T-404-09
T-404/09
Sentencia T-404/09
PENSION DE SOBREVIVIENTES COMO PARTE DEL
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
La pensión de sobrevivientes también hace
parte del derecho a  la seguridad social pues busca proteger a las personas
que, a causa de la muerte de aquélla de la cual dependían, se ven en
dificultades para acceder a las condiciones materiales necesarias para
subsistir, brindándoles, al menos, el mismo grado de seguridad social y
económica con que contaban antes del deceso del pensionado o afiliado.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO
CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL Y PROTECCION POR TUTELA-Reiteración de jurisprudencia/DERECHOS
CONSTITUCIONALES SON FUNDAMENTALES
En pronunciamientos más recientes esta Corte ha
señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). Ahora bien, una cosa
es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de
hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y APLICACIONES
CONCRETAS EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES/PENSION DE SOBREVIVIENTES Y
JUEZ-Debe construir su
juicio sobre dos tipos de premisas
Es de esperar que las aplicaciones concretas del
derecho a la seguridad social, entre otras en materia de pensión de
sobreviviente, choquen o se contrapongan parcialmente con el contenido concreto
de otros derechos también fundamentales, obligando al intérprete a encontrar
una solución a través de un método de interpretación legítimo dentro del
contexto de nuestro Estado Social de Derecho. De acuerdo con lo antes
mencionado, cuando el juez se halla ante reclamaciones relacionadas con la
pensión de sobrevivientes deberá construir su juicio sobre dos tipos de
premisas: i. las primeras, de tipo analítico, como la forma de concreción del
derecho a la seguridad social y, por consiguiente, el grado de afectación o
limitación que deba soportar en una situación específica; ii. las segundas, de
tipo fáctico – valorativo, que toman en consideración el contexto concreto de
aplicación, es decir, la situación de necesidad o no en que se encuentre el
solicitante, la edad del mismo, la eficacia para el caso específico de los
mecanismos ordinarios que prevé el ordenamiento jurídico, etc.. De este modo
podrá el juez determinar, no sólo el impacto que una medida tiene en el derecho
a la pensión de sobreviviente, sino la eventual afectación que su realización
supone sobre derechos como el mínimo vital, el derecho fundamental a la salud o
el libre desarrollo de la personalidad del titular de los mismos. Se resalta
entonces la imposibilidad de aplicación total o absoluta de los derechos
fundamentales en situaciones concretas y, por consiguiente, la necesidad que
tienen estos de ceder a favor de otros derechos fundamentales en consonancia
con la precisa situación en que se pretenda su aplicación. De manera que puede
afirmarse como premisa general la necesidad de disposición sobre los derechos
fundamentales por parte de sus titulares, siendo el límite de dicha posibilidad
de disposición la anulación absoluta o excesiva del derecho en cuestión, lo que
claramente no ocurre en el caso en estudio.
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y AFECTACION DEL
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
DERECHOS FUNDAMENTALES-Inexistencia del carácter absoluto o
intangible de éstos
El análisis parte del presupuesto conceptual de la
inexistencia del carácter absoluto o intangible de los derechos fundamentales,
entre los cuales está el derecho a la seguridad social manifestado en el acceso
a la pensión de sobreviviente. Desde este punto de vista, se encuentran vedadas
dentro de nuestro ordenamiento interpretaciones absolutas que excluyan
cualquier tipo de disposición por parte de los titulares de los derechos
fundamentales, que en ejercicio de su libertad de acción y decisión, realicen
consecuencias para sus derechos fundamentales. Lo anterior no implica la
validez automática de cualquier renuncia, sea esta total o parcial, a las
garantías que comporta un derecho fundamental; implica que el juez, en cada
caso, deberá valorar el grado de afectación que sufre el derecho y de acuerdo
con su conclusión determinar si se trata de una actuación acorde con los
principios y disposiciones constitucionales dentro de un Estado social de
derecho.
AFECTACION DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y ANALISIS POR EL JUEZ
Cuando el juez decide sobre derechos que no son
intangibles le está prohibido negar validez de manera a priori a los actos de
disposición que los particulares realicen sobre los mismos. Su acuerdo o
desacuerdo con valores y principios propios de un Estado social de derecho
deberá establecerse en cada caso, mediante una valoración que involucre los
aspectos analíticos de naturaleza jurídica, sin desconocer los elementos
fácticos que ayudan a determinar el contexto de análisis. Sólo de esta forma
podrá obtenerse una solución acorde con las exigencias de un sistema jurídico
integrado compuesto por principios y valores vinculantes para todos los
operadores jurídicos.
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y POSIBILIDAD DE
SOLICITAR RECONOCIMIENTO MEDIANTE ACCION DE TUTELA
No obstante la existencia de mecanismos ordinarios
para solucionar el problema planteado de forma definitiva y el carácter
estrictamente subsidiario de la acción de tutela, ante la inminente ocurrencia
de situaciones que configuren un perjuicio irremediable para la peticionaria y
la evidencia de la eficacia de la acción de tutela para garantizar la
efectividad de su derecho social fundamental a la pensión de sobreviviente se
considera que este mecanismo es procedente como mecanismo transitorio para dar
solución al caso planteado.
CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN LOS CASOS DE
DISCUSION DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Caso en que la compañera y la cónyuge acordaron
repartir la pensión de sobrevivientes en porcentajes del 50%
Otorgar eficacia al acuerdo conciliatorio resulta un
mecanismo legítimo y efectivo para impedir una vulneración irreparable al
derecho de la actora, en cuanto le permitiría disfrutar de un porcentaje de la
pensión de sobreviviente con el cual, de acuerdo con lo que manifiesta, sería
posible proveerse de los elementos materiales esenciales para continuar con su
proyecto de vida. De lo anterior concluye la Sala que, mediando las condiciones
fácticas precisas del caso analizado, el otorgar validez al acuerdo conciliatorio
resulta acorde con los derechos fundamentales a la seguridad social a recibir
pensión de sobreviviente y al mínimo vital.
