C-136-09
Referencia: Expediente R
Sentencia C-136/09
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE EMERGENCIA
SOCIAL-Conexidad directa
parcial
El  Artículo 1° del Decreto 4335 de 2008 le asigna a los Alcaldes y
Gobernadores funciones relacionadas con el cierre preventivo de
establecimientos donde se desarrollen actividades relacionadas con la entrega
de dineros mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en
operaciones no autorizadas a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin
explicación financiera razonable, encontrando la Corte   que las medidas
tomadas en el artículo 1º tienden a subsanar de manera directa la crisis social
planteada en dicha declaratoria, no así la norma prevista en el artículo 2º que
adiciona el artículo 48 de la ley 734 de 2002, respecto de la cual no existe
conexidad, por cuanto lo único que se pretende es sancionar disciplinariamente
una conducta eminentemente privada y del resorte exclusivo del fuero interno
del servidor público, en este caso la disposición de sus propios recursos.
ESTADOS DE EXCEPCION-Regulación en instrumentos internacionales
DERECHOS HUMANOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Evolución de la protección internacional
ESTADOS DE EXCEPCION-Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de los estados de excepción
pertenece a los Estados de Derecho, pues no son equivalentes a la
discrecionalidad de ejercer el poder en situaciones de crisis. Por esto, deben
cumplir con requisitos como la declaratoria oficial, la proporcionalidad de las
medidas, y otros elementos que definen su legalidad.
ESTADOS DE EXCEPCION-Normas y principios que lo regulan
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance
PRINCIPIO DE PROCLAMACION EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Significado y
alcance
PRINCIPIO DE NOTIFICACION EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Objetivo/PRINCIPIO
DE NOTIFICACION EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance/PRINCIPIO DE
NOTIFICACION EN ESTADOS DE EXCEPCION-Cumplimiento
La notificación juega un papel sumamente importante en
tanto prerrequisito respecto de las cláusulas de derogación que, en forma
excepcional y transitoria, el derecho internacional admite.  De esta manera, un
país que ha declarado el estado de excepción, aunque lo haya hecho de
conformidad a las normas nacionales, si no lo ha comunicado, no podrá invocar
frente al orden internacional el derecho que éste le reconoce de suspender
ciertas normas en circunstancias excepcionales. A diferencia de la
proclamación, que en tanto medida de publicidad está dirigida fundamentalmente
a informar a la comunidad del país, la notificación tiene como ámbito
especifico la comunidad internacional. El objetivo sustancial de esta
formalidad, es el de hacer efectiva la obligación que tiene todo Estado Parte
de una convención de comunicar a los otros Estados Partes la imposibilidad de
cumplir transitoriamente ciertas obligaciones estipuladas en la misma.  Se debe
informar a los otros Estados a través del depositario del tratado: el Secretario
General de las Naciones Unidas en lo que respecta al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y, en cuanto a las dos Convenciones regionales, el
Secretario General de la Organización de los Estados Americanos.
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance
PRINCIPIO DE AMENAZA EXCEPCIONAL EN ESTADOS
DE EXCEPCION-Análisis de
precedentes
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION EN ESTADOS
DE EXCEPCION-Consagración
en instrumentos internacionales/PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance
PRINCIPIOS DE COMPATIBILIDAD, CONCORDANCIA Y COMPLEMENTARIEDAD DE
NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN ESTADOS DE EXCEPCION-Objeto
PRINCIPIOS DE COMPATIBILIDAD, CONCORDANCIA Y COMPLEMENTARIEDAD DE
NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
Estos tres principios tienden a armonizar las
distintas obligaciones asumidas por los Estados en el orden internacional y a
reforzar la protección de los derechos humanos en las situaciones de crisis
mediante la aplicación concordante y complementaria del conjunto de normas
establecidas para salvaguardar dichos derechos bajo un estado de excepción. Con
respecto al principio de compatibilidad, tiene como finalidad compatibilizar
las distintas normas internacionales que regulan la materia, puesto que un
mismo Estado puede a la vez ser parte en varias convenciones internacionales y
regionales, estando implícito en la exigencia de compatibilidad la preeminencia
de las normas favorables a la protección de los derechos humanos. El principio
de concordancia entre la finalidad de la derogación y los derechos reconocidos
en el orden internacional aparece claramente establecido en el artículo 5.4 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando estipula que las
restricciones impuestas no pueden estar "encaminadas a la destrucción de
cualquiera de los derechos reconocidos en el Pacto"”.
ESTADOS DE EXCEPCION-Estado de derecho constituye el marco
jurídico de su regulación
De conformidad con los criterios establecidos por la
Corte Interamericana, los estado de excepción o de emergencia tienen como única
justificación válida la defensa del sistema democrático, entendiendo por tal
aquel que establece límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de
ciertos derechos esenciales de la persona humana.  De esta manera, el Estado de
derecho es el marco jurídico de regulación de los estados de excepción.  La
única justificación es la defensa del orden democrático, el que a su vez está
definido no como un sistema político sino como un conjunto de valores que se
apoya en el conjunto de los derechos humanos.  Estado de derecho, democracia y
derechos humanos conforman así una unidad que la emergencia no puede romper ni
en forma excepcional ni transitoria.
PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN
ESTADOS DE EXCEPCION-Se
deriva de la legalidad de los estados de excepción
PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN
ESTADOS DE EXCEPCION-Constituye
un límite al ejercicio del poder de crisis
DERECHOS INTANGIBLES EN PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS
DERECHOS INTANGIBLES EN CONVENCION AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS
DERECHOS INTANGIBLES EN CONVENCION EUROPEA
SOBRE DERECHOS HUMANOS
ESTADOS DE EXCEPCION-Principales anomalías o desviaciones
Las anomalías que atentan contra el goce efectivo de
los derechos humanos, surgen cuando  el estado de excepción se aparta de la
legalidad que lo reviste. Una tipología de aquellas puede ser: estado de
excepción de facto, estado de excepción no notificado; perennización del estado
de excepción; sofisticación e institucionalización del estado de excepción, y
la institucionalización del la excepción.
ESTADOS DE EXCEPCION-Sujeción a controles internos e
internacionales
La constitucionalidad del decreto que declara el
estado de excepción, hay que confrontarla con los supuestos de la ley
estatutaria de estados de excepción; con todas las normas de la Constitución;
con los tratados internacionales que protegen los derechos humanos,
especialmente de la ONU y la OEA, con la interpretación que han hecho los
tribunales internacionales de la ONU y la OEA, y sus órganos sobre derechos
humanos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
ESTADOS DE EXCEPCION-Finalidad
La finalidad del estado de excepción es preservar el
orden constitucional y los derechos, se adopta a fin de defender las
instituciones constitucionales democráticas para proteger los derechos esenciales
de los gobernados; constituye precisamente la defensa del Estado y la
protección a la comunidad, la democracia y las instituciones.
ESTADOS DE EXCEPCION-Consecuencias de su implantación
desnaturalizada
La implantación desnaturalizada de los estados de
excepción puede acarrear: i) la alteración de las instituciones, producto de la
redistribución de los poderes, y ii) la alteración del Estado de Derecho,
consecuencia de la regresión constante del principio de legalidad.
PRINCIPIO DE AMENAZA EXCEPCIONAL EN ESTADOS
DE EXCEPCION-Alcance
El estado de excepción surge porque las instituciones
jurídicas y políticas han sido insuficientes e incapaces para superar graves
crisis. Busca el retorno a la normalidad, se trata así de una situación de
peligro real, inminente, grave e insuperable por las condiciones normales que
afectan la colectividad, es así, el estado de excepción, una respuesta última
del Estado
ESTADOS DE EXCEPCION-Justificación de la proporcionalidad en medidas
Toda vez que se trata de un poder extraordinario que
está limitando derechos, las medidas deben aparejar el mínimo de sacrificio
posible, pues el plus de facultades que adquiere el Presidente es el
estrictamente necesario para conjurar la anormalidad, por lo cual las
facultades deben cumplir los principios de finalidad, necesidad,
proporcionalidad, motivación e incompatibilidad.
PRIVACION, SUSPENSION Y LIMITACION DE UN
DERECHO-Diferencias
Existe una diferencia entre los conceptos de
privación, suspensión y limitación de los derechos fundamentales. La privación
de un derecho sólo puede hacerse de manera concreta, personal, como
consecuencia de una sanción, que sólo puede ser impuesta por un juez, en tanto
que la suspensión de un derecho, permite que el derecho pueda ejercerse ante
otras personas que no sean el Estado y el derecho suspendido se rodea de
ciertas garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin requisitos. Por
su parte la limitación de un derecho tiene como supuesto fundamental la
posibilidad de ejercer el derecho, aún con un gravamen, pero puede ser ejercido,
sin que pueda impedirse su ejercicio. De esta manera, limitar presupone la
posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero no
se impide su ejercicio.
ESTADOS DE EXCEPCION-Sólo procede la limitación de derechos
Los Estados de Excepción no están por fuera del Estado
de derecho, y en consecuencia los derechos fundamentales no pueden privarse ni
suspenderse por cuanto es una facultad que recae exclusivamente en los jueces;  solamente
pueden limitarse.
CONEXIDAD EN DECRETO DE EMERGENCIA SOCIAL-Requisito para la imposición de limitación
a un derecho fundamental
La Ley Estatutaria de los Estados de Excepción,
determina que los decretos legislativos expedidos en uso de facultades
excepcionales deben tener una justificación expresa de la limitación del
derecho que realicen.  Así entonces el decreto legislativo debe señalar los
motivos por los cuales se impone una limitación de un derecho fundamental, lo
anterior para hacer valedero el principio de conexidad con las causas de la
supuesta crisis y los motivos por los cuales se hacen necesarias.
DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Norma que adiciona falta disciplinaria
gravísima de los servidores públicos carece de conexidad/DECRETO LEGISLATIVO
DE EMERGENCIA SOCIAL-Norma que adiciona falta disciplinaria gravísima de
los servidores públicos menoscaba el derecho de propiedad de estos servidores
El artículo 2o del Decreto 4335 de 2008 adiciona el
artículo 48 de la ley 734 de 2002 y  establece como falta gravísima para los
servidores públicos  el  depositar o entregar recursos a las personas que
desarrollen las actividades descritas en el artículo 1° del decreto 4334 de
2008. Así entonces  la descripción señalada claramente menoscaba el derecho de
propiedad que cualquier servidor público tiene sobre sus propios recursos, y establecido que lo que la norma
excepcional pretende es menoscabar el derecho de propiedad de los servidores
públicos respecto de sus propios recursos, no encuentra esta Corporación las
motivaciones y justificaciones que respecto de esta disposición, exige la ley
estatutaria de los estados de excepción. Además, no puede olvidarse que las sanciones
disciplinarias administrativas tienen por objetivo que se discipline el
ejercicio de la función pública, pero dicha forma de disciplina en momento
alguno puede trasladarse al ámbito privado del propio servidor público.  Es
decir, los deberes y obligaciones que se imponen por el ordenamiento jurídico a
los servidores públicos debe hacerse en relación con las funciones públicas que
desempeña y con los recursos públicos que maneja.
Referencia: expediente RE-138
Revisión de constitucionalidad del Decreto legislativo No 4335 del 17 de
noviembre de 2008, “Por el cual se asignan funciones a los Alcaldes y
Gobernadores en desarrollo del Decreto No 4333 de noviembre de 2008”.
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., veinticinco  (25) de febrero de dos mil
nueve (2009).
I. ANTECEDENTES
Como lo ordena la Carta Política, el
Presidente de la República ha enviado a la Corte Constitucional, al día
siguiente a su expedición, el Decreto Legislativo 4335 del 17 de noviembre de
2008, dictado en desarrollo de las facultades de Estado de Emergencia Social
declarado mediante Decreto 4333 de la misma fecha.
El texto del ordenamiento sometido a
revisión es el siguiente:
DECRETO NUMERO 4335 DE 2008
(noviembre 17)
Por el cual se asignan funciones a los
alcaldes y gobernadores en desarrollo del decreto No 4333 de noviembre de 2008.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
En
ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución
Política, en concordancia con la ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo
dispuesto en el Decreto 4333 de 2008.
CONSIDERANDO
Que
es necesario proferir disposiciones para conjurar la Emergencia declarada
mediante el Decreto No 4333 de 2008.
Que
se hace necesario dotar de facultades y establecer obligaciones a las
autoridades de policía para detener de manera cautelar la actividad de
captación y recaudo no autorizado de los recursos públicos.
DECRETA
Artículo
1°.  Cuando se infiera que
en el territorio de su respectiva jurisdicción se puedan estar desarrollando
actividades a las que se refiere el Decreto 4334 de 2008, el Alcalde Distrital
o Municipal deberá ordenar el cierre preventivo del establecimiento de comercio,
local, oficina o cualquier lugar donde se desarrollen dichas actividades.  Si
el Gobernador del respectivo departamento tiene conocimiento de alguna de las
situaciones descritas en el señalado artículo 1° del decreto 4334 de 2008,
deberá informar al alcalde de la localidad en las que éstas se vienen
presentando.
El
alcalde procederá de manera inmediata a dar aviso a la Superintendencia de
Sociedades para lo de su competencia.
Artículo
2°.  Adicionase el
artículo 48 de la ley 734 de 2002 con el siguiente numeral:
“
64.  Depositar o entregar recursos a las personas que desarrollen las
actividades descritas en el artículo 1° del decreto 4334 de 2008, o en las
normas que lo modifiquen o adicionen.”
Artículo
3°. Vigencia.  El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación .
Publíquese y
cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C. a los 17 de noviembre de 2008.
Álvaro Uribe Vélez.
Ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio,
Ministro de Relaciones Exteriores, Jaime Bermudez Merizalde, Ministro de
Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván Zuluaga Escobar, Ministro de
Defensa Nacional, Juan Manuel Santos Calderon,  Ministro de Agricultura
y Desarrollo Rural, Andres Felipe Arias Leyva, Ministro de Protección
Social, Diego Palacio Betancourt,  Ministro de Minas y Energía, Hernán
Martínez Torres,  Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Luis
Guillermo Plata Paez,   Ministra de Educación Nacional, Cecilia María
Velez White, Ministro de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Juan Lozano Ramirez, Ministra de Comunicaciones Maria del Rosario Guerra
de la Espriella, Ministro de Transporte, Andrés Uriel Gallego Henao,
Ministra de Cultura, Paula Marcela Moreno Zapata..
II. INTERVENCIONES
Ante la Corte fueron presentados los
siguientes escritos, firmados por ciudadanos intervinientes en el proceso, en
ejercicio del derecho contemplado por el artículo 242, numeral 1, de la
Constitución Política:
Luisa Fernanda Ballén Martínez, María
Carolina Rojas Charry, en
su calidad de apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República;  Fabio Valencia Cossio, actuando en calidad de Ministro del
Interior y de Justicia; José Yesid Benjumea Betancur, en su calidad de
apoderado de la Superintendencia Financiera de Colombia; Emérita Hoyos
Lozano, Yeison Zarta Martínez, Manuel José Martínez M, Hernando Hoyos Lozano,
Oscar Alirio Rodríguez Rodríguez.
Los restantes escritos presentados por
diversos ciudadanos donde se solicita un pronunciamiento de constitucionalidad
sobre el decreto bajo estudio, no serán tenidos en cuenta por haber sido
radicados de manera extemporánea.
