T-425-12
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-425/12
ACCION DE
TUTELA-Carencia actual de objeto
Bien desarrollada esta la
noción de que la carencia actual de objeto consiste en un hecho jurídico
configurado a partir de la ocurrencia del fenómeno del hecho superado o del
daño consumado. El primero de ellos obedece a los eventos en que la situación
que motivó la presentación de la acción desapareció o ha sido superada, lo cual
puede suceder, por ejemplo, cuando el accionado corrige su proceder, de manera
tal que reorienta su conducta a respetar el contenido del derecho fundamental
cuya vulneración o amenaza se le endilga como consecuencia de su acción u
omisión; el segundo fenómeno tendrá ocurrencia cuando la vulneración o amenaza
alegadas concluyeron en la consumación del daño que se quería evitar a través
del amparo
FALLO DE
TUTELA-Derechos invocados pueden ser protegidos por el juez de manera extra
o ultra petita
ACCION DE
TUTELA-Procedencia debido a amenaza de daño/SUSTITUCION PENSIONAL-Alcance
respecto del compañero permanente
Referencia: expediente
T-3340270
Acción de tutela instaurada por Martha Elena Vera contra
Nueva EPS.
Procedencia:
Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali, Valle del Cauca
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá D. C., junio
siete (7) de dos mil doce (2012)
La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del
fallo dictado en primera instancia por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de
Cali, Valle del Cauca, en noviembre 28 de 2011, dentro de la acción de tutela
incoada por Martha Elena Vera contra Nueva
EPS.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado juzgado, en
virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Primera
Sala de Selección de la Corte, en auto de enero 31 de 2012, escogió el asunto
de la referencia para su revisión.
I.
ANTECEDENTES.
En
septiembre 14 de 2011, la señora Martha Elena Vera, actuando a través de
apoderada judicial, presentó acción de tutela contra Nueva EPS, por la presunta
vulneración de sus derechos a la salud y a la vida digna.
A.     Hechos
y relato contenidos en la demanda.
1. Como fundamento fáctico de la
acción incoada, la actora sostuvo que, a raíz de la muerte de su esposo, en
febrero 14 de 2011, solicitó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)
la sustitución de la pensión que le había sido reconocido a su cónyuge.
2. Agregó que la entidad no había
resuelto su solicitud, aun cuando el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali tuteló
su derecho de petición en sentencia de mayo 9 de 2011, ordenando al ISS emitir
la correspondiente respuesta de fondo dentro de las 48 horas siguientes a la
correspondiente notificación.
3. Añadió que Nueva EPS le
prestaba los servicios médicos que necesitaba, en tanto era beneficiaria de la
afiliación de su esposo a dicha empresa.
4. Afirmó que padece una
enfermedad llamada “Miastenia Gravis, razón por la cual los médicos
tratantes le formulan mensualmente Acetaminofen (una tableta cada 8 horas),
Haloperidol (7 gotas cada noche), calcio carbonato+vitamina D (una tableta con
el almuerzo) y Piridostigmina Bromuro 60mg (4 tabletas diarias), medicamentos
que son fundamentales para mantener controlada su enfermedad” (f. 2 cd.
inicial).
5. Sin embargo, cuando fue a
reclamar los medicamentos prescritos en agosto 25 de 2011 por Nueva EPS, esta
empresa le informó que los servicios de salud le habían sido suspendidos, “toda
vez que era afiliada en calidad de beneficiaria y la entidad ISS, encargada de
reconocer la sustitución pensional no ha procedido a ingresarla en nómina” (ib.).
6. Sostuvo que algunos de los
medicamentos prescritos son sumamente costosos y que no tiene cómo comprarlos,
pues “dependía económicamente de su esposo y la entidad encargada de
reconocerle la sustitución pensional no ha dado respuesta” (f. 3 ib.).
6. Por lo anterior, solicitó el
amparo de sus derechos a la salud y a la vida digna para que, en consecuencia, se
ordene a la EPS accionada entregarle inmediatamente los medicamentos que le
fueron formulados y los que le llegasen a recetar en razón de su enfermedad.
B. Contestación de la entidad
accionada.
