T-294-16
Sentencia T-294/16
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Contenido normativo
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO EN CALIDAD DE SOLDADO
BACHILLER-Marco normativo y jurisprudencial
DEBIDO PROCESO EN EL RECLUTAMIENTO E INCORPORACION
AL SERVICIO MILITAR-Vulneración por incorporar a
filas a soldado en calidad de auxiliar regular de Policía y no como auxiliar de
policía bachiller, de acuerdo con su formación académica
El
debido proceso adquiere relevancia no solo por tratarse de un derecho en sí
mismo, sino también al considerarse un medio para la realización de otros. Por
lo anterior, tanto las autoridades judiciales como las administrativas deben
observar el respeto por los procedimientos en toda clase de actuación, dando el
trámite correspondiente a las mismas y corrigiendo los errores en los que las
personas puedan incurrir por falta de comprensión o conocimiento.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Modalidades sobre la prestación del servicio
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LOS PROCESOS DE
RECLUTAMIENTO E INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR-Autoridades
militares deben brindar toda la información requerida por los jóvenes para que
sus decisiones relativas a la prestación del servicio militar sean libres e
informadas
La
jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el consentimiento
informado no consiste únicamente en la entrega de folletos informativos y
formatos contentivos de datos que, en algunas ocasiones, los aspirantes a
prestar el servicio militar pueden no comprender. En este sentido, no es
suficiente que la información se brinde de forma mecánica o procedimental, sino
que el funcionario a cargo debe evaluar el grado de comprensión y precepción
del aspirante, lo que solo se presenta a través de una interacción abierta que
reduzca las barreras de la comunicación que se presentan en los diferentes
niveles educativos, culturales y socioeconómicos. Por ello, las autoridades y
funcionarios encargados de adelantar los procedimientos de incorporación deben
verificar que los solicitantes comprendan verdaderamente las implicaciones de
cumplir con dicho requisito y las diferencias de ingresar en una u otra
categoría con mayor o menor grado de peligrosidad, toda vez que de no
evidenciarse un consentimiento informado las incorporaciones en categorías
diferentes a las correspondientes no serán válidas, y será procedente la
modificación de la modalidad en que ingresó el aspirante so pena de vulnerar
los derechos al debido proceso y a la igualdad del aspirante.
MODALIDADES SOBRE LA PRESTACION DEL SERVICIO
MILITAR-Orden a la Policía Nacional modificar la
modalidad de vinculación del accionante y otorgarle la calidad de Auxiliar
Bachiller
Referencia: expediente T-5.378.981.
Acción de tutela instaurada por el señor Iván Daniel González Méndez
contra la Dirección General de la Policía Nacional y la Dirección de Incorporación
de la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., tres (3) de junio de
dos mil dieciséis (2016).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos
y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la presente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo de tutela dictado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, promovida por el señor Iván Daniel González
Méndez.
I.       ANTECEDENTES
El 8 de octubre de 2015 el señor Iván Daniel
González Méndez, actuando por medio de apoderado, interpuso acción de tutela
contra la Dirección General y la Dirección Nacional de Incorporación de la
Policía Nacional, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la igualdad, de conformidad con los siguientes:
1.      Hechos.
1.1.   Señala el apoderado que el señor Iván Daniel
González Méndez se presentó en el mes de febrero de 2015 ante la oficina de incorporación
de la Policía Nacional en la ciudad de Bogotá, con el fin de “prestar el
servicio militar obligatorio en calidad de bachiller”, para lo cual aportó su
diploma de bachiller otorgado el 4 de diciembre de 2014.
1.2.   Relata que, una vez incurso en la Policía
Nacional –ingresó el 11 de febrero de 2015-, el accionante tuvo conocimiento de
que se incorporó como auxiliar regular (auxiliar de policía) y no como auxiliar
de policía bachiller, por lo que tendría que prestar servicio durante más
tiempo; es decir, ya no por 12 meses, término en que se presta el servicio en
la primera categoría, sino de 18 a 24 meses.
1.3. Agrega que debido al error en el procedimiento
de su incorporación elevó petición ante el Director de Incorporaciones de la
Policía Nacional, con el objeto de que fuera corregida la modalidad bajo la
cual ingresó a la institución, de auxiliar de policía a la de auxiliar de
policía bachiller.
1.4. Manifiesta que, en respuesta a la solicitud presentada,
el Jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Policía Nacional -DINCO-,
mediante oficio núm. 2015-011573 DINCO/ASJUD de fecha 5 de octubre de 2015,
expuso al señor Iván Daniel González Méndez que, toda vez que él otorgó su
consentimiento para prestar el servicio militar obligatorio en la categoría de
auxiliar de policía, no era viable efectuar los cambios propuestos.
1.5. Sostiene que la Policía Nacional debió
incorporarlo como auxiliar de policía bachiller, situación en la que el
servicio se presta por un término de 12 meses, y no de 18 a 24, como ocurre en
el caso de los auxiliares de policía regular, así que en febrero de 2016
cumpliría con el requisito y obtendría su libreta militar.
1.6. Enfatiza en que la Corte Constitucional, mediante
sentencia T-218 de 2010, “dejó sin efecto los documentos que firman los
aspirantes obligándose a prestar más tiempo o en diferente modalidad de la que está
reglamentada por la ley”.[1]
1.7. Aduce que si bien el señor Iván Daniel
González Méndez firmó unos documentos, lo hizo sin distinguir entre auxiliar de
policía bachiller y auxiliar de policía, diferencia que comprendió cuando sus
superiores le informaron sobre el tiempo que duraría su servicio militar.
1.8. Por lo anterior, mediante tutela de fecha 8 de
octubre de 2015, solicita que se modifique la calidad en que fue incorporado su
poderdante de auxiliar regular a auxiliar bachiller.
2.      Contestación de la entidad accionada.
En escrito radicado el 20 de octubre de 2015, el Jefe
de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional dio contestación a la acción de tutela y se opuso a las
pretensiones de la demanda. Sostiene que no se le vulneró ningún derecho
fundamental al peticionario.
Argumenta que la vinculación del accionante para
prestar el servicio militar en la Policía se efectuó conforme a las gestiones
que él mismo realizó ante la Regional de Incorporación, de manera libre y
voluntaria, atendiendo a la convocatoria de auxiliar de policía 401-2015,
modalidad de prestación en filas del servicio militar que difiere de la de
auxiliar de policía bachiller, en la que fue aceptado sin que la institución hubiese
incurrido en ningún error de procedimiento.
