C-179-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-179/06
REGIMEN ESPECIAL CARRERA DE FUERZAS
MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Admite
cierta flexibilidad
Teniendo en cuenta que la Policía Nacional y las
Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección del orden constitucional y de
los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley
ha optado por un régimen de carrera de sus funcionarios que permita cierta
flexibilidad, de suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las
tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública.  Por supuesto que
dicha flexibilización, no conlleva una patente de corso para el desconocimiento
de los principios constitucionales que la orientan. En un Estado Social de
Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre
ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen
competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos
proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias
legales sean controlables.
LINEA JURISPRUDENCIAL-Retiro discrecional de miembros de la
Fuerza Pública
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL
SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS
MILITARES-Razones deben
obedecer a criterios objetivos y razonables conforme a la Constitución
Las normas que se examinan establecen que por razones
del servicio determinadas previamente por un Comité de Evaluación o por una
Junta Asesora o Junta de Evaluación o Clasificación, según se trate de miembros
de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, se puede disponer el retiro
de funcionarios vinculados a dichas instituciones. Ello indica, que las razones
deben obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetas básicamente a las
consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, tal como lo ha
entendido esta Corte. Ciertamente, en la sentencia C-525 de 1995 varias veces
citada, expresó este Tribunal Constitucional que las razones del servicio que
se aluden en los casos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública,
no son otras que las definidas por los artículos constitucionales citados, es
decir, para el caso de las Fuerzas Militares: la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional
(217); y, para la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia.
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL
SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS
MILITARES-Recomendación
debe estar precedida por examen de fondo, completo y preciso de razones que se
invocan para el retiro
El retiro discrecional por razones del
servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas
Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y
proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y
eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de
Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de
la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe
estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los
cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las
pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables
que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL
SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS
MILITARES-Alcance de la
facultad discrecional/RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Control
por jurisdicción contencioso administrativa
La facultad discrecional que se confiere en
las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón
a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y
conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y
por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con
claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general. Ahora,
la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada
para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una
actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario,
para el caso sub examine ella queda consignada en un acto administrativo
controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las
acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder.
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL
SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS
MILITARES-No vulneración
de la igualdad, debido proceso, trabajo  y estabilidad laboral
No encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales
aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al
legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores
públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que
ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad
laboral. Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha
sostenido la Corte el retiro del servicio previsto no es producto de una
sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o
disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente
justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro
del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de
circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un
servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos
para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta
pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre
el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad
para la remoción de su personal”
Referencia: expediente D-5979
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 4 parcial, de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan
nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales
de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el
Decreto-ley 1791 de 2000”, y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000 “Por
el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.
Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil
seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de la Constitución
Política el ciudadano Pedro Antonio Herrera Miranda, presentó demanda contra
los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto-ley 1790 de
2000.
Por auto de 15 de septiembre del año en
curso, el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, y ordenó fijar
en lista la norma acusada. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la
iniciación del asunto al señor Presidente de la República, al señor Presidente
del Congreso de la República, al señor Ministro del Interior y de Justicia, al
señor Ministro de Defensa Nacional y a Director General de la Policía Nacional,
para los fines pertinentes.
II.
NORMAS
DEMANDADAS
A continuación se transcribe el
texto de las normas demandadas, publicadas en los Diarios Oficiales Nos. 44.161
de 14 de septiembre de 2000 y 45.412 de 26 de diciembre de 2003. Se subraya lo
acusado.
“Ley 857  de 2003
(diciembre 26)
Artículo 4°. Retiro por voluntad del Gobierno o del
Director General de la Policía Nacional.  Por razones del servicio y en forma
discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales y el Director
General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán
disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación de la  Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y
Clasificación respectiva para Suboficiales”.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el
presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para
el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores
de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos
de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales
bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en
cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto
de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso
anterior.
Parágrafo 1°. La facultad delegada en los Directores
de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos
de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso
anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y
agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de
2000.
Parágrafo 2°.  Los funcionarios competentes serán
responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y
la ley.
Decreto-ley 1790 de 2000
(septiembre 14)
Artículo 104.-  Retiro Discrecional. Por razones del
servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los Oficiales
y Suboficiales con cualquier tiempo de servicio previa recomendación del Comité
de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el segundo
Comandante de Fuerza y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual
pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere previo concepto de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto
administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este
Decreto”.
III.  LA
DEMANDA
Considera el ciudadano demandante que las
disposiciones acusadas desconocen los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 217 y 218 de
la Constitución Política.
El Estado Social de Derecho implica la garantía de los
derechos de todas las personas, incluidos los servidores públicos que acceden
al desempeño de los cargos mediante carrera profesional, como son los miembros
de la Fuerza Pública, quienes además se encuentran sometidos a riesgos
distintos que los demás servidores del Estado. Las normas acusadas desconocen
dicho concepto al consagrar como causal de retiro del servicio de los Oficiales
y Suboficiales de la Policía Nacional, razones del servicio y en forma
discrecional. El artículo 1 de la Carta establece la garantía de la estabilidad
laboral sin distingo de regímenes especiales; por ello, las disposiciones
acusadas al introducir un elemento subjetivo que permite de manera discrecional
retirar a los servidores públicos que hacen parte de la Policía Nacional, viola
el Estado Social de Derecho.
