T-872-99
Sentencia T-872/99
PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Naturaleza, objetivos y garantías
DEBIDO
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Observancia de
garantías sustanciales y procesales
DEBIDO
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Etapa de
investigación
DERECHO
DE DEFENSA EN RESPONSABILIDAD FISCAL-Oportunidad en
etapa de investigación
CONTROL
FISCAL SOBRE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Referencia:
Expediente: T-229930
Acción de tutela
instaurada por Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy contra la División de
Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, Seccional
Antioquia.
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Santafé de Bogotá, D.C., noviembre cuatro
(4) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell,
Alfredo Beltrán Sierra y Eduardo Cifuentes Muñoz, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de la revisión de los
fallos adoptados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
Penal y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en relación con
la acción tutela instaurada por Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy contra la
División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República,
Seccional Antioquia.
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
1.1. Sin haberse notificado
previamente el auto de apertura de la investigación fiscal, se dictó el auto
No. 0038 que ordenó el cierre de la investigación y la apertura del juicio
fiscal, con el fin de establecer la presunta responsabilidad fiscal de Javier
G. Gutiérrez P., en su calidad de representante legal de Interconexión
Eléctrica S.A. E.S.P., por faltante de dineros pertenecientes al erario público
en cuantía de $1.243’613.899, originado en la sanción impuesta por la omisión
de la matrícula de dicha entidad en el registro de contribuyentes del Impuesto
de Industria y Comercio en el Municipio de Medellín, “y los recargos efectuados
con ocasión del pago del citado impuesto en el año de 1997 por las vigencias de
1993, 1994, 1995, 1996 y fracción de 1997”.
1.2. En comunicación del día 7 de diciembre
de 1998 el peticionario recibió la citación para notificarse de dicha
providencia y fue entonces cuando tuvo conocimiento del auto 0065 de agosto 13
de 1998, que dispuso el adelantamiento de las diligencias constitutivas de la investigación
fiscal radicada con el número 0676, en la cual se vinculaba al proceso a Javier
G. Gutiérrez P. en su calidad de Gerente General de Interconexión Eléctrica
S.A. E.S.P. Pero dicho auto, que disponía además la práctica de pruebas, no fue
notificado al actor.
1.3. En desarrollo de la mencionada
investigación fiscal la actividad de los funcionarios de la Contraloría se
limitó a solicitar información a ISA y al Municipio de Medellín, omitiendo todo
análisis jurídico, financiero y contable de la información recogida, colocando
al peticionario en situación de ser enjuiciado fiscalmente, y de establecer su
responsabilidad por un faltante de fondos del erario público que no existe, ni
ha existido, sin habérsele dado la oportunidad de conocer el expediente
levantado en su contra, explicar su conducta, y pedir e intervenir en la
práctica de pruebas.
1.4. A lo largo de la investigación los
funcionarios de la Contraloría han incurrido en irregularidades consistentes en
la variación sucesiva de la naturaleza de los cargos que sirven de fundamento a
la misma, y no valoraron la conducta omisiva e irregular del municipio de
Medellín sobre el procedimiento empleado para matricular oficiosamente a ISA
como contribuyente del impuesto de industria y comercio y hacer las
correspondientes liquidaciones de los impuestos adeudados por este concepto,
junto con sus recargos.
1.5. Contra el auto de cierre de la
investigación y orden de apertura del juicio fiscal se interpuso recurso de
reposición, el cual fue resuelto según auto No. 008 de enero 26 de 1999 que lo
confirmó. De este modo se consuma la violación del debido proceso que se
desenvuelve, en síntesis, de la  siguiente manera: “durante la investigación,
al investigado ni se le entera de la existencia del proceso  en su contra.
Cuando le dan cuenta de ello, cerrada la investigación, interpone recurso de
reposición, pide la práctica de pruebas e intenta explicar su conducta. Y las
pruebas solicitadas, todas sin excepción resultan “superfluas” porque ya los
investigadores tienen conclusiones definitivas…”
1.6. El proceso de responsabilidad fiscal
que adelanta la Contraloría General de la República a ISA es además violatorio,
en su totalidad, del debido proceso, en la medida en que extralimita sus
funciones al  ejercer una competencia con respecto a una empresa de servicios
públicos domiciliarios que no le asigna la Constitución ni la Ley 142 de 1994
(art. 27-4).
