T-723-10
Sentencia T-723/10
Sentencia T-723/10
ACCION DE
TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EL EJERCITO NACIONAL-Caso
en que no se motivaron los actos administrativos que dispusieron respecto del
accionante su no llamamiento a curso, la negativa para el cambio de fuerza y el
llamamiento a calificar servicios
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional en el presente
caso para exigir la motivación de los actos administrativos mas no su nulidad
RETIRO DISCRECIONAL
POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Descripción
de las figuras de llamamiento a curso, cambio de fuerza y llamamiento a
calificar servicios
ACTOS
ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR LAS FUERZAS MILITARES EN USO DE SU FACULTAD
DISCRECIONAL-Deber de motivar actos administrativos mediante los cuales se
disponga el no llamamiento a curso, la negativa al cambio de fuerza y el
llamamiento a calificar servicios
El deber de motivación deriva de la garantía del
derecho constitucional al debido proceso, el cual implica que cuando está en
discusión la disposición de un derecho, el afectado tiene la seguridad de
contar con condiciones sustanciales y procesales para la protección o defensa
de sus intereses. Y es con la finalidad, precisamente, de desarrollar este
derecho, que se impone el respeto a los principios de publicidad, inmediatez y
libre apreciación de la prueba, dándosele la oportunidad al afectado de exponer
sus argumentos y aportar pruebas que contribuyan para su defensa, para lo cual
necesita conocer los motivos de una determinada decisión para poder
controvertirla. En el contexto de un Estado Social de Derecho el deber de
motivar un acto administrativo, incluso cuando se sustenta en una facultad
discrecional, es la forma de evitar el degeneramiento de dicha prerrogativa en
arbitrariedad y es lo que permite contener los posibles abusos de autoridad,
dotando al afectado de herramientas para acceder a la administración de
justicia a fin de controvertir el acto y a su vez proveyendo de instrumentos
para que los jueces que deben en determinado evento proceder a realizar su
control, establezcan si el acto se ajustó o no a lo querido por el ordenamiento
jurídico. Finalmente, se resalta que el deber de motivar las actuaciones
discrecionales es de tal relevancia, que incluso en el evento en que
expresamente la ley autoriza no motivar un acto, esta Corporación ha señalado
que las razones han de quedar expuestas en la hoja de vida del afectado.
DERECHO A LA
DEFENSA Y DEBIDO PROCESO-Vulneración por falta de motivación en actos
administrativos mediante los cuales se dispusieron el no llamamiento a curso,
se negó el cambio de fuerza y realizó llamamiento a calificar servicios
Referencia: expediente
T-2.664.375
Acción de
tutela instaurada por Jair Antonio Beltrán Dussan contra el Ministerio de
Defensa Nacional- Ejército Nacional.
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., trece (13) de
septiembre de dos mil diez (2010)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO y
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión
de los fallos emitidos por la Sección Cuarta Subsección A del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y por la Sección Segunda Subsección B de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en primera y segunda
instancia, respectivamente.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
Jair Antonio
Beltrán Dussan presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa -
Ejército Nacional por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la dignidad humana, a la igualdad, al buen nombre, a la honra, al trabajo, al
mínimo vital, al debido proceso y a la defensa.
Señaló el
accionante que ingresó a cursar la carrera militar el 19 de enero de 1989 y que
el 10 de noviembre de 2004 fue trasladado al Batallón de Artillería de Defensa
Aérea No. 2 Nueva Granada en Barrancabermeja. En aquel lugar, señaló, tuvo como
comandante al teniente coronel Jorge Horacio Romero Pinzón, quien luego de
realizar anotaciones que establecían su compromiso como oficial, inició una “serie
de acciones de acoso laboral (…) por situaciones de índole personal y por no
secundar indelicadezas administrativas generándose una persecución personal que
provocó un stress laboral, cuyo síntoma primordial fue la falta de sueño, por
lo que tuv[o] que consultar médicamente, iniciándose así el respectivo
tratamiento, el cual consistió en [su] internación en una clínica para
recuperar el sueño y descanso a raíz de la pérdida del mismo”.
Manifestó el
demandante que la psicóloga Lizbeth Garizabalo Alfaro accedió, sin su
consentimiento, a su historia clínica y se la entregó al mencionado comandante,
quien utilizó en público los datos contenidos en ella e incluyó en su folio de
vida lo relacionado con su estado de salud de la siguiente manera: “en la
fecha el oficial es internado en la Clínica San Nicolás de la ciudad de
Barrancabermeja por orden de siquiatría por presentar cuadro de tristeza,
angustia, trastorno de sueño, inapetencia, ideación suicida, causados por el
stress o incapacidad”, lo que, según el accionante, vulneró su derecho a la
intimidad y transgredió el artículo 33 del Decreto 1799 de 2000, el cual
dispone que lo único que se registra en el folio de vida es la incapacidad
laboral y su término.
Agregó el
accionante que el comandante incluyó además anotaciones negativas y
administrativas que faltan a la verdad, con lo cual se le ocasionaron graves
perjuicios para el desarrollo de su carrera, ya que afectó la evaluación para
ser llamado al curso del estado mayor. De otra parte, se realizó el 30 de enero
de 2006 una junta médico laboral, a su juicio, de manera irregular, consignada
en el acta No. 11735 y en la que se conceptuó: “actualmente asintomático se
recomienda reubicación laboral para evitar reaparición de síntomas”.
Arguyó el
accionante que en el 2008 no fue llamado para realizar el curso de ascenso al
grado de Teniente Coronel, pese a que obtuvo las más altas calificaciones en
los último diez años, pues se encontraba en la lista uno y dos, que
corresponden a los mejores desempeños profesionales de un oficial de las
fuerzas militares. En razón a lo anterior, solicitó el 25 de agosto de 2008 ser
llamado a curso, sin obtener respuesta alguna.
Señaló que el
2 de marzo de 2009 inició los trámites para el cambio de fuerza militar a la
Armada Nacional, aclarando que cumplía con todos los requisitos exigidos por el
artículo 25 del Decreto 1790 de 2000 y el artículo 9° del Decreto 1495 de 2002,
y que la solicitud fue presentada el 25 de junio de 2009 al Ministro de Defensa
encargado Fredy Padilla de León.
Adujo el
demandante que el 15 de septiembre de 2009 el Director de Personal coronel
William Augusto Galindo Zuluaga, respondió la solicitud de cambio de fuerza en
el sentido de que “de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto
Ley 1790 de 2000 y el artículo 9° literales d) y e) del Decreto 1495 de 2002 el
Comando del Ejército Nacional no apoya su solicitud para el cambio de fuerza”.
Con ocasión a esta respuesta, el accionante consideró que el competente para
conceptuar el cambio de fuerza corresponde, en razón a su grado, al Comandante
del Ejército Nacional y al Jefe de Recursos Humanos de la Fuerza por lo que esa
contestación a la fecha es ineficaz e inexistente por no provenir de quien
tiene el deber legal de hacerlo. Asimismo, adujo que el mencionado teniente
coronel Romero presionó para que la repuesta ante la referida solicitud fuese
de esa manera, cuando tenía derecho a que prosperara, configurándose de esta
forma una persecución en su contra que terminó con la separación de su cargo,
mediante la figura de llamamiento a calificar servicios por medio de la
Resolución 4206 del 1° de octubre de 2009, quince días después de haber
solicitado el cambio de fuerza.
Respecto a la
Resolución 4206 de 2009, señaló el accionante que ésta no establece los motivos
por los cuales fue llamado a calificar servicios, y que sólo señaló la norma
que le permite este proceder. En consecuencia consideró que “este acto
administrativo resulta arbitrario, pues carece de cualquier sustento, y no está
precedido, ni sustentado en un examen de fondo, completo y preciso de las
razones por las cuales se invoca [el] retiro de la institución, tampoco existen
constancias en mi hoja de vida, que permitieran establecer los elementos
objetivos y razonables que se tuvieron en cuenta para proceder a mi retiro del
servicio, por tal razón se [l]e está violando no solamente los derechos al
debido proceso, sino (…) [que] resultaron afectados los derechos al trabajo, a
la dignidad humana, a la honra, al buen nombre y al mínimo vital y por
consiguiente [el] derecho a la defensa”.
