T-548-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-548/05
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad/DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Servicios vitales y esenciales para el mantenimiento de
una vida digna
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Hipótesis
fácticas que la determinan
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Alcance
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-El no pago de la cuota moderadora no puede
ser una barrera de acceso a la salud de los mas pobres
CORTE CONSTITUCIONAL-Llamado de atención al Gobierno/SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cumplimiento oportuno de vinculación
de todo colombiano
Referencia: expediente T-1062367
Acción de tutela instaurada por Ramón Llanos García,
en calidad de agente oficioso de Graciela García de Llanos, contra la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veinticinco ( 25 ) de mayo
de dos mil cinco (2005).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados ALFREDO BELTRÁN SIERRA,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, procede a
dictar la siguiente
SENTENCIA
que pone fin al trámite de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Veinte (20) Civil Municipal de Bogotá, y el
Juzgado Treinta y Cinco (35) Civil del Circuito de Bogotá, de noviembre once
(11) de dos mil cuatro (2004) y enero veintiséis (26) de dos mil cinco (2005),
respectivamente, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Ramón
Llanos García, en su calidad de agente oficioso de la señora Graciela García de
Llanos, contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
I. ANTECEDENTES.
1.
Los Hechos.
El Señor Ramón Llanos García, actuando
como agente oficioso de su madre, la señora Graciela García de Llanos, instauró
acción de tutela contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, solicitando
al juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la
seguridad social y a la salud de su madre, con base en los siguientes hechos:
Manifiesta el accionante que su madre,
quien se encuentra encuestada en el nivel tres (3) del SISBEN, padece un cáncer
que se ha diseminado por metástasis, por lo cual requiere tratamiento urgente y
permanente.
Indica que en el Instituto Nacional de
Cancerología, se les informó que debían cancelar, a título de “copago”, el 30%
del valor del tratamiento.
Argumenta el accionante que pese a haber
aportado la circular de la Secretaría de Salud del Distrito en donde se les
informó que las personas encuestadas en el tercer nivel del SISBEN que padecen
enfermedades de alto costo serían atendidas gratuitamente, el Instituto
Nacional de Cancerología les informó acerca de la imposibilidad de exonerarlos
del “copago”  hasta tanto la Secretaría Distrital de Salud no los dispensara de
tal cobro.
Señala que su madre, persona de la
tercera edad, no pose los recursos para sufragar las sumas por concepto de
“copagos”, que él mismo se encuentra desempleado, y que los tratamientos tienen
un costo muy elevado, teniendo en cuenta que pese a haber cancelado $874.284,
aún deben $226.000 para efectos de completar el “copago”.
Por tal motivo, según afirma el
solicitante, a su madre no se le ha podido aplicar la última quimioterapia que
le fue prescrita. Igualmente, le fue ordenado control y exámenes de CH,
Creatinina, Bon y Fosfatosa Alcalina.
2.
Las Pretensiones.
Así las cosas, solicita el accionante
que, con el objeto de amparar los derechos fundamentales a la vida, a la salud
y a la seguridad social de su madre, se ordene a la entidad demandada el
cubrimiento de la totalidad del tratamiento integral que requiere la señora
Graciela García de Llanos, con motivo del cáncer que padece.
3.
Intervención de la Secretaría Distrital
de Salud.
A través del Secretario de Despacho, la
Secretaría Distrital de Salud del Distrito Capital intervino en su defensa,
solicitando al juez de conocimiento de la acción desestimar las pretensiones de
la parte accionante.
En sustento de su defensa, y después de
invocar algunas de las disposiciones del acuerdo 267 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, -por medio del cual se autorizó la
asignación de recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga para ampliar
la cobertura en el régimen subsidiado de salud mediante subsidios parciales-,
la entidad demandada consideró que de haber elegido una ARS, la accionante
“recibiría atención totalmente  gratuita respecto de la patología de alto costo
que padece a partir del 1º de octubre de 2004(...) de conformidad con la norma
precitada se encuentra garantizada en su totalidad con cargo al subsidio en
salud.”
