C-083-95
Sentencia No
Sentencia
No. C-083/95
ANALOGIA
La analogía es la
aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella,
pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente
irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio
juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla
su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia,
pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un
tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes
implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que
ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular
es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye
una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no
hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la
disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la
Constitución.
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Criterio Auxiliar
Al señalar a las
normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se
agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas
normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces
de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de
las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas
haya hecho su intérprete supremo. Como la Constitución es derecho legislado por
excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más
primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que
aquí se consagra como fuente obligatoria. Si el juez tiene dudas sobre la
constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta
deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen
tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para
el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio,
en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.
ANALOGIA
LEGIS/ANALOGIA IURIS
Cuando el juez
razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada
explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su
regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina
como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a
partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios
generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o
situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO-Determinación/REGLAS
GENERALES DEL DERECHO/REGLA DE RECONOCIMIENTO
El test final y
definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho"
(denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo,
consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no
la contenga de manera explícita. En términos hartianos, si es o no
identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de
reconocimiento.
PRINCIPIO NEMO
AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS/PRINCIPIO “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA
CULPA”/PRINCIPIO DE LA BUENA FE
¿Hace parte del
derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro
que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento
colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un
juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento
extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen.
No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún
beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la
conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y
los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de
la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida, en
todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los
particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en
el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal
desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se
ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo
al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si
aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa
misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge
culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido.
Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta
anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de
buena fe.
COSTUMBRE PRAETER
LEGEM/FUENTES DEL DERECHO
Podría
discutirse, en teoría, si el artículo 13 de la Ley 153/87 resulta compatible
con la Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento
sobre el punto, al declararla exequible. Está pues vigente en nuestro derecho
la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y elemento integrador
del ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislación, funda
también su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de
carácter consuetudinario.
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO/ARBITRIO JUDICIAL
¿A qué alude
entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales
del derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? Si el juez tiene
siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico
de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del
sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo
derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes
del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su
decisión? No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es
una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del
propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos
extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el
derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho",
expresiones todas que claman por una concreción material  que sólo el juez
puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no
satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen
parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución.
Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por
una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable,
entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido
de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se
desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 Superior como
"criterios auxiliares de la actividad judicial".
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
Al referir a la
jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad
judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un
alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la
Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos,
pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles
subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún
hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho
ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para
los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la
actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni
atribuír sólo al recurso de casación la virtud de generarla.
REF. : Expediente
No. D-665
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 8° de la ley 153 de 1887
Demandante: Pablo Antonio Bustos Sánchez
Magistrado
Ponente: Dr. CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Acta No.7
Santafé de Bogotá,
D.C., primero (1o.) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995).
1. ANTECEDENTES
El ciudadano PABLO
ANTONIO BUSTOS SANCHEZ en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inexequibles los
artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, por infringir el artículo 230 del
Estatuto Superior.
Dado que sobre el
artículo 13, materia de impugnación, esta Corporación ya había emitido
pronunciamiento en el sentido de declararlo exequible, como consta en la
sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994, el magistrado sustanciador rechazó la
demanda contra esa disposición por haberse operado el fenómeno procesal de la
cosa juzgada constitucional, y admitió la dirigida contra el artículo 8o.,
razón por la cual en el presente fallo únicamente se hará referencia a este
último precepto.
Cumplidos como están
los trámites constitucionales y legales estatuídos para procesos de esta
índole, procede la Corte Constitucional a decidir.
2. NORMA ACUSADA
El texto del
precepto legal que se demanda, es el siguiente:
"artículo
8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto,
la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".
3. LA DEMANDA.
Manifiesta el
demandante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la
Constitución, los jueces en sus providencias, sólo están sometidos a la ley, y
para efectos de su interpretación cuentan con estos criterios auxiliares: la
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.
Por consiguiente, no les es posible "acudir a las normas que regulan casos
o materias semejantes, vale decir a la analogía, la doctrina constitucional y
las reglas generales del derecho, en la forma expresada en el artículo 8° de la
ley 153 de 1887, sino directamente bajo la forma supralegal que impone el
invocar la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y
la doctrina, dado que las normas que regulan casos o materias semejantes, no se
hallan actualmente consagradas como criterios auxiliares de la actividad
judicial, por lo que acudir a la analogía hoy por hoy equivale a pretermitir
los alcances de la prenombrada disposición constitucional vigente."
