SU858-01
Sentencia SU
Sentencia SU.858/01
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Existencia de
medio alternativo de defensa/RECURSO DE REVISION CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA
DE INVESTIDURA-Procedencia/CONGRESISTA-Violación del régimen de
incompatibilidades
En el presente caso es claro que el demandante
cuenta con un medio de defensa judicial expresamente previsto en la ley, para
controvertir la sentencia judicial que decreta la pérdida de la investidura,
por ser violatoria del debido proceso y con la virtualidad de brindar plena
protección al derecho de ejercicio de cargos públicos, en razón a que como
resultado de la decisión de la revisión, el Congresista puede ser reintegrado a
su curul y rehabilitado en su capacidad para ser nuevamente elegido, sin
perjuicio de la reparación patrimonial que pueda obtener. En el presente caso
el actor tiene abierta la posibilidad de interponer el recurso extraordinario
especial de revisión para obtener la protección de su derecho fundamental al
debido proceso que se habría violado por la sentencia del Consejo de Estado que
ordenó la pérdida de su investidura como Congresista. A través de ese medio se
plantearía la controversia sobre el debido proceso, en términos idénticos a los
que constituyen el presupuesto para resolver la presente acción de tutela, al
punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez
competente. Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de
tutela tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no
puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes.
Referencia:
expediente T-402633
Accionante:
Edgar José Perea Arias
Demandado:
Consejo
de Estado
Magistrado
Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá,
D.C.,  quince (15) de agosto de dos mil uno (2001).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales,
EN NOMBRE DEL
PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA
CONSTITUCIÓN
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de tutela identificado con el número de radicación T-402633, instaurado por Edgar José Perea Arias,
en contra del Consejo de
Estado.
I.
ANTECEDENTES
1.      La Solicitud
El actor, a través de apoderado judicial, mediante
escrito de noviembre 1 de 2000, interpuso acción de tutela ante el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en contra del H. Consejo de Estado,
por cuanto considera que sus derechos de participación en la conformación,
ejercicio y control del poder político, al trabajo, al libre desarrollo de la
personalidad, a escoger profesión u oficio y a informar, expresar y difundir su
pensamiento y opinión, han sido vulnerados por la actuación de la autoridad
demandada por medio de la cual se decretó la pérdida de su investidura como
Senador de la República.
2.      Información a los demandados y a terceros
eventualmente afectados
Por disposición del Magistrado ponente, mediante
comunicación de noviembre 2 de 2000, se informó al H. Consejo de Estado que se
había iniciado el trámite de la acción de tutela interpuesta en su contra por
el peticionario.
En la misma comunicación se solicitó el envío de copia
íntegra del proceso por pérdida de investidura AC-10203.
3.      Oposición a la demanda
No obra en
el expediente escrito de oposición por parte de la autoridad demandada o de
terceros eventualmente afectados.
En respuesta a la solicitud del Consejo Seccional de
la Judicatura de Cundinamarca, el H. Consejo de Estado, mediante comunicación
de noviembre 9 de 2000, remitió copia del expediente AC-10203, proceso de
pérdida de investidura adelantado contra el Congresista Edgar José Perea Arias.
4.      Los hechos
4.1.    El señor Edgar José
Perea Arias fue elegido Senador de la República para el período 1998-2002.
4.2.    Con anterioridad a su
elección se desempeñaba, mediante contratos,  como locutor y comentarista
deportivo para algunas empresas de radio y televisión.
4.3.    Después de entrar a
ejercer su funciones como Senador de la República el señor Perea Arias actuó
como narrador y comentarista deportivo para varias empresas de radio y
televisión, en calidad de invitado.
El señor Perea
cumplió dichas actividades en distintas ocasiones, de manera regular, en las
temporadas deportivas de boxeo y fútbol, correspondientes a los años 1998, 1999
y 2000. En el curso de algunas de las transmisiones leyó mensajes comerciales.
Por estas actividades
el señor Perea Arias no recibió remuneración ni compensación económica alguna.
Cuando en desarrollo de las mismas debió desplazarse a diferentes ciudades o
países, asumió sus propios costos.
4.4.    En mayo de 2000 la
ciudadana Ana Beatriz Moreno Morales, con fundamento en los artículos 183 y 184
de la Constitución Política, solicitó al H. Consejo de Estado que se decrete la
pérdida de la investidura de congresista del senador Edgar José Perea Arias,
por estimar que estaba incurso en la incompatibilidad prevista en el artículo
180, numeral 1, de la Constitución Política, esto es, la de desempeñar cargo o
empleo público o privado.
4.5.    El señor Perea Arias,
mediante apoderado, se opuso a la anterior demanda, con base en los siguientes
argumentos:
En numeral 11 del
artículo 283 de la Ley 5 de 1992, está prevista como excepción a las
incompatibilidades de los congresistas la de participar en actividades
científicas, artísticas, culturales, educativas, y deportivas. Por
consiguiente, “el ejercicio y el mantenimiento de la práctica de la narrativa
deportiva por parte del Senador Perea Arias, no está prohibida por parte
alguna…”
No tiene cargo o
empleo público o privado, en dependencia distinta del Senado de la República.
No tiene vínculo
laboral o relación de dependencia con las empresas citadas en la demanda o con
ninguna otra y sus actividades como narrador las ha cumplido sin recibir
remuneración.
Por el hecho de haber
sido elegido Senador no se le puede impedir su oficio de narrador deportivo, el
cual cumple por mera liberalidad y afición.
No existe
incompatibilidad entre sus actividades como Senador y las que cumple como
narrador deportivo, las cuales, estas últimas, no han interferido para que
pueda desempeñarse como congresista ejemplar, con la más puntual asistencia a
las sesiones.
4.6.    La Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, mediante providencia de 18
de julio de 2000 decidió decretar la pérdida de la investidura del Senador
Edgar José Perea Arias, por encontrar que se ha demostrado que incurrió en
violación de la incompatibilidad establecida en el numeral 1º del artículo 180
de la Constitución Política, al haber ejercido su oficio de locutor y
comentarista deportivo por la radio y la televisión, simultáneamente con su
desempeño en el Congreso.
El H. Consejo de
Estado fundamentó su determinación en las siguientes consideraciones:
-        De
conformidad con diccionarios generales y especializados y tal como se ha
sostenido en jurisprudencia de la Corporación, los vocablos de cargo o empleo,
pueden entenderse también como oficio.
-        La
interpretación del numeral 1 del artículo 180 de la Constitución, “… como
instituto autónomo constitucional que es, no puede llevarse a cabo
exclusivamente desde el punto de vista del derecho laboral del Código
Sustantivo del Trabajo, ni sobre los principios que informan esa disciplina,
porque la esencia de la incompatibilidad es del orden disciplinario-político-constitucional
y en razón de que la norma no estableció alguna condición con aquel alcance”.
-        La
jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la incompatibilidad del
numeral primero del artículo 180 de la Constitución tiene dos claros objetivos:
el de garantizar la dedicación exclusiva del congresista y la de precaver la
posibilidad de un tráfico de influencias.
-        Ha
sostenido, del mismo modo esa Corporación que la mencionada incompatibilidad no
está condicionada a que el empleo,  cargo u oficio se desarrolle mediante
vinculo jurídico, de manera remunerada y bajo dependencia o subordinación. Que
para que la misma opere, el ejercicio de las señaladas actividades puede ser
remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación
o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o
durante su jornada de trabajo.
-        El estricto
régimen de incompatibilidades al que están sometidos los congresistas impide
que éstos pongan “… su contingente al servicio de empresas económicas,
envueltas en la competencia comercial que generan algunas gestas deportivas…”,
“… para evitar que los altos intereses políticos que deben representar los
congresistas, resulten cruzados con la competencia comercial de intereses
privados, aunque éstos sean ajenos a tales servidores.”
-        “… [E]l
demandado no participó en actividad deportiva alguna, sino que ejerció su
oficio al servicio de empresas comerciales de radio y televisión, cuando llevó
a cabo las transmisiones y comentarios deportivos relacionados antes, dentro de
la programación y coordinación propias de tal tipo de eventos.”
5.      Fundamento de la
acción.
El peticionario fundamenta su
pretensión en las siguientes consideraciones:
5.1.    Cuando el Senador
Perea ejerció su oficio de narrador deportivo por invitación de empresas
privadas no ejerció cargo público o privado, porque, en el primer caso, no
estuvo investido de función pública, y en el segundo porque no se daban las
condiciones de subordinación o dependencia, por un lado, y de remuneración, por
otro, que son esenciales para que se configure una relación laboral en el
sector privado.
