T-235-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-235/02
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE
LA TERCERA EDAD-Fundamental
por afectación del mínimo vital
DERECHO A LA PENSION-Fundamental por conexidad
El reconocimiento del derecho a la
pensión es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque
tiene que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas.
PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN TRAMITE DE
PENSION-Alcance
La jurisprudencia constitucional ha venido afirmando que el principio de
eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención,
sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU.562/99). Esto es
particularmente importante tratándose de la salud.  Se debe destacar  que  la
eficiencia debe ser  una característica de la gestión. La gestión implica una
relación entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión
exige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los
usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el
beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático. Hay acuerdo en
la doctrina en que una protección extemporánea atenta contra la eficacia. Por tanto, la demora permite la prosperidad
de la tutela por violación del derecho de petición en relación con el derecho a
la seguridad social. Por consiguiente, es
deber de los funcionarios del Estado concretar con prontitud en hechos
positivos los derechos de la seguridad social. El impulso procesal le
corresponde a las  entidades gestoras, porque  no se trata de una
administración rogada.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Se garantiza mediante la acción de tutela
DERECHO A LA PENSION-No puede haber demora injustificada en su
reconocimiento
Es importante resaltar que los jueces
siempre cumplen con los términos señalados para la tramitación de la acción de
tutela: diez días en primera instancia, veinte días en segunda instancia,
noventa días en la revisión. Es insólito que los funcionarios administrativos
no cumplan los términos que a ellos se les señalan y que su morosidad  origine
innumerables solicitudes de amparo.
BONOS PENSIONALES-Pronta tramitación/BONOS PENSIONALES-Características/BONOS
PENSIONALES-Clases/BONOS PENSIONALES-Expedición y emisión/BONOS
PENSIONALES-Aspectos a tener en cuenta en su tramitación
PENSION DE JUBILACION-Término de seis meses para reconocerla
La sumatoria de todos los trámites,
desde la solicitud de pensión hasta la resolución de otorgamiento, no puede
sobrepasar los seis meses. Así lo ordenó recientemente  la Ley 700 de 2001, en
su artículo 4°.
BONOS PENSIONALES-Procedencia de tutela para reclamar la
remisión/BONOS PENSIONALES-Término para expedirlos
Como la
liquidación y remisión del bono pensional constituyen el fundamento para que se
consolide y reconozca la pensión de jubilación, la Corte ha considerado que si
razonablemente no se cumplen oportunamente los términos, procede la acción de
tutela, para ordenar su emisión e inclusive puede adicionarse la orden de
tutela con el señalamiento de que deben cumplirse los pasos posteriores a la
emisión del bono. Otra cosa es el término prudencial para instaurar la tutela.
La Corte Constitucional ha considerado que  es el de cuatro meses a partir de
la presentación de la solicitud. Se supone que en dicho término ya debería
haberse evacuado la tramitación hacia la Resolución de reconocimiento de la
pensión. Por supuesto que la tutela se puede instaurar mucho tiempo después
porque la demora en exceso prueba aún mas la violación de los derechos de
petición, mínimo vital, igualdad, en conexidad con el derecho a la seguridad
social. La sentencia, según la etapa en que se halle la tramitación de la
pensión de jubilación,  ordenará que se solicite el bono, o que se  liquide, o
que se de el traslado de la misma, o que se decidan las objeciones sobre el
monto del bono, o la orden de emisión o la expedición de la Resolución
definitiva. Según el caso, se da la orden para un solo paso del trámite o para
varios. Esto depende de las entidades contra quienes se dirige la tutela y las
pruebas obrantes en el expediente. En cuanto al término señalado en las órdenes
de tutela para la emisión del bono es según el último criterio de la Corte, el
de quince días hábiles. Para el pronunciamiento de una Entidad sobre la
liquidación provisional, la Corte ha fijado un término de 48 horas.
VIA DE HECHO EN PENSION DE JUBILACION-No reconocimiento por demora en emisión de
bono pensional
Es posible que la resolución que niega
la pensión incurra en una vía de hecho, al admitir, por un lado, que el
peticionario adquirió el status de jubilado, pero por otro lado no se le
reconozca el derecho.
VIA DE HECHO EN PENSION DE JUBILACION Y
JUEZ DE TUTELA-Casos en
que procede la revisión de oficio
Tratándose de
organismos de gestión que reconocen la prestación mediante una Resolución, ésta
adquiere la connotación de acto administrativo, el cual debe estar conforme con
el debido proceso. La tutela es pertinente si en dicho acto administrativo se
ha incurrido en una vía de hecho. Esa vía de hecho el juez la puede observar en
tres momentos: a. Cuando el ISS remite al Juez de tutela una resolución negando
la pensión, proferida con posterioridad a la presentación de la acción de
tutela. En este evento, el juez de tutela está en la obligación de ir mas allá
del simple examen de si hubo o no contestación formal por parte de la
administradora de pensiones. b. Si la resolución que niega la pensión se
profiere a raíz del fallo de tutela que ordena resolver una petición, se puede
instaurar otra acción de tutela si en la resolución se niega la pensión por la
no emisión del bono pensional. La razón es  que este pronunciamiento constituye
una vía de hecho. c. En cualquiera de las dos
hipótesis anteriores, el ISS condiciona la negativa en el sentido de que se
niega la pensión hasta tanto no se agoten los trámites del bono pensional.
BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES-Concepto
Los denominados bonos y cuotas partes son
soportes financieros de un sistema de seguridad social en pensiones, cuando el
trabajador ha cotizado a diferentes entidades gestoras. La ley 100 de
1993 no excluye  a las cuotas partes como soporte financiero.  En
efecto, la ley 100 de 1993, en el capítulo “Traslado entre regímenes - bonos
pensiónales -“, en los artículos  121, 122 y 124, habla expresamente de “Bonos
pensiónales y cuotas partes a cargo de la Nación”, “Fondos para pago de cuotas
partes y bonos pensiónales de las Cajas, Fondos o Entidades Públicas no
sustituidos por el Fondo de pensiones públicas del nivel nacional” y “Fondos
para pago de cuotas partes y bonos pensiónales de las Empresas que tienen a su
cargo exclusivo las pensiones de sus empleados”. Significa lo anterior que la
ley 100  estableció el mecanismo de los bonos, pero no excluyó, en determinadas
situaciones, el método que antes de su vigencia se empleaba de distribuir la
mesada  por cuotas partes entre las entidades que en la vida laboral del
jubilado recibieron cotizaciones. No podía excluir las cuotas partes porque
por ley está reconocido el régimen de transición. El problema práctico radica
en dilucidar cuándo el soporte financiero es el bono o la cuota parte. La
solución habrá que darla teniendo en cuenta la reciente normatividad:  la ley
499 de 1999 y del decreto 013 de 2001.
BONOS PENSIONALES
Y CUOTAS PARTES-Normatividad
aplicable
BONOS PENSIONALES-Ausencia de traslado a régimen de prima
media/CUOTAS PARTES-Aplicación de normas anteriores a la Ley 100 de 1993
El problema surge cuando no ocurre
el traslado, que es un elemento indispensable para el derecho a reclamar el
bono. Esa ausencia de traslado acontece en las siguientes hipótesis: 1ª. Al
entrar en vigencia la ley 100/93 el trabajador  ya estaba cotizando a los
Seguros Sociales porque en ese instante laboraba para una empresa privada,
aunque anteriormente hubiere trabajado un tiempo al servicio del Estado. 2ª. El
1° de abril de 1994 la persona no estaba laborando,  pero en años o meses o
días anteriores  sí estuvo trabajando para un empresa privada y por
consiguiente cotizaba al ISS, aunque con anterioridad a la cotización al ISS
hubiere sido funcionario público; y reinicia trabajo después del 1° de abril de
1994 y continúa cotizando al ISS. 3ª. El 1° de abril de 1994 la persona no
estaba laborando, pero antes sí lo estuvo con diferentes contrataciones
laborales y cotizaba en parte, no en su integridad, al ISS, estando de todas maneras
afiliado al mismo. En la primera  hipótesis ocurre lo siguiente: si el día 1°
de abril de 1994 el trabajador estaba cotizando al ISS es porque se trataba de
un trabajador particular, luego no se le puede aplicar ni el artículo 128 de la
ley 100 de 1993, ni  el decreto 1314 de 1994, porque estas normas se predican
sólo para servidores públicos. Por lo tanto, el soporte financiero se hará a
través de cuotas partes. En las otras dos hipótesis, cotizaba todo o parte al
ISS antes del 1° de abril, no laboraba el 1° de abril de 1994 y vuelve a
trabajar y de inmediato continúa cotizando al ISS. En este aspecto tiene toda
la razón el Ministerio de Hacienda cuando dice: “... tampoco procede emisión de
bono pensional por traslado de un servidor público al régimen de prima media
administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía el carácter de servidor
público, y además, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por
lo cual no se está ante un servidor público que se traslade al régimen de prima
media. Si no hay lugar al bono, a contrario sensu hay lugar a la cuota parte,
algo permitido por la ley 100 de 1993, la ley 499 de 1999 y el decreto 13 de
2001, como anteriormente se indicó. Como las normas antes mencionadas no
regulan la tramitación de las cuotas partes, se  acude a la normatividad
anterior a la ley 100 de 1993, respecto a la tramitación de la cuota parte,
siempre y cuando el interesado  esté cubierto por el régimen de transición que
es el que permite la aplicación de la legislación preexistente.
REGIMEN
DE TRANSICION EN PENSIONES-Fundamento
La sustitución de una norma por otra exige
la necesidad de un régimen de transición. La existencia de normas transitorias
es indispensable en la legislación  sobre seguridad social en pensiones  porque
hay derechos en vía de adquisición. Se trata de un derecho ex - lege porque
nace de una norma que expresamente lo establece y que señala criterios
razonables para gozar de la excepcionalidad. Una vez entre en vigencia la norma
que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos
para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser
menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el
derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en
la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de
incumplimiento. Como además los derechos provenientes de la seguridad social
son irrenunciables, (artículos 48 y 53 C.P.), con mayor razón se requiere un
régimen de transición.
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-A
quienes se refirió la Ley 100 de 1993
En el caso de Colombia, como era apenas lógico,
el artículo 36 de la  ley 100 de 1993 estableció una excepción a la aplicación
universal del sistema. Esa excepción es para   quienes el 1° de abril de 1994
hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de
servicios o de tiempo cotizado, a ellos se les aplicará lo establecido en el
régimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de
semanas cotizadas y el monto de la pensión. Los únicos que quedarían por fuera
de este régimen de transición serían quienes voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se
cambien al de prima media con prestación definida.
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-La
norma no exige que se estuviere cotizando el 1 de abril de 1994
Si la propia ley no  previó que se
estuviere cotizando a 1° de abril de 1994, exigirlo sería discriminatorio.
SENTENCIA DE
TUTELA-Cumplimiento por
cuanto es una orden
El término para el
cumplimiento figura en la parte resolutiva de cada fallo. Es perentorio.  Si
fenece el plazo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento del
incumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigirá al
superior del incumplido y el juez requerirá al superior para dos efectos: Que
el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela: que el superior inicie
u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso. Sea que se trate de emisión de
bono pensional o cuota parte, los Seguros Sociales deben reconocer en forma
inmediata la pensión al accionante y proceder a su pago también de inmediato.
En ambos casos, se deben tener en cuenta los principios constitucionales a que
se ha hecho mención en la parte motiva de esta sentencia, incluyendo el
principio de favorabilidad.
SENTENCIA DE TUTELA Y JUEZ DE TUTELA-Se mantiene competencia hasta que se
cumpla
Si el funcionario público a quien se dirige
la orden no la cumple, en este evento no solamente viola el artículo 86 de la
C. P. sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se
ha infringido. De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de instancia; y
que éste mantiene la competencia hasta tanto el fallo de tutela haya logrado su
objetivo.
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Aplicación a caso concreto
Se incurrió en
vía de hecho cuando la resolución le negó al peticionario el régimen de
transición. Por lo tanto, para efectos del presente caso, se ordenará que en la
nueva resolución que se profiera por los Seguros Sociales se tenga en cuenta el
régimen de transición al cual tiene derecho. Por supuesto que, dentro de una
interpretación integral, que busca la armonía y la coordinación para la
solución que mejor armonice con el sistema, se debe entender que el régimen de
transición incluye  las normas mas favorables en cuanto al acceso a la pensión
de vejez, no solo en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, sino
también respecto a aquellos procedimientos y actuaciones sin los cuales el
contenido del derecho  se tornaría  ineficaz.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por no reconocimiento oportuno
de pensión
El peticionario
tiene el status de jubilado y por consiguiente un derecho adquirido que no se
le puede restringir en ningún aspecto. El no reconocimiento oportuno de la
prestación constituye una clara violación al acceso a la pensión, que da lugar
a la prosperidad de la tutela porque dicha violación está afectando también,
por conexidad, los derechos fundamentales.
DERECHO A LA SALUD-Vulneración por no reconocimiento oportuno de pensión
Está probado
que el actor padece de una grave enfermedad, se le ha diagnosticado enfermedad
cerebro vascular de etiología hipertensiva, apoplejía y reacción de ansiedad
reactiva.  Al no ser trabajador ni pensionado, no está cobijado por  la
seguridad social en salud. Si oportunamente se hubiere reconocido la pensión,
el actor no solamente estaría disfrutando de la prestación sino haciendo uso
del derecho a la atención en salud.
DERECHO AL MINIMO VITAL-Vulneración por no reconocimiento oportuno de pensión
El actor es una
persona de la tercera edad; está enfermo, como ya se señaló; no tiene trabajo,
de él depende también su esposa, no recibe salario alguno y demostró que uno de
sus bienes está en juicio hipotecario. Por tanto, la mesada a la cual tiene derecho
constituye su mínimo vital y afectarle su reconocimiento y pago constituye una
violación a dicho derecho fundamental, en conexidad con el derecho a la
seguridad social en pensiones.
DERECHO A LA
IGUALDAD-Discriminación
por no aplicación de régimen de transición en pensiones
Esta Corporación señala, con base en las
pruebas existentes, que el accionante ha sido objeto de un tratamiento
inadecuado por parte de la administración, no solo en cuanto se lo discriminó
al no reconocérsele el régimen de transición, en pensiones,  teniendo derecho a
ello, sino porque frente a la perentoriedad de los términos y de los
procedimientos para reconocérsele administrativamente el derecho adquirido a su
pensión, no se le ha dado el trato de la igualdad ante la ley.  Lo anterior
implica una ostensible  violación al derecho fundamental a la igualdad, en
conexión con el derecho a la seguridad social.
DERECHO DE
PETICION Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Deben ampararse conjuntamente
Es muy grave el perjuicio que se le
ocasiona a un aspirante a pensionado, que teniendo el derecho para gozar de la
prestación, no se le  resuelve  de fondo a su pretensión. Respuestas
simplemente formales, como ha ocurrido en el presente caso, donde en muchas ocasiones
se reproduce una primera contestación y no se resuelve materialmente, no
constituyen una contestación adecuada al derecho de petición. Tampoco  es
respuesta adecuada el no reconocimiento de la pensión, cuando el comportamiento
administrativo ha debido ser el de la prontitud en el trámite para luego
proferir el  acto administrativo que reconozca al peticionario el status de
jubilado. Cuatro años de demora es un tiempo  excesivo. Ya se indicó en esta
sentencia que no puede haber demora injustificada en el reconocimiento de una
pensión de vejez y que no se puede esgrimir el trámite del bono pensional como
disculpa para demorar, mas allá de los términos de ley, el reconocimiento de
una pensión. Mucho menos se puede esgrimir como justificación la discrepancia
teórica que puedan tener unos funcionarios sobre si se trata de cuotas partes o
bonos pensiónales.  La respuesta debe estar de acuerdo con el derecho
sustancial del titular del derecho  y como esto no ha ocurrido, se ha violado
el derecho de petición en su contenido material.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN PENSIONES-Vulneración por desconocimiento de
procedimientos señalados en leyes vigentes/VIA DE HECHO-Se niega pensión
por demora en emisión del bono
En el presente caso se ha incurrido en una
vía de hecho al no reconocérsele al actor el régimen de transición. También se
ha incurrido en vía de hecho cuando, ante la orden de un juez de tutela, que
dijo que no se violara el derecho de petición, se responda con otra violación:
negar el derecho a la pensión, negativa que obedece a la demora en trámites
administrativos, que son imputables precisamente a la entidad gestora de
pensiones y no al peticionario. Además, también hay violación al debido proceso
porque con el pretexto de los bonos pensiónales, primero, y luego con la
disculpa de  discrepancias interinstitucionales, respecto a soportes
financieros, se desconocen  los procedimientos señalados por las leyes
vigentes. En ambas hipótesis hay violación a los derechos fundamentales.
Referencia: expediente T-471948
Peticionario: Alberto Díaz Del Castillo
Procedencia: Juzgado 15 Laboral de Bogotá
Temas:
- Derechos fundamentales, seguridad social
y principios que la rigen
- El derecho de petición y el derecho a la
seguridad social deben ampararse conjuntamente
- Derecho al reconocimiento de la pensión
- La no emisión de los  bonos pensiónales
no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión de vejez
- Respeto al régimen de transición, a los
regímenes especiales y al principio de favorabilidad
- Bonos y cuota parte
- Ordenes y cumplimiento de los fallos de
tutela.