Así, pues, argumenta la entidad accionada
que como quiera que la señora Graciela García de Llanos no eligió ARS alguna en
los meses de agosto y septiembre de 2004, se encuentra, por consiguiente,
sujeta a los cobros de recuperación según el nivel 3 del SISBEN.
Por consiguiente, la Secretaría Distrital
de Salud solicita al juez de tutela denegar el amparo solicitado.
4.
Pruebas relevantes que obran en el
expediente
1.
Folio 3, fotocopia del carné No. 2144111 del
SISBEN.
2.
Folio 5, fotocopia de la orden médica de
servicios para aplicación de quimioterapia, suscrita el 5 de octubre de 2004,
expedida por el Instituto Nacional de Cancerología.
3.
Folio 6, fotocopia de la orden médica de
servicios para exámenes  CH, Creatinina, BCN, Fosfatosa Alcalina, Antígeno
Carcígeno Embrionario, expedida por el Instituto Nacional de Cancerología.
4.
Folios 7 y 8, fotocopias de recibos de caja del
Instituto Nacional de Cancerología.
5.
Folio 10, fotocopia de volante de la
administración distrital, en el que aparece consignado que los encuestados en
el nivel 3 del SISBEN recibirán atención gratuita para el Cáncer, entre otras
enfermedades.
II. TRÁMITE PROCESAL
1.
Decisión sobre
solicitud de medida provisional.
Por medio de providencia de octubre 29 de
2004, el Juez Veinte (20) Civil Municipal de Bogotá, ordenó a la entidad
demandada  autorizar y asumir el tratamiento integral que requiere la señora
Graciela García Llanos, teniendo en cuenta que, según indica el a–quo, “es
evidente (...) que el tratamiento de quimioterapia es urgente y que la no
realización del mismo coloca en grave riesgo la salud y la vida del
accionante.”
Esta decisión fue comunicada a la entidad
accionada mediante oficio No. 3315 de octubre 29 de 2004.
2.
Fallo de primera
instancia.
Mediante sentencia de noviembre 11 de 2004,
el Juez Veinte (20) Civil Municipal, después de realizar un recuento de los
hechos que suscitaron la presente controversia, de las normas constitucionales
aplicables al caso concreto, así como de la Jurisprudencia de ésta Corporación,
consideró procedente conceder el amparo solicitado.
Al respecto manifestó:
“La condición de beneficiaria en el Régimen Subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, la hace acreedora de las
prestaciones propias del derecho subjetivo a la seguridad social, específicamente
de aquellas que se relacionan con la recuperación de su salud, por lo que, en
armonía con la jurisprudencia constitucional que se ha expuesto, se deduce que
la Secretaría de Salud Distrital accionada debe suministrar  el tratamiento,
medicamentos, exámenes y procedimientos quirúrgicos que requiera la señora
GRACIELA GARCÍA DE LLANOS, pues su estado de salud es grave. En consecuencia,
se está colocando en peligro el derecho a la vida  de la señora Graciela García
de Llanos, al anteponerse razones de orden administrativo y legal (...) no se
puede dejar aún (sic) lado la obligación que recae sobre la Secretaría
Distrital de Salud de prestar absoluta colaboración a los sectores menos
beneficiados de la población.
Concluyó el a-quo, que la accionada se
encuentra obligada a suministrar el tratamiento integral a la señora Graciela
García de Llanos, “con cubrimiento del 100% del cargo económico (...), pues
su salud se encuentra gravemente afectada, y por ende, la no prestación
oportuna de los servicios de salud coloca en grave riesgo su vida, en cuanto el
paciente no tiene solvencia económica para cubrir el 30 % a su cargo, si se
tiene en cuenta que su familia carece de recursos y no se encuentra en edad
adecuada para laboral y obtener ingresos.”
Así las cosas, el a-quo concedió la protección
al derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la
señora Graciela García de Llanos, ordenando a la Secretaría Distrital de Salud
autorizar y asumir, con cargo al Fondo Financiero Distrital de Salud, la
totalidad del tratamiento, exámenes, medicamentos y procedimientos que los
médicos tratantes determinen como necesarios.
Cabe anotar que en la parte resolutiva de
la sentencia de primera instancia, se instó a la señora Graciela García de
Llanos para que se afiliara a la Administradora del Régimen Subsidiado de su
elección.
