T-308-16
Sentencia
T-308/16
PENSION
DE INVALIDEZ-Régimen legal aplicable
DERECHO
A LA PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
PENSION
DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha
de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y
definitiva de la capacidad laboral
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional  ha considerado que se vulnera el derecho a la seguridad social
de las personas que se encuentran en situación de invalidez cuando, tratándose
de enfermedades catalogadas como degenerativas, congénitas o crónicas, las
juntas de calificación competentes no examinan con especial cuidado el momento
exacto en que se genera la incapacidad permanente y definitiva del sujeto
evaluado , imponiendo como fecha de estructuración el día del nacimiento o una
fecha cercana a éste.
PENSION
DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para
determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de
enfermedad degenerativa, crónica o congénita
Frente a una solicitud pensional de
invalidez presentada por personas diagnosticadas con enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas y calificadas con el 50% o más de pérdida de
capacidad laboral, los fondos de pensiones deben tener en cuenta las siguientes
reglas: (i) cuando la junta de calificación de invalidez determine que la
pérdida de la capacidad laboral coincide con la fecha de nacimiento del
interesado, o una fecha cercana, los fondos de pensiones deben verificar si la
persona mantuvo una capacidad residual que le permitió cotizar al sistema de
seguridad social en pensiones; (ii) de ser así, todas las semanas cotizadas
deben ser tenidas en cuenta para reconocer la prestación; y, en consecuencia,
(iii) la fecha de estructuración de la invalidez que reemplaza a la definida
por la junta de calificación será aquella que coincida con la última cotización
al sistema del peticionario, porque se presume que fue allí cuando su
padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente
productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico; sin perjuicio de lo
anterior, la fecha de estructuración de la invalidez también podría ser la
misma en la cual se calificó la invalidez o, inclusive, la fecha de solicitud
del reconocimiento pensional, dependiendo del caso concreto.
PENSION
DE INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Orden a Fondo de
Pensiones reconocer y pagar pensión de invalidez
Referencia: expediente
T-5.392.788
Acción de tutela
instaurada por Jairo Morera Cuenca contra el Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La
demanda de tutela[1]
1. El señor Jairo Morera Cuenca
interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales
a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la vida digna, con
ocasión de la decisión adoptada por Porvenir S.A. al negarle el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez por él solicitada, argumentando que para la
fecha de estructuración de la invalidez (25 de abril de 1981, mismo día de su
nacimiento) no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social y porque
no contaba con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la enfermedad.
Hechos
relevantes
2. El ciudadano Jairo Morera Cuenca
nació el 25 de abril de 1981, actualmente tiene 35 años de edad[2]. Desde
su nacimiento, fue diagnosticado con una serie de enfermedades, algunas de ellas crónicas,
degenerativas o congénitas, denominadas:  distrofia muscular, atrofia Espinal
Tipo II en estado avanzado[3] que
es un trastorno hereditario que pueden aparecer en cualquier etapa de la vida,
generando debilidad y atrofia muscular progresiva[4], deformidad severa del
tórax y de la columna toracolumbar, hipertensión pulmonar, enfermedad pulmonar
crónica restrictiva, arritmia supraventricular por hipoxia[5], síndrome de
Klinefelter[6],
paladar hendido, anquilosis de rodillas y “esquilosis” de hombros
derecho e izquierdo[7].
3. Del 24 de junio de 1991 al 22 de
abril de 1999, el demandante fue beneficiario de la pensión de invalidez
reconocida a su padre[8],
quien falleció[9].
La calidad de beneficiario de la pensión fue en virtud de su condición de hijo
menor de edad, en esa oportunidad fue considerada la posibilidad de otorgarle
el sustituto pensional como hijo en condición de discapacidad pero un dictamen
médico determinó que “el niño no presenta[ba] invalidez en este
momento”. De esta manera, una vez cumplió la mayoría de edad cesaron los
derechos como beneficiario de dicha pensión de sobrevivientes[10].
4. A partir del mes de abril del año
2005, Jairo Morera Cuenca empezó a realizar cotizaciones a pensiones en el
Fondo de Pensiones Porvenir S.A., en principio como trabajador dependiente[11]
y posteriormente como trabajador independiente, para completar un total de 365
semanas cotizadas, con última fecha de cotización en el mes de septiembre de
2014. La profesión que ejercía, según el dictamen de pérdida de capacidad
laboral era la de ingeniero de sistemas[12].
Acorde con el relato del apoderado del
señor Morera Cuenta, “debido a sus quebrantos de salud causados por la
enfermedad diagnosticada se encuentra imposibilitado para realizar los aportes
al Sistema Integral de Seguridad Social a partir de un trabajo estable y
asimismo no cuenta con los medios económicos que le permitan costear de forma
independiente el pago de aportes al Sistema General de Pensiones”[13].
5. El 31 de julio de 2014 la Junta Regional
de Calificación de Invalidez del Huila calificó al accionante con el 72,75% de
pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración el día de su
nacimiento, es decir, el 25 de abril de 1981[14]. La enfermedad que
motivó la calificación fue “distrofia muscular”, enfermedad genética
hereditaria que se caracteriza principalmente por el debilitamiento
muscular progresivo y la pérdida de masa muscular[15].
6. Una vez calificado, el accionante
solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez[16].
En respuesta, el 12 de junio de 2015 Porvenir S.A. le comunicó al señor Jairo
Morera Cuenca que no tenía derecho a la pensión de invalidez porque “la
fecha de estructuración de su estado de invalidez, determinado por el Grupo
Interdisciplinario de Calificación de Perdida de la Capacidad Laboral y Origen
de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, correspondió al 25
de abril de 1981, época para la cual usted no se encontraba afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones como tampoco a esta sociedad
administradora.” Por otra parte, le informó que podría acceder a la
devolución de saldos existentes en la cuenta individual de ahorro pensional o
continuar cotizando para obtener una pensión de vejez[17].
7. El demandante considera que si
bien cuenta con el proceso ordinario laboral para solicitar el reconocimiento
pensional, esa vía resulta inocua teniendo en cuenta que actualmente no cuenta
con un ingreso mensual habitual con el cual garantizar sus necesidades básicas,
lo cual pone en riesgo su mínimo vital, así como su derecho a la salud, a la
vida digna y a la seguridad social. A su juicio, la intervención del juez de
tutela es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[18].
8. En virtud de lo anterior, el señor
Jairo Morera Cuenca interpuso acción de tutela solicitando el reconocimiento y
pago de su pensión de invalidez.
Respuesta
de la entidad accionada
9. El Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A. solicitó no tutelar los derechos invocados por el señor Jairo
Morera Cuenca. Aclaró que la pensión de invalidez fue negada con fundamento en
dos razones. En primer lugar, porque no cumplió con los requisitos establecidos
en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, específicamente, el presupuesto de cotización de 50 semanas
dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
En segundo lugar, porque para la fecha de estructuración de su invalidez, misma
fecha de su nacimiento, no se encontraba afiliado al sistema general de pensiones,
lo cual a la luz del artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 hace insostenible el
reconocimiento pensional.
Adicionalmente,
le reiteró al actor la posibilidad de acceder a la devolución de saldos -artículo
72 de la Ley 100 de 1993-.
