C-543-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-543/08
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda por
incumplimiento de requisitos de certeza y suficiencia en las acusaciones
Referencia: expediente D-6901
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de
2004 “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”.
Actor: Edgar
Saavedra Rojas y otro.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Edgar Saavedra Rojas y Mauricio Pava Lugo solicitan a
esta Corporación la declaratoria
de inconstitucionalidad de enunciados normativos contenidos en el
artículo 242 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Mediante auto de dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), el Magistrado Sustanciador admitió la
demanda presentada por los ciudadanos Edgar Saavedra Rojas y Mauricio Pava Lugo. Igualmente en la misma providencia ordenó (i) fijar en lista el proceso para efectos de
permitir la intervención ciudadana; (ii) que por intermedio de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, se comunicara la iniciación del proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ministerio del Interior y de Justicia, al
Departamento Administrativo de
Seguridad DAS, a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación y
a la Dirección Nacional de la Policía Nacional
para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran directamente o por
intermedio de apoderado con el objetivo de indicar los motivos que, en su
criterio, justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada; (iii) invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la
Comisión Colombiana de Juristas, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, y
a las facultades de derecho de las universidades Andes, Externado, Javeriana,
Libre, Nacional, Rosario y de
Cartagena para que  participaran
en el trámite de la acción pública.
Dentro del término de fijación en lista fueron
presentados escritos de intervención por los representantes de la Universidad Javeriana, la
Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa
Nacional, el Ministerio del
Interior y de Justicia. Vencido
el término de fijación en lista fueron presentados escritos de intervención por
los representantes de la
Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, de la Universidad Nacional y de la
Universidad de Cartagena. Mediante Auto 301 de veintiuno (21) de noviembre de
2007, se aceptaron los impedimentos presentados por el Procurador General de la
Nación y por el Viceprocurador para conceptuar en el proceso de la referencia.
Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de
esta clase de procesos, y rendido el concepto por parte de la Procuradora Auxiliar de Asuntos
Constitucionales, procede la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II. DISPOSICIÓN DEMANDADA.
A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada y se subrayan los enunciados normativos acusados:
LEY 906 DE 2004
(Agosto 31)
Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004
PODER PÚBLICO
- RAMA LEGISLATIVA
Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal.
ARTÍCULO 242. ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS. Cuando
el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la
investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal,
previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá
ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de
las tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial podrá
disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y
realizar actos extrapenales
con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados
para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y
participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o
imputado y, si fuere
necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto
encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los
fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el
desarrollo de una operación
especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la
información y los elementos materiales probatorios y evidencia física
hallados.
Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente
encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o
imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de
información relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia física.
Durante la realización de los procedimientos encubiertos podrán utilizarse los medios técnicos
de ayuda previstos en el artículo 239.
En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se
deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento
ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la
terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que
sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos.
En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1)
año, prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido
el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará,
sin perjuicio de la realización del control de legalidad correspondiente.
III. LA DEMANDA.
A juicio de los actores los enunciados
normativos demandados vulneran
los artículos 4 (supremacía de la
Constitución), 116 (integración de la rama judicial del
poder público), 228 (naturaleza de la administración de justicia), 250.8 (funciones de la
Fiscalía General de la Nación) y 251.5 (funciones del Fiscal General de la
Nación) de la Constitución Política; el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(prohibición de injerencias arbitrarias
en la vida privada, familia, domicilio o correspondencia); el artículo 11.2 de
la Convención Americana de Derechos Humanos (prohibición de injerencias
arbitrarias en la vida privada, familia, domicilio o correspondencia) y el artículo 33 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (dirección, coordinación y control de las funciones de policía judicial).
En primer lugar exponen las razones por las cuales los artículos
17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y 33 de la Ley 270 de 1996 hacen parte del bloque de constitucionalidad
e integran el parámetro de constitucionalidad para el examen de la disposición
acusada. Acto seguido manifiestan que si bien los enunciados puestos en tela de juicio fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia C-606
de 2006 no se ha producido el fenómeno de cosa juzgada constitucional porque se
trató de un fallo inhibitorio. Pasan luego a explicar los distintos cargos en los cuales fundamentan su solicitud de declaratoria
de inconstitucionalidad.
Consideran que
la expresión “o, incluso particulares” contenida en el inciso primero del artículo 242 del
la Ley 906 de 2004 y la totalidad del inciso segundo del mismo precepto, el cual prevé que los particulares
pueden actuar como agentes encubiertos, vulneran el artículo 116 constitucional
por las siguientes razones: (i) de conformidad con esta disposición los particulares sólo pueden participar en la
administración de justicia
como jurados en las causas criminales, como conciliadores y como árbitros; (ii) las labores de
policía judicial hacen parte del concepto constitucional de administrar
justicia y los particulares no están habilitados expresamente para ejecutarlas,
(iii) la figura del agente
encubierto corresponde a una actividad de policía judicial, (iv) los
particulares no pueden actuar como agentes encubiertos porque esta figura
corresponde a una actividad de policía judicial que hace parte del concepto de
administración de justicia y
los particulares no están habilitados para desarrollarlas de conformidad con lo
previsto en el artículo 116 constitucional.
