C-247-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-247/04
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Alcance
Ha precisado la Corte que dicha
competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente limitada por los
principios constitucionales, y en particular por los principios de racionalidad
y proporcionalidad. Dichas limitaciones, ha dicho la Corporación, encuentran
adicional sustento en el hecho que en este campo están en juego, no solamente
importantes valores sociales como la represión y prevención de delito, sino
también derechos fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y
al debido proceso. Así las cosas, la Corte ha explicado que si bien el
Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para el
diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la
tipificación de conductas punibles es evidente que no por ello se encuentra
vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los
valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y
los derechos fundamentales.
POLITICA CRIMINAL-Alcance de las competencias del Congreso y
la Corte Constitucional
TIPO PENAL-Establecimiento de elementos por el legislador
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL DELITO Y LA
SANCION-Improcedencia de
sentencias aditivas o integradoras/INEXEQUIBILIDAD PARCIAL DE TIPO PENAL-Aumento
de punibilidad
La Corte consideró que si bien, para respetar el
principio de legalidad de los delitos y las sanciones la Corporación no puede
proferir una sentencia aditiva o bien una sentencia integradora, nada impide
que, para asegurar el respeto de un derecho fundamental, se declare la
inexequibilidad parcial de una disposición determinada, así ello implique el
aumento de punibilidad del tipo penal de que se trate. Así
las cosas, es claro que si se hace necesario declarar la inexequibilidad
parcial de una disposición que tipifica determinado delito para asegurar la
plena vigencia de los principios constitucionales, la Corte debe proceder a
dicha declaratoria.
PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Finalidad
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
DERECHOS DEL NIÑO-Protección constitucional especial
referida a todo menor de dieciocho años
NIÑO, ADOLESCENTE Y MENOR-Alcance conceptual
NIÑEZ-Protección integral
La intención del
Constituyente al hacer la distinción entre niños y adolescentes en los artículos
44 y 45 superiores, no fue la de excluir a estos últimos de la protección
integral otorgada a la niñez, sino de ofrecerles espacios de participación
respecto de las decisiones que los conciernen.
ADOLESCENTE-Protección y formación integral
MENOR DE EDAD EN MATERIA PENAL-Protección integral sin diferencia de
trato entre los menores
INASISTENCIA ALIMENTARIA-Causal de agravación punitiva que establece
diferencia de trato entre los menores/NIÑO Y ADOLESCENTE-Protección
integral/ALIMENTOS DEL MENOR DE EDAD-No diferencia de trato entre
menores por encontrarse en la misma situación/INASISTENCIA ALIMENTARIA-Diferencia
de trato entre menores al establecer agravación punitiva en menor de catorce
años
Al establecer una causal de
agravación punitiva que no los concierne a todos, está efectivamente
estableciendo una diferencia de trato entre los menores que frente al mandato
de los artículos 44 y 45 superiores de ofrecer una protección integral tanto
para los niños como para los adolescentes resulta discriminatoria y vulnera la
Constitución (art. 13 C.P.). En estas circunstancias ninguna justificación
constitucional existe para la diferencia de trato aludida por cuanto en materia
de alimentos como en relación con los demás derechos a que alude el artículo 44
superior todos los menores se encuentran en la misma situación y cualquier
norma que desconozca la prevalencia de los mismos, en los términos allí
señalados, va en contravía del espíritu de la Carta y, por tanto, debe ser
declarada inconstitucional.
Referencia:
expediente D-4747
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo
del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código
Penal”
Actor: Miller Alfonso Ramírez
Solórzano
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C.,  dieciséis (16)
de marzo de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Miller
Alfonso Ramírez Solórzano presentó demanda contra la expresión “de catorce
(14) años” contenida en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de
2000 “por la cual se expide el Código Penal.
Mediante auto del 6 de agosto
de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda  en relación con los
cargos por violación de los artículos 13, 44 y 93 constitucionales y la
inadmitió en relación con la supuesta vulneración del artículo 5 superior, toda
vez que la misma no reunía los presupuestos exigidos por el numeral tercero,
artículo 2, del Decreto 2067 de 1991, por lo que concedió un término de 3 días
al accionante para que corrigiera la demanda.
Así mismo dispuso correr
traslado de la demanda al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la
intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente
de la República, y al Presidente del Congreso de la República, así como también
a los Ministros del Interior y de Justicia, al Fiscal General de la Nación y al
Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a fin de que, de
estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de las normas
acusadas.
Igualmente ordenó invitar a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia con el mismo fin.
Considerando que el accionante
dentro del término legal no corrigió la demanda, mediante auto del 20 de agosto
de 2003, ésta fue finalmente rechazada en relación con el cargo por  la
presunta vulneración del artículo 5 constitucional.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.44.097 del 24 de julio de 2000.  Se
subraya lo demandado.
“ LEY 599 DE 2000”
(julio 24)
por la cual se
expide el Código Penal.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
(…)
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
(…)
TITULO VI
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
(…)
CAPITULO PRIMERO
De la violencia intrafamiliar
(…)
Artículo
233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de
alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo
o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10)
a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de dos (2) a
cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos
legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra
un menor de catorce (14) años.
III.
LA DEMANDA
Para el demandante la expresión “de
catorce (14) años” contenida en el  segundo inciso del artículo  233 de la
Ley 599 de 2000  vulnera los artículos 13, 44 y 93 de la Constitución.
El actor  afirma que la expresión acusada
desconoce  particularmente el mandato previsto en el artículo 44 superior que
en su criterio obliga  al Estado a brindar una protección especial a los menores
sin distinción alguna, al tiempo que desconoce la Convención sobre Derechos de
los Niños aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 que alude a la misma
obligación[1].
Señala que la diferenciación que se hace
en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 entre quienes  no
han cumplido 14 años y quienes se encuentran entre esta edad y los 18 años, es
inconstitucional, pues menor es todo aquel que no ha cumplido dieciocho años de
edad, de forma tal que, que la sanción al obligado legalmente a la prestación
de alimentos debe agravarse de la misma manera  independientemente de que  al
menor   a quien se deban alimentos y no se le presten  sea o no mayor de 14
años.
En ese orden de ideas indica que la
expresión acusada en cuanto establece  una agravación punitiva  exclusivamente
para el caso en que se incumpla la obligación alimentaria en relación con
quienes  tengan menos de catorce años, resulta discriminatoria, toda vez que,
los mayores de catorce años y menores de dieciocho años también comparten la
condición de menores y por tanto son acreedores de idéntica  protección por
parte del Estado, sobre todo si se tiene en cuenta que el artículo 45 superior,
prevé para los adolescentes  la misma protección que el artículo 44 superior
establece para los niños.  Al respecto cita la sentencia C-092 de 2002.
Afirma finalmente al respecto  que: “…se
avenía más con la Constitución el derogado artículo 270 del Código del Menor
(Decreto 2737 de 1989) [2],
pues en el mismo no se discriminaba al menor por razón de la edad, para que el
obligado legalmente fuera sancionado más drásticamente…”.
