T-810-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-810/05
DERECHO A LA SALUD-Suministro de
medicamentos
DERECHO A LA SALUD-En caso de suministro
de medicamentos no puede considerarse que no está probada la necesidad del
medicamento/DERECHO A LA SALUD-En caso de suministro de medicamentos no
puede alegarse que no se cumplieron requisitos de Resolución No. 5061/97 ya
subrogada
Es
inaceptable considerar que no está probada la necesidad de un medicamento
ordenado por un medico tratante, como lo hizo la EPS, en razón a que no se
cumplieron los requisitos establecidos por la Resolución 5061 de 1997 (que el
médico tratante deje constancia de ello en la historia clínica), debido a que
esta Resolución se encuentra “subrogada” desde el año 2003 y, por tanto, es
inaplicable en el presente caso. De hecho, la “subrogación”  se dio en virtud
de la Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, la cual
conocía plenamente el Gerente del Seguro Social EPS, Seccional Caldas, pues la
citó en su escrito para fundamentar en ella su segundo argumento. Es preciso
resaltar que esta objeción de la EPS, en todo caso, era tan sólo de carácter
formal, no de carácter material; la EPS nunca probó ‘científicamente’ y de
acuerdo a lo dispuesto por la jurisprudencia, que el servicio médico ordenado
por el médico tratante, no era necesario. Sólo adujo que en la historia
clínica, el médico tratante no lo dijo expresamente.
JUEZ DE TUTELA-En caso de suministro de
medicamentos no puede negar tutela porque no se probó necesidad
Decidir negar
la acción de tutela porque no se probó debidamente en el proceso la ‘necesidad’
del medicamento que fue ordenado por el médico tratante, como lo decidió el
Juez de instancia en el presente caso, también es inaceptable
constitucionalmente. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la
inactividad del juez para requerir de oficio las pruebas que permitan establecer
si se ha violado o amenazado un derecho fundamental, no puede conducir a que se
tengan por falsas o no probadas las afirmaciones del accionante, y, en
consecuencia, se niegue su reclamo.
COMITE TECNICO CIENTIFICO Y MEDICO TRATANTE-En conflictos sobre medicamentos prevalecen los que ha ordenado el
médico
La
jurisprudencia constitucional ha sostenido en
reiteradas ocasiones que la opinión del médico tratante debe prevalecer sobre
la de cualquier otro miembro de la entidad que garantiza la prestación del
servicio debido a que aquél es el especialista en la materia que mejor conoce
el caso, pues se trata de una persona calificada
profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al
paciente (conocimiento específico del caso), en
nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en
nombre de la entidad). La entidad en cuestión
sólo puede negar un medicamento, tratamiento o prueba
de diagnóstico, prescrito por el médico tratante, cuando cuente con (i)
el concepto previo de la autoridad administrativa competente —actualmente lo es
el Comité Técnico Científico—,  (ii) siempre y cuando éste se dé con base en
una opinión ‘científicamente fundada’, esto es, que satisfaga la carga de
demostrar médicamente que el servicio no es adecuado ni necesario, para lo cual
se requiere (ii-1) el concepto científico de por lo menos dos médicos expertos
en la respectiva especialidad,  (ii-2) que conozcan de forma completa y
suficiente la historia clínica del paciente, de tal manera que puedan
establecer los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en
su salud. Así por ejemplo, no puede en ningún caso fundamentar su decisión
exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o
prueba de diagnóstico, no se encuentra incluido en el POS, en que no se han
ensayado previamente todas las alternativas que ofrece el POS, en que no se
vulnera la vida del paciente de manera inminente o en que le falta información
para decidir.
