T-099-97
Sentencia T-099/97
Sentencia
T-099/97
INTERES PUBLICO-Actividades financieras/CONDUCTA
LEGITIMA DE PARTICULAR-Negativa apertura de cuenta bancaria
No se puede
confundir el interés colectivo del art. 86 C.P. con el interés público. Cuando
se habló de interés público, en la Constitución de 1991 como calificativo para
las actividades financieras, bursátil, aseguradora, se fijó un punto de partida
para un ejercicio que necesita previa autorización del Estado. Ello no incluye
a quien va a abrir una cuenta bancaria, porque esta actividad es personal y no
colectiva, se ubica dentro de los parámetros del derecho comercial, pudiendo
además ser objeto de reglamentación y si en la reglamentación legal no es
obligatorio para las entidades bancarias aceptar como sus clientes a todas las
persona, entonces, la negativa a hacerlo es "conducta legítima de un
particular" que no es susceptible de tutela.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PARTICULARES-No
apertura de cuenta bancaria/INTERES COLECTIVO-No afectación por no
apertura de cuenta bancaria/ACCION DE TUTELA CONTRA BANCO-No apertura de
cuenta
Si en el Banco no
permitieron que abriera cuenta el actor porque el Banco expresa su falta de
infraestructura para aumentar el número de clientes, ello no afecta el interés
colectivo. Si en el Banco Ganadero se informa que el mencionado señor no ha
hecho solicitud para apertura de cuenta  y si el Banco de Bogotá no tiene
actualmente agencia en Maicao, con mayor razón no se ve la afectación. La
reclamación ha debido formularse ante la Superintendencia Bancaria y no ante un
Juez de la República. No hay competencia para formular apreciación alguna
respecto a la presunta violación de unos derechos fundamentales porque el Juez
de Tutela no podía considerar procedente esta acción contra particulares porque
no se trataba trataba de un servicio público, ni se está frente a una conducta
que afecte grave y directamente el interés colectivo.
Referencia:
Expediente T-109558
Procedencia: Juzgado
1º Penal Municipal de Maicao
Accionante: Enok
Enrique Camargo Deluque
Tema: Tutela contra
particulares
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción
de tutela que por intermedio de apoderado interpuso Enok Camargo Deluque contra
los bancos Ganadero, Central Hipotecario y de Bogotá. Está radicada con el Nº
T-109558
I. ANTECEDENTES
1. El solicitante
considera que se le han violado los derechos fundamentales a la igualdad y no
discriminación, a la paz, a la honra, a la presunción de buena fe, al trabajo,
al debido proceso y a la vida, por cuanto en la ciudad de Maicao, donde él
habita ejerciendo el comercio, se han cerrado algunos bancos, entre ellos el de
Bogotá y, en los dos únicos que permanecen: Ganadero y Central Hipotecario, no
se le permite abrir cuenta bancaria, lo cual implica una restricción para sus
labores, un peligro para su vida ya que fue objeto de un atentado para robarle
el dinero, significa un trato discriminatorio no sólo para él sino para todos
los habitantes de Maicao, repercutiendo en contra la paz, y, además, hay
menoscabo a la honra porque según el solicitante el cierre bancario y
restricción para los usuarios de ese servicio tuvo como causa el calificativo
de que en Maicao se “lavaban dólares”; por lo mismo se desconocía para todos el
principio de la buena fe y se vulneraba el debido proceso.
