T-414-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-414/08
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su fundamentalidad no depende de la manera
cómo estos se hacen efectivos en la práctica
FUNDAMENTALIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales y nacionales
FUNDAMENTALIDAD-Doble
significado, respecto del sujeto y del objeto
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por transmutación en derecho subjetivo por
conexidad
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO POR OBESIDAD
MORBIDA
DERECHO A LA
SALUD-Requisitos para la cirugía de By pass Gástrico por obesidad
mórbida excluida del POS
Sobre la
base de la línea jurisprudencial que se acaba de exponer, se extrae que la
Corte ha ordenado la autorización para procedimientos quirúrgicos relacionados
con la obesidad mórbida genéricamente descritos como bariátricos en el
entendido de que se trata de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud -POS-, para ello ha exigido el cumplimiento de dos clases de condiciones
de (i) orden general y (ii) particular. Como generales ha
aplicado las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela para autorizar
servicios médicos no incluidos en el POS, haciendo un especial énfasis en que
la intervención quirúrgica no puede tener fines estéticos. Particularmente, por
la complejidad y el riesgo inherente de la cirugía bariátrica ha verificado (i)
la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento; (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo, y (iii) el respeto del derecho al
diagnóstico en un plazo oportuno.
PRECISION
TECNICA SOBRE LOS TERMINOS DE OBESIDAD MORBIDA, CIRUGIA BARIATRICA Y SOBRE
PERTENENCIA AL POS DEL PROCEDIMIENTO QUIRURGICO CONOCIDO COMO BYPASS GASTRICO
PARA CIRUGIA BARIATRICA
DERECHO A LA
SALUD-Tratamiento integral para obesidad mórbida
DERECHO A LA
SALUD-Orden a          EPS SALUDCOOP para que previamente a la realización de
intervención quirúrgica se valore a la actora por un grupo multidisciplinario
de especialistas y se de información sobre beneficios y riesgos de la cirugía
bariátrica
Referencia: expediente T-1792104
Acción de
tutela interpuesta por Martha Elena Garzón Cubillos contra SALUDCOOP EPS.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C.,  treinta
(30) de abril de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Treinta (30) Penal Municipal de Bogotá D.C, en
el trámite de la acción de tutela iniciada por Martha Elena Garzón Cubillos
contra SALUDCOOP EPS.
I. ANTECEDENTES.
La accionante interpuso acción de tutela contra SALUDCOOP EPS
por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales: “a la
salud y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y a la
integridad personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la vida en
condiciones dignas”. Por la negativa de la EPS en practicar la cirugía Bariátrica
denominada (BY PASS GASTRICO).
Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de presente los
siguientes:
1. Hechos.
1.
Manifiesta que se encuentra afiliada al Sistema Integral de
Seguridad Social en Salud a través de la
EPS SALUDCOOP, conforme se comprueba en la copia del carné que anexa a la
presente demanda.
2.
Afirma que en el mes de octubre de 2007, fecha
en la que interpuso la presente acción de tutela, de un año para atrás comenzó
a presentar un brote sustancial en las venas de los pies y problemas en las
articulaciones de sus rodillas, por lo que se dirigió al médico general de la
EPS, el cual le formuló medicamentos para mejorar la circulación sanguínea.
Sin embargo, el tratamiento farmacológico no dio los resultados esperados, por
lo que fue remitida a EPSCLINICAS para ser valorada por un médico cirujano el
cual luego de ordenar una serie de exámenes especializados le diagnosticó “OBESIDAD
MORBIDAD y determinó la necesidad de llevar a cabo una CIRUGÍA BARIATRICA (BY
PASS GASTRICO)”, como única alternativa viable en su tratamiento ya que en
ese momento su peso era de (132) Kilos presentando un sobrepeso aproximado de
setenta (70) Kilos de peso.
3.
El 11 de septiembre de 2007, el médico tratante
y especialista de la señora Garzón, expidió autorización de la antedicha
cirugía, razón por la cual la accionante elevó petición a SALUDCOOP EPS  el 17
de septiembre del mismo año. La entidad requerida le contestó a través de un
formulario de negación de servicios, bajo el argumento de que la cirugía
solicitada no se encuentra dentro del POS.
4.
Anota que cuenta con 26 años de edad y tiene un
peso aproximado de 132 Kilos, sobrepeso que se inició sin posibilidad de
control desde los 11 años y que en la actualidad le causa todo tipo de
enfermedades colaterales, que ponen en serio riesgo su integridad personal y su
vida, por lo que a su criterio la única alternativa que le queda es la
realización de la cirugía bariátrica, la cual tiene fines terapéuticos y no
estéticos.
5.
En cuanto a su situación económica, afirma que
se desempeña como empleada en un supermercado y que su esposo es conductor de
una ambulancia, teniendo a cargo dos hijos infantes de (8) y (6) años, por lo
que dichas condiciones no les permite asumir el costo de la cirugía que “aproximadamente
está en la suma de quince millones de pesos ($15.000.000)”.
6.
Indica que está demostrado que es beneficiaria
del Sistema de Salud a través de la
EPS SALUDCOOP, razón por la cual le asiste derecho para solicitar las
prestaciones de la seguridad social, “específicamente de aquellos que se
relacionan con la hospitalización, asistencia integral, procedimientos
quirúrgicos, suministro de medicamentos y en general todos los requerimientos
que demanda una adecuada recuperación de mi salud”.
7.
Agrega que de no asumirse la totalidad del
procedimiento necesario lo más rápido posible, la entidad accionada estaría
afectando seriamente su integridad física, con una desmejora progresiva de su
salud, tranquilidad personal, y familiar, lo que redunda en su derecho a una
vida digna.
8.
Para finalizar, señaló que el Plan Obligatorio
de Salud (POS) comprende un conjunto de servicios a los cuales tiene derecho
todo afiliado al régimen de seguridad social en salud.
Por lo anterior, después de
exponer jurisprudencia de esta Corporación relacionada con el derecho a la
salud y el suministro de procedimientos no POS, solicitó el amparo de sus
derechos fundamentales: “a la salud y a la seguridad social en conexidad con
el derecho a la vida y a la integridad personal, a la igualdad, a la dignidad
humana y a la vida en condiciones dignas”. Razón por la cual pide que se: “autorice,
practique y asuma el costo de la cirugía bariátrica (BY PASS GASTRICO) ordenada
por el médico especialista y necesaria para el tratamiento de la enfermedad
obesidad mórbida y demás enfermedades colaterales”.
2.
Contestación de la entidad demandada.
El Gerente Regional de la
EPS SALUDCOOP, mediante escrito de octubre 10 de 2007, se opuso a las
pretensiones de la accionante, manifestando que la acción de tutela es
improcedente ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales por
parte de la EPS.
Afirmó que la accionante se encuentra afiliada a la
EPS desde el 1º de julio de 1999 y registraba a la fecha de la interposición
de la acción (332) semanas de cotización al sistema.
Ratificó que es una paciente con diagnóstico de OBESIDAD
MORBIDA, que solicitó la CIRUGÍA BARIATRICA (By pass gástrico), procedimiento: “que
no se encuentra incluido en los beneficios que ofrece el Plan Obligatorio de
Salud POS. (Resolución 5261 de 1994). Por lo cual afirmó que le corresponde
a la usuaria y/o a su núcleo familiar, sufragar directamente los costos de la
cirugía y en el evento de no contar con los recursos económicos, manifestó que
puede acudir ante las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con
el Estado para resolver su problema, con sujeción a las normas vigentes.
Renglón seguido, expone que el By Pass Gástrico es un
procedimiento quirúrgico de alto riesgo que debe ser entendido como la última
alternativa para la solución de la patología que aqueja a la usuaria y que
además conlleva un cambio drástico en sus hábitos de vida, implicando frecuentes
controles y compromiso total de su parte para garantizar el éxito de la misma. Ligado
a lo dicho, expresa que no se cumplen: “las exigencias previstas por la
Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del
servicio, para la vida, el agotamiento infructuoso de las opciones terapéuticas
que ofrece el POS…”. Lo cual a su juicio es una desviación innecesaria de
los recursos del sistema, en perjuicio de los demás usuarios.
Por otra parte advierte que: “la solución puede estar
en otras opciones como un tratamiento farmacológico, dietas, ejercicios, que
dicho sea de paso, implican un riesgo mucho menor, por supuesto, todo ello bajo
la atenta supervisión de los profesionales de esta entidad”.
Posteriormente,
manifestó que el mecanismo de la acción de tutela solo procede cuando en
realidad existen acciones u omisiones imputables al accionado, y no para
satisfacer meras alternativas, razón por la cual concluye que la conducta de la
entidad se adapta a los preceptos legales. Aunado a lo anterior, trascribió
normatividad aplicable a exclusiones del POS y dietas las cuales considera como
alternativas terapéuticas de la cirugía.  De la misma forma dedico un título
para hablar de los riesgos de la cirugía, citando un artículo publicado en un
Diario de amplia circulación nacional publicado el 22 de octubre de 2005, el
cual se tituló: “LOS OBESOS QUE SE PLANTEEN RECURRIR A LA CIRUGÍA PARA
ADELGAZAR DEBERIAN  PENSARLO DOS VECES”. De la misma forma señaló que ante
los riesgos de la cirugía esta Corporación en la
Sentencia T-264/03, señaló que: “era menester previamente a la
autorización de la intervención, que se hiciera una valoración por un equipo
multidisciplinario compuesto por especialistas adscritos a la entidad, a fin de
que consideraran el tratamiento más idóneo”.
En el mismo
escrito, para determinar la procedencia o improcedencia del amparo solicitó la
intervención de DATACREDITO, para que: “indique si la usuaria o su núcleo
familiar cuentan con registros. De ser así, la clase y los montos allí
señalados”. De la misma forma solicitó al Consejo de Seguridad Social en Salud,
para que: “indique de manera puntual si lo solicitado está incluido dentro
del POS. De ser así, precisando si sobre el particular se hizo un estudio de
impacto financiero”.
Por último,
solicitó que se deniegue por improcedente la acción de tutela instaurada por la
accionante en razón de que no se agotaron las opciones terapéuticas del POS y a
la falta de prueba de recursos económicos por la usuaria o su núcleo familiar,
para financiar la práctica de la cirugía.
3.
Intervención de la Superintendencia Nacional de Salud.
EL jefe (e)  de
la oficina asesora jurídica de la
Superintendencia ante la solicitud del juez de tutela, manifestó lo siguiente:
La cirugía bariátrica
es la que se realiza en pacientes con sobrepeso extremo o severo, a fin de
provocar un descenso importante de peso en los primeros años y el sostenimiento
del mismo; así como reducir enfermedades asociadas a este tipo de obesidad y
mejorar la calidad de vida, consiguiendo disminuir  la mortalidad y mejorar la
expectativa de vida disminuyendo el riesgo en la salud.
Aclaró que no
es una cirugía con fines estéticos, la cual logra la reducción en un 50% de los
casos, con reducción de la morbilidad y de la mortalidad asociada con la
enfermedad.
Señaló que:
“el BY PASS gástrico consiste en una derivación gastroyeyunal, actualmente
predomina la preferencia por la derivación gastroyeyunal con anastomosis de
Roux- en-Y como procedimiento más confiable y de mejores resultados
persistentes a largo plazo y es una de las cirugías más frecuentemente
realizadas en el tratamiento de la obesidad mórbida”.
De la misma
forma, manifestó que conforme a la Ley 100 de 1993,  todos los afiliados al Sistema
de Seguridad Social en Salud, tienen derecho a un Plan integral de atención, contenido
en el POS, por medio del cual se debe responder a todo los problemas de salud.