La nulidad de la actuación fue alegada
dentro del recurso de reposición interpuesto contra la providencia que ordenó
abrir el juicio fiscal, pero fue rechazada mediante el mencionado auto No. 008
de enero 26 de 1999, con el argumento de que tal incidente no procede en este
tipo de procesos y que es competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa resolverlo.
2. La pretensión.
Solicita el actor que se le ampare el
derecho fundamental al debido proceso, ordenando a la División de
Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República -Seccional
Antioquia-, retrotraer la actuación a la etapa del auto de apertura de la
investigación con el fin de que se practiquen nuevamente las pruebas producidas
en ese momento procesal, dándole la oportunidad de controvertirlas, y que se le
permita la asistencia de un apoderado desde el inicio de la investigación.
3. Sentencias objeto de revisión.
Primera Instancia.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala Penal, mediante sentencia del 15 de abril de 1999 resolvió
negar por improcedente el amparo solicitado, conforme a las siguientes
consideraciones:
- En principio y por tratarse de un proceso
administrativo que está en curso, la vía escogida por el accionante no es la
correcta, pues en el proceso en cuestión existen los mecanismos de defensa de
carácter procesal y sustancial suficientes para el restablecimiento de los
derechos vulnerados; por lo tanto, sin analizar el fondo de la problemática
planteada hay que rechazar el amparo demandado, máxime cuando el juez de tutela
no puede inmiscuirse en decisiones que están siendo materia del conocimiento de
otra autoridad, así ella sea administrativa, cuando su decisión final requiere
el agotamiento de trámites precisos y legales.
- En el caso materia de examen la
tramitación acaba de superar la investigación y en la etapa del juicio cambió
el funcionario de conocimiento, por tanto resultaría paradójico que el juez de
tutela tomara una determinación respecto de un proceso que tal autoridad
adelanta, y que desde luego la vincula, cuando ella pudiendo y debiéndolo hacer
no ha efectuado pronunciamiento alguno al respecto. Esto significa que el
accionante cuenta con los instrumentos propios del proceso para hacer valer sus
derechos o lograr el restablecimiento de los mismos, si considera que fueron
vulnerados. Así pues, puede solicitar a la División que hoy conoce del proceso,
que aplique la excepción de inconstitucionalidad de las normas indicadas.
Aplicada ésta, surgiría la declaratoria de nulidad que retrotraería la
tramitación correspondiente, pero si tal petición no prospera, tiene a su
alcance los recursos correspondientes y, si aún ellos no son satisfactorios a
sus pretensiones, entonces si cabría la posibilidad de accionar por la vía de
la tutela.
- Finalmente agrega, que no cabe la
posibilidad de hablar de perjuicio irremediable, pues de prosperar las
peticiones que han de hacerse “intra-procesalmente”, la orden sería la de
retrotraer la actuación. En consecuencia, la idoneidad y la disponibilidad de
los mecanismos que la norma indica frente al caso concreto no sólo son idóneos
y jurídicamente los mas técnicos, sino que están a disposición del querellante.
Segunda Instancia.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, mediante sentencia del 2 de junio de 1999, confirmó el fallo de
primera instancia, por considerar que por mandato legal el juez de tutela no
puede desconocer que la acción resulta improcedente “cuando existan otros
medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será aplicada en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante” (numeral 1° del artículo 6°
del Decreto 2591 de 1991).
Agrega, que fue precisamente esta
disposición la que aplicó el Tribunal y la que en este caso obliga a esa
Corporación conforme al mandato superior ya citado, pues indiscutiblemente el
accionante cuenta al interior del proceso administrativo que le adelanta la
Contraloría General de la República, con los medios o recursos idóneos para la
protección de sus derechos, de los cuales no ha hecho uso, ante el funcionario
que actualmente conoce de la etapa del juicio.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Planteamiento del problema.
