T-655-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-655/12
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Protección constitucional
Los
derechos de los niños adquieren superioridad frente a los derechos de los demás
y prevalecen en el orden interno colombiano por lo dispuesto en instrumentos
internacionales ratificados por nuestro país e integrados a la Constitución
Política mediante el bloque de constitucionalidad, tales como la Declaración de
los Derechos del Niño de 1959, el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos
Civiles y Políticos, el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales,
Económicos y Culturales –aprobados por la Ley 74 de 1968, la Convención
Interamericana de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño,
entre otros estatutos, que por cierto le imparten al Estado colombiano la
obligación de especial protección constitucional.
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL NIÑO-Fundamental prevalente/DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Integralidad en la prestación del servicio de salud
El derecho a la salud de los niños comprende
tanto los servicios médicos incluidos en planes obligatorios de salud del
régimen contributivo y del régimen subsidiado, como planes adicionales de
aquéllas prestaciones contempladas en diferentes instrumentos internacionales
de protección de los derechos humanos. En virtud del principio de integralidad
en salud no es posible limitar la atención de niñas y niños a ciertos servicios
o solamente a aquéllos solicitados por medio de acción de tutela, sino
principalmente es fundamental permitir el acceso a toda prestación que sea
necesaria para el mantenimiento o el restablecimiento de la salud. Por estos
motivos, se reitera, que el principio de integralidad incluye la prestación de
todos los tratamientos o cuidados requeridos, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario. Adicionalmente, el cumplimiento efectivo del
derecho a la salud de las y los menores, sin lugar a dudas, conlleva el deber
de continuidad en la práctica de tratamientos para la recuperación de su salud.
Por consiguiente, no es admisible constitucionalmente ninguna interrupción en
el tratamiento, examen o procedimiento de salud que recibe un menor de edad
bajo prescripción médica, aduciendo motivos de índole económico y/o
administrativo, so pena de cometer una posible amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales a la vida y salud de un sujeto amparado con especial
protección constitucional.
ACCION DE TUTELA PARA REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS-Improcedencia para solicitar reembolso por gastos de
transporte, alimentación y hospedaje por traslado de paciente
Con respecto a la
procedencia del reembolso, como una suma de dinero o indemnización por los
servicios de salud asumidos, la Corporación ha reiterado su improcedencia vía
tutela por ser esta una petición de carácter eminentemente económico que no
avizora una vulneración en derecho fundamental alguno, más cuando existen otros
medios ordinarios de defensa judicial para su reclamación, y atendiendo al
carácter subsidiario de la acción de tutela. En este sentido, la causa final de la
acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales, más no la
creación jurisprudencial de un procedimiento paralelo o complementario a los ya
existentes en nuestra legislación ordinaria. Por ello, la Corte ha reiterado
por regla general, que es improcedente solicitar reembolsos de gastos
sufragados por medicamentos, exámenes o procedimientos médicos.
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR REEMBOLSO DE
PRESTACIONES ECONOMICAS-Improcedencia
para resolver controversias económicas entre las distintas entidades que hacen
parte del sistema de salud
Si la Corporación autorizara el pago de
reembolsos por prestaciones económicas ya pagadas, la acción de tutela se
desnaturalizaría, por cuanto los ciudadanos
disponen de otros mecanismos de defensa para solicitar el reintegro de los
gastos en que tuvo que incurrir. Lo anterior, se afirma por cuanto la
reclamación del reembolso puede ser ventilada ante la entidad promotora de
salud en primera instancia, y posteriormente ante la jurisdicción ordinaria en
sus especialidades laboral y de seguridad social, toda vez que corresponde a un
conflicto jurídico entre un afiliado y una entidad administradora de seguridad
social
SERVICIO DE TRANSPORTE O
TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el Plan Obligatorio de Salud bajo ciertas
condiciones
A la luz de la
jurisprudencia constitucional, el suministro del servicio de traslado de
pacientes tiene la finalidad de asegurar a través de un esfuerzo prestacional,
el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud de las personas que
requieren urgentemente asistencia médica. Así, los supuestos que permiten
concluir que las E.P.S. deben proveer excepcionalmente el traslado de pacientes
en casos no comprendidos en la legislación pueden ser resumidos de la siguiente
manera: (i) el procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para
asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. Al respecto se
debe observar que la salud no se limita a la conservación del conjunto
determinado de condiciones biológicas de las que depende, en estricto sentido,
la vida humana, sino que este concepto, a la luz de lo dispuesto en los
artículos 1° y 11 del Texto Constitucional, extiende sus márgenes hasta
comprender los elementos requeridos por el ser humano para disfrutar de una
vida digna (ii) el paciente o sus
familiares carecen de recursos económicos para sufragar los gastos de
desplazamiento y (iii) la imposibilidad de acceder al tratamiento por no
llevarse a cabo el traslado genera riesgo para la vida, la integridad física o
la salud del paciente, la cual incluye su fase de recuperación.
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales
SERVICIO DE TRANSPORTE O
TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el Plan Obligatorio de Salud a partir del 1 de
enero de 2010, según acuerdo 008 de 2009 de la CRS, tanto para el régimen
contributivo como para el régimen subsidiado
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Hecho superado y daño
consumado
JUECES DE INSTANCIA Y
CORTE CONSTITUCIONAL-Demostración del hecho superado
Resulta
ineludible, tanto para los jueces de instancia como para esta Corporación, es
que la providencia judicial incluya la demostración de que en realidad se
ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela,
esto es, que se demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la
parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de
orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al
demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las
sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al
tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.
JUEZ DE TUTELA-Supuestos
que debe distinguir cuando se ha verificado la existencia de un daño consumado
y conducta a seguir/CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No
impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia
de una violación de derechos fundamentales
Cuál
es la conducta a seguir por parte del  juez de tutela en el caso en el que se
verifique la existencia de un verdadero daño consumado teniendo en cuenta que
cualquiera de sus órdenes sería inocua. Para responder a este interrogante, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos
supuestos. El primero de ellos se presenta cuando al momento de la
interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual
ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter
eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo
6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela
no procederá.... cuando sea evidente que la violación del derecho originó un
daño consumado (...)”. Esto quiere decir que el juez de tutela deberá hacer, en
la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la
existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte
resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de
fondo. Adicionalmente, si lo considera pertinente, procederá a compulsar copias
del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la
conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el daño e informar al
actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que
puede acudir para el resarcimiento del daño. El segundo supuesto tuvo lugar en
este caso, ya que el daño se consumó en el transcurso del trámite de la acción
de tutela: en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional. En esta
hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien no resulta
viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela,
es perentorio que, la Corporación en sede de revisión: (i) Se pronuncie de
fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado
y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda,
lo cual incluye, en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte
Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo
ha debido ser concedido o negado; (ii) Hagan una advertencia “a la autoridad
pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones
que dieron mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo 24 del
decreto 2591 de 1991; (iii) Informen al actor o a sus familiares sobre las
acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del
daño; (iv) De ser el caso, compulsen copias del expediente a las autoridades
que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción
u omisión causó el mencionado daño.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO CUANDO
FALLECE EL TITULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia constitucional ha establecido
de manera reiterada, dentro de una de las hipótesis de carencia de objeto por
daño consumado, la que se presenta de manera específica cuando el actor fallece
y naturalmente desaparecen los fundamentos fácticos que motivaron la solicitud
de amparo.
DERECHO A LA SALUD Y A LA
VIDA DIGNA DE MENOR-Caso en que EPS negó gastos de transporte de niño y
acompañante
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE-Se previene a EPS para
que reconozca gastos de traslado de menores con un acompañante
Referencia: expediente T- 3.448.621
Acción de tutela instaurada por Luz Miriam
Zea Zambrano contra Coomeva E.P.S.
Magistrado ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C.,  veintitrés (23) de agosto de dos mil
doce (2012)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto
Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente las señaladas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en
segunda instancia por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sogamoso,
Boyacá.
I.
ANTECEDENTES
La
señora Luz Miriam Zea Zambrano, interpuso acción de tutela en representación de
su hijo Sebastian Holguín Zea contra Coomeva E.P.S., por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con el
derecho a la vida, la seguridad social y la dignidad humana. La accionante sustentó
sus pretensiones en los siguientes
1.
Hechos:
1.1.
Es afiliada al Sistema de
Seguridad Social en salud y cotizante hace aproximadamente dos años en la E.P.S
Coomeva. Su hijo, Sebastian, de 10 años de edad, es beneficiario de la misma
por pertenecer al núcleo familiar.
1.2.
En el año 2011, el menor Sebastian
Holguín Zea, asistió a varias consultas médicas en la Unidad Básica de Atención
de Coomeva- Sogamoso, sin que se le prestara un servicio médico de calidad para
diagnosticar una grave enfermedad, tanto así, que en la última consulta
realizada, el 04 de mayo de 2011, la médica tratante registró que el niño tenía
una simple amigdalitis.
1.3.
A raíz del grave deterioro de su
salud, el día 10 de mayo de 2011, su madre decide trasladarlo al servicio de
urgencias del Hospital de Sogamoso, en donde tras ser valorado por el médico
pediatra Dr. Alejandro Rodríguez, le fue diagnosticada una leucemia, y por lo
mismo, se resolvió su remisión al Hospital San Ignacio, en la ciudad de Bogotá
D.C.
1.4.
Señala la accionante que el
desplazamiento hacia la ciudad capital, ordenado por concepto del médico
tratante, debía realizarse en ambulancia, pero como quiera que Coomeva E.P.S.,
autorizaba este servicio hasta ocho días después, se vio obligada a prestar el
dinero requerido para su traslado a Bogotá.
1.5.
El día 12 de mayo de 2011, el
menor Sebastian Holguín Zea fue recibido en el Hospital San Ignacio de la ciudad
de Bogotá D.C., en donde después de una valoración inicial fue hospitalizado en
la unidad de cuidados intensivos. Allí le confirmaron que tenía una enfermedad
grave llamada: leucemia linfoblástica aguda. Desde entonces, ha venido
recibiendo en dicho Hospital el tratamiento correspondiente (poliquimioterapia
ambulatoria y quimioterapia intratecal) en donde, obligatoriamente, y por
indicación del médico tratante, se requiere de la compañía de su madre.