2. Respalda el
solicitante sus afirmaciones con testimonios que demuestran que no solo Enok
Camargo Deluque, sino muchos ciudadanos de Maicao, se han visto perjudicados
por la restricción del servicio bancario. Hay declaraciones, p.ej. de Oscar
Gómez quien dice que “los bancos nos están tratando como si fuéramos
delincuentes porque sin observación alguna nos están cancelando nuestras cuentas
corrientes dizque porque los están investigando a ellos”. William Ballesteros
también habla de la disminución de la actividad bancaria y el aumento de la
“ola de la inseguridad reinante en la ciudad”. Hernando Martínez, agente de
viajes, se queja por la cancelación de las cuentas bancarias lo cual acrecienta
costos y riesgo porque hay que llevar gruesas cantidades de dinero desde Maicao
hasta Riohacha. Alvaro Guerrero, gerente de un depósito, recalca el trastorno
comercial ocurrido y añade que el retiro de los bancos se debe “a
investigaciones por presunto lavado de activos, sin que nadie hubiera aportado
un documento”. El abogado Hernando Amarís no solamente cuenta las incomodidades
por la disminución del sistema bancario sino que recuerda que “en el acuerdo
celebrado con el gobierno nacional para levantar el paro celebrado en días
pasados, quedó establecido en el acuerdo que el gobierno le solicitará a la
Superintendencia la revocatoria de la autorización concedida a los bancos de
Maicao para cerrar sus oficinas por cuanto no han llenado los requisitos que la
Superintendencia exige”. El director ejecutivo de Codecciva, Alberto Choles
Gómez, califica de imprescindible la presencia de los bancos de Maicao, señala
que el retiro “estaría propiciando problemas de orden público”. El comerciante
Uriel de Jesús Arcila resume la problemática así:
“Al no haber
servicios bancarios, los comerciantes deberán manejar sus dineros en efectivo
con el riesgo de ser atracados y hasta de ser asesinados para robarle, también
sobre los clientes que vienen a comprar a Maicao, depositaban el dinero en
cuentas nacionales, no pudiendo ahora tienen que transportarlo en efectivo,
otros servicios como los préstamos y los sobregiros con los cuales los
comerciantes financian sus negocios, también se presenta la falta que hace el
poder enviar giros a otras ciudades para gastos familiares”.
3. La posición de
las entidades bancarias está consignada en estos documentos:
a) El banco de
Bogotá dice: De acuerdo con el decreto 693 de 1993 los bancos, como entidades
privadas están facultados para decidir la apertura o cierre de sus oficinas o
establecimientos, razón por la cual no hay que cumplir con trámites o permisos
ante la Superintendencia Bancaria. Agrega el Banco, que la junta directiva por
decisión de fecha 28 de mayo de 1996 aprobó el cierre de la oficina de Maicao,
decisión que fue comunicada por aviso de prensa publicado el 4 de junio de 1996
en el periódico El Tiempo y a cada uno de los usuarios mediante comunicación
enviada a la última dirección registrada.
b) El Banco
Ganadero, en comunicación dirigida al juez de tutela, dice:
“La Dirección
General del Banco está evaluando las posibilidades del cierre de la sucursal de
Maicao pero hasta la fecha no contamos con la aprobación. Tampoco se ha
descartado esta posibilidad, pues se están adelantando conversaciones con la
Caja Agraria”.
En alegato
presentado al Juez de Tutela se dice: “El Banco Ganadero S.A. tomó la decisión
de suspender el servicio de consignación nacional desde Maicao hacia otras
plazas, basado en la normatividad enunciada anteriormente y con fundamento en
la prevención de hechos al parecer delictivos en los que pueda ser utilizada la
Institución”.
Igualmente adjuntó
una circular que, entre otras cosas, dice:
“Debido a la
inseguridad por la que atraviesa la ZONA y teniendo en cuenta los excesivos
costos en la pólizas de seguros por el riesgo en el transporte de dinero,
implicando un alto peligro para los funcionarios por posibles atracos, nos
permitimos informarles que a partir de la fecha se SUSPENDE de forma INMEDIATA
el servicio desde la Sucursal MAICAO para las demás Oficinas del Banco Ganadero
de recepción de CONSIGNACION NACIONAL, GIROS O CUALQUIER MEDIO DE TRANSFERENCIA
DE FONDOS”.
c) El Banco Central
Hipotecario informa:
“Es posible que al
señor ENOK CAMARGO DELUQUE no se le haya permitido la apertura de la cuenta por
tener temporalmente suspendidas las aperturas de nuevas cuentas, ya que por el
cierre de los bancos de Colombia y Bogotá se ha incrementado exageradamente el
volumen de clientes, ya que nos imposibilita para prestar un servicio oportuno
y eficiente, hasta tanto no se reubique la oficina.