Sentencias
de tutela objeto de revisión
10. Fallo de primera instancia[19]: mediante sentencia
proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Neiva - Huila, el 24 de septiembre de 2015, el juez de primera
instancia declaró improcedente el amparo como consecuencia del incumplimiento
del requisito de inmediatez. Al respecto, el juzgado consideró:
“En
consecuencia, si aplicamos la jurisprudencia y la conclusión a la que se llega
de la misma al caso concreto, tenemos que el accionante alega como pretensión
el reconocimiento de los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad,
seguridad social y vida digna, los que vienen siendo vulnerados a su sentir por
la entidad demandada AFP Porvenir, desde el 22 de abril de 1999, fecha en que
la alcaldía de Neiva, a través de la entonces denominada secretaria de
servicios administrativos, mediante resolución 197, decidió cesar el pago de la
pensión de sobreviviente a favor del señor Jairo Morera Cuenca, o en el mejor
de los casos, a partir del 31 de junio de 2014, fecha en que le fue notificada
por la junta regional de calificación de invalidez del Huila, la pérdida de su
capacidad laboral en un 72.75%”.
A
juicio del juez de instancia, en ninguna de las dos hipótesis es procedente la
acción de tutela. En el primer caso desde que se presentó la presunta
vulneración -año 1999- hasta la fecha de interposición de la acción de tutela, han
trascurrido 16 años. En la segunda hipótesis, desde que fue calificado con un
72.75% de pérdida de capacidad laboral -junio de 2014- hasta la fecha de
interposición de la acción de tutela, “ha pasado un tiempo más que
prudencial, sin que se haya justificado causa alguna para el no ejercicio de la
acción durante ese lapso”.
11. Impugnación[20]: El señor Jairo
Morera Cuenca, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión adoptada por
el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva
– Huila, argumentado que la fecha en que se produjo la afectación de sus
derechos fundamentales fue el 14 de junio de 2014, día en el cual la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Huila determinó que su pérdida de
capacidad laboral era del 72.75% con fecha de estructuración desde su nacimiento.
Respecto de la tardanza para interponer la acción de tutela -15 meses- expuso
que la conducta continúa vulnerando sus derechos fundamentales, generando una
afectación actual y sucesiva.
12. Fallo de segunda instancia[21]: mediante sentencia
proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Neiva, el 03 de noviembre de 2015, el juez de segunda instancia
confirmó el fallo emitido por el juzgado de primera instancia.
Consideró
que aún si la acción de tutela cumpliera con el requisito de inmediatez, no era
procedente el amparo ante la ausencia del presupuesto de subsidiariedad,
teniendo en cuenta que: (i) no se trata de una persona de la tercera edad, es
un joven de 34 años; (ii) si bien tiene una pérdida de capacidad laboral del
72.75% “no se advierte como ello ha afectado su mínimo vital cuando el
accionante ha logrado laborar y ha podido satisfacer sus necesidades básicas”;
y (iii) el actor no realizó alguna actividad procesal para obtener el
reconocimiento de la pensión pretendida, debiendo acudir a la jurisdicción
ordinaria laboral.
Adicionalmente
afirmó que Porvenir S.A., con su pronunciamiento, no afectó derechos fundamentales
del actor, puesto que él cuenta con una mera expectativa de pensión, de esta
manera, la negativa de la entidad no es la causa de “sus eventuales
dificultades económicas”.
Actuación
adelantada en la Corte Constitucional
13. En desarrollo del
trámite de revisión, el magistrado ponente consideró necesario disponer de
mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica
del asunto sometido a estudio. Para ello, ordenó:
Primero.- Por Secretaría
General de esta Corporación, OFÍCIESE al señor Jairo Morera Cuenca para
que dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia, informe: (i) ¿Cuáles han sido los cargos,
funciones, tareas o responsabilidades que ha desempeñado acorde con su
capacidad residual para laborar?; (ii) ¿Cuál es su situación actual de ingresos
y egresos económicos?; y (iii) ¿Cuáles son las actuaciones administrativas o
judiciales adelantadas en contra de los actos administrativos emitidos por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y por Porvenir S.A.? Si
no inició acción alguna, ¿Por qué no lo hizo?  Para tal efecto, podrá adjuntar
las pruebas documentales que considere pertinentes.
Segundo.- Por Secretaría
General de esta Corporación, OFÍCIESE al Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A. para que dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes
al recibo de la notificación de esta providencia, informe: (i) ¿Cuáles fueron
las razones que sustentaron la negativa del reconocimiento pensional? Adjuntar
copia del acto administrativo correspondiente; (ii) ¿Cuál fue la fecha de notificación
personal del acto administrativo a través del cual le negó el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez al señor Jairo Morera Cuenca? Adjuntando copia
del acto de notificación; y (iii) ¿Se le informó al señor  Jairo Morera Cuenca
si el acto administrativo a través del cual le negó el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez podía ser objeto de recursos? Adjuntar copia de la
resolución donde le informan al señor Jairo Morera Cuenca sobre la posibilidad
de presentar recursos contra la decisión.
Tercero.- Por Secretaría General de esta Corporación, VINCÚLESE
a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila a este proceso. Póngase en su conocimiento el contenido de
la solicitud de tutela formulada por el señor Jairo Morera Cuenca, la respuesta
emitida por Porvenir S.A., las pruebas aportadas por las partes en el proceso,
las sentencias de instancia y el escrito de impugnación presentado por el
accionante, para que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo
de la notificación de esta providencia, se pronuncie sobre los hechos y las
pretensiones sometidos al conocimiento del juez constitucional. Para tal
efecto, la Secretaría deberá remitir copia de la totalidad del expediente de
tutela.
Cuarto.- De esta manera, INFÓRMESE a la Junta Regional de Calificación de
Invalidez del Huila que tiene
la facultad de aportar pruebas al proceso, contradecir los asuntos de hecho y
de derecho presentados por el accionante y los demás argumentos que considere
pertinentes, en su calidad de parte vinculada a la acción de tutela.
Quinto.- Adicionalmente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del
Huila dentro del término de
cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta
providencia, deberá informar: (i) ¿Cuáles fueron los criterios tenidos en
cuenta al momento de determinar que la fecha de estructuración de la invalidez
del señor Jairo Morera Cuenca correspondía a la fecha de su nacimiento?; (ii)
Cuando se determina que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad
laboral es la misma fecha de nacimiento del evaluado ¿tienen en cuenta el hecho
de que el evaluado haya laborado? ¿El concepto de capacidad residual es tenido
en cuenta por la Junta de Calificación al momento de decidir sobre la fecha de estructuración?
En
respuesta a las pruebas requeridas se obtuvo la siguiente información:
13.1.
El
señor Jairo Morera Cuenca informó que pese a sus dificultades físicas para
laborar, ejerció los siguientes trabajos:
(i) Desde abril de
2005 hasta julio de 2007 trabajó en la empresa Sertempo S.A. como trabajador en
misión, bajo la modalidad de contrato por duración de obra o labor determinada,
en el cargo de ingeniero de soporte, con funciones varias como soporte técnico,
administración, actualización del sistema de información o software, entre
otras.
