T-628-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-628/07
MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Procedencia directa y definitiva por condición de
sujeto de especial protección constitucional
DERECHO A
LA SEGURIDAD SOCIAL-Importancia
SEGURIDAD
SOCIAL-Características esenciales
DERECHO A
LA SEGURIDAD SOCIAL-Objetivo/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos
internacionales que reconocen su importancia
Entre los
principales instrumentos internacionales que reconocen la importancia de la
seguridad social se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo Adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “Protocolo de San Salvador”, de 1998, acogidos en la legislación
colombiana y que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la
Constitución).
DERECHO A
LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por conexidad/DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Principios
SISTEMA
GENERAL DE PENSIONES-Finalidad/SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Regímenes/
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Régimen de ahorro individual con
solidaridad/SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Principios de solidaridad y
progresividad en el régimen de ahorro individual con solidaridad
PROTECCION
CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO A
LA PENSION DE INVALIDEZ-Protección constitucional
PENSION DE
INVALIDEZ DE ENFERMO DE SIDA-Debilidad manifiesta
PENSION DE
INVALIDEZ-Requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990 y en el
artículo 30 de la Ley 100 de 1993
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION DE INVALIDEZ-Vulneración
por cuanto no se tuvo en cuenta el Decreto 758 de 1990 que favorecía al enfermo
de sida
Referencia:
expediente T-1565027
Acción de tutela
interpuesta por el señor XX contra el Instituto del Seguro Social -ISS-
Seccional Cundinamarca y D.C.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D.C.,
quince (15) de agosto de dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en
los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá y la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en
el trámite de la acción de tutela interpuesta por XX contra el Instituto del
Seguro Social -ISS- Seccional Cundinamarca y D.C.
Dada la penosa enfermedad que
padece el actor (VIH/SIDA), la Sala ha adoptado como medida de protección de su
derecho a la intimidad y confidencialidad, suprimir de esta providencia y de
toda futura publicación de la misma, su nombre. Como lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Corporación, la información sobre las afecciones de la
propia salud hacen parte de la esfera privada del individuo y, por ello, no
pueden constituirse en datos del dominio público [1].
I. ANTECEDENTES.
El señor XX, en nombre propio, interpone acción de tutela
contra el Instituto del Seguro Social -ISS- Seccional Cundinamarca y D.C., por
considerar que dicho ente le está vulnerando sus derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y de petición, al negarse a reconocer y pagar su
derecho a la pensión de jubilación por invalidez, a la cual dice tener derecho.
Sustenta su demanda en los siguientes
1.- Hechos.
Manifiesta que el 07 de junio de
2005 radicó ante el ISS la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, la que fue resuelta, en virtud a una acción de tutela y un incidente
de desacato, mediante la resolución N° 009018 de marzo 01 de 2006, en el
sentido de negarle la misma.
Dice que la mencionada resolución
le negó la prestación bajo el argumento de que conforme “al artículo 39 de
la ley 100 y modificado por el artículo 11 de la ley 797 no había cotizado 50
semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez”.
Afirma que contra dicha decisión
interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Gerente
II del Centro de Atención de Pensiones del ISS Seccional Cundinamarca y D.C.,
alegando, entre otros aspectos, que la ley 860 de 2003 establece que para tener
derecho a la pensión de invalidez es necesario que el
afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, y que solo se requiere haber cotizado 25
semanas en los últimos 3 años, conforme el parágrafo 2° del artículo 1° de la
mencionada ley.
Comenta que el ISS profirió la
resolución N° 037754 de septiembre 21 de 2006, igualmente en gracia a una
tutela e incidente de desacato, acto administrativo que confirmó la negación de
la pensión aduciendo que “no se puede aplicar el contenido pertinente de la
ley 860, debido a que en los últimos tres años previos a la declaratoria de la
invalidez, sólo coticé “un total de 21 semanas”. Que me faltan cuatro (4)
semanas para alcanzar la anhelada prestación”.
Sostiene que posee un total de
7.979 días cotizados, es decir, un total de  1139.85 semanas, que para la época
de la declaratoria de invalidez, junio 30 de 2003, era superior al 100% de las
semanas que debía cotizar para adquirir la pensión de vejez que era de 1000
semanas. Al respecto agrega que: “…no se tuvo en cuenta para nada este
superior porcentaje, y si se me ha negado una prestación tan urgente por tan
solo 4 semanas, pues se tienen en cuenta cuatro semanas que me faltan en un
periodo pero no se tienen en cuenta que sobran y con creces en el tiempo total
de las cotizaciones pensionales…”.
Pone de presente que en el mes de
septiembre de 2000, fue diagnosticado como persona portadora
del virus de VIH/SIDA, motivo por el cual la Oficina de Calificación de
Invalidez, el 28 de agosto 2003, lo declaró inválido por la perdida de su
capacidad laboral, correspondiente al 53.92%, a partir de junio 30 del mismo
año.
Señala que la
situación por la que atraviesa ha repercutido gravemente en su salud y en el
mínimo vital propio y de su familia. Al respecto sostiene:
“…debo consumir de por vida medicamentos costosos que ni aún
personas pudientes, pueden sostener sin la ayuda de los servicios que ofrece el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues el deterioro de la salud, es
una constante inversamente proporcional al avance del virus en el organismo de
quien lo posee.
Aquí no se trata de una prestación económica solamente, se trata de
un derecho fundamental a la vida en conexidad con la salud, pues el
otorgamiento de la pensión de invalidez negada injustamente, igualmente se me
otorga el derecho a la seguridad social en salud que en mi caso es
indispensable, vital e insustituible.
Mi precaria situación económica, me ha causado graves problemas,
pues no tengo empleo, a mi edad, 52 años, y con VIH/SIDA, nadie me recibe ni
por caridad a trabajar, amén de que tengo un hogar por el que tengo que
responder”.
Finalmente, solicita se ordene al
ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, “desde el 30 de
Junio de 2003, con la indexación y los intereses legales correspondientes”.
2.- Trámite
procesal.
El
Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá, mediante auto de enero 15 de 2007,
avocó el conocimiento de la presente acción y dispuso que la misma fuera
comunicada a la entidad accionada, a efectos de que ejerciera su derecho de
defensa. No obstante, el
Instituto de Seguros Sociales guardó silencio.
3.- Pruebas.
A continuación se relaciona el
material probatorio relevante que obra en el expediente:
·
Copia de la Cédula de Ciudadanía del actor (folio 1).
·
Copia de la resolución N° 009018 de marzo 01 de 2006, por medio
de la cual el ISS niega la pensión de invalidez al actor (folios 2 y 3).
·
Copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación,
interpuesto por el actor contra la resolución N° 009018 de 2006 (folios 4 a 6).
·
Copia de la resolución N° 037754 de septiembre 21 de 2006,
mediante la cual el ISS confirma la negación de la pensión de invalidez (folios
9 y 10).
·
Copia del Dictamen de Calificación de la Perdida de la Capacidad
Laboral y determinación de la invalidez, expedida el 28 de agosto de 2003 por
la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca,
en la cual se dictaminó la pérdida de la capacidad laboral del señor XX en
53,92% (folios 12 a 14).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1.- Decisión de primera
instancia.
El Juzgado
Treinta y Cuatro (34) Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de enero
25 de 2007, denegó el amparo solicitado por el señor XX, dada su improcedencia.
Refiriéndose al
derecho de petición, considera que el ISS sí dio respuesta a las solicitudes
elevadas por el actor con el fin de obtener la pensión de invalidez que
pretende, las cuales se reflejan en los actos administrativos proferidos “independientemente
de la forma de cómo haya obtenido dichos pronunciamientos”.
Sostiene el Juzgado que la acción de
tutela resulta improcedente, por cuanto el actor tiene a su disposición otros
mecanismos de defensa judicial dónde puede ventilar su inconformidad con las
decisiones del ISS que le negaron la pensión de invalidez. Señala que “mientras
el tutelante sostiene tener derecho al reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez el ISS sostiene lo contrario, como también que por carecerse de
suficientes elementos de juicio ante la ausencia de acervo probatorio, y que
definitivamente esta no es la vía judicial para adelantar dicha controversia…”.
2.- Impugnación.
En desacuerdo con la anterior decisión el accionante la
impugna. Sostiene que le bastó al Juzgado encontrar que no
hubo vulneración al derecho de petición simplemente por haber respondido su
solicitud de pensión, pero nada dijo respecto al mínimo vital, sin tener en
cuenta que con la gravedad de su enfermedad, es muy difícil esperar que su
conflicto lo dirima la justicia ordinaria.
Sostiene que el Juzgado no hizo la más
mínima referencia a su mínimo vital, siendo precisamente ése el principal
derecho que está reclamando y que es reconocido por la Corte Constitucional
como derecho fundamental[2].
Para ilustrar su desacuerdo, trascribe
varios apartes de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, acerca
de la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el
reconocimiento y pago de pensiones de invalidez, el reconocimiento de pensión
en conexidad con el mínimo vital y la protección especial de personas
discapacitadas.
3.- Decisión de segunda
instancia.
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, a través de la providencia de febrero 16 de 2007 confirma la
decisión de primera instancia. Considera el Tribunal que la
acción de tutela no fue instituida para ordenar el reconocimiento de pensiones,
pues dicho tema escapa del ámbito del juez constitucional. Asevera que el
derecho a la seguridad social deviene fundamental cuando pone en peligro otros
derechos y principios fundamentales, los cuales no están probados en el caso
del señor XX.
