C-791-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-791/11
REFORMA AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-No requiere de trámite de ley estatutaria
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Jurisprudencia
constitucional/LEGISLADOR ORDINARIO Y LEGISLADOR ESTATUTARIO-Distribución
de competencias
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE DERECHOS Y DEBERES
FUNDAMENTALES-Jurisprudencia constitucional/LEY ESTATUTARIA-Criterios
para determinación de materias reservadas
DERECHOS FUNDAMENTALES-Criterios para
determinar cuándo requiere de ley estatutaria
La jurisprudencia ha sostenido
que los criterios determinantes para identificar si una disposición que regule
derechos y deberes fundamentales debió ser tramitada como ley estatutaria son
los siguientes: (i) en primer la materia regulada pues ha de tratarse de
derechos y deberes de carácter fundamental, (ii) que trate sobre los elementos
estructurales y los principios básicos del derecho o deber en cuestión, (iii)
que se refiera los contenidos esenciales del derecho, (iv) que regule aspectos
inherentes al ejercicio del derecho, (v) que consagre  límites, restricciones,
excepciones y prohibiciones que delimiten el núcleo esencial, (v) cuando se
trate de un cuerpo normativo que pretenda regular de manera integral,
estructural y completa un derecho fundamental, (vi) que aludan a la estructura
general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado
(vii) que la disposición se refiera a situaciones principales e importantes de
los derechos.
SALUD EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL-Carácter
polivalente/SALUD-Doble caracterización en la Constitución Política
En el ordenamiento
constitucional colombiano existen numerosas referencias a la salud, empero es
el artículo 49 el que le da la doble caracterización de la cual debe partir el
análisis de constitucionalidad de la disposición acusada, pues por una parte
señala que se trata de un servicio público a cargo del Estado y acto seguido
garantiza a los ciudadanos el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
DERECHO A ACCEDER A PRESTACIONES EN MATERIA DE SALUD Y EL CARACTER
DE LA SALUD COMO SERVICIO PUBLICO A CARGO DEL ESTADO-Interrelación/SALUD COMO DERECHO PRESTACIONAL, SERVICIO PUBLICO
DE ATENCION DE LA SALUD Y CONTENIDOS AXIOLOGICOS DE LA CONSTITUCION-Relación
CONSTITUCION ECONOMICA Y REGIMEN DE SERVICIOS PUBLICOS-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA SALUD-Naturaleza
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE REGULACION DEL DERECHO A LA
SALUD-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA SALUD-En su dimensión prestacional, requiere de
configuración legal
Referencia: expediente D-8483
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se
reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
Actor:
Jaime León Gañán Ruiz
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA  PORTO
Bogotá D. C., veinte (20) de
octubre de dos mil once (2011)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES:
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la
Constitución Política, el ciudadano Jaime León Gañán Ruiz solicita la
declaratoria de inconstitucionalidad de la
Ley 1438 de 2011.
Mediante auto de once (11) de
abril de 2011 el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, en la
misma providencia ordenó su fijación en lista en la
Secretaría General de esta Corporación y decidió comunicar la
iniciación de este proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la
República, al Ministro de la
Protección Social, al Ministro del Interior y de Justicia, para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la
comunicación respectiva, se pronunciaran indicando las razones que, en su
criterio, justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto
demandado. En la misma providencia invitó al
Departamento de Derecho Constitucional de la
Universidad Externado de Colombia, a las facultades de derecho de la
Universidad ICESI, de la
Universidad Nacional, de la Universidad del Rosario; a la
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI, al Colegio
Médico Colombiano y a la Defensoría del Pueblo para
que, de estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso. Por último, ordenó
correr traslado al Procurador General de la
Nación para que emitiera el concepto correspondiente.
Dentro del término de fijación en
lista fueron allegados al expediente los escritos de intervención presentados
por los ciudadanos: (1) Sergio Robledo Riaga; (2)
Nohora Maritza Riaga de Robledo; (3) Orlando Loaiza Ramírez; (4) Esteban Zárate
Durier; (5) Luis Fernando Muñoz Ramírez; (6) Aylardo Gonzáles Gálvez; (7) Lenny
María Patiño Gallego; (8) Álvaro
Jiménez Millán, Julián Álvarez Ruiz y Adriana Cortés García; (9) Juan Manuel
Charry Urueña; (10) Juan Guillermo Sánchez Gallego, Emma Macana; (11) los
ciudadanos de la Organización Voz y Voto por tus derechos. Vencido el término de fijación en lista fueron presentados los
escritos presentados por los ciudadanos: (1) Juan
Manuel Díaz Granados Ortiz; (2) María Emilse Gómez; (3) Josefina Valencia; (4)
Ever Funieles; (5) Luz Dary Aristizabal; (6) Luis Carlos Naranjo; (7) José
Fernando Vélez Londoño; (8) Victoria Uribe; (9) Walter Gallego; (10) Elizabeth
Moreno Ibarra; (11) Luz Elena Ibarra de Moscoso; (12) Pedro Chaverra; (13)
Martín Eleazar Villa Quintero; (14) Eustagio López Garcés; (15) Fabio Henao;
(16) Sara Fernández; (17) Hernando Jaramillo; (18) Elsy Godoy López; (19)
Yadira Borrero; (20) Mónica Sierra; (21) Jorge Andrés Illera Cajiao, Luz Amparo
Rodríguez, Diana Marcela Peñaranda, Tania Vanesa Eslava, Juan Fernando Arenas,
Juan Camilo Acosta, Esperanza Morales Correa. El
primero (01) de junio de dos mil once (2011) fue radicado en la
Secretaria General de esta Corporación el concepto emitido por el Procurador
General de la Nación.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales correspondientes, entra la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
1. Disposición demandada.
El ciudadano demanda la totalidad
de la ley 1438 de 2011 publicada en el Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011.
LEY 1438 DE 2011
(enero 19)
Diario Oficial No.
47.957 de 19 de enero de 2011
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por medio de la cual se
reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TÍTULO
I.
DISPOSICIONES GENERALES.
ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA
LEY. Esta
ley tiene como objeto el fortalecimiento del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, a través de un modelo de prestación del servicio público en
salud que en el marco de la estrategia Atención Primaria en Salud permita la
acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad para el
mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que
brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y
objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país.
Se incluyen disposiciones para
establecer la unificación del Plan de Beneficios para todos los residentes, la
universalidad del aseguramiento y la garantía de portabilidad o prestación de
los beneficios en cualquier lugar del país, en un marco de sostenibilidad
financiera.
ARTÍCULO 2o. ORIENTACIÓN
DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud estará orientado a
generar condiciones que protejan la salud de los colombianos, siendo el
bienestar del usuario el eje central y núcleo articulador de las políticas en
salud. Para esto concurrirán acciones de salud pública, promoción de la salud,
prevención de la enfermedad y demás prestaciones que, en el marco de una
estrategia de Atención Primaria en Salud, sean necesarias para promover de
manera constante la salud de la población. Para lograr este propósito, se
unificará el Plan de Beneficios para todos los residentes, se garantizará la
universalidad del aseguramiento, la portabilidad o prestación de los beneficios
en cualquier lugar del país y se preservará la sostenibilidad financiera del
Sistema, entre otros.
Para dar cumplimiento a lo
anterior, el Gobierno Nacional definirá metas e indicadores de resultados en
salud que incluyan a todos los niveles de gobierno, instituciones públicas y
privadas y demás actores que participan dentro del sistema. Estos indicadores
estarán basados en criterios técnicos, que como mínimo incluirán:
2.1 Prevalencia e incidencia en
morbilidad y mortalidad materna perinatal e infantil.
2.2 Incidencia de enfermedades de
interés en salud pública.
2.3 Incidencia de enfermedades
crónicas no transmisibles y en general las precursoras de eventos de alto
costo.
2.4 Incidencia de enfermedades
prevalentes transmisibles incluyendo las inmunoprevenibles.
2.5 Acceso efectivo a los
servicios de salud.
Cada cuatro (4) años el Gobierno
Nacional hará una evaluación integral del Sistema General de Seguridad Social
en Salud con base en estos indicadores. Cuando esta evaluación muestre que los
resultados en salud deficientes, el Ministerio de la
Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud evaluarán y determinarán las medidas a
seguir.
ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS
DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Modificase el artículo 153 de la Ley
100 de 1993, con el siguiente texto: “Son principios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud:
3.1 Universalidad. El
Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos los residentes en el
país, en todas las etapas de la vida.
3.2 Solidaridad. Es la
práctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y sostenibilidad a los
servicios de Seguridad Social en Salud, entre las personas.
3.3 Igualdad. El acceso a la
Seguridad Social en Salud se garantiza sin discriminación a las personas
residentes en el territorio colombiano, por razones de cultura, sexo, raza,
origen nacional, orientación sexual, religión, edad o capacidad económica, sin
perjuicio de la prevalencia constitucional de los derechos de los niños.
3.4 Obligatoriedad. La
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para
todos los residentes en Colombia.
3.5 Prevalencia de derechos.
Es obligación de la familia, el Estado y la sociedad en materia de salud,
cuidar, proteger y asistir a las mujeres en estado de embarazo y en edad
reproductiva, a los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida,
su salud, su integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral. La
prestación de estos servicios corresponderá con los ciclos vitales formulados
en esta ley, dentro del Plan de Beneficios.
3.6 Enfoque diferencial. El
principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con
características particulares en razón de su edad, género, raza, etnia,
condición de discapacidad y víctimas de la violencia para las cuales el Sistema
General de Seguridad Social en Salud ofrecerá especiales garantías y esfuerzos
encaminados a la eliminación de las situaciones de discriminación y
marginación.
3.7 Equidad. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud debe garantizar el acceso al Plan de
Beneficios a los afiliados, independientemente de su capacidad de pago y
condiciones particulares, evitando que prestaciones individuales no pertinentes
de acuerdo con criterios técnicos y científicos pongan en riesgo los recursos
necesarios para la atención del resto de la población.
3.8 Calidad. Los servicios
de salud deberán atender las condiciones del paciente de acuerdo con la
evidencia científica, provistos de forma integral, segura y oportuna, mediante
una atención humanizada.
3.9 Eficiencia. Es la
óptima relación entre los recursos disponibles para obtener los mejores
resultados en salud y calidad de vida de la población.
3.10 Participación social. Es
la intervención de la comunidad en la organización, control, gestión y
fiscalización de las instituciones y del sistema en conjunto.
3.11 Progresividad. Es la
gradualidad en la actualización de las prestaciones incluidas en el Plan de
Beneficios.
3.12 Libre escogencia. El
Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad
en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de
servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.
3.13 Sostenibilidad. Las
prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados
por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito. Las
decisiones que se adopten en el marco del Sistema General de Seguridad Social
en Salud deben consultar criterios de sostenibilidad fiscal. La administración
de los fondos del sistema no podrá afectar el flujo de recursos del mismo.
3.14 Transparencia. Las
condiciones de prestación de los servicios, la relación entre los distintos
actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la definición de
políticas en materia de salud, deberán ser públicas, claras y visibles.
3.15 Descentralización
administrativa. En la organización del Sistema General de Seguridad Social
en Salud la gestión será descentralizada y de ella harán parte las direcciones
territoriales de salud.
3.16 Complementariedad y
concurrencia. Se propiciará que los actores del sistema en los distintos
niveles territoriales se complementen con acciones y recursos en el logro de
los fines del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3.17 Corresponsabilidad.
Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de
su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de
los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los
deberes de solidaridad, participación y colaboración. Las instituciones
públicas y privadas promoverán la apropiación y el cumplimiento de este
principio.
318 Irrenunciabilidad. El
derecho a la Seguridad Social en Salud es irrenunciable, no puede renunciarse a
él ni total ni parcialmente.
3.19 Intersectorialidad. Es
la acción conjunta y coordinada de los diferentes sectores y organizaciones que
de manera directa o indirecta, en forma integrada y continua, afectan los
determinantes y el estado de salud de la población.
3.20 Prevención. Es el
enfoque de precaución que se aplica a la gestión del riesgo, a la evaluación de
los procedimientos y la prestación de los servicios de salud.
3.21 Continuidad. Toda
persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud
tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo
cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad.
ARTÍCULO 4o. RECTORÍA
DEL SECTOR SALUD. La dirección, orientación y conducción del Sector Salud estará en
cabeza del Ministerio de la
Protección Social, como órgano rector de dicho sector.
ARTÍCULO 5o. COMPETENCIAS
DE LOS DISTINTOS NIVELES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Adicionar al artículo 42 de la
Ley 715 de 2001 los siguientes numerales:
42.22. Aprobar los Planes Bienales
de Inversiones Públicas, para la prestación de los servicios de salud, de los
departamentos y distritos, en los términos que determine el Ministerio de la
Protección Social, de acuerdo con la política de prestación de servicios de
salud.
42.23. Diseñar indicadores para
medir logros en salud, determinar la metodología para su aplicación, así como
la distribución de recursos de conformidad con estos, cuando la ley así lo
autorice. Los indicadores deberán medir los logros del Sistema General de
Segundad Social en Salud, frente a todos los actores del sistema.
Modificar los siguientes numerales
del artículo 43 y 44, de la Ley 715 del 2001, así:
43.2.7. Avalar los Planes Bienales
de Inversiones Públicas en Salud, de los municipios de su jurisdicción, en los
términos que defina el Ministerio de la
Protección Social, de acuerdo con la política de prestación de servidos de
salud, cuyo consolidado constituye el Plan Bienal de Inversiones Públicas
Departamentales.
43.3.4. Formular y ejecutar el Plan
de Intervenciones Colectivas departamentales.
43.3.9. Asistir técnicamente y
supervisar a los municipios, en la prestación del Plan de Intervenciones
Colectivas, y las acciones de salud pública individuales que se realicen en su
jurisdicción. El Ministerio de la
Protección Social reglamentará el proceso de asistencia técnica, con recursos
financieros, tecnológicos, humanos, gestión de procesos y resultados esperados.
43.4.3. Cofinanciar la afiliación
al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable.
44.3.1. Adoptar, implementar y
adaptar las políticas y planes en salud pública de conformidad con las
disposiciones del orden nacional y departamental, así como formular, ejecutar y
evaluar, los planes de intervenciones colectivas.
Adicionar al artículo 43 y 44 de la
Ley 715 de 2001 los siguientes numerales:
43.3.10. Coordinar y controlar la
organización y operación de los servicios de salud bajo la estrategia de la
Atención Primaria en Salud a nivel departamental y distrital.
44.3.7. Coordinar y controlar la
organización y operación de los servicios de salud bajo la estrategia de la
Atención Primaria en Salud a nivel municipal.
TÍTULO
II.
SALUD PÚBLICA, PROMOCIÓN
Y PREVENCIÓN Y ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD.
CAPÍTULO I.
SALUD PÚBLICA.
ARTÍCULO 6o. PLAN
DECENAL PARA LA SALUD PÚBLICA. El Ministerio de la
Protección Social elaborará un Plan Decenal de Salud Pública a través de un
proceso amplio de participación social y en el marco de la estrategia de
atención primaria en salud, en el cual deben confluir las políticas sectoriales
para mejorar el estado de salud de la población, incluyendo la salud mental,
garantizando que el proceso de participación social sea eficaz, mediante la
promoción de la capacitación de la ciudadanía y de las organizaciones sociales.
El Plan definirá los objetivos,
las metas, las acciones, los recursos, los responsables sectoriales, los
indicadores de seguimiento, y los mecanismos de evaluación del Plan.
El Ministerio de la
Protección Social podrá hacer modificaciones al Plan Decenal de acuerdo con
las prioridades en salud según análisis de los eventos de interés en salud
pública que se presenten.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El primer
Plan Decenal deberá ponerse en vigencia en el año 2012.
ARTÍCULO 7o. COORDINACIÓN
INTERSECTORIAL. Para el desarrollo del Plan
Decenal de Salud en el marco de la estrategia de atención primaria, concurrirán
todas las instancias que hacen parte del Sistema de Protección Social y otros
actores, quienes ejecutarán tareas para la intervención sobre los determinantes
en salud, en forma coordinada, bajo las directrices, criterios y mecanismos del
Consejo Nacional de Política Social (CONPES) y del Ministerio de la
Protección Social.
PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de
coordinación créese una Comisión Intersectorial de Salud Pública que se reunirá
cada seis (6) meses para hacer seguimiento a las acciones para el manejo de
determinantes en salud, la cual informará al CONPES.
PARÁGRAFO 2o. A nivel de las
entidades territoriales esta coordinación se realizará a través de los Consejos
Territoriales de Seguridad Social en salud con la participación de las
instituciones y organizaciones comprometidas con los determinantes en salud.
ARTÍCULO 8o. OBSERVATORIO
NACIONAL DE SALUD. El Ministerio de la
Protección Social creará el Observatorio Nacional de Salud, como una
dependencia del Instituto Nacional de Salud. El Gobierno Nacional establecerá
mediante reglamento las condiciones de organización y operación del
observatorio Nacional de Salud, el equipo técnico y humano para su
funcionamiento y apropiará los recursos para su implementación.
ARTÍCULO 9o. FUNCIONES
DEL OBSERVATORIO NACIONAL DE SALUD. El Observatorio Nacional de Salud tendrá a su cargo las siguientes
funciones:
9.1 El Observatorio Nacional de
Salud será el responsable de hacer el monitoreo a los indicadores de salud
pública para cada municipio y departamento, y permitirá contar con información
desagregada de resultados por Asegurador, Prestador y Ente Territorial. Los
resultados y tendencias de impacto alcanzados serán divulgados semestralmente y
base para la evaluación de impacto de gestión de resultados de todos los
actores del Sistema.
9.2 Realizar el seguimiento a las
condiciones de salud de la población colombiana, mediante el análisis de las
variables e indicadores que recomienda la práctica sanitaria y la política
pública en materia de condiciones de salud y prioridades en investigación y
desarrollo en la materia. Dichas variables e indicadores podrán desagregarse
por sexo, edad, región, raza y etnia.
9.3 Servir de soporte técnico a
las autoridades del país, en materia de análisis de la situación de salud, para
la toma de decisiones.
9.4 Realizar directa o
indirectamente, evaluaciones periódicas sobre la situación de salud de las
regiones de grupos poblacionales especiales, y hacer públicos los resultados.
9.5 Fortalecer el Sistema de
Información Epidemiológica, con énfasis en las zonas de frontera.
9.6 Generar espacios de discusión
de resultados y construcción de propuestas.
9.7 Formular recomendaciones,
propuestas y advertencias de seguimiento al Ministerio de la
Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud, o a la entidad que
haga sus veces.
9.8 Presentar reportes a las
Comisiones Séptimas Conjuntas, de Cámara y Senado, antes de finalizar cada
legislatura sobre todas las evaluaciones periódicas que realizaren.
CAPÍTULO II.
ACCIONES DE SALUD
PÚBLICA, ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD Y PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN.
ARTÍCULO 10. USO
DE LOS RECURSOS DE PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN. El
Gobierno Nacional será de responsable de la política de salud pública y de
garantizar la ejecución y resultados de las acciones de promoción de la salud y
la prevención de la enfermedad como pilares de la estrategia de Atención
Primaria en Salud, para lo cual determinará la prioridad en el uso de los
recursos que para este fin administren las entidades territoriales y las
Entidades Promotoras de Salud.
El Ministerio de la
Protección Social y las entidades territoriales establecerán objetivos, metas,
indicadores de seguimiento sobre resultados e impactos en la salud pública de
las actividades de promoción de salud y la prevención de la enfermedad.
PARÁGRAFO. Lo anterior no excluye
la corresponsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud, soportadas por el
perfil epidemiológico y desviación del costo.
ARTÍCULO 11. CONTRATACIÓN
DE LAS ACCIONES DE SALUD PÚBLICA Y PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN. Las acciones de salud pública y promoción y prevención, serán
ejecutadas en el marco de la estrategia de atención primaria en salud, de
acuerdo con el Plan Territorial de Salud y se contratarán y ejecutarán de forma
articulada. Los recursos de las entidades territoriales a los que se refiere el
presente artículo continuarán girándose y manejándose en las Cuentas Maestras
de que trata el literal B, del artículo 13 de la
Ley 1122 del 2007.
Los gobernadores y alcaldes
contratarán las acciones colectivas de salud pública de su competencia con las
redes conformadas en el espacio poblacional determinado por el municipio con
base en la reglamentación establecida por el Ministerio de la
Protección Social, para la prestación de servicios de salud, conforme a la
estrategia de Atención Primaria en Salud.
Las Entidades Promotoras de Salud
garantizarán la prestación de las intervenciones de promoción de la salud,
detección temprana, protección específica, vigilancia epidemiológica y atención
de las enfermedades de interés en salud pública, del Plan de Beneficios con las
redes definidas para una población y espacio determinados.
Las redes articuladas por los
municipios y la Entidades Promotoras de Salud en los espacios poblacionales
para la prestación de servicios de salud, serán habilitadas por la las
entidades departamentales o distritales competentes, en el marco del Sistema
Obligatorio de Garantía de la Calidad, de acuerdo con la reglamentación que
para tal fin establezca el Ministerio de la
Protección Social.
La contratación incluirá la
cobertura por grupo etario, metas, resultados, indicadores de impacto y
seguimiento que se verificarán con los Registros Individuales de Prestación de
Servicios (RIPS).
El Gobierno reglamentará la
inclusión de programas de educación en salud y promoción de prácticas
saludables desde los primeros años escolares, que estarán orientados a generar
una cultura en salud de autocuidado en toda la población.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Hasta tanto
se verifiquen las condiciones de habilitación de las redes, la contratación de
las acciones colectivas de salud pública y las de promoción y prevención,
continuará ejecutándose de acuerdo con las normas vigentes a la promulgación de
la presente ley.
CAPÍTULO III.
ATENCIÓN PRIMARIA EN
SALUD.
ARTÍCULO 12. DE
LA ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD. Adóptese la
Estrategia de Atención Primaria en Salud que estará constituida por tres
componentes integrados e interdependientes: los servicios de salud, la acción
intersectorial/transectorial por la salud y la participación social,
comunitaria y ciudadana.
La Atención Primaria en Salud es la
estrategia de coordinación intersectorial que permite la atención integral e
integrada, desde la salud pública, la promoción de la salud, la prevención de
la enfermedad, el diagnóstico, el tratamiento, la rehabilitación del paciente
en todos los niveles de complejidad a fin de garantizar un mayor nivel de
bienestar en los usuarios, sin perjuicio de las competencias legales de cada
uno de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La atención primaria hace uso de
métodos, tecnologías y prácticas científicamente fundamentadas y socialmente
aceptadas que contribuyen a la equidad, solidaridad y costo efectividad de los
servicios de salud.
Para el desarrollo de la atención
primaria en salud el Ministerio de la
Protección Social deberá definir e implementar herramientas para su uso
sistemático como los registros de salud electrónicos en todo el territorio
nacional y otros instrumentos técnicos.
ARTÍCULO 13. IMPLEMENTACIÓN
DE LA ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD. Para
implementar la atención primaria en el Sistema General de Seguridad Social en
salud se tendrán en cuenta los siguientes elementos:
13.1 El sistema de Atención
Primaria en Salud se regirá por los siguientes principios: universalidad,
interculturalidad, igualdad y enfoque diferencial, atención integral e
integrada, acción intersectorial por la salud, participación social comunitaria
y ciudadanía decisoria y paritaria, calidad, sostenibilidad, eficiencia,
transparencia, progresividad e irreversibilidad.
13.2 Énfasis en la promoción de la
salud y prevención de la enfermedad.
13.3 Acciones Intersectoriales
para impactar los determinantes en salud.
13.4 Cultura del autocuidado.
13.5 Orientación individual,
familiar y comunitaria.
13.6 Atención integral, integrada
y continua.
13.7 Interculturalidad, que
incluye entre otros los elementos de prácticas tradicionales, alternativas y
complementarias para la atención en salud.
13.8 Talento humano organizado en
equipos multidisciplinarios, motivado, suficiente y cualificado.
13.9 Fortalecimiento de la baja
complejidad para mejorar la resolutividad.
13.10 Participación activa de la
comunidad.
13.11 Enfoque territorial.
ARTÍCULO 14. FORTALECIMIENTO
DE LOS SERVICIOS DE BAJA COMPLEJIDAD. El Gobierno Nacional formulará la política de fortalecimiento de los
servicios de baja complejidad para mejorar su capacidad resolutiva, con el fin
de que se puedan resolver las demandas más frecuentes en la atención de la
salud de la población.
ARTÍCULO 15. EQUIPOS
BÁSICOS DE SALUD. El ente territorial, conforme a la reglamentación del Ministerio de la
Protección Social, definirá los requisitos óptimos para habilitar la
conformación de los Equipos Básicos de Salud, como un concepto funcional y
organizativo que permita facilitar el acceso a los servicios de salud en el
marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud. Para la financiación y
constitución de estos equipos concurrirán el talento humano y recursos
interinstitucionales del sector salud destinados a la salud pública y de otros
sectores que participan en la atención de los determinantes en salud.
La constitución de equipos básicos
implica la reorganización funcional, capacitación y adecuación progresiva del
talento humano. Los equipos básicos deberán ser adaptados a las necesidades y
requerimientos de la población.
ARTÍCULO 16. FUNCIONES
DE LOS EQUIPOS BÁSICOS DE SALUD. Los equipos
básicos de salud tendrán entre sus funciones las siguientes:
16.1 Realizar el diagnóstico
familiar, de acuerdo con la ficha unificada que se defina a nivel nacional.
16.2 Identificación de riesgo
individual, familiar y comunitario de los usuarios por edad, sexo, raza y
etnia.
16.3 Informar sobre el portafolio
de servicios de la protección social en salud a las familias de acuerdo a sus
necesidades y a las políticas y reglamentación de dichos servicios.
16.4 Promover la afiliación al sistema,
la identificación plena de las familias, de manera que al identificar una
persona no afiliada al sistema se inicie el trámite de afiliación para que
puedan acceder a los servicios de protección social.
16.5 Inducir la demanda de
servicios de los eventos relacionados con las prioridades en salud pública y
aquellos que ocasionen un alto impacto en salud pública.
16.6 Facilitar la prestación de
los servicios básicos de salud, educación, prevención, tratamiento y
rehabilitación.
16.7 Suministrar la información
que sirva de insumo para la elaboración de la historia clínica y única
obligatoria.
TÍTULO III.
ATENCIÓN PREFERENTE Y
DIFERENCIAL PARA LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA.
ARTÍCULO 17. ATENCIÓN
PREFERENTE. El
Plan de Beneficios incluirá una parte especial y diferenciada que garantice la
efectiva prevención, detección temprana y tratamiento adecuado de enfermedades
de los niños, niñas y adolescentes. Se deberá estructurar de acuerdo con los
ciclos vitales de nacimiento: prenatal a menores de seis (6) años, de seis (6)
a menores de catorce (14) años y de catorce (14) a menores de dieciocho (18)
años.
La Comisión de Regulación en Salud o quien haga sus veces definirá y
actualizará esta parte especial y diferenciada cada dos años, que contemple
prestaciones de servicios de salud para los niños, niñas y adolescentes,
garantice la promoción, la efectiva prevención, detección temprana y
tratamientos adecuados de enfermedades, atención de emergencias,
restablecimiento físico y sicológico de derechos vulnerados y rehabilitación de
las habilidades físicas y mentales de los niños, niñas y adolescentes en
situación de discapacidad, teniendo en cuenta sus ciclos vitales, el perfil
epidemiológico y la carga de la enfermedad.
ARTÍCULO 18. SERVICIOS
Y MEDICAMENTOS PARA LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON DISCAPACIDAD Y
ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS CERTIFICADAS. Los
servicios y medicamentos de la parte especial y diferenciada del Plan de
Beneficios para los niños, niñas y adolescentes con discapacidades físicas,
sensoriales y cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas que sean
certificadas por el médico tratante, serán gratuitos para los niños, niñas y
adolescentes de Sisbén 1 y 2.
ARTÍCULO 19. RESTABLECIMIENTO
DE LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CUYOS DERECHOS HAN SIDO VULNERADOS. Los servicios para la rehabilitación
física y mental de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia física
o sexual y todas las formas de maltrato, que estén certificados por la
autoridad competente, serán totalmente gratuitos para las víctimas, sin
importar el régimen de afiliación. Serán diseñados e implementados garantizando
la atención integral para cada caso, hasta que se certifique médicamente la
recuperación de las víctimas.
ARTÍCULO 20. CORRESPONSABILIDAD. El Estado, los padres o representantes
legales de los niños, niñas y adolescentes son responsables de su cuidado y de
gestionar la atención oportuna e integral a la salud de sus hijos o
representados menores, y exigir al Sistema de Segundad Social en Salud los
servicios establecidos en la parte especial y diferenciada del Plan de
Beneficios.
El Estado y las instituciones del
Sistema General de Seguridad Social en Salud establecerán los mecanismos
legales, administrativos y presupuestales para dar efectivo y oportuno
cumplimiento a la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios y de
ofrecer oportuna, efectivamente y con calidad los servicios.
ARTÍCULO 21. OBLIGACIÓN
DE DENUNCIAR POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOS, MALTRATO O DESCUIDO. Las Entidades Promotoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Salud deberán notificar al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF), a las comisarías de familia o, en su defecto, a los
inspectores de policía o a las personerías municipales o distritales, los casos
en que pueda existir negligencia de los padres o adultos responsables en la
atención de los niños, niñas y adolescentes, y además denunciar ante la
Fiscalía General de la Nación cuando detecten indicios de maltratos físicos,
psicológicos o violencia sexual.
TÍTULO IV.
ASEGURAMIENTO.
CAPÍTULO I.
DISPOSICIONES GENERALES.
ARTÍCULO 22. PORTABILIDAD
NACIONAL. Todas
las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios
de salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con prestadores de
servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de
Salud podrán ofrecer los planes de beneficios en los dos regímenes, preservando
los atributos de continuidad, longitudinalidad, integralidad, y adscripción
individual y familiar a los equipos básicos de salud y redes integradas de
servicios.
El acceso a la atención de salud
será a través de la cédula de ciudadanía u otro documento de identidad.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta
disposición entrará en vigencia a más tardar el primero (1o) de junio del 2013.
ARTÍCULO 23. GASTOS
DE ADMINISTRACIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno Nacional fijará el
porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con
base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios
técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje
entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la
Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en
salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas
a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen
Subsidiado.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo previsto
en este artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de
administración entre a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El
Gobierno Nacional contará con seis (6) meses para hacer las revisiones
necesarias con base en estudios técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en
el presente artículo y podría realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto
no se defina el Régimen Subsidiado seguirá manejando el 8%.
ARTÍCULO 24. REQUISITOS
DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno
Nacional reglamentará las condiciones para que las Entidades Promotoras de
Salud tengan un número mínimo de afiliados que garantice las escalas necesarias
para la gestión del riesgo y cuenten con los márgenes de solvencia, la
capacidad financiera, técnica y de calidad para operar de manera adecuada.
ARTÍCULO 25. ACTUALIZACIÓN
DEL PLAN DE BENEFICIOS. El Plan de Beneficios deberá actualizarse integralmente una vez cada
dos (2) años atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y carga de la
enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y
medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del Plan de Beneficios.
Las metodologías utilizadas para
definición y actualización del Plan de Beneficios deben ser publicadas y
explícitas y consultar la opinión, entre otros, de las entidades que integran
el Sistema General de Segundad Social en Salud, organizaciones de profesionales
de la salud, de los afiliados y las sociedades científicas, o de las
organizaciones y entidades que se consideren pertinentes.
El Plan de Beneficios sólo podrá
ser actualizado por la autoridad administrativa competente para ello.
PARÁGRAFO. El Plan de Beneficios
deberá actualizarse de manera integral antes del primero (1o) de diciembre de
2011.
ARTÍCULO 26. COMITÉ
TÉCNICO-CIENTÍFICO DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. Para acceder a la provisión de
servicios por condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con
necesidad, la prescripción del profesional de la salud tratante deberá
someterse al Comité Técnico-Científico de la
Entidad Promotora de Salud con autonomía de sus miembros, que se pronunciará
sobre la insuficiencia de las prestaciones explícitas, la necesidad de la
provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no superior a dos (2) días
calendario desde la solicitud del concepto.
Los Comités Técnicos-Científicos
deberán estar integrados o conformados por médicos científicos y tratantes.
Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades
Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos.
PARÁGRAFO. La conformación de los
Comités Técnico-Científicos debe garantizar la interdisciplinariedad entre los
pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía
profesional en sus decisiones.