5.2.    Las incompatibilidades
consagradas en cualquier normatividad son taxativas y restrictivas y no pueden
configurarse por interpretación analógica. Sobre este particular, refiriéndose
a las incompatibilidades de los Congresistas, la Corte Constitucional ha dicho
que las mismas son de interpretación restrictiva y que solamente lo son en los
términos en que lo establezca la Carta Política o la ley.
5.3.    Es contraria a derecho
la interpretación que el Consejo de Estado hace del numeral 1º del artículo 180
de la Constitución, en cuanto pretende establecer una exclusividad para la
labor de los congresistas, sin que tal disposición esté en la Constitución o
pueda derivarse razonablemente de ella.
5.4.    En fallos anteriores
el propio Consejo de Estado ha señalado que un congresista “... podría tener una
dignidad, tarea o encargo con entes del sector privado, en tanto no se vea
afectada su tarea como congresista, ni comprometida su responsabilidad en
frente del pueblo que lo eligió por manera que pudiese terminar defendiendo o
representando, al mismo tiempo, intereses privados y los públicos propios de su
calidad de vocero popular”
5.5.    No existe prueba de
que el Senador Perea haya celebrado contrato de trabajo con quienes lo
invitaron a narrar unos deportes, y las actividades que cumplió en desarrollo
de esas invitaciones constituyen ejercicio de sus derechos de expresión y de
libre desarrollo de la personalidad.
5.6.    El Consejo de Estado
se apartó del natural y lógico entendimiento de las normas que regulan las
incompatibilidades de los Congresistas, esto es, los artículos 180 y 183 de la
Constitución, la Ley 5ª de 1992, que en su artículo 282 establece las
manifestaciones de las incompatibilidades y en el artículo 283 las excepciones
para las mismas; el artículo 18 de la Ley 144 de 1994, sobre simultaneidad en
el ejercicio de las funciones de parlamentario con las inherentes a las del
cargo o empleo público o privado y el Decreto 1042 de 1978, que establece la
noción de empleo.
5.7.    Al reseñar, conforme a
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el ámbito de los derechos
fundamentales que se estiman violados se encuentra que “… no puede violentarse
(destruyéndolo) el principio fundamental de la libre expresión y desarrollo de
la personalidad, estableciendo equivocadamente que la opinión pública (y si se
quiere el periodismo) es un oficio que involucra una actividad que se
contrapone e impide el ejercicio de las funciones de Congresista.”
5.8.    Además de los
anteriores argumentos, otros expresados por los Consejeros que salvaron el
voto, y que se sintetizan a continuación, confirmarían la existencia de una vía
de hecho:
-       Ante
la ausencia de una definición cierta sobre lo que debe entenderse por cargo
privado, y tratándose de un proceso sancionatorio, debió aplicarse el principio
conforme al cual en caso de duda debe decidirse a favor del acusado.
-       Si
bien todo empleo y todo cargo involucra el concepto de oficio, no todo oficio
es cargo o empleo.
-       Cuando
el cargo que un congresista desempeñe en el campo privado, no se desarrolla
bajo subordinación o dependencia, no incurre en incompatibilidad si con su
actividad privada no interfiere en su trabajo parlamentario.
-       Es
indispensable reflexionar y encontrar la justa medida entre la función de los
congresistas y el ejercicio de sus derechos fundamentales.
5.9.    Las actividades
cumplidas por el Senador Perea como narrador no son incompatibles con sus
funciones como Senador ni implican detrimento para éstas.
5.10.  La invitación a narrar
un evento deportivo implica, por la inercia de la narración, que la pauta
comercial debe ser leída por quien se encuentra al micrófono, pero debe tenerse
en cuenta que la comercialización la hace quien invita y en su propio beneficio
no en el de quien participa en la narración
6.      Pretensión
Para la tutela de los derechos que estima vulnerados,
el actor solicita que se revoque y se deje sin efecto alguno la sentencia de
fecha 18 de julio de 2000 proferida por el H. Consejo de Estado y que decretó
la pérdida de investidura del Senador Edgar José Perea Arias.
Del mismo modo solicita que, para evitar un perjuicio
irremediable, se ordene al Presidente del Senado de la República, al Consejo
Nacional Electoral y al señor Ministro del Interior que se abstengan de dar
cumplimiento a la mencionada providencia del Consejo de Estado.
II.
TRAMITE PROCESAL
1.      Primera instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante Sentencia de noviembre 15
de 2000, decidió negar por improcedente la tutela interpuesta, con base en las
siguientes consideraciones:
1.1.    La acción de tutela,
en principio, no procede contra providencias judiciales, a menos que, como lo
ha sostenido la Corte Constitucional, bajo tal apariencia se oculte en realidad
una vía de hecho, y siempre y cuando se interponga para evitar un perjuicio
irremediable.
1.2.    Con base en los
parámetros que en torno a la vía de hecho judicial ha fijado la Corte
Constitucional, es posible concluir que la sentencia demandada no incurre en
vía de hecho por cuanto fue dictada por autoridad competente, dentro de un
proceso judicial que respetó el ordenamiento jurídico que regula su ritualidad
y en el cual las partes tuvieron la oportunidad de presentar y controvertir las
pruebas. La autoridad demandada no solamente tuvo en cuenta todo el acervo
probatorio arrimado al expediente, sino que lo valoró, en ejercicio de su
autonomía funcional, razonablemente y aplicó la norma que le sirvió de
fundamento dándole un alcance igualmente razonable, sin que se vislumbre, por
ningún aspecto, un trámite procesal ni un fallo caprichoso ni mucho menos
arbitrario.
2.      Impugnación.
2.1.    La sentencia de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca no fue
impugnada por el actor, razón por la cual fue directamente remitida a esta
Corporación para su eventual revisión.
2.2.    En comunicación
dirigida a los Magistrados de la Corte Constitucional el actor solicita que se
proceda a la revisión del anterior fallo de tutela. En dicha comunicación
reitera los argumentos en torno a la violación de sus derechos fundamentales y
considera necesario un pronunciamiento de la Corte que produzca una doctrina
constitucional en concreto en torno al proceso de pérdida de la investidura y
las causales para la misma, así como sobre los “… límites concomitantes entre
los derechos de libre desarrollo de la personalidad y la libre expresión,
frente al de Participación en la conformación, ejercicio y control del poder político,
y, si se quiere, de éstos con el ejercicio del periodismo.”
III.    FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
1.      Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema jurídico
En
este caso se discute si la sentencia del Consejo de Estado por medio de la cual
se decretó la pérdida de la investidura de congresista de Edgar José Perea
Arias constituye una vía de hecho judicial violatoria de sus derechos
fundamentales.
3.      Procedencia de la acción
de tutela
3.1.   Legitimación activa
El peticionario es persona natural que, a través de
apoderado, actúa en su propio interés.
3.2.   Legitimación pasiva.
La acción se interpuso frente a la actuación de una
autoridad pública, como es el Consejo de Estado.
3.3.   Derechos constitucionales violados o
amenazados.
El actor
solicita la protección de sus derechos constitucionales fundamentales de
participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, al
trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a escoger profesión u oficio y
a informar, expresar y difundir su pensamiento y opinión.
3.4.   Existencia
de otros recursos o medios de defensa judiciales.
El apoderado del actor señala que
la acción de tutela es el único medio de defensa a su disposición para
controvertir la sentencia proferida por el Consejo de Estado, toda vez que el
recurso especial de revisión, como el de súplica, por ser extraordinario, no
constituye un medio eficaz e idóneo para salvaguardar los derechos pretendidos.
Señala que el mencionado recurso
de revisión carece de idoneidad en el tiempo para salvaguardar los derechos
pretendidos, especialmente el de participación en la conformación, ejercicio y
control del poder político, puesto que “seguramente transcurriría el resto del
período que el Senador PEREA debe ejercer, sin que se produjera decisión alguna
por parte de la corporación”, motivo por el cual con la decisión atacada
configuraría un perjuicio irremediable.
De
conformidad con el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, las
sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un
Parlamentario son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión,
interpuesto dentro de los cinco años siguientes a su ejecutoria. Dispone la
citada norma que además de las causales establecidas en el artículo 188 del
Código Contencioso Administrativo, procederá el recurso por falta del debido
proceso y violación del derecho de defensa.
