sanciones, en modo alguno equivale a regular los derechos
fundamentales"[26].
iii)
la
existencia del RAA y su proceso de inscripción pueden generar uniformidad en el
oficio de avaluador, al igual que credibilidad en la sociedad sobre los tasadores
idóneos para valorar un bien determinado. Así mismo, la obligación de
inscripción en el RAA y la sanción a su omisión podría impedir el ejercicio del
oficio a algunas personas, así como generar el retiro de la actividad de
ciertos tasadores. Sin embargo, la propia Ley 1673 de 2013 eliminó esas
barreras del ejercicio a la actividad de los avaluadores con la homologación de
la formación académica por la certificación de organismo nacional de
acreditación sobre el desempeño del oficio –parágrafo 1 art. 6-, y con el plazo
de 24 meses que tiene el tasador para registrarse en el RAA, tiempo que
empezará a contar cuando quede en firme el acto administrativo que emita la
Superintendencia de Industria y Comercio reconociendo la primera ERA –parágrafo
2º art 23-.
iv)
En
atención al criterio restrictivo de las leyes estatutarias, las materias
reguladas por las disposiciones objeto de censura carecen de una reserva
cualificada, pues solamente regulan el andamiaje de la actividad de la
valuación. Esta regla hermenéutica es necesaria para evitar el vaciamiento de
la competencia del legislador ordinario. Asumir que los artículos 6, 9 y 23
parágrafo 2º tienen reserva de ley estatutaria, significaría reconocer que toda
ley que regule una profesión o un oficio determinado debe ser tramitada por el
procedimiento cualificado, conclusión que vaciaría la competencia del
legislador ordinario. Por tanto, el criterio restrictivo evidencia que las
disposiciones censuradas carecen de reserva de materia estatutaria.
En suma, esta Corporación estima que el legislador
ordinario tenía la competencia para establecer como requisito de ejercicio del
oficio de avaluador la inscripción condicionada en el registro y señalar como
ilegal su ausencia. Lo antepuesto, porque esas disposiciones organizan el
ejercicio de la actividad de la avaluación en la cotidianidad y armonizan los
principios en pugna, materias que escapan a la reserva estatutaria. Además, el
legislador previó formas de homologación de los requisitos para acceder al RAA
y un período de transición, normas que eliminan las barreras al ejercicio del
oficio de tasador que pueden traer los artículos 6, 9 y 23 parágrafo 2º.
9.4.5.  El artículo 11 de la norma demandada asigna
a las ERA el deber de denunciar, de publicar y de avisar a las autoridades el
ejercicio ilegal del oficio de la avaluación. La Corte considera que dicha
disposición no afecta el núcleo esencial del derecho a escoger profesiones u
oficios, puesto que solo advierte una obligación de poner en conocimiento de
las autoridades competentes la consumación de una conducta sancionada. Ese
deber en nada interfiere la posibilidad que alguien que ejerce legalmente esa
actividad deje de desempeñarla, puesto que solo pretende impedir un desarrollo
inadecuado del oficio, hipótesis que no funge como prohibición de la ejecución
de la actividad de la tasación.
9.4.6. Los enunciados legislativos 15 y 16 de la
Ley 1673 de 2013 indican las reglas éticas y de comportamiento que deben tener
los tasadores inscritos en el RAA frente a sus clientes o en el marco de
concursos o licitaciones. Tales normas muestran el marco de conducta deseable
para los avaluadores, empero no establecen restricción al ejercicio del oficio
de tasador al punto que impidan la ejecución de la actividad. Por ende, no
afectan el núcleo esencial del derecho reconocido en el artículo 26 de la Constitución.
9.4.7. Las disposiciones 24 y 25 de la Ley 1673 de
2013 regularon varias funciones de las ERA, por ejemplo normativa, supervisión,
disciplinaria y de registro abierto de avaluadores. Esas potestades no afectan
el núcleo esencial del derecho a ejercer profesiones u oficios, puesto que no
impiden a una persona desempeñar la actividad de tasador. Tampoco desarrollan
el derecho al debido proceso puesto no tienen el objeto de regular toda la garantía.
Además, en uso del criterio de interpretación restrictiva en materia de ley
estatutaria, es claro que la reglamentación de un procedimiento cualquiera no
regula los elementos estructurales del debido proceso, tal como sucede con la
expedición de los códigos procesales respectivos.
9.5.
En
consecuencia, la Sala Plena declarará la exequibilidad de la totalidad de los
artículos demandados con relación al cargo de violación de reserva de ley
estatutaria, porque las disposiciones censuradas no afectaron el núcleo
esencial del derecho a ejercer profesiones u oficios, además los artículos
censurados de la Ley 1673 de 2013 no establecieron una regulación integral y
sistemática de ese derecho fundamental.
Cargo sobre la violación del derecho a ejercer
profesión u oficio –art. 26 superior- contra los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 11º,
15, 16 y 23 parágrafo y 24  de la  Ley 1673 de 2013
10.
La Corte precisa
que en esencia, todos los cargos del actor se dirigieron a demostrar que las
disposiciones demandadas vulneran el derecho a ejercer profesiones u oficios,
pues el legislador no podía regular la actividad de avaluador, en la medida en
que es un oficio que carece de riesgo para la sociedad. Así, el ciudadano
referenció los derechos a la igualdad (art. 13 C.P.), al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16 C.P.) y a la protección del trabajo (art 25 C.P.), para
advertir que la afectación al derecho a ejercer profesiones u oficios implicaba
el desconocimiento de las normas citadas. Por ende, los cargos contra los
derechos fundamentales referidos no tienen autonomía propia, ya que son el
resultado del desconocimiento del artículo 26 de la Constitución. Por ello, la
Corte centró su estudio en el posible quebranto al ejercicio de las profesiones
u oficios.
Adicionalmente,
los cargos formulados contra
los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 11º, 15, 16 y 23 parágrafo 2 y 24 de la  Ley 1673
de 2013 cuentan con el mismo parámetro de constitucionalidad, el artículo 26 de
la Carta Política. De ahí que, los problemas jurídicos planteados[27]
tengan relación entre sí. Incluso, dichos cuestionamientos discuten la
posibilidad que tenía el legislador para regular el oficio de la avaluación,
ante la existencia o no del riesgo social en esa actividad. Por esta razón, la
Corte resolverá esas incógnitas jurídicas en el presente acápite de la
sentencia.
En
atención a lo anterior, la Sala adoptará la siguiente metodología. Iniciará con
delimitar el alcance del artículo 26 de la Constitución y referenciará sus
contenidos normativos. Luego, resolverá el cargo propuesto.
El derecho a ejercer las profesiones u
oficios.
11.
La Constitución
reconoció el ejercicio de las profesiones y de los oficios en el artículo 26 de
la Carta Política, derecho fundamental que tiene las dimensiones de elección y
desarrollo de la labor. La Corte Constitucional ha precisado que la diferencia
entre las profesiones y los oficios es de gradación. Así mismo, ha advertido
que el legislador puede regular y restringir ese derecho, empero bajo ciertos
límites. Por ejemplo, la medida que interfiera un oficio tiene validez, siempre
que esa actividad implique riesgo social, al igual que sea razonable y
proporcional.
El alcance del artículo 26 de la Carta Política de
1991
11.1.
El artículo 26 de
la Constitución consagra el derecho fundamental a elegir profesión u oficio de
la siguiente manera: “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio.
La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones,
artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo
aquellas que impliquen un riesgo social”.
La citada norma superior establece
un derecho que tiene nexo con las garantías al libre desarrollo de la
personalidad, a la dignidad humana y al trabajo. “La libertad basa en el
libre desarrollo de la personalidad, columna vertebral de todo Estado social de
derecho y límite a la acción del poder público frente a la órbita de decisión
autónoma del individuo. Además, esta libertad adquiere especial importancia en
la medida en que su ejercicio opera en uno de los campos que más dignifica al
ser humano: el del trabajo”[28]. La Corte
precisa que la libertad de
elección de profesión y de oficio debe comprenderse dentro del marco de la libertad,
la igualdad y la dignidad que establece la Carta, pero con los límites que
impone la guarda del interés general[29].
En ese contexto, la Corte Constitucional ha precisado
que el artículo 26 superior reconoció dos derechos claramente diferenciados[30].
De un lado, la persona tiene la posibilidad de escoger
la profesión o el oficio que desee dentro de su plan de vida[31]. Esta
dimensión se sustenta en la dignidad humana y en el libre desarrollo de la
personalidad del individuo, pues es una decisión que emana del fuero interno de
las personas y de las condiciones además de capacidades que tenga[32].
De ahí que, el legislador tiene una potestad casi nula de interferencia en ese
ámbito, al punto que los ciudadanos cuentan con máxima libertad.  “Entonces,
se ubica en esa esfera interna del ser humano que aunque está limitada por las
aptitudes individuales, las condiciones económicas, sociales y culturales de su
titular y las políticas de Estado en la educación, el empleo y el desarrollo
tecnológico, corresponde a un acto de libertad individual.
De otro lado, existe la protección al ejercicio de la
profesión u oficio que el individuó escogió[33]. Cabe resaltar que esta salvaguarda se
deriva de la libre elección de la actividad a desempeñar. En esta esfera, el legislador
cuenta con una competencia amplia de regulación, verbigracia puede exigir
títulos de idoneidad, al igual que vigilar el desarrollo de las profesiones
artes u oficios. “Para el logro de dicho propósito el Estado puede
intervenir, en los términos indicados en el artículo 26 Superior, de dos
formas: ejerciendo el control y la vigilancia sobre el ejercicio de las
profesiones u oficios, y mediante la expedición de títulos de idoneidad para
las actividades que requieran formación técnica o científica; pues las
ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre
ejercicio siempre que no impliquen un riesgo social”[34].
El constituyente supone que[35] (i) las profesiones implican una necesaria
formación académica, la cual funge como prueba de aptitud del profesional para
la realización de la actividad. Esa idoneidad reduce el riesgo social que puede
implicar el ejercicio de la profesión; y (ii) las ocupaciones, artes y oficios
que carezcan riesgo social, por lo general, no requieren una especial formación
académica. Sin embargo, es posible fijar una reglamentación, inspección,
vigilancia y cierta escolaridad a estas labores, siempre que la actividad
implique riesgo social, al igual que exija formación académica[36].
Esta Corporación ha precisado
que el derecho a ejercer profesiones u oficios debido a su naturaleza de
derecho fundamental se encuentra protegido por la reserva de ley y por los
principios de razonabilidad así como proporcionalidad[37],
garantías que se sustentan en la Carta Política. La primera salvaguarda advierte
que el legislador es el órgano autorizado para reglamentar el ejercicio de este
derecho. De ahí que, la ley es el medio valido para reglamentar las profesiones
u oficios ya sea exigiendo capacitaciones técnica, académica o científica, así
como estableciendo el procedimiento y los requisitos básicos para obtenerlo. De
la misma forma, el legislador tiene el monopolio de crear las normas básicas
sobre las cuales las autoridades competentes vigilen e inspeccionen el
ejercicio de las actividades que exijan formación académica o que impliquen
riesgo social. La segunda protección, significa que las medidas
desproporcionadas e innecesarias que afectan el núcleo esencial del derecho
adolecerán de invalidez constitucional, puesto que afectaron una materia de
forma desmedida.
Los elementos descritos
evidencian que el derecho a ejercer profesiones u oficios no es absoluto, de
modo que puede de objeto de restricción. Los límites de dicha garantía son: i)
intrínsecos, los cuales tienen que ver con la naturaleza finita del objeto de
protección del derechos; y ii) extrínsecos, intervenciones que son impuestas
por el ordenamiento jurídico. Al respecto, “la competencia del Congreso en esta materia se
concreta en la posibilidad de expedir las normas sobre: (i) la identificación y
reconocimiento de las profesiones; (ii) la exigencia de títulos de idoneidad;
(iii) los requisitos de formación académica; (iv) la definición de las
ocupaciones y oficios que, aun sin necesitar formación académica, generan
riesgo social y requieren un mayor grado de ingerencia estatal; y, en general,
(v) el régimen jurídico que aplica al desempeño de las profesiones, dentro del
cual deben incluirse, además de los principios y pautas generales y
específicas, las faltas contra la ética en que puedan incurrir sus destinatarios
y, correlativamente, las sanciones que cabe imponer”[38].
Las profesiones y los oficios en la Constitución
Política de 1991
11.2.
El artículo 26 de
la Constitución estableció la protección a las labores, las profesiones y los
oficios. Sin embargo, la distinción entre ellas no es tan radical como parece,
pues responde a una gradación.
En la
sentencia C-606 de 1992, la Corte estimó que la ley puede exigir títulos
de idoneidad tanto a las profesiones como a los oficios. “Igualmente,
cualquier actividad que se clasifique como ‘profesional’, y las ocupaciones,
artes y oficios que exijan formación académica o impliquen riesgo social,
pueden ser objeto de inspección y vigilancia”. En principio, las
ocupaciones, artes u oficios serán libres. Esa regla tiene dos excepciones que
implican la posibilidad de que el legislador regule la actividad, y se concretan
en que el oficio: i) exija formación académica; o ii) constituya riesgo social[39].
Por consiguiente, el ejercicio de un arte, oficio o
profesión, no está condicionado por la posesión de un título académico sino
cuando lo exige la ley, y ésta solo puede exigir ese requisito para precaver un
riesgo social[40].
Por ende, “la diferencia entre profesión
u oficio no radica ya en la mayor o menor formación académica, ni en la
necesidad de una especial cualificación técnica, pues la propia Carta señala
que cualquier ocupación, arte u oficio puede requerir de dicha formación. De
otra parte, queda expresamente consagrada la facultad de exigir títulos de
idoneidad, así como de inspeccionar y vigilar tanto las profesiones como los
oficios, artes y actividades en general que requieran para su ejercicio
formación académica o que impliquen un riesgo social”[41].
La sentencia C-177 de 1993 reiteró dicha
posición y advirtió que a pesar  de que la Constitución amplió el margen de
regulación sobre los oficios “una
lectura sistemática de la Constitución nos demuestra que el nuevo catálogo de
derechos conexos y complementarios al derecho fundamental que se estudia no
hacen otra cosa que limitar la intervención del Estado en el ámbito de la
autonomía de la persona, pues exigen una mejor y mayor legitimación
constitucional, razonable y probada para dicha intervención”.
Más adelante, la Corte se preocupó por mostrar la
diferencia entre profesiones y oficios teniendo como criterio central el grado
de regulación que puede adoptar el legislador[42].
Las profesiones tienen como regla general la reglamentación y la vigilancia,
además del control sobre su ejercicio. En contraste, los oficios se rigen
primordialmente por la libertad en su desempeño y solo serán regulables cuando
la actividad exija formación académica o implique un riesgo social. “Lo
expuesto se fundamenta en que el constituyente supone que las profesiones van
ligadas a una necesaria cuota de escolaridad, la cual se presentaría como
garantía de aptitud para realizar la labor profesional. De esa manera se
reduce el riesgo social que puede implicar para la sociedad el ejercicio de una
actividad profesional. En cambio, el Constituyente entiende que las
ocupaciones, artes y oficios, por lo general, no requieren formación académica
y no comportan un riesgo social. Así, se presenta la necesidad de controlar
el ejercicio de las profesiones y la posibilidad del libre ejercicio de las
ocupaciones, artes y oficios. Sin embargo, la propia Carta fundamental
establece la posibilidad de reglamentación, inspección y vigilancia sobre
aquellas ocupaciones no profesionales que exijan formación académica o que, a
pesar de no necesitar la mencionada formación, impliquen un riesgo social.”[43]
El concepto del riesgo social.
11.3.
El riesgo social es
un concepto indeterminado que se encuentra en la Constitución Política, de modo
que el intérprete de la misma debe llenar de contenido la denotación citada[44]. En desarrollo de esa labor, esta
Corporación ha precisado diversos criterios para identificar cuando nos
encontramos frente a una profesión u oficio que entraña un riesgo social para
la comunidad. Nótese que dicho concepto se aplica tanto para las profesiones
como para los oficios. Entonces, las definiciones propuestas en una labor
sirven para la otra, máxime si su diferencia solo es de grado.
En la sentencia C-964 de 1999, la Corte precisó
que el riesgo social puede tener dos contenidos diferentes dependiendo si se
realiza una interpretación amplia o restrictiva. En la hermenéutica extensiva,
el riesgo social se identifica con el impacto que puede causar cualquier
actividad en la sociedad moderna. “Así, podría concluirse que el oficio de
vender cualquier producto en un almacén de cadena, o en una tienda, implica
riesgos sociales, puesto que la adquisición de una mercancía defectuosa acarrea
un daño al comprador”. En la interpretación reducida, el riesgo social debe
afectar el interés general, pues la regulación de los oficios o profesiones
pretende proteger los derechos de terceros. En esa oportunidad, se prefirió la
interpretación restrictiva, toda vez que el sentido amplio de la expresión
terminaría vaciando el contenido de libertad del derecho a ejercer profesiones
u oficios, escenario desproporcionado para ese principio. Por ello, estimó que
el riesgo social debe “ser
claro y afectar, o poner en peligro, el interés general y derechos
fundamentales; pero eso no es suficiente; es además necesario que ese riesgo
pueda ser disminuido de manera sustantiva gracias a una formación académica
específica”.
En el fallo C-756 de 2008, este Tribunal
Constitucional precisó tales requisitos del riesgo social de la siguiente forma[45]:
i) la amenaza a la comunidad debe ser clara y presentarse por razones
irresistibles, esto es, “cuando su ejercicio excesivo no se concilia con la
necesidad de convivir”[46];
ii) el peligro debe lesionar o amenazar a
la colectividad, puesto que el riesgo social supone una protección a intereses
colectivos; y iii) El riesgo
social que genera el oficio debe poder controlarse o disminuirse con la
formación académica específica o la uniformidad del ejercicio de la profesión. Tales
criterios fueron reiterados en la providencia C-296 de 2012.
En la providencia C-166 de 2015, la Sala Plena
de esta Corporación precisó que el concepto de riesgo social ha permitido a la
sociedad lidiar con el aumento de las incertidumbres generadas por los cambios
sociales o fenómenos ambientales. Así, esa categoría “permite a las personas
y a las instituciones prever situaciones que antes se consideraban
imprevisibles, y responder a ellas de manera eficaz y eficiente. De tal modo,
el concepto de riesgo, si bien no le permite al ser humano prevenir la
ocurrencia de fenómenos humanos y naturales, al menos sí le permite endogenizar
algunos los efectos de dichos fenómenos para controlarlos, en mayor o menor
medida”[47]
Al mismo tiempo, se propuso una metodología para
reducir el riesgo social, que se compone de la evaluación y del manejo de éste.
La evaluación de riesgos se concreta en: i)
identificar los riesgos directos e indirectos; ii) precisar los elementos sobre
los cuales recaen dichos riesgos; y iii) calcular la magnitud de las
afectaciones potenciales analizando la fuerza del agente, la vulnerabilidad del
elemento sujeto al riesgo, así como la valoración de su importancia. Nótese que
las dos primeras etapas hacen parte de una identificación del riesgo social,
análisis que debe ejecutar el legislador para entrar a regular un profesión u
oficio y que comprenden deliberación en el órgano de representación popular. El
tercer paso corresponde a la valoración necesaria que se tomará el Congreso
como insumo para iniciar el proceso de manejo del riesgo social que trae el ejercicio
de una ocupación o profesión. Así se entendió en la citada sentencia cuando la
Sala Plena para identificar el riesgo social que trae la ejecución de la
profesión de técnico electricista y el diseño de estaciones de niveles medios
se refirió a[48]:
i) las negativas consecuencias de los accidentes con electricidad que puede
sufrir una persona; ii) la alta exposición de la electricidad que tienen los
individuos; y iii) los bienes jurídicos potencialmente afectados.
