T-485-12
I
Sentencia
T-485/12
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
PRESTACIONES SOCIALES-Procedencia
excepcional
El ordenamiento jurídico colombiano
ha establecido determinados mecanismos judiciales para resolver aquellas
controversias que tengan como objetivo obtener el reconocimiento de
prestaciones sociales y de los derechos pensionales, como es el caso de la
pensión de invalidez. Por tal razón, la Corte Constitucional, en reiteradas
oportunidades, ha manifestado que, en principio, la acción de tutela no es la
vía adecuada para lograr hacer efectiva la resolución de este tipo de
solicitudes, en razón de su carácter subsidiario. Quienes solicitan una pensión
de invalidez son sujetos que sufren una discapacidad y que, en la mayoría de
los casos, necesitan de esta prestación, habida cuenta que es el único medio
posible para subsistir, por ende, son personas que merecen que el Estado les
brinde una especial protección, en razón a su situación de vulnerabilidad
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Procedencia
excepcional aún cuando exista otro medio de defensa judicial o para evitar un
perjuicio irremediable
La Corporación ha indicado
que, excepcionalmente, se presenta la viabilidad del amparo por medio de la
tutela, para materializar, de forma efectiva, los derechos fundamentales de
quienes pueden verse frente a un perjuicio irremediable, como consecuencia del
no reconocimiento de la prestación solicitada y de la ineficacia de los
mecanismos judiciales establecidos para la defensa de tales derechos. Queda
claro que, aun cuando en principio, esta acción constitucional no es el
mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez,
cuando están en juego los derechos fundamentales de aquellas personas que por
su condición de discapacidad son sujetos de especial protección, la acción
constitucional se torna procedente de manera excepcional, para evitar un
eventual perjuicio irremediable
REQUISITOS
PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ Y REGIMEN APLICABLE-Reiteración de
jurisprudencia
La pensión
de invalidez, como garantía del derecho a la seguridad social, se encuentra
regulada en la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifican,
complementan y desarrollan. Conforme con ello, el legislador, a través del
artículo 38 de la citada ley, determina que una persona se considera inválida,
cuando su capacidad laboral se ha disminuido en un porcentaje equivalente o
superior al 50 %, con lo cual, a partir de tal porcentaje de incapacidad
laboral, el trabajador cuenta con la posibilidad de acceder a la prestación,
siempre que cumpla con los restantes requisitos legales exigidos para su
reconocimiento. Inicialmente, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su
versión original, establecía que para acceder a la pensión de invalidez, el
afiliado debía haber cotizado por lo menos 26 semanas, en el momento en que se
genera el estado de invalidez o que, en el evento de interrupción de la
realización de los aportes al sistema, la persona hubiere cotizado por lo menos
26 semanas en el año anterior al momento en que se produjo el estado de
invalidez. Esta norma fue modificada por el artículo 1° de la ley 860 de 2003,
el cual  aumentó tanto el periodo de cotización, como el número de semanas que
deben ser aportadas, actualmente, se exige que quien solicita la pensión por
haber sufrido la pérdida de capacidad requerida, debe haber cotizado al Sistema
de Seguridad Social en Pensiones, por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En lo que tiene que
ver con esto último, la calificación de la invalidez, por mandato legal, se
hace con sujeción a lo establecido en el Decreto 917 de 1999, por medio del cual
el Gobierno Nacional expidió el Manual Único de Calificación de Invalidez. Este
manual, en su artículo 3°, estipula que la invalidez se estructura en el
instante en que se genera una pérdida de capacidad para el sujeto de manera
permanente y definitiva y la fecha puede coincidir con la calificación o
presentarse anteriormente
RECONOCIMIENTO
PENSION DE INVALIDEZ-Orden a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías reconocer
y pagar pensión de invalidez, a partir de la fecha de estructuración de la
discapacidad señalada por la Junta Regional de Calificación
Referencia: expediente T-3.352.237
Accionante: Nolly
Teresa Guerrero Vera
Accionado: BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veinticinco (25) de
junio de dos mil doce (2012)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo
proferido por el Juzgado 7 Penal del Circuito de Conocimiento que confirmó el
dictado por el Juzgado 5 Penal Municipal con Función de Control de Garantías,
ambos de Bucaramanga, en el trámite de la acción de tutela promovida por la
señora Nolly Teresa Guerrero Vera, contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías.
