T-639-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-639/13
(Bogotá, D.C., septiembre
13)
PROTECCION LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional
Existe una obligación general y objetiva de protección a
la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado, y una obligación de carácter
internacional de establecer una garantía reforzada por propender la estabilidad
laboral de la mujer gestante y lactante. Por otra parte, esta especial
protección a la mujer gestante y a la maternidad se deriva de los mandatos constitucionales
que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional,
y a la particular relevancia de la familia como institución básica de la
sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del
Estado. Existe un verdadero fuero de maternidad, el cual está reconocido en
diversas disposiciones para las empleadas públicas. Por una parte, el Decreto
3135 de 1968, en su artículo 21 establece una prohibición de despido durante el
periodo de gestación y tres meses después del parto o aborto. Así mismo, el
artículo 51 de la Ley 909 de 2004 de igual manera protege a la mujer embarazada
y establece que en el numeral primero que “no procederá el retiro de una
funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la
vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia
de maternidad”.
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O
EN LACTANCIA-Disposiciones que se desprenden de la prohibición de su
despido
DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA SIN
AUTORIZACION PREVIA-Ineficacia
El legislador estableció que,
para que el empleador pueda proceder a despedir a la mujer en estado de
gravidez o en periodo de lactancia, debe solicitar previamente una autorización
ante el Inspector del Trabajo o el Alcalde Municipal en los lugares en donde no
existiere aquel funcionario. Esta autoridad sólo podrá otorgar el permiso si el
despido se enmarca en algunas de las justas causas que tiene el empleador para
dar por terminado el contrato de trabajo, evitando de esta forma que el despido
sea discriminatorio en razón al embarazo o que recientemente dio a luz.
REINTEGRO AL CARGO DE MUJER
EMBARAZADA-Protección por afectación
del mínimo vital
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro
al cargo y ante la imposibilidad de reintegrarla, se ordena el pago de la
indemnización correspondiente
Referencia: expediente T-3.892.968
Fallo
de tutela objeto revisión: Sentencia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Antioquia, Sala Penal, del 28 de febrero de 2013.
Accionante: Ana María Noreña Fernández.
Accionados: Hospital San Juan del Suroeste de
Hispania, el Juzgado Promiscuo Municipal de Antioquia y el Juzgado Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Andes.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1.
Demanda de tutela.
1.1.
Elementos y pretensión. [1]
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: dignidad humana, mínimo
vital, trabajo en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, protección
especial de la madre cabeza de familia y al debido proceso.
1.1.2. Conducta que causa la
vulneración: El despido de la accionante en estado de embarazo del cargo que
venía desempeñando en el Hospital San Juan del Suroeste de Hispania.
1.1.3. Pretensión: Que se ordene el reintegro en un término
máximo de 48 horas al cargo que venía desempeñando, además que se le reconozca
los salarios dejados de percibir durante el tiempo que dejó de trabajar y se
realice el pago de los aportes correspondientes a la seguridad social.
1.2.
Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. La
accionante se vinculó con el Hospital San Juan del Suroeste de Hispania en el
cargo de auxiliar en provisionalidad mediante resolución No. 110 del 16 de
julio de 2012[2].
1.2.2. Antes de la vinculación
de la accionante al cargo que fue nombrada, este era ocupado por la señora Ángela
Patricia Agudelo Restrepo, quien fue despedida el 19 de junio de 2012. La
señora Agudelo Restrepo presentó acción de tutela contra el hospital
solicitando la protección de sus derechos fundamentales debido a que al momento
de la desvinculación se encontraba en estado de gestación[3].
1.2.3. El Juzgado Primero
Municipal de Hispania- Antioquia, acogió las pretensiones de la señora Ángela
Patricia y ordenó el reintegro de la misma al cargo que venia desempeñando[4].
1.2.4. En consecuencia, el
gerente del hospital al darle cumplimiento al fallo de tutela profirió la
resolución No. 170 del 14 de noviembre de 2012, en la que despedía a la señora
Ana María Noreña Fernández. Esta resolución fue recurrida por la accionante,
sin embargo, la respuesta de la entidad accionada fue negativa resaltando que
se trataba del cumplimiento de un fallo de tutela[5].
