T-515-17
Sentencia T-515/17
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDAD INDIGENA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Improcedencia por cuanto no se observa una afectación directa sobre las
comunidades étnicas
No se evidencia una afectación directa a la comunidad
indígena y por lo tanto no procede la exigencia del mecanismo de consulta previa
respecto del referido proyecto de vivienda de interés prioritario. Incluso las
entidades involucradas mostraron un comportamiento ajustado a la buena fe, al
haber acudido a las propias autoridades indígenas para verificar afectación a
la vida de la comunidad, constatando que tal afectación no se presenta
Referencia: Expediente T-6007201
Acción de tutela presentada ELIÓN EPIAYU ABSHANA
contra con la (i) NACIÓN (ii) MINISTERIO DEL INTERIOR (iii) DIRECCIÓN DE
ASUNTOS ÉTNICOS (iv) FONDO ADAPTACIÓN, ENTIDAD ADSCRITA AL MINISTERIO DE
HACIENDA (v) INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL (INCODER en liquidación)
(vi) MUNICIPIO DE MANAURE y (vii) CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFAGUAJIRA.
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C., ocho (8) de agosto dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Carlos Bernal Pulido y Diana Fajardo
Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de
primera instancia y segunda instancia adoptados por (i) el Tribunal
Administrativo de La Guajira y (ii) la Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Quinta del Consejo de Estado, en la acción de tutela presentada por el
señor Elión Epiayu Abshana, en su condición de miembro de la comunidad indígena
Hirtu contra la (i) Nación, (ii) Ministerio Del Interior, (iii) Dirección de Asuntos
Étnicos (iv) Fondo Adaptación, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, (v) Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER en
liquidación), (vi) Municipio de Manaure y (vi) Caja de Compensación Familiar Comfaguajira.
Conforme a lo consagrado en los artículos
86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de
Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, el asunto de la referencia.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto
2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
I.
ANTECEDENTES
1.1.
Hechos
1.   El señor Elión
Epiayu Abshana, mediante escrito radicado el 16 de septiembre de 2016, actuando
en su calidad de autoridad ancestral del territorio Hirtu de la Comunidad Indígena
Wayúu, instauró acción de tutela en contra de (i) la Nación (ii) el Ministerio
del Interior -Dirección de Asuntos Étnicos (iii) el Fondo Adaptación, entidad
adscrita al Ministerio de Hacienda (iv) el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural (INCODER en liquidación) (v) el municipio De Manaure y (v) la Caja de
Compensación Familiar Comfaguajira, con el fin de obtener la protección de los
derechos constitucionales fundamentales al “TERRITORIO COLECTIVO DEL CLAN
ABSHANA, CONSULTA PREVIA, AUTONOMÍA INDÍGENA, PARTICIPACIÓN, AUTODETERMINACIÓN,
DIGNIDAD HUMANA, DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL”.
2.   Indica que en la
jurisdicción del municipio de Manaure se encuentra el territorio ancestral “Hirtu”,
el cual hace parte del resguardo de la Media y Alta Guajira, según las
Resoluciones 015 de febrero de 1984 y 028 de julio de 1994, proferidas por el
INCORA, ahora INCODER (en liquidación); afirma que en dicho resguardo habita la
comunidad indígena Wayúu del clan ABSHANA y que allí sus ancestros han
establecido sus asentamientos y ejercido dominio por más de 200 años.
3.   Señala también que
para la ejecución del proyecto de vivienda de interés
prioritario “Jietka Wayúu” en el municipio de Manaure, sin mediar consulta
previa ni autorización, el municipio dispuso de manera arbitraria una parcela
del territorio ancestral Hirtu.
4.   El proyecto
de vivienda de interés prioritario “Jietka Wayúu” es liderado por el
Fondo Adaptación, entidad que contrató con Comfaguajira el desarrollo del
proyecto para dar vivienda a 150 familias afectadas por el fenómeno La Niña
2010-2011. Comfaguajira se asoció con el municipio de Manaure (La Guajira),
ente territorial que aportó el predio, y contrató el proyecto con la sociedad
Ávilas SAS.
5.   Señala también que
en varias ocasiones el territorio ancestral de Hirtu ha sido objeto de
perturbaciones, despojos, engaños, daños ambientales, culturales, sociales,
económicos por la Administración municipal de Manaure y contratistas, quienes
han querido ejercer actos relativos a la posesión y se han proclamado titulares
de su territorio, desconociendo de esta manera el ordenamiento jurídico colombiano,
así como los derechos de los pueblos indígenas, causando daños irreparables a
su ecosistema, vegetación, caprinos ovinos y ganado, que son la base fundamental
de subsistencia para las familias en este territorio.
6.   Indica que
Comfaguajira suscribió un contrato de obra con la empresa Ávila Ltda., con el
fin de ejecutar el plan de intervención Jietka Wayúu[1].
7.   Señala que el día
14 de mayo de 2015, se acercó al lugar en el cual se estaba ejecutando el
contrato de obra con el objetivo de paralizar la ejecución del proyecto “Jietka
Wayúu”, en razón a que el proyecto no fue consultado con las comunidades
indígenas, no se les avisó de la enajenación del territorio adjudicado, y se
les estaban vulnerando sus derechos fundamentales. Describe que en ese momento
el Alcalde municipal y el Director de Obras Públicas y Planeación lo invitaron
a una reunión que tendría lugar el 19 de mayo de 2015 en las instalaciones de
la Alcaldía para buscar una solución sobre el conflicto suscitado, de la cual
no se encuentra evidencia de su realización.
8.   Indica y hace
hincapié en que el día 30 de agosto de 2015, solicitó la suspensión del
contrato de construcción referido ante la administración municipal. Asimismo el
día 7 de septiembre de 2015, interpuso ante la Fiscalía General de la Nación
denuncia de despojo del territorio Hirtu.
9.   No obstante, el
día 13 de octubre de 2015, el Alcalde municipal de Manaure solicitó a la Caja
de Compensación de La Guajira reiniciar la realización del proyecto, aduciendo
que el territorio donde se estaba ejecutando fue adquirido y protocolizado mediante
matrícula inmobiliaria 219-58368, a tal efecto se comprometió a recurrir a la
Fuerza Pública para garantizar el orden público frente a cualquier
perturbación. Situación que destaca el tutelante, atemoriza las comunidades
indígenas establecidas y asentadas en este lugar.
10.
Como
prueba de los referidos hechos, el tutelante aportó copia de los siguientes
documentos:
-
Acta
de compromiso suscrita el 14 de mayo de 2015 por el Alcalde de Manaure, Davis
Díaz, el secretario de Obras y Planeación de Manaure, Carlos Celedón, y el
señor Elion Epinayu (Folio 22).
-
Solicitud
presentada el 4 de marzo de 2015 Elion Epiayu Abshana al Ministerio del
Interior, para solucionar un conflicto con la señora Blanca Pushain, en
relación con un Acuerdo del 27 de Febrero de 2015 (Folios 23 a 26).
-
Denuncia
de despojo de parte del territorio Hirtu, radicada en la Fiscalía General de la
Nación el 31 de Agosto de 2015 (Folios 27 y 28).
-
Denuncia
de despojo de parte del territorio Hirtu, radicada en la Alcaldía del municipio
de Manaure el 31 de Agosto de 2015 (Folio 29).
-
Solicitud
de ejecución del Convenio de Asociación No. 006 de 2013, presentada por el
Alcalde Municipal de Manaure a Comfaguajira el 16 de octubre de 2015 (Folio
30).
-
Invitación
enviada el 21 de octubre de 2015 por Comfaguajira a la Secretaria de Asuntos
Indígenas de Manaure, Celenia Rosado, para asistir a la socialización y avance
del Programa Nacional de Reubicación y Reconstrucción de vivienda para la
atención de los hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no
mitigables, afectadas por los eventos derivados del fenómeno de la niña
2010-2011 (Folio 48).
-
Acta
de reunión del 9 de Agosto de 2015, celebrada entre la Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior y Autoridades Wayúu del
sector de Hirtu (Folios 49 a 54).
-
Comunicación
enviada el 27 de octubre de 20l5 por el Director Administrativo de Comfaguajira
a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior
acerca del reinicio de la obra (Folios 44 a 46).
-
Acta
de concentración del 1 de febrero de 2008, entre el señor Valencia Ipuana,
representante de la comunidad Hirtu y el señor Yezit Cornejo, contratista del
“proyecto” (Folios 55 a 58).
-
Acta
de concentración  del 3 de septiembre de 2007, suscrita por el señor Elion
Epiayu Abshana, en representación de la comunidad de Girthu director del P.O.P
del Municipio de Manaure, para la construcción de la primera etapa de la
represa Arroyo Limón para el abastecimiento de agua al sistema de acueducto
urbano -Manaure, La Guajira ( Folios 59 a 61).
-
Solicitud
de acompañamiento a la Asamblea del 28 de Enero del 2016, presentada el 5 de
Enero de 2016 por el señor Elion Epiayu Abshala a la Dirección  de Asuntos Étnicos,
Minorías y ROM del Ministerio del Interior (Folios 62 a 68).
11.   El tutelante solicita
la realización de Consulta Previa y la suspensión del proyecto de vivienda.
1.2.