Finalmente, señala que de haberse presentado alguna
equivocación la misma es imputable única y exclusivamente al señor Iván Daniel
González Méndez, por negligencia y falta de cuidado en sus trámites.
3.      Decisión de primera instancia.
Mediante fallo del 26 de octubre de 2015, la Sala
de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga negó
la solicitud de amparo por considerar que las entidades accionadas no
trasgredieron los derechos fundamentales del señor Iván Daniel González Méndez,
“a quien le fue informada la modalidad del servicio militar, siendo consciente
de las ventajas y desventajas en cuanto al tiempo de servicio, tal como obra en
la constancia de inducción que fue firmada por éste en la cual se estipula la
modalidad de auxiliar de policía y por un lapso de 18 a 24 meses, así mismo el
accionante firmó el compromiso de servicio militar en el cual manifestó bajo
gravedad de juramento que fue informado de las modalidades que fija la Ley 48
de 1993 y quien voluntariamente escogió prestar el servicio militar en la
Policía Nacional como Auxiliar de Policía.”
4.      Impugnación.
Mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2015,
el apoderado impugnó la sentencia de primera instancia. Considera equívocas sus apreciaciones y señala que
si bien es cierto que el accionante firmó unos formularios, también lo
es que lo hizo por desconocimiento de sus derechos y por no diferenciar entre
auxiliar bachiller y regular.
La impugnación fue declarada extemporánea por la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2015. Ante esta
circunstancia se dispuso el envío del expediente a la Corte Constitucional para
su eventual revisión, conforme a lo establecido por artículo 33 del Decreto
2591 de 1991.
5.      Pruebas.
­        Fotocopia de la cédula de ciudadanía correspondiente
al señor Iván Daniel González Méndez (folio 14 del primer cuaderno de tutela).
­        Fotocopia del diploma de bachiller
otorgado el 4 de diciembre de 2014 al señor Iván Daniel González Méndez por el
Colegio El Minuto de Buenos Aires en la ciudad de Bogotá (folio 15 del primer
cuaderno de tutela).
­        Fotocopia del acta individual de grado de
bachiller académico del actor, expedida el 4 de diciembre de 2014 por el
Colegio El Minuto de Buenos Aires (folio 16 del primer cuaderno de tutela).
­        Fotocopia del formato “COMPROMISO SERVICIO
MILITAR”, firmado por el señor Iván Daniel González Méndez el 16 de enero de
2015, mediante el cual manifiesta bajo la gravedad de juramento que fue
informado sobre las modalidades que fija la Ley 48 de 1993, a través de la cual
se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización (folios 35 del primer
cuaderno de tutela).
­        Fotocopia de la orden de servicios núm. 088
del 11 de mayo de 2015, relacionada con el “PLAN ANUAL DE SELECCIÓN PARA
ASPIRANTES A OFICIAL, PATRULLERO, AUXILIAR DE POLICÍA Y AUXLIAR DE POLICÍA
BACHILLER PAR LA VIGENCIA 2015” (folios 36-54 del primer cuaderno de
tutela).
-
Fotocopia de la Resolución núm. 03546 del 26 de septiembre de 2012, por
medio de la cual se adopta el protocolo de selección del talento humano para la
Policía Nacional (folios 55-127 del cuaderno principal de tutela).
­        Fotocopia del acta núm. 003 DINCO – RINCO-
ECSAN 2.25, que trata sobre la inducción dirigida al personal de aspirantes de
la convocatoria núm. 401-2015, destinada a auxiliares  de policía que prestarán
el servicio militar en la institución (folios 128-135 del primer cuaderno de
tutela ).
-        Fotocopia del acta núm. 001
DINCO – RINCO ECSAN – 2, que trata sobre la notificación al personal de
aspirantes a auxiliares de policía de la convocatoria núm. 401-2015, que fueron
seleccionados  para definir su situación militar con la Policía Nacional en la
Escuela Nacional de Carabineros “Alfonso López Pumarejo” (folios 136-140 del
primer cuaderno de tutela).
­        Fotocopia del formato “CONSENTIMIENTO
INFORMADO”, en el cual se evidencia, escrito a mano, que el señor Iván Daniel
González Méndez se incorporó como aspirante a auxiliar de policía, modalidad
escogida para prestar su servicio militar (folio 141 del primer cuaderno de
tutela).
II.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.      Competencia.
Esta Sala es competente para analizar el fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema jurídico.
Con base en los hechos descritos, concierne a esta
Sala de Revisión establecer si la Policía Nacional vulnera o no los derechos al
debido proceso y a la igualdad de un aspirante a prestar el servicio militar, al
incorporarlo como auxiliar de policía y no como auxiliar de policía bachiller (ya
que contaba con el diploma de grado de bachiller académico), y luego negarse a modificar
la categoría una vez elevada la solicitud por el auxiliar en servicio.
Para
ello esta Sala entrará a analizar los siguientes ejes temáticos: (i) contexto
normativo de la prestación de servicio militar obligatorio contenido en la Ley
48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993; (ii) el debido proceso en los trámites de
reclutamiento e incorporación al servicio militar; y (iii) el consentimiento
informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al servicio militar.
Con base en dicho análisis, (iv) resolverá el caso concreto.
3.
Contexto normativo de la prestación de servicio militar obligatorio.
El artículo 216 de la Constitución señala que el
servicio militar es una forma de responsabilidad social que se conserva entre
la sociedad civil y el Estado, en el cual se consagra dicha figura como una
obligación de todos los colombianos. La referida disposición normativa dispone:
[2]
“Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en
forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Todos los colombianos están obligados a tomar las
armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia
nacional y las instituciones públicas.
La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo
eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” (Subrayas fuera del texto original).
Esta Corporación se ha referido a las obligaciones
impuestas a los ciudadanos, en relación con la fuerza pública, en los
siguientes términos:
“La propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones genéricas
y específicas, en relación con la fuerza pública. En efecto, de manera general,
dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de respetar
y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para
mantener la independencia y la integridad nacionales o para defender y difundir
los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; .... y de propender
al logro y mantenimiento de la paz (art. 95 C.N.). Deberes estos genéricos cuya
finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las
instituciones conformantes de la fuerza pública; de suerte que no están
desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les
son impuestas por el orden superior.
Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción del Estado
moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al hombre para su
realización en los distintos ámbitos de su existencia, le encarga, en la
dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de autobeneficio, del
cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los cuales con alcances
solidarios, cuando no de conservación de los principios de sociabilidad, que
permitan realizar una civilización mejor o hacer más humanos los efectos del
crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y sociales.”[3]
De acuerdo con lo anterior, si bien las personas tienen unos
derechos en su calidad de ciudadanos, también se les impone por parte del
Estado el cumplimiento de algunas obligaciones y deberes, como ocurre en
relación con la prestación del servicio militar obligatorio.
Es así como la Ley 4ª de 1991 consagra el servicio militar
obligatorio al interior de la Policía Nacional. Señala en su artículo 29:
Artículo 29º.- Servicio Militar Obligatorio. Establece el servicio
obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional, como una modalidad de
Servicio Militar, que se prestará en los cuerpos de policía local, bajo la
dirección y mando de la Policía Nacional y con una duración de un (1) año.
La
Ley 48 de 1993[4] y el Decreto 2048
del mismo año[5] determinaron el
procedimiento que debe seguirse para efectos del reclutamiento e incorporación
al servicio militar. El artículo 3º de la Ley 48 de 1993 establece:
“Artículo 3º. Servicio
militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas
cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia
nacional y las instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones
que establece la presente Ley.”
Por su parte, el artículo 10º (ibídem) consagra la obligación
expresa de todo varón colombiano de definir su situación militar a partir de la
fecha en que cumpla su mayoría de edad, en los siguientes términos:[6]
“Artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón
colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en
que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato,
quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar
de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de
edad.
Parágrafo. La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario,
y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno
Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social,
cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las
actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y
tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no
importando la modalidad en que se preste el servicio.”
El
proceso para definir la situación militar inicia dentro
del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, con la
inscripción, la práctica de los exámenes de aptitud psicofísica y la selección
mediante sorteo, en caso de haber sido declarado apto. Si se trata de alumnos que cursen el último año de secundaria, independientemente
de su edad, deberán registrarse durante el transcurso del año lectivo a través
de su institución educativa en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y
Control Reservas del Ejército.[7]
Ahora
bien, el ordenamiento jurídico ha establecido diferentes modalidades de prestación
del servicio militar, consagrando las siguientes: (i) soldado regular, (ii)
soldado bachiller (o auxiliar de policía bachiller), (iii) auxiliar de
policía y (iv) soldado campesino. El
artículo 13 de la Ley 48 de 1993 clasifica las modalidades en los siguientes
términos:
“Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar
obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender
la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán
rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar:
a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses;
b) Como soldado bachiller durante 12 meses;
c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12
meses;
d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los
bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a
su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de
actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la
preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
Parágrafo 2° Los soldados campesinos prestarán su
servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El
Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación
académica y oficio.”
La
jurisprudencia constitucional ha explicado que la diferencia entre los policías
y soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio
militar obligatorio radica, por un lado, en haber concluido los estudios de
bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone
un mayor aporte a los niveles de productividad de la sociedad; y por otro, en
que no se encuentran preparados para afrontar el peligro en el aspecto militar
en razón a la configuración física del conscripto y el tiempo de servicio que se
requiere. En sentencia C-511 de 1994 este Tribunal Constitucional explicó al
respecto lo siguiente:[8]
“Las diferentes modalidades establecidas para
atender la obligación de prestar el servicio militar distinguen entre soldado
regular (18 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía
bachiller (12 meses) y soldado campesino (12 a 18 meses), de manera que el
tratamiento se desarrolla en el término de duración de la prestación a partir
de dos referencias materiales consideradas por la ley. La una, la condición
de tener estudios concluídos de bachillerato, lo que determina una duración del
período en 12 meses, se trate de la modalidad soldado bachiller o auxiliar de
policía bachiller; la otra referencia, tiene que ver con la condición de
nó bachiller, que se bifurca entre el llamado "soldado regular"
residente urbano y el "soldado campesino", de suerte que los primeros
prestan su servicio en 24 meses mientras que los segundos en 18 meses. A
nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues,
condiciones materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación
intelectual a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado de un
esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los  niveles de desempeño
de las personas en los distintos campos de la cultura. Entonces, a juicio del
legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a
desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la
economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no
obedece al capricho ni a la injusticia, sino, también a la protección de otras
manifestaciones de servicio, consideradas como deber en la Carta Política
(artículo 95), a que están llamados quienes superando niveles de injusticia en
el acceso a la educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos
de la prestación del primordial servicio militar. Esta es la razón para que, en
los 12 meses, los soldados, "en especial los bachilleres" vean
aumentadas sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además
de las específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la
dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y
a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica
(parágrafo 1º. artículo 13 de la ley).
Igualmente el tratamiento dado a la población
campesina, según el cual prestarán su servicio militar obligatorio en la zona
geográfica donde residen, busca evitar el desarraigo de la juventud campesina
de su medio habitual y controlar procesos migratorios, de graves consecuencias
casi siempre, tanto para dicha población como para el medio urbano al que se
desplazan. También tiene que ver con el
interés de la vida social, orientado al crecimiento de la economía agrícola y
al reconocimiento de un particular sentimiento de arraigo regional de quienes,
desde temprana edad, han vivido vinculados al trabajo de la tierra y a las
labores del campo en general, cuyo abandono y efectos de conducta por la vía
del servicio militar, implican costos humanos de tipo individual, pues deben
someterse a unos hábitos y disciplinas que no han hecho parte de su educación
ni de su experiencia vital. Estos son más fácilmente asimilables por el avisado
"soldado regular", nacido y desarrollado en la ciudad, directamente
conectado con las experiencias de las conductas características del medio
urbano, que habilita a convivir en medio de la ciudad. El bachiller llega con
camino recorrido, llega con más experiencias que el campesino.” (subrayas fuera del texto original).
En
ese sentido, el hecho de que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a
los 12 meses y se les permita desarrollar un servicio social obedece a una
protección mínima de aquellos que, teniendo el acceso a la educación, puedan
desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Por esta razón,
quienes no cuenten con el diploma de bachiller académico serán incorporados
como auxiliares regulares y por ende, el periodo de prestación del servicio
oscilará entre 18 y 24 meses y las condiciones de prestación del mismo serán
diferentes a las comprendidas en las otras modalidades. En desarrollo de esto
el artículo 34 del Decreto 2048 de 1993 establece:
“Artículo 34º. El estudiante de último año de secundaria que por
cualquier causa no obtenga el título de bachiller, será aplazado por una sola
vez. Si persiste la causal, se le definirá su situación militar como regular,
sin más prórrogas.”