El artículo 13 de la Constitución que consagra la
igualad de trato para todas las personas, resulta violado por las disposiciones
acusadas por cuanto los miembros de la Fuerza Pública están en desventaja
frente al resto de servidores públicos del Estado porque: i) se les exige mayor
responsabilidad en el cargo; ii) su trabajo es uno de los más riesgosos en la
actividad del Estado, hasta el punto que ninguna aseguradora les otorga seguro
de vida; iii) a pesar de que gozan de un régimen especial son tenidos como
ciudadanos de tercera al facultar el retiro sin fórmula de juicio por la mera
discrecionalidad del superior, sin motivación alguna.
Permitir el retiro de un miembro de la Fuerza Pública
del servicio activo de manera discrecional y sin motivación alguna, le priva
del derecho al trabajo que garantiza el artículo 25 de la Constitución, el cual
han obtenido previo el cumplimiento de requisitos académicos, pues todos los
funcionarios con grado o sin el deben estudiar en las escuelas correspondientes
para prestar el servicio a la comunidad dentro de la respectiva Fuerza. Con las
normas acusadas se está facultando a los superiores para que “expulsen del
mercado laboral” a ciudadanos honestos.
Los artículos cuestionados violan abiertamente el
debido proceso al facultar a los superiores para que de manera discrecional y
sin motivación alguna  recomienden el retiro de Oficiales y Suboficiales, con
lo cual se avala la arbitrariedad y se introduce un elemento subjetivo que
permite aplicar caprichosamente dicha facultad. Aduce el actor que en un Estado
Social de Derecho no deben existir facultades puramente discrecionales, pues
tal como están redactadas las normas acusadas no se exige a quienes recomiendan
el retiro del miembro de la Fuerza Pública la motivación del acto, con lo cual
además se atenta contra el principio de estabilidad laboral que garantiza el
artículo 53 de la Carta.
Los artículos 217 y 218 de la Constitución se
vulneran, pues los miembros de la Fuerza Pública son servidores de carrera
según lo disponen las normas constitucionales citadas, y por lo tanto gozan de
la protección que los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario
brindan a todas las personas.
IV.   INTERVENCIONES
1.  Intervención de la Policía Nacional
Alfonso Quintero García en su condición de Secretario
General de la Policía Nacional, interviene en el presente proceso en defensa de
la constitucionalidad de las normas acusadas. Aduce que la facultad
discrecional para el retiro de miembros en la Policía Nacional se inició con la
expedición del Decreto 2010 de 1992, el cual fue encontrado ajustado a la Carta
Política por esta Corporación en sentencia C-175 de 1993. Luego de citar
apartes de dicha sentencia, señala que esa ha sido la tendencia de la
legislación como puede observarse en los Decretos 574, 573, 132 de 1995, 1791
de 2000, y en la ley que se cuestiona.
Manifiesta que en cuanto al retiro por voluntad del
Gobierno Nacional y de la Dirección General de la Policía Nacional, la Corte
Constitucional en sentencia C-525 de 1995 declaró exequible el artículo 12, del
Decreto-ley 573 de 1995 que consagraba el retiro por voluntad del Gobierno y de
la institución mencionada. Después de transcribir segmentos de la sentencia en
cuestión, considera que la aplicación de la facultad discrecional cumple una
función de trascendental importancia para el Estado y la sociedad, ya que los
policías deben tener unas condiciones de moralidad, ética y eficiencia en el
servicio a toda prueba, para lo cual la institución debe contar con un
mecanismo expedito que permita removerlos cuando no se cumplen esas
condiciones.
Finaliza la entidad interviniente, expresando que “[l]a
discrecionalidad no significa arbitrariedad, lo que busca es la eficacia de los
miembros de la institución en la prestación del servicio en forma correcta,
acorde a los postulados constitucionales y legales y que por reglamento le son
propios, por tal motivo, la discrecionalidad se basa en la razonabilidad es
decir cuando se justifique esta acción para mejoramiento del servicio, así
mismo, en la Policía Nacional en la cual los valores de disciplina, moralidad y
eficiencia adquieren características relievantes, por la misión a ella
encomendada el instrumento de discrecionalidad cobra importancia”.
2.  Intervención del Ministerio de Defensa Nacional
Sandra Marcela Parada Aceros, en calidad de apoderada
especial del Ministerio de Defensa Nacional, solicita la declaratoria de
exequibilidad de las disposiciones acusadas por encontrarlas ajustadas a la
Constitución Política.
Manifiesta que es importante resaltar que las normas
cuestionadas se encuentran inscritas dentro del régimen especial que cobija a
los miembros de la Fuerza Pública, según lo preceptúa el artículo 217 de la
Carta Política. Luego de referirse a la normatividad que regula la facultad
discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, pasa a explicar
lo que doctrinalmente se entiende por “facultad discrecional” para proceder a
continuación, a referirse al análisis jurisprudencial que de la misma se ha
realizado por el Consejo de Estado, para lo cual cita in extenso, varias
decisiones proferidas por esa Corporación.
