T-403-09
Sentencia T-403/09
Sentencia T-403/09
DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O
BY PASS GASTRICO POR EPS
DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA DE BY PASS
GASTRICO- Caso en que la
demandante debe ser sometida a una evaluación médica antes de la cirugía
bariátrica/DERECHO A LA SALUD-Valoración previa a la cirugía
bariátrica
La Sala no desconoce que el problema de salud mental
de la demandante ya que en razón a la depresión por la que atraviesa amerita
igual protección que la salud física antes señalada, sin embargo en esta
ocasión escapa de la competencia del juez de tutela ordenar dicho
procedimiento, más aún si se tiene en cuenta que en oficio de marzo 14 de 2008
al contestar una solicitud hecha por la actora, la EPS le ofrece “la opción de
una evaluación médico científica por la Junta Médica de Cirugía Bariatrica” y
otras valoraciones tales como neumología, cardiología, medicina interna,
valoración por nutrición y fotografías, entre otras, como medidas previas al
procedimiento solicitado. Es decir, a la actora no se le ha negado la atención
médica requerida, simplemente se está analizando su situación en aras de
proteger su principal derecho cual es la vida.
Referencia: expediente T-2166403.
Acción de tutela instaurada por Katherine
Walevska Zambrano Yusunguaira, en contra de Sanitas EPS.
Procedencia: Juzgado Trece Civil del
Circuito de Barranquilla.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D.C., junio dieciséis (16) de dos mil nueve
(2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo adoptado por el Juzgado Trece
Civil del Circuito de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada
por Katherine Walevska Zambrano Yusunguaura, contra Sanitas EPS.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión que hizo la Secretaría del Juzgado, en virtud de lo ordenado por el
artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
La señora Katherine Walevska Zambrano Yusunguaira,
elevó acción de tutela en abril 29 de 2008, en contra de Sanitas EPS, aduciendo
vulneración de sus derechos a la salud en conexidad con la vida, la seguridad
social y la dignidad humana, por los hechos que a continuación son resumidos
1. Hechos y narración efectuada en la demanda.
1.1. La actora de 25 años de edad, presenta trastornos
depresivos recurrentes, ocasionados por su estado de obesidad severa, situación
que ha hecho que desde los quince años se vea sometida a múltiples tratamientos
psicoterapéuticos y farmacológicos, a fin de obtener el peso ideal para su
estatura, debido a que en estos momentos pesa 95 kilos y de acuerdo a su talla
el peso debería ser entre 55 y 60, presentando un sobrepeso de 35 kilos.
1.2. Afirma que ha estado en constante tratamiento
siquiátrico, pues la obesidad severa afecta gravemente su estado emocional, al
sentirse rechazada por la sociedad, discriminada en el mercado laboral, con
baja autoestima y cansancio que le impiden desarrollar actividades propias de
su edad.
1.3. Por tanto solicita la práctica de un
procedimiento quirúrgico denominado “Bariatrica Sleve (Manga Gástrica) en
atención con el diagnóstico del dr Jorge Daes D”.
2. Pretensión.
La accionante pide que sean amparados sus derechos y
se ordene que el procedimiento quirúrgico solicitado se realice en la Clínica
Bautista, puesto que esa entidad se ha especializado en este tipo de cirugías,
igualmente solicita que después de la intervención se ordene el tratamiento pos
operatorio que requiera.
3. Trámite procesal.
En mayo 7 de 2008, el Juzgado Veinte Civil Municipal
de Barranquilla admitió la tutela y ordenó a Sanitas EPS que en el término de
48 horas se pronunciara sobre el motivo por el cual “no le han autorizando
la cirugía BARIATRICA SLEVVE O MANGA GASTRICA” a la actora ordenada por su
médico tratante.
Así mismo, ofició al médico tratante de la demandante,
para que en el término de un día informara al despacho “cuál es la patología
que presenta la referenciada señora, cuál es su enfermedad, tratamiento a
seguir y sus medicamentos, así como su estado de gravedad, y de no realizársele
la cirugía BARIATRICA SLEVVE O MANGA GÁSTRICA ordenado por Usted, estaría su
integridad física en peligro y que ello es necesario para el normal desarrollo
de su vida, así mismo indicar si es el único tratamiento a seguir o éste puede
ser reemplazado por otro que cobije la EPS SANITAS”(f. 21 cd. inicial), de
la misma manera la solicitó informar si reencontraba adscrito a la referida.
