T-111-09
Al respecto, esta Corporación en diversos fallos, ha analizado la
discrecionalidad consagrada en las causales de retiro de los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la cual, en la mayoría de los casos
se encuentra limitada por un co
Sentencia
T-111/09
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO-Procedencia
excepcional
ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION-Ausencia de motivación
DISCRECIONALIDAD EN LOS ACTOS DE RETIRO DEL
SERVICIO DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Reiteración de jurisprudencia
DISCRECIONALIDAD EN EL RETIRO DEL SERVICIO
DE MIEMBRO DE LA POLICIA NACIONAL-No existen en el expediente elementos objetivos del cual se pueda
inferir mal desempeño de los accionantes
DEBIDO PROCESO-Vulneración por no motivación del acto administrativo
de desvinculación de los actores de la policía nacional
Referencia: expedientes acumulados T-2029364,
T-2030904 y T-2030906.
Acción de tutela instaurada por Germán
Ernesto Muñoz Díaz, Oscar Cortés Velásquez y Javier Ignacio Játiva García
contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía
Nacional.
Magistrada ponente (E):
Dra. CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil nueve
(2009).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Elena Reales Gutiérrez,
Jaime Córdoba Triviño y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión de los fallos
proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales
de la Judicatura de Cundinamarca, Antioquia y Bolívar, el 9, 24 y 1 de abril de
2008, respectivamente y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura el 29 y 14 de mayo de 2008.
Los expedientes T-2029364, T-2030904 y
T-2030906 fueron acumulados por auto del trece (13) de febrero de 2009.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-2029364
El señor Germán Ernesto Muñoz Díaz,
actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía
Nacional, para que se protegiera su derecho al debido proceso, el cual
considera vulnerado por la entidad tutelada, al proferir el Decreto N° 3647 de
Septiembre de 2007, mediante el cual es retirado del servicio sin motivación
alguna.
Señala que ingresó a la Policía Nacional,
como cadete y que, con el paso del tiempo fue ascendiendo a los grados de
alférez, subteniente, teniente y por último, al de capitán. Manifiesta que en
el mes de abril de 2007, fue convocado por la Dirección General de la Policía
para adelantar el curso para ascender a mayor, ya que cumplía los requisitos
exigidos, curso que – dice – terminó con el mejor promedio.[1]
Agrega que durante su servicio a la Institución
accionada, fue trasladado a la Dijin, para prestar servicios, “donde obtuve
un buen record profesional y policial, pues me fueron otorgadas incontables
felicitaciones por mi aptitud y eficiencia, MEDALLA DE SERVICIOS DISTINGUIDOS;
PRIMERA- SEGUNDA VEZ; CONDECORACIONES – PERSONAJE DEL MES, destacado tanto por
mis directos comandantes y por las autoridades civiles”.  Además, expresa
que fue enviado a Estados Unidos en dos ocasiones para adelantar el curso
“International Bureeau of Alcohol, Tobaco and Firearms” y el curso de
especialización para capitanes “OPME-3” en los cuales se destacó por su buen
desempeño académico.
Considera que al momento del retiro se encontraba “dentro
de la escala de medición profesional en ‘EXCEPCIONAL Y SUPERIOR’ o sea, SE
VIOLÓ el numeral 5 y 6 del artículo 42 del DECRETO LEY 1800 DEL 14 DE
SEPTIEMBRE DE 2000 norma que dice como sigue: // 5. SUPERIOR.  Es el evaluado
que en su desempeño personal y profesional, además de obtener los resultados
esperados dentro de los procesos asignados realiza actividades o hechos
sobresalientes.  Su calificación se ubica entre 1.001 y 1.200 puntos y su
rendimiento oscila entre el 84% y 100%.  El personal que sea clasificado
en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de
estímulos que determine la dirección general de la policía nacional. //
6. EXCEPCIONAL. Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional,
además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados,
realiza actividades o hechos que tienen trascendencia institucional.  Su
calificación está ubicada entre mil doscientos uno (1.201) y mil cuatrocientos
(1.400) puntos y su rendimiento es del cien por ciento (100%) en adelante.  El
personal que sea clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar
en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía
Nacional. ”
Alega que cuando esperaba la resolución de ascenso a
mayor, le fue notificado el decreto mediante el cual es separado del servicio
activo, sin conocer los motivos.  A su juicio, la Junta Asesora del Ministerio
de la Defensa Nacional para la Policía Nacional, cometió un “TIPICO ABUSO
DESVIO DE PODER-JUNTO CON LA EXPEDICION IRREGULAR DEL ACTO, Y UNA CLARA VIA DE
HECHO, en virtud a que, NO MOTIVARON EL ACTA No. 006- EXPEDIDA EL DIA 04 DE
SEPTIEMBRE DE 2007; DONDE ESA CORPORACION RECOMIENDA MI RETIRO DEL SERVICIO
ACTIVO DEL ACTOR Y MUCHO MENOS ME EFECTUARON LA NOTIFICACION PERSONAL para ejercer
los recursos de ley, violando el debido proceso; es decir, el derecho de
contradicción, porque hasta el día de hoy se desconoce el verdadero motivo del
retiro”.
Concluye el accionante manifestando que se encuentra
en una grave situación económica y que le ha sido difícil encontrar un empleo
digno y honrado por haber sido ‘echado’ de la policía. Expone que su familia
depende exclusivamente de sus ingresos, razón por la cual se le ha causado un
perjuicio a su núcleo familiar con la desvinculación.
Con base en los anteriores hechos, solicita que se
amparen sus derechos fundamentales y se ordene la suspensión transitoria del
Decreto N° 3647 del 21 de septiembre de 2007[2] y su
consecuente reintegro al cargo sin solución de continuidad así como la orden de
ascenso por haber cumplido los presupuestos legales del Decreto Ley 1800 de
2000.
En su escrito de contestación, la Secretaría General
de la Policía Nacional considera, en primer lugar, que la acción de tutela interpuesta
es improcedente por no haberse presentado dentro de un término razonable, pues
el actor, dejó transcurrir hasta la fecha de presentación de la tutela seis
meses, “por lo que la presente acción no cumple con uno de los requisitos
fundamentales que son inherentes a su naturaleza y procedencia que es la
inmediatez, lo que hace presumir la existencia de libre y expreso
consentimiento de la decisión de retiro contenida en el citado acto
administrativo”. Además, alega que el accionante “cuenta con los medios
contenciosos administrativos que otorga la Ley colombiana, contra los actos
administrativos que según su parecer conculcaron sus derechos fundamentales”.
En segundo lugar, manifiesta que el acto atacado goza
de presunción legal y la petición de dejar sin efectos el Decreto 3647 de 2007
“constituye un grave atentado contra el principio de la firmeza de los actos
administrativos, estableciéndose así NUEVOS, INJUSTIFICADOS e INDEBIDOS
CONDICIONAMIENTOS para el ejercicio de una facultad legalmente atribuida al
señor Director de la Policía Nacional y que ha superado ampliamente el examen
de constitucionalidad”.
