T-684-12
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-684/12
ACCION DE TUTELA DE PERSONA PREPENSIONADA
CONTRA DEPARTAMENTO Y COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Declaratoria de insubsistencia de nombramiento en provisionalidad
por cumplir edad de retiro forzoso
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Daño consumado y hecho superado
DAÑO CONSUMADO Y HECHO SUPERADO-Diferencias
ACCION DE TUTELA DE PERSONA PREPENSIONADA
CONTRA DEPARTAMENTO Y COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Carencia actual de objeto por hecho superado por vinculación a
cargo que ocupaba con anterioridad a declaratoria de insubsistencia de
nombramiento en provisionalidad
Referencia: expediente
T-3422045
Acción de tutela instaurada por Abigail Pinzón de García
contra el Departamento del Meta y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Procedencia:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C.,
ventisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012)
La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del
fallo proferido en segunda instancia por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en noviembre 17 de 2011, con
ocasión de la acción de tutela presentada por la señora Abigail Pinzón de
García contra el Departamento del Meta y la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la mencionada Sección, en
virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de
Selección Número Cuatro de la Corte, en auto de abril 19 de 2012, escogió el asunto
de la referencia para su revisión.
I.
ANTECEDENTES
La señora
Abigail Pinzón de García instauró acción de tutela contra el Departamento del
Meta y la Comisión Nacional del Servicio Civil, al considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la estabilidad laboral de las personas prepensionadas,
al trabajo, al mínimo vital, a la vida, a la salud y al debido proceso.
A.     Hechos
y relato contenidos en la demanda.
1.     Como
fundamento fáctico de la acción incoada, la actora, de 71 años, afirmó que
ocupó en provisionalidad el cargo de auxiliar administrativa, código 550, grado
06, dependiente de la Secretaría de Recursos Humanos y Desarrollo
Organizacional de la Gobernación del Meta, desde enero 25 de 2002.
2. Expuso que tenía 22 años, 5
meses y 23 días de servicios laborados, razón por la cual solicitó el
reconocimiento de su derecho pensional al Instituto de Seguros Sociales (en
adelante ISS), siendo negado por una resolución de febrero 17 de 2010, contra
la cual interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos desfavorablemente
por dicha entidad mediante actos administrativos de octubre 5 siguiente y de
mayo 30 de 2011, respectivamente.
3. Sostuvo que
la Gobernación del Meta informó erradamente que se “causaba su derecho de
pensión el día 31 de diciembre de 2009”
(f. 4 cd. inicial), razón por la cual ofertó precipitadamente su empleo (OPEC
36973) en junio 28 de 2010, en la etapa 3 del grupo 1 del respectivo concurso.
4. Aseveró que, mediante oficio
de noviembre 5 de 2009, dirigido al Gobernador del Meta, solicitó ser “incluida
en el aplicativo de la oferta pública de la Comisión Nacional del Servicio
Civil, en razón a que cumplía con los requisitos establecidos por el decreto
3905 de 2009 para continuar en el cargo hasta cuando se causara su pensión de
vejez y por cuanto a pesar de haber solicitado el reconocimiento y pago de la
pensión, ésta no se le había reconocido” (ib.).
5. Añadió que la
Gobernación accionada, mediante Decreto 0144 de junio 16 de 2011, declaró
insubsistente su nombramiento provisional en el cargo que ocupaba y designó en
él a la señora Nydia Guiovana Muñoz Bojacá, de la lista de elegibles que se
había conformado en la Resolución 1701 (no indicó la fecha).
6. La actora afirmó
que la declaratoria de insubsistencia le fue notificada mediante oficio
106100-645 en julio 5 de 2011, es decir, antes de que le fuese comunicada la
resolución del ISS que resolvió el recurso de apelación contra la decisión que
negaba el reconocimiento de su derecho pensional.
7. Sostuvo que es
viuda, padece artritis degenerativa y que, como consecuencia de la declaratoria
de insubsistencia, carece de ingresos económicos que le permitan sustentar su
vida, desconociendo así la protección especial que debe brindársele en razón a su
avanzada edad.