Señaló que con
su retiro de la institución se afectó su derecho a la dignidad, al buen nombre
y a la honra, por cuanto se afectó su autoestima, su imagen y respeto de los
subalternos, pues cuando se llama a calificar servicios por cumplir un lapso de
tiempo “internamente en la fuerza esta causal equivale a ser mirado como
malo en su actividad profesional y laboral, o realizar actos indebidos. Aspecto
que no corresponde a la realidad y que precisamente [su] hoja de vida puede
demostrar (…)”. Finalmente, dijo que esa decisión transgredió su derecho al
trabajo, pues afectó sus expectativas a nivel laboral y vulneró su derecho a la
igualdad, debido a que las personas que fueron llamadas a curso no tienen las
más altas calificaciones, ni han demostrado mayor eficiencia y eficacia.
En síntesis,
señaló el accionante que “la decisión del Ministerio de Defensa- Ejército
Nacional del 1° de octubre de 2009, no debe solamente fundarse en el
cumplimiento de un tiempo en la institución, pues el solo hecho de verificar el
tiempo no es una verdadera evaluación integral, ni el motivo para tomar esta
decisión, ya que si se hubiese analizado más a fondo [su] folio de vida y
específicamente [su] idoneidad, hubiese sido llamado a Curso de Estado Mayor o
se [l]e hubiese permitido realizar el cambio de fuerza a la Armada Nacional y
no [s].e encontraría invocando derechos fundamentales como la dignidad humana,
la honra, el trabajo, el mínimo vital y el debido proceso que han sido
vulnerados (…)”.
Por ultimo,
manifestó que la acción de tutela se presenta como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, por cuanto su actividad limita la posibilidad
de laborar a esa institución, tiene esposa y dos hijos menores de edad que se
encuentran cursando estudios de primaria y preescolar y que dependen de él, y
que el hecho de haber sido retirado de la institución disminuye sus
expectativas laborales y económicas de tener un grado mayor dentro de la
institución.
2. Solicitud de tutela.
En razón a lo expuesto, el accionante solicita se tutelen
sus derechos fundamentales y se disponga “la pérdida de los efectos
jurídicos de la Resolución Ministerial No. 4206 del 1° de octubre de 200” y
en consecuencia “se ordene el reintegro inmediato al Ejército Nacional”
y “el estudio sobre mi solicitud de cambio de fuerza o sea considerado para
llamamiento a curso de estado mayor y sea devuelta mi antigüedad y grado
correspondiente a mi curso”.
3. Intervención de las entidades accionadas.
La Dirección de Personal del Ejército Nacional-Fuerzas
Militares de Colombia, señaló que “para reclamar el reintegro, existe otro
procedimiento, se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
que se tramita en la jurisdicción contenciosa administrativa, luego
hipotéticamente sólo se aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay
un perjuicio irremediable (…) aunque el accionante interpone la acción de
tutela de manera TRANSITORIA, no prueba perjuicio irremediable dentro de ella
bajo los supuestos de su configuración”.
Manifestó que la premisa relacionada con que “si no se
asciende al grado de teniente coronel y se espera un proceso contencioso,
quedaría el actor identificado y señalado como un oficial que cometió errores
que justificaron se retiro del servicio activo” no es cierta, pues, de
aceptarse “todos aquellos oficiales o suboficiales que son llamados a
calificar servicio por llenar los requisitos que se exigen para ello, se les
estaría afectando su derecho a la honra y al buen nombre” y desconocería
que “la entidad tiene la potestad de retirar del servicio a sus funcionarios
cuando estos llenan los requisitos o se configuran las causales para ello”.
Señaló que el accionante fue llamado a calificar servicios
porque “cumple con los parámetros señalados en el art. 103 del Decreto Ley
1790 de 2000 modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de diciembre
de 2006” y que esta decisión “implica una Facultad Discrecional que si
bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio
activo que es llamado a cesar sus actividades, éste hecho no constituye ni
sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión difamante o deshonrosa, sino que
es una figura que se convierte en valioso instrumento de la Administración
Pública para relevar jerárquicamente a sus miembros (caso de las Fuerzas
Militares) en el evento de requerirse”. Agregó que la medida de llamamiento
a calificar servicios fue aplicada de manera puntual tanto en su trámite como
en su forma, pues la Junta Asesora del Ministerio de Defensa mediante Acta No.
10 del 9 de septiembre de 2009 conceptuó recomendar a llamar a calificar
servicios, entre otros, al hoy accionante.
Señaló que “la norma especial castrense señala una
garantía consistente en el pago de 3 meses de alta al llamado a calificar
servicio, con los cuales la administración otorga al oficial que lleva más de
15 años en servicio activo un beneficio legal dinerario consistente en darle a
pesar de su retiro 3 meses de salario adicional, fuera de la asignación de
retiro o pensión a la cual tiene derecho de conformidad con los salarios que
devengaba (artículo 164 decreto 1211 de 1990)”.
Concluyó la entidad accionada que “no es la Acción de
Tutela la llamada a otorgar las pretensiones del accionante, ya que éste debe
concurrir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a desvirtuar la
presunción de legalidad de todos los actos administrativos expedidos por la
autoridad competente y demostrar que la administración obró con desviación de
poder o falsa motivación, lo cual no se alega tampoco dentro de la presente
acción”. Con base en lo expuesto solicitó declarar improcedente la acción
de tutela.
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.
a. Copia de la Resolución 4206 del 1 de octubre de
2009 emitida por el Ministerio de Defensa Nacional “por la cual se retira
del servicio activo de las Fuerzas Militares –Ejército Nacional a un personal
de Oficiales Superiores”. En esta resolución “CONSIDERANDO Que de
conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de 1991, la ley
determinará el régimen de carrera para el personal de las Fuerzas Militares,
que actualmente se encuentra contenido en el Decreto ley 1790 de 2000. Que el
Decreto Ley 1790 de 2000 ‘Por el cual se modifica el decreto que regula las
normas del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares’, en
su artículo 99, indica que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación
en la que los oficiales o suboficiales sin perder su grado militar, por
disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar
servicios en actividad. Que el artículo 103 del citado Decreto, modificado por
el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, contempla que ‘los Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento
a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho
a la asignación de retiro. Que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 14
del Decreto 4433 de 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares
en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto, que
sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a
calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los
tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares,
se les pague una asignación mensual de retiro. Que como consta en el Acta No.
10 del 09 de septiembre de 2009, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de
Defensa nacional para las Fuerzas Militares, recomendó al Gobierno Nacional el
retiro por llamamiento a calificar servicios de los señores oficiales
superiores que se relacionan en el presente acto administrativo. (…) RESUELVE
ARTÍCULO 1°: Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares-Ejército
Nacional, en forma temporal con pase a la reserva POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS al personal de Oficiales Superiores que se relaciona a continuación;
de conformidad con lo consagrado en el artículo 100 literal a) numeral 3° y
artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, modificados por los artículos 24 y
25 de la Ley 1104 de 2006, respectivamente; con novedad fiscal 15 de octubre de
2009, conforme a lo expuesto en la parte considerativa, así: (…) 8. MY. JAIR
ANTONIO BELTRÁN DUSSAN 79.566.275. PARÁGRAFO Los Oficiales Superiores citados
anteriormente, continuarán dados de alta por el lapso de tres (3) meses,
contados a partir de la fecha de retiro, en la Tesorería Principal del Comando
del Ejército Nacional; en los términos y para los efectos previstos en el
artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990” (fl. 40-41 cdno. tutela).