Y agrega, que de ese
hecho se deriva otro problema jurídico, pues "en defecto de la analogía,
tampoco se podría acudir, después de la Constitución del 91, a la doctrina
constitucional y a las reglas generales del derecho, o si lo fueran lo serían
no de manera aislada, sino que también se debería acudir a la equidad, y
a la jurisprudencia, para dirimir el caso concreto donde no existe norma
exactamente aplicable".
Por otra parte,
señala que la norma constitucional que se estima vulnerada no es clara, porque
"si se da un conflicto entre los diversos criterios auxiliares de la
actividad judicial, que de paso sea dicho se refieren a fuentes del derecho
ampliamente reconocidas, como la jurisprudencia, y la doctrina, incluye como
fuentes formales igualmente a la equidad y los principios generales del
derecho, y decimos fuentes formales porque se hallan como se dejó visto
expresamente consagradas por el constituyente delegado por vía nada menos que
de la ley de leyes". Por lo que se pregunta: "cómo resolver los
eventuales conflictos entre la equidad, y la jurisprudencia, y a su turno los
que se presenten entre estos y los principios generales del derecho, y los de
la doctrina en general, puesto que la norma no habla ya de doctrina
constitucional, sino de doctrina en general?".
Según el demandante,
el Constituyente de 1991 "desembarazó nuestro sistema jurídico, de la
analogía, abriendo un horizonte nuevo y distinto donde fuera posible
reconciliar la práctica judicial al menos cuando faltara norma exactamente
aplicable, con la equidad, donde pareja con ésta se sumara el desarrollo de la
jurisdicción por vía de sus pronunciamientos hasta erigirse en precedentes, en
una verdadera fuente del derecho colombiano inspiradora de soluciones probadas,
en cuya ausencia debería acudirse a los principios generales del derecho, y a
la doctrina en general".
No obstante lo
anterior, el demandante afirma que el inciso segundo del artículo 230 de la
Carta derogó la norma acusada, pero considera que ello "no impide de
manera alguna que el juez en su normal quehacer acuda a tales fuentes, inc. 2o.
art. 230, cuando interpreta y aplica la ley de cara al caso concreto, ni que
involucre los vastos aportes de terrenos tan sanos para ver y construir el nuevo
derecho con ojos de futuro".
Para finalizar,
manifiesta que "el art. 230 C.P. en su inciso segundo expresa los
contenidos y alcances del principio de integración a la luz del nuevo derecho
colombiano, los cuales repugnan con los estrechos marcos de las disposiciones
atacadas", además de "contravenir la claúsula general de integración
válida para todas las ramas del sistema de derecho colombiano y que de suyo
permean el concepto de sistema constitucional, ausente del ordenamiento
constitucional precedente, y que obliga a asignar las consecuencias jurídicas
al supuesto jurídico en cuestión. Interpretación contraria equivaldría a dejar
como letra muerta, el inc, 2o. del art. 230 de la C.P., en la medida que la
vuelta por la analogía y en su defecto por la costumbre a falta de norma
expresa, revotaría (sic) contra lo que equivale a una norma general de la
actividad judicial, que por ser aplicable ante el ejercicio hermenéutico
propiamente, cuando existe norma aplicable, con mayor fuerza y razón lo sería en
su ausencia por el principio de la universalidad del derecho, y su
integración".
4. INTERVENCION
CIUDADANA
El Ministro de
Justicia y del Derecho, actuando por medio de apoderado, presentó un escrito en
el cual expone las razones que, en su criterio, justifican la
constitucionalidad de lo demandado, las cuales se resumen a continuación:
- Colombia es un
Estado Social de Derecho en el que "prima el derecho positivo y el
cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento
jurídico por los poderes organizados que ejercen un tipo específico de control
social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas, para
que el poder judicial no deje sin solución ningún asunto sometido a su estudio,
pues su deber primordial en todo conflicto de intereses es restablecer el
equilibrio jurídico, garantizando real y efectivamente el principio
constitucional de acceso a la administración de justicia, consagrado en el
artículo 229, porque los jueces de un país jamás pueden rehusar la
administración de justicia pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de
la ley".
