T-988-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-988/03
DERECHO A LA VIDA DIGNA DEL
MENOR CON SINDROME DE DOWN-Protección
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de terapias
especiales a menor con síndrome de Down
Referencia: expediente T-771386
Actor: Alexander Arce García
Procedencia: Juzgado Diecinueve
del Circuito de Cali
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., veintitrés (23)
de octubre de dos mil tres (2003)
La Sala Sexta de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Eduardo Montealegre
Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de tutela número
T-771386, en la acción instaurada por el señor Alexander Arce García en
representación de su hijo menor de edad Luis Felipe Arce Caicedo contra
COMFENALCO E.P.S. de Santiago de Cali y respecto de la sentencias proferidas
por el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal de Santiago de Cali de fecha 12 de
mayo de 2003 y el Juzgado Diecinueve Penal de Circuito de Santiago de Cali con
fecha 16 de junio de 2003.
I. ANTECEDENTES
1.    Hechos
-El accionante interpuso tutela
a nombre de su hijo menor de edad quien padece el síndrome de Down.
- El menor estaba siendo
atendido (tratamiento, terapias y demás procedimientos médicos) por la E.P.S.
de COLSANITAS como beneficiario en el Municipio de Santiago de Cali, hasta la
fecha que la esposa del actor trabajó para este Municipio.
-A partir del mes de octubre de
2001, el accionante afilió a su familia en calidad de beneficiarios a la E.P.S.
de COMFENALCO.
- La pediatra ordenó un
ecocardiograma y una evaluación con terapia de lenguaje, ya que el menor puede
tener un soplo en el corazón.
- Afirma el accionante que el
costo por concepto de la cuota moderadora y por cada sesión que ordene el
profesional encargado, no lo puede asumir, ya que no tiene la capacidad económica.
- El actor trabaja en un
juzgado municipal en el cargo de escribiente, afirma que el salario que percibe
es su único sustento y el de su familia.
- Solicita se le ordene a la
E.P.S. de COMFENALCO que le realice el ecocardiograma, la evaluación de la
terapia de lenguaje ordenado por la Pediatra y todo los demás que se derive de
los anteriores sin costo alguno, pues de otra forma se le estaría violando los
derechos a la salud y al libre desarrollo de la personalidad de su menor hijo.
2.    Pruebas
-
Copia de la
Cédula de Ciudadanía del accionante.
-
Copia del
carnet de afiliación en la E.P.S. de COMFENALCO del Valle del Cauca.
-
Copia del
registro de nacimiento Nº 920615 del menor Luis Felipe Arce Caicedo.
-
Copia del
escrito del "Laboratorio Angel", en que se describe el procedimiento
de un Henograma Tipo OV, Hemoglobina, Hematodrito, Rodos y Hormona estimulante
de Tiroides -TSH-.
-
Copia de la
orden de atención, Plan de tratamiento, Resumen atención urgencias de
COMFENALCO Valle del Cauca; para que se le realice la terapia de lenguaje al
menor Luis Felipe Arce, con fecha 23 de abril de 2003.
-
Copia de la
orden de atención, plan de tratamiento, resumen atención de urgencias de
COMFENALCO Valle del Cauca; para que se le lleve a cabo la Audimetria Tonal,
con fecha 23 de abril de 2003.
-
Copia de la
orden de atención, plan de tratamiento, resumen atención urgencias de
COMFENALCO Valle del Cauca, para que se le realice la Impedanciometria, con
fecha 23 de abril de 2003.
-
El
accionante para demostrar los gastos que tiene mensualmente anexa al expediente
copia del recibo de pago por valor de $ 48.000,oo de pensión por otro de sus
hijos, pago de cuota por valor de $177.175,oo en la Cooperativa de los
Profesionales Coomeva, copia de la declaración de la educadora especial Martha
Luz Calderon Upegui, quien le realiza un programa Filadelfia, el cual es un
método de educación especial donde se le trabaja la parte de lenguaje,
escritura, matemáticas, trabajo de enciclopedia, trabajo por el cual la señora
cobra $150.000,oo mensuales.