JUEZ DE TUTELA-En caso de suministro de
medicamentos no puede imponer el cumplimiento de cargas administrativas propias
de la entidad
Según el Juez
de instancia, no se han desconocido los derechos de la accionante porque ella
no ha solicitado la conformación del Comité Técnico Científico, procedimiento
que en el fallo de instancia se señala como necesario para poder acceder al
servicio requerido, no incluido en el POS. El argumento no es de recibo, porque
la reglamentación en materia de salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio
de la Protección Social) establece expresamente que tal procedimiento es
competencia del médico tratante adscrito a la propia EPS. Las EPS no pueden
imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de
cargas administrativas propias de la entidad. Para la accionante, se trata de
un trámite entre las dependencias y funcionarios que hacen parte o están
adscritos a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio. No
es un trámite que le corresponda adelantar por cuenta propia.
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1095729
Acción de tutela instaurada por María
Teresa González Vallejo contra el Seguro Social EPS.
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C.,
cinco (5) de agosto de dos mil cinco (2005)
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de
la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto
por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con
sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será
motivada brevemente.[1]
I. ANTECEDENTES
1. María Teresa González Fandiño presentó
acción de tutela contra el Seguro Social EPS, pues considera que esa entidad ha
desconocido sus derechos a la salud en conexidad con la vida, a la integridad
personal y a la seguridad social, al haber negado el suministro de dos
medicamentos recetados por el médico tratante (clopidogrel por 75 y diltiazem
por 60), para atender el problema coronario que padece, con base en el
argumento de que tales medicamentos no se encuentran incluidos en el POS.
2. El 8 de marzo
de 2005 el Juzgado 6° Civil del Circuito de Manizales, negó la acción de tutela
argumentando que la demandante no “(…) aportó prueba sobre la justificación de
la prescripción de los medicamentos formulados, ni si existen o no otros
sustitutos con la misma efectividad que se encuentren dentro del POS.” El Juez
de instancia consideró que la accionante debía “(…) solicitar al médico
especialista la justificación de los medicamentos no POS y luego solicitar a la
EPS la conformación de un Comité Técnico Científico que valore y califique su
situación de salud, en lo atinente a los medicamentos que deben de
proporcionársele, previa presentación de las fórmulas médicas, justificación y
demás documentos requeridos para tal efecto”.[2]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional, se desconoce el derecho a la salud,
en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que
requiere un servicio de salud no incluido en el plan obligatorio de salud
(POS), cuando  (i) la falta del servicio vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;  (ii) el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio, o que pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando tal nivel sea
necesario para proteger la vida y la integridad personal del paciente;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y  (iv) el servicio ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.[3]
Esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[4] como en el régimen
subsidiado,[5]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[6]
a la enfermedad que padece la persona[7]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[8]
La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la
salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que
éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en
términos generales, del tipo de servicio de salud solicitado por la persona y
del régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo y
subsidiado).
(i)
Cuando el servicio de salud requerido es un medicamento, la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la obligación
de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[9] como en el régimen
subsidiado (ARS),[10]
asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por
el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda
asumir.[11]
(ii) Cuando el servicio de salud es un tratamiento (operaciones,
pruebas, terapias, examen diagnóstico, etc.) la orden específica que se imparta
depende del régimen al cual esté vinculado la persona.
2. En el
presente caso el Seguro Social EPS, Seccional Caldas, considera que la
jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud no
incluidos en el POS citada no es aplicable, con base en dos argumentos. El
primero de ellos es que “(…) no existe un riesgo inminente para la vida y la salud
del paciente demostrable y constatable en la historia clínica correspondiente
de conformidad a lo establecido en la Resolución N° 5061 de 1997 del Ministerio
de Salud” —hoy, de la Protección Social—.[12]
El segundo argumento consiste en señalar que para autorizar el suministro de un
medicamento no incluido en el POS se requiere cumplir con el procedimiento
establecido en la Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección
Social, y hasta la fecha, alega el Gerente Seccional del Seguro Social, “(…) no
se ha recibido solicitud en el Comité Técnico Científico para determinar su
autorización”.[13]
Los dos argumentos fueron, en términos generales, reiterados por el Juez de
instancia, quien consideró que el riesgo para la vida y la salud no había sido
probado (primer argumento), y que la accionante no había adelantado el trámite
ante el Comité Técnico Científico de la EPS (segundo argumento).