- Y agrega, que por
más perfectas que traten de ser las leyes, siempre quedarán vacíos, pues el
legislador no puede regular absolutamente todas las situaciones que se pueden
presentar, y ante esta circunstancia y la prohibición de rehusarse a
administrar justicia, "el juez tiene que encontrar por sí mismo la norma
para la decisión";  y es aquí donde la analogía se constituye en el medio
principal para lograr resolver el conflicto planteado. Claro está que en
materia penal el problema de la analogía cambia totalmente porque de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, el fundamento de la acción
estatal es la propia ley, de ahí el principio "nullum crimen nulla poena
sine lege".
-  Para concluir,
anota que "la analogía no es mas que el desarrollo de los principios
generales del derecho tales como 'la igualdad jurídica', 'las mismas
situaciones de hecho deben comportar las mismas sanciones jurídicas', y 'donde
exista la misma razón, debe ser la misma regla de derecho'. Siendo la ley una
de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constitución la
reconoce como fuente válida de derecho; la ley a su turno admite y autoriza la
analogía y la costumbre; entonces, cuando el juez las aplica no se está
saliendo del imperio de la ley".
5. CONCEPTO
FISCAL
El Procurador
General de la Nación emitió el concepto de rigor mediante oficio No. 507 del 29
de septiembre de 1994, en el que solicita a la Corte declarar exequible el
artículo 8° de la ley 153 de 1887, en forma parcial, sin indicar a que aparte
de la norma se refiere. Son estos los argumentos en que se fundamenta el citado
funcionario:
- En primer término,
considera que son dos los aspectos que han de dilucidarse para resolver la
demanda, a saber: el principio de la integración normativa en relación con la
analogía; y la no inclusión de la analogía dentro de los criterios auxiliares
de la actividad judicial.
- En relación con el
primer punto, señala que el legislador al regular las diversas situaciones que
le plantea la compleja realidad social, económica, política e institucional, no
está en capacidad de prever todos aquellos eventos que se pueden presentar;
además de que "la función reguladora no consiste en resolver
casuísticamente la totalidad de tales situaciones sino en el establecimiento de
preceptos de carácter general. No obstante lo anterior, toda controversia
sometida a la decisión del juez debe ser resuelta jurídicamente. Los vacíos que
la ley deja deben ser llenados por el juez, por supuesto que no en forma
arbitraria, sino mediante la aplicación de principios jurídicos".
- Y citando a García
Maynez sostiene, que "si bien es posible que en la ley se encuentren
lagunas, el derecho no puede tenerlas. Y es aquí en donde el principio de la
integración normativa, cumple su tarea, justamente integradora, en el campo del
derecho".
- En cuanto a la
forma como debe proceder el juez para colmar los vacíos frente a las fuentes
formales del derecho, dice que lo usual es que sea la ley, la norma que prevea
recursos y caminos para llenarlos; de ahí que el primer paso del juez es apelar
a ella, para ver si existen o no reglas de integración. Si existen, el juez
debe acudir a esas reglas y, es aquí en donde la analogía surge como uno de los
métodos de integración más importante del derecho. En consecuencia, no se
infringe el artículo 230 de la Carta, cuando en la norma acusada se alude a la
analogía como método de integración principal de los textos normativos;
"método que junto con la jurisprudencia, la equidad y los principios
generales del derecho, conforman los criterios auxiliares de la actividad judicial,
destinados a que el juez cumpla con su misión esencial en el marco del
ordenamiento jurídico imperante".
- La enumeración de
los criterios auxiliares de la actividad del juez consagrados en el artículo
230 de la Carta, "no tiene sentido taxativo. En efecto, cuando el
Constituyente señaló a la jurisprudencia, a la equidad, a los principios
generales del derecho y a la doctrina, con ello indicó que tales criterios eran
válidos constitucionalmente como auxiliares del juez en su actividad
profesional, pero con tal indicación no excluyó necesariamente a otros, los
cuales tanto para la doctrina, como arriba se demostró, como para la tradición
jurídica colombiana, constituyen opciones para el juez en su tarea de
administrar justicia, cuando la ley ha dejado un vacío en su regulación. La
norma constitucional reza en su texto que los allí enunciados son criterios
auxiliares del juez, pero no dice, en ningún momento, que sólo ellos lo
son".
- En cuanto a la no
inclusión en el artículo 230 de la Constitución, de la analogía, estima el
Procurador que son aplicables al presente caso los mismos argumentos que esta
Corporación expuso en la sentencia C-486/94, sobre la costumbre como fuente del
derecho, la cual tampoco se encontraba dentro de la enumeración allí contenida.