Por otra parte, frente a la solicitud de
pensión de invalidez, asegura que existen 2 decisiones de carácter
administrativo que resolvieron la petición en cuestión, las cuales están
amparadas por la presunción de legalidad que consagra el artículo 66 del
C.C.A., por lo que deben ser debatidas ante la autoridad judicial competente.
III. INSISTENCIA PRESENTADA
POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO.
En oficio de abril 26 de 2007[3], el doctor
Vólmar Pérez Ortiz, en calidad de Defensor del Pueblo, presentó ante la Sala de
Selección correspondiente, insistencia para que se revisaran las decisiones
proferidas en la acción de tutela de la referencia. En su concepto el asunto
objeto de estudio ameritaba ser abordado por la Corte por las siguientes
razones:
“… a juicio
de la Defensoría del Pueblo y en el caso bajo estudio, se dan las
características necesarias para salvaguardar los derechos fundamentales
invocados por el actor. En efecto, según la información conocida, el accionante
cotizó para pensión ante el ISS  7797 días, cuya última cotización correspondió
a marzo 31 de 1995, y se le diagnosticó VIH/SIDA en septiembre de 2000.
Ahora bien,
en el presente caso el ISS ha debido aplicar el régimen de transición existente
al tiempo de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993[4], por los siguientes
motivos:
-
El accionante, desde 1977 y hasta 1995, cotizó ininterrumpidamente
para pensión ante el ISS y, por tanto, para abril de 1994, cumplía los
requisitos para su beneficio en el régimen de transición, esto es, le era
aplicable el Decreto 758 de 1990[5].
-
Al actor, según la información conocida por la Defensoría del Pueblo,
se le diagnosticó VIH/SIDA en septiembre de 2000.
-
La aplicación de la ley 100 de 1993, por parte del ISS, si bien
presenta una reducción de las semanas requeridas para lograr la pensión de
invalidez, también lo es que respecto del tiempo restringe el acceso a la
referida prestación y, como ya lo dijo la jurisprudencia constitucional,
resulta desproporcionadamente corto.
-
Conforme a lo afirmado por el actor, éste empezó desde junio de 1973
hasta marzo de 1995, acumulando un total de 7797 días, la mayoría de ellos
cotizados bajo el régimen anterior a la ley 100 de 1993, de manera que el
accionante satisface los requisitos previstos en el régimen previsto en el
artículo 6° del Decreto 758 de 1990.
-
Respecto a la situación actual del accionante, es de relevancia la
gravedad del estado de salud, la incapacidad física para acceder a un trabajo y
la carencia de recursos económicos que le permitan garantizar un mínimo vital
para una subsistencia digna.
En
consecuencia, a juicio de la Defensoría del Pueblo, existen motivos para que la
Corte Constitucional revise el expediente de la referencia”.
La anterior insistencia fue
aceptada por la Sala de Selección N° 05, mediante auto de mayo 02 de 2007,
razón por la que el expediente fue seleccionado y repartido al despacho de la
magistrada sustanciadora.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.-
Competencia.
Esta Corte es competente para revisar los fallos
mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política, en los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
las demás disposiciones pertinentes.
2.- Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico.
2.1. Como consecuencia del deterioro del estado de salud
del actor (por padecer de VIH/SIDA), la Junta Regional de Calificación de
Invalidez lo declaró inválido por la perdida de su capacidad laboral,
correspondiente al 53.92%, a partir de junio 30 de 2003. Ante esta situación,
el accionante solicitó al ISS Seccional Cundinamarca  y D.C., el reconocimiento
y pago de la pensión por invalidez, al considerar que reúne los requisitos
legales para acceder a ella. No obstante, el ISS mediante resoluciones N°
009018 y 037754 de 2006, le negó dicha prestación bajo el argumento de que no
había cotizado las semanas requeridas, esto es, un número de 50 en el caso del
art. 39 de la ley 100 de 1993 o un total de 25 en el caso del parágrafo 2° del
art. 1° de la ley 860 de 2003, dentro de los últimos 3 años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez.
Señala que tiene un total de 7979
días cotizados, esto es, un total de 1139.85 semanas, las que a su juicio son
más que suficientes para acceder a la prestación reclamada. Agrega que la falta de reconocimiento de la pensión ha repercutido gravemente en
su salud y en el mínimo vital propio y de su familia, pues los medicamentos
para controlar la enfermedad son costosos, no tiene empleo y a sus 52 años “con
VIH/SIDA, nadie me recibe ni por caridad a trabajar, amén de que tengo un hogar
por el que tengo que responder”.
Los jueces de
instancia en tutela denegaron el amparo al considerar improcedente la acción,
pues aducen que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial
para controvertir las decisiones administrativas que negaron el reconocimiento
de la pensión.
2.2. Conforme
a lo anterior, corresponde a la Sala de Revisión previamente establecer i)
si resulta procedente la acción de tutela por la existencia de un medio de
defensa judicial, tal y como lo consideraron los jueces de instancia, y ii)
sólo en el evento de que la Sala encuentre procedente la acción, deberá entrar
resolver si la negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez por parte
del Instituto del Seguro Social ISS, a una persona con enfermedad catastrófica
y degenerativa fundamentada en el incumplimiento de los requisitos previstos en
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 860 de 2003, vulnera los
derechos constitucionales a la vida, el mínimo vital, la seguridad social, la
igualdad y los principios de dignidad humana y de condición más beneficiosa
para el trabajador, por la no aplicación del régimen de seguridad social
anterior previsto en el Decreto 758 de 1990 o el posterior contemplado en la
Ley 860 de 2003.
3.  La
ineficacia del medio de defensa judicial en el presente caso.
Verificadas las circunstancias de gravedad y de urgencia que reviste el
presente caso respecto a un sujeto de especial protección constitucional, para
la Sala ameritaba al menos un estudio y valoración de fondo por los jueces de
tutela quienes sin mayores consideraciones declararon la improcedencia de la
tutela bajo el sólo argumento que al tratarse de un derecho de carácter económico
y referirse a decisiones administrativas no resulta ser de competencia del juez
de tutela sino solamente de la justicia ordinaria.
La Sala
reconoce conforme al ordenamiento jurídico vigente la existencia de un medio de
defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa  a fin de
obtener por dicha vía el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sin
embargo, ello no constituye el objeto de discusión en este asunto sino más bien
la eficacia de dicho medio de defensa judicial frente a las particulares
condiciones en que se encuentra el actor.
Recuérdese
que el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dispone que “la
existencia de dichos medios (de defensa judiciales) será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”. Y precisamente el actor en su demanda como en el
escrito de impugnación puso de presente su situación, al manifestar que muy
posiblemente por su grave enfermedad (VIH/SIDA), ya no disponga de tiempo para
iniciar y culminar un proceso ordinario.
Por
consiguiente, para esta Sala es claro que el medio de defensa judicial no
resulta eficaz atendiendo las circunstancias de debilidad manifiesta en que se
encuentra el actor, aunado al hecho de que se está ante un sujeto de especial
protección constitucional (arts. 13, 47 y 48 de la Constitución). Toma así este
asunto relevancia constitucional para el juez de los derechos fundamentales
y amerita la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección
oportuna de los derechos fundamentales del actor ante la carencia de
eficacia e inmediatez del medio de defensa judicial ordinario. Así
lo sostuvo en su oportunidad esta corporación, sentencia T-076 de 2003, al
indicar:
“los conflictos legales relacionados
con el reconocimiento de derechos prestacionales, particularmente de carácter
pensional, deben ser tramitados a través de las acciones pertinentes ante la
justicia laboral ordinaria, pues se considera que son mecanismos de defensa
eficaces para resolver de manera cierta, efectiva e integral este tipo de
asuntos. Sin embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio
integral para la protección de los derechos fundamentales relacionados con el
reconocimiento de una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones
normales es considerado eficaz en la protección de los derechos- puede no
resultar idóneo para la obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las
circunstancias fácticas del caso concreto o la situación personal de quien solicita
el amparo. De esta forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a
través de la acción de tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar
el conflicto planteado, para determinar si el medio alternativo de defensa
judicial con el que cuenta el accionante es lo suficientemente expedito para
proteger sus derechos fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido
inmediatamente a través de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
En efecto, ante este tipo de
situaciones excepcionales, el conflicto planteado puede trascender el nivel
legal para convertirse en un problema de rango constitucional, por lo que el
juez de tutela está obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las
medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado.[6]”
Debe
recordarse que dentro de las modalidades de concesión de la acción de tutela,
la Corte ha referido a la protección i) transitoria cuando se está ante un
perjuicio irremediable siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia,
gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos
temporales[7],
o ii) definitiva[8]
cuando a pesar de la existencia de medios de defensa judiciales los mismos
resultan ineficaces al “no goza(r) de la celeridad e inmediatez para la
protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida”[9], lo cual hace
procedente la tutela como mecanismo principal que puede motivarse en la
relevancia constitucional que tenga el asunto según las circunstancias de
debilidad manifiesta en que se encuentre el solicitante y la condición de
sujeto de especial protección constitucional.
En el
presente caso, dadas las circunstancias de gravedad y urgencia que padece el
actor -invalidez superior al 50% por enfermedad mortal de VIH-SIDA-, para la
Sala resulta imperativo la procedencia directa y definitiva de la tutela por su
condición de sujeto de especial protección constitucional (arts. 13 y 47 de la
Constitución).