- Respuesta de la EPS Sanitas.
Mediante escrito de mayo 13 de 2008, el Gerente
Regional de la EPS demandada solicitó que se declare improcedente la acción de
tutela, anotando inicialmente que el médico tratante de la actora no se
encuentra adscrito a dicha empresa promotora de salud.
Igualmente, indicó que para la realización del
procedimiento solicitado “el usuario debe ser valorado por un grupo
interdisciplinario de CIRUJANOS, FISIOTRAPEUTAS, PSICOLOGOS, PSIQUIATRAS, NUTRICIONISTAS,
INTERNISTAS, CARDIOLOGOS, NEUMOLOGOS con el fin de determinar si el paciente es
apto para este procedimiento, que técnica debe utilizarse, y si tiene la
capacidad de adaptarse a los cambios de hábitos”.
En este sentido, indicó que la señora Zambrano, no fue
valorada por un grupo interdisciplinario, y que únicamente anexó una valoración
por cirugía general y psiquiatría, realizada por médicos que no se encuentran
adscritos a esa EPS.
Afirmó que la cirugía bariátrica solicitada no se
encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud y que la no autorización de
su cubrimiento “se tomó con fundamento en la normatividad legal vigente”.
De la misma manera, consideró necesario que el juez de instancia evalúe la
supuesta vulneración del derecho reclamado, los beneficios del servicio que
solicita y, la capacidad económica de la actora, a fin de confirmar su estado
de necesidad e  imposibilidad de pago.
- Respuesta del médico tratante.
En comunicación de mayo 9 de 2008, el doctor Jorge Daes
informó al  juez de tutela que la demandante “presenta Obesidad Grado II con
un Índice de Masa Corporal de 35 asociado a afectación Psicosocial importante
con estados depresivos relacionados con su obesidad y manejados por su
psiquiatra. Desafortunadamente para este grado de obesidad el tratamiento
médico falla a largo plazo en la mayoría de casos y hoy en día el único
tratamiento efectivo a largo plazo es la cirugía bariátrica. En este caso la
manga gástrica. Ninguna de las cirugías bariátricas hace parte del P.O.S.
Actualmente soy cirujano Bariátrico vinculado a Colsánitas y bajo convenio con
esta empresa opero casos de Prepagada y E.P.S” (f. 25 cd. inicial).
4. Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla, en
fallo de mayo 14 de 2008, no concedió la tutela, señalando que no se cumplen
los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional, relativos a
la realización de procedimientos no incluidos en el POS, específicamente la
vinculación del médico tratante a la entidad demandada.
Anota que “en caso de incertidumbre sobre las
posiciones de las partes que resultan abiertamente opuestas y que impiden
precisar la verdad material de la situación fáctica planteada, el juez de
tutela no está facultado para privilegiar a priori una posición, puesto que en
esos eventos dicha controversia debe ser debatida ante la misma entidad
accionada, por cuanto en la contestación de la demanda se afirma que el médico
JORGE DAES tratante de la accionante que le prescribió la cirugía Bariátrica no
es adscrito a la EPS SANITAS S.A. (ver folio 29), muy a pesar que en la acción,
la accionante afirma que se encuentra en listado de sus médicos” (f. 33
ib.).
5. Sentencia de segunda instancia.
La anterior decisión fue impugnada por parte de la
demandante, quien adujo falta de análisis suficiente por parte del fallador de
primera instancia. Este recurso fue decidido por el Juzgado Trece Civil del
Circuito de Barranquilla mediante fallo de julio 7 de 2008, confirmándose la
sentencia impugnada, por considerar que si bien es cierto el médico está vinculado
a Colsanitas, no consta que éste se encuentre adscrito a la EPS Sanitas,
entidad totalmente distinta a la que se encuentra afiliada la demandante.
