T-178-93
Sentencia No
Sentencia No.
T-178/93
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
La acción de
tutela no está prevista en la Carta de 1991, para promover nuevas soluciones a
los pleitos perdidos, ni para revivir o remover situaciones jurídicas amparadas
con la fuerza de la Cosa Juzgada contenida en una providencia judicial en firme
y, mucho menos, para impedir definitivamente su cumplimiento.
NORMA
CONSTITUCIONAL-Vigencia
La entrada en
vigencia de una nueva Constitución como la de 1991, producto de la misma
legitimidad institucional y democrática de nuestro régimen político, no
comporta el desconocimiento de las decisiones judiciales en firme que hayan
puesto fin a  situaciones de aquella naturaleza, so pena de producir una
alteración jurídica contraria a la misma voluntad del Constituyente; y por el
contrario, se puede afirmar que en ningún caso aparece manifestación expresa de
aquel órgano de decretar la automática remoción de los efectos de las
providencias judiciales, que se encontraban ejecutoriadas al momento de entrada
en vigencia de la nueva normatividad superior.
DERECHOS DEL
NIÑO/DERECHO A LA FAMILIA/PENA ACCESORIA/EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL
Bajo los
postulados de la nueva Constitución resulta contrario al núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los menores, por un lado la imposición, y por otro,
la ejecución de una sentencia en la que se ordene la expulsión del territorio
nacional a una persona extranjera que sea, y a la vez acredite, que es padre o
madre de menores residenciados legítimamente en nuestro país, y que mantengan
entre ellos el vínculo natural o jurídico de la familia. La distancia física
que se conforma por virtud de la expulsión del padre o de la madre extranjeros
del menor legítimamente radicado en nuestro territorio, es, en principio, una
barrera innecesaria e inhumana que se opone al disfrute de los derechos
fundamentales de éstos y que, por lo tanto, no puede ser patrocinada
indiscriminadamente por los jueces, al aplicar la pena accesoria de expulsión
del territorio nacional. La sentencia sobre la que se dirigió la petición de
tutela en este caso, se produjo antes de la entrada en vigencia del nuevo
ordenamiento constitucional que elevó a rango jurídicamente superior y
prevalente el catalogo de los derechos de los menores, y por lo tanto no
existía expreso condicionamiento normativo para efectos de la imposición de
aquella pena accesoria.
PREVALENCIA DE
DERECHOS DEL NIÑO/REINGRESO AL TERRITORIO NACIONAL
La facultad
administrativa para reingreso al país se encuentra ahora condicionada a la luz
de los presupuestos normativos de la Carta de 1991, por la prevalencia de los derechos
fundamentales de los menores, lo cual comporta que la mencionada dependencia
está en la obligación de examinar las condiciones concretas y específicas de la
solicitud de visa, para reingreso del extranjero expulsado mediante sentencia
ejecutoriada, para efectos de garantizar efectiva e inmediatamente los
mencionados derechos fundamentales. En caso de cumplirse y ejecutarse la
sentencia que ordena como pena accesoria la expulsión, el Ministerio de
Relaciones Exteriores, dentro de sus competencias constitucionales y legales,
debe proceder a conceder la visa de reingreso solicitada, previa la pronta,
inmediata y efectiva ponderación de la situación específica y concreta en que
se encuentren los menores hijos de la solicitante, frente a la eventual separación
física y a la mencionada barrera que se eleva entre unos  y otros.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL/REBAJA DE PENAS
Existe la vía
judicial adecuada para provocar la cesación de la pena accesoria por cumplir y
que resulta desfavorable y restrictiva frente a la nueva Carta, de la cual se
puede desprender un tratamiento más favorable y menos restrictivo en el caso
del extranjero padre o madre de unos menores radicados y asentados
legítimamente en el territorio nacional, que mantienen una relación de familia
que debe ser conservada. Se trata de uno de los eventos hipotéticamente
planteados que bien puede ser resuelto por la vía judicial que se advierte en
el artículo 510 del Código de procedimiento Penal; así las cosas, la
peticionaria está en condiciones de adelantar la solicitud de rebaja de pena
ante el juez de primera instancia y esta es la vía judicial que debe seguir
para adecuar su reclamo a las disposiciones constitucionales y legales. Las
decisiones de rebaja de pena no tienen la forma ni la materia de una sentencia
judicial y que una vez agotados los recursos, sí admiten la actuación por vía
de la acción de tutela para efectos de aplicar la ley permisiva o favorable en
materia penal, mucho más tratándose de la entrada en vigencia de una nueva
Constitución como la Carta de 1991, que impone a todos los jueces el deber de
examinar la legislación ordinaria frente a los nuevos postulados normativos,
programáticos y finalísticos del ordenamiento que se acaba de expedir.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA
Es del caso
conceder la tutela solicitada como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, ya que, como ocurre en el asunto que se examina, no se
ha provocado el pronunciamiento judicial que procede a la luz de lo dispuesto
por el transcrito artículo 510 del Código de Procedimiento Penal,  como vía
judicial legítima para que, si es del caso, y en aplicación de la norma
constitucional y de los postulados del Código Penal, y del mismo Código de
Procedimiento Penal sobre la favorabilidad,  se haga cesar la pena accesoria;
así, la tutela que se concede se dirige contra las actuaciones administrativas
que se enderecen a dar cumplimiento a la expulsión, pero por el término de
cuatro meses.
