C-303-10
Sentencia C-303/10
Sentencia C-303/10
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO
LEGISLATIVO-Requisito de caducidad
NORMA ACUSADA
TRANSITORIA-Pronunciamiento por pérdida de vigencia en trámite de la
demanda/PRINCIPIO PERPETUATIO JURISDICTIONIS-Pronunciamiento de la Corte
Constitucional sobre demanda formulada cuando el precepto estaba aún vigente
Se
ha considerado que la Corte puede pronunciarse sobre normas de la índole
citada, en circunstancias excepcionales y conforme al principio de perpetuatio
jurisdictionis, cuando a pesar que al tiempo de adoptar la decisión los efectos
de la norma ya se hubieren cumplido en su totalidad, la demanda ha sido
formulada cuando el precepto estaba aún vigente.  Esta posibilidad se sustenta
en dos razones principales: En primer término, la necesidad de proteger el
derecho de acceso a la administración de justicia del demandante, quien acusa
la disposición transitoria cuando esta producía efectos, lo que implica que no
pueda imponérsele la carga de asumir las consecuencias del paso del tiempo
durante el trámite ante la Corte cuando su acusación fue oportuna.  En segundo
lugar, el estudio de fondo de normas de esta naturaleza permite que este
Tribunal ejerza de forma cierta su función de guarda de la supremacía de la
Constitución, potestad que se vería alterada si se aceptara la posibilidad de
la existencia de normas jurídicas que, por sus particulares condiciones de
vigencia, quedaran materialmente excluidas del control de constitucionalidad.
Sobre este último respecto, la jurisprudencia ha planteado que “si no se
entendiera que la Corte mantiene su competencia cuando las disposiciones
transitorias han sido demandadas antes de la expiración de su término, de
ordinario una serie de leyes y normas quedarían por fuera del control
constitucional, pues todas aquellas cuya vigencia fuera menor al tiempo que
dura el trámite del proceso en la Corte Constitucional, resultarían ajenas a
revisión por tal razón. Posibilidad que repugna a la intención del
constituyente y a la noción misma de Estado de Derecho que acoge nuestra Carta
Fundamental
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Competencia de la Corte
Constitucional solo por vicios de procedimiento en su formación
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites de carácter procedimental y sustantivo
La jurisprudencia constitucional ha previsto que, como
sucede con toda actuación del Estado, el poder de reforma de la Constitución
está sometido a límites, tanto de carácter procedimental, que refieren a las
reglas de deliberación democrática que anteceden a la reforma, como
sustantivos, dirigidos a evitar el exceso en el poder de reforma, de modo que
el texto resultante de la modificación no guarde entidad con el concepto de
Constitución que la antecedió.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS MECANISMOS DE
REFORMA DE LA CONSTITUCION-Doctrina
distingue entre poder constituyente y poder constituido
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-No puede confundirse con un control material de acto
legislativo
El juicio de sustitución no puede confundirse o
tornarse con un control material del acto legislativo.  Ello por dos razones
simples: (i) toda reforma constitucional, por definición, contradice el texto
que modifica, de modo que resultaría un contrasentido afirmar que el texto
reformado tiene efectos ultractivos para efectos del control constitucional; y
(ii) tanto el texto reformado como la modificación tienen el mismo carácter de
normas superiores, razón por la cual no es viable considerar que el primero
sirva de parámetro para el control del segundo.  Es decir, no existe una
relación jerárquico-normativa entre el contenido de la Constitución promulgada
originalmente y el texto de la reforma constitucional.
CONSTITUCION
POLITICA-Distinción entre
insustituibilidad e intangibilidad
PODER DE REFORMA DEL CONSTITUYENTE DERIVADO-Imposición de límites materiales aunque no contenga
expresamente cláusulas pétreas
Importantes
sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas,
sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente
cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del
constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder
constituyente originario.”.  Similares consideraciones fueron efectuadas por la
Corte en la sentencia C-1040/05, que al sintetizar los criterios básicos que
gobiernan el juicio de sustitución, indicó que esos parámetros referían a que
(i) el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a
límites competenciales; (ii) por virtud de esos límites competenciales el poder
de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra
integralmente distinta u opuesta; (iii) para establecer si una determinada
reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es
preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional
que le dan su identidad; (iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni
principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son
susceptibles de reforma por el procedimiento previsto  para ello; el poder de
reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la
Constitución; y (v) sólo el Constituyente primario tendría la posibilidad de
producir una tal sustitución.
CONSTITUCION POLITICA-Modalidades de cambio/DESTRUCCION, SUPRESION,
QUEBRANTAMIENTO Y SUSPENSION DE LA CONSTITUCION-Diferencias
La
jurisprudencia más reciente de la Corte sobre la materia ha distinguido entre
las distintas modalidades de cambio de la Constitución e, igualmente, ha
identificado cuáles de ellas son susceptibles de control por parte de este
Tribunal, al tomar la forma de sustitución de la Carta. Así, la sentencia
C-588/09  ha diferenciado entre la destrucción, la supresión, el
quebrantamiento y la suspensión de la Constitución. En cuanto a la destrucción,
que se deriva de la actuación de un nuevo poder constituyente generado de un
acto revolucionario, la Corte en el fallo citado afirmó que “… ciertamente se
trata de un fenómeno distinto del de reforma, pero que tampoco encaja dentro
del concepto de sustitución acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla
razón de que la destrucción de la Carta implica también la del poder
constituyente que le dio origen, mientras que la sustitución se refiere,
fundamentalmente, a un cambio  constitucional de gran magnitud, pero realizado
por el Constituyente derivado y que no necesariamente desconoce el origen de la
Carta sustituida emanada del Constituyente originario que la estableció, aún
cuando lo usurpa”. Respecto al fenómeno de la supresión, el mismo falló denotó
que “la conservación de la referencia al poder constituyente en que se basaba la
Constitución suprimida aproxima esta noción al concepto de sustitución de la
Carta operada mediante reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así
pues, la supresión encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente
ha manejado la Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la
jurisprudencia colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución
al aludir a la posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones
transitorias que no parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión,
tal como la ha delineado la doctrina.” Igualmente, en lo que tiene que ver con
la sustitución derivada del quebrantamiento de la Carta, la decisión en comento
partió de considerar que la existencia de instrumentos reglados para la reforma
constitucional involucraba la posibilidad que se configurara un quebrantamiento
legítimo de los postulados superiores precedentes a través del ejercicio del
poder de reforma.  Estas modificaciones, empero, podrían tornarse en
sustituciones de la Carta, incompatibles con el ejercicio del poder de reforma
por parte de poderes constituidos, siempre y cuando se cumplieran con
determinadas condiciones.  Para la Corte, “el quebrantamiento o “rotura” de la
Constitución puede, en las circunstancias de una situación específica, conducir
a la sustitución de la Carta, trátese de sustitución parcial o total, como,
incluso, lo ha admitido la Corte Constitucional al precisar que para que se
produzca la sustitución no basta “limitarse a señalar la inclusión de
excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución”
puesto que, además, se debe analizar si esas excepciones o restricciones
constituyen, en su conjunto, “una modificación de tal magnitud y trascendencia
que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una
completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución
total o parcial de la misma”. Es en este ámbito que la jurisprudencia
constitucional ha planteado una metodología para la identificación del
ejercicio del poder de reforma que, en realidad, encubre un quebrantamiento de la
Carta que incorpora una sustitución, generalmente con el fin de incorporar
tratamientos diferenciados ad hoc, que buscan excluir determinadas personas o
supuestos de hecho de la vigencia de los postulados constitucionales. A juicio
de la Corte, mediante el test de efectividad de la reforma, se logra distinguir
entre “…entre la reforma de la Constitución y su quiebre por medio de la
utilización ritual de los mecanismos de reforma constitucional. Y es que en
ciertos casos, las autoridades recurren a las formas de la reforma
constitucional, pero no para modificar, de manera general, las cláusulas
constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una decisión política
singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales. Para
determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de
la doctrina han propuesto un “test de efectividad de la reforma”, que se
realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las
mismas antes y después del referendo o de la reforma. Si las normas siguen
siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional sino que se
ha encubierto, con el ropaje de la reforma constitucional, una decisión
política singular de tipo plebiscitario”. Por último, en lo que respecta a la
suspensión de la Constitución, la sentencia C-588/09 estableció que tal
fenómeno ocurre cuando la reforma va dirigida no ha modificar aspectos
estructurales o definitorios de la Carta, sino a establecer fórmulas exceptivas
que los dejan de suspenso para un caso determinado. En estos casos, existe
sustitución cuando la suspensión planteada por la reforma no se avenga a los
supuestos que la misma Constitución prevea para ello y sus consecuencias hagan
que en ese ámbito particular y concreto no se apliquen los ejes definitorios
mencionados.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL PODER DE REFORMA O
DE REVISION-Peligros
El
control constitucional del poder de reforma o de revisión comporta dos graves
peligros: la petrificación de la Constitución y el subjetivismo del juez
constitucional. El primero consiste en que la misión del juez constitucional de
defender la Constitución termine por impedir que ésta sea reformada inclusive
en temas importantes y significativos para la vida cambiante de un país. Esto
sucede cuando las reformas constitucionales - debido al impacto que tiene el
ejercicio cotidiano de la función de guardar la integridad del texto original
sobre el juez constitucional – son percibidas como atentados contra el diseño
original, en lugar de ser vistos como adaptaciones o alteraciones que buscan
asegurar la continuidad, con modificaciones, de la Constitución en un contexto
cambiante. El segundo peligro radica en que la indeterminación de los
principios constitucionales más básicos puede conducir, ante un cambio
importante de la Constitución, a que el juez constitucional aplique sus propias
concepciones y le reste valor a otras ideas, también legítimas, que no son
opuestas al diseño original, así lo reformen
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Finalidad
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Mecanismos destinados a restringir su análisis
Analizada
la jurisprudencia acerca del juicio de sustitución, se advierte que la Corte ha
ofrecido tres tipos de mecanismos destinados a restringir ese análisis, de modo
que no se incurra en un desbordamiento de las competencias de este Tribunal: la
cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad, la necesidad de
conservar la precisión conceptual sobre la materia y la sujeción a una
metodología particular para adelantar el juicio de sustitución.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y SOBERANIA POPULAR-Ejes definitorios de la Constitución/DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA-Atributos
La
democracia participativa es, sin lugar a dudas, un aspecto estructural e inescindible
del Estado Constitucional establecido en la Constitución de 1991. Ello se
verifica a partir de distintos atributos que tiene este principio, los cuales
no solo demuestran esa condición, sino que también lo vinculan con el principio
de soberanía popular, que tiene idéntico carácter.   Así, para efectos de esta
decisión, es importante destacar que el principio democrático es esencial,
transversal, universal y expansivo, condiciones todas ellas que justifican el
citado carácter estructural y definitorio del principio.
PROHIBICION DE LA DOBLE MILITANCIA Y EL TRANSFUGUISMO
POLITICO-Relación
PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Funciones principales en el marco del modelo de
ejercicio del poder que ofrece la Constitución
Las
funciones de los partidos, dejando de lado desviaciones y patologías que
desvirtúan su objeto, suelen describirse, así: (1) movilizar a los ciudadanos
con miras a su integración en el proceso político y a la reducción de la
abstención electoral de modo que el sistema en su conjunto pueda aspirar a
conservar su legitimidad y respetar el primado del principio mayoritario; (2) convertir
las orientaciones, actitudes y demandas de la población, expresas o latentes,
en programas permanentes o coyunturales de acción política que se presentan
como alternativas para ser incorporadas formalmente por las instancias públicas
o que se destinan a alimentar la oposición frente al poder establecido; (3)
contribuir a la formación de una cultura política y al ejercicio responsable
del sufragio, mediante la información al público relativa a los asuntos que
revisten mayor trascendencia social; (4) ofrecer a los electores las listas de
personas entre las que pueden elegir a las personas llamadas a integrar y
renovar los órganos estatales; (5) garantizar a los electores que en proporción
a sus resultados electorales y dependiendo de éstos, su capacidad organizativa
podrá realizar los programas y propuestas presentadas.
PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Finalidades/PARTIDOS Y
MOVIMIENTOS POLITICOS-Aumento de requisitos para su conformación
MICROEMPRESAS ELECTORALES-Concepto/PERSONALISMO
POLITICO-Concepto/PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Establecimiento
de régimen de bancadas
PROHIBICION DE DOBLE MILITANCIA POLITICA-Características
La
prohibición de la doble militancia presenta unas características propias cuando
los destinatarios de la misma son los miembros de las Corporaciones Públicas o
quienes son titulares de un cargo de elección popular, por cuanto, si bien se
trata igualmente de ciudadanos que pertenecen a un determinado partido o
movimiento político, están llamados a representar y a defender, organizados
como bancada, una determinada ideología y un programa político en el seno de un
órgano colegiado o desde el Gobierno nacional, departamental o municipal, según
sea el caso. De allí que la interdicción constitucional de la doble militancia en
estos casos, no solamente sea más severa, sino que trascienda el simple ámbito
de regulación interna de los partidos políticos, para desplegar todo su sentido
y efectos en el adecuado y racional funcionamiento de los órganos de
representación popular. En otras palabras, desde un punto de vista formal, la
mencionada prohibición busca evitar la pertenencia simultánea del elegido a dos
partidos, movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, y por
ende, a dos bancadas; desde una aproximación material, la interdicción conlleva
a que el representante no ejerza activismo en defensa de los programas,
idearios o ideologías de dos organizaciones políticas al mismo tiempo. Tal
prohibición, por lo demás, tiene como corolario la sanción del “transfuguismo político”,
fenómeno que afecta el normal desarrollo de la actividad del Congreso de la
República, o en su caso, de las Asambleas Departamentales, los Concejos
Distritales y Municipales y las Juntas Administradoras Locales. Así pues, no se
trata tan sólo de un asunto de lealtad para con la organización política que
llevó al candidato a la curul, sino que está de por medio el racional
funcionamiento de una Corporación Pública
TRANSFUGUISMO POLITICO-Incompatible con los principios constitucionales que
prefiguran en régimen de partidos y movimientos políticos/TRANSFUGUISMO
POLITICO-Considerado como una modalidad de deslealtad democrática/TRANSFUGUISMO
POLITICO-Implicaciones
PROHIBICION DE LA DOBLE MILITANCIA Y TRANSFUGUISMO
POLITICO-Constituyen herramientas
para la consecución del fin constitucional de fortalecimiento de los partidos y
movimientos políticos
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Se restringe al ámbito de competencia para efectuar
el juicio de sustitución y sus implicaciones
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Criterios básicos que lo gobiernan
Importantes
sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas,
sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente
cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del
constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder
constituyente originario.”.  Similares consideraciones fueron efectuadas
por la Corte en la sentencia C-1040/05, que al sintetizar los criterios básicos
que gobiernan el juicio de sustitución, indicó que esos parámetros referían a
que  (i) el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está
sujeto a límites competenciales; (ii) por virtud de esos límites competenciales
el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla
por otra integralmente distinta u opuesta; (iii) para establecer si una
determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la
misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento
constitucional que le dan su identidad; (iv) la Constitución no contiene
cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus
preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto  para
ello; el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir
en su integridad la Constitución; y (v) sólo el Constituyente primario tendría
la posibilidad de producir una tal sustitución
Referencia: expediente D-7894
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo
transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual
se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de
Colombia.”.
Actora:
Sonia Patricia Téllez Beltrán
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 1º  de la
Constitución, la ciudadana Sandra Patricia Téllez Beltrán solicita la
declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se
modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia.”
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma demandada, subrayándose el apartado acusado:
Acto
Legislativo 1º de 2009[1]
Por
el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de
Colombia
El
Congreso de Colombia
DECRETA
Artículo 1º. El artículo
107 de la Constitución Política quedará así:
Se garantiza a todos los
ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos
políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.
En ningún caso se permitirá a
los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento
político con personería jurídica.
Los Partidos y Movimientos
Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la
transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de
presentar y divulgar sus programas políticos.
Para la toma de sus decisiones o
la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar
consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las
elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus
Estatutos y en la ley.
En el caso de las consultas
populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y
acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones
ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento
político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el
mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será obligatorio.
Los directivos de los Partidos y
Movimientos Políticos deberán propiciar procesos de democratización interna y
el fortalecimiento del régimen de bancadas.
Los Partidos y Movimientos
Políticos deberán responder por toda violación o contravención a las normas que
rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por
avalar candidatos elegidos en cargos o Corporaciones Públicas de elección
popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo
al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior
por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y
actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de
participación democrática o de lesa humanidad.
Los partidos o movimientos
políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o
Corporaciones Públicas de Elección Popular, si estos hubieran sido o fueren
condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizó,
mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos
relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del
narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval
correspondiente.
Las sanciones podrán consistir
en multas, devolución de los recursos públicos percibidos mediante el sistema
de reposición de votos, hasta la cancelación de la personería jurídica. Cuando
se trate de estas condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales,
el partido o movimiento que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos
para las siguientes elecciones en esa Circunscripción. Si faltan menos de 18
meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el
cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo.
Los directivos de los partidos a
quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en
el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere Personería
Jurídica también estarán sujetos a las sanciones que determine la ley.
También se garantiza a las
organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos
políticos.
Quien siendo miembro de una
corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido
distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer
día de inscripciones.
Parágrafo transitorio 1o. Sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses
siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase,
por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular,
o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del
presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los
avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.
Parágrafo transitorio 2o. El
Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1o de
agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle este artículo.
El Proyecto tendrá mensaje de
urgencia y sesiones conjuntas y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si
fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de
exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte
Constitucional.
III. LA DEMANDA
La ciudadana Téllez Beltrán
considera que el aparte acusado es contrario al artículo 375 de la
Constitución, que establece la competencia del Congreso para adelantar reformas
constitucionales a través de actos legislativos. Luego de exponer una síntesis
acerca de la jurisprudencia constitucional acerca de la posibilidad de ejercer
el control judicial, por parte de esta Corte, de los actos legislativos que
incurren en sustitución de la Constitución, la demandante indica que el citado
aparte, en cuanto permite, en los plazos y condiciones allí previstos, que los
miembros de corporaciones públicas se inscriban en un partido distinto al que
los avaló, sin necesidad de renunciar a la curul o incurrir en doble
militancia, incurre en un exceso de la competencia del Congreso para reformar la
Carta Política, al sustituir el principio democrático, aspecto definitorio de
la misma.
Para la actora, del artículo 1º
de la Constitución se concluye que uno de los fundamentos del Estado Social y
Democrático de Derecho es la democracia participativa y pluralista, rasgo que
se replica, entre otros, en los artículos 3º, 107, 108, 133, 263 y 263A C.P..
Este régimen, según la ciencia política, tiene entre sus aspectos centrales “el
método de elección de los dirigentes, en el que los partidos y movimientos
políticos se convierten en fundamento esencial para que un sistema democrático
se fortalezca. Sin partidos y movimientos políticos sólidos y consolidados no
es posible la existencia de una verdadera democracia, por cuanto estas
instituciones agrupan distintos intereses que permite por la vía pacífica
resolver conflictos y canalizar las distintas demandas sociales.”
La demanda recuerda que conforme
al Acto Legislativo introducido en 2003 se buscaron, según lo expuesto en la
sentencia C-342/06, finalidades específicas relativas a (i) fortalecer
el sistema democrático; (ii) establecer condiciones más exigentes para
la creación de partidos y movimientos políticos; (iii) fijar el modelo
de listas únicas avaladas por estos; (iv) introducir el método de cifra
repartidora para asignar curules; y (v) racionalizar la actividad del
Congreso de la República mediante el establecimiento de un régimen severo de
bancadas.  Según este contexto, debe tenerse en cuenta que “un aspecto
definitorio de la Constitución que nos rige, es el principio democrático que se
expresa en la posibilidad que tienen los ciudadanos de elegir a sus
representantes a las distintas corporaciones públicas de elección popular, a
las cuales se accede mediante un mecanismo de elección basado en un sistema
electoral que tiene en los partidos políticos y la ley de bancadas su
fundamento, los cuales permiten al elector tener la confianza y la seguridad de
que las personas que elige para un periodo determinado se regirán por los
principios y lineamientos de la organización política.”
A partir de estas premisas, la
actora sostiene que si la democracia representativa colombiana está basada en
un régimen de fortalecimiento de los partidos políticos, a través de, entre
otras medidas, la prohibición de la doble militancia, la disposición demandada
contraviene ese aspecto definitorio del Estado constitucional.  En efecto, “el
parágrafo acusado está dirigido a unos pocos, específicamente a quienes
pretenden desafiar a su bancada sin recibir las sanciones correspondientes, al
permitir su paso a otro partido en el mismo período electoral para el que
fueron electos, sin importar que se defrauda al elector quien votó en el caso
de las listas cerradas por el partido y no por un candidato en especial y el
caso del voto preferente por el candidato dentro de la lista que presentó un
determinado partido o movimiento.”  En este orden de ideas, el parágrafo
demandado desconoce el principio de representación democrática, articulado de
forma transversal en cada una de las normas constitucionales que regulan tanto
la definición del Estado Social de Derecho como el régimen de partidos.  Ello
en tanto por “una decisión antidemocrática se permite que por encima del
querer del elector, unos pocos miembros de corporaciones públicas puedan mutar
de partido sin ninguna consecuencia, pues conservarán la curul pero
representando los intereses de un nuevo partido o movimiento político distinto
al que permitió su acceso a la respectiva corporación pública, desconociendo la
voluntad y el querer del elector, al tiempo que se convierte en un detonador de
la integridad de los partidos o movimientos políticos que tiene en su bancada
en las corporaciones públicas su máxima expresión. || Así, el mandato popular
resulta soslayado por la autorización que consagra el texto acusado, al paso
que se mina la integridad de los partidos o movimientos políticos,
instituciones necesarias para la democracia, dado que con la autorización que
se contempla en el parágrafo acusado, éstos, por una decisión individual y
súbita en donde primará el interés privado del respectivo militante y no su
pertenencia a un grupo ni el mandato de su elector, resultan diezmados en la
respectiva corporación, al tiempo que se cambia por una decisión irrazonable
del poder de reforma, la composición política de éstas, dado que sufrirán
transformaciones importantes que afectan no sólo el principio de mayorías, sino
que falsean la voluntad popular manifestada en las urnas.”
A partir de las consideraciones
expresadas por la Corte en la sentencia C-342/06, la actora insiste en que
fenómenos como el transfuguismo y la doble militancia, configuran un
fraude a la voluntad del elector y, en consecuencia, son del todo incompatibles
con el principio democrático representativo, que sirve de base para la
determinación de la estructura institucional de los partidos y movimientos
políticos.  Por ende, lo previsto en el parágrafo demandado termina “suspendiendo
transitoriamente el principio de representación democrática y soberanía
popular, que tiene con la conformación de las corporaciones públicas una de sus
principales manifestaciones (…) al permitir por una sola vez y un
periodo determinado, que el elegido cambie su militancia política sin perder la
curul, como si su elección no hubiese dependido básica y principalmente de su
pertenencia a un determinado partido o movimiento político, frente al cual el
elector, en ejercicio de su derecho político de elegir, le otorgó un mandato. (…)
el texto demandado regula una situación particular, específica y que
corresponde a la instauración de un privilegio mediante la excepción a
principios específicos de la Carta, a través de la figura de la suspensión temporal,
suspensión para la que no está autorizado el Congreso de la República mediante
el mecanismo de la reforma constitucional que consagra el artículo 374 de la
Constitución.”
Agrega que la norma acusada no
supera lo que define como el “test de efectividad de la reforma” que en
criterio de la demandante se deriva de las consideraciones plasmadas por la
Corte en la sentencia C-553/01.  Ello debido a que si se analizan las normas
constitucionales que regulan la representación democrática y su incidencia en
el régimen de partidos políticos, es necesario concluir que el parágrafo
acusado constituye una abierta contradicción, de carácter enteramente
coyuntural, destinado a permitir que para una sola contienda electoral sean
desconocidas las reglas que prohíben la doble militancia, a través del fraude a
la decisión del elector, quien votó por determinadas listas para las distintas
corporaciones públicas.  En ese sentido, se está ante una regla ad hoc,
aplicable solo a sujetos determinados y concretos, regulación que no hace parte
del poder de reforma de que es titular el Congreso, en los términos de la norma
citada.
Para la actora, el anterior
análisis permite concluir que “el juicio de sustitución se comprueba si se
tiene en cuenta que el parágrafo acusado introduce una figura que contradice el
principio democrático y de representación popular que subyace en la
Constitución, tal como fue expuesto, para suspenderlo de forma temporal por un
principio antidemocrático, como el que se expresa en el parágrafo acusado al
admitir la decisión individual de un militante de dejar su organización
política para hacer parte de otra, en ejercicio de un mandato que tenía como
sustento precisamente su pertenencia en esa específica estructura.  El sistema
electoral basado en la cifra repartidora, la ley de bancadas, en donde la curul
respectiva es del partido o movimiento político y no del individuo, sistema de
representación democrática, resultan absolutamente incompatibles con lo
expuesto en la norma acusada, hecho que obliga a su exclusión de la normativa
constitucional.”
Por último, la actora solicita
que, en caso que se declare la inexequibilidad del precepto demandado, adopte
una decisión de naturaleza retroactiva, “con el objeto de dejar sin efecto
la decisión de quienes amparados en la norma acusada opten por cambiar de
partido o movimiento político y restablecer así el principio democrático y de
representación que subyace en la conformación de los partidos y la conformación
de las Corporaciones Públicas, en este caso a través de bancadas, de
conformidad con la decisión electoral manifestada en las urnas.”
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención del
Ministerio de Interior y de Justicia
El Ministerio del Interior y de
Justicia, representado judicialmente por su Director de Ordenamiento Jurídico,
intervino en el presente proceso con el fin de defender la constitucionalidad
de la norma acusada. Sostiene que no es viable concluir que la norma acusada
configure una sustitución de la Carta Política, puesto que esta no reemplaza el
principio democrático, sino que se limita a establecer una medida temporal, que
se explica ante la necesidad de contar con un régimen de transición para las
nuevas reglas sobre partidos políticos previstas por el Acto Legislativo 1º de
2009.  Para el Ministerio, el precepto demandado “reafirma ese principio [democrático]
al establecer una medida transitoria que permita consolidar la identidad
política de los aspirantes a cargos y Corporaciones públicas de elección
popular, así como una medida necesaria para hacer tránsito a la regla general
señalada en el mismo artículo, en cuanto a la obligación de renunciar a la
respectiva curul doce (12) meses antes de cambiar de partido o movimiento
político.  Transición que para quienes ya están ocupando un cargo o investidura
de elección popular al momento de entrar a regir esta disposición, resulta
esencial permitirles, al mismo tiempo que definir su línea política, no ver
cercenado su derecho de aspirar para el siguiente periodo a la misma o a otra
Corporación de elección popular.”
Por ende, se está ante la
opción, avalada por la jurisprudencia constitucional, de alterar un principio
fundamental de la Carta, más no sustituirlo, en aras de adaptar el ordenamiento
superior a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales o a
nuevos consensos colectivos.  Para ello, se “altera de manera transitoria” el
principio democrático para lograr la consolidación de los partidos políticos, a
través de la “expresión definitiva”, de quienes optan por sus ser
miembros.
Agrega que la norma acusada
presenta un contenido distinto a la declarada inexequible por la Corte en la
sentencia C-342/06 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), pues en ese caso se
estaba ante una norma legal que exceptuaba, de manera permanente, la
prohibición de la doble militancia.  En el caso objeto de estudio, esa dispensa
es estrictamente transitoria, opera por un sola vez y por un corto periodo de
tiempo, y responde a la necesidad que quienes antes de la entrada en vigencia
del Acto Legislativo 1º de 2009 estuviesen ejerciendo un cargo de elección
popular avalados por determinado partido, o hubieren renunciado a dicho cargo,
puedan consolidar su voluntad política definitiva y al mismo tiempo no se vean
privados del derecho que ya adquirieron en la curul para la cual fueron
elegidos con el aval de otro partido.
El interviniente sostiene que se
está ante una norma transitoria, de carácter eminentemente instrumental, en la
medida que busca disipar una controversia interpretativa, eliminar un vacío
jurídico o precisar cómo ha de hacerse la transición del régimen anterior al
nuevo establecido por la reforma.  Por lo tanto, se aviene a las reglas fijadas
por la Corte en la sentencia C-332/05, (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), que
aceptan como válidas disposiciones de esta naturaleza.  El Ministerio resalta
que la norma acusada tiene por objeto evitar el vacío jurídico que se
presentaría respecto de aquellos miembros de Corporaciones públicas “que ya
vienen ocupando una curul con el aval de determinado partido o movimiento
político y deseen aspirar en las elecciones subsiguientes por otro partido, con
el que real y definitivamente se sienten identificados, pero que dada la nueva
condición establecida para ello en este Acto Legislativo, a saber, que deben
renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de
elecciones, les resultaría imposible teniendo en cuenta la fecha de expedición
de esta nueva disposición constitucional frente a la fecha próxima de
elecciones.” Además, si bien respecto de los miembros de Corporación de
elección popular de carácter local y regional sí existiría tiempo suficiente
para renunciar a la curul antes del citado término, el criterio que debe
tenerse en cuenta es que tanto estos como los congresistas se encontraban
ejerciendo el cargo al momento de expedirse la reforma, razón por la cual, en
aras de otorgar un tratamiento que no fuera desigual, era necesario fijar un
mecanismo uniforme de transición.
