T-939-09
Sentencia T-939/09
Sentencia T-939/09
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Clases de defectos
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no existir defecto sustantivo ni defecto
fáctico
Referencia:
expediente T-2334724
Acción
de tutela instaurada por FRANCISCO ALBERTO MONSALVE contra el Juzgado 40 Penal
del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del  Tribunal Superior de  Bogotá.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, DC.,  catorce
(14) de diciembre de  dos mil nueve (2009)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mauricio González Cuervo,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de
los  fallos dictados por el Consejo Seccional de la Judicatura  de Cundinamarca
y  el Consejo Superior de la Judicatura.
I. ANTECEDENTES
Francisco
Alberto Monsalve Hernández, interpone acción de tutela  en contra del Juzgado
40 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la
misma ciudad, en procura de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la defensa, a la igualdad y a la presunción de inocencia, los
cuales considera vulnerados al proferirse en su contra las sentencias
condenatorias de primera y segunda instancia dentro del proceso adelantado por
omisión de agente retenedor.
1. Hechos
Los hechos  en los que  se soporta la tutela son narrados por el
accionante  de la siguiente manera:
-La Sociedad Imayinis Comunicación Global S.A. fue constituida por
escritura pública 0393 extendida el 9 de febrero de 1998 en la Notaría 35 de
Bogotá, documento que en relación con la gerencia consagra en el artículo 52
del Capítulo VI, que el Gerente será el “Representante Legal de la misma y como
tal el ejecutor de los negocios y asuntos sociales”, indicando que ante la
falta absoluta, temporal o accidental del Gerente su reemplazo sería ejercido
por el subgerente.
-La escritura
de constitución se reformó por la número 3649 signada el 15 de octubre de 1998.
Por renuncia del gerente de la empresa,  tal encargo fue entregado a Alberto
Monsalve Hernández, figurando en la respectiva inscripción ante la Cámara de
Comercio desde el  24 de marzo de 1999.
-Durante el
período en el cual actuó como representante legal principal de la  sociedad Imayinis
Comunicación Global S.A., esto es, entre el 24 de marzo de 1999 y el 24 de mayo
de 2001, se desempeñó como representante legal suplente el señor Gonzálo Ardila
Castro.
- Afirma el
accionante, que el 7 de noviembre de 2006, el Juzgado 40 Penal del Circuito de
Bogotá, profirió sentencia condenatoria en su contra por el delito de omisión
de agente retenedor, al considerar que la sociedad Imayinis Comunicación Global
de la cual fungió como su representante legal en el período indicado, no
canceló a la DIAN los valores correspondientes a las retenciones en la fuente e
IVA.
-Sostiene el
peticionario que en esa decisión, que ahora demanda por vía de hecho, se ignoró
que no sólo él actuó como representante legal; en las  pruebas arrimadas al
proceso se muestra, que fue el señor Gonzálo Ardila Castro quien presentó las
respectivas declaraciones de impuestos en su calidad de representante legal,
debidamente inscrito en Cámara de Comercio como suplente, lo cual además,
constaba en la DIAN.
- El Juzgado
40  Penal del Circuito de Bogotá, sostuvo que para la época de la omisión
atribuida, el señor Monsalve era quien ejercía como representante legal de la
sociedad IMAYINIS, por constar así en el respectivo certificado de existencia y
representación legal.  Sin embargo, indica el actor, pese a  existir evidencia
de que sólo atendía la parte publicitaria de la empresa y  que las funciones
administrativas estaban en cabeza del subgerente y representante legal suplente
Gonzálo Ardila Castro, el Juzgado  le impuso  condena por el delito de omisión
de agente retenedor. Añadió que si el impuesto no fue consignado por la
sociedad  Imagynis, la DIAN nunca lo requirió ni como representante legal
principal ni como persona natural para que consignara los dineros declarados
por la sociedad en cabeza de Ardila Castro.
-Afirma que
si bien es cierto en el proceso obra copia de un requerimiento a la sociedad
con el fin de consignar el valor declarado, la misma fue remitida a una dirección
donde no funcionaba y no hay evidencia dentro del expediente de su recibo o de
haberse hecho el requerimiento al lugar donde se encontraba funcionando la
misma; tampoco existe envío alguno a las direcciones personales de los
representantes legal principal y suplente, que constan en la DIAN.
2. Razones de la demanda
Sostiene el
accionante, que las sentencias objeto de tutela concluyen que por no haberse
dado el aviso respectivo de la delegación expresa a Gonzálo Ardila Castro para
presentar la declaración de impuestos, recaudar y consignar la retención en la
fuente y el IVA a la DIAN, la responsabilidad por la omisión debía asumirla
él,  “ignorando en tal consideración la permisión y facultad dada por la ley
en relación con la presencia de dos representantes legales de una misma empresa
(artículo 556 del Estatuto Tributario), los cuales pueden actuar
indistintamente, supuesto acaecido en el caso bajo examen, por cuanto yo
asumí unas funciones y Ardila Castro otras”.
-Por lo
tanto,  los fallos se  abstuvieron de aplicar el contenido del artículo 556 del
Estatuto Tributario que reconoce la posibilidad del ejercicio de la
representación legal de la sociedad a quien se desempeña como subgerente y que
a la letra reza "(...) ARTICULO 556. Representación de las personas
jurídicas .La representación legal de las personas jurídicas será ejercida por
el Presidente, el Gerente o cualquiera de sus suplentes, en su orden, de
acuerdo con lo establecido en los artículos 372, 440, 441 y 442 del Código de
Comercio, o por la persona señalada en los estatutos de la sociedad, si no se
tiene la denominación de presidente o gerente. Para la actuación de un suplente
no se requiere comprobar la ausencia temporal o definitiva del principal, sólo
será necesaria la certificación de la Cámara de Comercio sobre su inscripción
en el registro mercantil. La sociedad también podrá hacerse representar por
medio de apoderado especial. (...)"
-Señala que las
sentencias objeto de tutela cometieron un grave error al aplicar el contenido
del literal c) del artículo 572 del Estatuto Tributario, cuando la norma
ajustada al caso era el artículo 556 trascrito, “porque no había necesidad
de delegación al tener en cuenta que según constaba en las escrituras públicas,
la responsabilidad estaba en el representante legal que bien podía ser el
principal o suplente, por tanto si en el sub examine el suplente, Ardila
Castro, presentó las declaraciones y tenía la función administrativa, la
responsabilidad tributaria debía ser asumida por él, contra quien no se
adelantó investigación alguna”. Ello por cuanto según consta en la
escritura de constitución de la firma IMAYINIS COMUNICACION GLOBAL S.A., el
gerente o representante legal principal tenía como función la ejecución de
negocios y asuntos sociales y el subgerente funciones administrativas (Artículo
52 de la escritura pública 0393 extendida el 9 de febrero de 1998 en la Notaría
35 de Bogotá) indicando que ante la falta absoluta, temporal o accidental del
Gerente su reemplazo sería ejercido por el subgerente.
-Aclara que
no existe evidencia alguna en el plenario de que la sociedad IMAYINIS o él
mismo hubieran  recaudado y tomado para sí las sumas de dinero recibidos para la
DIAN. La sola presentación de las declaraciones no “hace presumir el recaudo
y apropiación de algunos impuestos, el Estado estaba en la obligación de
demostrar el recaudo efectivo de los valores y no lo hizo, pues si se revisa la
evidencia acopiada, ella esta ausente dentro del plenario.”