1.6.
De igual modo, Sebastian es un
paciente inmuno deprimido, por lo que médicamente le está contraindicado
desplazarse en medios masivos de transporte, como el bus. Indica la accionante
que las quimioterapias recibidas por su hijo son hospitalarias de siete días y
descansa siete días. En otras ocasiones, son de diez días y descansa cuatro,
así como hay ocasiones en las que son ambulatorias, teniendo que trasladarse
diariamente en taxi.
1.7.
Manifiesta su posición laboral de
trabajadora independiente en oficios varios, y que cotiza al sistema se
seguridad social en salud con base en un salario mínimo, el cual, por los
continuos desplazamientos a la capital, no le alcanza para cubrir los gastos
ordinarios en los que tiene que incurrir. Lo anterior, aunado a su condición de
madre cabeza de familia y al hecho de tener a su cargo otro hijo menor de ocho
años de edad.
1.8.
Por todo lo anterior, la
accionante elevó derecho de petición ante la E.P.S Coomeva, el día 22 de
noviembre de 2011. Solicitó apoyo económico para garantizar los gastos de
transporte, alimentación y hospedaje de ella y su hijo, que se generan por el
desplazamiento y la permanencia en la capital de la República. Además, requirió
de la citada entidad, atención oportuna, entrega completa de los medicamentos
prescritos y el reembolso a su favor del valor de los gastos en que ha tenido
que incurrir por concepto de desplazamientos y alimentación desde cuando se
inició el tratamiento, es decir, a partir del 12 de mayo de 2011.
1.9.
El día 12 de diciembre de 2012, la
E.P.S. Coomeva respondió negativamente el mencionado derecho de petición, bajo
el argumento según el cual los reconocimientos económicos de viaje no se
encuentran incluidos dentro del valor de la UPC, ni dentro del Plan Obligatorio
de Salud.
1.10.
Finalmente, el día 28 de junio del
año en curso, durante el trámite de revisión llevado a cabo por la Corporación,
falleció el menor Sebastian Holguín Zea en el municipio de Sogamoso, Boyacá.
2.
Fundamentos jurídicos de la
solicitud de tutela.
Con
fundamento en los hechos narrados, Luz Miriam Zea Zambrano, en representación
de su hijo Sebastian Holguín Zea, consideró vulnerados los derechos
fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, la seguridad
social y la dignidad humana.
A
partir de lo anterior, solicitó, a través de la acción de amparo constitucional
presentada, que se ordene a la E.P.S. Coomeva el reconocimiento económico de
los gastos de transporte, alimentación y hospedaje para ella y su hijo, que se
causan por el desplazamiento y la permanencia en la ciudad de Bogotá D.C., con
el fin de realizar tratamientos para curar la enfermedad que padece su hijo.
Además,
pretende que se ordene el reembolso del valor de los gastos en que ha tenido
que incurrir por concepto de desplazamientos y alimentación desde el 12 de mayo
de 2011. En último lugar, requiere obtener atención oportuna y la entrega
completa de los medicamentos requeridos.
3.
Respuesta de la entidad
demandada.
Mediante
escrito radicado el 18 de enero de 2012 ante el Juzgado Cuarto Civil Municipal
de Sogamoso, el señor Misael de Jesús Gaviria Ochoa, en su calidad de Director
de Oficina Coomeva E.P.S Sogamoso, solicita que se declare la improcedencia de
la acción de tutela y no se amparen los derechos fundamentales invocados, ya
que una vez consultada la base de datos de la entidad, el menor Sebastian
Holguín Zea se encuentra afiliado a Coomeva EPS en calidad de beneficiario del
señor Omar Holguín Galindo, cotizante primario dependiente de la empresa
Acerías Paz del Río, con un ingreso base de cotización de $1.723.000 pesos y de
la señora Luz Miriam Zea Zambrano, como cotizante secundaria independiente con
un ingreso base de cotización de $536.000 pesos.
Además
manifiesta el accionado que: “No hay negación del servicio por parte de
COOMEVA EPS, ya que se está actuando bajo la normatividad otorgando
autorizaciones de servicios de salud dentro de nuestra Red de prestaciones en
salud, ya que el menor SEBASTIAN HOLGUIN ZEA se le está prestando el servicio
médico requerido para el tratamiento de su patología según las indicaciones
ordenadas por su médico tratante.
Respecto
al servicio de transporte acota, que este es un medio de traslado de pacientes,
que no hace parte de la atención o servicios de salud y que tampoco se
encuentra previsto en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, en virtud del
Acuerdo 029 de 2012, artículo 42, donde se incluye exclusivamente el transporte
entre dos instituciones de salud, no así, el transporte de casa a IPS, como lo
solicita la accionante.
Finalmente,
en cuanto a la solicitud de reembolso, señala que las prestaciones económicas, tales
como sufragar gastos o reembolsos corresponden a un derecho económico regulado
por las leyes del Sistema General de Seguridad Social, y que por tanto, pueden
ser reclamados por otras vías jurídicas acorde a nuestra normatividad vigente,
toda vez que la acción de tutela tiene un carácter residual y preferente.
4.
Elementos de prueba que
obran en el expediente.
Las
pruebas documentales relevantes que obran el expediente son las siguientes:
·
Fotocopia de la historia clínica
del menor Sebastian Holguín Zea. Atención recibida en la UBA de Coomeva del
municipio de Sogamoso, desde el año 2007, hasta el año 2011. (folios 19-59).
·
Fotocopia de la historia clínica
del menor Sebastian Holguín Zea. Atención recibida en el Hospital San Ignacio
de Bogotá D.C., a partir del 12 de mayo de 2011. (folios 60-185).
·
Derecho de petición suscrito por
la señora Luz Miriam Zea Zambrano, el 22 de noviembre de 2011, donde solicita
que Coomeva EPS garantice los gastos de transporte, alimentación y hospedaje;
el reembolso del valor de los gastos sufragados por desplazamientos y
alimentación desde el 12 de mayo de 2011; atención oportuna y la entrega
completa de los medicamentos previstos. (folios 11-13).
·
Respuesta al derecho de petición
por parte de Coomeva EPS, calendada el 12 de diciembre de 2011, en donde se
informa que los reconocimientos económicos de viaje a cargo de Coomeva EPS no
se encuentran incluidos dentro del valor de la UPC, ni dentro del Plan
Obligatorio de Salud, motivo por el cual se niega la autorización de dichos
gastos. (folios 14-15).
·
Registro Civil de Defunción del
menor Sebastian Holguín Zea.
Serial: 07148796. (folio 18, cuaderno principal)
II.
ACTUACIONES PROCESALES
1.
Primera instancia
La
acción de tutela de la referencia fue admitida por el Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Sogamoso, Boyacá, por intermedio de auto del 16 de enero de 2012,
en el cual se vinculó al Ministerio de Protección Social –Fondo de Solidaridad
y Garantía- (FOSYGA). Posteriormente, mediante sentencia del 23 de enero de
2012, dicho Juzgado concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud
y vida digna del menor Sebastian Holguín Zea, y ordenó a E.P.S Coomeva lo
siguiente:
“Sufragar los costos de traslado de Sebastian Holguín
Zea y un acompañante desde Sogamoso hasta Bogotá ida y vuelta, para que la
enfermedad de aquél sea tratada, a partir de la notificación de esta sentencia
y hasta tanto un galeno especialista en oncología pediátrica de dicha empresa
certifique que los tratamientos y exámenes en Bogotá no se requieren más”.
Según
el a quo, la EPS debe sufragar los costos de transporte cuando el
paciente o su familia no cuenten con los recursos económicos para ello. De
igual forma, señala que las empresas promotoras de salud deben costear el
traslado de un acompañante cuando el paciente sea totalmente dependiente de un
tercero para su desplazamiento, requiera de atención permanente para garantizar
su integridad física o sus labores cotidianas y su núcleo familiar o el
paciente no cuenten con capacidad económica para cubrir los costos del
transporte, alimentación y alojamiento.
Del
mismo modo, aclara el fallo que según la EPS demandada, el ingreso base de
cotización de la demandante es de $536.000 pesos, lo que se traduce en que
depende de un salario mínimo legal mensual vigente, incluso menos, por lo que: “resulta
sumamente difícil sufragar los costos de transporte desde Sogamoso hasta Bogotá
ida y vuelta, máxime si no se sabe, cuántos exámenes y tratamientos requiere el
menor que sean ordenados por el especialista en Bogotá”.
Manifiesta
que en este asunto se cumplen los requisitos fijados por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional acreditativos de la necesidad de sufragar el transporte
del paciente y un acompañante, debido a que: (…) “la familia del menor no
cuenta con los medios económicos para ello. En segunda medida, al tener Sebastian
Holguín Zea diez años, es totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento y requiere de atención permanente para garantizar su integridad
física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas. En suma, este
despacho considera que la EPS debe cubrir los gastos de transporte, alojamiento
y alimentación tanto del paciente, como de un acompañante”.
Finalmente,
respecto a los dineros ya sufragados, o reembolsos asumidos por la señora Luz
Miriam Zea Zambrano para el tratamiento de su hijo en la ciudad de Bogotá
–consistentes en los costos de traslado en que ya incurrió desde Sogamoso hasta
la capital de la República ida y vuelta, así como la alimentación y
alojamiento-, el citado despacho judicial, siguiendo jurisprudencia de la Corte
indica que: “(…) La acción de tutela no es procedente para solicitar
reembolsos, ya que se trata de una pretensión eminentemente económica y la
acción de tutela tiene como fin exclusivo la salvaguarda de los derechos
fundamentales”. No obstante, el fallo de primera instancia ampara los
derechos del tutelante y reconoce la obligación jurídica en cabeza de E.P.S
Coomeva relativa a asumir los costos de transporte, alimentación y alojamiento
del menor y un acompañante, desde Sogamoso hasta Bogotá, ida y vuelta, y lo
delimita exclusivamente a aquellos gastos que se generen a partir de la
notificación de la sentencia.
2.