Posteriormente
adujo que: “El Consejo de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo No.
008 de 1994 estableció el Plan Obligatorio de Salud y ordenó al Ministerio de
Salud la expedición del Manual con miras a unificar criterios en la prestación
de servicios dentro de la Seguridad Social en Salud, como garantía de acceso,
calidad y eficiencia, dicho Ministerio mediante la
Resolución 5261 de 1994, estableció el Manual de actividades, intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social
en Salud”.
“Ahora
bien, la Resolución 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones
y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el
procedimiento utilizando la expresión inglesa de By –pass gástrico pero sí
estableció en su ARTICULO 62  las intervenciones quirúrgicas abdominales que
como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la derivación de estómago,
como son:
“Anastomosis
del estómago; incluye  gatroduodenostomía con el código 07630
Anastomosis
del estómago en Y d Roux Código 07631
“Procedimiento
que, como ya se mencionó anteriormente, son los que se utilizan en el By Pass
gástrico”.
Por todo lo anterior,
concluye que la Entidad Administradora del Plan de Beneficios, está en la
obligación de dar cobertura a los procedimientos quirúrgicos precitados.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Sentencia
única de instancia.
El 18 de octubre
de 2007, el Juzgado Treinta (30) Penal Municipal de Bogotá, denegó el amparo solicitado manifestando que en el caso concreto de
la señora Garzón no: “está demostrado que la paciente no ha llevado a cabo
otro tipo de tratamientos previos a la cirugía de Bypass gástrico que permitan
lograr una mejoría de su enfermedad”.
Principalmente, denegó
el amparo ante la falta de claridad de que la cirugía de Bypass, sea el medio idóneo
para solucionar sus problemas de salud aunado a que no existe certeza de que no
exista peligro para su vida por la no práctica de la cirugía.
Por ello, dijo: “la
actora solo entra a afirmar que se encuentra comprometida su salud en razón al
padecimiento del diagnóstico efectuado por su médico tratante, esto es, la
obesidad mórbida, pero únicamente hace la manifestación de su padecimiento, sin
que obre dentro de las diligencias prueba al respecto”.
En conclusión,
ante la falta de sustento probatorio de que su vida esté en peligro por la no práctica
de la cirugía, denegó la solicitud.
El fallo no fue
impugnado.
III. PRUEBAS.
Del material probatorio allegado
a esta Corporación en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
1.
Formato y escrito de solicitud para cirugía
bariatrica por obesidad mórbida, firmada por el médico adscrito a la
EPS SALUDCOOP  (folios 6 y 7).
2.
Escrito y formato de negación de servicios
elaborado por la EPS SALUDCOOP, en la que niegan la autorización por no encontrarse
en el POS. (folios 8, 9 y 10).
3.
Fotocopia de la cedula de ciudadanía de la
accionante (Folio 11).
4.
Fotocopia del diagnóstico elaborado por la
médica anestesióloga Paulina Isabel Illera (folio 12).
5.
Fotocopia del carné de afiliación de la
accionante a la EPS SALUDCOOP. (Folio 14).
IV. DECRETO DE PRUEBAS.
El Despacho mediante Auto del 14
de abril de 2008, considerando la necesidad de obtener algunas pruebas y
advirtiendo lo señalado por la Superintendencia Nacional de Salud sobre la pertenencia al POS de la cirugía prescrita y con
el fin de documentarse sobre el problema de salud pública derivado de la
obesidad, en uso de sus facultades constitucionales y legales dispuso la
práctica de las siguientes pruebas:
ORDENAR.- que por Secretaría General de esta
Corporación, se solicite a la
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la
Asociación Colombiana de Cirugía, para que en el término de (3) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto, por el medio más
expedito, se sirvan rendir un concepto sobre los siguientes puntos:
1.     ¿Cuándo
se puede considerar una obesidad como mórbida?
2.     ¿A
qué hace referencia el término cirugía bariátrica?
3.     Lo
descrito en el artículo 62 de la
Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN
ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroduodenostomía,
gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux,
¿pueden entenderse técnicamente como By pass gástrico, para cirugía bariátrica?
En cumplimiento del anterior Auto,
Gilberto Álvarez Uribe en calidad de Director de la
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social, Fanny Cecilia Niño Guevara por el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses y el médico Francisco Henao P, a nombre de la
Asociación Colombiana de Cirugía, dentro del término concedido, dieron
respuesta a lo solicitado y sus conceptos serán expuestos en la parte
considerativa de esta Sentencia.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Sala es
competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico.
Considerando los antecedentes
anteriormente planteados, en esta ocasión esta Sala de
revisión  resolverá el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera la EPS SALUDCOOP,
los derechos fundamentales de la señora Martha Elena
Garzón Cubillos, por la negativa de la entidad en suministrar la
autorización y práctica de la cirugía bariátrica de By Pass gástrico recetada
por su médico tratante, bajo el argumento de no encontrarse dentro del Plan
Obligatorio de Salud -POS-?
Para
resolver el anterior problema jurídico, la
Sala se referirá a los temas de: (i) el derecho a la salud como derecho
fundamental y su protección constitucional; (ii) la afectación del derecho a la salud
cuando no se suministran prestaciones, incluidas en el POS.; (iii)
la línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de salud
pública (obesidad mórbida) y autorización de cirugía bariátrica; (iv) las
pruebas pedidas dando precisión técnica sobre los términos médicos obesidad
mórbida, cirugía bariátrica y se explicará la pertenencia al POS del
procedimiento quirúrgico conocido como By pass gástrico para cirugía bariátrica; y por ultimo abordará (v) la solución del caso concreto.
3. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de
jurisprudencia.
Inicialmente la jurisprudencia de
la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos
susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de
contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de
tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es
decir, los de primer orden.
En la
Sentencia T-016 de 2007, la
Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial
sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos
sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos
o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la
manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad.
Al respecto se señaló:
“De acuerdo con
la línea de pensamiento expuesta y que acoge la
Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no
depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos
en la práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con
efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no
puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
“Significan de
modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no
todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
–económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar.  De ahí el matiz activo del papel
del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a
favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social,
económica y educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante
una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de
acción)”. Subrayado fuera del texto original.
Acertadamente, la jurisprudencia
de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado
de instrumentos internacionales de distinto orden,[1] por ejemplo por lo
estipulado en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, que establece:
“La
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la
aplicación de los programas de salud elaborados por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos
jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original.
En el mismo sentido,  la
Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el
artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud”.
“Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control”.  Subrayado por fuera del texto original.
Por esta razón, la naturaleza
fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso
del derecho a la salud, conlleva que ante el  abandono de las instancias
políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos en la práctica; el juez de tutela pueda hacer efectiva
su protección por vía de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados.
De igual manera y enfatizando la
protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la
Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para
lo cual estableció:
“…En abundante
jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el
texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial
protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el
articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos
sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la
Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y
reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser
realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49
superior, orientan dicho servicio[2].
En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia
T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del
servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la
consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo
establece el artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La
segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[3]. No obstante, en una
decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la
Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la
indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su
estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”.
Negrillas fuera del texto original.
Se trata entonces de una  línea
jurisprudencial reiterada por esta Corte[4],
la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de
estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema
de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las
cuales sus asociados  pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que esta Corporación
ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no
solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la
salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas y que (el
acceso a tratamientos contra el dolor o el suministro de todo lo necesario,
para aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas que si bien,
algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un
padecimiento en condiciones dignas). [5]
En conclusión, la
Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que
prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino
también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce
efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de
distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que
deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.
4. Afectación del derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones,
incluidas en el POS. Reiteración de
jurisprudencia.
En cuanto a la prestación del servicio de salud en
el caso particular del
Régimen Contributivo[6],
las EPS tienen el deber de garantizar
la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de
salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención
en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen
contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas  para el efecto y que
está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud,
EPS”.[7]
(Subrayado fuera del texto original).
Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del
Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben
garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de
salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad,
oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce
el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de
pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.  (Subrayado fuera del texto
original).
En este sentido, la
Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que tratándose de la negación
o demora de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, puede acudirse a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección del  derecho fundamental a la salud.
Sobre el
particular, esta Corporación en Sentencia T-538 de 2004, señaló que “cuando
existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre
procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el
acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un año,
puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin
que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la
vida, para que la acción de tutela proceda”. (Subrayado fuera de texto)
Esta postura fue reiterada en la
Sentencia T-1185 de 2005, en donde se consideró que al definirse los
contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a
favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y
subsidiado. En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios
de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos
incluidos en el POS, vulneran el derecho fundamental a la salud.
En tales situaciones, las
personas adquieren subjetivamente el derecho de recibir las prestaciones
definidas en esa normatividad, especialmente las contenidas en el Plan
Obligatorio de Salud, en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia.  Por
ende, en aquellos casos en los cuales existe un desconocimiento o una
inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos
establecidos en el POS, existe una violación directa al derecho fundamental a
la salud, lo cual tiene como consecuencia las sanciones pertinentes por parte
del organismo competente y a que no se pueda efectuar el recobro ante el
Fosyga. [8]
5. Línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de
salud pública (obesidad mórbida) y autorización de cirugía bariátrica.
Esta
Corporación como se verá en la línea jurisprudencial que se presenta, bajo
distintos matices a estudiado el tema de la obesidad mórbida y el procedimiento
genéricamente descrito como cirugía bariátrica de By pass gástrico, entre otros.
En esta providencia se pondrá de presente el desarrollo contenido en las Sentencias
T-264/03, T-828/05, T-1229/05, T-1272/05, T-027/06, T-060-/06, T-265/06,
T-384/06, T-469/06, T-867/06, T-110/07, T-408/07, T-447/07, T-639/07, T-725/07
y T-023/08.
Pues bien,
como sentencia fundadora de línea, se encuentra la
Sentencia T-264/03[9],
en la cual la Corte revisó el caso de la
Sra. Roa que presentaba obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e
hipertensión arterial aunada a otras patologías, que según lo prescrito por el
especialista tratante requería para su mejoría de una cirugía bariátrica.
Después de
analizar y encontrar procedentes las reglas establecidas por esta Corporación
para ordenar la autorización de procedimientos excluidos del POS, la
Sala Cuarta de Revisión, precisó que no por el simple hecho de resultar
procedente el amparo constitucional debe accederse a lo estrictamente
solicitado por el accionante, puesto que es el juez de tutela, quien debe establecer
el alcance de la orden de protección con el fin de garantizar materialmente la
vigencia de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o
amenazados. En especial, si de las pruebas obrantes en el expediente se
constata que a pesar de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental,
acceder a lo solicitado resulta ser perjudicial para el accionante, lo que no
se traduce en que el  juez constitucional  deba negar el amparo, pues en
materia de tutela está facultado para fallar extra o ultra petita.
En la referida providencia, ante el
riesgo latente del derecho a la vida de la actora, se  decidió ordenar la
conformación de un equipo multidisciplinario que determinará el tratamiento
pertinente, para lo cual se resolvió:  “ORDENAR al Representante
Legal de SaludCoop E.P.S. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, programe una valoración
por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su
red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui (especialista
tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir en el caso de
la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le practiquen
todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo la cirugía
bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico. De igual
manera, se le debe brindar la atención integral que requiera dicha señora para
el mejoramiento de su calidad de vida”.[10]
(Subrayados y negrillas fuera del texto original).