-Indica que
existe prueba irrefutable en el expediente en cuanto a que nunca manejó los
dineros de la empresa, lo cual estaba en cabeza del subgerente Ardila Castro,
quien a la vez era el autorizado para manejar las cuentas bancarias, bienes y
recursos de la sociedad y  además “ejercía la suplencia de la representación
legal en todos los temas administrativos de la empresa, entre los cuales se
encontraba la presentación de las declaraciones a la DIAN y la consignación de
los recursos recaudados.”
-Por esas
consideraciones, estima  que  “no es posible hablar de tipicidad objetiva de
la conducta, porque existe prueba clara y contundente dentro del plenario de
que la representación de la sociedad a su cargo,  estuvo dirigida a la
consecución de negocios y relaciones públicas, y la parte administrativa estaba
en manos del subgerente Gonzálo Ardila Castro, circunstancias respaldadas en
las evidencias acopiadas”. Por ello, afirmó, que  atribuirle
responsabilidad en el hecho, con fundamento en la prueba obrante, seria tanto
como endilgarle responsabilidad objetiva cuando ella esta proscrita de la
legislación penal. Si se definiera la existencia de tipicidad objetiva, frente
a la subjetiva, sería  necesario sostener que la conducta atribuida por los
falladores de primera y segunda instancia, es esencialmente dolosa y en el “plenario
no hay prueba indicativa de mi actuación bajo tal forma de culpabilidad, por
tanto no fue desvirtuada la presunción de inocencia que otorgan la ley y la
Constitución Política en mi favor.”
-Reitera que
fue condenado con base en una investigación donde no existía prueba en su
contra, y se dejó de aplicar el artículo 556 del Estatuto Tributario,
configurándose una ostensible violación del debido proceso y del derecho de
defensa, por lo que  la actuación de los jueces equivale a una vía de hecho.  Afirma
que “los funcionarios en sus providencias no aplicaron el artículo 556
citado,  el apoyo probatorio de las mismas fue absolutamente inadecuado y
además omitieron analizar las pruebas que me eran favorables”.
-Indicó que
la condena se emitió por los falladores de instancia, sin tener en cuenta que
la  responsabilidad de presentación de las declaraciones de impuestos no
radicaba en él, sino que  la misma fue asumida por el representante legal
suplente quien estaba facultado por la ley para hacerlo  y estaba inscrito como
tal  tanto en la Cámara de Comercio como en la DIAN.
No obstante
la evidencia obrante en las diligencias, los operadores judiciales en sus
providencias desconocieron que la sociedad Imayinis actuaba bajo la
representación legal de dos personas, una que ostentaba tal condición como
principal y otra como suplente, y adelantaron la investigación ignorando el
contenido del artículo 556 del Estatuto Tributario, que permite actuar en tal
forma.
- Anota que
la investigación sólo fue seguida en su contra, “cuando en verdad aunque la
DIAN solo instauró la denuncia en tal forma, los juzgadores estaban obligados a
vincular a quien fungía como representante legal suplente  y quien tenía el
manejo administrativo de la sociedad, pues, insiste, esa tarea administrativa,
no era su responsabilidad conforme quedó estatuido en la escritura pública.”
-Afirma el
accionante,  que las sentencias objeto de tutela constituyen  una vía de hecho,
si se tiene en cuenta que la condición de agente retenedor en este caso no
puede estar dada sólo por la calidad de gerente o representante legal
principal, pues la evidencia demuestra que tal obligación recaía en el
subgerente o representante legal suplente, señor Gonzálo Ardila Castro,
situación desconocida por los falladores de instancia. La consideración de los
funcionarios, tuvo apego a una condición meramente objetiva desvirtuada con las
pruebas obrantes en el proceso, pues como agente retenedor actuó Ardila Castro
quien estaba inscrito ante la Cámara de Comercio e igualmente ante la DIAN como
Subgerente o representante legal suplente según constaba en las escrituras
públicas allí existentes.
-Considera
que  no se desvirtuó la presunción de inocencia con la cual lo amparan la Constitución
y la Ley, pues  la prueba allegada muestra que no obstante objetivamente
hubiera tenido la condición de representante legal principal de la Sociedad
Imayynis Comunicación Global S.A., Gonzálo Ardila Castro era el suplente
facultado ante la DIAN. La normatividad tributaria permite actuar en tal forma
sin formalidad de ninguna naturaleza, según lo dispone el artículo 556 del
Estatuto Tributaria.
-Agrega que
las providencias acusadas de vía de hecho, presentan un grave defecto
sustantivo, por cuanto en ellas no se tuvo en cuenta una norma aplicable al
caso concreto, esto es el artículo 556 del Estatuto Tributario; presentan
además un flagrante defecto fáctico, porque el apoyo probatorio fue
absolutamente inadecuado, y se omitió analizar las pruebas de su inocencia.
-En suma,
sostiene, que los Juzgadores no actuaron conforme a los lineamientos trazados
en el ordenamiento jurídico en relación con la prueba allegada al plenario,
hubo error en su apreciación, violentando con ello la presunción de inocencia,
el debido proceso y el derecho de defensa, “vulneración grave e inminente en
tanto se encuentra en juego el derecho a la libertad, sin que exista otra vía de
defensa judicial para obtener la nulidad de las decisiones relacionadas, pues
la acción de revisión, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la
protección inmediata de los derechos fundamentales violados.” Asegura que fue
condenado por unos hechos que no le eran atribuibles, pues no obstante
encontrarse claramente demostrada su  condición de representante legal de la
sociedad IMAYINIS, igualmente se evidenciaba en el expediente  que la omisión
tributaria estuvo a cargo de Gonzálo Ardila Castro, quien de conformidad con la
ley era el representante legal suplente de la citada sociedad y debía cumplir
con las obligaciones administrativas, por permitirlo así expresamente el
artículo 556 del Estatuto Tributario, norma que  no  fue aplicada por las autoridades
demandadas y por tanto se le imputó responsabilidad objetiva, proscrita de la
legislación penal.
3.
Pretensiones de la tutela
Solicita que
se tutelen de manera definitiva  los derechos al  debido proceso,    la
igualdad y a la presunción de inocencia.  En consecuencia, que se disponga la
nulidad de decisiones atacadas por constituir una vía de hecho, al haberse
adoptado sin existir en su contra, prueba que desvirtuara la presunción de
inocencia. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se
disponga el pronunciamiento de la providencia que debe reemplazar  a las
anuladas.
4. Pruebas
allegadas
Son
relevantes las siguientes pruebas arrimadas al proceso.
1.  Estatutos
de la sociedad Imagynis Comunicación Global S.A.
2.
Certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Imagynis
Comunicación Global S.A.
3. Copia del
proceso adelantado por omisión de agente retenedor en el cual constan las
sentencias de primera proferida el 7 de noviembre de 2006 por el Juzgado 40
Penal del Circuito de Bogotá, y de segunda instancia emitida, el 6 de febrero
de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, con ponencia
de la doctora María del Rosario González de Lemus.
5. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –
DIAN.
En escrito de
5 de diciembre de 2008, la DIAN se manifestó en contra de la presente tutela, evidenciando
la “actitud desconsiderada del tutelante para con la administración de
justicia, ya que sus reiteradas solicitudes de tutela comportan una
utilización desmedida de tan importante acción constitucional, puesto que el
tema que plantea de fondo ya ha sido sometido al escrutinio de múltiples
jueces”.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1.