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación,
Alejandro Ordoñez Maldonado, en Concepto No. 4680 A  presentado el 19 de enero
de 2009, solicita a la Corte se declare la  exequibilidad del Decreto
legislativo No 4335 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se asignan
funciones a los Alcaldes y Gobernadores en desarrollo del Decreto No 4333 de
noviembre de 2008”.  Lo anterior con base en los siguientes argumentos:
Examen de forma: Se señala que el decreto bajo estudio está
suscrito por el Presidente de la República y todos sus ministros, luego cumple
a cabalidad con los requisitos de forma exigidos por la Constitución.
Examen de fondo:  La expedición de decretos legislativos con
base en la declaratoria del estado de emergencia social, encaminados a conjurar
la crisis y a impedir sus efectos es una facultad constitucional y legal
expresa, atribuida al Presidente de la República a través del inciso segundo
del artículo 215 de la Carta Política, reiterada en el artículo 47 de la ley
estatutaria 137 de 1994 que regula los Estados de Excepción. Así las cosas, en
términos de factor competencia legal no se advierte, se indica, la existencia
de vicio alguno que invalide la normativa en estudio.
Tampoco se advierte la existencia de vicios
originados en el factor temporal, toda vez que el decreto bajo estudio fue
expedido simultáneamente con el decreto 4333 de la misma fecha en el cual se
declara el Estado de emergencia social por el término de 30 días como se halla
previsto en el artículo 215 superior.
En cuanto las disposiciones en revisión, se
agrega, se observa que no contienen restricciones o limitaciones al ejercicio
de los derechos constitucionales.  Encuentra el Ministerio Público que la
medida de imponer a los alcaldes distritales y municipales el deber de ordenar
el cierre de establecimientos, locales, oficinas o lugares en los cuales se
desarrolle la actividad ilegal de captación masiva de recursos del público
guarda estrecha relación de conexidad con los motivos expresados en el decreto
4333 de 2008, en cuanto que en la parte motiva de éste se hace expresa mención
a la proliferación de distintas modalidades de captación de recursos del
público por fuera del marco legal, con grave riesgo y amenaza ya que sus
captadores no ofrecen las garantías y seguridades propias de la actividad
financiera, siendo necesaria la adopción de mecanismos ágiles para
contrarrestar las aludidas prácticas y de esa manera evitar una posible crisis
social.
Ahora bien, respecto de la falta
disciplinaria consagrada en el decreto bajo estudio, dicha tipificación guarda
relación con las consecuencias punitivas que es necesario derivar de las
prácticas realizadas por los distintos sujetos del derecho al margen de la ley
y por quienes, a sabiendas, participen de una u otra forma en actividades que
siendo objeto de regulación, vigilancia y control por parte del estado carecen
de amparo legal.
Señala el señor Procurador que entre la
norma en revisión y el decreto 4333 en el cual se contiene la motivación y
declaratoria del Estado de emergencia social existe una relación de causalidad
directa frente a los motivos que determinaron la decisión del Presidente de la
República para dicha declaratoria y una relación de causalidad interna
manifiesta entre la declaratoria del Estado de emergencia social y la materia
que se regula en el Decreto 4335 conforme a los parámetros constitucionales.
Por lo anterior, se afirma, se solicita a la
Corte declarar exequible el decreto 4335 de 2008.
Necesidad de las medidas: Señala el Ministerio Público que la
práctica ilegal de captación de recursos del público en forma habitual y
masiva, tiene la potencialidad de atentar de manera grave e inminente contra la
estabilidad institucional, en el orden económico y social del Estado y la
convivencia ciudadana.  Por ello entiende que el ordenar a través de las
autoridades locales el cierre preventivo de los establecimientos, oficinas,
locales y lugares en los cuales se desarrolle la actividad financiera de manera
ilegal y de informar al funcionario o entidad competente para la vigilancia y
control constituye una medida necesaria, máxime si se tiene en cuenta que es en
los pequeños municipios en donde se inicia esta práctica ilegal que
posteriormente se extiende a los grandes centros urbanos.  Adicionalmente, la
disposición en estudio se erige en soporte legal de la actuación de las
autoridades para contrarrestar e impedir que se consolide una práctica que no
es posible conjurar con las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía.
La atribución de facultades a los alcaldes
para el cierre de los establecimientos y lugares en los cuales se desarrolla la
actividad financiera de captación ilegal de dineros del público y la
consistente en obligar a los gobernadores a dar aviso a los alcaldes sobre los
lugares en donde se desarrollan dichas prácticas, es una medida que comporta
las características de necesidad y urgencia frente a una situación fáctica cual
es la proliferación de las llamadas pirámides, cuyo funcionamiento tiene
una amplia repercusión en la confianza pública, siendo además deber del Estado
asumir el control inmediato para contrarrestar sus efectos.
Proporcionalidad de la medida: Según el Procurador General de la Nación,
la intervención a prevención de los alcaldes para ordenar, con la utilización
de los medios a su alcance, que sean cerrados  los establecimientos y lugares
en los cuales se desarrollan prácticas financieras de captación masiva de dineros
del públicos sin la autorización legal, además de constituir el medio idóneo
para contrarrestar la extensión de los efectos que en la sociedad genera esta
práctica ilegal, se traduce en una medida constitucionalmente válida en cuanto
se hace a través de autoridad pública dotada de funciones de policía y sometida
a control.
De igual manera, se manifiesta, la
imposición a los gobernadores del deber de informar a los alcaldes acerca del
conocimiento que tengan sobre el desarrollo de prácticas financieras ilegales
en los municipios, constituye un desarrollo del principio de colaboración
armónica entre los diferentes órganos del Estado para el cumplimiento de sus
fines.
Ahora bien, se indica, respecto a la adición del
artículo 48 del Código Disciplinario Único, se considera que el ejercicio de
dicha facultad no contraviene la Carta Política, puesto que bajo los estados de
emergencia es posible, a través de decretos legislativos, modificar estatutos
legales de carácter ordinario.  De otro lado, no constituye una medida
desproporcionada la introducción de una falta disciplinaria gravísima para los
servidores públicos que depositen o entreguen dineros a las personas que
desarrollan la práctica ilegal de captación masiva de recursos del público en
cuanto todo servidor público está obligado a permitir que se le investigue por
sus conductas y, por cuanto dentro del proceso disciplinario que para dicho
efecto se adelante, han de tomarse en cuenta el principio constitucional del
debido proceso y el de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva
que constituyen criterios orientadores del derecho sancionatorio como quiera
que se encuentran recogidos en la legislación especial con el carácter de
principio rectores.
De esta manera, concluye el Procurador
General de la Nación, que en cuanto en apariencia la disposición del artículo
2° del decreto 4335 de 2008 contendría una forma de responsabilidad objetiva en
materia disciplinaria, es evidente que en cuanto impone que el proceso
disciplinario que se adelante contra el servidor público incurso en la conducta
allí regulada, debe surtirse con estricta sujeción al debido proceso y mediante
un análisis juicioso que permita la calificación adecuada de la conducta
desplegada conforme a parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional,
la disposición no contraviene el ordenamiento superior.
Por las razones anteriormente expuestas, el
Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad
del Decreto 4335 de 2008.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
COMPETENCIA
1. Esta Corte goza de competencia para revisar
el Decreto 4335 de 2008, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 215
y 241, numeral 7, de la Constitución Política.
EXAMEN FORMAL
2. El Decreto Legislativo 4335 del 17 de
noviembre de 2008 fue dictado y promulgado en desarrollo del Estado de
Emergencia Social declarado mediante Decreto 4333 de ese mismo día.
EXAMEN MATERIAL
Presupuestos teóricos de los Estados de excepción.
Parámetros de la Organización de Naciones Unidas
para los Estados de Excepción.
3. Es indispensable para adentrarse en el marco
jurídico que desarrolla los Estados de Excepción hacer mención a los
presupuestos establecidos por el relator de las Naciones Unidas, Leandro
Despouy, respecto de los derechos humanos y los estados de Excepción[1].
Así pues, como marco de referencia principal, el Relator
de las Naciones Unidas indica que las disposiciones contendidas en los
instrumentos internacionales que regulan los estados de excepción, son entre
ellas el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –
así como los precedentes establecidos por su órgano de control: el Comité de
Derechos Humanos-, el artículo 27 de la Convención Americana y el artículo 15
de la Convención Europea de derechos Humanos. De igual forma, los precedentes
establecidos por órganos de vigilancia como el Comité contra la Tortura de las
Naciones Unidas, el Comité de la Libertad Sindical de la OIT y la Corte
Internacional de Justicia.
Evolución de la protección internacional de los
derechos humanos bajo el estado de excepción
4. Debido a los acontecimientos históricos de la
Segunda Guerra Mundial, el individuo empezó a ser visto como sujeto de derecho
internacional y no sólo los Estados. Esto implicó profundas transformaciones,
entre ellas la relativización de la noción de “no injerencia en las cuestiones
internas de los Estados”, que carece de legitimidad cuando está en juego la
dignidad humana.[2] De ahí se desprende la
naturaleza erga omnes de las obligaciones derivadas de los tratados y
convenios de derechos humanos.
Este cambio de paradigma no operó fácilmente. Por el
contrario debió abrirse paso ante la adversidad que devenía del contexto
internacional; entre lo que se encuentra la guerra fría y la doctrina de
seguridad nacional. De esta forma, el criterio interpretativo de que en
situaciones de anormalidad los tratados internacionales no tenían operatividad
fue desplazada por la tesis según la cual el eje central es la  persona humana
como sujeto del derecho internacional, supuesto teórico éste que debe cumplirse
tanto  en la normalidad como en las situaciones de excepcionalidad.
La normatividad internacional a la que se aludió
anteriormente, contempla los requisitos que se deben exigir previamente para la
declaratoria de un estado de excepción. Por ende, sólo operan frente a hechos,
de tal gravedad, que se configuren en amenazas actuales o inminentes para el
conjunto de la comunidad.[3]
Causales que motivan la declaratoria del estado de
excepción
5. Al ser un acto jurídico, afirma Despouy, su
declaratoria debe ser motivada. La normativa internacional no expone un número
cerrado de causales, sólo que la comunidad se vea efectivamente amenazada por
hechos reales. En otras palabras, se trata de situaciones de crisis, donde se
requieren medidas excepcionales. Por ende, toda suspensión de derechos
tiene la única finalidad de restablecer la normalidad y garantizar el goce de
los derechos humanos fundamentales; luego se trata de limitar determinados derechos
para garantizar los bienes jurídicos fundamentales.[4]
Así, todo estado de excepción tiene como
característica ser tuitivo y no represivo. En este orden de ideas, las
instituciones democráticas se defienden en la medida en que su existencia
garantiza los derechos fundamentales, pues es “(…) un sistema que “establece
límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos
esenciales de la persona humana””.[5]
Por estas razones, la naturaleza jurídica de los
estados de excepción pertenece a los Estados de Derecho, pues no son
equivalentes a la discrecionalidad de ejercer el poder en situaciones de
crisis. Por esto, deben cumplir con requisitos como la declaratoria oficial, la
proporcionalidad de las medidas, y otros elementos que definen su legalidad.
Normas y principios que regulan los estados de
excepción
Principio de legalidad:
6. Como el estado de excepción es una institución del
estado de derecho, es necesaria  la preexistencia  de normas que lo regulen y
la existencia de mecanismos de control, internos e internacionales que
verifiquen que se cumplan esas normas.
Principio de proclamación
7. Se trata de un requisito de forma, consistente en
la necesidad de que la entrada en vigor del estado de excepción vaya precedida
de una medida de publicidad, bajo la forma de declaración oficial.  Es
inherente a la forma republicana (res pública) de gobierno y tiende a evitar
los estados de excepción de facto.
El significado de la proclamación es asegurar que la
población afectada tenga exacto conocimiento de la amplitud material,
territorial y temporal de la aplicación de las medidas de emergencia y su impacto
en el goce de los derechos humanos.  En efecto, resulta impensable que se pueda
ocultar a la población que se vive una situación de crisis y menos aún la
existencia de restricciones al ejercicio de sus propios derechos.
Por otra parte, la proclamación del estado de
excepción, en tanto requisito jurídico para su puesta en aplicación, no sólo es
una condición indispensable para su validez, sino que apunta también a la
apreciación de la autoridad nacional competente para tomar la decisión.
Si bien el artículo 4 del Pacto es la única
disposición que exige en forma expresa la proclamación por un acto oficial, los
órganos regionales de control lo han interpretado también como un requisito.
Así, por ejemplo, la Comisión Europea estimó, en el caso Chipre contra Turquía,
que para poder invocar el derecho de derogación reglamentado por el artículo 35
de la Convención Europea, el Estado derogante debía justificar la existencia de
un acto de proclamación oficial...
Reviste particular importancia comprender la
complementariedad que existe entre este principio y el de legalidad, puesto que
la referencia a una situación excepcional "proclamada oficialmente"
que contiene el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos -y que fue una iniciativa francesa- tiene por objeto, entre otros,
asegurar que el reconocimiento del derecho a suspender las obligaciones
resultantes del Pacto no pueda invocarse para justificar una violación de las
disposiciones jurídicas constitucionales internas relativas a los estados de
excepción.
Principio de notificación
8. A diferencia de la proclamación, que en tanto
medida de publicidad está dirigida fundamentalmente a informar a la comunidad
del país, la notificación tiene como ámbito especifico la comunidad
internacional.  Los destinatarios son:
Los otros Estados Partes, tratándose de un convenio,
El conjunto de los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, tratándose de la labor del relator especial.
El
objetivo sustancial de esta formalidad, es el de hacer efectiva la obligación
que tiene todo Estado Parte de una convención de comunicar a los otros Estados
Partes la imposibilidad de cumplir transitoriamente ciertas obligaciones
estipuladas en la misma.  Por lo tanto, la regla general es el cumplimiento de
las obligaciones asumidas -en este caso el respeto irrestricto de todos los
derechos reconocidos en el instrumento- pero, en el supuesto de que exista
imposibilidad transitoria, se debe informar a los otros Estados a través del
depositario del tratado: el Secretario General de las Naciones Unidas en lo que
respecta al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en cuanto a
las dos Convenciones regionales, el Secretario General de la Organización de
los Estados Americanos.
La notificación juega un papel sumamente importante en
tanto prerrequisito cuyo cumplimiento habilita a los Estados a prevalecer de
las cláusulas de derogación que, en forma excepcional y transitoria, el derecho
internacional admite.  De esta manera, un país que ha declarado el estado de
excepción, aunque lo haya hecho de conformidad a las normas nacionales, si no
lo ha comunicado, no podrá invocar frente al orden internacional el derecho que
éste le reconoce de suspender ciertas normas en circunstancias excepcionales.
Principio de temporalidad
9. La enunciación de este principio, implícito en la
naturaleza misma del estado de excepción, apunta fundamentalmente a señalar su
necesaria limitación en el tiempo y evitar así la indebida prolongación del
mismo.  El artículo 27 de la Convención Americana lo consagra expresamente al
señalar que las medidas que se adopten deben serlo "por el tiempo
estrictamente limitado a las exigencias de la situación".
Subrayando el carácter temporal del estado de
excepción, el Comité de Derechos Humanos ha entendido, en su observación
general número 5 sobre el artículo 4 del Pacto, que la obligación de informar
inmediatamente a los otros Estados Partes los derechos que hayan sido
suspendidos, incluye las razones que lo motivan y la fecha en que terminará la
suspensión.