3.
Contenido de la
impugnación.
En el escrito de impugnación, la entidad
demandada reitera: “(...) la accionante y sus familiares teniendo la
oportunidad de afiliarse al régimen subsidiado no lo hicieron y dejaron perder
la oportunidad igualmente de que la ARS asumiera de manera integral y gratuita
lo correspondiente a la tención (sic) derivada de la patología de alto costo
que presenta la señora García de Llanos (...)”
Indica que al ordenar la atención
totalmente gratuita la decisión del a-quo desconoce la normatividad
vigente, toda vez que está disponiendo la afiliación de una persona al régimen
subsidiado con cargo a los recursos destinados a atender la población más vulnerable.
Considera que la decisión obliga al
Instituto Nacional de Cancerología a renunciar al legítimo derecho a cobrar a
la paciente la cuota de recuperación, trasladando a la Secretaría Distrital de
Salud el pago de la misma.
Así, pues, solicita la demandada que se
revoque el fallo impugnado y sea absuelta.
4.
Fallo de segunda
instancia.
El Juzgado Treinta y Cinco (35) Civil del
Circuito de Bogotá, después de realizar algunas consideraciones generales sobre
los derechos invocados, manifestó: “(...) hay una solidaridad respecto de
las personas de la tercera edad que principia en el Estado y éste ya se hizo
presente cubriendo el setenta por ciento del tratamiento, medicamentos,
cirugías, etc., que necesita la paciente para recuperar su salud. Pero aún así,
el Estado quiso ampliar su cobertura y determinó que para ello, se debían los
beneficiarios del nivel 3 en el SISBEN, afiliar a una ARS de su libre
escogencia y los accionantes no lo hicieron y ahora pretenden que por vía de
tutela se le incluya en el régimen subsidiado cuando hubo una clara negligencia
de los mismos.”
Consideró que el a-quo incurrió en
error al considerar que la no financiación por parte del Estado de la
integralidad del tratamiento vulnera los derechos fundamentales de la señora
García de Llanos, pues es su familia quien está llamada a cubrir el 30 % del
valor del tratamiento requerido. En este sentido, apelando al principio de
solidaridad, manifestó que el accionante “deberá buscar la ayuda de sus
hermanos y demás miembros de su familia para responder por la salud de su
señora madre (...)”
En consecuencia, revocó el fallo
impugnado,  ordenando a los familiares de la señora Graciela García de Llanos
“(...)llegar a una acuerdo de pago con la Secretaría de Salud Distrital quien
asumió el 100% del tratamiento médico requerido por la señora, y en adelante
deberá seguir cancelando el 30% como copago(...)”
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Sala de Revisión es competente para
revisar el fallo de tutela referido, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241 – 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes.
2.
Planteamiento
del problema.
Se
trata de resolver en el presente caso si la Secretaría de Salud Distrital de
Bogotá debe asumir la integralidad del tratamiento para el Cáncer que padece la
señora Graciela García de Llanos, quien se encuentra censada en el nivel tres
(3) del SISBEN, teniendo en cuenta que tanto ella como su familia carecen de
los recursos para sufragar las cuotas de recuperación exigidas  para tal
efecto.
Para ello, en primer lugar se realizarán
brevemente algunas consideraciones acerca de la responsabilidad de las
entidades territoriales respecto de su obligación de garantizar el ejercicio
del derecho a la salud y el acceso a la seguridad social por parte de la
población menos favorecida que no se encuentra afiliada al sistema general de
salud, y, posteriormente, se abordará el estudio del caso concreto.
3.
Deber de
atención a las personas que ostentan la calidad de vinculadas al Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Responsabilidad de las entidades
territoriales.  Reiteración de jurisprudencia.
3.1.En virtud del artículo 49 de la Constitución Política el Estado
asumió la obligación de prestar el servicio público de  atención en salud y de
saneamiento ambiental, de conformidad con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. En cumplimiento de este imperativo se desarrolló
un régimen legal dirigido a garantizar el acceso de todas las personas a la
salud y sus diferentes modalidades de prestación, con lo cual se  aseguró que
los grupos más marginados de la sociedad tuvieran la posibilidad de acceder a
la salud como derecho, y a los servicios médicos por ellos requeridos, como
parte de la justicia social que orienta al Estado social de derecho.
