T-426-18
Sentencia
T-426/18
DERECHO
AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL-Inclusión en
nómina de pensionados
ACCION
DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional
Algunos supuesto
indicativos de la procedencia excepcional del mecanismo de amparo
constitucional son: “(i) el estado de salud del solicitante;(ii) el tiempo que
la autoridad pensional  demoro en desatar el procedimiento administrativo;(iii)
la edad del peticionario;(iv) la composición del núcleo  familiar del mismo,
por ejemplo el número de personas a cargo, o si ostenta la calidad de cabeza de
familia; (v) el potencial conocimiento de la titularidad de los derechos, al
igual que las acciones para hacerlos valer; y (vi) las circunstancias económicas
del interesado, análisis que incluye el promedio de ingresos frente a los
gastos, el estrato socioeconómico y la calidad de desempleo”
DERECHO AL MINIMO VITAL-Definición
INCLUSION EN NOMINA
DE PENSIONADOS-Vulneración del mínimo vital como consecuencia de la demora en la
inclusión
El derecho a la seguridad social conlleva la facultad de acceder a
una pensión de vejez; esta a su vez se encuentra estrechamente ligada con el
derecho al mínimo vital, de manera que la inclusión en nómina de pensionados de
quien se le ha reconocido pensión de vejez, o jubilación, garantiza la
permanencia de la remuneración y acceso a las necesidades básicas propias y de
su familia. Por tanto, se genera afectación a tales derechos cuando las
administradoras de pensiones interrumpen la continuidad en los ingresos del
pensionado al abstenerse de realizar de manera oportuna la inclusión en la
nómina de pensionados
DERECHO FUNDAMENTAL
AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Reiteración de jurisprudencia
REVOCATORIA DIRECTA
DE ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE PENSION-Solo se puede efectuar previo el consentimiento
expreso del titular
Cuando con base en una
historia laboral se reconoce una pensión de vejez, un derecho de contenido
particular y concreto se consolida, razón por la cual, si la entidad
administradora de fondos pensionales tiene reparos sobre el reconocimiento
efectuado, según lo establecido en el artículo 97 del CPACA, debe solicitar la
autorización previa y expresa del particular afectado para tener vía libre a la
revocación directa del acto, de no obtener dicha autorización. Como acaeció,
será necesario que acuda a la jurisdicción contencioso administrativa a efectos
de demandar la nulidad de su acto. Empero ni siquiera este trámite puede
implicar la suspensión del pago efectivo de las mesadas pensionales
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
DERECHO
A LA INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS-Orden a Colpensiones
incluir en nómina al accionante, e iniciar el pago efectivo de las mesadas pensionales
Referencia: Expediente T-6.732.006
Acción de tutela instaurada por Héctor Raúl
Flórez Arias contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C.; diecinueve (19) de octubre de dos mil
dieciocho (2018).[1]
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes
Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política y en el Decreto Estatutario 2591 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Valledupar y, en segunda instancia, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de la misma ciudad, en la acción de tutela
instaurada por el señor Flórez
Arias contra Colpensiones.
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución y 33 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, la
Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional, mediante Auto del 21
de mayo de 2018, escogió para efectos de su revisión la acción de tutela de la
referencia.
I. ANTECEDENTES
Hechos y solicitud
1. El señor Flórez Arias promovió acción de
tutela contra Colpensiones al considerar vulnerados los derechos al mínimo vital,
salud, seguridad social,  vida digna, igualdad, dignidad humana y debido
proceso, al no haber sido incluido en la nómina de pensionados.
2. El accionante, actualmente de 62 años
de edad,[2] laboró
para la Procuraduría General de la Nación desde el 14 de junio de 1975
hasta el 31 de julio de 2017.
3. Mediante la Resolución nº. GNR 260157
expedida el 27 de agosto de 2015, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez
al considerarlo beneficiario del régimen de transición establecido en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993.[3]
4. El referido acto fue confirmado a
través de las resoluciones nº. GNR 385038 de 27 de noviembre de 2015 y VPV 6237
del 8 de febrero del 2016,[4] en
las cuales se precisó que la inclusión en nómina quedaría en suspenso hasta que
el actor allegara el acto administrativo de retiro del servicio de la
Procuraduría General.
5. El 2 de noviembre 2016,[5] el demandante requirió a la
administradora de pensiones reliquidar su pensión teniendo como ingreso base de
liquidación el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año.
6. Mediante las resoluciones nº. GNR
386421 del 21 de diciembre de 2016 y VPV 6243 del 16 de febrero de 2017,[6] Colpensiones consideró que el IBL a
aplicar era el promedio salarial de los 10 últimos años, no siendo procedente
acceder a la solicitud del actor; de otro lado, tras realizar un nuevo estudio
de la prestación, dispuso reajustar el valor de la mesada pensional con
fundamento en la asignación salarial del actor correspondiente al año 2017. Así
mismo, reiteró que la inclusión en nómina dependía de la renuncia formal al
ente de control, por lo cual la prestación se suspendería hasta tanto el
pensionado allegara el acto administrativo de retiro definitivo.
7. El 4 de agosto de 2017 el señor Flórez
Arias aportó a Colpensiones el Decreto 3625 del 26 de julio de 2017 por medio
del cual se acepta su renuncia al cargo, dando cumplimiento a la condición para
ser incluido en nómina de pensionados; no obstante, la entidad accionada omite
hacer efectiva la inclusión.
8. El 30 de agosto de 2017 Colpensiones
expidió la Resolución nº. APSUB 3368,[7] en
la cual requiere el consentimiento del gestor del amparo para revocar la pensión
de vejez reconocida, al indicar ahora que no es beneficiario del régimen de
transición por haber efectuado en el año 1996 su traslado del régimen de prima
media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.[8] Además, debido a que el peticionario
tampoco acreditaba el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la norma
general para acceder a la prestación, específicamente la edad,[9] consideró improcedente efectuar el
reconocimiento pensional. Finalmente, advirtió que de no darse la autorización
solicitada, acudiría ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin
de demandar su propio acto de reconocimiento pensional (lesividad).
9. Reseñó el accionante que la omisión de
incluirlo en nómina afecta gravemente sus derechos fundamentales, ya que no se
encuentra trabajando ni percibiendo ningún emolumento, y en tal razón no tiene
los medios económicos para proveer su subsistencia y la de su familia,[10] esto es, sufragar los gastos de
alimentación, arriendo, servicios públicos, vestido, transporte y obligaciones
económicas contraídas.
10. Igualmente señaló que sí es
beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993 tenía más de 15 años de servicios,[11] además
de que dicha circunstancia había sido resuelta por la administradora de
pensiones desde la resolución que reconoció su pensión de vejez en el año 2015.
11. Expuso que no ha dado su autorización
para la revocatoria del acto pensional y que Colpensiones debe incluirlo en nómina
de pensionados y pagar las mesadas pensionales que le adeuda.
12. Por lo anterior,
solicitó la protección de los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene
a la entidad accionada incluirlo en la nómina de pensionados, proceder al pago
de las mesadas pensionales adeudadas y realizar los descuentos en salud.
Traslado
y contestación a la acción de tutela
13. El 5 de octubre de 2017, el Juzgado
Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, avocó
conocimiento de la acción y corrió traslado a la entidad demandada para que
dentro del término establecido se pronunciara acerca de los hechos y
pretensiones.
14. El 13 de octubre de 2017
Colpensiones indicó que el accionante no fue incluido en nómina de pensionados,
toda vez que se constató que había perdido los beneficios de la transición al
haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al
régimen de ahorro individual con solidaridad y que no lograba acreditar el
requisito mínimo de edad[12] para
acceder a la prestación solicitada por norma general. En tal medida, inició el
trámite de revocatoria dispuesto en el artículo 97 del CPACA.
15. El 20 de octubre de 2017 se
vinculó al trámite a la Procuraduría General, por considerar que la decisión a
adoptar podría repercutir en dicho órgano de control. No obstante, en la
contestación a la acción refirió que existía falta de legitimación por activa,
pues no es la causante del daño o perjuicio indicado mediante la acción.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
(i) Copia de la Resolución n°. GNR 260157 del 27 de agosto
de 2015 emitida por Colpensiones, por medio de la cual se reconoce pensión de
vejez al señor Héctor Raúl Flórez Arias (folio 10 a 13, cuaderno de instancia).
(ii) Copia de la Resolución n°. GNR 385038 del 27 de
noviembre de 2015 emitida por Colpensiones, por medio de la cual se resuelve un
recurso de reposición y se confirma la Resolución 26057 del 27 de agosto de
2015 (folio 14 a 17, cuaderno de instancia).
(iii) Copia de la Resolución n°. VPB 6237 del 8 de febrero
de 2016 emitida por Colpensiones, por medio de la cual se resuelve un recurso
de apelación en contra de la Resolución n°. GNR 260157 del 27 de agosto de 2015
(folio18 a 22, cuaderno de instancia).
(iv) Copia de la Resolución n°. GNR 386421 del 21 de
diciembre de 2016, emitida por Colpensiones, por medio de la cual se resuelve
un trámite de prestación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida –
pensión de vejez en suspenso (folio 23 a 25, cuaderno de instancia).
(v) Copia de la Resolución n°. VPB 6243 de 16 de febrero
de 2017 emitida por Colpensiones por medio de la cual se resuelve un trámite de
prestación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – pensión de
vejez en suspenso – recurso de apelación (folio 26 a 30, cuaderno de instancia).
(vi) Copia del “auto de pruebas” n°. APSUB 3368 del 30 de
agosto de 2017 emitido por Colpensiones, por medio del cual se decretan pruebas
en un trámite de revocatoria de pensión de vejez (folio 31 a 34, cuaderno de
instancia).
(vii) Copia de la certificación de períodos de vinculación
laboral para bonos pensionales y pensiones correspondiente al accionante (folio
38, cuaderno de instancia).
(viii) Copia del registro civil de nacimiento de Mariagne
Rolong Flórez, NUIP 1067601626 (folio 40, cuaderno de instancia).
(ix) Copia del registro civil de nacimiento de Laura
Daniela Camel Flórez, NUIP 1067594575 (folio 41, cuaderno de instancia).
(x) Copia del registro civil de nacimiento de Andrea
Carolina Camelo Flórez, NUIP HYE0255892 (folio 42, cuaderno de instancia).
(xi) Copia del  registro civil de nacimiento de Rosa Elvira
Camelo Flórez, serial n°. 2900883 (folio 43, cuaderno de instancia).