Principio de amenaza excepcional
10. Este principio define la naturaleza del peligro y
se refiere a los presupuestos de hecho (conmoción interior, ataque exterior,
peligro público, catástrofes naturales o generadas por el hombre, etcétera) que
conforman el concepto de "circunstancias excepcionales".
Por tratarse de un principio que ha sido considerado
por numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, se pasará revista
brevemente.  A este respecto, los precedentes europeos son sumamente claros.
Tanto en el caso Lawless como en el de Grecia, se estimó que el peligro debía
ser actual o al menos inminente, lo que invalida toda restricción adoptada con
fines meramente oportunistas, especulativas o abstractas.  Esto último fue
también señalado por el Comité de Derechos Humanos al examinar el informe de
Chile, oportunidad en la que sostuvo con marcada insistencia que argumentos
tales como los de "seguridad nacional" o "subversión
latente" no justificaban suspensión alguna de las obligaciones previstas
en el Pacto. Esto es lo preventivo, que implico abusos, pues la garantía es que
sea actual e inminente.
En cuanto a sus efectos, la situación de peligro debe
afectar:
A toda la población: caso Lawless, -por ejemplo.
A la totalidad del territorio o una parte del
mismo”...
Por su parte, en el caso de Grecia, -la Comisión
Europea señaló que una situación de emergencia pública, para constituir una
amenaza a la nación debe reunir, por lo menos, estos cuatro requisitos:
-
Ser actual o inminente.
-
Sus efectos deben
involucrar a toda la nación.
-
Debe ser de tal
gravedad que pongan en peligro la continuidad de la vida organizada de la
comunidad; y
-
La crisis o el peligro
debe ser excepcional, en el sentido de que "las medidas o restricciones
ordinarias permitidas por la Convención para el mantenimiento de la seguridad
pública, la salud o el orden público, resulten manifiestamente
insuficientes".  Aquí se contemplan las llamadas "cláusulas de
restricción", que son aquellas que autorizan la restricción de algunos
derechos en situaciones ordinarias, en la medida en que ello resulte imprescindible
para garantizar la seguridad pública, la salud o el orden público.
Cabe
señalar que ya en el caso Chipre, -la Comisión europea se había declarado
competente para pronunciarse en cuanto a la existencia de un "peligro público".
En el caso Lawless, la Corte precisó los elementos de este concepto.  En el
caso de Grecia, la Comisión siguió el mismo criterio y estimó que la carga de
la prueba recaía en el gobierno replicante.  Ya sobre el fondo de la cuestión,
concluyó que el análisis objetivo de las informaciones vertidas por el gobierno
de Grecia y demás elementos que obraban en poder de la Comisión (en cuanto a
los sucesos del 27 de abril de 1967, mundialmente conocidos como "golpe de
Estado de los coroneles"), no constituían en ese momento un peligro
público conforme a los términos del artículo 15 de la Convención Europea, por
lo que se estimó que las restricciones impuestas invocando ese fundamento
("peligro público") eran contrarias a la Convención.
Por último, aun cuando una emergencia localizada en
una parte del territorio de un país puede significar una amenaza para el
conjunto de la población, el estado de excepción debe aplicarse en forma
limitada al ámbito territorial donde exista la perturbación del orden y las
medidas deben tener alcance y validez solamente en dicho ámbito.  Tan fue el
criterio establecido por el relator especial en el intercambio de notas
verbales con el gobierno de Paraguay durante el régimen de Stroessner frente a
la notoria ilegalidad de las detenciones ordenadas por el poder ejecutivo en el
interior de Paraguay, cuando en realidad el estado de sitio sólo estaba en
vigor en la ciudad de Asunción: la práctica era entonces el inmediato traslado
de los detenidos a la capital, donde permanecían arrestados por periodos
sumamente prolongados.
El
concepto de que la Crisis o peligro debe ser excepcional y que además no son
manifiestamente suficientes las medidas restrictivas ordinarias, se encuentra
consagrado en los arts. 12.3, 18.3, 19,3, 21, 22.2 del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos y en los arts. 12.3, 15 y 16 Convención Americana
sobre derechos humanos; tratados internacionales que obligan al gobierno
Colombiano.
Principio de proporcionalidad
11. Este requisito apunta a la necesaria adecuación
que debe existir entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis.
Enunciado de manera similar tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos como en la Convención Europea y la Convención Americana, implica
que las restricciones o suspensiones impuestas lo sean "en la medida
estrictamente limitada a la exigencia de la situación.
Este principio, al igual que su fundamento -la
legítima defensa- supone la existencia de un peligro inminente y exige una
relación de adecuación entre éste y los medios utilizados para repelerlo.  A su
vez, éstos para ser legítimos, deberán ser proporcionales a la gravedad del
peligro.  De manera tal, que todo exceso en el empleo de los medios convierte
en ilegítima "la defensa", la que se transforma así en agresión.
Ya antes de la entrada en vigor del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la vigencia del principio de proporcionalidad
en el derecho internacional había sido puesta de manifiesto, entre otros, por la
Comisión Especial creada en el seno de la OIT en ocasión de la suspensión de la
aplicación de los Convenios números 87 y 98 por parte del gobierno de facto que
tomó el poder en Grecia el 27 de abril de 1967.  Es importante analizar los
fundamentos por los que la Comisión se declaró competente, pues entendió que
"todos los sistemas jurídicos, de una manera o de otra, admiten que sea la
justicia la que se encargue de apreciar los argumentos que pretendan fundarse
en la legítima defensa".  Por esta razón, "si la excusa del estado de
excepción debe ser tratada en el derecho internacional como un concepto
jurídico, es necesario que su apreciación sea de la competencia de una
autoridad imparcial a nivel internacional".
En cuanto al derecho aplicable, la Comisión entendió
que "el principio general que se desprende, tanto de la práctica nacional
como de la costumbre internacional, se funda en la presunción de que el no
cumplimiento de una obligación jurídica no se justifica, sino en la medida en
que se pruebe la imposibilidad de proceder de otra manera, que de aquella que
es contraria a la ley". Se señaló, por último, que "la acción cuya
justificación se pretendía debía ser limitada, tanto en su extensión como en su
duración, a lo que es necesario en lo inmediato".  Este precedente prueba
el alcance universal del principio de proporcionalidad con anterioridad a la
entrada en vigor del Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos”.
Por el contrario, el Comité de Derechos Humanos ha
reafirmado el principio de proporcionalidad en reiteradas oportunidades, sea en
ocasión del examen de los informes generales a que se refiere el artículo 40
del Pacto, sea como consecuencia de las observaciones formuladas en virtud de
lo estipulado en el artículo 5.4 del Protocolo Facultativo al mismo.  En el
primer caso, el Comité dijo, como criterio de orientación general que el
principio de proporcionalidad no debía ser analizado en abstracto (examen del
informe de Chile) ni globalmente, sino suspensión por suspensión (examen del
informe presentado por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte).  En
el segundo caso, el Comité estableció un significativo precedente en 1975 al
tratar una denuncia de cinco ciudadanos uruguayos privados de todos sus
derechos políticos por un derecho gubernamental que establecía la proscripción,
por un periodo de 15 años, de todas aquellas personas que se hubiesen
presentado como candidatos en las elecciones nacionales de 1966 y 1971.  El
Comité estimó que "el gobierno uruguayo no había podido demostrar que el
hecho de reducir al silencio a todos los disidentes políticos sea necesario
para resolver una presunta situación de emergencia y abrir el camino hacía la
libertad política".
Vale decir, que el órgano de control (que desconoció
toda virtualidad jurídica a la notificación formulada por las autoridades
uruguayas que se limitaba a señalar la existencia de una situación excepcional
"universalmente conocida") consideró lesionado, y en cierta forma
desfigurado, el principio de proporcionalidad al rechazar el argumento por el
cual el gobierno de Uruguay pretendía demostrar que la destrucción de los
derechos políticos tuviera por finalidad restablecer las libertades políticas y
el Estado de derecho.
Tanto la Comisión como la Corte Interamericana han
abogado por el respeto del principio de proporcionalidad.  La primera al
formular observaciones en distintos informes anuales o especiales sobre países:
por ejemplo, en el informe anual de 1978 y de 1980 sobre la situación de los
derechos humanos en El Salvador y en el informe especial sobre Argentina de
1980, en particular, su respuesta al mencionado gobierno a propósito del examen
del caso 3390.  Por su parte, la Corte, en su Opinión Consultiva O.C.8/87,
señaló que la juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar las
distintas situaciones especiales que pueden presentarse, dependerá del
carácter, de la intensidad, de la profundidad y del particular contexto de la
emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las
disposiciones respecto de ella”.
La obligatoriedad de la inclusión de criterios sobre
necesidad y proporcionalidad es señalada en la Observación general No 29 al
artículo 4 del Pacto Internacional, así: "...un requisito fundamental de
cualesquiera disposiciones que suspendan la aplicación del Pacto, conforme a lo
establecido en el párrafo 1 del artículo 4, es que esas disposiciones se
adopten en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación.
Este requisito guarda relación con la duración, el ámbito geográfico y el
alcance material del estado de excepción y de cualesquiera disposiciones
excepcionales aplicadas en razón de la emergencia.  La suspensión de algunas de
las obligaciones contraídas en virtud del Pacto en situaciones de excepción es
claramente distinta de las restricciones o limitaciones permitidas aun en
circunstancias normales conforme a diversas disposiciones del Pacto.  Sin
embargo, la obligación de limitar cualesquiera suspensiones a las estrictamente
necesarias según las exigencias de la situación refleja un principio de
proporcionalidad común a las facultades de suspensión y de limitación.
Es más, el solo hecho de que una suspensión permisible
de la aplicación de una determinada disposición pueda de por sí justificarse
por las exigencias de la situación no elimina el requisito de que deba
mostrarse que las medidas concretas adoptadas como consecuencia de esa
suspensión son necesarias en razón de las exigencias de la situación.  En la
práctica, esto asegurará que ningún artículo del Pacto, por válida que sea su
suspensión, sea completamente inaplicable al comportamiento de un Estado
Parte".
De otro lado, también los Principios de Siracusa sobre
las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, proferidos en el marco de la Comisión de Derechos
Humanos del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, acogen el principio
de necesidad en los estados de excepción al señalar, haciendo referencia a las
cláusulas de limitación del Pacto Internacional, que "siempre que, conforme
a las disposiciones del Pacto, se exija que una limitación sea "necesaria,
este término implicará que la limitación: a. Se basa en uno de los motivos que
justifican las limitaciones reconocidas por el artículo pertinente del Pacto;
b) responde a una necesidad pública o social apremiante, c) Responde a un
objetivo legítimo, y ; d) Guarda proporción con este objetivo.
Principio de no discriminación
12. El artículo 27 de la Convención Americana, al
igual que el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, exige que las restricciones impuestas no entrañen discriminación
alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.  Obviamente la palabra "únicamente" tiende a acentuar
el móvil discriminatorio de las medidas.  El artículo 15 de la Convención
Europea omite esta exigencia pero debe interpretarse en relación con el
artículo 14 que tiene alcance general y que prohíbe todo tipo de discriminación
en el ejercicio de cualquier derecho reconocido en la Convención.
El hecho de que la prohibición de toda forma de
discriminación no figure entre los derechos enumerados en el párrafo 2 del
artículo 4 del Pacto y en el párrafo 2 del artículo 27 de la Convención
Americana, no constituye un obstáculo para considerarlo implícitamente
inderogable pues ambos textos consideran el principio de no discriminación como
una condición esencial para ejercer el derecho de suspensión que dichos
instrumentos reconocen a los Estados Partes.
Coincidentemente, en su Observación General 5/13, el
Comité de Derechos Humanos sitúa el principio de no discriminación en el mismo
plano y hasta lo incluye en la misma frase que los derechos cuyo ejercicio no
se puede suspender cuando afirma: "sin embargo, el Estado Parte no puede
suspender ciertos derechos ni puede adoptar medidas discriminatorias por
diversas causas".
Principio de compatibilidad, concordancia y
complementariedad de las distintas normas del derecho internacional
13. Estos tres principios tienden a armonizar las
distintas obligaciones asumidas por los Estados en el orden internacional y a
reforzar la protección de los derechos humanos en las situaciones de crisis
mediante la aplicación concordante y complementaria del conjunto de normas
establecidas para salvaguardar dichos derechos bajo un estado de excepción.
Con respecto al principio de compatibilidad, tanto el
Pacto como las dos Convenciones regionales ya referidas, prevén que los Estados
podrán, bajo las condiciones antedichas, suspender las obligaciones contraídas
en virtud de estos instrumentos, "siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que impone el derecho
internacional".
Este principio tiene como finalidad compatibilizar las
distintas normas internacionales que regulan la materia, puesto que un mismo
Estado puede a la vez ser parte en varias convenciones internacionales y
regionales.  Por ejemplo, un país que es Parte en la Convención Americana y en
el Pacto, no podría invocar ante la Comisión Interamericana, a raíz de ese
principio, la suspensión del ejercicio de un derecho admitido en el Pacto pero
prohibido en la Convención Americana.  Como lo observa el doctor Manfred Noval,
los términos "demás obligaciones que impone el derecho internacional"
abarcan tanto al derecho internacional consuetudinario como al derecho
contenido en los tratados internacionales, en prioridad a las distintas
convenciones derechos humanos y los convenios de derecho internacional
humanitario.
Lo que está implícito en esta exigencia de
compatibilidad es la preeminencia de las normas favorables a la protección de
los derechos humanos.  A su vez, estas últimas no se excluyen sino que se
complementan y refuerzan recíprocamente.  Esto aparece con absoluta claridad en
las situaciones de crisis graves provocadas por conflictos armados de fuerte o
relativa intensidad donde se da una aplicación simultánea y complementaria del
derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario.
El principio de concordancia entre la finalidad de la
derogación y los derechos reconocidos en el orden internacional aparece
claramente establecido en el artículo 5.4 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos cuando estipula que las restricciones impuestas no pueden
estar "encaminadas a la destrucción de cualquiera de los derechos reconocidos
en el Pacto"”.
“Este criterio se aplica también en el supuesto de que
la suspensión de las garantías constitucionales haya sido declarada por un
gobierno surgido de un golpe de Estado, con la finalidad de afianzarse y/o
perpetuarse en el poder.  A este respecto, es importante destacar que la Corte
Interamericana ha entendido que la suspensión de garantías no puede
desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que
alude el artículo 3 de la Carta de OEA.  Asimismo, la Corte ha tenido
oportunidad de pronunciarse acerca del artículo 29, inciso c), que establece
que las restricciones previstas en la Convención Americana no pueden ser
interpretadas en el sentido de "excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática,
representativa de gobierno", señalando en forma contundente que las
garantías que se desprenden de este artículo, no implican solamente una
determinada organización política contra la cual es ilegítimo atentar, sino la
necesidad de que ésta esté amparada por garantías judiciales que resulten
indispensables para el control de legalidad de las medidas tomadas en situación
de emergencia, de manera que se preserve el Estado de derecho.
En una palabra, de conformidad con los criterios
establecidos por la Corte Interamericana, los estados de excepción o de
emergencia tienen como única justificación válida la defensa del sistema
democrático, entendiendo por tal aquel que establece límites infranqueables en
cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona humana.