Por tanto, consideró que ante la falta de claridad
respecto de que la cirugía bariatrica sea el medio para solucionar los
problemas de salud de la demandante, es necesario que a la paciente se le
someta a una evaluación médica en la que se determine cuál es el tratamiento
más idóneo para el control de su enfermedad.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Corte es competente para conocer esta demanda en
Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Corresponde a esta Sala establecer si a la actora se
le han vulnerando los derechos fundamentales a la salud y seguridad social en
conexidad con la vida en condiciones dignas, al negarle el procedimiento de
cirugía bariátrica que requiere.
Tercera. Breve justificación por cuanto las decisiones
de instancia son compartidas por esta Sala de Revisión.
3.1. El artículo 33 del Decreto 2591 de 1991,
establece que las decisiones de revisión de la Corte Constitucional que no
revoquen, modifiquen o unifiquen jurisprudencia podrán ser brevemente
justificadas. Con fundamento en esta norma, en el presente caso la Sala hará
una sucinta explicación de las razones que la llevan a confirmar las decisiones
de instancia.
3.2. En muchos pronunciamientos[1] esta
corporación ha hecho un análisis constitucional del problema que para pacientes
con obesidad mórbida representa el hecho de que las entidades promotoras de
salud a las que se encuentran afiliados les nieguen el procedimiento, por estar
excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuando conforme a conceptos médicos,
según cada caso particular, las patologías asociadas a esa enfermedad y la mala
calidad de vida que deben afrontar quienes la padecen, podrían mitigarse con
dicha intervención quirúrgica.
3.3. Igualmente, la Corte ha reiterado que cuando en
el caso concreto, surja una indudable oposición entre las normas contempladas
en el Plan Obligatorio de Salud y la Constitución, ante la necesidad de brindar
el tratamiento o el diagnóstico requerido por una persona enferma, priman las
normas superiores siempre y cuando se compruebe que :
“(i) la falta del servicio médico o del
medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal
de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se
ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en
condiciones dignas;
(ii) ese servicio o medicamento no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al
excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del
afiliado o beneficiario;
(iii) el interesado no puede directamente
costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través
de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por
acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha
sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitándole
el tratamiento.”[2]
Por tanto, corresponde al juez de tutela verificar el
cumplimiento de estos requisitos al momento de ordenar un servicio médico o
medicamento no incluido en el POS y, de encontrarlos debidamente acreditados,
conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados.
3.4. Precisamente, al referirse a la solicitud de una
cirugía bariátrica la sentencia T-1022 de octubre 16 de 2008, con ponencia del
Magistrado que ahora cumple igual función reiteró:
“Sin perjuicio de lo reseñado en los puntos
anteriores, debe recordarse que la cirugía bariátrica no es un procedimiento
excluido del Plan Obligatorio de Salud, como bien lo ha señalado la Corte
Constitucional[3]:
‘… en el artículo 62 de la Resolución No.
5261 de 1994, que hace referencia a las ‘DERIVACIONES EN ESTÓMAGO’  bajo el
código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía  y el
código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes
solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento
genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual
es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones
constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS),
se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan
Obligatorio de Salud (POS).’  (No está en negrilla en el texto original.)
Posteriormente se ha confirmado[4]:
‘… el procedimiento consistente en la
realización del Bypass gástrico para la reducción de peso y masa corporal,
ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está incluido dentro del Plan
Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. En ese orden de
ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de
la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo
requieran, siempre que  el médico tratante y un grupo interdisciplinario de
médicos así lo dictaminen y, el paciente dé su consentimiento informado. (No
está en negrilla en el texto original.)
…  …  …
Consecuencia de lo anterior es que, si en
sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la
negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela
debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud
accionada, sin la posibilidad de repetir al Fondo Nacional de Solidaridad -FOSYGA-,
por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de
Salud’.”
3.5. No obstante lo anterior dada la
complejidad del procedimiento médico que una cirugía como estas implica debe
tenerse en cuenta “(i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en
cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe
preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el consentimiento
informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales
de las ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del
procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera
libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo”.[5]
Quinta. Análisis del caso concreto.