(ii) Entre mayo de
2009 y enero de 2010 laboró en la empresa Potencial Humano Ltda. en misión,
bajo la modalidad de contrato por duración de obra o labor determinada, en el
cargo de ingeniero de sistemas, con funciones de soporte técnico,
administración de bases de datos, mantenimiento y actualización del sistema de
información o software, entre otras.
(iii) De marzo de 2010
a diciembre del mismo año cotizó de manera independiente como consecuencia del
contrato de prestación de servicios firmado con la Gobernación del Huila con
funciones de apoyo, gestión, fortalecimiento y evaluación de los componentes de
la plataforma tecnológica informática de la Secretaría de Educación.
(iv) De mayo de 2011
a noviembre del mismo año trabajó en la Gobernación del Huila en el cargo de
auxiliar administrativo, con funciones de recibo de correspondencia,
elaboración y proyección de documentos, elaboración de informes, seguimiento de
proyectos, entre otros.
Adicionalmente,
relató las dificultades diarias que ha tenido que soportar en virtud de su
enfermedad, dificultades que se incrementan al pasar los años, al punto que  hoy
en día no puede laborar y, en consecuencia, no tiene ingresos económicos. Finalmente
indicó que el 31 de julio de 2014 le fue notificada la decisión del Tribunal
Médico de la Junta de Calificación Regional de Calificación de Invalidez y la
última respuesta a su solicitud de pensión la recibió el 15 de junio de 2015
negándole el derecho.
13.2.
Porvenir
S.A. informó que la solicitud de pensión de invalidez fue rechazada (i) porque acorde
con el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 la cobertura por riesgos de vejez,
invalidez y muerte se hace efectiva con posterioridad al diligenciamiento del
formulario de afiliación y para el 21 de abril de 1981 el señor Jairo Morera
Cuenca no se encontraba afiliado al sistema general de pensiones como tampoco a
Porvenir S.A.; y (ii) teniendo en cuenta el incumplimiento de las semanas de
cotización requeridas para obtener la pensión de invalidez.
Adicionalmente,
manifestó que el 18 de junio de 2015 notificó al accionante la comunicación
donde se le informaba el rechazo de la pensión de invalidez y teniendo en
cuenta que Porvenir S.A. no es una entidad de naturaleza pública sus decisiones
no son actos administrativos susceptibles de recursos por vía gubernativa.
13.3.
Por
su parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila no se
pronunció sobre lo solicitado.
II. FUNDAMENTOS
Competencia
La
Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial
mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9-
y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[22].
Cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia en el caso concreto:
Legitimación por activa
14. El accionante, Jairo
Morera Cuenca, presentó acción de tutela mediante apoderado judicial, para
ello, adjuntó el correspondiente poder para actuar (folio 13), en cumplimiento
del artículo 86 de la Carta Política[23].
Legitimación por pasiva
15. El Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., demandada en el proceso, es una entidad privada con personería jurídica,
prestadora del servicio público de seguridad social en pensiones y agente del
sistema general de pensiones en virtud del artículo 59 de la Ley 100 de 1993. Por
su parte, la Junta Regional de Calificación del Huila, vinculada en sede de
tutela, es un organismo del Sistema de la Seguridad
Social del orden nacional, de creación legal, adscrita al Ministerio del
Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro[24]. De esta manera, las dos entidades son susceptible de demanda de tutela
(C.P., art. 86; D. 2591/91, arts. 5º y 42).
Inmediatez
16. El Juzgado
Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva - Huila,
juez de primera instancia, tomó en consideración dos fechas como posibles
momentos en los cuales se pudo configurar la conducta alegada como vulneradora.
La primera fecha expuesta por el juez fue “el 22 de abril de 1999, fecha en
que la alcaldía de Neiva, (…) decidió cesar el pago de la pensión de
sobreviviente a favor del señor Jairo Morera Cuenca”. La segunda fecha fue
la del “31 de junio de 2014, fecha en que le fue notificada por la junta
regional de calificación de invalidez del Huila, la pérdida de su capacidad
laboral en un 72.75%”.  A juicio del juez, sin necesidad de determinar en cuál
de los dos momentos se pudo haber configurado la vulneración de los derechos
alegados por el accionante, la acción de tutela era improcedente como
consecuencia del incumplimiento del requisito de inmediatez, teniendo en cuenta
que en la primera hipótesis habían trascurrido más de 16 años y, en la segunda,
un tiempo más que prudencial.
La Sala Tercera de Revisión considerada
que, no obstante en la impugnación el apoderado del actor refirió como conducta
causante de la vulneración el dictamen de  la Junta Regional de Calificación del
Huila del 31 de julio de 2014, la afectación concreta del derecho pensional del
señor Jairo Morera Cuenca se materializó en el acto administrativo del 12 de
junio de 2015 proferido por Porvenir S.A., en el cual le informa al señor
Jairo Morera Cuenca la decisión de no reconocerle la pensión de invalidez
solicitada. Tan es así, que la acción de tutela no está dirigida contra la
Junta Regional de Calificación del Huila y no pretende que se ordene una nueva
calificación, la demanda es clara en solicitar el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez que fue negada por Porvenir S.A.
Teniendo en cuenta lo anterior y que la
acción de tutela fue presentada el 10 de septiembre de 2015, es decir, 3 meses
después de adoptada la decisión de parte de Porvenir S.A., la Sala considera
procedente la acción de tutela objeto de estudio.
Subsidiariedad
17. El artículo 86
de la Constitución dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”. Sin embargo, “Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Por
su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prescribe que la procedencia
de la acción de tutela deberá ser apreciada en concreto, considerando (a) su
eficacia y (b) las circunstancias del accionante[25].
Recientemente,
en la Sentencia SU-355 de 2015, la Corte Constitucional unificó su
jurisprudencia respecto del principio de subsidiariedad, en este
pronunciamiento la Corte concluyó que este requisito hace referencia a dos
reglas: (i) regla de exclusión de procedencia y (ii) regla de
procedencia transitoria.
En síntesis, (i) cuando el ciudadano cuenta con otros
mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces donde resolver las cuestiones
planteadas y no se configura un perjuicio irremediable, la acción de tutela es
improcedente; (ii) cuando el accionante no cuenta con otros mecanismos
judiciales idóneos y eficaces, las órdenes del juez de tutela son definitivas;
y (iii) excepcionalmente, cuando el afectado dispone de otros mecanismos de
defensa judicial idóneos y eficaces pero la actuación del juez es necesaria
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el juez de tutela
podrá dar órdenes transitorias que brinden protección al derecho fundamental
hasta tanto el juez ordinario o la autoridad competente se pronuncie sobre las
pretensiones.
El
Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, juez
de segunda instancia en el trámite de tutela, consideró que no era procedente
el amparo por ausencia del presupuesto de subsidiariedad, teniendo en cuenta
que (i) no se trataba de una persona de la tercera edad; (ii) no se demostraba de
qué manera  su pérdida de capacidad laboral afecta su mínimo vital; y (iii) porque
el actor no realizó alguna actividad procesal para obtener el reconocimiento de
la pensión pretendida, debiendo acudir a la jurisdicción ordinaria laboral.