A su vez, de acuerdo con el numeral 10º del artículo
97 del Código Contencioso Administrativo, modificado y adicionado por el
artículo 33 de la Ley 446/98, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado conocer del “... recurso extraordinario de
revisión en los casos de pérdida de investidura de los Congresistas.” Agrega la
norma que “[e]n estos casos, los Consejeros que participaron en la decisión
impugnada no serán recusables ni podrán declararse impedidos por ese solo
hecho.”
Sobre este particular, la Corte
en Sentencia T-193 de 1995 afirmó la improcedencia de la acción de tutela por
cuanto el recurso extraordinario de revisión constituía un medio idóneo y
alternativo de defensa. Descartó también la Corte, en esa oportunidad, la
procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Por otra parte, en la
sentencia T-162-98 la Sala Tercera de Revisión de la
Corte había afirmado que, no obstante lo dispuesto en la sentencia T-193 de
1995 sobre que el recurso extraordinario de revisión constituía un medio
alternativo e idóneo de defensa judicial,  en la práctica tal recurso se había
tornado inane, porque si bien el mismo se encuentra consignado en el artículo
17 de la Ley 144 de 1994, hasta el momento de proferir la sentencia, la ley no
había establecido el juez competente para conocer del anotado recurso. El
Consejo de Estado, en consonancia con ese criterio de la Corte, en auto de
noviembre 11 de 1997, había manifestado que “[m]ientras el legislador no señale
expresamente la competencia, le está vedado a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo conocer de un recurso extraordinario especial de revisión como
el que ahora se interpone, por la sencilla razón de que la competencia debe ser
expresamente atribuida por la ley, y solamente el legislador podrá señalar
quien es competente para conocer del recurso extraordinario especial de
revisión consagrado en el artículo 17 de la ley 144 de 1994...”
La observación de la Sala Tercera
de Revisión se vio superada meses después, con la expedición de la Ley 446 de
1998 y encuentra la Corte necesario unificar la jurisprudencia sobre este
particular.
Para ese efecto reitera la Corte
lo dicho en la Sentencia C-162 de 1998: “La Corte Constitucional ha estimado,
en múltiples sentencias, que la efectividad del medio alternativo de defensa
frente a la acción de tutela debe ser examinada en concreto. En otras palabras,
no basta que el otro medio de defensa se encuentre plasmado, en forma
abstracta, en el ordenamiento jurídico, sino que debe, además, ofrecer la
posibilidad de que, por su conducto, sea posible el restablecimiento cierto y
actual de los derechos fundamentales que el demandante considera han sido
amenazados o vulnerados.”
3.4.1. El Recurso
Extraordinario Especial de Revisión como medio de    defensa judicial frente a
la acción de tutela.
En principio, de acuerdo con su naturaleza, el
recurso extraordinario de revisión procede sobre aspectos que, por diferentes
circunstancias no pudieron ser considerados en el curso del proceso. Así, la
doctrina lo ha diferenciado de la casación, en la medida en que mientras ésta
ataca la sentencia por vicios inmanentes o internos al proceso, la revisión lo
hace por motivos trascendentes o externos al mismo. Sin embargo, el recurso de
revisión, tratándose de los procesos de pérdida de la investidura, ha sido
previsto en la ley como especial, con la introducción de dos nuevas causales,
la falta del debido proceso y la violación del derecho de defensa. Esas nuevas
causales, que en realidad obedecen a un mismo instituto, el debido proceso,
abren la posibilidad para que a través de la revisión se impugne la decisión de
decretar la pérdida de investidura de un Congresista, por consideraciones que,
en cuanto que tienen que ver con el debido proceso, son inmanentes al mismo.
Así, el recurso de revisión se convierte en vía apta para resolver, no sólo
asuntos externos y generalmente sobrevinientes al proceso, sino también
aquellos que se deriven del error judicial en el curso mismo del proceso.
La Corte, en sentencia C-247 de 1997, al
declarar exequible el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 - con excepción del
literal c), que aludía a las previas declaraciones de las Cámaras, que habían
sido halladas inexequibles según Sentencia C-319 del 14 de julio de 1994-
manifestó que el recurso extraordinario especial, con las nuevas causales que
consagra, constituye un mecanismo de impugnación de la sentencia condenatoria,
que “... hace parte del derecho de defensa, toda vez que, existiendo como
existen, las posibilidades de error judicial y las de fallos fundados en
documentos, testimonios u otras pruebas que luego resultan falsos, o en hechos
posteriormente desvirtuados, sería contrario a la idea misma de justicia que el
afectado en tales eventos no pudiera obtener la reconsideración o el nuevo
estudio del caso.”
En ese fallo, en el que se decidió una
demanda contra el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 por considerar el actor que
el recurso extraordinario especial de revisión, con las nuevas causales
previstas en la ley, se trataba “... de un privilegio exorbitante consagrado
exclusivamente en favor del Congresista...”, y una disposición contraria al
carácter permanente que la propia Carta otorgó a la sanción de pérdida de la
investidura, la Corte agrego:
“Aceptar
que la Constitución prohibe al legislador establecer el recurso extraordinario
de que se trata implica convertir en irreversibles decisiones de trascendencia
inocultable en cuanto al ejercicio futuro de derechos constitucionales
fundamentales (artículos 25 y 40 C.P.), partiendo del supuesto de la
infalibilidad del juez, lo que resulta inaceptable cuando se pretende alcanzar
el fin de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución
Política.
Esta
Corte ha señalado (Cfr. Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992) que, por
regla general, una vez agotadas todas las instancias y cumplidas todas las
ocasiones de revisión de un proceso, debe llegarse a un momento definitivo, en
el cual se adquiera la certidumbre de que lo fallado no podrá volver a examinarse
judicialmente, según el principio de seguridad jurídica en el cual se funda la
cosa juzgada.
Pero
es claro que ese estadio de última definición no excluye los recursos
extraordinarios, menos todavía cuando el proceso -como en el caso que se
considera- es tramitado y resuelto en única instancia, pues en tales eventos
aumentan las posibilidades de equivocación del fallador y se hace
indispensable, en guarda de los derechos fundamentales del condenado, brindarle
la oportunidad de controvertir la sentencia.
Ello
es todavía más claro cuando el fallo proferido implica la inhabilidad absoluta
y permanente para volver a desempeñar en el futuro un cargo, como ocurre con la
pérdida de la investidura.
Del
hecho de que la Constitución misma no haya plasmado recurso alguno contra la
sentencia que decreta la pérdida de la investidura no puede deducirse que esté
impedido el legislador para establecerlo, menos todavía si se trata de uno
extraordinario, fundado en causales constitucionales tan evidentes como la de
haber incurrido la sentencia en falta al debido proceso.
Por
el contrario, la norma demandada encuentra fundamento en el artículo 184 de la
Carta Política, a cuyo tenor la pérdida de la investidura será decretada por el
Consejo de Estado "de acuerdo con la ley". Lo establecido en ésta es
válido mientras no contraríe la Constitución, como en efecto no ocurre en este
caso.
(...)
La
norma separa las causales de "falta del debido proceso" y
"violación del derecho de defensa". En realidad, el segundo aspecto
hace parte del primero, como lo consagra el artículo 29 de la Constitución, de
tal manera que cuando el derecho de defensa es desconocido se viola
necesariamente el debido proceso, que es un concepto genérico. Sin embargo, lo
anotado no obsta para la exequibilidad del precepto, que precisamente encuentra
su sentido y fundamento constitucional en la necesidad de brindar a quien es
condenado la posibilidad de impugnar la sentencia cuando ella en sí misma
constituye una vulneración de las garantías procesales.
El
artículo decimoséptimo sublite será declarado exequible, con excepción del
literal c), que alude a las previas declaraciones de las cámaras, halladas
inexequibles según Sentencia C-319 del 14 de julio de 1994.
No sobra advertir que la
presentación del recurso, cuyo carácter es extraordinario, no interrumpe la
ejecución de la sentencia y, por lo tanto, la pérdida de la investidura ya
decretada permanece vigente mientras se produce el fallo de revisión.
Las anteriores consideraciones permiten concluir que dentro
del proceso de pérdida de investidura de los congresistas existe un medio de
defensa idóneo para la protección del derecho al debido proceso y como
resultado del cual el afectado puede obtener la restitución total de su
derecho, o abrir la vía para la obtención de una reparación patrimonial
compensatoria.