En
atención a lo anterior, se evidencia que la prestación del servicio militar es
exigible a todos los varones nacionales, quienes deben cumplir con dicho
requisito atendiendo lo dispuesto en la normatividad existente en la materia.
Sin embargo, el legislador ha previsto que la modalidad bajo la cual se preste
puede ser diferente dependiendo de ciertas condiciones objetivas de cada
persona.
4.
El debido proceso en los trámites de reclutamiento e incorporación al servicio
militar.
El
derecho fundamental al debido proceso nació de la mano de las actuaciones
judiciales. No obstante, con su consagración en el artículo 29 de la Carta
Política se hizo extensiva su aplicación a toda clase de procedimientos,
judiciales y administrativos.
La
Corte se ha referido a este derecho precisando que una de sus principales
garantías consiste en la oportunidad que se reconoce a toda persona al interior
de cualquier trámite de ser escuchada para argumentar y controvertir los planteamientos
de terceros.[9] Así, en las
actuaciones administrativas las autoridades militares se encuentran en la
obligación de observar el respeto por el debido proceso en aras de evitar la
configuración de arbitrariedades que puedan atentar contra los derechos
fundamentales de la población civil y de quienes forman parte de la institución.[10]
En
la sentencia T-587 de 2013, por ejemplo, la Corte estudió el caso de un joven que
fue reclutado por el Ejército Nacional sin tener en cuenta que se encontraba
incurso en una de las causales de exención para la prestación del servicio
militar obligatorio, por ser hijo único. Su padre interpuso acción de tutela
como agente oficioso y solicitó el amparo de los derechos al debido proceso, al
mínimo vital y a la unidad familiar. En relación con el debido proceso la Corte
precisó lo siguiente:
“Si bien la prestación del servicio militar es exigible a todos los
ciudadanos varones, no lo es para aquellos que se encuentren en alguna de las
excepciones consagradas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, siempre y
cuando se esté en tiempos de paz. Lo que significa que las autoridades
encargadas de realizar las incorporaciones a filas tienen la obligación de
analizar en cada caso particular, si el joven que va a ser reclutado se
encuentra o no amparado por una causal de exención, de lo contrario, vulneran
el derecho fundamental al debido proceso administrativo, en tanto estarían
pretermitiendo una de las etapas previstas en la Ley 48 de 1993, relativa al
trámite que se debe surtir para definir y posteriormente incorporar a los
jóvenes a filas. La Sala considera que al joven se le vulneró su derecho al
debido proceso administrativo, al desconocer su condición de hijo único, por lo
que no estaba obligado a prestar servicio militar obligatorio.” (subrayas
fuera del texto original).
Fue
así como concedió el amparo de los derechos invocados y ordenó al Ejército
Nacional desincorporar al reclutado y definirle su situación militar.
En
otro proceso similar, este Tribunal estudió el caso de un joven que se presentó
ante el Distrito Militar núm. 34 de Barrancabermeja, en el año 2013, para
definir su situación militar, día en que exhibió los certificados
correspondientes para demostrar que se encontraba cursando sus estudios
superiores, cuyo semestre ya se había cancelado. No obstante lo anterior, fue
reclutado y trasladado a otro municipio.[11] Ante lo expuesto su
padre acudió al Distrito Militar con la documentación pertinente para poner en
evidencia que su hijo no podía ser incorporado al ejército, toda vez que se
encontraba cursando sus estudios superiores; sin embargo, el encargado le
informó que no era posible darle trámite a la solicitud bajo el argumento de que
“ellos no tenían nada que ver con el reclutamiento.” En esta ocasión la
Corte manifestó lo siguiente:
“9.4. Después de estudiar la actuación surtida por parte de las
entidades accionadas y contrastarla con los postulados constitucionales,
legales y jurisprudenciales, la Sala Primera de Revisión concluye que la
conducta desplegada con respecto a la incorporación a filas del joven […] es
contraria a dichos postulados. A esta conclusión llega la Sala tras comprobar
que el joven fue abordado por el personal militar y posteriormente incorporado
al servicio militar obligatorio, sin haber estudiado y analizado por completo
los documentos allegados por el actor, en los que daba cuenta de los estudios
que para ese momento se encontraba adelantando.
Al formar ello parte del procedimiento establecido para la
definición de la situación militar, las autoridades demandadas, tenían la
obligación de verificar las circunstancias particulares del caso antes de
proceder al reclutamiento del estudiante y de esta manera evitar cualquier
arbitrariedad que terminara por desconocer no solo su derecho fundamental al
debido proceso sino también a la educación.
Debe señalarse que la facultad de compeler que tienen las
autoridades castrenses se encuentra limitada a la posibilidad de realizar una
retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar del
ciudadano. Es decir, no pueden aprovechar tal oportunidad para agotar todo el
procedimiento de incorporación, y omitir de esta manera la realización de las
demás etapas previstas para ello, dentro de las cuales, como se dijo, se
encuentra la clasificación de aquellos que por razón de una causal de aplazamiento
se les debe suspender temporalmente su prestación, tal como ocurría en el caso
concreto.
(…)
9.6. En conclusión, si bien la
Constitución y la Ley, le reconocen a las autoridades castrenses, la facultad
para adelantar el proceso de prestación del servicio militar, esta facultad no
es absoluta y sin límites, pues supone la observancia del procedimiento
previamente establecido en la Ley para tal fin como manifestación expresa de la
garantía constitucional al debido proceso.” (Subrayas fuera del texto original).
Toda
vez que el joven fue desincorporado antes de la promulgación de la sentencia,
esta Corte declaró la carencia actual de objeto. No obstante, advirtió a la
demandada que no adelantara actuación alguna tendiente a la incorporación del
estudiante a las filas del Ejército Nacional hasta tanto no terminara los
estudios en curso.
Adicionalmente,
llamó la atención a dicha institución para que en lo sucesivo se abstuviera de
reclutar e incorporar para efectos de la prestación del servicio militar
obligatorio a todas aquellas personas que al momento de definir su situación
militar estuviesen inmersas en un proceso educativo de formación y capacitación
en una profesión u oficio, sin importar su modalidad o la de la institución
donde se estuvieren cursando, siempre y cuando aquella se encontrara debidamente
reconocida.