A
juicio de la Sala, los anteriores argumentos no son constitucionalmente
admisibles. En
primer lugar, la procedencia de la acción de tutela no está supeditada a que
los accionantes estén en el rango de edad de una persona de la tercera edad, en
este caso, la procedencia se determina en consideración a la protección
constitucional de la que goza el accionante al encontrarse en circunstancias de
debilidad manifiesta (art
13 C.P.) luego de ser calificado con una pérdida de capacidad laboral del
72,65%.
En segundo lugar, es evidente la
relación entre la calificación de pérdida de capacidad para laborar en un
porcentaje del 72,65% y la imposibilidad de continuar trabajando, no entiende
la Sala como el juez de instancia considera que no se afecta el mínimo vital de
una persona que dependiendo únicamente de sus ingresos laborales no puede
seguir trabajando como consecuencia de una invalidez.
En tercer lugar,  en reiteradas
oportunidades la Corte Constitucional ha establecido que el proceso ordinario
laboral no es un mecanismo eficaz para resolver controversias de personas que padecen alguna
enfermedad crónica, degenerativa o congénita, calificadas con pérdida de
capacidad para laborar de más del 50%, y con evidente afectación de su mínimo
vital[26].
En este asunto, el accionante ha sido calificado con más del 70% de pérdida de
capacidad laboral, como consecuencia de una serie de enfermedades, algunas de
ellas crónicas, degenerativas o congénitas, a saber: distrofia muscular[27],
atrofia Espinal Tipo II en estado avanzado[28] que es
un trastorno hereditario que pueden aparecer en cualquier etapa de la vida,
generando debilidad y atrofia muscular progresiva[29], deformidad severa
del tórax y de la columna toracolumbar, hipertensión pulmonar, enfermedad
pulmonar crónica restrictiva, arritmia supraventricular por hipoxia[30],
síndrome de Klinefelter[31],
paladar hendido, anquilosis de rodillas y “esquilosis” de hombros
derecho e izquierdo[32].
Adicionalmente, el señor Jairo Morera Cuenca no cuenta con un ingreso económico
mensual para su sostenimiento como consecuencia de su condición de discapacidad
física para laborar, lo cual genera inevitablemente afectación a su mínimo
vital.
Por todo lo anterior, la Sala considera procedente la
acción de tutela puesta a su consideración.
Problema
jurídico a resolver y método de la decisión
18. De
acuerdo con los antecedentes expuestos con antelación, la Sala Tercera de
Revisión considera que el problema jurídico a resolver en el presente caso es
el siguiente: ¿Porvenir S.A. vulnera los derechos fundamentales a la seguridad
social y al mínimo vital del señor Jairo Morera Cuenca, al negarle el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada, argumentando que
para la fecha de estructuración de la invalidez no se encontraba afiliado al
sistema de seguridad social y que no acreditó el mínimo de semanas
de cotización exigidas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración
de la pérdida de capacidad laboral?
Para resolver el asunto planteado
la Sala se referirá en primer lugar a la normatividad que regula el
reconocimiento de la pensión de invalidez. En segundo lugar, a las reglas jurisprudenciales establecidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
a efectos de garantizar el acceso de personas con enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas a la pensión de invalidez. Finalmente, se abordará el
caso concreto.
La
pensión de invalidez, la normatividad aplicable y la interpretación
constitucional
19. La pensión de
invalidez está regulada en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Según
la norma, para su reconocimiento se requiere que el solicitante acredite:
(i) una
pérdida de la capacidad laboral del 50% o más y (ii) 50 semanas de
cotización dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez[33].
Es la
junta de calificación de la invalidez[34],
la encargada de realizar las dos evaluaciones, el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma.
Desde aquí se descarta la exigencia de
cualquier otro requisito adicional para acceder al reconocimiento pensional,
como sería, exigir que a la fecha de estructuración de la invalidez el usuario
se encontrara afiliado al fondo de pensiones obligado a responder por dicha
prestación[35].
Respecto
de la fecha de estructuración de la invalidez, el artículo 3º del Decreto 917
de 1999[36]
establece que debe corresponder al momento de la pérdida de la capacidad
laboral de manera permanente y definitiva[37].
Entonces, en condiciones normales, resulta
sencillo avalar el cumplimiento de los requisitos para pensionarse por
invalidez, solo basta con verificar si en la calificación realizada por la
junta el porcentaje de invalidez es igual o superior al 50% y que el
solicitante haya cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores de la
fecha de estructuración -fecha establecida por la junta de calificación
correspondiente-, entendiendo que después de la fecha de estructuración sería
imposible exigir cotizaciones puesto que el afiliado ha perdido su capacidad
para laborar.
20. Sin
embargo, la Corte Constitucional ha identificado casos que no se acoplan
totalmente con la interpretación legal, se trata del reconocimiento de
pensiones para personas calificadas con fecha de estructuración de la invalidez
el día de su nacimiento o una fecha cercana al mismo, como consecuencia de
padecer enfermedades congénitas, crónicas y/o degenerativas[38].
Al analizar estos asuntos, este
tribunal ha considerado que determinar como fecha de estructuración de la
invalidez la fecha de nacimiento o una cercana a este, genera una imposibilidad
fáctica para que estas personas accedan a la pensión de invalidez -es imposible
cotizar antes de nacer o en una fecha cerca al nacimiento-, lo cual desconoce varios
principios guías del Sistema Integral de la Seguridad Social, a saber: (i) el principio de universalidad[39]; (ii) el principio de
solidaridad[40];
(iii) el principio de integralidad[41];
(v) el principio de prevalencia de la realidad en materia laboral y de
seguridad social (art. 53, CP), así como (v) la buena fe de aquellos afiliados
que padecen de una enfermedad degenerativa, crónica o congénita, y que han
seguido trabajando y cotizando con la expectativa de quedar protegidos ante un
mayor riesgo de invalidez o muerte[42].
Por lo anterior, reiteradamente la Corte
Constitucional ha considerado que aplicar la interpretación legal a estos
asuntos, “restaría valor a los mandatos constitucionales de prohibición de
discriminación, a la protección especial de las personas [en condición de discapacidad],
así como al principio de igualdad” entendiendo que en vigencia de la
legislación actual no existe la posibilidad de que personas a quienes se les
estructure su fecha de invalidez desde el nacimiento, logren pensionarse en
virtud de su calificación de pérdida de capacidad laboral. Al respecto, esta
corporación ha sido enfática en señalar que:
“aceptar
la interpretación formulada por la accionada, significaría admitir que las
personas [en condición de discapacidad desde su nacimiento], por
razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por sus propios
medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de
buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez
una vez su estado de salud les haga imposible seguir laborando, derechos que sí
están reconocidos a las demás personas”[43]
La Corte ha conocido de estos asuntos
por dos vías: (i) cuando se demanda a la junta de calificación al establecer la
fecha de estructuración de la invalidez sin tener en cuenta la capacidad laboral
residual de las personas con enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas;
y (ii) cuando se demanda al fondo de pensiones, el cual, en virtud de dicha
fecha de estructuración, resuelve que la persona no cuenta con las 50 semanas
requeridas.