ARTÍCULO 27. CREACIÓN
DE LA JUNTA TÉCNICA-CIENTÍFICA DE
PARES.
La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista
de médicos especialistas y otros profesionales especializados, para que emitan
concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por
el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios,
negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la
Entidad Promotora de Salud; la junta técnica científica de pares tendrá un
término de siete (7) días calendario para emitir el concepto respectivo. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá un plazo no mayor a seis (6) meses para la conformación
de las Juntas mencionadas en el presente artículo.
PARÁGRAFO. La conformación de la
Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los
pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía
profesional en sus decisiones.
ARTÍCULO 28. PRESCRIPCIÓN
DEL DERECHO A SOLICITAR REEMBOLSO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS. El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades
Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas
prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que
el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador.
CAPÍTULO II.
ADMINISTRACIÓN DEL
RÉGIMEN SUBSIDIADO.
ARTÍCULO 29. ADMINISTRACIÓN
DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los entes territoriales administrarán el Régimen Subsidiado mediante
el seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados dentro de su
jurisdicción, garantizando el acceso oportuno y de calidad al Plan de
Beneficios.
El Ministerio de la
Protección Social girará directamente, a nombre de las Entidades
Territoriales, la Unidad de Pago por Capitación a las Entidades Promotoras de
Salud, o podrá hacer pagos directos a las Instituciones Prestadoras de Salud
con fundamento en el instrumento jurídico definido por el Gobierno Nacional. En
todo caso, el Ministerio de la
Protección Social podrá realizar el giro directo con base en la información
disponible, sin perjuicio de la responsabilidad de las entidades territoriales
en el cumplimiento de sus competencias legales. El Ministerio de la
Protección Social definirá un plan para la progresiva implementación del giro
directo.
La Nación
podrá colaborar con los municipios, distritos y departamentos, cuando aplique,
con la identificación y registro de los beneficiarios del Régimen Subsidiado.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los
distritos y los municipios de más de cien mil habitantes (100.000) podrán
continuar administrando los recursos del Régimen Subsidiado hasta el treinta y
uno (31) de diciembre de 2012, utilizando el instrumento jurídico definido en
el presente artículo.
ARTÍCULO 30. ASEGURAMIENTO
EN TERRITORIOS CON POBLACIÓN DISPERSA GEOGRÁFICAMENTE. El Gobierno Nacional definirá los territorios de población dispersa
y los mecanismos que permitan mejorar el acceso a los servicios de salud de
dichas comunidades y fortalecerá el aseguramiento.
ARTÍCULO 31. MECANISMO
DE RECAUDO Y GIRO DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. El Gobierno Nacional diseñará un
sistema de administración de recursos y podrá contratar un mecanismo financiero
para recaudar y girar directamente los recursos que financian y cofinancian el
Régimen Subsidiado de Salud, incluidos los del Sistema General de
Participaciones y los recursos de los que trata el artículo 217 de la
Ley 100 de 1993. En el caso del esfuerzo propio territorial el mecanismo
financiero se podrá contratar con el sistema financiero y/o los Institutos de
Fomento y Desarrollo Regional (Infis).
Habrá una cuenta individual por
cada distrito, municipio y departamento, en las cuales se registrarán los
valores provenientes de los recursos de que trata el inciso anterior, cuyos
titulares son las entidades territoriales, las cuales deberán presupuestarlos y
ejecutarlos sin situación de fondos. Para estos efectos, se entenderá que las
entidades territoriales comprometen el gasto al determinar los beneficiarios de
los subsidios y ejecutan la apropiación mediante los giros que realice la
Nación de conformidad con la presente ley.
De la cuenta individual se girarán
directamente estos recursos a las Entidades Promotoras de Salud y/o a los
prestadores de servicios de salud. El giro a las Entidades Promotoras de Salud
se realizará mediante el pago de una Unidad de Pago por Capitación, por cada uno
de los afiliados que tenga registrados y validados mediante el instrumento
definido para tal fin. En el caso de los prestadores de servicios el giro
directo de los recursos, se hará con base en el instrumento definido para tal
fin.
PARÁGRAFO 1o. Los departamentos,
distritos y municipios podrán girar a su cuenta, en el sistema de pagos
establecido por la Nación o a las Entidades Promotoras de Salud, los recursos
que cofinancian el Régimen Subsidiado de Salud con recursos correspondientes al
esfuerzo propio territorial y las rentas cedidas, los cuales serán girados a
las Entidades Promotoras de Salud para afiliar aquellas personas que no han
sido cubiertas con los recursos administrados por el sistema de pagos
contratado por la Nación y/o a los prestadores de servicios de salud por pago
de servicios que hayan sido capitados.
PARÁGRAFO 2o. Los costos y gastos
de la administración, apoyo técnico, auditoría y la remuneración necesaria para
financiar el mecanismo previsto en el presente artículo, se pagarán con cargo a
los rendimientos financieros de estos o con recursos del Fondo de Solidaridad y
Garantía, si los primeros no son suficientes.
PARÁGRAFO 3o. El Gobierno Nacional
unificará el sistema de administración y pagos de los recursos de los regímenes
contributivo y subsidiado mediante el mecanismo financiero que se determine
para tal fin.
Los giros de recursos de la
Nación y aquellos que determine el reglamento podrán hacerse directamente por la
Tesorería General de la Nación o el Fosyga según el caso.
La forma y las condiciones de
operación del Régimen Subsidiado serán determinadas por el Gobierno Nacional de
forma similar al Régimen Contributivo.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Término
para la liquidación de los contratos. Los Gobernadores o Alcaldes y las
Entidades Promotoras de Salud procederán en el término de tres (3) meses
calendario contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley, a liquidar de mutuo acuerdo los contratos suscritos con anterioridad al 1o
de abril de 2010. De no realizarse la liquidación dentro de los términos
establecidos, la entidad territorial con base en sus soportes y los de la
Entidad Promotora de Salud, si los tiene, procederá a la liquidación
unilateral dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes al
vencimiento del término descrito en el presente artículo.
El incumplimiento de estos
términos conllevará el reporte a los organismos de control y a las respectivas
sanciones disciplinarias, y el monto del contrato será la cuantía de referencia
con la cual se determinará la responsabilidad fiscal del agente del Estado. Del
incumplimiento se informará a los organismos de control y vigilancia
correspondientes.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Deudas
por concepto de contratos liquidados. El monto a favor de la
Entidad Promotora de Salud contenido en el acta de liquidación de mutuo
acuerdo de los contratos de administración del Régimen Subsidiado o en el acto
de liquidación unilateral vigente a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley y los que surjan del cumplimiento de la misma, debe ser girado a la
Entidad Promotora de Salud, por la
Entidad Territorial, dentro de los treinta (30) días siguientes a la
expedición de la presente ley, giro que se realizará directamente a las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en el caso en que las Entidades
Promotoras de Salud les adeude recursos, el monto restante, si hubiere lugar a
ello, se girará a la Empresa Promotora de Salud dentro del mismo plazo.
Los saldos que queden a favor del
ente territorial, serán girados por la
Entidad Promotora de Salud a las cuentas maestras, dentro del mismo término.
En el evento en que las entidades
territoriales no paguen las deudas por contratos liquidados, el Gobierno
Nacional en aras de salvaguardar la sostenibilidad del Sistema y la garantía de
acceso a los afiliados, descontará de los recursos asignados a ese municipio
por regalías, por el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP) u otras
fuentes municipales que se dispongan en el nivel nacional, los montos adeudados
y serán girados a las Entidades Promotoras de Salud respectivas en los términos
establecidos en el presente artículo. El Gobierno Nacional reglamentará el
procedimiento para tal fin exigiendo para ello las actas de liquidación donde
consten los recursos recaudados.
CAPÍTULO III.
UNIVERSALIZACIÓN DEL
ASEGURAMIENTO.
ARTÍCULO 32. UNIVERSALIZACIÓN
DEL ASEGURAMIENTO. Todos los residentes en el país deberán ser afiliados
del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional
desarrollará mecanismos para garantizar la afiliación.
Cuando una persona requiera
atención en salud y no esté afiliado, se procederá de la siguiente forma:
32.1 Si tiene capacidad de pago
cancelará el servicio y se le establecerá contacto con la
Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia.
32.2 Si la persona manifiesta no
tener capacidad de pago, esta será atendida obligatoriamente. La afiliación
inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante
el mecanismo simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la
afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a
ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De
no serlo, se cancelará la afiliación y la
Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios
prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se
acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el pago de
los servicios de salud prestados será cancelado por la
Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió
se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios
de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de
los servicios de salud.
Si no tuviera documento de
identidad, se tomará el registro dactilar y los datos de identificación,
siguiendo el procedimiento establecido por el Ministerio de la
Protección Social en coordinación con la
Registraduría Nacional del Estado Civil para el trámite de la afiliación.
32.3 Los casos no establecidos en
el presente artículo para lograr la universalización del aseguramiento serán
reglamentados por el Ministerio de la
Protección Social en un término no mayor a un (1) año.
PARÁGRAFO 1o. A quienes ingresen
al país, no sean residentes y no estén asegurados, se los incentivará a
adquirir un seguro médico o Plan Voluntario de Salud para su atención en el
país de ser necesario.
PARÁGRAFO 2o. Quienes disfruten de
los regímenes especiales y de excepción permanecerán en ellos; las entidades
administradoras de estos regímenes deberán entregar información periódica que
solicite el Ministerio de la
Protección Social.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. A partir
del primero de enero del 2012 no habrá periodo de carencia en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO 33. PRESUNCIÓN
DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en
consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser
afiliados oficiosamente:
33.1 Las personas naturales
declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e
impuesto de industria y comercio.
33.2 Quienes tengan certificados
de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer
al Régimen Contributivo.
33.3 Quienes cumplan con otros
indicadores que establezca el Gobierno Nacional.
Lo anterior, sin perjuicio de
poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo
con las normas sobre la materia.
El Gobierno Nacional reglamentará
un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las
actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores
declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los
aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados.
ARTÍCULO 34. SUBSIDIO
PARCIAL A LA COTIZACIÓN. Las personas
elegibles al subsidio parcial a la cotización no afiliadas al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, pagarán sobre un ingreso base de cotización de un
salario mínimo legal vigente y un porcentaje de cotización del 10,5%, o aporte
equivalente de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Estas personas tendrán derecho a un subsidio parcial de su cotización al
Régimen Subsidiado o al Régimen Contributivo en cuyo caso no incluirá
prestaciones económicas. Este subsidio será el 67% de la cotización o del aporte
equivalente con cargo a los recursos de la subcuenta de Compensación del Fosyga
en el caso de los afiliados al Régimen Contributivo y de la subcuenta de
Solidaridad en el caso del Subsidiado. El 33% de la cotización o aporte
equivalente deberá ser pagado previamente por el afiliado.
ARTÍCULO 35. PERMANENCIA
EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los afiliados al
Régimen Subsidiado podrán permanecer en este cuando obtengan un contrato de
trabajo y pasen a estar vinculados laboralmente. En estos casos, los empleadores
o los afiliados pagarán los aportes que debería pagar en el Régimen
Contributivo a la misma Entidad Promotora de Salud y será compensado
mensualmente a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía
(Fosyga). En este evento, el afiliado tendrá derecho a prestaciones económicas.
Cuando un trabajador temporal o
jornalero, cuya asignación mensual no alcance a un salario mínimo legal mensual
vigente, no desee ser desvinculado del Régimen Subsidiado en razón de su
relación laboral, el patrono deberá aportar al Régimen Subsidiado el
equivalente al valor que en proporción al pago que por el trabajador debería
aportar al Régimen Contributivo. En este caso no se tendrá derecho a
prestaciones económicas.
En caso que el empleador no cumpla
con la obligación de pagar la cotización, al concluir la relación laboral el
empleador deberá pagar los aportes que adeude al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
ARTÍCULO 36. PLANES
DE BENEFICIOS PARCIALES. Al unificar los planes
de beneficios no podrán existir planes de beneficios parciales.
CAPÍTULO IV.
PLANES VOLUNTARIOS DE
SALUD.
ARTÍCULO 37. PLANES
VOLUNTARIOS DE SALUD. Sustitúyase el artículo 169 de la
Ley 100 de 1993, con el siguiente texto:
“Artículo169. Planes
Voluntarios de Salud. Los Planes Voluntarios de Salud podrán incluir
coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud, serán
contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las
empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones
obligatorias o el subsidio a la cotización.
La adquisición y permanencia de un
Plan Voluntario de Salud implica la afiliación previa y la continuidad mediante
el pago de la cotización al régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Tales Planes podrán ser:
169.1 Planes de atención
complementaria del Plan Obligatorio de Salud emitidos por las Entidades
Promotoras de Salud.
169.2 Planes de Medicina
Prepagada, de atención prehospitalaria o servicios de ambulancia prepagada,
emitidos por entidades de Medicina Prepagada.
169.3 Pólizas de seguros emitidos
por compañías de seguros vigiladas por la Superintendencia Financiera.
169.4 Otros planes autorizados por
la Superintendencia Financiera y la Superintendencia Nacional de Salud”.
ARTÍCULO 38. APROBACIÓN
DE PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD. La aprobación de los Planes Voluntarios de
Salud y de las tarifas, en relación con las Entidades Promotoras de Salud y las
entidades de medicina prepagada, estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual registrará los planes, en un plazo no superior a
treinta (30) días calendario y realizará verificación posterior. El depósito de
los planes se surtirá ante la Superintendencia Nacional de Salud.
ARTÍCULO 39. CREACIÓN
DE PLANES VOLUNTARIOS Y SEGUROS DE SALUD. El
Gobierno Nacional estimulará la creación, diseño, autorización y operación de
planes voluntarios y seguros de salud tanto individuales como colectivos.
ARTÍCULO 40. COBERTURAS. Los
Planes Voluntarios de Salud pueden cubrir total o parcialmente una o varias de
las prestaciones derivadas de riesgos de salud tales como: servicios de salud,
médicos, odontológicos, pre y poshospitalarios, hospitalarios o de transporte,
condiciones diferenciales frente a los planes de beneficios y otras coberturas
de contenido asistencial o prestacional. Igualmente podrán cubrir copagos y
cuotas moderadoras exigibles en otros planes de beneficios.
ARTÍCULO 41. PROTECCIÓN AL USUARIO. Las entidades habilitadas para emitir
planes voluntarios no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la
renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a
las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial.
Las entidades que ofrezcan planes
voluntarios de salud no podrán dar por terminado los contratos ni revocarlos a
menos que medie incumplimiento en las obligaciones de la otra parte.
TÍTULO
V.
FINANCIAMIENTO.
ARTÍCULO 42. FINANCIACIÓN DE LAS ACCIONES DE SALUD PÚBLICA, ATENCIÓN
PRIMARIA EN SALUD Y PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN. Las acciones de salud pública, promoción y prevención en el marco
de la estrategia de Atención Primaria en Salud se financiarán con:
42.1 Los recursos del componente
de salud pública del Sistema General de Participaciones que trata Ley 715 de
2001.
42.2 Los recursos de la
Unidad de Pago por capitación destinados a promoción y prevención del régimen
subsidiado y contributivo que administran las Entidades Promotoras de Salud.
42.3 Los recursos de la subcuenta
de promoción y prevención del Fosyga.
42.4 Los recursos de promoción y
prevención que destine del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT),
que se articularán a la estrategia de Atención Primaria en Salud.
42.5 Los recursos que destinen y
administren las Aseguradoras de Riesgos Profesionales para la promoción y
prevención, que se articularán a la estrategia de Atención Primaria en Salud.
42.6 Recursos del Presupuesto
General de la Nación para salud pública.
42.7 Los recursos que del cuarto
(1/4) de punto de las contribuciones parafiscales de las Cajas de Compensación
Familiar se destinen a atender acciones de promoción y prevención en el marco
de la estrategia de Atención Primaria en Salud. Cuando estos recursos sean
utilizados para estos fines, un monto equivalente de los recursos del presente
numeral se destinará al Régimen Subsidiado con cargo al numeral 1.
42.8 Otros recursos que destinen
las entidades territoriales.
ARTÍCULO 43. RECURSOS DEL FONDO DE RIESGOS PROFESIONALES PARA PREVENCIÓN
Y PROMOCIÓN. Adiciónese un literal d), modifíquese el parágrafo y créese un
parágrafo transitorio al artículo 22 de la
Ley 776 de 2002, así:
“d) Financiar la realización de
actividades de promoción y prevención dentro de los programas de Atención
Primaria en Salud.
PARÁGRAFO. En ningún caso la aplicación de los recursos del fondo podrá superar
el cuarenta por ciento (40%) en el objeto señalado en el literal a), ni el diez
por ciento (10%) en el literal c), ni el quince por ciento (15%) en el literal
d). Lo restante será utilizado en el literal b).
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Hasta el 15% de los
recursos acumulados en el Fondo de Riesgos Profesionales a la entrada en
vigencia de la presente ley, podrán ser utilizados, por una única vez, para la
financiación de las actividades de prevención dentro de los programas de
Atención Primaria en Salud a que hace referencia el literal d) del presente
artículo”.
ARTÍCULO 44. RECURSOS PARA ASEGURAMIENTO. El artículo 214 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 11 de la
Ley 1122 de 2007 y por el artículo 34 de la
Ley 1393 de 2010, quedará así:
“Artículo 214. “La
Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado se financiará con los
siguientes recursos:
1. De las entidades
territoriales
1. Los recursos del Sistema
General de Participaciones para salud, se destinarán al Régimen Subsidiado
partiendo como mínimo del sesenta y cinco por ciento (65%) de acuerdo con el
plan de transformación concertado entre el Gobierno Nacional y las entidades
territoriales hasta llegar al ochenta por ciento (80%) a más tardar en el año
2015. En todo caso el 10% del Sistema General de Participaciones para Salud se
destinará a financiar las acciones en salud pública. El porcentaje restante se
destinará a financiar prioritariamente la prestación de servicios en aquellos
lugares donde solo el Estado está en capacidad de prestar el servicio de salud
en condiciones de eficiencia y/o subsidios a la demanda, de acuerdo con los
planes financieros y de transformación de recursos que presenten las entidades
territoriales, los cuales deberán ser avalados de manera conjunta por los
Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público.
2. Los recursos obtenidos como
producto del monopolio de juegos de suerte y azar y los recursos transferidos
por ETESA a las entidades territoriales, que no estén asignados por ley a
pensiones, funcionamiento e investigación. Estos recursos se girarán
directamente a la cuenta de la entidad territorial en el fondo de
financiamiento del régimen subsidiado y se contabilizarán como esfuerzo propio
territorial serán transferidas directamente por la
Nación a través del mecanismo de giro directo establecido en la presente ley.
3. Sin perjuicio de lo previsto en
el primer inciso del artículo 60 de la Ley 715 de 2001, del monto total de las
rentas cedidas destinadas a salud de los departamentos y el Distrito Capital,
se destinarán por lo menos el 50% a la financiación del Régimen Subsidiado o el
porcentaje que a la entrada en vigencia de la presente ley estén asignando, si
este es mayor. Estos recursos se contabilizarán como esfuerzo propio
territorial y no podrán disminuirse serán transferidas directamente por la
Nación a través del mecanismo de giro directo establecido en la presente ley.
4. Los recursos de regalías serán
transferidas directamente por la Nación a través del mecanismo de giro directo
establecido en la presente ley.
5. Otros recursos propios de las
entidades territoriales que hoy destinan o que puedan destinar en el futuro a
la financiación del Régimen Subsidiado.
2. Del Fondo de Solidaridad y
Garantía (Fosyga)
1. Uno punto cinco puntos (1.5) de
la cotización de los regímenes especiales y de excepción y hasta uno punto
cinco (1.5) puntos de la cotización de los afiliados al Régimen Contributivo.
2. El monto de las Cajas de
Compensación Familiar de que trata el artículo 217 de la
Ley 100 de 1993.
3. Recursos del Presupuesto
General de la Nación que a partir del monto asignado para el año 2010, que se
requieran de manera progresiva para la universalización de la cobertura y la
unificación de los planes de beneficios, una vez aplicadas las demás fuentes
que financian el Régimen Subsidiado.
4. Las cotizaciones que realizarán
los patronos al Fondo de Solidaridad cuando el trabajador no quiera retirarse
del Régimen Subsidiado, en los términos de la presente ley.
5. Los recursos que para tal
efecto sean aportados por gremios, asociaciones y otras organizaciones.
3. Otros
1. Recursos definidos por recaudo
de IVA definidos en la Ley 1393 de 2010.
2. Los rendimientos financieros
que produzcan las diferentes fuentes que financian el Régimen Subsidiado.
3. Recursos de la contribución
parafiscal de las Cajas de Compensación Familiar.
ARTÍCULO 45. DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS DE LA COTIZACIÓN DEL RÉGIMEN
CONTRIBUTIVO. El Ministerio de
la Protección Social definirá hasta el uno punto cinco (1.5) de la cotización,
previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
10 de la Ley 1122 de 2007, que se destinarán a la financiación de la
Subcuenta de Solidaridad del Fosyga.
ARTÍCULO 46. RECURSOS DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Sin perjuicio de los recursos de que trata el artículo 217 de la
Ley 100 de 1993, se destinará un cuarto (1/4) de punto porcentual de la
contribución parafiscal, establecida en la
Ley 21 de 1982 en los artículos 11, numeral 1, y 12, numeral 1,
a favor de las Cajas de Compensación Familiar, a atender acciones de promoción
y prevención dentro del marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud
y/o en la unificación de los Planes de Beneficios, de forma concertada entre el
Gobierno Nacional y las Cajas de Compensación Familiar, conforme al reglamento.
PARÁGRAFO 1o. La asignación prevista en el presente artículo, conforme a la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional, no podrá afectar el cálculo de
los recursos que las Cajas de Compensación Familiar deben apropiar para los
Fondos para el Subsidio Familiar de Vivienda –FOVIS– y para los programas de
infancia y adolescencia.
PARÁGRAFO 2o. Los recursos del cuarto de punto porcentual (1/4) de la contribución
parafiscal que trata el presente artículo serán administrados directamente por
las Cajas de Compensación Familiar y harán parte de las deducciones previstas
en el parágrafo del artículo 217 la Ley 100 de 1993.
ARTÍCULO 47. SEGURO DE SALUD POR DESEMPLEO. Modifíquense los artículos 10 y 11 de la
Ley 789 de 2002, los cuales quedarán así:
“Artículo 10. Régimen de apoyo para desempleados con vinculación anterior a
las Cajas de Compensación Familiar. Los Jefes cabeza de Hogar y
prioritariamente las mujeres que tengan esa condición, que se encuentren en
situación de desempleo luego de haber estado vinculados al sistema de Cajas de
Compensación Familiar no menos de 1 año dentro de los tres años anteriores a la
solicitud de apoyo, tendrán derecho con cargo a los recursos del Fondo para el
Fomento del Empleo y la protección del desempleo de que trata el artículo 6o de
la presente ley a los siguientes beneficios, por una sola vez y hasta que se
agoten los recursos del Fondo. La reglamentación establecerá los plazos y
condiciones a partir de los cuales se reconocerá este subsidio:
a) Un subsidio equivalente a un
salario y medio mínimo legal mensual, el cual se dividirá y otorgará en seis
cuotas mensuales iguales, las cuales se podrán hacer efectivas a través de
aportes al sistema de salud. Los aportes al Sistema de Salud serán prioritarios
frente a los otros usos siempre que el beneficiario no se encuentre afiliado.
Para efectos de esta obligación, las cajas destinarán un máximo del cuarenta y
cinco por ciento (45%) de los recursos que les corresponde administrar con
cargo al fondo para el fomento del empleo y la protección al desempleo;
b) Capacitación para el proceso de
inserción laboral y/o educación y/o bonos alimentarios. Para efectos de esta
obligación las Cajas destinarán un máximo del diez por ciento (10%) de los
recursos que les corresponde administrar con cargo al fondo para el fomento al
empleo y protección al desempleo.
Artículo 11. Régimen de apoyo para desempleados sin
vinculación anterior a Cajas de Compensación Familiar. Con cargo al cinco por
ciento (5%) del fondo para el fomento del empleo y la protección del desempleo
de que trata el artículo 6o de la presente ley, las Cajas establecerán un
régimen de apoyo y fomento al empleo para jefes cabeza de hogar sin vinculación
anterior a las Cajas de Compensación Familiar, que se concretará en un subsidio
equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se otorgará en
seis cuotas mensuales iguales, las cuales se podrán hacer efectivas a través de
aportes al sistema de salud. Los aportes al Sistema de Salud serán prioritarios
frente a los otros usos siempre que el beneficiario no se encuentre afiliado.
Tendrán prioridad frente a las Cajas de Compensación Familiar, los artistas,
escritores y deportistas afiliados a las correspondientes asociaciones o
quienes acrediten esta condición en los términos en que se defina por el
Gobierno Nacional. Para acceder a esta prestación, se deberá acreditar falta de
capacidad de pago, conforme términos y condiciones que disponga el reglamento
en materia de organización y funcionamiento de este beneficio”.
ARTÍCULO 48. IMPUESTO SOCIAL A LAS
ARMAS Y MUNICIONES. Modifíquese el
artículo 224 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará de la siguiente manera:
“Artículo 224. Impuesto social
a las armas y municiones. A partir del 1o de enero de 1996, créase el
impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en
el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del
respectivo permiso y por el término de este. El recaudo de este impuesto se
destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221| de esta ley. El
impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual.
Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se
cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa del 20%. El gobierno
reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el Plan de
Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su
operación.
PARÁGRAFO. Se exceptúan de este impuesto las armas de fuego y municiones y
explosivos que posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de
seguridad del Estado”.
ARTÍCULO 49. RECURSOS DESTINADOS PARA EL RÉGIMEN SUBSIDIADO POR
DEPARTAMENTOS, DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los montos de recursos que las entidades territoriales venían
aportando para financiar la salud en su territorio no podrán disminuir salvo
que se acredite, ante el Ministerio de la
Protección Social, que está debidamente asegurada el 100% de la población o
por insuficiencia financiera.
El pago de la
Unidad de Pago por Capitación subsidiada para toda la población de los niveles
1 y 2 del Sisbén y otra elegible no afiliada al Régimen Contributivo tendrá
prioridad sobre cualquier otro gasto en salud. Asegurado el 100% de esta
población, podrán destinarse los recursos con esa destinación para financiar
cualquier otro concepto de salud.
PARÁGRAFO. A más tardar el primero de enero de 2012, el Fondo de Solidaridad y
Garantía (Fosyga) cancelará las obligaciones a su cargo causadas a la fecha de
expedición de la presente ley y que cumpla con los requisitos definidos para
estos efectos.
ARTÍCULO 50. FONDO DE SALVAMENTO Y GARANTÍAS PARA EL SECTOR SALUD (FONSAET). Créase el Fondo de Garantías para el Sector Salud como un fondo
cuenta sin personería jurídica administrado por el Ministerio de la
Protección Social, cuyo objeto será asegurar el pago de las obligaciones que
no fuere posible pagar por parte de las Empresas Sociales del Estado,
intervenidas por la
Superintendencia Nacional de Salud, se financiará hasta el 20% del gasto
operacional; en el caso de las Empresas Sociales del Estado liquidadas, se
pagará hasta el monto que determine el Ministerio de la
Protección Social.
Para financiar este fondo se
destinarán los siguientes recursos: hasta el 10% de los recursos que se transfieren
para oferta con recursos del Sistema General de Participaciones para Salud y
los excedentes de los recursos destinados para salud de la
Ley 1393 de 2010.
Este fondo podrá comprar o
comercializar la cartera de las entidades intervenidas o en liquidación.
También podrá hacer esta operación para evitar la intervención o liquidación.
Para los anteriores efectos los
términos y condiciones para la administración del fondo los establecerá el
Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 1o. La facturación de las Entidades Promotoras de Salud y las
Instituciones Prestadoras de Salud deberá ajustarse en todos los aspectos a los
requisitos fijados por el Estatuto Tributario y la
Ley 1231 de 2008.
PARÁGRAFO 2o. El Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet)
podrá beneficiar a Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de
la presente ley se encuentran intervenidas para administrar o liquidar por la Superintendencia Nacional de Salud.
Estas Entidades podrán recibir
recursos del Fonsaet por una sola vez, condicionados a la presentación y
cumplimiento del Plan de Mejoramiento y Prácticas del Buen Gobierno, acorde con
la reglamentación del Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 51. RETENCIÓN EN LA FUENTE DE APORTES AL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Establézcase un sistema de retención en la fuente de aportes al
Sistema General de Seguridad Social en Salud y establézcanse los instrumentos
para realizar la retención en la fuente para el pago de la cotización en
seguridad social en salud, de las personas naturales y empresas unipersonales o
sociedades por acciones simplificada, como mecanismo que evite la evasión y la elusión,
tomando como base los conceptos constitutivos vigentes del Ingreso Base de
Cotización. El agente retenedor girará los recursos al encargado del recaudo de
los aportes, de conformidad con el reglamento.
La retención en la fuente prevista
en el presente artículo se podrá extender a los demás aportes del sistema de
seguridad social.
TÍTULO
VI.
DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD.
CAPÍTULO
I.
DISPOSICIONES GENERALES.
ARTÍCULO 52. CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes reglas aplicables en la suscripción de
contratos de pago por capitación de las Entidades Promotoras de Salud con los
prestadores de servicios de salud:
52.1 Sólo se podrá contratar la
prestación de servicios por el mecanismo de pago por capitación para los
servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y el asegurador
reporten con oportunidad y calidad la información de los servicios prestados
objeto de la capitación.
52.2 La capitación no libera a las
Entidades Promotoras de Salud de su responsabilidad por el servicio ni de la
gestión del riesgo.
52.3 La contratación por
capitación de las actividades de prevención y promoción, las intervenciones de
protección específica, detección temprana y atención de las enfermedades de
interés en salud pública, se deberá hacer con fundamento en indicadores y
evaluación de resultados en salud.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Se podrá hacer
contratación por capitación de las actividades de prevención y promoción, sobre
la base de indicadores de resultados basados en la estrategia de Atención
Primaria en Salud y rendición pública de cuentas, hasta el año 2013.
ARTÍCULO 53. PROHIBICIÓN DE LIMITACIONES AL ACCESO. Están prohibidos aquellos mecanismos de
pago, de contratación de servicios, acuerdos o políticas internas que limiten
el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad, oportunidad,
calidad o que propicien la fragmentación en la atención de los usuarios.
ARTÍCULO 54. RESTABLECIMIENTO DE LA SALUD DE LAS MUJERES VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA. La prestación de los servicios de salud
física y mental para todas las mujeres víctimas de la violencia física o sexual, que estén certificados por la autoridad
competente, no generará cobro por concepto de cuotas moderadoras, copagos u
otros pagos para el acceso sin importar el régimen de afiliación. La atención
por eventos de violencia física o sexual será integral,
y los servicios serán prestados hasta que se certifique medicamente la
recuperación de las víctimas.
La prestación de servicios a las
mujeres víctimas de violencias incluirá la atención psicológica y psiquiátrica
y la habitación provisional en los términos de la
Ley 1257 de 2008.
ARTÍCULO 55. MULTAS POR INASISTENCIA EN LAS CITAS MÉDICAS. Entrada en vigencia esta ley queda
prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a los cotizantes y beneficiarios
de los regímenes contributivo y subsidiado, así como la población vinculada, en
lo establecido para citas médicas programadas, para lo cual el Ministerio de la
Protección Social diseñará un mecanismo idóneo para su respectivo cumplimiento,
esto es ser sancionado pedagógicamente, mediante método de recursos
capacitación que deberán ser diseñados por las Entidades Promotoras de Salud
para tal fin.
ARTÍCULO 56. PAGOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud
pagarán los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los
plazos, condiciones, términos y porcentajes que establezca el Gobierno Nacional
según el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la
Ley 1122 de 2007.
El no pago dentro de los plazos
causará intereses moratorios a la tasa establecida para los impuestos
administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Se prohíbe el establecimiento de
la obligatoriedad de procesos de auditoría previa a la presentación de las
facturas por prestación de servicios o cualquier práctica tendiente a impedir
la recepción.
Las entidades a que se refiere
este artículo, deberán establecer mecanismos que permitan la facturación en
línea de los servicios de salud, de acuerdo con los estándares que defina el
Ministerio de la Protección Social.
También se entienden por recibidas
las facturas que hayan sido enviadas por los prestadores de servicios de salud
a las Entidades Promotoras de Salud a través de correo certificado, de acuerdo
a lo establecido en la Ley 1122 de 2007, sin perjuicio del cobro ejecutivo que
podrán realizar los prestadores de servicios de salud a las Entidades
Promotoras de Salud en caso de no cancelación de los recursos.
