T-417-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-417/11
DERECHO A LA
SALUD DE SOLDADO RETIRADO DEL SERVICIO Y PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA/REINTEGRO AL SERVICIO MILITAR ACTIVO DEL EJERCITO NACIONAL-Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y
caso en que la tutela no se interpuso como mecanismo transitorio para evitar
perjuicio
Lo
expresado no significa que esta Sala no vaya a pronunciarse de fondo, sobre lo
que estima es uno de los problemas centrales de la acción de tutela. Se abstrae
de los supuestos fácticos, que los derechos fundamentales a la salud, el
trabajo y el mínimo vital del accionante pueden encontrarse en vilo con la
actuación del Ejército Nacional, más que por el despido, por el supuesto
desamparo al que está sometido el demandante y su familia. En este sentido,
aunque no pueda obtenerse el reintegro por vía de tutela, la incorporación del
accionante en programas de atención al soldado herido en combate es, prima
facie, una pretensión plausible de ser evaluada por la acción constitucional,
pues no tiene otro medio de defensa judicial eficaz para procurar esto último.
Por consiguiente, la Sala estudiará materialmente el caso del accionante,
tomando la posible vulneración de los derechos fundamentales a la salud y el
trabajo, no desde la pretensión al reintegro, sino como una forma de enervar la
desatención en la prestación del servicio médico de las lesiones que sufriera
en el servicio activo.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD Y AMPARO EN RELACION CON SOLDADOS RETIRADOS-Casos en que con ocasión del servicio presentan
afecciones en su salud
DERECHO A LA REINCORPORACIO N EN UN PROGRAMA DE ATENCION AL PERSONAL MILITAR HERIDO-Reiteración de jurisprudencia
El
Decreto 1793 del 2000, por medio del cual se expide el Régimen de Carrera y
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares,
dispone en sus artículos 8º y 10º, la facultad que tiene el Comandante de la
Fuerza Respectiva para retirar del servicio activo al soldado profesional que
sufra una disminución de su capacidad psicofísica. Pues bien, en el ejercicio
de tal facultad pueden llegar a vulnerarse derechos fundamentales a los
soldados profesionales que, en desarrollo de la prestación del servicio, vieron
reducida su capacidad psicofísica. Es así como, en repetidas ocasiones y en
sede de tutela, la Corte Constitucional ha ordenado una nueva incorporación en
el Ejército, aunque bajo programas de apoyo, a quienes fueron retirados en
virtud de la causal mencionada, armonizando el régimen especial de las Fuerzas
Militares con el orden constitucional. Para esto la jurisprudencia ha seguido,
por lo menos, dos criterios. El primero señala que todas las personas
discapacitadas o con disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales relevantes,
deben contar con una protección especial en el ámbito laboral. En esencia, esta
orientación persigue promover acciones afirmativas a su favor (art. 13
C.P.) y contribuir en la integración y rehabilitación de los reducidos
psicofísicos (arts. 47 y 54 C.P.). El segundo, implica que para el caso de los
soldados profesionales con incapacidad permanente parcial –o absoluta-, deben
beneficiarse en la mayor medida posible de las normas generales que les
resulten aplicables, con el objetivo específico de mitigar el impacto de la
desocupación en personas que, como ellos, están adaptadas al entorno militar y
requieren ajustar sus facultades para competir en el mercado laboral dentro de
la vida civil
DERECHO DE ACCESO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE SOLDADO RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO
El
retiro de un soldado profesional sin el apoyo respectivo, también puede poner
en serio riesgo su derecho al acceso a la seguridad social en salud, si ocurre
que es desvinculado del sistema respecto de las lesiones que causaron la
discapacidad. En este aspecto es importante mencionar, sin embargo, que la
Corte Constitucional ha interpretado que a los desacuartelados de la
institución por disminución de su capacidad psicofísica se les debe
salvaguardar su integridad. Así lo ha dicho, por ejemplo, en la sentencia T-470
de 2010, dentro de la cual se sistematizaron una serie de supuestos fácticos
sobre los que es dable amparar el derecho a la salud de un miembro de las
fuerzas militares apartado de la institución. En lo relevante para el caso,
basta enunciar que “[c]uando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o
por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto
directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación
(…), las fuerzas militares o de policía deberán  hacerse cargo de la atención
médica
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN
LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD EN LAS FUERZAS MILITARES-Derecho de sus miembros a
seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud,
aunque hayan sido desvinculados de la respectiva institución
Retomando
lo anterior, advierte esta Sala que pese a la existencia de un régimen de
carrera especial que permite el despido de los soldados profesionales con
disminución de su capacidad psicofísica -pues la función de combate militar que
desarrollan así lo justifica-, la jurisprudencia constitucional ha ido
avanzando en el sentido de proteger sus derechos fundamentales y promover la
integración y rehabilitación de estos dentro del contexto civil. Por lo tanto,
se ha establecido que el personal militar no puede ser retirado del servicio
sin que medie (i) un apoyo dirigido a la incorporación en el mundo laboral, que
tenga en cuenta las condiciones particulares del soldado, esto es grado de
escolaridad, habilidades y destrezas; y (ii) una continuidad en la prestación
del servicio de salud por las lesiones o enfermedades adquiridas en tiempo de
vinculación al Ejército
RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD PSICOFISICA
Frente
al amparo del derecho a la salud, comprende la
Sala que el Ejército Nacional debe prestarle servicio médico al actor. Al
ingresar este a las Fuerzas Militares contaba con una excelente condición
física, tanto, que fue recibido en la escuela de soldados profesionales, sin
embargo, a su desacuartelamiento tiene unas lesiones ocasionadas por la
actividad encomendada por la
Institución. Las Fuerzas Armadas no pueden desvincular del Sistema de Salud y,
en consecuencia, desatender las lesiones o enfermedades adquiridas en tiempo
del servicio, eso significaría deshumanizar la labor que cumplen como militares
sin tener en cuenta que son fines en sí mismos para los cuales deben brindarse
plenas garantías de vida. Debe materializarse la accesibilidad al Sistema como
elemento esencial del derecho a la salud, especialmente, en el sentido de
enervar la discriminación implícita que acarrea el desacuartelamiento de la
Entidad accionada, pues se le ha cercenado la posibilidad de contar con
seguridad social en razón de su reducción física. En consecuencia, la
Sala ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, si aun no
lo ha realizado, vincule al accionante en el Sistema de Salud para obtener los
tratamientos médicos que fueren necesarios para la rehabilitación de las
lesiones que sufrió por causa y razón de la prestación del servicio militar.
Igualmente se prevendrá al accionante, si es que aun no lo ha hecho, para que
de manera inmediata proceda a iniciar los trámites para ingresar al Sistema
General de Seguridad Social en Salud
DERECHO AL TRABAJO DE SOLDADO RETIRADO E INCORPORACION
EN PROGRAMAS DE ATENCION AL PERSONAL MILITAR HERIDO
En
lo atinente a la vulneración de su derecho fundamental al trabajo, la
Sala advierte que, en principio, el despido del Ejército Nacional se ajusta a
la ley. Sin embargo, para el caso del accionate, que es una persona reducida
físicamente con ocasión de su actividad militar y, de acuerdo con las
consideraciones expuestas, no puede ser desprotegido frente al impacto que
puede producirle su desvinculación del servicio, se hace necesaria la intervención
del juez constitucional. En este sentido, dejar al accionante a merced de lo
que pueda conseguir por sus propios medios, a sabiendas que a sido instruido
exclusivamente para el combate militar, desconoce las directrices trazadas por
la política de integración social a favor de personas con disminuciones físicas
y sensoriales. Por ello, a manera de protección de su derecho al trabajo, la
demandada deberá incorporarlo en uno de sus programas de Atención al Personal
Militar Herido, u otro afín, con el propósito de facilitar su inserción en el
mundo laboral
Referencia:
expediente T-2914502
Acción de tutela presentada por Oscar Mauricio Murillo
contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Magistrada Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de
dos mil once (2011).
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos, en primera instancia, por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el veintiuno (21) de septiembre
de dos mil diez (2010), y en segunda instancia, por la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el tres (3) de noviembre de dos
mil diez (2010), con ocasión del proceso de tutela promovido por Oscar Mauricio Murillo contra la
Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Los fallos en referencia fueron seleccionados
para revisión por la Sala de Selección Número Uno, mediante auto proferido el
treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011).
I. ANTECEDENTES
Oscar Mauricio Murillo presentó acción de tutela
contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por
considerar que dicha institución, al retirarlo del servicio activo por disminución
de la capacidad psíquico-física para realizar actividad militar, le ha
desconocido sus derechos fundamentales al trabajo, la vida y el mínimo vital.
El accionante expone como sustento de lo pretendido
los siguientes
1. Hechos
1.1.
Oscar Mauricio Murillo prestó servicio al Ejército Nacional en calidad de
soldado profesional por un tiempo de seis (6) años, un (1) mes y dos (2) días,
contados hasta el quince (15) de mayo de dos mil diez (2010).[1]
1.2.
Afirma el actor, que a raíz de un accidente de trabajo sufrido en el año dos
mil ocho (2008),[2]
adquirió una escoliosis dorsal y lumbar, por lo cual le habían iniciado
fisiatría con medicamentos y terapia física,[3]
sin embargo los padecimientos no fueron superados. Por lo tanto, fue citado
para una Junta Médica, que el treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve
(2009) lo calificó con una “INCAPACIDAD
PERMANENTE PARCIAL. || NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, pues la
escoliosis referenciada “LE PRODUCE
UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL NUEVE POR CIENTO (9%)”.[4]
1.3.
La calificación anterior fue objeto del recurso de revisión ante el Tribunal
Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional. Este, el veintisiete (27) de
enero de dos mil diez (2010), resolvió ratificar el concepto de la
Junta Médica porque sus evaluaciones físicas arrojaban resultados
confirmatorios.[5]
En esta evaluación se le preguntó al accionante acerca de su situación física
actual, este contestó que cuando “entró
a la institución no estaba en esas condiciones. [Que] en cualquier momento la enfermedad le avanza
más y no tiene como hacerse un tratamiento médico (…)”.[6]
1.4.
Con base en los conceptos médicos anteriores, y la facultad que se le otorga al
Ejército por el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000,[7] el quince (15) de mayo de
dos mil diez (2010), el soldado profesional Oscar Mauricio Murillo fue retirado
del servicio activo por disminución de su capacidad psicofísica mediante la
Orden Administrativa del Personal No. 1299.[8]
1.5.
El accionante afirma ser padre cabeza de familia que tiene a su cargo cuatro
personas, a saber: dos menores de edad,[9]
su madre y su compañera permanente,[10]
a quienes asegura proveerles el dinero para cubrir sus necesidades básicas.
Asimismo, señala que al ser retirado del Ejército queda desvinculado del
sistema de salud, situación que le genera, en su concepto, un perjuicio grave a
él y sus familiares.[11]
1.6.
Con base en lo anterior, pretende el actor el amparo de sus derechos
fundamentales a la salud, el trabajo y el mínimo vital, y como consecuencia de
esto, se ordené a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que tenía, o a
otro de igual o superior rango.
2.
Respuesta de las entidades demandadas
2.1.
La Policía Nacional solicitó su desvinculación del proceso de tutela porque el
cargo de soldado profesional no se encuentra establecido en su estructura
administrativa, por lo cual no se hace posible que el demandante esté adscrito
a la Institución.
2.2.
Por su parte, el Ejército Nacional señaló que el Decreto 1793 del 2000, que
establece el régimen de carrera de soldados profesionales, dispone en su
artículo 10º la facultad de retirar del servicio activo al personal que no
reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica, y que esa atribución
fue la que ejerció en este caso. Agrega que, por lo demás, la acción de tutela es
improcedente porque no ha acudido a la vía ordinaria y no acaece un perjuicio
irremediable, pues el demandante puede generarse nuevas fuentes de ingresos por
fuera de la Institución.
3.
Decisiones que se revisan
El
veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010) la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción de
tutela, porque el actor cuenta con un mecanismo de defensa en la jurisdicción
administrativa y no se observa el acaecimiento de un perjuicio irremediable. La
decisión fue impugnada, y por medio del fallo de tutela del tres (3) de
noviembre de dos mil diez (2010), la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia apelada acogiendo
plenamente los argumentos esgrimidos por el Tribunal de primera instancia.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala es competente para
revisar los fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema jurídico
2.1. El actor pretende el amparo a sus derechos
fundamentales y que se ordene a la
Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional  reintegrarlo al
cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, además de la
continuidad del servicio de salud que venía recibiendo. La accionada sostiene
que el retiro del servicio militar por disminución de la capacidad psicofísica
es
ajustado a derecho y está fundamentado en el Decreto
1793 de 2000, también argumenta la improcedencia de la acción porque el
demandante debe recurrir a la vía ordinaria para el trámite de sus
pretensiones.
Con base en lo manifestado, y teniendo en cuenta que
los artículos 8º y 10º del Decreto 1793 de 2000 facultan al Ejército para
retirar del servicio activo al soldado profesional que vea reducida su
capacidad psicofísica, le corresponde a la
Sala Primera de Revisión examinar si: (i) ¿el Ejército Nacional,
haciendo uso de tal potestad, vulnera el derecho fundamental a la salud de un
soldado profesional desacuartelado por disminución física -9%-, al desvincularlo
del sistema de salud a pesar de haber adquirido las lesiones en el ejercicio de
sus labores como militar?; y además, si (ii) ¿le desconoce los derecho
al trabajo y el mínimo vital, en cuanto lo desvinculan de la
Institución en razón de su reducción física, a pesar de que la formación y las
labores específicas de los soldados profesionales se limitan al combate militar
y no le brindan ayuda para la reinserción en el mundo laboral civil?
2.2. Para resolver el problema jurídico, la
Sala Primera de Revisión seguirá la siguiente metodología: (i) primero
verificará si la acción de tutela es procedente en este caso; luego (ii)
hará una reiteración de jurisprudencia sobre el retiro del servicio activo de
los soldados profesionales que vean disminuida su capacidad psicofísica; y
finalmente (iii) decidirá si se vulneran los derechos fundamentales
invocados por el actor.
3. Procedencia de la acción de tutela objeto de
estudio
3.1.
La acción de tutela procede (i) cuando no existan otras acciones legales, (ii)
cuando existiendo estas no fueren eficaces para salvaguardar los
derechos fundamentales, o (iii) cuando no lo fueren para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86,
C.P.).[12]
Dado que para reclamar derechos laborales se establecieron medios de defensa
judiciales ordinarios, idóneos para
tramitar la pretensión de reintegro al cargo de soldado profesional en la
jurisdicción administrativa, la procedencia de la acción de tutela se supedita
a la eficacia de éstos para evitar el acaecimiento de un perjuicio
irremediable, analizando las circunstancias del peticionario y los elementos de juicio obrantes en el
expediente.[13]
A
propósito del perjuicio irremediable, se ha sostenido por la
Corte que se caracteriza por ser un perjuicio (i) inminente, es decir,
por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material
o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii)
que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de
tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del
orden social justo en toda su integridad.[14]
3.2.
Así las cosas, para la situación del señor Oscar Mauricio Murillo, la
Sala considera improcedente la acción de tutela para procurar su reintegro en el
servicio militar activo del Ejército Nacional, pues (i) este tipo de
pretensiones pueden tramitarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho en la jurisdicción administrativa (art. 85
C.C.A.)[15]
y; además, (ii) no se advierte que el amparo se interponga como
mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio grave, toda
vez que el peticionario es una persona de veintiocho (28) años de edad,[16] que si bien
no cuenta con capacidades psicofísicas plenas para el desarrollo de la actividad
militar –tiene una reducción del nueve por ciento-, pues sus padecimientos
lumbares pueden constituirse en un obstáculo para desenvolverse en combate, sí
las tiene para prestar sus servicios en el mundo laboral civil. Estas
circunstancias permiten inferir a la Sala que la actuación del juez de tutela
no es urgente ni las órdenes encaminadas a proteger el derecho impostergable,
toda vez que el accionante se halla capacitado para obtener nuevas fuentes de
ingresos que suplan sus necesidades básicas.[17]
3.3.
Con todo, lo expresado no significa que esta Sala no vaya a pronunciarse de
fondo, sobre lo que estima es uno de los problemas centrales de la acción de
tutela. Se abstrae de los supuestos fácticos, que los derechos fundamentales a
la salud, el trabajo y el mínimo vital del accionante pueden encontrarse en
vilo con la actuación del Ejército Nacional, más que por el despido, por el
supuesto desamparo al que está sometido el demandante y su familia. En este
sentido, aunque no pueda obtenerse el reintegro por vía de tutela, la
incorporación del accionante en programas de atención al soldado herido en
combate es, prima facie, una pretensión plausible de ser evaluada por la
acción constitucional, pues no tiene otro medio de defensa judicial eficaz para
procurar esto último. Por consiguiente, la
Sala estudiará materialmente el caso de Oscar Mauricio Murillo, tomando la
posible vulneración de los derechos fundamentales a la salud y el trabajo, no
desde la pretensión al reintegro, sino como una forma de enervar la desatención
en la prestación del servicio médico de las lesiones que sufriera en el
servicio activo.
4.
Sobre el retiro del servicio activo como soldado profesional por disminución de
la capacidad psicofísica. Derecho a la reincorporación en un programa de
Atención al Personal Militar Herido y a la salud. Reiteración de jurisprudencia
4.1.
El Decreto 1793 del 2000, por medio del cual se expide el Régimen de Carrera y
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares,
dispone en sus artículos 8º y 10º,[18]
la facultad que tiene el Comandante de la
Fuerza Respectiva para retirar del servicio activo al soldado profesional que
sufra una disminución de su capacidad psicofísica.[19] Pues bien, en el
ejercicio de tal facultad pueden llegar a vulnerarse derechos fundamentales a
los soldados profesionales que, en desarrollo de la prestación del servicio,
vieron reducida su capacidad psicofísica. Es así como, en repetidas ocasiones y
en sede de tutela,[20]
la Corte Constitucional ha ordenado una nueva incorporación en el Ejército,
aunque bajo programas de apoyo, a quienes fueron retirados en virtud de la
causal mencionada, armonizando el régimen especial de las Fuerzas Militares con
el orden constitucional. Para esto la jurisprudencia ha seguido, por lo menos, dos
criterios. El primero señala que todas las personas discapacitadas o con
disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales relevantes, deben contar con una
protección especial en el ámbito laboral. En esencia, esta orientación persigue
promover acciones afirmativas a su favor (art. 13
C.P.)[21]
y contribuir en la integración y rehabilitación de los reducidos psicofísicos
(arts. 47 y 54 C.P.).[22]
El segundo, implica que para el caso de los soldados profesionales con
incapacidad permanente parcial –o absoluta-, deben beneficiarse en la mayor
medida posible de las normas generales que les resulten aplicables, con el
objetivo específico de mitigar el impacto de la desocupación en personas que,
como ellos, están adaptadas al entorno militar y requieren ajustar sus
facultades para competir en el mercado laboral dentro de la vida civil.[23]
4.2.
Pero el retiro de un soldado profesional sin el apoyo respectivo, también puede
poner en serio riesgo su derecho al acceso a la seguridad social en salud, si
ocurre que es desvinculado del sistema respecto de las lesiones que causaron la
discapacidad. En este aspecto es importante mencionar, sin embargo, que la
Corte Constitucional ha interpretado que a los desacuartelados de la
institución por disminución de su capacidad psicofísica se les debe
salvaguardar su integridad. Así lo ha dicho, por ejemplo, en la sentencia T-470
de 2010,[24]
dentro de la cual se sistematizaron una serie de supuestos fácticos sobre los que
es dable amparar el derecho a la salud de un miembro de las fuerzas militares apartado
de la institución. En lo relevante para el caso, basta enunciar que “[c]uando
la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la
prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la
actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación (…), las
fuerzas militares o de policía deberán  hacerse cargo de la atención médica.”[25]
4.3.
Retomando lo anterior, advierte esta Sala que pese a la existencia de un
régimen de carrera especial que permite el despido de los soldados
profesionales con disminución de su capacidad psicofísica -pues la función de
combate militar que desarrollan así lo justifica-,[26] la jurisprudencia
constitucional ha ido avanzando en el sentido de proteger sus derechos fundamentales
y promover la integración y rehabilitación de estos dentro del contexto civil. Por
lo tanto, se ha establecido que el personal militar no puede ser retirado del
servicio sin que medie (i) un apoyo dirigido a la incorporación en el
mundo laboral, que tenga en cuenta las condiciones particulares del soldado,
esto es grado de escolaridad, habilidades y destrezas;[27] y (ii) una
continuidad en la prestación del servicio de salud por las lesiones o
enfermedades adquiridas en tiempo de vinculación al Ejército.
5.
Caso concreto
5.1.
A partir de los antecedentes y documentos que obran en el expediente se concluye
que, ciertamente, el soldado profesional Oscar Mauricio Murillo sufrió una
lesión  – escoliosis dorsal y lumbar – en desarrollo y con ocasión del
servicio; que fue calificado por la
Junta Médica con una disminución de la capacidad psicofísica del nueve por
ciento (9%), y que dicha decisión fue apelada ante el Tribunal Médico Laboral
del Ministerio de Defensa Nacional que la confirmó; que el Ejército Nacional,
mediante la Orden Administrativa No. 1299, desvinculó al accionante de la
Institución por la reducción física mencionada, sustentando su decisión en el
artículo 10º del Decreto 1793 de 2000. De esta forma, en observancia de las
reflexiones efectuadas en el punto cuarto de esta sentencia, además de la
situación fáctica descrita y la respuesta de la accionada, la
Sala de Revisión decidirá amparar los derechos fundamentales a la salud, el
trabajo y el mínimo vital del demandante y su núcleo familiar, todo, desde las
siguientes consideraciones.
5.1.1.
Primera. Frente al amparo del derecho a la salud, comprende la
Sala que el Ejército Nacional debe prestarle servicio médico a Oscar Mauricio
Murillo. Al ingresar este a las Fuerzas Militares contaba con una excelente
condición física, tanto, que fue recibido en la escuela de soldados
profesionales, sin embargo, a su desacuartelamiento tiene unas lesiones
ocasionadas por la actividad encomendada por la
Institución. Las Fuerzas Armadas no pueden desvincular del Sistema de Salud[28] y, en
consecuencia, desatender las lesiones o enfermedades adquiridas en tiempo del
servicio, eso significaría deshumanizar la labor que cumplen como militares sin
tener en cuenta que son fines en sí mismos para los cuales deben brindarse
plenas garantías de vida. Debe materializarse la accesibilidad al Sistema como
elemento esencial del derecho a la salud, especialmente, en el sentido de
enervar la discriminación implícita que acarrea el desacuartelamiento de la
Entidad accionada,[29]
pues se le ha cercenado la posibilidad de contar con seguridad social en razón
de su reducción física. En consecuencia, la
Sala ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, si aun no
lo ha realizado, vincule al accionante en el Sistema de Salud para obtener los tratamientos
médicos que fueren necesarios para la rehabilitación de las lesiones que sufrió
por causa y razón de la prestación del servicio militar. Igualmente se
prevendrá al accionante, si es que aun no lo ha hecho, para que de manera
inmediata proceda a iniciar los trámites para ingresar al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
5.1.2.
Segunda. En lo atinente a la vulneración de su derecho fundamental al trabajo, la
Sala advierte que, en principio, el despido del Ejército Nacional se ajusta a
la ley. Sin embargo, para el caso de Oscar Mauricio Murillo, que es una persona
reducida físicamente con ocasión de su actividad militar y, de acuerdo con las
consideraciones expuestas, no puede ser desprotegido frente al impacto que
puede producirle su desvinculación del servicio, se hace necesaria la
intervención del juez constitucional. En este sentido, dejar al accionante a
merced de lo que pueda conseguir por sus propios medios, a sabiendas que a sido
instruido exclusivamente para el combate militar, desconoce las directrices
trazadas por la política de integración social a favor de personas con disminuciones
físicas y sensoriales. Por ello, a manera de protección de su derecho al
trabajo, la demandada deberá incorporarlo en uno de sus programas de Atención
al Personal Militar Herido, u otro afín, con el propósito de facilitar su
inserción en el mundo laboral.[30]
5.2.
Así las cosas, esta Corte considera que el Ejército Nacional, al retirar del
servicio activo de la
Institución a Oscar Mauricio Murillo bajo el entendido que cuenta con una
disminución de la capacidad psicofísica -9%-; (i) vulneró el derecho
fundamental a la salud, al desvincularlo del Sistema a pesar de haber adquirido
las lesiones en ejercicio de las funciones como militar; y, además, (ii) le
desconoció el derecho al trabajo y el mínimo vital, en cuanto lo desvinculan de
la Institución sin brindarle ayuda para la incorporación en el mundo laboral
civil, a sabiendas de que su formación como soldado profesional limitaba su
campo de acción al combate militar.
5.3.
En armonía con lo anterior, la Sala Primera de Revisión revocará el fallo del tres (3) de noviembre de dos mil diez
(2010) proferido por la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual se confirma
la sentencia del (21) de
septiembre de dos mil diez (2010) emitida
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, concederá la
tutela de los derechos a la salud, el trabajo y el mínimo vital de Oscar
Mauricio Murillo. En consecuencia ordenará al Ejército Nacional, una vez se
notifique el presente fallo, que en un término de 48 horas proceda a incorporar
al accionante en los programas de Atención al Personal Militar Herido, u otro
equivalente, con la finalidad de ayudarlo a insertarse en el mundo laboral. Asimismo,
deberá seguirse prestando el servicio médico, hasta tanto se confirme la
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud del accionante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo del tres (3) de noviembre de dos mil diez
(2010) proferido por la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la
sentencia del (21) de
septiembre de dos mil diez (2010) emitida
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en la que se declaró
improcedente la acción porque consideraba que el actor disponía de otro medio de
defensa judicial. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales invocados por Oscar Mauricio Murillo.
Segundo.- ORDENAR
al director de la Jefatura de Desarrollo Humano de la
Dirección de Personal del Ejército Nacional que, en el término de 48 horas
siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a incorporar al
accionante en los programas de Atención al Personal Militar Herido, u otro
equivalente, con la finalidad de ayudarlo a insertarse en el mundo laboral.
Tercero.- ORDENAR
a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, si aun no lo ha realizado, que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de esta sentencia, proceda a vincular a Oscar Mauricio Murillo en su sistema de
salud para continuar los tratamientos
médicos que fueren necesarios para la rehabilitación de las lesiones que sufrió
por causa y razón de la prestación del servicio militar, hasta tanto no reciba certificación respecto de la inclusión del accionante en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el régimen contributivo o
subsidiado.
Cuarto.- PREVENIR al accionante, si es que aun no la hecho, para que inicie los trámites
de vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud para cualquiera
de sus regímenes.
Quinto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Constancia de servicios prestados a las Fuerzas Militares. (Folio 43
cuaderno principal. En adelante, cuando se haga mención de un folio se
entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se exprese lo
contrario).
[2] Acta de la Junta Médica Laboral de la
Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares No. 32487. (Folio 37). En esta
informan que el accidente ocurrió al caer a un abismo en ejercicio de las
funciones como solado profesional, así: “Imputabilidad del servicio. LESIÓN -1
ENFERMEDAD PROFESIONAL (EP)”. (Folio 38).
[3]
Ibíd. En esta acta, los especialistas tratantes en fisiatría y
neurocirugía, determinaron que la conducta a seguir era la siguiente:
“CONTINUAR CONTROLES EVOLUTIVOS CON RX COLUMNA, FISIOTERAPIA, EVITAR MARCHAS
PROLONGADAS Y BIPEDESTACIÓN, POR LARGOS PERIODOS DE TIEMPO, NO CARGAR ARMAMENTO
QUE EXCEDA 5 KG.”.
[4] Ibíd.
[5] Acta del Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional
No. 4066-(9). (Folio 34).
[6]
Ibíd.
[7]Artículo 10 del Decreto 1793 del 2000. “RETIRO POR DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de
capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales
vigentes, podrá ser retirado del servicio.”
[8] La orden
respectiva obra del folio 29 al 31.
[9] Uno de los
menores es hijo del accionante, cuenta con seis años de edad y vive con su
abuela en Riohacha (datos extraídos del Registro Civil de Nacimiento del menor
Oscar Mauricio Murillo y declaraciones extrajuicio donde se afirma la
convivencia del menor con su abuela paterna y la dependencia económica de éstos
respecto del accionante. Folios 77 al 82).
[10] La otra menor convive con el accionante pero es hija exclusiva de su
compañera permanente. (Folio 33). Una declaración extrajuicio informa de la
unión marital de hecho y la dependencia económica de éstas respecto de Oscar
Mauricio Murillo. (Folio 40).
[11] Acción
de tutela e impugnación del primer fallo. (Folios 1 al 23 y 92 al 105,
respectivamente).
[12] De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera
expresa dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales
será apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.
[13] Específicamente, sobre la procedibilidad de la tutela
para solicitar el reintegro al Ejército Nacional, se pronunció la
Corte en la sentencia T-723 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), allí, el
accionante pretendía dejar sin
efectos el acto administrativo que lo llamaba a calificar servicios, y por
consiguiente, se le ordenará al Ejército Nacional el reintegro inmediato. Sobre
la procedibilidad de la acción se pronunció la
Sala en el siguiente sentido: “(…) la
tutela resulta procedente para, si es del caso, exigir la motivación de los
actos administrativos, más no su nulidad, en razón a que para la satisfacción
de esta pretensión el demandante tendría a su alcance la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, medio que en principio se considera eficaz y fácil a acceder si
el acto administrativo que se censura se encuentra motivado (…). || No se
accede a la procedencia del amparo para la nulidad de los actos administrativos
censurados como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
por cuanto no existen elementos de juicio que permitan concluir que bajo este
aspecto ha acaecido o acaecerá en el accionante un perjuicio irremediable. Por
el contrario, existe prueba de que el accionante está recibiendo una asignación
de retiro, esto es, que posee medios económicos para suplir sus necesidades,
sin que obre prueba de que lo que recibe no permite satisfacer su mínimo
vital.”
[14] Sobre las
características del perjuicio irremediable observar la sentencia T-225 de 1993
(M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Allí sostuvo la
Corte que: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para
la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por
suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…)
C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el
orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)”
[15] El Código
Contencioso Administrativo fue derogado por la
Ley 1437 del 18 de enero de 2011, que de conformidad con su artículo 308,
empezará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
[16] Folio
34.
[17] Ob,
cit. Sentencia T-723 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[18] Ob, cit. Pág. 2.
[19] El artículo 2 del Decreto 1796 de 2000, define la capacidad
psicofísica como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y
potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a
quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el
servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. || La capacidad
[p]sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con
criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades
médico-laborales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.”
[20] Véase la sentencia T-510 de 2010 (MP. Mauricio
González Cuervo), mediante la cual se examinó el caso de un soldado profesional
que había sido retirado del servicio por una disminución de la capacidad
psicofísica del veintisiete por ciento (27%). Allí se ordenó la inclusión del
accionante a los programas de ayuda y la continuidad en la prestación de los
servicios de salud. También pueden observarse, entre otras, las sentencias
T-898 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y T-470 de 2010 (MP. Jorge Iván
Palacio Palacio).
[21] Véase la
sentencia T-503 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), mediante la cual
se examinó el caso de un soldado profesional que había sido retirado del
servicio por una disminución de la capacidad psicofísica superior al veintiocho
por ciento (28%). Allí se ordenó la inclusión del accionante a los programas de
ayuda al personal herido. Respecto la continuidad del trabajo, se sostuvo que “la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana,
generan para el trabajador que ha sufrido una mengua en su capacidad laboral,
el derecho a la reubicación laboral en un ambiente en el que pueda desarrollar
labores que no atenten contra su integridad.”
[22] En esta
dirección puede enunciarse también el Convenio No. 129 de la
Organización Internacional del Trabajo, “sobre la readaptación profesional
y el empleo de personas inválidas”, adoptado por Colombia por medio de la
Ley 82 de 1988; además de la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen
mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan
otras disposiciones”.
[23] Véase la sentencia T-081 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio),
en la cual se ordenó incorporar a los programas de ayuda al soldado a una
persona que había sido retirada del Ejército por una disminución de la
capacidad psicofísica del treinta y dos por ciento (32%). Acerca de la favorabilidad
en materia laboral se cita la sentencia del Consejo de Estado
70001-23-31-000-1997-6929-01 (3229.99), donde se afirma que las “excepciones en
la aplicación de la ley general, por virtud de la existencia de normas
especiales, debe recurrirse solo en tanto la norma especial  resulte más
favorable que la general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa
conferida por la ley a un grupo de personas se convierta en un  obstáculo para
acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.”
[24] (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). En esa
oportunidad, la Corte ordenó la reanudación del tratamiento médico a un soldado
profesional que había sido retirado del servicio activo por pérdida de su
capacidad psicofísica. Al respecto, sostuvo lo siguiente: “(…) no debe olvidar
la institución que el señor Alexander Zorrillo Tique ingresó al servicio en
perfectas condiciones físicas y síquicas, razón por la cual, en caso de ser
desvinculado, la obligación del Ejército  Nacional de prestar los servicios médicos
requeridos subsiste hasta tanto no se restablezca o estabilice su salud, toda
vez que las lesiones y enfermedades se adquirieron con ocasión del servicio.”
En la misma dirección debe observarse el precedente establecido por la
Corporación en las sentencias T-824 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa)
y T-107 del 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell). Dentro de la última se afirmó
lo siguiente: “(…) no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas
Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos,
hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la
patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartela­miento
le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del
servicio militar. || En consecuencia, la
Sala estima que es necesario acceder a la petición del actor con el fin de
ampararle su derecho a la salud que le fue violado por la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En tal virtud, se dispondrá dadas
las circunstancias del presente caso, que en forma inmediata, la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional proceda a prestarle los servicios
médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera Carlos Arturo
Angulo Murillo para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa y
razón de la prestación del servicio militar, mediante los centros de prestación
de servicios a su cargo.”
[25] Ibíd.
[26] Así lo hizo
saber la Corte Constitucional por medio de la sentencia T-437 de 2009 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto), en la cual se afirmó “(…) que las Fuerzas
Militares, de conformidad con la
Constitución, tienen como finalidad primordial “la defensa de la soberanía,
la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional. Para cumplir con tales cometidos precisan contar en sus
filas con personal apto y debidamente entrenado, como lo son, precisamente, los
soldados profesionales. De allí que, resulte razonable desvincular del servicio
a un soldado profesional que no cuente con la capacidad psicofísica necesaria
para cumplir las labores propias de su cargo (…)”. Sin embargo, lo anterior no
significa que pueda desamparase completamente al personal herido, así lo hizo
entender la respectiva Sala en el fallo de referencia al enfatizar en su ratio
decidendi que “(…) si bien es cierto que el Ejército Nacional procedió a
calificar el grado de incapacidad del peticionario (9%); que aquél dispuso de
los recursos administrativos legales existentes para controvertir la decisión
adoptada por la Junta Médica Laboral de la
Dirección de Sanidad del Ejército ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía, y que igualmente recibió una indemnización por la
incapacidad sufrida, también lo es que, como se explicó, el Estado debe asegurarle
una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos
relacionados con el servicio, como son los soldados profesionales; tanto más y
en cuanto se trate de padres cabeza de familia (…) || En este orden de ideas, la
Sala de Revisión considera que, dadas las especiales condiciones en las que se
encuentra el peticionario, el Ejército Nacional debe incluirlo en uno de los
mencionados programas, tomando para ello en cuenta su grado de escolaridad,
habilidades y destrezas”. Así pues, comprender la particularidad de las
funciones de combate que cumplen los soldados profesionales, y la consecuente
necesidad de un régimen de carrera especial, no impide materializar la política
de rehabilitación y reinserción en la vida civil en los casos para los cuales
se ponga en riesgo los derechos fundamentales.
[27] Ob, cit. Sentencia T-081 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[28] Tanto
en la acción de tutela como en la impugnación del primer fallo, el accionante
informa que se halla desvinculado del Sistema de Seguridad Social en Salud.
(Folios 1 al 23 y 92 al 105, respectivamente). La
Sala, en virtud del principio de buena fe (art. 83,
C.P.) y de la presunción de veracidad (art. 20, Dcto 2591 de 1991), tendrá por
cierto que así era, pues no fue controvertido en la contestación. (Folios 64 al
74).
[29] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas, Observación General No. 14 del año 2000, por medio de
la cual se plantean cuestiones sustantivas acerca del derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En el párrafo 12º, literal b, se
trata la accesibilidad al Sistema como elemento esencial del derecho a la
salud: “(…) [e]l derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles
abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación
dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte: ||
(…) b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben
ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción
del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: ||
(…) i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de
salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más
vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos.” Algunos motivos prohibidos se mencionan
dentro del párrafo 18º de la misma observación, así: “(…) el Pacto prohíbe toda
discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud y los
factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos
para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación
económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de
salud (incluidos el VIH/SIDA), orientación sexual y situación política, social
o de otra índole que tengan por objeto o por resultado la invalidación o el
menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a la salud.” Como
puede observarse, las personas con reducciones físicas o sensoriales no pueden
ser discriminadas en la prestación de servicios médicos, tal actuación
impondría una barrera de acceso al derecho a la salud.
[30] Ob, cit.
T-437 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). El caso que
ocupo la atención de la Corte en esa oportunidad presenta amplias similitudes
con el caso que se estudia ahora, pues el soldado profesional fue declarado con
una disminución psicofísica del nueve por ciento (9%) y era padre cabeza de
familia. Allí se resolvió incorporarlo a uno de los programas de Atención al
Personal Militar Herido a efectos de ayudarlo con la inserción al mundo
laboral, toda vez que “(…) el Estado debe asegurarle una debida
protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos
relacionados con el servicio, como son los soldados profesionales; tanto más y
en cuanto se trate de padres cabeza de familia.”