En esa oportunidad expresó la Corte, que dicho canon constitucional "no
excluye en modo alguno otros criterios que sean indispensables en relación con
la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como
apoyo de la misma. La mención que la Carta hace de aquellas, no se orienta a
asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a
calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía despojarlas de
cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las
providencias judiciales".
- Por otro lado,
dice el Procurador que "resultaría extraño al mismo texto constitucional,
que establece categóricamente la exclusiva sujeción de los jueces a la ley, con
miras a garantizar su independencia y por tanto su imparcialidad, que se
descartara la analogía legis, cuando ese mismo texto ha escogido esa
forma más amplia de la analogía, como es la analogía juris, al
determinar como uno de los criterios auxiliares, los principios generales del
derecho".
- Y para terminar,
expresa que "postular, en nombre de la seguridad jurídica, el monopolio de
la ley, en cuanto tenida por unívoca, como fuente formal del derecho, puede
conducir el derecho todo, paradójicamente, hacia la mayor de las inseguridades.
Negarse a reconocer la polisemia y con ella, la posibilidad y la necesidad de
la aplicación analógica del lenguaje legal, es dejar jurídicamente
desamparadas, con excesiva facilidad, muchas de las situaciones tenidas por no
reguladas, abandonándolas al arbitrio y en último término, al capricho de los
jueces".
6.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1. Competencia
Por dirigirse la
acusación contra un precepto que forma parte de una Ley, compete a esta
Corporación decidir sobre su constitucionalidad, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 241-4 del Estatuto Superior.
6.2. Análisis
jurídico del asunto.
6.2.1. Los modos
de creación del derecho.
Dos son,
esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creación de las normas
jurídicas generales: el reflexivo o el espontáneo. El primero da lugar a la
legislación y el segundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de la
teoría general del derecho tratan bajo el rubro de "las fuentes
formales". Con sus habituales claridad y tino, Eduardo García Maynez[1] las ha definido como
"procesos de creación de las normas jurídicas", distinguiendo
con acierto la fase generadora, del producto que de ella resulta. Así, el
proceso legislativo, tras la reflexión y deliberación que él comporta, da lugar
a la ley; y el proceso consuetudinario, prolongado, espontáneo y anónimo,
produce la costumbre, donde a ella se le reconoce virtualidad normativa con
fuerza de derecho. Mediante esos métodos (caminos) se establecen (es decir se ponen)
las normas jurídicas que se llaman entonces derecho positivo.
Que uno y otro sean
aptos para el mencionado propósito y en qué medida; que las reglas creadas
mediante uno de esos mecanismos preponderen sobre las que derivan del otro, o
que la validez de algunas de ellas esté condicionada por la autorización que
les confieran las otras, son asuntos contingentes que cada ordenamiento
jurídico resuelve soberanamente.
6.2.2. El
problema en el derecho colombiano.
El sometimiento de
las personas al imperio del derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que
estar explícito en el ordenamiento. La Constitución colombiana lo consagra en
el artículo 6°, del siguiente modo:
"Los
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".
Por leyes,
parece razonable entender -en ese contexto- todas las normas jurídicas
válidamente creadas, sujetas a la Constitución. Y el artículo 230 de la Carta,
dispone:
"Los jueces,
en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial".
Ahora bien: la ley
153 de 1887 contiene dos disposiciones, justamente las acusadas, que se
refieren a las fuentes formales de la manera siguiente:
"Art. 8.
Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán
las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (Subraya fuera del texto).
"Art. 13.
La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye
derecho, a falta de legislación positiva".
El primero de los
artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley la norma
que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser
subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato anterior,
designa a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones, como norma
jurídica supletoria, "a falta de legislación positiva". Es la que se
conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a integrar el
ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando ésta no contempla la
situación sub judice y aquélla sí lo hace.
6.2.3. La
plenitud del orden jurídico.
El hecho de que la
ley consagre formas jurídicas de regulación de la conducta, originadas en
fuentes distintas de la propia legislación, plantea el clásico problema, axial
dentro de la teoría del derecho: ¿hay lagunas en el ordenamiento? Como no es la
sentencia un espacio adecuado para la práctica de ejercicios escolares, deja de
lado la Corte el examen de un sinnúmero de doctrinas que al respecto se han
elaborado, y responde desde la perspectiva que juzga correcta y pertinente para
el caso que se analiza: en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. La
fina elaboración, hito sobresaliente en una larga cadena de propuestas que han
enriquecido y paulatinamente mejorado la teoría jurídica, pertenece al
jusfilósofo argentino Carlos Cossio[2],
quien la ha expuesto de modo persuasivo y lógicamente impecable. Señalará la
Sala los aspectos relevantes para el caso que se examina.