21. En
el primer supuesto[44],
la jurisprudencia de la Corte Constitucional[45] ha
considerado que se
vulnera el derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en
situación de invalidez cuando, tratándose de enfermedades catalogadas como degenerativas,
congénitas o crónicas, las juntas de calificación competentes no examinan con
especial cuidado el momento exacto en que se genera la incapacidad permanente
y definitiva del sujeto evaluado[46],
imponiendo como fecha de estructuración el día del nacimiento o una fecha
cercana a éste. A juicio de la Corte:
“El
problema iusfundamental relevante surge cuando el dictamen
técnico elaborado por la entidad competente, no corresponde a la situación
médica real de la persona. Esta situación se presenta cuando la tarea de
experticia técnica que corresponde a las Juntas de Calificación de Invalidez o
a las demás entidades que señala la ley, establecen una fecha de estructuración
en una etapa de la enfermedad en la que la persona sigue siendo un trabajador
productivo y funcional y por tanto sigue aportando al sistema. Tal evento
cobija a las personas que sufren enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas.”[47]
22. Al
margen de lo anterior, sucede con frecuencia que las personas una vez
calificadas con un 50% o más de pérdida de capacidad laboral y con fecha de
estructuración de invalidez desde su nacimiento, no acuden directamente al juez
de tutela sino que se dirigen al fondo de pensiones solicitando el
reconocimiento de la pensión de invalidez a la cual consideran tienen derecho[48].
En estos eventos, se configura el
segundo supuesto, sobre el cual la Corte ha considerado que  no es racional
ni razonable[49]
que el fondo de pensiones niegue el derecho pensional a una persona que sufre
una enfermedad congénita, crónica o degenerativa, tomando como fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral el día de nacimiento o en una
fecha cercana en la cual la persona fácticamente no podía cotizar,
desconociendo todas las semanas que la persona cotizó cuando empezó su vida laboral
y en uso de la capacidad laboral con la cual contó a pesar de su limitación. De
esta manera, la Corte Constitucional ha establecido unas reglas
reiteradas y pacíficas que deben ser tenidas en cuenta por los fondos de
pensiones al momento de estudiar la solicitud de pensión de invalidez y que de
no hacerlo conllevaría el desconocimiento de los derechos fundamentales de
personas de especial protección constitucional, a saber:
22.1.    Cuando
la solicitud pensional proviene de personas calificadas con un porcentaje mayor
o igual al 50%, diagnosticadas con enfermedades congénitas, crónicas o
degenerativas[50],
el fondo de pensiones no puede limitar su decisión al cómputo mecánico de 50
semanas cotizadas tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez. Pese a contar con una calificación emitida por la junta
correspondiente, en la cual se establece una fecha de estructuración
determinada, el fondo de pensiones debe tener especial consideración al momento
de evaluar las solicitudes de personas diagnosticadas con enfermedades
congénitas, crónicas o degenerativas, teniendo en cuenta que sus efectos se
manifiestan de manera más grave con el tiempo, de tal forma que la fuerza de
trabajo va menguándose de manera paulatina, lo que conlleva, en ocasiones, a que
la fecha de estructuración determinada por la junta de calificación de
invalidez no coincida con el momento exacto en que el afiliado perdió de manera
definitiva y permanente su capacidad para laborar.
22.2.    En estos casos, cuando
existan cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración, el fondo de
pensiones debe verificar que dichos pagos provengan de la capacidad residual
del solicitante para ejercer una actividad que le permitiera garantizar la
satisfacción de sus necesidades básicas[51]. Este requisito se exige
con el fin de descartar una posible defraudación al sistema de seguridad social en
pensiones[52]. En estos términos, el fondo de
pensiones debe analizar si los aportes se realizaron con el único fin de
acumular apenas las semanas legalmente requeridas para obtener el reconocimiento
prestacional -50- o si dichas cotizaciones fueron en virtud de la capacidad
laboral residual.
22.3.    Una vez el fondo
de pensiones verifica que la invalidez se estructuró como consecuencia de una
enfermedad congénita,
crónica o degenerativa
y que la fecha de estructuración no coincide con la realidad fáctica del momento
en el cual el peticionario perdió de manera permanente y definitiva su
capacidad laboral -acorde con las cotizaciones realizadas con posterioridad a
la fecha de estructuración-, el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la
fecha de la última cotización efectuada por
el afiliado para, a partir de allí, contabilizar si cuenta con 50 semanas cotizadas
dentro de los tres años anteriores a dicha fecha. En este caso, se aplica una
especie de excepción de inconstitucionalidad a la regla legal que fija como
referente la fecha de estructuración[53].
Al respecto, la
Corte Constitucional ha considerado que ni el juez constitucional ni el fondo de pensiones podrían alterar la
fecha de estructuración que definieron las autoridades médicas competentes, por
lo tanto, para determinar el momento de estructuración de la pérdida de
capacidad laboral de manera permanente y definitiva
las Salas de Revisión han tenido en cuenta
la fecha de calificación de invalidez[54] o la
fecha de la última cotización efectuada[55] porque se presume que
fue allí cuando su padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió
continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento
económico[56] o, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional[57].
Caso
concreto
23. Recuerda la Sala
que Porvenir S.A. negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
solicitada basándose en dos argumentos: (i) para la fecha de estructuración de la
invalidez, fijada por la junta de calificación, el accionante no estaba
afiliado al sistema general de pensiones, lo cual a la luz del artículo 41 del
Decreto 1406 de 1999 hace insostenible el reconocimiento pensional y (ii) teniendo
en cuenta que el señor Morera Cuenca no cumplía con los requisitos establecidos
en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, específicamente, el presupuesto de cotización de 50 semanas
dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración.
24. Respecto de la necesidad
de que el accionante haya estado afiliado al sistema de seguridad pensional a
la fecha de estructuración de la invalidez, como requisito indispensable para
el reconocimiento de la pensión de invalidez, la Corte considera equivocada la
interpretación que Porvenir S.A. ofrece, considerando:
En
primer lugar, los únicos requisitos exigibles para el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez son los contemplados en el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma que no contempla
afiliación del solicitante al fondo de pensiones para la fecha en que se
estructuró la invalidez[58].
En
segundo lugar, el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 se refiere a la
efectividad de la afiliación en los siguientes términos: “El ingreso de un aportante o de un
afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del
Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación
laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el
formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la
administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes.” A juicio de la Corte, la norma únicamente
se refiere a la fecha a partir de la cual surge para el fondo la obligación de
cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es decir, una persona no
podría solicitar al fondo de pensiones el reconocimiento y pago de una
prestación, sino a partir del día siguiente de la afiliación, de hacer la
solicitud en una fecha anterior, el fondo tendría la facultad de negarla en
virtud de esta norma -considerando que aún no se ha hecho efectiva la
afiliación-.  En estos términos, la norma no autoriza al fondo de pensiones para
negar la pensión de invalidez con el argumento de que a la fecha de estructuración
de la invalidez no estaba vigente la afiliación del solicitante.
En tercer lugar, y sólo para reforzar la
impertinencia del argumento de la accionada, para el momento en
que el señor Jairo Morera Cuenca perdió de manera definitiva y permanente su
capacidad para laborar, en los términos expuestos en las consideraciones, sí
estaba vigente el vínculo entre el accionante y Porvenir S.A., pues al momento
de afiliarse al sistema general de pensiones, el accionante aún conservaba su
capacidad laboral[59].