El presente
expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección número Dos, por
medio de Auto del 17 de febrero de 2012 y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitudes
La demandante Nolly Teresa
Guerrero Vera, presentó acción de tutela en contra de BBVA Horizonte Pensiones
y Cesantías, para
que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud
y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por parte de esa entidad, al
negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez.
2. Hechos
1.     En
el año 2004, a la señora Nolly Teresa Guerrero Vera, le fue diagnosticado un
tumor de células gigantes en el miembro inferior derecho a nivel de la tibia,
razón por la cual tuvo que ser remitida al Instituto Nacional de Cancerología
de Bogotá.
2.     Como
parte del tratamiento médico, se le practicó una resección local del tumor y la
implantación de un aloinjerto. Posteriormente, un clavo intramedular por causa
de una infección, y, en el 2005, le fue colocada una endoprótesis de rodilla.
3.     En
el mes de mayo de 2010, la accionante sufrió una nueva infección la cual fue
tratada con antibióticos pero sin obtener resultados favorables. Por tal razón,
fue remitida nuevamente al Instituto Nacional de Cancerología y, en noviembre
del mismo año, se le realizó la amputación supracondilea del miembro inferior
derecho.
4.     Debido
a su delicado estado de salud, en noviembre del mencionado año, decidió iniciar
los trámites para obtener el pago de las incapacidades ante Sura EPS, a las que
tuviera derecho y la pensión de invalidez, ante BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías.
5.     Así
las cosas, el 2 de diciembre de 2010, la demandante fue calificada por el
médico de BBVA Seguros de Vida Colombia del fondo de pensiones y cesantías,
obteniendo un porcentaje del 42.75% de pérdida de capacidad laboral.
6.     Sin
embargo, la señora Guerrero Vera, manifestó su inconformidad con el resultado
de la calificación, por lo que el caso fue remitido a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Santander.
7.     Luego
de ser sometida a la práctica de un TAC en el tórax, en marzo de 2011, le
fueron diagnosticados unos nódulos en ambos pulmones y una lesión sugestiva
metastásica en el pulmón izquierdo.
8.     El
30 de mayo de 2011, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Santander, emitió dictamen definitivo de pérdida de capacidad laboral, arrojando
como resultado que la señora Guerrero sufrió una disminución del 66.25%.
9.     Como
consecuencia del diagnóstico de nódulos en ambos pulmones, el 29 de agosto de
2011, se le realizó una metastasectomia múltiple toracoscópica pulmonar
izquierda, y le fueron encontrados nódulos pulmonares de características
malignas.
10.
Teniendo en cuenta lo anterior, la accionante inició el trámite de
solicitud de la pensión de invalidez, y, el 3 de octubre de  2011, el fondo de
pensiones respondió a la petición con una negativa, bajo el argumento de que la
actora no cuenta con las 50 semanas cotizadas al sistema, en los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración de invalidez, es decir el 22 de
noviembre de 2010.
11.
No obstante, la demandante está en desacuerdo con este argumento, puesto
que para el 30 de mayo de 2011, momento en el que fue calificada de manera
definitiva, ya alcanzaba más de 50 semanas cotizadas, toda vez que al
encontrarse trabajando continuó realizando los aportes al sistema.[1]
12.
El 20 de octubre de 2011, le realizaron una nueva cirugía de tórax de
pulmón derecho, y una vez más fueron hallados nódulos.
13.
Considera entonces la accionante, que con la negativa por parte de la
entidad demandada, se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y al mínimo vital en la medida en que no cuenta
con ingreso alguno, puesto que su condición no le permite trabajar, se
encuentra bajo el cuidado de su padre, quien a su vez padece una enfermedad
catastrófica recibiendo una pensión mínima, viven en arriendo en un barrio de
estrato dos  y cancelan un canon de 200.000 pesos mensuales. Por ende, la
pensión de invalidez se convertiría en su único medio de  subsistencia.
3. Pretensión
Conforme con los hechos narrados,
la demandante pretende que por medio de la acción de tutela, le sean amparados
sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital.
Como consecuencia, solicita que se ordene a BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que tiene
derecho, por considerar que cumple con los requisitos para la misma.
4. Pruebas
En el expediente obran las
siguientes pruebas:
-
Copia de la historia clínica de la señora Nolly Teresa Guerrero Vera
(Folios 6 a 28, Cuaderno 2).
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Nolly Teresa Guerrero Vera
(Folio 29, Cuaderno 2).
-
Copia de la respuesta dada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, a
la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, presentada
por la accionante (Folios 30 a 33, Cuaderno 2).