Las distintas premisas que les permiten arribar a la deducción final son explicadas por los demandantes de la
siguiente manera:
1. Si bien únicamente el Cuerpo Técnico de Investigación
de la Fiscalía General de la Nación hace parte de la estructura de la rama
judicial, todos los organismos que ejercen funciones de policía judicial (como
por ejemplo la policía judicial
de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad)
funcionalmente “por mandato
del propio constituyente”
–que según el actor está contenido en los artículos 250.8 y 251.5
constitucionales- hacen parte de la rama judicial “y a ella prestan sus servicios, debiendo en el cumplimiento de
tan especiales funciones, actuar de conformidad con las exigencias propias de
los servidores de la misma”. Concluyen así que existen dos suertes de policía
judicial la “orgánica” y la “funcional”, sin embargo, “ambas colaboran
en el proceso de administración de justicia y hacen parte de la rama judicial,
bien sea por pertenecer a su estructura o porque funcionalmente y por mandato
de la Carta, hacen parte de la Fiscalía General de la Nación y consecuentemente de la rama judicial”.
2. Consideran que en virtud del
artículo 251.5 constitucional el Fiscal General de la Nación sólo puede
atribuir temporalmente funciones de policía judicial a entes públicos, y en esa
medida únicamente los servidores públicos pueden hacer parte de la policía judicial y realizar funciones
relacionadas con la administración de justicia –salvo las excepciones
establecidas en el artículo 116 constitucional-, debido a la responsabilidad
penal en que pueden incurrir en ejercicio de tales funciones. Argumenta que la jurisprudencia
constitucional también ha entendido que las labores de policía judicial se
reservan a las autoridades públicas, y cita en apoyo de su tesis fragmentos de
la sentencia C-024 de 1994.
3. Agregan que las expresiones
demandadas del artículo 242 son inconstitucionales porque permiten que
los particulares ejerzan funciones de policía judicial,
pues tales son las labores que
ejercen los agentes encubiertos.
Más adelante precisan que al
agente encubierto corresponde
buscar y obtener información relevante, elementos materiales probatorios y
evidencia física, labores que según los demandantes corresponden a la policía
judicial al tenor de lo establecido en el artículo 205 del C. P. P. y “de acuerdo con al experiencia”. Añaden que “la figura del agente encubierto se utiliza para el
descubrimiento de delitos perpetrados por organizaciones criminales, además que
permite la obtención de informaciones, elementos materiales reprueba y
evidencia física. Desde esta perspectiva, se tiene que se trata de una técnica de
investigación que se constituye en una verdadera actividad de policía judicial,
pues no se trata de un simple “informante” que ha sido el rol tradicionalmente
desempeñado por los particulares, sino que implica un papel pro activo (…)” . En esa medida el artículo 242 del C. P.
P. autoriza a los agentes encubiertos a emplear los medios técnicos de
vigilancia previstos en el artículo 239 de la misma codificación.
4. Sostienen que la policía judicial realiza labores que en virtud de mandatos constitucionales
corresponden a la Fiscalía General de la Nación, órgano que hace parte de la
rama judicial del poder público, por lo tanto la policía judicial hace también
funcionalmente parte de la rama judicial. Para reforzar su tesis incluyen un argumento a fortiori,
en el sentido que si la Fiscalía está
autorizada a restringir
derechos fundamentales debido a que hace parte de la rama judicial del poder
público, con mayor razón la policía judicial para poder afectar derechos fundamentales
debe hacer parte de la rama judicial, y enuncian distintos artículos del Código
de Procedimiento Penal que a su juicio facultan a la policía judicial a afectar intensamente derechos fundamentales,
incluso sin autorización de la
Fiscalía, tales como los artículos 229, 230 y 234 del C. P. P. Concluyen así que la disposición demandada
es inconstitucional porque vulnera la reserva judicial en materia de restricción de derechos fundamentales en el proceso penal,
razón por la cual los particulares actuando como agentes encubiertos no pueden ser autorizados para afectar derechos tales
como intimidad o la
inviolabilidad domiciliaria. En
esa medida la facultad de utilizar mecanismos técnicos de
vigilancia –tales como tomar fotografías o filmar videos- en
cabeza de los particulares cuando actúan como agentes encubiertos, por la
expresa remisión que el artículo demandado hace al artículo 239 del C. P. P.,
es inconstitucional.
5. Aseveran que las labores de policía judicial por mandato constitucional corresponden a los
miembros de la fuerza pública
y que por lo tanto no pueden ser delegadas a particulares, pues éstos carecen “de la formación profesional que los
habilita para ejercer tales funciones y por sobre todo, en el aspecto que a nosotros nos interesa: no
tendrían la formación adecuada a nivel del respeto de los derechos humanos,
encontrándonos en la eventualidad que en el ejercicio de tales funciones
delegadas, pudieran afectar de manera sensible los derechos humanos de los ciudadanos sobre los cuales
ejerzan tales funciones”.
Adicionalmente los particulares no podrían ser objeto de responsabilidad penal
o disciplinaria por el ejercicio de funciones de policía judicial cuando actúan
como agentes encubiertos.