Posteriormente, en la
Sentencia T-828/05, La
Sala Séptima de Revisión, estudió el caso del Sr. Pezzotti, a quien se le
diagnosticó obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial y otras
patologías que le causaban un serio deterioro en sus condiciones de existencia,
para lo cual se le recomendó el procedimiento de BY PASS GÁSTRICO POR
LAPAROSCOPIA.
En aquella ocasión, la
Corte denegó el amparo solicitado en la medida que el procedimiento requerido
no había sido ordenado por médicos adscritos a la
EPS accionada a la cual se encontraba afiliado el Sr. Pezzotti. Además, se
tuvo en cuenta que la entidad accionada había desplegado una conducta
protectora de los derechos fundamentales del actor, por ello no encontró esa
Sala: “(…)  que en el caso concreto se hayan vulnerados los derechos
fundamentales a la salud y a la vida del demandante, pues por una parte no
están presentes las condiciones señaladas por esta Corporación para ordenar
tratamientos o medicamentos excluidos del POS y, en segundo lugar, la
entidad demandada ha adelantado las actuaciones necesarias para proteger los
derechos del Sr. Pezzotti pues ha diseñado “un plan de manejo
interdisciplinario”, el cual comprende múltiples controles con diversos
especialistas, para evaluar su condición médica y ha condicionado la práctica
de la cirugía a una segunda evaluación de la
Junta Médica, la cual deberá efectuarse una vez el accionante cumpla
el esquema de tratamiento antes mencionado”.[11]
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
En el
mismo año, la Corte conoció en Sentencia T-1229/05, la situación que
enfrentaba una señora de 45 años, la cual a raíz de su cuarto y último embarazo
catorce años atrás, venía presentando problemas de sobrepeso, al punto de
alcanzar un problema de obesidad mórbida de nivel III o IV. Sumado a este
problema, padecía de artralgia en las rodillas, molestias en la columna,
hipertensión arterial, apnea de sueño, afecciones cardiacas e incluso
tromboflebitis en una de sus piernas. Por tal razón se le dictaminó la
necesidad de practicar la intervención quirúrgica denominada BYPASS
GÁSTRICO.
Para la
Corte, el problema jurídico de este caso versó sobre si puede negarse la
realización de un procedimiento médico no incluido en el POS. Por tal motivo,
una vez analizadas las condiciones de salud que afectaban a la paciente y retomando
lo descrito por su médico tratante, en la medida que señaló que era candidata para
la realización de la cirugía de BYPASS GÁSTRICO, se ordenó el procedimiento. Sin
embargo, de manera previa a la realización de la mencionada cirugía, ordenó que
la accionante fuera informada por sus médicos tratantes, quienes en razón a su
conocimiento especializado, deberían dar su concepto médico en relación con los
efectos que dicho procedimiento quirúrgico generaría respecto de las patologías
atrás relacionadas, indicándole en todos los eventos los beneficios, y los
riesgos que dicho procedimiento le podría acarrear vista la especificidad de
las dolencias que la aquejan. Ello con el fin de estar plenamente informada la
paciente, pudiendo de manera libre y espontánea dar su consentimiento informado
y autorización para la anotada cirugía de BYPASS GÁSTRICO.
La
Corte concedió el amparo solicitado y dispuso: “ORDENAR a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que dispondrá de un plazo máximo de
quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, si ya
no lo hubiere hecho, para que gestione con las entidades de salud públicas o
privadas con las que tenga contrato, la realización a la señora Belsy Yaneth
Sandoval de Delgado, la cirugía de BYPASS GÁSTRICO a ella recomendada.
Previo a esto, se deberá haber obtenido el consentimiento informado de la
paciente quien habrá recibido de su médico tratante, y de los demás médicos
especialistas que tengan a su cargo el tratamiento y manejo de las demás
dolencias que la aquejan, la información pertinente de los beneficios,
riesgos y demás efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la
cirugía de BYPASS GÁSTRICO. La
Secretaría Distrital de Salud, asumirá los costos de las prestaciones médicas
aquí ordenadas, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”.[12]
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Como se puede apreciar el aporte significativo de esta providencia,
radica en que incorporó una subregla en lo que se refiere a la autorización de
la cirugía de By pass gástrico, concerniente en la necesidad de que exista un
consentimiento informado de la persona que requiere de la práctica del
procedimiento bariátrico, ya que como se pudo comprobar los riesgos para la
vida de las personas que padecen de obesidad mórbida es muy alto y por tanto, se
debe contar con el consentimiento informado de la persona directamente
afectada, comunicándosele de manera clara y concreta el tratamiento que se le
puede efectuar de manera que se respete la autonomía y el consentimiento de la
persona.
Más adelante, en la
Sentencia T-1272/05,  se evaluó el asunto de una señora
a la que se le diagnostico obesidad mórbida, pues desde hace varios años
padecía de problemas de sobrepeso, los cuales fueron tratados médicamente, de
manera  infructuosa. Por tal razón su médico tratante recomendó el
procedimiento de Gastroplastia Definitiva, el cual no fue autorizado por
la EPS accionada por encontrarse fuera del POS. En este caso, el apoderado de
la peticionaria solicitó a la Sala Quinta de Revisión que declarase la
existencia de un hecho superado, teniendo en cuenta que la cirugía ya había
sido practicada, en la medida que había  interpuesto una nueva acción de tutela
en la que demostró su incapacidad económica. Por tal razón se declaró la
configuración de un hecho superado.
Al año siguiente, se conoció el
caso tratado en la Sentencia T-027/06, en el cual a una
señora se le dictaminó obesidad mórbida, pero la
EPS accionada se negó a practicar la cirugía bariátrica que requería. En esta
providencia se pudo establecer que la accionante había acudido a médicos
particulares quienes le diagnosticaron igualmente obesidad mórbida, pero a
diferencia de los facultativos de la EPS, éstos le ordenaron la práctica de la
cirugía bariátrica. En la primera instancia el juez de tutela concedió y
protegió el derecho ordenando la cirugía. Sin embargo la
Corte encontró que la orden para la realización de la cirugía no fue expedida
por el médico tratante adscrito a la entidad, razón por la cual declaró
improcedente esa acción de tutela.
En esta jurisprudencia, versó en
que se recordó la importancia del papel del juez de tutela, en la medida que
este no puede reemplazar al médico tratante, ya que lo procedente es seguir los
protocolos médicos y efectuar la remisión al médico especialista para
determinar la viabilidad de la cirugía. Para ello la
Corte revocó el amparo concedido, realizó la consideración que se cita[13]. Y previno,
lo siguiente:  “PREVENIR a la EPS Cosmitet que si la cirugía aún no se ha practicado, debe
valorar nuevamente la situación de salud de la paciente y establecer si esta
necesita la cirugía, caso en el cual habrá de prestarse, en su integridad el
servicio médico quirúrgico ordenado por el médico tratante, en forma oportuna”[14].
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Posteriormente, se profirió la Sentencia T-060/06, mediante la
cual la Corte confirmó el amparo concedido por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá y revocó la decisión adoptada por
el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de la misma ciudad, que
había denegado el amparo solicitado por una señora que padecía de obesidad mórbida grado II, a la cual sus médicos tratantes le
informaron que requería la práctica del procedimiento BYPASS GÁSTRICO POR
LAPAROSCOPIA.
En esta ocasión, la Sala Octava de
Revisión, ponderando las reglas establecidas por la jurisprudencia
constitucional para autorizar la práctica de un procedimiento excluido del POS,
ordenó la práctica de una cirugía Bariátrica por Laparoscopia, manifestando: “Así las cosas, para el caso se estima que los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal de la
tutelante se encuentran vulnerados, pues al no practicársele el
procedimiento denominado BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA ordenado por los
médicos tratantes se puede agravar su estado de salud por las “comorbilidades”
que presenta la actora (hipertensión arterial, disnea de medianos esfuerzos,
apnea de sueño, várices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de
rodillas y cadera bilateral), lo que indudablemente repercutirán en su calidad
de vida”[15]. (Subrayado y negrillas
fuera del texto original).
Ulteriormente, en la Sentencia
T-265/06, evento en el cual nuevamente una señora requería de la práctica
del procedimiento “By Pass Gástrico Laparoscópico”, prescrito por su
médico tratante, para el manejo adecuado de su cuadro de obesidad mórbida
severa, asociado con avanzadas patologías de páncreas y vesícula, se decidió
proteger los derechos fundamentales de la actora bajo la comprobación de las
subreglas relacionados con el suministro de prestaciones excluidas del POS y
sobre la base de la no obligatoriedad de agotar el trámite del
llamado comité técnico científico, para acceder a prestaciones excluidas del
POS.
La
Sala Primera de Revisión, resolvió: “En consecuencia, ORDENAR al ISS E.P.S.
que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de
la presente sentencia, autorice y gestione la práctica del procedimiento
médico denominado “By Pass Gástrico Laparoscópico” a la
Señora Nelly Edelmira Rojas de Mayorga para el tratamiento de su obesidad
mórbida severa, el cual debe ser practicado dentro del mes siguiente al
vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones de su médico tratante”.[16] (Subrayado y negrillas fuera
del texto original).
En la
Sentencia T-384/06,
La Sala Novena de Revisión, revisó el caso de la
Sra. Moncada, a quien se le diagnosticó obesidad mórbida G3 y se le negó por
parte de su EPS la autorización y práctica de la “CIRUGÍA BARIATRICA”,
bajo el argumento de no estar contemplada en el Plan Obligatorio de Salud –POS-
y ante la afirmación de no existir información acerca de la incapacidad
económica de la accionante para sufragar los costos del citado procedimiento.
En esta
providencia la Corte reiteró la jurisprudencia de la
Corte relativa a la prueba de la capacidad económica de una persona que
solicita una prestación excluida del POS, para lo cual recordó que a pesar de la existencia de ingresos económicos debe
examinarse que los tratamientos ordenados, constituyan un gasto soportable, es
decir si con la asunción de los mismos no se afectan otros derechos y garantías
constitucionales.
De la misma forma, a manera de dictum sobre las
consecuencias de la obesidad mórbida, se manifestó: “La obesidad es
una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades
crónicas asociadas[17],
que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad[18]. Por
lo anterior, pruebas científicas han determinado que las personas con un diagnóstico
de obesidad mórbida tienen una “menor expectativa de vida (10-15 años) y mayor
mortalidad (6-12 veces)”.
“Así mismo, se ha demostrado
que las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas antiobesidad y el
ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos, por ende, en estos
casos la cirugía es la mejor opción, no solo para disminuir la masa corporal
sino para mejorar la calidad de vida de estas personas y aumentar sus
expectativas de vida[19].
Por ello, analizando cada uno de los
requisitos para el suministro de prestaciones excluidas del POS y teniendo en
cuenta el precedente contenido en las Sentencias T-265 de 2006, T-060 de
2006, T-1229 de 2005, T-264 de 2003, y T-365 de 2002, concedió el amparo
solicitado en los siguientes términos: “ORDENAR a la EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca que,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice y practique la
CIRUGÍA BARIATRICA en los términos prescritos por el médico tratante,
sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS”.[20]
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Posteriormente,
la Corte revisó dos asuntos, el primero contenido en la
Sentencia T-469/06, donde se presentó el caso de un Subintendente de la
Policía Nacional, al que se le diagnosticó obesidad severa
y se le recomendó “CIRUGÍA BARIATRICA”. En esta providencia, la
Sala Séptima de Revisión, agotando el mismo esquema aplicado en la
Sentencia T-828/05,
(el caso del Sr. Pezzotti), denegó el amparo solicitado en la medida que: “aparece demostrado que el procedimiento solicitado, esto es, la
cirugía bariátrica haya sido ordenado por médicos adscritos (sic) a la Subsistema de Salud de la
Policía Nacional”.  Aunado a lo anterior, en la historia clínica del
accionante se encontraban elementos que le permitieron inferir a la
Sala, que la entidad accionada estaba practicando procedimientos relacionados
con la obesidad del Subintendente entre ellas una cirugía en la pierna izquierda y a que diversas complicaciones
médicas llevaron a que se pospusiera el procedimiento de colocación de la banda
gástrica.
