T-265-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-265/12
ACCION DE TUTELA
PARA PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL CUANDO SU AFECTACION
SE DERIVA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSION-Reiteración de jurisprudencia
Frente
al tema pensional, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, por
regla general y en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela
no procede para lograr estas prestaciones, toda vez que el legislador ha dispuesto
medios de defensa ordinarios para solucionar ese tipo de conflictos, ya sea
ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa. No
obstante, la Corte Constitucional ha admitido que en algunos casos, la vía de
tutela es pertinente para reclamaciones de tipo prestacional cuando “su
desconocimiento compromete de forma conexa derechos fundamentales como el
mínimo vital y la vida digna, y el juez constitucional, a la luz de las
particularidades fácticas del caso en revisión, arriba a la conclusión de que
el mecanismo judicial de que dispone el interesado es ineficaz, debido a que no
resuelve el conflicto de manera integral o no es lo suficientemente expedito
frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales”.
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE
PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
La jurisprudencia constitucional ha sido
clara en indicar que la persona que acumule 15 años de servicios al 1° de abril
de 1994 tendrá derecho a recuperar el régimen de transición conforme a las
leyes que precedieron a la Ley 100 de 1993, en cualquier tiempo, sin
consideración a la edad que tuviera para la fecha en que entró a regir dicha
normatividad. De otro lado, podrá regresar al régimen de prima media la persona
que se trasladó de régimen y que sólo cumplía con el requisito de la edad; sin
embargo, se pensionará conforme a la ley de seguridad social que empezó a regir
el 1° de abril de 1994.
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Derecho a regresar en cualquier tiempo al régimen de
prima media con prestación definida
TRASLADO DEL
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Orden al ISS afilie a la
accionante con el fin de hacer efectivo el traslado pensional
Referencia:
expediente T-3336110
Acción de tutela
interpuesta por María
Betty Rodríguez Ballén en contra del Instituto de Seguro Social -I.S.S.- y la
Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos S.A..
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012)
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado 8°
Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y la Sala Laboral del Tribunal Superior de
la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por María Betty Rodríguez Ballén
en contra del Instituto de Seguro Social -I.S.S.- y la Administradora de Fondos
de Pensiones Colfondos S.A..
I. ANTECEDENTES
La señora María Betty Rodríguez Ballén promovió acción de tutela, a
través de apoderado judicial, en contra del Instituto de Seguro Social -I.S.S.-
y la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos S.A., por considerar que
vulneró sus derechos fundamentales a la libre selección de régimen pensional, al
mínimo vital, a la seguridad social, y al debido proceso. Fundamentó su
solicitud en los siguientes
1. Hechos
1.1.
Sostiene que nació el 18 de abril de 1949 e inició su vida laboral el 1°
de marzo de 1972, realizando aportes al I.S.S..
1.2.
Señala que al 1° de abril de 1994 tenía 45 años y acumulaba 1.072
semanas cotizadas, de la siguiente forma:
Entidad
Tiempo de servicio
Semanas
Jardines Apogeo Ltda.
01-03-1972 a 31-08-1972
26
Empresa Acueducto de Bogotá
04-09-1972 a 15-07-1979
341
Constructora Rodríguez Ltda.
13-10-1980 a 31-01-1991
537
Constructora Rodríguez Ltda.
01-02-1991 a 01-04-1994
168
Total al 1° de abril de 1994
1.072
1.3.
Afirma que “por una desacertada, irresponsable y desatinada asesoría
de un funcionario de la Administradora de Pensiones AFP Colfondos” se
trasladó a dicha entidad en marzo de 1997. Aclara que en ese momento no existía
prohibición para regresar al régimen de prima media.
1.4.
Aduce que el 6 de mayo de 2011 solicitó el traslado de régimen pensional
al instituto demandado. Sin embargo, mediante oficio del 27 de julio de 2011,
esa entidad dio respuesta negativa al requerimiento por cuanto superaba la edad
mínima de pensión (55 años), en virtud del Concepto 7116 del 26 de octubre de
2006 proferido por el Ministerio de Protección Social. Aclara que esta
comunicación fue enviada como cumplimiento a un fallo de tutela que ordenó
proteger su derecho de petición.
1.5.