Magistrado
Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C.,  cuatro (4) de abril  de dos mil dos (2002).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco
Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro
Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso
de revisión del fallo dictado por el Juzgado 15 Laboral de Bogotá, dentro de la
acción de tutela instaurada por Alberto Diaz del Castillo contra  el Instituto
de los Seguros Sociales, la Gobernación de Nariño  y el Ministerio de Hacienda.
I. ANTECEDENTES
HECHOS
1. El 1° de abril de 1960 el señor Alberto
Díaz Del Castillo ingresó al sistema de la seguridad social en pensiones como
empleado de la Rama Judicial. Después laboró por muchos años en otras
dependencias del Estado y pasó luego al sector privado. Tuvo altas y bajas en
la afiliación al sistema. Las últimas fueron: desde el 19 de febrero de 1985
cotizó al ISS, pero se retiró de su trabajo el 27 de abril de 1987; reinició
labores el 17 de agosto de 1988 hasta el 18 de junio de 1993, cotizando también
al ISS;  nuevamente laboró desde  el 1° de julio de 1995, en Alcalis de
Colombia Ltda.  y ahí permaneció hasta el 31 de agosto de 1999, habiendo estado
cotizando al ISS.
2. El 1° de julio de 1998 el peticionario
radicó en el Seguro Social la solicitud de su pensión de jubilación, por tener
mas de sesenta años (nació el 27 de abril de 1935)  y porque superaba las
semanas requeridas para acceder a la prestación. Demostró que había laborado en
el sector público en las siguientes dependencias: Juzgado Municipal de Buesaco
(365 días),  Ministerio del Trabajo (725 días),  Universidad de Nariño (1.265
días en horas cátedra), Departamento Nacional de Planeación (771 días),
Presidencia de la República (1.185 días), Gobernación de Nariño (285 días).
También laboró en el sector privado en las siguientes partes:  Corporación
Financiera Colombiana, Banco Santander, Corporación Financiera Progreso,
Corporación Gran Financiera, Litoformas de Colombia Ltda., Alcalis de Colombia
Ltda. quien  fue su último empleador. En el sector privado acreditó un tiempo
de servicios de 5.564 días, cotizados al Instituto de los Seguros Sociales.
3. Debido a la demora en el reconocimiento de
su pensión, el 26 de marzo de 1999 y el 17 de noviembre del mismo año, el
señor  Diaz Del Castillo presentó  peticiones por escrito al ISS. En diciembre
de 1999 el ISS le informó que se estaba en la etapa probatoria,  consistente en
confirmar los tiempos de servicio. En efecto, en diciembre de 1999, el ISS
solicitó a las entidades del sector público la confirmación del tiempo laborado
por el peticionario.
4. El señor Alberto Díaz Del Castillo
instauró una primera  tutela por violación al derecho de petición. Prosperó en
el Juzgado 14 Laboral de Bogotá. El 21 de marzo del 2000, el beneficiado con el
amparo reclamó ante el ISS porque aún no se había cumplido con la orden de
tutela consistente en que se le resolviera su pretensión. En oficio sin fecha
se responde la petición del 21 de marzo de 2000 y se le dice al peticionario
que  la pensión será reconocida y pagada “una vez las entidades
territoriales  hayan expedido el bono y suscrito las cuotas partes
correspondientes”.
5. El 30 de marzo de 2000, el ISS profiere la
Resolución 4919 por medio de la cual se niega la pensión y se ordena “Devolver
el expediente  al Grupo de Bonos Pensiónales para continuar con el trámite de
la emisión del bono”. Esto último porque, como lo dice la parte motiva de
la Resolución: “el tiempo laborado como servidor público aún no se encuentra
convalidado con la expedición del bono pensional, el ISS no reconocerá la
prestación solicitada por cuanto es el soporte financiero con que cuenta para
pagar la pensión de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del
decreto 1513 de 1998”. La misma  Resolución 4919 no admitió que el
peticionario quedara cobijado por el régimen de transición porque “al 01 de
abril de 1994 no venía afiliado al ISS” .
6. Con posterioridad a la mencionada
Resolución 4919,  son numerosas las peticiones que el interesado formuló para
que se le tramitara el bono pensional, ya que por este motivo se le retrasaba
el otorgamiento de la jubilación. Aparecen en el expediente, por ejemplo,  las
peticiones  del 12 de abril de 2000, del 8 de mayo de 2000, del 1° de julio de
2000, del 22 de agosto de 2000. El señor Díaz Del Castillo insistió en lo del
bono porque así lo había ordenado la parte resolutiva de dicha Resolución. Es
decir, que  al señor Diaz Del Castillo no se le negó tajantemente su pensión,
sino que se condicionó su otorgamiento  a la emisión del bono. Sin embargo, las
solicitudes del señor Alberto Díaz Del Castillo, con posterioridad  a la
Resolución de 30 de marzo de 2000, han sido infructuosas porque, con la
disculpa de que no se ponen de acuerdo  las entidades contra quienes se dirige
la tutela, su petición de pensión no se resuelve.
7. Las respuestas del ISS a las  peticiones,
en muchas ocasiones son idénticas en su texto y solo cambia la fecha. Vale la
pena resaltar algunas contestaciones  del ISS: El 22 de junio de 2000 el Jefe
de Departamento de Atención al Pensionado  le comunica al señor  Díaz Del
Castillo  que “el expediente se encuentra en el grupo de bonos y cuotas
partes en etapa probatoria”.  El 23 de junio de 2000 el Jefe de la Oficina
de Bonos Pensiónales del ISS le informa a Díaz Del Castillo que “ hasta la
fecha el ISS  no ha efectuado a esta oficina  solicitud alguna de
emisión  a nombre suyo, requisito indispensable para que esta oficina proceda
de conformidad, de acuerdo con lo ordenado  en el decreto 1748 de 1995”. El
21 de julio de 2000 el ISS  responde de manera similar. El 24 de julio de 2000
el ISS le remite al señor Díaz Del Castillo el listado de trámite de la base de
datos sobre los pasos surtidos en el ISS.  El 25 de agosto de 2000, el ISS le
repite al señor Díaz Del Castillo que la solicitud está en la etapa probatoria.
Y en comunicación  de 25 de octubre le responde   en el mismo sentido.
8. Aunque se le estaba informando al señor
Díaz Del Castillo que el trámite estaba en pruebas, la realidad era diferente,
porque  el 22 de agosto de 2000 la División de Prestaciones Económicas del
Departamento de Nariño –Fondo Territorial de Pensiones- le envió un oficio a la
Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS que incluye la
liquidación del bono pensional tipo B del señor Díaz Del Castillo, fijando como
valor básico del bono la suma de $120’576.000,oo a la fecha de 1° de abril de
1994 y, en bruto, a la fecha de emisión  del 22 de agosto de 2000 en
388’979.000,oo, quedando un valor neto  a favor del ISS (en la mencionada fecha
22 de agosto de 2000) de $176’432.000,oo.
9. Sin embargo, el 25 de octubre de 2000, el
Seguro Social  le indica al peticionario  que se está en la etapa probatoria de
“confirmación de tiempos como servidor público no cotizado al Seguro Social”
y que allegada la totalidad de las pruebas  se procederá al cobro del
respectivo bono pensional si hay lugar a ello y se reconocerá y pagará la
prestación “una vez expedido el bono”.   Pero el propio Seguro
Social,  13 de septiembre de 2000, dice por escrito, que por oficio 062-2-0740
de febrero de 2000 se solicitó la emisión del bono pensional a la gobernación
de Nariño y que el 22 de agosto de 2000 la gobernación envió liquidación provisional
del bono pensional. Afirma que “de acuerdo a lo preceptuado en el artículo
18 del decreto 1513 de 1998, el ISS reconocerá y pagará la pensión de los
servidores o exservidores públicos una vez sea emitido el bono pensional a que
haya lugar por parte de la entidad, caja o fondo responsable”.
10. El señor Díaz Del Castillo le insiste al
Instituto de los Seguros Sociales que “se sirva tramitar la solicitud de
expedición del bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y dar respuesta al
oficio de la gobernación de Nariño de agosto 22  en que se envió la liquidación
provisional de mi bono”(petición de 23 de octubre de 2000).
11. Como se aprecia,  a las continuas
peticiones del señor Díaz Del Castillo, no se le ha dado una solución concreta
por parte del ISS, no obstante que el peticionario reúne las condiciones para
obtener su pensión de vejez.
12. El 7 de noviembre de 2000, la
Coordinadora de la Unidad de Planeación y Actuaría del Instituto de los Seguros
Sociales, le comunicó a la División de Prestaciones Económicas  del
Departamento de Nariño –Fondo Territorial de Pensiones- que hay una
inconsistencia en relación con la liquidación del bono y por lo tanto envía la
liquidación correcta. Dice “La fecha límite para la expedición del título valor
con las respectivas garantías o el pago del bono relacionado anteriormente
será el 30 de noviembre del año 2000”. Dice que para la fecha indicada
anteriormente,  el bono es por $178’387.000 y dice como deben ser asumidos
entre la Gobernación, la Universidad de Nariño, Planeación, Ministerio de
Hacienda. Le señala dónde debe ser consignado el valor del bono. Expresa que de
no consignarse en la fecha aludida se deben pagar los intereses de mora.
Agrega: “el ISS sólo reconocerá y pagará las pensiones de los servidores o
exservidores públicos una vez sean expedidos o pagados los bonos pensiónales
por su valor total”.
13. El tutelante también dirigió peticiones
al Fondo Territorial de Pensiones en Nariño (8 de mayo/00, 18 de enero/01).
14. De todas maneras la Gobernación de Nariño
ya  efectuó la liquidación provisional del bono. El ISS indicó que había
inconsistencias y modificó la cifra del bono pensional. Y el  ISS además dijo
que la fecha límite para la expedición del título valor con las respectivas garantías
o el pago del bono relacionado anteriormente  era el 30 de noviembre del año
2000.    Ha transcurrido mas de un año desde dicha fecha límite y no se
ha reconocido la pensión del tutelante, pese a que  el 19 de diciembre de 2000
la División de Prestaciones Económicas  del Departamento de Nariño –Fondo
Territorial de Pensiones- le comunica a los contribuyentes en el pago del bono,
la liquidación  hecha por el Seguro Social.
15. El peticionario también se dirigió  al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público  reclamando por la tramitación de su
pensión.
16. La posición del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, está consignada en varios escritos. El 18 de enero de 2001 le
comunicó a la Gobernación de Nariño  que ésta es  “quien debe realizar la liquidación
provisional del bono y a su vez es quien solicita a los contribuyentes  el
reconocimiento de la cuota parte que a éstos les corresponda”.
17. Sin embargo, el 26 de junio de 2001, el
Ministerio de Hacienda replantea su posición y afirma que la pensión no debe
financiarse por el bono sino por cuota parte pensional. Esta nueva posición
del Ministerio de Hacienda aparece también en respuesta dirigida  al señor Díaz
Del Castillo, con fecha 18 de febrero de 2002, que dice:
“En respuesta al
derecho de petición en referencia, radicado en esta oficina el 13 de febrero de
2002 y por medio del cual solicita se le de cumplimiento a la normatividad que
reglamenta la expedición de su bono pensional, me permito manifestarle, que nos
ratificamos en lo expuesto en el oficio # 10433 de junio 26 de 2001, enviado al
doctor Alberto Rebelo Hernández, Jefe de la División  de Prestaciones
Económicas de la Gobernación de Nariño, respecto de que en su caso, la pensión
no debe financiarse por el sistema de bono pensional, sino por el de cuota
parte pensional, por cuanto usted, a pesar de haber sido servidor público, al
momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones se encontraba
afiliado al ISS y no se trasladó a dicha entidad  con posterioridad a la entrada
en vigencia de la ley 100/93, tal como lo establece el artículo 1° del decreto
1314 de 1994 y el inciso b del artículo 1° del decreto 13 de 2001.
“El Seguro Social
demandó y solicitó la suspensión provisional del literal b del artículo 1°  del
decreto 13 de 2001. El 20 de septiembre, el Consejo de Estado admitió la
demanda pero no decretó su suspensión provisional; por lo anterior el ISS debe
darle aplicación al decreto 13 de 2001”.
18. El doctor
Federico Renjifo Vélez, Viceministro de Hacienda y Crédito Público, encargado
de las Funciones del Despacho del Ministerio, remitió a la Corte Constitucional
y ésta envió al juez de instancia, un escrito que contiene esta idea central: “en
este caso no es procedente la expedición del bono pensional al que hace
referencia la solicitud del tutelante, sino que el Instituto de Seguros
Sociales debe proceder a reconocer la pensión y cobrar las cuotas partes
pensiónales correspondientes”.
Entre los argumentos esgrimidos por el
Ministro Encargado, figura el siguiente:
“Al momento de
entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el actor no se encontraba
cotizando ni al Instituto ni a ninguna otra entidad. Teniendo en cuenta que la
última entidad donde cotizó antes de la entrada en vigencia del sistema fue el ISS,
se entiende como un afiliado no cotizante del Instituto. Con posterioridad a la
Ley 100 de 1993 el accionante se vinculó a Alcalis de Colombia Ltda., donde
reinició sus aportes al ISS. En estas condiciones, esta persona, de acuerdo con
la Circular 433 de 2001 del Instituto de Seguros Sociales, tendría derecho a
que se le aplicará el régimen de transición propio de los afiliados al ISS
(anexo copia de la Circular).
En este orden de
ideas, a juicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en este caso no
es procedente la expedición del bono pensional al que hace referencia la
solicitud del tutelante, sino que el Instituto de Seguros Sociales debe
proceder a reconocer la pensión y cobrar las cuotas partes pensiónales
correspondientes. Por consiguiente, no puede proceder la pretensión del actor
como fue formulada, sin que ello signifique que el mismo no tenga derecho a que
se le reconozca la pensión financiada con las cuotas partes pensiónales
correspondientes.
Adicionalmente
vale la pena anotar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está
obligado a contribuir con cuota parte pensional en este caso, por cuanto el
demandante no prestó servicios a esta entidad.”
El Ministerio de Hacienda aclara cómo es el
tratamiento aplicable cuando no procede la emisión de bonos pensiónales:
“Cabe entonces
preguntarse cual es el tratamiento que debe darse a casos como el del
demandante, pues de acuerdo con la Ley 100 y sus disposiciones complementarias
no procede la emisión de un bono pensional.  En efecto, de una parte, el
afiliado no se  trasladó al régimen de ahorro individual y de otro lado,
tampoco procede emisión de bono pensional por traslado de un servidor público
al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales,
pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no
tenía el carácter de servidor público, y además, se encontraba afiliado al
Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no se está ante un servidor público
que se traslade al régimen de prima media.
Así las cosas, en
el caso del demandante es claro que el Instituto de Seguros Sociales debe
reconocer la pensión respectiva, pero como quiera que no procede la emisión de
bono pensional, debe procederse a liquidar las correspondientes cuotas partes
pensiónales y si es del caso, a obtener la entrega del título pensional
previsto por el parágrafo del artículo 36 de  la Ley 100 de 1993.
En efecto, si no
procede la emisión de bonos pensiónales debe procederse a aplicar las normas
anteriores que regulan la financiación de pensiones cuando hay acumulación de
tiempos o cotizaciones, esto es el régimen de cuotas partes, pues el artículo
31 de la Ley 100 de 1993 dispone:
“El régimen de
Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante       el cual los
afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de
sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo
previsto en el presente Título.
Serán aplicables
a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez
y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones,
modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.”
Como ya se vio,
antes de la Ley 100 de 1993 el Instituto debía reconocer pensiones por aportes,
las cuales implican el régimen de cuotas partes pensiónales.  No sobra destacar
que precisamente no operaba la pensión por aportes en los casos en que el
servicio se prestara a patronos privados no afiliados al Instituto de Seguros
Sociales y por ello el artículo 33 previó la entrega del valor del cálculo
actuarial.
Conviene anotar
que el propio legislador ha reconocido que con posterioridad a la Ley 100 de
1993 siguen operando las reglas de cuotas partes cuando no proceda la emisión
de bonos pensiónales como mecanismo de financiación para que se tengan en
cuenta los tiempos cotizados o servidos en el reconocimiento de las pensiones.
En efecto el
artículo 4° de la Ley 490 de 1999 contempla la emisión de cuotas partes y para
tal efecto dispone:
“Artículo 4°.
Reconocimiento y liquidación de pensiones.  La Caja Nacional de Previsión
Social continuará con las funciones de trámite y reconocimiento de pensiones,
así como el recaudo de las cotizaciones en los términos establecidos por la
ley, las cuales serán giradas mensualmente al Fondo de Pensiones Públicas del
Nivel Nacional, entidad que se encargará del pago de las respectivas
pensiones.  Las demás prestaciones económicas seguirán tramitándose,
reconociéndose y concediéndose por Cajanal.
[…]
Las
entidades públicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las
respectivas normas, estén obligadas a concurrir con el pago de las pensiones
causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirán las
obligaciones recíprocas que por concepto de cuotas partes hayan asumido,
efectuando en sus estados financieros los registros contables
correspondientes.  Las obligaciones pensiónales causadas a partir de tal
fecha, se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono
pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté
en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que
haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha
prestación.”