En tercer lugar, expone que el retiro del señor Muñoz
Díaz se produjo por voluntad del gobierno, de acuerdo con los parámetros
legales establecidos en el Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 55, previa
recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, de
forma discrecional y por razones del servicio, por lo que no han vulnerado
ningún derecho fundamental. Destaca el carácter discrecional de la decisión y
que por tal razón dichas actuaciones no requieren motivación alguna o
justificación; por lo tanto se obró legalmente.
De otro lado, la Presidencia de la República a través
de la Secretaría Jurídica dio respuesta a la demanda de tutela, solicitando que
se niegue por improcedente, toda vez que no existe legitimación por pasiva
frente al señor Presidente de la República y además, porque la vía judicial
para resolver las pretensiones del accionante es la justicia contencioso
administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
La Procuraduría General de la Nación, vinculada al
proceso, señala que esta entidad no es parte dentro de la acción de tutela.
Sin embargo, manifiesta que la misma es improcedente toda vez que existe otro
mecanismo de defensa judicial.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera Instancia.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de fecha 9 de abril de
2008, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta.  Consideró el juez
de instancia, que “el tutelante tiene otra vía para accionar sus
pretensiones, más exactamente, una acción contencioso administrativa – de
nulidad y restablecimiento del derecho –, que dicho sea de paso, dijo haber
iniciado; proceso cuyas etapas le van a brindar eficacia y defensa de sus
derechos y pretensiones.  Es allí, donde, verdaderamente, se va a resolver
sobre la legalidad del acto administrativo que ataca en esta acción, con todas
sus consecuencias.”
Además, señaló que “en este caso, es claro, que el
perjuicio anunciado por el actor excluido del cargo, no tiene esa contingencia
irremediable, por cuanto, el derecho al trabajo del señor GERMAN ERNESTO MUÑOZ
DIAZ, no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo
específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino
en la facultad in genere de desarrollar una labor remunerada en un espacio y
tiempo indeterminados, más aún estando demostrado que goza de facultades
físicas y mentales para ejercer en debida forma sus conocimientos en otros
estadios laborales y porque sus conocimientos y experiencia respaldan su
currículum y perfil profesional”. Por último, expone que “el presente
asunto no fue formulado dentro de un término razonablemente oportuno, pues el
acto administrativo (objeto de amparo) ostenta fecha del 21 de septiembre de
2007, su notificación se dio, el siguiente día 10 de octubre, y el actor acudió
a proponer la acción constitucional hasta el 25 de marzo de 2008 (…) esto es, a
los cerca de 6 meses, de la existencia del acto, que a juicio suyo, le ha
vulnerado sus derechos”.
2. Segunda Instancia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, en sentencia del 29 de mayo de 2008 revocó la
decisión del a quo y negó el amparo de los derechos invocados.
Consideró el juez constitucional que “la potestad
discrecional concedida a favor del Gobierno Nacional completa la situación no
prevista en la norma, sin que ello comporte la arbitrariedad que, en el sentir
del actor, viene a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso, pues se
trata del ejercicio de una potestad discrecional prevista en la ley 857 de 2003
(…) Ya lo que comporte un eventual desvío de la potestad discrecional y que
toque con la legalidad del acto administrativo, es un problema que escapa al
resorte del juez constitucional, debiendo zanjarse esa discusión en el
escenario de la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual ya acudió el
actor.”
3. Expediente T-2030904.
El señor Javier Ignacio Játiva García, a través de
apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía
Nacional, para que se protegiera su derecho al debido proceso, el cual
considera vulnerado con el proceder de la entidad tutelada, al proferir el
Decreto N° 4722 del 6 de diciembre de 2007, mediante el cual es retirado del
servicio – dice – sin motivación alguna.
Señala que ingresó a la Escuela General Santander de la
Policía Nacional el 18 de enero de 1993, siendo dado de alta como cadete y
posteriormente ascendió al grado de alférez, subteniente, teniente y por último
capitán de vigilancia.  Manifiesta que el 9 de enero de 2007, fue convocado por
la Dirección General de la Policía para adelantar el curso para ascender a
mayor, ya que cumplía los requisitos exigidos, curso que – dice – terminó con
el mejor promedio.[3]
Agrega que al finalizar el curso de ascenso, fue
asignado a la Dirección de Carabineros de la Policía Nacional para prestar
servicios, donde adelantó el curso de Comando Operaciones Rurales entre los
meses de abril y mayo de 2007. Una vez culminó el anterior curso, fue trasladado
a prestar sus servicios al Departamento de Policía de Urabá, escuadrón móvil de
carabineros (EMCAR) No. 44, “desempeñándose con profesionalismo y excelencia
en el servicio, haciéndolo acreedor a una felicitación pública de fecha 19 de
Agosto de 2007”. Además, expresa que fue condecorado por parte de la
Dirección General de la Policía Nacional en la categoría ‘Servicios
Distinguidos’.
Alega que fue evaluado para el ascenso al grado de
mayor y obtuvo una calificación excepcional y superior, de acuerdo con los
numerales 5 y 6 del artículo 42 del Decreto Ley 1800 de 2000, razón por la cual
no se explica con base en qué conceptos la Junta Asesora emitió el Acta 007 de
2007, aconsejando su retiro.
Expone que cuando se encontraba esperando la
resolución de ascenso a mayor, le fue notificado el decreto mediante el cual es
separado del servicio activo, sin hacer mención alguna de los motivos.  A su
juicio, la Junta Asesora del Ministerio de la Defensa Nacional para la Policía
Nacional, cometió un “TIPICO ABUSO DESVIO DE PODER-JUNTO CON LA EXPEDICION
IRREGULAR DEL ACTO, Y UNA CLARA VIA DE HECHO, en virtud a que, NO MOTIVARON EL
ACTA No. 007- EXPEDIDA EL DIA 30 DE OCTUBRE DE 2007; (…) DONDE ESA CORPORACION
RECOMIENDA EL RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL ACTOR Y MUCHO MENOS LE EFECTUARON LA
NOTIFICACION PERSONAL para ejercer los recursos de ley, violando el debido
proceso; es decir, el derecho de contradicción, porque hasta el día de hoy se
desconoce el verdadero motivo del retiro”.
Concluye el accionante manifestando que se encuentra
en una grave situación económica y que le ha sido difícil encontrar un empleo
digno y honrado por haber sido ‘retirado’ de la policía.  Además, que en julio
de 2007 “solicitó un préstamo por $25.000.000oo, siéndole descontado por el
sistema de libranzas de la misma institución (…) además tiene en la actualidad
treinta y siete años (37) de edad, que para el mercado laboral colombiano se
considera como ‘viejo’ y desde las capacidades del mismo, la única labor
conocida y desempeñada es la de ser Policía, servicio único que presta la
Policía nacional de Colombia (…) que el único sustento que tenía la familia del
citado oficial, eran los ingresos que como Oficial de la Policía Nacional
devengaba, siendo además que la esposa no trabaja, ya que tiene a su cuidado la
crianza de sus dos hijas, pero como el despido de esa institución sigue
causando daños graves para el actor, hoy la institución con su actuar lo
enfrenta a un proceso de alimentos y regulación de visitas por sus dos hijas
menores de edad”.  Expone que su hija menor estudiaba en el Colegio de la
Policía Nacional y dicha institución educativa condicionó su permanencia en el
colegio a una certificación de miembro activo de la Policía Nacional.