(xii) Copia del certificado de registro civil de nacimiento
de Esneider David Flórez Gómez, serial 2124991 (folio 44, cuaderno de instancia).
(xiii) Copia del recibo de pago de matrícula financiera de la
Universidad Popular del César, a nombre de Rosa Elvira Flórez Camelo, por valor
de $861.864 (folio 46, cuaderno de instancia).
(xiv) Copia de detalle de liquidación de la matrícula
financiera de la Universidad de Pamplona, a nombre de Esneyder David Flórez
Gómez, por valor de $754.200 (folio 47, cuaderno de instancia).
(xv) Copia del Decreto n°. 3625 del 26 de julio de 2017,
por medio del cual el Procurador General de la Nación acepta la renuncia al cargo
del señor Héctor Raúl Flórez a partir del 1º de agosto de 2017 (folio 48, cuaderno
de instancia).
(xvi) Copia del contrato de compraventa con pacto de
retroventa por valor de $  1.800.000 suscrito entre la señora Linda Camelo y el
Almacén y Compraventa Valledupar el 28 de septiembre de 2017 (folio 50,
cuaderno de instancia).
(xvii) Copia del contrato de arrendamiento de vivienda urbana
suscrito por el señor Héctor Raúl Flórez Arias el 23 de mayo de 2017 en calidad
de arrendatario (folio 51 a 53, cuaderno de instancia).
(xviii) Copia del acta de registro civil de matrimonio del
señor Héctor Raúl Flórez Arias y Linda Camelo Araujo (folio 55, cuaderno de instancia).
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
Primera instancia
1. El 25 de octubre de 2017, el Juzgado
Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, protegió
los derechos fundamentales invocados por el actor ordenando su inclusión en
nómina, así como el pago retroactivo de las mesadas pensionales, hasta tanto en
sede de lo contencioso administrativo se dilucidara la situación manifestada
por Colpensiones.
Impugnación
2. La parte accionada
impugnó la decisión de primera instancia el 8 de noviembre de 2017. Solicitó
que se revocara el fallo de tutela y, en su lugar, se declarara la
improcedencia de la acción teniendo en cuenta la imposibilidad jurídica para la
inclusión en la nómina de la Resolución VPB 6243 del 16 de febrero de 2017, si
se tenía en cuenta que el actor no contaba con los requisitos para acceder a la
pensión de vejez.
Segunda instancia
3. En sentencia del 07 de diciembre de
2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar,
revocó la decisión de primera instancia, al considerar que la acción de tutela
era improcedente para resolver la controversia suscitada entre el accionante y
Colpensiones, ya que no se cumplía con el principio de subsidiariedad ni
tampoco se apreciaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ameritara
la intervención del juez constitucional.
III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.
Por auto del 3 de julio de 2018, la Corte encontró imperioso formular sendos
cuestionarios a Colpensiones y al accionante, con el fin de allegar los
elementos de juicio necesarios para adoptar la decisión de fondo.[13]
2.
El 16 de julio de 2018 se resolvió integrar el contradictorio con la vinculación
de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por
cuanto es la entidad a la cual se afilió el accionante cuando efectuó su
traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS-; hecho que
aduce Colpensiones como generador de la pérdida del régimen de transición y, en
consecuencia, del derecho a pensionarse y ser incluido en la nómina respectiva.
Respuestas allegadas en sede de revisión
Sr. Héctor Raúl Flórez Arias
3. El 13 de julio
de 2018 el accionante dio contestación al requerimiento efectuado indicando en
primer lugar que en el período comprendido entre el 1° de agosto de 1996 y el
30 de abril del 2002 se encontraba afiliado a la administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Explicó que fue
incluido en la nómina de pensionados mediante la Resolución n° SUB 258611 con
fecha del 15 de noviembre de 2017, con pago efectivo desde enero de 2018 a la
fecha, actuación que fue surtida por Colpensiones con ocasión de la orden
proferida por el juez de primera instancia.
Precisó que
actualmente no está laborando y que su único ingreso corresponde a su mesada
pensional, señalando además que tiene a cargo a 6 personas, es decir, su
cónyuge y 5 hijos; 2 de ellos asisten a la universidad y los demás cursan la
secundaria.
Refirió que el
valor que percibe de mesada pensional está por debajo de sus necesidades y que
está a la espera de una mejoría de su salud (padece una alergia) para encontrar
una manera de nivelar su situación económica.
Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
4. El 24 de julio
de 2018 la Representante Legal Judicial de la entidad indicó que el peticionario
se afilió al fondo de pensiones el 6 de junio de 1996 y que el 19 de marzo de
2002 solicitó su vinculación al régimen de prima media con prestación definida,
razón por la cual se procedió a trasladar la totalidad de los aportes a
Colpensiones.
Argumentó que
existe falta de legitimación por pasiva de la sociedad que representa, pues los
hechos objeto de censura son imputables de manera exclusiva a un tercero, en
este caso Colpensiones; en tal sentido, explicó que el fondo no ha participado
en la vulneración de los derechos fundamentales del gestor del amparo,
solicitando su desvinculación.
Por último,
señaló que en el presente asunto no se cumplen los presupuestos
jurisprudenciales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que el
artículo 2º de la Ley 712 de 2001 ha establecido que las controversias
referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre
afiliados, beneficiarios o usuarios y los empleadores o las entidades
administradoras son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria en su
especialidad laboral y seguridad social y no se acreditó la concurrencia de un
perjuicio irremediable que habilitara la procedencia transitoria de la acción.
Allegó al
expediente el siguiente documento:
(i) Copia de la solicitud de vinculación al fondo de
pensiones suscrita por el peticionario el 6 de junio de 1996 (folio 56,
cuaderno de revisión).
Administradora
Colombiana de Pensiones - Colpensiones
5. Por su parte, el
26 de julio de 2018 la entidad accionada a través de su directora documental
allegó al Despacho del Magistrado Sustanciador copia del expediente
administrativo del trámite de reconocimiento de pensión del señor Flórez Arias.
Dentro de los documentos que conforman el legajo vale destacar el siguiente:
(i) Copia de la Resolución nº. SUB 258311 del 15 de
noviembre de 2017, a través de la cual Colpensiones, en cumplimiento del fallo
de tutela de primera instancia proferido el 25 de octubre de 2017, procedió a
incluir en nómina de pensionados al peticionario así como a reconocer el
respectivo retroactivo por los meses adeudados.
6.
Adicionalmente, el 27 de julio de 2018 el Director de Acciones Constitucionales
de la Gerencia de Defensa Judicial dio contestación al requerimiento efectuado
en sede de revisión indicando que mediante la Resolución nº. SUB 258311 del 15
de noviembre de 2017 se reconoció pensión de vejez al accionante, la cual fue
incluida en nómina de pensionados en el mes de diciembre de 2017.
Destacó que dicha
pensión de vejez y su consecuente inclusión en nómina obedeció exclusivamente a
la necesidad de dar cumplimiento a la orden proferida por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, mediante
sentencia del 25 de octubre de 2017.
Señaló que a la
fecha no ha sido revocado de manera unilateral el acto administrativo que
reconoció la pensión de vejez, en razón a que el actor no emitió su autorización,
por ello “se proceder[ría] a iniciar la acción de lesividad”.
Finalmente,
refirió que Colpensiones es la entidad encargada de realizar el cálculo
actuarial a través de la Dirección de Ingresos y Aportes y que este requisito
es necesario para conservar el régimen de transición cuando se ha efectuado un
traslado al RAIS y posteriormente se regresa al RPMPD.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Sala de Revisión es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Presentación
del caso, problema jurídico y metodología de la decisión
2. De los hechos y documentos que obran en el
expediente, la Sala observa como hechos jurídicamente relevantes que el 27 de agosto de 2015,
mediante la Resolución nº. GNR 260157, Colpensiones reconoció la pensión de
vejez al señor Flórez Arias tras considerarlo beneficiario del régimen de
transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; igualmente,
indicó que la inclusión en nómina estaría en suspenso hasta que el accionante
allegara el acto administrativo que diera cuenta del retiro del servicio. La
anterior resolución se encuentra en firme.
El 4 de agosto de 2017, el peticionario aportó a la entidad accionada
copia del Decreto 3625 del 26 de julio de 2017 por medio del cual el Procurador
General aceptó su renuncia al cargo dando cumplimiento a la condición para ser
incluido en nómina de pensionados; sin embargo, Colpensiones omitió ejecutar tal acto y mantuvo en suspenso la prestación,
por cuanto mediante la Resolución nº. APSUB 3368 del 30 de agosto de 2017[14] dio inicio al trámite de revocatoria
de la pensión de vejez solicitando el consentimiento del accionante para invalidar
el acto administrativo que reconoció su estatus pensional. Por su parte, el
señor Flórez Arias no otorgó su autorización.
Colpensiones insistió en que no era posible acceder a la
pretensión del actor, toda vez que luego de revisar nuevamente su caso había
advertido que no era beneficiario del régimen de transición por haberse
traslado del RPMPD al RAIS y, en tal medida, debía  acreditar el cumplimiento de
los requisitos consagrados en la norma general para acceder a la prestación
social por vejez, es decir, 1300 semanas y 62 años. Concretamente, refirió que para
la fecha en que se presentó la solicitud de inclusión en nómina el peticionario
no cumplía el requisito de la edad, porque contaba con tenía 61 años.
Por lo
anterior, expuso el solicitante que la demandada vulneró sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, a la vida en
condiciones dignas, la igualdad y el debido proceso ya que no se encontraba
percibiendo ningún ingreso y, en consecuencia, carecía de los medios económicos
para proveer su subsistencia y la de su familia.
3. De conformidad con la situación fáctica expuesta y de los documentos
obrantes en el expediente, esta Sala de Revisión luego de establecer la
procedencia de la acción de tutela, deberá resolver si:
i) ¿Colpensiones
vulneró los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso del actor al
abstenerse de incluirlo en la nómina de pensionados, bajo el argumento de que
existió una equivocación en el reconocimiento pensional en aplicación del
régimen de transición, pues al haberse trasladado del régimen de prima media con
prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, perdería los
beneficios establecidos para el tránsito normativo, además, no contaría aun con
los requisitos para acceder a la prestación por norma general?