Sin embargo a
pesar de que en el caso se denegó la práctica de la cirugía, en el decisum se
previno a la entidad demandada sobre la continuidad del tratamiento integral
del accionante, así: “PREVENIR al Subsistema de Salud, a la Dirección
de Sanidad de la Policía Nacional y al Hospital Central de la Policía Nacional
para que se reanude el tratamiento integral de la enfermedad obesidad mórbida
padecida por el Sr. Eduardo Gómez García una vez las condiciones médicas de
éste último lo permitan.
Y el último caso del 2006,
contenido en la Sentencia T-867/06, concerniente a una señora que se le dictaminó
obesidad mórbida tipo III y edema en los miembros inferiores, para lo cual se
le ordenó “cirugía de Bypass gástrico”. La
EPS a que se solicitó el procedimiento denegó la autorización basándose en que
la actora no había agotado las alternativas terapéuticas a la cirugía y a que
además, la orden de la cirugía no había sido efectuada por un médico adscrito a
la entidad. En este caso, la Sala Sexta de Revisión, le dio la razón a la
EPS accionada y por la ausencia de autorización de un médico adscrito a la
entidad y la objetiva comprobación de la desidia de la accionante en agotar las
alternativas farmacológicas, denegó el amparo.[21]
Sin embargo en dicha providencia en la parte resolutiva se dispuso: “PREVENIR
a la EPS S.O.S para que valore nuevamente la situación de salud de la señora
Luz Marina Lucumi Gómez con el fin de que se determine cuál el procedimiento
más acorde a su estado de salud”.
En el año
posterior, esta Corporación expidió la
Sentencia T-110/07, mediante la cual se abordó el asunto de la
Sra. Clavijo Bernal, a quien se le
diagnosticó obesidad mórbida e hipotiroidismo, pudiéndose determinar,
que la estatura de la actora en ese momento era de 1,65
metros y su peso de 118 kilogramos, con un IMC de 43,3. A la señora Clavijo,
se le ordenaron por parte de su médico tratante varios exámenes y “cirugía
bariátrica” para el tratamiento de la obesidad mórbida. La
ARS accionada se negó a suministrar los exámenes y el procedimiento bajo el
argumento de ser no POS.
Para la Sala
Cuarta de Revisión, los requisitos para ordenar el suministro de prestaciones
excluidas del POS se encontraron plenamente probados y se ordenó la práctica de
la cirugía bariátrica, así: “ORDENAR a Humana Vivir A.R.S.,
que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta sentencia, autorice la práctica de todos
los exámenes y procedimientos que requiera la accionante como preparación para
la cirugía bariátrica”.
“Una vez
efectuados dichos exámenes, si el médico tratante determina que la
paciente se encuentra en condiciones de practicarse la cirugía bariátrica y
siempre que la señora Clavijo Bernal manifieste expresamente su consentimiento
informado para la realización de la cirugía, Humana Vivir A.R.S. deberá
autorizar la práctica de la misma dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la presentación de la solicitud. Dicha entidad deberá autorizar,
además, el tratamiento post operatorio que requiera la demandante”. (Subrayado
y negrillas fuera del texto original).
“Para
asegurar que la paciente reciba la atención médica señalada, Humana Vivir
A.R.S. deberá gestionar con las entidades de salud públicas o privadas con las
que tenga contrato, la realización efectiva del tratamiento pre y post
operatorio que requiera la accionante, así como de la cirugía bariátrica”[22].
Nótese que a
pesar de que en la parte considerativa de la Sentencia no se tocó el tema del
consentimiento informado, en el decisum de la providencia como se
aprecia en las negrillas y subrayas, se condiciona la práctica de la cirugía a
la manifestación expresa del consentimiento informado de la paciente.
Posteriormente,
en la Sentencia T-408/07, se revisó, por parte de la
Sala Tercera de Revisión, la necesidad del Sr. Paz, a quien se le diagnosticó obesidad
mórbida, pues ya alcanzaba un peso de “113 kilos con estatura de 1.65
metros.”, para lo cual se le indicó la necesidad de la realización de la “CIRUGIA
BARIATRICA TIPO BYPASS GASTRICO LAPAROSCOPICO”.
Como novedad en esta Sentencia, en su parte
considerativa se desplegó un estudio del tema bajo el título: “garantía de la efectividad de los derechos a la salud
y a la vida en el problema de salud pública de la obesidad mórbida”, en esta
providencia se estimaron las sentencias: T-384 de 2006, T-060 de 2006, T-1229
de 2005, y T-264 de 2003.[23]
Para lo cual dijo: “Ya la
Corte Constitucional en múltiples oportunidades se ha visto obligada a hacer
un análisis constitucional de la problemática que para pacientes con obesidad
mórbida representa que las entidades promotoras de salud a las que se
encuentran afiliados les nieguen el procedimiento de Bypass Gástrico por
Laparoscopia en razón a que el mismo se encuentra excluido del plan obligatorio
de salud, cuando pareciera ser que, conforme a los conceptos médicos, según
cada caso particular, las patologías asociadas a esa enfermedad y la mala
calidad de vida que deben afrontar quienes la padecen, podrían mitigarse con
dicha intervención quirúrgica”.
Una vez agotado el estudio de
las providencias atrás citadas, la
Sala Tercera concluyó: “En todos estos casos la
Corte constitucional ha reiterado el alcance del deber de inaplicar las normas
sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso concreto, surja una
indudable oposición entre éstas y la
Carta Política ante la necesidad de brindar el tratamiento o el diagnóstico
requerido por una persona enferma”[24].
De la misma forma para
resolver el caso concreto allí planteado, ante el argumento de no estar en el
POS el procedimiento llamado “cirugía bariátrica”, la
Corte apoyándose de las pruebas practicadas en sede de Revisión, pudo
establecer por los mismos médicos tratantes que dentro del POS para el caso del
señor Sr. Paz no existían alternativas y que la cirugía era la única posibilidad
concreta para que su vida no peligrara. Por ello se ordenó la valoración por un
grupo multidisciplinario de especialistas que le suministrasen la información
pertinente y los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su
salud y en su organismo la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia. Una vez
obtenido su consentimiento informado[25].
Más adelante, en la
Sentencia T-447/07, se denegaron las autorizaciones para
la práctica de una cirugía de “BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, en dos casos
acumulados[26],
los cuales no cumplían con los requisitos establecidos por la
Corte concernientes a que en el caso del expediente T-1530616 no se
había autorizado el procedimiento por el médico tratante adscrito a la entidad
y en razón a que no se agotaron alternativas del POS, se denegó.
En el caso del
expediente T-1531620, la Sala encontró que la “obesidad mórbida”
que padece la accionante estaba siendo tratada con métodos alternos a la
“cirugía bariátrica”, que tuvieron como resultado una disminución significativa
de su masa corporal de 40 a 37
centímetros. De la misma forma, sobre la base de pruebas practicadas en Sede
de Revisión, se estableció que la obesidad se debía a causa de un
Hipotiroidismo, el cual se pudo normalizar, sumado a que la paciente manifestó
su intención de no someterse a la cirugía de BYPASS GÁSTRICO por ser una
intervención no reversible.
Después, en la
Sentencia T-639/07, se reiteraron los requisitos
generales establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación relacionados
con la autorización de prestaciones no contenidas en el POS, sin embargo se
adicionó: “la Corte Constitucional ha dicho que, respecto de requerimientos
de intervención quirúrgica para el tratamiento de la obesidad mórbida,
comúnmente conocidos como cirugías bariátricas, el requisito de la existencia
de otras alternativas menos efectivas debe observarse con especial atención.
Ello cuando el procedimiento ordenado, por supuesto, no se encuentra cobijado
por el manual de procedimientos autorizados por el sistema de salud”.
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Renglón
seguido se elaboró un capítulo de la parte considerativa titulado, “Procedencia
de la acción de tutela para la práctica de cirugía bariátrica”. Allí,
se estableció que las causas del problema de salud pública de la obesidad
mórbida, proceden de disímiles causas y que: “En efecto, dado que la
obesidad mórbida usualmente se encuentra asociada a factores etiológicos de
distinto orden: psicológico, económico, genético, endocrino, metabólico y
ambiental, la opción de la cirugía bariátrica ha sido considerada -con apoyo en
los estudios científicos pertinentes- como la última opción en el esquema de
tratamientos de esta enfermedad.
“Lo
anterior ha conducido a que la acción de tutela, como mecanismo jurídico para
la obtención de la práctica de dicha cirugía, se otorgue previo el agotamiento
de ciertas etapas de valoración médica que certifiquen la inoperancia de otras
alternativas para la reducción del peso del paciente. Estudios científicos
indican que el sobrepeso en grado superlativo genera efectos nocivos y, en
casos extremos, mortales para los pacientes. Desórdenes como enfermedades
coronarias, hipertensión, diabetes, infertilidad, ciertos tipos de cáncer,
apnea, desequilibrio hormonal, cirrosis y muerte súbita son apenas algunos de
los efectos más comunes y más conocidos del sobrepeso grave.
“Con todo,
sobre la base de los estudios especializados, la
Corte ha dicho que los problemas de sobrepeso pueden combatirse inicialmente
mediante tratamientos acordes con la etiología de la enfermedad, de manera que
la cirugía bariátrica -cualquiera sea la modalidad prevista- se ordene sólo en
casos en que dichos tratamientos alternativos demuestren ser inefectivos para
reducir el peso de un paciente. Por ello, en algunas de sus providencias, las
Salas de Revisión de la Corte han ordenado la práctica de la cirugía, previa
valoración médica multidisciplinaria del paciente”. [27]
Para resolver
el problema jurídico planteado en el caso de la Sentencia T-639/07, se
ordenó previamente al fallo, la conformación del grupo interdisciplinario para
que valorara a la accionante, razón por la cual una vez rendido el dictamen la
Sala encontró que en el caso concreto de la señora Obando, por sus
circunstancias específicas se cumplían los requisitos contemplados por esta
Corporación para ordenar la práctica del procedimiento.
De otro lado,
se señaló la importancia de informar a los pacientes sobres las consecuencias
de una cirugía, con el fin de respetar su autonomía, en consecuencia, ordenó
que se le practicara: “(…) previa información suficiente a la peticionaria
sobre los riesgos implícitos de dicha intervención, riesgos que están
plenamente documentados en la literatura médica pertinente y que fueron puestos
de manifiesto por los galenos que intervinieron en este proceso. De este modo
se garantiza el conocimiento informado de la paciente, respecto de las ventajas
y riesgos de la cirugía a cuya práctica decidió someterse”.[28]
En el mismo año 2007, la
Corte estudió el caso contenido en la
Sentencia T-725/07, en el cual a pesar de configurarse
un hecho superado, se reiteró la garantía de la efectividad del derecho a la
salud ante el problema de salud pública que representa la obesidad mórbida, en
dicha providencia se reiteró el precedente contenido en las Sentencias T-110
de 2007, T-264 de 2003 y T-1229 de 2005.[29]
Una vez contemplados
los criterios contenidos en las Sentencias atrás citadas la Sala Octava de
Revisión, estableció que debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que
supone “el procedimiento genéricamente descrito”, la Corte ha sido enfática
en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares,
correspondientes en: “(i) la efectiva valoración técnica que debe
hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de
médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo”.[30]
(Subrayado y negrillas fuera del texto original).