25. Resuelto lo
anterior, teniendo en cuenta la situación fáctica planteada y las
consideraciones expuestas, la Sala Tercera de Revisión aplicará las reglas
jurisprudenciales sintetizadas en el numeral 22. de esta providencia, para
determinar si le asiste o no el derecho pensional al señor Jairo Morera Cuenca.
25.1.
La
solicitud proviene de una persona calificada con más del 50% del PCL, diagnosticada
con enfermedades congénitas, crónicas y/o degenerativas.
Está probado en el
proceso que el peticionario es una persona de 35 años calificado con un
72,65%, quien padece de una serie
de enfermedades, algunas de ellas crónicas, degenerativas o congénitas, a
saber: “Atrofia Espinal Tipo II en estado avanzado”[60], que
es un trastorno hereditario que puede aparecer en cualquier etapa de la vida,
generando debilidad y atrofia muscular progresiva[61], deformidad severa
del tórax y de la columna toracolumbar, hipertensión pulmonar, enfermedad
pulmonar crónica restrictiva, arritmia supraventricular por hipoxia[62],
síndrome de Klinefelter[63],
paladar hendido, anquilosis de rodillas, “esquilosis” de hombros derecho
e izquierdo[64].
Adicionalmente, en el dictamen de pérdida de capacidad laboral el diagnóstico motivo
de la calificación fue “distrofia muscular”, enfermedad genética
hereditaria que se caracteriza principalmente por el debilitamiento
muscular progresivo y la pérdida de masa muscular[65].
En tal virtud, encuentra la Sala cumplido este requisito.
25.2.
Las
cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, fueron
consecuencia de la capacidad residual del señor Jairo Morera Cuenca para
ejercer una actividad que le permitía garantizar la satisfacción de sus
necesidades básicas.
Pese al diagnóstico prematuro de sus
enfermedades, el accionante logró comenzar a laborar como ingeniero de sistemas
en el año 2005, cuando tenía 24 años de edad. A partir de la fecha, ejerció los
siguientes trabajos:
(i) Desde abril de
2005 hasta julio de 2007 en la empresa Sertempo S.A. como trabajador en misión,
bajo la modalidad de contrato por duración de obra o labor determinada, en el
cargo de ingeniero de soporte, con funciones varias como soporte técnico,
administración, actualización del sistema de información o software, entre
otras.
(ii) Entre mayo de
2009 y enero de 2010 laboró en la empresa Potencial Humano Ltda. bajo la
modalidad de contrato por duración de obra o labor determinada, en el cargo de
ingeniero de sistemas, con funciones de soporte técnico, administración de
bases de datos, mantenimiento y actualización del sistema de información o
software.
(iii) De marzo de 2010
a diciembre de 2010 cotizó de manera independiente como consecuencia del
contrato de prestación de servicios firmado con la Gobernación del Huila con
funciones de apoyo, gestión, fortalecimiento y evaluación de los componentes de
la plataforma tecnológica informática de la Secretaría de Educación.
(iv) De mayo de 2011
a noviembre del mismo año trabajó en la Gobernación del Huila en el cargo de
auxiliar administrativo, con funciones de recibo de correspondencia,
elaboración y proyección de documentos, elaboración de informes, seguimiento de
proyectos, entre otros.
(v) A partir del año
2012, cotizó como independiente, hasta que sus capacidades físicas le
permitieron laborar.
Para la Sala, es evidente que los aportes al sistema de
seguridad social en pensiones no se realizaron con el único fin de acumular
apenas las semanas legalmente requeridas para obtener el reconocimiento
prestacional, teniendo en cuenta que antes de la fecha de calificación de la
enfermedad -31 de julio de 2014- el afiliado contaba con más de 360 semanas
cotizadas[66].
Adicionalmente, acorde con los cargos ejercidos
por el accionante, considera la Sala que dichas cotizaciones fueron realizadas
en virtud de su capacidad laboral residual. En consecuencia, se cumple
con este presupuesto.
25.3.    Porvenir S.A. debió
contabilizar las 50 semanas legalmente exigidas teniendo en cuenta la fecha en
que el accionante hizo la última cotización al sistema general de pensiones.
Se reitera que no es razonable fijar la
fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de una persona que
sufre una enfermedad congénita el día de nacimiento o en una fecha posterior
cercana en la cual la persona fácticamente no podía cotizar, desconociendo
todas las semanas que la persona cotizó cuando empezó su vida laboral y en uso
de la capacidad laboral residual con la cual contó a pesar de sus diagnósticos.
Acorde con lo expuesto, la Sala tendrá
en cuenta la fecha de la última cotización al fondo de pensiones Porvenir S.A.
(septiembre de 2014), como punto de referencia para contabilizar las 50 semanas
que exige la legislación actual como requisito para acceder a la pensión de
invalidez. De esta manera, conforme con la historial laboral consolidada que reposa
en el expediente, dentro de los tres años anteriores al 31 de julio de 2014, el
accionante cotizó 142 semanas aproximadamente, más del doble de las semanas
exigidas.
III. CONCLUSIÓN
Decisión
26. En consecuencia,
al encontrarse cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de invalidez,
se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento de Neiva, el 03 de noviembre de 2015, que
confirmó la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Neiva - Huila, el 24 de septiembre de 2015, que declaró
improcedente el amparo. En su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a
la seguridad social y al mínimo vital del señor Jairo Morera Cuenca.
Razón de la decisión
Frente
a una solicitud pensional de invalidez presentada por personas diagnosticadas
con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas y calificadas con el 50%
o más de pérdida de capacidad laboral, los fondos de pensiones deben tener en
cuenta las siguientes reglas: (i) cuando la junta de calificación de invalidez
determine que la pérdida de la capacidad laboral coincide con la fecha de
nacimiento del interesado, o una fecha cercana, los fondos de pensiones deben
verificar si la persona mantuvo una capacidad residual que le permitió cotizar
al sistema de seguridad social en pensiones; (ii) de ser así, todas las semanas
cotizadas deben ser tenidas en cuenta para reconocer la prestación; y, en
consecuencia, (iii) la fecha de estructuración de la invalidez que reemplaza a
la definida por la junta de calificación será aquella que coincida con la
última cotización al sistema del peticionario, porque se presume que fue allí
cuando su padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar
siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico;
sin perjuicio de lo anterior, la fecha de estructuración de la invalidez
también podría ser la misma en la cual se calificó la invalidez o, inclusive, la fecha de solicitud
del reconocimiento pensional, dependiendo del caso concreto.
IV. DECISIÓN
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva - Huila, el
03 de noviembre de 2015, que confirmó la decisión emitida por el Juzgado Cuarto
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva - Huila, el 24 de
septiembre de 2015, que declaró improcedente el amparo. En su lugar, se TUTELAR
los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor
Jairo Morera Cuenca.
Segundo.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que en el término de diez (10) días
calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, reconozca
y pague al señor Jairo
Morera Cuenca la pensión
de invalidez a partir de la fecha en que realizó la última cotización al
sistema.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La acción de tutela
fue interpuesta por el ciudadano Gabriel Orlando Realpe Benavides, actuando en
condición de apoderado del señor Jairo Morera Cuenca. El poder reposa en el
folio 13 del cuaderno No. 1. En adelante, siempre que se cite un folio se
entenderá que hace parte del cuaderno No. 1, salvo que se manifieste lo
contrario.