La particular naturaleza de este recurso
extraordinario, que la ley define como especial, lo constituye en mecanismo
adecuado para la defensa de los derechos fundamentales que resulten lesionados
en un proceso de pérdida de investidura, por cuanto, como lo ha sostenido la
Corte, tratándose de un proceso de única instancia, la ley ha previsto como
causal de revisión una con rango constitucional, como es la violación del
debido proceso, con el objeto de que, para la protección de los derechos
fundamentales del condenado, se le brinde la oportunidad de controvertir la sentencia.
En general, el recurso extraordinario de revisión no es una vía para que el
afectado por una sentencia nuevamente plantee las cuestiones que fueron
dilucidadas en el curso del proceso. El ámbito de la revisión está
estrictamente demarcado por las causales taxativamente enunciadas en la ley. De
manera que, por fuera de esas causales, el afectado no puede pretender la
reapertura de controversias ya superadas.  No obstante, en el Recurso
Extraordinario Especial de Revisión que la ley ha previsto para la pérdida de
la investidura, la causal de violación del debido proceso claramente permite
que en sede de revisión se controviertan los asuntos, que no obstante haber
sido planteados durante el trámite de la instancia, comporten una decisión
violatoria del debido proceso.
3.4.2. El medio de defensa judicial
alternativo frente a los derechos invocados por el actor.
La violación de los derechos fundamentales que se
citan por el actor tiene como presupuesto el desconocimiento del debido
proceso, en la medida en que la misma se derivaría del hecho de haberse fundado
la decisión de decretar la pérdida de la investidura en una causal no prevista
en la Constitución. Por tratarse de materia propia del derecho sancionatorio,
ese hecho, de producirse, constituiría, sin lugar a dudas, una violación del
principio de tipicidad que hace parte del debido proceso. Sólo de establecerse
que la decisión del Consejo de Estado se produjo en contravía de lo dispuesto
en la Constitución o en la ley podría pretenderse que las limitaciones
impuestas al actor constituyen violación de sus derechos fundamentales.
La Corte ha analizado el tema de la existencia del
medio de defensa judicial alternativo, desde la perspectiva del derecho a
ocupar un cargo público. Así, en la sentencia SU-544 de 2001expresó:
“El
segundo derecho presuntamente violado es el derecho a acceder a cargos y
funciones públicas.  Tal como se analizó en el fundamento 6 de esta sentencia,
no es posible tutelar dicho derecho cuando su eventual violación deriva de la
violación de otro derecho fundamental. En el presente caso se observa que la
supuesta violación a este derecho es el resultado de una violación al derecho
al debido proceso.  También se ha concluido que el demandante podía acudir ante
la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la protección
de su derecho fundamental al debido proceso.
Ahora
bien, debe destacarse, como se indicó en el fundamento 16.1.2, que mediante la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho es posible ordenar el
reintegro de un servidor público arbitrariamente separado de su cargo o la
indemnización plena. Es decir, salta a la vista que constituye un mecanismo
eficaz de protección.”
Para fundamentar las anteriores afirmaciones, la
Corte había manifestado lo siguiente:
“...
únicamente cuando no está en discusión la titularidad del derecho subjetivo a
ocupar el cargo público ( T-294 de 1994), se puede considerar la existencia de
una amenaza o violación del derecho fundamental, susceptible de protección por
vía de tutela.  Si la afectación proviene de la duda sobre la titularidad
(T-045 de 1993) o de la violación de otro derecho fundamental (SU-250 de 1998),
la consideración sobre una violación al derecho fundamental al acceso y
desempeño de funciones públicas depende de que aquellas cuestiones sean
resueltas de antemano.
....
El
derecho a acceder a cargos públicos debe entenderse en el sentido de inmunizar
a la persona contra las decisiones estatales que de manera arbitraria le impida
acceder a un cargo público, a no ser desvinculado de manera arbitraria del
mismo y, ocupando uno, que no se le impida arbitrariamente el ejercicio de sus
funciones.
Esta
conclusión, no obstante, debilita la posibilidad de protección mediante la
tutela pues, es propio de la arbitrariedad la violación de normas superiores,
es decir del principio de legalidad, frente a lo cual es competente la
jurisdicción contencioso administrativa.
....
8.
La protección de los derechos constitucionales no es un asunto reservado a la
tutela. El ordenamiento jurídico en su integridad debe respetar los derechos
constitucionales (C.P. art. 4) y todas las herramientas judiciales dispuestas
por el legislador deben permitir su protección (C.P. art. 2).
En
este contexto, se debe entender que los recursos judiciales ordinarios son los
instrumentos preferentes a los cuales deben acudir los ciudadanos para lograr
la protección de sus derechos. El juez está obligado a resolver el problema
legal sometido a su consideración. Sin embargo, dicha solución no puede
comprometer los derechos fundamentales de los asociados. Por el contrario, en
el proceso ordinario se está en la obligación de garantizar la primacía de los
derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5). De ahí que la tutela
adquiera carácter subsidiario frente a los restantes medios de defensa
judicial.
9.
En los términos del artículo 86 de la Constitución, no basta que en el caso
concreto se presente una violación de los derechos fundamentales, sino que es
menester, además, que la persona carezca de un medio de defensa judicial
eficaz. La nota de eficacia del medio de protección judicial no puede
apreciarse en abstracto y sin consideración de los derechos constitucionales
fundamentales involucrados[1].
La necesidad de tener presente las
circunstancias concretas y los derechos constitucionales involucrados, a
efectos de analizar la eficacia del otro medio de protección judicial, explica
el carácter subsidiario de la acción de tutela, que impone establecer si el
ordenamiento jurídico no ha dispuesto un remedio judicial idóneo y específico
para proteger el derecho. Por lo mismo –carácter subsidiario-, la tutela no
tiene por objeto desplazar los diversos mecanismos de protección, sino fungir
como último recurso –y, por lo mismo, sin restricciones normativas distintas a
las normas constitucionales- para lograr la protección de los derechos
fundamentales. La forma en que se han desconocido o puesto en peligro los
derechos fundamentales, puede indicar la no idoneidad de los mecanismos
ordinarios.”
En el presente caso es claro que el demandante cuenta
con un medio de defensa judicial expresamente previsto en la ley, para
controvertir la sentencia judicial que decreta la pérdida de la investidura,
por ser violatoria del debido proceso y con la virtualidad de brindar plena
protección al derecho de ejercicio de cargos públicos, en razón a que como
resultado de la decisión de la revisión, el Congresista puede ser reintegrado a
su curul y rehabilitado en su capacidad para ser nuevamente elegido, sin perjuicio
de la reparación patrimonial que pueda obtener.
La misma consideración puede hacerse con respecto a
la libertad de expresión y al derecho de libre desarrollo de la personalidad
que el actor estima lesionados por la sentencia impugnada.
En
efecto, el ejercicio de los cargos públicos implica para quienes lo asumen
afrontar una serie de limitaciones que bajo la modalidad de prohibiciones e
incompatibilidades se establecen por la propia Constitución y por la ley. De
manera que no puede pretenderse que hay violación de la libertad de expresión o
del libre desarrollo de la personalidad, cuando el evento que da lugar a tal
pretensión resulta de la aplicación legítima de una de tales limitaciones. Y,
como se ha visto, en este caso, la controversia sobre la legitimidad de la
limitación impuesta está vinculada inescindiblemente al análisis de la
violación del debido proceso, que debe ventilarse  por el medio judicial
ordinario y no por la vía de la tutela.
Tampoco podría predicarse en este caso, por las
mismas razones, la violación al derecho al trabajo o a escoger profesión u
oficio, con independencia de lo que por el juez competente se resuelva sobre la
violación del debido proceso.
3.4.3. La tutela como mecanismo transitorio
No
obstante lo anterior, el demandante sostiene que la decisión de la justicia
contenciosa administrativa resultaría inoportuna, por tardía, para garantizar
el goce de sus derechos constitucionales y que de ello se derivaría un
perjuicio irremediable.
En este caso, la falta de idoneidad temporal alegada
por el demandante impone estudiar si procede la tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En
la citada Sentencia SU-544 de 2001, la Corte ha recogido las consideraciones
generales que han sido desarrolladas por la jurisprudencia constitucional en
torno a la tutela como mecanismo transitorio. Dijo la Corte:
“Como
lo ha explicado esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo
excepcional que sólo puede ser empleado ante la ausencia de otro u otros
instrumentos judiciales considerados principales u ordinarios. El carácter
subsidiario de la acción de tutela condiciona el ejercicio del derecho público
subjetivo que tienen las personas para acudir ante los jueces, en demanda de la
protección prevista en el artículo 86 de la Carta Política.