De la misma
forma en la parte considerativa de la Sentencia T-725/07, se realizó un significativo
aporte a la línea en la medida que se vinculó la jurisprudencia de la Corte referente
al “derecho al diagnóstico”. Para ello, se recordó que la
Corte ha entendido que el derecho al diagnóstico incluye tres dimensiones: “(i)
la de la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz
de los síntomas presentados por el paciente[31],
(ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte
de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso[32],
y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del
procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado[33],
a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de
la ciencia médica y los recursos disponibles”.
De otra parte,
se dijo que la jurisprudencia ha aplicado el concepto de “plazo razonable” para
identificar si, en un caso específico, la entidad de salud cumple el
requerimiento de “calidad” que le es exigible.  De esta forma citó, las
subreglas contenidas en las Sentencia T-889 de 2001. Que hacen referencia a (i)
el grado de urgencia de la situación objeto de estudio; (ii) el
tipo de  procedimientos ordenados por los médicos tratantes cuya materialización
se somete a un plazo; y a (iii) los recursos con que se cuenta para
asegurar la realización de los tratamientos que se aplazan[34].
En conclusión,
lo que la Corte ha decidido es que una EPS responderá, por negligencia, si deja
de garantizar las prestaciones a las que el paciente tiene derecho, puntualizando
que una de esas prestaciones es el derecho al diagnóstico en un plazo oportuno
o razonable.
Aplicando los criterios jurisprudenciales concernientes al plazo
razonable, en el  caso concreto de la
Sentencia T-725/07, a pesar de que se declaró la configuración
de un hecho superado, la Corte encontró en el caso del señor Juan Felipe Agudelo, a quien se le dictaminó obesidad mórbida que: “frente al primero de ellos (el grado de urgencia de la
situación objeto de estudio), puede afirmarse que estamos ante una patología de
tipo crónico, progresivo y permanente, con un significativo impacto en el
desempeño de las facultades comunes del accionante debido a las afecciones que,
en el mejor de los casos, sólo concurren, a saber: gastritis crónica, reflujo,
hernia hiatal, osteoartritis, apnea de sueño, artrosis de rodillas, migraña, y
esofagitis péptica grado II. Sobre el estado de desarrollo de la patología
constata la Corte que corresponde a un cuadro clínico de obesidad mórbida en su
grado más alto (grado III, IMC: 51.4). Por lo tanto, dadas las condiciones
diagnósticas del paciente, la Sala puede afirmar que está ante un caso de
significativa urgencia, máxime cuando se puede constatar que la enfermedad no
se encuentra estabilizada o controlada y que su evolución podría, incluso,
comprometer la vida del actor”.[35]
Más adelante, declaró: “Examinados los criterios anteriores,
encuentra esta Sala que está ante un caso de significativa gravedad, respecto
del cual, durante la espera del diagnóstico, no se realizó tratamiento o
prescripción alguna que se haya reflejado en el mejoramiento del estado de
salud del actor. Igualmente, encuentra la
Sala que la EPS accionada cuenta con los medios suficientes para dar
cumplimiento a la obligación esencial de emitir un diagnóstico completo y
oportuno del caso bajo estudio. Por lo tanto, concluye la
Sala que no existe razón alguna que permita justificar una dilación de más de
24 veces del plazo auto impuesto por la EPS para la emisión del diagnóstico
requerido por el señor Agudelo Rojas”.[36]
Por último y más recientemente, se tiene la
Sentencia T-023/08, en la cual
la Sala Sexta de Revisión de la Corte, consideró las Sentencias T-264
de 2003, T-828 de 2005, T- 1229 de 2005, T- 110 de 2007, T-447 de 2007 y T-639
de 2007.
En dicha
providencia se revisó el caso de una señora de 32 años, a la cual su médico
tratante adscrito a la entidad, le ordenó una cirugía de “bypass gástrico
por laparoscopia”, con autorización de “ligasure y sutura mecánica”;
desde febrero de 2007.
Observó la
Sala que la cirugía solicitada por medio de esa acción, cumplía los presupuestos
establecidos por la jurisprudencia de la
Corte, en la medida que se cumplieron los requisitos para ordenar la
realización de un procedimiento no POS, ya que los tratamientos suministrados
previamente a la accionante no dieron buenos resultados. En este caso, se
ordenó: (…)  al Gerente de EPS Sanitas, Regional Valle, o quien haga sus
veces, que si no lo ha hecho, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
proceda a realizar el comité interdisciplinario a la paciente y sí el resultado
es favorable, autorice la cirugía de “Bypass Gástrico por Laparoscopia con uso
de sutura mecánica y ligasure”, como lo ordenó el médico tratante, con la
debida continuación del tratamiento integral que requiera la referida señora y
previo consentimiento de la misma.
Conclusiones.
Ahora bien, sobre
la base de la línea jurisprudencial que se acaba de exponer, se extrae que la
Corte ha ordenado la autorización para procedimientos quirúrgicos relacionados
con la obesidad mórbida genéricamente descritos como bariátricos en el
entendido de que se trata de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud -POS-, para ello ha exigido el cumplimiento de dos clases de condiciones
de (i) orden general y (ii) particular. Como generales ha aplicado
las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela para autorizar servicios
médicos no incluidos en el POS[37],
haciendo un especial énfasis en que la intervención quirúrgica no puede tener
fines estéticos.
Particularmente,
por la complejidad y el riesgo inherente de la cirugía bariátrica ha verificado
(i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento; (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo[38],
y (iii) el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
6. Precisión técnica
sobre los términos obesidad mórbida, cirugía bariátrica y sobre la
pertenencia al POS del procedimiento quirúrgico conocido como By pass gástrico
para cirugía bariátrica.
Con el fin de
contar con mejores elementos de discernimiento, el Despacho de la
Magistrada sustanciadora, solicitó a entidades[39] públicas y
privadas que aportaran sus respectivos conceptos acerca de (i) cuándo
se puede considerar una obesidad como mórbida; (ii) a qué hace
referencia el término cirugía bariátrica; y (iii) si lo descrito en el artículo
62 de la
Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN
ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroduodenostomía,
gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux,
pueden entenderse técnicamente  como By pass gástrico para cirugía bariátrica.
5.1. De la obesidad severa.
En cuanto a
la primera pregunta, concerniente a cuándo se puede considerar una obesidad
como mórbida, la
Asociación Colombiana de Cirugía, respondió:
“La obesidad mórbida se define cono la condición por
la que una persona pesa 50 Kilos o más por encima de su peso ideal, o que tiene
un índice de masa corporal de 35, acompañado de enfermedades como diabetes,
hipertensión o trastornos cardio-pulmonares.
“El índice de masa corporal es el resultado de dividir
la masa expresada en kilogramos por el cuadrado de la estatura expresada en
metros:
IMC
=            Masa (Kg.)
_____________
Altura (m)2
El peso ideal se estima mediante tablas existentes,
tanto para hombres como para mujeres y para niños, en los diferentes países.
La
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social, así:
“El
Ministerio de la Protección Social establece a través de la Resolución 00412
del 2000, las normas técnicas y las guías de atención para el desarrollo de las
acciones de protección específica, detección temprana y la atención de los
problemas relacionados con las prioridades en salud pública, a través de la
consulta establecida en la guía de Atención de la Obesidad, que tiene como
objeto “Lograr una mejoría del estado nutricional disminuyendo el aporte
calórico proteico del individuo mediante tratamiento con dieta y educación,
para evitar el sobrepeso y la obesidad y las complicaciones asociadas”.
“La
guía de atención de la obesidad, la define como un desequilibrio entre la
cantidad de energía que se ingiere y la que se gasta. Es el aumento del 20% o
más del peso corporal en relación con la talla, consiste en un porcentaje
normalmente elevado de la grasa corporal y puede ser generalizado o localizado.
Según los rangos e interpretación de índice de masa corporal (Peso (Kg.)/ Talla
(m2) en adultos según la
Organización Mundial de la Salud del año 2000, la obesidad grado 3 o Mórbida
se interpreta como el índice de masa Corporal mayor a 40”.
Y el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, después de realizar la revisión  de bibliografía al
respecto, manifestó frente a la misma pregunta lo siguiente:
“El término obesidad se deriva del latín, obesitas,
que significa excesiva corpulencia. La definición más sencilla de obesidad es:
aumento de la grasa corporal. Hoy se define como "enfermedad causada por
exceso de grasa corporal" (Kral 2001) y está plenamente reconocida como
una enfermedad crónica que puede causar graves complicaciones médicas,
alteración en la calidad de vida y mortalidad prematura (Klein 2001).
“La obesidad se clasifica en grados según el Índice de
Masa Corporal, IMC (Body Mass Index, BMI), que es el Peso (en kg) dividido por la
Talla (en m2), establecido por L.A.J. Quetelet en Bélgica en 1835, según cita
de Kral (2001). La publicación original de Quetelet, aparecida en 1842,
ha sido reproducida en Obesity Research (Quetelet 1994).
“La
Organización Mundial de la Salud (OMS 1997) y los National Institutes of
Health (NIH 1998) han adoptado el IMC como parámetro de obesidad.
Tabla 1. Clasificación de la obesidad según el IMC
Obesidad
Clase
IMC
(kg/m2)
Normal
–
18,5 – 24,9
Sobrepeso
–
25,0 – 29,9
Obesidad
I
30,0 – 34,9
II
35,0 – 39,9
III
ž 40
“Los riesgos de comorbilidad y mortalidad
asociados con estas categorías se califican como "aumentados" en el
rango de 25,0-29,9 Kg./m2, "moderados" en la
Clase I, "severos" en la Clase II y "muy severos" en la
Clase III (Kral 2001).
“Usualmente se denomina obesidad mórbida la
correspondiente a un IMC ž 40. Pero en el Consensus Development Panel de los
National Institutes of Health (NIH 1992) se acordó designar como "obesidad
severa" aquella asociada con el más alto riesgo de morbilidad y
mortalidad, con preferencia sobre "obesidad mórbida", término que fue
considerado de connotación redundante y peyorativa (Kral 2001). Sin embargo, en
la práctica clínica generalmente se utilizan los términos así: obesidad mórbida
IMC ž 40; obesidad severa  40.
“En la práctica clínica se ha añadido una Clase IV, la
súper-obesidad, que corresponde a un peso corporal más de 225% por encima del
peso ideal y/o un IMC >50 kg/m2 (Mason et al 1987; Murr et al 1999; Kral 2001).
Los pacientes en esta categoría son de altísimo riesgo de complicaciones por su
grave comorbilidad.
“Otras mediciones, como la circunferencia del cuello,
se correlacionan bien con el IMC y pueden ser útiles en la práctica diaria.
“La tomografía axial computadorizada (TAC) es un
método diagnóstico de valor porque permite identificar el contenido excesivo de
grasa en las vísceras, o sea la "obesidad visceral", lo cual se debe
tener en cuenta en la escogencia del procedimiento de cirugía bariátrica.