8. Por lo
anterior, solicitó que por vía de amparo se le reintegrara inmediatamente al
cargo que venía desempeñando o a otro de igual o de superior jerarquía, sin
solución de continuidad, ordenando consecutivamente el pago de los salarios,
prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde su
desvinculación.
B. Respuesta de las entidades
accionadas.
Comisión Nacional del Servicio
Civil.
Mediante escrito allegado en
septiembre 9 de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se
declarara improcedente la acción impetrada, después de argumentar que “la
accionante en su calidad de provisional, carece de un derecho adquirido
respecto al empleo que venía ejerciendo en la Gobernación del Meta, máxime
cuando éste [sic] se inscribió para participar en la Convocatoria 001 de
2005, pero fue excluido de la misma, como quiera que no aprobó la Prueba Básica
General de Preselección, de carácter eliminatoria, pues la misma requería de un
puntaje igual o superior a 60 puntos y el accionante obtuvo 49 puntos… Por
lo anterior, si bien es cierto la Gobernación del Meta la reportó en el Grupo
3, tal y como se evidencia en la hoja de inscripción y resultados, tampoco
hubiera podido seleccionar el empleo Nº 36973, como quiera que no superó la
primera fase del concurso… De otro lado, se observa que mediante Resolución Nº
1701 del 16 de mayo de 2011 se conformó lista de elegibles para proveer dos
vacantes del empleo 36973 de la Gobernación del Meta, Auxiliar Administrativo
407-06, que es en la categoría que se encuentra la accionante, ofertado en la
Etapa 3 del Grupo 1 de la Convocatoria 001 de 2005, la cual cobró firmeza el 10
de junio de 2011, con plazo máximo de nombramiento hasta el 21 de junio de 2011” (fs. 213 y 214 ib.).
Departamento del Meta.
Mediante apoderado especial, el
Departamento del Meta contestó oportunamente la acción, exponiendo que “la
señora Abigail Pinzón de García mediante oficio del 5 de noviembre de 2009
dirigido al señor Gobernador del Meta, manifiesta que ‘Me permito solicitar
tener en cuenta mi nombre para ser incluida en el aplicativo de la oferta pública
de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues cumplo con los requisitos allí
establecidos, nací el 17 de 1940, y ya pasé la documentación requerida
para optar por mi pensión, conforme al Decreto 3905 de 2009, cualquier
inquietud puede ser consultada en mi hoja de vida’” (f. 228 ib).
C. Documentos relevantes cuyas
copias se aportan.
- Resolución Nº 0058 de
2002, por medio del cual se nombra a la actora provisionalmente en el cargo de
auxiliar administrativo, código 550, grado 6, en la Gobernación del Meta.
- Acta Nº 05 de febrero 1º de
2002, mediante la cual se posesiona a la accionante en el cargo antes referido.
- Decreto 0144 de 2011, expedido
por la Gobernación del Meta, en virtud del cual se declaró insubsistente el
nombramiento de la demandante y se nombró en período de prueba a la señora
Nydia Guiovana Muñoz Bojacá.
- Comunicación de noviembre 5 de
2009 dirigida por la demandante al Gobernador del Meta, informando que estaba
próxima a cumplir los requisitos para pensionarse, razón por la cual solicitaba
ser tenida en cuenta para efectos de lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009.
- Resoluciones Nº 004685 de
febrero 17 de 2010, Nº 029576 de octubre 5 siguiente y Nº 02077 de mayo 30 de
2011 (fs. 34 a 44 ib.), mediante las cuales el ISS negó el reconocimiento de la
pensión y confirmó su decisión al resolver, respectivamente, los recursos de
reposición y apelación interpuestos por la actora.
- Certificados laborales
expedidos por la Proveedora Tame, la Policía Nacional y la Gobernación del
Meta.
- Incapacidades médicas expedidas
por Saludcoop EPS en 2006 y 2009.
II. ACTUACIÓN PROCESAL.
A. Sentencia de primera
instancia.
