T-018-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-018/16
PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES
EN RELACIONES LABORALES-Principio
constitucional
CONTRATO DE TRABAJO-Elementos
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES
COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen
jurídico
El ICBF ha justificado el régimen jurídico de las
madres comunitarias en el criterio de aportación voluntaria y solidaria de las
participantes del programa y en el principio de responsabilidad conjunta entre
el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños
y niñas. Estos elementos, empero, no descartan por si solos la configuración de
una posible relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias, pues la
voluntad, solidaria y responsabilidad en la protección de los niños y niñas son
aspectos que también pueden predicarse de la actividad desarrollada por los
servidores públicos del ICBF, sin que por esta razón se niegue el carácter
laboral de su vinculación con la entidad
HOGAR SUSTITUTO-Objeto y fundamento
De
conformidad con el ICBF, el hogar sustituto es un servicio social que presta
una familia sustituta a favor de los niños, niñas y adolescentes acogidos en el
hogar familiar, y tiene como principal fundamento la solidaridad y
voluntariedad. Una de sus principales particularidades es su carácter temporal
debido a que no se puede someter a los niños a una situación de interinidad en
relación con la garantía de sus derechos. Este servicio se presta en atención
al principio de corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el estado, en
la protección de la infancia y la adolescencia.
SOLICITUD DE PAGO DE APORTES A PENSION A
MADRE COMUNITARIA-Improcedencia por cuanto el ICBF no lesionó los derechos fundamentales de la solicitante, ya
que el sistema normativo vigente no consagraba el pago de aportes a pensión a
cargo del ICBF o de las asociaciones que operaban el programa de hogares
comunitarios de bienestar
Aun cuando el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995
establece que la vinculación de las madres comunitarias “no implica relación
laboral con las asociaciones u organizaciones administradoras del mismo, ni con
las entidades que en él participen”, esta disposición no supone un obstáculo
para analizar si la vinculación de la accionante con el ICBF constituyó un contrato
laboral, ya que el artículo 53 de la Constitución plasmó el principio de
“Primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales. No es posible declarar la existencia de un contrato
realidad entre la accionante y el ICBF, pues la documentación aportada al
proceso por la demandante no demuestra la concurrencia de los elementos
esenciales del contrato realidad de trabajo”.
DERECHO A SUBSIDIO DE MADRE SUSTITUTA-Orden
al ICBF brindar la orientación necesaria para que la accionante solicite
beneficios
Referencia: expediente (AC) T-5114625 y T-5150961
Acciones de tutela instauradas de forma
separada por Alba Marina Gallego de Henao y María Emilia Zuluaga de Méndez contra
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y otros
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis
(2016)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados
dentro de los procesos de la referencia:
Expediente
Fallos de tutela
T-5114625
Primera instancia: sentencia del 08 de mayo de 2015, proferida por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales
Segunda instancia: sentencia del 26 de junio de 2015, proferida por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales
T-5150961
Única instancia: sentencia del 03 de febrero de 2015, proferida por
el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja
I. ANTECEDENTES
Acumulación de procesos
Por auto del 28 de septiembre de 2015 la Sala de
Selección Número Nueve de la Corte Constitucional acumuló entre sí los
expedientes T-5114625 y T-5150961 para que fueran fallados en una sola
sentencia tras considerar que presentan unidad de materia.
Expediente T-5114625
Acción de tutela instaurada por Alba Marina
Gallego de Henao contra el ICBF y Cooasobien con vinculación oficiosa del
Consorcio Colombia Mayor y Colpensiones.
De los hechos y la demanda
1. La señora Alba Marina Gallego de Henao, persona de
57 años de edad y con enfermedad poliarticular crónica con limitación
funcional, ojo seco, hernias discales y fibromialgia generalizada, sostuvo que
se desempeña como madre comunitaria desde el 07 de octubre de 1991 a través de vinculación
con la Asociación Fatima Pio XII del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar
del ICBF en el municipio de Manizales.
2. Aseguró que su labor consiste en cuidar 14 niños
diariamente en su casa, suministrarles alimentación y adelantar actividades
recreativas con ellos en jornadas que se desarrollan de lunes a viernes entre
las 8:00 a.m. y las 4:00 p.m. Manifestó que en contraprestación por su labor únicamente
recibió una beca inferior al salario mínimo legal vigente y no percibió prestación
social alguna antes del 1º de febrero de 2014.
3. Indicó que en cumplimiento de lo dispuesto en el
Decreto 289 del 12 de febrero de 2014 del Ministerio del Trabajo, firmó
contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año con la
Cooperativa de Asociaciones de Hogares Comunitarios de Bienestar (en adelante Cooasobien)
para desempeñar la función de madre comunitaria.
4. Señaló que realizó cotizaciones al régimen de prima
media con prestación definida a través del sistema subsidiado de pensiones. Sin
embargo, Colpensiones solo certificó aportes por 884.43 semanas, las cuales no
corresponden al monto que debería tener cotizado pues se desempeña como madre
comunitaria desde el 07 de octubre de 1991.
5. Solicitó mediante derecho de petición a Cooasobien
y al ICBF que procedieran a efectuar las cotizaciones que dejaron de realizar
desde el 07 de octubre de 1991, ya que en total debería tener 1.150 semanas
aportadas. Mientras la primera negó la pretensión argumentando que el régimen
jurídico de las madres comunitarias es distinto al que tienen los trabajadores
independientes, el ICBF respondió que la actora debía dirigir su petición
directamente ante Cooasobien.
6. Aseveró que a través de la vinculación con
Cooasobien a partir del 1º de febrero de 2014 se legalizó una relación laboral con
una denominación especial para evadir responsabilidades y obligaciones
contractuales en violación del artículo 24 del código sustantivo del trabajo.
7. Con fundamento en los hechos descritos y en la
sentencia T-628 de 2012 la demandante solicitó la tutela de sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social y, en
consecuencia, pidió que se ordene al ICBF y Cooasobien iniciar el trámite legal
pertinente para el “pago retroactivo de los aportes para seguridad social en
pensiones, por los periodos de tiempo que no aparezcan relacionados como
cotizados en el reporte de semanas cotizadas expedido por la Administradora
Colombiana de Pensiones Colpensiones, en el periodo comprendido entre el 7 de
octubre de 1991 y a la fecha de suscripción del contrato de trabajo con la
cooperativa Cooasobien”.
Intervención de la parte accionada
Intervención
del ICBF
8. Luis Eduardo Céspedes en su condición
de Director Regional del ICBF Regional Caldas se opuso a la tutela solicitada. En
su criterio la acción resulta improcedente por no cumplir el requisito de
subsidiariedad. Señaló que la demandante pretende eludir el trámite ante la
jurisdicción ordinaria por medio de la acción de amparo constitucional.
9. Sostuvo que la entidad que representa no
desconoció los derechos fundamentales invocados por la actora, pues de acuerdo
con lo expuesto en las sentencias SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-1173 de 2000
y T-628 de 2012 no existe subordinación entre las madres comunitarias y el ICBF.
10. Añadió que entre la accionante y el
ICBF no existe relación laboral y por ello la entidad no está obligada a realizar
el pago de aportes a seguridad social en pensiones a favor de la actora.
Intervención
de Cooasobien
11. Irma Lucia Garzón Rivera en su
condición de representante legal de la Cooperativa de Asociaciones de Hogares
de Bienestar Cooasobien se opuso a la prosperidad de la tutela.
12. Indicó que los hogares comunitarios
son una modalidad de atención a la primera infancia que funciona mediante el
otorgamiento de becas a las familias por parte del ICBF para la atención de las
necesidades básicas de la población más necesitada. El programa es administrado
por asociaciones de padres de familias o entidades como la que representa.
13. Aseveró que las madres comunitarias
son las personas bajo cuyo cuidado se dejan los infantes de los estratos
sociales más pobres del país para que sean atendidos en sus necesidades de
nutrición, salud, protección y desarrollo individual. Estas, pertenecen a los
mismos grupos sociales de los niños bajo cuidado y son vinculadas a través de
los operadores del programa bajo un régimen especial que no constituye relación
laboral.
14. Señaló que las madres comunitarias
antes de la vigencia del Decreto 289 de 2014 eran beneficiarias del régimen
subsidiado de aporte a la pensión y por ello debían cotizar de su propio
ingreso el 20% del aporte total mientras que el restante 80% era asumido por el
fondo de solidaridad pensional.
15. Indicó que Cooasobien administra el
programa de hogares comunitarios desde el año 1999 pero desconoce la fecha de
vinculación de la demandante a la Asociación Fatima PIO XII en el municipio de
Manizales.