Pasa a referirse al contenido del artículo 104
demandado, para indicar que la facultad discrecional de retiro de miembros de
la Fuerza Pública por razones del servicio, se ajusta en todo al principio de
legalidad exigido para que los actos administrativos que se profieran “con
su fundamento queden en firme y conserven su ejecutividad, es decir cuando se
profieran previa recomendación del Comité de evaluación, lo que deberá
constatarse en acta debidamente rubricada por todos los intervinientes,
disponiendo la conformación de dicho Comité, el cual estará integrado por el
Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el jefe de Personal de la
respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca”.
Ello significa, aduce la apoderada de la entidad interviniente, que la
Administración al proferir los actos debe ceñirse en su integridad a las
disposiciones legales y constitucionales que los reglamentan, además de tener
fundamentos relacionados con el buen servicio público, sin que eso signifique
que deben exponerse en los actos administrativos, que como se sabe son
expresión de la facultad discrecional, es decir, que no requieren ser
motivados.
En relación con la presunta vulneración del principio
de igualdad, aduce la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional que el actor
no demostró que el tratamiento que califica como discriminatorio carece de
fundamento constitucional y, por lo tanto, no tiene una base legítima, racional
ni proporcionada. Agrega que el cargo también resulta insuficiente si se atiene
a que por disposición expresa de la Carta Política y reconocimiento de la
jurisprudencia, el régimen de carrera de la Fuerza Pública es especial y por lo
tanto distinto al régimen de los demás miembros de la Administración Pública,
tal como lo consagra el artículo 217 de la Constitución. Siendo ello así, y
teniendo en cuenta que los regímenes son distintos, al demandante le
corresponde la carga de explicar con mayor profundidad porqué el tratamiento diferente
resulta injustificado, la cual no fue cumplida por el demandante.
Por último, no encuentra la entidad interviniente
vulneración del derecho al debido proceso, si se tiene en cuenta que según lo
expresado por la jurisprudencia el mencionado derecho consiste en la sujeción
de la autoridad administrativa a las reglas de procedimiento descritas en la
ley. En ese sentido, no se puede hablar de violación al debido proceso en el
trámite que se surte en las Fuerzas Militares respecto de sus miembros, ya sea
para los ascensos como para el retiro.
3. Intervención del ciudadano Medgar Tortello
Montesino
El interviniente coadyuva la demanda presentada por el
actor, y solicita la inexequibilidad de los artículos demandados, así como la
del numeral 8° del literal a) del artículo 100 del Decreto-ley 1790 de 2000, el
cual guarda unidad normativa con el artículo 104 acusado. Considera que la
causal de retiro del servicio activo de los Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares prevista en la norma citada, así como en el artículo 104 del
mismo decreto, es inconstitucional por consecuencia.
Aduce que esta Corporación declaró la inexequibilidad
del literal c) y del parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, cuyo
texto es esencialmente similar al del numeral 8 literal a) del artículo 100 y
al artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000. En efecto, después de hacer
referencia a los argumentos expuestos en la sentencia C-501 de 2005, considera
que si la Corte Constitucional encontró contraria a la Carta Política la
disposición legal que permitía el retiro del servicio de quienes estuvieran
desempeñando empleos de carrera administrativa “por razones de buen
servicio” y “mediante resolución motivada”, con mayor razón debe ser
declarada contraria a la Carta Política la causal de retiro de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares “por razones del buen servicio y en
forma discrecional”.
Expresa que los argumentos expuestos en la citada
sentencia son igualmente aplicables o predicables del retiro por voluntad del
Gobierno o del Director General de la Policía Nacional de los miembros de esa
institución “pues tanto su filosofía como su redacción y finalidad es la
misma que está contemplada para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares (numeral 8 literal a) de los artículos 100 y 104 del Decreto ley 1790
de 2000); por consiguiente, el citado artículo 4° también debe ser declarado
inexequible”.
Una vez se refiere a su caso particular el cual relata
detalladamente, solicita la declaratoria de inexequibilidad del numeral 8
literal a) del artículo 100 y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000, por
estar incursos en la figura de inexequibilidad por consecuencia, así como del
artículo 4 de la Ley 857 de 2003.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
El Procurador General de la Nación
en concepto No. 3983 de 8 de noviembre de 2005, solicita a la Corte la
declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas, bajo el entendido que las
razones del servicio para el retiro discrecional de oficiales y suboficiales de
la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares deben ser objetivas, probadas,
razonables y proporcionadas a la decisión de desvinculación, todo lo cual se
debe consignar en la parte motiva de la recomendación de la junta competente y
del acto administrativo de retiro, permitiéndole al separado del servicio la
interposición de los recursos procedentes.