-
Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por la
Junta de Calificación de Invalidez de Santander (Folios 35 a 37, Cuaderno 2).
-
Copia del dictamen de perdida de capacidad laboral realizado por BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías, y su respectiva notificación (Folios 38 a 43, Cuaderno 2).
-
Copia de la respuesta que dio BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, a la
solicitud de pago de incapacidades médicas, presentada por la demandante
(Folios 44 a 47, Cuaderno 2).
-
Copia de solicitud presentada por Nolly Teresa Guerrero Vera para
obtener el pago de las incapacidades médicas que superan los 180 días (Folio
48, Cuaderno 2).
-
Copia del fallo de tutela emitido por el Juzgado 3 Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías, en el que se reconoce la precaria situación
económica de la accionante (Folios 50 a 70, Cuaderno 2).
5. Pruebas solicitadas por la
Corte:
Mediante Auto del 9 de mayo de
2012, el Magistrado Sustanciador
consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes
del proceso en referencia. En consecuencia, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.
Por Secretaría General, OFÍCIESE a la señora: Nolly Teresa
Guerrero Vera, quien actúa como demandante dentro del expediente T-3.352.237,
para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la
notificación de este Auto, se sirva remitir a esta Despacho, copia del
historial de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
SEGUNDO.
Por Secretaría General, OFÍCIESE al Representante Legal de
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, para que en el término improrrogable de
tres (3) días, contados a partir de la notificación de este Auto, allegue a
este Despacho copia del historial de semanas cotizadas de la señora Nolly
Patricia Guerrero Vera, identificada con la cédula ciudadanía No.1.098.620.225.”
Lo solicitado,
fue recibido en la Secretaría de esta Corporación, quien mediante del 28 de
mayo de 2012,  remitió la certificación allegada por BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías la cual establece que:
“La señora
Nolly Teresa  Guerrero Vera identificada con cédula de ciudadanía No.
1.098.620.225, efectúo aportes en su cuenta de ahorro individual del Fondo de
Pensiones Horizonte por un total de setenta y nueve (79) semanas. Se anexa
detalle. (Historial de semanas cotizadas).
La
presente comunicación se expide en la ciudad de Bogotá D.C. a los 18 días del
mes de mayo de dos mil doce (2012).”
6. Respuesta de la entidad
demandada
Dentro de la oportunidad procesal
correspondiente, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, solicitó que se denegara
el amparo pretendido por la accionante, acudiendo a los siguientes argumentos:
La señora Nolly Teresa Guerrero
Vera, se encuentra afiliada desde el 17 de febrero de 2010, al fondo de
pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías SA, y el 24 de noviembre de
2010, solicitó se iniciara el proceso para su calificación de pérdida de
capacidad laboral.
El caso fue remitido a la
compañía de seguros BBVA Seguros de Vida S.A., con el objetivo de que la
aseguradora efectuara el análisis y determinación de la pérdida de capacidad laboral
y, a su vez, el origen de la enfermedad.
Luego de la primera calificación
y del trámite surtido ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Santander, se estableció que era una enfermedad de origen común que acarreaba
una pérdida de capacidad laboral del 66.25 %.
Debido a que esta calificación
quedó en firme, se envió solicitud de pago del valor adicional a la compañía de
seguros MAPFRE, puesto que a la fecha de estructuración de invalidez de la
señora Guerrero, se contaba con una póliza de seguros vigente. Lo anterior,
para que esta entidad revisara la viabilidad del pago de dicha suma adicional.
Posteriormente, se procedió a
verificar si la accionante cumplía con el requisito exigido por el artículo 39
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003,  referente
a las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez. Se obtuvo como resultado que la señora Guerrero
Vera cuenta con 39.42 semanas cotizadas desde el 22 de noviembre de 2007 a la fecha de estructuración.
En su criterio los requisitos
exigidos por la ley para acceder a la pensión de invalidez, deben presentarse
de manera simultánea, de tal forma que la ausencia de uno de ellos impide el
reconocimiento del derecho a la pensión, por esta razón se decidió rechazar la
solicitud presentada por la demandante, en la medida en que no cumple con los requerimientos
legales.
En ese sentido, no hay
vulneración alguna de los derechos fundamentales de la actora y en
consecuencia, si ésta considera que surge algún tipo de controversia al
respecto, la jurisdicción constitucional no es la competente, puesto que
existen otros mecanismos judiciales para dirimirla.
Por su parte, MAPFRE Colombia
Vida Seguros S.A., manifestó que solo en el caso de que la administradora del
fondo de pensiones hubiera decidido prorrogar el periodo de incapacidad hasta
360 días, por considerar que se contaba con la posibilidad de rehabilitación,
le correspondería a la empresa asumir el pago de las incapacidades, en virtud
del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.
Así mismo, argumenta que la
calificación de pérdida de capacidad de la señora Guerrero, fue debidamente
realizada y que en virtud del artículo 48 de la Constitución, para acceder a la
pensión de invalidez se debe cumplir con una serie de requisitos, y que los
mismos serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones.
Finalmente, expresa que la
empresa no ha vulnerado derecho fundamental alguno y que ha cumplido cabalmente
con el contrato de seguro previsional, celebrado con el fondo de pensiones y
cesantías.
II. DECISIONES JUDICIALES
1. Decisión de primera
instancia
El Juzgado 5 Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bucaramanga, mediante providencia del 1° de
noviembre de 2011, resolvió negar el amparo solicitado, bajo el argumento de
que es la fecha de estructuración y no la de la calificación, la que se debe
tener en cuenta para efectos de contabilizar las semanas exigidas por la ley.
En ese sentido, no es procedente
el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por la actora, ya que
no cuenta con los requisitos para ello y, de estar en desacuerdo, es la
jurisdicción laboral la competente para dar solución al asunto.
2. Impugnación
La accionante impugnó el fallo
proferido en primera instancia, basada en los siguientes argumentos:
Manifestó que “en la sentencia
proferida por el juez de primera instancia, existe un error de hecho y  un
error de derecho, puesto que la misma, no se ajusta a los hechos que motivaron
la acción de tutela y por otro lado, se niegan a garantizarle el pleno goce de
los derechos fundamentales vulnerados.”
Para sustentar lo anterior citó
distintas sentencias de la Corte Constitucional que consideró aplicables a su
caso.
3. Decisión de segunda
instancia
El Juzgado 7 Penal del Circuito
de Conocimiento de Bucaramanga, en sentencia del 12 de diciembre de 2011,
confirmó lo resuelto en primera instancia, fundamentando su decisión, en que no
se cumplen las cuatro condiciones establecidas en la jurisprudencia
constitucional para la procedencia del amparo y, como consecuencia de ello,
poder ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Lo anterior, toda vez que la
negativa por parte de la entidad demandada,  no estuvo basada en una actuación
caprichosa, sino que la misma se dio por el no cumplimiento de los requisitos
exigidos por la ley.
Por otro lado, si no se estaba de
acuerdo con la fecha de estructuración de la invalidez, la accionante debió
controvertir este hecho en su momento y en esa medida,  no es el juez de tutela
el llamado a resolver la controversia.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA
DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencia
proferida por el Juzgado 7 Penal del Circuito que, a su vez, confirmó la
dictada por el Juzgado 5 Penal Municipal con Función de Control de Garantías
ambos de Bucaramanga, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la acción
de tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En esta oportunidad, la señora Nolly Teresa Guerrero
Vera, actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentra
legitimada para actuar como demandante.
2.2. Legitimación pasiva
BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, está legitimado como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio,
debido a que se le atribuye la posible afectación de los derechos fundamentales
de la señora Guerrero Vera.
3. Problema jurídico
Corresponde a
la Sala Cuarta de Revisión determinar si la entidad demandada vulneró los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de
la señora Nolly Teresa Guerrero Vera, al negarle el reconocimiento y pago de una
pensión de invalidez.
Para resolver
este asunto, se abordarán los siguientes temas: (i) Procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, (ii) pensión de
invalidez y los requisitos exigidos para su reconocimiento, (iii) finalmente
análisis y decisión del caso concreto.
4. Procedencia
de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales
El ordenamiento jurídico
colombiano ha establecido determinados mecanismos judiciales para resolver
aquellas controversias que tengan como objetivo obtener el reconocimiento de prestaciones
sociales y de los derechos pensionales, como es el caso de la pensión de
invalidez. Por tal razón, la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades,
ha manifestado que, en principio, la acción de tutela no es la vía adecuada para
lograr hacer efectiva la resolución de este tipo de solicitudes, en razón de su
carácter subsidiario.
Sin embargo,
se debe tener en cuenta que, quienes solicitan una pensión de invalidez son
sujetos que sufren una discapacidad y que, en la mayoría de los casos,
necesitan de esta prestación, habida cuenta que es el único medio posible para
subsistir, por ende, son personas que merecen que el Estado les brinde una
especial protección, en razón a su situación de vulnerabilidad.[2]
En ese orden
de ideas, los mecanismos de defensa que se deben agotar antes de  acudir a la
acción constitucional pueden resultar ineficaces, toda vez que en estos casos,
se requiere una pronta solución que en la mayoría de las oportunidades los
medios ordinarios no están en capacidad de otorgar, en consecuencia, no garantizan
adecuadamente el amparo de los derechos fundamentales, ante la probable
respuesta tardía que pueden ofrecer.
Así las cosas, bajo las
condiciones mencionadas, la Corporación ha indicado que, excepcionalmente, se
presenta la viabilidad del amparo por medio de la tutela, para materializar, de
forma efectiva, los derechos fundamentales de quienes pueden verse frente a un
perjuicio irremediable, como consecuencia del no reconocimiento de la
prestación solicitada y de la ineficacia de los mecanismos judiciales
establecidos para la defensa de tales derechos.[3]
“En conclusión, si bien la
tutela, en principio, no es procedente para reclamar un derecho pensional,
puede serlo excepcionalmente cuando se trate de una persona de especial
protección que, ante la falta del reconocimiento del pago de la pensión de
invalidez, ve vulnerado su mínimo vital y su derecho a la vida en condiciones
dignas, trascendiendo el rango del conflicto meramente legal para adquirir
relevancia ius-fundamental.”[4]
De esta manera queda claro que, aun
cuando en principio, esta acción constitucional no es el mecanismo idóneo para
obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando están en juego los
derechos fundamentales de aquellas personas que por su condición de discapacidad
son sujetos de especial protección, la acción constitucional se torna
procedente de manera excepcional, para evitar un eventual perjuicio
irremediable.
5. Pensión de invalidez y los
requisitos exigidos para su reconocimiento
La pensión de invalidez hace
parte de las garantías que comprende el derecho a la seguridad social, el cual,
como bien lo establece el artículo 48 de la Constitución, tiene un carácter
irrenunciable y debe ser prestado teniendo como principios rectores la
eficiencia, universalidad y solidaridad.
En ese
contexto, la mencionada prestación fue creada con el objeto de contrarrestar las
consecuencias de una discapacidad y la afectación de algunos derechos
fundamentales, como es el caso del mínimo vital, de aquellas personas que, como
consecuencia de sufrir una deficiencia significativa de su condición física o
mental, no se encuentran en capacidad de desempeñar actividades de trabajo, y
en la mayoría de los casos, se convierte la prestación de invalidez en su único
medio de subsistencia.[5] Con esa misma
orientación, la jurisprudencia constitucional, ha destacado que el estado de
invalidez se presenta cuando para el trabajador es prácticamente imposible
continuar desenvolviéndose en el campo laboral, situación que le impide recibir
algún tipo de remuneración y por ende, continuar cotizando al sistema como
consecuencia de una importante disminución de sus capacidades físicas y/o
mentales.[6]
La pensión de
invalidez, como garantía del derecho a la seguridad social, se encuentra
regulada en la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifican,
complementan y desarrollan.
Conforme con
ello, el legislador, a través del artículo 38 de la citada ley, determina que
una persona se considera inválida, cuando su capacidad laboral se ha disminuido
en un porcentaje equivalente o superior al 50 %, con lo cual, a partir de tal
porcentaje de incapacidad laboral, el trabajador cuenta con la posibilidad de
acceder a la prestación, siempre que cumpla con los restantes requisitos
legales exigidos para su reconocimiento.
Inicialmente,
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, establecía que
para acceder a la pensión de invalidez, el afiliado debía haber cotizado por lo
menos 26 semanas, en el momento en que se genera el estado de invalidez o que,
en el evento de interrupción de la realización de los aportes al sistema, la
persona hubiere cotizado por lo menos 26 semanas en el año anterior al momento
en que se produjo el estado de invalidez.
Esta norma fue
modificada por el artículo 1° de la ley 860 de 2003, el cual  aumentó tanto el
periodo de cotización, como el número de semanas que deben ser aportadas,[7]
actualmente, se exige que quien solicita la pensión por haber sufrido la
pérdida de capacidad requerida, debe haber cotizado al Sistema de Seguridad Social
en Pensiones, por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez.
En lo que
tiene que ver con esto último, la calificación de la invalidez, por mandato
legal, se hace con sujeción a lo establecido en el Decreto 917 de 1999, por
medio del cual el Gobierno Nacional expidió el Manual Único de Calificación de
Invalidez. Este manual, en su artículo 3°, estipula que la invalidez se
estructura en el instante en que se genera una pérdida de capacidad para el
sujeto de manera permanente y definitiva y la fecha puede coincidir con
la calificación o presentarse anteriormente.[8]
De esta
manera, es usual que la fecha de estructuración de la invalidez se fije en
momentos próximos a la fecha en que se realiza la respectiva calificación, ya
que, se presume que es cuando efectivamente la persona no puede desplegar más
su fuerza laboral. Así, la fecha en que se estructura la invalidez,
generalmente es la misma en que se da el dictamen que califica,  cuando la pérdida
de capacidad se presenta como consecuencia de un accidente o de situaciones que
generan la afectación de salud de manera instantánea.
No obstante,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que, tratándose de enfermedades catastróficas[9]
o degenerativas, surge controversia en cuanto al momento de la estructuración
del estado de invalidez, puesto que, el dictamen se hace teniendo en cuenta el
surgimiento de los primeros síntomas de la enfermedad, o simplemente, en un
momento en el que no se ha presentado una pérdida de capacidad laboral
permanente y definitiva, lo cual se advierte cuando la persona ha continuado
cotizando al sistema de seguridad social, después de la fecha de estructuración
señalada. Así, por ejemplo, en aquellos casos en los que por tratarse de
cuestiones genéticas, la fecha de estructuración es fijada al momento del
nacimiento de la persona, lo que hace que el acceso a la pensión de invalidez
sea prácticamente imposible, pues bajo ninguna circunstancia, podría cumplir
con el requisito de las semanas exigidas, lo cual puede derivar en una
conculcación de los derechos de las personas en esta condición, toda vez que,
por tratarse de enfermedades progresivas la pérdida de capacidad se difiere en
el tiempo.  Al respecto este tribunal ha señalado:
“Frente a
este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las  Juntas de
Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de la
invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que
se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la
enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de
capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-. Esta situación genera una
desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez.”[10]
Así mismo, en
sentencia T-699A de 2007, se señaló lo siguiente, en el caso de una persona que
sufría de SIDA, padecimiento considerado, al igual que el cáncer, como una
enfermedad catastrófica y progresiva:
“ (…) es
posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad,
pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera
retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la
persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado
con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema
de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de
calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de
que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se
pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la
junta, puede conllevar que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones
durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes
médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con
las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en
el que constara la condición de invalidez.”
Esta postura
ha sido reiterada por la Corte en distintas ocasiones, como es el caso de las Sentencias
T-509 de 2010, T-561 de 2010, T-710 de 2009, entre otras.
En esa medida,
cuando se presentan este tipo de enfermedades, la condición le permite a la
persona seguir activa en su vida laboral, y el hecho de que se fije como fecha
de la pérdida de capacidad un momento en el que la persona continúa siendo
productiva y por ende, realizando los respectivos aportes, puede afectar los
derechos fundamentales de quien merece una especial protección, ya que a pesar
de que el sujeto sigue contribuyendo al sistema, al indicar una fecha de
estructuración anterior al momento en que en efecto pierde su capacidad, puede
implicar el no cumplimiento del requisito de las semanas exigidas, y por
consiguiente, el no reconocimiento de la pensión de invalidez,[11]
aun así la persona haya guardado fidelidad al sistema.
En ese orden
de ideas, se ha determinado por este Tribunal que, cuando se este en presencia
de esta clase de situaciones, la fecha razonable para establecer la
estructuración, es aquella en la que efectivamente la persona pierde de manera
definitiva y permanente su capacidad para trabajar, que generalmente, es aquel
momento en que debido a la gravedad de la incapacidad, solicita que dicha pérdida
sea calificada.[12]
Por otro
lado, se ha establecido a su vez, que cuando el padecimiento sea considerado
como progresivo, crónico o degenerativo, y la fecha de estructuración es fijada
en momento diferente al de la realización del dictamen de calificación, se
deben tener en cuenta los aportes que la persona realice durante el periodo
comprendido entre la estructuración y el tiempo en que queda incapacitado para
trabajar de manera permanente y definitiva.[13]
En relación
con lo mencionado la Corporación ha indicado lo siguiente:
“En consecuencia, se presenta una dificultad en la
contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión,
toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la
fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta
enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones
clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho
siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo
después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud,
se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al
someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y
se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta
consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad
a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de
la pensión.”[14]
Con lo
anterior, se reitera entonces, que tratándose de la pensión de invalidez, para
su reconocimiento se deben tener como válidos aquellos aportes que se realicen
después de la fecha de estructuración, cuando la misma es fijada en un momento
en que la persona todavía se encuentra en condiciones de desempeñarse
laboralmente.
6. Caso concreto
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, pasa la Sala a analizar si efectivamente se presentó una
vulneración de los derechos fundamentales de la señora Nolly Teresa Guerrero
Vera por parte de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, al negarse a reconocer la
pensión de invalidez que ésta solicitó.
En el asunto bajo estudio, está
acreditado en el expediente que la señora Nolly Teresa Guerrero Vera, estuvo
vinculada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones como trabajadora
dependiente desde febrero de 2010 hasta el mes de agosto de 2011, alcanzando un
total de 79.1 semanas cotizadas. [15]
En el año 2004, le fue
diagnosticado cáncer, como consecuencia de un tumor maligno en el miembro
inferior derecho el cual, con el paso del tiempo, derivó en una metástasis a
los pulmones y tuvo como consecuencia, a su vez, la amputación del miembro
inferior derecho a nivel de la rodilla, con colocación de prótesis en la misma.
El 30 de mayo de 2011, la Junta
Regional de Calificación de Santander, calificó de manera definitiva la pérdida
de capacidad laboral de la accionante, arrojando como resultado un porcentaje
del 66.25% con fecha de estructuración, 22 de noviembre de 2010.
Al alcanzar un porcentaje
superior al 50%, la actora presentó la solicitud de reconocimiento de pensión
de invalidez ante BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, la cual fue rechazada
por la entidad, con el argumento de que la peticionaria no contaba con las 50
semanas requeridas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración,
conforme lo establece el artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo
1° de la ley 860 de 2003.
Esta negativa, afecta seriamente
a la señora Guerrero, ya que tal prestación constituiría el único ingreso
económico que le permitiría mitigar su grave situación económica y sobrellevar
su condición de salud.
De las circunstancias fácticas anotadas,
la Corte advierte que, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, la
actora sí tiene derecho a la pensión de invalidez al cumplir con los requisitos
exigidos en la ley, por tal razón, se logra acreditar la vulneración de los
derechos fundamentales de la accionante, de acuerdo con lo que se expondrá a
continuación:
Inicialmente, encuentra la
Corporación, que la señora Nolly Guerrero padece de cáncer, como consecuencia
de un tumor en el miembro inferior derecho, lo cual es considerado como una
enfermedad catastrófica de carácter progresivo, es decir, de aquellas que con
el paso del tiempo pueden tornarse más agresivas, incluso a pesar del
tratamiento que la persona esté recibiendo.
Por otro lado, se observa que si
bien el dictamen de pérdida de capacidad laboral que se le realizó a la
accionante, estableció una fecha de estructuración cercana al momento en que la
actora solicitó por primera vez la calificación de su estado, es decir el 2 de
diciembre de 2010, y no en el momento en que se dan los primeros síntomas de la
enfermedad, es claro que la estructuración no concuerda con el momento en que
la señora Guerrero pierde su capacidad para trabajar de manera permanente y
definitiva, puesto que, luego del primer dictamen que no le otorgó el
porcentaje de incapacidad requerido, durante el proceso de apelación, y al
momento de la segunda calificación que arroja como resultado el porcentaje que
la cataloga como inválida, la demandante continuó con una vida laboral activa y
por ende, siguió cotizando al sistema de seguridad social en pensiones hasta el
mes de agosto de 2011.[16]
Es así como, de acuerdo con el
historial de semanas de cotización de la señora Guerrero, solicitado por la
Corte, se logró evidenciar que desde la fecha de estructuración, el 22 de
noviembre de 2010, hasta el mes de agosto de 2011, ésta continuó realizando los
aportes a pensiones en el respectivo fondo y, en el momento en que fue
calificada de manera definitiva, ya contaba con más de 50 semanas cotizadas (aproximadamente
60).
De esta manera, resulta evidente
para este Tribunal, que la fecha de estructuración determinada por las
entidades encargadas de realizar el dictamen, no corresponde al momento en que
efectivamente la actora sufre la pérdida permanente y definitiva de capacidad y,
en consecuencia, no se ajusta a lo que el Manual de Calificación de Invalidez,
en su artículo 3°, exige al respecto, es decir, que la fecha de estructuración
es aquella en que ocurre esta situación.
Por el contrario, el momento en
que se presenta la pérdida definitiva, ocurre en mayo de 2011, cuando la
demandante es calificada con carácter definitivo con una incapacidad del 66.25%
quedando imposibilitada para seguir trabajando.
Así las cosas, y en concordancia
con lo manifestado por esta Corporación en casos similares,[17]para
efectos de contabilizar las semanas requeridas, se tendrá como punto de partida
la fecha de calificación como momento de pérdida definitiva y permanente de
capacidad y, en consecuencia, los aportes que se tendrán en cuenta son aquellos
realizados en los 3 años anteriores a esta fecha.
Esto, ajustándose a lo señalado
precedentemente por la Corte, en lo referente a evitar la conculcación de los
derechos fundamentales de las personas que, en condiciones de deficiencia
física o mental, continúan aportando al sistema y que deben recurrir a éste en
el momento en que la enfermedad no les permite seguir su actividad laboral. Por
ende, es apenas lógico que se les reconozca el esfuerzo realizado y se tengan como
válidas las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de
estructuración.
En esa medida, se verificó que en
los 3 años anteriores al 30 de mayo del 2011, fecha de su última calificación,
la accionante alcanza más de 60 semanas cotizadas al sistema y por tal razón,
tiene derecho a ser beneficiaria de la pensión de invalidez a través de la
acción de tutela, puesto que sus derechos fundamentales se están viendo afectados,
y a su vez, esta pensión se convierte en el único posible ingreso que le pueda
permitir a la accionante atender sus necesidades básicas, habida cuenta que la
señora Guerrero se encuentra sin trabajo, su padre, quien a su vez sufre de una
grave enfermedad es quien vela por ella, con una pensión mínima, viven en
arriendo en un barrio de estrato 2 teniendo que cancelar un canon de 200.000
pesos mensuales.
IV. DECISIÓN
En merito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, el 12 de diciembre de
2011, que a su turno confirmó el fallo emitido por el Juzgado Quinto Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, dentro del
proceso de tutela de la señora Nolly Teresa Guerrero Vera contra la BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías, por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías, que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, tome como fecha
de estructuración de invalidez de la señora Nolly Teresa Guerrero Vera, el 30
de mayo de 2011 y reconozca y pague a la peticionaria la pensión de invalidez,
conforme las consideraciones señaladas en esta sentencia.
TERCERO.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 16, Cuaderno 1.
[2] Sentencia T-200 de 2011.
[3] Sentencia
T-188 de 2011.
[4]
Sentencia T-016 de 2011.
[5]Sentencia T-032 de 2012.
[6]Sentencia
T-268 de 2011, véase también Sentencia T-561 de 2010.
[7]Cabe resaltar que esta norma fue objeto de análisis
de constitucionalidad, en Sentencia C-428 de 2009, la cual declara exequible el
aparte relacionado con el periodo y las semanas de cotización, más declara
inexequible el requisito que exigía una
fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, al
considerar que se trataba de una medida regresiva.
[8] Decreto
917 de 1999 artículo 3.
[9] La Resolución 5261 de 1994, estableció en su articulo 16 lo siguiente: “Para efectos del presente decreto se definen
como enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellas que representan una alta
complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo
efectividad en su tratamiento”.
El artículo 17 determina: “para efectos del presente Manual se definen como
aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o
catastróficas que se caracterizan por un bajo costo- efectividad en la modificación del
pronóstico y representan un alto costo. Se incluyen los siguientes: a.
Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer.”
[10] Sentencia T-163 de 2011.
[11] Sentencia
T-710 de 2009.
[12]
Sentencia T-163 de 2011, caso en el que: “La
peticionaria padece insuficiencia renal crónica terminal. En dictamen del 30 de
diciembre de 2009, realizado por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de
Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa, fue
calificada con pérdida de capacidad laboral del 71.91%, de origen común, y con
fecha de estructuración de la invalidez el 22 de noviembre de 2008. Pero esta
fecha, a pesar de lo que señala el dictamen, no representa el momento en que la
accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente
y definitiva, como exige el Decreto 917 de 1999. Por el contrario, es la fecha
de la calificación de la invalidez, como se señaló en las consideraciones
precedentes, la que se debe tener en cuenta, dadas las especiales condiciones
de salud de la peticionaria, y el hecho de que ella continúo cotizando al
Sistema, a pesar de los síntomas de su enfermad.”
[13] Sentencia
T-163 de 2011.
[14] Sentencia T-699A de 2007
[15] Folio
16, cuaderno 1.
[16]Folio 16, cuaderno1
[17] Sentencia
T-163 de 2011, véase también sentencia T-962 de 2011.