16. Aseguró que no tenía obligación de
realizar retenciones para pagar el aporte individual a pensión, como si ocurría
tratándose de cotizaciones a salud. Por esa razón, la entidad no tiene
responsabilidad en el pago de los aportes a pensión de la demandante y, en su
lugar, la carga es del administrador del fondo de solidaridad pensional.
17. Finalmente, expresó que la accionante
no se encuentra incapacitada para laboral lo cual desvirtúa la inminente
ocurrencia de un perjuicio irremediable. En su opinión, la acción de tutela
resulta improcedente en tanto la demandante cuenta con un medio ordinario de
defensa judicial idóneo y eficaz ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
Intervención
del Consorcio Colombia Mayor 2013
18. Juan Carlos López Castrillón en su
condición de gerente general del Consorcio Colombia Mayor 2013 se opuso a la
prosperidad de la solicitud. Indicó que la entidad que representa es la
administradora fiduciaria del fondo de solidaridad pensional y se encuentra a
cargo del manejo de la subcuenta de solidaridad que financia el programa de
subsidio al aporte en pensión y la subcuenta de subsistencia con la que se
cubre el programa Colombia Mayor.
19. Señaló que el fondo de solidaridad pensional
es una cuenta especial de la nación, sin personalidad jurídica y adscrita al
Ministerio del Trabajo. Manifestó que en virtud del contrato de encargo
fiduciario 0213 de 2013 el consorcio se limita a seguir las instrucciones que
le dicta el referido ministerio.
20. Precisó que la señora Gallego de
Henao ingresó al programa de subsidio al aporte en pensión el 1º de febrero de
1997 y su afiliación fue suspendida el 05 de febrero de 2014 por traslado al
régimen contributivo de pensiones. Durante ese periodo registró 874.29 semanas
subsidiadas.
Intervención
de Colpensiones
21. Leonardo Chavarro Forero en su
condición de gerente nacional de aportes y recaudo de Colpensiones se opuso a
la prosperidad de la solicitud. Indicó que los hechos de la acción de tutela no
se refirieren a la conducta de Colpensiones.
22. Expresó que la accionante se
encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida y reporta
922.89 semanas cotizadas. Luego de verificada la historia laboral de la
peticionaria encontró que no existen aportes en mora de pago a cargo de la
Cooperativa Asociación de Hogares Comunitarios Cooasobien.
Del fallo de primera instancia
23. En sentencia del 08 de mayo de 2015 el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales declaró improcedente la acción
de tutela. La autoridad judicial señaló que la demandante no se encuentra ante
un perjuicio irremediable por lo que debe someter sus pretensiones al
conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Atendiendo a las condiciones del
caso concreto no observó situaciones que resten idoneidad y eficacia al
mecanismo de defensa principal.
Impugnación
24. Por medio de escrito del 19 de mayo
de 2015 la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. El
apoderado reiteró los hechos referidos en la demanda e insistió en los
argumentos jurídicos expresados en ese documento. Añadió que el mecanismo de
defensa judicial que tiene a disposición la solicitante no es idóneo y eficaz pues
los procesos en la jurisdicción ordinaria tardan en promedio un año y medio y
conllevan costos que esta no puede asumir.
Del fallo de segunda instancia
25. En sentencia del 26 de junio de 2015
la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales confirmó la decisión
impugnada. En síntesis, acompañó los argumentos del juez de primera instancia y
sostuvo, además, que en la sentencia T-628 de 2012, invocada por la parte
actora, la Corte Constitucional declaró improcedente la acción de tutela al
estimar que la solicitante de ese caso debía acudir a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Expediente T- 5150961
Acción de tutela instaurada por María
Emilia Zuluaga de Méndez contra el ICBF
De los hechos y la demanda
26. La señora María Emilia Zuluaga de Méndez, persona
de 62 años de edad, afirmó que se desempeñó como madre sustituta entre los años
1984 y 2007 en la ciudad de Tunja. Indicó que en el año 2007 solicitó el retiro
del programa del ICBF para acompañar la recuperación de su esposo luego de una
cirugía que le fue practicada.
27. Sostuvo que luego de la recuperación de su esposo
solicitó el reintegro al programa de madres sustitutas del ICBF pero la entidad
no accedió a su petición. Lo anterior, por cuanto no cumplía el requisito de
edad al contar con más de 55 años.
28. Señaló que durante los veintitrés años que ejerció
como madre sustituta se dedicó al cuidado y protección de los niños y
adolescentes a su cargo sin desarrollar otra actividad económica o laboral.
Manifestó que su cónyuge era el responsable de proveer los recursos para el
sostenimiento del núcleo familiar y por ello dependía de él. Aseguró que por
este motivo le fue imposible aportar al sistema general de pensiones.
29. Aseveró que el 24 de junio de 2014 solicitó al ICBF
que le reconociera su calidad de madre sustituta y en consecuencia le pagara la
bonificación contemplada en el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011 y el
subsidio consagrado en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 605
de 2013.
30. Mediante escrito del 27 de agosto de 2014 el ICBF
negó las pretensiones de la solicitante por considerar que la inclusión como
beneficiaria del subsidio de solidaridad pensional solo es procedente frente a las
madres comunitarias que se retiraron a partir de la entrada en vigencia de la
Ley 1450 de 2011.
31. La accionante expresó que debido a su avanzada
edad no lo es posible acceder a un trabajo remunerado. El único ingreso que percibe
es producto de la solidaridad de su familia, el cual en todo caso es
insuficiente para llevar una vida digna.
32. Con fundamento en los hechos descritos la demandante
solicita la tutela del derecho fundamental a la seguridad social y, en
consecuencia, se ordene al ICBF que reconozca su calidad de madre sustituta,
pague la bonificación consagrada en la Ley 1450 de 2011 y la vincule a la
subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad pensional.
Intervención de la parte accionada
33. Junior Adrián Franco Riaño en su
condición de coordinador del Centro Zonal Tunja II del ICBF se opuso a la
prosperidad de la solicitud de tutela. Aseguró que no es posible el reintegro
de la demandante como madre sustituta ya que la resolución 5930 de 2010 del
ICBF establece que solo podrán acceder al programa las personas menores de 55
años de edad.
34. En relación con el subsidio pedido
por la demandante sostuvo que este solo es procedente frente a las madres
comunitarias que se retiraron después de la entrada en vigencia de la Ley 1450
de 2011. Para el interviniente, la actora debe acudir a formular su reclamo
ante el administrador del fondo de solidaridad pensional.
Del fallo de única instancia
35. En sentencia del 03 de febrero de 2015 el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Tunja negó la tutela solicitada al considerar que las
actuaciones del ICBF se ajustaron al ordenamiento jurídico y que la actora no
solicitó oportunamente el reintegro de su condición de madre sustituta. Además,
sostuvo que la vinculación al fondo de solidaridad pensional no es competencia
del ICBF y por ello este no vulneró los derechos fundamentales de la accionante
al no acceder a su petición.
II. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
Competencia
36. Esta Corte es competente para conocer
los fallos materia de revisión de conformidad con lo determinado en los
artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico planteado
37. De acuerdo con los hechos expuestos y las
precisiones realizadas, corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si
la presente acción de tutela es procedente para enjuiciar la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social de
las accionantes. En este sentido, deberá
establecer si en el caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial son
idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada, o si
se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.
38.
De encontrar procedente la acción la Sala comprobará si en el expediente T-5114625 el ICBF y Cooasobien transgredieron
los derechos constitucionales de la señora Alba Marina Gallego de Henao al
negar el pago de aportes a pensión entre el 07 de octubre de 1991 y el 30 de
enero de 2014 argumentando que en virtud del régimen especial de las madres
comunitarias no existió relación laboral alguna entre la accionante y las entidades
demandadas.
39. Por su parte, en el expediente T-5150961 la Corte
establecerá si el ICBF vulneró los derechos fundamentales de la señora María
Emilia Zuluaga de Méndez al negar el reconocimiento de los beneficios
consagrados en la Ley 1450 de 2011 en favor de las madres comunitarias,
argumentando que esta no es aplicable a las madres sustitutas, en especial si
se desvincularon del servicio luego de su entrada en vigencia.
40. Para dar solución al problema jurídico planteado
la Sala Novena de Revisión reiterará la jurisprudencia sobre i) los presupuestos procesales de la acción de
tutela; ii) el derecho al trabajo y el principio de primacía de la realidad
sobre las formalidades y iii) el régimen jurídico de las madres comunitarias y
sustitutas frente al ICBF. Posteriormente,
aplicará estas reglas para solucionar el caso concreto.
