T-516-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-516/13
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional por
afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección
En
el estudio de la procedibilidad del amparo tutelar frente a un sujeto de
especial protección, lo primordial es asegurar la eficacia de los derechos
inherentes al ser humano y del mismo modo determinar sin lugar a dudas que el
peticionario en realidad cumple con el lleno de los requisitos para acceder a
la pensión. Lo anterior, habilitaría al juez constitucional para abordar el
estudio de la negativa de su reconocimiento por la autoridad administrativa,
como un asunto de relevancia constitucional por los derechos fundamentales que
estarían en riesgo de ser transgredidos.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE INVALIDEZ
Una de las garantías de la seguridad
social es la existencia de pensiones por vejez o por invalidez. Estas tienen
por finalidad proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable
en su capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o mental, impacta
negativamente la calidad de vida del ser humano y la eficacia de otros derechos
sociales. De igual manera, se busca proteger el mínimo vital de la persona y su
núcleo familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos del afiliado.
la garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está muy ligada a la
satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad
humana, pues a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra los
índices de pobreza y miseria. De manera especial, con la protección de esta
garantía en las hipótesis de invalidez se busca evitar los efectos negativos
que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir aspectos básicos como
la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la imposibilidad del trabajador
de seguir desempeñándose en el mercado laboral.
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL QUE SE
ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Persona con discapacidad o con alguna enfermedad
grave, especial situación de los miembros de la Fuerza Pública
El Estado debe brindar las condiciones normativas y
materiales que permitan a las personas que se encuentran en situaciones de
debilidad manifiesta, en  la medida de lo posible, superar su situación de
desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los
legisladores, sino también le corresponde ejercerlo a las y a los jueces,
quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias
de cada caso en concreto. Esta protección adquiere un matiz particular, cuando
la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente o servidor del
Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas, ha
sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas, psíquicas y
sensoriales. la Constitución Política, la Corte Constitucional y los Organismos
Internacionales han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a
aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta,
como es el caso de las personas con discapacidad; así mismo, han señalado la
importancia de resguardar su derecho fundamental  a la seguridad social y
acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación
de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven sometidas. Protección
que se refuerza cuando es un miembro de la Fuerza Pública, cuya discapacidad
sea producto de lesiones sufridas en virtud del cumplimiento de su deber.
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA-Régimen jurídico aplicable/PENSION
DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Caso en que disminución
de capacidad laboral está por encima del 50% y es menor al 75%
Esta Corte ha sido reiterativa al
momento de proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los
miembros de la Fuerza Pública cuando se les ha negado el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez en razón a no cumplir con el requisito contemplado
en el Decreto 1796 del 2000, el cual exigía una pérdida igual o superior del
75% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio. De igual manera
se ha señalado que aquellos miembros de las Fuerzas armadas que perdieron más
del 50% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio, así los
hechos hayan ocurrido con anterioridad al año 2002, tienen derecho al
reconocimiento y pago de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 que
les resulta más favorable.
REGIMEN PRESTACIONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Pensión de invalidez para soldados de las Fuerzas
Militares cuando en el ejercicio de sus funciones se les genere pérdida de la
capacidad laboral igual o superior a 50%
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia para la
protección de derechos fundamentales de ex soldado en situación de discapacidad
por trastorno depresivo grave
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y
AL MINIMO VITAL DE EX SOLDADO-Orden
al Ministerio de Defensa Nacional reconozca y pague pensión de invalidez
Referencia: expediente T-3.858.917
Acción de Tutela instaurada por Yonathan Sierra
Cancino contra de la Nación, el Ministerio de Defensa-Grupo de Prestaciones
Sociales.
Derechos Invocados: Salud, vida, mínimo vital,
igualdad, dignidad humana y seguridad social.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil trece
(2013)
La Sala Séptima de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia dictada el veinte
(20) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, que confirmó la decisión de primera instancia
proferida el siete (7) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la
acción de tutela incoada por Yonathan Sierra Cancino en contra de la Nación, el
Ministerio de Defensa-Grupo de Prestaciones Sociales.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional escogió, para efectos de
su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Yonathan Sierra Cancino, por medio de apoderado, solicita
al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital,
a la vida, a la seguridad social y a la dignidad humana. En consecuencia,
solicita se ordene al Ministerio de Defensa- Grupo de Prestaciones que revoque
los actos administrativos No. 5442 y 6813 de 2012, mediante los cuales se le
negó la pensión de invalidez. En su lugar, se ordene el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez a la que tiene derecho por la incapacidad permanente
parcial adquirida mientras prestaba el servicio militar, según los hechos que a
continuación son resumidos:
1.2.
HECHOS Y ARGUMENTOS DE
DERECHO
1.1.2.1.  Señala el señor Yonathan Sierra Cancino que fue
incorporado en el Ejército Nacional para prestar el servicio militar
obligatorio como soldado regular.
1.1.2.2.  Indica que ingresó a la institución en perfectas
condiciones de salud, razón por la cual aprobó los exámenes y pruebas físicas
practicadas para su incorporación, las cuales son indispensables para el
cumplimiento de las funciones que requiere el servicio.
1.1.2.3.  Añade que el diecisiete (17) de septiembre de dos mil
diez (2010),   lo valoró la Junta Médico Laboral, la cual mediante acta No.
39131 (Folio 16, Cuaderno No. 2) le otorgó una incapacidad permanente parcial-
no apto para el servicio y  una pérdida de capacidad laboral del 33.12%.
1.1.2.4.  Sostiene que inconforme con la decisión anterior,
solicitó se convocara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía. Entidad que mediante Acta No. 686-1256 (Folios 18-23, cuaderno No. 2) del
dos (2) de noviembre de dos mil once (2011) determinó que el actor padece de “Trastorno
Depresivo Grave y Cofosis oído izquierdo, audición normal en el oído derecho”,
razón por la cual le otorga una pérdida de capacidad laboral del 65.04%.
1.1.2.5.   Relata que el diecisiete (17) de enero de dos mil
doce (2012) solicitó ante la Dirección General de Prestaciones Sociales del Ejército
Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Esta entidad, mediante
Resolución No. 5442 (Folios 10-12, cuaderno No. 2)  del doce (12) de agosto de
dos mil doce (2012) no accedió a su solicitud, lo anterior debido a que la
disminución de la capacidad laboral correspondía en un 24% a la enfermedad
común y el 41.04% a la enfermedad profesional, razón por la cual su porcentaje
de pérdida de capacidad laboral, no es igual o superior al  50% previsto en el
artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
1.1.2.6.  Expresa que inconforme con la decisión, interpuso recurso
de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 6813 (Folios 13-15,
cuaderno No. 2) del siete (7) de septiembre de dos mil doce (2012), en la cual
se confirmó la disposición inicial.
1.1.2.7.  Manifiesta el actor que al no reconocer la pensión de
invalidez, la entidad accionada está vulnerando sus derechos fundamentales,
puesto que la valoración realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía, afirma que la disminución de la capacidad laboral del
afectado es del 65.04%, es decir que es superior al 50%.
1.1.2.8.  Por último, afirma que su estado de salud es crítico y
sus recursos económicos son muy escasos, razón por la cual necesita de la
pensión para poder subsistir. Así mismo, requiere que se le presten los
servicios médicos, farmacológicos y hospitalarios necesarios para tratar las
graves afecciones que le fueron diagnosticadas en cumplimiento del servicio
militar obligatorio en el Ejército Nacional.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  mediante oficio del día veintisiete
(27) de noviembre de dos mil doce (2012), resolvió admitir la acción de tutela
y ordenó oficiar al Ministerio de Defensa Nacional-Grupo de Prestaciones
Sociales, para que en el término de un (1) día, siguientes a la notificación, ejerciera
su derecho de defensa y remitiera al despacho todos los antecedentes
relacionados con la acción impetrada.
1.3.1.
Mediante oficio adiado el
cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012), la Doctora Lina María Torres
Camargo, Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa
Nacional, contestó la acción de tutela, y se opuso a las pretensiones elevadas
por el actor, al respecto señaló:
“Inicialmente como lo describe el accionante, a la
fecha no existe en este Ministerio actuación alguna pendiente por resolver a
nombre del accionante, toda vez que ya fue resuelto de fondo lo solicitado
respecto de la pensión de invalidez, actos administrativos que se encuentran
debidamente notificados, ejecutoriados y por ende agotada la vía gubernativa.
Ahora bien, teniendo en cuenta que lo solicitado por
el accionante es directamente el reconocimiento de la pensión de invalidez, me
permito recordar los diversos pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales
de indican que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de
derechos pensionales, bien se trate de vejez, invalidez o de sobrevivientes, a
menos que dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa
judicial resulte [sic] ineficaces para la garantía de los derechos
fundamentales o se pueda razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. [sic]
En efecto, el accionante cuenta con la jurisdicción
contenciosa administrativa para debatir sus pretensiones, siendo éste el medio
adecuado para tal efecto y no la acción de tutela, que se insiste es un
procedimiento residual, que busca salvaguardar los derechos fundamentales de
las personas cuando no exista otro mecanismo o medio de defensa; luego no es la
vía constitucional la adecuada para ventilar sus pretensiones , pues para tal
fin existe la vía ordinaria, esto es la contenciosa administrativa, toda vez
que no pueden las acciones ordinarias y mecanismos procesales idóneos, ser
reemplazados por la Tutela que es una acción de carácter excepcional,
transitorio y residual.
De otra parte, resulta necesario aclarar que en el
caso que nos ocupa no se encuentra presente el cumplimiento del requisito de la
inminencia, toda vez que de acuerdo con los actos administrativos
que se aportan, el señor SIERRA CANCINO, fue retirado del servicio desde el año
1998, es decir que han transcurrido 14 años aproximadamente…   (Negrilla
y subrayado fuera del texto)
Por lo anteriormente expuesto, de la manera mas
respetuosa me permito solicitar a ese Honorable Despacho, RECHAZAR la
presente acción de tutela para proceder en contra de este Ministerio no
existiendo a la fecha actuación administrativa que adelantar por parte de esta
entidad...”
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.
Sentencia de primera instancia – Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá
En sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos
mil doce (2012), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá  negó por improcedente la solicitud de amparo de los derechos
invocados por el tutelante. Agregó que el Ministerio de Defensa negó la pensión
de invalidez al considerar que no cumple con los requisitos de ley para merecer
dicha prestación. Por otro lado, pese a que el accionante  solicitó el
reconocimiento de la pensión, como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable; no obstante no aportó prueba siquiera sumaria que
permitiera determinar que se encuentra en peligro su subsistencia mínima y la
de su núcleo familiar.
Adicionalmente, cuenta con otro medio de defensa judicial,
y puede acudir a una acción contencioso administrativa para promover el
reconocimiento de su pensión de invalidez.
1.4.2.
Impugnación
Inconforme con la decisión de instancia, el accionante
mediante escrito del dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012),
impugnó la decisión del a quo, argumentando que:
“ el señor Yonathan Sierra Cancino, nació el 30 de
noviembre de 1990…, si la accionada manifiesta que el accionado fue retirado
del servicio desde el año 1998, lo que indica a todas luces que para esa fecha
tendría 8 años de edad.
…queda demostrado que el señor SIERRA CANCINO YONATHAN
no pudo haber sido retirado del servicio desde el año 1998, por lo tanto la
accionada está incurriendo y haciendo incurrir a la Honorable Magistrada en un
yerro gravísimo…
…fue retirado del servicio, mediante OAP NO. 1116 del
28 de febrero de 2010 y no en 1998 como lo afirma la accionada…así las cosas la
inmediatez en materia de afectación de derechos fundamentales debe entenderse
como aquella amenaza o violación actual que padece el afectado a raíz de un
pronunciamiento omisivo o nugatorio por parte de la autoridad,  de tal manera
se castiga la incuria del accionante al no ejercer por un prolongado tiempo la
acción de tutela que se pretenda… pues si estamos ante el caso que nos ocupa
ante una violación actual y vigente, toda vez que, ésta nace con el último
pronunciamiento de la Administración el cual data del 7 de septiembre de 2012…
Ahora bien, en cuanto a las consideraciones esgrimidas
por la Sala Laboral del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, se tiene que para declarar improcedente el amparo constitucional, que no
se portó prueba siquiera sumaria que permita determinar que la subsistencia
mínima se encontrara en peligro; a lo que es imprescindible manifestar
respetuosamente que dicho elemento de juicio si fue arrimado a la foliatura
como quiera que a la acción de tutela se le anexó copia del acta de Tribunal
Médico Laboral No. 686-1256 del 2 de noviembre de 2012 que estableció una
disminución de capacidad laboral del 65.04% derivada de una patología
psiquiatríca y de una sordera total del oído izquierdo, prueba esta sólida
acerca de la imposibilidad que tiene el paciente para laborar ya sea
dependiente o independientemente, afectando indudablemente su mínimo vital…”
1.4.3.
Sentencia de segunda
instancia- Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
En sentencia proferida el veinte (20) de febrero de
dos mil trece (2013), la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, confirmó la decisión de instancia.
Agregó, que con la Resolución No. 6813 del siete (7)
de septiembre de dos mil doce (2012) mediante la cual se resolvió el recurso de
reposición, se agotó la vía gubernativa, y en tal sentido, estaba habilitado
para interponer las acciones judiciales pertinentes y buscar el reconocimiento
de la pensión de invalidez.
1.5.
PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.1.5.1.
Copia de la Resolución No.
5442 del dos (2) de agosto de dos mil doce (2012), mediante la cual el
Ministerio de Defensa Nacional resuelve no reconocer la pensión de invalidez a
favor del ex soldado del ejercito nacional Yonathan Sierra Cancino  (Folios 10-12,
cuaderno No 2).
1.1.5.2.
Copia de la Resolución No.
6813 del siete (7) de septiembre de dos mil doce (2012), mediante la cual el
Ministerio de Defensa Nacional confirma la Resolución 5442 (Folios 13-15,
cuaderno No 2).
1.1.5.3.
Copia del Acta No. 39131 de la
Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional del día diecisiete
(17) de septiembre de dos mil diez (2010), mediante la cual se le otorga al actor
una pérdida de del 33.12% de su capacidad laboral (Folios 16-17, cuaderno No.
2).
1.1.5.4.
Copia del Acta No. 686-1256 del
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del día dos (2) de
noviembre de dos mil once (2011), mediante la cual se le otorga al actor una pérdida
del 65.04% de su capacidad laboral (Folios 18-23, cuaderno No. 2).
1.1.5.5.
Copia del registro civil de
nacimiento del actor, donde consta que nació el 30 de noviembre de 1990 (Folio
43, cuaderno No. 2).
1.1.5.6.
Copia de la boleta de
desencuartelamiento del ex soldado Yonathan Sierra Cancino, donde consta que
fue retirado del servicio por determinación del comandante de la fuerza el
veintiocho (28) de febrero de dos mil diez (2010)  (Folio 47, cuaderno No. 2).
2.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°de la Constitución,
es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por
la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Conforme a lo reseñado respecto de la situación
fáctica planteada y de las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en
el trámite de la solicitud de amparo objeto de revisión, corresponde a la Sala
Séptima de Revisión establecer si en el caso expuesto resulta procedente la
acción de tutela para proteger los derechos fundamentales a la seguridad social
en pensiones, la vida, la dignidad humana, el mínimo vital y el derecho a la
salud del actor, por la negativa de Ejército Nacional de reconocerle la pensión
de invalidez, pese haber obtenido un porcentaje superior al 50% de pérdida de
la capacidad laboral por enfermedad profesional, conforme a lo estipulado en el
artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
Para solucionar el problema jurídico planteado, esta
Sala examinará: primero, la procedencia excepcional de la acción de
tutela para obtener el pago de pensiones; segundo, el contenido del
derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y la importancia de la
pensión de invalidez; tercero, la protección constitucional reforzada de
los sujetos de especial protección, como las personas con discapacidad o con
alguna enfermedad grave, y la especial situación de los miembros de la Fuerza
Pública; y cuarto, el alcance del régimen prestacional de la Fuerza
Pública.
2.3.
LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL
DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL PAGO DE PENSIONES
La jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que en
principio la acción de tutela es improcedente cuando a través de esta vía se
pretende obtener el reconocimiento y pago de una prestación económica, puesto
que, de un lado, dicho beneficio se otorga a quienes cumplen con los requisitos
establecidos en la ley y, de otro, ante el surgimiento de una controversia
legal frente a su reconocimiento existen los mecanismos ordinarios para su
resolución.
Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en
aquellos casos en los cuales se demuestra que pese a existir otros mecanismos
ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos no
resultan idóneos para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Al respecto, esta Corporación ha establecido dos
reglas importantes al momento de realizar el estudio de procedibilidad de la
acción cuando uno de los beneficiarios es considerado sujeto de especial
protección, como las personas con discapacidad. En este sentido ha establecido
que:
“…las
pruebas  deben permitir establecer dos reglas importantes en el análisis de la
procedencia de la acción de tutela. La primera, busca asegurar la eficacia de
los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave
situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuyo
derecho está acreditado, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la
normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición, lo cual afectaría derechos fundamentales. Y, en segundo lugar, este
requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo
puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales
se demuestre la reunión de las exigencias legales para el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes,[1]pero
que requieran la intervención urgente del juez constitucional”.
Ahora bien, si de la evaluación que se haga del caso
se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse de manera
transitoria o definitiva. Será lo primero
si la situación genera un perjuicio irremediable, siempre que se cumplan los
presupuestos de inminencia,  gravedad, urgencia e impostergabilidad de la
acción, decisión que tiene efectos temporales[2].
Y procederá cómo (sic) mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento
jurídico correspondiente para dirimir la controversia resulta ineficaz al ´no
goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos
fundamentales con la urgencia requerida´[3](Negrilla
fuera de texto)”[4]
Es decir que, en el estudio de la procedibilidad del
amparo tutelar frente a un sujeto de especial protección, lo primordial es
asegurar la eficacia de los derechos inherentes al ser humano y del mismo modo
determinar sin lugar a dudas que el peticionario en realidad cumple con el
lleno de los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior, habilitaría al
juez constitucional para abordar el estudio de la negativa de su reconocimiento
por la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia constitucional
por los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser transgredidos.
2.4.
EL CONTENIDO DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSIÓN
DE INVALIDEZ
El artículo 48 de la Constitución Política define la
seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y como una
garantía irrenunciable de todas las personas.
Una de las garantías de la seguridad social es la
existencia de pensiones por vejez o por invalidez. Estas tienen por finalidad
proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su
capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o mental, impacta
negativamente la calidad de vida del ser humano y la eficacia de otros derechos
sociales.[5]
De igual manera, se busca proteger el mínimo vital de
la persona y su núcleo familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos
del afiliado.
Con fundamento en estas consideraciones, esta
Corporación, en sentencias como la T-628 de 2008[6],
ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social por
su relación con la garantía de la dignidad humana; dijo al respecto:
“El derecho a la seguridad social, en la medida en que
es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad
humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido
confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de
seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración
normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en
los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales
preestablecidos.”
De esta manera, siguiendo el lineamiento
constitucional esbozado en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución
Política que establece que todos los derechos constitucionales deben ser
interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, es de vital importancia establecer el contenido del derecho a la seguridad
social a la luz de las preceptivas internacionales.
Al respecto, esta misma sentencia en estudió señaló:
“Sobre el
particular, de manera reciente[7]
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano
encargado de supervisar la aplicación del Pacto- emitió la observación general
número 19, sobre "El derecho a la seguridad social (artículo 9)". De
manera puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha
garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos[8],
en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de
condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han
de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza
y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales.”
(…)
De manera precisa, en cuanto al
contenido del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: “El derecho a
la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones
sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de
obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes
del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral,
vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c)
apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a
cargo.”[9]
(Subraya fuera de texto)
De lo anterior se puede concluir,  que la
garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está muy ligada a la
satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad
humana, pues a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra los
índices de pobreza y miseria.
De manera especial, con la protección de
esta garantía en las hipótesis de invalidez se busca evitar los efectos
negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir aspectos
básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la imposibilidad
del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral.
2.5.
LA PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL REFORZADA  DE LOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
COMO LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD O CON ALGUNA ENFERMEDAD GRAVE, ESPECIAL
SITUACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA
Nuestro ordenamiento constitucional ha introducido normas
mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las personas que
se encuentran en una situación mayor de vulnerabilidad, como manifestación del
principio de igualdad material, una de las principales innovaciones del modelo
de Estado Social de Derecho, a saber:
El artículo 13, en los incisos 2 y 3, señala:
“El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la
Carta establece que:
“…el Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
Del mismo modo, el artículo 54 superior consagra de
manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”.
Con fundamento en los artículos 13, 47 y 54, la Corte
señaló en la sentencia T- 884 de 2006[10]
que la Constitución impone al Estado los siguientes deberes frente a las
personas con discapacidad:
“… impone a las autoridades públicas (i) la obligación
de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades
físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de
discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que
puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo
que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y
efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas
relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta
población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o
mentales”.
Igualmente, esta Corporación, en sentencias T-826[11] y T-974[12] de 2010, han
señalado la importancia de proteger  a las personas que se encuentran en circunstancias
de indefensión debido a su situación de discapacidad y a su imposibilidad de
desarrollarse en el campo laboral,  lo que afecta directamente su mínimo vital
y el de su núcleo familiar.
También ha indicado, en sentencias como la T-093 de
2007[13],
“… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas
en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales
puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”[14].
Lo anterior, por cuanto la situación que enfrentan
estas personas les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para
poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así que el Estado
no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas
a superar, en la medida de lo factible, esa situación de desigualdad y de
desprotección a la que ellas se ven avocadas.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado debe brindar
las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas que se
encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, en  la medida de lo posible,
superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en
cabeza de las y los legisladores, sino también le corresponde ejercerlo a las y
a los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las
circunstancias de cada caso en concreto[15].
Ahora bien, la discapacidad como un factor de
indefensión que justifica la adopción de medidas de diferenciación positiva, es
definida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en
aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General número 5[16],
como:
“…Con la palabra “discapacidad” se resume un gran
número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las
poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física,
intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una
enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de
carácter permanente o transitorio…
De conformidad con el enfoque seguido en las Normas
Uniformes, en la presente Observación general se utiliza la expresión "persona
con discapacidad" en vez de la antigua expresión, que era "persona
discapacitada". Se ha sugerido que esta última expresión podía
interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad
personal de funcionar como persona. (Subraya fuera de texto)…”
Por último, esta Corporación ha manifestado en Sentencia
T-131 de 2008 que esta protección adquiere un matiz particular, cuando la
persona afectada en sus condiciones de salud es un agente o servidor del
Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas, ha
sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas, psíquicas y
sensoriales. Así lo consideró la Sentencia T-1197 de 2001[17], en la cual se dijo:
“Es el caso de los miembros de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus
funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos
permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones
severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces
un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de
seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades”. (Subrayado fuera del texto)
En resumen, la Constitución Política, la Corte
Constitucional y los Organismos Internacionales han sido reiterativos en la
obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en
situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con
discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho
fundamental  a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de
desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven sometidas. Protección  que
se refuerza cuando es un miembro de la Fuerza Pública, cuya discapacidad sea
producto de lesiones sufridas en virtud del cumplimiento de su deber.
2.6.
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE EN MATERIA DE PENSIÓN DE INVALIDEZ
PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA
Los miembros de la fuerza pública se encuentran
sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por la ley 923
de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normas que por disposición expresa en el
artículo 6 de la ley 923 de 2004 únicamente regulan “hechos ocurridos en
misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002.”[18]
Anteriormente el régimen pensional de la fuerza pública
se encontraba regulado principalmente por el Decreto ley 094 de 1989 y el
Decreto 1796 de 2000.
En lo concerniente a la pensión de invalidez, el Decreto Ley 094 de 1989 en su artículo 89
establecía:
“cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de
las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad
durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de
su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una
pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las
partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera…”
De igual manera, en su artículo 25
consagraba al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía como
máxima autoridad en materia de sanidad. Al respecto prescribía:
Artículo 25º. - Tribunal Médico -
Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de
revisión, es la máxima autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como
tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar,
ratificar, modificar, o revocar tales decisiones…
Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 en el artículo
38 señalaba  que:
“Artículo 38. Liquidación de Pensión de Invalidez para
el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal del Nivel Ejecutivo
de la Policía Nacional.   Cuando
mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y
de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual
o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se
refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad,
a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que
expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas
establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los
porcentajes que a continuación se señalan:
a. El setenta y cinco por ciento (75%) de
dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y
cinco por ciento (85%).
b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas
partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al
ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento
(95%).
c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas
partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al
noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la
capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho
a pensión de invalidez.”
De lo anterior se puede concluir que a los miembros de
la Fuerza Pública se les otorgó el derecho de disfrutar de una pensión de
invalidez cuando durante la prestación del servicio adquirieran una incapacidad
igual o superior al 75% por hechos ocurridos hasta antes del 7 de agosto de
2002. Así mismo, el decreto objeto de análisis,  señala que los Organismos  Médico Laborales Militares y de Policía,
son el  Tribunal Médico-Laboral de
Revisión Militar y de Policía y la  Junta Médico-Laboral Militar o de Policía[19] .
Finalmente, en el año 2004 se expidió la Ley 923  “Mediante la
cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el
Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, ésta en su artículo 3, numeral 3.5 dispone lo
siguiente:
“3.5. El derecho para acceder a la pensión de
invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de
la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública,
determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de Policía,
conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios
diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de
la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para
acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al
cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor
al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de
retiro”.
Frente a esta disposición existe una controversia, la
cual se centra en analizar a partir de cuando se aplica la Ley 923 de 2004.
La misma ley dispone en su artículo 6 que dicha
normatividad deberá aplicarse a las pensiones de invalidez y sobrevivencia
originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a
partir del 7 de agosto de 2002.
Dentro de este primer asunto la Corte
Constitucional ha procedido a la aplicación del 50% de pérdida de la capacidad
laboral por hechos acontecidos con posterioridad al año 2002. Esta
interpretación fue acogida por primera vez en la sentencia T-829 de 2005[20],
cuando se estudió el caso de un agente del escuadrón antimotín que sufrió una
disminución de la capacidad laboral del 62.44%  como consecuencia de la
prestación del servicio y, al cual se le negaba el reconocimiento de la pensión
de invalidez por ser la pérdida de capacidad laboral inferior al 75%. En dicha
ocasión expresó la Corte:
“En consecuencia, aunque el régimen legal anterior no
generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro de la fuerza
pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del 75%, y
por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje fuese igual o
superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe entenderse que esta
situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza pública
pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%.”
En otras palabras, la normatividad vigente para
los miembros de la fuerza pública, contempla una situación distinta en el
sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la disminución de la
capacidad laboral sea superior al 50%”. (Subrayado y negrilla ausente en texto original).
Este criterio ha sido utilizado por esta Corte con la
finalidad de dar solución a distintos casos, entre los que encuentra el
resuelto en la sentencia T- 229 de 2009[21].
En  esta ocasión se estudió el caso de un soldado profesional de la Armada
Nacional, el cual en cumplimiento de operaciones de conservación y
restablecimiento del orden público fue atacado en el año 2005 por un grupo
guerrillero del Frente 14 de las FARC. Como consecuencia de este hecho sufrió
alteraciones de conducta razón por la cual, la Junta Médico Laboral de la
Armada Nacional, determinó declararlo “no apto” para la vida militar, con una
disminución de la capacidad laboral del 62.80%. En este caso esta Corporación
resolvió reconocer la pensión de invalidez aunque le fue diagnosticado un
porcentaje de disminución de su capacidad laboral inferior al  75%, esta vez en
aplicación de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año.
Del mismo modo se resalta el caso resuelto por la
sentencia T-595 de 2007[22],
donde la Corte fue clara en afirmar que era procedente el reconocimiento de la
pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública cuando su incapacidad
permanente supere el 50%. En ésta oportunidad se estudió el caso de un miembro
del Ejército Nacional que padecía de una disminución del 62.3% de su capacidad
laboral y no se le reconocía la pensión porque no cumplía con el requisito de
pérdida del 75%  de la capacidad laboral como lo disponía el Decreto Ley 1796
del 2000. La Corte frente a este tema manifestó que la entidad demandada
continúa desconociendo la vigencia de una ley que fijó los parámetros mínimos
que el Gobierno debe respetar al fijar el marco prestacional de los miembros de
la fuerza pública. Reitera la Corporación que el criterio temporal de
aplicación de la Ley 923 de 2004 está consagrado en el artículo 6º de la misma,
donde se dispone que se aplicará retroactivamente a quienes sufrieron una
incapacidad permanente originada en hechos posteriores al 7 de agosto de 2002,
razón por la cual dio aplicación a lo señalado en la ley en mención.
Después de analizar lo anterior, nos surge
un interrogante, ¿Que sucede con aquellos hechos ocurridos con anterioridad al
año 2002?
Este problema jurídico ha sido resuelto
por esta Corporación mediante la aplicación del principio de favorabilidad. Ha
dicho la Corte que frente a esta situación se deberá dar aplicación a la Ley
923, por cuanto en materia laboral y de
seguridad social, observándose el mandato superior contenido en el artículo 53
de la Constitución, debe primar la norma más favorable para el trabajador.
Frente a esta interpretación, se destaca
el caso estudiado por esta Corporación en sentencia T- 038 de 2011[23] donde,
aunque los hechos acontecieron en vigencia de otra normatividad, se dió
aplicación al principio de favorabilidad en aras de proteger los derechos fundamentales
del actor. En ese momento se estudió el asunto de un soldado regular vinculado
al Ejercito Nacional, quien en un enfrentamiento con las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia (FARC) recibió un disparo en la cabeza que le
generó un trauma craneoencefálico con fractura de cráneo y laceración cerebral,
razón por la cual le fue diagnosticada una disminución de la capacidad laboral
equivalente al 73.06%, al cual le fue negado el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez por no cumplir con la disminución de la capacidad laboral
mínima para acceder a una pensión de invalidez.
En dicha oportunidad,  se afirmó que
aunque la ocurrencia de los hechos que generaron la incapacidad se dieron bajo
la vigencia del Decreto 094 de 1989, posteriormente modificado por la Ley 923
de 2004 en lo referente al porcentaje exigido a los miembros de la Fuerza
Pública para acceder a la pensión de invalidez, lo que genera vacilación acerca
de la normatividad aplicable al actor, que en este caso conduce a la aplicación
de la última disposición mencionada, por cuanto en materia laboral y de
seguridad social, observándose el mandato superior contenido en el artículo 53
de la Constitución, debe primar la norma mas favorable para el trabajador.
De igual forma se subraya, el caso
estudiado recientemente por esta Sala de Revisión en la Sentencia T- 035 de
2012[24],
donde se examinó la situación de dos auxiliares regulares de la Policía
Nacional, a los cuales les fue negada la pensión de invalidez porque no
obtuvieron un porcentaje de disminución de la capacidad laboral igual o
superior al  75% y por no pertenecer al nivel ejecutivo de dicha entidad. En aquella
ocasión, aunque los hechos sucedieron bajo otra normativa, en aras de proteger
los derechos fundamentales de los accionantes, se dio aplicación al principio
de favorabilidad y se requirió a la Policía Nacional, para que se abstuviera de
hacer una interpretación desfavorable de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433
de 2004, y en su lugar, diera aplicación directa a los mandatos
constitucionales contenidos en los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución.
En resumen, esta Corte ha sido reiterativa
al momento de proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de
los miembros de la Fuerza Pública cuando se les ha negado el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez en razón a no cumplir con el requisito
contemplado  en el Decreto 1796 del 2000, el cual exigía una pérdida igual o
superior del 75% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio. De
igual manera se ha señalado que aquellos miembros de las Fuerzas armadas
que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la prestación del
servicio, así los hechos hayan ocurrido con anterioridad al año 2002, tienen
derecho al reconocimiento y pago de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de
2004 que les resulta más favorable.
2.7.
AMBITO DE APLICACIÓN
PENSIONAL DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA
La
Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización”, establece en su artículo 3 la obligación que tienen todos
los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan,
con la finalidad de defender la independencia nacional y las instituciones
públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente ley.
De
igual manera, la norma mencionada en su artículo 13 hace alusión a las
diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio
militar obligatorio, como son: (i) soldado regular, de 18 a 24 meses, (ii) soldado bachiller, durante 12 meses; (iii) auxiliar de policía bachiller, durante
12 meses y, (iv) soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
Ahora
bien, quienes antes del 2000 eran conocidos como soldados voluntarios regidos por
la Ley 131 de 1985, pasaron a ser denominados soldados profesionales con la
expedición de los Decretos 1793 y 1794, por medio de los cuales se creó el
estatuto de los soldados profesionales y su régimen prestacional. En ese orden
de ideas, el vínculo que surge con el soldado por la Ley 48 de 1993 es el
cumplimiento del deber constitucional de defensa, mientras que el soldado
profesional tiene un vínculo laboral.
En
lo concerniente al régimen pensional que los regula, específicamente en el tema
de la pensión de invalidez, con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004,
se evidencia una clara contradicción entre el artículo 30  que dispone el
reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez y el artículo 32 que
consagra el reconocimiento y la liquidación de la incapacidad permanente
parcial en combate o actos meritorios del servicio. Estas normativas son
contradictorias debido a que el artículo 30 cobija al personal vinculado al
servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
contrario a lo esbozado en el artículo 32 que sólo genera efecto vinculante
para los soldados de las Fuerzas Militares y deja de lado a los auxiliares regulares
de la Policía Nacional.  Al respecto señala la norma:
“&$ARTÍCULO 30. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE
INVALIDEZ. Cuando mediante Junta Médico Laboral o
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de
Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para
la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares,
y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal
vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía
Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo,
tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres
meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la
incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será
reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la
Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes
que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que
correspondan según lo previsto en el presente decreto:
30.1 El setenta y cinco por
ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por
ciento (85%).
30.2 El ochenta y cinco por
ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por
ciento (95%).
30.3 El noventa y cinco por
ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral
sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1o. La base de liquidación de
la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la
Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2o. Las pensiones de
invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley
1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo
al Tesoro Público.
PARÁGRAFO 3o. A partir de la vigencia
del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio
de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición
esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de
policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará
en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de
la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.”
De
igual manera, la normatividad citada dispuso en su artículo 32:
“ARTÍCULO 32.
RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL EN COMBATE O
ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO.
El personal de Oficiales, Suboficiales y
Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del
Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o
superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento
(75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción
directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden
público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha
del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como
tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público
les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa
Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso,
equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el
presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para
el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.
PARÁGRAFO 1o. Para los efectos
previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la
ejecución de una orden de operaciones.
PARÁGRAFO 2o. Para el reconocimiento de
la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o
anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter
permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.”
De
lo anterior, se evidencia que el reconocimiento dispuesto en el artículo 30
cobija tanto al personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio de las Fuerzas Militares, como al personal de  la Policía Nacional,
contrario a lo manifestado en el artículo 32 del citado decreto que solo genera
efecto vinculante para los Soldados de las Fuerzas Militares y deja de lado al personal
de la Policía Nacional, razón por la cual esta entidad para efectos de
reconocer la pensión de invalidez al personal vinculado a la prestación del
servicio militar obligatorio,  le exige que tenga una disminución de la
capacidad laboral igual o superior al 75%.
Del
análisis de los artículos anteriores esta Sala puede concluir que la norma les
otorga a los Soldados de las Fuerzas Militares el derecho a recibir una pensión
cuando en el ejercicio de sus funciones se les genere una pérdida de capacidad
laboral igual o superior al 50%.
3.       CASO CONCRETO
De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala reitera
que  el derecho a la pensión de invalidez es una especie del derecho a la
seguridad social, razón por la cual adquiere el carácter de derecho
fundamental.
Esta prestación económica tiene por objeto proteger a
la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral,
y asegurarle unos ingresos para garantizar su mínimo vital y el de su núcleo
familiar. Así mismo, es una respuesta a la obligación que nuestra Carta Magna
impone al Estado de proteger aquellas personas que se encuentran en situación
de vulnerabilidad como es el caso de las personas con discapacidad.
3.1.
Subreglas aplicables al
caso en estudio
Está probado en el expediente que al accionante se le
está desconociendo por parte del Ministerio de Defensa-Grupo de Prestaciones
Sociales del Ejercito Nacional su derecho a la pensión de invalidez,  aduciendo
que no obtuvo el porcentaje de 50% o más de pérdida de la capacidad laboral por
enfermedad profesional, conforme a lo estipulado en el artículo 32 del Decreto
4433 de 2004. Lo anterior, debido a que, supuestamente según la Resolución 5442
de 2012[25],
expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, sólo obtuvo un 41.04% de
pérdida de capacidad laboral en el servicio por causa y razón del mismo, y que
el 24.0% restante de pérdida de capacidad laboral le corresponde a enfermedad
común. Porcentajes que sumados le otorgan un 65.04% de pérdida de capacidad
laboral.
No obstante, es importante para la Sala resaltar que
en ningún momento el Tribunal Médico Laboral discrimina el porcentaje en 24.0%
enfermedad común y 41.04% enfermedad laboral. El porcentaje resultado del
estudio minucioso del Tribunal es uno 65.04%[26],
sin hacer ninguna discriminación, proporción que supera lo establecido por el
artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 para adquirir la pensión y lo señalado por
la Ley 923 de 2004.
Ahora bien, teniendo en  cuenta lo manifestado por la
parte accionada, en un principio el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, genera
efecto vinculante para los soldados de las Fuerzas Militares que hayan obtenido
un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% durante
la prestación de servicio. Situación que se presenta en el caso objeto de
estudio, puesto que el actor obtuvo un 65.04% de pérdida de capacidad laboral. Aunado
a lo anterior, se debe resaltar que dicho porcentaje es el resultado de la
calificación dada por el Tribunal Médico Laboral.
De lo anterior esta Sala concluye que existe una
evidente violación del derecho a la igualdad del ex soldado regular Yonathan
Sierra Cancino, frente a otros soldados que se encuentren en situación similar,
ya que se le está negando el derecho a obtener una pensión a pesar de cumplir
con los requisitos legales. Además, se está dejando de lado su importante
participación en la defensa pública desde el año 2008 hasta el 2010[27] y, la situación
de riesgo a la que se expuso por defender a la Patria. Así mismo,  no existe
justificación constitucional para este trato desigual. Además, por ser sujetos
de especial protección las personas con discapacidad requieren de un trato
preferencial y prioritario.
Por lo anterior, esta Corporación dará eficacia
directa a la Constitución en lo concerniente a los artículos 13 (derecho a la
igualdad), 48 (derecho a la seguridad social) y 53 (derecho al mínimo vital), y
dadas las circunstancias especiales del caso objeto de estudio, se debe aplicar
el Decreto 4433 de 2004, la Ley 923 de 2004 y proteger los derechos
fundamentales del accionante.
Hecha esta aclaración, pasa la sala a resolver el caso
concreto:
3.2.
Resumen
El señor Yonathan Sierra Cancino, por medio de
apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, al
mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y a la dignidad humana, debido a
que el Ministerio de Defensa Nacional- Grupo de Prestaciones Sociales le negó
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez argumentando que el actor
no cumple con el requisito de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%
que reglamenta el Decreto 4433 de 2004. En consecuencia, el actor no posee la
calidad requerida y únicamente tiene el 41.04% de disminución de la capacidad
laboral como consecuencia  de la prestación del  servicio o por causa y razón
del mismo.
Debido a la negativa de la entidad accionada y a la
discriminación realizada al porcentaje obtenido, el actor interpuso acción de
tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales.
3.3.
Examen de procedencia
De los hechos relatados, esta Sala deduce
que para el asunto objeto de estudio, si bien es cierto el actor cuenta con
otros medios de defensa judicial, la acción de tutela es el instrumento idóneo
para proteger sus derechos fundamentales a la salud, a la vida,  la dignidad
humana, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, puesto que es un sujeto de especial protección dada
su discapacidad y, padece de “Trastorno Depresivo Grave y Cofosis en el oído
izquierdo” como se puede evidenciar en el acta del Tribunal Médico (Folios 18-23,
cuaderno No. 2).  Así mismo, se encuentra acreditado que el actor se encuentra
en una situación precaria, pues no puede desarrollarse en el campo laboral, y
necesita de la pensión para poder subsistir, además que se le presten los
servicios médicos, farmacológicos y hospitalarios necesarios para tratar las
graves afecciones que le fueron diagnosticadas en cumplimiento del servicio
militar obligatorio en el Ejército Nacional.  Esto significa que el
demandante requiere una solución inmediata que no le ofrecen otros mecanismos
judiciales.
En lo
referente al principio de inmediatez de la acción constitucional, uno de los
aspectos a analizar prima facie en sede de tutela, la Sala recuerda que
emerge del fin de asegurar la protección inmediata de las garantías
fundamentales para evitar su trasgresión o el acaecimiento de un perjuicio
irremediable. En efecto, en tanto la demora en la interposición del amparo
deprecado puede indicar, en principio, que ha habido indiferencia por parte del
peticionario o peticionaria para asumir la defensa de sus derechos, por regla
general la Corte ha concluido que en tales casos no procede el amparo y la
protección de los derechos fundamentales del actor puede perseguirse a través
de la vía ordinaria.
Sin embargo, existen
dos excepciones al principio de inmediatez, bajo las cuales se justifica el lapso
que haya transcurrido entre la vulneración de los derechos fundamentales y la
solicitud del amparo deprecado; estas son:
“(i) Que se
demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el
hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación
de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por
sus derechos, continúa y es actual.[28]
Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado
sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”[29]
En el presente
caso, la Sala observa que, a diferencia de lo que sostuvo la entidad accionada
en la contestación de la tutela, sí existe inmediatez en el ejercicio de la
acción de tutela, pues no han podido transcurrir catorce (14) años desde el
desencuartelamiento, toda vez que el actor nació en 1990 y si como lo afirma la
entidad accionada, fue desvinculado en el año 1998, en ese momento tenía 8 años
de edad razón por la cual no es viable que a tan corta edad hubiera prestado el
servicio militar.
Por otro lado,
según Boletín de Desencuartelamiento expedido por el Ejercito Nacional fue
retirado del servicio activo por determinación del comandante de la Fuerza el
28 de febrero de 2010, año en que fue valorado por la Junta Médico Laboral y
posteriormente por el Tribunal Medico Laboral de Revisión. En el año 2012
solicita el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y al ser negada
inicia acción de tutela.
Aunado a lo
anterior, la vulneración se encuentra vigente por la misma calidad de la
enfermedad, cuyo tratamiento es permanente y, por la situación psicológica en
que se encuentra el accionante. De igual forma, sigue sin capacidad económica
para subsistir junto con su núcleo familiar. Además, debe recordarse que el
derecho a la pensión no prescribe, de modo que se puede solicitar en cualquier
tiempo.
Por estas
razones, la Sala concluye que la acción de tutela procede en este caso.
3.4.
Análisis de la presunta
vulneración de los derechos fundamentales.
Se estudia la situación del señor Yonathan Sierra
Cancino, a quien a pesar de padecer  “Trastorno
Depresivo Grave y Cofosis en el oído izquierdo” y, una pérdida de capacidad
laboral del 65.04%, según Tribunal Médico Laboral, la accionada se negó a
reconocerle la pensión de invalidez, argumentando que no cumple con el
porcentaje de incapacidad del 50% o más que reglamenta el Decreto 4433 de 2004,
puesto que únicamente el 41.04% de disminución de la capacidad laboral es como
consecuencia  de la prestación del  servicio o por causa y razón del mismo, ya
que el otro 24.0% es por enfermedad común.
Como reiteradamente ha señalado esta Corporación, para
que los miembros de la fuerza pública puedan acceder a la pensión de invalidez se
establece un parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la
capacidad laboral.  Además, en el caso objeto de estudio no existe discrimación
por parte del Tribunal Médico Laboral del porcentaje obtenido, solamente hace
mención a un 65.04% de pérdida de capacidad laboral. Así mismo, se debe tener
en cuenta que el actor se encuentra en una situación de vulnerabilidad y los trastornos
mentales que padece se incrementaron cuando prestaba el servicio militar.
De otro lado, se observa que en este caso el tutelante
al momento de la lesión “Cofosis en el oído izquierdo” se encontraba
vinculado al Ejercito Nacional, razón por la cual tiene derecho a que se le
reconozca la pensión de invalidez, toda vez que por cumplir con su deber a la
patria recayó en ataques depresivos y fue objeto de una disminución de su
audición, lo que le produjo una pérdida de capacidad laboral del 65.04% y un
perjuicio que le impide actualmente desarrollarse en un campo laboral y
subsistir por sí mismo.
De lo expuesto se puede concluir que la accionada debe
reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor, toda vez que, como lo indica
la normatividad vigente, el actor cumple con el porcentaje del 50% y su
discapacidad es producto del servicio.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que: (i) el
actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, (ii) la
urgencia de protección a los derechos fundamentales del actor y, (iii) su
crítico estado de salud, como se puede evidenciar del Acta No. 686-1256 del
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, donde se le
diagnosticó “Trastorno Depresivo Grave y Cofosis en el oído izquierdo” y
un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 65.04%. Esta Sala de Revisión
, revocará el fallo proferido el veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013)
por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó
la decisión de primera instancia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil
doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá que negó la acción de tutela adelantada por Yonathan Sierra Cancino en
contra de la Nación, el Ministerio de Defensa-Grupo de Prestaciones Sociales, para
en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud,
a la vida, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana y a la
seguridad social del actor.
De igual manera, se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional- Grupo de
Prestaciones Sociales que adopte las medidas necesarias para que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la
presente sentencia, reconozca y empiece a pagar la reclamada pensión por
incapacidad permanente parcial al señor Yonathan Sierra Cancino, e
inicie las gestiones administrativas correspondientes para reconocer el pago
del retroactivo de la pensión.
4.       DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013)
por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó
la decisión de primera instancia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil
doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, que negó la acción de tutela adelantada por Yonathan Sierra Cancino en
contra de la Nación, el Ministerio de Defensa-Grupo de Prestaciones Sociales,
para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la
salud, a la vida, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana y a la
seguridad social del actor.
SEGUNDO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional- Grupo de Prestaciones Sociales que adopte
las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca y
empiece a pagar la pensión por incapacidad permanente parcial al señor Yonathan
Sierra Cancino, e inicie las gestiones administrativas correspondientes
para reconocer el pago del retroactivo de la pensión si hubiere lugar a ello.
TERCERO.- Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia T- 836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia T- 668 de 2007
[3] Ibidem.
[4] Corte constitucional, sentencia de tutela T-479 del 15 de
mayo de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5] Organización de los Estados Americanos, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de
los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares
fijados por el sistema interamericano de derechos humanos” OEA/Ser. L/V/II.129
Doc. 4, 7 de septiembre de 2007.
[6] MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
[7] 39° período de sesiones del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
[8] De manera textual el Comité señaló lo
siguiente: “El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental
para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a
circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los
derechos reconocidos en el Pacto´”.
[9] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-658 del 1 de julio
de 2008. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10]  MP. Dr. Humberto Sierra Porto.
[11] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[12] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[13] MP. Dr. Humberto Sierra Porto
[14] Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 1997.
[15] Sentencia T-841 de 2006.
[16] La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las
observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité
DESC), intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ayudan a definir el contenido y alcance de los derechos
económicos sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras,
las sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008.
[17] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes
[18] Sobre la vigencia de la ley 793 de 2004 la Corte se ha manifestado en diversas oportunidades en sede de tutela y en sede de
constitucionalidad. Al respecto ver sentencias C-924/05, T-841/06, T-596/07,
entre otras.
[19] Articulo 14, Decreto 1796 de 2000
[20] MP. Dr. Alfredo Beltrán Sierra
[21] Dra. Cristina Pardo Schlesinger.
[22] MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
[23] MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
[24] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[25] Ver Folios 10-12, cuaderno No. 2.
[26] Ver Acta No.  686-1256 expedida por el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía (Folios 18-23, cuaderno No.2).
[27] Según informa el boletín de desencuartelamiento expedido
por el Ejercito Nacional. (Folio 47, cuaderno No.2)
[28] Cr. Por ejemplo la sentencia T- 1110 de 2005 (F.J # 46), entre
otras.
[29] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-158 del 2 de marzo de
2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.