Referencia: expediente T-2185001
Acción de tutela instaurada por Concepción
Isabel Jaraba Retamoza.
Magistrado Ponente:
DR. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. diecisiete (17) de junio de dos
mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86
y 241 numeral 9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santa Marta.
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Julio Fernández de Castro, en
representación de la señora Concepción Isabel Jaraba Retamoza, interpuso acción
de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en
contra del Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares. La accionante sustenta su pretensión en los siguientes:
Hechos
1.- La señora Concepción Jaraba convivió durante los
últimos 36 años y hasta la fecha del deceso con el Sargento (r) del ejército
Manuel Cayetano Correa Janica, quien disfrutaba de pensión de vejez.
2.- El señor Correa Janica, a su vez, estaba unido en
matrimonio a la señora Marleny Sandoval Correa, con quien, aunque nunca
disolvió la sociedad conyugal, no convivía desde hace muchos años.
3.- Una vez fallecido el señor Correa Janica la señora
Concepción Jaraba presentó solicitud para que le fuera reconocida la pensión de
sobreviviente. Igual acción llevó a cabo la señora Marleny Sandoval.
4.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
concedió la pensión de beneficiarios a la señora Marleny Sandoval, en su
calidad de cónyuge del Sargento hasta el momento de su muerte; sin embargo, al
darse cuenta de la petición de la señora Concepción Jaraba resolvió suspender
el pago de la prestación, hasta tanto no se esclareciera por parte de autoridad
judicial quién tiene el derecho a recibirla –resolución 2164 de 2007-.
5- La señora Jaraba y la señora Sandoval celebraron
acuerdo consignado en acta de conciliación No. 092 – 2008, realizado en el
Centro de Conciliaciones de la Universidad Gran Colombia, en el que acordaron
que cada una obtendría el cincuenta por ciento del monto de la pensión de
sobrevivientes y que la atención médica –beneficio derivado de la pensión- la
disfrutaría la señora Sandoval.
6.- La accionante presentó el acta de conciliación,
junto con la solicitud de reconocimiento de pensión a la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares, a lo cual ésta le respondió que dicho documento no tenía la
posibilidad de anular actos administrativos y que, por consiguiente, la
decisión contenida en la resolución 2164 de 2007 no sufriría modificación.
Solicitud de tutela
Por lo anterior la accionante, por medio de tutela,
solicita que se conceda el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad,
al debido proceso y a la vida y que en consecuencia se ordene a la Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares expida una resolución por medio de la cual se
ordene el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios a favor de
Marleny Sandoval de Correa y Concepción Isabel Jaraba Retamoza, en proporción
del 50% para cada una, de conformidad con la conciliación extraprocesal que
realizaron.
Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares.
A través de apoderada, la Caja de  Retiro de las
Fuerzas Militares se pronunció respecto de la acción constitucional en los
siguientes términos:
·
De conformidad con el
Decreto 4433 de 2004 y el artículo 237 del Decreto Ley 1211 de 1990, normas
especiales que regulan las prestaciones de oficiales, suboficiales y soldados
profesionales de las Fuerzas Militares, se suspendió el pago de la pensión a
los beneficiarios, el cual fue recurrido y confirmado a través de la Resolución
No. 185 de enero 28 de 2008, por haberse presentado controversia en la
reclamación, caso en el cual los reclamantes deben acudir a la jurisdicción
competente para que sea resuelta.
·
Mediante oficio con
número consecutivo 34375 de junio 13 de 2008 se presentó un acta de
conciliación realizada entre las señoras Concepción Jaraba Retamoza y Marleny
Sandoval de Correa, respecto de las pretensiones de la Resolución No. 185 de
2008, con el fin de que se concediera a cada una el derecho a disfrutar del 50%
de la asignación de retiro del Sargento Primero (r) Manuel Cayetano Correa
Janica (qepd), en calidad de beneficiarias de la pensión.
·
Por medio de respuesta
de julio 10 de 2008, se informó que no era procedente acceder a ese
requerimiento, toda vez que los actos administrativos expedidos por la Caja se
encontraban en firme y no habían sido declarados nulos por la jurisdicción
competente.
·
Además indicó que no le
corresponde al juez de tutela reconocer las prestaciones económicas
solicitadas, pues para ello existe la jurisdicción competente, además en este
caso los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y por tanto
sólo pueden ser atacados por la vía contenciosa administrativa.
Por las razones expuestas anteriormente solicita la
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que se declare improcedente la acción
de tutela interpuesta.
II. ACTUACIONES
PROCESALES
Primera
instancia
Por medio de auto de 24 de noviembre de 2008 se
admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Concepción Isabel Jaraba
Retamoza contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia –folio
32-, informándole, por medio de comunicación de 25 de noviembre de 2008, a la
señora Marleny Sandoval de Correa para que, si así lo consideraba, se
pronunciara sobre los hechos –folio 38-.
En Sentencia dictada el 10 de Diciembre de 2008, la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, negó por improcedente la acción
de tutela interpuesta por la actora, con fundamento en que existen otros
mecanismos de defensa judicial, ya que puede acudir a la jurisdicción
ordinaria.
Además, sostuvo que tampoco procede como mecanismo
transitorio, toda vez que no se acreditaron las condiciones alegadas para ese
evento.
De igual forma, aseguró el a-quo que no existe
vulneración de los derechos fundamentales alegados, resultando improcedente la
acción de tutela, por cuanto la finalidad de ésta no es reconocer derechos no
demostrados ni declarados, y por tanto recalcó que debe acudirse a otros medios
de defensa, bien dentro del proceso ordinario o dentro del proceso ejecutivo.