Lo primero digno de
destacarse en la teoría de Cossio, es que subraya el hecho innegable de que el
juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocación
inherente a las normas jurídicas generales es la aplicación. Más fácil se
concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la
posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de
ser lo que es. A diferencia de las otras normas que simplemente se observan o
no, las normas jurídicas se aplican, ha dicho Kelsen[3] en su propósito de
discernir el derecho de los demás sistemas reguladores de la conducta humana.
El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que
le permitan justificar su decisión. No es correcto pensar, como a menudo se
piensa -verbigratia-, que el juez colombiano se encuentra constreñido al fallo
porque así lo dispone el artículo 48 de la ley 153 de 1887, cuyo texto dice:
"Los jueces
o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia
de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia".
Lo que de la norma
transcrita se desprende es el deber jurídico de no observar ese tipo de
conducta. Pero aún observándola, el juez habrá decidido y de su decisión se
seguirán, inexorablemente, consecuencias jurídicas. A título de ejemplo: Si A
demanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislación artículo alguno
que le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de
decidir, simplemente, habrá absuelto a B de los cargos formulados en la
demanda.
Porque ontológicamente
el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su voluntad se
empeñe en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de
juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una providencia, es
concluyente: de su conducta omisiva se estarían siguiendo diariamente
consecuencias jurídicas inevitables, jurídicamente imputables a la inacción del
juez y precisamente originadas en ella.
Porque decidir,
para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo más:
una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de nuestra ley 153 de 1887
se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro que
el de establecer un reproche jurídico a ciertas conductas judiciales que se
estiman indeseables. Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de
alguna disposición contingente del derecho positivo sino de lo que ónticamente
significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas:
porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a
la valoración jurídica concreta.
6.2.4. La
plenitud hermética en el Estado de derecho.
Pero si el juez está
avocado a fallar, y además tiene la obligación de hacerlo, ¿cómo lograr, dentro
de un Estado de derecho, el objetivo inherente a éste, que no haya conductas
oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que no haya decisiones
judiciales arbitrarias?. Cada ordenamiento positivo lo hace a su manera, aunque
el derecho comparado muestra significativas similitudes sobre el punto. Lo que
sí es claro es que, inescapablemente, en ciertas situaciones límites, un gran
margen de arbitrio judicial resulta inevitable.
Compete a la Corte
examinar qué mecanismos ha dispuesto el ordenamiento colombiano para conseguir
el objetivo enunciado y cómo ha de entenderse su verdadero alcance, muy
especialmente a la luz de la Constitución del 91.
6.2.5. El
problema, en Colombia a la luz de la Carta vigente.
El artículo 230 de
la Carta establece:
"Los jueces
en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial". (Subrayas de la Corte).
La pregunta que debe
absolverse es ésta: ¿derogó la "norma de normas", mediante la
disposición transcrita, al artículo 8° de la ley 153 de 1887, anterior y de
inferior rango jurídico?.
Para responder
cabalmente a ese interrogante es preciso analizar y precisar el contenido del
citado artículo 8°. Vuelve a reproducirse su tenor:
"Cuando no
haya ley exactamente aplicable al caso controverdido, se aplicarán las leyes
que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho". (Subrayas de la Corte).
A juicio del
demandante, al disponer el art. 230 superior que los jueces sólo están
sometidos al imperio de la ley, y erigir en criterios auxiliares de la
actividad judicial, entre otros, a la doctrina y a los principios generales del
derecho, derogó al artículo 8°, pues señaló a la ley como única fuente
obligatoria. Por la misma razón, anuló entonces el art. 13 de la misma ley (153
de 1887) que consagraba a la costumbre como fuente subsidiaria. Sobre este
último punto no hay ya nada qué discutir, pues esta Corporación, mediante
decisión que hizo tránsito a la cosa juzgada, declaró la exequibilidad de dicha
norma. (Sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994). Se contraerá, pues, la Sala al
examen del artículo 8°.
