T-016-07
Referencia: expediente T-1405186
Sentencia T-016/07
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación
DERECHO A LA SALUD-Elementos que lo garantiza
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales destacó, por lo demás, que el derecho a la salud supone la
existencia de cuatro elementos sin la presencia de los cuales no podría sostenerse
que se está garantizando la efectividad del derecho a la salud. Estos elementos
son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su fundamentalidad no depende de la manera
cómo estos se hacen efectivos en la práctica
La fundamentalidad de los derechos no depende – ni
puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera
directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy
distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las
vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano
caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los
principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le
corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar
estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de
efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y
ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable
la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.
DERECHO A LA SALUD-Casos de protección a través de tutela
A propósito del derecho fundamental a la salud puede
decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela
en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de
reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo
lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada
con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial
protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una
condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese
derecho.
DERECHO A LA SALUD-Cirugía plástica no considerada estética,
recomendada por el medico tratante de una menor para extraerle un queloide del
lóbulo de la oreja
En el presente asunto se está ante una intervención
recomendada por el médico tratante y orientada a reestablecer la salud integral
de la menor de modo que no es factible catalogarla como procedimiento suntuario
ni cosmético. Salta a la vista la urgencia y la necesidad de extraer el
queloide. Esa urgencia y esa necesidad no requieren mayor justificación. No se
trata de un procedimiento cosmético o superfluo pues - como lo afirma el médico
cirujano - obedece a un mal proceso de cicatrización de la niña que le ha
originado una protuberancia que con el paso del tiempo cobra cada vez mayor
tamaño y afecta no solo su apariencia estética sino su salud física. El médico
tratante no recomendó la cirugía para que la menor luciera más bella sino para
que recuperara su apariencia normal.
ACCION DE TUTELA-Autorización de cirugía plástica a menor
para garantizarle una vida digna
Referencia: expediente T-1405186
Acción de tutela instaurada por ANA BELÉN
ÁNGULO ZAPATA en representación de su hija ANGIE CATHERINE ZAPATA ÁNGULO contra
COSMITET Ltda.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., veintidós (22) de
enero de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia- El Bordo, en el
asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
Hechos.
1.- La menor ANGIE CATHERINE ZAPATA ANGULO, de 11 años
de edad, se encuentra afiliada a ComSalud I. P. S. (Expediente, a folio 7).
2.- Según certificación expedida por el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Suroccidente, Seccional
Cauca Unidad Local Patia - El Bordo, el día 29 de junio de 2006 la niña
presenta una:
“lesión nodular carnosa en cara posterior
del lóbulo de la oreja izquierda, irregular de 2 cm de diámetro. / Lesión
nodular en cara posterior de lóbulo de oreja derecha, irregular de 0,4 cm de
diámetro / Las anteriores lesiones: si afectan la estética de la menor, no
afectan la audición. / para determinar si hay afección de tipo psicológico, es
necesario que sea valorada por Psiquiatría forense en la dirección Seccional
Cauca del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.” (Expediente, a folio 39).
3.- La madre de la niña, quien actúa en su nombre,
afirmó que la menor se ve afectada por la carnosidad pues ha crecido con el
paso del tiempo y le pesa. Dijo, además, que el médico tratante remitió a la
menor al cirujano plástico por cuanto estimó que era un médico de esa
especialidad quien debía tratarla. Explicó, asimismo, que el médico cirujano
había recomendado practicar a la niña cirugía plástica a fin de retirarle la
carnosidad y adujo que ella, por su parte, había realizado los trámites para
efectos de que se le realizara la intervención a Angie Catherine, pero,
enfatizó, que la entidad demandada se había negado a autorizar la cirugía por
considerarla estética. (Expediente, a folio 1).
4.- Sostuvo la señora Ana Belén Ángulo de Zapata, que
ha vuelto a consultar al médico tratante y al cirujano con el fin de
solicitarles realicen una certificación científica respecto de la necesidad de
la operación – exigida por la entidad demandada -, pero insistió en que los
médicos se han negado al considerarlo innecesario. Según declaración
juramentada presentada por la madre de la menor ante el Juzgado Primero
Promiscuo de Patía - El Bordo, los dos médicos consultados alegan que no es
preciso emitir un concepto científico. Uno de los médicos sostiene que “eso
sólo son trabas que pone la entidad pues cualquier médico sabe qué es un
queloide y que no es necesario nada más”. El otro médico comparte esa opinión.
(expediente a folio 1).
Solicitud de Tutela.
5.- Con fundamento en los hechos narrados, la
ciudadana Ana Belén Ángulo de Zapata solicitó la protección del derecho a la
salud y a la vida digna de su hija menor que considera han sido vulnerados al
negarse la entidad demandada a ordenar practicarle a la menor una cirugía
plástica recomendada por el médico tratante y por el cirujano plástico para
extraerle la carnosidad que afecta el lóbulo de la oreja izquierda de la menor.
Pruebas relevantes que obran en el expediente.