Con base en los anteriores hechos, solicita que se
amparen sus derechos fundamentales y se ordene la suspensión transitoria del
Decreto N° 4722 del 6 de diciembre de 2007[4] y su
consecuente reintegro al cargo sin solución de continuidad así como la orden de
ascenso por haber cumplido los presupuestos legales del Decreto Ley 1800 de
2000.
En su escrito de contestación, la Secretaría General
de la Policía Nacional considera, en primer lugar, que la acción de tutela
interpuesta es improcedente por que el accionante “cuenta con otro mecanismo
de protección judicial igual de eficaz, como lo es pedir la suspensión
provisional del acto demandado dentro de la acción contencioso administrativa”.
En segundo lugar, manifiesta que el acto atacado goza
de presunción legal y la petición de dejar sin efectos el Decreto 3647 de 2007
“constituye un grave atentado contra el principio de la firmeza de los actos
administrativos, estableciéndose así NUEVOS, INJUSTIFICADOS e INDEBIDOS
CONDICIONAMIENTOS para el ejercicio de una facultad legalmente atribuida al
señor Director de la Policía Nacional y que ha superado ampliamente el examen
de constitucionalidad”.
En tercer lugar, expone que el retiro del señor Javier
Ignacio Játiva García se produjo por voluntad del gobierno, de acuerdo con los
parámetros legales establecidos en el Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 55,
previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para
Suboficiales, de forma discrecional y por razones del servicio, por lo que no
han vulnerado ningún derecho fundamental. Destaca el carácter discrecional de
la decisión y que por tal razón dichas actuaciones no requieren motivación
alguna o justificación; por lo tanto se obró legalmente.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera Instancia
El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de fecha 24 de abril de
2008, tuteló el derecho al debido proceso invocado. A juicio de la Sala, “se
encuentra establecida la afectación del Debido Proceso por parte del señor
Presidente de la República y su Ministro de Defensa Nacional con el lacónico
Decreto de retiro del servicio activo del Capitán JÁTIVA GARCIA, creando con
dicho acto, inseguridad jurídica para el relevado, puesto que en esas
condiciones se le imposibilita hacer uso de los argumentos para objetar el
decreto, toda vez que desconoce el fundamento de dicha decisión y en tal
sentido, le es quimérico arremeter contra el mismo, aunque se fundamentó la
desvinculación por razones del servicio.  Sin desconocer que el análisis de una
posible desviación de poder y la legalidad del acto administrativo son de exclusiva
competencia de la jurisdicción contencioso (sic) administrativa.”
Como consecuencia de ello, ordenó a la parte accionada
emitir un nuevo decreto a través del cual se incluyan las motivaciones o
razones que llevaron a separar del cargo al accionante.
2. Segunda Instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, en sentencia del 29 de mayo de 2008, revocó la
decisión del a quo y negó el amparo de los derechos invocados.
Consideró el juez constitucional que “la potestad
discrecional concedida a favor del Gobierno Nacional completa la situación no
prevista en la norma, sin que ello comporte la arbitrariedad que, en el sentir
del actor, viene a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso, pues se
trata del ejercicio de una potestad discrecional prevista en la ley 857 de 2003
(…) Ya lo que comporte un eventual desvío de la potestad discrecional y que
toque con la legalidad del acto administrativo, es un problema que escapa al
resorte del juez constitucional, debiendo zanjarse esa discusión en el
escenario de la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual ya acudió el
actor.”
3. Expediente T-2030906
El señor Oscar Cortés Velásquez, actuando a través de
apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Ministerio de
Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, para que se
protegiera su derecho al debido proceso, el cual considera vulnerados con el
proceder de la entidad tutelada, al proferir el Decreto N° 4722 de Diciembre de
2007, mediante el cual es retirado del servicio sin motivación alguna.
Señala que ingresó a la Policía Nacional, como cadete
y con el transcurrir del tiempo fue ascendiendo a los grados de alférez,
subteniente, teniente y por último, al de capitán de vigilancia. Manifiesta que
en el mes de abril de 2007, fue convocado por la Dirección General de la
Policía para adelantar el curso para ascender a mayor, ya que cumplía los
requisitos exigidos, curso que – dice – terminó con el mejor promedio.[5]
Agrega que durante su servicio a la Institución
accionada, fue trasladado a la estación de policía del Carmen de Bolívar para
prestar servicios, “donde
obtuvo un buen record profesional y policial, como lo muestra su hoja de vida,
y por ella, fue calificado en EXCEPCIONAL Y SUPERIOR; de acuerdo al numeral 5 y
6 del artículo 42 del DECRETO LEY 1800 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, norma que
dice como sigue: // 5. SUPERIOR.  Es el evaluado que en su desempeño personal y
profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos
asignados realiza actividades o hechos sobresalientes.  Su calificación se
ubica entre 1.001 y 1.200 puntos y su rendimiento oscila entre el 84% y 100%.  El
personal que sea clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para
participar en los planes de estímulos que determine la dirección general de la
policía nacional. // 6. EXCEPCIONAL. Es el evaluado que en su desempeño
personal y profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de
los procesos asignados, realiza actividades o hechos que tienen trascendencia
institucional.  Su calificación está ubicada entre mil doscientos uno (1.201) y
mil cuatrocientos (1.400) puntos y su rendimiento es del cien por ciento (100%)
en adelante.  El personal que sea clasificado en este rango, amerita ser
tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la
Dirección General de la Policía Nacional. ”
Alega que en diciembre, cuando se encontraba esperando
la resolución de ascenso a mayor, fue notificado del decreto mediante el cual
es separado del servicio activo, sin conocer los motivos.  A su juicio, la
Junta Asesora del Ministerio de la Defensa Nacional para la Policía Nacional,
cometió un “TIPICO ABUSO DESVIO DE PODER-JUNTO CON LA EXPEDICION IRREGULAR
DEL ACTO, Y UNA CLARA VIA DE HECHO, en virtud a que, NO MOTIVARON EL ACTA No.
007- EXPEDIDA EL DIA 30 DE OCTUBRE DE 2007; DONDE ESA CORPORACION RECOMIENDA el
RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL ACTOR YMUCHO MENOS LE EFECTUARON LA NOTIFICACION
PERSONAL para ejercer los recursos de ley, violando el debido proceso; es
decir, el derecho de contradicción, porque hasta el día de hoy se desconoce el
verdadero motivo del retiro”.
Concluye el accionante manifestando que se encuentra
en una grave situación económica y que le ha sido difícil encontrar un empleo
digno y honrado por haber sido ‘echado’ de la policía. Expone que su
familia depende exclusivamente de sus ingresos, razón por la cual se le ha
causado un perjuicio a su núcleo familiar con la desvinculación.
Con base en los anteriores hechos, solicita que se
amparen sus derechos fundamentales y se ordene la suspensión transitoria del
Decreto No. 4722 del 6 de diciembre de 2007[6] y su
consecuente reintegro al cargo sin solución de continuidad así como la orden de
ascenso por haber cumplido los presupuestos legales del Decreto Ley 1800 de
2000.