Sentencia de primera instancia
Proferida por
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca el 19 de febrero de 2009, niega el amparo solicitado luego de
sostener que (i) el accionante ha debido esgrimir  sus  pedimentos  en
sede de casación, donde realmente lo hizo, pero la demanda no fue admitida,
luego perdió la oportunidad de acudir a la jurisdicción competente, lo que
torna en improcedente la acción de tutela. (ii) Para estudiar las
decisiones de tutela, es preciso tener en cuenta el factor  “oportunidad”. En
el presente caso, se advierte que  el accionante no cumplió con el presupuesto
de la “inmediatez” dispuesto por la jurisprudencia constitucional como
requisito de procedibibilidad de la acción de tutela, en tanto demandó por vía
de hecho providencias judiciales fechadas en 2006 y 2007, lo cual deja ver la
extemporaneidad  de la demanda, su falta de oportunidad  y por ende, las
razones de su rechazo. En consecuencia, el fallador de primera instancia,
declara improcedente la  tutela de la referencia.
2.
Impugnación del fallo
Con escrito
de 27 de febrero de 2009, el accionante impugnó el fallo de  tutela de primera
instancia, argumentando que en el proceso se conoce a cabalidad  que ha
existido inmediatez y diligencia en  la defensa de sus derechos y que la
demanda de casación, que efectivamente presentó, fue negada con el argumento de
la “discrecionalidad” más no por razones de fondo. Por ello, estima que deben
estudiarse los cargos contra las sentencias del Juzgado 40 Penal del Circuito
de Bogotá y del Tribunal Superior de la misma ciudad, las cuales infringen su
debido proceso y la presunción de inocencia.
3.
Sentencia de segunda instancia
La sentencia
de segunda instancia fue dictada por el Consejo Superior de la Judicatura
mediante providencia del 1° de abril de 2009, en la que confirma en todas sus
partes la decisión del a-quo . A juicio  del fallador de segundo grado, la
incuria del accionante en la presentación de la respectiva demanda de casación,
no se puede subsanar presentando una tutela, en tanto, no es ésta una tercera
instancia para abrir un debate adicional cuando han “transcurrido más de seis
meses desde cuando quedó ejecutoriada la providencia del Tribunal Superior.”
Así, dando aplicación al principio nemo auditur propian turpitudinem
allegans, la sentencia niega las pretensiones del accionante
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Pretende
básicamente el peticionario que por la vía de tutela, se amparen sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la defensa y presunción de inocencia,
alegando que los mismos fueron vulnerados en el trámite y decisión del proceso
penal que se siguió en su contra por el delito de omisión de agente retenedor,
en el cual resultó condenado por sentencia del Juzgado 40 Penal del Circuito de
Bogotá, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma
ciudad. Las  decisiones judiciales que conocieron  del amparo, Salas
Jurisdiccional Disciplinaria  del Consejo Seccional de Cundinamarca  y Superior
de la Judicatura denegaron la protección de los derechos invocados. En primera
instancia se señaló,  que la acción no cumple con el presupuesto de inmediatez
y en la segunda se anotó, que debido a la incuria del accionante, éste había
perdido la oportunidad de acceder al recurso extraordinario de casación, lo que
hacía improcedente la acción de tutela.
Por tratarse
de una pretendida tutela contra decisiones judiciales  y debido a los
fundamentos empleados  por las sentencias de instancia para negar el amparo
deprecado- inmediatez e incuria del accionante-  debe la Corte en primer lugar,
verificar plenamente que la solicitud de amparo reúna rigurosamente los
requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela y  en segundo
lugar, analizar si se estructuran  en los fallos demandados los supuestos
defectos sustantivo y fáctico alegados por el accionante.
3.
La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias
judiciales
Ha reiterado  la Corte en
decisión de esta misma Sala[1] que los jueces forman
parte de la categoría “autoridades públicas” de la que habla el artículo
86 de la Constitución Política, cuando establece que la acción de tutela es un
mecanismo ordenado a “la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Es
entonces la Constitución la que autoriza directamente a las personas a recurrir
al juez constitucional para solicitar el amparo de sus derechos cuando las
sentencias, entendidas como actos emanados de un juez o tribunal, desconozcan o
amenacen con vulnerar algún derecho fundamental[2].
Ha señalado igualmente, que esta
posibilidad no riñe con el reconocimiento de la autonomía e independencia
otorgada a todas las jurisdicciones, el valor de la cosa juzgada que adquieren
los fallos dictados por los jueces, la garantía del principio de seguridad
jurídica, y el reconocimiento de que el espacio ordinario para la realización
de los derechos fundamentales es el proceso judicial[3].
Antes bien, armoniza la protección de estos principios con la primacía de los
derechos fundamentales estableciendo que la tutela tiene un carácter
excepcional y subsidiario[4]. Incluso, en lo que tiene
que ver con la seguridad jurídica, ha señalado que la acción de tutela se
convierte en una garantía adicional por cuanto permite que un solo ente –en
este caso la Corte Constitucional- unifique los lineamientos bajo los cuales
deben interpretarse los derechos fundamentales, de forma que este criterio sea
usado por todos los encargados de administrar justicia.
Adicionalmente, frente a quienes
sostienen que la sentencia C-543/92 declaró inexequible la tutela contra
providencias judiciales[5], la Corte ha señalado que
en dicha sentencia se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y
40 del Decreto 2591 de 1991 que afirmaban la procedencia de la acción de tutela
contra sentencias como regla general, pero no la excluyó como excepción en el
caso de omisiones injustificadas o actuaciones de hecho de los funcionarios
judiciales. Esta posición ha sido confirmada en otras sentencias con efecto erga
omnes, como la C-590/05, lo que permite afirmar que “tanto la motivación
de ese pronunciamiento como de la interpretación que la Corte ha hecho del
mismo y del desarrollo de su jurisprudencia” constatan “que la acción de
tutela procede contra decisiones judiciales en los supuestos que la misma Corte
ha indicado”[6].
Los supuestos mencionados tienen
que ver con el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela contra
providencias judiciales, que se concretan en la exigencia de que el juez
constitucional verifique que la solicitud de amparo reúne rigurosamente los
requisitos generales y específicos de procedibilidad. Los primeros, que están
relacionados con los requerimientos procedimentales que habilitan la
instauración de la tutela, fueron sistematizados en los siguientes términos por
la sentencia C-590/05:
(i)
“Que la cuestión que se
discuta tenga una evidente relevancia constitucional (…);
(ii)
Que se hayan agotado todos
los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se
trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…);
(iii)
Que se cumpla con el
requisito de la inmediatez (…);
(iv)
Que, tratándose de una
irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora. (…)
(v)
Que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados, y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…);  y
(vi)
Que no se trate de sentencias de
tutela (…)”[7].
El segundo tipo de requisitos,
fruto de una evolución jurisprudencial que comenzó por la enumeración de
algunas causales para considerar una sentencia “vía de hecho”, pero que hoy en
día está consolidada en torno al concepto de causales específicas de procedibilidad,
precisan de la plena demostración de la ocurrencia de al menos uno de los
siguientes vicios o defectos que constituyen vulneraciones o amenazas a los
derechos constitucionales fundamentales:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[8]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[9].
h. Violación directa de la Constitución”[10].
4.
Requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto
Al hacer una revisión de los
requisitos planteados en el acápite anterior, la Sala encuentra que la
solicitud de tutela presentada por el señor Alberto Monsalve Hernández cumple
con  aquellos requerimientos de carácter general, a saber:
1. La cuestión que se discute resulta
de clara relevancia constitucional, en tanto se alega una violación al debido
proceso  ante la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de
tutela, concretamente un  supuesto defecto sustantivo y fáctico en las
providencias del Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior
de la misma ciudad.
2. A pesar  de las razones
expuestas  por las sentencias de instancia, las cuales apoyaron su negativa en
el argumento de que el accionante había hecho un uso equivocado del requisito
de subsidiariedad de la tutela, la Sala  advierte que el accionante agotó todos
los medios de defensa idóneos para lograr el amparo de la presunta vulneración
de sus derechos. Efectivamente, tuvo la diligencia de  tramitar los recursos
que estaban a su alcance y presentó en tiempo el recurso extraordinario de
casación, el cual fue rechazado por la Corte Suprema  de Justicia; inclusive
contra tal rechazo interpuso también un acción de tutela que no fue concedida;
en punto al recurso de revisión que podría pensarse  cabe en este caso, se
advierte claramente  que  no es una medida idónea para la defensa de los
derechos invocados, dada la restricción de las causales impuestas para ese
recurso. De acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela,
si los mecanismos alternativos de defensa al alcance del ciudadano no son  lo
suficientemente idóneos para proteger los derechos supuestamente  conculcados,
el accionante que acude a la tutela  cumple así el  requisito de procedibilidad
de esta acción.[11].
3.  El otro presupuesto  en
discusión y que es motivo para negar las pretensiones del actor por parte de las
sentencias de instancia, es el de dilucidar  para este caso específico el tema
de la inmediatez en la interposición de la tutela. Como se dijo en
precedencia,  uno de las exigencias previas al  estudio de las demandas contra
decisiones judiciales,  es que se haya hecho un uso razonable en el tiempo de
la presentación de la  acción de tutela. En efecto, al tenor de la
jurisprudencia, la acción de tutela es una acción ágil y apremiante, diseñada
sobre un procedimiento urgente y célere, que permite la protección rápida de
derechos fundamentales enfrentados a afectaciones reales y actuales de magnitud
tal que el aparato jurisdiccional se ve obligado a hacer a un lado sus tareas
ordinarias, a desplazar los procedimientos regulares que se someten a su
consideración, para abordar de manera preferente el análisis del caso
planteado.[12]
La jurisprudencia constitucional
ha sido consciente de esta característica de la acción constitucional
-calificada por la Corte como ‘la inmediatez’ del mecanismo de defensa- al
advertir que la tutela debe interponerse en un término razonable, dentro del
cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y
realmente produce un daño palpable[13].
Sobre dicho particular, valga citar
algunas consideraciones de la primera sentencia que abordó de fondo el tema, la
SU-961 de 1999:
“La posibilidad de interponer la acción de tutela en
cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad.  La consecuencia
de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo
y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo.  Sin embargo, el
problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la
protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el
momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental?
“Las consecuencias de la premisa inicial, según la
cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto
procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo
absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está
determinada por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento
en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante.
“(…)
“Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la
protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica
que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su
ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa
de la acción.
“(…)
“Si la inactividad del accionante para ejercer las
acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se
conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la
inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial,
debe llevar a que no se conceda.  En el caso en que sea la tutela y no otro
medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es
aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada
(C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la
ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para
beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros
involucrados en la decisión.”
De la misma manera, la
jurisprudencia ha sostenido que el juez que conozca del caso concreto deberá
analizar si a pesar de la no existencia de inmediatez, la tardanza en la
interposición de la  tutela está suficientemente justificada, entre otras
razones por “existir una relación de causalidad entre la falta de
interposición oportuna de la acción, en la medida de que se desconocen los
motivos, y la presunta vulneración de los derechos de la accionante”[14].Así
entonces, para analizar este caso, la Corte recuerda que pueden presentarse
situaciones en las cuales el cumplimiento del requisito de la inmediatez
constituye una carga demasiado elevada para el tutelante en razón a sus
circunstancias personales. Por eso, esta Corporación también ha establecido
ciertos parámetros para determinar cuándo la tardanza no es un obstáculo a la
procedibilidad del amparo. En la sentencia T-185 de 2007[15]
se reiteró:
“3.3 Ahora bien, los criterios adicionales
que debe considerar el juez de tutela a fin de determinar la procedibilidad de
la acción en los casos en que exista duda acerca del cumplimiento del requisito
de inmediatez, pueden ser resumidos así:[16]
“1. La existencia de razones válidas para la
inactividad del actor;
“2. La posibilidad de que la inactividad injustificada
del actor vulnere los derechos fundamentales de terceros afectados, si se
llegase a adoptar una decisión por el juez de tutela;
“3. La existencia de un nexo causal entre el ejercicio
inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los terceros
interesados;
“4. La permanencia en el tiempo de la vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, su situación
desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es
actual; y,
“5. La carga de la interposición de la acción de
tutela resulta desproporcionada, dada la situación de debilidad manifiesta en
la que se encuentra el accionante.”[17]
En el
presente caso, se advierte en el expediente que hay razones objetivas válidas
para justificar la tardanza en la interposición de la tutela por lo siguiente:
Sostienen las
sentencias objeto de revisión, que en tanto las providencias atacadas tienen
fecha de 2006 y 2007, y la tutela se interpone en agosto de 2008, existe
extemporaneidad en la presentación de la misma. Estima la Corte, que las
sentencias erraron en la forma como valoraron dicho presupuesto, pues no
tuvieron en cuenta que el juez constitucional se pronuncia sobre las
providencias judiciales cuando han puesto fin a la actuación procesal, y en
este caso, la actuación que finiquitaba el proceso era la inadmisión del
recurso de casación que presentó el accionante contra la sentencia  proferida
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá.
En efecto,
el día 5 de diciembre de 2007, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
decide no casar la sentencia  y contra esa decisión inclusive, el accionante
interpuso acción de tutela para que la Corte Suprema conociera del recurso
extraordinario de casación; ésta tutela fue rechazada mediante providencia de
febrero 7 de 2008. Luego, es claro que no existió inactividad del accionante
en  la defensa de sus derechos y que la tardanza en la interposición de la
tutela está suficientemente justificada. Por tales razones, el tiempo para
demandar en tutela se estima razonable y por  ello, la solicitud de tutela no
atenta contra el principio de inmediatez.
4. En cuarto lugar, tal como se
describió en el capítulo de antecedentes, el accionante identifica los
elementos de la providencia judicial que considera generaron la presunta
vulneración de sus derechos y los presuntos derechos afectados, entre los que
se encuentra el derecho al debido proceso.
5. En último lugar, las
providencias cuestionadas son sentencias generadas en procesos ordinarios
penales, no son  fallos de tutela, de modo que tampoco se incumple el requisito
que impide la procedencia de las acciones de tutela contra sentencias de la
misma naturaleza.
Por estas razones, es procedente
que la Sala entre a examinar frente al caso concreto, si  las decisiones
enjuiciadas evidencian la presencia  de alguna causal de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales.
IV. CASO CONCRETO
1.     Resumen
de los hechos y del material probatorio
De las pruebas allegadas al  expediente,  y de los hechos
expuestos en la demanda, se tienen los siguientes datos importantes para
decidir el presente asunto:
-La Sociedad IMAYINIS
Comunicación Global S.A. fue constituida por escritura pública 0393 extendida
el 9 de febrero de 1998 en la Notaría 35 de Bogotá . En el  Capitulo III
" De la administración y Control de la Sociedad" se establece -art.