b. Copia del Acta
No. 10 del 9 de septiembre de 2009 por medio de la cual la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares trataron los
siguientes puntos: “(…) 4. POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS (aplicación
artículo 103 del Decreto Ley 1790/2000). Necesidad de Planta y Mejoramiento del
Servicio. Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de
1991, la ley determinará el régimen de carrera para el personal de las Fuerzas
Militares, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto ley 1790 de
2000. Que el Decreto Ley 1790 de 2000 ‘Por el cual se modifica el decreto que
regula las normas del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares’, en su artículo 99, indica que el retiro de las Fuerzas Militares,
es la situación en la que los oficiales o suboficiales sin perder su grado
militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de
prestar servicios en actividad. Que el artículo 103 del citado Decreto,
modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, contempla que ‘los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por
llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para
tener derecho a la asignación de retiro. Que de conformidad a lo dispuesto por
el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del citado
Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por
llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que
terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares, se les pague una asignación mensual de retiro. (…) JAIR ANTONIO
BELTRÁN DUSSAN (…) La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar las propuestas
sometidas a su consideración por parte del señor General Comandante del
Ejército Nacional, teniendo en cuenta que el personal que se relaciona tiene
derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos
100 literal a) numeral 3 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006)
y el artículo 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del
Decreto Ley 1790 de 2000, por unanimidad recomendó el retiro del servicio
activo por Llamamiento a Calificar Servicios de los Oficiales citados
anteriormente” (fl.205- 210 cdno. tutela).
c. Copia de la hoja de vida de Jair Antonio Beltrán
Dussan (fl. 45-54 cdno. tutela).
d. Copia del folio de vida de Jair Antonio Beltrán
Dussan del año 1998-1999 (fl. 56-59 cdno. tutela), del año 1999-2000 (fl. 63,
65, 67 cdno. tutela), del año 2000-2001(fl. 64, 68-73 cdno. tutela), del año
2001-2002 (fl. 74-79 cdno. tutela), del año 2002-2003 (fl. 81-90 cdno. tutela),
del año 2003-2004 (fl. 91-93, 100- cdno. tutela), del año 2004 (fl. 98-99 cdno.
tutela), del año 2004-2005 (fl.102-103 cdno. tutela), del año 2005-2006 anotación
12: fl 107 dice: 5. día: 12 Mes: 12ANOTACIÓN ADMINISTRATIVA: En la fecha el
Oficial es internado en la clínica San Nicolás de la Ciudad de Barrancabermeja
por orden del siquiatra por presentar cuadro de tristeza, angustia, ansiedad,
trastorno del sueño, inapetencia, ideación suicida, causado por el estrés e
incapacidad de afrontar presión laboral. Enterado fecha: día: 12-mes:12; /6.
día: 23 mes: 12, ANOTACIÓN ADMINISTRATIVA: En la fecha termina su incapacidad
quedando medicado durante seis meses y con citas semanales a donde el siquiatra
tratante Doctor Abelardo Muñoz médico siquiatra R1290555. Enterado. fecha: día:
23-mes: 05/08. día: 30 mes: 12 ANOTACIÓN ADMINISTRATIVA: En la fecha y por
orden médica es trasladado a la Clínica Psiquiatrica del Norte de Santander en
Bucaramanga. Enterado. Fecha día: 30 mes:12/ 09. día: 10 mes: 01ANOTACIÓN
ADMINISTRATIVA: De conformidad con lo ordenado médicamente el Señor Mayor es
remitido a la Dirección de Sanidad para realizar junta médica por siquiatría
Enterado: día: 10 mes: 01(fl.106-113 cdno. tutela); del año 2006-2007 (fl.
114121 cdno. tutela).
e. Copia del Acta de Junta Médica Laboral No. 11735
de 30 de enero de 2006 en la que se concluyó 1)TRAUMA ACUSTICO QUE DEJA COMO
SECUELA A) HIPOACUSIA OIDO IZQUIERDO DE 20DB-2) HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN
MANO IZQUIERDA VALORADO POR ORTOPEDIA QUE NO DEJA SECUELAS ACTUALES -3)
TRASTORNO DE ANSIEDAD SECUNDARIO A STRESS LABORAL MANEJADO POR PSIQUIATRIA
ACTUALMENTE ASINTOMATICO QUIEN RECOMIENDA REUBICACIÓN – FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN
(fl. 122-124 cdno. tutela).
f. Cartas de recomendación emitida por el
Comandante de la Séptima División y el Comandante de la Brigada Móvil,
dirigidas con el fin de que al accionante, en razón a su capacidad profesional
fuera llamado a curso de ascenso (fl. 129, 130-131).
g. Concepto de idoneidad profesional emitido por el
Jefe de Estado Mayor de Fuerza de Despliegue Rápido y por el Jefe de Estado
Mayor para que el accionante fuese llamado a realizar curso de ascenso (fl.
132-134, 135-136 cdno. tutela).
h. Copia del Acta
No. 025 del 20 de agosto de 2008 emanada por el Comité Evaluador del Ejército
Nacional- Fuerzas Militares de Colombia por medio de la cual “efectuaron el
estudio final del personal de MAYORES considerados para integrar el curso
CEM-CIM 2009”. En esta acta luego de enunciar a 10 mayores especializados
en artillería que podrían ingresar al curso dentro de los cuales se encontraba
el accionante, se escogieron 8 de artillería entre los cuales no se encontraba
el accionante, quien estaba en la lista del “personal que no se recomienda
ser llamado a curso” (Fl. 197-204 cdno. tutela).
i. Copia el Acta No.
0774 del 19 de noviembre de 2009 por medio de la cual el Comité Evaluador del
Ejército Nacional- Fuerzas Militares de Colombia,  “efectuaron el estudio
final del personal de Mayores quienes solicitaron ser reconsiderados para
integrar el curso CEM en el mes de Diciembre de 2008, con las siguientes
consideraciones (…). Oficiales pueden ser considerados (…) Artillería 00,
Ingenieros 1, (…) Suman 01 (…); Personal que no deben ser reconsiderados (…)
Artillería 02 (…)” (fl. 192-196 cdno. tutela).
j. Solicitud de cambio de fuerza de fecha 2 de
marzo de 2009 dirigida al señor General Comandante del Ejército Nacional (fl.
145-147 cdno. tutela). Solicitud de cambio de fuerza de fecha 25 de
junio de 2009 dirigida al señor Ministro de Defensa Nacional (fl. 148-150 cdno.
tutela).
k. Copia de la respuesta a la solicitud de cambio
de fuerza emitida por el Director del Personal Ejército en el que se señala que
“de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 25 del Decreto Ley 1790 de 2000 y
el Artículo 9° Literales d y e del Decreto 14985 de 2002, el Comando del
Ejército Nacional no apoya su solicitud para el cambio de fuerza” (fl. 152
cdno. tutela).
l. Certificado de estudio Juan Felipe Beltrán
Alarcón (fl. 153 cdno. tutela).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
1. El 26 de enero de 2010 la Sección Cuarta Subsección B
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió rechazar por improcedente
la tutela interpuesta por Jair Antonio Beltrán Dussan.
Argumentó que “el tutelante dispone de otro medio de
defensa ordinario, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra la decisión adoptada por el Ministerio de Defensa Nacional en la
Resolución No. 4206 del 1° de octubre de 2009 a efectos de controvertir la
legalidad del acto, es así como por dicha causa la acción de tutela deviene en
improcedente a la luz del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991” y concluyó
que “no se dan las condiciones establecidas para la procedencia de la tutela
como mecanismo transitorio, por cuanto no se encuentra probado siquiera
sumariamente que por efectos de la aplicación de la resolución que decretó el
retiro del servicio activo al tutelante se vea afectado su mínimo vital, ya que
como se expone, el actor como consecuencia del retiro tiene derecho a
diferentes prebendas dinerarias, como la asignación mensual de retiro de
conformidad con el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004”.
2. El accionante impugnó la decisión de primera instancia.
Señaló similares razones a las esgrimidas en el escrito de la acción de tutela.
3. El 8 de abril de 2010 la Sección Segunda Subsección B
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la
decisión de primera instancia.