Mediante escrito allegado en
septiembre 27 de 2011, Nueva EPS dio contestación a la acción impetrada,
exponiendo que la señora Martha Elena Vera no se encontraba afiliada al régimen
contributivo ni al régimen subsidiado de Seguridad Social en Salud, razón por
la cual ostenta la calidad de vinculada a dicho sistema. En consecuencia,
argumentó que la atención en salud, según el artículo 157 de la Ley 100 de
1993, correspondía a las instituciones públicas y privadas que tuviesen
contrato con las entidades territoriales respectivas donde se deba prestar el
servicio.
Por lo anterior, solicitó que se
le excluyera del proceso de tutela y, en cambio, se vinculara a la Secretaría
de Salud Departamental de Valle del Cauca como encargada de la prestación de
los servicios de salud a la accionante o, subsidiariamente, se ordenara al
Fosyga pagar las sumas que erogue la empresa para el eventual cumplimiento de
la orden judicial que se profiera.
Por otra parte, a pesar de que el
a quo oficiosamente resolvió vincular al proceso al ISS Pensiones, seccional
Valle del Cauca, y a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de la Protección Social, a fin de que se pronunciaran sobre los
hechos que motivaron la acción impetrada, tales entidades no allegaron
pronunciamiento alguno al respecto, habiéndose observado luego que la
comunicación al primero no había sido enviada.
C. Documentos
relevantes cuya copia obra dentro del expediente.
-   Carné de beneficiaria
de Martha Elena Vera a Nueva EPS, con fecha de afiliación en agosto 1º de 2008
(f. 8 ib.).
-   Orden médica expedida
en agosto 25 de 2011 por parte de Nueva EPS, en la que prescribe a la señora
Martha Elena Vera “piridostimina bromuro 60 mg # 120 tomar 4 tabletas
diarias” (f. 6 ib.).
-   Fórmula médica con
fecha julio 25 de 2011, donde se prescribe a la paciente Martha Elena Vera,
acetaminofén, haloperidol, piridostigmina bromuro y calcio carbonato con
vitamina D (f. 7 ib.).
-   Fallo de tutela Nº
089, dictado en mayo 9 de 2011 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de
Cali, en el que se ordena al ISS, seccional Valle del Cauca, resolver de fondo,
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación respectiva, la petición
elevada en febrero 14 de 2010 por la señora Martha Elena Vera, “respecto al
reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por el fallecimiento del señor
Gonzalo Guzmán” (fs. 11 a 17 ib.).
-   Incidente de desacato
iniciado por la apoderada de la señora Martha Elena Vera contra el ISS, por el posible
incumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada en mayo 9 de 2011 por el
Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, antes mencionada (fs. 9 y 10
ib.).
II. ACTUACIÓN PROCESAL.
A. Sentencia única de
instancia.
Mediante fallo de septiembre 27 de
2011, el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali resolvió “no tutelar los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas” de la
actora, después de estimar que “el actuar de la Nueva EPS no ha vulnerado
derecho fundamental alguno, toda vez que obró conforme a su deber legal tal
como se enunció en precedencia y por dicha disposición debía desafiliar al
grupo familiar tras la muerte del cotizante, en este caso del señor Gonzalo
Guzmán, desafiliando a la señora Martha Elisa Vera”, agregando que “no
es dable ordenar a la EPS que cubra la prestación requerida por la señora Vera
si no se encuentra en la obligación legal de hacerlo, debido a que se procedió
a su desafiliación, al estar dicha figura jurídica contenida en una disposición
legal” (f. 36 ib.).
B. Impugnación.
Oportunamente, la apoderada de la
demandante impugnó el mencionado fallo, exponiendo que “si bien es cierto la
afiliación de la accionante se encuentra suspendida por cuanto el ISS no ha
procedido a resolver de fondo la solicitud de pensión sustitutiva por fallecimiento
de su esposo, también lo es que una vez el ISS reconozca la pensión de
sobrevivientes, a la Nueva EPS se le girarán los valores retroactivos por
concepto de salud desde el día que falleció el cónyuge de la accionante”, a
lo cual añadió que no cuenta con los medios económicos suficientes para obtener
los medicamentos prescritos, pues dependía de su esposo, siendo “absolutamente
urgente y necesario que se le suministren” (f. 45 ib.).
C. Nulidad de la actuación.
Mediante auto de noviembre 9 de
2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali consideró que no era
posible resolver el recurso, en cuanto la sentencia impugnada adolece de
nulidad, dado que, a pesar de que “el Juzgado del conocimiento dispuso
enterar del trámite al Seguro Social, no le envió el correspondiente oficio
para la notificación”. En consecuencia, decretó la nulidad de lo actuado a
partir del auto mediante el cual se asumió el conocimiento de la solicitud de
amparo y ordenó devolver el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo
(f. 3 y 4 cd. 2).