“Como ejemplo
tenemos a los señores de Telemaicao a quienes no les hemos podido abrir cuenta
corriente por las razones ya expuestas”.
4. El solicitante
considera que todos estas medidas de las instituciones bancarias pueden
obedecer a que:
“Con la crisis
actual, donde el dinero ilícito ronda las principales actividades del país y
donde Estado Unidos, potencia comercial ha perdido toda su confianza en las
instituciones colombianas. La medida, adoptada por el gobierno de los Estados
Unidos, de cerrar sus puertas a las instituciones financieras que reciben
dineros provenientes del narcotráfico, generaron entre los Bancos de Bogotá y
de Colombia que ya cerraron sus puertas, Ganadero y Central Hipotecario que no
reciben las consignaciones de los comerciantes, presumiendo, a través de las
limitaciones a los servicios, el origen ilícito de las operaciones bancarias,
una sicosis de incurrir en alguna de las causales para ser sancionados por la
potencia comercial”.
Respalda su opinión
en unas fotocopias que el apoderado del solicitante adjuntó al expediente:
a) Una circular del
Banco de Bogotá que, en lo pertinente, dice:
“Santa Fe de Bogotá,
14 de junio de 1996
Para: Todos los
funcionarios del Banco
De:    Presidencia
Ref:    Orden
ejecutiva del Gobierno de los Estados Unidos - Lavado de Activos
El Gobierno de los
Estados Unidos expidió una orden ejecutiva, junto con una relación de personas
naturales y jurídicas colombianas, las cuales aparecieron publicadas en algunos
periódicos nacionales a finales del mes de octubre de 1995 y el Banco de manera
inmediata y en desarrollo de las mismas, con fecha 30 de octubre de 1995, bajo
la firma de esta Presidencia les envió copia, con la Circular VR-3864, a todos
los funcionarios y les impartió instrucciones terminantes para que a ninguna de
las personas indicadas en la citada lista se les pudiera prestar o autorizar
algún servicio, operación, apoyo, contrato, etc., bancario”.
b) La fotocopia de
la comunicación del embajador de los Estados Unidos, que dice en uno de sus
apartes:
“Deseo aprovechar
esta oportunidad para mencionarle la Orden Ejecutiva 12978 titulada ´Bloqueando
los activos y prohibiendo las transacciones de narcotraficantes importantes´
firmada por el Presidente Clinton el 21 de octubre de 1995. El sr. Richard
Newcomb, Director de la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento
del Tesoro de los Estados Unidos, quien tiene la responsabilidad de la
ejecución de la Orden Ejecutiva, visitó Bogotá el pasado 6 de mayo y se reunió
con Carlos Mario Serna, Vicepresidente de la Asobancaria. El Sr. Newcomb le
contestó al Dr. Serna la necesidad de recordar a los banqueros colombianos que
no deben prestar servicio bancario  a los ´narcotraficantes específicamente
señalados´ en la Orden Ejecutiva 12978. Los banqueros que presten tal servicio
corren el riesgo de ser incluidos en la lista de ´Narcotraficantes
Específicamente Señalados´. Si un Banco colombiano es incluido en la lista, no
podrá hacer ningún negocio con el sistema bancario de los Estados Unidos.
Considero que esto sería desastroso para un banco colombiano”.
5. El Juzgado 1º
Penal Municipal de Maicao, el 12 de julio de 1996, tuteló los derechos
fundamentales a la igualdad, no discriminación, honra y presunción de buena fe
y ordenó a los bancos Ganadero y Central Hipotecario de la ciudad de Maicao que
se permitiera “la apertura de cuenta corriente, o de ahorro, consignaciones,
etc. sin ninguna limitación ni restricción” a Enok Camargo Deluque.