La Vista Fiscal inicia su
intervención refiriéndose a los derechos laborales que la Constitución Política
consagra respecto de los servidores públicos, específicamente al derecho a la
estabilidad laboral en virtud del cual dichos servidores no podrán ser
retirados de sus cargos sino por las causales específicamente establecidas en
la Constitución y la ley. Al respecto, aclara que si bien el legislador cuenta
con un amplio margen de configuración para establecer las causales de retiro de
los trabajadores del Estado, las mismas deben enmarcarse en razones objetivas
con respecto estricto del debido proceso.
Con relación a los servidores
públicos que hacen parte de la Fuerza Pública, luego de referirse brevemente a
su naturaleza, funciones y finalidad desde el punto de vista constitucional y
legal, expresa que en ese marco existe la posibilidad de establecer causales
diversas para el retiro del servicio activo de los miembros de la Fuerza
Pública, siempre y cuando obedezcan a razones objetivas y estén directamente
relacionadas con la preservación de la integridad de la institución castrense y
del orden constitucional establecido, y en tanto, le permitan al servidor
público retirado el ejercicio del derecho de defensa, por cuanto “[l]os
retiros sólo proceden en los casos y del modo que determinen la ley, es decir
mediante circunstancias objetivas aplicadas por intermedio de un debido
proceso, previamente establecido legalmente”.
Precisamente, agrega el Procurador
General, la Ley 857 de 2003 regula el retiro del servicio de oficiales y
suboficiales de la Policía Nacional, y en su artículo 4, se refiere a la
discrecionalidad del mismo por voluntad del Gobierno Nacional o del Director
General de la Policía Nacional, circunstancia que encuentra constitucionalmente
viable, sin que de ello se pueda predicar vulneración del derecho a la
estabilidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública dada la naturaleza y
finalidades de esa institución, como quiera que la conducta de sus miembros
pueden afectar la esencia misma de la Policía Nacional y el orden
constitucional vigente, lo cual requiere procedimientos preventivos de carácter
expedito. Añade, que ello se entiende si se tiene en cuenta que “[l]a
formación de sus miembros en asuntos de inteligencia, contrainteligencia,
policía judicial, y la detentación de un poder público excepcional y el acceso
a recursos tales como armas, municiones, información reservada, bases de datos,
apoyos logísticos, entre otros, hacen muy difícil su control conductual con los
medios de investigación ordinarios que se aplican a la mayoría de servidores
públicos. Por eso su idoneidad moral es de exigencia superior a la normal, y el
control de comportamiento más inmediato”.
Manifiesta el Ministerio Público
que en relación con el retiro del servicio de manera discrecional de miembros
de la Fuerza Pública, esta Corporación se ha pronunciado en varias
oportunidades, concretamente en lo que toca con las funciones de los Comités de
Evaluación, encontrando que la discrecionalidad no puede ser confundida con
arbitrariedad pues dichos comités deben cumplir su función de evaluación con
respeto del debido proceso y el principio de legalidad. Después de transcribir
apartes de las sentencias C-564 de 1998 y C-525 de 1995, expresa que la
facultad discrecional que permite el retiro de miembros de la Fuerza Pública en
los términos de la disposición legal acusada, debe comportar un carácter
objetivo con observancia del debido proceso administrativo. Aduce que en el
acto administrativo de retiro del servicio se deben exponer las razones, las
cuales además de ser objetivas deben tener un sustento probatorio razonable que
soporte la decisión discrecional. Así mismo, la recomendación que formule la
Junta respectiva debe estar precedida de un análisis del caso concreto, en el
cual se tomen en consideración las razones que se invocan, las pruebas que se
alleguen, la existencia o no de razones eximentes de responsabilidad, la
trascendencia del comportamiento cuestionado para el mismo servicio y la no
procedencia de medidas previas de corrección de tal conducta.
El retiro discrecional del servicio
de miembros de la Fuerza Pública, por tratarse de decisiones radicales en
materia laboral, debe efectuarse con observancia del debido proceso y el
derecho de defensa a fin de garantizar el derecho a la estabilidad que les
asiste a los integrantes de la Policía Nacional como servidores públicos de
carrera, “[p]or lo que deben basarse en causas objetivas, debidamente
motivadas y probadas, permitiendo la interposición de los recursos a que haya
lugar”. En caso de tomarse una decisión que no respete las garantías
constitucionales al debido proceso y al derecho de defensa, el afectado con la
misma puede acudir a la jurisdicción en procura del reconocimiento de sus
derechos e incluso a la acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de
evitar un perjuicio irremediable.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como la que se estudia en la presente demanda.
2.  El asunto que se debate
La discrecionalidad que consagran las disposiciones
acusadas para el retiro del servicio de Oficiales o Suboficiales de la Policía
Nacional y de las Fuerzas Militares, en los términos allí contemplados, a
juicio del demandante, desconoce abiertamente el derecho fundamental al debido
proceso, afecta en grado superlativo el principio de estabilidad laboral que
consagra la Constitución Política para los servidores públicos de carreras
especiales, así como el derecho al trabajo y el principio fundamental a la
igualdad.