Pruebas
Las pruebas que se aportaron al trámite de la
referencia fueron las siguientes:
a)
Copia de la Resolución
No. 2695 de Septiembre 25 de 2007, por medio de la cual se negó el
reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del Señor Sargento Primero
Retirado Manuel Cayetano Correa Janica a la señora Concepción Isabel Jaraba
Retamoza. (fl.9)
b)
Copia del recurso de
reposición interpuesto por la señora Concepción Isabel Jaraba Retamoza en
contra de la Resolución No. 2695 de 2007. (fls. 11 a 14)
c)
Copia de la Resolución
No. 185 de enero 28 de 2008, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición,
ratificando la suspensión del pago del derecho reconocido mediante resolución
No. 2164 de 2007 a la señora Marlene Sandoval de Correa y revocando
parcialmente el artículo 1º de la Resolución No. 2695 de 2007, en el sentido de
dejar pendiente por reconocer el derecho que pudiere corresponderle a las
señoras Marlene Sandoval de Correa y Concepción Isabel Jaraba Retamoza. (fls. 17
a 19)
d)
Copia del acta de
conciliación de la Universidad La Gran Colombia, de Mayo 13 de 2008. (fls. 21 a
23)
e)
Copia del oficio con
número consecutivo 22128 de julio 10 de 2008 proferido por el Subdirector de
Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (fl. 25)
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problema jurídico
En el presente caso la ciudadana Concepción Isabel
Jaraba Retamoza, interpuso la presente acción de tutela al considerar que se
están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y al
debido proceso, al negarse los efectos jurídicos de cosa juzgada, por parte de la
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al acta de conciliación que celebró
con la señora Marleny Sandoval de Correa, sobre sus derechos a la pensión de
sobrevivientes.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sostiene
que los actos administrativos que expidió se encuentran en firme, al no haber
sido declarados nulos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; agrega
que el acta de conciliación expedida por un centro de conciliación no es el
documento idóneo para declarar su nulidad.
Además aseguró que no le corresponde al juez de tutela
reconocer las prestaciones económicas solicitadas, pues para ello existe la
jurisdicción competente.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta declaró
improcedente la acción, con fundamento en que existe otro mecanismo de defensa
judicial propicio para la protección de los derechos invocados, así mismo
consideró que no procedía como mecanismo transitorio, toda vez que no se
acreditaron las condiciones para ese evento.
Con base en la situación fáctica expuesta, le
corresponde a la Corte decidir si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
vulneró los derechos fundamentales invocados por la ciudadana Concepción Isabel
Jaraba Retamoza, al no concederse efectos al acta de conciliación que celebró
sobre su derecho a la pensión de sobrevivientes.
Con el fin de resolver los planteamientos expuestos, la
Sala de Revisión, considera pertinente (i) reiterar la jurisprudencia
constitucional que ha definido a la pensión de sobrevivientes como parte del
derecho fundamental de seguridad social (ii) reiterar la jurisprudencia
constitucional sobre las condiciones necesarias para proteger el derecho a la
seguridad social por medio de acción de tutela (iii) reiterar la jurisprudencia
en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para
solicitar el reconocimiento de prestaciones sociales en los casos de perjuicio
irremediable; (iv) hacer referencia a la posibilidad de realizar un acuerdo
conciliatorio sobre la repartición de la mesada pensional de sobreviviente; (v)
realizar las apreciaciones respecto del caso en concreto.
3. La pensión de sobrevivientes como parte del derecho
a la seguridad social
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento
jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el
Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual
prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”[1].
La protección que le otorga el ordenamiento
constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por
lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[2].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes” (subrayado fuera del texto original).
De la lectura de las normas transcritas se deduce que
el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en
imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le
permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una
enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que
tenga el mismo efecto.
Como lo señala el artículo 9 del Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ante la muerte del beneficiario, las
prestaciones de la seguridad social deben pasar a las personas que dependían
económicamente de él.
En Colombia, tal situación está contemplada en la
denominada pensión de sobrevivientes, regulada de forma general en la ley 100
de 1993 (artículos 46 a 49 y 73 a 78) y por diversas normas que consagran
regímenes pensionales especiales dentro de nuestro ordenamiento, verbigracia,
el decreto 1211 de 1990 para el caso que nos ocupa. En virtud de ésta
prestación, previo cumplimiento de determinados requisitos, algunas de las
personas que dependían económicamente del pensionado por invalidez o por vejez
o del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones reciben una
asignación mensual para su sostenimiento, unas veces en forma vitalicia y otras
veces en forma temporal.
En este orden de ideas, la pensión de sobrevivientes
también hace parte del derecho a  la seguridad social[3] pues busca
proteger a las personas que, a causa de la muerte de aquélla de la cual
dependían, se ven en dificultades para acceder a las condiciones materiales
necesarias para subsistir, brindándoles, al menos, el mismo grado de seguridad
social y económica con que contaban antes del deceso del pensionado o afiliado[4].
En otras palabras, “propende porque la muerte del afiliado [o
pensionado] no trastoque las condiciones de quienes de él dependían”[5].
4. La seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de
jurisprudencia.
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en
la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como
base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de
consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social
es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación
–igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y
cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un
amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
“tesis de la conexidad” [6].
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que
los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y
culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[7].
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el
derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón
resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta
Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[8]
pues se conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso
elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través
de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales -, como el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuya
implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que
la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de
escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar
políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[9].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y
técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental,
pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción
de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado,
quién es el titular y cuál es el contenido prestacional constitucionalmente
determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una
vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si
se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden,
sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección
de estos derechos fundamentales cuando quiera que se encuentren amenazados de
vulneración o hayan sido conculcados[10],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha
indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[11].
De esta forma queda claro que el derecho a la
seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de
sobrevivientes-, es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de
los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para
protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
5. Procedencia de la acción de tutela para solicitar
el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como manifestación del
Derecho a la Seguridad Social.
El desarrollo de este aparte debe partir de la
existencia de regímenes legales que establecen los sistemas de seguridad
social, tanto en protección de salud, como en lo relativo a los distintos tipos
de pensiones. La regulación sobre el tema ha implementado toda una logística
institucional que involucra entidades, determina servicios y organiza usuarios
en torno a la satisfacción de este derecho. A partir del régimen legal
existente puede establecerse quién tiene derecho y en qué condiciones a la
protección del sistema de seguridad social en pensiones; así mismo se ha
previsto todo un mecanismo de solución de controversias, que incluye los
organismos judiciales competentes y los procedimientos  aplicables para tal
propósito.
Precisamente, la existencia de mecanismos ordinarios
de solución de las controversias que se presentan en estas materias ha
originado que la Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos, haya
previsto que la acción de tutela no es el instrumento procedente para el
reconocimiento de acreencias laborales o de derechos pensionales[12]. En este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia que manifiesta:
“Teniendo en cuenta tal disposición y en tratándose de la solicitud
del reconocimiento y pago de un derecho pensional, esta Corporación ha sido
consistente en sostener que la acción de tutela resulta, por regla general,
improcedente para resolver cuestiones de esta estirpe, toda vez que por su
naturaleza excepcional y subsidiaria, no puede reemplazar las acciones
ordinarias laborales concebidas por el Legislador para resolver asuntos de
carácter litigioso. De tal suerte que la existencia y disposición de otros
medios de defensa judiciales como escenarios pertinentes para ventilar tanto
las diversas controversias de índole económica como para desplegar ampliamente
las diferentes garantías de orden procesal encaminadas a demostrar el supuesto
de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen, permiten suponer que, en
principio, la acción de amparo constitucional se torna en un mecanismo impropio
para decidir sobre tales pretensiones.”[13]
Sin embargo, cuando se comprueba que los medios
ordinarios no resultan ni idóneos ni eficaces para garantizar de forma adecuada
este derecho y que una desprotección en este sentido implicaría una afectación
de las condiciones de vida que tenía la familia del difunto en grado tal que se
podría afectar su derecho al mínimo vital, a la vivienda digna, a la alimentación
o al acceso al servicio público de acueducto, impidiendo así que llevara su
existencia en condiciones mínimas de dignidad,  la acción de tutela se erige
como el mecanismo adecuado para precaver la protección iusfundamental
requerida.
En estos casos la jurisprudencia constitucional ha
distinguido dos hipótesis: aquella en que la tutela se utiliza como mecanismo
definitivo para conceder el derecho de pensión de sobrevivientes[14];
y los casos en que su calidad de mecanismo transitorio es la que resulta
apropiada al caso en concreto.
Los primeros tienen como elemento en común la urgente
necesidad de garantizar el acceso a la pensión de sobrevivientes como mecanismo
idóneo para proteger situaciones límite de la dignidad humana; así, en casos de
avanzada edad e invalidez, afección grave de la salud, situación de
desplazamiento forzado, entre otras, en las que la amenaza de derechos fundamentales
puede llegar a ser absoluta para un sujeto que, además, se encuentra en una
situación de debilidad manifiesta la tutela resuelve de forma definitiva la
protección solicitada.
En otros casos, la tutela será un mecanismo de alivio
transitorio cuando quiera que el juez constitucional compruebe que “(i) la
prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido
constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y  (ii) los
beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o
pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual
quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su
derecho fundamental al mínimo vital”[15].
Otras consideraciones pertinentes en estos casos serán
la condición de persona de la tercera edad del actor o de la actora, su
condición de sujeto de especial protección, y el deber de especial protección
que, de acuerdo con el art. 46 de la Constitución, surge para el Estado, la
sociedad y la familia respecto de los sujetos en esta condición, el cual
resulta incompatible con el tiempo de respuesta  de los medios ordinarios
dentro del sistema jurídico, el que resulta excesivos si se tiene en cuenta que
se resuelven casos de personas que no cuentan con otra fuente de ingresos
económicos.
En este contexto, de forma excepcional se ha dispuesto
la procedencia de la tutela, ya sea como mecanismo definitivo o transitorio,
cuando se trata de garantizar el derecho a la pensión de sobrevivientes, con un
contenido de protección especial cuando esté involucrada una persona de la
tercera edad.
6. Posibilidad de conciliación extrajudicial en los casos de discusión de
la pensión de sobreviviente
La pensión de sobrevivientes hace parte de las
manifestaciones del derecho a la seguridad social, el cual, por su condición de
derecho fundamental, tiene ciertas características axiales a su naturaleza,
como ha sido resaltado  por esta corporación; entre dichos elementos inherentes
al derecho a la seguridad social encontramos su imprescriptibilidad, su
carácter de determinante de la protección mínima de los trabajadores y sus
beneficiarios, su ánimo de protección integral en estos aspectos, etc. Así
mismo, la seguridad social resulta un derecho cuya garantía repercute en la
protección de otros derechos, también fundamentales, como pueden ser la vida,
el mínimo vital, el derecho de vivienda digna, el derecho de acceso a agua
potable y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Estas características y elementos definitorios han
determinado la necesidad de establecer una serie de protecciones que buscan asegurar
su efectividad en las relaciones  entre individuos, entre ellas la
irrenunciabilidad, que el Constituyente –en el art. 48 de la Constitución- y
esta Corte han entendido como una manifestación concreta del contenido esencial
que debe tener este derecho en un Estado Social de Derecho[16].
En cuanto parte axial del derecho, la
irrenunciabilidad es una característica que se predica de todas las
manifestaciones  del mismo, dentro de las cuales se cuenta la pensión de
sobrevivientes, una de las formas de concreción más esenciales del contenido de
este derecho[17].
Un análisis superficial del asunto llevaría a la
conclusión que, al ser la seguridad social un derecho irrenunciable, debe
protegerse a sus titulares de cualquier tipo de acuerdo que los prive de su
goce, disfrute o titularidad, en cuanto que cualquiera de estas acciones
implicaría una disposición ilegítima del derecho, razón por la cual acuerdos de
conciliación extrajudicial, en cuanto disponen del derecho, podrían derivar en
una renuncia parcial o total del mismo y, por consiguiente,  habrían de ser
proscritos en nuestro sistema jurídico.