Respuesta
de las entidades demandadas y vinculadas de oficio
12.   El Tribunal
Contencioso Administrativo de La Guajira admitió la demanda y ordenó notificar
a las entidades accionadas para que, en el término de dos (2) días, ejercieran
su derecho de defensa y contradicción.
1.2.1.   Fondo Adaptación
13.   El Fondo Adaptación,
a través de apoderado, se opuso a las pretensiones del accionante. En su
criterio, no existe vulneración del derecho fundamental a la consulta previa[2], toda vez que
el proyecto de vivienda de interés prioritario se realiza por fuera del
territorio colectivo y que en cualquier caso, se trata de una medida urgente en
materia de desastres naturales que no requiere de consulta previa.
14.   Según el accionado,
el Fondo Adaptación, en cumplimiento de su objeto misional, suscribió un contrato
con la Caja de Compensación Familiar de La Guajira -Comfaguajira, con el propósito
de ejecutar el programa nacional de viviendas en el departamento de La Guajira[3].
Comfaguajira, a su turno, celebró el Convenio de Asociación No. 006 del 7 de
Noviembre de 2013 con el municipio de Manaure, con el que este último se
comprometió a aportar  un  lote idóneo, jurídica y técnicamente, para la
construcción de 150 viviendas que brindarán soluciones habitacionales a las
familias afectadas por la ola invernal de 2010 y 2011. Afirmó que Comfaguajira
realizó los estudios de títulos al predio, verificando que el propietario es el
municipio de Manaure; posteriormente, Comfaguajira suscribió el contrato N° 851
de 2014 con la Sociedad Ávila S.A.S con el fin de realizar la construcción de
las 150 viviendas de interés prioritario, correspondientes al proyecto Jietka Wayúu.
15.   Adicionalmente,
señala que de manera paralela a este proceso, Comfaguajira acudió al palabrero Wayúu
German Aguilar para analizar la obra desde la perspectiva cultural Wayúu y
concluyó que el lote se encontraba en perímetro urbano de Manaure y no tenía
injerencia en la propiedad colectiva de las comunidades Wayúu en el área de
influencia del resguardo indígena constituido mediante Resolución 15 de 1984
del Incora.
16.   Por lo anterior,
el Fondo Adaptación sostuvo que el proyecto Jietka Wayúu no debía ser objeto de
consulta previa, ya que la obra se ejecuta en predios que, de acuerdo con los
estudios de títulos realizados y lo sostenido por el palabrero Wayúu German
Aguilar, pertenecen al municipio de Manaure.
17.   Por último, el
Fondo Adaptación enfatizó que, en cualquier caso, el proyecto no requería de
Consulta Previa. Señaló que la Directiva Presidencial 01 del 26 de marzo de
2010 establece que una de las acciones que no requieren de Consulta Previa se
encuentran las medidas urgentes en materia de desastres naturales. El Fondo
acusado afirmó que, con base en esta Directiva Presidencial, la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior sostuvo que no era de obligatorio
cumplimiento agotar la consulta previa para las actividades, obras y proyectos
que se tienen previstos en el territorio nacional en el marco del cumplimiento
del objeto del Fondo Adaptación[4],
y que, específicamente, no era necesario consultar el proyecto Jietka Wayúu[5]. De igual
forma señaló que el Fondo fue creado por el Decreto 4819 de 2010, en el Marco
del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el
Presidente de la República mediante el Decreto 4580 de 2010, en razón al
fenómeno de La Niña sucedido entre los años 2010 y 2011.
18.   El Fondo
Adaptación adjuntó como pruebas, copias de los siguientes documentos:
-
Informe
del Sector Vivienda acción de tutela 2016-00191-00 en el cual se exponen las acciones
adelantadas por el Fondo para ejecutar el proyecto (Folios 97 a 99).
-
Oficio
I-2016-002084 del 4 de abril de 2016, radicado por el Fondo Adaptación ante la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías junto con sus anexos,
solicitando concepto sobre la procedencia de la consulta previa para ejecutar
el proyecto de vivienda en Manaure (Folios 100 a 104).
-
Directiva
Presidencial N°01 del 26 de marzo de 2010 sobre consulta previa  (Folios 105 a
107).
-
Oficio
OFI12-0032681-DCP-2500 del 12 de diciembre de 2012, en el cual el Director de
Consulta Previa del Ministerio de Interior conceptúa que no es necesaria la
consulta previa (Folio 108)
-
Oficio
OFI12-0032681-DCP-2500 del 12 de diciembre de 2012, en el cual el Director de
Consulta Previa del Ministerio de Interior conceptúa que no es necesaria la
consulta previa (Folios 108-109)
1.2.2.
Caja
de Compensación Familiar de La Guajira- Comfaguajira
19.   Comfaguajira
señaló que el predio en el cual se realizan las obras es un bien perteneciente
al municipio de Manaure. En efecto, la Caja de Compensación Familiar corroboró
que, de conformidad con certificado de tradición y libertad y la matrícula
inmobiliaria 210-58368 así como la Escritura Pública 729 de 2013, el
propietario de dicho inmueble es el municipio, y no es propiedad de la
comunidad indígena, como lo afirma el accionante. Por lo tanto, afirma que no
existe el deber de consulta.
20.   De igual forma,
cita la Directiva Presidencial 01 de 2010, y con base en ella sostiene que el
proyecto tampoco debió ser consultado, pues el mismo se ejecuta en desarrollo
del programa del Fondo Adaptación para reconstrucción y la reubicación de
viviendas para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de
alto riesgo no mitigable, afectados por los eventos derivados del fenómeno de
la niña 2010-2011.
21.   Comfaguajira
aportó las siguientes pruebas documentales:
-      Convenio de Asociación
006 de 2013, suscrito entre Comfaguajira y el municipio de Manaure (Folios 149
a 157).
-      Escritura Pública
N°333 del 13 de marzo del 2013 (Folios 158 a 165).
-      Matrícula
inmobiliaria N°2010-58368 (Folios 169 a 170)
-      Acuerdo Municipal
N°013 de 2003, por el cual se definen los límites del perímetro urbano del
municipio de Manaure, La Guajira (Folios 124 y 125).
-      Resolución 493 de
2012, por medio de la cual se incorpora al municipio de Manaure, La Guajira, un
globo de terreno para el desarrollo de programas de vivienda de interés social
y de interés prioritario (Folios 126 y 127).
-      Licencia de
urbanismo 17 de 2012, expedida por el Director de planeación y Obras Públicas
del municipio de Manaure, La Guajira (Folios 128 y 129).
-      Resolución 28 del
19 de julio de 1994, por la cual se amplía el resguardo indígena constituido
mediante resolución 015 de febrero 28 de 1984, en favor de la comunidad Wayúu
de la Alta y Media Guajira, con terrenos baldíos, ubicados en la jurisdicción
de los municipios de Riohacha, Maicao, Uribia Manaure, en el departamento de la
Guajira. (Folios 183 A 197).
-      Mapa del plan de
intervención Jietka Wayúu (Folios 198 y 199).
-      Acuerdo municipal 007
de 2003, por el cual se adopta la delimitación del perímetro de desarrollo de
la cabecera municipal de Manaure, de la cabecera corregimental de El Pájaro,
planos generales y se dictan otras disposiciones (Folios 130 a 139).
-      Acuerdo Municipal 007
de 2013, por el medio del cual se da cumplimiento a lo ordenado en la ley 1551
de 2012 en materia de contratación (Folios 171 a 173).
-      Estudio de títulos
elaborado por Alfonso Daza a solicitud de la Caja de Compensación Familiar de
la Guajira (COMFAGUAJIRA), del Departamento de Vivienda y de la Gerencia del
Proyecto del Fondo Adaptación del mes de diciembre de 2013 (Folios 174 a 182).
1.2.3.
Ministerio
del Interior
22.   El apoderado de
esta Entidad se opuso a las pretensiones de los accionantes, pues en su
criterio no se presentó una afectación a los derechos fundamentales de la
comunidad indígena, toda vez que la Dirección Nacional de Consulta Previa actúa
a petición de parte, es decir, debe existir algún tipo de solicitud como
requisito para proferir el acto administrativo de certifique la presencia de o
no de comunidades étnicas. Como consecuencia de ello se tiene que no existe
entonces vulneración alguna por la simple afirmación de ser un grupo étnico, pues
tal circunstancia no constituye razón suficiente para que se aduzca la
procedencia de la Consulta Previa.
1.2.4.   Incoder en
liquidación
23.   El Incoder
solicitó su desvinculación del proceso. Sostuvo que dado que se encuentra en
liquidación, perdió facultad y competencia misional por lo cual no podrá
iniciar nuevas actividades. Es por esto que afirma que carece de legitimación
por pasiva.
1.2.5.
Agencia
Nacional de Tierras
24.   La Agencia
Nacional de Tierras sostuvo que no estaba involucrada en el proyecto Jietka Wayúu
y que por lo tanto no es posible acreditar vulneración alguna a los derechos
del accionante. En tal sentido, solicitó su desvinculación del proceso.
1.2.6.
Municipio
de Manaure
25.   El Municipio de
Manaure contestó de manera extemporánea[6].
La Directora de Apoyo Jurídico del municipio informó que el proyecto de
vivienda de vivienda se desarrolla en un inmueble de propiedad exclusiva del
ente territorial, sin afectar “ningún derecho fundamental sin causar daño al
ecosistema, vegetación, caprinos, ovinos y ganado como lo quiere hacer ver el
accionante y con el argumento que son la base fundamental de subsistencia de
las familias indígenas Wayúu”.