Solución del problema jurídico
Los presupuestos procesales de la acción
de tutela
41. El artículo 86 de la Constitución Política
consagra el derecho fundamental a la acción de tutela. De conformidad con esta
disposición toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los
particulares en los casos que señala la ley.
42. Por expreso mandato superior el amparo
constitucional se caracteriza por su naturaleza subsidiaria y residual. De allí
que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial, o teniéndolo, busca evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, caso en que procede como instrumento transitorio[1].
43. En consonancia con el artículo 86 superior y su
desarrollo en el Decreto 2591 de 1991, la Corte ha puntualizado que la
existencia del medio de defensa judicial ordinario no veda por sí sola la
competencia del juez constitucional, pues el mecanismo ordinario deber ser idóneo
y eficaz para atender el asunto sometido a su escrutinio y, además, debe
descartarse la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.
44. De manera semejante, la idoneidad y eficacia del
medio ordinario, así como la probable generación del perjuicio irremediable,
deben ser analizadas por el juez constitucional en arreglo a las
particularidades fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental
concreto[2].
La corporación ha precisado que la idoneidad hace referencia a la
aptitud que debe tener el mecanismo judicial ordinario para producir el efecto
protector integral del derecho fundamental presuntamente amenazado o
conculcado, mientras la eficacia impone que el mecanismo ordinario esté
diseñado de forma que brinde de manera rápida y oportuna una protección a la
faceta amenazada o vulnerada del derecho involucrado[3].
45. El marco constitucional vigente reconoce que los
grupos humanos son diversos y están conformados por sujetos heterogéneos,
situados en posiciones desiguales de partida. En ese contexto, el juez de
tutela debe tener en cuenta que acudir a un proceso judicial ordinario laboral
o contencioso administrativo a impugnar una decisión que niega la declaración
de una prestación pensional supone una carga, que si bien afecta a todas las
personas que hacen uso del respectivo mecanismo, no aqueja a todos por igual,
pues en una sociedad marcada por profundas inequidades el recurso a un proceso
judicial ordinario puede impactar de manera más intensa a colectivos marginados
o situados en circunstancias de debilidad manifiesta (discriminación
indirecta).
46. En la sentencia T-721 de 2012[4] la Corte recordó que la
jurisprudencia ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al
examen de las circunstancias particulares del accionante, y establecido algunos
aspectos que el juez debe valorar para establecer si la pretensión puede ser
resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el
contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos
judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada
se prolongue de manera injustificada.
47. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional
ha puntualizado que si bien el derecho fundamental a la acción de tutela es
predicable de todas las personas (Art. 86
C.P.), en aplicación del artículo 13 superior se debe tener en cuenta que si
se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la
tercera edad, en condición de diversidad funcional, cabeza de familia, en
situación de pobreza, etc.) o de individuos que se encuentran en posiciones de
debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza
ostensiblemente, haciéndose menos exigente en razón de la tutela reforzada
predicable de estos colectivos[5].
El derecho al trabajo y el principio
de primacía de la realidad sobre las formalidades
48. La Constitución Política otorga una
importancia esencial al trabajo como medio de realización de la dignidad
humana. El artículo 1º establece que Colombia es un estado social de derecho fundado
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran; en tanto que el artículo 25 superior señala que el
trabajo en condiciones dignas y justas es un derecho fundamental y una
obligación social que goza en todas sus modalidades de una especial protección
por parte del Estado. En relación con este aspecto la sentencia C-645 de 2011 indicó
que,
De acuerdo con el artículo 25 de la
Constitución, el trabajo goza, en todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado. La Corte ha destacado que esa especial protección se
predica no solamente de la
actividad laboral subordinada, regulada en el Código Sustantivo del Trabajo,
sino que la misma se extiende a otras modalidades, entre las cuales se
cuentan aquellas en las que el individuo lo ejerce de manera independiente, puesto
que, más que al trabajo como actividad abstracta se protege al trabajador y a
su dignidad.[6]
49. En armonía con el principio de
igualdad formal y material (Art. 13 C.P.) la Constitución precisa que el
Estado, de manera especial, intervendrá para alcanzar el pleno empleo y
asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, “en particular las
de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de bienes y servicios
básicos” (Art. 334 C.P.). En el mismo sentido, el artículo 54 superior
señala que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en
edad de trabajar y garantizar las condiciones de trabajo digno a las personas
en situación de diversidad funcional.
50. Sin distingo de la modalidad laboral,
la Corte ha sostenido que “el mandato constitucional de brindar especial
protección al trabajo implica dos tipos de responsabilidades para el Estado.
Por un lado, el deber de promover las condiciones que permitan a todas las personas
que lo requieran acceder a un trabajo para generar los ingresos necesarios y,
por otro, velar porque el trabajo se desarrolle en condiciones de dignidad,
particularmente cuando se realiza bajo subordinación y dependencia, dado que,
en ese escenario, se presenta una contraposición de intereses, dentro de la
cual el trabajador es el extremo más débil”[7].
51. Para esta corporación, “el deber de promover el
empleo, en cualquiera de sus formas, responde a un imperativo de la dignidad de
la persona humana, porque busca dar una respuesta, no sólo a los requerimientos
materiales de las personas, sino también a sus necesidades de autosuficiencia,
realización personal y contribución a la vida social. A su vez, la garantía de
las condiciones de dignidad en el trabajo, implica promover una cultura laboral
acorde con las mismas, definir un mínimo de derechos del trabajador y aplicar
el poder del Estado para proscribir las conductas contrarias a ese mínimo, así
como para señalar el marco obligatorio dentro del cual deben desenvolverse las
distintas modalidades de trabajo. Esta última dimensión tiene particular
sentido cuando existe oposición de intereses y se interviene en favor del
extremo más débil de la relación”[8].
52. El artículo 53 de la Constitución
consagra los postulados mínimos del derecho fundamental al trabajo. De esta
manera, por disposición superior el Estado debe garantizar las siguientes dimensiones,
i) La igualdad
de oportunidades para los trabajadores.
ii)
Remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del
trabajo.
iii) Estabilidad
en el empleo.
iv) Irrenunciabilidad
a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
v) Facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles.
vi) Situación
más favorable al trabajador en caso en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho.
vii) Primacía
de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales.
viii) Garantía
a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario.
ix) Protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad[9].
53. Esa misma disposición señala que los
convenios internacionales del trabajo, debidamente ratificados, hacen parte de
la legislación interna; y que la ley, los contratos, los acuerdos y
convenciones de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana
ni los derechos de los trabajadores. Además, el artículo 215 consagra una
cláusula de inmunidad de los derechos de los trabajadores, al precisar que el
Gobierno no podrá desmejorar dichas garantías al amparo de los decretos
dictados bajo un estado de excepción. Al respecto la jurisprudencia
constitucional ha resaltado que,
Estos principios son postulados
fundamentales que dan vida al libre desempeño de la actividad personal en
condiciones dignas y justas[10],
y guardan íntima relación con el funcionamiento mismo del Estado. En efecto, “cuando
el constituyente de 1991 decidió garantizar un orden político, económico y
social justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso
significar con ello que la materia laboral, en sus diversas manifestaciones, no
puede estar ausente de la nueva legalidad”[11], y que junto con las
otras piedras angulares de nuestro sistema económico, a saber, la empresa y la
propiedad, el trabajo "cumple una función social”[12].
Es más: son principios esenciales
que también se relacionan con la organización política del Estado Social de
Derecho, empeñado en “combatir las penurias económicas o sociales y las
desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población [v.g. los
trabajadores], prestándoles asistencia y protección”[13];
todo esto, a través de herramientas (como las del artículo 53 C.P.), dirigidas
a la construcción de las condiciones indispensables “para asegurar a todos
los habitantes del país una vida justa dentro de las posibilidades económicas
que estén a su alcance"[14].[15]
54. En un sentido semejante el artículo 6º
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales incorporado
al bloque de constitucionalidad por medio de la Ley 74 de 1968, establece que
los Estados Parte “en el presente Pacto reconocen el derecho
a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán
medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
55. A su turno,
el artículo 7º del PIDESC señala que el derecho al trabajo comprende i) una remuneración que proporcione como mínimo a todos los
trabajadores un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin
distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres
condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual
por trabajo igual; y condiciones de existencia dignas para ellos y para sus
familias conforme a las disposiciones del Pacto; ii) la seguridad y la higiene
en el trabajo; iii) igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de
su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad y iv) el
descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de
trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los
días festivos.