Este análisis, aunque parte de presupuestos ciertos,
no involucra toda la riqueza analítica y fáctica que se presenta cuando se
interpretan derechos fundamentales. En efecto, no pretende la Corte elaborar
toda una teoría de interpretación respecto de los derechos fundamentales, pues
no es este el contexto apropiado; resalta, sin embargo, que por su construcción
gramatical abstracta los derechos fundamentales tienen la estructura de
principios constitucionales, en cuanto su enunciación amplia permite que su
contenido se aplique a muy distintas situaciones concretas.
Esto hace que en abstracto, o a priori, sea
imposible establecer contradicciones o solapamientos entre los derechos
fundamentales, verbigracia, no podría sostenerse que en general el derecho a la
seguridad social choca o se contradice en algún punto de su contenido con el
derecho al mínimo vital; las contradicciones, conflictos o antinomias que se
presentan entre estas normas surgen al momento de la aplicación concreta de los
derechos fundamentales -llamadas antinomias externas o antinomias del discurso
de aplicación-, y se distinguen de las antinomias internas o antinomias propias
del discurso de validez que son las que se presentan cuando dos normas se
contraponen en abstracto, por ejemplo porque una ordena lo que otra señala como
un comportamiento inválido.
Las contradicciones que puedan surgir entre derechos
fundamentales al momento de aplicarlos a casos concretos obligará a realizar
una labor de ponderación entre ellos, para determinar en qué medida se aplica
uno y otro. Es decir, al momento de aplicar los derechos fundamentales
generalmente debe llegarse a un acuerdo que compatibilice la aplicación de los
derechos involucrados. En desarrollo de dicho acuerdo el contenido de cada uno
de los derechos debe ceder ciertos espacios de ejercicio respecto de otro, con
el objetivo de permitir el disfrute armónico de los derechos involucrados, lo
que sería imposible si se pretendiera aplicar cada uno de éstos de forma
absoluta.
Esta aproximación no pretende nada diferente a
resaltar el carácter relacional de los derechos fundamentales al momento de su
aplicación, es decir, la necesidad de valorar y establecer en cada situación en
concreto cuál es el contenido que deriva de un derecho fundamental y comprender
que para garantizar un espacio adecuado de disfrute debe entenderse cada
derecho en relación con otros de su misma naturaleza.
En este contexto, y en conexión con las anteriores
ideas, es de esperar que las aplicaciones concretas del derecho a la seguridad
social, entre otras en materia de pensión de sobreviviente, choquen o se
contrapongan parcialmente con el contenido concreto de otros derechos también
fundamentales, obligando al intérprete a encontrar una solución a través de un
método de interpretación legítimo dentro del contexto de nuestro Estado Social
de Derecho.
De acuerdo con lo antes mencionado, cuando el juez se
halla ante reclamaciones relacionadas con la pensión de sobrevivientes deberá
construir su juicio sobre dos tipos de premisas: i. las primeras, de tipo
analítico, como la forma de concreción del derecho a la seguridad social y, por
consiguiente, el grado de afectación o limitación que deba soportar en una
situación específica; ii. las segundas, de tipo fáctico – valorativo, que toman
en consideración el contexto concreto de aplicación, es decir, la situación de
necesidad o no en que se encuentre el solicitante, la edad del mismo, la
eficacia para el caso específico de los mecanismos ordinarios que prevé el
ordenamiento jurídico, etc.. De este modo podrá el juez determinar, no sólo el
impacto que una medida tiene en el derecho a la pensión de sobreviviente, sino
la eventual afectación que su realización supone sobre derechos como el mínimo
vital, el derecho fundamental a la salud o el libre desarrollo de la
personalidad del titular de los mismos[18].
Se resalta entonces la imposibilidad de aplicación
total o absoluta de los derechos fundamentales en situaciones concretas y, por
consiguiente, la necesidad que tienen estos de ceder a favor de otros derechos
fundamentales en consonancia con la precisa situación en que se pretenda su
aplicación. De manera que puede afirmarse como premisa general la necesidad de
disposición sobre los derechos fundamentales por parte de sus titulares, siendo
el límite de dicha posibilidad de disposición la anulación absoluta o excesiva
del derecho en cuestión, lo que claramente no ocurre en el caso en estudio.
Serán estos dos tipos de premisas sobre las que se
construya el análisis del presente caso.
6.1. Afectación del Derecho de seguridad social –
pensión de sobreviviente
Cuando se valoran las consecuencias de un acuerdo
realizado por el titular sobre el derecho a la pensión de sobreviviente, al igual
que con cualquier otro derecho, antes de determinar su legitimidad debe tenerse
en cuenta el grado de afectación que los precisos términos de dicho acuerdo
tengan sobre el derecho. Así, la primera conclusión que surge de esta
afirmación es que no todo acuerdo de disposición implica una absoluta y
permanente renuncia al derecho y esto será parte de la valoración del juez
cada vez que le sea sometido para su decisión un caso con este supuesto
fáctico.
Sin la intención de matricular el discurso ahora empleado
en una específica –y excluyente- teoría argumentativa, puede afirmarse que el
ejercicio de un derecho afecta en distinta medida el contenido del mismo; que
existirán manifestaciones del ejercicio que resultan tan esenciales al derecho
que no son disponibles por los sujetos titulares, so pena de implicar o su
anulación total, o su limitación en tal medida que se desdibuje la protección
que busca asegurarse con el mismo; mientras que habrá otros eventos en los que
el derecho se vea afectado, pero en manera alguna  anulado o negado de forma
absoluta por disposiciones que el titular del derecho haga sobre el mismo. El
juez deberá valorar en cada caso si las consecuencias de una acción del titular
se encuentran en la primera hipótesis y, por consiguiente, carecen de validez
en un Estado social y democrático de derecho en donde la anulación de una
garantía social de este tipo resulta inadmisible; o si se trata de efectos
válidos y normales dentro del tráfico jurídico del que participa el titular.