REF.: Expediente
No. T-8077
Acción de Tutela
presentada "contra la aplicación de la Pena Accesoria de Expulsión del
Territorio Nacional de la señora GIOVANA ELIZABETH PIEDRA DAVALOS; contenida en
la sentencia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, de fecha 25 de
septiembre de 1990".
Peticionaria:
GIOVANNA ELIZABETH
PIEDRA DAVALOS
Magistrados:
Dr. FABIO MORON
DIAZ
-Ponente-
Dr. JORGE ARANGO
MEJIA
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Santafé de Bogotá,
D.C., mayo siete (7) de mil novecientos noventa y tres (1993)
La Sala de Revisión
en asuntos de tutela, integrada por los Honorables Magistrados JORGE ARANGO
MEJIA, VLADIMIRO NARANJO MESA y FABIO MORON DIAZ, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, previo estudio del Magistrado Ponente,
resuelve sobre la sentencia relacionada con la acción de la referencia,
proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, el 10
de diciembre de 1992.
I.    A N T E C E D E N T E S
A.  La Petición
1.      Con fecha
noviembre 24 de 1992, el Abogado RAFAEL RODRIGUEZ SEGURA, actuando en su
calidad de apoderado de la ciudadana ecuatoriana GIOVANNA ELIZABETH PIEDRA
DAVALOS,  identificada con cédula de extranjería No. 179721 expedida en Santafé
de Bogotá y domiciliada en la misma ciudad, presentó ante el Juez Penal del
Circuito (Reparto) de este Distrito capital un escrito en el que impetra la
acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución para que le
sea concedida a la citada señora el amparo correspondiente "respecto de la
aplicación de la pena accesoria de expulsión del territorio nacional por ser
flagrantemente violatoria de los Derechos de la Familia consagrados en nuestra
Carta Política, y en especial, de los Derechos de los Niños, protegidos no sólo
por la misma Carta, sino por el Pacto Internacional de Derechos  Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas, así como por el Pacto de San José".
Solicita, además, como medida previa se ordene la suspensión provisional de la
expulsión de la señora PIEDRA DAVALOS; oficiando a la mayor brevedad posible,
al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., para evitar que se violen
los derechos de la mencionada señora".
2.      Los
fundamentos de hecho y de derecho que señala el peticionario como causa de la
acción impetrada se resumen como sigue:
a)  La señora PIEDRA
DAVALOS llegó al país el 20 de diciembre de 1964, cuando contaba apenas con dos
(2) años de edad, es decir, tienen una residencia de 28 años en el territorio
nacional.
b)      Dentro del
proceso que se siguió en contra de GIOVANNA ELIZABETH PIEDRA DAVALOS por el
delito de falsedad en documento privado, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de
Cali dictó sentencia condenatoria el 25 de septiembre de 1990, y en la parte
resolutiva "le aplica la pena principal de 13 meses de prisión...y así
mismo, las penas accesorias de Interdicción de Derechos y Funciones Públicas
por un período igual al de la pena principal, a la suspensión de la Patria
Potestad, y a la expulsión del Territorio Nacional. Al mismo tiempo, le
concedió el beneficio de la condena de ejecución condicional por un período de
prueba de 2 años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la
sentencia".
c)  La señora PIEDRA
DAVALOS "cumplió de manera estricta con las obligaciones  impuestas en la
sentencia, como se desprende del certificado expedido por el Juzgado 26 Penal
del Circuito de esta ciudad, habiendo terminado de cumplir tales obligaciones
el día 10 de noviembre del presente año".