Impugnación
El
señor Misael de Jesús Gaviria Ochoa, en su calidad de Director de Coomeva EPS
Sogamoso, interpuso el 25 de enero del año en curso recurso de impugnación con
el objeto de revocar la sentencia de primera instancia.
Manifiesta
en el escrito, que según sentencia T-206 de 2008 de la Corte Constitucional, “el
servicio de transporte se encuentra por fuera de las coberturas del POS”, por
lo cual atendiendo al principio de solidaridad, se debe trasladar el costo a la
familia del usuario para evitar generar una situación que pueda conllevar al
desequilibrio financiero de la EPS y del Sistema de Seguridad Social en Salud,
por cuenta del suministro del transporte solicitado.
Con
todo y lo anterior, solicitó, en caso de confirmarse el fallo de primera instancia,
que en todo caso se reconozca la facultad de recobro que tiene la EPS contra el
Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, por el 100% del costo que se deba
asumir por el servicio de transporte.
3.
Segunda Instancia
Por
reparto y competencia le correspondió la acción de la referencia en segunda
instancia, al Juzgado Tercero Civil del Circuito del municipio de Sogamoso,
Boyacá, que mediante sentencia fechada el 01 de marzo de 2012, revocó
integralmente el fallo de proferido en primera instancia por el Juzgado Cuarto
Civil Municipal de Sogamoso, Boyacá.
Consideró
el ad quem como fundamento de su decisión, lo siguiente:
“Se observa que, en el presente caso, se trata de un
menor de edad que padece de una enfermedad de alto costo, y con ocasión de la
misma requiere de un tratamiento médico en la ciudad de Bogotá, en compañía de
su señora madre, y, quien manifiesta que es madre cabeza de familia,
trabajadora independiente, a lo cual la EPS accionada, allega una relación en
la que se describe el ingreso base del padre y de la madre del menor Sebastian
Holguín Zea, con lo que se demuestra que no cumple con el requisito establecido
por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional” (…) “ya que el padre del
menor tiene un ingreso base de $1.723.000 (11/01/2012), y la madre de $536.000,
por lo tanto, es al padre a quien le corresponde sufragar los gastos de
desplazamiento de su menor hijo, no solo en cumplimiento del principio constitucional
de solidaridad, sino además en el auxilio y protección que le debe brindar un
padre a un hijo, y más aún cuando padece de una enfermedad de alto costo, tal
como se presenta en el caso bajo examen”.
De
otro lado, en cuanto a la solicitud de reembolso, la sentencia de segunda
instancia señala que no es posible acceder a dicha petición, ya que para ello
se goza de un trámite administrativo ante la EPS accionada, por lo que la
acción constitucional no puede desplazar los otros mecanismos de protección
judicial. Además expone que la tutela no protege derechos de carácter
económico, sino derechos fundamentales esenciales e inherentes a la persona
humana.
Finalmente,
manifiesta que la EPS ha suministrado y autorizado los medicamentes requeridos
con ocasión de la enfermedad del menor hijo de la accionante, por lo tanto, no
se puede acceder a las pretensiones que solicitan entrega completa y oportuna
de los medicamentos requeridos por el menor.
4.
Trámite en Sede de
Revisión.
Durante
el trámite en esta Corporación, la Sala de Revisión a través de comunicación
vía telefónica con la accionante, llevada a cabo el 11 de julio de 2012,
efectuada con el objeto de conocer la dirección de notificaciones del señor
Omar Holguín Galindo, avocó conocimiento del fallecimiento del menor Sebastián
Holguín Zea. (folio 9, cuaderno principal).
Así
las cosas, la Sala de Revisión mediante auto de fecha 12 de julio de 2012,
ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que en el término de 48 de horas contadas a partir de
la recepción de la providencia, remitiera copia del Registro Civil de Defunción del menor Sebastian Holguín Zea. En igual sentido, se ordenó a
la accionante, Luz Miriam Zea Zambrano.
Por
constancia secretarial calendada el día veinticinco (25) de julio de dos mil
doce (2012) se informa a través de oficio firmado por el señor Neiro Alonso Coy
Carrasca, en su calidad de Coordinador Grupo Jurídica de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, lo siguiente: “se efectúo la búsqueda en la base
de datos del sistema de información de registro civil y no se encontró
información del registro civil de defunción de Sebastian Holguín Zea”.
Posteriormente,
una vez comunicada la Corporación con la Registraduría Nacional del Estado
Civil, la misma Registraduría Nacional del Estado Civil, rectifica la
información y hace llegar vía fax, el día treinta y uno (31) de julio de 2012,
el Registro Civil de Defunción del menor Sebastian Holguín Zea, donde consta
que su fallecimiento tuvo lugar el día 28 de junio de 2012, en el municipio de
Sogamoso, Boyacá.
III.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación
del caso y problema jurídico
Corresponde
a esta Sala proferir sentencia de revisión de la acción de tutela impetrada por
la ciudadana Luz Miriam Zea Zambrano, en representación del menor Sebastian
Holguín Zea, en contra de la E.P.S. Coomeva. Alega la accionante la vulneración
de los derechos fundamentales del representado a la salud en conexidad con el
derecho a la vida, a la seguridad social y a la dignidad humana, por lo que
solicita ordenar el reconocimiento económico, por parte de Coomeva EPS de los
gastos de transporte, alimentación y hospedaje de ella y de su hijo, generados
por el desplazamiento y la permanencia en la ciudad de Bogotá D.C., para la
realización de los tratamientos médicos de la enfermedad que padece el menor
(leucemia linfoblastica aguda). También pretende que se ordene a la mencionada
E.P.S., el reembolso por el valor de los gastos en que ha tenido que incurrir
por concepto de desplazamientos y alimentación desde el 12 de mayo de 2011,
fecha en la cual se inició el tratamiento médico. En último lugar, solicita
ordenar atención oportuna y la entrega completa de los medicamentos requeridos.
El
problema jurídico que plantea la acción interpuesta consiste en determinar si:
i) ¿En este asunto se configura carencia actual del objeto?; y si ii) ¿La
negativa dada por Coomeva EPS para reconocer los gastos de transporte,
alimentación y hospedaje, y el reembolso de los mismos, constituyó una
vulneración o amenaza en los derechos fundamentales a la salud en conexidad con
el derecho a la vida, a la seguridad social y a la dignidad humana del menor
Sebastian Holguín Zea?
Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará sobre los
siguientes temas: (i) derechos constitucionales fundamentales de los niños;
(ii) procedencia de la acción de tutela para solicitar reembolsos y reclamar
gastos de transporte, alimentación y hospedaje por traslado de paciente; (iii)
jurisprudencia constitucional sobre carencia actual de objeto; y finalmente
procederá al (iv) análisis del caso concreto.
3.
Derechos constitucionales
fundamentales de los niños.
La
Constitución Política en su artículo 44 establece en forma expresa el carácter iusfundamental
de los derechos fundamentales de los niños. En el listado de derechos que
consagra el mencionado artículo se establecen los derechos a la vida,
integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, tener una
familia y no ser separado de ella, y ciudado, entre otros. Para garantizar una
verdadera protección constitucional el Constituyente determinó que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
Por
las anteriores razones, aunado a la clara situación de vulnerabilidad e
indefensión en que se encuentran los niños y niñas, la jurisprudencia
constitucional ha calificado su condición como sujetos de especial protección
constitucional. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que:
(…) “De la
interpretación de estas disposiciones se destaca, en primer lugar, la
consideración según la cual los niños, niñas y adolescentes son sujetos de
especial protección, cuyo origen se encuentra, entre otras razones, en su falta
de madurez física y mental, en la consiguiente vulnerabilidad e indefensión en
que se encuentran frente a todo tipo de riesgos, en la necesidad que por
consiguiente se deriva, de proveerlos de las condiciones que se requieran para
convertirlos en miembros libres, autónomos y partícipes de la sociedad
democrática y del orden en ella establecido. Son, en fin, sujetos de
especial protección, como forma de consolidar el futuro de la nación y la
sostenibilidad de su existencia basada en los valores y principios del
constitucionalismo”[1].
(Subrayado
fuera de texto).
Asimismo,
los derechos de los niños adquieren superioridad frente a los derechos de los
demás y prevalecen en el orden interno colombiano por lo dispuesto en
instrumentos internacionales ratificados por nuestro país e integrados a la
Constitución Política mediante el bloque de constitucionalidad, tales como la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto de Naciones Unidas sobre
Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos
Sociales, Económicos y Culturales –aprobados por la Ley 74 de 1968, la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y la Convención sobre los
Derechos del Niño, entre otros estatutos, que por cierto le imparten al Estado
colombiano la obligación de especial protección constitucional.
De igual manera, esta Corte ha reconocido
una protección constitucional diferenciada respecto a los niños en materia de
salud. Tal como se ha establecido en varios pronunciamientos:
La Corte Constitucional ha
reconocido y tutelado principalmente el derecho a la salud, de los sujetos de
especial protección constitucional. En primer lugar ha protegido a los niños
y las niñas, cuyo derecho a la salud es expresamente reconocido como
fundamental por la Carta Política (art. 44, CP)…
(…)
La jurisprudencia
constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los
niños, en tanto ‘fundamental’, debe ser protegido en forma inmediata
por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado. En el caso de los niños y de las niñas, la
acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la
salud; no se ha requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la
vida o la integridad. La jurisprudencia ha señalado que los
servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso
en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes
obligatorios de salud (del régimen contributivo y del subsidiado).
(…)
No obstante, la protección
que brinda la jurisprudencia no es suficiente y en muchas ocasiones ha llegado
tarde. No son pocos los niños y las niñas que han fallecido esperando que se
les reconociera y protegiera su derecho fundamental a la salud. La protección ideal de los derechos de los
niños no se logra con una jurisprudencia constitucional robusta y protectora
que los garantice cada vez que sean violados; el ideal es que las prácticas
aseguren los derechos de los menores de tal forma que no sea necesario ir ante
un juez a solicitar su defensa.”[2]
En la sentencia T-760 de 2008, la Corte
Constitucional fijó algunas medidas de protección especial que se deben brindar
a menores, estas tienen como finalidad garantizarle a los niños: (i) su  desarrollo armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos. “(…) El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones
de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El
desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia
desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del
menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos”.