“Diversas ecuaciones han sido descritas para
determinar el gasto energético básico (o en reposo) en los adultos. La más
popular y de mayor uso es la de Harris-Benedict, descrita en 1919. Más
recientemente se viene utilizando también la de Ireton-Jones. Pero en el
paciente obeso estas ecuaciones no son confiables ni certeras, por lo cual la
determinación del gasto energético basal en el obeso requiere calorimetría
indirecta (Prasad & Rawls 2000).
Para lo cual
concluyó:
“Se denomina obesidad mórbida la correspondiente a un
IMC ž 40. Pero en el Consensus Development Panel de los National Institutes of
Health (NIH 1992) se acordó designar como "obesidad severa" aquella
asociada con el más alto riesgo de morbilidad y mortalidad, con preferencia
sobre "obesidad mórbida", término que fue considerado de connotación
redundante y peyorativa (Kral 2001). Sin embargo, en la práctica clínica
generalmente se utilizan los términos así: obesidad mórbida IMC ž 40; obesidad
severa  40”.
5.2. De la
Cirugía Bariátrica.
En cuanto al
segundo interrogante, relativo a qué hace referencia el término cirugía bariátrica,
la Asociación Colombiana de Cirugía, afirmó:
“Bariátrica, viene del griego y significa pesadez.
En general el término Cirugía Bariátrica, se refiere a
las cirugías que tiene como fin lograr que las personas pierdan peso”.
La
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social, dijo:
“La
llamada “Cirugía Bariátrica” es el término general que sirve para denominar el
conjunto de procedimientos quirúrgicos  usados para tratar problemas
relacionados con la obesidad o de exceso de peso”.
El Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, puntualizó:
“La cirugía bariátrica consiste en reducir el tamaño
del estómago, asociado o no a procedimiento que impidan la absorción de la
grasa. La forma de comer cambia radicalmente. Así se reduce la ingesta calórica
y se asegura una dieta forzada al cambiar el hábito alimenticio obligando al
paciente a comer pequeñas cantidades y tener que masticar muy bien.
5.3. De la pertenencia al (POS) del procedimiento
quirúrgico conocido como By Pass gástrico.
Por último, al
interrogante concerniente a la pertenencia al POS de lo descrito en el artículo
62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES
EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroduodenostomía,
gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux,
sobre si pueden entenderse técnicamente  como By pass gástrico, para cirugía bariátrica,
las autoridades médicas respondieron:
La
Asociación Colombiana de Cirugía, dictaminó:
“En general las operaciones para la obesidad mórbida,
buscan reducir y modificar el tránsito del alimento por el intestino, para
evitar la absorción de algunos nutrientes.
“El By Pass Gástrico, es una de las operaciones más
utilizadas. Consiste en reducir muy significativamente la capacidad de
reservorio del Estómago y conectar este reservorio mediante una
gastroyeyunostomía, y la parte del Intestino formando una Y.
“Así que la Y de Roux y la gastroyeyunostomía si
forman parte de la cirugía bariátrica de By Pass Gástrico para obesidad
Mórbida.
“La gastroduodenostomía que consiste en unir el estómago
con el duodeno, no es un procedimiento que se utilice para la cirugía bariátrica”.
La
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social, sostiene:
“En la
Resolución No. 5261 de 1994 con códigos de 7630 y 7631 en el artículo 62,
están descritos dos tipos de procedimientos de DERIVACIÓN GASTRICA por vía
abdominal abierta o por laparotomía, como son las Anastomosis del estómago
(astroduodenostomía, gastroyeyunostomia) y la Anastomosis del estómago en Y de
Roux, los cuales se deben entender que están cubiertos en el Plan
Obligatorio de Salud para tratamiento de cualquier trastorno de salud siempre
que a juicio del médico sea pertinente en cada caso y no estén dentro de las
exclusiones señaladas en el articulo 18 de la mencionada Resolución. Sí
bien, en dicho aparte se menciona como una de las exclusiones expresas en el
POS a los tratamientos con fines de enbellecimeinto, sin duda alguna hay
casos en los cuales, por una obesidad excesiva, la indicación de tratamiento quirúrgico
trasciende lo estético por la necesidad mejorar funcionalmente a los pacientes
con obesidad mórbidas y darles una mejor calidad de vida. (Énfasis en
el texto hecho por la Sala).
“En el sistema no hay guías o protocolos y flujogramas
para efectos de clarificar en caso dado el objetivo de un tratamiento respecto
a lo funcional o lo estético, por lo cual debe ser realizado en cada caso
teniendo en cuenta el concepto del médico o profesional tratante.
“Por lo anterior, este Ministerio recomienda que sea
dado por un perito o experto, donde emita un concepto un concepto sobre el
entendimiento técnicamente como By Pass gástrico, para cirugía bariátrica.
El Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, después de exponer la información que se
cita[40],
concerniente al desarrollo histórico y proceso de aceptación del procedimiento
quirúrgico llamado By Pass gástrico, explicando en que consisten las técnicas
descritas en el artículo 62 de la
Resolución No. 5261 de 1994, concluyendo:
“El By pass gástrico o  derivación
gástrica combina la restricción gástrica con un grado leve de malabsorción, en
este procedimiento la restricción gástrica se realiza con los mismos parámetros
que en la gastroplastia y la banda gástrica. En la derivación (bypass) gástrica
por gastro-yeyunostomía de Roux-en-Y, el recipiente gástrico es de 20 ± 5 cc. ,
se secciona el yeyuno a unos 15 cm del ligamento de Treitz, y el asa proximal
del yeyuno se anastomosa a unos 50 cm de la gastro-yeyunostomía”.
Así mismo,
sumado a las intervenciones anteriores debe tenerse en cuenta lo señalado en
este proceso por la
Superintendencia Nacional de Salud, la cual sostiene que:
“La cirugía bariatrica es la que se realiza en
pacientes con sobrepeso extremo o severo, a fin de provocar un descenso
importante de peso en los primeros años y el sostenimiento del mismo; así como
reducir enfermedades asociadas a este tipo de obesidad y mejorar la calidad de
vida, consiguiendo disminuir  la mortalidad y mejorar la expectativa de vida
disminuyendo el riesgo en la salud.
“El BY PASS gástrico consiste en una derivación gastroyeyunal,
actualmente predomina la preferencia por la derivación gastroyeyunal con
anastomosis de Roux- en-Y como procedimiento más confiable y de mejores
resultados persistentes a largo plazo y es una de las cirugías más
frecuentemente realizadas en el tratamiento de la obesidad mórbida”.
“El Acuerdo No. 008 de 1994 estableció el Plan
Obligatorio de Salud y ordenó al Ministerio de Salud la expedición del Manual
con miras a unificar criterios en la prestación de servicios dentro de la
Seguridad Social en Salud, como garantía de acceso, calidad y eficiencia,
dicho Ministerio mediante la
Resolución 5261 de 1994, estableció el Manual de actividades, intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social
en Salud”.
Razón por la
cual concluyó:
“La Resolución 5261 de 1994, que establece las
actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no
expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By
–pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62  las intervenciones
quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar
la derivación de estómago, como son:
“Anastomosis del estómago; incluye  gatroduodenostomía
con el código 07630
Anastomosis del estómago en Y d Roux Código 07631
“Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente,
son los que se utilizan en el By Pass gástrico”.
Aclaró que no es una cirugía con fines
estéticos, la cual logra la reducción en un 50% de los casos, con reducción de
la morbilidad y de la mortalidad asociada con la enfermedad.
Conclusiones.
De los criterios anteriormente expuestos, en cuanto a
los dos primeros interrogantes, para la Sala, por tratarse de un tema
eminentemente técnico, se ponen de presente como guía científica para la
adopción de la decisión correspondiente, permitiendo de esta manera anexar
información que enriquezca la línea jurisprudencial que sobre el tema ha venido
construyendo la Corte. Sin embargo, en cada caso concreto, será el médico tratante
y el grupo interdisciplinario los que determinen el tratamiento, medicamentos y
procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de su obesidad, con su
respectivo consentimiento informado y respeto del derecho al diagnóstico como
ya se señaló.
Para finalizar, en lo que respecta a la tercera
pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la
Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN
ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía
y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los
dictamines solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento
genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual
es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales
ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a
autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de
Salud (POS). [41]
Como bien lo afirmaran la
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud, en todos los casos en que se comprometan
los derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas y la cirugía
bariátrica no tenga fines de embellecimiento, debe entenderse que los
procedimientos estudiados están incluidos en el POS.
6. Solución del caso concreto.
6.1. Conforme
a los antecedentes y consideraciones de esta providencia, el asunto que en esta
oportunidad ocupa la atención de la Sala, corresponde a la solicitud realizada
por la señora Martha Elena Garzón Cubillos, la cual considera vulnerados sus derechos fundamentales “a
la salud y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad
personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la vida en condiciones dignas”,
por parte de la EPS SALUDCOOP, por cuanto la entidad no
quiere autorizar y practicar la cirugía bariátrica de By Pass gástrico, bajo el
argumento de no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud -POS-.
Para la accionante, la cirugía es
la única alternativa que le queda para controlar su obesidad en la medida que
desde los 11 años inició su sobrepeso y desde esa época no lo ha podido
controlar ocasionándole efectos colaterales, a pesar de que inició un
tratamiento con fármacos el cual no dio los resultados esperados, razón por la
cual su médico tratante le ordenó la cirugía.
La
EPS sostiene la negativa básicamente en que la “CIRUGIA BARIATRICA (BY PASS
GASTRICO), no se encuentra incluida en los beneficios que ofrece el Plan
Obligatorio de Salud (Resolución 5261 de 1994)”. [42] Además que según ella
dentro del POS existen distintos tratamientos que pueden ser sustitutos para el
tratamiento de la obesidad, de la misma forma que la cirugía conlleva un riesgo
alto para la vida de la accionante.
6.2. Del material
probatorio obrante en el expediente, se tiene a folios (6 y 7) que el médico
cirujano Félix F Baquero adscrito a la
EPS Saludcoop el 11 de septiembre de 2007, determinó la necesidad de “autorizar
para cirugía bariátrica por obesidad mórbida – severa”, a la señora Martha
Helena Garzón, por la “no respuesta a tratamientos médicos, nutricionales,
físicos” y por contar con un “IMC :  51.56, Lumbalgia y dolor de rodillas
bilateral”.[43]
Como se ilustró en la parte
considerativa de esta Sentencia, conforme a las pruebas a la
Asociación Colombiana de Cirugía, la
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social y el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de
Colombia, la obesidad mórbida o severa corresponde a una "enfermedad
causada por exceso de grasa corporal", la cual está plenamente reconocida
como una enfermedad crónica que puede causar nefastas complicaciones médicas,
alteración en la calidad de vida y mortalidad prematura la cual según la
Organización Mundial de la Salud del año 2000, la obesidad grado 3 o Mórbida
se interpreta como el índice de masa Corporal mayor a 40.
En el
presente caso conforme a lo dictaminado por el médico tratante, la señora
Garzón tiene un IMC[44]
igual a 51.56 (kg/m2), índice que supera al rompe lo considerado por la (OMS),
por lo cual queda demostrado que se trata de un caso grave de obesidad mórbida
o severa.
De la misma
forma, se cuenta con que lo ordenado por su médico tratante corresponde a una
cirugía bariátrica, la cual en términos técnicos corresponde a un procedimiento
que se define como el conjunto de procedimientos quirúrgicos usados para tratar
problemas relacionados con la obesidad o exceso de peso.