De esta manera, el Estado de derecho es el marco jurídico de regulación de los
estados de excepción.  La única justificación es la defensa del orden
democrático, el que a su vez está definido no como un sistema político sino
como un conjunto de valores que se apoya en el conjunto de los derechos
humanos.  Estado de derecho, democracia y derechos humanos conforman así una
unidad que la emergencia no puede romper ni en forma excepcional ni transitoria
.
Intangibilidad del ejercicio de los derechos humanos
fundamentales
14. Este es un principio que deriva de la legalidad de
los estados de excepción y se constituye en un límite al ejercicio del poder de
crisis. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
Europea y la Convención Americana estipulan cuales son estos derechos; entre
ellos se encuentra la vida, la prohibición de tortura, la esclavitud, la no
retroactividad de la ley penal, la personalidad jurídica, la libertad de
conciencia y religión, la prisión contractual, (La convención americana
específicamente:) la protección a la familia, los derechos del niño, la
nacionalidad, los derechos políticos y las garantías judiciales, entre otros.
Uno de los recursos judiciales inderogables es el de
habeas corpus, pues es una garantía de derechos que no son susceptibles de
suspensión. En este sentido, además de las acciones de amparo, “(…) también
deben considerarse como no susceptibles [de suspensión] los procedimientos
judiciales inherentes a la forma democrática representativa de gobierno,
previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para
garantizar la plenitud del ejercicio de los propios derechos no susceptibles
[de suspensión] y cuya limitación o suspensión comporta la indefensión de tales
derechos.”.[6]Esto significa que las
garantías judiciales – cualquiera que sean – para proteger los derechos que no
pueden ser suspendidos, son intocables.
Principales anomalías o desviaciones en la aplicación
del Estado de Excepción
15. Si el estado de excepción se aparta de la
legalidad que lo reviste, entonces surgen anomalías que atentan contra el goce
efectivo de los derechos humanos. Una tipología de aquellas puede ser:
- Estado de excepción de facto, que reconoce
variantes. Por una parte que las medidas excepcionales se adelanten sin
proclamación previa. Por la otra, el mantenimiento de las medidas no obstante
el levantamiento oficial del estado de excepción. Ambas están relacionadas con
la publicidad del estado de excepción y reflejan un desconocimiento de los
mecanismos nacionales de control.
- Estado de excepción no notificado. Esta anomalía
implica la no notificación a otros Estados parte de los tratados
internacionales respecto al inicio del poder de crisis; esto repercute en la
posibilidad de anteponer a aquellos (o hacer oponible) la suspensión de las
obligaciones suscritas.
- Perennización del estado de excepción. Esta anomalía
se refiere a la aplicación rutinaria del mismo; es decir, a la prórroga
constante o invocación de declaración permanente. Por ende, se desconocen los
principios de actualidad e inminencia del peligro o la crisis, así como el de
proporcionalidad. En otras palabras, la excepción se convierte en la regla.
- Sofisticación e institucionalización del estado de
excepción. En esta anomalía, las normas decretadas en el estado de excepción
reemplazan al orden constitucional y legal ordinario. La sofisticación implica
una proliferación de normas de excepción, que conforma un orden jurídico
paralelo al constitucional y legal ordinario; llegando al punto de condicionar
la vigencia del ordenamiento jurídico a las disposiciones excepcionales. “En
el fondo, la lógica que inspira tamaña sofisticación no es otra que la de
disponer de un arsenal jurídico extremadamente complejo que permita a las
autoridades recurrir, según las necesidades de cada momento, sea al orden
jurídico normal. Sea al orden jurídico especial, aunque, claro está, en la
práctica, lo corriente es que el primero sea abandonado en beneficio del
segundo.”.[7]
La institucionalización de la excepción implica un
reordenamiento del sistema jurídico e institucional del país, que se ha
sustentado en actos plebiscitarios o referendos para legitimar las medidas
tomadas y revestirlas de un manto “democrático”.
Conclusiones
16. Como recomendaciones, ante la magnitud de Estados
miembros de las Naciones Unidas que han declarado o estado de facto bajo el
poder de crisis (más de la mitad en los 15 años que cubre el estudio), el
relator plantea:
-una adecuación de las normas nacionales a las
disposiciones y principios establecidos en el derecho internacional en la
materia de estados de excepción.
-Un refuerzo de los mecanismos de control interno que
garantice la aplicación de las normas que lo regulan.
-que se solicite, para la adecuación, el concurso del
servicio de asesoramiento de las Naciones Unidas.
-que se indemnice a las victimas de medidas
arbitrarias adoptadas dentro de los estados de excepción.
El Estado de Derecho en la Constitución  y los Estados
de Excepción.
17. El Estado de Emergencia económica y social esta establecido en
la Constitución de la siguiente manera:
“ Cuando sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o
amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el
Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de
emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no
podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el
Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de
ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos
últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.
El Gobierno, en el decreto que declare el estado de emergencia,
señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si
éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de
dicho término.
El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas.
El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la
emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere
este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
gobierno. En relación con aquéllas que son de iniciativa de sus miembros, el
Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.
El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio,
en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.
El Presidente de la República y los ministros serán responsables
cuando declaren el estado de emergencia sin haberse presentado alguna de las
circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier
abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al
Gobierno durante la emergencia.
El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
mediante los decretos contemplados en este artículo.
PAR.—El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día
siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las
facultades a que se refiere este artículo, para que aquélla decida sobre su
constitucionalidad. Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la
Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”
18. La Ley 137 de 1994  - Estatutaria de los Estados
de Excepción-  establece lo siguiente:
“ (
…) ARTÍCULO 8o. JUSTIFICACIÓN EXPRESA DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO. Los decretos de excepción deberán
señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de
los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la
relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las
cuales se hacen necesarias.
ARTÍCULO
9o. USO DE LAS FACULTADES. Las facultades a que se refiere esta ley no pueden
ser utilizadas siempre que se haya declarado el estado de excepción sino,
únicamente, cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad,
proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, y se den las condiciones y
requisitos a los cuales se refiere la presente ley.
ARTÍCULO 10. FINALIDAD. Cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.
ARTÍCULO
11. NECESIDAD. Los
decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales
cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.
ARTÍCULO
12. MOTIVACIÓN DE INCOMPATIBILIDAD. Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán
expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente
Estado de Excepción.
ARTÍCULO 13.
PROPORCIONALIDAD.
Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar
proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar.
La limitación en el ejercicio de los derechos y
libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar
el retorno a la normalidad.
ARTÍCULO 14. NO
DISCRIMINACIÓN.
Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden
entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Lo anterior no obsta
para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes para
facilitar y garantizar su incorporación a la vida civil.
La Procuraduría General de la Nación, en desarrollo
de su función constitucional, velará por el respeto al principio de no
discriminación consagrado en este artículo, en relación con las medidas
concretas adoptadas durante los Estados de Excepción. Para ello tomará medidas,
desde la correctiva, hasta la destitución, según la gravedad de la falta y
mediante procedimiento especial, sin perjuicio del derecho de defensa.
ARTÍCULO 15.
PROHIBICIONES.
Además de las prohibiciones señaladas en esta ley, en los Estados de Excepción
de acuerdo con la Constitución, no se podrá:
a) Suspender los derechos humanos ni las libertades
fundamentales;
b) Interrumpir el normal funcionamiento de las ramas
del poder público ni de los órganos del Estado;
c) Suprimir ni modificar los organismos ni las
funciones básicas de acusación y juzgamiento.
ARTÍCULO 16. INFORMACIÓN A
LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES. De acuerdo con el artículo 27 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos y el artículo 4o. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, al día siguiente de la declaratoria del estado de
excepción, el Gobierno enviará al Secretario General de la Organización de
Estados Americanos y al Secretario General de las Naciones Unidas, una
comunicación en que dé aviso a los Estados Partes de los tratados citados, de
la declaratoria del estado de excepción, y de los motivos que condujeron a
ella. Los decretos legislativos que limiten el ejercicio de derechos, deberán
ser puestos en conocimiento de dichas autoridades. Igual comunicación deberá
enviarse cuando sea levantado el estado de excepción.
ARTÍCULO 17. INDEPENDENCIA
Y COMPATIBILIDAD.
Los Estados de Excepción por guerra exterior, conmoción interior y emergencia
económica, social y ecológica son independientes. Su declaratoria y las medidas
que en virtud de ellos se adopten, deberán adoptarse separadamente.
Esta independencia no impide el que puedan declararse
simultáneamente varios de estos estados, siempre que se den las condiciones
Constitucionales y siguiendo los procedimientos legales correspondientes. “
19. Así las cosas, el estado de excepción es una
institución del Estado de Derecho, como tal, debe reunir determinadas
condiciones y requisitos que obran a la manera de garantías jurídicas para
preservar los derechos humanos en las situaciones de crisis.  De allí que,
cualquiera sea la significación política o de otra índole que se atribuya o
reconozca a esta institución, en tanto recurso extremo del derecho, no puede
ser ajena a sus reglas, principios o  normas que lo regulen, y a la existencia
de mecanismos de control, internos e internacionales que verifiquen que se
cumplan esas normas.
La constitucionalidad del decreto que declara el
estado de excepción, ha[y] que confrontarla con los supuestos de la ley
estatutaria de estados de excepción; con todas las normas de la Constitución;
con los tratados internacionales que protegen los derechos humanos,
especialmente de la ONU y la OEA, con la interpretación que han hecho los
tribunales internacionales de la ONU y la OEA, y sus órganos sobre derechos
humanos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[8].
La finalidad del estado de excepción es preservar el
orden constitucional y los derechos, se adopta a fin de defender las
instituciones constitucionales democráticas para proteger los derechos
esenciales de los gobernados; constituye precisamente la defensa del Estado y
la protección a la comunidad, la democracia y las instituciones.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en varias
de sus opiniones consultivas, en especial en la OC-6/86, en la OC-8/87 y en la
OC-9/87, ha determinado la conceptualización de los estados de excepción no
como incompatibles al Estado de Derecho o al sistema democrático, sino a favor
de éstos y del respeto de los derechos humanos.
La implantación desnaturalizada de los estados de
excepción puede acarrear: i) la alteración de las instituciones, producto de la
redistribución de los poderes, y ii) la alteración del Estado de Derecho,
consecuencia de la regresión constante del principio de legalidad. Ocurrido
esto se ha desviado los estados de excepción[9].
El respeto al Estado de derecho es un criterio que ha
sido base en la configuración del Estado de excepción, así en salvamento de
voto del Magistrado Manuel Gaona Cruz a la sentencia 85 del 2 de diciembre de
1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, se dijo:
“Pero lo anterior, no permite afirmar que el ejecutivo
pueda, en aras de la situación de emergencia, suspender, derogar, o desconocer
válidamente las garantías constitucionales o los derechos y libertades
ciudadanos durante el estado excepcional, ni después de él, o apoyándose en las
medidas tomadas o autorizadas en desarrollo de su declaratoria. Las facultades
presidenciales derivadas del estado de emergencia o las que se reconozcan u
otorguen en los respectivos decretos a los funcionarios del estado, tienen que
ser ejercidas de conformidad con lo previsto en la Constitución para época de
completa normalidad: pues la excepción de su atribución no se refiere a la
potestad gubernamental de modificar o desconocer la Carta, sino apenas a la de
cumplir la competencia legislativa, asignada formal y ordinariamente al
Congreso.
No es entonces aceptable, a la luz de la Constitución
que el Ejecutivo tenga con ocasión del estado de emergencia atribuciones supra
o extra constitucionales o arbitrarias. Precisamente siendo lógicos, la
potestad reconocida al Congreso por el artículo 122 de la Carta de reformar los
decretos de emergencia, supone que la competencia de legislación es la misma en
época de normalidad absoluta que relativa o de emergencia. De no ser así,
sobraría la Corte con su función de control de constitucionalidad sobre tales
decretos, reconocida en el parágrafo del artículo 122 y 214 de la Carta”.
En salvamento de voto  a la sentencia de
constitucionalidad C-802-02, se afirmó:
“Por lo expuesto, resulta decisivo ubicar a esta
institución dentro del campo del derecho y desterrar así erróneas concepciones
que la emparentan al estado de excepción con la potestad discrecional de
ejercer el poder en situaciones de crisis. Lejos de ello, por tratarse de una
institución jurídica, su aplicación no sólo está condicionada a la existencia
de una emergencia grave que afecte el conjunto de la población sino que,
además, debe cumplir con determinados requisitos específicos, como son por
ejemplo la declaración oficial del estado de excepción, la proporcionalidad de
las medidas adoptadas, al igual que muchos otros elementos que definen su
legalidad.  En definitiva, estos requisitos, además de imponer limitaciones
concretas al ejercicio de las facultades extraordinarias o de los llamados
‘poderes de crisis’, obran, en la práctica, a la manera de garantías jurídicas,
explícitas o implícitas, para preservar la vigencia de los derechos humanos en
dichas circunstancias”.
“Ya los romanos, que por cierto hicieron una
aplicación abusiva de la institución que dio origen a la figura actual del
estado de excepción, señalaban que "el fundamento de la dictadura
(atribución de poderes extraordinarios) no podía ser otro que la defensa de la
república y no su aplastamiento”.
“La preexistencia de normas que el propio Estado de
derecho prevé (y de alguna manera mantiene en reserva en los períodos
ordinarios) nos está definiendo la naturaleza jurídica de los estados de
excepción.  De allí que, cualquiera sea la significación política o de otra
índole que se atribuya o reconozca a esta institución, en tanto recurso extremo
del derecho, no puede estar ajena a sus reglas y principios”.
“En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha dejado claramente establecido, en su Opinión consultiva OC-9/87, que
si bien la suspensión de garantías constituye una situación excepcional, esto
no significa que la misma "comporte la supresión temporal del Estado de
derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad,
a la que en todo momento deben cernirse".  Recordó además que "el
principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derecho
son inseparables".
Acerca de la amenaza excepcional
20. Lo excepcional quiere decir que este
comprometida la existencia del ordenamiento y debe ser excepcional porque
se trata de una concentración temporal del poder.
En sentencia de constitucionalidad C-446-95 se
determinó con respecto a las causas que generan el estado de excepción que si
éstas “son endémicas, hay que atenderlo de manera permanente por medios
ordinarios, no por coyunturales, ni transitorios, porque con ellos no se
erradica el mal, pero si se trastoca el Estado Social de derecho. La excepción
debe superar el límite de la normalidad causando graves crisis en la vida
organizada”.
En igual sentido,  en salvamento de voto a la
sentencia C-1064 de 2002 se expresó que a males permanentes se deben atacar con
políticas estables, y que solo ante situaciones realmente nuevas, debe proceder
el estado de excepción.
Así las cosas, el estado de excepción surge porque las
instituciones jurídicas y políticas han sido insuficientes e incapaces para
superar graves crisis. Busca el retorno a la normalidad, se trata así de una
situación de peligro real, inminente, grave e insuperable por las condiciones
normales que afectan la colectividad[10], es así, el estado de
excepción, una respuesta última del Estado.
Según Despovy, mencionado anteriomente, el presupuesto
fáctico del Estado de excepción es la crisis grave que afecta el conjunto de la
población, que pone en peligro la existencia de la comunidad organizada sobre
la base del Estado.
