T-121-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-121/07
DERECHO A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION-Tratamiento
integral a persona de la tercera edad con cáncer de mama
ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Suministro de servicios contenidos en el
POS
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusiones y limitaciones
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por cuanto se han
suministrado los medicamentos para el cáncer de mama a persona de la tercera
edad
Referencia: expediente T-1455423
Peticionario: Rita Camila Velásquez López.
Accionado: CAFESALUD EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., veintidós  (22) de  febrero de
dos mil siete (2007)
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
en la revisión del  fallo proferido por el Juzgado
Cuarto Civil Municipal de Cali - Valle, dentro de la acción de tutela
instaurada por la señora Rita Camila Velásquez López contra CAFESALUD EPS.
I.
ANTECEDENTES
A.  SOLICITUD
La señora Rita Camila Velásquez López
interpuso acción de tutela contra CAFESALUD EPS de CALI el 9 de agosto de 2006,
solicitando:
1. “La protección de sus derechos constitucionales
fundamentales a la dignidad,  la igualdad, la vida y conexos a ella, la salud y
la seguridad social, que están siendo amenazados al negarme CAFESALUD EPS de
CALI, sin explicación, el suministro de los medicamentos bondronat – ácido
ibandrónico 50 mg (tab) y ácido ibandrónico soliny 6 mg/6ml (ampolla)
formulados por el médico tratante, afectando así mi salud y arriesgando con
ello de manera permanente y en forma grave mi vida y se conmine a CAFESALUD EPS
de CALI para que deje sin efecto esta negativa y con ello ampara mis derechos
fundamentales enunciados y demás conexos.
2. Se conmine a CAFESALUD EPS de CALI para
que en el futuro autorice sin demoras y sin necesidad de tutelas todos lo
medicamentos y procedimientos que se requieren para mi salud”.
La petición se fundamentó en los
siguientes:
B. HECHOS
1.
La señora Rita Camila
Velásquez López tiene setenta y dos (72) años de edad y le fue pronosticado
cáncer de mama desde hace aproximadamente 9 años.
2.
Manifiesta la
accionante que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud en
el Régimen Contributivo a través de CAFESALUD EPS desde el primero (1) de
agosto de 1997, según consta en el carné de afiliación.
3.
Aduce que debido a la
enfermedad que padece se ha sometidos a diversos tratamientos y procedimientos
médicos, por parte de su EPS, entre ellos una mastectomía y que
para efectos de su recuperación requiere, con carácter URGENTE los medicamentos
bondronat – ácido ibandrónico  50 mg (tab) y ácido ibandrónico  soliny 6 mg/6
ml (ampolla).
4.
Afirma que los
medicamentos prescritos  fueron formulados por su médico tratante, el Dr.
Ricardo Gesund, desde hace cerca de un año y que desde el mes de julio de 2006
se le informó verbalmente por parte de funcionarios de la EPS CAFESALUD que las
medicinas no se le suministrarían más, motivo por el cual asegura se encuentra
en peligro su vida.
5.
Finalmente declara que
los medicamentos que requiere son de muy alto costo, lo que le impide su
adquisición en razón de su limitada capacidad económica.
C. Actuaciones procesales
Mediante auto del 11 de agosto de 2006,
el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali admitió la demanda interpuesta y dio
traslado a la empresa accionada.
D. Traslado y contestación de la demanda.
La señora Carolina Acevedo García,
apoderada judicial de CAFESALUD EPS, intervino en el proceso para contestar las
acusaciones de la demanda en memorial radicado en el Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Cali el 18 agosto de 2006.
La apoderada de la entidad accionada
sostiene que la señora Rita Camila Velásquez López, identificada con cédula de
ciudadanía 24264147, “se encuentra afiliada a su entidad en calidad de
cotizante dependiente desde el 8/1/1997, esta al día en pagos y cuenta con 446
semanas de cotización al sistema”.
Expone que la tutelante es paciente con
cuadro de cáncer de mama, que recibe atención por oncología  y que solicita
medicamento NO POS para el manejo de la hipercalcemia maligna.
En forma general, enuncia que “los
medicamentos ácido ibrandrónico amp x 6mg # 1, ácido ibandrónico tab. X 50mg #30
tienen el mismo efecto del ÁCIDO ZOLEDRÓNICO, medicamento que se encuentra
dentro del POS”. (Sic).  La entidad considera que “el no
suministro del medicamento se debe a que el médico tratante no justificó en su
formato de solicitud de la medicina la razón por la que la paciente no puede
usar el medicamento que esta en el POS, a pesar de tener el mismo efecto”.
(Sic).
CAFESALUD EPS, anexa a la contestación de
la demanda, “acuerdo del ministerio de protección social donde se aprueba el
uso del ácido zoledrónico en el POS y literatura sobre el medicamento ácido
IBANDRÓNICO donde en sus  propiedades se especifica que tiene el mismo efecto
del ácido zoledrónico”. (Sic)
La EPS hace referencia también a las
reglas jurisprudenciales para el cubrimiento de servicio y medicamentos NO POS
y aduce que en el caso concreto la acción es improcedente porque busca la
protección económica de tales  medicamentos.
Solicita la apoderada de la entidad
accionada  al juez de tutela que, en caso de conceder el amparo se ordene el
suministro del medicamento en presentación genérica o denominación común
internacional conforme a la ley, la reglamentación del INVIMA y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, y así mismo el recobro al FOSYGA.
Finalmente pide al juez de tutela ordene
la improcedencia de la acción por no presentarse violación alguna a un derecho
fundamental.
II.
PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas que reposan
en el expediente:
A. Pruebas aportadas.
1.
Copia del carné de
afiliación a CAFESALUD EPS a nombre de la señora Rita Camila Velásquez López.
(Folio 1).
2.
Copia del formato de
negación de servicios de salud y/o medicamentos, ácido ibandrónico soliny
6mg/6ml (ampolla) No. 3881097 de agosto 26 de 2007. (Folio 2).
3.
Copia del formato de
negación de servicios de salud y/o medicamentos, bondronat ácido ibandrónico
50mg (tableta), No. 3882069 de agosto 26 de 2007 . (Folio 3).
B. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.
Ante la falta de claridad respecto del suministro de
medicamentos por parte de CAFESALUD EPS -Seccional Cali- a la señora Rita
Camila Velásquez López, esta Sala mediante auto del 24 de noviembre de 2006,
ordenó la práctica de algunas pruebas tendientes a identificar el estado de la
atención en salud prestada a la accionante.
En el auto que se profirió se solicitó a
CAFESALUD EPS que “remitiera a esta Sala copia de la historia clínica de la
señora Rita Camila Velásquez López e, informara sobre el suministro de los
medicamentos BONDRONAT – ÁCIDO IBANDRÓNICO  50 MG (TAB) Y ÁCIDO IBANDRÓNICO
SOLINY 6 MG/6 ML (AMPOLLA) a la usuaria y sí a la misma se le ordenaron otros,
tratamientos, procedimientos o servicios médicos que se encuentren fuera del
Plan Obligatorio de Salud y que no pueden ser sustituidos por otros de los
contemplados en el POS y si pudiendo sustituirse, el o los sustitutos no pueden
generar el mismo nivel de efectividad que el o los  excluidos del plan”.
La misma solicitud se hizo a la accionante.
La siguiente es la respuesta de la EPS:
Carolina Acevedo, apoderada judicial  de CAFESALUD EPS
-Seccional Cali-en respuesta al auto de pruebas allegó a esta Corporación el
dos (2) de febrero de 2006 escrito al que adjunta copia de la historia clínica,
en la que se evidencia que la tutelante padece de cáncer de mama desde hace
aproximadamente 9 años.
Asegura la EPS que la paciente Rita Camila Velásquez
López “esta recibiendo manejó con ácido ibandrónico ampolla de 6 mg, la cual
ha sido entregada por la EPS y que se le ha ordenado adicionalmente el
medicamento anastrazol el cual tiene efecto antiestrogénico como tratamiento
para Ca de mama, y en el pos se encuentra el medicamento tamoxifeno que cumple
iguales funciones”. (Sic).
En los anexos CAFESALUD EPS envía copia de las actas
de entrega de medicamentos dentro de los que se encuentran: anastrazol con
constancia del 4 de septiembre y el 24 de octubre de 2006 y, acído ibandrónico
6mg con constancia del 10 de septiembre y del 10 de octubre de 2006.
Igualmente reposa en los documentos adjuntos carta que
se expidió el 7 de junio de 2006 por la misma EPS en la que se informó a la
señora Velásquez López que se “determinó negar la solicitud de medicamentos
NO POS ácido ibandrónico  X 6mg/ml (AMP)”.
III.
DECISIÓN
JUDICIAL.
A. Única Instancia. Sentencia proferida por
el Juez Cuarto Civil Municipal de Cali - Valle.
El Juez Cuarto Civil Municipal de Cali,
mediante providencia del 23 de agosto de 2006, niega el amparo de tutela y
manifiesta que no se presentó vulneración de los derechos fundamentales de la
señora Rita Camila Velásquez López puesto que el medicamento que se solicitó:
bondronat – ácido ibandrónico  50 Mg. (Tableta) y ácido ibandrónico  soliny 6
Mg. (Ampolla) puede ser sustituido por otro de igual efectividad y que se
encuentra dentro del POS, como es el ácido zoledrónico, aprobado por el
Ministerio de Protección Social.
Afirma el a quo que “se observa
que la entidad accionada ha obrado conforme a normas legales al proceder a la
entrega del medicamento POS para el tratamiento que requiere la señora Rita
Camila Velásquez López, y si considera  que dicha droga no le produce el
resultado esperado deberá agotar el procedimiento administrativo para que el
médico tratante determine y justifique ante la entidad que se le debe autorizar
el comercial y, si así fuere, deberá entregársele con el respetivo recobro al
Fosyga”.
La decisión judicial no fue impugnada.
IV.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33
al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia
proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali – Valle.
B. Fundamentos jurídicos
1.
Problema
Jurídico que plantea la demanda.
De los hechos expuestos en la acción de tutela se concluye que la
señora Rita Camila Velásquez López  se encuentra afiliada al sistema general de
seguridad social en salud en el régimen contributivo a CAFESALUD EPS -Seccional
Cali- que padece cáncer de mama y requiere para su tratamiento de los
medicamentos bondronat – ácido ibandrónico  50 mg. (tab) y ácido ibandrónico
soliny 6 mg, que le formuló su médico tratante adscrito a la entidad y los
cuales le negó la EPS, con el argumento de que pueden remplazarse por otros
incluidos en el POS.
Igualmente se concluye, de la observación de la historia clínica,
que la tutelante sufre de una enfermedad de alto riesgo desde hace
aproximadamente 9 años, lo que significa que requiere de un tratamiento
permanente e integral que le garantice sus derechos fundamentales.
En
consecuencia, corresponde a esta Sala de Revisión de Tutelas identificar: (i)
si CAFESALUD EPS -Seccional Cali- vulneró los derechos de la accionante al
negarle la entrega de los medicamentos bondronat – ácido ibandrónico  50 mg.
(tabletas) y ácido ibandrónico soliny 6 mg que le ordenó el médico tratante
adscrito a la entidad y, (ii) si en el presente caso en razón de la
enfermedad que presenta la tutelante es posible demandar la prestación de
tratamiento integral para la misma.
2.
Hecho Superado. Reiteración de
jurisprudencia.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional sostiene desde sus primeros
pronunciamientos que el objeto de la acción de tutela, de acuerdo con el
artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, consiste en
garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de
un particular en los casos expresamente señalados por la ley.
En efecto, el
juez de tutela tiene la obligación de salvaguardar la Constitución y en el
mismo sentido de velar por el amparo de los derechos que ésta consagra; sin
embargo, en aquellos casos en los que cesa la vulneración o amenaza del derecho
fundamental que se pretende proteger por la vía de la acción de tutela, esta
Corporación sostiene que se configura el fenómeno del hecho superado, puesto
que no persiste la trasgresión del bien jurídico que se pretendía amparar y en
consecuencia desaparecen las situaciones fácticas que originaron la
vulneración.
Al respecto
esta Corporación sostiene que:
“(…) la eficacia de la acción de tutela
radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o
vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento
orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce.
No obstante lo anterior, si la situación de
hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido
de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo
satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser (…)”[1].
Así, en
aquellos procesos en los que el juez de tutela encuentre que pierde sentido su
intervención en el caso concreto, porque desaparecieron los supuestos fácticos
que dieron origen a la presentación de la acción es del todo inoperante
proferir una orden judicial al respecto con la pretensión de salvaguardar
derechos fundamentales[2].
No obstante, en
los casos en los que se encuentre un yerro en las decisiones de instancia
porque se apartan de los fundamentos constitucionales, pese a admitir la
existencia del hecho superado, el juez de tutela  debe revocarlos y en su lugar
ordenar la protección de los derechos fundamentales que se incoaron en la
acción.
Así, la Sentencia T-271 de 2001[3]
la Corte revocó los fallos de instancia pese a existir en el caso un hecho
superado con fundamento en los siguientes argumentos:
“(…) La Sala no comparte la argumentación
hecha por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada por la señora
Ana Hermencia Solano Jiménez, y procederá a revocar el fallo objeto de
revisión. No confirma el fallo porque la tutela ha debido ser concedida.
(…)
En estos casos, la técnica empleada es que
la decisión de instancia es confirmada, por las razones expuestas por la Corte[4].
Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la
técnica que se empleará en la parte resolutiva será la de revocar y declarar la
carencia de objeto (…).”
Así, es claro
que la Corte no debe confirmar fallos que se separan de los fundamentos
constitucionales y en los que se profiere una sentencia contraria a la
protección de los derechos constitucionales de las personas, a pesar de la
existencia de un hecho superado.
3.
Derecho a la Salud de los sujetos de
especial protección.
La Constitución
Política de Colombia de 1991 amplió el marco de protección de aquellas personas
que en razón de sus especiales condiciones físicas, mentales o económicas
requieren de garantías que les permitan vivir dignamente.
El inciso
primero del artículo 46 de la Carta Constitucional establece que el Estado,
la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las
personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y
comunitaria.
En
consecuencia, es una obligación del Estado estructurar y ejecutar una política
pública que garantice el acceso a diversos servicios para las personas de la
tercera edad, como los de educación, cultura, recreación, turismo y,
fundamentalmente, el acceso a la seguridad social.
Así, es
necesario priorizar los derechos fundamentales de aquellas personas que por sus
condiciones de longevidad necesitan de una mayor atención y cuidado en su salud
física y mental, sobre todo en los casos en los que se presenta alguna
enfermedad de carácter catastrófico que pone en alto riesgo la vida de la
persona de la tercera edad.
El Estado
Social de Derecho, al ampliar los beneficios sociales de los habitantes del
territorio introdujo un trato preferencial para las personas que por su edad
requieren de una atención integral y de tratamientos en materia de salud que
deben ser permanentes y continuos. Esto obliga a considerar un lugar
privilegiado para los adultos mayores e igualmente un deber para las EPS de
prestar servicios que se dirijan a la rehabilitación y recuperación total de
las personas  que se encuentre incluidas en este sector de la población.
Las entidades
que prestan servicios de salud y el Estado deben así garantizar la prestación
de los mismos y propender hacia la recuperación de las personas de la tercera
edad y especialmente, dentro de tal sector, de la población de aquellos sujetos
que por su riesgosa situación de salud necesiten de  servicios, medicamentos o
procedimientos para desarrollar una vida digna.
La
jurisprudencia sostiene, al respecto, que el derecho a la salud debe
garantizarse en forma plena a los adultos mayores, ya que para dicho sector de
la sociedad se eleva a la categoría de fundamental[5].
Así, en la Sentencia T-1081 de 2001 esta Corporación tuteló los derechos de una
persona de la tercera edad a quien su EPS le negó el reconocimiento de un  lente
intraocular que requería para ser implantado en una cirugía de cataratas; la
Corte Constitucional amparó los derechos del actor y ordenó a la entidad
prestadora del servicio la entrega de los medicamentos requeridos para el
procedimiento quirúrgico y con ello amparó los derechos del sujeto de especial
protección.
4.
Obligación de las Entidades Prestadoras
del Servicio de Salud (EPS) de prestar los servicios que se encuentran
contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) y de los tratamientos,
procedimientos o medicamentos excluidos del mismo en los casos en que se
cumplen los requisitos definidos por la jurisprudencia.
Los artículos
48 y 49 de la Constitución Política establecen como servicios públicos a cargo
del Estado la seguridad social y la atención en salud por medio de los cuales
se materializan los derechos contenidos en la Carta fundamental.
Así, en el ordenamiento jurídico existen disposiciones
que definen los beneficios de los que gozan los habitantes del territorio
colombiano afiliados al sistema general de seguridad social en salud y los
servicios que están obligadas a prestar tanto las entidades públicas como
privadas prestadoras de los mismos en materia de salud.
El Plan Obligatorio de Salud es así la directriz que
define los servicios, procedimientos, tratamientos y medicamentos a los que
tienen derecho los afiliados del sistema. Es[6] “el
conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso
de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las
obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus
afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS,
debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el
Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
La prestación de servicios a los que tienen
derecho los afiliados del régimen contributivo están contenidos en el POS, de
acuerdo con el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, definido por el  Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud y los beneficios que allí se contienen
deben prestarse por las EPS en forma obligatoria, sin que existan
justificaciones para la negación de los mismos, pues de omitirse dicha
responsabilidad se estaría ante un incumplimiento de las obligaciones legales a
cargo de la entidad promotora de salud[7].
Sin embargo, existen excepciones a los
límites y exclusiones en la prestación de servicios definidos en el Plan pues
en algunos casos y para salvaguardar los derechos a la salud y la vida digna de
las personas se hace necesario inaplicar disposiciones legales referentes a los
beneficios a los que tienen derecho los afiliados al sistema y en efecto  brindar
la atención que se requiera por parte de los usuarios, aún en el caso de que el
servicio no figure dentro del POS.
Al respecto la jurisprudencia de esta Corte
sostiene que la EPS debe prestar todos los servicios que requiera el afiliado,
así estén excluidos del POS, siempre y cuando se cumpla con los siguientes
requisitos[8]:
“a. Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado[9], pues no
se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los
medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos;
b. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;
c. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo
del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
d. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual
se halle afiliado el demandante.”.
El cubrimiento del tratamiento para los
afiliados que cumplan con las condiciones descritas implica necesariamente que
se acojan los principios sobre los cuales se cimienta el sistema de seguridad
social y específicamente el principio de integralidad[10]
en la prestación de los servicios de salud.
La ley 100 de 1993, en su artículo 2,
define el régimen de seguridad social en salud como “(...)  la cobertura de
todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en
general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada
quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por la ley”.
Igualmente, los artículos 153, numeral 3,
artículo 162, el preámbulo de la misma ley y el artículo 4° numeral 4 del
Decreto 1938 de 1994, establecen directrices sobre el principio de
integralidad. El primero define el principio al indicar que “Todos los
afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”[11].
La atención que se presta a los afiliados
del sistema debe encaminarse a rehabilitar las condiciones físicas y mentales
de los usuarios que finalmente logren recuperar plena y óptimamente la salud
física de los pacientes, más aún cuando se trate de sujetos de especial
protección.
Al respecto sostiene la Corte[12]:
“(...) En esa medida, el tratamiento médico que se le brinde a los
usuarios del servicio de salud no puede limitarse a la atención de urgencias, o
al diagnóstico de un médico tratante sin que este se complemente con el
suministro de los medicamentos que integran el tratamiento y la realización de
terapias de rehabilitación requeridas para una plena u óptima recuperación.
(...)”.
El sistema general de seguridad social
salud y las entidades que lo componen deben asegurar a los usuarios tratamientos
que impliquen su recuperación total y rehabilitación. Así, en caso de
enfermedades catastróficas y de alto riesgo las EPS tienen a cargo una función
de protección y salvaguarda de los derechos fundamentales y para ello están en
la obligación de prestar los servicios que se dirijan a la restauración y
restitución de las condiciones físicas de los afiliados y beneficiarios en
observancia del principio de integralidad, supuesto que es del todo relevante
en los casos de sujetos de especial protección y concretamente de personas de
la tercera edad.
C. CASO CONCRETO.
De la acción de tutela sub examine
se hace evidente que la señora Rita Camila Velásquez López demanda la
protección de sus derechos fundamentales a la dignidad, la igualdad, la vida,
la salud y la seguridad social como afiliada al sistema general de seguridad
social en salud en el régimen contributivo a través de CAFESALUD EPS.
Solicita la accionante que CAFESALUD EPS le
suministre los medicamentos (bondronat – ácido ibandrónico  50mg –tab- y
ácido ibandrónico  soliny 6mg/6ml -ampolla-) que requiere para el
tratamiento del cáncer de mama que la aqueja y que le fueron negados por la EPS
por encontrase excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
Analizado el contenido de la acción de
tutela, la contestación de la entidad accionada y las pruebas aportadas al
proceso esta Sala de Revisión de Tutelas entra a analizar el caso concreto.
De las pruebas obrantes en el expediente se
concluye que la tutelante padece de una enfermedad catastrófica y que se
encuentra en delicado estado de salud razón por la que se ha sometido a
diversos tratamientos médicos, entre ellos una mastectomía y  diferentes
quimioterapias con medicamentos de alto costo, desde hace aproximadamente 9
años.
Además, se evidencia que desde hace más de
un (1) año su médico tratante, adscrito a la EPS, el Dr. Ricardo Gesund, le
formuló como tratamiento urgente para su enfermedad los medicamentos
bondronat – ácido ibandrónico  50mg –tab- y ácido ibandrónico  soliny 6mg/6ml
-ampolla y que pese a que se le suministraron por algunos meses, la entrega
le fue suspendida sin motivación alguna y sin tener en cuenta su estado
delicado de salud como consecuencia de la enfermedad crítica que sufre.
En efecto, en la contestación de la acción
de tutela (Folios 24 – 38) Carolina Acevedo en su condición de apoderada
judicial de CAFESALUD EPS -Seccional Cali-sostuvo que la tutelante como
consecuencia del “cáncer de mama que se le diagnosticó es manejada por oncología
y que solicita medicamento NO POS para tratar la hiperglicemia maligna. (…)
Aduce que el medicamento prescrito tiene la misma acción del ácido zoledrónico
que se encuentra contenido en el POS (…) que fue llevado a estudio por el
Ministerio de Protección Social. (…) Afirma que por tal motivo no fue
autorizado el medicamento ácido ibándronico ya que el médico tratante no
justificó el por que la afiliada no puede usar el medicamento que esta en el
POS y tiene el mismo efecto”.
Con fundamento en la referida respuesta de
CAFESALUD EPS, el juez de instancia negó la protección de los derechos de la
tutelante y argumentó que la entidad obró conforme a las normas legales, bajo
el argumento de que la droga que se formuló era sustituible por otra de igual
efectividad.
Ciertamente, las normas que reglamentan los
beneficios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no contemplaban, para la
fecha de presentación de la tutela, el ácido ibandrónico  como medicamento que
debía suministrar la entidad prestadora del servicio.
Sin embargo, si se revisan las normas que
reglamentan el POS y que definen los servicios que tienen la obligación de
prestar las EPS, se advierte que el  Acuerdo 0336 de 2006 proferido el
diecinueve (19) de mayo de 2006 por el Ministerio de Protección Social, Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud en su artículo cuarto incluyó en el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y  del Régimen Subsidiado el medicamento
ácido ibandrónico inyectable 6mgrs para el tratamiento de hipercalcemia
secundaria a Cáncer, siempre que sea prescrito exclusivamente por oncólogos
y de conformidad con la guía para la prescripción de bifosfonatos elaborada por
el Instituto Nacional de Cancerología y adoptada por el Ministerio de la
Protección Social.
El Acuerdo referido fue publicado en el
Diario Oficial No. 46364 del 18 de agosto de 2006 lo que significa que entró a
regir desde dicha fecha, novedad que no tuvo en cuenta el juez de instancia al
proferir el fallo el veintitrés (23) de agosto de 2006.
Así, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Cali argumentó en la sentencia que el medicamento ácido ibandrónico era
sustituible por el ácido zoledrónico sin tener en cuenta la nueva
reglamentación expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que
actualizó parcialmente el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud
e incluyó otras prestaciones en los Planes de Beneficios de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado. Lo anterior indica que el a quo no se percató
de la disposición que se introdujo en el sistema normativo pues de haberlo
hecho el fallo habría amparado los derechos fundamentales de la tutelante.
De lo expuesto, se deduce que CAFESALUD EPS
tiene la obligación de entregar a la señora Rita Camila Velásquez López el
medicamento ácido ibandrónico  soliny 6 mg/6ml (ampolla) sin que sea
posible sustituirlo por otro debido a que éste se encuentra incluido en el POS.
En las pruebas que remitió CAFESALUD EPS a
esta Corporación aparecen actas de entrega de los días dieciocho (18) de septiembre
y diez (10) de octubre de 2006 del ácido ibandrónico  soliny 6mg/6ml
(ampolla) lo que significa que la EPS corrigió el yerro y subsanó las
dilaciones a las que sometió a la accionante respecto a la entrega del
medicamento.
De la revisión de la historia clínica de la
paciente se concluye que el suministro del ácido ibandrónico debe  responder a
las órdenes impartidas por el médico tratante de la señora Velásquez López con
el objeto de que se le suministre a ésta el tratamiento adecuado[13].
Se colige de lo anterior que en el caso
concreto se presenta el fenómeno del hecho superado solamente respecto
de la entrega del medicamento ácido ibandrónico, ya que obra prueba de
la entrega del mismo en el expediente en cumplimiento de la orden que expidió
el médico tratante.
Sin embargo, encuentra esta Sala que el
medicamento se formuló el día treinta y uno (31) de mayo de 2006 por  el Dr.
Ricardo Gesund, médico adscrito a la entidad,  y que solo se entregó hasta el
dieciocho (18) de septiembre de 2006, pese a que el Acuerdo que amplió los
servicios contenidos en el POS entró a regir el dieciocho (18) de agosto del
mismo año, lo que da cuenta de una dilación en la entrega del medicamento y de
una vulneración de los derechos de la accionante.
Por lo expuesto esta Sala considera
importante llamar la atención de la EPS en lo que concierne al suministro de
los medicamentos que se encuentren contenidos en el POS y que sean prescritos a
la accionante por el médico tratante pues, es obligación de las Entidades
Prestadoras del Servicio de Salud estar atentas a los cambios que se
introduzcan por parte del  Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al
respecto y así mismo de las actualizaciones que éste mismo realice con el
objeto de amparar los derechos de los afiliados del sistema
Hecha tal claridad se reitera la
posición de la Corte en cuanto a que en aquellos eventos en los cuales la
pretensión de tutela fue satisfecha, la acción pierde eficacia e inmediatez. No
obstante, respecto al fallo de instancia, es claro que se incurrió en un yerro
al negar la prestación de un medicamento que se encuentra incluido en el POS,
lo que conduce a esta Sala ha utilizar la técnica jurídica en la que pese a
existir el hecho superado se revocará el fallo de instancia proferido por el
Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali pues este debió amparar los derechos de
la tutelante, motivo por el que no es jurídicamente aceptable que se confirme
un fallo de instancia que es contrario a los fundamentos constitucionales.
En consecuencia, se decidirá
revocar la sentencia proferida por el Juez Cuarto Civil Municipal de Cali  y
declarar que la tutelante tiene derecho a que se le suministre el ácido
ibandrónico en presentación de ampolla de 6 MG,  de acuerdo con la fórmula del
médico tratante adscrito a la entidad y en cumplimiento de  las obligaciones
legalmente exigibles a CAFESALUD EPS.
Por otra parte, es relevante
analizar la protección reforzada a la que tiene derecho la señora Rita Camila
Velásquez López como persona de la tercera edad. En efecto, si se revisan los
hechos que dieron origen a la acción de tutela, se encuentra que ésta tiene 72
años de edad y que la aqueja una enfermedad de alto riesgo como es el cáncer de
mama.
Bajo los supuestos referidos es
indiscutible que la accionante tiene derecho a una protección del derecho a la
salud reforzada debido al grado de vulnerabilidad que debe afrontar con ocasión
de su edad y el cáncer que padece, aspecto que debe tener en cuenta la EPS al
momento de prestar los servicios.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el
presente asunto mediante auto del 24 de Noviembre de 2006.
SEGUNDO. – REVOCAR el fallo proferido por el Juez Cuarto Civil
Municipal de Cali, mediante providencia del 23 de agosto de 2006, el cual negó
el amparo de tutela al considerar que el medicamento demandado puede
sustituirse por uno que se encuentra contenido en el POS, por los motivos
expuestos en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO.- CONCEDER el amparo de los derechos a la salud, la vida y la
seguridad social de la señora Rita Camila Velásquez López  y ORDENAR a
CAFESALUD EPS continúe suministrando el medicamento ácido ibandrónico y los
demás que se prescriban a la señora Rita Camila Velásquez López de acuerdo con
lo prescrito por su médico tratante, adscrito a la entidad.
CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sentencia T-495 de 2001 Magistrado Ponente Dr.
Rodrigo Escobar Gil
[2] En la Sentencia T – 961 de 2005, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, declaró la existencia del hecho superado por que
durante el proceso de la acción de tutela la EPS accionada prestó a la  menor
de edad la atención médica que requería y demandaba por intermedio de su padre
como agente oficioso.
[3]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[4] En relación con
la existencia de sustracción de materia en fallos de tutela pueden consultarse
las sentencias T-818 y T-1051 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-013 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa entre otras.
[5] Ver entre otras las
Sentencias:  T-747 de 2003, T-1126 de 2005  M. P.: Dr.
Alfredo Beltrán Sierra. T-1228/05 M.P.:Dr. Jaime Araújo Rentería.
[6] Decreto 806 de 1998. Artículo 2.
[7] En
la sentencia T-329 de 2006. M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño, esta Corporación
ordenó el traslado del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud
debido a que la EPS accionada negó la prestación de un servicio que se
encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, incumpliendo así con las
obligaciones legales a su cargo.
[8] Ver Sentencias: T - 406 de 2001. Dr. Rodrigo Escobar Gil, T-071 de 2006. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-289 de 2001. M.P. : Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. T - 0424 de 2005. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-652 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9]    Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[10] Ver sentencias:  T- 122 de 2001. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz. En este fallo de
tutela la Corte Constitucional ordena a COOMEVA EPS. A prestar los servicios de
salud en forma integral a la accionante por padecer ésta cáncer de mama y
necesitar en consecuencia medicamentos y tratamientos que se encuentran fuera
del Plan Obligatorio de Salud.  T-133 de 2001. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
En este fallo de tutela se  ordenó a CAJANAL  realizar todos los tratamientos,
terapias, medicamentos y brindar  la atención necesaria para el transplante de
pulmón que requería la tutelante debido al enfisema que presentaba, con
fundamento en el principio de integralidad del sistema de seguridad social en
salud.
[11] Artículo 156,  literal c de la ley 100 de 1993.
[12] Sentencia T-111 de 2003.
M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13]
En las hojas de evolución de los días veintinueve (29) de agosto (Folio 31.
Cuaderno Corte Constitucional) y diecinueve (19) de septiembre de 2006 (Folio
30. Cuaderno Corte Constitucional), que reposan en la historia clínica aparece
prescrito por la médica Angela Zambrano H. el ácido ibándronico.