ARTÍCULO 57. TRÁMITE DE GLOSAS. Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de
los veinte (20) días hábiles siguientes a la presentación de la factura con
todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de servicios de
salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance
definidos en la normatividad vigente. Una vez formuladas las glosas a una factura
no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de
hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial.
El prestador de servicios de salud
deberá dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables
del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a su recepción, indicando su aceptación o justificando la no
aceptación. La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes a la recepción de la respuesta, decidirá si levanta total o
parcialmente las glosas o las deja como definitivas.
Si cumplidos los quince (15) días
hábiles, el prestador de servicios de salud considera que la glosa es
subsanable, tendrá un plazo máximo de siete (7) días hábiles para subsanar la
causa de las glosas no levantadas y enviar las facturas enviadas nuevamente a
la entidad responsable del pago.
Los valores por las glosas
levantadas total o parcialmente deberán ser cancelados dentro del mismo plazo
de los cinco (5) días hábiles siguientes, a su levantamiento, informando al
prestador la justificación de las glosas o su proporción, que no fueron
levantadas.
Una vez vencidos los términos, y
en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o
jurisdiccional a elección del prestador, en los términos establecidos por la
ley.
El Gobierno Nacional reglamentará
los mecanismos para desestimular o sancionar el abuso con el trámite de glosas
por parte de las entidades responsables del pago.
ARTÍCULO 58. HABILITACIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud, los
prestadores de servicios de salud, las Administradoras de Riesgos Profesionales
deberán contar con las condiciones necesarias para prestar un servicio de
calidad; para tal fin los reglamentos que el Ministerio de la
Protección Social expida, deberán garantizar la verificación de dichas
condiciones y su periódica revisión. Las Direcciones Territoriales de Salud
deberán garantizar la verificación de los servicios que lo requieran en el
plazo que establezca el reglamento. La actividad de habilitación, para ser
realizada oportuna y en los términos establecidos, puede ser contratada por las
entidades territoriales con terceros especializados en la materia.
PARÁGRAFO. A partir de la vigencia de la presente ley toda nueva Institución
Prestadora de Salud para el inicio de actividades y por ende para acceder a
contratar servicios de salud deberá tener verificación de condiciones de
habilitación expedida por la autoridad competente, que dispondrá de seis (6)
meses desde la presentación de la solicitud para realizar la verificación. La
verificación deberá ser previa cuando se trate de servicios de urgencias y
servicios de alta complejidad. Los servicios oncológicos deberán tener
habilitación y verificación previa por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán
desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales
del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores
externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al
sistema obligatorio de garantía en calidad.
CAPÍTULO
II.
REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE
SALUD.
ARTÍCULO 60. DEFINICIÓN DE REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. Las redes integradas de servicios de salud se definen como el
conjunto de organizaciones o redes que prestan servicios o hacen acuerdos para
prestar servicios de salud individuales y/o colectivos, más eficientes,
equitativos, integrales, continuos a una población definida, dispuesta conforme
a la demanda.
ARTÍCULO 61. DE LAS REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. La prestación de servicios de salud
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud se hará a través de las
redes integradas de servicios de salud ubicadas en un espacio poblacional
determinado.
Las redes de atención que se
organicen dispensarán con la suficiencia técnica, administrativa y financiera
requerida, los servicios en materia de promoción de la salud, prevención de la
enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación que demande el
cumplimiento eficaz de los planes de beneficios.
Las Entidades Promotoras de Salud
deberán garantizar, y ofrecer los servicios a sus afiliados de manera integral,
continua, coordinada y eficiente, con portabilidad, calidad y oportunidad, a
través de las redes.
ARTÍCULO 62. CONFORMACIÓN DE REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. Las entidades territoriales, municipios, distritos, departamentos y
la Nación, según corresponda, en coordinación con las Entidades Promotoras de
Salud a través de los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud,
organizarán y conformarán las redes integradas incluyendo prestadores públicos,
privados y mixtos que presten los servicios de acuerdo con el Plan de
Beneficios a su cargo. Las redes se habilitarán de acuerdo con la
reglamentación que expida el Ministerio de la
Protección Social, quien podrá delegar en los departamentos y distritos. La
implementación de la estrategia de Atención Primaria en Salud consagrada en la
presente ley será la guía para la organización y funcionamiento de la red.
Las instituciones prestadoras de
servicios de salud podrán asociarse mediante Uniones Temporales, consorcios u
otra figura jurídica con Instituciones Prestadoras de Salud, públicas, privadas
o mixtas. En ejercicio de su autonomía determinarán la forma de integración y
podrán hacer uso de mecanismos administrativos y financieros que las hagan eficientes,
observando los principios de libre competencia.
ARTÍCULO 63. CRITERIOS DETERMINANTES PARA LA CONFORMACIÓN DE LAS REDES
INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. La reglamentación para la habilitación
de las redes integradas de servicios de salud se realizará a partir de los
siguientes criterios:
63.1 Población y territorio a
cargo, con conocimiento de sus necesidades y preferencias en salud, que defina
la oferta de servicios a la demanda real y potencial de la población a atender,
tomando en consideración la accesibilidad geográfica, cultural y económica.
63.2 Oferta de servicios de salud
existente para la prestación de servicios de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, integrando tanto los servicios de
salud individual como los servicios de salud colectiva.
63.3 Modelo de atención primaria
en salud centrado en la persona, la familia y la comunidad, teniendo en cuenta
las particularidades culturales, raciales y de género.
63.4 Recurso humano suficiente,
valorado, competente y comprometido.
63.5 Adecuada estructuración de
los servicios de baja complejidad de atención fortalecida y multidisciplinaria
que garantice el acceso al sistema, con la capacidad resolutiva para atender
las demandas más frecuentes en la atención de la salud de la población a cargo.
63.6 Mecanismos efectivos de
referencia y contrarreferencia para garantizar la integralidad y continuidad de
la atención del usuario en los diferentes niveles de atención y escenarios intramurales
y extramurales.
63.7 Red de transporte y
comunicaciones.
63.8 Acción intersectorial
efectiva.
63.9 Esquemas de participación
social amplia.
63.10 Gestión integrada de los
sistemas de apoyo administrativo, financiero y logístico.
63.11 Sistema de información único
e integral de todos los actores de la red, con desglose de los datos por sexo,
edad, lugar de residencia, origen étnico y otras variables pertinentes.
63.12 Financiamiento adecuado y
mecanismos de seguimiento y evaluación de resultados.
63.13 Cumplimiento de estándares
de habilitación por parte de cada uno de los integrantes de la red conforme al
sistema obligatorio de garantía de la calidad.
ARTÍCULO 64. ARTICULACIÓN DE LAS REDES INTEGRADAS. La articulación de la red estará a
cargo de las entidades territoriales en coordinación con las Entidades
Promotoras de Salud, a través de los Consejos Territoriales de la
Seguridad Social en Salud; en el caso de los municipios no certificados la
entidad territorial será el departamento, sin vulneración del ejercicio de la
autonomía de los actores de las redes existentes en el espacio poblacional
determinado, buscará que el servicio de salud se brinde de forma precisa,
oportuna y pertinente, para garantizar su calidad, reducir complicaciones,
optimizar recursos y lograr resultados clínicos eficaces y costo-efectivos. La
función de coordinación será esencialmente un proceso del ámbito clínico y
administrativo, teniendo como objetivos y componentes:
64.1 La identificación de la
población a atender y la determinación del riesgo en salud.
64.2 La identificación de factores
de riesgo y factores protectores.
64.3 Consenso en torno a la
implementación de la estrategia de Atención Primaria en Salud.
64.4 Consenso en torno al modelo
de atención centrado en la intervención de los factores de riesgo y el perfil
de la población.
64.5 El desarrollo de un proceso
de vigilancia epidemiológica, que incluya la notificación y la aplicación de
medidas que sean de su competencia en la prestación de servicios y en la
evaluación de resultados.
64.6 La articulación de la oferta
de servicios de los prestadores que la conforman y la información permanente y
actualizada a los usuarios sobre los servicios disponibles, en el espacio
poblacional determinado.
64.7 La garantía de un punto de
primer contacto, que serán los equipos básicos de salud, con capacidad de
acceder a la información clínica obtenida en los diferentes escenarios de
atención y de proporcionarla a estos mismos.
64.8 La coordinación y desarrollo
conjunto de sistemas de gestión e información.
64.9 Las condiciones de acceso y
los principales indicadores de calidad que se establezcan en el reglamento
técnico de la red.
64.10 La coordinación de esquemas
de comunicación electrónica, servicios de telemedicina, asistencia y atención
domiciliaria y las demás modalidades que convengan a las condiciones del país y
a las buenas prácticas en la materia.
PARÁGRAFO. La coordinación de las redes basadas en el modelo de atención y
riesgo poblacional, será reglamentada por el Ministerio de la
Protección Social con el acompañamiento de las direcciones territoriales para
el cumplimiento de las funciones administrativas y clínicas anteriormente
nombradas.
ARTÍCULO 65. ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD MENTAL. Las acciones de salud deben incluir la
garantía del ejercicio pleno del derecho a la salud mental de los colombianos y
colombianas, mediante atención integral en salud mental para garantizar la
satisfacción de las necesidades de salud y su atención como parte del Plan de
Beneficios y la implementación, seguimiento y evaluación de la política
nacional de salud mental.
ARTÍCULO 66. ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD A DISCAPACITADOS. Las acciones de salud deben incluir la
garantía a la salud del discapacitado, mediante una atención integral y una
implementación de una política nacional de salud con un enfoque diferencial con
base en un plan de salud del Ministerio de la
Protección Social.
ARTÍCULO 67. SISTEMAS DE EMERGENCIAS MÉDICAS. Con el propósito de responder de manera oportuna a las víctimas de
enfermedad, accidentes de tránsito, traumatismos o paros cardiorrespiratorios
que requieran atención médica de urgencias, se desarrollará el sistema de
emergencias médicas, entendido como un modelo general integrado, que comprende,
entre otros los mecanismos para notificar las emergencias médicas, la
prestación de servicios pre hospitalarios y de urgencias, las formas de
transporte básico y medicalizado, la atención hospitalaria, el trabajo de los
centros reguladores de urgencias y emergencias, los programas educacionales y
procesos de vigilancia.
El Ministerio de la
Protección Social reglamentará, en el transcurso de un año (1) a partir de la
vigencia de la presente ley, el desarrollo y operación del sistema de
emergencias médicas, que garantice la articulación de los diferentes actores
del Sistema General de Segundad Social en Salud de acuerdo con sus
competencias, incluyendo los casos en los que deberá contarse con personal con
entrenamiento básico donde haya alta afluencia de público. Para la operación
del sistema se podrán utilizar recursos del programa institucional de
fortalecimiento de la Red Nacional de Urgencias.
ARTÍCULO 68. FUNDACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO. Las fundaciones sin ánimo de lucro que venían prestando servicios
como parte de la red hospitalaria pública, antes de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, y continúan desarrollando esta actividad para los efectos
señalados en los artículos 16 y 20 de la Ley 1122 de 2007 sobre la contratación
de servicios de salud, las entidades territoriales y las Entidades Promotoras
de Salud del Régimen Subsidiado les darán a estas instituciones prestadoras de
servicios de salud tratamiento de Empresas Sociales del Estado.
Así mismo, dichas fundaciones y
las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud podrán acceder a
recursos de crédito blandos de tasa compensada y de largo plazo que otorgue el
Gobierno Nacional a través de Findeter u otras entidades.
CAPÍTULO
III.
INSTITUCIONES PRESTADORAS DE
SERVICIOS DE SALUD PÚBLICAS Y EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.
ARTÍCULO 69. PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE HOSPITALES PÚBLICOS. El Gobierno Nacional establecerá un Programa de Fortalecimiento de
las Empresas Sociales del Estado. Para tal fin podrá constituir un fondo con
recursos del Presupuesto Nacional que permita desarrollar un Plan de
Inversiones para fortalecer su capacidad instalada y modernizar su gestión con
énfasis en el primero y segundo nivel de atención.
Las Empresas Sociales del Estado
articuladas en red, que demuestren buenos resultados en los indicadores de
salud, bajo riesgo fiscal y financiero, y documenten trabajo en el proceso de
calidad podrán acceder a créditos condonables y otros estímulos que ofrezca el
Gobierno Nacional, en especial para dotación tecnológica y capacitación del
talento humano.
ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO.
La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado
de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la
siguiente manera:
70.1 El jefe de la administración
departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
70.2 El director de salud de la
entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.
70.3 Un representante de los
usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente
establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección
departamental, distrital o municipal de salud.
70.4 Dos (2) representantes
profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y
uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la
ESE profesionales en el área administrativa, la
Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación
de técnico o tecnólogo.
PARÁGRAFO 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de
la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para
periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las
Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª
categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán
un periodo de 4 años.
PARÁGRAFO 2o.
La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado
del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño
suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la
Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el presente artículo,
tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su
delegado.
PARÁGRAFO 3o. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma
de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la
Junta Directiva.
ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas
de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros
de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de
entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en
forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único
civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y
gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del
sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que
representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del
cargo.
ARTÍCULO 72. ELECCIÓN Y EVALUACIÓN DE DIRECTORES O GERENTES DE
HOSPITALES.
La Junta Directiva de la
Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de
gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el
período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario
deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de
gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y
eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos
incluidos en convenios suscritos con la
Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de
información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la
Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y
metodología que defina el Ministerio de la
Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal
de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar
el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de
Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar
dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de
concurso público para su elección.
La Junta Directiva conformará una terna con
los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso
de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o
director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15)
días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto
de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no
poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el
segundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero.
ARTÍCULO 73. PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN DE
LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la aprobación del plan de gestión
se deberá seguir el siguiente procedimiento:
73.1 El Director o Gerente de la
Empresa Social del Estado deberá presentar a la
Junta Directiva el proyecto de plan de gestión de la misma, dentro de los
treinta (30) días hábiles siguientes a su posesión en el cargo, o para los ya
posesionados a los treinta (30) días hábiles siguientes a la expedición de la
reglamentación. El proyecto de plan de gestión deberá ajustarse a las
condiciones y metodología que defina el Ministerio de la
Protección Social.
73.2 La
Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado deberá aprobar, el
plan de gestión dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
presentación del plan de gestión.
73.3 El gerente podrá presentar
observaciones al plan de gestión aprobado en los 5 días hábiles siguientes a su
aprobación, y se resolverá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
73.4 En caso de que la
Junta Directiva no apruebe el proyecto de plan de gestión durante el término
aquí establecido, el plan de gestión inicialmente presentado por el Director o
Gerente se entenderá aprobado.
ARTÍCULO 74. EVALUACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN DEL DIRECTOR O GERENTE DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la evaluación de los planes de
gestión, se deberá dar cumplimiento al siguiente proceso:
74.1 El Director o Gerente de la
Empresa Social del Estado del orden territorial deberá presentar a la
Junta Directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el
cual deberá ser presentado a más tardar el 1o de abril de cada año con
corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Los contenidos del
informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de la
Protección Social.
74.2 La
Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del
Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
presentación del informe de gestión.
74.3 Los resultados de la
evaluación se harán constar en un acuerdo de la
Junta Directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o
Gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la
Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su
notificación.
74.4 La decisión de la
Junta Directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta y de
apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud,
para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días (15)
hábiles.
74.5 Una vez cumplido el proceso
establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y
esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio
del Director o Gerente, para lo cual la
Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber
quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador
con carácter obligatorio para este, la remoción del Director o Gerente aun sin
terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto
administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes,
contra este acto procederán los recursos de ley.
74.6 La no presentación del
proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión
dentro de los plazos señalados en la presente norma, conllevará a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos establecidos para tal fin, produzca
de manera inmediata la evaluación no satisfactoria, la cual será causal de
retiro.
ARTÍCULO 75. METODOLOGÍA DE REPORTE DE INGRESOS, GASTOS Y COSTOS DE LAS
INSTITUCIONES PÚBLICAS PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD. El Ministerio de la
Protección Social en un término no superior a un año establecerá la
metodología para la clasificación y reporte de los ingresos que incluirá la
cartera total, los gastos y los costos de las Instituciones Prestadoras de Salud
públicas, teniendo en cuenta las condiciones que pueden afectar las estructuras
de costos. Con base en esta información se construirán razones de costo y gasto
que deberán hacer parte de los planes de gestión para evaluar la gestión de los
gerentes y de los indicadores de desempeño de las instituciones.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las ESE tendrán un
periodo de un año para ajustarse y reportar los indicadores antes definidos.
ARTÍCULO 76. EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA EN CONTRATACIÓN, ADQUISICIONES Y
COMPRAS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la
contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí,
constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier
otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad,
oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación
administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la
Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los
lineamientos que defina el Ministerio de la
Protección Social.
Igualmente, las Empresas Sociales
del Estado podrán contratar de manera conjunta sistemas de información, sistema
de control interno, de interventorías, gestión de calidad y auditorías, de
recurso humano y demás funciones administrativas, para el desarrollo de
actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que puedan cubrir las
necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión resulte más eficiente,
con calidad e implique menor costo.
Estas instituciones podrán
utilizar mecanismos de subasta inversa para lograr mayor eficiencia en sus
adquisiciones.
ARTÍCULO 77. SANEAMIENTO DE CARTERA. El Gobierno Nacional, a partir de la vigencia de la presente ley,
pondrá en marcha un Programa para el Saneamiento de cartera de las Empresas
Sociales del Estado.
ARTÍCULO 78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la
Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la
Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y
Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los
contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de
cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y
sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud
públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores
recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se
crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la
entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y
los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y
emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia
entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental. El
incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como
falta gravísima.
Con esto se cumplirá con las Leyes
60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es
responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de
diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los
departamentos y el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 79. FINANCIACIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EN ZONAS
ALEJADAS. Se garantizarán los
recursos necesarios para financiar la prestación de servicios de salud a través
de instituciones públicas en aquellos lugares alejados, con poblaciones
dispersas o de difícil acceso, en donde estas sean la única opción de
prestación de servicios, y los ingresos por venta de servicios sean
insuficientes para garantizar su sostenibilidad en condiciones de eficiencia.
ARTÍCULO 80. DETERMINACIÓN DEL RIESGO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO. El Ministerio de la
Protección Social determinará y comunicará a las direcciones departamentales,
municipales y distritales de salud, a más tardar el 30 de mayo de cada año, el
riesgo de las Empresas Sociales del Estado teniendo en cuenta sus condiciones
de mercado, de equilibrio y viabilidad financiero, a partir de sus indicadores
financieros, sin perjuicio de la evaluación por indicadores de salud
establecida en la presente ley.
Las Empresas Sociales del Estado,
atendiendo su situación financiera se clasificarán de acuerdo a la
reglamentación que expida el Ministerio de la
Protección Social.
Cuando no se reciba la información
utilizada para la categorización del riesgo de una Empresa Social del Estado o
se detecte alguna imprecisión en esta y no sea corregida o entregada
oportunamente, dicha empresa quedará categorizada en riesgo alto y deberá
adoptar un programa de saneamiento fiscal y financiero, sin perjuicio de las
investigaciones que se deban adelantar por parte de los organismos de
vigilancia y control.
El informe de riesgo hará parte
del plan de gestión del gerente de la respectiva entidad a la
Junta Directiva y a otras entidades que lo requieran, sin perjuicio de las
acciones legales pertinentes.
ARTÍCULO 81. ADOPCIÓN DE PROGRAMA DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO. Una vez comunicada la información de determinación del riesgo por
parte del Ministerio de la Protección Social, dentro de los siguientes sesenta
(60) días calendario, las Empresas Sociales del Estado categorizadas en riesgo
medio o alto, deberán someterse a un programa de saneamiento fiscal y
financiero, con el acompañamiento de la dirección departamental o distrital de
salud en las condiciones que determine el Ministerio de la
Protección Social.
PARÁGRAFO. Cuando una Empresa Social del Estado no adopte el programa de
saneamiento fiscal y financiero en los términos y condiciones previstos, será
causal de intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
ARTÍCULO 82. INCUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA DE SANEAMIENTO FISCAL. Si con la implementación del programa de saneamiento fiscal y
financiero, la Empresa Social del Estado en riesgo alto no logra categorizarse
en riesgo medio en los términos definidos en la presente ley, deberá adoptar
una o más de las siguientes medidas:
82.1 Acuerdos de reestructuración
de pasivos.
82.2 Intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, independientemente de que la
Empresa Social del Estado esté adelantando o no programas de saneamiento.
82.3 Liquidación o supresión, o
fusión de la entidad.
Generará responsabilidad
disciplinaria y fiscal al Gobernador o Alcalde que no den cumplimiento a lo
dispuesto en el presente artículo.
PARÁGRAFO. En las liquidaciones de Empresas Sociales del Estado que se
adelanten por parte de la
Superintendencia Nacional de Salud, se dará aplicación a lo dispuesto en el
Decreto-ley 254 de 2000 y en la Ley 1105 de 2006, y demás normas que los modifiquen,
adicionen o sustituyan. Las liquidaciones que se estén adelantando, se
ajustarán a lo aquí dispuesto.
ARTÍCULO 83. RECURSOS DE CRÉDITO PARA EL REDISEÑO, MODERNIZACIÓN Y
REORGANIZACIÓN DE LOS HOSPITALES DE LA RED PÚBLICA PARA DESARROLLO DE LAS REDES TERRITORIALES DE PRESTACIÓN
DE SERVICIOS DE SALUD. Para la ejecución de los créditos condonables de que trata el
parágrafo 3o del artículo 54 de la Ley 715 de 2001, la
Nación y las entidades territoriales concurrirán, bajo la modalidad de
préstamos condonables, en el financiamiento de los procesos de rediseño,
modernización y reorganización de Instituciones Prestadoras de Salud Públicas,
mediante convenios de desempeño con las instituciones hospitalarias, que como
mínimo garanticen, por parte de la entidad hospitalaria, su sostenibilidad
durante diez (10) años, mediante el equilibrio financiero, eficiencia en la
prestación de los servicios y su articulación en red.
La asignación de estos recursos de
crédito por el Gobierno Nacional permitirá que las Instituciones Prestadoras de
Salud públicas puedan participar del proceso de conformación de redes
territoriales de servicios de salud para poder desarrollar la política de
Atención Primaria en Salud. Dicha asignación se regirá por los principios de
proporcionalidad y equidad territoriales.
ARTÍCULO 84. SANEAMIENTO DE PASIVOS. Con el fin de facilitar los procesos de saneamiento de pasivos, las
Empresas Sociales del Estado que hayan adoptado programas de saneamiento fiscal
y financiero en virtud de lo dispuesto en la presente ley, que tengan suscrito
o suscriban programas o convenios de desempeño en virtud de lo establecido en la
Ley 715 de 2001 o estén intervenidas por la Superintendencia Nacional de Salud, podrán iniciar simultáneamente o en cualquier momento
durante la vigencia de los mismos, la promoción de acuerdos de reestructuración
de pasivos de que tratan las Leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006 y demás normas
que las modifiquen, adicionen o sustituyan.
ARTÍCULO 85. SANEAMIENTO DE APORTES PATRONALES. Las Entidades Promotoras de Salud y
Entidades Obligadas a compensar o el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga,
según corresponda, las Administradoras de Riesgos Profesionales, las entidades
administradoras de pensiones tanto del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida, como las de ahorro individual con solidaridad y las administradoras
de cesantías, incluido el Fondo Nacional de Ahorro, que hubieren recibido o que
tengan en su poder recursos por concepto de aportes patronales del Situado
Fiscal y del Sistema General de Participaciones para Salud, las direcciones
territoriales de salud, las Instituciones Prestadoras de Salud Públicas y demás
entidades a las que se les hayan asignado recursos para el pago de aportes
patronales, contarán con doce (12) meses, para realizar el proceso de
saneamiento por concepto de aportes patronales con el procedimiento que
determine el Ministerio de la
Protección Social. En este proceso de saneamiento podrán concurrir recursos de
ambas fuentes.
Los Fondos de Pensiones,
Cesantías, Entidades Promotoras de Salud y Administradoras de Riesgos
Profesionales de Salud, deberán implementar las acciones administrativas
necesarias para que se realice el procedimiento operativo de saneamiento de los
aportes patronales con las direcciones territoriales de salud, las instituciones
prestadoras de servicio de salud pública y demás entidades a las que se les
hayan asignado recursos para el pago de aportes patronales, con oportunidad y
eficacia.
Las peticiones de las entidades
aportantes relacionadas con el proceso de saneamiento de dichos recursos a las
entidades administradoras de los mismos, deben ser entendidas en un plazo no
superior a treinta (30) días calendario. En caso de no respuesta se informará
del incumplimiento a la
Superintendencia Financiera o la
Superintendencia de Salud según corresponda, la inspección y vigilancia de la
entidad administradora de los aportes patronales, para lo de su competencia.
Si vencido este término de los
doce (12) meses dispuestos para concluir el proceso de saneamiento no se
hubiere realizado el mismo, las entidades administradoras de aportes patronales
girarán los recursos excedentes con el mecanismo financiero que determine el
Ministerio de la Protección Social, sin perjuicio de los contratos que se
hubieren ejecutado con cargo a estos recursos.
CAPÍTULO
IV.
MEDICAMENTOS, INSUMOS Y
DISPOSITIVOS MÉDICOS.
ARTÍCULO 86. POLÍTICA FARMACÉUTICA, DE INSUMOS
Y DISPOSITIVOS MÉDICOS. El Ministerio de la
Protección Social definirá la política farmacéutica, de insumos y dispositivos
médicos a nivel nacional y en su implementación, establecerá y desarrollará
mecanismos y estrategias dirigidas a optimizar la utilización de medicamentos,
insumos y dispositivos, a evitar las inequidades en el acceso y asegurar la
calidad de los mismos, en el marco del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
ARTÍCULO 87. COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS
MÉDICOS - CNPMD.
En adelante la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos de que trata el artículo 245 de la
Ley 100 de 1993, se denominará Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y
Dispositivos Médicos, y tendrá a su cargo la formulación y la regulación de la
política de precios de medicamentos y dispositivos médicos.
ARTÍCULO 88. NEGOCIACIÓN DE MEDICAMENTOS,
INSUMOS Y DISPOSITIVOS. El Ministerio de la
Protección Social establecerá los mecanismos para adelantar negociaciones de
precios de medicamentos, insumos y dispositivos.
El Ministerio de la
Protección Social establecerá los mecanismos para adelantar negociaciones que
generen precios de referencia de medicamentos y dispositivos de calidad. En el
caso que los mismos no operen en la cadena, el Gobierno Nacional podrá acudir a
la compra directa. Las instituciones públicas prestadoras del servicio de salud
no podrán comprar por encima de los precios de referencia.
ARTÍCULO 89. GARANTÍA DE LA CALIDAD DE
MEDICAMENTOS, INSUMOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS. El Invima* garantizará la calidad, eficacia y seguridad de los
medicamentos, insumos y dispositivos médicos que se comercialicen en el país de
acuerdo con los estándares internacionales de calidad, reglamentación que hará
el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno Nacional
tendrá un (1) año para expedir reglamentación para la aprobación de productos
biotecnológicos y biológicos.
ARTÍCULO 90. GARANTÍA DE LA COMPETENCIA. El
Gobierno Nacional deberá garantizar la competencia
efectiva para la producción, venta, comercialización y distribución de
medicamentos, insumos y dispositivos médicos podrá realizar o autorizar la
importación paralela de estos, establecer límites al gasto y adelantar las gestiones necesarias para que la población disponga de
medicamentos, insumos y dispositivos médicos de buena calidad a precios
accesibles.
El Gobierno Nacional, las
entidades públicas y privadas podrán realizar compras centralizadas de
medicamentos insumos y dispositivos médicos dentro y fuera del país y
desarrollar modelos de gestión que permitan disminuir los precios de los
medicamentos insumos y dispositivos médicos y facilitar el acceso de la
población a estos.
ARTÍCULO 91. CODIFICACIÓN DE INSUMOS Y
DISPOSITIVOS MÉDICOS. El Ministerio de la
Protección Social, expedirá en un plazo máximo de 6 meses, la norma que
permita la codificación de los insumos y dispositivos médicos a los cuales el
Invima haya otorgado registro sanitario y los que en el futuro autorice.
CAPÍTULO
V.
INSTITUTO DE EVALUACIÓN
TECNOLÓGICA EN SALUD.
ARTÍCULO 92. INSTITUTO DE EVALUACIÓN TECNOLÓGICA EN SALUD. Autorícese al Ministerio de la
Protección Social la creación del Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud
como una corporación sin ánimo de lucro de naturaleza mixta, de la cual podrán
hacer parte, entre otros, las sociedades científicas y la
Academia Nacional de Medicina, esta entidad será responsable de la evaluación
de tecnologías en salud basada en la evidencia científica, guías y protocolos
sobre procedimientos, medicamentos y tratamiento de acuerdo con los contenidos
del Plan de Beneficios, sus orientaciones serán un referente para la definición
de planes de beneficios, para los conceptos técnicos de los Comités Científicos
y la Junta Técnico Científico y para los prestadores de los servicios de salud.
ARTÍCULO 93. OBJETIVOS DEL INSTITUTO DE EVALUACIÓN TECNOLÓGICA EN SALUD. Son objetivos del Instituto de
Evaluación de Tecnologías en Salud:
93.1 Evaluar las tecnologías en
materia de salud, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: seguridad,
eficacia, eficiencia, efectividad, utilidad e impacto económico.
93.2 Consultar las evaluaciones de
tecnologías con Centros de Evaluación acreditados para la evaluación de
tecnologías médicas nacionales e internacionales.
93.3 Articular la evaluación de
los medios técnicos y de procedimientos para la promoción y atención en salud
en sus fases de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación y su
impacto en la reducción de la morbilidad y mortalidad del país, así como el
impacto potencial por la adopción de nuevas tecnologías.
93.4 Diseñar estándares,
protocolos y guías de atención en salud, basados en evidencia científica, que
sirvan de referente para la prestación de los servicios de salud.
93.5 Difundir las metodologías
empleadas y la información producida.
93.6 Los demás que sean necesarios
para el desarrollo de su objeto.
ARTÍCULO 94. REFERENTES BASADOS EN EVIDENCIA CIENTÍFICA. Son los estándares, guías, normas técnicas, conjuntos de acciones o
protocolos que se adopten para una o más fases de la atención como promoción de
la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad, para la atención de una situación específica de la salud, basados
en evidencia científica. Incluyen principalmente las evaluaciones de
tecnologías en salud y las guías de atención integral que presentan el conjunto
de actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos e insumos o
dispositivos que procuran que la atención sea de calidad, segura y
costo-efectiva.
ARTÍCULO 95. DE LOS PROTOCOLOS DE ATENCIÓN. La autoridad competente desarrollará
como referentes basados en evidencia científica protocolos sobre
procedimientos, medicamentos y tratamientos de acuerdo con los contenidos del
Plan de Beneficios. Para su elaboración se consultará a los profesionales de la
salud, las sociedades científicas, los colegios de profesionales y las
facultades de salud.
ARTÍCULO 96. DE LAS GUÍAS DE ATENCIÓN. La autoridad competente desarrollará
como referentes basados en evidencia científica guías de atención sobre
procedimientos, medicamentos y tratamientos de acuerdo con los contenidos del
Plan de Beneficios. Las guías médicas serán desarrolladas por la autoridad
competente en coordinación con los profesionales de la salud, las sociedades
científicas, los colegios de profesionales y las facultades de salud.
CAPÍTULO
VI.
TALENTO HUMANO.
ARTÍCULO 97. DE LA POLÍTICA DE TALENTO
HUMANO. El Ministerio de la
Protección Social, teniendo en cuenta las recomendaciones del Consejo Nacional
de Talento Humano en Salud, definirá la política de Talento Humano en Salud que
oriente la formación, ejercicio y gestión de las profesiones y ocupaciones del
área de la salud, en coherencia con las necesidades de la población colombiana,
las características y objetivos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
PARÁGRAFO.
La Política de Talento Humano en Salud consultará los
postulados de trabajo decente de la OIT.
ARTÍCULO 98. DE LA FORMACIÓN CONTINUA DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. El Gobierno Nacional establecerá los
lineamientos para poner en marcha un sistema de formación continua para el
Talento Humano en Salud, dando prioridad a la implementación de un programa de
Atención Primaria para los agentes del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, que deberá implementarse en forma progresiva. Dicho programa contendrá
módulos específicos para profesionales, técnicos, tecnólogos, auxiliares de la
salud, directivos y ejecutivos de las direcciones territoriales de salud,
Entidades Promotoras de Servicios de Salud e Instituciones Prestadoras de
Servicios.