31-­ que la Dirección,  administración y representación serán ejercidas por los
siguientes órganos principales: a) La Asamblea General de Accionistas; b) La Junta Directiva y c) La Gerencia.
-En el Capitulo VI se alude a
"La Gerencia" y en el art. 52 de tal Capítulo se indica que la
sociedad tendrá un Gerente" que será el representante legal de la  misma
y como tal, el ejecutor de los negocios y asuntos sociales". Se norma que
en caso de falta absoluta, temporal o accidental del Gerente, lo reemplazará
con iguales facultades o limitaciones el Subgerente y que el -período de ambos
será de un año, pudiendo ser reelegidos indefinidamente.
-En el artículo 53 del capítulo VI, se establecen las funciones del
Gerente. Además de las taxativamente dispuestas,[18]
se le confían las demás que le confieren las leyes, los estatutos y las que corresponden
por la naturaleza del cargo.
-En la escritura
de constitución se nombró como gerente  al señor Juan Camilo Valencia y como
Subgerente a Gonzalo Ardila Castro. La inscripción en la Cámara de Comercio
sucedió el 20 de febrero de 1993 bajo el número 00623395 del libro 09 a nombre
de IMAYINIS COMUNICACIÓN GLOBAL S.A.
-La escritura de constitución fue
reformada por aumento de capital a través de la escritura pública 3649 del 15
de octubre de 1998; en la Asamblea General Extraordinaria de accionistas según
acta número 9 de febrero 5 de 1999, se trató la renuncia del Doctor Juan Camilo
Valencia  y la aceptación a dicho cargo al doctor Alberto Monsalve Hernández.
-En
septiembre de 2000, la División Jurídica Tributaria de la DIAN, denunció ante la
Fiscalía General de la Nación que Francisco Alberto Monsalve, en su calidad de
Representante Legal de la Sociedad IMAYINIS COMUNICACIÓN GLOBAL S.A., omitió
consignar la suma de $84.510.000, por concepto de retención en la fuente o IVA,
violando así el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 modificado por el artículo 71
de la Ley 488 de 1998 incorporado en el artículo 665 del Estatuto Tributario. En
virtud de la anterior denuncia, el día 11 de octubre de 2000, la Fiscalía 219
Seccional, profirió resolución de apertura de investigación.
-Una
vez abierta la investigación, la Fiscalía procedió a su vinculación, citándolo
a una dirección en la que él no vivía, y  lo declaró persona ausente el día 13
de marzo de 2002. El día 25 de abril de 2002, la Fiscalía profirió cierre de la
investigación.
-El
día 30 de julio de 2002, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra
del accionante por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador-
dispuesto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000- en concurso homogéneo y
sucesivo.
-El
29 de abril de 2003, se dio paso al juicio en el Juzgado 40 Penal del
Circuito, en donde se alcanzó a adelantar la audiencia preparatoria y pública
de juzgamiento. Sin embargo,  el error en la notificación sirvió de fuente para
presentar una acción de tutela por violación al debido proceso, la cual
terminó  con la  nulidad de la actuación procesal.
-
La actuación se adelantó nuevamente y el 28 de febrero de 2006 concluyó  el
juicio con sentencia condenatoria, la cual fue apelada por la defensa, por
desconocer el juzgado el error de tipo en el que estaba incurso el imputado, es
decir, por proferir el juzgado una sentencia con sustento en la proscrita
responsabilidad objetiva.
-El
día 6 de febrero de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión de primera
instancia. Contra esa decisión se presentó recurso extraordinario de casación por
violación  del principio de legalidad.
-El
día 5 de diciembre de 2007, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
decide no casar la sentencia por ser ésta discrecional. En consecuencia, el
accionante interpuso una tutela contra esa decisión, la cual también fue decidida
en febrero de 2008  de manera contraria a sus intereses.
-En agosto de 2008, presenta la acción de tutela de la referencia,
alegando las siguientes razones: (i) fue condenado en una investigación donde
no existió prueba en su contra, con ostensible violación al debido proceso al
no haberse aplicado el artículo 556 del Estatuto Tributario; (ii) se
desconoció  la responsabilidad de presentar las declaraciones de impuestos,
pues ésta  no radicaba en su cabeza como representante legal principal, sino en
la del representante legal suplente, quien nunca fue vinculado al proceso;
(iii) que no tiene otro medio de defensa diferente al de la acción de tutela
para la
reparación
del daño que se le causó con la sentencia, pues el recurso de revisión no
procede para su caso; (iv) que en el proceso nunca se desvirtuó la  presunción
de inocencia y sin embargo fue condenado, por lo que procede la acción de
tutela ante la necesidad urgente e inmediata de restablecer sus derechos
fundamentales.
2. Prolegómenos al estudio de las posibles causales de procedibilidad
en  las decisiones judiciales enjuiciadas
Sea lo primero reiterar  que para
que  una interpretación judicial se constituya en una causal de procedibilidad
de la acción de tutela,  es indispensable que la misma defienda una lectura de
las normas realmente contraria a su sentido lógico, manifiestamente opuesta a
los principios de derecho y salida del cauce de la juridicidad.
La Corte advierte como
prolegómeno al estudio detallado de los cargos de la demanda, que en sede de
revisión de  tutela, sólo analiza si la providencia acusada incurrió en uno de
los tradicionales defectos que constituyan vía de hecho, o si se advierte en el
fallo enjuiciado alguna de las causales de procedibilidad indicadas por la
doctrina constitucional vigente, de tal manera que  lo que debe  realizar en
este caso,  es  un juicio de validez de la sentencia penal, y no un juicio de
corrección, en tanto no obra el juez de tutela como una instancia más dentro
del proceso penal.
El Consejo Superior de la
Judicatura actuando como ad quem de tutela en el presente caso,
consideró acertadamente, que mediante la acción de tutela no es viable impugnar
sentencias judiciales cuando el ataque se refiere a la existencia de
controversias frente al criterio jurídico del juez ordinario. La Sala comparte
esta aseveración y agrega que el controversial manejo del amparo constitucional
contra sentencias judiciales pasa en gran medida por la errónea creencia de que
la tutela es una tercera instancia.
Por ello, es menester señalar que
la procedibilidad de revisión constitucional de los fallos judiciales, atiende
a una única posibilidad: que la decisión del juez ordinario vulnere la
Constitución. Por esto, la revisión del juez de tutela en estos casos queda
limitada a detectar que de la presencia de una causal de procedencia de tutela
contra sentencias, se derive un perjuicio iusfundamental. De ahí, que los
motivos que pueden esgrimir los tutelantes correspondan únicamente a la
vulneración de un derecho fundamental desprendida de un fallo judicial[19].
En punto a
establecer el alcance y especialmente los límites que deben observarse para
admitir la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, la
jurisprudencia constitucional también se ha ocupado de establecer que el
ejercicio de esta competencia no puede representar en modo alguno una invasión
del ámbito propio de las funciones del juez ordinario, de tal manera que se
haga prevalecer o imponer la interpretación normativa que efectúe el juez de
tutela o la valoración que éste haga respecto de los hechos y de las pruebas.