-
En la
declaración que rindió la esposa del actor, manifestó: que por concepto de
arriendo paga $150.000,oo, servicios entre 60 y 70.000,oo pesos y más o menos
$200.000,oo en gastos de alimentación. Agrega, que el dinero que gana su esposo
no les alcanza, tanto es así que los abuelos les ayudan económicamente.
-
El Consejo
Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración
Judicial Cali - Valle del Cauca, Coordinadora de Talento Humano certifica que
la suma de $743.816,oo, es la asignación básica mensual que recibe el actor.
-
Copias de
las órdenes para la valoración por pediatra y ecocardiograma bidim. doppler a
color. Terapia del lenguaje. Evaluación. Y los exámenes de laboratorio
pertinentes, allí se dice: "se explica a la madre que POS no cubre
terapias de lenguaje".
-
Copia de la
orden de atención, plan de tratamiento, resumen atención urgencias de
COMFENALCO del Valle del Cauca. Profesional remitente es el señor Ventura, y el
objeto es para que se le realice una Ecocardiograma Bidim, Doppler a color, por
valor de $19.200,oo, con fecha 5 de mayo de 2003.
-
En la
ampliación de solicitud a la acción de tutela, por parte del actor, en el
Juzgado 24 Penal Municipal de Cali, aparece lo siguiente: "PREGUNTADO:
Tenga la amabilidad y le informa al Despacho en este momento cuál es el grado
de urgencia del ecocardiograma y la valoración de terapia del lenguaje que
requiere su menor hijo LUIS FELIPE ARCE CAICEDO, CONTESTO: ambos exámenes los
ordenó la pediatra tratante doctora SONIA LORENA CABRERA quién escucho un ruido
en su corazón y quiere confirmar su diagnóstico mediante el ecocardiograma el
cual tiene un costo de $19.200,oo como cuota moderadora … En cuanto a las
terapias del lenguaje se le venían haciendo continuamente para que él alcanzara
una comunicación adecuada y así poder acceder a una educación regular, esas
terapias se vienen haciendo desde los tres años de edad, la EPS anterior que
era COLSANITAS las ordenaba sin ningún costo, desde hace año y medio que esta
en COMFENALCO hay que pagar una suma de dinero que en este momento no estoy en
capacidad de cubrir, la mera valoración por terapeuta de lenguaje vale
$12.100,oo este valor creo que es de cuota moderadora y las posteriores
sesiones que ésta ordene tiene otro valor el cual en estos momentos está entre
ocho y diez mil pesos cada sesión, las cuales son indeterminadas hasta que él
alcance un lenguaje adecuado para poder vincularse a una educación
formal."
-
Declaración
del hermano del accionante, señor Luis Felipe Arce García, en el Juzgado 24
Penal Municipal de Santiago de Cali, con fecha 5 de mayo de 2003. El señor Arce
García manifestó: "… mi hermano vive allí desde hace unos cinco años y
me paga por concepto de arrendamiento $150.000,oo mensuales y los servicios de
ese apartamento …"
3.    Contestación
de la entidad demandada
El Representante Legal de
E.P.S. de COMFENALCO de Valle del Cauca en su escrito dio la siguiente
respuesta: "… me permito informarle al señor Juez, que las pretensiones
aludidas en su escrito, por el accionante ALEXANDER ARCE GARCIA en
representación de su hijo LUIS FELIPE ARCE CAICEDO y mencionadas en su acápite
de PRETENSIONES como sigue "Solicito al señor Juez de conocimiento se
orden a la EPS de COMFENALCO la práctica del ecocardigrama, la evaluación de
la terapia del lenguaje ordenados por el pediatra y todos los demás que se
deriven de los anteriores sin costo alguno o en su defecto sin costos
racionales …" FUERON SATISFECHAS POR MI REPRESENTADA mediante las
órdenes Nº 79200200499 de mayo 05 de 2003 por parte de la EPS y la Nº 3317120
por CAJA, ENTREGADAS EN ABRIL 23 DE 2003, y su costo de esta evaluación de
terapia corresponde a $8.800,oo. Lo anterior indica, que NO EXISTE  RAZON
JURIDICA PARA ACCIONAR EN CONTRA DE COMFENALCO VALLE, por lo tanto resulta
IMPROCEDENTE LA TUTELA.
