C-100-11
Sentencia C-100/11
Sentencia C-100/11
AGRAVACION PUNITIVA DEL DELITO DE
DESAPARICION FORZADA-Debe
incluir al cónyuge, al compañero (a) permanente de los funcionarios y demás
personas mencionadas en el artículo 166 del Código Penal
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos del concepto de violación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Procedencia de cargos por omisión legislativa
relativa es excepcional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Criterios
objetivos de procedencia
Dichos criterios son: (i) que exista una norma sobre
la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador. Además
de los anteriores criterios, en las Sentencias C-371 de 2004 y C-800 de 2005, la
Corte precisó que es menester tener en cuenta: (i) si la supuesta omisión
emerge a primera vista de la norma propuesta, o (ii) si se está más bien, ante
normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas.
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Jurisprudencia
constitucional
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Límites
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de
configuración del legislador en materia penal es una competencia amplia pero
limitada por las normas constitucionales, así como por “los principios de
razonabilidad y proporcionalidad,” a fin de que las restricciones a los
derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten
arbitrarias. En este
sentido, la Corte resaltó lo siguiente en la
sentencia C-070 de 1996: “(E)n el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales
límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está
vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte
(CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad
punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines
sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La
dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero
corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad”
LEGISLADOR-Titular de la capacidad de configuración normativa en
materia de política criminal/POLITICA CRIMINAL-Concepto
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Alcance
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Parentesco
como factor de agravación punitiva para prevenir el daño social que produce la
desaparición forzada/CONYUGE Y COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE-Cumplen
un papel fundamental y determinante en la conformación de la familia.
El
Legislador, en ejercicio de su potestad de configuración en materia penal,
decidió que era relevante para prevenir el daño social que produce la
desaparición forzada, tener en cuenta el parentesco como factor de agravación
punitiva. Y para ello, estableció los grados de cercanía que estaban
protegidos. No obstante, omitió al o la cónyuge y al o la compañera permanente,
quienes si bien no son parientes, tienen con la persona señalada en el numeral
4º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, fuertes y estrechos vínculos
jurídicos y afectivos. No parece existir razón suficiente para ignorar el hecho
evidente, reconocido por el artículo 42 Superior, que el o la cónyuge y el o la
compañera permanente cumplen un papel fundamental y determinante en la
conformación de la familia.
SENTENCIA INTEGRADORA EN MATERIA PENAL-Alcance/EXHORTACION AL CONGRESO POR
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance/MODULACION DE
NORMA PENAL POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Alcance
Establecida la inconstitucionalidad de la omisión
legislativa relativa, es necesario referirse al remedio constitucional que
mejor sirva a la protección de los servidores públicos, comunicadores,
defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección
popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, testigos de conductas
punibles o disciplinarias, jueces de paz, y demás personas a las que se refiere
el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, y de sus familiares más
cercanos. Sobre la posibilidad de dictar sentencias integradoras en materia
penal, un sector de la doctrina considera que en dicha materia este tipo de
sentencias pueden llegar, en ciertos casos, a tener el alcance de desconocer el
principio de legalidad de los delitos y las sanciones, por lo cual es
preferible declarar la exequibilidad de la norma cuestionada y exhortar al
Congreso para que corrija el defecto constitucional. Así sucedió por ejemplo en
la sentencia C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), donde la
Corte a pesar de reconocer la existencia de una omisión legislativa relativa
que dejaba desprotegidos a los compañeros o compañeras permanentes frente al
delito de inasistencia alimentaria, prefirió exhortar al Congreso, para que
fuera éste quien corrigiera dicha omisión. A pesar de la exhortación de la
Corte, la expedición de la norma penal que extendió la protección penal al
compañero o compañera permanente frente al delito de inasistencia alimentaria
se produjo casi cuatro años después de la sentencia C-016 de 2004, con la expedición
de la Ley 1181 de 2007, dejando desprotegidos durante ese período a cientos de
compañeros y compañeras permanentes, tal como fue resaltado durante el debate
de la ley en el Congreso. Otro sector de la doctrina ha considerado que de
manera excepcional se puede acudir a este tipo de remedio, dado que la mera
exhortación al Congreso permite que una situación inconstitucional se perpetúe
en el tiempo y en esa medida, se ha acudido a este remedio constitucional. Lo
cual muestra que en realidad no existe una incompatibilidad entre la materia
penal y la modulación de las sentencias (a través de fallos interpretativos o
integradores, según el tipo de modulación que se haga), sino con el tipo de
modulación que pueda hacerse de tal manera que conduzca a una norma equívoca.
En el caso de la modulación de normas penales que han incurrido en omisiones
legislativas relativas, ésta ha conducido tanto a ampliar tipos penales, como a
atenuar o agravar las consecuencias punitivas.
Referencia: expediente D-8199
Accionante: Iván Santiago Martínez Vásquez
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 165 y el numeral 5º del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”.
Magistrada Ponente:
María Victoria
Calle Correa
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero
de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4
y 242-1 de la
Constitución Política, el ciudadano Iván Santiago Martínez Vásquez, demandó el artículo 165 y el numeral 5º del artículo 166 de
la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”,
por considerar que vulneraban el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5,
13, 42, 43 y 85 de la Constitución.
Mediante Auto de trece (13) de julio de dos
mil diez (2010), la demanda de la referencia fue admitida.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.
NORMAS DEMANDADAS
El texto de las expresiones demandadas, el cual
aparece resaltado en negrilla, es el siguiente:
LEY 599 DE 2000
(julio 24)
Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del 2000
Por la cual se expide el Código Penal
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
“ARTICULO 165. Desaparición
Forzada.[1] El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley[2] someta
a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida
de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar
información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en
prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de
mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil
quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción
de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta
(360) meses.
A la misma pena quedará sometido, el
servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la
aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior. [3]
“Artículo 166. Circunstancias de agravación punitiva.[4]
La pena prevista en el artículo anterior será de cuatrocientos ochenta (480) a
seiscientos (600) meses de prisión, multa de dos mil seiscientos sesenta y seis
punto sesenta y seis (2666.66) a siete mil quinientos (7500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360)
meses, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
(…)
“4. Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades, contra las
siguientes personas: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos
humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o
miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o
religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o
disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias
u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación
o intolerancia.
“5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra
los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el
segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” (Negrillas
fuera de texto)
III.
LA
DEMANDA.
El actor considera que el
numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000 impugnado vulnera el Preámbulo
y los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 42 y 43 de la
Carta, al no incluir al cónyuge y al compañero o compañera permanente dentro
de la causal de agravación punitiva prevista para el delito de desaparición
forzada. Aduce que esta circunstancia constituye una omisión legislativa
relativa, que afecta el derecho a la igualdad del cónyuge y del compañero o compañera
permanente y de los preceptos superiores que regulan la conformación de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad.
En esencia, el ciudadano plantea que el legislador
violó los preceptos constitucionales citados porque no extendió la agravación
de la pena del delito de desaparición forzada cuando ésta se cometa contra los
cónyuges, compañeras o compañeros permanentes de servidores públicos, comunicadores, defensores de
derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes
o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o
religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o
disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias
u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación
o intolerancia, mencionados expresamente en el numeral 4° del artículo
166, del Código Penal Colombiano, a pesar de que se encuentran en igual
relación de cercanía y afecto que los parientes expresamente mencionados en el
numeral.
IV.
INTERVENCIONES
1.     Ministerio del Interior y de Justicia
El
Ministerio del Interior y de Justicia interviene en el proceso a través de
apoderada judicial nombrada para el asunto bajo examen, quien solicita a la
Corte Constitucional declararse inhibida porque la demanda carece de los
elementos mínimos para permitir un pronunciamiento de fondo. Las razones de su
solicitud se resumen a continuación.
En
opinión de la interviniente “aunque podría aducirse que la demanda reúne los
requisitos mínimos sobre señalamiento de la norma acusada, indicación de las
disposiciones constitucionales que se alegan infringidas y señalamiento general
de las razones por las cuales los textos se consideran violados, lo cierto es
que este último requisito no reúne la suficiencia requerida para proferir una
decisión de fondo, pues si bien la demanda resulta inteligible, se dirige
contra una proposición jurídica existente y es claro que se trata de un
reproche constitucional, lo cierto es que el demandante se limita a afirmar que
la norma acusada vulnera el principio de igualdad, en cuanto al origen
familiar, por la no inclusión de unas personas determinadas, lo cual a juicio
de este Ministerio resulta insuficiente para realizar un estudio de
constitucionalidad, pues para llegar a tal conclusión es preciso hacer un
análisis del contenido y alcance de la norma impugnada, su interpretación
dentro del contexto al cual pertenece, revisar los antecedentes legislativos
que le dieron origen, la legislación civil sobre parentesco y afinidad,
todo lo anterior orientado a determinar de qué manera se desconocen las
disposiciones constitucionales aducidas como vulneradas y ello no se hizo por
el actor en el presente caso.”
Se
agrega que dado que se trata de un cargo de igualdad, según la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, la demanda debía incluir con claridad los grupos
involucrados, el trato diferente introducido por las normas demandadas y las
razones por las cuales dicho tratamiento no estaba justificado. En opinión del
Ministerio, el actor se limita a señalar la violación del principio de igualdad
por la norma, citar la jurisprudencia sobre igualdad familiar en relación con
las distinciones entre cónyuge y compañero o compañera permanente, sin
presentar argumentos suficientes para sustentar su afirmación.
No
obstante lo anterior, la interviniente presenta argumentos contradictorios.
Sostiene que en caso de que la Corte decida pronunciarse de fondo, reconoce que
efectivamente se incurrió en una omisión legislativa frente al o la cónyuge y
al compañero o compañera permanente, sin embargo dice que no es posible una
sentencia integradora porque en derecho penal el principio de legalidad exige
disposiciones claras, por lo cual solicita que se declare la exequibilidad del
aparte y que se exhorte al Congreso a corregir la omisión.
Se
describe el contenido y alcance de la norma cuestionada en el contexto penal, y
en el civil, para señalar que dentro del segundo grado de consanguinidad,
estarían comprendidos los padres y los hijos, los abuelos y los nietos, los
hermanos y los tíos, en el segundo grado de afinidad estarían comprendidos los yernos
o nueras y suegros, y los cuñados, y en el primero civil, los padres adoptantes
y los hijos adoptivos. Por ello concluye que “estarían comprendidos en la
norma acusada, en relación con la agravación punitiva de la desaparición
forzada, aún los parientes del cónyuge y del compañero o compañera permanente,
pero no el cónyuge mismo ni el mismo compañero o compañera permanente, de las
personas contra quienes se realice la conducta delictiva que da lugar a la
agravación punitiva, lo cual, a primera vista, no encontraría justificación
constitucional razonable dada la garantía de protección de la familia como
núcleo esencial de la sociedad.”
En
seguida, se ocupa del problema de la omisión legislativa, y luego de recordar
la jurisprudencia sobre la materia, concluye que dado que el criterio empleado
por el legislador para establecer la causal de agravación punitiva es la
especial relación de confianza, solidaridad o afecto que existe entre el sujeto
activo del delito de desaparición forzada y la víctima, no se encuentra ninguna
justificación para que explique la diferencia de trato frente al cónyuge y al
compañero o compañera permanente. No obstante, dado que se trata de una norma
penal, la interviniente considera que una sentencia integradora podría violar
el principio de legalidad del derecho penal, por lo que propone que se exhorte
al Congreso para que llene el vacío señalado.
2.     Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de
Jurisprudencia intervino a través de uno de sus miembros, para solicitar que se
declarara la exequibilidad condicionada del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, por considerar que dicha disposición incurre en una omisión
legislativa relativa, al excluir de la causal de agravación de la desaparición
forzada a ciertas víctimas que por su cercanía con las personas a las que se
refiere el numeral 4 (servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos,
candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de
una organización sindical, políticos o religiosos, testigos de conductas
punibles, jueces de paz, y personas que pertenezcan a grupos tradicionalmente
discriminados o víctimas de intolerancia) deberían
recibir la misma protección del legislador penal.
El
interviniente sostiene que a pesar de que el cónyuge, y el compañero o
compañera permanentes de las
personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, se encuentran en la misma
situación de cercanía, solidaridad o afecto que los demás parientes que sí
fueron incluidos en la norma, el legislador los dejó por fuera de la protección
legal, sin que exista una finalidad que justifique tal exclusión.
3.     Comisión Colombiana de Juristas
La Comisión Colombiana de
Juristas intervino en el proceso de la referencia para solicitar que se dicte
una sentencia integradora que permita corregir la omisión legislativa en la que
incurre la norma demandada, que dejó por fuera de la protección legal reforzada
del o la cónyuge y del compañero o la compañera permanentes de las personas
mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000.
Resalta
la interviniente que el numeral demandado establece una circunstancia de
agravación punitiva del delito de desaparición forzada, que tiene lugar cuando
el delito se cometa contra los parientes de las personas que ostenten
cualquiera de las siguientes calidades: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos
humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o
miembros de una organización sindical, políticos o religiosos, testigos de
conductas punibles, y jueces de paz, o en general contra aquellas personas cuya
desaparición implique una forma de discriminación o intolerancia. El numeral
demandado especifica cuáles son aquellos parientes de las personas mencionadas
cuya desaparición da lugar a una sanción penal agravada, dentro de los cuales no
quedaron incluidos ni el cónyuge ni el o la compañera permanente. En opinión de
la interviniente, tal exclusión viola el derecho a la igualdad.
A continuación, expone la razón por la cual considera
que se configura una omisión legislativa relativa. Para ello, recuerda los
requisitos que deben cumplir las demandas cuando se alega la ocurrencia de una
omisión legislativa relativa y muestra cómo éstos se cumplen en el caso bajo
revisión. En efecto, para el interviniente, la demanda se dirige contra una
norma específica (el numeral 5 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000); señala quiénes han sido excluidos de las consecuencias
jurídicas de la norma, a pesar de encontrarse en una situación análoga a la de
quienes sí fueron incluidos (el o la cónyuge y el compañero o compañera
permanente de las personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000); y muestra como en principio tal exclusión carece de razón
suficiente.
En seguida se refiere la interviniente a la
posibilidad de que pueda interpretarse que el numeral 5 establece un listado
enunciativo de personas especialmente protegidas por la norma, y recuerda que
en materia penal no es posible acudir a la interpretación analógica, “pues
en materia penal las interpretaciones que van más allá del tenor literal de las
normas están en principio prohibidas, toda vez que podrían desconocer el
principio de legalidad que rige los delitos y las penas. Es por esto que debe
aceptarse que el numeral 5 del artículo 166 no es simplemente enunciativo, sino
taxativo en cuanto a los parientes que están incluidos en la circunstancia de
agravación punitiva.”
Se
plantea si dado que ni el cónyuge ni el compañero o compañera permanente fueron
incluidos en la norma, sí pueden ser asimilables a aquellos que sí fueron
incluidos, para determinar si deben recibir la misma protección. “En nuestra
opinión, la propiedad común que comparten los parientes enumerados en el
numeral 5 del artículo 166 del Código Penal, de un lado, y aquellas personas
que la demanda señala que no fueron incluidos, de otro lado, es la de que tanto
unos como otros conforman una familia o unidad familiar. En efecto si se acude
al artículo de la Constitución Política que describe la familia, se puede
advertir que esta no solo se conforma por “vínculos jurídicos” que son los que
sirven de base al parentesco civil, por consanguinidad o afinidad, sino que
también se constituye por “la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Esta última
expresión da cuenta de que tanto el cónyuge como el compañero o la compañera
permanente hacen parte de la definición de “familia”. (…) Esta semejanza es
relevante, pues ella es precisamente la razón que sirve de fundamento a la
consecuencia jurídica prevista en la norma demandada. En otras palabras, hacer
parte de la familia de las personas enunciadas en el numeral 4 del artículo 166
del Código Penal es la que justifica la existencia de la circunstancia de
agravación punitiva  del delito de desaparición forzada prevista en el numeral
5 del mismo artículo.”
En
seguida se refiere a la ausencia de un principio de razón suficiente que
justifique la exclusión del cónyuge o compañero permanente de las personas
enunciadas en el numeral 4 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, pues considera que no existe ningún fundamento constitucional
que justifique el tratamiento diferenciado, por lo cual su exclusión es
arbitraria. Para la interviniente, con el fin de determinar cuál es la
finalidad de la norma demandada, dado que hasta el momento la misma Corte
Constitucional no se ha ocupado de ello, es preciso utilizar otros criterios de
interpretación.
Haciendo
una lectura sistemática, encuentra que existe otra norma penal similar a la
demandada en el numeral 4 del artículo 179 de la
Ley 599 de 2000, que consagra una circunstancia de agravación del delito de
tortura, cuando este es cometido contra el cónyuge, el compañero o compañera
permanente y los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil de ciertas personas.[5] Según el interviniente, esta disposición
tiene por finalidad  “desincentivar esta clase de conductas y a la vez
sancionar de manera más grave las que efectivamente hayan sido cometidas. (…)
De esta forma se pretende evitar que la tortura de personas que hacen parte del
círculo cercano de quienes se desempeñan como servidores públicos,
periodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos,
candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes cívicos,
comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan
sido testigos o víctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias, sea
utilizada como un instrumento para entorpecer o inhibir su actuar.” Señala
que a diferencia de la disposición cuestionada, el numeral 4 del artículo 179
sí menciona expresamente al cónyuge y al compañero o compañero permanente
dentro de las personas que por razón de su afecto o cercanía, hacen parte del
círculo más cercano de los funcionarios y demás personas mencionadas en el
numeral, y de esta manera garantiza su especial protección.
A partir de una interpretación teleológica, la
interviniente resalta que en desarrollo de la potestad del Estado de señalar
las conductas punibles que considera reprochables y fijar como parte de la
política criminal, las consecuencias de carácter penal, el legislador puede
decidir sancionar dichas conductas con mayor rigor al establecer causales de
agravación cuando considera que esa conducta produce el mayor daño social.
Según el interviniente “el propósito de la disposición acusada (ratio legis)
es establecer una garantía a la labor que llevan a cabo (la cual cumple un
papel importante para la democracia y la justicia): los servidores públicos,
comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos
de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical
legalmente reconocida, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles o
faltas disciplinarias, jueces de paz, y las personas que por sus creencias u
opiniones políticas o por otro motivo puedan ser objeto de alguna forma de
discriminación o intolerancia, estableciendo una agravación punitiva para
sancionar de manera más estricta la comisión de desaparición forzada cometida
en contra de ciertos familiares de las personas con las calidades señaladas,
con el fin de desincentivar esta clase de conductas.”
Finalmente, la interviniente acude al criterio de la
intención del legislador histórico para determinar si hubo una razón específica
por la cual el cónyuge y el compañero o compañero permanente de las personas y
funcionarios mencionados en la norma fueron excluidos de la protección especial
que ésta prevé. Señala que en las ponencias a los debates a la ley 1309 de 2009
que modificó la norma bajo revisión, se indicó que “la iniciativa pretende
dar cumplimiento a las recomendaciones que diferentes instancias
internacionales les han efectuado a las autoridades del Estado colombiano para
la protección de la actividad sindical. Evidentemente el endurecimiento de las
penas no va a producir por sí misma la reducción del riesgo a que se ven
expuestos los activistas de las causas de los trabajadores, pero da una señal
en el sentido de la adopción de instrumentos normativos para castigar con
severidad estas trasgresiones, que en últimas atentan contra garantías
fundamentales que la Constitución declara como parte del ideario de la
sociedad.”[6]
Sostiene
que al igual que se quiso dar una protección especial a los miembros de las
asociaciones sindicales, las otras personas mencionadas en el numeral bajo
revisión requieren del incentivo que brinda el numeral 4 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000 para prevenir que sean víctimas de ataques como consecuencia
de la labor que desempeñan o de la situación de intolerancia o discriminación
que puedan enfrentar. Dado que esa amenaza también puede surgir cuando el
delito de desaparición forzada se cometa contra sus familiares y seres queridos
más cercanos, el numeral 5 extiende esa protección a quienes hacen parte de la
unidad familiar más cercana a sus afectos, por vínculos de parentesco civil,
por consanguinidad o afinidad, y dentro de ellos, el legislador dejó por fuera
inexplicablemente al cónyuge y al compañero o compañera permanente. “Consideramos
que la finalidad perseguida por el numeral demandado no se logra plenamente,
pues sólo se podría realizar si se incluye al cónyuge y al compañero o a la
compañera permanente para que a estos se les aplique la consecuencia prevista
por el numeral 5 del artículo 166 del Código Penal. En efecto, si lo que se
pretende es garantizar la integridad y la vida de las personas cercanas a los
servidores públicos y demás personas mencionadas en el numeral 4 del mismo
artículo, (…), pues es claro que de ser víctimas de desaparición forzada
afectarían de manera grave la labor de los servidores públicos y demás personas
a las que se refiere el numeral 4. Es por esto que consideramos que el tercer
criterio de la omisión legislativa relativa se cumple en el presente caso.” Recuerda
cómo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado el riesgo en
que se encuentran los defensores de derechos humanos y sus familiares cercanos
como consecuencia de la labor que cumplen, dentro de los cuales se destacan a
menudo el cónyuge y el compañero o compañera permanente.
Agrega
la Comisión interviniente que la exclusión injustificada del cónyuge y del
compañero o de la compañera permanente supone una diferencia de trato con
efectos negativos, “ya que a pesar de que todas las personas cercadas a los
mencionados en el numeral 4 del artículo 166 del Código Penal se encuentran en
riesgo de ser víctimas de violaciones de sus derechos fundamentales a través de
conductas como la desaparición forzada, la protección especial se restringe a
unas personas determinadas, desconociendo que el cónyuge y la compañera o
compañero permanente hacen parte del núcleo familiar, por lo que los afectan
factores de riesgo que no difieren del (sic) de los parientes protegidos por la
norma cuya constitucionalidad se impugna.”  Resalta que de esta forma se
pone en riesgo la labor de los servidores públicos, comunicadores, defensores
de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular,
dirigentes o miembros de una organización sindical, políticos, religiosos,
testigos de conductas punibles o faltas disciplinarias y jueces de paz, “ya
que se dejan de tomar todas las medidas conducentes para blindar y garantizar
la actividad que cada uno de ellos realiza,” y existe un déficit de
protección tanto al cónyuge y compañero o compañera permanente como a las
personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 del Código Penal.
Por
lo anterior, concluye que se cumplen todos los requisitos para constatar la
existencia de una omisión legislativa relativa que viola el derecho a la
igualdad, por lo cual solicita a la Corte se dicte una sentencia integradora
que sirva para incorporar a la norma demandada al cónyuge y a la compañera y
compañero permanente para que queden cobijados por la protección jurídica
prevista en ella.
4.     Federación Colombiana de Periodistas
La Federación interviene
para solicitar a la Corte Constitucional que se declare inhibida por ineptitud
sustancial de la demanda, con base en los siguientes argumentos, y subsidiariamente,
que el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000 sea declarado
exequible.
En
primer lugar, la Federación considera que la demanda establece un cargo vago,
indeterminado, indirecto, abstracto y global que no cumple los requisitos
jurisprudenciales señalados por la
Corte Constitucional para permitir un pronunciamiento de fondo. Establece que
la demanda parte de la convicción de que las conductas del secuestro y de la
desaparición forzada son de iguales características, pero omite explicar por
qué lo cree así, y tampoco explica por qué ese trato diferenciado reviste el
carácter de discriminatorio, contrario a la
Carta.
En
segundo lugar, y frente a la posibilidad de que la
Corte decida pronunciarse de fondo, la
Federación señala que la norma demandada debe ser declarada exequible porque
dado el margen de configuración que tiene el legislador en materia penal, bien
podría asignarle consecuencias diferentes a dos conductas punibles tan
disímiles como lo son el secuestro y la desaparición forzada.
A
continuación, la interviniente resalta las diferencias entre estas dos
conductas punibles para concluir que no es posible exigirle al legislador que
las regule de manera similar. “Como se ve, si tenemos en cuenta, i) la
finalidad, ii) los elementos del tipo, iii) su forma de consumación, estamos en
presencia de dos delitos diferentes, que afectan gravemente bienes jurídicos
diferentes, y que en el caso de la desaparición forzada de personas es una
conducta de mayor gravedad que el secuestro, tanto así, que el legislador
decidió establecer una mayor pena para la desaparición forzada.”
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN.
El Procurador General de la
Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, mediante concepto No. 5017 del 8 de septiembre de 2010 solicitó a la
Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada del numeral 5º del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, con base en los siguientes
argumentos.
En primer lugar, examina la procedencia de las
demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, y recuerda
que según la jurisprudencia, la idoneidad de dichas demandas dependen de varios criterios, a saber: (i) que exista una
norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma
excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables,
tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el
precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador.
Con base en tales criterios, concluye que “existe
una norma sobre la cual se predica el cargo: el numeral 5º del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, que se refiere a las circunstancias de agravación punitiva en
el delito de desaparición forzada. Esta norma establece una pena mayor cuando
el delito se cometa por razón y contra los parientes de las personas
mencionadas en el numeral 4º, es decir, de los servidores públicos, comunicadores, defensores de
derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, entre
otros, hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero
civil. También se debe advertir, como lo señala el actor, que en la norma no se
incluye al cónyuge o compañero permanente.”
Luego de recordar la jurisprudencia sobre
distinciones razonables aceptadas entre matrimonio y unión marital de hecho,
concluye que en el caso bajo estudio “no existe fundamento alguno para que
la ley excluya a los cónyuges o compañeros permanentes del grupo de personas
señaladas en el numeral 5º del artículo 166 del Código Penal, para agravar el
delito de desaparición forzada, dado que la norma impugnada genera una
distinción injustificada en términos constitucionales, respecto de personas que
hacen parte del núcleo familiar más íntimo de aquellas a quienes la ley
extiende una protección adicional, lo cual configura una omisión legislativa
relativa que afecta el derecho a la igualdad. (…) Con el fin de preservar los
derechos constitucionales omitidos en el diseño de la disposición demandada y
para que cese la discriminación negativa que dicha omisión genera, se solicitará
a la Corte que declare la exequibilidad condicionada del numeral 5º del
artículo 166 del Código Penal, en el sentido de que se entienda que los
cónyuges y compañeros permanentes de las personas a que se alude en el numeral
4º también están incluidos en el numeral 5º.”
Por lo anterior, el Ministerio Público
solicita a la Corte declarar la
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral 5º del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, bajo el entendido que la circunstancia de agravación punitiva
allí contemplada se extiende al cónyuge o compañero permanente de las personas
aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal.
VI.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.     Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4
Superior, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la
demanda que se estudia.
2.     Cuestión Preliminar: Aptitud sustancial de la demanda
para permitir un pronunciamiento de fondo por parte de la
Corte Constitucional
2.1.
Antes de entrar a definir el problema jurídico planteado, debe la
Corte previamente examinar si la demanda tiene la aptitud para permitir un
pronunciamiento de fondo por cumplir los requisitos de claridad, certeza,
pertinencia y suficiencia exigidos jurisprudencialmente para el ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad.
2.2. Aun cuando toda demanda debe ser analizada a la
luz del principio pro actione, dado el carácter popular que la
Constitución misma le atribuye, la Corte ha señalado que en ella deben
concurrir unas condiciones mínimas que permitan guiar la labor del juez
constitucional y orientar, asimismo, el debate de los intervinientes en el
proceso que pretende instarse. Es así que el Decreto 2067 de 1991, ‘por el
cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban
surtirse ante la Corte Constitucional’, en su artículo 2º prescribe que la
demanda debe contener: (i) el señalamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, trascribiéndolas literalmente por cualquier medio o
aportando un ejemplar de la publicación oficial (num. 1); (ii) el señalamiento
de las normas constitucionales infringidas (num. 2); (iii) las razones que
sustentan la acusación, esto es, el por qué se estima que se violan los textos
constitucionales (num. 3); (iv) si se acusa quebrantamiento del debido trámite
legislativo, entonces debe señalarse cuál es el trámite que debió haberse
observado (num. 4), y ; (v) la razón por la cual la
Corte es competente (num. 5).
No obstante, tal como lo ha sostenido esta
Corporación, no es suficiente la observancia formal de esos requisitos,
sino que es necesario determinar el objeto de la demanda, la razón por la cual la
Corte es competente para conocer de ella, y el concepto de la violación.[7]
De conformidad con la jurisprudencia constitucional el
concepto de la violación se formula debidamente cuando (i) se
identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el
contenido normativo de las disposiciones acusadas -lo cual implica señalar
aquellos elementos materiales que se estiman violados-; (iii) y se
expresan las razones por las cuales los textos demandados violan la
Constitución. Esas razones deben ser razones claras,[8] ciertas,[9] específicas,[10] pertinentes[11] y suficientes.[12]
2.3. En el caso concreto, si bien el actor cita como
demandados tanto el artículo 165 como el numeral 5º del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal,” en realidad solo
desarrolla cargos en relación con el numeral 5 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000 en esa medida, la Corte circunscribirá su pronunciamiento
frente a los cargos contra el numeral 5 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000 y se inhibirá de un pronunciamiento de fondo en relación con
el artículo 165 de la Ley 599 de 2000.
2.4. Respecto de los cargos por omisión legislativa
relativa frente al numeral 5º del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, la Corte tiene, como se reconoce en varias providencias, una
competencia limitada. La razón de este límite es el principio de separación de
las ramas del poder  público, establecido en el artículo 113 Superior. La
procedencia de cargos por omisión legislativa relativa es excepcional. Por
ello, la Corte ha fijado unos criterios objetivos de procedencia para los
cargos de omisión legislativa relativa, que aparecen, entre otras, en las
Sentencias C-456 de 1996, C-427 y C-1549 de 2000, C-1255 de 2001, C-041, C-185
y C-285 de 2002, C-371 y C-865 de 2004.
A saber, dichos criterios son: (i) que exista una
norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma
excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables,
tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el
precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador.
Además de los anteriores criterios, en las Sentencias
C-371 de 2004[13]
y C-800 de 2005,[14]
la Corte precisó que es menester tener en cuenta: (i) si la supuesta omisión
emerge a primera vista de la norma propuesta, o (ii) si se está más bien, ante
normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas.
2.5. En el caso de la demanda contra el numeral 5 del
artículo 166 de la Ley 599 de 2000, si bien los argumentos presentados son
breves, cumple los requisitos mínimos para proferir un fallo de fondo. El
demandante centra su acusación contra el numeral 5 del artículo 166 del Código
Penal, que establece una agravación punitiva cuando el delito de desaparición
forzada se comete contra los parientes,
hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil,
de servidores públicos,
comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos
de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical
legalmente reconocida, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles o
disciplinarias, jueces de paz. Muestra someramente que dicha disposición excluye sin razón justificable al cónyuge
y a la compañera o compañero permanente de las personas mencionadas en el
numeral 4 del artículo 166 bajo revisión, a pesar de que al igual que aquellas,
hacen parte del círculo familiar más cercano de los funcionarios y personas
mencionadas en dicho numeral. En esa medida, y de conformidad con el principio pro actione, la demanda cumple con los requisitos mínimos para
permitir un pronunciamiento de fondo.
3.     El problema jurídico
De
conformidad con lo anterior, corresponde a la
Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico:
¿Existe
una omisión legislativa relativa en la regulación de la circunstancia de
agravación punitiva del delito de desaparición forzada, contemplada en el
numeral 5º del artículo 166 del Código Penal, al no incluir en ella al cónyuge
y al compañero o compañera permanente de los funcionarios y demás personas
mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000?
Con
el fin de examinar el anterior problema jurídico, la
Corte recordará brevemente la jurisprudencia constitucional sobre la potestad
de configuración del legislador en materia penal y la protección constitucional
de la familia, y con base en esa doctrina, examinará si en el caso de la
disposición cuestionada, se justifica constitucionalmente la exclusión del
cónyuge y del compañero o compañera permanente.
4.     La potestad de configuración en materia
penal
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de
configuración del legislador en materia penal es una competencia amplia pero
limitada por las normas constitucionales, así como por “los principios de
razonabilidad y proporcionalidad,”[15] a fin de que las restricciones a los
derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten
arbitrarias. En este sentido, la
Corte resaltó lo siguiente en la sentencia C-070 de
1996:
“(E)n el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales.
Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está
vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte
(CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad
punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines
sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La
dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero
corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[16].
Sobre este mismo aspecto, la
Corte reiteró lo siguiente en la sentencia C-1404 de 2000:
“En principio, por virtud de la
cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114
y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la
Constitución a través de la creación de normas legales; ello incluye, por
supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No
obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de
configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la
Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de
conformidad con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de
una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia
penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de
por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son
la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan
importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus
autores.
“Entre los principales lineamientos que han
sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del
Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se
tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política
criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se
ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus
atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se
tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las
penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su
ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en
cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que,
orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos
punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus
artífices a la vida en sociedad. En los términos utilizados recientemente por la
Corte en la sentencia C-592 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en
ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede
establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el
juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo,
incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la
medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como,
la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión
que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en
el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros”[17]
Sobre el ámbito de la potestad de configuración del
legislador para definir la orientación y contenido de la política criminal y
los límites que tiene el control constitucional sobre las orientaciones de
dicha política, la Corte señaló lo
siguiente en la sentencia C-420 de 2002.
(…) debe tenerse en cuenta que el
legislador es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de
política criminal.  Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos,
la única instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de
política criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la
penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la
Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino
también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio
democrático[18].
Es una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito
de los derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y
atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto
de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en
el parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo
del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses
particulares o necesidades coyunturales.
De este modo,
entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño de la
política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de
conductas punibles.  Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad
ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes
absolutos.  En el caso de la política criminal, no obstante contar el
legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse
mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico,
los principios constitucionales y los derechos fundamentales.  Esto es así por
cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica ejercicio de poder
público y no existe un solo espacio de éste que se halle sustraído al efecto
vinculante del Texto Fundamental.
Entonces, el único supuesto en el que el
criterio político - criminal del legislador sería susceptible de controvertirse
ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de
normas que controvierten el Texto Fundamental. No obstante, en este caso es
claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí
sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la
Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del
ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de
política criminal que involucran.
De acuerdo con ello, si la decisión del
legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar
una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es
irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas
disposiciones.(…)
Este enfoque permite colocar las cosas en
su punto:  Si el legislativo es titular de la capacidad de configuración
normativa en materia de tipificación de conductas punibles y si el único límite
que existe para el ejercicio de esa facultad está determinado por el sistema de
valores, principios y derechos fundamentales previsto en el Texto Superior, el
demandante no puede pretender que la Corte, a través de sus fallos, imponga el
modelo de política criminal que ha de seguir el Estado pues sólo le está
permitido confrontar con la Carta las normas legales que, habiendo sido
demandadas, desarrollen ese modelo para retirar del ordenamiento aquellas que
lo contraríen y mantener aquellas que lo respetan”[19].
5.     La norma demandada incurrió en una omisión legislativa
relativa contraria a la Carta
5.1. Como quiera que en el presente proceso
el accionante ha cuestionado que el legislador haya excluido de la protección
que surge para la familia del inciso 5 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, al o la cónyuge y al compañero o compañera permanente,
resulta pertinente examinar brevemente cómo se refleja esa protección en la
política criminal plasmada en la Ley 599 de 2000.
En desarrollo de lo que establecen los
artículos 5 y 42 Superiores que amparan a la familia como núcleo fundamental de
la sociedad, independientemente de su origen, la
Ley 599 de 2000 recoge en varias de sus disposiciones alguna forma de
protección de la familia, bien sea tipificando expresamente conductas que
atentan contra su integridad, o bien al otorgar consecuencias particulares
cuando existen ciertas relaciones de parentesco entre los sujetos activos y pasivos
de las conductas punibles.
Así por ejemplo, en el artículo 104 del Código Penal,
el legislador estableció causales de agravación del delito de homicidio
(Artículo 103 Ley 599 de 2000) por considerar que existe un mayor daño social,
cuando entre la víctima y el sujeto activo del delito existe una relación de
parentesco cercano, esto es, cuando se trata “del ascendiente o
descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o
adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad.”
En sentido similar, el artículo 170 del Código Penal,
consagra las causales de agravación de los delitos de secuestro simple y
secuestro extorsivo (Arts. 168 y 169, Ley 599 de 2000), cuando “se ejecuta
la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad,
cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero
permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o
en alguno o algunos de los partícipes.”
En relación con el delito de tortura (Art. 178, Ley
599 de 2000), el legislador penal señaló en el artículo 179 del Código Penal,
una causal de agravación punitiva cuando ésta se “cometa por razón de sus
calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, periodistas,
comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o
aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes cívicos, comunitarios,
étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos
o víctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias; o contra el cónyuge, o
compañero o compañera permanente de las personas antes mencionadas, o contra
sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.”
Por su parte el artículo 211 del Código Penal
establece las causales de agravación punitiva frente a delitos sexuales (Arts. 208
a 210), cuando éstas conductas se realicen “sobre el cónyuge o sobre con
quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya
procreado un hijo.”
En relación con el delito de inasistencia alimentaria,
que representa una sanción frente al incumplimiento de las obligaciones de
cuidado mutuo que se deben los miembros de la familia, el artículo 233 del
Código Penal incluyó expresamente a los ascendientes, descendientes, adoptante
o adoptivo o cónyuge de quien está obligado legalmente a la prestación de
alimentos. Frente a esta disposición, la
Corte Constitucional señaló la existencia de una omisión legislativa relativa
por la no inclusión del compañero o compañera permanentes.
Sobre la exigencia de un mismo tratamiento a los
miembros de la familia por parte de la sociedad y el Estado, la
Corte determinó en la sentencia C-016 de 2004, que el artículo 233 del Código
Penal se ajustaba a la Carta Fundamental, siempre y cuando el legislador
cumpliera con la obligación de extender el delito de inasistencia alimentaria
para sancionar penalmente a los compañeros permanentes que conforman una unión
marital de hecho y que se sustraigan injustificadamente a la observancia debida
de su obligación alimentaria, para lo cual exhortó al Congreso de la
República, en los siguientes términos: “En consecuencia, y dado que como ya
se explicó, la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada, ni la
posibilidad de dictar una sentencia integradora que adicione el texto legal
resultan procedentes, la Corte declarará la constitucionalidad  pura y simple
de la expresión acusada contenida el artículo 233 de la
Ley 599 de 1999 que tipifica el delito de inasistencia alimentaria, al tiempo
que, por evidenciarse una omisión por parte del Legislador, así lo declarará y
exhortará  al Congreso  para que  en el marco del artículo 42 superior se
adicione el tipo penal de inasistencia alimentaria para adecuarlo a los
mandatos constitucionales”.[20]
De la anterior descripción, es posible observar que la
preocupación general del legislador por la protección de la familia y de los
miembros que la componen, se ha dirigido principalmente a consagrar
consecuencias más gravosas cuando las conductas descritas, recaen sobre los
parientes más cercanos del sujeto pasivo o de otras víctimas directas, como
quiera que la ocurrencia de tales conductas en el entorno familiar representa
un mayor daño social o representa una contradicción grave frente a los deberes
mutuos de amor, cuidado y protección que debe operar entre los miembros de una
familia. Dentro del conjunto de personas protegidas especialmente, la mayor
parte de las normas citadas incluyen tanto al o la cónyuge como al compañero o
compañera permanente y los familiares cercanos hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
En general la Corte ha estudiado la constitucionalidad
de normas en las que se otorga un trato diferente al cónyuge y al compañero o
compañera permanente, esta es la primera vez que ambos son excluidos de la
protección del legislador, a pesar de que aparentemente se encuentran en una
situación similar a la de los parientes protegidos, mientras se protegen a
otros familiares con quienes incluso puede existir una relación menos cercana.
Aun cuando la norma demandada habla de los parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad y el segundo grado de afinidad de las
personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, entiende la Corte que esta expresión, a pesar de la remisión
directa al Código Civil, no puede referirse solamente a los parientes del “cónyuge”,
como quiera que, tal como lo ha reconocido esta Corporación, existe una
equivalencia sustancial entre el matrimonio y la unión marital de hecho por dar
origen a la familia y, desde este punto de vista, merecen igual protección
constitucional.
Así lo demuestra el hecho de que varias de las normas
que regulan la concepción de familia o definen las obligaciones mutuas de los
cónyuges han sido adicionadas por la
Corte Constitucional, mediante sentencias en las que se ha señalado que por
estar en pie de igualdad para efectos de la protección de familia debe
entenderse que también se incluye el compañero o la compañera permanente.[21]
Resultaría por tanto absurdo que, contrario a lo que
establece la Constitución frente a la protección de la familia y a la
prohibición de discriminar por razón del origen familiar, la
Corte privilegiara solo un tipo de familia para efectos de examinar la omisión
legislativa alegada. En esa medida, con el fin estudiar si la exclusión que
establece el numeral 5 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, frente al o la cónyuge y al compañero o la compañera
permanente es constitucional, la Corte valorará simultáneamente estos dos
vínculos.
5.2. Dentro del conjunto de medidas penales dirigidas
a la protección de la familia se encuentra la disposición demandada, que
establece un incremento en la pena cuando el delito de desaparición forzada se
comete con el fin de afectar la labor que cumplen servidores públicos,
comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos
de elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, testigos de
conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz, o contra ciertas personas
por razón de sus creencias u opiniones políticas o por pertenecer a grupos
frente a los cuales existe alguna forma de discriminación o intolerancia.
En el caso del numeral 5 cuestionado, el delito no
recae directamente sobre ellos, sino sobre sus familiares más cercanos hasta el
segundo grado de consanguinidad,[22]
segundo de afinidad [23]o
primero civil.[24]
No obstante, dentro de tal lista, de conformidad con las definiciones del
Código Civil sobre las distintas formas de parentesco, no se encuentran el o la
cónyuge ni la compañera o el compañero permanente.
La Ley 599 de 2000 establece una regulación
rigurosa de la penalización del delito de desaparición forzada, que incluye
circunstancias de agravación punitiva, como la prevista en el mencionado
numeral 4º del artículo 166 del Código Penal, mediante el cual extiende la
circunstancia de agravación cuando el delito se cometa por razón y contra
ciertos parientes de las personas aludidas en el numeral 4º, pero excluye de
las consecuencias jurídicas de la norma al o la cónyuge y a la compañera o el
compañero permanente de servidores
públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o
aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes sindicales, políticos o
religiosos, testigos de conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz, y
demás personas que pretende proteger la norma.
Observa la
Corte que entre las personas
excluidas y los parientes efectivamente incluidos en la norma, existe un
elemento común que justificaría que el o la cónyuge y el compañero o la
compañera permanente hubieran recibido la misma protección: la relación de
cercanía, amor y cuidado y los vínculos jurídicos que los unen como familia con
la víctima indirecta y el hecho de que su desaparición forzada podría generar
el mismo efecto nocivo que la norma quiere prevenir: ataques indirectos contra
ciertas personas, por razón de la función que cumplen o por su pertenencia a
ciertos grupos marginados o discriminados. De hecho, en el caso del o la
cónyuge y del compañero o la compañera permanente, resulta inexplicable su
exclusión dado que los lazos que los unen pueden ser incluso más fuertes que
los que los vinculan con algunos de los parientes expresamente incluidos.
Si bien la inclusión de
ciertos parientes consanguíneos y afines, en los grados establecidos por la
ley, dentro de la norma, en la protección de la norma penal es loable, no
parece siempre necesaria. La inclusión o exclusión de cuñados, suegros, primos,
nietos, es una decisión frente a la cual el Legislador penal tiene un mayor
margen de configuración para decidir la relevancia de su protección. Pero una
vez decide el Legislador que la variable parentesco es relevante para prevenir
el daño social que produce la conducta punible, no puede excluir, sin una razón
válida constitucionalmente, a aquellas personas con las que existe una mayor
relación de cercanía, afecto y protección y frente a las cuales el riesgo que
se quiere prevenir es mayor. Por ejemplo, no podría incluir en la protección de
la norma al cónyuge, pero excluir al compañero permanente, incluir al hijo
adoptivo, pero excluir a los hijos biológicos. En esa medida, la mayor o menor
cercanía y fortaleza de los vínculos que unen a ciertos miembros de la familia,
determina la necesidad de su inclusión o la mayor discrecionalidad para su
exclusión.
En el caso de la norma bajo
examen, es claro que el Legislador, en ejercicio de su potestad de
configuración en materia penal, decidió que era relevante para prevenir el daño
social que produce la desaparición forzada, tener en cuenta el parentesco como
factor de agravación punitiva. Y para ello, estableció los grados de cercanía
que estaban protegidos. No obstante, omitió al o la cónyuge y al o la compañera
permanente, quienes si bien no son parientes, tienen con la persona señalada en
el numeral 4º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, fuertes y estrechos
vínculos jurídicos y afectivos. No parece existir razón suficiente para ignorar
el hecho evidente, reconocido por el artículo 42 Superior, que el o la cónyuge
y el o la compañera permanente cumplen un papel fundamental y determinante en
la conformación de la familia.
Tal como lo señala uno de
los intervinientes, la exclusión de estos miembros de la familia, genera una
desigualdad negativa respecto de quienes no fueron incluidos, pues se los priva
de la especial consideración y protección que se brinda a otros familiares de
las personas señaladas en el numeral 4º, si expresamente incluidos en la causal
de agravación del delito de desaparición forzada. Tal situación en el caso bajo
estudio genera la inconstitucionalidad de la omisión legislativa relativa en
que incurrió el Legislador.
5.3. Establecida la inconstitucionalidad de
la omisión legislativa relativa, es necesario referirse al remedio
constitucional que mejor sirva a la protección de los servidores públicos,
comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos
de elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, testigos de
conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz, y demás personas a las que
se refiere el numeral 4 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, y de sus familiares más cercanos.
Sobre la posibilidad de
dictar sentencias integradoras en materia penal, un sector de la doctrina
considera que en dicha materia este tipo de sentencias pueden llegar, en
ciertos casos, a tener el alcance de desconocer el principio de legalidad de
los delitos y las sanciones, por lo cual es preferible declarar la
exequibilidad de la norma cuestionada y exhortar al Congreso para que corrija
el defecto constitucional.[25] Así sucedió por ejemplo en la sentencia C-016 de 2004
(MP. Álvaro Tafur Galvis), donde la Corte a pesar de reconocer la existencia de
una omisión legislativa relativa que dejaba desprotegidos a los compañeros o
compañeras permanentes frente al delito de inasistencia alimentaria, prefirió
exhortar al Congreso, para que fuera éste quien corrigiera dicha omisión. A
pesar de la exhortación de la Corte, la expedición de la norma penal que
extendió la protección penal al compañero o compañera permanente frente al
delito de inasistencia alimentaria se produjo casi cuatro[26]
años después de la sentencia C-016 de 2004, con la expedición de la
Ley 1181 de 2007, dejando desprotegidos durante ese período a cientos de
compañeros y compañeras permanentes, tal como fue resaltado durante el debate
de la ley en el Congreso.[27]
Otro sector de la
doctrina ha considerado que de manera
excepcional se puede acudir a este tipo de remedio, dado que la mera
exhortación al Congreso permite que una situación inconstitucional se perpetúe
en el tiempo y en esa medida, se ha acudido a este remedio constitucional.[28]
Lo cual muestra que en realidad no existe una incompatibilidad entre la materia
penal y la modulación de las sentencias (a través de fallos interpretativos o
integradores, según el tipo de modulación que se haga), sino con el tipo de
modulación que pueda hacerse de tal manera que conduzca a una norma equívoca.
En el caso de la modulación
de normas penales que han incurrido en omisiones legislativas relativas, ésta
ha conducido tanto a ampliar tipos penales,[29]
como a atenuar o agravar las consecuencias punitivas.[30]
Así por ejemplo en la sentencia C-878 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), en
relación con el artículo 3 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), cuestionado porque excluía de la
jurisdicción ordinaria delitos comunes que podía cometer un miembro de la
fuerza pública en servicio activo que en nada se relacionaban con la prestación
del servicio, desconociendo así la esencia del fuero militar que consagra la
Constitución y, en especial, el principio de igualdad, la
Corte resolvió “Tercero. Declárase exequible el art 3 de la ley 522 de
1999, en el entendido que los delitos en el enunciados, no son los únicos
hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la
jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente
contrarias a la función constitucional de la fuerza publica y que por su sola
comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de entenderse
excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial.”, con lo
cual adicionó de manera genérica otras conductas punibles que estaban excluidas
de la competencia de la jurisdicción especial militar y por ende de la
posibilidad de fuero militar.
Algo similar ocurrió en la
C-317 de 2002, (MP. Clara Inés Vargas Hernández), en donde se examinó una
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 165 (parcial) de la
Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”[31] por
desconocer los arts. 1 y 13, al contemplar la norma tan solo como
sujeto activo al particular que obrara bajo la aquiescencia de un grupo armado
al margen de la ley y al servidor público que obrara bajo la determinación del
grupo armado al margen de la ley, por lo que se dejaba de tipificar la conducta
del particular o del servidor público que actuaba individualmente o que
pertenecía a un grupo que no tenía la particularidad de ser armado o que ni
siquiera estaba por fuera de la ley. La sentencia condujo a tipificar una nueva
forma de desaparición forzada, cometida por grupos armados al margen de la
Ley o por miembros de la fuerza pública al declarar inexequible la expresión “perteneciendo
a un grupo armado al margen de la ley” y dictando una sentencia integradora
para que dicha conducta se tipificara por el solo hecho de que faltara
información sobre el paradero de la persona, sin que fuera necesario un
requerimiento.[32]
Otro ejemplo de este tipo de sentencias es la
C-798 de 2008,[33]
en donde la Corte Constitucional resolvió declarar “INEXEQUIBLE la expresión únicamente contenida en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, y EXEQUIBLE el resto de esta disposición en el
entendido que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden
también a los integrantes de parejas del mismo sexo,” creando de esta
forma un nuevo tipo penal para proteger a las parejas del mismo sexo.
Más recientemente en la sentencia C-029 de 2009 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), la
Corte Constitucional dictó una sentencia modulativa con el fin de corregir
varias omisiones legislativas relativa en que había incurrido el Legislador al
tipificar ciertos delitos en los que no se protegía a las parejas del mismo
sexo. Mediante la modulación, la
Corte Constitucional terminó tipificando conductas punibles que no incluían a
las parejas del mismo sexo, como en el caso de la inasistencia alimentaria, la
violencia intrafamiliar y la malversación y dilapidación de bienes,[34] como para agravar las
consecuencias punitivas del delito de extorsión[35] o para ampliar la
protección penal cuando la víctima era la pareja del mismo sexo.[36]
Aunque, como ya se dijo, en materia penal
esta solución es excepcionalísima, en el asunto bajo examen, considera la
Sala que la simple exhortación al Congreso para que corrija la
inconstitucionalidad resulta insuficiente, dada la gravedad del daño social que
produce la desaparición forzada, la desprotección en que quedarían tanto las
personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, como sus parientes más cercanos, y la estrecha relación que
existe entre este delito y el homicidio.
Por lo anterior, con el fin de preservar
los derechos constitucionales omitidos en el diseño de la disposición demandada
y para que cese la discriminación negativa que dicha omisión genera, la
Corte declarará la EXEQUIBILIDAD del numeral 5º del artículo 166
de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que la circunstancia de agravación
punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima de desaparición forzada
es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas
aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal.
VII.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- INHIBIRSE de pronunciarse frente a los
cargos contra el artículo 165 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustancial
de la demanda.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los
cargos analizados, el numeral 5º del artículo 166 de la
Ley 599 de 2000, en el entendido de que la circunstancia de agravación
punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima de desaparición forzada
es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas
aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente con excusa
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA
SENTENCIA C-100/11
SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia para establecer condición de
agravación punitiva/SENTENCIA INTEGRADORA EN MATERIA PENAL-Improcedencia
Mediante sentencia C-100
de 2011 la Corte decidió declarar la exequiblidad condicionada del numeral 5 del
artículo 166 del Código Penal, según el cual se configura agravación punitiva
del delito de Desaparición Forzada, cuando esta conducta típica se cometa por
razón y contra los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil de los sujetos aludidos en el num. 4° Art. 166
Código Penal, y el condicionamiento consistió en extender la configuración de
la agravación punitiva, al evento en que la conducta típica se cometa por razón
y contra el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de los
sujetos aludidos (los del num. 4º Art. 166 Código Penal), sobre lo que
manifiesto mi desacuerdo, pues
considero que la consagración de una condición de agravación punitiva no puede
establecerse en una sentencia de control de constitucionalidad, pues dicho
diseño debe respetar el principio de legalidad en materia penal, así como los
contornos de la política criminal estructurada por el Ejecutivo y por el
Congreso. La intervención del juez de control de constitucionalidad, no tiene
el alcance de participar en la inclusión de condiciones que determinen un
alcance distinto de la norma penal, al que le dio el Congreso. La
Corte debe excluir los contenidos normativos penales que encuentre contrarios
a la Constitución, pero no puede darle contornos distintos, pues ello es un
asunto de respecto del principio democrático, sobre el cual descansa el
principio de legalidad.
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD EN
MATERIA PENAL-Alcances
Uno de los principales
alcances del principio de legalidad en materia penal es que tanto la definición
de la conducta típica, como la sanción deben estar señaladas por la ley y en
este caso se entiende por ley la norma producida por el órgano representativo y
deliberativo, el Congreso de la
República. En tal sentido esta Corporación de manera reiterada ha señalado que
la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador
(reserva de ley en sentido material) y que  es obligatorio respetar el
principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta
et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos
penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de
las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de
manera clara, precisa e inequívoca.
SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA EN MATERIA PENAL-Incompetencia de la
Corte Constitucional/SENTENCIA ADITIVA-Improcedencia para ampliar
cualquiera de los elementos del tipo penal
En materia penal, el
respeto por el principio de legalidad indica que los vacíos normativos,
derivados de omisiones legislativas, difícilmente pueden ser llenados por el
juez mediante sentencias aditivas.
POLITICA CRIMINAL-Inconveniencia de acudir a sentencias
aditivas para modificar su alcance
EXHORTACION AL CONGRESO POR OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA EN MATERIA PENAL-Procedencia para la regulación de la omisión
encontrada
1.- Con el acostumbrado respeto por la
postura mayoritaria de la Sala Plena, el suscrito Magistrado procede a
sustentar el presente salvamento de voto respecto de la sentencia C-100 de
2011.
2.- La sentencia en mención decidió declarar la
exequiblidad condicionada del numeral 5| del artículo 166 del Código Penal,
según el cual se configura agravación punitiva del delito de Desaparición
Forzada, cuando esta conducta típica se cometa por razón y contra los parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil
de: “servidores
públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o
aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una
organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, contra
quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de
paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o
por motivo que implique alguna forma de discriminación o intolerancia (numeral
4° Art. 166 Código Penal).”
Así, el condicionamiento
decidido por la mayoría de la Sala Plena consistió en extender la configuración
de la agravación punitiva, al evento en que la conducta típica se cometa por
razón y contra el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de
los sujetos aludidos (los del num. 4° Art. 166 Código Penal).
Para la mayoría no existen razones
suficientes para que no se configure agravación punitiva en mención, en el caso
en que la víctima del delito de desaparición forzada sea el (la) conyuge o
compañero(a), tal como sí se configura cuándo la víctima es pariente hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esto, bajo el argumento
genérico según el cual la norma que establece la condición de agravación debe
ser interpretada como una formula de protección a los allegados de los sujetos
listados en el numeral 4° del artículo 166 del Código Penal, los cuales a su
vez describen condiciones particulares de personas u oficios, que se consideran
más susceptibles a ser víctimas del delito de desaparición. En este orden,
según la sentencia existe la obligación de proteger también, a el (la) conyuge o compañero(a).
3.-
Quiero manifestar mi desacuerdo con la anterior decisión, pues considero que la
consagración de una condición de agravación punitiva no puede establecerse en
una sentencia de control de constitucionalidad, pues dicho diseño debe respetar
el principio de legalidad en materia penal, así como los contornos de la
política criminal estructurada por el Ejecutivo y por el Congreso. Por ello la
sentencia debió declarar la exequibilidad de la norma y exhortar al Congreso
para regular el asunto que la Corte decidió incluir en el ordenamiento penal
mediante la presente sentencia.
4.-
En efecto, uno de los principales alcances del principio de legalidad en
materia penal es que tanto la definición de la conducta típica, como la sanción
deben estar señaladas por la ley y en este caso se entiende por ley la norma
producida por el órgano representativo y deliberativo, el Congreso de la
República, al cual le corresponde decidir las intervenciones en el derecho a
la libertad personal que en definitiva supone el ejercicio de la potestad
sancionadora del Estado en esta esfera (arts. 28 y 29
C.N)[37].
En tal sentido esta Corporación de manera reiterada ha señalado que la creación
de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en
sentido material) y que  es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca.
En
consecuencia la intervención del juez de control de constitucionalidad, no
tiene el alcance de participar en la inclusión de condiciones que determinen un
alcance distinto de la norma penal, al que le dio el Congreso. La
Corte debe excluir los contenidos normativos penales que encuentre contrarios
a la Constitución, pero no puede darle contornos distintos, pues ello es un
asunto de respecto del principio democrático, sobre el cual descansa el principio
de legalidad.
5.- Ahora bien, lo anterior se relaciona directamente
con el fenómeno de la omisión legislativa y las posibles alternativas en las
que resulta competente el juez de control de constitucionalidad para
repararlas. En mi opinión, dicho fenómeno incluye una profunda reflexión sobre
los pormenores alrededor de los cuales se activa dicha facultad en cabeza de
los jueces de control de constitucionalidad. Pues, en materia penal, el respeto
por el principio de legalidad indica que los vacíos normativos difícilmente
pueden ser llenados por el juez mediante sentencias aditivas. Además, el
complejo diseño de la política criminal sugiere igualmente, que la coherencia
del régimen penal supone que las decisiones del legislador no deberían tomar alternativas
distintas en relación con las hipótesis que incluye y excluye. Insisto en que
este camino por el que ha optado la Corte, dificulta la consolidación coherente
de una política criminal, y contribuye por el contrario a constantes
transformaciones de la misma, lo cual a su vez resta posibilidades al Estado
para afianzar un sistema penal efectivo, eficaz y funcional.
6.-
De otro lado, la alternativa hermenéutica de la
Corte desconoce dos situaciones de relevancia constitucional. La primera
referida al carácter del condicionamiento que se imprime a la norma objeto de
control, en el sentido de declarar que su interpretación acorde con los
principios constitucionales incluye en la descripción de la conducta típica,
hipótesis adicionales a las que el legislador contempló originalmente. Y la
segunda relativa a la inconveniencia de utilizar la jurisprudencia
constitucional para adicionar elementos a la política criminal.
Sobre
lo primero, considero que se ha desconocido por parte de la mayoría de la
Sala Plena el hecho de que el sentido del condicionamiento implica la
modificación in pejus de la norma objeto de control. En efecto, en  mi
parecer, la interpretación de una norma penal, para considerarla acorde con el
orden constitucional no puede ser la inclusión de un elemento que amplíe la
sanción penal, o el alcance de un agravante como es el caso. Cuando, como lo he
explicado, la estipulación de normas penales con dicho carácter requiere de
reflexiones previas por parte de las autoridades administrativas encargadas de
diseñar la política criminal. Además de que, resulta por demás contradictorio
que la interpretación conforme con los derechos constitucionales de una
disposición penal signifique extender sus efectos, obviamente perjudiciales, en
razón de la naturaleza de la norma penal. Y, frente a lo anterior no es
suficiente afirmar que la disposición estudiada en la presente sentencia tienen
un carácter protector, pues todas las normas penales pueden ser interpretadas
desde la perspectiva de la víctima potencial del delito, es decir como normas
protectoras; y ello querría decir que dicha vía de análisis autoriza siempre al
juez de control de constitucionalidad a incluir hipótesis de castigo penal no
consagradas por el legislador.
Sobre
lo segundo encuentro que, el fenómeno que acabo de describir genera respecto de
los ciudadanos y de la comunidad jurídica en general, una situación
inconveniente. Esto, en tanto pareciera que la
Corte asintiera en el fomento de la práctica según la cual resulta válido
acudir a las sentencias aditivas para modificar el alcance de la política
criminal.
En los anteriores términos salvo el voto.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-100/11
SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA EN MATERIA PENAL-Incompetencia de la
Corte Constitucional (Salvamento de voto)/SENTENCIA ADITIVA-Improcedencia
para ampliar hipótesis del tipo penal (Salvamento de voto)
SENTENCIA ADITIVA POR OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Procedencia sólo
frente a trato discriminatorio (Salvamento de voto)
SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia para establecer condición de
agravación punitiva (Salvamento de voto)
SENTENCIA ADITIVA EN MATERIA PENAL-Improcedencia para ampliar cualquiera de
los elementos del tipo penal (Salvamento de voto)/EXHORTACION AL CONGRESO
POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA EN MATERIA PENAL-Procedencia para la
regulación de la omisión encontrada (Salvamento de voto)
Las sentencias aditivas no pueden aplicarse en materia
penal cuando se trata de ampliar cualquiera de los elementos del tipo penal, ya
que el Tribunal Constitucional está legitimado para ejercer control de
constitucionalidad sobre la política criminal del Estado, pero no para
reformarla o extenderla. En este caso, cuando se observa que el diseño de un
tipo penal resulta deficiente, se debe realizar un exhorto al legislador, para
que sea éste el que regule la materia.
Referencia:
Expediente D- 8199
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 165 y el numeral 5º del artículo 166
de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”.
Magistrada
Ponente: María Victoria Calle
A
continuación expongo los motivos que me llevan a discrepar del sentido  de la
sentencia en referencia:
1.
La decisión adoptada en el aludido fallo excede la competencia de esta
Corporación en materia de sentencias aditivas que buscan subsanar las omisiones
legislativas relativas. En esta sentencia se ha extendido la aplicación de un
agravante punitivo a una hipótesis que no consagró el legislador. Esta decisión
es contraria al principio democrático, recogido en la jurisprudencia de esta
Corporación, según el cual la creación o modificación de los tipos penales es
una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material).
2.
La imposición de sanciones penales es una de las expresiones máximas del poder
de imperio del Estado. En tal sentido, una norma que cree o amplié delitos debe
provenir del órgano legislativo. El principio de “nullum crimen, nulla
poena, sine lege previa, scripta et certa”  se ve vulnerado cuando una
institución diferente al Congreso es quien crea las hipótesis de sanción penal.
De manera reiterada, esta Corte ha sostenido que es el legislador quien está
obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino también a definir los
elementos del  tipo de manera clara, precisa e inequívoca.
3.
Siendo esto así, una sentencia que amplíe una hipótesis de un tipo penal,
extralimita las competencias de un Tribunal Constitucional. Si bien la técnica
de las sentencias aditivas fue creada con el objetivo de evitar las
desigualdades que surgen por una omisión legislativa relativa, su adopción es válida
únicamente cuando se observa que la norma propicia un trato discriminatorio que
limita el acceso y disfrute de un derecho. En este asunto, antes de evitar una
discriminación en el ejercicio de un derecho, esta sentencia aditiva está
ampliando una norma que impone un castigo a un sujeto activo adicional al
contemplado por el legislador. No se puede entender que la circunstancia de
agravación punitiva –prevista inicialmente para parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil- sea un trato
favorable previsto para ciertos sujetos que debe ser extendido a otros –los
cónyuges o compañeros o compañeras permanentes-.
4.
Las sentencias aditivas no pueden aplicarse en materia penal cuando se trata de
ampliar los supuestos de un delito, ni los sujetos activos o pasivos, ni los
bienes jurídicamente tutelados y, en general, cualquiera de los elementos del
tipo penal. Lo contrario conllevaría a que el juez constitucional sería titular
de diseñar o modificar la política criminal del Estado. El Tribunal
Constitucional está legitimado para ejercer control de constitucionalidad sobre
dicha política, pero no para reformarla o extenderla. En consecuencia, el papel
de la Corte Constitucional cuando observa que el diseño de un tipo penal
resulta deficiente, debe limitarse a realizar un exhorto al legislador para que
éste regule la materia y no entrar a completar, por medio de una sentencia
aditiva, lo que a su juicio es una labor inconclusa.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-100/11
Referencia:
Expediente
D-8199. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 165 y el numeral 5o
del artículo 166 de la Ley 599 del 2000 "por el cual se expide el Código
Penal"
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Mi aclaración de
voto en este caso viene motivada por una circunstancia que, a mi modo de ver,
resulta digna de ser considerada y que la decisión mayoritaria, con la cual
estoy completamente de acuerdo, no abordó, específicamente, en los términos en
que fue propuesto.
Antes de
introducirnos en el aspecto central de mi aclaración, manifiesto que no soy
indiferente a los reparos esgrimidos por algunos magistrados que salvaron el
voto respecto al riesgo que supone para la vigencia del principio democrático
de separación de poderes, el hecho de que la Corte Constitucional invada el
campo competencial del órgano legislativo. En efecto, considero que dicho
riesgo se acrecienta cuando la injerencia recae sobre normas penales.
Sin embargo, a mi
juicio, la prevención que suscita el tema sometido a estudio queda superada si
se entiende que cuando la disposición legal demandada alude a parientes por
afinidad hasta el segundo grado, de las personas que se refiere el tipo penal
"desaparición forzada", es lógico deducir que entre esos parientes se
encuentra incluido el o la cónyuge, pues el vínculo de afinidad al que se hace
alusión se deriva del hecho de contraer matrimonio.
Según como está
redacta la norma, la agravación de la pena está consagrada para proteger a los
familiares de quienes, en los términos del numeral 4o del artículo
165 de la Ley 599 de 2000, desempeñan determinados cargos públicos, de
significativa responsabilidad, o se dedican a específicas actividades de
denuncia o divulgación, de tal manera que el preceptoAclaración de
voto. Sentencia C-100 de 2011
normativo tiende
a prevenir que los familiares de estos profesionales sean atacados o
perseguidos, como víctimas de sometimiento de desaparición forzada. Bajo ese
entendido, para mi resulta claro que cuando la disposición legal se refiere a
parientes por afinidad hasta el segundo grado, lógicamente, también está
incluido el o la cónyuge, conclusión a la que inequívocamente conduce la
existencia del vínculo de afinidad.[38]
En mi concepto,
de los términos o referente que se utilizan en el enunciado normativo, se
deduce que el legislador en la norma demandada también quiso extender el
agravante punitivo a el o a la cónyuge de los sujetos contemplados en el tipo
penal, pues si pretendió acaparar o incluir al suegro o al cuñado, con mayor
razón se debió incluir a la fuente u origen de esa relación, con la que
indiscutiblemente, se supone, se enlazan mayores, intimas y cercanas relaciones
de afecto.
Por consiguiente,
no resulta lógico pensar que el legislador solo quiso sujetar a la norma a los
parientes por afinidad del sujeto al que se refiere la conducta penal, pero no
a el o a la cónyuge de éste. Bajo ese entendido, considero que es menester
entonces reconocerle a la norma el sentido que quiso imprimirle el legislador y
no la interpretación aparente que cabría a partir de la manera como quedó
redactada.
Ahora bien, es de
precisar que si lo anterior se predica de el o de la Cónyuge, también se hace
extensivo al compañero(a) permanente, habida consideración de que hoy por hoy,
como bien es conocido, para la aplicación de efectos jurídicos, esas dos
categorías son equiparables[39].
Por lo tanto,
concluyo que en situaciones como esta, el órgano de control constitucional es
competente para darle a la norma el alcance que, verdaderamente, quiso regular
el constituyente, el cual surge del análisis y de la comprensión lógica,
racional y objetiva del precepto. De tal manera que, nada nuevo, distinto o
adicional, está agregando la Corte Constitucional a lo que el legislador se
propuso pero quizás no supo expresar claramente en el enunciado gramatical de
la norma examinada y que, a mi modo de ver, en nada afecta el ámbito
competencial del órgano legislativo, ni mucho menos genera el riesgo que,
ciertamente, y en ello estoy de acuerdo con los magistrados discrepantes, de
todas forma se debe evitar.
Así pues, frente
a la omisión de la norma, que si bien podría calificarse como gramatical y no
por ello deja de revestir la connotación de una omisión legislativa, había que
tomar una decisión reparadora del déficit de igualdad presente en el trato
atribuido a la cónyuge respecto de los parientes por afinidad y a el o a la
compañero(a) permanente con respecto al cónyuge, que se traduce en que todo el
grupo de personas que implícitamente está contenido en numeral 5o
del artículo 166 de la Ley 599 del 2000 recibirán la misma protección sin
ninguna discriminación.
Fecha
ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
El texto citado tiene las penas aumentadas a partir del 1o. de enero de 2005,
según lo que establece el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004.
[2].Aparte
tachado declarado inexequible en la sentencia C-317-02 de 2 de mayo de 2002
(MP. Clara Inés Vargas Hernández)
[3].Inciso
declarado exequible en la sentencia C-317-02 de 2 de mayo de 2002 (MP. Clara
Inés Vargas Hernández), 'bajo el entendido que no es necesario el requerimiento
para dar información de la negativa a reconocer la privación de la libertad,
sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona'
[4]
El texto citado tiene las penas aumentadas a partir del 1o. de enero de 2005,
según lo que establece el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004.
[5]
“Artículo 179. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas
previstas en el artículo anterior se aumentarán hasta en una tercera parte en
los siguientes eventos: (….) 4. Cuando se cometa por razón de sus calidades,
contra las siguientes personas: servidores públicos, periodistas, comunicadores
sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos
de elección popular, dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales,
políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas de hechos
punibles o faltas disciplinarias; o contra el cónyuge, o compañero o
compañera permanente de las personas antes mencionadas, o contra sus parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
(subrayas agregadas al texto por la interviniente).
[6]
Gaceta del Congreso No. 325 del 6 de junio de 2008.
[7]
Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[8] “La claridad de la demanda es un requisito indispensable
para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el
carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general],
releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica
sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto
Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa,” Ver Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa)
[9]
Que “sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición
jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor,
o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el
objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una
norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de
su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra]
encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido
suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad
de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.” Sentencia C-1052
de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). También la
Sentencia C-587 de 1995  (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[10]
“Las razones son específicas si definen con claridad la manera como la
disposición acusada desconoce o vulnera la
Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada.” El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la
acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de
constitucionalidad.” Sentencias C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa). Ver., además las Sentencias C-447 de 1997  (MP. Alejandro Martínez
Caballero), C-898 de 2001  (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[11] “La pertinencia también es un elemento esencial de las
razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad.  Esto quiere
decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de
ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se
limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en
realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la
indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco
prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en
un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa”[11]
a partir de una valoración parcial de sus efectos.” Sentencia C-1052 de 2001
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Véanse también las Sentencias C-504 de 1995
y C-587 de 1995  (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-447 de 1997  (MP.
Alejandro Martínez Caballero), C-100 de 2007  (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[12]
“La suficiencia que se predica de las razones de la demanda de
inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se
tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la
Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las
pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la
suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la
demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime
facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad
de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la
Corte Constitucional.”  Sentencia C-1052 de 2001  (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[13]
C-371 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño)
[14]
C-500 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Rodrigo Escobar Gil)
[15] Ver entre otras las sentencias C-173 y C-551 de 2001 (MP. Álvaro
Tafur Galvis, SPV. Jaime Araujo Rentería).
[16]
Sentencia C-070 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV. Carlos Gaviria Díaz
y José Gregorio Hernández Galindo).
[17] Sentencia C-1404 de 2000 (MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur
Galvis, AV. Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, SV.
Alejandro Martínez Caballero y Martha Sáchica Méndez) Sobre este punto ver
también las sentencias C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis, AV.
Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araujo Rentería), C-822 de 2005 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa, SPV. Humberto Antonio Sierra Porto)
[18]
Desde luego que la política criminal del Estado no se agota en el ejercicio de
su poder punitivo.  En un reciente pronunciamiento esta Corporación definió en
un sentido amplio el concepto de política criminal y la amplia gama de medidas
que comprendía:  “Dada la multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y
derechos que requieren protección, la variedad y complejidad de algunas
conductas criminales, así como los imperativos de cooperación para combatir la
impunidad y la limitación de los recursos con que cuentan los Estados para
responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la política
criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado
estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la
protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes
en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser
de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los
vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades
acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la
comisión de un delito.  También puede ser jurídica, como cuando se reforman las
normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos
para estimular un determinado comportamiento o desincentivos  para
incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente
puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los
medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o
consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave
perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se
aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser
tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo
descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de
una conducta típica”.  Corte Constitucional,
Sentencia C-646-01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[19]
Sentencia C-420/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[20]
C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis AV. Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araujo
Rentería).
[21]
Ver por ejemplo, las sentencias C-1033 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño);
C-533 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); C-447 de 1999 (MP.
Carlos Gaviria Díaz); C-098 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[22] Código Civil, Artículo 35. “Parentesco de consanguinidad es la
relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo
tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.” ║ Artículo 37. “Los grados de consanguinidad entre dos personas se
cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de
consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre sí.”  ║ Artículo 41. “En el
parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la
serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común.” ║
Artículo 42. “La línea se divide en directa o recta y en colateral,
transversal u oblicua, y la recta se subdivide en descendiente y ascendiente.  ║
La línea o directa es la que forman las personas que
descienden unas de otras, o que sólo comprende personas generantes y personas
engendradas.” ║ Artículo 43. “Cuando
en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama
descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, biznieto, tataranieto, etc.; y
cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama
ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.”
║ Artículo 44. “La línea colateral, transversal u oblicua, es la que
forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden
de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y
madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo. ║
Artículo 45. Por línea paterna se entiende la que abraza los parientes
por parte de padre; y por línea materna la que comprende los parientes por
parte de madre.” ║ Artículo 46. “En la línea transversal se cuentan los grados por el
número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y
desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el
tío y el sobrino en tercero, etc.”
[23]
Código Civil, Artículo 47. “Afinidad legítima es la que existe entre una persona
que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer.
La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su
marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer
grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su
mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la
línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.” ║
Artículo 49. “En la afinidad ilegítima se califican las líneas y grados
de la misma manera que en la afinidad legítima.”
[24] Código Civil, Artículo 50. “Parentesco civil es el que resulta
de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el
adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre,
de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas.”
[25]
Ver la Aclaración de Voto del Magistrado Álvaro Tafur Galvis, en
la sentencia C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis)
[26]
La sentencia C-016 de 2004 es del 20 de enero de 2004 y la
Ley 1181 de 2007 fue expedida el 31 de diciembre de 2007
[27]
Gaceta del Congreso No. 351 de 2006
[28]
Ver entre otras las sentencias C-479 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-553 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería),
C-620 de 2001 (MP. Jaime
Araujo Rentería), C-317 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-370 de 2002, (MP. Eduardo Montealegre Lynett), C-392 de 2002 (MP.
Álvaro Tafur Galvis), C-916 de 2002 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), C-1080 de 2002, (MP. Álvaro Tafur Galvis), C-782 de 2005 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra), C-1177 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-355 de
2006 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández), C-370 de 2006 (MMPP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Clara Inés Vargas
Hernández, Álvaro Tafur Galvis), C-423 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto),  C-454 de 2006 MP. Jaime Córdoba Triviño, C-209 de 2007 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), C-516 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño SPV Jaime Araujo
Rentería C-060 de 2008 (MP: Nilson Pinilla Pinilla), C-229 de 2008 (MP. Jaime
Araujo Rentería),  C-828 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-029
de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SPV. Jaime Araújo Rentería y
Nilson Pinilla Pinilla. AV. Jaime Araújo Rentería))
[29]
Ver por ejemplo las sentencias C-317 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández)
y C-029 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SPV. Jaime Araújo Rentería y Nilson
Pinilla Pinilla. AV. Jaime Araújo Rentería))
[30]
Esto ha ocurrido, por ejemplo, con el fin de garantizar los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Ver por
ejemplo las sentencias C-454 de 2006 MP. Jaime Córdoba Triviño, C-209 de
2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-516 de 2007 MP. Jaime Córdoba
Triviño SPV Jaime Araujo Rentería
[31] ARTICULO
165. DESAPARICION FORZADA.
El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley
someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma,
seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de
dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley,
incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a
tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción
de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años. ║ A
la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe
bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta
descrita en el inciso anterior. El aparte subrayado fue declarado
inexequible en dicha sentencia.
[32] La
parte resolutiva de la sentencia C-317 de 2002, (MP. Clara Inés Vargas
Hernández) se estableció: Primero. Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “perteneciendo
a un grupo armado al margen de la ley” del inciso primero del artículo 165 de la
Ley 599 de 2000.  ║ Segundo. Declarar EXEQUIBLES  las
expresiones del inciso primero del artículo 165 de la
Ley 599 de 2000 “El particular que” , “someta a otra persona a privación de su
libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la
negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero,
sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a
treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas
de diez (10) a veinte (20) años”, bajo el entendido que no es necesario el
requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de
la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la
persona.
[33]
C-798 de 2008 (MP: Jaime Córdoba Triviño, AV: Jaime Araujo Rentería, SV:
Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla
[34]
Ver por ejemplo, los  ordinales noveno, decimosegundo y décimo tercero de la
parte resolutiva de la sentencia C-029 de 2009 (SPV. Jaime Araújo Rentería y
Nilson Pinilla Pinilla. AV. Jaime Araújo Rentería) que dicen:
“Noveno.-
en relación con los cargos referidos a las expresiones “compañero” y “compañera
permanente”, y “al hombre y la mujer” contenidas en el artículo 1° de la ley
1181 de 2007, por medio de la cual se modificó el artículo 233 del código
penal, estarse a lo resuelto en la sentencia c-798 de 2008, en la que se
declaró la inexequibilidad de la expresión “únicamente” contenida en el
parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 1181 de 2007, y la exequibilidad del
resto de esta disposición, en el entendido que las expresiones “compañero” y
“compañera permanente” comprenden también a los integrantes de parejas del
mismo sexo.”
Décimo
segundo.- declarar la exequibilidad, por los
cargos analizados, el artículo 229 de la ley 599 de 2000, en el entendido de
que este tipo penal comprende también a los integrantes de las parejas del
mismo sexo  (…) Décimo tercero.- Declarar la exequibilidad, por los
cargos analizados, del artículo 236 de la ley 599 de 2000, en el entendido de
que este tipo penal comprende también a los integrantes de las parejas del
mismo sexo.”
[35]
Ver por ejemplo, los ordinales sexto y octavo de la parte resolutiva de la
sentencia C-029 de 2009 (SPV. Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla.
AV. Jaime Araújo Rentería), que dicen:
“Sexto.-
Declarar la exequibilidad, por
los cargos analizados, de la expresión “compañero o compañera permanente”
contenida en el artículo 34 de la ley 599 de 2000 en el entendido de que la
misma incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del
mismo sexo.”
“Octavo.- Declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en
relación con la expresión “grupo familiar” contenida en el numeral 1º del
artículo 179 de la ley 599 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda y
declarar la exequibilidad, por
los cargos analizados, del numeral 1º del artículo 104, el numeral 4º del
artículo 170, los numerales 1º y 4º del artículo 179, el numeral 3º del
artículo 188-b y el numeral 1º del artículo 245 de la ley 599 de 2000, en el
entendido de que sus previsiones también comprenden a los integrantes de las
parejas del mismo sexo.”
[36]
La forma como se realizó la modulación en la sentencia C-029 de 2009 (SPV.
Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla. AV. Jaime Araújo Rentería),
también puede observarse en los siguientes numerales de la parte resolutiva:
Quinto.- declarar la exequibilidad,
por los cargos analizados, de las expresiones “compañero permanente” y
“compañero o compañera permanente” de los artículos 8-b, 282, 303 y 385 de la
ley 906 de 2004, 222, 431 y 495 de la ley 522 de 1999 y 71 de la ley 734 de
2002 en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a
los integrantes de las parejas del mismo sexo.
Décimo
quinto.- declarar la exequibilidad del
artículo 454a del código penal, en los términos de los considerandos de esta
providencia, en el entendido de que este tipo penal también comprende las
amenazas, en igualdad de condiciones, en contra de los integrantes de las
parejas del mismo sexo que actúen como testigos.
Décimo
sexto.- declarar la exequibilidad, por los
cargos analizados, de los artículos 5, 7 y 15 de la ley 975 de 2005, 11 de la
ley 589 de 2000, 14 y 15 de la ley 971 de 2005 y 2º de la ley 387 de 1997,
siempre que se entienda que, cuando corresponda, sus previsiones, en igualdad
de condiciones, se aplican también a los integrantes de las parejas del mismo
sexo.
Décimo
séptimo.- declarar la exequibilidad, por los
cargos analizados, de los artículos 47, 48 y 58 de la ley 975 de 2005, en el
entendido de que los mismos se aplican también al cónyuge, compañero o
compañera permanente y, en las mismas condiciones, a los integrantes de la
pareja del mismo sexo.
Décimo
octavo.- declarar la exequibilidad, por los cargos analizados, de la expresión
“compañero o compañera permanente” contenida en los artículos 10 de la ley 589
de 2000 y 26 de la ley 986 de 2005, en el entendido de que la misma, en
igualdad de condiciones, se aplica también a los integrantes de las parejas del
mismo sexo, y la exequibilidad, por los cargos analizados, del artículo 2º de
la ley 986 de 2005, siempre que se interprete que el mismo no excluye a las
parejas del mismo sexo de las medidas de protección consagradas en la
Ley 986 de 2005.
[37]
También los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 8 de la Comisión Americana de Derecho Humanos.
[38] Artículo 47. "AFINIDAD
LEGITIMA. Afinidad legitima es la que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La linea o
grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o
mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho
marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de
afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en
anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal,
con los hermanos legítimos de su mujer".
[39] En materia penal,
los artículos 8, 282, 303, 385 de la Ley 906 de 2004, consagran la garantía de
no incriminar al o a la cónyuge o al o la compañero(a) permanente, y los
artículos 104,170, 179, 188, 245 de la Ley 599 de 2000 que extiende las
circunstancias de agravación punitiva cuando la víctima de los delitos de
homicidio, secuestro, tortura, trata de personas, o extorsión, fuera el (la)
cónyuge o el (la) compañero(a) permanente.