El manejo de los riesgos hace referencia a la etapa de
diseño, de implementación, de ejecución, de monitoreo y de adaptación de las medidas
para conjurar los riesgos, medios que deben ser proporcionales, así como
razonables. La prevención de los peligros se convierte en un deber del Estado,
obligación que se desprende del principio de precaución en materia ambiental.
Entonces, se debe propender por la minimización de los riesgos y evitar el
mínimo sacrificio de los derechos en peligro.
La matriz de análisis reseñada no significa que la
Corte hubiese desechado la anterior metodología para identificar cuando una
profesión u oficio entraña riesgo social. Ese estudió se tecnificó sin excluir
las reglas jurisprudenciales antecedentes, de modo que la claridad del riesgo
se comprende dentro de su identificación y la generalidad del peligró incluye
la precisión sobre los elementos que recae.
Es
importante resaltar que la identificación así como el manejo de los riesgos
sociales no pueden ser utilizados para eliminar o afectar de la manera
desproporcionada los derechos fundamentales, máxime cuando esa labor significa “la
controlabilidad limitada de los peligros que hemos creado”[49] como sociedad. El riesgo
no conduce a un mayor control o prohibición, puesto que ello implicaría una
relación entre la amenaza y control que carecería de proporcionalidad. De
hecho, el manejo de los riesgos sociales debe estar guiado por el respeto del
derecho a la igualdad y la dignidad humana, porque la globalización de los
peligros conlleva que el débil soporte en mayor medida los efectos negativos de
los riesgos, situación que redunda en la desigualdad en la asunción de las
amenazas[50].
Ahora bien, el legislador tendrá la competencia
constitucional de regular un oficio, cuando este posea un riesgo social que
cumpla con los criterios citados. Para la
Corte, el Congreso de la Republica en su función de emitir leyes no puede
regular los oficios de forma indiscriminada asumiendo que toda actividad
implica riesgo social, porque estaría fijando reglamentaciones innecesarias y
vulnerando los derechos de las personas sin justificación alguna. Además, la
regulación de los oficios sin que exista riesgo social implica que el legislador
profiere leyes sin competencia, porque ejercería una potestad con la ausencia
de las hipótesis que la activan.
Adicionalmente,
la regulación de un oficio que
entraña riesgo social debe ser ponderada con las negativas consecuencias que
podría acarrear para los derechos de la comunidad y no solo de los
destinatarios de la norma. En uso de ese criterio, la Corte declaró
inexequibles las normas que regulaban el oficio de periodista, entre otras
razones, porque era preferible abstenerse de restringir el riesgo social
implícito que causa dicha actividad, en vez de cercenar las opiniones en una
sociedad democrática[51]. Al respecto, se dijo que “entre el eventual daño social que pudiera
seguirse de una información inadecuada, consecuencia de la libertad de
informar, y la restricción general de ésta para precaverlo, la sociedad
democrática prefiere afrontar el riesgo del primero. Y es que no hay duda de
que impedirle a alguien que opine o informe habitualmente (‘en forma
permanente’, dice la ley), oponiéndole su incompetencia intelectual para
hacerlo, es una modalidad de censura, así se la maquille con razones de
conveniencia, incompatible con un sistema democrático y específicamente con una
Constitución como la colombiana, que la rechaza incondicionalmente, en términos
categóricos: ‘... no habrá censura”.
La jurisprudencia en contadas ocasiones se ha pronunciado
sobre la carga que tiene el legislador de señalar o advertir en una ley que una
actividad objeto de regulación constituye riesgo social.
En la sentencia C-501 de 2001, la Corte
consideró que el legislador reguló la profesión de la Biología en cumplimiento
del artículo 26 de la Constitución, dado que dicha labor entraña un riesgo
social implícito. El Congreso no referenció en el cuerpo de la ley los
elementos que constituyen tal peligro para la comunidad. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional encontró un riesgo implícito de la profesión, que
consistió en que “la manipulación irresponsable de los componentes vivos
puede producir consecuencias perjudiciales para el hombre, como especie, pero
también resultados desfavorables en el ámbito personal cuando se trate de
aplicación de técnicas en casos particulares”.
De similar forma, en la providencia C-568
de 2010, la Corte reiteró que la Biología tenía un riesgo social implícito.
Además, estimó que era constitucional exigir a los licenciados en Biología que
demostraran haber cursado el currículo de la ciencia natural, cuando van a
obtener el registro de Biólogos. Lo anterior, porque garantiza la idoneidad del
profesional y reduce el riesgo social que puede causar el ejercicio de dicha
labor[52].
En contraste, en la sentencia C-1265 de 2005,
la Corte señaló que el legislador tiene la carga de indicar de manera expresa
en el cuerpo de la ley que un oficio implica riesgo social. En esa decisión se
estudió la constitucionalidad de la disposición que establecía un registro de
avaluadores en materia de vivienda. Al respecto señaló que “las ocupaciones,
artes u oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio"
(subraya la Corte), salvo aquellos que impliquen un riesgo social. Este último
-considera la Corte- debe ser identificado y reconocido de manera expresa por
el legislador, por cuanto la regla general en la materia es la libertad, de
donde resulta que los oficios, artes u ocupaciones respecto de los cuales no se
haya definido legalmente que implican riesgo social no pueden ser objeto de
exigencias administrativas, y menos todavía de prohibición o impedimento”.
La sentencia C-1213 de 2001 reiteró esa
posición. Esta Corporación sintetizó que la topografía era una profesión que
constituía riesgo social, conclusión que se fundamentó en la revisión literal
de la norma demandada, los argumentos de los intervinientes y los debates
producidos en el marco del trámite legislativo[53].
Ante esas dos posturas, la Sala armonizará dichas
posiciones, teniendo en cuenta la garantía del derecho a ejercer oficios. Por
ende, si el legislador quiere restringir el desarrollo de una actividad debe
cumplir con la condición de señalar el riesgo social que pretende precaver. Lo
antepuesto, porque existe una menor restricción a las ocupaciones artes y
oficios, labores que por la regla general son de libre ejercicio y por
excepción reguladas. La carga de indicar el riesgo social es consecuencia de la
regla general y excepción consagrada en la Constitución. Dicho criterio
armoniza el interés general y los derechos al trabajo, al libre desarrollo de
la personalidad, así como el ejercicio de la actividad de las personas que
ejecutan la labor. Sin embargo, ello no impide que esta Corporación avalé regulaciones
a profesiones u oficios sin que el legislador identifique el riesgo, siempre
que la actividad evidencie un peligro en sí misma, lo cual sucederá
excepcionalmente.
La Corte precisa que la obligación que tiene el legislador
de indicar el riesgo social se agota en advertir la presencia de la
institución, empero no en justificar o argumentar su existencia en el cuerpo de
la ley. Lo anterior, en razón de que el legislador deriva su autoridad del
principio democrático y su legitimidad de la elección popular[54]. Esa fuente
de poder entrega al Congreso la posibilidad de emitir normas sin realizar una
argumentación en el texto de la ley, pues se encuentra respaldado por el pueblo
y por el debate democrático que se presentó en el cuerpo de representación
popular. En el trámite legislativo debió discutirse sobre la existencia del
riesgo social en el oficio o actividad que se pretende regular, deliberación
que descansa en una discusión que se justifica a través de la argumentación que
presentan los congresistas en el trámite de las leyes[55]. Se resalta
que “la elección política, para ser legítima debe ser resultado de una
deliberación acerca de los fines entre agentes libres, iguales y racionales”[56].
Además, el legislador debe respetar los principios de proporcionalidad y de
razonabilidad, al proferir una regulación sobre una materia determinada.
Es importante subrayar que esa carga es diferente a la
que tienen los funcionarios de otras ramas del poder público, pues la fuente de
su autoridad y legitimidad es diferente. Los jueces deben fundamentar de forma racional
sus decisiones, pues esos servidores públicos sustentan su legitimidad en la
motivación de las providencias[57],
como quiera que motivar y
argumentar las sentencias permite que la comunidad las reconozca como justas,
adecuadas y razonables[58].
Además, permite a las personas discutir y controlar los fallos del poder
judicial[59].
Lo propio sucede con la administración, la cual justifica sus decisiones de
forma racional a través de la motivación de sus actos administrativos[60].
Por ende, no son exigibles las obligaciones idénticas a diferentes ramas del
poder público, dado que la fuente de legitimación es diversa.
En consecuencia, el riesgo social es un concepto
abierto que corresponde a la afectación que produce un oficio al interés
general de las personas y los derechos fundamentales. Así mismo, implica un
peligro claro y evidente, el cual puede ser disminuido con la adopción de
medidas. El legislador debe usar el riesgo social para regular los oficios
señalando dicha institución, sin que requiera argumentarlo o demostrarlo de
forma expresa en texto de ley. Sin embargo, ello no releva al órgano de
representación popular a que en el marco del proceso democrático se hubiese
debatido la existencia del riesgo social en el ejercicio de dicha profesión u
oficio.
Límites a la regulación de los oficios y profesiones
11.4.
El legislador tiene límites en la regulación de los oficios y
profesiones, puesto que su competencia surge de condiciones regladas por la Constitución,
en especial los enunciados normativos que establece el artículo 26 de la Carta
Política[61]. En aplicación de este criterio,
en la sentencia C-031 de 1999, la Corte Constitucional declaró
inexequible la totalidad de la Ley 9ª de 1984, norma que reguló la profesión
secretaria, como quiera que quebrantó el núcleo esencial del derecho a ejercer
ocupaciones, oficios u profesiones, al reglamentar una actividad que carece de
riesgo para la sociedad. Vale acotar que no puede reconocerse validez
constitucional a las normas que se expiden sin cumplir con los supuestos que
activan la competencia en materia de la regulación de las labores que
desempeñan las personas.
Adicionalmente, la
jurisprudencia ha advertido que la necesidad justifica la intervención del
Congreso de la República en las profesiones u oficios, escenario que
salvaguarda la igualdad, la dignidad humana, principios que protege el derecho
a ejercer profesiones y actividades. Entonces, “al Estado le corresponde ejercer el control que el
ejercicio de las profesiones y oficios amerite, buscando siempre el debido
equilibrio entre la salvaguarda de los postulados superiores y los derechos
particulares, de manera tal que el Estado Social de Derecho se haga realidad en
armonía con el cabal respeto y acatamiento que merecen los derechos de las
personas en su perspectiva individual o colectiva.  Éstas a su turno deben
tener presente que el ejercicio de cualquier profesión u oficio implica responsabilidades
frente a la comunidad y el Estado, razón por la cual a éste le corresponde
expedir y aplicar estatutos de control”[62].
La regulación de los oficios debe regirse por la
necesidad de la reglamentación que requiere la actividad para conjurar los
riesgos sociales que esta puede causar. “En
este sentido, la actividad regulatoria del legislador en la materia, debe estar
dirigida a aquellos aspectos que no sea posible dejar de reglamentar, con el
fin de lograr una armonización entre la protección del interés social y el
derecho subjetivo de quien desea poner en práctica sus conocimientos”[63].
Ante esas restricciones, la Corte ha resaltado que el legislador
cuenta con 3 clases de límites que se aplican al momento de regular un oficio o
profesión, estos son:
(i)
Los competenciales,
restricciones que impiden que el legislador se desprenda de sus facultades
legislativas y entregue al ejecutivo la competencia para regular un tema. Una actuación
en ese sentido olvida que la Constitución asignó la reserva de ley al desarrollo
de los oficios o profesiones[64]. Una muestra de ello ocurrió en la
sentencia C-1265 de 2000, providencia que declaró inexequible la
proposición jurídica del artículo 50 de la Ley 546 de 1999 que permitía que el
gobierno nacional reglamentara los requisitos de un registro que fijaba las
condiciones para el ejercicio de avaluadores, porque dicha competencia es
potestad del legislador. Por ende, el cuerpo de representación popular es el
órgano competente para regular la material.
(ii)
Los
procedimentales, los cuales tratan las potestades que tiene el legislador para
regular los contenidos constitucionales. Sobre el particular, “la Corte ha dejado claro que
el Congreso: (i) no puede conceder a los órganos de vigilancia y control de una
profesión la facultad de crear o suprimir organismos del orden nacional,
facultad que otorga la Carta al legislador y al Presidente de la República -en
este último caso de conformidad con la ley o a través de facultades
extraordinarias-.[65]
(ii) no puede, por su propia iniciativa, reformar los órganos encargados de
controlar y vigilar a los profesionales de una misma disciplina, cuando tales
órganos son de naturaleza pública y forman parte de la estructura de la
administración pública, pues en estos casos se requiere iniciativa
gubernamental.[66]
(iii)
Los materiales,
mandatos que prescriben que las medidas de regulación sean proporcionales y
razonables, al punto que se sustenten en el principio de razón suficiente. En
atención a esos criterios, la Corte ha fijado uno límites enunciativos[67]: “(i) no le corresponde al legislador
expedir normas disciplinarias en las que se sancionen conductas descritas de
manera vaga e indeterminada;[68]
(ii) tampoco puede establecer normas que tipifiquen como faltas conductas que
no guarden relación con las exigencias propias del desempeño profesional ni
afecten la integridad de la profesión como tal;[69] (iii) no
puede exigir a un profesional ser miembro de una asociación privada para
desempeñarse como tal;[70]
(iv) no puede el legislador excluir de la realización de una actividad
específica, a profesionales que tienen un nivel de idoneidad, acreditado por un
título profesional, expedido conforme a las normas vigentes, equivalente o
superior al que el legislador estimó suficiente para realizar dicha actividad[71];
v) tiene vedado exigir un tipo de experiencia únicamente para acceder a una
certificación[72];
y vi) el legislador cuenta con la prohibición de requerir una formación
académica exclusiva que responde de manera incompleta a la actividad[73].
Por consiguiente, el legislador tiene límites para
regular las profesiones y los oficios, restricciones que hacen referencia a las
competencias, a los procedimientos y a las condiciones materiales o sustantivas
de las normas. Estas últimas, atribuyen al cuerpo de representación popular la
obligación de adoptar medidas razonables y proporcionales con relación a los
derechos de las personas.
Conclusión
11.5.
El derecho
consagrado en el artículo 26 de la Constitución protege la selección así como
el ejercicio de profesiones y de oficios. Sin embargo, esa garantía, puede ser
interferida, porque no es absoluta. Ahora bien, la competencia de regulación
variará dependiendo si el objeto de reglamento es una profesión o un oficio. En
estos últimos, el legislador puede fijar reglas al ejercicio de una ocupación,
siempre que esta exija formación académica o implique un riesgo social. Tal condición
de peligro se basa en que el desarrollo de la actividad afecte a la comunidad
en general, y que el riesgo sea claro y controlable con el requisito de
formación académica. En principio, el legislador tiene la obligación de señalar
el riesgo social en el cuerpo de la ley, pero no demostrarlo o probarlo con
argumentación expresa en ese mismo texto, pues ello debió ser objeto del debate
democrático en el trámite de la norma. Aunque, esa obligación no será exigible
cuando el ejercicio del oficio en sí mismo incluya riesgo social, y en
consecuencia la Corte Constitucional halle que una actividad cuenta con esa
calidad, condición que dará la validez a la norma analizada. El Congreso debe
respetar los límites competenciales, procedimentales y materiales, entre ellos la
razonabilidad y proporcionalidad de las medidas que regulan las profesiones u
oficios.
Solución del cargo planteado
12.
El ciudadano
Beltrán Sierra consideró que los artículos 1º y 2º de la Ley 1673 de 2013 son
inconstitucionales, dado que el legislador reguló el oficio de los avaluadores
sin que éste implicara riesgo social. Además, reprochó que el cuerpo de
representación popular omitiera definir, probar y acreditar la existencia del
riesgo social del oficio de la valuación en el texto de la norma demandada. De
ahí que, estimó que los enunciados legislativos 5º, 6º 11, 15, 16 y 23
parágrafo 2 vulneran el artículo 26 de la Constitución, al regular una
actividad que es libre y que no entraña riesgo social alguno. Así mismo, adujo
que la disposición 24 quebranta el derecho a ejercer profesiones y oficios, porque
asigna a la Superintendencia de Industria y Comercio las funciones de
vigilancia y de supervisión sobre el ejercicio de la valuación. La
incompatibidad constitucional se sustenta en que el legislador no podía regular
una actividad que no entraña riesgo social y restringir un oficio que es libre.
Los intervinientes que solicitan la
inconstitucionalidad de las normas demandadas fundamentan su concepto en que
dichas disposiciones desconocieron la reserva de ley estatutaria. En especial,
el Ministerio de Educación adujo que el artículo 24 vulnera el debido proceso,
en la medida en que entregan a las ERA la facultad de expedir reglamentos,
entre ellos los disciplinarios.
La mayoría de sujetos procesales pidieron a la Corte
que declarará constitucional las disposiciones citadas, toda vez que el legislador
tenía la competencia para regular el oficio de los avaluadores, pues éste
constituye riesgo social. Sobre el particular, el Departamento Administrativo
de la Presidencia, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín y Antioquia y
FEDELONJAS reseñaron las
gacetas del Congreso de la República que demuestran que en el trámite
legislativo de la norma impugnada se señaló que el ejercicio de la avaluación
implica riesgo social. Por ejemplo, la deficiente valoración de un bien conduce
a la afectación de los activos de los privados y de las entidades públicas, o
dificulta el acceso a los créditos para la adquisición de viviendas. Así mismo,
resaltaron la importancia de dicha actividad para el estudio de las garantías otorgadas a las entidades
financieras, la valoración de los activos de las empresas para el pago de
impuestos, la identificación de los valores de los predios adquiridos por el
Estado con el objeto de la construcción de obras públicas además de desarrollo
vial y la elaboración de dictámenes técnicos en el marco de procesos judiciales. Incluso, aseveraron que esta Corporación
advirtió la importancia de la valuación en las sentencias C-1265 de 2000 y
C-482 de 1996. Finalmente, subrayaron que el legislador señaló el riesgo social
de la valuación en los artículos 1º, 2º y 4º de la Ley 1673 de 2013.
Adicionalmente, la Presidencia de la República y la
Superintendencia de Industria y Comercio manifestaron que establecer el RAA,
las normas éticas y la sanción a las mismas son medidas adecuadas para que la
actividad de la avaluación se ejerza en forma correcta y sin afectar el interés
público.
La Vista Fiscal solicita que las disposiciones
referidas sean declaradas constitucionales, porque el legislador reguló una
actividad de constituía riesgo social. Además, estimó que las medidas creadas por
la Ley son proporcionales y razonables, como quiera que establecer el RAA es
una medida idónea para que los avaluadores certificados tengan publicidad y
evitar que los ciudadanos sean asaltados en su buena fe.
12.1.
Ante tal exposición,
la Corte considera que el análisis central del presente cargo se concreta en
determinar si la actividad de la valuación entraña riesgo social. Dicho estudio
responderá al cuestionamiento sobre la competencia que tenía el legislador de
reglamentar ese oficio y expedir las normas objeto de censura. En caso que ese
análisis otorgue la constitucionalidad de la norma, la Sala evaluará si las
medidas adoptadas son proporcionales a la reducción del riesgo –manejo de la
amenaza- y al derecho a ejercer profesiones u oficios. El iter
metodológico descrito permitirá a esta Corporación resolver el cargo propuesto
y presentar las respuestas a los 3 problemas jurídicos planteados.