En últimas, el Ministerio
considera que la norma acusada, contrario a como lo expone la demandante, es
compatible con un marco más amplio, dirigido a fortalecer los partidos
políticos y, en ese ámbito, la disciplina partidista, la prohibición de la
doble militancia y la vigencia del régimen de bancadas.  Ello porque es una
medida transitoria, que pretende que los miembros de Corporaciones públicas
definan con vocación de permanencia su filiación política, a partir de nuevas
reglas, más estrictas, en materia de prohibición de doble militancia y
proscripción de lo que comúnmente se ha denominado como transfuguismo.
4.2. Intervención de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia
El Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Colombia presentó escrito en el que
solicita que la Corte declare la inexequibilidad del parágrafo demandado.
Luego de hacer una síntesis
sobre el precedente constitucional en materia de revisión de actos legislativos
por la presunta sustitución de la Carta Política, la Universidad resalta, a
partir de las reglas fijadas en la sentencia C-153/07, (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), que dicho juicio de sustitución no debe entenderse de manera parcial
o total, sino que se aplica cuando las normas reformadas por el poder
constituyente derivado, en este caso el Congreso de la República, desconocen
contenidos medulares del Estado Constitucional.
El interviniente parte de
considerar que el método de selección de los miembros de Corporaciones públicas
basado en el voto democrático representativo es un aspecto fundamental del
Estado Constitucional. Así, en relación estrecha con esa materia, “los
partidos y movimientos políticos se consolidan como las herramientas que
permiten el fortalecimiento de todo el sistema de organización de participación
política”.  Esto explica que la vigencia del principio democrático
representativo se garantice a través del fortalecimiento de esos partidos y
movimientos, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-342/06, antes
mencionada.
Dentro de ese marco de
referencia se encuentra el sistema de elección propuesto por la reforma
política, que a juicio de la Universidad significó un avance trascendental para
el fortalecimiento del principio democrático. Ello en la medida que, a partir
de este modelo, cada miembro de las Corporaciones públicas accede a la curul en
razón de pertenecer a una lista avalada por un partido o movimiento político y
no a través de un apoyo particular.  Esto explica, entre otros fenómenos, la
vigencia de un régimen de bancadas que asegura la disciplina de partido al
interior de los órganos de representación popular.  Estas condiciones, intrínsecas
para la vigencia del principio democrático, resultan desconocidas cuando se
permite, vía reforma constitucional, el transfuguismo, como ya lo señaló
la Corte en la sentencia C-342/06.
De manera similar, el
interviniente insiste en que a partir de distintas normas constitucionales es
posible concluir que el principio de representación democrática es un aspecto
definitorio del modelo de Estado adoptado por la Constitución. La norma demandada,
en cuanto permite el transfuguismo y lo exonera de cualquier tipo de
sanción, se opone a ese principio, puesto que (i) permite que
prime el interés privado del servidor electo, por encima del interés general
que representa tanto él como su partido; (ii) implica que el servidor
desconoce el mandato representativo que funda la legitimidad de su poder
político, pues lo facultad para alinearse con otros partidos, incluso con
aquellos que defienden una agenda materialmente distinta a la acogida por el partido
o movimiento que le permitió la elección al cargo; (iii) transgrede, en
los términos expuestos, la voluntad del elector, pues hace que el servidor
incurra en fraude en relación con el mandato representativo otorgado; en
suma, (iv) debilita de forma importante la vigencia del sistema de
partidos para la elección de los dignatarios de corporaciones públicas.  Estas
razones demuestran que el Congreso, al expedir la norma acusada, excedió su
poder de reforma.
4.3. Intervención de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Ibagué
El Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Ibagué, solicitó a la Corte que se declare
inhibida para adoptar un pronunciamiento de fondo, en razón la ineptitud
sustantiva de la demanda. Para ello, sostiene que la actora no cumplió con la
carga argumentativa mínima exigida por la jurisprudencia constitucional para la
construcción de un cargo de inexequibilidad por sustitución de la Constitución.
Ello debido a que si bien la actora expresó que la norma acusada, al permitir
el transfuguismo, sustituía el principio democrático representativo, no
expresó ninguna razón que planteara el cargo a la luz de las condiciones de
transitoriedad y temporalidad del precepto.
Agrega que aunque existen
razones para cuestionar la conveniencia de la disposición acusada,
puesto que es cierto que afecta el régimen de partidos al dar una alternativa
legal para la indisciplina de sus miembros elegidos en corporaciones públicas,
para el interviniente no están acreditadas las estrictas condiciones de
claridad, precisión y suficiencia exigidas por la Corte para admitir demandas
de esta naturaleza.
4.4. Intervención de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
El Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Rosario intervino en el presente proceso con el
fin de solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad de la norma
demandada.
De manera similar a los demás
intervinientes, la Universidad hace una exposición general sobre el control de
constitucionalidad por vicio de sustitución que incurran los Actos Legislativos
producidos por el Congreso, con base en el cual concluye que la Corte tiene
competencia para pronunciarse sobre el cargo propuesto.  Luego de ello, el
interviniente afirma que el sistema de representación política es el eje más
importante del sistema democrático,  en la medida en que la representación “es
el acto mediante el cual un representante, bien sea gobernante o legislador
actúa en nombre de un representado, es decir el ciudadano para la satisfacción
de sus intereses.  En este orden de ideas, el representado puede controlar y
exigir que el gobernante cumpla con sus responsabilidades por medio de
mecanismos electorales institucionalizados, como por ejemplo votando por otro
partido político en las siguientes elecciones. || Esto quiere decir que el
concepto de representación política describe cómo el poder político es
cohesionado con la ideología de un gran grupo, el cual resulta ser conferido a
un subconjunto más pequeño de tal grupo por cierto período de tiempo, quien
representará las ideas de todo el grupo.  Así, los funcionarios electos hablan
en nombre de sus electores en la legislatura.”
Estas premisas son las que, en
criterio el interviniente, prefiguran el sistema electoral colombiano, de modo
que no pueda comprenderse como verdaderamente democrático, si desconocen la
representatividad del mandato del elector. Por ende, como la norma acusada
establece una excepción al principio de representación democrática, se está
ante una sustitución de la Constitución. Ello en tanto que “la construcción
de los representantes políticos debe estar al servicio del interés general,
entendido como entidad de sustancia colectiva propia y distinta de los
intereses particulares, que implica una distancia respecto de los intereses
particulares, que implica una distancia respecto de los intereses particulares (sic).
A partir de esa distancia se deduce precisamente la legitimación específica
de las disposiciones democráticas con respecto del principio democrático, atrás
enunciado.”
La Universidad expone, en
contraposición con uno de los intervinientes, que la norma acusada está
planteada única y exclusivamente con el fin de satisfacer el interés personal
del servidor que hace o hizo parte de la corporación pública.  Esto en abierta
contradicción con el principio democrático representativo, que vela por la
protección del interés general que atañe a la voluntad del electorado. Sobre
este particular, el interviniente insiste que dado el sistema electoral
previsto en la Carta, la investidura no es resultado del apoyo a un candidato
en particular, sino a una lista de partido o movimiento político, respecto de
la cual el elector manifiesta su preferencia.  Por lo tanto, la posibilidad de transfuguismo
quiebra “todo el sistema de representación política previsto en la
reforma política de 2003, pues no solo frustra la concreción del interés de los
electores sino que también causa menoscabo a todo el partido, quien con la
inscripción de sus elegidos en otros partidos o movimientos pierde
gobernabilidad en la corporación pública correspondiente, perjudicando la forma
disciplinada mediante la actuación de la bancada con la que deben actuar los
miembros de las corporaciones públicas.”
4.5. Intervención del
Programa de Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Rosario
El Coordinador del Programa de
Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Rosario, presenta un escrito
en el que pone a una consideración de la Corte una serie de argumentos que,
aunque no concluyen en una solicitud particular a este Tribunal, apuntan a
justificar la inexequibilidad del parágrafo acusado. El interviniente sostiene
que la norma viola los conceptos de democracia y soberanía, puesto que si se
parte de la base de reconocer que la legitimidad democrática de los elegidos a
las corporaciones públicas radica en el mandato popular de sus electores,
permitir que de manera autónoma e inconsulta se inscriban en un partido o
movimiento político diferente, incluso con intereses contrarios, rompe la
legitimidad mencionada.
De otro lado, indica que la
fórmula de transitoriedad de la medida, como la que también tuvo lugar en el
Acto Legislativo 01 de 2008, declarado inexequible por la Corte, ha dado lugar
a modos de sustitución ad hoc del texto constitucional.  El
planteamiento de normas particulares es contrario al carácter general e
intemporal que deben tener las normas jurídicas y, para el caso planteado, mina
la institucionalidad política que se ha construido desde la reforma política de
2003, fundada en la necesidad de fortalecer los partidos políticos, a través de
instrumentos como la prohibición de doble militancia y el régimen de bancadas.
Para la Universidad, “[d]e permitirse la existencia del parágrafo
demandado, así sea transitoriamente, se estaría frente a una dualidad
normativa, que implicaría que mientras se aplica el transitorio no se aplican
los demás cánones constitucionales referidos al tema, presentándose una
verdadera sustitución Constitucional.”
La reforma analizada comporta,
de igual modo, el fraude a la voluntad popular y a la confianza del elector.
En efecto, la posibilidad autónoma de trasladarse a otro partido o movimiento
político, que no cuenta con la aquiescencia del electorado titular del poder
soberano, afecta el núcleo del principio de participación democrática.  Además,
no puede perderse de vista que “el mismo Acto Legislativo que contiene el
parágrafo demandado establece mecanismos mucho más razonables y respetuosos de
la voluntad soberana del pueblo, que, con el consiguiente costo político y con
una medida de tiempo suficiente para que los ciudadanos se enteren y escojan
alternativas, permite que quien quiera cambiarse de partido, lo puede hacer
siempre y cuando renuncie a su curul con doce meses de anticipación al primer
día de inscripciones de los candidatos.” Es decir, la reforma política de
2009 sí establece mecanismos para el cambio de partido, pero que aparejan un
costo político para el servidor elegido, el cual tiene plena justificación en
la necesidad imperiosa de respetar la voluntad del elector
4.6. Intervención de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia
El ciudadano Hernán Alejandro
Olano García, comisionado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia para
rendir concepto técnico en el presente asunto, solicita a la Corte que acceda a
la pretensión de la demanda de inconstitucionalidad, a través de una sentencia
que tenga efectos ordinarios hacia el futuro.  Para ello, expone argumentos
similares a los planteados por los anteriores intervinientes.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante
escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal
correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el concepto
previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita
a la Corte que declare exequible el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º
del Acto Legislativo 1º de 2009.
El
Ministerio Público, luego de hacer una exposición general acerca de la
precedente sobre el control de constitucionalidad de los actos legislativos
basado en el juicio de sustitución, al igual que sobre los instrumentos
previstos en la reforma política de 2003 para el fortalecimiento del sistema de
partidos, expresó distintos argumentos dirigidos a defender la exequibilidad de
la norma acusada.
La disposición demandada, en cuanto permite el transfuguismo
político, conlleva la afectación del sistema electoral previsto en la
Carta, pues permite la reconfiguración de las listas sin que medie la voluntad
del elector, por lo que puede sostenerse válidamente que el precepto desconoce
la confianza de dichos ciudadanos.  No obstante todo ello, para la Vista Fiscal
los fundamentos estructurales de la Constitución no se ven afectados pues se
sigue garantizando el principio de democracia y participación contenidos en el
preámbulo de la Constitución y en el artículo 1º ibídem que consagra a Colombia
como “(…) un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista….”. Tampoco se ven afectados los
fines del Estado señalados en el artículo 2º de la Carta, entre los cuales se
encuentra el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afecten y en la vida económica, política (…)”. De igual
modo, tampoco se vulneran los derechos y deberes de los ciudadanos y de las
personas en general reconocidos en los artículos 40 y 95 Superiores,
respectivamente.
De manera similar, el Ministerio Público sostiene que no
se vulnera el principio de participación democrática ni el derecho a la
conformación de los partidos políticos regulados en el Título IV de la Carta.
En su criterio, el principio de participación democrática contenido en los
mecanismos de participación ciudadana permanece incólume, siendo este uno de
los elementos esenciales definitorios de la organización política nacional,
siguiendo la jurisprudencia de la Corte. Igualmente, se preservan los derechos
de asociación política, y la libertad de asociarse y retirarse de partidos y
movimientos políticos.
En conclusión, el constituyente derivado al expedir el
Acto Legislativo No. 1º de 2009 está reformando a su vez otro Acto legislativo,
el 01 de 2003 que no formaba parte del texto originario de la Constitución de
1991 y, en esa medida no consagra elementos definitorios nuevos de la Carta
Magna sino que simplemente desarrolla los establecidos por el Constituyente
primario, tal como sucede con la presente reforma, incluido su parágrafo
transitorio, que no hace otra cosa distinta que favorecer el tránsito hacia un
nuevo régimen electoral que sigue los lineamientos esenciales de
fortalecimiento de los partidos y de la representación política, propios del
principio democrático en tanto rasgo definitorio del Estado colombiano. En este
orden de ideas, no es posible sostener que el Congreso de la República se
extralimitó en el ejercicio de sus competencias como Constituyente secundario
sino que, por el contrario respetó los límites materiales de su potestad de
reformar la Carta Política al mantener su identidad en relación con el
principio democrático -en conexidad con los principios de soberanía popular y
pluralismo político-, el cual ni se derogó, ni mucho menos fue sustituido por
otro que se le opone.
Sobre este particular, el Procurador General insiste en
que el parágrafo acusado se limita a prever que en un término prudencial de dos
meses, los miembros de corporaciones públicas de elección popular puedan
ajustarse a los lineamientos del nuevo régimen electoral -que sigue y refuerza
la orientación ideológica de la reforma constitucional de 2003-, sin ver
menoscabadas sus legítimas expectativas políticas, lo que permite una sana
reorganización de las fuerzas representadas en el Congreso de la República.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
de la Corte y caducidad de la acción
1.
La Corte Constitucional, según lo dispone los artículos 241-1 y 379 C.P. es competente para conocer respecto de las demandas que formulen los ciudadanos en contra de
los actos reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en
su formación.  La jurisprudencia de esta Corporación ha previsto que dentro del
concepto procedimiento se encuentra la potestad de la Corte para
adelantar el juicio de sustitución de la Constitución.  Este aspecto, que versa
esencialmente sobre la existencia de límites al poder de reforma de la Carta
por parte del Congreso y la competencia del juez constitucional para verificar
el acatamiento de esos límites, será materia de análisis separado en aparte
posterior de esta sentencia.  Por ende, de manera preliminar la Corte reafirma
su competencia para conocer de la demanda propuesta por la ciudadana Téllez
Beltrán y, por razones de índole metodológica, explicitará los fundamentos de
esa potestad en fundamento jurídico subsiguiente.
El
inciso segundo del artículo 379 de la Constitución prevé que la acción pública
de inconstitucionalidad contra los actos legislativos deberá presentarse dentro
del año siguiente de su promulgación.  Para el asunto de la referencia, el
requisito de caducidad de la acción se encuentra cumplido, pues el Acto
Legislativo 1º de 2009 fue promulgado el 14 de julio de 2009 y la demanda
propuesta por la ciudadana Téllez Beltrán fue radicada ante la Secretaría
General de la Corte el 1º de septiembre del mismo año.
Asunto
previo. Competencia de la Corte para pronunciarse frente a una norma
transitoria con vigencia definida
2.
De manera preliminar a la fijación de la metodología y la identificación los
problemas jurídicos que debe resolver la Sala en esta oportunidad, resulta
imprescindible pronunciarse acerca de la posibilidad que esta Corporación se
pronuncie acerca de una proposición normativa que, al momento de proferirse
esta decisión, no se encuentra vigente.  En efecto, de la lectura de la
proposición acusada se advierte que el parágrafo transitorio 1º demandado
permite la inscripción de los miembros de corporaciones públicas en un partido
distinto al que los avaló, dentro de los dos meses siguientes a la entrada del
Acto Legislativo 1º de 2009 y por una sola vez.  Esto significa que los efectos
del precepto concluyeron el 15 de septiembre de ese mismo año.
Sobre
esta problemática, la jurisprudencia constitucional ha previsto que carece de
competencia para pronunciarse respecto de normas transitorias que contienen
mandatos específicos, los cuales se agotan en el tiempo, de modo que al momento
de su análisis en sede de judicial se está ante un hecho cumplido, lo que
implica la falta de vigencia y efectos jurídicos del precepto correspondiente.[2]
Por ende, en estos casos se ha impuesto la adopción de un fallo inhibitorio
ante la carencia actual de objeto.  Al respecto, la Corte planteó en un caso en
que se presentaba este fenómeno, estudiado en la sentencia C-992/01 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) que “Como quiera que durante el trámite del proceso de
constitucionalidad en la Corte, las normas demandadas perdieron su vigor y ya
no se encuentran produciendo efectos,  no es procedente, en principio, que la
Corte se pronuncie de fondo sobre las pretensiones de la demanda, ya que la
decisión que se adoptase sería, en cualquier caso, inocua, en la medida en que
si el sentido del fallo de inexequibilidad es impedir que se mantenga en el
ordenamiento una norma contraria a la Constitución, ello ya habría acontecido
por el agotamiento del período de vigencia de las disposiciones acusadas y si
el fallo fuese de exequibilidad, equivaldría a decir que debe mantenerse en el
ordenamiento una norma, que por virtud del efecto temporal que le asignó el
legislador, ya no está rigiendo. Podría pensarse que si en ejercicio de su
potestad para modular el efecto de sus sentencias la Corte decidiese emitir un
fallo con efecto retroactivo, tal fallo no sería inocuo, Sin embargo, observa la
Corte que puesto que ab initio se ha detectado que como efecto de la aplicación
de las normas acusadas, se habrían producido situaciones jurídicas consolidadas
en cabeza de particulares, ello impediría un pronunciamiento en este sentido,
puesto que el mismo atentaría con el principio de seguridad jurídica y expresas
disposiciones de la Carta sobre derechos adquiridos.”
3.
No obstante, también se ha considerado que la Corte puede pronunciarse sobre
normas de la índole citada, en circunstancias excepcionales y conforme al
principio de perpetuatio jurisdictionis, cuando a pesar que al tiempo de
adoptar la decisión los efectos de la norma ya se hubieren cumplido en su
totalidad, la demanda ha sido formulada cuando el precepto estaba aún vigente.
Esta posibilidad se sustenta en dos razones principales: En primer término, la
necesidad de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia del
demandante, quien acusa la disposición transitoria cuando esta producía
efectos, lo que implica que no pueda imponérsele la carga de asumir las
consecuencias del paso del tiempo durante el trámite ante la Corte cuando su
acusación fue oportuna.  En segundo lugar, el estudio de fondo de normas de
esta naturaleza permite que este Tribunal ejerza de forma cierta su función de
guarda de la supremacía de la Constitución, potestad que se vería alterada si
se aceptara la posibilidad de la existencia de normas jurídicas que, por sus
particulares condiciones de vigencia, quedaran materialmente excluidas del
control de constitucionalidad.  Sobre este último respecto, la jurisprudencia
ha planteado que “si no se entendiera que la Corte mantiene su competencia
cuando las disposiciones transitorias han sido demandadas antes de la
expiración de su término, de ordinario una serie de leyes y normas quedarían
por fuera del control constitucional, pues todas aquellas cuya vigencia fuera
menor al tiempo que dura el trámite del proceso en la Corte Constitucional, resultarían
ajenas a revisión por tal razón. Posibilidad que repugna a la intención del
constituyente y a la noción misma de Estado de Derecho que acoge nuestra Carta
Fundamental.”[3]
4.
En lo que atañe al asunto analizado por la Corte, se observa que la demanda
promovida por la ciudadana Téllez Beltrán fue radicada en la Secretaría General
de la Corte el 1º de septiembre de 2009, razón por la cual, según la regla
jurisprudencial transcrita, la Sala tiene competencia para adoptar un
pronunciamiento de fondo, tarea que aborda en los fundamentos jurídicos
siguientes.
Formulación
el problema jurídico y metodología de la decisión
5.
La demandante considera que el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del
Acto Legislativo 1º de 2009 sustituye la Constitución, pues incorpora una
modificación al principio democrático representativo.  Considera que la norma,
en tanto permite que los miembros de corporaciones públicas puedan cambiar de
partido, por una sola vez, sin tener que renunciar a su curul o incurrir en
doble militancia, desconoce aspectos esenciales del sistema electoral, que son
definitorios del Estado Social y Democrático de Derecho.  Para la actora, ese
sistema está signado por la representatividad del voto, el fortalecimiento de
los partidos y movimientos políticos y la disciplina de los miembros de esas
organizaciones.  En ese sentido, una norma que permite al servidor público
perteneciente a las corporaciones públicas inscribirse en un partido o
movimiento político distinto del que fue electo, suspende transitoriamente el
principio democrático representativo, puesto que defrauda el mandato del
votante, que ha decidido sufragar por determinada lista y no por un candidato
en particular. En suma, se estaría ante una norma que desconoce una
característica definitoria del Estado Constitucional, pues con el fin
particular de permitir que los Congresistas cambien de partido o movimiento
político, contradice el principio democrático y de representación popular.
Esta
postura es apoyada por la mayoría de los intervinientes, quienes replican los
argumentos de la demandante y exponen razones adicionales para considerar que
la norma acusada sustituye la Constitución.  Explican que el principio de
soberanía popular también resulta quebrantado, debido a que si se parte la
premisa que la legitimidad del poder político que ejercen los miembros de las
corporaciones públicas descansa en el mandato representativo del electorado,
titular de la voluntad popular, la norma que permite defraudar ese mandato a
través del cambio de partido o movimiento político, afecta la soberanía del
Pueblo. Agregan que el principio de la representación democrática, sustento del
sistema electoral, tiene vigencia solo cuando existe un vínculo inescindible
entre la voluntad del elector y la adscripción política de su representante. La
norma que permite el transfuguismo rompe ese vínculo, por lo que implica
el desconocimiento de una de las características definitorias de la
Constitución Política.
De
otro lado, uno de los intervinientes y el Procurador General defiende la
exequibilidad de norma acusada, a partir de argumentos diferentes. El
interviniente sostiene que la disposición tiene una naturaleza estrictamente
temporal y excepcional. Su única función es permitir que ante el mayor nivel de
exigencia en la disciplina de partidos que prevé el Acto Legislativo 1º de
2009, que se traduce en el establecimiento del término de un año previo al
primer día de inscripciones para que los miembros de corporaciones públicas de
elección popular deban renunciar a su curul si desean cambiar de partido o
movimiento político, los congresistas que ejercían el cargo a la expedición de
la reforma constitucional, pudieran definir su “verdadera línea política”,
sin tener que ver cercenado su derecho de aspirar para el siguiente periodo al
mismo o a otro órgano de elección popular. Por lo tanto, se está ante una
medida de índole instrumental, la cual concurre en el fortalecimiento de los
partidos y movimientos políticos.  A su vez, el Ministerio Público reconoce que
la norma acusada afecta el principio de representación democrática, pues
efectivamente rompe el vínculo entre el mandato del elector y la legitimidad
del poder político adscrito al elegido.  Sin embargo, a su juicio no puede
sostenerse que de la disposición demandada se deriva una sustitución de la
Constitución, puesto que se mantienen vigentes las normas de la Carta que estipulan
los principios de soberanía popular y representación democrática.
6.
Conforme a lo expuesto, corresponde a la Corte resolver el siguiente problema
jurídico: ¿el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º
de 2009, en cuanto permite que en las condiciones allí previstas, los miembros
de los cuerpos colegiados de elección popular, o quienes hubieren renunciado a
su curul con anterioridad a la vigencia del citado Acto Legislativo, se
inscriban en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o
incurrir en doble militancia; sustituye la Constitución, al suspender
transitoriamente los principios de representación democrática y voluntad
popular, definitorios del Estado Social y Democrático de Derecho?
Para
resolver este interrogante y orden de contar con una metodología discernible
para la presenta sentencia, la Corte adoptará la siguiente secuencia
argumentativa. De forma preliminar, resolverá el argumento planteado por uno de
los intervinientes, relacionado con la posibilidad que en el asunto de la
referencia se esté ante la ineptitud sustantiva de la demanda.  Si este tópico
se resolviere negativamente, la Sala entrará al estudio del cargo propuesto,
con sujeción a los pasos siguientes:
6.1.
En primer lugar, sintetizará las reglas fijadas por la jurisprudencia de este
Tribunal, en materia de los límites del poder de reforma constitucional por
parte del Congreso a través de la expedición de actos legislativos, y la
competencia de la Corte para determinar el cumplimiento de esos límites a
través del juicio de sustitución.
6.2.
En segundo término, explicará los argumentos de los cuales se concluye que el
principio de representación democrática y su vínculo necesario con el principio
de soberanía popular, son aspectos estructurales y definitorios del Estado
Constitucional y Democrático de Derecho, adoptado por la actual Carta Política.
En este apartado, la Sala también se ocupará de hacer una explicación general
sobre la incidencia de estos principios en el sistema electoral aplicable a las
corporaciones públicas, habida cuenta la naturaleza del cargo propuesto.
6.3.
En tercer lugar, expondrá las implicaciones que tiene la norma acusada, en el
marco de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 1º de 2009
y sus connotaciones en el sistema electoral previsto en la Carta, basado en el
fortalecimiento del régimen de partidos y la disciplina de sus integrantes.
6.4.
Por último, con base en las premisas que se deriven de los análisis descritos
en los dos numerales anteriores, la Corte decidirá el problema jurídico antes
expresado.
Existencia
de cargo de inconstitucionalidad
7. A juicio de la Corte, la
demanda de la referencia cumple con los requisitos previstos en el Decreto Ley
2067/91 para su admisibilidad.  En efecto, además de reunir las condiciones
formales, el libelo presenta un cargo de inconstitucionalidad identificable
contra el precepto acusado, consistente en la presunta sustitución de la Constitución
a partir de un exceso en el poder de reforma de que es titular el Congreso.
Contrario
a como lo plantea uno de los intervinientes, la demanda sí contiene argumentos
que sustentan que, a pesar del carácter transitorio de la disposición acusada,
sus efectos conllevan una suspensión de los principios de democracia
participativa y de soberanía popular, fundada en una previsión ad hoc,
que solo busca satisfacer los intereses políticos de un grupo particular de
miembros de las corporaciones públicas.  Así fue cabalmente entendido por los
demás intervinientes y por el Ministerio Público, quienes plantearon distintas
razones dirigidas a apoyar o disentir de la posición expresada por la
demandante.
En
este orden de ideas, la Corte concluye que se está ante un problema jurídico
constitucional de carácter sustantivo, que reúne las condiciones argumentativas
necesarias para adoptar un pronunciamiento de fondo.  Por ende, continuará con
los demás etapas de la metodología expuesta anteriormente.
Reglas
jurisprudenciales en materia de límites al poder de reforma constitucional que
ejerce el Congreso y competencia de la Corte para comprobar su acatamiento.
Reiteración de jurisprudencia
8.
La jurisprudencia constitucional ha fijado reglas consolidadas acerca de la
competencia de la Corte Constitucional para adelantar un juicio de sustitución,
en aquellos casos en que se compruebe que el Congreso de la República, al
expedir un acto legislativo reformatorio de la Constitución,[4] excede su
poder de reforma y, en realidad, sustituye la Carta Política.[5]  Por lo
tanto, en esta sección del fallo, la Corte expondrá los aspectos centrales de
ese precedente, a manera de reglas que prefiguren el control de
constitucionalidad que debe adelantarse en la presente sentencia.
9.
El artículo 379 C.P. establece que los actos legislativos, la convocatoria a
referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea
Constituyente, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando violen los
requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución. Este precepto se
muestra armónico con lo previsto en el artículo 241-1 C.P., norma que confiere a la Corte Constitucional la competencia para decidir sobre las demandas
de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos
reformatorios de la Constitución, cualquier que sea su origen, solo por vicios
de procedimiento en su formación.
Al
interpretar estos preceptos, la Corte ha concluido que el parámetro de control
de constitucionalidad de los actos legislativos, en tanto modalidad de reforma
de la Carta Política, está conformado no solo por las normas que determinan el
procedimiento congresional aplicable a estas iniciativas,[6] sino también
a la competencia del Congreso para efectuar la reforma constitucional.