IV.    INTERVENCIONES
1. Ministerio del
Interior y de Justicia
El Ministerio referido actuando  a través
de apoderada judicial interviene en el presente proceso  y solicita que se
declare la constitucionalidad de la expresión acusada, a partir de las
consideraciones que enseguida se sintetizan.
La interviniente señala que  con la
expresión acusada se trata de amparar “la edad más vulnerable del niño que
tradicionalmente comprende la etapa inferior de los 14 años, puesto que esta
etapa es de enorme trascendencia para el desarrollo del menor, dada la
ordinaria imposibilidad de éste de atender no solamente su congrua
subsistencia, sino también sus necesidades básicas y la defensa de sus propios
intereses…”.  Al respecto cita un aparte de la sentencia C-144 de 2001.
En ese sentido
considera que la expresión acusada no desconoce el artículo 13 superior sino
por el contrario lo desarrolla, pues éste dispone que el Estado protegerá
especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental
se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.
Explica  al respecto
entonces que la intención del legislador es  la de proteger con mayor eficacia
a los menores de 14 años  que se encuentran en un grado de desprotección mayor,
comparados con los adolescentes que se encuentran en la etapa entre los 14 a 18
años, pero sin que ello pueda significar el desconocimiento de las obligaciones
del Estado en materia de protección de los niños (art 44 C.P.) ni de los
tratados internacionales ratificados por Colombia en esta materia (art. 93
C.P.).
2.  Fiscalía General de la Nación
El Fiscal General de la Nación interviene
en el presente proceso para solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad
de la expresión acusada,  a partir de los argumentos que se resumen a
continuación.
Recuerda que:  “…El delito de
inasistencia alimentaria no es nuevo en nuestro estatuto penal, toda vez que ya
estaba consagrado en el Título XIX del Código Penal anterior o Decreto 100 de
1980 en su artículo 263.  En la Ley 599 de 2000 guardó las mismas
características del anterior, a pesar de que le introdujo circunstancias de agravación
punitiva como la consagrada en el inciso segundo del artículo 233, cuando el
delito se cometa en contra de un menor de catorce años…”
En ese sentido
considera que el agravante punitivo previsto en el artículo  233  de la Ley 599
de 2000 en sí mismo considerado no resulta inconstitucional, y por el contrario
se ajusta a los principios orientadores de protección y amparo a los más
necesitados, en esta caso de quienes no han llegado a la mayoría de edad; pero
estima que lo que sí contraviene los preceptos superiores es el límite de 14
años fijado en la norma,  pues genera una discriminación injusta
e irracional respecto de los menores que se encuentran entre los catorce y los
dieciocho años, quienes merecen la misma protección del legislador por cuanto
continúan siendo menores. Al respecto cita algunos apartes de las sentencias
C-013 de 1997 y C-146 de 1994.
Afirma que la
expresión acusada transgrede además de los preceptos constitucionales señalados
por el actor en su demanda, el artículo 98 superior que prevé la mayoría de
edad a los 18 años, toda vez que, si el Constituyente estimó que son mayores de
edad las personas que hayan cumplido 18 años, lógico es colegir que las
personas que no hayan alcanzado ese límite son menores, y por tanto se les deben
amparar y reconocer sus derechos sin ningún tipo de limitación.   Al respecto
cita la sentencia C-479 de 1992.
Advierte que: “…no
existe un motivo o razón suficiente que justificara al legislador fijar el
límite de catorce años, para establecer el agravante punitivo en caso de
inasistencia alimentaria.  Resulta por tanto odiosa, discriminatoria y
caprichosa la expresión demandada, por cuanto como se ha dicho reiteradamente,
aquél que no ha cumplido la mayoría de edad –18 años- a pesar de haber cumplido
los 14 años, es menor y por tanto sujeto acreedor de la protección a sus
derechos…”, especialmente si se tiene en cuenta que los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás.   Cita como sustento de sus
aseveraciones apartes de la sentencia C-092 de 2002.
Afirma finalmente  que la expresión
acusada no solamente desconoce la Constitución  sino convenios y tratados
internacionales suscritos y ratificados por Colombia relacionados con los
derechos de los niños. Alude particularmente a la Declaración de los Derechos
del Niño de 1959, a  la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la
Ley 12 de 1991, y al  Convenio relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional", suscrito en La Haya, el
29 de mayo de 1993 y aprobado por la Ley 265 de 1996.
3.  Academia
Colombiana de Jurisprudencia
La Secretaria General
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, atendiendo la invitación hecha por
esta Corporación, hizo llegar el concepto que preparó el académico Carlos
Fradique Méndez, solicitando la constitucionalidad de la expresión demandada,
el que se resume a continuación.
El interviniente
recuerda que según la Constitución y los Tratados Internacionales en Colombia
son menores de edad quienes no han cumplido aún 18 años. Así mismo afirma que
de conformidad con la normatividad civil los menores de 18 años se clasifican
en infantes, impúberes y púberes, adultos o menores adultos, de forma tal, que
está claramente definido que los infantes e impúberes son más frágiles que los
adultos púberes.
Aduce que:  “…Agravar
la pena cuando se comete contra persona menor de 14 años y no siempre cuando se
comete contra menores que sean adultos, tiene como finalidad proteger al ser humano
en su primera etapa de la vida en la que se presume que no puede
autoabastecerse por ser más frágil y estar más desprotegido que la persona
adulta…”.
Estima que si la
Corte Constitucional declara la inexequibilidad de la expresión acusada, por
vía jurisprudencial establecería una circunstancia de agravación punitiva para
el delito de inasistencia alimentaria que se cometa contra un menor de 18 años
y mayor de 14, facultad que legalmente está vedada a la Corte y por tanto de
llegar a darse, vulneraría el principio constitucional de favorabilidad en
derecho penal y desconocería también la facultad privativa que tiene el
Congreso de dictar las leyes.
Considera que con la
expresión acusada no se desprotege el bien jurídico familia  en cuanto  el
delito  de inasistencia alimentaria contra el mayor de 14 años se sanciona así
sea  con una pena menor, al tiempo que  la diferencia de trato  que se
establece en la norma  se justifica en la medida en que el menor adulto es
persona no tan frágil ni desprotegida como los menores de 14 años.
Indica que no existe
tampoco vulneración al derecho a la igualdad porque son evidentes: “… las
diferencias que existen entre los adultos y los infantes e impúberes, por tanto
el hecho de que se agrave la pena cuando el delito se comete en mujer adulta
mayor de 12 años y menor de 14 se justifica por la desprotección que tiene la
mujer en nuestro medio…”.