1.2.5. Aseguró, que el juez de
instancia antes de proferir la sentencia tenia conocimiento que la señora Ana
María Noreña Fernández, también estaba embarazada, pese a lo anterior, omitió
en la sentencia referirse a los derechos de la accionante y ordenó el reintegro
de Ángela Patricia. La decisión de primera instancia fue recurrida por la
accionante y el juez de segunda instancia no le dio trámite al recurso, debido
a que consideró que no era parte en dicha acción de tutela[6].
1.2.6. La accionante manifestó que se encuentra en estado de
embarazo, que es soltera, esta desempleada y que ha continuado cotizando al
sistema general de salud como independiente, sin embargo aseguró que ya se le
agotó el dinero y no cuenta con los recursos económicos suficientes para el
parto.
1.2.7. Debido a lo anterior, le solicitó al juez ordenar el
reintegro en un término máximo de 48 horas al cargo que venia desempeñando,
además que se le reconozca los salarios dejados de percibir durante el tiempo
que dejo de trabajar y se realice el pago de los pagos correspondientes a la
seguridad social. Como medida cautelar pidió que se le cancelen los salarios
dejados de percibir, debido a que no cuenta con los recursos necesarios para
sufragar los gastos de su hijo y de ella.
1.3. Respuesta de la entidad accionada[7].
1.3.1. Juzgado Promiscuo Municipal de Hispania[8].
1.3.1.1. Informó que el
juzgado tramitó la acción de tutela presentada por la señora Ángela Patricia
Agudelo Restrepo contra el Hospital de Hispania. En esta acción se ventiló el
mismo problema que en la presente solicitud; se vinculó oficiosamente a la
señora Ana María Noreña Fernández quien participó e interpuso el recurso de
apelación. Es decir, que con la presentación de la presente acción se pretende
revivir un asunto ya fallado[9].
1.3.1.2. Por otra parte,
aseguró que las razones que llevaron a tomar dicha decisión fueron expuestas en
la sentencia. Finalmente, consideró que la acción de tutela presentada por la
señora Ana María Noreña Fernández pretende atacar el fallo de tutela, es decir,
que es tutela contra tutela, por lo que solicitó declararla improcedente.
1.3.2. Hospital San Juan
del Suroeste Hispania – Antioquia[10].
1.3.2.1. Confirmó el hecho que
la accionante había sido vinculada para ocupar el cargo de auxiliar en el área
de salud y despedida en cumplimiento del fallo de tutela. Aseguró, que no es
cierto que el hospital hubiese desconocido los derechos y el estado de embarazo
de la accionante, pues en la resolución que se hizo efectivo el despido y en la
que se dio respuesta al recurso se explicaron las razones por las cuales fue
apartada del cargo; además, en la contestación de la tutela que fue interpuesta
por la señora Agudelo Restrepo se expusieron los derechos de la señora Ana
María.
1.3.2.2. Aseguró que en
respuesta a la acción de tutela presentada por la señora Ángela Patricia
Agudelo, le informó al juzgado que esta había sido debidamente retirada
mediante resolución; en ésta se le concedieron los recursos legales, sin
embargo no hizo uso de ellos. Adicionalmente, manifestó que la acción de tutela
era improcedente al no cumplir con el requisito de inmediatez y de
subsidiariedad. A su vez, aseguró que la señora Ana María fue nombrada con
autorización de la Comisión Nacional de Servicio Civil, que esta en estado de
gravidez y a quien también hay que respetarle sus derechos fundamentales.
1.3.2.3. En esa misma
respuesta se aseguró que la señora Ángela Patricia Agudelo fue declarada
insubsistente mediante resolución No. 081 del 19 de junio de 2012, que le fue
notificada hasta el 29 junio del mismo año y sólo hasta el 19 de julio de 2012
se enteró que estaba embarazada, situación que le comunicó al gerente de la ESE
y quien le indicó que ya había una persona ocupando su cargo razón por la cual
no la podía vincular nuevamente y que si continuaba inconforme podía acudir al
juez laboral o interponer la tutela en un plazo máximo de 100 días.
En cuanto a la subsidiariedad
expresó que la señora Ángela Patricia Agudelo pretende la nulidad de la
resolución mediante la cual fue despedida y para lograr este propósito puede
acudir a la jurisdicción contenciosa.