6. Añaden que según el
artículo 228 constitucional la administración de justicia es una función
pública la cual sólo puede ejercida
por funcionarios públicos adscritos a la rama judicial,
salvo las excepciones previstas por el artículo 116 de la Carta, y el ejercicio de funciones de policía judicial
corresponde al cumplimiento de la función pública de administrar justicia que
no puede ser delegada a particulares.
7. Diferencian entre el agente encubierto y el agente provocador y
concluyen que la segunda figura
está prohibida en nuestro ordenamiento en virtud del inciso segundo del
artículo 243 del C. P. P. al regular la entrega vigilada, en todo caso sostiene
que la actuación del agente encubierto como medida de
restricción de los derechos
fundamentales debe estar sujeto a los siguientes principios constitucionales:
(i) proporcionalidad, (ii) temporalidad y sólo para combatir delitos
particularmente peligrosos y de difícil esclarecimiento, (iii) existencia de
elementos confiables que
permitan inferir la comisión de un delito, (iv) los agentes participan cuando
el actor ya ha decidido cometer un ilícito, no lo provocan; (v) debe existir supervisión en la selección,
capacitación y ejecución de las tareas de los
agentes encubiertos.
8. Agregan que la ausencia de regulación en el C. P. P. de la figura
de los agentes encubiertos particulares es una razón más de su
inconstitucionalidad pues “[i]ncluso la agencia encubierta en
particulares, tal y como está concebida, adolece de reglas que claramente hacen inmensamente
peligrosa la figura para los ciudadanos puesto que no se precisa si tal labor
del particular debe ser voluntaria o si la misma puede revestir el carácter de
obligatoria; no se indica si la agencia encubierta sería transitoria o si existirían particulares
dedicados a servirle de manera permanente a estado como agentes encubiertos
convirtiendo una medida excepcional en una regla general; no se prevén sistemas
de protección para el particular, o si su condición es o no reservada para todo el proceso; ni siquiera se delimita
en que eventos, como y de que manera se puede acudir a las agencias encubiertas
por particulares como si es precisado en las legislaciones foráneas; estas y
otras cuestiones hacen que acudir a los particulares para que desarrollen agencias encubiertas sean
inmensamente peligrosas dentro de un estado que se precia de ser social y
democrático de derecho (…)”.
9. Consideran por último que la figura de los agentes encubiertos particulares corresponde una
interferencia arbitraria y
desproporcionada en los derechos fundamentales de los ciudadanos sujetos a
pesquisas judiciales, tales como el derecho a la no auto incriminación, el
derecho fundamental a la intimidad, pues la actuación de los agentes encubiertos “se desarrolla ingresando en la esfera
privada y personal de particulares que son objeto de investigaciones penales”, consideran que una injerencia de tal magnitud en
derechos fundamentales sólo puede ser realizadas por agentes estatales y en
ningún caso por particulares.
IV. INTERVENCIONES.
1. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El representante de la Fiscalía General de la Nación intervino para
defender la constitucionalidad de los enunciados normativos acusados. Sostuvo que los cargos formulados por los demandantes parten
de una premisa errónea cual es considerar que los agentes encubiertos ejercen
funciones de policía judicial, pues
esta figura fue incorporada al
procedimiento penal como un medio probatorio y no como un agente habilitado para recoger elementos
materiales de prueba o evidencias, “demostración inequívoca de ello es la incorporación al juicio como
testigo de la Fiscalía y no como un miembro de la misma con funciones
transitorias de policía
judicial”. Señaló que
el artículo demandado aclara tal extremo pues señala que de en el evento de
hallar elementos probatorios útiles para la investigación el agente encubierto “(…) lo hará saber al fiscal para que éste
disponga del desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a
que se recoja la información y los elementos probatorios y evidencia física
hallada”.
Respecto del cargo consistente en la afectación de los
derechos fundamentales por al actuación de particulares afirma que en el derecho comparado se ha ponderado las
ventajas y riesgos que la figura implica, y se ha estimado que la actuación de
los particulares como agentes encubiertos es válida siempre y cuando cumplan
con las exigencias, medidas o controles puestos como límites al ejercicio de esta actividad. Cita en
apoyo de su postura distintas decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
2. Intervención de la Defensoría del Pueblo.
El Defensor delegado
para asuntos constitucionales y
legales presentó escrito solicitando la declaratoria de
inexequibilidad de los enunciados normativos demandados. El interviniente acoge
la tesis propuesta por los demandantes en el sentido que los agentes
encubiertos ejercen funciones de policía judicial, las cuales por hacer parte de la función pública de
administrar justicia sólo pueden ser asignadas a servidores públicos y en
ningún caso a particulares, quienes en virtud del artículo 116 constitucional
sólo pueden participar en esta
función estatal como jurados de conciencia, conciliadores y árbitros.
Agrega que adicionalmente la actuación de los agentes
encubiertos afecta el derecho a la intimidad de los sujetos investigados y que
las limitaciones a este derecho sólo pueden ser aquellas previstas por el
artículo 15 constitucional, a
saber, la interceptación de correspondencia y el allanamiento de morada, por lo
tanto la figura deviene en inconstitucional.
3. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional.