1.3.
Decisiones
que se revisan
1.3.1.
Tribunal
Administrativo de La Guajira
26.   En sentencia del 4
de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de La Guajira, Sala Primera de
Decisión, desestimó las pretensiones de la comunidad accionante, tras
considerar que no se advertía afectación alguna de los derechos del pueblo indígena
en cuestión. En conclusión, señaló que el inmueble objeto de litigio no pertenece
a la comunidad étnica accionante sino al municipio tutelado. Así, “El
inmueble destinado por el municipio de Manaure para la ejecución del proyecto… se
encuentra dentro del área que fue excluida por el resguardo indígena de la Alta
y Media Guajira por disposición del parágrafo segundo de la resolución N°28 de
1994”[7].
27.   Adicionalmente,
consideró que, conforme con la Directiva Presidencial 01 de 2010, no se
requería agotar la Consulta Previa, “como quiera que el objeto del convenio
N° 006, está encaminado a atender a las familias afectadas por causa de la ola
invernal, de acuerdo con lo establecido por el programa Nacional de Reubicación
y Reconstrucción de Viviendas para la atención de hogares damnificados y/o
localizados en zonas de alto riesgo no mitigable afectadas por los eventos
derivados del fenómeno de la niña 2010-2011”.[8]
1.3.1.1.
Impugnación
28.   El 11 de octubre
2016, el peticionario impugnó la decisión contendida en la sentencia del juez
de primera instancia. Al respecto sostuvo que el parágrafo segundo del artículo
1 de la Resolución 028 de 1994 proferida por el INCORA establece:
“con el objeto de
permitir el desarrollo de las cabeceras municipales y centro urbanos afectados
por el resguardo, se excluye de la delimitación del resguardo y de acuerdo con
la Resolución N°. 15 de febrero 28 /84, aprobatoria del resguardo indígena de
la Alta y Media Guajira, una zona circular calculada a partir de la plaza
principal de cada centro urbano de la siguiente forma:-… (Manaure: 3000 metros
de radio… ()“.
Por lo tanto consideró que la Resolución
028 de 1994 debió ser consultada, pues con esta omisión se excluyó parte del
territorio que pertenece a la comunidad indígena Wayúu.
1.3.2.   Sección Quinta del
Consejo de Estado
29.   Mediante auto del
22 de noviembre 2016, la sección Quinta del Consejo de Estado consideró que el
Tribunal Administrativo de la Guajira no vinculó a la Sociedad Comercial ÁVILA
LTDA.  al momento de admitir la acción de tutela. Es por esto que decidió
notificar a esta sociedad y darle a conocer la nulidad saneable presentada a lo
largo del proceso, con el fin de que se pronuncie sobre la solicitud de amparo.
30.   De Igual manera, le
ordenó al Ministerio de Interior que allegara copia de los actos
administrativos mediante los cuales se realizó el reconocimiento de la
comunidad indígena Hirtu como perteneciente al pueblo Wayúu; así como copia de
los documentos, actos administrativos o cualquier elemento material probatorio
que permita efectivamente identificar los territorios en los cuales se
encuentran los asentamientos, lugares sagrados o de tránsito de la comunidad
anteriormente mencionada.
1.3.2.1.
Respuesta
del Ministerio del Interior
31.   La Dirección de
Asuntos Indígena, ROM y Minorías del Ministerio de Interior indicó que en las
bases de datos institucionales en los municipios de Uribia, Maicao, Riohacha y
Manaure del departamento de La Guajira se registra el resguardo indígena Alta y
Media Guajira constituido legalmente por el Incora, hoy Incoder (en
liquidación), según Resolución 15 del 28 de febrero de 1984 y ampliado por la
Resolución 28 del 19 de julio de 1994.
32.   De igual manera
indicó que la comunidad Hirtu hace parte del resguardo de la Alta y Media Guajira,
en jurisdicción de Manaure. Argumentó también que el señor Oscar Mengual
Pushaina, identificado con Cédula de Ciudadanía 17.886.130 es quien se
encuentra registrado en sus bases de datos como autoridad tradicional Wayúu de
la comunidad Hirtu, según acta de posesión del 30 de mayo de 2000 suscrito por
la Alcaldía Municipal de Manaure.
33.   Por último, el
Ministerio señaló que es necesario hacer la verificación de si la comunidad
Hirtu cuenta o no con su propio cementerio, con el fin de determinar los
territorios sagrados para esta comunidad.
1.3.2.2.
Respuesta
de la Sociedad Ávila S.A.S.
34.   La sociedad Ávilas
S.A.S. argumentó que la propiedad exclusiva del inmueble donde se ejecuta el proyecto
de viviendas de interés prioritario es del municipio de Manaure, es por esto
que consideró que no existe vulneración alguna a los derechos colectivos de la
comunidad Hirtu del Pueblo Wayúu.
35.   Presentó como
pruebas los siguientes documentos:
-      Contrato de obra
851 del 29 de septiembre de 2014 (Folios 382 a 408).
-      Convenio de
asociación 006 de 2013 (Folios 409 a 417).
-      Matrícula
inmobiliaria 2010-58368 (Folios 418 y 419).
-      Acuerdo Municipal
013 de 2003 (Folios 420 y 421).
-      Resolución 028 del
19 de julio de 1994 (Folios 422 a 436).
-      Mapa Plan de
Intervención Jietka Wayúu (Folios 437 y 438).
-      Acuerdo municipal
007 de 2013 (Folios 439 a 441).
1.3.2.3.
Decisión
segunda Instancia
36.   Mediante sentencia
del 19 de enero de 2017, la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa
del Consejo de Estado confirmó la sentencia conferida por el juez de primera
instancia, negando del mismo modo el amparo del derecho fundamental a la consulta
previa de la comunidad indígena tutelante. En específico, para el Consejo de
Estado no existe vulneración del proceso consultivo toda vez que no se advierte
algún tipo de afectación directa[9]
sobre el derecho al territorio de los accionantes.
37.   Según su
providencia, la Resolución 28 del 19 de julio de 1994 “por medio de la cual
se amplía el resguardo indígena constituido mediante Resolución 015 del 28 de
febrero de 1984, en favor de la comunidad indígena de la Alta y Media Guajira”,
específicamente excluyó de la delimitación del resguardo una zona circular de
3000 metros de radio calculada desde la plaza principal de Manaure, dentro de
la cual se encuentra el predio objeto de discusión. Con base en el acto
administrativo anteriormente referido, indicó que la Administración aportó el
inmueble para el desarrollo del convenio de asociación N° 006 de 2013.
38.   Aunado a lo
anterior, de acuerdo con la Sección Quinta del Consejo de Estado, dado que no
existen cementerios de la comunidad Wayúu Hirtu en el terreno en el que se
desarrolla el proyecto Jietka Wayúu, no hay afectación ni vulneración directa a
los derechos de dicha comunidad.
II.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
2.1.
Competencia
39.   Esta Sala es
competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en
los artículo 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
40.   La Sala de
revisión número cuatro resolvió seleccionar el expediente T-6.007.201 cuyo
trámite le correspondió por reparto al Despacho del Magistrada Diana Fajardo
Rivera mediante sorteo realizado en audiencia pública de fecha 17 de abril de 2017;
como quiera que el proyecto registrado por la Magistrada no alcanzó la mayoría,
correspondió la ponencia al despacho del magistrado Carlos Bernal Pulido.
2.2.
Problemas jurídicos
41.   Teniendo
en cuenta que el municipio de Manaure (La Guajira) se encuentra en el
territorio ancestral Wayúu, pero el mismo fue excluido del territorio
comprendido por el resguardo indígena de dicha comunidad,  ¿La ejecución del
proyecto de vivienda de interés prioritario “Jietka Wayúu” en el municipio de
Manaure (La Guajira) viola el derecho a la propiedad de la Comunidad Indígena Wayúu?
42.   ¿La
ejecución del proyecto de vivienda de interés prioritario “Jietka Wayúu” en el
municipio de Manaure (La Guajira) viola el derecho a la consulta previa de la
Comunidad Indígena Wayúu?
2.3.
Análisis de procedibilidad
43.    Previo a resolver
los problemas jurídicos propuestos, la Sala de Revisión verificará si
la acción de tutela estudiada, cumple con la exigencia de procedibilidad, para
lo cual se tendrán en cuenta los requisitos de relevancia constitucional:
legitimación por activa, inmediatez, subsidiariedad y acreditación del
perjuicio irremediable.
2.3.1.  Procedencia de la
acción de tutela
44. El asunto sometido a consideración de
esta Sala de Revisión reviste relevancia constitucional al involucrar la invocación
de derechos de una comunidad indígena (Wayúu) y la supuesta violación de los
derechos fundamentales de esa comunidad.
45. De conformidad con lo establecido por
el artículo 86 de la Constitución,  las disposiciones del Decreto 2591 de 1991
y la reiterada jurisprudencia de esta Corte, son requisitos para la procedencia
de la acción de tutela los siguientes: (i) acreditar legitimación en la causa;
(ii) acreditarse que el ejercicio de carácter excepcional y subsidiario de la
acción respecto de otros medios de defensa judicial o recursos ordinarios y
extraordinarios contemplados por la legislación, surge de la necesidad de
evitar un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y, (iii) que la
interposición del recurso de amparo se ejerce en forma oportuna (inmediatez).