Considera que es beneficiaria del régimen de transición y que la
negativa a realizar el traslado desconoce lo establecido por la Sentencia T-618
de 2010 de la Corte Constitucional, ya que ésta señaló la posibilidad de
retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo.
1.6.
Por último, manifestó que no puede acceder a empleo alguno, por lo que
su sustento depende del reconocimiento de la pensión.
Por consiguiente, pide que se protejan sus derechos fundamentales y se
le ordene al I.S.S. que realice el traslado al régimen de pensiones de prima
media.
2. Actuación Procesal
Mediante auto del 28 de septiembre de 2011, el Juzgado 8° Laboral del
Circuito de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó correr traslado a las
entidades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa.
2.1. La Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos S.A. guardó
silencio.
2.2. El Instituto de Seguro Social, en escrito allegado
extemporáneamente, solicitó que se declarara improcedente el amparo puesto que
la accionante “presentó acción de tutela No. 2011-0503 ante el Juzgado
Diecinueve Laboral del Circuito de la ciudad de Bogotá D.C., relacionada con el
traslado del régimen pensional”.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera instancia
En sentencia del 11 de octubre de 2011, el Juzgado 8° Laboral del
Circuito de Bogotá D.C. decidió negar la protección de los derechos
fundamentales alegados, ya que la demandante contaba con los medios procesales
ordinarios para acceder a su pretensión y no se evidenció un perjuicio
irremediable para que la acción de tutela fuera procedente como mecanismo
transitorio.
2. Impugnación
La accionante, mediante escrito del 20 de octubre de 2011, impugnó el
fallo anterior, reiterando los argumentos consignados en la solicitud de
amparo.
3. Segunda instancia
En fallo del 24 de noviembre de 2011, la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá confirmó la providencia al considerar que el traslado debió
solicitarse antes de cumplir la edad para acceder a la pensión. En ese sentido,
expuso que esta situación podría contribuir a desfinanciar el sistema, poniendo
en riesgo la garantía de la pensión de otros cotizantes.
III.
PRUEBAS
De
las pruebas que obran en el expediente se destacan:
·
Poder especial otorgado por la accionante (folio 31).
·
Copia de la petición de traslado presentada ante el I.S.S. el 8
de mayo de 2011 (folio 9).
·
Copia del reporte expedido por el I.S.S. en el que consta la
historia laboral del accionante comprendida entre el 1° de marzo de 1972 y el
31 de enero de 1999 (folio 16).
·
Copia del formulario de vinculación o actualización al sistema
general de pensiones del Instituto de Seguro Social (folio 13).
·
Certificación de información laboral para la liquidación del Bono
Pensional, proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá,
donde se relaciona como tiempo válido para el reconocimiento del mismo el
transcurrido entre el 4 de septiembre de 1972 y el 17 de julio de 1979 (folios
15 y 16).
·
Copia de la respuesta dada por el Instituto de Seguro Social,
mediante oficio 15420.01.01.344-1 del 27 de julio de 2011, en el cual le
informa a la actora que el traslado no resulta posible puesto que a la fecha
tiene 62 años y la norma sólo lo contempla para quienes les falte 10 años o
menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
Corresponde
a esta Sala de Revisión decidir si se vulneran, por parte del Instituto de
Seguro Social y la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos S.A., los
derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y al
debido proceso de una persona beneficiaria del régimen de transición que
establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la decisión de no aceptar
su traslado al régimen de prima media por superar la edad para acceder a la
pensión de vejez.
Para
abordar este problema jurídico, se precisará la jurisprudencia constitucional
respecto de: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y
su protección por medio de la acción de tutela, y (ii) el traslado del régimen
de ahorro individual al régimen de prima media para los beneficiarios del
régimen de transición. Con base en ello, (iii) se estudiará el caso concreto.
3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección de la
seguridad social como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 86 Superior consagró la acción de tutela como un mecanismo
excepcional para la protección de derechos, razón por la cual resulta
procedente de forma permanente sólo cuando los medios de defensa no sean
suficientes o eficaces y, de forma transitoria, para evitar la configuración de
un perjuicio irremediable.
Sobre
este aspecto, la Corte ha señalado que “la acción de tutela ha sido
concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas
por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho
fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro
mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la
protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento
constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que,
por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto,
de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones
de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el
artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un
medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a
menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”[1].