Consideró que “resulta
improcedente la presente acción, pues el actor cuenta con otro medio judicial
idóneo, eficaz, expedido y efectivo, que permite confrontar el acto
administrativo que presuntamente vulnera sus derechos, como lo es la acción de
nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo” y señaló que “en este caso no se dan las condiciones
para que pueda afirmarse que existe un perjuicio irremediable, por cuanto no
encuentra que existe motivos serios y razonables que justifiquen el amparo
solicitado”. Agregó que “si bien es cierto la desvinculación o retiro de
un cargo, reviste una situación desfavorable para el servidor público retirado,
por este hecho no se configura un perjuicio que pueda catalogarse como
irremediable, [pues] la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse
como un perjuicio irremediable, sino que deben probarse que en el afectado
recaen circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción
de amparo(…)”.
III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de
Selección Número Cinco, mediante auto de veintisiete (27) de mayo de dos mil
diez (2010), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la
Sala de Selección.
2. Consideraciones.
2.1 Problema jurídico y esquema de resolución.
Pasa esta Sala a resolver si el Ministerio de Defensa-
Ejército Nacional vulneró el derecho a la dignidad humana, a la igualdad, al
buen nombre, al mínimo vital, al debido proceso y a la defensa del accionante
al disponer, sin hacer expresos sus motivos, su no llamamiento a curso de
ascenso, la negativa para el cambio de fuerza y el retiro de la institución
mediante la figura del llamamiento a calificar servicios.
A fin de resolver este problema jurídico, esta Sala en
primer lugar se pronunciará acerca de i) la procedencia de la acción de tutela
en este caso concreto y seguidamente pasará a analizar iii) si existe el deber
de motivar los actos administrativos emitidos por las Fuerzas Militares en los
cuales se disponga el no llamamiento a curso, la negativa al cambio de fuerza y
el llamamiento a calificar servicios.
i) Procedencia de la acción de tutela en este caso
concreto.
1. La acción de tutela procede de manera excepcional para
el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del
supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales
ordinarios[1] para la satisfacción de
tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos
fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean
a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable[2]
-condiciones que se analizan bajo las circunstancias particulares del caso
concreto- la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo
86 de la Constitución Política[3] y el numeral 1° del
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[4].
2. La acción de tutela es, así, procedente con el fin de
proteger los derechos fundamentales ante la configuración de alguna de las
circunstancias descritas. Cuando existe un medio de defensa judicial idóneo y
se está ante la configuración de un perjuicio irremediable, la acción de tutela
procede como mecanismo transitorio, mientras que procede manera definitiva
cuando el otro medio de defensa judicial no existe o no es eficaz para proteger
los derechos fundamentales.
3. El supuesto de hecho base de esta acción constitucional
se centra en censurar diversos actos administrativos emitidos por el Ministerio
de Defensa- Fuerzas Militares, que dispusieron respecto del accionante su no
llamamiento a curso, la negativa para el cambio de fuerza y el llamamiento a
calificar servicios. Dentro del aparato judicial del Estado Social de Derecho,
este tipo de reproche tiene un cauce ordinario que le impone su estudio a la
jurisdicción contencioso administrativo[5], mediante la acción de
nulidad[6] o de nulidad y
restablecimiento del derecho[7].
4. Para este caso, considera esta Sala que el conflicto se
torna en una cuestión constitucional al estar involucrados derechos de rango
fundamental como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso y el acceso
a la administración de justicia. Dichos derechos se vulneran ante la ausencia de
motivación de los actos censurados, transgresión que no encuentra asidero de
ser amparada por las vías ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, por cuanto en éstas se pretende la nulidad del acto, más no su
motivación.
5. Resalta esta Sala que la tutela resulta procedente
para, si es del caso, exigir la motivación de los actos administrativos, más no
su nulidad, en razón a que para la satisfacción de esta pretensión el
demandante tendría a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, medio que en
principio se considera eficaz y fácil a acceder si el acto administrativo que
se censura se encuentra motivado, siempre y cuando se constate que existe el
deber de expresar las razones que inspiraron las decisiones censuradas, aspecto
que se analizará a continuación.
No se accede a la procedencia del amparo para la nulidad
de los actos administrativos censurados como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, por cuanto no existen elementos de juicio que
permitan concluir que bajo este aspecto ha acaecido o acaecerá en el accionante
un perjuicio irremediable. Por el contrario, existe prueba de que el accionante
está recibiendo una asignación de retiro, esto es, que posee medios económicos
para suplir sus necesidades, sin que obre prueba de que lo que recibe no
permite satisfacer su mínimo vital.
iii) ¿Existe el deber de
motivar los actos administrativos emitidos por las Fuerzas Militares en uso de una
facultad discrecional mediante los cuales se disponga el no llamamiento a
curso, la negativa al cambio de fuerza y el llamamiento a calificar servicios?
6. Para resolver este
problema jurídico en primer lugar se hará una descripción de cada una de las
figuras señaladas -llamamiento a curso, cambio de fuerza y llamamiento a
calificar servicios- resaltando en éstas que las Fuerzas Militares para su
ejercicio gozan de una facultad discrecional. Seguidamente pasará esta Sala a
establecer los parámetros definidos por la jurisprudencia de esta Corporación
para el uso de una facultad discrecional y con base en lo anterior resolverá si
en el supuesto de hecho que inspiró la presentación de esta acción de tutela,
se configuró alguna vulneración a un derecho fundamental.
7. Según la Constitución Política[8]
la Fuerza Pública está integrada por las Fuerzas Militares y por la Policía
Nacional. Las Fuerzas Militares, a su vez, están constituidas por el Ejército, la
Armada y la Fuerza Aérea y tienen como fin primordial “la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional”[9].
Asimismo, la Constitución Política dispuso que mediante
ley se determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario.
7.1 Con respecto al sistema especial de las Fuerzas
Militares, esta Corporación en diversas ocasiones[10]
lo ha avalado y ha considerado que en razón a la finalidad de su configuración,
el régimen de carrera de sus funcionarios posee cierta flexibilidad, lo que
justifica el uso de la facultad discrecional. Empero, dicha potestad, también
ha expuesto, no puede desconocer principios constitucionales, como quiera que
no se trata de un poder ilimitado, sino que precisamente su actuar se debe
enmarcar conforme al fin específico de las normas que le atribuyen la
competencia, el cual es precisamente el objetivo para el cual fueron
instituidas las Fuerzas Militares.
8. La  figura del llamamiento a calificar servicios en las
Fuerzas Militares se encuentra regulada por los artículos 99, 100 y 103 del
Decreto 1790 del 2000[11].
ARTÍCULO
99. RETIRO.  Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los
oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de
autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia,
Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás
grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que
podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los
retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate
de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa
justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el
delito de abandono del servicio.
El
retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación,
llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
ARTÍCULO
100. CAUSALES DEL RETIRO.  <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley
1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo
para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se
clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:
a)
Retiro temporal con pase a la reserva:
(…)
3.
Por llamamiento a calificar servicios.(…)
ARTÍCULO
103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.  <Artículo modificado por el
artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser
retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los
requisitos para tener derecho a la asignación de retiro (Resaltado
fuera del original).
8.1 El llamamiento a calificar servicios[12]
es una modalidad de retiro temporal de las Fuerzas Militares a) la cual busca
renovar el personal uniformado poniendo término al desempeño de unos para
permitir el ascenso de otros, b) es una facultad inherente a la manera
corriente de culminar la carrera oficial y c) hace parte del ejercicio del
poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública que implica “sustituir
en la medida de sus necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al
personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en
apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido
que le es propio”. El llamamiento a calificar servicios no constituye
sanción, ni despido, ni exclusión infamante o desdorosa[13].
8.2 Para hacer uso de la facultad de retiro por
llamamiento a calificar servicios se deben cumplir dos requisitos. El primero
que el funcionario satisfaga los condicionantes para adquirir la asignación de
retiro[14] y el segundo que exista
un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las
Fuerzas Militares[15].