La jurisprudencia constitucional también
ha expresado en forma reiterada que la Carta fundamental introdujo cambios
sustanciales en la concepción que tenía el sistema jurídico sobre los niños, ya
que pasaron de ser sujetos incapaces con derechos restringidos, a ser personas
libres y autónomas con plenitud de derechos, ya que de conformidad con su edad
y madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir ciertas responsabilidades.
(...) “La condición de
debilidad o vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, la cual van
abandonando a medida que crecen, ya no se entiende como razón para restringir
sus derechos y su capacidad para ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se
les considera “sujetos de protección especial” constitucional. Es decir, la
condición en la que se encuentra un menor no es razón para limitar sus derechos
sino para protegerlo. Pero esta protección tiene una finalidad
liberadora del menor y promotora de su dignidad. Por eso, los derechos de los
niños deben interpretarse a la luz del respeto y la defensa que demanda la
Constitución de su autonomía y de su libertad (pro libertatis).”[3]
En la sentencia T-695 de 2007, por ejemplo, la Corte estudio el caso de
un menor autista al que la EPS negaba el tratamiento de rehabilitación integral
por considerar que se encontraba excluido del plan obligatorio de salud. En esa
oportunidad la Sala Segunda de Revisión protegió los derechos fundamentales del
menor y reiteró su jurisprudencia sobre protección especial de los niños y las
niñas en los siguientes términos:
“La jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado reiteradamente que el derecho a la salud de los niños,
al lado de otros derechos, es en sí mismo un derecho fundamental, con carácter
prevalente sobre los derechos de todos los demás. Esta regla encuentra su fundamento en el
artículo 44 de la Constitución que señala expresamente: “Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social (…). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación
de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás”. También el artículo 13 ordena al Estado la
protección especial de las personas que se encuentren en condiciones de
debilidad manifiesta.”
En el citado fallo, la Corte
expuso en detalle algunos de los compromisos internacionales del Estado
colombiano, frente a la protección de los niños y las niñas, en relación con su
derecho a la salud. En los mismos no se establece discriminación o distinciones
alguna fundada exclusivamente en el ingreso de los padres. Señaló al
respecto:
“Por otra parte, esta
regla también encuentra respaldo en diversos instrumentos internacionales que
les otorgan a los niños el estatus de sujetos de protección especial y,
específicamente en el campo de la salud, reconocen el derecho a la salud de los
menores como fundamental. En la sentencia T-037 de 2006  se recordaron algunos de estos
instrumentos:
(1) Convención sobre los
Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute
del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este
derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b)
Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud.’
(2) Declaración de los
Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los
beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en
buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre,
cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá
derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos
adecuados’.
(3) Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros
que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como
por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece:
a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la
reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo
de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas
necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.
(4) Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene
derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado
(5) Convención Americana
de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado’.
(6) Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad
y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social’.
Por dichas obligaciones
constitucionales, el derecho a la salud de los niños comprende tanto los
servicios médicos incluidos en planes obligatorios de salud del régimen
contributivo y del régimen subsidiado, como planes adicionales de aquéllas
prestaciones contempladas en diferentes instrumentos internacionales de protección
de los derechos humanos. En consecuencia, el servicio de salud que sea brindado
a niñas y niños debe permitir el cumplimiento de la cláusula según la cual,
todo niño tiene:
“derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud”[4].
No obstante lo anterior, el amparo que
brinda la jurisprudencia no es suficiente, y en muchas ocasiones, aun cuando se
han intentado llenar los vacíos legislativos del deficiente sistema colombiano
de seguridad social en salud, la protección ha resultado ineficiente.
Lamentablemente, muchos niños y niñas han fallecido durante el trámite de
tutela esperando que se les reconozca y proteja el derecho fundamental a la
salud. En ese sentido, considera la Corporación, para una protección ideal de los derechos
fundamentales de los niños, que las entidades promotoras de salud y las
instituciones prestadoras de servicios de salud garanticen sin obstáculos y
dilaciones, de manera inmediata cualquier amenaza en la vida y salud de los
menores, de forma tal que no sea necesario reclamar su reconocimiento
constitucional ante los jueces de tutela, con el fin de brindar a los niñas y
niños el disfrute del más alto nivel de atención en los medicamentos, exámenes o
procedimientos médicos
prescritos.
Con
relación al derecho fundamental a la seguridad social y salud de los niños y
niñas, la Corte Constitucional en sentencia T-096/11 tuteló el derecho a la
salud de un menor, señaló su carácter iusfundamental y su protección vía acción
de tutela, de la siguiente manera:
“(…) Con respecto a la
salud, el Estado tiene la obligación de ofrecer el servicio de su mantenimiento
y recuperación, reconociendo una mayor garantía para sujetos considerados como
de especial protección constitucional en razón a sus condiciones particulares
que los hacen merecedores de una acción afirmativa Estatal, como lo son los
niños, las personas de la tercera edad, los disminuidos físicos, sensoriales y
síquicos. La salud es un derecho fundamental amparable por medio de la acción
de tutela, pues con su garantía se da protección al individuo, centro de la
actuación estatal, y asimismo se garantizan otros derechos de rango
fundamental. Este derecho incluye, entre otros aspectos, el tener acceso a los
servicios necesarios para recuperar su salud, a obtener un diagnóstico claro, a
la continuidad en el tratamiento y los especialistas establecidos por el médico
tratante y a la realización de un procedimiento idóneo en el caso en que se
decida cambiar un tratamiento. Queda entonces demostrado que, en general, y
especialmente en el caso de los niños, el derecho a la seguridad social y el
derecho a la salud son derechos fundamentales que implican para el Estado la
obligación de la prestación eficiente de los mismos. Así, ante una contingencia
en la salud de una persona, a ésta se le debe garantizar el derecho al
diagnóstico y posteriormente se le debe prestar un tratamiento integral y
completo además de continuo, es decir, con los mismos especialistas y en las
mismas instituciones que lo han llevado a cabo, siempre y cuando la EPS
respectiva los mantenga y salvo que deban cambiarse los mismos por una
modificación en el diagnóstico y tras un procedimiento idóneo del que se pueda
inferir la necesidad de dicho cambio.
Puede señalarse, entonces, que en virtud del
principio de integralidad en salud no es posible limitar la atención de niñas y
niños a ciertos servicios o solamente a aquéllos solicitados por medio de
acción de tutela, sino principalmente es fundamental permitir el acceso a toda
prestación que sea necesaria para el mantenimiento o el restablecimiento de la
salud. Por estos motivos, se reitera, que el principio de integralidad incluye
la prestación de todos los tratamientos o cuidados requeridos, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario. Adicionalmente, el cumplimiento efectivo
del derecho a la salud de las y los menores, sin lugar a dudas, conlleva el
deber de continuidad en la práctica de tratamientos para la recuperación de su
salud.
Por consiguiente, no es admisible
constitucionalmente ninguna interrupción en el tratamiento, examen o
procedimiento de salud que recibe un menor de edad bajo prescripción médica,
aduciendo motivos de índole económico y/o administrativo, so pena de cometer
una posible amenaza o vulneración de los derechos fundamentales a la vida y
salud de un sujeto amparado con especial protección constitucional.
4.
Procedencia de la acción de
tutela para solicitar reembolsos y reclamar gastos de transporte, alimentación
y hospedaje por traslado de paciente.
En diferentes pronunciamientos esta
Corporación se ha referido al reconocimiento de gastos de transporte
solicitados por usuarias y usuarios de servicios de salud. En los mismos, ha
analizado disposiciones legales así como condiciones particulares en virtud de
las cuales las Entidades que participan en el Sistema General –SGSSS- deben
asumir costos de traslado de pacientes o de éstos y sus acompañantes.
La Corte ha reconocido que los gastos de
transporte de pacientes deben ser sufragados en los casos previstos por la
legislación vigente tanto para el régimen subsidiado como para el contributivo,
a saber: el Acuerdo 72 de 1997 “Por
medio del cual se define el plan de beneficios del régimen subsidiado”, literal d, artículo 71 y la Resolución 5261 de 1994 “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud”.
Igualmente, la jurisprudencia ha
establecido que en principio, la obligación de acudir a un tratamiento corresponde
tanto al usuario o usuaria como a su familia. No obstante, han sido
identificadas ciertas situaciones en las cuales, corresponde a las entidades
que participan en el sistema de salud cubrir gastos de desplazamiento de
pacientes y de sus acompañantes hasta el domicilio del paciente con el fin de que se garantice el
derecho de accesibilidad a los servicios de salud y por ende, una atención en
salud de manera ininterrumpida.
En sentencia
T-1158 de 2001 esta Corporación ordenó al ISS prestar a una niña de 10 años
discapacitada, por la enfermedad de artrogriposis congénita asociada a luxación
de cadera izquierda, el servicio de ambulancia que aquélla requería para el
tratamiento de su enfermedad. En sus consideraciones, este Tribunal manifestó: “la incapacidad económica de la
familia de la niña impide que la menor acceda al tratamiento que se le ha
ordenado puesto que no puede trasladarse de la casa de habitación al centro
hospitalario. Impedir el acceso significa violación al derecho a la salud de la
menor, en conexidad con los derechos a la vida, a la seguridad social y a la
dignidad”.
Sin embargo, la Corporación ha delimitado el
reconocimiento de gastos por traslado del paciente, de la siguiente manera:
“Conforme a la norma los
gastos que genere el desplazamiento por razón de remisiones del paciente deben
ser asumidos por éste, excepto cuando se trate de casos de urgencia
debidamente certificada o de pacientes que requieran atención complementaria. (…)
De manera, pues, que si
no se está ante alguna de estas situaciones será el paciente, o de manera
subsidiaria, su familia los que deban asumir los costos que genere su traslado.