Corresponde a la Sala determinar si la
División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República
incurrió en las irregularidades procesales denunciadas por el actor y, si
consecuencia, violó su derecho fundamental al debido proceso durante el trámite
de la investigación fiscal adelantada dentro del proceso radicado bajo el No.
676.
2. Solución al problema planteado.
2.1 El control fiscal ha sido
concebido como una función pública destinada a asegurar que los recursos del
Estado se manejen y utilicen de manera adecuada, para garantizar los fines
esenciales del Estado  previstos en el artículo 2o. de la Constitución. Dicho
control, comprende el desarrollo de la actividad de vigilancia y supervisión
por la Contraloría General de la República de las operaciones fiscales de la
administración, y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes
de la Nación, en la forma y conforme a los procedimientos, sistemas y
principios previstos en el artículo 267, y desarrollados por el legislador.
Respecto del control fiscal esta Corporación, en
sentencia C-352/93[1],
precisó que:
“De conformidad
con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está
integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el
concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes,
en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación,
adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición”.
“Consiguientemente, la vigilancia
de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones,
transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se
traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas
por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente
aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y
eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y,
finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un
período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración
(Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12 y 13)”.
2.2. En torno a la
naturaleza, objetivos y a las garantías en el proceso de responsabilidad fiscal
se pronunció la Corte en la sentencia SU-620/96[2]
“6.1. Como función complementaria del control y
de la vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la Contraloría General de la
República y las contralorías departamentales, distritales y municipales, existe
igualmente, a cargo de éstas, la de "establecer la responsabilidad que se
derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del
caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma", la cual constituye una especie de la
responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a
quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o
el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que
hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado (arts. 6,
29, 90, 121, 123 inciso 2, 124, 267, 268-5 y 272 C.P., 83 y 86 de la ley 42 de
1993)”.
“6.2. Es decir, que la responsabilidad
fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que
profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes
desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los
contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro
del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los
intereses patrimoniales del Estado”.
“Dicha especie de
responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario
determinar si el imputado obró con dolo o con culpa”.
“6.3. La responsabilidad fiscal se declara a
través del trámite del proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el
conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías
con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a los servidores
públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregulares de
los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de responsabilidad
fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con
certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las
consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión
fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario
público, por su conducta dolosa o culposa”.
“Para la
estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia
de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse,
debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable
con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del
daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino
que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal
irregular, la administración obtuvo o no  algún beneficio”.
“El proceso de
responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que
persigue, presenta las siguientes características:
a) Es un proceso
de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el
establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos
o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de
bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades
administrativas,  como son: la Contraloría General de la República y las
contralorías, departamentales y municipales”.
“b) La
responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente
administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una
persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que
les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que
afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por
consiguiente, el patrimonio estatal”.
“Dicha
responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su
declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal
irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el
perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”.
“Adicionalmente,
la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia
en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas
(intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos
políticos etc.)”.
“c) Dicha
responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo
(parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de
responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener
la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.
Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la
disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los
mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de
responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si
se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es
procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a  través
de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94[3]”.
“d) En el trámite
del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar  las
garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente
compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas,
que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen
de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e
inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad (art. 209 C.P.),  a través de las actividades propias de
intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio
de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir
responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan
funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es
aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de
las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o
legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de
inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el
proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir
pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso,
y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso
público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho”.