El representante del Ministerio de Defensa Nacional intervino para defender la constitucionalidad de la disposición demandada. Luego de hacer una extensa exposición sobre
el diseño del sistema penal acusatorio y sobre las funciones de la Fiscalía, se
adentra en el estudio de los agentes encubiertos y asevera que éstos encuadran dentro de la figura de los
informantes, pues según el artículo 242 del C. P. P. si el agente encubierto
encuentra información útil para los fines de la investigación ha de informar al fiscal para que este ordene el desarrollo de una
operación especial por parte
de la policía judicial con miras a que se recoja la información y los elementos materias probatorios. Entiende así que los particulares cuando
actúan como agentes encubiertos no cumplen funciones de policía judicial y por
lo tanto no participan en la
función pública de administrar justicia, razón por la cual las expresiones
demandadas no vulneran los preceptos constitucionales invocados.
4.
Intervención del representante
del Ministerio del Interior y de Justicia.
En defensa de la disposición acusada el representante del ente oficial cita
inicialmente diversos instrumentos internacionales suscritos por el Estado
colombiano en los que esta prevista la figura del agente encubierto para combatir ciertos tipos delictivos,
tales como la Convención de
Viena de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicoactivas  y la Convención de Palermo de 1997 contra
la delincuencia organizada transnacional. Asevera que el artículo 242 acusado
no puede ser examinado de manera aislada sino debe ser objeto de una interpretación
sistemática a partir de distintos preceptos constitucionales y legales. Cita
entre las disposiciones constitucionales relevantes para la comprensión de los
agentes encubiertos el artículo 32 que permite la aprehensión y conducción de los delincuentes en
flagrancias por los particulares, así como el artículo 95 que señala distintos
deberes de los particulares con la administración de justicia. Sostiene, entonces, que “conforme a las anteriores previsiones se encuentra que la norma demandada se ajusta al
entorno superior, en tanto constituye un desarrollo del principio de
solidaridad que, frente al alcance del segmento censurado, no es objeto de
prohibición constitucional alguna”.
Estima que la figura de los agentes encubiertos en una
medida surgida como respuesta efectiva a las “manifestaciones, cada vez más complejas, de las
organizaciones delictivas”, pues “permite a los entes de seguridad (…)
impedir la vulneración de un bien jurídico, o desarticular complejas redes de
criminalidad”. Por lo
tanto el precepto demandado es una medida proporcionada y razonable de
intervención en los derechos fundamentales, máxime que su tenor literal exige
la existencia de motivos razonablemente fundados para que operen los agentes encubiertos.
5. Intervención del representante de la Policía
Nacional.
De manera extemporánea participó un representante de la Policía Nacional en
defensa de las expresiones demandadas. Inicialmente sostiene que la actuación de los particulares como agentes
encubiertos entra dentro del margen de libertad de configuración del Legislador
del proceso penal y que igualmente tiene sustento en la “Convención de las
Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada trasnacional” aprobada por medio de la Ley 800 de 2003.
Considera el participante que los particulares al
actuar como agentes encubiertos no hacen parte de la rama judicial del poder público, ni ejercen funciones propias de la
policía judicial. Por tal razón considera que las expresiones acusadas no infringen los
artículos 250.8 y 251.5 constitucionales. Alega que la labor de los agentes
encubiertos es informar al fiscal “para que éste disponga el desarrollo de una operación especial, por
parte de la policía judicial”.
Entiende que además la posibilidad de que los particulares intervengan como agentes
encubiertos, es una medida necesaria para hacer frente a los retos que la
delincuencia organizada plantea al Estado de Derecho.
6. Intervenciones de los representantes del Departamento Administrativo
de Seguridad –DAS-.
Participaron, vencido el término de fijación en lista,
dos representantes del DAS, quienes presentaron sendos escritos defendiendo a
constitucionalidad de los enunciados
normativos sometidos a escrutinio constitucional.
A juicio de los intervinientes los agentes encubiertos
no desempeñan funciones judiciales ni tampoco hacen parte de la policía
judicial, sino que desarrollan una técnica investigativa apropiada “para contrarrestar las acciones delictivas de las organizaciones criminales
dedicadas bien sea al tráfico de drogas o de armas”.
En esa medida la función de los agentes encubiertos es
obtener “fuentes de
prueba”, las cuales serán
empeladas por los funcionarios
judiciales al perseguir los delitos. Aduce que esta figura es necesaria para perseguir ciertas organizaciones criminales con una estructura compleja y cerrada, las cuales no pueden ser combatidas mediante las técnicas de
investigación criminal
corrientes.
7. Intervención de la representante de la Universidad
Nacional.
Vencido el término de fijación en lista, la ciudadana
María Cristina Patiño Gonzáles, en representación de la Universidad Nacional,
intervino en defensa de la disposición acusada.
Considera la participante que los cargos presentados
por los demandantes no son correctos desde la perspectiva
lógica, pues si bien parten de premisas ciertas arriban a conclusiones falsas.
En primer lugar define el alcance de la función de administrar justicia y concluye que la policía judicial no ejerce tal
labor porque “no resuelve
el fondo de la litis, esto es, no declara la ley mediante un juicio en el caso
concreto, como tampoco garantiza la ejecución del fallo; estas funciones
corresponden en el
sistema procesal de la Ley 906 de 2004, al que pertenece la norma demandada, a
los jueces de la República”.