Por tal razón, este Tribunal ha sostenido que un proceder de estas
características evidenciaría el desconocimiento del principio de la autonomía
judicial, de manera que debe entenderse que las hipótesis de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales -como también se han
denominando por la jurisprudencia constitucional reciente- remiten a la
consideración de defectos objetivamente verificables, de tal manera que sea
posible establecer que la decisión judicial, que debiera corresponder a la
expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio
o capricho del funcionario judicial que ha proferido una decisión que se
muestra evidentemente incompatible con el ordenamiento superior.[20]
Como se dijo
en  el acápite respectivo,  si bien  la acción de tutela es procedente por
excepción contra las decisiones judiciales en donde se advierta una causal para
su procedencia, el juez de tutela no puede convertirse en un funcionario de
instancia en relación con las decisiones adoptadas por la autoridad jurisdiccional
accionada, pues en estos casos su función se limita a determinar si se incurrió
en una de tales causales.  Dicho de otra forma, muy a pesar de que
jurídicamente se pueda controvertir una providencia jurisdiccional en sede de
tutela, el juez constitucional no debe conceder el amparo simplemente porque
considere que su juicio o interpretación deba predominar sobre el del
funcionario judicial accionado, ya que, en virtud de la autonomía de que goza
éste último, la prosperidad de la acción de tutela queda restringida para
aquellos casos en que la decisión carezca de tal grado de razonabilidad que no
pueda predicarse ningún asidero en el derecho en correlación con la realidad
procesal; o sea, cuando se trata de una manifestación del puro o antojadizo
arbitrio del funcionario accionado[21].
Así, pues, es en ese marco en
donde debe estudiarse la existencia o no de las causales de procedibilidad de
la presente tutela, recordando, como se indicó, que la aplicación de la
doctrina constitucional en ese tópico, tiene un carácter eminentemente
excepcional, por virtud del principio de independencia de la administración de
justicia y del carácter residual de la acción de tutela. Por tal razón, las
causales de procedibilidad  deben  ser capaces de desvirtuar la juridicidad del
pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento[22].
Delimitados
así los términos de la presente revisión, se analizarán   los cargos de la
demanda  que se concretan en sostener  ( i ) que se dejó  de aplicar una norma
legal pertinente para el caso y  se aplicó otra erradamente  y  ( ii ) no se
observó en debida forma el material probatorio que le era favorable al
accionante, derivando de contera en una condena por responsabilidad objetiva de
la conducta penal.
Primer
cargo: Se dejó de aplicar una norma pertinente para el caso:
Aunque la
demanda no lo dice expresamente, ni define los contornos del defecto que se
pretende alegar para encajar la conducta en él,  al parecer el accionante
intenta demostrar la existencia de un posible defecto sustantivo(aquel  que se
produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente
inaplicable) en las providencias atacadas al sostener que se ignoró el
contenido del artículo 556 del Estatuto Tributario que reconoce la posibilidad
del ejercicio de la representación legal de la sociedad a quien se desempeña
como subgerente. Dice así  la norma: “ARTICULO 556. Representación de las
personas jurídicas.La representación legal de las personas jurídicas será ejercida
por el Presidente, el Gerente o cualquiera de sus suplentes, en su orden, de
acuerdo con lo establecido en los artículos 372, 440, 441 y 442 del Código de
Comercio, o por la persona señalada en los estatutos de la sociedad, si no se
tiene la denominación de presidente o gerente. Para la actuación de un suplente
no se requiere comprobar la ausencia temporal o definitiva del principal, sólo
será necesaria la certificación de la Cámara de Comercio sobre su inscripción
en el registro mercantil. La sociedad también podrá hacerse representar por
medio de apoderado especial”. De la misma manera arguye, que se hizo una
indebida aplicación del artículo 572 del Estatuto Tributario.
Estima la
Corte, que en el presente caso, tanto la sentencia de primera instancia objeto
de tutela, como la decisión del Tribunal Superior que la confirma, fueron  consistentes con la normativa legal vigente en
la materia y con  la  jurisprudencia constitucional sobre el tema,  por lo que
no incurrieron en los defectos  alegados por el  accionante.
-El  cargo
que presenta el accionante no tiene prosperidad alguna, por cuanto las
sentencias atacadas, argumentaron precisamente lo que el demandante echa de
menos,  y es la existencia en la referida empresa, tanto de un gerente como de
un subgerente pero de manera alternativa y no simultánea.
Así, dijo el
fallo del Tribunal Superior:
“Según los estatutos consignados en escritura pública, la empresa
comercial de que se habla,  en las etapas conocidas, designó un solo gerente y
un solo suplente de Gerencia con  facultades para reemplazarlo en faltas
absolutas, temporales o accidentales; esto es, quedó claro tratarse de una
facultad alternativa y no simultánea.
En segundo lugar, la designación de FRANCISCO ALBERTO MONSALVE no
generó variación estatutaria, pues sus deberes y obligaciones quedaron
estipuladas en la escritura de constitución y en la de su reforma.
No puede ser de recibo la excusa según la cual el encargado de las
obligaciones tributarias era el Departamento Contable cuya vigilancia corría
por cuenta del contador, pues ni el Departamento citado ni el contador
verifican el objeto social, siendo su función de contenido meramente técnico
pero sin asumir la responsabilidad del Gerente.
-La sentencias
de primera y segunda instancia dentro del proceso penal ordinario se
fundamentan en que las responsabilidades tributarias son asumidas directamente
por el representante legal de la sociedad, compromiso que puede ser delegado,
teniendo la obligación de informar debida y oportunamente a la DIAN pues de lo
contrario se entiende que aquél asume las consecuencias que acarree el
incumplimiento  de las obligaciones. La norma que  el accionante encuentra
inaplicada, pero que fue ampliamente tratada por la sentencia de primera
instancia, es una disposición de representación más no de  responsabilidades
que era el tema comprometido en las sentencias ordinarias, de allí, que  el
artículo 572 del Estatuto Tributario, contrario a lo que afirma el actor, era
la norma perfectamente aplicable al caso y que dice lo siguiente:
“Representantes que deben cumplir deberes formales. Deben cumplir
los deberes formales de sus representados, sin perjuicio de lo dispuesto en
otras normas:
“c) Los gerentes, administradores y en general los representantes
legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad
puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto , en
cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de impuestos y
aduanas correspondiente.
Igualmente ,
la sentencia  avaló su postura en lo consignado por el artículo 164 del Código
de Comercio que prescribe :
“Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio
social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales,
conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele
dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.”
Por ese
motivo, la sentencia del Juzgado 40 Penal del Circuito sostuvo :
…“ no hay duda de que Francisco Alberto
Monsalve fungió como  representante legal de la sociedad Imayinis durante los
años 1999 a 2000 época en la que se causaron las omisiones que son objeto de
juzgamiento.
Ahora bien, si como podemos razonablemente colegir, el acusado
delegó las funciones administrativas propias de su cargo, y por ende, lo
concerniente a la declaración de impuestos, recaudo y consignación de IVA y
retención en la fuente, en el subgerente GONZALO ARDILA, lo que echa de menos
este despacho es el acto formal de delegación expresa de dichas funciones, con
aviso oportuno a la DIAN, para que las responsabilidades derivadas de su
incumplimiento se radicaran en cabeza del subgerente y no del representante
legal, quien de antemano los tiene por ser parte de su órbita de competencia.
Igualmente consideró:
“Tan conciente fue de esta responsabilidad el señor MONSALVE, que
en el paginario  se observa su aceptación expresa al cargo de representante
legal y gerente general de la firma Imayinis Comunicación Global, manifestación
que aparece avalada con su propia rúbrica y que contradice lo que expresó en su
alegato final, cuando dijo que nunca estuvo vinculado a la nómina de la empresa
y que tampoco representó a la sociedad.
De igual manera,  al tenor literal de lo consagrado en el
certificado de existencia y representación legal de la sociedad y en sus
propios estatutos sociales, no se deduce de ninguna manera un ejercicio
simultáneo de la representación legal en cabeza del  gerente y del subgerente,
sin o una subsidiariedad o suplencia en dichas funciones de éste respecto de
aquél”.
Y avanzó diciendo:
“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, como quiera que
no es el agente retenedor quien soporta la carga impositiva, es decir, no es el
sujeto pasivo de la relación tributaria, se convierte entonces en intermediario
entre los contribuyentes y el Estado, a efectos de lograr el recaudo de los
tributos de aquellos con destino a éste.  En tal virtud, la ley expresamente
atribuyó a los representantes legales de las empresas recaudadoras, dada la
naturaleza de sus funciones, una verdadera posición de garantes, respecto del
bien jurídicamente tutelado de la administración pública para efectos
específicamente tributarios, de suerte que si no delegan esa responsabilidad en
los términos previstos en el Estatuto Tributario, deberá entenderse que no han
renunciado a ella y que lógicamente la asumen íntegramente. En otras palabras,
el  Gerente nombrado e inscrito en la Cámara de Comercio, mantiene su posición
de garante respecto del bien jurídico protegido – la administración pública-
hasta tanto no surta el procedimiento legal de delegación expresa de la función
que le es inherente en virtud de su rol como representante legal de la empresa,
y que hace parte integral de su ámbito de competencia por expresa disposición
legal.”
En relación
con el cargo endilgado, la sentencia del Juez 40 Penal del Circuito de Bogotá,
indicó:
Que no se arguya un posible desconocimiento de este imperativo
legal( el comunicar a la DIAN la delegación de las responsabilidades
tributarias) toda vez que si el aquí procesado realmente pretendió
desentenderse como representante legal de las obligaciones tributarias de la
empresa, debió proceder de conformidad – informar oportunamente a la DIAN-
sobre la identidad del encargado , con la constancia de su aceptación,
obligación que bajo ningún pretexto  le sería dado omitir, en el caso de querer
delegar esas funciones- máxime en tratándose de una persona que asume la triple
condición de representante legal de una compañía, experto en negocios y
relaciones públicas corporativas, y de contera, abogado profesional y profesor
universitario en derecho.
Según lo
anterior,  las sentencias motivo de tutela, no ignoraron, como lo quiere hacer
ver el accionante, que la ley permite que la  representación de la empresa
podía estar en cabeza del gerente y del subgerente, pero advirtieron  que si
bien “es posible que la ley y la costumbre mercantil avalen la posibilidad
de que  una sociedad anónima sea legalmente representada por una pluralidad de
personas naturales, tal como pudo suceder en este caso, lo cierto es que la
voluntad de los socios de Imayinis no fue precisamente adoptar esa modalidad de
representación conjunta, sino, como claramente se colige de las normas
estatutarias, optaron por establecer una representación subsidiaria del
Subgerente( como representante suplente) en caso de ausencia absoluta, temporal
o accidental del gerente con iguales facultades y limitaciones”.
El tema  de
la delegación de funciones, fue paradójicamente, lo que ocupó toda la
hermenéutica del fallo de primera instancia, aunque el accionante así no lo
vea; de hecho, la sentencia sostuvo  también que había existido una violación
al deber de vigilancia que le competía claramente al accionante frente a las
supuestas responsabilidades delegadas al subgerente. Por eso anotó:
“cuando el procesado alega que hubo delegación verbal de  las
funciones administrativas del representante legal, y con ellas  de las
obligaciones tributarias de la empresa hacia el subgerente, tácitamente esta
invocando el principio de confianza, para ubicar en la esfera de
responsabilidad del señor ARDILA CASTRO , los deberes de recaudo y
transferencia de tributos de la compañía ( Monsalve confió en que ARDILA
asumiría y cumpliría las obligaciones que le delegó). Pero ocurre que unas de
las excepciones a la aplicación del principio de  confianza estriba
precisamente en el deber de vigilancia, cuando se tiene el control de otros que
están bajo su dependencia, de suerte que quien tiene el deber de vigilar no
puede alegar el principio de  confianza.  Por consiguiente al no ejercer su
deber de vigilancia,( tal como lo reconoció el propio procesado) ni
desprenderse de su posición de garante en la forma prevista en las normas
tributarias, el acusado infringió sus obligaciones de custodia del bien
jurídico que se encomendó, en tanto representante legal de la empresa IMAYINIS
COMUNICACIÓN GLOBAL S.A. Luego, no puede alegar su inocencia por no ocuparse
directamente de las obligaciones legales que le competían, habida cuenta que,
en virtud de un principio general del derecho y de la vida práctica, nadie
puede alegar a su favor su propia negligencia”
A las claras
se observa, que lo que hicieron las sentencias atacadas  en punto al primer
defecto que le atribuyó el accionante, en nada se compadece con lo que resulta
una “aplicación indebida de un precepto legal” ora por subsumir el caso en una
norma evidentemente inaplicable ora por desconocer la norma cuyos efectos
jurídicos se debían atribuir a la situación que en su momento dispuso el Juez
natural para ello, en este caso el Juez 40  Penal del Circuito de Bogotá y el
Tribunal Superior de la misma ciudad,  pues justificaron  y motivaron
razonadamente su decisión en la normativa pertinente, que a lo sumo, puede
tener  valoraciones o interpretaciones diversas, pero jamás constituyen
decisiones caprichosas y violatorias del ordenamiento jurídico como lo supone
la realización de una vía de hecho.
Segundo
cargo. De las circunstancias expuestas en la demanda, podría  colegirse
otro cargo, que aunque tampoco es expreso, parecería estar  en la siguiente
dirección: existió vía de hecho, quizás un defecto fáctico,  porque no se tuvo
en cuenta el material probatorio que sustentaba su presunción de inocencia, y
se aplicó responsabilidad objetiva.
