T-396-15
SENTENCIA T-de 2012
Sentencia T-396/15
ACCION DE TUTELA RESPECTO DE TRASLADOS LABORALES-Procedencia excepcional cuando afecta derechos fundamentales
DERECHO A LA SALUD DEL DOCENTE-Solicitud
de traslado de docente por razones de salud
ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad
IUS VARIANDI-Concepto/IUS VARIANDI-Características
Doctrinariamente se ha
definido el ius variandi como la potestad que tiene el empleador de modificar
unilateralmente algunos aspectos de las condiciones laborales pactadas con sus
trabajadores, justificado en buena medida en la condición de subordinación o
dependencia que tienen estos frente a su empleador. Así, el patrono estará
facultado para exigir de sus empleados el cumplimiento de órdenes en cualquier
momento, así como de establecer la forma en que han de prestar su fuerza de
trabajo, el tiempo durante el cual deben hacerlo, además de asignarles la
cantidad de trabajo que considere pertinente, y de someterlos al cumplimiento
de reglamentos de trabajo. Si bien el empleador tiene gran amplitud para
ejercer la potestad modificatoria de las condiciones laborales de sus
trabajadores en ejercicio del ius variandi, esta potestad no es absoluta, pues
se encuentra sujeta a los límites expresamente señalados en (i) el ordenamiento
jurídico, (ii) en las interpretaciones jurisprudenciales, y (iii) en los
propios acuerdos contractuales del caso. Ahora bien, en ejercicio del ius
variandi al empleador le es permitido modificar, entre muchas de las
condiciones laborales de un trabajador, la relativa al lugar o sede de trabajo.
Con todo, dichas cambios no puede hacer caso omiso a criterios de interés
superior como el respeto a la dignidad del trabajo, al honor, y a los mínimos
derechos laborales, en especial a los relacionados con la conservación de las
condiciones de trabajo digno y justo, las cuales siempre están en plena
concordancia con los principios consagrados en el artículo 53 de la
Constitución Política.
EJERCICIO
DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE DOCENTE-Límites
a la discrecionalidad de la administración cuando vulnera derechos del docente
y su núcleo familiar
Frente al ejercicio del ius
variandi, el empleador tiene el deber de observar el conjunto de estos factores
para que a partir de ellos, su decisión sea efectiva en todos los sentidos, sin
desconocer el trato digno que debe prodigar a sus trabajadores.
DERECHO AL
TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y A LA SALUD-Orden a Secretaría de Educación
disponer traslado de docente
Referencia: expedientes
T-4.790.704 y   T-4.795.940, acumulados.
Acciones de
tutela instauradas por Hernando Useche Grajales contra la Secretaría de
Educación y Cultura  del Departamento del Tolima y la secretaría de Educación
del Municipio de Ibagué         (T-4.790.704), y Milton Alfonso Rodríguez Pérez
contra la Sala Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de
Cartagena y los Juzgados 2º y 3º Civiles del Circuito Especializados de Restitución
de Tierras de Valledupar (T-4.795.940).
Procedencia: Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior de Ibagué y Sala Penal del Tribunal
Superior de Cartagena.
Asunto: Procedencia
de la acción de tutela para ordenar traslado de trabajadores para garantizar
sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA
ORTÍZ DELGADO
Bogotá, D. C.,
treinta (30) de junio de dos mil quince (2015).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y la Magistrada Gloria Stella Ortíz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de las sentencias proferidas el 4 de
noviembre de 2014 por el Juzgado 1º Penal del Circuito para Adolescentes con
función de conocimiento de Ibagué, y del 19 de diciembre del mismo año por la
Sala Penal de Adolescentes del Tribunal Superior de la misma ciudad (T-4.790.704);
y del 12 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Cartagena y del 2 de mayo de 2014 por la Sala Penal del
Tribunal Superior de la misma ciudad (T-4.795.940).
Los asuntos llegaron a la Corte Constitucional por remisión efectuada
por los referidos Tribunales, en virtud de lo ordenado por los artículos 86
(inciso 2°) de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante
auto del 13 de marzo de 2015, la Sala Tercera de Selección los escogió para su
revisión y los acumuló entre sí, por presentar unidad de materia, y para ser
fallados en una misma sentencia.
I. ANTECEDENTES
Los peticionarios en los procesos que se revisan en esta
providencia, consideraron que las entidades por ellos demandadas habían violado
sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud, a la dignidad
humana, al debido proceso, a la familia y al trabajo en condiciones justas,
todos ellos a partir de los hechos que a continuación se resumen.
A. Hechos probados en los
expedientes
Expediente T-4.790.704
1.
El señor Hernando Useche Grajales[1]
fue nombrado en provisionalidad desde el mes de mayo de 2004, en la Institución
Educativa la Voz de la Tierra, núcleo escolar rural, del municipio de
Roncesvalles (Tolima) (fl. 21), donde prestó sus servicios como docente de las
asignaturas de Desarrollo Empresarial y Proyectos, en los grados 10º y 11º, así
como de Cooperativismo en los grados 6º a 11º del área técnica de Gerencia de
Fincas.
2.
Señaló el accionante que fueron varias circunstancias las que afectaron
de manera negativa en su estado de salud. Explica que por ser una persona
soltera  no cuenta con una alimentación sana, pues su familia (madre y dos
hermanos) reside en la ciudad de Ibagué. Además, adujo que la permanente
presencia de grupos armados al margen de la ley en la zona de trabajo, genera
una permanente zozobra, sumado al hecho de que el municipio de Roncesvalles se
encuentra a más de 2600 metros sobre el nivel del mar, con temperaturas entre 5Cº
y 8Cº. Concluye que todos los anteriores factores llevaron a que el día 15 de
septiembre de 2009 le fuera diagnosticada una patología cardiaca denominada “ISQUEMIA
SEVERA QUE COMPROMETE LA PARED ANTERIOR, ANTERO SEPTAL Y APEX, CON EXTENSIÓN
DEL 30% DE LA MASA VENTRICULAR IZQUIERDA”[2].
Este concepto médico recomendó igualmente su hospitalización inmediata por el inminente
riesgo de un evento coronario agudo, debiéndose priorizar su manejo y estudio
coronario incluyendo un cateterismo.
3.
Tras ser atendido por su E.P.S. EMCOSALUD, el accionante fue sometido,
el 18 de septiembre de 2009, a una intervención quirúrgica por presentar
enfermedad coronaria crítica en tres vasos (fl.16). Tras la cirugía le fue impartida
una medicación farmacológica especializada y una estricta dieta alimentaria.
4.
En vista de su delicada condición médica, el accionante radicó el 9 de
octubre de 2009[3]
ante la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, una
petición de traslado a una institución educativa próxima a la ciudad de Ibagué,
para proseguir con sus controles médicos, y contar con el apoyo y atención de
su familia. Explica, que dicho traslado se justifica en consideración a las
puntuales recomendaciones de medicina especializada que requiere controles
periódicos, las cuales no puede recibir en el municipio en el que actualmente
labora, además de tener que someterse a una estricta dieta, y a no realizar
esfuerzos físicos ni desplazamientos por largos trayectos, negándosele usar
motocicletas.
5.
En respuesta a la solicitud de traslado, la Secretaría Departamental de
Educación y Cultura del Tolima, mediante Decreto 0215 de marzo 3 de 2010, aceptó
su petición y ordenó el traslado a la Institución Educativa Técnica Alfonso
Arango Toro, del municipio de Líbano.
6.
No obstante haberse dado el correspondiente traslado, el accionante
consideró que no se había atendido las puntuales recomendaciones médicas que motivaron
su cambio de sede laboral, pues el municipio de Líbano igualmente se encuentra
a más de 1650 metros sobre el nivel del mar, y está relativamente distante de
la ciudad de Ibagué.
7.
Ante esta situación, el señor Useche Grajales afirma, que nuevamente encuentra
comprometida su condición de salud, y aclara, que a pesar de la
revascularización cardiaca de la cual fue objeto, la arterosclerosis que padece
no tiene cura, por lo que requiere un estricto control médico, además del apoyo
de su familia que le asegure una dieta y/o alimentación sana.
8.
En vista de lo anterior, el accionante considera vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida a la salud, a la familia y al trabajo en condiciones
dignas, razón por la cual pide que la Secretaria de Educación Municipal de
Ibagué, previa expedición del correspondiente certificado de disponibilidad
presupuestal, y atendiendo las posibles vacantes que tenga en su planta docente,
suscriba un convenio interadministrativo con la Secretaría Departamental de
Educación y Cultura del Tolima que permita su traslado a una institución educativa
de carácter técnico o comercial en la ciudad de Ibagué, lugar en el que puede
seguir prestando sus servicios como docente con la plena garantía de sus
derechos fundamentales.
B. Actuación procesal
Mediante auto del 21 de octubre
de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de
conocimiento de Ibagué, ofició a las Secretarías de Educación y Cultura del
Departamento del Tolima y de Educación del municipio de Ibagué, en tanto partes
demandadas en esta acción de tutela.
9.
Así, en escrito del 24 de octubre de 2014, la Oficina Jurídica de la
Alcaldía de Ibagué en respuesta a la acción de tutela, manifestó que el
Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación, no ha vulnerado en ningún
momento los derechos fundamentales del señor Useche Grajales.
9.1  Explicó,
que ese municipio fue certificado en Educación el 26 de diciembre de 2002 por
medio de la Resolución No. 3033 del Ministerio de Educación Nacional, lo que le
ha permitido adoptar su propia planta de personal docente, de directivos
docentes y de personal administrativo, contando por ello, con un grupo de
trabajadores distinto e independiente al que tiene la Secretaría de Educación y
Cultura de la Gobernación del Tolima.
9.2  Además, en
la medida en que el señor Hernando Useche Grajales es docente vinculado a la
planta global de cargos del Departamento del Tolima, será la Secretaría
Departamental de Educación y Cultura, la que deba adelantar las gestiones
correspondientes a los traslados de sus docentes, dando prelación a quienes lo
solicitan por razones de salud.
9.3  De otra
parte, existen dos razones adicionales para negar el amparo constitucional
solicitado: la primera, que al parecer el accionante no elevó la solicitud
pertinente a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima,
a fin de que ésta atendiera su nuevo requerimiento, pues dicha entidad
departamental vino a tener conocimiento de esta nueva solicitud de traslado por
vía de la presente acción de tutela. La segunda razón, está dada en el
incumplimiento del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, en
la medida en que el accionante no acudió inicialmente a las instancias administrativas
para dar a conocer su actual situación, y solicitar formalmente su traslado  del
municipio del Líbano a la ciudad de Ibagué. Así, de haberse negado dicho
traslado, solo en ese momento se podría considerar que en efecto se vulneraron sus
derechos fundamentales.
9.4  Por su
parte, el mismo Secretario de Educación Municipal de Ibagué en escrito del mismo
24 de octubre de 2014, reiteró los fundamentos jurídicos expuestos por la
Oficina Jurídica del municipio de Ibagué, haciendo especial énfasis en que la
potestad nominadora, en el caso del accionante, corresponde al departamento del
Tolima a través de su Secretaría de Educación y Cultura y no a la Secretaría de
Educación del municipio de Ibagué.
10.   Finalmente, la
Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, en escrito del
27 de octubre de 2014, solicitó igualmente declarar la improcedencia de esta
acción de tutela.
10.1
Explicó brevemente, que tuvo en cuenta la situación médica del
accionante, razón por la cual en su momento se ordenó su traslado desde el
municipio de Roncesvalles al municipio de Líbano, hecho que en efecto se
cumplió en octubre de 2009.
10.2
De igual manera señaló, que en lo referente a la petición de traslado al
municipio de Ibagué, esta circunstancia escapa a la competencia de la
Secretaría Departamental de Educación y Cultura, en razón a que el municipio de
Ibagué al haber sido certificado por el Ministerio de Educación Nacional,
mediante Resolución No. 3033 del 26 de diciembre de 2002, le otorgó total
autonomía e independencia para la conformación de su planta de personal docente
y de administración. Con todo, advirtió que si la referida secretaría municipal
“envía a la secretaría de educación y cultura del Tolima, el certificado de
disponibilidad presupuestal y la vacancia de la plaza docente, esta secretaría estaría
en la capacidad de suscribir el respectivo convenio interadministrativo, de
acuerdo a la complejidad de la enfermedad del accionante.” (fl. 77).
C. Decisiones
judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
11.   El Juzgado Primero
Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Ibagué, en
sentencia del 4 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales del
señor Hernando Useche Grajales.
12.   Consideró el a quo,
luego de hacer referencia a los requisitos normativos que deben tenerse en
cuenta para que en aplicación del ius variandi, el empleador pueda
trasladar a uno de sus trabajadores del lugar de servicio, que cuando el traslado
se produce por motivos médicos o de salud del trabajador o de algún miembro de
su familia, éste no podrá hacerse sin consultar las especiales circunstancias
del trabajador, en cuyo caso, y solo de manera excepcional, la acción de tutela
será procedente.
13.   Así, explicó que era
claro que la petición de traslado hecha por el accionante estaba orientada a
que ésta se materialice en la ciudad de Ibagué, por cuanto allí contaba con el
apoyo de su familia, y con los controles médicos  especializados requeridos. De
la misma manera, el a quo encontró que los argumentos médicos esgrimidos
por el accionante eran claros, y que el señor Useche Grajales había solicitado a
la Secretaría de Educación del Tolima en repetidas oportunidades, su traslado a
la ciudad de Ibagué.
14.   Por estas razones, se ampararon
los derechos fundamentales del accionante, y ordenó a la Secretaría de
Educación y Cultura del Departamento del Tolima y a la Secretaría de Educación
del municipio de Ibagué, la celebración, en el plazo de 10 días, del convenio
interadministrativo que permita el traslado del accionante al municipio de
Ibagué, y que en el mismo se acuerde, el nivel docente correspondiente.
Impugnación
15.   La Secretaria de
Educación Encargada del municipio de Ibagué, manifestó que ciertamente la
figura de los convenios interadministrativos como mecanismo para traslado de
docentes entre entidades territoriales  certificadas en materia educativa se
encuentra regulada en la Ley 715 de 2001, y reglamentada por el decreto 3222 de
2003 el cual fue derogado por el Decreto 520 de 2010, marco normativo que al parecer
no fue tenido en cuenta por el juez de primera instancia al momento de hacer
las consideraciones del caso concreto.