Como se puede
apreciar la Ley 100 reconoció que se pueden causar cuotas partes con
posterioridad a la Ley 100 de 1993.  En sentido análogo puede citarse el
artículo 78 de la Ley 397 de 1997 sobre el Ministerio de Cultura.
Por consiguiente
es claro que en casos como el que se analiza no procede la emisión de bonos
pensiónales sino de cuotas partes pensiónales.”
19. Dice el
peticionario de la tutela que la demora lo ha perjudicado porque no está
recibiendo ni salario, ni mesada; por eso su esposa y él se han visto en
graves  problemas económicos, máxime cuando él no puede trabajar porque está
delicado de salud, ya que sufrió una hemorragia cerebral y requiere de
tratamiento médico permanente.
20. El señor
Díaz Del Castillo, por intermedio de apoderado, instaura la presente tutela con
el propósito de que se le resuelva lo relativo a su pensión. Afirma que se le
violaron estos otros derechos:  el derecho a la vida en cuanto se le ha
afectado el mínimo de subsistencia. El  debido proceso, no solo por incurrirse
en vía de hecho en la Resolución 4919 de 2000, sino porque  se ha condicionado
el reconocimiento de la pensión  a la emisión y pago del bono pensional y las
instituciones del Estado  no han  realizado  las gestiones pertinentes; por lo
mismo se ha afectado el derecho adquirido por tener el status de jubilado. El
derecho de petición porque han transcurrido varios años desde cuando se radicó
la petición y no hay reconocimiento  al derecho que tiene a la seguridad social
en pensiones. Dice que se le ha violado el derecho a la salud porque ya debiera
estar cobijado por la prestación que a los jubilados se les da. Considera que
las acciones y omisiones de parte de las entidades encargadas de tramitar su
pensión le han violado derechos fundamentales y por eso instaura la tutela.
PRUEBAS:
1. A
la solicitud de tutela se adjuntó:
1.1. Poder otorgado
por el tutelante.
1.2. Copia de la
cédula de ciudadanía y copia de la partida de bautismo del accionante, para
demostrar que sobrepasa la edad requerida para que se le otorgue la pensión.
1.3. Prueba
documental sobre todo el tiempo laborado por el señor Díaz Del Castillo en
diferentes entidades y empresas. Son mas de veinte años de servicio tanto al
Estado como a particulares. Esto último lo confirma con el Certificado de
historia laboral del ISS.
1.4. Diversos
derechos de peticiones dirigidos al ISS y presentados por el señor Díaz Del
Castillo; y algunas respuestas del ISS.
1.5. Copia de la
Resolución # 4919 de 30 de marzo de 1999, del ISS, negándole la pensión al
señor Díaz Del Castillo; por no haberse emitido el bono.
1.6. Copia de la
historia clínica del señor Díaz Del Castillo. Demuestra la enfermedad que
padece el mencionado señor  y el tratamiento que se le ha venido haciendo.
2. El Instituto de
los Seguros Sociales adjuntó:
2.1.
Comunicación de la Coordinadora de Planeación y Actuaría del ISS al Jefe de la
División de Prestaciones Económicas del Departamento de Nariño sobre
inconsistencia de la liquidación provisional del bono pensional;
2.2. Comunicación de
la Universidad de Nariño al ISS aclarando que el señor Díaz Del Castillo laboró
como profesor de hora cátedra entre el 27 de agosto de 1963 y el 30 de
diciembre de 1966, con una intensidad de cuatro horas semanales, lo cual
equivale a 5 meses y 23 días.
2.3. La ya citada
Resolución # 4919 de 30 de marzo de 1999, del ISS.
3. El Departamento
de Nariño, División de Prestaciones Económicas, Fondo Territorial de Pensiones:
Toda la
tramitación que allí se adelantó en relación con el bono pensional del señor
Díaz Del Castillo. Se incluye lo que remitió el Seguro Social. Dentro de lo que
allí aparece figura un proyecto de Resolución del Seguro social  que concede la
pensión de vejez al señor Alberto Díaz Del Castillo y en su artículo 4°
expresamente dice: “Remitir copia de la Resolución a la
Oficina de Bonos Pensiónales  del ISS para lo de su competencia. Es decir, que hubo un momento en el cual
el propósito del ISS era  reconocer la pensión y luego tramitar lo de los
bonos.
4.      Del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público:
4.1. Copia de la
circular 433 de 10 de julio de 2001 del Instituto de los Seguros Sociales. Está
suscrita por la Directora Jurídica Nacional y la  Gerente Nacional de Atención
al Pensionado del ISS.    Dada su importancia se transcribe textualmente:
“Como es de su
conocimiento, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral) en
Sentencia  del 28 de junio de 2000 y el Consejo de Estado en sentencias del 10
de abril de 1997, del 10 de febrero y del 31 de agosto de 2000, han
interpretado el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referente a la
adquisición de los beneficios del régimen de transición que éste contempla,
para aquellas personas que no estaban cotizando el 31 de marzo de 1994.
Sobre el
particular, las mencionadas altas cortes han señalado, que no es requisito
indispensable para acceder a los beneficios contemplados en el Régimen de
Transición del ISS, encontrarse cotizando al momento de la entrada en vigencia
del Sistema General de Pensiones, esto es el 31 de marzo de 1994, sino, que
basta con tener 35 o más años de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es
hombre o 15 años de servicio a esa fecha.
Por ello, para
efectos de la aplicación del Régimen  de Transición en el ISS, la persona
podría encontrarse en calidad de afiliado inactivo, esto es, que no es
necesario acreditar que se estaba cotizando el 31 de marzo de 1994, sino, que
se hubieren efectuado cotizaciones al Instituto antes del 1° de abril de 1994,
y además que no haya existido vinculación al Régimen de Ahorro Individual.
Así las cosas, el
alcance que debe darse al citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación
con el tema es el siguiente:
Para ser
beneficiario del Régimen de Transición del Seguro Social no se requiere que el
afiliado  acredite que se encontraba cotizando al 31 de marzo de 1994.
Para estos
efectos, también se entenderán como afiliados al Régimen de Pensiones del ISS,
quienes en virtud de una afiliación al Instituto, hayan efectuado cotizaciones
en cualquier tiempo, pero con anterioridad al 1° de abril de 1994 y no se
hubieren trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En consecuencia
las personas que hubieren realizado cotizaciones al Régimen de Pensiones en los
términos anteriormente señalados, que cumplan con la edad o el tiempo de
servicio exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarios
del Régimen de Transición del ISS, tendrán derecho a la pensión de vejez del
Instituto cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el
Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año,
para lo cual, se tendrá en cuenta, exclusivamente, las semanas cotizadas al
ISS.
En cuanto al
Régimen de Transición de los Servidores Públicos, el Instituto deberá reconocer
las pensiones de éstos con los beneficios de la Transición, únicamente cuando
el bono pensional correspondiente se haya liquidado en igual forma, es decir,
que se haya calculado con base en los requisitos para la pensión establecidos
en el Régimen Público anterior a la Ley 100 de 1993.
De esta forma,
solicitamos se tomen las medidas a que haya lugar con el fin de dar
cumplimiento a lo contemplado en la presente circular.”
4.2. Manifestación de que la Oficina de Bonos
Pensiónales de dicho Ministerio no ha recibido petición en referencia con
tramitación del bono del señor Díaz Del Castillo.
4.3. Respuesta
del Ministerio de Hacienda  al tutelante, con fecha 18 de febrero de 2002. Se
transcribió  en página anterior.
5. Otras
pruebas adjuntadas por el peticionario:
5.1. Extracto
de un crédito hipotecario a favor de Davivienda y citación del Juzgado 3° Civil
del Circuito de Bogotá al representante legal de la sociedad Díaz Del Castillo
y Cia.  para que se notifique del mandamiento de pago. Esto para demostrar la
mala situación económica del peticionario.
5.2.
Certificado médico que indica que el paciente Alberto Díaz Del Castillo sufre
de enfermedad cerebrovascular de etiología hipertensiva, apoplejía  y reacción
de ansiedad reactiva.
5.3. Solicitudes del
tutelante, dirigidas al Presidente del ISS, a la Jefe del Departamento de
Atención al Pensionado y al Ministerio de Hacienda y respuesta de esta última
entidad.
SENTENCIA OBJETO DE REVISION
Previamente
se relacionarán las incidencias procesales ocurridas dentro de la presente
acción de tutela y luego se indicará lo resuelto en la sentencia objeto de
revisión.
1. La acción de
tutela fue instaurada  el 5 de marzo de 2001 y le correspondió por reparto al
Juez 15 Laboral de Bogotá.
2. Por auto de 7 de
marzo de 2001 el Juzgado se declaró incompetente para conocer y remitió la
tutela a la Sala Laboral  del Tribunal Superior de Bogotá, en aplicación  del
artículo 2°  del decreto 1382 de 2000.
3. La Sala Laboral
del Tribunal Superior  de Bogotá profirió sentencia el 30 de marzo de 2001
concediendo el amparo solicitado. Se ordenó “al subdirector de obligaciones
pensiónales del Ministerio de Hacienda  y al Instituto de los Seguros Sociales
que en el término de 8 días resuelva, en la forma que corresponda, la petición
presentada por el accionante,  respecto de su pensión de jubilación  y la
emisión del bono correspondiente”. El fallo fue debidamente notificado a
las partes, mediante telegramas enviados el 2 de abril de 2001. Fue impugnado
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante escrito de 20 de
abril de 2001. Alega que el Ministerio no puede estar vinculado a la presente
tutela en razón de que nadie le ha solicitado el bono del señor Díaz Del
Castillo. Los Seguros Sociales no impugnaron, pero enviaron un escrito al
Tribunal Superior, para justificar el no cumplimiento de lo ordenado en el
citado fallo del 30 de marzo de 2001; dice en lo pertinente:
“Dentro del total
de los documentos  que conforman el expediente de solicitud de pensión de
jubilación, remitidos a su Despacho con el oficio 062.2.1934 de 3 de abril de
2001, a folios 71, 72 y 73 obra resolución, mediante la cual se negó la pensión
de jubilación solicitada por el accionante, en cumplimiento al fallo de tutela
del Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, con el fundamento jurídico de no
encontrarse emitido el bono pensional. Acto administrativo que le fue
notificado personalmente al peticionario  el 4 de junio de 2000, contra el que
no interpuso los recursos de ley. En la fecha y al no existir nuevos
fundamentos de derecho que permitan modificar la decisión plasmada en el
anterior resolución, no hay lugar a que esta entidad se pronuncie nuevamente
sobre los mismos  hechos”.
4. El 30 de mayo de
2001 la Sala de Casación  Laboral de la Corte Suprema revocó la decisión del
a-quo y denegó la tutela.
5. El expediente fue
remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Fue seleccionado
por auto de 6 de julio de 2001. Correspondió a la Sala Sexta de Revisión. Por
auto de 1° de octubre de 2001 se decretó la nulidad porque se consideró que el
decreto  1382 de 2000 es manifiestamente inconstitucional y por lo tanto el
Juez 15 Laboral de Bogotá tenía y tiene la competencia a prevención y ha debido
conocer de la tutela y no remitir la solicitud al Tribunal del Distrito.
6. Se retrotrajo el
procedimiento. Existió la debida notificación en la Corte Constitucional y
además el Juzgado 15 Laboral de Bogotá comunicó a las partes, incluidos el
Instituto de Seguro Social, la Gobernación de Nariño y el Ministerio de
Hacienda, mediante telegramas enviados el 23 de octubre de 2001.
7. El Viceministro
de Hacienda y Crédito Público, encargado del Despacho de Funciones del Despacho
del Ministerio remitió el alegato al cual se hizo mención en este fallo. El
propio Ministro de Hacienda, doctor Juán Manuel Santos Calderón, le envió al
Juez 15 Laboral de Bogotá la comunicación 035608 pidiéndole la remisión del
escrito de tutela. Y el Ministerio también adjuntó como anexo la circular 433
de 10 de julio de 2001, del Seguro Social cuyo texto se ha transcrito en esta
sentencia. No obstante la importancia de la mencionada circular y de lo alegado
por el Ministerio de Hacienda, el Juez 15 Laboral de Bogotá no  tuvo en cuenta
en el momento de proferir sentencia ni lo expresado en la circular, ni el
criterio del Ministerio de Hacienda.
8. El  25 de octubre
de 2001, el Juzgado 15 Laboral de Bogotá denegó el amparo. Se limitó a decir
que por tutela no se puede reconocer una pensión, ni señalar el contenido que
deben tener las decisiones públicas y que “El demandante además de disponer
de otro medio de defensa judicial, no interpuso la tutela como un mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Esta decisión de
instancia es la que motiva la presente revisión.
II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
La Corte
Constitucional  es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de
1991; así mismo por la selección del respectivo expediente.
B. TEMAS JURIDICOS A TRATAR
En
el presente caso la Corte debe analizar si ha habido un ostensible retardo para
reconocer una pensión de vejez a un ciudadano que afirma que reúne los
requisitos para acceder a ella. Para indagar si han ocurrido o no las
violaciones a los derechos fundamentales del accionante, esta Sala de Revisión
reiterará la abundante jurisprudencia existente sobre   estos temas:
a.  La seguridad social, en ciertos casos, adquiere el carácter de
derecho fundamental;
b.  Los trámites administrativos no pueden entorpecer el reconocimiento
de una pensión;
c.  La emisión del bono pensional no puede esgrimirse como disculpa
para no reconocer una pensión; y cuando se niega la pensión por esta
circunstancia, no se está resolviendo de fondo el derecho de petición y se
puede incurrir en vía de hecho.
Debido
precisamente al retardo para resolver sobre la jubilación del tutelante, con el
paso del tiempo han aparecido nuevas normas y  hay Entidades del Estado que han
replanteado su criterio sobre el tema concreto de los bonos pensiónales. Esta
situación  impone un detenido análisis respecto de los siguientes aspectos:
a.  Respeto al régimen de transición, a los regímenes especiales y al
principio de favorabilidad;
b.  Efectos jurídicos  del traslado de los servidores públicos al
régimen de prima media con prestación definida;
c.  Análisis jurídico de la controversia que se ha suscitado sobre si
se deben emitir bonos pensiónales, o  pagar cuotas partes, cuando el trabajador
o extrabajador cotizó al ISS antes de la vigencia de la ley 100/93.
Adicionalmente,
es importante indicar cuál es la orden que se da en una acción de tutela y la
obligatoriedad de la misma.
Para
desarrollar todos los puntos anteriores se hacen las siguientes
consideraciones:
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA
SEGURIDAD SOCIAL
1. La
Constitución garantiza el derecho a la seguridad social y señala  sus
principios
La Carta de 1991 constitucionalizó la
seguridad social en los artículos 48 y 49. Una de las ramas de la seguridad
social  es la jubilación. Los elementos para reconocer tal clase de pensión son
la edad  y  el tiempo laborado o  cotizado, lo cual tiene que ver con  el
período de afiliación.
Con
el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, la
jurisprudencia ha dicho que es un derecho subjetivo.  Así se expresó en la  sentencia T-1752/2000.  Si la persona cumple los requisitos para acceder
a ella, es un derecho adquirido. La sentencia C-027/95 se refirió  al
artículo 11 de la ley 100 de 1993  que ordena respetar y mantener la vigencia
de los derechos adquiridos conforme a normatividad anterior. En numerosos
fallos, entre ellos la SU.430/98, se dice que hay un derecho adquirido a la
pensión de vejez. Estas jurisprudencias tienen su precedente en sentencias de
la Corte Suprema de Justicia, cuando ésta ejercía el control constitucional. El
28 de febrero de 1946  la Corte Suprema de Justicia le dio a la pensión la
connotación de derecho adquirido y habló del status de jubilado que con mayor
precisión se desarrolló en el fallo  del 15 de marzo de 1968, de la siguiente forma:
“Dondequiera que la ley ha consagrado la
jubilación o la pensión en favor de los trabajadores o empleados que cumplan
determinado tiempos de servicios, lleguen a cierta edad o reúnan especiales
condiciones, se acepta unánimemente que al concurrir esos requisitos surge un
derecho perfecto al beneficiario.”
El respaldo a los
derechos adquiridos  está en la Constitución. Su artículo 58 establece: “Se
garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores”. En el caso concreto  de la  seguridad social los
derechos adquiridos se reafirman porque el derecho a la seguridad social es
irrenunciable (artículo 48 C.P.).
Por otro lado, la protección a la pensión  implica
la necesidad de  hacer respetar los principios de la seguridad social  que
aparecen en la propia Constitución:  eficiencia, universalidad, solidaridad.
Tratándose de trabajadores dependientes,   los principios generales del derecho
al trabajo que la doctrina ha establecido y que en Colombia  adquieren rango
constitucional en el artículo 53  de la C.P. conllevan la  primacía de la
realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición mas beneficiosa,
el principio pro operario, la justicia social y la  intangibilidad de la
remuneración.[1]
La
ley 100 de 1993 consagra un mayor número de principios de la seguridad social:
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad participación.
La  protección constitucional a la vejez se
explica por cuanto es  un reconocimiento de la sociedad a la actividad
desarrollada por personas que llegan a determinada edad, que merecen un
descanso digno y consideración al natural deterioro  síquico o físico  del
individuo.