d)      El 4 de
diciembre de 1984, GIOVANNA ELIZABETH PIEDRA DAVALOS contrajo  un primer
matrimonio con el señor EDISSON FERNANDO ORREGO PIEDRA,  en el cual
posteriormente enviudó y en junio de 1987 casó nuevamente con MIGUEL ANTONIO
HERNANDEZ PAEZ, ciudadano colombiano, matrimonio del que hay un hijo nacido en
Santafé de Bogotá el 8 de septiembre de 1990, registrado con el nombre de JOSE
MIGUEL HERNANDEZ PIEDRA.
e)       Considera
el apoderado judicial que en el caso de dar cumplimiento a la sentencia en lo
referente a la expulsión del territorio nacional se violaría el Pacto
Internacional de Decreto Civiles y Políticos adoptado por Colombia mediante la
Ley 74 de 1968, cuyos artículos 23 y 24 prevén lo referente a  la protección de
la familia y del niño, contenidos que también  son incorporados por la Convención
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, aprobada por la Ley 16 de
1972.
f)   La Constitución
Política en sus artículos 12 y 44 proclama la protección que el Estado debe
brindar a la Familia y consagra los derechos fundamentales de los niños dentro
de los que se destacan los derechos a tener una familia y a no ser separado de
ella, el ciudado y amor, la educación y la cultura, la recreación y libre
expresión de sus opiniones.  El artículo 44 señala también que los niños serán
protegidos contra toda forma de abandono, gozan de los derechos establecidos en
la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia, y puntualiza el carácter  prevalente de estos derechos sobre los
reconocidos a los demás.
g)      El cumplimiento
de la pena accesoria de expulsión del país "atentaría gravemente contra la
unidad familiar y contra la protección que podría otorgar al niño JOSE MIGUEL
HERNANDEZ PIEDRA la convivencia de sus padres en el territorio
"colombiano", lo anterior debido a que el señor Hernández Páez
encuentra "inconvenientes insalvables" para abandonar el territorio
Nacional, de modo que el señor JOSE MIGUEL quedaría privado del apoyo de su
padre quien de verse obligado a salir del país junto con su familia
"estaría en cierto modo pagando una pena por un delito que no ha
cometido", pena equiparable al destierro que "no existe en el derecho
colombiano".
h.  Indica el
peticionario que por tratarse de una sentencia ejecutoriada y habiéndose
cumplido las penas accesorias, excepto la de expulsión "la legislación
colombiana no dispone de ninguna otra vía para evitar el daño que se pretende
causar a la Familia Hernández Piedra, y en especial al niño José Miguel".
Entiende el accionante que debe evitarse la violación de los derechos
fundamentales y el perjuicio irremediable que se produciría tanto para la
familia como para el menor" en caso de que llegase a concretarse la
efectiva ejecución de la sentencia por el Departamento Administativo de
Seguridad D.A.S..
B.   Actuación
Judicial
El Juzgado 14 Penal
del Circuito de Santafé de Bogotá, recibió declaración a la ciudadana
ecuatoriana GIOVANNA ELIZABETH PIEDRA DAVALOS quien manifestó que sus padres
nacieron en la ciudad de Quito, encontrándose actualmente la madre en Cali y el
padre en Cúcuta. Además, informó al despacho judicial que se encuentra casada
con el señor MIGUEL ANTONIO HERNANDEZ PAEZ con quien vive en compañía del hijo
de ambos JOSE MIGUEL, de un año y 3 meses de edad, y de EDINSON FERNANDO ORREGO
PIEDRA de nueve años, estudiante del Colegio San Luis, procreado dentro de su
primer matrimonio con ORISMEL ORREGO, fallecido. Afirma no haber realizado
gestiones para la nacionalización, poseer visa de residente y busca mediante el
ejercicio de la acción de tutela "que me dejen al lado de mis hijos y de
mi esposo y que no me saquen del país porque de todas maneras yo he vivido toda
mi vida en Colombia" (folios 38 y 39).
También rindió
declaración el señor MIGUEL ANTONIO HERNANDEZ PAEZ, cuyas respuestas coinciden
con las de su esposa GIOVANNA ELIZABETH PIEDRA DAVALOS, e igualmente lo
hicieron los doctores MARTHA ESPERANZA RUEDA MERCHAN y MANUEL ENRIQUE VIVES
TINOCO, Subsecretaria Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y
Abogado de la Subsecretaría respectivamente, a quienes se interrogó sobre
diversos aspectos referentes a los trámites que deben seguir los extranjeros
para obtener la nacionalidad colombiana.
C.  La Sentencia
que se Revisa
El 10 de diciembre
de 1992, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, dentro de los
términos constitucionales y legales, previas algunas diligencias probatorias
resolvió TUTELAR el derecho prevalente de los niños JOSE MIGUEL HERNANDEZ
PIEDRA y EDISON FERNANDO ORREGO PIEDRA  a tener una familia y a no ser separado
de ella ya que constituye el ambiente natural para su desarrollo armónico y el
pleno ejercicio de sus derechos".  En consecuencia, el Juzgado ordenó al
Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. "suspender
transitoriamente la decisión o acto administrativo que debe tomar en relación
con la medida de expulsión del territorio nacional de ELIZABETH PIEDRA DAVALOS,
hasta tanto no se demuestre en forma clara y concreta que con dicha medida no
se van a vulnerar los derechos fundamentales de los menores José Miguel y
Edison Fernando".
La sentencia que se
revisa fundamenta su resolución en las consideraciones que se resumen, así:
-   La acción de
tutela incoada se dirige contra el Departamento Administrativo de Seguridad
D.A.S.  "que sería la entidad encargada de ejecutar la pena accesoria de
expulsión del territorio nacional que dispuso en una sentencia el Juez Sexto
Penal del Circuito, acción con la cual esa autoridad pública vulneraría los
derechos fundamentales de los niños y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y políticos de las Naciones Unidas, suscrito por Colombia el 21 de
diciembre de 1966.
-        El
cumplimiento de la pena accesoria de expulsión del territorio nacional impuesta
a GIOVANNA ELIZABETH PIEDRA DAVALOS  vulneraría los derechos de la familia y
los derechos de los niños.  "En el caso de estudio existe una familia
natural compuesta de la madre y dos hijos que satisface las pautas establecidas
por el artículo 42 de la Constitución Nacional en la medida que conviven bajo
el mismo techo y bajo la dependencia económica del padre colombiano Miguel
Antonio Hernández.  De conformidad con lo dispuesto por la Carta la protección
que se debe a la familia "no se agota en un tipo determinado de familia
estructurada a partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas
y/o legales, sino que se extenderá también a aquellas relaciones que, sin
consideración a la naturaleza o la fuente del vínculo, cumplen con las
funciones básicas de la familia";  de todo lo cual fue consciente la
Asamblea Nacional  Constituyente como que en la regulación actual se destacan
algunas características especiales, a saber:  no existe un tipo único o
privilegiado de familia, hay un pluralismo en los vínculos que la originan;
tanto el Estado como la sociedad deben brindar a la familia una protección
integral; la igualdad de derechos y deberes de la pareja y el respeto recíproco
entre sus integrantes constituyen el fundamento esencial de las relaciones
familiares; cualquier forma de violencia destruye la armonía y la unidad
familiar; la unidad familiar es presupuesto indispensable para la efectividad
de los derechos constitucionales prevalentes del niño.
-      Según el
artículo 44 de la Carta Fundamental todo niño tiene derecho a tener una familia
y a no ser separado de ella; estima el fallador  que en nuestras condiciones,
es fácil comprender que la expulsión del país de la madre ecuatoriana
conllevaría a la disolución del núcleo familiar que ella conformó con su actual
esposo el señor HERNANDEZ PAEZ, contrariándose de esta forma el espíritu de las
normas constitucionales  que dan especial protección  a la familia como base de
la sociedad  y especial privilegio a la condición del niño en todo momento y
circunstancia, en razón de su especial  vulnerabilidad...".
-      La
consagración del derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no
ser separados de ella implica que la unidad familiar "constituye hoy
exigencia que desborda la voluntad  individual de los miembros del
grupo".  Además, la expulsión de la madre y la consiguiente vulneración de
los derechos fundamentales privaría a los menores EDISON  FERNANDO y JOSE
MIGUEL "de las condiciones físicas y mentales adecuadas para adquirir el
conocimiento requerido para comprender su vida y la de los demás, despertar la
creatividad y la percepción, entender y respetar la universalidad del mundo,
hallar dicha verdad y crecer en experiencia; recibir el amor de la familia para
prodigarlo en su vida adulta, desarrollar sus aptitudes de acuerdo con sus
capacidades, expresar sus opiniones libremente...".
-   Estima el
fallador de instancia  que una situación tal atentaría contra el Pacto
Internacional del Derecho Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y contra  la
Convención Americana o Pacto de San José que prevén la especial protección que
debe dispensar el Estado a la Familia y a los niños."
II.  CONSIDERACIONES DE LA SALA
Primera.  La
Competencia
Esta Sala de la Corte Constitucional es
competente para conocer de la revisión de la sentencia de la referencia, en
atención a lo dispuesto por los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral  9 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 236
del Decreto 2591 de 1991; además, este examen se hace por virtud de la
selección que de dicho acto practicó la Sala correspondiente y del reparto que
se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.
Segunda. La
Materia Objeto de las Actuaciones y la Improcedencia de
la
Acción de Tutela
A.  En primer
término encuentra la Sala que el asunto de que se ocupa la providencia
relacionada con la acción de tutela de la referencia, tal como fue abordado por
el despacho que la produjo es de aquellos que quedan comprendidos dentro del
concepto de la acción de tutela contra sentencias ejecutoriadas y en firme;
además, como bien lo tiene definido esta Corporación desde su pronunciamiento
de octubre primero de 1992, Sentencia C-543 (M.P. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo), la Constitución no admite la procedencia de la mencionada acción
contra las sentencias judiciales ejecutoriadas y en firme, en las que se haya
puesto fin con la fuerza de la Cosa Juzgada, a una controversia de carácter
judicial y de naturaleza litigiosa.
En aquella
oportunidad esta Corporación señaló con claridad y en pronunciamiento judicial
con la fuerza de la Cosa Juzgada Constitucional, que las disposiciones legales
que habían establecido la posibilidad de intentar la mencionada acción
resultaban contrarias a la normatividad constitucional y que, por lo tanto,
debían ser retiradas del ordenamiento jurídico y así lo dispuso en aquella
sentencia.
B.  Además, en esta
oportunidad encuentra la Corte que el pronunciamiento que se revisa, dictado
por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, desconoce
parcialmente los alcances de la mencionada providencia de la Corte
Constitucional y decretó una solución que contraviene el régimen de la acción
de tutela y de la organización judicial en nuestro país, en especial la que
asegura la cabal distribución de competencias entre los distintos despachos
judiciales, tal y como se verá enseguida.  Además desconoce la existencia de
otra vía judicial para obetener la protección del derecho que pueda resultar
vulnerado y la naturaleza del mecanismo transitorio que establecen el artículo
86 de la Carta y el 8o. del Decreto 2591 de 1991.
En efecto, el
despacho de origen desconoce que la sentencia judicial que decretó la condena
de naturaleza penal se produjo el 25 de septiembre de 1990, dentro del trámite
de un proceso judicial en donde la peticionaria y su apoderado tuvieron las
oportunidades judiciales correspondientes para solicitar, entre otras tantas
soluciones al asunto, un tratamiento punitivo diferente al decretado en
aquella, y que la acción de tutela no está prevista en la Carta de 1991, para
promover nuevas soluciones a los pleitos perdidos, ni para revivir o remover
situaciones jurídicas amparadas con la fuerza de la Cosa Juzgada contenida en
una providencia judicial en firme y, mucho menos, para impedir definitivamente
su cumplimiento.  Este es el alcance que se desprende de la providencia que se
revisa, ya que la suspensión ordenada  sobre los futuros actos administrativos
que ejecuten la sentencia, es indefinida e incierta, al señalar que aquella se
mantiene "...hasta tanto no se demuestre en forma clara y concreta que con
dicha medida no se van a vulnerar los derechos fundamentales de los menores
José Miguel  y  Edison Fernando".
C) Además, el citado
despacho no tuvo en cuenta que la providencia se encuentra en firme y archivada
desde hace varios años, pues contra ella no se interpusieron los recursos
legales correspondientes, tanto de carácter ordinario como extraordinario,
previstos en las disposiciones de carácter legal sustantivo y procedimental;
además, en aquella providencia tampoco se tiene en cuenta la existencia de una
vía judicial idónea y efectiva para controvertir la decisión impugnada y para
darle aplicación directa a la Carta. Por tanto esta Corporación habrá de
revocar la mencionada providencia, pero concederá la tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tal y como se verá
enseguida, según lo dispuesto por el artículo 86 de la Carta, en concordancia
con el artículo 8o. del Decreto  2591 de 1991.
D)  Desde luego,
obsérvese que la entrada en vigencia de una nueva Constitución como la de 1991,
producto de la misma legitimidad institucional y democrática de nuestro régimen
político, no comporta el desconocimiento de las decisiones judiciales en firme
que hayan puesto fin a  situaciones de aquella naturaleza, so pena de producir
una alteración jurídica contraria a la misma voluntad del Constituyente;
aquella no fue la intención del Constituyente reunido en la Asamblea Nacional
Constitucional en 1991, y por el contrario, se puede afirmar que en ningún caso
aparece manifestación expresa de aquel órgano de decretar la automática
remoción de los efectos de las providencias judiciales, que se encontraban
ejecutoriadas al momento de entrada en vigencia de la nueva normatividad
superior. Por dicha razón, no es del caso patrocinar aquel tipo de providencias
como la que se decreta por la sentencia relacionada con la acción de tutela de
la referencia.
E.  Por otra parte,
el mismo Constituyente advierte que, en materia penal, la ley permisiva o
favorable, aún cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva
o desfavorable, y que en ninguna de las disposiciones de la Carta ni de la ley
se ha previsto la eliminación de la pena accesoria de expulsión del país para
los extranjeros; empero, téngase en cuenta que, en el caso de que judicialmente
se pueda determinar, por la aplicación directa de la nueva Carta y de sus
disposiciones normativas, en especial del catálogo de los derechos
fundamentales, que no es del caso ejecutar o seguir ejecutando por desfavorable
o restrictiva la pena judicialmente impuesta, en hipótesis como la planteada
por la peticionaria, existen las vías judiciales  como la del artículo 510 del
Código de procedimiento penal, para efectos de remover en concreto aquella
pena, hacerla cesar y sustituirla por la solución favorable o permisiva, dentro
del marco de los procedimientos judiciales ordinarios, lo cual comporta que no
sea procedente acudir directamente ante el juez de tutela en los términos del
artículo 86 de la Constitución.
El mencionado
artículo del Código de Procedimiento Penal dispone al respecto que:
"Artículo 510. Rebaja
de Pena. Corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad,
de oficio o a solicitud de alguno de los sujetos procesales, proferir mediante
providencia motivada la resolución que haga cesar o rebaje una pena o medida de
seguridad impuesta."
Se advierte que el
artículo 15 transitorio del Código de Procedimiento Penal señala que mientras
el Consejo Superior de la Judicatura crea los cargos de jueces de ejecución de
penas, las atribuciones que aquel Código les confiere serán ejercidas por el
juez que dictó la sentencia en primera instancia.
F. En verdad, la
Corte estima que bajo los postulados de la nueva Constitución resulta contrario
al núcleo esencial de los derechos fundamentales de los menores, garantizados
por el artículo 44 de la Carta, por un lado la imposición, y por otro, la
ejecución de una sentencia en la que se ordene la expulsión del territorio
nacional a una persona extranjera que sea, y a la vez acredite, que es padre o
madre de menores residenciados legítimamente en nuestro país, y que mantengan
entre ellos el vínculo natural o jurídico de la familia, pues la mencionada
pena comporta, a la luz del ordenamiento jurídico nacional, una especie de
discrecionalidad administrativa, sobre la cual se pronuncia más adelante esta
Sala,  radicada en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores para efectos
de autorizar el regreso al país del extranjero afectado con una medida de
expulsión (arts. 67 y 68 del Decreto 666 de 21 de abril de 1992).
No deja pasar por
alto la Sala la oportunidad para advertir que la distancia física que se
conforma por virtud de la expulsión del padre o de la madre extranjeros del
menor legítimamente radicado en nuestro territorio, es, en principio, una
barrera innecesaria e inhumana que se opone al disfrute de los derechos
fundamentales de éstos y que, por lo tanto, no puede ser patrocinada
indiscriminadamente por los jueces, al aplicar la pena accesoria prevista en el
artículo 42 num. 6o. del Código Penal Colombiano; empero, se deja por sentado
que estas reflexiones se dirigen sólo a uno de los aspectos de esta
problemática jurídica que se plantea en el caso concreto, sin provocar ninguna
consideración extraña a los hechos que se examinan y sin abordar a plenitud el
examen de la naturaleza constitucional de la facultad administrativa de
autorizar el ingreso al país de los extranjeros, que hayan sido objeto de la
mencionada pena accesoria,  ni de la pena en si misma considerada, como
entidades jurídicas especificas.
G. Sobran razones de
carácter doctrinal y de naturaleza jurídico constitucional para estimar que en
tratándose de situaciones como la planteada por la peticionaria, la expulsión
del territorio nacional puede comportar la ruptura de aquellos vínculos entre
padres e hijos y que aquella ruptura no es patrocinada por el Constituyente de
1991, mucho más cuando puede conducir a la imposición de un trato inhumano para
los menores contrariando lo dispuesto por los artículos 12 y 44 de la Carta.