4. Con el
fin de solucionar dicho interrogante la Sala se ocupará de reiterar la jurisprudencia
constitucional sobre los siguientes ejes temáticos: i) las causales de
procedibilidad de la acción de tutela; ii) la afectación al mínimo vital
por falta de inclusión en nómina de pensionados; iii) el derecho al
debido proceso administrativo; iv) la pensión de vejez a la luz del
régimen de transición de la Ley 100 de 1993; para finalmente resolver el v)
caso concreto.
La procedencia excepcional de la acción de
tutela para garantizar el derecho a la seguridad social
Inicialmente la Sala de Revisión deberá realizar un
breve recuento jurisprudencial y normativo respecto a los requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela, a efectos de clarificar los fundamentos
jurídicos que permitirán determinar la viabilidad del estudio de fondo del
asunto concreto.
5. La acción de tutela es un medio de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales.[15] Acorde con lo anterior,
el artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 establece que este
mecanismo puede ser promovido en todo momento y lugar por la persona
directamente afectada, a través de representante o agente oficioso.[16]
En punto a quien va destinada, el artículo 13 ibídem señala que: “se
dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)”. De ahí que esta
Corporación ha identificado la legitimación pasiva como “la aptitud legal de
la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a
responder por la afectación del derecho fundamental.”[17]
6. La finalidad de la acción de tutela es conjurar
situaciones urgentes que requieran la actuación expedita del juez
constitucional; según se desprende del artículo 86 de la Carta, este mecanismo
se encuentra regido por el principio de la inmediatez, el cual exige su
presentación en un tiempo razonable y proporcional a partir del hecho generador
de la vulneración.[18]
Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con lo establecido en la
sentencia C-543 de 1992,[19]se ha sostenido que por
regla general la acción de tutela no está sujeta a un término de caducidad, así
pues, la procedencia del remedio constitucional deberá examinarse de cara a su
propósito de obtener la protección inmediata de derechos fundamentales.[20]
7. No existe entonces un plazo perentorio o terminante para interponer
la acción de tutela, de manera que la prudencia del término debe ser analizado
por el Juez en cada caso atendiendo a las particulares circunstancias fácticas
y jurídicas del asunto; verbigracia, si el lapso es prolongado, deberá ponderar
si: (i) existe motivo válido para la inactividad de los accionantes, (ii) la
inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros
afectados con la decisión, (iii) existe nexo causal entre el ejercicio tardío
de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales, y (iv) el
fundamento de la acción surgió después de acaecida la actuación violatoria de
derechos fundamentales de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la
fecha de interposición[21].
8. A voces del mencionado artículo 86 superior, el
mecanismo de amparo constitucional ha sido diseñado para preservar las
garantías iusfundamentales cuando quiera que se encuentren expuestas a
un daño y el ordenamiento jurídico no prevea un instrumento al cual se
pueda acudir o, cuando a pesar de su existencia, el mismo no goza de la
eficacia concreta para conjurar la trasgresión objeto de la acción.[22]
El anterior enunciado se integra normativamente con el
artículo 6° del citado Decreto Estatutario 2591 de 1991, el cual establece que
la acción de tutela solo es procedente cuando: i)
no exista otro medio de defensa judicial; ii) pese a su concurrencia, este no
sea eficaz o idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales y,
iii) se erija de manera transitoria para prevenir un perjuicio irremediable[23] definido bajos ciertos criterios rigurosos
de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad.
En tal sentido, esta Corporación ha expuesto de manera
uniforme que en virtud del principio de subsidiariedad se debe descartar la
utilización de la acción de tutela como vía preferente para la protección de
los derechos fundamentales invocados[24] y cuando se ejerce como
un “instrumento supletorio al que se puede acudir cuando se han dejado
de ejercer oportunamente los medios de defensa judicial o como un medio para
obtener un pronunciamiento con mayor prontitud sin el agotamiento de las
instancias ordinarias.”[25]
9. Ahora bien, en tratándose del derecho a la
seguridad social, la Corte ha insistido en que, por regla general, no procede
en materia de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en razón a su
carácter eminentemente subsidiario y residual; por lo anterior, este tipo de
controversias deben ser ventiladas ante la jurisdicción contencioso
administrativa o la ordinaria laboral, según sea el caso.
No obstante, también ha admitido la procedencia
excepcional de la acción cuando el agotamiento de los instrumentos judiciales
ordinarios supone una carga excesiva para el peticionario, como cuando se trata
de sujetos de especial protección constitucional o, “por cualquiera otra
razón, el trámite de un proceso ordinario, lo expone a un perjuicio
irremediable”.[26]
10. Entonces, algunos supuestos indicativos de la
procedencia excepcional del mecanismo de amparo constitucional son: “i)
el estado de salud del solicitante; ii) el tiempo que la autoridad pensional
demoró en desatar el procedimiento administrativo; iii) la edad del
peticionario; iv) la composición del núcleo familiar del mismo, por ejemplo el
número de personas a cargo, o si ostenta la calidad de cabeza de familia; v) el
potencial conocimiento de la titularidad de los derechos, al igual que las
acciones para hacerlos valer; y vi) las circunstancias económicas del
interesado, análisis que incluye el promedio de ingresos frente a los gastos,
el estrato socioeconómico y la calidad de desempleado”.[27]
11. En la sentencia T-090 de 2018 esta Sala de
Revisión refirió que el medio de defensa judicial ordinario se torna ineficaz
cuando el accionante tiene una edad avanzada y debe suplir las necesidades de
su núcleo familiar “toda vez que la
pensión de vejez ‘reemplaza los ingresos del
trabajador en el evento en que éste deja su actividad laboral.’[28] Esos
dineros permiten la satisfacción del derecho a la seguridad social y al mínimo
vital del interesado además de su familia, incluso al nivel de vida alcanzado”.[29]
De conformidad con lo indicado, este Tribunal Constitucional
cuando se trata de la definición de asuntos de carácter pensional ha decantado
los requisitos de procedencia definitiva y transitoria de la acción de tutela. Respecto
del primer grupo, siguiendo la sentencia T-482 de 2015 se estableció:
“a. Que la falta de pago de la
prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos
fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,
b. Que el accionante haya desplegado cierta actividad
administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la
prestación reclamada.
c. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las
cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección
inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[30] y
d. Que exista ‘una mediana certeza sobre el cumplimiento
de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado’.[31]”
De otro lado, las reglas para la procedencia
transitoria del amparo en la determinación de derechos pensionales son:
“a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa
y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.
b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se
estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al
peticionario.
c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta
demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio
afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el
mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que
evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría
demasiado gravoso.
d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción
de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente
invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos
fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso
contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo
ajeno a la competencia del juez de tutela.”[32]
12. Particularmente, en el caso de la
materialización del derecho a la pensión de vejez y/o jubilación, presuntamente
vulnerado por la falta de inclusión en nómina, la Corte en la sentencia
T-280 de 2015 señaló: “el pago de las pensiones se hace efectivo si
previamente al mismo se realiza la inclusión en nómina de pensionados que
constituye un acto de trámite o preparatorio no atacable en vía gubernativa ni
susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
de donde surge que el único medio judicial de defensa para la protección del
derecho fundamental, es precisamente la acción de tutela[33]”.
En igual sentido, en la sentencia T-686 de 2012 se
consideró que en lo referente a la demora en la inclusión de la nómina de
pensionados, la acción se torna procedente[34] toda vez que “‘retirar
a una persona de su puesto de trabajo, sin haberle garantizado que el salario
que deja de devengar, como resultado del retiro, tendrá un sustituto adecuado y
eficaz en la pensión de vejez, es atentar contra sus derechos fundamentales al
mínimo vital, tal como lo ha entendido la Corte, a la dignidad humana y a la
misma vida que puede afectarse si esta prestación social no se le proporciona
en forma oportuna y adecuada para afrontar las vicisitudes de la vejez’[35]”.
13. Como corolario de lo anterior, por regla general, el
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela restringe el ámbito de
procedencia de los asuntos sometidos a escrutinio del juez constitucional, toda
vez que el ordenamiento jurídico ofrece diversas acciones ordinarias que pueden
ser ejercidas ante autoridades judiciales con el fin de salvaguardar derechos
fundamentales. Con todo, aun ante la existencia de medios de defensa
judiciales, la tutela procederá excepcionalmente si: i) se logra
determinar que estos carecen de idoneidad o eficacia concreta, ii) la
acción se incoa con el fin de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.
Así mismo, frente a controversias suscitadas por la
falta de inclusión en nómina de pensionados la acción de tutela resulta
procedente, pues el acto que materializa la inclusión es de trámite y, por
tanto, no atacable ante la jurisdicción.
Afectación al mínimo vital por falta de
inclusión en nómina de pensionados. Reiteración de jurisprudencia
14. El artículo 48 de la Constitución Política consagra
el derecho a la seguridad social como un servicio público de carácter
obligatorio que debe ser garantizado por el Estado y que se prestará bajo su
coordinación, dirección y control, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los estrictos términos que establezca la ley.
Con fundamento en el mandato superior, el máximo
Tribunal de lo constitucional ha establecido que el derecho a la seguridad
social supone de una lado la facultad para los asociados de obtener protección ante
las contingencias derivadas de la enfermedad, la vejez, la maternidad o la
muerte de un familiar y, del otro, la responsabilidad para el Estado y las entidades
que participan en el sistema de seguridad social de prestar el servicio en
cumplimiento de los criterios de continuidad, eficiencia y permanencia.[36]
15. Concretamente, del derecho a la seguridad social a
su vez se deriva el derecho a obtener una pensión de vejez, el cual garantiza
una remuneración al trabajador desvinculado de la vida laboral en razón a su
avanzada edad. Al respecto, en la sentencia T-686 de 2012 se indicó: “el derecho a la pensión de vejez, desde muy temprana
jurisprudencia la Corte lo definió como ‘un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso
durante toda una vida de trabajo -20 años-, [es decir, que] el pago de una
pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del
ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador’[37]. De
la misma manera, la Corte Constitucional ha indicado que se trata de un derecho
que busca garantizar una remuneración vital[38] al trabajador que ha sido
desvinculado de la vida laboral porque ha alcanzado la edad o por razones diferentes
(…)”.