Es claro, para la
Corte, que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en
Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos: la legislación y
la costumbre. Tal consagración se derivaba de los artículos 8° y 13 de la ley
153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley
"exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía
("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho. Cabe preguntar:
¿tenían las tres últimas fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de
la nueva Carta?. Para absolver tal cuestión es preciso asignar un valor a cada
una de esas expresiones.
a) La analogía. Es la aplicación de la
ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo
difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es
decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o
razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su
justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues,
en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un
tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes
implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que
ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular
es o no subsumible en una norma de carácter general.
Aunque el
razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es
inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en
común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos,
explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se
brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se
identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al
razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en
una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.
Por ende, la
analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El
juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley.
Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el
artículo 230 de la Constitución.
b. La doctrina
constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una
característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la
individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen[4] al tratar del
ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su
desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren,
bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no
desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser
aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están
explícitamente contempladas en la ley.
Pero si la
individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo
deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad
jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las
normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas,
superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley.
Parece razonable,
entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los
fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en
que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados
por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de
ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la
elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art.
241 C.P.)
Pero como la
Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución
aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que
no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria.
A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de la ley 69 de 1896,
para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el
criterio de los jueces. Así dice el mencionado artículo en su parte pertinente:
"Tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de
Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los
jueces podrán aplicarla en casos análogos ..." (Subraya de la Sala).
Es claro entonces
que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en el artículo 230 de
la Carta del 91.
Así mismo, conviene
precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma y la
sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto
legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio
auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en
las sentencias de la Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente
violatorio del artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el artículo 8°
que se examina -valga la insistencia- es referir a las normas constitucionales,
como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento
inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en
la ley. La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han
sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse,
constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad
jurídica.
Es necesario
distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en
virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de la función
interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer:
"Los
principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para
ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a
su vez, norma para interpretar las leyes" (Subraya la Corte).
La disposición
transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre
doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene
dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo
de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones
que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte
constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno
criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230
Superior.
Lo anterior
encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de 1887),
cuyo texto reza:
"Dentro de
la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica
servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar
disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).
La disposición
destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina
constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no
obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque
en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se
aplica.
c. Las reglas generales de derecho. Se
dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley
a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente
igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta
modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta
con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del
ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una
suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo
expreso en una norma determinada.
Es claro que la
segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e
intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado
grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se
seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la cuales
comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla
implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el
caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al
tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está
implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La
complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo.
Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el
ámbito de la legislación.
Que a los principios
así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del
legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del
derecho occidental en su raiz romana. Así lo ilustra, con rigurosa
documentación, el profesor Hernán Valencia Restrepo[5] en su valioso
trabajo sobre los principios generales del derecho. A propósito de la
asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 a.c.) del
término regla al de norma, escribe: "Se debe aclarar que la
...sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a
la significación estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se
había considerado extraída del derecho vigente, del derecho positivo y, por
lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica."
(subraya la Corte). Y para ilustrar mejor su aseveración cita la definición de regla
dada por Paulo: "La regla es una proposición que expone brevemente el derecho
vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del
derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve
descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del
derecho, que si falla en algo resulta inútil". (Subrayas fuera del texto).
Y más adelante
agrega: "La antecedente interpretación se confirma con la de los
glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto
('la regla es como un resumen del derecho vigente'), patentiza que es una
generalización inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos a
uno. "...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos
resueltos por las normas particulares del derecho vigente, fuerza es concluir
que tienen la misma naturaleza jurídica de las normas de las cuales son
extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas jurídicas como lo son las
normas particulares que han resuelto los casos. (Subrayas de la Corte).
Claro está que en nuestro derecho, como en el de los países europeos donde se
cumplió el fenómeno de la recepción, al sustituirse las normas generales al
casuismo, es a partir de ellas que se lleva a término la inducción que concluye
en la formulación de la regla.
Y el profesor
Joaquín Arce y Flórez-Valdés[6]
al exponer la tesis que se viene sustentando, escribe: "....los principios
generales del derecho equivalen a los principios que informan el Derecho
positivo y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por vía de
abstracción o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de
sus reglas particulares, ya que son aquéllos los que, anteriormente, han
servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho".
A su turno el
publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. Carrió[7], al formular ciertos
reparos a Ronald M. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama
"principios" es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas)
del ordenamiento, dice: "....No existe la pretendida 'diferencia lógica'
entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas
del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su
propia transgresión...." (que Dworkin considera un principio no reductible
a norma).