Sin
embargo, el constituyente permite que, a pesar de existir otro medio de defensa
judicial, la solicitud de tutela pueda ser presentada como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La
posibilidad de dar trámite a una petición de amparo como mecanismo transitorio
requiere, en primer lugar, demostrar que es inminente un perjuicio irremediable
para el derecho fundamental y, en segundo lugar, la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial. Este último, considerado como instrumento
judicial principal u ordinario, deberá ser de una entidad tal que por sus
características pueda ser homologado temporalmente, es decir, mientras se
tutela “transitoriamente”. Estos elementos no pueden, nuevamente, considerarse
en abstracto, sino a partir de las condiciones propias del proceso.”
Tal
como se ha sostenido de manera reiterada por la Corte, la tutela transitoria
tiene como objeto la adopción de medidas de carácter temporal con el propósito
de evitar un perjuicio irremediable. Tales medidas, sin embargo, no pueden
privar de sentido al medio ordinario de defensa.
Así, en la mencionada Sentencia
SU-544/2001, la Corte afirmó que se desnaturalizaría la tutela como mecanismo
transitorio si se admitiese que la medida temporal de protección anule el
proceso ordinario, pues en tal caso, la tutela se convertiría  en mecanismo
definitivo. Sobre el particular dijo la Corte: “De ahí que el alcance de la
protección brindada mediante la tutela como mecanismo transitorio ha de ser
eminentemente precario, básicamente suspensivo, salvo que, como ocurrió en la
sentencia SU-039 de 1997[2],
la causa de la violación sea una omisión o abstención, y que la realización del
acto en nada incida en la solución final del proceso o que el remedio obtenible
por la vía judicial alternativa sea manifiestamente inadecuado para proteger el
derecho fundamental invocado”. Agregó la Corte que resulta claro “... conforme a la jurisprudencia de esta
Corporación, que el alcance de la medida cautelar no puede incidir y terminar
por decidir, en una sede incompetente, la causa pretendi (sic) en el proceso
ordinario.”
En el presente caso el actor tiene abierta la
posibilidad de interponer el recurso extraordinario especial de revisión para
obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso que se habría
violado por la sentencia del Consejo de Estado que ordenó la pérdida de su
investidura como Congresista. A través de ese medio se plantearía la
controversia sobre el debido proceso, en términos idénticos a los que
constituyen el presupuesto para resolver la presente acción de tutela, al punto
que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez
competente. Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de
tutela tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no
puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales
concurrentes.
Por
consiguiente, encuentra a Corte que no están presentes en este caso los
presupuestos para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio.
El
proceso de pérdida de investidura es un proceso de rango constitucional, en la
medida en que es la propia Carta la que señala los supuestos de hecho, la
consecuencia jurídica y el juez competente. De esta manera no puede el juez de
tutela desplazar, para fallar en su lugar, al juez competente conforme a la
Constitución y no siendo viable en este caso la tutela como mecanismo
transitorio, la acción de tutela resulta improcedente.
Como quiera que la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca negó, por improcedente y previo análisis del fallo del Consejo de
Estado, la tutela, tal decisión habrá de revocarse, para en su lugar declarar,
por las razones expuestas en esta providencia, la improcedencia de la acción
interpuesta por Edgar José Perea Arias contra el Consejo de Estado.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala  Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.     Revócase
el fallo de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca,
por medio del cual resolvió negar la tutela interpuesta por Edgar José Perea
Arias en contra del Consejo de Estado; y en
su lugar, declárase la IMPROCEDENCIA  de la acción, por existir otro medio de
defensa judicial.
Segundo.    LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Salvamento de voto a la
Sentencia SU.858/01
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Naturaleza del proceso (Salvamento de
voto)
Por que
siempre me he separado del concepto de la Honorable Corte Constitucional, de
que la acción de tutela no procede, por regla general, contra providencias
judiciales; siendo sólo excepcionalmente procedente.  El artículo 86 de la
Constitución establece la procedencia de la acción de tutela cuando los
derechos constitucionales fundamentales han sido vulnerados o amenazados por
cualquier autoridad pública.  Este concepto de autoridad pública cobija a los
jueces, quienes con su acción y omisión pueden vulnerar derechos
fundamentales.  En mi sentir el fallo de la Corte Constitucional, no respetó la
Constitución y lo que hizo fue restringir el alcance de la misma.
PERDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA-Naturaleza del proceso
(Salvamento de voto)
No es
cierto que el proceso de pérdida de investidura sea de naturaleza jurídica
administrativa, ya que su naturaleza es jurídica política; esto es lo que ha
hecho que en otros sistemas jurídicos el competente para conocer de ellos no
sea el juez contencioso administrativo, sino los jueces que manejan conceptos
políticos, como es el Tribunal Constitucional; por esta razón si bien es cierto
que el legislador ha atribuido hoy al Honorable Consejo de Estado los procesos
de revisión de la pérdida de investidura, no es extraño que mañana pueda
atribuirlo a otros jueces.  Esta necesidad es mayor, si se tiene en cuenta que
por mandato del legislador el actual recurso de revisión procede ante los
mismos jueces y lo que es más grave no existen ni impedimento ni recusación de
los jueces que intervinieron en la pérdida de investidura.  La garantía del
debido proceso no implica solamente que exista otro procedimiento y otra
acción, sino también que el juez que ya ha conocido de la misma materia, se
separe del conocimiento del asunto y que entre, otro juez, que no tiene
preconcepto sobre el caso, a fallar el asunto.
CONGRESISTA-Incompatibilidad por desempeño de cargo o empleo
público o privado (Salvamento de voto)
En el caso
concreto que nos ocupa, la Constitución en el artículo 180 numeral primero creó
una incompatibilidad para los congresistas al prohibirles desempeñar cargo o
empleo público o privado.  Como se sabe las normas sobre incompatibilidades e
inhabilidades, deben ser expresas; no existen incompatibilidades por analogía;
deben ser interpretadas restrictivamente y no permiten la interpretación
extensiva.  El Honorable Consejo de Estado, violó estos principios y creó una
norma que la Constitución no trae, como incompatibilidad; cual es la de
desempeñar oficios privados; de esta manera usurpó funciones, del constituyente
o por lo menos del legislador, ya que si bien es cierto todo cargo o empleo
implica un oficio, no es cierto que todo oficio implica necesariamente un cargo
o empleo.  Por la vía del oficio todos los congresistas terminaron perdiendo la
investidura, ya que la gran mayoría realizan oficios privados; por ejemplo,
conducir vehículos, criar ganado, escribir, pintar, etc.; de tal manera que un
Hobby puede asimilarse a oficio y ocasionar la pérdida de investidura.  Por la
vía de los oficios se puede terminar en una verdadera cacería de brujas o de
congresistas.
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Procedencia por
violación del principio de igualdad en aplicación de la ley (Salvamento de
voto)
El
Honorable Consejo de Estado violó el principio de igualdad, en la aplicación de
la ley, ya que en casos similares de congresistas que expresan su opinión, en
otros medios de comunicación masiva, como la prensa o la televisión no ha
declarado la pérdida de investidura; por lo que dió un trato discriminatorio al
Senador Perea.  No se entiende como la prensa escrita o la televisión pueden
ser de "mejor familia" que la radio.  Tampoco es aceptable el
argumento de que en el caso del Senador Perea existía propaganda comercial ya
que la televisión, como los periódicos también involucran la propaganda comercial;
para nadie es un secreto que el gran negocio de los periódicos no es la venta
del mismo sino la propaganda que venden incluidos los avisos clasificados y si
el Senador leyó alguna cuña eso lo hace acreedor a una sanción moral pero nunca
a una sanción penal.
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Violación de
derechos fundamentales por el Consejo de Estado (Salvamento de voto)
Con el
fallo del Honorable Consejo de Estado se violaron varios derechos fundamentales
del Senador Perea; en primer lugar, el de expresar y difundir libremente su
opinión, el derecho político a ser elegido y al trato igual.  La Corte
Constitucional como guardia de los derechos fundamentales, debió reconocerlo
así y tutelarlos aún contra una sentencia del Honorable Consejo de Estado.