Ahora
bien, frente al tema pensional, la jurisprudencia constitucional ha establecido
que, por regla general y en virtud del principio de subsidiariedad, la acción
de tutela no procede para lograr estas prestaciones, toda vez que el legislador
ha dispuesto medios de defensa ordinarios para solucionar ese tipo de
conflictos, ya sea ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso
administrativa.
No
obstante, la Corte Constitucional ha admitido que en algunos casos, la vía de
tutela es pertinente para reclamaciones de tipo prestacional cuando “su
desconocimiento compromete de forma conexa derechos fundamentales como el
mínimo vital y la vida digna, y el juez constitucional, a la luz de las particularidades
fácticas del caso en revisión, arriba a la conclusión de que el mecanismo
judicial de que dispone el interesado es ineficaz, debido a que no resuelve el
conflicto de manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la
exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales”[2].
Precisamente, ha sostenido que resultará procedente en las siguientes
situaciones excepcionales[3]:
(i)      La
tutela será conferida como mecanismo definitivo cuando no exista otro medio
judicial de protección. Sucederá lo mismo cuando el medio exista pero, al
realizar un análisis de las particularidades del caso, se concluya que no
resulta idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada.
Sobre este punto, esta Corporación ha entendido que se presume que la
ineficacia del recurso judicial cuando se trate de sujetos de especial
protección constitucional o de personas en situación de debilidad manifiesta.
(ii)      También
resultará apropiada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor hasta que la
jurisdicción competente resuelva el conflicto.
(iii)
Además, ha establecido que “es necesario que la controversia
planteada suponga un problema de relevancia constitucional”[4],
es decir, que el juez observe que debe realizar un pronunciamiento con el
objeto de aplicar principios superiores al caso concreto. Esta Corporación ha
manifestado que un asunto pensional adquirirá significación cuando:
“a.) del
conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por
ejemplo, su edad avanzada, su estado de salud, su precaria situación económica,
se concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta;
b.) se
verifica la grave afectación del derecho fundamental a la seguridad social y de
otros derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el
debido proceso; y
c.) se
constata la afectación de principios constitucionales como el principio de
favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de
primacía de lo sustancial sobre lo formal o el principio de irrenunciabilidad
de los beneficios económicos establecidos en las normas que dan contenido
prestacional al derecho a la seguridad social.”[5]
(iv)
Por otro lado, ha expresado que para que un litigio de materia pensional
sea objeto de acción de tutela debe existir prueba, al menos sumaria, de que el
accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y que ha iniciado
actuaciones administrativas o judiciales para lograr la protección que pretende[6].
En este punto, cabe indicar que este Tribunal ha advertido que el
juicio de procedibilidad del amparo debe ser menos riguroso respecto a los
sujetos de especial protección constitucional, dentro de los que se encuentran
los niños y niñas, las personas que padecen alguna discapacidad, las mujeres
embarazadas y los ancianos. Al respecto, sostuvo que “existen situaciones
especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de
manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las
personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales”[7].
Por
consiguiente, el funcionario judicial deberá analizar las particularidades
fácticas de cada caso para determinar si los medios ordinarios de defensa son
eficaces para la protección de los derechos involucrados y para examinar la
gravedad, la inminencia y la irreparabilidad del daño de estos derechos, que
podría generarse en caso de no ser protegidos por la vía del amparo tutelar[8].
4. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia
4.1. La Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales existentes
para ese momento y los integró en un sistema general. Para ello, creó dos regímenes
que coexisten y se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida
y el de ahorro individual con solidaridad[9]. Igualmente, dispuso que
la afiliación a cualquiera de dichos sistemas es libre[10] y,
después de realizada la selección inicial, los usuarios pueden trasladarse de
un régimen a otro, siempre que se acaten las condiciones establecidas en el
literal e) del artículo 13 de la citada norma.[11]
Como consecuencia de dicho cambio legislativo, los requisitos de edad
y tiempo de servicios para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de
vejez fueron objeto de modificación. Sin embargo, con el fin de proteger a
quienes tenían expectativa legítima de adquirir dicho derecho por estar
próximos a cumplir las condiciones para ello, el legislador estableció un
régimen de transición[12].