Esto es una consecuencia directa del principio de solidaridad y que la Carta
Política impone como uno de los deberes de todas las personas (art. 95, numeral
2). Sobre
el tema la Corte ha sostenido que por regla general los costos de transporte
deben ser asumidos por el paciente o por su familia y que el Estado, ya sea
directamente o a través de las entidades promotoras de salud, únicamente
está obligado a facilitar el desplazamiento cuando su negativa ponga en peligro
no sólo la recuperación de la salud del paciente sino su vida o calidad de
vida. Así, la jurisprudencia ha señalado los eventos en los cuales esa
responsabilidad se traslada a las E.P.S., que es precisamente cuando se
comprueba que ni el paciente ni sus familiares cercanos poseen recursos
suficientes para asumir dichos costos y cuando de no efectuarse tal remisión se
pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
Entonces, por regla general la negativa de una entidad promotora de salud de
costear los costos que genera el desplazamiento no vulnera los derechos
fundamentales a la vida ni a la salud del afectado, toda vez que ellos pueden
ser sufragados si no por el mismo paciente, sí por sus familiares. Pero, si se
demuestra la falta de recursos o que la ausencia del tratamiento respectivo
pone en peligro la vida o salud del paciente, las entidades o el Estado están
en la obligación de asumir los gastos”[5].
(Subrayado
fuera de texto)
Debe señalarse que por
“urgencia”, de acuerdo con el artículo 9 de la Resolución 5261 de 1994, debe
entenderse “(…) la alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica
por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o
funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de
servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias
críticas presentes o futuras.”. La atención inicial de urgencias, entendida
como “la organización de recursos humanos, materiales, tecnológicos y
financieros de un proceso de cuidados de salud indispensables e inmediatos a
personas que presentan una urgencia”. De igual manera, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, debe ser prestada en
forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten
servicios de salud a todas las personas. El costo de dichos servicios,
siguiendo la norma en cita, debe ser asumido por la Entidad Promotora de Salud
a la cual esté afiliado el usuario, salvo en los casos de urgencias generadas
en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o
artefactos explosivos, en catástrofes naturales o en  otros eventos
expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ya
que en estos supuestos el llamado a sufragar dichos costos es el Fondo de
Solidaridad y Garantía.
A modo de ejemplo, esta Corporación,
mediante providencia T-786 de 2006, estudió un caso en el cual se solicitaba
ordenar a la EPS cubrir el transporte de un niño de un año y seis meses de
edad, y su acompañante a la ciudad de Bogotá con el fin de que le fuera
realizada una intervención quirúrgica que requería. En sus consideraciones, la
Corte declaró la carencia de objeto para pronunciarse, pues en el trámite de
revisión fue acreditado que la familia del menor asumió autónomamente los
gastos de traslado a Bogotá. Empero, reiteró los criterios jurisprudenciales en
virtud de los cuales, las entidades que participan en el Sistema están
obligadas a reconocer el servicio de transporte a sus pacientes y sus
acompañantes e indicó:
“En consecuencia, el
cubrimiento de los gastos de transporte para que un usuario pueda acceder al
servicio de salud está sujeto a la capacidad económica del paciente y a sus
capacidades físicas y mentales, pues en casos en los que se encuentren
involucrados menores, discapacitados y personas de la tercera edad, se hace
evidente que, además de la necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a
otra ciudad para sí mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de
desplazamiento de un acompañante, por parte de la E.P.S.
“Es entonces evidente que
la obligación de las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud supera los
límites de la pura y elemental atención médica de los usuarios y, en consecuencia,
implica el análisis y la valoración integral de cada caso, atendiendo a la
realidad física, social y económica del paciente, entre otros elementos, que
permita identificar las necesidades y las garantías en salud que se le deben
prestar, compromiso que se hace imperante en los casos en los que el usuario es
un menor de edad”.
(Subrayado fuera de texto)
Ahora bien, con respecto a la procedencia del
reembolso, como una suma de dinero o indemnización por los servicios de salud
asumidos, la Corporación ha reiterado su improcedencia vía tutela por ser esta
una petición de carácter eminentemente económico que no avizora una vulneración
en derecho fundamental alguno, más cuando existen otros medios ordinarios de
defensa judicial para su reclamación, y atendiendo al carácter subsidiario de
la acción de tutela.
“El propósito de la
acción de tutela es la salvaguarda de los derechos fundamentales ante
eventuales vulneraciones o amenazas ocasionadas por la acción u omisión de
entidades, públicas o privadas, que tienen el deber constitucional y legal de
prestar el servicio público de salud. Cuando la debida atención médica ya ha
sido suministrada, garantizándose con ello la protección de los derechos en
conflicto, en principio no es factible tutelar los derechos a la salud y a la
seguridad social, en tanto que la petición se concreta en la reclamación de una
suma de dinero. El camino constitucional y legal adecuado para tramitar este
tipo de controversias es la jurisdicción ordinaria”[6].
De igual manera, en sentencia T-346 de 2010 la
Corte Constitucional estableció de manera clara y precisa que:
“Por regla general, la
acción de tutela es improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos,
toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la
salud en la que pudo incurrir la entidad que tiene a su cargo la prestación de
dicho servicio se entiende superada, aunado al hecho de la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial para obtener el pago de estas sumas. Desde esta
perspectiva, se entiende que el amparo de tutela es procedente, de manera
excepcional, para obtener el rembolso del dinero pagado por servicios de salud
no suministrados al paciente, (i) cuando la entidad que
tiene a cargo dicha prestación se niega a proporcionarlo, sin justificación
legal y (ii) existe orden del médico
tratante que sugiere su suministro”.
En este sentido, la causa final de la
acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales, más no la
creación jurisprudencial de un procedimiento paralelo o complementario a los ya
existentes en nuestra legislación ordinaria. Por ello, la Corte ha reiterado por
regla general, que es improcedente solicitar reembolsos de gastos sufragados
por medicamentos, exámenes o procedimientos médicos.
Así, en sentencia T-104 de 2000 la
Corte señaló:
“(…) En cuanto a la
pretensión relacionada con el reembolso de dineros gastados (…), en repetidas
oportunidades la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, en casos
como en el presente la tutela sólo procede cuando la acción u omisión de
la entidad encargada de prestar el servicio público de salud, amenaza o vulnera
derechos fundamentales, en manera alguna para definir obligaciones en
dinero, cuyo pronunciamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria. En
consecuencia, no es posible obtener por vía de tutela el pago de dichas sumas,
dado que existe un mecanismo alternativo de defensa judicial, al cual [se]
deberá acudir  (…), si considera que [se] tiene derecho a dicho
reconocimiento (…)”.
A contrario sensu, si la Corporación
autorizara el pago de reembolsos por prestaciones económicas ya pagadas, la
acción de tutela se desnaturalizaría, por cuanto los ciudadanos disponen de otros
mecanismos de defensa para solicitar el reintegro de los gastos en que tuvo que
incurrir. Lo anterior, se afirma por cuanto la reclamación del reembolso puede
ser ventilada ante la entidad promotora de salud en primera instancia, y
posteriormente ante la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y
de seguridad social, toda vez que corresponde a un conflicto jurídico entre un
afiliado y una entidad administradora de seguridad social.
A su turno, la Corte ha
descrito de manera clara y extensa el derecho de accesibilidad como parte
integrante del derecho a la salud como servicio público a cargo del Estado:
“En la teoría
contemporánea una de las facetas del acceso es la accesibilidad. La
accesibilidad materializa el derecho. Consiste en todas aquellas acciones que
permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en
materia de seguridad social, implica posibilidad de llegar y de utilizar tales
servicios y recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace
entre la accesibilidad y la atención a la salud y a la seguridad social.
“Todas las personas tienen
el mismo derecho a participar en actividades dentro del entorno construido”. No
existe accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente
fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al
sitio donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar
una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la
seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la
atención.
Claro
que la obligación de acudir a un tratamiento corresponde en primer lugar al
paciente y a su familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un niño y
si la familia no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no tiene
explicación que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la
correspondiente EPS. (…)”.
Por otra parte, en
relación con el traslado de acompañantes de pacientes que requieren servicios
de salud, la Corte ha reconocido su procedencia en ciertos casos, por ejemplo
cuando el representado constitucionalmente es un menor de edad. En fallo T-350 de 2003, se precisó que:
“(…) El acceso de la
atención en salud de los menores de edad está íntimamente ligado con la
accesibilidad, que materializa el ejercicio efectivo del derecho fundamental. Esta
prerrogativa, al carecer los niños y niñas de la autonomía suficiente para
desplazarse por sí solos al centro asistencial, incluye la necesidad de la
asistencia de un acompañante durante el traslado, siendo la familia el
principal obligado a tal prestación, por lo que el Estado, de forma directa o
por medio de las entidades promotoras de salud o administradoras del régimen
subsidiado, según el caso, sólo asume la responsabilidad de manera subsidiaria,
siempre y cuando se acredite el cumplimiento de las condiciones señaladas por
la jurisprudencia constitucional”.   (Subrayado fuera de texto)
Por ende, a la luz de la
jurisprudencia constitucional, el suministro del servicio de traslado de
pacientes tiene la finalidad de asegurar a través de un esfuerzo prestacional,
el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud de las personas que
requieren urgentemente asistencia médica. Así, los supuestos que permiten
concluir que las E.P.S. deben proveer excepcionalmente el traslado de pacientes
en casos no comprendidos en la legislación pueden ser resumidos de la siguiente
manera: (i) el procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para
asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. Al respecto se
debe observar que la salud no se limita a la conservación del conjunto
determinado de condiciones biológicas de las que depende, en estricto sentido,
la vida humana, sino que este concepto, a la luz de lo dispuesto en los
artículos 1° y 11 del Texto Constitucional, extiende sus márgenes hasta
comprender los elementos requeridos por el ser humano para disfrutar de una
vida digna (ii) el paciente o sus
familiares carecen de recursos económicos para sufragar los gastos de
desplazamientohttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-391-09.htm
- _ftn25 y (iii) la imposibilidad de acceder al
tratamiento por no llevarse a cabo el traslado genera riesgo para la vida, la
integridad física o la salud del paciente, la cual incluye su fase de
recuperación.
Los criterios
jurisprudenciales sobre transporte de acompañantes a cargo de la EPS fueron
reiterados en sentencia T- 295 de 2003, donde este Tribunal señaló lo
siguiente:
“Es
evidente que un niño de cinco años, con Síndrome de Down, no puede por sí mismo
tomar un avión para asistir a una cita médica en una ciudad diferente a la de
su domicilio, de manera que la asistencia de un acompañante es necesaria para
garantizar la efectividad de su derecho a la salud. Por ello, la Sala estima
que, en ausencia de recursos que le permitan a la accionante o al padre del
menor costear los pasajes, éstos deberán ser proporcionados por la E.P.S.
accionada”.