Sumado a lo
anterior, por parte de las autoridades médicas que se consultaron, se pudo
constatar que los procedimientos descritos en el artículo 62 de la Resolución
No. 5261 de 1994[45]
(POS) que describen las intervenciones quirúrgicas abdominales bajos los
códigos 07630 y 07631 referentes a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” y
llamadas Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía  y Anastomosis
del estómago en Y de Roux, técnicamente forman parte de la cirugía bariátrica
de By Pass Gástrico para obesidad Mórbida.
Recuérdese
que según la Academia de Cirugía de Colombia, y el Instituto de Medicina Legal
y Ciencias Forenses en el caso de la obesidad, el: “By Pass Gástrico, es una
de las operaciones más utilizadas. Consiste en reducir muy significativamente
la capacidad de reservorio del Estómago y conectar este reservorio mediante una
gastroyeyunostomía, y la parte del Intestino formando una Y. Así que la Y de
Roux y la gastroyeyunostomía si forman parte de la cirugía bariátrica de By
Pass Gástrico para obesidad Mórbida”.[46]
“El By pass gástrico o  derivación gástrica combina la
restricción gástrica con un grado leve de malabsorción, en este procedimiento
la restricción gástrica se realiza con los mismos parámetros que en la
gastroplastia y la banda gástrica. En la derivación (bypass) gástrica por
gastro-yeyunostomía de Roux-en-Y, el recipiente gástrico es de 20 ± 5 cc. , se
secciona el yeyuno a unos 15 cm del ligamento de Treitz, y el asa proximal del
yeyuno se anastomosa a unos 50 cm de la gastro-yeyunostomía”.[47]
Al igual que la precisión de la
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud que ratificó que lo descrito en la
Resolución No. 5261 de 1994 con códigos de 7630 y 7631 en el artículo 62, son
dos tipos de procedimientos de DERIVACIÓN GASTRICA por vía abdominal abierta o
por laparotomía, las cuales se deben entender que están cubiertos en el Plan
Obligatorio de Salud para tratamiento de cualquier trastorno de salud siempre
que a juicio del médico sea pertinente en cada caso y cuando no sea para fines
estéticos.
En armonía con lo anterior y a que el médico
tratante de la accionante ordenó una intervención quirúrgica contenida en la
normatividad del POS, se impone aplicar la jurisprudencia de esta Corporación
que ha determinado que se
afecta el  derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones o servicios
médicos incluidos en el mismo, encontrándose que la
EPS SALUDCOOP desconoce lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación
y por los descrito en el  artículo 8
del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud
deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan
obligatorio de salud –POS-, del régimen contributivo en condiciones de “calidad,
oportunidad y eficiencia”.
Así, en casos
en los que se niegan prestaciones incluidas en el POS, la
Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que se vulnera el derecho
fundamental a la salud y por tanto las personas tienen subjetivamente el
derecho de recibir las prestaciones definidas en el Plan Obligatorio de Salud, advirtiendo
que tiene como consecuencia las sanciones pertinentes por parte del organismo
competente y a que no se pueda efectuar el recobro ante el Fosyga. [48]
6.3. No
obstante, a pesar de que se verificó la pertenencia al POS del procedimiento
quirúrgico decretado por el médico tratante de la señora Garzón, esta Sala de
Revisión no puede dejar pasar por alto lo sostenido por esta Corporación a
través de la línea jurisprudencial que se concretó en esta providencia y que
hace referencia a los requisitos particulares que se deben verificar en los casos
de obesidad severa dada la alta peligrosidad que representa para el derecho a la
vida, la cirugía bariátrica, los cuales deben cumplirse en este caso, como son:
(i)
la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento;
(ii)
el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en
el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en
forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a
practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse
al mismo,
(iii)
el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
Por tal
motivo esta sala ordenará, conforme se ha dispuesto en
los casos reseñados en la línea jurisprudencial desarrollada en esta
providencia, que la EPS accionada previamente a la realización de la
intervención quirúrgica que le fue prescrita a la accionante, la someta, en un
plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario
de especialistas que le suministren la información pertinente en forma clara y
concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar
en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica que se le dictaminó, para
que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.
Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente la entidad
promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes autorizará y
gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del
mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las
prescripciones e indicaciones del médico tratante[49].
6.4.
Ahora bien, teniendo en cuenta el diagnóstico
de obesidad severa de la accionante y las inherentes complicaciones que se
derivan de su enfermedad, conforme a lo solicitado por la actora,[50] se hace necesario que se le garantice una
atención integral en salud (entiéndase
consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de
medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la
realización de la cirugía de Bypass Gástrico), lo cual le brindará una adecuada recuperación,
conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada
efectúen para tal fin.
No
está de más, recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio
de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha
establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al
resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento[51].
Específicamente en la
Sentencia T-136/04, esta Corporación, manifestó: “(…) la atención y el
tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son
integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención
quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el
seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que
se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”
El principio encuentra asidero
en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y
(ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por
cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad,
con ocasión de la misma patología.
Conforme a todo lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se
cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos fundamentales a
la salud y a la vida de la señora Martha Helena Garzón Cubillos, razón por la
cual se concederá el amparo solicitado y en consecuencia se revocará el
fallo único de instancia proferido por el Juzgado Treinta (39) Penal Municipal
de Bogotá D.C, que denegó el mismo.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido el dieciocho (18) de octubre de 2007, por el Juzgado
Treinta (30) Penal Municipal de Bogotá. En su lugar TUTELAR
los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de
la señora Martha Helena Garzón Cubillos, por las razones y en los términos de esta Sentencia.
SEGUNDO.- ORDENAR
a la EPS SALUDCOOP, que previamente a la realización a la realización de la
intervención quirúrgica que le fue prescrita a  la señora Martha
Helena Garzón Cubillos, la someta, en un plazo no superior a cuarenta y
ocho (48) horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de
especialistas que le suministren la información pertinente en forma clara y
concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar
en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica que se le dictaminó, para
que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.
Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente la
EPS dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y
gestionará la práctica de la intervención quirúrgica la cual deberá realizarse
dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con
las prescripciones e indicaciones del médico tratante.
De la misma
forma, la entidad accionada está en la obligación de prestarle una atención integral en salud a la señora Garzón (entiéndase
consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de
medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización
de la cirugía de Bypass Gástrico), lo cual le brindará una
adecuada recuperación, conforme a las prescripciones que los médicos adscritos
a la entidad accionada efectúen para tal fin.
TERCERO.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado
f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos
regionales de derechos humanos, como la
Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el
Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el
derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la
Comisión de Derechos Humanos, así como también en la
Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos
internacionales.
[2]
Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[3]
Sentencia T-557 de 2006.
[4]
Ver Sentencias: T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[5] Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de 2000,
T-365A-06, entre muchas otras.
[6]
Considerado como el conjunto de normas que rigen la
vinculación de los individuos y las familias al SGSSS, cuando tal vinculación
se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte
económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia
entre éste y su empleador y al cual deben afiliarse las personas vinculadas
laboralmente, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago y sus familias.  Artículo 157 y 202
Ley 100 de 1993.
[7]Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7
Decreto 806 de 1998.
[8] En cuanto al tema de la afectación del derecho a la salud cuando no se
suministran prestaciones, incluidas en el POS, pueden verse las Sentencias: T-1230/03, T-434/04, T- 736/04, T-1185/05,  T-028/07,
T-260/07, T-415/07, T-139/08, entre otras.
[9] Sí
bien, en las Sentencias T-365/02 y T-171/03, la
Corte autorizó los procedimientos llamados: “cirugía bariátrica por Laparoscopia”  y “Cirugía de banda
gástrica por obesidad mórbida” respectivamente, la causa que originó estas
decisiones, correspondieron a que la patología que sufrían las accionantes y el
tratamiento que se les había  sido prescrito para combatirla, no estaba
comprendido dentro de las exclusiones contractuales que tenían suscritas con
las entidades en cada caso. Por ello, ante la falta clara y expresa de la
exclusión de las cirugías en las disposiciones contractuales, se ordenaron los
procedimientos.
[10]
Sentencia T-264/03.
[11]
Sentencia T-828/05.
[12]
Sentencia T-1229/05.
[13] “Si el médico
tratante ha ordenado la práctica de la cirugía y si se cumplen los requisitos
enunciados anteriormente, la EPS debe realizarla, sin importar que se encuentre
por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Esto es, la no práctica de la cirugía
no puede fundamentarse en que ésta no se encuentra
incluida en el POS, o en que no se han probado todas las alternativas que
ofrece el POS o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente o
en que le falta información para decidir. En todo caso, la señora Amparo
Edilma Collazos de Zuñiga tiene derecho a la atención médica requerida, y la
entidad demandada deberá atenderla en forma oportuna y remitirla al médico
especialista que corresponda en tanto por la
EPS se le ha diagnosticado obesidad mórbida. Igualmente la
EPS debe determinar si el dictamen médico proferido por los médicos
particulares con respecto a la cirugía bariátrica es procedente. Finalmente
si el médico tratante en los términos arriba expuestos, considera que debe
practicarse la cirugía bariátrica, porque así se requiere para su salud, esta
debe ser atendida y practicada por la EPS, en forma oportuna.
[14]
Sentencia T-027/06.
[15] Sentencia T-060/06. En esta providencia a manera de consulta, se citaron
las ya referenciadas Sentencias T-1272 de
2005, T-171 de 2003, T-828 de 2005, T-264 de 2003 y T-365 de 2002.
[16] Sentencia T-265/06. De igual manera ordenó a la EPS del ISS que suministrara: “todos los
medicamentos y practique todos los procedimientos, controles y evaluaciones
médicas que requiera la Señora Rojas para el pleno restablecimiento de su
salud, de conformidad con lo que disponga su médico tratante”.
[17] “Enfermedad cardiovascular, de arterias
coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado graso, osteoartritis,
dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes, hiperuricemia, alteraciones
menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de cáncer de mama y ovario (3
veces), útero (5 veces), colon y próstata (3 veces)”.
[18] Información elaborada por la
Asociación Argentina de Cirugía, contenida en la página Web:    www.aac.org.ar/PDF/UT0705.pdf.
[19] www.gordos.com.
[20]
Sentencia T-384/06
[21] En la
Sentencia T-867/06, se manifestó: “Ante la falta de claridad respecto de que
la cirugía de Bypass por laparoscopia, sea el medio idóneo para solucionar los
problemas de salud de la accionante, esta Sala estima necesario que a la
paciente se le someta a una nueva evaluación médica en la que se determine cuál
es el tratamiento más idóneo para el control de su enfermedad”.
[22]
Sentencia T-110/07.
[23] Igualmente se citaron, las Sentencias: T-265 de 2006,
T-027 de 2006, T-1272 de 2005, T-828 de 2005, T-867 de 2006 y T-469 de 2006.
[24] Sentencia T-408/07.
[25] En la parte
resolutiva se dispuso: “ORDENAR al representante legal de
Comfenalco EPS Valle del Cauca, que previamente a la realización de la
intervención quirúrgica que le fue prescrita al señor Gustavo Adolfo Paz
Betancourt, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, lo someta a una valoración por
un grupo multidisciplinario de especialistas que le suministren la información
pertinente de los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su
salud y en su organismo la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia. Una vez
obtenido el consentimiento informado del paciente, la entidad promotora de
salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y
gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del
mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las
prescripciones e indicaciones del médico tratante.
“De igual manera, la entidad accionada debe brindar la
atención integral que requiera el señor Paz Betancourt como procedimientos,
controles, medicamentos y evaluaciones previos y posteriores a la realización
de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, todo en aras de logar el
pleno restablecimiento de su salud y calidad de vida, según las precisas
indicaciones del galeno tratante”.