De
otra parte, en sentencia T-976 de 2012 este Tribunal amparó los derechos al
debido proceso y de petición, vulnerados por el Ejército Nacional de Colombia al
reclutar a un joven como soldado regular cuando debió incorporarlo como soldado
bachiller, y al no haber dado respuesta a la solicitud de modificar la calidad
en la que ingresó a prestar el servicio y su correspondiente traslado a la
ciudad de Bogotá. En concreto manifestó:
“Conforme a lo anteriormente
expuesto y atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad
demandada, esta Sala de Revisión, advierte que se ha producido la vulneración
del derecho al debido proceso administrativo del joven […], toda vez que la
Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército y la Comandancia
del Batallón de Infantería de Selva No.35 Héroes de Güepi de las Fuerzas
Militares de Colombia, decidieron incorporarlo al contingente de soldados
regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y
24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que
ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación
académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la
prestación del servicio militar obligatorio, sólo durante 12 meses y dedicado a la realización de actividades de bienestar
social a la comunidad, en especial a tareas para la preservación del medio
ambiente y conservación ecológica en la ciudad de Bogotá.
En efecto, si bien es cierto
que la entidad accionada menciona que al momento de la inscripción, para
definir su situación militar, [el joven] firmó tanto el “Acta de Compromiso
Prestación Servicio Militar como Soldado” y “Freno Extralegal para Personal
Aspirante”, la firma de tales documentos no fue producto del consentimiento
informado espontáneo y libre. Por el contrario, según lo expresó el actor,
se obtuvo mediante engaño, pues no se trata de hacer firmar unos documentos
para hacer salvar responsabilidades de tipo moral, ético o jurídico, sino que,
como se explicó en las consideraciones de esta sentencia, debe consistir en un
proceso de información amplio y detallado, producto de una comunicación
asertiva entre las partes involucradas en el que las decisiones que se tomen
convengan a cada uno de los actores que participan.
Así las cosas, hay evidencia
de que no se informó ampliamente al joven bachiller de sus derechos como
soldado bachiller y por el contrario su ingreso como soldado regular fue
producto de un trámite que no estuvo revestido de las garantías propias del
debido proceso.” (subrayas
fuera del texto original).
En
suma, el debido proceso adquiere relevancia no solo por tratarse de un derecho
en sí mismo, sino también al considerarse un medio para la realización de otros.
Por lo anterior, tanto las autoridades judiciales como las administrativas deben
observar el respeto por los procedimientos en toda clase de actuación, dando el
trámite correspondiente a las mismas y corrigiendo los errores en los que las
personas puedan incurrir por falta de comprensión o conocimiento.
5.
El consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al
servicio militar.
Como
se indicó previamente, son varias las modalidades en las que se permite cumplir
con el servicio militar obligatorio en Colombia, clasificación que obedece a
patrones como la ubicación geográfica, el nivel educativo de los aspirantes, el
cual distingue entre quienes hayan finalizado o no su educación media o de
bachillerato, y la situación sociocultural en la que se encuentra la persona
que va a cumplir con el requisito.
Cada
modalidad comprende derechos, beneficios, riesgos y obligaciones específicas inherentes
a cada una de ellas. Por esta razón, aun cuando el solicitante escoja incorporarse
en una diferente a la que correspondería, y entregue su consentimiento, este no
tendrá validez si no fue informado plena e integralmente sobre las condiciones
específicas y sus implicaciones. Así, por ejemplo, según la categoría, podrá
variar el tiempo y el lugar de prestación del servicio, entre otras cosas. Al
respecto esta Corte ha puntualizado lo siguiente:
“En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la
Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar
claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las
modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten,
así como los peligros de una u otra alternativa. Esta información debe ser el
producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción
entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza,
respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan
tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que
afectan su vida y desarrollo personal.
Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada,
la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento
informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga
llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión
del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante
una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los
sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan
surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural,
socioeconómico y condiciones de vida.”[12]
De
este modo, si el solicitante que debe ser inscrito como soldado bachiller consiente
en ser admitido en otra categoría con un grado de peligrosidad superior, las
mismas autoridades deben evaluar si cuenta con las aptitudes físicas y
psicológicas que se requieren para ingresar en dicha modalidad, y de ser
necesario adoptar las medidas correspondientes para encaminar el consentimiento
libre y espontáneo en procura de sus derechos. En relación con esto la Corte
Constitucional ha señalado:
“En este caso particular se trata de elegir la modalidad del
servicio militar que deben prestar y por ser una decisión de carácter
transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o menores
peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se exija
un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento
en garantía de los derechos fundamentales en juego”[13]
En
consecuencia, aunque el servicio militar se erige como un deber constitucional,
ello no presupone el desconocimiento de los derechos y libertades de quienes
deben prestar el mismo.
En
la sentencia T-711 de 2010, esta Corte explicó que la entidad encargada de
efectuar el procedimiento de reclutamiento se encuentra en la obligación de revisar
la calidad en la cual ha de ser vinculado el ciudadano teniendo en cuenta sus
calidades específicas. Indicó en esa ocasión:[14]
“4.4. El Consejo de Estado, en sentencia de 20 de septiembre de
2007, señala que, al momento de incorporar a una persona para prestar el
servicio militar obligatorio, la entidad encargada de realizar el
reclutamiento, debe tener en cuenta dichas categorías a fin de que el ciudadano
cumpla con su obligación constitucional, es decir, esas categorías deben ser
respetadas por las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización,
por cuanto, motu propio, no ostentan la potestad para alterarlas; quiere ello
significar, que llegada la etapa de selección o ingreso a filas de los
conscriptos, le está vedado incorporar a un ciudadano campesino como soldado
bachiller o regular, o viceversa, dado que la ley en ninguna de sus
disposiciones lo permite.
4.5. Esto significa que la Cuarta Zona de Reclutamiento de la IV
Brigada del Ejército Nacional, era quien tenía la obligación de dirigir y asesorar
al futuro soldado por cuanto cabe a ella esa misión y competencia, so pena de
infringir el debido proceso administrativo y contrariar el deber de alistar a
los soldados según cada categoría, tal como se lo ordena la Ley y la
jurisprudencia.”
En
la sentencia T-976 de 2012, ya referida, este Tribunal se pronunció respecto
del caso de un aspirante a prestar el servicio militar que renunció a los
beneficios y prerrogativas de ser soldado bachiller, al aceptar ser incorporado
en calidad de soldado regular, mediante la firma del Acta de Compromiso
Prestación Servicio Militar como Soldado y Freno Extralegal para Personal
Aspirante. Sin embargo, aclaró que esta posibilidad era válida siempre que
encontrara precedida de un consentimiento informado. Al respecto la Corte sostuvo:
“Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre,
espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad
diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin
embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento
informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas
que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y
actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio
ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona
geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener
estudios concluidos de bachillerato. Así las cosas, del contenido de la norma
se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio
militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación
con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la
manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que
conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a
las mismas.”
En
esa ocasión consideró que la elección realizada por el interesado de renunciar
a ser soldado bachiller y a los beneficios de ello, e ingresar a prestar el
servicio militar en otra categoría, era procedente. Por lo anterior, recalcó
que estas decisiones deben adoptarse de manera libre, espontánea e informada. Sobre
el particular puntualizó lo siguiente:
“En
tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional
deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los
jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la
ley brinda, cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los
peligros de una u otra alternativa. Esta información debe ser el producto de un
espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores
involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso
para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con
plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y
desarrollo personal.
Se
enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza
Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado,
brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un
formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven
aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una
conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos
participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en
algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural,
socioeconómico y condiciones de vida”.
Este Tribunal resaltó la
importancia de que el consentimiento del aspirante se presente libre de
presión, espontáneo, sin engaños, amenazas ni apremios, so pena de vulnerar
disposiciones legales y con ello derechos de rango constitucional. En concreto sostuvo:
“En efecto, si bien es
cierto que la entidad accionada menciona que al momento de la inscripción, para
definir su situación militar, Alejandro Cobo Montoya firmó tanto el “Acta de
Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado” y “Freno Extralegal para
Personal Aspirante”, la firma de tales documentos no fue producto del
consentimiento informado espontáneo y libre. Por el contrario, según lo expresó
el actor, se obtuvo mediante engaño, pues no se trata de hacer firmar unos
documentos para hacer salvar responsabilidades de tipo moral, ético o jurídico,
si no que, como se explicó en las consideraciones de esta sentencia, debe
consistir en un proceso de información amplio y detallado, producto de una
comunicación asertiva entre las partes involucradas en el que las decisiones
que se tomen convengan a cada uno de los actores que participan.”
En
otro caso, la sentencia T-587 de 2013, la Corte aclaró que el consentimiento
informado va más allá de la entrega de información en documentos y formatos
para diligenciar, ya que es importante la comunicación e interacción directa con
quienes se presentan a las convocatorias para prestar el servicio militar, de
manera que pueda verificarse que comprende la información que se le entrega.[15] En
relación con esto indicó:
“El consentimiento informado, en sede de las
actuaciones de las Fuerzas Militares, implica que estas deben crear un espacio
de diálogo e interacción con los jóvenes incorporados a filas o que se encuentran en dicho
proceso, con el fin de que cualquier manifestación de voluntad que hagan ante
las autoridades militares sea el reflejo de una decisión informada, esto es,
con pleno conocimiento de las implicaciones que puede traerles dicha decisión
para su vida tanto personal como profesional. En este orden de ideas, son las
autoridades militares las encargadas de brindar toda la información requerida
por los jóvenes para que sus decisiones relativas a la prestación del servicio
sean libres e informadas.”
En sentencia T-746 de 2015 la Corte estudió el caso
de un joven que solicitaba el cambio de categoría en la que fue incorporado
para prestar el servicio militar, de auxiliar de policía a auxiliar bachiller,
toda vez que contaba con el diploma de bachiller. También, pedía su
desacuartelamiento por ser el encargado del sostenimiento de su núcleo
familiar, del que formaba parte su hija de 11 meses de edad. Esta Corporación concluyó
lo siguiente:
“7.3.
Lo anterior, evidencia la relevancia que tiene el consentimiento informado a la
hora de tomar decisiones que impliquen cambios en la situación militar de las
personas, e impone a las autoridades militares la obligación de ofrecer una
información íntegra que permita a los jóvenes evaluar las implicaciones de la
opción elegida. Con base en esto, la Sala Primera de Revisión advierte que la
declaración consignada en el documento denominado freno extralegal, firmado por
[…], no recoge una manifestación libre y autónoma del joven, en tanto no consta
dentro del proceso que la autoridad accionada haya brindado la información
necesaria que le permitiera de manera libre y mediante un diálogo en el cual se
indicaran las consecuencias que traía tal afirmación, manifestar su condición
de hijo único y no firmar un documento en el que niega tal calidad.”
En
suma, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el
consentimiento informado no consiste únicamente en la entrega de folletos
informativos y formatos contentivos de datos que, en algunas ocasiones, los
aspirantes a prestar el servicio militar pueden no comprender. En este sentido,
no es suficiente que la información se brinde de forma mecánica o procedimental,
sino que el funcionario a cargo debe evaluar el grado de comprensión y precepción
del aspirante, lo que solo se presenta a través de una interacción abierta que
reduzca las barreras de la comunicación que se presentan en los diferentes niveles
educativos, culturales y socioeconómicos.[16]
Por
ello, las autoridades y funcionarios encargados de adelantar los procedimientos
de incorporación deben verificar que los solicitantes comprendan verdaderamente
las implicaciones de cumplir con dicho requisito y las diferencias de ingresar
en una u otra categoría con mayor o menor grado de peligrosidad, toda vez que
de no evidenciarse un consentimiento informado las incorporaciones en
categorías diferentes a las correspondientes no serán válidas, y será
procedente la modificación de la modalidad en que ingresó el aspirante so pena
de vulnerar los derechos al debido proceso y a la igualdad del aspirante.[17]
6.
Caso Concreto
6.1.
El señor Iván Daniel González Méndez, actuando por medio de apoderado,
interpuso acción de tutela contra la Dirección General y la Dirección Nacional
de Incorporación de la Policía Nacional, invocando la protección de sus
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en su parecer
vulnerados al ser reclutado para prestar el servicio militar como auxiliar
regular y no como auxiliar bachiller, aun cuando contaba con su diploma de bachiller
académico; además, al negársele la posibilidad de modificar la categoría en la
que ingresó a la Policía. Manifiesta que por error involuntario se presentó
para prestar el servicio militar en la convocatoria equivocada, toda vez que no
conocía que existiera diferencia entre ingresar como auxiliar de policía o
auxiliar de policía bachiller.
Por
lo anterior, solicita que se cambie la categoría en que fue incorporado su
poderdante de auxiliar de policía regular a auxiliar de policía bachiller.
6.2.
El juez de instancia niega la solicitud de amparo bajo el argumento de no
existir vulneración o amenaza de derechos fundamentales, especialmente al
considerar que el conscripto suscribió un acta de compromiso en donde manifestó
su voluntad de enlistarse como policía regular.
6.3. El Jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la
Dirección de Incorporación de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones
de la demanda. Enfatizó que no se le vulneró ningún derecho fundamental al
accionante Iván Daniel González Méndez.
Lo anterior, bajo el argumento de que la vinculación del
accionante para prestar el servicio militar en la Policía se efectuó conforme a
las gestiones que él mismo realizó, de manera libre y voluntaria, atendiendo a
la convocatoria 401-2015 de auxiliar de policía, modalidad de prestación en
filas del servicio militar que difiere de la de auxiliar de policía bachiller,
y en la que fue aceptado sin que la institución hubiese incurrido, en ningún
error de procedimiento.
Además, señaló que de haberse presentado alguna equivocación, la
misma es imputable única y exclusivamente al señor Iván Daniel González Méndez
por negligencia y falta de cuidado en sus trámites.
El oficial encargado de atender la acción de tutela hizo una
exposición para explicar las diferencias entre la vinculación como auxiliar de
policía y auxiliar de policía bachiller y que la convocatoria, que no
constituye acto alguno de reclutamiento, fue divulgada ampliamente y se dirigía
con claridad a aspirantes a auxiliares de policía para prestar el servicio
militar en la institución, en ningún momento a bachilleres en pos de cumplir
tal obligación a título de auxiliares de policía bachilleres.
En relación con el caso en estudio, el Jefe de Asuntos Jurídicos y
Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación expresó:
“ …….me permito informar al Honorable Magistrado
que el joven IVÁN DANIEL GONZÁLEZ MÉNDEZ, durante el proceso realizado
voluntariamente accedió a participar en una convocatoria ofertada por la
Policía Nacional, sin manifestar su inconformismo o deseo de cambio de
modalidad durante el tiempo en que se efectuó el proceso de incorporación con
duración de dos a tres ( 2 a 3 ) meses, época en la cual mediante una solicitud
de desistimiento del proceso podría haber interrumpido su incorporación, para
esperar la convocatoria de Auxiliar de Policía bachiller cuando se hiciera la
oferta de la misma en la página web de la Policía Nacional.”
Con referencia a la petición formulada por el accionante para que
se efectuara el cambio de categoría, señala la demandada que la misma fue
denegada toda vez que él otorgó su consentimiento para prestar el servicio
militar obligatorio bajo la modalidad de auxiliar de policía, ya que efectivamente
aplicó a la convocatoria para auxiliares de policía y no para auxiliares bachilleres
de policía, y que no era viable efectuar los cambios propuestos.[18]
De igual forma, manifiesta que el proceso de enlistamiento terminó
para Iván Daniel González Méndez con la reunión realizada en la Regional de
Incorporación de Oficiales el día 11 de febrero de 2014, como aparece en el ACTA
001 – DINCO - RINCO- ECSAN -2,[19] ocasión en la cual se
notificó a los aspirantes a auxiliar de policía de la convocatoria 401-2015 los
nombres de quienes fueron seleccionados, acta que contiene la notificación
firmada por el accionante y por la Capitán MARÍA DEL PILAR CASTRO y por la
Teniente Coronel LORENA ROMERO NÚÑEZ, oficiales a cargo en ese entonces.
6.4. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte esta Sala que en el
presente caso existe una trasgresión del debido proceso administrativo y el
derecho a la igualdad del accionante, por las razones que se expondrán a
continuación.
La Policía Nacional reclutó al accionante como policía regular en
el mes de febrero de 2015, aun cuando el mismo ya contaba con su diploma de
bachiller académico, el cual fue expedido por el Colegio El Minuto de
Buenos Aires en la ciudad de Bogotá el 4 de diciembre de
2014, situación que no verificó la entidad y que le permitía al accionante ser incorporado
como policía bachiller de conformidad con su nivel de formación académica.[20]
Aun cuando la demandada indica que el accionante se presentó
voluntariamente a la convocatoria de auxiliar de policía y conoció las
condiciones, implicaciones y beneficios de ingresar en dicha categoría, esta
Sala considera que la institución debió indagar sobre si el accionante contaba o
no con la calidad de bachiller académico, y de verificar que efectivamente la
tenía, exponerle que podría vincularse como soldado o policía bachiller y, sin
embargo, no le aclaró al aspirante las implicaciones de ingresar en la modalidad
de policía auxiliar.
El acta de compromiso firmada por el actor se convierte en una
situación contraria a la realidad, al haber aceptado ser incorporado al
servicio militar como policía regular cuando lo adecuado era ingresar como
policía bachiller. En esta ocasión, la Policía Nacional debió indagar su real intención
para que fuera registrado en la calidad adecuada y no a la que él equívocadamente
se presentó.
De igual forma, considera esta Sala que la Policía Nacional
vulneró el derecho a la igualdad del accionante, con su negativa a modificar la
categoría en la que fue incorporado para prestar el servicio militar, aun
cuando solicitó el cambio de manera expresa y demostró contar con el requisito
de ser bachiller académico. Esto por cuanto pone en situación de desigualdad al
accionante en relación con aquellos que sí gozan de las prerrogativas y
beneficios correspondientes a la categoría de policía bachiller.
6.5. Según se explicó en la parte considerativa de esta sentencia,
la jurisprudencia ha señalado que al momento de incorporar a una persona para
prestar el servicio militar obligatorio la entidad encargada de realizar el
reclutamiento debe tener en cuenta las categorías existentes con la finalidad
de incorporar al aspirante en la modalidad apropiada, por cuanto las
autoridades de reclutamiento, motu proprio, no tienen la facultad para
modificar los requisitos de cada categoría y reclutar a los aspirantes en
cualquier sin atención de esos requisitos. [21]
Lo
anterior significa que la Regional de Incorporación de Oficiales
tenía la obligación de dirigir y asesorar cuidadosamente al futuro policía por
cuanto cabe a ella esa misión y competencia, so pena de infringir el debido
proceso administrativo y contrariar el deber de enlistar a los policías según
cada categoría, como lo ordena la ley y lo ha advertido la jurisprudencia.
El accionante se presentó a la convocatoria equivocada y terminó
el proceso de inscripción en la calidad de policía regular sin comprender a
fondo las mayores implicaciones de ello, las cuales la Regional de
Incorporación de Oficiales ha debido aclarar al aspirante en el momento que
tuvo conocimiento de que se trataba de un aspirante bachiller. Así, la Policía
Nacional, al menos una vez recibida la solicitud, debió corregir su situación y
proceder con la modificación de su ingreso como policía regular, cambiándola a
policía bachiller, principalmente, por tener derecho a ingresar en esa modalidad
al ostentar la calidad de bachiller graduado.
En suma, era deber de la Regional de
Incorporación de Oficiales de Santander enlistarlo
debidamente antes de evaluar las posibilidades de hacer efectiva las
actuaciones administrativas tendientes a modificar la forma de ingreso al
servicio militar, esto es, de policía regular a policía bachiller[22].
De igual forma, debió rectificar y cambiar la modalidad en la que el actor
ingresó a prestar el servicio militar.
6.6.
Finalmente, advierte la Corte que al momento de producirse este fallo han
transcurrido más de 15 meses a partir de la fecha en que el demandante comenzó
a prestar el servicio militar, por lo que habrá de revocarse el fallo judicial de instancia y, en su lugar, disponer la
protección tutelar solicitada por el señor Iván Daniel González Méndez.
Por lo anterior, esta Corte ordenará a la Policía Nacional
que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del
presente fallo, proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas
a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven Iván Daniel González Méndez al servicio militar, esto es,
de policía regular a policía bachiller, incluido su desacuartelamiento inmediato,
de no haber ocurrido aún, toda vez que ya cumplió con el tiempo establecido en
esta modalidad.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 26 de
octubre de 2015 que negó la solicitud de amparo. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos al debido proceso y a la igualdad del señor Iván Daniel González Méndez.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la Policía Nacional que proceda, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, a adelantar las
respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad
en que fue incorporado el señor Iván Daniel González Méndez al servicio
militar, esto es de auxiliar de policía regular a auxiliar de policía bachiller,
incluido su desacuartelamiento inmediato, si no se hubiese dado aún, toda vez
que ya cumplió con el tiempo establecido en esta modalidad.
TERCERO.-
por secretaría LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] También hizo referencia a otras
sentencias como la T-711-2010 y T-218-2010 y la proferida por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 24 de julio de 2012 al
interior del expediente 68001221300020120022501.
[2] Ver sentencias C-511 de 1994 y T-976
de 2012, entre otras.
[3] Sentencia C-561 de 1995.
[4] "Por la cual se
reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización".
[5] "Por el cual se
reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización".
[6] Cfr. la sentencia T-288 de 2008.
[7] Ley 48 de 1993. “Artículo 14.
Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para
definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la
mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de
exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado
cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de
la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.
Parágrafo 1° Los alumnos de último año de estudios
secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso
del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en
coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.
Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de
bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control
Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.
Parágrafo 2° La inscripción militar prescribe al
término de un (l) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse
nuevamente.
Artículo 15. Exámenes de aptitud sicofísica. El
personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.
Artículo 16. Primer examen. El primer examen de
aptitud sicofísica será practicado por Oficiales de sanidad o profesionales
especialistas al servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados
por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para
el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de
Defensa Nacional para tal fin.
Artículo 17. Segundo examen. Se cumplirá un segundo
examen médico opcional por determinación de las autoridades de Reclutamiento o
a solicitud del inscrito, el cual decidirá en última instancia la aptitud
sicofísica para la definición de la situación militar.
Artículo 18. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días
posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer
examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades
incompatibles con la prestación del servicio militar.
Artículo 19. Sorteo. La elección para ingresar al
servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos
aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el
potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas
Militares. Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán
públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de
conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio sobre los
que resulten seleccionados en el sorteo. Los reclamos que se presenten después
del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, serán resueltos
mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no
comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un año, al
término del cual se efectuará su clasificación o incorporación.
Artículo 20. Concentración e incorporación.
Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el
lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con
fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para
la prestación del servicio militar.
Parágrafo. La incorporación se podrá efectuar a
partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando cumpla 28 años, salvo
las excepciones establecidas en la presente Ley para bachilleres.
Artículo 21. Clasificación. Serán clasificados
quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan
sido eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas.”
[8] Ver también sentencias T-218 de
2010, T-288 de 2008 y T-711 de 2010, entre otras.
[9] Ver sentencias T-976 de 2012,
T-587 de 2013 y T-774 de 2013, entre otras.
[10] Ver sentencias T-388 de 2010, T-711
de 2010, T-976 de 2012, T-587 de 2013 y T-039 de 2014, entre otras.
[11] Sentencia T-774 de 2013.
[12] Sentencia T-976 de 2012.
[13] Sentencia T-976 de 2012.
[14] De conformidad con lo consagrado
en la providencia del Consejo de Estado con radicado núm. 2007-01068-01 del 20
de septiembre de 2007.
[15] Sentencia T-587 de 2013. En esta
providencia se estudió el caso de un joven que fue reclutado por el Ejército
Nacional sin tener en cuenta que se encontraba incurso en una de las causales
de exención para la prestación del servicio militar obligatorio por ser hijo
único. Su padre interpuso la tutela como agente oficioso y solicitó el amparo
de los derechos al debido proceso, al mínimo vital y a la unidad familiar. La
Corte concedió la protección de los derechos invocados y ordenó al Ejército
Nacional desincorporar al reclutado y definirle su situación militar.
[16] Sentencia T-587 de 2013.
[17] Sentencia T-587 de 2013.
[18] Se allegó por la Policía los
documentos que forman parte del expediente de incorporación de Iván Daniel
González Méndez como la resolución 03546 del 26 de septiembre de 2012 “por la
cual se adopta el Protocolo de Selección del Talento Humano para la Policía
Nacional” y en particular , el denominado “CONSENTIMIENTO INFORMADO”
(folio 34v), en el cual el aspirante deja constancia de que ha sido informado
ampliamente sobre las modalidades del servicio militar que ofrece la Policía
Nacional, allí descritas, y del documento “COMPROMISO SERVICIO MILITAR”
(folio 35 del expediente) fechado el 16 de enero de 2015, que firma el
accionante, bajo la gravedad del juramento, y en calidad de auxiliar de
policía, y como  allí reza incorporación diferente a la de auxiliar de policía
bachiller, señalando que el tiempo de servicio militar será por un término de
dieciocho meses (18) a (24) meses o más, si el Gobierno Nacional así lo determinare.
[19] Folio 136.
[20] A folio 15 y 16 se visualizan el
diploma y acta de grado del accionante.
[21] Rad 2007-01068-01
AC.
[22] En el mismo sentido la decisión
adoptada en la sentencia T-218 de 2010.