De tal manera, la Corte ha reconocido que la pensión
de vejez se encuentra ligada con el mínimo vital, ya que garantiza al
asalariado la prerrogativa de retirarse del trabajo sin que ello implique una
pérdida de los ingresos regulares destinados a suplir sus necesidades básicas.[39]
Derivado de lo anterior, el derecho al mínimo vital es
aquel de que “gozan todas las personas a vivir en unas condiciones que
garanticen un mínimo de subsistencia digna, a través de los ingresos que le
permitan satisfacer sus necesidades más urgentes”,[40]
como son alimentación, vivienda, vestuario, acceso a los servicios públicos
domiciliarios, educación y atención en salud, entre otros.[41]
16. Siendo así, el derecho a acceder a una pensión de
vejez no se encuentra limitado a su reconocimiento formal (expedición de la
resolución), sino que requiere su materialización efectiva a través de la
inclusión en nómina de pensionados.[42]
17. En línea con lo expuesto, en la sentencia T-280 de
2015 la Corte refirió que el acto que reconoce la pensión de vejez genera
obligaciones claras, expresas y exigibles, así como que es un deber de la
entidad pública agotar el trámite necesario para que el derecho adquirido pueda
concretarse, de lo contrario, el reconocimiento sería ilusorio:
“[E]l acceso a una pensión de vejez,
que procura garantizar el mínimo vital del pensionado, depende de varios pasos
que deben seguir las entidades competentes para no perjudicar la calidad de
vida del beneficiario. En un primer momento, debe verificarse el cumplimiento
de los requisitos legales para acceder a la pensión, en un segundo momento, la
inclusión en la nómina de pensionados, y en un tercer momento la desvinculación
del trabajador cuando proceda.”[43]
En igual sentido, en la sentencia T-686 de 2012 se
consideró que: “ [a] la persona que ha cumplido con los requisitos legales
para acceder a una pensión, debe garantizársele no sólo su reconocimiento, sino
su entrega efectiva, en razón de que de nada le sirve al pensionado ser
beneficiario de dicha prestación si no recibe el pago de la misma”.
Esta tesis ha venido siendo desarrollada por la
Corporación desde temprana jurisprudencia; por ejemplo, en la sentencia C-1037
de 2003 la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que disponía como
causal de terminación de la relación laboral el cumplimiento por parte del
trabajador de los requisitos para obtener su pensión de vejez;[44]
en esa oportunidad se determinó que dicha provisión era razonable bajo el
entendido de que ningún empleado quedaría desamparado  “pues
tend[ría] derecho a disfrutar de la pensión como una contraprestación de los
ahorros efectuados durante su vida laboral, y será un medio para gozar de un
descanso en condiciones dignas”. No obstante, enfatizó que no puede existir solución de continuidad
entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo
de la mesada pensional, toda vez que con la misma se pretende asegurar que el
trabajador y su familia cuenten con el ingreso mínimo vital.
Es decir, se estableció que dicha norma podía entenderse constitucional únicamente
si se adicionaba una segunda notificación a la dispuesta, con el fin de
asegurar que efectivamente al empleado se le hubiera incluido en nómina de
pensionados, por ello se dijo: “la Corte declarará EXEQUIBLE el parágrafo 3°
del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además
de la notificación del reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla
conforme con la Constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de
pensionados correspondiente”.
18. En consonancia, las salas de revisión de la Corte han
determinado la vulneración del derecho al mínimo vital por la falta de
inclusión en nómina de pensionados, cuando: i) la mesada constituye el
único ingreso del pensionado o existiendo ingresos adicionales estos sean
insuficientes para sufragar todos los gastos del peticionario y, ii) la
falta de pago genera una situación crítica a nivel económico y psicológico del
actor.[45]
En la referida sentencia T-686 de 2012, se ampararon los derechos
fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social de un pensionado
que manifestaba que existió solución de continuidad entre el retiro del cargo y
el momento en que finalmente fue incluido en la nómina de pensionados. Concretamente
la Corte arguyó:
“[E]l deber de incluir en nómina al
trabajador a quien se le ha reconocido la pensión, es un acto esencial para
materializar el derecho al acceso a la pensión a través de su pago mensual.
Esta omisión por parte de la entidad responsable, genera la vulneración de
derechos fundamentales que se encuentran en cabeza del pensionado, tales como
la seguridad social que adquiere la condición de fundamental en tratándose de
personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital.”
Por su parte, en el fallo T-280 de 2015 la Corte estudió dos
asuntos acumulados, uno de ellos se refería a una acción de tutela instaurada
en contra de Colpensiones también por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, al haberse abstenido de
realizar la inclusión en nómina del accionante. La Sala determinó:
“Como ha sido reiterado en la
jurisprudencia de esta Corporación, no puede existir solución de continuidad
entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo
de la mesada pensional, ya que de presentarse una interrupción en los ingresos
del pensionado, se pondrían en riesgo sus  derechos al mínimo vital,
seguridad social y vida digna.”
Igualmente, enfatizó que el derecho a gozar de una pensión surge desde el
momento en que la persona se retira y como consecuencia de ello deja de
devengar el ingreso que recibía por su salario; así pues, no puede haber
solución de continuidad entre el retiro y el acceso a la pensión.
19. En síntesis, el derecho a la seguridad social conlleva la
facultad de acceder a una pensión de vejez; esta a su vez se encuentra
estrechamente ligada con el derecho al mínimo vital, de manera que la inclusión
en nómina de pensionados de quien se le ha reconocido su pensión de vejez o
jubilación, garantiza la permanencia de la remuneración y acceso a las
necesidades básicas propias y de su familia. Por tanto, se genera una afectación
a tales derechos cuando las administradoras de pensiones interrumpen la continuidad
en los ingresos del pensionado al abstenerse de realizar de manera oportuna la
inclusión en la nómina de pensionados.
Debido proceso administrativo. Reiteración de
Jurisprudencia
20. El artículo 29 de la Constitución establece que “el debido proceso
se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Este
derecho es una manifestación de los límites al poder estatal que busca proteger
a los asociados de las actuaciones ilegales de las autoridades públicas,
procurando el respeto por las formas de cada juicio.
De conformidad con la norma en cita, la jurisprudencia Constitucional
ha determinado que el debido proceso administrativo “es un derecho
fundamental cuya titularidad radica en todas las personas y tiene por
destinatarios, tanto a las autoridades públicas como a los particulares cuando
se presentan supuestos de subordinación jurídica.”[46]
Igualmente, esta prerrogativa tiene como propósito limitar el margen de acción
de las autoridades, de manera que sus actuaciones no dependan de su arbitrio,
sino que se encuentren enmarcadas en las formas previamente establecidas en el
ordenamiento jurídico.[47]
21. Por lo anterior, en la sentencia C-602 de 2002 la Corte precisó que
este derecho corresponde a la facultad de los individuos interesados en una
actuación administrativa de exigir que la misma se someta a un proceso que se
ajuste a la normatividad vigente y que garantice la eficacia de los derechos de
contradicción, impugnación y publicidad.
Recientemente en el fallo T-023 de 2018 se sostuvo que el debido proceso
administrativo “cobija todas las manifestaciones [de la administración] en cuanto a la
formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los
particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada
entidad administrativa debe desarrollar (…)”.[48] En tal sentido, en el contexto de la producción de los
actos administrativos, este derecho irradia todo el camino hacia la formación y
adopción de la decisión, además de las etapas posteriores de notificación, impugnación,
ejecutoria y ejecución.
22. Así, este Tribunal constitucional ha definido el derecho al debido
proceso administrativo como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a
la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos
por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o
indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera
constitucional y legal”[49].
De ahí que todo acto arbitrario de la administración, en la medida que
se aparta de las normas aplicables al caso para “realizar su propia
voluntad”,[50] entraña una
vulneración al debido proceso.
23. En materia pensional, en la sentencia T-543 de 2015 la Corte
enfatizó que las administradoras de pensiones están sujetas al debido proceso,
en respeto de los derechos de los afiliados al sistema de seguridad social; de
esta forma, “tienen una carga especial respecto de las solicitudes
presentadas por sus afiliados, especialmente [frente a] aquellas situaciones
que la entidad está en la ‘posibilidad y en el deber de verificar (…)’[51]
en consecuencia, la entidad debe adelantar los trámites administrativos con
observancia de las normas que determinan el debido proceso administrativo y no
debe trasladar al trabajador cargas que no le corresponde asumir.”
24. Con todo, las actuaciones administrativas en Colombia se rigen por
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(Ley 1437 de 2011). Para el presente caso, interesa señalar que este cuerpo
normativo dispone:
“Artículo 93. Causales de revocación. Los
actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los
hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de
oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la
Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés
público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio
injustificado a una persona.”
Más adelante señala:
“Artículo 97. Revocación de actos de carácter
particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un
acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación
jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual
categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y
escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la
autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley,
deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)”
25. En consonancia, cuando la administración debe revocar un acto
administrativo de carácter particular y concreto cuenta con dos alternativas: i)
solicitar el reconocimiento previo y expreso del beneficiario y que este acceda
a la revocatoria; en caso contrario, ii) acudir ante la jurisdicción
contencioso administrativo y demandar su propio acto a través del medio de
control de nulidad.[52]
Sobre este último punto, en la sentencia T-058 de 2017 la Corte
argumentó que la demanda ante la jurisdicción contenciosa deberá agotarse incluso
si se considera que el acto administrativo tuvo lugar valiéndose de medios ilegales
y fraudulentos, caso en el cual “la administración se encuentra facultada
para [accionar] sin la obligación de agotar el requisito prejudicial de
conciliación, igualmente, puede solicitar la suspensión provisional.”[53]
Conviene precisar que en la providencia en cita esta Corporación revisó
una acción de tutela interpuesta contra Colpensiones por haber revocado de
manera unilateral un acto administrativo de reconocimiento de una pensión de
vejez sin contar con el consentimiento previo y expreso del particular afectado,
la Corte argumentó que:
“Debe tenerse
en cuenta que cuando se trata de derechos pensionales la posibilidad de revocar
los actos administrativos que los han reconocido exige riguroso cuidado. Son
garantías de linaje constitucional que propenden por el respaldo de quien ha
perdido la posibilidad de acceder a una fuente económica propia que permita
satisfacer sus necesidades básicas y las de sus dependientes. En consecuencia,
la revocatoria resulta potencialmente lesiva del mínimo vital, la vida y la
dignidad humana.”
26. Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 797 de 2003 consagró una
excepción a la regla general, al determinar en su artículo 19 que las pensiones
reconocidas “irregularmente” podrán ser revisadas por los respectivos
representantes legales de la entidad de seguridad social o quienes hayan
reconocido pensiones o respondan por el pago de este tipo de prestaciones económicas
y, de llegar a encontrarse indicios “serios y graves”[54]
de que el derecho fue obtenido de manera ilícita, podrán revocar el acto
administrativo aun sin el consentimiento del titular.