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación (Salvamento de
voto)
Si bien es
cierto las Cortes o Tribunales que hacen control de constitucionalidad han
aplicado una técnica denominada "Test de razonabilidad del criterio de
igualación", esta técnica se aplica no sólo al derecho fundamental a la
igualdad (artículo 13 de la Constitución Política de Colombia), sino a todos
los demás derechos fundamentales.  Se utiliza cuando una ley limita cualquier
derecho fundamental y busca salvaguardar el contenido esencial de ese derecho.
Este método busca proteger los derechos fundamentales aún frente al propio
legislador, ya que la posibilidad que este tiene de limitar los derechos
fundamentales no es ilimitada. El Congreso sólo puede restringirlos, cuando
estas restricciones se hacen en interés del bien común, es decir, cuando se
pueden justificar con consideraciones razonables y objetivas del bien común
(fin perseguido) y se compaginan con el principio de proporcionalidad.  La
limitación tiene que ser adecuada a la obtención del objetivo público
perseguido.  El medio tiene que resultar necesario o sea que no se hubiera
podido elegir otro medio igualmente eficaz, pero que no afectara o lo hiciera
en medida sensiblemente menor, el derecho fundamental.
TEST DE RAZONABILIDAD-Intensidad (Salvamento de voto)
Cuestionamientos
parecidos podemos hacernos en relación con el concepto de intensidad del test
(leve, mediano o estricto); ¿Quién determina la intensidad del test? ¿Porqué a
unas materias se aplica un test leve o uno estricto?. Sobre este tema podríamos
seguir preguntando ad infinitun. El suscrito magistrado, siempre se ha opuesto
a que la Corte Constitucional se "case con la tesis de que a ciertas
materias se aplique de antemano un test de una intensidad determinada";
por ejemplo: Que a las materias económicas se aplique un test leve de
razonabilidad, ya que eso compromete a la Corte y la pone andar un camino que
después no puede deshacer y le impide examinar con objetividad cada caso
concreto.  De aceptar que a todas las materias económicas hay que aplicarles el
mismo test de intensidad, hay que aceptar también que todas tienen la misma
importancia; lo que no es cierto, ya que hay algunas materias económicas que
tienen más importancia que otras.
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PERDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA-Violación de
derechos fundamentales (Salvamento de voto)
En el caso
concreto que nos ocupa el análisis de razonabilidad que hizo el juez de tutela
sirvió para encubrir la violación de los derechos fundamentales que había hecho
en su fallo el Honorable Consejo de Estado; y el juicio de razonabilidad que
hizo el Honorable Consejo de Estado en su providencia sirvió para crear una
norma que la constitución no preveía y que nunca estableció, como es la
prohibición de desempeñar oficios.
Referencia:
expediente T-402633
Accionante:
Edgar
José Perea Arias
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de
esta Corporación, salvo mi voto en la presente sentencia, por las razones que a
continuación se indican:
1.
Por que siempre me he separado del concepto de la Honorable Corte
Constitucional, de que la acción de tutela no procede, por regla general,
contra providencias judiciales; siendo sólo excepcionalmente procedente.  El
artículo 86 de la Constitución establece la procedencia de la acción de tutela
cuando los derechos constitucionales fundamentales han sido vulnerados o
amenazados por cualquier autoridad pública.  Este concepto de autoridad pública
cobija a los jueces, quienes con su acción y omisión pueden vulnerar derechos
fundamentales.  En mi sentir el fallo de la Corte Constitucional, no respetó la
Constitución y lo que hizo fue restringir el alcance de la misma.
En
el derecho comparado es claro que la mayoría de las sentencias de la Corte
Constitucional (tanto alemana como española), son precisamente contra
providencias judiciales.  No es extraño que los jueces, puedan con sus
providencias violar derechos fundamentales.  En los sistemas jurídicos donde
para poder interponer una tutela, hay que agotar previamente la vía judicial,
como sucede por ejemplo en España, es lógico que se permite la tutela contra
decisiones judiciales y la regla general es que la tutela procede contra
sentencias de los jueces.
2.
No es cierto que el proceso de pérdida de investidura sea de naturaleza
jurídica administrativa, ya que su naturaleza es jurídica política; esto es lo
que ha hecho que en otros sistemas jurídicos el competente para conocer de
ellos no sea el juez contencioso administrativo, sino los jueces que manejan
conceptos políticos, como es el Tribunal Constitucional; por esta razón si bien
es cierto que el legislador ha atribuido hoy al Honorable Consejo de Estado los
procesos de revisión de la pérdida de investidura, no es extraño que mañana
pueda atribuirlo a otros jueces.  Esta necesidad es mayor, si se tiene en
cuenta que por mandato del legislador el actual recurso de revisión procede
ante los mismos jueces y lo que es más grave no existen ni impedimento ni
recusación de los jueces que intervinieron en la pérdida de investidura.  La
garantía del debido proceso no implica solamente que exista otro procedimiento
y otra acción, sino también que el juez que ya ha conocido de la misma materia,
se separe del conocimiento del asunto y que entre, otro juez, que no tiene
preconcepto sobre el caso, a fallar el asunto.
3.
En el caso concreto que nos ocupa, la Constitución en el artículo 180 numeral
primero creó una incompatibilidad para los congresistas al prohibirles
desempeñar cargo o empleo público o privado.  Como se sabe las normas sobre
incompatibilidades e inhabilidades, deben ser expresas; no existen
incompatibilidades por analogía; deben ser interpretadas restrictivamente y no
permiten la interpretación extensiva.  El Honorable Consejo de Estado, violó
estos principios y creó una norma que la Constitución no trae, como
incompatibilidad; cual es la de desempeñar oficios privados; de esta manera
usurpó funciones, del constituyente o por lo menos del legislador, ya que si
bien es cierto todo cargo o empleo implica un oficio, no es cierto que todo
oficio implica necesariamente un cargo o empleo.  Por la vía del oficio todos
los congresistas terminaron perdiendo la investidura, ya que la gran mayoría
realizan oficios privados; por ejemplo, conducir vehículos, criar ganado,
escribir, pintar, etc.; de tal manera que un Hobby puede asimilarse a oficio y
ocasionar la pérdida de investidura.  Por la vía de los oficios se puede
terminar en una verdadera cacería de brujas o de congresistas.
4.
El Honorable Consejo de Estado violó el principio de igualdad, en la aplicación
de la ley, ya que en casos similares de congresistas que expresan su opinión,
en otros medios de comunicación masiva, como la prensa o la televisión no ha
declarado la pérdida de investidura; por lo que dió un trato discriminatorio al
Senador Perea.  No se entiende como la prensa escrita o la televisión pueden
ser de "mejor familia" que la radio.  Tampoco es aceptable el
argumento de que en el caso del Senador Perea existía propaganda comercial ya
que la televisión, como los periódicos también involucran la propaganda
comercial; para nadie es un secreto que el gran negocio de los periódicos no es
la venta del mismo sino la propaganda que venden incluido los avisos
clasificados y si el Senador Perea leyó alguna cuña eso lo hace acreedor a una
sanción moral pero nunca a una sanción penal. No es tampoco cierto que la única
opinión que puede expresarse en el estado de derecho y que merece protección
sea "la científica o seria" y que sólo pueden opinar y protegerse de
las opiniones de nuestro gran premio nobel García Márquez o del científico
Manuel Elkin Patarroyo; pues igual respeto y protección deben tener las
opiniones deportivas, ya que la opinión pública es ayudada a formar tanto por los
científicos como por los locutores deportivos.  El día que no se proteja la
opinión pública deportiva ese día está en peligro la democracia colombiana.
5.
Con el fallo del Honorable Consejo de Estado se violaron varios derechos
fundamentales del Senador Perea; en primer lugar, el de expresar y difundir
libremente su opinión, el derecho político a ser elegido y al trato igual.  La
Corte Constitucional como guardia de los derechos fundamentales, debió
reconocerlo así y tutelarlos aún contra una sentencia del Honorable Consejo de
Estado.
6.
