T-301-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-301/14
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
FAMILIA-Núcleo
esencial de la sociedad
FAMILIA-Primer
estadio responsable de garantizar la protección especial de los niños
La familia es la primera
entidad llamada a velar por la protección de los niños, niñas y adolescentes.
El papel del Estado es subsidiario frente a la ausencia en la protección por
parte de la familia, por lo que su intervención, en principio, y partiendo
precisamente del carácter fundamental de esta institución, se centra en
apoyarla para que cumpla su obligación de asistir y proteger al menor. En este
sentido, el Estado no tiene competencia para asumir ni para reemplazar el papel
de la familia en cuanto a la protección del menor.
PRINCIPIO
DE CORRESPONSABILIDAD-Concurrencia de actores y acciones conducentes a
garantizar el ejercicio del derecho de niños, niñas y adolescentes
PREVALENCIA
DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo del principio del interés superior del
menor
Esta Corporación en múltiples
pronunciamientos ha puntualizado que este principio busca garantizar
el cumplimiento de los fines del Estado en consideración a la situación de
particular vulnerabilidad en la que se encuentre el menor, lo que quiere decir
que las medidas a adoptar deben estar acordes con las condiciones especiales
que requiere el menor para su crecimiento y formación y estar, a su vez, en
armonía con las herramientas jurídicas con que cuente el Estado.
HOGAR
GESTOR PARA POBLACION CON DISCAPACIDAD-Modalidad de apoyo y fortalecimiento
a la familia con niños en situación de discapacidad
Con este programa se busca restablecer los derechos de los
niños en condición de amenaza o vulneración con discapacidad o enfermedad de
cuidado especial que consiste en el acompañamiento, la asesoría y el apoyo
económico para el fortalecimiento familiar y de esta manera, con el apoyo del
Estado, la familia corresponsablemente asume la protección integral del niño. El
programa va dirigido a brindar herramientas a la familia para el mejoramiento
de la atención a niños, para el empoderamiento en la utilización de redes de
servicios para asumir su corresponsabilidad en la atención de las necesidades
de sus hijos, y para promover la inclusión de los niños en los servicios
institucionales, sociales y comunitarios de la localidad o municipio.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR DISCAPACITADO-Orden
a EPS-S suministrar los insumos que el menor requiere para el tratamiento de su
enfermedad, los cuales deben ser proporcionados de manera permanente
Referencia: expediente
T- 4.165.049
Acción de
tutela presentada por María Socorro Villamizar de Villamizar contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO  PÉREZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de
mayo de dos mil catorce (2014).
La
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos
por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona y la
Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pamplona, en primera y segunda instancia, respectivamente.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
María Socorro
Villamizar Villamizar presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, por la presunta vulneración del
derecho fundamental a la salud de su nieto, menor de edad, Deyvid Elisain
Villamizar.
Señala la
accionante que Deyvid Elisain tiene una discapacidad producto de una enfermedad
incurable llamada ictiosis congénita y requiere de un tratamiento dermatológico
de alto costo, el cual no puede ser cubierto por su grupo familiar, al carecer
de recursos económicos.
Aduce la
demandante que por cuatro años y cuatro meses el menor fue beneficiario del
Programa Hogar Gestor a cargo del ICBF, cuyos recursos otorgados iban dirigidos
a costear el tratamiento dermatológico que requiere el menor.
Manifiesta que
el 28 de junio de 2013, “sin causa justificada y a sabiendas del estado de
salud del menor”, el ICBF le notificó la terminación de la medida de Hogar
Gestor, por lo que solicitó a la entidad demandada su inclusión de nuevo en el
programa, por cuanto los recursos allí suministrados eran esenciales para el
tratamiento dermatológico del niño.
Indica que el
ICBF conoce el estado de salud de Deyvid Elisain, que las cremas que requiere
no están incluidas en el POS y que su núcleo familiar no cuenta con los
recursos económicos suficientes para seguir costeando el tratamiento. Agrega
que los recursos del Programa Hogar Gestor son importantes para que el niño se desempeñe
en un ambiente natural en el campo escolar, psicológico, pedagógico, familiar y
social.
2.
Solicitud de tutela
En razón a lo
expuesto, la accionante solicita que la entidad demandada no retire la ayuda
otorgada a Deyvid Elisain Villamizar dentro del Programa Hogar Gestor.
3.
Intervención de la parte accionada
El 31 de julio
de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pamplona admitió la acción
de tutela y ordenó notificar de este trámite a la directora del ICBF, al tiempo
que requirió a la accionante para que allegue registro civil de Deyvid Elisain
y determine la calidad por la cual interpone la presente acción constitucional.
3.1 El 31 de
julio de 2013, Maria Socorro Villamizar allegó el documento solicitado y afirmó
que es la abuela materna del niño, que lo cuida desde que nació por voluntad de
la progenitora quien trabaja en la
Alcaldía de Silos y que reside en dicha municipalidad, que tanto su hija como ella
son proveedoras del hogar. Agrega que el menor está afiliado a Saludvida EPS-S.
3.2 El 2 de
agosto de 2013, la Defensora del ICBF Centro Zonal Pamplona señaló que notificó
a María Socorro Villamizar la terminación de la medida de Hogar Gestor, por
cumplir el tiempo estipulado; que hizo una gran excepción postergando la
permanencia del niño Deyvid Elisain Villamizar por más tiempo del determinado
en el programa, cuyos lineamientos implican permanencia y rotación, en
razón a que hay más niños en situación vulnerable y de pobreza extrema a la
espera de la ayuda; pues para el Hogar Gestor por discapacidad sólo hay 13
cupos que se deben rotar periódicamente.
Informa que
Deyvid Elisain ingresó al programa Hogar Gestor el 23 de abril de 2008, por
cuanto presentaba una enfermedad llamada “epidermolisis simple”, existía
una vulnerabilidad del grupo familiar y una situación de pobreza extrema; el 8
de octubre de 2008 pasó del programa Hogar Gestor por amenaza a Hogar Gestor
por discapacidad o enfermedad de cuidado especial y terminó esta etapa el 31 de
enero de 2010; el 19 de abril de 2010, previo proceso administrativo, se ordena
prorrogar la medida hasta el 30 de junio de 2013, de este modo, el niño ha
permanecido aproximadamente 4 años y 9 meses en el programa.
Afirma que en
la institución que representa se trabajó las condiciones sociales y emocionales
para el desarrollo del niño en la etapa de preparación para el egreso; que el
niño Deyvid Elisain goza de facultades físicas y mentales, es emocionalmente
estable, se encuentra escolarizado, con buen rendimiento escolar y su
enfermedad no le impide desempeñarse en un ambiente natural ni desarrollar
actividades escolares, familiares y/o sociales, pues no está relacionado con
discapacidad mental cognitiva o mental psicosocial, goza de los cuidados de la
abuela y del apoyo de la progenitora.
Agrega que la
madre del menor, Omaira Villamizar, es Secretaria de Tesorería en el Municipio
de Silos y devenga un salario de $ 966.297 pesos y le proporciona $75.000 pesos
mensuales a la abuela del niño para los gastos de éste. Además, María Socorro
Villamizar cobra un subsidio de Familias en acción por valor de $30.000 a favor
de Deyvid Elisain por concepto de estudio, e indica que Maria Socorro se
comprometió a exigirle a Omaira Villamizar que respondiera por sus hijos.
Finalmente,
señala que en todo caso la atención en salud del niño, que es la razón fundamental
de la accionante para solicitar su reinclusión en el programa, corresponde al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que a la
EPS Saludvida le corresponde realizar el tratamiento dermatológico. Agrega
que la familia no está en situación de extrema pobreza y la señora Maria
Socorro, a pesar de ser orientada, no presentó propuesta de proyecto
productivo.
Por lo
expuesto, solicitó instar a la EPS para que asuma el tratamiento clínico y el
suministro de medicamentos que requiere Deyvid Elisain y que se solicite a la
Alcaldía del Municipio de Silos que certifique el salario que devenga Omaira
Villamizar. Anexó copia de los lineamientos del programa Hogar Gestor.
3.3 Previo
requerimiento de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pamplona, el 5 de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia
de Pamplona, vinculó a Omaira Villamizar Villamizar para que se pronuncie sobre
los hechos que originaron la acción de tutela y ejerza su derecho a la defensa
y contradicción.
El 6 de
septiembre de 2013, Omaira Villamizar Villamizar, madre del niño Deyvid Elisain
Villamizar, informó que responde por todos los gastos de la casa, los gastos
generados en mi lugar de trabajo y parte de los gastos de la universidad de su
hija mayor, por lo que requiere del apoyo del Programa Hogar Gestor, pues el
niño requiere consumir 4 veces más proteína que la dosis normal y aplicarse
cremas de alto costo que no pueden ser cubiertas por ella.
Afirma que la
medicina que le da la EPS no es la adecuada y por ende que debe adquirir por su
cuenta el jabón efal que cuesta $34.000 pesos, la crema uradeam que cuesta
$36.000 pesos y  la loción acid mantle que vale $30.000 pesos.
4. Pruebas
aportadas al proceso
a. Copia del
registro civil de nacimiento de Deyvid Elisain Villamizar Villamizar en el que
consta como datos de la madre Omaira Villamizar Villamizar (fl. 35 cdno.
tutela).
b. Copia de la
tarjeta de identidad de Deyvid Elisain Villamizar Villamizar en la que consta
como fecha de nacimiento el 12 de septiembre de 2005 (fl. 5 cdno. tutela).
c. Copia de la
resolución proferida por el ICBF el 8 de octubre de 2008 por medio de la cual
se modifica la medida de Hogar Gestor por condición de amenaza o vulneración a
Hogar Gestor por discapacidad o enfermedad de cuidado especial. En la parte
considerativa se establece que teniendo en cuenta que el niño Deydid Elisain
Villamizar presenta epidermolisis simple; la vulnerabilidad del grupo familiar;
la situación extrema de pobreza y la inminente necesidad de brindar apoyo
económico se hizo necesario incluirlo en el programa Hogar Gestor por condición
de amenaza ante la ausencia de Hogar Gestor con discapacidad y que al haber
cupos para niños con discapacidad es prioritario brindarle apoyo económico al
niño y modificar su vinculación al ICBF por Hogar Gestor con discapacidad (fl.
65-66 cdno tutela).
d. Copia de la
diligencia de notificación del 8 de octubre de 2008 de la resolución por medio
de la cual se ingresó a María Socorro Villamizar Villamizar al Programa Hogar
Gestor con discapacidad siendo beneficiario el niño Deyvid Elisain Villamizar
Villamizar (fl. 11 cdno. tutela).
e. Copia de la
valoración social efectuada el 7 de mayo de 2009 por parte del ICBF al hogar de
María Socorro Villamizar Villamizar, abuela materna de Deyvid Elisain
Villamizar beneficiario del Programa Hogar Gestor en el que se informa que el
cuidado del niño recae en la abuela; que su progenitora trabaja en la
Alcaldía de Silos y que le envía $50.000 pesos mensuales; que presentaron
acción de tutela para que la EPS-S del régimen subsidiado le suministre los
medicamentos que requiere el menor; la tía informa que para el tratamiento de
la enfermedad del menor le compra la crema dove, el medicamento acid mantle y
usa jabón efal que cuesta $30.000 pesos.
En lo que
respecta a la situación socioeconómica se informa que podría considerarse
precaria, pues María Socorro es la mujer cabeza de hogar, labora como modista y
para la fecha estaba incapacitada por una cirugía de rodilla; la vivienda es
propia y se encuentra en regulares condiciones. (fl. 69-71 cdno. tutela).
f. Copia de la
diligencia del 19 de abril de 2010 de la audiencia de fallo de proceso de
restablecimiento de derechos correspondiente al niño Deyvid Elisain Villamizar
en la que se indica que presenta una situación económica difícil y que su
abuela no puede trabajar porque debe cuidarlo, por lo que se recomienda su
vinculación al programa Hogar Gestor con discapacidad, a fin de garantizar el
restablecimiento de derechos y solicitar al ICBF le brinde protección por la
vulneración de sus derechos (fl. 83-86 cdno. tutela).
g. Copia de
las órdenes médicas de 23 de marzo 2012 y 6 de octubre 2011, provenientes del
otorrinolaringólogo Javier Jiménez Duarte, en las que le prescribe a Deyvid
Villamizar fixamicin (fl. 21-22 cdno. tutela) y de la dermatóloga
Matilde Llanos de Terán, en la que le prescribe cetalexina, acido fusidio
y domeboro de fecha 14 de marzo de 2011 (fl. 24 cdno. tutela).
h. Copia del
acta de seguimiento a Hogar Gestor de fecha 22 de febrero de 2013, en el que
consta que la responsable del hogar es María Socorro Villamizar Villamizar y el
beneficiario es el menor Deyvid Elisain Villamizar. Mes en que termina la
medida: junio de 2013.
Figura que se
le suministró un total de $413.704 pesos que corresponden a: “pasajes para
cumplimiento de citas extra rápido los motilones ($45.000); para gastos útiles
personales para el cuidado de la piel del niño de acuerdo a su discapacidad
($138.800); uniformes del colegio y ropa para el niño ($163.000) y alimentos
($66.904)”.
Consta el
compromiso de María Socorro de “traer documentos actualizados como
constancia de estudio, copia de los controles de crecimiento y desarrollo,
copia de cualquier constancia o control médico que al niño se le haya realizado
en el mes de febrero, así como las facturas en lo que invirtió en subsidio.