8.3 De la literalidad de la norma y de lo interpretado por
esta Corporación[16], se concluye que el
cumplimiento de un determinado número de años al servicio de la institución no
es una razón suficiente para que se proceda a llamar a calificar servicios al
funcionario, como quiera que a las Fuerzas Militares se les da la potestad -podrán,
dice la norma,- de ejercer o no dicha facultad de retiro.
En otros términos, del artículo 103 del Decreto 1790 de
2000 no se deriva que una vez cumplidos los años para obtener la asignación de
retiro se deba llamar al funcionario a calificar servicios. Lo que
establece dicha norma es que cumplidos los años para adquirir la asignación de
retiro, a las Fuerzas Militares se le habilita la potestad para que los
funcionarios que cumplan dichas características sean llamados a calificar
servicios.
9. Con respecto al llamamiento a curso para ascender al
grado de teniente Coronel el artículo 40 del Decreto 989 de 1992[17]
dispone:
ARTICULO
40. Ingreso al curso de Estado Mayor. Para ingresar al curso de que trata el artículo
71 del Decreto 1211 de 1990[18], el Mayor o Capitán
de Corbeta deberá llenar los siguientes requisitos:
a)
Ser propuesto antes del mes de junio, al Comando General por el respectivo
Comando de Fuerza, previo estudio cuidadoso de las condiciones profesionales,
morales e intelectuales del candidato;
b)
Haber sido clasificado en lista uno, dos o tres durante los años de servicio en
el grado de Mayor o Capitán de Corbeta;
c)
Tener un mínimo de dos (2) años de antigüedad en el grado;
d)
Presentar y aprobar los exámenes de admisión en la Escuela Superior de Guerra,
en la forma y condiciones establecidas por dicho Instituto en la
correspondiente Directiva.
PARAGRAFO
1°. Para aprobar el examen de admisión se requiere obtener en cada una de las
materias, objeto del examen, una evaluación conceptual igual o mayor que
"aceptable", en la escala de valores establecida en este Decreto.
PARAGRAFO 2°. Quien no aprueba el examen de admisión tendrá derecho a una
segunda opción el año siguiente.
9.1 En jurisprudencia del Consejo de Estado[19]
se estableció que el  literal a) del mencionado artículo consagra una facultad
discrecional en cabeza del Comando General de la Fuerza, que le otorga a dicho
organismo la “potestad de obrar razonablemente (…) haciendo un estudio
cuidadoso de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del
candidato”.
9.2 En este sentido, para ser llamado a curso se ha de
satisfacer un procedimiento que implica la constatación de unos requisitos
objetivos como lo son los expuestos en los literales b), c) y d) del mencionado
artículo 40, y tener un concepto, discrecional, del Comando de Fuerza acerca de
las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato. Esto es,
dentro del procedimiento que sustenta la determinación acerca del llamamiento a
curso de un candidato, se encuentra el ejercicio de una facultad discrecional.
10. El cambio de fuerza se encuentra previsto en el
artículo 25 del Decreto 1790 de 2000 y en el artículo 9° del Decreto 1495 de
2002[20] en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO
25. CAMBIO DE FUERZA, ARMA, CUERPO Y/O ESPECIALIDAD.  Previo concepto de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa o de los comandos de fuerza, los
oficiales hasta el grado de mayor o capitán de corbeta y los suboficiales hasta
el grado de sargento primero, suboficial jefe o suboficial técnico subjefe
inclusive, podrán cambiar a solicitud propia de arma, cuerpo o especialidad
dentro de la respectiva fuerza, así como pasar de una fuerza a otra. Las
limitaciones del presente artículo no se tendrán en cuenta cuando se trate de
cambios impuestos por necesidades orgánicas de las Fuerzas Militares o del
servicio.
Los
cambios que afecten a oficiales serán dispuestos por resolución ministerial y
los de los suboficiales por orden administrativa del Comando General de las
Fuerzas Militares cuando se trate de cambio de fuerza y por orden
administrativa del respectivo comando de fuerza cuando sea cambio de arma,
cuerpo o especialidad.
Los
oficiales y suboficiales a quienes se les autorice el cambio de fuerza, deberán
adelantar el curso de ambientación a la normatividad de la nueva fuerza de
acuerdo con la reglamentación que expidan los Comandantes de fuerza”.
“ARTICULO
9°. Cambio de Fuerza, Arma, Cuerpo y/o Especialidad. Los Oficiales y
Suboficiales
de las Fuerzas Militares que dentro de los límites jerárquicos establecidos en
el Artículo 25 del Decreto 1790 de 2000, soliciten cambiar de Fuerza, Arma,
Cuerpo y/o Especialidad deberán acreditar los siguientes requisitos para
efectos de la autorización por parte de la autoridad administrativa
correspondiente:
a)
Capacidad psicofísica para la nueva Fuerza, Arma, Cuerpo y/o Especialidad.
b)
Presentación del Título Profesional, Técnico o Tecnológico, que acredite la
idoneidad del Oficial o Suboficial para desempeñarse en la nueva actividad,
cuando sea del caso.
c)
No haber sido sancionado penal ni disciplinariamente durante los últimos tres
(03) años de servicio y estar clasificado en lista 1, 2 o 3.
d)
Concepto del jefe inmediato y del Jefe de Recursos Humanos o Desarrollo
Humano de la Fuerza.
e)
Cuando se trate de cambio de Fuerza, concepto previo de los Comandos de
Fuerza interesados” (subrayado fuera del texto).
10.1 Para el cambio de fuerza, como acontece con el
llamamiento a curso, es necesario que se surta un procedimiento que implica la
facultad de intervenir mediante conceptos de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa, del jefe inmediato, del jefe de recursos humanos y de los Comandos de
Fuerza interesados.
11. Con base en lo expuesto, se concluye que las
decisiones en torno al llamamiento a calificar servicios, al llamamiento a
curso y al cambio de fuerza se enmarcan en un proceso donde está inserto el uso
de una facultad discrecional de determinados órganos de las Fuerzas Militares.
12. Respecto del uso de la facultad discrecional en la
emisión de actos administrativos en las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional, esta Corporación las ha avalado[21] siempre y cuando cumplan
unos requerimientos determinados.
12.1 De este modo, se definió en primer lugar que los
actos administrativos que se emitan en uso de una facultad discrecional deben ser
motivados[22].
12.1.1 El deber de motivación deriva de la garantía del
derecho constitucional al debido proceso[23], el cual implica que
cuando está en discusión la disposición de un derecho, el afectado tiene la
seguridad de contar con condiciones sustanciales y procesales para la
protección o defensa de sus intereses. Y es con la finalidad, precisamente, de
desarrollar este derecho, que se impone el respeto a los principios de
publicidad, inmediatez y libre apreciación de la prueba, dándosele la
oportunidad al afectado de exponer sus argumentos y aportar pruebas que
contribuyan para su defensa, para lo cual necesita conocer los motivos de una
determinada decisión para poder controvertirla.
12.1.2 En el contexto de un Estado Social de Derecho el
deber de motivar un acto administrativo, incluso cuando se sustenta en una
facultad discrecional, es la forma de evitar el degeneramiento de dicha
prerrogativa en arbitrariedad y es lo que permite contener los posibles abusos
de autoridad, dotando al afectado de herramientas para acceder a la
administración de justicia a fin de controvertir el acto y a su vez proveyendo
de instrumentos para que los jueces que deben en determinado evento proceder a
realizar su control, establezcan si el acto se ajustó o no a lo querido por el
ordenamiento jurídico.
12.1.3 La motivación de un acto administrativo, según ha
señalado esta Corporación[24], debe ser “suficiente,
esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado
la decisión” y es lo que marca la diferencia entre lo discrecional y lo
arbitrario, pues ante su ausencia el apoyo de la decisión sería la sola
voluntad de quien lo adopta, postulado que contradice la filosofía del Estado
Social de Derecho que enseña que no hay poder personal y que el ciudadano tiene
la garantía de que el actuar de la administración se ajusta a lo regulado por
la ley.