Luego analiza la disposición demandada con el fin de
establecer las actividades que puede realizar el agente encubierto, análisis
del cual deduce que cualquier
particular está facultado para llevarlas a cabo, de conformidad con lo señalado
en el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, en esa medida los particulares que
actúan como agentes encubiertos estarían cumpliendo el deber de colaborar con la administración de justicia, señalado
en el numeral 7 del artículo 95 constitucional. Concluye así que el particular al actuar como agente encubierto no desarrolla funciones propias de la policía
judicial.
En esa media considera que los enunciados normativos demandados no infringen los
artículos 116 y 250.8 de la Carta Política, aunque esboza la posibilidad que
mediante la actuación del agente encubierto se vulnere la garantía contenida en
el artículo 33 constitucional.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
La Procuradora auxiliar en asuntos constitucionales, mediante concepto No. 4469, radicado el seis (06) de febrero de dos mil ocho (2008), solicita que la Corte Constitucional declarar inexequible la expresión “o,
incluso particulares” contenida en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004.
En primer lugar la representante del Ministerio Público realiza
algunas reflexiones sobre la figura de los agentes encubiertos y su compatibilidad
con el ideario y con la realización del Estado democrático liberal, de la cual
concluye que esta figura se enmarca dentro de la relación compleja entre los
principios absolutos que sirven de fundamento al ideario del Estado de derecho
y el ejercicio concreto del poder, la cual “constituye una de las principales
paradojas de la democracia, la cual solamente puede ser superada al incorporar
el uso de la fuerza y de los diferentes mecanismos relativos a la seguridad, a
procedimientos legales, conocidos por todos y con clara definición de los
requisitos materiales y temporales, los límites, las competencias, las
responsabilidades y los fines que los justifican, entre los cuales están la
protección del propio régimen democrático y de los derechos de los ciudadanos
frente a peligros de mayor envergadura y de difícil control por los mecanismos
ordinarios”.
Examina luego la regulación del agente encubierto en el derecho
comparado, para luego distinguir entre el agente encubierto y el agente
provocador, figura en su parecer prohibida por la legislación colombiana.
Agrega que la regulación de los agentes encubiertos introducida por el C. P. P.
es más restrictiva “que en otros países, en los cuales, la simple sospecha
da lugar al uso de esta figura, lo cual no sería de recibo en nuestro
ordenamiento penal, en el cual, como se dijo, se ha acogido el derecho penal
del acto de manera que sólo puede juzgarse al sujeto por lo que hace y no por
la presunta peligrosidad que puede representar”.
Aborda a continuación los cargos formulados por los demandantes. Se aparta
el Ministerio Público de la postura por ellos defendida en el sentido que las
expresiones acusadas otorgan a los particulares que actúen como agentes
encubiertos la facultad de administrar justicia o de ejercer funciones
jurisdiccionales. No considera que los enunciados acusados prevean la
delegación de funciones judiciales, ni aun aceptando que la norma asimila a
estos particulares a los funcionarios de la policía judicial “pues la
función de policía judicial no implica administrar justicia, es decir, decidir
en asuntos judiciales y, por ello, puede ser desempeñada por organismos o
funcionarios administrativos facultados para ejercer dichas funciones”.
Encuentra sin embargo que la figura de los agentes encubiertos
particulares resulta violatoria del artículo 250 superior, pues no permite que
se ejerza el control material y formal de las operaciones encubiertas por parte
del juez de control de garantías, por cuanto estos agentes no están sujetos a
normas precisas que limiten su actuación. Considera inconstitucional que
actividades, autorizadas de manera “excepcional, subsidiaria, restringida y
vigilada” a funcionarios especializados del Estado, puedan autorizarse a
particulares. Comparte entonces el Ministerio Público el argumento expuesto por
los demandantes en el sentido que los agentes encubiertos realizan funciones de
policía judicial.
Sostiene que la disposición acusada equipara al particular que actúa
como agente encubierto al funcionario público que realiza la misma actividad  lo
que resulta inconstitucional por las siguientes razones:
El funcionario que actúa como agente encubierto, lo
hace en el ejercicio de las funciones que le asigna la ley y por tanto actúa
bajo el principio de legalidad, el cual es una garantía para los derechos de
las personas y para la determinación de su responsabilidad. Además, actúa
dentro de una subordinación orgánica y funcional que igualmente representa una
garantía para las personas y para el mismo agente, pues el  ejercicio de su
función será evaluada bajo los parámetros de esta subordinación.
De la existencia de este vínculo se deriva la
responsabilidad in eligendo e in vigilando por parte del Estado,
en caso de que se produzcan  daños a las personas o a sus bienes con la actuación
del agente. Esto implica la exigencia de unos requisitos, un proceso de
selección, una capacitación ética y técnica y de unos parámetros de
responsabilidad administrativa y disciplinaria y unos controles administrativos
y judiciales sobre la legalidad formal y material de su actuación.
Concluye así
el Ministerio Público que las expresiones acusadas vulneran el ordenamiento
superior al autorizar a un particular a realizar actuaciones propias de la
policía judicial y a utilizar medios invasivos de la intimidad de las personas
en actividades que son función pública de carácter exclusivo. Agrega que la
figura del particular que actúa como agente encubierto no encuadra dentro de
las formas de colaboración de los particulares con la administración de justicia.