Acerca de las medidas proporcionales
21. En la sentencia de constitucionalidad C-004 de
1992 se expresó que las medidas deben aparejar el mínimo de sacrificio posible,
porque se trata de un poder extraordinario que está limitando derechos. El plus
de facultades que adquiere el Presidente es el estrictamente necesario
para conjurar la anormalidad. Al respecto el artículo 9° de la Ley 137 de 1994
estableció que las facultades se usan si cumplen los principios de finalidad,
necesidad, proporcionalidad, motivación e incompatibilidad.
Las medidas deben enfocarse a la estabilidad del
ordenamiento constitucional[11] y debe decir que
derechos restringe, por qué y cómo[12]. El artículo 8°
de la Ley 137 de 1994 estableció que debe haber una justificación expresa
cuando se limiten derechos.
22. Existe una diferencia entre los conceptos de
privación, suspensión y limitación de los derechos fundamentales.
Respecto de la privación de un derecho, debe
afirmarse que sólo puede hacerse de manera concreta, personal, como
consecuencia de una sanción, que sólo puede ser impuesta por un juez. Así, se priva
de un derecho a una persona determinada, individualizada y quien priva de los
derechos es el juez.
En cuanto a la suspensión de un derecho, ésta
permite que el derecho pueda ejercerse ante otras personas que no sean el
Estado (por ejemplo, frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se
rodea de ciertas garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin
requisitos. De este modo, se suspende un derecho frente a la autoridad
pero no frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de
la suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado.
La tercera posibilidad es la de limitar un
derecho que tiene como supuesto fundamental la posibilidad de ejercer el
derecho; el derecho aun con un gravamen puede ser ejercido; a contrario sensu
no puede impedirse su ejercicio. De esta manera, limitar presupone la
posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero no
se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo esta facultado para la
limitación de los derechos.
“El sistema colombiano es el de la limitación de un
derecho, según el cual se ejerce el derecho, pero con ciertas condiciones. De
acuerdo con el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, existen unos derechos que son
intocables, aún en el estado de excepción, como también han de tenerse en
cuenta las limitaciones impuestos por los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley
Estatutaria, que aluden al respeto del núcleo esencial de los derechos
fundamentales, lo cual es distinto de la intangibilidad. Existen unos derechos
que no se pueden tocar y otros, los que se pueden tocar, no se puede tocar su
núcleo esencial. Según los principios de concordancia y complementariedad, en
caso de incompatibilidad, prima el tratado internacional que prohíbe la
limitación de los derechos fundamentales en los estados de excepción y
tratándose de los derechos que sí pueden ser tocados –como el derecho de
propiedad- debe respetarse su núcleo esencial.  Considero que en este caso no
se puede hablar de la función social de la propiedad con el tema del conflicto
entre el interés general y el interés particular, puesto que en la acción de
extinción del dominio se trata de bienes de origen ilícito o del uso ilícito de
bienes lícitos. Igualmente, me refiero de manera particular, a dos opiniones
consultivas de la Corte Interamericana de Derechos que precisaron el alcance de
la intangibilidad del debido proceso, que indicó, debe corresponder a una forma
democrática de gobierno. Finalmente, afirmo que las normas jurídicas no pueden
ser fuente o causa de la conmoción interior (sentencia C-300/94)”[13].
“se considera que la restricción de un derecho debe
ser necesario, sólo cuando no existe otro medio para obtener el mismo resultado;
de manera que si existe otro medio que restringe menos un derecho debe
utilizarse ese medio alternativo. En el caso concreto, se violo el principio de
necesidad ya que lo que se perseguía con la norma era evitar que, por ejemplo,
se le llevara alimentos a los delincuentes bastaba con detener las mercancías,
mientras se investiga, sin que fuera necesario detener a las personas”[14].
Así entonces, los Estados de Excepción no
están por fuera del Estado de derecho, y en consecuencia los derechos
fundamentales no pueden privarse ni suspenderse por cuanto es una facultad, que
acorde a lo visto, recae exclusivamente en los jueces, solamente pueden
limitarse, lo que traduce que el derecho en momento alguno puede ser nugatorio
sino que debe ejercerse pero con unas cargas adicionales.
Caso Concreto
23. Acorde con los postulados teóricos,
esta Corporación confrontará las disposiciones contentivas del decreto 4335 de
2008 con dichos parámetros.
Artículo 1° del Decreto 4335 de 2008.
24.
Señala la mencionada disposición:  “ Cuando se infiera que en el territorio
de su respectiva jurisdicción se puedan estar desarrollando actividades a las
que se refiere el Decreto 4334 de 2008, el Alcalde Distrital o Municipal deberá
ordenar el cierre preventivo del establecimiento de comercio, local, oficina o
cualquier lugar donde se desarrollen dichas actividades.  Si el Gobernador del
respectivo departamento tiene conocimiento de alguna de las situaciones
descritas en el señalado artículo 1° del decreto 4334 de 2008, deberá informar
al alcalde de la localidad en las que éstas se vienen presentando.
El
alcalde procederá de manera inmediata a dar aviso a la Superintendencia de
Sociedades para lo de su competencia”.
Para un mejor entendimiento de la
disposición mencionada  es    indispensable determinar cuales son los sujetos
susceptibles de realizar las acciones anotadas y las actividades que están
sujetas a intervención por parte del gobierno nacional  a que se refiere el
decreto 4334 de 2008.  Así pues tenemos:
1.  Son sujetos de la intervención las actividades,
negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades
extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios,
factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o
jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes  tienen
exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus
recursos.
2.  Los supuestos o actividades que estarían sujetas a
intervención por parte del gobierno nacional  son los hechos objetivos o
notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega
masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de
intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en
operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de
servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios, o
rendimientos sin explicación financiera razonable.
25.
Así las cosas, y remitiéndose la Corte a los argumentos expuestos en la
sentencia C- 135 de 2009 en la cual se encontró ajustado a la Constitución la
declaratoria del estado de emergencia social, encuentra esta Corporación que
las medidas tomadas en el artículo 1° del decreto bajo estudio tienden a
subsanar de manera directa la crisis social planteada en dicha declaratoria.
Por tal razón, esta Corte declarará exequible el
artículo 1° del Decreto 4335 de 2008 “Por el cual se asignan funciones a los
Alcaldes y Gobernadores en desarrollo del Decreto No 4333 de noviembre de 2008”.
Artículo
2° del Decreto 4335 de 2008
26.
La norma determina:
“Adicionase
el artículo 48 de la ley 734 de 2002 con el siguiente numeral:
“ 64.  Depositar o entregar recursos a las personas
que desarrollen las actividades descritas en el artículo 1° del decreto 4334 de
2008, o en las normas que lo modifiquen o adicionen.”
El artículo 48 del Código Único Disciplinario
hace parte del título que establece  la descripción de las faltas
disciplinarias en particular.  Específicamente el art. 48 de la ley 734 de 2002
determina las faltas gravísimas.
La Corte considera que la norma bajo
estudio no cumple con los principios esbozados con anterioridad en esta
providencia, lo que la torna inconstitucional.  Lo anterior con base en las
siguientes razones:
27. En primer lugar,  La ley 137 de 1994,
Estatutaria de los estados de excepción, determina que los decretos
legislativos expedidos en uso de facultades excepcionales deben tener una
justificación expresa de la limitación del derecho que realicen.  Así entonces
el decreto legislativo debe señalar los motivos por los cuales se impone una
limitación de un derecho fundamental, lo anterior para hacer valedero el
principio de conexidad con las causas de la supuesta crisis y los motivos por
los cuales se hacen necesarias.
Pues bien, la disposición bajo estudio
establece como falta gravísima para los servidores públicos  el  depositar o
entregar recursos a las personas que desarrollen las actividades descritas en
el artículo 1° del decreto 4334 de 2008. Así entonces  la descripción señalada
claramente menoscaba el derecho de propiedad que cualquier servidor público
tiene sobre sus propios recursos.
En efecto, la Constitución Política de 1991 estableció dentro de los derechos,
garantía y deberes ( Título II Constitucional ) la propiedad privada como
derecho constitucional.  Por consiguiente, las disposiciones constitucionales
regulan y desarrollan lo atinente a éste derecho y a todos aquellos derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles.
Desde el lado legal, el Art. 669 del Código Civil
consagra el derecho de dominio o propiedad como “el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho
ajeno”.[15]
Es de agregar, que una serie de normas nacionales e
internacionales protegen la propiedad; algunas de ellas son la Declaración
Universal de Derechos del Hombre, artículo 17, expedida por la ONU; el artículo
21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, además de los Códigos
penales, comerciales, de minas, petróleos, entre otros.
Respecto del núcleo esencial del derecho a
la propiedad privada, esta Corporación   ha señalado que :
“       … en las sentencias T-427 de 1998[16],
T-554 de 1998[17],  C-204 de 2001[18],
T-746 de 2001[19], C-491 de 2002[20]
y C-1172 de 2004[21], ha reconocido que
el núcleo esencial del derecho a la propiedad privada lo constituye el nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce y
disposición, que produzcan utilidad económica en su titular. Así lo sostuvo inicialmente en la citada sentencia T-427
de 1998[22],
al manifestar que:
“En ese orden de ideas y reivindicando el
concepto de la función social, el legislador le puede imponer  al propietario
una serie de restricciones  a su derecho de dominio en aras de la preservación
de los intereses sociales, respetando sin embargo, el núcleo del derecho en sí
mismo,  relativo al nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a
su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso o de valor de
cambio que justifiquen la presencia de un interés privado en la propiedad”.
La misma posición
jurisprudencial fue reiterada en las sentencias T-554 de 1998[23]
y C-204 de 2001[24]. En este último caso, al
declarar exequible el artículo 2529 del Código Civil que exige al poseedor de
un bien cuyo propietario resida en el extranjero, el doble del tiempo que se
impone al poseedor cuyo dueño habita en el territorio colombiano, para adquirir
por prescripción. En relación con el núcleo esencial del derecho a la propiedad
privada, la Corte señaló:
“De otro lado, sí el
legislador puede imponer restricciones al derecho de dominio, también puede
condicionar el acceso a él por prescripción señalando distintos periodos de
tiempo para ello, sin que de ninguna manera desconozca el núcleo esencial del
derecho a la propiedad, porque el mínimo de goce y disposición de un bien
se mantiene, aún cuando el titular no los ejerza.  Tampoco resultan
afectados los derechos del poseedor, ya que las facultades de uso y goce con
ánimo de señor y dueño se mantienen, pero nunca la de disposición, de la cual
tan solo existe una mera expectativa.  En estos términos, la Corte considera
que la norma acusada no resulta desproporcionada en detrimento del poseedor,
porque sus derechos quedan siempre a salvo, y que en cambio sí permite
compensar la situación del propietario ausente”[25].
En idéntico
sentido, este Tribunal se pronunció en las sentencias T-746 de 2001[26]
y C-491 de 2002[27]. En esta última
oportunidad, el fallo de esta Corporación se originó en una demanda ciudadana
impetrada contra el artículo 217 del Decreto 1355 de 1970, que establece que
los alcaldes pueden imponer una construcción de obra, cuando los muros de un
antejardín o los frentes de una casa se encuentran en mal estado de
conservación o de presentación. En criterio de la Corte, dichas atribuciones no
vulneran el núcleo esencial del derecho a la propiedad privada, salvo la
correspondiente al mal estado de presentación, la cual tan sólo se ajusta al
Texto Constitucional, en el entendido que para su ejercicio el alcalde “debe
ceñirse exclusivamente a las normas que, en materia urbanística, o de
conservación del patrimonio cultural o histórico, establezcan los parámetros
estéticos o de presentación que deben cumplir dichas edificaciones”[28].
Finalmente, en
sentencia C-1172 de 2004[29], al declarar exequible
el artículo 723 del Código Civil, que reconoce la extinción del derecho a la
propiedad privada por la inundación de una heredad por un término superior a
diez años, esta Corporación manifestó -en relación con el núcleo esencial del
citado derecho- que el mismo se constituye por el mínimo espacio de libertad
para que las personas puedan usar y disponer libremente de sus bienes dentro
del marco jurídico[30]… ”
En consecuencia, la esencia del derecho fundamental a
la propiedad privada lo constituye el nivel mínimo de
ejercicio de los atributos de goce y disposición, que produzcan utilidad económica
en su titular.
En consecuencia, establecido que lo que la
norma excepcional pretende es menoscabar el derecho de propiedad de los
servidores públicos respecto de sus propios recursos, no encuentra esta
Corporación las motivaciones y justificaciones que respecto de esta disposición,
exige la ley estatutaria de los estados de excepción.
El decreto bajo análisis en momento alguno
establece las razones o argumentaciones por la cuales es indispensable
menoscabar el derecho de propiedad privada de los servidores públicos.  Están
ausentes los fundamentos del gobierno nacional respecto al menoscabo a un
derecho fundamental, y lo están porque en definitiva mal podría afirmarse que
era indispensable evitar que los servidores públicos dispusieran de sus propios
recursos para depositarlos  o entregarlos, y de esta manera evitar la supuesta
crisis.
Además la falta disciplinaria que se
pretende establecer como medida dentro del estado de excepción declarado no
busca - de ahí la falta de argumentación - resolver los prepuestos de la crisis
declarada, porque claramente es una disposición que debe tenerse para el
futuro.   Luego esta Corporación se pregunta ¿En que contrarrestaría la
supuesta crisis el hecho de que a partir del decreto 4335 de 2008 se impida que
los servidores públicos realicen las actividades indicadas hacía el futuro?
La norma sin justificación pretende entonces
trasladar sin razón alguna la negligencia del gobierno nacional - en su deber,
este sí,  de control y vigilancia sobre las sociedades antes mencionadas  - en
cabeza de los servidores públicos y ni siquiera se pretende hacer sobre
recursos públicos, ya protegidos por varias normas disciplinarias y penales,
sino sobre sus propios recursos, lo cual atenta, se insiste sin razón alguna
sino con base en la arbitrariedad contra el  estado de derecho.
28. Por consiguiente, y en segundo
lugar, no habiéndose justificado por parte del gobierno nacional el
menoscabo propuesto al derecho de propiedad privada de los servidores públicos
sobre sus propios recursos, mal puede entonces cumplirse con las exigencias
tanto de derecho internacional como de derecho interno, respecto de la
conexidad con las causas de la supuesta crisis y los motivos por las cuales se
hace necesaria.
Así pues, no existiendo  una razón constitucional para
el menoscabo del derecho fundamental mencionado no se cumple con el principio
de finalidad y de necesidad señalados en la ley 137 de 1994, que establece que
las medidas adoptadas – esto es la privación de la disposición de los recursos
propios de los servidores públicos, los cuales en estos casos se comportan como
verdaderos particulares- deben estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.
Y dichas argumentaciones no están incorporadas al
decreto 4335 de 2008 como lo exige la ley referida.  Así las cosas, no se expresan
claramente las razones por las cuales la medida bajo estudio es necesaria-
privar de la disposición de sus propios recursos a los servidores públicos –
para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de excepción,
vulnerando igualmente entonces el principio de necesidad.
29. Para reforzar la inconstitucionalidad del artículo
2 del decreto 4335 de 2008, y en tercer lugar,  debe afirmarse que la
medida allí contenida priva el derecho fundamental a la propiedad, lo
cual está expresamente prohibido por los principios que rigen los estados de
excepción. ( art. 15 ley 137 de 1994 ).