56. Aunque la Constitución resguarda ampliamente
todas las modalidades de trabajo, esta corporación ha resaltado que existe “una
mayor protección constitucional de carácter general al empleo derivado del
vínculo laboral tanto con los particulares como con el Estado”. Para la Corte,
este cuidado reforzado “genera un menor margen de libertad configurativa para
el Legislador, en cuanto debe respetar condiciones laborales mínimas, así como
la garantía de unas condiciones mínimas del contrato de trabajo con el fin de
evitar los posibles abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad
y de la justicia”[16].
57. De acuerdo con la Organización Internacional del
Trabajo, la “relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la
que se hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada
«el empleado» o «el asalariado» (o, a menudo, «el trabajador»), y otra persona,
denominada el «empleador», a quien aquélla proporciona su trabajo bajo ciertas
condiciones, a cambio de una remuneración. Es mediante la relación de trabajo,
independientemente de la manera en que se la haya definido, como se crean
derechos y obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador. La
relación de trabajo fue, y continua siendo, el principal medio de que pueden
servirse los trabajadores para acceder a los derechos y prestaciones asociadas
con el empleo en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social. Es el
punto de referencia fundamental para determinar la naturaleza y la extensión de
los derechos de los empleadores, como también de sus obligaciones respecto de
los trabajadores”[17].
58. Al amparo del contrato o relación laboral la
legislación colombiana resguarda distintas dimensiones
contenidas en el derecho fundamental al trabajo, como los derechos al salario
mínimo vital y móvil, las vacaciones remuneradas, las primas legales o
extralegales por servicios prestados, el auxilio de cesantía, la afiliación a
seguridad social contributiva en salud, pensiones y riesgos profesionales, la afiliación
a una Caja de Compensación Familiar, entre otras prestaciones sociales y
garantías laborales.
59. Pese a lo anterior, existen distintos eventos en que los
empleadores particulares u oficiales pueden desconocer los derechos y
beneficios derivados de la relación de trabajo, otorgando a los vínculos la
apariencia de un contrato civil, comercial o de otra índole. Para la oficina de
la OIT, “disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia
distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la
protección que brinda la ley o evadir impuestos o las obligaciones de la
seguridad social. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la
relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura jurídica o una
forma distinta […]. El encubrimiento más radical consiste en hacer aparecer una
relación de trabajo con el aspecto de una relación de naturaleza jurídica
diferente, sea civil, comercial, cooperativa, de base familiar o cualquier
otra. Algunos de los arreglos contractuales de uso más frecuente para disfrazar
la relación de trabajo incluyen una amplia variedad de contratos civiles y
comerciales que hacen creer que se está realizando un trabajo en forma independiente”[18].
60. Esta clase de prácticas sustrae al trabajador de la
protección y beneficios propios del derecho fundamental al trabajo y acarrea
efectos perjudiciales sobre su plan de vida, las familias, las empresas y la
sociedad. De acuerdo con el citado informe de la OIT,
La falta de protección laboral
tiene consecuencias adversas sobre todo para los trabajadores y sus familias.
Al mismo tiempo, la inexistencia de derechos y garantías puede tener efectos
contraproducentes en las empresas y acarrear resultados negativos para la
sociedad en general. Además, algunos indicios sugieren que los cambios afectan
más a las mujeres que a los hombres. Los trabajadores perjudicados no sólo pierden
los derechos que les conferían las leyes de trabajo, sino que también tropiezan
con dificultades para conseguir que los inspectores del trabajo intervengan en
su favor o tener acceso a los tribunales de trabajo. En muchos países, esos
trabajadores quedan relegados al margen del sistema de seguridad social o
reciben prestaciones mucho menos favorables que las que pueden obtener los
trabajadores a quienes se reconoce la condición de empleados.
Que los trabajadores carezcan de
protección laboral también puede acarrear consecuencias para los empleadores,
en la medida en que ello socava la productividad y distorsiona la competencia
entre las empresas, tanto a nivel nacional o sectorial como en el ámbito
internacional, a menudo en detrimento de aquellas empresas que cumplen la ley.
La falta de seguridad jurídica puede redundar en la adopción de decisiones
judiciales en virtud de las cuales se dé la calificación de asalariados a
trabajadores contratados como independientes, con considerables consecuencias
económicas imprevistas para las empresas…[19].
61. Para afrontar esta circunstancia la Constitución consagró
el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53 C.P.). De
acuerdo con este postulado, para establecer si entre las partes existe o no una
relación laboral es pertinente orientarse por la situación fáctica concreta en
que se desarrolla la labor y no por la regulación o denominación formal que estas
le hayan otorgado al vínculo[20].
En la misma línea, la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que la
regulación por parte del legislador debe en todo caso respetar los derechos
mínimos y básicos de los trabajadores, y por tanto “no tiene autonomía para
confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos
laborales”.[21]
62. En desarrollo de este principio el
legislador definió el contrato de trabajo como “aquel por el cual una persona
natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o
jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y
mediante remuneración”[22].
Los elementos esenciales del contrato de trabajo fueron precisados en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo de esta manera: “Para que haya
contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b)
la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes,  en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos
del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país y c) un salario
como retribución del servicio”.
63. La misma legislación establece que
“una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende
que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se
le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”, mientras que
el artículo 24 de ese código señala que “se presume que toda relación de
trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.
64. Por último, sobre este punto la Recomendación 198
de 2006 de la OIT (recomendación sobre la relación de trabajo) exhorta a los
Estados a “luchar
contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo,
otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos
contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que
existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un
empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición
jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos
contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la
protección a la que tienen derecho”. El documento también establece que “la existencia de una relación de trabajo debería determinarse
principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y
la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se
caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter
contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes”.
El régimen jurídico de las madres
comunitarias y sustitutas frente al ICBF
De los hogares comunitarios de
bienestar y las madres comunitarias
65. La creación de los hogares comunitarios
de bienestar (en adelante HCB) se inscribe en el documento CONPES de 1986 que
aprobó el plan de lucha contra la pobreza absoluta y para la generación de
empleo[23].
La Ley 089 de 1988 materializó ese propósito mediante la instauración de los
HCB con el objeto de complementar la alimentación y control nutricional de los
niños, y para apoyar la generación de empleo, vinculando a la mujer en los
procesos productivos del país, para enfrentar la pobreza[24].
66. El parágrafo 2º del artículo 1º de la
Ley 089 de 1988 definió los HCB como aquellos “que se constituyen a través de
becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- a las familias con
miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto
contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición,
salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos
sociales pobres del país”.
67. Por su parte, el parágrafo del
artículo 1º del Acuerdo 21 de 1996 estableció que el “Programa de hogares comunitarios
de bienestar está dirigido a fortalecer la responsabilidad de los padres en la
formación y cuidado de sus hijos, la participación comunitaria en la
autogestión y solución de sus problemas, orientando sus recursos y trabajo
solidario en beneficio de los niños”.
68. De conformidad con el artículo 2º del
Decreto 1340 de 1995, la coordinación del programa está en cabeza de la junta
directiva del ICBF, la cual establece los criterios, parámetros y
procedimientos técnicos y administrativos que permiten la organización y
funcionamiento de los HCB. Lo anterior, “dando cumplimiento a la obligación del
Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos”[25].
69. Los HCB se financian a través de i)
los recursos que asigna el Gobierno Nacional por medio del ICBF; ii) los
aportes que asignen las entidades territoriales para el desarrollo del
programa; iii) las cuotas de participación de los padres de familia y el trabajo
solidario de la comunidad y iv) los aportes de personas naturales y jurídicas
públicas y privadas y los organismos internacionales[26].
70. En lo relativo al trabajo concreto de
los HCB, el ordenamiento jurídico establece que su funcionamiento y desarrollo
“será ejecutado por las familias de los niños beneficiarios del programa, que
se constituirán en Asociaciones de Padres u otra forma de organización comunitaria
y quienes una vez tramitada su personería jurídica ante el ICBF, celebrarán
contratos de aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno
Nacional y los aportes provenientes de la comunidad. Los hogares comunitarios
de bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos
económica y socialmente y definidos dentro del Sisben como estratos 1 y 2 en el
área urbana y en sectores rurales concentrados”[27].
71. De forma más específica, los HCB
funcionan bajo el cuidado de una madre comunitaria escogida por la Asociación
de Padres de Familia o la organización comunitaria. La figura de madre
comunitaria debe observar el siguiente perfil: “hombre o mujer con actitud y
aptitud para el trabajo con los niños; mayor de edad y menor de 55 años, de
reconocido comportamiento social y moral, con mínimo cuatro años de educación
básica primaria, posea vivienda adecuada o tenga disposición para atender a los
niños en espacio comunitario, acepte su vinculación al programa como un trabajo
solidario y voluntario, esté dispuesto a capacitarse para dar una mejor
atención a los beneficiarios, tenga buena salud y cuente con el tiempo
necesario para dedicarse a la atención de los niños”[28].