Igualmente, en fallo
T-350 de 2003, se precisó que:
“el
acceso de la atención en salud de los menores de edad está íntimamente ligado
con la accesibilidad, que materializa el ejercicio efectivo del derecho
fundamental. Esta prerrogativa, al carecer los niños y niñas de la autonomía
suficiente para desplazarse por sí solos al centro asistencial, incluye la
necesidad de la asistencia de un acompañante durante el traslado, siendo la familia
el principal obligado a tal prestación, por lo que el Estado, de forma directa
o por medio de las entidades promotoras de salud o administradoras del régimen
subsidiado, según el caso, sólo asume la responsabilidad de manera subsidiaria,
siempre y cuando se acredite el cumplimiento de las condiciones señaladas por
la jurisprudencia constitucional”.
Así pues, con el fin de decidir sobre
solicitudes de traslado de acompañantes, deben ser verificados tanto los
requisitos de transporte de usuarios, antes señalados, como los criterios
especiales de personas con especial protección constitucional como los menores
de edad que dada su enfermedad no pueden valerse por sí mismos.
Por consiguiente, el traslado de pacientes
menores de edad de su domicilio a la institución donde debe ser prestado el
servicio de salud que corresponda, sí puede ser asumido de manera excepcional
por la EPS con un acompañante. Lo anterior, con el fin de darle prelación a los
derechos de los niños y al derecho de accesibilidad en los servicios de salud
de los menores, con el fin de garantizar continuidad, accesibilidad y la más
alta atención y cuidado posible.
En conclusión, es importante recordarle en este
caso en concreto a la EPS Coomeva y al juez de segunda instancia, que a partir
del 1° de enero de 2010, el servicio de transporte o traslado de pacientes se
encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, conforme a los artículos 33
y 34 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud que rige a
partir de tal fecha, tanto para el régimen contributivo como para el régimen
subsidiado. La inclusión de este servicio quedó prevista (i) en ambulancia para
el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud de pacientes
remitidos por la institución y (ii) en un medio diferente a la ambulancia
cuando el servicio que requiere el paciente  no esté disponible en el
municipio de su residencia.
5.
Jurisprudencia
constitucional sobre carencia actual de objeto. Reiteración jurisprudencial.
El
fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que
la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no
tiene efectos, esto es, cae en el vacío[7]. Lo anterior se presenta,
generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño
consumado.
Por
un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando
entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del
fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo
-verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o
se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual
cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria[8].
En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez
de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna[9].
“En armonía con estos
antecedentes sucintamente resumidos, puede no resultar apropiado referirse a
un hecho superado cuando acontece la muerte del demandante, menos aún
cuando esa muerte es consecuencia directa de la acción u omisión que generó la
vulneración de los derechos fundamentales, como ha sucedido en algunos casos.
Pero si se quisiera ir más allá, para abundar en justificaciones, y adoptar el
sentido literal de las palabras, la acción “superar” significa, entre
otras acepciones, “vencer obstáculos o dificultades”, con lo cual queda
claro que no es posible sostener que la muerte de un ser humano, especialmente
circunscribiéndose dentro del contexto del proceso de tutela en el cual se
pretende el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales, se pueda
entender como el vencimiento de un obstáculo o dificultad, pues sin lugar a
dudas los efectos de esa muerte frente a la afectación de los derechos
fundamentales es, más propiamente, una pérdida o un daño consumado”[10].
¿Cuál
debe ser entonces la conducta del juez de amparo ante la presencia de un hecho
superado? Según la jurisprudencia constitucional[11],
para resolver este interrogante se debe hacer una distinción entre los jueces
de instancia y la Corte Constitucional cuando ejerce su facultad de
revisión.
Así,
esta Corte ha señalado que “no es perentorio para los jueces de instancia
(…) incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de
los derechos fundamentales planteado en la demanda. Sin embargo, pueden
hacerlo, sobre todo si consideran que la decisión debe incluir observaciones
acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre
la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o
para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so
pena de las sanciones pertinentes”[12], tal como lo
prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[13].
Lo que es potestativo para los jueces de instancia, se convierte en obligatorio
para la Corte Constitucional en sede de revisión pues como autoridad suprema de
la Jurisdicción Constitucional “tiene el deber de determinar el alcance de los
derechos fundamentales cuya protección se solicita”[14].
Ahora
bien, lo que sí resulta ineludible en estos casos, tanto para los jueces de
instancia como para esta Corporación, es que la providencia judicial incluya la
demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se
pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado[15],
lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia
actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas
que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su
conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de
que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.
Por
otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta
cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el
perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya
no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y
lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración
del derecho fundamental[16].
La
Corte en sentencia SU. 540 de 2007 expresó lo siguiente frente al hecho futuro
incierto de la muerte del actor en el trámite de revisión de tutela, a saber:
“La Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de esta Corte, en sentencia T-448 de 2004, citó algunas
sentencias para ilustrar con los casos estudiados la interpretación y el
alcance que la Corporación, a través de los pronunciamientos de las demás Salas
de Revisión, le había dado hasta entonces a la expresión daño consumado y a
partir de ellos propuso unas situaciones en las cuales se configuraba ese daño,
entre ellas la muerte del actor, porque “es obvio que desaparecen los
fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de amparo”. De manera que, la
circunstancia de la muerte del actor en tutela configura un daño consumado, que
no necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque “la existencia
de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte analice” a
través del estudio de fondo sobre la vulneración que se puso en conocimiento de
los jueces de tutela, “si existió una vulneración y, de esta manera, determine
el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”. La Corte
Constitucional ha sostenido que, aunque ocurra la muerte del peticionario
durante el trámite de la tutela, conserva la competencia para emitir un
pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate, porque si bien es cierto
que por esa causa, entendida como un daño consumado, la Corte queda impedida
para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia el artículo 86
Superior, también lo es que en virtud de su función secundaria, en la eventual
revisión de los fallos de tutela, debe resolver sobre el fondo del asunto
sometido a su estudio, i.) en cumplimiento de lo dispuesto por
el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos
inhibitorios en materia de tutela y ii.) en consideración a
que sus funciones, en materia de tutela, exceden a las que cumple
ordinariamente un tribunal de instancia.
(…)
De manera que, la
circunstancia de la muerte del actor en tutela configura un daño consumado, que
no necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque “la
existencia de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte
analice” a través del estudio de fondo sobre la vulneración que se puso en
conocimiento de los jueces de tutela, “si existió una vulneración y, de esta
manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se
solicita.
(…)
Dentro de las
orientaciones enunciadas, la Corte ha entendido que la muerte del actor en la
tutela configura un daño consumado, en los casos analizados en las
sentencias T-498 de 2000, T-696 de 2002, T-084 de 2003, T-253 de 2004, T-254 de
2004 y T-980 de 2004, y ha sostenido que aunque en esa circunstancia
cualquier orden de protección resultaría ineficaz, también ha precisado que la
misma no impide a la Corte estudiar de fondo el tema planteado”.
Recuérdese
que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no
indemnizatorio, por regla general. En otras palabras, su fin es que el juez de
tutela, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un
derecho fundamental, dé una orden para que el peligro no se concrete o la
violación concluya; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de
indemnización. En este orden de ideas, en caso de que presente un daño
consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua o, lo que es lo mismo,
caería en el vacío pues no se puede impedir que se siga presentando la
violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la
indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho
fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener mediante la
mencionada vía procesal.
Cabe
preguntarse cuál es la conducta a seguir por parte del  juez de tutela en el
caso en el que se verifique la existencia de un verdadero daño consumado
teniendo en cuenta que, como se dijo, cualquiera de sus órdenes sería inocua.
Para responder a este interrogante, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que es necesario distinguir dos supuestos.
El
primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción
de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues,
como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas
no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591
de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá.... cuando sea
evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (...)”. Esto
quiere decir que el juez de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su
sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero
daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la
improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo. Adicionalmente, si
lo considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor o a sus familiares
sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el
resarcimiento del daño.
El
segundo supuesto tuvo lugar en este caso, ya que el daño se consumó en el
transcurso del trámite de la acción de tutela: en el trámite de revisión ante la
Corte Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se
solicitaba en la acción de tutela, es perentorio que, la Corporación en sede de
revisión:
(i)
Se pronuncie de fondo en la parte
motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió
o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye,
en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la
revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser
concedido o negado.
(ii)
Hagan una advertencia “a la
autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del
artículo 24 del decreto 2591 de 1991.
(iii)
Informen al actor o a sus familiares
sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la
reparación del daño.
(iv)
De ser el caso, compulsen copias
del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la
conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño.
Ahora
bien, advierte la Sala que es posible que la carencia actual de objeto no se
derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de
alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de
tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto.
A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en
los hechos que originaron la acción de tutela, el tutelante perdiera el interés
en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar
a cabo.
Visto
lo anterior, es claro para la Sala que la carencia actual de objeto –por hecho
superado, daño consumado u otra razón que haga inocua la orden de satisfacer la
pretensión de la tutela- no impide un pronunciamiento de fondo sobre la
existencia de una violación de derechos fundamentales y la corrección de las
decisiones judiciales de instancia, salvo la hipótesis del daño consumado con
anterioridad a la presentación de la acción de amparo ya que allí ésta es
improcedente en virtud del artículo 6, numeral 14, del decreto 2591 de 1991.
Menos aún, cuando nos encontramos en sede de revisión, etapa en la cual la
Corte Constitucional cumple la función de fijar la interpretación de los
derechos fundamentales como autoridad suprema de la jurisdicción
constitucional.
Además,
como se podría deducir, un pronunciamiento judicial en tutelas de esta
naturaleza, a pesar de encontrar la ausencia de una orden dirigida a conceder
la solicitud de amparo tiene, sin duda alguna, importantes efectos en materia
de prevención de futuras violaciones de derechos fundamentales y puede ser un
primer paso para proceder a la reparación de perjuicios y a la determinación de
responsabilidades administrativas, penales y disciplinarias.
6.
Análisis del caso en
concreto.
En primer lugar, es pertinente que la Corporación entre a
establecer en este caso en concreto si se produjo una carencia actual del
objeto por hecho superado, daño consumado o por otra razón que genera que la
orden del juez de tutela carezca de efectos jurídicos prácticos, ya que la
decisión judicial objeto de debate no salvaguardaría derecho fundamental
alguno. Así, en el presente asunto, el fallecimiento del menor Sebastian
Holguín Zea durante el trámite en sede de revisión, ocasionó una carencia
actual de objeto dado que cualquier orden judicial al respecto, caería en un
limbo jurídico por su falta de aplicación.
En ese sentido, para la Sala de Revisión es claro que en este caso
se presentó una carencia de objeto, pero esta no se enmarcó dentro de la teoría
del hecho superado, toda vez que la pretensión contendida en la demanda de
tutela no se satisfizo entre el momento de la interposición de la tutela y el
momento del fallo. En cambio, sí se configuró una carencia actual del objeto
por daño consumado, ya que durante el transcurso del trámite de revisión
llevado a cabo en la Corporación, se produjo la muerte de Sebastian y se
consumó el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es
posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro.
La jurisprudencia constitucional ha establecido
de manera reiterada, dentro de una de las hipótesis de carencia de objeto por
daño consumado, la que se presenta de manera específica cuando el actor fallece
y naturalmente desaparecen los fundamentos fácticos que motivaron la solicitud
de amparo[17]. No obstante, en este asunto no sobra
advertir que los servicios de salud ordenados por el médico tratante para
superar la enfermedad de leucemia del menor Sebastian Holguín Zea fueron
prestados por parte de Coomeva EPS en el Hospital San Ignacio de Bogotá, por lo
que el daño ocasionado que se pretendía evitar, es decir, la defunción del
menor, no tuvo lugar por la falta de la prestación del servicio médico como
tal. Es más, al contrario de lo que señala la accionante, según la historia
clínica del menor se encuentra demostrado que obtuvo atención oportuna y
entrega completa de todos los medicamentos requeridos, una vez realizado el
diagnóstico tardío de su enfermedad. Además, el servicio de salud se prestó de
manera continua e ininterrumpida dado que su madre, en calidad de accionante,
se arrogó los gastos de traslado, alimentación y hospedaje de ella y su hijo,
de la ciudad de Sogamoso a Bogotá y viceversa.
En segundo lugar, el caso sub-examine contiene peticiones
de índole económico que siguiendo los criterios de esta Corte, no deben ser
objeto de revisión o controversia en sede de tutela, teniendo en cuenta que
para su reconocimiento existen otros mecanismos de defensa judicial. En efecto,
la accionante pretende que se ordene el reembolso del valor de todos los gastos
en que tuvo que incurrir por concepto de desplazamientos, alimentación y hospedaje
a la ciudad de Bogotá D.C., cuando la Corporación ha sido enfática en
considerar que no es procedente vía tutela ordenar el pago de los reembolsos
por concepto de gastos, al ser esta acción de protección constitucional un
mecanismo de carácter preventivo y el medio menos idóneo para obtener
indemnizaciones, por regla general[18].
En tercer lugar, frente al reconocimiento de los gastos de
traslado a la ciudad de Bogotá D.C., por parte de Coomeva EPS, considera esta
Sala de Revisión, que sí procedían y han debido ser confirmados por el juez de
segunda instancia, más tratándose de un sujeto de especial protección
constitucional (menor de edad), evidenciado su estado de urgencia manifiesta para
trasladarse a la capital con un acompañante, con el fin de atender la leucemia linfoblástica aguda que desafortunadamente padecía. Máxime,
cuando en este caso, no se desvirtuaron plenamente las afirmaciones de la
accionante relativas a su falta de capacidad económica para sufragar dichos
gastos y tampoco el hecho de ser una madre cabeza de familia. Estas
aseveraciones, al no haber sido desvirtuadas, gozan de la presunción de
veracidad, por lo tanto se tienen por ciertas.
En efecto, está demostrado que la accionante cotiza como
independiente al sistema de seguridad social en salud con un ingreso base de
cotización de $536.000 pesos, (Folio 192) valor que, dicho sea de paso, es inferior a un salario
mínimo legal mensual vigente, además, la señora Zea Zambrano manifestó su
especial situación de tener otro hijo de ocho años de edad por quien velar.
Adicionalmente, como se expuso en precedencia el servicio de transporte
o traslado de pacientes se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud,
conforme a los artículos 33 y 34 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de
Regulación en Salud. Por
consiguiente, resulta desproporcionado que el juez de segunda instancia
considere sin más, que el padre del menor -a quien no se vinculó al proceso-,
como cotiza con un salario base $1’723.000 pesos, puede sufragar los gastos de
desplazamiento Sogamoso-Bogotá-Sogamoso de su hijo y un acompañante. Así,
simplemente, se desconoció en la impugnación, si la generación de estos nuevos
gastos de traslado y hospedaje de su hijo con un acompañante, resultaban una
carga costosa y desproporcionada[19] con respecto
a la capacidad económica y al giro ordinario de los ingresos del padre, más
cuando dicha obligación no fue vinculada por el juez y se convirtió en un gasto
imprevisto y repentino.
A manera de ejemplo, esta Corporación se ha referido en diferentes
pronunciamientos[20] al
reconocimiento de gastos de transporte solicitados por usuarios del sistema de
seguridad social en salud y los ha reconocido con el fin de garantizar un
derecho conexo al derecho fundamental de salud –la accesibilidad- así mismo, se
ha protegido para mantener la continuidad en los servicios de salud, ya que un
derecho constitucional fundamental autónomo como la salud no se concreta sin
una debida continuidad en la prestación del servicio o sin un acceso
prevalente, eficiente y oportuno.
En ese orden de ideas, en un caso como este, la familia resulta el
primer obligado a asumir tal prestación sólo cuando se desvirtúe ampliamente,
por la entidad accionada o por el juez de tutela, la capacidad económica del
accionante o su familia, y se identifique probatoriamente que no se transgrede
el concepto de los gastos soportables y el derecho fundamental al mínimo vital.
A contrario sensu, para este Tribunal Constitucional es de una claridad
meridiana, que en este caso en concreto la entidad promotora de salud en
concurrencia con el Estado, tenían la obligación subsidiaria de asumir esa
responsabilidad, dadas las condiciones económicas de la accionante.
Así, de las pruebas allegadas a
la Corte, se desprende que al asumir la accionante los costos de traslado,
suyos y de su hijo, de la ciudad de Sogamoso a la ciudad de Bogotá y viceversa,
se le asignó una carga que no estaba constitucionalmente obligada a soportar,
desplegándose en consecuencia un perjuicio causado.
Así, los supuestos de hecho y de derecho en este asunto permiten
concluir que E.P.S. Coomeva omitió el deber consagrado en el plan obligatorio
de salud relativo a proveer el traslado del paciente, con un acompañante, más
aún cuando los requisitos fijados por la Corporación para que ello sucediese se
cumplieron, ya que: i) el procedimiento era imprescindible para asegurar el
derecho a la salud y la integridad del menor Sebastian (diagnosticado con
leucemia); ii) la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a
cabo el traslado generó un riesgo o amenaza para su vida, integridad física y/o
salud del menor, y iii) no se desvirtuó la afirmación de la accionante relativa
a carecer de recursos económicos para sufragar los gastos de desplazamiento;
ser madre cabeza de familia y tener otro hijo a su cargo, y por el contrario,
para la Corporación genera duda que de quien se exige el cumplimiento del
traslado en segunda instancia, nunca se le vinculó procesalmente, ni se
comprobó si esa nueva erogación afectaba sus gastos soportables.
Además, dicho reconocimiento de desplazamiento para atender su
estado de salud, debió brindársele al menor con todas las prerrogativas para
salvaguardar su vida en condiciones dignas, sin lugar a dudas, con su madre
como acompañante, porque según concepto médico “por su edad (10 años) debe
permanecer con su madre” (folio 10). Lo anterior, demuestra total
dependencia del menor para efectuar un desplazamiento como este; además alguien
debía velar por su derecho al cuidado e integridad física, más aún, tratándose
de tratamientos ordenados por “poliquimioterapia ambulatoria y quimioterapia
intratecal” para curar una leucemia.
Así las cosas, este desplazamiento del menor debió cumplirse con
la mayor eficiencia, rigor y celeridad posible, pero desafortunadamente EPS
Coomeva negó y dilató su prestación poniendo en juego varios derechos
constitucionales del niño a la salud, vida, seguridad social y dignidad humana.
También, se
constató que la ausencia del tratamiento respectivo ponía en peligro la vida o
la salud del afectado, por lo que Coomeva EPS estaba en la obligación de asumir
estos costos de traslado con un acompañante.
En ese mismo sentido, los gastos de hospedaje también eran
procedentes para no afectar el mínimo vital de la madre, ya que resultaba
desproporcionado exigirle en este caso en concreto, a una madre cabeza de
familia, en estas circunstancias, que emplee el poco dinero en su haber para un
gasto adicional, continuo y costoso para ella, más cuando no se encuentra
probado en el expediente que el padre del menor fuera realmente a asumir este
gasto. Así, se pusieron en riesgo por parte de la accionada, los derechos de
dos sujetos de especial protección constitucional, a saber: (i) un niño menor
de edad y (ii) una madre cabeza de familia[21].
Si bien, el hospedaje no es un servicio médico, se avizora que era
un gasto necesario, para proteger el derecho a la salud y a la seguridad social
del menor en conexidad con su derecho a la vida, más cuando se encuentra
demostrada la incapacidad económica de la actora, para desplazarse y hospedarse
en la ciudad de Bogotá D.C., lugar indicado por el médico tratante para atender
el estado de salud de su hijo. Así pues, todo menor tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos que le impidan acceder a los servicios de salud que
requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar
distinto al de residencia, debido a que no es atribuible sujeto de especial
protección constitucional que en su territorio no existan instituciones con
capacidad para prestar un servicio de salud digno y eficiente.