Finalmente señala que
la expresión acusada no quebranta los artículos 44 y 93 constitucionales, sino
que los desarrolla; el primero, al proteger de manera efectiva a los menores
porque aún cuando niño en términos generales es el menor de 18 años, la
realidad es que necesitan mayor protección los niños menores de 14 años, y el
segundo, ya que los Tratados Internacionales prevén múltiples diferencias entre
las distintas clases de menores de edad.
Advierte que si bien
ésta Corporación mediante sentencia C-984 de 2002 declaró exequible en su
totalidad el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, lo que en principio daría
lugar a la  configuración del fenómeno de  la cosa juzgada material, cabe
considerar que en el presente proceso se encuentran elementos nuevos que no
fueron objeto de pronunciamiento en sentencias anteriores y que por tanto es
necesario analizar en el presente proceso.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación, allegó el concepto número 3390, recibido el 20 de
octubre de 2003, en el que solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de
la expresión acusada, contenida en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley
599 de 2000, de conformidad con las siguientes consideraciones.
Advierte que el
Constituyente de 1991 se preocupó especialmente  por la situación real de los
niños en relación con el reconocimiento, protección y defensa de sus derechos
con el fin de garantizar su desarrollo armónico e integral.
Afirma que dentro de
ese contexto se impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de
asistir y proteger al niño en aras de garantizar el ejercicio pleno de su
derechos, con la advertencia de que éstos prevalecen sobre los derechos de los
demás. Al respecto cita la sentencia C-1064 de 2000.
Precisa que: “el
deber de la asistencia alimentaria se establece sobre dos supuestos fácticos:
i) la necesidad del derecho-habiente y ii) la capacidad económica del deudor,
sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia, en atención al
principio de solidaridad (artículos 1º y 95 numeral 2º)”.
Frente a los cargos
planteados por el actor considera que estos deben prosperar por cuanto la
expresión acusada efectivamente  establece un trato discriminatorio que no
resulta razonable ni proporcional en relación con los mayores de 14 años y
menores de 18, quienes tienen  idéntico derecho  en materia de alimentos que
los menores de 14 años.  Al  respecto cita la sentencia C-1191 de 2001.
Hace énfasis en que
nada justifica la diferencia de trato  establecida  por el Legislador  en este
caso y en que con ella no solamente se  vulnera el artículo 44 superior que
ordena la protección integral de los niños sino también el artículo 45
constitucional que  ordena idéntica protección para los adolescentes.
Recuerda que: “El
artículo 263 del Decreto 100 de 1980, Código Penal vigente hasta la expedición
de la Ley 599 de 2000, tipificaba el delito de inasistencia alimentaria.  El
artículo 270 del Decreto 2737 de 1989 –Código del Menor-, modificó la precitada
disposición en el sentido de agravar la pena en los eventos que dicho delito se
comenta contra un menor, precepto legal que fue reproducido por el
artículo 233 del actual Código Penal (Ley 599 de 2000), con la salvedad que hoy
es objeto de debate constitucional, es decir, que la circunstancia de
agravación punible sólo es predicable respecto de los menores de catorce (14)
años…”.
Al respecto considera
que la realidad social no ha cambiado en este punto en términos que
justifiquen  la modificación hecha por el Legislador, pues igual perjuicio se
sigue causando  al menor de 14 años que al menor de 18 con el incumplimiento de
la obligación alimentaria.
Afirma que una muestra de la importancia
de dicha obligación para el pleno ejercicio de los derechos de los menores y de
la imposibilidad de establecer diferencias entre los mismos se desprende de
las consideraciones hechas por  la Corte en la  sentencia C-092 de 2002 donde
se  declaró inexequible la expresión  "la quinta causa de" contenida en el numeral 5
del artículo 2495 del Código Civil, y la exequibilidad condicionada del resto
de la misma disposición, en el entendido  que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás, y que los créditos por alimentos en
favor de menores, prevalecen sobre todos los demás de la primera clase.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues  la expresión
acusada hace parte de una Ley de la República.
2.      La materia sujeta a examen
Para el actor la expresión “de catorce
(14) años” contenida en el segundo inciso del artículo 233 de la Ley 599 de
2000  desconoce los artículos 13, 44, y 93 superiores, por cuanto establece
una diferencia de trato entre los menores de 14 años  y aquellos que se
encuentran entre esta edad y los 18 años, que resulta  contraria a la
Constitución  (art. 13 C.P.), pues ésta  no establece ninguna distinción entre
los menores  en cuanto a la protección integral que  les es debida  (arts. 44 y
45 C.P.), como tampoco las normas internacionales aprobadas por Colombia en la
materia (art. 93 C.P.).
Para los  intervinientes en representación
del Ministerio del Interior y de Justicia  y de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia no asiste razón al demandante por cuanto el Legislador puede
establecer una protección especial para los menores de 14 años, dado que ellos
se encuentran en una situación de fragilidad mayor que los demás menores,  y
dado que tanto  en la legislación nacional como internacional  se establecen
diferencias entre los menores (infantes, impúberes, púberes, menores adultos)
que bien podía tener en cuenta en este caso el Legislador como responsable de
la política criminal. El último  interviniente citado afirma además que  la
Corte no tendría competencia para establecer por vía  jurisprudencial una
circunstancia de agravación punitiva, como sucedería en este caso si se
declarara la inexequibilidad solicitada.
El Fiscal General de la Nación   solicita
la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada por cuanto considera
que con ella efectivamente se vulneran los artículos superiores invocados por
el actor, así como el artículo 45 constitucional que señala la obligación de
protección integral de los adolescentes, de la misma manera que se
desconocerían las normas internacionales  sobre derechos de los menores
suscritas por Colombia en las que no se establece diferencia entre los menores
a proteger.
Por las mismas razones el Procurador
General de la Nación solicita  que se declare la inexequibilidad de la
expresión acusada. La vista fiscal hace énfasis además en que  no encuentra
justificación para  la modificación hecha por  el Legislador respecto de la
regulación que en esta materia contenía el Código Penal anterior, que no
establecía ninguna diferencia entre los menores.
Así  las cosas la Corte debe examinar si
la expresión “de catorce (14) años”   en cuanto señala una agravación
punitiva para el delito de inasistencia alimentaria  solamente en relación con
los menores   de 14 años,   establece o no  una diferencia de trato  contraria
a la Constitución  respecto de los menores que se encuentran entre 14 y 18
años,  con lo que se vulnerarían los artículos 13, 44 y 93 superiores.
3.  Consideraciones preliminares
Previamente la Corte considera necesario
efectuar algunas precisiones relativas a: i) la ausencia de cosa juzgada
constitucional ii)  el alcance de la potestad de configuración normativa del
legislador en materia penal, iii) la jurisprudencia constitucional sobre la
protección de los derechos de los  niños y los adolescentes y sobre la noción
de menor para efectos de dicha protección, y iv) el contenido y
alcance de la norma en la que se contiene la expresión acusada, que resultan
pertinentes para el análisis de los cargos planteados en la demanda.