Corresponde determinar si las disposiciones acusadas
consagran una facultad ilimitada y absoluta que desborda los límites
constitucionales, tornando la discrecionalidad en arbitrariedad; o si por el
contrario, se trata del ejercicio de una de potestad administrativa que permite
el cumplimiento de los fines del Estado.
3.  El retiro discrecional del servicio de Oficiales y
Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares por razones del
servicio, no desconoce los principios y derechos constitucionales.
3.1.  Los principios y derechos que consagra la
Constitución Política irradian a todas las personas, tanto es así que desde el
Preámbulo de la Carta se asegura a los integrantes del pueblo de Colombia, la
vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz.
El artículo 1 de la Constitución dispone que Colombia
es un Estado social de Derecho que se funda en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran, y en la
prevalencia del interés general. En el artículo 2 se consagran los fines del
Estado, como son, entre muchos otros el de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política.
Entre los derechos reconocidos por la Constitución, se
encuentra el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, con una
connotación de derecho-deber pues es además una obligación social de la cual
gozan todas las personas, cuya protección especial debe ser garantizada por el
Estado (C.P. art. 25). Para garantizar plenamente el mencionado derecho el
artículo 53 de la Carta consagra unos principios mínimos fundamentales entre
los que se encuentra la estabilidad en el empleo. Para hacerlo efectivo el
Constituyente de 1991 dispuso en el artículo 125 superior que todos los empleos
en los órganos y entidades del Estado son de carrera con las excepciones que
allí se consagran. El ingreso y ascenso en los mismos se sujetará a los
requisitos y condiciones que establezca la ley a fin de determinar el mérito y
calidades de los aspirantes; y, el retiro se hará por las causales
constitucionales establecidas en la norma superior citada, como son:
calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo; violación del régimen
disciplinario; y las demás causales que se prevean en la Constitución y la
ley.
El sistema de carrera administrativa se erige pues,
como un principio constitucional que crea y desarrolla instrumentos que
permitan sobre la base del mérito laboral, académico y profesional, la
escogencia de servidores públicos con las más altas calidades, dada la
naturaleza y finalidad de las funciones que desempeñan quienes prestan sus
servicios al Estado.  Recuérdese que la función administrativa se encuentra al
servicio de los intereses generales, y se desarrolla con base en los principios
de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad. Adicionalmente, la carrera administrativa permite la escogencia de
servidores públicos en igualdad de oportunidades y garantiza su estabilidad
mientras se cumplan los requisitos objetivos que ella consagra. Precisamente,
para garantizar el cumplimiento de las finalidades constitucionales que se
persiguen con el régimen de carrera administrativa, la Constitución Política
creó un órgano especial como responsable de su administración y vigilancia,
como lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil, con excepción de las
carreras que tengan carácter especial (C.P. art. 130).
Según se desprende del artículo 130 de la Constitución
citado, existe una carrera administrativa general administrada por un órgano
especial de creación constitucional, y unas carreras especiales no sujetas a la
competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que pueden ser de
creación constitucional o legal, cuya configuración corresponde bien al
legislador de manera directa, ya mediante el otorgamiento de facultades
extraordinarias al Ejecutivo[1].
Los regímenes especiales creados por la Constitución
son: el de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículos 217 y 218);
Fiscalía General de la Nación (artículo 253); Rama Judicial del poder público
(artículo 256, numeral 1°); Contraloría General de la República (artículo 268
numeral 10°); y, Procuraduría General de la Nación (artículo 279).
Adicionalmente, la carrera de las universidades del Estado (artículo 69),
reviste dicha naturaleza constitucional, según lo expresado en la sentencia
C-746 de 1999[2]. Se expresó también en la
sentencia aludida, que “[A]demás de los regímenes especiales de rango
constitucional, pueden existir regímenes especiales de origen legal. Al efecto,
el artículo 4° de la Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron normas sobre
carrera administrativa, dispone que los regímenes especiales de carrera creados
por la ley son aquellos que “en razón de la naturaleza de las entidades en las
cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y
aplicación de la carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las
que regulan el sistema general”. El mismo artículo 4º determina que estos son
los que rigen para el personal que presta sus servicios en el Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario INPEC; en la Registraduría Nacional del Estado Civil; en la Unidad
Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la
carrera diplomática y consular y la docente. Así mismo el parágrafo 2º de dicha
disposición establece que “...el personal científico y tecnológico de las
entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología,
en razón de que su misión, objeto y funciones básicas consisten en la
investigación y/o el desarrollo tecnológico, tendrán un régimen específico de
carrera y de administración de su personal, de conformidad con el reglamento
que para el efecto adopte el Gobierno Nacional...”.
Respecto de los regímenes especiales de creación
legal, ha sostenido la Corte que su constitucionalidad se garantiza en tanto “respeten
el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y
acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones
específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la
estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y
la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de
los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las
personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces
para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde
la órbita de su competencia, el interés general”[3].