En fallo de septiembre 16 de
2011, la Sala Única del Tribunal Administrativo del Meta concedió el amparo
deprecado, indicando que a la actora “no se le puede retirar del cargo, como
quiera que se encuentra en un estado de especial protección según la figura del
Retén Social, ya que se pone su vida en estado de peligro por carecer de
ingresos para su sustento” (f. 276 ib.).
Por lo anterior, el Tribunal
ordenó su reintegro a la planta de personal de la Gobernación del Meta, en un
cargo de igual o superior jerarquía al que venía ostentando y que no se estuviese
ofertando en el concurso de méritos, cargo “en el cual deberá permanecer
hasta que a la demandante le sea resuelta su solicitud pensional, y en caso de
tener derecho, cuando sea incluida en nómina de pensionados y cancelada su
primera mesada pensional, en atención a lo dispuesto por el artículo 9 de la
Ley 797 de 2003” (f. 277 ib.).
B. Impugnaciones.
El Departamento del Meta.
En escrito de septiembre 23 de
2011, el apoderado especial del Departamento del Meta impugnó la decisión del a
quo y solicitó su revocatoria, argumentando que la accionante no se
encontraba en el retén social, en tanto su desvinculación se dio con
posterioridad al momento en el que el ISS había negado, de manera definitiva,
el reconocimiento del derecho pensional, lo cual torna “inaplicable” la
orden dada.
Agregó que la demandante cumplió
la edad de retiro forzoso y que “actualmente no se encuentra ningún cargo
vacante, y menos que no se encuentre en la oferta pública de empleo… No se
podrá desvincular a ningún funcionario público para reintegrar a la accionante
por cuanto actualmente estamos regidos por la ley de garantías electorales Nº
996 de 2005… no se podrá crear ningún cargo público para reintegrarla so pena de
violar la mencionada ley” (f. 295 ib.).
La parte actora.
En escrito de septiembre 26 de
2011, el apoderado de la accionante impugnó la decisión, exponiendo que la
sentencia no se pronunció sobre la solicitud de pago de los salarios dejados de
percibir por su representada, razón por la cual solicitó que se adicionara el
fallo en lo correspondiente.
C. Sentencia de segunda
instancia.
En fallo de noviembre 17 de 2011,
la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, revocó el proferido por el Tribunal Administrativo del Meta y, en su
lugar, negó por improcedente la acción impetrada.
Para tal efecto consideró que la
actora contaba con otros medios de defensa judicial de sus derechos y que, si
bien tenía 71 años, “no se acreditó que ostentara la calidad de
prepensionada en los términos del Decreto 3905 de 2009, que le permitiera
mantener su nombramiento hasta el momento en que se causara su derecho pensional…
No es posible desconocer los derechos de las personas que participaron en la
Convocatoria 01 de 2005, pues la accionante tuvo conocimiento de que su
nombramiento se había efectuado de manera provisional, situación que no le
genera ninguna clase de estabilidad frente a las personas que concursaron por
el empleo” (fs. 318 y 319 ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia.
Compete a la Corte Constitucional
analizar en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela
en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se analiza.
Corresponde a esta Sala
determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales
alegados por la accionante como consecuencia de la declaratoria de
insubsistencia del cargo que desempeñaba en provisionalidad, por contar, según
ella, con el estatus de prepensionada.
Empero, también es menester
constatar la vigencia de los hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción
constitucional, de forma que el asunto objeto de decisión aún pueda ser
resuelto dentro de un contexto de vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, cuando ya se han superado las circunstancias lesivas o
amenazantes, o se ha consumado el daño que se pretendía evitar con el ejercicio
de la acción de tutela.
Así, esta Sala de Revisión
determinará previamente si se encuentra frente al fenómeno de la carencia actual
de objeto, que conduciría a la vacuidad de lo que fuere a decidirse.
Tercera.
Carencia actual de objeto.
El concepto de
carencia actual de objeto surge a partir de la consideración acerca de si al
juez de tutela, al momento de dictar sentencia, aún le es posible cumplir la
finalidad asignada por la Constitución a dicha acción judicial.
En efecto, si se parte de la base de que lo
pretendido por el constituyente en el artículo 86
superior fue la protección sumaria, preferente e inmediata de los derechos
fundamentales de las personas cuando no cuenten con otros medios de defensa
judicial o, teniéndolos, pretendan evitar un perjuicio irremediable, en los
eventos en que ya no se presenten las circunstancias que dieron origen a la
vulneración o amenaza alegadas, o se haya consumado el daño que se procuraba
evitar con el ejercicio de la acción, el juez estará frente al fenómeno de la
carencia actual de objeto, que le conduce a abstenerse de resolver de fondo el asunto,
por sustracción de materia.
Así, la
inexistencia de aquellas circunstancias lesivas o su concreción en un perjuicio
determinado se tornan relevantes para el ordenamiento, pero para constituir
argumento suficiente para que el juez a quien correspondió resolver el asunto,
no pueda pronunciarse de fondo, al haberse satisfecho el objetivo propuesto en
la carta política. Sin embargo, ello no obstará para que esta Corte pueda
emitir, en sede de revisión, un pronunciamiento al respecto, cuando así lo considere
necesario para cumplir con su función de ilustrar sobre el contenido y
finalidades de la Constitución.
Bien desarrollada
está la noción según la cual la carencia actual de objeto consiste en un hecho
jurídico configurado a partir de la ocurrencia del fenómeno del hecho superado
o del daño consumado. El primero de ellos obedece a los eventos en que la
situación que motivó la presentación de la acción desapareció o ha sido
superada, lo cual puede suceder, por ejemplo, cuando el accionado corrige su
proceder, de manera tal que reorienta su conducta a respetar el contenido del
derecho fundamental cuya vulneración o amenaza se le endilgaba como
consecuencia de su acción u omisión; el segundo fenómeno tendrá ocurrencia cuando
la vulneración o amenaza alegadas concluyeron en la consumación del daño que se
quería evitar a través del amparo.
Lo anterior no impide
descartar la concurrencia de ambos fenómenos en determinado evento, como
sucedería cuando durante el trámite de la acción se consumara el daño y,
simultáneamente, el accionado corrigiera su proceder lesivo, de manera tal que
ya no hubiese lugar a emitir orden alguna respecto de su conducta.
Con todo, conviene
diferenciar los momentos en que pueden ser verificados estos fenómenos por
parte del juez de tutela, en tanto ello puede servir de base para alguna
distinción entre ellos. En efecto, para declarar la existencia del hecho
superado, la cesación de la situación de hecho que motivó la presentación de la
tutela se produce después de admitida la acción y antes de haberse fallado,
pues si se superan o desaparecen tales circunstancias antes de la admisión, más
que declarar la improcedencia, por no tratarse de uno de los eventos
contemplados en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, lo que corresponde es
negar el amparo, al no ser posible verificar una actual vulneración o amenaza a
los derechos invocados.
En contraste, si
lo buscado se obtiene después del fallo, es de lógica considerar que el juez
habrá concedido el amparo, siendo la superación o desaparición de la situación
de hecho el resultado del acatamiento que el accionado haga de la orden
judicial impartida.
Por otra parte, la
consumación del daño puede verificarse antes o después de la presentación de la
acción. En el primer caso, dentro de un proceso común, el juez tendría la
posibilidad de rechazar in limine la acción, mediante un auto apelable
ante su superior jerárquico, dado que estaría frente a una de las causales de
improcedencia de la demanda.
Empero, al
tratarse del proceso sumario de tutela, en el que no está contemplada la
posibilidad de impugnar dicho auto, es usual que se admita la acción para
garantizar el acceso a la justicia de quienes pretenden el pronto amparo de sus
derechos fundamentales mediante esta vía, pero posteriormente, cuando
corresponde dictar el fallo, el juez declare la improcedencia, conforme a la
hipótesis contemplada en el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de
1991. Lo propio sucederá cuando el daño se consuma durante el trámite de la
acción.
En este
punto cabe resaltar que, si bien el citado numeral dispone que en los eventos
en que exista un daño consumado la actuación será improcedente, “salvo
cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”, tal afirmación
redunda, pues en el caso en que la acción u omisión del accionado continúe, la
tutela procederá en razón a que la vulneración también continúa, más no porque
se trate de una verdadera excepción a su improcedencia en los eventos de daño
consumado.
En todo caso, es de trascendental
importancia que, para lograr una efectiva protección de los derechos
fundamentales, el juez de tutela constate, con el rigor que corresponda al
caso, que realmente está frente a una carencia total del objeto de la decisión,
en tanto que, si perduran algunas de las circunstancias que dieron lugar a la
vulneración o amenaza inicialmente alegadas o ha tenido conocimiento de otras
que aún amenacen o vulneren los derechos invocados, deberá decidir como concierna,
a fin de corregir la situación que al momento del fallo conculca tales
derechos.
Así, en el evento en que encuentre
vulnerados o amenazados ciertos derechos fundamentales y, por otra parte, se
observe la carencia de objeto respecto de otra vulneración o amenaza
inicialmente alegadas, así se declarará en la sentencia y serán proferidas las
órdenes a que haya lugar, respecto de los derechos actualmente amenazados o
vulnerados.
Cuarta. Caso concreto.
4.1. En el asunto bajo examen, en
el que la señora Abigail Pinzón de García solicitó la protección de sus
derechos a la estabilidad laboral de las personas prepensionadas, al trabajo,
al mínimo vital, a la vida, a la salud y al debido proceso, presuntamente
vulnerados por la Gobernación del Meta y por la Comisión Nacional del Servicio
Civil, por motivo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento al
cumplir la edad de retiro forzoso, se evidencia la superación de los hechos que
dieron lugar a la presentación de la solicitud de amparo.
En efecto, en comunicación
telefónica con el apoderado de la actora (f. 10 cd. Corte), se le informó al
despacho de quien hoy ejerce como sustanciador del presente fallo, que la
señora Abigail Pinzón de García actualmente se encuentra vinculada en la
Gobernación del Meta, desempeñando el mismo cargo que ocupaba con anterioridad
a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, esto es, como auxiliar
administrativa, grado 6, dependiente de la Secretaría de Recursos Humanos y
Desarrollo Organizacional de dicha gobernación.
Adicionalmente, el abogado
comunicó que instauró una demanda en representación de la misma señora Pinzón
de García, contra el Instituto de Seguros Sociales, la cual fue radicada con el
número 500133310022011-00339-00 en el Juzgado Segundo de Circuito
Administrativo de Villavicencio, siendo conocida, a partir de julio 4 de 2012,
por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de la misma ciudad.
En este orden
de ideas, dimana claro de tales novedades que los hechos que dieron lugar a la
vulneración alegada y a la correspondiente presentación de la acción
constitucional fueron superados, en tanto la actora, quien alegó la
conculcación de sus derechos con ocasión de su desvinculación y la consecuente afectación
a su mínimo vital, actualmente devenga un salario como funcionaria de la
Gobernación del Meta, en la que ocupa el mismo cargo que desempeñaba antes.
4.2. En lo que respecta a las
dolencias que aquejan a la actora y la afectación al derecho a la salud que alega,
la Sala considera que no se acreditó una vulneración actual a dicho derecho, en
tanto la última incapacidad que acreditó la actora data de 2009, lo cual
descarta la inminencia de la consumación de un daño relacionado con su enfermedad,
así como la posibilidad de que la desvinculación hubiese sido producto de una
discriminación en razón a sus padecimientos.
En todo caso, debe destacarse que
el tratamiento de tales afecciones de salud correspondería al Sistema General
de Seguridad Social en el evento de un padecimiento actual por parte de la
actora, no siendo ninguna de las entidades accionadas, por su naturaleza, las
llamadas a responder por los tratamientos que con ocasión a ello se le
prescriban.
4.3. Así las
cosas, se evidencia la inexistencia de una vulneración actual de los derechos
alegados por esta vía, razón por la cual se declarará la carencia actual de
objeto, por la superación de los hechos que dieron lugar a la presentación de
la acción de tutela.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR
la carencia actual de objeto, por hecho superado, en el trámite de tutela
iniciado por la señora Abigail Pinzón de García contra el Departamento del Meta
y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Segundo.- Por Secretaría
General de esta corporación, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
con permiso
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General