16.   A pesar de ello, la referida
funcionaria insistió en que subsiste una duda jurídica para poder dar
cumplimiento a la orden judicial impartida, pues atendiendo la normatividad
vigente, siempre se ha establecido que la figura jurídica de los convenios
interadministrativos celebrados entre entes certificados en materia educativa, serán
viables o aplicables a docentes y/o directivos docentes que estén en carrera
docente, esto es, que su nombramiento se haya producido en propiedad, previo el
agotamiento de un concurso de méritos, de conformidad con los decretos 2277 de
1979 y 1278 de 2002, según el tiempo en que se haya producido la vinculación
del docente.  En este caso advierte que el señor Useche Grajales fue nombrado
por la Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Tolima a través del
Decreto 1278 de 2002 como docente en provisionalidad.
17.   Ahora bien, el
nombramiento en provisionalidad de un trabajador, corresponde a la figura
jurídica a la que acude la administración para proveer un cargo que ha quedado
vacante de manera temporal y/o definitiva, y que tampoco puede ser provisto
mediante la figura del encargo. Por esta razón, se debe acudir a una persona
ajena a la administración, que teniendo las calidades para ocupar el cargo, no
se encuentra bajos los efectos del concurso ni en el supuesto del nombramiento
en provisionalidad. Así, esta modalidad de nombramiento no da al trabajador
ninguna estabilidad laboral, pues terminada la vacancia, esa persona deberá ser
retirada del cargo.
18.   Bajo estas circunstancias
y a afectos de dar cumplimiento a la orden judicial impartida, el señor Useche
Grajales deberá renunciar al cargo que viene ocupando en provisionalidad dentro
de la planta docente del Departamento del Tolima, para así, poder acceder a un
cargo en provisionalidad en el municipio de Ibagué, pues de no hacerlo, estaría
ocupando de manera simultánea, dos cargos en provisionalidad. Bajo estos
supuestos, es claro entonces que el nombramiento que haría la Secretaria de
Educación de Ibagué sería en provisionalidad y con el pleno cumplimiento de los
requisitos o consideraciones exigidas en la Circular 05 de 2012, proferida por
la Comisión Nacional del Servicio Civil, recordándose que una vez se allegue la
lista de elegibles, la Secretaría de Educación deberá dar cumplimiento a lo
estipulado en la referida circular.
Sentencia de segunda instancia
19.   En decisión del 19 de
Diciembre de 2014, la Sala Penal de Adolescentes del Tribunal Superior de Ibagué,
revocó la decisión de primera instancia.
20.   Explicó el ad quem
que la acción de tutela se caracteriza por su subsidiariedad y residualidad
como mecanismo de protección de derechos fundamentales, razón por la cual,
antes de acudir a este mecanismo constitucional de protección, se debe agotar todas
las vías ordinarias, y solo en ausencia de ellas o cuando las mismas no
resulten idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, será admisible
la acción de tutela.
21.   Ahora bien, tal y como
el mismo accionante actuó al solicitar su traslado del municipio de
Roncesvalles al de Líbano, ha debido nuevamente requerir a la Secretaría de
Educación y Cultura del Departamento del Tolima mediante una nueva solicitud de
traslado a la ciudad de Ibagué, o de existir una postulación de traslado de
docentes para el municipio de Ibagué, éste ha debido postularse. Sin embargo, ninguna
de estas gestiones se cumplió. Por ello, el que ahora pretenda acudir de manera
directa a la acción de tutela, sin haber previamente acudido a los mecanismos
ordinarios existentes, desvirtúa por completo la procedencia de la acción de
tutela.
22.   Se anota finalmente,
que la petición de traslado radicada en el año 2009 fue resuelta de manera
favorable a los intereses del trabajador, atendiendo los motivos de salud
expuestos, hecho que confirma, que este mecanismo es efectivo para solicitar un
traslado. Por ello, en el caso de que tras agotarse dicha vía ordinaria, se evidencia
la vulneración de sus derechos fundamentales, en tal supuesto la acción de
tutela si resultará viable.
Expediente T-4.795.940
23.   El señor Milton Alfonso
Rodríguez Pérez, quien actúa a través de apoderado judicial, interpuso acción
de tutela en contra de los Juzgados Segundo y Tercero Civil del Circuito
Especializado de Restitución de Tierras de Valledupar y la Sala Civil
Especializada en Restitución de Tierras de Cartagena, al considerar que dichas
autoridades judiciales vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, a
la dignidad humana, a la salud y al debido proceso.
24.   El accionante, quien
para la fecha de interposición de esta acción de tutela contaba con 56 años de
edad[4],
señaló que el 1º de octubre de 2009 fue nombrado en propiedad en el cargo de Citador
Grado 3, labor que viene cumpliendo en el Juzgado Laboral del Circuito de
Chiriguaná (Cesar).
25.   En razón al fallecimiento
de su compañera sentimental el 30 de diciembre de 2008, ha tenido que asumir la
crianza de un hijo de 12 años, como padre cabeza de familia, debiendo dejar a
su hijo al cuidado de una hermana en la ciudad de Valledupar, razón por la cual
solo lo visita los fines de semana, pues por razones laborales reside en el
municipio de Chiriguaná.
26.   El 1º de junio de 2011,
el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, cambio su sede a la ciudad de
Valledupar por habérsele asignado funciones de descongestión. En vista de tal
circunstancia, los asuntos personales del accionante pudieron ser atendidos de
manera más fácil, pues ya convivía con su hijo en la ciudad de Valledupar.
27.   El día 27 de enero de
2012, en cumplimiento de sus funciones judiciales, el accionante sufrió un
episodio convulsivo (descargas epileptiformes), con pérdida de conocimiento. Tras
varios exámenes médicos, entre ellos un electroencefalograma, se pudo
establecer que padecía de descargas anormales epileptiformes generalizadas
(Epilepsia), enfermedad que por la complejidad en su manejo, requiere de
atención médica especializada y permanente.
28.   En tanto el juzgado en
el que labora el accionante retornó al municipio de Chiriguaná tras terminar su
función de descongestión, la situación médica del accionante se ha visto
afectada de manera negativa y el cuidado y atención de su menor hijo se la
restringido de nuevo a las visitas los fines de semana. Explica que su
situación médica le obliga a estar bajo el control de médicos especialistas en neurología,
psicología, y psiquiatría entre otros, además de que la E.P.S. COOMEVA a la
cual se encuentra afiliado, le informó que no puede prestarle los servicios médicos
especializados en el municipio de Chiriguaná, además de que en ese municipio tampoco
encuentra los medicamentos recetados para atender su patología (Clonacepan
400mg. y Carbamazepina 200 mg.).
29.   Agrega finalmente que,
en escritos de fecha 9 de abril y 5 de diciembre de 2012 (fls. 622 y 628
respectivamente) y del 30 de julio de 2013 (fl. 627), su E.P.S. COOMEVA había
indicado varias recomendaciones para su cuidado personal, además de señalar las
condiciones de ambiente laboral que debía tener. Dichas recomendaciones son las
siguientes:
a)    Solo
puede laborar en la máxima jornada laboral permitida (Art. 161 C.S.T.)
b)   Solo
puede laborar en jornadas diurnas realizando actividades que no demanden altos
niveles de concentración y estrés laboral, con pausas activas cada dos (2)
horas.
c)    No
puede conducir vehículos.
d)   Debe evitar
estar solo.
e)    Debe
contar con un puesto de trabajo que garantice un ambiente laboral que minimice
su exposición a factores de riesgo psicosocial con buenas relaciones
interpersonales, supervisión permanente y permitir accesibilidad familiar.
f)     Debe
ser incluido en el Programa de Vigilancia Epidemiológica para el control y
seguimiento de factores de riesgos psicosociales.
30.
Ante tales recomendaciones, el
Comité Paritario de Salud Ocupacional dirigió el oficio DESAL-359 a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el que recomendó el
traslado del accionante a la ciudad de Valledupar. De manera simultánea el
accionante presentó una petición el 1º de abril de 2013 a la Sala Administrativa
del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, a efectos de que ordenará su
traslado a los Juzgados Segundo o Tercero Civil del Circuito Especializado de
Restitución de Tierras de Valledupar, en tanto en dichos despachos judiciales se
encontraba vacante el cargo de Citador Grado 3, cargo que el accionante venía
ocupando en propiedad en el municipio de Chiriguaná.
31.
Así, atendiendo las circunstancias
particulares del señor Rodríguez Pérez, la presidenta de la Sala Administrativa
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar, mediante acto administrativo
No. CSJC-SA-P-0473 de abril 3 de 2013, aprobó la solicitud de traslado, notificando
dicho acto a los juzgados referidos.
32.
Sin embargo, mediante resolución
No. 7 de 2013, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado de
Restitución de Tierras de Valledupar, negó la solicitud de traslado, con el
argumento de que el cargo de Citador Grado 3 en dicho despacho comportaba un
riesgo mayor para el accionante. De otra parte, explicó que los funcionarios de
esos despachos no gozaban de estabilidad laboral en razón a la coyuntura jurídica
que llevó a su creación.
33.
En relación con la primera
justificación, el accionante consideró que la misma era inadmisible, pues de
acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003, el cargo de Citador Grado 3
no se describe como un puesto laboral de alto riesgo. En cuanto a la poca
estabilidad laboral de los cargos en los referidos juzgados, señaló igualmente
que éste tampoco es argumento válido, pues advierte que el Consejo Superior de
la Judicatura, mediante Acuerdo No. PSAA13-9866 de marzo 13 de 2013, dispuso en
su artículo 2º, que cuando los funcionarios judiciales especializados en
restitución de tierras, no tuvieren en su inventario procesos de restitución de
tierras, solo como medida de descongestión, les serían repartidos asuntos
civiles en igualdad de condiciones a los demás jueces y magistrados civiles,
razón por la cual, dichos juzgados son esencialmente civiles, y por lo mismo su
funcionamiento ha de entenderse que va a ser permanente hasta tanto el Consejo
Superior de la Judicatura no disponga otra cosa.
34.
Por su parte, el Juzgado Tercero
Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Valledupar, ante
quien fue igualmente planteada la orden de traslado del accionante, Resolución
No. 008 de abril 25 de 2013, expuso similares argumentos a los planteados por
el Juzgado Segundo Civil de Circuito de Restitución de Tierras. Así, tras referirse
al marco jurídico que sustenta la creación de los juzgados de restitución
tierras, este Juez de Restitución de Tierras señaló que las funciones que debe
cumplir el Citador Grado 3, además de cumplir su función natural del cargo,
también debe actúa como acompañante del juez en las diferentes diligencias a su
cargo, como son las  inspecciones judiciales que se cumplen en los predios cuya
restitución se solicita, por lo cual, en ocasiones se debe caminar hasta 60
hectáreas, así como realizar la medición métrica de los predios con el fin de
que no se afecten derechos de terceras personas. Ello significa entonces, que
se deben realizar traslados a las diferentes veredas y/o corregimientos de la
zona, actividad que por la condición de salud del accionante no estaría en
capacidad de tolerar,  situación que sería contraproducente para la gestión
oportuna de los procesos judiciales a cargo de ese despacho.
B. Actuación procesal
35.   Habiéndose dado
traslado de la presente acción de tutela a las partes accionadas (Sala Civil
Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena y
los Juzgados Segundo y Tercero Civil de Circuito Especializados de Restitución
de Tierras de Valledupar), éstas dieron respuesta en los siguientes términos:
35.1  La Sala
Civil Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de
Cartagena[5]
solicitó la denegación de la acción de tutela, pues señaló que si bien la regla
general es que contra los actos administrativos proceden los recursos de
reposición y apelación, la procedencia de éste último depende de la taxatividad
de la ley para su viabilidad. Es decir, que el mismo solo será viable respecto
de aquellos actos administrativos previamente establecidos por el Legislador.
Así, en la medida en que en casos, como el que nos ocupa, el nominador es la
autoridad que define si acepta o no el traslado de un funcionario, y el
Tribunal Superior no actúa como superior jerárquico de los juzgados en los
asuntos de carácter administrativos, que siendo diferentes a actuaciones
propias de los procesos judiciales, no permite que dicho Tribunal sea el
superior jerárquico de los despachos de menor jerarquía en asuntos como el de
nombramiento de personal. Por esa razón, esa autoridad, mediante Resolución No.
003 de julio de 16 de 2013, se abstuvo de conocer de dicho recurso de
apelación.
35.2  Por su
parte los Juzgados Segundo[6]
y Tercero[7]
Civil del Circuito Especializados en Restitución de Tierras de Valledupar,
dieron respuesta a esta acción de tutela, pidiendo en ambos casos que fuese
denegada. Entre los argumentos sobresale la autonomía del nominador para
decidir sobre el nombramiento de su propio personal. De igual manera señalaron
que no era viable su traslado a dichos juzgados, en tanto la naturaleza
jurídica de estos, no tenían vocación de permanencia. Finalmente, consideraron
que la acción de tutela no era el mecanismo apropiado para resolver dicha
petición, más aún cuando el accionante contaba con otra vía judicial ordinaria,
como era la de controvertir dichos actos administrativos, además de que no se
demostró la configuración de algún perjuicio irremediable.
C. Decisiones judiciales
objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
36.   En decisión del 12 de
marzo de 2014, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Cartagena rechazó por improcedente la presente acción de tutela.
Señaló el a quo, luego de
exponer los fundamentos que explican la excepcionalidad y residualidad de la
acción de tutela como vía judicial para reclamar la protección de derechos, que
si bien es completamente admisible y legal la aspiración de un trabajador de
carrera judicial a ser trasladado, dicha petición debe igualmente cumplir con
algunos requisitos legales, así como contar con que exista la disponibilidad
del cargo. Bajo este entendimiento, cuando la autoridad niega la petición de traslado,
contra dicho acto administrativo proceden las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho, a las cuales se puede acudir previo agotamiento
de la vía gubernativa. En el trámite de las referidas acciones se podrá
igualmente solicitar la suspensión provisional del acto. Por estas razones, en
el presente caso no se encuentra justificada la procedencia de la acción de
tutela, más aún cuando las decisiones proferidas por las autoridades accionadas
se encuentran suficientemente motivadas.
Si bien la acción de tutela
podría ser viable a pesar de existir otros mecanismos judiciales ordinarios de
protección, cuando quiera se advierta la inminencia de un perjuicio
irremediable, en el presente caso, no se demostró tal circunstancia y mucho
menos la concurrencia de los elementos que identifican dicho perjuicio como
irremediable, como son que se requieran medidas de urgencia, que su ocurrencia
sea inminente, y que la no postergabilidad de las medidas de protección se deba
a la gravedad de la amenaza.
Finalmente, consideró el juez de
instancia que la presente tutela es improcedente respecto de la Sala
Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena, por
no ser la autoridad judicial que expidió los actos administrativos que negaron
el traslado del accionante a los referidos juzgados.
Por las anteriores razones, se
resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela propuesta contra los
Juzgados Segundo y Tercero Civiles de Circuito de Restitución de Tierras de
Valledupar y se negó frente a la Sala Especializada de Restitución de tierras
del Tribunal Superior de Cartagena.
Impugnación
37.   El accionante
consideró que el juez de primera instancia asumió una posición sesgada en su
caso, pues no valoró adecuadamente las pruebas por él aportadas, razón por la
cual la decisión proferida incurrió en una vía de hecho. De otra parte, alegó
que se le hubiese remitido al previo agotamiento de los mecanismos ordinarios
de protección de sus derechos, carece de sentido cuando los mismos no sean
aptos para resolver su situación particular.
Sentencia de segunda instancia
38.   En decisión del 2 de
mayo del 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena resolvió
confirmar la decisión de primera instancia, con base en los siguientes
argumentos:
38.1  Inicialmente,
el ad quem, hizo una amplia referencia a varios pronunciamientos de la
Corte Constitucional en los que se señala que la acción de tutela será
procedente de manera excepcional cuando los derechos del trabajador se
encuentren amenazados a consecuencia de un acto administrativo que haya variado
de manera desfavorable sus condiciones laborales afectando sus derechos
fundamentales, y que a pesar de existir los mecanismos ordinarios para controvertir
dichas actuaciones de la administración, se acuda a la acción de tutela para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En el mismo sentido aclaró
que no toda afectación al orden familiar o económico del trabajador como
consecuencia de un traslado, supone la necesaria protección constitucional. En
estos casos, debe verificarse la gravedad de las circunstancias que harían
viable la intervención del juez constitucional. En el mismo sentido, el juez de
instancia advierte que es necesario verificar el cumplimiento del requisito de
inmediatez que caracteriza a la acción de tutela. Así, explica que si bien la
acción de tutela no tiene término de caducidad, el que hubiese transcurrido un
largo tiempo antes de su interposición, disuelve la gravedad de la agresión,
disipando de esta manera la necesidad de una protección urgente. Solo cuando se
demuestre que la vulneración de los derechos es permanente en el tiempo y que
la misma es continua y actual, no resulta relevante verificar de manera estricta
el cumplimiento de este requisito.
38.2  Vistos los
anteriores argumentos, el juez de segunda instancia consideró que si bien todo
trabajador tiene una legal aspiración a ser trasladado, para ello debe cumplir
con los requisitos constitucionales y legales para el efecto. Por ello, cuando
la administración en ejercicio del ius variandi da respuesta a petición
de traslado de sede de trabajo, en este caso de un funcionario judicial, las decisiones
proferidas por las autoridades judiciales en ejercicio de su función administrativa,
puede ser objeto de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del
derecho a las cuales se puede acudir previo agotamiento de la vía gubernativa.
Así, en el presente caso, se advierte que el accionante en ningún momento agotó
dichos mecanismos ordinarios.
38.3  Igualmente
consideró que en la medida en que aún no ha operado la caducidad respecto de la
resolución proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de Valledupar, el accionante tendrá la posibilidad de
atacar dicho acto por vía de lo contencioso.
38.4  De otra
parte, el ad quem reconoce que existen situaciones excepcionales frente
a las cuales la acción de tutela resulta viable para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, más sin embargo, la situación del actor no se encuentra
en los presupuestos de referido perjuicio irremediable. Además, de acuerdo a
las recomendaciones médicas, les asiste razón a los juzgados accionados en
negar el traslado del accionante, cuando quiera que las condiciones del cargo
de Citador Grado 03 en dichos despachos son contrarias a las citadas recomendaciones
médicas.
38.5  Finalmente,
si bien el accionante demostró ser padre cabeza de familia de un menor de edad,
no demostró de manera alguna que su actual situación esté vulnerado los derechos
fundamentales de su hijo en razón a su separación, y que ello hubiese afectado
negativamente el comportamiento o calidad de vida de aquél. Además, debe
anotarse que el accionante fue nombrado en propiedad desde el año 2009, y solo
hasta ahora, casi cinco años después, expone dicha situación como una razón más
para que prospere esta acción de tutela, lo cual no es viable, pues por el
contrario, el transcurso del tiempo permite demostrar que durante ese tiempo el
accionante logró sortear ese distanciamiento, al punto que durante esos años no
tuvo que recurrir a este argumento para solicitar su traslado.
38.6  Por todo
lo anterior, se procedió a confirmar la decisión de primera instancia.
D. Actuación judicial surtida
en sede de revisión
39.   Por auto del 27 de
mayo de 2015, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas consideró necesario ordenar
la práctica de algunas pruebas en ambos procesos objeto de revisión.
39.1  Así, en lo
que respecta al expediente T-4.790.704, la Sala consideró pertinente
requerir, a través de la Secretaría General de ésta Corporación, al señor
Hernando Useche Grajales, para que en el término de tres (3) días contados a
partir de la comunicación del presente auto, informase si presentó a la
Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, una petición
solicitando su traslado desde el municipio de Líbano, Tolima (Institución
Educativa Alfonso Arango Toro) hacia otra institución educativa localizada en
el municipio de Ibagué, en razón a sus necesidades médicas. De ser así, se le pidió
remitir copia de tal petición y de ser posible, copia de la respuesta que en
tal sentido le hubiese dado la Secretaría de Educación y Cultura del
Departamento del Tolima. En igual sentido, se pidió a la Secretaría de
Educación y Cultura del Departamento del Tolima, que de haber presentado el
señor Useche Grajales una petición de traslado desde el municipio de Líbano
hacia una institución educativa en el municipio de Ibagué, remitiese copia de ésta,
así como de la respuesta que sobre el particular se le hubiese dado.
39.2  En
respuesta a estos requerimientos el señor Useche Grajales, en escrito recibido
en esta Corporación el 9 de junio del año en curso, señaló lo siguiente:
“En atención al requerimiento solicitado mediante auto
del día del día 27 de mayo de 2015, donde me solicita que informe si presente a
la secretaria de educación y cultura del Tolima, un derecho de petición en el
sentido de solicitar nuevamente el traslado de sede laboral del municipio del
Líbano (institución Educativa Alfonso Arango Toro) hacia otra institución
educativa que se encuentre localizada en el municipio de Ibagué, vistas las
necesidades médicas, de ser así, se solicita remita a esta corporación copia de
tal derecho de petición y de ser posible. Copia de la respuesta que en tal
sentido le hubiese dado la referida secretaria de educación y cultura del
departamento del Tolima me permito manifestar lo siguiente:
Visto que el Tribunal Sala Civil y de Familia de la
ciudad de Ibagué, revocó la sentencia donde ordenaba mi traslado a dicha
ciudad, no había radicado ningún derecho de petición solicitando
nuevamente mi traslado por la grave enfermedad que padezco de
arterosclerosis coronaria a la ciudad de Ibagué, por lo tanto, una vez
fui comunicado que la honorable Corte había escogido mi tutela, radique un
oficio según sac 2015pqr 19047 del día 2 de junio de 2015, solicitando
nuevamente mi traslado a esta ciudad, donde mediante oficio No.
2015EE6328 del día 3 de junio de 2015, la secretaria de educación y Cultura del
Tolima, me informó lo siguiente: ‘que en atención a la solicitud de traslado de
la misma, por competencia al Secretario de Educación de Ibagué, tan pronto
tengamos respuesta por parte de ellos se lo haremos saber´.”
(Énfasis agregado)
39.3  Por su
parte, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, dio
respuesta mediante escrito del 9 de junio de 2015, en el que anexa copia de la
petición referida en el numeral anterior, es decir, el que fuera radicado por
el señor Useche Grajales el 2 de junio de 2015, adjuntando igualmente la
respectiva respuesta al mismo, que de manera muy breve dijo lo siguiente:
“En
atención a su solicitud de traslado a la ciudad de Ibagué, me permito
informarle que hemos dado traslado de la misma por competencia al secretario de
educación de Ibagué.
Tan pronto
tengamos respuesta por parte de ellos se lo haremos saber”.
40.   En lo que respecta al
expediente T-4.795.940, esta Sala de Revisión consideró que en la medida
en que el Consejo Seccional de la Judicatura del Departamento del Cesar, así como
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podían verse
afectadas con alguna decisión que esta Corte pudiese llegar a asumir en el
presente caso, resolvió ordenar por Secretaría General, su vinculación en sede
de revisión, para que en el término de los tres (3) días siguientes a la
notificación del Auto, se pronunciasen acerca de las pretensiones y del problema
jurídico que plantea la aludida acción de tutela, solicitándoseles además, que
dieran respuesta a los siguientes cuestionamientos:
1.
Se pidió al Consejo Seccional de la Judicatura
del Departamento del Cesar, informar si dentro de la planta de personal de ese
departamento, en especial de los despachos judiciales con sede en la ciudad de
Valledupar existe alguna vacante en el cargo de Citador Grado 3, grado que
tiene actualmente el cargo que ocupa en propiedad el señor Rodríguez Pérez.
2.
De igual manera, se le pidió informar si de no
existir una vacante en un cargo de estas características, existe la posibilidad
que el accionante sea ubicado en algún otro cargo, atendiendo los mismos
requisitos y exigencias legales para acceder al de Citador Grado 3.
3.
De otra parte se solicitó a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que informara a esta
Corporación, acerca de cuáles son los criterios y procedimientos jurídicos que
se utilizan para autorizar el traslado de un trabajador, cuando quiera que se
encuentra probada la necesidad del mismo por razones de salud.
4.
De igual manera, se le pidió a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que indicara cuáles han
sido los criterios jurídicos empleados para dar solución a una controversia con
ocasión de un traslado justificado, frente a la autonomía de un nominador que  se
niega a recibirlo.
41.   En respuesta a los anteriores requerimientos, la Presidenta de la
Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante
escrito recibido por esta Corte el 2 de junio, informó lo siguiente:
“De conformidad con su escrito de fecha 29 de mayo del presente
año, recibido por esta dependencia en la fecha, en el cual, solicita se informe
si dentro de la planta de personal de este departamento, especialmente en
Valledupar, existe alguna vacante en el cargo de Citador grado 3, a efectos de
resolver las pretensiones  y el problema jurídico de una acción de tutela impetrada
por el señor  Rodríguez Pérez, de manera atenta, me permito informar que
actualmente se encuentra vacante el cargo de Citador grado 3 en los Juzgados
2 y 3 Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Valledupar
y en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta misma ciudad
las cuales se encuentran debidamente publicadas en la página de la Rama
Judicial, ingresando al link: carrera judicial – Concursos Seccionales – convocatoria
No 1.- Formato Opción de sedes – junio 2015.”
(Énfasis agregado).
42.   Por su parte la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, en escrito del 10 de junio del presente
año, señaló lo siguiente:
“En primer
lugar, se precisa aclarar que la petición de traslado por razones de salud
incoada por el señor RODRÍGUEZ PEÉREZ, fue radicada ante la Sala Administrativa
del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, por ser la entidad competente
para emitir el respectivo concepto favorable de traslado, de conformidad con lo
establecido en el Acuerdo PSAA10-6827 de 2010, artículos décimo séptimo y
siguientes que al respecto establecen:
‘ARTÍCULO
SÉPTIMO- Traslado por razones de salud. Los servidores judiciales en carrera,
tienen derecho a ser trasladados por razones de salud, debidamente comprobadas,
a otro despacho judicial, cuando las mismas le hagan imposible continuar en el
cargo o por éstas se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañero o
compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de
consanguinidad o único civil.
ARTÍCULO
OCTAVO - Requisitos: Los dictámenes médicos que reflejan las condiciones de
salud (diagnóstico médico y recomendaciones de traslado), deberán ser expedidos
por la Entidad Promotora de Salud (EPS - IPS) o Administradora de Riesgos
Profesionales (A.R.P) a la cual se encuentre afiliado el servidor. Cuando se
trate de su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o
ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, según corresponda,
también se aceptará el dictamen médico que provenga del Sistema de Seguridad
Social en Salud. Los dictámenes médicos no deberán tener fecha de expedición
superior a tres (3) meses.
Igualmente,
si el diagnóstico proviene de un médico particular éste deberá ser refrendado,
por la EPS o por la Administradora de Riesgos Profesionales de la Rama Judicial
cuando se trate de una enfermedad profesional del servidor.
ARTÍCULO
NOVENO. Concepto Para efectos de emitir concepto sobre las peticiones de
traslado por razones de salud, las Salas Administrativas de los Consejos
Superior y Seccionales tendrán en cuenta entre otros aspectos los siguientes:
a)   El
diagnóstico médico sobre las condiciones de salud que se invocan, expedido en
los términos señalados en el artículo octavo de este Acuerdo, en el cual se
recomiende expresamente el traslado por la imposibilidad de continuar
desempeñando el cargo del cual es titular.
Cuando se
trate de la enfermedad del cónyuge, compañero o compañera permanente,
descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, el
dictamen médico debe contener recomendación clara y expresa que permita
concluir a la Administración, sobre la necesidad del traslado.
b)   Acreditación
del parentesco: Cuando se trate de enfermedad del cónyuge, compañero o
compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de
consanguinidad o único civil.
c)    En
el evento que la sede escogida no atienda la recomendación médica, la Unidad de
Carrera le ofrecerá las vacantes existentes al momento, a efectos de obtener el
consentimiento expreso del servidor.’
43.   En consideración a lo
anterior, se explica que la solicitud de traslado del señor Rodríguez Pérez fue
tramitada ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura
del César, y ésta, mediante oficio CSJC-SA-P-0473 del 3 de abril de 2013, emitió
un concepto favorable de traslado, para hacerse  efectivo en los Juzgados
Segundo y Tercero Civiles de Circuito Especializado en Restitución de Tierras
de la ciudad de Valledupar.
44.   De otra parte, el
Consejo Superior de la Judicatura señaló que la Ley 771 de 2002, que modificó
los artículos 134 y 152 de la Ley 270 de 1996, amplió las causales de la
procedencia de traslado de los servidores judiciales, dejando de todos modos en
cabeza de las autoridades nominadoras la decisión final. Recalcó la entidad
vinculada que la citada ley, “eliminó la competencia de las Salas
Administrativas de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura para
decidir el traslado de servidores judiciales, correspondiendo a éstas tan solo
efectuar una actuación administrativa del estudio previo de cumplimiento de los
requisitos y que culmina con la expedición de un concepto que no tiene el
carácter de obligatorio.”
45.   En el mismo sentido,
explicó que las referidas normas legales fueron reglamentadas por el Acuerdo
No. 1581 de octubre 8 de 2002, proferido por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura.
46.   Aunado a los
anteriores fundamentos, señaló que la Corte Constitucional en  sentencia C-295
de 2002 declaró exequible la modificación que hizo la Ley 771 de 2002 del
numeral 1° del artículo 134 de la Ley 270 de 1996. En dicho pronunciamiento la
Corte Constitucional dijo lo siguiente:
“En la
medida en que la norma no determina la autoridad encargada de evaluar la
solicitud formulada por el servidor interesado y de proponer a éste
alternativas de traslado, considera la Corte que una lectura sistemática de las
disposiciones Constitucionales, así como de la Ley Estatutaria de
administración de justicia, lleva a la conclusión de que es a la Sala Administrativa
de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso, a la que
corresponde esta competencia. Sin embargo, debe aclararse como se hizo en la
sentencia C-037 de 1996[8],
que ello se entiende sin perjuicio de la competencia propia de cada
nominador y en particular de aquella reconocida a la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación y la Corte
Constitucional. Es decir que como lo señala el Señor Presidente de la Corte
Suprema de Justicia corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Superior
o Seccional de la Judicatura emitir un concepto previo en relación con el
cumplimiento de los requisitos señalados por el numeral bajo examen, pero la
decisión de aceptar el traslado o no corresponde al respectivo nominador.”
(Negrilla del Citador).
Con fundamento en lo anterior, y
con el propósito de atender los requerimientos contenidos en los dos primeros
numerales de la presente respuesta, mediante oficio CJOFI15-1682 del 1 de junio
de 2015, se remitió el oficio OPT-A-620 / 2015 a la Sala Administrativa de
Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar.
47.   Ahora, en lo referente
a los criterios y procedimientos jurídicos relativos a los traslados de
servidores judiciales de carrera, la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura explicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
132 de la Ley 270 de 1996, existen dos formas para proveer en propiedad un
cargo de la Rama Judicial que presenta vacancia definitiva. El primero por vía
del sistema de selección por concursos en el cual se hayan superado todas sus
etapas. El segundo camino es por vía de los traslados a que hace referencia el
artículo 134 de la citada Ley Estatutaria de Administración de Justicia.
48.   Respecto del sistema
de concurso, éste se encuentra regulado en el artículo 156 de la Ley 270 de
1996 y reglamentando en distintos acuerdos expedidos por las Salas
Administrativas del Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la
Judicatura. En cuanto al sistema de traslados, éste se encuentra regulado por
el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificada por la Ley 771 de 2002. Este
sistema prevé cuatro supuestos de traslados:
a)
por razones de salud o seguridad del trabajador, debidamente
comprobadas;
b)
por traslado recíproco;
c)
cuando un servidor de carrera pide un traslado para cubrir una
vacante definitiva; y,
d)
cuando la solicitud se soporte en un hecho que por razones del
servicio sea calificada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura como aceptable. (Énfasis agregado)
49.   Seguidamente, la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura explicó el procedimiento
administrativo por el cual, luego de hacerse pública una vacante definitiva, la
autoridad nominadora debe informar del hecho a la Presidencia de la Sala
Administrativa  del Consejo Superior y a la del respectivo Consejo Seccional.
De esta manera ya sea la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
en el caso de los funcionarios judiciales o las Salas Administrativas de los
Consejos Seccionales en los caso de los empleados judiciales, deberán hacer
pública en la página web de la Rama Judicial en los primeros cinco (5) días de
cada mes, las respectivas listas de vacantes definitivas, con el fin de que los
integrantes del Registro Seccional de Elegibles manifiesten su interés en
formar parte de las listas de elegibles y los funcionarios de carrera por su
parte, puedan presentar su solicitud de traslado.
50.    En lo que refiere a
los criterios establecidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura en materia de traslados, se reiteró que frente al traslado por
motivos de salud, éste se encuentra regulado por los artículos 134 y 152, núm.
6 de la Ley 270 de 1996, modificados por el artículo 1° de la Ley 771 de 2002, el
cual fue declarado exequible por la sentencia     C-295 de 2002 de la Corte
Constitucional y reglamentado en el Acuerdo PSAA10-6837 de 2010, que fuera
modificado por los Acuerdos PSAA12-9312 de 2012, PSAA10-6837 de ese mismo año,
y por el acuerdo PSAA15-10344 de 2015.
51.   Seguidamente, pasa a
explicar los requisitos que deben cumplirse en las cuatro modalidades de
traslados, de los cuales solo se mencionarán en esta providencia los referidos al
traslado por razones de salud, que a su tenor son los siguientes:
•
Vinculación del servidor judicial en propiedad
respecto del cargo del cual solicita el traslado.
•
Solicitud escrita del servidor judicial dirigida a
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la judicatura acompañada de todos
los documentos en los términos requeridos en el reglamento que permitan
determinar la viabilidad del traslado
•
Presentación de la petición dentro de los cinco (5)
primeros días hábiles de cada mes, de acuerdo con la publicación de vacantes
que efectúe la Unidad de Carrera Judicial o las Salas Administrativas
Seccionales, según su competencia
•
Existencia de la vacante
•
Publicación de la vacante
•
El cargo para el cual solicita el traslado debe tener funciones
afines, de la misma categoría e idénticos requisitos a los del cargo
que ocupa el servidor en propiedad y respecto del cual solicita el traslado
•
El cargo destino del traslado debe corresponder a la misma
especialidad y jurisdicción del cargo origen donde se vinculó el propiedad
el servidor judicial, salvo para los cargos de escribientes y Citadores para
quienes solamente se tendrá en cuenta que se trate de la misma jurisdicción.
•
Dictámenes médicos que reflejen las condiciones de salud
del servidor judicial que le hagan imposible continuar en el cargo, o por las
mismas se encuentre afectado (a) su cónyuge, compañero (a) permanente,
descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil,
expedidos por la Entidad Promotora de Salud -EPS- o la Administradora de
Riesgos Profesionales -ARP- a la cual se encuentre afiliado el servidor, con
fecha de expedición no superior a tres meses. Para estos últimos se acepta
también dictamen médico que provenga del sistema de seguridad social en salud.
Si el
certificado proviene de un médico particular éste debe ser refrendado por la
EPS o la ARP cuando se trate de una enfermedad profesional del servidor.
Cuando se trate
de enfermedad del servidor judicial, el certificado médico debe contener la recomendación
expresa sobre el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el
cargo del que es titular.
En el caso de
enfermedad del pariente relacionado anteriormente, debe contener la
recomendación clara y expresa que permita concluir la necesidad del traslado
del servidor judicial.
•
Acreditar parentesco, cuando se trate de enfermedad del
cónyuge, compañero (a) permanente, descendiente o ascendiente en primer grado
de consanguinidad o único civil del servidor.
52.   Ya en punto a la afinidad de las funciones, la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura señaló que en sesión del 15 de junio de
2011 esa misma entidad estudió el tema, y mediante Circular PSAC11-31 del 28 de
junio de 2001, definió como viable la siguiente tabla de afinidades, “aclarándose
que para el caso de los empleados que ostentan cargo de escribientes y Citadores
en cualquier categoría, no es requisito que su traslado sea para cargos de
idéntica especialidad, pero si para cargos que pertenezcan a la misma
jurisdicción.” (Énfasis original)
Especialidad origen en propiedad
Afinidad
Juez Promiscuo municipal
Civil o Penal
Juez Promiscuo circuito
Civil, Penal, Laboral
Juez Civil con competencia en Laboral
Civil o Laboral
Juez Penal del Circuito y Juez de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad
Juez Penal del Circuito y Juez de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad
Juez Promiscuo de Familia
Familia, Penales para Adolescentes
Magistrado Sala Civil-Familia
Civil o Familia
Magistrado Sala Civil-Familia-Laboral
Civil, Familia o Laboral
Magistrado Sala Única
Civil, Penal, Laboral, Familia
53.   De otra parte, al responder sobre la autonomía de la autoridad
nominadora para decidir una solicitud de traslado en el caso de presentarse una
vacante definitiva, se hizo distinción de si se trataba de un funcionario de
carrera o de un empleado judicial. Así, al referirse al caso del empleado,
explicó que el nominador debía, a más tardar dentro de los tres días siguientes
a que se presente la referida vacante definitiva, solicitar a la Sala
Administrativa del Consejo Superior o Seccional correspondiente, el envío de la
lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco
lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su
disponibilidad. En respuesta a esta solicitud, la Sala respectiva deberá dentro
de los tres días siguientes, remitir la lista, y el nominador deberá efectuar
el respectivo nombramiento dentro de los diez días siguientes.
De esta
manera, “así el nominador tenga la última palabra sobre la escogencia de
quien debe ocupar el cargo, éste debe seguir el criterio del mérito, es decir,
que el nombramiento del funcionario o empleado, debe corresponder con el que
haya ocupado el primer lugar dentro de la lista de elegibles.”
54.   Finalmente, cuando se
presente una concurrencia entre una petición de  traslado y la lista de
elegibles para proveer un mismo vacante, la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, explicó que dicho conflicto ya había sido resuelto
por la propia Corte Constitucional en sentencia T-488 de 2004, al disponer lo
siguiente:
“[l]os
funcionarios vinculados a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos
adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado.[9]
Sin embargo, también ha establecido que el criterio único de elección de los
servidores judiciales es el mérito.
Es así como,
en concordancia con la sentencia C-295 de 2002 de esta Corporación, cuando un
ente nominador debe elegir entre un servidor que solicita su traslado y el
aspirante que ocupa el primer lugar en el listado de candidatos conformado para
proveer una misma vacante[10],
éste tiene la obligación de cotejar las hojas de vida de las dos personas[11],
previo concepto favorable de la respectiva Sala Administrativa del Consejo
Superior o Seccional de la Judicatura, dependiendo del tipo de cargo[12],
en el caso de la solicitud de traslado.
Además, para
realizar esta comparación, es necesario que el ente nominador evalúe el mérito
y las calidades profesionales, tanto en el ingreso a la carrera, como en el
desempeño de las funciones asignadas (tratándose de los servidores que desean
ser traslados), para que con base en estos criterios objetivos elija al mejor
candidato para ocupar el cargo.
En resumen,
en tanto el mérito es el único criterio que debe regir el ingreso, la
permanencia y el ascenso en la carrera judicial, es con base en éste,
exclusivamente, que las entidades nominadoras deben elegir a los servidores que
ocuparán las vacantes que surjan en sus respectivas jurisdicciones, sin
importar el sistema o sistemas que se empleen para la provisión de los cargos.”
55.   Vistos los anteriores
fundamentos jurisprudenciales, se observa que es jurídicamente viable que la
autoridad nominadora del cargo vacante o plaza disponible, tenga que escoger
entre quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles y el servidor
judicial que solicita su traslado y respecto de quien se le ha emitido concepto
favorable por la autoridad administrativa competente. De allí nace la
responsabilidad de la respectiva autoridad nominadora para que bajo criterios
objetivos de mérito e idoneidad, tome la decisión definitiva de proveer el
cargo, ya sea de la lista o en virtud de un traslado.
56.    En estas circunstancias
ni la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ni las Administrativas
Seccionales tienen injerencia alguna en el nombramiento, pues su actuación se
limita a emitir un concepto sobre la petición, para lo cual se tendrán en
cuenta los factores de evaluación de servicios, las razones de salud o de
seguridad, cuando este sea el fundamento del traslado, pero dichos conceptos “no
son vinculantes, dado que la decisión definitiva sobre la solicitud de traslado
corresponde exclusivamente al respectivo nominador” (Sentencia
T-488 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En estos términos es claro
entonces, que ha sido la misma Corte Constitucional, quien dejó en manos del
Consejo Superior de la Judicatura el trámite previo de calificación de las
circunstancias sobre las cuales se fundamenta una petición de traslado, pero
reservó al nominador la decisión definitiva de nombrar.
57.   Concluye señalando
que “frente a una controversia con ocasión de un traslado justificado
y la autonomía del nominador que se niega a aceptarlo, la Sala Administrativa
que emitió el concepto, no tiene injerencia en la decisión, pero si se le
requiere a la autoridad nominadora, que al momento de decidir proveer el cargo,
deberá realizar una ponderación de las situaciones fácticas de quien solicito
el traslado y el derecho de quien se encuentra ocupando el primer lugar de la
lista de elegibles para la provisión del mismo, en procura de la efectividad de
los derechos fundamentales. Pero se reitera, la decisión definitiva sólo
compete a la respectiva autoridad nominadora.”
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Esta Sala de Revisión es competente para examinar las sentencias de
tutela proferidas en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
Asuntos objeto de análisis y
problema jurídico
2.
Debe recordar brevemente la Sala que la presente
sentencia analizará los casos de traslado de funcionarios públicos de su sede
de trabajo a nuevas sedes, justificada en motivos de salud.
El primero de
ellos, corresponde al caso del señor Hernando Useche Grajales, docente nombrado
en provisionalidad por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, quien
tras iniciar sus laborales en el municipio de Roncesvalles presentó una grave
patología cardiaca, lo que lo llevó a solicitar su trasladado. Tras ser
reubicado en el municipio del Líbano, y llevar cerca de 4 años en el lugar, el
accionante consideró que este entorno laboral no era el adecuado para mejorar
su condición médica, por lo que interpuso acción de tutela contra el
Departamento del Tolima, Secretaría de Educación y Cultura en la cual pidió la
celebración de un convenio interadministrativo con la Secretaría de Educación
de Ibagué, a efectos de ser trasladado a dicha ciudad, en la cual vive su
familia y en donde podría tener una mejoría en su salud.
El segundo de
los casos corresponde a la acción de tutela promovida por el señor Milton
Alfonso Rodríguez Pérez contra los Juzgados Segundo y Tercero Civil de Circuito
Especializados en Restitución de Tierras de Valledupar y la Sala Especializada
en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena. El accionante
quien es Citador grado 3 de carrera en la Rama Judicial, labora en el Juzgado
Laboral del Circuito de Chiriguaná. Manifiesta que tras un incidente médico en
el que convulsionó, se pudo determinar que padecía de epilepsia, razón por la
cual solicitó su traslado a alguno de los citados juzgados, localizados en
Valledupar en donde se encontraba vacante el cargo de Citador grado 3, por
cuanto en dicha ciudad podría acceder a la atención médica especializada
requerida y a atender a su hijo menor de edad que reside allí, y quien está al
cuidado de una hermana, tras el fallecimiento de la madre. A pesar de que la
Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar verificó
el cumplimiento de los requisitos para su traslado, los juzgados accionados, se
negaron a aceptar el mismo, justificando su proceder en que la carga laboral y
responsabilidad que debía sumir el accionante en dichos despachos, no suponía una
mejora en las condiciones laborales que debía tener su ambiente laboral, de
acuerdo a las recomendaciones de ambiente laboral hechas por su E.P.S. Consideró
el accionante, que con esta negativa se vulneraron sus derechos fundamentales a
la igualdad, dignidad, salud, y debido proceso, por lo que solicitó que se
ordenará a alguno de los juzgados accionados que procedieran a su nombramiento.
3.
Vistos los antecedentes fácticos de los
casos objeto de revisión, se pregunta esta sala de Revisión: ¿será la acción de
tutela el mecanismo judicial apropiado para ordenar el traslado de los
accionantes a otros sitios de trabajo, bajo el argumento de que la localización
en la cual vienen prestando sus servicios no cumplen con las necesidades
mínimas para conservar su ya delicado estado de salud?
4.
Para absolver el anterior cuestionamiento, advierte la Sala que
en ambos casos, el factor jurídico de relevancia constitucional que justifica la
intervención del juez de tutela está dado en la presunta vulneración del
derecho fundamental a la salud de los accionantes, y la consecuente afectación
de otros derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas, y al
trabajo. Además, las distintas regulaciones legales que definen el marco
jurídico en que se proveen los cargos en el sector educativo y judicial del
país, surgen como verdaderas restricciones o limitaciones a la garantía
constitucional de los derechos fundamentales de los accionantes, muy a pesar de
que estos tengan que cumplir con algunas exigencias o requisitos para que sus
traslados de sede laboral se cumplan de manera efectiva.
Por consiguiente, la Sala
determinará inicialmente, si se cumplen los requisitos generales de procedencia
de la acción de tutela, para que la misma pueda ser efectivamente utilizada
como mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales. Para ello,  i)
se expondrán las características generales de procedencia
excepcional de la acción de tutela. Seguidamente, ii) se señalará la
posición jurisprudencial de la Corte en torno a la protección constitucional del
derecho a la salud. Posteriormente, iii) y a pesar que el concepto de ius
variandi, define la prerrogativa del empleador para modificar las
condiciones laborales de sus trabajadores, resulta pertinente referirnos a la
misma a efectos de señalar que la ésta también surge como un derecho en cabeza de
los trabajadores, razón por la cual la autonomía del empleador encuentra un
limitante y no es absoluta. Finalmente, iv) se procederá a resolver el
caso concreto en cada uno de los expedientes objeto de revisión.
Carácter subsidiario y
residual de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
5.
Dispone la Constitución Política en su artículo 86 que la acción de
tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata y efectiva de los
derechos fundamentales, la cual se caracteriza por su carácter residual y subsidiario,[13]
es decir, que procede de manera supletiva en ausencia de otros medios
ordinarios de defensa, o cuando existiendo estos, dicha acción se tramite
como mecanismo transitorio de defensa judicial, al cual se acuda para evitar un
perjuicio irremediable[14].
6.
Ahora bien, el principio de subsidiariedad esta
contenido de manera expresa en el mismo artículo 86 cuando señala que la acción
de tutela “[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
7.
Expuesto el anterior mandato, es claro que la
protección de los derechos fundamentales no está reservada de manera exclusiva
a la acción de tutela, pues la misma Constitución dispuso que las
autoridades de la República, en su deber de proteger a todas las personas en
sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), cuentan con diversos mecanismos
judiciales de defensa previstos en la ley, que garantizan la vigencia de los
derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. Por lo
anterior, se justifica la subsidiariedad de la acción de tutela, en la medida en
que existe un conjunto de medios de defensa judicial, que constituyen entonces
los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la
protección de sus derechos.[15]
8.
Así, es consecuente la posición de esta Corporación, en el sentido de
sostener que es requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela,
el agotamiento de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial
previsto por la ley[16].
Al respecto, la Corte en sentencia C-543 de 1992 señaló lo siguiente:
“no es
propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a
remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento
sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de
los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito
específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la
Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y
supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales
fundamentales”
9.
De esta manera, el carácter subsidiario de la acción
de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar
dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro
del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por
esta razón, la acción de tutela tampoco puede ser utilizada como una
herramienta judicial que desplace dichos mecanismos ordinarios. Además, no debe
olvidarse que  otras de las características de la acción de tutela son las de
ser un mecanismo extraordinario[17],
excepcional y residual, que no puede ser visto como una vía judicial adicional
o paralela[18] que sustituya a las
vías judiciales ordinarias[19],
como tampoco se ha establecido como un salvavidas al que se pueda acudir para
corregir los errores en que pudieron incurrir las partes en el proceso, o para
revivir términos ya fenecidos a consecuencia de la incuria procesal de esas
mismas partes[20],
que luego de haber dejado vencer los términos para hacer uso de aquellos mecanismos
procesales ordinarios o especiales, acuden de manera amañada a la acción de
tutela para subsanar tales omisiones.
10.   Con todo, la acción de
tutela será procedente, aún en presencia de esos otros medios judiciales,
cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
11.   Para que la acción de
tutela proceda como mecanismo transitorio, es necesario demostrar en primer
lugar (i) la inminencia de un perjuicio irremediable respecto de un
derecho fundamental y, en segundo lugar, (ii) que en efecto existe otro
mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter
definitivo la controversia planteada en sede de tutela, pero que no es idóneo
para proteger el derecho con carácter urgente.
12.   En
relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que es “aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u
omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho
fundamental que, de no resultar protegido por vía judicial en forma inmediata,
perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor
objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento  jurídico.” [21]
13.   De
conformidad con tal definición, se ha dicho jurisprudencialmente que la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio dependerá de la
valoración que el juez haga de las circunstancias específicas de cada caso, que
le permitirá determinar la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello,
el juez constitucional deberá verificar la presencia concurrente de los
requisitos que configuran el perjuicio como irremediable, los que corresponden
a: (i) la gravedad de las amenazas que se ciernen sobre los derechos
fundamentales, (ii) la inminencia del perjuicio que estas pueden causar
a los derechos, (iii) la impostergabilidad de las medidas de protección
que deben tomarse y (iv) la urgencia de las mismas. La jurisprudencia ha
definido esos criterios del siguiente modo:
“Al
examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la
figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A). El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza
o está por suceder prontamente’ (…).
B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia (…).
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que
éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona (…).
D). La urgencia y la gravedad determinan que la
acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad (…).”[22]
14.
De esta manera, resulta
evidente, que la procedencia de la acción de tutela en aquellos supuestos en
los que la misma se ha promovido como un mecanismo transitorio, será viable
cuando el perjuicio irremediable que se busca precaver reúne los presupuestos
ya mencionados, y que de manera concurrente han de probarse como son: (i)
la gravedad (ii) la inminencia del perjuicio, (iii) la
impostergabilidad de las medidas para la protección del derecho y (iv)
la urgencia de las mismas. Además, la prosperidad de esta acción de tutela ha
de concretarse de manera puntual sobre la protección constitucional de un
derecho ius fundamental.
La protección constitucional
del derecho a la salud
15.   En reiteradas
oportunidades la Corte Constitucional ha señalado la doble dimensión que tiene
la salud como derecho constitucional y servicio público, correspondiéndole al
Estado asumir la responsabilidad de organizar, regular, dirigir y verificar que
todas las personas puedan acceder al mismo, atendiendo para ello, los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad dispuestos en el artículo
49 Superior. Sobre el particular, la sentencia T-016 de 2007, recordó
brevemente que la protección constitucional que se otorga al derecho a la salud
se refuerza con varios instrumentos internacionales, como el párrafo 1º del
artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[23], el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[24],
así como también la Observación General 14 del Comité de las Naciones Unidas
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales[25].
Según el referido Comité, la
garantía efectiva del derecho a la salud, entendido ésta en sus dos
dimensiones, se soporta en la concurrencia de cuatro factores esenciales:
-   Disponibilidad,
entendida como el “número suficiente de establecimientos, bienes y servicios
públicos de salud y centros de atención de la salud, así como del despliegue
implementación y desarrollo de los respectivos programas.”
-   Accesibilidad,
entendida como la eliminación de las barreras de todo tipo que permitan a todas
las personas, el efectivo acceso a la atención y servicios médicos, sin que
ello suponga algún tipo de discriminación o restricción.
-     Aceptabilidad.
Este requisito se cumple, cuando los establecimientos actúan y los bienes y
servicios se prestan de manera que se asegure el respeto por la ética médica y
por las diferencias culturales, esto es, cuando se obre bajo cánones “respetuosos
de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a
la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida,” y se
conciban los servicios de tal modo que garanticen, en forma simultánea, el
respeto por el principio de confidencialidad.
-    Calidad.
De conformidad con lo establecido por el Comité en la Observación General 14,
los establecimientos, bienes y servicios de salud no sólo han de ser
aceptables, mirados desde un enfoque cultural, sino también apropiados desde el
punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. “Ello requiere,
entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo
hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas[26].”
[27]
16.   Ahora bien, de acuerdo
con lo dispuesto en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
salud es un derecho fundamental que implica el reconocimiento de prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar su efectividad. Por ello, a pesar de
que la materialización del mismo dependa en gran medida de la disponibilidad de
recursos, de ello, no se deriva su condición de derecho fundamental.
17.   En efecto, la
interpretación inicial de la Carta, planteaba una diferencia entre derechos
fundamentales y aquellos denominados económicos, sociales y culturales, por lo
que la protección de estos segundos solo podía hacerse por vía de la conexidad
con un derecho fundamental por naturaleza, como podía ser el derecho a la vida.
18.   Sin embargo, de la misma
manera, se consolidó una posición más protectora frente al derecho a la salud,
que consideró que éste era per se un derecho fundamental autónomo que
podía ser protegido de manera directa por vía de la acción de tutela. Esta
consideración tiene aplicación para aquellos supuestos fácticos en los que las
condiciones de salud, suponen el sometimiento de la persona a intensos dolores,
a pesar de que no se encuentre comprometida la existencia del individuo. En
efecto, esta Corporación en uno de sus primeros pronunciamientos (Sentencia
T-499 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz)[28],
dejó en claro que someter de manera innecesaria a un paciente a intensos
dolores, cuando estos se puede evitar con los medicamentos o procedimientos que
la liberen de tal situación de indignidad, es una razón constitucional
suficiente para permitir la oportuna protección de los derechos de esa persona,
y justifica así la viabilidad del amparo constitucional inmediato.[29]
19.   De esta manera, la
Corte, a partir de la Sentencia T-859 de 2003[30],  ajustó su jurisprudencia
inicial y consideró que éste derecho ostentaba la categoría de fundamental, por
lo que señaló lo siguiente:
“Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho
fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud
definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias
-, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas
definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han
definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho
subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas
–contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello
al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en
derechos subjetivos.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud
en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación
de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se
estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en
este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza
de un derecho fundamental”.
20.   Adicionalmente este
Tribunal ha precisado que la protección de este derecho por vía de la acción de
tutela no puede suponer algún tipo de restricción o limitación, pues:
“la
fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico,
el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque
de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de
salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones dignas, sin
importar cuál sea la persona que lo requiera”[31].
21.   Entonces, la condición
de derecho fundamental autónomo que tiene la salud, fue reiterada expresamente
en la Sentencia T-760 de 2008[32],
al considerar:
“El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el
contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección
en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvi­miento del
derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito
regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’,[33] y
resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y
declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.[34]
Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’
contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones
biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que
cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a
garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a
garantizar ‘toda una gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el
más alto nivel posible de salud.[35]”
22.   De esta manera, la
posición asumida por la Corte y que se ha consolidado con posteriores
pronunciamientos, confirma el hecho de que la fundamentalidad de los derechos
no depende – ni puede depender – de la manera como estos se hacen efectivos en
la práctica, pues todos son fundamentales en razón a su conexión directa con
los valores que los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente quisieron
elevar a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.[36]
23.   Si bien, no es un
aspecto relevante para resolver los acciones de tutela objeto de revisión, no
debe de todos modos olvidarse que la segunda dimensión del derecho a la salud,
es la concerniente a su condición de servicio público, en donde la
disponibilidad de recursos y el aspecto progresivo de su cobertura, son
factores esenciales para la garantía efectiva del derecho que tienen todas las
personas. Por tal razón en los casos en los que la prestación del servicio
público no cumpla con sus finalidad, se podrá acudir a la acción de tutela,
cuando quiera que esa falla del servicio de salud (i) comprometa de manera
seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración
del derecho; (ii) que quien reclama su protección sea un sujeto de especial
protección constitucional[37]
y/o (iii) que la no prestación adecuada y oportuna del servicio de salud
exponga a la persona afectada a una situación de indefensión.
El ius
variandi. Concepto y características
24.   Doctrinariamente se ha
definido el ius variandi como la potestad que tiene el empleador de
modificar unilateralmente algunos aspectos de las condiciones laborales
pactadas con sus trabajadores, justificado en buena medida en la condición de
subordinación o dependencia[38]
que tienen estos frente a su empleador. Así, el patrono estará facultado para
exigir de sus empleados el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, así
como de establecer la forma en que han de prestar su fuerza de trabajo, el tiempo
durante el cual deben hacerlo, además de asignarles la cantidad de trabajo que
considere pertinente, y de someterlos al cumplimiento de reglamentos de trabajo.[39]
25.   Si bien el empleador
tiene gran amplitud para ejercer la potestad modificatoria de las condiciones
laborales de sus trabajadores en ejercicio del ius variandi, esta
potestad no es absoluta, pues se encuentra sujeta a los límites expresamente
señalados en (i) el ordenamiento jurídico[40], (ii)
en las interpretaciones jurisprudenciales, y (iii) en los propios
acuerdos contractuales del caso.
26.   Ahora bien, en
ejercicio del ius variandi al empleador le es permitido modificar, entre
muchas de las condiciones laborales de un trabajador, la relativa al lugar o
sede de trabajo. Con todo, dichas cambios no puede hacer caso omiso a criterios
de interés superior como el respeto a la dignidad del trabajo, al honor, y a
los mínimos derechos laborales, en especial a los relacionados con la conservación
de las condiciones de trabajo digno y justo, las cuales siempre están en plena
concordancia con los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución
Política.
27.   Si bien el cambio de
sede geográfica del trabajador, puede darse en las relaciones laborales
privadas o públicas, en el caso de estas últimas, cobra especial importancia
que la misma no se haga de manera arbitraria, pues siempre debe obedecer a razones
objetivas y válidas originadas en criterios técnicos, operativos, organizativos
o administrativos al punto que la misma se justifique y asegure en todo momento
la prestación adecuada del servicio público. Jurisprudencialmente se ha considerado
que quien ostenta esta facultad en el sector público, es el ente nominador que
se encarga de autorizar y efectuar los traslados[41].
28.   Ahora bien, la facultad
del traslado de una sede de trabajo a otra, no es exclusiva del empleador[42], pues la misma
también puede surgir como una prerrogativa propia a los trabajadores como parte
fundamental de su mismo derecho al trabajo, pero además estrechamente ligada a otros
derechos como la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre
desarrollo de la personalidad. [43]
29.   En efecto, el
trabajador podrá acudir a la figura del ius variandi, cuando este sea la
vía para garantizar sus propias condiciones de salud o de su familia, para
restablecer su seguridad, o como mecanismo para mejorar su proyecto de vida personal
o familiar[44].
Por ello, la administración debe encontrar un punto de equilibrio dentro de la
legislación vigente, que permita la realización de los derechos fundamentales
de sus trabajadores en los términos de la Constitución Política, sin afectar
negativamente la prestación del servicio público a su cargo.
30.   Por lo anterior, el
Estado no puede estar condicionado a los caprichos o intereses particulares de sus
servidores, pues éste debe dar estricto cumplimiento a sus obligaciones
constitucionales. De hecho, si el Estado no pudiese contar con dicho poder sería
absolutamente imposible para la administración cumplir con los cometidos
propios del Estado Social de Derecho.
31.   De esta manera, cuando
la administración ejerza de manera caprichosa, injustificada o arbitraria, la
prerrogativa que comporta el ius variandi, en ese momento, la acción de
tutela puede surgir como el mecanismo judicial más apropiado para garantizar el
respeto de los derechos de los trabajadores y sus familias.[45]
32.   Ahora bien, la posible
afectación de las condiciones del trabajador a consecuencia del ius variandi,
solo movilizará al juez constitucional, si a consecuencia de su ejercicio por
parte de la administración, se han vulnerado los derechos fundamentales del
actor o de algún miembro de su núcleo familiar, y si dicha afectación se
identifica como clara, grave y directa.[46]
Por esta razón, es importante precisar las circunstancias personales y
familiares del trabajador que ha solicitado el traslado[47].
33.   Sumada a las
anteriores características que debe tener la decisión de la administración para
concluir que en el ejercicio del ius variandi ha vulnerado los derechos
del trabajador, debe verificarse si la respuesta a la solicitud de traslado
ejercida por el trabajador, se asumió de forma arbitraria, es decir “que
haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las
circunstancias particulares del trabajador y que implique una clara desmejora
de sus condiciones de trabajo”.[48]
34.   Por las anteriores
razones, esta Corporación infirió, por vía de la interpretación constitucional,
que el ius variandi debe ejercerse dentro de un marco de razonabilidad[49]
que responda a las siguientes condiciones:
(i)
que los traslados se realicen a cargos similares o equivalentes al
que venía desempeñando el trabajador, e igualmente,
(ii)   que
la decisión, en la medida en que modifica las condiciones de trabajo, consulte
el entorno social del trabajador y tenga en cuenta factores como la situación
familiar, su lugar y tiempo de trabajo, el rendimiento demostrado, el salario y
el estado de salud, entre otros[50],
a fin de impedir que por su intermedio se causen perjuicios de cierta
significación.
35.   En consideración a la
última de las anteriores condiciones, la Corte señaló igualmente que para
determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales del solicitante
del traslado o de sus familiares debe verificar que su decisión no cause alguno
de los siguientes efectos:
(iii)  que el
traslado laboral genere serios problemas de salud, especialmente porque en la
localidad de destino no existan las condiciones para brindarle el cuidado
médico requerido.
(iv)  que el
traslado ponga en peligro la vida o integridad del servidor o de su familia.
(v)    que
el traslado incida gravemente en las condiciones de salud de los familiares del
trabajador.
(vi)  que la
ruptura del núcleo familiar vaya más allá de la mera separación transitoria.[51]
36.   Así, frente al
ejercicio del ius variandi, el empleador tiene el deber de observar el
conjunto de estos factores para que a partir de ellos, su decisión sea efectiva
en todos los sentidos, sin desconocer el trato digno que debe prodigar a sus
trabajadores.
Casos
concretos
Expediente T- 4.790.704
37.   Vistos los aspectos
facticos y probatorios del presente caso y advertidas las consideraciones
jurídicas atrás expuestas, la Sala de Revisión puede concluir que si bien la condición
de salud del señor Useche Grajales reviste especial cuidado en razón a su
antecedente de enfermedad coronaria, también es claro que el accionante acudió
a la acción de tutela sin haber agotado previamente, el camino natural para
alcanzar un traslado. En efecto, la diligencia mínima que él debía adelantar, era
solicitar el traslado a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento
del Tolima, tal y como en una ocasión lo hizo, con los resultados positivos a
su petición. Pese a ello, en esta oportunidad no solicitó el traslado a la
autoridad competente.
38.   Debe recordar la Sala
que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y residual frente a otras
vías para alcanzar la protección de los derechos fundamentales que hubiesen
podido ser vulnerados por la acción u omisión en que haya podido incurrir
alguna autoridad pública o particular. Bajo este entendido, el amparo
constitucional adelantado por el señor Useche Grajales, no responde a una
conducta omisiva de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del
Tolima, pues la accionada solo vino a conocer la nueva necesidad de traslado
del accionante por vía de esta acción de tutela. Ciertamente, la referida
Secretaría de Educación departamental tuvo pleno conocimiento de la crítica
situación médica que el accionante debió afrontar en el año 2009, frente a la cual
tras recibir la petición elevada por el accionante en la cual solicitada su
traslado como docente, desde el municipio de Roncesvalles a otro que ofreciera
mejores condiciones ambientales y de medio de trabajo acorde a las
recomendaciones médicas sugeridas para su adecuada recuperación, la misma fue
atendida de manera oportuna. Para ello, resulta pertinente hacer una cronología
de los hechos que permitieron que el accionante fuese trasladado de sede de
trabajo.
•
15 de septiembre de 2009. Se diagnosticó la enfermedad
coronaria del señor Useche Grajales
•
18 de septiembre de 2009, es decir tres días después, el
accionante es intervenido quirúrgicamente
•
9 de octubre de 2009, el accionante radicó ante la
Secretaría de Educación y Cultura del Tolima la petición de “traslado hacia
un municipio e institución educativa cercana a la ciudad de Ibagué”
(Énfasis agregado)[52];
y
•
3 de marzo de 2010, mediante decreto 0215 la referida Secretaría
Departamental de Educación, aceptó su petición y ordenó su traslado del
municipio de Roncesvalles al municipio de Líbano.
39.   Ahora bien, aun cuando
el municipio de Líbano (Tolima), ofrecía condiciones de trabajo mejores y/o
diferentes a las que el accionante tenía en el municipio de Roncesvalles, tras
cerca de 4 años de labores en el citado  municipio de Líbano, el accionante
considera que su estado de salud no ha mejorado y que las recomendaciones médicas
y de alimentación sana, no las puede cumplir en el municipio de Líbano. Sin
embargo, en esta oportunidad, y sin que la Secretaría de Educación y Cultura
del Departamento del Tolima hubiese tenido conocimiento de tal situación, el
accionante recurrió de manera directa a la acción de tutela para solicitar un
nuevo traslado de sede laboral.
40.   La Sala entiende las
necesidades médicas y de cuidado alimenticio que requiere el accionante para poder
tener condiciones dignas de vida y una mejor salud, a pesar de las afecciones
que ya padece, más sin embargo, la autoridad accionada, de haber conocido en
esta nueva oportunidad tal situación, seguramente habría atendido su petición,
sopesando como lo hizo en una primera oportunidad, las consideraciones médicas,
para así dar una respuesta a las mismas. Por ello, tal y como lo señaló el juez
de segunda instancia en esta acción de tutela, en el evento en que no se hubiese
respondido la petición, o que la misma no hubiese atendido las necesidades del
accionante de proteger su derecho a la salud, solo en ese supuesto, la acción
de tutela habría sido procedente.
41.   Recuerda la Sala de
Revisión que el accionante encuentra que el mejor escenario para garantizar su
derecho a la salud es laborar como docente en la ciudad de Ibagué, lugar de
domicilio de su familia. No obstante esta aspiración, vistas las actuales
circunstancias no puede alcanzarse por vía de la acción de tutela, en especial
cuando, a diferencia de lo afirmado por el juez de primera instancia en esta
tutela, no existe prueba en el plenario que permita confirmar que el accionante
hubiese solicitado su traslado de manera puntual al municipio de Ibagué.
42.   Debe igualmente
señalar la Corte que si bien la salud, además de ser un derecho, es igualmente un
servicio público a cargo del Estado, quien tiene la responsabilidad de organizar,
dirigir y reglamentar su prestación, también es una responsabilidad a cargo de la
comunidad quien debe velar por las condiciones propicias para su protección, e
igualmente es un deber del mismo individuo procurar el cuidado integral de su
salud. Por ello, argumentar que la sana alimentación recomendada médicamente al
accionante se logrará al lado de su familia, no es fundamento válido para alcanzar
el traslado de sede laboral. Ciertamente, las consideraciones de una
alimentación sana, y el acceso a ella, hacen parte de las responsabilidades a
cargo de cada persona a efectos de proteger su calidad de vida y su buena salud,
y esta se puede lograr en cualquier lugar, y sin requerir mayores esfuerzos de
quien la necesita por razones médicas, lo cual no supone sea una carga que el
accionante no pueda soportar.
43.   De esta manera,
encuentra la Sala que si bien la condición médica del accionante es de cuidado,
el haber laborado por cerca de cuatro años en el municipio del Líbano, permite
considerar, que vista la diligencia con la cual actuó la Secretaría de Educación
y Cultura del Departamento del Tolima frente a su primer traslado, el cual se
materializó en cerca menos de 4 meses, que en esta oportunidad, hubiese podido esperar
una respuesta igualmente oportuna.
44.   Ahora bien, tras la respuesta
dada por el señor Useche Grajales al requerimiento hecho por esta Sala de
Revisión para que informara si en algún momento antes de la interposición de
esta acción de tutela había presentado alguna petición a la Secretaría de
Educación y Cultura del Tolima para que atendiendo sus especiales
requerimientos médicos, fuese nuevamente trasladado a otro municipio que
cumpliese plenamente tales recomendaciones médicas, éste señaló que solo al
conocer que su acción de tutela fue seleccionada por esta Corporación para su
revisión, radicó el respectivo derecho de petición ante la Secretaría de
Educación y Cultura del Tolima, con lo cual, se confirma que no había mediado
ninguna petición previa en tal sentido.
45.   Lo anterior permite a
la Sala confirmar lo que ya se había señalado anteriormente, y es que contrariamente
a lo dicho por el juez de primera instancia, en ningún momento el accionante
solicitó un nuevo traslado de sede laboral.
46.   Ahora bien, aun cuando
la condición médica del actor denota un control médico y alimenticio especial,
éste debe entender que su petición específica de traslado a la ciudad de Ibagué
para seguir prestando sus servicios docentes, se encuentra supeditado a factores
sustanciales como:
(i)   existencia de la
vacante, y que la misma concuerde con la especialidad  académica que
actualmente dicta el accionante.
(ii)
que de existir dicha vacante, el municipio de Ibagué no cuente dentro de
su planta de personal docente del municipio con alguna persona que tenga mejor
derecho a ocupar dicha vacante;
(iii)
que de cumplirse con las anteriores condiciones, el municipio de Ibagué
esté dispuesto a celebrar el respectivo convenio interadministrativo, para lo
cual debe agotar el trámite administrativo y contar con la disponibilidad
presupuestal que asegure la contratación; y,
(iv)
que para que el traslado se haga efectivo, es evidente que el
accionante, en tanto docente nombrado en provisionalidad, debe renunciar a dicha
condición de vinculación con el departamento, para acceder a su nombramiento en
el municipio, en igualdad de condiciones, es decir, en provisionalidad. Ello,
le recuerda que de  elaborarse una lista de elegibles a futuro, y producirse la
aceptación de uno de los integrantes de la lista para suplir la plaza que el
ocuparía en provisionalidad, su vinculación podría darse por terminada.
47.   Por ello, en atención
a todos los anteriores condicionamientos, y visto que el actor ya presentó el
pasado 2 de junio, la respectiva petición de traslado ante la Secretaría de
Educación y Cultura del Tolima, el agotamiento de dicho trámite, que aún se
encuentra pendiente, desvirtúa la viabilidad de esta acción de tutela, más aún,
cuando las medidas que se hubiesen podido impartir por vía de este amparo
constitucional, deben igualmente someterse al cumplimiento de las citadas
condiciones administrativas.
48.   Por tales razones,
esta Sala de Revisión negará la presente acción de tutela por improcedente,
advirtiendo sin embargo, a la Secretaría de Educación y Cultura del
Departamento del Tolima, que al igual que lo hizo en una primera ocasión, tramite
de manera prioritaria la petición del accionante, atendiendo para ello las
especiales circunstancias médicas de éste, a efectos de que de ser posible, y
previo agotamiento de los trámites administrativos pertinentes, pueda ser
trasladado a la ciudad de Ibagué, obviamente con la anuencia de la secretaría
de educación de ese municipio. De no ser posible lo anterior, deberá la citada
secretaría departamental de educación, buscar la posible reubicación del
accionante en el municipio más próximo a la ciudad de Ibagué, en el que cuente
con las condiciones que se requiere para garantizar el derecho a la salud del
accionante.
Expediente T- 4.795.940
49.   En el presente caso, el
señor Germán Rodríguez Pérez como servidor de carrera judicial, y quien se desempeña
como Citador Grado 03 en el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná,
interpuso acción de tutela en contra de los Juzgados Segundo y Tercero Civiles
del Circuito Especializados en Restitución de Tierras de Valledupar, al
considerar que estás autoridades vulneraron sus derechos fundamentales a la
igualdad, dignidad humana, salud y debido proceso, tras negarse a aceptar su
traslado, el cual había solicitado y había sido aprobado por la Sala Administrativa
del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar.
50.   Si bien el accionante,
justificó adecuadamente su petición de traslado en una razón de salud, dada la
condición de epiléptico que le fuera diagnosticada el 27 de enero de 2012, las
autoridades judiciales accionadas, la negaron bajo argumentos puntuales como la
mayor carga laboral que debía asumir en dichos despachos, la necesidad de
desplazarse a las veredas y terrenos sobre los cuales se debe cumplir la
función judicial, así como el mayor riesgo que implica para su seguridad el
asumir su función de Citador en dichos despachos, pues las actuaciones de
restitución judicial de tierras no suelen ser bien recibidas por todos los
intervinientes en este tipo de procesos judiciales. Ciertamente, estas
consideraciones van en contravía de las recomendaciones médicas y de ambiente
laboral que le fueran hechas al accionante, en el que se le insiste que no debe
someterse a cargas laborales extenuantes que le signifiquen estrés, o esfuerzos
físicos mayores y mucho menos que tenga que someterse a desplazamientos largos
y en ciertos medios de transporte.
51.   Si
bien la presente acción de tutela fue negada en ambas instancias, la presente Sala
de Revisión encuentra necesario hacer las siguientes consideraciones en torno a
varios argumentos jurídicos que habiendo sido expuestos por los juzgados
accionados para no aceptar el traslado del accionante, son válidos para negar
la petición de traslado. En efecto, es necesario hacer especial énfasis en que
la autonomía del nominador para cumplir con su función de nombrar a los
miembros de su despacho, no se encuentra por fuera del marco Constitucional y
legal del país, como tampoco puede hacer caso omiso al respeto y garantía de
los derechos fundamentales de quienes de una u otra manera pretenden acceder a
la vacante cuyo nombramiento depende exclusivamente de ellos.
52.   Para
ello, debe la Sala iniciar por recordar que en sentencia C-295 de 2002[53],
la Corte efectuó la revisión previa del proyecto de ley
estatutaria No. 24/00 Senado y No. 218/01 Cámara “Por la cual se modifican
el artículo 134 y el numeral 6 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996”
identificada posteriormente como Ley 771 de 2002, al referirse a la
modificación que el artículo 1ª de la anotada ley hizo al artículo 134 de la
Ley 270 de 1996. En dicha sentencia la Corte señaló lo siguiente:
“En la medida
en que la norma no determina la autoridad encargada de evaluar la solicitud
formulada por el servidor interesado y de proponer a éste alternativas de
traslado, considera la Corte que una lectura sistemática de las disposiciones
Constitucionales, así como de la Ley Estatutaria de administración de justicia,
lleva a la conclusión de que es a la Sala Administrativa de los Consejos
Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso, a la que corresponde
esta competencia. Sin embargo, debe aclararse como  se hizo en la sentencia
C-037 de 1996[54],
que ello se entiende sin perjuicio de la competencia propia de cada
nominador y en particular de aquella reconocida a la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación y la Corte
Constitucional. Es decir que como lo señala el Señor Presidente de la Corte
Suprema de Justicia corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos
Superior o Seccional de la Judicatura emitir un concepto previo en relación con
el cumplimiento de los requisitos señalados por el numeral bajo examen, pero
la decisión  de aceptar el traslado o no corresponde al respectivo nominador.”(Énfasis
agregado).
53.   El anterior planteamiento
constitucional, encontró su concreción en dos providencias de tutela proferidas
por la Corte Constitucional, en las cuales si bien se trataba de resolver el
conflicto surgido en el caso de suplir una vacante para la cual habría lista de
elegibles y una petición de traslado por razones de salud. En ambos casos, la
Corte fue clara en confirmar que la decisión final de nombrar al funcionario o
empleado judicial, recaía de manera exclusiva en el nominador, restringiéndose
la competencia de la Salas Administrativas del Consejo Superior de la
Judicatura o de los Consejos Seccionales, a la elaboración de un concepto
previo, que a su vez no era vinculante, pero que se debía hacer a efectos de verificar
el cumplimiento de los requisitos formales para acceder al referido cargo.
54.   En efecto, en sentencia
T-488 de 2004[55],
la Corte recordó lo dicho en el  fallo de constitucionalidad que analizó el
tema de traslados, señalando lo siguiente:
“Los
interesados en ser trasladados deben presentar su solicitud por escrito a la
Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura. Cuando se trata de solicitudes de Jueces de
la República, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
emite un concepto sobre tales peticiones, teniendo en cuenta factores como la
antigüedad y la evaluación de servicios (artículo 17 del Acuerdo 1581 de 2002)
pero dichos conceptos no son vinculantes, dado que la decisión sobre la
solicitud de traslado corresponde exclusivamente al respectivo ente nominador.[56]”
En similares términos, la Corte
señaló en su sentencia T-953 de 2004[57]
indicó:
“El concepto
favorable emitido no es vinculante, pues la decisión final sobre quién ocupara
el cargo vacante compete al ente nominador.[58]
Sin embargo, sin el aludido concepto, la hoja de vida del funcionario que
solicita el traslado no podrá ser valorada por el ente nominador.
Así las
cosas, tratándose de Jueces de la República, las peticiones de traslado deben
ser estudiadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, entidad que debe valorar, cuando las solicitudes sean por razones
de salud, documentos tales como los dictámenes médicos que acreditan el
problema de salud del funcionario o de sus familiares, la existencia del
certificado de vacancia definitiva del cargo al que se pretende el traslado, y
la manifestación expresa del deseo del funcionario de ser trasladado a la plaza
que se encuentra vacante. Ahora, si bien el concepto emitido no es vinculante
para el ente nominado, sí es un requisito para que el funcionario sea tenido en
cuenta a la hora de elegir quien ocupará la vacante a proveer.”
55.   Este mismo fundamento
fue reiterado posteriormente en sentencia T-588 de 2010, Magistrada
Ponente María Victoria Calle.
56.   Con todo, nótese que
son varios los fundamentos constitucionales y legales que limitan esta
autonomía del nominador en el nombramiento de funcionarios o empleados
judiciales en las vacantes que se generen en sus despachos.
57.   Por una parte, es claro
que todas las personas se encuentran sometidas al respeto y cumplimiento de los
fundamentos, principios, derechos y valores contenidos en nuestra Carta
Política. De igual manera, el marco constitucional establece unas obligaciones que
deben ser cumplidas en los términos que allí se indiquen. A partir de este
planteamiento, las autoridades judiciales deben asumir la responsabilidad de
impartir justicia y para ello, se ha establecido un poder judicial
independiente de las otras ramas, dominado por unos procedimientos preestablecidos
y soportado en una infraestructura que le permite cumplir cabalmente con su
deber.
58.   En consideración a
ello, la administración de justicia, cuya función administrativa fue encomendada
al Consejo Superior de la Judicatura y a sus Consejos Seccionales, ha
implementado mecanismos especiales para que la planta de personal de la Rama
Judicial sea la más idónea y la suficiente para cumplir con su deber. Es así
como en el caso de presentarse una vacante definitiva de un funcionario o
empleado judicial, todas las autoridades judiciales, sin distingo alguno,
deberán agotar dicho procedimiento para el cual se atenderá en esencia a los criterios
de mérito, escogiéndose de esta manera, al funcionario o empleado más idóneo
para suplir el cargo disponible.
59.   Para el efecto, en el
caso que nos ocupa, cuando un servidor judicial solicita un traslado por
razones de salud, el marco jurídico al que dicho traslado debe ajustarse inicia
por lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por la
Ley 771 de 2002, reglamentado para el caso de los empleados judiciales por vía
del Acuerdo PSAA10-6837 de 2010, el cual fuera modificado por el Acuerdo PSAA
12-9312 de 2012. En dichos acuerdos se estipula que la petición de traslado
debe cumplir con los siguientes requerimientos:
•
Vinculación del servidor judicial en propiedad
respecto del cargo del cual solicita el traslado.
•
Solicitud escrita del servidor judicial dirigida a
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la judicatura acompañada de todos
los documentos en los términos requeridos en el reglamento que permitan
determinar la viabilidad del traslado
•
Presentación de la petición dentro de los cinco (5)
primeros días hábiles de cada mes, de acuerdo con la publicación de vacantes
que efectúe la Unidad de Carrera Judicial o las Salas Administrativas
Seccionales, según su competencia
•
Existencia de la vacante
•
Publicación de la vacante
•
El cargo para el cual solicita el traslado debe tener funciones
afines, de la misma categoría e idénticos requisitos a los del cargo
que ocupa el servidor en propiedad y respecto del cual solicita el traslado
•
El cargo destino del traslado debe corresponder a la misma
especialidad y jurisdicción del cargo origen donde se vinculó el propiedad
el servidor judicial, salvo para los cargos de escribientes y Citadores para
quienes solamente se tendrá en cuenta que se trate de la misma jurisdicción.
•
Dictámenes médicos que reflejen las condiciones de salud
del servidor judicial que le hagan imposible continuar en el cargo, o un
pariente cercano, expedidos por la Entidad Promotora de Salud -EPS- o la
Administradora de Riesgos Profesionales -ARP- a la cual se encuentre afiliado
el servidor, con fecha de expedición no superior a tres meses. Para estos
últimos se acepta también dictamen médico que provenga del sistema de seguridad
social en salud.
Si el certificado proviene de un médico particular éste debe ser
refrendado por la EPS o la ARP cuando se trate de una enfermedad profesional
del servidor.
Cuando se trate de enfermedad del servidor judicial, el certificado
médico debe contener la recomendación expresa sobre el traslado por la
imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del que es titular.
En el caso de enfermedad del pariente, debe contener la
recomendación clara y expresa que permita concluir la necesidad del traslado
del servidor judicial.
•
Acreditar parentesco, cuando se trate de enfermedad del
cónyuge, compañero (a) permanente, descendiente o ascendiente en primer grado
de consanguinidad o único civil del servidor.
60.   En el presente caso,
el accionante, señor Milton Antonio Rodríguez Pérez  cumplió adecuadamente con
tales requerimientos, al punto que la Sala Administrativa del Consejo Seccional
de la Judicatura del Cesar, mediante acto administrativo CSJC-SA-P-0473 de
abril 3 de 2013, aprobó la solicitud de traslado y la notificó a los juzgados
aquí accionados, en donde se encontraba vacante el cargo de Citador Grado 3,
cargo que viene ocupando el accionante como servidor de carrera.
61.   Ahora bien, el otro
factor que limita la autonomía del nominador está relacionada con la forma de
proveer el cargo. En efecto, las dos únicas formas por las cuales puede
proveerse una vacante definitiva en la Rama Judicial es: (i) por vía de
un sistema de selección por concurso; y, (ii) por vía de un traslado en
los términos del artículo 134 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia,
camino que es el que transitó el accionante.
62.   Así, el nominador
además de respetar las vías por las cuales puede suplir sus vacantes, debe
igualmente hacerlo bajo estrictos procedimientos y términos, al final de los
cuales debe proveer la plaza vacante. Es decir, las vacantes que se presenten
en su despacho, no pueden quedar a la deriva sin ser provista, hasta cuando el mismo
nominador considere que tal o cual candidato “llene sus expectativas”.
Recuérdese, que el criterio que debe guiar la selección que haga al nominador
será siempre el del mérito del postulante al cargo, sin importar que éste llegue
por vía de un concurso o por vía de una solicitud de traslado. Además, para
dicha valoración las Salas Administrativas del Consejo Superior de la
Judicatura y/o de los Consejos Seccionales elaboran previamente un informe en
el que se han verificado el cumplimiento de los requisitos formales por parte
de cada uno de los postulantes al cargo, quedando en manos del nominador tan
solo el nombramiento.
63.   Aclarado el panorama
bajo el cual se tramitan los traslados de empleados judiciales, y analizados los
requerimientos que se deben llenar cuando el mismo se solicita por motivos de
salud, ello permite a esta Sala considerar, con mayor claridad, que los
argumentos esgrimidos por los juzgados accionados para no aceptar el traslado
del accionante, no solo no son caprichosos, sino que por el contrario atienden
de buena manera las especiales condiciones de salud que debe tener el ambiente
de trabajo en que se debe desempeñar el accionante, las que por razones válidas
no encontraría en dichos despachos. Es razonable entender que la función a
cumplir por el Citador Grado 3 en dichos despachos, supone un esfuerzo físico,
como el constante traslado a veredas y predios sobre los cuales se tramitan los
procesos de restitución de tierras, así como la necesidad de caminar al
interior de dichos predios para su medición, aunado al hecho de que por lo
general dichas actuaciones no suelen ser de buen recibo por quienes detentan la
propiedad y/o posesión de los referidos predios.
64.   Con todo, y en la
medida en que en sede de revisión de esta acción de tutela, se procedió a la
vinculación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la
Sala Administrativa del Consejo Seccional del Cesar, se pudo constatar, por la
información suministrada por la anotada  Seccional, que existe actualmente
una vacante definitiva del cargo de Citador grado 3 en el Juzgado Penal del
Circuito Especializado de Valledupar, ciudad en la cual el accionante
podría atender de mejor manera el seguimiento médico especializado que requiere
su enfermedad, y en la que reside actualmente su hijo menor de edad.
65.   En relación con el
argumento propuesto por el accionante en el sentido de que su traslado a la
ciudad de Valledupar obedece también a la necesidad de que sean protegidos los
derechos fundamentales de su hijo, dicha reclamación no se encuentra
adecuadamente justificada, no solo por cuanto no se demostró de manera alguna
la actual vulneración de los derechos fundamentales de su hijo, tal y como concluyó
el juez de segunda instancia, sino porque además no se aportaron tampoco los elementos
probatorios para demostrar que el menor  se encuentra expuesto a la ocurrencia
de un inminente perjuicio irremediable de no darse el traslado de su padre a la
ciudad en la cual él habita.
66.   Ante este panorama, la
Sala de Revisión confirmará la decisión proferida por la Sala Penal de
Adolescentes del Tribunal Superior de Cartagena en cuanto negó la presente
tutela, respecto de los Juzgados Segundo y Tercero Civiles de Circuito
Especializado en Restitución de Tierras de Valledupar, por las consideraciones
aquí hechas.
67.   Sin embargo y
advirtiendo que la protección de los derechos del accionante podría
garantizarse por vía de la gestión diligente que pueda hacer el Consejo
Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Administrativa, la presente acción
de tutela se concederá frente a esta entidad con el fin de proteger los
derechos a la salud y dignidad humana del señor Milton Antonio Rodríguez Pérez.
68.   Así, la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, en atención a
los fundamentos que en su momento tuvo para proferir el acto administrativo
CSJC-SA-P-0473 de abril 3 de 2013, y por medio del cual dio por cumplidos los
requisitos para que operara el traslado del señor Rodríguez Pérez, deberá hacer
uso de dichos fundamentos para proferir un nuevo acto administrativo el cual
dirigirá al despacho judicial en el cual se encuentre vacante el cargo de Citador
Grado 3 que viene ocupando el accionante, a efectos de poner en consideración
de dicho despacho, la referida petición de traslado.
69.   Por ello, la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar, deberá agotar
dicho trámite dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la
presente sentencia, recordando al o los despachos judiciales a quienes se
dirija, que en cumplimiento de la potestad nominadora que tienen, deberán dar
respuesta en los plazos que para tal efecto fueron establecidos en los
diferentes acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura.
70.   Finalmente, se conmina
a dichos despachos judiciales, así como a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, para que en consideración a las especiales circunstancias
de salud que aquejan al accionante, hagan un ceñido seguimiento a su situación
en aras de garantizar la adecuada protección de sus derechos fundamentales.
III.- DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la
sentencia proferida el 19 de diciembre de 2014 por la Sala Penal de
Adolescentes del Tribunal Superior de Ibagué en el expediente T-4.790.704,
por las consideraciones aquí expuestas.
Segundo. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2
de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en caso
del expediente          T-4.795.940, pero solo respecto de los Juzgados Segundo
y Tercero Civiles del Circuito Especializados en Restitución de Tierras de Valledupar.
Tercero. CONCEDER la tutela de los derechos a la salud y a la dignidad
humana del señor Milton Antonio Rodríguez Pérez, respecto de la Sala Administrativa
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar.
Cuarto. ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la
Judicatura del Cesar, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación de la presente sentencia, y en atención a los fundamentos que en
su momento tuvo para proferir el acto administrativo CSJC-SA-P-0473 de abril 3
de 2013, expida un nuevo acto administrativo el cual dirigirá al despacho
judicial en el cual se encuentre vacante el cargo de Citador grado 3 que viene
ocupando el accionante, a efectos de poner en consideración de aquél, la
referida petición de traslado elevada por el señor Milton Alfonso Rodríguez
Pérez.
La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura
del Cesar, deberá recordar al o los despachos judiciales a quienes dirija su
acto administrativo, que en cumplimiento dee la función de nominadores que
estos tienen, deberán dar respuesta en los plazos que para tal efecto fueron
establecidos en los diferentes acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura
Se conmina igualmente a dicha entidad, así como a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para que en consideración
a las especiales circunstancias de salud que aquejan al accionante, haga un
ceñido seguimiento a su situación en aras de garantizar la adecuada protección
de sus derechos fundamentales.
Quinto. Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTÍZ
DELGADO
Magistrada Ponente
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
A pesar que en el expediente de tutela no obra documento alguna en el que se
indique la fecha de nacimiento del señor Useche Grajales, de los diferentes
escritos se considera que si para el mes de septiembre el accionante contaba
con 41 años de edad, podrá considerarse que al momento de interponer la
presente acción de tutela –octubre 21 de 2014- contaba con 46 años de edad.
[2]
A folio 11 del cuaderno principal del expediente de tutela, obra concepto
médico de fecha 9 de septiembre de 2009, suscrito por el Alejandro Martí
Samper, médico internista y especialista en medicina nuclear.
[3]
A folio 20 del cuaderno principal del expediente de tutela, obra la petición de
traslado en la que se confirma que el accionante solicita su “traslado hacia
un municipio e institución educativa cercana a la ciudad de Ibagué,
(…)” (Énfasis agregado).
[4]
En el informe de Videotelemetría digital que le fuera
realizado al señor Rodríguez Pérez se establece que nación el 3 de julio de
1957.
[5]
Ver folios 47 a 55 del cuaderno No. 2 del expediente de
tutela.
[6]
Ver folios 98 a 111 del cuaderno No. 2 del expediente de tutela.
[7]
Ver folios 59 a 64 del cuaderno no. 2 del expediente de
tutela.
[8] La Corte en la sentencia C-037 de 1996
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, condicionó la constitucionalidad del artículo 134
en el sentido que se debía aclarar que “la obligación de las entidades
nominadoras de acatar las decisiones que se adopten sobre traslados, no abarca
a los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación, en razón del fuero
constitucional especial del que son  titulares”.
[9]
Cfr. C-063 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En dicha sentencia la
Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 123
de la Ley 106 de 1993 “Por el cual se dictan normas sobre organización y
funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar
Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera
Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones”.
[10]
Esta Corporación en numerosas ocasiones ha sostenido que cuando se emplea un
listado de elegibles para proveer un cargo de carrera judicial, quien debe ser
nombrado en la respectiva plaza es quien, de conformidad con los puntajes
obtenidos en el concurso de méritos, ocupa el primer lugar. Ver entre otras
sentencias: SU-136 de 1998, T-388 de 1998, T-396 de 1998, SU-086 de 1999,
SU-961 de 1999, T-624 de 2000, T-451 de 2001, T SU-613 de 2002.
[11] En la sentencia C-295 de 2002 M.P. Álvaro Tafur
Galvis, se estableció: "Cabe precisar sin embargo que para no
contrariar el principio de igualdad (art. 13 C.P.) y el principio del mérito
que orienta la carrera judicial (art 125 C.P.)  debe ser este último principio
el que rija la aplicación de la norma que se introduce en la Ley Estatutaria y
que en consecuencia tanto la posibilidad de aceptar la solicitud del o los
interesados, como,  si es del caso, la  selección de la persona que pueda ser
trasladada, deberá tomar en cuenta los méritos de cada uno tanto en relación
con  sus condiciones de ingreso a la carrera judicial, como en el desempeño de
su función. ll En este sentido no escapa a la Corte  la necesidad de hacer
prevalecer el derecho a acceder a la carrera judicial de quien en el concurso
de méritos respectivo obtuvo, a título de ejemplo, un puntaje total de 600,
frente al derecho al traslado de un servidor judicial que al momento de
ingresar a la carrera obtuvo, igualmente a título de ejemplo, un puntaje total
de 300."
[12]
El parágrafo primero del artículo 16 del Acuerdo 2581 de 2002 de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dispone: "Cuando
se trate de empleados cuyas sedes están adscritas a un mismo consejo seccional
de la judicatura, la solicitud de traslado corresponde a la sala administrativa
del consejo respectivo, emitir el concepto pertinente (sic)". Por su
parte, el parágrafo segundo ibídem establece: "Cuando se trate de
empleados cuyas sedes estén adscritas a diferentes consejos seccionales de la
judicatura, el concepto corresponde a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura". Por último, el artículo 17 ibídem señala: "En
los asuntos de competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, presentada la solicitud, la Unidad de Carrera Judicial efectuará la
evaluación respectiva y, si lo considera pertinente, podrá solicitar concepto a
las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura
respectivos."
[13] Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, T-648
de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006.
[14] Sobre la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan
relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001;
T–1670 de 2000, y T–225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices
sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior.
También puede consultarse las sentencias T-698 de 2004 y        T-827 de 2003.
[15]
Ver sentencia SU-037 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Sentencia T-116 de 2003 M.P. Alexei Julio Estrada.
[17] Sentencia T-660 de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[18] Sentencia C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[19] Sentencias SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería,
T-116 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[20] Sentencias
C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y  T-108 de 2003.
[21] Esta definición se expuso en la sentencia T-351 de
2005 y ha sido retomada en diversas Sentencias de las distintas salas de la
Corte Constitucional como por ejemplo: T-348 de 1997, T-823 de 1999, T-1211 de
200, T-535 de 2003, T-368 de 2004 y T-536 de 2006 entre otras.
[22]
Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[23]
‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios’
[24] “el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del
artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán
adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho.”
[25]
“la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio
de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” (Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación
General 14, artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 22º período de sesiones, 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4
(2000)).
[26]
Ibíd.
[27] Sentencia T-912 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[28] En la citada sentencia esta Corporación señaló lo
siguiente: “Una lesión que ocasiona dolor a
la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se
constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su
existencia, se omite el tratamiento para su curación.  El dolor intenso
reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su
integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin
justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite
sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana y vulnera los
derechos a la salud y la integridad física, psíquica y moral de la persona.// El
dolor envilece a la persona que lo sufre. Si quien está en el deber de
impedirlo no lo hace, incurre con su omisión en la vulneración del derecho a la
integridad personal del afectado, quedándole a éste último la posibilidad de
ejercer las acciones judiciales para la protección inmediata de sus derechos
fundamentales”.
[29]
Sentencia T-611 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[30] Esta
decisión ha sido reiterada en las sentencias T-060 de 2007, T-148 de 2007,
T-760 de 2008, T-815 de 2012, T-931 de 2012, T-320 de 2013, T-468 de 2013,
T-570 de 2013, T-022 de 2014, T-141 de 2014, T-154 de 2014, T-201 de 2014,
entre otras.
[31] Sentencias T-201 de 2009 y T-654 de 2010 ambas M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[32]
Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] El PIDESC, artículo 12, contempla “el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental”.
[34] Observación General N° 14 (2000) “El dere­cho del más
alto nivel posible de salud” (2).
[35] Observación General N° 14 (2000) “El dere­cho del más
alto nivel posible de salud” (9). “(…) un Estado no puede garantizar la buena
salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala
salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a
una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen
desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona
[…].”
[36]
Sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[37]
En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de
manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de
un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa
de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con
enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas
en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a
estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es
reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar.
Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.
[38]
Ver el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
[39]
Sentencia T-770 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[40]
El artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo dispone que el poder subordinante
debe ser ejercido sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos
del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.
[41] Sentencia T-805 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[42]
Ver la Sentencia T-797 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[43]
Sentencia T-1011 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[44] Sentencia T-664 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[45] Ibídem.
[46]
Sentencia T-354 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
[47] Sentencia T-596 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[48] Ibídem.
[49]
Consultar las sentencias SU-559 de 1997, T-1156 de 2004 y T-796 de 2005.
[50]
Ver las Sentencias T-752 de 2001, T-026 de 2002, T-503 de 1999, T-1156 de 2004
y T-797 de 2005, entre otras.
[51] Sentencia T-664 de 2011.
[52]
Folio 20 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[53] Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis.
[54] La Corte en la Sentencia C-037 de 1996 condicionó en
efecto la constitucionalidad  del artículo 134 en el sentido que  se debía
aclarar que “la obligación de las entidades nominadoras de acatar las
decisiones que se adopten sobre traslados, no abarca a los magistrados de la
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y al
Fiscal General de la Nación, en razón del fuero constitucional especial del que
son  titulares”.
[55]
Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
[56]
Cfr. Sentencia C-295 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[57]
Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
[58]
El texto original del artículo 134 de la Ley 270 de 1996 sólo se refería a los
traslados por razones de seguridad y de fuerza mayor. Así mismo, disponía que
el concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
sobre las solicitudes de traslado por razones de seguridad, era obligatorio
para los entes nominadores, de conformidad con el reglamento que expidiera la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para el efecto. El
numeral 1º del artículo 1º de la Ley 771 de 2002 no especificó el valor de los
conceptos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en
relación con las solicitudes de traslado por razones de salud o de seguridad,
no obstante, la Corte afirmó en la Sentencia C-295 de 2002, que, a diferencia
de lo que sucedía durante la vigencia del texto original de la Ley 270 de 1996,
a partir de una lectura sistemática de las disposiciones constitucionales y de
la misma Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, debía concluirse que
la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccionales de la Judicatura
era la encargada de evaluar las solicitudes, sin perjuicio de la competencia
propia de cada nominador, a quien corresponde la decisión de aceptar o no el
traslado.