Además de esto, Coomeva EPS falló al realizar un
diagnóstico claro y oportuno del paciente. Está comprobado que hasta el 26 de
mayo de 2011 se le diagnosticó la leucemia linfoide, tras más de tres
años de atención e historia clínica en la UBA Coomeva- Sogamoso, y más cuando,
en la consulta realizada el día 04 de mayo de 2011 se determinó que tenía una
simple “amigdalitis aguda”.
Con fundamento en todo lo anterior, considera
esta Corporación, en el caso en estudio, que la negación o prestación tardía en
la prestación de los servicios de transporte con un acompañante y alojamiento
del menor Sebastian Holguín Zea a la ciudad de Bogotá D.C., amenazó el derecho fundamental a la salud, en conexidad con el
derecho a la vida, seguridad social y dignidad humana del menor, siendo necesario y urgente su
reconocimiento para acceder y continuar con el servicio público de salud
Finalmente, respecto a la solicitud de
suministrar la alimentación, encuentra la Sala que dicho reconocimiento no es
procedente, ya que este gasto tenía el carácter de ser un gasto fijo que
igualmente debía cubrir la madre en cualquier circunstancia, como parte de su
obligación legal de brindar alimentos a su hijo hasta que este llegase a la
mayoría de edad, sin distinción del lugar en donde se tuviese que cumplir. Por
lo mismo, el gasto incoado por alimentación se considera un gasto improcedente que no debe ser reconocido vía tutela,
ni ocasionó amenaza o vulneración en relación con los derechos fundamentales
del menor Sebastian Holguín Zea.
De acuerdo con todo lo anterior, la Sala de Revisión
revocará parcialmente la decisión de segunda instancia por estar ampliamente
comprobado en la acción de tutela de la referencia, que debían ser protegidos
los derechos del menor a la salud, en conexidad con el derecho a la vida,
seguridad social y dignidad humana, y declarará la carencia actual de objeto
por daño consumado al encontrarse probado el deceso del menor durante el
trámite de revisión llevado a cabo en esta Corporación.
IV.
DECISION
En mérito
de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR
parcialmente el fallo de segunda instancia proferido el 01 de marzo de 2012,
por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sogamoso, Boyacá, para en su lugar, DECLARAR la
carencia actual de objeto por presentarse un daño consumado en la acción de
tutela instaurada por Luz Miriam Zea Zambrano contra Coomeva E.P.S.
Segundo.- PREVENIR a Coomeva E.P.S. para que
en el futuro reconozca los gastos de traslado de menores con un acompañante en
estas o similares circunstancias, más cuando se evidencie que un tratamiento es
urgente y necesario para acceder y continuar con los servicios de salud,
teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la presente sentencia.
Tercero.-
Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-655/12
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE
TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
(Aclaración de voto)
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me
permito aclarar el voto en el asunto de la referencia.
1.
En la sentencia T-655 de 2012 la Sala Octava de Revisión estudió el caso en el
cual la EPS Coomeva no prestó un servicio de salud de calidad a un menor,
puesto que a pesar de los controles realizados no le diagnosticó leucemia
linfoblástica aguda. Esta patología fue identificada en los Hospitales de
Sogamoso y San Ignacio en Bogotá, instituciones en las que el niño entró por
urgencias. Sebastian Holguín fue atendido en el Hospital del Distrito Capital,
de modo que el menor en compañía de su señora madre se vio obligado a
trasladarse de la ciudad de Sogamoso a Bogotá. Por lo anterior, la
representante del niño solicitó a la entidad demandada el subsidio de
transporte. El menor falleció mientras se adelantaba el trámite de revisión.
2 La sentencia en la parte motiva precisó que las EPS
deben ordenar el traslado de los pacientes para acceder a una prestación en
salud, siempre que: i) el procedimiento sea urgente para el paciente; ii) la negativa
del transporte ponga en riesgo la recuperación de la salud del usuario, su vida
o dignidad humana; y iii) se compruebe que sus familiares cercanos no poseen
recursos suficientes para asumir los costos del traslado. Además, advierte que
las solicitudes de remisión de acompañantes deben ser verificados con los
requisitos previamente enunciados y con los criterios especiales de personas
con debilidad manifiesta, que indican que los menores de edad no pueden valerse
por sí solos debido a su enfermedad.
3. Me aparto de la sentencia T-655 de 2012 por cuanto
no identificó el precedente adecuado en las peticiones de transporte de
pacientes y de sus acompañantes.
A mi juicio el trasporte no es un servicio médico. Sin
embargo, en ciertas ocasiones es una prestación indispensable para que los
pacientes accedan a las atenciones requeridas para el tratamiento de sus
enfermedades. Por ello, las diferentes Salas de la Corte han concedido las
peticiones de traslado de usuarios y de sus acompañantes. En este sentido, esta
Corporación ha identificado las reglas jurisprudenciales específicas para la
procedencia del amparo en las diversas posibilidades y opciones de remisión de
los pacientes –solos o acompañados- de la siguiente forma[22]:
Traslado en ambulancia o subsidio de transporte,
incluido el hospedaje además de estadía para el paciente.
El pago del traslado y estadía del usuario con un
acompañante
(i) que el procedimiento o tratamiento se considere
indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en
conexidad con la vida de la persona;
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado;
y
(iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo
la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario
(i) el paciente sea totalmente dependiente de un
tercero para su desplazamiento;
(ii) requiera atención permanente para garantizar
su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y
(iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado
Es importante aclarar que estas reglas fueron
construidas bajo la vigencia del acuerdo 008 de 2009. Este acto jurídico fue
derogado por el acuerdo 029 de 2011[23]
expedido por la Comisión de Regulación en Salud, el cual actualizó[24] los Planes
Obligatorios de Salud y dispuso que tanto en el régimen  subsidiado como en el
contributivo, “se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre
las instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio
nacional de los pacientes remitidos”[25],
y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no
esté disponible en el municipio de su residencia[26]. Además, estableció que
el servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el contorno
geográfico en que se encuentre el paciente[27].
Al respecto, la Sala Novena de Revisión ha precisado
que las reglas jurisprudenciales construidas bajo el acuerdo 008 de 2009
continúan siendo vinculantes tanto para las entidades que pertenecen al sistema
de seguridad social como para los jueces, en la medida que la actualización de
los Planes Obligatorios de Salud establecida en el acuerdo 029 de 2011 no
significó una modificación en el tema de transporte frente al acto
administrativo general de 2009.
Por consiguiente, es claro que la sentencia objeto de
aclaración no identificó de forma adecuada el precedente constitucional como quiera
que no diferenció las reglas jurisprudenciales de transporte así como estadía
de un paciente con las de hospedaje y otros gastos en los que incurre el
usuario con un acompañante.
Atendiendo
a estas razones, me veo obligado a aclarar el voto en la presente providencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Sentencia C-055 de 2010.
[2] Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: T 760/08,
T-514/98, T-415/98, T-075/96, SU-225/98, T-860/93, T-819/03, Auto 065/12.
[3] Sentencia T -760 de 2008
[4] Convención sobre los Derechos del Niño,
artículo 24.
[5] Sentencia T-004 de 2005.
[6] Sentencia T-650 de 2011.
[7] Sentencia T-533 de 2009.
[8] Ibídem.
[9] En el mismo sentido, las sentencia T-170 de 2009, T-309 de 2006, T-308
de 2003 y T-972 de 2000, entre muchas otras.
[10] SU 540 de 2007.
[11] Sentencia T-533 de 2009.
[12] Sentencia T-170 de 2009.
[13] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en
el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela,
y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo
establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio
de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá
a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la
repetición de la misma acción u omisión.”
[14] Sentencia T-170 de 2009.
[15] Ibídem.
[16] Sentencia T-083 de 2010.
[17] Ver sentencias T-058/11 y T-428/11
[18] Ver sentencia T- 650 de 2011.
[19] En la sentencia T-771 de 2005, recordando lo plasmado en la sentencia
T-666 de 2004, en la que esta Corporación al hacer referencia a la noción de
gastos soportables, principio desarrollado por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su Observación 4º, sostuvo lo siguiente:
“Nótese que este criterio no se relaciona, en estricto sentido, con la
afectación del mínimo vital de una persona, toda vez que permite analizar las
cargas que debe asumir el afiliado al sistema.  Este criterio, analizado desde
la perspectiva del derecho a la salud, permite valorar casos donde una persona
afiliada al régimen contributivo, a pesar de contar con cierto tipo de
recursos, puede ver afectados otros derechos si destina un porcentaje
apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto médico que la E.P.S. respectiva no esté en la obligación de asumir.  El principio de gastos soportables se
ve afectado cuando el afiliado al régimen contributivo asume una carga
desproporcionada.”
[20] Ver Sentencia T 170 de 2010: “De otra parte, en lo que hace referencia a la continuidad en la
prestación de los servicios de salud ha dicho también la Corte en reiterada jurisprudencia que uno de los contenidos del derecho a la salud es la
posibilidad de exigir un tratamiento médico continuo para las enfermedades
que se padezcan, sin que pueda aceptarse su interrupción abruptamente
alegando razones legales o administrativas cuando ésta ponga en peligro la
vida, la salud, la integridad personal y la dignidad del paciente, tratándose
aún más de menores enfermos”. (Subrayado fuera de texto)
[21] Ver Sentencia T-456 de 2004: “(…) en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en
comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes
con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de
sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la
acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia,
discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en
situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio
irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí
menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la
particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas,
dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.” (Subrayado fuera de texto).
[22] Sentencias T-481 de 2011, T-388 de 2012 y T-481 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[23] El presente Acuerdo rige a partir de enero 1° de 2012 y deroga en su
integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011
de la Comisión de Regulación en Salud  y demás disposiciones que le sean
contrarias.
[24] Conforme lo ordenó el numeral décimo séptimo de la sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, el acuerdo 029 de 2011 actualizó y aclaró los planes
obligatorios de salud y los unifico para las personas de la tercera edad.
[25] Comisión de regulación en salud, Acuerdo 029 de 2011; artículo 42.
[26] Ibídem 43.
[27]  Sentencia T-022 de 201, T-481 de 2011 y T-842 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.