Verificado que la acción de tutela
se convierte en el medio expedito y oportuno para garantizar definitivamente
los derechos fundamentales del actor, procederá la Sala de Revisión a estudiar
el fondo del asunto. Para tal efecto, se abordarán los siguientes temas: (i)
la seguridad social y el Sistema General de Pensiones y los principios que lo
sujetan, (ii) la protección constitucional reforzada de los
discapacitados y en especial las personas con VIH-SIDA, para así abordar el
derecho a la pensión de invalidez, la importancia de un régimen de transición y
la acción de tutela como mecanismo efectivo de protección, y finalmente (iii)
abordará el caso concreto.
4.  La
seguridad social, el Sistema General de Pensiones y los principios de
solidaridad y de prohibición de retrocesos constitucionales (mandato de
progresividad).
Con la
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se le reconoce a la
seguridad social la importancia que se le ha dado en el orden internacional
para la realización de los fines del Estado social de derecho. Los artículos
48, 49 y 53 de la Constitución, son una clara muestra de ello al reconocer a la
seguridad social un carácter de i) servicio público obligatorio, ii) derecho
irrenunciable y iii) principio de garantía a toda persona. Seguridad social que
ha sido definida como el conjunto de medidas institucionales tendientes a
brindar a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente a los
distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en
orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la
dignidad del ser humano[10].
Los objetivos
de la seguridad social que deben comprender a todo el conglomerado social,
guardan necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de
derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general;
garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales;
promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a
favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de
la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de
ser y fin último del poder político[11],
donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[12].
Fines
sociales que se concretan en el bienestar de toda la comunidad a través del
cubrimiento de los eventos de pensión de invalidez, vejez y muerte; servicios
de salud; cubrimiento de riesgos profesionales; y servicios sociales
complementarios. También comprende la garantía que debe otorgarse a los sujetos
de especial protección constitucional como son las personas gravemente enfermas;
los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales; los mayores adultos; la mujer
embarazada y cabeza de familia; los niños menores de un año; los desempleados;
los indigentes o personas sin capacidad económica alguna, entre otras.
Por ello, la
Corte en sentencia C-375 de 2004, recordó que “El
objeto de esta garantía –puesta en funcionamiento a través de la creación de un
sistema integral- es la protección anticipada de los ciudadanos contra
determinadas contingencias que en el desarrollo de su vida laboral y, en el
desenvolvimiento de la vida misma están expuestos a sufrir, tales como la
enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales, las cargas familiares, la vejez, la invalidez y el fallecimiento
de la fuente económica de la familia.”
Seguridad
social que se encuentra incluida dentro de los derechos sociales y económicos,
catalogados históricamente como derechos humanos de segunda generación bajo la
denominación de derechos de contenido prestacional. Entre los principales
instrumentos internacionales que reconocen la importancia de la seguridad
social se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“Protocolo de San Salvador”, de 1998, acogidos en la legislación colombiana y
que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Constitución).
La
jurisprudencia constitucional[13]
ha referido a los derechos prestacionales como aquellos que para su
materialización requieren de regulaciones normativas, de apropiaciones
presupuestales y la provisión de una estructura organizacional para su efectiva
aplicación, al implicar la realización de prestaciones positivas principalmente
en materia social para así entrar a asegurar las condiciones materiales mínimas
para todos en condiciones de dignidad. Con fundamento en ello, se ha
manifestado que el estado inicial de un derecho prestacional es su contenido
programático que tiende a transmutarse en un derecho subjetivo en la medida que
se establezcan las condiciones necesarias para su efectiva aplicación, lo cual
varía según el derecho de que se trate[14].
Sin embargo,
a pesar de dicho carácter programático, esta Corte ha señalado como lo expuso
en la sentencia C-251 de 1997[15],
que los derechos humanos forman una unidad al ser interdependientes, integrales
y universales, lo cual implica “que para proteger
verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no sólo tenga
órbitas de acción que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo
quería la filosofía liberal, sino que además es menester que el individuo tenga
posibilidades de participación en los destinos colectivos de la sociedad de la
cual hace parte, conforme a las aspiraciones de la filosofía democrática, y
también que se le aseguren una mínimas condiciones materiales de existencia,
según los postulados de las filosofías políticas de orientación social. Los
derechos humanos son pues una unidad compleja.” Por
consiguiente, la dimensión prestacional del derecho constitucional a la
seguridad social no puede constituirse en un obstáculo cuando resultan
afectados derechos fundamentales para que sea exigible judicialmente frente a
determinadas circunstancias (asunto justiciable)[16].
Así, lo recordó recientemente esta corporación en sentencia C-111 de
2006[17],
la cual guarda armonía con un sin número de sentencias de tutelas proferidas
por esta Corporación[18],
donde se expuso que la seguridad social si bien no está consagrado expresamente
como un derecho fundamental en el texto constitucional adquiere tal carácter
cuando su afectación conlleva la vulneración de derechos y principios
fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral,
la igualdad, el mínimo vital, el libre desarrollo de la personalidad, etc. Al
respecto, conviene recordar la reciente sentencia T-1291 de 2005[19],
en la cual se trae a colación los instrumentos internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad[20],
de los que se puede concluir que el carácter fundamental de la seguridad social
radica en la absoluta e íntima conexión con los derechos a la vida, a la
dignidad humana, al mínimo vital y a la igualdad.
Dicho factor de conexión de la seguridad social con un derecho de
carácter fundamental o su transmutación en un derecho subjetivo, permiten la
garantía efectiva y cierta de su protección por el juez de tutela bajo
determinadas circunstancias.
Por otra
parte, la seguridad social no sólo compromete al Estado sino también a la
sociedad para el logro de los objetivos indicados. En efecto, el artículo 48
constitucional, expresa que la seguridad social se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, refiriendo además que el Estado con la
participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la
seguridad social, que podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de
conformidad con la ley. Lo anterior implica, como lo ha explicado esta
corporación, que el ordenamiento constitucional “se
ha encargado de precisar el compromiso que tienen los particulares en la
realización de la seguridad social, pues al margen de atribuirle al Estado
la función de dirección, coordinación, reglamentación y vigilancia, a éstos les
asigna “el derecho y el deber concomitante de participar en la ampliación de la
cobertura y en la ejecución de las prestaciones que les son propias.”[21]
De esta manera, la seguridad social, en los términos en que ha sido
concebida, no solo interesa a los fines del Estado, en el propósito de
brindarle a todos los ciudadanos la protección contra las contingencias
sociales y las cargas familiares, sino que compromete igualmente a la
sociedad para el logro y consecución de tales objetivos.”[22](Subrayas
al margen del texto transcrito).
A su vez, dicha disposición constitucional (art. 48
superior), sujeta la prestación de la seguridad social a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, conforme a los términos que establezca
la ley. También condiciona a la ley la ampliación progresiva de la cobertura en
seguridad social como su prestación por entidades públicas o privadas. De ahí
que el legislador goza de un amplio margen para regular lo concerniente a la
seguridad social con especial sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, y sin traspasar los límites impuestos por la
Constitución, que están dados por los valores, principios y derechos
constitucionales. Así lo sostuvo esta corporación en sentencia C-835 de 2003[23],
al manifestar que “de acuerdo con los principios que gobiernan los derechos
a la seguridad social…, al amparo de la amplia libertad de que goza para
regular la materia, el legislador debe fijar los parámetros y lineamientos
sobre seguridad social con especial sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, respetando igualmente otros derechos y principios
constitucionales[24].”
Concretamente en cuanto a los principios que presiden al sistema de
seguridad social, la sentencia C-655 de 2003[25],
refirió a ellos en los siguientes términos:
“el principio de EFICIENCIA comprende la
optimización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y
financieros que han sido dispuestos para que los beneficios y servicios que
ofrece la seguridad social sean prestados en forma pronta, adecuada y
suficiente. El de UNIVERSALIDAD, representa - ni más ni menos- que la garantía
de protección para todos los habitantes del territorio nacional durante todas
las etapas de su vida y sin discriminaciones de ninguna clase; principio que a
su vez se relaciona con la obligación impuesta al Estado y a la sociedad de
ampliar progresivamente la cobertura del servicio. El de SOLIDARIDAD, con el
que se aspira a realizar el valor de justicia y el concepto de dignidad humana,
abarca la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones  y las comunidades bajo el principio de
protección del más fuerte hacia el más débil; debiendo el Estado direccionar
los recursos de la seguridad social que provengan del erario público, hacia los
grupos de población más vulnerables. El de INTEGRALIDAD, comporta la cobertura de todas las contingencias
que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de
vida de toda la población, para lo cual cada persona debe contribuir
según su capacidad y recibir lo necesario para atender sus contingencias. El de
UNIDAD, implica la articulación de políticas, instituciones,
regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la
seguridad social. Y el de PARTICIPACION, conlleva la cooperación de la
sociedad, por medio de los beneficios de la seguridad social, en la
organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del
sistema en su conjunto.”
Bajo dichos principios que guían a la seguridad
social, la empresa o entidad que deba prestar el servicio no puede tener como
objetivo principal el criterio de la eficiencia económica ya que nuestra Carta
Política acogió una perspectiva fundamentalmente social atendiendo la forma
organizativa acogida por el Constituyente de Estado social de derecho, lo cual
justifica además el intervencionismo estatal en la seguridad social[26].
El legislador conforme al mandato constitucional del artículo 48,
procedió a establecer con la expedición de la Ley 100 de 1993, que creó
el Sistema de Seguridad Social Integral, un Sistema
General de Pensiones que persigue garantizar a toda la comunidad la debida
protección frente a las contingencias producto de la invalidez, vejez y muerte,
a través del oportuno reconocimiento de las pensiones y prestaciones.