Distinto es, que el señor
ALEXANDER ARCE GARCIA, SE NIEGUE a cubrir las cuotas copagos y/o cuotas
moderadoras a que están obligados todos los afiliados y beneficiarios del
sistema de seguridad social en salud, que para el caso sub-exámine le
corresponde pagar de cuota copago la suma de $28.700,oo para la ecografía y
como la evaluación de las terapias, ni las terapias mismas no están cubiertas
por el POS, mi representada le dio la opción al afiliado como lo hace con todos
los afiliados de obtenerlas por intermedio de la CAJA, a precios más bajos que
los particulares.
(…)
… Es preciso aclarar al
despacho, que una vez se realice la evaluación por parte del Especialista al
niño LUIS FELIPE ARCE CAICEDO y determine el profesional sobre cuál es el
número de terapias requeridas y su procedimiento, como bien se lo explicó la
Pediatra al accionado, dicho tratamiento no está cubierto por el Plan
Obligatorio de Salud, es por ello, que la EPS no podría acceder a brindarlas,
en tratándose de un tratamiento de connotaciones educativas. Por ahora, es
preciso que al niño se le practique primero esta evaluación que de acuerdo a la
historia clínica, aún no se le ha realizado por razones que desconocemos, para
luego solicitar el tratamiento que requiera, que como ya se explicó el menor
requiere es una educación especial, para niños especiales y en un centro
educativo como la Fundación Ideal o el Colegio Tobias Enmanuel, educación que
se sale de las esferas de la seguridad social para tocar las del sector
educativo.
COMFENALCO Valle EPS como
Entidad Promotora de Salud comprende mejor que ninguna otra corporación la
necesidad y el derecho constitucional que tiene el menor LUIS FELIPE ARCE
CAICEDO, es por ellos que siempre está dispuesta a proporcionarle a sus
afiliados todos los servicios a los cuales tiene derecho, dentro del marco
legal de la seguridad social en salud. No comparto lo expresado por el
accionante en su escrito de tutela, que COMFENALCO VALLE, le haya vulnerado sus
derechos a la IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL, SALUD, VIDA Y LIBRE DESARROLLO A LA
PERSONALIDAD, por que NO ES CIERTO, tal como lo demuestran las pruebas
documentales de la historia clínica y la orden Nº 1326515 entregada a su
progenitor desde el 23 de abril de 2003. Los costos a que se refiere el
accionante, que debe ser por ello que no ha procedido ha practicarle el examen
al menor, son las cuotas copago a que me referí inicialmente y que están
obligados a cancelar todos los usuarios del sistema que requieren servicios en
salud, con el fin de apoyarlo y ayudar a su sostenimiento."
4. Sentencias objeto de
revisión
El Juzgado Veinticuatro
Penal Municipal, de Santiago de Cali, el 13 de mayo de 2003 no concedió la
acción de tutela. El Juez consideró que el menor Luis Felipe Arce García cuenta
con 10 años de edad, que su vida no está en peligro, no requiere de un
procedimiento urgente, el síndrome de dowm que padece el menor es un enfermedad
con la que debe convivir durante toda la vida, y aunque requiere de
tratamientos especiales como es la educación especializada, afirma el Juez, que
son los padres quienes deben correr con dichos gastos, al no encontrarse dicho
tratamiento dentro del POS. La educación de tal connotación se brinda en
instituciones especiales que se salen de la esfera de la seguridad social para
ubicarse dentro del sector educación, en lo que nada tiene que ver el ente
accionado.
El Juzgado 19 Penal del
Circuito de Santiago de Cali, confirmó la decisión del a-quo. Afirma el
Juez, que los llamados copagos, están instituidos y fundamentados no en un
cobro caprichoso ni mucho menos arbitrario. Es que los niveles para cada
cotizante se miden de acuerdo a su ingreso mensual y con base en ello es que se
liquida tanto la deducción de su servicio de salud como la cotización pensional
y así mismo los llamados copagos.