Para la Corte, dicha garantía es un reflejo del principio de favorabilidad en
la interpretación y aplicación de la ley laboral[13].
4.2. Ahora bien, este Tribunal ha considerado que el traslado de
regímenes pensionales para las personas beneficiarias de la transición “deja
de ser una cuestión de rango legal y adquiere una relevancia de rango
constitucional, por hallarse en juego un derecho fundamental, como la seguridad
social”, ya que tiene repercusiones directas en su derecho a la pensión de
vejez.
De forma específica, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone como
beneficiarios de la transición pensional quienes al momento de entrada en vigencia
del Sistema General de Pensiones, es decir, el 1° de abril de 1994: (i)
tuvieran 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 o más en el caso de los
hombres; o (ii) contaran 15 o más años de servicios. Sin embargo, la norma
también estableció que no todos los que reunieran esos requisitos adquirían,
definitivamente, el derecho a pensionarse según dicho régimen, en los
siguientes términos:
“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al
momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no
será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de
ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen
de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida”[14].
4.2.1. Tales condicionamientos fueron
objeto de estudio por parte de esta Corporación en la Sentencia C-789 de 2002
que sostuvo que quienes hubieren adquirido el derecho a pensionarse con la
transición en virtud de la edad, perderían dicho beneficio si se afiliaban al
régimen de ahorro individual. Sin embargo, con fundamento en el principio de
proporcionalidad y el respeto de las expectativas
legítimas, advirtió que no sucedería lo mismo para quienes
hubieren cotizado 15 años de servicios al entrar en vigencia la ley, ya que
estas personas podrían retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo
siempre que:
“a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade
a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, y
b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”
4.2.2. Esta posición fue reiterada por la
Sentencia C-1024 de 2004 debido a que “a juicio de esta Corporación, siendo
el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse
la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de
los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en
cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo
mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones
que le resulten más benéficas (…)”.
4.2.3. Posteriormente, en sede de
revisión, la Corte Constitucional[15] al decidir sobre la migración de régimen
pensional de una persona que no acumulaba 15 años de servicios al 1° de abril
de 1994, indicó que los beneficiarios de la transición, ya sea por la edad o
las cotizaciones, podrían solicitar el traslado en cualquier tiempo, siempre
que “al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que
habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad”.
En dicha providencia, se identificó el
impedimento de cumplir con el requisito de equivalencia en el ahorro impuesto
por la Sentencia C-789 de 2002, a raíz de la reforma introducida por la Ley 797
de 2003[16]. En ese sentido, señaló que “la
exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer el derecho de las personas
que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener
el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede
condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen
pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”. Por lo
anterior, decidió reconocer el derecho del peticionario a trasladarse de
régimen, aún cuando no acreditó que lo acumulado en el fondo privado
corresponde a lo que debía reunir en el régimen de prima media.
4.2.4. Posteriormente, este Tribunal al
proferir la sentencia SU-062 de 2010 unificó la jurisprudencia en referencia a
lo planteado al señalar que algunos de los afiliados, en determinadas
hipótesis, no perdían el derecho a pensionarse en los términos del régimen de
transición, por más que en algún momento se hubieran afiliado al régimen de
ahorro individual si cumplían con los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado
en el régimen de ahorro individual
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior
al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media.
Adicionalmente, sostuvo que el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 fijó
las reglas para el traslado de recursos entre regímenes, aplicables a los casos
de multiafiliación pensional y de las personas beneficiarias de la transición
que solicitaran regresar al I.S.S., en los términos de las sentencias C-789 de
2002 y C-1024 de 2004. Por ende, explicó que dicha norma dispone que cuando se
trasladen recursos del régimen de ahorro individual al de prima media, deberá
incluirse lo aportado por la persona al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
4.2.5. Así las cosas, la jurisprudencia
constitucional ha sido clara en indicar que la persona que acumule 15 años de
servicios al 1° de abril de 1994 tendrá derecho a recuperar el régimen de
transición conforme a las leyes que precedieron a la Ley 100 de 1993, en cualquier
tiempo, sin consideración a la edad que tuviera para la fecha en que entró a
regir dicha normatividad. De otro lado, podrá regresar al régimen de prima
media la persona que se trasladó de régimen y que sólo cumplía con el requisito
de la edad; sin embargo, se pensionará conforme a la ley de seguridad social
que empezó a regir el 1° de abril de 1994.