D. Nueva contestación de las
entidades accionada y vinculadas.
Mediante escrito allegado en
noviembre 23 de 2011, Nueva EPS dio contestación a la acción incoada, esta vez
exponiendo que la señora Martha Elena Vera “se encuentra afiliada –ACTIVA-
al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud por
intermedio de Nueva EPS S.A. en calidad de cotizante independiente desde el día
doce (12) de octubre de 2011, reportando al sistema de seguridad social un
Ingreso Base de Cotización (IBC) de: $536.000”, añadiendo que, “si
nuestra afiliada requiere servicios de atención en salud, es indispensable que
acuda ante la IPS asignada con el objeto de programar cita médica con
profesional en la medicina quien valorará su estado actual de salud, y así,
desde perspectiva clínica científica por medio de orden y/o formula médica
plasmará las prescripciones médicas necesarias para el tratamiento” (f. 53
cd. principal).
En consecuencia, solicitó “no
conceder la acción en contra de la entidad” y, en el caso contrario, ordenar
al Ministerio de la Protección Social - Fondo de Seguridad y Garantía (Fosyga),
pagar el 100% del costo en el que incurra para dar cumplimiento a lo que se le
llegare a ordenar (f. 57 ib.).
Por su parte, el Ministerio de la
Protección Social, Fosyga y el ISS, pese a haber sido notificados en noviembre
17 de 2011, mediante oficios 2959 y 2960, respectivamente, no emitieron
respuesta alguna respecto de los hechos.
E. Sentencia única de
instancia.
Una vez corregido el yerro que
dio lugar a la nulidad de la sentencia inicial, y habiendo recibido la
contestación de Nueva EPS, el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali
profirió, en noviembre 28 siguiente, nuevo fallo no impugnado, resolviendo de igual
manera, es decir, no tuteló los derechos a la salud y a la vida en condiciones
dignas de la actora, bajo los mismos argumentos expuestos en la sentencia que
había sido anulada por el Tribunal.
III. ACTUACIÓN EN SEDE DE
REVISIÓN.
A fin de indagar sobre lo
resuelto en el incidente de desacato presentado por la actora para dar
cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de mayo 9 de 2011, proferida por el
Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali, en la que se concedió el amparo al
derecho de petición, vulnerado por el ISS al no dar contestación a la
respectiva solicitud de sustitución pensional, la Sala se comunicó con el
mencionado Juzgado, que allegó vía fax la siguiente documentación relevante,
producida por dicho despacho judicial:
- Oficio Nº 1418 de mayo 28 de
2012, en virtud del cual remitió “las piezas procesales correspondientes al
incidente de desacato de la referencia, las cuales, han sido solicitadas”
(f. 9 cd. Corte).
- Auto interlocutorio Nº 2202 de
julio 12 de 2011, en el cual dispuso oficiar “al Jefe del Departamento de
Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales… a fin de que remita a
este Despacho Judicial, copia del acto administrativo por el cual se dio
cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia de Tutela Nº 089 del 09 de mayo de
2011…” (f. 19 ib.).
- Auto interlocutorio Nº 236 de
octubre 31 de 2011, mediante el cual resolvió el incidente de desacato
referido, declarando que el “Jefe del Departamento de Atención al Pensionado
del Instituto de Seguros Sociales-Seccional Valle del Cauca, ha incurrido en
desacato”, por lo cual le impuso una sanción de “dos (2) días de arresto
en las instalaciones que disponga el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS,
en la ciudad de Santiago de Cali; y un (1) salario mínimo legal mensual
vigente…” (f. 29 ib.).
También fue allegada la siguiente
documentación, emanada del Jefe de Atención al Pensionado del ISS:
- Comunicación de noviembre 15 de
2011, dirigida al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, solicitándole
declarar la carencia actual de objeto de lo dispuesto en el precitado auto Nº
236 de octubre 31 de 2011, en tanto la solicitud de la sustitución pensional
efectuada por la señora Martha Elena Vera había sido resuelta mediante acto
administrativo Nº 13758 de noviembre de 2011 (f. 32 ib.).