Igualmente busca la ampliación progresiva de la cobertura sobre la población no
cubierta con sistema alguno de pensiones[27].
Ahora, dicho Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes
solidarios que son excluyentes pero coexistentes como son: (i) el
régimen solidario de prima media con prestación definida y (ii) el
régimen de ahorro individual con solidaridad. A ellos se ha referido esta
corporación al indicar:
“el régimen solidario de prima media con prestación definida,
… consiste en la realización aportes para la obtención de una pensión de vejez,
invalidez o de sobrevivientes, previamente definidas en la ley, a favor de sus
afiliados o beneficiarios, independientemente del monto de las cotizaciones
acumuladas, siempre que se cumplan con los requisitos legales, tales como:
edad, número de semanas cotizadas y períodos de fidelidad… En este régimen, los
aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de
naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan
la calidad de pensionados, así como, los gastos de administración y la
constitución de reservas para asegurar el pago de futuros acreedores
pensionales. Su administración se encuentra a cargo del Instituto de Seguros
Sociales (ISS), quien a través del Estado garantiza el pago de los beneficios
pensionales a que puedan tener derechos los afiliados y beneficiarios. Sin
embargo, es posible que transitoriamente sea administrado por cajas, fondos o
entidades del sector público o privado, en virtud de lo previsto en la Ley 100
de 1993 y demás normas concordantes…
A la par del régimen solidario de prima media con prestación
definida, el legislador creó, reguló y desarrolló el denominado régimen de ahorro
individual con solidaridad. En esencia, se trata de un régimen cuya
administración se otorgó a los particulares a través de la creación de
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y/o Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías (A.F.P.), debidamente
autorizadas por la Superintendencia Bancaria. En este régimen, los afiliados
acumulan en una cuenta individual las cotizaciones obligatorias y voluntarias,
los bonos pensionales y los subsidios del Estado - si a ellos hubiere lugar[28]
-, en aras de garantizar el acceso a una pensión de vejez, invalidez o de
sobrevivientes, a favor de sus afiliados o beneficiarios, cuando el monto
acumulado de capital y sus correspondientes rendimientos, permitan proceder a
su reconocimiento, teniendo en cuenta la edad a la cual decida retirarse el
afiliado, la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la
rentabilidad de los ahorros acumulados. En todo caso, ante el incumplimiento de
los citados requisitos, los afiliados o beneficiarios tienen derecho a reclamar
la devolución de sus aportes o saldos. Las cotizaciones de los afiliados y sus
rendimientos constituyen una cuenta individual de naturaleza privada, que es
administrada por la entidad que designe o escoja libremente el trabajador, en
desarrollo de un mercado de libre competencia.”[29]
En relación con el régimen de ahorro individual con
solidaridad, esta Corte en la citada decisión destacó que del monto total de
las cotizaciones “un porcentaje se capitaliza en las cuentas individuales y
el resto se destina al pago de primas de seguros de invalidez y muerte, así
como a cubrir los costos de administración del fondo. Adicionalmente, en aras
de garantizar la rentabilidad de este régimen, el conjunto de cuentas
individuales constituye un “fondo de pensiones” como patrimonio autónomo e
independiente del de las sociedades administradoras. Sobre dicho fondo, las
entidades administradoras garantizan una rentabilidad mínima, la cual se
distribuye entre las cuentas individuales, a prorrata de las sumas acumuladas
en cada una de ellas y de la permanencia de las mismas durante el respectivo
período (Ley 100 de 1993, artículo 101).”
Ahora, dichos
regímenes solidarios que hacen parte del Sistema General de Pensiones y que se
encuentran administrados por el Seguro Social o las sociedades administradoras
de Fondos de Pensiones (AFP), están sujetos a los principios de la seguridad
social (art. 48 superior) y limitados por los valores, principios y derechos
constitucionales. Toma aquí suma importancia el principio de solidaridad (art.
48 superior y Ley 100 de 1993) y el mandato de progresividad de la seguridad
social (art. 48 constitucional y Ley 100 de 1993).
En efecto, el
régimen de ahorro individual con solidaridad del Sistema General de
Pensiones desarrolla cabalmente el principio de solidaridad. En palabras
de la Corte[30] dicho principio envuelve la practica de ayuda mutua o de
socorro entre los afiliados, vinculados y beneficiarios del sistema, con
independencia del sector económico al cual pertenezca y sin interesar el orden
generacional en que se encuentre, que se manifiesta principalmente en dos
aspectos como son: “el deber de los sectores con
mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social
de las personas de escasos ingresos,…. En segundo término, la obligación de la
sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la
seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están
imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia.”[31] (Subrayas al margen del texto
transcrito).
De igual
modo, estos regímenes solidarios como el de ahorro individual con solidaridad
atiende al denominado principio de progresividad el cual se encuentra consagrado
en la Constitución Política y en varios instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 superior). En efecto, dicho
principio de progresividad puede extraerse del contenido del artículo 48 de la
Carta, cuando refiere a que “El Estado, con la participación de los
particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad
social”, que resulta concordante con el principio de universalidad. Así
mismo, es producto de los compromisos adquiridos por los Estados, entre otros,
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la
Convención Americana de Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”,
consistente en desarrollar progresivamente los derechos de contenido social
como la seguridad social.
En las
sentencias C-251 de 1997, SU.225 de 1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004, T-1291
de 2005 y T-221 de 2006, entre otras, la Corte ha desarrollado el concepto de
progresividad del Sistema de Seguridad Social, para lo cual además se ha
fundamentado en la doctrina internacional más autorizada incluida en los
informes del Relator, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
y los Principios de Limburgo. De dichas decisiones puede extraerse
principalmente que i) existe un contenido esencial de los derechos sociales y
económicos que se materializa en los derechos mínimos de subsistencia para
todos, ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse a “medidas de
otro carácter” como las decisiones judiciales, iii) la existencia de unos
contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a
todas las personas, y finalmente la Corte[32]
ha referido iv) a la prohibición prima facie de retrocesos
constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad
social consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección constitucional el amplio margen de configuración por el legislador
sobre los derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: “todo
retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente
problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”.
Y, atendiendo
la conexión íntima que guarda dicho principio de progresividad con el derecho a
la igualdad, esta corporación ha manifestado que “cualquier disminución o
exclusión respecto de sujetos de especial protección, es inadmisible”[33]. Prohibición
de retrocesos que no por sí misma resulta ser absoluta ya que puede en un
momento determinado resultar justificable al existir “imperiosas razones que
hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo del un derecho social”.
En las decisiones anteriormente mencionadas se señalan que el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo criterio es
relevante a la hora de determinar el alcance de los derechos sociales, ha
manifestado:
“las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya
alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos
eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas
son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No. 3 sobre las
obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que ´todas las medidas de
carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a
la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga´[34].
Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones
generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación
14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos
sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente
regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el
examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas
están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte.[35]”[36] (Subrayas al margen del texto transcrito).
Asimismo, la
Sala Tercera de Revisión de esta Corporación, en sentencia T-025 de 2004[37],
expuso los requisitos mínimos a los cuales debe sujetarse el Estado al momento
del diseño e implementación de políticas públicas que puedan implicar retrocesos
en los derechos de dimensión prestacional. Señaló la mencionada providencia:
“Primero, prohibición
de discriminación (por ejemplo, no se podría invocar la insuficiencia de
recursos para excluir de la protección estatal a minorías étnicas o partidarios
de adversarios políticos); segundo, necesidad de la medida lo cual exige
que sean estudiadas cuidadosamente medidas alternativas y que éstas sean
inviables o insuficientes (por ejemplo, se han explorado y agotado otras
fuentes de financiación); tercero, condición de avance futuro hacia la
plena realización de los derechos de tal forma que la disminución del alcance
de la protección sea un paso inevitable para que, una vez superadas las
dificultades que llevaron a la medida transitoria, se retome el camino de la
progresividad para que se logre la mayor satisfacción del derecho (por ejemplo,
señalando parámetros objetivos que, al ser alcanzados, reorientarían la
política pública en la senda del desarrollo progresivo del derecho); y cuarto,
prohibición de desconocer unos mínimos de satisfacción del derecho
porque las medidas no pueden ser de tal magnitud que violen el núcleo básico de
protección que asegure la supervivencia digna del ser humano ni pueden empezar
por las áreas prioritarias que tienen el mayor impacto sobre la población. Pasa
la Corte a definir tales mínimos”. (Subrayas del
texto original).
Puede, entonces, concluirse que los
regímenes solidarios como el de ahorro individual con solidaridad del Sistema
General de Pensiones deben ajustarse a los principios de solidaridad (personas
de escasos ingresos) y de progresividad (prohibición prima facie de retrocesos frente al
nivel de protección alcanzado en pensiones) que guarda relación con el derecho
a la igualdad respecto al trato exclusivo que se debe dar a los sujetos de
especial protección constitucional.
5.  La
protección constitucional reforzada de los discapacitados y las personas con
VIH-SIDA. El derecho a la pensión de invalidez, régimen de transición y acción
de tutela.
Como lo reconoce
la Constitución Política y lo consagran distintos instrumentos internacionales,
las personas con disminución física son sujetos de especial protección
constitucional.
En efecto, el
inciso 3 del artículo 13 superior,  instituye como deber del Estado el proteger
especialmente a aquellas personas “que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”.