Sentencia T-408/07.
[26] Expedientes:
T-1530616 y T-1531620.
[27] Sentencia
T-639/07. Posteriormente se citaron consideraciones de las Sentencias T-264 de 2003, T-828 de 2005 y T-867 de 2006.
[28] En esta providencia se decidió: “ORDENAR a
Saludcoop E.P.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la comunicación de esta providencia, adelante las
gestiones necesarias para preparar clínicamente a la paciente con el fin de
practicarle la intervención quirúrgica de By Pass Gástrico solicitada, cirugía
que deberá practicarse en un término máximo de un (1) mes”.
De la misma forma, se puso de presente el estudio
elaborado por Liliana Torregrosa Almonacid y Mauricio Tawil Moreno, de la
Facultad de Medicina, de la
Universidad Pontificia Javeriana, titulado Cirugía Bariátrica, una
alternativa en el tratamiento de la obesidad mórbida , para lo cual se
concluyó que “de conformidad con estudios científicos autorizados, cuya
consulta se hizo a través de Internet, el de la paciente es un índice de masa
corporal considerablemente elevado – IMC 54.39- grado súper obeso- para cuyo
tratamiento efectivo se descartan alternativas de menor impacto, como la dieta,
el ejercicio o los medicamentos endocrinológicos. Los resultados científicos
consultados demuestran que, en pacientes de obesidad mórbida, dichos
tratamientos son inefectivos en 90% a 95% de los casos y producen un efecto de
yo-yo en la curva de mejoría, que usualmente tiene peores efectos en la
morbilidad del paciente”.
[29] En la Sentencia T-725/07, se citaron las Sentencias T-447 de
2007, T-408 de 2007, T-T-110 de 2007, T-867 de 2006, T-469 de 2006, T-384 de
2006, T-265 de 2006, T-060 de 2006,  T-027 de 2006, T-1272 de 2005, T-1229 de
2005, T-828 de 2005 y  T-264 de 2003.
[30] Sentencia
T-725/07.
[31] Sobre esta
dimensión del derecho ha sostenido la
Corporación que “La realización de un examen diagnóstico puede llegar a
involucrar la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida y por
lo tanto es tutelable, como en este caso. Ello, por cuanto se afecta la salud y
la vida de una paciente a la que su médico tratante le receta un examen para
precisar qué enfermedad o anomalía en la salud la aqueja, y la entidad
prestadora de salud decide no prestarlo. Así pues, no atender una orden médica
que con seguridad va dirigida a mejorar las condiciones de vida de una persona
enferma, es casi como negar el servicio  mismo, quedando en vilo la valoración
médica y por ende el resultado del tratamiento, y el posible pronóstico de una
enfermedad”. Sentencia T-1053 de 2002
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véanse, entre otras, T-617 de
2000, T-212 de 2002, T-1220 de 2001, y T-1054 de 2000.
[32] Ello se
desprende del significado mismo del término Diagnóstico el cual según el
Diccionario de la Real Academia de la lengua Española incluye como significados:
“Arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la
observación de sus síntomas o signos // Calificación que da el médico a la
enfermedad según sus signos” (Diccionario RAE, 21ª Edición).
[33] En palabras
de esta Corporación “Si el diagnóstico es acertado orienta una solución y
la prestación del servicio debe darse dentro de lo posible y lo razonable”
(subraya fuera del texto). Sentencia T-384 de 1994
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Igualmente ha señalado esta Corporación que
“Curación, según el Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas
(Salvat Editores S.A., Undécima Edición, pág. 323) significa, además del
restablecimiento de la salud, el conjunto de procedimiento para tratar una
enfermedad o afección" (Subraya la
Corte). Sentencia T-067 de 1994 M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[34] Para mayor
información véase la Sentencia T- 889 de 2001 o la
T-725/07, entre otras.
[35] Para mayor
claridad y por tratarse  de citas relacionadas con folios de ese expediente,
las citas fueron excluidas.
[36] En la multicitada providencia se resolvió: “PRIMERO.-
DECLARAR que existe carencia actual de objeto, por  presentarse un
hecho superado, y, por esta única razón, CONFIRMAR las
sentencias proferidas por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Medellín, el veintinueve (29) de enero de dos mil seis (2006), y
el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín, el primero (1°) de marzo
de 2007, en el asunto de la referencia.
“SEGUNDO.- ADVERTIR a Salud
Total EPS que, en adelante, preste una atención médica adecuada a sus
afiliados, que incluya un diagnóstico completo y oportuno, sin dilaciones
injustificadas que puedan suponer vulneración de los derechos fundamentales de
los pacientes a su cargo”.
[37]Que a saber son: “i) [Que]  Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico
amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal
del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de
existencia digna”.
ii) [Que] el
medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que
figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido;
iii) [Que] el
paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios
médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema
o plan de salud; y
iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un
médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el
accionante.”
Véanse las Sentencias: T-237/03, T-835/05, T-227/06 y
T-335/06, T-648/07, T-840/07, T-1007/07, T-144/08, entre otras.
[38] Sentencia T-725/07.
[39] Las
entidades oficiadas fueron: La
Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la
Asociación Colombiana de Cirugía
[40] “Derivación
(bypass) gástrica: “En 1966 Edward E. Mason, desarrolló la derivación gástrica
(gastric bypass) como tratamiento quirúrgico de la obesidad, basado en la
observación repetida de pérdida de peso y dificultad para recuperarlo en
pacientes que habían sido sometidos a una gastrectomía Billroth II. Su primera
publicación apareció en 1967, en las Surgical Clínica of North America. Mason
describió una operación como la Billroth II, excepto que no se resecaba el
estómago, tal como aparece en la Figura 5, tomada de su obra Surgical Treatment
of Obesity (W.B. Saunders Company, Philadelphia, 1981. Mason y colaboradores, y
otros autores, desarrollaron modificaciones del procedimiento, el cual ha dado
origen a las operaciones modernas que se realizan en la actualidad. El
fundamento de la operación, destinada a lograr una pérdida de peso efectiva, es
la construcción de un reservorio gástrico reducido, de unos 50 ml o menos, y un
estrecho estoma gastroyeyunal, de 1,2
cm o menos de diámetro (Halmi 1980). Actualmente se considera que el
reservorio gástrico no debe ser mayor de 15-25 ml. Halmi (1980) describió en la
siguiente forma los requerimientos para el bypass gástrico de Mason: (1) El
paciente debe tener por lo menos el doble de su peso corporal y (2) Debe
existir una expectativa de vida razonablemente normal si el peso fuera cercano
al ideal.
Mason (1992) clasifica las operaciones de
reducción del volumen gástrico en simples y complejas; en las primeras se
utiliza el segmento mayor del estómago para recibir los alimentos que vienen
del reservorio gástrico a través del estoma, y en las complejas se anastomosa
el yeyuno al reservorio, excluyendo así el segmento gástrico mayor. Por ello se
han denominado "operaciones de exclusión"; en efecto, excluyen una
parte importante del tracto digestivo del tránsito del bolo alimenticio. En
1992 Mason publicó un comprensivo artículo en las Surgical Clinics of North
America, que hoy es considerado como un "clásico", en el cual resume
las indicaciones y describe los procedimientos quirúrgicos en el tratamiento de
la obesidad. En 1977 Alden informó una serie de pacientes en quienes utilizó
suturas mecánicas para hacer la partición del estómago en vez de dividirlo,
como lo hacía Mason. Como lo anota Brolin (2001), el comienzo de la década de
1980 marcó la transición en la cirugía bariátrica, al abandonarse las
derivaciones yeyuno-ileales como el método de preferencia. Griffen y asociados
informaron en 1977 los resultados de un estudio prospectivo entre los bypass
yeyuno-ileales y los bypass gástricos. Con ello se abrió la época moderna de la
cirugía de la obesidad, la cual quedaba consolidada como una conducta
terapéutica segura y eficaz al terminar el siglo XX.
La derivación (bypass) gástrica combina la restricción gástrica con un
grado leve de malabsorción que, sin embargo, no afecta la absorción de
macronutrientes, proteínas, carbohidratos y grasa. En este procedimiento la
restricción gástrica se realiza con los mismos parámetros que en la
gastroplastia y la banda gástrica. En los pacientes operados se requiere
suplementación de vitaminas, calcio y zinc, además de monitoría constante para
detectar anemia por deficiencia de hierro (particularmente en mujeres con
menstruación), vitamina B12 y calcio (Deitel 1998).
Derivación (bypass) gástrica por gastro-yeyunostomía
de Roux-en-Y. El recipiente gástrico es de 20 ± 5 cc. Se secciona el yeyuno a
unos 15 cm del ligamento de Treitz, y el asa proximal del yeyuno se anastomosa
a unos 50 cm de la gastro-yeyunostomía.. (Dibujo por José Félix Patiño)
Técnicas laparoscópicas
Actualmente la cirugía bariátrica se practica por
técnica laparoscópica, con importantes ventajas sobre las operaciones abiertas,
las cuales se acompañan de significativa morbilidad, en especial complicaciones
relacionadas con la herida (Chae y McIntyre 1999; Deitel 1998; Fielding et al
1999; Schauer & Ikramuddin 2000,2001).
La tasa de mortalidad en el tratamiento quirúrgico de
la obesidad mórbida es alta entre el 1,5% y 8%, como lo es la de morbilidad
(Fielding et al 1999).
Estas tasas han disminuido en forma significativa con
el advenimiento de las técnicas laparoscópicas. El bandeo gástrico ajustable
(ajustable gastric banding) es el procedimiento más popular en la actualidad
por fuera de los Estados Unidos. La operación, que consiste en la colocación de
una banda de silicona para la reducción de la capacidad gástrica, fue
introducida por L.I. Kuzmak (1991). M. Belachew y asociados (1998) de Bélgica
han utilizado la técnica laparoscópica desde 1993; su rata de conversión es
baja, 1,4%, y son raras las complicaciones.
Sobre las técnicas en  laparoscopia citó: www.encolombia.com/medicina/cirugia/cirugia18103-cirugiabar5.htm
[41] La gastroduodenostomía
que consiste en unir el estómago con el duodeno, no se tiene en cuenta en la
medida que según las autoridades consultadas no es un procedimiento para
cirugía bariátrica, lo cual no deslegitima su pertenencia al POS para otros
procedimientos.
[42]
Folio21.
[43]
Folio 7.
[44]
Índice de Masa Corporal.
[45] Por la cual se establece el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.  ARTICULO 62. Definir para las
intervenciones quirúrgicas abdominales, la siguiente nomenclatura y
clasificación: DERIVACIONES EN ESTOMAGO: 07630 Anastomosis del estómago;
incluye gastroduodenostomía, gastroyeyunostomía 1007631 Anastomosis del
estómago en Y de Roux.
[46]
Folio 31 del cuaderno de Revisión.
[47]
Folio 25 del cuaderno de Revisión.
[48] Ver Sentencias T-1230/03, T-434/04, T- 736/04,
T-1185/05,  T-028/07, T-260/07, T-415/07, T-139/08, entre otras.
[49]
El mismo término se ordenó en las Sentencias T-639/07 y
T-408/7.
[50]
Folio 2.
[51] El principio de
integralidad,  ha sido desarrollado por  la
Corte Constitucional en las sentencias: T-179/00,
T-133/01, C-674/01,
T-111/03, T-319/03,
T-136/04, C-760/04, T-719/05,
T-965/05, T-062/06,
T-282/06, T-518/06,
T-492-07, T-597-07 entre otras.