2.3. Igualmente la
Corte en dicha sentencia expuso extensamente su criterio sobre la forma como
debe garantizarse el derecho al debido proceso dentro del trámite de las
actuaciones dirigidas a establecer la responsabilidad fiscal en relación con
las personas a quienes se les imputa el manejo irregular de fondos o bienes de
la Nación, tanto en la etapa de investigación como en la de juicio. En efecto,
con respecto al debido proceso durante la etapa de la investigación dijo la
Corte:
“Tampoco
encuentra la Sala contraria a la garantía del debido proceso que en una fase de
la etapa de investigación se conserve la actuación unilateral de la
administración, por la exigencia de mantener la reserva requerida, e impedir
que su conocimiento o publicidad pueda permitir la destrucción o la
manipulación de las pruebas o la interferencia de extraños y aún de los
posibles implicados que la hagan fracasar. De este modo, el proceder unilateral
de la administración se justifica por la necesidad de que pueda establecer con
certeza, objetivamente y  libre de influencias e injerencias perniciosas los hechos
investigados, su incidencia en el manejo irregular de los bienes y recursos
públicos y la identificación de los presuntos responsables. Igualmente, se
justifica dicha actuación unilateral para efectos de decretar medidas
cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un
faltante de recursos del Estado, con el fin de prever que no sea ilusoria la
declaración de responsabilidad fiscal en cabeza de un imputado, al asegurar a
través de dichas medidas el pago de la indemnización que llegue a decretarse”.
“Pero
necesariamente el avance de la investigación puede determinar que en un momento
dado exista un acopio de pruebas que permitan deducir con claridad la
existencia y naturaleza de los hechos constitutivos de las infracciones, y establecer
la identidad de los autores o partícipes. En tal circunstancia, y dada la
situación de desigualdad o desequilibrio en que se encuentran éstos, se impone
la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso con el fin de
restablecer una igualdad o balance entre la verdad establecida por la
administración, que surge de la actuación que ha adelantado y que pone en duda
la inocencia del posible imputado, y la verdad que éste puede ofrecer al
permitírsele ser oído y en aportar, así sea preliminarmente y antes del juicio
la prueba de sus descargos”.
2.4. Del análisis de
las actuaciones y de las pruebas incorporadas al expediente se pudo establecer
lo siguiente:
a) La indagación
preliminar se inició con base en el informe de la auditoría adelantada a
Interconexión Eléctrica S.A., por presuntas irregularidades en el proceso de
contratación de las obras civiles de la subestación San Marcos, en la
expedición de algunas órdenes de trabajo, y en las omisiones que dieron lugar
al proceso tributario promovido por el municipio de Medellín, por no haberse
matriculado dicha entidad como contribuyente del impuesto de industria y
comercio, que determinaron la imposición de una sanción y la orden de pagar los
correspondientes recargos.
b) La apertura de la
investigación fiscal del expediente radicado con el número 676, se ordenó
mediante auto No. 0065 del 13 de agosto de 1998 proferido por la División de
Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, Seccional
Antioquia. En el mismo se dispuso, enterar de la investigación a Javier Genaro
Gutiérrez Pembeerthy, Gerente General de ISA, con miras a asegurar su
colaboración en el adelantamiento de la misma, y se ordenó la práctica de las
pruebas.
c) La División de
Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, Seccional
Antioquia, mediante oficio DIF 056512 - 0503 del 14 de agosto de 1998, informó
a Javier Genaro Gutiérrez Pemberthy, Gerente General de Interconexión Eléctrica
S.A. ISA, que “Mediante Auto 0065 del 13 de agosto de 1998, se le dio Apertura
de Investigación Fiscal, al proceso de Responsabilidad Fiscal iniciado por
Informe de Auditoría producto de los resultados obtenidos mediante la
aplicación del control de legalidad al período comprendido entre enero 1° de
1994 a abril 30 de 1995”.
Igualmente dicha
División, mediante oficio DIF 056512 - 0489 del 14 de agosto de 1998, solicitó
al citado, informaciones relacionadas con la materia de la referida
investigación fiscal.
d) Por conducto de
Manuel Humberto Peláez D., Secretario General de ISA, se allegaron a la
actuación algunas informaciones relativas al asunto objeto de la investigación
fiscal y, particularmente, sobre el control financiero y de legalidad
correspondiente a distintos periodos.
e) El peticionario
fue citado a rendir versión libre de juramento en relación con los hechos
investigados, pero se abstuvo de concurrir al despacho del investigador.
f) La División de
Investigaciones Fiscales, mediante auto No. 0038 del 2 de diciembre de 1998,
decretó el cierre de investigación y ordenó la apertura del juicio fiscal
radicado 676, elevando a faltante del erario público una suma de dinero a cargo
de Javier Genaro Gutiérrez Pemberthy, Gerente General de ISA, el cual fue notificado
personalmente a Nelly Gómez Gómez , apoderada del inculpado, el día 29 de ese
mismo mes y año.
g) Con fecha 5 de
enero de 1999, la mencionada apoderada interpuso recurso de reposición contra
el auto No. 0038, que fue resuelto negativamente según providencia No. 008 del
26 de enero de 1999.
2.5. A juicio de la
Sala, en las actuaciones procesales relativas a la investigación fiscal
adelantada por la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría
General de la República –Seccional Antioquia, se le garantizó al peticionario
el derecho de defensa. En efecto:
a) En la etapa de
investigación se le dio a Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy, en su calidad de
Gerente General de ISA, la oportunidad de ser oído en relación con los hechos
investigados y de solicitar y aportar pruebas e intervenir en su práctica.
Tanto es así que directamente y a través del Secretario General de ISA, formuló
las explicaciones, rindió  los informes y presentó los documentos que consideró
pertinentes, con el fin de defender sus actuaciones dentro de la investigación
que estaba adelantando la Contraloría.
b) Según la
sentencia SU-620/96, la vinculación a la investigación solamente debe
producirse cuando del acervo probatorio se pueda inferir una imputación contra
un sujeto determinado, con el fin de asegurar desde ese momento el debido
proceso.
En el momento
procesal en que se profirió el auto No. 0065 del 13 de agosto de 1998, no se
habían determinado los posibles responsables dentro de la investigación fiscal,
pues al reparar en el contenido de dicha providencia se observa que no se
mencionan personas determinadas contra las cuales se ordenara la apertura de la
misma.
Mediante el citado
auto, no se estaba vinculando al proceso a Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy
en calidad de presunto responsable, sino que sólo se le estaba comunicando la
apertura de la investigación de que era objeto la empresa de la cual él era su
representante legal.
Lo anterior
justifica plenamente la razón por la cual al actor no se le podía notificar
formalmente el auto de apertura de la investigación, aun cuando si tuvo
conocimiento de él en razón del envió de la aludida comunicación.
c) Cuando de las
pruebas recaudadas por la División de Investigaciones Fiscales, se pudo
determinar como presunto responsable a Javier Genaro Gutiérrez Pemberthy, se le
citó a rendir declaración libre de juramento, con el fin de que presentara sus
descargos y aportara las pruebas que considerase pertinentes, citación que
nunca atendió, perdiendo por su propia voluntad, la oportunidad procesal para
ejercer su derecho de defensa en este particular acto procesal.
d) La providencia
que ordenó el cierre de la investigación y la apertura del juicio fiscal fue
debidamente notificada y recurrida por el interesado, a través de su apoderado.
Igualmente, la mencionada División resolvió en su oportunidad el recurso de
reposición que contra aquélla se interpuso.
e) En relación con
la presunta falta de competencia de que adolece la Contraloría General de la
República para ejercer control fiscal en las empresas de servicios públicos
domiciliarios, se anota:
El demandante alega
la incompetencia de la Contraloría para adelantar el proceso de responsabilidad
fiscal en el hecho de que ISA es una empresa de servicios públicos domiciliarios
sometida al régimen jurídico establecido en la Ley 142 de 1994, y de ello
infiere que, en virtud de lo establecido en su artículo 27-4, el control fiscal
es limitado y no abarca lo relativo a la determinación de dicha
responsabilidad. Es asi como dicha norma expresa:
“En las empresas de servicios
públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades
territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por
ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del
patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a
los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre
ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General  de la República, y
de las contralorías departamentales y municipales…..”.
Del contenido de la
disposición transcrita el demandante deduce que la vigilancia por la
Contraloría de dichas empresas se centra “en la revisión fiscal de los estados
financieros, estado de resultados, estado de cambios en la situación
financiera, estado de cambios en el patrimonio y estado de flujo de efectivo,
asi como en el plan de inversiones, avance de la gestión y particularmente a
vigilar que en el libro de registro de accionistas, las entidades que poseen
acciones en la empresa permanezcan como dueñas o propietarias de tales
acciones, vigilar que cuando se decreten dividendos para ser pagados en dinero
efectivo, tales dividendos le sean entregados a las entidades oficiales que
poseen acciones la Empresa en su oportunidad. Y si los dividendos se decretan
para ser pagados en acciones, estas acciones sean expedidas oportunamente,
vigilar que los gravámenes prendarios y los embargos se inscriban en el libro
de registro de accionistas sobre acciones de las entidades oficiales, vigilar
que las entidades oficiales que poseen acciones en la Empresa se hagan
representar en todas las Asambleas Generales y en las votaciones se respeten
sus derechos en la forma establecida en la ley, exigir copias de las
respectivas actas para constatar que se han respetado los derechos de las
entidades como accionistas o como miembros de Junta, vigilar que cuando se
disuelva la sociedad se liquide en la forma prevista en la Ley para garantizar
que las entidades oficiales que posean acciones en la Empresa se les reconozca
y se les paguen los derechos correspondientes a sus acciones”.
Es evidente que
según el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de
Comercio de Medellín, desde su constitución y hasta el año de 1995, ISA era una
Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, de origen
indirecto, constituida en forma de sociedad anónima con capital público y
vinculada al Ministerio de Minas y Energía y que posteriormente se transformó
en empresa de servicios públicos de carácter oficial bajo la forma de sociedad
anónima.
En estas condiciones
y atendiendo la naturaleza pública de su capital, no cabe duda que ISA era una
empresa objeto de control fiscal por la Contraloría General de la República.
Cuando se modifica
su naturaleza jurídica para convertirse en una empresa de servicios públicos
mixta, sujeta al régimen de la Ley 142 de 1994, quedó sometida a la vigilancia
de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin que ello implique,
en modo alguno, que ésta desplace por completo el control fiscal que por
mandato constitucional le corresponde a la Contraloría General de la República,
tal como lo señaló el Consejo de Estado en su fallo del 10 de marzo del
presente año, con ocasión de la acción de cumplimiento contra Codensa S.A.,
instaurada por la Contraloría Distrital de Santafé de Bogotá.
En efecto, el
Consejo considera que el suministro de energía constituye un servicio público
de carácter esencial, razón por la que la empresa que lo presta realiza una
función pública.
Aclara que aunque en
la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de
funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea
confiado a particulares, no existe una separación absoluta entre las órbitas
públicas y privadas en torno a actividades que interesan a la comunidad en
general, y en estos eventos, los particulares se encuentran sujetos a los
controles y a las responsabilidades propias del desempeño de funciones
públicas, en aras de lograr la transparencia y asegurar los intereses generales
propios de las tareas confiadas a particulares.
El fallo en cuestión
fundamenta sus argumentos en el artículo 365 de la Constitución Política, el
cual respecto a la prestación de los servicios públicos, prevé que ellos son
inherentes a la finalidad social del Estado y pueden estar en manos de los
particulares, pero su regulación, control y vigilancia seguirá a cargo del
Estado.
En igual sentido se pronunció la
misma Corporación en relación con la procedencia del Control Fiscal sobre las
empresas de servicios públicos domiciliarios en fallo del 25 de marzo del
presente año, con ponencia del Magistrado Silvio Escudero Castro, en los
siguientes términos:
“Los desarrollos
legales reafirman que el control fiscal tiene como sujeto pasivo a las personas
jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje bienes o
recursos oficiales, sin que para ello importe la naturaleza de la entidad o persona,
pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae el
control, ni su régimen jurídico.”
“Cabe agregar que la
Empresa EMGESA S.A. E.S.P., tiene la calidad de empresa de servicios públicos
mixta, como ya se advirtió, pero es necesario reconocer que cuando el artículo
27.7 de la Ley 142 de 1994, somete al régimen privado los aportes efectuados
por la Nación, las entidades descentralizadas y las entidades territoriales lo
está haciendo dentro de los alcances propios de las disposiciones comerciales,
sin embargo, no podría concluirse que en virtud del precitado artículo la ley
de Servicios Públicos Domiciliarios (142 de 1994), estaría exonerando del
control fiscal a las empresas de servicios públicos con aportes oficiales y
dentro de ellas a las mixtas.”