3.2.  Entre los regímenes especiales de carrera de
creación constitucional, se encuentra el de la Fuerza Pública integrada, según
dispone el artículo 216 de la Constitución exclusivamente por las Fuerzas
Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea), y la Policía Nacional. La
finalidad constitucional tanto de la Policía Nacional como de las Fuerzas
Militares, la consagran los artículos 217 y 218 de la Carta Política. Así, el
primer artículo mencionado señala que “[L]as fuerzas militares tendrán como
finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y el orden constitucional”. Por su
parte, el artículo 218 de la Constitución dispone que la policía es un cuerpo
armado de naturaleza civil, cuya fin primordial “[e]s el mantenimiento de
las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
Tanto para la Policía Nacional como para las Fuerzas
Militares, el Constituyente de 1991, dispuso un régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario. Con fundamento en dicho régimen, han
sido expedidas por el legislador ordinario y extraordinario múltiples
disposiciones legales tendientes a regular el ingreso, los ascensos, así como
el retiro de los servidores públicos que hacen parte de dichas instituciones,
todo ello dentro del marco constitucional otorgado, teniendo en cuenta su
naturaleza de cuerpos armados permanentes y sus finalidades constitucionales,
las cuales se encuentran directamente relacionadas con la seguridad del Estado
y con la seguridad ciudadana.
Ahora bien, dada la trascendencia y relevancia que
para un Estado democrático representan las funciones que desempeñan las Fuerzas
Militares así como la Policía Nacional, el legislador ha buscado establecer un
sistema de carrera que permita garantizar a sus miembros los derechos que de
ella se derivan, como el ingreso en igualdad de oportunidades para quienes
aspiran a ser parte de esas instituciones, el ascenso en la carrera por
méritos, aptitudes y capacidades[4], y el retiro del servicio
por las causales establecidas en la Constitución, como son: la calificación
insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen
disciplinario, o por las demás causales previstas por la Carta Política o
por la ley.
Teniendo en cuenta que la Policía Nacional y las
Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección del orden constitucional y de
los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley
ha optado por un régimen de carrera de sus funcionarios que permita cierta
flexibilidad[5], de suerte que se pueda
garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a
la Fuerza Pública.  Por supuesto que dicha flexibilización, no conlleva una
patente de corso para el desconocimiento de los principios constitucionales que
la orientan. En un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en
tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen
las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente
lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio
de sus competencias legales sean controlables.
3.3. En esta oportunidad se cuestionan los artículos
4, parcial, de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000, que
contemplan el retiro por razones del servicio y en forma discrecional tanto de
miembros de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, previa
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y
Clasificación respectiva, para los Suboficiales; o, del Comité de Evaluación,
cuando se trata de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares.
En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas
instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del
servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro
en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les
atribuyen. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en
precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la
Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad
no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una
autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda
acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del
caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede
ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza
Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia
para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de
una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de
la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la
medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.
Se tiene entonces que en las normas acusadas la
potestad se otorga por parte del legislador ordinario y extraordinario al
Gobierno o al Director General de la Policía Nacional, según se trate de
Oficiales o Suboficiales de dicha institución, o a la autoridad competente
cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública previo concepto del Comité de
Evaluación, integrado por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, el
Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante
de la Unidad Operativa a la cual pertenezca. Dicha atribución se ejerce tanto
en la Policía Nacional como en las Fuerzas Militares respecto de Oficiales y
Suboficiales; y, por último, el fin perseguido no es otro que garantizar el
pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones, relacionadas
directamente con la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana.
La jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido
que la potestad discrecionalidad de que se ha revestido a la Fuerza Pública
para retirar a los miembros que forman parte de sus instituciones, no significa
arbitrariedad sino por el contrario, se trata de un instrumento normal y
necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones. En efecto, la
Corte en la sentencia C-525 de 1995, al examinar la constitucionalidad del
artículo 12 del Decreto 573 de 1995[6], así como del artículo 11
del Decreto 574 de 1995[7], sostuvo lo siguiente:
“Es claro que un fin especial, cual es el
contemplado en el acápite 2.1 de las Consideraciones de esta Sentencia,
requiere también de un medio especial, sin que ello signifique que pueda haber
extralimitación de atribuciones, que desconozca los requisitos de racionalidad
y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional. Este debe tener un
mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en
cabeza de una autoridad pública. En este caso la discrecionalidad del gobierno
y de la Dirección general de la Policía está justificada en las razones del
servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del
aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del
artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación
de Oficiales Subalternos.
Estos comités tienen a su cargo el examen
exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de
oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se
examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se
verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del
"Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este
examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no
retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de
decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un
procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación
hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del
Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio.
Se trata entonces de una discrecionalidad
basada en la razonabilidad, sobre lo cual  ya esta Corporación ha sentado
jurisprudencia; en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que ella
"hace relación  a un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la
prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir,
cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por
su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio
de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto
de la esencia racional del ser humano.
"Por lo anterior, -agrega la Corte-,
es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que
un trato desigual 'racional' -en el supuesto hecho, el trato desigual y la
finalidad sean coherentes entre sí- no sea 'razonable', porque la finalidad
perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que
unos supuestos de hechos distintos con una estructura razonable sea objeto de
una diferenciación irracional..." (Sentencia T-445/94)[8].