La existencia del riesgo social en un oficio es una
condición necesaria para que el legislador tenga la potestad de regularlo. Ante
tal importancia, la Corte ha fijado criterios para identificar cuando una actividad
constituye riesgo social, éstos son que el peligro: i) sea claro; ii) afecte el
intereses general y/o los derechos fundamentales de los asociados; y ii) sea
controlable con la formación académica o la uniformidad del ejercicio del
oficio. Con base en lo anterior, la Corte concluye que el desarrollo de la
actividad de la avaluación implica un riesgo social, porque éste es:
(i)
Claro, al advertir que existe proximidad de daño
en materias económicas, financieras y presupuestales que pueden terminar en
inequidad, desigualdad social y en impedir el acceso a la propiedad.
Tales amenazas fueron advertidas por los
intervinientes, quienes discurrieron que el inadecuado ejercicio de la tasación
puede afectar el acceso a créditos de vivienda, la equidad en negocios entre
privados, los presupuestos para proyectos de inversión que requieren
expropiación administrativa y el recaudo de impuestos. Dicho riesgo fue
advertido por el legislador en el trámite de la ley atacada de la siguiente
manera:
“En un estudio realizado por la Mesa
Sectorial de Avalúos del SENA en el año 2006, con el fin de promover la
certificación de Competencias Laborales de los Valuadores, se encontró que
existen más de 25 instituciones que emiten registros privados, todos con unos
requisitos distintos y heterogéneos, hay algunos que con cursos de 8 horas
entregan el registro, hasta otros en el que se debe demostrar el conocimiento y
la experiencia en exámenes escritos. De esta falta de parámetros claros en la
formación de quien puede realizar una actividad de tanta trascendencia
económica se desprenden recurrentes irregularidades, ya sea en procesos de
expropiación, como en materia tributaria, comercial, en el sistema financiero y
demás sectores donde se hace indispensable reducir a márgenes aceptables la
subjetividad que cabe hoy por hoy en los dictámenes de avalúos”[74].
Adicionalmente, en el cuerpo
de representación popular se manifestó que la falta de unificación de la
formación académica de los tasadores puede afectar[75]:
i) los mercados de activos de empresas, campo que representa $ 500.000.oo
millones de pesos; ii) la adquisición de inmuebles que se sufragan con créditos
de vivienda, acreencias que implicaron el desembolsó de $ 4.5 billones de pesos,
en el año de 2010; iii) el recaudo de tributos como el impuesto predial o al
patrimonio, pues ellos se basan en el avaluó catastral de inmuebles en
Colombia, monto que asciende a 520 billones de pesos; y iii) los proyectos de
gran inversión que requieren de expropiación administrativa, procedimiento que
implica desembolsar una indemnización que se cancela con base en las
avaluaciones. Al respecto, resaltó que los problemas de la tasación en esas
materias “además de los retrasos en obras de utilidad pública,
que implica fallas en el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado
como es el servicio a la comunidad, tiene importantes consecuencias económicas
para el mismo, por concepto de indemnizaciones, largos procesos, interrupción
de las obras, costas, entre muchos otros, que pueden reducirse con una
normatividad uniforme que regule al sujeto Valuador y le exija la formación que
se requiere para realizar una actividad que implica este riesgo económico y
social”[76].
La Ley demandada advierte que
los riesgos sociales que intenta evitar son la “inequidad, injusticia,
ineficiencia, restricción del acceso a la propiedad, falta de transparencia y
posible engaño a compradores y vendedores o al Estado. Igualmente la presente
ley propende por el reconocimiento general de la actividad de los avaluadores”.
(ii)
General, al impactar en diferentes
ámbitos que involucran a toda la sociedad, por ejemplo de acuerdo al artículo
4º de la Ley 1673 de 2013 un avaluador se desempeñará en los siguientes campos:
“a) La formación de los avalúos catastrales, base gravable para los
impuestos nacionales, municipales (prediales y complementarios);  b) El sistema
financiero, para la concesión de créditos de diversa índole en los que se
requiera una garantía como los hipotecarios para vivienda, agropecuarios,
industria, transporte, hotelería, entre otros; c) En los procesos judiciales y
arbitrales cuando se requiere para dirimir conflictos de toda índole, entre
ellos los juicios hipotecarios, de insolvencia, reorganización, remate,
sucesiones, daciones en pago, donaciones, entre otros; d) El Estado cuando por
conveniencia pública tenga que recurrir a la expropiación por la vía judicial o
administrativa: cuando se trate de realizar obras por el mecanismo de
valorización, concesión, planes parciales, entre otros; e) Los ciudadanos
cuando requieren avalúos en procesos de compraventa, sucesiones, particiones,
reclamaciones, donaciones o cuando los requieran para presentar declaraciones o
solicitudes ante las autoridades o sustentación de autoavalúo o
autoestimaciones; f) Las empresas del Estado o de los particulares cuando lo
requieren en procesos de fusión, escisión o liquidación; g) El servicio a las
personas naturales o jurídicas que requieren avalúos periódicos de sus activos
para efectos contables, balances, liquidación de impuestos, que evidencien la
transparencia de los valores expresados en estos informes presentados a los
accionistas acreedores, inversionistas y entidades de control; h) Los
dictámenes de valor de los bienes tangibles, bien sean simples o compuestos,
géneros o singularidades; i) Los dictámenes de valor de los bienes intangibles,
universalidades o negocios en operación o en reestructuración que para tal
efecto determine expresamente el Gobierno Nacional. Incluso, en la
actualidad se habla de la valoración de los recursos ambientales, actividad que
sirve para preservación del ambiente y el planteamiento de desarrollo
sostenible, ámbito que afecta a la sociedad de forma importante[77].
Esta Corporación estima que
la importancia del oficio de la avaluación en distintos ámbitos económicos
puede generar grandes riesgos en mercados financieros o en el presupuesto del
Estado. Por ejemplo, el inadecuado ejercicio del oficio de la tasación
impactaría en la conformación de sistemas de financiación a largo plazo e
impediría que los colombianos accedan a sus viviendas, toda vez que
dificultaría la concesión de los créditos que sufragarían los inmuebles
adquiridos. “[L]a estabilidad del sistema financiero en su conjunto
dependen otros fines constitucionalmente valiosos, entre ellos la
democratización del crédito, en especial aquel destinado a la financiación de
vivienda (Art. 51 C.P.)”[78].
La situación descrita
advierte la necesidad que se regule la actividad de los tasadores, pues
desempeñan una labor que tiene la virtualidad de afectar el normal desarrollo
económico de los particulares y del gobierno. La sanidad de la distribución de
los bienes y servicios constituye una forma de garantizar la redistribución de
la riqueza, al igual que el orden social y económico justo, según establece el
preámbulo y el artículo 2 de la Constitución. Así mismo, la regulación
analizada pretende proteger el derecho a la igualdad, puesto que un desarrollo
indebido de la actividad de los tasadores aumentaría las diferencias económicas
y sociales en el país, escenario que profundizaría la desigualdad en Colombia.
Los fines propuestos en los
artículos 1º y 2º de la Ley 1673 de 2013 persiguen metas legítimas que son
protegidas por la Constitución en el preámbulo, así como en los artículos 2, 13
y 51. Por consiguiente, la multiplicidad de campos de acción en que se desempeñan
los tasadores, implica que el riesgo que trae el ejercicio del oficio se
despliega por todos los sectores de la sociedad en el intercambio de bienes y
en la recolección de recursos para el Estado.
(iii)
Controlable con la exigencia de la
formación académica o la uniformidad en el ejercicio del oficio, como quiera
que la regulación de esas condiciones mostrarán la aptitud del tasador para la
asignación del valor de los bienes estudiados. Así, existe la posibilidad que
la especialización de conocimientos facilite la labor del tasador y suministre
seguridad a las transacciones de los privados, así como el recaudo de recursos
para el Estado o la ejecución eficiente de los contratos, al evitar costos
adicionales. El legislador propuso la Ley 1673 de 2013 con el fin de eliminar
los riesgos de la actividad de valuación a través de requisitos de formación
académica y de uniformidad, toda vez que existía una multiplicidad normativa
que dificultaba la calidad del servicio[79].Cabe acotar que el ejercicio de la
valuación requiere un conocimiento especializado para su adecuado desempeño,
por eso, es una actividad que disminuirá su riesgo mediante la formación
académica.
En suma, el ejercicio del
oficio de la valuación entraña un riesgo para la economía, el sistema
financiero y los recursos fiscales del Estado, amenaza que puede causar
inequidad, desigualdad e ineficiencia. Además, esa inminencia de la
configuración de peligro puede ser controlable con la formación académica,
condición que exige el mismo ejercicio de la avaluación.
Ahora bien, tal como se precisó en la parte motiva de
esta providencia, la obligación que tiene el legislador de indicar el riesgo
social se agota en advertir la presencia de la institución, y no en justificar
o argumentar su existencia en el cuerpo de la ley. Sin embargo, ello no impide
que esta Corporación avalé regulaciones de profesiones u oficios en las que el legislador
no hubiese identificado el riesgo social, siempre que la actividad evidencie un
peligro en sí misma, lo cual sucederá excepcionalmente.
Siendo así, la Sala considera que el legislador
cumplió con la carga de indicar que el oficio de la valuación constituye una
proximidad de lesión. En los artículos 1º y 2º de la ley impugnada, el cuerpo
de representación política señaló los riesgos sociales que pretendía evitar. Al
mismo tiempo, en el trámite legislativo se reconoció y explicó la importancia
del oficio del tasador y el riesgo social que éste puede causar, a partir de la
irregularidad de su ejecución.
En atención a lo anterior, se concluye que los
artículos 1º y 2º de la Ley 1673 de 2013 son constitucionales, en la medida en
que el ejercicio de la valuación constituye un riesgo social, condición que se
señaló en la norma en comento. Por ende, el legislador tenía la competencia
para regular la actividad del avaluador y limitar su libre desempeño.
12.2.
Sobrepasados los
exámenes de la existencia de riesgo social de la valuación y del cumplimiento
de la carga de indicar esa calidad de la actividad citada, esta Corporación
procederá a estudiar la proporcionalidad de las medidas. Para ello, aplicará el
juicio de proporcionalidad que se compone de los siguientes sub-principios o etapas[80]:
(i) la identificación de la finalidad de la
medida que interfiere el derecho en contrario, objetivo que debe ser legítimo
frente a la Carta Política. Luego, se evalúa la adecuación o idoneidad de las
medidas seleccionadas para la alcanzar meta propuesta. Ello se traduce en que
los medios elegidos por el legislador u otras autoridades permitan alcanzar efectivamente
el fin perseguido; (iii)  la necesidad de la restricción, análisis que se
concreta en determinar que no exista una medida menos lesiva a los derechos
fundamentales interferidos; (iv) la proporcionalidad, principio que realiza una
estudio de costos – beneficio. Así, una medida es constitucional siempre que sea
mayor la importancia de cumplimiento del mandato de optimización promovido que
la afectación al principio interferido o restringido.
La intensidad de la evaluación de las etapas de la
proporcionalidad varía dependiendo de la medida analizada y del grado
de legitimidad así como representatividad democrática de la autoridad que la
expide[81]. De ahí que, la enunciada
metodología tenga los niveles de estudio débil, intermedio y estricto[82]. En el presente caso corresponde
efectuar un escrutinio intermedio a las disposiciones demandadas, toda vez que
la regulación de la actividad de la avaluación afecta el derecho a ejercer
profesiones y oficios, al ordenar una actividad que era de libre ejecución.
Además, el Congreso expidió la Ley 1673 de 2013, hecho que no reduce la
presunción de constitucionalidad de las normas censuradas.
12.2.1.
El artículo 5
pretende alcanzar un fin constitucionalmente legítimo e importante que no se
encuentra prohibido por la carta política, que responde al logro de la
seguridad jurídica, la trasparencia, la publicidad y la uniformidad del
ejercicio de la actividad de la valuación para reducir los riesgos sociales, al
crear el RAA. Esa base de datos es una medida adecuada para alcanzar los
objetivos referidos, pues permiten que las personas identifiquen o supongan
quienes son los tasadores aptos para realizar la valoración de un bien. En
efecto el medio analizado garantiza la publicidad, la uniformidad de la ejecución
de la labor, la seguridad jurídica y la reducción del riesgo social planteado. El
RAA es una regulación necesaria, ya que es indispensable para obtener las metas
perseguidas por el legislador. Lo anterior, en razón de que un registro de
avaluadores se convierte en la forma de identificar a las personas que ejercen
dicho oficio y en la publicidad que se requiere, al igual que la organización
del sector. Por último, la medida es proporcional, como quiera que la
satisfacción de los fines referidos es mayor a la mínima afectación al derecho
consagrado en el artículo 26 de la Constitución que se produce con la
existencia del RAA. La satisfacción de los principios que se presenta con la
disminución de los riesgos sociales interviene en menor medida el derecho a
ejercer profesiones u oficios. Dentro de las posibilidades jurídicas, esta
Corporación recuerda que la Sentencia C-1265 de 2000 concluyó que era
proporcional y razonable establecer una base de datos en el oficio de
avaluadores, en razón de que garantizaba los derechos colectivos de la
comunidad y evitaba la conjuración del riesgo social de la actividad.
12.2.2.
La Sala estudiará
de forma conjunta la proporcionalidad de los contenidos normativos de los
artículos 6º y 23 parágrafo 2º de la Ley 1673 de 2013, dado que esas normas
indican el deber que tiene el individuo de inscribirse en el RAA y las
condiciones que se requieren para registrarse en el mismo.
El artículo 6º de la Ley Ibidem establece que
quien quiera inscribirse como avaluador debe acreditar en la especialidad que
lo requiera: i) formación académica; ii) el certificado de persona emitido por
entidad de evaluación acreditada por el Organismo Nacional de Acreditación de
Colombia (ONAC) y autorizado por una ERA; y iii) la constatación de la experiencia
de un año en avalúos. También advierte que los tasadores deben señalar sus datos
de domicilio y correo electrónico para notificaciones. La citada disposición
permite que el tasador homologue la escolaridad por el requisito de la
acreditación y la experiencia, opción que solo podrá utilizarse dentro de los
24 meses siguientes a la firmeza de la resolución que reconoce a la primera
ERA, acto jurídico proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio.
El artículo 23 fija la obligación de inscripción en el
RAA para las personas que deseen desempeñar la actividad de tasador. Sin
embargo, ese deber es exigible pasado 24 meses después de la firmeza del acto
administrativo que reconozca a la primera ERA, resolución emitida por la
Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez se extinga dicho plazo se
podrán imponer las sanciones respectivas al incumplimiento del deber de
inscripción en el RAA. Por consiguiente, ese interregno funge como período de
transición que tienen los individuos que en la actualidad desempeñan la
actividad de la tasación.
La Sala evaluará la proporcionalidad de cada una de
las tres medidas propuestas por el legislador y de la obligación de inscripción
en el RAA. Aunque, no analizará el deber de identificación en la base de datos,
pues ello es una condición que depende de la voluntad de la persona, situación
que en nada vulnera el derecho a ejercer profesiones u oficios, al punto que no
se requiere realizar juicio de ponderación alguno
Para este Tribunal, el deber de inscripción en el RAA
y los tres requisitos fijados en la ley comparten el mismo fin legítimo e
importante en términos constitucionales, meta que no se encuentra proscrita por
la Carta Política. Las medidas de las disposiciones censuradas tienen los
siguientes objetivos: i) conjurar los efectos negativos que trae el riesgo
social del ejercicio de la actividad de la avalauación; ii) evitar la
afectación de los derechos de la comunidad que pueden verse vulnerados por un
inadecuado desempeño de la tasación; y ii) proteger los derechos de los
avaluadores que cuentan con la formación académica, la certificación o la
experiencia para ejecutar esa actividad. A continuación se presentará el
análisis diferenciado de cada enunciado normativo.
El deber de registrarse en el RAA es una medida
adecuada para disminuir el riesgo social de la valuación y evitar la afectación
de la comunidad así como de los derechos de los otros tasadores, como quiera
que trae publicidad y trasparencia a las personas que ejercen el oficio de la
avaluación. Es más, permiten que el común de la gente se dé cuenta quienes
poseen la aptitud y la preparación suficiente para adelantar un avaluó. En un
alto grado de probabilidad se impediría la inequidad o la ineficiencia cuando
se requiera asignar valor a un bien con el fin de realizar algún negocio
jurídico. No existe una medida menos lesiva para el derecho a ejercer oficios
que establecer el deber de registro en el RAA, dado que esa obligación es
indispensable para garantizar la unificación de las calidades de los tasadores
y precaver los riesgos sociales del ejercicio de ese oficio. La afectación que
presenta el derecho interferido es menor frente a la mayor importancia de la
satisfacción de la reducción del riesgo social y la protección de los derechos
de la comunidad, así como de otros avaluadores. Incluso, la salvaguarda a esos
principios supera la interferencia que padece al artículo 26 de la Carta
Política.
Adicionalmente, el parágrafo 2º del artículo 23 de la
norma objeto de censura redujo la afectación al derecho a ejercer oficios, al
establecer un período de transición, en la medida en que otorgó un plazo
razonable para que las personas que se desempeñan como tasadores puedan seguir
laborando y obtengan los requisitos legales para continuar con la ejecución de
esa actividad. Entonces, ese interregno de gracia disminuye al minino la
interferencia del derecho reconocido en el artículo 26 de la Constitución y salvaguarda
los derechos de la comunidad, así como de la confianza legítima de los
individuos que en la actualidad son avaluadores.
El requisito de educación fijado en el artículo 6º de
la Ley 1673 de 2013 exige las áreas del conocimiento y no materias en
específico. La Sala adopta esa comprensión de la norma, porque permite que esa
condición evolucione de acuerdo al estado del saber del oficio de los tasadores.
Por tanto, en cumplimiento de esa medida deben examinarse los contenidos
programáticos de los pre y pos-grados o/y carreras técnicas - tecnologías que
allegue el peticionario y no exclusivamente los nombres o títulos de las
asignaturas.
Aclarado el anterior punto, la formación académica
reseñada es adecuada para conjurar el riesgo social y la afectación de los
derechos de terceros, porque la avaluación de bienes es una ocupación que por
su especialidad requiere de un saber específico que se exige con dicha medida.
Los criterios escolares son efectivamente conducentes para crear una aptitud
pública de las personas que desempeñen el oficio de la tasación. Así mismo, la
escolaridad es la medida menos lesiva al derecho a ejercer profesiones y otras
labores, debido a que el conocimiento especializado es inherente a la actividad
de la tasación, al punto que sin formación académica alguna no puede
desempeñarse de forma adecuada el citado oficio. De allí que, la escolaridad es
indispensable para que la asignación de valor a un bien corresponda con
realidad técnica y económica .Por último, la medida es proporcional, en razón
de que tiene mayor importancia proteger a la comunidad en general así como los
principios de la equidad, de la eficiencia y la justicia que el derecho a
ejercer profesiones u oficios. La formación académica ofrece mayor satisfacción
a conjurar el riesgo social que la interferencia que sufre el derecho
consagrado en el artículo 26 de la Carta Política.
Además, la afectación a la garantía citada queda
reducida al mínimo con la posibilidad que tiene el tasador de homologar ese
requisito por la certificación y la experiencia, pues el avaluador queda en
libertad de escoger que condiciones son más beneficiosas para él. Ese escenario
facilita que el individuo acceda con mayor facilidad al RAA y puedan continuar
ejerciendo el oficio de avaluador.