3.1 La ausencia de cosa juzgada
La Corte constata que mediante sentencia
C-984 de 2002 se declaró la exequibilidad de la totalidad del artículo 233 de
la Ley 599 de 2000  “por las razones expuestas en esta providencia y
únicamente en relación con los cargos formulados en la demanda”.
Cargos que aludían a la supuesta vulneración de los artículos 13 y 28 de
la Constitución Política por cuanto, de una parte, el ordenamiento
constitucional proscribe la prisión por deudas -y  la privación de la libertad
por incumplimiento de la obligación alimentaria sería uno de tales casos -, y
del otro, porque con esa medida legal se establecería una diferencia de trato,
contraria al régimen constitucional, entre los deudores de la obligación
alimentaria y los de otro tipo de créditos civiles.
Dado que la  Corte limitó los efectos de la
sentencia C-984 de 2002 a los cargos analizados  en esa oportunidad y que estos
difieren sustancialmente de los planteados por los actores en el presente
proceso, es claro para la Corte que no se configura el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional  que impida adelantar el juicio de constitucionalidad
propuesto.
Así las cosas, la Corte procederá a efectuar el
análisis de los cargos formulados en la demanda en contra  de la expresión
acusada del artículo 233 de la Ley 599 de 2000.
3.2  El alcance de la potestad de
configuración normativa del legislador en materia penal
La jurisprudencia de la Corte ha sido
constante en afirmar que es al Legislador a quien corresponde establecer la
política criminal  del Estado[3]
y en este sentido es a él a quien la Constitución le confiere la competencia
para  determinar cuáles conductas constituyen delitos y señalar  las
respectivas sanciones[4].
Así ha dicho la Corporación que:
“En principio, por virtud de la
cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114
y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar
la Constitución a través de la creación de normas legales; ello incluye, por
supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No
obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de
configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la
Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad
con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad
suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y
penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio
derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la
libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan
importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus
autores. ”[5]
En este sentido ha precisado la Corte  que
dicha competencia,  si bien es amplia, se encuentra necesariamente limitada por
los principios constitucionales, y en particular por los principios de
racionalidad y proporcionalidad a los que se ha referido igualmente de manera
reiterada  la jurisprudencia de esta Corporación[6]. Ha dicho al respecto la Corte lo
siguiente:
“(E)n el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales.
Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está
vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte
(CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva
del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines sociales
del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de
un orden justo (CP art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto librado a
la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la
discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”[7].
Dichas limitaciones, ha dicho la Corporación,
encuentran adicional sustento en el hecho que en este campo están en juego, no
solamente importantes valores sociales como la represión y prevención de
delito, sino también  derechos fundamentales  de las personas como el derecho a
la libertad y al debido proceso[8].
Así las cosas,  la Corte ha explicado que
si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración
normativa  para el diseño de la política criminal del Estado y, en
consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por
ello  se encuentra vedada la  intervención  de la Corte cuando  se  dicten
normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los
principios constitucionales y los derechos fundamentales.
Sobre el particular la Corte hizo las
siguientes precisiones en la Sentencia C-420 de 2002 en donde analizó el
alcance de las competencias respectivas del Congreso y de la Corte
Constitucional  en esta materia.
Dijo la Corporación:
“(D)ebe tenerse en cuenta que el legislador
es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de política
criminal.  Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única
instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política
criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de
comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del
ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta
con el respaldo que le transmite el principio democrático[9].  Es
una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito de
los derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y atribuyen
penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto de un
debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el
parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del
Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses
particulares o necesidades coyunturales.
De este
modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño
de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de
conductas punibles.  Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad
ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes
absolutos.  En el caso de la política criminal, no obstante contar el
legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse
mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico,
los principios constitucionales y los derechos fundamentales.  Esto es así por
cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica ejercicio de poder
público y no existe un solo espacio de éste que se halle sustraído al efecto
vinculante del Texto Fundamental.
Entonces,
el único supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador sería
susceptible de controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando
ha conducido a la emisión de normas que controvierten el Texto Fundamental.  No
obstante, en este caso es claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo
de política criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su
contrariedad con la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de
retirarlas del ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no
el criterio de política criminal que involucran.
De acuerdo con ello, si la decisión del
legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar
una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es
irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas
disposiciones.  De allí que el cuestionamiento de la constitucionalidad de
las normas que tipifican el tráfico de estupefacientes no deba hacerse
genéricamente cuestionando una política criminal que se estima equivocada sino
específicamente, esto es, considerando cada una de las reglas de derecho
contenidas en esas disposiciones y confrontándolas con el Texto Superior para
evidenciar su incompatibilidad.
Este enfoque permite colocar las cosas en
su punto:  Si el legislativo es titular de la capacidad de configuración
normativa en materia de tipificación de conductas punibles y si el único límite
que existe para el ejercicio de esa facultad está determinado por el sistema de
valores, principios y derechos fundamentales previsto en el Texto Superior, el
demandante no puede pretender que la Corte, a través de sus fallos, imponga el
modelo de política criminal que ha de seguir el Estado pues sólo le está
permitido confrontar con la Carta las normas legales que, habiendo sido
demandadas, desarrollen ese modelo para retirar del ordenamiento aquellas que
lo contraríen y mantener aquellas que lo respetan”[10].
Al respecto cabe recordar además que  en
materia penal  la Corte se ha abstenido  de proferir  sentencias condicionadas[11], o
sentencias integradoras[12],
que  puedan  llegar a tener  el alcance de desconocer  el principio de
legalidad de los delitos y las sanciones, que se expresa en el aforismo latino “nulla
crimen nulla pena sine previa lege” y que como se ha hecho énfasis en la
doctrina[13],
exige que todos los elementos del tipo penal sean establecidos por el
Legislador[14].
Así en relación precisamente con  el delito de
inasistencia alimentaria  en la Sentencia C-014 de 2004  la Corte se abstuvo de
adicionar el artículo 233 de la Ley 599 de 2000,  que
la hubiera llevado a introducir una modificación en un  elemento estructural
del tipo penal, a saber el sujeto activo del delito,  y  se limitó  a exhortar
al Congreso  para que  en ejercicio de sus competencias y  en el marco del
artículo 42 superior adicionara el tipo penal de inasistencia alimentaria  para
adecuarlo a los mandatos constitucionales[15].
Al respecto  debe recordarse  el siguiente aparte de
la Sentencia C-939 de 2002   citado en la referida sentencia C-014 de 2004 en
el  que se  precisó que:
“16.1 La posibilidad de declarar exequible
de manera condicionada una disposición, está sujeta a que exista al menos una
interpretación de la disposición que resulte compatible con la Constitución y
que las restantes (sea una o varias) la quebranten[16]. Ahora
bien, la interpretación compatible con la Constitución ha de ser, además, una
que refleje el querer del legislador (ratio legis).