No obstante, cuando se trata de derechos pensionales la posibilidad de
revocar los actos administrativos de reconocimiento exige de un riguroso
cuidado; por lo tanto, es imperativo que los motivos para llevar a cabo la
verificación oficiosa de la pensión sean “reales, objetivos, trascendentes,
y desde luego, verificables”,[55] así como que se pruebe
la ilegalidad o ilicitud de los medios utilizados a través del correspondiente procedimiento
administrativo, el cual deberá ser respetuoso de las garantías constitutivas
del debido proceso.[56]
27. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que
la revocatoria
del acto administrativo pensional sin el consentimiento del titular del derecho
requiere que “el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como
delito” y que “mientras
se adelanta el proceso administrativo se deben seguir cancelando la prestación,
mesadas o las sumas que se causen y que la carga de la prueba está en cabeza de
la administración”.[57] (Énfasis propio).
28. De las consideraciones realizadas en precedencia es posible entonces
concluir que el debido proceso administrativo es un derecho de raigambre fundamental
que se extiende a toda actuación administrativa y que resulta vulnerado cuando
una autoridad pública desconoce arbitrariamente las normas aplicables al caso.
En materia pensional, las administradoras de pensiones están igualmente
obligadas a respetar las garantías propias del debido proceso.
De igual forma, como regla general, los actos administrativos que
generan efectos jurídicos de carácter particular, como es el caso de aquellos
que reconocen prestaciones periódicas no pueden ser revocados sin el
consentimiento previo y expreso del titular del derecho, caso en el cual, la
respectiva entidad administradora de fondos de pensiones deberá acudir ante la
jurisdicción contenciosa con la finalidad de demandar a través del medio de
control de nulidad el acto administrativo de reconocimiento pensional.
Excepcionalmente, en los supuestos del artículo 19 de la Ley 797 de
2003 es posible que las administradoras de pensiones, tras agotar el respectivo
procedimiento administrativo de verificación, revoquen unilateralmente las
pensiones obtenidas por medios ilícitos. En todo caso se debe respetar el
debido proceso administrativo y continuar con el pago de las mesadas
pensionales, hasta tanto se pruebe la obtención irregular del derecho tal y
como se establece en la norma.
La pensión de vejez a la luz del régimen de
transición en la Ley 100 de 1993.[58] Reiteración de jurisprudencia
29. La Ley 100 de 1993[59] modificó las condiciones
para acceder a la pensión de vejez de las personas que a la fecha de entrada en
vigencia de la señalada norma (1º de abril de 1994), estuvieran afiliadas a
otros regímenes.
Sin embargo, con el fin de proteger a quienes tenían expectativas
legítimas de pensionarse, se creó el tránsito normativo o régimen de transición
el cual “prev[ió] como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la
edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
misma, sea la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado
el trabajador.”[60] La mencionada norma
establece:
“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para
acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para
las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la
cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las
mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el
tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión
de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más
años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados,
será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las
demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la
pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente
Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de
vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de
diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el
tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si
este fuere Superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice
de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Texto subrayado fuera del original).
Dicho
beneficio busca que el
trabajador pueda continuar afiliado a un sistema pensional derogado,
haciéndosele exigible los requisitos de edad y tiempo de servicio fijados en
ese esquema pensional anterior,[61]
siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: i) mujeres
con treinta y cinco (35) o más años de edad al 1º de abril de 1994; ii)
hombres con cuarenta (40) o más años de edad al 1º de abril de 1994; iii)
hombres y mujeres que independientemente de la edad, acrediten quince (15) años
o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.
30. Ahora
bien, inicialmente, el régimen de transición se encontraba establecido hasta el
31 de julio de 2010, no obstante, el Acto Legislativo 01 de 2005 creó una
excepción a dicha regla al contemplar la posibilidad para aquellas personas que
a 25 de julio de 2005[62] tuvieran al menos 750
semanas cotizadas de extendérseles la transición hasta el 31 de diciembre de
2014. Por
el contrario, quienes no cumplan con los anteriores requisitos se deben
pensionar de conformidad con lo establecido en la referida Ley 100 de 1993,
modificada por la Ley 797 de 2013.[63]
31. Respecto al caso que nos ocupa, desde la sentencia
C-596 de 1997 la Corte estableció que a partir de una lectura armónica de la
Ley 100 de 1993, el tránsito legislativo igualmente es aplicable a los
servidores públicos que cumplieran con los requisitos referidos, lo anterior si
se tiene en cuenta que:
i) El artículo 13 determina que para el reconocimiento de las pensiones y
demás prestaciones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, sin importar si la
cotización se efectuó al ISS o a cualquier caja o fondo del sector público o
privado.[64]
ii) El artículo 33 dispone que para acceder a la pensión de vejez es
necesario haber cotizado como mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo, para
cuyo cómputo se tendría en cuenta el tiempo de servicios como servidor público.[65]
iii) Por último, el parágrafo del artículo 36 referido, expresamente señala
que para el reconocimiento de la prestación a quienes se encuentren cobijados
por el beneficio, se tendrá en cuenta las semanas cotizadas “al Instituto de
Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos,
cualquiera que sea el número se semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En tal
sentido, no queda duda que “aquellos servidores públicos que tenían en el momento de entrar en
vigencia la nueva ley las edades mencionadas, se jubilarán a los 55 o 60
años de edad, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente; y el
tiempo de servicio que como servidores públicos hayan trabajado en cualquier
tiempo, siempre se les tendrá en cuenta.”[66]
32. En suma, la Ley 100 de 1993 derogó todos los
esquemas pensionales vigentes a su fecha de promulgación, no obstante, previó
la posibilidad de acceder a la referida pensión de vejez bajo la anterior
normativa a quienes cumplieran con un determinado tiempo de servicio o semanas
cotizadas o se encontraran en unos límites de edad. Adicionalmente, realizando
una interpretación armónica de la norma, la Corte ha señalado que el tránsito
legislativo aplica sin distinción alguna a los servidores públicos que
cumplieran con los criterios de excepción contenidos en el artículo 36 de la
Ley 100.
Caso concreto
(i)  Cumplimiento de los requisitos generales
de procedibilidad de la acción de tutela
Legitimación por activa: en esta oportunidad, la
acción de tutela fue presentada por el señor Héctor Raúl Flórez Arias, en
nombre propio y en procura de obtener la protección de sus derechos
fundamentales, razón por cual se encuentra legitimado para actuar en esta
causa.
Legitimación por pasiva: de conformidad con el numeral 4° del artículo 42 del
Decreto Estatuario 2591 de 1991, Colpensiones, entidad pública con la cual el accionante tiene un
vínculo al ser esta la encargada de administrar sus aportes a pensión, está
legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida
en que se le atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales.
Inmediatez: en este caso, se tiene que el accionante conoció de la negativa de
la entidad de efectuar la inclusión en nómina con la notificación de la
Resolución nº. APSUB 3368[67]
que
se realizó el 31 de agosto de 2017; así mismo, de acuerdo con los documentos
que obran en el expediente, el peticionario presentó la acción de tutela el 05
de octubre de 2017.
Lo anterior significa que el mecanismo de amparo fue presentado alrededor
de un mes después de notificada la precitada resolución o del momento en que se
presume que tuvo conocimiento del hecho generador de la vulneración, plazo que
se estima prudente y razonable para acudir a la tutela con el fin de subsanar
la presunta vulneración de garantías fundamentales.
Subsidiariedad: como tuvo oportunidad de precisarse,
la Corte ha referido que la acción de tutela es el único medio de defensa
judicial para obtener el pago de la pensión, toda vez que el mismo solo se hace
efectivo si previamente se realiza la inclusión en nómina de pensionados, acto
de trámite o preparatorio que no es atacable vía gubernativa ni ante la
jurisdicción contencioso administrativa.[68]
En este orden de ideas, es diáfano que la presente acción de tutela es
procedente para requerir de Colpensiones la inclusión en nómina de pensionados
del actor.
Además, se debe indicar que la
situación generadora de la presunta vulneración de los derechos invocados corresponde
a la omisión de la accionada de expedir el acto administrativo a través
del cual se incluyera al señor Flórez Arias en nómina; siendo así, el actor ni
siquiera cuenta con una decisión formal de la administradora de pensiones que cuestionar.
De otro lado, la resolución
APSUB 3368 del 30 de agosto de 2017, mediante la cual Colpensiones decreta
pruebas en el trámite interno de revocatoria directa del acto administrativo
que concede la pensión, también es un acto de trámite que no decide el fondo de
la situación ni produce efectos jurídicos definitivos, pues en sí mismo no
concluye la actuación administrativa y únicamente resuelve solicitar la
autorización del afectado para revocar la resolución de reconocimiento; por
ello, contra el mismo tampoco proceden recursos ni constituye un acto que el
peticionario pudiera controvertir judicialmente.[69]
Por lo anterior, la Sala observa procedente entrar al
análisis sustancial del asunto planteado.
(ii) Análisis de la vulneración
33. Conforme a los actos administrativos expedidos por Colpensiones
para reconocer la pensión de vejez al señor Flórez Arias, se observa que el
accionante nació el 11 de julio de 1956 y para la fecha en que entró a regir la
Ley 100 de 1993[70]
contaba con 37 años de edad y más de 15 años[71]
de servicios.
En el período comprendido entre el 06 de junio de 1996 y el 19 de
marzo de 2002 estuvo afiliado al RAIS, en esta última fecha solicitó su
traslado al RPMPD.[72]
Para el momento en que requirió a Colpensiones el reconocimiento de su pensión
(2015), contaba con 59 años de edad y un total de 2.052 semanas cotizadas, o lo
que es igual, 40 años de servicios prestados (en su gran mayoría) para el
Ministerio Público.[73]
Así, mediante la Resolución nº. GNR 260157 del 27 de agosto de
2015, Colpensiones reconoció la pensión de vejez al considerarlo beneficiario
del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[74] y dejó
en suspenso el pago de la pensión hasta tanto el peticionario allegara el acto
de retiro del servicio oficial.
Nuevamente, en noviembre del año 2016 el señor Flórez Arias
solicitó la reliquidación de su monto pensional con fundamento en el 75% del
promedio de los salarios del último año de servicios; la entidad accionada se
rehusó a través de los actos administrativos nº. GNR 386421 del 21 de diciembre
de 2016 y VPV 6243 del 16 de febrero de 2017 al indicar que si bien tenía
derecho a la prestación por vejez, la pensión se debía liquidar según el IBL de
los 10 últimos años como en efecto se hizo. Sin embargo, modificó el valor de
la mesada, dado que para el momento de la nueva solicitud el actor devengaba un
salario más elevado. Dichos actos administrativos se encontraban ejecutoriados
y en firme.
34. Finalmente, el 4 de agosto de 2017 el peticionario aportó a
Colpensiones copia del Decreto 3625 del 26 de julio de 2017, por medio del cual
el Procurador General aceptó su renuncia al cargo, dando así cumplimiento a la
condición para ser incluido en nómina de pensionados.
Pese a lo anterior, la administradora de pensiones no procedió a la
inclusión y por el contrario, el 30 de agosto de 2017 solicitó la autorización
del pensionado para revocar la prestación concedida desde el año 2015,
aduciendo que tras una nueva valoración de la prestación se había evidenciado
que no era beneficiario del régimen de transición al haberse trasladado del
RPMPD al RAIS[75]
y, que a la fecha, tampoco contaba con los requisitos para pensionarse por
norma general pues solo tenía con 61 años de edad.
35. Se debe destacar que en el mencionado acto administrativo
Colpensiones indicó que si el peticionario no daba su consentimiento para
proceder a la revocatoria dentro del término de un mes, la accionada acudiría a
la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de demandar su
propio acto de reconocimiento pensional –medio de control de nulidad,
lesividad-.
El actor manifestó que los únicos ingresos con los que contaba
para suplir las necesidades básicas de su núcleo familiar conformado por seis
personas era lo que devengaba por concepto de salario, por lo cual, al no
pagarse efectivamente la pensión se afectaba gravemente el mínimo vital y el
debido proceso al ser privado de manera abrupta de los medios económicos para
la subsistencia propia y familiar.
36. Dicha situación fue atendida por el juez de primera instancia
que ordenó proteger los derechos fundamentales del accionante; no obstante, en
segunda instancia se determinó que la presente acción era improcedente porque
el actor contaría con otros medios de defensa judiciales para acceder a lo
solicitado, además de no apreciar la existencia de un perjuicio irremediable.
37. Pues bien, la Corte concuerda con la decisión de primera
instancia, en cuanto determinó la vulneración del derecho fundamental al mínimo
vital del señor Flórez Arias al haberse omitido su inclusión efectiva en nómina
de pensionados, pese a haber allegado el acto administrativo en el que constaba
su retiro del servicio. De este modo, se discrepa de la decisión adoptada por
el juez de segundo nivel, pues, como se evidenció, en el presente asunto no hay
otro medio de defensa judicial al que pudiere acudir el accionante para lograr
su inclusión en nómina y si en gracia de discusión este existiere, el juez
debió evaluar que en toda actuación administrativa se debe respetar las
garantías constitutivas del debido proceso administrativo.
38. Para la Sala, la Administradora Colombiana de Pensiones también
desconoció el derecho al debido proceso administrativo del accionante al
abstenerse de incluirlo en nómina de pensionados, pese a que ya se había
cumplido con la condición pendiente para proceder al pago efectivo de la
pensión de vejez, esto es, el retiro del servicio del señor Flórez Arias ocurrido
en el mes de julio del año 2017.
Como quedó establecido, las administradoras de pensiones deben
respetar y garantizar los derechos fundamentales de los afiliados al sistema, a
través de la aplicación del debido proceso en todas las actuaciones que se
adelantan ante la entidad, consideración que adquiere mayor relevancia si se
tiene en cuenta que está en juego el derecho a la seguridad social de los
mismos afiliados.
Al respecto, el Decreto 2245 de 2012,[76]
teniendo en cuenta la sentencia C-1037 de 2003,[77] emitió
directrices para las administradoras de pensiones tanto del sector privado como
público con el objeto de evitar que existiera solución de continuidad entre la
terminación del vínculo laboral y la inclusión en nómina de pensionados. Por lo
tanto, la suspensión de la inclusión en nómina después de haberse dado el
retiro del trabajador, claramente constituye un acto arbitrario por parte de
las administradoras.
39. Ahora bien, cuando con base en una historia laboral se
reconoce una pensión de vejez, un derecho de contenido particular y concreto se
consolida, razón por la cual si la entidad administradora de fondos de
pensiones tiene reparos sobre el reconocimiento efectuado, según lo establecido
en el artículo 97 del CPACA,[78]
debe solicitar la autorización previa y expresa del particular afectado para tener
vía libre a la revocatoria directa del acto. De no obtener dicha autorización,
como acaeció, será necesario que acuda a la jurisdicción contencioso
administrativo a efectos de demandar la nulidad de su acto. Empero, ni siquiera
este trámite puede implicar la suspensión del pago efectivo de las mesadas
pensionales.
Ciertamente, Colpensiones a través de la Resolución 3368 de 2017
inició la actuación administrativa tendiente a revocar el acto cuestionado para
lo cual solicitó la mencionada autorización; no obstante, una vez vencido el
término otorgado (un mes) sin haber recibido pronunciamiento por parte del
accionante, debió acudir a la jurisdicción competente con el fin obtener el
pronunciamiento acerca de la legalidad del acto pensional; ello sin abstenerse
de realizar la inclusión en nómina, toda vez que la resolución de
reconocimiento se encontraba en firme y al haberse informado debidamente la renuncia
del señor Flórez Arias (única condición que mantenía en suspenso el goce efectivo
del derecho), era necesario incluirlo de manera inmediata en la nómina
respectiva.
40. Así pues, si bien Colpensiones podía presentar objeciones
frente a la prestación previamente enjuiciada, ello no la facultaba a prolongar
indefinidamente en el tiempo el pago de las mesadas pensionales, bajo el
pretexto de que la pensión no debió haber sido otorgada.
Por lo expuesto, a juicio de la Sala de Revisión, Colpensiones
vulneró el derecho al debido proceso administrativo del actor al no incluirlo
en nómina de pensionados, además de desconocer el artículo 97 del CPACA al suspender
el pago efectivo[79]
y no demandar el acto de carácter particular y concreto contentivo de la
pensión de vejez.
41. De otro lado, la no inclusión en nómina de una persona a la
que se le ha reconocido la pensión de vejez también constituye el
desconocimiento del derecho a la seguridad social, el cual conlleva las
garantías de acceder a una pensión de vejez y de devengar una remuneración
vital.
Esta Corporación ha reiterado que bajo ninguna circunstancia
puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación
laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, ya que evidentemente
la interrupción en los ingresos del pensionado afecta no solo su mínimo vital,
sino también el de su familia.
42. En tal sentido, la Corte ha resaltado que el derecho a gozar plenamente
de una pensión surge desde el momento en que la persona se retira y deja de devengar
su salario, al entenderse que para la siguiente mensualidad percibirá el monto
de la asignación reconocida por la administradora de pensiones, pues, se
reitera, “no puede haber solución de continuidad entre el retiro y el acceso
a la pensión”.[80]
43. En el caso del señor Flórez Arias se encuentra demostrado que
Colpensiones conoció el retiro del accionante de la Procuraduría General de la
Nación a partir del 1º de julio de 2017, momento desde el que tenía la
obligación de incorporar  su nombre en la nómina de pensionados y levantar
la suspensión del pago de las mesadas.
Así, toda vez que la entidad accionada no procedió a lo propio y
en consecuencia no inició el pago de la mesada pensional, encuentra la Sala de
Revisión que Colpensiones también vulneró los derechos a la seguridad social,
mínimo vital y vida digna del señor Héctor Raúl Flórez Arias.
44. En
consecuencia, la protección que invocó el accionante se encuentra justificada; y
en tal medida se revocará la
sentencia del 7 de diciembre de 2017 proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Valledupar y, en su lugar, se concederá la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo,
mínimo vital, salud, seguridad social,  igualdad y dignidad humana del gestor
del amparo.
Igualmente, se ordenará a la entidad accionada,
según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
decisión, incluya al señor HÉCTOR RAÚL FLÓREZ ARIAS en la nómina de
pensionados y efectúe el pago de las mesadas pensionales adeudadas a que
haya lugar.
Por último, se prevendrá a Colpensiones para que en lo
sucesivo se abstengan de incurrir en los mismos hechos que dieron origen a la
presente acción de tutela;  así mismo, para que si presenta algún reparo frente
a su propio acto de reconocimiento, acuda a la jurisdicción competente con el
fin de resolver la situación, lo cual no implica que pueda suspender motu
proprio el pago de las mesadas pensionales, salvo que exista una orden
judicial ejecutoriada que así lo ordene.
Ítem Final
45. El 16 de agosto de 2018, después de haber sido
registrado en el presente asunto el proyecto de sentencia para su
correspondiente estudio por la Sala de Revisión, se allegó al Despacho del
Magistrado Sustanciador comunicación del Director de Acciones Constitucionales
de Colpensiones, mediante la cual indicó que tras una nueva revisión de la
prestación a favor del actor, se había encontrado que este efectivamente cumplía
con el cálculo de rentabilidad exigido para conservar el régimen de transición.
Por tal motivo, adujo que la entidad procedió a
revocar el auto de pruebas nº. APSUB 3368 del 30 de agosto de 2017,[81]ya
que el reconocimiento pensional sí  se había estudiado conforme a derecho y no
había lugar a iniciar la acción de lesividad. De ahí que solicitó la
declaratoria de carencia actual de objeto por hecho superado.
Para constancia de lo anterior, aportó copia de la
Resolución nº. SUB 206229 del 02 de agosto de 2018, en la que se resuelve
revocar integralmente el referido auto de pruebas e informar a la Dirección de
Nómina de Pensionados que la prestación debe continuar pagándose en los mismos
términos y cuantías en que venía siendo percibida.[82]
Por su parte, el señor Flórez Arias también remitió un
escrito a esta Corporación a través del cual explicó que había sido notificado
de la Resolución nº. SUB 206229; sin embargo, señaló que a pesar de la reciente
actuación de Colpensiones, esta había vulnerado sus derechos fundamentales al
abstenerse de pagar la pensión durante 5 meses, situación que le generó numerosos
perjuicios.[83]
46. Pues bien, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que el hecho superado se configura cuando entre el momento de la
interposición de la acción de tutela y el fallo, la entidad accionada repara la
vulneración del derecho dentro del contexto de lo pedido en la solicitud de
amparo, situación que autoriza al juez a prescindir de orden.[84]
47. En el presente caso, el pensionado pretendía que
se ordenara a Colpensiones realizar su inmediata inclusión en nómina, así como
pagar las mesadas pensionales que le fueran adeudadas, acción no ejecutada de
manera deliberada por la accionada al considerar que el actor no cumplía los
requisitos para encontrarse pensionado.
Ergo, la Sala apreció que el objeto de la acción de tutela era
determinar si Colpensiones vulneraba los derechos fundamentales del señor
Flórez Arias al debido proceso administrativo, la seguridad social y el mínimo
vital al abstenerse de incluirlo en nómina y efectuar los respectivos pagos, pese
a haberle reconocido previamente su estatus pensional y encontrarse en
firme dicha decisión; por esta razón, no encontró relevante verificar si el
actor era beneficiario del régimen de transición, si lo había perdido por su
traslado del RPMPD al RAIS o si el referido cálculo de rentabilidad -señalado
por Colpensiones como condición sine qua non para conservar la
transición normativa- ciertamente le era exigible, pues dichas consideraciones
habían sido definidas en el acto de reconocimiento pensional y, en tal medida,
existe en cabeza del accionante un derecho consolidado o adquirido, el cual no
podía ser desconocido por la entidad ni por este Tribunal Constitucional.
48. Siendo así, en el asunto bajo examen no se aprecia
que se configure un hecho superado, ya que el objeto de la acción se limitó a
establecer si Colpensiones se encontraba habilitada para abstenerse de incluir en
nómina de pensionados al actor, o si por el contrario, la referida omisión
trasgredía los derechos fundamentales invocados, por lo cual, no se estudió si
el peticionario cumplía los requisitos para ser pensionado; luego, el que la
administradora de pensiones señale a último momento que el actor sí contaba con
el cálculo de rentabilidad y, en consecuencia, la prestación se encontraba
reconocida acorde a la normatividad, no implica que se haya superado o
desaparecido la actuación constitutiva de la trasgresión.
49. De otro lado, la situación que se expone permite
vigorizar la tesis de esta Sala en el sentido de que Colpensiones nunca debió suspender
o abstenerse de realizar el pago de las mesadas pensionales a favor del actor,
es decir, confirma una vez más que por su negligencia o descuido al momento de
estudiar la prestación, vulneró los derechos fundamentales invocados mediante
la solicitud de amparo.
Lo anterior además es muestra de la necesidad que
existe en el presente asunto de que la Corte adopte una orden que resalte la
falta de conformidad constitucional de la actuación de Colpensiones y que
conmine a adoptar las medidas pertinentes para evitar su repetición.
V. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 7 de diciembre de 2017 proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar -Sala Penal-, a través de
la cual se revocó el fallo de primera instancia proferido el 25 de octubre de
2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Valledupar y se declaró la improcedencia de la solicitud de amparo. En su
lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales al mínimo
vital, seguridad social y debido proceso administrativo del señor HÉCTOR
RAÚL FLÓREZ ARIAS.
SEGUNDO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
de la presente decisión, incluya al señor HÉCTOR RAÚL FLÓREZ ARIAS en la
nómina de pensionados y efectúe el pago de las mesadas pensionales adeudadas a
que haya lugar.
TERCERO. PREVENIR a la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones para que en lo sucesivo se abstengan de incurrir en los mismos
hechos que dieron origen a la presente acción de tutela; así como para que en
caso de presentar algún reparo frente a su propio acto de reconocimiento
pensional, acuda a la jurisdicción competente con el fin de resolver la
situación, sin suspender motu proprio el pago de las mesadas
pensionales, salvo que exista una decisión judicial ejecutoriada que así lo
ordene.
CUARTO. Por Secretaría General de la
Corte Constitucional, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36
del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-426/18
DERECHO
A LA INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS-Se debió declarar la
carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto Colpensiones ya lo
había incluido en nómina atendiendo orden de primera instancia (Aclaración de
voto)
Referencia:
Expediente T-6.732.006
Magistrado
Ponente: José Fernando Reyes Cuartas
En atención a la decisión adoptada por la Sala
Octava de Revisión de Tutelas, en la sentencia dictada dentro del expediente de
la referencia, presento aclaración
de voto con fundamento en la siguiente consideración:
Aun cuando estoy de
acuerdo con la conclusión a la cual se llega respecto de la vulneración de los
derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y debido proceso
administrativo del señor Héctor Raúl Flórez Arias, puesto que la entidad
accionada no lo incluyó en la correspondiente nómina de pensionados pese a que
ya le había reconocido su derecho pensional, lo cierto es que, en mi criterio,
en el asunto sub examine se ha debido declarar la carencia actual de
objeto por hecho superado, puesto que COLPENSIONES, dando cumplimiento a la
orden dictada por el juez de tutela de primera instancia, incluyó al tutelante
en la respectiva nómina, por lo tanto, la pretensión del señor Héctor Raúl
Flórez Arias ya se encuentra satisfecha.
Con el acostumbrado
respeto,
Fecha ut supra.
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA T-426/18
DERECHO A LA
INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS-Se configuró
carencia actual de objeto (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente No. T-6.732.006.
Demandante:
Héctor Raúl Flórez Arias.
Accionado:
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
No obstante hallarme de acuerdo con el sentido de la
decisión adoptada en esta oportunidad, en virtud de la cual se concedió el
amparo ius-fundamental al mínimo vital, seguridad social y debido
proceso administrativo invocado por el accionante, debo aclarar un aspecto
específico de la valoración realizada de la situación fáctica que le dio
sustento.
Al respecto, considero pertinente llamar la atención
sobre la decisión objeto de aclaración que decidió conceder el amparo y ordenar
a Colpensiones “incluir al señor HÉCTOR
RAÚL FLÓREZ ARIAS en la nómina de pensionados y (efectuar) el pago de las
mesadas pensionales adeudadas a que haya lugar”, cuestión que permite diferenciar dos situaciones
vulneradoras, la primera referida a la no inclusión del actor en la nómina de
pensionados y la segunda, el no pago de ciertas mesadas pensionales.
Al respecto, resulta relevante expresar que, tanto en
el expediente, como en el cuerpo de la sentencia, existen elementos de juicio[85] que permiten
afirmar con certeza la configuración de una carencia actual de objeto por hecho
superado en relación con una de las dos situaciones vulneradoras, a saber, la
inclusión en la nómina de pensionados del accionante.
Lo
anterior, se deriva del contenido de la Resolución No. SUB 258311 del 15 de
noviembre de 2017 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones,
relacionada en folios 28 a 30 de la sentencia y en la cual se ordena, en el segundo numeral del
apartado resolutivo, la inclusión del “señor HÉCTOR RAÚL FLÓREZ ARIAS
en la nómina de pensionados y (…) el pago de las mesadas pensionales adeudadas
a que haya lugar.”[86]
Por lo anterior, resultaba necesario que se hubiese
declarado la mencionada carencia actual de objeto en el punto específico aquí
expresado. Ello, resulta especialmente pertinente si se tiene en cuenta que,
aun cuando se declare dicha carencia de objeto por hecho superado, el juez
constitucional cuenta con la posibilidad de (i) abordar el tema de fondo
si considera necesario pronunciarse sobre las situaciones que generaron la
inicial vulneración, o bien (ii) conceder el amparo respecto de las
vulneraciones que aún existan. Me refiero, en el caso concreto, a que la
configuración de la situación referida no impide a la Sala: (i) llamar
la atención a la Administradora Colombiana de Pensiones sobre la inclusión
tardía del accionante en la nómina de pensionados y en cómo, con esta conducta,
desconoció sus derechos fundamentales, al igual que (ii) ordenarle a
esta entidad el pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar.
Con todo, a pesar de tener un criterio distinto en lo expresado, me
acojo a la decisión de la mayoría, puesto que busca proteger los derechos
fundamentales del ciudadano, preservando la naturaleza breve, sumaria y
expedita de la acción de tutela. En estos términos dejo sentados los argumentos que sustentan
mi Aclaración de Voto en esta ocasión.
Esta aclaración lleva, obviamente, mi
respeto por la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] El día 13 de agosto de
2018, el Magistrado Sustanciador registró el proyecto de la sentencia de la
referencia, para su correspondiente estudio por la Sala de Revisión.
[2] Nació el 11
de julio de 1956.
[3] Indicando además que la
prestación sería incluida en nómina cuando allegara el acto administrativo de
retiro.
[4] Resuelven los recursos de
reposición y apelación respectivamente.
[5] Folio 23,
cuaderno de instancia.
[6] Dichas
resoluciones fueron expedidas con ocasión de nueva solicitud de reliquidación
de la pensión de vejez que efectuara el accionante, al indicar que por ser
beneficiario del régimen de transición también se le debía aplicar la norma
anterior respecto del ingreso base de liquidación.
[7] Por medio de
la cual se decretan pruebas y se da inicio a un trámite de revocatoria directa
del acto administrativo que reconoce la pensión de vejez.
[8] Regresando a
Colpensiones en el año 2002.
[9] A la fecha de expedición
de la mencionada resolución tenía 61 años de edad.
[10] Refirió que es padre de 5
hijos de 10, 12, 14, 19 y 21 años, los cuales dependen de él económicamente.
Los dos mayores de edad asisten a la Universidad.
[11] Para quienes al momento
de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 15 años o más de servicios, el
traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no implica la pérdida
de las prerrogativas de Régimen de Transición.
[12] Cfr. nota
al pie nº. 8.
[13] En el señalado auto se
solicitó la siguiente información: “a Colpensiones
informar a esta Corporación: i) si incluyó en la nómina de pensionados al señor
Héctor Raúl Flórez Arias, ii) si revocó unilateralmente la resolución de
reconocimiento de la pensión de vejez del accionante, iii) si efectivamente
acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a efectos de demandar su
propio acto de reconocimiento de la pensión de vejez (acción de lesividad).
Igualmente, se le requerirá con el objeto de que señale iv) a qué
administradora de fondos de pensiones se encontraba vinculado el señor Héctor
Raúl Flórez Arias, como consecuencia de su traslado al régimen de ahorro
individual con solidaridad llevado a cabo durante el período comprendido entre
el 1º de julio de 1997 y el 31 de marzo de 2002. //Así mismo, Colpensiones
deberá allegar copia de la actuación administrativa que sustenta el trámite de
reclamación de la pensión de vejez del señor Flórez Arias, incluida la historia
laboral detallada del actor. // 4. Por otro lado, también se solicitará al accionante
informar a este Tribunal Constitucional: i) a qué administradora de fondos de
pensiones se encontraba vinculado como consecuencia del traslado al régimen de
ahorro individual con solidaridad que efectuó en el año 1997; por último,
deberá señalar ii) si fue incluido en nómina de pensionados o, iii) si
actualmente se encuentra laborando, cuál son sus ingresos y egresos mensuales,
si tiene personas a cargo y cuál es su actual situación financiera”.
[14] Acto
administrativo denominado por la entidad “auto de pruebas”.
[15] Artículo 86 de la
Constitución.
[16] "Artículo 10°. La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.// También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.// También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales."
[17] Sentencia T-683 de 2017.
[18] Sentencia T-019 de 2018.
[19] Que declaró
la inexequibilidad del artículo 11 del Decreto Estatuario 2591 de 1991. Dicha
norma disponía: “Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo
tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan
fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la
providencia correspondiente.”
[20] Sentencia
T-245 de 2018.
[21] Sentencia SU-961 de 1999 y T-243 de 2008; reiteradas, entre otras T-246
de 2015.
[22] Sentencia T-019 de 2018.
[23] Sentencia T-080 de 2018.
[24] Ibídem.
[25] Sentencia
T-245 de 2018.
[26] Sentencia T-079 de 2016,
reiterada en la sentencia T-090 de 2018.
[27] Sentencia T-482 de 2015.
[28] Sentencia T-334 de 2014.
[29] Sentencia T-482 de 2015.
[30] Sentencia T-722, T-1014 y
T-1069 de 2012.
[31] Sentencia T-721 de 2012.
[32] SU-856 de 2013.
[33] Sentencia
T-209 de 1995, haciendo referencia a lo establecido en la sentencia T-135 de
1993.
[34] “También
ha dicho que es procedente la acción de tutela para la inclusión en nómina de
pensionados, cuando la entidad ha omitido hacerlo a pesar de que ha reconocido
el derecho al administrado. En las sentencias T-135 de 1993 y T-209 de 1995,
ambas del doctor Alejandro Martínez Caballero, y T-333 de 1997, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, la Corte tuteló los derechos de los demandantes,
pues, estaba demostrado que se comprometía el mínimo vital con esta omisión.
Además, se trataba de, en uno de los casos, de una persona disminuida física,
y, en los otros dos, eran personas de la tercera edad. En la sentencia T-333,
la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio.”. Sentencia T-204 de 1999.
[35] Cfr. Sentencias T- 948 de
2009 y T-007 de 2010.
[36] Sentencia
T-686 de 2012.
[37] Cfr. Sentencia T-546 de
1992.
[38] Ver sentencias T-1141 de
2005 y T-798 de 2006.
[39] Sentencias T-518 de 2010 y T686 de 2012.
[40] Sentencia
T-920 de 2012.
[41] Sentencias
T-920 de 2009, T-686 de 2012 y T-280 de 2015, entre otras.
[42] Sentencia T-686
de 2012.
[43] Sentencia
T-280 de 2015.
[44] Ley 797 de 2003, artículo
9: “El artículo 33 de la Ley 100 quedará así: (...) // PARÁGRAFO 3o. Se
considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor
público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener
derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.//
“Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor
público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener
derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el
reconocimiento de la misma en nombre de aquel. // Lo dispuesto en este artículo
rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema
general de pensiones.”
[45] Sentencia
T-865 de 2009.
[46] Sentencia T-552 de 2012.
[47] En la Sentencia T-982 de
2014, la Corte señaló que este derecho es una derivación del principio de
legalidad, según el cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas
debe estar previamente señalada en la ley.
[48] Citando las
sentencias T-442 de 1992 y C-980 de 2010.
[49]
Sentencia T-796 de 2006.
[50] Sentencia T-1083 de 2004.
[51] Sentencia T-855 de 2011.
[52] Sentencia
T-058 de 2017.
[53] En la
sentencia además se destacó que “la obligación de la administración de demandar
los actos administrativos, a pesar de considerarse ilegales, se estipuló de
manera específica en el actual código, a través del cual se pretendió
actualizar los postulados legales a los constitucionales. Anteriormente, en
vigencia del Decreto 01 de 1984, un acto administrativo ostensiblemente ilegal
podía dejarse sin efectos sin acudir al proceso contencioso.”
[54] Sentencia
C-835 de 2003.
[55] Ibídem.
[56] Cfr.
Sentencia T-479 de 2017.
[57] En la
sentencia C-835 de 2003 se hizo énfasis en que: “la manifiesta ilegalidad,
tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a
la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el
procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para
lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar
con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa,
destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la
necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto,
imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con
que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o
lapso procedimental.  Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que
es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación
probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera
evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del
funcionario competente para resolver”.
[58] Se reseña
un anterior pronunciamiento de esta Sala de Revisión, contenido en la sentencia
T-018 de 2018.
[59] Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
[60] Sentencia T-037 de 2017, en
reiteración de la sentencia T-893 de 2013.
[61] Sentencia T-125 de 2018.
[62] Fecha de entrada en
vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
[63] Sentencia
T-125 de 2018.
[64] “Artículo 13:
Características del sistema general de pensiones.  Reglamentado por el Decreto
Nacional 3995 de 2008, Reglamentado por el Decreto Nacional 1051 de 2014. El
sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) f) Para
el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos
regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales
o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo
de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio; (…)”
[65] “Artículo 33:
Modificado por el art. 9, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de
vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las
siguientes condiciones: //1.  Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de
edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. //Haber cotizado un
mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. //PARAGRAFO. 1º-
Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1887 de 1994. Para efectos
del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en
concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en
cuenta: a)  El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes
del sistema general de pensiones; //b)  El tiempo de servicio como servidores
públicos remunerados; //c)  El tiempo de servicio como trabajadores vinculados
con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión,
siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con
posterioridad a la vigencia de la presente ley; //d)  El número de semanas
cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión (…)”.
[66] Sentencia C-596 de 1997.
[67] Del 30 de agosto de 2017.
[68] Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO
75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni
contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos
previstos en norma expresa.”
[69] Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO
40. PRUEBAS. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se
profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de
oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto
que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado
contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas
dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.” Resaltado
fuera del original.
[70] 1º de abril
de 1994.
[71] Según lo
expuesto en los actos administrativos que estudian el reconocimiento pensional,
el actor cotizó entre el 14 de julio de 1975 y el 10 de marzo de 1996
aproximadamente 20 años, 8 meses y 27 días, es decir, contaba con alrededor de
1075 semanas cotizadas.
[72] El cual se hizo efectivo
a partir del 1º de mayo de 2002. La AFP Porvenir refirió haber traslado todos
los aportes a Colpensiones.
[73] También se
aprecian períodos cotizados a la Rama Judicial.
[74] El régimen anterior
corresponde al establecido en el Decreto 546 de 1971 (por el cual se establece
el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de
la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público). La
administradora de pensiones señaló que a pesar de que el accionante se había
traslado del RPMPD al RAIS y de nuevo había regresado al RPMPD, conservaba los
beneficios del régimen de transición de conformidad con lo estipulado en la
Circular Interna nº. 08 de 2014.
[75] Siguiendo el precedente
Constitucional establecido en las sentencias C-789 de 2002, C-754 de 2004,
C-1024 de 2004, SU-062 de 2010, SU-130 de 2013 y SU-856 de 2013, Colpensiones
refirió que quienes se hubieren trasladado al RAIS y posteriormente regresaran
al RPMPD conservarían el régimen de transición si tenían al menos 15 años de
servicios al 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993) y  acreditaban el cálculo de rentabilidad; concretamente, la entidad
adujo que el actor no contaba con la mencionada rentabilidad. En efecto, el
señalado precedente ha establecido que quienes se encuentren en el anterior
supuesto no quedarán excluidos de la transición si cumplen los siguientes
requisitos: (i) afiliados con 15 o más años de servicios al 1º de abril
de 1994; (ii) traslado de todo el ahorro efectuado en el RAIS; (iii)
equivalencia entre el ahorro que se efectuó en el RAIS y el que se hubiere
podido realizar en el RPMPD; no obstante, de existir diferencia de dichos
ahorros, la misma se superará con la rentabilidad de los aportes en el RAIS.
Sobre este último requisito, la Corte precisó que la efectividad del derecho a
cambiar de régimen pensional depende de que este pueda ser ejercido sin trabas
insalvables, como aquella consistente en impedir que el interesado aporte
voluntariamente los recursos adicionales en el caso de que el ahorro sea
inferior; en tal sentido, explicó que a los beneficiarios del régimen de
transición no se les puede impedir su retorno al RPMPD por el incumplimiento
del requisito de rentabilidad, sin ofrecerles la posibilidad de que aporten la
diferencia entre lo ahorrado en el RAIS y el monto legal correspondiente con el
que contarían de haber permanecido en el RPMPD.
[76] Por el cual se reglamenta
el inciso 1º del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
[77] Por medio
de la cual esta Corporación declaró la exequibilidad condicionada del inciso 1º
del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con el fin de garantizar
que no haya solución de continuidad entre la fecha del retiro y la fecha en que
efectivamente se comienza a disfrutar de la pensión.
[78] Revocación de Actos de
Carácter Particular y Concreto.
[79] Lo cual
conlleva la revocatoria implícita de la pensión.
[80] Sentencia
T-280 de 2015. La Corte precisó que: “surgen desde el momento en el que se
pone n su conocimiento esta situación: (i) en primer lugar, se debe incluir
inmediatamente en la nómina de pensionados a la persona que se sabe se retiró
del servicio y (ii) en segundo lugar, se deberán reconocer retroactivamente las
mesadas pensionales contadas desde la fecha en que se hizo efectivo el retiro
del afiliado.”
[81] Por medio del cual se
solicitaba la autorización del afiliado para la revocatoria directa de la
resolución de reconocimiento pensional.
[82] Folios 66 a
72, cuaderno de revisión.
[83] Folio 74 a
81, cuaderno de revisión.
[84] Sentencias
T-185 de 2018 y T-011 de 2016.
[85] Lo cual se deriva de la
Resolución No. SUB 258311 del 15 de noviembre del 2017, relacionada en la
Sentencia en folios 28 a 30.
[86] Citada en
comunicación allegada por parte de Colpensiones durante el trámite de revisión.