En su escrito de contestación, la Secretaría General
de la Policía Nacional considera, en primer lugar, que la acción de tutela
interpuesta es improcedente por no haberse presentado dentro de un término
razonable, pues el actor, dejó transcurrir hasta la fecha de presentación de la
tutela “un lapso de tres (3) meses, por lo que la presente acción no
cumple con uno de los requisitos fundamentales que son inherentes a su
naturaleza y procedencia que es la inmediatez, lo que hace presumir la
existencia de libre y expreso consentimiento de la decisión de retiro contenida
en el citado acto administrativo”.  Además, alega que el accionante “cuenta
con los medios contenciosos administrativos que otorga la Ley colombiana,
contra los actos administrativos que según su parecer conculcaron sus derechos
fundamentales, circunstancias estas que indican la improcedencia de la acción
de tutela promovida”.
En segundo lugar, manifiesta que el acto atacado goza
de presunción legal y la petición de dejar sin efectos el Decreto 4722 de 2007
“constituye un grave atentado contra el principio de la firmeza de los
actos administrativos, estableciéndose así NUEVOS, INJUSTIFICADOS e INDEBIDOS
CONDICIONAMIENTOS para el ejercicio de una facultad legalmente
atribuida al señor Director de la Policía Nacional y que ha superado
ampliamente el examen de constitucionalidad”, reiterando la improcedencia
de la tutela.
Por último, expone que el retiro del señor Oscar
Cortés Velásquez se produjo por voluntad del gobierno, de acuerdo con los
parámetros legales establecidos en el Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 55,
previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para
Suboficiales, de forma discrecional y por razones del servicio, por lo que no
han vulnerado ningún derecho fundamental.  Destaca el carácter discrecional de
la decisión y que por tal razón dichas actuaciones no requieren motivación
alguna o justificación; por lo tanto se obró legalmente.
La Procuraduría General de la Nación, vinculada al
proceso, señala que en sus archivos y bases de datos no se encontró radicada “ninguna
solicitud, queja, ni orden de autoridad disciplinaria alguna en contra del
señor Oscar Cortes Velásquez (…)  De paso, no sobra recordar, que el Ministerio
Público no esta instituido para coadministrar, por tanto, las medidas y actuaciones
que adopte la Junta Asesora del Ministerio de la Defensa para la Policía
Nacional, son de estricto rigor las previstas en la ley y si se trata de
controvertir los actos administrativos proferidos por esta, su competencia es
jurisdiccional.” Concluye manifestando que “debido a las funciones
Constitucionales y legales asignadas a la Procuraduría General de la Nación, y
para este caso específico, no existe vulneración alguna por parte de este
órgano de control, toda vez escapa de sus competencias tomar las decisiones que
se pretenden en el escrito de tutela, razón por la que se solicita declarar
improcedente la misma, al menos en lo que respecta a la entidad que defiendo.”
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera Instancia
El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de fecha 1 de abril de 2008,
tuteló los derechos invocados por considerar que en el acta por medio de la
cual la Junta Asesora recomendó el retiro del servicio del accionante, no tuvo
en cuenta la exigencia constitucional de motivar el acto, razón por la cual es
“verdaderamente arbitrario, pues se insiste, ninguna razón se adujo, lo que
evidentemente violó el derecho al debido proceso del accionante”. Como
consecuencia de ello, ordenó al director General de la Policía, reintegrar al
señor Rosales de la Cruz, a un cargo de igual o superior categoría al que
ocupaba al momento de su retiro.
En el fallo, se manifiesta además, que “no es
comprensible para la Sala, que un Capitán de la Policía Nacional, que el Estado
mismo, por intermedio de sus representantes, lo ha señalado como un buen
oficial con calificación de excepcional para el mes de abril de 2007, incluso
después de haber realizado el curso de ascenso para el grado de Mayor, de un
momento a otro sea retirado, sin razón lógica atendible y sin el más mínimo
motivo invocado por sus superiores, lo que deja entrever que se trata de un
acto caprichoso o arbitrario, por no consultar premisas de necesidad y
razonabilidad”.
2. Segunda Instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, en sentencia del 14 de mayo de 2008 revocó la
decisión del a quo y negó el amparo de los derechos invocados.
Consideró el juez constitucional que la decisión
contenida en el acto administrativo acusado, obedeció al ejercicio de la
facultad discrecional prevista en la Ley 857 de 2003, previa recomendación de
retiro de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Además, señala que “cuando el Ministerio de Defensa se auto reguló creando
una Junta Asesora para la Policía Nacional, para proceder al ejercicio de su
potestad discrecional de retiro de sus miembros, atemperó su potestad
disciplinaria a los postulados de razonabilidad exigidos por la doctrina
constitucional, trasladando la carga de motivación a dicha junta, luego basta
con la existencia de la citada recomendación previa para entender garantizados
en el ámbito constitucional el debido proceso y el derecho de defensa de los
así retirados del servicio, siendo la jurisdicción contencioso administrativa
la competente en estos casos para revisar los motivos que tuvo la citada junta
para recomendar el retiro.”
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala Segunda de Revisión analizar el
siguiente problema jurídico.
¿Se vulnera el derecho al debido proceso de los accionantes
Germán Ernesto Muñoz Díaz, Oscar Cortés Velásquez y Javier Ignacio Játiva
García, con la decisión adoptada por la Policía Nacional de retirarlos por
razones del servicio, mediante un acto administrativo en el cual no se expresan
las razones por las cuales se produce la desvinculación, con base la facultad
discrecional que tiene la citada Institución?
Para dar solución al problema jurídico
planteado, esta Corporación analizará, en primer lugar, la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo transitorio; posteriormente, reiterará la
jurisprudencia relacionada con la discrecionalidad de los actos de retiro de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, para luego abordar los casos
concretos.
3. Procedencia de la acción de tutela y su
carácter excepcional frente a actos administrativos. Reiteración de
jurisprudencia.
De conformidad con el artículo 86 de la Carta
Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter
residual y subsidiario que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la
protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios
de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[7]
La naturaleza subsidiaria y
excepcional de la acción de tutela, permite reconocer y valorar la efectividad
de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como dispositivos
legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales
mecanismos, los ciudadanos han de acudir a ellos, cuando son conducentes para
conferir una eficaz protección constitucional.[8]
Es por ello que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales
debe haber agotado los medios de defensa disponibles para el efecto.[9]
Sin embargo, la sola
existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica
automáticamente la improcedencia de la acción de tutela,[10] porque el
medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos
fundamentales.[11]
En los casos en que la tutela se interpone
como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial
ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un
perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la
jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate
de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es,
que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea
de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea
impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.[12]
Ahora, cuando se alega la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales como consecuencia de actos de desvinculación expedidos
por la administración, si bien en principio la tutela sería improcedente por la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial, esta Corporación ha señalado
que en ciertas situaciones en las que la actuación administrativa deviene en
arbitratria para el afectado, la acción constitucional procede como mecanismo
principal o transitorio según el caso.
Es así como la Corte ha establecido que, ante la
ausencia de motivación en los actos de desvinculación y, en aras de garantizar
la protección del debido proceso invocado por el demandante, las acciones
contenciosas no resultan idóneas para lograr que la administración motive un
acto administrativo.[13]
Al respecto, sostuvo la Corte en Sentencia T-064 de
2007:
“No obstante lo anterior, como quiera que,
tal y como lo ha reconocido esta Corporación, en materia de actuaciones
administrativas discrecionales de la Administración, la observancia estricta de
las garantías del debido proceso se convierte en una forma de regular el
ejercicio de dichas potestades[14],
este Tribunal ha establecido que cuando sin motivación alguna se produce la
desvinculación del servicio de una persona que ocupa un cargo de carrera en
provisionalidad, puede plantearse una pretensión constitucional autónoma,
orientada no a obtener el reintegro al empleo, sino a que la Administración
motive el acto a través del cual se ordenó su desvinculación, ya que sólo de
esa manera podría garantizarse que el afectado acuda con el pleno de garantías
ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad
del acto administrativo correspondiente”.[15]
No obstante lo anterior, y con relación a la
existencia de un perjuicio irremediable que amenaza el mínimo vital de los
accionantes, éstos coinciden en señalar que el retiro de la institución para la
cual prestaban sus servicios, les ocasiona un perjuicio irreparable que atenta
contra su mínimo vital y el de sus familias, ya que no han podido encontrar un
trabajo digno de acuerdo con su preparación profesional. Además, que como
consecuencia de la desvinculación, han perdido los derechos asistenciales en
atención médica.  Es necesario recordar que los accionantes se desempeñaron
como agentes de la Policía, actividad para la cual se preparon a lo largo de
sus años como miembros activos, limitando su posibilidad laboral a esta Institución.
Sobre este particular, en Sentencia T-995 de 2007,[16]
esta Corporación manifestó:
“Adicionalmente considera esta Sala que, en
lo que refiere a la pérdida del empleo de un miembro de la Policía Nacional, la
situación de perjuicio con rasgos de inminencia, de urgencia y gravedad, en el
que se ven comprometida su subsistencia y la de los que de él dependen, tiene
rasgos particulares derivados de la especialidad del oficio. Hay que entender
con claridad que elegir ser miembro de la policía nacional, en ejercicio del
derecho fundamental a escoger profesión u oficio (artículo 26 de la
Constitución Política), comporta una decisión tal que restringe en sí misma las
posibilidades del ejercicio de la profesión: un hombre o una mujer estudian y
se preparan para ser policías y su única posibilidad laboral está en la Policía
Nacional. A diferencia de quien escoge cualquier otra profesión –la de
ingeniero, médico o abogado-, al policía no se le ofrecen múltiples
posibilidades para desarrollarse profesionalmente. Por eso, retirar del
servicio a un miembro de la dicha institución implica, en la mayoría de los
casos, poner fin a un proyecto de vida y, cuando tal decisión se toma sin la
justificación que requiere, que debe tomar como fundamento el  interés general,
el miembro desvinculado tiene que someterse a un proceso que implica, en
últimas, cambiar todo su patrón vital.”
Así las cosas, frente a la inexistencia de un medio idóneo de defensa
que permita a los actores lograr la motivación de los actos por medio de los
cuales fueron desvinculados de la Policía Nacional, esta Sala considera procendentes las acciones de tutela interpuestas como
mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente[17]
resuelve la legalidad de los actos que ordenan el servicio, ya que en
principio, los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital de
los señores Javier Ignacio Játiva García, Germán Ernesto Muñoz Díaz y Oscar
Cortés Velásquez, se encuentran comprometidos.
4. De la discrecionalidad en los actos de retiro del
servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.  Reiteración de
jurisprudencia.
Como en todas las instituciones del Estado,
la permanencia en el cargo debe estar sujeta a los principios de eficiencia y
de moralidad, especialmente en la Policía Nacional, encargada de respetar y
proteger los derechos y libertades, la seguridad ciudadana y la convivencia
pacífica. Por esta razón resulta acertado que en una entidad de esta naturaleza
sus directivas tengan las más amplias facultades para remover a sus miembros,
cualquiera que sea su rango o condición, cuando estos falten a los principios
morales y éticos que deben regir su accionar.  No obstante, la discrecionalidad
para la remoción de subalternos por parte de la respectiva autoridad, no
significa arbitrariedad sino que ella es un instrumento necesario, para el
correcto funcionamiento de tales instituciones.
Al respecto, esta Corporación en diversos fallos,[18]
ha subrayado las diferencias entre los procesos disciplinarios y la
desvinculación discrecional y analizando la exequibilidad de la facultad
discrecional de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la
Policía Nacional o por razones del servicio de los miembros de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional.  Ha señalado que la misma no puede ser
confundida con la arbitrariedad en la toma de la decisión de retiro, ya que, en
la mayoría de los casos, tal disposición se encuentra supeditada a un concepto
o pronunciamiento de un órgano colegiado, la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa o la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, según la
institución y el grado del funcionario, recomendación que, a su vez, debe estar
precedida y sustentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se
invocan para el retiro de los miembros de dichas instituciones, en los informes
que se alleguen y en todos los elementos objetivos que permitan proponer el
retiro o no del servicio del funcionario.
En la sentencia C-525 de 1995, esta Corporación
declaró exequible la causal de retiro por voluntad del gobierno y la Dirección
General de la Policía prevista por los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y
11 del Decreto 574 de 1995, respecto de la cual indicó lo siguiente:
“En este caso la discrecionalidad del
gobierno y de la Dirección General de la Policía está justificada en las
razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de
1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el
del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de
Evaluación de Oficiales Subalternos.
Estos comités tienen a su cargo el examen
exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de
oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se
examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se
verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del
"Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este
examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no
retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de
decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento
arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un
Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del Decreto 041 de
1994), y motivada en las razones del servicio.
Se trata entonces de una discrecionalidad
basada en la razonabilidad, sobre lo cual  ya esta Corporación ha sentado
jurisprudencia; en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que ella
"hace relación a un juicio, raciocinio o idea (sic) esté conforme con la
prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir,
cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por
su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio
de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto
de la esencia racional del ser humano.    (...)
Encontramos, pues, en la discrecionalidad,
dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que
autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos
que sirvieron de causa (...) De todo lo anterior se desprende que la
discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de
racionalidad y razonabilidad. Se advierte, sin embargo, que esta
discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es
excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte;
cuando, en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones por parte
de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe ser
oído en descargos.
3.        Las razones del servicio
En el caso de la Policía Nacional, las
razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución
Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias
par el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si,
dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están
cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas,
físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las
situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten.
Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de
confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la
institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el
personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de
proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la
institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la
institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada
para remover  a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin
propuesto.
Son pues las razones del servicio las que
permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique
arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a
la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en
las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome
el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión
razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se
evita la arbitrariedad. Las razones del servicio imponen un deber, el cual se
cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea que la
Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa
cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales no se
amolde a la naturaleza de su función.
En el caso concreto de la Policía Nacional, en el cual los valores de la disciplina,
la moralidad y la eficiencia adquieren características relevantes, considerando
la naturaleza de la misión a ella encomendada, el instrumento de la
discrecionalidad en cabeza de sus  directivas, en lo que toca al mantenimiento
o remoción del personal subalterno -tanto de oficiales y suboficiales como de
agentes-, cobra especial importancia. Más si se tiene en cuenta la
imposibilidad de que toda su actividad como cuerpo esté totalmente reglada, ya
que el acto humano tiene un espacio indeterminado de proyección ante las
contingencias impredecibles, que la norma jurídica no alcanza a tipificar por
imposibilidad material y, sobre todo, que una institución de esta naturaleza
exige que, en aras de su correcto funcionamiento, se permitan procedimientos
ágiles que se adecúen a los casos concretos y específicos.” (subraya y negrilla fuera de texto).
Igualmente, en Sentencia C-179 de 2006, al analizar el
artículo 4 de la Ley 857 de 2003 y el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000
que contemplan el retiro por razones del servicio en forma discrecional tanto
de los miembros de la Policía como de las Fuerzas Militares, previa
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y
Clasificación respectiva, para los Suboficiales; o, del Comité de Evaluación,
cuando se trata de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares, esta
Corte precisó que esta facultad discrecional no puede ser confundida con la
arbitrariedad en la toma de la decisión de retiro.  Aclaró en este sentido que:
“Nótese que es la ley la que enmarca los
elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de
miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad;
ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y,
iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una
discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente
en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida
la potestad discrecional.” (Subrayas fuera del texto original).
En ese sentido, como la decisión de retiro de un
miembro de la Policía Nacional debe estar precedida del concepto de la Junta de
Evaluación y Clasificación, en el caso indicado por la ley, la Corte ha
entendido que esta recomendación, se insiste, debe estar sustentada en
elementos de juicio objetivos y razonables que permitan justificar el retiro
del funcionario de la Institución. Al respecto ha dicho esta Corte que:
“En ese orden de ideas, la recomendación
que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional,
cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva
para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo,
completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de
esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los
elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del
servicio de un funcionario.[19]”
Esta interpretación es igualmente aplicable a las
causales de retiro contempladas en los artículos 55[20]
y 62[21] del Decreto ley 1791 de
2000, decreto invocado por la accionada en su contestación y que hace relación
específicamente a los miembros de la Policía Nacional. Las normas anteriormente
citadas, hasta la fecha no han sido objeto de demandas de constitucionalidad,
frente a las causales en ellas contempladas.
Puede ocurrir que el retiro discrecional del servicio
tenga sustento en informes de carácter reservado.  En estos casos, para
establecer si el retiro discrecional con base en información reservada vulnera
o no el debido proceso, debe tenerse en cuenta si el afectado puede conocer los
motivos y tener así la oportunidad de controvertirlos ante la misma Junta.[22] El informe es reservado frente a terceros, pero no
ante el eventual afectado, salvo que las circunstancias indiquen mantener
excepcionalmente la reserva. Sobre este punto ha manifestado la Corte lo
siguiente:
“5.1. La jurisprudencia de la Corte ha
convalidado la existencia de información de carácter reservado en contextos
diferentes: (i) dentro de procesos administrativos, disciplinarios o penales,
donde la información reservada es invocada en contra del interesado,[23]
(ii) como elemento de juicio para determinar la procedencia de la declaratoria
o prórroga de un estado de excepción,[24] o (iii)
para determinar la responsabilidad de las autoridades en la provisión de
protección especial a personas amenazadas.[25]
Para el caso de las normas bajo estudio,
resulta pertinente examinar la forma como la información reservada es empleada
en procesos administrativos. En este contexto, la Corte ha (i) declarado
exequibles disposiciones legales que autorizan retirar discrecionalmente del
servicio a ciertos funcionarios con base en información reservada,[26]
pero también (ii) ha condicionado la exequibilidad del empleo de estos informes
a que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario
afectado, y ha declarado su inexequibilidad cuando ello no ha sido así[27]”.[28]
Así las cosas, teniendo en cuenta el precedente
jurisprudencial, esta Sala examinará los casos objeto de estudio y determinará,
si con la decisión de retirar por razones del servicio a los señores Germán
Ernesto Muñoz Díaz, Oscar cortés Velásquez y Javier Ignacio Játiva García de la
Policía Nacional, se vulneró el debido proceso administrativo.
4. Casos concretos
Antes de entrar a analizar cada caso en particular, no
sobra reconocer la facultad amplia que posee la Institución, representada por la
Dirección General de la Policía Nacional, para prescindir de algunos de sus
miembros invocando razones del servicio,[29] en aras de
garantizar el cumplimiento de sus funciones así como la integridad y el
fortalecimiento de la misma. No obstante el carácter discrecional de esa
potestad, la misma debe ser ejercida dentro de los límites constitucionales y
legales, como quiera que se trata de una facultad enmarcada dentro de ciertos
parámetros que impiden desemboque su arbitrariedad.
De lo expuesto en el acápite de hechos, los
accionantes Germán Ernesto Muñoz Díaz, Javier Ignacio Játiva García y Oscar
Cortés Velásquez instauraron acción de tutela contra el Ministerio de Defensa
Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional por considerar que estas
entidades  violaron su derecho fundamental al debido proceso en sede
administrativa, al expedir los Decretos N° 3647 del 21 de septiembre de 2008 y
N° 4722 del 6 de Diciembre de 2007, mediante los cuales son desvinculados de la
Institución, sin motivación alguna.
Una vez establecida la procedencia de las acciones,
pasa la Sala a examinar si efectivamente las entidades accionadas vulneraron el
derecho al debido proceso de los accionantes al no motivar ni notificar los
actos administrativos – actas N° 006 y N° 007 y Decretos Nos. 3647 y 4722 de
septiembre y diciembre de 2007, respectivamente – dictados con la finalidad de
separar a los señores Muñoz Díaz, Játiva García y Cortés Velásquez del servicio
activo de la Policía.
En este caso, no existen en el expediente elementos
objetivos de los cuales se pueda inferir un mal desempeño de los accionantes que
justificara su retiro del servicio. Por el contrario, a lo largo de sus carreras
como policías, fueron merecedores de salidas al exterior para realizar cursos
de formación, de numerosos reconocimientos y buenas calificaciones, así como de
diversos ascensos hasta llegar a los grados de Capitán de vigilancia y, según
manifiestan al unísono los accionantes, aprobaron el curso requerido para
ascender a Mayor.[30] Igualmente advierte esta Sala que los
accionantes no recibieron sanciones de carácter disciplinario. Todos estos
aspectos permiten inferir su buen desempeño dentro de la Institución.
Del mismo modo, no se advierte en los escritos de
contestación que la entidad accionada haya especificado las razones que dieron
lugar al retiro de los demandantes de la Policía Nacional ni que haya puesto en
conocimiento de los mismos el informe emitido por la Junta para que de esa
forma pudieran controvertir el acto administrativo ante la jurisdicción
competente.
En ese sentido y de acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corporación, si bien el acto no debe ser motivado en el sentido de relatar
los motivos y hechos que justifican la desvinculación, lo cual le quitaría al
informe su carácter reservado ante terceros, la norma[31]
es clara al establecer que la decisión debe estar precedida de un concepto
objetivo por parte de la Junta, la cual debe hacer un examen de la hoja de vida
del afectado, así como de los informes de inteligencia respectivos y de ello
levantar un acta.  En caso de optar por el retiro se debe aludir en el acto de
desvinculación al informe respectivo, el cual no puede ser reservado para el
afectado, salvo en casos excepcionalísimos y de manera temporal, en aras de
garantizarle el debido proceso y permitirle conocer dicho informe para
defenderse controvirtiéndolo.
Atendiendo lo anterior, se considera que la decisión
tomada por la Dirección General de la Policía, debió basarse en el informe
previo de la respectiva junta, aludir a la existencia de dicho informe y permitir
que los afectados lo conocieran y controvirtieran. Al no hacerlo, desconoció el
debido proceso administrativo, derecho que será amparado.
Así las cosas, esta Sala concederá de manera
transitoria la tutela de los derechos fundamentales invocados por los señores
Germán Ernesto Muñoz Díaz, Javier Ignacio Játiva García y Oscar Cortés
Velásquez, mientras la jurisdicción administrativa[32]
decide lo relacionado sobre la legalidad de los Decretos demandado por ellos de
manera oportuna, puesto que no dejaron vencer el término de caducidad.
Por las razones expuestas, esta Sala revocará las
sentencias dictadas el 29 y 14
de mayo de 2008, por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y en su defecto, dejará sin
efectos los Decretos Nos. 3647 y 4722 de septiembre y diciembre de 2007
respectivamente y ordenará a la Dirección General de la Policía Nacional, que expida
nuevamente los actos administrativos los cuales deberán ser motivados y puestos
en conocimiento de los actores, para que éstos puedan controvertirlos, si así
lo consideran.
No obstante lo anterior, considera la Sala necesario
señalar que, si bien se concede la tutela de los derechos invocados por los
accionantes – habida cuenta de las especificidades de los casos –, dicho
resultado en ningún momento puede ser interpretado como un desconocimiento o
una disminución de las facultades discrecionales para desvincular miembros de la
Policía Nacional, razón por la cual esta Sala no ordena el reintegro de los
señores tutelantes.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada dentro del expediente T-2029364,
el 29 de mayo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura mediante la cual se revoca la decisión del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Disciplinaria.
Segundo.- TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del señor
Germán Ernesto Muñoz Díaz. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos
el Decreto No. 3647 de septiembre de 2007 y ORDENAR a la Dirección
General de la Policía Nacional, que expida nuevamente el acto administrativo el
cual deberá ser motivado y puesto en conocimiento del señor Muñoz Díaz, para
que éste pueda controvertirlo, si así lo considera.
Tercero.- REVOCAR la sentencia dictada dentro del expediente T-2030904,
el 29 de mayo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura mediante la cual se revoca la decisión del Consejo
Seccional de la Judicatura de Antioquia, Sala Disciplinaria.
Cuarto.- TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del señor
Javier Ignacio Játiva García. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin
efectos el Decreto N° 4722 de diciembre de 2007 y ORDENAR a la Dirección
General de la Policía Nacional, que expida nuevamente el acto administrativo el
cual deberá ser motivado y puesto en conocimiento del señor Játiva García, para
que éste pueda controvertirlo, si así lo considera.
Quinto.- REVOCAR la sentencia dictada dentro del expediente T-2030906,
el 14 de mayo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura mediante la cual se revoca la decisión del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar, Sala Disciplinaria.
Sexto.- TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del señor Oscar
Cortés Velásquez.  Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos el
Decreto No. 4722 de diciembre de 2007 y ORDENAR a la Dirección General
de la Policía Nacional, que expida nuevamente el acto administrativo el cual
deberá ser motivado y puesto en conocimiento del señor Cortés Velásquez para
que éste pueda controvertirlo, si así lo considera.
Séptimo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada Ponente (E)
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MARTELO MENDOZA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Al respecto, ver a folios 53 y 57 del cuaderno principal, copia del
certificado del diplomado en dirección del servicio de policía y de la libreta
de calificaciones del mismo programa respectivamente.
[2] El Decreto expresa que “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA en ejercicio de las facultades constitucionales y  legales, en
especial la que le confiere el artículo 1º de la Ley 857 de 2003 y previo
concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional, DECRETA: ARTÍCULO 1º. Retírase del servicio activo de la Policía
Nacional, por voluntad del Gobierno, con novedad fiscal 05 de octubre de
2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad
con lo establecido en los artículos 1, 2 numeral 5º y 4 de la Ley 857 de 2003.
(…)  CT GERMAN ERNESTO MUÑOZ DÍAZ 80497478 (…) // ARTICULO 3º. El presente
Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.”
[3] Al respecto, ver a folios 34 al 196 cuaderno principal, copias de
los formularios de evaluación del desempeño policial del actor.
[4] El Decreto expresa que “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA en ejercicio de las facultades constitucionales y  legales, en
especial la que le confiere el artículo 1º de la Ley 857 de 2003 y previo
concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional, DECRETA: ARTÍCULO 1º. Retírase del servicio activo de la Policía
Nacional, por voluntad del Gobierno, con novedad fiscal 06 de diciembre
de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de
conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 numeral 5º y 4 de la Ley
857 de 2003. (…)  CT JAVIER IGNACIO JATIVA GARCIA 79246871 (…) // ARTICULO 3º.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.”
[5] Al respecto, ver a folios 42 al 85 del cuaderno principal, copias
de los formularios de evaluación del desempeño policial y de los certificados
de los diferentes cursos realizados por el actor en servicio de policía de
vigilancia y sistema penal acusatorio, policía judicial y criminalística, así
como el reconocimiento de la medalla de servicios distinguidos.
[6] El Decreto expresa que “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA en ejercicio de las facultades constitucionales y  legales, en
especial la que le confiere el artículo 1º de la Ley 857 de 2003 y previo
concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional, DECRETA: ARTÍCULO 1º. Retírase del servicio activo de la Policía
Nacional, por voluntad del Gobierno, con novedad fiscal 06 de diciembre
de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de
conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 numeral 5º y 4 de la Ley
857 de 2003. (…)  CT OSCAR CORTES VELASQUEZ 79649100 (…) // ARTICULO 3º. El
presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.”
[7] Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las
sentencias C-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett;
T–1670 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se
sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas
por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698
de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y la  sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[8] Corte Constitucional.  Sentencia T-803 de 2002 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[9] Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes,  entre otras.
[10] Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[11] Corte Constitucional. Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002;
T-315 de 2000;  T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño  y T-822 de 2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[12] Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte
Constitucional, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP:
Eduardo Montealegre Lynett, entre otras.
[13] Ver entre otras las sentencias T-161 de 2003, MP. Alfredo Beltrán
Sierra; T-1240 de 2004 MP. Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 2005 MP. Jaime Córdoba
Triviño; T-064 de 2007 MP. Rodrigo Escobar Gil; T-007 de 2008 MP. Manuel José
Cepeda.
[14] Recuérdese que de conformidad con el artículo 4° del Código
Contencioso Administrativo, las actuaciones administrativas se inician: (i) Por
virtud del ejercicio del derecho de petición; (ii) de oficio por las
autoridades competentes; (iii) o por la necesidad de cumplir un deber legal.
[15] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería.
[17] Los accionantes anexan copia de los formatos de reparto de las
demandas de nulidad y restablecimiento del derecho presentados ante la
jurisdicción contenciosa administrativa.
[18] Ver las sentencias C-525 de 1995 MP Vladimiro Naranjo Mesa, C-368
de 1999 MP Eduardo Cifuentes Muñoz, C-942 de 2003 MP Alfredo Beltrán Sierra,
C-1173 de 2005 MP Manuel José Cepeda y C-179 de 2006 MP Alfredo Beltrán Sierra.
[19] Sentencia C-179 de 2006.
[20] Artículo 55: CAUSALES DE RETIRO. El
retiro se produce por las siguientes causales: (…) 6. Por voluntad del Ministro
de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por
delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.
[21] Artículo 62: RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma
discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del
Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes podrán disponer
el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación
de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.
[22] Sobre este tema, en sentencia C-1173 de 2005 la Corte manifestó: “Ahora
bien, sobre la forma como se debe garantizar el debido proceso y el derecho de
defensa del funcionario de carrera afectado cuando se invoca en su contra
información reservada, la Corte, atendiendo las particularidades de los
diferentes regímenes de carrera estudiados, ha señalado que: (i) se debe
permitir al afectado conocer y controvertir el informe reservado;[22] (ii) se debe
respetar a cabalidad el procedimiento fijado por las normas aplicables;[22] iii) la
evaluación a la que se somete el funcionario debe ser objetiva a fin de evitar
que meras consideraciones subjetivas generen el retiro del servidor público ;[22] iv) se debe
informar al funcionario las razones de la exclusión, - que deben ser por demás
expresas-, en la medida en que el carácter de información reservada sólo puede
alegarse frente a terceros.[22]
Lo anterior, como se verá posteriormente, no obsta para que, de ser necesario
mantener la reserva de la información para asegurar los fines de la
investigación o para prevenir la comisión de delitos, ésta sea preservada aún
frente al afectado, mientras las circunstancias indiquen la necesidad de
mantener la reserva; pero superadas tales circunstancias, o concluida la etapa
procesal que obliga a la reserva, se deberá garantizar al afectado que lo
solicite el acceso a dicha información para que pueda controvertirla.”
(resaltado fuera de texto).
[23] Sobre la existencia de informes reservados como causal de retiro de
dentro de los regímenes de carrera y disciplinario de servidores públicos que
desarrollan labores directamente relacionadas con la seguridad del Estado ver
las sentencias C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, SV: Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, y C-368
de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV: Eduardo Cifuentes Muñoz. En material
penal, la restricción al acceso a información reservada se examinó, entre
otras, en las sentencias T-444 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón.
[24]  Ver las sentencias C-004 de 1992 y C-031 de 1993MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz, en donde el informe de inteligencia de carácter reservado se
utiliza como prueba para sustentar la declaratoria de un estado de excepción; y
C-266 de 1993, MP: Hernando Herrera Vergara, donde el informe de inteligencia
de carácter reservado sirve para sustentar la necesidad de prorrogar la
vigencia de un estado de excepción.
[25] Ver entre otras las sentencias T-590 de 1998, MP: Alejandro
Martínez Caballero, T-1619 de 2000, MP: Fabio Morón Díaz, T-1656, MP: Alfredo
Beltrán Sierra, T-1206 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Sierra, T-683 de 2005, MP:
Humberto Antonio Sierra Porto.
[26] Ver las sentencias C-108 de 1995 y C-525 de 1995, MP: Vladimiro
Naranjo Mesa; C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara; SV: José Gregorio
Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, C-112 de
1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, AV: José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo
Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz, SV parcial de Eduardo Cifuentes Muñoz y C-942 de 2003, MP: Alfredo
Beltrán Sierra.
[27] Ver las sentencias C-108 de 1995, MP: Vladimiro
Naranjo Mesa (condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994
a que se garantizara el debido proceso al funcionario afectado); C-368 de 1999,
MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SV parcial de Eduardo Cifuentes Muñoz (condicionó
la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, a que la
flexibilización de la carrera fuera aplicable “a funcionarios no uniformados
de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional - distintos a los empleados en sus entidades descentralizadas
-, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la
seguridad del Estado.”); C-725 de 2000, MP: José Gregorio Hernández Galindo
(declaró inexequibles los numerales 1º y 2º del artículo 26 de la Ley 443 de
1998); C-872 de 2003 MP: Clara Inés Vargas Hernández (declaró la expresión “las
sesiones decisorias de la junta clasificadora tienen carácter reservado”
del artículo 42 del Decreto 1799 de 2000 e inexequibles las expresiones
“y las decisiones tomadas” y “así como los documentos  en que  ellas
consten” del mismo artículo) y C-942 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra
(Condicionó la exequibilidad del parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de
1998, “en la medida en que se
le informen al interesado las razones y los motivos de la exclusión de la lista
de elegibles. El carácter reservado se impone para terceros, pero no para el
propio elegible”).
[28] Sentencia C-1173 de 2005 MP. Manuel José Cepeda.
[29]  Razones que no son otras diferentes de las que señala el artículo
218 de la Constitución Nacional, como el mantenimiento de las condiciones
necesarias  para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar
que los habitantes de Colombia convivan en paz.
[30] Ver en el expediente T-2029364 a folios 53 al 73 del cuaderno 1,
copias de la hoja de vida e historia laboral y académica del accionante. Ver en
el expediente T-2030904 a folios 26 al 196 del cuaderno 1, copias de la hoja de
vida e historia laboral y académica del accionante. Ver en el expediente T-2030906
a folios 42 al 85 del cuaderno 1, copias de la hoja de vida e historia laboral
y académica del accionante.
[31] Artículo 62 del Decreto 1791 de 2000: RETIRO POR VOLUNTAD DEL
GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del
servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional
por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y
agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación
respectiva.
[32] Se observa a folio 20 del Cuaderno de tutela del expediente
T-2029364, copia del acta individual de reparto en la cual se reparte al
Juzgado 18 administrativo del Circuito de Bogotá la demanda de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho, instaurada por el señor Germán Ernesto Muñoz Díaz
el 7 de diciembre de 2007. Se observa a folio 27 del Cuaderno de tutela del
Expediente T-2030904, copia de oficio que contiene los datos de radicación del
proceso, cuyo número es 103-2008, sin que se pueda establecer a qué Despacho
correspondió. Se observa a folio 125 del Cuaderno de tutela del expediente
T-2030906, memorial dirigido al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar,
en el cual se informa que el 10 de marzo se presentó demanda de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho y que su conocimiento correspondió al Juzgado 3
Administrativo de Cartagena.