Asistir a la capacitación sobre proyecto productivo el día 8 de marzo de 2012,
en el Centro Zonal Pamplona a las 10: 00 am de la mañana” (fl. 7-8 cdno.
tutela).
i. Copia del
Acta de reunión no. 061 del 8 de marzo de 2013, para orientar a las familias de
la modalidad de Hogar Gestor en la creación de un proyecto productivo para
preparación para el egreso en la que consta que María Socorro Villamizar
Villamizar asistió (fl. 87-89 cdno. tutela).
j. Fórmula
médica del 24 de marzo de 2013, suscrita por la doctora Matilde Llanos de
Terán, en la que consta que Deyvid Villamizar padece de ictiosis congénita y
en la que se afirma que es un paciente con discapacidad (fl. 4 cdno.
tutela).
k. Copia del
acta de seguimiento a Hogar Gestor de fecha 10 de abril de 2013, en el que
consta que la responsable del hogar es María Socorro Villamizar Villamizar, el
beneficiario es el menor Deyvid Elisain Villamizar y el mes en que termina la
medida es en junio de 2013.
Figura que se
le suministró un total de $299.300 pesos que corresponden a “gastos de
ayudas técnica ($191.000); gastos médicos ($60.000); y alimentación ($48.300)”.
Como
observaciones generales está que “(…) el niño presenta Tiosis y dipidermosis
por lo que estos implementos los requiere de uso diario jabón e-fal, crema uradem
de 10mg y loción acid-mantle ph 4,5 (…) a la fecha no ha presentado por escrito
el proyecto productivo ni tampoco lo ha puesto en marcha, debido a que no hay
claridad de lo que se desea realizar”.
María Socorro Villamizar
se comprometió a “traer documentos actualizados como copia de los controles
de crecimiento y desarrollo, copia de cualquier constancia o control médico que
al niño se le haya realizado en el mes de febrero y marzo, documentos que debían
ser presentados para el día de hoy, así como las facturas en lo que invirtió el
subsidio. Asistir a la capacitación sobre inclusión social para personas con
discapacidad el 22 de abril de 2012 en el Centro Zonal Pamplona a las 10:00 de
la mañana. Presentar para el día de la capacitación la proyección del proyecto
productivo (…)” (fl. 9-10 cdno. tutela).
l. Copia de la
valoración psicosocial realizada el 21 de mayo de 2013
a Deyvid Elisain Villamizar Villamizar en el que se concluye: “niño de 7
años en adecuada condiciones a nivel emocional y psicomotor propios de la etapa
de desarrollo evolutiva en la que se encuentra el infante. Su ambiente familiar
y social es sano lo que le ha facilitado el proceso de adaptación a los
diferentes entornos en los que se desenvuelve. Se denota una autoestima
positiva, quien busca ayuda, si la necesita, evitando así frustraciones”
(fl. 90-91 cdno. tutela).
m. Copia del
acta de reunión del 20 de junio de 2013 en el que consta que María Socorro
Villamizar asistió a la reunión para realizar capacitación en buenas prácticas
de manipulación de alimentos en el hogar, para prevenir ETAS y socialización de
la Ley 1618 de 2013 (fl. 92 cdno tutela)
n. Copia del
acta de notificación del 28 de junio de 2013 en el que se le comunica a María
Socorro Villamizar Villamizar como abuela y representante del menor Deyvid
Elisain Villamizar Villamizar la terminación de la medida en la modalidad Hogar
Gestor (fl. 12 cdno. tutela).
ñ. Copia del
recurso presentando el 10 de julio de 2013 por María Socorro Villamizar contra
la decisión del ICBF de dar por terminada la medida de Hogar Gestor.
En este
documento manifiesta que no puede aceptar dicha decisión, en razón a que no
cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir las necesidades derivadas
de la enfermedad de “ictiosis congénita” que padece el menor, que
cumplió con lo requerido por el ICBF para estar en el programa Hogar Gestor y
que los recursos que le ofrecían iban exclusivamente dirigidos a llevar la
enfermedad del niño, por lo que solicitó que se revalúe su situación, en razón
a la condición del niño y su discapacidad (fl, 13-14 cdno. tutela).
o. Copia de la
respuesta del 18 de julio de 2013 del ICBF a la anterior solicitud, en la que
ratifica la terminación de la medida de restablecimiento en la modalidad de
Hogar Gestor.
En esta se le
informa que el Programa Hogar Gestor “es una modalidad de restablecimiento
de derechos para niños, niñas y adolescentes con discapacidad o enfermedad de
cuidado especial, que consiste en el acompañamiento, la asesoría y el apoyo
económico para la familia para que ella ‘corresponsablemente’ asuma la
protección del niño, como ha sido su caso”.
Que se ha
hecho una gran excepción, postergando la permanencia en el programa del niño Deyvid
Elisain Villamizar, por más tiempo del estipulado, pues es de un año,
prorrogable por otro más y el menor ingresó el 8 de octubre de 2010 cuando pasó
de la medida de Hogar Gestor por amenaza a Hogar Gestor por discapacidad o
enfermedad de cuidado especial, terminó la primera etapa el 31 de enero de 2010
y se ordenó su continuidad el 19 de abril de 2010 hasta el 30 de junio de 2013,
por lo que ha permanecido en el programa 4 años y 4 meses y que hay
otros niños a la espera de la ayuda.
Agregó que se
están garantizando las condiciones sociales y emocionales favorables para el
desarrollo del niño, pues se trabajaron mensualmente en la etapa de preparación
para el egreso, que el niño goza de todas las facultades físicas y mentales, es
emocionalmente estable, se encuentra escolarizado con buen rendimiento, tiene
garantizado el derecho a la salud y  goza de sus cuidados y cuenta con el apoyo
de su progenitora.
Manifestó que
María Socorro Villamizar no cumplió, como requisito de preparación para el
egreso, con la formulación y presentación de un proyecto productivo, siendo
ésta la base para su sostenimiento al momento en que se terminara la medida.
Finalmente,
dijo que prestará atención para que en la fase de seguimiento de pos egreso, la
EPS le suministre los medicamentos que el niño Deyvid Elisain Villamizar
requiere, ya que el Sistema General de Seguridad Social es quien debe
garantizar que el niño reciba la medicina (fl. 15-16 cdno. tutela)
p. Copia del
acta de reunión del 18 de julio de 2013
a la que asistió María Socorro Villamizar que se realizó con el objetivo de
capacitar a las madres del hogar gestor en hábitos de alimentación saludables
en el hogar, resaltando el aporte y beneficios nutricionales de la bienestarina
como complemento nutricional y realizar socialización de lineamento técnico
para la modalidad hogar gestor población con discapacidad (fl. 93-94 cdno.
tutela).
q. Copia de
las facturas emitidas por Droguería Muñoz en las que consta que María Socorro adquirió
entre marzo de 2011 hasta julio de 2013 productos como acid-mantle, ureaderm,
redoxon, dolex, colgate. copitos, pediasure, mexana, acido fusidio crema,
ecfalexina, viamina c, cepillo, jabon efal, fixamicin (fl. 17-20 cdno. tutela).
r. Copia de
certificación laboral de 15 de agosto de 2013 suscrita por el Tesorero
Municipal del Municipio de Silos en la que consta que Omaira Villamizar
Villamizar se desempeña como Secretaria de la
Tesorería Municipal de Silos, por término indefinido y devenga un salario
neto a pagar de $891.297 pesos (fl. 169 cdno. tutela).
s. Fotos del
menor en ropa interior (fl. 25-27 cdno. tutela).
t. Copia de
los lineamientos del programa Hogar Gestor en el que consta lo siguiente:
Definición:
Es una modalidad de restablecimiento de derechos para niños, niñas y
adolescentes en condición de amenaza o vulneración, con discapacidad o
enfermedad de cuidado especial, que consiste en el acompañamiento, la asesoría
y el apoyo económico para el fortalecimiento familiar, de manera que con el
apoyo del Estado, la familia, corresponsablemente asume la protección integral
del niño, niña o adolescente. Se incluyen los mayores de 18 años con
discapacidad mental absoluta”; “Población titular de atención:
Niños, niñas y adolescentes con discapacidad o con enfermedad de cuidado
especial (se incluye a los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta)
que cuenta con familia de origen o red vincular de apoyo, pero que por sus
condiciones de extrema pobreza se encuentra en amenaza de vulneración de
derechos”; “el Hogar Gestor está dirigido al fortalecimiento familiar a través
de dos líneas de acción: acompañamiento familiar y aporte económico”;“Objetivo:
fortalecer en las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad
o enfermedad de cuidado especial, factores de generatividad, que se fortalezcan
y empoderen a nivel individual, familiar y social para asumir su
corresponsabilidad en la atención de las necesidades de sus hijos”; “Preparación
para el egreso: el profesional del equipo técnico interdisciplinario debe
desarrollar estrategias y acciones encaminadas a la preparación de la familia
para la salud del Hogar Gestor, a partir del cumplimiento de los objetivos”;
“Seguimiento pos egreso: consiste en el seguimiento posterior a la
terminación de la medida, por cumplimiento de objetivos o por cualquier otra
razón, el cual se llevará a cabo por el Equipo Técnico Interdisciplinario de la
Defensoría de Familia o autoridad competente, al menos durante las seis (6)
meses siguientes al egreso, con el fin de establecer que se mantengan las
condiciones de garantía de derechos de los niños, niñas y adolescentes”; “Permanencia
y rotación: a) permanencia: se estima una permanencia de dos (2) años en la
modalidad, prorrogables por un (1) año mas, de acuerdo con el concepto de la
Defensoría de Familia y su Equipo Técnico Interdisciplinario apoyado en el
concepto del Equipo Técnico Intedisciplinario del Operador; b) Rotador: un (1)
niño, niña o adolescente por cupo al año” (Resaltado fuera del original) (fl.
43-57 cdno. tutela).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
El 9 de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo
de Familia de Pamplona resolvió conceder el amparo solicitado y ordenó al ICBF
que inicie las gestiones para que Deyvid Elisain Villamizar, sea nuevamente
incluido en la medida de restablecimiento de derechos ‘modalidad Hogar Gestor
para población con discapacidad’, sin que esto conlleve la desvinculación de
algún otro paciente que lo requiera y se abstenga de suspender la medida hasta
tanto subsistan las circunstancias de vulnerabilidad que motivaron su
inclusión.
Fundamentó su decisión en que no puede considerarse el
tiempo de permanencia del niño como motivo para desvincularlo del programa, si
aún no se ha cumplido con el plan y los objetivos inicialmente trazados y las
circunstancias desfavorables persisten, por cuanto una vez terminado el apoyo
que recibe el niño por parte del ICBF, retornarían las circunstancias de
vulnerabilidad que lo llevaron a su vinculación al programa, por lo que es de
imperiosa necesidad recibir el apoyo económico para garantizar la adquisición
de los medicamentos ordenados en su tratamiento.
Agregó que Maria Socorro Villamizar recibe $75.000 por
parte de la progenitora del niño y $30.00 por el programa gubernamental de
familias en acción, dinero que cubriría las necesidades alimentarias, quedando
desprotegidos su condición de salud; que a pesar de que está afiliado a una EPS,
hasta tanto esta entidad no asuma el tratamiento, el menor requerirá del apoyo
económico que se le venía proporcionando y de esta forma se garantice que el
tratamiento de Deyvid Elisain no se interrumpirá.
Finalmente, señaló que a pesar de que la medida de
protección Hogar Gestor es transitoria, atendiendo a la necesidad de rotación
de cupos, dicha situación no puede ser motivo para afectar derechos reconocidos
constitucionalmente.
El apoderado judicial del ICBF impugnó la anterior
decisión. Sostuvo que el juez de instancia no consideró que la progenitora de
Deyvid Elisain trabaja en el Municipio de Silos y devenga un salario de
$966.297 pesos, por lo que debía aplicar el principio de corresponsabilidad de
la garantía de los derechos de los niños. Agregó que la madre y la abuela del
niño han tomado la ayuda como sustento para cubrir sus necesidades básicas,
trasladando al ICBF toda la responsabilidad de la subsistencia del niño.
El 9 de octubre de 2013 la
Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona
resolvió revocar el fallo impugnado.
Consideró que el niño no padece una discapacidad, pues puede
realizar sus actividades dentro de la normalidad, tiene capacidad de adaptación
y ejerce lo propio que hacen los niños en un plantel educativo. Dijo que “lo
anterior no se predica de una persona con discapacidad”, pues “tal
condición restringe o impide el funcionamiento de una actividad ‘ocasionados
por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito considerado normal para el
ser humano’”.
Agregó que la madre del niño cuenta con recursos
suficientes para asumir el tratamiento del menor, incluso si debe sufragar
parte de los gastos universitarios de su hija, y según afirma está pendiente de
sus hijos, dándole todo lo que requieran día a día; que la familia cuenta con
vivienda propia y goza de un subsidio del gobierno por valor de $30.000 pesos.
En razón de lo anterior, y en virtud del principio de corresponsabilidad es
viable que la madre del menor realice las diligencias para obtener por parte de
la EPS la satisfacción de los requerimientos en salud que necesita el niño.
Finalmente indicó que el menor ha estado en el programa
por un tiempo bastante prolongado y que lo anterior pugna con el principio de
equidad, por cuanto existen otros niños en gravosas condiciones que necesitan
de tal protección.
III. REVISIÓN POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Uno, mediante auto del 30 de enero de
2014, previa insistencia del Defensor del Pueblo, dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por
la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.
2. Trámite surtido ante la
Corte Constitucional
2.1 Mediante auto del 24
de abril de 2014, el magistrado sustanciador, en uso de sus facultades
constitucionales y legales y, en razón a la ausencia de elementos probatorios necesarios
para adoptar una decisión de fondo, ordenó la práctica de las siguientes
pruebas:
2.1 Solicitó a la Dirección del
ICBF Centro Zonal Pamplona, Regional Norte de Santander, que:
1) Allegue
copia del concepto que sirvió de fundamento para la terminación de la medida de
protección a favor del niño Deyvid Elisain Villamizar, en virtud del cual fue
excluido del Programa Hogar Gestor con Discapacidad y/o Enfermedad Grave;
2) Informe
sobre el proceso de evaluación realizado al niño Deyvid Elisain Villamizar con
posterioridad a la desvinculación del programa Hogar Gestor con Discapacidad.