En la providencia de tutela que se revisa, se observa que el juez de primera
instancia, en este caso la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, no tutela con el argumento de que
el Consejo de Estado había dado una aplicación razonable al numeral primero del
artículo 180 de la Constitución.  Sobre este criterio de lo razonable, es
necesario que nos detengamos un poco ya que tanto los jueces de tutela como la
propia Corte Constitucional acuden con frecuencia al juicio de razonabilidad,
para fundar sus fallos.  El concepto de razonabilidad se ha convertido en la
palabra "mágica", que permite fundar cualquier decisión es el
"abra cadabra" de los taumaturgos constitucionales; es el
"abrete sésamo", de la cueva mágica de Alibaba y los 40 ladrones; que
permite esconder la gran carga ideológica que existe detrás de ese concepto y
aclaro que estamos utilizando ideología en su sentido prístino; como una
mentira que una sociedad se dice a si misma y en este caso que los
constitucionalistas se echan a si mismos.  Precisamente a desmitificar esta
ideología es que debemos detenernos en el análisis del concepto de
razonabilidad que utilizó en este caso el juez de tutela.
7.
Si bien es cierto las Cortes o Tribunales que hacen control de
constitucionalidad han aplicado una técnica denominada "Test de
razonabilidad del criterio de igualación", esta técnica se aplica no sólo
al derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política
de Colombia), sino a todos los demás derechos fundamentales.  Se utiliza cuando
una ley limita cualquier derecho fundamental y busca salvaguardar el contenido
esencial de ese derecho.
8.
Este método busca proteger los derechos fundamentales aún frente al propio
legislador, ya que la posibilidad que este tiene de limitar los derechos
fundamentales no es ilimitada. El Congreso sólo puede restringirlos, cuando
estas restricciones se hacen en interés del bien común, es decir, cuando se
pueden justificar con consideraciones razonables y objetivas del bien común
(fin perseguido) y se compaginan con el principio de proporcionalidad.  La
limitación tiene que ser adecuada a la obtención del objetivo público
perseguido.  El medio tiene que resultar necesario o sea que no se hubiera
podido elegir otro medio igualmente eficaz, pero que no afectara o lo hiciera
en medida sensiblemente menor, el derecho fundamental.
Como
se puede observar esta técnica, que como toda técnica es útil, no se puede
recibir sin espíritu crítico, ya que encubre una serie de problemas que no
podemos dejar pasar por alto y sobre los cuales queremos llamar la atención:
a.
¿Quién
determina el fin perseguido?
b.
¿Quién
determina que ese fin es más importante que otros fines?
c.
Aceptando
que el Estado tiene diversos fines ¿porqué se privilegia un fin frente a los
otros?
d.
¿Qué
sucede cuando un fin entra en conflicto con otro fin?
Idénticas
preguntas debemos hacernos ante el concepto de bien común, que es el fin que
justifica la restricción de un derecho fundamental. ¿Que es el bien común? etc.
Similares
cuestionamientos surgen ante el concepto de razonabilidad:
a.
¿Qué
es la razonabilidad?;
b.
¿Quién
determina lo razonable?;
c.
¿Cómo
se resuelve el conflicto entre razones encontradas?;
d.
¿Qué
es lo irrazonable?;
e.
¿Es
lo razonable un concepto objetivo o un concepto subjetivo?;
f.
¿Es
lo razonable un concepto valido en todo tiempo y lugar o, es un concepto
histórico con unas limitaciones temporales y espaciales?.
Unos
pocos ejemplos nos demuestran como lo razonable es un concepto histórico;
Aristóteles, descubridor de la lógica, que no son más que las reglas del
razonar correctamente, y que no puede ser acusado de irracional o de ser persona
que no supiera razonar; sin embargo consideraba razonable  que unos hombres
fuesen esclavos de otros hombres.
La
Suprema Corte de los Estados Unidos consideró durante más de 150 años que era
razonable que los negros estuviesen separados de los blancos y que existiese el
apartheid en las escuelas; y aún después de reconocer la igualdad entre negros
y blancos se regía por el principio de "iguales, pero separados".
Para la Corte Suprema era razonable al comienzo que negros y blancos no eran iguales
y después cuando los consideró iguales, era razonable que los iguales
estuviesen separados y sólo hasta el año 1954, en una celebre sentencia dió la
razón a la familia Brown, para que los iguales no estuviesen separados.  Estos
dos ejemplos, muestran como el concepto de razonabilidad debe ser sometido a
crítica constante.
Idénticos
cuestionamientos podemos hacer respecto del concepto medio o de las
características de este como son la eficiencia o la necesidad. ¿Qué es lo
eficiente o ineficiente? ¿Qué es lo necesario o no necesario? etc.
9.
Cuestionamientos parecidos podemos hacernos en relación con el concepto de
intensidad del test (leve, mediano o estricto); ¿Quién determina la intensidad
del test? ¿Porqué a unas materias se aplica un test leve o uno estricto?.
Sobre este tema podríamos seguir preguntando ad infinitun.
El
suscrito magistrado, siempre se ha opuesto a que la Corte Constitucional se
"case con la tesis de que a ciertas materias se aplique de antemano un
test de una intensidad determinada"; por ejemplo: Que a las materias
económicas se aplique un test leve de razonabilidad, ya que eso compromete a la
Corte y la pone andar un camino que después no puede deshacer y le impide
examinar con objetividad cada caso concreto.  De aceptar que a todas las materias
económicas hay que aplicarles el mismo test de intensidad, hay que aceptar
también que todas tienen la misma importancia; lo que no es cierto, ya que hay
algunas materias económicas que tienen más importancia que otras; por ejemplo;
no es lo mismo una ley que concede un subsidio a los veteranos de la guerra del
Perú (de los cuales quedan muy pocas personas) que la ley que contiene el plan
de desarrollo; en mi sentir a la segunda ley hay que aplicarle un test muy
estricto. Igual razonamiento podemos hacer respecto de los Tratados
Internacionales; no es lo mismo un tratado destinado al intercambio de revistas
entre Colombia y Venezuela, que un tratado entre los mismos países que
establezca la pena de muerte para quienes crucen la frontera sin la correspondiente
visa; no hay duda de que en el segundo caso el test debe ser estricto aunque se
trate, como en el primer caso, de un tratado internacional donde se podría
aplicar un test más leve.
La
intensidad de los test, que han sido producto de la experiencia constitucional
norteamericana y que los ha clasificado en estricto, medio y leve, plantea
también una serie de interrogantes ¿Porqué sólo estas tres categorías
divisorias y no otras; por ejemplo: porqué no un test estrictísimo o levísimo?
¿Porqué no otras categorías como medio estricto o medio leve? y lo que es más
importante ¿Quién determina el test que se escoge; existen criterios objetivos
para escoger el test o más bien el intérprete escoge subjetivamente un test y
luego a posteriori trata de justificarlo?.
10.
El juez constitucional no debe limitarse a señalar unas materias (económicas o
de relaciones exteriores) y aplicar en consecuencia y de manera necesaria e
ineluctable un test débil, ya que en primer lugar debe examinar los bienes jurídicos
que se encuentran en juego o en conflicto y de conformidad con esos bienes es
que debe hacer el control de constitucionalidad independientemente de que se
encuentren en una materia económica o en una materia cultural.
En
el caso concreto que nos ocupa el análisis de razonabilidad que hizo el juez de
tutela sirvió para encubrir la violación de los derechos fundamentales que
había hecho en su fallo el Honorable Consejo de Estado; y el juicio de
razonabilidad que hizo el Honorable Consejo de Estado en su providencia sirvió
para crear una norma que la constitución no preveía y que nunca estableció,
como es la prohibición de desempeñar oficios.
Fecha
ut supra.
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Salvamento
de voto a la Sentencia SU.858/01
ACCION DE
TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Procedencia
por existir vía de hecho (Salvamento de voto)
Ha debido
concederse la acción de tutela impetrada por el actor, pues, la situación
fáctica y jurídica prevista por el legislador para la prosperidad del recurso
extraordinario de revisión especial mencionado, podría ser discutible y
finalmente denegada, por una parte; y, por otra,  es lo cierto que aún
existiendo ese recurso, ese medio judicial de impugnación luego de interpuesto
supone un término que no es breve para su tramitación y que puede llevar a que,
mientras tanto, se consume y tenga plena efectividad el atropello a los
derechos fundamentales cuya protección se solicita, ya que, como es evidente,
el simple paso del tiempo llevará a que termine el mandato popular que al
senador se le confirió por sus electores y, lo que es más grave, como
consecuencia de la desinvestidura, tampoco podrá intentar siquiera elección
alguna ni para el Congreso ni para otro cargo de representación popular. Así
las cosas, la decisión de la Corte contenida en la Sentencia de la cual
discrepo, aparece inane y, en cambio, deja en pie la violación de la
Constitución.