Disposición que guarda armonía con el artículo 47, ejusdem, al disponer
que el Estado debe adelantar una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se les prestará la atención especializada que requieran. Normatividad
que debe interpretarse en correspondencia con las normas constitucionales que
reconocen la seguridad social como servicio, derecho y principio del
ordenamiento constitucional (arts. 48, 49 y 53 de la Carta).
Particular
énfasis debe hacerse en relación con las personas disminuidas a quienes padecen
de VIH[38]-SIDA[39], ya que
dichas personas requieren de una mayor atención por parte del Estado por las
particulares condiciones en que se encuentran y las consecuencias nefastas que
acarrea dicha enfermedad. Esta Corte ha resaltado las condiciones de debilidad
manifiesta en que se encuentran y que las hace merecedora de una protección
constitucional reforzada. Así, en la sentencia T-262 de 2005[40], indicó que “se ha considerado que el V.I.H.–SIDA, constituye una enfermedad
catastrófica  que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las
personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los
pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de
forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección
integral a las personas afectadas.” Y ya en
decisión anterior, T-843 de 2004, la Corte refirió a las consecuencias de dicha
enfermedad y las medidas especiales que deben adoptarse por el Estado para la
protección efectiva y real de los derechos fundamentales de dichas personas:
“…la
persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables
proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no
puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar
que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Con tal fin debe
implementar políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una
solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad.
La Corte ha
tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha
enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un
estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma,
puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja
totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con
la muerte[41].
La
protección especial a ese grupo poblacional[42]
está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art.
13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la
seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha
manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana[43]
de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud
debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin
de que no se generen tratos discriminatorios[44].
También ha sostenido que “este deber constitucional [de protección] asegura que
el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a
fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la
enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[45].
En el Informe
sobre la epidemia mundial de SIDA 2006[46],
con motivo del décimo aniversario del ONUSIDA, atendiendo la declaración de
compromiso en la lucha contra el VIH-SIDA, aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en el 2001, frente a los compromisos de 189 Estados
miembros, se sostuvo en el punto correspondiente a contrarrestar el impacto del
SIDA como enfermedad mortal, que la planificación y los servicios para el SIDA
deben incluir “medidas de protección social para preservar el sustento de
las personas afectadas por el VIH. Esto supone establecer programas de
bienestar social, apoyo a los niños y huérfanos, obras públicas para generar
empleo y sistemas estatales de pensiones y microfinanciación”.[47] (Subrayas al margen del texto transcrito).
De esta
manera puede manifestarse que las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial
protección constitucional por cuanto se está una enfermedad mortal que causa el
deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato
igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta
en que se encuentran. El Estado junto con la sociedad deben adoptar las medidas
indispensables en orden a asegurar sistemas adecuados de pensiones que
posibiliten el trato integral ante la ausencia de recursos económicos que pueda
presentar el afectado.
Precisamente,
en desarrollo de los mandatos constitucionales de la seguridad social y de la
protección especial a las personas disminuidas, el legislador procedió a
establecer un Sistema General de Pensiones que tiene por objeto garantizar a
toda la población, entre otras contingencias, el amparo derivado de la invalidez,
la cual tiene una significativa importancia social al perseguir garantizar “a
los asociados que padecen de limitaciones significativas, el acceso a una
fuente de ingreso para solventar sus necesidades vitales[48].”[49] Pensión
de invalidez que como expresión del derecho a la seguridad social persigue “compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la
capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y
de salud, cuya característica fundamental en su condición de esenciales  e
irrenunciables (art. 48 C.P.).”[50]
A pesar del origen legal que tiene la pensión de invalidez dicha
prestación tiene una gran relevancia constitucional (arts. 13, 47, 48, 49 y 53
de la Carta). Al respecto, la Corte ha reiterado[51] que puede
adquirir el carácter de fundamental (factor conexidad) cuando su no
reconocimiento implique la vulneración de derechos de tal categoría como la
vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo, la igualdad, dignidad
humana, entre otros, máxime cuando su titularidad radica en personas con
disminución física, sensorial o psíquica[52].
Así lo indicó recientemente en la sentencia T-1282 de 2005, al
señalar que “este derecho, que en principio es subjetivo
ordinario, puede adquirir el rango de fundamental sólo en el evento en que se
encuentre directa e inmediatamente relacionado con derechos que ostenten el
carácter de fundamentales”. Y  lo recordó la sentencia T-1128 de 2005[53], al
manifestar que el “derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de
derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de una persona que por haber
perdido parte considerable de su capacidad laboral, no puede acceder al mercado
de trabajo, de modo que el reconocimiento de dicha pensión entra a convertirse
en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de
sus necesidades básicas, así como para proporcionarse los controles y
tratamientos médicos requeridos dada su discapacidad.” (Subrayas
al margen del texto transcrito).
Ahora bien,
frente a los cambios normativos que puedan presentarse en la legislación
sobre pensiones como la variación de los requisitos para acceder a su
reconocimiento, toma suma importancia la necesidad de establecer un régimen
de transición, que ha sido definido como “un
mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito
legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el
derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen
una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir
los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.”[54].
Mecanismo de transición que se justifica ante la expectativa
legítima de adquirir el derecho a la pensión “por estar
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse”.[55] También encuentra
soporte fundamental en el principio de la confianza legítima que guarda
relación con el principio de la buena fe, por cuanto el administrado confía que
la administración mantendrá en principio la vigencia de determinada regulación
legal, sin que ello se oponga a la modificación de la legislación actual. Así
lo señaló esta corporación al manifestar que “el
principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y
consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego
que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a
estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a
una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar
derechos legítimamente adquiridos, sino tan sólo de amparar unas
expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en
acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de
comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones
legales o interpretaciones de las normas jurídicas.”[56] (Subrayas al margen del texto transcrito).
Especial
relevancia asume también lo manifestado por esta Corte en cuanto todo tránsito
legislativo debe consultar los parámetros de justicia y equidad,
y atender los principios de razonabilidad y proporcionalidad[57].
En relación
con la pensión de invalidez el legislador no previo con la entrada en vigencia
de la Ley de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993), un régimen de
transición respecto al régimen anterior[58].
Recientemente la Corte en sentencia T-221 de 2006[59], recordó que dicho
régimen de transición no resulta indispensable cuando la nueva normatividad
legal implica cambios favorables, o sea, cuando se está ante medidas que involucran
un avance progresivo en la protección y ampliación de la seguridad social en
pensiones y no frente a medidas regresivas que hagan difícil su reconocimiento.
Puede así concluirse que el régimen de transición debe en principio
contemplarse frente a cambios de legislación en seguridad social que impliquen
medidas de retroceso frente al nivel de protección alcanzado, máxime en
tratándose de sujetos de especial protección constitucional. Así lo dijo
recientemente esta Corte en la decisión reseñada:
“Corolario de esta posición jurisprudencial es que el legislador, al
gozar de un amplio margen de configuración, puede prescindir de la creación de
un régimen de transición en materia de pensiones, cuando la reforma legislativa
implica una medida favorable para las personas, es decir, cuando se está en
presencia de una regulación progresiva.
En sentido contrario, si el legislador crea una medida regresiva,
por tratarse de derechos sociales y económicos debe procurar que la lesión que
se cause a las personas pertenecientes al régimen de seguridad social sea
mínima, de tal suerte que resulte lógica la creación de un régimen de
transición o, en caso de que el legislador no lo considere prudente, la
justificación plena de las razones que lo llevan a tomar una medida regresiva
en materia de derechos económicos y sociales sin la precaución de salvaguardar
las expectativas legítimas de las personas de acceder a una pensión de
invalidez en caso de que les sobrevenga una contingencia que merme su capacidad
laboral en cuantía superior al cincuenta por ciento (50%).”
La
observancia de la subregla anterior consistente en establecer en principio por
el legislador ordinario medidas de transición frente a retrocesos resulta
imperiosa respecto a las exigencias del nuevo régimen pensional. Ello concuerda
con la importancia que ha dado esta Corte,  sentencia T-147 de 2006[60], a la estabilidad
de las reglas de juego para acceder a la pensión cuando se ha presentado
cambios inesperados que resultan desfavorables para el trabajador aún cuando no
se ha adquirido el derecho a dicha prestación. En efecto, en dicha decisión con
la finalidad de proteger la seguridad jurídica, la confianza legítima, el
mandato de progresividad, que son los que resultan relevantes para el presente
caso, se sostuvo:
“Sobre la importancia de la estabilidad de las
reglas de juego, la Corte afirmó en sentencia C-754 de 2004:
´Un Estado social de derecho (CP art. 1º) debe proteger la seguridad
jurídica de los trabajadores y de los futuros pensionados, quienes, en función
de los principios de confianza legítima y de interdicción a la arbitrariedad,
tienen derecho a que las reglas para acceder a la pensión no sean variadas
abruptamente en forma desfavorable. Y es que en una democracia constitucional,
la seguridad jurídica debe existir no sólo para los inversionistas y para los
agentes económicos, a fin de disminuir los costos de transacción y favorecer la
inversión y el desarrollo económico, sino también, y tal vez especialmente,
para los trabajadores y los ciudadanos, quienes deben tener confianza en que
las reglas que amparan sus derechos no serán modificadas intempestivamente por
las autoridades. Siendo la seguridad jurídica y los principios de confianza
legítima y de interdicción de la arbitrariedad inherentes a la idea misma de
Estado de derecho (CP art. 1º), es indudable que las personas tienen derecho a
una estabilidad razonable de las normas relativas a la protección de sus
derechos constitucionales. Así como es importante para que exista desarrollo
económico que exista estabilidad en las reglas sobre propiedad y contratos, es
igualmente importante, para asegurar la paz social y la legitimidad de las
instituciones, que exista también estabilidad en las normas que protegen los
derechos fundamentales y en especial los derechos pensionales. La protección de la seguridad jurídica y de la confianza
legítima y el mandato de progresividad … implican entonces que, en principio,
la ley no puede modificar súbitamente en forma desfavorable a un trabajador las
reglas que gobiernan el acceso a las pensiones y su monto, incluso si dicho
trabajador no ha adquirido todavía el derecho a la pensión, por no haber
cumplido las condiciones previstas por la ley para tal efecto” (M.P.: Alvaro
Tafur Galvis. S.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Rodrigo
Uprimny Yepes, S.P.V: Jaime Araújo Rentería.)´”.