46
Frente
al examen de procedibilidad de la solicitud de tutela, se tiene que de acuerdo
a su consagración expresa en el artículo 86 constitucional, la acción de tutela
es un mecanismo preferente y sumario por medio el cual toda persona puede acudir
ante el juez para reclamar la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales cuando estima que estos han sido amenazados o se
encuentren en riesgo inminente de afectación.[10]
2.3.2.Legitimación
47.   El Decreto 2591 de
1991, al regular el ejercicio de la acción constitucional, dispuso en su
artículo 10 que esta “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por si misma o a través de representante”. Así mismo, se
establece la posibilidad de agenciar los derechos ajenos cuando su titular no
se encuentre en condiciones de promover la solicitud.
48.   Frente a este
primer supuesto de legitimación por activa, se encuentra que el señor
Elión Epiayu Abshana es miembro de la comunidad indígena Wayúu, en su condición
de autoridad ancestral[11],
quien afirma estar siendo afectado por la ejecución del proyecto de vivienda de
interés prioritario en el municipio de Manaure (La Guajira).
49.   En cuanto a la legitimación
por pasiva, teniendo en cuenta que el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[12]
reconoce la procedencia de la acción de tutela contra entidades públicas y particulares
por la vulneración de derechos fundamentales, en este caso, la acción resulta
procedente considerando que las entidades públicas destinan recursos y
profieren decisiones administrativas que permiten la ejecución del proyecto de
vivienda de interés prioritario y un particular es el ejecutor del proyecto
estatal.
2.3.2.
Subsidiariedad
50.   En el caso objeto
de análisis, son varios los actos administrativos del ente territorial
proferidos en ejercicio de sus competencias para la definición de temas de
ordenamiento territorial, actos administrativos que por regla general están
excluidos de la evaluación en sede de tutela[13].
51.   Sin embargo, considerando
la especial protección otorgada por la Carta Política y los Tratados
Internacionales suscritos por Colombia a las Comunidades Indígenas, y en
particular la posible afectación de derechos de la comunidad Wayúu a la propiedad
y a la consulta previa debido a situaciones que podrían afectar sus condiciones
de vida y culturales, no resultaría eficaz y efectivo esperar el trámite de las
acciones jurídicas ordinarias, razón por la cual la acción de tutela resulta
procedente como mecanismo de protección preferente, cuando se invocan derechos
de comunidades indígenas, la evaluación del requisito de subsidiariedad,
esta Corporación en la Sentencia SU 097 de 2017[14], afirmó que:
“14. En ese contexto, la Corte
Constitucional ha considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y
uniforme, que la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la
protección de los derechos de los pueblos indígenas.”
52.   De manera que en
atención al criterio jurisprudencial expuesto, se entiende cumplido en este
caso el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela presentada por el
señor Elión Epiayu Abshana, miembro de la comunidad indígena Wayúu.
2.3.4. Inmediatez
53.   El derecho a la
consulta previa ha tenido un trato preferencial por la especial vulnerabilidad
de las poblaciones beneficiarias de esta protección [f.j. 51], por lo
que se ha considerado el requisito de inmediatez de manera más flexible.
54.   Si bien el
tutelante como parte de sus argumentos reprocha la falta de consulta de la Resolución
28 del 19 de julio de 1994, por medio de la cual se ajusta el ordenamiento
territorial del municipio de Manaure (La Guajira) a la decisión del INCORA
adoptada en la Resolución 015 de febrero 28 de 1984, lo cierto es que el
proceso de tutela se sustenta en el inicio de las obras del proyecto de vivienda
de interés prioritario “Jietka Wayúu”.
55.   Este proyecto de
vivienda, generado por los daños ocasionados por el fenómeno de La Niña
2010-2011, tiene su origen específico en el convenio  suscrito 7 de noviembre
de 2013[15],
pero el actor afirma haber tenido conocimiento de su ejecución 14 de mayo de
2015 [supra 6], momento a partir del cual inició contactos con las autoridades
municipales para impedir la ejecución del proyecto, fecha en el cual se
iniciaron conversaciones para explicar las condiciones de ejecución del
proyecto, obras que se reiniciaron por orden del Alcalde de Manaure el 13 de
octubre de 2015[16].
En esa medida se considera que la acción de tutela fue interpuesta en un plazo
razonable.
2.4.
Análisis del caso concreto
56.   Del aparte de
antecedentes fácticos y consideraciones previas atinentes a la acción de tutela
interpuesta por Elión Epiayu Abshana, miembro de la comunidad indígena Wayúu en
el municipio de Manaure (La Guajira) emergen razones suficientes para analizar
de fondo su situación y resolverla, para definir la posible violación a los
derechos a la propiedad y la consulta previa.
2.4.1.  Derecho a la propiedad
57.   Como se indicó al
formular los problemas jurídicos a resolver, de conformidad con la demanda de
tutela formulada, el accionante alega que el desarrollo de vivienda de interés
prioritario en municipio de Manaure (La Guajira), está violando el derecho a la
propiedad de la comunidad Wayúu; derecho a la propiedad[17] al cual la
Carta Política le reconoce las condiciones culturales y sociales propias de las
comunidades indígenas, bajo un sistema de propiedad colectiva sobre estos
predios.
58.   La propiedad de
los territorios de la comunidad Wayúu fue adjudicada por el Incora mediante
Resolución 015 de 28 de febrero de 1984, y esta misma entidad, mediante la
Resolución  28 de 19 de julio de 1994[18],
amplió el resguardo indígena constituido “en favor de la comunidad Wayuú de la Alta
y Media Guajira, con terrenos baldíos, ubicados en jurisdicción de los municipios
de Riohacha, Maicao, Uribia y Manaure, departamento de la Guajira”.
59.   El acto
administrativo de ampliación del resguardo, en el artículo primero se amplía el
resguardo, y el parágrafo segundo[19]
determina que:
PARÁGRAFO SEGUNDO:
Con el objeto de permitir el desarrollo de las cabeceras municipales y centros
urbanos afectados por el Resguardo, se excluye de la delimitación del resguardo
y de acuerdo con la Resolución Nº 015 de Febrero 28/84, aprobatoria del
Resguardo Indígena de la Alta y Media Guajira, una zona circular calculada a
partir de la plaza principal en cada centro urbano, de la siguiente manera:
Riohacha
5.000 metros de
radio
Uribia
2.500 metros de
radio
Manaure[20]
3.000 metros de
radio
El Pájaro
3.000 metros de
radio
Taroa
1.250 metros de
radio
Pro Estrella
1.250 metros de
radio
Maicao
5.000 metros de
radio
Dentro del
anterior límite para cada perímetro urbano el correspondiente concejo municipal
entrará a definir los linderos de los respectivos cascos urbanos[21], en los
cuales no se podrá incluir las áreas convertidas en Resguardo por la presente
providencia.
60.   El Concejo de
Manaure (La Guajira), mediante Acuerdo 13 de 2003[22] definió el
perímetro urbano de ese municipio, y en artículo 1 determinó:
Artículo 1º
Delimítese y fíjese el perímetro urbano del municipio de Manaure por el
polígono definido en el plano adjunto denominado Perímetro urbano, el cual se
ubica dentro del área de expansión determinada por el parágrafo segundo del
artículo 1º de la Resolución No. 28 de 1994 expedida por el INCORA.
61.   La Alcaldesa de
Manaure (La Guajira), mediante Resolución 493 de 20 de diciembre de 2012[23], incorporó a
ese municipio un globo de terreno para el desarrollo de programas de vivienda
de interés social y de interés prioritario, y dentro de la motivación de este
acto administrativo se argumenta:
[…]
Que este globo de
terreno hace parte de un predio de mayor extensión  de propiedad del municipio
de Manaure, La Guajira, tal y como se desprende de la información contenida en
la Escritura Pública 1298 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de
Riohacha, e inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria Nº 210-57307 de la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Riohacha.
Que, asimismo, de
conformidad con el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de
Manaure, adoptado por el Concejo mediante Acuerdo Nº 020 del día once (11) del
mes de junio del año dos mil dos (2002), el predio antes descrito se destinó
para el desarrollo de programas de vivienda de interés social.
[…]
Que el predio a incorporar,
no se encuentra dentro de área de reserva ambiental, ni dentro del Resguardo
Indígena.
62.   Mediante Licencia
de Urbanismo 17 de 2012, el Director de Planeación y Obras Públicas Municipal
de Manaure (La Guajira) otorgó licencia de urbanismo al municipio de Manaure
para el desarrollo de programas de vivienda de interés social y/o interés
prioritario.
63.   Debe indicarse
igualmente que, mediante Escritura Pública 333 de 13 de marzo de 2013[24], autorizada
por el Notario Segundo del Círculo de Riohacha, se protocolizaron la Resolución
493 de 20 de diciembre de 2012 y la Licencia de Urbanismo 17 de 2012[25].
64.   Con fundamento en
este acervo probatorio, es claro que el predio en el cual se construye el
proyecto de vivienda de interés prioritario “Jietka Wayúu” en
el municipio de Manaure (La Guajira), es propiedad del ente territorial desde
el año 1994 por adjudicación realizada por el INCORA, predio sobre el cual se
han cumplido todos los trámites administrativos y de registro inmobiliario
necesarios para precisar esta condición, desde la creación del municipio en 1973,
y con la expedición de la Resolución 28 de 1994, en la cual se excluyó del área
del resguardo el territorio del municipio de Manaure.