Y, especialmente, informe si éste tuvo en cuenta la situación económica del
núcleo familia del niño y si los servicios que requiere el menor en materia de
salud están siendo suministrados por las entidades del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y
3) Envíe copia
del expediente perteneciente al niño Deyvid Elisain Villamizar relacionado con
su ingreso y desvinculación al programa Hogar Gestor.
2.2 Solicitó
a María Socorro Villamizar Villamizar y a Omaira Villamizar Villamizar que:
1) Informen su
condición económica actual, haciendo énfasis en los ingresos y egresos que
perciben y alleguen copia de los documentos que estimen pertinentes e
2) Informen la
situación actual de salud del niño Deyvid Elisain Villamizar y alleguen copia
de las últimas consultas médicas en las que conste el diagnóstico de la
enfermedad que padece el niño y los medicamentos que requiere para tratarla.
2.3 Requirió
a la Alcaldía de Santo Domingo de Silos, Norte de Santander, para que informe
si Omaira Villamizar Villamizar labora en dicha entidad y certifique el tipo de
contrato con el que está vinculada, el salario mensual que devenga y el tiempo
que ha laborado para dicha institución.
2.4 Solicitó
al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional
Pamplona, para que, practique, previa anuencia del acudiente del paciente, un
examen físico al niño Deyvid Elisain Villamizar, a fin de determinar la
enfermedad congénita que padece y conceptuar si la misma genera o puede generar
discapacidad en el menor y remita a esta Corporación el resultado de su
análisis.
2.5 Ordenó vincular
a este trámite de tutela a Saludvida EPS-S, y se le requirió para que se
pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de
amparo; y, en especial, informe si conoce del diagnostico médico de ictiosis
congénita del niño Deyvid Elisain Villamizar y determine si con respecto a
dicho diagnostico le ha ordenado algún tratamiento y se le han suministrado los
medicamentos que requiere.
2.6 Ordenó
vincular a este trámite de tutela a la
Alcaldía de Pamplona, Norte de Santander y se le requirió para que se pronuncie
acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo; y
en especial, informe si María Socorro Villamizar Villamizar, Omaira Villamizar
Villamizar y el niño Deyvid Elisain Villamizar son o han sido beneficiarios de
programas sociales a su cargo y, en particular, informe si el niño ha sido
beneficiario de algún programa o política para la atención en salud.
2.7 En
respuesta a lo anterior, las entidades requeridas señalaron:
2.7.1 La
Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Pamplona, indicó que al momento
del retiro del programa del niño, se tuvo en cuenta la situación económica del
núcleo familiar y en este sentido manifestó que Omaira Villamizar es empleada
de la Alcaldía de Silos y envía mensualmente $75.000 pesos para los gastos del
niño; que Maria Socorro Villamizar recibe un subsidio de familias en acción y
la colaboración de sus demás hijos y que en seguimiento realizado por el equipo
se tiene que el niño Deyvid Elisain Villamizar continúa recibiendo atención en
salud de parte de la EPS-S Salud Vida.
Adjuntó los
siguientes documentos:
2.7.1.1 Copia
de los lineamientos técnicos para la modalidad Hogar Gestor para población con
discapacidad en el que consta, entre otros datos, como “forma de pago: el
desembolso de los recursos se hará mes vencido, usando como criterio, el valor
cupo mes, por cupo efectivamente utilizado”.
2.7.1.2 Copia
del acta de seguimiento del 17 de julio de 2009 en la que “la señora Socorro
Villamizar y la tía Yeimi Rocío Portilla, se comprometen a seguir gestionando
lo relacionado con la biopsia del niño Deyvid Elisain Villamizar Villamizar
para luego seguir con el tratamiento”.
2.7.1.3 Copia
del Acta de Equipo Técnico PARD del ICBF Regional Pamplona de fecha 14 de junio
de 2013 en el que se estudia la situación del menor Deyvid Elisain Villamizar
Villamizar en el marco de análisis de los tiempos de permanencia en el Programa
de Apoyo y Fortalecimiento a la Familia para el Restablecimiento de Derechos de
NNA y mayores de 18 años con discapacidad.
Con respecto
a la situación del niño Deyvid Elisain Villamizar informa que en el seguimiento
se evidencia que la figura materna ha sido ausente; que tiene un buen desempeño
académico; que recibe atención psicológica de la institución educativa para el
tema de la aceptación entre sus compañeros, que “a nivel médico está
recibiendo la atención a través de la
EPS Salud Vida a la que se encuentra vinculado el niño”; que María
Socorro no ha cumplido con el lineamiento de la elaboración del proyecto
productivo teniendo pleno conocimiento desde el 8 de marzo de 2013; que según
se informa, Omaira Villamizar, madre del niño, envía $75.000 pesos mensuales para
los gastos del niño y que María Socorro adicionalmente recibe el subsidio de
familias en acción y la colaboración de sus demás hijos.
La familia ha
sido beneficiaria en un tiempo de 4 años y 8 meses, María Socorro adquirió el
compromiso de vincular a la progenitora en el proceso de formación y
sostenimiento de su hijo y la progenitora tiene condiciones para asumir los
cuidados y la protección de su hijo. Por lo anterior, se considera pertinente
darle oportunidad a otra de las familias que se encuentran en lista de espera
para ello. El diagnostico nutricional del menor es adecuado.
Concluyó el
informe: “expuestos los anteriores conceptos por parte de las profesionales,
se concluye que por factor de LINEAMIENTOS, respecto a su PERMANENCIA; teniendo
en cuenta los conceptos sociales, psicológico y nutricional en los cuales
denota inexistencia de algún factor de riesgo respecto a su discapacidad, se
considera pertinente dar por terminada la medida de restablecimiento de
derechos en la modalidad de Hogar Gestor”.
2.7.1.4 Copia
del acta de la Defensoría del 14 de junio de 2013 del Centro Zonal de Pamplona
en la que se ordena dar por terminada la medida de Hogar Gestor para el niño
Deyvid Elisain Villamizar, con base en los lineamientos de permanencia y
rotación y porque a través de los seguimientos se evidencia el niño superó su
condición de vulnerabilidad, se encuentra en adecuadas condiciones a nivel
emocional y psicomotor; ambiente social y familiar sano; autoestima positiva; y
con respecto a los servicios de salud indicó que está vinculado a la
EPS Salud vida, entidad que debe asumir el tratamiento clínico y suministro
de medicamentos que requiere el niño ,asumiendo gastos como consulta médica
especialista y los medicamentos acid mantle locion, jabon efal-crema unadem.
2.7.1.5 Copia
del seguimiento con fecha 11 de julio de 2013 en el que consta que “frente
al uso diario de los medicamentos por la enfermedad que se presenta se ha
comprado continuamente. La señora manifiesta que frente a las orientaciones
sobre el proyecto, intentó una venta de cacaos, que no le dio resultado porque
en una ocasión le quedaron mal. (…) En conclusión a la fecha no ha presentado
por escrito proyecto productivo ni tampoco ha puesto en marcha alguna actividad
que le genere un ingreso adicional mejorando su situación económica. (…)
manifiesta que la señora Omaira se encuentra en el municipio de Silos,
desempeñándose en oficios varios en la
Alcaldía de Silos, refiere que la señora le colabora $75000 m/cte mensuales y
el mismo valor por la otra hija que tiene a cargo de ella. Refiere que la
señora no utiliza los servicios médicos de la
EPS a la que esta afiliado SALUDVIDA debido a que según lo manifestado la
solicitud de las autorizaciones son demoradas y por lo tanto paga consulta por
médico particular. Se le reitera a la abuela del niño que continua con los
seguimientos del post-egreso por lo que se comunicará para la próxima citación”.
2.7.1.6 Copia
del acta de asistencia del 18 de julio de 2013 de María Socorro Villamizar a
capacitación sobre hábitos de alimentación saludable y socialización de
lineamientos técnico para la modalidad Hogar Gestor con discapacidad.
También
adjuntó copia de la diligencia de notificación personal de fecha 8 de octubre
de 2008 y constancia escolar de fecha 4 de octubre de 2012 como constancia de
seguimiento al proceso de educación.
2.7.1.7
Adjuntó copia del proceso de Deyvid Elisain Villamizar iniciado ante el ICBF
donde constan las siguientes actuaciones en los cuadernos anexos:
2.7.1.7.1 En
lo que atañe con la identificación de las partes: a) Copia de la contraseña de
María Socorro Villamizar en la que consta como fecha de nacimiento el 9 de
abril de 1950 (fl. 19 cdno. Anexo 1); b) Copia del carné expedido el 9 de abril
de 2008 por la
Administración Municipal de Pamplona del menor Deyvid Elisain Villamizar en el
Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para
Programas Sociales; c) registro civil de nacimiento de Marlyn Manuela
Villamizar, donde consta que es hija de Omaria Villamizar y que nació el 15 de
noviembre de 1995 (fl. 23).
2.7.1.7.2 En
lo relacionado con el estado de salud del niño y los servicios que requiere: a)
Copia del carné de fecha 1 de diciembre de 2005 en donde consta la afiliación
de Deyvid Elisain Villamizar a la EPS-S del Régimen Subsidiado Solsalud (fl. 14
cdno. Anexo 1); b) Diagnostico de fecha 21 de septiembre de 2005 de epidermólisis
simple a Deyvid Elisain Villamizar (fl. 18 cdno. Anexo 1); c) Copia del carné
de afiliación del niño Deyvid Elisain Villamizar a la
EPS-S  Famisanar de fecha 1 de abril de 2011 (fl. 52 cdno. Anexo 1); d) copia de
un ecocardiograma del 11 de febrero de 2013 realizado en el Hospital
Universitario Erasmo Meoz por la Eps-S Saludvida a Deyvid Elisain Villamizar
(fl. 155 cdno. anexo 1); e) Diagnostico médico de fecha 12 de marzo de 2013 (fl.
178 cdno. Anexo 1).
2.7.1.7.3 En
lo referente al proceso ante el ICBF:
a) Copia del
acta del 3 de septiembre de 2009 en la que consta la solicitud de María Socorro
Villamizar de inclusión de su nieto Deyvid Elisain Villamizar en el programa
Hogar Gestor. En donde se consigna como motivo de atención: “el niño por su
afección de la piel debe usar permanentemente cremas y jabones los cuales son
muy costosos y la EPS-S Solsalud no las cubre, además el niño requiere de una
alimentación sana, basada en frutas, verduras y lácteos”. El niño está
activo en el sistema de seguridad social en la
Eps-s Solsalud. Se conceptúa que la familia es funcional, y prevalecen valores
y principios morales como el respeto y la colaboración (fl. 1-2 cdno. Anexo);
b) Copia del
acta de apertura de investigación del 9 de marzo de 2010 (fl. 20-21 cdno. Anexo
1).
c) Copia de la
valoración psicológica del 9 de marzo de 2010 al niño Deyvid Elisain en la que
se concluye que “el niño por su patología se le brinda hogar gestor, ya que
la familia no tiene recursos para ello. Presenta un desarrollo físico,
cognitivo y psicosocial adecuado” (fl. 26-27 cdno. Anexo 1)
d) Copia del
concepto de la trabajadora social del 12 de marzo de 2010 en el que conceptúa
ante el ICBF que el niño Deyvid Elisain Villamizar es idóneo para ser vinculado
al programa Hogar Gestor, por cuanto la familia no cuenta con recursos para
satisfacer las necesidades del niño, pues la abuela es costurera y la madre
trabaja y le da un pequeño aporte (fl. 33-34 cdno. Anexo 1).
e) Copia de la
audiencia de fallo del 19 de abril de 2010 en la que se resuelve declarar la
vulneración de derechos a favor del niño Deyvid Elisain y vincularlo al
programa hogar gestor (fl. 40-42 cdno. Anexo 1).
f) Copia de la
diligencia de ubicación del niño Deyvid Elisain de fecha 19 de abril de 2010 en
el programa de atención socio familiar hogar gestores para niños con
discapacidad por valor de 309.000 pesos el cual se debe destinar para el
beneficio del menor y el mejoramiento de la salud nutricional y para acceder a
los requerimientos en salud y educación (fl. 72 cdno. Anexo 1).
g) Informes
psicológicos: a) del 10 de mayo de 2010 en el que se informa que el niño está
vinculado a un programa educativo que le ha permitido relacionarse con los
padres, en este momento ya tiene amigos con quienes juega balón (fl. 74-75
cdno. Anexo 1); b) del 2 de junio de 2010 (fl. 78-80 cdno. anexo 1); del 28 de
junio de 2010 (fl. 81-90 cdno. anexo 1)
h) Copia del
auto de 11 de julio de 2012 por medio del cual se resuelve prorrogar al niño
Deyvid Elisain el programa de la medida hogar gestor (fl. 83-85 cdno. anexo 1).
i) Informe
psicológico del 30 de julio de 2010 en el que consta que ya hubo aceptación por
parte de los padres hacia el niño y que “el niño le ha ido bien en su
labor educativa. Respecto de la patología se sugiere a la abuela proteger la
piel y prevenir que se formen ampollas, evitando el calor, mantener la piel, la
mayor parte del día humectada, usar ropa suave (fl. 86-87 cdno. anexo 1).
j) Copia del
auto de prorroga de fecha 7 de febrero de 2011 del niño Deyvid Elisain
Villamizar en el programa Hogar Gestor (fl. 92-94 cdno. anexo 1).
k) Copia del
informe de seguimiento del 8 de mayo de 2011 en el que consta que “la abuela
del niño ha cumplido con llevar al niño al especialista el día 14 de marzo de 2011”
(fl. 98-99 cdno. anexo 1); del 4 de julio de 2011 en el que se indica que el
subsidio se debe priorizar en lo referente a los tratamientos médicos,
medicamentos y loncheras. El niño se observó menos irritada la piel, la madre biológica
ha afianzado el vínculo afectivo, el niño continúa en la escuela. La
progenitora lo visita dos o tres veces por semana. En general la familia le
está dando cumplimiento al programa (fl. 108-109 cdno. Anexo 1); del 9 de
agosto de 2011 en el que se informa que la abuela del niño ha cumplido con los
requerimientos del programa y trae el carné de la EPS-S Famisalud (fl. 111-112
cdno. Anexo 1); del 21 de noviembre de 2011 en el que se informa que fue
valorado por medicina general el 16 de agosto de 2011 (fl. 121-122).
l) Informe
psicológico del 11de agosto de 2011 en el que consta que el niño se encuentra
en adecuadas condiciones y se observa que le están suministrando los
medicamentos para el tratamiento de su enfermedad;
m) Informe
nutricional del 11 de agosto de 2011 y del 21 de noviembre de 2011 (fl. 117-120
cdno. Anexo 1) y del 13 de diciembre de 2011 (fl. 122-123).
n) Auto de prórroga
de la medida de hogar gestor para el niño Deyvid Elisian Villamizar de fecha 11
de enero de 2012 (fl. 125-127 cdno. anexo 1).
ñ) Informe
nutricional del 6 de febrero de 2012 (fl. 128-129), del 13 de marzo de 2012
(fl. 130-131), del 12 de abril de 2012 (fl. 136-137 cdno. anexo); del 9 de mayo
2012 (fl. 138-139 cdno. anexo); del 13 de junio de 2012 (fl. 140-141 cdno.
anexo 1); del 8 de agosto de 2012 (fl. 142-143 cdno. anexo 1); del 19 de
septiembre de 2012 (fl. 144-145 cdno. anexo 1).
o) Auto de prórroga
de la medida de hogar gestor a Deyvid Elisain Villamizar de fecha 2 de noviembre
de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 (fl. 146-147).
p) Auto de prórroga
de la medida de hogar gestor a Deyvid Elisian Villamizar de fecha 2 de enero de
2013 (fl. 150-151) hasta el 30 de junio de 2013 (fl. 150-151 cdno. anexo 1).
q) Copia de facturas
de compra de ropa y alimentos y medicamentos, transporte a Cúcuta de enero, febrero
y mayo de 2013 (Fl. 156-165, 172-174 cdno. Anexo 1 ).
r) Acta de
reunión del 8 de marzo de 2013 para orientar a las familias de la modalidad
hogar gestor en la creación del proyecto productivo a la que asistió Maria
Socorro Villamizar (fl. 166-168); constancia de la asistencia de capacitación
al Icbf centro zonal Pamplona (fl. 191); copia del acta de reunión del 22 de
abril de 2013 a la capacitación a las madres de hogar gestor en las 18
prácticas claves de la estrategia AIEPI (fl.192-193 cdno. Anexo 1);
s) Copia de la
valoración nutricional del 9 de abril de 2014 (fl. 186-188 cdno. Anexo 1) en el
que se recomienda respecto del niño la importancia del consumo de frutas, lácteos
y visita al odontólogo
t) Copia de la
valoración nutricional del 15 de mayo de 2013 (fl. 196-198 cdno. Anexo 1); copia
de la valoración psicológica del 21 de mayo de 2013 en la que se indica “niño
de 7 años en adecuadas condiciones a nivel emocional y psicomotor propios de la
etapa de desarrollo evolutiva en la que se encuentra el infante. Su ambiente
familiar y social es sano lo que le ha facilitado el proceso de adaptación a
los diferentes entornos” (fl. 199-201 cdno. Anexi 1).
2.7.2 La Alcaldía
de Pamplona informó que Deyvid Elisain Villamizar se encuentra afiliado al
Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado de la
EPS Salud Vida en el municipio de Pamplona; que María del Socorro Villamizar
se encuentra afiliada como beneficiaria en Saludcoop EPS y Omaira Villamizar
como cotizante en la misma EPS.
Señaló que en
calidad de auditora interna del régimen subsidiado “vigilará e inspeccionará
la prestación de los servicios de salud de manera prioritaria al menor Deyvid
Elisain Villamizar, según los principios consagrados en los artículos 13, 48 y
49 de la Constitución Política, cada vez que sea requerido ante esta instancia
por el usuario y/o interesado”.
Indicó que
María Socorro se encuentra priorizada en el programa Consorcio Mayor, para ser
beneficiaria de los subsidios otorgados para el adulto mayor en estado de
indigencia según Decreto 3771 de 2007 artículo 29 y que el niño Deyvid Elisain
Villamizar se encuentra inscrito en el Registro de Caracterización y
Localización de personas con discapacidad con el fin de intensificar las
acciones dirigidas a su favor en los eventos de suministro de ayudas técnicas e
inclusión de programas, entre otros.
Agregó que
María Socorro Villamizar está inscrita en el programa presidencial Más
Familias En Acción junto con el menor Deyvid Elisain, por quien recibe
incentivo por educación.
2.7.3 María
Socorro Villamizar Villamizar informó que su condición económica es precaria,
que se dedica al arreglo de ropa de segunda, a los oficios del hogar y a cuidar
a los niños Deyvid Elisain y Marlyn Manuela. Dijo que su hija Omaira, es la que
compra todo, incluyendo los remedios.
Indicó que
Deyvid Elisain “está un poquito enfermo, con la enfermedad, no escucha casi
por la enfermedad que tiene, tiene como vejigas y todo, el olor que emana es
feo,(…) muy enfermito hasta los dedos”.
Anexó copia
de un certificado médico proferido por Matilde Llanos de Terán del 14 de marzo
de 2013 en la que consta que “Deyvid Villamizar tiene Ictiosis Congénita, la
cual es una enfermedad no contagiosa, puede vivir en comunidad, sin ningún
riesgo. En este momento se encuentra estable, es una enfermedad congénita”;
copia del dictamen médico de fecha 31 de agosto de 2010 del niño Deyvid Elisain
Villamizar en el que por dermatología le diagnostican piel: ictiosis de tipo
eritrodermia ictiosiforme congénita y certificación proferida por Sergio Cáceres,
médico dermatólogo, el 9 de noviembre de 2009 en la que se indica que el niño “nació
con zonas denudadas (sic) sin piel, luego le salieron escamas que se han
engrosado y oscurecido, lesiones escamosas tomando ampliamente cara, tronco y
miembros con áreas oscuras verruciformes en el tronco de aspecto sucio.
Compromete pliegues de axilas y codos. Respecto de palmas y plantas. Adecuado
peso y talla. (…) Debe continuar manejo en dermatología del Hospital Erasmo.
Copia de las
facturas de compra de loción acid mantle de fecha 21 de agosto de 2013 y copia
de consultas medicas realizadas en el Hospital Universitario Erasmo Meoz de
fecha 16 de junio 2009 en el que consta que está vinculado al sistema general
de salud en el nivel 1. Copia de la historia clínica desde el nacimiento hasta
el 30 de noviembre de 2005 donde se le diagnostica su enfermedad y formato de
autorización de servicios de salud de cita con pediatra de fecha 9 de octubre
de 2012.
2.7.4 La
Alcaldía de Santo Domingo de Silos adjuntó certificado del 7 de mayo de 2014
en el que consta que “Omaira Villamizar Villamizar (…) labora en el
municipio como secretaria auxiliar de tesorería, mediante contrato de libre
nombramiento y remoción desde el 1 de enero de 2012 hasta la fecha, devengando
un salario de novecientos sesenta y seis mil doscientos noventa y siete pesos
($966.297.00 M7CTE)”.
2.7.5 Omaira
Villamizar Villamizar dio a conocer el siguiente informe financiero mensual: “Total
ingresos: sueldo alcaldía como secretaria auxiliar: $966.297; Total egresos:
aportes a la seguridad social: $37.500, aportes a pensiones $37.500, arriendo
en el municipio de Silos $150.000; alimentación en el municipio de Silos
$150.000; Transporte $ 50.000; alimentación de los niños a cargo mío: $150.000;
colegio del niño $40.000; Universidad de mi hija Marlin Manuela $150.000;
servicios de mi casa de habitación de la casa de habitación en Pamplona
$200.000”.
2.7.6 El
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica
Pamplona, remitió copia del oficio no. UBPMPL-DSNTSANT-00337-2014 del 7 de mayo
de 2014, en el que consta el examen realizado al niño Deyvid Elisain Villamizar
Villamizar. En éste se describe la enfermedad actual, se resume la información
disponible en los documentos aportados por el paciente, los antecedentes
personales, se realiza la revisión por sistemas, examen físico y se profiere diagnostico
clínico y la conclusión.
En el examen
físico se señala respecto de la piel, lo siguiente: “descamación
generalizada y resequedad en toda la piel, se observan áreas con pequeñas
costras. Se observan rescadas las palmas de las manos, las plantas de los pies
y el cuero cabelludo”, el diagnostico clínico es “ictiosis de tipo eritrodermia
ictiosiforme congénita” y la conclusión es la siguiente “el menor
examinado Deyvid Elisain Villamizar padece de la enfermedad ictiosis de tipo
eritrodermia ictiosiforme congénita. Esta enfermedad es de carácter congénito,
crónica, irreversible e incurable que genera una grave deficiencia en el órgano
de la piel y su función protectora, lo cual produce en quien la padece
limitación y restricción de las actividades de la cotidianidad, en el
interactuar y en la participación plena de la sociedad, por lo cual constituye
una discapacidad”.
2.7.7 El
representante legal de Saludvida EPS señaló que Deyvid Elisain Villamizar se
encuentra afiliado al régimen subsidiado en el municipio de Pamplona desde el
02/05/2012; que “en relación con el diagnostico ictiosis congénita, es
preciso informar que no existe evidencia en nuestra base de datos, en relación
con requerimientos asociados de manera directa a la patología que padece el
menor”.
Indica que la
última valoración del menor data del 17 de febrero de 2014 y se le han
autorizado los siguientes servicios: 12/09/2012 servicio de promoción y prevención
en salud; 7/10/2012 urgencias; 9/10/2012 urgencias; 10/10/2012 valoración por
pediatría; 3/11/2012 rayos X; 17/02/2014 valoración consulta externa.
Señala que no
existe requerimiento acerca de la patología del menor, los cuales no hayan sido
autorizados y, agregó que “si existe algún requerimiento por parte de los
médicos tratantes, en relación con los servicios de salud, se insta a la
accionante para que se acerque a las instalaciones de Saludvida EPS en la
ciudad de Pamplona, con el fin de surtir el trámite a que haya lugar”.
Afirma que la
EPS Saludvida no ha vulnerado los derechos del accionante y que están prestos
a garantizar los servicios de salud que requiere el agenciado en virtud su
patología.
Adjuntó copia
de la consulta externa del 17 de febrero de 2014 en la que se señala:“paciente
con antecedente de ictiosis congénita dx por dermatología previamente quien
declara discapacidad dado dx confirmado por biopsia, requiere manejo con acid
mantle y jabon efal, niega sintomatología adicional, refiere que dado su
patología la piel del paciente es frágil presentando vesicular frecuente ante
trauma leve” piel: descamación y resequedad de la piel en toda su
extensión se observan zonas de lesiones flictenas secundarias a trauma con
secreción serosa, múltiples costas” y conducta “paciente con idx de
ictiosis, dx por dermatología y biopsia, requiere para sus cuidados jabon efal,
locion acid mantle y urederm crema, asiste solicita, consulta médica, dado que
cursa con proceso de tutela para consecución de medicamentos aluminio acetato
loción- aplicar en la piel”.
3. CONSIDERACIONES
3.1 Problema jurídico y esquema de
resolución
Debe esta Sala determinar si el
ICBF vulneró el derecho a la salud de Deyvid Elisain Villamizar, al retirarlo
del programa Hogar Gestor por Discapacidad, en razón al cumplimiento del plazo
y por considerar que había cesado la condición de vulnerabilidad.
Asimismo, debe esta Sala establecer
si el Estado, a través de otras instituciones, y la familia del niño Deyvid
Elisain Villamizar, en virtud del principio de corresponsabilidad, deben, dentro
del marco de sus capacidades, suplir las necesidades de salud del niño.
Con el fin de resolver, los
problemas jurídicos expuestos, esta Sala se pronunciará acerca: i) La protección
especial de que son sujetos los menores por parte de la familia, la sociedad y
el Estado y ii) los lineamientos generales del programa de Hogar Gestor con
Discapacidad como una política Estatal para el restablecimiento de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes.
i) La protección especial de
que son sujetos los menores por parte de la familia, la sociedad y el Estado
1. El artículo 44 de la
Constitución Política establece que “la familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
El mismo artículo constitucional
dispone que son derechos fundamentales de los niños: “la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión” y los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
Los derechos de los niños, por
expresa disposición constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás.
Los niños“serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos”.
2. Grosso modo, del
artículo 44 de la Constitución Política se infiere la obligación de la familia,
la sociedad y el Estado de proteger y cuidar a los niños. Igualmente, el
principio de prevalencia del interés superior del menor y el carácter
fundamental de algunos derechos como la salud.
3. Al establecer textualmente la
Norma Superior que la responsabilidad en el cuidado de los niños recae en la
familia, la sociedad y el Estado, se deriva que la primera entidad llamada
a velar por el cuidado de los niños es la familia.
4. La familia es entonces el
ámbito primario de satisfacción de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, de allí que constitucionalmente se consagre que todos los niños
tienen derecho a una familia, no ser separados de ella y a la protección que
debe ser brindada por ésta (artículo 44
C.P.).
4.1 En correspondencia con lo
anterior, diversos artículos de la Constitución Política resaltan la
importancia y el deber de proteger a la familia en la sociedad. Así, el
artículo 5 dispone que la familia es la institución básica de la sociedad; el
artículo 15 establece el derecho a la intimidad familiar; el artículo 28
reconoce que nadie puede ser molestado en su persona o familia y el artículo 42
dispone que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, que el Estado y
la sociedad garantizan su protección integral y que la misma tiene derecho a la
honra, a la dignidad y a la intimidad.
4.2 La Constitución al disponer
que la familia es el núcleo de la sociedad y garantizar, por tanto, su
protección, reconoció, en términos de esta Corporación[1], una realidad
sociológica, política y jurídica de una unidad social que encierra el respeto
recíproco, la ayuda entre sus integrantes y  el cuidado a los más débiles.
4.3 En concordancia con lo
anterior, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006, Por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser
acogidos y no ser expulsados de ella.
De igual manera, dispone que los
padres tienen la obligación de orientar, cuidar, acompañar y criar a los niños,
niñas y adolescentes y asegurar que se logre el máximo nivel de satisfacción de
sus derechos (artículo 14); e impone una serie de obligaciones a la familia
para garantizar los derechos de ese grupo poblacional (artículo 39), entre las
que se encuentran:
1.
Protegerles contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y
su integridad personal; (…)
5.
Proporcionarles las condiciones necesarias para que alcancen una nutrición y
una salud adecuadas (…)
7.
Incluirlos en el sistema de salud y de seguridad social desde el momento de su
nacimiento y llevarlos en forma oportuna a los controles periódicos de salud, a
la vacunación y demás servicios médicos; (…)
15.
Proporcionarles a los niños, niñas y adolescentes con discapacidad un trato
digno e igualitario con todos los miembros de la familia y generar condiciones
de equidad de oportunidades y autonomía para que puedan ejercer sus derechos
(…)
4.4 En consecuencia, los padres,
en ejercicio de la patria potestad, son los primeros llamados a asistir y
proteger a los niños, niñas y adolescentes, y su relación, de manera
excepcional, puede ser intervenida por el Estado cuando se desconoce el
objetivo del cuidado al menor.
De acuerdo con lo anterior, la
familia es la primera entidad llamada a velar por la protección de los niños,
niñas y adolescentes. El papel del Estado es subsidiario frente a la ausencia
en la protección por parte de la familia, por lo que su intervención, en
principio, y partiendo precisamente del carácter fundamental de esta
institución, se centra en apoyarla para que cumpla su obligación de asistir y
proteger al menor. En este sentido, el Estado no tiene competencia para asumir
ni para reemplazar el papel de la familia en cuanto a la protección del menor.
De este modo, cuando en la
familia se vulneran los derechos de sus integrantes, en especial de los más
débiles, la razón de su protección pierde sustento, y es en este escenario,
donde la sociedad y, de manera particular, el Estado debe intervenir para
evitar los abusos, contrarrestar las consecuencias de tales conductas y
restablecer los derechos vulnerados.
Es así como por expresa
disposición constitucional, el Estado debe intervenir para proteger a los niños
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
5. La sociedad también es partícipe
del proceso de protección al menor y tiene entre sus obligaciones promover los
derechos de los niños y su carácter prevalente; responder con acciones que
procuren la protección inmediata ante situaciones que amenacen o menoscaben sus
derechos y las demás acciones que sean necesarias para asegurar el ejercicio de
los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes (artículo 40 Ley 1098
de 2006).
6. En lo que respecta al Estado,
éste tiene el papel general de ser el garante de la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2
C.P.) y debe garantizar de manera prevalente el ejercicio de todos los
derechos de los niño, niñas y adolescentes consagrados en la Constitución
Política, los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos y en la
Ley 1098 de 2006.
7. Esta Corporación, ha afirmado
que cuando la familia no se encuentra en condiciones de asumir su compromiso
constitucional, le corresponde al Estado adoptar políticas especiales para el
cuidado de los niños que incluye la procura en la rehabilitación e integración
social[2].
Lo anterior da cuenta de que el
Estado protege a la familia y a su intimidad, y solo, en lo que respecta a la
protección de los niños, interviene en ella, ante la evidente situación de
vulnerabilidad en que éstos se encuentren, no para suplir, en principio, el
papel del grupo esencial, sino para proveerlo, por medio de sus entidades y
programas, de herramientas para que esta misma unidad cese esa situación en el
marco de su intimidad.
De manera específica y no
taxativa, el Estado, conforme con la Ley 1098 de 2006, tiene, entre otras, las siguientes
obligaciones:
“1.
Garantizar el ejercicio de todos los derechos de los niños, niñas y
adolescentes;
2. Asegurar
las condiciones para el ejercicio de los derechos y prevenir su amenaza o
afectación a través del diseño y la ejecución de políticas públicas sobre
infancia y adolescencia; (…)
4. Asegurar
la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que han sido
vulnerados; (…)
10. Apoyar
a las familias para que estas puedan asegurarle a sus hijos e hijas desde su
gestación, los alimentos necesarios para su desarrollo (…);
13.
Garantizar que los niños, las niñas y los adolescentes tengan acceso al Sistema
de Seguridad Social en Salud de manera oportuna (…)
15.
Asegurar los servicios de salud y subsidio alimentario definidos en la
legislación del sistema de seguridad social en salud para mujeres gestantes y
lactantes, familias en situación de debilidad manifiesta y niños, niñas y
adolescentes, (…)
27. Prestar
atención a los niños, las niñas y los adolescentes que se encuentren en
situación de riesgo, vulneración o emergencia” (artículo 41).
8. De este modo, se ha de ver que
la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de atender, cuidar y
proteger a los niños, niñas y adolescentes; a dicha actuación en conjunto, se
le ha denominado legalmente como corresponsabilidad o responsabilidad
compartida.
En relación con lo anterior, el
artículo 10 de la Ley 1098 de 2006 dispone:
Artículo
10. Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se entiende por
corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a
garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su
atención, cuidado y protección.
La
corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece
entre todos los sectores e instituciones del Estado.
No obstante
lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de
servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad
para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de
niños, niñas y adolescentes.
Esta Corporación se ha
pronunciado acerca del principio de corresponsabilidad, por ejemplo, al
analizar casos relacionados con la educación para niños en condición de
discapacidad[3]
y la atención de enfermos mentales crónicos o con discapacidad[4], y ha concluido que la
corresponsabilidad hace referencia a la concurrencia de actores y de acciones
conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos. Asimismo ha resaltado el
papel de la familia, de los particulares y del Estado en el cuidado de los
enfermos bajo el manto del principio de solidaridad en el marco de sus
posibilidades y siendo el Estado el principal garante de su bienestar.
9. Ahora bien, de la misma norma
constitucional, se deriva el principio de  prevalencia de los derechos de
los niños sobre los demás.
Al respecto, esta Corporación en
múltiples pronunciamientos[5]
ha puntualizado que este principio busca garantizar el cumplimiento de los
fines del Estado en consideración a la situación de particular vulnerabilidad
en la que se encuentre el menor, lo que quiere decir que las medidas a adoptar deben
estar acordes con las condiciones especiales que requiere el menor para su
crecimiento y formación y estar, a su vez, en armonía con las herramientas jurídicas
con que cuente el Estado.
De este modo, el principio no
tiene un contenido único, sino que su aplicación se genera en una situación
relacional que implica ofrecer al niño o niña, mayores garantías y beneficios
para proteger su formación y desarrollo de acuerdo con el marco de acción con
que cuenta el Estado y en armonía con la situación particular del menor
afectado.
10. De igual forma, la norma
constitucional establece el carácter fundamental del derecho a la salud de
los niños, el cual es aún más esencial cuando se trata de un niño en
condición de discapacidad (artículo 47
C.P.) que requiere de atención médica para el desarrollo de su vida en
condiciones de dignidad.
En sintonía con la anterior,
diversas disposiciones del orden internacional han reconocido la importancia de
satisfacer el derecho a la salud del menor[6];
y la garantía a los servicios de salud de las personas con discapacidad[7].
10.1 Del mismo modo, normas en el
ámbito nacional de manera específica en relación con la salud de los niños y
niñas han determinado que tienen derecho a una salud integral, entendida ésta como
“la garantía de la prestación de todos los servicios, bienes y acciones,
conducentes a la conservación o recuperación de la salud” (artículo 27 Ley
1098 de 2006).
En concordancia con lo anterior,
el Sistema de Seguridad Social en Salud tiene, entre otras, la obligación de
garantizar atención oportuna y de calidad a todos los niños, las niñas y los
adolescentes, en especial en los casos de urgencias, y disponer, lo necesario
para que todo niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o
algún tipo de discapacidad, tengan derecho a recibir por parte del Estado,
atención, diagnóstico, tratamiento especializado y rehabilitación, al igual que
los cuidados especiales de salud, orientación y apoyo a los miembros de la
familia o las personas responsables de su cuidado y atención (numeral 5 y 12,
respectivamente, del artículo 46 de la Ley 1098 de 2006).
10.2 En cuanto a los menores con
discapacidad, entendida ésta como “una limitación física, cognitiva, mental,
sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer
una o más actividades esenciales de la vida cotidiana”, tienen el derecho a
“gozar de una calidad de vida plena y a que se les proporcione las
condiciones necesarias por parte del Estado para que pueda valerse por sí
mismos e integrarse a la sociedad” (artículo 36 de la Ley 1098 de 2006).
Y en especial “todo niño, niña
o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad,
tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado,
rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a
los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y
atención (…)” (numeral 2) y “a ser destinatarios de acciones y de
oportunidades para reducir su vulnerabilidad (…)” (numeral 4 del artículo
36 de la Ley 1098 de 2006).
11. Finalmente, se ha de resaltar
que en diversas providencias esta Corporación ha determinado que el derecho a
la salud de los niños con discapacidad conlleva la accesibilidad a los
servicios de salud y la continuidad en los tratamientos que le son brindados.
12. Conforme con lo anterior, se
concluye que la Constitución Política reconoce la situación de debilidad de los
niños, niñas y adolescentes, y la necesidad de establecer acciones positivas en
procura de su protección y del restablecimiento de sus derechos cuando los
mismos han sido vulnerados.
En este contexto, del artículo 44
de la Norma Superior se derivan principios de esencial importancia para el
bienestar del menor, como lo es el reconocimiento del carácter fundamental al
derecho a la salud, la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de
asistir y proteger al menor y el principio de prevalencia de su interés
superior. Estas figuras, como se vio en el análisis precedente, suministran
bases que permiten cumplir el objetivo de proteger al menor, como lo son:
a) La
consideración de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la primera
llamada a satisfacer los derechos fundamentales del menor;
b) La
obligación Estatal de proteger los derechos de todos los habitantes, de
garantizar los derechos de los menores y de proveer herramientas a la familia
para que, en el marco de sus capacidades y competencia, cumpla con el fin de
cuidar al menor;
c) La
injerencia del Estado en la familia cuando el menor se encuentre en una
situación de vulnerabilidad y la adopción de medidas acordes con la situación
particular del niño y con el orden jurídico vigente en procura de su mejor
desarrollo y bienestar; y
d) El carácter
fundamental del derecho a la salud del niño en situación de discapacidad que
requiere de tratamientos médicos acordes con su enfermedad para el desarrollo
de una vida en condiciones de dignidad.
ii) El Programa de Hogar
Gestor con Discapacidad como una política Estatal para el restablecimiento de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes
13. Como se señaló, en principio el
Estado debe enfocarse en la protección del niño. Empero, cuando ha ocurrido una
vulneración a sus derechos, su obligación, conforme con el principio de
prevalencia del interés superior del menor, es procurar su restablecimiento,
para lo cual el Estado debe actuar en conjunto a través de las instituciones públicas
creadas para ese efecto.
14. La Ley 1098 de 2006, “Por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, tiene por
objeto garantizar la protección integral y el restablecimiento de los derechos
de los niños, las niñas y los adolescentes consagrados en los instrumentos
internacionales, la
Constitución Política y las leyes (artículo 2).
Las normas previstas en dicho
código tienen la característica de ser de orden público, irrenunciables y de
aplicación preferente respecto de las disposiciones contenidas en otras leyes
(artículo 5).
Asimismo, dicho compendio
normativo dispone la aplicación de la norma más favorable al menor (artículo
6).
Esta misma normatividad
expresamente dispone que el deber de protección integral del niño, incluye la
prevención de la amenaza o vulneración de sus derechos y la seguridad de su
restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior
(artículo 7).
15. En concordancia con lo anterior,
el artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 establece que “el Estado en cabeza de
todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar
oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento
de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes” y de manera
específica dispone que “el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (…)
definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para
garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para
asegurar su restablecimiento. Asimismo coadyuvará a los entes nacionales,
departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas
públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y
legales propias de cada una de ellas” (parágrafo).
De la misma forma, se
instituyeron autoridades para el cumplimiento y ejecución de las medidas de
restablecimiento de derechos, entre las cuales están los jueces de familia, las
defensorías de familia y diversas dependencias del ICBF de naturaleza
multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, quienes a su vez cuentan con un
equipo técnico del que forman parte un psicólogo, un trabajador social y un
nutricionista, cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen pericial
(artículo 79).
16. La protección integral se
materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se
ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la
correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.
Estas políticas públicas de
infancia, adolescencia y familia se rigen por los principios de: 1. El
interés superior del niño, niña o adolescente; 2. La prevalencia de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 3. La protección integral;
4. La equidad; 5. La integralidad y articulación de las políticas; 6. La
solidaridad; 7. La participación social; 8. La prioridad de las políticas públicas
sobre niñez y adolescencia; 9. La complementariedad; 10. La prioridad en la
inversión social dirigida a la niñez y la adolescencia; 11. La financiación,
gestión y eficiencia del gasto y la inversión pública; y 12. La
perspectiva de género (artículo 203).
17. Del mismo modo, la Ley 1098
de 2006 regula lo relacionado con el restablecimiento de derechos y entiende
por tal, la restauración de la dignidad e integridad de los niños, niñas y
adolescentes como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de
los derechos que le han sido vulnerados (artículo 50)
La obligación del
restablecimiento de derechos la tienen todas las autoridades públicas (artículo
51), quienes antes de adoptar cualquier medida deben verificar, entre otros
aspectos, la salud física y psicológica del menor, el estado de nutrición, el
entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de
riesgo para la vigencia de los derechos; la vinculación al sistema de salud y
seguridad social; entre otros elementos que le proporcionaran sustento para
definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos
(artículo 52)
18. Entre las medidas de
restablecimiento de derechos se encuentran la amonestación con asistencia
obligatoria a curso pedagógico; el retiro del niño de la actividad que amenace
sus derechos y ubicación en un programa de atención especializada para el
restablecimiento del derecho vulnerado; la ubicación en medio familiar; la ubicación
en centros de emergencia; la adopción, entre otras (artículo 53).
Esta Corporación, ha definido[8] que cualquier
medida que se tome para el restablecimiento de derechos debe basarse en una
real situación fáctica y debe obedecer a criterios de racionalidad y
proporcionalidad. De este modo, se debe tener en cuenta: “(i) la existencia
de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad
entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada;
(iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v)
las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos
de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente”.
19. Una de las medidas que
establece el código es la de ubicación en familia de origen o extensa.  Con
esta medida se busca que el niño esté con sus padres o parientes, si éstos
ofrecen las condiciones para garantizar el ejercicio de sus derechos. En este
escenario, si la familia no cuenta con recursos económicos necesarios para
garantizarle el nivel de vida adecuado, se le informará a las entidades del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para efecto de garantizar estos
recursos (artículo 56).
Además, está la medida de vinculación
a programas de atención especializada que asegure el restablecimiento de
derechos vulnerados de acuerdo con las problemáticas sociales que afectan a los
niños (artículo 60).
20. La Resolución 6024 de 2010
del ICBF aprobó el Lineamiento Técnico para las Modalidades de Apoyo y
Fortalecimiento a la Familia, para el Restablecimiento de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 Años con Discapacidad, con sus Derechos
Amenazados, Inobservados o Vulnerados.
Dicho lineamiento, grosso modo,
se caracteriza por centrarse en la familia o redes sociales de apoyo próximo
para que éstas sean las primeras en garantizar los derechos de los niños
durante su proceso de formación. Precisamente, se privilegia la permanencia del
niño en el entorno familiar y se acompaña con servicios de intervención
especializado.
21. Entre los programas creados
por el ICBF está el de Hogar Gestor para personas en condiciones de
discapacidad, el cual se sustenta, entre otros, en los artículos 15, 17, 22
y 36 de la Ley 1098 de 2006, que establecen el principio de corresponsabilidad
entre la familia, la sociedad y el Estado para el cuidado de los niños, el
derecho a la buena calidad de vida de los menores, el derecho a tener una
familia y los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad.
Con este programa se busca
restablecer los derechos de los niños en condición de amenaza o vulneración con
discapacidad o enfermedad de cuidado especial que consiste en el acompañamiento,
la asesoría y el apoyo económico para el fortalecimiento familiar y de esta
manera, con el apoyo del Estado, la familia corresponsablemente asume la
protección integral del niño.
Es una alternativa que se aplica
cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger, brindar cuidado,
afecto y atención al niño y puede asumir la gestión en su desarrollo integral
con apoyo institucional y articulación de la red de servicios del Estado, pero
que por su condición de extrema pobreza se encuentra en amenaza de vulneración
de derechos.
En este sentido, el programa va
dirigido a brindar herramientas a la familia para el mejoramiento de la
atención a niños, para el empoderamiento en la utilización de redes de
servicios para asumir su corresponsabilidad en la atención de las necesidades
de sus hijos, y para promover la inclusión de los niños en los servicios
institucionales, sociales y comunitarios de la localidad o municipio.
22. El programa tiene el objetivo
de fortalecer a la familia mediante dos líneas de acción: acompañamiento
familiar y aporte económico, para que ésta pueda contribuir a que las personas
con discapacidad gocen de sus derechos plenamente.
En lo que respecta al
acompañamiento familiar, incluye el objetivo de orientar y suministrar información
para la búsqueda de alternativas sociolaborales para fortalecer la capacidad de
suficiencia o autogestión de la familia e impulsarlas en la generación de
proyectos productivos.
El apoyo económico se concreta en
la entrega de un aporte mensual o bimensual para satisfacer las necesidades
básicas del niño. El desembolso de los recursos se hace mes vencido, usando
como criterio, el valor cupo mes, por cupo efectivamente utilizado.
22.1 El programa consta de cuatro
fases:
a)     La
primera es la identificación, diagnostico y acogida para el ingreso del niño.
Entre otros aspectos, se verifica que el niño esté afiliado al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, en caso negativo se orienta a la familia para que
logre su vinculación, y se realizan pactos familiares en el que se incluyen
metas de cumplimiento, prioridades, acciones o estrategias y responsables de la
entidad y de la familia, lo cual permite determinar y evaluar los avances y el
cambio en las condiciones familiares.
b)    La
segunda es la fase de intervención y proyección, en la que se desarrollan
acciones para fortalecer a la familia a nivel individual y social, orientarla
para que a partir de la vinculación al sistema de salud garantice las
intervenciones y tratamientos que el niño necesite, por lo que se debe
verificar que la familia esté cumpliendo los controles, tratamientos y
medicamentos determinados por el médico; se analizan los componentes como de
amor y afecto que busca promover el fortalecimiento de las relaciones
familiares; el de ciudadanía con el que se busca la inclusión social efectiva
de las personas con discapacidad; el de productividad; el de gestión social que
busca promover la relación de la familia con las instancias de gobierno y otros
sectores sociales.
c)     La
tercera fase es la preparación para el egreso, en el que se desarrollan
estrategias y acciones para la salida de la familia del hogar gestor, a partir
de cumplimiento de objetivos, se debe garantizar que el niño pertenece al
sistema de salud, que la familia comprende la necesidad de continuar con el
tratamiento, esto es, que reconoce que el niño tiene derecho a ser atendido en
salud y conoce los procedimientos para acceder a los servicios que requiere, en
términos de tratamientos e intervenciones específicas; se debe verificar que el
niño tiene un soporte básico para mantener el bienestar emocional adecuado,
entre otros.
d)    La
cuarta fase es la de seguimiento pos egreso, la cual se sigue luego de terminada
la medida por cumplimiento del objetivo o por cualquier otra razón, con el fin
de que se mantengan las condiciones de garantía de derechos.
22.2 En lo que
atañe con el tema de la supervisión y seguimiento, es necesario hacer énfasis
en el responsabilidad de la familia en el proceso de fortalecimiento como
condición fundamental para la garantía de los derechos niños, niñas y
adolescentes con discapacidad, lo que implica el cumplimiento de los
compromisos adquiridos.
22.3 El
programa estima una permanencia del menor beneficiario de dos años en la
modalidad, prorrogables por un (1) año más, de acuerdo con el concepto de la
Defensoría de Familia y su Equipo Técnico Interdisciplinario apoyado en el
concepto del Equipo Técnico Interdisciplinario del Operador. Además se sustenta
en el criterio de rotación, el cual hace referencia a un niño, niña o
adolescente por cupo al año.
Empero, se ha de resaltar que por
medio de la Resolución 1395 de 2012 se modificó el mencionado lineamiento
técnico en el sentido de que “la permanencia en el servicio está sujeta al
cumplimiento de objetivos particulares de atención, por ello, podrán reducirse
o prolongarse los lapsos de permanencia para desarrollar procesos de atención
de menor o mayor complejidad, respectivamente, sin embargo como estándar se
define una permanencia de seis (6) meses en el servicio para cada caso, cuando
se supere este término, deberá realizarse un estudio del caso particular entre la
Defensoría de Familia y la
Institución Operadora”.
23. La finalidad del hogar gestor
es mantener al niño en su núcleo familiar, brindando un apoyo económico y
asesoría técnica, promoviendo procesos de socialización, crianza y facilitando
el acceso a los servicios necesarios para la atención de su discapacidad. La
medida es transitoria, de allí que el compromiso sea el de superar las
condiciones de vulnerabilidad social y económica que le permita a la familia
retomar la responsabilidad en el cuidado de sus hijos e hijas[9].
24. En diversas oportunidades
esta Corporación se ha pronunciado respecto de la medida de hogar gestor. Sus
decisiones parten del supuesto de hecho en que niños o niñas con discapacidad
han sido excluidos del programa por sobrepasar el término de permanencia en el
mismo. Sin embargo, el punto de debate se centra en si persiste o no la
situación de vulnerabilidad que dio origen a la inclusión en el programa.
24.1 En sentencia T-244 de 2005
se analizó el supuesto de hecho en el que a una menor con discapacidad
cognitiva (retardo mental moderado, retardo del lenguaje, retardo psicomotor y
síndrome convulsivo), le fue terminada la medida de hogar gestor, en aquella época
denominada, hogar biológico, luego de pasados 8 años desde su inclusión. Entre
las pruebas obrantes en el expediente, constaba un documento que daba cuenta de
la gravedad de la situación en la que se encontraba la niña por haberse cerrado
el hogar biológico y la necesidad de recibir terapias de manera constante.
En este caso, la Corte confirmó
los fallos de instancia que negaron la solicitud de amparo de los derechos de
la menor. Fundamentó su decisión en lo siguiente:
a)     Entre
las obligaciones del ICBF está la de informar la transitoriedad de la medida;
b)    En
este caso la madre de la niña en el lapso de 8 años ha podido asumir el
compromiso de realizar las gestiones necesarias para asegurar el acceso a los
servicios de educación, salud y rehabilitación;
c)     No
es consecuencia del hogar biológico, las complicaciones en la salud de la niña,
por cuanto el diagnóstico lo tiene desde el nacimiento y la enfermedad puede
ser tratada por medio del sistema de seguridad social, para lo cual los padres
deben realizar las acciones pertinentes.
d)    Los
padres de la niña tienen el deber de continuar con el tratamiento, al cual ha
contribuido el Estado, para lograr la integración social que se persigue.
e)     No
se puede prorrogar indefinidamente la medida, cuando según los técnicos del
ICBF los objetivos buscados se cumplieron y la defensorías de familia están
facultadas para modificar la medida decretada (artículo 59 del Código del
Menor)
24.2 En la sentencia T-608 de
2007 esta Corporación analizó el caso de dos menores, uno con una discapacidad
del 100% y el otro con parálisis cerebral, que habían permanecido en el hogar
gestor durante 6 y 9 años, respectivamente. En el primero de los casos la
familia dependía del salario mínimo que devengaba el padre y en el segundo la
madre no trabajaba, en razón a que debía atender a su hijo con discapacidad.
La Corte evidenció en este caso
que al momento de ingreso al programa,  legalmente no se habían definido los
estándares de evaluación del mismo, ni se les había advertido a los
beneficiarios la temporalidad de la medida.
Consideró que, si bien, per se,
no es contrario a la Constitución Política, dar por terminada una medida de
protección, cuando la misma tiene la característica de ser transitoria, en los
casos concretos analizados estimó que las autoridades tenían el deber de informar
el carácter transitorio de la misma, evaluar que los niños a los que se les
cesó, efectivamente hubieran ingresado al sistema de seguridad social en salud
y realizar un acompañamiento posterior a la terminación de la medida[10].
En razón a lo
anterior, esta Corporación concluyó que la decisión de terminar el programa de
restablecimiento de derechos en los casos analizados es contraria a los
derechos de los menores a recibir asistencia del Estado, y teniendo en cuenta
que no existe una evaluación que dé cuenta de la superación del estado de
vulnerabilidad ordenó:
i)
Realizar una nueva evaluación con el objeto de determinar si dadas
sus circunstancias actuales, y a la luz de las previsiones del nuevo Código de la
Infancia y la Adolescencia, cabe la adopción de una medida de protección en
los términos allí previstos y si los menores están recibiendo por parte de las
instituciones del Estado la atención a la que tienen derecho en materia de
educación y de salud.
ii)    Si
no se fuere así, ordenó realizar el acompañamiento necesario para que tal
atención les sea brindada de manera adecuada y satisfactoria.
iii) Si de acuerdo
con los criterios que se han fijado en el ICBF, los menores se hacen acreedores
a una medida de protección especial, la entidad deberá decretarla de manera
inmediata, allegando para ello nuevos recursos y sin que quepa afectar, en
razón de tal medida, a personas con medidas en curso o que se encuentren en
turno para acceder a ellas
24.3 En sentencia de tutela T-
816 de 2007 se analizó el caso de un niño con diagnóstico de autismo con
psicosis infantil y quien había estado seis años vinculado al programa de hogar
gestor.
Partiendo del supuesto de hecho
de que el menor no está afiliado a ninguna EPS; que la madre del menor tenía un
ingreso semanal de $60.000 pesos y que la ayuda del padre es insuficiente, esta
Corporación consideró que:
a)     La
falta de vinculación al programa puede llegar a interrumpir el tratamiento del
menor, si no se logra su vinculación a otro programa, y que
b)    El
límite temporal del hogar gestor, debe apreciarse en armonía con otros
criterios que permitan concluir que la terminación de la medida no va a
lesionar derechos fundamentales del menor.
Conforme con
lo anterior, ordenó que la medida de hogar gestor debe continuar, hasta tanto
se logre la vinculación del menor a una institución estatal ya sea del orden
nacional, distrital o municipal o a una entidad privada, donde pueda seguir
recibiendo los tratamiento que requiere bajo la supervisión del ICBF.
24.4 Finalmente,
en sentencia de tutela T- 075 de 2013 esta Corporación ordenó al ICBF la
reinclusión de una niña de 9 años al programa Hogar Gestor, al considerar que
no había cesado la situación de vulnerabilidad, como lo había considerado la
entidad demandada, a pesar de que había sobrepasado el término de permanencia
estipulado.
En este caso, se trataba de una niña
con diagnostico de microcefalia, retardo psicomotor y síndrome de rett, su
núcleo familiar estaba compuesto por la mamá y tres niños más que vivían en una
habitación y sobrevivían del trabajo por días que tenía la mamá. En el trámite
de la acción de tutela, se constató que la madre de la niña no trabajaba, pues
la menor requiere de cuidados permanentes dada su condición médica.
Así la Corte concluyó que el ICBF
desatendió la dimensión ius fundamental de los derechos de la niña al
desvincularla del programa Hogar Gestor, por cuanto:
a) No se
cumplió con el objetivo de fortalecer a la familia con factores de
generatividad, para que de manera corresponsable la familia asuma
eficientemente la atención de las necesidades que merece la niña, por lo que su
permanencia en la modalidad es aún insuficiente.
b) Subsisten
las circunstancias que dieron lugar a que el ICBF incluyera a la niña en dicha
modalidad, pues no se han logrado superar y ni siquiera mitigar dicha
situación, pues de forma errada se tuvo por cierta la capacidad económica de la
madre.
c) El concepto
emitido por el equipo técnico interdisciplinario no era conducente para que se
declarara terminada la medida;
d) El
conflicto entre los derechos de la niña y la afectación del presupuesto del
ICBF, se debe desatar en pro de quien ese encuentra en circunstancias de
debilidad manifiesta.
De este modo, en razón de la
precaria situación económica familiar, las condiciones de discapacidad y
vulnerabilidad en que se encuentra el hogar, se ordenó vincular nuevamente a la
niña la medida de restablecimientos de derechos de hogar gestor, sin que ello
conlleve la desvinculación de otro menor.
25. Conforme con la
jurisprudencia de esta Corporación, es pertinente concluir respecto de la
medida de hogar gestor para personas con discapacidad que:
a)     El
programa tiene la finalidad de brindar una ayuda a la familia por parte del
Estado, para que la misma se fortalezca y consiga el restablecimiento y la
satisfacción de los derechos del menor.
b)    El
tiempo de permanencia en el programa, es una característica esencial del mismo,
dada su transitoriedad.
c)     El
cumplimiento del término previsto en el programa, per se no implica que
el niño deba ser excluido del programa, pues se debe verificar el cumplimiento
de los objetivos del mismo, esto es, que se haya fortalecido la familia y haya
cesado el estado de vulnerabilidad del menor.
d)    La
falta de presupuesto, no constituye en principio, una razón para que los niños
sean excluidos del programa. Y la orden de reingreso al programa, no debe
generar en la exclusión de otro menor en estado de vulnerabilidad.
e)     Se
debe verificar que la familia ha accedido a otros programas Estatales que
procuran la satisfacción de los derechos, como lo es el ingreso al sistema de
seguridad social en salud o el ingreso a programas ofertados por el Estado o por
entes privados dirigidos a esta población especial.
f)
Es necesario un dialogo interinstitucional para la satisfacción de los
derechos del menor, para ello el ICBF debe asesorar a la familia en el proceso
de acudir a otras entidades públicas o privadas encargadas de prestar servicios
a los menores en estado de discapacidad.
g)     Es
necesaria la realización de un seguimiento pos egreso del programa al menor que
era beneficiario.
26. Así, el niño en condición de
discapacidad es un sujeto especial de protección constitucional, que requiere
de acciones afirmativas para la satisfacción de sus derechos. Quienes
inicialmente son los llamados a hacerlo, es su núcleo familiar y ante la
deficiencia del mismo, el Estado tiene la obligación de brindar ayuda y
herramientas para que la familia pueda cesar el estado de vulnerabilidad y
seguir con la satisfacción de los derechos que requiere el menor. Conforme con
lo anterior, es dable concluir que es legítimo terminar una medida transitoria
a favor de un menor. El único requisito es que dicha terminación se haga de
manera adecuada y proporcional a las condiciones específicas en que se encuentre
el menor y su respectivo núcleo familiar y de acuerdo con las especificaciones
del programa y las subreglas determinadas por esta Corporación.
Caso concreto
27. Conforme con el supuesto de
hecho base de esta acción constitucional y las consideraciones jurídicas
expuestas, esta Sala considera que el ICBF no vulneró el derecho a la salud del
niño Deyvid Elisain Villamizar, al tomar la decisión de excluirlo del programa
hogar gestor, tras considerar que se habían cumplido los objetivos y se había
superado el término de permanencia en el mismo.
28. Las razones que sustentan la
anterior afirmación son las siguientes:
28.1 De las pruebas obrantes en
el expediente se advierte, respecto de la situación de salud del niño Deyvid
Elisain Villamizar, que padece de una enfermedad denominada “ictiosis de
tipo eritrodermia ictiosiforme congénita”; que requiere de un tratamiento
médico y que según concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, es una enfermedad congénita, crónica, irreversible e incurable que
restringe las actividades de la cotidianidad y que por lo mismo es
discapacitante.
En lo que atañe con el núcleo
familiar en el cual se encuentra el niño Deyvid Elisain Villamizar, se ha de
señalar que la abuela materna es quien ha asumido activamente el papel de
garante de los derechos del menor, quien ha enfrentado el proceso de
restablecimiento de derechos seguido por el ICBF asumiendo el cumplimiento de
las responsabilidades y compromisos derivados del proceso administrativo. Según
las pruebas obrantes en el expediente, la abuela del menor es modista, su
trabajo es ocasional, por lo que no cuenta con una fuente de ingresos para su
sustento, recibe un subsidio de $30.000 pesos por el programa familias en
acción y ocasionalmente cuenta con el apoyo económico de sus hijos.
En lo relacionado con la madre
del niño Deyvid Elisain Villamizar, esta Sala advierte que no convive con él en
el municipio de Pamplona; que al momento de iniciar el proceso de
restablecimiento de derechos no tenía trabajo; que actualmente vive en el
Municipio Santo Domingo de Silos; que desde el 2010 trabaja en la Alcaldía de
dicha localidad y que recibe un salario de $966.297 pesos, de los cuales envía
$75.000 pesos mensuales para el sostenimiento de su hijo y $225.000 pesos
mensuales a su hija mayor quien estudia en la Universidad.
En el 2008, al constatarse la
situación de vulnerabilidad, en razón a la extrema pobreza en que se encontraba
el niño Deyvid Elisain Villamizar, ingresó como beneficiario del programa hogar
gestor, por lo cual recibía una orientación familiar y un apoyo económico, el que,
según afirma la accionante, iba dirigido esencialmente a satisfacer sus necesidades
de salud.
El ICBF, en el marco del programa
hogar gestor para personas con discapacidad, ejecutó acciones relacionadas con
el acompañamiento, asesoría y apoyo económico para el fortalecimiento familiar del
niño Deyvid Elisain Villamizar de las cuales dan cuenta las actas de
seguimiento a la situación del menor que fueron relacionadas en el numeral 2.7.1.7.3
en el trámite surtido ante esta Corporación.
Entre los compromisos asumidos
por la familia del niño y que constan en dichas actas se encuentran: a) el de
invertir el apoyo económico en la superación del estado de vulnerabilidad del
menor, aspecto que se constataba con la entrega al ICBF de facturas que daban
cuenta de que la inversión del dinero recibido se hacía en medicamentos, ropa y
alimentos a favor del niño afiliado al programa; b) el compromiso de estar
atentos a la prestación de los servicios de salud del menor, circunstancia que
se probaba con la entrega de las fórmulas médicas que daban cuenta de la visita
del menor a un profesional de la salud, entre otros. Además, en las actas de seguimiento
se evidencia que la accionante conocía de la transitoriedad de la medida y
adquirió el compromiso de presentar un proyecto productivo.
En el concepto de egreso del
programa hogar gestor, del 12 de junio de 2013, se afirmó que el niño Deyvid
Elisain Villamizar se encontraba estable emocionalmente, estaba en buenas
condiciones de salud; que el niño esta afiliado a la EPS-S Saludvida; que la
madre del menor trabaja y recibe un salario; que al menor lo cuida la abuela
quien recibe $75.000 por parte de la madre, $30.000 por el programa familias en
acción en beneficio del menor y algunas veces recibe ayuda económica por parte
de sus otros hijos.
En esta fase de egreso, consta
que el ICBF se comprometió a hacer un seguimiento a la situación del menor y a
verificar que la EPS le suministre los medicamentos que el niño Deyvid Elisain
Villamizar requiere, ya que el Sistema General de Seguridad Social es quien
debe garantizar que el niño reciba la medicina. Se constató, con fecha del 11
de julio de 2013, que el menor está siendo atendido en sus servicios de salud,
por un médico particular, según informa la acudiente.
28.2 Conforme se anotó
anteriormente, el programa de hogar gestor busca fortalecer a la familia y
proveerlas de herramientas que satisfagan los derechos fundamentales de los
niños que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Es una medida de
carácter transitorio, que no busca suplir las necesidades del menor que se
encuentra en estado de discapacidad, sino apoyar a la familia para el manejo de
dicha situación, el cese de la situación de vulnerabilidad y la permanencia de
un estado de bienestar.
28.3 Visto lo anterior, esta Sala
considera que:
28.3.1 El sólo hecho de excluir
al menor del programa y la consecuencia inmediata de que el núcleo familiar del
menor no reciba un apoyo económico, que según afirman, iba dirigido a costear
el tratamiento médico, no genera per se, una vulneración del derecho a
la salud del menor, por cuanto, existe prueba en el expediente de que el menor
está afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la
EPS-S Saludvida y que dicha entidad se encuentra en disposición de prestar los
servicios que requiera.
Además, se ha de reiterar que, de
acuerdo con el programa hogar gestor, el apoyo económico iba dirigido a
satisfacer el objetivo de cesar la situación de vulnerabilidad y apoyar el
fortalecimiento de la familia, para que ésta asuma la obligación de garantizar
el bienestar del menor.
Permitir derivar sin mayor
análisis, que como el apoyo económico estaba dirigido exclusivamente al
tratamiento de la enfermedad del menor, entonces es necesario el apoyo
económico de manera indeterminada, implicaría desnaturalizar no sólo el
carácter transitorio de la medida, sino también la finalidad misma del programa
que no es suplir las necesidades de la discapacidad, la cual, en este caso, es
permanente e indefinida, sino el de brindar apoyo para que la familia con ayuda
de las entidades estatales busque la satisfacción de dichos derechos.
De igual manera, resalta la Sala
que el núcleo familia del menor Deyvid Elisain Villamizar conocía del carácter
transitorio de la medida.
28.3.2 Ahora, de las pruebas
obrantes en el expediente se evidencia un cambio en positivo en la situación
del menor desde el ingreso al programa hasta su salida definitiva, esto es, el
cese de la situación de vulnerabilidad.
Esta Sala advierte que al momento
de ingresar al programa, el grupo familiar estaba en una situación de extrema
pobreza, el lazo filial entre la madre y el niño era reducido y el cuidado de
éste estaba sólo a cargo de la abuela, hoy accionante; el niño se sentía
excluido en razón a su enfermedad y no se encontraba escolarizado.
Con la intervención del ICBF hubo
un cambio en dicha situación y se logró un principio de acercamiento entre la
madre y el niño; la madre consiguió un empleo (2010), le empezó a enviar
$50.000 pesos mensualmente y actualmente le envía $75.000 pesos a la abuela
para cubrir las necesidades del menor; la madre lo visita semanalmente; el niño
ya no se siente excluido, estudia y juega con sus compañeros de escuela.
Conforme con lo anterior, es
posible concluir que la actuación del ICBF se ajustó a los objetivos del
programa y la exclusión del menor del programa, no obedeció solamente al exceso
de permanencia en el programa, sino también al cese de su situación de
vulnerabilidad.
28.3.3 En lo que respecta a las
herramientas dadas a la familia para el cuidado del menor, se ha de señalar que
el ICBF motivó y guió a la abuela acudiente del menor para la generación de un
proyecto productivo, el cual a la fecha no se ha concretado; guió el proceso de
acercamiento entre la madre que estaba ausente y el niño beneficiario de la
medida y vigiló la satisfacción del derecho a la salud del menor.
28.3.4 Todo lo anterior,
evidencia el cambio en las condiciones de vida del niño Deyvid Elisain
Villamizar, las cuales razonablemente permitieron concluir al ICBF que había
cesado el estado de vulnerabilidad del menor, y por ende que debía ser excluido
del programa, además de haberse superado el estado de permanencia en el
programa.
28.4 Empero, lo expuesto no
exonera al ICBF de continuar con el cumplimiento de sus obligaciones; de estar
al tanto de la situación del menor de manera posterior al egreso, de reiterar a
la familia la necesidad de apoyarse en el sistema general de seguridad social
en salud para la satisfacción de las necesidades médicas del menor y de guiar
su actuación ante dicho sistema.
Asimismo el ICBF debe propiciar
el vínculo de la familia con otras autoridades públicas, y si es pertinente, con
particulares, que permitan mantener el bienestar del menor.  Todo esto en aras
de evitar que el niño Deyvid Elisain recaiga en una situación de
vulnerabilidad, evento en el cual se ha de evaluar la pertinencia y la
necesidad de alguna medida que permita el restablecimeinto de sus derechos.
29. Ahora bien, esta Sala no es
ajena a la condición de discapacidad del niño y a las razones expuestas por la
parte accionante relacionadas con que el medicamento que requiere el menor es
muy costoso; que el dinero que recibe la madre del niño no es suficiente para
satisfacer este requerimiento y que la abuela no tiene un ingreso mensual fijo
para satisfacer sus necesidades. Estas situaciones, en consideración de la
Sala, de prolongarse podrían generar un nuevo estado de vulnerabilidad del niño
Deyvid Elisain Villamizar.
Esto es, el niño se encuentra en
un margen determinante de dependencia de la familia y del Estado, y por lo
mismo requiere que éstas cumplan sus obligaciones y en el marco de su
competencia, propendan por el mantenimiento de su bienestar.
En este sentido, y en virtud del
principio de prevalencia del interés superior del menor y de corresponsabilidad
entre la familia, la sociedad y el Estado para el cuidado y la protección del
niño, se hace necesario instar a las autoridades públicas, a la empresa
promotora de salud y a la familia para que, en el marco de sus competencias y
obligaciones, ejecuten las acciones necesarias para mantener la satisfacción de
los derechos del menor Deyvid Elisain Villamizar, y en especial su derecho a la
salud.
29.1 De este modo, de la
intervención de la Alcaldía de Pamplona esta Sala resalta el compromiso adquirido
de vigilar e inspeccionar la prestación del servicio de salud de manera
prioritaria al menor Deyvid Elisain Villamizar cada vez que se requiera. Así
como la vinculación del niño y de su acudiente a programas sociales que
permitan el mantenimiento del bienestar del menor, por lo que esta Corporación
instará al cumplimiento de los compromisos mencionados.
29.2
Por otro lado, de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que la
EPS-S Saludvida ha suministrado la atención en salud requerida por el menor y
que el menor no siempre ha acudido a los médicos de la EPS-S para el
tratamiento de su enfermedad.
En la contestación a esta acción
de tutela, se resalta la afirmación de la EPS-S Saludvida de que “si existe
algún requerimiento por parte de los médicos tratantes, en relación con los
servicios de salud, se insta a la accionante para que se acerque a las
instalaciones de Saludvida EPS en la ciudad de Pamplona, con el fin de surtir
el trámite a que haya lugar”.
29.2.1 Al respecto, según
información y documentos allegados por la EPS-S Saludvida, advierte la Sala que
el 17 de febrero de 2014 el menor Deyvid Elisain Villamizar fue valorado por
consulta externa por un médico adscrito a la mencionada EPS-S. En dicha consulta
se concluyó como conducta a seguir que el paciente “(…) requiere para sus
cuidados jabon efal, locion acid mantle y ureaderm crema (…)”.
Conforme con lo anterior, esta
Sala resalta que el menor Deyvid Elisain Villamizar acudió a la consulta con un
médico adscrito a la EPS-S Saludvida y que se ordenó para sus cuidados “jabon
efal, locion acid mantle y ureaderm crema”, insumos que no constan hayan
sido proporcionados al menor.
29.2.2 Esta Corporación advierte
que los insumos solicitados no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud de
conformidad con lo previsto en la Resolución 5521 de 2013 “Por la cual se
define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”,
e incluso expresamente en dicha Resolución se excluye de manera específica los
jabones y las cremas hidratantes del Plan Obligatorio de Salud (numeral 25 y 26
del artículo 130).
En razón a lo anterior, esta Sala
considera pertinente reiterar que cuando un medicamento es excluido del POS,
las normas que así lo consagran deben ser inaplicadas en aras de garantizar la
supremacía de la Constitución, cuando:
“(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a
la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las
sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo[11]”.
En este caso, se advierte que el
menor padece una enfermedad congénita, crónica, irreversible e incurable y que
requiere de unos insumos para asegurar unos condiciones mínimas de salud; que
al parecer dichos medicamentos no pueden ser sustituidos por otros que se
encuentren en el plan obligatorio de salud; que el menor está en el régimen
subsidiado y su núcleo familiar no cuenta con recursos suficientes para costear
los medicamentos requeridos y que los servicios fueron ordenados por un médico
adscrito a la EPS-S a la cual está afiliado.
Conforme con lo expuesto, es
justificable para este caso inaplicar las normas del POS en virtud de la
supremacía de la Constitución y salvaguardar de este modo el derecho a la salud
del niño Deyvid Elisain Villamizar y la continuidad en su tratamiento médico.
Además advierte la Sala que si bien la exclusión de jabones y cremas del POS
puede estar justificada en consideración a ser elementos de uso personal y
suntuario, en este caso, y de acuerdo con las fórmulas médicas obrantes en el
expediente, se advierte que el jabón y la crema que requiere el menor son
esenciales para el tratamiento de su enfermedad, por lo que se ordenará, en
caso en que aún no hubiera ocurrido, que los insumos mencionados sean
suministrados por la EPS-S Saludvida en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, y sean entregados
de manera permanente de acuerdo con los requerimientos médicos.
Asimismo, se advierte a la EPS-S Saludvida, que se
encuentra facultada[12]
para recobrar al Fosyga[13]
los gastos en que incurra  por la prestación de los servicios
médicos, suministro de medicamentos y procedimientos que no se encuentre
incluidos en el POS.
En todo caso, esta Corte insta a
la EPS-S Saludvida a estar atenta a los requerimientos del paciente, al
suministro de las medicinas e insumos recetados por el médico tratante y, en
general, a la satisfacción de su derecho a la salud del niño Deyvid Elisain
Villamizar.
29.3 Por
su parte, el núcleo familiar de Deyvid Elisain Villamizar debe tomar un papel
activo en la solicitud de servicios y medicamentos que requiera el menor ante
la EPS-S a la cual el niño esté afiliado y, cuando sea el caso, acudir ante la
Alcaldía de Pamplona para lograr su bienestar y velar por unas condiciones
dignas de existencia del menor.
29.3.1 En especial, esta Sala llama la atención a Omaira
Villamizar, madre del niño Deyvid Elisain Villamizar, a que asuma de manera
responsable sus obligaciones como madre, pues es la primera llamada a asistir y
proteger al menor en ejercicio de su patria potestad, ya que de las pruebas
obrantes en el expediente se advierte que quien ha estado activamente en el
proceso de restablecimiento de derechos del niño ha sido su abuela María
Socorro Villamizar y se espera por tanto un mayor esfuerzo para contribuir al
desarrollo y bienestar de su hijo.
29.3.2 De igual forma, se resalta el papel de María
Socorro Villamizar, abuela del niño Deyvid Elisain Villamizar, quien ha estado
de manera activa en el proceso de cesación del estado de vulnerabilidad del
niño, ha asumido y cumplido compromisos que lograron su bienestar. Compromisos
que en principio se esperaban hubieran sido asumidos por la madre del menor.
30. En razón a lo anterior esta Sala negará el amparo del
derecho a la salud del menor Deyvid Elisain Villamizar invocado por María
Socorro Villamizar respecto del ICBF-Centro Zonal Pamplona y lo amparará
respecto de la EPS-S Saludvida, e instará al ICBF, a la Alcaldía de Pamplona, a
la EPS-S Saludvida y al núcleo familiar del menor compuesto por María Socorro
Villamizar y Omaira Villamizar para que en el marco de su capacidad de acción
mantengan el bienestar del niño Deyvid Elisain Villamizar y en especial
satisfagan sus necesidades en salud.
31. Finalmente, se advierte que la Sala
Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 9
de octubre de 2013, revocó el amparo decretado en este caso por el Juzgado
Primero Promiscuo de Familia de Pamplona. Sin embargo, en la parte resolutiva omitió
hacer señalar de manera específica la decisión a adoptar. En este sentido, esta
Sala confirmará el fallo de segunda instancia en lo relacionado con revocar la
sentencia de primera instancia y adicionalmente negará el amparo solicitado.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero: Confirmar, la sentencia proferida el 9 de
octubre de 2013 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pamplona, por medio de la cual se resolvió revocar el
fallo de primera instancia que concedió el amparo solicitado.
Segundo: Negar, por las razones expuestas en esta
providencia, el amparo del derecho a la salud de Deyvid Elisain Villamizar
solicitado por María Socorro Villamizar respecto del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar-Centro Zonal Pamplona y ampararlo respecto de la EPS-S
Saludvida.
Tercero: En consecuencia,
ordenar a la EPS-S Saludvida que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, suministre, si aún
no lo ha hecho, a Deyvid Elisain Villamizar los insumos: “jabon efal, locion
acid mantle y ureaderm crema” que requiere para el tratamiento de su
enfermedad, los cuales deben ser proporcionados de manera permanente de acuerdo
con los requerimientos médicos.
Cuarto: Facultar a EPS-S Saludvida a recobrar ante el Fosyga los gastos en que incurra
por el suministro a favor de Deyvid Elisain Villamizar de los insumos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y que fueron
objeto de esta acción constitucional.
Quinto: Instar al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar-Centro Zonal Pamplona, a la Alcaldía de Pamplona, a la EPS-S Saludvida
y a Maria Socorro y Omaira Villamizar para que en el marco de su capacidad de
acción mantengan el bienestar del niño Deyvid Elisain Villamizar y satisfagan
sus necesidades en salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de
esta sentencia y en especial con los numerales 28.4 y 29 de la parte
considerativa de esta providencia.
Sexto: Dar por secretaría cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
T-182-99
[2]
T-1034-01.
[3]
T-699-11.
[4]
T-458-09, T-867-08, entre otras.
[5]
T-979-01, T- 510-03, T-397-04, T-075-09, entre otros.
[6]
Artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 4 de la
Declaración de los Derechos del Niño y se puede derivar del el artículo 12 del
pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  y el
artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , el
artículo 19 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 25.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos,
[7]
El artículo 25 de Ley 1346 de 2009, Por medio de la cual se aprueba la
"Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad",
adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de
2006. dispone que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con
discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin
discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a
servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a)
Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud
gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás
personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas
de salud pública dirigidos a la población; b) Proporcionarán los servicios de
salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como
consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención,
cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la
aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas
mayores; c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las
comunidades de las personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales; d)
Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con
discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la
base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la
sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y
las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y
la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos
público y privado; e) Prohibirán la discriminación contra las personas con
discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando estos estén
permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se
presten de manera justa y razonable; f) Impedirán que se nieguen, de manera
discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos
sólidos o líquidos por motivos de discapacidad”.
[8]
T-572-09.
[9]
T-244-05.
[10] De manera más específica
las falencias que evidenció la Corte respecto del ICBF en los casos analizados,
fueron las siguientes:
a)No existe evidencia
acerca de la evaluación de las medidas tomadas para que los niños ingresaran a
los servicios que ofrece el sistema de salud y de este modo asegurar que, con
la cesación del subsidio, no se iba a afectar el proceso de rehabilitación de
los menores.
b) No hubo una fase de
transición ni de acompañamiento posterior a la cesación de la medida, más aún
cuando el prolongado tiempo en el programa pudo haber generado condiciones de
dependencia que hiciesen traumático el cese intempestivo de la medida de
protección.
c) No se observa
coordinación entre las distintas entidades del Estado responsables de la
atención de los menores, ni apoyo para inserción interinstitucional.
d) No hubo advertencia
acerca del carácter temporal de la medida.
e) La evaluación que
conceptuó de manera favorable el egreso fue precaria, pues se centró en el
límite temporal máximo de la medida y no en el logro de los objetivos
propuestos, pues no se demostró que el apoyo se tradujo en mejores condiciones
para la familia para atender las necesidades del menor con el apoyo de la red
de servicios del Estado.
[11] Estos criterios
fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero) y reiterados así, entre otras, por las sentencias
T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo
Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la
Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la
prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la
practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La
Corte tuvo en cuenta que según la jurispru­dencia constitucional, el juez de
tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los
cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin
ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos
derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier
circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de
reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa­cerlos.”
[12] Antes de la sentencia T-
760 de 2008 los recobros de la EPS del Régimen Subsidiado por los servicios de
salud que se suministraran y que se encontraran excluidos del POS se hacían
ante el Fosyga, muestra de esta tendencia se dio en la sentencias T-1048-03,
T-165-07, T-799-06. De igual forma antes de la referida sentencia también se
facultaba a la EPS el recobro a la dirección territorial de salud del
respectivo departamento T-799-06. En la sentencia del año 2008 se definió “que
cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la
Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse
de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda”. Igual
consideración se tomó en la sentencia C- 463-08 al señalar que “con la
incorporación de la interpretación realizada por la
Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza,
ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del
régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de
atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios
médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera
otro, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud. (…). En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá
entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de
tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades
territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la
Ley 715 del 2001”. Tesis reiterada en la
T- 922-09. En lo que respecta a los procedimientos para recobrar, el
Ministerio de la Protección Social expidió la
Resolución 3099 de 2008 en el que se reguló el procedimiento de recobro a
Fosyga y se reconoció que los recobros cuando se trata del régimen subsidiado
corresponde efectuarlos a las respectivas entidades territoriales, sin
determinar el procedimiento que se debe  seguir antes éstas, este factor sumado
a que las entidades territoriales no cuentan con una asignación de recursos
para cubrir el gasto en que se incurre por el suministro de servicios en salud
que no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud, conduce a que el recobro
se siga efectuando ante el Fosyga como se ve en sentencia T-864-10 y T-972-10
entre otras.
[13] Por regla general la
EPS del Régimen Subsidiado no tienen la obligación de suministrar los
procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Así, la
Resolución 3384 de 2000 en su artículo 8 dice lo siguiente: “Responsabilidad
de las administradoras del régimen subsidiado frente a los procedimientos y
suministros NO POS-S incluidos en las guías de atención. De conformidad con el
artículo 4º del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
las actividades, procedimientos e intervenciones establecidos en las guías de
atención y no incluidos en el POS-S, no son de carácter obligatorio para las
ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni
financiación de los mismos. Éstas tendrán prioridad para ser atendidas en forma
obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el
Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a
los recursos del subsidio a la oferta”.