2. El principio de eficiencia en la tramitación de las pensiones[2]
En
un sistema de seguridad social hay tres aspectos jurídicos:  i. La protección
normativa  que se da por la consagración del derecho y su forma de
garantizarlo; ii. La financiación que va a depender de las particularidades del
sistema; iii. La gestión[3] a cargo de los órganos gestores.
La
jurisprudencia constitucional ha venido afirmando que el principio de
eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención,
sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU.562/99). Esto es
particularmente importante tratándose de la salud.  Se debe destacar  que  la
eficiencia debe ser  una característica de la gestión.[4] La
gestión implica una relación entre el sistema de seguridad social y sus
beneficiarios. La gestión exige una atención personalizada en torno a los
derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al
entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un
laberinto burocrático.
Hay
acuerdo en la doctrina en que una protección extemporánea atenta contra la
eficacia. Por tanto, la demora
permite la prosperidad de la tutela por violación del derecho de petición en
relación con el derecho a la seguridad social.
Por
consiguiente, es deber de los funcionarios del Estado concretar con prontitud
en hechos positivos los derechos de la seguridad social. El impulso procesal le
corresponde a las  entidades gestoras, porque  no se trata de una
administración rogada.
Lo
anterior se compagina con la calificación de servicio público  que se le da a
la seguridad social (artículo 48 de la C.P.). Se trata de un servicio público
que además es esencial y obligatorio ( artículo 4° de la ley 100/93).
Según la
jurisprudencia de la Corte  los postulados del Estado Social de Derecho en
materia de Seguridad Social no pueden realizarse cuando las propias entidades
públicas, por falta de diligencia en la tramitación, sea cual fuere la etapa,
obstaculizan la posibilidad del trabajador o extrabajador  de acceder a la
pensión[5].
En un Estado Social
de Derecho debe haber  pronta resolución a las peticiones, y  dentro de ellas
ocupa lugar preponderante la de reconocimiento de las pensiones. No hacerlo
sería afectar el principio de igualdad material.
La organización y el
procedimiento que las normas señalen para la tramitación y reconocimiento de la
prestación, no pueden traducirse en obstáculos para el derecho material, sino
que, por el contrario, deben ayudar a una  pronta y justa decisión. Lograr el
orden justo es pues el objetivo y el principio de la eficiencia  tiene que
contribuir a ello.
3. El derecho a
la seguridad social en pensiones se garantiza mediante la acción de  tutela
Desde los primeros
años de funcionamiento de la Corte Constitucional se consideró que los derechos
fundamentales son aquellos que  son inherentes a la persona humana, T-02/92[6]. Por consiguiente,   no
son exclusivamente los consagrados de manera taxativa en el Título II, Capítulo
I de la Carta Política. En cuanto al derecho a la seguridad social, la Corte “
ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a
la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación que de
él se desprende” dijo la sentencia T-181/93.
La seguridad social
se protege tutelarmente en conexidad con derechos fundamentales y en otras
oportunidades se considera que  adquiere el carácter de fundamental.
a. La protección por
conexidad aparece en la sentencia  T-453/92[7],
tratándose de trabajadores dependientes:
“La Seguridad
Social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no
puede verse como algo independiente o desligado a la protección al trabajo el
cual es garantizado de manera especial en la Constitución, por considerar que
es un principio fundante del Estado social de derecho que ella organiza. Como
el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en
cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización
y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación
del derecho al trabajo”
Lo anterior
significa  que si la seguridad social, en un caso concreto,  está conectada con
otros derechos que no admiten duda sobre su jusfundamentalidad, se impone el
amparo del derecho a la seguridad social en conexión con determinados derechos
fundamentales.  Tal  ocurre cuando el no reconocimiento del derecho a la
seguridad social  en pensiones tiene la potencialidad de poner en peligro
derechos  como la vida,  la igualdad, el debido proceso,  la dignidad humana,
la integridad física o el mínimo vital  de las personas de la tercera edad
(C.P. art. 46)[8].
Y lo que es mas frecuente, el derecho de petición.  En todas estas
circunstancias la tutela es procedente. El fallo de tutela no se puede limitar
a indicar que el derecho fundamental se vulneró, sino que, por ejemplo, en el
caso de haberse afectado  el derecho de petición, la orden no puede limitarse a
exigir una  respuesta simplemente formal (como equivocadamente lo han entendido
algunos jueces de instancia), sino que en muchas ocasiones el pronunciamiento
judicial debe estar adicionado con otras órdenes que garanticen realmente   el
derecho a la seguridad social en pensiones.
b. En la
T-671/2000[9]
se expresó que el derecho a la pensión de vejez en ciertas circunstancias  adquiere
el carácter de fundamental[10]
. Esta afirmación tiene respaldo en  la C-177 de 1998, que dijo: "El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra
sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al
trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del
trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso,
en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es
evidente.” Además, la
sentencia T-06/92[11]
dijo que “existe el derecho fundamental de toda persona
a la integridad y primacía de la Constitución” lo cual incluye la cláusula del Estado social de
derecho y dentro de ella figura, por supuesto,  la seguridad social. Además, en
la T-111/94 se consideró como derecho fundamental el derecho a la
seguridad social respecto de los ancianos. [12]
Una jurisprudencia ecléctica aparece  en estas sentencias: T-516/93,  T-068/94,
T-426/93,           T-456/94. En estas sentencias  la jurisprudencia ha dicho
que se adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias
del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros
derechos y principios fundamentales. En la sentencia  T-491/01, respecto a la
solicitud de reconocimiento de pensión en cuanto derecho de petición y en
conexión con el derecho a la seguridad social, la jurisprudencia fue
categórica: “En innumerables pronunciamientos[13] la
Corte ha reiterado que el derecho a la seguridad social en pensiones, en cuanto
vinculado al derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere la
connotación de derecho fundamental.”
La sentencia
SU.1354/00  reiteró que el reconocimiento del derecho a la pensión es un
derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver
con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas.
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA
PENSION, COMO DERECHO FUNDAMENTAL
4. No puede haber demora injustificada en el reconocimiento de una pensión
El aspirante a
pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor y no está obligado a asumir
las secuelas del desdén administrativo, ni el “desorden que ha ocasionado
una ostensible vulneración del derecho de petición”              (T-796/01).
No pueden existir  disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión. “Las
entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el
derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites
administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de
sus derechos fundamentales” (T-887/01). Lo justo sería que inmediatamente
el trabajador deje  de ser activo, pueda disfrutar de su jubilación. En España
la tramitación de una pensión no demora mas de doce días. En Colombia la
situación es  distinta y en la práctica hay demora de varios años. Esto no
debiera  ocurrir porque sumando los lapsos de tiempo establecidos por la ley
para el trámite de una pensión, oscila entre cuatro y seis meses. Pero como
casi siempre se supera ese límite,  entonces   el juez de tutela hará respetar
el derecho de petición en conexidad con el de seguridad social.
Es importante
resaltar que los jueces  siempre cumplen con los términos señalados para la
tramitación de la acción de tutela: diez días en primera instancia, veinte días
en segunda instancia, noventa días en la revisión. Es insólito que los
funcionarios administrativos no cumplan los términos que a ellos se les señalan
y que su morosidad  origine innumerables solicitudes de amparo. En este aspecto
la situación es tan delicada que la Defensoría del Pueblo se ha visto obligada
a expedir la  Resolución # 8, de fecha 30 de abril de 2001, que en lo
pertinente determinó:
“Con el fin de
garantizar el efectivo y oportuno ejercicio del derecho a la seguridad social,
a la pensión y a la salud de las personas que solicitan el reconocimiento de la
pensión, previniendo, de esta manera, la amenaza al mínimo vital y a la digna
subsistencia de las mismas cuando dependen económicamente del pago de esa
prestación.
Primero: conminar
al Presidente del Seguro Social para que adelante las acciones necesarias y
suficientes, a fin de dar estricto cumplimiento a la sentencia de la Corte
Constitucional T-170 del 24 de febrero de 2000, mediante la cual se ordena
resolverlas solicitudes de pensión en un término máximo de cuatro meses
contados a partir de la fecha de su radicación.
Para facilitar lo
anterior, se sugiere al Presidente del ISS lo siguiente:
1.  Diseñar
un plan de contingencia que le permita ponerse al día en la resolución de las
solicitudes de pensión recibidas hasta la fecha.
2.  Unificar
el sistema de información de semanas cotizadas y optimizarlo para evitar
inconsistencias.
3.  Crear un
programa de cómputo ágil y eficiente que permita desglosar las cotizaciones
recibidas  por situado fiscal.
4.  Capacitar
a los funcionarios responsables del trámite de las solicitudes de
reconocimiento de pensiones, sobre las normas que reglamentan el régimen de
transición establecido en la ley 100 de 1993 y en el ordenamiento legal
vigente.
Segundo: apremiar
al Vicepresidente de Pensiones del Seguro Social para que se dé estricto
cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional T-170 del 24 de febrero
del 2000, informando a los solicitantes de pensiones dentro de los 15 días
siguientes a la presentación de la solicitud si la documentación allegada está
completa o no. En este último evento, relacionar los documentos que hacen
falta.
Tercero:
solicitar a todos los funcionarios del Seguro Social que respondan los derechos
de petición en forma pronta, oportuna y efectiva, de acuerdo con lo dispuesto
por la Corte Constitucional.
Cuarto: instar a
las entidades emisoras de bonos pensiónales para que cumplan con el término de
un mes, a partir de la fecha en la cual reciban la solicitud, para emitir y
pagar el correspondiente bono pensional a la administradora del fondo de
pensiones o a la entidad de previsión, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 11 del Decreto 1748 de 1996.
Quinto: solicitar
a la Superintendencia Bancaria que extreme las medidas de inspección,
vigilancia y control sobre el Seguro Social y las entidades emisoras y
pagadoras de bonos en lo relacionado con el cumplimiento de los términos
dispuestos para resolver las solicitudes de pensiones y pagar los bonos
pensiónales.
Sexto: recomendar
al Vicepresidente de Pensiones y al Vicepresidente de Riesgos Profesionales del
Seguro Social que capacite a los funcionarios del área de medicina laboral
sobre la forma de calificar la pérdida de la capacidad laboral de sus
afiliados, en especial en lo relacionado con la fecha de valorización de la
misma.
Séptimo: remitir
copia de esta Resolución y del Informe 3010-03 a la Dirección Nacional de
Acciones y Recursos Judiciales para que se estudie la posibilidad de interponer
las acciones pertinentes.
Octavo: encargar
a la Dirección Nacional de Atención y Trámite de Quejas el seguimiento de la
presente Resolución.
Noveno: trasladar
esta Resolución y el informe 3010-03 a las autoridades concernidas.
Décimo: solicitar
a la Procuraduría General de la Nación que evalúe los hechos expuestos en el
Informe 3010-03 y, si es del caso, que abra la correspondiente investigación
preliminar por la posible omisión de funciones en el trámite de las solicitudes
de pensión por parte de los funcionarios encargados de la Coordinación de
Atención al Pensionado y del Centro de Documentación del Seguro Social.
Undécimo: incluir
la presente Resolución Defensorial y su seguimiento en el informe Anual que el
Defensor del Pueblo debe presentar al Congreso de la República, previsto en el
artículo 282 ordinal séptimo de la Constitución Política.”
La realidad
demuestra que hay una grave congestión en la decisión de solicitudes de pensión[14]. Si a lo anterior se
agrega que en ocasiones tampoco se cumplen los fallos de tutela, la situación
de las  personas afectadas se torna inhumana e injusta.
5. No se puede
esgrimir el trámite del bono pensional como disculpa para demorar, mas allá de
los términos de ley, el reconocimiento de una pensión de vejez
La tramitación del
bono pensional es, en muchos casos, paso previo al reconocimiento de la
pensión, pero no puede convertirse en disculpa para demorar su otorgamiento y
consecuencialmente el no pago de las mesadas y la no prestación de atención
médica.
Para el caso que
decide esta Sala de Revisión, es importante recordar que  el Decreto 1314 de
1994  se refiere a los bonos  tipo B,  que se  expiden cuando hay traslado
de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida. Los
bonos deben ser emitidos por la última entidad pagadora de pensiones  a la cual
haya pertenecido el afiliado  o por la Nación o Entidad territorial, cuando la
responsabilidad corresponda a una Caja, Fondo o Entidad del sector público
sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional o territorial
respectivamente, antes de su vinculación al Instituto de Seguros Sociales. En
el artículo 5 del decreto 1748 de 1.995, adicionado por el artículo 2 del
decreto 1513 de 1998, que regula la emisión de bonos pensiónales, se define la
expresión expedición de bonos  así: "se entiende por tal el
momento de suscripción del título físico o el ingreso de la información al depósito
central de valores"; al mismo tiempo, se define la emisión del bono
en los siguientes términos: "se entiende por tal el momento en que
se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional,
en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto
administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de
emisores públicos" (subrayas de la Corte). Son, pues, dos pasos
diferentes[15].
Para efectos del reconocimiento de una pensión basta con la emisión porque el
bono es un título valor, endosable al Fondo de Pensiones del ISS, porque
precisamente es el ISS (entidad ante quien se presenta el reconocimiento de la
pensión de vejez) quien solicita la emisión del bono pensional tipo B.
Para la mejor
comprensión de la temática de los bonos pensiónales tipo B y su incidencia en
la concesión de una pensión, es importante hacer referencia a la sentencia
T-491/01, que a su vez se remite a la T-671/00. Dicen en lo pertinente:
“ Lo que las
normas han establecido es lo siguiente:
a)    El decreto reglamentario 1748/95, artículo
44, había establecido que “En ningún caso el trámite y concesión de la
prestación (pensión o indemnización sustitutiva de bonos tipo B) estará
condicionada a la expedición del bono”, posición que indudablemente era la
justa.
Sin embargo, un
decreto reglamentario (1474/97) de otro decreto reglamentario (1748/95),
artículo 13 dijo: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del
decreto 1296 de 1994, el ISS reconocerá y pagará  la pensión de aquellos
servidores o exservidores públicos del nivel territorial afiliados al ISS a partir
del 1° de abril de 1994, una vez sea remitido el respectivo bono pensional  a
que tengan derecho por parte de la Caja, fondo o entidad del sector público del
nivel territorial”. Tal decreto se refiere a los fondos departamentales,
distritales y municipales de pensiones públicas. Nótese que el decreto
1474/97 no establecía prohibición, sino que fijaba una condición.
b) Posteriormente
el artículo 18 del decreto 1513 de 1998 supeditó el reconocimiento a la
expedición del bono, pero tan no estableció la prohibición que permitió
pagar la pensión tomando en cuenta las cotizaciones al ISS y luego
reliquidándose cuando se expida el bono, no cuando se pague, emisión que debe
hacerse "dentro de los plazos". Se aprecia que la norma en ningún
instante prohibe el reconocimiento de la pensión. Y es perentoria en que la
emisión debe ser oportuna. El texto normativo, en lo pertinente, dice:
"Artículo
18. El artículo 44 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 13 del
Decreto 1474 de 1997, quedará así:
"Artículo
44. Reconocimiento y pago de prestaciones a servidores y exservidores públicos
con derecho a bono tipo B.
De conformidad
con lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1296 de 1994, el ISS reconocerá
y pagará la pensión de aquellos servidores o exservidores públicos del nivel
territorial afiliados al ISS a partir del 1º de abril de 1994, una vez sea
expedido el respectivo bono pensional a que tengan derecho por parte de la
caja, fondo o entidad del sector público del nivel territorial.......
c) De este
decreto modificatorio de los anteriores (1513/98) se trató de colegir
equivocadamente que si no llegaba el bono no se decretaba la pensión. Cuestión
que vino a ser tratada últimamente por el decreto extraordinario 266/2000 (de
mayor entidad que los anteriores) al indicar en su artículo 101: “Para el
reconocimiento de pensiones no será necesario el pago del bono pensional. En
todo caso será necesario que el bono haya sido expedido…”. Frase esta última
que debe ser interpretada dentro de los criterios de favorabilidad.
d)  En
conclusión, se afectan derechos fundamentales (especialmente el de dignidad,
mínimo vital, seguridad social, derechos adquiridos) cuando la demora en la
emisión del bono impide el acceso a una pensión de jubilación a la cual tiene derecho
quien haya adquirido el status de jubilado. Y se incurre en vía de hecho si
estando probado que una persona tiene derecho a la pensión se le niega ésta por
lo de los bonos, máxime cuando hoy la misma normatividad ha adoptado una
posición ecléctica: reconocimiento con la expedición, sin necesidad del pago.”
En la  sentencia
T-1294 de 2000 la Corte Constitucional se pronunció sobre la necesidad de
cumplir con rapidez los trámites administrativos y rechaza la indebida
prolongación:
“ Por lo tanto,
en el presente caso, resulta inaceptable la prolongación en el tiempo, y la
dilación en los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos
derechos como el de la seguridad social y el disfrute de una pensión, ya que
para la Sala es claro que el candidato a pensionarse que cumpla con todos los
requisitos de ley, además de constituirse en un tercero al que no le es
oponible el argumento esbozado por el I.S.S., tiene derecho constitucional a su
pensión como quiera que la tramitación del bono pensional no es de su
incumbencia, sino de las entidades de seguridad social, en aplicación de los
principios de celeridad y moralidad, conforme con el articulo 209 superior y la
ley 100 de 1993, así como a lo dispuesto en el artículo 18 del decreto 1513 de
1997 y en el decreto 266 del 2000”.