Debe recordarse en este momento la
diferencia entre privar, suspender o limitar un derecho fundamental.  Así pues,
debe señalarse que  la privación de un derecho sólo puede hacerse de manera
concreta, personal, como consecuencia de una sanción, que sólo puede ser
impuesta por un juez. Así, se priva de un derecho a una persona
determinada, individualizada y quien priva de los derechos es el juez.  En lo
que toca con la suspensión ésta permite que el derecho pueda ejercerse ante
otras personas que no sean el Estado (por ejemplo, frente a otros ciudadanos) y
el derecho suspendido se rodea de ciertas garantías para evitar que haya abusos
o suspensión sin requisitos. De este modo, se suspende un derecho frente
a la autoridad pero no frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar
en las causas de la suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado.
Finalmente se limita un derecho cuando se tiene como supuesto fundamental la
posibilidad de ejercer el derecho; el derecho aun con un gravamen puede ser
ejercido; a contrario sensu no puede impedirse su ejercicio. De esta manera, limitar
presupone la posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con
condiciones, pero no se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo
esta facultado para la limitación de los derechos.
Pues bien, en el presente caso, el derecho
fundamental a la propiedad no se limita, que es la única opción permitida en
los estados de excepción, por cuanto no se permite que el derecho de propiedad
que tienen los servidores públicos sobre sus recursos sea ejercido.
30. No puede olvidarse que las sanciones
disciplinarias administrativas tienen por objetivo que se discipline el
ejercicio de la función pública.  Pero dicha forma de disciplina en momento
alguno puede trasladarse al ámbito privado del propio servidor público.  Es
decir, los deberes y obligaciones que se imponen por el ordenamiento jurídico a
los servidores públicos debe hacerse en relación con las funciones públicas que
desempeña, con los recursos públicos que maneja, pero nunca debe realizarse con
aceptación constitucional, sobre los derechos fundamentales de estas personas
que por ser servidores públicos no pierden la posibilidad de ejercer sus
derechos esenciales.
Las sanciones disciplinarias se presentan
por actos oficiales.  El poder disciplinario en un Estado de derecho se basa en
dos pilares, de un lado el poder ejercido por la jerarquía basado en órdenes o
instrucciones del superior jerárquico, y de otro lado, el poder de control que
se ejerce cuando no existe superior jerárquico.  En ambos casos, es claro que
el poder disciplinario ejercido debe realizarse bajo el supuesto de conductas
relacionadas con el cargo que el servidor público desempeña.
Pues bien, en la norma analizada es claro
que no existe la conexión referida, por cuanto lo único que se pretende es
sancionar disciplinariamente una conducta eminentemente privada y del resorte
exclusivo del fuero interno del servidor público; en este caso la disposición
de sus propios recursos.
Téngase presente que la medida no se
refiere a recursos públicos, son acciones que no se realizan en el lugar de
trabajo, el gobierno nacional no puede determinar que debe hacer o no el
servidor público con sus propios recursos, por cuanto vulneraría su derecho de
propiedad privada como ya se explicó.
31.  Debe agregarse igualmente, que la
medida establecida en el artículo 2° del Decreto bajo estudio viola el
principio de proporcionalidad de la sanción por cuanto existen medidas
múltiples menos lesivas de la libertad que la conminación disciplinaria para
los servidores públicos.  Lo que refuerza su inconstitucionalidad.
32. En conclusión y con base en los
argumentos expuestos, esta Corte declarará inexequible el artículo 2° del Decreto
4335 de 2008.
V. DECISION
Con fundamento en las precedentes motivaciones, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, en Sala Plena, oído el
concepto del Ministerio Público y cumplidos los trámites previstos en el
Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  Declarar EXEQUIBLE el artículo 1° del Decreto  Legislativo
4335 de 2008, " “Por el cual se asignan funciones a los Alcaldes y
Gobernadores en desarrollo del Decreto No 4333 de noviembre de 2008.”
Segundo.  Declarar INEXEQUIBLE el artículo 2° del Decreto
Legislativo 4335 de 2008, " “Por el cual se asignan funciones a los
Alcaldes y Gobernadores en desarrollo del Decreto No 4333 de noviembre de 2008.”
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Con Salvamento parcial de voto
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrado
Con Salvamento parcial de Voto
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrado
Con Salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Impedimento aceptado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (Ad –Hoc)
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA C- 136 DE 2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
GOBIERNO ILEGITIMO (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Incumplimiento del principio de
excepcionalidad (Salvamento de voto)
En primer lugar, la norma bajo estudio no cumple con
el principio de excepcionalidad requerido para estos casos por cuanto las
instituciones jurídicas y políticas existentes en la normalidad no eran
insuficientes e incapaces para superar la crisis. En otras palabras, los
mecanismos ordinarios existentes en nuestra legislación eran suficientes y
capaces para superar la crisis y permitían haber atacado las supuestas causas
de generación de la emergencia económica y social.
DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Incumple principio de amenaza excepcional/DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Circunstancias no tenían carácter de
excepcionales (Salvamento de voto)
Es un hecho notorio y de conocimiento público, que las
circunstancias que dieron lugar a las medidas dictadas a través del Decreto
42335 de 2008 no tiene  el carácter de excepcionales. Los sucesos y actividades
que se buscan contrarrestar vienen teniendo ocurrencia hace 3 o 4 años como es
conocido en el territorio nacional. En consecuencia, mal puede señalarse o
pretender hacer valer, que las circunstancias y sucesos que se buscan
contrarrestar tienen el carácter excepcional por cuanto no eran raras, extrañas
o particulares al devenir del país, muy por el contrario son actividades y
negocios que vienen presentándose en el país durante muy buen espacio de
tiempo.
DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Incumplimiento del requisito sobre juicio
de suficiencia de las atribuciones ordinarias para conjurar la crisis/DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Gobierno contaba con medidas ordinarias
suficientes para conjurar crisis (Salvamento de voto)
Existía un amplio control ordinario posible, idóneo y
eficaz para evitar las situaciones señaladas de la crisis, como el ejercido por
las Superintendencias Financiera y de Sociedades, al igual que por la
Superintendencia de Economía Solidaria, por medio de las cuales el Gobierno
contada con los mecanismos necesarios para conjurar la supuesta crisis
decretada.
EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Verdaderas razones de su declaratoria/EMERGENCIA
ECONOMICA Y SOCIAL-Ausencia de crédito legítimo constituye un  problema
estructural (Salvamento de voto)
Con el respeto acostumbrado
por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo a salvar mi voto  por
las siguientes razones:
Consideraba el suscrito, en el
proyecto presentado ante la Sala Plena, que todo el decreto bajo estudio era
contrario a la Constitución, por las siguientes razones:
1.  Es mi deber constitucional como Magistrado de la
Corte Constitucional señalar que el Decreto de declaratoria del Estado de
Emergencia Social es contrario a la Constitución tanto en su aspecto formal
como material.  Lo anterior por cuanto el mínimo requisito constitucional que
exige dicha declaratoria es que sea realizada por un gobierno legítimo.
En efecto, considero que el actual gobierno esta
usurpando el poder ejecutivo establecido constitucionalmente.  Lo precedente se
desprende de la decisión tomada por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia donde se estableció que en el procedimiento de formación del acto
legislativo que creó la reelección presidencial se cometió el delito de
cohecho.
Siendo así las cosas, es claro que el proceso de la
reelección presidencial no fue legítimo  por haberse estructurado en una
conducta ilegítima y violatoria de la ley penal.  Por ende, el detentador
actual del poder lo está realizando de manera ilegítima y lo está usurpando a
la luz de la Constitución Política.  En este orden de ideas, no puede tenerse
como válido acorde con la Constitución, ningún acto desplegado por el
mencionado gobierno  por cuanto su acceso al poder se realizó basado en
conductas delictuales.
2. Artículo 1° del Decreto 4335 de 2008.
Señala
la mencionada disposición:  “ Cuando se infiera que en el territorio de su
respectiva jurisdicción se puedan estar desarrollando actividades a las que se
refiere el Decreto 4334 de 2008, el Alcalde Distrital o Municipal deberá
ordenar el cierre preventivo del establecimiento de comercio, local, oficina o
cualquier lugar donde se desarrollen dichas actividades.  Si el Gobernador del
respectivo departamento tiene conocimiento de alguna de las situaciones
descritas en el señalado artículo 1° del decreto 4334 de 2008, deberá informar
al alcalde de la localidad en las que éstas se vienen presentando.
El
alcalde procederá de manera inmediata a dar aviso a la Superintendencia de
Sociedades para lo de su competencia”.
Para un mejor entendimiento de la
disposición mencionada  es    indispensable determinar cuales son los sujetos
susceptibles de realizar las acciones anotadas y las actividades que están
sujetas a intervención por parte del gobierno nacional  a que se refiere el
decreto 4334 de 2008.  Así pues tenemos:
1.  Son sujetos de la intervención las actividades,
negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades
extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios,
factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o
jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes  tienen
exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus
recursos.
2.  Los supuestos o actividades que estarían sujetas a
intervención por parte del gobierno nacional  son los hechos objetivos o
notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega
masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de
intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en
operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de
servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios, o
rendimientos sin explicación financiera razonable.
La norma bajo estudio podría pensarse está encaminada
a resolver la crisis alegada por el Ejecutivo en el Decreto 4333[31]
de 2008, que declaró el Estado de Emergencia Económica.  Específicamente cuando
se afirma que para evitar las acciones mencionadas en el referido decreto
legislativo “… se hace necesario dotar a las autoridades locales [que]
mecanismos expeditos con miras a evitar la perdida de los recursos que puedan
afectar el interés de la comunidad.”
En consecuencia, y acorde con la norma
constitucional, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros,
dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos".
La misma norma constitucional señala que
"… estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el Estado de Emergencia"
No obstante lo anterior, encuentra esta
Corte que la norma bajo estudio no cumple con los requisitos constitucionales
señalados con anterioridad por las siguientes razones:
En primer lugar, la norma bajo estudio no cumple con el principio
de excepcionalidad requerido para estos casos por cuanto las instituciones
jurídicas y políticas existentes en la normalidad no eran insuficientes e
incapaces para superar la crisis.  En otras palabras, los mecanismos ordinarios
existentes en nuestra legislación eran suficientes y capaces para superar la
crisis y permitían haber atacado las supuestas causas de generación de la
emergencia económica y social.
Recuérdese, que el decreto legislativo bajo estudio
determinó como sujetos de intervención por parte del gobierno,  las personas
naturales o jurídicas que desarrollen hechos objetivos  o notorios que a juicio
de la Superintendencia de sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a
ellas, directamente  o a través de intermediarios, mediante la modalidad de
operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como
pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes
a cambio de bienes, servicios, o rendimientos sin explicación financiera
razonable.[32]
Considera esta Corporación que en lo que
respecta a las personas jurídicas, el gobierno, a través de la Superintendencia
de Sociedades, contaba con los mecanismos idóneos y eficaces para conjurar la
supuesta crisis.  Veamos:
La ley 222 de 1995, que establece las funciones
ordinarias de la Superintendencia de Sociedades, para vigilar y controlar las
actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados al
público, determina en su artículo 82 la competencia de dicha superintendencia
para vigilar al respecto las sociedades comerciales.  Así las cosas,
dicha superintendencia tiene la atribución legal de solicitar, confirmar y
analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella
determine, la información que requiera sobre la situación
jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial
no vigilada por la Superintendencia Bancaria [HOY SUPERINTENDENCIA FINANCIERA]
o sobre operaciones específicas de la misma.  Y agrega la norma que la
Superintendencia mencionada, de oficio, puede practicar investigaciones
administrativas a estas sociedades.( art. 83 )
Así las cosas, existía un amplio  control ordinario
posible, idóneo y eficaz para evitar las situaciones señaladas de la crisis, de
un lado el ejercido por la superintendencia financiera consistente en la
vigilancia, control e inspección de los
establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros,
las sociedades de capitalización, las entidades aseguradoras y los
intermediarios de seguros y reaseguros. ( Decreto 663 de 1993 )   y de otro
lado la Superintendencia de Sociedades podía solicitar, confirmar y
analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella
determinara, la información que requiriera sobre la situación jurídica,
contable, económica y administrativa de cualquier otra sociedad comercial no
vigilada por la hoy Superintendencia  Financiera o sobre operaciones
específicas de la misma.  Contando además con la posibilidad de
practicar de oficio investigaciones administrativas a estas sociedades.
Ahora bien, reforzando la tesis anterior, la
Superintendencia de economía solidaria también tenía la función de vigilar la
captación de recursos del público en unos eventos determinados, de allí que uno
de sus objetos es la supervisión sobre la actividad financiera del
cooperativismo y sobre los servicios de ahorro y crédito de los fondos de
empleados y asociaciones mutualistas y, en general, el aprovechamiento o
inversión de los recursos captados de los asociados por parte de las
organizaciones de la economía solidaria[33]
En opinión de esta Corte no cabe duda que el Gobierno
por medio de su Superintendencias contaba con los mecanismos necesarios para
conjurar la supuesta crisis decretada.
Las facultades a las que se hace mención eran amplias
y suficientes; por ejemplo cualquier sociedad de servicios financieros
que desarrollara las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público podían ser vigiladas, controladas e
inspeccionadas por la superintendencia financiera.
La supervisión sobre la actividad financiera del
cooperativismo y sobre los servicios de ahorro y crédito de los fondos de
empleados y asociaciones mutualistas y, en general, el aprovechamiento o
inversión de los recursos captados de los asociados por parte de las
organizaciones de la economía solidaria, son función de la superintendencia de
economía solidaria.
Y aún más, la Superintendencia de sociedades cuenta
con una competencia que si bien pareciera residual, resulta amplia y
suficiente, para haber controlado la supuesta crisis presentada.  En efecto, y
como se viene afirmando, esta superintendencia cuenta con la facultad de
solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y
términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación
jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad
comercial no vigilada por la superintendencia financiera o sobre
operaciones específicas de la misma.  Además  de oficio, puede practicar
investigaciones administrativas a este tipo de sociedades.
Es de conocimiento público que la supuesta crisis
declarada, está basada en sociedades captadoras de dineros del público, como
ejemplos   DMG, Inversiones Raíz Network Colombia Ltda., Global Vital
Internacional Ltda.,JM Inversiones Turísticas Caribe Ltda., Comercializadora
Internacional Sevitrust Ltda.,Proyecciones DRFE, Grupo SAFENGO EU, Inversiones
Internacionales GOLDEN GATE S.A, EUROACCIONES EU, Global Vital Internacional
Ltda. Etc, entre muchas otras[34], todas ellas
sociedades   que sin dudas podían estar sujetas al control de la referida
superintendencia.
No obstante lo anterior, la Superintendencia de
Sociedades contaba con muchos más instrumentos para ejercer la vigilancia y
control que al parecer no fueron utilizados.  Al respecto la misma ley 222 de
1995 determina que cualquiera otra sociedad no sometida a la vigilancia de
otras superintendencias puede ser vigilada de forma permanente por ésta
superintendencia con el propósito de que se ajuste a la ley y a los estatutos (
art. 84 )
Es de agregar que el propio Superintendente, con
base en información recaudada o como resultado de una investigación
administrativa,  puede ordenar vigilar sociedades que pudieran estar
incurriendo en el suministro de información al público que no se ajuste a
la realidad  y además  practicar visitas generales, de oficio o a
petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen
las irregularidades que se hayan observado durante la práctica de éstas e
investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por
la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su
vigilancia. ( art. 84 )
Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades podía
tomar los correctivos necesarios para subsanar cualquier tipo de irregularidad
jurídica, económica, o administrativa de cualquier sociedad comercial no
vigilada por otra superintendencia ( Art 85 ).