En relación
con lo resuelto en la Sentencia SU-858 de agosto 15 de 2001, con el respeto
acostumbrado, me veo en la imperiosa necesidad de salvar el voto, por las
razones que a continuación se exponen:
1ª.  La Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado,
mediante sentencia de 18 de julio de 2000, decretó la pérdida de la investidura
del Senador Edgar José Perea Arias por haber incurrido en violación del régimen
de incompatibilidades de los congresistas, e invocó para ello la primera de las
causales establecidas en el artículo 180 de la Constitución, en la cual se
prohíbe a los congresistas el desempeño de cargo o empleo público o privado.
2ª.
Interpuesta por el actor acción de tutela contra la aludida sentencia ante la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de
Cundinamarca, éste la denegó mediante fallo proferido el 15 de noviembre de
2000, y la Corte Constitucional al revisarlo declaró la improcedencia de la
acción, por cuanto consideró que contra la sentencia que decretó la pérdida de
la investidura del Senador Edgar José Perea Arias, este puede interponer el
recurso extraordinario de revisión conforme a lo dispuesto por el artículo 33
de la Ley 446 de 1998,, que adicionó el artículo 97 del Código Contencioso
Administrativo para ese efecto.
3ª.  Como se
expuso por el suscrito magistrado en las sesiones de la Sala Plena
correspondientes, las causales de pérdida de la investidura de los
congresistas, en cuanto afectan el derecho político a elegir y ser elegido que
otorga a los ciudadanos el artículo 40 de la Carta Política, son de derecho
estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues establecen una
sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en
el futuro y a perpetuidad.
4ª.  Como
aparece con absoluta claridad en el artículo 180 de la Carta se prohíbe a los
congresistas, mientras lo sean, el desempeño de “cargo o empleo público o
privado”.
5ª.  Pues
bien en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2000
mediante la cual se decretó la pérdida de la investidura del Senador Edgar José
Perea Arias, de manera expresa se descarta que él hubiere desempeñado cargo o
empleo público, pues es evidente que mientras actuó como miembro del Congreso
no tuvo vinculación legal o reglamentaria como servidor público a ninguna
entidad del Estado.
De la misma
manera, en esa sentencia se da por sentado que el entonces Senador Edgar José
Perea Arias, mientras lo fue, no estuvo vinculado por contrato de trabajo con
ninguna empresa de televisión o de radiodifusión sonora para la transmisión de
eventos deportivos.
No obstante,
en la sentencia en referencia, se afirma que para el caso no importa ni tiene
trascendencia averiguar si el inculpado celebró contrato de trabajo con alguna
empresa para ese efecto, y, tampoco tiene relevancia jurídica, según ese fallo,
que la transmisión de partidos de fútbol conforme a una programación
preestablecida sea o no remunerada, ni si efectivamente se haya reportado algún
beneficio de carácter económico por el Senador que fungía como locutor
deportivo, pues, su calidad de miembro del Congreso no podía ponerse al
servicio de una cadena televisiva o radial. Y, de allí se concluye que ha de
imponerse la pérdida de la investidura por cuanto el congresista aludido puso
“...su contingente al servicio de empresas económicas, envueltas en la
competencia comercial que generan algunas gestas deportivas...”, circunstancia
que lo hace incurso en el quebranto de la prohibición contenida en el numeral
primero del artículo 180 de la Constitución y, por consiguiente, así resulta
procedente decretar la pérdida de la calidad de congresista según lo establece
el artículo 183-1 de la Carta.
6ª.  A mi
juicio, salta a la vista, sin necesidad de hacer ningún esfuerzo especial del
razonamiento, que en la sentencia de 18 de julio de 2000 proferida por el
Consejo de Estado en la cual se decretó la pérdida de la investidura del
Senador Edgar José Perea Arias, se incurrió en una ostensible vía de hecho,
razón por la cual era procedente la acción de tutela impetrada por el actor.
Descartada
como lo fue en la sentencia aludida la violación de la prohibición de
desempeñar cargo público por el Senador Perea, mientras lo fue, la pérdida de
la investidura se fundamenta, entonces, en el desempeño de un cargo o empleo de
carácter privado.
Pero ocurre
que la propia sentencia afirma que el congresista en mención, conforme a lo que
aparece en el expediente, no celebró contrato de trabajo para la trasmisión de
partidos de fútbol u otros eventos deportivos en empresas de televisión o de
radio, lo que indica que en ausencia de vínculo de carácter laboral no puede
predicarse el desempeño de ningún cargo o empleo privado y, entonces, la
consecuencia de ello, sería que por ese aspecto, tampoco opera la causal de
pérdida de la investidura que se invocó para decretarla.
Y, sin
embargo, se decretó.  Para ello se acudió a una causal no prevista ni en la
Constitución ni en la ley, bajo la afirmación de que la conducta del Senador en
cuestión por la transmisión de algunos partidos de fútbol mientras tenía esa
calidad, podía generar beneficios económicos a una empresa determinada, lo que,
primero, no está demostrado; y, lo que es más importante, carece de sustento en
la Constitución y en la ley.
Téngase en
cuenta que todo cargo implica el desempeño de una labor, una actividad, un
oficio, si se quiere. Pero no toda actividad, oficio, o labor implica el
desempeño de un cargo o empleo.  Así, bien puede un congresista, o cualquier
otra persona, por afición, realizar actividades o labores de pintor, o de
músico, o dedicarse al cuidado de las plantas, o de sus hijos o de sus nietos,
o otras labores, sin ningún vínculo de dependencia contractual con nadie en el
orden laboral, casos en los cuales a nadie se ocurriría pensar que se desempeña
un cargo.
Ello quiere
decir, entonces, que a punta de razonamiento abstracto y extensivo se creó por
el Consejo de Estado en este caso una causal de desinvestidura para los
congresistas no establecida en la Constitución y que, así creada sin ninguna
competencia para el efecto, sin fundamento distinto se decretó la pérdida de la
investidura del Senador Edgar José Perea Arias, lo que constituye una flagrante
vía de hecho, máxime si se tiene en cuenta que, adicionalmente, en la misma
sentencia se acepta que el Senador mencionado asistió a cien (100) de las
ciento seis (106) sesiones de las Plenarias del Senado y a las seis (6)
restantes dejó de asistir con excusa previa, y que igualmente estuvo presente
en cincuenta (50) de las cincuenta y tres (53) sesiones de la Comisión Séptima
del Senado a la cual pertenecía, lo que indica que fue estricto en el
cumplimiento de su deber, y pone de manifiesto la iniquidad de decretarle la
pérdida de la investidura.
7ª. Se
afirma en la Sentencia SU-858 de 15 de agosto de 2001 por la Corte
Constitucional, que no es procedente la acción de tutela impetrada por el
ciudadano mencionado, porque existe como vía judicial alterna la posibilidad de
que se interponga por el actor el recurso extraordinario de revisión
establecido por la Ley 144 de 1994, que conforme a lo dispuesto por el artículo
33 de la Ley 446 de 1998, que adicionó el artículo 97 del Código Contencioso
Administrativo, ha de tramitarse ante la Sala Plena del Consejo de Estado.
A mi juicio,
insisto, ha debido concederse la acción de tutela impetrada por el actor, pues,
la situación fáctica y jurídica prevista por el legislador para la prosperidad
del recurso extraordinario de revisión especial mencionado, podría ser
discutible y finalmente denegada, por una parte; y, por otra,  es lo cierto que
aún existiendo ese recurso, ese medio judicial de impugnación luego de
interpuesto supone un término que no es breve para su tramitación y que puede
llevar a que, mientras tanto, se consume y tenga plena efectividad el atropello
a los derechos fundamentales cuya protección se solicita, ya que, como es
evidente, el simple paso del tiempo llevará a que termine el mandato popular
que al senador se le confirió por sus electores y, lo que es más grave, como
consecuencia de la desinvestidura, tampoco podrá intentar siquiera elección
alguna ni para el Congreso ni para otro cargo de representación popular.
Así las
cosas, la decisión de la Corte contenida en la Sentencia de la cual discrepo,
aparece inane y, en cambio, deja en pie la violación de la Constitución, por lo
que salvo entonces el voto.
Fecha ut
supra.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
[1] Artículo 6 Decreto 2591 de 1991. Así
mismo, este punto es una constante en la jurisprudencia de la Corte. Ver, entre
muchas, la sentencia T-190 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz.
[2]           Caso comunidad U’WA contra el
Ministerio del Medio Ambiente y la empresa Occidental de Colombia, Inc.