La certificación de la entidad de evaluación es una
medida adecuada para lograr reducir riesgos sociales de la actividad de la
avaluación, pues entidades imparciales que conocen de la materia acreditarán al
tasador en su ejercicio, reconocimiento que dará presunción de aptitud a la
persona. La aprobación del avaluador debe realizarse con base en la norma ISO
17024, reglamentación que indica la forma en que deben acreditarse a las
personas con el fin de demostrar que ésta cumple con el esquema de la
certificación. La citada normatividad de calidad aprueba las entidades que
realizan la acreditación del avaluador y los procedimientos que éstas deben
seguir para ejecutar esa labor. La medida de validación tiene una alta
probabilidad de disminuir los riesgos sociales que trae el ejercicio de la
tasación, dado que el individuó debe cumplir con unas condiciones que mostrarán
su capacidad así como habilidad para que la asignación del valor de un bien responda
a elementos técnicos, económicos y financieros. Así mismo, se observa el
principio de necesidad, toda vez que no existe otra medida menos lesiva al
derecho consagrado en el artículo 26 de la Constitución, máxime cuando la norma
ISO 17024, por mandato legal, reduce toda la subjetividad de la certificación,
pues regula el procedimiento que debe adoptar la entidad de evaluación,
personas jurídicas que deben estar autorizadas por la ONAC para efectuar esa
función. La certificación es proporcional, en razón de que se justifica la
invención del derecho consagrado en el artículo 26 en evitar la consumación del
riesgo social que trae la avaluación, al punto que su satisfacción es mayor que
la interferencia al derecho a ejercer oficios. Dicha intervención reduce la
conculcación al principio afectado si se tiene en cuenta que el tasador solo
debe someterse a que un tercero avale sus calidades laborales.
La acreditación de la experiencia de un año es
adecuada para conjurar el riesgo social, así como la afectación de los derechos
de terceros, máxime si se tiene en cuenta que la avaluación es un oficio que
requiriere experticia que se gana también de manera empírica. La medida
propuesta es necesaria, dado que es indispensable exigir experiencia a las
personas que desempeñan un oficio que tiene un gran impacto para la sociedad.
Además, el tiempo laborado que se requiere es corto frente a las
responsabilidades de los tasadores. La práctica solicitada es proporcional, porque
justifica la intervención del ejercicio de las profesiones y oficios en pro de
la necesidad de reducción de los posibles riesgos sociales vinculados con el ejercicio
de tal oficio. En este caso, la afectación al principio del artículo 26 de la Constitución
es mínima, debido a que no se limitó
la posibilidad de ejercer la actividad de la avaluación, sino que la Ley 1673
de 2013 estableció una exigencia mayor a los individuos que se dedican a dicha actividad,
requisito que se aplica para todos las personas que se dedican a esa labor y se
sustenta en el riesgo social que puede causar.
La Corte advierte que los requisitos señalados son las
únicas condiciones que pueden exigir las ERA cuando administren el RAA, puesto
que tales obligaciones tienen reserva de ley. Además, en ningún caso la
facultad de verificación de los requisitos expuestos equivale a sostener que si
el interesado reúne tales condiciones, las ERA puedan negarle el mencionada
registro. Esa actividad simplemente es un trámite de verificación de la
existencia de una serie de requisitos en cuya evaluación no cabe grado alguno
de subjetividad por parte de la mencionada entidad de auto-regulación.
12.2.3.
El artículo 11º
demandado pretende disminuir los riesgos sociales que puede producir el
ejercicio ilegal de la avaluación, meta que eliminaría la inequidad, la
desigualdad y evitaría la afectación al sistema económico. Para la Constitución
tales fines son importantes, en razón de que garantizan varios principios
contenidos en el preámbulo de la Carta Política, verbigracia la garantía de un
orden económico y social justo. Lo propio sucede con el derecho a la igualdad y
la protección a la Constitución económica[83].
Además, los objetivos propuestos no se encuentran proscritos por la norma
superior. La medida que se corresponde con el deber de denuncia al ejercicio
ilegal de la actividad de la valuación es adecuada para alcanzar los fines
señalados. Lo antepuesto, porque poner en conocimiento de las autoridades
administrativas y/o de las ERA la consumación de conductas proscritas por el
ordenamiento jurídico tiene la alta probabilidad de reducirlas y evitar
actuaciones que afecten a los particulares o al Estado. El deber de denuncia
cumple con el principio de necesidad, en razón que esa obligación de queja es
una carga mínima que no afecta el ejercicio del oficio de tasador y es
indispensable para alcanzar la meta propuesta por el Legislador. La Corte encuentra
que la medida es importante en términos constitucionales, al igual que adecuada
y necesaria. El presente caso obliga a que la Sala analice la proporcionalidad
de la medida frente a: i) las ERA, entidades que denunciaran la conducta
ilegal; y ii) los tasadores.
Con relación a las ERA, esta Corporación no iniciará
el análisis de la proporcionalidad, toda vez que el artículo 11 de la Ley 1673
de 2013 no impone una barrera al desempeño de la actividad de valuadores. En
realidad, el deber de denuncia es una carga que la ERA debe cumplir para la
autoregulación de ese oficio y disminuir el riesgo social. Por ende, no existe
afectación al artículo 26 de la Constitución que obligue a la Sala a evaluar si
la norma demandada interfirió en forma desmedida el derecho a ejercer una
actividad u oficio.
En cuanto a los tasadores, la Sala indica que es
proporcional la imposición de la obligación de poner en conocimiento las conductas
ilegales de la valuación, situación que puede iniciar procedimientos para
impedir que varios avaluadores continúen ejerciendo sus oficios. Ello, porque tiene
una mayor observancia e importancia la disminución de riesgo social, al no
auspiciar conductas contrarías a derecho, que la afectación al artículo 26
superior. Máxime si la protección de esa garantía implica el respeto de la
reglamentación vigente en el oficio correspondiente.
12.2.4.
Los artículos 15 y
16 de la Ley Ibídem imponen varios deberes de conducta a los tasadores que se
encuentran inscritos en el RAA con relación a sus clientes y cuando los
avaluadores participan en una licitación. Dicha medida implica una restricción
al ejercicio de los oficios, pues los tasadores deben comportarse del modo
descrito en los enunciados legislativos. La Sala estima que las medidas
contenidas en las disposiciones demandadas persiguen un fin constitucionalmente
legítimo e importante, pues pretenden evitar el riesgo social que puede causar
el desempeño inadecuado de la avaluación, al trasgredir patrones de conducta
ética. Los contenidos normativos de rango legal pretenden alcanzar un orden
justo económico y social, mandatos contenidos en el preámbulo y en el artículo
2 de la Constitución. Adicionalmente, intentan proteger los derechos de
terceros. Las proporciones normativas son adecuadas para alcanzar las metas
propuestas, como quiera que consisten en prescribir la obligación de que los
avalaudores dediquen su diligencia y aptitud a atender a sus clientes, o
guardar el secreto de los temas consulados por éstos o evitar perjudicarlos, o
no actuar en la ejecución de los proyectos en los que el avalaudor asesoró al
cliente en los procesos licitatorios, salvo que así se hubiese pactado. La razón
de la adecuación del medio responde a que son conductas éticas que permiten
alcanzar efectivamente los fines pretendidos, pues obligan a que el tasador
respete los derechos de sus clientes y de los terceros.
Los medios citados son los menos lesivos para el
principio interferido, puesto que solo prescriben comportamientos ideales para
el tasador. La prioridad de los mandatos de optimización que representan la
disminución del riesgo social es proporcional, por cuanto que la afectación al
ejercicio de profesiones u oficios es menor que la observancia de la
disminución del riesgo social. En efecto, la imposición de conductas ideales
para los tasadores garantiza un adecuado ejercicio de esa ocupación, a pesar de
la restricción de tales actos. Ese escenario produce un orden social y
económico más justo y potencializa la materialización del artículo 26 de la Constitución.
12.2.5.
El artículo 24 de
la Ley 1673 de 2013 persigue un fin legítimo e importante, el cual consiste en
disminuir el riesgo social además de impedir la desigualdad, la inequidad etc,
por medio del control y la vigilancia de la actividad de la valuación que
ejecuta la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, el
cumplimiento de esos principios no significa la afectación del derecho a
ejercer oficios, dado que el artículo 26 de la Constitución reconoce esa
competencia a las autoridades públicas. En ese estado de cosas, “la
ponderación resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principio
significa el incumplimiento de otro”[84]
y  “la ponderación consiste en establecer entre los principios en
conflicto una jerarquía axiológica móvil”[85]. Nótese que la
aplicación de la ponderación implica una controversia en entre normas, cosa que
no ocurre en el caso concreto, como quiera que el contenido legislativo
demandado tiene respaldo directo por la Carta Política. Por ende, no es necesario
realizar un estudio sobre la proporcionalidad de la medida.
El cotejo de constitucionalidad de la norma demandada
frente al cargo propuesto por el actor se agota en la verificación del riesgo
del oficio de avaluador, pues esa condición evidencia la legitimidad
constitucional que tenía el legislador para regular esa actividad, escenario
que facultaba a esa autoridad a entregar la vigilancia y control de las ERA a
la Superintendencia de Industria y Comercio, así como al desempeño de los
avaluadores. Máxime si te tiene en cuenta que la Constitución permite asignar
esas funciones cuando surge la competencia reglamentaria de los oficios a
través del riesgo social.
12.3.
Esta Corporación
declarará la exequibilidad de los artículo 1º, 2º, 5º, 6º 11º, 15 16 23
parágrafo 23 y 24 de la Ley 1673 de 2013 con relación a los cargos propuestos
en la demanda, porque el oficio de la valuación implica riesgo social,
condición que el legislador indicó en el cuerpo de la ley. Al mismo tiempo, las
normas citadas respetaron el artículo 26 de la Constitución, pues son medidas
proporcionales con relación al derecho a ejercer profesiones u oficios, que
pretenden disminuir el riesgo social de la actividad de los tasadores.
Cargo sobre la violación a los límites del
ius-puniendi, el derecho a ejercer profesiones y oficios así como a la igualdad
del artículo 9 de la Ley 1673 de 2013
13.
En este cargo, esta
Corporación recuerda que debe indicar si ¿el
artículo 9 de la Ley 1673 de 2013 infringe los límites del ius-puniendi,
el derecho a ejercer oficios y profesiones (art. 26 CP), así como el derecho a
la igualdad (art. 13 CP), porque considera que el ejercicio ilegal de la
actividad de tasador es asimilable al delito de simulación de investidura o
cargo, hecho punible consignado en la disposición 426 del Código Penal?
Para resolver la incógnita propuesta, la Sala
reiterará los límites constitucionales y las garantías penales en el ejercicio
del poder punitivo del Estado y la potestad legislativa. Luego, determinará la
validez constitucional de la norma analizada.
Límites constitucionales, garantías penales en el
ejercicio del poder punitivo del Estado y potestad legislativa. Reiteración de
jurisprudencia[86]
14.
El sistema penal es
un modelo complejo de control social que pretende disuadir a las personas de
que incurran en actos lesivos para la sociedad. En la organización política, el
legislador tiene la potestad de advertir las conductas que se consideran como
hechos punibles. Sin embargo, esa facultad no es absoluta y cuenta con límites
explícitos e implícitos[87].
14.1.
El control social que se deriva de la
sanción a hechos punibles se ejerce[88]
con el fin de proteger bienes jurídicos que son valiosos para una comunidad y
que por tanto su afectación debe ser sancionado penalmente. Ello sucede con las
infracciones al derecho internacional humanitario o en delitos graves como el
genocidio, la tortura o la violación. En contraste, carece de necesidad
criminalizar las conductas que no afectan bienes jurídicos de tal entidad, tal
como ocurre con los delitos que generan prisión por deudas[89]. Así mismo, existen comportamientos bajo los
cuales el legislador cuenta con mayor margen de apreciación, dado que no
aparecen prohibiciones sobre su tipificación o promociones en la misma. En esos
eventos, el órgano de representación popular tendrá la potestad para determinar
si criminaliza o no la comisión de las conductas. Sin embargo, esa área gris no
carece de control, porque la Constitución impone algunas restricciones.
En
un Estado Social de Derecho, la identificación de las conductas sancionables
penalmente debe regirse por el principio de la dignidad humana, principio que
faculta a que la organización política intervenga de forma mínima los comportamientos
de las personas. La potestad de interferencia se activa en el evento en que surge
la necesidad de proteger los derechos y las garantías de los demás. La máxima
contracción del sistema penal y su intervención de última así como extrema
ratio garantiza las libertades del individuo, al igual que evita la
reacción violenta contra el delito[90].
Al mismo tiempo, esta mínima criminalización se halla constitucionalmente
consagrada en el artículo 6º de la Constitución, norma que establece un
criterio de responsabilidad simple de los ciudadanos, pues advierte que ellos
solo son responsables ante las autoridades por infringir la Ley y la
Constitución.
El
control del poder punitivo estatal también es una respuesta a la
deslegitimación del sistema penal, condición que se produce en la ausencia de
racionalidad y de coherencia[91]
del modelo de sanción frente a su estructura discursiva y a la realidad social.
Estas falencias llevaron a concluir que las postulados liberales del sistema
penal eran falsos, al grado que el ejercicio de la violencia Estatal carece de
dirección o auto-restricción alguna. Por tanto, las garantías constitucionales
se erigen como límites máximos a la irracionalidad del control social,
presupuesto necesario para re-legitimar el sistema penal[92].
En el Estado Colombiano, el legislador es el
competente para indicar que conducta debe ser criminalizada, potestad que
asignan los artículos 114 y 150 de la Carta Política. Cabe resaltar
que el órgano de representación popular tiene una amplia facultad de
configuración de política criminal, al estipular las conductas punibles con sus
respectivas estructuras, sanciones así como los procedimientos de investigación
y juzgamiento[93]. En desarrollo de esa función, el Congreso
tiene la posibilidad tipificar conductas que carecían de sanción penal o de
despenalizar comportamientos criminalizados.
14.2.
Sin embargo, la
potestad de la configuración de los delitos y las penas no entrega un poder
omnímodo al legislador. Así, dicha función es restringida, porque el órgano de
representación popular carece de la competencia para sancionar penalmente
cualquier conducta. Ese límite se representa en los principios de ultima
ratio y de lesividad, mandatos que exigen que la conducta sancionada afecte
un derecho o bien jurídico tutelado de suma importancia y que no exista otra
medida menos gravosa para los derechos del procesado. Ese análisis se encuentra
precedido de un juicio de antijuridicidad, examen que ejemplifica
las conductas que deben ser reprimidas mediante la acción penal.
En sentencia C- 468 de 2009, la Corte precisó que el
legislador tiene dos clases de límites al establecer un delito. De un lado, se
encuentran las restricciones explícitas, que son las prohibiciones reseñadas de
forma expresa en la Constitución. Una muestra de ello, son las proscripciones a
las penas de muerte, de destierro, de prisión perpetua o de confiscación, así
como también someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. De otro lado, se hallan los límites implícitos que
responden a aquellas restricciones que el legislador debe tener en cuenta para
tipificar las conductas penales, verbigracia los principios de necesidad, de exclusiva protección de
bienes jurídicos, de estricta legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y
proporcionalidad[94].
Frente a los límites implícitos, en las sentencias C-365
de 2012, C-239, C-368 y C-819 de 2014, esta Corporación sintetizó esas
restricciones y condiciones en los siguientes términos:
“El deber de respetar los derechos constitucionales y, en
especial, su núcleo esencial[95],
implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de protección de
estos derechos y, al mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de
otros derechos. En ocasiones “el tipo penal integra el núcleo esencial del
derecho constitucional” [96].
Así, pues, al redactar los tipos penales, el Legislador debe especialmente
tener en cuenta el contenido material de los derechos constitucionales que con
ellos se busca proteger y los tratados internacionales ratificados por la
República de Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad[97].
(….)
{Obligación de respeto del} principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos de acuerdo con el cual, el Derecho penal está
instituido exclusivamente para la protección de bienes jurídicos[98], es decir, para la protección de valores esenciales de la
sociedad[99].
[De ahí que,] al Legislador [es] a quien corresponde determinar la política
criminal del  Estado[100]
y que desde esta perspectiva, a él compete, por principio, efectuar  una valoración en torno de los bienes jurídicos que ameritan
protección penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales
bienes, el grado de gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación del ius
puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse”.
(…)
El deber de obrar conforme al principio
de necesidad de la intervención se concreta en asumir que el derecho penal
tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio[101],
de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan
otros medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o
cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger
un bien jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta
instituido para proteger valores esenciales de la sociedad[102],
determinados conforme a la política criminal del Estado.
El deber de obrar conforme al principio
de estricta legalidad es relevante para la creación del tipo penal, que es
una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de ley en
sentido material[103];
para la prohibición de la analogía: “nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta”; para la prohibición de emplear el derecho consuetudinario para
fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”;
para la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley: “nullum crimen,
nulla poena sine lege praevia”, salvo que se trate de una norma más favorable,
en cuyo caso debe aplicarse en razón del principio de favorabilidad; para la
prohibición de establecer tipos penales o penas indeterminados: “nullum crimen,
nulla poena sine lege certa”; para el principio de lesividad del acto: “nulla
lex poenalis sine iniuria”[104].
El deber de obrar conforme al principio
de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga decir, castigar a
la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o siente[105];
la configuración del elemento subjetivo del delito, pues no hay acción sin
voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta intencional, que es la
hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer[106];
y la graduación de la pena de manera proporcional al grado de culpabilidad[107].
El deber de obrar conforme a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para
el tipo penal como para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que
pueda ser prima facie contraria al principio de igualdad, es menester aplicar
un juicio estricto de proporcionalidad[108] al tipo penal y a la pena, en el
cual se analice, entre otros elementos de juicio, la idoneidad de del tipo
penal.”[109]
(Se resalta fuera del texto)
14.3.
En atención a esos
criterios, la Corte ha declarado inexequibles los tipos punibles que incumplen
esos principios[110].
Por ejemplo en la Sentencia C-285 de 1997, la
Corte declaró inexequible el delito de violencia sexual entre cónyuges, toda
vez que resulta desproporcionado consagrar un tipo penal privilegiado para los
hechos punibles de acceso y acto carnal violento, cuando se ejecutan contra el
cónyuge, o la persona con quien se cohabite o haya cohabitado o con quien se
haya procreado un hijo. Incluso, advirtió que esa diferenciación afecta el
derecho a la igualdad. Al
respecto señaló que “en un Estado de Derecho el poder punitivo
tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del
cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de
acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad. Según el
primer criterio, la intervención del derecho penal se dirige a sancionar las
conductas lesivas de los bienes jurídicos que se estiman más valiosos, teniendo
en cuenta que el hecho punible, además de lesionar bienes jurídicos
particulares, atenta contra los valores ético-sociales predominantes en una
sociedad determinada”
Más adelante, esta Corporación estimó adecuado excluir
del ordenamiento jurídico el artículo 12 de la Ley 890 de 2004,
disposición que sancionaba penalmente el fraude a resolución judicial  “al asistente en audiencia ante el juez que ejerza la función de
control de garantías, ante el juez de conocimiento, ante el tribunal o la Corte
Suprema de Justicia, que se niegue deliberadamente a cumplir las órdenes del
juez o magistrado”. La invalidez de la norma citada se fundamentó en que la norma
atacada: i) era
demasiado vaga e imprecisa, de modo que desconoció el principio de legalidad
estricta. De ahí que, concluyó que los ciudadanos no sabían qué conductas eran
la sancionadas con la norma, escenario que entregaba la máxima discrecionalidad
a los jueces para determinar cuándo se configuraba el delito a partir del
incumplimiento de una orden suya; y ii) vulneró el principio de necesidad, como
quiera que “no existe ningún argumento que justifique de alguna manera la
consagración como delito de la conducta analizada y que indique que las
sanciones correccionales eran insuficientes para asegurar la obediencia de las
órdenes accesorias que dicten los jueces dentro de las audiencias”[111].