En consideración del Ministerio Público, las normas
demandadas del artículo 242
del Código de Procedimiento Penal
también vulneran el derecho a la intimidad y las
normas internacionales que imponen al Estado el deber de proteger a los
ciudadanos de injerencias
indebidas o ilegales en su vida privada, pues equiparan a los particulares a los agentes encubiertos oficiales, quienes al afectar los
derechos fundamentales están sujetos al control judicial, posibilidad que no
está prevista en el caso de los
particulares.
Afirma la Procuradora
auxiliar que “debe tenerse en cuenta que el derecho a la privacidad implica
la posibilidad de las personas de permitir o impedir a los extraños y a las
autoridades el acceso a su domicilio, el cual sólo puede ser obligatorio ante
la orden de autoridad judicial competente. Por tanto, la autorización de
particulares a penetrar un domicilio de forma engañosa para recaudar pruebas,
vulneraría tanto el derecho a la privacidad domiciliaria como el debido
proceso, en tanto que las pruebas serían ilegalmente obtenidas. Esta acusación
que es igualmente válida cuando actúa un agente encubierto miembro de la
policía judicial se atenúa por la participación del juez de garantías en la
autorización de la operación encubierta y de las limitaciones y
responsabilidades de los funcionarios públicos”.
Estima así mismo que el inciso segundo del artículo
242 desconoce el derecho al debido proceso pues al autorizar a los particulares
el ejercicio de funciones privativas de los funcionarios públicos desconoce la “imposibilidad de utilización de pruebas
indebidamente obtenidas, desprotegiendo los derechos fundamentales de las
personas, los cuales siguen vigentes aunque a éstas se les haya indiciado o se
les impute la comisión de un delito”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia
La Corte es competente para conocer del
proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 241 numeral 4 de la
Constitución Política.
2. El asunto bajo revisión.
A juicio de los demandantes la expresión “o, incluso
particulares” contenida en
el inciso primero del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, al igual
que todo el inciso segundo del mismo precepto son contrarios a la Constitución
Política y a diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos que integran el bloque de
constitucionalidad porque permiten que los particulares actúen como agentes
encubiertos. Aseveran que en virtud de dicha permisión los
particulares pueden administrar justicia lo que a su vez resulta una vulneración del artículo 116 constitucional, y adicionalmente pueden realizar tareas
propias de la policía judicial, lo que supone una vulneración de los artículos
250.8 y 251.5 de la Carta. Por último, alegan que
los particulares que actúen como
agentes encubiertos pueden vulnerar
el derecho fundamental a la intimidad de las personas investigadas, de
lo que resulta el desconocimiento del artículo 15 de la Constitución Política, del
artículo 11 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles Políticos, tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte de bloque de constitucionalidad.
La mayoría de los intervinientes rechazan los cargos
formulados pues consideran que los particulares que actúan como agentes encubiertos no administran justicia
ni ejercen funciones de policía judicial, y entienden que sus rol encaja mejor
en la figura de los informantes o de los ciudadanos interesados en colaborar
con la administración de la justicia,
las cuales tendrían sustento en el deber señalado en el artículo 95. 7 de la
Carta. Empero el Ministerio Público se aparta de este último parecer y pide la
declaratoria de inexequibilidad de los enunciados normativos acusados, bajo el
argumento que en todo caso los
agentes oficiosos cumplen tareas propias de la policía judicial las cuales no pueden ser encomendadas a un particular por ser contrario a la Constitución.
Planteados en los anteriores términos el debate de
constitucionalidad por quienes participaron en el presente proceso debe
entonces esta Corporación decidir sobre la corrección de los argumentos
planteados por el demandante en torno a la inexequibilidad de los enunciados
normativos demandados, con miras a acoger o desestimar su solicitud de declaratoria de inexequibilidad. No obstante, en vista que las expresiones acusadas han sido objeto de pronunciamientos
previos por parte de esta Corporación es preciso
detenerse brevemente en esas decisiones con el propósito de establecer si se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada constitucional.
3. Inexistencia de cosa juzgada constitucional
respecto de la expresión “o incluso particulares” y del inciso segundo del
artículo 242 del Código de Procedimiento Penal.
La constitucionalidad de los enunciados
normativos demandados en la
presente decisión ya había sido cuestionada en reiteradas oportunidades ante
esta Corporación, empero en las decisiones previas no hubo un pronunciamiento
de fondo debido a que las acusaciones formuladas por los demandantes adolecían de diversos defectos.
En la primera decisión -sentencia C-591 de 2005-, la Corte examinó el cargo
consistente en que la posibilidad de que particulares actúen como agentes
encubiertos violaba los artículos 113 y 116 Superior, por cuanto los particulares sólo pueden administrar
justicia en casos excepcionales como conciliadores, árbitros o jurados. A
juicio de este Tribunal tal acusación no estructuraba un cargo de
inconstitucionalidad, ya que la demandante no había explicado en forma suficiente los motivos por los cuales los
particulares que actúan como agentes encubiertos administran justicia. Como
puede verse esta acusación corresponde a una de las planteadas en la presente
oportunidad.