Sin embargo, no solo la ley dota a la Superintendencia
de Sociedades para cumplir las funciones antes anotadas y que hubieren podido
evitar, sin dudas la supuesta crisis, sino que además el decreto 1080 de
1996 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y
se dictan normas sobre su administración y recursos.” Dispone que  dicha
superintendencia puede ejercer el control sobre cualquier sociedad comercial no
vigilada por otra Superintendencia, y ordenar los correctivos necesarios para
subsanar las situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico o
administrativo de esa compañía. ( Art. 2 ) .
Así entonces, nuestro estado de derecho permitía que
la propia superintendencia de sociedades tomara los correctivos
necesarios para subsanar las situaciones críticas en los órdenes anotados,
teniendo realce el contable y el económico.  Al afirmar la disposición
que se podían utilizar los “correctivos necesarios”, el propio
ordenamiento estaba dotando a la referida superintendencia de amplias
facultades para evitar que se produjera la supuesta crisis declarada por el
gobierno.  Los correctivos que el gobierno hubiere determinado como
indispensables, necesarios, forzosos e inevitables, acuerdo con la norma, en
sentir de esta Corporación, hubieren sido más que adecuados para contrarrestar
la crisis alegada por el gobierno nacional.
Así entonces, acorde con los postulados anteriores, el
gobierno nacional contaba con los mecanismos ordinarios para atacar la supuesta
crisis declarada.  Las ilegalidades que se cometieron fruto de la captación de
dineros del público por fuera de la ley, estaban amparadas en las normas antes
mencionadas, esto es la ley 222 de 1995, Decreto 663 de 1993 y Decreto 186 de
2004, entre muchos otros; los cuales precisamente tenían como objetivo central
que ante eventos como los mencionados, las distintas Superintendencias - la
financiera, la de economía solidaria y ampliamente la de sociedades- fruto de
sus facultades de recibir información o de su facultad propia de investigación,
la cual podía ejercer de oficio; tomara los correctivos que estimare necesarios
para subsanar las ilegalidades e irregularidades que se presentaban en la
captación de dineros del público.  Esta era precisamente su función.
En consecuencia, con base en la normatividad expuesta,
la captación de dineros del público necesita contar con la autorización previa
de las superintendencia ya anotadas y por ende en el evento que dicha captación
se hiciere sin dicha autorización previa, las superintendencias, en especial la
de sociedades contaba con los instrumentos ordinarios y suficientes
precisamente para atacar este tipo de actividades, es decir las ilegales y en
consecuencia dichas sociedades debieron ser controladas y vigiladas, para de
esta manera tomar los correctivos necesarios que el mismo ordenamiento
le otorgaba a la superintendencia de sociedades.
En conclusión las facultades que se arropó el gobierno
no eran estrictamente necesarias para conjurar la supuesta
anormalidad.  Por el contrario, se insiste el gobierno contaba con medidas
ordinarias suficientes para conjurar la declarada crisis.
Ahora bien, en segundo lugar, otra de las
razones por las cuales la norma bajo estudio no es constitucional es por cuanto
no cumple con el principio de  amenaza excepcional. Esto es, que el
estado de excepción sea declarado con el propósito de conjurar una serie de
circunstancias excepcionales para las cuales no se cuenta con herramientas
ordinarias en el ordenamiento jurídico para contrarrestarlas.
Es un hecho notorio y de conocimiento público, que las
circunstancias que dieron lugar a las medidas dictadas a través del Decreto
4335 de 2008 no tienen el carácter de excepcionales.  Los sucesos y actividades
que se buscan contrarrestar vienen teniendo ocurrencia hace 3 o 4 años como es
conocido en el territorio nacional.   En consecuencia, mal puede señalarse o
pretender hacer valer, que las circunstancias y sucesos que se buscan
contrarrestar tienen el carácter excepcional por cuanto no eran raras, extrañas
o particulares al devenir del país, muy por el contrario son actividades y
negocios que vienen presentándose en el país durante un muy buen espacio de
tiempo, y la Corte está haciendo referencia a años atrás.
En este orden de ideas, no puede aceptarse el
argumento según el cual, las circunstancias supuestamente productoras de la
crisis son nuevas, excepcionales, imprevistas, inesperadas o sorpresivas.
Situación anterior, que desvirtúa sin dudas el objetivo del Estado de Excepción
y atenta de manera flagrante y directa contra los principios de derecho
internacional señalados con anterioridad y acogidos por nuestro ordenamiento
jurídico. (Art. 3 Ley 137 de 1994 Estatutaria de los Estados de Excepción)
Debe tenerse presente, aún más, que el Estado a través
del gobierno nacional contaba con herramientas creadas más de 20 años atrás
cuando se presentó la crisis financiera de 1982.  Veamos: Mediante Decreto 2919
de 1982 el gobierno de la época declaró el Estado de emergencia económica y a
través del Decreto 2920 de 1982 se dictaron normas para asegurar la
confianza del público en el sector financiero.
El artículo 1° del decreto 2920 de 1982 estableció que
los administradores de las instituciones financieras, debían obrar no solo
dentro del marco de la ley, sino dentro del principio de la buena fe y de
servicio a los intereses sociales, absteniéndose de realizar varias conductas
dentro de las que se encontraba abstenerse de dar información que a juicio
del superintendente bancario, deba tener el público para conocer en forma clara
la posibilidad que la institución tiene de atender sus compromisos.  El
mismo decreto determinaba que cuando una institución financiera mostrare pérdida
de iliquidez en condiciones extremas en que hayan resultado insuficientes los
créditos  extraordinarios del Banco emisor, y aunque ello puede no atribuirse a
operaciones ilegales, inseguras o contrarias a las buena fe de sus
administradores, debería ser objeto de una serie de medidas con que se dotaba
al gobierno, entre las que se encontraban la vigilancia especial de la
superintendencia, la toma de posesión para administrar o liquidar y en casos
extremos la nacionalización.
Lo anterior demuestra, que desde hace más de 20 años,
los gobiernos nacionales han contado con los instrumentos necesarios para
evitar las captaciones ilegales de dineros del público. En consecuencia, no era
indispensable dictar unas nuevas normas supuestamente excepcionales para realizar
lo mismo que normas de vieja data preveían.   Téngase presente que según la
Constitución, en su artículo 215, se establece que las medidas que se tomen en
el Estado de emergencia económica y social adquieren un carácter permanente con
excepción de aquellas que establezcan en forma transitoria nuevos recursos o
modifiquen los existentes.[35]
No bastando lo anterior, es indispensable señalar que
el artículo 1° del decreto legislativo No 4335 de 2008,   al indicar que la
autoridades que éste indica pueden ordenar el cierre del establecimiento de
comercio, local, oficina o cualquier lugar donde se desarrollen las actividades
tantas veces mencionada, está vulnerando de manera clara el artículo 29 de la
Constitución Política que establece el derecho fundamental al debido proceso.
En efecto, el cierre de los establecimientos
mencionados con anterioridad, no es más que un tipo de sanción por la actividad
que se realiza. Siendo esto así, cualquier tipo de sanción en un estado de
derecho,  requiere sin dudas,  de un procedimiento para su imposición en aras
de descartar la arbitrariedad en la toma de la decisión.
En nuestro Estado Constitucional no puede presentarse
una sanción sin que medie un procedimiento debido para la toma de la decisión.
Así pues, es necesaria la formulación de unos cargos, la presentación de unas
pruebas que los fundamentan y la posibilidad de controvertirlas, unos alegatos
de parte, la decisión  y la posibilidad de contradecirla a través de unos
recursos.
En consecuencia, fortalece aún más la
inconstitucionalidad del artículo mencionado, el hecho que la facultad de
cierre de una serie de establecimientos, no cuente con un procedimiento que
garantice la posibilidad de que el ciudadano o ciudadanos afectados se
defiendan de la facultad extraordinaria del gobierno.  Así entonces, se
presenta una clara violación al debido proceso como derecho fundamental
constitucional.
En resumen, es claro entonces que el gobierno nacional
dejó de utilizar los mecanismos ordinarios que el ordenamiento jurídico le
otorgaba para contrarrestar la supuesta crisis declarada.  En consecuencia, lo
que se pretendió era investirse de unos mecanismos aparentemente extraordinarios
para hacer lo que debió realizar en la normalidad.  Por ende con dicha
pretensión, vulnera el derecho de propiedad, de libertad de empresa y el debido
proceso.
Ha sido clara entonces la negligencia y desidia del
gobierno nacional  en la utilización de los mecanismos ordinarios que le
otorgaba el ordenamiento jurídico para conjurar la crisis supuestamente
presentada por la captación ilegal de dineros del público.  Por ende, mal puede
el gobierno investirse de facultades extraordinarias que lo benefician y en
consecuencia alegar su propia culpa.   Debe tenerse presente el principio de
derecho que determina que nadie puede alegar su propia culpa.  Esto es lo que
hace el gobierno nacional con el decreto 4335 de 2008.
Así pues, lo que pretende el gobierno nacional, es que
la Superintendencia de Sociedades hoy si cumpla las obligaciones que siempre ha
tenido en el ordenamiento jurídico.  La negligencia del gobierno nacional no
puede generar facultades excepcionales por cuanto nadie puede, se repite,
alegar su propio desgano y flojedad.
3. Las verdaderas razones de la
declaratoria de emergencia económica y social.
Una de las principales razones consiste en que  los
Colombianos están excluidos del crédito legítimo. La gran mayoría que no cuenta
no recursos suficientes no son clientes aceptables para el sector financiero,
el cual solo otorga créditos a los ciudadanos que cuentan con recursos.
Aquellos pocos que tienen acceso al crédito legítimo se encuentran en mora por
las altas tasas de interés, como se verá más adelante, y por último; la minoría
que tiene crédito legítimo se encuentra con lo que se señalará en la presente
providencia más adelante.
Así las cosas,  el problema estructural radica en la
ausencia de crédito legítimo para la mayoría de personas de éste país.
Mientras no se masifique el crédito legítimo el problema seguirá siendo
fundamental y sin solución.  La masificación del crédito implica una solución
de fondo que el gobierno nacional  no abordó a través de los mecanismos
ordinarios como la presentación de un proyecto de ley de la República.
En esencia el gobierno nacional, no ha dado
cumplimiento las exigencias claras constitucionales[36]
que le obligan a masificar el crédito legítimo y a dar prioridades a los menos
favorecidos.
En un Estado Constitucional y democrático como el
Colombiano debe existir en desarrollo de la propia constitución, una banca de
fomento y es precisamente esto lo que el gobierno nacional no ha resuelto,
siendo lo anterior un problema estructural y generador de fenómenos como los
que hoy se pretenden hacer valer como excepcionales siendo corrientes.
En este orden de ideas, la mayoría de personas al no
poder acceder al crédito legítimo se ve compelida – sin que se justifique- a
buscar otro tipo de instrumentos.  Así entonces, siendo un problema estructural
el de la masificación del crédito y la creación de una banca de fomento, mal
puede afirmarse que es una situación excepcional a resolverse a través de
medidas excepcionales, por cuanto el problema subsistirá.
Otra de las razones  se basan en que la actual
emergencia económica tiene su causa primaria en los desmanes del sistema
financiero nacional, y en la falta de interés del gobierno nacional porque este
servicio esencial –el de la banca- sirva a los intereses de la mayoría de los
colombianos y no a los de unos pocos que se lucran de manera desmedida.
Las entidades que conforman la banca nacional  ven
crecer año tras años sus utilidades, como es de público conocimiento, en
proporciones que en otras latitudes serían impensables, todo al costo de las
personas. Éstas, a cambio, reciben  malos servicios, patentes en las
interminables horas de espera que el ciudadano del común tiene que soportar
para hacer el trámite más sencillo o en los innumerables papeleos que
estoicamente tiene que soportar para cualquier transacción.
Sin embargo, la ineptitud en el servicio solamente es
la punta del iceberg. En el fondo –como se venía señalando- el problema yace en
que el sector financiero tiene un manejo de espaldas al interés general y de
cara al interés particular de unos pocos. Las utilidades del sector son
exageradas y difícilmente se puede hallar, en el ámbito mundial, un país donde los
banqueros ganen tanto como en Colombia.
Los colombianos difícilmente tienen acceso al  crédito
legal, lo que trae consigo que los colombianos más pobres – que son la mayoría
– no tengan acceso al sistema legal de dinero.  Lo que los compele- sin que se
justifique- a otro tipo de actividades por fuera del sistema legal de dinero al
cual les es imposible acceder.
Para hacerse una idea de lo dicho anteriormente, cabe
recordar aquí lo que es de conocimiento público: en el 2005 las utilidades del
sector fueron de aproximadamente de tres (3) billones de pesos, en el 2006 de
cinco  (5) billones, en el 2007 de seis (6) billones y en el 2008 fueron
próximas a ocho (8) billones de pesos. Es necesario tener en cuenta que esas
monstruosas sumas se dividen solamente entre dieciocho bancos[37],
algunos de los cuales –producto de las fusiones- pertenecen a inmensos grupos
económicos. Así pues, los ocho billones de pesos de utilidad que arrojó el
sector en el año 2008, termina concentrándose en cabeza de cuatro o cinco
grupos económicos.
¿Cómo logran los bancos nacionales estas utilidades
desmedidas? El negocio de la banca es, en esencia, muy sencillo: los bancos
reciben dinero de los ahorradores y les pagan a éstos unos intereses; este dinero
así recibido –es decir, que realmente es el dinero de los ahorradores-  lo
prestan a las personas con necesidad de crédito y, como contraprestación,
cobran un interés. La diferencia entre el interés que le pagan los bancos a los
ahorradores y aquel que le cobran a las personas que piden créditos, es el
verdadero negocio de la banca.
Así las cosas, la  diferencia se llama margen de
intermediación bancaria. Y el margen de intermediación bancaria en nuestro país
es altamente beneficioso para los dueños de los bancos, pues –a grandes rasgos-
le pagan a los ahorradores (verdaderos dueños de la plata que mueve el banco)
un interés entre el cinco y el seis por ciento anual, mientras captan intereses
que se aproximan al veinticuatro por ciento.
En efecto, la tasa de intermediación es inmensa, lo
que genera un costo ingente y desmedido a las personas, a través de una tasa
que se convierte en confiscatoria, por cuanto en realidad despoja a la gente de
su dinero.
Para ilustrar lo anterior, a  manera de ejemplo,
imaginemos que el señor Pedro deposita un millón de pesos en su cuenta de
ahorros del Banco X. Este millón de pesos no queda guardado en una caja fuerte
del Banco X, sino que éste se lo presta al señor Ramón, quien lo necesita para
poder comprar insumos agrícolas.
En el transcurso de un año, Ramón pagará por concepto
de intereses al Banco X, un 24% del millón que originalmente le prestaron; es
decir que al final del año deberá pagar doscientos cuarenta mil ($240.000)
pesos en intereses, sin haber devuelto aún el millón que inicialmente le
prestaron.