Para que la exequibilidad condicionada sea
posible en materia de tipos penales es menester que la interpretación
compatible con la Constitución se derive directamente del tipo penal y que no
tenga como efecto aumentar el campo de punibilidad.  Dicho aumento
únicamente puede ser el resultado de declaraciones de inexequibilidad[17]
parciales del tipo penal, siempre y cuando dicho aumento de punibilidad resulte
necesario para la protección de un derecho fundamental. Lo anterior por cuanto
únicamente el legislador puede definir cuáles conductas son consideradas
punibles (ratio legis).”[18]
(subrayas fuera de texto).
En dicha sentencia la Corte consideró entonces que si
bien, para respetar el principio de legalidad de los delitos y las sanciones la
Corporación  no puede proferir una  sentencia aditiva  o bien una sentencia
integradora, nada impide que, para asegurar el  respeto de un derecho
fundamental,  se declare la inexequibilidad parcial de una disposición
determinada, así ello implique el aumento de punibilidad del tipo penal de que
se trate.
Así las cosas, es claro que si se hace necesario declarar la inexequibilidad
parcial de   una disposición que tipifica  determinado delito para asegurar la
plena vigencia de los principios constitucionales, la Corte debe proceder a
dicha declaratoria.
3.3 La jurisprudencia constitucional sobre
la protección de los derechos de los  niños y de los adolescentes y la noción
de menor para efectos de dicha protección
3.3.1 De acuerdo con el artículo 44
superior, “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”.
Bajo estos lineamientos, en su segundo
inciso dicho artículo señala  que  la familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir  y proteger al niño para  garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, debiendo toda persona
denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento del deber de
asistencia a los niños, para así lograr la respectiva sanción a sus
infractores.
La misma disposición en su tercer inciso
señala enfáticamente que  “Los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás”.
En concordancia con el artículo 44
citado, el artículo  50 superior establece que todo niño menor de un año que no
esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado.
Por su parte el artículo 45 constitucional establece
que “El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación
integral”. Así mismo que “El Estado y la sociedad garantizan la
participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que
tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.
En relación con dichos preceptos superiores la
jurisprudencia de la Corte ha explicado que la Constitución, con el propósito
de asegurar  la efectividad de los derechos fundamentales como fin esencial del
Estado social de derecho, estableció una protección especial para algunos
sectores de la población, dentro de los que se cuentan, entre otros,  la mujer,
los niños, los adolescentes, los ancianos, las personas con algún tipo de
discapacidad (arts. 43, 44, 45, 46 y 47 C.P.), en atención a la vulnerabilidad
de su situación, a la discriminación de que han sido objeto,  o a la situación
de indefensión  en que pueden llegar a encontrarse[19].
La Corte  ha puesto de presente  que en relación con
los derechos de los niños el Constituyente  estableció específicamente  un
mandato expreso para que sus derechos prevalezcan sobre los derechos de los
demás (art 44. C.P.), previsión que encuentra justificación en que la población
infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas y
familiares apropiadas para su crecimiento agravan su condición de indefensión[20].
A través de dicha  protección especial se busca,  ha
explicado la Corte, que la población infantil alcance un desarrollo armónico e
integral, obedeciendo al principio de la prevalencia del interés superior del menor, desarrollado por la
jurisprudencia constitucional en concordancia con los mandatos superiores a que
se ha hecho referencia[21]
.
Sobre dicho principio, definido como la
prevalencia jurídica que es otorgada a los menores, con el fin de darles un
tratamiento preferencial[22],
la Corte hizo las siguientes consideraciones en la sentencia T-408 de 1995
reiterada por la Corporación en varias sentencias[23].
Dijo La Corte:
"el "interés superior" es
un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque
tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado,
el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente,
su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en
que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de
situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.
(…)
La más especializada doctrina coincide en
señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en
cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus
especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario
de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la
voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente
autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se
predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de
ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la
garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y
sano de la personalidad del menor."[24]
Cabe señalar que
dicho principio  encuentra sustento en numerosos instrumentos internacionales
ratificados por Colombia. Así  tanto la Declaración de los Derechos del Niño de
1959[25],
como la Convención sobre Derechos del Niño[26],
incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991 consagran
expresamente dicho principio. De igual manera debe tenerse en cuenta que el  Convenio relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional, suscrito en La Haya, el 29 de
mayo de 1993 y aprobado por la Ley 265 de 1996,   la Declaración de
Ginebra sobre Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de derechos
Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado en
Colombia mediante la Ley 74 de 1968, han establecido igualmente la obligación
de proteger a los niños y han consagrado la prevalencia de sus derechos.
En el ordenamiento interno a su vez los artículos 20 y
22 del Código del Menor reproducen explícitamente el mismo principio[27].
3.3.2 Ahora bien, para los efectos del
presente proceso resulta relevante recordar  que  la jurisprudencia de la Corte
ha precisado que la protección constitucional estatuída en el artículo 44 C.P. en favor
de los "niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho
años.
Así lo explicó claramente la Corporación
en la Sentencia C-092 de 2002  en la que examinó el alcance de las expresiones
niño, adolescente y menor, a
que alude la Constitución  en diferentes artículos, así como a las referencias
que a ellos se hacen en los instrumentos internacionales[28]y en la legislación
nacional[29]
y concluyó que en Colombia, los adolescentes gozan de los mismos privilegios y
derechos fundamentales que los niños y  que  en este sentido todo menor de 18
años tiene derecho a la protección  superior establecida en la Carta.
Dijo la Corte:
“El artículo 44 de la Constitución establece los
derechos fundamentales de los "niños", entre los cuales se destacan
el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad
social, a la alimentación equilibrada, al cuidado, a la educación, a la cultura
y a la recreación y todos los demás derechos consagrados en la Carta, las leyes
y los tratados internacionales ratificados por Colombia. Así mismo, dispone que
deben ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia, explotación
laboral, y consagra la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos, afirmando, en el aparte final, que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Para efectos de determinar cuáles son los sujetos
pasivos a quienes cubre este precepto superior, es necesario definir qué se
entiende por niño, ya que la Constitución diferencia entre niño, adolescente y
menor, sin definir el alcance de estas expresiones.
El Diccionario de la Lengua Española (Real Academia de
la Lengua) define los conceptos de niñez, pubertad y adolescencia así: Niñez es
el “período de la vida humana, que se extiende desde el nacimiento a la
pubertad”. Pubertad es “la primera fase de la adolescencia en la cual se
producen las modificaciones propias del paso de la infancia a la edad adulta”.