En conclusión, el análisis parte del presupuesto
conceptual de la inexistencia del carácter absoluto o intangible de los
derechos fundamentales, entre los cuales está el derecho a la seguridad social
manifestado en el acceso a la pensión de sobreviviente. Desde este punto de
vista, se encuentran vedadas dentro de nuestro ordenamiento interpretaciones
absolutas que excluyan cualquier tipo de disposición por parte de los titulares
de los derechos fundamentales, que en ejercicio de su libertad de acción y
decisión, realicen consecuencias para sus derechos fundamentales.
Lo anterior no implica la validez automática de
cualquier renuncia, sea esta total o parcial, a las garantías que comporta un
derecho fundamental; implica que el juez, en cada caso, deberá valorar el grado
de afectación que sufre el derecho y de acuerdo con su conclusión determinar si
se trata de una actuación acorde con los principios y disposiciones
constitucionales dentro de un Estado social de derecho.
6.2. Afectación a otros derechos fundamentales.
Partiendo del presupuesto conceptual antes mencionado,
es decir de la inexistencia de derechos absolutos o intangibles –en virtud del
carácter relacional connatural a la aplicación de éstos-, el siguiente paso que
el juez debe dar al momento de evaluar la legitimidad de un acto de disposición
del derecho a la pensión de sobreviviente es determinar las consecuencias
–positivas y negativas- que esta medida tiene respecto de otros derechos
fundamentales que pueden verse afectados con  su realización.
En efecto, no le es dado al juez hacer razonamientos
sobre la validez de un acto de renuncia o disposición sobre los efectos
económicos de un derecho fundamental, sin antes establecer el contexto jurídico
y fáctico en que se dará la decisión, es decir, cómo dicho acto afecta o
afectará derechos fundamentales del titular o de terceros ajenos a la decisión.
En estos casos no es necesario que se mencionen ante
el juez los derechos posiblemente vulnerados, pero sin duda sobre éste recaerá
el deber de realizar la valoración  de los elementos fácticos que ante él sean
expuestos. Dada la eminente naturaleza iusfundamental del debate será imposible
determinar a priori y de manera general la preferencia de un derecho
sobre otro o las consecuencias de dicha preferencia. Pero sí será preceptivo
que el juez  pondere el beneficio y perjuicio que se deriva para los otros
derechos de la renuncia o disposición realizada y tome una decisión que haya
tenido en cuenta este elemento.
Así, una decisión que afecte la pensión de
sobrevivientes muy seguramente tendrá repercusiones para el ejercicio de
derechos intrínsecamente relacionados con ésta como el derecho al mínimo vital,
al  libre desarrollo de la personalidad, a la vivienda digna o al acceso al
servicio de agua potable del que aspira recibir la pensión.
Este examen deberá, además, tener en cuenta los
elementos fácticos involucrados, ya que éstos determinarán concretamente la
afectación de derechos fundamentales. En concreto factores como la edad de
quien reclama la prestación -relevante para determinar su pertenencia a un
grupo que reciba especial protección- o el nivel de ingresos y gastos -
indicativo de una posible una afección al mínimo vital del titular del derecho
de pensión de sobrevivientes- deben un elemento en el juicio valorativo que
realice la autoridad judicial; así mismo, el carácter definitivo o temporal que
tenga la disposición sobre el derecho de pensión será relevante para la
decisión que deba tomarse.
En conclusión, cuando el juez decide sobre derechos
que no son intangibles le está prohibido negar validez de manera a priori
a los actos de disposición que los particulares realicen sobre los mismos. Su
acuerdo o desacuerdo con valores y principios propios de un Estado social de
derecho deberá establecerse en cada caso, mediante una valoración que involucre
los aspectos analíticos de naturaleza jurídica, sin desconocer los elementos
fácticos que ayudan a determinar el contexto de análisis. Sólo de esta forma
podrá obtenerse una solución acorde con las exigencias de un sistema jurídico
integrado compuesto por principios y valores vinculantes para todos los
operadores jurídicos.
7. Caso
concreto
En el asunto que se revisa la señora Concepción Isabel
Jaraba Retamoza solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso y a la vida y en consecuencia se ordene a la Caja
de Retiro de las Fuerzas Militares expedir una resolución por medio de la cual
se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarias del Sargento
Primero del Ejército Manuel Cayetano Correa Janica a favor de Marleny Sandoval
de Correa y Concepción Isabel Jaraba Retamoza, en proporción del 50% para cada
una, de conformidad con la conciliación extrajudicial realizada entre ambas.
Para dar solución al caso concreto se determinará si
la presente acción de tutela es procedente, el nivel de afectación que puede
tener el derecho fundamental a la seguridad social por el acuerdo conciliatorio
celebrado y las consecuencias que el mismo tiene sobre otros derechos
fundamentales.
7.1. Sea lo primero manifestar que en el presente caso
la actora es una mujer de 62 años de edad, por lo que, de acuerdo con el art.
2º de la ley 1251 de 2008, pertenece a la categoría de adulto mayor y, como
tal, deben garantizársele todos los beneficios y ventajas que la Constitución
de 1991 estableció para las personas de la tercera edad.
La Constitución y la jurisprudencia constitucional han
establecido que, por sus específicas condiciones y para efectos de la acción de
tutela, las personas de la tercera edad deben entenderse como sujetos de
especial protección y, en consecuencia, deben serles garantizadas las
condiciones que aseguren la adecuada y eficaz protección de sus derechos
fundamentales. Entre éstas se cuenta la presunción de perjuicio irremediable
cuando quiera que en el acervo probatorio se deduzca la posibilidad de
ocurrencia de dicho perjuicio y que el mismo amenace con afectar su condición
de persona de la tercera edad[19].
En efecto, en el caso de la señora Jaraba Retamoza, el
no recibir la pensión de sobreviviente afecta su nivel de vida pues, como se
manifiesta en el expediente, la actora dependía económicamente del Sargento
Correa Jánica (qepd) y, a su vez, ambos derivaban su sustento de la pensión con
que éste contaba; además, es ésta la única entrada económica que percibe; y,
por su edad, es poco probable que pueda encontrar una nueva, máxime cuando
hasta el momento no la ha tenido, como expone en su escrito de tutela. En estas
condiciones puede verse afectada la capacidad de procurarse los elementos
materiales esenciales para desarrollar su plan de vida en condiciones acordes
con la dignidad –sustento conceptual de todos y cada uno de los derechos
fundamentales-[20], lo que, además,
afectaría el goce de otros derechos fundamentales como el mínimo vital, el
derecho a la vivienda digna, el derecho a la alimentación, a tener acceso al
agua potable,  etc.. Esta situación sería contraria al contenido que el
principio de dignidad debe tener en un Estado social de derecho, pues el mismo
debe inspirar interpretaciones, tanto de disposiciones constitucionales como
legislativas, que sean tributarias del carácter social que tiene el Estado y,
en cuanto tales, propugnar por la satisfacción de las condiciones básicas que
aseguren un verdadero, adecuado y eficaz goce de los derechos fundamentales de
los asociados, máxime de aquellos en condiciones que el propio constituyente
–art. 46- determinó dignos de especial protección.
Por esta razón, y no obstante la existencia de
mecanismos ordinarios para solucionar el problema planteado de forma definitiva
y el carácter estrictamente subsidiario de la acción de tutela, ante la
inminente ocurrencia de situaciones que configuren un perjuicio irremediable
para la señora Jaraba Retamoza y la evidencia de la eficacia de la acción de tutela
para garantizar la efectividad de su derecho social fundamental a la pensión de
sobreviviente se considera que este mecanismo es procedente como mecanismo
transitorio para dar solución al caso planteado.
7.2. Una vez establecida la procedencia de la acción
de tutela la Sala debe examinar la forma en que el acuerdo conciliatorio afecta
–positiva o negativamente- el derecho a la pensión de sobreviviente y a otros
derechos.
En el acuerdo conciliatorio la actora acepta repartir
la pensión de sobreviviente en porcentajes del 50% con la señora Marleny
Sandoval, quien tenía sociedad conyugal vigente aunque, según manifestación de
la actora, no convivía con el difundo desde hace aproximadamente 35 años.
La regulación legal respecto de la pensión de
sobreviviente en el caso de militares en retiro es realizada por el decreto
1211 de 1990, que en su art. 185 establece:
ARTICULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por
causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de
asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden
preferencial:
a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del
causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.
b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones
corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.
c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así:
- El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.
- El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.
d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se
dividir entre los padres así:
- Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los
padres.
- Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación
corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.
- Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide
en partes iguales entre los padres.
- Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad
de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.
- Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este
artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se
paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos
menores de 18 años.
- Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean
simplemente maternos o paternos.
- A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres
adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro
de las Fuerzas Militares.
Como puede apreciarse, el decreto 1211 de 1990 prevé
una hipótesis distinta a la que se presenta en el caso, pues la señora Jaraba
Retamoza era la compañera permanente del Sargento Correa Janica, mientras que
la señora Sandoval mantenía un sociedad conyugal vigente, aunque con separación
de cuerpos de hecho. Al no ser enteramente aplicable la regulación especial
existente es necesario que el análisis se remita a la regulación general, es
decir, a la ley que establece el Sistema de Seguridad Social Integral –ley 100
de 1993-, en donde se encuentra el tercer inciso del literal b del art. 47 de
la ley 100 de 1993, modificado por el art. 13 de la ley 797 de 2003, que
establece:
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes
del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de
sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia
simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de
hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota
parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al
tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los
últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le
corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;”
–subrayado ausente en texto original-
Aprecia la Sala que, para casos en donde se han
demostrado plenamente los supuestos fácticos alegados por la actora, la
regulación existente aporta una solución que en su filosofía no es contraria a
la prevista en el acuerdo conciliatorio, por cuanto establece que la mesada
pensional de sobreviviente se repartirá entre la cónyuge separada de hecho y la
compañera permanente en partes proporcionales, de manera que, en principio, dicho
acuerdo entre particulares, si bien puede que no sea igual a la solución a la
que llegue la autoridad judicial, no vulneraría el contenido esencial
del derecho a la seguridad social manifestado en la posibilidad de disfrute de
la pensión de sobreviviente.
En efecto, siendo este el primer punto que debe
analizarse se aprecia que el acuerdo conciliatorio realizado entre las señoras
Jaraba y Sandoval i) honra, respeta y acata los elementos esenciales que
integran la garantía que aseguró el constituyente por medio del derecho
fundamental a la seguridad social manifestado en la pensión de sobreviviente;
ii) no priva a ninguno de los posibles beneficiarios del disfrute de dicha
pensión y, iii) adicionalmente, se trata de un acuerdo que no anula ni limita
en exceso el derecho a la seguridad social.
El segundo aspecto que debe analizarse es la
influencia que tiene ese acuerdo en otros derechos, teniendo en cuenta para
ello los elementos fácticos propios del caso. Al respecto debe manifestar la
Sala que: i) la actora manifiesta que dependía económicamente del sargento
correa Janica (qepd); ii) actualmente la señora Jaraba Retamoza cuenta con 62
años de edad; iii) no cuenta con otro medio de subsistencia distinto a la
pensión de sobreviviente a la que tiene derecho; iv) la suspensión en el pago
de las mesadas pensionales ha originado una situación económica lamentable que
la ha llevado a un estado que atenta desde todo punto de vista con su dignidad,
manifestada ésta en las condiciones mínimas materiales para vivir sin
limitaciones extremas. Este específico contexto fáctico lleva a la conclusión
que la respuesta dada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -folios 25
y 26- a la señora Jaraba Retamoza afecta su derecho al mínimo vital, por cuanto
la priva de la única fuente por la cual procuraba su sustento económico y, en
aplicación del art. 237 del decreto 1211 de 1990, le difiere la resolución de
su situación durante un término que, en su particular situación, podría
originar una vulneración definitiva en su derecho fundamental al mínimo vital.
Por esta razón otorgar eficacia al acuerdo
conciliatorio resulta un mecanismo legítimo y efectivo para impedir una
vulneración irreparable al derecho de la actora, en cuanto le permitiría
disfrutar de un porcentaje de la pensión de sobreviviente con el cual, de
acuerdo con lo que manifiesta, sería posible proveerse de los elementos
materiales esenciales para continuar con su proyecto de vida. De lo anterior
concluye la Sala que, mediando las condiciones fácticas precisas del caso
analizado, el otorgar validez al acuerdo conciliatorio resulta acorde con los
derechos fundamentales a la seguridad social a recibir pensión de sobreviviente
y al mínimo vital.
No obstante lo anterior, resalta la Sala de Revisión
que el ordenamiento jurídico establece los órganos competentes, los
procedimientos y las normas aplicables en la resolución de este problema
jurídico, por lo cual la tutela, en cuanto mecanismo subsidiario dentro del
ordenamiento, no puede desplazar las vías de solución previstas por el
constituyente y el legislador. De manera que el amparo solicitado será
concedido como mecanismo transitorio hasta tanto el juez competente decida de
forma definitiva sobre el asunto que nos ocupa, sometido a la condición que a
más tardar en cuatro meses se interpongan las acciones ordinarias pertinentes.
En cuanto esta decisión se toma con el objeto de
brindar protección transitoria a los derechos fundamentales de la señora Jaraba
Retamoza y la misma se basa en el acuerdo de conciliación celebrado por las dos
interesadas, el cumplimiento de la misma, en caso de que difiera de la
respuesta definitiva dada por la autoridad judicial competente y por las
específicas circunstancias de este caso, no generará responsabilidad alguna
para la entidad administrativa encargada de efectuar el pago de la pensión o
cualquier otra entidad de la administración, así como tampoco para los
funcionarios encargados de ejecutarla.
Por las razones expuestas será concedido el amparo
solicitado a la señora Jaraba Retamoza única y exclusivamente como mecanismo
transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de forma
definitiva el asunto en cuestión.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida dentro del asunto de la
referencia en primera instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Santa Marta y, en consecuencia, CONCEDER de forma transitoria, y por las
razones aquí expuestas, el amparo del derecho a recibir la pensión de
sobreviviente y al mínimo vital de la señora Concepción Isabel Jaraba Retamoza.
Segundo. DEJAR sin efectos la orden interna n. 031 de 23 de enero de
2008  y la resolución n. 185 de 28 de enero de 2008, ambos actos de la
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Tercero. ORDENAR que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente decisión, ejecute lo dispuesto en el acuerdo conciliatorio
celebrado entre las señoras Concepción Isabel Jaraba Retamoza y Marleny
Sandoval y, en consecuencia, proceda al pago de la pensión de sobreviviente en
los precisos términos establecidos en aquél, hasta tanto el asunto sea decidido
de forma definitiva por la autoridad judicial competente. La orden proferida
debe entenderse supeditada a que, por cualquiera de los sujetos legitimados, inicie
el respectivo proceso ante la autoridad judicial competente a más tardar dentro
de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta sentencia.
Tercero.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
AUSENTE POR COMISIÓN
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su
observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los
Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de
la protección que debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro
social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que
ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a
la voluntad de las personas. 27.De conformidad
con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los
Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102,
relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128
sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los
Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter
general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una
edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30.
Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto,
como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán
establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no
contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir
la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o
no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan
derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la
seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad,
tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional
y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos
de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de
los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de
la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona
tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de
la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la
Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo
a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los
mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[3] En el mismo sentido, sentencia T-326 de 2007 y C-336
de 2008, entre otras.
[4] Al
respecto ver las sentencias T-971 de 2005, T-043 de 2005, T-630 de 2006, T-168
de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.
[5] Sentencia
T-1065 de 2005.
[6] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[7] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[8] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la
salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la
seguridad social.
[9]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130
de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
[10] Sentencia T-016-07.
[11] Ibídem.
[12] Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005,
T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006,
T-701 de 2006, T-836 de 2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007,
T-236 de 2007, T-326 de 2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras.
[13] Corte
Constitucional, Sentencia T – 177 de 2008.
[14] En este sentido sentencias T – 401 de 2004; T – 971
de 2005; T – 836 de 2006; T – 129 de 2007; y T – 593 de 2007, entre otras.
[15] Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido las
sentencias T-692 de 2006 y T-129 de 2007.
[16] Ver sentencia T-202 de 1997.
[17] Ver sentencia T-524 de 2002.
[18] En este sentido manifestó la sentencia C-1195 de 2001
al referirse a la conciliación como requisito de procedibilidad, entre otras,
ante la jurisdicción contencioso – administrativa:“Es posible que el
análisis del cumplimiento de condiciones materiales requiera un examen más
detallado, cuando las partes en conflicto se encuentren en situaciones de
extrema pobreza, o cuando la conciliación obligatoria afecte particularmente a
grupos marginados de la población, o tenga un impacto negativo frente a
personas colocadas en situaciones de desigualdad manifiesta.”
[19] En
este sentido manifestó la Sentencia  T – 290 de 2005:
“En el mismo
orden de ideas, como la prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni se
encuentra sometida a ritualidades específicas, la Corte Constitucional ha
sostenido que, frente a casos especiales, el perjuicio irremediable puede
presumirse. La Corte reitera en este punto que lo que se exige es que “en la
demanda al menos se señalen los hechos concretos que permitan al juez
constitucional deducir la ocurrencia de dicho perjuicio”. Por ello, por
ejemplo, en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, a
favor de los cuales la jurisprudencia constitucional ha dispuesto un
tratamiento singular, la existencia del perjuicio irremediable se somete a
reglas probatorias más amplias, derivadas de la sola condición del afectado, lo
cual implica una apertura del ángulo de presunción.”
[20] De
la cual forma parte, sin lugar a duda, la posibilidad de procurarse los medios
materiales mínimos para vivir sin limitaciones excesivas, que la jurisprudencia
constitucional ha llamado “vivir bien”. En este sentido Sentencia T – 227 de
2003.