El test final y
definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho"
(denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo,
consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no
la contenga de manera explícita. En términos hartianos[8], si es o no
identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de
reconocimiento. Por eso concluye Carrió: "Nada hay en la noción de una
regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice que a
nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión sea una regla
del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla
última".
Todo lo anterior
puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se pregunta:
¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam
turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla
en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace
parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo
está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por
las consideraciones que siguen.
No hay duda de que
quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la
buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el
comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue
están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone
la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones,
tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525
y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución
actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir
-el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa
ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al
incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al
acto o contrato. Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156
del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de
divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es
anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no
consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.
Pues bien: de esas y
otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla
"nemo auditur ..." que, como tal, hace parte de nuestro derecho
positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez
que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la
primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación.
Sin duda alguna hay
lógica en la ley 153 de 1887, pues sólo agotada la fuente principal autoriza
para acudir a la subsidiaria. Por eso el artículo 13 dispuso:
"La
costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho, a
falta de legislación positiva".
Podría discutirse,
en teoría, si tal disposición resulta compatible con la Carta del 91, pero esta
Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla
exequible en la citada sentencia C-224 de mayo de 1994. Está pues vigente en
nuestro derecho la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria
y elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de
legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en
una norma de carácter consuetudinario.
6.2.6. Los principios generales
extrasistemáticos. Pero ¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta
pertinente, la expresión principios generales del derecho en el contexto
del artículo 230 de la Carta del 91? A estas  alturas, es preciso retomar
algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar
(en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el
Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse
la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer
el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han
agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?
No hay duda de que
la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada
frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El
nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el
propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los
"principios generales del derecho", expresiones todas que claman por
una concreción material  que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se
trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la
regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no
son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de
Carrió "pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a
aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso
judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de
candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia,
regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las
pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorporen
al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del legislador.
Ahora bien: cuando
se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias
interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar
un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es
obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales
como las enunciadas por el artículo 230 Superior como "criterios
auxiliares de la actividad judicial".
Si un juez, en la
situación límite antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su
fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su
concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio
que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él su
fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en mostrar que
su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo caso
extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente
el derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la que informe
el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho
natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido
aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo
resulte siempre razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153
de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.
Al referir a la
jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad
judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un
alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la
Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos,
pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles
subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún
hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho
ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para
los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la
actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni
atribuír sólo al recurso de casación la virtud de generarla.
Así, pues, habrá de
declararse la exequibilidad de la norma acusada.
Por lo expuesto la
Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar exequible
el artículo 8° de la ley 153 de 1887.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese a quien corresponda, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional  y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia No. C-083/95
ORDENAMIENTO
JURIDICO-Plenitud
hermética (Aclaración de voto)
La plenitud
hermética del ordenamiento jurídico es una tesis que podría aceptarse
únicamente en términos relativos. La "plenitud" o el
"vacío", por ser términos relacionales, no pueden tratarse como
cualidades o defectos absolutos del sistema. El recurso al juez para garantizar
la resolución jurídica de las controversias desplaza la pregunta por las
características del orden jurídico al problema de su aplicación y,
concretamente, al deber de administrar justicia.
JUEZ-Criterios auxiliares (Aclaración de voto)
Interpretado el
artículo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no sólo deben atender a la
ley o derecho positivo sino precisar su significado en cada situación concreta
con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad. La solución adecuada que
el juez debe encontrar en el ordenamiento jurídico, unido a la sabida
complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situación concreta,
exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilización de
criterios valorativos y de ponderación. Sólo así, el mencionado precepto,
adquiere relevancia plena como eslabón esencial del propósito constitucional,
confiado a los jueces, de realizar sus contenidos sustanciales.
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL (Aclaración
de voto)
El sentido del
término "doctrina constitucional" fijado por la Corte,  en su doble
acepción como referido a "norma constitucional" y a
"cualificación adicional" efectuada por el intérprete autorizado y
supremo de la misma,  enfatiza su valor de fuente de derecho, bien porque la
norma constitucional es "ley", esto es, tiene carácter normativo, o
porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional vinculan
a todas las autoridades.