1.3.2.4. Por otra parte,
aseguró que si se le ha vulnerado algún derecho fundamental a la señora Ana
María se debió al proceder del juzgado Promiscuo Municipal de Hispania, quien
en su sentencia aseguró que no importaba que la persona que este ocupando el
cargo se encuentre en embarazo debido a que “quien es primero en el tiempo
es primero en el derecho”[11].
El hospital al no estar de acuerdo con esta decisión interpuso el recurso
de apelación manifestando lo siguiente: (i) que al momento del despido
desconocía el embarazo y la condición de madre cabeza de familia de la señora
Agudelo; (ii) la caducidad de la acción y la prohibición de revivir términos a
través de la acción de tutela; y (iii) puso de presente la vulneración de
derecho fundamentales de un tercero (Ana María Noreña).
1.3.2.5. Concluyó expresando
que el Hospital no ha vulnerado derecho alguno a la accionante, pues el despido
se dio en cumplimiento de un fallo judicial. Debido a esto, no es posible que
la empresa reconozca el pago de salarios y prestaciones al tercero que resultó
afectado a causa de las decisiones de tutela.
1.3.3. Juzgado Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Andes - Antioquia[12].
Informó que
la señora Ana María fue vinculada en la acción de tutela instaurada por Ángela
Patricia Agudelo Restrepo desde el auto admisorio de la demanda. El a-quo
manifestó en la sentencia “que quien es primero en el tiempo es primero en
el derecho. Que al ordenarse el reintegro de Ángela Patricia, Ana María seria
desplazada aunque estuviera en estado de gestación”[13].
Ese
despacho consideró que la señora Noreña Fernandez quien también estaba
embarazada cuenta con otras acciones judiciales para ejercer la defensa de sus
derechos. Adicionalmente, informó que la Comisión Nacional del Servicio Civil
autorizó que fuera nombrada por un plazo de 6 meses.
1.3.4.
Respuesta de Ángela Patricia Agudelo Restrepo[14].
No
contradice ninguna afirmación realizada por Ana María Noreña en los hechos de
la demanda. Por su parte, citó algunas sentencias de la Corte Constitucional en
las que se trata la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.
1.4. Decisión
de tutela objeto de revisión:
1.4.1.
Providencia del 28 de febrero de 2013, del Tribunal Superior de
Antioquia – Sala Penal. (Única Instancia)[15].
El Juez declaró improcedente el
amparo solicitado por la accionante al considerar que lo que se está atacando
con la presente tutela es una posible vía de hecho que se dio en el trámite de
la tutela instaurada por la señora Ángela Agudelo. A su vez, aseguró que el
asunto que plantea esta solicitud de amparo ya fue estudiado en primera y
segunda instancia en la acción que se ataca.
Finalmente, indicó que la acción
de tutela presentada por Ángela Patricia se encuentra pendiente de la eventual
revisión por parte de la Corte Constitucional, es decir, que la señora Ana
María puede solicitarle a la Corte la revisión de los fallos acá cuestionados
antes que opere el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[16].
2. Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1. Derechos fundamentales invocados
como vulnerados. Dignidad humana, mínimo vital, trabajo en condiciones
dignas, estabilidad laboral reforzada, protección especial de la madre cabeza
de familia y al debido proceso.
2.2. Legitimación activa:
La acción de tutela fue interpuesta por la señora Ana María Noreña
Fernández, quien actúa en nombre propio. Lo anterior encuentra su fundamento
constitucional en el artículo 86[17]
de la Carta, el cual establece que toda persona que
considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran
amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un
representante que actué en su nombre. El Decreto 2591 en el artículo 10 reitera
lo anterior y establece que los poderes se presumirán auténticos.
2.3. Legitimación pasiva. El Hospital San Juan
del Suroeste de Hispania E.S.E., el Juzgado Promiscuo Municipal de Antioquia y
el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Andes; todas son
entidades del sector público[18].
2.4. Inmediatez. La
interposición de la acción de tutela fue el 14 de febrero de 2013 y la
desvinculación de la actora al cargo de auxiliar área de la Salud se dio
mediante resolución No. 170 del 14 de noviembre de 2012[19], es decir dentro de un
tiempo razonable.
2.5. Subsidiariedad. El amparo constitucional resulta
procedente en aquellos eventos en que existiendo otros mecanismos ordinarios de
protección, éstos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un
perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección,
como en este caso que se trata de una mujer en estado de embarazo y que esta
próxima a tener a su bebe.
2.6. Improcedencia de la acción
de tutela contra sentencias de tutela.
La Corte Constitucional ha admitido
la posibilidad de interponer acciones de tutela contra sentencias judiciales
cuando estas hayan incurrido en arbitrariedades, pero no respecto de sentencias
de tutela. Es así, que en la sentencia SU-1219 de 2001, la Corte precisó que
las sentencias de tutela no pueden ser objeto de reproche mediante la
formulación de una nueva solicitud de amparo, ya que tal proceder, no solo atentaría
contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sino que también
generarían un grave perjuicio al goce efectivo de los derechos constitucionales
demandados[20].
Así mismo,
reconoció que los jueces al pronunciarse sobre una acción de tutela no son
infalibles en sus actuaciones y decisiones, sin embargo, esto no es óbice para
que la tutela proceda contra otra acción de esta misma naturaleza. Es así, que
cuando una persona este inerme en una situación en la que considere, que el
juez en desarrollo del proceso de tutela cometió un grave y grosero error, el
ordenamiento jurídico le da la posibilidad de impugnar la sentencia o
solicitarle a la Corte su selección[21].
Las
acciones de tutela finalizan con el procedimiento de selección y revisión de
las sentencias, en el cual el órgano de cierre de la jurisdicción
constitucional garantiza que conoce de la totalidad de las sentencias de tutela
y decide cuales de estas se seleccionan para su revisión y cuales no; tomando
discrecionalmente la decisión definitiva en cada caso, impidiendo que se
produzcan más litigios sobre el mismo asunto. Al respecto indicó la sentencia
T-353 de 2012:
“Así se impide que se presente
una cadena de litigios  infinita que se produciría al admitir la procedencia de
acciones de tutela contra sentencias de tutela, ya que es previsible que los
peticionarios intentarían ejercerla hasta tanto se presente el resultado que
consideren más adecuado a sus intereses, lo que implicaría dejar en la
indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales. La Corte
Constitucional, en su calidad de órgano de cierre de las controversias
constitucionales, termina el debate constitucional y evita que se mantenga
abierta una disputa que involucra derechos fundamentales, garantizando así su
protección oportuna y efectiva”.
Debido a lo anterior, la
improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza,
obedece en primer lugar, a evitar que un asunto que es discutido se prolongue
en el tiempo en desmedro de brindarle al actor una protección cierta, estable y
oportuna. En segundo término, para garantizar el goce efectivo de los derechos
fundamentales  y en pro de la seguridad jurídica.
En el caso
que nos ocupa, se evidencia en la parte inicial que la acción de tutela es dirigida
por un lado contra los jueces de tutela que resolvieron la acción de tutela
interpuesta por Ángela Patricia Agudelo y por el otro, contra el Hospital San
Juan del Suroeste de Hispania, quien profirió la resolución No. 170 del 14 de
noviembre de 2012, mediante la cual se despidió a la señora Ana María quien es
la accionante en este caso.
Sin
embargo, en la pretensión de la tutelante se lee: “[t]utelar mis derechos
fundamentales al trabajo en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada,
protección especial de la madre cabeza de familia y al debido proceso, en
consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas se ordene el
reintegro al cargo de Auxiliar área de salud en el Hosital San Juan del
Suroeste de Hispania Antioquia, además de que me sean reconocidos los salarios
dejados de percibir durante el tiempo que estuve desempleada y se hagan los
respectivos aportes al sistema de seguridad social integral, por todo concepto
dejados de pagar como consecuencia de mi despido”[22]. Es
decir, que aunque la tutela se dirige contra todas las partes, el cumplimiento
de la pretensión sólo esta en cabeza del Hospital, que fue quien a través de la
resolución No. 170 del 14 de noviembre de 2012 desvinculo a la accionante.
Adicionalmente
a lo anterior, en caso que la demanda de tutela atacara directamente las
sentencias que fueron proferidas con ocasión de la demandada de tutela
interpuesta por Ángela Patricia y que la pretensión debiese ser ejecutada por
las autoridades judiciales se estaría frente a un caso de tutela contra tutela,
lo que implicaría que esta acción fuera declarada improcedente.  Debido a que
el cumplimiento de la pretensión solo le atañe al hospital se entenderá que la
tutela sólo procede respecto de este.
3. Problema jurídico constitucional.
Le Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Promiscuo
Municipal de Antioquia y el Juzgado Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Andes al ordenar el reintegro de la señora Ángela Patricia
Agudelo Restrepo al cargo que venia desempeñando en el Hospital San Juan del
Suroeste de Hispania y si este al cumplir las sentencias emanadas por los
operadores judiciales vulneraron los derechos fundamentales de la señora Ana
María Noreña Fernández.
Para responder el problema
planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) La protección laboral
reforzada a la mujer embarazada; y (ii) el caso concreto.
4. La protección laboral reforzada a la mujer embarazada
4.1. En el ordenamiento jurídico Colombiano encontramos
diferentes disposiciones de las cuales se deriva una especial protección a la
mujer que se encuentre en estado de gestación. En primer lugar, el artículo 43
de la Carta Política señala que la mujer “durante el embarazo y después del
parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.
A su vez, el Estado Colombiano a través de diversos
instrumentos internacionales ha adquirido la obligación de respetar los
derechos de las mujeres, cuando estas se encuentren en estado de gravidez o
durante el periodo de lactancia. Es así, que la Declaración Universal de
Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, por su parte, el
artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los
Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el
embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios
gratuitos cuando fuere necesario”; y de igual manera, el artículo 10.2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe
conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto”.
4.2. El constituyente al implantar el fuero de maternidad
buscó proteger a la mujer embarazada o lactante de una discriminación laboral
basada en el despido de la misma. Esta especial protección encuentra sustento
en el derecho a la igualdad y en prohibir la discriminación por razones de
sexo, prescritas en los artículos 13[23]
y 43[24]
Constitucionales y en distintos instrumentos internacionales tales como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[25]; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH)[26];
el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC)[27]; la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW), en su artículo 11 dispone que es obligación de los Estados
adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de
igualdad con los hombres “el derecho al trabajo como derecho inalienable de
todo ser humano”. Entre otros instrumentos internacionales.
De las anteriores disposiciones, en primer lugar se
evidencia que existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer
embarazada y lactante a cargo del Estado, y una obligación de carácter
internacional de establecer una garantía reforzada por propender la estabilidad
laboral de la mujer gestante y lactante.
4.3. Por otra parte, esta
especial protección a la mujer gestante y a la maternidad se deriva de los
mandatos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del
ordenamiento constitucional[28],
y a la particular relevancia de la familia como institución básica de la
sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del
Estado[29].
Lo anterior evidencia que la mujer
embarazada y lactante goza de una especial protección por parte del Estado y de
la sociedad. Este deber del Estado, involucra a todas las autoridades públicas
y abarca los diferentes ámbitos sociales y en especial el laboral, debido a que
la mujer ha sido tradicionalmente discriminada en las relaciones laborales. “Por
consiguiente, los principios constitucionales contenidos en el artículo 53, que
son normas directamente aplicables a todas las relaciones laborales, tal y como
esta Corporación lo ha señalado en múltiples oportunidades, adquieren, si se
quiere, todavía mayor fuerza normativa cuando se trata de una mujer embarazada,
por cuanto ella debe ser protegida en forma especial por el ordenamiento
jurídico”[30].
4.4. En conclusión, de lo anteriormente expuesto se
evidencia que existe un verdadero fuero de maternidad[31], el cual está reconocido
en diversas disposiciones para las empleadas públicas. Por una parte, el
Decreto 3135 de 1968[32],
en su artículo 21[33]
establece una prohibición de despido durante el periodo de gestación y tres
meses después del parto o aborto. Así mismo, el artículo 51 de la Ley 909 de
2004 de igual manera protege a la mujer embarazada y establece que en el numeral
primero que “no procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento
provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se
encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad”.
A su vez, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
prevé a favor de la mujer embarazada, el descanso remunerado antes y después
del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia
remunerada para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral
reforzada. Ahora bien, el artículo 239 del CST dispone:
“ARTICULO 239. PROHIBICION DE
DESPEDIR.
1.
Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se
presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia,
cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses
posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el
artículo siguiente.
3. Las
trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean
despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al
pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días,
fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con
el contrato de trabajo.
4. En
el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce
(14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si
no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple
tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el
hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del
alumbramiento y el nacimiento a término”.
Adicionalmente, en la sentencia
SU-070 de 2013 se estableció respecto a los cargos de libre nombramiento y
remoción que “si el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de
insubsistencia habría lugar al reintegro y al pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir”
En concordancia con lo anterior,
el legislador en el artículo 240 de la misma disposición estableció que, para
que el empleador pueda proceder a despedir a la mujer en estado de gravidez o
en periodo de lactancia, debe solicitar previamente una autorización ante el
Inspector del Trabajo o el Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere
aquel funcionario. Esta autoridad sólo podrá otorgar el permiso si el despido
se enmarca en algunas de las justas causas que tiene el empleador para dar por
terminado el contrato de trabajo, evitando de esta forma que el despido sea
discriminatorio en razón al embarazo o que recientemente dio a luz.
5. Caso Concreto.
5.1. La señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo fue
vinculada en enero 23 de 2007 al cargo de “auxiliar área de salud” considerado
como de libre nombramiento y remoción en el Hospital San Juan del Suroeste de
Hispania. Mediante la Resolución No. 081 del 19 de junio de 2012, fue declarada
insubsistente debido a que su vinculación inicial fue realizada de manera
irregular, pues este cargo es de carrera y no de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, su nombramiento debió ser en provisionalidad y con previa
autorización de la CNSC[34].
5.2. Posteriormente, fue nombrada por un periodo de 6 meses
la señora Ana María Noreña Fernández por medio de la Resolución No. 110 del 16
de julio de 2012[35]
y desvinculada a través de la Resolución 170 de noviembre 14 de 2012,
argumentando que la señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo interpuso acción de
tutela solicitando el reintegro y la protección de sus derechos fundamentales
al encontrarse en estado de embarazo. Pretensiones que fueron acogidas por los
jueces y en consecuencia ordenaron el reintegro.
A su vez,
la señora Ana María Noreña Fernández interpuso acción de tutela contra la
Resolución 170 de noviembre 14 de 2012, al considerar que esta decisión
desconoció que se encontraba embarazada y por lo tanto le vulneró sus derechos
fundamentales. La justificación utilizada en la Resolución 170, se basó en las
sentencias de tutela que estudiaron la situación fáctica de Ángela Patricia y
en las cuales se le ordenó al hospital reintegrar a Ángela a un cargo de igual
o superior jerarquía al que venia desempeñando. Es así, que el hospital
entendió que tenía que ser exactamente al mismo cargo razón por la cual
procedió a despedir a Ana María.
La Sala evidencia
que la aplicación de las sentencias de instancia fue desafortunada, pues en el
resuelve de estas sentencias no se dice que el reintegro de Ángela Patricia
deba ser exactamente al mismo cargo al que esta ocupando Ana María y en caso
que así hubiese sido, la ESE tenía la obligación de buscar la manera en la que
se le garantizaran los derechos fundamentales a las dos mujeres, pues la
estabilidad laboral reforzada es aplicable a ambas, lo que no implica que se le
vulneren los derechos a una para garantizárselos a la otra.
Debido a lo
anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales de la accionante y en
consecuencia procederá a revocar la decisión del Tribunal Superior y le
ordenará a la ESE Hospital San Juan del Suroeste de Hispania que en el término
máximo de 6 días proceda a reintegrar a la accionante a un cargo igual, similar
o mejor al que venia desempeñando y ante la imposibilidad jurídica del
reintegro, por no existir ninguna vacante disponible,  se ordenará el pago de
las indemnizaciones a que hubiere lugar.
7. Razón de la decisión.
7.1. Síntesis del caso.
La señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo estuvo vinculada
al cargo de “auxiliar área de salud” en el Hospital San Juan del Suroeste de
Hispania y fue reemplazada por la señora Ana María Noreña Fernández.
Posteriormente, Ángela Patricia interpuso acción de tutela solicitando el
reintegro y la protección de sus derechos fundamentales al encontrarse en
estado de embarazo. Pretensiones que fueron acogidas por los jueces de tutela y
en consecuencia ordenaron el reintegro. El Hospital despidió a Ana María quien
se encontraba en estado de gravidez, asegurando que esta decisión la tomaban en
cumplimiento de los fallos de tutela. Debido a lo anterior, Ana María interpuso
acción de tutela contra la Resolución 170 de noviembre 14 de 2012, al
considerar que esta decisión le vulneró sus derechos fundamentales.
7.2. Regla de decisión.
Se le vulneran los derechos
fundamentales de una mujer embarazada que ocupa un cargo de libre nombramiento
y remoción cuando el empleador tiene conocimiento sobre su estado de gravidez y
la aparta de su cargo sin la correspondiente autorización previa del funcionario
del trabajo competente, caso en el cual procede el reintegro y al pago de los
salarios y prestaciones dejados de percibir.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la providencia dictada por el Tribunal Superior del de Antioquia,
Sala Penal, del 28 de febrero de 2013, que declaró improcedente la acción de
tutela, y en su lugar, CONCEDER la
tutela del derecho fundamental a la protección laboral reforzada de la mujer
embarazada, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Ana María
Noreña Fernández.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la ESE Hospital San Juan del Suroeste de Hispania, que en el
término de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación de esta
sentencia, proceda a reintegrar a la accionante a un cargo igual, similar o
mejor al que venia desempeñando y ante la imposibilidad jurídica del reintegro
se ordenará el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar.
.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ      GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Acción de tutela presentada el 14 de febrero de 2013 por la señora Ana
María Noreña Fernández. (folios 1 a 6 del cuaderno No.1).
[2]
Manifestación de la accionante en loa hechos de la demanda. (Folio 1 del
cuaderno 1)
[3]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 1 del cuaderno
1)
[4]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 1 del cuaderno
1)
[5]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda; (Folio 1 anverso del
cuaderno 1)
[6]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda; (Folio 1 anverso del
cuaderno 1
[7]
El Tribunal Superior de Antioquia mediante oficio del 15 de
febrero de 2013 admitió la acción de tutela y se vinculó a las entidades
accionadas y a la señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo. (Folio 87 del
cuaderno No. 1).
[8]
El señor juez César Elí Medina Zapata, respondió la demanda de
tutela, mediante oficio No. 075 del 19 de febrero de 2013. (Folio 98 a 99 del cuaderno No. 1).
[9]
Manifestación del Juzgado Promiscuo Municipal de Hispania en la contestación de
la demanda. (Folio 98 del cuaderno 1)
[10]
Respuesta del Hospital San Juan del Suroeste Hispania- Antioquia. (Folio 101 a 129 del cuaderno 1)
[11]
Respuesta del Hospital. (Folio 108 del cuaderno 1)
[12]
Respuesta del Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento Andes
-Antioquia. (Folio 130 a 131 del cuaderno 1)
[13]
Afirmación del Juzgado de Andes en su respuesta. (Folio 131 del cuaderno 1)
[14]
Respuesta de Ángela Patricia Agudelo Restrepo. (Folio 196 a 202 del cuaderno No. 1).
[15]Sentencia (Folios 236 a 242 del cuaderno No.1.)
[16] En Auto del veintiocho (28) de mayo de 2013 de la Sala de Selección de tutela No 5 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[17] Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”
[18] Constitución Política de Colombia, Artículo 86.
[19]
Resolución No 170 del 14 de noviembre de 2012. (Folio 61 a 62).
[20]
Corte Constitucional. Sentencia SU-1219 del 21 de noviembre de 2001.
[21] Constitución Política. Artículo 86 inciso 2: "El
fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión."
[22]
Demanda de tutela. Pretensión (Folio 6 del cuaderno principal).
[23] Artículo 13 de la Constitución: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
[24] Artículo 43 de la Constitución: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no
podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.
[25] Artículo 26 del PIDCP: Todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de
la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
[26] Artículo
1 de la CADH: “1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Y el Artículo
24 de la CADH: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
[27]
Artículo 3 del Pacto de san Salvador: “Los Estados partes en el presente
Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra.
Artículo
6 del Pacto de San Salvador: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual
incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o
aceptada.
[28]
Constitución Política. Ver Preámbulo, y los artículos 11 y
44.
[29]
Sentencia SU-071 de 2013.
[30]
Ibidem.
[31] Ver sentencia T-568 de 1996, Fundamento Jurídico No 5.
[32]
Por el
cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y
el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y
trabajadores oficiales.
[33] Artículo 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres (3) meses
posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa
comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de
trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si de
empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo
cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior
sin las formalidades que el mismo establece.
(…)
[34]
Resolución No. 081 de junio 19 de 2012. (Folio 45 a 54 del cuaderno No. 1)
[35]
Resolución No. 110 de julio 16 de 2012. (Folio 57 del cuaderno No. 1)