- Resolución Nº 13758 de
noviembre 15 de 2011, por medio de la cual se resuelve la petición de la
actora, negándole la sustitución pensional, en cuanto  no se estimó posible estudiar
la viabilidad de la sustitución, sin efectuar antes una investigación
administrativa “tendiente a establecer si existía o no convivencia entre la
peticionaria y el fallecido”, pues se observó que “existe una
controversia entre la declaración de la señora Martha Elena Vera y la señora
Hilda Ramírez de Ricci, toda vez que no coinciden en el tiempo de convivencia
en unión libre antes del matrimonio civil” (fs. 33 a 35 ib.).
Por
otra parte, en mayo 28 de 2012 un auxiliar del despacho del Magistrado
sustanciador de este asunto se comunicó telefónicamente con la actora Martha
Elena Vera, quien expresó que actualmente se encontraba afiliada al Sistema de
Seguridad Social en Salud como cotizante independiente, por conducto de Nueva
EPS, que le está prestando los servicios médicos requeridos. También manifestó
que no realizaba ninguna actividad que le generara ingresos y que el pago de
las cotizaciones las efectuaba gracias a la caridad de otras personas.
Así
mismo, comunicó que presentó recurso de apelación contra la resolución 13758 de
noviembre 15 de 2011, que está pendiente de decisión por parte de la Gerencia
del ISS, seccional Valle del Cauca.
IV. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta corporación es competente
para examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de
análisis.
Corresponde a la Sala determinar
si, como consecuencia de la negativa de Nueva EPS a suministrar a la accionante
los medicamentos que le prescribieron para el tratamiento de su enfermedad, se vulneraron
o amenazaron los derechos a la salud y a la vida digna invocados.
Empero, también es menester constatar
la vigencia de los hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción
constitucional, de forma que el asunto objeto de decisión aún pueda ser
resuelto dentro de un contexto de vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, no cuando ya se han superado las circunstancias lesivas o
amenazantes, o se ha consumado el daño que se pretendía evitar con el ejercicio
de la acción de tutela. Así, esta Sala de Revisión determinará previamente si
se encuentra frente al fenómeno de la carencia actual de objeto, lo cual
conduciría a la vacuidad de lo que fuere a decidirse.
Tercera.
Carencia actual de objeto.
El concepto de
carencia actual de objeto surge a partir de la consideración acerca de si al
juez de tutela, al momento de dictar sentencia, aún le es posible cumplir la
finalidad asignada por la Constitución a dicha acción judicial.
En efecto, si se parte de la base de que lo
pretendido por el constituyente en el artículo 86
superior fue la protección sumaria, preferente e inmediata de los derechos
fundamentales de las personas cuando no cuenten con otros medios de defensa
judicial o, teniéndolos, pretendan evitar un perjuicio irremediable, en los
eventos en que ya no se presenten las circunstancias que dieron origen a la
vulneración o amenaza alegadas, o se haya consumado el daño que se procuraba
evitar con el ejercicio de la acción, el juez estará frente al fenómeno de la
carencia actual de objeto, que le conduce a abstenerse de resolver de fondo el
asunto, por sustracción de materia.
Así, la
inexistencia de aquellas circunstancias lesivas o su concreción en un perjuicio
determinado se tornan relevantes para el ordenamiento, pero para constituir
argumento suficiente para que el juez a quien correspondió resolver el asunto, no
pueda pronunciarse de fondo, al haberse satisfecho el objetivo propuesto en la
carta superior. Sin embargo, ello no obstará para que esta Corte pueda emitir,
en sede de revisión, un pronunciamiento al respecto, cuando así lo considere
necesario para cumplir con su función de ilustrar sobre el contenido y
finalidades de la carta política.
Bien desarrollada
está la noción de que la carencia actual de objeto consiste en un hecho
jurídico configurado a partir de la ocurrencia del fenómeno del hecho superado
o del daño consumado. El primero de ellos obedece a los eventos en que la
situación que motivó la presentación de la acción desapareció o ha sido
superada, lo cual puede suceder, por ejemplo, cuando el accionado corrige su
proceder, de manera tal que reorienta su conducta a respetar el contenido del
derecho fundamental cuya vulneración o amenaza se le endilgaba como
consecuencia de su acción u omisión; el segundo fenómeno tendrá ocurrencia
cuando la vulneración o amenaza alegadas concluyeron en la consumación del daño
que se quería evitar a través del amparo.