6.- En el
expediente constan las siguientes pruebas:
- Copia de la tarjeta de afiliación de la menor ANGIE
CATHERINE ZAPATA (Expediente a folio 7)
- Copia de de la cédula de ciudadanía de la señora Ana
Belén Ángulo de Zapata. (Expediente a folio 8)
- Copia de la tarjeta de afiliación de la señora Ana
Belén Ángulo de Zapata a ComSalud I. P. S. (Expediente a folio 8).
- Copia de escrito procedente de ODONTOMEDICA DEL
PATIA Ltda., expedido el día 16 de agosto de 2005 y firmada por el médico
cirujano Hugo Rengifo en donde consta que la niña Angie Catherine Zapata:
“consultó por tumoración en pabellón
auricular izquierdo lesión previa. Se le hizo diagnóstico de Queloide, se
remitió a dermatología el cual remitió a cirugía plástica. A la presente no le
han prescrito el procedimiento por considerarlo estético siendo una enfermedad
por un mal proceso de cicatrización de la niña.” (Expediente a folio 40).
- Copia del Diligenciamiento de Consulta Externa
(Cosmitet Ltda.), fechado el día 12 de septiembre de 2005 realizada a la menor
Angie Catherine Zapata y firmada por el médico cirujano Hugo Rengifo.
(Expediente a folio 6).
- Oficio 217 emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Patia- El Bordo el día 30 de junio de 2006 en donde el Juzgado
solicita a la Fiduciaria-Fiduprevisora:
“que se sirva informar si
dicha entidad asume o no los costos de la prestación de servicios médicos de
los afiliados y usuarios de COSMITET S.A. postratamientos considerados
estéticos, cosméticos o suntuarios y los encaminados a restitución de la
funcionalidad perdida por enfermedad en evento de ser ordenada por el médico
tratante. Siendo cotizante la señora Ana Belén Ángulo Zapata (…) y beneficiaria
la menor ANGIE CATHERINE ZAPATA ÁNGULO, esta última quien requiere el servicio
por presentar cicatriz queloide sobre el lóbulo de la oreja izquierda.”
Pruebas decretadas por la Corte Constitucional.
7.- El Magistrado Sustanciador consideró necesario
decretar pruebas con el fin de determinar: (i) el tipo de carnosidad en el
lóbulo de su oreja izquierda (queloide) que tiene la menor a nombre de quien se
instauró la tutela; (ii) el grado en que esa carnosidad puede afectar
físicamente a la menor y provocarle un serio deterioro en su calidad de vida, esto
es, proyectarse de manera negativa sobre su salud física, psíquica, social y
emocional. Mediante auto fechado el día primero de noviembre del año en curso,
el Magistrado Sustanciador ordenó que por intermedio de la Secretaría General
de la Corte Constitucional se solicitara a la señora Ana Belén Ángulo de Zapata
enviar fotografías de su hija de manera que se pudiera observar claramente la
cicatriz que le afecta el lóbulo de su oreja izquierda. Ordenó asimismo que por
intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional se solicitara al
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Cauca (Psiquiatría
Forense) practicar un examen clínico a la menor y responder las siguientes
preguntas: si a partir del examen clínico efectuado es factible constatar que
(i) la cirugía recomendada por el médico tratante es necesaria y conveniente;
(ii) el no practicar la intervención puede ocasionar un perjuicio en la salud
psíquica, emocional y social de la menor y puede significar, en este mismo
sentido, un grave deterioro en su calidad de vida.
Dentro del término concedido por la Corte
Constitucional, la madre omitió enviar las fotografías y el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Cauca, envió un escrito en el que
manifestó lo siguiente:
“Por medio de la presente, me permito
comunicarle que se ha fijado cita para valoración mental a la menor ANGIE
CATHERINE ZAPATA ANGULO, para el día 11 de diciembre de 2006 hora 7:45 am en
nuestras instalaciones./Se asigna la cita para esta fecha por cuanto la
psiquiatra Forense, se encuentra en su periodo vacacional fuera del país,
reintegrándose el día 11 de Diciembre – 06.”
En vista de lo anterior, el magistrado sustanciador
resolvió emitir otro auto mediante el cual se mandó requerir a la señora Ana
Belén Ángulo de Zapata para que enviara las fotografías solicitadas. Mediante
comunicación telefónica realizada el día 12 de diciembre de 2006 el Despacho
del Magistrado Sustanciador se puso en contacto con el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses. Seccional Cauca y confirmó que la menor Angie
Catherine Zapata Ángulo no había asistido a la cita para valoración mental
programada el día 11 de diciembre de 2006 a las 7 y 45 de la mañana. El
Despacho del Magistrado Sustanciador se puso en contacto – también por vía
telefónica - con la madre de la menor a fin de establecer cuál había sido la
causa de la no asistencia de la niña a la evaluación médica. Pudo constatar el
Despacho del Magistrado Sustanciador que la madre de la menor no había sido notificada
respecto de la valoración requerida por la Sala e ignoraba, por consiguiente,
que debía presentarse en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses. Seccional Cauca, a fin de que se le realizara el examen de
psiquiatría forense.
Fotografías enviadas por la madre de la menor.