Agrega el Juez que: "No
nos apartamos por supuesto de las razones que fundadamente tiene el actor de
tutela para atestar que su salario no le alcanza para cubrir las cuotas
moderadoras al momento que su menor hijo requiere el servicio médico, pero ello
como ya se dijo, obedece a la normatividad vigente y se fundamenta básicamente
en sus ingresos mensuales que palmariamente quedaron demostrados en la
foliatura".
II. CONSIDERACIONES  Y
FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
B. TEMAS JURIDICOS
En este caso corresponde a la Sala
determinar si la entidad demandada vulneró los derechos del menor en el momento
en que condicionó la terapia de lenguaje y la realización de un ecocardiograma
al pago compartido o cuotas moderadoras.
1. Derecho a la salud y suministro de
educación especial al menor excluido del manual de actividades, intervenciones
y procedimientos
La omisión de un tratamiento especial y
adecuado en un niño que tiene Síndrome de Dowm, afecta su calidad de vida
futura y su dignidad como ser humano. Se atenta contra la dignidad[1] de los menores cuando
deben afrontar una evolución irregular de sus sistemas físico y sicológico en
condiciones inferiores a las que la naturaleza le señala en cuanto a ser
humano.[2]
Al respecto, ha dicho la Corte:
"La circunstancia destacada, según la
cual, los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños están
reconocidos como derechos fundamentales de aplicación inmediata, hace que
prevalezca el ordenamiento constitucional sobre el simplemente legal y, más
aún, sobre las disposiciones de carácter reglamentario, como es la que excluye
del Plan Obligatorio de Salud el suministro de algunos instrumentos que, como
en el caso de las sillas de ruedas, tienen por objeto contribuir a la
rehabilitación de los niños discapacitados.
Si bien, la cobertura de la seguridad
social del Estado, con la participación de los particulares, constituye un
proceso en continua expansión, según lo determinen las políticas sociales y
económicas de aquél, no puede ignorarse que cuando se trata de derechos
fundamentales, como es el caso de la salud y de la seguridad social de los
niños, el legislador tiene como límite de su acción la necesidad de asegurar su
respeto y efectiva vigencia. De ahí, que no sean válidas desde la perspectiva
constitucional las exclusiones o limitaciones a los servicios que proporciona
el Plan Obligatorio de Salud, cuando se afectan los referidos derechos".[3]
2. Principio de integralidad en el
tratamiento a la salud del menor de edad
En la Sentencia T-556 de 1998[4], se señaló al respecto
lo siguiente:
“Uno de los sectores más débiles de la
población está conformado por los niños, quienes a pesar de ser la esperanza de
la sociedad, son al mismo tiempo objeto de maltrato y abandono. Una comunidad
que no proteja especialmente a los menores mata toda ilusión de avanzar en la
convivencia pacífica y en el propósito de lograr un orden justo (Preámbulo y
artículo 2 C.P.). Es por ello que los niños beneficiarios del Plan
Obligatorio de Salud, que se rige por el principio de integralidad, tienen
derecho a que se les suministren aquellos elementos indispensables para
corregir un defecto físico, pues está en juego su derecho fundamental a la
salud (art. 44) y su desarrollo armónico, completo y adecuado. El Estado,
no puede poner barreras o hacer exclusiones en torno a este derecho cuando se
trata de los niños y, por tanto, se inaplicarán, en el presente caso, las
disposiciones que van dirigidas a imponer limitaciones“. (Negrillas fuera de texto).
3. Si el diagnóstico, el tratamiento
recomendado, o la cirugía ordenada no se han llevado a cabo deben efectuarse y
se protegen tutelarmente si afectan derechos fundamentales.