Adolescencia es la “edad que sucede a la niñez y que transcurre desde la
pubertad hasta el completo desarrollo del organismo.” Por su parte, el
legislador colombiano consagra las siguientes definiciones en el artículo 34 del Código Civil: el infante o niño es aquél que no ha
cumplido siete años de edad, impúber el varón mayor de siete y menor de 14 años
y la mujer entre los siete y los doce, y es menor adulto el varón de catorce a
dieciocho y la mujer entre doce y dieciocho años de edad. Así mismo, de acuerdo
con el artículo 28 del Código del Menor, "se entiende por menor quien no
haya cumplido los 18 años."
Ahora bien, dada la diversidad de nociones
en relación con estas etapas, veamos qué dice la Constitución al respecto. En efecto, el
artículo 45 de la Constitución consagra el derecho de los adolescentes a la
participación en organismos públicos encargados de adoptar y desarrollar políticas
públicas de orden social, económico, educativo y familiar relacionadas con la
juventud. El concepto de adolescente no se encuentra claramente definido. En
los debates de la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente se
discutió sobre la necesidad de señalar el límite de edad para efectos de la
protección contenida en el artículo 44 superior, lo cual finalmente no fue
objeto de consideración alguna, apareciendo simplemente breves alusiones al
tema, existiendo una serie de variables que dificultan tal delimitación. En
este sentido, se expresó:
"¿Quién es joven en el
mundo? Joven es aquel niño pasado de 10 años, según dicen algunos países hasta
que otros, en su extremo, dicen que joven es aquel que, no pasando los 40 años,
se conserva aún soltero; extremos en donde es difícil ubicarnos, pero nosotros
decimos simplemente que jóvenes son todos los que están sometidos a la
protección y formación moral, física, psicológica, intelectual, sexual y social
por parte del Estado y la sociedad."[30]
De este modo, la Carta utiliza el término
adolescentes para referirse a aquellos jóvenes que no han alcanzado aún la
mayoría de edad, pero que tienen capacidad y madurez para participar en los
organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y
progreso de la juventud, sin definir cuándo comienza y a qué edad termina la
adolescencia. Lo que se buscó con tal consagración fue pues garantizar la
protección y la formación física, psicológica, intelectual y social, así como
la participación activa de los jóvenes en la vida cultural, deportiva,
política, laboral y económica del país, promoviendo su intervención en las
decisiones de los organismos que tienen a su cargo políticas respecto de ese
grupo de la población. Así, la distinción entre niño y adolescente, no se
hizo para efectos de la prevalencia de sus derechos, sino de la participación.
La intención del constituyente no fue excluir a los adolescentes de la
protección especial otorgada a la niñez, sino hacerla más participativa
respecto de las decisiones que le conciernen.
La Constitución también hace referencia a los menores,
al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de sostener y educar a
sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el
artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se
les brinde atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado, cuando no estén cubiertos por algún tipo de protección o
seguridad social; así mismo, cuando determina una protección especial para el
menor trabajador, en el artículo 53[31]
y cuando consagra la facultad de los padres de escoger la educación de sus
hijos menores en el artículo 68 superior.
En este orden de ideas, dado que se trata
de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la
falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de
las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido
garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor
de 18 años, siguiendo los parámetros de la Convención sobre los Derechos del
Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, que en su artículo 1º establece:
"Para los efectos de la
presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad."
Igualmente, el artículo 3 del Convenio
Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción
Internacional, aprobada mediante la Ley 265 de 1996, las normas de protección
del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad, en los siguientes
términos:
"El Convenio deja de
aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones  a las que se refiere el
artículo 17, apartado c) [32], antes de que el niño alcance la
edad de dieciocho años."
Con base en lo anterior, esta Corporación
ha sostenido que "en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y
nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales
que los niños, y son, por lo tanto, "menores" (siempre y cuando no
hayan cumplido los 18 años)"[33] En consecuencia, la protección constitucional
estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de
entenderse referida a todo menor de dieciocho años[34]”[35].
(Subrayas
fuera de texto).
La Corporación  consideró en efecto en dicha sentencia
-en la que  declaró  la inexequibilidad de la expresión "la quinta
causa de" contenida en el numeral 5 del artículo 2495 del Código Civil[36], y la exequibilidad
condicionada del resto de la misma disposición, en el entendido  que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, y que los
créditos por alimentos en favor de menores, prevalecen sobre todos los demás de
la primera clase-, que  para  hacer efectiva la prevalencia otorgada a los
derechos de los niños en el artículo 44 superior, debía entenderse  por éstos
tanto a los infantes como a los adolescentes, esto es, a” todo menor de
dieciocho (18) años”[37].
Al respecto no sobra precisar que
si bien en la Sentencia C-170 de 2004  la Corte declaró la exequibilidad  de
algunas expresiones  del artículo 238 del Decreto 2737 de 1989  que autorizan
en determinadas circunstancias el trabajo  de los menores de 14 años[38], ello  no puede
interpretarse en un sentido que contradiga  la obligación que existe en
relación  con todos los menores de 18 años  en materia de alimentos.   Debe
tenerse en cuenta  igualmente que  para efectos de la configuración o no del
delito de inasistencia alimentaria  en las circunstancias a que alude dicha
sentencia,  deberá examinarse en cada caso la situación de los  menores
trabajadores  y de las personas obligadas a prestar los alimentos.
3.4 El contenido y alcance de la
disposición en la que se contiene la expresión acusada
En  el articulo 233 de la Ley 599 de
2000, contenido en el capitulo primero  sobre “violencia intrafamiliar”, del
titulo VI sobre “delitos contra la familia”, del Libro segundo  del Código
Penal,  el Legislador tipificó el delito de  inasistencia alimentaria.
Dicho artículo  establece que el que
se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a
sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en
prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
El segundo inciso de dicho artículo
establece una causal de agravación punitiva  para el caso en que el delito se
cometa  contra un menor de  14 años.
Así, “La pena será de prisión de dos
(2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios
mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa
contra un menor de catorce (14) años”.
Ésta última expresión,  -de catorce
(14) años-,  es la que el actor  considera  inconstitucional  pues  en su
criterio establece  una discriminación  entre los menores, a los que sin
ninguna distinción se debe asegurar una protección integral  por parte del
Estado y por tanto es en relación con todos ellos que el Legislador  ha debido
establecer  la referida causal de agravación y no solamente  respecto de los
menores de 14 años.
4.      Análisis de los cargos
4.1 La vulneración de los derechos de los mayores de
14 y menores de 18 años respecto de  los cuales la Constitución no establece
ninguna diferencia en materia de protección integral
Como se desprende de las consideraciones preliminares
de esta sentencia la intención del Constituyente  al
hacer la distinción entre niños y adolescentes  en los artículos 44 y 45
superiores, no fue  la de excluir a estos últimos  de la protección integral
otorgada a la niñez, sino de  ofrecerles espacios de  participación  respecto
de las decisiones que los conciernen[39].
Al respecto el artículo 45 constitucional
señal claramente  que el adolescente tiene derecho a la protección y a la
formación integral, mandato que reitera la Corte debe  concordarse
necesariamente  con el artículo 44 superior  en el que se establecen dentro de
los derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud
y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.  De la misma
manera que se establece la obligación de protegerlos  contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Al tiempo que se establece la
obligación  para la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos   y
protegerlos para  garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos, dentro de los que se cuentan  además de los  consagrados
en la Constitución,  los que se establecen en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.
Las obligaciones así establecidas  no
pueden  entonces predicarse solamente respecto de determinados menores sino de
todos, y en consecuencia de todos  los adolescentes en tanto no hayan cumplido
18 años[40].
En ese orden de ideas es claro para la Corte que el
Legislador  en ejercicio de su potestad de configuración  legislativa en
materia penal en cuanto  decidió establecer como delito  la inasistencia
alimentaria y decidió señalar como causal de agravación punitiva el hecho de
que dicho delito se cometa  contra determinadas personas - en este caso menores
de 14 años -, para el efecto no podía  establecer diferencias entre los
menores, pues es en relación con todos que la Constitución ordenó una
protección integral.
En este sentido  al  establecer  una causal de
agravación punitiva que no los concierne a todos, está efectivamente
estableciendo una diferencia de trato   entre los menores que frente al mandato
de los artículos 44 y 45 superiores  de ofrecer una protección integral tanto
para los niños como para los adolescentes resulta discriminatoria y vulnera la Constitución
(art. 13 C.P.).
En estas circunstancias ninguna justificación
constitucional existe para la diferencia de trato aludida por cuanto en materia
de alimentos como en relación con los demás derechos a que alude  el artículo
44 superior todos los menores se encuentran en la misma situación  y cualquier
norma que desconozca la prevalencia de los mismos, en los términos allí
señalados, va  en contravía del espíritu de la Carta y, por tanto, debe ser
declarada inconstitucional[41].
Téngase en cuenta que si bien  la potestad
de configuración del Legislador en materia penal es amplia, ella debe respetar los valores superiores del ordenamiento
jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales[42]  y
que en este sentido  no puede desconocer los mandatos contenidos en los
artículos 44 y 45 superiores, de los que se desprende, en concordancia con las
normas internacionales  sobre la materia[43]
y en particular con la Convención sobre Derechos del Niño, incorporada al
derecho interno mediante la Ley 12 de 1991[44],
la igual protección que se debe a todos los menores en materia de alimentos.
Así las cosas  la Corte declarará la
inexequibilidad de la expresión “de catorce (14) años” contenida en el
segundo inciso del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 y así lo señalará en la
parte resolutiva de esta sentencia.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “de  catorce (14) años” contenida en el inciso segundo
del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código
Penal.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el Honorable Magistrado
doctor MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, no firma la presente sentencia por
encontrarse en comisión en el exterior debidamente autorizado por la Sala Plena
de esta Corporación.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia por cuanto en la fecha le
fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Al respecto cita concretamente el artículo
19 de dicha Convención que establece: “Artículo 19.  Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su
cargo:”.
[2] “…Artículo 270. Cuando el delito de
inasistencia alimentaria se cometa contra un menor, la pena será de prisión de
uno (1) a cuatro (4) años y multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos
legales…”.
[3] Ver entre otras las sentencias  C-070/96
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz , C-592/98 M.P. Fabio Morón Díaz , C-420/02 M.P.
Jaime Córdoba Triviño ,  C-939 /02  M.P. Eduardo Montealegre Lynett,  C-551/01
y  C-689/02  M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[4] Ver Sentencia C- 1080/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[5]  Sentencia  C-1404/2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y
Álvaro Tafur Galvis
[6] En relación con el principio de proporcionalidad ver
entre otras las sentencias  C-591/93, C-070/96 y C-118/96  M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[7] Sentencia C- 070/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz .
[8] Al respecto, ver la Sentencia C-1404 de 2000 MM.PP.
Carlos Gaviria Díaz y Alvaro Tafur Galvis.
[9] Desde luego que la política criminal del
Estado no se agota en el ejercicio de su poder punitivo.  En un reciente
pronunciamiento esta Corporación definió en un sentido amplio el concepto de
política criminal y la amplia gama de medidas que comprendía:  “Dada la multiplicidad
de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la variedad
y complejidad de algunas conductas criminales, así como los imperativos de
cooperación para combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que
cuentan los Estados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado
definir la política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de
respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a
conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin
de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los
derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho
conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social,
como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan
responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos
extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.  También puede
ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser
económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado
comportamiento o desincentivos  para incrementarles los costos a quienes
realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se
adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para
generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado
comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser
administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria.
Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera
sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un
hecho constitutivo de una conducta típica”.  Corte Constitucional,
Sentencia C-646-01.  M. P., Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Sentencia C-420/02 M.P. Jaime Córdoba
Treviño.
[11] Sentencia C-939/02 M.P. Eduardo Montealegre
Lynnett S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12] Sobre dicho tipo  de sentencias ver, entre
otras las sentencias C-109/95 y C-690/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
C-183/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-688/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil y
C-043/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13] Ver al respecto, entre otros,  Francisco
Javier Díaz Revorio. Las sentencias interpretativas  del  Tribunal
Constitucional. Significado tipología, efectos y legitimidad. Análisis especial
de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid,  1° edición ,
2001,  pags 220 y ss.
[14] Como lo ha explicado la Corte  de manera
reiterada dicho  principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y
alcances dentro de las que  cabe destacar  i) la
reserva legal, ii) la prohibición de la aplicación retroactiva de las
leyes que crean delitos o aumentan las penas, iii) el principio de tipicidad o
taxatividad, según el cual, las conductas punibles deben ser no sólo
previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que
la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se
adecua a la descripción abstracta realizada por la ley.  Principio que tiene a
su vez dos implicaciones a) la prohibición de la analogía in malam partem y b)
la proscripción de los tipos penales ambiguos.  Ver al respecto, entre otras la Sentencia C-559/99
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al respecto ver igualmente la Sentencia
C-1080/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis en la que se  señaló lo siguiente: “La predeterminación por el
Legislador  constituye entonces la esencia del respeto del principio de
legalidad en materia de fijación de las penas,  dado que el Legislador está en
la obligación no solamente de estructurar claramente los elementos del tipo penal, delimitando su
alcance de acuerdo a los bienes que deben ser objeto de tutela por el
ordenamiento jurídico-penal, e imponiendo la determinación del sujeto
responsable y de sus condiciones particulares y especiales, sino que debe
establecer con idéntica claridad  las penas que deben aplicarse en cada caso”.
[15] La parte resolutiva de dicha sentencia fue
en efecto del siguiente tenor:
“Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
formulados   la expresión “cónyuge” contenida en el artículo  233 de la
Ley 599 de 2000.
Segundo.-  DECLARAR  la  existencia de una
omisión legislativa en relación con la tipificación del delito de inasistencia
alimentaria  contenida en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 en cuanto dicha
norma no incluye, debiendo hacerlo de acuerdo con los principios
constitucionales a los compañeros permanentes que forman una unión marital de
hecho y en consecuencia  EXHORTAR al Congreso de la República para que
en ejercicio de las competencias que le atribuye la Constitución  (art. 150
C.P.) y dentro del marco fijado por el artículo 42 de la Constitución adicione
dicho tipo penal y lo adecúe a los mandatos superiores.”
[16] Sentencia C-499 de 1998, C-1062 de 2000,
C-410 de 2001, entre otras
[17] Sentencia C-177 de 2001.
[18] Sentencia C-939/02 M.P. Eduardo Montealegre
Lynnett S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19] Ver entre otras las sentencias  T-330/93
M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 371/00 M.P. Carlos Gaviria Diaz,
C-410/01, C-401/03 y C- /04 M.P. Álvaro Tafur Galvis y  C-044/04 M.P. Jaime
Araujo Rentería
[20] Ver al respecto, entre otras las sentencias
C-092/02 M.P. Jaime Araujo Rentería  y T-510/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21] Ver, entre otras, las sentencias T-514/98
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-408/95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
T-979/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-510/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[22] Sentencia T-477 de 1995, M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[23] Ver al respecto la sentencia C-092/02 M.P.
Jaime Araujo Rentería
[24] Sentencia T-408 de 1995 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[25] La Declaración de los Derechos del Niño de
1959 establece en el principio 2º: "El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones
de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental que se atenderá será el interés superior del niño."
[26] La Convención sobre Derechos del Niño
consagra en su artículo 3º:
"1. En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del
niño."
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño
la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean
responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las
instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada."
[27] Decreto ley 2737 de 1989 (Código del Menor), artículo 20: “Las personas y las entidades tanto
públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en
asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés
superior del menor”. || artículo 22: “La interpretación de las normas
contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su
finalidad es la protección del menor”.
[28] De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y aprobada
en Colombia por la Ley 12 de 1991  “para efectos de la presente convención,
se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de
edad”.
[29] El artículo  1º de la Ley 27 de 1977
establece que “para todos los efectos legales llámase mayor de edad, o
simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años”; el artículo 28
del Decreto ley 2737 de 1989 (Código del Menor) establece  que “se entiende por
menor a quien no haya cumplido los dieciocho (18) años”, en tanto que el
artículo 157. del mismo Código  señala que “los alimentos que se deben de
acuerdo con este Código se entienden concedidos hasta que el menor cumpla
dieciocho (18) años”.
[30] Actas de los debates de la Asamblea
Nacional Constituyente, Transcripción de sesiones, presidencia de la República,
Plenaria, Junio 10 de 1991, pag. 68
[31] La Corte, mediante sentencia C-325 de 2000,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la exequibilidad del Convenio 138 sobre la
edad mínima de admisión al empleo, adoptado por la Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo, la cual prevé desde su primer artículo
que "todo Estado para el cual entre en vigor el referido instrumento se
compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve
progresivamente la edad mínima de admisión al trabajo hasta un nivel que haga
posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores. Para esos
efectos, estipula que todo Estado que ratifique el Convenio deberá especificar,
en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al
empleo en su territorio, la cual no podrá ser inferior a aquella en la que
termina la obligación escolar o, en todo caso, los quince años de edad. La edad
señalada podrá ser modificada posteriormente, señalando una más elevada."
[32] Este apartado reza: "En el Estado de
origen sólo se podrá confiar el niño a los futuros padres adoptivos si: c) las
Autoridades centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el
procedimiento de adopción."
[33] Sentencia C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita
Barón
[34] Ver también  las sentencias T-415 y
T-727/98 M.P. Alejandro Martínez  Caballero.
[35] Sentencia C-092/02 M.P. Jaime Arujo
Rentería.
[36] “Artículo 2495.  La primera clase de
créditos comprende los que nacen de las causas que enseguida se enumeran:
1.  Las costas judiciales que se causen en el interés
general de los acreedores.
2.  Las expensas funerales necesarias del deudor
difunto.
3.  Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido
el deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez,
según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4.   Los salarios, sueldos y todas las prestaciones
provenientes de contrato de trabajo. (Subrogado. L. 165/41, art. 1º, L. 50/90, art. 36)
5.  Los artículos necesarios de subsistencia,
suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses.
El juez, a petición de los acreedores, tendrá la
facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.
Los créditos por alimentos en favor de menores
pertenecen a (la quinta causa de) los créditos de primera clase y se regulan
por las normas del presente capítulo y, en lo allí no previsto, por las del
Código Civil y de Procedimiento Civil.  (Adicionada. D. 2737/89, art. 134).
6.  Los créditos del fisco y los de las municipalidades
por impuestos fiscales o municipales devengados”.
[37] Sentencia C-092/02 M.P. Jaime Araujo
Rentería
[38]  La parte resolutiva de dicha sentencia  en
el aparte pertinente fue en efecto del siguiente tenor:
“Segundo.- Declarar exequibles las
expresiones “prohíbase el trabajo de los menores de catorce (14) años  y esx
obligación  de sus padres disponer  que acudan a los centros de enseñanza”,
contenida en el inciso segundo del artículo 238 del Decreto 2737 de 1989.
Tercero.- Declrarar exequibles las expresiones “Excepcionalmente y en
atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia,
los mayores de doce (12) años  podrán ser autorizados para trabajar por las
autoridades señaladas en este artículo” bajo el entendido que los
menores podrán  trabajar dando estricto cumplimineto a las edades mínimas y a
los requisitos contenidos en el Convenio 138 de la O.I.T. y que no podrán
hacerlo bajo  ninguna circunstancia en las actividades a que se refiere el
Convenio 182 de la O.I.T.”  Sentencia C-170/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[39] Sentencia C-092/02 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[40] Ibidem  Sentencia C-092/02 M.P. Jaime
Araujo Rentería. Ver también, entre otras,  las sentencias  C-019 de 1993 M.P.
Ciro Angarita Barón, T-415 y T-727/98 M.P. Alejandro Martínez  Caballero.
[41] Sentencia C-092/02 M.P. Jaime Araujo
Rentería
[42] Sentencia C-420/02 M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[43] Declaración de los
Derechos del Niño de 1959;  el  Convenio
relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional, suscrito en La Haya, el 29 de mayo de 1993 y aprobado por la Ley
265 de 1996,   la Declaración
de Ginebra sobre Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado en
Colombia mediante la Ley 74 de 1968.
[44] La Convención sobre Derechos del Niño
consagra en  efecto en su artículo 1° que: “para efectos de la presente
convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la
mayoría de edad”.
El artículo 3 por su parte establece lo siguiente:
"1. En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del
niño."
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño
la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean
responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las
instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada."