T-384-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-384/06
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos
de alto costo
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD-Prueba de
la incapacidad económica para asumir tratamiento/DERECHO A LA SALUD-Práctica
de cirugía bariátrica excluída del POS a persona que no posee capacidad
económica
Referencia: expediente T-1302011
Acción de tutela instaurada por Elsa Suárez Moncada contra la EPS
Seguro Social Seccional Cundinamarca.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
veintidós (22) de mayo de  dos mil seis (2006).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Cuarenta
y Uno (41) Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela
instaurada por la señora Elsa Suárez Moncada contra la EPS Seguro Social
Seccional Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
La señora Elsa Suárez Moncada interpuso acción de tutela contra la
EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca, por considerar vulnerados los
derechos a la vida, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana. Para
fundamentar su demanda señala los siguientes
1. Hechos
a.
Expone que se encuentra afiliada a la EPS
accionada en calidad de beneficiaría desde el año 2002.
b.
Declara que le diagnosticaron Obesidad G3
Mórbida de cinco años de evolución, enfermedad que ha deteriorado su estado de
salud, pues presenta un dolor generalizado en la cintura, pies, ahogo nocturno,
problemas en la columna y dificultad para caminar.
c.
En consecuencia, el médico tratante le ordenó la
practica de una CIRUGÍA BARIATRICA “que evitará que ingiera grandes
cantidades de comida”.
d.
Aduce que, el 29 de noviembre de 2005, la EPS
Seguro Social negó la practica de la mencionada cirugía por encontrase excluida
del Plan Obligatorio de Salud –POS-.
e.
Finalmente, arguye que no cuenta con recursos
económicos suficientes para costear el pago del procedimiento medico prescrito,
pues depende económicamente de su esposo quien se desempeña como transportador
en la empresa Mercedes Orjuela y Ltda., con un ingreso mensual del mínimo,
tienen dos hijos de 14 y 17 años de edad, y lo poco que reciben de ingresos lo
destinan al pago de “servicios, alimentación y lo que genera el
sostenimiento de un hogar”.
Por todo lo anterior, solicita que se
ordene a la EPS Seguro Social autorizar y cubrir el 100% de la totalidad del
costo de la Cirugía Bariatrica, “tratamiento integral, medicamentos,
hospitalización, procedimientos, tratamientos asistenciales, rehabilitación y
terapias que ordenen los médicos tratantes y que requiero hasta mi
recuperación” e indicar que la EPS Seguro Social puede repetir ante el
FOSYGA.
2. Respuesta
del ente demandado.
La señora Ana Socorro Giral Junca, actuando en
su calidad de representante legal del Seguro Social  Seccional Cundinamarca,
solicita que se niegue la presente tutela “dado que no se demuestran todos
los presupuestos exigidos por las normas y jurisprudencia citadas. Si se
demuestran a posteriori la falta de capacidad económica, vincule al FOSYGA al
proceso para que la EPS-ISS pueda pedir el reembolso procedente”.
Sostiene que la accionante se encuentra afiliada
al Sistema de Seguridad Social en Salud SGSSS en calidad de beneficiaria.
Así mismo, afirma que la cirugía ordenada a la señora Elsa Suárez
Moncada no se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud POS (Resolución
5261 de 1994 del Ministerio de Salud). Sin embargo, aduce que el Instituto de
los Seguros Sociales ha cumplido con la prestación de los servicios médicos
contemplados en el citado plan.
Alega que no se encuentra demostrado que la usuaria no
cuente con capacidad económica para solventar el pago del procedimiento
quirúrgico prescrito, así como los elementos y medicamentos que se encuentre
por fuera del POS “de todas formas, en caso de probarse la insuficiencia de
recursos, el Estado entraría a cubrir los costos solicitados a través de la red
pública”.
Señala que sí el Instituto de los Seguros Sociales debe
brindar algunos procedimientos que se encuentren por fuera del POS, se deberá
autorizar el recobro del costo generado por los mismos, ante el FOSYGA y a
favor del Seguro Social en un periodo de tiempo determinado.
3.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-
Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la
señora Elsa Suárez Moncada, en la que aprecia que nació el 20 de mayo de 1965 y
mide 1.51 de estatura  (folio 15 del cuaderno original).
-
Fotocopia del formulario único de afiliación e
inscripción a la EPS Seguro Social –Régimen Contributivo- para trabajadores
dependientes y servidores públicos, en el que se contempla que la señora Elsa
Suárez Moncada se encuentra afiliada a la EPS accionada en calidad de
beneficiaria de su cónyuge, desde el 13 de abril de 2004 al igual que sus dos
hijos (folio 18 cuaderno original).
-
Fotocopia de unos exámenes de laboratorio
realizados a la accionante el 26 de abril de 2005, en los que se aprecia que
tiene problemas de colesterol, Hematocrito y RDW-CV (folio 27 del cuaderno
original).
-
Fotocopia de una contrarreferencia expedida por
el Hospital Universitario San Ignacio, de fecha 5 de octubre de 2005, en la que
se consigna que la señora Elsa Suárez Moncada ha presentado un aumento de peso
desde el año de 2002 que inició con 72 y aumento a 90 Kilos, que ha manejado
con dieta y ejercicio “sin mejoría clínica”. El concepto dado por el
médico Lázaro Elías Jiménez González es el siguiente “Paciente de 40 años
con Obesidad G3 mórbida manejo previo con dieta y ejercicio sin respuesta
médica, con alteraciones psicológicas asociadas, glicemia previa en ayunas
alterada. Se recomienda practicar cirugía bariatrica. Continuar con manejo
dietario y plan de ejercicio” (folio 13 del cuaderno original).
-
Fotocopia de la orden medica proferida, el 5 de
octubre de 2005, por el Hospital Universitario San Ignacio, en la que el médico
Lázaro Elías Jiménez ordena a favor de la señora Elsa Suárez Moncada “consulta
de control o seguimiento por medicina especializada Cirugía Bariatrica”
(folio 14 cuaderno original).
-
Formularios de autoliquidación mensual de
aportes  al Sistema de Seguridad Social Integral –Seguro Social-, periodos de
cotización de octubre, noviembre y diciembre de 2005 (folio 24, 25 y 26
cuaderno original).
-
Fotocopia de la respuesta dada, el 29 de
noviembre de 2005, por el Seguro Social Seccional Cundinamarca a la petición
formulada por la señora Elsa Suárez Moncada, el 23 de noviembre de 2005,
relacionada con la autorización de la CIRUGÍA BARIATRICA. En este escrito se
observa que el citado procedimiento es negado por no estar incluido en el POS
(folio 10 cuaderno original).
-
Fotocopia de una certificación expedida por la
empresa Mercedes Orjuela Santamaría y CIA LTDA, de fecha 18 de enero de 2006,
en la que consagra que el señor Víctor Manuel Montoya, cónyuge de la señora
Elsa Suárez, se encuentra laborado con dicha empresa en el puesto de conductor
con un ingreso mensual de 408.000 pesos (folio 23 cuaderno original).
-
Fotocopia de la Historia Clínica – Área de
Psicología- de la señora Elsa Suárez (folio 30 cuaderno original).
-
Fotocopias de las facturas de servicios
públicos, del teléfono, gas, agua y luz (folio 31, 32, 33 y 34 del cuaderno
original).
II. DECISION
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Del presente asunto conoció el Juzgado
Cuarenta y Uno (41) Penal del Circuito de Bogotá, que en providencia del 27 de
enero de 2006 deniega el amparo solicitado. Considera que revisada la
prescripción médica allegada, la única consecuencia asociada a la obesidad
mórbida “dice relación con la presencia de alteraciones psicológicas. Se infiere,
que la paciente está sufriendo apenas un trauma psíquico por su condición
obesa”.
En consecuencia, indica que dicha
situación puede superarse mediante tratamiento psicológico que la EPS Seguro
Social le puede brindar, dado que “tiene la potencialidad de concientizarla
sobre la necesidad de realizar un riguroso manejo dietario acompañado de un
serio plan de ejercicios para controlar el peso e, incluso, generarle niveles
de aceptación frente a su condición”. Finalmente, sostiene que no se
observa que la obesidad esté poniendo en grave peligro la vida e integridad
personal de la señora Elsa Suárez.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con la situación fáctica planteada, en esta ocasión le
corresponde a la Sala establecer si la EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca
desconoció los derechos fundamentales de la señora Elsa Suárez Moncada, al
negarle la autorización y práctica de la CIRUGÍA BARIATRICA, bajo el argumento
de no estar contemplada en el Plan Obligatorio de Salud –POS- y ante la afirmación
de no existir información acerca de la incapacidad económica de la accionante
para sufragar los costos del citado procedimiento.
Para tal efecto la Sala hará referencia a la jurisprudencia
constitucional en torno al derecho a la salud, la procedencia de la acción de
tutela para obtener la autorización y práctica de un procedimiento excluido del
POS y por último tratará el requisito en particular de la falta de capacidad de
pago. Abordados estos asuntos, entrará a determinar si la señora Elsa Suárez
Moncada tiene o no derecho al amparo solicitado.
3. Reiteración
de jurisprudencia. Derecho a la salud y procedencia de la acción de tutela para
obtener la autorización y práctica de un procedimiento excluido del POS.
El derecho a la salud está previsto
en el artículo 49 de la Carta Política como un servicio público a cargo del
Estado, garantizado a todas las personas, permitiendo el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud. El artículo señala que
corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del
servicio de salud a todos los habitantes conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
La Corte Constitucional ha concebido el
derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener
la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse  cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser.  Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento”[1]. También
ha señalado que el derecho a la salud, en principio, no es un derecho de rango
fundamental, ya que tiene el carácter de prestacional, económico y asistencial,
toda vez que para su efectividad requiere de normas presupuéstales,
administrativas y procedimentales que viabilicen y optimicen la eficacia del
servicio público y garanticen el equilibrio del sistema.[2]
No obstante, en varias oportunidades la
Corte ha precisado que la atención en salud adquiere el carácter de
fundamental, de manera autónoma bajo ciertas circunstancias[3],
y por conexidad cuando su vulneración afecta derechos fundamentales como la
vida, integridad y dignidad[4].  En cualquiera de estos
supuestos la acción de tutela es procedente.  Al respecto, en la  sentencia
T-924 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández, esta Corporación explicó lo
siguiente:
“La Corte Constitucional ha precisado en su jurisprudencia, que la
salud tiene carácter de derecho fundamental por lo menos por dos vías. i) por
conexidad, cuando una persona requiere ciertos servicios que no están incluidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y
necesarios para el mantenimiento de su vida, de su integridad física y de su
dignidad. Y ii) de manera autónoma, cuando existen regulaciones que generan un
derecho subjetivo sobre las personas a recibir las prestaciones y los
medicamentos allí definidos.
En
cualquiera de las dos posibilidades esbozadas, la acción de tutela es
procedente para amparar el derecho a la salud. En el primero de los casos, esta
Corporación ha expresado diversas y precisas fundamentaciones para justificar
la actividad del juez constitucional. Por ejemplo, en las sentencias T-406 de
1992 y T -571 de 1992, la Corte expresó al respecto lo siguiente:
Los derechos
fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales
en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en
virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales,
de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se
ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.  Es el caso de la salud,
que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando
la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.”[5]
En virtud de lo anterior, la Corte ha
señalado que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen,
cirugía o tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud – POS, en virtud
de la supremacía de la Constitución es procedente inaplicar la reglamentación
expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando se trate
de garantizar el derecho a la salud en conexidad con la vida.  Al respecto en
la sentencia T-928 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señaló lo
siguiente:
“…si por la
aplicación estricta de la reglamentación legal que impone la exclusión de
ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o
vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una
entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a un
vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la
jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de
orden superior (art. 4 Constitución Política), sobre las normas
infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos
fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo
de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.”
Sin embargo,
para tal efecto es necesario que la persona que requiera la prestación de
procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud (POS) acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos[6]:
“Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la
norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la
integridad personal del interesado.
“Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
“Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema.
“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.”[7]
De igual forma la Corte ha señalado que no es aceptable que se
retrase la autorización de procedimientos que los médicos adscritos prescriben,
pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de
los afiliados, no solamente cuando se pruebe que sin ellos la vida del paciente
está en peligro sino cuando se suspenden injustificadamente, por ejemplo,
cirugías necesarias para el restablecimiento de la salud.[8]
Así pues, en los
casos en los cuales los usuarios requieren de un tratamiento, examen,
intervención, medicamento o diagnóstico pero las entidades promotoras de salud
lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, la Corte ha
explicado que la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se
afecten derechos fundamentales y se cumplan con los criterios señalados en la
jurisprudencia constitucional.
Si se cumplen las precedentes condiciones,
entonces la E.P.S. deberá suministrar el servicio que se requiera, y con el fin
de preservar el equilibrio financiero tiene la posibilidad de repetir contra el
Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, tal
y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias precedentes.[9]
4. Prueba de la falta de capacidad
económica.
Como se vio, uno
de los requisitos para obtener por parte de la E.P.S. una prestación médica
excluida del P.O.S. es el relacionado con la falta de capacidad económica del
usuario. La importancia de acreditarlo se justifica ante la necesidad de
preservar el equilibrio financiero de las E.P.S. y en general del sistema de
salud contributivo. La Corte ha plasmado en su jurisprudencia que quien
pertenezca al régimen contributivo, para acceder a los beneficios excluidos del
Plan Obligatorio de Salud –POS-, debe “demostrar su incapacidad económica
para asumirlos, la necesidad del tratamiento que permita garantizar sus
derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido impartida por el
médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud.” [10]
Por tal razón
los afiliados al sistema que cuenten con capacidad de pago para costear las
prestaciones médicas que requieren deben asumir el valor que les corresponda.
Se presume que quien haga parte del régimen contributivo cuenta con capacidad
de pago[11].  No obstante, dicha
presunción no opera de manera absoluta y en tal medida ha señalado la Corte que
debe tenerse en cuenta las particularidades de cada caso.
Una de las
primeras reglas que ha señalado esta Corporación en estos casos, es la que al
actor le incumbe probar que no posee recursos económicos u otros medios para
poder acceder al procedimiento excluido del POS. En relación con lo antes dicho, la
jurisprudencia de esta Corporación sostuvo en la Sentencia de unificación 819
de 1999 relacionada con la necesidad de demostrar la capacidad de pago para
acceder a lo beneficios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, lo siguiente:
" i) El
usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para
financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de
capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales,
sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o
los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y
esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones
asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.”
Así mismo,  en la Sentencia T-683 de 2003,
MP. Eduardo Montealegre Lynett, se resumieron los requisitos a tener en cuenta
en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la
incapacidad económica del solicitante de tutela que reclama la autorización de
procedimientos, intervenciones, diagnósticos, medicamentos excluidos del POS de
la siguiente manera:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”.
En
el mismo sentido, esta Corporación ha explicado que no es razón suficiente para
negar el amparo solicitado que el afiliado posea algún ingreso, sino que debe
acreditarse que éste sea suficiente para asumir el valor del tratamiento
excluido del POS y, a su vez, permita financiar las demás obligaciones
personales, familiares y económicas del afiliado. Al respecto en la Sentencia de Unificación SU-819
de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T-564 de 2003, MP. Alfredo
Beltrán Sierra, la Corte  señaló:
“el usuario del servicio de salud que cuente con
recursos económicos para comprar los medicamentos que no estén en el listado de
cobertura del POS deben ser asumidos por ellos, sin embargo, se deberá tener en
cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos
mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados para vivienda,
educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás elementos
que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el
vestuario[12]”.
De igual forma, en la sentencia T-666 de
2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes, esta Corporación sostuvo al hacer referencia a
la noción de gastos soportables, principio desarrollado por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación 4º, lo siguiente:
“Nótese que este criterio no se relaciona, en estricto
sentido, con la afectación del mínimo vital de una persona, toda vez que
permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado al sistema.  Este
criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite
valorar casos donde una persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de
contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si
destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto
médico que la E.P.S. respectiva no esté en la obligación de asumir.  El
principio de gastos soportables se ve afectado cuando el afiliado al régimen
contributivo asume una carga desproporcionada.”
“El
principio de gastos soportables permite fundamentar la aplicación del principio
de proporcionalidad respecto a casos donde si bien existe una capacidad
económica de importancia, la carga que se asume resulta desproporcionada frente
al equilibrio familiar que permite el amparo de los mínimos esenciales del
derecho a la salud y de otros derechos sociales. En
otras palabras, si los accionantes acreditan que una determinada prestación no
incluida en el P.O.S. (i) es desproporcionadamente costosa respecto a la
capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas soportables, puede
llegar a ser procedente el amparo”.
En virtud de lo anterior, se concederá el amparo
solicitado y se ordenará la autorización y práctica de un procedimiento
excluido del POS si se cumplen las pautas esbozadas por esta corporación para
inaplicar la legislación que regula las exclusiones o limitaciones del POS,
teniendo que valorar si a pesar de la existencia de ingresos económicos los
costos de los tratamientos ordenados por el medico tratante constituyen un
gasto soportable, es decir si con la asunción de los mismos no se afectan otros
derechos y garantías constitucionales.
5.
Caso Concreto
De acuerdo con
los hechos y jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si la EPS
Seguro Social Seccional Cundinamarca ha vulnerado los derechos fundamentales de
la señora Elsa Suárez Moncada, al negar la autorización y práctica de la
CIRUGÍA BARIATRICA.
Conforme a lo
anterior se analizará si en el presente caso se cumplen los requisitos para
proceder a inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones
del Plan Obligatorio de Salud.
La obesidad es
una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades
crónicas asociadas[13], que llevan a una
prematura incapacidad y mortalidad[14]. Por lo anterior,
pruebas científicas han determinado que las personas con un diagnostico de obesidad
mórbida tienen una “menor expectativa de vida (10-15 años) y mayor
mortalidad (6-12 veces)”.
Así mismo, se ha
demostrado que las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas
antiobesidad y el ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos, por
ende, en estos casos la cirugía es la mejor opción, no solo para disminuir la
masa corporal sino para mejorar la calidad de vida de estas personas y aumentar
sus expectativas de vida[15].
En efecto, del
material probatorio obrante en el expediente, la Sala advierte que la negativa
de la EPS Seguro Social de autorizar y practicar la CIRUGÍA BARIATRICA,
ordenada a la señora Elsa Suárez para contrarrestar la Obesidad Mórbida G3, con
el argumento de que se encuentra excluida del POS, está amenazando los derechos
fundamentales a la vida, a la salud e integridad física de la accionante[16].
A dicha
conclusión se llega, si se tiene en cuenta que de los hechos narrados por la
actora y de las pruebas allegadas al expediente, la Obesidad G3 Mórbida
diagnosticada a la actora, ha sido la causante de muchas otras dolencias
colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y
pies que comprometen de manera importante las funciones vitales de la actora.
Lo anterior se
ratifica con el concepto emitido por el médico Lázaro Elías Jiménez González,
adscrito al Hospital Universitario San Ignacio y con los exámenes de
laboratorios realizados a la accionante, en los que se contempla que la señora
Elsa tiene como consecuencia de la obesidad “alteraciones psicológicas
asociadas y  glicemia previa en ayunas alterada” (folio 13) y
problemas con el colesterol, Hematocrito y RDW-CV (folio 27).
De igual forma,
la Corte advierte que la señora Elsa Suárez Moncada, con una estatura de 1.51
metros, ha presentado desde hace varios años (2002), un aumento de peso que
inició con 72 y aumento a 90 kilos, que ha manejado con dieta y ejercicio “sin
mejoría clínica o respuesta médica” (folios 13 y 14).
Como resultado y
ante la no mejoría con la dieta y el ejercicio, es que se ordenó la CIRUGÍA
BARIATRICA, procedimiento quirúrgico que consiste
“en reducir, mediante distintas técnicas (principalmente la gastroplastia,
el by pass gástrico y la banda ajustable), la capacidad del estómago. No
se trata de cirugía plástica, pues pertenece al campo de la cirugía General y
Gastroenterológica, y son siempre intervenciones agresivas con el cuerpo que
sólo se deben llevar a cabo en casos extremos y siempre que hayan fracasado
tratamientos anteriores menos invasivos”[17].
De lo anterior  se concluye que si hay la opción de mejorar el
estado de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra
que la decisión de la EPS accionada de negar el procedimiento citado está
ocasionando no solo que se prolongue en el tiempo los mencionados padecimientos
colaterales sino que  más adelante se pueda empeorar su cuadro clínico.
Ahora bien, con
relación a si el procedimiento médico excluido del POS puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido, se sabe que en el presente caso la CIRUGÍA
BARIATRICA ordenada a la señora Elsa Suárez Moncada fue negada por la EPS
Seguro Social con el argumento de estar por fuera del POS (folio 10).
Dicho
procedimiento fue prescrito por ser el único medio eficaz para lograr una disminución
rápida y significativa de la masa corporal, sin exponer la vida de la
accionante a un alto riesgo.
La parte
demandada omitió pronunciarse sobre este aspecto central del caso siendo
destacado que, en momento alguno, alega la existencia de otro procedimiento o
servicio médico, incluido en el Plan Obligatorio de Salud, que reúna las
características necesarias para reemplazar efectivamente la cirugía mencionada
en el tratamiento de la obesidad mórbida severa en cuestión.
Sobre el particular, hay que
reiterar que en el campo de la medicina se ha concluido que “todas las
personas que tienen obesidad mórbida deben operarse porque no existe
tratamiento médico a base de medicinas con dieta o pastillas o ejercicios que
trate adecuadamente la obesidad mórbida”[18]. Por
lo anterior, la Sala considera satisfecho también el segundo requisito
jurisprudencial bajo análisis.
En lo referente
a la capacidad económica de la señora Elsa Suárez Moncada, la Sala concluye que
no posee recursos económicos suficientes para pagar la cirugía ordenada, pues
no cuenta con una fuente de recursos propios debido a que su actividad es la
propia de una ama de casa, depende de su cónyuge, quien se desempeña como
transportador en la empresa Mercedes Orjuela y Ltda. con un ingreso mensual de
408.000 pesos (folio 23), tienen a cargo dos hijos menores de edad (folio 18) y
lo poco que reciben de ingresos lo destinan al pago de servicios públicos
(folios 31, 32, 33 y 34), alimentación y gastos del hogar.
Además, si la
demandante manifiesta que carece de recursos económicos suficientes para cubrir
el costo de la cirugía ordenada, esta planteando lo que jurídicamente se
denomina una negación indefinida, caso en el cual la carga probatoria de la
capacidad económica recae es sobre la EPS Seguro Social, la cual no desvirtuó
lo dicho por la señora Elsa Suárez Moncada.
Lo anterior,
permite concluir que ella no puede sufragar el costo del procedimiento
quirúrgico ordenado, sin afectar su digna subsistencia. Tampoco se demostró
que ella  pueda acceder al servicio de salud que requiere por otro sistema o
plan de salud.
Finalmente, con
relación a si el procedimiento quirúrgico prescrito a la accionante fue
ordenado por el médico tratante, a folio 14, se observa que el médico que
ordenó la CIRUGÍA BARIATRICA, a la señora Elsa Suárez Moncada, se encuentra
adscrito al Hospital Universitario San Ignacio, Institución Prestadora de
Servicios de Salud (IPS) con la que la EPS Seguro Social contrató la atención
médica de la paciente. Por ende, se concluye que el procedimiento fue ordenado
por el médico tratante adscrito a la EPS accionada.
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el
presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la
salud y a la dignidad humana de la señora Elsa Suárez Moncada. En consecuencia
se concederá la tutela interpuesta ordenando a la EPS Seguro Social Seccional
Cundinamarca que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice y practique la
CIRUGÍA BARIATRICA en los términos prescritos por el médico tratante, sin que
se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.
Por tratarse de
un procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, la EPS Seguro Social
Seccional Cundinamarca podrá reclamar  al Fondo de Solidaridad y Garantía
–FOSYGA- aquellos valores que legalmente no esta obligada a sufragar[19].
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo dictado por el
Juzgado Cuarenta y Uno (41) Penal del Circuito de Bogotá y en su lugar CONCEDER
la tutela por los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
dignidad humana de la señora Elsa Suárez Moncada.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca
que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice y practique la CIRUGÍA
BARIATRICA en los términos prescritos por el médico tratante, sin que se pueda
oponer para su negativa la reglamentación del POS.
TERCERO. DECLARAR que si la EPS Seguro Social lo considera necesario
puede reclamar  ante el Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA- aquellos
valores que no está obligada a soportar.
CUARTO. Por secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T–597 de 1993, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada recientemente en la sentencia T-1218 de
2004, MP. Jaime Araújo Rentería.
[2] En este sentido pueden consultarse
las sentencias SU-480 de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero, T-897 de 2002,
MP Álvaro Tafur Galvis.
[3] Cfr T-858 y T- 924 de 2004, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
[4] Pueden consultarse las sentencias
T-419 de 2001 y la T-538 de 2004.
[5] Al respecto en la citada sentencia T-1218 de 04, MP. Jaime Araújo Rentería, la Corte
precisó también lo siguiente: “Tratándose del derecho a la salud, en principio éste
no ostenta la calidad de fundamental, pero puede adquirir tal carácter cuando
las circunstancias del caso lo ligan a un derecho catalogado como fundamental.”
[6] Sentencias SU-111 y SU-480 de
1997, T-236, T-283 y T-560, T-560 de 1998, T-108 de 1999, T-409 de 2000, T-406
de 2001, T-170 de 2000, T-244 y T-667 de 2002, T-137 y T-919 de 2003, y T-1176
de 2003 entre otras.
[7] Sentencia T-300/01,
T-593/03 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[8] Sentencia T-911 de 2003, MP Jaime
Araújo Rentería.
[9] Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de
2001, T-578 de 2003, entre otras.
[10] Sentencia 564 de
2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[11] Sentencia T-666 de
2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes.
[12] Parte final de la
sentencia SU-819 de 1999, MP. Álvaro Tafur Galvis y reiterada, entre otras, en
la Sentencia T-564 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[13] “Enfermedad cardiovascular, de arterias
coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado graso, osteoartritis,
dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes, hiperuricemia, alteraciones
menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de cáncer de mama y ovario (3
veces), útero (5 veces), colon y próstata (3 veces)”.
[14] www.aac.org.ar/PDF/UT0705.pdf.
[15] www.gordos.com.
[16] La Corte en varios
fallos de tutela ha tratado el caso de la obesidad mórbida como en los
siguientes: T-265 de 2006, MP. Jaime Araujo Rentería, T-060 de 2006, MP. Álvaro
Tafur Galvis, T-1229 de 2005, MP, Jaime Araujo Rentería, T-264 de 2003, MP.
Jaime Córdoba Triviño  y T-365 de 2002, MP, Jaime Córdoba Triviño.
[17] www.adelgazar.net/n03082.htm
[18] www.gordos.com
[19] Sentencias SU-480 de 1997, T-1120
de 2000, T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, T-128 de 2005, entre otras.