En el segundo de tales pronunciamientos –sentencia C-1260 de 2005-, la Corte examinó un
argumento que es idéntico a uno de los que esgrimen los demandantes en el
presente proceso, a saber, que la atribución de la función de agentes
encubiertos a los particulares desconocía los artículos 249, 250 y 251-5 Superiores, los cuales “no confieren al Fiscal General la función
de otorgar atribuciones de policía judicial a los particulares para que actúen
como agentes encubiertos”,
así como el artículo 123 de la Carta, “al echar de menos el régimen aplicable y la regulación del ejercicio respecto a los
particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas”. Para esta Corporación las acusaciones en
comento no configuraron cargos de inconstitucionalidad debidamente formulados,
ya que se limitaban “a
considerar solamente la
no previsión en la Constitución de atribuciones de policía judicial a los
particulares y a echar de menos un régimen que regule su ejercicio, sin
exponer  de manera concreta y suficientemente los motivos que le llevan a
perseguir la inconstitucionalidad
de las expresiones acusadas”.
Más adelante se añade: “En el presente asunto, como se expuso, el actor se
limita únicamente a señalar que se está otorgando atribuciones de policía
judicial a los particulares para que actúen como agentes encubiertos y a echar de menos un régimen que
regule su ejercicio sin explicar de manera específica y suficiente, y con
argumentos de naturaleza constitucional por qué las expresiones acusadas
resultan contrarias a la Constitución y cómo se contradicen. Ello es así en la medida que el actor omite
concretar la acusación que de manera general realiza, tampoco denota
mínimamente con razones de inconstitucionalidad la confrontación entre las
expresiones acusadas y la Constitución, y no otorga mayores elementos de juicio sobre la fundamentación de sus asertos”.
Finalmente en la sentencia C-606 de 2006 nuevamente se
ocupó la Corte de examinar los preceptos acusados, esta vez bajo el cargo que
era contrarios a la Constitución
porque otorgaban a los particulares funciones propias de la policía judicial,
el cual no fue examinado porque “los argumentos formulados en la demanda contra el artículo 242 del
Código de Procedimiento Penal no son específicos, pertinentes ni suficientes para estructurar adecuadamente un cargo de
inconstitucionalidad”.
Al respecto sostuvo esta Corporación:
En primer lugar, el argumento según  el cual la
Constitución Política no permite la atribución de funciones de policía judicial
a particulares no es
específico ni suficiente. No es específico, por cuanto los demandantes
infieren, a partir de determinados artículos constitucionales (228, 250-8 y
251), que la Carta Política contiene una prohibición que no está objetivamente
incluida en su texto. Ninguna
de las disposiciones constitucionales invocadas en la demanda contiene la
prohibición que señalan los demandantes; se trata de una inferencia de los
actores que, por no guardar correspondencia con lo dispuesto expresamente en la
Constitución, desconoce el
requisito de señalar una oposición objetiva entre el texto normativo acusado y
el texto de la Carta. Tampoco señalan las razones por las cuales los
particulares que actúan como agentes encubiertos desempeñan funciones de
policía judicial, o por las cuales
tal desempeño viola la Constitución. Igualmente, la argumentación contenida en
la demanda para sustentar la aludida existencia de esta prohibición,
consistente en que las labores de policía judicial deben respetar los
principios que gobiernan la función administrativa y no pueden ser asignadas, por su delicadeza, a
particulares, constituye una interpretación de los demandantes que no es
suficiente, en tanto argumento que genere dudas sobre la constitucionalidad del
aparte acusado, para estructurar un cargo que habilite a esta Corporación para pronunciarse de
fondo. En esa medida, la demanda que se estudia incurre en el mismo vicio que
la demanda que dio lugar al fallo inhibitorio consagrado en la sentencia C-1260
de 2005.
En segundo lugar, la acusación de los demandantes en el sentido de que el
régimen de responsabilidad de los servidores públicos consagrado en los
artículos 6 y 121 a 124 de la Constitución impide la atribución de determinadas
funciones públicas a los particulares, carece de sustento específico. Se trata de una argumentación vaga
que no guarda coherencia con lo dispuesto en los artículos constitucionales que
se citan, que no se deriva de su texto literal, y que obedece a una
interpretación personal de los demandantes, por lo cual no puede constituir el fundamento de un cargo de inconstitucionalidad.
En esa oportunidad la Corte Constitucional también se
inhibió de examinar la constitucionalidad del inciso final del artículo 242,
enunciado normativo que regula la duración de la actuación de los agentes encubiertos, por considerar
que los cargos planteados tampoco configuraban una posible vulneración del
derecho a la intimidad porque no eran específicos, ya que derivaban “de una lectura personal efectuada por los
demandantes con base en apreciaciones subjetivas, tales como que el ejercicio de la función de
agente encubierto por particulares implica un engaño o un abuso de confianza
frente a quien ha sido sindicado de un delito, o que ante la eventualidad de
que no se descubran pruebas que demuestren la responsabilidad del investigado se ha
violado la confianza depositada por éste en un amigo o conocido. La misma
falencia es predicable del cargo por violación del debido proceso, que se basa
en apreciaciones individuales y subjetivas sobre la posibilidad de que en casos concretos se
desconozcan los derechos de defensa o de contradicción de las pruebas, y no del
texto objetivo de la norma acusada. En consecuencia, tampoco tiene sustento
apropiado el cargo según el cual la figura de los particulares actuando como agentes encubiertos viola
los artículos 4 y 95 superiores, ya que esta acusación se estructura sobre la
aludida violación de derechos fundamentales que, como se ha expuesto, no está
debidamente sustentada en argumentos constitucionales específicos, pertinentes ni suficientes.”