Además, la sentencia C-987 de 2005 reprochó que el legislador hubiese
incluido condenas fuertes para tratar conductas que venían siendo manejadas por
medidas correccionales, decisión punitiva que careció de justificación alguna.
La providencia C-575 de 2009 consideró que el
tipo penal de ultrajes de símbolos patrios era inconstitucional, en la medida
en que el legislador desconoció el principio de necesidad y de legalidad
estricta. Esa conclusión se sustentó en que “la disposición atacada resulta
inconstitucional porque es innecesaria para la protección de los valores
constitucionales asociados a los símbolos patrios, debido a que existen medidas
alternativas de carácter no penal que cumplen con la misma finalidad y resultan
menos gravosas para los otros derechos constitucionales en juego”. Frente a
la estricta legalidad, la Corte manifestó que la tipicidad del delito objeto de
análisis no era clara ni específica, en razón de que su verbo rector “ultrajar”
tenía varios contenidos semánticos que podían inducir a equívocos a los
operadores judiciales o que éstos tuviesen juicios subjetivos sobre una
conducta.
Otro ejemplo de las decisiones citadas ocurrió en la
sentencia C-365 de 2012. En esa ocasión, esta Corporación determinó que
era contrario a la constitución el parágrafo del delito sobre el comercio de
autopartes de vehículos hurtadas, disposición que criminalizaba la
transferencia o uso de documentos, de licencias o de números de identificación
de los automotores declarados en pérdida total, porque no observó el principio
de: i) necesidad, pues omitió el carácter subsidiario que tiene la sanción
penal, de modo que soslayó otros medios menos lesivos a los derechos que la
criminalización. Incluso, la norma censurada desconoció que la conducta
prohibida por el derecho penal se encuentra permitida por otro sector del
ordenamiento jurídico; ii) exclusiva protección de bienes jurídicos, puesto que
la tipificación de la conducta no se dirige de manera directa a proteger los
intereses tutelados que pretende proteger el tipo penal como es la administración
de justicia o patrimonio económico. Precisó que el delito pretende facilitar la
sanción a otras conductas lesivas que afectan el derecho a la libertad
económica, por ejemplo el contrabando o la receptación de vehículos; iii)
taxatividad, en la medida en que la descripción de tipo penal es en extremo
amplia, al punto que no se pueden identificar los supuestos de hecho
sancionados; y iv) razonabilidad, en razón de que criminalizó una conducta que
permite el ordenamiento jurídico.
14.4.
Por consiguiente,
el legislador tiene una amplia competencia de configuración de las conductas
punibles. No obstante, esa facultad cuenta con límites expresamente señalados
en la Constitución y con otras restricciones que se derivan de su mismo
contenido, así como de su naturaleza. Entre ellos se encuentra los principios de
necesidad, de exclusiva
protección de bienes jurídicos, de estricta legalidad, de culpabilidad, de
razonabilidad y proporcionalidad.
Solución del cargo
15.
El actor señaló que
el artículo 9º de la Ley 1673 de 2013 restringió de forma absoluta el derecho a
desempeñar oficios y profesiones, al tipificar la conducta de ejercicio ilegal
de la actividad de la avaluación, como quiera que convirtió una actividad que
era libre en un oficio que no se puede ejercer de manera libre.
En su mayoría, los intervinientes solicitaron la
constitucionalidad de la norma objeto de censura, dado que la medida es
proporcional al derecho a ejercer profesiones y oficios, así como al riesgo
social que pretende evitar, por ejemplo esa concepción fue defendida por el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Industria y
Comercio, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, Cámara de la
Propiedad Raíz Lonja Inmobiliaria
En contraste, la Federación Nacional de Lonjas de
Propiedad Raíz –FEDELONJAS-, y las demás Lonjas que se adhirieron a esa
presentación consideraron que el artículo 9 es inconstitucional, porque la
tipificación de esa conducta es una sanción excesiva que restringe de forma desproporcionada
el derecho a la libertad de oficio de los tasadores.
Por su parte, el Ministerio Público aseveró que la
disposición atacada debe ser declarada inconstitucional, dado que quebrantó el
principio de ultima ratio, al incluir el ejercicio ilegal de la
actividad de la avaluación dentro del tipo de simulación de investidura o de
cargo, hecho punible consagrado en el artículo 426 del Código Penal. La vista
fiscal recalcó que el legislador prefirió la máxima intervención a los derechos
de los ciudadanos y olvidó que existen medios menos lesivos para obtener la
finalidad que pretende la ley. Al mismo tiempo, advirtió que el artículo 9
demandado vulneró el derecho a la igualdad, toda vez que asignó a una actividad
privada una pena que se aplica a los servidores públicos.
15.1.
Para la Sala, el debate
propuesto involucra varios parámetros normativos de constitucionalidad como son
los derechos al ejercicio de la profesión u oficio y a la igualdad. Sin
embargo, los cargos de afectación a esos principios superiores se enmarcan
dentro de los límites del ius-puniendi del Estado, institución que incluye la
protección de los mandatos de optimización citados dentro de las restricciones
que tiene el legislador para criminalizar una conducta. Es más, varias de esas
condiciones implica estudiar si los derechos interferidos se afectan con la
tipificación del hecho punible. Por tanto, el análisis de la potestad de
castigo del Estado conllevará a la verificación de la validez constitucional de
la disposición atacada con relación a otras normas superiores.
15.2.
El artículo 9 de la
Ley 1673 de 2013 amplió las conductas que conforman el tipo objetivo del delito
de simulación investidura o cargo consagrado en el enunciado legislativo 426 de
la Ley 599 de 200. Dicha extensión implicó el aumento de hipótesis reprochadas
y de la sanción correspondiente a su comisión.
Los comportamientos que constituyen el tipo
objetivo del citado delito corresponden al ejercicio ilegal de la actividad de
la avaluación, lo que ocurrirá cuando una persona:
i)
practique cualquier
acto que implique desempeño de la tasación sin cumplir los requisitos fijados
en esa Ley;
ii)
que mediante
avisos, propaganda, o en cualquier otra forma: a) actúe, se anuncie o se
presente como avaluador inscrito en el RAA sin el cumplimiento de los
requisitos legales; o b) indique ser miembro de alguna lonja de propiedad raíz
o agremiaciones sin tener esa calidad
iii)
que siendo tasador
inscrito en debida forma en el RAA, ejerza su oficio: a) a pesar de que se
encuentra suspendido o cancelada su inscripción en el RAA; o b) en un proceso
judicial sin contar con la autorización del funcionario competente.
Las acciones descritas advierten los verbos rectores
de practicar, actuar, anunciar, presentarse y ejercer. Éstos se complementan
con el desempeño ilegal de la actividad de la avaluación. También se acompaña
con el uso de medios con los que el actor puede consumar la conducta que son
avisos o propagandas para el caso de la segunda hipótesis. La situación tres
identifica circunstancias objetivas de punibilidad que responde al ejercicio
del oficio cuando el sujeto activo se encuentra suspendido o cancelado el RAA o
sin permiso de la autoridad competente.
El sujeto activo del delito puede ser cualquier
persona, es decir no exige cualificación alguna. El sujeto pasivo es la
comunidad que se ve defraudada y la administración pública, porque la conducta
punible quedó inscrita en el título XV del Código Penal.
Las situaciones criminalizadas advierten que el
ejercicio ilegal de la actividad de tasador es un delito de mera conducta,
puesto que la acción se encuentra sancionada sin importar que ésta tenga
resultado alguno[112]. Así mismo, es un tipo de peligro, en la
medida en que sanciona la amenaza al bien jurídicamente tutelado y no exige la
lesión al mismo[113].
En el tipo subjetivo, el delito se consuma con una
conducta dolosa, en razón de que sanciona actos elaborados que solo pueden
consumados cuando el conocimiento dirige la voluntad.
La antijuridicidad[114]
se manifiesta en dos ámbitos. De un lado una dimensión formal, que se compone
de la violación a los tipos penales establecidos en el la Ley, en este caso
concierne a la simulación de investidura consignada en el artículo 426 del
Código Penal. De otro lado, tiene un ámbito material, que implica la lesión o
amenaza directa a los bienes jurídicamente tutelados, que corresponde al
interés de la administración pública, en especial la protección a la usurpación
y abuso de funciones públicas.
Adicionalmente, la norma objeto de censura advierte que
esas conductas pueden ser sancionadas por la Superintendencia de Industria y
Comercio, sin que esa función afecte las sanciones penales o civiles
correspondientes.
15.3.
Con base en las
precisiones anteriores, la Sala estima que el artículo 9 de la Ley 1673 de 2013
transgredió los límites del ius-puniendi que tiene el Estado, al
asimilar el ejercicio ilegal de la tasación al delito de simulación de
investidura, escenario que implicó el desconocimiento de los límites implícitos
que debe tener en cuenta el legislador para criminalizar una conducta tal como
se mostrará a continuación:
i)
El artículo 9º de la
Ley 1673 de 2013 desconoció el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos, puesto que su tipificación no se orientó a la directa protección del
bien jurídico que podría tutelar el delito de simulación de investidura como es
la administración pública. En realidad, el tipo penal propuesto se dirige a
facilitar la sanción de otra clase de conductas que se desempeñan en una
actividad privada. Por tanto, las posibles irregularidades en que puedan
incurrir los tasadores se circunscriben a la afectación de los intereses de los
particulares que en nada tiene que ver con la administración pública.
ii)
La norma objeto de
censura desatendió el principio de necesidad, como quiera que el legislador
tipificó un delito sin analizar otras medidas diferentes a la sanción penal,
las cuales son menos gravosas para los derechos fundamentales de los ciudadanos
y tienen la posibilidad de evitar el ejercicio ilegal de la avaluación.
Únicamente, la remisión al derecho penal como estatuto sancionatorio debe
activarse siempre y cuando las medidas incorporadas para controlar los
fenómenos lesivos para la sociedad han resultado infructuosas o insuficientes
para evitarlos. El derecho penal se rige por el principio de mínima
intervención, mandato de optimización que supone que el ejercicio del poder de
punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado
para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad.
Al respecto, es importante aclarar que el análisis de
la norma con fundamento en los principios de ultima ratio – principio de
subsidiariedad- y de mínima intervención, en ocasiones se superpone con
el análisis que se efectúa en sede de la proporcionalidad. Lo anterior, en
razón de que “el principio de subsidiariedad constituye la variante penal
del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está
permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras
medidas menos drásticas”[115].
Aunque, los dos análisis se diferencian en cuanto a su función, ubicación y
parámetro de constitucionalidad.
Por ejemplo, el estudio del principio de necesidad
tiene el objeto de cuidar que el derecho penal no sea usado para todas las
conductas. Mientras, en el segundo análisis el principio de necesidad funge
como una etapa que tendrá el objeto de determinar si existió un trato desigual
con la tipificación del delito, a partir del juicio de razonabilidad,
metodología que implica la aplicación del principio de proporcionalidad en
estricto sentido.
Adicionalmente, los dos estudios cuentan con un
parámetro de constitucionalidad diferente. De un lado, en el juicio de
necesidad que se fundamenta en el principio de subsidiariedad se evalúa la
posible trasgresión de los límites al ius-puniendi del Estado, al
determinar si el legislador usó el derecho penal de forma maximalista,
utilización proscrita por la Constitución. De otro lado, el análisis de la
necesidad en el test de igualdad tiene el objeto de identificar si la
tipificación penal entraña un trato discriminatorio o paritario injustificado.
En el caso sub-judice, el tipo penal persigue
un fin legítimo que se concreta en evitar la inequidad social, la ineficiencia
y los posibles fraudes que puede causar un tasador que ejerza la actividad sin
tener una acreditación en el RAA. Sin embargo, la propia Ley previó
procedimientos sancionatorios administrativos que tienen la finalidad de evitar
las conductas que se reprimen criminalmente, por ejemplo la Superintendencia de
Industria y Comercio adelantará esa función de vigilancia así como de control
sobre las personas que ejerzan la avaluación sin que estén inscritos en el RAA,
los sujetos pasivos del tipo.
Así, el artículo 37 de la Ley 1673 de 2013 señaló que
corresponde  “a la
Superintendencia de Industria y Comercio ejercer funciones de
inspección, vigilancia y control sobre: c) Las personas que sin el lleno de los requisitos establecidos
en esta ley o en violación de los artículos 8° y 9° de la misma, desarrollen
ilegalmente la actividad del avaluador”.  Incluso, el propio artículo 9 establece
que la Superintendencia podrá sancionar a las personas que cometan las
conductas tipificadas en esa misma disposición.
Entonces, el legislador previó la sanción más estigmatizadora para
conductas que pueden ser reprimidas por medios menos gravosos. Las medidas
sancionatorias de carácter administrativo descritas en la ley demandada son
adecuadas para conseguir el mismo resultado que persigue la norma penal y no
incurren en los efectos dañosos que tiene la punición de las conductas para el
individuo y la sociedad, como son la desaprobación de la comunidad, así como la
pena privativa de la libertad. De hecho, las disposiciones administrativas castigan
iguales conductas que las penales, puesto que comparten la tipicidad. No
obstante, el legislador estimó adecuado reforzar el deber de la norma con una
criminalización.
Ante esa situación, el legislador tenía la obligación de escoger
el medio de control social diferente al penal. El cuerpo de representación popular usó el derecho penal
de prima ratio en vez de ultima ratio, de modo que pasó por alto
que “la imposición de una penal solo está justificada allí donde el
comportamiento prohibido perjudique de manera insoportable la coexistencia,
libre y pacífica, de los ciudadanos y no sea adecuada para impedirlo otras
medidas jurídicas y políticas sociales menos radicales”[116]. También
prefirió sancionar con el aparato punitivo a los ciudadanos sin evaluar la
eficacia de las medidas sancionatorias de carácter administrativo, análisis que
en la actualidad no se han ejecutado, puesto que no ha entrado a regir el
citado deber. Finalmente, la Sala manifiesta que la decisión de criminalizar el
ejercicio ilegal de la avaluación nunca se debatió en el trámite legislativo de
la norma.
Así las cosas, la disposición atacada resulta
inconstitucional, porque es innecesaria para la protección de la administración
pública, dado que existen medidas alternativas de carácter no penal que cumplen
con la misma finalidad y resultan menos gravosas para los otros derechos
constitucionales en disputa, el derecho a ejercer oficios y profesiones.
iii)
En el análisis del
principio de razonabilidad y proporcionalidad, la Corte evaluará esa norma con
la metodología del juicio integrado de igualdad que implica un estudio de
proporcionalidad en estricto sentido. Ese raciocinio tiene tres etapas de
análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium
comparationis; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico
existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii)
averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada[117].
La Corte ha advertido que la citada metodología se realiza en los niveles leve,
estricto e intermedio. En la sentencia C-241 de 2012, la Corte indicó
que el tratamiento diferenciado en la tipificación de delitos[118] y de sus sanciones[119]
se somete a un juicio de intensidad estricta.
El caso concreto, existen dos grupos de sujetos que
tienen un patrón de igualdad, que corresponde a que la tipificación del delito
de simulación de investidura o cargo y en la respectiva sanción punitiva[120].
De una parte, se hallan los sujetos activos que actúan fingiendo que tienen una
investidura, ocupan un cargo, pertenecen a la fuerza pública o que visten o
porten prendas de una persona jurídica con fines ilícitos. De otra parte, se
encuentran las personas que ejercen ilegalmente la actividad de la avaluación.
Adicionalmente, esta Corporación considera que existe
un trato igual entre grupos de individuos diferentes. Como se mostró la
igualación se produjo en la asimilación del ejercicio ilegal de la tasación a la
simulación de investidura o cargo. La diferencia se concentra en los elementos
objetivos de los tipos penales que distancian a los sujetos pasivos de los
delitos, según se explicará a continuación.
Los sujetos activos del hecho punible consagrado en la
Ley 1673 de 2013 ejercen una actividad sin requisitos legales, hecho que no
supone aparentar el poder de la autoridad, porque el desempeño de la avaluación
o/y el ejercicio de las funciones de las ERA no comportan funciones públicas. Encima,
los actores de esas conductas no tienen un motivo subjetivo adicional del tipo,
debido a que es suficiente ejercer el oficio de la tasación sabiendo que no se
cumplen unos requisitos de ley para que se consume el delito
En contraste, los actores de la norma del código penal
se hacen pasar por autoridad, es decir, se muestran con un poder que pone al
ciudadano del común en inferioridad, pues se revisten de la potestad del
Estado, situación que se agrava si el autor busca parecer miembro de las
fuerzas armadas. Además, la segunda conducta sancionada de ese delito exige un
elemento subjetivo adicional al dolo. Éste responde a que “con fines
ilícitos”, el individuo porte o utilice las prendas de una persona
jurídica, de modo que para la consumación del tipo se requiere usar esas
prendas para cometer un delito.
De donde se sigue que, tales destinatarios y conductas
cuentan con un tratamiento igual que corresponde a la asimilación de la
comisión de un delito, así como imponer una pena privativa de la libertad que
va entre 2 a 4 años de prisión. Ese tratamiento ocurre a pesar de que son
sujetos diferentes.
En este punto, la Sala debe analizar si existe
justificación a ese trato paritario entre sujetos disimiles mediante un test de
nivel estricto.
a)
Idoneidad: la intervención en la igualdad se sustenta
en el cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo e imperioso que se
identifica con evitar la inequidad social, la ineficiencia y los posibles
fraudes que pueden causar una persona que ejerza de forma ilegal el oficio de
tasadores. La manera que encontró el legislador para reprimir esas conductas
respondió a asimilarlas a la simulación de un cargo o investidura.  La medida
que implica un trato paritario es la más adecuada para alcanzar ese objetivo,
toda vez que la criminalización obtendrá mejores resultados de la eficacia de
la norma, debido a la prevención general y especial de las posibles penas.
b)
Necesidad: en este sub-principio se evalúa que no
exista alguna otra medida alternativa que sea igual de idónea para alcanzar el
objetivo constitucional imperioso que propone el trato paritario. La Corte
concluye que existe una medida alternativa con idéntica idoneidad para conjurar
el riesgo social que trae el oficio de la tasación, éstas son las sanciones
administrativas que puede ejercer la Superintendencia de Industria y Comercio. Incluso,
el legislador puede hacer uso del derecho contravencional[121] o
correccional[122]
para sancionar las conductas del artículo 9 de la Ley 1376 de 2013 sin
asimilarlo a un tipo tan grave y que comporte tal pena.
Cabe resaltar que el derecho sancionatorio
de carácter administrativo cuenta con la finalidad de reducir los peligros que
trae la avaluación, puesto que tiene un efecto disuasivo en la comunidad, ya
sea a través de multas u otras sanciones. “En la actualidad, es
innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende
garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante
la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la
realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en
esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades
administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que
las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades
públicas”[123]. Tal efecto
puede producir la obediencia a las normas que se pretende con el trato
paritario.
Adicionalmente, en caso de que las
sanciones administrativas no tengan efecto disuasivo alguno y se cometa un
fraude, esa conducta podrá ser sancionada por otro tipo penal, por ejemplo la estafa.
Entonces no existe razón suficiente para tratar de forma igual a las personas
que ejerzan ilegalmente una actividad y a los sujetos que simulen tener una
investidura. Truncado el principio de necesidad, la Corte no debería continuar
con el análisis de proporcionalidad en estricto sentido, empero la Sala
realizará ese estudio en virtud del principio de suficiencia argumentativa.
c)
Proporcionalidad en
estricto sentido: el trato
igual o paritario carece de proporcionalidad, como quiera que el grado de
realización del objetivo constitucionalmente imperioso perseguido no es
equivalente al grado de afectación de los derechos a la igualdad y al ejercicio
del oficio de las personas que desarrollan la actividad de tasadores. Ello,
porque la penalización de esa conducta es una interferencia desmedida a los
derechos a la igualdad y al ejercicio de profesiones así como de oficios.
Por
consiguiente, el trato paritario entre destinatarios diferentes que propone el
artículo 9 de la Ley 1673 de 2013 es inconstitucional, toda vez que carece de
justificación sancionar con el mismo tipo y penas conductas que son disimiles.
Esa irrazonabilidad de tratamiento igualitario se sustenta en que es
innecesaria y desproporcionada la medida, toda vez que existen otras acciones
menos lesivas que la sanción penal para obtener el fin perseguido. A su vez, tal
trato comporta una afectación desproporcionada a los derechos a la igualdad así
como al ejercicio de los oficios.
15.4.
En suma, la
asimilación del ejercicio ilegal de la valuación al delito de simulación de
investidura o cargo es inconstitucional, en la medida en que el legislador
trasgredió los límites del ius-puniendi como son: i) el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos, en razón de que la conducta
sancionada por el artículo 9 de la Ley 1673 de 2013 no se dirige directamente a
proteger el bien jurídico que salvaguarda el artículo 426 de la Ley 599 de 2000,
es decir, la administración pública; ii)  el principio de necesidad, porque
al tipificar el ejercicio ilegal de la avaluación el Congreso no tuvo en cuenta
el carácter de ultima ratio, de subsidiario así como de mínima
intervención del derecho penal. Lo antepuesto, debido a que existen medidas alternativas
no punitivas que cumplen con la misma finalidad que la criminalización y
resultan menos gravosas para los otros derechos constitucionales en disputa, el
derecho a ejercer oficios así como profesiones; y iii) el principio de
razonabilidad además de proporcionalidad, como quiera que el trato paritario entre destinatarios diferentes que
propone el artículo 9 de la Ley 1673 de 2013 es inconstitucional, porque carece
de justificación sancionar con el mismo tipo y penas conductas diferentes, así
como personas que se encuentran en situaciones disimiles. Dicha trasgresión de
los límites del ius-puniendi implicó la afectación de los derechos a la
igualdad y al ejercicio de profesiones u oficios.
Correspondería a la Corte declarar inexequible todo el
artículo 9º de la ley, en la medida en que esa norma vulnera disposiciones
superiores. Sin embargo, esa determinación dejaría inaplicable todo el
procedimiento sancionatorio administrativo, conclusión que conduciría a efectos
negativos en el funcionamiento de la Ley 1673 de 2013 y en la prevención de las
conductas contrarias a derecho. Además, la Sala considera que es constitucional
que el legislador hubiese tipificado conductas que serán sancionadas por el
derecho disciplinario, tal como sucede con los incisos 2 y 3 de la disposición
censurada. De similar forma, el Congreso de la República respetó la Carta
Política cuando asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio la
competencia de castigar las conductas reprochables en materia de derecho
administrativo sancionatorio.
Por ello y en virtud del principio de superviviencia
de las normas[124],
la Sala expulsará del ordenamiento jurídico toda referencia que realiza la
citada disposición sobre el delito y dejará incólume los demás contenidos
normativos, toda vez que son necesarios para la aplicación del proceso
administrativo sancionatorio. Así, las expresiones excluidas del ordenamiento
jurídico son “Ejercer ilegalmente la actividad del avaluador será
considerado como simulación de investidura o cargo y será sancionado penalmente
en la forma descrita por el artículo 426 de la Ley 599 de 2000”.
Cargo sobre la violación del derecho al debido
proceso–art. 29 CP- del artículo 25 de la Ley 1673 de 2013
16.
En el presente
cargo, la Corte recuerda que debe determinar si ¿el artículo 25 del estatuto demandado conculcó el artículo
29 superior, dado que omitió regular de forma integral el proceso disciplinario
adelantado contra las personas que ejerzan de manera irregular el oficio de
avaluadores? Para responder dicho problema jurídico se reseñará la
jurisprudencia sobre el derecho al debido proceso en materia de reglamentación.
Finalmente se resolverá el cargo.
El derecho al debido proceso en los procedimientos sancionatorios
en el marco de las funciones de vigilancia y control a las profesiones u
oficios
17.
Esta Corporación
ha reconocido que las profesiones u oficios pueden ser objeto de control y
vigilancia, potestad que incluye los procedimientos disciplinarios. Sin
embargo, ha precisado que esas funciones deben respetar el debido proceso y sus
garantías. Una de esas protecciones implica que el legislador regule los
elementos básicos del trámite, puesto que dicha materia tiene reserva de ley.
17.1.
La jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha precisado que la facultad regulatoria de las
funciones de vigilancia, de control y disciplinaria de los oficios tienen
reserva de ley[125].
Dicha garantía opera para las normas básicas de trámite, porque la potestad
sancionatoria pueden afectar derechos fundamentales. Así mismo, este Tribunal
ha aceptado que las citadas funciones pueden ser desarrolladas por las autoridades
públicas o los particulares[126].
“Esta reserva de ley cumple su función de garantía no
solamente en lo relativo a la determinación de un código de ética profesional
que establezca los deberes de los profesionales vigilados para con la sociedad,
para con los demás profesionales, los clientes y el público en general, sino
también en la determinación de las faltas, las sanciones y los procedimientos
para su imposición”[127]. Entonces, el legislador debe establecer las faltas,
las sanciones a las mismas, las garantías al debido proceso entre ellas el
derecho de defensa, de contradicción, de autoridad competente para adelantar el
trámite sancionatorio. Las normas sancionatorias deben hacer parte de los
cuerpos legislativos que regulan los oficios y profesiones[128].  Cabe
anotar que dentro de las facultades de vigilancia se hallan las potestades
disciplinarias.
17.2.
En el desarrollo de
la regulación de las potestades de vigilancia y control, el Congreso de la
República debe regular el procedimiento disciplinario garantizado todas las
garantías dispuestas en el artículo 29 de la Constitución Política. Tal
obligación aplica con independencia de que la facultad sancionatoria la ejerza
una autoridad o un particular.
17.3.
El derecho al
debido proceso contiene normas sustantivas y procedimentales que pretenden eliminar
las conductas arbitrarias de las autoridades y de los particulares. De hecho es
una garantía autónoma y de medio para garantizar otros derechos fundamentales,
por ejemplo en el ámbito que se ocupa la Sala el ejercicio a las profesiones u
los oficios. Adicionalmente, el derecho al debido proceso se proyecta en varios
artículos constitucionales, verbigracia el 29, 31, 33 y 228.
17.4.
Esta Corporación ha
advertido que las regulaciones del derecho al debido proceso deben ser
razonables y proporcionales[129].
En esos cuerpos normativos se requiere el respeto de las formas de cada juicio,
“entendidas como el conjunto de reglas preestablecidas
en la ley que, según la naturaleza del juicio, determinan los procedimientos o
trámites que deben surtirse ante las diversas instancias judiciales o
administrativas”[130]. Los procedimientos sancionatorios
deben tener la finalidad de eliminar la arbitrariedad, garantizar la
imparcialidad en el marco del trámite, y el derecho a la igualdad
La jurisprudencia de la Corte ha advertido que los
reglamentos en ejercicio de las funciones de control y vigilancia cuentan con
reserva ley de la siguiente forma: “La
jurisprudencia reiterada de la Corporación, en esta materia, es clara, en
cuanto a que corresponde únicamente al legislador crear el cuerpo dispositivo,
para la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones que
constitucionalmente lo requieran. Esto significa que aspectos tales como la
tipifación de las faltas, el respeto riguroso del debido proceso, la
garantía del derecho de defensa, son materias que corresponde definir a la ley  (…) Solo el legislador está constitucionalmente
autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo,
contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o
sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los
procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos
de su imposición[131].
Sin embargo, esa protección a la materia
legal de los procedimientos no significa que el legislador regule de forma
minuciosa los distintos trámites que requiere la facultad disciplinaria para
actuar[132].
En realidad, el cuerpo de representación popular debe fijar las garantías
básicas que tiene el artículo 29 de la Constitución.
En la Sentencia C-530 de 2000, este
Tribunal Constitucional declaró exequibles las normas que regulaban el
procedimiento disciplinario adelantado contra los contadores públicos, porque
tenían los elementos esenciales del debido proceso. Así, “constituye
suficiente garantía del derecho de defensa disciplinado y establece las formas
propias para que la autoridad adelante una actuación disciplinaria ajustada a
los principios constitucionales. Estos elementos, como se anotó, están
señalados, tanto en el texto del artículo 28 que se examina, como en otras
disposiciones de la ley 43/90. En efecto, la ley hace referencia a las normas
de conducta profesional que deben observar los contadores (art. 8), precisa la
autoridad pública a quien se le otorga la competencia para ejercer como
autoridad disciplinaria (arts. 16, 20 y 27), tipifica las infracciones y
consagra con claridad las sanciones aplicables (arts. 23, 24, 25 y 26) y,
finalmente, establece un procedimiento disciplinario (art. 28), que se sujeta a
las formas propias que exige el debido proceso”.
Más adelante en el fallo C-340 de 2006,
la Corte señaló que para mantener la reserva legal del proceso disciplinario se
requería que el legislador defina la estructura del procedimiento, elementos
que debe tener: i) los principios fundamentales que oriental el trámite; ii) el
procedimiento; iii) los entes encargados de hacer la investigación y
juzgamiento; iv) el régimen probatorio; v) los sujetos procesales; vi) los
recursos; vii) los términos; y viii) las notificaciones.
Además, en la sentencia C-213 de 2007
se precisó que el sujeto
disciplinable tiene derecho a: “la comunicación formal de la apertura del
proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de
sanción; la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o
escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las
conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación
provisional de las conductas como faltas disciplinarias; el traslado al
imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos
formulados; la indicación de un término durante el cual el acusado pueda
formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que
considere necesarias para sustentar sus descargos; el pronunciamiento
definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y
congruente; la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la
motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante
los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones
En el fallo C-762 de 2009, la Corte
estimó que los procedimientos disciplinarios que se adelanten por los Colegios
de Profesionales o los Tribunales de Ética deben establecer un procedimiento
que proteja la imparcialidad del órgano que adelanta los trámites
sancionatorios, en la medida en que dicho principio hace parte núcleo esencial
del debido proceso.
17.5.
La Sala no
desconoce que las regles referidas se expidieron en el marco de la
reglamentación de profesiones y bajo la existencia de tribunales de Ética y de
Colegios de Profesionales. No obstante, tales criterios son extensible a los
oficios, como quiera que las dos labores se encuentran sometidas a vigilancia y
a control de acuerdo a los parámetros que establezca el legislador. Al mismo
tiempo, el derecho al debido proceso es una garantía general que obliga también
a los particulares. Se resalta que las reglas claras en los procedimientos
sancionatorios impide que los gremios o las entidades que aplican esa clase de
trámites pongan más barreras al desempeño de actividades, que por regla general
son libres. La protestad de reglamentación surge cuando se va a desarrollar un
oficio que entraña riesgo social y que requiere formación académica.
17.6.
En consecuencia, la
definición de los procedimientos sancionatorios en la regulación de los oficios
cuenta con reserva de ley. Sin embargo, esta protección radica en que legislador
debe plantear un procedimiento que recoja el núcleo esencial del derecho al
debido proceso, como son: i) los principios fundamentales que oriental el
trámite; ii) el procedimiento; iii) los entes encargados de adelantar la
investigación y/o juzgamiento; iv) el régimen probatorio; v) los sujetos
procesales; vi) los recursos; vii) los términos; viii) los trámites que
garanticen la imparcialidad de los órganos encargados de decidir; y ix) las
notificaciones de las decisiones, así como de la apertura del procedimiento.
Solución del cargo planteado
18.
El ciudadano
Beltrán Sierra consideró que el artículo 25 de la Ley 1673 de 2013 desconoció
el debido proceso, como quiera que reguló un procedimiento disciplinario que no
tuvo en cuenta todas las garantías que contiene el artículo 29 de la Constitución.
Por ejemplo, no reglamentó la autoridad competente para iniciar el proceso, la
publicidad de la acusación y los recursos que proceden contra las decisiones
expedidas en ese procedimiento.
En su mayoría los intervinientes solicitaron la
constitucionalidad de la norma. A su juicio, el legislador reguló un
procedimiento disciplinario que respeta los elementos básicos del derecho al
debido proceso. Además, señalaron que el artículo 26 reconoce las facultades
disciplinarias a las ERA.
En contraste, el Ministerio Nacional de Educación
estimó que la normas demandada era inexequible, en razón de que vulneró el
artículo 29 de la Constitución, al otorgar las facultades disciplinarias a las
ERA.
El Jefe del Ministerio Público señaló que
el legislador omitió regular el procedimiento disciplinario que se aplicará a
los avaluadores con todas las garantías del derecho al debido proceso. Al mismo tiempo,
señaló que la norma permitirá la pluralidad de procedimientos administrativos
según la ERA a la que pertenezca el disciplinado. Por eso, solicitó que la
Corte exhortará al legislador para que profiera una reglamentación unificada en
dicha materia procedimental.
18.1.
La Sala procederá a
realizar la confrontación del procedimiento regulado en la norma atacada frente
a los contenidos básicos del derecho al debido proceso.
La Ley 1673 de 2013 estableció un procedimiento
disciplinario diseminado por todos los títulos del compendió normativo. El
parágrafo del artículo 30 de la Ley Ibídem precisa que las ERA deberán respetar
los siguientes principios en el procedimiento disciplinario “de oportunidad,
economía y celeridad, y se regirá exclusivamente por los principios y el
procedimiento contenidos en la presente ley y en las demás normas que la
desarrollen”. El artículo 24 establece que las ERA serán las entidades
encargadas de adelantar los procedimientos sancionatorios contra los tasadores
que se hallen inscritos a dicha entidad. El numeral c del artículo 27 reconoce
que la Superintendencia de Industria y Comercio realizará la sanción contra los
avaluadores que ejerzan ilegalmente el oficio y no pertenezcan a alguna ERA. El
artículo 30 dispone que las ERA deberá formular cargos al indiciado, pliego que
debe ser notificado al afectado para que tenga la oportunidad de ejercer el
derecho de defensa mediante la presentación de un escrito. La disposición 25
permite que el procedimiento se inicie de oficio o a petición de parte y
advierte que “en ejercicio de la función disciplinaria, se deberán
establecer procedimientos”. Ese mismo enunciado faculta el decreto, la
práctica y la valoración de pruebas, al igual que el estudio de la
responsabilidad disciplinaria e imposición de sanciones. Los artículos 18, 19 y
20 tipificaron las faltas disciplinarias e identificaron las sanciones
aplicables.
En la parte motiva de esta sentencia, la Corte
concluyó que la definición de los procedimientos sancionatorios en la
regulación de los oficios cuenta con reserva de ley. Sin embargo, esta
protección radica en que legislador debe plantear un procedimiento que recoja
el núcleo esencial del derecho al debido proceso, como son: i) los principios
fundamentales que oriental el trámite; ii) el procedimiento; iii) los entes
encargados de adelantar la investigación y/o juzgamiento; iv) el régimen
probatorio; v) los sujetos procesales; vi) los recursos; vii) los términos; viii)
los trámites que garanticen la imparcialidad de los órganos encargados de
decidir; y ix) las notificaciones de las decisiones, así como de la apertura
del procedimiento.
Del contraste de la regulación de la norma demandada y
elementos básicos del debido proceso, la Sala considera que el procedimiento
reseñado en la Ley 1673 de 2013 cumple parcialmente con los condicionamientos
mínimos que exige el artículo 29 de la Carta Política. De ahí que, la norma en
comento no señaló el procedimiento a seguir, ni reglamentó los recursos, el
régimen probatorio a profundidad, los términos del trámite o la manera en que
se garantizaría la imparcialidad de las autoridades. Aunque, esa ausencia de
regulación se produjo, porque el legislador consideró que las ERA regularan a
profundidad el trámite disciplinario, olvidando que algunos de esos contenidos
contaban con reserva de ley.
Así mismo, se comparte el argumento del Ministerio Público
que indica que permitir que cada ERA tenga un procedimiento disciplinario
conduciría una multiplicidad de normatividad sancionatorias que en nada
ayudarías a disminuir el riesgo social que implica la valuación.
18.2.
En ese escenario,
la Corte estima que tendría efectos negativos excluir todas las normas
procedimentales del ordenamiento jurídico, pues no existiría forma alguna en
que se controlaran las conductas contrarias a derecho que ocurran en el
ejercicio de la actividad de la valuación. Por ello, se declarará inexequible
la expresión “establecer procedimientos e” del artículo 25 de la Ley
1673 de 2013, en la medida en que dicha proposición jurídica desconoce que la
elaboración de los trámites disciplinarios en desarrollo de las funciones de
vigilancia y control son de reserva legal. La Sala subraya que la lectura
sistemática de la norma impugnada no debe entender que las ERA tiene la
competencia de regular los procedimientos sancionatorios, dado que es el legislador
quien tiene la potestad para esa reglamentación.
Nótese que con esa decisión, el Congreso de la
República se verá obligado a complementar la regulación del proceso disciplinario
de la norma acusada para que el trámite tenga aplicación. Dicho de otra forma,
los procedimientos sancionatorios que establece el artículo 25 no tendrán
aplicación hasta tanto el legislador no regule la materia.
Conclusiones
19.
Conforme a los
fundamentos precedentes, esta Corporación considera que:
19.1.
Debe Declararse
inhibida frente a los cargos de constitucionalidad presentados contra el artículo
10º de la Ley 1673 de 2013, debido a la falta de certeza y de especificidad de
la demanda, pues el ciudadano demandante se equivocó al considerar que la norma
estableció un delito en vez de una sanción disciplinaria. La Corte estima que
existe una ineptitud sustantiva parcial de los cargos presentados contra el artículo
24 de la ley Ibídem, que se sustentan en la vulneración de los artículos 150 y
189 de la Carta Política, en la medida en que el actor no señaló los contenidos
normativos afectados por la disposición demandada, ni mostró los argumentos que
suponen un debate constitucional. En ese ámbito, la Sala no efectuará algún
pronunciamiento.
19.2.
La Constitución
reconoce un trámite cualificado a ciertas materias, entre las que se encuentran
los derechos fundamentales. La Corte ha fijado reglas y criterios para
identificar cuando un tema cuenta con reserva de ley estatutaria. En el caso
del derecho a ejercer profesiones u oficios se ha precisado que una norma debe
ser tramitada por ese procedimiento cualificado cuando: i) regula ese derecho
de forma sistemática e integral; ii) desarrolla su núcleo esencial; o iii)
establece una restricción o prohibición desproporcionada e irrazonable al
ejercicio de una profesión u oficio.
En consecuencia, la Sala Plena declarará la exequibilidad
de los artículos 1º,
2º, 5º, 6º, 9º, 11, 15, 16, 23 parágrafo 2 y 24 de la Ley 1673 de 2013, debido a que no desconocieron los artículos 152 y 153 de la Constitución,
pues la regulación de la actividad de la tasación no afectó el núcleo esencial
del derecho a ejercer oficios y profesiones, ni implicó una reglamentación
integral así como sistemática de esa garantía.
19.3.
El derecho
consagrado en el artículo 26 de la Constitución protege la selección así como
el ejercicio de profesiones y de oficios. Sin embargo, esa garantía, puede ser
interferida, porque no es absoluta. Ahora bien, la competencia de regulación
variará dependiendo si el objeto de reglamento es una profesión o un oficio. En
estos últimos, el legislador puede fijar reglas al ejercicio de una ocupación,
siempre que esta exija formación académica e implique un riesgo social. Tal
condición de peligro se basa en que el desarrollo de la actividad afecte a la
comunidad en general, y que el riesgo sea claro así como controlable con el
requisito de formación académica. En principio, el legislador tiene la
obligación de señalar el riesgo social en el cuerpo de la ley, pero no de demostrarlo
o probarlo con argumentación alguna más allá del debate democrático en el
trámite de la norma. Aunque, ese deber no será exigible cuando el ejercicio del
oficio en sí mismo incluya riesgo social. El Congreso debe respetar los límites
competenciales, procedimentales y materiales, entre ellos la razonabilidad y
proporcionalidad de la medida.
En tal virtud, esta Corporación declarará la exequibilidad
de los artículo 1º, 2º, 5º, 6º, 11º , 15 , 16, 23 parágrafo 2 y 24 de la Ley
1673 de 2013 en relación con los cargos propuestos en la demanda, porque el
oficio de la valuación implica riesgo social, condición que el legislador
indicó en el cuerpo de la ley. Al mismo tiempo, las normas citadas respetaron
el artículo 26 de la Constitución, pues son medidas proporcionables en relación
con el derecho a ejercer profesiones u oficios, que pretenden disminuir el
riesgo social de la actividad de los tasadores.
19.4.
El legislador tiene
una amplia competencia de configuración de las conductas punibles. No obstante,
esa facultad cuenta con límites expresamente señalados en la Constitución y con
otras restricciones que se derivan de su mismo contenido, así como de su
naturaleza. Entre ellos se encuentra los principios de necesidad, de exclusiva protección de
bienes jurídicos, de estricta legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y
proporcionalidad.
19.5.
En el asunto
analizado, se estima que la asimilación del ejercicio ilegal de la
valuación al delito de simulación de investidura o cargo es inconstitucional,
en la medida en que el legislador trasgredió los límites del ius-puniendi
como son: i) el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, en razón
de que la conducta sancionada por el artículo 9 de la Ley 1673 de 2013 no se
dirige directamente a proteger el bien jurídico que salvaguarda el artículo 426
de la Ley 599 de 2000, es decir, la administración pública; ii)  el
principio de necesidad, porque al tipificar el ejercicio ilegal de la
avaluación el Congreso no tuvo en cuenta el carácter de ultima ratio, de
subsidiario así como de mínima intervención del derecho penal. Lo antepuesto,
debido a que existen medidas alternativas no punitivas que cumplen con la misma
finalidad que la criminalización y resultan menos gravosas para los otros
derechos constitucionales en disputa, el derecho a ejercer oficios así como
profesiones; y iii) el principio de razonabilidad además de proporcionalidad,
como quiera que el trato paritario entre
destinatarios diferentes que propone el artículo 9º de la Ley 1673 de 2013 es
inconstitucional, porque carece de justificación sancionar con el mismo tipo y
penas conductas diferentes, así como personas que se encuentran en situaciones
disimiles. Dicha trasgresión de los límites del ius-puniendi implicó la
afectación de los derechos a la igualdad y al ejercicio de profesiones u
oficios.
Así, la Sala declarará inexequible toda referencia que
realiza la citada disposición sobre el delito y dejará incólume los demás
contenidos normativos. Las expresiones excluidas del ordenamiento jurídico del
artículo 9º de la Ley 1673 de 2013 son “Ejercer ilegalmente la actividad del
avaluador será considerado como simulación de investidura o cargo y será
sancionado penalmente en la forma descrita por el artículo 426 de la Ley 599 de
2000”.
19.6.
La Corte concluyó
que la definición de los procedimientos sancionatorios en la regulación de los
oficios cuenta con reserva de ley. Sin embargo, esta protección radica en que
el legislador debe plantear un procedimiento que recoja el núcleo esencial del
derecho al debido proceso, como son: i) los principios fundamentales que
oriental el trámite; ii) el procedimiento; iii) los entes encargados de
adelantar la investigación y/o juzgamiento; iv) el régimen probatorio; v) los
sujetos procesales; vi) los recursos; vii) los términos; viii) los trámites que
garanticen la imparcialidad de los órganos encargados de decidir; y ix) las
notificaciones de las decisiones, así como de la apertura del procedimiento.
Por consiguiente, se declarará inexequible la
expresión “establecer procedimientos e” del artículo 25 de la Ley 1673
de 2013, en la medida en que dicha proposición jurídica desconoce que la
elaboración de los trámites disciplinarios en desarrollo de las funciones de
vigilancia y control son de reserva legal.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declararse INHIBIDA
para pronunciarse sobre la demanda presentada respecto del artículo 10 de la
Ley 1673 de 2013, por ineptitud sustantiva.
Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de
los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 11, 15, 16, 23
parágrafo 2 y 24 de la Ley 1673 de 2013, por los cargos analizados en esta
Sentencia.
Tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD
del artículo 9º de la Ley 1673 de 2013 por los cargos estudiados en la presente
providencia, salvo las
expresiones “Ejercer ilegalmente la actividad del avaluador será considerado
como simulación de investidura o cargo y será sancionado penalmente en la forma
descrita por el artículo 426 de la Ley 599 de 2000”, proposiciones jurídicas
que se declaran INEXEQUIBLES.
Cuarto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD
del artículo 25 de la Ley 1673 de 2013 por los cargos examinados en esta
oportunidad, con excepción de la expresión “establecer procedimientos e”, proposición jurídica
que se declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
(e)
Con
aclaración de voto
MYRIAM
ÁVILA ROLDÁN
Magistrada
(e)
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con
aclaración de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
CARLOS
MAURICIO URIBE BLANCO
Conjuez
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-385/15
Referencia: Expediente D-10310
Magistrado Ponente:
Alberto Rojas Ríos
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la mayoría, expongo las razones que me llevan a aclarar
mi voto en relación con la sentencia C-385 de 2014 (Expediente D-10310).
Aunque comparto el sentido de las decisiones
adoptadas, considero que (i) en el análisis de los aspectos del procedimiento
disciplinario que el Legislador omite regular la Sala debió referirse a dos
temas relevantes: (i.1) la ausencia de tipificación de las faltas, omisión
que no se subsana con la definición genérica de “falta” prevista en el
artículo 19, ni con la remisión al artículo 18, realizada en la ley con el
propósito de señalar que estas hacen referencia al incumplimiento de los
deberes impuestos en la ley, pues ello no satisface los principios de tipicidad
y legalidad en materia sancionatoria; y (ii.2) la inexistencia de criterios
para graduar la intensidad de las sanciones. Aunque estas pueden concretarse en
amonestación escrita, suspensión y cancelación en la inscripción en el registro
de avaluadores, la ley no define criterio alguno para graduar su imposición.
Por otra parte, en los considerandos de la sentencia
se sostuvo que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “establecer
procedimientos”, llevaría al Congreso a complementar la regulación del
proceso disciplinario y, específicamente, a colmar los vacíos mencionados en el
párrafo anterior.
Esa idea, a mi juicio, debió haber sido expresada con
mayor claridad en la parte motiva y presentada también en la resolutiva,
mediante un exhorto dirigido al Congreso para regular los aspectos mínimos a
incluir en la regulación integral del procedimiento disciplinario. La Corte
debió precisar, además, que hasta que no se expida esa regulación, no podrá
ejercerse la función disciplinaria contemplada en el artículo 25 de la Ley 1673
de 2013[133].
Fecha ut supra,
María Victoria Calle Correa
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-385/15
REGLAMENTACION DE LA ACTIVIDAD DEL
AVALUADOR FRENTE A LA SANCION PENAL POR JERCICIO ILEGAL-Desconoce los límites del margen de
configuración del legislador para criminalizar una conducta en particular el
principio de necesidad (Aclaración de voto)/REGLAMENTACION DE LA ACTIVIDAD
DEL AVALUADOR-Es inviable, anti técnico e inconstitucional asimilar el
ejercicio irregular de un oficio o profesión al ejercicio irregular de una
investidura o cargo público (Aclaración de voto)/OFICIO DE AVALUADOR-Actividad
que si bien podría considerarse de interés público, es realizada por
particulares (Aclaración de voto)
OFICIO DE AVALUADOR-Equiparación como investidura o cargo
público contraría los principios rectores del debido proceso y desconoce la
garantía de la libertad individual (Aclaración de voto)
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2, 5, 6, 9, 10,
11, 15, 16, 23, 24 (par. 2) y 25 de la Ley 1673 de 2013, “por la cual se
reglamenta la actividad del avaluador y se dictan otras disposiciones”.
Aclaro mi voto frente a la Sentencia de
constitucionalidad C-385 de 2015, aprobada por la
Sala Plena en sesión del veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015),
porque, si bien comparto que en este caso era menester declarar la
inexequibilidad de la expresión: “Ejercer ilegalmente la actividad del
avaluador será considerado como simulación de investidura o cargo y será
sancionado penalmente en la forma descrita por el artículo 426 de la Ley 599 de
2000”, contenida en el artículo 9 de la Ley 1673 de 2013, considero que,
además de desconocerse los límites que tiene el margen de configuración del
legislador para criminalizar una conducta, en particular el principio de
necesidad, que es la ratio de la decisión, el medio empleado para ello:
asimilar el ejercicio irregular de un oficio o de una profesión al ejercicio
irregular de una investidura o cargo público, es inviable, antitécnico e
inconstitucional. Y lo es, porque la situación de quien ejerce de manera
irregular o ilegal el oficio de avaluador no puede asimilarse a la situación de
quien simule investidura o cargo público (prevista en el artículo 426 del Código
Penal), dado que el oficio de avaluador no es una investidura, ni un cargo
público, sino que corresponde a una actividad que, si bien podría considerarse
de interés público, es realizada por particulares.
Así, pues, si incluso cuando se realiza de manera
regular o legal el oficio de avaluador es ejercido por un particular, cuando se
realice de manera irregular o ilegal no puede considerarse que, para este
exclusivo evento, el referido oficio corresponde a una investidura o a un cargo
público, al punto de que sea posible asimilarlo a estos. Algo semejante podría
decirse de otros oficios y de algunas profesiones, como sería la de abogado o
la de contador, pues quien la ejerce de manera irregular o ilegal, no por ello
simula una investidura o un cargo público, ya que dichas profesiones no son, ni
pueden ser tenidas, como investiduras o cargos públicos. El hacer esta
equiparación inviable y antitécnica, para extender, con fundamento tan débil,
el alcance de un tipo penal contraría los principios rectores del debido
proceso y desconoce la garantía de la libertad individual.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
[1] Sentencia C-606 de 1992.
[2] Sentencias C-1265 de 2000 y C-492 de 1996.
[3]Auto del 29 de julio de 1997, expediente
D-1718.
[4]En Sentencia C-362 de 2001, la Corte
concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la
disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada.
[5] Mediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la
disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el legislador.
[6] Sentencias C-242 de 2006, C-402 de 2007,
C-1299 de 2005, C-048 de 2006 y C-1194 de 2005.
[7] El Ministerio de Comercio, de Industria y Turismo reglamentó la Ley
1673 de 2013 mediante la expedición del decreto 556 de 2014.
[8] Sentencias C-013 de 1993 y C-238 de 2006. En el mismo sentido ver
sentencia C-256 de 2014.
[9] Sentencia C-756 de 2008. En el mismo sentid las sentencia C-818
de 2011 y C-233 de 2014.
[10]Sentencia C-818 de 2011.
[11]Sentencia C-646 de 2001.
[12] Sentencia C-818 de 2011
[13] Ibídem.
[14] Sentencia C-1067 de 2008.
[15] Sentencia C-981 de 2005.
[16] C-818 de 2011
[17] Sentencias C-791 y C-818 de 2011.
[18] Las limitaciones generales son diferentes a las que surgen en el
caso concreto a partir de ejercicios de ponderación cuando existe colisión
entre derechos o entre derechos y otros principios constitucionales, y que en
consecuencia solamente son aplicables al caso específico.
[19] Sentencia C-818 de 2011.
[20] Sentencia C-226 de 1994.
[21] Sentencia C-756 de 2008.
[22] Sentencias C-606 de 1992, C-177 de 1993, C-619 de 1996, C-031 de
1999, C-399 de 1999, C-464 de 1999, C-964 de 1999, C-1265 de 2000, C-501 de
2001, C-1213 de 2001, C-064 de 2002, C-372 de 2002, C-038 de 2003, C-098 de
2003, C-650 de 2003, C-734 de 2003, C-914 de 2004, C-570 de 2004, C-191 de
2005, C-193 de 2006, C-212 de 2007, C-740 de 2008, C-149 de 2009, C-788 de
2009, C-942 de 2009, C-239 de 2010, C-568 de 2010, C-819 de 2011, C-899 de
2011, C-296 de 2012, C-307 de 2013 y C-505 de 2014
[23] Sentencia C-319 de 2006
[24] Sentencia C-646 de 2001 y C-319 de 2006
[25] Sentencia C-620 de 2001 y C-756 de 2008
[26] Sentencia C-313 de 1994
[27] (ii) ¿Las disposiciones legislativas 1º y 2º de la norma en comento
vulneran el artículo 26 de la Carta Política, al reglamentar el oficio de
avaluador sin constatar, probar, definir y demostrar de forma expresa en la Ley
1673 de 2013 que dicha actividad constituye riesgo social?; (iii) ¿Los
artículos 5º, 6º, 11, 15, 16, 23 parágrafo 2 de la norma en comento quebrantan
el enunciado constitucional 26, al establecer la obligatoriedad del registro de
avaluadores de forma injustificada en una actividad que no entraña riesgo
social, porque impide el ejercicio del oficio de la valuación, y elimina la
protección al trabajo?; (v) ¿El enunciado legal 24 de la Ley Ibídem desatendió
el artículo 26 de la Constitución, al asignar a la Superintendencia de
Industria y Comercio las funciones de vigilancia y supervisión sobre el
ejercicio de la valuación, toda vez que el legislador no podía regular una
actividad que no entraña riesgo social y restringir un oficio que es libre?
[28] Sentencia C-177 de 1993.
[29] Sentencia C-606 de 1992.
[30]Sentencias
C-031 de 1999, C-505 de 2001, C-064 de 2002, C- 038 de 2003, C-914 de 2004,
C-191 de 2005, C- 193 de 2006, C-740 de 2008, C-788 de 2009, C-942 de 2009, C-568
de 2010, C-819 de 2011, C-296 de 2012, C-307 de 2013 y C-504 de 2014.
[31] Sentencia C-031 de 1999, C-038 de 2003, C-098 de 2003, C-756 de
2008 y C-504 de 2014.
[32] Sentencia C-038 de 2003.
[33]Sentencias C-193 de 2006, C-619 de 1996, C-964 de 1999, C-038 de
2003, C-212 de 2007, C-756 de 2008 y C-504 de 2014.
[34] C-504 de 2014.
[35] Sentencia C-568 de 2010
[36] Sentencias C-568 de 2010 y C-899 de 2011
[37] Sentencia C-177 de 1993
[38] Sentencia C-149 de 2009.
[39] Sentencia C-239 de 2010
[40] Sentencia C-1213 de 2001.
[41] Sentencias C-602 de 1992 y C-177 de 1993
[42] Sentencia C-226 de 1994 y C-399 de 1999.
[43]Sentencia C-226 de 1994. Premisas reiteradas en las providencias
C-031 y C-399 de 1999.
[44] Maurer Hartmut, Introducción al derecho administrativo alemán,
Universidad Autónoma Nacional de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México DF, 2012 capitulo II.
[45] En el mismo sentido la sentencia C-296 de 2012 precisó que “el
concepto de “riesgo social”, se puede decir que la reglamentación de una
profesión u oficio radica, no en el capricho del legislador, sino, en la protección
de la sociedad contra un riesgo derivado del ejercicio de esa profesión en
amparo del interés general. Por otro lado se debe hacer énfasis en que el
riesgo debe ser “claro”, es decir que pueda afectar “el interés general” y los
“derechos fundamentales”. Igualmente el riesgo social se comprueba cuando (i)
se trata de un riesgo de magnitud considerable y (ii) cuando dicho riesgo es
susceptible de control o disminución a través de una formación académica
específica. Finalmente la jurisprudencia estableció que el riesgo social no
puede ser utilizado de manera arbitraria ya que tiene como finalidad el
ejercicio torpe de un oficio que pueda producir efectos nocivos a la comunidad”.
[46] Sentencia C-087 de 1998
[47] En la sentencia C-166 de 2015, la Corte indicó que era necesario
delimitar el concepto de riesgo social. En esa labor, adujo que en el marco de
la sociología esa categoría ha adquirido gran importancia a partir de los años
ochenta por sociólogos como Ulrich Beck y Anthony Giddens. Los citados autores
resaltaron que la importancia del concepto surgió del cambio en la visión del
mundo producto de la orientación hacía el futuro del ser humano, el dinamismo
de las sociedades y la impotencia del humano para hacer frente a los riesgos.
El concepto del riesgo social permite que el humano reduzca los efectos
negativos de los fenómenos que causan el peligro ya sea de origen en la
naturaleza o en actos humanos.
[48] En concreto, la Corte adujo: “de un lado, los riesgos de la
actividad de diseño y planeación de instalaciones se identifican con los
posibles incendios o contacto con elementos energizados, según indicó el anexo
general de la Resolución 18.0398 de 2004 proferida por el Ministerio de Minas y
Energía, acto administrativo que establece el Reglamento Técnico de
Instalaciones Eléctricas.  Así mismo, advirtió que esos inconvenientes técnicos
pueden causar tanto la muerte como afectar la integridad de las personas, daños
que se producen a muy baja intensidad de electricidad. También señaló que la
permanencia constante de electricidad aumente el riesgo para la comunidad, pues
se convive con niveles de energía que puede causar esos daños en la residencia,
la industria, el comercio y otros. De otro lado, señaló que los bienes
protegidos son la vida humana, animal así como vegetal, la salud humana, el
medio ambiente (sic), la prevención de prácticas que puedan inducir a error al
usuario”.
[49] Beck, Ulrich, La Sociedad del Riesgo Global, Madrid 2002, Ed, Siglo
XXI España editores, p. 237, p 9
[50] Ibídem, p 8
[51] Sentencia C-650 de 2003.
[52] Al respecto, señaló que “el ejercicio de la Biología mediante
título de biólogo o equivalente y  matrícula profesional expedida por el
Consejo Profesional de Biología, es pues labor que corresponde a quien haya
aprobado la escolaridad cursada en facultad de Ciencias (Biología) y al
licenciado en Biología formado en facultad de Ciencias o Artes y Ciencias con
ese mismo “núcleo de fundamentación” Biología, conforme al área de conocimiento
Ciencias Naturales (Ciencias de la Vida, según la denominación de UNESCO).
Correlativamente, el biólogo no puede ejercer como docente en Biología,
mientras no haya recibido formación académica adecuada en Educación”.
[53] En dicha oportunidad se reiteró la posición del fallo C-1265 de
2000, al advertir que el riesgo social “debe ser identificado y reconocido
de manera expresa por el legislador, por cuanto la regla general en la materia
es la libertad, de donde resulta que los oficios, artes u ocupaciones respecto
de los cuales no se haya definido legalmente que implican riesgo social no
pueden ser objeto de exigencias administrativas, y menos todavía de prohibición
o impedimento”
[54] Kelsen Hans, Von Wesen und Wert der Democratie en García de Enterría
Eduardo, Democracia, jueces y control de la administración, Segunda Edición.
Cívitas 1996, pp. 53 -56
[55] Elster Jon, La democracia deliberativa , Ed Gedisa, Barcelona 2013,
p 23-25
[56] Ibídem, p 18
[57] Alexy, Robert, teoría de la Argumentación Jurídica, Centro
de Estudios Constitucionales de Madrid, Madrid 1989, pp. 19 y 43.