[2] En los folios 31 y 32
reposa fotocopia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía,
respectivamente.
[3] Dictamen médico
emitido por el Dr. Luis Alberto Amaya Vargas, médico fisiatra, y dictamen
médico del Dr. Francisco García, especialista en ortopedia.
[4] https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000382.htm
[5] Dictamen médico
emitido por el Dr. Rubén Darío Celis, medicina interna.
[6] Es una afección genética. https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000382.htm
[7] Dictamen médico del
Dr. Francisco García, especialista en ortopedia.
[8] El 01 de junio de
1990 la Caja Municipal de Previsión Social de Neiva reconoció al señor Jairo
Morera Lizcano una pensión de invalidez de $309.671 mensuales. En los folios 20
al 22 reposa acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez.
Ante el fallecimiento del titular de la pensión, el 100% de la sustitución de
la misma fue reconocida a la señora Luz Marina Cuenca de Morera (esposa del
causante 50%) y a sus hijos Jairo y María del Pilar Morera Cuenca (25% para
cada uno), en los folios 27 al 30 reposa acto administrativo de sustitución
pensional.
[9] El señor Jairo Morera
Lizcano falleció el 02 de enero de 1991, en el folio 31 reposa el acta de
defunción.
[10] El 22 de abril de
1999 mediante acto administrativo la Alcaldía de Neiva se resolvió cesar el
pago de la pensión de sobreviviente a favor del joven Jairo Morera Cuenca y
continuar con el pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Luz
Marina Cuenca de Morera (%50 de la pensión equivalente a $911.238) y a favor de
la joven María del Pilar Morera Cuenca (50% de la pensión equivalente a
$911.238)
[11] En la relación
aportada al proceso se reporta que: (i) de abril de 2005 hasta julio de 2007 el
empleador cotizante fue Sertempo Bogotá S.A.; (ii) de mayo de 2009 a enero de
2010 el empleador cotizante fue Potencial Humano Ltda.; (iii) de marzo de 2010
a diciembre de 2010 las cotizaciones las realizó como trabajador independiente;
(iv) de mayo de 2011 a noviembre de 2011 el empleador cotizante fue el
departamento del Huila; y (v) de enero de 2012 hasta septiembre de 2014 las
cotizaciones las realizó como trabajador independiente. Ver folios 33 y 34.
[12] Ver folio 15.
[13] Ver folio 4.
[14] En los folios 14 al
18 reposa fotocopia del dictamen de calificación.
[15] http://www.genagen.es/area-pacientes/informacion-genetica-y-enfermedades-hereditarias/enfermedades-geneticas-mas-frecuentes/distrofias-musculares-de-duchenne-y-becker/
[16] En la contestación a
la acciona de tutela Porvenir S.A. informó de la solicitud presentada por el
accionante, ver folio 41.
[17] Ver folio 44.
[18] Menciona las
sentencias de la Corte Constitucional T-427 de 2012 y T-022 de 2013.
[19] La sentencia reposa
en los folios 51 al 55.
[20] Ver folios 56 al 62.
[21] La providencia reposa
en los folios 5 al 12 del cuaderno No.2.
[22] En Auto del once (11)
de marzo de 2016 la Sala de Selección de tutela Número Tres de la Corte
Constitucional, dispuso la revisión de las providencias en cuestión y procedió
a su reparto.
[23] Este artículo
establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han
sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela
en nombre propio o a través de un representante que actué en su nombre, es
claro que la presente acción es procedente respecto de la legitimación por
activa.
[24] Acorde con la Ley
1562 de 2012 y el Decreto 1352 de 2013. Ver sentencia T-093/16 (M.P. Alejandro
Linares Cantillo).
[25] En
la sentencia T-414/92 (M.P. Ciro Angarita Barón), esta Corporación aclaró “que
el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer
necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección
inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza,
tiene la acción de tutela (…)”, de lo contrario “se estaría haciendo
simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción
con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con
desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” Así las
cosas, concluyó este Tribunal “que "el otro medio de defensa
judicial" a disposición de la persona que reclama ante los jueces la
protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o
superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que
la protección sea inmediata”. De esta manera, la idoneidad del medio
judicial puede determinarse, según la Corte lo ha indicado, examinando el objeto de la opción judicial alternativa y el resultado previsible de acudir a ese otro medio de
defensa judicial. Ver también la Sentencia T-580/06 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinoza).
[26] Ver sentencias T-163/11 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-427/12 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-789/14 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez),
T-408/15 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-512/15 (M.P. María Victoria
Calle Correa), T-717/15 (M.P. Alberto Rojas
Ríos), T-153/16 (M.P. María
Victoria Calle Correa), entre muchas otras.
[27] Acorde con el
dictamen de pérdida de capacidad laboral, ver folio 15.
[28] Dictamen médico
emitido por el Dr. Luis Alberto Amaya Vargas, médico fisiatra, y dictamen
médico del Dr. Francisco García, especialista en ortopedia.
[29] https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000382.htm
[30] Dictamen médico
emitido por el Dr. Rubén Darío Celis, medicina interna.
[31] Es una afección genética. https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000382.htm
[32] Dictamen médico del
Dr. Francisco García, especialista en ortopedia.
[33] Condición declara
exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 de 2009 (M.P.
Mauricio González Cuervo).
[34] Ver artículos 41,42 y
43 de la Ley 100 de 1993.
[35] En la sentencia
T-962/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) Porvenir S.A. utilizó como
argumento para negar la pensión, que para la fecha de estructuración de la
invalidez el accionante no estaba vinculado a esa entidad, al respecto, la
Corte consideró que los únicos requisitos exigibles para acceder a dicha
prestación eran los contenidos en la Ley 860 de 2003, aplicables al caso
concreto. Una consideración diferente pero que refuerza la tesis de que este
argumento no es de recibo para negar el reconocimiento y pago de la prestación
pensional se expuso en la sentencia T-022/13 (M.P. María Victoria Calle Correa)
en la cual la Corte consideró que el “siniestro” si se produjo en
vigencia del vínculo entre las partes, pues al momento de afiliarse al sistema
general de pensiones, la accionante aún conservaba su capacidad laboral.
[36] Si
bien el artículo 6º del Decreto 1507 de 2014 derogó el
Decreto 917 de 1999, la Sala tendrá en cuenta lo establecido en el Decreto 917
de 1999 por ser el que regía a la fecha de emitido el dictamen analizado en
este fallo. La norma establece: “Es la fecha en que se genera en el
individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.
Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia
clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o
corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona
reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las
prestaciones derivadas de la invalidez.”
[37] Afirmación que
corresponde con lo ha manifestado por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, para quien una
persona es inválida “… desde el día en que le sea imposible procurarse los
medios económicos de subsistencia.” Pronunciamiento
citado en la sentencia T-561/10 (M.P. Nilson
Pinilla Pinilla) “Casación de 17 de agosto de 1954, citada en Código
Sustantivo del Trabajo, Jorge Ortega Torres, editorial Temis, 1956”.
[38] Ver sentencias T-163/11 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-427/12 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-789/14 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), T-408/15
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-512/15 (M.P. María Victoria
Calle Correa), T-717/15 (M.P. Alberto Rojas
Ríos), T-153/16 (M.P. María
Victoria Calle Correa), entre muchas otras.
[39] El cual busca
garantizar el acceso al derecho a la seguridad social de quienes sufren alguna
limitación física.
[40] Que ordena atender de
manera prevalente a la población más vulnerable.
[41] Cuyo fin es el de
asegurar que todas las contingencias que puedan afectar las condiciones de vida
de una persona, en aspectos tales como la salud, la integridad física y la
capacidad económica, estén cubiertas por el sistema de seguridad social.
[42] Ver sentencia T-040/15
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[43] Sentencia
T-943/14 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[44] Considerando que esta
no es la situación fáctica objeto de este pronunciamiento, no se hará un
análisis profundo sobre este supuesto.
[45]
Sentencia T-549/14 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[46] El
artículo 3º del Decreto 917 de 1999, establece que la fecha de estructuración
de la invalidez debe corresponder al momento de la pérdida de la capacidad
laboral de manera permanente y definitiva. Por lo tanto, la fecha de
estructuración, debe tener en cuenta los aspectos funcionales, biológicos,
psíquicos y sociales del ser humano, pues la finalidad es determinar el momento
en que una persona no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral por la
disminución de sus capacidades físicas e intelectuales, ver sentencia T-561/10 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla)
[47] Ver
sentencias T-163/11 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-043/14 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) y T-549/14 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[48] Ver sentencias T-699A/07 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-561/10 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla) y T-962/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
entre otras.
[49] En
la sentencia T-153/16 (M.P. María Victoria Calle Correa) la Sala Primera
explicó estos conceptos así: “toda decisión o actuación de las autoridades o entidades ha de
fundarse en criterios de racionalidad y razonabilidad. El primero exige que la
decisión o actuación se fundamente en posiciones susceptibles de ser
constatadas o controvertidas de manera lógica y empírica. Las razones en las
que se funde la administración han de responder, al menos, a una lógica
instrumental, en la cual se justifique las acciones adoptadas como medios para
alcanzar los fines socialmente propuestos. En tal medida, las decisiones de
carácter legal, judicial o ejecutivo que sean irracionales, esto es, que
racionalmente no conduzcan al fin que se dice estar buscando, se entiende que
son contrarias al orden constitucional vigente. Por lo menos, en lo que a
derechos fundamentales se refiere, no es posible aceptar una restricción a un
derecho con miras a proteger un fin legítimo, si el medio elegido para ello no
es adecuado para alcanzar el fin que justifica la limitación del derecho. En
tal caso, sería irracional limitar la garantía constitucional. De forma
similar, tampoco son racionales decisiones absurdas, ilógicas o
contradictorias.
El segundo criterio requiere que las
decisiones de las autoridades encuentren justificaciones no solamente
racionales, desde un punto de vista lógico o técnico, sino también desde lo
ético, desde los valores. Es decir, no solamente se ha de justificar la
decisión a la luz de una razón instrumental, sino también a la luz de una razón
práctica. Los funcionarios no pueden, arbitrariamente, sacrificar valores
constitucionales que sean significativos e importantes, por proteger con mayor
empeño otros de menor valía. Así, por ejemplo, no es razonable que por el
cumplimiento de formalidades procesales o administrativas se deje a una persona
sin derecho a recibir la pensión que efectivamente cotizó y ahorró. Así, la
gran apuesta por erradicar la arbitrariedad de las autoridades y poderes
establecidos es, en otras palabras, la búsqueda de que las razones de las
entidades públicas o particulares estén basadas en criterios de racionalidad y
razonabilidad. Que se guíen por el respeto a las mejores razones y argumentos y
por el respeto a los valores constitucionales que en mayor grado se encuentren
comprometidos. Es llenar con buenas razones un espacio que parecía reservado a
la voluntad y el capricho.”
[50] En la sentencia
T-611/16 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), se aclaró que “la
determinación de cuándo se está en presencia de este tipo de enfermedades, no
exige la consagración necesaria de una fórmula legal o reglamentaria que
permita su aplicación, ya que dada la prevalencia que en esta materia tiene la
conceptualización profesional de la medicina, se debe atender al sentido
técnico de dicha ciencia, en el que generalmente tiene un peso específico la
misma calificación que se realiza por las juntas de invalidez, por los médicos
tratantes o por los técnicos designados por los jueces para brindar un concepto
profesional sobre la materia, sin perjuicio de las reglas y oportunidades de
contradicción que se prevén en el ordenamiento jurídico”.
[51] Ver sentencias T-002/13
(M.P. Mauricio González Cuervo) y T-943/14 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez),
entre otras.
[52] Ver sentencias T-111/16 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-013/15
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-040/15 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),
entre otras.
[53]La
Sala resalta que existen precedentes jurisprudenciales en los cuales la Corte
Constitucional ha resuelto casos sobre pensiones de invalidez fundada en la
excepción de inconstitucionalidad. Al respecto, se pueden consultar las
sentencias T-1291/05 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-221/06 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), T-043/07 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-699A/07 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-550/08 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-1203/08 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-658/08
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-826/08 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-789/14 (M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez), entre otras.
[54] Ver
sentencias T-789/14 (M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez), T-111/16 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-512/15 (María
Victoria Calle Correa), T-588/15 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-717/15
(M.P. Alberto Rojas Ríos), entre otras.
[55] En la sentencia T-588/15 (M.P. María Victoria Calle Correa)
la Corte ha consideró que al tomar “como fecha para el reconocimiento de la
pensión la del momento en que se expidió el dictamen, [desconocería] aquellas
semanas cotizadas de forma posterior a la declaratoria de invalidez (…9. En casos como este lo que ocurre es
que, en razón de la capacidad laboral residual que goza la personas, aquella cotiza
incluso después de efectuado el dictamen de pérdida de capacidad, y esta
Corporación protege el derecho a que esas semanas sean igualmente tenidas en
cuenta para efectos del reconocimiento de la prestación.” En el
mismo sentido se pronunció la Corte en las sentencias T-153/16 (M.P. María
Victoria Calle Correa) y T-962/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.
[56] Reiterando lo
establecido en la sentencia T-153/16 (M.P. María
Victoria Calle Correa).
[57] Ver sentencia T-022/13
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[58] Ver sentencia T-962/11 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[59] Ver la sentencia T-022/13 (M.P. María
Victoria Calle Correa).
[60] Dictamen médico
emitido por el Dr. Luis Alberto Amaya Vargas, médico fisiatra, y dictamen
médico del Dr. Francisco García, especialista en ortopedia.
[61] https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000382.htm
[62] Dictamen médico
emitido por el Dr. Rubén Darío Celis, medicina interna.
[63] Es una afección genética. https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000382.htm
[64] Dictamen médico del
Dr. Francisco García, especialista en ortopedia.
[65] http://www.genagen.es/area-pacientes/informacion-genetica-y-enfermedades-hereditarias/enfermedades-geneticas-mas-frecuentes/distrofias-musculares-de-duchenne-y-becker/
[66] En los folios 33 y 34 reposa
copia de la historia de los periodos cotizados por el accionante.