12.1.4 Lo anteriormente expuesto, está acorde con el
artículo 36 del Código Contencioso Administrativo que al regular la facultad
discrecional dispuso que “en la medida en que el contenido de una decisión,
de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los
fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de
causa”. Y es precisamente sobre este deber de adecuación a los fines de la
norma y a los hechos que la causan, en lo que se ha basado esta Corporación
para aducir que el uso de la facultad discrecional es constitucional siempre y
cuando exista un proceso en el que se han apreciado las circunstancias de hecho
y de oportunidad y conveniencia que rodean la decisión.
12.1.5 Finalmente, se resalta que el deber de motivar las
actuaciones discrecionales es de tal relevancia, que incluso en el evento en
que expresamente la ley autoriza no motivar un acto, esta Corporación ha
señalado que las razones han de quedar expuestas en la hoja de vida del
afectado[25].
12.2 En segundo término, y siguiendo lo previsto en el
artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, la motivación en que se
deben sustentar estos actos administrativos discrecionales se debe basar en el
fin de la norma que le atribuyó dicha competencia y debe ser proporcional a los
hechos que le sirven de causa.
El objetivo de las facultades discrecionales, que en este
caso son el llamamiento a curso, a calificar servicios y el cambio de fuerza en
las Fuerzas Militares, es satisfacer la finalidad constitucional de la
institución cual es “la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional”[26],
para lo cual requiere escoger para la permanencia y ascenso en su institución
al personal que posea meritos superiores en las condiciones y expectativas que
el perfil requiera, haciéndose uso de un proceso de evaluación regulado por la
ley[27].
12.3 De este modo, la motivación de los actos
administrativos discrecionales permite verificar que se cumpla el objetivo de
la norma con ocasión de un supuesto de hecho determinado y es dicha motivación
contenida en el acto administrativo o en los que le sirvieron de base, lo que
permite considerar que la facultad discrecional está acorde con la Constitución
y que es ajena a la noción de arbitrariedad.
13. Estos parámetros acerca de la motivación de los actos
discrecionales han sido tenidos en cuenta por esta Corporación, en casos en los
que se retira a un miembro de la Policía Nacional aduciendo para ello la
facultad del llamamiento a calificar servicios (13.1); cuando se retira del
servicio a un miembro de la Policía Nacional o Fuerzas Militares bajo la
facultad discrecional otorgada por razones del servicio (13.2) y cuando se
niega el ascenso a un miembro de la Policía Nacional (13.3).
13.1 En el supuesto de hecho en el cual un miembro de la
Policía Nacional es retirado en uso de la facultad discrecional de servicio por
llamamiento a calificar servicios[28] -figura similar a la
empleada en las Fuerzas Militares (numeral 8), esta Corporación consideró que:
“5.5 En consideración de las reglas jurisprudenciales
señaladas, en varias oportunidades[29], la Corte ha
tutelado el derecho fundamental al debido proceso de los uniformados de la
Policía Nacional y las Fuerzas Militares, en los eventos en que han sido
retirados del servicio activo con base en la facultad discrecional del Gobierno
Nacional o de la dirección de dichas instituciones, sin que para el efecto en
el acto administrativo de retiro se encuentren las razones que fundamentan esa
decisión.
En estas oportunidades, con el propósito de amparar
los derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia,
la Corporación ha ordenado que se proceda a realizar la motivación del acto
administrativo respectivo, de tal manera que, de estimarlo necesario, el actor
pueda acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener el
amparo de sus derechos.
5.6 En conclusión, la discrecionalidad de los actos de
retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tiene pleno respaldo
constitucional. Sin embargo, dicha discrecionalidad no es absoluta. En este
sentido, un acto de retiro discrecional se ajusta a la Constitución, cuando es
respetuoso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad; el acto
administrativo de retiro se encuentra debida y suficientemente motivado, de
conformidad con el concepto previo emitido por la
junta asesora o comité de evaluación, según el caso; y existe una
relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines
constitucionales de la fuerza pública”[30].
Bajo este postulado, se estimó en las sentencias de tutela
T-297-09 y T-824-09 que de no considerarse la necesidad de motivación del acto
administrativo que ordenó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional,
los accionantes carecerían de elementos de defensa suficientes para atacar la
legalidad  y por tanto solicitar el amparo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo; y que al quedar demostrado que ni en el Decreto de
retiro ni en el acta de la Junta Asesora que recomienda el retiro había razones
que sustentaran su determinación, ni prueba de que la decisión estuviera
precedida de informes y pruebas que permitieran justificar tal decisión, tuteló
el derecho al debido proceso a cada accionante y ordenó en consecuencia poner
en conocimiento del afectado el informe en el que se sustentó la Junta para
emitir su concepto y obligar al Ministerio de Defensa motivar el acto de retiro
por llamamiento a calificar servicios.
13.2 El retiro discrecional por razones del servicio a los
miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional[31]
fue estudiado por esta Corporación y respecto de la motivación consideró que ,“
aunque sea mínima, es un elemento indispensable en la realización de este acto
discrecional, motivación que es producto de un debido proceso que implica el
examen objetivo y razonable por parte de la respectiva junta del supuesto de
hecho que permita concluir que la recomendación de retiro y el acto de retiro
propiamente dicho contribuyen al cumplimiento de la finalidad de la Policía
Nacional, requisito que no se satisface con la mención de la norma que le
atribuyó la competencia discrecional, sino que debe obedecer a la adecuación de
que trata el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, es decir, a un
mínimo de motivación que permite la garantía del derecho al debido proceso y el
acceso a la administración de justicia, derechos constitucionales que el Estado
tiene el deber de garantizar”[32].
13.3 Bajo esta misma lógica de caracterización de la
discrecionalidad de las actuaciones en las Fuerzas Militares, aunque no
corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de los requisitos para ascender
dentro de la estructura militar, se considera pertinente hacer unas referencias
jurisprudenciales que han limitado la facultad discrecional de la autoridad
competente para definir que candidato ascienden.
De este modo, esta Corte en sentencia de tutela T-967-01
señaló en este supuesto que “el ejercicio del poder discrecional no fue
legítimo, por cuanto en la decisión de ascenso y en la recomendación del
Comité, no se observaron las disposiciones legales sobre la carrera militar,
mediando debidamente acreditadas en el expediente circunstancias que permiten
concluir que no se actuó respetando el debido proceso, como tampoco dentro de
la competencia discrecional conferida por  la ley, en cabeza  del Comandante
del Ejército Nacional”. Y continuó: “el poder discrecional  no se
ejerció de manera legal por parte de la entidad demandada al proferir el acto
de ascenso de suboficiales en marzo de 2000, ya que su decisión de no ascender
al actor no obedeció a los fines y objetivos perseguidos por la normatividad,
ni se respetaron los hechos y causas que dieron origen al proceso de ascenso,
apartándose de las normas legales que limitaban o reglaban dicha facultad
discrecional”.
En sentencia T- 941-09, partiendo de que no todas los
candidatos de las Fuerzas Militares que cumplen requisitos pueden ascender,
como quiera que ello depende de las vacantes, requirió a la Junta de Evaluación
y Clasificación de la Policía a que “estudie nuevamente, en la oportunidad
correspondiente, las condiciones personales y profesionales del subintendente
(…) y emita una decisión expresa y debidamente motivada, en relación con la
recomendación para su ascenso (...)”.
13.4 Con base en lo expuesto, se concluye que para aplicar
la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios no basta el aducir
que el funcionario cumple los requisitos para adquirir la mencionada
asignación, como quiera que dicho postulado, como quedó determinado, es el que
permite a la autoridad competente hacer uso de la facultad discrecional. Dicha
facultad discrecional, al igual que la de llamamiento a curso y cambio de
fuerza, es constitucional cuando se motiva de acuerdo a los fines de la norma
que instituyó la facultad y conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo
la perspectiva de la finalidad de la institución de las Fuerzas Militares y al
amparo de la necesidad de tener personas con méritos excepcionales que permitan
la consecución de dicha finalidad, para lo cual poseen diversos elementos de
evaluación.
Así en la sentencia C-179 de 2006 esta Corte señaló que: “3.5
Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de
oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe
estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin
perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas
instituciones en aras de la prevalencia del interés general. En ese orden
de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las
Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional
para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de
Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar
precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos
que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas
que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que
permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario”(Resalta
la Sala)
En igual sentido esta Corporación en sentencia C-595 de
1995 consideró que: “Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos
elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que
autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos
que sirvieron de causa.  La adecuación es la correspondencia, en este caso, del
contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en
otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige
medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con
los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la
acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación
de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos
jurídicos a los supuestos de hecho”.
14. Con base en las
consideraciones jurídicas expuestas y en el supuesto de hecho base de esta
acción constitucional, considera esta Sala que el derecho a la defensa y al
debido proceso del accionante fue vulnerado por la entidad accionada, por
cuanto ninguno de los tres actos administrativos mediante los cuales, respecto
del accionante, se excluyó del llamamiento a curso a teniente coronel, se negó
el cambio de fuerza militar a la Armada Nacional y se retiró del servicio por
la figura del llamamiento a calificar servicios, fueron motivados.
14.1 Constata la Sala que la
Resolución No. 4206 del 1° de octubre de 2009[33] emitida por el
Ministerio de Defensa Nacional por medio de la cual se llama a calificar
servicios al accionante únicamente arguye como fundamento a su determinación
una serie de normas que lo facultaban para hacer uso de esta potestad
discrecional, como lo son, el artículo 217 de la Constitución Política y el
artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, sin expresar el proceso ni las razones
que llevaron a la conclusión de que dicha determinación se ajusta a la
finalidad del buen servicio de la institución de acuerdo con las
características profesionales y personales del accionante. Lo anterior,
dificulta al afectado su acceso a la administración de justicia, pues dicha
ausencia en la motivación le  impide al accionante refutar el acto, al no poseer
elementos de juicio sobre los cuales pueda recaer una posible contradicción.
Asimismo se comprueba que en el
Acta No. 10 del 9 de septiembre de 2009 de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para las Fuerzas Militares[34], base de la Resolución
4206, que recomendó el retiro del accionante de la institución, para justificar
el llamamiento a calificar servicios de éste solamente se señaló que la
decisión se adoptaba por “necesidad de planta y mejoramiento del servicio”
y a continuación mencionó las normas que facultan esta clase de retiro. Lo que
censura esta Sala, es que no consta en el análisis, que del estudio del folio
de vida y de las calificaciones obtenidas por el accionante en su trayectoria
profesional se derivó que la decisión de retirarlo del servicio contribuiría
para el mejoramiento del servicio que presta la institución.
14.2 En lo que respecta a la
decisión del Comité Evaluador del Ejército Nacional para integrar el curso de
ascenso, expuesta en Acta No. 025 del 20 de agosto de 2008[35]
y confirmada por medio del Acta No. 0774 del 19 de noviembre de 2009[36],
se ha de señalar que no obran ni el fundamento ni las consideraciones que dicho
comité tuvo en cuenta para no llamar al curso de ascenso al accionante, lo
anterior sumado al contexto de dos conceptos previos de idoneidad emitidos por
Comandantes del Ejército Nacional y a la circunstancia de que sólo dos (2)
personas de los aspirantes a curso en la categoría del accionante fueron
excluidos. Es decir, en la decisión adoptada de excluir del curso al demandante
en tutela no existe un fundamento, de allí la necesidad de la motivación de la
decisión en donde se tenga en cuenta el perfil profesional y personal del
aspirante en relación con el bienestar de la institución.
14.3 Finalmente, en lo que atañe
a la decisión de la entidad accionada de no acceder a la solicitud de cambio de
fuerza del accionante[37], en dicha determinación,
al igual que aconteció en los dos pronunciamientos anteriormente analizados
(14.1-14.2), la administración se limitó a aducir las normas que lo facultaban
para decidir el apoyo o no al cambio de fuerza, sin señalar el proceso surtido
para adoptar dicha decisión ni las razones que lo sustentaron.
14.4 La ausencia en la motivación
de los tres actos administrativos reseñados torna el uso de la facultad
discrecional en arbitrariedad, conducta repudiada en un Estado Social de
Derecho, donde las decisiones que adopta la Administración y en las que se
dispone de los derechos de los ciudadanos, deben guardar correspondencia con
las normas que regulan esta potestad. De este modo, cuando se trata de
fundamentar la figura del llamamiento a calificar servicios, ésta se debe
sustentar en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional (8.1). En
lo que atañe a la decisión entorno al llamamiento a curso la decisión debe
estar enmarcada en un estudio cuidadoso de las condiciones profesionales,
morales e intelectuales del candidato (9.1) y en lo que respecta al cambio de
fuerza se ha de seguir la norma general que establece que toda decisión debe
estar acorde con el fin de la institución.
14.5 Constatada de este modo la
afectación al derecho a la defensa y al debido proceso del accionante, esta
Sala revocará la sentencia emitida por la Sección Segunda Subsección B de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar
tutelará el derecho fundamental a la defensa y al debido proceso del Jair
Antonio Beltrán Dussan. En consecuencia, ordenará, al Ministerio de Defensa-
Ejército Nacional que en el término de setenta y dos (72) horas contado a
partir de la notificación de esta providencia explique a través de un acto
administrativo motivado las razones de las decisiones adoptadas respecto de
Jair Antonio Beltrán Dussan, relacionadas con el llamamiento a calificar servicios,
el no llamamiento a curso de ascenso y el no apoyo a la solicitud de cambio de
fuerza.
15. Respecto de la vulneración del derecho a la igualdad,
al buen nombre, a la honra y al trabajo se ha de señalar que precisamente la
ausencia en la motivación de los actos administrativos censurados impide
realizar su análisis.
En lo que atañe con la vulneración del derecho a la
igualdad se requiere de un patrón valorativo que implica la determinación de
criterios de diferenciación que permita el suministro de elementos comparativos
entre los seleccionados y no seleccionados. En este caso al no contener los
actos administrativos los criterios que fueron usados para seleccionar, es
imposible, por sustracción de materia, realizar un juicio de igualdad.
Respecto de la afectación a la dignidad humana, al buen
nombre y a la honra en el contexto que presenta el accionante referente a que
el hecho de ser llamado a calificar servicios, no llamado a curso y al negarse
el cambio de fuerza, en el ambiente queda la sensación de que fue por “malo
en la actividad profesional y personal”, se ha de señalar que precisamente
por la ausencia de información no hay prueba de que las decisiones que
afectaron al accionante obedecieron a su carente formación profesional y
personal.
Similares argumentos a los señalados, se predican de la
afectación del derecho al trabajo por cuanto este derecho en el contexto de
retiro de las Fuerzas Militares, debe compaginar con el buen uso la facultad
discrecional de retiro. De este modo, al no existir motivación de este acto, no
hay prueba de expectativa de una estabilidad laboral a favor del accionante.
16. En lo que respecta a la afectación al mínimo vital,
considera esta Sala que el accionante al ser retirado del servicio por
llamamiento a calificar servicios tiene derecho a prebendas dinerarias que
permiten satisfacer este derecho y además en el expediente no obra prueba de
que dicha asignación constituya una suma irrisoria frente a la satisfacción de
sus necesidades básicas.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la
sentencia proferida el 8 de abril de 2010 por la Sección Segunda Subsección B
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por medio de
la cual confirmó el fallo emitido por la Sección Cuarta Subsección B del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó por improcedente la tutela
impetrada y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la defensa y
al debido proceso de Jair Antonio Beltrán Dussan.
Segundo: En consecuencia, ORDENAR
al Ministerio de Defensa- Ejército Nacional que en el término de setenta y
dos (72) horas contado a partir de la notificación de esta providencia explique
a través de un acto administrativo motivado las razones de las decisiones
adoptadas respecto de Jair Antonio Beltrán Dussan relacionadas con el
llamamiento a calificar servicios, el no llamamiento a curso de ascenso y el no
apoyo a la solicitud de cambio de fuerza.
Tercero: DAR
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en
sentencia de tutela T- 453-09 se señaló: “Fue así como la Constitución
Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a
acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren
resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales
preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-,
contencioso administrativa -artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en
cada una de éstas determinando la competencia material, las autoridades y las
acciones y procedimientos para su acceso.
De esta
forma, el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales
ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos
todos los conflictos que en él sucedan. (…)
Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para
el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de
otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el
desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de
los derechos fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera
excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial
o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”.
[2] En términos generales esta Corte ha determinado  que el perjuicio
irremediable se caracteriza por ser inminente y grave, y por ende de requerir
medidas urgentes y apropiadas para su superación o contención que hacen de la
acción de tutela una acción impostergable (T-225-93, reiterada entre otros
pronunciamientos en T-185-07, T-442-07).
[3] “Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la
Sala).
[4] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política.
“Artículo
6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Resalta la Sala).
[5] Artículo 82 del Código Contencioso Administrativo dispone que: “La
jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las
controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las
entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias
de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los
tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la
constitución y la ley (…)”. Y el artículo 83 agrega: “La jurisdicción de
lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las
omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y
privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas
privadas que ejerzan funciones administrativas de conformidad con este
estatuto”.
[6] El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo señala
que: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que
se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando
los actos administrativos infrinjan normas en que deberían fundarse, sino
también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos
incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencias y de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió (…)”.
[7] Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo: “Toda
persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca
en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma
acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra
clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.
[8] Artículo 216  de la Constitución Política.
[9] Artículo 217 de la Constitución Política.
[10] C-368-99 y C-179-06.
[11] Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de
carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
[12] Esta Corporación en sentencia de constitucionalidad C- 072 de
1996 se pronunció acerca del llamamiento a calificar servicios dentro de la
estructura de la Policía nacional. Ver también sentencia de tutela T- 297-09,
T- 824-09.
[13] En sentencia C-072 de 1996 se señaló que el llamamiento a calificar
servicios no es una simple forma de desvinculación laboral ni tampoco una
sanción, como quiera que dicha percepción implicaría en el primer caso la
vulneración del artículo 25 y 53 de la Constitución al no haber una
justificación distinta al tiempo de servicio y  sin beneficio de la pensión y
en el segundo la transgresión al artículo 29 de la Constitución Política,
debido a la carencia de razones definidas por la ley y a la ausencia de un
debido proceso.
[14] La figura de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares,
aplicable para este caso, está regulado en el 14 del Decreto 4433 de 2004, Por
medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública, de la siguiente manera:
Artículo
14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente
Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por
llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o
por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la
capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a
solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de
veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que
terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:
14.1
Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se
refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros
años de servicio.
14.2 El
porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por
ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los
veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
14.3 A su
vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se
incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros
veinticuatro ( 24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por
ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo
1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de
entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de
servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar
servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad
máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica,
o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que
terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:
El
cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se
refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años
de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los
quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco
por ciento (85%). su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el
inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año
adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el
noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo
2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968,
con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación
de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se
incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.
[15] Este concepto previo para el retiro de oficiales de la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, está acorde con la
normatividad que regula sus funciones. Así el Decreto 1512 del 2000, por el cual
se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras
disposiciones, establece en el numeral 3° del artículo 57 que a la Junta
Asesora le corresponde: “aprobar o modificar las clasificaciones de los
Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa
Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (…)”.
[16] C-072-96.
[17] Por el cual se reglamentan algunas
disposiciones del Decreto 1211 de 1990, estatuto del personal de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares.
[18] El artículo 71 del Decreto 1211 de 1990 fue modificado por el
artículo 68 del Decreto 1790 de 2000.
ARTÍCULO 68. CURSO DE
ESTADO MAYOR.  Para ascender al grado de Teniente Coronel o Capitán de Fragata;
se requiere adelantar y aprobar un curso que se denominará «Curso de Estado
Mayor», el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia.
PARAGRAFO. Para ingresar
al curso de que trata este artículo, los aspirantes seleccionados por los
comandos de fuerza, deberán someterse a pruebas de admisión, de acuerdo con las
disposiciones que para el efecto expida el Ministro de Defensa Nacional.
[19] Exp. 6170-05 del 19 de octubre de 2006 y Exp. 794-07 del 26 de
noviembre de 2009 Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. En este aparte se ha de señalar que en la
jurisprudencia del Consejo de Estado analizada, se considera que la no
escogencia del servidor para ser llamado al mentado curso, se encuentra
amparada por la presunción de legalidad y en ese sentido le corresponde a la
parte acreditar que se efectuó una valoración errónea e incorrecta de los
antecedentes
[20] Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto Ley 1790
de 2000.
[21] Ver sentencias de constitucionalidad: C-179-06, C-525-95 Ver sentencias
de tutela: T-1168-08.
[22] Ver entre otras sentencias: Su-250-98, T-576-98, C-734-00,
C-279-07.
[23] Artículo 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas de cada juicio (…)”.
[24] T-576-98, reiterada en T-1168-08.
[25] C-734-00, T-120-07.
[26] Artículo 217 de la Constitución Política.
[27] Las Fuerzas Militares poseen normas acerca de la evaluación y
clasificación de sus oficiales y suboficiales, dicha normatividad está prevista
en el Decreto 1799 de 2000. La evaluación permite al evaluado obtener
información válida acerca de su situación, al evaluador facilitar el
cumplimiento de las funciones profesionales y a la institución dar información
válida para la toma de decisiones (artículo 2°). La evaluación permite a la
Junta Clasificadora (artículo 38) clasificar, valga la redundancia, al personal
en listas de acuerdo a la calidad de los oficiales y a los resultados obtenidos
(artículo 48). Dichas listas sirven de base para los estudios que adelantan los
Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para definir
aspectos como ascensos de personal, mejor utilización del talento y retiros del
servicio activo (artículo 53).
Con respecto al proceso de
evaluación, esta Corporación en sentencia C-872 de 2003 al estudiar el artículo
27 del señalado decreto que disponía la reserva de los documentos de evaluación
y el artículo 42 que señalaba que las decisiones tomadas por la Junta y los
documentos que en ellos consten tienen el carácter de reservado, consideró que “del
examen de las funciones legales atribuidas a la Junta Clasificadora se concluye
que los documentos donde se exponen los motivos por los cuales un oficial o un
suboficial fue clasificado para ascenso en una u otra lista, no guardan
relación alguna con el mantenimiento de la seguridad nacional, ni con el disfrute
de los derechos fundamentales del evaluado, y por ende el conocimiento de los
mismos, por parte de la ciudadanía, no lesiona bien jurídico alguno. Sin duda,
se trata de simples decisiones administrativas, sobre el manejo de personal las
cuales no presentan un vínculo de conexidad material con la protección de la
integridad territorial del país ni con la defensa de las instituciones
democráticas. Tampoco encuentran soporte alguno en a garantía del derecho a la
intimidad del oficial o suboficial sometido a estos procesos de clasificación
para ascenso”.
[28] La facultad de llamar a calificar servicios a los miembros de la
Policía Nacional está prevista en el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000, el
cual dispone que:
“ARTÍCULO 57. RETIRO POR
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Aparte subrayado INEXEQUIBLE> El personal
de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá
ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido
quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser
retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido
veinte (20) años de servicio”.
[29] Entre otras, las sentencias T-1173 de 2008, T-1168 de 2008, T-871 de
2008, T-569 de 2008, T-432 de 2008, T-199 de 2008 y T-995 de 2007.
[30] T-297-99
[31] La razón para aducir en este aparte al retiro por razones del
servicio, es que éste al igual que acontece con el retiro por llamamiento a
calificar servicios obedece al uso de una facultad discrecional de la autoridad
competente.
[32] T-1168-08
[33] Ver acápite de pruebas literal a).
[34] Ver acápite de pruebas literal b).
[35] Ver acápite de pruebas literal h).
[36] Ver acápite de pruebas literal i).
[37] Ver acápite de pruebas literal k).