5.
Análisis del caso concreto
En el presente asunto, la Sala debe determinar si el
Instituto de Seguro Social  -I.S.S.- y la Administradora de Fondos de Pensiones
Colfondos S.A. vulneraron los derechos fundamentales a la libre selección de
régimen pensional, al mínimo vital, a la seguridad social, y al debido proceso
de la señora María Betty Rodríguez Ballén, con la decisión de negar el traslado
del régimen de ahorro individual al de prima media por cuanto supera la edad
mínima de pensión
Con el objetivo de dar solución al problema jurídico
planteado, la Corte examinará si la accionante cumple con los requisitos
establecidos por la jurisprudencia para acceder al cambio de régimen.
5.1. En primer lugar, se observa, con fundamento en
las pruebas que obran en el expediente, que la actora aportó lo correspondiente
a 20,78 años al 1° de abril de 1994. Lo anterior, al sumar las semanas
cotizadas que constan en el reporte expedido por el I.S.S.[17] y el
tiempo público certificado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá[18],
de la siguiente forma:
Entidad
Periodo
Semanas
Jardines Apogeo Ltda.
01-03-1972 a 31-08-1972
26,29
Empresa Acueducto de Bogotá
04-09-1972 a 15-07-1979
347,42
Constructora Rodríguez Ltda.
13-10-1980 a 31-01-1991
537,57
Constructora Rodríguez Ltda.
01-02-1991 a 01-04-1994
172,29
Total al 1° de abril de 1994
1.083,57 que equivalen a 20,78 años
De este modo, la señora Rodríguez Ballén cumple con el
requisito de tener 15 o más años de servicios cotizados a la fecha de entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que le permite el regreso en cualquier
momento al régimen de prima media con prestación definida.
Se debe recordar que el I.S.S., mediante oficio
15420.01.01.344-1 del 27 de julio de 2011, estableció que el traslado no
resultaba posible en tanto la actora superaba la edad mínima de pensión de 55
años, ya que a la fecha contaba 62 años. Esta decisión tuvo como fundamento el Concepto 7116 del 26 de abril de 2006, proferido
por el Ministerio de Protección Social.
En este punto, la Corte reitera que el derecho de
cambio de régimen en “cualquier tiempo” implica la posibilidad de
hacerlo después de pasar la edad mínima para acceder a la pensión. Además, se
destaca que la Sentencia T-818 de 2007 consideró que el concepto mencionado “además
de carecer de soporte jurídico al prohibir los traslados pensionales cuando se
supera la edad mínima de pensión, desconoce abiertamente los mandatos
constitucionales y los lineamientos que esta Corporación estableció en las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, razón por la cual no resulta
vinculante. Lo anterior halla mayor sustento si se tiene en cuenta que la
accionante conserva su derecho adquirido a estar o a permanecer en el régimen
de transición y, puede retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media
con prestación definida en procura de hacer efectivo su derecho pensional con
fundamento en las disposiciones que le resulten más beneficiosas”.
5.2. En lo que tiene ver con los requisitos de
traslado del ahorro y que éste no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, la
Sala estima que la accionante no se ha opuesto al primero de ellos y el segundo
queda resuelto con la aplicación del artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, como
se explicó.
5.3.
Por último, respecto a la afirmación del I.S.S. según la cual la accionante
había presentado acción de tutela “relacionada con el traslado de régimen
pensional”, se considera, con fundamento en el principio de buena fe
y la presunción de veracidad del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que la
primera tutela se refería únicamente al derecho de petición, tal y como lo
indicó la accionante en la demanda.
Adicionalmente,
el oficio del instituto accionado que le negó el traslado fue expedido con
posterioridad al fallo de tutela, por lo que no es posible entender que ambas
solicitudes de amparo tuvieron como origen los mismos hechos[19], ya que
una se orientaba a la protección del derecho de petición y la otra a la defensa
de la libertad de escogencia de régimen pensional.
5.4.