Concurrirán para este efecto las
entidades territoriales, las sociedades científicas, los centros de formación,
superior y media y los empleadores.
ARTÍCULO 99. DE LA PERTINENCIA Y CALIDAD EN LA FORMACIÓN DE TALENTO
HUMANO EN SALUD. Modifícase el artículo 13 de la
Ley 1164 de 2007, el cual quedará así:
“Artículo 13. De la pertinencia y
calidad en la formación de Talento Humano en Salud. Las instituciones y
programas de formación del Talento Humano en Salud buscarán el desarrollo de
perfiles y competencias que respondan a las características y necesidades en
salud de la población colombiana, a los estándares aceptados internacionalmente
y a los requerimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
fundados en la ética, calidad, pertinencia y responsabilidad social. El
Ministerio de la Protección Social desarrollará los mecanismos para definir y
actualizar las competencias de cada profesión atendiendo las recomendaciones
del Consejo Nacional de Talento Humano en Salud.
Los programas que requieran
adelantar prácticas formativas en servicios asistenciales deberán contar con
escenarios de prácticas conformados en el marco de la relación docencia
servicio. Esta relación se sustentará en un proyecto educativo de largo plazo
compartido entre una institución educativa y una entidad prestadora de servicios,
que integrará las actividades asistenciales, académicas, docentes y de
investigación.
ARTÍCULO 100. HOSPITALES UNIVERSITARIOS. El Hospital Universitario es una Institución Prestadora de Salud
que proporciona entrenamiento universitario, enfocado principalmente en
programas de posgrado, supervisado por autoridades académicas competentes y
comprometidas con las funciones de formación, investigación y extensión.
El Hospital Universitario es un
escenario de práctica con características especiales por cuanto debe cumplir
como mínimo con los siguientes requisitos:
100.1 Estar habilitado y
acreditado, de acuerdo con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad.
100.2 Tener convenios de prácticas
formativas, en el marco de la relación docencia servicio, con instituciones de
educación superior que cuenten con programas en salud acreditados.
100.3 Diseñar procesos que
integren en forma armónica las prácticas formativas, la docencia y la
investigación, a prestación de los servicios asistenciales.
100.4 Contar con servicios que
permitan desarrollar los programas docentes preferentemente de posgrado.
100.5 Obtener y mantener
reconocimiento nacional o internacional de las investigaciones en salud que
realice la entidad y contar con la vinculación de por lo menos un grupo de
investigación reconocido por Colciencias.
100.6 Incluir procesos orientados
a la formación investigativa de los estudiantes y contar con publicaciones y
otros medios de información propios que permitan la participación y difusión de
aportes de sus grupos de investigación.
100.7 Contar con una vinculación
de docentes que garanticen la idoneidad y calidad científica, académica e
investigativa.
Los Hospitales Universitarios
reconocidos conforme a la presente ley, tendrán prioridad en la participación
en los proyectos de investigación, docencia y formación continua del Talento
Humano financiados con recursos estatales.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. A partir del 1o de
enero del año 2016 solo podrán denominarse Hospitales Universitarios, aquellas
instituciones que cumplan con los requisitos definidos en este artículo.
ARTÍCULO 101. DE LA FORMACIÓN DE ESPECIALISTAS DEL ÁREA DE LA SALUD. Modificase el artículo 30 de la Ley
1164 de 2007, adicionándole los siguientes incisos.
“Las instituciones que forman
parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud promoverán y facilitarán
la formación de especialistas en el área de la salud, conforme a las
necesidades de la población y las características del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
El Ministerio de la
Protección Social definirá las condiciones, requisitos y procedimientos para
la oferta, aprobación y asignación de cupos de prácticas formativas de los
programas de especialización que impliquen residencia.
Los cupos de residentes de los
programas de especialización en salud se aprobarán conforme a las normas que
regulan la relación docencia servicio y, en todo caso, deberán corresponder a
cargos empleos temporales no sujetos a carrera administrativa creados para tal
fin en las Instituciones Prestadoras de Salud.
Se autoriza a las Instituciones
Prestadoras de Salud públicas a crear cargos en sus plantas de personal para la
formación de residentes, los cuales tendrán carácter temporal y no estarán
sujetos a las normas de carrera administrativa. El Estado cofinanciará parte
del costo de los cargos de residentes que cursen programas de especialización
considerados prioritarios para el país, para lo cual los recursos del
presupuesto nacional destinados a financiar el programa de becas crédito
establecido en el parágrafo 1o del artículo 193 de la
Ley 100 de 1993, se reorientarán a la financiación de los cargos contemplados
en el presente artículo, el Gobierno Nacional determinará la contraprestación
para estos.
Para las regiones donde no se
cuenta con Entidades de Educación Superior, aquellos profesionales de la salud
que deseen especializarse podrán recibir becas financiadas con recursos de los
entes territoriales y del Gobierno Nacional, suscribiendo convenios para
prestar los servicios especializados durante un tiempo no inferior al requerido
para la especialización en la región correspondiente. Estos profesionales tendrán
prioridad de acceso a las especializaciones.
Para efectos administrativos y
asistenciales, a los profesionales de la salud vinculados mediante la modalidad
de residentes se les reconocerá conforme al título más alto obtenido y a la
autorización para ejercer por la entidad competente.
Los programas de formación en el
área de la salud serán aprobados considerando criterios de calidad y
pertinencia de los mismos y la evaluación de la relación docencia-servicio y de
los escenarios de práctica, según los estándares y procedimientos que definan
los Ministerios de la Protección Social y de Educación Nacional, los cuales
harán parte integral del Sistema de Aseguramiento de la
Calidad de la Educación Superior. Para determinar la pertinencia de los nuevos
programas de formación en el área de la salud se requerirá concepto del
Ministerio de la Protección Social.
ARTÍCULO 102. MATRÍCULAS DE RESIDENTES. El Ministerio de la
Protección Social y el Ministerio de Educación Nacional establecerán las
pautas para la supervisión coordinada a las instituciones de educación superior
en lo referente al costo de las matrículas de los residentes de programas de
especialización clínica.
ARTÍCULO 103. CONTRATACIÓN DEL PERSONAL MISIONAL PERMANENTE. El personal misional permanente de las
Instituciones públicas Prestadoras de Salud no podrá estar vinculado mediante
la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación
laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte sus derechos
constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales
vigentes.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará
en vigencia a partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013).
ARTÍCULO 104. AUTORREGULACIÓN PROFESIONAL. Modifícase el artículo 26 de la
Ley 1164 de 2007, el cual quedará así:
“Artículo 26. Acto propio de
los profesionales de la salud. Es el conjunto de acciones orientadas a la
atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente
para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía
profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta
relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la
competencia profesional.
Los profesionales de la salud
tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe
tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades
profesionales de sus pares sobre la base de:
1. El ejercicio profesional
responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios.
2. La pertinencia clínica y uso
racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en
salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio
social.
3. En el contexto de la autonomía
se buscará prestar los servicios médicos que requieran los usuarios, aplicando
la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales.
4. No debe permitirse el uso
inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servicios
a quienes los requieran.
5. Las actividades profesionales y
la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los límites
de los Códigos de Ética Profesional vigentes. Las asociaciones científicas
deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor
beneficio de sus pacientes.
ARTÍCULO 105. AUTONOMÍA PROFESIONAL. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la
garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su
opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes
con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el
ejercicio de su profesión.
ARTÍCULO 106. PROHIBICIÓN DE PREBENDAS O
DÁDIVAS A TRABAJADORES EN EL SECTOR DE LA SALUD. <Artículo modificado por el artículo
133 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Queda
expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de
prebendas, dádivas a trabajadores de las entidades del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y trabajadores independientes, sean estas en dinero o
en especie, por parte de las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras
de Salud, empresas farmacéuticas productoras, distribuidoras, comercializadoras
u otros, de medicamentos, insumos, dispositivos y equipos, que no esté
vinculado al cumplimiento de una relación laboral contractual o laboral
formalmente establecida entre la institución y el trabajador de las entidades
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Las empresas o instituciones que incumplan con lo establecido en el
presente artículo serán sancionadas con multas que van de 100
a 500 SMMLV, multa que se duplicará en caso de reincidencia. Estas sanciones
serán tenidas en cuenta al momento de evaluar procesos contractuales con el
Estado y estarán a cargo de las entidades de Inspección, Vigilancia y Control con
respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas.
PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores de las entidades del Sistema General de Seguridad
Social en Salud que reciban este tipo de prebendas y/o dádivas, serán
investigados por las autoridades competentes. Lo anterior, sin perjuicio de las
normas disciplinarias vigentes”.
CAPÍTULO VII.
CALIDAD Y SISTEMAS DE
INFORMACIÓN.
ARTÍCULO 107. GARANTÍA DE CALIDAD Y RESULTADOS EN LA ATENCIÓN EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE SALUD. En desarrollo del principio de calidad del Sistema General de
Seguridad Social de Salud establecido en la presente ley, y en el marco del
Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la
Atención de Salud, se definirá e implementará un plan nacional de mejoramiento
de calidad, con clara orientación hacia la obtención de resultados que puedan
ser evaluados. Dicho plan contendrá como mínimo:
107.1 La consolidación del
componente de habilitación exigible a direcciones territoriales de salud, a los
prestadores de servicios de salud, a Entidades Promotoras de Salud y a
administradoras de riesgos profesionales, incluyendo el establecimiento de
condiciones de habilitación para la conformación y operación de redes de
prestación de servicios de salud;
107.2 El establecimiento de
incentivos al componente de acreditación aplicable a las instituciones
prestadoras de servicios de salud, Entidades Promotoras de Salud y direcciones
territoriales de salud, y
107.3 El fortalecimiento del
sistema de información para la calidad, a través de indicadores que den cuenta
del desempeño y resultados de los prestadores de servicios de salud y Entidades
Promotoras de Salud, con el fin de que los ciudadanos puedan contar con
información objetiva para garantizar al usuario su derecho a la libre elección.
ARTÍCULO 108. INDICADORES EN SALUD. El Ministerio de la
Protección Social deberá establecer indicadores de salud, tales como
indicadores centinela y trazadores, así como indicadores administrativos que
den cuenta del desempeño de las direcciones territoriales de salud, Entidades
Promotoras de Salud, Administradoras de Riesgos Profesionales y de las Instituciones
Prestadoras de Salud, con el fin de que los ciudadanos puedan contar con
información objetiva que permita reducir las asimetrías de información y
garantizar al usuario su derecho a la libre elección de los prestadores de
servicios y aseguradores.
ARTÍCULO 109. OBLIGATORIEDAD DE AUDIENCIAS PÚBLICAS DE ENTIDADES
PROMOTORAS DE SALUD Y EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Todas las Entidades Promotoras de Salud y Empresas Sociales del
Estado del sector salud y las Instituciones Prestadoras de Salud públicas,
tienen la obligación de realizar audiencias públicas, por lo menos una vez al
año, con el objeto de involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la
sociedad civil en la formulación, ejecución, control y evaluación de su
gestión. Para ello deberán presentar sus indicadores en salud, gestión
financiera, satisfacción de usuarios y administración.
Las instituciones privadas
prestadoras de servicios de salud deberán publicar anualmente por internet sus
indicadores de calidad y de gestión en la forma que establezca el reglamento.
ARTÍCULO 110. INFORME DEL ESTADO ACTUAL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE
SALUD. El Gobierno Nacional y la Superintendencia Nacional de Salud, en procura del proceso de transparencia y de publicidad
en los servicios, sesenta días (60) después de entrada en vigencia la presente
ley, deberán presentar un informe del estado actual de las Entidades Promotoras
de Salud donde se dará a conocer aspectos, en relación con al cumplimiento de
los giros a los prestadores, recaudo y cumplimiento del Plan de Beneficios.
ARTÍCULO 111. SISTEMA DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE DIRECCIONES
TERRITORIALES DE SALUD, ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD E INSTITUCIONES
PRESTADORAS DE SALUD. Como resultado de la aplicación de los indicadores, el Ministerio de
la Protección Social desarrollará un sistema de evaluación y calificación de
las direcciones territoriales de salud, de Entidades Promotoras de Salud e Instituciones
Prestadoras de Salud que permita conocer públicamente a más tardar el primero
(1o) de marzo de cada año, como mínimo: número de quejas, gestión de riesgo,
programas de prevención y control de enfermedades implementados, resultados en
la atención de la enfermedad, prevalencia de enfermedades de interés en salud
pública, listas de espera; administración y flujo de recursos.
Deberá también alimentarse de las
metas de los planes de desarrollo nacional, y territoriales.
Se definirán igualmente indicadores
de calidad en la atención, de calidad técnica y de satisfacción del usuario.
El incumplimiento de las
condiciones mínimas de calidad dará lugar a la descertificación en el proceso
de habilitación. En el caso de los entes territoriales se notificará a la
SNS para que obre de acuerdo a su competencia.
ARTÍCULO 112. ARTICULACIÓN DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN. El Ministerio de la
Protección Social, a través del Sistema Integrado de Información de la
Protección Social (Sispro), articulará el manejo y será el responsable de la
administración de la información.
Las bases de datos de afiliados en
salud se articularán con las bases de datos de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, el Sisbén y de las
Entidades Promotoras de Salud para identificar a los beneficiarios y su lugar
de residencia, entre otras, dicha articulación deberá estar implementada antes
del 31 de diciembre de 2012.
La identidad de los usuarios y
beneficiarios se verificará mediante procesamiento y consulta de la base de
datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La historia clínica única
electrónica será de obligatoria aplicación antes del 31 de diciembre del año
2013, esta tendrá plena validez probatoria.
ARTÍCULO 113. SISTEMA
DE INFORMACIÓN INTEGRADO DEL SECTOR SALUD. El Ministerio de la
Protección Social junto con el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones definirá y contratará un plan para que en un
periodo menor a 3 años se garantice la conectividad de las instituciones
vinculadas con el sector de salud en el marco del Plan Nacional de Tecnologías
de Información y Comunicaciones – TIC.
ARTÍCULO 114. OBLIGACIÓN DE REPORTAR. Es una obligación de las Entidades
Promotoras de Salud, los prestadores de servicios de salud, de las direcciones
territoriales de salud, las empresas farmacéuticas, las cajas de compensación,
las administradoras de riesgos profesionales y los demás agentes del sistema,
proveer la información solicitada de forma confiable, oportuna y clara dentro
de los plazos que se establezcan en el reglamento, con el objetivo de elaborar
los indicadores. Es deber de los ciudadanos proveer información veraz y
oportuna.
ARTÍCULO 115. INDICADORES DE SALUD SOBRE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Las Entidades Promotoras de Salud y las
Instituciones Prestadoras de Salud deberán presentar anualmente a la Superintendencia Nacional de Salud información detallada sobre el estado de salud de los
menores de edad afiliados.
ARTÍCULO 116. SANCIONES POR LA NO PROVISIÓN DE
INFORMACIÓN. Los obligados a reportar que no cumplan con el reporte oportuno,
confiable, suficiente y con la calidad mínima aceptable de la información
necesaria para la operación del sistema de monitoreo, de los sistemas de
información del sector salud, o de las prestaciones de salud (Registros
Individuales de Prestación de Servicios), serán reportados ante las autoridades
competentes para que impongan las sanciones a que hubiera lugar. En el caso de
las Entidades Promotoras de Salud y prestadores de servicios de salud podrá dar
lugar a la suspensión de giros, la revocatoria de la certificación de
habilitación. En el caso de los entes territoriales se notificará a la Superintendencia Nacional de Salud para que obre de acuerdo a su competencia.
ARTÍCULO 117. ANÁLISIS DE CONDICIONES DE MERCADO A NIVEL REGIONAL. El Gobierno Nacional realizará análisis
periódicos de las condiciones de competencia en el mercado de aseguradores y
prestadores, así como de las tarifas de prestación de servicios, a nivel
territorial.
TÍTULO
VII.
INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL.
ARTÍCULO 118. DESCONCENTRACIÓN. Con el fin de tener mayor efectividad en las actividades del
sistema de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia Nacional de Salud se desconcentrará y adicionalmente podrá delegar sus
funciones a nivel departamental o distrital.
La Superintendencia Nacional de Salud ejecutará sus
funciones de manera directa o por convenio interadministrativo con las
direcciones departamentales o distritales de salud, acreditadas, en el marco
del Sistema Obligatorio de Garantía de la
Calidad, las cuales para los efectos de las atribuciones correspondientes
responderán funcionalmente ante el Superintendente Nacional de Salud.
Las direcciones departamentales o
distritales de salud, presentarán en audiencia pública semestral y en los plazos
que la Superintendencia establezca, los informes que esta requiera. El
incumplimiento de esta función dará lugar a multas al respectivo Director de
hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales y en caso de reincidencia
podrá dar lugar a la intervención administrativa.
La Superintendencia Nacional de Salud implementará
procedimientos participativos que permitan la operación del sistema de forma
articulada, vinculando las personerías, la
Defensoría del Pueblo, las contralorías y otras entidades u organismos que
cumplan funciones de control.
La Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar la
facultad sancionatoria para que las entidades del nivel departamental o
distrital surtan la primera instancia de los procesos que se adelanten a las
entidades e instituciones que presten sus servicios dentro del territorio de su
competencia.
PARÁGRAFO.
Dadas las funciones que deba
asumir la Superintendencia Nacional de Salud definidas por esta ley el Gobierno
Nacional adelantará las acciones que le permitan su fortalecimiento y
reestructuración.
ARTÍCULO 119. RECURSOS PARA FORTALECER LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN
VIGILANCIA Y CONTROL. Los recursos a que se refiere el literal e) del artículo 13 de la
Ley 1122 de 2007 se destinarán a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejerza la inspección, vigilancia y control en las
entidades territoriales. El recaudo al que hace referencia el presente inciso,
será reglamentado por el Gobierno Nacional, por primera vez, dentro de los tres
(3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Los recursos
del régimen subsidiado destinados por los municipios y distritos a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejerza la inspección vigilancia y control en las
entidades territoriales, se incrementarán del 0.2% al 0.4%, que serán
descontados de los recursos que del Sistema General de Participaciones para
Salud se destinen a los subsidios a la demanda o de los recursos de la
subcuenta de Solidaridad del Fosyga, según la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Los recursos a que se refiere el inciso 1o del literal e) del
artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se aplicarán a la auditoría para el
cumplimiento del seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados y el
acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios. Para este efecto la Superintendencia Nacional de Salud, acreditará empresas de interventoría con los cuales
contratarán los municipios mediante concurso de méritos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá vigilancia sobre el proceso y ejecución de esta
contratación.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Mientras se reglamentan las funciones de auditoría, las empresas
que hoy están prestando el servicio podrán continuar haciéndolo.
ARTÍCULO 120. RECURSOS POR MULTAS. Las multas impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud serán apropiadas en el Presupuesto General de la
Nación como recursos adicionales de la Superintendencia Nacional de Salud.
ARTÍCULO 121. SUJETOS DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Serán sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud:
121.1 Las Entidades Promotoras de
Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las
Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar
en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las
aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las
entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las
administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las
entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades
en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
121.2 Las Direcciones
Territoriales de Salud en el ejercicio de las funciones que las mismas
desarrollan en el ámbito del sector salud, tales como el aseguramiento, la
inspección, vigilancia y control, la prestación de servicios de salud y demás
relacionadas con el sector salud.
121.3 Los prestadores de servicios
de salud públicos, privados o mixtos.
121.4 La
Comisión de Regulación en Salud y el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga,
o quienes hagan sus veces.
121.5 Los que exploten, produzcan,
administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentístico de
loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de los juegos de suerte y
azar.
121.6 Los que programen,
gestionen, recauden, distribuyan, administren, transfieran o asignen los
recursos públicos y demás arbitrios rentísticos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
121.7 Las rentas que produzcan
cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares y quienes importen
licores, vinos, aperitivos y similares y cervezas.
121.8 Los que exploten,
administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentístico de los
licores.
ARTÍCULO 122. PRESENTACIÓN DE INFORMES FINANCIEROS DE LAS ENTIDADES DEL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Para la vigilancia y control de las
Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Salud, y otros
actores del sistema deberán presentar los estados financieros consolidados del
grupo económico, incluyendo todas las entidades subordinadas que directa o
indirectamente reciban recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
ARTÍCULO 123. CONTROL A LOS DEBERES DE LOS EMPLEADORES Y OTRAS PERSONAS
OBLIGADAS A COTIZAR.
La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la
Protección Social (UGPP), verificará el cumplimiento de los deberes de los
empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relación con el pago de
las cotizaciones a la seguridad social.
La Unidad Administrativa de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la
Protección Social (UGPP), previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en
caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 204 y 210 de la
Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta
de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la
subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
ARTÍCULO 124. EJE DE ACCIONES Y MEDIDAS ESPECIALES. El numeral 5 del artículo 37 de la
Ley 1122 de 2007, quedará así:
“5. Eje de acciones y medidas
especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa
administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen
funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud
de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no
asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y
administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de
liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los
derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento
que le otorgue a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras
de Salud, deberá decidir sobre su liquidación”.
ARTÍCULO 125. CESACIÓN PROVISIONAL. El Superintendente Nacional de Salud
podrá ordenar de manera inmediata, a la entidad competente, la medida cautelar
de cesación provisional de las acciones que pongan en riesgo la vida o la
integridad física de los pacientes o el destino de los recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Las medidas señaladas
anteriormente se adoptarán mediante acto administrativo motivado y dará lugar
al inicio del proceso administrativo ante el Superintendente Nacional de Salud.
ARTÍCULO 126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, así:
“e) Sobre las prestaciones
excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del individuo;
f) Conflictos derivados de las
devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad
Social en Salud;
g) Conocer y decidir sobre el
reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del
empleador”.
Modificar el parágrafo 2o del
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:
“La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y
sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido
proceso, defensa y contradicción.
La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la
motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo
y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser
ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u
otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se
gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro
de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se
notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento.
Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser
impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la
informalidad”.
ARTÍCULO 127. MEDIDAS CAUTELARES EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD. Adicionar un nuevo parágrafo al artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007 así:
“Parágrafo 3o. La Superintendencia Nacional de Salud, deberá:
1. Ordenar, dentro del proceso
judicial, las medidas provisionales para la protección del usuario del Sistema.
2. Definir en forma provisional la
Entidad a la cual se entiende que continúa afiliado o atendido el demandante
mientras se resuelve el conflicto que se suscite en materia de afiliación
múltiple y movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Para tal efecto, el funcionario
competente en ejercicio de las funciones jurisdiccionales consultará, antes de
emitir su fallo definitivo o la medida cautelar, la doctrina médica, las guías,
los protocolos o las recomendaciones del Comité Técnico-Científico, según sea
el caso”.
ARTÍCULO 128. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO. La Superintendencia Nacional de Salud
aplicará las multas o la revocatoria de la licencia de funcionamiento realizando
un proceso administrativo sancionatorio consistente en la solicitud de
explicaciones en un plazo de cinco (5) días hábiles después de recibida la
información, la práctica de las pruebas a que hubiere lugar en un plazo máximo
de quince (15) días calendario, vencido el término probatorio las partes podrán
presentar alegatos de conclusión dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes. La Superintendencia dispondrá de un término de diez (10) días
calendario después del vencimiento del término para presentar alegatos de
conclusión para imponer la sanción u ordenar el archivo de las actuaciones. Si
no hubiere lugar a decretar pruebas, se obviará el término correspondiente. La
sanción será susceptible de los recursos contenidos en el Código Contencioso
Administrativo.
PARÁGRAFO. Con sujeción a lo anterior y teniendo en cuenta en lo que no se
oponga, lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante acto administrativo, desarrollará el
procedimiento administrativo sancionatorio, respetando los derechos al debido
proceso, defensa, contradicción y doble instancia.
ARTÍCULO 129. NORMAS DE PROCEDIMIENTO INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA. El Gobierno Nacional reglamentará las
normas de procedimiento a aplicar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en los procesos de intervención forzosa administrativa
para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de
explotación, administración u operación de monopolios rentísticos cedidos al
sector salud, Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de
Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y
administrativamente las direcciones territoriales de salud cualquiera sea la
denominación que le otorgue el ente territorial en los términos de la ley y los
reglamentos.
ARTÍCULO 130. CONDUCTAS QUE VULNERAN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL DERECHO A LA SALUD. La
Superintendencia Nacional de Salud, impondrá multas en las cuantías señaladas
en la presente ley o revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y jurídicas que se
encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, así como a título personal a los
representantes legales de las entidades públicas y privadas, directores o
secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de
presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y
manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales,
funcionarios y empleados del sector público y privado de las entidades
vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen
las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre
otras, por incurrir en las siguientes conductas:
130.1 Violar la
Ley 1098 de 2006 en lo relativo a la prestación de servicios de salud.
130.2 Aplicar preexistencias a los
afiliados por parte de la Entidad Promotora de Salud.
130.3 Impedir u obstaculizar la
atención inicial de urgencias.
130.4 Poner en riesgo la vida de
las personas de especial protección constitucional.
130.5 No realizar las actividades
en salud derivadas de enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo,
enfermedad profesional, accidentes de tránsito y eventos catastróficos.
130.6 Impedir o atentar en
cualquier forma contra el derecho a la afiliación y selección de organismos e
instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador
y, en general, por cualquier persona natural o jurídica.
130.7 Incumplir las instrucciones
y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la
normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el
Sistema General de Segundad Social en Salud.
130.8 Incumplir con las normas de
afiliación por parte de los empleadores, contratistas, entidades que realizan
afiliaciones colectivas o trabajadores independientes.
130.9 Incumplir la
Ley 972 de 2005.
130.10 Efectuar por un mismo
servicio o prestación un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
130.11 Efectuar cobros al Sistema
General de Seguridad Social en Salud con datos inexactos o falsos.
130.12 No reportar oportunamente
la información que se le solicite por parte del Ministerio de la
Protección Social, la
Superintendencia Nacional de Salud, por o por la
Comisión de Regulación en Salud o quien haga sus veces.
130.13 Obstruir las Investigaciones
e incumplir las obligaciones de información.
130.14 Incumplir con el
reconocimiento y pago de las prestaciones económicas en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO 131. VALOR DE LAS MULTAS POR CONDUCTAS QUE VULNERAN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL
DERECHO A LA SALUD. Además, de las acciones penales, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, las multas a los
representantes legales de las entidades públicas y
privadas, directores o secretarios de salud o quienes hagan sus veces, jefes de
presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y
manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales,
funcionarios y empleados del sector público y privado oscilarán entre diez (10)
y doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes y su monto se
liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de
expedición de la resolución sancionatoria.
Las multas a las personas
jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud se impondrán hasta por una suma equivalente a dos mil
quinientos (2.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y su monto se
liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de
expedición de la resolución sancionatoria.
Las multas se aplicarán sin
perjuicio de la facultad de revocatoria de la licencia de funcionamiento cuando
a ello hubiere lugar.
ARTÍCULO 132. MULTAS POR INFRACCIONES AL RÉGIMEN APLICABLE AL CONTROL DE
PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS. La Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas hasta
de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMLMV) a
cualquiera de las entidades, agentes y actores de las cadenas de producción,
distribución, comercialización y otras formas de intermediación de
medicamentos, dispositivos médicos o bienes del sector salud, sean personas
naturales o jurídicas, cuando infrinjan el régimen aplicable al control de
precios de medicamentos o dispositivos médicos. Igual sanción se podrá imponer por
la omisión, renuencia o inexactitud en el suministro de la información que deba
ser reportada periódicamente.
Cuando se infrinja el régimen de
control de precios de medicamentos y dispositivos médicos acudiendo a maniobras
tendientes a ocultar a través de descuentos o promociones o en cualquier otra
forma el precio real de venta, se incrementará la multa de una tercera parte a
la mitad.
ARTÍCULO 133. MULTAS POR NO PAGO DE LAS ACREENCIAS POR PARTE DEL FOSYGA O
LA ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD.
La Superintendencia Nacional de Salud impondrá multas
entre cien (100) y dos mil quinientos (2.500) salarios mínimos mensuales
vigentes cuando el Fosyga, injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo
con los tiempos definidos en la ley, las obligaciones causadas por prestaciones
o medicamentos o cuando la Entidad Promotora de Salud no gire oportunamente a
una Institución Prestadora de Salud las obligaciones causadas por actividades o
medicamentos. En caso de que el comportamiento de las Entidades Promotoras de
Salud sea reiterativo será causal de pérdida de su acreditación.
PARÁGRAFO. El pago de las multas que se impongan a título personal debe hacerse
con recursos de su propio patrimonio y, en consecuencia, no se puede imputar al
presupuesto de la entidad de la cual dependen, lo que procederá siempre que se
pruebe que hubo negligencia por falta del funcionario.
ARTÍCULO 134. DOSIFICACIÓN DE LAS
MULTAS. Para efectos de graduar las multas previstas en la presente ley, se
tendrán en cuenta los siguientes criterios:
134.1 El grado de culpabilidad.
134.2 La trascendencia social de
la falta o el perjuicio causado, en especial, respecto de personas en debilidad
manifiesta o con protección constitucional reforzada.
134.3 Poner en riesgo la vida o la
integridad física de la persona.
134.4 En función de la naturaleza
del medicamento o dispositivo médico de que se trate, el impacto que la
conducta tenga sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
134.5 El beneficio obtenido por el
infractor con la conducta en caso que este pueda ser estimado.
134.6 El grado de colaboración del
infractor con la investigación.
134.7 La reincidencia en la
conducta infractora.
134.8 La existencia de
antecedentes en relación con infracciones al régimen de Seguridad Social en
Salud, al régimen de control de precios de medicamentos o dispositivos médicos.
134.9 Las modalidades y circunstancias
en que se cometió la falta y los motivos determinantes del comportamiento.
ARTÍCULO 135. COMPETENCIA DE CONCILIACIÓN. La Superintendencia Nacional de Salud podrá
actuar como conciliadora de oficio o a petición de parte en los conflictos que
surjan entre el administrador del Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud,
los prestadores de servicios, las compañías aseguradoras del SOAT y entidades
territoriales.
TÍTULO
VIII.
DE LOS USUARIOS DEL SISTEMA.
ARTÍCULO 136. POLÍTICA NACIONAL DE PARTICIPACIÓN SOCIAL. El Ministerio de la
Protección Social definirá una política nacional de participación social que
tenga como objetivos:
136.1 Fortalecer la capacidad
ciudadana para intervenir en el ciclo de las políticas públicas de salud:
diseño, ejecución, evaluación y ajuste.
136.2 Promover la cultura de la
salud y el autocuidado, modificar los factores de riesgo y estimular los factores
protectores de la salud.
136.3 Incentivar la veeduría de
recursos del sector salud y el cumplimiento de los planes de beneficios.
136.4 Participar activamente en
los ejercicios de definición de política.
136.5 Participar activamente en
los ejercicios de presupuestación participativa en salud.
136.6 Defender el derecho de la
salud de los ciudadanos y detectar temas cruciales para mejorar los niveles de
satisfacción del usuario.
ARTÍCULO 137. DEFENSOR DEL USUARIO DE LA SALUD. Para financiar el Defensor del Usuario en
Salud de que trata el artículo 42 de la Ley 1122 de 2007, la tasa establecida en el artículo 98 de la Ley 488 de 1998, deberá incluir el
costo que demanda su organización y funcionamiento.
ARTÍCULO 138. ANTITRÁMITES EN SALUD. El Gobierno Nacional, dentro de los doce (12) meses siguientes a la
promulgación de esta ley, deberá adoptar un Sistema Único de Trámites en Salud
que incluirá los procedimientos y formatos de la afiliación y el recaudo, así
como de la autorización, registro, auditoría, facturación y pago de los
servicios de salud.
ARTÍCULO 139. DEBERES Y OBLIGACIONES. Los usuarios del Sistema de Seguridad
Social en Salud deberán cumplir los siguientes deberes y obligaciones:
139.1 Actuar frente al sistema y
sus actores de buena fe.
139.2 Suministrar oportuna y
cabalmente la información que se les requiera para efectos del servicio.
139.3 Informar a los responsables
y autoridades de todo acto o hecho que afecte el sistema.
139.4 Procurar en forma permanente
por el cuidado de la salud personal y de la familia y promover las gestiones
del caso para el mantenimiento de las adecuadas condiciones de la salud
pública.