El día 15 de diciembre de 2007 se recibieron en la
Secretaría de la Corte Constitucional las fotografías solicitadas por la Sala
de Revisión. A simple vista pudo constatarse que el queloide que tiene la menor
en el lóbulo de su oreja izquierda no sólo afecta su apariencia normal sino que
el peso de la protuberancia incide también en su bienestar físico y se proyecta
negativamente en la posibilidad de garantizar de manera integral el derecho a
la salud de la menor.
Estima la Sala que si bien es cierto el concepto de
psiquiatría forense habría contribuido a enriquecer el acervo probatorio para
decidir la presente tutela, en el expediente reposan suficientes elementos de
juicio en orden a establecer – como tendrá oportunidad de indicarlo más
adelante la Sala – la urgencia y la necesidad de la intervención quirúrgica en
el caso concreto.
Respuesta de la entidad demandada.
8.- Mediante escrito fechado el día 16 de junio de
2006, Cosmitet Ltda. expresó que no le había entregado la orden para la
realización de la cirugía a la menor Angie Catherine Zapata Ángulo por cuanto
Cosmitet Ltda. no era una E. P. S. sino una entidad privada bajo la figura de
la sociedad limitada con ánimo de lucro que prestaba servicios a los usuarios
afiliados al régimen de excepción del Magisterio con base en la modalidad de
Institución Prestadora de Servicios de Salud “figura totalmente diferente a
una E. P. S. por estar taxativamente excluida de la Ley 100 de 1993.”
Agregó la entidad demandada, que no captaba dineros de
los afiliados y tampoco le correspondía crear planes de beneficios ni de
coberturas, pues todas estas tareas radicaban en cabeza de la Fiduciaria
Fiduprevisora S.A., “en su carácter de administradora de los afiliados al
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual contempla dentro de sus
exclusiones Tratamientos considerados estéticos o suntuarios y los no
encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida por la enfermedad.”
Insistió, nuevamente, en que “la entidad llamada a
responder por la realización de la cirugía de la menor ANGIE CATHERINE
ZAPATA [era] la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. por ser nuestra
entidad contratante, la cual excluyó de manera taxativa Tratamientos
considerados estéticos, cosméticos o suntuarios y los no encaminados a la
restitución de la funcionalidad perdida por enfermedad.” (Énfasis y
subrayas dentro del texto original).
A continuación, describió los términos que regulaban
la relación contractual entre el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
y Cosmitet Ltda. y enfatizó, de nuevo, la exclusión de planes de beneficios y
coberturas. Insistió en que las exclusiones fueron socializadas en medios de
comunicación y fueron dadas a conocer a los afiliados mediante cartillas.
Posteriormente, solicitó al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El
Bordo que vinculara como “litisconsorte necesario por pasiva en este
proceso a la fiduciaria Fiduprevisora S.A. quien es llamada a asumir los
costos de la prestación de servicios médicos de sus afiliados.” (Énfasis
dentro del texto original). De inmediato, manifestó que la base de la relación
entre Cosmitet Ltda. y la Fiduprevisora S.A. se encontraba en “los Términos
de Referencia de la Invitación Pública No. 143 emitidos por la Fiduciaria
Fiduprevisora S. A. actuando en representación del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio los cuales pueden ser consultados en la página web
www.fiduprevisorasalud.com .”
Por último, expresó que en el asunto bajo examen no se
cumplía con las exigencias requeridas por la Corte Constitucional para ordenar
la realización de tratamientos o la entrega de medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud toda vez que no se verificaba la existencia de la
condición referente a que “la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
Constitucionales Fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir
el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos.” (Énfasis y subrayas adicionadas
por Cosmitet Ltda.). Agregó, por lo demás, que tampoco se había demostrado la
incapacidad económica del usuario por cuanto “esta cirugía puede ser
cubierta directamente por la usuaria y no atentar contra el patrimonio de una
entidad de salud afectando así la prestación del servicio de usuarios que
necesariamente si cumplen un quebranto de salud y no una cirugía estética.”
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Primera y única instancia.
9.- El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El
Bordo resolvió negar el amparo de los derechos a la salud, a la vida digna y a
la integridad física de la menor Angie Catherine Zapata Ángulo mediante
providencia fechada el día 30 de junio de 2006. El despacho presentó los
siguientes argumentos en apoyo de su decisión.
Afirmó que en el caso bajo análisis se trataba, en
efecto, de una menor de edad cuyos derechos a la vida, a la salud y a la
integridad física, de conformidad con lo establecido por la Constitución
Nacional, debían ser catalogados como derechos fundamentales y prevalecían
sobre los demás (artículo 44 superior). Subrayó, no obstante, que en el caso
concreto no se habían afectado derechos constitucionales fundamentales. Al
respecto especificó lo siguiente:
“los nódulos que presenta la menor sobre
los lóbulos de sus orejas izquierda y derecha – produ[jeran] alteración
funcional alguna a su sistema auditivo, o – algún otro órgano o función que
permit[ieran] inferir que el procedimiento que requiere según el médico
tratante [fuera] necesario y – urgente, pues según la Entidad de salud de la
cual es usuaria - se trata[ba} de un tratamiento estético que se enc[ontraba]
excluido de la prestación de asistencia según contrato celebrado  por COSMITET
LTDA con la Fiduciaria FIDUPREVISORA.”