[58] Perelman, Chaim, La lógica Jurídica y
la nueva retórica, Ed. Civitas, 1980 Pág. 214
[59] Atienza, Manuel, «Argumentación jurídica», en GARZÓN VALDÉS,
Ernesto y LAPORTA, Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid:
Trotta, 1996, pp. 231-232.
[60] Rivero, Jean, propos des metamorphoses de
l’Administratión d’aujourd’hui: Démocratie et Administration, p 264
[61] Sentencia C-606 de 1992.
[62] Sentencia C-098 de 2003.
[63] Sentencia C-149 de 2009
[64] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-606 de 1992,C-791 de 2002, C-974 de 2002 y C-734 de 2003.
[65] En la sentencia C-570 de 2004, la Corte consideró que “(…) de
acuerdo con la Constitución, los únicos autorizados para crear o suprimir
organismos del orden nacional son el Congreso (C.P., art. 150, núm. 7) y el
Presidente de la República, este último siempre de conformidad con la ley
(C.P., art. 189, núm. 15), o facultado por el Congreso de la República (C.P.,
art. 150, núm. 10)” .
[66] En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-078 de
2003, al resolver declarar fundadas las objeciones presidenciales a los
artículos 25, 26, 27, 28 y 80 del  proyecto de Ley número 44 de 2001, Senado, y
218 de 2002, Cámara de Representantes, proyecto que regulaba la profesión de
ingenieros.  Lo propio ocurrió en la Sentencia C-570 de 2004, decisión en la
cual precisó que “(…) el legislador no podía derogar de manera
indiscriminada todas las leyes enunciadas en el artículo 78, por cuanto varias
de ellas habían creado consejos profesionales, que tenían naturaleza pública,
razón por la cual su abrogación general requería que la ley hubiese sido de
iniciativa gubernamental, puesto que ella estaba modificando la estructura de
la administración. Lo anterior no significa que la Ley 842 no pudiera derogar
los apartes de las leyes comentadas que no se refirieran a los Consejos
Profesionales y a sus funciones.”
[67] Sentencia C-191 de 2005, fallo que estudió la ley que reguló el
ejercicio de la profesión de ingenieros. En esa oportunidad, la Sala Plena
señaló que las autoridades administrativas tiene prohibido crear requisitos
adicionales a los que fija la Ley para ejercer una profesión, o incluir así
como excluir actividades que requieren un título de idoneidad o una
certificación.
[68] En la Sentencia C-570 de 2004, la Corte declaró inconstitucionales
varios artículos de la Ley 842 de 2003 que consagraban conductas sancionables
mediante regulaciones que contenían proposiciones jurídicas “completamente
imprecisas e inciertas”, por cuanto que ese carácter global de las normas“(…)
entraña que las personas disciplinables se encuentran a merced de los paeeceres
subjetivos de los funcionarios disciplinantes. Esta situación es contraria al
debido proceso, derecho que persigue, entre otras cosas, establecer con
claridad cuáles son las conductas punibles y, por lo tanto, cuáles son las
conductas de las que deben abstenerse los profesionales de la ingeniería y sus
disciplinas afines y auxiliares”
[69] En la Sentencias C-373 de 2002 y C-098 de 2003, la Corte declaró
inconstitucionales faltas disciplinarias que sancionaban las conductas privadas
de las persona, por ejemplo abandonó de hogar, es homosexualidad o la práctica
de acudir a una casa de lenocinio, providencias que se emitieron en el caso de
los notarios, y en los abogados. En cuanto a los ingenieros, la Sentencia C-570
de 2004 consideró inconstitucional “(…) imponer patrones de comportamiento a
los profesionales de la ingeniería y sus disciplinas afines y auxiliares,
referidos a un modelo de vida que se desea impulsar, en desmedro de la
autonomía personal de cada profesional para diseñar su plan de vida. Estas
normas permiten juzgar los comportamientos y las actitudes de los profesionales
en sus actividades personales, no relacionadas necesariamente con el ejercicio
de sus actividades profesionales o con la integridad de la profesión, y con
ello vulneran el libre desarrollo de la personalidad de los profesionales.”
[70]En la sentencia C-606 de 1992, la Corte declaró desproporcionado que
el registro necesario para ejercer un oficio dependiera de la pertenencia a una
y exclusiva asociación privada, organización que también tendría la competencia
única para expedir el certificado.
[71] Sentencia C-226 de 1993, esta Corporación declaró la
inconstitucionalidad que entregaba el monopolio del manejo de los laboratorios
clínicos a los bacteriólogos, de modo que excluía del desempeño de esa labor a
otras profesiones como la microbiología. En esa ocasión, la Corte consideró que
no existía justificación alguna para excluir a otras profesiones de la citada
labor, situación que era irrazonable y quebrantaba el derecho a la igualdad.
Además, en la sentencia C-191 de 2005, la Sala Plena de la Corte consideró que
era inconstitucional excluir a otros profesionales diferentes a los ingenieros
para dirigir los contratos públicos que se relacione con la ingeniería, toda
vez que es una medida irrazonable que concede beneficios de forma injustificada
a un grupo poblacional. Otro ejemplo ocurrió en la providencia C-504 de 2014,
esta Corporación estimó que era inconstitucional excluir a los desarrollistas
familiares del Comité de Adopción
del ICBF y de los equipos interdisciplinarios de las Defensorías y Comisarías
de Familia, de modo que solo los trabajadores sociales
pertenecieran a esos órganos. Lo anterior, en razón de que no es idónea para
conjurar el riesgo social de la actividad de trabajador social. Por ello
consideró que la identificación de los miembros del comité era enunciativo y no
taxativo u obligatorio.
[72] En la sentencia C-177 de 1993, la Corte declaró inexequibles normas
que restringía la prueba de la experiencia del Técnico Electricista a la
acreditación de contratos realizados con personas jurídicas de carácter público
o privado relacionadas directamente con las actividades de la construcción o la
ingeniería eléctrica. Esa decisión se sustentó en que esa medida desconocía la
experiencia que una persona pudo tener con personas naturales, desatención que
afectaba el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad de los electricistas
que obtuvieron su experticia con el contrato pactado con las personas del
común.
[73] En la sentencia C-149 de 2009, la Sala Plena declaró la
exequibilidad condicionada de una norma que exigía ciertos títulos de posgrado
para ocupar el cargo de defensor de familia. Al respecto, precisó que las
especializaciones referidas en la norma demandada se establecen a modo de
enunciación y no de forma taxativa. “Ahora bien, si el
criterio utilizado por el legislador para exigir determinados títulos de
posgrado, es el de la afinidad de éstos con las funciones
asignadas al defensor de familia, considera la Corte que, para evitar la
violación del principio de igualdad y el derecho a escoger profesión u oficio,
debe entenderse que los descritos en el numeral 3° del artículo 80 de la Ley
1098 de 2006, lo son simplemente a título meramente enunciativo y no taxativo,
pues es claro que existen otros posgrados que guardan íntima relación con la
actividad de los defensores de familia y que no aparecen descritos en la norma,
como puede ser el caso de los posgrados en derecho público y derecho penal, por
citar tan solo algunos ejemplos”.
[74] Congreso de la Republica, Cámara de Representantes gaceta 109
(Exposición de motivos), 251 (segunda ponencia) y 570 de 2012 (texto de
plenaria) “por medio de la cual se crea y reglamenta la profesión de
Valuador y se dictan otras disposiciones”
[75] Ibídem.
[76] Ibídem
[77] L. Ljungman, Y.C. Dub´e, y A. Contreras. Documento informativo
sobre antecedentes de valoración de bosques. Comisión forestal para América
Latina y el Caribe, Cuba, 1998. En el mismo sentido D. Pearce y R. Turner.
Economía de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente. España, 1995.
[78] Sentencia C-1011 de 2008
[79] Congreso de la República, Gaceta 109 de 2012, opcit.
[80] Sentencia C-258 y C-838 de 2013
[81] Sentencia C-720 de 2007
[82] En la sentencia C-838 de 2013, la Corte Constitucional advirtió que
“Dichas modalidades son: (i) el control débil, leve o denominado también
control de evidencia, en el cual se otorga al legislador un amplio privilegio
de que sus decisiones mantengan su constitucionalidad, a menos que lo
contrario, sea evidente. Este es el que ordinariamente debe llevar a cabo el
juez de constitucionalidad frente a medidas legislativas; (ii) el control
intermedio, en el cual se analiza que el propósito del legislador al imponer
una limitación a un principio o derecho fundamental, sea importante a la luz
del texto constitucional para lograr el objetivo pretendido con la restricción.
Es el punto medio entre el control débil y el estricto; y, (iii) el control
estricto o sustancial intensivo, en el cual la carga de la argumentación juega
a favor de los derechos fundamentales limitados y en contra de las normas que
limitan; por ende, se aplica frente a intervenciones del legislador muy
restrictivas de los derechos fundamentales”.
[83] Sentencia C-644 de 2013
[84] Alexy Robert, Tres escritos de los derechos fundamentales,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, p. 103
[85] Guastini, Riccardo (2010) “La interpretación de la Constitución”.
En: Ortega, Santiago (Ed) (2010) Interpretación y razonamiento jurídico.
Volumen II. Perú: Ara editores, p 60
[86] En este acápite, la Sala reiterará los pronunciamientos realizados
en las sentencias C-368 y C-829 de 2014. En el último fallo se estudio la
constitucionalidad de la diferenciación punitiva en las hipótesis en que la madre da muerte o
abandona al hijo fruto de un hecho ajeno a su voluntad, frente a los casos en
que se incurre en homicidio o el abandono de hijos procreados con el
consentimiento.
[87] Sentencias C-939 de 2002, C-365 de 2012, C-742 de 2012, C-239 de
2014, C-368 de 2014 y C-829 de 2014.
[88] Cabe resaltar que el sistema de control social es dinámico, pues éste
se ejerce y no es una estructura estática que se detenta. En ese ejercicio, los
modelos represivos se muestran como racionales y planificados, premisa que
defienden para legitimar el uso de la coerción penal. Ver Foucault Michel,
Microfísica del Poder, Madrid 1979 p. 144 y Zaffaroni Eugenio Raúl, En busca de
las penas perdidas, deslegitimación y dogmática jurídico – penal, EDIAR, Buenos
Aires, 1998, p 20.
[89] Cfr. Artículo 28 de la Constitución y Sentencia C-194 de 2005.
[90] Ferrajoli, Luigi, el Derecho penal Mínimo, en “Poder y Control” No
1986, p 24.
[91] Zaffaroni Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas,
deslegitimación y dogmática jurídico – penal, EDIAR, Buenos Aires, 1998,
Primera parte capítulo I
[92] Ibídem, capítulo V tercera parte
[93] Sentencia C-742 de 2012.
[94] Sentencias C-939 de 2002, C-365 de 2012, C-742 de 2012, C-239 de
2014, C-368 de 2014 y C829 de 2014.
[95] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-241 de 2012.
[96] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-587 de 1992,
C-442 de 2011 y C-241 de 2012.
[97] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-587 de 1992,
C-125 de 1996, C-239 de 1997, C-404 de 1998, C-177 de 2001, C-442 de 2011 y
C-241 de 2012.
[98] Sentencia C-365 de 2012. Y ver Roxin, Claus, op. cit., pp. 52 y ss.;
Schünemann, Bernd: El principio de protección de bienes jurídicos como punto de
fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación,
en: HEFENDEHL, Ronald: La teoría del bien jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2007,
pp. 197.
[99] Mir Puig, Santiago: Bases constitucionales del Derecho penal,
Iustel, Madrid, 2011, p. 111.
[100] Al respecto la Corte en la sentencia C-420 de 2002,
M.P. Jaime Córdoba Triviño señaló: “Si bien es cierto que el parlamento no es,
ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden
diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión
de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la
Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino
también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio
democrático.  Es una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes
en el ámbito de los derechos fundamentales como las que tipifican conductas
penales y atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes,
sean fruto de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se
asientan en el parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder
punitivo del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por
intereses particulares o necesidades coyunturales. De este modo, entonces, el
legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política
criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas
punibles.  Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada,
pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos.  En
el caso de la política criminal, no obstante contar el legislador con un margen
de maniobra, es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los
valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y
los derechos fundamentales.  Esto es así por cuanto el diseño de la política
criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo
espacio de éste que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto
Fundamental.  Entonces, el único supuesto en el que el criterio
político-criminal del legislador sería susceptible de controvertirse ante el
juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de normas
que controvierten el Texto Fundamental.  No obstante, en este caso es claro que
lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la
legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la
Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del
ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de
política criminal que involucran.” En similar sentido ver la sentencia C- 646
de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[101] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-647 de 2001,
C-226, C-312, C-370, C-489 y C-762 de 2002, C-897 de 2005, C-355 y C-988 de
2006, C-575 y C-636 de 2009 y C-442 de 2011.
[102] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-420 de 2002.
[103] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-996 de 2000.
[104] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-565 y C-591
de 1993, C-308 y C-428 de 1994, C-996, C-1339 y SU-1722 de 2000, C-177, C-710 y
C-974 de 2001, C-312 y C-1064 de 2002, C-530 de 2003, C-431 de 2004, C-730 y
C-1001 de 2005, C-040, C-117 y C-370 de 2006, C-1198 de 2008, C-801 de 2009,
C-936 de 2010, C-442 de 2011, C-241 y C-742 de 2012.
[105] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-179 y C-239
de 1997, C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-077 de 2006.
[106] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-239 de 1997,
C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-015 de 2014.
[107] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-239 de 1997.
[108] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-070 y C-125
de 1996.
[109] Sentencia C-239 de 2014. Ver igualmente Sentencia C-365 de 2012,
C-792 de 2012 y C-368 de 2014
[110] Aparte de las decisiones que se expondrán a modo de ejemplo del
precedente constitucional sobre los límites del ius-puniendi, la Corte declaró
inconstitucional varios delitos que trasgredieron dichos requisitos en
sentencias C-430 de 1996, C-746 de 1998,  C-843 de 1999, C-739 de 2002, C-205
de 2003,
[111] Sentencia C-987 de 2005
[112]Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia del 13)
de mayo de 2009, Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca,
Radicado 31362, aprobado Acta No. 138 Bogotá, D. C. En esa
decisión de estableció que Delitos
de mera conducta, “serían los que describen como punible la acción
realizada, sin importar que ésta produzca o no consecuencias. [Verbigracia],
con el solo hecho de que una persona lleve consigo cinco kilos de cocaína,
el legislador entiende que se han afectado los bienes jurídicos que el delito
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes pretende proteger”. En
ese sentido ver Roxin Claus, Derecho Penal Parte
General, Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito, Traducción Diego
Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal,
Editorial Civitas S.A. 1997, Madrid pp. 328. Por
delitos de mera actividad, se entiende aquellos “en los que la realización
del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un
resultado separable de ella. Así, sucede con el falso testimonio que no
requiere un resultado que vaya más allá del juramento en falso”
[113] Ibídem. En este mismo punto el máximo tribunal penal opinó que:
suele confundirse la división existente entre tipos de resultado y tipos de
mera actividad con la dicotomía que hay entre delitos de lesión (en los que el
objeto de la acción ha de ser destruido o realmente menoscabado para que se
consume el hecho) y delitos de peligro (en los que la conducta sólo supone una
amenaza de daño para el bien jurídico), que a su vez han sido divididos en
delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, de suerte que al
final terminan asimilándose los tipos de resultado con los de lesión y los de
mera actividad con los de peligro, para con ello concluir, de manera
equivocada, que toda conducta de peligro no exige efecto verificable alguno en
el mundo exterior.
[114] Dentro de la teoría del delito el concepto entre la antijuridicidad
y la tipicidad responde al injusto, “pues así como el tipo acoge dentro de
sí la acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el injusto contiene acción
y tipo: sólo las acciones típicas pueden ser injusto penal. En cambio la
antijuridicidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de todo el
ordenamiento jurídico: hay conductas que pueden ser antijurídicas para el
Derecho civil o el Derecho Público y no obstante ser irrelevantes a efectos penales;
y las causas de justificación también proceden de todos los campos del Derecho,
lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto".
En esta lógica, “la realización del supuesto de hecho típico es un indicio
de antijuridicidad” , en la medida en que la lesión al bien jurídico y la
acción personalmente antijurídica conforman el injusto. ROXIN, Claus – Derecho
Penal Parte General –Tomo I- Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito.
Pp 45 -46
[115] Jacobs, Günther: Derecho penal. Parte general. Marcial Pons,
Madrid, 1997, p. 61. Ver también sobre el mismo punto a Roxin, Claus: Derecho
penal. Parte General. Civitas, 1997, pp. 65-67).
[116] Bustos Ramirez – Hormazábal Malarée, Lecciones p 94
[117] Cfr. Sentencias C-093 y C-673 de 2001, C-862 de 2008 y C-015 de
2014.
[118] En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de
estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.
[119] Sentencia C-070 de 1996.
[120] Artículo 426. Simulación de investidura o cargo. El que simulare
investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública,
incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y en multa de tres (3) a
quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.En la misma pena
incurrirá el que con fines ilícitos porte o utilice uniformes o distintivos de
una persona jurídica.
[121] Sentencia C-1112 de 2000
[122] Sentencia C-492 de 2002
[123] Sentencia C-818 de 2005
[124] Sentencia C-255 de 1995.
[125] Sentencia C-340 de 2006.
[126] Sentencias C-213 de 2007 y C-307 de 2013
[127] Sentencia C-606 de 1992, C-177 de 1993; C-652 de 1997; C-251 de
1998; C-012; C-510 de 2004 y C-340 de 2006
[128] Sentencia C-762 de 2009
[129] Sentencia C-123 de 2003
[130] Sentencia C-652 de 1997 y C-340 de 2006.
[131] Sentencia C-012 de 2000. En esta sentencia se estudió la
constitucionalidad de algunas disposiciones de la ley 51 de 1986, "por la
cual se reglamenta el ejercicio de las profesiones de Ingeniería eléctrica,
ingeniería mecánica y profesiones afines y se dictan otras disposiciones."
[132] Sentencia C-340 de 2006.
[133]
ARTÍCULO 25. FUNCIÓN DISCIPLINARIA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En ejercicio
de la función disciplinaria, se deberán establecer procedimientos e iniciar
de oficio o a petición de parte acciones disciplinarias por el incumplimiento de
los reglamentos de autorregulación y de las normas de la actividad del
avaluador, decidir sobre las sanciones disciplinarias aplicables e informar a
la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las decisiones adoptadas en
materia disciplinaria.
Quien ejerza funciones disciplinarias podrá decretar,
practicar y valorar pruebas, determinar la posible responsabilidad
disciplinaria de las personas investigadas dentro de un proceso disciplinario,
imponer las sanciones disciplinarias establecidas en los reglamentos,
garantizando en todo caso el derecho de defensa y el debido proceso.
Las pruebas recaudadas por quien ejerza funciones
disciplinarias podrán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y
Comercio en ejercicio de su facultad sancionatoria en materia de protección al
consumidor, competencia desleal y protección de la competencia. Igualmente, las
pruebas recaudadas por la Superintendencia de Industria y Comercio podrán
trasladarse a quien ejerza funciones disciplinarias, sin perjuicio del derecho
de contradicción. De igual manera, se podrán trasladar pruebas a los organismos
estatales de control como la Fiscalía, la Procuraduría y la Contraloría.
PARÁGRAFO. Las normas actualmente prescritas para estos organismos también
aplicarán para las entidades que surjan de las mencionadas fusiones y acuerdos.