6. La misma decisión
fue adoptada por el fallador de segunda instancia (Juez 1º Penal del Circuito
de Riohacha) el 27 de agosto de 1996, ya que en su sentir, “no se puede hacer
discriminación por las instituciones bancarias para la prestación de su
servicio a la comunidad en general y es lo que se ha hecho en el municipio de
Maicao con el señor Enok Camargo Deluque, por consiguiente el fallo de primera
instancia se debe confirmar teniendo en cuenta que está ajustando a derecho”.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para conocer dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y
241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 35 y 42 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace
por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
reglamento de esta Corporación.
2. TEMA JURIDICO
A TRATAR
Presupuesto
indispensable para el presente caso es el de previamente estudiar la
procedibilidad de la tutela, por cuanto los jueces de instancia partieron de la
base equivocada de que el servicio bancario por ley es un servicio público y
tampoco analizaron si en el caso concreto había o no una afectación grave al
INTERES GENERAL. Hay que dilucidar estos aspectos procesales porque Enok
Camargo Deluque dice que se le violaron los derechos fundamentales señalados en
la solicitud de tutela, por parte de unas instituciones bancarias que no son
AUTORIDAD PUBLICA, luego se impone estudiar los casos en los cuales cabe la
tutela contra particulares.
3. TUTELA CONTRA
PARTICULARES
Ya esta Sala de
Revisión, en sentencia de 22 de noviembre de 1994, precisó el alcance de la
tutela contra particulares en la siguiente forma:
“La Corte
Constitucional, al decidir sobre los numerales 1 y 2 del artículo 42 del
Decreto  2591 de 1991 dictó la sentencia C-134 de 17 de marzo de 1994, que
ilustra muchísimo1 .
En este fallo se
precisó que puede haber tutela con pluralidad de solicitantes, y que cuando la
tutela es contra particulares hay tres situaciones: la primera se refiere a la protección
del interés colectivo:
"la acción
de tutela procede contra particulares cuando se trata de proteger un interés
colectivo, esto es, un interés que abarca a un número plural de personas que se
ven afectadas respecto de la conducta desplegada por un particular. Por lo
demás, de acuerdo con los parámetros establecidos por el inciso del artículo 86
superior, en el caso en comento se requiere de la presencia concomitante de dos
elementos: que se afecte grave y directamente el interés colectivo. Es decir, que la situación
bajo la cual procede la acción de tutela contra el particular atente en forma
personal e inmediata el interés de los perjudicados2 .
En la sentencia en
mención la Corte invocó esta jurisprudencia:
"Por otra
parte, resulta pertinente señalar que la acción de tutela, como en reiteradas
oportunidades lo ha reconocido esta Corporación, procede adicionalmente cuando
se trate de la protección de los derechos fundamentales de una persona que se
encuentra, a su vez, inmersa en una situación que afecta un interés o un
derecho colectivo de personas indeterminadas, siempre y cuando el amparo del
derecho fundamental se requiera con el fin de evitar un perjuicio irremediable.3
No solamente la
protección del interés colectivo califica la viabilidad de la tutela contra
particulares interpuesta por pluralidad de solicitantes, en efecto, el
segundo caso en que cabe la tutela contra partículares es: el del
servicio público:
"La acción
de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a
que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas
las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un
particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo
autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir
ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material
-con relievancia jurídica frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones
especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en
algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección
judicial."4
Es que el artículo
86 de la C.P., parte final, dice: "La ley, establecerá los casos en los
que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación
de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión".
Se analizará primero
lo referente al INTERES COLECTIVO. Se exige, según la jurisprudencia
transcrita, que dicho interés se vea afectado gravemente por la actividad de un
particular. Entonces, habrá que estudiar si la dificultad encontrada por el
solicitante para abrir una cuenta afecta el interés colectivo.
Hay que aclarar que
no se puede confundir el interés colectivo del art. 86 C.P. con el interés
público. El carácter del artículo 335 de la Constitución en cuanto establece
que las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de
captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150
son de interés público, es algo muy diferente al interés colectivo.