La Corte
Constitucional en numerosas oportunidades ha concedido la tutela por demora en
la emisión del bono y ordena su emisión. En la T-684/01, se ordenó al ISS que
se produjera decisión de fondo aún antes de emitirse el bono pensional. La
Corte ha dicho  que la dilación afecta derechos fundamentales de quien ha
alcanzado los requisitos establecidos por la ley para solicitar la pensión, y
sin embargo no se le concreta   el reconocimiento efectivo del mencionado
derecho. En la T-491/01[16]
se criticó expresamente  a quienes utilizan los procedimientos burocráticos a
manera de justificación para postergar indefinidamente el respeto de los
derechos y se indicó que   tales  prácticas  resultan contrarias a la
Constitución Política y  vulneran los derechos y garantías de las personas.
Existe un caso concreto en que por mandato de la Corte Constitucional, en
sentencia de constitucionalidad, (C-177/98, sobre bonos) expresamente la parte
resolutiva dice  que será  “procedente la tutela si se puede ver afectado el
mínimo vital, la igualdad o el debido proceso”.
La Corte afirma que
no se pueden poner obstáculos a la  emisión del bono pensional  ni proceder “a
cuenta gotas” (sentencia T-1238/01). La ineficiencia administrativa no sirve
nunca de excusa para desconocer los derechos constitucionales.
6. Cuando se debe
emitir el bono pensional, los términos para las etapas administrativas deben
ser razonables. Existen normas para la emisión de los bonos y el plazo para el
reconocimiento definitivo de la pensión está señalado en la ley 700 de 2001
Corresponde a la
entidad administradora (ISS) adelantar, en forma gratuita,  por cuenta del
aspirante a pensionado (afiliado, porque se trata de bono tipo B), las acciones
y procesos de solicitud de bonos.
En la sentencia
T-1044/01, esta Sala Sexta de Revisión  reseñó los pasos a seguir para la
tramitación de un bono tipo B y el reconocimiento de una pensión. En el
presente fallo se reitera lo indicado en la T-1044/01 y se precisa el lapso de
tiempo señalado por la ley para cada una de las actuaciones.
a. Antes de
solicitarse el bono, el ISS establecerá la historia laboral del peticionario
con base en los archivos que posea el ISS  y la información que le haya sido
suministrada por el afiliado o beneficiarios de la pensión. Se solicitará a
quienes hayan sido empleadores del afiliado o a las cajas, fondos o entidades
de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o
nieguen  la información laboral porque ello  puede incidir en el valor del bono
(artículo 20 del decreto 1513/98).[17]
El término para este trámite es de treinta días hábiles (artículo 22
decreto 1513/98). Se debe responder dentro de un nuevo término de treinta días
hábiles, pero tratándose de entidades públicas el término es de quince días
porque así lo establece el Código Contencioso Administrativo.
b. De la anterior
información se dará traslado  al emisor del bono  para que  se inicie el
proceso de la liquidación provisional del bono pensional (inciso 3º, 4º y 5º
del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995). Como se trata simplemente de
traslado de información, el emisor puede solicitarla nuevamente para verificar
si es correcta (Parágrafo del artículo 20 del decreto 1513 de 1998).
c. El emisor del
bono  producirá una liquidación provisional  y la hará conocer al ISS  a más
tardar treinta días después de la fecha en que reciba la solicitud.
(Inciso 8º del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995).
d. Tratándose  de
los bonos tipo B, corresponderá al ISS aceptar u objetar la liquidación
provisional sin que sea necesario que se comunique  al afiliado. (inciso 9º y
parágrafo 3º del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995).
e. Una vez aprobada
la liquidación provisional, el emisor expedirá dentro del mes siguiente
a la confirmación, el bono pensional con las garantías que exijan las normas
correspondientes, de acuerdo con las condiciones que establezca el Gobierno
Nacional; pero teniendo en cuenta que la pensión ya se causó, procede su
pago sin necesidad de la expedición física del título valor (inciso 11º del
Decreto 52 del Decreto 1748 de 1995, y parágrafo 3º del artículo 17 del Decreto
1748 de 1995).
f. De conformidad
con lo establecido en el parágrafo 1º del Artículo 17 del Decreto 1748 de 1995,
el emisor deberá comunicar a los contribuyentes,  dentro de los cinco días
siguientes a la fecha en que haya recibido la solicitud de pago, tanto el valor
de la cuota parte a pagar como su fecha límite de pago y la tasa de mora
aplicable en caso de incumplimiento.
g. Una vez expedido
el bono pensional, ha reiterado la jurisprudencia que  el ISS, Nivel Nacional,  procederá
a reconocer la prestación y efectuar el respectivo ingreso a nómina de
pensionados (inciso 1º del artículo 44 del Decreto 1748 de 1995).
La sumatoria de
todos los trámites, desde
la solicitud de pensión hasta la resolución de otorgamiento, no puede
sobrepasar los seis meses. Así lo ordenó recientemente  la Ley 700 de 2001,
en su artículo 4°:
“A partir de la
vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema
general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del
derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis meses a partir del momento
en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado  para
adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas
correspondientes.
“Parágrafo. El
funcionario que sin justa causa por acción u omisión incumpla lo dispuesto en
el presente artículo incurrirá con arreglo a la ley en causal de mala conducta
y será solidariamente responsable en el pago de la indemnización moratoria a
que haya lugar si el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el
reconocimiento de su pensión o cesantía, el pago de costas judiciales será a
cargo del funcionario responsable de la irregularidad”.
Como la liquidación
y remisión del bono pensional constituyen el fundamento para que se consolide y
reconozca la pensión de jubilación, la Corte ha considerado que si
razonablemente no se cumplen oportunamente los términos, procede la acción de
tutela,  para ordenar su emisión e inclusive puede adicionarse la orden de
tutela con el señalamiento de que deben cumplirse  los pasos posteriores a la
emisión del bono.[18]
Otra cosa es el
término prudencial para instaurar la tutela. La Corte Constitucional ha
considerado que  es el de cuatro meses a partir de la presentación de la
solicitud. Se supone que en dicho término ya debería haberse evacuado la
tramitación hacia la Resolución de reconocimiento de la pensión. Por supuesto
que la tutela se puede instaurar mucho tiempo después porque la demora en
exceso prueba aún mas la violación de los derechos de petición, mínimo vital,
igualdad, en conexidad con el derecho a la seguridad social.
La  sentencia, según
la etapa en que se halle la tramitación de la pensión de jubilación,  ordenará
que se solicite el bono, o que se  liquide, o que se de  el traslado de la
misma, o que se decidan las objeciones sobre el monto del bono, o la orden de
emisión o la expedición de la Resolución definitiva. Según el caso, se da la
orden para un solo paso del trámite o para varios. Esto depende de las
entidades contra quienes se dirige la tutela y las pruebas obrantes en el
expediente.
En cuanto al término
señalado en las órdenes de tutela para la emisión del bono es según el último
criterio de la Corte, el de quince días hábiles (T-1187/01)[19].
Para el
pronunciamiento de una Entidad sobre la liquidación provisional, la Corte ha
fijado un término de 48 horas.
Se vuelve a repetir
que la posición de la Corte ha sido unánime y reiterada. En la sentencia
T-900/2001[20]
se resumió así:
“Se ha dejado
claro que la emisión, remisión y trámite  del bono pensional no puede servir de
excusa para desconocer los derechos  de quien ha cumplido  con los requisitos
necesarios para acceder a la pensión de jubilación, inclusive se ha afirmado
que se incurre en vía de hecho, si a pesar de que la persona  tiene el tiempo y
la edad requerida para su pensión, a través de resolución se le niega dicha
prestación con al disculpa  de que no ha llegado la parte del bono pensional
correspondiente”.
La referencia hecha
a la vía de hecho, contenida en la anterior jurisprudencia, obliga  a
desarrollar específicamente el siguiente punto:
7. La orden
judicial de no violar el derecho de petición nunca puede ser justificación para
que la entidad administradora de pensiones viole otros derechos fundamentales
La orden judicial de
tutelar el derecho de petición exige que la entidad administradora de
pensiones  se pronuncie de fondo sobre la pensión, sin dilaciones y teniendo en
cuenta las pruebas existentes en el trámite administrativo.
Es posible que la
resolución que niega la pensión incurra  en una vía de hecho, al admitir, por
un lado, que el peticionario adquirió el status de jubilado, pero por otro lado
no se le reconozca el derecho. La sentencia T-671/00 expresó al respecto:
“Se incurre en una vía de hecho si a
sabiendas de que una persona tiene el tiempo y la edad requerida, a través de
Resolución se les niega la pensión con la disculpa de que no ha llegado la
plata del bono. Esto ocurre en la gran cantidad de tutelas que se interponen
por esta razón. Particularmente grave es lo que se aprecia en algunas tutelas
objeto de revisión: con mucho esfuerzo el aspirante a jubilado consigue que se
solicite el bono, pero luego o no lo emiten o lo emiten pero no sitúan el
dinero. Lo mas inhumano es que si el afectado reclama o interpone tutela, el
Seguro Social profiera Resolución no concediendo la pensión, con el peregrino
argumento de que la ley prohibe reconocer pensiones a quien no esté amparado
por la expedición del bono y previo el envío del dinero a la Entidad
administradora de pensiones.
[21]
En primer lugar,
sería absurdo que una norma prohibiera decretarle pensión a quien sí tiene
derecho a ella. Esa norma no existe.”[22]
8. La
jurisprudencia ha determinado que el Juez de tutela debe, aún oficiosamente,
examinar si una Resolución que no reconoce una pensión ha incurrido en vía de
hecho
Tratándose de
organismos de gestión  que reconocen la prestación mediante una Resolución,
ésta adquiere la connotación de acto administrativo, el cual debe estar
conforme con el debido proceso. La tutela  es pertinente si en dicho acto
administrativo se  ha incurrido  en una vía de hecho. Esa vía de hecho el juez
la puede observar en tres momentos:
a. Cuando el ISS
remite al Juez de tutela una resolución negando la pensión,  proferida con
posterioridad a la presentación de la acción de tutela. En este evento, el juez
de tutela está en la obligación de ir mas allá del simple examen de si hubo o
no contestación formal por parte de la administradora de pensiones[23]. Lo anterior porque “El
juez de tutela no tiene solamente la facultad  sino la obligación de proteger
todos los derechos que de conformidad con las pruebas aportadas dentro del
proceso encuentra vulnerados, de conformidad con lo establecido en los artículo
3 y 14 del decreto 2591 de 1991” (T-684/01. En igual sentido la T-463/96).
Lo lógico es que el juez que detecte una vía de hecho la analice oficiosamente,
dado el carácter informal que tiene el procedimiento en la tutela, la celeridad
para el pronunciamiento y la búsqueda de la justicia material. En
consecuencia,  el juez de tutela si se entera, por prueba remitida a un caso de
tutela, que se ha proferido una resolución que incurre en una vía de hecho,
debe entrar directamente a estudiar tal ocurrencia, aunque obviamente no haya
sido planteado en la solicitud de amparo. En la T-1294/00[24] se dijo lo siguiente:
“En este orden de ideas, y descendiendo al caso concreto,
estima la Sala que, si bien en principio la causa o el motivo de la acción de
tutela lo constituye la omisión del I.S.S. al no responder la solicitud elevada
por el actor oportunamente y tendiente al reconocimiento de su pensión de
jubilación, lo cierto es que la entidad ya respondió pero tardíamente mediante
el acto administrativo No. 1210 del 10 de marzo del 2000, expedido durante el
trámite de la acción de tutela, lo que en principio podría configurar un
fenómeno de sustracción de materia, tal como fue interpretado por los jueces de
instancia. No obstante lo anterior, observa la Corte que los jueces de
instancia no analizaron las otras pretensiones invocadas en la demanda por
parte del actor, en cuanto el accionar de la entidad demandada con relación
específicamente al derecho a la seguridad social comprometido, ya que la
respuesta dada por el I.S.S. al peticionario no constituye una solución
adecuada a su problema constitucional, sino que por el contrario, comporta una
clara y ostensible violación del derecho a la seguridad social y a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema de los bonos
pensiónales, de acuerdo a lo sostenido por esta Corporación entre otras en las
Sentencias C-177, T-241, T-360, T-440, T-551 y T-549 de 1998.
En
efecto, observa la Sala, como tantas veces lo ha sostenido en su doctrina, que
es obligación del juez de tutela resolver de fondo los problemas planteados  en
el libelo demandatorio, teniendo en cuenta siempre el  material probatorio
obrante en el expediente. Así las cosas, debe la Sala reiterar que de acuerdo
con la documentación aportada por las partes, las decisiones administrativas
del ISS, no se avienen con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en
cuanto contrarían lo sostenido por esta Corporación a propósito del derecho
fundamental a disfrutar de una pensión de jubilación  o de vejez.
“.......
“Como
se ve, la Corte protegerá los derechos fundamentales del demandante en tutela,
quien desde hace más de 18 meses presentó su solicitud de pensión ante el
I.S.S., sin que esta entidad la reconozca por encontrarse pendiente la
cancelación del bono respectivo por parte de la Caja Nacional de Previsión y
del Departamento de Nariño. En consecuencia, la Corte ordenará al I.S.S.
modificar la resolución No. 1219 del 10 de marzo de 1997, en cuanto incurrió en
una vía de hecho, por ser contraria a lo dispuesto en los decretos 1474 de
1997, 1513 de 1997 y en la Resolución 266 del 2000 así como en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional especialmente la sentencia T-671 del
2000.”
b. Si la resolución
que niega la pensión se profiere a raíz del fallo de tutela que ordena resolver
una petición, se puede instaurar otra acción de tutela si en la resolución se
niega la pensión por la no emisión del bono pensional. La razón es  que este
pronunciamiento constituye una vía de hecho. En la sentencia T-823/01[25] dijo la Corte
Constitucional:
“4.  Como se lo
ha hecho en múltiples oportunidades[26],
también en este caso se protegerá el derecho fundamental a la seguridad social
de quien invoca la tutela pues a la señora Isabel Torres se le ha negado el
reconocimiento de su pensión de vejez por el hecho de que la Secretaría de
Hacienda del Distrito no ha emitido el bono pensional que a aquella le
corresponde.
Ese acto
administrativo incurre en una vía de hecho pues desconoce que se satisfacen los
presupuestos previstos en la ley para acceder a esa prestación económica; lo
hace invocando una normatividad que está lejos de prohibir el reconocimiento a
la pensión de vejez ante un supuesto fáctico como el referido y vulnera el
derecho fundamental que tiene la actora al reconocimiento y pago de una pensión
de la cual pueda derivar su sustento.
En consecuencia,
se revocará la sentencia proferida por el Juzgado 49 Penal de Circuito y se
ordenará al Instituto de Seguros Sociales que deje sin efecto la resolución
No.027163 del 27 de diciembre de 2000 que negó el reconocimiento de la pensión
de vejez a Isabel Torres pues se trata de un acto administrativo que incurrió
en una vía de hecho al negar el reconocimiento de una prestación económica a la
que aquella tiene derecho, acto que vulnera el derecho a la seguridad social
como derecho fundamental por conexidad.
De igual manera,
se ordenará  a la Secretaría de Hacienda del Distrito que emita y expida el
bono pensional que se halla pendiente para que con base en él el Instituto de
Seguros Sociales proceda a decidir la petición de reconocimiento y pago de esa
pensión.”
La misma
sentencia analiza si el presentar una nueva tutela podría significar temeridad.
La respuesta es negativa. Lo argumentación es la siguiente:
“5.  Una última
reflexión:  El juez que decidió la demanda de tutela asumió que la actora y su
apoderado habían incurrido en conducta temeraria al interponer dos acciones de
esa naturaleza con base en los mismos hechos, iguales pretensiones y contra la
misma entidad y por ello rechazó la demanda y ordenó investigar
disciplinariamente al abogado.
Esa actitud es
infundada.  Lo es porque la demanda inicial pretendía la protección de los
derechos de petición y de seguridad social.  Con base en ella el Juez 52 Penal
del Circuito tuteló el derecho de petición y le ordenó al Instituto de  Seguros
Sociales contestar la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez
formulada por la actora.  El Seguro efectivamente contestó pero adviértase que
lo hizo incurriendo en una vía de hecho por haber negado el reconocimiento de
esa prestación económica a partir de prohibiciones no configuradas en la ley,
desconociendo la satisfacción de los requisitos si previstos en ella y
contraviniendo la reiterada jurisprudencia de esta Corporación.