Lo anterior no
obsta para descartar la concurrencia de ambos fenómenos en determinado evento,
como sucedería cuando durante el trámite de la acción se consumara el daño y,
simultáneamente, el accionado corrigiera su proceder lesivo, de manera tal que
ya no hubiese lugar a emitir orden alguna respecto de su conducta.
Con todo, conviene
diferenciar los momentos en que pueden ser verificados estos fenómenos por
parte del juez de tutela, en tanto ello puede servir de base para alguna
distinción entre ellos. En efecto, para declarar la existencia del hecho
superado, la superación de la situación de hecho que motivó la presentación de
la tutela se produce después de admitida la acción y antes de haberse fallado,
pues si se superan o desaparecen tales circunstancias antes de la admisión, más
que declarar la improcedencia, por no tratarse de uno de los eventos
contemplados en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, lo que corresponde es
negar el amparo, al no ser posible verificar una actual vulneración o amenaza a
los derechos invocados.
En contraste, si lo
buscado se obtiene después del fallo, es de lógica concluir que el juez habrá
concedido el amparo, siendo la superación o desaparición de la situación de
hecho el resultado del acatamiento que el accionado haga de la orden judicial impartida.
Por otra parte, la
consumación del daño puede verificarse antes o después de la presentación de la
acción. En el primer caso, dentro de un proceso común, el juez tendría la
posibilidad de rechazar in limine la acción, mediante un auto apelable
ante su superior jerárquico, dado que estaría frente a una de las causales de
improcedencia de la demanda.
Empero, al
tratarse del proceso sumario de tutela, en el que no está contemplada la
posibilidad de impugnar dicho auto, es usual que se admita la acción para
garantizar el acceso a la justicia de quienes pretenden el pronto amparo de sus
derechos fundamentales mediante esta vía, pero posteriormente, cuando corresponde
dictar el fallo, el juez declare la improcedencia, conforme a la hipótesis
contemplada en el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Lo
propio sucederá cuando el daño se consuma durante el trámite de la acción.
En este
punto cabe resaltar que, si bien el citado numeral dispone que en los eventos
en que exista un daño consumado la actuación será improcedente, “salvo
cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”, tal afirmación
redunda, pues en el caso en que la acción u omisión del accionado continúen, la
tutela procederá en razón a que la vulneración también continúa, más no porque
se trate de una verdadera excepción a su improcedencia en los eventos de daño
consumado.
En todo caso, es de trascendental
importancia que, para lograr una efectiva protección de los derechos
fundamentales, el juez de tutela constate, con el rigor que corresponda al
caso, que realmente está frente a una carencia total del objeto de la decisión,
en tanto que, si perduran algunas de las circunstancias que dieron lugar a la
vulneración o amenaza inicialmente alegadas o ha tenido conocimiento de otras
que aún amenacen o vulneren los derechos invocados, deberá decidir como
corresponda, a fin de corregir la situación que al momento del fallo conculca tales
derechos.
Así, en el evento en que encuentre
vulnerados o amenazados ciertos derechos  fundamentales y, por otra parte, se observe
la carencia de objeto respecto de otra vulneración o amenaza inicialmente
alegadas, así se declarará en la sentencia y serán proferidas las órdenes a que
haya lugar, respecto de los derechos actualmente amenazados o vulnerados.
Cuarta. Decisiones ultra o extra
petita en acciones de tutela.
Esta corporación ha enfatizado
sobre la congruencia que debe observar toda sentencia respecto de las peticiones
presentadas en la demanda, lo cual no es un principio rígido y absoluto que
deba ser acatado inexorablemente, pues tratándose de la protección de derechos
fundamentales, es permitido ir más allá de lo pedido para eficazmente poner fin
a la situación que dio origen a la vulneración o amenaza contra aquellos.
De tal manera, el fallo de tutela
ha de incluir el amparo de derechos que, aunque no hayan sido expresamente invocados,
su vulneración o riesgo resulte palmaria, demandado la adopción de medidas de
protección o de órdenes no solicitadas (extrapetita), o la concesión del amparo
de los derechos invocados en mayor medida respecto de lo inicialmente
pretendido (ultrapetita).
En este sentido, esta Corte ha sostenido: “… la naturaleza de la acción de
tutela, como mecanismo de protección de derechos fundamentales, reviste al juez
que conoce de ella de una serie de facultades que, en ejercicio de la
jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas, consiste en fallar más
allá de lo solicitado… ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al juez
de tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento
del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar
vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional
fundamental.”[1]
Así, estas facultades del juez de
tutela encuentran un campo de aplicación idóneo en aquellos eventos en los que
se observa una vulneración de derechos fundamentales coligados, en los que la
violación de uno incide en el ejercicio de otro de manera directa, como es el
caso de la seguridad social y la salud, o de estos con el derecho de petición y
el debido proceso.
Quinta. La acción de tutela
frente a la amenaza de daño.
La naturaleza de la acción de
tutela permite que el juez brinde amparo no solo ante violaciones contra
derechos fundamentales, sino también cuando se trate de situaciones de real riesgo
contra ellos. En efecto, el constituyente concibió conceptualmente el amparo de
manera tal que pudiera invocarse también en los eventos de amenaza del derecho
fundamental, lo cual implica un gran avance dentro de un ordenamiento dentro
del cual solo contadas acciones, como la popular, tenían la posibilidad de
ejercerse cuando solamente existiese una amenaza a los derechos invocados.
En este orden de ideas, al juez
de tutela le atañe dictar órdenes tendientes a hacer cesar la amenaza, ora a
través de mandatos de hacer, ora mediante omisiones que el demandado estará
obligado a acatar, para superar la situación que originó la presentación de la
acción, colocando al actor en un ámbito exento de probabilidades de daño a sus
derechos fundamentales invocados.
Sexta. Caso concreto.
6.1. En el caso bajo estudio, la
señora accionante presentó, en septiembre 14 de 2011, acción de tutela contra
Nueva EPS por considerar vulnerados sus derechos a la salud y a la vida digna,
en tanto dicha empresa, aduciendo que ya no se encontraba afiliada al Sistema
de Seguridad Social, se había negado a entregarle los medicamentos que le
fueron prescritos por su médico tratante en agosto 25 de 2011, para el
tratamiento de la miastenia gravis que padece y que, al hacerla
merecedora de especial protección, justifica la atención directa por esta vía
de tutela.
Expresó también la demandante que
no tiene capacidad económica para asumir por sí misma el valor de los
medicamentos que le fueron prescritos, pues dependía económicamente de su
esposo, quien había fallecido. Agregó que el ISS, ente al cual había solicitado
la sustitución pensional respectiva, aún no había resuelto su petición, incluso
después de haber sido condenado por un juez de tutela a responder y haber iniciado
el respectivo incidente de desacato de la mencionada orden.
6.2. El Juzgado Catorce Civil del
Circuito de Cali, en la sentencia de noviembre 28 de 2011, que dictó después de
que el Tribunal Superior respectivo decretara la nulidad del fallo emitido en
septiembre 27 del mismo año, negó el amparo solicitado teniendo como base la respuesta
dada por el Instituto en el trámite anulado, mas no los argumentos expuestos posteriormente
por la empresa, cuando se estaba rehaciendo el procedimiento.
En otras palabras, el Juzgado asumió
que la demandante no se encontraba afiliada al Sistema de Seguridad Social, a
partir de lo cual profirió sentencia argumentando que la EPS estaba en la
posibilidad jurídica de desafiliar a la actora por el no pago de los aportes
respectivos.
6.3. Pero ese despacho no tuvo en
cuenta la nueva respuesta de la EPS, que recibió el 23 de noviembre de 2011 (f.
53 cd. inicial), donde se lee que la señora Martha Elena Vera se encontraba “afiliada
–ACTIVA- al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en
salud por intermedio de Nueva EPS S.A. en calidad de cotizante independiente
desde el día doce (12) de octubre de 2011, reportando al sistema de seguridad
social un Ingreso Base de Cotización (IBC) de: $536.000”, a lo cual agregó
que “si nuestra afiliada requiere servicios de atención en salud, es
indispensable que acuda ante la IPS asignada con el objeto de programar cita
médica con profesional en la medicina quien valorará su estado actual de salud,
y así, desde perspectiva clínica científica por medio de orden y/o fórmula
médica plasmará las prescripciones médicas necesarias para el tratamiento”.
Se constata así que la razón por
la cual la Nueva EPS negó inicialmente el suministro de los medicamentos
prescritos, esto es, la desafiliación de la accionante del Sistema de Seguridad
Social en Salud, desapareció en octubre 12 de 2011, posteriormente a la
presentación de la acción de tutela (septiembre 14 de dicho año), cuando la actora
Martha Elena Vera se afilió como cotizante independiente a la EPS accionada, lo
cual no debió obstar para que el despacho judicial de instancia se hubiere
pronunciado sobre la continuidad del servicio médico que se venía prestando,
ante la afección diagnosticada, a quien fuera beneficiaria del pensionado
fallecido[2].
6.4. Con todo, la superación de
la situación que dio origen a la presentación de la acción de tutela se originó
en un acto de la propia demandante, que después de no serle satisfecho su
derecho de petición por parte del ISS, en lo relativo a su solicitud de
sustitución pensional, en virtud de la cual haría los aportes de manera
automática, debió afiliarse como cotizante independiente al sistema, con un ingreso
base de cotización mínimo.
En efecto, solo después de
haberse decidido el incidente de desacato que la actora presentó para el cumplimiento
de la sentencia de mayo 9 de 2011 del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de
Cali, el ISS expidió la resolución 13758 de noviembre 15 de 2011, por medio de
la cual dio contestación a la solicitud de sustitución pensional efectuada por
la actora, negándola después de argumentar que no le era posible realizar el
estudio sobre la viabilidad de la sustitución, pues antes debía efectuar una
investigación administrativa sobre el tiempo de unión “entre la peticionaria
y el fallecido”, pues se observó que “existe una controversia entre
la declaración de la señora Martha Elena Vera y la señora Hilda Ramírez de
Ricci, toda vez que no coinciden en el tiempo de convivencia en unión libre
antes del matrimonio civil” (fs. 33 y 34 cd. Corte, no está en negrilla
en el texto original).
6.5. Con todo, la razón expuesta por
el ISS, producto de una inferencia contraria a la sana crítica, no es base para
evadir lo que tenía que resolver, esto es, la procedencia de la sustitución
pensional. Se evidencia un injustificado traslado de las consecuencias de la
inactividad administrativa a la actora, a quien se le niega el derecho
argumentando que no se ha efectuado un estudio que el mismo ISS está en el
deber de realizar.
En otras palabras, la inacción de
la administración impone recordar el principio jurídico nemo auditur propiam
turpitudinem allegans (nadie puede alegar en su favor su propia culpa) y de
ninguna manera es argumento válido para posponer el reconocimiento del derecho
solicitado.
6.6. La “controversia entre la
declaración de la señora Martha Elena Vera y la señora Hilda Ramírez de Ricci”,
en cuanto la primera declaró que convivió con el señor Gonzalo Guzmán 10 años
antes de rendir la declaración extraproceso (se desconoce su fecha), mientras
que la segunda aseguró que la convivencia de ellos había sido desde el año 2000,
coincidiendo ambas en que el señor Guzmán y la señora Vera contrajeron
matrimonio civil en mayo 28 de 2010, nada quita al ostensible cumplimiento de
los requisitos normativamente exigidos para que proceda la sustitución
pensional.
6.7. El ISS abrió periodo de
pruebas para establecer el tiempo de convivencia de la actora con el señor
Gonzalo Guzmán, a pesar de que los 5 años de convivencia exigidos por el artículo
47 de la Ley 100 de 1993 para que acceda a la pensión el (la) cónyuge o
compañero (a) permanente del pensionado (a) fallecido (a), nunca fueron
controvertidos y las dos declaraciones evidentemente coinciden en que la señora
Vera contrajo nupcias con el señor Guzmán en mayo 28 de 2010 (el ISS reconoce
tener en su poder “copia auténtica del registro civil de matrimonio entre el
señor GONZALO GUZMÁN y la señora MARTHA ELENA VERA, con fecha de celebración el
día 28 de mayo de 2010 ante notaría Tercera”, f. 33 cd. Corte), habiendo
convivido durante más de los 5 años anteriores a la muerte, comprobándose así
objetivamente que la actora sí cumple lo requerido para acceder a la prestación
económica solicitada.
Así, es ostensible que en este
caso se encuentra amenazado el debido proceso, pues aunque está pendiente la
decisión de segunda instancia, por la apelación que interpuso la actora contra
la resolución 13758 de noviembre 13 de 2011, expedida por el ISS, éste ya le
negó a la demandante la sustitución pensional con base en el artilugio antes
comentado, que notoriamente carece de valor suasorio. En esa medida, esta Corte
considera que, a pesar de no haber sido resuelto el recurso de apelación,
existe el inminente riesgo contra el debido proceso, que prolongaría la conculcación
a la seguridad social y el mínimo vital de la actora, cuyo restablecimiento
debe imponerse por esta vía de amparo, de manera que la seria probabilidad de
daño sea eliminada y se hagan valer sus referidos derechos.
Sea de recordar que, a raíz de la
negativa del ISS a reconocerle a la señora Martha Elena Vera la sustitución pensional
y a pesar de la precariedad de sus recursos al no ejercer actividad que le
produzca ingresos, ella se afilió al Sistema de Seguridad Social en Salud por
su propia cuenta, para así paliar la miastenia gravis[3]
que padece, cotizando sobre un ingreso base mínimo.
6.8. Con base
en lo expuesto en precedencia, esta Sala deberá revocar el fallo de noviembre
28 de 2011, que después de la anulación decidida por el Tribunal Superior de
Cali, Sala Civil, fue proferido por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de
Cali y no impugnado.
En su lugar,
declarará la carencia actual de objeto en cuanto al derecho a la salud, observando
que la señora Martha Elena Vera está siendo atendida médicamente, aunque solo a
partir de la referida afiliación por su cuenta.
Acerca de los
derechos al debido proceso, que está en serio riesgo de acuerdo a lo
anteriormente expresado, a la seguridad social y al mínimo vital, afectados éstos
por no habérsele reconocido a la demandante la sustitución de la pensión de que
era titular su fallecido cónyuge Gonzalo Guzmán, quien se identificaba con la
cédula de ciudadanía 2600952, número de afiliación 04011633810, se ordenará al
Instituto de Seguros Sociales, por conducto de su representante legal o quien
haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de un término máximo de
cinco (5) días hábiles, contado a partir de la notificación de esta sentencia, decrete
tal sustitución a favor de la demandante Martha Elena Vera.
Así mismo, se
ordenará a Nueva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus
veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de un término igual al antes
indicado decrete la afiliación de la referida señora como pensionada, en
sustitución de su finado esposo.
Como la
señora no ha debido ser desafiliada, ni se le podía desconocer la continuidad
del servicio médico que se le venía prestando por la miastenia gravis que
padece, se le ordenará también a Nueva EPS devolverle los aportes que ella efectuó
durante su afiliación como independiente, sin perjuicio de lo que corresponda
cubrir al ISS, lo cual no es motivo de decisión en esta sentencia de tutela y
será objeto de dilucidación entre las dos entidades.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR la
carencia actual de objeto, por hecho superado, en lo atinente a la violación
del derecho a la salud de la señora Martha Elena Vera.
Segundo.- REVOCAR el
fallo dictado en noviembre 28 de 2011 por el Juzgado Catorce Civil del Circuito
de Cali y, en su lugar, TUTELAR los derechos al debido proceso, la
seguridad social y el mínimo vital de la señora Martha Elena Vera.
Tercero.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, por conducto
de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha
realizado, dentro de un término máximo de cinco (5) días hábiles, contado desde
la notificación de esta sentencia, decrete la sustitución de la pensión
disfrutada en vida por el señor Gonzalo Guzmán, a favor de su cónyuge
supérstite Martha Elena Vera.
Cuarto.-
ORDENAR a Nueva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga
sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de un término máximo de cinco
(5) días hábiles, contado desde la notificación de esta sentencia, afilie a la
señora Martha Elena Vera como pensionada, en sustitución de su finado esposo
Gonzalo Guzmán. Además, Nueva EPS devolverá a dicha señora demandante, los
aportes que ella realizó durante su afiliación como independiente.
Quinto.- Por
Secretaría General de esta corporación, LÍBRESE la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase,
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
con permiso
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Cfr. T-886 de julio 17 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[2] Cfr. T-760 de
julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-063 de febrero 4 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo; T-233 de marzo 31 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez; T-575-A de julio 25 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.
[3] Debilidad
muscular grave, cuya manifestación más común es la crónica afectación
neuromuscular, autoinmune y adquirida, que produce endeblez extrema fluctuante,
particularmente de los músculos faciales, perioculares y de la cintura. Cfr. http://www.myasthenia.org.