Esta Corporación en la sentencia T-281 de
1996[5] dijo: “Cuando existe
un nexo directo e inescindible entre el funcionamiento del servicio de salud y
un estado de disminución recuperable de la integridad física, como ocurre en el
caso de un aplazamiento injustificado de una cirugía recomendada previamente,
que termina en la disminución de la capacidad de locomoción del paciente
afiliado a la entidad, es preciso ordenar en sede de tutela que, si es prudente
y razonable, se continúe el tratamiento recomendado e iniciado, salvo concepto
obligatorio en contrario, siempre que el paciente sea informado y acepte la
continuación del procedimiento con sus riesgos clínicos.”
4. La exclusión de ciertos tratamientos y
medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud
En principio, lo que no figure en el
listado del POS, la EPS no está obligada a entregarlo. Sin embargo, la Corte
Constitucional, en virtud del principio de supremacía de la Constitución sobre
las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que
excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar el suministro y
evitar, de ese modo, “que una reglamentación legal o administrativa impida el
goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a
la vida y a la integridad de las personas”.[6]
Sobre el tema esta Corporación expuso en la
sentencia T-150 de 2000:
"Cuando la vida y la salud de las
personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de
operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados,
drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun
contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la
Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la
protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la
salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos
superiores, que los hacen inviolables."
Pero para determinar la inaplicación de las normas legales o
reglamentarias que regulan las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, la
Corporación ha consolidado una serie de requisitos que deben previamente
verificarse. Y son los siguientes:
"1) la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere
los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual
debe entenderse no sólo cuando ‘existe inminente riesgo de muerte sino también
cuando la ausencia de la droga altera condiciones de existencia digna’[7];
2) el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado
por otro que figure dentro del Plan Obligatorio de Salud;
3) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del
medicamento o del tratamiento respectivo;
4) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el
demandante en consecuencia.
Respecto del último de los requisitos, en el Decreto 1938 de 1994,
artículo 4º se adoptaron algunas definiciones que se aplican al caso en
estudio, entre las cuales están:
Tratamiento: Son todas aquellas
actividades, procedimientos tendientes a modificar, aminorar o hacer
desaparecer los efectos inmediatos de la enfermedad que alteran el normal
funcionamiento laboral, familiar y social del individuo.
Rehabilitación: Son todas aquellas
actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a restaurar la función
física, psicológica o social resultante de una condición previa o crónica,
modificando, aminorando o desapareciendo las consecuencias de la enfermedad,
que puedan reducir o alterar la capacidad del paciente para desempeñarse
adecuadamente en su ambiente familiar, social y laboral.
5. Derecho a la repetición
Esta Corporación con observancia de las
reglas establecidas en el Título III de la Ley 100 de 1993 ha reconocido que:
“… las EPS están obligadas a garantizar
sólo los servicios de salud en los términos de la ley y sus decretos
reglamentarios. En la relación Estado - EPS, el co - contratante (EPS) busca
que aquello que está abiertamente más allá de lo establecido y estipulado
implique el derecho al mantenimiento del equilibrio económico - financiero del
contrato o el restablecimiento de la ecuación financiera si ésta se altera.
Esta ecuación, equivalencia o igualdad de la relación, no puede ser alterada en
el momento de la ejecución, y de allí nace el deber de la administración de
colocar al co  - contratante, concesionario, en condiciones de cumplir el
servicio, obra, prestación, amenazados por hechos ajenos a la voluntad de las
partes. No constituye un “seguro del co - contratante” contra déficits de la
explotación y negligente administración, sino una razonable equivalencia entre
cargas y ventajas de las partes."[8]
En estos  eventos, según la Corte, las EPS
deben repetir contra el Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos
que deban ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a
exigir el reembolso de tales sumas.
Así lo expresó esta Corte en sentencia
T-796 de 1998[9],
al señalar:
“En efecto, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las
personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento
al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y
su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a
todas las personas a través del plan de atención básico en salud -POS-, las
Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la
realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras
prestaciones, a pesar de estar expresamente excluidas de dicho plan, todo ello,
como se indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los
derechos fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas
superiores y legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las EPS
tienen a que el Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente
las sumas que deban cancelar para atender el tratamiento, intervención o
medicamentos cuando estén excluidos del plan”.