(….)
“Resulta claro
entonces que el poder de control fiscal surge de la naturaleza pública del
aporte, independientemente de la forma social adoptada por la empresa de
servicios públicos.”
“De igual forma, el
artículo 109 del Decreto Ley 1421 de 1993, Estatuto de Distrito Capital,
faculta a la Contraloría Distrital, como es apenas obvio, para cumplir la
vigilancia fiscal  de los entes privados, en la forma como está precisada en
las normas constitucionales y legales mencionadas y particularmente en el
artículo 272, inciso 5º de la carta, conforme al cual los contralores
distritales ejercen, las funciones atribuidas al Contralor General de la
República.”
De igual manera la
Corte Constitucional en sentencia C-066/97[4]
al referirse al tema del control fiscal de los aportes estatales a empresas de
servicios públicos domiciliarios expresó:
“Acusa el actor
el numeral séptimo del artículo 27 de la ley 142 de 1994, argumentando que, al
someter a un régimen de derecho privado los aportes estatales hechos a las
empresas de servicios públicos domiciliarios, su control pierde eficacia y se
sale de las manos de la Contraloría General de la República y de la vista
ciudadana.”
“El actor aísla
la disposición señalada del contexto general de la ley, olvidando lo
establecido en el artículo 30 del Código Civil según el cual el contexto de la
ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía; además, no tuvo en
cuenta que, por mandato expreso del artículo citado, los pasajes de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto.”
“Entonces, no
tiene razón el  demandante,  cuando  concluye que el fin de la norma acusada es
alejar del control fiscal los recursos públicos trasladados a las empresas de
servicios públicos domiciliarios, pues claramente el numeral 4° de la misma los
pone bajo la vigilancia de la Contraloría General de la República, de las
contralorías departamentales y de las municipales, mientras tales empresas no
ejerzan dicho control por intermedio de empresas colombianas de carácter
privado, elegidas por concurso público de méritos y previo concepto del Consejo
de Estado o de los Tribunales Administrativos. Incluso pudo remitirse, antes de
deducir semejante cosa, a una norma que regule materias similares; para el
caso, la ley 42 de 1994, relativa a la organización del control fiscal
financiero de los recursos estatales, en cuyos artículos 2 y 4 es claro que se
extiende a "los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las
personas jurídicas o cualquier tipo de organización o sociedad que maneje
recursos del Estado en lo relacionado con éstos" y es "ejercido en forma
posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las
contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorías y las
revisorías fiscales de las empresas públicas municipales". Esto último es
subrayado, además, por el artículo 50 de la ley 142 de 1994, que obliga a las
empresas privadas contratadas por las de servicios públicos domiciliarios para
la vigilancia de su gestión fiscal, a incluir el ejercicio de un control
financiero, de legalidad y de resultados que, indudablemente, debe seguir los
parámetros de la ley 42 antes citada.
En este orden de
ideas, siendo Interconexión Eléctrica S.A., E.S.P., ISA, una empresa de
servicios públicos mixta, está sometida al control fiscal que por mandato
constitucional y legal le corresponde a la Contraloría General de la República.
Por lo tanto, no constituye un desatino ni una actuación arbitraria
constitutiva de una vía de hecho que la Contraloría General de la República a
través de la División de Investigaciones Fiscales haya afirmado su competencia
para conocer del proceso de responsabilidad fiscal contra el peticionario.
3. En las
condiciones descritas, ha de concluirse que el derecho al debido proceso se le
garantizó íntegramente a Javier G. Gutiérrez P., en su calidad de Representante
Legal de Interconexión Eléctrica S.A.. En consecuencia, se confirmará la
sentencia del 2 de junio de 1999, proferida por la Corte Suprema de Justicia,
Sala Penal.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la sentencia del
2 de junio de 1999, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.
Segundo. Por Secretaría líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[2] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[3] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4] M.P. Fabio Morón Díaz.