139.5 Pagar oportunamente las
cotizaciones e impuestos y, en general, concurrir a la financiación del
sistema.
139.6 Realizar oportuna y
cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperación que se definan
dentro del sistema.
139.7 Contribuir según su capacidad
económica al cubrimiento de las prestaciones y servicios adicionales a favor de
los miembros de su familia y de las personas bajo su cuidado.
139.8 Cumplir las citas y atender
los requerimientos del personal administrativo y asistencial de salud, así como
brindar las explicaciones que ellos les demanden razonablemente en ejecución
del servicio.
139.9 Suministrar la información
veraz que se le demande y mantener actualizada la información que se requiera
dentro del sistema en asuntos administrativos y de salud.
139.10 Participar en las
instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del sistema.
139.11 Hacer un uso racional de
los recursos del sistema.
139.12 Respetar a las personas que
ejecutan los servicios y a los usuarios.
139.13 Hacer uso, bajo criterios
de razonabilidad y pertinencia, de los mecanismos de defensa y de las acciones
judiciales para el reconocimiento de derechos dentro del sistema.
139.14 Participar en los procesos
de diseño y evaluación de las políticas y programas de salud; así como en los
ejercicios de presupuestación participativa en salud.
TÍTULO
IX.
OTRAS DISPOSICIONES.
ARTÍCULO 140. ENFERMEDADES HUÉRFANAS. Modifícase el artículo 2o de la
Ley 1392 de 2010, así:
“Artículo 2o. Denominación de
las enfermedades huérfanas. Las enfermedades huérfanas son aquellas
crónicamente debilitantes, graves, que amenazan la vida y con una prevalencia
menor de 1 por cada 5.000 personas, comprenden, las enfermedades raras, las ultrahuérfanas
y olvidadas. Las enfermedades olvidadas son propias de los países en desarrollo
y afectan ordinariamente a la población más pobre y no cuentan con tratamientos
eficaces o adecuados y accesibles a la población afectada.
PARÁGRAFO. Con el fin de mantener unificada la lista de denominación de las
enfermedades huérfanas, el Ministerio de la
Protección Social emitirá y actualizará esta lista cada dos años a través de
acuerdos con la Comisión de Regulación en Salud (CRES), o el organismo
competente”.
ARTÍCULO 141. DE LOS SERVICIOS QUE PRESTAN LAS CUIDADORAS Y LOS
CUIDADORES AL INTERIOR DEL HOGAR. Los
servicios que prestan las cuidadoras y los cuidadores al interior del hogar
relacionados con el autocuidado y mutuo cuidado de la salud de todos los
miembros del hogar, serán registrados en las cuentas nacionales de salud de
manera periódica y pública, según los criterios que defina el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística. Este reconocimiento no implicará gastos
por parte del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO. De acuerdo con lo ordenado por la
Ley 1413 de 2010, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística hará
una encuesta de uso del tiempo que permitirá contabilizar el monto al que hace
alusión el artículo anterior.
ARTÍCULO 142. DIFUSIÓN Y CAPACITACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA LEY. El
Ministerio de la Protección Social, con las entidades adscritas y vinculadas al sector salud,
deberá organizar y ejecutar un programa de difusión del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y de capacitación a las autoridades locales, las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras,
trabajadores y, en general, a los usuarios que integren el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO 143. PRUEBA DEL ACCIDENTE EN EL SOAT. Para la prueba del accidente de tránsito
ante la aseguradora del SOAT, será suficiente la declaración del médico de
urgencias sobre este hecho, en el formato que se establezca para el efecto por
parte del Ministerio de la Protección Social, sin perjuicio de la intervención
de la autoridad de tránsito y de la posibilidad de que la aseguradora del SOAT
realice auditorías posteriores.
PARÁGRAFO. SISTEMA DE
RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SOAT. El Gobierno Nacional reglamentará en un término de seis (6) meses,
el Sistema de Reconocimiento y pago de la atención de las víctimas de
accidentes de tránsito (SOAT), disminuyendo los trámites, reduciendo los
agentes intervinientes, racionalizando el proceso de pago y generando
eficiencia y celeridad en el flujo de los recursos.
ARTÍCULO 144. DE LA REGLAMENTACIÓN E IMPLEMENTACIÓN. El Gobierno Nacional en un lapso no mayor de un mes a partir de la
vigencia de la presente ley, establecerá un cronograma de reglamentación e
implementación de la presente ley y la Ley 1164 de 2007, mediante acto
administrativo.
El Gobierno Nacional tendrá hasta
seis (6) meses a partir de la vigencia de esta ley para reglamentar y aplicar
los artículos 26, 29, 31, 50 y 62 de la misma; y de hasta doce (12) meses para
el artículo 118.
ARTÍCULO 145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y
deroga las normas que le sean contrarias, en especial los parágrafos de los
artículos 171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la
Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3o, el literal (c) del artículo13,
los literales (d) y (j) del artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007, el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral
43.4.2 del artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del artículo 44 de la
Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de
2006.
El Presidente del
honorable Senado de la República,
ARMANDO ALBERTO
BENEDETTI VILLANEDA.
El Secretario General
del honorable Senado de la República,
EMILIO RAMÓN OTERO
DAJUD.
El Presidente de la
honorable Cámara de Representantes,
CARLOS ALBERTO ZULUAGA
DÍAZ.
El Secretario General de
la honorable Cámara de Representantes,
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ
CAMARGO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA -
GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a
19 de enero de 2011.
JUAN MANUEL SANTOS
CALDERÓN
El Ministro de Hacienda
y Crédito Público,
JUAN CARLOS ECHEVERRY
GARZÓN.
El Ministro de la
Protección Social,
MAURICIO SANTA MARÍA
SALAMANCA.
2. La demanda.
A juicio del actor el cuerpo
normativo demandado vulnera los artículos 152 y 153 de la
Constitución Política.
En primer lugar hace una extensa
referencia al derecho a la salud y al contexto normativo que lo desarrolla,
conformado por el artículos 44 y 49 constitucionales, los tratados
internacionales de derechos humanos especialmente el PIDESC, la
Observación general 14 del Comité DESC, el Protocolo de San Salvador adicional
a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos
Sociales y Culturales,  el Código Iberoamericano de Seguridad Social, y otros
instrumentos internacionales en la materia tales como la
Declaraciones de Doha, Lisboa y Alma Ata. También hace mención de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre este derecho. Del
contexto normativo enunciado concluye que la salud es un derecho humano
fundamental, que además guarda estrecha relación con principios fundantes del
Estado colombiano, tales como el de estado social de derecho, dignidad humana y
solidaridad.
Por tratarse de un derecho
fundamental, afirma el demandante, goza del régimen especial
constitucionalmente previsto para esta categoría normativa, uno de cuyos
componentes es la reserva de ley estatutaria para su regulación, de conformidad
con los artículos 152 literal a y 153 constitucionales. Explica que además de
las mayorías especiales esta modalidad legislativa supone un control previo por
parte de la Corte Constitucional, que debe surtirse antes de la sanción
presidencial.
Hace luego referencia a que la
Ley 1438 de 2011 introduce modificaciones al sistema general de seguridad
social en salud. Explica que esta ley fue tramitada como ley ordinaria a pesar
de la materia que trata, el derecho fundamental a la salud. Concluye por lo tanto
que la ley demandada desconoce la reserva de ley estatutaria en materia de
regulación de derechos fundamentales, establecida por los artículos 152 y 153
constitucionales y solicita por lo tanto sea declarada inexequible en su
totalidad.
3.
Intervenciones oficiales y ciudadanas.
Debido a las
numerosas intervenciones que fueron allegadas al expediente, a continuación se
agrupan en dos acápites los principales argumentos expuestos por los
intervinientes[1].
3.1. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones acusadas.
Los ciudadanos Juan Guillermo
Sánchez Gallego, Sergio Robledo Riaga, Nohora Maritza Riaga de Robledo, Orlando
Loaiza Ramírez, Esteban Zárate Durier, Luis Fernando Muñoz Ramírez, Aylardo
Gonzáles Gálvez, Lenny María Patiño Gallego, María Emilse Gómez, Josefina
valencia, Ever Funieles, Luz Dary Aristizabal, Luis Carlos Naranjo, José
Fernando Vélez Londoño, Victoria Uribe, Walter Gallego, Elizabeth Moreno
Ibarra, Luz Elena Ibarra de Moscoso, Pedro Chaverra, Martín Eleazar Villa
Quintero, Eustagio López Garcés, Fabio Henao, Sara Fernández, Hernando
Jaramillo, Elsy Godoy López, Yadira Borrero, Mónica Sierra, Jorge Andrés Illera
Cajiao, Luz Amparo Rodríguez, Diana Marcela Peñaranda, Tania Vanesa Eslava,
Juan Fernando Arenas, Juan Camilo Acosta, Esperanza Morales Correa, Álvaro
Jiménez Millán, Julián Álvarez Ruiz, Adriana Cortés García, además de otros
ciudadanos que suscriben escritos de intervención en nombre de organizaciones
no gubernamentales y asociaciones de diversa índole, presentaron escritos
mediante los cuales coadyuvan la demanda de la referencia y solicitan la
declaratoria de inconstitucionalidad de la
Ley 1438 de 2011.
Los intervinientes presentaron
distintos argumentos para justificar esa pretensión, algunos de ellos no
relacionados con los cargos formulados por el demandante, por tal razón en
primer lugar se resumirán aquellos relacionados con la vulneración de la
reserva de ley estatutaria y luego se hará referencia a los restantes.
Consideran intervinientes que la
ley demandada vulnera la reserva de ley estatutaria por las siguientes razones:
1.
La Ley 1438 de 2011 regula el
derecho fundamental a la salud en sí mismo y no simples asuntos relacionados
con él, pues: Por un aparte define en su objeto la determinación “de un
modelo de prestación del servicio público en salud” y “se incluyen las
disposiciones para establecer la unificación del Plan de Beneficios para todos
los residentes” (art. 1°); se refiere a la orientación del sistema general de seguridad social en salud
(art. 2°); establece los principios del sistema general de seguridad social en
salud (art. 3°). Además regula la atención en salud: adopta la estrategia de la
atención primaria en salud (art. 12), define los elementos para su
implementación (art.13), el fortalecimiento de los servicios de baja
complejidad (art. 14) y los equipos básicos de salud “como un concepto
funcional y organizativo que permita facilitar el acceso a los servicios de
salud en el marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud” (arts. 15
y 16). Establece la manera de acceder al servicio (Título IV); la actualización
del plan de beneficios (art. 25), los procedimientos para acceder a la
provisión de servicios por condiciones particulares, extraordinarios y que se
requieren con necesidad (arts. 26 y 27), la administración del régimen
subsidiado (Título IV Capítulo IV); los planes voluntarios de salud (Título VI
Capítulo IV). Dispone acerca del financiamiento del régimen de seguridad social
en salud y la provisión de recursos para el sector salud (Título V). Regula la
prestación de los servicios de salud: adopta normas sobre prohibición de
limitaciones al acceso (art. 53), el restablecimiento de la salud de las
mujeres víctimas de la violencia (art. 54), la prohibición de multas por
inasistencia a citas médicas (art. 55), el acceso a los servicios de salud a
través de redes integradas de servicios de salud (Título VI Capítulo IV).
Asigna funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de salud para decidir sobre las prestaciones excluidas del Plan de
Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del individuo (art. 126); tipifica conductas que vulneran el sistema de
seguridad social en salud y el derecho a la salud (Art. 130).  Contempla normas
sobre los usuarios del sistema, sus deberes y obligaciones, el defensor del
usuario (Título VIII). Se refiere a las enfermedades huérfanas, a las
cuidadoras y cuidadores al interior del hogar, a la prueba del accidente para
acceder a los servicios de salud en el SOAT (Título IX). Se trata de
disposiciones que regulan “el derecho fundamental en sí mismo” pues a su
juicio “delimitan el contenido y el alcance de los derechos subjetivos que
podrán ser ejercidos por los afiliados frente al sistema de seguridad social en
salud; las previsiones para la nivelación de beneficios entre los regímenes
contributivo y subsidiado; los principios del sistema; la manera de acceder al
servicio y, por ende, de hacer efectivo el derecho a la salud; los mecanismos
para la protección el derecho.”[2]
2.     Se presentan notables coincidencias entre el texto de algunos artículos de la Ley 1438 de 2011 y el proyecto de ley
estatutaria publicado por el Ministerio de Protección Social visible en una
página web, por lo tanto el Gobierno nacional tenía la intención de tramitar
algunas disposiciones de la Ley 1438 de 2011 mediante el procedimiento previsto
para las leyes estatutaria.
3.     El Título III de la Ley 1438 de 2011 aborda temas relacionados con
el núcleo esencial del derecho a la salud de los niños al establecer un plan
especial y diferenciado para ellos, buscando garantizar “la efectiva
prevención, detección temprana y tratamiento adecuado de enfermedades”
estructurado “de acuerdo con los ciclos vitales de nacimiento: prenatal a
menores de seis (6) años, de seis (6) a menores de catorce (14) años y de
catorce (14) a menores de dieciocho (18) años.”
4.     La ley 1438 de 2011 no es simplemente una regulación parcial del
SGSSS, sino se trata más bien de una regulación en detalle que busca cubrir,
sino toda, gran parte de los aspectos que rodean la prestación del servicio de
seguridad social en salud, para lo cual aborda una gran cantidad de conceptos
en sus 145 artículos y 21 principios. Es decir, abarca muchos más temas que la
misma Ley 100 de 1993, razón por la cual demandaba una mayor atención y
consenso en su proceso de formación y discusión.
5.     El objeto y estructura de la ley 1438 del 2011 llevan a que a lo
largo de todo su articulado se regulen aspectos esenciales, en cuanto a prevención,
atención y promoción del derecho a la salud, su universalidad y sujetos de
especial protección. Lo anterior, se evidencia en el titulo segundo “salud
pública, promoción y prevención en salud y atención primaria en salud”, en
el titulo tercero “atención preferente y diferencial para la infancia y
adolescencia”, y en el título cuarto, capítulo tercero “universalización
del aseguramiento”.
6.
La Ley 1438 regula subcomponentes de atención en salud
(aseguramiento y salud pública) que requieren de una ley estatutaria previa, la
cual ha de servir de referente o debe señalar las pautas de regulación a seguir
por la ley ordinaria.
7.     Afirman que de la lectura de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional es posible identificar ciertos criterios para determina
si la Ley 1438 de 2011 vulneró la reserva de ley estatutarias, tales criterios
son: (1) si complementa y desarrolla el derecho a la salud; (2) si regula
elementos estructurales esenciales del derecho a la salud; (3) si regula de
forma directa el ejercicio del derecho a la salud y también el desarrollo de su
ámbito a partir del núcleo esencial definido en la
Constitución; (4) si se refiere a los contenidos más cercanos al núcleo
esencial del derecho a la salud; (5) si regula aspectos inherentes al ejercicio
del derecho a la salud y principalmente verificar si consagra límites,
restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten su núcleo esencial; (6)
si asume de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho a
la salud; (7) si alude a la estructura general y principios reguladores pero no
al desarrollo integral y detallado, regulando así la estructura fundamental y
los principios básicos del derecho a la salud; (8) si trata situaciones
principales e importantes de un derecho fundamental; (9) si incurre en una
práctica discriminatoria que no esté amparada por un criterio de razón
suficiente.
8.     Al examinar la ley demandada a la luz de los criterios previamente
propuestos concluyen que se vulnera la reserva de ley estatutaria porque “si
bien existe una libertad legislativa en temas de regulación del SGSSS que
pueden ser manejados por ley ordinaria, dicha libertad no puede extenderse para
tratar temas de ley estatutaria, tales como el de complementar y desarrollar el
derecho a la salud, al buscar ampliar su marco de acción y eficacia (criterio
1); establecer políticas diferenciadoras de atención a población vulnerable
como son los niños que en un momento dado pueden ver limitado su derecho o ser
objeto de excepciones que tiendan restringir o ver diferenciado el núcleo
esencial de su derecho a la salud (criterio 5); regulación de aspectos de
núcleo esencial en la perspectiva del sistema de seguridad social en salud en
temas de aseguramiento y salud pública (criterios 3 y 4); articulación de
componentes dispersos de la salud como la atención de población de escasos
recursos (criterios 3 y 4); la gran cantidad de conceptos introducidos a lo
largo de 145 artículos y la incorporación de 21 principios desarrollados que
muestran una intención de regulación integral del SGSSS y no meramente parcial
(criterio 6°) y; que definitivamente consagra, modifica e introduce principios
básicos orientadores de todo el SGSSS, por lo tanto también del derecho a la
salud y también de la APS (criterio 7)”[3].
Afirman que “estos aspectos exigían un trámite de ley estatutaria y no
solo de ley ordinaria, pues al tratarse de temas tan cercanos al núcleo
esencial del derecho a la salud, nuestro constituyente ha querido que exista un
mayor consenso respetuoso de la opinión de las minorías en un proceso
legislativo abanderado por las comisiones primeras de asuntos constitucionales
de las dos cámaras y no a cargo de las séptimas, siguiendo un iter legislativo
diferenciado que asegurara un mayor debate e ilustración y que permitiera la
adopción de decisiones mucho más serias.”[4]
Adicionalmente los intervinientes
también solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley porque la
estiman regresiva en materia de la garantía del derecho fundamental a la salud.
Justifican esta postura con los siguientes argumentos:
1.
El objeto de la ley, señalado en el artículo 1º,
es la “atención primaria en salud” con lo que según los intervinientes “los
demás niveles de atención, los de mayor complejidad, se tornan asuntos
residual, como si la salud de los colombianos hubiera de garantizarse sólo o
principalmente en el primer nivel de complejidad”[5].
La misma expresión está contenida en los artículos 2, 10, 11, 12, 13, 14,
15, 16 42 y 46 de la ley, esto refleja que la finalidad que persigue es
robustecer los estados financieros de las empresas de salud y no está orientada
a proteger la salud de los afiliados.
2.
El Título I de la
Ley 1438 de 2011 en su capítulo III, referente a los principios del sistema de
seguridad social de la salud, modifica e introduce axiomas que dan un enfoque
muy distinto al planteado en la Ley 100 de 1993, lo que provoca un retroceso en
la protección del derecho a la salud y vulnera el PIDESC y el Código
Iberoamericano de Seguridad Social. Hacen referencia específicamente a los
cambios introducidos en los principios de universalidad y solidaridad, y en la
introducción de un nuevo principio, el de sostenibilidad financiera.
3.
Sobre este último principio afirman: “La
introducción de un principio nuevo en materia de salud como lo es el de la
sostenibilidad financiera, sin seguir los lineamientos de una ley estatutaria
resulta preocupante, dado que al ser principio rector de la política de
prestación del servicio en salud condicionará y restringirá la prestación del
servicio de salud y el aseguramiento de los derechos de los beneficiarios del
mismo, especialmente los sujetos de especial protección y población vulnerable
en general, abriendo las puertas para que en determinados casos las EPS nieguen
su prestación, desconociendo los alcances que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha establecido al derecho a la salud en Colombia. Este
principio constituye un condicionamiento a la prestación y la calidad del
servicio de salud sujetándolo a los recursos fiscales del sistema, anteponiendo
la sostenibilidad financiera a la protección y cobertura, todo lo cual
constituye un retroceso en el aseguramiento y protección del derecho a la salud
que no tiene justificación si tenemos en cuenta los recientes escándalos por
malversación de fondo atribuidos a las principales EPS del País. El hecho de
que se anteponga la sostenibilidad financiera a los derechos de los usuarios
vulnera el principio de progresividad al que se comprometió el estado
Colombiano al suscribir el PIDESC.”[6]
4.
Otros intervinientes consideran que el principio
de sostenibilidad fiscal “abre una gran puerta para la privatización de los
hospitales públicos, por cuanto determina unos mecanismos de calificación del
desempeño fiscal de los hospitales que, de no ser satisfechos, llevarían a unos
"planes de mejora" y, eventualmente, a la intervención de los
hospitales. Por eso es importante establecer dispositivos claros de seguimiento
a la operación y funcionamiento de los prestadores del servicio; valga decir,
de robustecer las funciones de control y vigilancia en el manejo de los
recursos.”[7]
También consignan argumentos
relacionados con la inconveniencia de la regulación contenida en la
Ley 1438 de 2011, pues consideran que este cuerpo normativo no contiene una
adecuada regulación del derecho a la salud y no corrige las principales fallas
reguladoras del sistema general de seguridad social en salud. Al respecto
señalan que:
1.     La sujeción del derecho a la salud a la sostenibilidad fiscal pone en
riesgo su realización y efectividad, pues eleva el argumento de la falta de
disponibilidad presupuestal a un rango constitucional, y le resta importancia a
la obligación del Estado de invertir la mayor cantidad de recursos disponibles
para garantizar la efectividad del derecho a la salud.
2.     La ley no soluciona los problemas de calidad de la atención en
salud. Millones de colombianos necesitan de una atención especializada que
implica procedimientos especiales y medicamentos específicos, lo cual puede diluirse
en criterios de costo - efectividad.
3.     Tampoco soluciona los problemas de accesibilidad a servicios de
salud están pendientes de solución. No se alivia la atención de urgencias en
lugares remotos, las dificultades de desplazamiento, los problemas de
información, recursos e infraestructura, las complicaciones en los registros ni
el preocupante asunto de los recobros al FOSYGA.
4.     La nueva legislación en salud no prevé programas ni mecanismos
destinados específicamente a la materialización de los propósitos de
rehabilitación física y psicológica de los colombianos que lo requieren, siendo
necesaria una regulación especial sobre la materia y, sobre todo, una
implementación efectiva de la misma.
5.     La suma de los factores enunciados impacta negativamente los
propósitos de inclusión socioeconómica y desarrollo de los colombianos, y con
ello su calidad de vida, dado que la salud es un derecho indispensable para el
ejercicio de los demás derechos.
6.     Mantiene un Plan de Beneficios -POS- limitado; lo servicios  no-POS
ahora son denominados “extraordinarios”, de manera que el goce efectivo del
derecho a la salud corre el riesgo de sufrir un retroceso más, específicamente
para los afiliados al régimen contributivo, al abrir la posibilidad para la
unificación de los planes de beneficios por la vía del recorte de los servicios
de salud.
7.     Define que para acceder a los servicios de salud no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud, las personas deben pasar por dos instancias: los
Comités Técnico Científicos, vinculados a las EPS, y posteriormente la
Junta Médica de Pares. Esta doble instancia configura una nueva barrera para
acceder a los servicios de salud, especialmente para acudir a la acción de
tutela.
8.     Genera mayor segmentación del derecho a la salud según capacidad de
pago de las personas, a través de los “seguros voluntarios de salud”
contemplados en la Ley 1438, para cubrir las prestaciones no incluidas en el
Plan de Beneficios.
Finalmente algunos intervinientes
formulan cargos específicos contra los artículos 26 y 27 de la
Ley 1438 de 2011.  Exponen que estas disposiciones son un obstáculo para la
prestación de servicios especializados pues prolonga la espera del paciente para
acceder a estos servicios y “porque el criterio
definitorio de los Comités Técnicos y de la
Junta de la Superintendencia para aprobar un negar determinado procedimiento o
medicamento es el de la “sostenibilidad financiera", en detrimento de la
efectividad del derecho a la salud de los colombianos”[8].
Añaden que pese a establecerse el respeto a la autonomía médica “en la
práctica se restringe, dado el conflicto de intereses entre el profesional de
la salud y la EPS, que es su empleador”[9]
y que la “ley le otorga un sustento legal a la práctica de las EPS de
considerar los servicios médicos especializados, complejos o específicos como
"excepcionales" y de ordenar en consecuencia a los médicos que en la
medida de lo posible nieguen sistemáticamente estos servicios para proteger las
finanzas de la compañía. Así las cosas, los médicos, tanto los tratantes como
aquellos que componen los Comités Técnico Científicos, ven restringida su
autonomía porque se ven en el penoso dilema de o salvarle la vida a su paciente
o cuidar los recursos de la empresa y mantener su empleo.” [10]
En el mismo sentido una ciudadana
considera que la expresión “entidad promotora de salud”, contenida en el
artículo 26 del cuerpo normativo en cuestión, es inconstitucional porque
constituye una barrera en el acceso en la provisión de servicios de salud de
carácter extraordinario o no POS, pues faculta  a la
EPS a “tener un control total sobre el núcleo esencial del derecho a la
salud de los colombianos, en contra del principio de imparcialidad y de
objetividad” y pide que sea declarada inexequible.[11]
3.2. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones acusadas
Los ciudadanos Juan Manuel
Charry Urueña, Juan Manuel Díaz Granados y Emma Macana presentaron escritos en
defensa de las disposiciones acusadas, con fundamento en los siguientes
argumentos:
1.     Existe una consolidada línea jurisprudencial de la
Corte Constitucional en el sentido que no toda la regulación que toque
aspectos relativos a derechos fundamentales está sujeta a la reserva de ley
estatutaria, por cuanto ello vaciaría la competencia
del legislador ordinario.
2.     Citan el precedente de la sentencia C-408 de 1994 mediante la cual
se declaró la exequibilidad de la Ley 100 de 1993 respecto del mismo cargo de
violación de reserva de ley estatutaria. Sostienen que de conformidad de la
ratio decidendi de la decisión previa “la legislación mediante la cual se
regula el SGSSS, su régimen de beneficios, la regulación sobre los afiliados,
la dirección del Sistema, de las IPS, de las Empresas Sociales del Estado, los
regímenes contributivo y subsidiado, el FOSYGA y la vigilancia y control, entre
otras, no son objeto de reglamentación mediante Ley Estatutaria por no
corresponder a los elementos de derechos fundamentales que el legislador quiso
someter a dicha categoría”[12].
Concluyen que  “teniendo en cuenta que la
Ley 1438 de 2011 es una reforma a la Ley 100 de 1993, sería contradictorio
considerar que esta debió regularse mediante ley estatutaria, cuando la
Ley 100 ya fue juzgada por los mismos hechos, siendo declarada su
exequibilidad”[13].
3.
La Ley 1438 de 2011 no tiene por objeto directo la
regulación del núcleo esencial del derecho a la salud, sino que regula temas
tales como los principios del SGSSS, la dirección, orientación y conducción del
Sector Salud, la regulación del aseguramiento, los planes de beneficios, el
financiamiento y las prestación del servicio, las Empresas Sociales del Estado,
las IPS, su relación con los aseguradores, modifica la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos de que trata el artículo 245 de la
Ley 100 de 1993, y dicta disposiciones relativas a la inspección, vigilancia y
control, entre otros. Estiman que estos temas no son objeto de regulación
mediante ley estatutaria, no solo por tratar materias semejantes a las
contenidas en la Ley 100 de 1993, sobre las cuales la jurisprudencia
constitucional ha señalado que no son objeto de esta modalidad de reserva, sino
porque no toda la regulación que toque aspectos relativos a un derecho fundamental,
debe hacerse por medio de ley estatutaria, por cuanto ello vaciaría la
competencia del legislador ordinario y convertiría en regla la excepción de las
mayorías cualificadas.
4.     Sostienen que la
Corte Constitucional ha señalado el carácter fundamental del derecho a la
salud para ciertos sujetos que merecen una especial protección, pero que
jurisprudencialmente se siguen planteando distintas posturas sobre la
naturaleza de este derecho y por lo tanto no hay un consenso a nivel
jurisprudencial sobre su iusfundamentalidad.
5.     Concluyen que “la norma demandada resulta constitucional teniendo
en cuenta que existe una reserva en materia de leyes estatutarias, que regulan
asuntos de manera excepcional, y para el asunto de los derechos fundamentales,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido criterios de
interpretación que permiten identificar los aspectos relacionados con derechos
fundamentales que deben ser objeto de ley estatutaria, que para el presente
caso, la estructura y objeto de la Ley 1438 de 2011, no afecta en lo
correspondiente al núcleo esencial de los derechos fundamentales que en ella se
tratan.”
4. Concepto del Procurador
General de la Nación
Mediante Concepto C-5163,
radicado en la Secretaría General de esta Corporación el primero (01) de junio
de 2011, el Procurador General de la Nación solicita a la
Corte que se declare inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de
la Ley 1438 de 2011 por ineptitud sustancial de la demanda.
Considera que el actor no
satisfizo las exigencias establecidas por el artículo 2 del Decreto 2067 de
1991 y precisadas por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional para que sea posible emitir una decisión de fondo.
Sostiene el Procurador que “en
la demanda sub examine se omite hacer la confrontación necesaria entre el
contenido de la ley y el contenido de la
Constitución. Las consecuencias de esta omisión son visibles en la falta de
certeza y especificidad del cargo planteado. La falta de certeza se advierte en
la circunstancia de que el actor no funda su cargo en una proposición jurídica
real y existente, sino en una apreciación subjetiva, al asumir por sí y para sí
que cualquier regulación legal que tenga relación con la salud, sea cual sea,
al ser éste un derecho fundamental, debe ser tramitada conforme al proceso
previsto para la formación de las leyes estatutarias. La falta de especificidad
se advierte en la circunstancia que el actor predica su cargo respecto de toda
la ley, sin precisar en qué parte de su contenido se afecta el núcleo esencial
del derecho a la salud, o sin siquiera indicar en qué parte se regula el
derecho a la salud en tanto derecho fundamental.”
Afirma el Procurador que si en la
demanda se hubiera hecho la confrontación omitida, el actor habría percibido
que la ley no se ocupa de la salud como derecho fundamental, ni afecta su
núcleo esencial, sino que se dedica a reformar las normas que regulan la
prestación del servicio público de la salud en el marco administrativo previsto
para la seguridad social.
Añade que en todo caso la ley
demandada no vulnera el principio de reserva de ley estatutaria porque la
jurisprudencia constitucional ha defendido que éste en el proceso de formación
de la ley “se aplica de manera restrictiva, pues sólo resulta afectado
cuando la ley toca o afecta el núcleo esencial del derecho fundamental o regula
de manera íntegra, estructural o completa este derecho. Tanto el hecho de
afectar el núcleo esencial de un derecho fundamental como la circunstancia de
regularlo de manera íntegra, estructural o completa, son realidades objetivas,
que deben indicarse y demostrarse, y no asuntos subjetivos que puedan suponerse
y cuya demostración pueda omitirse, como lo pretende el actor.”
Concluye que
la demanda presentada no
cumple con los requisitos mínimos establecidos en la ley y decantados por la
jurisprudencia, por esa razón la Corte debe declararse inhibida y no puede
estudiar el fondo de la cuestión planteada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte es competente para conocer del proceso de la
referencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 241 numeral 4 de la
Constitución Política.
2. El asunto bajo revisión
El demandante formula
cargos de inconstitucionalidad contra la totalidad de la
Ley 1438 de 2011. Discurre
que la ley demandada regula el derecho a la salud, el cual, de conformidad con
lo señalado por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y por tratados internacionales en materia de derechos
humanos, es un derecho fundamental. Concluye por lo tanto que la ley demandada,
al haber sido tramitada mediante el procedimiento establecido para las leyes
ordinarias, desconoce la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de
derechos fundamentales, establecida por los artículos 152 y 153
constitucionales.
La mayoría de los
intervinientes respaldan este cargo y señalan con mayor precisión cuales
disposiciones del cuerpo normativo acusado vulneran la reserva de ley
estatutaria por afectar el núcleo esencial del derecho  la salud. Adicionalmente,
alegan que la Ley 1438 de 2011 es regresiva pues disminuye la garantía de este
derecho al establecer principios tales como el de sostenibilidad financiera y
modificar la redacción de los principios de universalidad y solidaridad
contenida en la Ley 100 de 1993, por tal razón consideran que contraviene el
PIDESC y otros instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad. Añaden que el cuerpo normativo demandado no soluciona los
principales problemas relacionados con la prestación del servicio público de
salud, y algunos formulan cargos específicos contra los artículos 26 y 27 de la
ley en cuestión.
Ahora bien, los cargos
sobre vulneración del principio de progresividad y de la prohibición de
regresión no serán examinados en la presente providencia porque no fueron
planteados en la demanda inicial, por la misma razón tampoco serán estudiados
los cargos específicos formulados contra los artículos 26 y 27 de la citada
ley, ni tampoco serán abordados los cuestionamientos fundados en la supuesta
inconveniencia de la Ley 1428 de 2011, los cuales además resultan
impertinentes.
Mientras que otros
participantes presentaron escritos en defensa de la ley demandada pues
consideran que ésta no regula el núcleo esencial de derecho a la salud, ni
desarrolla de manera sistemática e integral este derecho. Entienden que no hay
una postura uniforme de la
Corte Constitucional en torno a la naturaleza iusfundamental del derecho a la
salud, de lo que se desprende que no se aplica la reserva de ley estatutaria en
cuanto a su regulación. También opinan que existen precedentes de la
Corte Constitucional en la materia, pues en la sentencia C-408 de 1994, se
desestimó un cargo idéntico contra la Ley 100 de 1993 con el argumento que no
se aplicaba la reserva de ley estatutaria respecto de la normativa que
desarrollaba el sistema general de seguridad social en salud.
Por su parte el Ministerio
Público sostiene que la demanda es inepta porque las acusaciones planteadas por
el actor son enteramente subjetivas y vagas pues y no se basan en un análisis
del contenido de la ley demandada. Explica que el actor no identificó en el
cuerpo normativo demandado cuales artículos regulaban el núcleo esencial del
derecho a la salud, ni tampoco si contiene una regulación integral y
sistemática de este derecho y por lo tanto el cargo formulado de vulneración de
los artículos 152 y 153 constitucionales carece de los requisitos de certeza y
especificidad, necesarios para que pueda adelantarse un estudio de
constitucionalidad de la Ley 1438 de 2011. Agrega que si el actor hubiese hecho
este ejercicio interpretativo habría constatado que la
Ley 1438 de 2011 no vulnera la reserva de ley estatutaria en materia de
regulación de derechos fundamentales, porque se limita a regular ciertos
aspectos del sistema general de seguridad social en salud y no la salud como un
derecho fundamental.
Planteado en los
anteriores términos el debate constitucional corresponde a esta Corporación:
(i) analizar la aptitud de la demanda con el propósito de determinar si hay
lugar a un pronunciamiento de fondo, (ii) hacer referencia a la reserva de ley
estatutaria en materia de derechos fundamentales, (iii) exponer brevemente el
carácter polivalente de la salud en el ordenamiento constitucional colombiano,
(v) examinar el cargo formulado por el demandante.
3. La aptitud de la
demanda presentada.
Si bien cuando estudia una demanda
para considerar su admisión el Magistrado Sustanciador verifica que ésta reúna
los requisitos necesarios para que se pueda entablar un verdadero debate
constitucional -entre los que se cuentan las condiciones mínimas en torno a la
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos
propuestos por el demandante-, el haber sorteado con éxito ese primer examen no
conduce ineludiblemente a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión
planteada, porque al momento de proferir sentencia esta Corporación puede
percatarse que el libelo acusatorio adolece de defectos que impiden proferir
una decisión definitiva sobre la exequibilidad de la disposición demandada.
Respecto de la demanda que dio
lugar al presente proceso el Procurador General de la
Nación señala que el cargo formulado por el actor, relacionado con la supuesta
vulneración del principio de reserva de ley estatutaria en la regulación del
derecho fundamental a la salud, carece de certeza y especificidad porque el
demandante no identifica las disposiciones de la
Ley 1438 de 2011 que regulan el núcleo esencial del derecho a la salud ni
tampoco demuestra que dicha ley contiene una regulación completa e integral del
derecho fundamental en cuestión. En esa medida, al estar formulada la acusación
de manera vaga e indeterminada, respecto de un contenido normativo deducido
arbitrariamente por el actor, la demanda sería inepta porque no se reunirían
las condiciones mínimas para que la
Corte Constitucional se pronunciara de fondo.
Para resolver esta primera cuestión
es preciso recordar que esta Corporación en oportunidades precedentes ha
admitido la posibilidad que se planteen dos tipos de cargos relacionados con la
vulneración de la reserva de ley estatutaria. Al
respecto sostuvo en la sentencia C-193 de 2005:
De las anteriores consideraciones se infiere que - a partir de los
criterios generales señalados en la jurisprudencia para delimitar la
distribución de competencias entre el legislador ordinario y el legislador
estatutario - la Corte ha analizado dos tipos de cargos contra leyes
ordinarias. El primero es el cargo global consistente en que toda la ley
ordinaria ha debido ser tramitada como ley estatutaria en razón a su
materialidad. En ese caso, la Corte se ha limitado a estudiar la
constitucionalidad de la ley, globalmente considerada, como ocurrió en la
sentencia C-646 de 2001. Es decir, cuando el cargo del demandante va dirigido
contra la ley en su integridad porque a su juicio toda ella ha debido ser
estatutaria, la Corte aborda el cargo desde esa perspectiva global, pero sin
examinar aislada y separadamente artículos específicos de la misma. Así se
evita un control oficioso de la Corte y se estudia el cargo que presentó el
actor en los términos por él planteados. El segundo tipo de cargo, es el
consistente en que algunos artículos de la ley ordinaria, en razón al contenido
específico de cada uno de ellos, regulan materias que son de competencia del
legislador estatutario. En ese caso, el demandante acusa unos artículos
específicos y la Corte juzga los artículos demandados, no la ley globalmente
considerada, como sucedió en la sentencia C-620 de 2001.
Del aparte anteriormente trascrito
se concluye que esta Corporación ha admitido la formulación de un cargo global
de vulneración de los artículos 152 y 153 constitucionales, cuando el actor
plantea que una ley ordinaria ha debido ser tramitada como ley estatutaria en
razón a su materialidad.
No obstante, hay una línea de
sutil distinción entre estos dos tipos de cargos porque precisamente para
demostrar que una ley en su conjunto vulnera la referida reserva es menester
hacer referencia al contenido normativo de sus disposiciones, pues de otra
manera no podría verificarse la vulneración alegada. Tal vez entonces lo que
permita distinguirlos es que la acusación basada en la materialidad de la ley
va dirigida a atacar la constitucionalidad de todo el cuerpo normativo, y por
lo tanto debe examinarse con cuidado la materia que esta regula para establecer
si sobre ella recae una reserva específica de las señaladas en el artículo 152
constitucional. Mientras que los cargos sobre algunas disposiciones en concreto
versan más bien sobre estos preceptos delimitan, configuran o afectan el núcleo
esencial de un derecho fundamental, lo que acarrearía su inconstitucionalidad
de haber sido tramitados como ley ordinaria.
En la presente ocasión la acusación
que formula el demandante no hace referencia a que ciertas disposiciones de la
Ley 1438 de 2011 vulneran la reserva de ley estatutaria en materia de
regulación de derechos fundamentales, sino que afirma que todo el cuerpo
normativo, por la materia que regula, la salud, debió haber sido tramitado como
ley estatutaria. No le cabe entonces razón al Ministerio Público cuando
solicita un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda, pues la
Corte Constitucional en ocasiones precedentes ha admitido este tipo de cargos
y los ha examinado de fondo.
Ahora bien, de conformidad con los
precedentes antes señalados, precisamente por la manera como fue planteado el
cargo de vulneración de la reserva de ley estatutaria en materia de derechos
fundamentales se abordará el estudio de la ley demandada desde una perspectiva
global, sin examinar de manera aislada sus disposiciones.
Esta metodología del examen de
constitucionalidad tiene importantes consecuencias desde la perspectiva de la
cosa juzgada. En efecto, como se analiza un cargo global contra la
Ley 1438 de 2011 y no acusaciones específicas contra algunas de sus
disposiciones, no se abordará el estudio individualizado de determinados
enunciados normativos contenidos por el citado cuerpo legislativo infringen la
reserva de ley estatutaria, pues se examinará si la materia sobre la cual versa
tiene reserva de ley estatutaria. Lo anterior significa que los efectos de la
cosa juzgada se refieren solamente al cargo general estudiado y no implica un
pronunciamiento de constitucionalidad sobre las distintas disposiciones
contenidas en el cuerpo normativo examinado, las cuales pueden ser objeto de
estudio posterior en virtud de demandas de inexequibilidad presentadas por los
ciudadanos por violaciones concretas de la reserva de ley estatutaria.
Finalmente es preciso mencionar
que la vulneración de reserva de ley estatutaria ha sido catalogada por la
jurisprudencia de esta Corporación como un vicio de competencia y no hay un
término de caducidad de la acción pública en estos casos[14].
Concluye por lo tanto esta
Corporación que la demanda es apta y que por lo tanto debe examinarse la
constitucionalidad de la ley acusada.
4. La reserva legal estatutaria
en la jurisprudencia constitucional
El artículo 152 constitucional
introdujo en nuestro ordenamiento la tipología de las leyes estatutarias, como
una categoría normativa por medio de la cual se regulan ciertas materias,
sujeta adicionalmente aun procedimiento de formación más exigente que el
ordinario. Así, de conformidad con dicho precepto
constitucional mediante leyes estatutarias el Congreso de la
República habrá de regular (1) los derechos y deberes fundamentales, así como
los procedimientos y recursos para su protección; (2) la administración de
justicia; (3) la organización y régimen de los partidos y movimientos
políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (4) las
instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (5) los estados de
excepción, y (6) la igualdad electoral entre candidatos a la
Presidencia de la República.
Las leyes estatutarias se caracterizan no sólo por su
contenido material sino por el trámite en su formación. Este último resulta ser
más riguroso que el consagrado para la generalidad de las leyes, debido a que
para su aprobación, modificación o derogación se exige una mayoría más exigente
a la de leyes ordinarias -absoluta y no simple-, requieren aprobarse dentro de
una sola legislatura, y deben ser objeto de revisión previa por parte de la
Corte Constitucional[15].
Sobre el alcance de la reserva de
ley estatutaria se ha ocupado profusamente la jurisprudencia constitucional a
lo largo de estos años, y en general los diversos pronunciamientos han
defendido la tesis que dicha reserva no ha de interpretarse de manera
restrictiva, en el sentido que cualquier regulación que se ocupe de las
materias contempladas por el artículo 152 constitucional requiera ser expedida
por medio de ley  estatutaria, pues dicha interpretación conduciría a un
vaciamiento de las competencias de legislador ordinario y a que se produzca el
fenómeno que ha sido denominado en el derecho comparado como la “congelación
del rango”[16].
No obstante, los pronunciamientos
de esta Corporación han distinguido en lo que concierne al grado de rigurosidad
de aplicación del principio de reserva de ley estatutaria en virtud de la
materia regulada, pues en ciertos asuntos tales como las
funciones electorales han defendido lo que podría denominarse una reserva
reforzada, mientras en los restantes tópicos enunciados por el artículo 152
constitucional ha predominado el criterio de flexibilidad en la interpretación
de la reserva[17].
Tal ha sido la postura respecto de la regulación de los
derechos y deberes fundamentales y de la administración de justicia, sobre las
cuales versan precisamente los cargos que han de ser examinados en la presente
decisión, por esta razón a continuación se hará un recuento detallado de la
jurisprudencia de esta Corporación sobre este extremo.
5. La reserva de ley
estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales
Sobre la reserva de ley
estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, desde sus primeras
decisiones esta Corporación ha sostenido que no se predica de la regulación de “todo evento ligado a los derechos fundamentales”[18]. En el mismo sentido posteriormente precisó que las leyes
estatutarias regulan solamente los elementos estructurales esenciales de los
derechos fundamentales, y por lo tanto no tienen por objeto regular en detalle
cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todos aquellos
aspectos que tengan que ver con su ejercicio[19].
Igualmente se ha distinguido
aquellos aspectos sobre los cuales recae la reserva, al respecto se sostuvo que
la ley estatutaria se refiere, en cada caso particular, a un derecho
determinado y su fin es desarrollar su ámbito a partir de su núcleo esencial
definido en la Constitución[20],
criterio que sería ulteriormente desarrollado en el sentido que esta categoría
normativa desarrolla también los contenidos más cercanos al núcleo esencial del
derecho fundamental respectivo[21].
Esta tesis evolucionaría en el sentido que la reserva de ley estatutaria se
predica de los aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y
primordialmente la que signifique consagración de límites, restricciones,
excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los
mismos[22].
En la sentencia C-646 de 2001 la
Corte Constitucional sistematizó los criterios jurisprudencialmente elaborados
acerca de la reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes
fundamentales, y concluyó que dicha reserva se aplica cuando:  (i) el asunto
trata de un derecho fundamental y no de un derecho constitucional de otra
naturaleza, (ii) cuando por medio de la norma está regulándose y
complementándose un derecho fundamental, (iii) cuando dicha regulación toca los
elementos conceptuales y estructurales mínimos de los derechos fundamentales, y
(iv) cuando la normatividad tiene una pretensión de regular integralmente el
derecho fundamental[23].
Posteriormente esta Corporación
introdujo un  nuevo criterio para determinar el alcance de la reserva de ley
estatutaria y sostuvo que las leyes que regulen situaciones principales e
importantes de los derechos fundamentales deben tramitarse como estatutarias[24].
La sentencia C-981 de 2005 trae
una exposición más exhaustiva de los criterios antes referidos y los presenta
de la siguiente manera: “Puede extractarse de la jurisprudencia constitucional
mencionada, que la reserva de ley estatutaria en materia de derechos
fundamentales, debe referirse a: i) normas que desarrollan y complementan los
derechos ii) que regulan solamente los elementos estructurales esenciales, iii)
que regulan de forma directa su ejercicio y también el desarrollo de su ámbito
a partir del núcleo esencial definido en la
Constitución, iv) que refieran a los contenidos más cercanos al núcleo
esencial, v) que regulan aspectos inherentes al ejercicio y principalmente lo
que signifique consagrar límites, restricciones, excepciones y prohibiciones
que afecten el núcleo esencial, vi) cuando el legislador asuma de manera
integral, estructural y completa la regulación del derecho, vii) que aludan a la
estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y
detallado, regulando así la estructura fundamental y los principios básicos, y
viii) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de
los derechos.”
Criterios que han sido reiterados
por sentencias posteriores tales como la
C-756 de 2008[25],
C-662 de 2009, C-182 de 2010[26]
y C-398[27]
del mismo año. Como las sentencias C-662 de 2009 y C-398 de 2010 se refieren de
manera específica a la reserva de ley estatutaria en materia del derecho a la
salud serán examinadas en un acápite posterior de la presente providencia.
En resumen, la jurisprudencia ha
sostenido que los criterios determinantes para identificar si una disposición
que regule derechos y deberes fundamentales debió ser tramitada como ley
estatutaria son los siguientes: (i) en primer la materia regulada pues ha de
tratarse de derechos y deberes de carácter fundamental, (ii) que trate sobre
los elementos estructurales y los principios básicos del derecho o deber en
cuestión, (iii) que se refiera los contenidos esenciales del derecho, (iv) que
regule aspectos inherentes al ejercicio del derecho, (v) que consagre  límites,
restricciones, excepciones y prohibiciones que delimiten el núcleo esencial,
(v) cuando se trate de un cuerpo normativo que pretenda regular de manera
integral, estructural y completa un derecho fundamental, (vi) que aludan a la
estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y
detallado (vii) que la disposición se refiera a situaciones principales e
importantes de los derechos.
Cabe señalar, sin embargo, que
algunos de los anteriores criterios podrían parecer contradictorios desde el
punto de vista analítico. Así, por ejemplo, sostener que la reserva de ley
estatutaria se predica respecto de aquellas disposiciones que consagren
límites, restricciones, excepciones y prohibiciones “que afecten el núcleo
esencial del derecho fundamental”, podría llevar a desconocer la doctrina
del núcleo esencial de los derechos fundamentales, la cual predica la
existencia de ámbito intangible de los derechos fundamentales que vincula al
legislador mismo[28].
Por lo tanto cualquier regulación que afectara el núcleo esencial de un derecho
fundamental sería inconstitucional, sin importar el tipo legislativo mediante
el cual fue adoptada. En todo caso la jurisprudencia constitucional ya se ha
ocupado de esta aparente contradicción y en ese sentido en la sentencia C-993
de 2004 se sostuvo que el núcleo esencial de los derechos fundamentales no
podía ser afectado por el legislador estatutario[29].
Del mismo modo se ha sostenido de
manera simultánea que la reserva de ley estatutaria se aplica cuando se trate
de un cuerpo normativo que pretenda regular de manera integral, estructural
y completa un derecho fundamental, y de aquellas disposiciones que aludan
a la estructura general y principios reguladores de un derecho fundamental pero
no a su desarrollo integral y detallado, lo que suscita dudas en cuanto al
grado de detalle que ha de tener una regulación de un derecho fundamental para
que respecto de ella se aplique la reserva de ley estatutaria. Finalmente otros
de los criterios propuestos han de ser precisados en cada caso concreto, por
ejemplo, aquél que reserva a la ley estatutaria la regulación de situaciones principales
e importantes de los derechos fundamentales.
Todo lo anterior apunta la
conveniencia de detenerse una vez más en la definición de los criterios
desarrollados por la jurisprudencia constitucional en lo relacionado con la
reserva de  ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, de
manera tal que se decanten aquellos que a primera vista podrían parecer
contradictorios y se avance hacia una precisión conceptual de la materia.
Desde esta perspectiva, la afirmación contenida en la sentencia
C-013 de 1993, a la cual ya se hizo alusión, en el sentido que “las leyes estatutarias no pueden pretender desarrollar de
manera exhaustiva y casuística todos los aspectos ligados con los derechos
fundamentales, pues de llegarse a tal extremo se entorpecería la labor del
legislador ordinario ya que toda legislación en mayor o menor medida requiere
abordar aspectos relacionados con derechos fundamentales”, constituye un
punto de partida en torno al cual parece existir consenso jurisprudencial. El
anterior aserto significa la aplicación flexible del principio de reserva de
ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, en aras de
preservar la competencia del legislador ordinario.
Otro criterio de común uso para
definir el alcance de la reserva de ley estatutaria es el de núcleo o contenido
esencial de los derechos fundamentales. Este criterio puede ser precisado en el
sentido que el núcleo o contenido esencial de los derechos fundamentales sería
intangible incluso por el legislador estatutario, pues una ley estatutaria que
afectara dicho contenido esencial de un derecho sería claramente contraria a la
Constitución.
Se revela también útil el criterio
según el cual la reserva de ley estatutaria se predica de aquellos aspectos más
cercanos al núcleo esencial del derecho, lo que en definitiva supone la
imposibilidad del legislador de afectar el contenido o núcleo esencial del
derecho, pero le reconoce la facultad de fijar el ámbito de conductas
protegidas por los derechos fundamentales. Guarda así mismo similitud con otros
dos criterios propuestos jurisprudencialmente cuales son que la reserva se
aplica respecto de los elementos estructurales y los principios básicos del
derecho o deber en cuestión y respecto de los aspectos inherentes al
ejercicio del derecho. En esa medida la reserva de ley estatutaria
abarcaría los aspectos cercanos al núcleo o contenido esencial, los elementos
estructurales y los principios básicos, y los aspectos inherentes al ejercicio
del derecho o deber fundamental.
Los anteriores elementos son de
utilidad para delimitar el alcance de la reserva de ley estatutaria sin embargo
no agotan el problema, pues no resuelven la cuestión inicial de si tal reserva
se aplica a la regulación detallada y exhaustiva de los derechos fundamentales.
En efecto, como antes se anotó la jurisprudencia constitucional ha sostenido de
manera simultánea que la reserva de ley estatutaria se aplica cuando se trate
de un cuerpo normativo que pretenda regular de manera integral, estructural
y completa un derecho fundamental, e igualmente de aquellas disposiciones
que aludan a la estructura general y principios reguladores de un derecho
fundamental pero no a su desarrollo integral y detallado. Esta aparente
contradicción es posible resolverla si es abordado el problema de la reserva de
ley estatutaria en materia de derechos fundamentales desde la perspectiva de
las funciones que cumple la ley frente a los derechos fundamentales.
Una primera función que la ley
cumple es la de actualizar el contenido de los derechos fundamentales. En
efecto, el sistema jurídico, debe evolucionar a la par de la sociedad y no
puede desconocer los cambios que en ésta se operan, so pena de tornarse
ineficaz. En este orden de ideas, respecto a los derechos fundamentales, la ley
debe mantener vigentes el alcance de las garantías y libertades
constitucionalmente consagradas. Así, corresponde a la ley estatuaria, regular
nuevas maneras de ejercicio de los derechos fundamentales, estrechamente
ligadas a los avances y desarrollos tecnológicos. Buen ejemplo de ello lo
constituye la Ley Estatutaria 982 de 2004 “Por la
cual se establecen nuevos mecanismos de votación e inscripción para garantizar
el libre ejercicio de este derecho, en desarrollo del artículo 258 de la
Constitución Nacional”, la cual regula los mecanismos electrónicos de votación
y de inscripción de los ciudadanos colombianos, es decir, una manera de
ejercicio de los derechos políticos y de participación, producto a su vez de
los avances de la tecnología en telecomunicaciones.
En segundo lugar, aparece la
función de configurar o definir los derechos fundamentales. Por regla general
los enunciados normativos de derechos fundamentales contenidos en la
Constitución presentan un alto grado de abstracción y generalidad, corresponde
por lo tanto a los intérpretes de la carta, especialmente al legislador
estatutario delimitar el alcance y contenido de los derechos fundamentales, es
decir, “fijar su alcance o ámbito de aplicación, de señalar su contorno, sus
límites internos”[30].
En este sentido son ilustradores los artículos 6[31] y 7[32] de la
Ley 133 de 1994 “Por la cual se desarrolla el derecho de Libertad religiosa
y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la
Constitución Política”, disposiciones que definen el ámbito del derecho de
libertad religiosa. No obstante, este aspecto amerita algunas precisiones, en
primer lugar no toda disposición que defina el ámbito de conductas protegidas
por un derecho fundamental debe ser materia de ley estatutaria pues esto
supondría, por una parte, una carga imposible de cumplir por parte del
legislador a quien se le exigiría configurar en abstracto todas las posibles
manifestaciones del derecho fundamental regulado y, por otra parte, implicaría
el riesgo que aquellas conductas que hacen parte del ámbito de protección del
derecho y no hayan sido enunciadas, no podrían ser objeto de protección por
medio de los mecanismos constitucionales de defensa de los derechos
fundamentales.
Así lo ha entendido el legislador
estatutario colombiano, el cual al configurar el derecho a la libertad
religiosa estableció claramente que el listado de derechos enunciados en los
artículos 6 y 7 de la Ley 133 de 1994 tenía solamente un carácter enunciativo.
Por último, las leyes cumplen
respecto de los derechos fundamentales una función general, la de articularlos
al interior del ordenamiento jurídico mediante su ponderación y armonización.
En efecto, los derechos fundamentales irradian la totalidad del ordenamiento jurídico
y en esa medida toda la normatividad guarda relación directa o indirecta con
ellos, bien sea mediante el establecimiento de límites, condiciones o supuestos
para su ejercicio o mediante la definición de relaciones de precedencia prima
facie en el caso de colisiones entre derechos fundamentales o de derechos
fundamentales con otros bienes constitucionalmente protegidos. Tal sería el
caso por ejemplo de los estatutos que regulan procedimientos judiciales como
los códigos de procedimiento los cuales armonizan los derechos al debido
proceso y de acceso a la administración de justicia con el principio de la
eficaz administración de justicia.
Ahora bien, como antes se dijo,
las funciones que cumple la ley respecto de los derechos fundamentales, se
revelan útiles al momento de fijar el alcance de la reserva de ley estatutaria.
En efecto, cuando la ley actualiza o configura el contenido de un derecho
fundamental y de esta forma bien mediante la configuración, o bien mediante la
actualización regula y precisa sus elementos estructurales, los aspectos
inherentes a su ejercicio y los elementos que hacen parte de su ámbito
constitucionalmente protegido debe ser expedida por el procedimiento
legislativo más exigente previsto por el artículo 153 constitucional. Por el
contrario cuando la ley tenga como cometido armonizar o ponderar derechos, que
sin duda es su función más común, deberá ser tramitada por procedimientos
ordinarios.
En conclusión el ámbito propio de
la reserva de ley especial establecida en el artículo 152 literal a) obliga a
tramitar como estatutaria las leyes que configuren o actualicen derechos
fundamentales, en la medida en que estas actividades conllevan necesariamente
la regulación de aspectos que pueden ser considerados como contenido o núcleo esencial
de los derechos fundamentales.
Finalmente hay que hacer mención
de dos cuestiones finales. Por una parte, la jurisprudencia constitucional
admite que las leyes estatutarias pueden regular materias propias de leyes
ordinarias sin que ocurra en estos casos una petrificación de la regulación,
pues en estos casos no se aplica la reserva y las materias podrán en el futuro
ser derogadas o modificadas mediante una ley ordinaria. No ocurre lo mismo con
las leyes ordinarias las cuales en ningún caso pueden tratar asuntos reservados
a las leyes estatutarias porque infringirían el artículo 152 constitucional.
6. La salud en el ordenamiento
constitucional colombiano
En el ordenamiento constitucional
colombiano existen numerosas referencias a la salud[33],
empero es el artículo 49 el que le da la doble caracterización de la cual debe
partir el análisis de constitucionalidad de la disposición acusada, pues por
una parte señala que se trata de un servicio público a cargo del Estado y acto
seguido garantiza a los ciudadanos el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
En esa medida la propia redacción del
texto constitucional evidencia la interrelación entre el derecho a acceder a
prestaciones en materia de salud[34]
y el carácter de la salud como servicio público a cargo del Estado, es
decir, la salud como derecho esencialmente prestacional[35] implica
la existencia de un régimen jurídico y organizacional específico para su
provisión, precisamente el de un servicio público, con las implicaciones que
este concepto implica en el modelo de Estado social de derecho adoptado por la
Constitución de 1991, las cuales fueron puestas de manifiesto recientemente
por esta Corporación en la sentencia C-924 de 2007, en los siguientes términos:
Si bien el régimen de los servicios públicos aparece regulado
específicamente en el capítulo 5 del título XII de la
Carta Política, a partir del artículo 365 constitucional, estas disposiciones
no pueden ser leídas de manera aislada sino que, como el conjunto de preceptos
que integran el concepto de Constitución económica colombiana, han de ser
referidos al contenido dogmático de la
Constitución, esto es con el título I y el título II de la Carta Política[36].
El propio contendido de los artículos constitucionales en mención
obliga a tal remisión, pues abundan en referencias normativas de marcado
contenido axiológico, baste citar a manera de ejemplo el artículo 365 de la
Carta según el cual “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional”.
De esta manera se asocian de manera inseparable los servicios
públicos con el modelo de Estado social de derecho, establecido por el artículo
primero constitucional como uno de los principios fundantes del Estado
Colombiano. En esa medida -como por otra parte ha señalado esta Corporación- el
apelativo de social “no debe ser entendido como una simple muletilla
retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional
del derecho y del Estado[37]”,
sino que implica un nuevo modelo estatal dentro del cual los servicios
públicos cumplen un papel esencial, no sólo como finalidad en sí mismos
considerados, sino también como un instrumento para la realización de
principios y valores fundamentales como la igualdad de oportunidades, el orden
social y económico justo, la dignidad humana y los derechos fundamentales[38].
Por otra parte, si bien el precepto constitucional no encomienda de
manera directa a la organización estatal su prestación –posibilidad que sin
embargo no queda excluida desde la perspectiva constitucional[39]-, en
todo caso radica en cabeza de ésta “el deber de asegurar su prestación
eficiente”, deber que por otra parte da origen como correlato necesario a
un derecho colectivo en cabeza de los asociados para reclamar al Estado su
cumplimiento[40].
Los mandatos anteriores son reforzados por el artículo 366 de la
Carta el cual señala que “El bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la población son finalidades sociales del estado. Será
objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y agua potable”. Nuevamente
contenidos valorativos ligados a la idea de Estado social aparecen asociados al
concepto de servicios públicos, en esa medida de una interpretación sistemática
de los artículos 365 y 366 constitucionales se desprende que éstos son
instrumentos para la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la población, finalidades sociales del Estado expresamente
reconocidas por el Constituyente de 1991.
A su vez que la satisfacción de las necesidades reseñadas por el citado
precepto constitucional está asociada a los servicios públicos, pues la salud,
la educación, el saneamiento ambiental y el agua potable deben ser provistos
mediante una infraestructura que garantice su prestación de manera continua y
eficiente.
Por otra parte, cabe reseñar que la
Constitución de 1991 supera la visión meramente asistencialista del
ordenamiento anterior y consigna derechos prestacionales los cuales están
ligados al concepto de necesidades básicas insatisfechas y a los servicios
públicos[41],
pues el contenido mínimo de estos derechos garantiza la procura existencial del
individuo[42],
y nuevamente la satisfacción de estas necesidades y la garantía de esos
derechos generalmente se realiza mediante la prestación de servicios públicos.
Esta sería la conexión por ejemplo entre la salud como una necesidad básica que
debe satisfacer el Estado, el derecho a la salud y el servicio público de
salud. En esa medida, como contrapartida a los deberes estatales en materia de
prestación de servicios públicos y de satisfacción de necesidades básicas de
los asociados, se erigen posiciones individuales y colectivas susceptibles de
tutela judicial.
Finalidades sociales del Estado, bienestar general, mejoramiento de
la calidad de vida de la población, necesidades insatisfechas, derechos
prestacionales y servicios públicos, constituyen de esa manera un eje temático
común, en torno al cual se debe estructurar la actuación de las ramas del poder
público.
Este contenido valorativo se impone especialmente al legislador y
marca importantes límites respecto de su libertad de configuración en materia
de servicios públicos, pues en todo caso, la regulación legal de éstos debe
respetar los contenidos valorativos antes señalados, es decir, su inherencia
respecto a la finalidad social del Estado y su carácter instrumental para la
satisfacción del bienestar general y el mejoramiento del nivel de vida de la
población, al igual que debe garantizar una mínima satisfacción de los derechos
prestacionales involucrados que responda al concepto de necesidades básicas
insatisfechas.
Queda de esta manera sintetizada
la relación existente entre la salud como derecho prestacional, el servicio
público de atención de la salud y diversos contenidos axiológicos de la
Constitución, tales como el principio de Estado social de derecho.
Por otra parte el reconocimiento
del carácter esencialmente prestacional del derecho a la salud nada dice sobre
la naturaleza de este derecho, al respecto cabe
señalar que actualmente coexisten distintas líneas argumentativas al interior
de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza del derecho a la
salud, algunas de las cuales destacan su carácter de derecho fundamental bien
sea por conexidad con otros derechos per se fundamentales tales como la
vida, la integridad personal o a dignidad humana[43],
bien sea respecto de ciertas prestaciones (las definidas legal o
reglamentariamente)[44]
o respecto de ciertos sujetos (los niños por mandato expreso del artículo 44
constitucional u otros sujetos de especial protección como las personas de la
tercera edad)[45],
o que incluso afirman su carácter de derecho fundamental autónomo.
Reveladora de esta última
postura es la sentencia T-016 de 2007 en la cual se sostiene:
“11.- Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y
otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la
práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el
colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación
de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de
eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su
nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la
garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por
cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para
hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de
dignidad.
En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la
Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un
derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela.
Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos
dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al
derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta
equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido
es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de
la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la
salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho
fundamental - supuestamente no prestacional-.
12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad
respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros
- una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en
otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de
circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a
la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental.
Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto
de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias
únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos
eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del
derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de
manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la
vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección
constitucional[1] y/o (iii)
implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su
falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho
(…)
13.- Puede decirse, por consiguiente, que las restricciones de tipo
presupuestario, las cuales no sin frecuencia se conectan con la puesta en
práctica de los derechos fundamentales, suponen que algunas veces sea necesario
adoptar políticas legislativas y reglamentarias, para hacer viable la eficacia
de estos derechos. En otros términos, existen derechos cuya implementación
política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otros
derechos y depende de fuertes erogaciones económicas. Estos derechos, no
obstante, no pierden por mediar ese desarrollo político, reglamentario y
técnico su carácter fundamental.
La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente
prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre
otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos
derechos en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía
de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer
por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos
fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad,
especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión. La
falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver
afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son
circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la
procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y administrativa pues
se trata de derechos fundamentales”.
Por otra parte, el derecho a la
salud no solamente supone el acceso a la atención en salud y por lo tanto no
sólo tiene un carácter prestacional sino que también involucra facetas en las
cuales opera como un típico derecho de defensa que protege a su titular de
injerencias arbitrarias provenientes del Estado o de terceros, al igual que
también se relaciona con derechos de libertad en la esfera de la toma de
decisiones en materia de salud.
La Corte Constitucional ya ha tenido
ocasión de examinar la reserva de ley estatutaria en materia de regulación del
derecho a la salud. La primera oportunidad fue en la sentencia C-408 de 1994
oportunidad en la cual el principal cargo que formulaba el demandante era la
supuesta inconstitucionalidad de la Ley 100 de 1993 porque no había surtido el
trámite previsto en el artículo 153 constitucional a pesar de regular el
derecho fundamental de la seguridad social. Para resolver la cuestión planteada
en primer lugar se descartó la naturaleza iusfundamenal del derecho a la
seguridad social, al respecto se sostuvo:
Tal como lo entendieron el Constituyente y el Legislador, la
Corte considera en principio, el derecho a la seguridad social como un derecho
asistencial  o prestacional que la Carta sitúa en su capítulo 2o. del título
II, de los derechos sociales, económicos y culturales.  Se trata de un derecho
calificado por el tenor literal de la Carta como de la
Segunda Generación; tiene además por su contenido material una naturaleza
asistencial o prestacional que no permite su eficacia con la sola existencia de
la persona titular, sino que, requiere una reglamentación que lo organice y una
agencia pública o privada autorizada que le suministre los bienes y servicios
que lo hacen realidad.  Adicionalmente, un aspecto relacionado con la capacidad
fiscal o financiera del ente encargado de la asistencia o prestación, le da a
este derecho a la seguridad social un carácter temporo-espacial, reconocido por
el constituyente, que en proyecciones sentadas por la propia Carta (art. 48),
lo viene a diseñar con una cobertura progresiva que comprenda todos los
servicios que, como parte de él, determine la ley.
Pero además se sostuvo que
precisamente por el contenido prestacional de este tipo de derechos su
regulación no podía sujetarse a los exigentes requisitos propios de una ley
estatutaria:
La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, define desde su
preámbulo los alcances de la seguridad social integral como el conjunto de
instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la
comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento
progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen
para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las
que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del
territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la
integración de la comunidad.  En consecuencia, contiene la ley normas sobre
principios generales  del sistema de la seguridad social; objeto,
características, afiliación, cotizaciones, fondo de solidaridad del sistema
pensional; pensión de vejez; pensión de invalidez por riesgo común; pensión  de
sobrevivientes; prestaciones adicionales; entidades administradoras del régimen
solidario de prima media con prestación definida; régimen de ahorro individual
con solidaridad; modalidades de   pensión; pensiones mínimas; prestación y
beneficios adicionales; entidades administrativas del régimen de ahorro
individual con solidaridad; bonos pensionales; disposiciones aplicables a los
servidores públicos; el sistema general  de seguridad social en salud;  de los
afiliados  al sistema; del régimen de beneficios; de la dirección del sistema y
de la seguridad social en salud; de las instituciones prestadoras de servicios
de salud; régimen de la empresas  sociales del Estado; de los usuarios; del
régimen contributivo; del régimen  subsidiado; del fondo de solidaridad y
garantía; de la vigilancia y control del sistema;  y normas sobre transición
del sistema y otras disposiciones afines o complementarias; sistema general de
riesgos profesionales, accidente y enfermedad profesionales,  y servicios
sociales complementarios.
Es claro para la Corte que esta normatividad sobre la seguridad
social, no debe ser objeto de reglamentación mediante la vía legal exceptiva de
las leyes estatutarias por no corresponder a los elementos de derechos
fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha categoría legal, por
tratarse de elementos de tipo asistencial que provienen,  en oportunidades, de
la existencia de una relación laboral, y en otras, de la simple participación
en el cuerpo social, y derechos gratuitos en oportunidades y onerosos en la
mayoría de los casos.  La gratuidad, no puede entenderse, en los titulares de
estos derechos, como un ingrediente que pueda mutar la naturaleza de los mismos
para transformarlos en derechos fundamentales; pues no son más que desarrollos
de contenidos propios del Estado social de derecho.  Y así lo declarará esta
Corte, rechazando el cargo por razones de forma, planteado en la demanda contra
la Ley 100, según el cual los contenidos de ésta  imponían su expedición
mediante el trámite de leyes estatutarias.
Ahora bien, a partir de esta
reciente perspectiva interpretativa que considera la salud como un derecho
fundamental, esta Corporación ha tenido que examinar en dos ocasiones distintas
demandas de inconstitucionalidad contra leyes referidas a prestaciones en
materia de salud las cuales habían sido acusadas de vulnerar el principio de
reserva de ley estatutaria en la regulación de un derecho fundamental. Por
tener estrecha relación con el cargo que se examina en la presente decisión se
hará una referencia detallada a estos precedentes.
En la sentencia C-662 de 2009 se
examinaron las objeciones presidenciales al proyecto de
ley n.° 312/08 Senado – 90/07 Cámara, en el cual se
preveían acciones para el tratamiento integral del cáncer en Colombia. A juicio
del Gobierno, el proyecto de ley era contrario al artículo 152 de la
Constitución, pues la jurisprudencia constitucional, especialmente la
sentencia T-760 de 2008, reconoció la naturaleza fundamental del derecho a la
salud, se concluía entonces que el proyecto por haber sido tramitado como una
ley ordinaria vulneraba la reserva de ley estatutaria prevista en la
Constitución.  Adicionalmente, se sostenía que el legislador había incurrido
en un error, cuando indicó en la iniciativa que estaba regulando el derecho a
la vida, aunque en realidad versaba sobre el derecho fundamental a la salud.
La Corte Constitucional inicialmente hizo
referencia a la reserva de ley estatutaria prevista en el artículo 152
constitucional[46]
y los criterios fijados en la sentencia C-981 de 2005 para determinar cuándo se
aplica tal reserva.
Al resolver el asunto sometido a
su examen sostuvo:
Para el caso planteado, la Sala advierte que no se reúnen los
presupuestos para considerar que el proyecto de ley objeto de censura esté
sometido a la reserva de ley estatutaria.  En efecto, el artículo 1º del
proyecto de ley, que define el objetivo de la iniciativa, establece que la
finalidad de la normatividad es regular “las acciones para el control
integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la
mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de
vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado
y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su
prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado
paliativo.”. De esta definición puede colegirse, entonces, que el proyecto
de ley (i) busca establecer herramientas para el tratamiento eficaz e
integral del cáncer adulto; y (ii) introducir modificaciones al arreglo
institucional del SGSS, en aras de cumplir con dicha finalidad.  Por ende, la
iniciativa legislativa, en modo alguno, busca regular de manera integral,
estructural y completa el derecho a la salud, sino que, antes bien, declara
expresamente su carácter específico y sectorial, esto es, circunscrito al
tratamiento de los enfermos adultos de cáncer.
La Corte advierte que las objeciones presidenciales
incurren en una contradicción insalvable en este apartado.  En efecto, varias
de las censuras expuestas por el Ejecutivo parten de la base que la regulación
examinada, en razón de su carácter parcial, fragmentada e independiente de las
previsiones legales que prevén el actual arreglo institucional del SGSSS,
resultaban inconvenientes para el adecuado funcionamiento de este sistema.
Esta afirmación, por ende, demuestra que tanto para el legislador como el
Gobierno es evidente que el proyecto de ley no configura una regulación
general, estructural e integral del derecho a la salud. Por lo tanto, resulta
desacertado pasar de esta premisa a la exigencia de reserva de ley estatutaria,
cuando una y otra son incompatibles, según los requisitos explicados anteriormente.
Debe insistirse que una regulación parcial de un derecho o deber fundamental,
por antonomasia, se inscribe dentro de las competencias del legislador
ordinario, lo que inhibe la posibilidad de fijarlas dentro de las materias
previstas en el artículo 152 C.P., so pena de vaciar dichas competencias.
Concluyó que al margen de las
distintas posturas jurisprudenciales respecto de la naturaleza del derecho a la
salud “para el caso del proyecto de ley objeto de estudio, su carácter
parcial y específico en cuanto al ámbito de protección de este derecho, es un
elemento de juicio suficiente para inscribirlo dentro del margen de
configuración normativa del legislador ordinario”, razón por la cual
desestimó la objeción planteada por el Gobierno en relación con la vulneración
del artículo 152 de la Carta Política.
Posteriormente, en la sentencia
C-398 de 2010 se examinaron las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley No. 028/07 Senado, 341/08 Cámara, “Por la cual
se establecen medidas especiales de protección para las personas que padecen
epilepsia, se dictan principios y lineamientos para su atención integral”,
una de los cargos planteados por el Gobierno consistía en que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud es un
derecho fundamental y autónomo y por lo tanto el proyecto en cuestión debía
haber seguido el trámite previsto para las leyes estatutarias.
La Corte
para resolver esta objeción reiteró el precedente fijado en la sentencia C-662
de 2009, con base en las siguientes consideraciones:
No comparte la Corte la apreciación del Gobierno conforme a la cual
la pretensión de asegurar una aproximación integral al problema de las personas
que padecen epilepsia, implique una regulación completa del núcleo esencial del
derecho a la salud, entendido como derecho fundamental, que haga imperativa la
vía de la legislación estatutaria. Se trata, más bien, de un conjunto de
disposiciones que, en el ámbito de la atención integral de las personas con
epilepsia, introduce algunos ajustes al SGSSS, enuncia de manera especial los
derechos de la personas con epilepsia, y fija las pautas para que, en todos los
órdenes, se adopten las políticas y se tomen las medidas necesarias para el
logro de esos objetivos, asuntos que, en esa dimensión, son propios de la ley
ordinaria. Tal como se señaló en la
Sentencia C-662 de 2009, en este caso no se reúnen los presupuestos para
considerar que el proyecto de ley objeto de censura esté sometido a la reserva
de ley estatutaria, puesto que    resulta evidente que, al margen de la
discusión suscitada en la jurisprudencia constitucional sobre la condición de
fundamentalidad del derecho a la salud, para el caso del proyecto de ley objeto
de estudio, su carácter parcial y específico en cuanto al ámbito de protección
de este derecho, es un elemento de juicio suficiente para inscribirlo dentro
del margen de configuración normativa del legislador ordinario.
Adicionalmente, cabe señalar que en su dimensión prestacional, el
derecho a la salud requiere de configuración legal, aspecto que se inscribe en
la órbita del legislador ordinario, sin que quepa señalar que, en razón de los
avances en torno a la fundamentalidad del derecho a la salud, se haya producido
un vaciamiento de sus competencias, en beneficio del legislador estatutario, de
manera que, hacia el futuro, toda alteración del SGSSS debiese hacerse por esa
modalidad legislativa excepcional.
Por otra parte, la reiteración de las previsiones constitucionales
que prohíben la discriminación, aplicables en la ley, de manera específica, a
las personas que padecen epilepsia, tampoco se encuadra dentro de los criterios
fijados por la jurisprudencia para determinar la presencia de una reserva de
ley estatutaria, porque la norma se limita a enunciar el derecho, pero no
avanza, en relación con el mismo, en los desarrollos a los que alude la
jurisprudencia como determinantes de la reserva, en la medida en que no puede
decirse que se esté ante una norma que desarrolle y complemente el
derecho a la igualdad de las persona que padecen epilepsia, ni que avance en la
regulación de sus elementos estructurales esenciales, o que regule de forma
directa su ejercicio, ni, ciertamente, significa consagrar límites,
restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial. Y
tampoco se trata de una norma en la que el legislador asuma de manera integral,
estructural y completa la regulación del derecho a la igualdad de las personas
que padecen epilepsia (negrillas añadidas).
Con fundamento en las anteriores
consideraciones la Corte declaró infundadas las objeciones relativas con la
necesidad de que el proyecto hubiese sido tramitado como ley estatutaria.
Cabe destacar que en esta última
decisión se hizo especialmente referencia a que la dimensión prestacional
del derecho a la salud “requiere de configuración legal, aspecto que se inscribe en la
órbita del legislador ordinario, sin que quepa señalar que, en razón de los
avances en torno a la fundamentalidad del derecho a la salud, se haya producido
un vaciamiento de sus competencias, en beneficio del legislador estatutario, de
manera que, hacia el futuro, toda alteración del SGSSS debiese hacerse por esa
modalidad legislativa excepcional”. Tesis que será
particularmente relevante para resolver los cargos objeto de examen en la
presente providencia.
7. El examen de constitucionalidad de la
Ley 1438 de 2011
El demandante formula cargos de
inconstitucionalidad contra la totalidad de la
Ley 1438 de 2011, sostiene que este cuerpo normativo
regula el derecho a la salud, el cual, de conformidad con lo señalado por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y por tratados internacionales en
materia de derechos humanos, es un derecho fundamental. Deduce entonces que la
ley demandada, al haber sido tramitada mediante el procedimiento establecido
para las leyes ordinarias, desconoce la reserva de ley estatutaria en materia
de regulación de derechos fundamentales, establecida por los artículos 152 y
153 constitucionales.
Como se precisó en acápites
precedentes de esta decisión la acusación que formula
el demandante no hace referencia a que ciertas disposiciones de la
Ley 1438 de 2011 vulneran la reserva de ley estatutaria en materia de
regulación de derechos fundamentales, sino que afirma que todo el cuerpo
normativo, por la materia que regula, la salud, debió haber sido
tramitado como ley estatutaria. En esa medida no corresponde abordar a esta
Corporación el examen de disposiciones concretas del cuerpo normativo demandado
sino hacer un estudio general sobre su constitucionalidad, a la luz de la
reserva de ley estatutaria prevista en el artículo 152 constitucional, empero
para resolver esta cuestión es menester, en todo caso, hacer una breve
descripción de la ley objeto de examen.
La Ley
1438 de 2011 consta de 145 artículo agrupados en nueve títulos. Según el
artículo primero el objeto de la ley es “el fortalecimiento del sistema general de seguridad social en salud, a
través de un modelo de prestación del servicio público en salud que en el marco
de la estrategia atención primaria en salud permita la acción coordinada del
estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la
creación de un ambiente sano y saludable, que brinde servicios de mayor
calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de todos los
esfuerzos sean los residentes en el país”. Este
cuerpo normativo en su artículo 2 señala la  orientación del sistema general de
seguridad social en salud, y mediante su artículo 3 modifica el artículo 153 de
la Ley 100 de 1993 y redefine los  principios orientadores del sistema. El
artículo 4 señala que la dirección del sector salud está en cabeza del
Ministerio de la protección social, como órgano rector de dicho sector.
El título II regula lo relacionado
con la salud pública, promoción y prevención y atención primaria en salud. Así,
el artículo 6 prevé un plan decenal para la salud pública y el artículo 8
contempla la creación del Observatorio nacional de salud, como una dependencia
del Instituto nacional de salud. El capítulo II de este título señala acciones
de salud pública, atención primaria en salud y promoción y prevención. El
capítulo III hace referencia a la atención primaria en salud, el artículo 13
hace referencia los elementos requeridos para la implementación de la misma, y
las restantes disposiciones de este título se refieren al fortalecimiento de
los servicios de baja complejidad (art. 14), a los equipos básicos de salud
(art. 15) y a las funciones de los mismos.
El título III prevé la atención preferente y diferencial para la infancia y la
adolescencia, el artículo 18 contempla los servicios y medicamentos para los
niños, niñas y adolescentes con discapacidad y enfermedades catastróficas
certificadas, el artículo 19 el restablecimiento de la salud de niños, niñas y
adolescentes cuyos derechos han sido vulnerados.
El título
IV contiene medidas relacionadas con el aseguramiento tales como la portabilidad
nacional (art. 22) y la actualización periódica del plan de beneficios (art.
25). Los artículos 26 y 27 señalan reglas para la provisión de “servicios
por condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con necesidad”
y prevén la intervención del comité técnico-científico de la entidad promotora
de salud y la creación de la junta técnica-científica de pares. Este mismo
título contiene disposiciones especiales relacionadas con la administración del
régimen subsidiado (capítulo 2) y con la universalización del aseguramiento
(capítulo 3) y a los planes voluntarios de salud (capítulo 4).
El título V regula el financiamiento
del sistema y el título VI trata de la prestación de servicios
de salud con regulación de las redes integradas de servicios de salud
(definidas por el artículo 60), el capítulo III de este título contiene
disposiciones relacionadas con las instituciones prestadoras de servicios de
salud pública y empresas sociales del estado. El
capítulo IV se refiere a los medicamentos, insumos y dispositivos médicos, y
contempla la definición de una  política
farmacéutica, de insumos y dispositivos médicos por
el ministerio de la protección social (art. 86) y la
creación de una comisión nacional de precios de medicamentos y dispositivos
médicos (art. 87). El capítulo V
regula lo relacionado con el Instituto de evaluación
tecnológica en salud, el capítulo VI prevé la política del talento humano en
salud, y el capítulo VII regula lo relacionado con la
calidad y sistemas de información.
El título VII trae disposiciones
relacionadas con la inspección, vigilancia y control a cargo de la superintendencia nacional de salud, señala el origen de los recursos
para fortalecer las funciones de inspección
vigilancia y control (arts. 119 y 120) y a los sujetos de inspección,
vigilancia y control, también se refiere a la función jurisdiccional de la
superintendencia nacional de salud (art. 126).
El título
VIII se ocupa de los de los usuarios del sistema,
contempla la política nacional de
participación social, señala sus deberes y obligaciones (art. 139).
Por último, el título
IX se refiere a las enfermedades huérfanas (art. 140), los servicios que prestan las cuidadoras
y los cuidadores al interior del hogar (art. 141), a la difusión y capacitación
para el desarrollo de la ley (art. 142), a la prueba del accidente en el SOAT
(art. 143), a la reglamentación e implementación de
la ley (1rt. 144) y a su
vigencia y derogatorias.
Esta ley fue tramitada como ley
ordinaria, salvo los artículos 42 y 44 que surtieron el procedimiento previsto
para las leyes orgánicas[47].
De la anterior descripción resulta
que la ley trata esencialmente lo relacionado con el servicio público de salud,
empero, debido a sus componentes prestacionales necesariamente la provisión del
servicio público delimita y configura el derecho a la salud. Pues al definirse
cuestiones relacionadas con el servicio público igualmente se definen las
prestaciones a las que se tiene derecho, sus titulares y los sujetos obligados.
Ahora bien, la relación entre la regulación del servicio público y el derecho a
la salud no tiene siempre la misma intensidad, pues por ejemplo aquellas
disposiciones que definen las prestaciones que pueden ser exigidas por los
usuarios hacen parte del derecho fundamental a la salud (como lo ha entendido
la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir de las sentencias T-859 y
T-860 de 2003), mientras que la regulación de la financiación del sistema de
seguridad social en salud no tiene una relación tan estrecha, aunque no cabe
duda que el flujo de recursos guarda relación con la efectiva garantía de la
salud o al menos de algunos de sus componentes tales como la disponibilidad y
la accesibilidad, y aun puede ser entendido como más tenue el vínculo entre el
derecho y las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de ciertos
entes estatales, sin que llegue a desaparecer pues precisamente el ejercicio de
esas funciones estatales garantiza la eficiente prestación del servicio y a su
vez una efectiva garantía del derecho.
De manera tal que se genera una
conexidad normativa entre las distintas facetas de la salud, lo que obliga a
una especial prudencia cuando se trata de examinar el alcance de la reserva de
ley estatutaria en la materia. En efecto, entender que todo lo relacionado con
la salud está sujeto a esta modalidad legislativa llevaría a una rigidez
normativa que, dadas las particulares exigencias del procedimiento de
expedición de una ley estatutaria, produciría una suerte de petrificación
normativa (o congelamiento del tipo como ha sido denominado previamente la
jurisprudencia constitucional) que por un lado tendría consecuencias claramente
desfavorables, pues dificultaría la adopción de medidas dirigidas a hacer más
eficiente la prestación del servicio público o inclusive a ampliar los componentes
prestacionales del derecho a la salud, pero además desde la perspectiva
estrictamente constitucional supone una restricción de la libertad de
configuración del Legislador, e iría en contra de la jurisprudencia de esta
Corporación que ha defendido de manera reiterada un entendimiento restrictivo
de la reserva de ley estatutaria.
Esta postura resulta sintetizada
de manera afortunada en uno de los partes previamente trascritos de la
sentencia C-398 de 2010 en la cual se afirma que en
su dimensión prestacional, el derecho a la salud requiere de configuración
legal, aspecto que se inscribe en la órbita del legislador ordinario, sin que
quepa señalar que, en razón de los avances en torno a la fundamentalidad del
derecho a la salud, se haya producido un vaciamiento de sus competencias, en
beneficio del legislador estatutario, de manera que, hacia el futuro, toda
alteración del SGSSS debiese hacerse por esa modalidad legislativa excepcional.
Dada la modalidad de examen de
constitucionalidad que corresponde realizar en esta providencia, en la cual se
estudia un cargo general de vulneración del artículo 153 constitucional por
haber seguido la Ley 1438 de 2011 el trámite propio de una ley ordinaria, a
pesar de regular el derecho a la salud, no puede examinarse el detalle del
contenido normativo de algunas de sus disposiciones como proponen algunos
intervinientes y con fundamento en la consideraciones antes consignadas se
decide que este cargo no está llamado a prosperar y se declarará la
exequibilidad del cuerpo normativo en su conjunto.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador
General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de
1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. Declarar
EXEQUIBLE la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se
reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”, por el cargo examinado en la presente providencia.
Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente
Ausente en comisión
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
Con aclaración de
voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE
VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-791 DE 2011
NORMA QUE REFORMA EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-No requiere trámite de ley estatutaria (Aclaración de voto)
Comparto plenamente la decisión
adoptada en la sentencia C-791 de 2011, en el sentido de considerar que la Ley
1438 de 2011 no viola la Constitución Política por no haber sido tramitada como
una ley estatutaria, pues si bien la salud es un derecho fundamental, cuya
regulación es objeto de ley estatutaria, la Ley en cuestión no se ocupa de
definir o de regular de forma íntegra el derecho a la salud. Se trata de una
norma que estructura el Sistema de Salud, lo cual, sin duda, es determinante
para el adecuado goce efectivo del derecho de muchas personas. Pero el derecho
y el sistema son diferentes, y pueden y deben ser distinguidos por el Legislador.
De ahí que la Ley 1438 de 2011 no ha debido tramitarse por el especial
procedimiento que siguen aquel tipo de leyes.
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Criterios
para determinar los asuntos que requieren el trámite de ley estatutaria
(Aclaración de voto
DERECHO A LA SALUD-Fundamental (Aclaración de voto)
DERECHO A LA
SALUD-Regulación objeto de ley estatutaria (Aclaración de voto)
NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Importancia (Aclaración de voto)
NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Concepto indeterminado (Aclaración de voto)
NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Metáfora en crisis (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-8483
Demanda
de inconstitucionalidad contra la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Aunque comparto planamente la
decisión adoptada en la sentencia C-791 de 2011, en el sentido de considerar
que la Ley 1438 de 2010 ‘por medio de la cual se reforma el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dicta otras disposiciones’ no viola la
Constitución Política por no haber sido tramitada como una ley estatutaria,
considero que es preciso hacer una aclaración con relación a las razones por
las cuales acompaño la sentencia.
1. De acuerdo con siete criterios
recopilados por la jurisprudencia constitucional desde el año 2001 para
establecer cuándo una norma legal ha de ser tramitada como ley estatutaria,
puede concluirse, en efecto, que la Ley 1438 de 2010 no ha debido tramitarse
por el especial procedimiento que siguen aquel tipo de leyes.[48] Si
bien la salud es un derecho fundamental, cuya regulación es objeto de ley
estatutaria, la Ley en cuestión no se ocupa de definir o de regular de forma
íntegra el derecho en cuestión.  No se regula de manera íntegra y total un
mecanismo de defensa de un derecho. Se trata de una norma que estructura el
Sistema de Salud, lo cual, sin duda, es determinante para el adecuado goce
efectivo del derecho de muchas personas. Pero el derecho y el sistema son
diferentes, pueden y deben ser distinguidos por el Legislador. De no aplicar
los anteriores criterios de la manera antes indicada, se llegaría a una
conclusión que podría significar, como lo sugiere la sentencia, una
petrificación del orden legal.[49]
2. Aunque es cierto que muchas de
las facetas prestacionales del derecho a la salud puede requerir un desarrollo
legal positivo, para poder ser efectivamente gozadas por las personas, también
ocurre ello con algunas de las facetas negativas del derecho. Piénsese
simplemente, por ejemplo en las múltiples regulaciones que se requieren para
que ciertas industrias, por el impacto ambiental que generan, no irrespeten del
derecho a la salud de personas sanas, que no tenían afección alguna. De igual
manera, pueden existir regulaciones de facetas negativas y prestacionales de un
derecho que, por cumplir con los parámetros jurisprudenciales reiterados, sí
deban ser consideradas normas de contenido estatutario.
3. La decisión de considerar que la
Ley 1438 de 2011 no ha debido ser tramitada como ley estatutaria se debe a que
contiene normas que no tienen tal condición a la luz de los criterios
jurisprudenciales citados. Como se dijo, el que una norma regule facetas
prestacionales de un derecho fundamental no es un criterio necesario y
suficiente para establecer el carácter estatutario de un contenido normativo.
Una norma bien puede ocuparse de una faceta prestacional o una faceta negativa
de un derecho fundamental y tener carácter de estatutaria o no. Las razones por
las cuales se podría señalar que se está o no ante una ley estatutaria se
encuentran en los criterios jurisprudenciales reiterados en esta ocasión
(sentencia C-646 de 2001).[50]
Caso a caso, el juez constitucional ha de aplicarlos y resolver ante cuál tipo
de norma se encuentra.
4. Finalmente, quiero señalar que
uno de los conceptos centrales de la sentencia y de la jurisprudencia
constitucional aplicable, el concepto de ‘núcleo esencial’ de un derecho
fundamental, genera dilemas y tensiones que han llevado a teóricos del derecho,
y a la propia jurisprudencia, a repensar el concepto y a proponer caminos
nuevos y alternativos, que permitan conservar lo logrado y, a la vez, avanzar
en la protección del goce efectivo de los derechos fundamentales, razón última
de cualquier construcción conceptual o dogmática en un estado social de
derecho.
En el pasado aclaré mi voto a la
sentencia C-942 de 2009, en la que se resolvió un caso similar al que se decide
en la presente ocasión, básicamente por las mismas razones. El grado de
indeterminación del concepto ‘núcleo esencial’ sumado a la importancia
que tiene para resolver y definir cuestiones jurídicas de gran envergadura,
obligan a la Corte Constitucional a cumplir su labor de dictar jurisprudencia,
clarificando y precisando éste término. Cuando una noción es determinante para
plantear y definir problemas jurídicos constitucionales o para encontrar las
respuestas y soluciones a éstos, como lo es la de ‘núcleo esencial’, es deber
del juez constitucional tratar de establecer de la manera más clara posible,
cómo y de qué manera se está empleando. Dar indicaciones que permitan aplicar
el concepto y, así, las reglas jurídicas que lo emplean, más allá de dar sólo indicaciones
de usos metafóricos de la noción.
El criterio en virtud del cual se
consideró, por tanto, que la acción de la
Universidad que se estudiaba en aquella ocasión era ajustada a la
Constitución y no violaba el derecho a la educación, fue el de ‘afectación al
núcleo esencial del derecho’. Es decir, de acuerdo con esta posición
jurisprudencial, una Universidad viola el derecho a la educación cuando afecta
su ‘núcleo esencial’, no cuando lo regula o restringe como forma de
‘encauzarlo’. Expresamente, la sentencia T-002 de 1992 dijo que no tutelaba el
derecho porque la Universidad al reglamentar el programa de formación académica
que cursaba la accionante, “[…] encauzaba la educación en tanto que
deber mas no la desconocía en su núcleo esencial.”[51] Así pues el ‘contenido esencial’ mutaba en ‘núcleo esencial’.[52]
En la jurisprudencia existe
evidencia de que el criterio de ‘núcleo esencial’ como límite infranqueable a
las mayorías parlamentarias, y al poder en general, tenía en cuenta una
comparación con los modelos constitucionales español y portugués.[53]
En la sentencia C-646 de 2001, con
base en los criterios indicados y otros no citados en el presente texto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional decidió que “el Código de
Procedimiento Penal no debe ser tramitado como una ley estatutaria sino como
una ley ordinaria”.
Este camino de desarrollar
parámetros y criterios cada vez más certeros y precisos, es un deber
indispensable de la jurisprudencia y de la comunidad académica en general, por
cuanto es la manera de reducir los márgenes de discrecionalidad e incertidumbre
a la hora de decidir, la forma de dar mayores y mejores herramientas para
establecer un debate racional público, de tal suerte que promueva la defensa de
la seguridad jurídica.
Los conceptos que cumplieron
importantes funciones, como metáforas, en la defensa de los derechos, deben dar
paso a nociones más técnicas. Si bien es probable que los conceptos jurídicos
fundamentales siempre tengan un grado de indeterminación, es posible también
reducir el margen de incertidumbre del uso de los conceptos jurídicos, como
prerrequisito de la seguridad de los derechos. Cuándo un texto normativo deba
ser tramitado o no como norma de ley estatutaria es un asunto determinante. El
quehacer político y el desarrollo del proceso legislativo, tal como lo estipuló
el Constituyente, dependen en gran medida de tal cuestión.
Podría preguntarse por ejemplo,
cuáles normas referentes al derecho a la salud han de aprobarse en los tiempos
y mayorías que la Constitución establece para las leyes estatutarias, y cuáles
no. El desarrollo conceptual y la comprensión de los elementos estructurales de
la red de protección que el derecho a la salud extiende sobre las personas y
las comunidades, será un aporte significativo en tal sentido.
Hacer las anteriores precisiones e
invitar al desarrollo dogmático de las herramientas de análisis judicial de las
redes de protección que extienden los derechos sobre las personas, son las
razones que me llevaron a aclarar hace un tiempo mi voto a la sentencia C-942
de 2009 y ahora a la sentencia C-791 de 2011.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
[1] La ciudadana Emma Macana presentó argumentos en favor de la
exequibilidad de la Ley 1438 de 2011 pero también pido que se declarara la
inexequibilidad del artículo 26 por lo tanto su intervención será recogida en
los dos acápites siguientes.
[2] Intervención del ciudadano Juan Guillermo Sánchez Gallego (folio
74).
[3] Intervención de los ciudadanos Jorge Andrés Illera Cajiao, Luz Amparo Rodríguez, Diana Marcela Peñaranda,
Tania Vanesa Eslava, Juan Fernando Arenas, Juan Camilo Acosta (folio 216).
[4] Intervención de los ciudadanos Jorge Andrés Illera Cajiao, Luz Amparo
Rodríguez, Diana Marcela Peñaranda, Tania Vanesa Eslava, Juan Fernando Arenas,
Juan Camilo Acosta (folio 218).
[5] Intervención del ciudadano Juan Guillermo Sánchez Gallego (folio
76).
[6] Intervención de los ciudadanos Jorge Andrés Illera Cajiao, Luz Amparo
Rodríguez, Diana Marcela Peñaranda, Tania Vanesa Eslava, Juan Fernando Arenas,
Juan Camilo Acosta (folio 220).
[7] Intervención de los ciudadanos Álvaro Jiménez Millán, Julián Álvarez Ruiz y Adriana Cortés García
(folio 116).
[8] Intervención de los ciudadanos Álvaro Jiménez Millán, Julián Álvarez Ruiz y Adriana Cortés García
(folio 220).
[9] Ibidem (folio 134).
[10] Ibidem. (134).
[11] Intervención de la ciudadana Emma Macana (folio 92).
[12] Intervención del ciudadano Juan Manuel Díaz Granados Ortiz (folio
158).
[13] Intervención del ciudadano Juan Manuel
Charry Urueña (folio 98).
[14] Sentencia C-448 de 1997. En esta providencia se consigna: “La
violación de la reserva de ley estatutaria es un vicio de competencia y no de
forma, aspecto en el cual son plenamente aplicables, mutatis mutandis, los
criterios establecidos por esta Corporación cuando señaló que el
desconocimiento de la regla de unidad de materia y de la reserva de ley
orgánica son vicios materiales que no caducan. Se viola la reserva de
ley estatutaria cuando el Congreso regula por medio de una ley ordinaria un
contenido normativo que la Constitución ha  reservado a las leyes
estatutarias. Se trata pues, en apariencia, de una impugnación exclusivamente
por vicios de forma, ya que parece referirse al puro procedimiento legislativo,
esto es al trámite de aprobación y perfeccionamiento de las leyes, pues la
violación de la Constitución no ocurre porque el contenido particular de un
determinado artículo desconoce mandatos materiales de la
Carta, o ha sido expedido por una autoridad a quien no corresponde hacerlo,
sino únicamente porque fue incluido en una ley ordinaria  y no en una ley
estatutaria”. Más adelante se afirma:” La acción contra una ley
ordinaria por haber violado la reserva de ley estatutaria no es un vicio
de  forma, y por ende la acción por tal razón no caduca.”
[15] Artículos 153 y 241 -numeral 8- de la
C. P. Sobre los anteriores requisitos procedimentales se ha pronunciado
ampliamente esta Corporación, al respecto pueden consultarse las sentencias
C-011, C-089, C-179 y C-180 de 1994, C-037 de 1996, C-371 de 2000, C-169 de
2001, C-179 de 2002 y C-307 de 2004 entre otras.
[16] Sentencia C-307 de 2004.
[17] En efecto, en la sentencia C-145 de 1994
sostuvo esta Corporación: “Por consiguiente, conforme a los anteriores
argumentos, concluye la Corte Constitucional que a diferencia de lo que ocurre
con los derechos fundamentales, en el caso de las funciones electorales, la ley
estatutaria debe regular no sólo los elementos esenciales de las mismas sino
todos aquellos aspectos permanentes para el ejercicio adecuado de tales
funciones por los ciudadanos, lo cual incluye asuntos que podrían en apariencia
ser considerados potestades menores o aspectos puramente técnicos, pero que
tienen efectos determinantes en la dinámica electoral, como la fijación de las
fechas de elecciones, el establecimiento de los términos de cierre de las
inscripciones de candidatos o registro de votantes, la organización de las
tarjetas electorales o de los sistemas de escrutinio, etc. Por su propia
naturaleza, la ley estatutaria de funciones electorales es entonces de
contenido detallado. Esto no impide que de manera excepcional ciertas materias
electorales puedan ser reguladas mediante leyes ordinarias. Así, hay
disposiciones que corresponden a aspectos puramente operativos para facilitar
la realización de una elección concreta y guardan conexidad con el tema
electoral sin ser en sí mismas funciones electorales, como la autorización de
una apropiación presupuestal para financiar unas elecciones determinadas. Tales
materias pueden ser reguladas mediante leyes ordinarias y no requieren del
trámite de una ley estatutaria”. Posteriormente, en la sentencia C-484 de 1996
se precisó lo manifestado en la sentencia C-145 de 1994, en relación con la reserva
de ley estatutaria en materia electoral: “El término ‘permanente’ que se
utiliza para diferenciar las normas que deben ser materia de ley estatutaria y
las que no, puede inducir a una cierta confusión, en la medida en que la
definición de lo que es permanente o transitorio dependerá en muchos casos del
criterio subjetivo del legislador, y en tanto que para la definición no
necesariamente ha de tenerse en cuenta si la norma puede tener amplias
repercusiones en los resultados finales de las elecciones. Por eso, atendiendo
a la importancia que tiene la normatividad electoral para la definición de
quiénes serán los gobernantes y para la legitimidad de éstos, así como al hecho
de que las reglas electorales deben constituir un cuerpo coherente e
interdependiente de normas, es válido complementar lo expresado en la
mencionada sentencia, precisando que todas las normas que se ocupen de la
reglamentación de los órganos de administración electoral y de los procesos
electorales mismos han de ser materia de leyes estatutarias. A este principio
escaparían únicamente aquellos aspectos que fueran absolutamente accesorios e
instrumentales. De esta forma, se logra un mayor grado de estabilidad de las
leyes electorales, con lo cual se le brinda a los distintos grupos políticos en
disputa mayor certeza acerca de las normas que rigen su competencia por el
poder y se garantiza a los grupos de oposición que esas reglas no podrán ser
variadas fácilmente por las mayorías establecidas.”
[18] Sentencia C-013 de 1993.
[19] En la sentencia  C-226 de 1994 sostuvo esta Corporación: “En
relación con los derechos fundamentales, el mandato constitucional del artículo
142 constitucional no es absoluto, pues no sólo las leyes estatutarias pueden
regular derechos fundamentales. En efecto, la competencia legislativa ordinaria
está directamente habilitada por la Carta para regular derechos fundamentales y
si no se presentara tal evento, la mencionada competencia ordinaria se
transformaría en exceptiva, ya que directa o indirectamente gran parte de las
leyes tocan algún o algunos derechos fundamentales. En materia de derechos
fundamentales debe efectuarse "una interpretación restrictiva de la
reserva de ley estatutaria porque una interpretación extensiva convertiría la
excepción -las leyes estatutarias basadas en mayorías cualificadas y
procedimientos más rígidos- en regla, en detrimento del principio de mayoría
simple que es el consagrado por la
Constitución". Esto significa que las leyes estatutarias están
encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los
derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen
como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los
mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su
ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico”
(negrillas fuera del original).
[20]En este sentido se afirmó en la sentencia C-313 de 1994: “Las
leyes estatutarias a que se refiere el artículo 152-a de la
Constitución Política se ocupan de regular, de modo preferentemente positivo y
directo, el ejercicio de los derechos fundamentales. Bien distinto es el
contenido de aquellas normas mediante las cuales el Estado, al ejercitar el ius
puniendi, limita alguno de esos derechos, a manera de sanción imputable a una
conducta tipificada como delictiva. Tal es el caso de las disposiciones que
integran el código penal que, por las razones expuestas, no están sujetas al
trámite especial de las leyes estatutarias ni participan de la naturaleza
jurídica propia de éstas. Obsérvese, finalmente, que la ley estatutaria se
refiere, en cada caso, a un derecho determinado y su fin es desarrollar su
ámbito a partir de su núcleo esencial definido en la
Constitución” (negrillas fuera del original).
[21] Ha sostenido esta Corporación al respecto: “En consecuencia,
cuando de la regulación de un derecho fundamental se trata, la exigencia de
que se realice mediante una ley estatutaria, debe entenderse limitada a los
contenidos más cercanos al núcleo esencial de ese derecho, ya que se
dejaría, según interpretación contraria, a la ley ordinaria, regla general
legislativa, sin la posibilidad de existir; toda vez que,  se repite, de algún
modo, toda la legislación de manera más o menos lejana, se encuentra vinculada
con los derechos fundamentales (negrillas fuera del original). Sentencia C-408
de 1994.”
[22] Sentencias C-425 de 1994, C-247 de 1995, C-374 de 1997, C-251 de
1998, C-1338 de 2000.
[23] Reiterada en la sentencia C-687 de 2002.
[24] En la sentencia C-993 de 2004 sostuvo la
Corte Constitucional: “Cuando una ley regule aspectos principales e
importantes del núcleo esencial de un derecho fundamental, en este caso del
habeas data, el proceso de formación de esta ley debe haber sido el de una ley
estatutaria so pena de ser expulsada del ordenamiento jurídico por vicios de
forma.”
[25] En esta
providencia se sostuvo: “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
cinco reglas interpretativas que permiten conocer cuáles son las regulaciones
sobre derechos fundamentales que deben ser objeto de ley estatutaria y en que
casos corresponde al legislador ordinario establecer las limitaciones o
restricciones del derecho, a saber: i) La reserva de ley estatutaria en materia
de derechos fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se
mantiene a favor del legislador ordinario; ii) La regulación estatutaria u
ordinaria no se define por la denominación adoptada por el legislador, sino por
su contenido material. En consecuencia, el trámite legislativo ordinario o
estatutario será definido por el contenido del asunto a regular y no por el
nombre que el legislador designe; iii) mediante ley estatutaria se regula
únicamente el núcleo esencial del derecho fundamental, de tal forma que si un
derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación
por ley estatutaria; iv) las regulaciones integrales de los derechos
fundamentales debe realizarse mediante ley cualificada y, v) Los elementos
estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley
estatutaria. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del
derecho corresponde al legislador ordinario. Al respecto, la
Corte dijo que “las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente
los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los
mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle
cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos
aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una
petrificación del ordenamiento jurídico.” En la misma providencia se declaró la
inexequibilidad  del artículo 25; del literal d) del artículo 10º y de la expresión
“e implementar el proceso de recertificación dentro de los seis (6) meses
siguientes a la expedición de la presente ley”, contenida en el parágrafo
1º del artículo 10º de la Ley 1164 de 2007 y de la expresión “y será actualizada
con base en el cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la
presente ley”, del artículo 24 de la misma ley porque fueron
aprobadas mediante ley ordinaria a pesar de que regulaban el núcleo esencial de
los derechos a ejercer la profesión y al trabajo de los profesionales de la
salud, por lo que debían ser tramitadas mediante ley estatutaria.
[26] Se consigna en esta providencia: “De manera concreta, en cuanto a la exigencia contenida
en el literal a) del artículo 152 superior, conforme a la cual deben tramitarse
como estatutarias aquellas leyes que se refieran a los derechos y deberes
fundamentales de las personas y a los procedimientos y recursos para su
protección, esta Corporación ha adoptado criterios restrictivos de
interpretación de dicha obligación. Entre estos criterios restrictivos está en
primer lugar aquel conforme al cual sólo cuando la ley en cuestión afecte el
núcleo esencial de dichos derechos y deberes superiores, debe el Congreso de la
República acudir al procedimiento agravado previsto en el artículo 153
constitucional. Un segundo criterio restrictivo de interpretación del artículo
152 constitucional ha consistido en señalar que la exigencia de ley estatutaria
sólo se aplica a la regulación “integral” o completa que se haga de las
materias mencionadas en dicha norma superior. También en relación concreta con
la regulación de los derechos fundamentales, un tercer criterio de
interpretación restringida del literal a) del artículo 152 de la
Constitución ha consistido en decir que sólo se sujetan al trámite estatutario
aquellas iniciativas cuyo objeto directo sea desarrollar el régimen de los
derechos  fundamentales o de alguno de ellos en particular. Así las cosas,
si la reserva de ley estatutaria opera solo para aquellas leyes cuyo objeto
directo es desarrollar la regulación de los derechos fundamentales, en sentido
contrario debe entenderse que “si el objeto de la ley es regular materias
relacionadas con un derecho fundamental, pero no el derecho fundamental en sí
mismo, el trámite de ley estatutaria no es requerido”. Por último, el cuarto
criterio de interpretación restringida al que ha acudido la
Corte para interpretar el artículo 152 de la
Constitución ha sido el referente a que “solamente se requiere de este trámite
especial cuando la ley regula “de manera integral un mecanismo de protección de
derechos fundamentales”,  siempre que se trate de un mecanismo
constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección de un
derecho fundamental.”
[27]
[28] En efecto en la sentencia T-426 de 1992 sostuvo esta Corporación: “La
teoría del núcleo esencial tiene una estrecha conexión con la reserva de ley
para regular los derechos. Esta última persigue que sólo puede ser el
legislador el órgano llamado a limitar ciertos derechos fundamentales como
garantía de su integridad. No obstante, cuando el legislador haga uso de sus
facultades expresas para restringir o limitar ciertos derechos fundamentales
debe respetar el valor de la decisión constituyente en torno a la
fundamentalidad de un derecho, esto es, su núcleo esencial. La garantía del
núcleo esencial o intangible de los derechos fundamentales impide que el
legislador en uso de la reserva legal (autorización constitucional para limitar
los derechos) se convierta en amo y señor de los mismos, lo cual llevaría  a su
vaciamiento”. En el mismo sentido la sentencias SU-642 de 1998 y C-993 de
2004. Cabe recordar además que el concepto de núcleo esencial fue recogido
inicialmente en la Ley Fundamental de Bonn, y posteriormente adoptada en otros
ordenamientos constitucionales como el español en el sentido de un límite
intangible de los derechos frente a la actividad del legislador.
[29] En esa decisión se afirmó: “No le es dable al legislador en
ningún caso, sea por intermedio de una ley estatutaria que regule los aspectos
principales e importantes de un derecho fundamental o sea a través de una ley
ordinaria que regule aspectos no principales y menos importantes de un derecho
fundamental; vulnerar la esencia de este tipo de derechos. El núcleo esencial
de un Derecho Fundamental no puede ser afectado por el Legislador”.
[30] Jesús González Amuchástegui,
“Los límites de los derechos fundamentales”, en Constitución y derechos
fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2004, p. 441.
[31] ARTÍCULO 6o. La
libertad religiosa y de cultos garantizada por la
Constitución comprende, con la consiguiente autonomía jurídica e inmunidad de
coacción, entre otros, los derechos de toda persona:
a) De profesar las creencias religiosas que libremente elija o no
profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar
libremente su religión o creencias religiosas o la ausencia de las mismas o
abstenerse de declarar sobre ellas;
b) De practicar, individual o colectivamente, en privado o en
público, actos de oración y culto; conmemorar sus festividades; y no ser
perturbado en el ejercicio de estos derechos;
c) De recibir sepultura digna y observar los preceptos y ritos de
la religión del difunto en todo lo relativo a las costumbres funerarias con
sujeción a los deseos que hubiere expresado el difunto en vida, o en su defecto
expresare su familia. Para este efecto, se procederá de la siguiente manera:
1. Podrán celebrarse los ritos de cada una de las Iglesias o
confesiones religiosas en los cementerios dependientes de la autoridad civil o
de propiedad de los particulares.
2. Se observarán los preceptos y los ritos que determinen cada una
de las Iglesias o confesiones religiosas con personería jurídica en los
cementerios que sean de su propiedad.
3. Se conservará la destinación específica de los lugares de culto
existentes en los cementerios dependientes de la autoridad civil o de los
particulares, sin perjuicio de que haya nuevas instalaciones de otros cultos;
d) De contraer y celebrar matrimonio y establecer una familia
conforme a su religión y a las normas propias de la correspondiente Iglesia o
confesión religiosa. Para este fin, los matrimonios religiosos y sus sentencias
de nulidad, dictadas por las autoridades de la respectiva Iglesia o confesión religiosa
con personería jurídica tendrán efectos civiles, sin perjuicio de la
competencia estatal para regularlos;
e) De no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir
asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales;
f) De recibir asistencia religiosa de su propia confesión en donde
quiera que se encuentre y principalmente en los lugares públicos de cuidados
médicos, en los cuarteles militares y en los lugares de detención;
g) De recibir e impartir enseñanza e información religiosa, ya sea
oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento, a quien desee
recibirla; de recibir esa enseñanza e información o rehusarla;
h) De elegir para sí y los padres para los menores o los incapaces
bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa
y moral según sus propias convicciones. Para este efecto, los establecimientos
docentes ofrecerán educación religiosa y moral a los educandos de acuerdo con
la enseñanza de la religión a la que pertenecen, sin perjuicio de su derecho de
no ser obligados a recibirla. La voluntad de no recibir enseñanza religiosa y
moral podrá ser manifestada en el acto de matrícula por el alumno mayor de edad
o los padres o curadores del menor o del incapaz;
i) De no ser impedido por motivos religiosos para acceder a
cualquier trabajo o actividad civil, para ejercerlo o para desempeñar cargos o
funciones públicas. Tratándose del ingreso, ascenso o permanencia en
capellanías o en la docencia de educación religiosa y moral, deberá exigirse la
certificación de idoneidad emanada de la
Iglesia o confesión de la religión a que asista o enseñe;
j) De reunirse o
manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con lo establecido
en la presente Ley y en el ordenamiento jurídico general.
[32] ARTÍCULO 7o. El derecho de libertad
religiosa y de cultos, igualmente comprende, entre otros, los siguientes
derechos de las Iglesias y confesiones religiosas:
a) De
establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos y de que sean
respetados su destinación religiosa y su carácter confesional específico;
b) De
ejercer libremente su propio ministerio; conferir órdenes religiosas, designar para
los cargos pastorales; comunicarse y mantener relaciones, sea en el territorio
nacional o en el extranjero, con sus fieles, con otras Iglesias o confesiones
religiosas y con sus propias organizaciones;
c) De
establecer su propia jerarquía, designar a sus correspondientes ministros
libremente elegidos, por ellas con su particular forma de vinculación y
permanencia según sus normas internas;
d) De
tener y dirigir autónomamente sus propios institutos de formación y de estudios
teológicos, en los cuales pueden ser libremente recibidos los candidatos al
ministerio religioso que la autoridad eclesiástica juzgue idóneos. El
reconocimiento civil de los títulos académicos expedidos por estos institutos
será objeto de convenio entre el Estado y la correspondiente Iglesia o
confesión religiosa o, en su defecto, de reglamentación legal;
e) De
escribir, publicar, recibir y usar libremente sus libros y otras publicaciones
sobre cuestiones religiosas;
f) De
anunciar, comunicar y difundir, de palabra y por escrito, su propio credo a
toda persona, sin menoscabo del derecho reconocido en el literal g) del
artículo 6o. y manifestar libremente el valor
peculiar de su doctrina para la ordenación de la sociedad y la orientación de
la actividad humana;
g) De
cumplir actividades de educación, de beneficencia, de asistencia que permitan
poner en práctica los preceptos de orden moral desde el punto de vista social
de la respectiva confesión.
PARÁGRAFO. Los Concejos Municipales
podrán conceder a las instituciones religiosas exenciones de los impuestos y
contribuciones de carácter local en condiciones de igualdad para todas las
confesiones e Iglesias.
[33] El artículo 44 señala que la salud es un
derechos fundamental de los niños, el artículo 50 consigna que todo niño menor
de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad
social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones
de salud que reciban aportes del Estado. El artículo 52 refiere que el
ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas, competitivas y
autóctonas tienen como función la formación integral de las personas, preservar
y desarrollar una mejor salud en el ser humano. De conformidad con el artículo
54 el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus
condiciones de salud. El artículo 64 señala que es deber del Estado promover el
acceso  de los trabajadores agrarios a los servicios de educación, salud,
vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones,
comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin
de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos. El artículo 78
señala que serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción
y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la
seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. Entre los
deberes del ciudadano, enunciados por el artículo 95 constitucional esta el de
obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas. El artículo 300.10 señala corresponde a las asambleas
departamentales, por medio de ordenanzas regular, en concurrencia con el
municipio, el deporte, la educación y la salud en los términos que determine la
ley. Según el artículo 336 las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios
de salud y las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores,
estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. Los
artículos 356 y 357 contienen reglas relacionadas con la destinación de los
recursos del sistema general de participaciones al servicio de salud. Por
último, el artículo 336 consigna que es objetivo fundamental de la actividad
estatal la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable.
[34] Como señala la doctrina resulta más apropiado
referirse al derecho a la protección o a la tutela de la salud que
utilizar la denominación de derecho a la salud, por tratarse la salud de
un bien natural, un estado de existencia –según la definición de la
OMS “un completo estado de bienestar físico, mental y social y no solamente la
ausencia de enfermedad y dolencias”- sobre el cual no se puede tener derecho.
[35] El reconocimiento del carácter prestacional del
derecho a la salud nada dice sobre la naturaleza iusfundamental de este
derecho, al respecto cabe señalar que actualmente coexisten distintas líneas
argumentativas al interior de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la
naturaleza del derecho a la salud, algunas de las cuales destacan su carácter
de derecho fundamental bien sea por conexidad con otros derechos per se
fundamentales (tales como la vida, la integridad personal o a dignidad humana,
ver sentencias T-592, T-946 de 2007), bien sea respecto de ciertas prestaciones
(las definidas legal o reglamentariamente, ver sentencias T-859 y T-860 de
2003) o respecto de ciertos sujetos (los niños por mandato expreso del artículo
44 constitucional u otros sujetos de especial protección como las personas de
la tercera edad (ver sentencias T-1019 de 2006, T-592 de 2007), o que incluso
afirman su carácter de derecho fundamental autónomo. Reveladora de esta última
postura es la sentencia T-016 de 2007 en la cual se sostiene:
“11.-
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy
distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las
vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano
caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los
principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le
corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar
estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de
efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y
ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable
la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.
En el
caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la
Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un
derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela.
Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos
dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al
derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta
equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido
es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de
la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la
salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho
fundamental - supuestamente no prestacional-.
12.- Hoy
se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos
fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación
prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es
decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se
presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en
cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del
derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones
excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse
al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre
demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud
(i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad
humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona
de un sujeto de especial protección constitucional[35]
y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión
por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho
(…)
13.-
Puede decirse, por consiguiente, que las restricciones de tipo presupuestario,
las cuales no sin frecuencia se conectan con la puesta en práctica de los
derechos fundamentales, suponen que algunas veces sea necesario adoptar
políticas legislativas y reglamentarias, para hacer viable la eficacia de estos
derechos. En otros términos, existen derechos cuya implementación política,
legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otros derechos y
depende de fuertes erogaciones económicas. Estos derechos, no obstante, no
pierden por mediar ese desarrollo político, reglamentario y técnico su carácter
fundamental.
La fundamentalidad de los derechos
cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a
la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia
de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar
medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden
hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las
autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente
entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de
llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en
situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado
de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de
vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los
jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión
legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales”.
[36] Así lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación
respecto de la denominada Constitución económica en general y respecto del
régimen de los servicios públicos en particular, ver entre otras las sentencias
C-040 de 1993, C-398 de 1995 y la C-713 de 1998, en materia de servicios
públicos domiciliarios puede consultarse las sentencias C-150 de 2003 y la
C-075 de 2006.
[37] Sentencia T-406 de 1992.
[38] En la sentencia C-150 de 2003 se sostuvo
que entre distintas manifestaciones del principio del estado social de derecho
se contaban, por ejemplo “(…) los mandatos generales dirigidos a promover la
igualdad real y efectiva mediante la adopción de medidas a favor de grupos
marginados o discriminados (art. 13 inc. segundo de la
C.P.); proteger especialmente a las personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art.
13 inc. tercero de la C.P.); proteger a la mujer embarazada, a la mujer cabeza
de familia, a la niñez, a los adolescentes, a las personas de la tercera edad,
a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos (arts. 43
a 49 de la C.P.); apoyar a los desempleados (art. 54 de la
C.P.) y promover el pleno empleo así como el mejoramiento de la calidad de
vida de las personas de menores ingresos (art.
334, inc. segundo de la C.P.); y, en general, dar prioridad sobre cualquier
otra asignación al gasto social para la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable en los planes y presupuestos de la
Nación y de las entidades territoriales (art. 366 de la
C.P.). La interpretación sistemática del principio fundamental del Estado
social de derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite
concluir que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el asistencialismo,
contenidos tanto de participación en la prosperidad general, de seguridad
frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de oportunidades
como de compensación o distribución de cargas. Por la concepción material de la
igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre situaciones
diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos escasos en un
contexto en el que existen objetivamente necesidades insatisfechas que el
Estado debe prioritariamente atender”.
[39] Así el artículo 365 constitucional señala
claramente que podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente.
[40] Así la
Ley 472 de 1998 señala en su artículo 4º dos derechos colectivos relacionados
con los servicios públicos como son, por una parte, el derecho de acceso a una
infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública (literal h) y
el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y
oportuna (literal j), sin hacer mención a otros derechos enunciados por la
misma disposición que guardan relación con la materia como por ejemplo os
derechos de los consumidores y usuarios.
[41] Doctrinalmente se ha construido teorías de
los derechos a partir del concepto de necesidades según las cuáles los primeros
serían la materialización jurídica de las segundas, en esa medida se ha
considerado que las necesidades son el fundamento de los derechos, pues las
necesidades se convierten en razones para el reconocimiento de derechos
abstractos. Ver Rodolfo Arango, El
concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Universidad Nacional,
2005 pag. 293 y s.s.
[42] Concepto introducido en el
constitucionalismo contemporáneo por Forsthoff
el cual define una nueva forma de relación entre el individuo y el Estado
basada en el concepto de participación del individuo en las prestaciones del
Estado, participación a la cual se le otorga la protección del derecho público
mediante la procura existencial, sin embargo, esto no predetermina las formas
jurídicas mediante las cuales el Estado ejercerá estas funciones pues su
ejercicio puede corresponder a formas jurídico-privadas las cuales sin embargo
deben gozar de una especial protección de derecho público y corresponde al
Estado delimitar el contenido material de la prestación. Ver Nuria Magaldi, Procura existencial,
Estado de derecho y Estado social, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2007, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho, No. 48, p. 73
s.s.
[43] Ver por ejemplo las sentencias T-592 y
T-946 de 2007.
[44] Esta línea argumentativa se inicia en las sentencia T-859 y T-860
de 2003.
[45] En la jurisprudencia reciente de esta
Corporación defienden esta postura las sentencias T-1019
de 2006 y T-592 de 2007.
[46] Al respecto consignó: “El artículo 152
de la Carta Política establece la reserva de ley estatutaria para determinadas
materias, relacionadas con (i) los derechos y deberes fundamentales de las
personas y los procedimientos y recursos para su protección; (ii)
administración de justicia; (iii) organización y régimen de los partidos y
movimientos políticos, estatuto de la oposición y funciones electorales; (iv)
instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) estados de
excepción; y (vi) la igualdad electoral entre los candidatos a la
Presidencia de la República // Las consecuencias de esta previsión
constitucional son de carácter formal y material. En primer término, la reserva
de ley estatutaria implica, en los términos del artículo 153
C.P., que el trámite legislativo previo a su aprobación debe cumplir
requisitos y controles específicos.  Así, deberán votarse favorablemente por la
mayoría absoluta de miembros del Congreso y el trámite deberá cumplirse en una
sola legislatura.  A su vez, el proyecto de ley aprobado está sometido al
control automático de constitucionalidad por parte de esta Corporación.  Frente
a los efectos materiales, la Corte ha reconocido que las normas estatutarias,
en razón del estatus que adquieren en el ordenamiento jurídico, hacen parte del
parámetro de constitucionalidad para la legislación ordinaria.”
[47] La ley tuvo origen en el Proyecto de ley
número 01 de 2010 Senado, por la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y se dictan otras disposiciones. Acumulado con el
Proyecto de ley número 95 de 2010 Senado, por la cual se reforma el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Proyecto
de ley número 143 de 2010 Senado, por la cual se eliminan barreras de acceso en
los servicios de salud y se dinamizan los procesos de atención, Proyecto de ley
número 147 de 2010 Senado, por la cual se reforma parcialmente la ley 1122 de
2007 y se dictan otras disposiciones, Proyecto de ley número 160 de 2010
Senado, por la cual se modifica parcialmente el artículo 224 de la ley 100 de
1993, Proyecto de ley número 161 de 2010 Senado, por la cual se contribuye al
fortalecimiento de las condiciones laborales y humanas de los estudiantes,
trabajadores y profesionales de la salud y se fomenta la participación
ciudadana en la prestación y administración de los servicios de salud, Proyecto
de ley número 182 de 2010 Senado, por la cual se establecen medidas para
fortalecer el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, Proyecto de ley número 111 de 2010 Cámara, por la
cual se modifican algunos Artículos de las leyes 100 del 26 de diciembre de
1993 y 1122 de 2007, Proyecto de ley número 126 de 2010 Cámara, por la cual se
regula el servicio público de seguridad social en salud, se sustituye el Libro
II de la ley 100 de 1993, se adopta el Estatuto Único del Sistema de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones, Proyecto de ley número 035 de
2010 de iniciativa gubernamental, por la cual se dispone lo relativo al
financiamiento del defensor del usuario, y Proyecto de ley número 087 de 2010
Cámara, por la cual se modifican algunos artículos de las leyes 100 de 1993 y
1122 de 2007. Fue objeto de mensaje de urgencia gubernamental y fue debatido
conjuntamente por las comisiones séptimas constitucionales permanentes del
Senado y de la Cámara de Representantes. Ver Gacetas del Congreso No.435 de 2010, 913 de 2010,
914 de 2010, 1003 de 2010, 1004 de 2010, 1019 de 2010, 1048 de 2010, 1055 de
2010, 1077 de 2010, 1078 de 2010, 1079 de 2010, 1089 de 2010, 75 de 2011, 211
de 2011 y 287 de 2011.
[48] Los criterios han sido resumidos por la jurisprudencia en los siguientes
términos:  “(i)— Que se trate de uno de los asuntos expresa y taxativamente
incluidos en el artículo 152 de la Carta. […]  ||  (ii) — Que se trate de un
derecho fundamental, no de un derecho constitucional de otra naturaleza. […]
||  (iii) — Que desarrolle y complemente derechos
fundamentales. […]  ||  (iv)— Que la regulación de que se trate afecte el
núcleo […] de derechos fundamentales. […]  ||  (v)— Que la regulación que se
haga de las materias sometidas a reserva de ley estatutaria sea integral. […]
||  (vi)— Que regule de manera integral un mecanismo de protección de
derechos fundamentales. […]  ||  (vii)— Que se trate de un mecanismo
constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección de un
derecho fundamental. […]” Corte Constitucional,
sentencia C-646 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En la sentencia C-791
de 2011, en el capítulo 5 de las consideraciones, se afirma que la sentencia
C-646 de 2001 sólo hace referencia a cuatro criterios, no a siete. La
imprecisión se debe a que la sentencia C-791 de 2011 no se refiere en realidad
a la sentencia C-646 de 2001, sino a la cita que de ésta hace la posterior
sentencia C-687 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett; SV Jaime Araujo Rentería
y Alfredo Beltrán Sierra).
[49] Justifica la decisión la sentencia C-791 de 2011 en los siguientes
términos: “[…] la ley trata esencialmente lo relacionado con el servicio
público de salud, empero, debido a sus componentes prestacionales
necesariamente la provisión del servicio público delimita y configura el
derecho a la salud. Pues al definirse cuestiones relacionadas con el servicio
público igualmente se definen las prestaciones a las que se tiene derecho, sus
titulares y los sujetos obligados. Ahora bien, la relación entre la regulación del
servicio público y el derecho a la salud no tiene siempre la misma intensidad,
pues por ejemplo aquellas disposiciones que definen las prestaciones que pueden
ser exigidas por los usuarios hacen parte del derecho fundamental a la salud
(como lo ha entendido la jurisprudencia de la
Corte Constitucional a partir de las sentencias T-859 y T-860 de 2003),
mientras que la regulación de la financiación del sistema de seguridad social
en salud no tiene una relación tan estrecha, aunque no cabe duda que el flujo
de recursos guarda relación con la efectiva garantía de la salud o al menos de
algunos de sus componentes tales como la disponibilidad y la accesibilidad, y
aun puede ser entendido como más tenue el vínculo entre el derecho y las
funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de ciertos entes
estatales, sin que llegue a desaparecer pues precisamente el ejercicio de esas
funciones estatales garantiza la eficiente prestación del servicio y a su vez
una efectiva garantía del derecho.  ||  De manera tal que se genera una
conexidad normativa entre las distintas facetas de la salud, lo que obliga a
una especial prudencia cuando se trata de examinar el alcance de la reserva de
ley estatutaria en la materia. En efecto, entender que todo lo relacionado con
la salud está sujeto a esta modalidad legislativa llevaría a una rigidez
normativa que, dadas las particulares exigencias del procedimiento de
expedición de una ley estatutaria, produciría una suerte de petrificación normativa
(o congelamiento del tipo como ha sido denominado previamente la jurisprudencia
constitucional) que por un lado tendría consecuencias claramente desfavorables,
pues dificultaría la adopción de medidas dirigidas a hacer más eficiente la
prestación del servicio público o inclusive a ampliar los componentes
prestacionales del derecho a la salud, pero además desde la perspectiva
estrictamente constitucional supone una restricción de la libertad de
configuración del Legislador, e iría en contra de la jurisprudencia de esta
Corporación que ha defendido de manera reiterada un entendimiento restrictivo
de la reserva de ley estatutaria.”
[50] Reiterada posteriormente, entre otras, por las sentencias C-981 de
2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra); C-662 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Humberto Antonio Sierra
Porto); C-182 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); C-398 de 2010 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[51] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 1992 (MP Alejandro
Martínez Caballero).
[52] En las primeras sentencias de la
Corte aún se mantenía la diferencia, aunque ya se afirma categóricamente que
los derechos fundamentales tienen un núcleo fundamental. Así, por ejemplo, en
la sentencia T-009 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero), en la cual se
citó la sentencia T-002 de 1992 y su distinción con ‘contenido esencial’ de un
derecho, se afirmó lo siguiente: “Los derechos tienen un "núcleo
esencial" que se expresa en varias manifestaciones de la
Carta. Por ejemplo, en el caso concreto, la educación, como núcleo esencial,
está consagrada en los artículos 26 y 27 precitados, debido a que lógicamente
no es posible ‘enseñar’ ni ‘aprender’, sin pensar al mismo tiempo en ‘educar’.”
[53] En el salvamento a la sentencia C-381 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo
Mesa; SV Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo el Magistrado: “En este mismo sentido, aunque con algunos matices singulares, las
Constituciones Española y Portuguesa, recogen el dispositivo del núcleo
esencial como límite insuperable de la ley reguladora de los derechos. En
efecto, señala el artículo 53 de la
Constitución Española: ‘1. Los derechos y libertades reconocidos en el
Capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por
ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo
previsto en el artículo 161.1 a)’. Por su parte, el artículo 18.3 de la
Constitución de Portugal, expresa: ‘no se puede disminuir la extensión y
alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales’.”