6.  Mejoramiento de las condiciones de vida de
la persona
Según el Diccionario Terminológico de
Ciencias Médicas (Salvat Editores S.A., Undécima Edición, pág. 323) CURAR
significa, además del restablecimiento de la salud, el "conjunto de
procediminetos para TRATAR una enfermedad o afección".
Dentro de este contexto la Corte
Constitucional ha dicho:
"aunque no se puede garantizar un
total restablecimiento, es factible obtener mejoría del paciente mediante la
terapia y los controles regulares, favoreciendo así una notable disminución de
sus deficiencias neurológicas y logrando mantener en el joven afectado una
mejor calidad de vida[10].
En otro fallo, interpretándose el alcance
del artículo 26 del Decreto 770 de 1975, que es el Reglamento del ISS, se
determinó:
juzga la Corte que la disposición no puede
ser entendida ni aplicada en contravía del artículo 44 de la Constitución. Por
tanto, mal puede tomarse como una autorización legal para que el Seguro
abandone a la niña en términos tales que se la condene, por falta de cuidados
médicos y de la hormona que requiere, a "un deterioro permanente de su
calidad de vida" [11].
Recientemente, la Corte hizo la siguiente
aclaración:
Ello no significa, que la Sala avale la
interpretación según la cual, cuando existe posibilidad de mejoría o progreso
en la salud del paciente, dichas entidades encargadas de la prestación de la
seguridad social no deban suministrar la atención requerida. Por el contrario,
cuando dichas circunstancias se presentan, la institución de seguridad social
del Estado está en la obligación de prestar el servicio requerido en orden a
lograr la recuperación de la salud y el mejoramiento en la calidad de vida de
la persona"[12].
Y, la misma sentencia recalca:
"debe dejar claro la Sala que las
entidades de previsión social -  Instituto de los Seguros Sociales y Caja de
Previsión Social -, no están autorizadas para interrumpir un tratamiento médico
o quirúrgico a quien esté derivando o recibiendo de él evidentes progresos en
su salud. Es decir, que dichas entidades están en la obligación de suministrar
la atención requerida si es factible para el paciente obtener una mejoría o
progreso en su salud mediante terapias, controles regulares,
intervenciones quirúrgicas, etc., logrando con ello mantener en él una mejor
calidad de vida"[13]. (subrayas fuera de texto)
Como se aprecia, estas tres sentencias
insisten en la necesidad de mantener una MEJOR CALIDAD DE VIDA DE LA PERSONA.
Este factor, respaldado en la Constitución, no puede pasar desapercibido cuando
se lea el artículo 26 del Decreto 770 de 1975 (que aprobó el reglamento de
enfermedad general y maternidad del I.S.S) en la parte que dice:
"Cuando se diagnostique enfermedad
durante el primer año de edad, el hijo del asegurado tendrá derecho, en
cualquier tiempo, a todas las prestaciones asistenciales necesarias, cuando a
juicio del servicio médico no sea procedente  su tratamiento dentro del primer
año de vida y que exista desde el principio pronóstico favorable de
curación".
7.     Derecho a la Dignidad Humana
En la Sentencia T-020/95[14], se dijo sobre la base de la
dignidad humana que el pronostico de curación no se identifica siempre con la curación total de la
enfermedad sino, empleando el razonamiento así:
"Si una norma del I.S.S. supedita las
prestaciones asistenciales necesarias a un pronóstico favorable de curación,
ésta debe entenderse no solamente como la derrota de la enfermedad, sino,
además, como el tratamiento requerido para evitar secuelas o interrupción de
tratamientos necesarios, para superar algunas etapas de la enfermedad o
afección, aunque no se llegue a la curación total"[15].
Es decir, curación no tiene un solo
significado: superación del mal, sino que también significa mejoría, progreso,
tratamiento necesario. Esta forma de interpretar concuerda con la esencia de la
Constitución que establece la protección de los débiles y especialmente de los
niños.
No se trata, solamente de discutir  dentro
de esta tutela si el artículo 26 del Decreto 770 de 1975 está aun vigente o es
susceptible de ser excepcionado por inconstitucional, sino de darle aplicación
a los artículos 1º, 44 y 47 de la C. P.
Protección que debe ir ligada al análisis
concreto de cada caso, para lo cual la valoración médica es muy importante. Por
supuesto que el informe que califique como NO CURABLE determinada enfermedad no
se puede aislar de otros elementos de juicio que existan en el expediente,
porque se repite, el término CURACION no es únicamente derrotar la enfermedad.
El fin de la protección constitucional es la real y no la retórica protección
del menor inválido y este criterio se debe conjugar las actuales normas de
seguridad social.
CASO CONCRETO
El señor Alexander Arce García en
representación de su menor hijo, quien padece el síndrome de Dowm afirma que el
tratamiento que requiere el menor no puede ser costeado por él, por cuanto, el
salario que recibe apenas le alcanza para cubrir los gastos como son arriendo,
pensiones, alimentación, servicios y transportes. Agrega, que la esposa hace
más de dos años que no consigue trabajo.
El tratamiento al cual se debe someter el
menor no es a corto plazo, ya que por la discapacidad del menor requiere que
haya continuidad por cuanto debe alcanzar un lenguaje adecuado para que de esta
manera pueda vincularse a una educación formal.
Lo anterior esta probado así: De los gastos que tiene mensualmente el actor, anexa al
expediente copia de recibo de pago por valor de $ 48.000,oo de pensión por otro
hijo, pago de cuota por valor de $177.175,oo en la Cooperativa de los
Profesionales Coomeva, copia de la declaración ante el Juzgado 24 Penal
Municipal de Cali de la educadora especial Martha Luz Calderon Upegui, quien le
realiza al menor un programa Filadelfia, el cual es un método de educación
especial donde se le trabaja la parte de lenguaje, escritura, matemáticas,
trabajo de enciclopedia, trabajo por el cual la señora cobra $150.000,oo
mensuales. En la declaración que rindió la esposa del actor ante el Juzgado 24
Penal Municipal de Cali, manifestó: que por concepto de arriendo pagan
$150.000,oo, servicios entre 60 y 70.000,oo pesos y más o menos $200.000,oo en
gastos de alimentación. Y agrega la señora, que el dinero que gana su esposo no
les alcanza, tanto es así que los abuelos les ayudan económicamente y además
que el examen que le ordenaron a su hijo tiene un costo de $20.000,oo y las
terapias de lenguaje, hay que pagar $8.000,oo pesos por cada una y son dos por
semana, para lo cual, no cuentan con los recursos económicos. Y por último, el
Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de
Administración Judicial Cali - Valle del Cauca, la Coordinadora de Talento
Humano certifica que la suma de $743.816,oo, es la asignación básica mensual
que recibe el actor.
Argumenta la EPS COMFENALCO del Valle que
el menor tiene 10 años de edad y el tratamiento que solicita el actor para su
hijo, es decir, las terapias de lenguaje, solo se les brinda a niños que
padecen esta patología o problemas similares sin costo alguno a los menores
hasta los seis (6) años de edad, brindándoles 20 terapias al año para el
adecuado desarrollo psicomotor. Pasado este tiempo, los especialistas
recomiendan que los menores reciban una educación especializada en un centro
especializado y con personal especializado que los ayuden a integrarse al
medio. La Entidad demandada, sugiere que el actor se remita al Ministerio de
Educación y no al de Salud.
Concluye esta Sala, que el único ingreso
que recibe el actor es su salario, por cuanto, la situación económica del actor
por las pruebas que allego al expediente es basada en su mínimo vital, el cual,
solo le alcanza para subsistir junto con su familia.
La amenaza a los Derechos Fundamentales del
menor es reconocida por la entidad demandada cuando dice:
"… Es preciso aclarar al
despacho, que una vez se realice la evaluación por parte del Especialista al
niño LUIS FELIPE ARCE CAICEDO y determine el profesional sobre cuál es el
número de terapias requeridas y su procedimiento, como bien se lo explicó la
Pediatra al accionado, dicho tratamiento no está cubierto por el Plan Obligatorio
de Salud, es por ello, que la EPS no podría acceder a brindarlas, en tratándose
de un tratamiento de connotaciones educativas.
La Sala reconoce que la educación especial,
como proceso en el tiempo que demanda el desarrollo del menor, está excluido
del Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, la Corte considera que se deben
proteger los derechos del menor ordenando a la E.P.S. de COMFENALCO del Valle
le proporcione todas las terapias físicas, síquicas y sicológicas especiales[16], que sean ordenadas
por el médico tratante, para un mejor desarrollo integral[17] en el crecimiento del
menor y de esta manera pueda mejorar su calidad de vida acuerdo con su dignidad
como persona.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Diecinueve  Penal de Circuito de Cali y en su lugar CONCEDER la
tutela a favor de Alexander Arce García en representación del menor Luis Felipe
Arce Caicedo, por las razones expuestas en el presente fallo.
SEGUNDO: ORDENAR a la E.P.S. de COMFENALCO de Santiago de
Cali, que en forma inmediata le practiquen el examen de ecordadiograma y le
brinde el tratamiento al menor LUIS FELIPE ARCE CAICEDO que incluya la terapia
educativa y atención médica necesaria si es que no la ha recibido.
TERCERO. DECLARAR que la Empresa Promotora de Salud
COMFENALCO del Valle tiene derecho a repetir proporcionalmente contra el
Ministerio de Salud - Fondo de Solidaridad y Garantía, para que éste le
reembolse el valor del tratamiento suministrado al menor Luis Felipe Arce
Caicedo, incluyendo los procedimientos, medicamentos y otros, con descuento de
la suma equivalente al costo que debió asumir la EPS de COMFENALCO.
CUARTO. Para dar cumplimiento a lo preceptuado en el numeral
anterior, el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud -Fosyga-
dispone de un término de diez (10) días contados a partir de la presentación y
formalización de las cuentas respectivas.
QUINTO. INAPLICAR de conformidad con el artículo 4 de la
Constitución Política y para este caso específico el parágrafo del artículo 6
de la resolución 5261 de 1994, emitida por el Ministerio de Salud y el artículo
7 del Acuerdo 08 de 1994, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
SEXTO. Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
[1]
Cfr. sentencia T-556 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: tutela
contra el I.S.S., ante la negativa del suministro de una silla de ruedas a una
menor.
[2]
Argumentos similares sirvieron para conceder la tutela a un menor a quien la
empresa Humana Vivir S. A. le negó el suministro de unos audífonos. Expediente
T-187919, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
[3] Sentencia T-640 de 1997. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
[4]
M. P. José Gregorio Hernández Galindo
[5]
Sentencia T-281 de 1996, M.P. Julio César Ortíz Gutiérrez
[6]
Sentencia T-884 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también la
Sentencia T-1120 de 2000, M.P.  Alejandro Martínez Caballero.
[7]
Ibídem.
[8]
Sentencia  T- SU-819 de 1999, M. P. Alvaro Tafur Galvis
[9]
M.P. Hernando Herrera Vergara
[10]T-067/94,
Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo
[11]T-068/94,
Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo
[12]T-430/94,
Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara
[13]Ibidem
[14]
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[15]T-204/94,
Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero
[16] Educación Especial: la educación
del niño con Síndrome de Down, no se diferencia mucho de los métodos utilizados
en la educación.
Existen diferen
cias en cuanto al número de niños que el
personal entrenado atiende.
El curriculum desde la etapa preescolar,
ofrecerá los mismos contenidos que se toman para el niño sin problemas, pero
ajustándolo al nivel de desarrollo en que se encuentra el niño con Síndrome de
Down.
Las enseñanzas de la lectura, la escritura,
y la aritmética sencilla, les dará sensación de independencia y bienestar,
tanto al niño como a su familia.
Los talleres vocacionales para la
adquisición de habilidades productivas, también son importantes
[17] Esta concepción de la integridad
considera que todo hombre tiene derecho y necesita un pleno desarrollo de los
aspectos bio - psíquicos - sociales que tiendan a la viabilización de una vida
plena y trascendente.