65.   Además de
acreditarse la propiedad del municipio sobre este predio, el ente territorial
ha cumplido con las normas de ordenamiento territorial para poder desarrollar
el proyecto de vivienda de interés prioritario, incluida la expedición de la
Licencia correspondiente.
66.   Por lo expuesto,
no se observa violación al derecho a la propiedad de la comunidad Wayúu,
teniendo presente que los predios correspondientes al municipio de Manaure
fueron expresamente excluidos del resguardo indígena.
67.   Sobre las normas
de ordenamiento territorial y la acción de tutela, resulta oportuno recordar la
sentencia T-560 de 2017, la cual indicó:
“Desde esa
perspectiva, queda claro que conforme al principio de autonomía territorial, es
el Concejo municipal quien debe determinar los usos de los suelos a través de
los Planes del Ordenamiento Territorial. Por lo anterior, si un juez de tutela
se ve forzado a conocer de un asunto relacionado con la clasificación o el uso
del suelo, este se debe limitar a analizar la inminencia del peligro que se
cierne sobre los derechos fundamentales alegados y tomar medidas que los
garantice, pero sin exceder su competencia. En este sentido, el operador
judicial no podrá entrar a modificar los usos del suelo de un POT, pues existen
los mecanismos legales y judiciales para ello, señalados en la Ley 388 de 1997
y la Carta Política[26].
De igual manera,
bajo el entendido que los Planes de Ordenamiento Territorial, son actos
administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, no resulta
procedente la acción de tutela, en virtud de lo señalado en el artículo 6,
numeral 5 del Decreto 2591 de 1991[27].
Al respecto, este Alto Tribunal ha precisado que “la acción de tutela no
procede para controvertir actos de carácter general, aun cuando su contenido
pueda ser contrario a normas sobre derechos fundamentales, porque para ello se
han previsto otras vías procesales”[28].
68.   En este aspecto
específico, debe recordarse que la adjudicación del predio sobre el cual se
construye el proyecto de vivienda, fue realizada al municipio de Manaure (La
Guajira) por el INCORA desde el año 1994, y la incorporación al municipio se
realizó mediante Acuerdo 13 de 2003 y la Resolución 493 de 2012, actos
administrativos sobre los cuales no se presentaron acciones de ningún tipo.
2.4.2.  Consulta previa
69.   El accionante
igualmente manifiesta que, el desarrollo del proyecto de vivienda de interés
prioritario  “Jietka
Wayúu” en el municipio de Manaure (La Guajira), se está violando el derecho de
la comunidad Wayúu a la consulta previa, considerando que ninguno de los
accionados ha acudido a discutir el tema con la comunidad presuntamente afectada
por el proyecto.
70.   Como se
expuso en el numeral 2.4.1, el proyecto de vivienda se desarrolla en un predio
propiedad de municipio de Manaure (La Guajira), por lo cual no se está usurpando
propiedad de la comunidad; sin embargo, debe ahora verificarse el grado de
afectación que la ejecución de este proyecto genera en la comunidad accionante.
71.   El Fondo
Adaptación consultó al Ministerio del Interior sobre la procedencia de consulta
previa para la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas
afectadas por el fenómeno de “La Niña”, y mediante comunicación de 12 de
diciembre de 2012[29],
el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior respondió:
“[…] me permito
señalarle que la ejecución de las actividades descritas no requiere de consulta
previa, por las siguientes razones:
·
La
Directiva presidencial 01 de 2010, establece dentro de las acciones que no
requieren de la garantía fundamental a la consulta previa, en su numeral
tercero literal c: “cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud,
epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres
naturales s.f.t. y garantía o violación de derechos humanos.
·
Las
situaciones de calamidad generadas por situaciones constitutivas de fuerza mayor
o desastres naturales, como el fenómeno de la niña, demandan del Estado
actuaciones inmediatas encaminadas a tomar medidas necesarias y obligatorias,
tendientes a conjurar la crisis por la ola invernal en el territorio nacional.
Por lo anterior,
esta dirección reitera que no es obligatorio agotar la consulta previa para las
actividades, obras y proyectos que se tienen previstos en el territorio
nacional, en el marco del cumplimiento del objeto del Fondo Adaptación...”
72.   Mediante
comunicación de 4 de marzo de 2013[30],
la Directora encargada de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en
comunicación dirigida al Fondo Adaptación afirmó:
“[…] Precisado lo
anterior, es oportuno indicar que la consulta previa es un derecho que les
asiste a los sujetos colectivos de protección especial cuando sean susceptibles
de afectarse por proyectos, obras o actividades y es una obligación de
solicitar su realización a quien ejecute un proyecto que afecte o sea
susceptible de afectar una etnia determinada. Ahora bien, para el caso de la
ejecución de obras que tienen por objeto la recuperación de las zonas afectadas
por desastres naturales, como el caso del fenómeno natural denominado: “La
Niña”; estas obras, por tratarse de situaciones de calamidad, que demandan del
Estado actuaciones inmediatas que buscan conminar y prevenir otros desastres,
están exentas de agotar la garantía constitucional de la consulta previa; de
conformidad con la Directiva Presidencial 01 de 2010.
Sobre dicha base,
el Fondo Adaptación, en atención a su objeto y funciones deberá ponderar cada
caso particular y actuar en cumplimiento de los mandatos legales y
jurisprudenciales que regulan la consulta previa.”
73.   El 7 de noviembre
de 2013, el municipio de Manaure (La Guajira) y la Caja de Compensación Familiar
de la Guajira -COMFAGUAJIRA, suscribieron el Convenio de Asociación 006 de 2013[31] para la
construcción de viviendas de interés prioritario dentro del marco del “Programa
nacional de reubicación y reconstrucción de viviendas para la atención de
hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable
afectados por los eventos derivados del fenómeno La Niña 2010-2011”; en el cual
las partes se comprometen a unir esfuerzos para entregar viviendas de interés
prioritario a 150 familias afectadas por el fenómeno invernal[32], y el aporte
del municipio es un inmueble en el área urbana del ente territorial cumpliendo
las condiciones técnicas y normativas.
74.   De conformidad con
los conceptos de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
según la cual no se requería consulta previa; para el desarrollo del proyecto
de vivienda en el municipio de Manaure, Comfaguajira acudió al Palabrero Wayúu,
German Aguilar Epiayu, institución del pueblo Wayúu reconocida mediante la
Resolución 1471 de 2004[33]
del Ministerio de Cultura, para conocer las condiciones necesarias para
adelantar el proyecto, y mediante documento de 20 de octubre de 2015[34] dirigido al
Coordinador Programa de Vivienda de Comfaguajira, el Palabrero Wayúu afirmó:
“Con medidamente (sic)
mediante el presente documento me permito informarles a Usted el resultado de
mis gestiones y labores realizadas en el Marco de su petición formalmente con
relación la situación jurídica desde la perspectiva del Derecho Consuetudinario
Wayúu compatible con el sistema jurídico Colombiano de predio o lote ubicado en
la cabecera Municipal de Manaure, donde se pretende construir viviendas
sociales por parte de la institución que Usted representa al respecto le
informo lo siguiente:
1.     Jurídica y
legalmente el predio o lote en discusión se encuentra dentro del perímetro
urbano del Municipio de Manaure, y por lo tanto confirma la propiedad del
Municipio, no tiene injerencia alguna que evidencie la vulneración y la
violación de las propiedades colectivas de las comunidades Wayúu en el área de
influencia del Resguardo indígena.
Lo expuesto
anteriormente se sustenta en el PARÁGRAFO SEGUNDO del artículo primero de la
Resolución 028 de 1994 por la cual se amplía el resguardo indígena constituido
mediante la Resolución Nº015 de Febrero de 1984 con el nombre de la Alta y
Media Guajira donde determina una zona circular en el Municipio de Manaure de
3000 metros de radio, por consiente el predio o lote en discusión se encuentra
dentro de este perímetro, que demarcó el INCORA ente competente del Estado
Colombiano en su momento.
2.     Desde la
perspectiva del Derecho propio o mayor consuetudinario Wayúu las Autoridades
Indígenas tradicionales (Alaulayu) OSCAR MENGUAL, RICARDO MENGUAL Y SAÚL COTES,
Jefes claniles PUSHAINA, poseedores y habitante del territorio de GIRTU y el
señor ELION ARPUSHANA, Jefe clanil ARPUSHANA también es poseedor y originario y
ancestral del territorio mencionado reconocido por ambas partes en las
condiciones previstas.
Lo anterior lo
confirma el acuerdo de 1991 suscrito entre la Comunidad indígena Wayúu de
Manaure y Estado colombiano que estableció la caracterización, diagnóstico,
ubicación y la identificación del área de influencia de salina de Manaure.
[…]
3.     RECOMENDACIONES
En mi calidad de
Autoridad Indígena Wayúu Puchipü en aplicación del sistema normativo
propio, no existe el más mínimo riesgo, la posible violación de los derechos
que le asiste a la Comunidad Indígena  Wayúu en la vulneración de su predio
colectivo. Y se agrega que las propiedades colectivas reconocidas por el Estado
son inajenables (sic), inembargables y no cabría la reclamación individual o
persona por miembros de la Etnia.
Por consiguiente
les recomiendo continuar con la obra convenida con el Municipio de Manaure con
el firme propósito de cumplir el objetivo de sus labores sociales, con la
prevención con los requisitos legales pertinentes con este caso con el
municipio y las normas ordinarias establecidas para la materia.”
75.   En el escrito de
acción de tutela[35]
el señor Epiayu Abshana, al referirse a la consulta previa, realiza una
presentación de la normativa y la jurisprudencia de esta Corporación sobre: (i)
la consulta previa, (ii) contenido y alcance, (iii) finalidad, (iv) “los
criterios jurisprudenciales para identificar cuándo hay `afectación directa´”;
y como prueba de la afectación incluye en todo el escrito de tutela cuatro
fotografías[36]
de labores de construcción, sin especificar, explicar o exponer cómo esas
actividades tienen una afectación directa sobre la vida de la comunidad Wayúu
en el territorio Hirtu.
76.    Al respecto resulta
oportuno recordar lo decidido por esta Corporación en la Sentencia SU 133-17:
“El ámbito de
aplicación de las consultas se ha definido en función del concepto de
afectación directa, cuya indeterminación sigue dando lugar, hasta hoy, a
disputas interpretativas que, no obstante, han sido resueltas por vía de unos criterios orientadores que la Sentencia C-389 de 2016
sistematizó recientemente. En los términos del fallo, se entiende que una
medida puede afectar directamente a una comunidad étnicamente diferenciada y
que, por lo tanto, debe ser objeto de consulta previa, cuando i) interviene
sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; ii) se
orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; iii) le impone cargas o le
atribuye beneficios a la comunidad, modificando su situación o su posición
jurídica; iv) interfiere en elementos definitorios de su identidad o cultura o
cuando v) tratándose de una medida legislativa o administrativa de carácter
general, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos
étnicamente diversos.”
77.   Respecto del
concepto de afectación directa como presupuesto para verificar si una comunidad
étnica goza del derecho a consulta previa, esta Corporación ha identificado
algunas hipótesis a partir de las cuales se establecerá si tal condición se
cumple en el caso objeto de esta revisión:
(i)   Como se indicó en
el numeral 2.4.1, el predio sobre el cual se construye el proyecto de vivienda
de interés prioritario es propiedad del ente territorial y ha cumplido con la
normativa de desarrollo urbano al expedir los actos administrativos
correspondientes desde el año 1994;
(ii)El proyecto de
vivienda se encuentra a una distancia superior a los mil seiscientos metros (1.600)
de los límites de resguardo indígena Wayúu[37],
y en esa zona no se evidenció la presencia de población de la comunidad
indígena, como lo precisó el Palabrero Wayúu preguntado por el contratista
constructor, consulta que se ajusta al mandato del Convenio 169 de la OIT[38];
(iii)
Como
se evidenció en el Convenio entre el municipio de Manaure y Comfaguajira [supra
72], el proyecto pretende satisfacer las necesidades de vivienda de personas
que vivían en el casco urbano, y que fueron afectadas por el fenómeno La Niña
2010-2011, y solo se reubicarán, se repite, en el mismo casco urbano, para lo
cual las entidades públicas responsables, Fondo Adaptación, municipio de
Manaure (La Guajira), y los particulares vinculados, han adelantado los
procesos contractuales ajustados al marco normativo correspondiente, así como
los procesos de tramites de licencias y permisos de construcción
correspondientes;
(iv)
Considerando
que el proyecto de vivienda está ubicado en el casco urbano del municipio, la considerable
distancia del mismo con los límites del resguardo, no se acredita ninguna
afectación directa a “las propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones, dentro del marco de los Estados en que[39]”
vive la comunidad Wayúu, al no aportarse pruebas de las supuestas afectaciones
a la vegetación, y animales de pastoreo de esa comunidad; y
(v) La modificación de la clasificación
del predio destinado para la construcción de proyecto de vivienda no evidencia
ninguna afectación a la vida de la comunidad por las características expuestas,
ya que el casco urbano ha estado excluido de la comunidad indígena desde la
creación del municipio, condición ratificada al momento de ampliarse el área
asignada por el INCODER  como parte del resguardo, excluyendo expresamente el
casco urbano del municipio de Manaure (La Guajira).
78.   Así las cosas, no
se evidencia una afectación directa a la comunidad indígena Wayúu y por lo
tanto no procede la exigencia del mecanismo de consulta previa respecto del
referido proyecto de vivienda de interés prioritario. Incluso las entidades
involucradas mostraron un comportamiento ajustado a la buena fe, al haber
acudido a las propias autoridades indígenas para verificar afectación a la vida
de la comunidad, constatando que tal afectación no se presenta.
2.5.
Síntesis de la decisión
79.   El predio sobre el
cual se desarrolla el proyecto de vivienda de interés prioritario “Jietka
Wayúu” es propiedad del municipio de Manaure (La Guajira) desde su creación en
1973, propiedad ratificada por el Incora en 1984, predio sobre el cual el
municipio ha ejercido derechos ajustados a las competencias propias de la
normativa de ordenamiento territorial, por lo cual no se está violando el
derecho de propiedad de la comunidad Wayúu.
80.   El proyecto de
vivienda de interés prioritario “Jietka Wayúu” se encuentra a más de mil
seiscientos metros (1.600) de los límites con el predio del resguardo de la
comunidad Wayúu.
81.   El
proyecto está destinado a reubicar a familias damnificadas por el fenómeno La
Niña 2010-2011 dentro del mismo casco urbano del municipio de Manaure.
82.   Los ejecutores del
proyecto, para corroborar la posible afectación a la comunidad Wayúu que rodea
al municipio de Manaure, consultaron a una autoridad de esa comunidad, el
Palabrero Wayúu, quien reconoció que el predio no es de propiedad de la
comunidad étnica y que el proyecto de construcción de vivienda de interés
prioritario no afectaba la vida de la comunidad.
83.   Bajo estas
condiciones no resultaba exigible el trámite de consulta previa con la
comunidad indígena tutelante y en esa medida no procede el amparo de este
derecho tal como fue solicitado en la demanda de tutela.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el
fallo proferido el 19 de enero de 2017 por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el cual confirmó el fallo de 4 de
octubre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, Sala
Primera de Decisión, mediante el cual negó “el amparo constitucional a los
derechos fundamentales de consulta previa, participación, autodeterminación, dignidad
humana, diversidad étnica y cultural invocados por la parte actora Elión Epiayu
Abshana.”.
Segundo.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que alude el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Presidente
Con salvamento de
voto
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCIO LOAIZA
MILIAN
Secretaria General
(E)
SALVAMENTO DE VOTO
DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO
RIVERA
A LA SENTENCIA
T-515/17
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Debió declararse la procedencia, en la medida en que se evidencia
afectación directa del proyecto de construcción de 150 viviendas sobre la
comunidad (Salvamento de voto)
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Conferir status de consulta previa a una pregunta informal
realizada a un miembro de comunidad indígena para evidenciar si existe o no
afectación directa, desconoce reglas entre las cuales se exige que la consulta
sea previa a la medida objeto de examen (Salvamento de voto)
M.P. CARLOS
BERNAL PULIDO
1.
Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte, me permito
expresar las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada por la
mayoría de la Sala de Revisión en el asunto de la referencia.
2. En el presente caso, el señor Elión
Epiayu Abshana, quien es miembro de la comunidad indígena Wayuu Hirtu, considera
que las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta
previa de su pueblo, por no concertar con la comunidad el Convenio de Asociación
N. 006 del 7 de noviembre de 2013 celebrado entre Comfaguajira y el Fondo de
Adaptación, por medio del cual se contrató con la empresa Ávila Ltda. la
construcción de 150 viviendas de interés prioritario en el Municipio de
Manaure.
3. La mayoría de la Sala resolvió
confirmar las decisiones de instancia que negaron el amparo constitucional a
los derechos fundamentales a la consulta previa, participación,
autodeterminación, dignidad humana, y diversidad étnica y cultural invocados
por el accionante. Para ello, sostuvo que no era necesario adelantar un proceso
consultivo con la comunidad indígena Wayuu Hirtu para la construcción de las
150 viviendas de interés prioritario, ya que, en su criterio, no existía
afectación directa del proyecto de vivienda a la comunidad indígena. Las
razones de la mayoría para sostener que no existía afectación directa del
proyecto sobre la comunidad fueron: (i) que el predio sobre el cual se
construye el proyecto pertenece al municipio de Manaure y no hace parte del
Resguardo de la Alta y Media Guajira; (ii) que el proyecto de vivienda se
encuentra a una distancia superior a 1.600 metros de los límites de dicho
resguardo; (iii) que, de acuerdo con el Palabrero Wayuu Germán Aguilar Epiayú,
en esa zona no hay presencia de población de la comunidad indígena; y (iv) que
el proyecto de vivienda tenía como fin reubicar familias que fueron afectadas
por el Fenómeno de La Niña 2010-2011.
4. Teniendo en cuenta lo anterior, a
continuación expongo las razones por las que me aparto de esta decisión de no
consultar el proyecto de construcción de viviendas a la comunidad indígena
Wayuu Hirtu. Al respecto, me referiré a: (i) la valoración de la afectación
directa del proyecto de vivienda de interés prioritario; (ii) el alcance que la
Sentencia da a la opinión del Palabrero Wayuu Germán Aguilar Epiayú; (iii) la
falta de aplicación de la Directiva Presidencial 01 de 2010; y (iv)
la ausencia de consulta previa de la Resolución 028 de 1994 del INCORA[40].
Sobre
la valoración de la afectación directa del proyecto de vivienda de interés
prioritario
5. En este caso, considero que se debió
haber amparado el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena Wayuu
Hirtu, en la medida en que sí se evidencia la afectación directa del proyecto
sobre la comunidad.
6. En mi opinión, el hecho de que el
proyecto Jietka Wayuu no se desarrolle dentro del territorio colectivo de la
comunidad Hirtu, no debió ser determinante para que la mayoría de la Sala
estableciera que el proyecto no debía ser objeto de consulta previa.
Recientemente, en el estudio de los casos que llegan a conocimiento de la
Corte, se ha identificado una serie de eventos que le han permitido precisar y
enfatizar las reglas para determinar cuándo existe afectación directa (positiva
o negativa) sobre los derechos de una comunidad. En estos análisis, la Corte ha
concluido que la afectación directa no puede asimilarse o restringirse solo
cuando existe algún tipo de incidencia sobre el territorio étnico[41].
7.
Así, ha determinado que, si bien la afectación al territorio es una hipótesis
de afectación directa, existen muchos otros aspectos a tomar en consideración
para concluir acerca de la existencia de una afectación directa. Deben
proyectarse sobre todos los derechos de las comunidades y no, como lo advirtió
en varias providencias, exclusivamente sobre los de naturaleza territorial. En
este sentido, es posible que una medida no traslape con el territorio colectivo
y, aun así, afecte directamente los derechos de los pueblos étnicamente
diferenciados. Por ejemplo, cuando se origina en los impactos ambientales de un
proyecto; cuando incide sobre lugares sagrados; en virtud de la desviación de
ríos; en eventos en que existen notables diferencias entre el concepto
geográfico del territorio y el cultural; por una recurrente confusión entre afectación
directa (elemento central del derecho fundamental a la consulta previa) y área
de influencia directa (concepto técnicos asociado a la evaluación
preliminar sobre los impactos de un proyecto, por parte de profesionales de
diversas disciplinas); por inconsistencias o insuficiencias en los
certificados que expiden las autoridades acerca de la presencia de comunidades
en la zona (Ministerio del Interior), entre muchas otras causas[42].
8. Así, entonces, la incidencia de una
medida sobre el territorio colectivo de una comunidad étnicamente reconocida es
tan solo una de las innumerables hipótesis de afectación directa de los
derechos étnicos. En efecto, el análisis de la afectación directa no se agota
en la verificación del territorio sobre el que recae el plan, proyecto o
política objeto de estudio. Por el contrario, resulta necesario evaluar, entre
otros aspectos, el impacto de la medida sobre las costumbres y formas de vida
de las comunidades.
9. Por lo anterior, el solo hecho de que
el proyecto Jietka Wayuu no se desarrollara dentro del territorio colectivo de
la comunidad Hirtu, no debía implicar per se que el mismo no debía ser
objeto de consulta previa.
10. En el caso concreto, el peticionario
sostenía que la construcción de las viviendas afectaba la subsistencia de su
comunidad, ya que eliminaba la vegetación con la que la comunidad alimentaba a
su ganado ovino y caprino. Esta afirmación, se corresponde, entre otras, con
las consideraciones de la Resolución 028 de 1994 en las que el INCORA señala
que, “la poca participación fluvial y la escasez de agua en el suelo ha
determinado para la región un régimen económico de vida en función de la cría
de ganado ovino y caprino en rancherías dispersas con poca infraestructura y
con un carácter seminómada”.
11. Adicionalmente, el siguiente mapa del
área en la que se construye el proyecto de vivienda, visto a folio 198 del
expediente, muestra cómo la mayoría de fuentes hídricas de la región se
encuentran al interior de la zona que, de conformidad con la Resolución 028 de
1994 del INCORA, fue excluida del Resguardo de la Alta y Media Guajira. Esto
podría traer como consecuencia que la vegetación “más útil” (como lo
afirma el accionante) se encuentre dentro del perímetro del municipio de
Manaure y que, por lo tanto, los modos de subsistencia de la comunidad, en
efecto, dependan de la vegetación que crece allí.
12. Por lo anterior, es razonable inferir
que la medida es susceptible de afectar a la comunidad, y además, de hacer de
la zona un lugar de tránsito constante de sus miembros, pues precisamente el
proyecto se encuentra en un espacio que separa (pero por lo tanto también une)
al municipio de Manaure con el pueblo Hirtu.
13. En este sentido, la delimitación
territorial que el INCORA realizó en su momento a favor del municipio de
Manuare no debe ser comprendida por la administración municipal como un espacio
geográfico que excluye a las comunidades indígenas. Por el contrario, este
lugar es justamente un escenario para activar la participación y reconocimiento
del otro a partir de la diferencia. Se trata de un espacio donde concurren de
forma mayoritaria la comunidad indígena Wayuu, y dentro de ellos, el pueblo
Hirtu. Por lo tanto, la construcción de unas viviendas en un territorio
excluido del Resguardo no debería ser excusa para cerrar el diálogo y no
indagar por las preocupaciones de la comunidad en un espacio que, si bien no es
formalmente de su territorio colectivo, sí es un lugar de interacción social,
cultural y económico permanente.
Sobre
la opinión del Palabrero Wayuu Germán Aguilar Epiayú
14. En relación con la opinión del
Palabrero Wayuu Germán Aguilar Epiayú, considero que resultaba inapropiado y
contrario a la jurisprudencia reiterada y vinculante de esta Corporación
afirmar que las preguntas realizadas por Comfaguajira a este Palabrero
constituían una “consulta que se ajusta al mandato del Convenio 169 de la
OIT”[43].
Esta afirmación, a mi parecer, supondría conferirle status de consulta previa a
una pregunta informal realizada a un miembro de la comunidad indígena con el
fin de evidenciar si existe o no afectación directa, lo cual constituye,
evidentemente, una etapa anterior a la realización del trámite consultivo.
15. Adicionalmente, no debe perderse de
vista que esta pregunta para verificar la afectación directa se realizó de
manera paralela a la ejecución del proyecto y no contó con la participación
activa de la comunidad. Es por esto que, incluso si se llegara a considerar que
se trató de una consulta previa, dicha consulta habría desconocido las reglas
específicas establecidas por esta Corporación en la Sentencia SU-097 de 2017[44],
entre las cuales, se exige (i) que la consulta sea previa a la medida
objeto de examen, (ii) que se defina junto con la comunidad el modo de realizar
la consulta (pre-consulta), y (iii) que se adelante con los representantes
legítimos del pueblo o la comunidad afectada.
16. Frente a este último requisito, vale
la pena resaltar que, en el presente caso, existía, por lo menos, la duda sobre
la representatividad del Palabrero Germán Aguilar Epiayú y esto, en
consecuencia, exigía la realización de una pre-consulta para fijar quienes
serían las autoridades o representantes legítimos de la comunidad durante el
trámite de la consulta. La duda existía, ya que, por una parte, el accionante,
el señor Elión Epiayú Abshana, cuestionó la representatividad del Palabrero
Germán Aguilar Epiayú y, por otra, de acuerdo con la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, el señor Oscar Mangual
Pushaina es quien se encuentra registrado en sus bases de datos como autoridad
tradicional Wayúu de la comunidad Hirtú.
Sobre
la Directiva Presidencial 01 de 2010
17. Además de la ausencia de afectación
directa, la posición mayoritaria justificó su decisión en el hecho de que el
proyecto de vivienda está destinado a reubicar familias damnificadas por el
Fenómeno de La Niña 2010-2011. Al respecto, considero que la Sala debió haber
inaplicado la Directiva Presidencial 01 de 2010 según la cual las medidas
tomadas por el Gobierno Nacional como resultado de un estado de emergencia no
deben ser consultadas con las comunidades.
18. En mi criterio, es comprensible la
previsión de la Directiva, si se entiende que el concepto de urgencia hace
referencia a la adopción de una medida inmediata, por ejemplo, la necesidad de
evacuación inminente de una zona para preservar la vida de los habitantes de
una comunidad, sin perjuicio del deber de respetar su decisión voluntaria, como
personas y ciudadanos colombianos de permanecer en ella, asumiendo por su
cuenta el peligro en ciernes.
19. Sin embargo, dicho argumento se
desvanece cuando, como ocurre en este caso, se utiliza pasados varios años
desde la declaratoria de la emergencia, pues ello desvirtúa tanto la urgencia
de la medida, como la imposibilidad de adelantar la consulta. Así las cosas, el
argumento según el cual, de conformidad con la Directiva Presidencial 01 de
2010, el proyecto de construcción de viviendas mencionado no debía ser consultado
por tratarse de una medida urgente, adoptada en el marco de la prevención y
atención de desastres naturales pierde su fuerza y su validez constitucional.
20. En este caso, el Fenómeno de La Niña
(2010-2011) al que hacen referencia las autoridades y la mayoría de la Sala,
ocurrió hace más de 6 años. Por lo tanto, a mi juicio, no podían los
responsables del proyecto abstraerse del ejercicio del derecho fundamental de
una comunidad étnica, argumentando una presunta inmediatez que hoy no existe.