Ref.: Expediente
D-665
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 8º de la ley 153 de 1887
Demandante: PABLO
ANTONIO BUSTOS SANCHEZ
Magistrado
Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ
Suscribo la
sentencia, previas las siguientes precisiones, que con todo respeto, me permito
consignar:
1. La plenitud
hermética del ordenamiento jurídico es una tesis que podría aceptarse
únicamente en términos relativos. La "plenitud" o el
"vacío", por ser términos relacionales, no pueden tratarse como
cualidades o defectos absolutos del sistema. El recurso al juez para garantizar
la resolución jurídica de las controversias desplaza la pregunta por las características
del orden jurídico al problema de su aplicación y, concretamente, al deber de
administrar justicia.
2. Entre otros
aspectos valiosos de la sentencia, es importante reconocer la tarea creativa
del juez en el proceso de la aplicación del derecho, lo que debe llevar como
corolario el desarrollo de una teoría de su responsabilidad política, de
conformidad con parámetros normativos y deontológicos, de forma que sea posible
controlar sus fallos. En este sentido, lo sostenido en la sentencia respecto a
la necesidad de que el juez justifique su decisión en principios éticos o
políticos, con el propósito de que el fallo resulte siempre razonable y
proporcionado (p.18), es una exigencia que no cabe predicar sólo en el ámbito
extrasistemático - cuando el juez ha agotado ya el arsenal de elementos del
orden positivo - sino que rige igualmente en el plano sistemático o
intrapositivo.
Considero que el
artículo 230 de la C.P., en su sentido más profundo, persigue orientar la
aplicación e interpretación del derecho, de modo que ella se lleve a cabo con
arreglo a la ley, pero tomando en consideración que la misión irrevocable del
juez es articular una solución adecuada para el caso singular, lo cual sólo es
posible actualizando el sentido de las normas a partir de la realidad que se
pretende regular.
Interpretado el
artículo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no sólo deben atender a la
ley o derecho positivo sino precisar su significado en cada situación concreta
con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad. La solución adecuada que
el juez debe encontrar en el ordenamiento jurídico, unido a la sabida
complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situación concreta,
exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilización de
criterios valorativos y de ponderación. Sólo así, el mencionado precepto,
adquiere relevancia plena como eslabón esencial del propósito constitucional,
confiado a los jueces, de realizar sus contenidos sustanciales.
3. Importante es,
igualmente, el reconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional que
hacen tránsito a cosa juzgada como fuentes formales del derecho.
Estimo necesario, no
obstante, advertir sobre la correcta interpretación del siguiente aparte del
fallo: "Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas
constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una
cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su
alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de
intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de
las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas
haya hecho su intérprete supremo".
Una lectura
descontextualizada y parcial del aparte transcrito podría llevar a la
conclusión equivocada de que sólo a falta de ley, el aplicador del derecho
estaría obligado a acudir a las normas constitucionales y a la elaboración
doctrinaria de la Corte para resolver el caso controvertido. Esta interpretación
no es admisible, porque desconoce el valor normativo de la Constitución. En
efecto, en ocasiones  - piénsese en los derechos de aplicación inmediata (CP
art. 85) - la Constitución opera de manera principal y no subsidiaria. Su
observancia es, por principio, independiente de la existencia o ausencia de
ley. La Constitución debe, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la
actividad judicial. Incluso, si existe ley que regule específicamente la
materia, ella debe interpretarse de conformidad con la Constitución y en el
sentido más favorable a su realización concreta.
El sentido del
término "doctrina constitucional" fijado por la Corte,  en su doble
acepción como referido a "norma constitucional" y a
"cualificación adicional" efectuada por el intérprete autorizado y
supremo de la misma,  enfatiza su valor de fuente de derecho, bien porque la
norma constitucional es "ley", esto es, tiene carácter normativo (CP
art. 4), o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional vinculan a todas las autoridades (CP art. 243).
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
[1] Introducción al
estudio del derecho, Porrúa, 1968.
[2] La Plenitud del
orden jurídico, Ed. Losada, 1936.
[3] Teoría Pura del
Derecho, Eudeba, 1960.
[4]  Op. cit.
[5] Nomoárquica,
principalística jurídica o los principios generales del derecho, Temis, 1993.
[6] Los principios
generales del Derecho y la formulación constitucional, Editorial Civitas,
1990.
[7] Principios
jurídicos y positivismo jurídico, Abeledo-Perrot, 1970.
[8] El concepto de
derecho, Abeledo Perrot, 1965