T-752-98
Sentencia T-752/98
Sentencia T-752/98
DERECHO A LA VIDA
DIGNA-Alcance/DERECHO A
LA SALUD-Protección preventiva y no solamente en caso de gravedad
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD SUBSIDIADO-Decisión
sobre la necesidad de realizar implante coclear en menor de edad
ESTADO-Protección personas en circunstancias de
debilidad manifiesta
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Atención
médica como deber estatal
PLAN DE BENEFICIOS
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Prioridad
para ser atendidos con cargo a los recursos del subsidio a la oferta
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD SUBSIDIADO-Instituciones
públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato
DERECHO A LA VIDA
DIGNA-Información completa
sobre manera de acceder al servicio médico
DERECHO A LA
VERDAD-Ocultamiento de
información
Referencia:
Expediente T-186.847
Acción de tutela
presentada por Clemencia Argoty, en nombre de su hija menor de edad, Daniela
Marcela Arcos Argoty, contra la E.P.S. Cóndor S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA.
Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, en
la sesión de la Sala Primera de Revisión, a los tres (3) días del mes de
diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Antonio
Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide sobre la sentencia
proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, en la acción de
tutela promovida por la señora Clemencia Argoty, en representación de su hija
Diana Marcela Arcos Argoty, contra la Entidad Promotora de Salud Cóndor S.A.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de la Corte
eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
La demandante, en representación de su hija
menor de edad de cinco (5) años, presentó el cuatro (4) de agosto de mil
novecientos noventa y ocho (1998), acción de tutela, por considerar que la
E.P.S. demandada le está vulnerando a su hija los derechos consagrados en la
Constitución relacionados con la salud, pues, la menor padece de hipoacusia
neurosensorial bilateral congénita, y para su curación, requiere de un implante
coclear (IC). Implante que la entidad no le suministra, y que, según obra
en el expediente, el sólo implante cuesta alrededor de 22 millones de pesos.
La demandante es una persona de escasos
recursos, madre cabeza de familia. Tiene a su hija afiliada en el régimen
subsidiado de tal entidad. La niña asiste al programa de Atención Integral en
Deficiencias Auditivas en el Centro de Habilitación del Niño (CEHANI), en la
ciudad de Pasto. De acuerdo con los diagnósticos de los especialistas, sería
una candidata para el Implante Coclear.
La demandante se ha dirigido a la E.P.S.
Cóndor, a la Presidencia de la República, al Bienestar Familiar, a la
Superintendencia de Salud, en donde las respuestas que le han dado, no le
ofrecen solución a su problema.
Solicita con esta tutela que se ordene a la
E.P.S. Cóndor que realice las gestiones necesarias para que se le proporcione a
su hija el implante que requiere.
En sentencia del 18 de agosto de
1998, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Pasto, se denegó la tutela
solicitada. El juez consideró que según el Acuerdo 72 de 1997, que regula el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS, dentro de los riesgos y servicios
que ampara, no está la enfermedad que padece la menor, ni el implante que
requiere. Además, "esa cirugía no es necesaria para asegurar el derecho
a la vida de la peticionaria, es decir no toca la esencia del derecho a la
salud considerado fundamental para los niños, en virtud de que dispone de otros
instrumentos técnicos como son los audífonos y la rehabilitación los cuales sí
pueden ser proporcionados por la Entidad promotora de salud, para que la
usuaria del servicio supla su deficiencia auditiva congénita." (folios
99 y 100)
Por otra parte, señala la sentencia, la
E.P.S. no está obligada a cubrir el alto costo de la cirugía. Cuando esta
situación se da, debe el interesado acudir al hospital público o privado con el
que el Estado tenga contrato, según establece el decreto 806 de 1998.
Esta decisión fue confirmada por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Pasto, en sentencia del 16 de septiembre de 1998.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.-
Competencia.
La Corte es
competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en los artículos
33 a 35 del decreto 2591 de 1991.
Segunda.- Lo que
se debate. Reiteración de jurisprudencia.
El presente asunto radica en determinar si
es procedente la acción de tutela para ordenar a la E.P.S. Cóndor S.A. a
realizar el implante coclear a la menor, tal como lo solicita la demandante, a
pesar de no existir peligro para la vida (uno de los argumentos de los jueces
de instancia para denegar esta acción), o, si es obligación del Estado prestar
este procedimiento quirúrgico. Además, si la demandante tiene derecho a que las
entidades relacionadas con la prestación del servicio público de salud y cuidado
de los menores, le suministren la información requerida y le indiquen la manera
de hacer efectiva su solicitud.
Para resolver estos puntos, de acuerdo con
la jurisprudencia de la Corte, se tendrá en cuenta que la menor está a afiliada
en el régimen subsidiado, a la promotora de salud demandada y la
actora carece de medios económicos, circunstancia que se entiende relevada de
prueba en este proceso, en razón, precisamente, de la clase de régimen en el
que se encuentra afiliada.
La menor, que actualmente tiene 5 años,
presenta hipoacusia neurosensorial bilateral congénita (sordera
bilateral profunda). Está en el programa de rehabilitación, en una entidad
especializada (CEHANI), y cuenta con la  ayuda de audífonos. Los gastos del
tratamiento terapéutico que se le realiza a la niña son cubiertos en un 95% por
la E.P.S. Cóndor y el 5%, correspondiente al copago, es asumido por la madre.
El médico especialista que diagnosticó a la
menor, en concepto del 4 de mayo de 1998, estima que "la paciente es
candidata para inscribirla en un programa de implante coclear". Señaló
que "si la E.P.S. asume estos costos, comedidamente solicito remitirla
para tal fin a la ciudad de Bogotá." (folio 11)
El médico tratante, en su declaración ante
el a quo, explicó en qué consiste el procedimiento :
"Para
aquellos pacientes que nunca han oído o que han oído o escuchado muy poco el
implante coclear da a veces buenos resultados y a veces malos resultados, de
todas maneras desde el punto de vista médico se considera que es uno de los
tratamientos que se le puede brindar a aquellos pacientes sordos congénitos
previo los estudios que se hacen de psicología de ambiente familiar de la
receptividad que puede tener el paciente y la familia para la rehabilitación
posterior al implante. Porque no es solamente hacer al operación y colocar el
implante y la situación se solucionó, no, esto implica unos seis meses antes de
la cirugía de preparación, de ambientación, y otro tanto después del acto
quirúrgico y no todas las personas que aspiran a los implantes se los
selecciona como candidatos para ello. (...) Desafortunadamente el implante
coclear tiene un gran problema y es el costo. (...) ya que el implante en sí
cuesta alrededor de veintidós millones de pesos. Y ni el Seguro Social que es
una entidad poderosa puede ofrecer implantes cocleares a sus beneficiarios sino
en un programa muy especial y que creo que abarca alrededor de cinco pacientes
en el año." (folios 58 y 59)
La E.P.S. le informó a la madre de la menor
que a pesar de que la niña presenta una enfermedad no contemplada en el POS
subsidiado, tiene derecho a los servicios. Pero, que dentro de los eventos no
cubiertos por el régimen subsidiado, se encuentran los transplantes
cocleares.
El Instituto de Bienestar Familiar le
indicó a la demandante que el procedimiento quirúrgico se está realizando en
Bogotá, en la Clínica San Pedro Claver y en la Clínica José A. Rivas. (folio
10).
Presentada de esta manera la situación, se
resolverá, según la jurisprudencia de la Corte, el primer interrogante :
si es procedente la tutela aun cuando no esté en peligro la vida. En la
sentencia T- 260 de 1998, se señaló que esta mera consideración, no es razón
suficiente para denegar la protección. Allí se dijo claramente, que según el
caso, el interesado no tiene que esperar estar al borde una urgencia, con
peligro inminente para su vida, para poder acceder a la protección de la
salud :
"Tal
consideración, aplicada al presente caso, informa sobre la necesidad de tutelar
el derecho a la salud, cuando haya certeza sobre la vulneración o amenaza de
derechos constitucionales con carácter fundamental en cualquier grado y no
solamente cuando la vulneración o amenaza de tales derechos sea muy grave; es
decir, no debe esperarse, se repite, a estar al borde de una negación
completa de los derechos vinculados con el derecho a la salud, para que su
tutela proceda. Es equivocado, entonces, el planteamiento del juez de
primera instancia según el cual, como la visión del demandante no está en
peligro de perderse, debe denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería
tanto como esperar a que un enfermo demuestre que está al borde de la muerte
para que el juez de tutela tome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio
dentro del campo de la medicina es evitar llegar a tan terrible estado."
(sentencia T-260 de 1998, M.P., doctor Fabio Morón Díaz)(se subraya)
En cuanto al segundo asunto : ¿quién
debe asumir el costo del implante?, se reiterará la jurisprudencia de esta
Corporación, en el sentido de que corresponde al Estado y no a los
particulares, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política,
brindar la protección adecuada a las personas que se encuentren en estado de
debilidad manifiesta. Dice esta sentencia :
"No es tan
amplio el principio de solidaridad social dispuesto en nuestra Carta Política,
como para suponer en toda persona el deber de responder con acciones
humanitarias, sin límite alguno, ante situaciones que pongan en peligro la vida
o la salud de los demás, como efectivamente lo es el hecho de que un disminuido
físico no reciba la atención médica requerida. La clínica accionada puede
asumir tal responsabilidad, si así lo quiere, pues evidentemente cuenta con la
infraestructura y el capital suficientes para hacerlo, pero no está
obligada ni constitucional ni legalmente a ello, ya que esa carga debe asumirla
el Estado, en caso de que efectivamente los padres del menor no cuenten con los
recursos económicos suficientes para sufragar los gastos que su adecuado
cuidado requiera y no se encuentre afiliado a ningún sistema de salud que pueda
brindárselo, toda vez que es el Estado y no los particulares, de acuerdo con el
artículo 13 de la Constitución Política, quien debe proteger especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, en la que
realmente se encuentra, a no dudarlo, el menor JOSE HILARIO SARMIENTO JURADO.
(se subraya)
"Efectivamente,
si la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación genérica de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos, cuando en particular ellas no pueden
cumplirla, corresponde a aquél hacerlo. No por otra razón la jurisprudencia de
esta Corporación ha aceptado que cuando los menores se encuentren por fuera de
cualquier plan que permita hacer efectivos sus derechos a la salud y a la
seguridad social (artículo 44 de la Carta), "tienen el derecho
constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección
a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde
la protección integral que haga falta"[1].
"Acogiendo
esta razón constitucional, el legislador creó mediante la ley 100 de 1993 y
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el llamado régimen
subsidiado, al cual deberán ser afiliadas todas aquellas personas sin capacidad
de pago para cubrir el monto total de las cotizaciones a su cargo,
especialmente las que compongan la población más pobre y vulnerable del país.
Así mismo, puso como límite el año 2000 para que todos los colombianos se
encuentren afiliados al sistema a través de cualquiera de los regímenes, bien
el contributivo, ora el subsidiado, señalando que durante el período de
transición, o sea, mientras lo anterior se cumple, "la población del
régimen subsidiado obtendrá los servicios hospitalarios de mayor complejidad en
los hospitales públicos del subsector oficial de salud y en los de los
hospitales privados con los cuales el Estado tenga contrato de prestación de
servicios"[2].(sentencia T-248 de 1997, 27 de mayo de
1997, M.P., doctor Fabio Morón Díaz)
Tercera.- El caso concreto. Recursos para
financiar la prestación de servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado.
Las normas legales señalan que en casos
como el presente, cuando el interesado está afiliado al régimen subsidiado,
puede acudir a las instituciones públicas o a las privadas con las cuales el
Estado tenga contrato de prestación de servicios. Es de observar que, según la
ley, en el caso de los beneficiarios de este régimen subsidiado, éstos tendrán prioridad
en ser atendidos.
Concretamente, el Acuerdo Nro. 72,
"Por medio del cual se define el Plan de Beneficios del Régimen
Subsidiado", del 29 de agosto de 1997, Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, del Ministerio de Salud, señala en el artículo 4o. :
"Artículo
4.- La complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del
subsidio a la Oferta : En la etapa de transición, mientras se unifican los
contenidos del POSS con los del POS del Régimen Contributivo aquellos
beneficiarios del Régimen Subsidiado que sus condiciones de salud o necesidades
de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no incluidos en el
POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria
en las Instituciones Públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los
recursos del subsidio a la oferta." (se subraya)
Se resaltan dos asuntos : en el caso
concreto no puede acudirse a la forma general de remitir a la demandante a las
instituciones públicas o privadas con las que el Estado tenga contrato de
prestación de servicios, pues, para el implante requerido, sólo existen,
actualmente, dos instituciones en el país que realizan el procedimiento :
la Clínica San Pedro Claver y la Clínica Rivas, ambas en la ciudad de Bogotá. Y
la posibilidad de acudir a los recursos de que trata el inciso cuarto del
artículo 20 de la ley 344 de 1996, previstos, para esta clase de casos. En
efecto, dice esta norma :
"Artículo
20. (...)
"Los
recursos provenientes de subsidios a la oferta que reciban las instituciones
públicas prestadoras de servicios de salud y las empresas sociales del Estado
del orden nacional o territorial, se destinarán exclusivamente a
financiar la prestación de servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado. (...)" (se subraya)
Las normas señaladas, aplicadas al presente
asunto, permiten establecer :
Si bien la empresa promotora de salud
Cóndor S.A. no está obligada a realizar directamente el implante a la menor,
pues, como se vio, en aplicación del artículo 13 de la Constitución, quien debe
proteger "especialmente a aquellas personas que por condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta",
es el Estado, sin embargo, la empresa como prestadora del servicio público de
salud, estaba obligada a suministrarle la información completa a la demandante
sobre la manera de acceder a otros mecanismos, para lograr, en lo posible, la
atención de su hija.
En otras palabras, no le bastaba a la
entidad decirle a la demandante que por normas legales no puede cubrir los
servicios requeridos por la menor, ni señalarle que podía acudir a "las
Instituciones Públicas o a las privadas con las cuales el Estado tenga contrato
de prestación de servicios para el efecto", cuando sabe que, dada la
especialidad del asunto, sólo dos instituciones pueden hacerlo. Esta mera
información, no protegía efectivamente los derechos de la menor, y desconocía
que se trata del caso de una afiliada.
Cuando a la demandante sólo se le citan las
normas por las cuales no puede accedérsele a su pedido, pero no se le indica
qué puede hacer, o a dónde acudir y cómo, se está en presencia de la vulneración
de los derechos fundamentales a la salud, y, su relación directa, a la vida, en
condiciones dignas. Además, no es el ciudadano el que puede conocer cómo poner
en marcha la consecución de los recursos, que, como se vio en el artículo 20 de
la ley 344 de 1996, están previstos para casos como el presente.
La información que debe ser suministrada a
la demandante, hace parte del derecho a la verdad, del cual la Corte se ha
ocupado en algunas oportunidades. En la sentencia T-125, de 1994, se dijo,
precisamente, que el ocultamiento de información a quien está vitalmente
interesada en él, configura una conducta que pone a la persona en situación de
indefensión. Señaló la Corte :
"En efecto,
la información reviste un significado de trascendental importancia en el ámbito
de los negocios, hasta el extremo de ser indispensable para la determinación
del precio, por lo que se afirma coloquialmente que la información es poder.
El ocultamiento de la información de un negocio a quien está vitalmente
interesado en él, configura una conducta que coloca a la persona en situación
de indefensión, respecto del contratante que abusa de su posición privilegiada.
La solidaridad debe gobernar las relaciones entre las partes contratantes,
particularmente entre las personas con intereses comunes en el negocio. No
obstante, el incumplimiento del deber de informar acerca del desarrollo de un
contrato a la persona interesada en él, es una materia que debe ser resuelta
exclusivamente con base en la ley, pues, carece de relevancia constitucional,
salvo que la omisión materialmente vulnere de manera directa los derechos
fundamentales de quién depende en grado sumo de las resultas del mismo para su
subsistencia autónoma y libre, siempre que en este caso excepcional se
acredite, además de la insuficiencia de los remedios legales, que la omisión es
la causa eficiente de la transgresión." (sentencia T-125 de 1994, M.P., doctor Eduardo
Cifuentes Muñoz).
Estas mismas consideraciones son aplicables
a las demás entidades públicas a donde ha acudido la demandante, pero contra
las que no dirigió esta acción. El Instituto de Bienestar Familiar, la
Superintendencia de Salud, las Secretarías de Salud Departamental o municipal,
es decir, las entidades que prestan el servicio público de salud y las que se relacionan
con la protección de los menores, han estado en la obligación de informar
claramente a la demandante cuáles son las formas de hacer efectivos sus
derechos.
En consecuencia, se tutelarán los derechos
fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la salud de la menor,
derechos que se protegen en la forma ordenada por el artículo 44 de la
Constitución (sus derechos prevalecen), por tratarse de una menor de edad.
Además, las gestiones que se ordenará realizar no pueden ser objeto de demoras injustificadas,
pues, según los expertos, el éxito del implante es notable en los pacientes a
los que se les realice en muy temprana edad (de 18 meses a 4 años), y la menor
tiene 5 años. Es decir, no puede, injustificadamente, esperar mucho tiempo para
que se le defina su situación.
Por lo anterior, se ordenará a la E.P.S.
Cóndor S.A. que coordine con el ICBF, Seccional Nariño, a las Secretarías de
Salud Departamental de Nariño y municipal de Pasto, todas las gestiones
necesarias para lograr que sean los especialistas los que decidan sobre la
procedencia del implante o no a la menor, pues, no se desconoce la complejidad
del asunto, en razón de que no toda persona con problemas auditivos requiere ni
puede hacerse un implante coclear. Sólo los especialistas, se repite, pueden
determinar este punto.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero :
REVOCAR la sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, de
fecha diez y seis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998),
en la acción de tutela interpuesta por la señora Clemencia Argoty, en
representación de su hija menor de edad, Daniela Marcela Arcos Argoty contra la
E.P.S. Cóndor S.A. En consecuencia, se concede la tutela pedida.
Segundo : Conforme
a la parte motiva, ORDENAR a la E.P.S. Cóndor S.A., que con el
Instituto de Bienestar Familiar de Nariño y las Secretarías de Salud Departamental
de Nariño y municipal de Pasto, coordine todo lo relacionado con la gestión que
deben adelantar para que la menor Daniela Marcela Arcos Argoty sea atendida, de
manera inmediata, con el fin de lograr que los médicos especialistas decidan
sobre la necesidad o no de realizar el implante coclear a la menor, asunto
sobre el cual no puede pronunciarse la Corte. La decisión correspondiente, debe
ser suministrada a la demandante, Clemencia Argoty, a la mayor brevedad, para
evitar que por información tardía sufran detrimento la salud y, en
consecuencia, la calidad de vida de la niña mencionada. Para tal efecto, las
entidades citadas, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, adoptarán todas las medidas correspondientes.
Tercero : Para
los fines pertinentes, envíese copia de esta sentencia al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, Seccional Nariño, a las Secretarías de Salud del
Departamento de Nariño y del municipio de Pasto, a la Superintendencia de Salud
y al Ministerio de Salud.
Cuarto :
Comisiónase al Juzgado Quinto Civil Municipal de Pasto, para verificar el
cumplimiento de lo dispuesto en esta sentencia. Así mismo, informará a la Corte
al respecto.
Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Corte Constitucional, Sentencia SU-043 de 1995, M.P. Dr. Fabio
Morón Díaz.
[2]Ley 100 de 1993, parágrafo 1 del artículo 162.