En la sentencia C-193 de 1996[9]
se reiteraron los argumentos expuestos por la Corte en la sentencia C-525
citada, al examinar la constitucionalidad de los artículos 6 y 7 de los
Decretos-leyes 573 y 574 de 1995. Se cuestionaba en esa oportunidad la
discrecionalidad del retiro por razones del servicio de oficiales, suboficiales
y agentes de la Policía. Lo mismo aconteció en la sentencia C-072 de 1996[10].
En la sentencia C-564 de 1998[11],
se sostuvo por esta Corporación lo siguiente: “[L]a Corte Constitucional no
comparte los argumentos expuestos por el demandante en su libelo, pues ha sido
reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de considerar que
los retiros discrecionales de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional
por parte de éstos Comités, no violan normas fundamentales, como quiera que la
discrecionalidad no se asimila a arbitrariedad, ya que tales organismos, en el
ejercicio de sus funciones, no producen actos de desvinculación del servicio
sino que cumplen sus deberes de evaluación respetando precisas normas
relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la
administración”.
Posteriormente, en la sentencia C-368 de 1999[12]se
declaró la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998,
acogiendo la jurisprudencia constitucional sobre la materia, bajo el entendido
que dicha disposición solamente puede ser aplicada en relación con los
funcionarios no uniformados de carrera de las instituciones a las que se
refiere la norma, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad
ciudadana o la seguridad del Estado.
3.4. La facultad discrecional a la que se refieren las
normas acusadas para retirar del servicio a funcionarios vinculados a la
Policía Nacional o a miembros de las Fuerzas Militares por razones del servicio
no puede considerarse omnímoda pues, como se señaló, en un Estado social de
Derecho no existen potestades ilimitadas ni poderes absolutos, el ejercicio de
esa facultad debe ser proporcionado y racional atendiendo los fines que se
persiguen como son garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del
Estado.
Las normas que se examinan establecen que por razones
del servicio determinadas previamente por un Comité de Evaluación o por una
Junta Asesora o Junta de Evaluación o Clasificación, según se trate de miembros
de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, se puede disponer el retiro
de funcionarios vinculados a dichas instituciones. Ello indica, que las razones
deben obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetas básicamente a las
consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, tal como lo ha
entendido esta Corte. Ciertamente, en la sentencia C-525 de 1995 varias veces
citada, expresó este Tribunal Constitucional que las razones del servicio que
se aluden en los casos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública,
no son otras que las definidas por los artículos constitucionales citados, es
decir, para el caso de las Fuerzas Militares: la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional
(217); y, para la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia. Así las cosas,
en esta oportunidad se reitera la jurisprudencia de la Corte, según la cual:
“[S]on pues las razones del servicio las que permiten corregir
los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la
discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación
de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del
servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión
que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una
decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo
cual se evita la arbitrariedad. Las razones del servicio imponen un deber, el
cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea
que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se
desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales
no se amolde a la naturaleza de la función.
En el caso concreto de la Policía Nacional, en el cual
los valores de la disciplina, la moralidad y la eficacia adquieren
características relievantes, considerando la naturaleza de la misión a ella
encomendada, el instrumento de la discrecionalidad en cabeza de sus directivas,
en lo que toca al mantenimiento o remoción del personal subalterno –tanto de
oficiales y suboficiales como de agentes-, cobra especial importancia. Más si
se tiene en cuenta la imposibilidad de que toda su actividad como cuerpo esté
totalmente reglada, ya que el acto humano tiene un espacio indeterminado de
proyección ante las contingencias impredecibles, que la norma jurídica no
alcanza a tipificar por imposibilidad material y, sobre todo, que una
institución de esa naturaleza exige que, en aras de su correcto funcionamiento,
se permiten procedimientos ágiles que se adecuen a los casos concretos y
específicos”[13].
3.5.  Se tiene entonces, que el retiro
discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía
Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas,
razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la
eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del
interés general. En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el
Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de
Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los
Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo
y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas
instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos
objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un
funcionario.
No se trata, como equivocadamente lo
entiende el demandante, de un acto absolutamente subjetivo de las autoridades
competentes, pues ello rompería por completo el orden constitucional que nos
rige. Lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario pues esto último
implica un capricho individual de quien lo ejerce, sin sujeción al ordenamiento
jurídico, contrario por completo a la atribución discrecional que se cuestiona,
que si bien comporta cierta flexibilidad, ella se encuentra sujeta a reglas de
derecho preexistentes en cabeza de un funcionario competente, para se aplicada
a un destinatario específico, y con un fin determinado.
La facultad discrecional que se confiere en
las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón
a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y
conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y
por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con
claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general.
Ahora, la atribución discrecional que por
razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros
de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las
autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella
queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción
contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de
desviación o abuso de poder[14]. En efecto, según
dispone el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se
efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de
Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la
Policía Nacional. Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el
artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que “[E]l acto
administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este
Decreto”[15].