72. La normatividad también establece que
los HBC “podrán funcionar en la casa de la madre comunitaria, en espacio
comunitario o en espacio cedido por persona pública o privada”. Estos lugares “deben
garantizar mínimas condiciones físicas, ambientales y de seguridad que permitan
realizar actividades con los niños para proporcionar su normal crecimiento y
desarrollo y evitar posibles riesgos”[29].
73. Los niños que son atendidos en los
HCB tienen edades entre cero y siete años. El servicio público de bienestar se
presta “en horarios definidos con la comunidad de acuerdo con las necesidades
de los niños y los padres de familia o personas responsables del cuidado de
estos, en jornadas no inferiores a cuatro horas y de hasta ocho horas diarias”[30].
74. De acuerdo con el artículo 4º del
Decreto 1340 de 1995 la “vinculación de las madres comunitarias, así como la de
las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa
de “Hogares Comunitarios”, mediante su trabajo solidario, constituye
contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los
niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente,
dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u
organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades
públicas que en él participen”.
75. De este modo, para realizar sus
actividades el HCB y la madre comunitaria reciben una beca por parte del ICBF. “Por
beca se entiende los recursos que se asignen a las familias para atender a los
niños y por lo tanto se destinarán a la madre comunitaria, reposición de
dotación, aseo y combustible, raciones, material didáctico duradero y de
consumo para hacer actividades con los niños y apoyo para servicios públicos.
Para la ejecución de estos recursos las asociaciones de padres o las
organizaciones comunitarias deberán observar estrictamente los lineamientos del
ICBF”.
76. En armonía con lo expuesto, el
literal j) del artículo 5º del Acuerdo 21 de 1996 señaló que “las madres
comunitarias como titulares del derecho a la seguridad social, serán
responsables de su vinculación y permanencia en el sistema de seguridad social
integral, de conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993, sus decretos
reglamentarios y demás disposiciones que se expidan sobre la materia. La junta
directiva de las Asociaciones de Padres de Familia velarán porque las madres
comunitarias se vinculen al régimen de seguridad social en salud y pensiones”.
77. El artículo 2 de la ley 1187 de 2008 precisa que
“el fondo de solidaridad pensional subsidiará los aportes al Régimen General de
Pensiones de las madres comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de
servicio como tales”. El artículo 6 de la ley 509 de 1999 fijó el monto del
subsidio en el “ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para
pensión” y estipula su duración “por el término en que la madre comunitaria
ejerza esta actividad”.
78. Además, el mencionado artículo 2 de la ley 1187 de
2008 prescribe que “El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso
de las madres comunitarias al subsidio de la subcuenta de subsistencia de que
trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al fondo
de solidaridad pensional - subcuenta de solidaridad, o cuando habiendo cumplido
la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de
semanas de cotización exigido”.
79. Por su parte, la Ley 509 de 1999 modificada por la
Ley 1023 de 2006 establece algunos “beneficios en favor de las madres
comunitarias en materia de seguridad social”. De este modo, el artículo 1º señala
que “se afiliarán con su grupo familiar al régimen contributivo del sistema general
de seguridad social en salud y se harán acreedoras de todas las prestaciones
asistenciales y económicas derivadas del mismo”. El artículo de la misma
legislación señala que cotizarán mensualmente como aporte al sistema “un valor
equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben por concepto de
bonificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Finalmente, en lo
relativo al sistema de riesgos profesionales, el Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014 previó que “se les reconocerá un incremento que, como trabajadoras
independientes, les permita en forma voluntaria afiliarse al Sistema General de
Riesgos Profesionales”.
80. El ICBF ha justificado el régimen jurídico de las
madres comunitarias en el criterio de aportación voluntaria y solidaria de las
participantes del programa y en el principio de responsabilidad conjunta entre
el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños
y niñas. En su intervención ante la Corte, el ICBF señaló:
En cumplimiento de su misión, el ICBF
coordina la ejecución del programa, teniendo en cuenta que por disposición
constitucional es una corresponsabilidad del Estado, la familia y la comunidad
como principales actores involucrados. Así, las madres comunitarias, quienes
desde su inicio, fueron escogidas por la Asociación de Padres de Familia o la
organización comunitaria, aceptaron su vinculación al programa como trabajo
solidario y voluntario, por el cual recibían una beca o beneficio, teniendo en
cuenta que debían disponer del tiempo necesario para dedicarse a la atención de
los niños.
81. En diversas sentencias esta corporación ha
descrito el régimen normativo de las madres comunitarias recién expuesto. En la
sentencia SU-224 de 1998[31]
la Corte estudió el caso de una madre comunitaria que cuestionó por vía de
tutela el cierre del hogar comunitario que regentaba. El ICBF había procedido
de esta manera al constatar que la actora sobrepasaba el límite de edad
aceptado por la normatividad vigente para pertenecer al programa[32].
82. Al abordar el análisis la Sala consideró que el
vínculo jurídico entre la madre comunitaria y el ICBF era de carácter civil y
por ello la disputa no podía resolverse a la luz de la legislación laboral como
lo pretendía la demandante. Al respecto, recordó que en la sentencia T-269 de
1995 “se determinó que el vínculo existente entre las madres comunitarias y la
asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar es de
naturaleza contractual, de origen civil…”. Advirtió que en el asunto concreto
no se reunían los requisitos que configuran la relación laboral, y por ello
negó la tutela del derecho al trabajo[33].
83. Por su parte, el Comité del Pacto de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (en adelante Comité PIDESC) también ha
evaluado el marco normativo que regula la vinculación de las madres
comunitarias. En el examen del informe presentado por Colombia en el marco de
las sesiones 32, 33 y 35 celebradas los días 21 y 22 de noviembre de 1995 expresó
“su preocupación por la existencia de un gran número de niños abandonados, o
niños de la calle, privados de todos sus derechos (ambiente familiar,
educación, sanidad, vivienda…). Preocupa al Comité el hecho de que el “Programa
de madres comunitarias” destinado a ayudar a los niños no cuente con fondos
suficientes, habida cuenta de la importante labor social que llevan a cabo esas
mujeres sin la formación adecuada y en malas condiciones de trabajo”. Por ese
motivo, recomendó al Estado Colombiano “mejorar la formación de las “madres
comunitarias y regularizar su situación laboral, tratándolas a todos los fines
como trabajadores empleados por una tercera persona” [34].
84. Posteriormente, al analizar el
cuarto informe periódico del Estado colombiano sobre la aplicación del Pacto en
sus sesiones 61 y 62, celebradas el 14 de noviembre de 2001, el
Comité PIDESC expresó entre sus principales motivos de preocupación el
hecho de que el Estado colombiano no aportara información suficiente sobre las
medidas concretas que había adoptado “para tener en cuenta y aplicar las
recomendaciones contenidas en las observaciones finales aprobadas por el Comité
en 1995 en relación con el tercer informe periódico”  y, en particular, sobre
la discriminación de que son objeto las mujeres y la situación de las “madres
comunitarias”[35].
85. También manifestó que “Preocupa al Comité la reducción
del presupuesto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para las “madres
comunitarias”, que se ocupan de casi 1,3 millones de niños. Deplora que las
madres comunitarias sigan sin ser reconocidas como trabajadoras ni perciban el
salario mínimo legal”. De forma consecuente, reiteró sus recomendaciones de
1995 de formalizar la condición laboral de las madres comunitarias y “considerarlas
como trabajadoras para que tuvieran derecho a percibir el salario mínimo, mejorar
su formación y regularizar su situación laboral, tratándolas a todos los fines
como trabajadores empleados por una tercera persona”[36].
86. Con fundamento en las recomendaciones del Comité
PIDESC, la postura de la sentencia SU-224 de 1998 fue matizada en la sentencia
T-628 de 2012[37].
En esta providencia la Sala Octava de Revisión estimó que las normas que
regulan la situación de las madres comunitarias establecen un “régimen jurídico
intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”. Sobre este punto
manifestó que “el análisis del régimen jurídico actual de las madres comunitarias
revela, de un lado, características propias del trabajo subordinado tales como
la limitación de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro,
divergencias importantes con los trabajadores independientes en lo que toca con
la seguridad social pues no están obligadas a asumir la totalidad de los
aportes al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte
de los mismos, lo cual obedece a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad
conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y
protección de los niños y niñas. De modo tal que, hoy en día, las madres
comunitarias tienen un régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado
e independiente”.
87. En la misma decisión, la Corte estimó que el
régimen especial de las madres comunitarias comportaba una discriminación contra
la mujer frente al régimen laboral ordinario en lo relacionado con la
retribución económica que percibían por su labor en los HCB. En particular,
porque i) “ante una jornada
laboral máxima de igual duración, a los trabajadores subordinados se les otorga
un salario mínimo legal mensual y a las madres comunitarias se les fija una
retribución económica menor al mismo”; ii) “la diferenciación descrita tiene
por objeto no reconocer a las madres comunitarias la remuneración mínima vital,
consagrada en el artículo 53 de la Constitución como parte del derecho
fundamental al trabajo en condiciones dignas” y iii) “aunque según el artículo 5 del Acuerdo 21 de 1996 tanto hombres como mujeres pueden
ser madres comunitarias, y en ese sentido la distinción afectaría tanto a
hombres como mujeres, existen dos razones que demuestran que la diferenciación
sí está basada en el sexo. La primera es que, en la práctica, son solo mujeres
las que se dedican a la labor de madre comunitaria[38]. La segunda, y la más
importante, es que las actividades que desarrollan las madres comunitarias son
“típicamente femeninas” -cuidado de menores de edad, alimentación, aseo, etc.-,
es decir, son tareas que históricamente la sociedad ha asociado al sexo
femenino[39].
Así, se asigna una retribución económica por debajo del salario mínimo mensual
a una alternativa laboral desarrollada solo por mujeres y que consiste
precisamente en ejercer su rol tradicional”[40].
88. La sentencia T-628 de 2012 estimó que
en virtud de los artículos 13 y 43 de la Constitución y del artículo 2, ordinal
f de la Convención sobre la eliminación de todas las forma de discriminación
contra la mujer, el Estado colombiano estaba en la obligación tomar todas las
medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar las normas o
políticas que contienen la discriminación contra la mujer que se ha puesto en
evidencia. En razón de ello, ordenó al ICBF que “de forma inmediata inicie,
lidere y coordine un proceso interinstitucional y participativo de diseño y
adopción de tales medidas, el cual deberá asegurar que, de forma progresiva
pero pronta, las madres comunitarias de tiempo completo del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar devenguen al menos el salario mínimo legal mensual
vigente. Con este fin, deberá convocar a (i) la Presidenta de la Comisión Legal
para la Equidad de la Mujer del Congreso de la República, (ii) la Alta
Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer, (iii) el Ministerio de
Hacienda, (iv) el Departamento Nacional de Planeación, (v) la Mesa Nacional de
las Organizaciones de Madres Comunitarias y (vi) representantes de las
Asociaciones de Padres de Familia y Organizaciones Comunitarias que participan
en el Programa”.
89. Posteriormente, la Ley 1607 de 2012 en
su artículo 36 estableció que durante el
transcurso del año 2013 se otorgaría a las madres comunitarias y sustitutas una
beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. “De manera
progresiva durante el año 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades
de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el
salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles
la calidad de funcionarias públicas”. Igualmente, dispuso que la segunda etapa
para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se haría
a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las madres comunitarias
estarían formalizadas laboralmente y devengarían un salario mínimo o su
equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al programa.
90. El Decreto 289 de 2014 del Ministerio
del Trabajo desarrolló el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012. El decreto
dispuso que las madres comunitarias se vincularán laboralmente mediante
contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del programa de
HCB y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el código
sustantivo del trabajo. Así mismo, precisó que el ICBF no tendría la calidad de
empleador ni respondería solidariamente por el eventual incumplimiento del
empleador. Finalmente, el artículo 7º señaló que el ICBF inspeccionará,
vigilará y supervisará la gestión de las entidades administradoras del programa
de HCB con el fin de garantizar la calidad en la prestación del servicio y el
respeto por los derechos de los niños beneficiarios del programa, atendiendo la
naturaleza especial y esencial del servicio público de bienestar familiar.
91. Por su parte, la Ley 1450 de 2011 en
sus artículos 164 y 166 estableció dos beneficios de protección para la vejez
de las madres comunitarias consistente en un subsidio del fondo de subsistencia
pensional y el pago de un cálculo actuarial sobre determinados periodos de
cotización. En relación con el primero, el artículo 2º del Decreto 605 de 2013
que desarrolló la precitada ley, estableció que tendrán acceso al beneficio las
personas que dejaron de ser madres comunitarias a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 1450 de 2011 y no reúnan los requisitos para tener una pensión
ni sean beneficiarias del servicio complementario de los beneficios económicos
periódicos BEPS.
92. Frente al beneficio de cálculo
actuarial, el artículo 7º del Decreto 605 de 2013 establece que las madres
comunitarias que adquirieron tal calidad por primera vez entre el 29 de enero
de 2003 y el 14 de abril de 2008, y no tuvieron acceso al fondo de solidaridad
pensional durante ese periodo, podrán beneficiarse del pago del valor actuarial
de las cotizaciones para el citado periodo.
De los hogares sustitutos de bienestar
y las madres sustitutas
93. La estructuración de los hogares
sustitutos inició en la década de 1970 como una modalidad familiar y
comunitaria orientada a prevenir la privación afectiva de los niños, niñas y
adolescentes que se encontraban en el ICBF. Estos hogares acogen menores de
edad, principalmente extraviados, en peligro o en proceso de adopción. En 1985
el ICBF formalizó el cuidado solidario por parte de los vecinos y la familia
extensa del menor, quienes remplazaban la familia biológica.
94. El artículo 73 del Decreto 2737 de
1989 establecía la medida de “colocación familiar”. La colocación
familiar consistía en la entrega de un menor que se encontraba en situación de
abandono o de peligro, a una familia que se comprometía a brindarle la
protección necesaria, en sustitución de la de origen.
95. Posteriormente, el artículo 59 de la
Ley 1098 de 2006 estableció que la ubicación en hogar sustituto es una
medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en
la entrega del niño, niña o adolescente a una familia que se compromete a
brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de
origen. La norma establece que esta medida se decretará por el menor tiempo
posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen, sin
que pueda exceder de seis meses.
96.
En relación con el sostenimiento del hogar sustituto el artículo 59 de la Ley
1098 de 2006 dispone que el ICBF asignará un aporte mensual para atender
exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Además, precisa que en
ningún caso se establecerá relación laboral entre el ICBF y los responsables
del hogar sustituto.
97. De conformidad con el ICBF, el hogar
sustituto es un servicio social que presta una familia sustituta a favor de los
niños, niñas y adolescentes acogidos en el hogar familiar, y tiene como
principal fundamento la solidaridad y voluntariedad. Una de sus principales
particularidades es su carácter temporal debido a que no se puede someter a los
niños a una situación de interinidad en relación con la garantía de sus
derechos. Este servicio se presta en atención al principio de
corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el estado, en la protección de
la infancia y la adolescencia[41].
98. En este sentido, el ICBF establece
contratos de aporte con entidades sin ánimo de lucro que administran los
hogares sustitutos, los cuales, sin tener un vínculo laboral con las madres
sustitutas, les brindan apoyo y soporte para que presten un servicio de calidad
en el cuidado y la protección de los derechos de los menores[42].
99. Finalmente, el artículo 111 de la Ley
1769 de 2015 dispuso que “tendrán acceso al subsidio otorgado por la subcuenta
de subsistencia delfondo de solidaridad pensional, las personas que dejaron de
ser madres sustitutas que no reúnan los requisitos para tener una pensión y
cumplan las siguientes condiciones: a) ser colombiano; b) tener como mínimo 57
años de edad si es mujer o 62 años de edad si es hombre; c) residir durante los
últimos diez años en el territorio nacional [y] d) acreditar la condición de
retiro como madre sustituta de la modalidad hogares sustitutos del Bienestar
Familiar”.
Del caso concreto.
De los presupuestos
procesales de la acción de tutela
100. A continuación la Sala abordará el estudio de los
casos concretos acumulados al presente trámite. En particular, determinará si la acción de tutela es
procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los derechos fundamentales
a la igualdad y seguridad social de las accionantes. En este sentido, deberá establecer si en el caso
concreto los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para
garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la inminente
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
101.
En el presente caso las accionantes cuentan con acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa para
plantear sus reclamos y buscar la protección de los derechos que consideran conculcados.
En ese proceso, también, tienen la posibilidad de emplear el mecanismo de
protección cautelar dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. Esta
situación, en principio, tornaría improcedente el estudio de fondo de la acción
de tutela.
102.