21. Lo que fue urgente, en criterio del
Gobierno en ese momento, fue la declaratoria de emergencia y la creación de un
fondo específico para su atención[45].
Sin embargo, una medida que se proyecta siete o más años en el tiempo, si
afecta directamente a un pueblo indígena, debería ser consultada.
22. Aceptar en este contexto el argumento
de las entidades demandadas, transcurridos más de 6 años de las causas que
dieron origen al estado de excepción mencionado, no es, en mi criterio,
admisible pues implica el desconocimiento del derecho fundamental a la consulta
previa frente a la ejecución de una obra que da espera. En este caso, me parece
inadecuada la propuesta de excepcionar el derecho a la consulta previa puesto
que ya ha cesado la necesidad de una actuación inmediata de las entidades
estatales, y en esa medida, se desnaturaliza las razones presentadas por las
demandadas para evitar la consulta previa.
23. Es importante indicar que la Sala
Plena de la Corte ha rechazado la existencia de excepciones taxativas a la consulta;
y, en cambio, ha desarrollado un amplio conjunto de criterios de evaluación
acerca de cuándo una medida es susceptible de afectar directamente a los
pueblos indígenas y, por lo tanto, debe ser consultada previamente[46].
24. En conclusión, si bien no es la acción
de tutela el escenario para verificar la conformidad de la Directiva
Presidencial 01 de 2010 con la Constitución y la ley, lo cierto es que en las
circunstancias del caso concreto, esta no podía ser invocada para excusar el
deber del Estado de garantizar la consulta previa de las comunidades étnicas,
cuando por el paso del tiempo ha quedado desvirtuada la inmediatez con que se
le exige actuar a las entidades ante un estado de excepción como en el que
enmarca el caso analizado en esta oportunidad[47].
Atendiendo a estas razones, salvo el voto
en la sentencia de la referencia.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Nombre del proyecto de interés
social. Contrato de obra N°851 de 2014.
[2] Debe realizarse consulta previa
cuando se adopte cualquier medida administrativa o legislativa susceptible de
afectar directamente a los pueblos indígenas. Se ha sostenido igualmente que la
consulta previa debe comprender cualquier medida susceptible de afectar
directamente a los pueblos indígenas y no solamente aquellas que comprendan sus
territorios. Sentencia T-247/15.
[3] Contrato N° 10 de 2013, suscrito
entre el Fondo Adaptación y la Caja de Compensación Familiar Comfaguajira
[4] Oficio OFI12-0032681-DCP-2500 del
12 de diciembre de 2012.
[5] Ibídem.
[6] Folio 229 a 238
[7] Expediente T-6007201. Cuaderno
principal Folio 319
[8] Ibídem.
[9] La sentencia C-038 de 2008,
precisó que por afectación directa debe entenderse toda medida que “altera el
estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”. En
tal sentido, sostuvo que la afectación directa se da sin importar que sea
positiva a negativa, pues es precisamente dicho aspecto el que deberá
resolverse al consultar a los pueblos indígenas afectados.
[10] Sentencia T-020 de 2016.
[11] Condición reconocida por el
municipio de Manaure desde septiembre de 2007, acta de construcción de obra de
infraestructura Represa el Arroyo (folios 59 a 61)
[12] “Artículo 5o.
Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace
violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.
También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con
lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela
en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se
haya manifestado en un acto jurídico escrito”.
[13] Sentencia T-560
de 2017: “En conclusión, la acción de tutela no resulta procedente para
controvertir actos y decisiones de entidades territoriales relacionadas con el
uso de los suelos previamente establecidos en los Planes de Ordenamiento
Territorial, salvo que en el asunto objeto de estudio, se pretenda evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de quien
solicita el amparo constitucional.”
[14] Sentencia SU 133
de 2017: “139. La tutela
es procedente, en segundo lugar, porque satisface el requisito de
subsidiariedad. Que los accionantes cuestionen un acto administrativo no
implica, como lo supone la Agencia Nacional de Minería, que deban formular sus
pretensiones ante la jurisdicción contenciosa. […] Al respecto, es preciso
considerar que la tutela objeto de estudio propone un auténtico debate sobre
derechos fundamentales que trasciende del juicio que pueda llevarse a cabo en
el escenario de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho sobre la orden de cierre y desalojo. Los accionantes cuestionaron la
decisión porque consideran que vulneró sus derechos al trabajo, a la libertad
de oficio, al mínimo vital y al debido proceso. También cuestionaron los actos
administrativos que la anteceden –los que autorizaron las cesiones de títulos
mineros en la parte alta del cerro El Burro-, en tanto se adoptaron sin el
concurso de las personas, familias y comunidades que podrían haberse visto
afectadas por ellos.”
[15] Convenio de Asociación 006 de 2013
suscrito entre el municipio de Manaure (La Guajira) y la Caja de Compensación
Familiar de la Guajira –COMFAGUAJIRA.
[16] El accionante igualmente presentó,
ante la Fiscalía General  denuncia penal el 7 de septiembre de 2015.
[17] Carta Política “Artículo 330. De conformidad con
la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por
consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
[…]
PARAGRAFO. La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación,
el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades. (subrayado fuera de texto)
[18] Folios 183 a 197.
[19] Folio 195.
[20] De conformidad con la página web
del municipio de Manaure (La Guajira), [http://www.manaure-laguajira.gov.co/informacion_general.shtml] “El
Municipio de Manaure fue creado mediante Ordenanza 015 de 1973. Esta
ordenanza comenzó a regir a partir del 1 de octubre de 1974.”, y agrega como
información que “Manaure, nació como un pueblo nómada de indígenas y los
primeros indicios de habitantes no indígenas se remontan al año 1723
aproximadamente.”
[21] Constitución
Política: “ARTICULO  313. Corresponde a los
concejos: […] 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites
que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la
construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
[22] Folios 124 y 125.
[23] Folios 126 y 127.
[24] Folios 158 a 165.
[25] Se aportó, a
folios 169 y 170, fotocopia del certificado de Libertad expedido el 24 de septiembre
de 2013, en la cual aparece una anotación en el folio de matrícula 210-58368,
con una anotación, generada en la Escritura 729 de 2013, en el cual se lee en
COMPLEMENTACIÓN: “EL MUNICIPIO DE MANAURE ADQUIRIÓ EL PREDIO OBJETO DE
DESENGLOBE POR ADJUDICACIÓN QUE LE HIZO EL INCORA SEGÚN RESOLUCIONES 015 DE
26-02-84 Y RES. NO. 28 DE 19-07-94. 210-57307”.
[26] Sentencia T-537 de 2007 y
Sentencia T-041 de 2013.
[27] Artículo 6º. causales de
improcedencia de la tutela. (...) 5. Cuando se trate de actos de carácter
general, impersonal y abstracto.
[28] Sentencia SU-1052 de 2000, Sentencia T-1073 de 2007,
T-097 de 2014, entre otras.
[29] Folio 108.
[30] Folio 108 vto y 109.
[31] Folios 149-157.
[32] De conformidad con la
consideración 7 este convenio se suscribe en el marco del convenio suscrito
entre Comfaguajira y el Fondo Adaptación, y además en la consideración 8 “El
municipio de Manaure en el Departamento de La Guajira, tuvo una afectación
total de viviendas destruidas según el Registro Único de Damnificados –REUNIDOS
de 2328 viviendas, 375 de ellas en el casco urbano.”(folio 150)
[33] http://www.imprenta.gov.co/diariop/diario2.nivel_3
Artículo 1o. Declarar la Institución del
Palabrero, localizada en el territorio ancestral del pueblo Wayúu, que tiene
una extensión de 12.240 kilómetros cuadrados, correspondientes a la Península
de La Guajira, como Bien de Interés Cultural de Carácter Nacional.
[34] Folio 120 y vto.
[35] Folios 1 a 20.
[36] Folios 5, 6, 7 y 15
[37] Folios 437 y 438, plano de la zona
presentados por el contratista constructor Sociedad Ávila SAS, el cual fue
incluido en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, 19 de enero de
2017, folio 457
[38] Artículo
6o. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán: |a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimiento
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente.
[39] Convenio núm. 169 de la OIT C169
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989.
[40] INCORA, Resolución 28 del 19 de
julio de 1994, “Por la cual se amplía el resguardo indígena constituido
mediante Resolución 015 de febrero 20 de 1984, en favor de la comunidad Wayuú
de la Alta y Media Guajira, con terrenos baldíos, ubicados en jurisdicción de
los Municipios de Riohacha, Maicao, Uribia y Manaure, Departamento de La
Guajira”.
[41]
Al respecto, ver, entre otras, las Sentencias T-704 de 2016. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; y SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[42]
Corte Constitucional. Sentencias SU-039 de 1997. M.P. Antonio
Barrera Carbonell; T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-693 de
2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-704 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-217 de 2017.
M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.
[43]
Cfr. numeral (iii) del párrafo 77 de la sentencia.
[44]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[45] Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en virtud del Fenómeno de La
Niña ocurrido en los años 2010 y 2011 (Decreto 4850 de 2010) no son objeto de
consulta previa.
[46] Corte Constitucional. Sentencia
SU-097 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[47] Ver, entre otras, la sentencia T-698 de 2011. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.