Tampoco debe
olvidarse que en tratándose de personas de especial protección constitucional
el legislador debe contemplar con mayor razón la posibilidad de establecer un régimen
de transición frente a medidas regresivas[61].
Normas legales que una vez expedidas habrán de ser interpretadas “de manera
tal que favorezcan, dentro de los límites de lo razonable, a las personas
minusválidas”.[62]
Ya la Corte
ha procedido a garantizar el reconocimiento de la pensión de invalidez al inaplicar
disposiciones del ordenamiento legal vigente bajo los cuales se estructuró la
pensión de invalidez, cuando ha verificado, en el caso concreto, la violación
de derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional,
por la existencia de medidas regresivas que imponen requisitos más exigentes a
los previstos bajo el régimen legal anterior y sin que hubiere tomado el
legislador ordinario medida de transición alguna. Bajo las particulares
circunstancias que ha ocupado a la Corte, ha dispuesto la aplicación del
régimen pensional anterior.
En efecto, en
la sentencia T-1291 de 2005[63],
la Corte encontró indispensable aplicar el texto original del artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, respecto a la modificación efectuada por el artículo 1 de la
Ley 860 de 2003[64],
que era la disposición aplicable atendiendo la fecha de estructuración de
invalidez, bajo los siguientes argumentos:
“Por tanto,
en los dos eventos se pasó por alto el tránsito de legislación y se aplicó, sin
más, la norma que se encontraba vigente al momento de acaecer la enfermedad.
Esta Sala debe resaltar que conforme al principio de progresividad del Sistema
de Seguridad Social en Pensiones y, se repite, de acuerdo a las difíciles
condiciones de la señora…, la AFP y las instancias debían verificar que el
tránsito legislativo no había vuelto más gravosas o regresivas las condiciones
para acceder a la pensión de invalidez en el caso de la peticionaria. Para este
efecto debe analizarse cuáles eran las condiciones que imponía el artículo 39
de la Ley 100 original y cuáles son los requisitos dispuestos por su
modificación, o sea, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (Diciembre 29).
Por
tratarse de un caso de invalidez por “riesgo común” acaecido el 28 de enero de
2004, la AFP aplicó a la discapacidad y minusvalía de… el numeral 1 del
artículo trascrito.  Con base en éste concluyó que ella no cumple con el número
de semanas cotizadas en los últimos tres años y negó la prestación.
Sin embargo
el razonamiento anterior, aunque en apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de
manera flagrante la Constitución Política y el principio de progresividad del
Sistema de Seguridad Social[65].
En efecto, hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en
el artículo 39 “original” (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora …
sí cumplía con las condiciones para acceder a la prestación y, por tanto, haber
aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la Ley 860 vulnera el
principio de progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria
y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, el mínimo vital,
el trabajo y los derechos de su menor hija….
…
Tal y como se ha anotado a lo
largo de esta providencia, dicho escenario deja ver que para el caso concreto
la norma es regresiva y contraria al principio de progresividad, y, por tanto,
en aplicación del artículo 4 de la Constitución Política debe inaplicarse por
ser contraria a la Carta ya que es inadmisible que se hayan agravado las
condiciones –sin establecer para el efecto un término o régimen de transición
que permita a los trabajadores, que se encuentran en la misma situación …,
efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva norma– para que se acceda
al derecho.”
De igual
modo, la Corte aplicó dicha subregla constitucional en la sentencia T-221 de
2006[66],
al exponer[67]:
“Así las cosas, resulta contrario a la lógica propia de los derechos
económicos y sociales que el legislador introduzca una medida regresiva, como
parece ocurrir con el artículo primero de la Ley 860 de 2003, que impone
requisitos más exigentes a las personas para acceder a la pensión de invalidez,
sin crear mecanismos que protejan a quienes venían haciendo parte del régimen
de seguridad social en pensiones bajo otros requerimientos menos exigentes para
causar a su favor el derecho a la pensión.
La Corte encuentra que la norma que ha sido aplicada al caso que
suscitó la presente acción de tutela es regresiva en materia de seguridad
social en pensiones, por establecer una serie de requisitos que imponen mayores
exigencias a los afiliados al sistema para gozar del beneficio de la pensión de
invalidez.
Si bien es cierto que no toda regulación más exigente puede ser
catalogada como regresiva, es claro que en el presente caso, por virtud de las
condiciones particulares de la accionante,… la norma, aplicada al caso
concreto, vulnera la vida, la subsistencia y la dignidad humana de la actora.
…
Dado que la norma establece un requisito de fidelidad, es claro que
entre mayor edad tenga la persona que ha sido calificada como inválida mayor
será el número de semanas que debe haber cotizado para cubrir el requisito de
densidad en la cotización al sistema. Cuestión que nos lleva a concluir que la
población más afectada por esta norma es la de la tercera edad, tornándose así
evidente la incompatibilidad de la norma, en el caso concreto de las personas
disminuidas en su capacidad laboral y pertenecientes a la tercera edad, frente
a los mandatos constitucionales, por cuanto desprotege a este grupo poblacional
objeto de especial protección por parte del Estado.
…en el caso concreto se tiene que la regulación más estricta sí es
directamente vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar
más pedregoso el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los
grupos discapacitados en estado de abandono, además de repercutir de manera más
lesiva respecto de los grupos poblacionales de mayor edad.
…
De otra parte, puede sostenerse que la norma contenida en el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003 carece de justificación suficiente para que
la Corte encuentre razonable el retroceso en la protección del derecho a la
seguridad social que ella implica frente a las personas inválidas de la tercera
edad, toda vez que la norma, de acuerdo a su historia legislativa[68],
propende por la generación de la cultura de afiliación al sistema y a la
reducción de los fraudes al mismo, finalidad que no por ser loable deja de ser
desproporcionada, en cuanto desconoce las garantías mínimas ofrecidas a las
personas en general, y en concreto a las personas de la tercera edad que se
encuentran padeciendo de una limitación en sus capacidades laborales.”
En este evento de no existencia de un régimen de transición en
pensión de invalidez frente a medidas regresivas para acceder a su
reconocimiento, la acción de tutela se convierte en el mecanismo
constitucional de protección efectiva y real de los derechos fundamentales de
las personas afectadas ante la ineficacia que presenta el medio de defensa
judicial ordinario.
Esta
corporación ha referido a la procedencia excepcional de la acción de
tutela en dichos casos ante la presencia de la vulneración de derechos
fundamentales como la vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo,
la igualdad y la dignidad humana. Protección constitucional que resulta
reforzada cuando se está ante sujetos de especial protección constitucional
como las personas con VIH-SIDA.
Un claro
ejemplo de lo expuesto, lo constituyen las decisiones a las cuales se ha
referido, T-1291 de 2005 y T-221 de 2006, en las cuales la Corte amparó definitivamente
el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común al no
preverse un régimen de transición en una persona i) que sufrió accidente
cerebro vascular en la condición de mujer cabeza de familia, a cargo de una
menor de edad, y ii) de la tercera edad con cáncer pulmonar.
6. Análisis del caso concreto.
6.1. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá y Cundinamarca declaró inválido al señor XX por la perdida de su
capacidad laboral, correspondiente al 53.92%, a partir de junio 30 de 2003,
como resultado del deterioro de su salud por padecer de VIH/SIDA.  Frente a
tal  situación, el actor solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión
por invalidez, al considerar que cumplía con los requisitos legales para
acceder a la misma. Sin embargo, el ISS mediante resoluciones N° 009018 y
037754 de 2006, le negó dicha prestación aduciendo que éste no había cotizado
las semanas requeridas, es decir, 50 semanas en el evento contemplado en el
art. 39 de la ley 100 de 1993 o un total de 25 en el caso del parágrafo 2° del
art. 1° de la ley 860 de 2003, dentro de los últimos 3 años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez.
El actor considera que el ISS
vulnera sus derechos fundamentales invocados, pues tiene un total de 7979 días
cotizados, que se traducen en 1139.85 semanas, las que estima  son suficientes
para acceder a la pensión de invalidez solicitada. Dice además, que la falta de reconocimiento de la pensión ha afectado gravemente su
salud y repercutido en el mínimo vital propio y de su familia, pues sin la
pensión se le dificulta acceder a los medicamentos necesarios para tratar su
enfermedad, aunado a que se encuentra desempleado en razón a su edad y su
condición de portador de VIH/SIDA.
6.2. De
las pruebas obrantes en el expediente, las cuales no fueron objeto de
controversia por la entidad accionada (el ISS guardó silencio al traslado de la
acción de tutela[69]),
se tiene que el actor cotizó al sistema 6926 días en el periodo comprendido
entre junio de 1973 y marzo de 1995, cotizaciones en su mayoría efectuadas bajo
el régimen pensional anterior a la ley 100 de 1993, es decir, el previsto en el
Decreto 758 de 1990. Además del número de días aludido, el ISS reconoce como
válidamente cotizados, 871 días más, por lo que en total el señor XX cuenta con
7979 días.
No obstante lo anterior, el ISS
negó la pensión del actor, pues consideró que no reunía el número de semanas
exigido tanto por la ley 100 de 1993 como por la ley 860 de 2003. En sus
apartes pertinentes, la resolución  N° 037754 de septiembre 21 de 2006 (folios
9 y 10), que confirmó la negativa de reconocer la pensión, señala:
“…Que para
acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados de
tiempo de servicio al sector publico no cotizado al ISS, así:
ENTIDAD
PERIODO
T. DÍAS
(A)
15- 06 – 1973
al  01-05-1975
677
(B)
22 -11 -1977
al  31-03-1995
6249
Total
6926
“Que
revisado el reporte expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y
Nomina del Instituto de los Seguros Sociales, Pensionados, se pudo establecer
que el asegurado registra un total de 871  días validamente cotizados al ISS,
para un total de días de cotizados de 7979.
“Que de
acuerdo a las pretensiones del recurrente se le informa que el articulo 39 de
la Ley 100, modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, señala como
requisitos para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad, que
el asegurado haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el monto en que
cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
(...)
Que en
cuanto la inconformidad señalada por el recurrente[70] por la
no aplicación de la Ley 860 de 2003 (…) no es posible el reconocimiento de la
pensión de invalidez toda vez  revisado nuevamente el cuaderno pensional se
verificó que el peticionario dentro de los tres últimos tres años anteriores a
la fecha de estructuración de invalidez, cotizó un total de 21
semanas, tiempo que no permite la aplicación de la ley 860 de
2003”. (Negrillas y subrayado de la entidad)”.
6.3. Debe
entonces la Sala examinar si la negativa de reconocimiento de la pensión de
invalidez a una persona en circunstancias de debilidad manifiesta  vulneró los
derechos a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social y los principios de
dignidad humana y de condición más beneficiosa para el trabajador.
Como se ha
expuesto, la seguridad social no sólo compromete al Estado sino también a los
particulares para el logro de los fines esenciales del Estado previstos en la
Constitución. Como parte del derecho a la seguridad social, la pensión de
invalidez, como prestación de origen legal, exige para su reconocimiento el
cumplimiento de unos requisitos que se establecen por el legislador en
ejercicio del amplio margen de configuración normativa, pero que se sujeta a
principios como los de solidaridad y progresividad y a los límites impuestos
por la Constitución como son los derechos y principios fundamentales. En ese
orden de ideas, se ha expuesto que el derecho a la pensión de invalidez puede
adquirir el carácter fundamental cuando su no reconocimiento vulnere derechos
de tal categoría (factor conexidad).
Además, se ha
manifestado que frente a los cambios normativos que puedan presentarse respecto
a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 no
previó un régimen de transición, el cual no resulta indispensable cuando la
nueva normatividad implica cambios favorables y progresivos en materia de
seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen medidas regresivas como la
imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión, el legislador
debe en principio prever un régimen de transición atendiendo la prohibición prima
facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado,
y más en tratándose de regulaciones que afecten a sujetos de especial
protección constitucional como son los disminuidos físicos. Régimen de
transición que debe predicarse del régimen anterior, estableciendo periodos que
permitan acoplarse a las exigencias del nuevo régimen y salvaguarde así las
expectativas legítimas de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos
para pensionarse. Bajo tal situación, como la Corte lo ha expuesto en dos
sentencias de revisión[71],
lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más
favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha
de estructuración de la invalidez.
En el
presente caso, el ISS Cundinamarca y D.C., procedió a negar la pensión de invalidez
con fundamento en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento
de estructuración de la invalidez, 30 de junio de 2003. Ante la inconformidad
del actor, el ISS estudió la posibilidad de aplicar la ley 860 de 2003 (que
modificó el artículo 39 de la ley 100), para concluir que el actor tampoco
reunía las exigencias allí consagradas, por la falta de 4 semanas de cotización
dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Sin embargo,
aun cuando el actor no lo alegó, para la Sala de Revisión el ISS ha debido
considerar las particulares circunstancias que rodean el presente caso
atendiendo el cambio de condiciones legales que generó la expedición de la ley
100 de 1993. Concretamente ha debido verificar si el tránsito legislativo
producido (del Decreto 758 de 1990 a la ley 100 de 1993) no había resultado más
gravoso o regresivo en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez, máxime cuando la Ley 100 no previó un régimen de transición. Se
procederá, entonces, por la Sala a examinar los requisitos establecidos en uno
y otro régimen pensional respecto a la situación concreta del señor XX.
6.4. El
anterior régimen pensional previsto el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se
aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo
Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, señalaba en sus artículos 5° y
6°, como requisitos para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común,
los siguientes:
“ARTÍCULO 5o. CLASES DE INVALIDEZ.
1. Se tendrán como inválidos para efectos
del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte:
a) INVALIDO PERMANENTE TOTAL. Es el afiliado
o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de
accidente de trabajo, haya perdido el 50% o más de su capacidad laborativa para
desempeñar el oficio o profesión para el cual está capacitado y que constituye
su actividad habitual y permanente. La cuantía básica de esta pensión será del
45 % del salario mensual de base;
(…)
“ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho
a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las
siguientes condiciones:
a)
Ser inválido permanente total o inválido
permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte,
ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la
fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época,
con anterioridad al estado de invalidez.”
Por su parte, con la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, los requisitos legales que se establecieron
y que llevaron a la negativa de la pensión de invalidez, fueron:
“ARTÍCULO
38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se
considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional,
no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral.
ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.  Tendrá derecho
a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes
condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.”
(…)
PARÁGRAFO
2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.[72]
Establecida
la comparación entre los dos regímenes pensionales se aprecia que el legislador
al establecer los requisitos para acceder a la pensión por invalidez tuvo en
cuenta dos factores principalmente: uno, cuantitativo consistente en el número
de semanas cotizadas y, otro, temporal referido al lapso de tiempo
inmediatamente anterior a la fecha del estado de invalidez.
Para el caso
del señor XX, la Sala encuentra que el régimen establecido en el Decreto 758 de
1990 es el que lo favorece, pues a pesar de que la ley 100 de 1993 redujo el
número de semanas cotizadas de 150 a 50 para acceder a la pensión de invalidez,
también redujo de 6 a 3 años el lapso en que dichas semanas debían ser
acreditadas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Por
ende, ateniendo el mandato de progresividad del Sistema de Seguridad Social, el
legislador ha debido prever con la entrada en vigencia de la Ley 100, un
régimen de transición que contemplara adecuadamente situaciones como la
presente.
6.5. Así
entonces, a juicio de la Sala, son los requisitos contenidos en los artículos
5° y 6° del Decreto 758 de 1990 los que se deben aplicar al accionante, los
cuales, se advierte, este cumple a cabalidad, puesto que es un inválido
permanente total por haber perdido más del cincuenta 50% de su capacidad
laboral (folios 12 a 14), asimismo, cotizó durante dicho régimen[73] más de 150
semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez y
cuenta con más de 300 semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad a
la estructuración de la invalidez[74].
Así entonces, de no haber variado la normatividad, el señor XX hubiera accedido
sin reparo alguno a la pensión que ahora reclama, por reunir todas las
condiciones exigidas en el régimen anterior.
Adicionalmente,
toma especial importancia en este caso la gravedad de la situación en que se
encuentra el actor por ser un sujeto especial de protección constitucional. En
efecto, la gravedad del estado de salud, la incapacidad física para acceder a
un trabajo y la carencia de recursos económicos que le permitan garantizar un
mínimo vital para una subsistencia digna hacen indispensable la protección
definitiva de sus derechos, que resulta en consonancia con los parámetros de
justicia social y trato equitativo.
De suerte que
la aplicación sin mayores contemplaciones del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, frente a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra
el actor, vulneró sus derechos a la vida, el mínimo vital, la seguridad social,
la igualdad y el principio de dignidad humana, lo que hace indispensable la
intervención del juez de tutela para obtener que en el presente caso se
aplique, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, el
requisito previsto en el literal b) del artículo 6° del Decreto 758 de 1990,
consistente en haber cotizado para el seguro de invalidez 150 semanas dentro de
los 6 años anteriores al estado de invalidez o contar con 300 semanas en
cualquier época, con anterioridad a la estructuración de la invalidez.
Por tanto,
atendiendo la relevancia constitucional que asume este asunto, la Sala de
Revisión en observancia del artículo 4° de la Constitución, sin que con ello
aplique la favorabilidad laboral, procederá a la aplicación directa del texto
constitucional haciendo efectiva las disposiciones constitucionales encontradas
violadas, para que Instituto del Seguro Social – Seccional Cundinamarca y D.C.,
proceda a reconocer inmediatamente la pensión de invalidez al actor sin más
objeciones.
La Sala ve
necesario aclarar, dada la especificidad del asunto sometido a revisión y al
vacío legal en la materia, que el reconocimiento pensional objeto de amparo
sólo tendrá efectos a partir de la presente decisión.
Conforme a
todo lo anterior, habrá de concederse de manera definitiva la acción de tutela
y, por tanto, la Sala revocará los fallos proferidos por los jueces de
instancia, disponiendo que el ISS, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a iniciar el trámite
pertinente para reconocer y pagar al señor XX, en un plazo que no podrá exceder
de quince (15) días, la pensión de invalidez respectiva, la cual no podrá ser
inferior al salario mínimo legal mensual vigente[75].
V.
DECISION.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Treinta y
Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, el 25 de enero de 2007 y por el Tribunal
Superior de Distrito de la
misma ciudad, el 16 de febrero de 2007, que denegaron el amparo de
tutela solicitado por al actor.
SEGUNDO.-
TUTELAR los derechos del señor XX a la vida, al mínimo vital, a la
seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana.
En consecuencia,
se dispone ORDENAR al Instituto del Seguro Social – Seccional
Cundinamarca y D.C. (pensiones) que en el término de las cuarenta y ocho (48)
horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a iniciar el trámite
pertinente para reconocer y pagar al señor XX, a partir de la adopción de esta
sentencia, la pensión de invalidez respectiva, en un plazo que no podrá exceder
de quince (15) días, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal
mensual.
TERCERO.-
ORDENAR  a la Secretaría General de la
Corte Constitucional que los nombres y los datos que permitan identificar al
actor sean suprimidos de toda publicación del presente fallo. Igualmente, ORDENAR
por intermedio de la Secretaría General de la Corte al Juzgado 34 Civil del
Circuito de Bogotá, que se encargue de salvaguardar la intimidad del actor,
manteniendo la reserva sobre el expediente.
CUARTO.- Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
La protección de la intimidad en casos similares se puede presentar por
petición expresa del accionante o por que la Corte advierte la necesidad de
proteger el  derecho, por ejemplo en temas relacionados con hermafroditismo,
señalamientos públicos de conducta, enfermos de (VIH)  SIDA que solicitan
medicamentos, pensión de invalidez o sobreviviente, ha considerado proteger el
derecho a la intimidad de los accionantes impidiendo referenciar todo tipo de
información que pueda identificarlos. Ver entre otras: Sentencias SU-082/95,
SU-480/97SU-337/99, T-810/04, T-618/00, T-436/04, T-220/04 y T-349/06.
[2]
Al respecto citó las sentencias T-384/98 y T-1128/05 de la
Corte Constitucional También allegó copia de la decisión del recurso de
casación de la sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia:
Radicación No. 24280.
[3]
Folios 3 a 6 del cuaderno de revisión.
[4]
“Artículo 39. REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la
pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes
requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez, b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aporte durante veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.
[5]
Artículo 6° REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la
pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes
condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o
gran inválido y, b) haber cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte,
ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la
fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época,
con anterioridad al estado de invalidez”.
[6] Sentencia T-1083 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[7] Sentencia T-1291 de 2005.
[8] Sentencias T-1291 de 2005 y  T-221 de 2006.
[9]
Sentencia T-1291 de 2005.
[10] Consúltense la sentencia C-655 de 2003, que cita para
el efecto las sentencias T-471 de 1992, T-116 de 1993 y SU.039 de 1998.
[11] Artículos
2, 13, 5 de la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992.
[12] Artículo
366 de la Constitución.
[13] Sentencias T-943 de 2005, C-375 de 2004,
C-251 de 1997, T-406 de 1992, entre otras.
[14] Sentencia T-207 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[15] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[16] T-087
de 2005 y C-251 de 1997.
[17] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Consúltense, entre otras decisiones, las
sentencias T-1291 de 2005, T-919 de 2005, T-1230 de 2004, T-1213 de 2004, C-967
de 2003, T-169 de 2003.
[19] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[20] Art.
22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Art. XVI de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona.  Art. 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[21] Sentencia C-408 de 1994.
[22] Sentencia C-655 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] M.P. Jaime Araujo Rentería. Consúltese igualmente la
sentencia C-516 de 2004 y T-1291 de 2005.
[24] Sentencia C-671 de 2002.
[25] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] Sentencia C-516 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[27] Art. 10 de la Ley 100 de 1993. Vid. Sentencia C-086
de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[28] Dichos subsidios se reconocen a través de la figura
pensional denominada “garantía de pensión mínima”, por virtud de la cual, el
Estado complementa lo que haga falta para obtener el derecho a una pensión,
cuando la edad y las semanas cotizadas del afiliado, así lo permitan.
[29] Sentencia C-623 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[30] Ídem.
[31] Ídem.
[32] Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004.
[33] Sentencia T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[34] Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.
[35] Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo 32. En el
mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho a la
educación (párr. 45)
[36] Sentencia
C-038 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[37]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] Virus de Inmunodeficiencia humana.
[39] Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.
[40] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[41] Cfr. Sentencias
T-505 del 28 de agosto de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-271 del 23 de
junio de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[42] Cfr.
Sentencias T-484 del 11 de agosto de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-505 de
1992, ya citada, T-185 del 28 de febrero de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), T-1181 del 4 de diciembre de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-010
del 15 de enero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-260 del 17 de
marzo 17 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), entre muchas otras.
[43] Cfr. Sentencia T-505 de 1992, ya citada.
[44] Cfr. Sentencia SU-256 del 30 de mayo de
1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[45] Cfr. T-1283 del 3 de diciembre de 2001
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[46] Resumen de orientación. Edición especial.
[47] Información
tomada de la página www.onusida.org.co.
Programa conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA.
[48] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[49] Sentencia
T-221 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[50] Sentencia
T-292 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
[51] Sentencias T-974 de 2005, T-1007 de 2004,
T-026 de 2003, T-888 de 2001, T-775 de 2000, T-553 de 1998, entre otras.
[52] T-292 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.
[53] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[54] Sentencia
C-789 de 2002, también citada en la Sentencia C-754 de 2004.
[55] Sentencia
C-754 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[56] Sentencia C-1049 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[57] Sentencia C-789 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[58] Consúltese la sentencia T-951 de 2003. M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[59] M.P.
Rodrigo Escobar Gil. Confróntese con la sentencia T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[60] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[61] Sentencia
T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[62] Sentencia T-941 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[63] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[64] La situación fáctica expone que la actora tiene una
pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Sin embargo, en cuanto no cumple
con el mínimo de semanas requeridas (tiene 32 de las 50 requeridas) dentro de
los tres últimos años, exigido por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
[65]  En la sentencia de tutela T-974 de 2005 (M.P.: Jaime
Araujo Rentería) se da aplicación al artículo 39 derogado en aplicación del
principio de favorabilidad ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo
11 de la Ley 797 de 2003.
[66] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[67] De los hechos expuestos en la acción de tutela se
tiene que es una persona con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.
Sin embargo, no cumple con el requisito de
fidelidad requerido por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
[68] Cfr. Congreso de la República. Gaceta del Congreso
No. 593. Bogotá, D.C., viernes 14 de noviembre de 2003.
[69] La Sala analizará las
particularidades del caso concreto, pese a la presunción de veracidad de los
hechos, que consagra el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
[70] El actor al impugnar  la
resolución N° 009018 de marzo 01 de 2006,  le recordó a la entidad que el
articulo 11 de la ley 797 de 2003, había sido declarado inexequible por la
Corte Constitucional. Igualmente, que al estudiar su situación no tuvieron en
cuenta la ley 860 de 2003,  modificadora del articulo 39 de la ley 100/93.
[71] Sentencias
T-1291 de 2005 y T-221 de 2006.
[72]
Artículo modificado por la ley 860 de 2003.
[73]
Régimen en el cual cotizo la mayoría de las semanas al sistema de pensiones.
[74] Es de señalar que la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, bajo argumentos en parte coincidentes con las
consideraciones aquí señaladas, ha procedido en casos similares al presente al
reconocimiento de la pensión de invalidez aplicando sobre la Ley 100 de 1993,
el régimen pensional anterior contenido en el Decreto 758 de 1990. Así lo
sostuvo en decisión proferida el 5 de julio de 2005, expediente 24280, que ha
sido reiterada a la fecha (consúltense las decisiones proferidas el 19 de julio
de 2005 (radicación 23178), 26 de julio de 2005 (radicación 23414), 21 de
febrero de 2006 (radicación 24812), 14 de marzo de 2006 (radicación 26949), 30
de marzo de 2006 (radicación 27194), 18 de mayo de 2006 (radicación 27549), 24
de mayo de 2006 (radicación 25968), 4 de julio de 2006 (radicación 27556):
“Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro
de esa especial  categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir,
la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es
indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse,
como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él,
bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la
finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los
distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de
aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener
en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos
26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o,
contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o
se halle desafiliado.
Resultaría el sistema  ineficaz, sin sentido práctico
y dinámico además,  si se negara el  derecho pensional a quien estuvo o está
afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan
suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para
disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al
infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte
que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos
constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley
100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su
subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión,
pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le
permiten, a quien ha padecido una novedad  hacerle frente, mediante el acceso a
la pensión, como consecuencia de los  aportes válidamente realizados antes de
su acaecimiento.
Efectivamente dentro del antiguo régimen era
indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de
los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300
semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar
cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las
mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para
conseguir el mismo resultado.
Pero sería una paradoja jurídica entender que quien
había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como
acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las
26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado
un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste
que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la
justicia y la equidad permiten desconocer.
Desde la anterior perspectiva, la invalidez
simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50%
(proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la
Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el
sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta
las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben
tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al
régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad  para una eventual pensión
por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede,  no debe
quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a
las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la
prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.”
[75] Arts.
71 de la Ley 100 de 1993 y 23 del Decreto 758 de 1990.