Ello en el entendido que la competencia del órgano es un presupuesto necesario
para adelantar el procedimiento de reforma.  Esta limitación tiene origen, a su
vez, en la previsión que realiza el artículo 374 C.P., según el cual la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una
Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo mediante referendo.  Esto
implica que como la Constitución ha circunscrito las hipótesis de modificación
a la reforma, correlativamente ha excluido otras modalidades de cambio
del Texto Constitucional, como la sustitución por un documento distinto, la
destrucción, la suspensión o el quebrantamiento. En términos simples, la
jurisprudencia constitucional ha previsto que, como sucede con todo actuación
del Estado, el poder de reforma de la Constitución está sometido a límites,
tanto de carácter procedimental, que refieren a las reglas de deliberación
democrática que anteceden a la reforma, como sustantivos, dirigidos a evitar el
exceso en el poder de reforma, de modo que el texto resultante de la
modificación no guarde entidad con el concepto de Constitución que la
antecedió.
A
este respecto, la sentencia C-551/03, que asumió por primera vez el asunto bajo
estudiado, contempló que “[e]sta proyección de los problemas de
competencia, tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre los vicios de
contenido material, es clara, y por ello tanto la doctrina como la
jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un
presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está
siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia,
por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable
. En tales  circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a
la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas
constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron
esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a
una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente
adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite impecable? ¿Debería la
Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites de la reforma, a pesar
de la absoluta invalidez de la reforma por carencia de competencia? ¿En qué
quedaría su función de velar por “la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución” que le asignada el artículo 241 de la Carta?  Esto muestra
entonces que si esta Corte no verifica la competencia del órgano que adelanta
la reforma, no estaría verdaderamente controlando que el procedimiento de
aprobación de la reforma se hubiera hecho en debida forma. || El anterior
examen muestra que cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los
vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional en
general, y de una ley que convoca un referendo en particular, no sólo le
atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que
también le confiere competencia para que examine si el Constituyente derivado,
al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia.”
Es
claro que, a la luz de la jurisprudencia transcrita, la función de guarda de la
integridad de la Constitución que el artículo 241 C.P. le confiere a este Tribunal, conlleva la facultad para controlar las modificaciones
constitucionales, con el fin de evitar que por la vía de la reforma, en
cualquier caso limitada y sometida a las condiciones que prevé la misma Carta,
se termine sustituyendo el ordenamiento constitucional por uno distinto, esto
es, que no conserve identidad con el existente antes de introducir la presunta
reforma constitucional.
10. A su vez, el establecimiento
de límites al poder de reforma remite, en criterio del mismo precedente, a
cuestiones trascendentes de teoría política, como es la distinción entre el
poder Constituyente y los poderes constituidos, también denominados como
constituyentes derivados.  De acuerdo con esta diferenciación, cuando se
adelantan reformas constitucionales por parte de poderes constituidos, como es
el Congreso, es evidente que el presupuesto para la validez de esa actuación
está, precisamente, en la Carta Política, pues es este documento jurídico el
que (i) se fijan las reglas, calidades y condiciones para la
conformación del Congreso; y (ii) se le asigna la competencia al órgano
de representación popular para adelantar la reforma constitucional.  Esta clara
relación de subordinación entre el poder constituido y la norma que le confiere
las potestades tanto para su conformación como para modificar la Carta, implica
que la competencia para reformar la Constitución no puede extenderse al punto
de subvertir el orden superior que le otorga justificación, pues un cambio de
esta índole estaría reservado exclusivamente a un poder político de mayor
entidad que el Estatuto Superior, el cual no es otro que el Poder Constituyente
radicado en el Pueblo soberano, que por su propia naturaleza no está sometido prima
facie a límites jurídicos.  En este orden de ideas, la Corte insiste en su
jurisprudencia que en “el mundo contemporáneo, en desarrollo de los
principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está
radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una
Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a
límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder
político de los asociados. (…)  Por su parte, el poder de reforma, o
poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos
órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar
una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la
Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la
Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma.
Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se
trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese
sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución
existente, y es por ello derivado y limitado. || Por ser un poder
instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así,
en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución
establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma
de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente.
Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están
sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la
Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y,
por lo mismo, limitado por la propia Constitución.”[7]
11.
El aspecto nodal del precedente expuesto radica en definir cuándo se verifica
una sustitución de la Constitución que exceda el poder de reforma de los
poderes constituidos, en este caso el Congreso de la República.  A este
respecto, se han considerado varias reglas que permiten identificar en qué
casos opera este fenómeno y que, a su vez, restringen la competencia de la
Corte para analizar estas materias.  Así, es posible identificar en la
jurisprudencia analizada los siguientes planos del juicio de sustitución:
11.1.
Como se indicó en precedencia, debe partirse de considerar que la competencia
de un órgano es el presupuesto para analizar el procedimiento que dicho órgano
ha de seguir para expedir una norma.  En ese orden de ideas,  “el análisis
de si el reformador de la constitución actuó dentro de su órbita de competencia
es una cuestión diferente y previa a la de juzgar si el procedimiento se llevó
a cabo respetando las formas establecidas. También es una cuestión distinta a juzgar
si el contenido material del acto acusado contradice la Constitución, lo cual
escapa al control constitucional que ejerce la Corte sobre las reformas
constitucionales.”[8]
11.2. La Corte insiste en que el juicio de sustitución
tiene carácter particular, pues se centra en la evaluación acerca de si el
poder constituido que modifica la Carta se circunscribió a los límites de su
poder de reforma o, antes bien, los desconoció a través de un cambio de tal
entidad que desnaturaliza la Carta.  En este orden de ideas, el juicio de
sustitución no puede confundirse o tornarse con un control material del acto
legislativo.  Ello por dos razones simples: (i) toda reforma
constitucional, por definición, contradice el texto que modifica, de modo que
resultaría un contrasentido afirmar que el texto reformado tiene efectos
ultractivos para efectos del control constitucional; y (ii) tanto el
texto reformado como la modificación tienen el mismo carácter de normas
superiores, razón por la cual no es viable considerar que el primero sirva de
parámetro para el control del segundo.  Es decir, no existe una relación
jerárquico-normativa entre el contenido de la Constitución promulgada
originalmente y el texto de la reforma constitucional.  En términos de la
Corte, “se advierte que en efecto, la diferencia entre violación de la
Constitución y sustitución de la Constitución no es de grado sino de
naturaleza. La violación de la Constitución consiste en la contradicción entre
la norma superior y otra norma considerada inferior y sujeta a lo dispuesto por
la norma superior. Si se aplicara el concepto de violación al control de las
modificaciones a la Constitución, toda reforma constitucional al contradecir lo
que dice la norma constitucional por ella reformada sería violatoria de la
Constitución, lo cual tornaría en inmodificable la Constitución y supondría
degradar al rango de  norma inferior toda reforma constitucional por el hecho
de ser reforma del texto original. Esta conclusión es inadmisible no solo en
teoría sino en  virtud de lo dispuesto por el artículo 374 de la Carta.”[9]
En
ese orden de ideas tal especificidad del juicio de sustitución, de acuerdo con
el precedente analizado, significa que la actividad de la Corte “se
circunscribe a estudiar si el reformador sustituyó la Constitución, sin que por
ello efectúe un control material ordinario del acto acusado. Es decir, en el
juicio de sustitución no hay una comparación entre la reforma y la Constitución
con miras a establecer si la primera contradice la segunda, dado que, por
definición, una reforma constitucional contradice la Constitución por ella
reformada.”[10]
11.3.
La jurisprudencia ha denotado que el juicio para determinar si el poder
constituido ha incurrido en sustitución de la Carta no es de grado, sino de
naturaleza.  En ese orden de ideas, bien puede el reformador modificar la
Constitución de forma profunda y sustantiva, sin que ello signifique que se ha
sustituido por otra distinta.  Así, la Corte ha insistido en la necesidad de
distinguir con la claridad suficiente los planos de “… la reforma y la
sustitución constitucional. La reforma proviene de una decisión del Congreso
que puede contradecir normas constitucionales preexistentes. Incluso, puede
llegar a tratarse de una contradicción radical que directamente derogue
mandatos o principios constitucionales fundamentales y que suponga la
trasformación dramática de algunas instituciones constitucionales o que
contradiga la tradición constitucional. Todo esto es normal en procesos de
reforma constitucional. En efecto, toda reforma supone un cambio y si este se
predica de la Constitución, supone entonces un cambio sustancial o radical de
instituciones jurídico-políticas fundamentales pues son estas las que se
encuentran en la Carta. Lo que no puede ocurrir, es que una tal
modificación suponga la sustitución del modelo constitucional vigente, es
decir, la sustitución de la opción política fundamental consagrada en la
fórmula política de la Constitución. Todo lo demás, por grave, importante,
definitivo que resulte, puede ser objeto de reforma constitucional sin que la
Corte pueda oponer límite competencial alguno.”[11]
(Subrayas no originales).
A
fin de otorgar herramientas interpretativas que sirvan para dilucidar si, en
cada caso concreto, se está ante el fenómeno de la reforma o la sustitución, la
jurisprudencia ha diferenciado entre las figuras de la intangibilidad y la insustituibilidad.
11.3.1.
El primer fenómeno se presenta cuando en un ordenamiento dado el Constituyente
decide excluir determinadas normas o materias de la posibilidad de ser
reformadas, configurándose lo que comúnmente se ha denominado como cláusulas
pétreas.  Así, como lo ha definido la Corte, “[l]os alcances de
la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren en el
derecho constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos[12],
dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio
constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de
las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los
textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El
mayor alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del
criterio de intangibilidad es amplio,[13]
las normas intangibles cubren no solo principios básicos sino derechos
específicos y aspectos puntuales de la organización y distribución del poder
público[14]
y el juez constitucional interpreta de manera expansiva las normas relevantes.[15]”.”[16]
Para
el caso colombiano se ha aclarado que el criterio de intangibilidad no resulta
aplicable, puesto el Constituyente no excluyó ninguna norma de la Carta del
poder de reforma, de modo que cualquiera de sus contenidos puede ser objeto de
válida afectación por parte de los mecanismos de modificación constitucional
que el mismo Texto Superior prevé.  La afirmación acerca de la inexistencia de
cláusulas pétreas ha sido una constante en la jurisprudencia analizada, la cual
ha reconocido que a pesar que no existen tales previsiones, ello no es
incompatible con el reconocimiento de límites materiales al poder de reforma,
sujetos en cualquier caso al criterio de insustituibilidad.  Así, en la
sentencia C-551/03 se puso de presente cómo “importantes sectores de la
doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que
toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas
pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente
derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente
originario[17].”.
Similares consideraciones fueron efectuadas por la Corte en la sentencia
C-1040/05, que al sintetizar los criterios básicos que gobiernan el juicio de sustitución,
indicó que esos parámetros referían a que  (i) el poder de reforma
definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales; (ii)
por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede
reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente
distinta u opuesta; (iii) para establecer si una determinada reforma a la
Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en
cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su
identidad; (iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni
principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son
susceptibles de reforma por el procedimiento previsto  para ello; el poder de
reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la
Constitución; y (v) sólo el Constituyente primario tendría la
posibilidad de producir una tal sustitución.  Observa también la Corte que
estos criterios han sido reiterados, incluso en su expresión jurisprudencial
más reciente sobre la materia, contenida en la sentencia C-588/09.
11.3.2. De otro lado, la insustituibilidad refiere
a la existencia en todo orden constitucional de ejes esenciales y definitorios
del mismo, que si llegasen a ser reformulados, afectarían la identidad de la
Constitución, convirtiéndola en un texto distinto.  Por ende, si estos asuntos
llegaren a ser subvertidos o eliminados a través del ejercicio del poder de
modificación constitucional adscrito a los órganos constituidos, no se estaría
ante el ejercicio legítimo del poder de reforma, sino ante la sustitución de la
Carta Política. Sobre este particular, la jurisprudencia prevé que “[l]a
insustituibilidad es distinta inclusive a la manifestación más amplia de
intangibilidad. En efecto, la intangibilidad impide tocar el núcleo de un
principio fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno de los
principios definitorios de la Constitución. La prohibición de sustitución
impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual
implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución
original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios
fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer
el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos
aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor
rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de
sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una
mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión,
que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder
constituyente soberano, que es inalienable y originario.”[18]
Nótese
cómo el criterio de insustituibilidad parte de reconocer, como ya se había
indicado anteriormente, que el juicio de sustitución apela a una diferencia de
naturaleza y no de grado.  En efecto, los ejes definitorios de la Constitución
pueden ser objeto de afectación, incluso de carácter sustancial, sin que ello
acarree la sustitución de la Constitución. Según el precedente expuesto, esa
conclusión se predica solo cuando el texto resultante de la Carta difiere en su
identidad, de modo que no puede sostenerse válidamente que se esté ante el
mismo ordenamiento constitucional.  En ese sentido, si se aceptara que el
juicio de sustitución refiere al grado de intensidad de la reforma, el
parámetro para el control de constitucionalidad no sería la Constitución, vista
como una unidad sistémica con sentido propio, sino una de sus reglas,
principios y valores, lo que equivaldría a que el Tribunal Constitucional
adelante un juicio material de la reforma constitucional, lo que claramente
escapa de su competencia.  Es así que la Corte ha resaltado que “el concepto
de sustitución refiere a una transformación de tal magnitud y trascendencia,
que la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta o integralmente
diferente a la que resultó después de la reforma, al punto que ambas resultan
incompatibles.”[19]
11.4.
Se ha señalado que la sustitución puede ser total o parcial, bien se trate de
la reformulación de toda la Constitución o de una norma que, al tratarse de un
eje definitorio de la Carta, su total reformulación signifique la mutación en
la identidad misma del Texto Superior. La sustitución parcial opera, en
criterio de la jurisprudencia constitucional, a condición que “la parte de la
Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda
afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución. Por eso,
no representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitución
y que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de
organización política - en todo o en alguno de sus componentes definitorios
esenciales - en otra opuesta (monarquía parlamentaria) o integralmente
diferente (república parlamentaria). De tal manera que no constituyen
sustituciones parciales, por ejemplo,  las reformulaciones positivas, es decir,
el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial
(i.e. “estado de derecho, social y democrático” por “estado democrático y
social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la
conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es
el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e
indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la
adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se
mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por
pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas
perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la introducción por el
propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e
intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el
respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los
condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley).”[20]
De
igual modo, la jurisprudencia más reciente de la Corte sobre la materia ha
distinguido entre las distintas modalidades de cambio de la Constitución e,
igualmente, ha identificado cuáles de ellas son susceptibles de control por
parte de este Tribunal, al tomar la forma de sustitución de la Carta. Así, la
sentencia C-588/09  ha diferenciado entre la destrucción, la supresión, el
quebrantamiento y la suspensión de la Constitución.
11.4.1.
En cuanto a la destrucción, que se deriva de la actuación de un nuevo poder
constituyente generado de un acto revolucionario,[21] la Corte en
el fallo citado afirmó que “… ciertamente se trata de un fenómeno distinto
del de reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto de sustitución
acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que la destrucción
de la Carta implica también la del poder constituyente que le dio origen,
mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio
constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y
que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida emanada del
Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo usurpa”.
11.4.2.
Respecto al fenómeno de la supresión, el mismo falló denotó que “la
conservación de la referencia al poder constituyente en que se basaba la
Constitución suprimida aproxima esta noción al concepto de sustitución de la
Carta operada mediante reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así
pues, la supresión encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente
ha manejado la Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la
jurisprudencia colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución
al aludir a la posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones
transitorias que no parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión,
tal como la ha delineado la doctrina.”
11.4.3.
Igualmente, en lo que tiene que ver con la sustitución derivada del
quebrantamiento de la Carta, la decisión en comento partió de considerar que la
existencia de instrumentos reglados para la reforma constitucional involucraba
la posibilidad que se configurara un quebrantamiento legítimo de los postulados
superiores precedentes a través del ejercicio del poder de reforma.  Estas
modificaciones, empero, podrían tornarse en sustituciones de la Carta,
incompatibles con el ejercicio del poder de reforma por parte de poderes
constituidos, siempre y cuando se cumplieran con determinadas condiciones.
Para la Corte, “el quebrantamiento o “rotura” de la Constitución puede, en las
circunstancias de una situación específica, conducir a la sustitución de la
Carta, trátese de sustitución parcial o total, como, incluso, lo ha admitido la
Corte Constitucional al precisar que para que se produzca la sustitución no
basta “limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones
introducidas por la reforma a la Constitución” puesto que, además, se debe
analizar si esas excepciones o restricciones constituyen, en su conjunto, “una
modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la
Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado
que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma.”[22]
Es
en este ámbito que la jurisprudencia constitucional ha planteado una
metodología para la identificación del ejercicio del poder de reforma que, en
realidad, encubre un quebrantamiento de la Carta que incorpora una sustitución,
generalmente con el fin de incorporar tratamientos diferenciados ad hoc,
que buscan excluir determinadas personas o supuestos de hecho de la vigencia de
los postulados constitucionales. A juicio de la Corte, mediante el test de
efectividad de la reforma, se logra distinguir entre “…entre la reforma
de la Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los
mecanismos de reforma constitucional. Y es que en ciertos casos, las
autoridades recurren a las formas de la reforma constitucional, pero no para
modificar, de manera general, las cláusulas constitucionales, sino
exclusivamente para adoptar una decisión política singular y puntual, contraria
a los preceptos constitucionales. Para  determinar si existe o no ese
quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un
“test de efectividad de la reforma”, que se realiza verificando si las normas
constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después del
referendo o de la reforma. Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no
ha existido reforma constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de
la reforma constitucional, una decisión política singular de tipo
plebiscitario.”[23]
11.4.4.
Por último, en lo que respecta a la suspensión de la Constitución, la sentencia
C-588/09 estableció que tal fenómeno ocurre cuando la reforma va dirigida no ha
modificar aspectos estructurales o definitorios de la Carta, sino a establecer
fórmulas exceptivas que los dejan de suspenso para un caso determinado. En
estos casos, existe sustitución cuando la suspensión planteada por la reforma
no se avenga a los supuestos que la misma Constitución prevea para ello y sus
consecuencias hagan que en ese ámbito particular y concreto no se apliquen los
ejes definitorios mencionados.  Para la Sala, habida consideración de la
importancia que tienen estos argumentos para la decisión del asunto de la
referencia, conviene transcribir in extenso las consideraciones de la
Corte sobre la materia:
“La figura que queda por analizar a la luz del
concepto de sustitución es la suspensión de la Constitución que, como indica DE
VERGOTTINI, se diferencia del quebrantamiento, pues mientras que éste “implica
una modificación definitiva caracterizada por la especialidad de los sujetos
interesados, con incidencia en la misma validez de las normas afectadas”,
tratándose de la suspensión “las normas permanecen válidas, aunque se suspende,
temporalmente, su eficacia”[24].
Al igual que en el caso de la rotura, la suspensión
puede obedecer a expresas previsiones constitucionales que la contemplen como
medida excepcional, procedente en determinados supuestos y bajo la condición de
cumplir a plenitud los requisitos constitucionalmente dispuestos. En este
sentido DE VERGOTTINI ha anotado que, en las hipótesis de suspensión, “las
modificaciones afectan a la organización y al funcionamiento de los órganos
constitucionales y, en especial, el régimen de libertades garantizadas
constitucionalmente”, de modo que “la cesación del régimen derogatorio de
emergencia deja sin justificación la suspensión, y el regreso de la normalidad
significa la reanudación de la plena eficacia de la Constitución que mientras
tanto sigue siendo formalmente válida”[25].
Pero también la suspensión puede ser, desde el
principio, contraria a la Carta, cuando “se produzca sin que medie prescripción
legal-constitucional alguna que prevea tal hipótesis, que derivaría en una
suspensión inconstitucional de la Constitución”[26], siendo
dudoso, por lo tanto, saber si se ajustan a la Carta las suspensiones
directamente producidas mediante la utilización de los mecanismos de reforma
constitucional y en eventualidades diferentes a aquellas excepcionales que,
según la Constitución, autorizan suspenderla con el cumplimiento riguroso de
las condiciones establecidas en el ordenamiento superior del Estado.
Esta última hipótesis permite inferir, con claridad,
que la suspensión producida mediante reforma puede conducir a la sustitución de
la Carta y que, por lo tanto, sustitución y suspensión son conceptos
perfectamente conciliables, si bien hay que advertir que, en los supuestos de
suspensión producida por vía de reforma constitucional, el juicio de
sustitución adquiere singular relevancia y ha de ser estricto, dadas las
connotaciones de la figura comentada.
En efecto, si como lo admite GARCIA-ATANCE, apoyándose
en LUCAS VERDU, ya la suspensión constitucional, aunque autorizada por la Ley
Fundamental, genera la desconfianza derivada de que “su excepcionalidad implica
a su vez que se dejan en suspenso determinadas prescripciones del texto
constitucional, con la carga que ello supone de pérdida en la garantía de los
derechos, o de cualquier otra prescripción constitucional que la normativa
constitucional contempla”[27],
con mayor razón tienen que extremarse los cuidados cuando la suspensión es
diferente de la producida en los supuestos excepcionales constitucionalmente
tasados y se instaura por la vía de la reforma constitucional.”
12.
Como se observa, el juicio de sustitución obedece a parámetros estrictos, lo
cual no puede ser de otro modo, puesto que un uso extensivo y carente del rigor
suficiente de ese instrumento, llevaría a la petrificación de la Carta a través
de la virtual inoperancia de los mecanismos de reforma que la misma
Constitución ha previsto.  El ejercicio de esa competencia, en tales términos,
exige de la Corte una actividad cuidadosa, guiada en todo caso por la
autorrestricción judicial, que permita cumplir simultáneamente con tres
objetivos: (i) salvaguardar la identidad de la Constitución de
ejercicios arbitrarios del poder de reforma que transformen sus ejes
definitorios; y (ii) permitir que la Carta se adapte a los cambios socio
políticos más trascendentales, mediante el uso de los mecanismos de reforma que
prevé el título XIII de la Constitución, esto como condición para la
supervivencia del ordenamiento constitucional ante la dinámica propia de las
sociedades contemporáneas; y (iii) evitar, de forma estricta, que el
juicio de sustitución se confunda con un control material de las reformas constitucionales,
tarea que en modo alguno hace parte de las competencias de la Corte.
Sobre
este particular, la jurisprudencia insiste en los riesgos de la aplicación
inadecuada, o con pretensión extensiva del juicio de sustitución. Así, se ha
considerado que “el control constitucional del poder de reforma o de
revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el
subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del
juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta
sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida
cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales - debido
al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la
integridad del texto original sobre el juez constitucional – son percibidas
como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como adaptaciones
o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con modificaciones, de la
Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro radica en que la
indeterminación de los principios constitucionales más básicos puede conducir,
ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez constitucional
aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas, también
legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen.” [28]
Analizada
la jurisprudencia acerca del juicio de sustitución, se advierte que la Corte ha
ofrecido tres tipos de mecanismos destinados a restringir ese análisis, de modo
que no se incurra en un desbordamiento de las competencias de esta Tribunal: la
cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad, la necesidad de
conservar la precisión conceptual sobre la materia y la sujeción a una
metodología particular para adelantar el juicio de sustitución.
12.1.
En cuanto a lo primero, la jurisprudencia insiste que sin perjuicio del
carácter público de la acción de inconstitucionalidad, para el caso de las
demandas contra actos reformatorios de la Constitución, fundadas en el reproche
por la presunta sustitución de la Carta Política, el actor o actora debe
cumplir con una carga argumentativa mínima, la cual esté dirigida a demostrar
cómo (i) el parámetro de control está conformado por un eje definitorio
de la Constitución y no por una norma constitucional en particular, pues en
este caso lo que se buscaría es que la Corte ejerza un control material; y (ii)
la norma acusada subvierte, de forma integral, esa característica que
otorga identidad de la Corte, de modo que el texto resultante deba comprenderse
como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado.  De tal modo,
ha previsto el Pleno de esta Corporación que “el ciudadano que instaure una
acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto
Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice
un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras
normas de la Constitución. Es posible entonces demandar Actos Legislativos
aduciendo que el legislador ha incurrido en vicios en el procedimiento de
formación del acto legislativo respectivo, lo que incluye el presupuesto mismo
de la competencia del Congreso solo para reformar las normas constitucionales.
En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de
inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma
del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta,
clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la
Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de
la misma. (…) La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de
estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en
que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el
ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no
sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos
casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto
2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional
correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador
General de la Nación, el pronunciamiento sobre  problemas jurídicos concretos.
En otras palabras, el carácter público que desde siempre ha caracterizado a la
acción de inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la exigencia de un
mínimo de rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra una norma
jurídica de rango constitucional.”[29]
12.2.
Frente a lo segundo, basta insistir en que el juicio de sustitución difiere de
un control material de los actos legislativos, según las razones anotadas en
fundamentos jurídicos anteriores de este fallo.  Al respecto debe la Corte
advertir que la insistencia en la precisión conceptual sobre la materia radica
en la facilidad en que una visión desinformada, o incluso simplemente
inadvertida de la materia analizada, puede llegar a confundir ambos planos,
desnaturalizando por completo la función de este Tribunal frente al estudio en
sede judicial de las reformas constitucionales que adelantan los poderes
constituidos.  Existe, en ese orden de ideas, la obligación de la Corte de
exponer en sus sentencias que abordan el juicio de sustitución, un mínimo
argumentativo que demuestre, bajo condiciones de suficiencia, si se ha o no
transformado un eje definitorio del ordenamiento constitucional en razón de la
reforma objeto de escrutinio.  Sobre este particular, la jurisprudencia
reiterada en este aparte señala que “[e]l problema que afronta el
juez constitucional es el de delinear un método para determinar cuándo se
presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo, evitar que al
responder a esa pregunta termine efectuando un control de violación de la
Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce sobre las leyes
inferiores a la Carta.(…) Desfiguraría dicho control de sustitución (i)
tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que
carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar
principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del
poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir
la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución,
(iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos
supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre
contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma
como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v)
limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas
por la reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su
conjunto constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que
resulta manifiesto que la Constitución original ha sido remplazada por una
completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución
total o parcial de la misma.”[30]
12.3.
Finalmente, y de forma correlativa con los presupuestos anteriores, la
jurisprudencia determina que las finalidades a las que se hizo mención en el
fundamento jurídico 12 de esta sentencia, se logran a partir de la adopción de
un método particular para adelantar el juicio de sustitución.[31]
A
manera de un silogismo, la Corte ha planteado que debe comprobarse la
existencia de:
12.3.1.
Una premisa mayor, consistente en la identificación de aquellos aspectos
definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido
sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los
parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto
acusado. Para la Corte, la premisa mayor es un enunciado específico, que no se
limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada
institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular
como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana
y que, por consiguiente, hace parte de su identidad.
La construcción de la premisa mayor, conforme al mismo
precedente, responde a un mínimo argumentativo que debe desarrollar la Corte en
el fallo correspondiente, el cual dé suficiente cuenta que se está ante un
aspecto estructural, que define la identidad de la Constitución. Para construir
dicha premisa mayor, deba esta Corporación “(i) enunciar con suma claridad
cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes
normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar
por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución
integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del
juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo
judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial
definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la
Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte
en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción
material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial
definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de
reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de
algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez
cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho
elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente
modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento
esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte
incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución
anterior”.[32]
12.3.2.
Una premisa menor, consistente en la definición del alcance de la norma acusada
frente al eje definitorio de la Constitución que el cargo considera sustituido.
12.3.3.
Finalmente, una conclusión, la cual versará, conforme a las condiciones
explicadas en precedencia, si el precepto demando ha sustituido la Carta
Política, razón por la que se estaría ante un exceso de la competencia de
reforma constitucional que se adscribe a los poderes constituidos, como sucede
con el Congreso al proferir actos legislativos.
Con
base en estas consideraciones de índole sustantivo y metodológico, la Corte
resolverá la demanda promovida por la ciudadana Téllez Beltrán contra el
parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009.
Los
principios de democracia participativa y de soberanía popular como ejes
definitorios de la Constitución
13.
Conforme la metodología planteada por la jurisprudencia constitucional para
efectuar el juicio de sustitución, corresponde a la Corte identificar, a manera
de premisa mayor, si los contenidos que la actora enuncia en su demanda
configuran aspectos definitorios de la Constitución colombiana.  A este
respecto, cabe recordar que la ciudadana Téllez Beltrán advierte en su libelo
que la norma acusada conlleva un exceso en el poder de reforma del Congreso,
puesto que subvierte los principios constitucionales de democracia
participativa y de soberanía popular. Por ende, debe establecerse si tales
principios son definitorios del modelo constitucional y por ende, toman la
forma de límites al poder de reforma por parte de los poderes constituidos.
14.
La democracia participativa es, sin lugar a dudas, un aspecto estructural e
inescindible del Estado Constitucional establecido en la Constitución de 1991.
Ello se verifica a partir de distintos atributos que tiene este principio, los
cuales no solo demuestran esa condición, sino que también lo vinculan con el
principio de soberanía popular, que tiene idéntico carácter.   Así, para
efectos de esta decisión, es importante destacar que el principio democrático
es esencial, transversal, universal y expansivo, condiciones todas ellas
que justifican el citado carácter estructural y definitorio del principio.
14.1.
El principio democrático participativo es esencial, en la medida en que
conforma una condición necesaria para la vigencia del Estado Constitucional, de
la manera como este es comprendido en Occidente.  La tesis que subyace a esta
afirmación es que existe Estado Constitucional cuando se radica en el Pueblo el
poder soberano, que configura la instancia legitimadora de los demás poderes
públicos.  En ese sentido, todo Estado Constitucional debe contar con instituciones
y procedimientos que permitan que esa voluntad soberana se exprese, de forma
libre e inequívoca, con el fin de determinar la conformación de esos poderes,
entre ellos, en lo que interesa a esta decisión, las corporaciones públicas de
elección popular. Si un modelo de organización política dado no cumple con esa
condición, no podrá definirse como constitucional, puesto que su legitimidad no
estará sometida a la voluntad soberana del Pueblo, sino a otros modos de
justificación del poder que no responden a ese parámetro y que son per se ajenos
a la idea normativa de Constitución, como sucede, por ejemplo, con los modelos
autocráticos,  autoritarios o totalitarios.[33]  Así las cosas, como lo reconocen
corrientes doctrinales tradicionales de la ciencia política,[34] la
existencia de la democracia y, por ende, de Estado Constitucional, depende del
grado de cumplimiento de determinadas variables, consistentes en tener la
oportunidad de (i) formular sus preferencias, condición que depende a su
vez de la garantía de determinados derechos, como la libertades de asociación,
expresión y voto, al igual que la libertad para que los líderes políticos
compitan en busca de apoyo y la diversidad de fuentes de información; (ii) manifestar
esas preferencias, para lo cual se requiere, además de los derechos y
libertades mencionadas, la garantía del derecho a elegir y a ser elegido, a
través de actos electorales libres e imparciales; y (iii) recibir
igualdad de trato por parte del Estado[35] en la ponderación de las preferencias,
lo que implica la protección y garantía de todos los derechos y libertades
citados, además de la posibilidad de acceso libre y equitativo al servicio
público para todos los ciudadanos y la presencia de instituciones que
garanticen que la política del Estado dependa de los votos y demás formas de
expresar las preferencias.
Nótese
que la democracia participativa como aspecto esencia de la Constitución es
comprendida por la Sala, no desde la fórmula demoliberal, de índole fáctica, la
cual propugna por un sometimiento irrestricto a la voluntad de la mayoría, sino
desde su comprensión contemporánea, generada a partir de la segunda posguerra,
que entiende al principio democrático desde un punto de vista normativo, según
el cual el poder constituyente ha previsto un grupo de derechos, principios y
valores mínimos, que dan forma y sentido al Estado Constitucional y que, a su
vez, cumplen el doble papel de justificación y límite de la actuación de los
poderes constituidos. Esto lleva, por supuesto, implícita la necesidad de
proteger los derechos de las minorías políticas.  De este modo, la Corte
comparte lo expresado por sectores de la doctrina,[36] en el
sentido que la Constitución democrática pretende significar la existencia de
algunos principios fundamentales generalmente compartidos, que el ejercicio del
poder constituyente del Pueblo ha puesto en la base de la convivencia civil.
Esta concepto de la democracia implica, para esta concepción normativa, la
necesidad de contar con instrumentos institucionales necesarios para la
protección y realización de esos principios, entre los cuales tienen un lugar
central el principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales y el
principio de igualdad, cuyo actual significado va más allá de su comprensión de
mera prohibición de la discriminación, propia de las democracias liberales,
sino que se extiende “en el plano de acceso a los bienes fundamentales de la
convivencia civil, tal como la instrucción o el trabajo, poniendo así de
manifiesto la otra gran cuestión de la garantía y realización de los derechos
sociales.”[37]
14.2.
El principio democrático participativo es transversal, puesto que es
incorporado como un imperativo de la Constitución en su conjunto, cobijando
distintas instancias regulativas de la misma.  Así, desde el Preámbulo de la
Carta se hace expreso que el Pueblo soberano establece la Constitución “dentro
de un marco democrático y participativo”, expresión que es replicada en el
artículo 1º C.P., que define a Colombia como un Estado Social de Derecho,
organizado en forma democrática, participativa y pluralista.  Bajo este
criterio, es ineludible concluir que el Estado Constitucional que prevé la
Carta es necesariamente democrático y participativo, condición que es irrogada
a distintos ámbitos.  Así lo ha comprendido la jurisprudencia más temprana de
esta Corporación, la cual identifica expresamente esos planos.  Al respecto, en
la sentencia C-089/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se realiza un inventario
de las instancias constitucionales de regulación que el Constituyente ha
vinculado con el principio en comento.  La Corte planteó en esa oportunidad los
argumentos siguientes, que conviene transcribir in extenso:
“Los instrumentos de participación democrática
garantizados por la Constitución no se limitan a la organización electoral sino
que se extienden a todos los ámbitos de la vida individual, familiar, social y
comunitaria.
En el campo de la organización política electoral, se
amplían los mecanismos existentes antes de la expedición de la Carta de 1991.
El artículo 40 consagra el derecho a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político, no sólo mediante la facultad de elegir y ser
elegido sino también a través del ejercicio de mecanismos de participación
directa, votaciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos
abiertos, iniciativas legislativas y revocatoria del mandato (CP art. 103). Por
otra parte, se asegura la participación de partidos y movimientos minoritarios
en las mesas directivas de los cuerpos colegiados (CP art. 112) y se permite la
participación de los partidos o movimientos políticos que no hacen parte del
gobierno en los organismos electorales (CP art. 112). La Carta Política también
establece el voto programático (CP art. 259) y adiciona los mecanismos de
participación en el proceso de reforma constitucional, permitiendo que grupos
representativos de ciudadanos presenten proyectos de actos legislativos (CP
art. 375) o soliciten se sometan a referendo las reformas constitucionales
aprobadas por el Congreso en materia de derechos y garantías fundamentales o de
procedimientos de participación popular (CP art. 377).
En cuanto al ejercicio de la función administrativa,
se deberá dar participación efectiva a la mujer en los niveles decisorios de la
administración (CP art. 40-7). Por mandato constitucional, el legislador está
llamado a organizar las formas y los sistemas de participación ciudadana que
permitan vigilar la gestión pública en los diferentes niveles administrativos y
sus resultados (CP art. 270).
Mención especial merece la proyección de la democracia
participativa en el campo de los servicios públicos. Al Estado, con la
participación de los particulares y de la comunidad, le ha sido confiado el
incremento progresivo de la cobertura de la seguridad social (CP art. 48) y la
prestación del servicio público de la salud (CP art. 49). La participación de
la comunidad educativa en la dirección de las instituciones de educación (CP
art. 68) y el fomento de las prácticas democráticas para el aprendizaje de los
principios y valores de la participación (CP art. 41), son signos distintivos
del servicio público de la educación. En general, la gestión y fiscalización de
las empresas estatales de servicios públicos deberán ser determinadas por ley
(CP art. 369), de manera que se haga realidad la participación de los miembros
de la comunidad en las decisiones que más directamente los afectan.
En lo que concierne a la rama legislativa del poder
público, se otorga a los grupos significativos de ciudadanos la posibilidad de
presentar proyectos de ley o de reforma constitucional (CP art. 155) y de
participar a través de organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio
de las disposiciones sobre control de calidad de los bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad (CP art. 78).
La democratización de la función pública también se
extiende a la administración de justicia. Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de esta función en condición de conciliadores o
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad (CP art. 116). Cabe resaltar la expansión de los mecanismos de
participación ciudadana en los procesos de constitucionalidad. Estos no se
limitan ya exclusivamente al ejercicio de la acción pública de inexequibilidad
sino que se mantienen y refuerzan permitiendo la intervención de cualquier
ciudadano en los procesos promovidos por otros o en aquellos adelantados por la
Corte Constitucional en ejercicio de las funciones a ella confiadas (CP arts.
241 y 242).
En lo que respecta al régimen territorial, la
Constitución hace extensivo el principio democrático a la órbita departamental
y municipal, mediante la elección directa de alcaldes y gobernadores (CP arts.
303 y 314), la realización de consultas populares a iniciativa de los
respectivos jefes del ente territorial (CP art. 105), la participación
ciudadana en los asuntos públicos de carácter local (CP art. 314), la
participación de las juntas administradoras locales en los planes y programas
municipales de desarrollo económico y social, y la participación de los
representantes de las respectivas comunidades indígenas en la conformación y el
gobierno de sus territorios, especialmente en lo que se refiere a  la
explotación de los recursos naturales (CP arts. 229 y 230).
En materia económica, presupuestal y de planeación,
también ha operado un fenómeno de proliferación de espacios y mecanismos de
participación democrática. Superando el dualismo entre capital y trabajo, la
Constitución otorga al legislador la posibilidad de establecer estímulos y
medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas (CP
art. 57). El Estado, por su parte, en los procesos de privatización de las
entidades en las que tiene participación, deberá tomar las medidas conducentes
para democratizar la titularidad de las acciones (CP art. 60). Igualmente, es
deber del Estado promover el acceso de los trabajadores agrarios a la propiedad
de la tierra (CP art. 64), y garantizar la igualdad de oportunidades en el uso
del espectro electromagnético, interviniendo para evitar prácticas
monopolísticas (CP art. 75). De manera deliberada, el Constituyente ha buscado
la democratización de la sociedad colombiana y la promoción de las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva (CP arts. 1º y 13), al acoger como
criterio para la distribución del gasto público y la participación en los
ingresos corrientes de la Nación, aquél que tiene en cuenta el número de
personas con necesidades básicas insatisfechas (CP arts. 350 y 357). Por su
parte, el Legislador es responsable de la determinación de los procedimientos conforme
a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los
planes de desarrollo (CP art. 342). A su vez, diversos sectores económicos,
sociales, ecológicos, comunitarios y culturales integrarán, junto con
representantes de las entidades territoriales el Consejo Nacional de
Planeación, organismo de carácter consultivo y foro para la discusión del plan
nacional de desarrollo (CP art. 340).
En cuanto a la democratización de las organizaciones
privadas, la Constitución exige de los colegios de profesionales, de los
sindicatos y de los gremios una estructura interna y un funcionamiento acordes
con los principios democráticos (CP arts. 26 y 39), y asimismo obliga a las
organizaciones deportivas a adoptar una estructura y propiedad democráticas (CP
art. 52). Es deber del Estado contribuir a la constitución de mecanismos
democráticos que operen dentro de las asociaciones profesionales, cívicas,
sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamentales, de manera que se ejerza un control y vigilancia más efectivos
de la gestión pública desarrollada por aquéllas (CP art. 103).
El afianzamiento del principio democrático, inspira la
disposición de la Constitución que permite a los empleados públicos - que no
ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, o desempeñen ciertos cargos -
participar en las actividades de los partidos y movimientos, para lo cual se
deben observar las condiciones que señale la ley (CP art. 127).
El principio de democracia participativa no sólo
informa el ejercicio del poder público y social, sino que además penetra
ámbitos de la vida privada anteriormente excluidos de la regulación estatal. En
efecto, la participación en la vida política, cívica y comunitaria del país es
elevada al status de deber constitucional de la persona y del ciudadano
(CP art. 95-5). De otra parte, la igualdad de derechos y deberes de la pareja,
se erige como fundamento de las relaciones familiares, fomentando el respeto
recíproco y castigando cualquier forma de violencia destructiva de su armonía y
unidad (CP art. 42). Adicionalmente, el Estado y la sociedad deben garantizar
la participación activa de los jóvenes, en los organismos públicos y privados
que tengan a su cargo la protección, educación y progreso de la juventud (CP
art. 45).
El Legislador, en fin, está llamado a garantizar la
participación de la comunidad en la toma de decisiones que puedan afectar el
derecho de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano (CP art. 79).”
Como se observa, el principio democrático
participativo es definitorio de la Constitución, puesto que toma la forma de
presupuesto y condición para la acción estatal y privada en los diferentes
niveles y escenarios de la vida social.  Esto conlleva que una reforma
constitucional, adelantada por los poderes constituidos, que subvierta o
sustituya ese principio, significaría un evidente exceso del poder de reforma,
según se ha explicado a lo largo de esta decisión.
14.3.
El carácter universal y expansivo del principio democrático está
precedido de un cambio cualitativo sustancial entre la actual Constitución y
las anteriores.  Como se ha indicado, la Carta Política vigente no solo
incorpora en sus aspectos esenciales el principio democrático, en su concepción
liberal, sino que le otorga naturaleza participativa, la cual va más allá del
modelo representativo, puesto que involucra la concurrencia directa de los
asociados en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación (Art. 2º C.P.), participación que es
articulada a través de (i) el ejercicio de los derechos políticos
consagrados en el artículo 40 C.P.; (ii) la práctica de los mecanismos
de participación ciudadana a que hace referencia el artículo 103 C.P. y (iii) de una forma más amplia, en los distintos escenarios de la vida social en que
el Constituyente ha considerado a la práctica democrática como una de las
garantías del individuo.
Este
modelo, por ende, incorpora mayores competencias y garantías que la democracia
representativa imperante en el modelo constitucional anterior, puesto que no
reduce la actuación del ciudadano a la concurrencia a las elecciones y al
ejercicio del derecho al sufragio, sino que prevé como parámetro mismo de
legitimidad de la actuación estatal, y en ciertos eventos de los particulares,
a la participación activa de los afectados.  Desde este punto de vista, la
Constitución de 1991 conlleva un cambio conceptual cualitativo en el modo en
que se concibe en la relación entre el ciudadano y el Estado, reformulación que
ha sido identificada por la jurisprudencia de la Corte al indicar que “[e]l
concepto de democracia participativa lleva insita la aplicación de los
principios democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes
de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento vigoroso del
concepto de ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional.
|| No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los
ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que
revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica
adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los
procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo
de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación,
democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.
|| La participación ciudadana en escenarios distintos del electoral
alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas
colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de interesarse
de manera sostenida en los procesos gubernamentales y, adicionalmente, hace más
viable la realización del ideal de que cada ciudadano tenga iguales
oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual aspira y tiene
derecho.”[38]
El
principio democrático, en este orden de ideas, es universal puesto que
trasciende el ámbito electoral hacia las más diversas esferas de la vida
social, como lo demuestra las distintas previsiones normativas de la Carta,
identificadas por la jurisprudencia de este Tribunal, que prevén la
participación democrática como un requisito para la validez constitucional de
distintas actuaciones públicas y privadas.  En este aspecto debe enfatizarse en
que el principio democrático participativo no solo es un valor importante en
dichas actuaciones, sino que sirve de vehículo para hacerlas compatibles con la
Constitución.  Dicho de otro modo, toda actividad de la vida social está mejor
ajustada a los cánones constitucionales, tanto cuanto prevea instancias y
procedimientos dirigidos a satisfacer la deliberación material y que estos
resulten efectivos en la confección de las decisiones que se adopten en tales
procesos. Por ende, la democracia participativa es, ante todo, un procedimiento
dirigido a que las posturas de los individuos concernidos por determinada
política incidan materialmente en la definición concreta de la misma.  En
términos de la jurisprudencia de la Corte, el principio analizado “es
universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y
lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que
lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a
la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la
distribución, control y asignación del poder social.”[39]
De
otro lado, la fuerza expansiva del principio democrático participativo se
infiere de su condición de universalidad.  En efecto, si se parte de aceptar
que la sujeción de las diferentes actividades de la dinámica social al
principio democrático es el criterio para su validez constitucional, la
vigencia de la Carta Política pasa necesariamente por la ampliación del rango
de eficacia del citado principio a cada uno de esos ámbitos públicos y
privados. Esto implica, por ende, deberes específicos para el Estado y los
particulares, consistentes en (i) la fijación e implementación de
espacios deliberativos con incidencia material, en las condiciones expuestas en
precedencia; y (ii) la prohibición de establecer reglamentaciones dirigidas
a negar o reducir dichos espacios de participación, de modo que se adopten
modelos de decisión político o social reservados o autárquicos.[40]  Así, la
Corte ha resaltado que “... la democracia participativa supone una tendencia
expansiva. Esta característica significa que el principio democrático debe
ampliarse progresivamente a nuevos ámbitos y hacerse cada vez más vigente, lo
cual exige la construcción de una nueva cultura que debe paulatinamente
implementarse en la sociedad política. Se trata pues de una maximización
progresiva de los mecanismos que permiten el acceso al poder político, y el
ejercicio y control del mismo, así como la ingerencia en la toma de decisiones.
Desde este punto de vista, la tendencia expansiva de la democracia
participativa proscribe los obstáculos y trabas que impiden la efectiva
realización de la democracia, y el excesivo formalismo de las normas que
regulan el ejercicio de los derechos políticos.”[41]
14.4.
Finalmente, no puede perderse de vista que el cambio conceptual ínsito al
concepto de democracia participativa y el contenido del principio de soberanía
popular, según el cual la justificación del poder político reside
exclusivamente en el Pueblo, quien ejerce su voluntad por sí mismo o por medio
de sus representantes (Art. 3º C.P.), tiene implicaciones directas en la
representación democrática.
Ya
se ha señalado que el actual Estado Constitucional supera la democracia electoral
representativa e instaura un modelo participativo y pluralista, definido
según los atributos que acaban de exponerse.  Esta modificación, sin embargo,
en modo alguno constituye una negación de las formas de representación basadas
en el sufragio universal y libre, sino que, antes bien, las redefinen.  El
primer aspecto que debe subrayarse es que la elección de cargos uninominales o
corporaciones públicas pasa de ser el vehículo democrático por excelencia, a
una de las formas en que, adoptando el estatus jurídico de derecho político
(Art. 40 C.P.), se manifiesta la democracia participativa, con similar valor y
grado de protección constitucional que los demás mecanismos de participación.
Sin
embargo, en segundo término, es evidente la presencia de un cambio cualitativo
en el modo en que se comprende la representación política en la democracia
participativa pluralista.  En el actual modelo constitucional pueden
distinguirse dos etapas[42]
en lo que refiere a la relación entre el ciudadano y los servidores públicos
elegidos: La primera, concentrada en el acto de elección, en el cual a través
del ejercicio del sufragio, los ciudadanos escogen y, en consecuencia,
confieren legitimidad democrática a sus representantes, invistiéndolos con el
poder político que reside en el Pueblo.  Sin embargo, aquí no se agota el
espacio de participación del elector, puesto que en virtud de la cláusula
prevista en los artículos 3º y 40 C.P., la soberanía popular se ejerce conforme
lo prevé la Constitución, texto que a su vez dispone que todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político. Para ello, la Carta dispone de diversas herramientas
institucionales que posibilitan tales competencias, como son la revocatoria del
mandato de los elegidos en los casos y formas que establece la ley, la
iniciativa en las corporaciones públicas, la interposición de acciones públicas
en defensa de la Constitución y la ley, y el acceso al desempeño de cargos y
funciones públicas, todos ellos contemplados como derechos fundamentales y, por
tanto, protegidos incluso en grado jurisdiccional.  A estas potestades se suman
otras de más amplio espectro, como sucede con las veedurías ciudadanas
dirigidas al control de la actividad de las distintas autoridades del Estado,
entre ellas las de origen democrático directo.
Es
así que la jurisprudencia explica la redefinición de la representación política
en la democracia representativa, subrayándose para ello el carácter complejo de
la relación entre el ciudadano y el servidor elegido.  De este modo, resalta la
Corte que “[l]a representación, como expresión de la Soberanía, no es
tan sólo un formalismo vacío, sino  la expresión de un hecho institucional que
exige protección.  Al respecto, basta entender que cuando falta un
representante, que en este caso tiene voz y voto en la discusión y toma de
decisiones que nos afectan a todos, el principio y derecho democrático de
participación expresado en el derecho a elegir y ser elegido y en el derecho a
la representación efectiva,  sufre un menoscabo y una vulneración.  Y si bien
la representación se predica en el caso del Congreso de toda la Colegiatura, de
dicha afirmación no puede deducirse que ésta no se ve afectada cuando alguno de
sus miembros falta. (…) El carácter fundamental de este derecho, es
identificado entonces por dos vías.  Primero, por una conexión conceptual con
el derecho a elegir y ser elegido, que no se agota con el ejercicio del voto,
sino que presupone la efectividad de la elección. Segundo, a través de una
interpretación sistemática de la Constitución, especialmente de los artículos
2, 3 y 40, que permean el sistema de elección y representación con la idea de
un ciudadano participativo y con injerencia directa en la conformación,
ejercicio y  control del poder político.”[43]
15.
En conclusión, la Sala encuentra que el principio democrático participativo
tiene relación inescindible con la soberanía popular.  Este vínculo se
comprueba al considerar que en el Estado Constitucional toda modalidad de poder
político encuentra su sustento en la expresión de la voluntad popular que lo
inviste de legitimidad.  A su vez, esa voluntad se ejerce mediante la democracia
participativa y pluralista, entendida desde un criterio normativo, esto es, en
tanto procedimiento para encauzar la decisión de la mayoría en un marco
respetuoso de la deliberación, los derechos de las minorías y el grado efectivo
de incidencia de ese debate democrático en la determinación de las diversas
esferas de la vida social y comunitaria.
De
igual modo, la Corte comprueba que existe un consenso general en la
jurisprudencia y en la doctrina, en el sentido que la democracia participativa
y la soberanía popular son, no solo características centrales y definitorias,
sino presupuestos ontológicos de la conformación del Estado Constitucional. Por
ende, una reforma a la Carta Política adelantada por el Congreso, comprendido
como poder constituido, que subvierta o sustituyera dichos principios,
excedería la competencia de reforma que la misma Constitución le atribuye.
La
relación entre la prohibición de la doble militancia y el transfuguismo
político y la vigencia de la democracia participativa y la soberanía
popular
16.
El papel de los partidos políticos en el Estado Constitucional signado por los
principios de democracia participativa y de soberanía popular, también
experimenta un cambio cualitativo en los términos antes expuestos.  Durante la
vigencia del régimen constitucional anterior, basado en la democracia
representativa, los partidos y movimientos políticos tenían como función
principal la de servir de intermediarios entre los ciudadanos y el ejercicio
del poder político, habida cuenta que el vehículo para su interacción con el
Estado era, esencialmente, el ejercicio del derecho al voto universal y libre.
En el actual modelo constitucional, que reconoce el carácter universal y
expansivo de la democracia, los partidos y movimientos políticos adquieren
funciones más complejas que agenciar un grupo identificable de intereses,
puesto que también están llamados a racionalizar y hacer operativa la vida
política la Nación, de manera que los ciudadanos puedan ejercer, en la mejor y
mayor medida posible, su derecho constitucional a la participación material y
con incidencia efectiva en las decisiones que los afectan.
De
acuerdo con tesis expuestas por autores significativos de la teoría política,[44]
puede sostenerse que los partidos y movimientos políticos cumplen sus funciones
mediante dos planos diferenciados, que demuestran su carácter central para las
democracias contemporáneas.  De un lado, tienen una función instrumental, esto
es, expresan los intereses y exigencias de inserción en la agenda pública
de determinados grupos sociales, faceta que los inserta decididamente en el
ámbito de la representación política. Por ende, los partidos “han encontrado
su razón de ser fundamental y su papel irremplazable en el desempeño del
gobierno representativo y que responde. (…) Los partidos se convirtieron
en medios de expresión a lo largo del proceso de democratización de la
política.  Al mismo tiempo, el gobierno responsable pasó a ser un gobierno “que
responde” precisamente porque los partidos brindaron los conductos para
articular, comunicar y ejecutar las exigencias de los gobernados.”[45]
De otro lado, los partidos y movimientos políticos cumplen el papel de canalizar
la voluntad pública, de forma que inciden inclusive en el contenido concreto
de la pluralidad de intenciones, usualmente contradictorias y yuxtapuestas, de
los ciudadanos.[46]
Esta función sustenta, a juicio de la Corte, el vínculo necesario entre el
fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos y la vigencia del
principio democrático participativo, en especial su faceta pluralista.  En
efecto, ante la complejidad propia de la sociedad contemporánea y el carácter
institucionalizado de los mecanismos de participación ciudadana, se hace
imprescindible contar con instancias que aglutinen a los ciudadanos alrededor
de posturas políticas identificables, variadas y con vocación de permanencia,
mediante programas discernibles acerca de la administración de lo público que
ofrezcan alternativas en el ejercicio del poder y formas que permitan el
ingreso efectivo de la ciudadanía, a través de la participación política, en la
definición de la agenda estatal.
Es
por ello que, igualmente, la posibilidad de fundar, organizar y desarrollar
partidos y movimientos políticos y la libertad de afiliarse a ellos o de
retirarse es una garantía constitucional (Art. 107 C.P.), puesto que el mismo Constituyente ha reconocido que estas instancias son imprescindibles
para la vida democrática, la consolidación de una representación política que
exprese las mayorías y que se muestre respetuosa de los intereses de los grupos
minoritarios, y para el ejercicio responsable y ordenado de la participación.
17.
El papel central de los partidos y movimientos políticos también ha sido puesto
de presente por la jurisprudencia constitucional.  La Corte, desde sus primeras
decisiones, identificó las funciones principales que deben cumplir tales
agremiaciones en el marco del modelo de ejercicio del poder que ofrece la
Constitución.  A este respecto, en la sentencia C-089/94, antes citada, se hizo
referencia a que “[e]n la realidad política los partidos surgen como
organizaciones cuya mediación entre los ciudadanos y el poder político
contribuye a consolidar y actualizar la democracia. Gracias a la legislación
electoral y a la acción de los partidos, se logra periódicamente encauzar y dar
cuerpo a la voluntad del pueblo. Las funciones de los partidos, dejando de lado
desviaciones y patologías que desvirtúan su objeto, suelen describirse, así:
(1) movilizar a los ciudadanos con miras a su integración en el proceso
político y a la reducción de la abstención electoral de modo que el sistema en
su conjunto pueda aspirar a conservar su legitimidad y respetar el primado del
principio mayoritario; (2) convertir las orientaciones, actitudes y demandas de
la población, expresas o latentes, en programas permanentes o coyunturales de
acción política que se presentan como alternativas para ser incorporadas
formalmente por las instancias públicas o que se destinan a alimentar la
oposición frente al poder establecido; (3) contribuir a la formación de una
cultura política y al ejercicio responsable del sufragio, mediante la
información al público relativa a los asuntos que revisten mayor trascendencia
social; (4) ofrecer a los electores las listas de personas entre las que pueden
elegir a las personas llamadas a integrar y renovar los órganos estatales; (5)
garantizar a los electores que en proporción a sus resultados electorales y
dependiendo de éstos, su capacidad organizativa podrá realizar los programas y
propuestas presentadas.”
17.
El carácter nodal de los partidos políticos en la democracia constitucional
justifica una tendencia claramente identificable hacia su fortalecimiento, a
través de la progresiva imposición de medidas, contenidas en sucesivas reformas
constitucionales, dirigidas a aumentar tanto el grado de disciplina a su
interior, como a establecer obligaciones en términos de democratización de sus
procedimientos internos.
Expedida
la Carta Política de 1991, aspectos como la fórmula electoral –replicada de la
Constitución de 1886-, como la flexibilidad en la conformación de partidos y
movimientos, ocasionó la atomización de dichas instituciones y su
transformación, salvo excepciones, en proyectos personalistas desligados de una
estructura ideológica y política apta para cumplir las finalidades que deben
cumplir los partidos en la democracia constitucional, según se tuvo oportunidad
de analizar.  Ante esta realidad y en aras de reconducir el sistema de partidos
a sus propósitos originales previstos por el Constituyente, fue expedida la
denominada Reforma Política del Acto Legislativo 1º de 2003.  Las
finalidades vinculadas con el sistema de partidos que tuvo dicha reforma
fueron, como lo describió la Corte en su momento basada en el estudio de los
antecedentes de dicha enmienda constitucional,[47] fueron (i) el fortalecimiento
del sistema democrático, mediante la exigencia a partidos y movimientos de
organizarse de modo armónico con dicho principio, en especial para la
escogencia de sus candidatos a cargos uninominales y corporaciones públicas; (ii)
el establecimiento de condiciones más exigentes para la creación de
partidos y movimientos políticos, al igual que el otorgamiento de rango
constitucional a la prohibición de la doble militancia ; (iii) la
previsión de listas únicas avaladas por el partido o movimiento político; (iv)
la modificación del sistema electoral a través de la cifra repartidora como
método para la asignación de curules; y (v) la racionalización de la actividad
del Congreso de la República mediante el establecimiento de un régimen severo
de bancadas.
17.1.
De estas finalidades es importante resaltar algunas de ellas, en tanto tienen
incidencia directa en la solución del problema jurídico propuesto en esta
decisión.  Así, debe destacarse el aumento de los requisitos para la
conformación de partidos y movimientos políticos estuvo basada en la
instauración de la cifra repartidora y el umbral.
En
cuanto a lo primero, la fórmula electoral basada en el modelo de cuocientes y
residuos fomentó la práctica de las denominadas microempresas electorales,
entendidas como agremiaciones con propósitos basados simplemente en la
obtención de curules y, por ende, carentes de cualquier pretensión
programática, que resultaban altamente lesivas en términos de legitimidad de la
representación política. Como lo diagnosticó la jurisprudencia constitucional “[e]l
personalismo político detectado por el constituyente derivado fue entendido
como el actuar individual de los candidatos durante la campaña, y también
posteriormente al resultar elegidos, favorable a los intereses personales o de
grupos poco representativos, en desmedro de la posibilidad de adopción de
políticas públicas de interés más general, respaldadas por partidos fuertes. A
este personalismo se le llamó también, durante el debate para la adopción de la
reforma constitucional, “agenciamiento” o “agencia” política de intereses más
particulares que generales.  Como causa de este problema se detectó que el
sistema electoral de cuociente electoral y de residuos, adoptado por la
Constitución de 1991, funcionaba con base en una fórmula matemática que
permitía el acceso a las corporaciones públicas de los candidatos de las
llamadas “microempresas electorales”, con un mínimo de votos de respaldo,
afectando de manera grave el principio de representación.”[48]
Esta
fórmula fue reemplazada por la de cifra repartidora, la cual elimina la
posibilidad de obtención de escaños por residuo y obliga a que la curul se
logre cuando se cuenten con determinado número de votos.  Esta cantidad es
determinada por un procedimiento matemático que, en los términos del artículo
263A C.P., se deriva de la división sucesiva por uno, dos, tres o más el número
de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados de forma
decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número
de curules a proveer.  El resultado menor será la cifra repartidora y cada
lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida dicha cifra en el total
de sus votos.
Igualmente,
el grado de representación democrática de los partidos y movimientos políticos
se asegura a través del umbral mínimo de votación, regulado en el artículo 263
de la Carta.  En este sentido, se exigió que para que una lista pueda obtener
curules en corporaciones públicas deberá haber obtenido un número mínimo de
votos que equivaliera al dos por ciento (2%) de los votos sufragados para el
Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral
en el caso de las demás Corporaciones.  Debe acotarse que, como se explicará en
apartado posterior, la reforma política de 2009 aumentó el umbral al tres por
ciento (3%).   Estas previsiones fueron acompañadas por la reforma de 2003 con
la exigencia que cada partido o movimiento político presente listas únicas para
cada corporación pública.
Como
se observa, tanto uno como otro instituto electoral están dirigidos a reagrupar
las fuerzas políticas en partidos mayoritarios que, al contar con un mayor
número de sufragantes, se muestren verdaderamente representativos. A este
respecto, el precedente en comento ha señalado que “… la necesidad de contar
con este umbral mínimo de votación obliga a los grupos políticos sin suficiente
respaldo electoral a redefinir su intención de presentarse a la contienda
electoral, o a los partidos políticos a acudir a ella de manera fragmentada, o
a otros interesados en presentar candidaturas personalizadas a acudir a las
elecciones de cuerpos colegiados mediante esta forma de micro empresa personal
electoral. || Evitar el multipartidismo y favorecer el fortalecimiento de los
partidos políticos mayoritarios, mediante la exigencia de que los partidos
presenten una lista única de candidatos a las corporaciones públicas. (…) Ciertamente,
entiende la Corte que el constituyente derivado consideró que los partidos
políticos, en el Estado Social de Derecho, son los más importantes medios de
expresión de las ideologías políticas, de las inquietudes de la opinión pública
y de los anhelos colectivos de organizar la vida en común. Por ello, su
fortalecimiento fue entendido como un mecanismo de profundizar la democracia y
el pluralismo, y de organizar el acceso al ejercicio del poder político y la
transmisión regulada del mismo, y de hacer efectivo el derecho a la oposición.
Vistos como instituciones jurídicas vitales para el correcto funcionamiento de
la democracia, por su carácter de medios de expresión de la opinión pública y
de acceso al ejercicio del poder, el constituyente optó por restringir las
cláusulas de la Constitución que, favoreciendo excesivamente a las minorías
políticas, debilitaban los partidos mayoritarios, únicos depositarios de la verdadera
legitimidad democrática.”[49]
17.2.
El siguiente aspecto en el que interesa detenerse en este fallo es en el
establecimiento del régimen de bancadas.  La reforma que el Acto Legislativo 1º
de 2003 incorporó al artículo 108 C.P. previó que (i) los miembros de
las corporaciones públicas elegidos por mismo movimiento o partido político
deben actuar en ellas como bancadas, en los términos que señale la ley y de
conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas; (ii) la
disciplina de bancadas solo se dispensa cuando se trate de asuntos de
conciencia, determinados por los estatutos internos de los partidos y
movimientos políticos; y (iii) esos mismos estatutos podrán establecer
sanciones a los miembros de las bancadas por la inobservancia de las
directrices fijadas por estas.   Cada una de estas previsiones está dirigida a
fortalecer las decisiones de los partidos y movimientos políticos, por encima
de las opciones defendidas individualmente por sus miembros que integran las
corporaciones públicas.
Medidas
de esta naturaleza, que fijan férreas directrices de disciplina de partido,
coinciden con los demás propósitos de la reforma política de 2003, en el
sentido de fortalecer los partidos y movimientos políticos como la instancia
por excelencia de la representación democrática.  Esto implica, como lo ha
definido la Corte, una modificación sustantiva de las dinámicas en que actúan
las corporaciones públicas, las cuales estarán definidas por la actuación
unitaria y disciplinada de partidos fuertes, que manifiesten sus decisiones
políticas de forma eficiente, pues se concentran en las intervenciones de sus
voceros, quienes se limitan a expresar los acuerdos que, basados en prácticas
democráticas, han fijado previamente los miembros de partidos y movimientos
políticos que integran la corporación correspondiente.  En palabras de la
Corte, “el funcionamiento del órgano legislativo mediante el sistema de
bancadas equivale simple y llanamente a cambiar los protagonistas del juego
político. En adelante, no serán lo serán los congresistas individualmente
considerados, sino que los actores principales serán los partidos políticos
mediante sus representantes en el Congreso de la República. De igual manera,
parte del supuesto que los partidos políticos cuenten con una organización
interna, que desarrolla un determinado proyecto político, y para tales fines
disponen de algunos instrumentos encaminados a mantener la disciplina interna,
de tal forma que las directrices de las autoridades partidistas sean cumplidas
por todos los integrantes de la bancada, con excepción de aquellos asuntos que sean
considerados de conciencia. || De allí que, con la entrada en
funcionamiento de un régimen de bancadas, las clásicas funciones del Congreso
se pueden simplificar de manera significativa. El control político, adelantado
mediante los consabidos debates, se realizaría principalmente como una
estrategia partidista y no motivado por actitudes individuales o egoístas. De
esta forma, la opinión pública recibirá un menor número de opiniones, pero
éstas serán, a su vez, más representativas y profundas. De igual manera, el
procedimiento legislativo se verá transformado puesto que se puede racionalizar
la presentación de iniciativas legislativas y los debates en comisiones y
plenarias serán más organizados. Cabe asimismo señalar que los regímenes de
bancadas conducen a fomentar y estimular la especialización de los
congresistas. A su vez, los portavoces de las respetivas bancadas deberán ser
los más preparados para aportar y criticar los proyectos de ley que se
discuten. El trabajo en comisión será el principal, pues allí se definirán los
contenidos, en tanto que las plenarias servirán para hacer públicas las razones
de consenso o disenso entre las diversas bancadas. De allí que las bancadas son
un instrumento para ejercer la participación política dentro del Congreso,
evitando la dispersión y atomización de las opiniones políticas, y sobre todo,
logra una mejor gobernabilidad, coadyuvando a racionalizar el sistema político
colombiano. Así, todos los cambios en el funcionamiento del Congreso, en el
desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, serán adelantadas como
consecuencia de las pautas de conducta de las bancadas, y eventualmente, en el
futuro podrán incorporarse legislativamente”.[50]
17.3.
En lo que respecta a esta decisión, es especialmente pertinente detenerse en
las implicaciones que el fortalecimiento de los partidos y movimientos
políticos, previsto por la reforma política de 2003, tiene en la prohibición de
la doble militancia y del denominado transfuguismo político.  Es claro
que ante la evidente intención del Constituyente y de las reformas
constitucionales subsiguientes de fortalecer los partidos políticos, tal
empresa quedaría incompleta sin la consagración constitucional de la
imposibilidad de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento
político, pues carecería de todo sentido que se exija la sujeción del miembros
de las corporaciones públicas a las directrices de la agrupación que ha avalado
la lista a la que pertenecen, la que a su vez obtuvo legitimidad democrática
por el sufragio de los electores, si estos pudieran decidir discrecionalmente
hacer parte de un partido o movimiento político distinto al que permitió su
elección.  En ese orden de ideas, encuentra plena justificación lo dispuesto
por la reforma política de 2003, cuando adicionó el artículo 107 C.P. al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más
de un partido o movimiento político con personería jurídica.
18.
Las consecuencias que para el principio democrático participativo y la
soberanía popular conlleva la prohibición de la doble militancia fue el tema
analizado por la Corte en la sentencia C-342/06 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto).  En esta decisión la Sala asumió el control de constitucionalidad del
inciso final del artículo 4º de la Ley 974/05, denominada como Ley de
Bancadas, enunciado que establecía que no incurriría en doble militancia,
ni podría ser sancionado el miembro de corporación pública o titular de un
cargo de elección popular que se inscribiera como candidato para un nuevo
período por un partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos diferente
del que lo avaló en la elección anterior, siempre y cuando medie notificación
oportuna y cumpla con los deberes de la bancada de la cual hace parte.  Esta
norma fue acusada bajo el argumento que la posibilidad de cambio de partido o
movimiento política era incompatible con el régimen constitucional previsto en
la reforma de 2003 que, en los términos antes analizados, propugnó por el
fortalecimiento del sistema de partidos, a partir de diversas medidas dirigidas
a hacerlos más representativos y a imponer la disciplina entre sus miembros.
Para
resolver la acusación formulada, la Corte expresó un grupo de reglas
jurisprudenciales que por su importancia para la resolución del asunto de la
referencia y habida consideración que son frecuentemente citadas tanto por la
demandante como por los intervinientes y el Ministerio Público, conviene
reiterar en este fallo.
18.1.
La reforma política de 2003 estableció un grupo de instrumentos dirigidos
unívocamente hacia el fortalecimiento del Congreso de la República, a través de
la imposición de requisitos más estrictos para la conformación de partidos y
movimientos políticos, junto a la implementación de herramientas que dieran
papel protagónico a esas agremiaciones políticas, en tanto instancias idóneas
para el ejercicio de la democracia participativa.  Esos requisitos y
herramientas no debían comprenderse como reformas constitucionales aisladas
sino que, antes bien, conformaban un todo sistémico, dirigido a cumplir con las
finalidades previstas por el constituyente derivado, explicadas en el
fundamento jurídico 17 de esta decisión.  Para la Corte, “los temas
concernientes a la regulación de los partidos y movimientos políticos, el sistema
electoral y el funcionamiento del Congreso se encuentran íntimamente ligados, y
en consecuencia, el examen constitucional del régimen de bancadas no debe
perder de vista dichas interdependencias, es decir, la manera como se organizan
y funcionan las bancadas parte de comprender la forma como se constituyen,
desde sus inicios, las organizaciones políticas, de qué manera eligen sus
candidatos, bien sea internamente o por voto preferente, cómo financian sus
actividades proselitistas, de qué manera se eligen los integrantes de las
Corporaciones Públicas, terminan todas ellas explicando y justificando la forma
en que éstos deben reagruparse, y la disciplina interna que deben conservar,
para efectos de racionalizar el funcionamiento de aquéllas.”[51]
18.2.
La introducción de mecanismos como el régimen de bancadas y la potestad de
establecer sanciones a los miembros de corporaciones públicas por el
incumplimiento de las directrices adoptadas democráticamente por los partidos y
movimientos políticos que avalaron las listas por las que resultaron electos,
son instrumentos propios del sistema parlamentario que, no obstante, se
insertan en el modelo constitucional colombiano, de tendencia presidencial.
Ello resulta explicable ante la necesidad de encauzar adecuadamente la voluntad
democrática del Pueblo a través de canales institucionales que satisfagan los
derechos, principios y valores constitucionales interferidos por la actividad
electoral. Esto implica, de igual manera, que la comprensión de esos novedosos
instrumentos de fortalecimiento del sistema de partidos debe efectuarse en el
marco normativo constitucional en el que se encuentran inscritos, por lo que no
resulta acertado pretender acotarlos de acuerdo con las definiciones clásicas
de los sistemas parlamentarios.
18.3.
A efectos de aplicar la prohibición de doble militancia es necesario distinguir
entre los distintos destinatarios del precepto.  De un lado están los
ciudadanos, titulares de derechos políticos y quienes frente al sistema de
partidos se encuadran exclusivamente en el ejercicio del derecho al sufragio.
De otro, están los miembros de partidos o movimientos, también denominados
militantes, quienes hacen parte de la estructura institucional de esas agrupaciones
y, por ende, están cobijados por algunos de los derechos y deberes que las
normas estatutarias internas le imponen, en especial la posibilidad de
participar en sus mecanismos democráticos internos.  Finalmente, están los
integrantes de los partidos o movimientos, quienes además de pertenecer a la
agrupación política, ejercen cargos de elección popular, bien sea uninominales
o corporativos.  Estos ciudadanos están vinculados jurídicamente tanto con la
totalidad de las normas estatutarias del partido, como con los preceptos
constitucionales y legales que establecen las distintas esferas de la
disciplina de partidos, en especial el régimen de bancadas, aplicables a los
integrantes de corporaciones públicas
Para
la Corte, son los integrantes de los partidos los destinatarios particulares de
la prohibición de doble militancia, puesto que (i) una concepción
diferente configuraría una interdicción desproporcionada al derecho político al
voto libre; y (ii) son esos integrantes, en virtud del régimen jurídico
que les es aplicable, quienes tienen un deber más específico y de mayor peso en
lo que refiere a la disciplina de partido. Ello en el entendido que la
vinculación con los objetivos programáticos, principios ideológicos y decisiones
políticas internas democráticamente adoptadas, tiene una mayor vinculación para
los servidores elegidos como parte de listas avaladas por partidos y
movimientos políticos que se definen –y obtienen respaldo electoral entre los
ciudadanos-, en razón de su adscripción a tales parámetros.  Igualmente, vistas
las condiciones deliberativas que impone el régimen de bancadas, la vocación de
permanencia en un solo partido o movimiento político es un presupuesto
ineludible para el normal funcionamiento de las corporaciones públicas y, en
últimas, para el ejercicio ordenado y eficiente de la democracia participativa
en dichas instancias de decisión política. En la sentencia C-342/06 se
establece sobre este preciso particular que “… la prohibición de la doble
militancia presenta unas características propias cuando los destinatarios de la
misma son los miembros de las Corporaciones Públicas o quienes son titulares de
un cargo de elección popular, por cuanto, si bien se trata igualmente de
ciudadanos que pertenecen a un determinado partido o movimiento político, están
llamados a representar y a defender, organizados como bancada, una determinada
ideología y un programa político en el seno de un órgano colegiado o desde el
Gobierno nacional, departamental o municipal, según sea el caso. De allí que la
interdicción constitucional de la doble militancia en estos casos, no solamente
sea más severa, sino que trascienda el simple ámbito de regulación interna de
los partidos políticos, para desplegar todo su sentido y efectos en el adecuado
y racional funcionamiento de los órganos de representación popular. En otras
palabras, desde un punto de vista formal, la mencionada prohibición busca
evitar la pertenencia simultánea del elegido a dos partidos, movimientos
políticos o grupo significativo de ciudadanos, y por ende, a dos bancadas;
desde una aproximación material, la interdicción conlleva a que el
representante no ejerza activismo en defensa de los programas, idearios o
ideologías de dos organizaciones políticas al mismo tiempo. Tal prohibición,
por lo demás, tiene como corolario la sanción del “transfuguismo político”,
fenómeno que afecta el normal desarrollo de la actividad del Congreso de la
República, o en su caso, de las Asambleas Departamentales, los Concejos
Distritales y Municipales y las Juntas Administradoras Locales. Así pues, no se
trata tan sólo de un asunto de lealtad para con la organización política que
llevó al candidato a la curul, sino que está de por medio el racional funcionamiento
de una Corporación Pública.”
18.4.
Para la jurisprudencia, en el orden de ideas propuesto, el transfuguismo
político se muestra incompatible con los principios constitucionales que
prefiguran en régimen de partidos y movimientos políticos, en tanto afecta
gravemente la disciplina al interior de esas organizaciones y, como se ha
explicado insistentemente, entorpece el fortalecimiento de las mismas,
presupuesto para la garantía de la democracia participativa y pluralista.  Es
así, que la Corte ha calificado al transfuguismo una modalidad de “deslealtad
democrática”, pues se basa en un fraude a la voluntad del elector. En tal
sentido, insiste en que “las claras relaciones existentes entre los partidos
políticos y la conformación y funcionamiento de los grupos parlamentarios
explican el rechazo a la práctica del transfuguismo, entendido, en términos
amplios, como una deslealtad democrática. En efecto, dicho fenómeno perverso,
constante en partidos políticos latinoamericanos y que ha conducido a aquello
que la doctrina denomina “electoral volatility”, denota en el elegido una falta
de firmeza ideológica, debilidad de convicciones, exceso de pragmatismo y
anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e
ideario del partido político que lo llevó a ocupar un cargo de representación
popular, y por supuesto, un fraude a los electores. (…) De tal suerte
que dicho fenómeno ha de reconducirse a la actuación de los representantes en
sede institucional, y por ende, no se presenta, en estricto sentido, en
relación con el funcionamiento interno de los partidos políticos o respecto a
la conducta de sus militantes. Así mismo, es necesario precisar que el rechazo
que produce la práctica del transfuguismo político no puede ser entendido en
términos absolutos, en el sentido de que igualmente resulte reprochable el
comportamiento de quien, movido por sus íntimas convicciones ideológicas decida
abandonar una agrupación política y vincularse a otra. || En este orden
de ideas, las prohibiciones de la doble militancia, en el sentido de pertenecer
simultáneamente a dos bancadas, y del transfuguismo político parten de entender
que no se trata simplemente de una discrepancia entre el parlamentario y la
formación política que avaló su candidatura en las anteriores elecciones o el
grupo parlamentario surgido de aquélla, sino que su rechazó se apoya en el
fraude que se le comete a los electores, quienes votaron por un determinado
programa al cual se comprometió a defender el elegido mediante su bancada en
una determinada Corporación Pública.”[52]
Las
implicaciones perjudiciales del transfuguismo político, a la luz del mismo
precedente, se evidencian cuando se contrastan sus efectos con instituciones
claves para la disciplina de partidos, como el régimen de bancadas.  Este
modelo de deliberación democrática, según se explicó en precedencia, cumple el
doble propósito de racionalizar la actividad de las corporaciones públicas y
vincular la actuación de los representantes a las líneas de acción política
definidas por su partido o movimiento, restringiéndose correlativamente que la
actividad de los miembros de corporaciones públicas sea una variable
dependiente de sus intereses personales, actitudes basadas en el abuso del
pragmatismo u otros incentivos diferentes a la conservación de la disciplina al
interior del partido o movimiento.  Estas funciones resultarían nugatorias si
se aceptara la legitimidad constitucional de la doble militancia y del
transfuguismo político.
18.5.
A pesar que no es un asunto desarrollado a profundidad por el precedente
analizado, la Corte considera imprescindible enfatizar en la afectación que el
transfuguismo político infiere al principio de soberanía popular.  Para
sustentar esta conclusión, debe partirse de advertir el sistema electoral de
representación proporcional que prevé la Carta Política para el caso particular
de las corporaciones públicas del orden nacional, regional o local.  En efecto,
la exigencia derivada de la reforma política de 2003 consistente en que los
partidos y movimientos políticos deben presentar listas únicas de
candidatos para dichas corporaciones.  Esto significa que el elector no elige
estos candidatos de forma uninominal, sino que vota por la lista en la que se
encuentren y es esa lista la depositaria de la voluntad democrática ciudadana,
parámetro justificativo del poder político en los términos del artículo 3º de la
Carta Política.
Esta
conclusión pervive incluso cuando el partido o movimiento político haya
decidido conformar sus listas únicas bajo la modalidad de voto preferente.
Según lo prevé el artículo 263A C.P., esta posibilidad permite que el elector
opte, si así lo decide, por indicar en su voto, además de la lista que apoya,
el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan la
tarjeta electoral.  Conforme la misma norma, estos votos preferentes
reordenarán la lista de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno
de los candidatos.  Así, (i) la asignación de curules entre los miembros
de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato
que haya obtenido el mayor número de votos preferentes; (ii) en caso que
el partido o movimiento opte por prever el voto preferente y sus electores
decidan no hacer uso de esa posibilidad y se limiten a sufragar por la lista
única, tales votos se contabilizarán a favor de la lista para efectos de la aplicación
de las reglas sobre cifra repartidora y umbral, sin que se computen para la
reordenación de la lista; y (iii) de cualquier modo, la asignación de
curules de las corporaciones públicas se hará mediante la fórmula electoral de
la cifra repartidora, la cual se basa en el cálculo de los sufragios expresados
a favor de la lista, sin distinguir entre votos preferentes o no preferentes.
En
ese sentido, se advierte que los votos preferentes tienen como único propósito
el de ordenar la lista, sin que ello signifique una desvinculación entre el
candidato frente al cual el elector ha explicitado su predilección y la lista a
la que pertenece.  Por ende, la legitimidad democrática representativa de los
miembros de las corporaciones públicas depende de los votos de los electores de
la lista que avaló su aspiración.  No puede la Corte soslayar que la actual
práctica política colombiana ha llegado a tergiversar la figura del voto
preferente, de modo que una visión desprevenida concluiría que el apoyo del
elector en las listas con esa modalidad de sufragio se circunscribe a un
candidato en particular, con abstracción del partido o movimiento a que
pertenezca.  Este rezago de prácticas personalistas en el acontecer político no
tiene, de ningún modo, el alcance de desvirtuar la fórmula electoral, el método
de asignación de curules y la vigencia del régimen de bancadas que prevén la
Constitución.  Estos instrumentos concuerdan en afirmar que, en el marco de la
promoción del fortalecimiento del sistema de partidos, la legitimidad
democrática del mandato representativo descansa en el apoyo ciudadano a la
lista del partido o movimiento correspondiente, no a sus integrantes
individualmente considerados.   Al respecto, la Sala acoge lo expresado en la
sentencia C-342/06, cuando se señaló que “se encuentra proscrita la doble
militancia política, comportamiento que conduce a falsear la confianza del
elector, a imposibilitar la realización del programa político que se
comprometió a cumplir, a entorpecer el funcionamiento de las Corporaciones
Públicas, y en definitiva, a atomizar la actividad política entre un universo
de partidos políticos que no resultan ser representativos, resultados todos
ellos contrarios a los propósitos que inspiraron la Reforma Política. En
consecuencia, el ejercicio de los mencionados derechos políticos no puede
conducir a desvertebrar en la práctica el régimen de bancadas. En otras
palabras, se presenta tan sólo una aparente contradicción entre el ejercicio de
los derechos políticos y la prohibición de la doble militancia, interdicción
constitucional esta última que de manera alguna impide la evolución del sistema
político colombiano dentro de unos parámetros claros para el ejercicio de la
actividad política.”
Con
base en lo anterior, se infiere que el transfuguismo político, cuando incorpora
la permanencia en la curul del miembro que cambia de partido o movimiento,
afecta el principio de soberanía popular.  Esto se explica en advertir que la
obtención de la investidura en la corporación pública se deriva de la voluntad
democrática que los electores han expresado a una lista en particular, a la que
pertenece el candidato elegido, lista que al ser única, está inserta en la
dinámica de la disciplina de partidos.  El político que cambia de partido o
movimiento político no solo defrauda a elector, sino que cuestiona la
legitimidad democrática de su mandato representativo, por la simple razón que
el partido o movimiento de acogida no lo tuvo en su lista única al momento de
la elección y por ende, los ciudadanos no tuvieron oportunidad de apoyarlo, en
tanto integrante de esa agremiación política.
Debe
insistirse, de otro lado, que la posición adoptada por la Corte en modo alguno
significa el desconocimiento de la prohibición del mandato imperativo propio
de las democracias occidentales contemporáneas.  Como lo expresan corrientes
comúnmente aceptadas de la ciencia política, la representación política no
corresponde a la agencia de intereses particulares, sino aquellos de índole
general.  Por ende, se infiere que el representante es una persona a la que se
le adscriben las siguientes características; (i) cuando goza de la
confianza del cuerpo electoral, una vez elegido ya no es responsable frente a
sus electores y en consecuencia su mandato no es revocable; y (ii) esa
ausencia de responsabilidad de explica, precisamente, en que está llamado a
tutelar los intereses generales de la sociedad civil y no los intereses
particulares de un grupo definido.[53]
En contrario, el reproche al transfuguismo político se basa en la ausencia de
apoyo electoral que se genera respecto del miembro de la corporación pública
que, como es natural, no hizo parte de la lista única del partido o movimiento
que lo acoge y a cuya disciplina se somete para seguir ejerciendo representación
política.  Este aspecto, como se ha explicado, es cuestionable frente al
principio de soberanía popular, del cual no se desprende un mandato imperativo,
sino que exige que el ejercicio del poder político tenga una justificación
democrática, que para el caso de los cargos de elección popular, se concentra
en el sufragio universal y libre.
Esto
implica una consideración adicional: La problemática propia del transfuguismo
político, identificada en este fallo, tampoco tiene como predicado que el integrante
de un partido o movimiento político quede imposibilitado para el ejercicio de
la garantía constitucional que protege la opción de retirarse de estas
agremiaciones, en los términos del artículo 107 C.P. La circunstancia objeto de censura es que el miembro de la corporación pública de que se
trate continúe ejerciendo el mandato representativo cuando se ha apartado de la
disciplina de partido y, por ende, se ha desvinculado de la legitimidad
democrática irrogada por la pertenencia a la lista avalada por esa agregación
política.
18.6.
Es con base en estas premisas que la Corte, en la jurisprudencia analizada,
concluyó que la regla de la Ley 974/05 acusada era inconstitucional, puesto que
establecía una condición incompatible con la prohibición de la doble
militancia, consistente en que el representante que cambiaba de partido debía
mantener la disciplina de bancada de la agremiación política de origen, lo que
en la práctica implicaba que pertenecería a dos partidos o movimientos
políticos durante la vigencia del periodo institucional para el cual había sido
elegido.  Como lo indicó la Sala en esa oportunidad, “[l]a
disposición acusada parte del supuesto de hecho de que una persona, que ha sido
elegida con el aval de un determinado partido para ejercer una curul en una
Corporación Pública o es titular de un cargo de elección popular, decide
cambiar de organización política y lanzarse para una segunda elección por esta
última. Durante el tiempo transcurrido entre su inscripción como candidato para
el nuevo certamen democrático y la realización de éste, efectivamente el
elegido se encuentra militando, en los términos que se ha explicado in extenso
en este fallo, en dos partidos o movimientos políticos. En efecto, la norma
demandada dispone que la persona deberá seguir cumpliendo “con los deberes de
bancada”, es decir, sigue vinculado a su partido originario, pero, al mismo
tiempo, luego de haber notificado su retiro de aquél, perfectamente inicia su
actividad política con un segundo partido de manera simultánea, sin que por
ello pueda ser sancionado. La norma acusada, en consecuencia, no sólo permite
la doble militancia política sino que constituye una flagrante invitación a
incurrir en transfuguismo político, sin que dichos comportamientos puedan ser
sancionados, y por ende, desconociendo todos los principios que inspiraron la
adopción de la Reforma Política. (…) En suma, entre el tiempo que transcurre
entre la notificación al partido, movimiento político o grupo significativo de
ciudadanos que inicialmente avaló al candidato, de la intención de presentarse
para la próxima elección por una organización política distinta, y el certamen
democrático, la persona  está militando en ambos partidos, como quiera, de una
parte, sigue cumpliendo con los deberes de la bancada de aquel por el cual
resultó electo, y de otra, pertenece al partido que avala como candidato para
una nueva elección, con lo cual, como se explicó, se vulnera claramente el
artículo 107 Superior, motivo por el cual la norma será declarada inexequible.”
18.7.
En conclusión, la prohibición de la doble militancia y del transfuguismo
político, en los términos antes expuestos, constituyen herramientas de primera
línea para la consecución del fin constitucional de fortalecimiento de los
partidos y movimientos políticos, basado en el aumento del estándar de
disciplina de sus miembros e integrantes. A su vez, el fenómeno del
transfuguismo tiene importante incidencia en la vigencia del principio de
soberanía popular, habida cuenta las particularidades del sistema electoral
colombiano. Por ende, las consideraciones antes efectuadas serán de utilidad al
momento de determinar si la norma constitucional acusada configura una
expresión del exceso del poder de reforma de la Constitución.
La
proposición normativa acusada, en el marco de la reforma política de 2009
19.
El complejo proceso de implementación de las modificaciones al sistema
electoral y de partidos que impuso la reforma política de 2003, se vio
gravemente afectado por la comprobada influencia de grupos armados ilegales y
del narcotráfico en la composición de los órganos de representación popular, en
especial el Congreso de la República.  Este fenómeno provocó la formulación de
una nueva reforma por parte del Congreso, concretada en el Acto Legislativo 1º
de 2009.
De
manera análoga a como sucedió en 2003, el objetivo general de la reforma fue
fortalecer la democracia participativa, a través de la imposición de
condiciones más estrictas para la conformación de partidos y movimientos,
establecer sanciones severas a los actos de indisciplina y, en un lugar
central, prodigar herramientas para impedir que la voluntad democrática del
electorado resulte interferida por la actuación de los grupos ilegales
mencionados.  Como se hizo explícito en el trámite de la reforma política de
2009, la enmienda estaba dirigida a cumplir los objetivos específicos de  (i)
impedir el ingreso de candidatos que tuvieren vínculos o hubieran recibido
apoyo electoral de grupos armados ilegales; y (ii) disponer de un
régimen preventivo y sancionatorio, tanto a nivel personal como de los partidos
políticos, que redujera el fenómeno de influencia de los grupos mencionados en
la representación ejercida por el Congreso. Estas finalidades se hacen expresas
en el informe de ponencia para primer debate en primera vuelta en Cámara de
Representantes, que sobre la materia expresó lo siguiente:
“II. Objeto de la Reforma Constitucional
El proyecto de Acto Legislativo en estudio, de origen
gubernamental, tiene por objeto la modificación de disposiciones
constitucionales que fortalezcan las instituciones y el régimen democrático,
para evitar la infiltración y manipulación en las corporaciones y cargos de
elección popular por parte de grupos armados al margen de la ley, y del
narcotráfico, proponiendo para ello sanciones a los partidos políticos que
atenten contra los deberes que le impone el gozar de una personería jurídica.
Mediante el establecimiento de un estricto régimen de
responsabilidades para los partidos políticos, así como la adopción de
herramientas para fortalecerlos como representantes de la sociedad, se espera
cerrar la puerta a estrategias de grupos ilegales que buscan distorsionar la
voluntad popular para ocupar espacios de representación política.
Igualmente, se pretende profundizar en la
democratización interna de los partidos, su fortalecimiento y su
responsabilidad política, dentro de un marco programático y de transparencia en
las relaciones entre los poderes públicos. La transparencia electoral, la
responsabilidad política de los partidos, la responsabilidad individual e
intransferible de los titulares de cargos públicos de elección popular frente
al pueblo colombiano y la austeridad y control en la financiación de campañas y
partidos son parte fundamental de la reforma.”[54]
20.
Luego de los debates correspondientes, fue expedido el Acto Legislativo 1º de
2009, el cual introdujo reformas a varios artículos de la Constitución, como
pasa a exponerse en sus aspectos más importantes:
20.1.
Modificó el artículo 107 C.P., en el sentido de (i) otorgar
obligatoriedad para los miembros del partido o movimiento político al resultado
de las consultas que realicen esas agremiaciones para la definición de
candidatos a cargos de elección popular; (ii) imponer a los directivos
de partidos y movimientos el deber de propiciar procesos de democratización
interna y de fortalecimiento del régimen de bancadas; (iii) establecer
que los partidos y movimientos deben responder por toda violación o
contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o
financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o corporaciones
públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el
ejercicio del cargo al cual se avaló, mediante sentencia ejecutoriada en
Colombia o en el exterior,  por delitos relacionados con la vinculación a
grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los
mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad; (iv) extender
igual responsabilidad por el hecho de avalar candidatos que, sin resultar
elegidos, hubieran sido condenados en las circunstancias y por los delitos antes
citados; (v) fijar un régimen sancionatorio a los partidos, consistente
en multas, devolución de los recursos públicos percibidos por reposición de
votos y hasta la cancelación de la personería jurídica.  De igual modo, cuando
se trate de condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el
partido o movimiento que avaló al condenado no podrá presentar candidatos para
las siguientes elecciones en esa circunscripción; (v) predicar la
sujeción a las sanciones que prevea la ley a los directivos de los partidos a
quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en
el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere la personería jurídica;
y, lo que resulta especialmente relevante para esta decisión, (vi) aumentar
el rigor de la prohibición de la doble militancia, en el sentido de exigir que
quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la
siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al
menos doce  meses antes del primer día de inscripciones.
Adicionalmente,
el mismo artículo constitucional fue adicionado con dos parágrafos
transitorios.  Uno es la norma acusada en esta oportunidad y el otro prevé el
deber de formular, por parte del Gobierno Nacional o de los miembros del
Congreso, un proyecto de ley estatutaria que desarrolle las reformas antes
reseñadas.
20.2.
Reformó el artículo 108 C.P. mediante (i) el aumento del umbral mínimo
de votación del 2% al 3%; (ii) la consagración como causal de pérdida de
personería jurídica de los partidos y movimientos políticos, omitir el deber de
celebrar por lo menos cada dos años, convenciones que posibiliten a sus
miembros influir en la toma de decisiones más importantes de la organización
política; (iii) el otorgamiento de competencia al Consejo Nacional
Electoral para revocar la inscripción de candidatos incursos en causal de
inhabilidad; y (iv) la potestad para que los partidos o movimientos
políticos que hayan obtenido su personería jurídica como producto de la
circunscripción especial de minorías étnicas, avalen candidatos sin más
requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a
un año antes de la fecha de la inscripción.
20.3.
Modificó el artículo 109 C.P. en lo relativo a (i) el establecimiento de
reglas para el reconocimiento y pago de anticipos de la financiación estatal de
las campañas electorales; y (ii) la prohibición que los partidos y
movimientos políticos, al igual que los grupos significativos de ciudadanos, de
recibir financiación para sus campañas electorales de índole extranjera, al
igual que la exigencia que las contribuciones nacionales no tengan fines
antidemocráticos o atentatorios del orden público.
20.4.
El artículo 122 C.P. fue adicionado con una nueva causal de inhabilidad para el
ejercicio de funciones públicas, consistente en que no podrán ser inscritos
como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como
servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados por delitos relacionados
con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales,
delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
20.5.
Adicionó el artículo 133 C.P., al prever que el voto de los miembros de cuerpos
colegiados de elección popular deberá ser nominal y público, excepto en los
casos que determine la ley.
20.6.
Reformó, de modo importante, el artículo 134 C.P., a través del establecimiento de un nuevo régimen para suplir las faltas absolutas o temporales de los
miembros de corporaciones públicas. Sobre el particular, es pertinente destacar
que la norma resultante de la reforma política de 2009 (i) eliminó los
suplentes de dichos miembros; (ii) dispuso que no podrían ser
reemplazados por el siguiente candidato no elegido de la lista, a partir del
momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al
cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia,
promoción o financiación y/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o
delitos de lesa humanidad. Por ende, la sentencia condenatoria producirá como
efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el
miembro de la corporación pública; (iii) eliminó las faltas temporales,
salvo en los casos de licencia de maternidad; (iv) estableció que la
renuncia luego de iniciada una investigación formal por los delitos antes
mencionados, generará la pérdida tanto de la investidura como de la curul; y (v)
previó la regla según la cual en el caso que en razón de la pérdida de
curules, según las causales expresadas, una corporación pública quede reducida
al mitad o menos, el Gobierno deberá convocar elecciones, siempre y cuando
falte más de dieciocho meses para la terminación del periodo correspondiente.
20.7.
Incluyó en el artículo 144 C.P. la regla que difiere a la ley la reglamentación
del cabildeo.
20.8.
Adicionó el artículo 237 C.P. con un nuevo numeral, el cual confiere al Consejo
de Estado la función de conocer la acción nulidad electoral con sujeción a las
reglas de competencia establecidas en la ley.  De igual modo, previó en un
parágrafo a la misma disposición, que dispone que cuando la nulidad esté basada
en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, será requisito
de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de
la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional
Electoral.
20.9.
Reformuló el parágrafo del artículo 258 C.P., al establecer que la repetición de elecciones con nuevos candidatos, en las condiciones previstas en la
norma, se producirá cuando los sufragios en blanco configuren mayoría. Por
ende, eliminó el carácter absoluto de esa mayoría que preveía la norma anterior
a la reforma política de 2009.
20.10.
Consecuentemente con la reforma introducida al artículo 134 C.P., suprimió las reglas que preveía el artículo 261 C.P. respecto al modo de suplir las faltas
temporales y absolutas de los miembros de corporaciones públicas de elección
popular.
20.11.
Modificó el artículo 263 C.P., con el fin de aumentar el umbral mínimo de
votación del 2% al 3%, necesario para que las listas puedan obtener curules en
la elección de corporaciones públicas.
20.12.
Adicionó el artículo 265 C.P., con el fin de otorgar competencias al Consejo
Nacional Electoral para (i) revisar, de oficio o por solicitud, los
escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las
etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice
la verdad de los resultados; (ii) revocar la personería jurídica de los
partidos y movimientos políticos; y (iii) decidir a revocatoria de la
inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección
popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de
inhabilidad prevista en la Constitución y la ley. Sobre el particular, la
reforma insistió en que en ningún caso el mencionado Consejo podrá declarar la
elección de dichos candidatos.
20.13.
Finalmente,[55]
previó un nuevo artículo transitorio de la Constitución, según el cual dentro el
año siguiente a la entrada en vigencia de la reforma política de 2009, el
Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el
Gobierno creará para tal efecto, una ley que contemple un “Régimen Especial
en lo económico, lo político, lo social y lo administrativo, para territorios
que comprenden las ecorregiones de la Sierra Nevada de Santa Marta, la Ciénaga
de Zapatosa, la Serranía del Perijá, los Llanos Orientales, Amazonía, Región
del Catatumbo, Orinoquia, Chocó Biogeográfico, los Montes de María, la Mojana,
y los pueblos polifitos del Magdalena y el Pacífico, con el objetivo de reducir
los desequilibrios que frente a su desarrollo existen con el resto del país”.
21.
Como se observa, la gran mayoría de instrumentos contenidos en la reforma
política de 2009 comparten unidad de propósitos con las finalidades perseguidas
en la enmienda de 2003, relativos al fortalecimiento de las corporaciones
públicas de elección popular, a través de mecanismos que hagan más estrictos y,
por ende, estables y democráticamente representativos, los partidos,
movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos.  Es en este
preciso contexto en el que se inserta la proposición normativa acusada en el
expediente de la referencia.
Para
lo que interesa a esta decisión, debe recabarse en las razones que motivaron al
Congreso para reformular el sistema de partidos, a fin de endurecer la
prohibición de doble militancia, como se observa en la modificación de las
reglas previstas en el artículo 107 C.P. A este respecto, resulta útil
evidenciar gráficamente los cambios sucesivos a esa norma constitucional, que
demuestran la intención progresiva de las distintas reformas políticas de
aumentar el estándar de disciplina de partidos:
Versión original del artículo 107 C.P.
Acto Legislativo 1º de 2003
Acto Legislativo 1º de 2009
Artículo
107. Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y
desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a
ellos o de retirarse.
También
se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a
participar en eventos políticos.
Artículo
1 °. El artículo 107 de la Constitución Política quedará así:
Se
garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar
partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de
retirarse.
En
ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de
un partido o movimiento políticos con personería jurídica.
Los
partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente. Para la
toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar
consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a
corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos. En el
caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y
publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que
rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un
partido o movimiento político no podrá inscribirse por otro en el mismo
proceso electoral
También
se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y
participar en eventos políticos.
Artículo
1 °. El artículo 107 de la Constitución Política quedará así:
Se
garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar
partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de
retirarse.
En
ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de
un partido o movimiento político con personería jurídica.
Los
Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán
como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad
de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos.
Para
la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por
coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas
que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo
con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.
En
el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación
y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado,
que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de
un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá
inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las
consultas será obligatorio.
Los
directivos de los Partidos y Movimientos Políticos deberán propiciar procesos
de democratización interna y el fortalecimiento del régimen de bancadas.
Los
Partidos y Movimientos Políticos deberán responder por toda violación o
contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o
financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o
Corporaciones Públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren
condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia
ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la
vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de
delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa
humanidad.
Los
partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos
no elegidos para cargos o Corporaciones Públicas de Elección Popular, si
estos hubieran sido o fueren condenados durante el período del cargo público
al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el
exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados
ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la
expedición del aval correspondiente.
Las
sanciones podrán consistir en multas, devolución de los recursos públicos
percibidos mediante el sistema de reposición de votos, hasta la cancelación
de la personería jurídica. Cuando se trate de estas condenas a quienes fueron
electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al
condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en
esa Circunscripción. Si faltan menos de 18 meses para las siguientes
elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá
libremente designar el reemplazo.
Los
directivos de los partidos a quienes se demuestre que no han procedido con el
debido cuidado y diligencia en el ejercicio de los derechos y obligaciones
que les confiere Personería Jurídica también estarán sujetos a las sanciones
que determine la ley.
También
se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a
participar en eventos políticos.
Quien
siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente
elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce
(12) meses antes del primer día de inscripciones.
Parágrafo
transitorio 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de
los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto
legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos
Colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul
con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para
inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul
o incurrir en doble militancia.
Parágrafo
transitorio 2°. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán,
antes del 1° de agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle
este artículo.
El
Proyecto tendrá mensaje de urgencia y sesiones conjuntas y podrá ser objeto
de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los
términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley
Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.
Como
se observa, la modificación introducida por la reforma política de 2009
fortalece el sistema de partidos y, por ende, la representación democrática en
al menos cuatro planos diferenciados: (i) el mantenimiento de la
prohibición de la doble militancia, instaurada en la reforma política de 2009; (ii)
el establecimiento de un régimen sancionatorio estricto, pues va hasta la
pérdida de la personería jurídica, para los partidos y movimientos políticos
que avalen candidatos, elegidos o no elegidos, que resulten condenados por
delitos relacionados con el vínculo a grupos armados ilegales o al
narcotráfico; (iii) la promoción de los mecanismos democráticos internos
de partidos y movimientos políticos, dirigidos a la adopción de decisiones y la
definición de candidatos a cargos de elección popular; y  (iv) la
constitucionalización de una regla estricta para el cambio de partido con miras
a la siguiente elección, que obliga a que los miembros de las corporaciones
públicas que opten por esa posibilidad, a renunciar a la curul que ostentan al
menos un año antes del primer día de inscripciones de las candidaturas para el
periodo siguiente. A esta regla es aparejada la prohibición a quien se haya
presentado a una consulta interna dentro de un partido o movimiento político,
para que se candidatice en el mismo proceso electoral avalado por una
agremiación distinta.
22.
Estas fueron finalidades queridas por el constituyente derivado en el trámite
del proyecto de ley.  Así, en aras de comprender a cabalidad el contexto de la
reforma al sistema de partidos prevista en el Acto Legislativo 1º de 2009, se
muestran pertinentes las consideraciones planteadas en el informe de ponencia
para cuarto debate en segunda vuelta en Senado de la República, el cual propuso
a esa corporación idéntico texto al que resultó finalmente aprobado:
“1. Responsabilidad de los partidos. Prohibición y sanción
de la doble militancia.
El primer artículo del proyecto propone modificar el
artículo 107 de la Constitución Política, estableciendo como principios
rectores de la organización de partidos y movimientos políticos, la
transparencia, la equidad de género,  objetividad y moralidad, así como la
obligación constitucional de presentar y divulgar sus programas políticos.
Se propone también establecer un régimen de
responsabilidad a los partidos por violaciones y contravenciones a las normas
que rigen su organización, funcionamiento o financiación. Para garantizar la
aplicación de estos principios se impondrían sanciones que van desde multas,
devolución de los recursos percibidos por el sistema de reposición de votos, y
cancelación de la personería jurídica.
De este modo, se establecería un marco adecuado de
responsabilidad directa sobre partidos y movimientos, distinta a aquella
derivada de la conducta individual de sus miembros.
Si bien la Constitución vigente señala la prohibición
a los ciudadanos para pertenecer de manera simultánea a más de un partido o
movimiento político, se define la doble militancia y se propone que quien haya
sido elegido por un partido o movimiento pertenezca a este hasta el final de su
periodo y en caso de que quiera renunciar al mismo, deberá igualmente renunciar
a su curul. Tampoco podrán apoyar candidatos de otros partidos si no han sido
avalados por su partido de origen. Quien viole estos preceptos podrá ser
sancionado con la pérdida de la curul o el cargo. Lo anterior con el
propósito de establecer nuevos mecanismos para fortalecer partidos y
movimientos y ponerle cortapisa a una de las prácticas que más afecta la
legitimidad de los partidos políticos y se constituye en una grave burla a la
representación ciudadana.
La implementación de este esquema impone como sanción
la pérdida de curul (corporaciones) o el cargo (uninominales) según el caso, de
acuerdo con el procedimiento que sea legalmente fijado.
Para quienes decidan aspirar por un partido diferente
se establece la posibilidad de renunciar al mismo hasta doce meses antes del
primer día fijado para la inscripción para las siguientes elecciones,
renunciando también a la respectiva curul.  Para quienes hubieren renunciado
dentro de los doce meses anteriores a las elecciones de 2010, se prevé la
posibilidad de cambio de partido.
Como medida transitoria que permita las reagrupaciones
que requiera la implementación del nuevo marco constitucional, se autoriza a
los miembros de cuerpos colegiados, durante los dos meses siguientes a la
vigencia del Acto Legislativo, para inscribirse por un partido distinto sin
necesidad de renunciar a la curul que ocupe.[56]
(Subrayas y negrillas no originales).
Estas
consideraciones denotan que el Congreso tuvo en cuenta los efectos lesivos que
para la disciplina de partidos y la representación democrática tiene la doble
militancia y el transfuguismo político, por lo cual incorporó en la reforma
política de 2009 una sanción grave para los miembros de corporaciones públicas
que incurrieran en esas conductas, consistente en la pérdida de la curul, según
lo definiera la ley.  Esto explica, del mismo modo, la existencia del parágrafo
transitorio acusado. Ante una nueva realidad de reglas más estrictas para el
cambio de partido o movimiento político, respecto del diseño normativo previsto
por la reforma política de 2003, el constituyente derivado consideró necesario
fijar una norma de transición que permitiera que los miembros de corporaciones
públicas que al momento de la reforma, desafiliarse del partido o movimiento
político que los había avalado, sin que incurrieran en las sanciones previstas
por ese nuevo régimen, sanciones que, por supuesto, no existían cuando el
miembro de la corporación pública había obtenido su investidura.
A
este respecto debe destacarse una razón de índole material, relativa a la
vigencia del Acto Legislativo 1º de 2009, que también explica la norma transitoria
acusada.  Como se expuso en precedencia, la condición prevista por la reforma
política de 2009, los miembros de las corporaciones públicas que optaren por
presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político
distinto, debían renunciar a su curul un año antes del primer día de
inscripciones.  Para el caso de los congresistas, esta norma acarrearía que no
pudieran hacer uso de la opción de cambio de partido, puesto que al momento en
que entró en vigencia el Acto Legislativo, el término para renunciar a la curul
ya se encontraba vencido respecto de las elecciones para el periodo
constitucional 2010-2014. En efecto, según lo dispone el artículo 88 del Código
Electoral, modificado por el artículo 4º de la Ley 62/88, el término de
inscripción de candidatos para las corporaciones públicas de elección popular
vence el primer martes del mes de febrero del respectivo año.  Por ende, para
el 14 de julio de 2009, fecha en que fue promulgado el Acto Legislativo 1º del mismo
año, el plazo de un año al que se hizo referencia había caducado.
23.
Es con base en estas premisas que debe la Corte detenerse en las condiciones
particulares de la norma acusada. En primer término, la norma resulta aplicable
para un periodo corto y específico, pues restringe su vigencia a los dos
meses siguientes a la promulgación del  Acto Legislativo 1º de 2009.  De otro
lado, la disposición agota su aplicabilidad en un solo instante, en la
medida en que permite la inscripción en un partido distinto por una sola vez y
dentro del plazo antes señalado.  En tercer lugar, el efecto de la norma
transitoria es relevar a los miembros de las corporaciones públicas que se
inscriban en un partido distinto de las sanciones derivadas de quedar incursos
en doble militancia, en especial la pérdida de la curul.
Finalmente,
es importante destacar que la aplicación de la norma se muestra compatible con
la prohibición de doble militancia y del régimen de bancadas, en la medida en
que, contrario a como sucedió con la norma de rango legal analizada por la
Corte en la sentencia C-342/06, la inscripción en un partido o movimiento
político diferente opera de forma plena, sin que se establezca por parte de la
norma acusada deberes de sujeción a las decisiones de bancada de la agremiación
de origen.  En ese sentido, una vez realizada la inscripción al partido o
movimiento de acogida, el miembro de la corporación pública se somete a la
disciplina de estas agremiaciones, a su régimen de bancadas, y a los deberes
jurídicos que se derivan de la Constitución, la Ley y los estatutos internos de
la organización política, entre ellos los referidos al régimen sancionatorio
predicable de los actos de indisciplina frente a las decisiones de bancada que
adopten los partidos a través de sus mecanismos democráticos internos.
La
norma demandada no configura una sustitución de la Constitución
24.
En los fundamentos jurídicos anteriores la Sala ha identificado la premisa
mayor y la premisa menor, requeridas por la metodología propia del juicio de
sustitución de la Carta Política.  En síntesis, se han expresado distintos
argumentos que permiten concluir que los principios de soberanía popular,
democracia participativa y participación democrática constituyen aspectos
definitorios de la Constitución Política de 1991, cuya subversión a través de
una enmienda constitucional adelantada por los poderes constituidos
significaría el exceso en el ejercicio poder de reforma.  De la misma manera,
fueron identificadas distintas reglas jurisprudenciales que sostienen que la
doble militancia y el transfuguismo político constituyen graves afectaciones a
los principios antes citado.  Finalmente, se explicó como la norma acusada
establece una fórmula de transición ante la entrada en vigencia de un régimen
más estricto de disciplina de partidos, que entre sus distintas facetas ha
previsto que para inscribirse en partido o movimiento político distinto se
requiere que el miembro de la corporación pública renuncie a su curul al menos
un año antes del primer día de inscripciones de candidaturas para el siguiente
periodo.
Para
determinar el sentido y alcance la norma acusada, que permite bajo precisas
condiciones inscribirse en un partido distinto sin cumplir con el deber jurídico
de renunciar a la curul y sin que se configure doble militancia, la Sala
considera necesario volver sobre las consideraciones efectuadas en el
fundamento jurídico 11.3 de esta sentencia, en relación con el grado admisible
de las reformas constitucionales que adelanta el Congreso y la necesaria
distinción entre la intangibilidad y la insustituibilidad para determinar si se
está ante un exceso en el poder de reforma adscrito al Congreso de la República.
25.
Se ha indicado que las enmiendas constitucionales que efectúa el Congreso a
través de Actos Legislativos por antonomasia contradicen normas superiores
vigentes y que, a su vez, tanto las disposiciones anteriores como las derivadas
de la reforma tienen la misma condición de previsiones constitucionales, sin
que exista una relación de subordinación o inferioridad jerárquica normativa
entre estas y aquellas.  También se ha señalado que el modelo constitucional
vigente no prevé, como sí sucede con otros ordenamientos en el derecho
comparado, normas constitucionales intangibles, comúnmente denominadas cláusulas
pétreas.  Esto lleva como corolario que las reformas que introducen los
poderes constituidos pueden ser incluso profundas y radicales, que deroguen
mandatos o principios constitucionales fundamentales o que supongan fracturas
dramáticas de instituciones constitucionales arraigadas, sin que por esta sola
razón configuren un exceso en el ejercicio de sus competencias.  Esta
irregularidad solo se hace presente cuando, conforme el criterio de
insustituibilidad, cuando la reforma es de tal magnitud, que hace que el texto
resultante no guarde identidad con la Carta Política vigente antes de la
enmienda, por lo que no se está ante una modificación de la Constitución, sino
frente a su reemplazo.
En
el asunto objeto de análisis, no puede perderse de vista que el parágrafo
transitorio es apenas un componente de una reforma política de amplio espectro,
que estableció distintas reglas constitucionales unívocamente dirigidas a
fortalecer la democracia participativa a través del aumento de los estándares
de la disciplina de partidos y movimientos políticos, aunada a la fijación de
responsabilidades y sanciones a esas agremiaciones cuando permitan la
interferencia de grupos armados ilegales y el narcotráfico.  Esta reforma
establece, como se ha señalado insistentemente, requisitos más estrictos para
los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos, mayores exigencias y
sanciones en lo que refiere al transfuguismo y la doble militancia.
Por
lo tanto, no es acertado sostener que la norma demandada sustituya la
Constitución, puesto que se limita a prever una regla transitoria[57]
inmersa en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al
fortalecimiento de los principios y valores constitucionales que la demandante
considera afectados.  Incluso, la Sala advierte que la norma acusada, según sus
particulares condiciones, puede válidamente comprenderse como un mecanismo para
salvaguardar derechos constitucionales relevantes, como el derecho a elegir y a
ser elegido (Art. 40-1 C.P.), al igual que el encauzamiento institucional de la
garantía al derecho de conformar, pertenecer y retirarse de partidos o
movimientos políticos (Art. 107 C.P.).  Ello en tanto posibilita que los
congresistas que decidiesen cambiar de partido y movimiento político no
terminaran afectados retroactivamente por el nuevo régimen que, se insiste,
establece condiciones más estrictas para esta opción.
Para
la Corte, es imprescindible interpretar la norma acusada en su verdadero
sentido, el cual no está dirigido a avalar el transfuguismo político y la doble
militancia in genere, sino que se circunscribe a facilitar la transición
entre regímenes constitucionales bajo el cumplimiento de precisas condiciones,
identificadas en el fundamento jurídico 21 de este fallo.  Esas especiales
características permiten inferir, contrario sensu, que toda forma de
doble militancia y de transfuguismo que se manifieste por fuera de tales
condiciones excepcionales, recibirá el reproche jurídico vigorosamente alentado
por la reforma política de 2009 y, en consecuencia, será pasible de las
sanciones previstas por la Constitución y la Ley para el efecto.
26.
No obstante, la Sala igualmente advierte que contra de la anterior conclusión
pueden identificarse tres tipos de objeciones que es necesario resolver. La
primera, expresada en la demanda, consiste en advertir que del hecho que la
norma acusada permite el tránsito de una bancada a otra, se infiere la
afectación en grado sumo del principio de soberanía popular y representación
democrática, pues el mandato del miembro de la corporación pública carecía de
legitimidad, en tanto (i) defrauda la voluntad de sus electores; y (ii)
los sufragantes del partido o movimiento de acogida no tuvieron oportunidad
de expresarle su apoyo electoral. La segunda objeción, también planteada por la
ciudadana Téllez Beltrán y por varios de los intervinientes, apunta a
considerar que la disposición acusada, más allá de prever una regla
transitoria, en realidad es una norma ad hoc, pues está dirigida a
beneficiar solo al grupo de congresistas “tránsfugas”, con el fin de
permitir que se presentaran a las elecciones parlamentarias de 2010 sin
incurrir en sanciones por doble militancia. Por lo tanto, la norma no cumpliría
con el test de efectividad de la reforma previsto en la jurisprudencia
constitucional sobre el juicio de sustitución. Por último, la tercera objeción
estima que la norma acusada, al establecer una excepción a los principios de
democracia participativa y soberanía popular, incurre en una suspensión de la
Constitución, categoría de sustitución aceptada por la Corte en la reciente
sentencia C-588/09.
26.1.
El punto de partida para resolver la primera objeción es, nuevamente, la
distinción entre intangibilidad e insustituibilidad de los textos
constitucionales.  Como se explicó en el fundamento jurídico 18 de esta
sentencia, el transfuguismo político y la doble militancia son fenómenos que
afectan de forma significativa los principios de democracia participativa y de
soberanía popular.  De modo coherente con esta conclusión, la Corte reconoce
que la norma acusada contraviene del mismo modo esos principios, pues es un
hecho que los miembros de las corporaciones públicas que optaron por
inscribirse en un partido o movimiento político distinto, ponen en cuestión la
legitimidad democrática de su mandato.  Sin embargo, aunque estos principios
tienen carácter basilar para el ordenamiento constitucional colombiano, no son
intangibles pues el Constituyente no otorgó ese carácter a ninguna previsión de
la Carta.  En ese orden de ideas, para que pueda considerarse que la enmienda
es una modalidad de exceso del poder de reforma, no basta con advertir que se
ha afectado uno de los aspectos definitorios de la Constitución, sino que
también debe comprobarse que el texto resultante de la reforma, visto en su
conjunto y no solo a partir de la lectura aislada de las disposiciones que lo
integran, no guarda identidad con el parámetro normativo previsto por el
Constituyente originario.  Para el caso planteado, esta condición no se
comprueba, ya que si bien el texto acusado afecta aspectos definitorios de la
Constitución, no los desvirtúa ni subvierte, pues subsisten –e incluso la
reforma política refuerza de manera importante- las disposiciones del régimen
electoral y de partidos políticos que vinculan sus prácticas y procedimientos
al democracia participativa, la adecuada representación democrática y la
vigencia de la soberanía popular.  Esto en tanto permanecen los preceptos que
garantizan y prescriben la disciplina y democracia en las prácticas internas de
los partidos y movimientos políticos, la representatividad de los servidores
elegidos en cargos uninominales y corporativos, el régimen de bancadas y la
existencia de responsabilidad y sanciones para las conductas contrarias a
dichos propósitos.
En
lo que respecta a esta objeción debe señalarse, del mismo modo, que la mengua
de los principios en comento por parte de la norma acusada, si bien es
importante, no por ello resulta absoluta, al menos por dos tipos de razones.
En primer lugar, habida cuenta el régimen electoral colombiano, los miembros de
corporaciones públicas que optaron por hacer uso de la potestad prevista por la
disposición demandada, deben refrendar su mandato democrático representativo en
la elección siguiente, en la cual deberán participar con el partido o
movimiento político de acogida.  Esto quiere decir que el cuestionamiento de
ese mandato solo tendría efectos hasta la nueva elección de la corporación
pública correspondiente.  Luego de ello, en caso que se obtenga el apoyo
electoral de los ciudadanos, el reproche por afectación de la soberanía popular
y la democracia participativa carecería de soporte fáctico.  En segundo
término, se ha indicado anteriormente que la norma acusada no niega la vigencia
de la prohibición de la doble militancia, por lo que el miembro de la
corporación pública que se inscribe en un partido o movimiento político
distinto queda vinculado a los deberes de bancada y, en general, al régimen
jurídico predicable de la organización política de acogida.  En tal sentido,
quedaría salvaguardado el sistema de partidos y la democracia participativa en
su conjunto, pues el uso de la alternativa prevista en la norma acusada, a
pesar de los cuestionamientos que pudieren hacérsele, no desvertebra el
funcionamiento ordenado de los órganos de representación política.
Finalmente,
debe también recalcarse que la ausencia de sustitución de la Carta Política a
pesar de la afectación importante de aspectos definitorios de la misma, no es
un asunto novedoso en la jurisprudencia constitucional, pues este Tribunal ya
ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a esta problemática.  Sobre el
particular, la sentencia C-971/04 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) estudió la
demanda de inconstitucionalidad formulada contra el parágrafo transitorio del
artículo 3º del Acto Legislativo 1º de 2003, norma que establecía que el
Congreso debía reglamentar lo concerniente a las elecciones departamentales, a
más tardar tres meses antes de su realización y, si ello no se llevare a cabo,
el Gobierno Nacional dictaría un decreto con fuerza de ley antes del cierre de
las inscripciones correspondientes.  En este caso, la Corte concluyó que aunque
resultaba evidente que el precepto demandado afectaba el principio de
separación de poderes, este solo hecho no implicaba una sustitución de la Carta
Política, puesto que las normas que garantizaban tal separación continuaban
siendo plenamente eficaces, de modo que no se estaba ante la desnaturalización
del texto constitucional.  Para sustentar este aserto, la sentencia expresó los
siguientes argumentos conclusivos:
“Al comparar la configuración de la separación de
poderes, como elemento definitorio de la Constitución de 1991, con el alcance
de la norma acusada, se aprecia fácilmente que ésta no sustituye ese elemento
de la Constitución porque no lo reemplaza por uno diferente, sino que establece
una excepción, puntual, en condiciones armónicas con el principio de separación
de poderes y el sistema de frenos y contrapesos que lo hacen efectivo.
Tal como se ha puesto de presente por la Corte en esta
providencia, no cabe afirmar que el principio de separación de los poderes se
vea reemplazado por uno distinto, cuando el poder de reforma constitucional
confiere facultades extraordinarias legislativas al Presidente de la República
en materias respecto de las cuales la propia Constitución ha establecido una
especial reserva de ley formal. En una hipótesis tal, para establecer si las
facultades extraordinarias resultan incompatibles con el principio de
separación de poderes es necesario remitirse al análisis de las condiciones en
las cuales se han conferido las mencionadas facultades.
De esta manera, resulta, en principio, completamente
compatible con  la filosofía y espíritu de la Constitución, se hubiesen
otorgado facultades extraordinarias legislativas al Gobierno para asegurar el
desarrollo de las nuevas normas constitucionales sobre financiación de partidos
y campañas antes de las elecciones venideras. Sin embargo, el examen del cargo
por sustitución de Constitución conlleva la necesidad de establecer si las condiciones
fijadas en el Acto Legislativo para el ejercicio de facultades extraordinarias
legislativas por el Presidente de la República representan una modificación de
tal magnitud que equivalga a reemplazar el principio de separación de poderes
consagrado en la Constitución de 1991 por uno integralmente diferente.
El examen de dichas condiciones permite a la Corte
concluir que las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la
República por el parágrafo transitorio acusado, se inscriben dentro del modelo
flexible de distribución de funciones del poder público, por las siguientes
razones:
1º El Congreso de la República disponía, originalmente
y antes de la sentencia de la Corte sobre la ley de convocatoria del referendo
que se realizó en octubre de 2003, de un término razonable para expedir la ley
correspondiente. Sólo si se configuraba una omisión legislativa del Congreso de
la República, surgía la competencia del Presidente para proferir las normas
legales correspondientes, mediante decreto con fuerza de ley. De esta manera,
se respeta la competencia legislativa del Congreso de la República para expedir
las leyes estatutarias en materia electoral, y solamente ante la omisión del
Legislador queda habilitado el Ejecutivo para regular la materia, lo que se
inscribe dentro del principio de colaboración y cooperación de los distintos
órganos del Estado con miras a hacer efectiva las nuevas normas
constitucionales sobre financiación de la política antes de las elecciones
departamentales y municipales venideras.
2º Se trata de unas facultades cuyo objeto se
circunscribe a proferir las normas legales que reglamenten las materia definida
en el artículo 109 reformado, exclusivamente para las elecciones
departamentales y municipales, lo que conjura cualquier posible pretensión del
Jefe del Ejecutivo de extender su competencia legislativa extraordinaria a
otras materias.
3º Las facultades extraordinarias se otorgan durante
un lapso determinable, hasta antes de las inscripciones de candidatos para las
elecciones departamentales y municipales. De esta suerte, el principio de la
división del poder público queda a salvo, en virtud a que se trata de una
delegación legislativa con carácter transitorio, en la cual, el Congreso de la
República conserva su competencia para regular en cualquier momento la materia.
Es más, una vez proferida la legislación por el
Ejecutivo su competencia se agota, y en cualquier momento el Congreso de la
República puede modificarla o derogarla.
4º De todas maneras, el Congreso de la República nunca
pierde la competencia para proferir la legislación de desarrollo de las normas
sobre financiación de la política, e incluso puede proferirla durante el
término que tiene el Presidente para adoptar normas sobre la materia para las
elecciones departamentales y municipales mediante decreto con fuerza de ley. La
fórmula adoptada por el parágrafo transitorio acusado es categórica, puesto que
se inicia reconociendo que el competente para reglamentar la materia es el
Congreso.”
26.2.
En lo que respecta a la segunda objeción, debe recordarse que, según lo
expresado en la sentencia C-551/03, uno de los instrumentos argumentativos que
permiten identificar si el Congreso ha incurrido en un exceso en el poder de
reforma es el test de efectividad de la misma.  Como ya se señaló en el
fundamento jurídico 11.4.3. de esta sentencia, dicho juicio sirve para
distinguir entre la reforma de la Constitución y su uso ritual para simular una
enmienda cuando en realidad lo que se está adoptando es una decisión política
particular y concreta, con unos destinatarios específicos.  Para adelantar este
test, se debe verificar si “las normas constitucionales a reformar
siguen siendo las mismas antes y después del referendo o de la reforma. Si las
normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional
sino que se ha encubierto, con el ropaje de la reforma constitucional, una
decisión política singular de tipo plebiscitario.”[58]
Aplicado
este parámetro para el asunto analizado, la Sala encuentra que la efectividad
de la enmienda constitucional es cumplida satisfactoriamente.  Como se ha
señalado en varias ocasiones, la reforma política de 2009 contiene distintas
adiciones y modificaciones a la Carta Política, todas ellas dirigidas al
fortalecimiento del sistema electoral y de partidos.  En ese sentido, la
reforma ha incluido nuevas condiciones, requisitos y sanciones a distintas
disposiciones superiores.  Este es el esquema seguido para la reformulación del
artículo 107 C.P., según se tuvo oportunidad de mostrar gráficamente en el
fundamento jurídico 21 de esta decisión.  Por ende, no es válido concluir que
la norma acusada configura una suerte de reforma simulada sino que, antes bien,
es una disposición de transición inserta en la dinámica de una enmienda
constitucional de tipo material, reforma que es precisamente la que la
justifica y le da sentido, según se ha expresado a lo largo de este fallo.
A
juicio de la Corte, la demanda incurre en esta materia en una confusión que es
pertinente dilucidar.  Del hecho que una norma constitucional transitoria tenga
efectos para un grupo particular de personas o situaciones de hecho, como
sucede en el presente caso –lo que es usual para disposiciones de esa índole
transitoria-, no se sigue necesariamente que tal precepto implique la ausencia
de efectividad de la reforma. Para que ello suceda, se debe estar ante un Acto
Legislativo que tenga como finalidad principal la de pretender mostrar como una
modificación a la Carta una actuación que, en realidad, es un acto electoral o
plebiscitario que no corresponde ser tramitado a través del ejercicio del poder
de reforma.  Por ende, cuando la enmienda constitucional es material y tiene un
propósito reformatorio discernible, como sucede en el presente caso, no es
dable concluir que se ha incumplido con el test de efectividad.
26.3.
Por último, en cuanto a la tercera objeción, la Corte inicia advirtiendo que,
como se explicó en la sentencia C-588/09, la suspensión de la Constitución
opera cuando si bien las normas superiores se mantienen vigentes, se introduce
una reforma que suspende temporalmente su eficacia.  En términos de la citada
decisión “… cabe sostener que la suspensión de la Constitución se contrapone
a la vocación de permanencia y durabilidad de la Constitución escrita que, a
simple vista, resulta ajena a la posibilidad de una interrupción temporal del
cumplimiento de sus mandatos, máxime si, con base en lo ordenado por el
Constituyente Primario, las instituciones y procesos han iniciado su andadura
con miras a su concretización en la práctica jurídica y la mantienen pese al
transcurso de los años. || Pero a la vez, el documento constitucional
conforma una unidad que aspira a mantenerse en su integridad, junto con el
entramado de relaciones que a lo largo del tiempo se traben entre sus variados
contenidos, como fruto de su aplicación y de los procesos de armonización a que
haya dado lugar la interpretación autorizada de las disposiciones superiores.”
Fue
con base en esta premisa, entre otras, que la Corte consideró que el Acto
Legislativo 1º de 2008, en su totalidad, configuraba una sustitución de la
Constitución.  Esto en tanto tenía como única finalidad establecer una
excepción al principio del mérito, parámetro esencial de acceso al servicio
público y elemento definitorio de la Carta Política, consistente en permitir
que un determinado grupo de servidores del Estado, que ejercían cargos en
provisionalidad, ingresaran automáticamente a la carrera administrativa sin
necesidad de someterse a concurso público de méritos.  Para la Sala, una
reforma de este tipo generaba un ámbito particular en que perdían vigencia no
solo el artículo 125 C.P., que prevé la carrera administrativa, sino el
artículo 40-7, que otorga a los ciudadanos el derecho a desempeñar cargos
públicos, al igual que al artículo 13 C.P., en tanto generaba una
discriminación injustificada entre las personas que ejercían cargos en
provisionalidad y las que no tenían esa condición, respecto al derecho de
acceso a la carrera administrativa.[59]
En
esta decisión se puso de presente cómo uno de los aspectos que permitía
concluir que se estaba ante la suspensión de la Constitución y, por ende, ante
un exceso en el poder de reforma del Congreso, era la técnica utilizada para la
enmienda. La Corte encontró que, a pesar que el artículo 1º del Acto
Legislativo 1º de 2008 preveía nominalmente un “parágrafo transitorio” al
artículo 125 C.P., en realidad se trataba de una norma que suspendía,
para un ámbito particular y con efectos definitivos, un aspecto
definitorio de la Carta Política.  Esta circunstancia era indicativa que la
intención del constituyente derivado no era otra distinta que “parcelar” la
Constitución, a fin de exceptuar determinado supuesto fáctico de su vigencia
real y efectiva.  Esta enmienda también significaba el quebrantamiento de la
Carta Política, puesto que ante un entramado de reglas constitucionales que
conferían al principio de mérito naturaleza definitoria del Estado
Constitucional, el constituyente derivado expedía una reforma constitucional
con el único objetivo de desconocer esos postulados normativos, a partir de la
previsión de ámbitos de excepción a la vigencia de la Carta Política.  En
palabras de la sentencia en comento, “… lo característico de una disposición
transitoria es la extinción de sus efectos cuando el cometido buscado por el
Constituyente o por el legislador ha sido alcanzado, mientras que, en el caso
que la Corte examina en esta Sentencia, si bien es cierto que la inscripción
extraordinaria se permite durante el lapso previsto en el parágrafo
cuestionado, también lo es que, como lo ha destacado la Corte, aunque se aduzca
la “vocación de transitoriedad (…) sus normas generarían situaciones jurídicas
definitivas para sus destinatarios”[60],
de una manera totalmente contraria a la Constitución. || En cualquier
caso, la previsión de un término durante el cual tendría que aplicarse,
confirma la suspensión de la Constitución por el Acto Legislativo No. 01 de
2008, así como la sustitución que, en razón de esa suspensión, se opera. Esa
sustitución temporal con efectos definitivos viene a sumarse, entonces, a la
sustitución parcial analizada a propósito de la figura del quebrantamiento de la
Carta.”
Es
evidente que las condiciones para que se configure la suspensión de la
Constitución no están presentes en la norma demandada.  Antes bien, la reforma
política de 2009, vista en su conjunto, establece condiciones más exigentes en
lo relativo a la disciplina de partidos y la representatividad democrática,
cambios que de consuno apuntan al fortalecimiento de la democracia
participativa y la soberanía popular.  La disposición transitoria acusada no
excluye un ámbito particular de la aplicación de la Carta, sino que establece
una fórmula transicional entre dos modalidades de regulación de la doble
militancia y el transfuguismo, uno más estricto y exigente que el otro.  Es por
ello que sus efectos son limitados en el tiempo y carecen de carácter
definitivo ya que, como se expuso anteriormente, la legitimidad democrática
de la investidura del miembro de la corporación que optó por inscribirse en un
partido distinto deberá ser revalidada, con base en las reglas ordinarias, en
el proceso electoral siguiente.  Adicionalmente, el representante que cambia de
partido no deja de estar atado, incluso bajo las nuevas condiciones más
estrictas que prevé la reforma política de 2009, a la disciplina de partidos, al régimen de bancadas y a la vigencia de la prohibición de doble
militancia. Por último, agotada la posibilidad temporal de inscribirse en un
partido o movimiento político distinto que dispone la norma demandada, los miembros
de las corporaciones públicas deberán cumplir con las precisas condiciones
fijadas por el artículo 107 C.P. para ejercer la garantía constitucional de
retirarse de tales agremiaciones.  Todas estas razones permiten afirmar, sin
duda alguna, que el parágrafo transitorio demandado no suspende la eficacia
normativa de la Constitución.
Conclusión
27.
Los anteriores argumentos permiten a la Sala concluir que el parágrafo
transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 no sustituye la
Constitución y, en consecuencia, se declarará la exequibilidad de dicha norma,
exclusivamente en relación con el cargo propuesto por la ciudadana Téllez
Beltrán.
Empero,
la Corte considera imprescindible señalar que lo decidido en esta sentencia se
restringe al ámbito de competencia de este Tribunal para efectuar el juicio de
sustitución y las implicaciones, en todo caso limitadas, que la norma acusada
tiene para la democracia constitucional.  Por lo tanto, lo expresado en esta
sentencia no puede comprenderse, de ninguna manera, como un aval de conductas
profundamente nocivas para la estabilidad institucional y la representación
democrática, como la doble militancia, la indisciplina de bancadas y el
transfuguismo político.  La Corte reitera que la censura política y la sanción
efectiva a estos comportamientos, en el marco previsto por la Constitución y la
Ley, es imprescindible para la vigencia material de la Carta Política, a través
del respeto irrestricto a la voluntad del elector, expresada mediante el
sufragio universal y libre.  En ese orden de ideas, lo expresado en este fallo
es enteramente compatible con la potestad de los partidos y movimientos
políticos para imponer sanciones a sus miembros que, por fuera de las precisas
condiciones previstas en la norma acusada, las cuales –debe resaltarse- ya han
caducado, desconozcan la disciplina del sistema de partidos.  Ello bajo la
indeclinable convicción que el aseguramiento de una democracia constitucional
efectiva pasa necesariamente por contar con partidos fuertes y consolidados,
que canalicen adecuadamente la voluntad popular y permitan expresar opciones
ideológicas diversas e identificables, propias de una sociedad incluyente y
pluralista.
VII.   DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE, exclusivamente por los cargos analizados en esta sentencia,
el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por
el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de
Colombia”.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Aclaración de voto
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARIA VICTORIA CALLE CORREA Y
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
A LA SENTENCIA C-303/10
PROHIBICION DE LA DOBLE MILITANCIA Y
TRANSFUGUISMO POLITICO-Análisis
no se ajusta completamente a los parámetros del juicio de sustitución
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-7894
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo
transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual
se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de
Colombia.”
Actora:
Sonia Patricia Téllez Beltrán
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con
el acostumbrado respeto, a continuación exponemos las razones que nos llevaron
a aclarar el voto en la presente sentencia. A pesar de compartir la decisión mayoritaria
que declaró la exequibilidad, exclusivamente
por los cargos analizados, del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del
Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos
artículos de la Constitución Política de Colombia,” por considerar que tal disposición no constituía una
sustitución de la Constitución, y por lo mismo, con ella el Congreso no había
desbordado su competencia para reformar la Carta Política de 1991, consideramos
que algunas de las afirmaciones realizadas en la sentencia, en particular las
relativas a la prohibición de la doble
militancia y el transfuguismo político y la vigencia de la democracia
participativa y la soberanía popular, no
se ajustan completamente a los parámetros de análisis del juicio de
sustitución, y por lo mismo, pueden dar lugar a confusiones sobre el carácter
del juicio de sustitución y su distinción con un eventual juicio material a las
reformas constitucionales.
Por
la estructura del argumento desarrollado y el detalle de la descripción sobre
el régimen de partidos, la sentencia logra un efecto argumentativo
contradictorio que puede confundir al lector sobre el tipo de análisis que debe
hacerse cuando se cuestiona el poder de reforma del Congreso. Sin embargo, como
se trata de afirmaciones obiter dicta, no afectan la ratio decidendi de
la presente sentencia.
Sin
desconocer, tal como lo señala la sentencia, que “los partidos políticos son
imprescindibles para la vida democrática, la consolidación de una
representación política que exprese las mayorías y que se muestre respetuosa de
los intereses de los grupos minoritarios, y para el ejercicio responsable y
ordenado de la participación,” consideramos que la norma cuestionada es
exequible porque la existencia de un régimen de bancadas, el establecimiento de
un régimen de disciplina de partidos, la prohibición del transfuguismo, son tan
sólo algunas de las alternativas que permite el régimen democrático para
determinar las reglas de juego de los partidos. De hecho, antes de la reforma
constitucional del 2003 no existía un régimen sólido de partidos ni disciplina
de partidos, y en todo caso, el funcionamiento de éstos permitió la vigencia
del régimen democrático.
Y
es por ello precisamente que en el caso bajo examen, no hay sustitución de la
Constitución. Dado que en materia de regulación de partidos dentro de una
democracia participativa hay muchas alternativas. Acoger una de ellas, que haga
mayor o menor énfasis en la disciplina de partidos, que facilite la
consolidación de partidos fuertes mayoritarios o logre la generación de cientos
de pequeños partidos, no supone la sustitución de elemento esencial alguno de la
Constitución de 1991, independientemente de que tal regulación se plasme en “una
norma transitoria inmersa en una reforma constitucional amplia, que está
dirigida precisamente al fortalecimiento de los principios y valores
constitucionales”, o en una norma de carácter permanente.
Dejamos, pues, expuestas las razones
que nos llevan a aclarar nuestro voto frente a la decisión mayoritaria adoptada
por esta Corporación en el asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A
LA SENTENCIA C-303/10
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Competencia de la Corte
Constitucional solo por vicios de procedimiento o de forma
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA
CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye una ampliación al alcance de la competencia
de la Corte Constitucional/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio
Ampliar
el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de los
actos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los vicios de
sustitución, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el
tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un control material de
las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el
concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución
material, (iii) plantea una distinción artificial entre las distintas vías de
reforma a la Constitución.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Tesis de los vicios de
sustitución conlleva a un control material del acto reformatorio que desborda
el alcance de la competencia de la Corte
El
artículo 241 constitucional fija el alcance de las distintas atribuciones de la
Corte Constitucional como órgano encargado de velar por la integridad de la
Carta Política, y en su numeral 1º excluye del control constitucional cualquier
otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. La
cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la
formación de los actos reformatorios de la Constitución, para lo cual habría
que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasión del
trámite de una reforma constitucional, las cuales varían de acuerdo al
mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se
surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y las leyes que
sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgánica
del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de
Participación Ciudadana. Así entonces, pretender extender el alcance de esta
expresión de manera que cobije el producto definitivo de un procedimiento de
reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está
autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar
si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma significa privar
a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural u obvio para
permitir por esta vía el examen material de la reforma constitucional.
CONTROL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Contradice la naturaleza del control de
constitucionalidad
Si
bien se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea
o inmodificable, las decisiones que defienden las tesis de la sustitución de la
constitución parten de la existencia de unos elementos estructurales que no
pueden ser modificados sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales
elementos estructurales en una cláusula pétrea operante como límite material al
poder de reforma, además anunciarse que el control de la sustitución de la
Constitución no reviste las mismas características de un control material, pero
por la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, los
supuestos elementos estructurales terminan por convertirse en parámetro para
enjuiciar la constitucionalidad de la reforma, por lo que la figura de los
vicios de sustitución de la Constitución implica un control del contenido de
las reformas constitucionales y no se entiende como se pueda ejercer un control
de esta naturaleza sin la existencia de límites materiales al poder de reforma.
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Metodología aplicada reafirma el carácter material del
control que se ejercita
La
construcción de la “premisa mayor” del juicio de sustitución no es nada
distinto a la elaboración de un parámetro material del control a partir del
texto original de la Constitución porque con fundamento en el texto
constitucional se edifica un marco normativo que servirá para juzgar el alcance
de la reforma.
CONTROL JURIDICO Y CONTROL POLITICO-Diferencias
CONTROL DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Control de
carácter político/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR
VICIOS DE COMPETENCIA-Corresponde a un control de carácter político
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO POR
VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma Constitución
La
tesis sobre los vicios de sustitución de la constitución significa una
desvalorización del poder de reforma a la Constitución, que prevé los
procedimientos de reforma, a saber: Reforma por el Congreso, la cual se
denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo
constitucional; y reforma mediante la utilización de una asamblea
constituyente. Estas tres vías o procedimientos son los únicos establecidos para
hacer cambios en el articulado constitucional, en la que la mayor o menor
intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son
irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas
constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la
Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad
del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución
misma.
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Inexistencia de límites materiales
1.
Con el acostumbrado respeto por la
postura mayoritaria de la Sala Plena, el suscrito Magistrado procede a
sustentar el presente salvamento de voto respecto de la sentencia C-303 de
2010.
2.
La sentencia mencionada, estudió
demanda de inconstitucionalidad del parágrafo transitorio 1° del artículo 1°
del Acto Legislativo 1° de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos
artículos de la Constitución Política de Colombia”.
La norma regula, en general, el derecho de los
ciudadanos a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos;
la libertad de afiliarse o retirarse de los mismos. El contenido
específicamente demandado estipula que dentro de los dos meses siguientes a la
entrada en vigencia de la norma y por una sola vez, se permite a los miembros
de los Cuerpos Colegiados de elección popular realizar inscripción en un
partido diferente al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en
doble militancia.[61]
El caso propuesto contra el anterior contenido
normativo, se refirió a que este incurrió en el vicio denominado sustitución de
la Constitución.
La mayoría de la Sala Plena decidió declarar exequible
la norma dado que no configuró el vicio. Afirmó de manera genérica que “no
es acertado sostener que la norma demandada sustituya la Constitución, puesto
que se limitan a prever una regla transitoria inmersa en una reforma
constitucional amplia, que está dirigida precisamente al fortalecimiento de los
principios y valores constitucionales que la demandante considera afectados”.
3.
Tal como lo he mencionado en
ocasiones anteriores, no comparto la posibilidad de que los actos legislativos
sean objeto de control de constitucionalidad material.
Por ello, en el presente caso reitero los argumentos
expresados a este respecto en el salvamento de voto que suscribí a la sentencia
C-588 de 2009, entre otras,  y que transcribo a continuación:
“Las razones de mi disentimiento las expondré en dos
partes. Inicialmente haré referencia a las críticas generales que suscita la
tesis de la competencia de esta Corporación para examinar los así denominados
“vicios de sustitución a la Constitución”. Luego me detendré en las
particulares dificultades que implica la aplicación de esta modalidad de
control en el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008.
Como he sostenido de manera reiterada, considero que
ampliar el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de
los actos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los
vicios de sustitución, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe
con el tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un control
material de las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y
profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de
constitución material, (iii) plantea una distinción artificial entre las
distintas vías de reforma a la Constitución.
A continuación se expondrán de manera más
detenida las razones que sustentan las anteriores críticas.
1.     La
tesis de los vicios de sustitución permite un control material de los actos
reformatorios de la Constitución que riñe con el tenor del artículo 241. 1 de la
Carta.
El
artículo 241 constitucional hace parte de la Constitución orgánica colombiana y
específicamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran fija el
alcance de las distintas atribuciones de la Corte Constitucional como órgano
encargado de velar por la integridad de la Carta Política. El numeral 1 de la
disposición en comento textualmente recita “Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios
de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación”  (negrillas y subrayas fuera del
texto).
De la anterior redacción resulta que el adverbio
sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo resaltado y excluye del
control constitucional cualquier otro defecto distinto de los que constituyan
vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios
de procedimiento en la formación de los actos reformatorios de la Constitución,
para lo cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de
cumplirse con ocasión del trámite de una reforma constitucional, las cuales
varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en
general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y
las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la
Ley Orgánica del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los
Mecanismos de Participación Ciudadana.
Por lo tanto pretender extender el alcance de
esta expresión de manera que cobije el producto definitivo de un procedimiento
de reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está
autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar
si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma significa privar
a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural u obvio que se
deriva de las acepciones del lenguaje común y del lenguaje jurídico, para
permitir por esta vía el examen material de la reforma constitucional.
Cabe adicionar que esta interpretación del
artículo 241.1 de la Carta también resulta contraria a la lógica. En efecto, la
categoría de vicios de procedimiento o de forma se ha edificado doctrinalmente
como opuesta al concepto de vicios de contenido o de fondo, pues mientras los
primeros hacen referencia a defectos originados en el trámite legislativo, los
segundos suponen la vulneración de los valores, principios y derechos
consagrados en la Carta Política o en definitiva de cualquier precepto
constitucional. En consecuencia ensanchar el control de los vicios de
procedimiento al examen material de los actos reformatorios de la Constitución,
supone una nueva categoría: la de los vicios de procedimiento “sustanciales”
engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera
simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas
por la doctrina y adoptadas por la Constitución perderían su razón de ser.
En definitiva, del análisis de los distintos criterios
o argumentos interpretativos se desprende que el sentido del artículo 241-1 es
inequívoco: se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional
como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido
material de los actos reformatorios de la Constitución.
Adicionalmente la figura de los vicios de sustitución
de la Constitución encierra numerosas contradicciones internas, especialmente
en lo que hace referencia a la naturaleza del control que implica este concepto,
a la metodología que se debe implementar para hacerlo efectivo y al problema de
su estrecha relación con el concepto de intangibilidad del texto
constitucional.
Por regla general en las decisiones en las que
se defiende esta tesis se afirma que la Constitución de 1991 no establece
ninguna cláusula pétrea o inmodificable, para acto seguido concluir que sin
embargo cuenta con unos elementos estructurales que no pueden ser modificados
sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales elementos estructurales
en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma. Por
otra parte se anuncia que el control de la sustitución de la Constitución no
reviste las mismas características de un control material, pero como se verá
más adelante esta manifestación pierde cualquier significado precisamente por
la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, en el
cual los supuestos elementos estructurales de la Constitución de 1991 terminan
por convertirse en parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la
reforma.
En cualquiera de las versiones defendidas por la
jurisprudencia constitucional, la figura de los vicios de sustitución de la
Constitución implica un control del contenido de las reformas constitucionales
y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la
existencia de límites materiales al poder de reforma. Un elemento adicional que
sustenta esta afirmación se pone manifiesto cuando comparamos la manera de
actuar propuesta por la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Constitucional,
con la dinámica del control llevada a cabo por los tribunales constitucionales
en aquellos países donde existen cláusulas de intangibilidad: se determina si
el contenido del acto legislativo esta dentro de la esfera competencial
prevista en la cláusula de intangibilidad y si esto es así, se declara
inconstitucional por infringir materialmente la Constitución.
La misma metodología patentada en la sentencia
C-1040 de 2005 para examinar la supuesta sustitución de la Constitución deja en
claro que se trata de un examen material de la reformas constitucionales. En
esta última providencia se plasman los pasos a seguir en esta modalidad de
control constitucional de la siguiente manera:
Habiendo acotado el ámbito de la sustitución como el
reemplazo total o parcial de la Constitución, es preciso señalar la metodología
que debe aplicar la Corte  para abordar el examen de un acto reformatorio
de la Constitución cuando se haya planteado un cargo por sustitución de la
Constitución.
Reitera la Corte que no se trata, en tales eventos, de
un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la
Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de
adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la
competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo,
nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible
de control sólo en relación con los vicios en el trámite de formación del
correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de
competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del
procedimiento de reforma, habría acometido una sustitución de la Constitución,
para lo cual carecía de competencia, y su actuación habría de ser invalidada.
4.1.     Como premisa mayor en el
anterior análisis, es necesario enunciar  aquellos aspectos definitorios
de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el
acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos
aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado.
Se trata de un enunciado específico, que no se limita
a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución
en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un
elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que,
por consiguiente, hace parte de su identidad.
4.2.     Procede luego el
examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en
relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a
partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control.
4.3.
Al contrastar las
anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la
Corte, esto es, la
verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio
identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será
posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia
(negrillas fuera del texto original).
Pese a todas las disquisiciones que se formulan para
negar el carácter material del control, el examen que implica los numerales 4.2
y 4.3 de la cita anterior supone precisamente la confrontación del texto
normativo acusado –la reforma constitucional- con los “elementos definitorios
identificadores de la Constitución”, los cuales por muy artificiosamente que se
enuncien, no son cosa distinta de aquellas instituciones, principios o valores
que sirven de parámetro de control, contenidos a su vez en distintos preceptos
constitucionales, negar entonces el carácter material o sustancial del control
que se realiza es insostenible.
En efecto, la construcción de la “premisa mayor” del
juicio de sustitución no es nada distinto a la elaboración de un parámetro
material del control a partir del texto original de la Constitución porque con
fundamento en el texto constitucional se edifica un marco normativo que servirá
para juzgar el alcance de la reforma. Corresponde entonces al juez
constitucional identificar cuales son los elementos esenciales de la Carta de
1991, establecer el alcance de dichos elementos esenciales y justificar su
carácter esencial como paso previo a realizar el juicio de sustitución.
Por otra parte resulta cuando menos ingenuo suponer
que enunciar las distintas etapas del juicio de sustitución lo despoja de
subjetivismo, cuando precisamente toda la descripción del juicio de sustitución
es la máxima expresión del subjetivismo judicial. En efecto, es el juez
constitucional quien identifica los elementos esenciales, los particulariza y
demuestra su naturaleza esencial y definitoria en el texto constitucional, al
suscrito Magistrado se le escapan los elementos objetivos comprendidos en esta
operación, la cual depende por completo de la voluntad del intérprete y es un
típico ejercicio del criticado desicionismo judicial.
La anterior crítica pone de manifiesto un riesgo
cierto que implica el examen material de las reformas constitucionales, sobre
todo cuando las cartas no establecen límites al poder de reforma, cual es
renunciar al carácter jurídico del control constitucional. En efecto, a pesar
de todas las discusiones que ha suscitado y aun suscita la naturaleza de la
función que realizan los tribunales constitucionales, en todo caso un referente
común –el cual de manera simultánea legítima la naturaleza de su labor y
permite deslindar la naturaleza de su función de la que desempeñan otros
órganos constitucionales- es que realizan un control jurídico sobre los textos
normativos, es decir, un control que sigue las modalidades propias de las
prácticas judiciales.
Como ha señalado la doctrina existen notables
diferencias entre el control político y el control jurídico del texto
constitucional. La primera radica en el carácter objetivado del control
jurídico, frente al carácter subjetivo del control político. Ese carácter
objetivado significa que el parámetro de control es un conjunto normativo
preexistente y no disponible para el órgano de control que ejerce el control
jurídico. En cambio el carácter subjetivo del control político significa todo
lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoración ya que
ésta descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlante, es
decir, que el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible. La
segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la
valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso en razones
jurídicas (sometidas a reglas de identificación) y, en segundo, en razones
políticas (de oportunidad). La tercera diferencia radica en el carecer
necesario del control jurídico, frente al voluntario del control político.
“Necesario” el primero no sólo en cuanto al órgano encargado del control ha de
ejercerlo, cuando para ello es solicitado, sino también en que si el resultado
del control es negativo para el objeto controlado, el órgano de control ha de
emitir necesariamente la correspondiente sanción, es decir la consecuencia
jurídica de la constatación (anulación o inaplicación del acto controlado).
Mientras que el carácter “voluntario” del control político significa que el
órgano o el sujeto controlante es libre para ejercer o no el control y que, de
ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica, necesariamente,
la emisión de una sanción. Finalmente, la última diferencia relevante radica en
el carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control
jurídico es realizado por órganos imparciales, independientes, dotados de
especial conocimiento técnico para entender las cuestiones de derecho: en
esencia los órganos judiciales; mientras que el control político está a cargo
precisamente de sujetos u órganos políticos[209].
De la anterior categorización se desprende que el
control que tiene lugar con ocasión de los vicios de competencia reúne casi
todos los elementos propios de un control de carácter político. En primer lugar
el parámetro de control es indefinido y disponible por el órgano controlador
pues determinar cuales son los “elementos estructurales de la Constitución” es
una labor que el intérprete realizaría en cada caso concreto. A diferencia de
aquellas constituciones que establecen límites al poder de reforma, la
Constitución colombiana carece de este tipo de referentes que sirvan de
parámetro de control por lo tanto en cada caso concreto correspondería al intérprete
identificar los referentes del control. Se trata de un parámetro de control
ambiguo, poco preciso y lo que es más peligroso, disponible por parte del
órgano de control. A esto se suma que los “elementos definitorios
identificadores de la Constitución”, por regla general estarían constituidos
por normas de estructura abierta, es decir principios o valores, lo que aumenta
el grado de incertidumbre del control, pues el juez constitucional podría
darles un alcance distinto en cada decisión y dependerían de las cambiantes
mayorías al interior del Tribunal Constitucional.
El uso de parámetros de control abiertos e
indeterminados, de alto contenido valorativo conduce a una argumentación de
naturaleza política. Ahora bien, como es sabido gran parte de la doctrina
actual ha puesto de manifiesto el uso de argumentos morales, de conveniencia y
políticos en las decisiones judiciales[210], sobre todo en aquellas de los jueces
constitucionales. Sin embargo, el riesgo específico que entraña la teoría de
los vicios de competencia es que tales argumentos se transformarían en la parte
esencial del discurso jurisprudencial, lo que a su vez pondría en tela de
juicio del carácter jurídico de las decisiones adoptadas.
En definitiva, en cualquiera de sus versiones el
concepto de vicios de competencias supone siempre un control material de las
reformas constitucionales, en el cual el parámetro de control estará conformado
por preceptos constitucionales. Este juicio tiene como punto de partida una
concepción material de Constitución como expresamente se reconoce en la
sentencia C-971 de 2004, cuando se afirma que “… la Constitución es, por
definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la
estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales”.
La Constitución tendría entonces, un elemento de imposibilidad absoluta de
modificación constituida por su parte esencial, lo que mortati[211] denomina el “elemento constante” o el “límite
absoluto de la Constitución”, ya que solo se presenta un cambio de Constitución
material en el caso eventual de la caída del Estado mismo y de sus principios
fundamentadores.
Según esta concepción, la Constitución no es tan sólo
el conjunto de las normas que regulan la creación de normas por los órganos
superiores del Estado, ni tampoco una ley de especiales características
formales, sino que tales normas integran una constitución sólo si en ellas se
garantizan determinados valores, aquellos supuestamente plasmados por el
Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia de un concepto valorativo de
Constitución que reproduce respecto de ésta la concepción valorativa del
derecho, la concepción según la cual una norma sólo será jurídica si se
garantiza determinados valores.
Adicionalmente, este concepto material de Constitución
parte de un supuesto errado, cuales el de definir la materia constitucional por
su importancia política o jurídica. El concepto material de Constitución no
permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo
lugar, sino que el carácter constitucional depende de cada ordenamiento en
concreto. Máxime en las constituciones modernas las cuales tienden a prestar
cobertura jerárquica constitucional a una multiplicidad de materias que no
revierten en absoluto la importancia y fundamentalidad atribuible a las normas
materialmente constitucionales.
Finalmente la tesis bajo examen significa una
desvalorización del poder de reforma a la Constitución. El Título XIII de la
Constitución Colombiana de 1991 regula los procedimientos de reforma. Tales
procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el
Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma
mediante referendo constitucional y reforma mediante la utilización de una
asamblea constituyente. Son estas tres vías o procedimientos los únicos
establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o
menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son
irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas
constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la
Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad
del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución
misma.
Estos mecanismos fueron previstos para modificar la
totalidad de la Constitución, de ahí que sostener que mediante un acto
legislativo elaborado por el Congreso o un referendo constitucional sólo se
puede reformar la Constitución mientras que la convocatoria a una asamblea nacional
constituyente sería la vía idónea para sustituirla, significa introducir una
distinción artificiosa que además carece de cualquier respaldo en el texto
constitucional, máxime cuando según el tenor literal del artículo 374 de la
Carta los identifica a todos ellos como procedimientos de reforma a la
Constitución, lo que constituye paradójicamente el punto de partida de la tesis
de la competencia de la Corte Constitucional para examinar la sustitución de la
Constitución.
En general todos los procedimientos de reforma
constitucional son expresión de un poder constituyente constituido, lo que
viene a significar que en definitiva se trata de decisiones tomadas por el
titular de la soberanía, por el pueblo, bien sea directamente bien sea a través
de cuerpos elegidos popularmente. La existencia de limites o condicionamientos
para modificar la Carta Política solo se refiere al procedimiento para la toma
de decisiones, no sobre el contenido de las mismas.
2.
La inconsistencia de
la tesis de los vicios de sustitución en el examen del Acto legislativo 01 de
2008.
Ahora bien, todas las debilidades y contradicciones de
la tesis de la sustitución de la Constitución saltan a la vista cuando se
aplica a una reforma constitucional sui generis como es la que se pretendía
introducir mediante el Acto Legislativo 01 de 2008.
En primer lugar resulta discutible que este Acto
Legislativo introdujera una verdadera reforma al texto constitucional, pues se
trataba de un enunciado normativo nuevo que introducía una excepción temporal a
la aplicación del artículo 125 constitucional, de ahí las abstrusas
disquisiciones sobre el concepto de reforma que fue preciso introducir en la
sentencia C-588 de 2009 para poder aplicar la tesis de sustitución a la
Constitución. A lo que se añade las innecesarias precisiones doctrinales sobre
destrucción, supresión, quebrantamiento y suspensión de la Constitución, las
cuales pueden tener algún interés teórico pero resultan por completo
inoficiosas para resolver la cuestión examinada en el caso concreto.
Pero donde se manifiesta de manera flagrante el
componente subjetivo de la tesis que critico es en la identificación de la
carrera administrativa como un elemento estructural de la Constitución de 1991
que resulta sustituido por el Acto Legislativo 01 de 2008. Como he puesto de
manifiesto a lo largo de este salvamento, de acogerse que la Corte
Constitucional tiene competencia para examinar los vicios de sustitución, esta
Corporación en caso concreto identificará cuales son los elementos
estructurales de la Constitución afectados por la reforma, lo que en definitiva
supone que el juez constitucional determina de manera discrecional el parámetro
de control.
Esta discrecionalidad permite que cualquier contenido
pueda ser identificado como un elemento estructural de la Carta Política y para
la muestra un botón: en esta oportunidad se decidió que la carrera
administrativa –y más que la carrera el concurso como mecanismo para acceder a
los cargos públicos- tiene tal carácter, esta particularización de los
elementos estructurales que no pueden ser alterados mediante una reforma sienta
un peligroso precedente, pues por esta vía cualquiera de los componentes de la
Constitución puede ser definido como un elemento estructural de la misma y de
esta manera vedar cualquier posibilidad de que sea modificado.
Así mismo se trata de un supuesto elemento estructural
contenido en un solo artículo de la Constitución, de ahí que esta disposición
termina por convertirse en una cláusula pétrea que no puede ser alterada por el
poder de reforma constitucional. En esa medida las relaciones que se pretenden
establecer en la sentencia C-588 de 2009 entre el concurso como mecanismo para
acceder a los cargos públicos y otros contenidos constitucionales no consigue
ocultar lo evidente, que en el caso concreto el juicio de sustitución a la
Constitución se redujo a comparar la reforma con un solo precepto
constitucional, de manera tal que salta a la vista que se adelantó un control
material del Acto Legislativo 01 de 2008.
En esa medida todas las objeciones generales expuestas
previamente se concretan ejemplarmente en este caso concreto, pues el control
de lo vicios de sustitución de la Constitución termina por convertirse en un
examen subjetivo del juez constitucional sobre el contenido material de una
reforma constitucional.”
En los anteriores términos salvo el voto,
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1]
Publicado en el Diario Oficial 47.410 de 14 de julio de 2009.  El texto del
Acto Legislativo fue corregido por el Decreto 3259/09.  Sin embargo, esa
corrección versó sobre un artículo distinto al acusado, razón por la cual se
asume el control de constitucionalidad en relación con el texto publicado en el
citado Diario.
[2]
Sobre este particular pueden consultarse las sentencias C-757/04 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández), C-992/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-1373/00 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), C-685/96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-350/94
(M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[3]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1115/01 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[4]
La Corte también ha considerado aplicable el juicio de sustitución para otras
modalidades de reforma constitucional, como son la convocatoria a referendo por
iniciativa gubernamental (C-551/03, M.P. Eduardo Montealegre Lynett), o por
iniciativa popular (C-141/10, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). No obstante,
habida cuenta la índole del presente análisis, la Corte se concentrará en las reglas fijadas en las sentencias que han efectuado el juicio de
sustitución respecto de actos legislativos promulgados por el Congreso.  Ello
sin perjuicio de que se haga referencia a los fallos citados, en cuanto
resulten pertinentes para resolver el asunto de la referencia.
[5]
Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-551/03
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-1200/03 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
y Rodrigo Escobar Gil), C-970/04 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-1040/05 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas
Hernández), C-153/07 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-293/07 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), C-757/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-588/09 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).
[6]
Al respecto, la Corte también ha destacado que las reglas de procedimiento
aplicables a los actos reformatorios de la Constitución, no se agotan en las previsiones del Título XIII, por la simple razón que dichas
reglas no están previstas exclusivamente en ese título, sino en otros apartes
normativos, tanto de la Constitución como de las normas orgánicas que regulan
el trámite legislativo, en cuanto son aplicables a las actuaciones
reformatorias de la Carta.  Así, en la sentencia C-551/03 se indicó que “.
Cuando el artículo 379 de la Constitución establece que la convocatoria a
referendo sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando se violen los
requisitos establecidos en el artículo pertinente de dicho título XIII de la Carta v.gr. el artículo 378, eso no significa que el control de la Corte sólo pueda tomar en consideración esa disposición, por la sencilla razón de que el
trámite propio de la convocatoria a un referendo constitucional, no se
encuentra regulado exclusivamente en el título XIII, ya que el artículo 378
superior reenvía a varias disposiciones que no hacen parte del mencionado
título. Por ejemplo, cuando se habla en el artículo 378 de la iniciativa del
Gobierno, habrá que determinar según el artículo 115 del Estatuto Superior
quienes integran el Gobierno; circunstancia similar se presenta cuando la misma
norma añade que la iniciativa puede tener origen en los ciudadanos en las
condiciones del artículo 155, es decir, se requiere en este caso un número de
ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente
en la fecha respectiva. Además, de acuerdo con el mismo artículo 155, los
ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por
las cámaras en todas las etapas del trámite.”  Más recientemente, la Corte ha propuesto un inventario de las reglas de procedimiento que se exigen de las reformas
constitucionales adelantadas mediante acto legislativo del Congreso.  De este
modo, en la sentencia C-040/10 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), al reiterarse
las consideraciones efectuadas por la Corte en la decisión C-1040/05, se expuso
cómo “existe un consenso jurisprudencial en el sentido que la exigencia del
cumplimiento de los requisitos de procedimiento para el caso de los Actos
Legislativos es mayor que cuando se trata de normas de índole legal.  Ello
debido a que la magnitud de las consecuencias, en términos de afectación de la
arquitectura constitucional, que conlleva el ejercicio del poder de reforma por
parte del Congreso, en tanto constituyente derivado, implica la necesidad
inexcusable del cumplimiento de los requisitos de trámite que, por su
naturaleza, vinculan a las decisiones del legislativo con la deliberación
democrática.|| Con base en este enfoque, la Corte ha considerado que a los proyectos de acto legislativo le son exigibles los siguientes
requisitos:  5.1.1. En materia de iniciativa legislativa, pueden provenir del
Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte
por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un
número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente
(C.P. Art. 375) || 5.1.2. El proyecto debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (C.P. artículo 157-1 y Ley
5ª de 1992. Art. 144). || 5.1.3 El proyecto debe tener informe de
ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él tendrá que
dársele el curso correspondiente (C.P. Art. 160). || 5.1.4. El proyecto
deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, de la siguiente
manera: en la primera legislatura o período ordinario por la mayoría de los
asistentes y en la segunda legislatura o período ordinario por la mayoría de
los miembros de cada Cámara (C.P. Art. 375). || 5.1.5. Aprobado el
proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo (C.P. Art. 375).
|| 5.1.6. Durante el segundo período ordinario solamente pueden debatirse
iniciativas presentadas en el primero (C.P. Art. 375 y Ley 5ª de 1992 Art.
226). || 5.1.7. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso
no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las
Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos
quince días (C.P. Art. 160).  Del mismo modo, deberá cumplirse con el requisito
de anuncio previo de la votación en cada uno de los debates.  (C.P. Art. 160). ||
5.1.8. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto
las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (C.P. Art.160
y Ley 5ª Art. 226). || 5.1.9. En el informe para la plenaria en segundo
debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron
consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (C.P.
Art.160). || 5.1.10. Cuando surjan discrepancias entre las Cámaras
respecto del proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliación que
procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirlo por
mayoría (C.P. Art.161). || 5.1.11. El título del acto legislativo deberá
corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula:
"El Congreso de Colombia, DECRETA :" (C.P. Art. 169). || 5.2.
Igualmente, para lo que interesa al presente análisis, debe insistirse en que
los proyectos de acto legislativo están sujetos al cumplimiento de los
principios de consecutividad e identidad flexible.  El principio de
consecutividad, para el caso particular de los proyectos mencionados, tiene
origen en lo previsto en el artículo 375 C.P., en cuanto dispone que la iniciativa deberá ser considerada en dos periodos o vueltas, prescripción que debe
interpretarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 157 Superior, que
establece que todo proyecto debe haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada cámara, y en segundo debate por las
plenarias; regla que tradicionalmente se ha denominado como de los “cuatro
debates”, que para el caso de los proyectos de acto legislativo se amplía a la
“regla de los ocho debates”.”
[7]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-551/03.
[8]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1040/05.
[9]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1200/03.
[10] Ibídem.
[11] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-153/07.
[12] No se refiere la Corte a las formas de intangibilidad, puesto que en algunos países se distingue entre
intangibilidad expresa e implícita, por ejemplo.
[13] Por ejemplo, es más
amplio el criterio de intangibilidad sentando en la Constitución de Portugal (“deberá respetar”) que el fijado en la Constitución de Brasil (prohibición de “abolir”).
[14] Por ejemplo, así sucede
en Portugal donde la lista de intangibles es extensa y detallada, lo cual
contrasta con la intangibilidad escueta y general de “la forma republicana de
gobierno” según las constituciones de Francia e Italia.
[15] Por ejemplo, si la forma
republicana es interpretada tan solo como una prohibición de reinstaurar la
monarquía o si se entiende en sentido amplio hasta comprender la laicidad, la
igualdad y otros principios republicanos.
[16] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[17] En derecho comparado, ver las
sentencias de la Corte Suprema de India sobre el tema, como las siguientes:
caso Kesavanand Bharati v. Keral A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira
Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. A nivel doctrinal, ver Karl Lowenstein. Teoría de la Constitución. Barcelona,
Ariel, 1986, pp. 192 y ss.; Alf Ross. “Sobre la autorreferencia y un difícil
problema de derecho constitucional” en El concepto de validez y otros
ensayos. México: Fontanamara, 1993, pp. 49 y ss.; Carl Schmitt. Teoría
de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto
3, pp. 27 y ss., y punto 11, pp. 119 y ss.;    Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris:
LGDJ, 1969, Tomo IV, pp. 250 y ss.; Pedro de Vega. La reforma constitucional
y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y
ss. Germán Bidart Campos. Historia e ideología de la Constitución argentina. Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148 y ss.
[18] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[19] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1040/05.
[20] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[21] Es evidente que este
modo de cambio constitucional tiene relación intrínseca con la concepción
positivista de la transformación del parámetro de validez del ordenamiento
jurídico, comprendido por Hans Kelsen como la hipótesis de la norma
fundamental o por H.LA. Hart  como la práctica social que deriva en la
identificación de una regla de reconocimiento.  La modificación de tanto
una como otra se logra a partir de un acto revolucionario, que sustituya el
poder constituyente por otro.  Vid. Kelsen, Hans. Teoría Pura del
Derecho.  Porrúa, México D,F,. 2009 y Hart, H.LA. El Concepto de
Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.
[22] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[23] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-551/03.
[24] Cfr. Giuseppe DE
VERGOTTINI, Derecho…Ob. Cit., página 174.
[25] Cfr. Giuseppe DE
VERGOTTINI, voz “Constitución”, en Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCCI y
Gianfranco PASQUINO, Diccionario de política (a-j), Siglo XXI Editores,
México, página 327.
[26] Cfr. María Victoria
GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit., página 90.
[27] Ibídem.
[28] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[29] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-888/04 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[30] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[31] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-970/04.
[32] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1040/05.
[33] Sobre la clasificación
de regímenes que no pueden calificarse como democráticos y que, a su vez,
sirven por oposición para la definición de la democracia como sistema político,
Vid. SARTORI, Giovanni. (1988) Teoría de la Democracia.  1. El debate contemporáneo. Alianza Editorial.  Madrid.  Capítulo VII.
[34] Vid. DAHL, Robert
A. (1989). La poliarquía. Participación y oposición. Tecnos, Madrid, pp.
13-25.
[35] Si bien en la traducción
española de la obra de Dahl se hace referencia al gobierno y no al
Estado, la Corte entiende que los atributos de la democracia se predican del
fenómeno estatal, comprendido bajo el concepto anglosajón de government,
el cual se expresa en la versión original del texto.
[36] Vid. FIORAVANTI,
Maurizio. (2001). Constitución. De la antigüedad a nuestros días.  Editorial
Trotta. Madrid, pp. 150
[37] Ibídem.
[38] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-180/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara), reiterada
en la decisión C-179/02 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[39] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-089/94.
[40] En este sentido, la Corte ha declarado inexequibles normas legales que han tendido a reducir, eliminar o impedir
la extensión de la democracia participativa y pluralista. Sobre el particular
pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-1110/00 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), C-497/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-447/95 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz).
[41] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-179/02.
[42] En este aparte se hace
uso de las reglas fijadas por la Corte en la sentencia T-1337/01 (M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes).
[43] Ibídem.
[44] Vid. SARTORI,
Giovanni. (2008). Partidos y sistemas de partidos. Alianza Editorial.
Madrid.
[45] Ibídem.  p. 64.
[46] Ibíd. p. 66.
[47] Cfr. Corte
Constitucional, sentencias C-1081/05 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y
C-342/06 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[48] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1081/05.
[49] Ibídem.
[50] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-342/06.
[51] Cfr.
Corte Constitucional, C-342/06.
[52] Ibídem.
[53] Vid.  BOBBIO,
Norberto. (1997) El futuro de la democracia.  FCE. Bogotá, pp. 49-73
[54] Cfr. Gaceta del
Congreso 674/08, pp. 1-2.
[55] Debe tenerse en cuenta
que el artículo 13 del Acto Legislativo 1º de 2009, que reformó el artículo
179-8 C.P., fue declarado inexequible por la Corte en razón de la existencia de vicios de procedimiento en su formación, según sentencia C-040/10 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[56] Cfr. Gaceta del
Congreso 427/09, p. 3.
[57] Sobre el carácter
verdaderamente transitorio de la norma acusada y la compatibilidad entre este
fallo y el precedente fijado por la Corte en la sentencia C-588/09 sobre la
sustitución de la Carta Política derivada de reformas constitucionales
nominalmente transitorias, pero con efectos suspensivos permanentes, Vid.
Infra. Fundamento jurídico 26.3.
[58] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-551/03.
[59] Señaló la sentencia
C-588/09 sobre el particular: “…Además, procede apuntar que, de acuerdo con
lo visto, la suspensión propiciada por el parágrafo demandado, no sólo se
proyecta a la regulación de la carrera administrativa establecida en el
artículo 125 y en el resto de disposiciones superiores referentes a los
regímenes especiales de carrera. || En efecto, fuera de la interrupción
del principio del mérito y del mecanismo del concurso público, adicionalmente y
por obra de la modificación operada, se interrumpe de manera temporal el nexo
“intrínseco” que la Corte ha encontrado entre la carrera y la realización de
los fines del Estado y de la función pública en particular, así como la
vigencia del artículo 40-7 que deja, durante cierto tiempo, de amparar el
derecho de acceso al desempeño de cargos públicos a los ciudadanos que no
ocupan en provisionalidad o por encargo los empleos de carrera a los que se
refiere el artículo cuestionado, y lo propio cabe aseverar del derecho a la
igualdad que, durante idéntico lapso temporal, dejará de aplicarse a los mismos
ciudadanos y todo para otorgarle viabilidad al privilegio reconocido a los
beneficiarios del ingreso automático a carrera, mediante la inscripción
extraordinaria establecida en las condiciones del parágrafo acusado. (…)  La
circunstancia de que la pretendida reforma no sólo proyecte sus perniciosos
efectos sobre el artículo 125 de la Constitución a continuación de cuyo texto aparece expresamente establecida, sino que influya, decisivamente, sobre otros
artículos constitucionales, llama la atención sobre la necesidad de que, en
concordancia con el carácter escrito de la Constitución, las reformas sean textuales y aparezcan expresamente en los artículos
constitucionales que van a reformar o que, al menos, los mencionen. || Y
es que, cuando temporalmente se sustrae de la regulación del derecho a la
igualdad un supuesto que antes estaba gobernado por la disposición que lo
contempla, en realidad se modifica tácitamente el artículo 13 superior, como
también se modifica, de la misma forma tácita, el artículo 40-7, pues, aunque
de conformidad con su tenor literal, sólo exceptúa del derecho de acceso al
desempeño de funciones o cargos públicos y en las condiciones que determine la
ley,  a “los colombianos por nacimiento o por adopción, que tengan doble
nacionalidad”, tendrá que admitir otra excepción consistente en que, así sea
temporalmente, los colombianos que no estén en el supuesto regulado por el
artículo acusado tampoco tienen garantizado ese acceso. || La situación
no es de poca monta ni obedece sólo a una preocupación de mera técnica, porque,
a falta de la modificación expresa y que efectivamente conste en los artículos
afectados, cualquier ciudadano que lea, aún con detenimiento y conocimiento
jurídico, los títulos de la Constitución correspondientes a los derechos o
únicamente los artículos 13 y 40-7, no podrá saber que no rigen en toda la
extensión sugerida por su dicción literal, ni que su personal y legítima
aspiración a ocupar un cargo público quizá no esté amparada por esos
contenidos. || Finalmente, y para no prolongar en exceso estas
consideraciones, tampoco sabrá ese ciudadano, cuando lea los artículos
referentes a los estados de excepción que, fuera de la suspensión de leyes allí
prevista y a pesar de la prohibición de suspender los derechos humanos y las
libertades fundamentales, una pretendida reforma permite la suspensión de los
derechos consagrados en los artículos 13 y 40-7 en una hipótesis específica y
durante un determinado tiempo. || Aunque, en contra de lo anterior,
quepa alegar que toda reforma constitucional afecta artículos no mencionados
expresamente, la Corte Constitucional considera que, dado el carácter escrito
de la Constitución, no es posible concederle aval de constitucionalidad a
modificaciones como la introducida por el artículo 1º del Acto Legislativo No.
01 de 2008, porque, a más de propiciar modificaciones tácitas, tiene por objeto
de esas modificaciones a derechos constitucionales de índole fundamental y no
para mejorarlos, sino todo lo contrario, para disminuir su influjo, de modo
que, por esa vía, sufre menoscabo el status constitucionalmente reconocido y
asegurado a todos los asociados, sin distinción.”
[60]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo.
[61]
“Sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses
siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase,
por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular,
o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del
presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los
avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.”