Por  las consideraciones expuestas, no
encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el
demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para
establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos,
distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello
implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral. Las
normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la
Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el
retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que
hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino
que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta
vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo
estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares,
que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple
con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función.
Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza
Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la
naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de
su personal”[16]
Por lo tanto se declarará la
constitucionalidad de los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003, y 104
del Decreto-ley 1770 de 2000. En tal virtud, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES los artículos 4,
parcial, de la Ley 857 de 2003, y 104 del Decreto-ley 1770 de 2000.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MARCO GERARDO  MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA
C-179 DEL 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL
SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS
MILITARES-Alcance de la
facultad discrecional (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-5979
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 4 parcial, de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan
nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales
de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el
Decreto-ley 1791 de 2000”, y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000 “Por
el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones
mayoritarias de esta Corporación, me permito presentar salvamento de voto
frente a esta decisión, con fundamento en las siguientes razones:
Considero, que la disposición estudiada por la Corte
en el presente proceso es contraria a la Constitución Nacional. Ello porque el
retiro del servicio previsto en las normas acusadas desconoce el derecho constitucional
al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.
Si bien, reconozco que le asiste razón a la mayoría en
cuanto a que la Carta ampara la discrecionalidad en el retiro de los miembros
de la fuerza pública, las normas demandadas en esta ocasión desbordan el ámbito
de la discrecionalidad, permitiendo que ésta se convierta en el ejercicio de la
arbitrariedad. No basta, en mi criterio, para que sea constitucional la
decisión de desvincular a un miembro de la fuerza pública, con el simple
concepto de una junta, sino que es necesario adelantar un debido proceso con la
garantía del derecho de defensa.
En este sentido, considero necesario recordar, que el
derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta implica la posibilidad del
ejercicio de la defensa, posibilidad que excluyen las normas demandadas y que,
por ende, debería servir de argumento suficiente para su declaratoria de
inexequibilidad. Así pues, a mi juicio, el acto de desvinculación de un miembro
de la fuerza pública –sin desconocer la discrecionalidad que es propia del
régimen especial de carrera de ésta- debería consignar la razón de la
desvinculación e indicar lo recomendado por las juntas respectivas. Con el
lleno de estas garantías, el interesado sí podrá acudir ante la jurisdicción
para, con argumentos y pudiendo ejercer su defensa, controvertir la razón de su
desvinculación. De lo contrario, dicha potestad resulta meramente nominal.
Por las anteriores razones, discrepo de la presente
decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Cfr. C-409/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis,
C-517/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[2] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[3] Sentencia C-563 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz
[4] El Decreto-ley 1790 de 2000 “por el cual
se modifica el Decreto que regula las normas de carrera de personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, regula en el título III “De
la Administración de Personal”, lo referente al ingreso, ascenso y formación de
oficiales y suboficiales de esa institución”. El Decreto 1791 de 2000 “por el
cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel
Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, consagra en su título
III las disposiciones que consagran los requisitos para el ingreso, ascenso y
formación de miembros de la Policía Nacional.
[5] Cfr. C-368/99
[6] “Por el cual se modifica parcialmente el
Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera de personal de oficiales
y suboficiales de la Policía Nacional”.
[7] “Por el cual se modifica parcialmente el
Decreto 262 del 31 de enero de 1994, normas de carrera de personal de agentes
de la Policía Nacional”.
[8] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9] M.P. Hernando Herrera Vergara
[10] M.P. José Gregorio Hernandez Galindo. En esa oportunidad fueron
nuevamente demandadas normas que de los Decretos 573 y 574 de 1995,
declarándose la cosa juzgada constitucional.  En la misma demanda se acusó el
artículo 67 del Decreto 132 de 1995, cuyo contenido es casi idéntico al de los
artículo 12 y 11 de los decretos citados, declarándose su exequibilidad.
[11] La Corte con ponencia del Magistrado
Fabio Morón Díaz, analizó la demanda presentada contra el numeral 2° del
artículo 55 del Decreto 041 de 1994, y las expresiones “Emitir concepto sobre
la continuidad en la institución de los suboficiales en el grado de Cabo
Segundo que se encuentren en período de prueba” y “Recomendar el retiro o la
continuidad en el servicio de los Suboficiales sometidos a observación o
evaluación eventual por conducta deficiente”, contenidas en los numerales 3 y 4
del artículo 55 mencionado.
[12] Se resolvió sobre una demanda de
inconstitucionalidad contra varias disposiciones de la Ley 443 de 1998, entre
ellas el artículo 37, literal j), que dispone el retiro del servicio de
personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, previo concepto favorable de la
Comisión de Personal, “cuando por informe reservado de inteligencia se
considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de
seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará”. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[13] C-525/95 citada
[14] Código Contencioso Administrativo. Art.
36. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o
particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la
autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
[15] Decreto 1790 de 2000. Art. 99. RETIRO.
Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y
suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad
competente, cesan en la obligación de prestar servicios  en actividad. El
retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia,
Coronel o Capitán de Navio, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás
incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá
delegarse en el Comandante General o Comandante de Fuerza…
[16] C-525/95