Del anterior recuento resulta que respecto de las
expresiones demandadas no se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada
constitucional, pero también puede apreciarse que los cargos formulados por los
demandantes esta vez son idénticos a los planteados en ocasiones
anteriores, sin que tampoco en esta oportunidad las acusaciones lanzadas contra el artículo 242 del Código
de Procedimiento Penal hayan conseguido plantear una cuestión de constitucionalidad susceptible de un
pronunciamiento de fondo.
En efecto, en cuanto a la supuesta vulneración del artículo 116 constitucional porque los
particulares que actúan como agentes encubiertos administran justicia en una
hipótesis no contemplada en
dicho precepto constitucional, nuevamente las acusaciones de los demandantes
adolecen de los requisitos de certeza y suficiencia porque no consiguen
explicar porque los agentes encubiertos administran justicia, en efecto, la
demanda se limita a asimilar
las funciones de la policía judicial con las de administrar justicia, sin
conseguir demostrar la premisa inicial de su juicio lógico de inferencia.
En segundo lugar los cargos consistentes en la
infracción de los artículos 250.8 y 251.5 constitucionales adolecen de los defectos señalados en la sentencia
C-606 de 2006 porque los demandantes no consiguen demostrar los particulares
que actúan como agentes encubiertos desempeñan funciones de policía judicial o por las cuales tal desempeño viola la
Constitución. Nuevamente su
acusación está planteada como un silogismo en el cual las premisas iniciales [(i) los agentes encubiertos ejercen funciones
propias de la policía judicial y (ii)
está constitucionalmente
prohibido que los particulares
ejerzan este tipo de
funciones] son simplemente
hipotéticas, razón por la cual la conclusión a la cual arriban no consigue
plantear una duda constitucional que de lugar a un pronunciamiento de fondo. En efecto, las competencias propias de la
policía judicial que según los actores
desempeñan los agentes encubiertos no están contenidas en los preceptos
demandados sino en otros artículos del Código de Procedimiento Penal, preceptos
que adicionalmente no fueron acusados por los demandantes, en esa medida los
cargos formulados no tienen
fundamento en el enunciado
normativo acusado. Por otra parte, como hizo notar la Corte Constitucional en
la sentencia C-606 de 2006, de la redacción de los artículos 250.8 y 251 no se
desprende que las funciones de Policía Judicial sólo puedan ser encomendadas a los entes y organismos
mencionados en los citados preceptos constitucionales.
Igualmente la acusación basada en la
supuesta trasgresión del derecho a la intimidad personal y
de los derechos fundamentales de las personas investigadas penalmente por la actuación de los agentes
encubiertos ya había sido rechazada por esta Corporación en una decisión
anterior, por ser una apreciación
subjetiva e hipotética sin respaldo constitucional, cuyo único sustento sería la supuesta actuación de los particulares en casos concretos cuando intervengan como agentes
encubiertos.
Como ha sostenido de manera reiterada esta
Corporación, cuando estudia una demanda para considerar su admisión, el
Magistrado Sustanciador verifica si ésta reúne los requisitos necesarios para que se pueda entablar un
verdadero debate constitucional -entre los que se cuentan las condiciones
mínimas en torno a la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia de los cargos propuestos por el demandante-. No obstante, el haber sorteado con éxito ese primer análisis
no conduce ineludiblemente a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión
planteada, porque al momento de proferir sentencia esta Corporación puede
percatarse que el libelo acusatorio adolece de defectos que impiden proferir una decisión definitiva sobre
la exequibilidad de la disposición demandada y eso es precisamente lo que
ocurre respeto de las expresiones contenidas en el artículo 242 del Código de
Procedimiento Penal.
En vista de lo anterior, esta Corporación encuentra que los cargos formulados en la
demanda presentada por los ciudadanos Saavedra Rojas y Pava Lugo no reúnen los
requisitos pertinentes para un pronunciamiento de fondo.
VII. DECISION
En mérito
de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de proferir fallo de fondo respecto de las expresiones
acusadas del artículo 242 de la Ley 906 de 2004.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Con salvamento de voto
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ausente en comisión
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magitrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-543/08 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Existencia de cargo de inconstitucionalidad
(Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-6901
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal”
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO
Con el respeto acostumbrado por las decisiones
mayoritarias de esta Corte, me permito manifestar mi discrepancia frente a la
decisión adoptada en esta providencia, mediante la cual esta Corporación decide
inhibirse para proferir fallo
de fondo respecto de las expresiones acusadas del artículo 242 de la Ley 906 de
2004, por cuanto considero que nuevamente se elude el análisis de
constitucionalidad sobre el tema que plantea la norma demandada sobre la
actuación de agentes
encubiertos, a pesar de que en la demanda se plantea un cargo de
inconstitucionalidad por el actor, el cual por lo demás a mi juicio debía
prosperar.
Por tales motivos, me aparto de la decisión de
inhibición y salvo mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra,
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado