T-825-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-825/12
(Bogotá
D.C., octubre 19)
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
LEY 1122/07-Confirió a
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar
procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud
y usuarios
LEY 1438/11-Reformó el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de
competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un
procedimiento “preferente y sumario”/CONFLICTOS RELACIONADOS CON
PRESTACIONES DE SALUD EXCLUIDAS DEL PLAN DE BENEFICIOS-Entidad debe aplicar
el procedimiento preferente y sumario consagrado en el artículo 126 de la Ley
1438/11
El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le
otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud la facultad de conocer y fallar
en derecho, con carácter definitivo y con facultades propias de un juez, los
conflictos relacionados con las prestaciones de salud excluidas
del Plan de Beneficios, para lo cual la entidad debe aplicar el procedimiento
preferente y sumario consagrado en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. En el presente caso, la acción de tutela contra Saludcoop EPS resulta improcedente, en la medida en que se
logró verificar el incumplimiento del principio de subsidiariedad. Lo anterior,
por cuanto la pretensión de las accionantes y la conducta que vulnera los
derechos fundamentales de sus hijos menores tienen que ver con la negativa de
la entidad prestadora de servicios de suministrar algunos tratamientos médicos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Así, tal como se mencionó
anteriormente, la Superintendencia Nacional de Salud es competente para resolver
este tipo de conflictos. El procedimiento introducido por la
Ley 1438 de 2011 para tramitar este tipo de conflictos resulta eficaz e idóneo
para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales de los menores: (i) por su carácter informal, sumario, principal y preferente;
(ii) porque le otorga a la Superintendencia, entre otras, la posibilidad de
decretar medidas cautelares dentro del trámite que se surta; (iii) y por la
celeridad del proceso previsto, de diez días, para resolver de fondo sobre el
problema planteado. No procede el análisis de la demanda de tutela en contra de
SaludCoop EPS, puesto que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la
acción de tutela, toda vez que las tutelantes no acudieron ante la Superintendencia Nacional de Salud para que se pronuncie sobre el conflicto relacionado con las
prestaciones de salud excluidas del Plan Obligatorio de Salud, en ejercicio de
las facultades jurisdiccionales conferidas legalmente a dicha entidad, razón
por la cual no se agotaron todos los mecanismos judiciales ordinarios para la protección efectiva de los derechos fundamentales de los menores
de edad. El proceso establecido por la Ley 1438 de 2011 para surtir trámite a
los casos que conozca la
Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, es un mecanismo eficaz e idóneo para la protección del
derecho a la salud, razón por la cual debe acudirse a éste antes de interponer
una demanda de tutela, para efectos de cumplir el requisito de subsidiaridad.
Referencia: expedientes T-3.503.422 y T-3.505.807.
Fallos de
tutela objeto de revisión:
Exp.
T-3.503.422: Sentencia
proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento
de Barranquilla del cinco (05) de enero de 2012, que negó el amparo de los
derechos fundamentales invocados.
Exp.
T-3.505.877: Sentencia
del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio del diecisiete (17)
de abril de 2012 que revocó el fallo proferido por el Juzgado Octavo Civil
Municipal del primero (1) de marzo de 2012 que amparó los derechos
fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social.
Accionante: Erika
Pardiz Redondo y Yasmith Maritza Gaona.
Accionado: Saludcoop EPS.
Magistrados de la
Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo,
Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda del accionante:
Las señoras Erika Pardiz y Yasmith Maritza Gaona, actuando en
representación de sus hijos menores, Luis Miguel Gómez y Julián Romero Gaona, basan
su pretensión de amparo constitucional en los siguientes hechos y
consideraciones[1]:
1.1. Elementos:
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: vida
digna, salud y seguridad social.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la negativa
de la entidad accionada de autorizar el suministro de terapias de
rehabilitación integral y terapia comportamental A.B.A, que requieren sus hijos
menores para tratar su diagnóstico de autismo.
1.1.3. Pretensión: se ordene a la entidad promotora de salud
autorizar el suministro de terapias de rehabilitación integral, con los
componentes propuestos por el médico particular y en la
IPS que ellas consideran.
1.2. Fundamentos de la pretensión:
1.2.1. Expediente T-3.503.422.
1.2.1.1. La señora Erika Pardiz Redondo, actuando en representación
de su hijo menor, Luis Miguel Gómez Pardiz, quien se encuentra afiliado al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo a
través de Saludcoop EPS, en calidad de beneficiario.
1.2.1.2. El menor Luis Miguel Gómez tiene 3 años[2] y presenta un
diagnóstico de autismo[3].
1.2.1.3. De acuerdo con el cuadro clínico descrito, el 17 de
noviembre de 2011, el médico especialista en neurología, determinó que el menor
requiere un tratamiento de rehabilitación integral, además de terapias
suministradas a través del programa de terapias A.B.A[4].
1.2.1.4. Afirma la accionante que encontró un centro llamado “Fundación
Cambiando Vidas”, que cuenta con la infraestructura para prestar el servicio
médico que necesita su hijo.
1.2.1.5. La señora Erika Pardiz señaló que
su hijo necesita dichas terapias y que su familia no cuenta con los recursos
económicos para sufragarlos, razón por la cual interpuso acción de tutela
contra Saludcoop EPS para que garantice los tratamientos y terapias que
necesita su hijo menor.
1.2.2. Expediente T-3.505.877.
1.2.2.1. La señora Yasmith Maritza Gaona, actuando en representación de su hijo menor, Julián Romero Gaona,  quien
se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
régimen contributivo, a través de Saludcoop EPS.
1.2.2.2. El menor Julián Romero, de 11 años de edad[5], padece
autismo y retardo mental[6],
sostiene la accionante que en razón de lo anterior, el médico tratante le
recomendó las terapias de rehabilitación integral y terapia
comportamental A.B.A[7], para tratar la patología que padece y mejorar su calidad de vida.
1.2.2.3. En virtud de lo anterior, la señora Yasmith Gaona solicitó
a Saludcoop EPS el suministró del tratamiento prescrito[8], quien a
través del Comité Técnico Científico y de manera verbal decidió negar las
terapias integrales por haber sido prescritas por un médico no adscrito a la
entidad accionada.
1.2.2.4. Afirma la tutelante que ante la negativa de la entidad
accionada de suministrar los servicios de rehabilitación a su hijo Julián
Romero, asumió con su propio peculio la valoración en el “Centro de
Rehabilitación y Habilitación Infantil Ebenezer Ltda.”, que según la señora
Gaona es la “única institución especializada en la ciudad de Villavicencio
que reúne las condiciones necesarias y suficientes para garantizar una buena
prestación del servicio que permitan la recuperación o una posible
rehabilitación del menor conforme al criterio del médico fisiatra tratante”.
1.2.2.5. Sin embargo, señaló que Saludcoop EPS sólo ofrece como
parte de su red de prestadores de servicios de salud, la institución “Destrezas
y Rehabilitar Semi”, según la accionante, dicha IPS no cuenta con la
infraestructura, jornadas, ni tipo de terapias que requiere su hijo.
1.2.2.6. Por último, sostiene la señora Gaona que no tiene recursos
económicos para sufragar las terapias prescritas por el médico tratante a su
hijo menor de edad.
2. Respuesta de la entidad accionada.
2.1. Expediente T-3.503.422.
Vencido el término concedido por el Juzgado Octavo Penal Municipal
con Funciones de Conocimiento de Barranquilla para que la entidad Saludcoop EPS
se pronunciara sobre los hechos expuestos en la demanda de tutela, la entidad
no se pronunció al respecto.
2.2. Expediente T-3.505.877.
2.2.2. Saludcoop EPS[9].
Solicitó que se declarara improcedente el amparo de los derechos
fundamentales invocados, pues, en primer lugar, la entidad accionada no ha
negado ningún tipo de servicio médico al menor, sino que la señora Gaona no acudió
a la red de prestadores de servicios, ni a los médicos tratantes adscritos a la
EPS,  razón por la cual autorizó una cita con el médico especialista en
fisiatría para que el 24 de febrero de 2012[10]
valorara al menor y pudiera evaluar la pertinencia médica de los servicios
solicitados. En segundo lugar, consideró que como los servicios no fueron
ordenados por un médico adscrito a la EPS ni en una red de prestadores que
tenga contrato con la entidad accionada, dichas decisiones no vinculan a
Saludcoop EPS.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión:
3.1. Expediente T-3.503.422. Decisión única:
Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento[11].
Decidió no
tutelar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida
invocados por la señora Erika Pardiz en representación de su hijo Luis Miguel
Gómez, al considerar que las terapias requeridas por el menor se encuentran
excluidas del Plan Obligatorio de Salud. Además, estimó que en el caso
concreto, no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para inaplicar las disposiciones del POS. Lo anterior, por
cuanto en el asunto bajo estudio, la orden médica que prescribió los
tratamientos requeridos por el menor fue expedida por un médico no adscrito a
Saludcoop EPS, quien tampoco es el médico tratante del hijo de la accionante.
Además señaló que la institución prestadora de servicios donde pretende la
tutelante que se suministre el tratamiento prescrito “debió ser escogido por
su medico especialista tratante adscrito a la
EPS, quien es el competente para valorar la pertinencia del tratamiento que
necesita el menor.” Consideró que tampoco se encuentra acreditada la
amenaza a la vida o integridad física del paciente, ni que la accionante haya adelantado
los trámites necesarios ante la EPS para exigir el servicio médico prescrito.
3.2.
Expediente T-3.505.877. Decisión de Primera
Instancia: Juzgado Octavo Civil Municipal de Villavicencio[12].
Concedió el amparo de los derechos
fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social del menor Julián Romero
Gaona, por la cual ordenó a Saludcoop EPS autorizar el tratamiento de
rehabilitación integral especializado en el centro de rehabilitación y
habilitación infantil EBENEZER Ltda. Consideró que de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, la EPS tiene la obligación de otorgar el
tratamiento prescrito por un médico externo cuando la
EPS no controvierte el diagnóstico de manera científica, “mediante el
sometimiento del concepto del médico externo ante el CTC o médico de la
institución”. Sostuvo que la EPS conoció, el 2 de junio de 2011, la orden
del médico particular y sólo con base en ésta autorizó la cita con un médico
fisiatra adscrito a la entidad, pero no entró a controvertir los motivos
científicos por los cuales el tratamiento no era idóneo para el paciente. En
segundo lugar, estimó que aun cuando el servicio médico requerido está excluido
del POS, la omisión de los mismos amenaza el derecho a la salud y la vida digna
del menor. Además, la accionante afirma carecer de recursos económicos-negación
indefinida exenta de prueba de acuerdo con el artículo 177
C.P.C-, razón por la cual se cumplen, en el caso concreto, los presupuestos
jurisprudenciales para suministrar los tratamientos No POS.
3.2.2 Impugnación[13].
El Gerente Regional de Saludcoop EPS
impugnó la decisión del a quo, reiterando
los argumentos expuestos en la contestación a la acción de tutela.
3.2.3 Decisión de Segunda Instancia:
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio[14].
Revocó el fallo del a quo, negando
la protección constitucional de los derechos a la salud, vida digna y seguridad
social, al estimar que no hay pruebas que justifiquen la necesidad de los
insumos y procedimientos excluidos del POS que solicita la accionante. Además,
consideró que no se puede establecer la necesidad de los servicios reclamados
por los familiares del menor, después de que la entidad accionada asignó una
cita con un médico adscrito, quien podría evaluar la pertinencia médica del
tratamiento prescrito de acuerdo a la patología que tiene el menor y la cual no
asistieron.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[15].
2.
Procedencia de la demanda de tutela.
2.1.
Alegación de afectación de un derecho fundamental.
En las dos demandas de tutela, se alega la vulneración del derecho a la salud, vida
digna y seguridad social.
2.2.
Legitimación activa. Las señoras Erika Pardiz
Redondo y Yasmith Maritza Gaona interpusieron la acción de tutela en nombre de
sus hijos Luis Miguel Gómez Pardiz y Luis Andrés Romero Gaona respectivamente[16], menores de edad que padecen patologías relacionadas con su
capacidad mental y social.  Así las cosas, de acuerdo con el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, “(…)
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”
En este orden de ideas, la jurisprudencia
constitucional[17]
ha reconocido que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando
quien actúe en nombre de otro: (i) exprese que está obrando en dicha calidad, (ii)
demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de
ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita
o expresa. En el caso concreto, las accionantes manifestaron actuar en
representación de los intereses de sus hijos menores de edad, quienes están
imposibilitados para ejercer su propia defensa, razón por la cual las señoras
Erika Pardiz y Yasmith Gaona se encuentran legitimadas por activa.
2.3. Legitimación pasiva. La entidad promotora de salud Saludcoop, es una entidad particular prestadora del servicio público de salud
a la que están afiliadas las señoras Erika Pardiz y
Yasmith Gaona y sus hijos menores[18]. Por lo tanto, es demandable en el proceso
de tutela (CP, art. 86; D. 2591/91, art. 42).
2.4.
Inmediatez. En la demanda de tutela interpuesta
por la señora Erika Pardiz (Expediente T-3.503.422), veintiocho días después de
que se expidiera la orden del médico tratante en la cual prescribió el servicio
médico que se requiere[19]
y es el motivo por el cual se presentó la demanda de tutela. Por lo tanto, se
trata de término razonable para el ejercicio de la acción[20].
Por su parte,
la demanda de tutela presentada por Yasmith Maritza Gaona en representación de
su hijo Julián Romero (Expediente T-3.505.877) fue presentada siete meses y
trece días después de la prescripción médica que recomienda la realización de
las terapias de rehabilitación integral[21].
La
jurisprudencia constitucional ha establecido maneras de establecer la
razonabilidad del tiempo comprendido entre el momento que se amenazaron o
vulneraron los derechos fundamentales y el momento en que se interpuso la
acción de tutela. Así, ésta debe ser evaluada en cada caso en concreto y
determinar: “(i) si existe un motivo válido
para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada
vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la
decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la
acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado.”[22]
De la misma manera, se ha
dispuesto que los casos en los cuales no es exigible el requisito de inmediatez
son: (i) frente a la vulneración efectiva y
continuada de derechos fundamentales[23], (ii) cuando existen motivos válidos para la
inactividad del accionante[24], (iii) la condición de sujeto de
especial protección constitucional, pues en este caso es desproporcionado
adjudicarles la carga de acudir al juez, cuando se encuentran en un estado de
indefensión, incapacidad física, ser menor de edad, entre otras circunstancias[25].
En el caso concreto, la tardanza en la
interposición de la acción de tutela se puede justificar, si se tiene en cuenta
que se trata de un niño con graves deficiencias físicas y de invalidez cuya
madre afirma no tener recursos económicos para sufragar los tratamientos que el
menor necesita para mejorar su calidad de vida.
2.5. Subsidiaridad. La Corte concluirá que se incumple el requisito de subsidiaridad
de la tutela en este caso, debido a que las accionantes disponen de un
mecanismo idóneo de defensa y protección de los derechos invocados que o ha
sido utilizado: el previsto en la Ley 1438
de 2011, que reformó el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y en el artículo 126 modificó el artículo 41
de la Ley 1122 de 2007. Sobre este punto, determinante de la presente decisión,
se procederá a un análisis detenido.
3. La subsidiaridad del proceso de
tutela y el proceso jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Salud como medio jurisdiccional de protección del derecho a la salud.
3.1. La subsidiaridad del proceso de
tutela.
3.1.1. El artículo 86 de la
Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial
preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales cuando éstos
sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o
de un particular. Además establece que ésta procede en los casos en que el
afectado no cuente con otro medio judicial ordinario para la defensa de sus
intereses, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para efectos de
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
3.1.2. A su vez, el artículo 6º del Decreto
2591 de 1991, establece como causal de improcedencia de la demanda de tutela,
la existencia de otros recursos o mecanismos judiciales para solicitar la
protección de los derechos constitucionales fundamentales.
3.2. Las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud.
3.2.1.
La Ley 1122 de 2007, en el artículo 41, le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para resolver ciertas
controversias entre entidades promotoras de salud y sus afiliados. Lo anterior,
bajo la autorización que confiere el artículo 116 de la
Constitución Política, que “excepcionalmente la ley podrá atribuir función
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
(…)”. Del mismo modo, el numeral 2º del artículo 13 de la
Ley 270 de 1996 señala que ejercen función jurisdiccional, “las
autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares, de
acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las
leyes.”
Tal artículo 41 -Ley 1122 de 2007- le confirió competencia a
la Superintendencia para resolver controversias relativas a: (i) la negativa de reconocimiento
de prestaciones de salud contenidas en el plan obligatorio, cuando dicha
negativa amenace la salud del afiliado; (ii) el reconocimiento de gastos
económicos en los que haya incurrido el usuario por concepto de atención de urgencias
autorizadas por las EPS en instituciones -IPS- con las que éstas no tengan
contrato, o porque las entidades promotoras de salud nieguen dicho
reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados
con la libertad de escogencia de entidad prestadora de servicios o IPS y
problemas que se susciten con el traslado dentro del Sistema General de
Seguridad en Salud.[26] En estos
casos, el trámite que se debe surtir es el establecido en el artículo 148 de la
Ley 446 de 1998, esto es, el
proceso verbal sumario[27].
3.2.2. La jurisprudencia constitucional, en
la sentencia C-117 de 2008, declaró exequible el artículo 41 de la ley en
comento, respecto al cargo de desconocimiento del principio de independencia e
imparcialidad judicial. En esta oportunidad, la
Corte estableció que los funcionarios que ejerzan potestades jurisdiccionales
en la Superintendencia no podrán pronunciarse sobre los casos que haya conocido
previamente en ejercicio de sus funciones administrativas de inspección,
vigilancia y control.
-.En la sentencia C-119 de 2008, esta
Corporación estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de
la Ley 1122 de 2007 por la violación de los artículos 228 y 229 de la
Constitución Política en concordancia con el artículo 29.  Entre otras cosas,
el demandante consideraba que la
Superintendencia, al ejercer las competencias judiciales que le atribuye el
artículo acusado, podría usurpar las funciones que ejercen los jueces de tutela
al amparar el derecho fundamental a la salud y además se le estaría facultando
para inaplicar el contenido del POS. En esta ocasión, la
Corte declaró exequible el artículo 41 al estimar que la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, actuaría
de forma prevalente y principal observando las normas aplicables y con las
potestades propias de un juez; sin que de dicha manera se contradigan los
preceptos constitucionales, señaló:
“[…] según se
prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o
residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros
mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando
en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con
las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de
los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en
modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este
último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción
de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de
inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica
y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se
invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de
tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la
Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de tutela se determina
según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para
proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en
abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se
torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas’”[28].
(Se subraya)
Igualmente, la
Corte recordó que los jueces de tutela no son los únicos llamados a inaplicar
por inconstitucional los preceptos normativos del Plan Obligatorio de Salud que
prevean una exclusión de algún procedimiento, tratamiento o servicio médico y,
en el caso concreto amenace o vulnere la vida, dignidad o salud de las
personas.  Lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 4 de la
Constitución Política, todos los jueces tienen el deber de inaplicar una
normatividad que, en un caso objeto de estudio, resulte contraria a la
Carta.
-.En la sentencia
T-653 de 2008, la Sala Octava de Revisión de la
Corte estudió un caso en el cual un señor que padecía de cuadraplejia y
diabetes le fue recomendado la prestación de los servicios médicos de manera
domiciliaria y no intrahospitalaria, razón por la cual la
EPS le daba de alta para que siguieran la atención en su hogar. Sin embargo,
el accionante interpuso acción de tutela pues consideraba que su estado de
salud era deplorable y no se encontraba en posibilidad de recuperarse en su
hogar, pues no tenía el ambiente adecuado y digno para ello. Al analizar la
procedencia de la acción de tutela en el presente asunto, se consideró que recientemente el legislador le había conferido funciones
jurisdiccionales a la Superintendencia de Salud, en los casos en los cuales se
pretendía la garantía de prestaciones incluidas en el POS, para adelantar, con
potestades propias de un juez, las controversias entre las entidades promotoras
de salud y sus usuarios. Por lo tanto, se debía agotar, en principio, el
mecanismo establecido en el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, pero evaluando la eficacia e idoneidad de dicho procedimiento
en el caso concreto, o si se acredita la configuración de un perjuicio
irremediable, para que la tutela proceda como mecanismo transitorio. Así las
cosas, determinó que el caso bajo estudio se podía evidenciar un perjuicio
irremediable ante la urgencia de la protección que requería el accionante, en
atención a las patologías que padece.
3.2.3. En la sentencia T-760 de 2008 se recopilaron las
decisiones judiciales que hasta el momento habían analizado las funciones
jurisdicciones de la
Superintendencia Nacional de Salud, así:
“Recientemente, el legislador
concedió facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver algunos de los conflictos suscitados con
ocasión de la prestación de los servicios de salud (Ley 1122, art. 41). Esta
decisión legislativa ha sido revisada hasta el momento en dos ocasiones por la
Corte Constitucional. En la primera ocasión se resolvió declarar
constitucional la norma por lo cargos estudiados en la demanda, “en el
entendido de que ningún funcionario de la
Superin­tendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdic­cionales
respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en
razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y
control”.[29] En la
segunda ocasión, también se declaró constitucional la norma por los cargos
analizados en la sentencia,[30] pues se consideró que adjudicar funciones judiciales a
la Superintendencia Nacional de Salud no implica, en modo alguno, que la
acción de tutela deje de ser un medio judicial idóneo para reclamar la
protección del derecho a la salud.[31] La Corte también advirtió
que los funcionarios de la Superintendencia, en el ejercicio de sus funciones
judiciales, están obligados a usar la excepción de inconstitucionalidad, al
igual que cualquier otro juez de la
República, por lo que no pueden dejar de aplicar la
Constitución o de garantizar el goce efectivo de un derecho constitucional
fundamental a una persona, so pretexto de aplicar de manera preferente normas
regulatorias contrarias a la
Constitución, de rango inferior, bien sean legislativas o administra­tivas
(decretos, resoluciones, acuerdos, etc.).[32]”
Sin
embargo, reconoció que aunque el artículo 41 había consagrado un medio de
defensa alternativo para la defensa del derecho a la salud, al otorgarle a la Superintendencia facultades jurisdiccionales, recordó que de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, la acción de
tutela es un mecanismo idóneo para defender el derecho a la salud en virtud de
la complejidad este derecho, que involucra la plena garantía de su goce
efectivo y está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales
disponibles.
3.3. La reforma introducida por la
Ley 1438 de 2011.
3.3.1. La
Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, en el artículo 126 modificó el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, extendiendo el ámbito de las competencias jurisdiccionales
de la Superintendencia Nacional de Salud y cambiando el tipo de procedimiento
por medio del cual éstas se ejercerían.
3.3.2. Con respecto a las
competencias, estableció que la
Superintendencia también podía, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
conocer sobre: (i) las prestaciones de salud excluidas del Plan de Beneficios; (ii)
los conflictos derivados de “las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud”; (iii) estudiar
y decidir sobre “el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por
parte de las EPS o del empleador”.
3.3.3. A su vez modificó el parágrafo 2º del artículo 41 que
establecía el tipo de procedimiento por medio del cual se ejercerían las
funciones jurisdiccionales de la
Superintendencia a través de un proceso“preferente y
sumario”, el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los
principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,
defensa y contradicción”.
De conformidad con la aludida norma, este
procedimiento jurisdiccional tiene las siguientes características: (i) se
inicia a petición de parte con una solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con claridad, la causal que
la motiva –dentro de las consagradas en el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007-, el derecho que se considere violado, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, así como el nombre, documento de identidad, dirección,
teléfono fijo, celular, y correo electrónico del solicitante; (ii) la solicitud
misma y su presentación no requiere de ninguna formalidad o autenticación, ni
es necesario actuar por intermedio de apoderado judicial; (iii) puede ser
presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de
franquicia; (iv) una relación de pruebas que se pretendan hacer valer (original
o copia); (v) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la
informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que
considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (vi)
dentro de los diez días siguientes a la solicitud, la Superintendencia dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o
por otro medio expedito que asegure su cumplimiento; vii) dentro de los tres
días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado.
3.3.4.
Así, se puede concluir que en los casos de conflictos relacionados con una de
las causas establecidas en el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007 que confiere potestades a la Superintendencia Nacional de Salud, se debe agotar, en principio, el mecanismo establecido en
el mismo artículo. Pues tal como se expuso en los párrafos anteriores, la
competencia de la Superintendencia en esta materia es de carácter principal
y prevalente.
4. Conclusión de la procedencia de la
acción de tutela en el caso concreto.
4.1. Como se expuso anteriormente, el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud la facultad de conocer y fallar en derecho, con carácter
definitivo y con facultades propias de un juez, los conflictos relacionados con
las prestaciones de salud excluidas del Plan de Beneficios[33], para lo
cual la entidad debe aplicar el procedimiento preferente y sumario consagrado
en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
4.2. En el presente caso, la acción de
tutela instaurada por las señoras Erika Pardiz
Redondo y Yasmith Maritza Gaona contra Saludcoop EPS resulta improcedente, en
la medida en que se logró verificar el incumplimiento del principio de
subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la pretensión de las accionantes y la
conducta que vulnera los derechos fundamentales de sus hijos menores tienen que
ver con la negativa de la entidad prestadora de servicios de suministrar
algunos tratamientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Así, tal
como se mencionó anteriormente, la Superintendencia Nacional de Salud es competente para resolver este tipo de conflictos.
4.3. El procedimiento introducido por la
Ley 1438 de 2011 para tramitar este tipo de conflictos resulta eficaz e idóneo
para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales de los menores
Luis Miguel Gómez y Julián Romero Gaona: (i) por su
carácter informal, sumario, principal y preferente; (ii) porque le otorga a la Superintendencia, entre otras, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del
trámite que se surta; (iii) y por la celeridad del proceso previsto, de diez
días, para resolver de fondo sobre el problema planteado.
4.4. Por otro lado, la Sala observa que en el caso concreto, de acuerdo a
las pruebas que obran en el expediente: (i) no se puede constatar que las
accionantes hayan solicitado a la entidad prestadora de salud demanda, la
prestación del tratamiento integral prescrito por el médico tratante; (ii) tampoco
hay certeza de sí los médicos neuropediatras, Dr. Jesús Eduardo Aguirre (Exp.
T-3.503.422) y Dr. José Fernando Guerrero (Exp. T-3.505.877), quienes
prescribieron el tratamiento integral, sean los médicos tratantes de los
menores y sean médicos adscritos a Saludcoop EPS[34]; (iii) se
pudo constatar que las IPS donde solicitan las señoras Erika Pardiz
Redondo y Yasmith Maritza Gaona que se suministre el tratamiento integral, no hacen parte de la red
de instituciones prestadoras de servicios de Saludcoop EPS[35], (iv) no se
probó que las tutelantes no cuenten con recursos económicos para sufragar por
sí mismas las terapias prescritas, más aún si se tiene en cuenta que en los dos
casos las peticionarias acudieron de forma particular a médicos fisiatras para
que recomendaran algún tipo de tratamiento para la patología que padecen los
menores. Así, tampoco se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable
que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio; por el
contrario, los anteriores elementos probatorios descritos permiten comprobar
que no se existe una afectación inminente, grave y urgente a los derechos
fundamentales de los menores de edad.
4.5. En consecuencia, la
Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla del cinco (05) de enero
de 2012, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados (Exp.
T-3.503.422) y la providencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Villavicencio del diecisiete (17) de abril de 2012 que revocó el
fallo proferido por el Juzgado Octavo Civil Municipal del primero (1) de marzo
de 2012 que amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna y
seguridad social (Exp. T-3.505.807).
4.6. Adicionalmente, se compulsarán copias del presente
expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que avoque el
conocimiento inmediato del asunto tratado en los expedientes de referencia, y
proceda a tramitarlo de acuerdo con el procedimiento consagrado en la
Ley 1438 de 2011. Además, se ordenará a la Superintendencia Nacional de Salud que reitere a las Entidades Promotoras de Salud del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, la existencia de este mecanismo
jurisdiccional con la finalidad que éstas informen y den a conocer a sus afiliados
los mecanismos eficaces que existen para el resguardo de sus derechos
fundamentales[36].
Y, finalmente, se solicitará de la
Superintendencia un informe sobre la manera como se está protegiendo el
derecho a la salud de los usuarios del sistema, en desarrollo de las
competencias jurisdiccionales citadas, para efectos de establecer su eficacia
como medio jurisdiccional de defensa del ciudadano.
5. Razón de la decisión.
5.1. Conclusión del caso.
No procede el análisis de la demanda de
tutela presentada por las señoras Erika Pardiz
Redondo y Yasmith Maritza Gaona en contra de SaludCoop
EPS, puesto que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela, toda vez que las tutelantes no acudieron ante la Superintendencia Nacional de Salud para que se pronuncie sobre el conflicto relacionado con las
prestaciones de salud excluidas del Plan Obligatorio de Salud, en ejercicio de
las facultades jurisdiccionales conferidas legalmente a dicha entidad, razón
por la cual no se agotaron todos los mecanismos judiciales ordinarios para la protección efectiva de los derechos fundamentales de los menores
de edad.
5.2. Regla de decisión.
El proceso establecido por la
Ley 1438 de 2011 para surtir trámite a los casos que conozca la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, es un
mecanismo eficaz e idóneo para la protección del derecho a la salud, razón por
la cual debe acudirse a éste antes de interponer una demanda de tutela, para efectos
de cumplir el requisito de subsidiaridad.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Barranquilla del cinco (05) de enero de 2012, que
negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Erika Pardiz Redondo, en representación de su hijo  Luis Miguel Gómez contra Saludcoop EPS (Exp. T-3.503.422), y la providencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio del
diecisiete (17) de abril de 2012 que revocó el fallo proferido por el Juzgado
Octavo Civil Municipal del primero (1) de marzo de 2012 que amparó los derechos
fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social dentro de la demanda de
tutela interpuesta por la señora Yasmith Maritza
Gaona, actuando en representación de su hijo Julián
Romero Gaona contra Saludcoop
EPS (Exp. T-3.505.807).
SEGUNDO.-
ENVIAR copias del presente expediente a la Superintendencia Nacional de Salud, para que AVOQUE el conocimiento inmediato del asunto
tratado en los expedientes de referencia y proceda a tramitarlo de acuerdo con
el procedimiento consagrado en la Ley 1438 de 2011.
TERCERO.-
ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud que reitere a las Entidades Promotoras de Salud del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, la existencia de este mecanismo
jurisdiccional con la finalidad que éstas informen y den a conocer a sus
afiliados los mecanismos eficaces que existen para el resguardo de sus derechos
fundamentales.
CUARTO-.  ORDENAR a la
Superintendencia presentar un informe sobre el modo en que viene ejerciendo la
competencia atribuida por el Legislador a través de la
Ley 1438 de 2011.
QUINTO-. Líbrese por la
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Expediente T-3.503.422: Acción de tutela presentada el quince
(15) de diciembre de 2011. Expediente T-3.505.807: Acción de tutela presentada
el diez (10) de enero de 2012.
[2] Según consta en la copia del Registro
Civil de Nacimiento, el menor Luis Miguel Gómez Pardiz nació el 31 de enero de
2009. (Folio 5 del Cuaderno No. 1).
[3] Folio 8 y 25- 27 del Cuaderno No. 1.
[4] El médico Dr. Jesús Eduardo Ruiz, de la
IPS Salud Comedicosta prescribió las terapias de rehabilitación integral y las
terapias ABA. (Folio 6
a 8 del Cuaderno No. 1, Expediente T-3.503.422).
[5] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento, el
niño Julián Andrés Romero Gaona nació el 15 de septiembre de 2001. (Folio 20
del cuaderno No. 2 Expediente T-3.505.877)
[6] Según consta en la copia del resumen de la historia clínica.
(Folio 22 del cuaderno No. 2 Expediente T-3.505.807)
[7] El médico señaló: “plan ingreso a institución con diversidad
de terapias”. (Folio 21 del cuaderno No. 2 Expediente T-3.505.807.)
[8] Folio 23 del cuaderno No. 2 Expediente T-3.505.877.
[9] Folios 30 al 46 del cuaderno No. 2. Expediente T-3.505.877.
[10] Folio 67 del cuaderno No. 2. Expediente T-3.505.807.
[11] Sentencia proferida el cinco (5) de enero de 2012. (Folios 41 al
47 del Cuaderno No. 1. Expediente T-3.503.422).
[12] Sentencia proferida el primero (1) de marzo de 2012. (Folios 47
al 58 del Cuaderno No. 2 del Expediente T-3.505.807).
[13] Folios 71 al 87.
[14] Sentencia proferida el diecisiete (17) de abril de 2012.  (Folios
91 al 102).
[15] En Auto del veintiocho (28) de junio de
2012 de la Sala de Selección de tutela Número Seis de la
Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y
se procedió a su reparto. Además por medio del mencionado Auto se decidió la
acumulación de los expedientes por tener problemas jurídicos y situaciones
fácticas similares.
[16]
Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento, la señora Erika
Pardiz Redondo es la madre del menor Luis Miguel Gómez Pardiz (Folio 5 del
cuaderno No. 2. Expediente T-3.503.422). Igualmente, se demostró el vínculo de
consaguinidad que existe entre Yasmith Maritza Gaona y Luis Andrés Romero Gaona
(Folio 20 del cuaderno No. 2. Expediente T-3.505.877).
[17] Entre otras, sentencias: T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006,
T-630 de 2005, T-843 de 2005, T-1007 de 2001.
[18] De conformidad con lo afirmado por la accionante en el
escrito de tutela. (Folios 1 a 4 del cuaderno No. 2. Expediente T-3.503.422). Y
tal como consta en el carné de afiliación de la agenciada, cuyo hijo menor de
edad es su beneficiario. (Folio 25 Cuaderno No 2. Expediente T-3.505.877)De conformidad con lo afirmado por el accionante en el escrito de tutela
y la respuesta suministrada por la entidad accionada.  (Folios 1 al 8 y 34 al
39 respectivamente).
[19] La prescripción médica del fisiatra tratante es del 17 de
noviembre de 2011, mientras que la acción de tutela fue interpuesta el 15 de
diciembre de 2011. (Folios 7 y 15, respectivamente del Cuaderno No. 2.
Expediente T-3.503.422).
[20] De conformidad con la
Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el
juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si
bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de
verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que
se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia
reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por
su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la
protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica
que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su
ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa
de la acción”.
[21] La prescripción médica del médico fisiatra Dr. José Fernando
Guerrero Acosta, es del 2 de junio de 2011 y la acción de tutela fue
interpuesta el 15 de febrero de 2012. (Folios 22 y 27, respectivamente, del Cuaderno
No 2. Expediente T-3.505.877)
[22] Sentencia SU-961 de 1999.
[23] Ver entre otras, sentencias: T-808 de 2007, T-129 de 2008, T-509
de 2010, T-502 de 2011, T-584 de 2011.
[24] Sentencia T-1023 de 2007.
[25] Ver, entre otras, sentencias T-158 de 2006 y T-792 de 2007
[26] Cf. Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
[27] El artículo 148 de la Ley 446 de 1998 establece: “El procedimiento que utilizarán las Superintendencias en el trámite
de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la
Parte Primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en
especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés
particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Para lo no
previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del Proceso
Verbal Sumario consagradas en el procedimiento civil.”
[28] Sentencia C-119 de 2008.
[29] Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2008. En este
caso se decidió seguir la jurisprudencia constitucional acerca de ‘las
condiciones bajo las cuales puede entenderse que las facultades
jurisdiccionales asignadas a una Superintendencia son constitucionales’, a
saber, “(i) las materias específicas deben estar precisadas en la ley, (ii) no
pueden tener por objeto la instrucción de sumarios o el juzgamiento de delitos
y, (iii) al interior de la Superintendencia debe estar estructuralmente diferenciado el ámbito de la función judicial
del correspondiente a las funciones administrativas de inspección, vigilancia y
control. Por lo tanto, no pueden ser ejercidas ambas funciones por los mismos
funcionarios.” En casos similares, la
Corte Constitucional, para asegurar la diferenciación estructural y funcional,
ha condicionado la exequibilidad de varias disposiciones acusadas [sentencias
C-649 de 2001 y C-1071 de 2002.
[30] Corte Constitucional, sentencia C-119 de 2008; en este
caso se resolvió declarar exequible el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, con relación al cargo presentado por la demanda, según el
cual “cuando la Superintendencia ejerza las funciones judiciales que le han
sido otorgadas a para definir en ciertos casos la cobertura del plan
obligatorio de salud (cuando su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del
usuario), esta entidad incurrirá en una violación del debido proceso (C.P art.
29), porque sólo los jueces de tutela tienen la competencia para amparar el
derecho a la salud inaplicando normatividad de rango legal o reglamentario.”
[31] La Corte Constitucional dijo al respecto: “(…) cuando
en ejercicio de sus funciones juris­dic­cionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con
las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura
de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de
salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o
entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del
usuario’(art. 41, Ley 1122 de 2007), en modo alguno estará desplazando
al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria,
mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo
anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder ‘como
mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio
irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto,  las
competencias judiciales de la
Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa
entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente.
Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de
tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial
idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no
basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos
procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias
concretas.’(T-067 de 1998)” Sentencia C-119 de 2008.
[32] La Corte indicó al respecto: “De otro lado, el cargo
que se analiza parte también de otro supuesto errado al considerar que sólo el
juez de tutela puede inaplicar por inconstitucional la normatividad que
consagra los procedimientos, tratamientos y medicamentos incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, POS, y en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, POSS,
cuando dichas normas consagran exclusiones que en el caso concreto pongan en
riesgo la vida o la dignidad de las personas. Ciertamente, esta inaplicación es
una forma de ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, que no es una
posibilidad reservada a los jueces constitucionales sino que, con fundamento en
lo dispuesto por el artículo 4° de la
Constitución Política, debe ejercerse por todos los jueces que, al estar
llamados a aplicar una disposición jurídica en un caso concreto, encuentren que
ésta resulta incompatible con la
Constitución. En efecto, el artículo 4° superior indica con toda claridad que ‘(e)n
todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales’. (Destaca la
Corte).  || Así las cosas, cuando en ejercicio de funciones
jurisdiccionales la
Superintendencia Nacional de Salud encuentre que la aplicación de las normas
que definen la cobertura del POS o del POSS, en el caso concreto conlleva la
vulneración de derechos fundamentales como el de la salud en conexión con la
vida o con la dignidad, deberá inaplicar dicha normatividad.” Corte
Constitucional, sentencia C-119 de 2008.
[33] Esto en atención a la adición realizada por el artículo 126 de la
Ley 1438 de 2011, que modificó el articulo 41 de la
Ley 1122 de 2007, agregando el Numeral e), el cual contempla: “Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo.”
[34] De acuerdo con lo manifestado por la señora Erika Pardiz: “nuestro
niño comenzó a padecer de AUTISMO, diagnostico que inicialmente dio el Dr.
Haroldo Martínez, psiquiatra, y más tarde buscamos un concepto con el Dr. Jesús
Ruiz, y nos confirmó el primer concepto sin embargo buscamos un tercer concepto
con un neurólogo psicólogo  (sic) (...), teniendo todos estos conceptos y
además la orientación de los dos últimos profesionales de la salud en donde mi
menor hijo debe comenzar un tratamiento de rehabilitación integral a través de
la neuro ciencia (…)”.
[35]En el escrito de la acción de tutela, la señora Erika Pardiz
afirma: “(…) tome la decisión de instigar qué centro suministran (sic) este
tipo de terapias y encontré algunos pero de los tres que visite encontré la
Fundación Cambiando Vidas, que tiene la infraestructura como la que se
recomienda (…)”. (Folios 1 y 2 del cuaderno No. 2. Expediente T-3.503.422). Por
su parte, en respuesta a la acción de tutela en la acción interpuesta por
Yasmith Maritza Gaona contra Saludcoop EPS, ésta entidad señaló que  los
servicios no fueron ordenados por un médico adscrito a la
EPS ni en una red de prestadores que tenga contrato con la entidad accionada.
(Folios 30 al 46 del cuaderno No. 2. Expediente T-3.505.877).
[36] No se procede a vincular a la Superintendencia Nacional de Salud en el presente asunto, puesto que las ordenes aquí dadas
se encuentran comprendidas dentro de su ámbito funcional y no son más que el
desarrollo de los objetivos que le corresponden por ley, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 39 de la Ley 1122 de 2007.