Luego, si bien la
redacción de la segunda demanda de tutela no era lo suficientemente precisa,
era claro que los supuestos fácticos habían variado en tanto que el Seguro ya
había contestado la solicitud pero, no obstante ello, la vulneración del derecho
a la seguridad social persistía y por lo mismo la demanda de protección
constitucional tenía sentido.  Asumir que con la sola expedición de la
resolución 027163 se realizó el derecho a la seguridad social de la actora es
un espejismo y nadie más autorizado que el juez de tutela para percatarse de
ello.  Por eso se revocará la orden de investigar disciplinariamente al abogado
pues carece de todo fundamento.”
c. En
cualquiera de las dos hipótesis anteriores, el ISS condiciona la negativa en el
sentido de que se niega la pensión hasta tanto no se agoten los trámites del
bono pensional. En este evento, la Corte Constitucional, sentencia T-684/01,[27] dijo: “En
el caso que se revisa encuentra la Sala que, de acuerdo con su doctrina jurisprudencial,
resulta procedente conceder el amparo constitucional”.  En consecuencia,
ordenó en la parte resolutiva  que el ISS en 48 horas “expida la resolución
y notifique al actor su decisión formal relativa al reconocimiento de la
pensión de jubilación..”   Y, agregó la parte resolutiva y aquí está la
novedad: “En caso de que el bono pensional no haya sido emitido por la
entidad responsable, el presente fallo podrá ser invocado por el Instituto de
Seguros Sociales para exigir la emisión del bono respectivo  a la Gobernación
de Antioquia, pero la mora de ésta no exime al Instituto  de pagar
cumplidamente el monto total  de las mesadas pensionales a las que el petente
tiene derecho”.
REGIMEN JURIDICO DE LOS BONOS PENSIONALES Y DE LAS  CUOTAS PARTES
9. Planteamiento del problema:
Los soportes financieros antes y después de la ley 100 de 1993
Los denominados
bonos y cuotas partes son soportes financieros de un sistema de seguridad
social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades
gestoras.
a. Los bonos fueron establecidos por  la ley 100 de
1993. El trámite a seguir está regulado por la ley 100/93 y especialmente por
los siguientes decretos: a. 1299/94 (emisión, redención y demás condiciones de
los bonos pensiónales); b. 1726/94 (reglamenta el 1299/84); c. 1314/94 (emisión
y redención de los bonos pensiónales por traslado de servidores públicos al
régimen de prima media con prestación definida); d.1725/94 (reglamenta el
1314/94); e. 1748/95 (emisión, cálculo y redención de los bonos), f. 2222/95
(ampliación de plazo para le emisión); g. 1474/97 (redención anticipada de los
bonos), 1513/98 (requisitos), como normas principales.[28]  En el presente fallo
se ha hecho referencia extensa a los denominados  bonos tipo B.
b. Las cuotas
partes figuran en la
normatividad anterior a la ley 100/93. Se establecieron para  los tiempos
servidos o cotizados a diversas entidades. En dichos eventos las normas
contemplaban que las demás entidades contribuían para la mesada con cuotas
partes.
Es así como el
Decreto  3135 de 1968 que reguló la pensión de jubilación para los empleados
públicos y trabajadores  oficiales, dispuso en su artículo 28:
"La entidad
de previsión obligada al pago de la pensión de jubilación tendrá derecho a
repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo que el
pensionado hubiere servido en ellos. El proyecto de liquidación será notificado
a los organismos deudores, los que dispondrán de un término de quince días para
objetarlo."
A su vez, el decreto
reglamentario 1848 de 1969 dispuso en el numeral 3º del artículo 75 lo
siguiente:
"En los
casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de
este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo este el reconocimiento y pago
de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir con las entidades y
empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les
corresponda, a prorrata del tiempo servido a cada una de aquellas.
En este caso se
procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921
de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se
refiere el inciso 3º del citado decreto, la entidad obligada a la cuota
pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se
entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución de
reconocimiento de la pensión".
Por su parte, la Ley
33 de 1985 se refirió a las pensiones de los empleados oficiales así:
"La Caja
Nacional de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho
a repetir contra organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas
cajas de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o
aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos
deudores, los que dispondrán del término de quince días para objetarlo vencido
el cual, se entenderá aceptado por ellos".
El artículo 11 del
Decreto 2709 de 1994, con fundamento en la ley 71 de 1988, estableció:
"Todas las
entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para
obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de
previsión pagando la cuota parte correspondiente.
Para el efecto de
las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad
pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos
concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince
días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual si no se ha recibido
respuesta se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución
definitiva de reconocimiento de la pensión.
La cuota parte a
cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo
aportado a esa entidad, dividido por el tiempo total aportado".
c. La ley 100 de 1993 no excluye  a las
cuotas partes como soporte financiero.  En efecto, la ley 100 de 1993, en el capítulo
“Traslado entre regímenes - bonos pensiónales -“, en los artículos  121, 122 y
124, habla expresamente de “Bonos pensiónales y cuotas partes a cargo de la
Nación”, “Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensiónales de las Cajas,
Fondos o Entidades Públicas no sustituidos por el Fondo de pensiones públicas
del nivel nacional” y “Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensiónales de
las Empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados”.
Significa lo anterior que la  ley 100  estableció el mecanismo de los bonos,
pero no excluyó, en determinadas situaciones, el método que antes de su
vigencia se empleaba de distribuir la mesada  por cuotas partes entre las
entidades que en la vida laboral del jubilado recibieron cotizaciones.[29] No
podía excluir las cuotas partes porque  por ley está reconocido el régimen de
transición.
El problema práctico radica en dilucidar
cuándo el soporte financiero es el bono o la cuota parte. La solución habrá que
darla teniendo en cuenta la reciente normatividad:  la ley 499 de 1999 y del
decreto 013 de 2001. Además, se deben hacer algunas precisiones de índole
constitucional sobre los regímenes especiales y el régimen de transición.
10. Normatividad reciente sobre bonos y
cuotas partes y solución jurídica a los problemas que plantea
El artículo 4° de la  ley 499 de 1999 dice
en lo pertinente:
Las entidades
públicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las
respectivas normas, estén obligadas a concurrir con el pago de las pensiones
causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirán las
obligaciones recíprocas que por concepto de cuotas partes hayan asumido,
efectuando en sus estados financieros los registros contables
correspondientes.  Las obligaciones pensiónales causadas a partir de tal
fecha, se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el
bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad
que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o
la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de
dicha prestación.”
(Subrayas fuera de texto).
Como se aprecia,
la norma plantea la alternativa de la cuota parte.
Y, el artículo 1°
del decreto 013/01, dice :
“Tiene derecho
a bono pensional:
“.......
“b. De acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 128 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1° del
decreto ley  1314 de 1994, los servidores públicos que a partir de la entrada
en vigencia  del Sistema General de Pensiones, se trasladen al Régimen de Prima
Media  con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros
Sociales.”
La conclusión que
surge del literal b. transcrito es terminante:  el bono pensional B se predica
para aquellos funcionarios  que se trasladan  al régimen de prima media a
partir  del 1° de abril de 1994. Por eso a continuación el mismo artículo
regula:
“En los casos
en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensiónales, la
entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a
obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio
prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el
reconocimiento de la pensión, de conformidad con las normas aplicables  y con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 4° de la ley 490 de 1998”.
Cuáles son los
casos en que no se expide el bono y el soporte financiero se logra por cuotas
partes de la mesada pensional?
El artículo 1° del
decreto 013 de 2001 se remite al artículo 128 de la ley 100/93. Esta última
norma  se refiere a la selección de régimen por parte de los servidores
públicos:
“Los servidores públicos afiliados al
sistema general de pensiones, podrán escoger el régimen al que deseen
afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito.
Los servidores públicos que se acojan al
régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la Caja, Fondo o
Entidad de previsión a la cual se hallen vinculados. Estas entidades
administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme  a las
disposiciones de dicho régimen previstas en la presente ley.
Los servidores públicos que no estén afiliados
a una Caja, Fondo o Entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se
hallen afiliados  a alguna de estas entidades  cuya liquidación se ordene, y
los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral,  en caso de que
seleccionen el régimen de prestación definida se afiliarán al Instituto de
Seguros Sociales.
Los servidores públicos nacionales
cualquiera sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho a bono pensional.
Parágrafo. La afiliación al régimen
seleccionado implica la aceptación de las condiciones  propias de éste para
acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes”.
Como es sabido, los servidores públicos
tenían la obligación, antes de la vigencia de la ley 100/93, de  cotizar a
Cajas ( por ejemplo, Caja Nacional de Previsión) a Fondos o Entidades, que eran
de carácter oficial.
No hay complicación alguna si en el momento
de entrar en vigencia la mencionada ley 100/93, el servidor público  estuviere
trabajando el 1° de abril de 1994 y se traslada con posterioridad a tal fecha
al ISS; en este caso hay lugar a que el ISS solicite   la emisión del bono
pensional a la anterior entidad o caja o fondo al cual cotizaba el usuario.
Esto es lo que ha ocurrido con la gran mayoría de los servidores públicos.
Tampoco hay problema en el caso de que un funcionario público se retira de su
empleo antes del 1° de abril de 1994, estaba cotizando solamente a una caja y
vuelve a trabajar después de tal fecha y se afilia al ISS. En este caso también
hay lugar a solicitar el bono porque  existe un traslado de una Caja o fondo al
ISS de quien fue empleado público y vuelve a serlo con solución de continuidad.
El problema surge
cuando  no ocurre el traslado, que es un elemento indispensable para el
derecho a reclamar el bono. Esa ausencia de traslado acontece en las siguientes
hipótesis:
1ª. Al entrar en vigencia la ley 100/93 el
trabajador  ya estaba cotizando a los Seguros Sociales porque en ese instante
laboraba para una empresa privada, aunque anteriormente hubiere trabajado un
tiempo al servicio del Estado.
2ª. El 1° de abril de 1994 la persona no
estaba laborando,  pero en años o meses o días anteriores  sí estuvo trabajando
para un empresa privada y por consiguiente cotizaba al ISS, aunque con
anterioridad a la cotización al ISS hubiere sido funcionario público; y
reinicia trabajo después del 1° de abril de 1994 y continúa cotizando al ISS.
3ª. El 1° de abril de 1994 la persona no
estaba laborando, pero antes sí lo estuvo con diferentes contrataciones
laborales y cotizaba en parte, no en su integridad, al ISS, estando de todas
maneras  afiliado al mismo.
En la primera
hipótesis ocurre lo siguiente: si el día 1° de abril de 1994 el trabajador
estaba cotizando al ISS es porque se trataba de un trabajador particular, luego
no se le puede aplicar ni el artículo 128 de la ley 100 de 1993, ni  el decreto
1314 de 1994, porque estas normas se predican sólo para servidores públicos.
Por lo tanto, el soporte financiero se hará a través de cuotas partes.
En las otras dos
hipótesis, cotizaba todo o parte al ISS antes del 1° de abril, no laboraba el
1° de abril de 1994 y vuelve a trabajar y de inmediato continúa cotizando al
ISS. En este aspecto tiene toda la razón el Ministerio de Hacienda cuando dice:
“... tampoco procede emisión de bono
pensional por traslado de un servidor público al régimen de prima media
administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía el carácter de servidor
público, y además, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por
lo cual no se está ante un servidor público que se traslade al régimen de prima
media.
Si no hay lugar al
bono, a contrario sensu hay lugar a la cuota parte, algo permitido por la ley
100 de 1993, la ley 499 de 1999 y el decreto 13 de 2001, como anteriormente se
indicó.
Como las normas
antes mencionadas no regulan la tramitación de las cuotas partes, se  acude a
la normatividad anterior a la ley 100 de 1993, respecto a la tramitación de la
cuota parte,  siempre y cuando el interesado  esté cubierto por el régimen de
transición que es el que permite la aplicación de la legislación preexistente.
La respuesta exige
un análisis de la legislación anterior a la ley 100/93 porque el decreto 013 de
2001, que está vigente, dice: “ En los casos en que de acuerdo con la ley no
corresponda emitir bonos pensiónales, la entidad que haya reconocido o que
reconozca la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte
correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras
entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión”.
Es decir que el decreto exige que haya una ley de la cual se infiera que no son
los bonos la forma de cubrir la cuota de concurrencia, puesto que “la
entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva
pensión” (frase de la ley 499/99) será la que paga la cuota. Esto ocurre
siempre y cuando el interesado esté cubierto por el régimen de transición que
es el que permite la aplicación de normas anteriores a la ley 100 de 1993.
11. Régimen de transición
La sustitución de una norma por otra exige
la necesidad de un régimen de transición. La existencia de normas transitorias
es indispensable en la legislación  sobre seguridad social en pensiones  porque
hay derechos en via de adquisición.[30]
Se trata de un derecho ex - lege porque
nace de una norma que expresamente lo establece y que señala criterios
razonables para gozar de la excepcionalidad.
Una vez entre en vigencia la norma que
establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para
adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser
menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el
derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en
la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento.
Como además los derechos provenientes de la
seguridad social son irrenunciables, (artículos 48 y 53 C.P.), con mayor razón
se requiere un régimen de transición.
En el caso de Colombia, como era apenas
lógico, el artículo 36 de la  ley 100 de 1993 estableció una excepción a la
aplicación universal del sistema. Esa excepción es para   quienes el 1° de
abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15
años o más de servicios o de tiempo cotizado, a ellos se les aplicará lo
establecido en el régimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de
servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Los únicos que
quedarían por fuera de este régimen de transición serían quienes
voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o
quienes estando en éste se cambien al de prima media con prestación definida.
Es de resaltar que la norma no exige que se
esté cotizando a 1° de abril de 1994. Exactamente dice el inciso 2° del
artículo 36 de la ley 100:
“La edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar  en vigencia el
Sistema  tengan treinta y cinco o mas años de edad  si son mujeres o cuarenta o
mas años de edad si son hombres, o quince o mas años de servicios cotizados,
será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las
demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la
pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente
ley”.
El interesado en el régimen de transición
se acoge  a él no solamente porque el artículo 36 de la ley 100 de 1993 es muy
claro y es una norma de orden público, sino porque se trata de un principio del
derecho laboral, reconocido constitucionalmente en el artículo 53 de la
Constitución que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo
conductor,  y, además, porque en la ley 100  art.11 y en la propia Constitución
(artículo 53) se establece el principio de  favorabilidad.
12. El caso de los servidores públicos
Tratándose de los servidores del Estado,
salvo algunos casos exceptuados, la regla es el traslado al régimen general de
pensiones. En efecto,  el artículo 273 de la ley 100 de 1993, al determinar el
régimen aplicable a los servidores públicos dijo que se podrán incorporar “respetando
los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas, al
sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en
salud”. Este sistema ya se cumplió. El decreto 691 de 1994  incorporó  al
sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 a los funcionarios
de la rama ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a los servidores
públicos del Congreso, a la rama judicial, Ministerio Público, Fiscalía,
Contraloría, Organización Electoral. E indicó, que para ellos la vigencia del
sistema general de pensiones comenzó a regir, en el orden nacional, el 1° de
abril de 1994.
Sin embargo, el decreto citado  reiteró que
hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna intocable.
“Artículo 4°. Los servidores públicos que
seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos
al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y
demás disposiciones que lo reglamentan”.
Si dentro de las Ramas y Entidades del
Estado, reseñadas en el decreto 691/94 había sectores que tenían regímenes
especiales, significa que éstos también fenecen al terminar el régimen de
transición del artículo 36 de la ley 100/93, o sea el 30 de marzo de 2014 al
cumplir 60 años los varones que el 1° de abril tenían 40 años de edad  y al
cumplir 55 años las mujeres que a tal fecha tenían 35 años de edad.
Hay que agregar que el decreto 691/94
estableció unas excepciones porque la norma no podía violar derechos
adquiridos. Esas excepciones son las establecidas en los llamados regímenes
exceptuados (artículo 279 Ley 100/93) y los establecidos en el artículo 28 del
decreto 104/94, en el decreto 314/94 y en el decreto 1359/93 ( parlamentarios y
por extensión normativa a los  Magistrados de la Corte Suprema, Consejo de
Estado, Corte Constitucional,  Consejo Superior de la Judicatura).
Para los Parlamentarios hay un régimen de
transición expresamente establecido en el artículo 2° del decreto 1293/94 que
fija iguales condiciones a las de la ley 100/93, artículo 36. Se predica
también de  los Magistrados de las Altas Cortes, porque según el artículo 28
del decreto 104/94, para todos los efectos pensiónales se asimilan al régimen
de los Parlamentarios. Sea de advertir que los Magistrados de las Altas Cortes
se ubicaban en el régimen especial contemplado en   el  decreto 546/71.
Según él,  diez años al servicio de la Rama o del Ministerio Público permiten
invocar el régimen especial para funcionarios judiciales. Posteriormente,
mediante normas que están vigentes,  el régimen de pensiones, reajustes y
sustituciones de los parlamentarios cobijó a los magistrados de las Altas
Cortes. Por consiguiente, si se invoca el régimen de
transición, no se puede predicar única y exclusivamente  respecto del decreto
546 de 1971, “Régimen de seguridad social de la rama jurisdiccional”. El
régimen de transición  incluye todas las normas que  favorezcan, por el
principio de favorabilidad,  como por ejemplo la ley 4 de 1992, artículo 17[31], norma
declarada constitucional por sentencia C-608/99[32],  el
decreto 1359/93, artículos 4° y siguientes, decreto  104/94[33] que fueron
anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100/93[34]. En
el caso de los magistrados de las Altas Cortes, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido el régimen de transición y el especial.[35]
12. Para tener derecho al régimen de
transición la norma no exige que se estuviere cotizando el 1° de abril de 1994
La sentencia T-534/2001[36]determinó que para la
viabilidad del régimen de transición no es necesario que el peticionario se
encontrare cotizando a un régimen de seguridad social el 1° de abril de 1994,
porque “Con esta óptica se somete la viabilidad  del régimen de transición a
un presupuesto no previsto en la ley y se incurre en una práctica
discriminatoria pues, a pesar de que un trabajador cumpla los requisitos
legalmente exigidos, se lo despoja de los beneficios implícitos en ese régimen
y, por esa via, se propicia la vulneración de sus derechos fundamentales  de
igualdad y de seguridad social”. Si una Entidad no aplica el régimen de
transición, debiendo hacerlo, el resultado según la mencionada sentencia es el
siguiente:   “Ante esa situación, se tutelarán los derechos fundamentales de
petición, al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, ligada a la
satisfacción del mínimo vital, y se le ordenará a la entidad accionada emitir
un acto administrativo teniendo en cuenta la solicitud de pensión de jubilación
referida a la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 y, en caso de
aplicar el régimen de transición, excluir, de las exigencias que se le hacen,
el punto relativo a la existencia de vínculo laboral al tiempo de la entrada en
vigencia de esa ley”.
Según dicha sentencia, el régimen anterior
al cual se encuentren afiliados los aspirantes a pensión, exigido en el
artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en normas similares, no puede ser entendido
como sinónimo de vínculo laboral vigente.  Se exige estar afiliado pero no se
exige estar cotizando al ISS. En este aspecto se sigue  la jurisprudencia del
Consejo de Estado[37];
de la Corte Suprema de Justicia[38],
y determinaciones administrativas [39].
La precisión del concepto “afiliación”
también se encuentra en la teoría  de la seguridad social. Tratándose de
pensión de jubilación, la afiliacion es un acto que se produce  una sola
vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la
afiliación no es repetible,  es vitalicia. Habrá, como es obvio, situaciones en
las que se está trabajando ( a esto se denomina “alta”, y aquéllas en que no lo
está ( se denomina  “baja” ).
La confusión surge por confundir afiliación
con las denominadas “situaciones de alta”, que sí requieren de la relación
laboral vigente. Pero, “la afiliación determina la inclusión del trabajador
en el sistema, y en unión de otros presupuestos, constituye título jurídico
para la adquisición de derechos y en nacimiento de obligaciones de seguridad
social”.[40]
La jurisprudencia española expresamente indica que “la afiliación no
indica  existencia de la relación laboral”.[41]
Menos aún se puede confundir cotización con
afiliación. Si se cometiere esta equivocación, se llegaría a situaciones muy
injustas. En efecto, no se puede pensar que por no estar cotizando al ISS el 1°
de abril de 1994, pese a que con anterioridad estuviere afiliado,  quedarían
por fuera del régimen de transición aquellos trabajadores que en tal fecha
estuvieren, entre otras,  en estas situaciones: A. Con trabajo suspendido. B.
Con licencia no remunerada. C. Con auto de detención. D. Trabajadores por
temporada. E. Los injustamente despedidos para la fecha y que luego obtuvieren
su reintegro por decisión judicial. F.   Quienes estuvieren prestando el
servicio militar. G. Quienes estuvieren gozando para tal fecha de pensión de
invalidez y luego pasaren a pensión de vejez. H. Los trabajadores que fueran
perjudicados por la mora patronal en las cotizaciones a la seguridad social. I.
Quienes por cualquier motivo no estuvieren laboran el 1° de abril de 1994 pero
que luego vuelvan a trabajar y coticen al ISS.
La frase que resume lo anteriormente
explicado aparece en la sentencia         T-534/2001[42] en la cual se resalta
que si  la propia ley no  previó que se estuviere cotizando a 1° de abril de
1994, exigirlo sería discriminatorio.
III. CUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS
DE TUTELA
13. La orden de tutela debe cumplirse
En la sentencia T-098/2002[43] se recordó que el
Artículo 86 de la Constitución Política establece que a consecuencia de la
acción de tutela la protección de los derechos fundamentales se traduce en una
ORDEN, es decir, una decisión que debe ser obedecida o satisfecha.
Es de la esencia del amparo finalizar con
una sentencia que se cristaliza en órdenes que deben cumplirse sin demora
(artículo 27 del decreto 2591/91) y es deber de las autoridades garantizar su
cumplimiento (artículo 25 de la Convención Americana sobre derechos humanos).
Según el decreto 2591 de 1991 es el Juez de
primera instancia el encargado del cumplimiento cabal de la orden impartida. La
labor del Juez no es solamente tramitar el incidente de desacato[44], cuando se instaure
por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo  el
respeto a los derechos fundamentales. El Juez de primera instancia no pierde
competencia hasta tanto la orden sea completamente cumplida.
En la
sentencia  T-942/00 la Corte Constitucional expresó:
“6. Competencia y
funciones del juez de primera instancia
En conclusión, el
incidente de desacato no es el punto final de una tutela incumplida. El
desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Lo que es
obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia
para ello, es hacer cumplir la orden de tutela”.
El término para el
cumplimiento figura en la parte resolutiva de cada fallo. Es perentorio.  Si
fenece el plazo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento del
incumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigirá al
superior del incumplido y el juez requerirá al superior para dos efectos:
a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de
tutela,
b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento
disciplinario contra el funcionario remiso.
“Pasadas otras
cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere
procedido conforme a lo ordenado  y adoptará directamente todas las medidas
para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al
responsable  y al superior hasta que cumpla su sentencia.
“Lo anterior sin perjuicio de la
responsabilidad penal  del funcionario en su caso”. ( parte del artículo 27 del decreto 2591/91. Subraya
fuera de texto).
Si el funcionario público a quien se dirige
la orden no la cumple, en este evento no solamente viola el artículo 86 de la
C. P. sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se
ha infringido. De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de instancia; y
que éste mantiene la competencia hasta tanto el fallo de tutela haya logrado su
objetivo.
C.  CASO CONCRETO
1. Hechos  probados en esta tutela:
Están plenamente probados en el presente caso los
siguientes hechos:
1.1. El señor Alberto Díaz Del Castillo Zarama  tiene
actualmente 66 años de edad.
1.2. Laboró mas de veinte años, tanto en el sector
privado como en el público y por consiguiente cotizó mas de 1000 semanas.
1.3. Su primer empleo fue el de Juez Municipal en
Buesaco, a partir del 1° de abril de 1960 . En esa época los funcionarios
judiciales debían  cotizar   a la Caja Nacional de Previsión.
1.4. Antes de entrar en vigencia la ley 100/93, el
señor Díaz Del Castillo  cotizó al ISS hasta el 18 de junio de 1993, fecha en
que se retiró de la empresa Litoformas de Colombia Ltda.
1.5. El 1° de abril de 1994 no era trabajador
dependiente y no cotizaba para la seguridad social.
1.6. Volvió a trabajar en la empresa Alcalis de
Colombia Ltda. a partir del 1° de julio de 1995 y hasta el 31 de agosto de
1999. Cotizó al ISS.
1.7. Solicitó su pensión de vejez en el ISS donde se
radicó su petición el 1° de julio de 1998.
1.8. El primer paso que dio el ISS fue el de
solicitar la confirmación de los datos aportados por el peticionario, como
laborados y cotizados, en entidades oficiales. Aparecen en el expediente los
oficios pidiendo la información.
1.9. Finalizado el término de ley para la
confirmación,  no se procedió de inmediato al siguiente paso administrativo,
que según el ISS era el de solicitud de bono pensional a la Gobernación de
Nariño por haber sido esta entidad donde laboró el señor Díaz Del Castillo antes
de afiliarse al ISS.
1.10. En varias oportunidades el señor Díaz Del
Castillo solicitó información sobre el estado de su solicitud y el ISS no le
respondió.
1.11. Instauró una primera tutela y el Juzgado 14
Laboral de Bogotá la concedió. Después del fallo, el ISS profirió la Resolución
que negó la pensión y ordenó la tramitación del bono.
l.12. En cuanto a la tramitación del bono, el ISS  en
varias oportunidades  le dijo al peticionario que no se había llegado a esa
etapa porque se estaba en el período de prueba. En realidad, algunas de esas
respuestas se dieron  cuando  ya se había pedido la expedición del bono al
Departamento de Nariño.
1.13. El Departamento de Nariño envió al ISS la
liquidación provisional del bono.
1.14. El ISS objetó la liquidación.
1.15. Con posterioridad a la objeción de la
liquidación, el Departamento de Nariño solicitó las cuotas parte del bono
pensional a diversas entidades.
1.16. El peticionario de la tutela ha venido
reclamando al ISS, a la Gobernación de Nariño, al Ministerio de Hacienda, que
se le tramite lo correspondiente al bono  y se le reconozca su pensión.
En conclusión,  hace casi  cuatro años que
dura la tramitación de la pensión del señor Díaz Del Castillo  y la demora se
debe a distintas actitudes de las entidades del Estado y no al peticionario, ya
que éste ha demostrado plenamente su derecho a ser jubilado. Ha adquirido el
derecho y por consiguiente, se le debe respetar. Es más, el ISS no pone en tela
de juicio que el señor Diaz Del Castillo haya completado los requisitos
necesarios para gozar de su pensión de vejez, pero, se repite,  la petición
debería haber sido resuelta a mas tardar dentro de seis meses y eso no ocurrió.
El mismo ISS en comunicación dirigida al juez de tutela explícitamente señala
que mantendrá el no reconocimiento de la pensión porque, según el ISS,  “...
En la fecha y al no existir nuevos fundamentos de derecho que permitan
modificar la decisión plasmada en anterior resolución, no hay lugar a que esta
entidad se pronuncie nuevamente sobre los mismos  hechos”. Esta actitud
afecta los derechos fundamentales del peticionario, como se explicará
posteriormente.
2. Aplicación del  régimen de transición en este caso
El señor Alberto Díaz Del Castillo Zarama instauró
una primera tutela (que no es objeto de la presente decisión). El juez la
concedió, mediante fallo del 3 de marzo de 2000 y ordenó que el ISS decidiera
de fondo. Fue por eso que los Seguros Sociales profirieron la Resolución 4919
de 30 de marzo de 2000 negando la pensión, pero mitigando el efecto negativo,
en cuanto al mismo tiempo  se determinó continuar con el trámite de la emisión
del bono.
Pero, en el acto administrativo se excluyó al
peticionario del régimen de transición. Por consiguiente es necesario, de
acuerdo con precedentes jurisprudenciales,  determinar, aún oficiosamente, si
por no reconocerlo en el caso concreto, se incurrió en vía de hecho.
La argumentación del ISS para no reconocerle al
peticionario el régimen de transición, es la siguiente:
“Que según lo dispuesto en el
artículo 36 de la ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes
al momento de entrar en vigencia  el Sistema General d Pensiones tenía 35 años
o mas de edad la mujer, o cuarenta años o mas de edad  el hombre o 15 años o
mas de servicios cotizados, siempre y cuando al 01 de abril  de 1994, vinieran
afiliados a un determinado  régimen prestacional para reconocer la pensión con
la edad, tiempo o monto en él establecidas.
Que en el caso
concreto del peticionario, si bien es cierto cumplía el requisito exigido para
estar en transición, también lo es que al 01 de abril de 1994 no venía afiliado
al ISS para que se beneficiara de su régimen, razón por la cual es procedente
estudiar la solicitud de pensión de vejez en aplicación del régimen general de
prima media con prestación definida, establecido por la ley 100 de 1993 ...”.
No le asiste razón al ISS al no incluir al
peticionario de la tutela dentro del régimen de transición, porque, como se
explicó, en la parte motiva del presente fallo,  el artículo 36 de la ley 100
de 1993, no exige como requisito estar cotizando el 1° de abril de 1994, sino
únicamente estar o haber estado afiliado al sistema de seguridad social en
pensiones. La cotización está en relación directa con la vigencia de la
relación laboral tratándose de trabajadores dependientes, puesto que sólo
cotiza quien esté laborando, bien sea como trabajador particular o como
servidor público. El citado artículo habla de afiliación y ésta  es diferente a
la  cotización.  Además, el artículo 1° del decreto 013 de 2001, que está
vigente y por ende debe aplicarse,  exige, para estar en el régimen ordinario,
que haya traslado del servidor público al régimen de prima media con prestación
definida, a efectos del trámite del bono pensional tipo B, y, no puede decirse
que una persona que antes del 1° de abril de 1994 estuviere afiliada al ISS y
después de tal fecha también, se “traslada”, así no estuviere laborando en la
fecha aludida.
En el caso concreto del señor Díaz Del Castilllo,
laboró en entidades del Estado, pero su última vinculación  de trabajo, antes
de la vigencia de la ley 100 de 1993, fue con una empresa particular y por
consiguiente venía cotizando al ISS. Cuando regresó a  trabajar, después de
abril de 1994,   lo hizo a otra  empresa particular y continuó en el ISS. Por
lo tanto, no hubo traslado, ni se le puede exigir que estuviere cotizando el 1°
de abril de 1994 porque ese requisito no lo señala la ley y exigírselo sería
discriminatorio y violaría el artículo 13 de la C.P., como lo señaló la
sentencia T-534/01 y como lo admite hoy hasta el  Instituto de los Seguros
Sociales.
En conclusión, se incurrió en vía de hecho cuando  la
resolución 4919/2000 le negó al peticionario el régimen de transición. Por lo
tanto, para efectos del presente caso, se ordenará que en la nueva resolución
que se profiera por los Seguros Sociales se tenga en cuenta el régimen de
transición al cual tiene derecho el señor Alberto Díaz Del Castilllo. Por
supuesto que, dentro de una interpretación integral, que busca la armonía y la
coordinación para la solución que mejor armonice con el sistema, se debe
entender que el régimen de transición incluye  las normas mas favorables en
cuanto al acceso a la pensión de vejez, no solo en cuanto a la edad, tiempo de
servicios y monto, sino también respecto a aquellos procedimientos y
actuaciones sin los cuales el contenido del derecho  se tornaría  ineficaz.
3. Violación de los derechos fundamentales del
peticionario de la tutela
El juez constitucional, tiene la obligación de
proteger los derechos fundamentales de quien instaura la tutela. En el presente
caso, los derechos fundamentales violados son el derecho a la  seguridad social
en pensiones  en conexidad con los derechos a la salud, al mínimo vital, a la
igualdad, al derecho al debido proceso y al derecho de petición.
3.1. Derecho a la seguridad social en pensiones. El
peticionario Alberto  Díaz Del Castillo tiene el status de jubilado y por
consiguiente un derecho adquirido que no se le puede restringir en ningún
aspecto. El no reconocimiento oportuno de la prestación constituye una clara
violación al acceso a la pensión, que da lugar a la prosperidad de la tutela
porque dicha violación está afectando también, por conexidad, los derechos
fundamentales que a continuación se relacionarán.
3.2. Derecho a la salud. Está probado que el señor
Díaz Del Castillo padece de una grave enfermedad, se le ha diagnosticado
enfermedad cerebro vascular de etiología hipertensiva, apoplejía y reacción de
ansiedad reactiva.  Al no ser trabajador ni pensionado, no está cobijado por
la seguridad social en salud. Si oportunamente se hubiere reconocido la
pensión, el señor Diaz Del Castillo no solamente estaría disfrutando de la
prestación sino haciendo uso del derecho a la atención en salud.
3.3. Derecho al mínimo vital. El señor Díaz Del
Castillo es una persona de la tercera edad; está enfermo, como ya se señaló;
no tiene trabajo, de él depende también su esposa, no recibe salario alguno y
demostró que uno de sus bienes está en juicio hipotecario.  Por tanto,  la
mesada a la cual tiene derecho constituye su mínimo vital y afectarle su
reconocimiento y pago constituye una violación a dicho derecho fundamental, en
conexidad con el derecho a la seguridad social en pensiones.
3.4. Derecho de igualdad. Esta Corporación
señala, con base en las pruebas existentes, que el accionante  ha sido objeto
de un tratamiento inadecuado por parte de la administración, no solo en cuanto
se lo discriminó al no reconocérsele el régimen de transición, en pensiones,
teniendo derecho a ello, sino porque frente a la perentoriedad de los términos
y de los procedimientos para reconocérsele administrativamente el derecho
adquirido a su pensión, no se le ha dado el trato de la igualdad ante la ley.
Lo anterior  implica una ostensible  violación al derecho fundamental a la
igualdad, en conexión con el derecho a la seguridad social.
3.5. Derecho de petición. Es muy grave el
perjuicio que se le ocasiona a un aspirante a pensionado, que teniendo el
derecho para gozar de la prestación, no se le  resuelve  de fondo a su
pretensión. Respuestas simplemente formales, como ha ocurrido en el presente
caso, donde en muchas ocasiones se reproduce una primera contestación y no se resuelve
materialmente, no constituyen una contestación adecuada al derecho de petición.
Tampoco  es respuesta adecuada el no reconocimiento de la pensión, cuando el
comportamiento administrativo ha debido ser el de la prontitud en el trámite
para luego proferir el  acto administrativo que reconozca al peticionario el
status de jubilado. Cuatro años de demora es un tiempo  excesivo. Ya se indicó
en esta sentencia que no puede haber demora injustificada en el reconocimiento
de una pensión de vejez y que no se puede esgrimir el trámite del bono
pensional como disculpa para demorar, mas allá de los términos de ley, el
reconocimiento de una pensión. Mucho menos se puede esgrimir como justificación
la discrepancia teórica que puedan tener unos funcionarios sobre si se trata de
cuotas partes o bonos pensiónales.  La respuesta debe estar de acuerdo con el
derecho sustancial (artículo 228 de la C.P.) del titular del derecho  y como
esto no ha ocurrido, se ha violado el derecho de petición en su contenido
material.
3.6. Derecho al debido proceso. Ya se
indicó que en el presente caso se ha incurrido en una vía de hecho al no
reconocérsele al señor Díaz Del Castillo el régimen de transición. También se
ha incurrido en vía de hecho cuando, ante la orden de un juez de tutela, que
dijo que no se violara el derecho de petición, se responda con otra violación:
negar el derecho a la pensión, negativa que obedece a la demora en trámites
administrativos, que son imputables precisamente a la entidad gestora de
pensiones y no al peticionario. Además, también hay violación al debido proceso
porque con el pretexto de los bonos pensiónales, primero, y luego con la
disculpa de  discrepancias interinstitucionales, respecto a soportes
financieros, se desconocen  los procedimientos señalados por las leyes
vigentes. En ambas hipótesis hay violación a los derechos fundamentales.
De lo expresado hasta acá se
infiere que la tutela está llamada a prosperar por cuanto se le violaron al
solicitante los derechos a la
seguridad social en pensiones,  en conexidad con los derechos a la salud, al
mínimo vital, a la igualdad, al derecho al debido proceso y al derecho de
petición
4. Existencia de nuevas normas
y su aplicación al caso concreto
Resulta  que la
demora para reconocer la pensión del señor Díaz Del Castillo  ha coincidido con
la expedición de  nuevas normas, como son: la ley 490 de 1999 y el decreto 013
de 2001, y con  replanteamientos de criterios en los Seguros Sociales y en el
Ministerio de Hacienda, sobre  bonos pensiónales y cuotas partes. Estas
situaciones  nuevas llegan a los estrados judiciales.  Se trata de  un tema
nuevo que debe enfrentar la jurisprudencia constitucional, y por eso se
desarrolló en extensión en el presente fallo el capítulo de   “Régimen jurídico
de los bonos pensiónales y de las cuotas partes”.
Sin embargo, un
fallo de tutela no puede decidir en abstracto, sino que la orden debe ser
concreta y precisa.
En el tema de los
soportes financieros, se trata de un aspecto legal que no es de competencia de
la Corte sino de las autoridades competentes, según el caso. La discusión que
se ha planteado es de índole legal. El señalamiento de los soportes financieros
le corresponde precisarlo al funcionario administrativo, de acuerdo con las
normas vigentes. Cualquier determinación ilegal al respecto es susceptible de
controles contencioso administrativos e inclusive de tutela si se comete una
vía de hecho. Pero, ab-initio, no se puede, mediante la acción de amparo,
ordenarle al funcionario administrativo que escoja un determinado procedimiento
para equilibrar las cargas financieras. Al juez de tutela le interesa es que no
se violen los derechos fundamentales de las personas y la orden que se dé en el
fallo debe apuntar en tal sentido.
5. Orden de reconocimiento inmediato y de
pago de la pensión al accionante
En el presente caso, ya se inició una
determinada actuación administrativa, se dieron los primeros pasos para la
tramitación de los bonos tipo B, pero no se ha cristalizado el reconocimiento
de la pensión.
Dado los graves perjuicios que
ha ocasionado la demora y la reticencia del ISS para el reconocimiento de la
pensión del señor Díaz Del Castillo,  se dan los elementos para considerar que
se estaría frente a una decisión judicial  muy similar a la definida en la
sentencia T-684/01,[45]
que ordenó al  ISS que “expida la resolución y notifique al actor su
decisión formal relativa al reconocimiento de la pensión de jubilación..”   La
orden, en la T-684/01, fue de inmediato cumplimiento, sin necesidad de previa
expedición del bono; en efecto, la parte resolutiva determinó: “En caso de
que el bono pensional no haya sido emitido por la entidad responsable, el presente
fallo podrá ser invocado por el Instituto de Seguros Sociales para exigir la
emisión del bono respectivo  a la Gobernación de Antioquia, pero la mora de
ésta no exime al Instituto  de pagar cumplidamente el monto total  de las
mesadas pensiónales a las que el petente tiene derecho”. Lo anterior se
compagina con la efectividad que deben tener las órdenes de tutela. De ahí que
el artículo 23 del decreto 2591/91, en una de sus partes llegue a determinar: “Si
la autoridad no expide el acto administrativo  de alcance particular  y lo
remite al juez  en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario
para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. En este
caso, la resolución a proferir por parte del ISS, para el reconocimiento y pago
de la pensión, no puede sobrepasar los quince días, sin que sea excusa válida
la no emisión del bono pensional, y teniendo en cuenta  que la liquidación
provisional del bono  ya se produjo.
Pero, aún si se llegare a la conclusión de
que se trata de cuota parte, el plazo para proferir la resolución reconociendo
la pensión  está mas que vencido, se han sobrepasado los seis meses que como
límite máximo establece la ley 700 de 1991. Por consiguiente, se está en mora
de expedir el proyecto de resolución que  se comunica a quienes deben aportar
dichas cuotas partes para que en plazo de quince días lo objeten, si lo tienen
a bien, ya que  de lo contrario, se tiene por aceptado.
Sea que se trate de emisión de
bono pensional o cuota parte, los Seguros Sociales deben reconocer en forma
inmediata la pensión al accionante y proceder a su pago también de inmediato.
En ambos casos, se deben tener en cuenta los principios constitucionales a que
se ha hecho mención en la parte motiva de esta sentencia, incluyendo el
principio de favorabilidad.
6. Conclusión
En consecuencia, la función del juez de
tutela es dar  protección  al señor Alberto Díaz Del Castillo Zarama porque con
las actuaciones en que ha incurrido el Instituto de los Seguros Sociales, se le
han violado los derechos fundamentales a esta persona. En efecto,  al
proferirse la resolución que le ha negado la pensión, teniendo derecho a ello,
y al excluírselo del régimen de transición al cual también tiene derecho como
se explicó en la parte motiva de la presente sentencia, se le desconocieron los
derechos a la  seguridad social en pensiones,  en conexidad con los derechos a
la salud, al mínimo vital, a la igualdad, al derecho al debido proceso y al
derecho de petición.  Las omisiones y demora de parte de los mismos Seguros
Sociales, en cuanto a la tramitación adecuada para el reconocimiento de la
prestación,  han significado también  violaciones a los derechos fundamentales
anteriormente señalados. Por tanto, se debe ordenar que se profiera nueva
resolución para el reconocimiento y pago de su pensión, respetándosele el
régimen de transición.
IV. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR  la sentencia objeto de revisión y en su
lugar CONCEDER   la tutela,  por las razones expuestas en la parte
motiva del presente fallo.
SEGUNDO. ORDENAR al Instituto de los Seguros Sociales que en el término improrrogable de
quince días hábiles, profiera, sin mas dilaciones,  la resolución
correspondiente al reconocimiento de pensión de vejez del señor ALBERTO DIAZ
DEL CASTILLO ZARAMA,  en su valor completo,   teniendo en cuenta lo indicado en
la parte motiva del presente fallo, en especial  que el peticionario queda
amparado por el régimen de transición y el principio de favorabilidad. También
debe tenerse en cuenta que cualquiera que fuere  el mecanismo que se adoptare
sobre financiación, dentro de los quince días siguientes al reconocimiento de
la pensión, se pagará cumplidamente el monto de las mesadas  y se le prestará
el servicio a la seguridad social en salud al señor Díaz Del Castillo.
TERCERO. PREVENIR al Instituto de Seguros Sociales para que en el
futuro no demore la tramitación de las solicitudes de pensiones que ante dicha
entidad se formulen y para que observe los términos establecidos en la ley.
CUARTO. Sin perjuicio de las facultades que le corresponden
al Juez de instancia, REMITIR copia de esta sentencia a la  Defensoría
del Pueblo para que vigile el cumplimiento.
QUINTO. Por Secretaria, LÍBRESE la
comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LINETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos afirma que las personas
tienen derecho de propiedad sobre la seguridad social, luego no se trata
solamente de proteger  a quien ha adquirido el status de jubilado, sino que la
teoría de la seguridad social también conserva los derechos en via de
adquisición.
[2] Ver T-089/99, C-479/92, T-716/96
[3] “Gestión es aquello que los buenos gerentes hacen en una
circunstancia específica. Todo lo demás es simplemente mala gestión” (Peter
Drucker).
[4] Algunos doctrinantes entienden por eficiencia “el reconocimiento de
los derechos  para evitar la generación de bolsas de fraude, en términos de
transparencia en su actividad y, de manera muy singular,  en términos de
agilidad en la gestión”. (Gestión de las prestaciones económicas de la
Seguridad Social, conferencias de la OISS de Carlos Javier Santos García).
[5] Ver C-1064/01
[6] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[7] M.P. Jaime Sanin G.
[8] Puede consultarse la T-426 de 1992.
[9] Ver T-1565/2000
[10] En el Proyecto del Código Iberoamericano de la Seguridad Social se
dice que la seguridad social es un derecho fundamtal . La OIT en su última
conferencia (2001) en la Resolución sobre seguridad social dice que ésta es un
derecho humano fundamental.
[11] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[12] En la T-568/99 se catalogaron a los derechos sociales como derechos
humanos, con la proyección práctica de ubicarlos dentro del bloque de
constitucionalidad y por ende objeto de protección tutelar como en efecto
ocurrió.
[13] Sentencias T-287/95, T-333/97,T-456/99, T130/99, T-441/99, T661/99,
T-834/99, T-881/99, y T-931/99 entre otras.
[14]
Un cotejo hecho a  los 4.300 expedientes que llegaron durante cinco días a la
Corte Constitucional y que fueron motivo de examen de selección en la Sala del
4 de febrero del presente año, permite afirmar que por reclamaciones de
pensiones contra el ISS, hubo en solo cinco días 297 tutelas.
[15]
Las demás entidades públicas pagadoras  de pensiones a las cuales haya cotizado
o en las cuales haya servido el afiliado antes de su vinculación  al Instituto
de Seguros Sociales deberán contribuir a la financiación del bono pensional
tomando en cuenta los tiempos servidos (artículos 1 y 4 del decreto 1314/94).
Como se aprecia, en esta norma se establece que hay un emisor del bono y unos
contribuyentes.
[16] M.P. Manuel José Cepeda
[17] El informe es de carácter probatorio, luego el ISS no puede hacer
análisis de fondo sobre régimen de transición, ni sobre regímenes especiales,
ni sobre derechos adquiridos por leyes vigentes en el instante de adquirirse el
status de jubilado, porque ni  el mencionado artículo 20 del decreto 1513 de
1998 ni norma alguna le permite negar la pensión ab initio, sin oir ni vencer
en juicio a quien resulte perjudicado, puesto que estos aspectos de fondo se
deciden en la resolución que define si hay lugar o no al otorgamiento de la
prestación.
[18]
. Sentencias: C-177 de 1998. M.P. Alejando Martínez Caballero. T-548 de 1998;
T-440 y T 551 del mismo año M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. T-360 de 1998. M.P.
Fabio Morón Díaz;T-345 y T 432  de 1999.
[19] M.P. Alvaro Araujo Rentería
[20] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[21] Por ejemplo, hay una violación al debido proceso si el acto
administrativo no tiene  notificación porque es inoponible y no produce efectos
legales (artículo 48 del C.C. A. y T-1228/01).
[22]
A la anterior jurisprudencia habría que agregar que según la T-337/01, la
entidad encargada de expedir el bono pensional y la encargada de otorgar la
pensión deben informar oportunamente al interesado sobre las decisiones que
afecten su derecho pensional. Se entiende, claro está, que esa información debe
darse por escrito. Dice la mencionada sentencia: “La falta de una
información adecuada y oportuna, así no medie una petición formal por parte del
interesado, desconoce el interés legítimo que le asiste a quien tiene derecho a
la pensión de jubilación, de estar enterado de los trámites que puedan afectar
directamente su derecho pensional. En efecto, al  negarse la posibilidad de
conocer las objeciones o devoluciones que se hagan del bono pensional, se
impide al directo interesado, intervenir activamente y en forma oportuna, en el
trámite de un asunto que, a su edad, es de trascendencia para procurarse los
ingresos necesarios para vivir en condiciones dignas y acordes con su posición
económica y social.”
[23] Sentencias T-671/00, 730/00, T-1565/00, T-775/00, T-1294/00, entre
otras
[24] M.P. Fabio Morón Diaz
[25] M.P. Jaime Cordoba Triviño
[26] Son muchos los casos en los que la Corte ha protegido derechos
fundamentales vulnerados por vías de hecho configuradas en el trámite de bonos
pensionales como se lo advierte en las Sentencias T-671-00, T-773-00, T-775-00,
T-887-00, T-1154-00, T-1565-00 y T-030-01.
[27] M.P. Manuel José Cepeda
[28]
Además vienen al caso los siguientes decretos 656/94, 692/94, 807/94, 813/94,
876/94,1282/04, 1296/94, 1887/94, 1889/94, 187/95, 1068/95, 1642/95, 1748/95,
2337/96, 1474/97, 3061/97, 876/98, 1513/98, 490/98.
[29] En los falladores de instancia ya existen criterios sobre el tema.
Por ejemplo, en un fallo que no fue seleccionado para su eventual revisión, por
auto de 6 de octubre de 2001, la Sección 3a. Del Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, M.P. Dra. Fabiola Orozco Duque, 16 de agosto de
2001, expediente 01-1203, en una tutela instaurada contra el ISS y CAPRESUB, en
donde uno de los temas planteados era el de si se trataba de bonos pensionales
o cuota parte, en la parte motiva del fallo se dijo que la tutelante “si tenía
derecho a la cuota parte pensional, pero es el ISS quien debe reconocerle la
pensión”.
[30] En España, la ley 26/1985 estableció un período de transición desde
el 1 de agosto de 1985 hasta el 30 de julio de 1995.
[31] Artículo 17, Ley 4a. De 1992: “El gobierno nacional establecerá  un
régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los
Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas  no podrán ser inferiores al 75%
del ingreso mensual promedio que, durante el último año y que por todo
concepto, perciba el Congresista y se aumentarán en el mismo porcentaje en que
se reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones se
harán teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo
concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se
decrete  la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva”.
[32]
M.P. José Gregorio Hernández. Se declaró exequible la norma acusada. En uno de
sus considerandos se dijo: “Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía
estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se
hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las
pensiones de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para
los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la
propia Ley 4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo,
que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente
al previsto en las reglas  generales  sobre la materia y que, específicamente,
se fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio
durante el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno
de tales cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites
máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al
aludido porcentaje.”
[33] Artículo 28 del Decreto 104/94: “A los Magistrados del Consejo
Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en
cuenta los mismos pactores salariales y cuantías de los Senadores de la
República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las
normas legales vigentes”.
[34] Se fortalece el régimen especial si se aprecia que en los textos
normativos  se exige el respeto a las “normas legales vigentes”. Así aparece,
ENTRE OTROS,  en el artículo 28 del decreto 104/94, transcrito en anterior pie
de página.  También aparece en el  artículo 28 del decreto 47/95, que en su
inciso 1° dice: “A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la
Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia  y del Consejo de Estado,
se les reconocerán las pensiones  teniendo en cuenta los mismos factores
salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la
Cámara  en los términos establecidos en las normas legales vigentes. El
artículo 28 del decreto 34/96, que reproduce sin cambio alguno el inciso 1° del
artículo 28 del decreto 47/95, antes transcrito. El artículo 25 del decreto 65
de 1998, que amplió la extensión pero mantuvo “los términos establecidos en las
normas legales vigentes”; dice este artículo: “A los Magistrados del Consejo
Superior de la Judicatura,  de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado, al Procurador General de la Nación, Procuradurías
Delegadas y al Director Ejecutivo de la Administración Judicial, se les
reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales  y
cuantías de los Senadores y Representantes a la Cámara, en los términos
establecidos en las normas vigentes”.  Y el artículo 25 del decreto 43 de 1999
y el artículo 25  del decreto 2739/2000 que hacen una referencia al desempeño
en propiedad del cargo, a 1° de abril de 1994, condición que no es susceptible
de aplicación ya  que no figura en ninguna de las normas de transitoriedad,
como se explica en el texto de este fallo.
[35] Ver, entre otras, las sentencias T-1354/200
T-1752/2000
[36] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[37] Sentencias de 10 de abril de 1997, 10 de febrero de 2000, 31 de
agosto de 2000 entre otras
[38] Ver sentencia de 28 de junio de 2000
[39] Está la circular del propio ISS de 10 de julio de 2001, transcrita
en el texto del presente fallo, y  la aceptación que el Ministerio de Hacienda
hace de tal circular.
[40] Instituciones de Seguridad Social, Alonso Olea y Plaza, 17 Ed., Ed.
Civitas, p. 441
[41] STS: 22-X-1983, 27-I-1984, 18-VII-1988
[42] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[43] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[44]
Una cosa es el incidente de desacato donde la responsabilidad de la autoridad o
particular contra quien se dirige la orden, es subjetiva, y otra muy diferente,
el cumplimiento de lo ordenado donde la responsabilidad es objetiva.
[45] M.P. Manuel José Cepeda