3.2.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993,
existen dos tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud: Los afiliados y los vinculados
En relación con la participación como
afiliado al sistema, ésta puede presentar dos modalidades: (i) afiliación al
régimen contributivo o (ii) al régimen subsidiado. La primera modalidad
presupone capacidad de pago y está destinada a aquellas personas laboralmente
activas o pensionadas que disponen de ésta. Los afiliados al sistema mediante el
régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto
total o parcial de la cotización. [1]
Por otra parte, están las personas
participantes vinculadas[2]
al sistema: “son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y
mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los
servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”[3]
El citado artículo estableció una clara
directriz[4]
tendiente a ampliar la cobertura del régimen contributivo y subsidiado; al
respecto, dispuso: “A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar
vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en
donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los
habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que
habla el artículo 162”.
3.3.Ahora
bien, la afiliación al régimen subsidiado - que presupone la responsabilidad
estatal en el pago de los aportes al sistema -, de la población que ostenta la
calidad de vinculada, es un proceso complejo que se inicia (i) con la
identificación de la población pobre a través del Sistema de Información de
Beneficiarios de Programas Sociales – SISBEN, (ii) la celebración de los
contratos entre los municipios y distritos con las administradoras del régimen
subsidiado – ARS y (iii) la afiliación de las personas inscritas en el registro
del SISBEN de cada entidad territorial a dichas administradoras.
Con el fin de ampliar la cobertura del
Régimen Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el acuerdo 267 de 2004,
por medio del cual se autorizó la asignación de recursos de la subcuenta de
solidaridad del Fosyga para subsidiar parcialmente una proporción de la unidad
de pago por capitación subsidiada UPC-S, destinada a cofinanciar algunos
contenidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado POS-S.
Para tal efecto, el acuerdo referido dispuso que la selección de los
beneficiarios se realizaría en estricto orden de puntaje SISBEN, esto es, de
menor a mayor y de nivel 2 hacia nivel 3.
De esta manera, las personas elegibles para
ser beneficiarios  de los subsidios establecidos por el citado acuerdo podrían
acceder a determinadas prestaciones del POS-S, entre las cuales se encuentra la
atención integral de enfermedades de alto costo según lo señalado en los
literales c) numeral 5, y d) numeral 1 del artículo 1° del Acuerdo 072 del
CNSSS.
4.     Prohibición de discriminación hacia las personas vinculadas al
sistema. Cuotas de recuperación. Reiteración de jurisprudencia.
4.1.De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993 los afiliados y beneficiarios del sistema
general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos moderadores, es
decir, pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (copagos). Estos
pagos, para los afiliados cotizantes, se aplican con el exclusivo objetivo de
racionalizar el uso de servicios del sistema y, para los demás beneficiarios,
se aplican para complementar la financiación del plan obligatorio de salud.
No obstante, dicha norma indica que “En
ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para
los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte
de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán
definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la
reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud”.
4.2.Por su parte, el artículo 18 del
decreto 2357 de 1995,[5]
en relación con la población no afiliada al SGSSS, dispuso lo siguiente:
“ART.
18.—Cuotas de recuperación. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente
a las instituciones prestadoras de servicios de salud en los siguientes casos:
1. Para la población indígena y la
indigente no existirán cuotas de recuperación.
2. La
población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del Sisben
o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los servicios
sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la
atención de un mismo evento y en el nivel dos del Sisben pagarán un 10% del
valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
3. Para la población identificada en el
nivel 3 de Sisben pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin
exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por
la atención de un mismo evento.
4. Para las personas afiliadas al régimen
subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POSS,
pagarán de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del presente artículo.
(...)”
El Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, que subrogó el Acuerdo 30 de 1996, precisó el
objeto de las cuotas moderadoras[6]
(Art. 1) y los copagos[7]
(Art.2); las primeras se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios,
en tanto que los últimos se aplican únicamente a los afiliados beneficiarios
(Art. 3). Estableció también los principios que rigen la aplicación de estos
conceptos (Art.5), así como los servicios sujetos al cobro de cuotas
moderadoras (Art. 6) y los excluidos del cobro de copagos, mencionando
expresamente, en lo que a este último aspecto se refiere, los servicios
relacionados con enfermedades catastróficas o de alto costo  (Art. 7).[8]
El artículo 11 del citado acuerdo dispuso
lo siguiente en relación con las contribuciones de los afiliados dentro del
régimen subsidiado:
“ART. 11.—Contribuciones de los afiliados dentro
del régimen subsidiado. Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a
financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos
establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisben de la
siguiente manera:
1.Para los casos de indigencia debidamente
verificada y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá
lugar al cobro de copagos.
2. Para
el nivel 1 de Sisben y la población incluida en listado censal, el copago
máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento
exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor
máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente.
3. Para el nivel 2 de Sisben el copago
máximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento
exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo
por año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente”.
4.3.Esta Corporación, en varias oportunidades, ha analizado la
situación legal vigente en materia de pagos moderadores de la siguiente manera:[9]
- La regla general es que los afiliados y
beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud están sujetos a
pagos moderadores (Ley 100 de 1993, artículo 187). Como puede advertirse, esta
regla general no se aplica a la población vinculada sino únicamente a la
población afiliada, ya sea mediante el régimen contributivo o mediante el
régimen subsidiado.  Los afiliados mediante este último régimen pagan un
porcentaje de acuerdo al nivel en el que hayan sido clasificados.
- No obstante que el legislador consagró
esa regla general, manifestó expresamente que los pagos moderadores, a saber,
pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (copagos), no podían
concebirse como  “barreras de acceso para los más pobres”.  Es decir, la misma
ley prevé que, en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir los pagos
moderadores no puede conducir a la no prestación del servicio de seguridad
social en salud.
- Así mismo, es también regla general que
sólo algunos servicios médicos están sujetos a cuotas moderadoras, mientras que
todos lo están al cobro de copagos, salvo, entre otros, los relacionados con
enfermedades catastróficas o de alto costo, evento en el cual no se aplican los
copagos a aquellos servicios incluidos en el POS.
- Ahora bien, la situación concerniente
a la población no afiliada se regula por un régimen diferente (Decreto 2357 de
1995, artículo 18). De acuerdo con éste, para la población indígena e indigente
no existen cuotas de recuperación. Y para la población no afiliada, tales pagos
equivalen al 5% o al 10%, según se trate de personas identificadas en el nivel
1 o 2 del Sisben. De acuerdo con tal decreto, las cuotas de recuperación para
estas personas no pueden exceder de uno o dos salarios mínimos legales
mensuales vigentes, respectivamente. No obstante, el monto del pago fue luego
disminuido por el CNSSS a una cuarta parte o a la mitad de un salario mínimo
mensual legal, de acuerdo con el nivel del afiliado.
Estas reglas para la población no afiliada
al Sistema General de Seguridad Social en Salud no tienen excepciones y de ahí
que se apliquen aún en aquellos eventos en que se prestan los servicios
contenidos en el P.O.S. a personas vinculadas afectadas por enfermedades
catastróficas o de alto costo.
4.4.En tal contexto, ha dicho la Corte, no
se discute que el sistema de seguridad social en salud debe dotarse de una
racionalidad económica que lo haga viable[10].
A ello obedecen los copagos y las cuotas moderadoras que están a cargo de los
afiliados tanto al régimen contributivo como al régimen subsidiado.
No obstante, existen situaciones
excepcionales en las que el compromiso de los derechos fundamentales del
afiliado al sistema de seguridad social en salud impone prescindir de tales
copagos y cuotas moderadoras para no vulnerar estos derechos. De ahí que la
misma ley, por ejemplo, haya considerado que en ninguna circunstancia los pagos
moderadores puedan convertirse en barreras de acceso que impidan la prestación
del servicio de seguridad social en salud a los más pobres[11].
De la misma manera, atendiendo las connotaciones de las enfermedades
catalogadas como de interés en salud pública, el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud excluyó de copagos y cuotas moderadoras a los afiliados al
sistema afectados por enfermedades ruinosas.
Ahora bien, la jurisprudencia sobre la
materia ha advertido que el problema se presenta con el tratamiento
diferenciado que en ese tema se les da a las personas vinculadas al sistema de
seguridad social en salud pues éstas, aún cuando se trate de enfermedades
ruinosas como el cáncer o el sida, están obligadas a pagar cuotas de
recuperación. En consecuencia, lo discutible no es la razón de ser de estos
pagos o cuotas, pues se trata de instituciones legítimas que realizan el
principio de solidaridad y que contribuyen a viabilizar el sistema; lo que se
debate es el distinto tratamiento que se les da a los vinculados al sistema de
seguridad social afectados por enfermedades ruinosas en relación con los
afiliados a él.
Sintetizando, la situación es la
siguiente: para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
sean del régimen contributivo o subsidiado, existe fundamento para los pagos
moderadores, ya que éstos han sido consagrados legalmente y desarrollados
administrativamente, excluyendo de ellos lo relacionado con enfermedades
catastróficas. Para los vinculados, en cambio, existe fundamento legal y
desarrollo administrativo, pero no una exoneración de las cuotas de
recuperación en lo que se refiere a enfermedades catastróficas. Surge,
entonces, a juicio de la Corte, un tratamiento diferenciado entre el régimen
aplicable a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y los
vinculados al mismo.
Ciertamente para esta Corporación ha sido
claro en los casos en los cuales se han estudiado situaciones análogas, que se
está ante un tratamiento discriminatorio e injustificado pues no existe una
“explicación razonable que lo dote de legitimidad constitucional. Por el
contrario, existirían razones para un tratamiento inverso. En efecto, si se
parte de considerar que las personas afiliadas al sistema de seguridad social
mediante el régimen contributivo se hallan en capacidad de cotizar y que las
personas vinculadas no tienen esa capacidad y que se mantienen en tal condición
hasta ser afiliadas al sistema mediante el régimen subsidiado, abundan razones
para que éstas sean exoneradas de los pagos moderadores en los eventos de
enfermedades catastróficas pues carece de sentido que a los afiliados mediante
el régimen contributivo, los que se hallan en capacidad de pagar sus
cotizaciones, se los exonere de tales pagos y no se haga lo mismo con las personas
vinculadas pese a no contar con tal capacidad.”[12]
5. El caso concreto.
5.1.Dentro de la controversia planteada, la
parte accionante considera que han sido vulnerados los derechos a la vida y a
la salud de la señora Graciela García de Llanos, toda vez que el ente accionado
exige el pago de una cuota de recuperación para el tratamiento que se le ha
formulado con el fin de combatir el Cáncer que padece.
La entidad accionada, Secretaría Distrital
de Salud, considera que la señora Graciela García de Llanos debió escoger una
ARS entre agosto y septiembre de 2004 para ser beneficiaria de los subsidios
establecidos por el acuerdo 267 de 2004, y como quiera que no lo hizo, se
encuentra, pues, sujeta al cobro de las cuotas de recuperación
correspondientes.
El juez de primera instancia, verificando
la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Graciela García de
Llanos, concedió el amparo solicitado y, en consecuencia, ordenó a la
Secretaría Distrital de Salud asumir totalmente el costo del tratamiento que
requiere la accionante, decisión que fue revocada por el ad-quem, quien
tomando en consideración la omisión por parte de la accionante de escoger
oportunamente una ARS, determinó que aquella estaba legalmente obligada a
cancelar las cuotas de recuperación del tratamiento.
5.2. En el presente asunto se encuentra
acreditado (i) que la señora Graciela García de Llanos es una persona mayor de
setenta años (folio No. 2), razón por la cual es sujeto de especial protección;
(ii) que se encuentra clasificada en el nivel 3 del SISBEN (folio No. 3); (iii)
que padece de cáncer y por tal motivo se le ordenó la aplicación de
quimioterapia, así como de unos exámenes (folios No. 5 y 6).
5.3. Esta Sala de Revisión concederá el
amparo a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la igualdad de la
demandante, teniendo en cuenta las siguientes observaciones.