Con relación
a este cargo, valga decir que las sentencias objeto de tutela, se fundamentaron
razonablemente y tuvieron el cuidado de sustentar su argumentación en la
jurisprudencia constitucional, y por ello no se aprecia arbitrariedad alguna
por parte de los jueces ordinarios, ni tienen cabida los cargos endilgados. Cuando
se ataca una sentencia en sede de tutela, lo que el juez analiza es si la
providencia es inválida por violar protuberantemente el debido proceso, ( lo
que no sucede en este caso) sin entrar a determinar si la sentencia fue
correcta o si el juez de tutela, de haber conocido del caso como juez penal,
civil, laboral o contencioso, hubiera fallado en otro sentido o fundándose en
argumentos diferentes. El juez de tutela no sustituye al juez de instancia
civil, penal, laboral, sino que juzga la validez constitucional de su
actuación. Por su parte, el juez ordinario, que se basa en la jurisprudencia
constitucional,  contenciosa, civil, penal o laboral aplicable al caso, no
incurre en una vía de hecho, salvo que ésta sea manifiestamente contraria a un
derecho fundamental.[23]
Así, se
aprecia en este caso, que la sentencia de primera instancia cuya anulación se
solicita por tutela, está apoyada en la jurisprudencia constitucional que
declaró la exequibilidad de la norma que regulaba la responsabilidad penal por
omitir la consignación de las retenciones en la fuente y del IVA, y trató
precisamente el punto del cual se queja el accionante, el de la  posible
responsabilidad objetiva en los casos de agentes retenedores. En efecto, la
sentencia traída con pertinencia por el juez ordinario, señaló que  al radicar
esa carga en cabeza de los representantes legales, no se está asumiendo un
criterio de responsabilidad objetiva.  Así, la sentencia del Juzgado 40 Penal
del Circuito citó la sentencia C-1140 de 2000  en lo pertinente dijo:
En
consecuencia, mal puede afirmarse que la norma está sancionando al representante
legal de la sociedad por el sólo hecho de ostentar dicha condición, ya que su
implicación deviene del hecho de no observar el deber impuesto por la ley a la
entidad que legítimamente representa, el cual conlleva, como se dijo, a un
apoderamiento arbitrario de dineros de naturaleza fiscal y, por contera, a un
enriquecimiento ilícito. Que la ley considere responsable al representante
legal de la sociedad cuando no se ha informado a la autoridad el nombre de la
persona delegado para actuar como agente retenedor, no es asunto que viole la
Constitución, pues, en sentido estricto, es al representante legal a quien
compete asumir directamente esa función y, por contera, la responsabilidad
penal derivada de su incumplimiento. Ello es consecuente, si se tiene en cuenta
que, en el ámbito de sus competencias legales y estatutarias -lo ha dicho la
Corte-, es deber de los administradores o representantes legales “gestionar las
empresas evitando que al abrigo de su objeto social se violen las normas
penales y se generen daños a la sociedad”.
Por lo demás,
el material probatorio allegado al expediente, fue con detalle analizado en las
sentencias objeto de tutela, y  no se advierte el posible defecto fáctico,
(aquel que implica, falta de valoración o defectuosa valoración del material probatorio).
La sentencia del Tribunal  Superior de Bogotá,  inclusive, discrimina cada una
de las piezas procesales del proceso ordinario para concluir que ( i ) conforme
los estatutos de la empresa,  Ardila reemplazaba al gerente en sus faltas, sin
que  de ello se pueda generar el entendimiento de que los deberes de aquél los
asumía éste, mucho menos los tributarios; (ii) sostuvo la sentencia del
Tribunal que a la luz de  las pruebas allegadas al expediente, los estatutos de
la empresa no fueron modificados en el momento de asumir Monsalve y por ello es
necesario concluir,  que a éste le correspondían los mismos deberes de su
antecesor, quien en el plenario sostuvo que las obligaciones tributarias eran
de su mayor prioridad; (iii) entendió igualmente la sentencia que dada la
connotación del cargo que ostentaba y la ausencia de comunicación a la  DIAN
sobre quién ejercitaría las funciones de agente retenedor, las excusas sobre
los acuerdos internos de la empresa no pueden oponerse a la administración de
impuestos.
En suma, la
Corte concluye que en las providencias cuestionadas no se evidencia  ninguna causal
de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Como se
demostró, aquéllas no son  el producto de un actuar caprichoso  de los jueces, sino
de la conjunción de la apreciación de las pruebas de acuerdo con las reglas de
la sana crítica y la interpretación legal de las normas aplicables al caso
concreto, que le permitieron llegar a la convicción de que se estructuraban los
elementos del tipo penal endilgado al accionante.
Se
confirmarán entonces las sentencias de instancias, pero por los argumentos    expuestos
en este fallo.
V.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR, pero por
las razones expuestas en este fallo, la sentencia  proferida por el Consejo
Superior de la Judicatura  con fecha del 1° de abril de 2009, que había negado
la tutela por la falta de inmediatez en la presentación de la demanda y por no
cumplirse el presupuesto de subsidiariedad.
Segundo: Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
GABRIEL  EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T- 296 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[2] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-389/07,
T-907/06, SU-881/05, C-590/05, T-642/05, T-1042/04, T-701/04, SU-159/02, SU
1184/01, T-1030/01 y T-231/94.
[3] Al respecto, ver las sentencias C-590/05, T-701/04
[4] Sobre este carácter ver las sentencias T-055/08,
T-593/07.
[5] Ver,
entre otras, las sentencias C-800A-02, SU-1184/01, T-983/01, T-231/94 y
T-173/93
[6] Ibídem.
[7] Ver sentencia C-590/05.
[8] Sentencia T-522/01.
[9] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y
T-1031/01.
[10] Ibídem.
[11] T-942 de 2007
[12] T-519 de 2006.
[13] Lo anterior en nada pugna con el principio según el
cual, la acción de tutela puede interponerse en cualquier tiempo y no tendrá
término de caducidad, pues el hecho de que la tutela no pueda rechazarse por el
simple paso del tiempo no significa que al analizar la vulneración del derecho
fundamental el juez considere que el daño ya no es actual o que el perjuicio no
es inminente. Así lo reconoce la jurisprudencia constitucional desde la
Sentencia SU-961 de 1999.
[14] Sentencia T-570 de 2005.
[15] En la sentencia
T-185 de 2007 (MP: Jaime Araújo Rentería) la Corte conoció de un caso en el que
un ex docente del municipio de Pueblo Nuevo-Córdoba reclamaba la vulneración a
su derecho a la igualdad toda vez que el municipio no le había cancelado
prestaciones sociales por los servicios prestados en el año 2002 bajo una orden
de prestación de servicios. Lo anterior ya que en sentencias de esta
Corporación de los años 1997 y 1999 se había determinado que el pago de dichas
prestaciones era procedente en los casos de contratación bajo órdenes de
prestación de servicios en los casos en que se constatara una relación de
subordinación y dependencia del contratista frente a la administración. La
Corte determinó que la acción de tutela no era procedente toda vez que no
cumplía con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad establecidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
[16] Estos criterios aparecen claramente referenciados,
entre otras, en las sentencias T-905 de 2006 y SU-961 de 1999.
[17] Sentencia T-185 de 2007 MP: Jaime Araújo Rentería.
Ver, entre otras, las sentencias T-1000 de 2006 MP: Jaime Araujo Rentaría,
T-1050 de 2006 MP: Jaime Araújo Rentería, T-1056 de 2006 MP: Jaime Araújo
Rentería.
[18] Representar  a la sociedad judicial y extrajudicialmente
y usar la firma social; ejecutar y hacer cumplir los acuerdos de la asamblea
general y de la junta directiva y convocarlos a reuniones ordinarias o
extraordinarias; nombrar y remover libremente los empleados de la sociedad;
constituir  los apoderados judiciales o extra judiciales necesarios para la
adecuada representación delegándoles las funciones que estime convenientes;
enajenar o gravar totalmente la empresa previa autorización de la asamblea
general de accionistas; ejecutar por sí mismo los actos cuyos contratos tiendan
al desarrollo del objeto social pudiendo comprar o adquirir en cuantía igual o
inferior a 50 salarios mínimos legales diferentes negocios taxativamente
indicados; presentar a la asamblea general de accionistas informe detallado de
la marcha de los negocios  y las reformas necesarias; presentar a la asamblea
general de accionistas el balance e inventarios generales y el estado de
perdidas o ganancias.
[19] Sentencia T-1110 de 2005.
[20] T-907 de 2006.
[21] T- 555 de 2008
[22] Sentencia T-933 de 2003.
[23] T-1042 de 2004