Durante ese mismo año, el Banco X le pagará al
ahorrador, el señor Pedro dueño verdadero de la plata, intereses equivalentes,
en el mejor de los casos, a sesenta mil ($60.000) pesos. Así pues, el resultado
de la diferencia entre lo que el señor Ramón le pagó al Banco X por intereses
de su crédito ($ 240.000) y lo que el Banco X le pagó al ahorrador, señor
Pedro, ($ 60.000) por el mismo concepto es lo que se gana el banco.
En el ejemplo, la suma equivale a ciento ochenta mil
pesos ($ 180.000), que son un dieciocho por ciento del dinero originalmente
depositado por el señor Pedro. Así pues, con dinero ajeno, el Banco X, sólo por
servir de intermediario, se ganó ciento ochenta mil ($180.000) pesos.
En consecuencia, se evidencia que el sector financiero
está asfixiando al sector real de la economía y a los trabajadores.
Pero lo peor es que el negocio de los bancos
nacionales no se agota ahí. Estos también implementan una serie de cobros
adicionales que hacen que su negocio sea más “redondo”: los bancos ganan por
partida doble, pues aparte del alto margen de intermediación financiera, los
costos que genera el negocio no los pagan con dicho margen, sino que se los
cobran al usuario. Cualquiera que tenga siquiera una cuenta de ahorro en un
banco colombiano ha oído hablar de la famosa “cuota de manejo” o ha podido
verificar que cualquier transacción por teléfono, Internet o cajero automático
tiene un costo adicional para el usuario.
Lo anterior, referido a nuestro ejemplo, significa
que si el señor Pedro (el que depositó el millón  de pesos en el Banco X)
recibió una tarjeta débito de su banco, tendrá que pagar anualmente por ésta,
por concepto de “cuota de manejo” unos treinta mil pesos anuales; si,
adicionalmente, este señor consulta cuatro veces al año el saldo de su cuenta
de ahorros –queriendo saber cómo va su depósito y si sí le han sido liquidados
los intereses-, dichas consultas, con un costo individual de tres mil pesos,
ascenderán a doce mil pesos anuales.
Ahora, recordemos que el hombre del ejemplo tenía la
expectativa de recibir sesenta mil pesos por concepto de intereses al finalizar
el año. Si restamos de esta cantidad los cobros adicionales que le hizo el
banco (“cuota de manejo”, consulta del saldo por cajero electrónico), al final
del periodo el señor Pedro se habrá ganado veintiocho mil ($ 28.000) pesos;
tanto como si hubiera colocado su millón de pesos a un interés de 2.8% anual.
Por el contrario, el Banco X, en el peor de los casos, conserva sus ciento
ochenta ($180.000) mil pesos de ganancia, pues los costos de la operación se
los ha trasladado al usuario del sistema.
Ilusoriamente, ante la realidad anteriormente
señalada, muchos colombianos prefirieron llevar su dinero ahorrado con esfuerzo
ante sociedades que realmente les ofrecían una alternativa- sin que esto
justifique actividades ilegales-  ello en la ilusión de que dichas sociedades,
las “pirámides” no fueran a lucrarse desmedidamente a costillas de ellos, tal y
como lo hacen los bancos colombianos.
Como explicar entonces que por sancionar a
servidores públicos, o meter a la cárcel a personas, en realidad,  ¿se va a
solucionar el problema?
Por las anteriores razones discrepo de la presente
decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Despouy Leando, Los Derechos Humanos y los estados de
excepción, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1999. www.bibliojurídica.org
[2]  Ibidem, pag 15.
[3] Ibidem, pag 18.
[4] Ibidem, pag.22.
[5] Ibidem, pag 23.
[6] Ibidem, pag 51.
[7] Ibidem, pag 62.
[8] Salvamento de Voto a la sentencia de constitucionalidad C-802 de
2002.
[9] Zovatto G. Daniel, Los Estados de Excepción y los Derechos
Humanos en América Latina.
[10] Melendez, Florentín.  Suspensión de los derechos fundamentales
en los estados de excepción, según el derecho internacional de los derechos
humanos.  Universidad Complutense.
[11] Florentin Melendez.
[12] Sentencias de constitucionalidad C- 122-03 salvamento de voto, C-802
y 1024 de 2002.
[13]Salvamento de voto a la sentencia  C-1007-02
[14] C-1024 de 2002.
[15] Esta Corporación en sentencia C-595 de 1999, al pronunciarse
sobre la exequibilidad del citado artículo 669 del Código Civil, declaró
inexequible la expresión “arbitrariamente”, por entender que la misma
envuelve un marcado interés individualista reconocido por el legislador en el
año de 1887, que no resulta compatible al amparo de una nueva Constitución, que
se cimienta sobre el principio del Estado Social de Derecho, y que, por lo
tanto, excluye una concepción absoluta, sagrada e inviolable de la propiedad
privada. Textualmente, este Tribunal manifestó:
“La Constitución
de 1991 reconstituyó a Colombia como un "Estado
social de derecho organizado en forma de República unitaria... fundada en
el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general". //
Como lógico corolario, la configuración del derecho de propiedad (reiterativa
de la inconsistencia anotada a propósito de la Reforma de 1936), se hizo
atenuando aún más las connotaciones individualistas del derecho y acentuando su
función social; agregó además el Constituyente que al derecho de propiedad le
es inherente una función ecológica y creó, con el mandato de que sean
protegidas, y promovidas formas asociativas y solidarias de propiedad.
(...)
De todo lo que anteriormente se ha expuesto se desprende con
meridiana claridad que el concepto de propiedad que se consagra en la
Constitución colombiana de 1991, y las consecuencias que de él hay que extraer
(la doctrina de la Corte ejemplificada en las citas anteriores así lo
confirma), es bien diferente del que se consignó en el Código Civil adoptado en
1887 y, por tanto, que el uso que allí se prescribe del concepto de  propiedad,
dista mucho de coincidir con el que ha propuesto el Constituyente del 91; por
ende, se deduce que el contenido del art. 669 del Código Civil según el cual,
el propietario puede ejercer las potestades implícitas en su derecho arbitrariamente,
no da cuenta cabal de lo que es hoy la propiedad en Colombia. // A más de lo
anterior, es pertinente subrayar que ciertos conceptos jurídicos definidos por
el legislador, cumplen una importante función simbólica, v.gr: libertad,
responsabilidad, obligación, facultad, culpa, y,
por tanto, suministran la clave de lo que el ordenamiento es, de la filosofía
que lo informa; en este caso, queda claro que el artículo 669 no puede
simbolizar de modo veraz lo que es hoy el dominio en Colombia, por mandato del
Estatuto soberano.
La Corte ha afirmado, en múltiples ocasiones, que la propiedad, en
tanto que derecho individual, tiene el carácter de fundamental, bajo las
particulares condiciones que ella misma ha señalado. Justamente los atributos
de goce y disposición constituyen el núcleo esencial de ese derecho, que en
modo alguno se afecta por las limitaciones originadas en la ley y el derecho
ajeno pues, contrario sensu, ellas corroboran las posibilidades de
restringirlo, derivadas de su misma naturaleza, pues todo derecho tiene que
armonizarse con las demás que con él coexisten, o del derecho objetivo que
tiene en la Constitución su instancia suprema. // Por esas consideraciones, la
Corte procederá a retirar el término arbitrariamente (referido a los
atributos del derecho real de propiedad en Colombia) del artículo 669 del
Código Civil, demandado”.
[16]             M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[17]             M.P. Fabio Morón Díaz.
[18]             M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[19]             M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[20]             M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21]             M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[22]             M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[23]             M.P. Fabio Morón Díaz.
[24]             M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[25]             Subrayado por fuera del texto original.
[26]             M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[27]             M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[28]             En cuanto al alcance del núcleo esencial del derecho
a la propiedad privada, se sostuvo que: “4. Restricciones al derecho de
propiedad en relación con la propiedad inmueble. De conformidad con los
razonamientos anteriores, el derecho de dominio, que incluye la potestad de
usar, gozar y disponer de un bien determinado, puede ser sometido a
restricciones por parte del legislador. Aunque el ordenamiento constitucional
exige que tales restricciones sean razonadas y proporcionales de modo que no
afecten el núcleo esencial del derecho de propiedad, lo cierto es que, mientras
tales limitantes sean respetadas, la ley se encuentra habilitada por la
Constitución para aplicarlas cuando ello resulte necesario para satisfacer los
intereses sociales.(...)
Precisamente sobre este particular, la Corte Constitucional señaló
que el carácter social del derecho de propiedad autoriza al legislador para
obligar al propietario, ya no sólo a abstenerse de realizar conductas que limiten
el ejercicio de su derecho, sino a desplegar acciones positivas que tiendan a
efectivizarlo. En este sentido, la Corte dijo lo siguiente:
“En ese orden de ideas y reivindicando el concepto de la función
social, el legislador le puede imponer al propietario una serie de
restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los
intereses sociales, respetando sin embargo, el núcleo del derecho en sí
mismo, relativo al nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a
su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso o de valor de
cambio que justifiquen la presencia de un interés privado en la propiedad.
(...)
Pues bien,
para esta Corte es claro que la medida que se demanda está acorde con la
segunda de las situaciones planteadas. (...) [El] buen estado de conservación
de un bien inmueble es factor indispensable para el normal desenvolvimiento de
la vida comunitaria, más todavía si se habla de partes de inmuebles que podrían
estar expuestas al público o que son aledañas a espacios comúnmente transitados
por personas. De conformidad con el artículo 2º de la Carta Política, las
autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, función que -en el
contexto que se analiza- se ejercería a través del control a la estabilidad y
consistencia de las edificaciones.  Desde este punto de vista, no cabe
duda que a la medida acusada le incumbe la seguridad de los individuos que se
encuentran en cercanías de casas, edificios o muros de antejardines -aunque, en
verdad de cualquier elevación arquitectónica- por lo que lo perseguido a través
del deber asignado al alcalde local es que se reparen, mediante construcción,
aquellas estructuras que puedan presentar un riesgo ajeno de tipo personal o,
incluso, patrimonial.
[En
efecto] la presentación exterior de las edificaciones corresponde más a un
aspecto de la autonomía de la voluntad vinculado con el derecho de uso y goce
de la propiedad privada, así como con la libertad de expresión y con el libre
desarrollo de la personalidad, que con la seguridad exterior. En este sentido,
no podría afirmarse que el alcalde está habilitado para ordenar la construcción
de obra por mal estado de presentación si esta presentación no constituye
factor de riesgo para la comunidad. (...)
En
definitiva, podría argüirse que la norma que autoriza a los alcaldes a ordenar
construcción de obra por mal estado de presentación de muros y frentes de
edificaciones es exequible en la medida en que se la entienda como una
atribución que se ejerce, no de acuerdo con el criterio personal del
funcionario administrativo, sino conforme las disposiciones legales y
reglamentarias, relativas a urbanismo o a conservación del patrimonio cultural
o histórico que definen, en cada caso concreto, cuáles son los requisitos,
parámetros, criterios y demás condiciones estéticas que deben cumplirse en el
mantenimiento de las construcciones”.  Subrayado por fuera del texto
original.
[29]             M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[30]             Textualmente se señaló: “Ciertamente, el contenido
esencial del derecho de propiedad, entendido como aquel mínimo subjetivo o
espacio de libertad para que las personas puedan ejercer y disponer libremente
de sus bienes dentro del marco jurídico, no puede ser interferido por el Estado
so pretexto de regular su función social y ecológica, ya que ante todo se trata
de un derecho fundamental  que permite el desarrollo de un ámbito de libertad personal
y en este sentido debe protegerse constitucionalmente. Por ello, las
limitaciones que puedan imponerse al propietario por el legislador deben tener
en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que exigen un
balance equitativo entre los intereses individuales y los intereses de la
sociedad”.
[31] “ … Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el Presidente de la
República con la firma de todos los ministros, en caso de
que sobrevengan hechos distintos de los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución
Política, que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el
estado de emergencia.
Que de acuerdo con lo previsto por el artículo 335 de la
Constitución Política y las leyes
colombianas vigentes, las actividades relacionadas con el
manejo, aprovechamiento e inversión
de los recursos captados del público son de interés
público y están sujetas a la interveñción del
Estado. Conforme a las normas legales las únicas
entidades autorizadas para captar de manera
masiva del público son las instituciones sometidas a la
inspección, control y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia o de la
Superintendencia de la Economía Solidaria.
Es así como desde 1982 se consideran penalmente responsables
las personas que captan de
manera masiva sin la debida autorización de la
Superintendencia Financiera.
Que a pesar de lo anterior, han venido proliferando de
manera desbordada en todo el país,
distintas modalidades de captación o recaudo masivo de
dineros del público no autorizados bajo "-
sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de
las autoridades.
Que, con base en las falsas expectativas generadas por los
inexplicables beneficios ofrecidos, un
número importante de ciudadanos ha entregado sumas de dinero
a captado res o recaudadores en
operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio.
Que tales actividades llevan implícito un grave riesgo y
amenaza para los recursos entregados por
el público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen
prudencial y carecen de las garantías y
seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por
el Estado.
Que, con dichas modalidades de operaciones, se generan
falsas expectativas en el público en
general, toda vez que no existen negocios lícitos cuya
viabilidad financiera pueda soportar de
manera real y permanente estos beneficios o rendimientos, y
en tal sentido los niveles de riesgo
asumidos están por fuera de toda razonabilidad financiera.
Que, la inclinación de muchos ciudadanos por obtener
beneficios desorbitantes, los ha llevado a
depositar sus recursos en estas empresas cuyas operaciones
se hacen sin autorización,
desconociendo las reiteradas advertencias del Gobierno
Nacional.
Que, frente a la presencia de dichos captadores o
recaudadores de dineros del público en
distintas regiones del territorio nacional, mediante
operaciones no autorizadas se han adoptado
acciones y medidas por parte de distintas autoridades
judiciales y administrativas.
Que, no obstante lo anterior, se hace necesario adoptar
procedimientos ágiles, mecanismos
abreviados y demás medidas tendientes, entre otras, a
restituir a la población afectada por las
mencionadas actividades, especialmente a la de menores
recursos, los activos que sean
recuperados por las autoridades competentes.
Que estas actividades no autorizadas han dejando a muchos de
los afectados en una precaria
situación económica, comprometiendo así la subsistencia
misma de sus familias, lo cual puede
devenir en una crisis social.
Que con ocasión de lo expuesto en los considerandos
anteriores, también puede perturbarse el
orden público.
Que dada la especial coyuntura que configuran los hechos
sobrevinientes descritos, que están
amenazando con perturbar en forma grave el orden social, se
hace necesario contrarrestar esta
situación en forma inmediata.
Que se hace necesario ajustar las consecuencias punitivas de
los comportamientos señalados en
el presente Decreto.
Que se hace necesario profundizar los mecanismos de acceso
para las personas de bajos
recursos al sistema financiero.
Que se hace necesario dotar a las autoridades locales que
mecanismos expeditos con miras a
evitar la perdida de los recursos que puedan afectar el
interés de la comunidad. …”
[32] Decreto 4333 de 2008.
[33] Decreto 186 de 2004.
[34] www.supersociedades.gov
[35] Art. 215 constitucional “…Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. “
[36] Arts. 60,64,65 y 66  entre otros, de la
Constitución Política
[37] www.superfinanciera.gov.co