De conformidad con los fundamentos
expuestos en el numeral 4º de estas consideraciones, se constata la vulneración
del derecho a la igualdad de la señora Graciela García de Llanos. En efecto,
dada su calidad de persona vinculada al sistema, se le exige el pago de una
cuota de recuperación para el tratamiento de la enfermedad de alto costo que
padece, de la cual están exonerados los afiliados al sistema.
De igual forma, esta Sala observa el
desconocimiento por parte de la entidad accionada de la situación personal de
la señora Graciela García de Llanos, quien en su condición de debilidad
manifiesta es sujeto de protección reforzada dentro del Estado Social de
Derecho.[13]
Por su parte el ad-quem no valoró
las circunstancias concretas del asunto bajo examen, en particular, que se
trata de una persona de la tercera edad que carece de recursos económicos y que
padece un cáncer, lo cual, sin lugar a dudas, implica un riesgo inminente para
su vida.
5.4.Ahora bien, de conformidad con el
volante de la administración distrital de Bogotá (folio No. 10), las personas
clasificadas en el nivel 3 del SISBEN deberían afiliarse a alguna ARS, con el
fin de acceder a algunos de las  prestaciones del POS-S.
Si
bien es cierto que dentro del régimen subsidiado existen determinados períodos
de contratación, para efectos de suscribir los correspondientes contratos para
la administración de los recursos de dicho régimen, los eventuales
inconvenientes de orden administrativo que pudiesen presentarse no son óbice
para garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de la paciente,
máxime si se tiene en cuenta que dada su edad es sujeto de especial protección
constitucional. El no haber escogido una ARS en el tiempo previsto por la
administración distrital, no puede, bajo ninguna circunstancia, interpretarse
como causal de prescripción para el ejercicio de los derechos fundamentales.
Esta sala de Revisión se permite reiterar
la advertencia realizada en la sentencia C-130 de 2002, en el sentido de llamar
la atención del Gobierno, indicando que de conformidad con la ley 100 de 1993
los participantes vinculados al sistema de seguridad social en salud estaban
llamados a desaparecer para ser absorbidos bien fuera por el régimen subsidiado
o por el régimen contributivo, toda vez que el conjunto de la población
nacional, para el año 2000, ya debía encontrarse afiliada a alguno de los dos
regímenes. No obstante, cinco años después la realidad dista de ajustarse a la
situación prevista por la norma.
5.6.Así las cosas, se revocará el fallo del
ad – quem y en su lugar, por las razones expuestas en la presente
providencia, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el
Juzgado Veinte (20) Civil Municipal, por medio de la cual concedió el amparo a
los derechos fundamentales de la señora Graciela García de Llanos.
Adicionalmente, teniendo en cuenta la situación de debilidad manifiesta de
ésta, se ordenará a la Secretaría Distrital de Salud adelantar las gestiones
pertinentes  para su afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Treinta y Cinco (35) Civil del Circuito de Bogotá, de enero veintiséis (26) de
dos mil cinco (2005),  la cual revocó  el fallo proferido por el Juzgado Veinte
(20) Civil Municipal de noviembre (11) de dos mil cuatro (2004), dentro del
trámite de la acción instaurada por el señor Ramón Llanos García, en calidad de
agente oficioso de la señora Graciela García de Llanos contra la Secretaría
Distrital de Salud.
En su lugar, por las razones expuestas en
la presente providencia, se confirmará la sentencia de primera instancia
proferida por el Juzgado Veinte (20) Civil Municipal de Bogotá, por medio de la
cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud
y el acceso a la seguridad social de la demandante.
Segundo. ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que,
dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la presente
providencia, realice las gestiones que sean del caso con el fin de afiliar a la
señora Graciela García de Llanos al Régimen Subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Tercero. Por Secretaria General, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
|JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1]
El artículo 157 de la ley 100 de 1993 dispuso que dentro de
los afiliados al régimen subsidiado tendrían especial importancia “las
madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
enfermos de Hansen, las personas mayores de sesenta y cinco (65) años,
los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y
deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus
subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago."  (subrayado fuera de texto)
[2]
Sentencia C –130 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería. “Esta clase de
participantes al Sistema de Seguridad Social en Salud son transitorios, pero,
no por ello constituyen un tercer régimen, como claramente se desprende del
artículo 157 de la ley 100 de 1993 que se refiere ya no a los regímenes de
Seguridad Social en Salud, sino a los “sujetos protegidos” denominándolos
“participantes en el Sistema de Seguridad Social en Salud”, para señalar que, a
partir de la vigencia de la citada ley, todo colombiano participará del
servicio público esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de
afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma
temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios
de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos
(2) regímenes establecidos”
[3]
Ley 100 de 1993. Artículo 157.
[4] Sentencia C- 130 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería. “La Sala Plena se permite llamar la atención del
Gobierno en el sentido de indicar que no obstante, como se indicó anteriormente
el grupo de participantes vinculados está llamado a desaparecer, por cuanto
para el año 2000 todos los habitantes del territorio nacional deberían estar ya
formando parte de alguno de los dos (2) regímenes y para esta época ya no
debían existir vinculados al sistema, se observa que aún existe este grupo de
personas cuando de hecho ha debido cumplirse las preceptiva legal desde hace
dos (2) años, sin que hasta la fecha se haya dado estricto cumplimiento.”
[5] “Por medio del cual se reglamentan algunos aspectos
del Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud”
[6]
Acuerdo 260 de 2004. CNSSS. “Artículo 1º.
Cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras tienen por objeto
regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso,
promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención
integral desarrollados por las EPS.”
[7]
Ejusdem. Artículo 2º. Copagos.
Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor
del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.
[8] Artículo 7º. Servicios
sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios
contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:}
1.
Servicios de promoción y
prevención.
2.
Programas de control en
atención materno infantil.
3.
Programas de control en
atención de las enfermedades transmisibles.
4.
Enfermedades catastróficas
o de alto costo.
5.
La atención inicial de
urgencias
6.Los servicios enunciados en el
artículo precedente.
7.
[9]
Se reiteran los criterios expuestos en  las sentencias T- 411 de 2003 M.P.
Jaime Córdoba Triviño y T – 617 de 2004. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[10] La Corte ya en dos oportunidades ha declarado la
exequibilidad de normas legales que consagran cuotas moderadoras y copagos. En
la Sentencia C-089-98 declaró la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 352 de
1997 que consagra pagos compartidos y cuotas moderadoras para los beneficiaros
de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.  Y en la Sentencia C-542-98
declaró la exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, que consagra
pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles aplicables a los afiliados
al sistema general de seguridad social en salud.  No obstante, en los dos
pronunciamientos la declaratoria de exequibilidad se condicionó en el sentido
de que el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y
adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y
de medicamentos que requiera el afiliado, sin perjuicio de los cobros
posteriores con arreglo a las normas vigentes. En tales pronunciamientos se
destacó que la finalidad con que el legislador consagró tales pagos,
racionalizar el uso del sistema y contribuir a su financiación, era compatible
con el Texto Superior.
[11] Varias Salas de Revisión de esta Corporación han
revisado sentencias proferidas en supuestos como el que hoy se considera y han
retomado el alcance de esa prescripción legal.  Así, por ejemplo, en la
Sentencia  T-1132-01 se indicó que  “cuando las personas no tienen el dinero
suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos, o no han completado las
semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a
ciertos tratamientos, y éstos se requieren con urgencia porque de lo contrario
se verían afectados derechos como la vida y la salud en conexidad, la Corte ha
dado prevalencia a los derechos fundamentales sobre cualquier otra
consideración legal, sosteniendo que ante urgencias y patologías comprobadas no
existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio de
salud, porque por encima de la legalidad,
está la vida como fundamento de todo el sistema”.
[12] Sentencia T – 411 de 2003. M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[13]
Sentencia T – 036 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. “La Corte ha reconocido
que algunas personas, en particular, quienes pertenecen a la tercera edad,
gozan de lo que se ha denominado un derecho de trato o protección especial. El
mencionado derecho apareja, entre otras cosas, la facultad de las personas
beneficiadas de solicitar la procedencia inmediata de la acción de tutela
cuando, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, queda
demostrada una lesión a sus derechos fundamentales que compromete las
condiciones de posibilidad de una vida digna