Por lo anterior, la Corte ordenará al I.S.S., que en el término de dos (2) días
calendario, contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a
afiliar a la señora María Betty Rodríguez Ballén, con el fin de hacer efectivo
su traslado de régimen pensional. De igual manera se ordenará al I.S.S. que
adelante todas las gestiones administrativas necesarias para que la
Administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS S.A. realice el traslado
efectivo de todos los ahorros y rendimientos que se encuentran depositados en
la cuenta de ahorro individual de la accionante. Se advierte que dicho trámite
no podrá exceder de 15 días hábiles después de notificada la presente
providencia.
En
consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá, que a su vez confirmó la sentencia emitida por el
Juzgado 8° Laboral del Circuito de la misma ciudad.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR
la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá, que a su vez confirmó la providencia emitida el 11
de octubre de 2011 por el Juzgado 8° Laboral del Circuito de la misma ciudad en
el asunto de la referencia. En su lugar CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales de la señora María Betty Rodríguez Ballén.
Segundo.-
ORDENAR
al
Instituto de Seguro Social que, por conducto de su representante legal o quien
haga sus veces y en el término de dos (2) días calendario, contados a partir de
la notificación de esta sentencia, proceda a afiliar a la señora María Betty
Rodríguez Ballén,
con el fin de hacer efectivo su traslado de régimen pensional.
Tercero.- ORDENAR al Instituto de
Seguro Social que
adelante todas las gestiones administrativas necesarias para que la
Administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS S.A. realice el
traslado efectivo de todos los ahorros y rendimientos que se encuentran
depositados en la cuenta de ahorro individual de la accionante. Se advierte que dicho trámite no
podrá exceder de quince (15) días hábiles después de notificada la presente
providencia.
Cuarto.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia T-753 de 2006.
[2] Sentencia T-248 de 2008.
[3] Sentencia T-052 de 2008.
[4] Sentencia T-658 de 2008.
[5] Sentencia T-093 de 2011.
[6] Sentencia T-486 de 2010.
[7] Sentencia T-515A de 2006.
[8] Sentencia T-491 de 2010.
[9] Ley 100 de 1993, Artículo 12.
[10] Ley 100 de 1993, Artículo 13,
literal b.
[11] El texto original de la norma
disponía que los afiliados sólo podían trasladarse de régimen una vez cada tres
años, contados a partir de la selección inicial. Sin embargo, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 modificó la norma y aumentó el período que deben esperar los afiliados para
cambiarse de régimen pensional a cinco años. Adicionalmente, prescribió que el
afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Esta prohibición empezó a
regir un año después de la entrada en vigencia de la citada ley, es decir, el
29 de enero de 2004.
[12] Sentencia C-789 de 2002.
[13] Precisamente, la Sentencia T-631 de 2002 afirmó que: “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es una norma de orden público, desarrolla el principio de favorabilidad reconocido en el
artículo 53 de la Constitución que penetra en todo el ordenamiento laboral por
ser su hilo conductor”.
[14] Ley 100 de 1993, Artículo 36,
incisos 4° y 5°.
[15] Sentencia T-818 de 2007.
[16] La Sentencia T-618 de 2010 resumió el problema así: “(…) según el texto original del artículo 20
de la Ley 100 de 1993, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, se
destinaba el 3.5% de la cotización para pagar la pensión de invalidez, la
pensión de sobreviviente y los gastos de administración del sistema, incluida
la prima del reaseguro con el fondo de garantías, y el porcentaje restante  se
destinaba para el pago de la pensión de vejez. Dicho artículo fue
posteriormente modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, el cual no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media
con prestación definida, pero si lo hizo en el régimen de ahorro individual.
Por consiguiente, a partir de la nueva Ley, en el último régimen en mención, el
1.5% de la cotización se destina al fondo de garantía de pensión mínima,
mientras que en el régimen de prima media con prestación definida, ese 1.5% se
abona para financiar la pensión de vejez del afiliado. Quiere ello decir que,
siempre será mayor el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el
régimen de prima media que en el de ahorro individual.”
[17] Folio 14 del cuaderno principal.
[18] Folio 15 del cuaderno principal.
[19] En este punto se destaca que
esta Corporación ha expresado que “el juez constitucional al momento de
valorar si se encuentra frente a una situación de temeridad, debe tener en
cuenta varios aspectos determinantes: (i) la identidad de las partes; (ii) la
identidad de la causa petendi; (iii) la identidad del objeto y (iv) la ausencia
de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de
la acción.” Sentencia T-509 de 2011.