3. El primero de
los argumentos la falta de prueba de la necesidad del servicio requerido es
inaceptable constitucionalmente, bien sea que se tome la versión que de él da
la EPS o la versión del Juez de instancia.
3.1. Es
inaceptable considerar que no está probada la necesidad de un medicamento
ordenado por un medico tratante, como lo hizo la EPS, en razón a que no se
cumplieron los requisitos establecidos por la Resolución 5061 de 1997 (que el
médico tratante deje constancia de ello en la historia clínica), debido a que
esta Resolución se encuentra “subrogada” desde el año 2003 y, por tanto, es
inaplicable en el presente caso. De hecho, la “subrogación”  se dio en virtud
de la Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, la cual
conocía plenamente el Gerente del Seguro Social EPS, Seccional Caldas, pues la
citó en su escrito para fundamentar en ella su segundo argumento.[14] Es preciso resaltar
que esta objeción de la EPS, en todo caso, era tan sólo de carácter formal, no
de carácter material; la EPS nunca probó ‘científicamente’ y de acuerdo a lo
dispuesto por la jurisprudencia, que el servicio médico ordenado por el médico
tratante, no era necesario. Sólo adujo que en la historia clínica, el médico
tratante no lo dijo expresamente.
3.2. Ahora bien,
decidir negar la acción de tutela porque no se probó debidamente en el proceso la
‘necesidad’ del medicamento que fue ordenado por el médico tratante,
como lo decidió el Juez de instancia en el presente caso, también es
inaceptable constitucionalmente. La jurisprudencia constitucional ha señalado
que la inactividad del juez para requerir de oficio las pruebas que permitan
establecer si se ha violado o amenazado un derecho fundamental, no puede
conducir a que se tengan por falsas o no probadas las afirmaciones del
accionante, y, en consecuencia, se niegue su reclamo. En
varias sentencias,[15]
a propósito de la prueba de la incapacidad económica del accionante, asunto que
sin duda le es más fácil al tutelante de probar por sí mismo que la necesidad
científica del servicio de salud requerido, se ha señalado que ‘los jueces
de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda
comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante; su inactividad al
respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante sobre el
tema, sean tenidas como falsas [o ‘no probadas’], y se niegue por tal
razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada’[16]
3.3. La
jurisprudencia constitucional ha sostenido en
reiteradas ocasiones que la opinión del médico tratante debe prevalecer sobre
la de cualquier otro miembro de la entidad que garantiza la prestación del
servicio debido a que aquél es el especialista en la materia que mejor conoce
el caso, pues se trata de una persona calificada
profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al
paciente (conocimiento específico del caso), en nombre
de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de
la entidad).[17] La entidad en cuestión sólo puede negar un medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, prescrito por
el médico tratante, cuando cuente con (i) el concepto previo de la
autoridad administrativa competente —actualmente lo es el Comité Técnico
Científico—,  (ii) siempre y cuando éste se dé con base en una opinión ‘científicamente
fundada’, esto es, que satisfaga la carga de demostrar médicamente que el
servicio no es adecuado ni necesario, para lo cual se requiere (ii-1) el
concepto científico de por lo menos dos médicos expertos en la respectiva
especialidad,  (ii-2) que conozcan de forma completa y suficiente la
historia clínica del paciente, de tal manera que puedan establecer los efectos
que concretamente tendría el tratamiento solicitado en su salud.[18] Así por ejemplo, no
puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente en que el
medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no
se encuentra incluido en el POS,[19] en que no se han ensayado previamente todas las
alternativas que ofrece el POS,[20] en que no se vulnera la vida del paciente de
manera inminente[21] o en que le falta información para decidir.[22]
4.  El segundo
argumento, como se dijo, también es inaceptable. Según el Juez de instancia, no
se han desconocido los derechos de la accionante porque ella no ha solicitado
la conformación del Comité Técnico Científico, procedimiento que en el fallo de
instancia se señala como necesario para poder acceder al servicio requerido, no
incluido en el POS. El argumento no es de recibo, porque la reglamentación en
materia de salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la
Protección Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia
del médico tratante adscrito a la propia EPS.[23]
Las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el
cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad. Para la
accionante, se trata de un trámite entre las dependencias y funcionarios que
hacen parte o están adscritos a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio. No es un trámite que le corresponda adelantar por cuenta
propia.
Adicionalmente,
la accionante afirma que sí se presentó ante la EPS para solicitar el
medicamento requerido, pero que allí se le negó, sin darle ninguna indicación
adicional.[24]
La necesidad de solicitar que se conforme un Comité Técnico Científico es un
asunto que fue expuesto al Juez de instancia durante el juicio, no previamente
a la accionante al ir a hacer el trámite, es decir, no se informa en el momento
en que la EPS ha debido cumplir con sus obligaciones, sino en el momento en que
se está determinando judicialmente si la EPS desconoció el derecho o no de la
accionante. Así pues, reitera la Sala, las EPS no pueden imponer como requisito
de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas
propias de la entidad, en especial, si no se informa previamente al usuario del
servicio lo que debía hacer.
5. Por tanto,
teniendo en cuenta las consideraciones anteriores y que en el presente caso,
efectivamente, (i) la falta de los medicamentos clopidogrel y diltiazem
afecta la integridad personal del solicitante (su ausencia agravaría el
problema coronario que padece),[25]
(ii) no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan
obligatorio;[26]
(iii) no puede costearlo[27]
y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv)
fue ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio, concluye la Sala, que el derecho fundamental a la
salud de la accionante, en conexidad con la integridad personal, fue
desconocido por el Seguro Social EPS al negarse a autorizar el suministro de
los medicamentos clopidogrel y diltiazem ordenados por el médico
tratante.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado 6° Civil del
Circuito de Manizales, que negó la tutela de derecho a la salud en conexidad
con la integridad personal, de María Teresa González Vallejo.
Segundo.- Tutelar el derecho a la salud, en conexidad con la integridad
personal, de María Teresa González Vallejo. En consecuencia, ordenar
al Seguro Social EPS que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, garantice el
suministro de los medicamentos clopidogrel y diltiazem en las
concentraciones y cantidades ordenadas por el médico tratante. Se advierte que
el desconocimiento de lo aquí ordenado constituye un grave desacato.
Tercero.- Reconocer al Seguro Social EPS el derecho a cobrar al
Estado, a través del Fosyga, todos los gastos en los que incurra y que
legalmente no le corresponda asumir; el FOSYGA dispondrá de quince (15) días
para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha
que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el
pago por la EPS
Cuarto. - Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el
Juzgado 6° Civil del Circuito de Manizales notificará esta sentencia dentro del
término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de conformidad
con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Quinto.-
Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de
2004  (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[2] El Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas,
Rubén Darío Londoño Zuluaga, en oficio que dirigió al Juez 6° Civil del
Circuito de Manizales, argumentó que “[c]uando los medicamentos requeridos son
productos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ‘POS’, pero los mismos
son considerados esenciales para la vida y la salud y son formulados por su
médico tratante y se considera que se requieren para su estado actual de salud,
existe un procedimiento establecido por la Resolución 2948 del 3 de octubre de
2003 en el cual previa solicitud el Comité Técnico Científico de la EPS
autoriza su suministro (…)  En la fecha no se ha recibido solicitud en el
Comité Técnico Científico para determinar su autorización.” Expediente, folios
26 y 27.
[3] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la Corte
ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.”  Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[4] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón
Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004
(MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[5] Ver, entre otras, las sentencias  T-829 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y
T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[6] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un
menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos
para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se
necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora
de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando
dicha entidad facultada para repetir en contra del Fosyga.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP
Manuel José Cepeda Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en
la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido
ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[7] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo
ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos
constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad,
la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos
que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación
de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad
y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional,
sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron,
entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara);
SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP
Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004,
MP. Alfredo Beltrán Sierra.]
[8] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado
condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al
exterior, para que reciba un servicio de salud que requiere; estas condiciones
fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero)
y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur
Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[9] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de
2004 (MP Jaime Araujo Rentería);  T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto). De igual forma, la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en
Salud (Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social) establece que, tanto en las EPS como en las ARS, existirá un
Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre
otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en
el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución).
[10] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia
T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida.” En este caso, la Corte también tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección
Social) reiteró esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000,
la cual establece: “Artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen
subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y
guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las
personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no
incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.” (acento fuera del
texto original)
[11] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le
asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio de salud que no
le corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del
Fondo de solidaridad y garantías Fosyga. Recientemente, además de reconocer el
derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el
administrador del Fosyga, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por
parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cuándo lo hará —al
respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil)
y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)—; indicando que, en todo
caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir
del momento en que se presente la solicitud — al respecto ver, por ejemplo, la
sentencias T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así
pues, en los casos en que se imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o
ARS) puede repetir contra el FOSYGA el
monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda sumir
en virtud de las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de
quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de
la cual lo hará y luego, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez
presentada la solicitud de pago’.
[12] Expediente, folio 26.
[13] En la nota a pie de página número 2 de la presente sentencia se
transcribe de forma íntegra el argumento del Gerente  Seccional del Seguro
Social.
[14] Mediante el último artículo de la Resolución 2948 de 2003, “Por
la cual se subrogan las resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998 y se dictan
otras disposiciones para la autorización y el recobro ante el Fosyga de
medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el comité
técnico científico”, el Ministerio de la Protección Social decidió en su
último artículo: “Vigencia. La presente resolución rige a partir de la
fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias en
especial las resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998.” (subrayas fuera del
texto original).
[15] Por ejemplo, la
sentencias T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-744 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[16] Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002
(MP Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo siguiente: “Como se ha dicho en
ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la
demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la
prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S.,
lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación
o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es
justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para
acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como
lo señala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien
en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho
determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director
del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para
decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de
fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento
(T-018 de 2001)”. En el mismo sentido ver las siguientes sentencias:  T-699 de
2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra),
T-1207 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1120 de 2001 (MP Jaime Córdoba
Triviño), entre otras.
[17] Ver, entre otras, las sentencias T-666 de 1997 (MP Alejandro Martínez
Caballero); T-155 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-179 (MP Alejandro
Martínez Caballero) y T-378 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo). Recientemente, por
ejemplo, en la sentencia T-879 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) se
ordenó asegurar la prestación de los servicios de salud requeridos por el
accionante y ordenados por su médico como parte integral de un tratamiento, por
considerar que la EPS no se podía oponer a lo prescrito por éste con base en la
opinión de un funcionario de la entidad (en el caso concreto el Profesional de servicios médicos de Colmena Salud
EPS).
[18] En la sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional decidió que “(…) mientras no
se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios
claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico
de una E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida
del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un
paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico
Científico, basado en  (i) conceptos médicos de especia­listas en el campo en
cuestión, y  (ii) en un conoci­miento completo y sufi­ciente del caso
específico bajo discusión, consi­dere lo contrario.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias
T-1007 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1083 de 2003 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-053 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-616 de 2004 (MP
Jaime Araujo Rentería), T-1192 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1234
de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[19] En la sentencia T-414 de 2001 (M.P Clara
Inés Vargas Her­nán­dez) se ordenó a una E.P.S. suministrar Hormona de Creci­miento, medicamento recetado por el médico tratante a una niña con Síndrome de Turner, que había negado el Comité Técnico Científico
porque no estaba contemplado en el P.O.S. Ver también
T-786 de 2001 (M.P Alfredo Beltrán Sierra).
[20] En la sentencia T-284 de 2001 (M.P Álvaro
Tafur Galvis) se ordenó a una E.P.S. suministrar a una señora la droga recomen­dada
por el médico tratante, pese a que el Comité Técnico Científico señalaba que no
era necesario porque existían medicamentos sustitutos contemplados por el
P.O.S. que aún no se habían intentado. Ver también: T-344 de 2002 (M.P Manuel
José Cepeda).
[21] En la sentencia T-566 de 2001 (M.P Marco
Gerardo Monroy Cabra), donde se ordenó a una E.P.S. que en el término de 48
horas remitiera a una afiliada al médico tratante para que este fijara qué
hacer en el caso de una menor que padecía Síndrome de
Poland -no desarrollo del seno derecho-, que había sido negado inicialmente por
considerar que se trataba de un procedimiento estético. Ver también: T-722 de
01 (M.P Rodrigo Escobar Gil.
[22] En la T-1188 de 2001 (M.P Jaime Araujo
Rentería) se decidió que una E.P.S. viola los derechos de un afiliado, cuando
somete a interminables reuniones del Comité Técnico Científico de la entidad la
aprobación de un medica­mento del que depende la vida, dignidad o integridad
física de aquel, en especial debido a que se trataba de una menor.
[23] Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, “artículo
4º—Funciones. El comité técnico científico tendrá las siguientes
funciones.  (…)  ||  2. Analizar para su autorización las solicitudes
presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de
medicamentos por fuera del listado medicamen­tos del plan obligatorio de salud,
POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen
adicionen o sustituyan.  ||  3. Justificar técnicamente mediante el análisis
crítico correspondiente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y
suscribirán las respectivas actas. (…)”.  “artículo 7º—Procedimiento
para la autorización. Las solicitudes deberán ser presentadas al comité
por el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente
procedimiento:  (a) La solicitud y justificación del medicamento no incluido en
el plan obligatorio de salud, POS, será presentada y debidamente sustentada por
escrito, adjuntando si es necesario, información sobre resultados de ayudas
diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y
casuística;  (b) El comité dentro de la semana siguiente a la presentación de
la solicitud por parte del médico, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre
la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta; (c) Si
se requiere allegar información o documentación adicional, el comité la
solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2)
días siguientes. Así mismo, si se requiere de conceptos adicionales al emitido
por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la
misma especialidad en el término anteriormente establecido. El comité
dentro de la semana siguiente deberá decidir sobre la petición formulada; (d)
El comité podrá autorizar tratamientos ambulatorios hasta por un máximo de tres
(3) meses, tiempo que se considera pertinente para que el comité técnico
científico nuevamente analice el caso y si la respuesta al tratamiento es favorable
determine la periodicidad con la que se continuará autorizando y suministrando
el medicamento, el que en ningún caso podrá ser por tiempo indefinido.  ||  Para
el caso de pacientes con tratamientos crónicos a los cuales y después de haber
realizado el proceso atrás mencionado, se les determine un tiempo de
tratamiento definitivo para el manejo de su patología, los períodos de
autorización podrán ser superiores a tres (3) meses y hasta por un (1) año, en
cuyo caso el comité técnico científico, deberá hacer la evaluación por lo menos
una vez al año y determinar la continuidad o suspensión del tratamiento.”
(subrayas fuera del texto original).
[24] Afirmación que no fue cuestionada ni
controvertida por los Seguros Sociales EPS durante el proceso.
[25] Advierte la Sala que el argumento por el cual la EPS consideró
que el servicio médico requerido por la accionante no era necesario fue de tipo
formal (‘no estar expresamente señalado así en la historia clínica’), no de
tipo sustancial, es decir, no presentó argumentos técnicos que justificaran por
qué no suministrarle los medicamentos requeridos no afecta los derechos a la
vida y a la integridad personal.
[26] Aún cuando los medicamentos clopidogrel y diltiazem,
no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, no son necesarios ni
irremplazables en todos los casos, la Corte considera que en el presente sí es
la única alternativa conocida para tratar la enfermedad de la demandante, toda
vez que ni el médico tratante ni la propia E.P.S. demandada hicieron mención
expresa a otro tipo de medicamentos que los puedan sustituir en forma efectiva.
[27] La accionante afirmó que carecía de recursos económicos para
costear los medicamentos (folio 10) lo cual no fue controvertido ni por la
E.P.S. ni por los Jueces de instancia por lo que, en aplicación de la
presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991,
se tendrá por cierto.