En efecto, cuando se habló de INTERES PUBLICO, en la Constitución de 1991 como
calificativo para las actividades financieras, bursátil, aseguradora, se fijó
un punto de partida para un ejercicio que necesita previa autorización del
Estado. Ello no incluye a quien va a abrir una cuenta bancaria, porque esta
actividad es personal y no colectiva, se ubica dentro de los parámetros del
derecho comercial, pudiendo además ser objeto de reglamentación y si en la
reglamentación legal no es obligatorio para las entidades bancarias aceptar
como sus clientes a todas las persona, entonces, la negativa a hacerlo es
“conducta legítima de un particular “que no es susceptible de tutela según el
artículo 45 del decreto 2591 de 1991. No se puede argüir, para el caso que
motiva la presente acción, que el Banco Central Hipotecario es una Sociedad de
economía mixta porque esto no incide en el calificativo de “particular” para
efectos de la tutela. Ya la Corte Constitucional, en la sentencia T-324/93, con
ponencia del Dr. Barrera Carbonell, se dijo:
“En tal virtud,
la acción de tutela contra el Banco Central Hipotecario es sólo admisible en
los mismos casos en que ella es procedente contra los particulares”.
Y, posteriormente,
en la sentencia T-524/94 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se precisó aún
más que si la actividad que realiza una empresa Industrial o Comercial del
Estado se equipara a la de un particular entonces, los conflictos que surjan
quedan bajo la órbita de la jurisdicción ordinaria y, respecto a la tutela se
dijo:
“Tutela contra
Sociedades de Economía Mixta
Para el acceso a
mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos
constitucionales fundamentales, como es el caso de la acción de tutela, es
necesario que el juez de tutela realice un ejercicio analítico, con el fin de
estudiar si el sujeto contra quien se dirije la acción, es de aquellos que son
sujeto pasivo de la acción por permitirlo la Constitución.
Por lo tanto, debe
estudiarse si la supuesta amenaza o vulneración de un derecho constitucional
fundamental de alguna persona fue producida por la actuación u omisión de
particulares o de una autoridad pública, entendida, esta última por los actos
que ella produce en un contenido jurídico y no en el carácter subjetivo en el
que se originan.
Entonces, debe
diferenciarse la actividad o poder de autoridad de la actividad de gestión. En
la primera el Estado manifiesta una actividad de mando a través de la
expedición de actos de poder o de autoridad. En la segunda, se enmarcan las
actuaciones que realiza el Estado sin utilizar el poder de mando y que, por
consiguiente, son semejantes a las actuaciones de los particulares.
Al respecto esta
Sala de Revisión de tutela, ya se ha pronunciado así:
"De acuerdo
con esta idea, cuando se está frente a una actividad de poder debe aplicarse a
la administración los principios y normas especiales, es decir el derecho
administrativo, y los litigios que allí resultaren serían  de competencia de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y dado el caso de no existir otro
medio judicial de defensa, procedería la tutela como mecanismo de protección de
los derechos fundamentales.
Por el contrario,
cuando el Estado actúa mediante actos de gestión, queda sometido al derecho
común y a los jueces comunes."[1]
Para el caso
concreto, ALMAGRARIO S.A.. -constituida mediante la escritura pública número 10
de la Notaría Novena del círculo de Bogotá, del 5 de enero de 1965, es una
Sociedad de Economía mixta, atendiendo a lo estipulado por el Decreto 133 de
1976. Y conforme a lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1050 de 1968, es
una persona jurídica cuyas actividades se sujetan al Derecho Privado, en razón
a las finalidades específicas para las cuales fue creada. Que se dedica, según
el objeto social fijado en los estatutos y en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, Decreto 663 de 1993, en su artículo 33, a lo siguiente:
"Las
empresas de almacenes generales de depósito ya constituidas o que se
constituyan en el futuro tienen por objeto el depósito, la conservación y
custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta de sus
clientes de mercancías y de productos de procedencia nacional o
extranjera."
De acuerdo con lo
anterior, podemos concluír que la actuación que origina el presente proceso -
independientemente del tipo de contrato que rija la relación entre las partes,
aclaración que no le corresponde a este juzgador- es un acto realizado por una
sociedad de economía mixta, en desarrollo de su actividad comercial.