Esta Corporación ha
manifestado con claridad el alcance de aquellos derechos y su prevalencia
dentro del ordenamiento jurídico nacional, claro está, dentro de una disciplina
interpretativa que tiene en cuenta el conjunto armónico de los demás derechos y
deberes de los asociados y del Estado y, en situaciones como la planteada
dentro del asunto que se examina, encuentra que en verdad los jueces al momento
de proferir sus decisiones deben tener en cuenta, para efectos de la dosimetría
punitiva y de la interpretación de las disposiciones que penalizan las
conductas, una lectura de la Carta que sea conforme con sus postulados
normativos.
Empero, la sentencia
sobre la que se dirigió la petición de tutela en este caso, se produjo antes de
la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional que elevó a rango
jurídicamente superior y prevalente el catalogo de los derechos de los menores,
y por lo tanto no existía expreso condicionamiento normativo para efectos de la
imposición de aquella pena accesoria en los términos del Código Penal
Colombiano y de las restantes disposiciones aplicables, lo cual si puede
ocurrir ahora bajo el amparo de la Carta y en virtud del artículo 510 del
Código de Procedimiento Penal.
Como se ha advertido
de modo reiterado, existe la vía judicial adecuada para provocar la cesación de
la pena accesoria por cumplir y que resulta desfavorable y restrictiva frente a
la nueva Carta, de la cual se puede desprender un tratamiento más favorable y
menos restrictivo en el caso del extranjero padre o madre de unos menores
radicados y asentados legítimamente en el territorio nacional, que mantienen
una relación de familia que debe ser conservada.
También, en favor de
aquella interpretación se encuentran los mismos postulados normativos del
Código de Procedimiento Penal en los que se advierte :
"ARTICULO 3o.
Reconocimiento de la dignidad humana. Toda persona a quien se atribuya
la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
"Se respetarán
las normas internacionalmente reconocidas sobre derechos humanos, y en ningún
caso podrá haber violación de los mismos".
"..........
"Artículo
6o.  Imperio de la ley.  Los
funcionarios judiciales en sus providencias sólo están sometidos al imperio de
la Constitución y de la ley.
"La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial."
".......
"Artículo 22.-
Prevalencia de las normas rectoras.  Las normas rectoras son obligatorias y
prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código.  Serán utilizadas
como fundamento de interpretación."
En este sentido,
estima la Corte que es del caso conceder la tutela solicitada como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que, como ocurre en el
asunto que se examina, no se ha provocado el pronunciamiento judicial que
procede a la luz de lo dispuesto por el transcrito artículo 510 del Código de
Procedimiento Penal,  como vía judicial legítima para que, si es del caso, y en
aplicación de la norma constitucional y de los postulados del Código Penal
(art. 6o.), y del mismo Código de Procedimiento Penal sobre la favorabilidad
(art. 10o.),  se haga cesar la pena accesoria; así, la tutela que se concede se
dirige contra las actuaciones administrativas que se enderecen a dar
cumplimiento a la expulsión, pero por el término señalado por el artículo 8o.
del Decreto 2591 de 1991.
En resumen, en el
caso en cuestión, se trata de uno de los eventos hipotéticamente planteados que
bien puede ser resuelto por la vía judicial que se advierte en el artículo 510
del Código de procedimiento Penal; así las cosas, la peticionaria está en
condiciones de adelantar la solicitud de rebaja de pena ante el juez de primera
instancia y esta es la vía judicial que debe seguir para adecuar su reclamo a
las disposiciones constitucionales y legales.  Por tal motivo, esta Sala
ordenará comunicar lo resuelto en esta providencia al Juzgado 6o. Penal del
Circuito de Santiago de Cali y concederá el término de cuatro (4) meses a la
peticionaria, para que ejerza la solicitud de rebaja de pena, la cual debe ser
resuelta por el juez de primera instancia.
De otra parte, y con
fines ilustrativos se observa que ésta última clase de decisiones, no tienen la
forma ni la materia de una sentencia judicial y que una vez agotados los
recursos, sí admiten la actuación por vía de la acción de tutela para efectos
de aplicar la ley permisiva o favorable en materia penal, mucho más tratándose
de la entrada en vigencia de una nueva Constitución como la Carta de 1991, que
impone a todos los jueces el deber de examinar la legislación ordinaria frente
a los nuevos postulados normativos, programáticos y finalísticos del
ordenamiento que se acaba de expedir.
Tercera:    La
Decisión Administrativa que Autoriza el Reingreso al
País
La Corte encuentra
en la situación planteada por la peticionaria en su escrito inicial y en la
ampliación que se recibe por el despacho de origen, que en verdad cabe
adelantar algunas reflexiones pertinentes para efectos de comprender más a
fondo la finalidad de la solicitud y para interpretar los postulados
constitucionales pertinentes.
En efecto, se
encuentra que el Decreto 666 de 1992 establece el régimen de ejecución de la
sentencia que decreta como pena accesoria la expulsión del  extranjero y allí
se dispone que éste sólo podrá regresar al país  con visa autorizada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores.  Al respecto cabe observar que en concepto
de esta Corporación, facultad administrativa se encuentra ahora condicionada, a
la mencionada  la luz de los presupuestos normativos de la Carta de 1991, por
la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores, lo cual comporta
que la mencionada dependencia está en la obligación de examinar las condiciones
concretas y específicas de la solicitud de visa, para reingreso del extranjero
expulsado mediante sentencia ejecutoriada, para efectos de garantizar efectiva
e inmediatamente los mencionados derechos fundamentales.
Con dicho fin se
recuerda que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos; además, debe tenerse en cuenta que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
En consecuencia, en
el ejercicio de dicha función administrativa del citado Ministerio, no se puede
impedir el reingreso del extranjero expulsado ni negar la visa reclamada, sin
tener en cuenta los nuevos postulados constitucionales a los que se hace
referencia y, en todo caso de la solicitud de visa de esta naturaleza, se debe
ponderar técnicamente la situación para proteger de manera prevalente los
derechos de los menores legítimamente asentados en el territorio nacional.
Esto significa que,
en caso de cumplirse y ejecutarse la sentencia que ordena como pena accesoria
la expulsión, el Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro de sus
competencias constitucionales y legales, debe proceder a conceder la visa de
reingreso solicitada, previa la pronta, inmediata y efectiva ponderación de la
situación específica y concreta en que se encuentren los menores hijos de la
solicitante, frente a la eventual separación física y a la mencionada barrera
que se eleva entre unos  y otros.
Desde luego,  en
caso de duda, el Ministerio está en la obligación de obtener a la mayor
brevedad posible el concepto técnico del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, que es la entidad habilitada por las leyes nacionales para tomar
todas las medidas tendientes a la protección integral del menor y la familia.
No obstante que en
nuestro país no proliferen situaciones como la descrita en el caso que se
examina,  no deja pasar por alto esta oportunidad la Corte para advertir que en
casos similares al descrito en este asunto,  el  Estado tiene la obligación de
amparar y proteger
de modo efectivo e
inmediato, los derechos fundamentales de los niños y de salvaguardiar la
integridad de la unidad familiar (art. 44 C.N.).  En consecuencia, esta Sala
ordenará comunicar la presente providencia tanto al Ministerio de Relaciones
Exteriores, al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, como al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de señalar la interpretación
que a la luz de la Constitución Nacional procede para estos casos.
En igual obligación
se encuentran los Jueces penales para determinar, si en caso de la procedencia
legal de la imposición o de la ejecución de la mencionada pena accesoria en los
términos del Código Penal, se afectan o no los derechos de los menores, que
asentados legítimamente dentro del territorio nacional, sean hijos de la
persona condenada y mantengan con ella una relación de carácter familiar, que
deba conservarse para efectos del disfrute de sus derechos fundamentales.
Con fundamento en
las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional, en Sala de Revisión de
Sentencias relacionadas con la acción de tutela, administrando justicia, en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero.-  REVOCAR LA SENTENCIA de diciembre 10 de
1992, proferida por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá,
relacionada con la acción de la referencia.
Segundo.- Conceder como mecanismo transitorio y hasta
por el término de cuatro (4) meses desde la fecha de notificación de esta
providencia, la tutela solicitada por la peticionaria en favor de sus hijos
menores. En consecuencia, durante dicho término, las autoridades del
Departamento Administrativo de Seguridad DAS se abstendrán de expulsar del
territorio nacional o de impedir  el regreso al territorio nacional a la
ciudadana ecuatoriana GIOVANNA PIEDRA DAVALOS.
Tercero.-  Comunicar la presente decisión al Ministerio
de Relaciones Exteriores, al Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.-
y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Cuarto.-   Comunicar la presente decisión al Juzgado
6o. Penal del Circuito de Santiago de Cali, para que se incorpore al expediente
que contiene el proceso No. 6188 de ese Despacho.
Quinto.- Comunicar la presente decisión al Juzgado
14 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá para los efectos de la notificación
a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
cópiese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
FABIO MORON
DIAZ                             JORGE ARANGO MEJIA
VLADIMIRO NARANJO MESA
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria