T-470-10
Sentencia T-470/10
Sentencia T-470/10
DERECHO A LA SALUD DEL PERSONAL
RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Obligación de prestar asistencia
médica a sus miembros retirados dentro del principio de continuidad
Debe ser el
Estado quien asuma las cargas positivas propias del principio de solidaridad,
de manera tal que garantice las condiciones mínimas de vida digna a cada
persona. Para ello es necesario que se preste asistencia y protección a quienes
se encuentren en situaciones de inferioridad  bien de manera indirecta  a
través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa adoptando
medidas en favor de aquellas personas.
MIEMBROS DE
LA FUERZA PUBLICA-Caso en que se
sufre una grave afectación en la capacidad laboral a causa del cumplimiento del
servicio/MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Desarrollo del Decreto Ley 1793 de 2000 por medio del cual se
estipulan las causales de retiro del servicio
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD EN LAS FUERZAS MILITARES-Derecho de sus miembros a seguir recibiendo atención médica integral
por parte del sistema de salud aunque hayan sido desvinculados de la respectiva
institución
DERECHO A LA
SALUD DE SOLDADO RETIRADO-Obligación del Ejercito Nacional de prestar los
servicios médicos requeridos hasta tanto no se restablezca o estabilice la
salud del ex soldado cuando las lesiones y enfermedades se adquirieron con
ocasión del servicio
SOLDADO
DISCAPACITADO-Orden al Ejercito Nacional de reintegrar al cargo que venía
desempeñando al momento de su retiro o a otra área en la cual pueda prestar sus
servicios
Referencia: expediente T-2534495
Acción de tutela interpuesta por el señor Alexander
Zorrillo Tique contra Ministerio de Defensa Nacional y otros
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que a su vez confirma el
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Penal, en la acción de tutela instaurada por el señor Alexander Zorrillo Tique contra El Ministerio
de Defensa Nacional y otros.
I. ANTECEDENTES.
El señor Alexander Zorrillo Tique, mediante apoderado, interpone
acción de tutela, el día 14 de octubre de 2009, en contra del Ministerio de
Defensa y el Director General del Comando del Ejército Nacional de Colombia,
por considerar que le han vulnerado los derechos fundamentales al trabajo,
mínimo vital e igualdad.
1.
Hechos.
Para
fundamentar su solicitud de tutela el accionante relata los siguientes hechos:
1.1. Manifiesta
que ingresó como soldado profesional al Ejército Nacional el 1 de octubre de
1998, al Batallón de contra guerrilla número 22 adscrito a la
Brigada Móvil número 1, de donde fue enviado al centro de instrucción y
reentrenamiento  C.I.R., en el municipio de Pasca, Cundinamarca, ingresando
posteriormente al área de operaciones en distintos departamentos debido a que
la jurisdicción de la Unidad Militar comprende todo el territorio Nacional.
1.2.
Menciona que el 21 de noviembre de 2001, en el municipio de San Juanito (Meta),
estando en cumplimiento de la operación Santa Bárbara, cayó en un campo minado
donde sufrió heridas por esquirlas en la pierna derecha y en la espalda, además
de problemas auditivos.
1.3. Comenta
que luego de su recuperación ingresó nuevamente al área de operaciones en
varios departamentos, tales como Caquetá, Guaviare, Vichada, Antioquia, Huila,
Cauca, Casanare, etc, en donde sufrió varias enfermedades como leishmaniasis y
varicela, entre otras.
1.4 Precisa que
en septiembre de 2005 empezó a sentir intensos dolores y espasmos musculares
fuertes en la pierna derecha que le impedían caminar, pero simplemente le
suministraron antibióticos. Dice que en el 2007 siguieron los dolores en la
pierna y a ello se sumó una fuerte dolencia en la espalda por lo cual solicitó
el traslado, que fue negado por la imposibilidad de salir del área.
1.5 Según
indica, en octubre del mismo año, el médico tratante al practicar varios
exámenes en la pierna derecha y una resonancia magnética en la espalda, observó
la presencia de siete esquirlas y 2 hernias discales en la columna, por lo que
le ordenaron terapias y le prohibieron cargar cosas pesadas. Lo que condujo al
traslado del accionante para laborar en las instalaciones del archivo.
1.6. Comenta
que el 4 de noviembre de 2008 en Junta Médica fue calificado con una
incapacidad permanente y parcial de origen profesional del 30.88 %.
Como el
señor Alexander Zorrillo no estuvo de acuerdo con dicha calificación, solicitó
una nueva valoración por el Tribunal Médico, que fue llevada a cabo el 21 de
abril de 2009, en la cual se le dictaminó un aumento en la pérdida de capacidad
del 41.96%, dando una calificación de NO APTO, sugiriendo reubicación laboral.
1.7 Resalta
que el 23 de abril de 2009 el comandante del Batallón de Mantenimiento de
Ingenieros núm. 21 expidió un concepto de idoneidad Profesional y personal
militar, dos días después de la orden de reubicación laboral, en el que se
exalta la ética militar, preparación profesional, desempeño del cargo y
recomendación para hacer cumplir la orden emitida por el Tribunal Médico.
1.8 Aduce
que el día 15 de julio de 2009 le allegaron la orden para el retiro del
servicio remitida por el Comando del Ejército, justificada en la disminución de
la capacidad psicofísica y discapacidad laboral dictaminada por el Tribunal
Médico, cuando este ya había determinado su reubicación.
1.9
Manifiesta que no entiende por qué se le retiró del servicio, si siempre ha
tenido una calificación excelente en su desempeño como auxiliar de mecánica
automotriz y como auxiliar de archivo, tal como fue certificado por las
respectivas autoridades.
1.10 Por
último, manifiesta que debido a su desvinculación se le están vulnerando los
derechos fundamentales, como quiera que la recomendación del Tribunal médico
fue la reubicación laboral, máxime cuando a su cargo está el sustento de su
familia y su progenitora.
En tal
sentido, solicita ser reintegrado y reubicado en el Ejército nacional en un
cargo que le permita desempeñarse en debida forma, para poder seguirle
brindando a su familia condiciones de vida digna.
2.  Contestación de la entidad demandada
La Sección Jurídica del Ejército Nacional de Colombia confirma el retiro del accionante e
indica que éste se produjo de acuerdo a las causales contempladas en el Decreto
Ley 1798 de 2000 y al resultado de la valoración emitida por el Tribunal
Medico, debido a la imposibilidad de reubicarlo y en consecuencia a la
naturaleza del cargo, argumentando que los soldados profesionales deben estar
en el área de combate y no en la parte administrativa, porque no se contempla
dentro de la planta de personal tal tipo de funciones.
3.
Decisiones Judiciales Objeto de Revisión
3.1 Primera Instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
Penal, en  proveído del 29 de octubre de 2009, niega el amparo considerando que
no se evidenció ninguna vulneración al debido proceso ni de acceso al trabajo
porque el accionante ha sido debidamente notificado de las decisiones administrativas
adoptadas.
Adicionalmente, precisa que la acción de tutela es un  una
vía de carácter residual y por tanto no puede revocar el acto administrativo al
existir otros mecanismos judiciales pendientes por accionar dentro de los
cuales se puede solicitar la suspensión provisional, como quiera que no hay un
perjuicio irremediable.
3.2 Impugnación
El accionante
mediante apoderado, impugnó la decisión reiterando los argumentos de la demanda
y destacando además  la existencia de perjuicios irremediables originados  en
la falta de recursos económicos y de seguridad social producidos por su
condición de discapacitado y desempleado.
3.3 Segunda
instancia
La Corte Suprema de
Justicia Sala de Casación Penal, en Sentencia del 16 de diciembre de 2009
confirma el fallo del a quo argumentando que la acción de tutela no es
procedente debido a que existen otros medios de defensa judicial y a que el
actor no acreditó ante el juez de tutela el ejercicio de una acción para
justificar que acudía a esta vía de manera excepcional como mecanismo
transitorio.
4.  Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
4.1 Con el expediente se allegaron las siguientes pruebas:
·
Notificación personal de retiro del soldado
profesional Alexander Zorrillo Tique, emitida por el Batallón de Mantenimiento
de ingenieros núm. 21 “Brigadier José Ramón Leyva”.
·
Orden administrativa de retiro de soldados
profesionales núm. 1367, en la que aparece el señor Alexander Zorrillo Tique
con disminución de capacidad psicofísica.
·
Fotocopia auténtica de la cédula de ciudadanía del
señor Alexander Zorrillo Tique.
·
Fotocopia auténtica de la cédula de ciudadanía de
la señora Norma Tique de Zorrillo, madre del actor.
·
Fotocopia auténtica de la cédula de ciudadanía de
la señora Carmenza Guzmán Páez, esposa del señor Alexander Zorrillo Tique.
·
Acta de  la
Junta médica laboral núm. 27660, registrada en la dirección de Sanidad del
Ejército, en la que se determina al señor Alexander Zorrillo Tique una
incapacidad permanente parcial del 30.89%.
·
Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía, núm. 3776 registrada en Tolemaida (Cundinamarca) el 21 de
Abril de 2009, en la que el señor Alexander Zorrillo Tique es calificado como
no apto para el servicio por una incapacidad permanente y parcial del 41.96 %,
sugiriéndose la reubicación militar.
·
Informe administrativo por lesión emitida por la
Fuerza de Despliegue Rápido  del Ejército Nacional,  Brigada Móvil 1, del 21
de noviembre de 2001, por la cual se comunica que el señor Alexander Zorrillo Tique
fue lesionado en combate y por la acción directa del enemigo en tareas de
mantenimiento y restablecimiento del orden público.
·
Concepto de idoneidad profesional expedido por el
Batallón de Mantenimiento de Ingenieros núm. 21, “Brigadier General José Ramón
de Leyva”, donde se certifica que el señor Alexander Zorrillo Tique se
desempeña como auxiliar de mecánica dentro de la compañía de mantenimiento en
el que su desempeño es excelente y se ha destacado por su consagración
cumplimiento y responsabilidad.
·
Informe de traslado de soldados profesionales para
24 de diciembre de 2008, en el que aparece el señor Alexander Zorrillo Tique.
·
Comprobante del pago de nómina del actor, de julio
de 2009, con un total neto a pagar de $ 1.053.167.00.
·
Certificado autenticado en el que se indica que el
señor Alexander Zorrillo Tique cancela por concepto de arrendamiento la suma de
doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) en un inmueble ubicado en la carrera
12 núm. 36-10, casa 1, barrio Rosablanca,  en el municipio de Girardot.
·
Declaración autenticada de la señora Norma Tique de
Zorrillo en la que manifiesta el señor Alexander Zorrillo Tique es su hijo y
que depende económicamente de él.
·
Registro civil de matrimonio celebrado entre el
señor Alexander Zorrillo Tique y la señora Carmenza Guzmán Paez.
·
Registro civil de nacimiento del menor Mauricio
Alexander Zorrillo Guzmán, con el que se certifica que nació el 30 de julio de
2006 en el municipio de Girardot (Cundinamarca) y que es hijo del señor
Alexander Zorrillo Tique y la señora Carmenza Guzmán Paez.
·
Constancia expedida por la
Brigada Móvil núm. 1 del Ejército Nacional, en la que se certifica que el
petente tuvo un buen desempeño en el cargo de auxiliar de archivo durante el
año 2008.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la
Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional vulneran los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social y a la
vida en condiciones dignas de un soldado profesional y de su núcleo familiar, al
desvincularlo del servicio activo debido a una incapacidad permanente parcial
del (41.96 %) cuyo origen guarda relación directa con la prestación del
servicio, con el único argumento que los soldados profesionales están
destinados a realizar labores de combate, y no tareas de índole administrativa.
Para resolver el anterior problema jurídico, la
Sala considera necesario desarrollar los siguientes temas: (i) derecho a la
salud y a la vida en condiciones dignas de los miembros de la fuerza publica. Deber de protección por parte del Estado de protección; (ii) situación
de los miembros de la fuerza pública que sufren grave afectación en su
capacidad laboral a causa del cumplimiento del servicio, luego (iii) la Sala procederá al análisis del caso
concreto para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.
3. Derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de los miembros de
la fuerza publica. Deber de protección por parte del
Estado
3.1 Colombia, como Estado
Social de Derecho, contempla en el primer artículo de la
Constitución el principio de la solidaridad de las personas que la integran, cuya
materialización se da mediante la disposición de deberes con el propósito de
favorecer el respeto por la dignidad de las personas.
El principio de
solidaridad se ha definido en el desarrollo jurisprudencial de esta
Corporación, como la forma de cumplir con los fines propuestos
por el Estado, materializando “los derechos constitucionales a la
subsistencia, a la salud, a la seguridad social, a la vivienda digna, a la
educación y al trabajo, en la prioridad del gasto público social sobre
cualquier otra asignación y en la adopción del criterio de necesidades básicas
insatisfechas para la distribución territorial del gasto público social (art. 350
C.P.)”[1];
No obstante, en lo que más se ha centrado la jurisprudencia es en sostener
que dicho principio debe estar rígidamente vinculado con el cumplimiento del
principio de la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional.
De manera que para
lograr la optimización de la igualdad se exige la adopción de medidas en favor
de grupos marginados, además del resguardo de los sujetos de especial
protección constitucional y las personas que se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental, dejando claro
que tal atención no debe ser considerada como una exigencia de la caridad sino
que debe ser entendida en virtud del principio de solidaridad, como un derecho
subjetivo en cabeza de quienes se encuentran en tal situación y como un deber
estatal que debe ser adoptado por cada institución que lo represente.[2]
En consecuencia,
debe ser el Estado quien asuma las cargas positivas propias del principio de
solidaridad, de manera tal que garantice las condiciones mínimas de vida digna
a cada persona. Para ello es necesario que se preste asistencia y protección a
quienes se encuentren en situaciones de inferioridad  bien de manera indirecta
a través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa adoptando
medidas en favor de aquellas personas.[3]
3.2 Igualmente, esta
Corporación en reiteradas ocasiones[4]
ha destacando la prestación del servicio militar como el cumplimiento de una
obligación de origen constitucional sustentada en los artículos 95 (numeral 3) y
216 del ordenamiento superior, en los que se establece como deber de las
personas apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para
mantener la independencia e integridad nacionales bajo el deber de tomar las armas
cuando las necesidades públicas así lo exijan.
En tal sentido, cuando un ser
humano es incorporado a las filas, al ser esto emanado de la
Constitución, concomitantemente recaen  sobre las respectivas autoridades
militares y el Estado especiales obligaciones relativas a la protección, cuidado
de la salud y vida digna de estas personas. Tales deberes tienen particular
relevancia en atención a las características propias de la actividad militar,
que exige la realización de grandes esfuerzos y sobre todo la exposición
frecuente a innumerables riesgos a los que conlleva el desarrollo dentro de un
régimen riguroso de dirección y disciplina, dadas las finalidades
constitucionales de la fuerza pública[5].
El carácter obligatorio que
demanda este servicio, y el riesgo inherente a las labores que cumplen quienes
lo prestan, justifica el derecho del militar aquejado por alguna dolencia o
enfermedad a reclamar del Estado  y particularmente, de los organismos de
sanidad de las Fuerzas Militares, la atención médica indispensable durante el
tiempo que sea necesario cuando se requiera para el cumplimiento de funciones
de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal[6].
4.   Situación de los soldados profesionales como miembros de la fuerza
pública que sufren grave afectación en su capacidad laboral a causa del
cumplimiento del servicio. Reiteración de jurisprudencia.
4.1 Este régimen especial se desarrolla en el Decreto Ley 1793 de 2000 en
el que se les da a los soldados profesionales la función
de entrenarse y capacitarse para actuar en las unidades de combate y apoyo de
las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones para la conservación,
restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
En este mismo
Decreto ley se estipulan las causales de retiro del servicio[7],
dentro de los cuales se encuentran: (i) el retiro temporal con pase a
la reserva, que se da por solicitud propia, por
disminución de la capacidad psicofísica y por existir en su contra detención
preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario y (ii) el
retiro absoluto, que se da por inasistencia al servicio por más de diez
(10) días consecutivos sin causa justificada, por decisión del Comandante de la
Fuerza, por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, por condena
judicial, por tener derecho a pensión, por llegar a la edad de 45 años, por
presentar documentos falsos o faltar a la verdad en los datos suministrados al
momento de su ingreso y por acumulación de sanciones. Adicionalmente, se define
la disminución de la capacidad psicofísica como una de las causales de retiro
del servicio de los soldados profesionales.
De otro lado, el
Decreto Ley 1796 de 2000 regula todo lo referente a la evaluación de la
capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, destacando aspectos
relevantes sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos por lesiones de los miembros de la fuerza pública, alumnos de
las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional se define a
la capacidad psicofísica como el conjunto de habilidades,
destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben
reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio en consideración
a su cargo, empleo o funciones.
El Decreto ley al
que se hace mención, adicionalmente establece que la valoración de la capacidad
psicofísica se hará bajo criterios laborales y de salud ocupacional, por parte
de autoridades medico-laborales de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, para ello regula lo referente al
procedimiento administrativo que se debe seguir al momento de calificar la
capacidad psicofísica de un soldado profesional, a efectos de: (i)
reclutamiento, (ii) comprobación, (iii) ascenso del personal uniformado, (iv)
aptitud sicofísica especial, (v) comisión al exterior, (vi) retiro, (vii)
licenciamiento, (viii) reintegro, y (ix) definición de la situación
médico-laboral.
Igualmente
establece como funciones de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía
las siguientes:
(i)
Valoración y registro las secuelas definitivas de
las lesiones o afecciones diagnosticadas;
(ii)
Clasificación del tipo de incapacidad sicofísica y
aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando
así lo amerite;
(iii)
Determinación de la disminución de la capacidad
psicofísica;
(iv)
Calificación de la enfermedad según sea profesional
o común;
(v)
Registro de la imputabilidad al servicio de acuerdo
con el Informe administrativo por lesiones;
(vi)
Fijación de los correspondientes índices de lesión
si hubiere lugar a ello.
También se atribuye
al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía el conocimiento en
última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las
Juntas Médico-Laborales, lo que significa que en consecuencia podrá ratificar,
modificar o revocar tales decisiones, previendo el artículo 22 del mencionado
Decreto que las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y
de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden
las acciones jurisdiccionales pertinentes.
4.2 Aunado a lo
anterior, para el caso de los soldados profesionales, es necesario  dejar claro
que por la naturaleza de su cargo estos deben ostentar una plena capacidad
psicofísica como requisito para el cumplimiento de la misión constitucional
encomendada. Sin embargo, esto no justifica que el Estado o las fuerzas
militares omitan garantizar una protección a aquellos sujetos cuando hayan
sufrido un menoscabo en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su
actividad, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá
propender por salvaguardar su vida, salud e integridad.
Al respecto, en la
sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que
deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas
Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad
social en este régimen solamente las personas que cumplan con los
requerimientos taxativamente consagrados en la ley[8]. En
consecuencia señala en qué eventos excepcionales el Estado garantizará a los
miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social
cuando se presenten 3 situaciones específicas:
Primera. Cuando una persona a pesar de haber adquirido una lesión o una
enfermedad desde antes de ser incorporada a las fuerzas militares, es aceptada
como miembro activo de cualquiera de las fuerzas o policía y estas no fueron
identificadas durante la realización de los exámenes psicofísicos de ingreso,
agravándose como consecuencia del servicio militar, deberá ser atendido por la
correspondiente dependencia de sanidad militar, quien brindará atención médica
integral en la medida en que tal lesión o enfermedad representa una amenaza
cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas.
Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de
la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la
actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas
militares o de policía deberán  hacerse cargo de la atención médica.
Tercera. “La
constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas
características que ameritan la práctica de exámenes especializados para
determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que
esta fue adquirida.”
En tal sentido, al
presentarse tales situaciones se deberá materializar el principio de
continuidad de la prestación del servicio y generar en favor de quienes sirven
a la Nación, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte
del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se
salvaguarde su vida, salud e integridad, aunque hayan sido desincorporados de
la respectiva institución.
4.3 De otra parte,
es necesario que  esta Corporación realice las siguientes precisiones en cuanto
al retiro o incorporación:
1. El régimen
aplicable a los soldados profesionales ostenta un carácter especial, lo que
significa que se rige por unas disposiciones específicas de orden
constitucional y legal que otorgan a estos sujetos la función de entrenarse y capacitarse con la finalidad principal de actuar en las
unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares, lo cual se constituye en
una exposición permanente de su vida e integridad. Por tal razón, en el evento
en que estos sujetos, luego del respectivo proceso administrativo interno, (i)
sean calificados con una disminución de sus capacidades psicofísicas inferiores
al 75%  de origen profesional y (ii) tengan una disposición favorable de
reubicación como consecuencia de su excelente desempeño, deberán ser
reintegrados dentro de las áreas del servicio en las que se proteja su especial
condición, teniendo en cuenta sus capacidades, grado de
escolaridad, habilidades y destrezas.
Al respecto se
puede observar  el caso de la
Sentencia T-437 de 2009 en el que un soldado profesional padre cabeza de
familia, luego de ser indemnizado y desvinculado por la pérdida de su capacidad
psicofísica del nueve por ciento (9%)
es reincorporado por el Ejército Nacional por orden de la
Corte Constitucional, bajo el argumento de que el Estado debe asegurarle una
debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos
relacionados con el servicio.
2.   En reiterada jurisprudencia la Corte ha expresado que el derecho a la
salud para efectos de garantizar la dignidad humana, la integridad personal,
ostenta el carácter de fundamental. En relación con quienes prestan el servicio
militar estos derechos resultan más comprometidos en razón de que las labores
que realizan demanda grandes esfuerzos y entrañan algunos riegos físicos y
psíquicos.
Al respecto en la
Sentencia T-393 de 1999, refiriéndose
concretamente al derecho de los soldados que han prestado sus servicios a la
patria, ingresando en óptimas condiciones de salud que son retirados
precisamente por lesiones imputables a ese servicio, la
Corte expresó:
“Con base en las premisas anteriores, la
Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general
consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la
persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal
obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es
posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón
de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser
atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya
protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica,
quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación
en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las
prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho".[9]
3.     Siempre que se dé concepto favorable de reubicación por parte de Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía o
el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de
Policía, y no haya intención de retiro voluntario, se
deberá ejecutar teniendo en cuenta el desempeño de cada sujeto. Para garantizar
en mayor medida la protección de cada individuo que ha sufrido una disminución
psicofísica a causa de la prestación del servicio, se realizará periódicamente
o cuando se estime necesario, nuevas valoraciones que determinen: (i) ya
sea el avance en la recuperación de la lesión o enfermedad, ó (ii) la
posibilidad de optar por una pensión por invalidez.
5. Análisis del  caso concreto
Relata el accionante que en desarrollo de su actividad como
soldado profesional, iniciada el 1 de octubre de 1998, sufrió una disminución
de su capacidad laboral calificada por el Tribunal
Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía con un porcentaje del 41.96%,
por la cual se sugirió su reubicación.
La reclamación mediante tutela se sustenta en que,
contrario a lo recomendado por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y
de Policía, el comando del Ejército decidió retirarlo del servicio el 15 de
julio de 2009 manifestando que dicha incapacidad le impedía realizar las
actividades que debía desempeñar como soldado.
En tal medida el accionante considera  que la actuación
surtida mediante acto administrativo de retiro vulnera sus derechos
fundamentales al igual que los de su núcleo familiar, ya es su profesión como
soldado es la única oportunidad de ingresos para procurar la manutención de  su
esposa, su hijo menor y madre que dependen económicamente de él.
En respuesta, la
entidad demandada aduce que el retiro del accionante está debidamente
fundamentado en las causales previstas en el Decreto 1796 de 2000, por lo que
no resulta viable su reubicación.
Sin embargo,
también se allegan con el expediente las certificaciones que constatan el
excelente servicio desempeñado por el peticionario luego de la calificación de
disminución de la capacidad psicofísica, lo cual indica claramente la capacidad
de desempeñar otras actividades dentro del sistema militar, demostrando
contrariamente a lo sostenido por el Ejército, la posibilidad de que esta
persona en las condiciones de debilidad en la que se encuentra pueda superarse
y ser útil, a pesar de padecer lesiones originadas precisamente por la
prestación del servicio.
En tal sentido,
esta Sala observa que el Ejército Nacional ha desconocido la obligación y el
deber de protección de quienes han luchado por defender con su vida a la
Nación olvidándose  de la materialización del principio de solidaridad que
debe ser indispensable en la realización como Estado Social de Derecho.
En consecuencia,
cuando el Ejército Nacional manifiesta que los soldados profesionales
únicamente tienen la función de ir al campo de batalla y luego de ser
perjudicados en la prestación del servicio deben ser dados de baja sin ninguna
consideración, con su actuar atenta contra del ordenamiento superior, que
propugna por la protección de estos sujetos que han entregado su vida para
proteger al Estado, de manera que tal afirmación no justifica la simple
desvinculación sin ninguna garantía.
Aunado a lo
anterior, se debe tener en cuenta que fue el mismo Tribunal
Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía quien determinó que el señor
Alexander Zorrillo Tique estaba en las condiciones para ser reubicado, de
acuerdo al manejo dado durante su actividad, a los diferentes oficios encomendados,
en los que se desempeñó dando excelentes resultados.
Del mismo modo,
está demostrado que la disminución detectada de su capacidad psicofísica, no
impedía que el accionante se desempeñara laboralmente dentro de la institución,
de manera excelente y responsable razón por la cual merece indiscutiblemente
seguir vinculado ejerciendo las laborees afines con su situación.
En cuanto a lo
manifestado por los jueces de las instancias, sobre la existencia de otros
medios de defensa, se debe ser enfático en establecer, que la situación en la
que se encuentra el núcleo familiar del accionante denota un perjuicio
irremediable que se torna con el transcurrir del tiempo en una vulneración del
derecho a la vida en condiciones dignas, máxime cuando era el señor Alexander
la única persona con la posibilidad de proporcionar el sustento a su esposa,
hijo menor y progenitora de la tercera edad.
Frente a la
especial condición física que reviste al señor Alexander Zorrillo, considera la
Sala viable ordenar que se realice un seguimiento a la enfermedad del
accionante. De tal manera que en el evento en que el profesional de la salud
considere que no es apto para continuar vinculado en sus labores debido al
aumento en su incapacidad laboral, se recalifique y se estudie la posibilidad
de optar por la pensión de invalidez.
En caso contrario,
de encontrarse que es posible su rehabilitación se tendrá que garantizar tanto
la asistencia médica correspondiente como la ubicación en labores que se
ajusten a su especial situación de discapacidad y a su nivel de escolaridad y
destrezas.
En este orden de
ideas, no debe olvidar la institución que el señor Alexander Zorrillo Tique
ingresó al servicio en perfectas condiciones físicas y síquicas, razón por la
cual, en caso de ser desvinculado, la obligación del Ejército  Nacional de
prestar los servicios médicos requeridos subsiste hasta tanto no se restablezca
o estabilice su salud, toda vez que las lesiones y enfermedades se adquirieron
con ocasión del servicio.
Con base en las consideraciones
adelantadas, esta Sala revocará la decisión de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 16 de diciembre de
2009. En su lugar, concederá la tutela de los derechos invocados por el señor
Alexander Zorrillo Tique. En consecuencia, ordenará al Ejército Nacional, una
vez se notifique del presente fallo, el reintegro inmediato del señor Alexander
Zorrillo Tique al cargo que desempeñaba al momento de su retiro o a otra área
en la cual pueda prestar sus servicios, siempre y cuando esta sea afín tanto a
su estado físico como a sus habilidades y destrezas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la Sentencia proferida el 16 de diciembre de
2009 por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó el fallo pronunciado por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Bogotá  dentro de
la acción de tutela iniciada por Alexander Zorrillo Tique contra
el Ministerio de Defensa Nacional, Comandante del Ejército Nacional de las
Fuerzas Militares. En su lugar, TUTELAR  los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social del señor
Alexander Zorrillo Tique.
SEGUNDO. ORDENAR a la Jefatura de Desarrollo Humano de la
Dirección de Personal del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente Sentencia,  realice
el reintegro inmediato del señor Alexander Zorrillo Tique en uno de sus
programas, ya sea en el que se venía de desempeñando o en otro afín, tomando en
cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del
peticionario.
TERCERO. ORDENAR al Ministerio de Defensa y al Ejército Nacional que  realice un
seguimiento a las enfermedades del accionante valorándose su estado
periódicamente. Si en la oportunidad correspondiente el o los  profesionales de
la salud consideran que no es apto para continuar vinculado en sus labores
debido al aumento en su incapacidad laboral, deberán recalificar y analizar si
se puede optar por la pensión de invalidez.
En caso contrario,
de encontrarse que es posible su rehabilitación se tendrá que garantizar tanto
la asistencia médica correspondiente como la ubicación en labores que se
ajusten tanto a su especial situación como a su nivel de conocimientos.
LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
JORGE
IGNACIO  PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional Sentencia T-149 de 2002.
[2] Corte Constitucional,  Sentencia T-225 de 2005.
[3] Corte Constitucional  Sentencia T-225 de 2005.
[4] Corte Constitucional, Sentencias: T-941 de 2009, T-824 de 2002, T-111
de 2009, T-229 de 2009, T-279 de 2009 entre otras.
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-824 de 2002.
[6] Corte Constitucional, Sentencia T-762 de 1998.
[7] Decreto Ley núm. 1793 de 2000 Artículo 8. Clasificación.
El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y
causales, se clasifica así:
a. Retiro temporal con pase a la reserva
1. Por solicitud propia.
2. Por disminución de la capacidad psicofísica.
3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta
(60) días calendario.
b. Retiro absoluto
1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos
sin causa justificada.
2. Por decisión del Comandante de la
Fuerza.
3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
4. Por condena judicial.
5. Por tener derecho a pensión.
6. Por llegar a la edad de 45 años.
7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos
suministrados al momento de su ingreso.
8. Por acumulación de sanciones
[8] “Ahora bien, aunque el Sistema de Seguridad Social para las Fuerzas
Militares y para la Policía Nacional es un régimen diferente al Sistema General
de Seguridad Social formulado en la Ley 100 de 1993, se inspira en los mismos
principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. Por esta razón, también la
Corte ha ordenado la protección del principio de continuidad en la prestación
del servicio de salud en el caso de los miembros de las fuerzas militares, ante
determinados supuestos fácticos.
La regla general en la materia consiste en que las
fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social
a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento
en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál
sea el motiva. Como lo indica la norma, esto es igualmente aplicable a los
jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio, pues aunque ellos no
tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran
al servicio de las mismas en cumplimiento de un deber constitucional, y ello
genera un deber correlativo de la
Nación de proteger su salud e integridad física.”
Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos
de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. El primero de
ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde
antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza
cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la
integridad física. En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar
debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión
preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo
hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar.
El segundo tipo de excepciones se genera en los
eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del
servicio. Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben
continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i)
es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del
mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas
militares o de policía. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo
constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas
características que ameritan la práctica de exámenes especializados para
determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que
esta fue adquirida.”
[9] Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 1997. En sentido similar, véase
la Sentencia T-762 de 1998.