No obstante, en criterio de la Sala el mecanismo de defensa judicial ordinario
carece de eficacia en el caso concreto, pues comporta una carga
desproporcionada para las accionantes atendiendo a sus condiciones materiales
de existencia. En especial, porque las demandantes hacen parte de un segmento
situado en posición de desventaja, en tanto uno de los presupuestos de acceso al
programa de madres comunitarias consiste precisamente en pertenecer a los
sectores del país más deprimidos económica y socialmente. Adicionalmente, las
actoras pertenecen a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las
garantías derivados del derecho constitucional al trabajo, por lo que en su
caso el análisis formal de procedibilidad debe flexibilizarse ostensiblemente.
103.
Esa circunstancia, junto con los problemas de salud que padece la señora Alba
Marina Gallego y la avanzada edad de la señora María Emilia Zuluaga, restan
eficacia al medio ordinario de defensa judicial en el caso concreto. Por ese
motivo, la Corte estudiará el fondo del asunto propuesto en las demandas de
tutela.
De
la acción de tutela de Alba Marina Gallego de Henao
104.
La señora Alba Marina Gallego solicita la tutela de sus derechos fundamentales
a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social. Señala que el ICBF
vulneró sus derechos al negar el pago de los aportes a pensión entre el 07 de
octubre de 1991 y el 30 de enero de 2014. La autoridad accionada sostiene, por
su parte, que la accionante no tiene derecho a las cotizaciones reclamadas,
pues el régimen jurídico de las madres comunitarias contemplado con
anterioridad a la vigencia del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 no contemplaba
el pago de ese tipo de obligaciones.
105.
Bajo esa óptica, la Sala encuentra que el ICBF no lesionó los derechos
fundamentales de la solicitante por el cargo demandado, ya que efectivamente el
sistema normativo que regulaba la situación jurídica de las madres comunitarias
antes de la entrada en vigor del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 no
consagraba el pago de aportes a pensión a cargo del ICBF o de las asociaciones
que operaban el programa de hogares comunitarios de bienestar.
106.
De este modo, el literal j) del artículo 5º del Acuerdo 21 de 1996 del ICBF
establece que las madres comunitarias como titulares del derecho a la seguridad
social serán responsables de su vinculación y permanencia en el sistema de
seguridad social integral, de conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993.
El único beneficio que contemplaba la normatividad en relación con el pago de
aportes para este colectivo está consagrado en el artículo 2 de la Ley 1187 de
2008, el cual solo consagró un subsidio a la cotización pensional.
107.
Sin embargo, en el presente caso la demandante no invoca el acceso a dicho
subsidio, pues justamente hizo uso de este, según consta en el expediente con
la cotización de 874 semanas subsidiadas. Lo que pretende la actora, se
reitera, es el pago de los aportes a pensión derivados de una supuesta relación
de trabajo entre ella y el ICBF.
108.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la solicitante plantea en su
demanda la existencia de una relación laboral con el ICBF, la Corte deberá
establecer si en realidad esta se configuró, pues de ser así la accionada tendría
la carga de trasladar los aportes a pensión pedidos por la actora, en virtud
del régimen laboral que habría estado vigente durante el vínculo contractual que
sostuvieron las partes antes de la entrada en vigor del artículo 36 de la Ley
1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014. Pasa la Sala a estudiar esta
circunstancia.
109.
En los fundamentos normativos de esta sentencia la Sala resaltó que el ICBF ha
justificado el régimen jurídico preexistente de las madres comunitarias en el
presupuesto de aportación voluntaria y solidaria de las participantes en el
programa HCB, y en el principio de responsabilidad conjunta entre el Estado, la
familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas.
110.
Estos elementos, empero, no descartan por si solos la configuración de una posible
relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias, pues la voluntad,
solidaria y responsabilidad en la protección de los niños y niñas son aspectos
que también pueden predicarse de la actividad desarrollada por los servidores
públicos del ICBF, sin que por esta razón se niegue el carácter laboral de su
vinculación con la entidad.
111. Por demás, en el estado social de derecho
colombiano todo trabajo es de carácter voluntario y constituye un aporte solidario
de los individuos en el propósito común de alcanzar los fines plasmados en el
artículo 2º de la Constitución. De este modo, el artículo 6º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que el
derecho a trabajar comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad
de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado…”, mientras que el
artículo 1º de la Constitución  señala que “Colombia es un estado
social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajado
solidario de las personas que la integran…”.
112.
Aun cuando el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995 establece que la vinculación
de las madres comunitarias “no implica relación laboral con las asociaciones u
organizaciones administradoras del mismo, ni con las entidades que en él
participen”, esta disposición no supone un obstáculo para analizar si la
vinculación de la accionante con el ICBF constituyó un contrato laboral, ya que
el artículo 53 de la Constitución plasmó el principio de “Primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales”.
113.
De acuerdo con este postulado, para determinar si entre las partes existe o no
una relación laboral es pertinente orientarse por la situación fáctica concreta
en que se desarrolló la labor y no por la regulación o denominación formal que
estas le hayan otorgado al vínculo. El artículo 23 del código sustantivo del
trabajo establece los elementos esenciales del contrato de trabajo y señala que
toda relación contractual que reúna estas características se presumirá regida
por un contrato realidad de trabajo. Una postura semejante fue aceptada en la
sentencia T-628 de 2012:
En virtud del principio de la primacía de
la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la
Constitución, la naturaleza laboral de una relación no depende de lo que lo que
estipulen las normas o los contratos sino de si en la realidad se presentan las
características de tal relación, especialmente la subordinación. Con base en
dicho principio constitucional, toda persona, incluida cualquier madre
comunitaria, puede solicitar ante los jueces competentes el reconocimiento de
una relación laboral, acreditando los requisitos necesarios para ello según el
ordenamiento jurídico vigente.
114.
Pues bien, sería del caso establecer si entre la accionante y el ICBF se
presentó una actividad personal por parte de la presunta trabajadora, la
continuada subordinación o dependencia de esta respecto del probable empleador
y un salario como retribución del servicio. En el evento de acreditarse dicha
circunstancia, la Sala debería ordenar el correspondiente traslado de los
aportes pensionales, pues esta es una de las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo.
115.
Revisado el expediente, sin embargo, no es posible declarar la existencia de un
contrato realidad entre la accionante y el ICBF, pues la documentación aportada
al proceso por la demandante no demuestra la concurrencia de los elementos
esenciales del contrato realidad de trabajo.
116.
Así, aunque a partir de la normatividad que regulaba el programa de madres
comunitarias puede advertirse que a las participantes se les exigía la
prestación personal de un servicio y recibían una beca como contraprestación de
este, no existe prueba concreta de los extremos temporales de la relación
contractual entre la actora y el ICBF o la cooperativa Cooasobien. Tampoco reposan
documentos que den cuenta de una relación de dependencia o subordinación, pues
la accionante no allegó al expediente elementos de juicio que demuestren esa
situación.
117.
Por ese motivo, la Sala negará la tutela de los derechos invocados por la
solicitante. Esto, sin perjuicio del derecho al acceso a la administración de
justicia que le asiste, en virtud del cual puede acudir ante la jurisdicción
contenciosa administrativa a plantear sus reclamos y pretensiones.
De
la acción de tutela de María Emilia Zuluaga de Méndez
118. La señora María Emilia Zuluaga de Méndez invoca
la protección de su derecho fundamental a la seguridad social, presuntamente
vulnerado por el ICBF al negar el reconocimiento y pago de los beneficios
establecidos en los artículos 2º y 7º del Decreto 605 de 2013 “Por el cual se
reglamentan los artículos 164 y 166 de la Ley 1450 de 2011”.
119. De acuerdo con el artículo 2º del mencionado
decreto, “tendrán acceso al subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia
del fondo de solidaridad pensional, el cual será complementado por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las personas que dejaron de ser madres
comunitarias a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011 y no
reúnan los requisitos para tener una pensión ni sean beneficiarias del servicio
social complementario de los beneficios económicos periódicos (BEPS)”.
120. Por su parte, el artículo 7º del decreto en
comento señala que “Las madres comunitarias que adquirieron tal calidad por
primera vez entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008, y no
tuvieron acceso al fondo de solidaridad pensional durante este período, podrán
beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado
periodo, conforme lo establece el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011”.
121. Bajo ese panorama, la Sala encuentra que el ICBF
no vulneró el derecho a la seguridad social de la accionante por el cargo
propuesto en la demanda, toda vez que al momento de negar el subsidio, esto es,
el 27 de agosto de 2014, las normas que regulan la materia no consagraban
ninguno de estos beneficios en favor de las madres sustitutas.
122. Sin embargo, la Corte observa que, con
posterioridad a esa respuesta, el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011 fue
modificado por el artículo 213 de la Ley 1759 de 2015. De acuerdo con la nueva
redacción, “Las madres comunitarias, FAMI y sustitutas que ostentaron esta
condición entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron
acceso al fondo de solidaridad pensional durante este periodo, podrán
beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado
periodo”.
123. Adicionalmente, el artículo 111 de
la Ley 1769 de 2015 dispuso que “tendrán acceso al subsidio otorgado por la
subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad pensional, las personas que
dejaron de ser madres sustitutas que no reúnan los requisitos para tener una
pensión y cumplan las siguientes condiciones: a) ser colombiano; b) tener como
mínimo 57 años de edad si es mujer o 62 años de edad si es hombre; c) residir
durante los últimos diez años en el territorio nacional [y] d) acreditar la
condición de retiro como madre sustituta de la modalidad hogares sustitutos del
Bienestar Familiar”.
124. En esa dirección, en el presente caso la Sala
encuentra que de conformidad con los anexos allegados al expediente por el Centro
Zonal Tunja 2 de la Regional Boyacá del ICBF, la señora “María Amelia (sic)
Zuluaga, identificada con CC No. 40.008.980 expedida en Tunja, desempeñó labor
social como Hogar Sustituto desde el mes de febrero de 1984, hasta el año 2007,
de acuerdo con el acta de declaración extraprocesal No. 4703 de fecha 21 de
octubre de 2014, suscrita por el Notario Segundo de Tunja”[43].
125. Por ese motivo, la Sala ordenará al ICBF que
dentro de las 72 horas siguientes a la comunicación de esta providencia certifique
ante la accionante los periodos en que desarrolló su actividad como madre
sustituta y le brinde la orientación necesaria para que solicite el beneficio
contemplado en el artículo 213 de la Ley 1759 de 2015 o el dispuesto en el
artículo 111 de la Ley 1769 de 2015. En el evento en que se niegan los mencionados
beneficios, la actora podrá acudir ante la jurisdicción constitucional o
contenciosa administrativa a discutir esa decisión.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR las sentencias de instancia que declararon la
improcedencia de la acción de tutela, proferidas en el expediente T-5114625 el 26
de junio de 2015 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Manizales en segunda instancia, y el 08 de mayo
de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales en primera
instancia. En su lugar, negar la tutela del derecho a la seguridad social de la
señora Alba Marina Gallego de Henao.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de única instancia proferida en el
expediente T-5150961 el 03 de febrero de 2015 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en
tanto negó la tutela del derecho a la seguridad social de la señora María
Emilia Zuluaga de Méndez.
TERCERO.- INFORMAR a las accionantes Alba Marina Gallego de Henao y María
Emilia Zuluaga de Méndez que pueden acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo a plantear sus demandas y pretensiones en contra de
las entidades accionadas en el proceso de la referencia, en el evento de
estimarlo pertinente.
CUARTO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que
dentro de las 72 horas siguientes a la comunicación de esta providencia
certifique ante la señora María Emilia Zuluaga de Méndez los periodos en que
esta desarrolló su actividad como madre sustituta del programa de hogares
sustitutos del ICBF, de acuerdo con la información que repose en la entidad. En
el mismo término, deberá brindarle la orientación necesaria para que solicite
el beneficio contemplado en el artículo 213 de la Ley 1759 de 2015 o el
dispuesto en el artículo 111 de la Ley 1769 de 2015.
QUINTO.- ORDENAR que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Corte Constitucional,
sentencia T-981 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En el mismo sentido
pueden ser consultados, entre muchos otros, los fallos T-649 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas), T-112 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-595 de 2007 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), SU-961
de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y, C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio
Hernández). Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características,
la Corte, en sentencia T-786/08 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: “Dicho
perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por
ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar
que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”.
En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias T-225/93 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1316/01
(M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983/01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), entre otras.
[2] Esta previsión se encuentra expresamente
consagrada en el artículo 6
del Decreto 2591 de 1991. “Causales de improcedencia de la tutela. La acción
de tutela no procederá: || 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante (…)”.
[3]
Sentencia T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas).
[4] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[5]
Sentencias T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-042
de 2013,
T-1093
de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-259 de 2012 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[6]Sentencia
T-475 de 1992
[7] Sentencia
C-645 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
[8] Ibíd.
[9] De igual manera, la jurisprudencia
constitucional ha precisado “que los principios enunciados constituyen tan
sólo un mínimo de derechos para los trabajadores que bien pueden adicionarse
con otros que resulten igualmente benéficos o favorables para el trabajador
pero jamás desconocerse, pues son mandatos imperativos de obligatorio
cumplimiento que impregnan íntegramente el derecho laboral en todos sus órdenes
y se constituyen en pauta para su aplicación e interpretación y en garantías
que el Estado está obligado a asegurar. ”. Sentencia C-055 de 1999 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz).
[10]
Cfr. Sentencia T-462 de 1992.
[11]
Sentencias T-222 de 1992 y C-546 de 1992, entre otras.
[12]
Además de la ya citada C-479 de 1992, puede consultarse con provecho la
sentencia C-221 de 1992.
[13]
Sentencia T-426 de 1992.
[14]
Iibid. T-426 de 1992
[15] C-055
de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz)
[16]
Sentencia C-171 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). De acuerdo con esta
sentencia la especial reforzada al contrato laboral “se evidencia en
numerosas disposiciones superiores, como los artículos 25, 26, 39, 40 num.7, 48
y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los artículos 122 y 125, y los artículos 215,
334 y 336 de la Carta Política..”.
[17] OIT: La
relación de trabajo. Informe V (1) de la Oficina Internacional del Trabajo
Ginebra, Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006. P. 3.
[18]
Oficina OIT, op.
cit., p. 14.
[19]
Oficina OIT, op.
cit., p. 10.
[20] Sentencia
C-171
de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
[21]
Sentencia C-614 de 2009.
[22] Código
Sustantivo del Trabajo, artículo 22.
[23] En 1986, el CONPES No. 2278 aprobó el Plan de Lucha
contra la Pobreza Absoluta y para la Generación del Empleo, y definió como
un programa específico el de “Bienestar y Seguridad Social del Hogar”, donde se
inscribió el Proyecto Hogares Comunitarios de Bienestar como una estrategia
para atender a la población infantil más pobre.
[24] Intervención
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentada ante la Corte
Constitucional el 13 de enero de 2016 en respuesta al auto de pruebas del 09 de
noviembre de 2015.
[25] Artículo
2º del Decreto 1340 de 1995.
[26] Artículo
4º del Acuerdo 021 de 1996.
[27] Artículo
2º del Acuerdo 021 de 1996.
[28] Artículo
5º del Acuerdo 021 de 1996.
[29] Artículo
5º del Acuerdo 021 de 1996.
[30] Artículo
5º del Acuerdo 021 de 1996.
[31] M.P.
Hernando Herrera Vergara. SV, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
[32]
Esta postura ha sido sostenida en las sentencias T-269 de 1995
(M.P. Jorge Arango Mejía), T-668 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell),
T-1173 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-990 de 2000 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell), T-1056 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas) y T-335 de 2009
(M.P. Juan Carlos Henao).
[33] Sentencia
SU-224 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara).
[34]
Disponible en: http://www.acnur.org/t3/uploads/pics/19.pdf?view=1
[35]
Cabe precisar que el organismo también mostró su preocupación por otras
situaciones como “el índice elevado de pobreza, la magnitud del problema de los
desplazados, los niños de la calle, la discriminación de que son objeto las
mujeres, la suerte de las comunidades indígenas, la protección de los sindicalistas
y de los defensores de los derechos humanos, la gratuidad de la enseñanza, […]
y la vivienda para las personas de pocos ingresos”.
[36]
Estas observaciones finales fueron aprobadas en las sesiones 85 y 86 del Comité
PIDESC, celebradas el 29 de noviembre de 2001. Documento disponible en:
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CESCR/CESCRCompilacionGC_sp.pdf
[37] M.P.
Humberto Sierra Porto.
[38] En
el cuarto informe periódico de Colombia al Comité DESC en el 2007, el Gobierno
indicó que eran alrededor de 87.000 mujeres las que desarrollan esta actividad.
Párrafo 32.
[39] En
este sentido las sentencias C-410 de 1994 y C-540 de 2008. Así mismo, el
informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “El trabajo, la
educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la
garantía de los derechos económicos, sociales y culturales”, 2011, párrafos
117, 128, 134, 141 y 142.
[40] Sentencia
T-628 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto).
[41] Intervención
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentada ante la Corte
Constitucional el 13 de enero de 2016 en respuesta al auto de pruebas del 09 de
noviembre de 2015.
[42] Ibíd.
[43] El
documento se expidió el 21 de octubre de 2014 por el Coordinador del Centro
Zonal Tunja 2 Adscrito a la Regional Boyacá del ICBF.