Además, el
artículo 461 del Código de Comercio establece:
"Sociedades
de Economía mixta son las sociedades comerciales que se constituyen con aportes
estatales y de capital privado.  las sociedades de economía mixta se sujetan a
las reglas de derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición
legal en contrario."
El Decreto 1050
de 1968, estatuye:
"Art. 8º-
De las sociedades de economía mixta.  Son organismos constituídos bajo la
forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado,
creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado,
salvo las excepciones que consagre la ley,"
Así mismo el
Decreto 130 de 1976 dice:
"Art. 2º. Del
régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional inferior al noventa
porciento (90%). Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte
de la nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por
ciento (90%) del capital social se someten a las reglas de derecho privado,
salvo las excepciones que consagra la ley."
"Art. 3º.
Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al
noventa por ciento (90%) del capital social.  Las sociedades de economía
mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas
fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se
sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del
Estado."
Y, el artículo 31
del Decreto 3130 de 1968, dispone:
"Los actos y
hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades
de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y
comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado, y a la jurisdicción
ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia.  Aquellos que
realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya
confiado la ley, son actos administrativos."
Así pues, al
analizar en conjunto este articulado podemos concluír que, la contratación que
la sociedad ALMAGRARIO S.A. realizó con el señor HENRY LEVY TESSONE, es una
actividad que realiza la empresa como particular y por lo mismo queda sometido
al derecho común y a los jueces ordinarios.
Precisado lo
anterior, habrá que ver si se está dentro de una de las situaciones en que cabe
la tutela contra particulares: la de afectación grave y directa de un interés
colectivo. Si en el Banco Central Hipotecario, Sucursal Maicao, no permitieron
que abriera cuenta Enok Camargo Deluque porque el Banco expresa su falta de
infraestructura para aumentar el número de clientes, ello no afecta el interés
colectivo. Si en el Banco Ganadero se informa que el mencionado señor no ha
hecho solicitud para apertura de cuenta  y si el Banco de Bogotá no tiene
actualmente agencia en Maicao, con mayor razón no se ve la afectación.. La
reclamación del señor Camargo ha debido formularse ante la Superintendencia
Bancaria y no ante un Juez de la República.
En segundo lugar, no
es acertado tampoco justificar la tutela contra bancos con la afirmación de que
se trata de un servicio público establecido en la ley porque la Corte
Constitucional cuando se vio precisada, por motivo de una demanda de
inconstitucionalidad, a estudiar el decreto 753 de 1956, que era la base de
1593 de 1959 dijo que no puede producir efectos jurídicos dicho decreto
ejecutivo (no legislativo) porque se expidió con base en el literal i) del
artículo 1º del decreto legislativo 753 de 1956 (que adquirió fuerza de ley,
por la ley 2ª de 1958) y ocurre que este literal i) fue derogado por la ley 48
de 1968, luego quedó sin respaldo  legal el calificativo que el decreto 1593 le
hizo a la actividad bancaria como de servicio público[2].
Esa sentencia de
Sala Plena, proferida en 1995 (posterior a la T-443 que cita el apoderado del
solicitante de la presente tutela) expresamente dijo:
“La Corte
Constitucional ha reiterado que en función de la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, ella debe conocer de disposiciones que hayan
sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas
continúen produciendo efectos jurídicos[3].  En cambio, si la norma demandada
excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca
los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por
carencia de objeto.
En este orden de
ideas, la Corte debe examinar si las normas demandadas excluidas del
ordenamiento jurídico ocasionan o produjeron efectos jurídicos, que justifiquen
el pronunciamiento de este Tribunal. Al respecto esta Corporación coincide con
el Ministerio Público al afirmar que las normas derogadas no surten efectos
jurídicos prácticos, por cuanto el artículo 3º ordinal 4º de la Ley 48 de 1968,
el cual ya fue declarado exequible por esta Corporación,[4] sustituyó la norma acusada, con lo cual
los posibles efectos ultractivos de ésta fueron disueltos por aquella, hace ya
27 años.