Aseveró que en el asunto analizado no se contaba con
el criterio del médico especialista tratante de la menor por medio del cual se especificara
que la cirugía mencionada por la peticionaria era de “aquellas que tienen
por objeto específico sanar o curar dolencia alguna que afecte la salud de la
joven, o su integridad o solamente es de carácter estético.” En vista de lo
anterior, concluyó que no se cumplía con las exigencias requeridas por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, razón por la cual, resolvió negar la
protección solicitada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Planteamiento del caso concreto y presentación del
problema jurídico.
2.- La menor ANGIE CATHERINE ZAPATA ÁNGULO, de once
años de edad, solicitó por intermedio de su madre la protección de sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad personal que
consideró habían sido vulnerados por la entidad demandada al negarse esta
última a practicarle a la niña una cirugía plástica recomendada por el médico
tratante y por el cirujano plástico para extraerle la carnosidad que afecta el
lóbulo de la oreja izquierda de la niña. La entidad demandada explicó que en el
caso bajo examen debía ser vinculada la Fiduciaria FIDUPREVISORA con quien Cosmitet Ltda. había celebrado un contrato
para la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, manifestó que el
tratamiento solicitado por la menor no cumplía con los requisitos exigidos por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando se trata de prestaciones
excluidas del Plan Obligatorio de Salud por cuanto, en el caso concreto,
consistía en la práctica de una cirugía de orden estético que no buscaba
restablecer la funcionalidad de ningún órgano de la menor y no comprometía
derecho fundamental alguno.
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El
Bordo acogió los argumentos de la entidad demandada, insistió respecto de que en
el asunto bajo examen, no se observó al menos uno de los requisitos exigidos
por la jurisprudencia constitucional para ordenar la prestación de servicios
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, a saber, la existencia de constancia
emitida por el médico tratante respecto de la necesidad del tratamiento. Con
fundamento en lo anterior, resolvió no conceder el amparo solicitado.
Problema Jurídico.
3.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión
debe determinar si una Entidad Prestadora de Salud vulnera el derecho
constitucional fundamental a la salud de una menor al negarse a practicarle una
cirugía para extraerle la carnosidad que afecta el lóbulo de su oreja izquierda
– por cuanto al padecer de mala cicatrización el nódulo tiende a crecer y le ocasiona
molestias por su peso y por las connotaciones negativas que se derivan de su
existencia para la apariencia física de la menor-.
A fin de resolver el problema jurídico, la Sala se
pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) La doble dimensión del derecho a
la salud en la Constitución Colombiana: como derecho constitucional y como
servicio público. (ii) El caso concreto: en el asunto bajo examen no se trata
de una cirugía estética de orden cosmético o superfluo. El no practicar la
intervención con el fin de extraer el queloide impide garantizar de modo
integral el derecho constitucional fundamental a la salud de la menor.
La doble dimensión de la salud en la Constitución
Nacional: como derecho constitucional y como servicio público.
4.- Según el artículo 49 de la Constitución Nacional,
la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional y servicio público[1]-.
En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y
al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[2].
Señala el artículo 49 de la Constitución Nacional que
le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las
políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer
su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le otorga
de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares
comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está
conectada con la realización misma del Estado social de derecho y con los
propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución:
“Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
5.- La protección que le otorga el ordenamiento
constitucional al derecho a la salud se complementa y fortalece por lo
dispuesto en el ámbito internacional. Son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud[3].
El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su
párrafo 1º que
‘toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios’.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más
completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina
que los Estados partes reconocen
“el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del
artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán
adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho.”
La Observación General 14 del Comité de Naciones
Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la
cual el Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones
derivados del Pacto, recordó que:
“la salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente.” (Subrayas fuera de texto)[4].”
La Observación 14 del Comité enfatizó, de otro lado,
la necesidad de realizar una interpretación amplia del concepto de salud
contenida en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales,
Económicos y Culturales. Recomendó el Comité prestar atención al precepto
contenido en el párrafo segundo del mismo artículo pues sólo de ese modo era
posible reconocer que:
“la salud abarca una amplia gama de
factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las
personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes
básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el
acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones
de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano[5].”
6.- Por medio de la Observación General 14 el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales destacó, por lo demás, que el
derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos sin la presencia de
los cuales no podría sostenerse que se está garantizando la efectividad del
derecho a la salud. Estos elementos son: disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad.
(i) Disponibilidad, esto es, la presencia del “número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros
de atención de la salud, así como de programas.” El Comité admite que la
naturaleza misma de estos establecimientos, bienes y servicios puede estar
determinada por diferentes factores dentro de los cuales se cuenta también el
nivel de desarrollo del Estado Parte. Subraya, sin embargo, cuáles son los
servicios básicos de salud que deben ser incluidos con independencia de ese
nivel de desarrollo. Al respecto, indica lo siguiente:
“Con todo, esos servicios incluirán los
factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos
relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien
remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como
los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre
medicamentos esenciales de la OMS[6].”
(ii) Accesibilidad, es decir, que las personas
puedan ingresar a los establecimientos de salud y hacer uso efectivo de los
bienes y servicios de salud sin que se presente ningún tipo de discriminación.
A juicio del Comité, lo anterior supone asegurar, de una parte, que los
sectores más vulnerables y marginados de la población no sean discriminados
respecto de su posibilidad de hacer uso de los establecimientos, bienes y
servicios de salud. Toda suerte de discriminación – sea ella de género, origen,
raza o condición social, cultural o económica – queda terminantemente
prohibida. En opinión del Comité, la accesibilidad implica, de otra parte,
garantizar el acceso físico en el sentido de procurar las condiciones para que
los establecimientos, bienes y servicios de salud estén al alcance de todas las
personas con independencia del lugar geográfico que habiten. Con ello se trata
de proteger de manera especial a sectores vulnerables o marginados tales como
“las minorías étnicas y poblaciones
indígenas, las mujeres, los niños [y las niñas], [las y] los adolescentes, las
personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que
los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el
agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una
distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas
rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los
edificios para las personas con discapacidades[7].”
La accesibilidad conlleva asimismo a establecer
condiciones por medio de las cuales se haga factible el acceso a la salud de
quienes carecen de los suficientes recursos económicos para tales efectos. Así,
“los establecimientos, bienes y servicios
de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención
de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de
la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar
que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos,
incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los
hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere
a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos[8].”
(Subrayas fuera del texto
original).
La accesibilidad comporta, del mismo modo, el derecho
a estar informados en forma suficiente sobre los establecimientos, bienes y
servicios de salud y, en tal sentido, a
“solicitar, recibir y difundir información
e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso
a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales
relativos a la salud sean tratados con confidencialidad[9].”
(iii) Aceptabilidad. Este requisito se cumple,
según el Comité, cuando los establecimientos actúan y los bienes y servicios se
prestan de manera que se asegure el respeto por la ética médica y por las
diferencias culturales, esto es, cuando se obre bajo cánones “respetuosos de
la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la
par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida,” y se
conciban los servicios de tal modo que garanticen, en forma simultánea, el
respeto por el principio de confidencialidad.
(iv) Calidad. De conformidad con lo establecido
por el Comité en la Observación General 14, los establecimientos, bienes y
servicios de salud no sólo han de ser aceptables, mirados desde un enfoque
cultural, sino
también apropiados desde el punto de
vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre
otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario
científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas[10].” (Subrayas fuera del texto original).
7.- Según lo establecido en el Pacto sobre Derechos
Sociales, Económicos y Culturales, la salud es, pues, un derecho fundamental
que envuelve – como sucede también con todos los demás derechos fundamentales -
prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la
eficacia de estos derechos en la práctica. A ese respecto es muy clara la
Observación 14 cuando admite que el Pacto “establece la aplicación
progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos
disponibles.” Lo anterior no significa, sin embargo, que la salud deje de
ser un derecho fundamental. Justamente en este sentido, agrega la Observación
General 14, el Pacto también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de
efecto inmediato.
8.- En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante
un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros reconocidos en su calidad de derechos fundamentales susceptibles
de protección directa por vía de tutela. Los segundos, vistos como derechos de
orden prestacional requeridos, por tanto, de una acción legislativa o administrativa
para lograr su efectivo cumplimiento. Desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió, sin embargo, que los derechos sociales,
económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser
amparados directamente por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo
inescindible entre estos derechos de orden prestacional y el derecho
fundamental a la vida u otro derecho fundamental.
Precisamente en esa dirección, la Corte Constitucional
se pronunció a favor de la llamada tesis de la conexidad. En tal sentido,
estimó que los derechos fundamentales por conexidad eran aquellos a los cuales
se les comunicaba tal calificación en virtud de la íntima relación de estos
derechos prestacionales con los denominados derechos fundamentales, de manera
que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la
vulneración o amenaza de los segundos. Como se ve muy bien, el asunto más
relevante respecto de la conexidad no se ligaba tanto con el carácter fundamental
de los derechos – asunto que hoy parece estar fuera de discusión, tanto más
cuanto, como se indicó, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
aprobados y ratificados por Colombia tienden a resaltar el carácter fundamental
de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos,
civiles, sociales, económicos o culturales – sino, se vinculaba, más bien, con
la manera misma de hacer efectivos en la práctica estos derechos.
9.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto,
que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos
y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[11]. El Estado ha de
abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes
negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la
práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y
culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y
despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes
positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de los
derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor
erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos
prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al
acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales
resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe
repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales – con
independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales,
de medio ambiente - poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta
tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría
predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a
los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias
derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los
cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta
obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica.
10.- De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y
que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos
no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
11.- Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos
en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el
colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación
de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de
eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su
nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la
garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por
cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para
hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de
dignidad.
En el caso del derecho fundamental a la salud, por
ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste
no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía
de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar
la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance
integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía
de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así,
no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos:
resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su
contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por
medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el
derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u
otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-.
12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia
de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos
más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe
entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un
conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad
de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho
fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse
que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela
en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de
reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo
tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona
afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de
especial protección constitucional[12] y/o (iii) implica poner
a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad
de pago para hacer valer ese derecho.
Lo anterior, justamente por cuanto el Estado - bajo
aplicación de los principios de equidad, solidaridad, subsidiariedad y
eficiencia - ha de racionalizar la prestación satisfactoria del servicio de
salud a su cargo o a cargo de los particulares que obran en calidad de
autoridades públicas, atendiendo, de modo prioritario, a quienes se encuentren
en cualquiera de las circunstancias mencionadas con antelación. Al respecto, la
Corte Constitucional ha expresado mediante jurisprudencia reiterada que, bajo
estas circunstancias, aún tratándose de prestaciones excluidas del POS, del
POSS, del PAB, del PAC y de aquellas obligaciones previstas por la Observación
General 14, procede la tutela como mecanismo para obtener el amparo del derecho
constitucional fundamental a la salud.
De cualquier manera, también en estos casos, los
jueces deberán constatar en concreto la índole de la prestación reclamada y
habrán de analizar con detalle la situación en que se exige su cumplimiento
pues, como lo ha indicado la Sala, se trata de obligaciones cuya realización
implica fuertes erogaciones económicas y en países con recursos escasos no
puede perderse de vista la necesidad de fijar prioridades. De ahí que el
vínculo entre la no prestación del servicio exigido y la afectación de la dignidad
de la persona así como la falta de capacidad de pago constituyan criterios
determinantes para que proceda la protección del derecho fundamental a la salud
por vía de tutela cuando se trata de prestaciones no contempladas en los planes
legales y reglamentarios de salud.
13.- Puede decirse, por consiguiente, que las restricciones
de tipo presupuestario, las cuales no sin frecuencia se conectan con la puesta
en práctica de los derechos fundamentales, suponen que algunas veces sea
necesario adoptar políticas legislativas y reglamentarias, para hacer viable la
eficacia de estos derechos. En otros términos, existen derechos cuya
implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que
la de otros derechos y depende de fuertes erogaciones económicas. Estos
derechos, no obstante, no pierden por mediar ese desarrollo político,
reglamentario y técnico su carácter fundamental.
La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es
acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se
manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las
instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas
orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente
de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el
alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida
digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para
determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y
administrativa pues se trata de derechos fundamentales.
14.- De otra parte, en materia de amparo del derecho
fundamental a la salud por vía de tutela la Corte ha estimado que, una vez
adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a
determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las
vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en
estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se
encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática
en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en
el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de
servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación
No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse
directamente a la tutela para lograr su protección.
El caso concreto: en el asunto bajo examen no se trata
de una cirugía estética cosmética o superflua – excluida del Plan Obligatorio
de Salud - sino de una intervención urgente y necesaria para restablecer de
manera integral la salud de la menor.
15.- En el caso concreto, la niña Angie Catherine
Zapata, de once años de edad, tiene una lesión nodular carnosa en la cara
posterior del lóbulo de su oreja izquierda. A partir de las pruebas que constan
en el expediente, es factible inferir que el médico tratante estimó necesario
remitir a la niña al dermatólogo y éste, a su turno, le recomendó consultar al
cirujano plástico, el cual, consideró necesario extraer la carnosidad. La
entidad demandada aclaró que al ser una entidad de orden privado con ánimo de
lucro que prestaba servicios a los afiliados al régimen de excepción del
Magisterio bajo la modalidad de Institución Prestadora del Servicio de Salud,
tenía contrato con la Fiduciaria Fiduprevisora S. A. entidad a quien le
correspondía responder por la prestación del servicio de salud en este caso. No
obstante lo anterior, insistió respecto de que en el asunto particular no había
vulneración de derecho fundamental alguno por cuanto se trataba de un
tratamiento estético excluido del Plan Obligatorio de Salud que no comprometía
la funcionalidad de ningún órgano de la niña. El Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Patia-El Bordo emitió una providencia vinculando a la Fiduciaria
Fiduprevisora S.A. pero la entidad guardó silencio y no se pronunció.
16.- No comparte la Sala la tesis defendida por
COSMITET Ltda. y convalidada por el Juzgado 2º Municipal de Patia-El Bordo, de
conformidad con la cual, en el presente asunto se trata de una prestación
excluida del POS. Considera, por el contrario, que se está ante una intervención
recomendada por el médico tratante y orientada a reestablecer la salud integral
de la menor de modo que no es factible catalogarla como procedimiento suntuario
ni cosmético. A partir de las fotografías aportadas por la madre de la
menor y que obran como medios de prueba en el expediente, es factible constatar
el aserto del médico tratante. De inmediato salta a la vista la urgencia y la
necesidad de extraer el queloide. Esa urgencia y esa necesidad no requieren
mayor justificación. No se trata de un procedimiento cosmético o superfluo pues
- como lo afirma el médico cirujano - obedece a un mal proceso de cicatrización
de la niña que le ha originado una protuberancia que con el paso del tiempo
cobra cada vez mayor tamaño y afecta no solo su apariencia estética sino su
salud física. El médico tratante no recomendó la cirugía para que la menor
luciera más bella sino para que recuperara su apariencia normal.
17.- Considera la Sala que la excusa esgrimida por
COSMITET Ltda., – por cuanto la Fiduciaria FIDUPREVISORA guardó silencio cuando
fue convocada por el Juzgado para que se pronunciara –, en relación con la
necesidad de que el médico cirujano emitiera un concepto sobre la exigencia
científica de la cirugía para ordenar la intervención, resulta formalista en
exceso. El médico tratante así como el cirujano plástico concuerdan en afirmar
que los pretextos exteriorizadas por la parte demandada significaban únicamente
“trabas que pone la entidad pues cualquier médico sabe qué es un queloide y
que no es necesario nada más.” Como lo expresó la Sala en párrafos
anteriores y se reitera ahora, un vistazo a las fotografías que obran como
medio de prueba en el expediente confirma el aserto del médico tratante. Es
evidente que el problema de cicatrización le ha producido a la menor una
protuberancia enorme en el lóbulo de su oreja izquierda y cualquier médico lo
puede constatar tan solo con observar físicamente a la niña. En diversas
ocasiones se ha pronunciado la Corte Constitucional al respecto de la
importancia de evitar que trámites de carácter administrativo o de cualquier
otra índole se conviertan en obstáculo para dilatar la prestación oportuna del
servicio de salud. En el asunto bajo examen se tiene que la salud integral de
la menor se ha visto afectada por la presencia del queloide en el lóbulo de su
oreja izquierda, el cual, por causa de un proceso de mala cicatrización de la
niña, no solo le pesa, sino se proyecta de modo negativo en la imagen que la
menor tiene de sí misma.
18.- La Corte Constitucional se ha referido en varias
oportunidades al concepto de salud y ha sostenido que éste debe interpretarse
en un sentido amplio. Abarca no sólo el aspecto funcional o físico de la
persona sino también sus condiciones psíquicas, emocionales y sociales. En ese
orden de ideas, ha afirmado el Tribunal constitucional colombiano que la salud
ha de definirse desde una perspectiva integral sin dejar de lado ninguna de la
facetas mencionadas con antelación.
19.- En la sentencia T-659 de 2003 abordó la Corte un
asunto semejante al que está bajo su consideración en la presente sentencia[13].
En aquella ocasión opinó la Corte que la salud no se identificaba sólo con:
“un estado de bienestar físico o funcional.
Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas[14].
Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden
fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se
verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto
físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión
adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos,
emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.”
En la sentencia T-307 de 2006 también resolvió la
Corte un caso similar y al referirse al derecho a la salud estableció[15]:
“Insiste la Sala respecto de la necesidad
de partir de un concepto amplio de salud. Esto no solo se desprende de la
Constitución leída en su conjunto así como de lo consignado en la
jurisprudencia constitucional sino que se ve reforzado por lo establecido en el
ámbito internacional. Así lo expresa la observación 14 del Comité de Naciones
Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la cual el
Comité fija el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados
del Pacto. Por medio de la Observación 14 recordó el Comité sobre el Pacto de
Derechos sociales, Económicos y Culturales que “la salud es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas en el texto original).
(…)
Lo dicho por el Comité mediante la
Observación 14 cobra especial relevancia en el presente asunto. El Comité
insiste en que el derecho fundamental debe entenderse como “un derecho al
disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.” La observación 14
del Comité enfatiza la necesidad de realizar una interpretación amplia del
concepto de salud contenida en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre
Derechos Sociales, Económicos y Culturales.”
20.- Bien vale la pena citar aquí un poco más en
extenso algunos de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional para
apoyar su decisión cuando emitió la sentencia T-307 de 2006 mencionada más
arriba. Es importante esta referencia por cuanto resume algunas de las
intervenciones de especialistas de distintas Facultades de Medicina del País
entorno al concepto integral de salud.
“La garantía del derecho a la salud incluye
varias facetas: una faceta preventiva dirigida evitar que se produzca la
enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad
y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la
enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se
puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias
físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible,
al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad.
En relación con la faceta preventiva, se
garantiza el derecho a la salud cuando se hace todo lo necesario para evitar
que las personas incurran en situaciones de riesgo que perjudique su salud
integral. Se atienden distintos aspectos con la idea de prevenir dolencias y
enfermedades y con el propósito de prolongar la vida así como de obtener un
beneficio para las personas tanto desde el punto de vista físico, psíquico,
social y emocional. Así las cosas, cuando la personas se encuentran en una
situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se
evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos aspectos. Las EPS
no solo deben actuar allí donde se ha presentado la enfermedad. Deben ante todo
prevenir que se llegue a esta situación o al menos hacer lo posible para
que la salud no se vea afectada en la totalidad de sus aspectos. (Énfasis dentro del texto original).
Gran parte de las enfermedades no se
originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones
que provienen del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de
abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia
imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde
la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar.
Solo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con
ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que
implican altos costos económicos, sociales y emocionales.”
De lo anterior se desprende, que la salud no equivale
únicamente a disponer de un estado de bienestar físico o funcional. Debe a un
mismo tiempo garantizarse el bienestar psíquico, emocional y social pues todos
estos factores contribuyen a procurar a las personas una vida en condiciones de
dignidad y calidad. Tanto el Estado como los particulares que intervienen en la
prestación del servicio público de salud desconocen el derecho constitucional a
la salud cuando adoptan una medida que no solo afecta el bienestar físico o
funcional de las personas sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar
psíquico, social y emocional.
21.- Luego de las consideraciones que anteceden,
concluye la Sala que el procedimiento ordenado a la menor ANGIE CATHERINE
ZAPATA en el asunto bajo examen no es suntuario. No se trata de una cirugía
cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada
por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de
cicatrización que presenta la niña. Una cirugía, en suma, vinculada con la
posibilidad de extraer el queloide que afecta el lóbulo de la oreja izquierda
de la menor de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de
manera integral su salud.
22.- Es importante destacar que aún cuando la
FIDUPREVISORA no fue demandada con ocasión de la presente tutela y la acción de
tutela se dirigió contra COSMITET Ltda.., en la oportunidad procesal
correspondiente ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El Bordo,
COSMITET Ltda. dejó claro que quien está llamada en el presente asunto a
responder por la prestación oportuna del servicio de salud es la E. P. S. la
FIDUPREVISORA, la cual, actúa en calidad de Administradora de los Afiliados del
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cierto es que la FIDUPREVISORA
guardó silencio y no intervino cuando el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Patia-El Bordo la convocó para integrar el litis consorcio necesario por
pasiva. Lo anterior no significa, sin embargo, que la FIDUPREVISORA pueda
evadir las obligaciones que radican en su cabeza en virtud del contrato firmado
con COSMITET Ltda. y celebrado en los términos de referencia de la Invitación
Pública No. 143. (consultar www.fiduprevisora.com).
23.- A partir de lo expuesto se sigue, que la entidad
responsable de prestar el servicio de salud a la menor – en el caso bajo análisis
la fiduciaria FIDUPREVISORA - no puede alegar disculpas de orden administrativo
ni de ninguna otra índole para obstaculizar la prestación oportuna del servicio
de salud a la menor. Lo anterior, tanto más, por cuanto la negación del
procedimiento recomendado por el médico tratante y por el cirujano plástico
afecta – como se mostró en las consideraciones de la presente sentencia - de
manera directa el derecho constitucional fundamental a la salud de la niña. En
consecuencia, la Sala ordenará a la fiduciaria FIDUPREVISORA que en el término
de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente sentencia
realice todos los trámites necesarios para efectos de autorizar la cirugía
plástica mediante la cual se proceda a extraer el queloide que tiene la niña
Angie Catherine Zapata en el lóbulo de su oreja izquierda.
III. DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión del término decretado dentro del trámite
de revisión de la acción de tutela
SEGUNDO.- REVOCAR, por la razones expuestas, el fallo proferido por el
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El Bordo el día 30 de junio de
2006. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho constitucional
fundamental a la salud de la menor ANGIE CATHERINE ZAPATA ÁNGULO.
TERCERO.- ORDENAR a la Fiduciaria-FIDUPREVISORA que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente
fallo, autorice la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico
cirujano con el propósito de extraer el queloide que tiene la menor ANGIE
CATHERINE ZAPATA ÁNGULO en el lóbulo de su oreja izquierda.
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es
un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas
presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia
del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[2] Al respecto, consultar
sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[3] El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv)
del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el
partado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de
1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta
Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el
derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por
la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa
de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.”
[4] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de
sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[5] Ibíd.
[6] Ibíd.
[7] Ibíd.
[8] Ibíd.
[9] Ibíd.
[10] Ibíd.
[11] Víctor Abramovich,
Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial
Trotta, Madrid, 2002.
[12]
En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de
manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de
un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa
de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con
enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas
en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a
estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es
reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar.
Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.
[13] En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura
acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad
vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el
procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere
con urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto
emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el
problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía
estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos
fundamentales del menor no habían sido desconocidos.
[14] “Para la Sala en casos como el presente, la omisión de
la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del menor (...)
constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la vida en
condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los
adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna,
(artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica
para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que
normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede
alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando
se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del
menor y si bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si
puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor.”
[15] En ese caso se trataba de un niño al que la E. P. S.
había negado autorizar la intervención quirúrgica (Otoplastia) que se le había
recetado al menor para corregir el defecto que sufría en sus orejas. Dada la
situación enfrentada por el menor caracterizada por las burlas y agresiones
constantes por parte de adultos y de compañeros en el barrio y en el colegio
que lo condujeron a aislarse y a adoptar un conjunto de conductas agresivas y
depresivas, la Corte estimó que esas circunstancias afectaban el desarrollo
integral del menor y su calida de vida. Llegó a la conclusión, según la cual,
de realizarse la cirugía en el caso concreto, podría incluso a afectarse de
modo grave la salud integral del menor.