En el presente asunto, la actora reclama la protección
de sus derechos, afirmando que padece obesidad severa, razón por la cual
también se encuentra afectada su salud emocional.
Las decisiones de instancia cuestionan si efectivamente
la intervención quirúrgica que ella requiere fue ordenada o no por un médico
adscrito a la entidad demandada, pese a que según la declaración dada por el
galeno al juez de tutela visible a folio 25 dice: “soy cirujano Bariátrico
vinculado a Colsanitas y bajo convenio con esta empresa opero casos de
Prepagada y EPS”.
Sin embargo, el fallo va más allá y en aras de
proteger la salud de la peticionaria el ad quem estimó como necesario
someterla a una evaluación médica en la que se determine cuál es el tratamiento
más idóneo para su enfermedad.
La Corte comparte está decisión en la medida que si
bien existe “una recomendación” médica para realizar el procedimiento de
cirugía bariatrica (f. 6 cd. inicial) no se vislumbra dentro del expediente que
éste sea ordenado expresamente o que, efectivamente, se hallan agotado una
serie de trámites que concluyan en su necesidad.
Como se sabe este tipo de cirugías se realiza, exclusivamente
en aquellos pacientes con un índice de masa corporal mayor de 40 o con un
índice superior a 35 que presentan enfermedades graves en relación con la
obesidad (cardiopulmonar grave, diabetes mellitus, enfermedad articular
potencialmente tratable o apnea del sueño).
Por tanto, la Sala no desconoce que el problema de
salud mental de la demandante ya que en razón a la depresión por la que
atraviesa amerita igual protección que la salud física antes señalada, sin
embargo en esta ocasión escapa de la competencia del juez de tutela ordenar
dicho procedimiento, más aún si se tiene en cuenta que en oficio de marzo 14 de
2008 al contestar una solicitud hecha por la actora, la EPS le ofrece “la
opción de una evaluación médico científica por la Junta Médica de Cirugía
Bariatrica” (f. 5 cd. inicial) y otras valoraciones tales como neumología,
cardiología, medicina interna, valoración por nutrición y fotografías, entre
otras, como medidas previas al procedimiento solicitado.
Es decir, a la actora no se le ha negado la atención
médica requerida, simplemente se está analizando su situación en aras de
proteger su principal derecho cual es la vida.
Así las cosas, en el caso bajo estudio las decisiones
de instancia serán confirmadas y se mantendrá la prevención hecha a Sanitas EPS
a fin de que valore la situación de salud de la joven Katherine Zambrano, con
el fin de determinar si efectivamente la cirugía bariátrica solicitada
mejoraría su salud emocional y su calidad de vida.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato  de la Constitución,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Trece Civil del
Circuito de Barranquilla en julio 7 de 2008, que denegó la acción de tutela
interpuesta por la señora Katherine Walevska Zambrano.
Segundo: PREVENIR a Sanitas EPS a fin de que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, valore
la situación de salud de la señora Katherine Zambrano, con el fin de determinar
si efectivamente la cirugía bariátrica solicitada mejoraría su salud emocional
y su calidad de vida.
Tercero: Por Secretaría General, líbrese la comunicación a que se refiere el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente en comisión.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] T-867 de octubre 19 de 2006, M.
P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-469 de junio 9 de 2006, M. P. Humberto Sierra
Porto, T-384 de mayo 22 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-265 de abril
4 de 2006, M. P. Jaime Araujo Rentería, T-060 de febrero 2 de 2006 M. P. Álvaro
Tafur Galvis,  T-027 de enero 26 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1272
de diciembre 6 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de noviembre 28 de 2005
M. P. Jaime Araujo Rentería, T-828 de agosto 10 de 2005, M. P. Humberto Sierra
Porto y  T-264 de marzo 26 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño entre otras.
[2]
“Véase entre otras las
sentencias SU-480/97, SU-819/99, T-1204/00,
T-239/04, T-756/05,
T-1304/05, T-1020/06
y T-202/07.”
[3] “T- 414 de abril 30 de
2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.”
[4] “T-586 de junio 12 de 2008, M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto.”
[5] C fr. T-725 de septiembre 13 de 2007,
M. P. Catalina Botero Marino.