Además, lo
anterior permite demostrar que una vez derogado el artículo 1º literal i) del
Decreto No. 753 de 1956, en virtud de la sanción de la Ley 48 de 1968,
desaparecieron los fundamentos de derecho de los actos administrativos
expedidos con base en las normas derogadas, y en consecuencia se produjo la
perdida de fuerza ejecutoria de los mismos (art. 66 num. 2º C.C.A.). Esto
indica a todas luces que la norma derogada no está produciendo efectos
jurídicos que justifiquen un fallo de la Corte Constitucional diferente al
inhibitorio, como en efecto se resolverá.”
Como se aprecia, la
Sala Plena consideró que habían desaparecido los fundamentos de derecho del
decreto 1593 de 1959 (que era un simple decreto ejecutivo), por eso en la
sentencia C-505/95 se hizo mención al artículo 66, numeral 2º del Código
Contencioso Administrativo. Esta, entre otras cosas, no es una posición
contradictoria a la fijada en la sentencia T-443/92, porque en esta última la
Sala de Revisión reconoció la dificultad para ubicar lo relativo a la actividad
bancaria y financiera como servicio público esencial; también se tocó (en ese
fallo de 1992) el tema de si la Constitución de 1991 había o no derogado en
bloque todo el ordenamiento legal anterior, y se optó por la negativa, y, por
eso respecto al decreto 1593 de 1959, se hizo un estudio concreto: el de su aplicabilidad;
pero no podía hacerse en ese fallo de tutela el análisis de otro decreto: del
decreto 753 de 1956, artículo 1º, literal i). Sólo cuando éste último fue
demandado por inconstitucional se dijo que específicamente ese literal había
salido del mundo jurídico en virtud de la sanción de la ley 48 de 1968. En
conclusión, la sentencia C-505/95 deja sin piso la argumentación del
solicitante en cuanto al sujeto pasivo de la acción.
Además, de acuerdo a
la Constitución Política de 1991, artículo 365, es la ley quien definirá el
régimen jurídico de los servicios públicos.
Clarificado que hay
ausencia de procedibilidad para la presente tutela contra particulares, se
impone la revocatoria de las sentencias materia de revisión.
En conclusión, no
hay competencia para formular apreciación alguna respecto a la presunta
violación de unos derechos fundamentales porque el Juez de Tutela no podía
considerar procedente esta acción contra particulares porque no se trataba de
un servicio público, ni se está frente a una conducta que afecte grave y
directamente el interés colectivo. Y, la otra causal para que pudiera existir
tutela contra particulares (estado de subordinación o indefensión) no se
planteó en el presente caso, ni hay elemento de juicio alguno que insinúe la
necesidad de estudiarlo.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución
RESUELVE:
Primero:
REVOCAR las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en la
tutela de la referencia y en su lugar declarar IMPROCEDENTE la acción que
instauró Enok Camargo Deluque.
Segundo:
Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, comuníquese
inmediatamente esta sentencia al juez de primera instancia.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MONCALEANO
Secretaria
General
1 Es interesante, recordar que tal sentencia, en su parte
resolutiva dice: "Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º
del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para
proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23,
27, 29, 37  y 38 de la Constitución", que se declara INEXEQUIBLE.
Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular
que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier
derecho constitucional fundamental. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE
el numeral 2º del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para
proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la
autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la
acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio  público, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental. Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el
numeral 9º del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la
vida o la integridad de".
2 Sentencia C-134 de 1994, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
3 Ibídem
4 ibídem
[1]Corte Constitucional. T-496 de 29 de octubre de 1993 y T-32 de
febrero 2 de 1994.  M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[2] Sentencia C-505 de 1995, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[3] Al respecto puede verse, entre otras, las sentencias C-454/93,
C-457/93, C-467/93, C-541/93, C-103/93,C-377/93, C-047/94 y C-104/94.
[4]Sentencia C-548/94. MP Hernando Herrera Vergara