T-377-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-377/16
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional del
requisito general de subsidiariedad para su procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Carácter residual y subsidiario
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia cuando el proceso se encuentra en trámite
Cuando el proceso se encuentra en trámite, la intervención
del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción
constitucional no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para dirimir
problemas jurídicos que deben ser decididos mediante el trámite ordinario.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se han agotado todos los medios de defensa, al no haber sido resuelta la
apelación interpuesta contra la sentencia emitida por el tribunal accionado,
por parte del Consejo de Estado
No se han agotado todos los medios de defensa, toda vez que
no se ha resuelto la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el
tribunal demandado. Por esta razón, no es posible estudiar de fondo la
providencia que se reprocha por vía de tutela, pues, la Sección Segunda del
Consejo de Estado, juez natural de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho no se ha pronunciado definitivamente sobre el asunto. De hacerlo,
constituiría una intromisión del juez constitucional en la competencia asignada
a otra autoridad judicial.
PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad
La pensión de invalidez tiene como finalidad contrapesar los efectos
negativos de una discapacidad y la afectación de algunos derechos
fundamentales, como es el caso del mínimo vital, de aquellas personas que, como
consecuencia de soportar una disminución significativa de su condición física o
mental, no se hallan en capacidad de desempeñarse en el ámbito laboral, y en la
mayoría de los casos, esta prestación se erige como el único medio de subsistencia.
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación
Por condición más beneficiosa se entiende que si conforme a
las reglas vigentes no se satisfacen los requisitos para el reconocimiento y
pago de una pensión, debe analizarse si bajo otra normativa anterior del
ordenamiento jurídico es posible conceder el derecho, siempre y cuando se
compruebe que la persona cumplió con el requisito de densidad de semanas del
régimen anterior para garantizar el acceso a la prestación social solicitada,
antes de que el mismo perdiera su vigencia.
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE
INVALIDEZ-Jurisprudencia constitucional/APLICACION
DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia
Sobre la aplicación de la condición
más beneficiosa cuando se solicita el reconocimiento de la pensión de
invalidez, existe una línea jurisprudencial sólida en la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en la Corte Constitucional en el
sentido de que se puede aplicar el régimen inmediatamente anterior al
vigente a la fecha de estructuración de la discapacidad. En efecto, tanto la Corte
Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han sostenido que una persona
tiene derecho a que su situación pensional se decida con fundamento en la norma
anterior inmediata, si satisface el requisito de densidad de semanas cotizadas
de dicho régimen antes de la entrada en vigencia del nuevo.
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a la UGPP reconocer pensión de
invalidez
Referencia:
Expediente
T-5.189.039
Accionante:
Octavio Segundo Vence Pisciotti
Accionado:
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintidós
(22) de julio de dos mil dieciséis (2016)
L
a Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera del Consejo de Estado, el 2 de julio de
2015, en
el trámite de la acción de tutela promovida por el señor Octavio
Segundo Vence Pisciotti, contra el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
El señor Octavio
Segundo Vence Pisciotti, actuando en nombre propio, acudió a la
acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales
al
debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros,
que, según afirma, han sido vulnerados por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al
negarle las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho que inició contra la Caja Nacional de Previsión -CAJANAL EICE-, en
adelante Cajanal.
La situación
fáctica a
partir de la cual se fundamenta la invocación del amparo constitucional, es la
que a continuación se expone:
2. Hechos
relevantes
2.1. El
señor Octavio Segundo Vence Pisciotti nació el 6 de abril de 1944[1].
2.2. El
señor Vence
Pisciotti cuenta con el siguiente tiempo de servicio:
ENTIDAD
ESTADO
DESDE
HASTA
TOTAL
DIAS
Cámara de
Representantes
Tiempo de
servicio
01/10/1969
30/07/1970
10 meses
300 días
Ministerio de
Hacienda
Tiempo de
servicio
14/09/1970
06/09/1985
14 años, 11
meses, 23 días
5393 días
Ministerio de
Hacienda
Interrupción
15/04/1974
14/06/1972
2 meses
60 días
(-)
Ministerio de
Hacienda
Interrupción
24/08/1979
03/12/1979
3 meses y 10
días
100 días
(-)
Ministerio de
Hacienda
Interrupción
03/01/1984
06/01/1984
4 días
4 días
(-)
TOTAL
15 años 9
meses y 23 días
5.529 días
Según, la
certificación laboral expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[2],
durante el tiempo de servicio, Octavio Segundo Vence Pisciotti
presentó una interrupción laboral de 164 días.
Así, se tiene
que aportó un total de 5.529 días, esto es, 789 semanas.
2.3. El 28
de septiembre de 2004, el señor Octavio Segundo Vence sufrió
un accidente cerebro vascular con una pérdida de la capacidad laboral del 66%,
según la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá.
La fecha de
estructuración de invalidez, conforme al dictamen de la mencionada junta es el
28 de septiembre de 2004[3].
2.4. El 22
de noviembre de 2007, el señor Vence Pisciotti solicitó a Cajanal,
el reconocimiento de la pensión de invalidez[4].
2.5. Mediante
la Resolución Nº 62349, de diciembre 30 de 2008[5],
Cajanal negó la prestación reclamada bajo el argumento según el cual, el señor Octavio
Segundo Vence, no cumple los requisitos consagrados en los artículos 38 y 39 de
la Ley 100 de 1993[6].
Frente al
particular, el citado acto administrativo, señaló:
“…este
despacho pudo establecer que el interesado estuvo afiliado a esta entidad hasta
el 06 de septiembre de 1985, razón por la cual el peticionario NO reúne la
condición legal para el reconocimiento pretendido.
De
igual forma se estableció que el interesado no aportó el certificado de la
calificación de invalidez, expedido por el órgano competente, razón por la cual
no se puede establecer el porcentaje de la incapacidad y la fecha de
estructuración de la invalidez, de conformidad con los artículos 41 y 42 de la
Ley 100 de 1993”[7].
2.6. Contra
el mencionado acto administrativo, el señor Vence Pisciotti interpuso
el recurso de reposición y en subsidio el de apelación y solicitó, en primer
lugar, el reconocimiento de la pensión de invalidez y, secundariamente, la
pensión de vejez [8].
2.7. Mediante
Resolución Nº PAP 048792, de abril 15 de 2011, Cajanal resolvió el recurso de
reposición confirmando la decisión inicial[9].
·
Respecto
de la solicitud de la pensión de invalidez señaló que el afiliado no cumple los
requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993[10].
Esto dijo frente al particular:
“…mediante
la Sentencia C-428 de 2009 de la Corte Constitucional [se] declaró inexequible
la exigencia de la fidelidad de cotización.
En caso
de que el peticionario no contase con las 50 semanas de cotización exigidas en
los últimos tres años previos a la estructuración de la invalidez, podrá
acceder a la pensión siempre y cuando tuviese al menos 75% de las semanas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, evento en el cual sólo se
exigirá 25 semanas de cotización en los últimos tres años con anterioridad a la
estructuración, pero en este caso, el solicitante se retiró del servicio en el
año 1985, y según Dictamen Nº 7418817 del 15 de abril de 2010 proferido por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, la fecha de
Estructuración de la Invalidez es el 28 de septiembre de 2004, motivo por el
cual se confirma la Resolución Nº 62349 del 03 de julio de 2007 (SIC) por
encontrarse conforme a derecho.”
·
En
relación con la falta de cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento
de la pensión de jubilación consagrados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y
el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969[11], en la
mentada resolución, se señaló:
“…es
requisito sine qua non que el peticionario haya servido 20 años continuos o
discontinuos al Estado, y para el caso en estudio el solicitante solo acreditó
un tiempo de servicios de 5,529 días, correspondientes a 789 semanas, tiempo
insuficiente para proceder al reconocimiento de la prestación solicitada”
Frente al
recurso de apelación, se señaló que este no procede, toda vez que con el acto
administrativo proferido por la Dirección General, quedó agotada la vía
gubernativa.
2.8. Inconforme
con lo decidido, el señor Vence Pisciotti, solicitó la revocatoria directa de
la resolución antes mencionada porque, a su juicio, se desconoció la
Constitución Política y la jurisprudencia de las altas cortes, las cuales permiten
que se le conceda el derecho a la pensión de invalidez. Así mismo, estimó que fue
desatendida la Circular Nº 054 de la Procuraduría General de la Nación, en la
que se consagra la obligación para las administradoras pensionales de respetar
el régimen de transición[12].
2.9. El
24 de noviembre de 2011, el señor Vence Pisciotti solicitó nuevamente, a
Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de Invalidez y/o vejez.
Ante la falta de
respuesta, promovió acción de tutela contra la citada entidad por una presunta
violación de sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social,
entre otros.
2.10. La
demanda fue repartida al Juzgado Promiscuo de Familia de Chiriguaná (César),
quien, mediante sentencia del 22 de febrero de 2012, concedió el amparo
solicitado y ordenó a Cajanal que procediera a resolver de fondo la solicitud
pensional, pronunciándose sobre la legislación y los precedentes judiciales
citados por el demandante.
2.11. Cajanal,
mediante Resolución Nº UGM 042289, de abril 11 de 2012, negó la revocatoria
directa solicitada por el señor Vence Pisciotti al considerar que el
peticionario no aportó nuevos elementos de juicio que permitieran hacer variar
la decisión inicialmente tomada o siquiera modificarla[13].
Frente a la
Circular Nº 054 de 2010 proferida por la Procuraduría General de la Nación,
Cajanal sostuvo que no es posible aplicarla en este caso, pues, esta cobija a
los funcionarios pertenecientes a la Rama Judicial, Procuraduría, Fiscalía
General de la Nación, Defensoría e Instituto de Medicina Legal, calidad que no
ostenta el señor Vence Pisciotti.
2.12. En
cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de
Chiriguaná (César) que tuteló los derechos fundamentales de petición y a la
seguridad social, entre otros, del señor Octavio Segundo Vence Pisciotti, Cajanal
profirió la Resolución Nº UGM 057052, de octubre 9 de 2012[14].
Para resolver la
solicitud pensional, la mencionada entidad citó como legislación aplicable
frente a la pensión de invalidez, los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993,
este último, modificado por
el artículo 1 de la Ley 860 de
2003.
Respecto de la pensión de jubilación, mencionó los artículos 1 de la Ley 33 de
1985 y 68 del Decreto 1848 de 1969.
·
Como
fundamento para negar ambas prestaciones, en el prenombrado acto se expuso:
-De
acuerdo con los soportes allegados, el peticionario, no cuenta con las 50
semanas de cotización exigidas en los últimos tres años previas a la
estructuración de la invalidez, luego, no es posible acceder a la pensión de
invalidez.
-El
señor Vence Pisciotti acreditó un tiempo de servicio de 5.529 días,
correspondiente a 789 semanas, tiempo insuficiente para reconocer la pensión de
jubilación, toda vez que el servidor público debe demostrar 20 años, continuos
o discontinuos de servicios al Estado.
·
En
lo atinente, a la aplicación de la Circular Nº 054 de 2010 de la Procuraduría
General de la Nación, Cajanal señaló:
-El
Ministerio Público, a través de la circular mencionada, conminó a las
administradoras del régimen de prima media, entre ellas, a Cajanal a acatar la
jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y respetar
los derechos adquiridos, en materia pensional, de los servidores públicos
afiliados y beneficiarios del régimen de transición.
En
cumplimiento de ello, se definieron las directrices generales que orientan el
cambio de posición respecto del reconocimiento y liquidación de las pensiones
especiales reguladas en los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976 (Rama Judicial,
Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación, Defensoría
del Pueblo e Instituto de Medicina Legal), presupuesto que, en este caso, no se
cumple, pues, el señor Vence Pisciotti prestó sus servicios al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público. Así las cosas, la solicitud fundamentada en dicha
circular resulta improcedente.
·
Sobre
el desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre la materia, la
administradora mencionada, dijo:
-El
desconocimiento del precedente jurisprudencial requiere que se establezca la
subregla de interpretación que es vinculante por constituir la ratio
decidendi de una serie de pronunciamientos que comparten una identidad
táctica y, por lo mismo, coinciden respecto del problema jurídico propuesto.
En lo
atinente al desconocimiento del precedente judicial contenido en las sentencias
T-1291 de 2007, T-628 de 2007 y T-271 de 2009, se tiene que dichas decisiones
hacen referencia a asuntos en los que se negó la pensión de invalidez porque no
se cumplía con el requisito de fidelidad o porque si bien se cumplía el
requisito del número de semanas (26) de conformidad con la Ley 100 de 1993 al
solicitante se le exigía el cumplimiento de las semanas requeridas en la Ley
860 de 2003, esto es, 50. En estos casos, según la Corte Constitucional, en
aplicación del principio de progresividad y favorabilidad debía aplicarse la
mencionada Ley 100 de 1993, en su versión primigenia.
En el
caso particular, los casos traídos a colación por el señor Octavio Segundo
Vence Pisciotti, “no constituyen en manera alguna precedente jurídico
vinculante para la determinación del derecho a la pensión de invalidez del
interesado”.
2.13. El 2
de abril de 2013, el señor Vence Pisciotti presentó demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cajanal[15],
correspondiéndole, por reparto, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección A., quien, mediante sentencia del 3 de abril de 2014, no
accedió a sus pretensiones[16].
El tribunal
accionado, para resolver el asunto planteado, tuvo en cuenta la siguiente
situación fáctica: (i) el tiempo laborado por el demandante fue de 15 años, 9
meses y 23 días que equivalen a 789 semanas; (ii) la fecha de estructuración de
la invalidez es el 28 de septiembre de 2004; (iii) la causa de invalidez del
accionante es de origen común y (iii) el porcentaje de calificación de la invalidez
asciende a 66%.
·
Frente
a la pensión de invalidez reclamada, previo el análisis de cinco supuestos
normativos en los que se enmarca la solicitud pensional, el tribunal accionado concluyó:
“PRIMER
SUPUESTO.- Respecto a lo establecido por el Decreto 3135 de 1968, el demandante
tuvo una pérdida de la capacidad laboral del 66% y no un 75% como lo exige la
norma, por lo cual no cumple con el requisito por ella exigido.
SEGUNDO
SUPUESTO.- Respecto a lo dispuesto por el Decreto 1295 de 1994, su enfermedad
no ocurrió con ocasión o como consecuencia de un accidente de trabajo, esto es,
que no se le aplica esta norma que es la que regula riesgos laborales.
TERCER
SUPUESTO.- En cuanto al Decreto 1848 de 1969, no se considera inválido al
empleado oficial que pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior
al 75%. El demandante perdió su capacidad en un porcentaje del 66%, razón por
la cual tampoco le es dable la aplicación de esta norma.
Por
lo tanto, concreta la Sala que si bien se aplicara la normatividad vigente
antes de la fecha de la estructuración de la invalidez, el accionante no cumple
ninguno de los requisitos por ella exigidos para dicho reconocimiento [pensional].
CUARTO
SUPUESTO.- Ahora, en relación al último supuesto normativo referente al
establecido por la normatividad vigente al momento de estructurarse la
invalidez, esto es, lo regulado por la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley
860 de 26 de diciembre de 2003, la Sala se permite señalar que si bien la causa
de invalidez del accionante es de origen no profesional y el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral fue de un 66%, aun así respecto del cumplimiento
del requisito de tiempo de cotización, y teniendo en cuenta que el actor estuvo
vinculado laboralmente y cotizando a CAJANAL hasta el 6 de septiembre de 1985,
no cuenta con el requisito de cotización de 50 semanas dentro de los últimos
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, esto es, al 28 de
septiembre de 2004.
Por
esta razón, la sala establece que no es dable la aplicación de la normatividad
vigente al momento de la estructuración de la invalidez, es decir, de la Ley
100 de 1993 y su respectiva modificación de la materia.”
·
Finalmente,
en relación con el artículo 6 del Decreto 758 de 1990[17],
disposición que también fue mencionada por el señor Vence Pisciotti como
susceptible de ser aplicada en su caso, se tiene que “si bien el demandante
cuenta con más de 300 semanas de cotización con anterioridad al estado de
invalidez, no se encuentra cubierto dentro del ámbito de aplicación de dicha
normatividad, según el artículo 1”[18].
·
Ahora
bien, en relación con la negativa de reconocer la pensión de vejez, el Tribunal
demandado expuso las siguientes consideraciones:
-Frente
al argumento presentado por el señor Vence Pisciotti según el cual es
beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985[19],
analizadas las circunstancias particulares del caso se tiene que si bien a la
fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, el demandante tenía 15 años de
servicios y esto daba lugar a la aplicación de la Ley 6 de 1945, este no
cumplía los requisitos de dicha normativa, pues, al cumplir los cincuenta (50)
años de edad, no contaba con los 20 años de servicios para acceder a la
pensión.
-Respecto
de la manifestación del demandante en el sentido de que se encuentra dentro del
régimen de transición de la Ley 100 de 1993[20], lo cual le
permitiría que se le aplicara la Ley 33 de 1985 en la que el empleado oficial que
sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la
edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja
de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió
de base para los aportes durante el último año de servicio, se tiene que si
bien el señor Vence Pisciotti tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de
servicios cotizados, situación que daba lugar a la aplicación de los requisitos
establecidos en la mencionada ley, no cumple los requisitos consagrados en el
artículo 6 puesto que al llegar a los 55 años de edad, no contaba con los 20
años de servicio para acceder a la pensión de jubilación.
-En
lo que refiere al argumento del accionante según el cual es posible aplicar en
su caso el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, se tiene que
no cumple los requisitos estipulados en dicha normativa, no se encuentra
inmerso dentro del campo de aplicación de dicho decreto.
-Ahora,
en relación con la solicitud de aplicación del Decreto 1848 de 1969, en materia
de pensión de jubilación, pues, el señor Vence Pisciotti no cumple los
requisitos exigidos ya que al cumplir 55 años de edad no contaba con los 20
años de servicios requeridos para conceder la mencionada prestación.
-Tampoco
es aplicable, en este caso, el Decreto 3135 de 1968 , toda vez que no fue
retirado del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso, esto es, 65
años de edad, en la medida en que su retiro fue el 6 de septiembre de 1985
cuando frisaba en los 41 años.
·
En
lo atinente al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, el
Tribunal demandado señaló:
-Las providencias
referidas tanto en la petición ante Cajanal como en el libelo demandatorio
versan sobre acciones de tutela que pretendían el reconocimiento de la pensión
de invalidez pero que no guardan relación fáctica, ni pretensiosa y no
presentan unidad en la determinación del problema jurídico en esta ocasión
planteado.
2.14. En
ese orden de ideas, ante el hecho constitutivo de lo que, a su juicio, comporta
la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital y al debido proceso, el señor Vence Pisciotti formula la presente acción
de tutela.
3. Fundamento de
la acción de tutela
Según el
demandante el tribunal accionado incurrió en una vía de hecho por las
siguientes razones:
-En primer
lugar, por defecto sustantivo al no aplicar la excepción de
inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, toda vez que los
cambios normativos de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez que introdujo esta disposición son incompatibles con el principio de
progresividad de los derechos sociales. Advirtió que tampoco fue aplicado el
numeral 4 del acto legislativo 1 de 2005, el cual “estatuye que los
trabajadores que hayan cotizado al menos 750 semanas a la fecha de entrada en
vigencia de este acto legislativo se le deben aplicar los requisitos y
beneficios establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
-En segundo
término, por violación del precedente constitucional contenido en la sentencia
de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 31 de enero
de 2006, expediente 25134, M.P. Isaura Vargas Díaz, sentencias T-1291 de 2005,
T-1064 de 2006 y T-299 de 2010 de la Corte Constitucional, decisiones en las que
se sostuvo que “constituye una paradoja jurídica” que al aplicarse el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, una persona que haya cotizado 50 semanas
pueda pensionarse por invalidez, mientras que no pueda hacerlo otra persona que
ha cotizado muchísimas más semanas.
Según el señor
Vence Pisciotti en los casos en que se ha aplicado la excepción de
inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, se le ha dado
aplicación al artículo 6 del Decreto 758 de 1990, el cual consagra que para
tener derecho a la pensión de invalidez es necesario haber cotizado 150 semanas
dentro de los seis años anteriores a la invalidez o haber cotizado 300 semanas
en cualquier época.
En criterio del
demandante, el tribunal accionado señaló que en su caso dicha norma no era
posible aplicarla en la medida en que no era destinatario de la misma,
desconociendo que según certificación expedida por el ISS, él había cotizado
150 semanas a esa entidad.
-Finalmente, por
violación directa de la Constitución al desconocerse los artículos 13 y 48 del
Texto fundamental.
4. Pretensiones
En razón de lo
expuesto, Octavio Segundo Vence Pisciotti solicita al juez constitucional que se
deje sin efectos la decisión judicial proferida por Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y, en su lugar, se ordene a la
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales
de la Protección Social UGPP que le reconozca y pague la pensión de invalidez o
en subsidio la pensión de vejez. Alega como circunstancia relevante el hecho de
que, sus condiciones de salud se encuentran seriamente mermadas.
5. Oposición a
la demanda
La Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, mediante
proveído del 17 de febrero de 2015, admitió la demanda y corrió traslado al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y a Cajanal, para
que ejercieran su defensa.
5.1. Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A solicitó que se
denegara el amparo deprecado, aduciendo que la decisión cuestionada se
fundamentó en las disposiciones legales vigentes y se sujetó a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, razón por la
cual no es posible predicar, en este caso, la existencia de una vía de hecho.
5.2. La
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Para
fiscales de la Protección Social, UGPP, a través de la Directora Jurídica,
señaló que la sentencia reprochada no es configurativa de una vía de hecho,
pues, el juez de conocimiento, no desconoció ninguna norma de rango legal o
infra legal, ni la aplicó e interpretó erradamente. Por el contrario, la
autoridad judicial demandada sustentó su decisión en los preceptos legales
relacionados con el tema y fue acorde con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
La Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia
del 2 de julio de 2015, negó el amparo deprecado, al considerar, que aún se
encuentra en trámite el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
presentado por el actor contra Cajanal, toda vez que está pendiente que se
resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se ataca
por vía de tutela.
Aunado a lo
anterior, revisado el acervo probatorio, el demandante no allegó ninguna prueba
que acredite sus condiciones de salud, razón por la cual no pudo demostrar la
existencia de un perjuicio irremediable que obligara un pronunciamiento de
fondo del juez constitucional.
Dicho fallo no
fue recurrido por ninguna de las partes.
III. ACTUACIÓN
EN SEDE DE REVISIÓN
1. Una
vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta
Sala de Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador mediante
auto del 16 de diciembre de 2015[21],
para mejor proveer le ordenó a Octavio Segundo Vence Psiciotti que informara a
la Sala con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, lo
siguiente:
“-De
qué actividad económica deriva sus ingresos.
-Si
es dueño de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su
valor y la renta que pueda derivar de ellos.
-Cuál
es su situación económica actual.
-Si
tiene personas a cargo, indicando quienes y cuantos.
-Señale
la relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación, educación,
vestuario, salud, recreación, etc.).
-Cuál es su estado de salud, en caso de presentar alguna enfermedad
anexar, historia clínica”.
Así
mismo, a través del mencionado proveído, la Sala Cuarta de Revisión, ordenó a
la Secretaría General de la Corporación que, una vez fuera recepcionada la
prueba requerida, le informara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección A, para que se pronunciara sobre la misma, en el
término de tres (3) días hábiles, plazo durante el cual el expediente quedaría
a disposición en la Secretaría General.
1.1. El
señor Vence Pisciotti respondió los requerimientos expuestos[22]
y, frente al particular, señaló:
-Que no percibe
ningún ingreso. Depende económicamente de sus hijos, especialmente, de
Alejandro Vence Villamil.
-No posee ningún
inmueble, solo es propietario de unos pocos bienes personales.
-Se encuentra
económicamente desamparado.
-Tiene a cargo a
su esposa, la señora Natalia Villamil Cantor  con quien vive hace más de 45
años.
-Se encuentra
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud por intermedio de Compensar
EPS, en calidad de beneficiario.
-El 28 de
septiembre de 2004 padeció una trombosis, situación que repercutió en su estado
de salud. Adicionalmente, el 27 de diciembre de 2015, sufrió de una serie de
convulsiones que se repiten de manera frecuente pero leve. Para reforzar lo
dicho adjunta una copia de la epicrisis de la historia clínica dentro de los
documentos anexos a su respuesta.
-Sus
gastos mensuales los estimó de la siguiente manera:
CONCEPTO
VALOR
Alimentación
$500.000
vivienda
$700.000
Pago de la EPS
en calidad de beneficiario
$  20.000
Recreación
No hay valor fijo
vestuario
No hay valor fijo
TOTAL
$1’220.000
1.2. La
Secretaría General de la Corte Constitucional informó al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A de la recepción
de las anteriores pruebas, las cuales puso a su disposición. Sobre dichos
documentos, el mencionado cuerpo colegiado, no manifestó opinión al respecto.
2. Posteriormente,
a través del Auto del 15 de enero de 2016, la Sala Cuarta de Revisión, solicitó
al despacho del Consejero de Estado Carmelo Perdomo Cueter que, remitiera con
destino a la Sala, copia del expediente completo del proceso de acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor Octavio Segundo Vence
Pisciotti contra Cajanal con radicado Nº 25000234200020130119101.
Así mismo, esta
Sala, le ordenó a la Secretaría General de la Corporación que pusiera en
conocimiento de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales,
en adelante UGPP, el escrito allegado a esta Corporación por el señor Vence
Pisciotti, en cumplimiento del Auto del 16 de diciembre de 2015 a efectos de
que se pronunciara sobre el mismo.
Finalmente, se
dispuso suspender los términos para fallar el presente proceso[23].
2.1. En
virtud de dicho pedimento fue remitido al despacho del suscrito magistrado
sustanciador copia del expediente reseñado.
2.2. La UGPP,
por
intermedio del Subdirector Jurídico Pensional y apoderado judicial, dio
respuesta a dicho requerimiento y, frente al particular, señaló que el señor
Octavio Segundo Vence Pisciotti, laboró 5693 días con 434 de interrupción y su
última cotización a la extinta Caja de Previsión Social la realizó en el año
1985 y según el dictamen de la Junta de calificación de invalidez de Bogotá,
tiene una pérdida de la capacidad laboral del 66%, estructurada el 28 de
septiembre de 2004.
Así las cosas, para
la mencionada entidad, el señor Vence Pisciotti no cumple los requisitos
consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión
de invalidez.
Por las
anteriores consideraciones, pidió que se declare la improcedencia de la tutela
de la referencia y como consecuencia de ello se niegue el amparo solicitado[24].
3. El 4
de marzo de 2016, el señor Octavio Segundo Vence Pisciotti envió a la Sala
Cuarta de Revisión un escrito que con anterioridad remitió a la Sección Segunda
del Consejo de Estado, por medio del cual solicitó que le fuera aplicado el
numeral 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[25].
4. El
11 de abril de 2016, el suscrito Magistrado Sustanciador, le ordenó a la
Secretaría General de esta Corporación poner en conocimiento del señor Vence
Pisciotti, el escrito de la UGPP, anteriormente, reseñado.
El señor Vence
Pisciotti, respecto del escrito de la UGPP, allegado, en
sede de revisión, señaló[26]:
-La mencionada
entidad reconoció que él había “laborado 5.693 días con 434 de interrupción.
Ello se traduce en que tiene un total de 751 (SIC) semanas laboradas”,
número que resulta superior a las semanas exigidas por el parágrafo 4 del artículo
1 del Acto Legislativo 01 de 2005. En consecuencia, a juicio, del demandante, en
su caso, debió aplicarse el régimen de transición establecido en el inciso 2
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, sin
tener en cuenta, en primer lugar, que en su historia laboral, figuran 164 días
de interrupción y, no 434, como se afirmó, ello en concordancia con la Resolución
Nº UGM 057052, de octubre 9 de 2012, proferida por Cajanal y, en segundo
término, que laboró y cotizó en el Instituto de Fomento Algodonero, periodo que
nunca le fue reconocido.
Bajo esta
perspectiva y según lo expuesto en la Sentencia C-168 de 1995, debió
confrontarse la norma genérica, esto es, el Decreto 758 de 1990, con cada una
de las normas contempladas en los distintos regímenes pensionales tanto del
sector público como del privado que existían antes de la vigencia de la Ley 100
de 1993 y aplicar conforme al principio de favorabilidad la norma que le resultaba
más beneficiosa, sin que sea loable discernir entre funcionario público y
trabajador privado.
-La UGPP aplicó para
negar la pensión de invalidez el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado
por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual había sido declarado
inexequible. Así, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, entre
otros, y se desconocieron, además, las sentencias T-595 de 2012, T-299 de 2010,
T-043 de 2007, T-1064 de 2006 y T-1291 de 2005, en las que se inaplicó el
mentado artículo.
Según el
precedente jurisprudencial existente sobre la materia: “resultaría
el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico” si
se aplica el mencionado artículo y “sería una paradoja jurídica
entender”, que mientras una persona pueda pensionarse por invalidez con tan
solo 26 semanas de cotización, otras no lo puedan hacer “con abundancia de
semanas”. En su caso, recalcó, se negó la pensión de invalidez, con una
densidad de cotización, 30 veces superior a la exigida, pues, en total cuenta
con 789 semanas de cotización.
-Concluye que si
se hubiera dado aplicación al Decreto 758 de 1990 en concordancia con el
precedente constitucional vertido en la Sentencia C-168 de 1995, que, como ya
se dijo, elimina la distinción entre funcionario públicos y trabajadores
privados en materia pensional, se le hubiera reconocido cualquiera de las
prestaciones solicitadas, toda vez que en ambos casos cumple con los
presupuestos legales.
Lo anterior,
porque según el artículo 6 del señalado decreto para acceder a la pensión de
invalidez se requiere haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo y conforme
al artículo 12, respecto de la pensión de vejez, deben cotizarse 500 semanas
durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas,
requisitos que, ampliamente, satisface.
IV. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación
del asunto
De acuerdo con
la situación fáctica descrita, se le atribuye al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la vulneración
de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a
la seguridad social, entre otros, del señor Octavio Segundo Vence
Pisciotti, como consecuencia de la decisión de negarle las
pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que aquél
inició contra Cajanal.
Frente a lo
anterior, el actor aduce que el tribunal accionado incurrió en una vía de hecho
por: (i) defecto sustantivo al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad
del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y el parágrafo 4 del artículo 1 del Acto Legislativo
1 de 2005; (ii) por violación del precedente constitucional contenido en la
sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 31
de enero de 2006, expediente 25134, M.P. Isaura Vargas Díaz y en las sentencias
T-1291 de 2005, T-1064 de 2006 y T-299 de 2010 de la Corte Constitucional y
(iii) por violación directa de la Constitución al desconocerse los artículos 13
y 48 del Texto fundamental.
Para la autoridad
judicial demandada, la acción de tutela es improcedente, al estimar que la
decisión cuestionada no vulneró las garantías fundamentales
invocadas por el actor, ya que se fundamentó en las disposiciones
legales vigentes y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo
de Estado.
La UGPP, entidad
vinculada a la presente causa, considera que la sentencia reprochada no es
configurativa de una vía de hecho, pues, el juez de conocimiento, sustentó su
decisión en los preceptos legales relacionados con el tema y fue acorde con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
El juez de
instancia negó el amparo deprecado al considerar que el proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el actor se encuentra en
trámite, toda vez que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
que se ataca por vía de tutela, aún se encuentra pendiente por resolver.
Advirtió,
además, que el demandante no allegó ninguna prueba que acredite sus condiciones
de salud, razón por la cual, en este caso, no se demostró la existencia de un
perjuicio irremediable que obligue un pronunciamiento de fondo del juez
constitucional.
Desde esa
perspectiva, antes de entrar a identificar el problema jurídico y los temas que
eventualmente deberían abordarse para efectos de darle solución al asunto
sometido a revisión, la Sala, debe definir la procedibilidad de la presente
acción de tutela. Ello, sobre la base de las consideraciones expuestas por el
juez de instancia, en el sentido de sostener que, en el presente asunto, la
intervención del juez constitucional se encuentra vedada, toda vez que el
proceso aún se encuentra en trámite.
3. El principio de subsidiariedad en
materia de tutela, como presupuesto de procedencia de la acción constitucional
contra providencia judicial
3.1. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado, de manera reiterada y
uniforme, que la acción constitucional es un instrumento de defensa judicial
dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible,
mediante un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de
los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o
de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley[27].
El carácter
subsidiario y residual de la tutela, se traduce en que procede de manera supletiva,
es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir,
o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.[28]
Frente al particular, el artículo 86 Superior señala expresamente que: “Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
Bajo este
Contexto, para este Tribunal “la acción de tutela, en términos generales, no
puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o
complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos,
pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y,
menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior (SIC) de estos
procesos para controvertir las decisiones que se adopten.”[29]
Este elemento cardinal
de la acción de amparo, esto es, la subsidiariedad, adquiere fundamento y se
justifica, en la necesidad de preservar el orden regular de asignación de
competencias a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el propósito no
solo de evitar su paulatina sucesiva disgregación sino también de garantizar el
principio de seguridad jurídica. Lo anterior, porque la acción de tutela no
constituye el único mecanismo previsto por el legislador para la defensa de los
derechos fundamentales, pues, existen otros medios ordinarios, provistos de la
especialidad necesaria para, de manera prioritaria, agenciar su protección.
En estos
términos, en virtud del principio de subsidiariedad que orienta la acción de
amparo constitucional, los conflictos jurídicos que versen sobre la vulneración
de derechos fundamentales, en principio, deben ser dirimidos mediante los
distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley como instrumentos
preferentes a los que se debe acudir para lograr su protección, y solo ante la
ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o
eficaces para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente
acudir a la tutela.
3.2. Para lo que interesa a la
presente causa, el carácter subsidiario de la tutela contra providencias
judiciales ha sido analizado por este Tribunal desde sus primeras sentencias sobre
este tema particular.
Muestra de ello, lo constituye la
Sentencia C-543 de 1992[30],
en la que la Corte dijo: “tan sólo resulta procedente instaurar la acción en
subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible
de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro
medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio
irremediable (…) Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio
o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni
el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos
de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya
que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el
artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales(…) tratándose de instrumentos dirigidos a la
preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso…”.
Esta posición, fue reiterada, entre otras, en la sentencia SU-622 de
2001[31]
y, luego, en la sentencia C-590 de 2005[32].
En igual
sentido, la Corte, como lo rememoró la Sentencia T-103 de 2014[33], en
la sentencia SU-026 de 2012[34],
estimó: “Es
necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento
judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que
eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el
ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de
la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa
a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan
garantizar la corrección de las providencias judiciales”. Por
otra parte, en la sentencia SU-424 de 2012[35],
este Tribunal recalcó: “(…) a la acción de
tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial
alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la
defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos
ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en
estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[36]”.
Así las cosas,
son tres los escenarios en los que la subsidiaridad de la acción de tutela
conduce a que este mecanismo constitucional contra providencia judicial resulte
improcedente: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no
se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y
(iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear
los recursos previstos en el ordenamiento jurídico[37].
Por ser
pertinente para resolver el presente asunto, a continuación, la Sala hará
alusión a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia
judicial cuando el proceso aún se encuentra en trámite.
Esta Corporación
ha señalado que cuando se atacan decisiones judiciales, a través de la acción
de tutela, ello acontece en dos escenarios, a saber: (i) cuando el proceso ha
concluido; o (ii) se encuentra en trámite. En este último, la intervención del
juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción constitucional
no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para dirimir problemas
jurídicos que deben ser decididos mediante el trámite ordinario[38].
Precisamente, la
Corte, en sentencia T-113 de 2013[39],
dijo:
“En
efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden
presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido[40];
o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[41].
Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez
constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la
actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de
amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas,
que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para
cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo
como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en
curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues
como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero
puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa
la vulneración de derechos fundamentales.”
Conforme a esta
línea jurisprudencial, la Corte, enfáticamente, ha señalado que la acción constitucional
no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos. En
esta medida, no es dable la injerencia de la jurisdicción constitucional en el
ámbito de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas
circunstancias que hacen procedente el amparo[42].
Precisamente, esta
Corporación ha precisado, entre otras razones, que el respeto por el debido
proceso, justifica el análisis del requisito de subsidiariedad cuando se trata
de tutela contra providencia judicial. Frente al particular, la Corte, en
sentencia T-211 de 2009, destacó[43]:
“Las etapas,
recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de
protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo
que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que
la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a
la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el
proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’. Por tanto, no es
admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del
proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las
herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades
procesales que puedan afectarle.”
Para concluir el
punto, se tiene que la subsidiariedad dimana
del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de amparo
constitucional, el cual obliga al ciudadano de acudir a los otros medios de
defensa judicial previo a invocar la protección de los derechos fundamentales a
través de la acción de tutela. De esta manera, los conflictos
jurídicos que involucran derechos fundamentales deben ser en principio
resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales a través de la
acción constitucional.
3.3. Delimitado
el alcance del principio de subsidiariedad de la tutela, pasará la Sala a
abordar el estudio del caso concreto desde la perspectiva de la jurisprudencia
de esta Corte respecto de la procedencia del amparo constitucional contra
providencia judicial, específicamente, en relación con el principio de
subsidiaridad.
Según quedó
previamente expuesto, se le endilga al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección A, la presunta vulneración de los derechos
fundamentales al
debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, del
señor Octavio Segundo Vence Pisciotti, como
consecuencia de la decisión de la mencionada autoridad judicial de
negarle las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho que aquél inició contra Cajanal.
Para el señor
Vence Pisciotti,
este fallo constituye una vía de hecho. Desde ese punto
de vista, el objeto central de la presente acción de amparo constitucional va
encaminado a que el juez de tutela revoque de manera inmediata la citada decisión
que, a su juicio, se expidió tras incurrir en varios defectos materiales que
afectan la providencia judicial, a pesar de que aún se encuentra en trámite el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Revisada la actuación, la Sala
observa que no se han agotado todos los medios de defensa, toda vez que no se
ha resuelto la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el
tribunal demandado. Por esta razón, no es posible estudiar de fondo la
providencia que se reprocha por vía de tutela, pues, la Sección Segunda del
Consejo de Estado, juez natural de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho no se ha pronunciado definitivamente sobre el asunto. De hacerlo, constituiría
una intromisión del juez constitucional en la competencia asignada a otra
autoridad judicial.
Refuerza lo dicho, que la
Corte, enfáticamente, ha señalado: “la justicia constitucional no
puede operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los
medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario,
se debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran
interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el
Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de
subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la
determinación del espacio jurisdiccional respectivo.”[44]
En lo que incumbe
al asunto debatido, se tiene que el ordenamiento jurídico consagró un mecanismo
de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
específicamente, en el
artículo 138 de la  Ley 1437 de 2011, “por el cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”[45] al
cual podrá acudir toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en
una norma jurídica para pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
y se le restablezca en su derecho, pudiendo, además, solicitar la reparación
del daño.
En el presente
asunto, precisamente, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido por el señor Vence Pisciotti no ha culminado, lo que significa que el
demandante aún puede mantener la pretensión impugnativa hasta que se adopte la
decisión final.
Aquí resulta pertinente destacar que en
el marco del objeto y principios de la jurisdicción contencioso administrativa,
el artículo 103 de la citada ley, dispuso que “los procesos que se adelanten
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la
efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la
preservación del orden jurídico”.
Bajo el anterior contexto, resulta
diáfano concluir que el legislador encauzó el objetivo de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo en concordancia con el régimen constitucional, ello
con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en el
Texto Fundamental. Así, este control jurisdiccional persigue asegurar la vigencia
del principio de legalidad de la actividad administrativa, hoy también de
constitucionalidad, siendo entonces, el juez contencioso administrativo garante
de la legalidad y de los derechos de los administrados.
Por otro lado, es de vital importancia,
señalar que frente a la efectividad del recurso de apelación para controvertir
los posibles errores de los jueces de primera instancia, la Corte ha
considerado que “este constituye el instrumento procesal más
efectivo para remediar los errores judiciales, toda vez que debe ser resuelto
por un funcionario de mayor jerarquía al que profiere la decisión que se apela,
en quien se supone concurren una mayor experiencia y versación en la aplicación
del derecho.” [46]
Bajo este
contexto, en el presente caso, se encuentra vedada la acción de tutela
presentada contra la providencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A dentro del
proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el
señor Octavio Segundo Vence Pisciotti contra Cajanal porque no se han agotado
todos los medios de defensa, al no haber sido resuelta la apelación interpuesta
contra la sentencia emitida por el tribunal accionado, por parte del máximo
órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
No obstante lo anterior, para la
Sala, dadas las condiciones particulares en la que se encuentra el demandante, resulta
necesario pronunciarse de fondo respecto de la negativa de la entonces Cajanal, cuyas
funciones fueron asumidas por la
UGPP,  a partir del 1° de diciembre de 2012, frente a la
solicitud de la pensión de invalidez. Ello, por las especiales circunstancias
de indefensión[47],
vulnerabilidad[48]
y debilidad manifiesta[49]
que confluyen en el señor Vence Pisciotti, por cuanto se encuentra desamparado frente
a la satisfacción de las necesidades básicas para garantizar una digna
subsistencia, a través de una prestación social que en su criterio tiene
derecho y viene reclamando de forma vehemente desde hace más de 8 años. No
puede desconocerse que la omisión en el reconocimiento pensional se proyecta
indefinida y gravemente sobre la posibilidad de concretar otros derechos
fundamentales, todo lo cual, aunado a la situación de discapacidad y al natural
deterioro físico y mental como consecuencia de la avanzada edad del demandante,
desvela en el proceder de la entidad la ausencia de un tratamiento diferencial
positivo conforme con los artículos 13 y 46 de la Constitución Política[50].
Así las cosas,
le corresponde a la Sala establecer si la entonces Cajanal vulneró los derechos
fundamentales al
mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, del señor Octavio Segundo Vence
Pisciotti, persona
con una pérdida de la capacidad laboral del 66% al negar el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, porque no cumple con el requisito del mínimo
de semanas de cotización consagrado en la normativa vigente en la fecha de
estructuración de la invalidez (Ley 860 de 2003), a pesar de que es posible
examinar su solicitud pensional con fundamento en un cuerpo normativo anterior
más beneficioso (Decreto 232 de 1984) en vigencia del cual se cumplieron los
requisitos para acceder a la prestación reclamada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que
lo perseguido por el demandante, en definitiva, es obtener el reconocimiento y
pago de una mesada pensional que evite la vulneración de sus derechos
fundamentales y le asegure un mínimo vital, lo cual, bien puede obtener si se
le concede la pensión de invalidez, toda vez, que, a su juicio, acredita, ampliamente,
el cumplimiento de los requisitos que le dan derecho a recibirla conforme a la
jurisprudencia constitucional vertida sobre la materia.
En efecto, las condiciones especiales
en las que se encuentra el señor Vence Pisciotti, se enmarcan por: (i) su
avanzada edad -72 años-; (ii) su ostensible pérdida de capacidad laboral -66% -
como consecuencia de una enfermedad cerebro vascular; (iii) un aminoramiento de
sus condiciones de salud con ocasión de la patología (infarto cerebral) que le
ocasionó el alto porcentaje de invalidez y sus secuelas (isquemia cerebral y
permanentes temblores corporales) y, (iv) su precaria situación económica,
circunstancias que justifican un pronunciamiento de fondo, respecto de la
principal solicitud pensional elevada por el señor Vence Pisciotti, esto es, la
pensión de invalidez.
Antes de
analizar el caso concreto, la Sala reiterará de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de (i) la pensión de
invalidez y su finalidad y (ii) el principio
de la condición más beneficiosa.
4.
La
pensión de invalidez y su finalidad
La pensión de
invalidez está comprendida dentro del derecho a la seguridad social, el cual,
ostenta un carácter irrenunciable y debe ser prestado bajo la orientación de
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, conforme al artículo
48 de la Constitución.
La
pensión de invalidez tiene como finalidad contrapesar los efectos negativos de
una discapacidad y la afectación de algunos derechos fundamentales, como es el
caso del mínimo vital, de aquellas personas que, como consecuencia de soportar
una disminución significativa de su condición física o mental, no se hallan en
capacidad de desempeñarse en el ámbito laboral, y en la mayoría de los casos,
esta prestación se erige como el único medio de subsistencia.[51]
Bajo este contexto, la jurisprudencia constitucional, ha destacado que el
estado de invalidez se consolida cuando para el trabajador es prácticamente
imposible desenvolverse en el campo laboral, lo que apareja la ausencia de
contraprestación alguna y por ende, la inviabilidad de seguir cotizando al
sistema, dada la ostensible disminución de sus capacidades físicas y/o mentales[52].
5. Principio
de la condición más beneficiosa
Por condición más
beneficiosa se entiende que si conforme a las reglas vigentes no se satisfacen
los requisitos para el reconocimiento y pago de una pensión, debe analizarse si
bajo otra normativa anterior del ordenamiento jurídico es posible conceder el
derecho, siempre y cuando se compruebe que la persona cumplió con el requisito
de densidad de semanas del régimen anterior para garantizar el acceso a la
prestación social solicitada, antes de que el mismo perdiera su vigencia[53].
El fundamento de
este postulado radica no solo en la confianza legítima de las personas que
están próximas a adquirir el acceso a algún derecho pensional porque cumplen el
requisito mínimo de semanas cotizadas, pero que con ocasión  de un tránsito
legislativo ven frustradas sus aspiraciones, porque los presupuestos se vuelven
más rigurosos o no se cumple alguna de las condiciones restantes, sino también
en los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad, en la medida
en que sería desproporcionado aceptar que una persona que cumplió con su deber
de solidaridad al sistema, cotizando un monto abundante de semanas, no le sea
posible garantizar su derecho a la seguridad social cuando se presente el
riesgo amparado.
En estos
términos, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 5 de
julio de 2005, rad. 24280[54],
analizó el principio de la condición más beneficiosa para efectos de aplicar
una norma anterior y conceder una prestación social:
“[…] no podría truncársele a una persona el derecho [a la pensión
de invalidez], como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para
acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en
perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el
cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar
el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley,
sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por
lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o,
contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o
se halle desafiliado […].
Resultaría el sistema  ineficaz, sin sentido práctico y dinámico
además,   si se negara el  derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a
la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente
-971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la
densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera
obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta
acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales,
que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca
aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente,
la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los
principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una
novedad  hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de
los  aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento […].
Pero [además] sería una paradoja jurídica entender que quien había
cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece
con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26
semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un
amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste
que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la
justicia y la equidad permiten desconocer.”
Precisamente, la
condición más beneficiosa está orientada a materializar las garantías mínimas
del estatuto laboral (art. 53, CP), la protección especial a personas en
situación de debilidad manifiesta (art. 13, CP), la presunción de buena fe de
las actuaciones de los particulares (art. 83, CP), y los convenios sobre
derechos humanos laborales ratificados por Colombia[55].
Sobre la
aplicación de la condición más beneficiosa cuando se solicita el reconocimiento
de la pensión de invalidez, existe una línea jurisprudencial sólida en la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en la Corte
Constitucional en el sentido de que se puede aplicar el régimen inmediatamente
anterior al vigente a la fecha de estructuración de la discapacidad.
En efecto, tanto
la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han sostenido que una
persona tiene derecho a que su situación pensional se decida con fundamento en
la norma anterior inmediata, si satisface el requisito de densidad de semanas
cotizadas de dicho régimen antes de la entrada en vigencia del nuevo.
En este
contexto, tanto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como las
distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han protegido en múltiples ocasiones el derecho a la pensión de
invalidez de aquellas personas que, habiéndose estructurado su invalidez en
vigencia de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y no cumpliendo las
exigencias de esa normatividad, le son aplicables las disposiciones contenidas
en el Decreto 758 de 1990 (norma inmediatamente anterior), si para el momento
de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se cumple el supuesto del número de
semanas cotizadas para que pudiesen acceder a la pensión de invalidez (300
semanas)[56].
Así
las cosas, resulta palmario que en materia de pensión de invalidez, la
condición más beneficiosa puede invocarse para no aplicar la normativa vigente
a la fecha de estructuración de la invalidez a favor de la norma inmediatamente
anterior, si es que se cumple el requisito de densidad de semanas de esta
última para garantizar el derecho. No obstante, también ha surgido la
interpelación, de si se puede esgrimir este postulado para aplicar un régimen diferente
al inmediatamente anterior (otro más antiguo)[57]. Dicho en otros
términos, si es posible, dejar de aplicar la Ley 860 de 2003 y analizar el caso
a la luz de normas que no son inmediatamente anteriores como lo son los
Decretos 758 de 1990 y 232 de 1984, a pesar de que no son inmediatamente
sucesivos porque en el medio está la Ley 100 de 1993 en su versión original.
Frente
a este interrogante, la Corte Constitucional ha establecido
que sí es posible confrontar regímenes jurídicos
que no son inmediatamente sucesivos para efectos de aplicar la condición más
beneficiosa, porque “no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para
suprimir la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal
desconocería la necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad
entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la
garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente
la pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado,
entre otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y
proporcionada de los derechos eventuales como por ejemplo los índices de
desempleo, los niveles de informalidad laboral o la ausencia o presencia de
mecanismos de protección social supletorios” [58].
Esta línea
jurisprudencial[59]
acoge una definición más extensa de la condición más beneficiosa, no solo como
un mecanismo que protege a los usuarios de cambios intempestivos en la
regulación, sino también como un postulado que los protege de situaciones que
en estricto sentido conllevan a resultados desproporcionados en relación con
otros afiliados que cumpliendo requisitos menos exigentes tienen derecho a un
beneficio pensional, lo cual es incompatible con el Texto Superior. Con fundamento
en esta posición jurídica, la condición más beneficiosa también busca amparar a
quienes habiendo cotizado un número amplio de semanas se desvincularon del
sistema con la confianza de que, por haber asumido su carga de solidaridad
hacia el mismo con total responsabilidad, podían aguardar idéntica retribución
en caso de presentarse el evento protegido (la invalidez)[60].
Bajo esta
perspectiva, la finalidad principal de este postulado es impedir que un
tránsito legislativo suscite una afectación desproporcionada de los intereses
legítimos de los afiliados, en el sentido de que personas que han aportado una
cantidad numerosa de semanas se verían privadas del derecho, mientras que la
nueva regulación permitiría el acceso al mismo a ciudadanos que han satisfecho
cargas de menor entidad[61].
Con
todo, puede afirmarse que en materia de pensión de invalidez la condición más
beneficiosa es un mecanismo para guardar las expectativas legítimas de quienes
acreditan el requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, así como
los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad. En virtud de ese
postulado, es posible aplicar una norma anterior a la que estaba vigente al
momento de la estructuración de la discapacidad, sin necesidad de que los
regímenes sean inmediatamente sucesivos, siempre y cuando el afiliado haya
cumplido plenamente con su deber de solidaridad al sistema bajo la vigencia de
la norma anterior. Por tanto, es viable invocar la condición más beneficiosa
para inaplicar la Ley 860 de 2003 y conceder el derecho en virtud de lo
dispuesto por el Decreto 758 de 1990 e, incluso, el Decreto 232 de 1984, si
antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se aportaron al menos
trescientas (300) semanas.
6.
Caso concreto
Con fundamento
en la reseña fáctica expuesta y las pruebas que obran dentro del expediente, la
Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:
-El señor Octavio
Segundo Vence Pisciotti tiene una pérdida de capacidad laboral del 66% de
origen común, causada por un diagnóstico de “secuelas infarto cerebral”
con fecha de estructuración del 28 de septiembre de 2004.
-El señor Vence
Pisciotti aportó al sistema un total de 939 semanas. Inicialmente, 789 semanas[62],
entre el 1 de octubre de 1969 y el 6 de septiembre de 1985, significa que este
periodo fue cotizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, 150 semanas[63],
entre el 1
de noviembre de 2006 al 1 de abril de 2009.
-Frente a las
solicitudes de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, Cajanal negó
dicha prestación social bajo el argumento según el cual no se cumplen los
requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, norma vigente al momento de estructurarse
la invalidez.
De acuerdo con lo
expuesto, en este caso se satisfacen los presupuestos para aplicar la condición
más beneficiosa, lo cual conduce a que solicitud pensional del demandante se analice
con fundamento en la normativa anterior más favorable y no según las reglas
dispuestas en el régimen vigente a la fecha de estructuración de la invalidez. Así
las cosas, el señor Vence Pisciotti cumplió con el requisito de densidad de
semanas dispuesto en el
Decreto 232 de 1984[64]
norma que exigía para conceder la pensión de invalidez: (i) ser inválido
permanente y (ii) una cotización de 150 semanas dentro de los seis (6) años
anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.
Como quedó
anotado, el demandante aportó al sistema un total 939 semanas, de las cuales
setecientas (789) ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993.
Cajanal tenía la
obligación de aplicar la condición más beneficiosa, y examinar el caso bajo el Decreto 232 de
1984 y
no con fundamento en lo dispuesto en la Ley 860 de 2003. Así, el señor Vence
Pisciotti, superó, ostensiblemente, el número de semanas exigidas por la Ley 860
de 2003 para acceder a la pensión de invalidez[65].
Lo
anterior es posible porque según lo expuesto en la parte considerativa de esta
sentencia, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, permite
que se tengan en cuenta normas que no son inmediatamente anteriores a la
vigente al momento de estructurarse la invalidez porque este postulado tiene
como finalidad primordial evitar que se perfeccionen situaciones que en
estricto sentido conducen a resultados desproporcionados. Sería irrazonable
aceptar que se erradique la protección de las expectativas legítimas de los
usuarios con la simple adopción de medidas legislativas sucesivamente, sin tener
en consideración las circunstancias del caso que patentizan un trato
inequitativo en relación con otras personas que son beneficiarias cumpliendo requisitos
de menor entidad.
En el
presente caso, atendiendo las particulares circunstancias en la que se
encuentra el demandante la negativa de la pensión de invalidez provoca un
resultado desproporcionado y vulnerador de sus derechos fundamentales como pasa
a explicarse a continuación:
-Es
evidente que el señor Vence Pisciotti cumplió de manera suficiente con su deber
de solidaridad con el sistema al cotizar un monto considerable de semanas (939),
pero el cumplimiento de ese deber no produjo retribución alguna, toda vez que
si bien aportó durante su edad productiva y aún después de ser declarado
inválido, ahora, que precisa de un ingreso no se le concede el derecho a la
pensión de invalidez.
-El
demandante realizó un esfuerzo de aportes y cotizaciones muy superior al que actualmente
exige la ley para acceder a la prestación reclamada, pero no tiene reconocido
su derecho, aun cuando personas más jóvenes que no asumieron una carga de
aportes similar, sí tienen acceso a la pensión de invalidez. En efecto, la Ley
860 de 2003 prevé el acceso a la mencionada pensión para quien tenga una
pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y hubiere cotizado al
menos cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración de la discapacidad. El señor Octavio Segundo Vence Pisciotti
cotizó cerca de 18 veces esa suma, y aunque hay otros usuarios que aportaron en
menor medida, a él no se le reconoció el derecho.
-El accionante se
encuentra en una situación de debilidad manifiesta porque en
la actualidad tiene pocas posibilidades de generarse fuentes de ingresos debido
a su edad (72 años) y el aminoramiento de sus condiciones de salud después del
infarto cerebral que padeció y que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral
del 66%.
Por estas
razones, resulta incompatible con la Constitución Política que Cajanal le hubiera
negado al señor Vence Pisciotti, el reconocimiento de la pensión de invalidez,
bajo el argumento según el cual no cumplía los requisitos dispuestos en la Ley
860 de 2003. En este caso era necesario examinar su solicitud pensional con
base en el Decreto 232
de 1984,
para efectos de garantizar su confianza legítima y el principio constitucional
de proporcionalidad, toda vez que en vigencia de esta normatividad cumplió
ampliamente con los requisitos para garantizar el acceso a la prestación social
solicitada.
Cajanal vulneró
los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del señor Octavio Segundo
Vence Pisciotti, al
negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez aplicando la normativa
vigente en la fecha de estructuración de la discapacidad (Ley 860 de 2003), a
pesar de que era posible examinar su solicitud bajo una  normativa anterior más
beneficiosa (Decreto 232 de 1984) en vigencia del cual cumplió los requisitos
mínimos para acceder a la prestación reclamada, inclusive, antes de que entrara
a regir el sistema general de pensiones..
Con sujeción a la precedente argumentación la Sala de Revisión revocará parcialmente la sentencia proferida por la
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, el 2
de julio de 2015, y, en su lugar, tutelará como mecanismo transitorio
los derechos fundamentales del señor Octavio Segundo
Vence Pisciotti y ordenará al representante legal de la Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de
la Protección Social -UGPP- y o a quien haga sus
veces, si aún no lo ha hecho, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, inicie el trámite de
reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Octavio Segundo Vence
Pisciotti, en la suma que corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad
debida en un lapso no mayor de treinta (30) días
hasta cuando la Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado resuelva el
recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en el proceso de
acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Vence
Pisciotti.
V. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de
términos para fallar el presente
asunto, decretada por la Sala de Revisión.
SEGUNDO.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por la
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, el 2
de julio de 2015, y, en su lugar, TUTELAR como mecanismo
transitorio los derechos fundamentales del señor Octavio
Segundo Vence Pisciotti.
TERCERO.-
ORDENAR
al representante legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- y o a quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, inicie el trámite de reconocimiento de la pensión de
invalidez del señor Octavio Segundo Vence Pisciotti, en la suma que
corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad debida en un lapso no
mayor de treinta (30) días hasta cuando la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado resuelva el
recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en el proceso de
acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Vence
Pisciotti.
CUARTO.- Por Secretaría
General, COMUNICAR a la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
del Consejo de Estado, la decisión adoptada en esta providencia.
QUINTO.-Por Secretaría
General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folio
39 del cuaderno 1 del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor
Octavio Segundo Vence Pisciotti contra Cajanal con radicado Nº
25000234200020130119101.
[2] En
el folio 33
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho reposa la certificación
laboral expedida por el Ministerio de Hacienda en la que se consigna 166 días
de interrupción laboral por parte del señor Vence Pisciotti.
[3] Folio
28 del cuaderno 2 del expediente T-5.189.039.
[4] Folio 27 del cuaderno 1 del proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho.
[5] Folio
57 ibid.
[6] El
artículo 38 de la Ley 100 de 1993, dice:
“ARTÍCULO 38.
Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral”.
Y en el artículo
39, versión original, se lee:
“ARTÍCULO 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión
de invalidez los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el
afiliado se encuentre cotizando por lo menos veintiséis (26) semanas al momento
de producirse el estado de invalidez.
b) Que habiendo
dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO: Para
efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se
tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente
ley.”
[7] El artículo 41 de la
ley 100 de 1993, señala: “Calificación del estado de invalidez. El estado de
invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos
siguientes y con base en el manual único de calificación de la invalidez,
expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos
de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para
desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.”
Por
su parte, el artículo 42, establece: “Juntas Regionales de Calificación de
Invalidez. En las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las
cuales el volumen de afiliados asó lo requiera, se conformará una comisión
interdisciplinaria que calificará en primera instancia la invalidez y
determinará su origen.
Las
comisiones estarán compuestas por un número impar de expertos, designados por
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quienes actuarán de conformidad
con la reglamentación que para tal efecto expida el gobierno Nacional.
Los
honorarios de los miembros de la comisión serán pagados por la entidad de
previsión o seguridad social o la sociedad administradora a la que esté
afiliado el solicitante”.
[8] Folio 63 del cuaderno
1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
[9] Folio114 ibid.
[10]ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA
PENSIÓN DE INVALIDEZ. Artículo
modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. “Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme
a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite
las siguientes condiciones:1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. (lo subrayado fue
declarado inexequible por la Sentencia C-428 de 2009)2. Invalidez causada
por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos
tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y
su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. (lo subrayado fue declarado
inexequible por la Sentencia C-428 de 2009)
PARÁGRAFO 1o. Los
menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho
causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el
afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años.”
[11] El
artículo 1 de la ley 33 de 1985, establece:
“…El empleado
oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y
llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la
respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de
jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio
que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan
sujetos a esta regla los empleados oficiales que trabajan en actividades que
por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado
expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de
pensiones.
En todo caso, a
partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser
obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad
de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el
Gobierno.(…)
Parágrafo 2.
Para los empleados oficiales que a la fecha  de la presente ley hayan cumplido
quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose
las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la
presente ley. (…)”
Según el
artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 tendrán derecho a la pensión de
jubilación “al cumplir
cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si
es mujer”.
[12] Folio 128 del
cuaderno 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
[13] Folio 117 ibid.
[14] Folio 11 del cuaderno
1 del expediente T-5.189.039.
[15] Folio 5 del cuaderno
2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
[16] Folio 137 ibid.
[17] El artículo 6 del
Decreto 758 de 1990, textualmente dice.
“ARTÍCULO
6. REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a)
Ser inválido permanente total o inválido absoluto o gran inválido y,
b)
haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta
(150) semanas de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o
trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de
invalidez (…)”
[18] El artículo 1 del Decreto 759 de
1990, señala textualmente: “ARTÍCULO 1. AFILIADOS AL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y
MUERTE. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente
Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de
invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u
obligatoria:
a)
Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos
particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje;
b)
Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y,
c)
Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las
pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él.
2. En forma facultativa:
a) Los trabajadores independientes;
b) Los sacerdotes diocesanos y miembros
de las Comunidades Religiosas y,
c)
Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de
1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS.
3.
Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del
régimen de los seguros sociales obligatorios”.
Por
su parte, el artículo 2 de la citada normativa, señala:
“ARTÍCULO
2o. PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Quedan
excluidos del
Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:
a) Los trabajadores dependientes que al
inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o
más años de edad;
b) Los trabajadores independientes que
se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años
de edad o más, si se es varón;
c) Los trabajadores dependientes que al
momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una
pensión de jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código
Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación:
d) Las personas que se hayan pensionado
por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo
común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido,
en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del
Instituto;
e) Las personas que ejecuten trabajos
ocasionales, accidentales y transitorios, cuya duración sea inferior a un (1)
mes;
f) Los trabajadores por cuenta propia.
PARÁGRAFO. La indemnización sustitutiva
de la pensión de invalidez podrá llegar a convertirse en pensión de invalidez
previos los estudios actuariales.
g) Salvo lo previsto en tratados
internacionales, los extranjeros que ingresen al país en virtud de un contrato
de trabajo de duración fija no mayor de un año y mientras esté vigente este
contrato y los que por depender de empresas subsidiarias o filiales de
organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser
trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones
los tengan protegidos con algún Régimen de Seguro por los mismos riesgos.
La excepción en cada caso deberá ser
solicitada al Instituto, adjuntándose las pruebas correspondientes;
h) Las demás personas, grupos o sectores
de población que de conformidad con reglamentos especiales, hubieren sido
excluidos de este seguro.
(…)”
[19] Este
régimen establece que a los empleados oficiales que a la fecha de publicación
de esa ley, esto es, el 13 de febrero de 1985, hayan cumplido quince (15) años
continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones
sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley, es
decir, se les aplicará las disposiciones consagradas en la ley 6 de 1945 en la
que se dispone que cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a
cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o
discontinuo tendrá derecho al reconocimiento de la pensión vitalicia de
jubilación.
[20] Este régimen
establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio
o el número de semanas y el monto de la pensión será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliadas las personas que al entrar en
vigencia el sistema, esto es, al 1 de abril de 1994, tengan 35 o más años de
edad si son mujeres o 40 años o más si son hombres.
[21] Folio
19 del cuaderno 2 el expediente de tutela T-5.189.039.
[22] Folio
26 ibid.
[23] Folio 21 ibid.
[24] Folio 53 ibid.
[25] Folio 49 ibid.
[26] Folio 74 ibid.
[27] Véase,
Sentencia T-855 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza martelo.
[28] Véase,
Sentencia SU-037
de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[29] Véanse, entre otras,
Sentencias T-565 de 2009, T-520 de 2010 y T-1043 de 2010.
[30] M.P.J osé Gregorio
Hernández Galindo.
[31] M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[32] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[33] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[34] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[35] M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[36] Sobre el particular, consultar, entre otras, las sentencias
SU-037 de 2009, T-280 de 2009, T-565 de 2009, T-715 de 2009, T-049 de 2010,
T-136 de 2010 y T-524 de 2010.
[37] Véase, Sentencia T-103 de 2014. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[38] Ibid.
[39] M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[40] Véase, Sentencia T-086 de 2007. M.P.
Manuel José cepeda Espinosa.
[41]
En la
sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no
se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango
legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores
cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido
que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede
ser estimado como último recurso de litigio.”
[42] Véanse, entre otras
las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de
2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de
2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de
1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de
1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.
[43] M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[44] T-575 de 1997.
Posición que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por esta Corporación.
Ver por ejemplo sentencias T-618 de 1999, T-1221 de 2001, T-951 de 2004, T-203
de 2006, T-634 de 2006, T-083 de 2007, T-046 de 2009, T-687 de 2010, T-235 de
2012, entre otras.
[45] Ley 1437 de 2011,
artículo 138: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo
amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las
mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior …”
[46] Véase, Sentencia
T-083 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[47] Véanse, entre otras,
las sentencias T-771 de 2003, T-655 de 2008 y T-337 de 2012.
[48] Véanse, entre otras,
las sentencias T-702 de 2008, T-1151 de 2008 y T-331 de 2014.
[49] Véanse, entre otras,
las sentencias T-577 de 2010, T-337 de 2012, T-597 de 2013 y T-077 de 2014.
[50] Véase, Sentencia
T-190 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[51] Véase, Sentencia T-032 de 2012.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[52]
Véanse,
Sentencias T-561 de 2010 y T-268 de 2011, entre otras.
[53] Véase, Sentencia
T-953 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[54] MP Camilo Tarquino
Gallego.
[55]
Específicamente, el artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, que dispone que
“en ningún caso podrá considerarse que la
adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la
ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o
acuerdo que garantice a los
trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o
en la recomendación”.
[56] Véanse,
Sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 5 de julio de 2005,
rad. 24280, M.P. Camilo Tarquino Gallego; 5 de febrero de 2008, rad. 30528, M.P.
Camilo Tarquino Gallego; 21 de septiembre de 2010, rad. 41731, M.P. Luis Javier
Osorio López y 1de febrero de 2011, rad. 44900, M.P. Carlos Ernesto Molina
Monsalve, entre otras y Sentencias T-1291 de
2005, M.P. Clara Inés Vargas; T-1065 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; T-628 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-299 de 2010, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-594 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;
T-1042 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla), entre otras.
[57] Véase, Sentencia
T-953 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[58] Véase, Sentencia
T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[59]
Véanse, entre otras, las Sentencias T-062A de 2011, T-668 de 2011, T-595 de
2012, T-576 de 2013, T-012 de 2014 y T-320 de 2014.
[60] Véase, Sentencia
T-953 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[61] Ibid.
[62] Estas semanas fueron
cotizadas ante Cajanal. Folio 11 del cuaderno 1 del expediente T-5.189.039.
[63] Estas semanas fueron
cotizadas al ISS. Folio 29 ibid.
[64]“Artículo
primero, El artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del
mismo año quedará así:
Tendrán derecho
a pensión por invalidez los asegurados que reúnan las siguientes- condiciones:
a) Ser inválido
permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto-ley 433 de
1971.
b) Tener
acreditadas 150 semanas de cotización- para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte I. V. M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300
semanas de cotización en cualquier época.”
[65] En las Sentencias
T-662 de 2011 y T-208 de 2014, la Corte aplicó el Decreto 232 de 1984 y ordenó
el reconocimiento y pago de pensiones de invalidez, no obstante que, en ambos
casos, la fecha de estructuración de la invalidez acaeció bajo la vigencia de
la Ley 860 de 2003.