su480-97
Sentencia SU-480/97
Sentencia
SU-480/97
SEGURIDAD SOCIAL
EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Sistema normativo integrado
La realización del servicio público de la
Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado
no solamente por los artículos de la  Constitución sino también por el conjunto
de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas
contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del
Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con
procedimientos prácticos que lo tornan efectivo.Lo anterior significa que si se
parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios
constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se
entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos
no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten
el núcleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado
hacia la optimización del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales
sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual
finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable
tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley
100/93, libro II
y en los decretos, resoluciones y acuerdos
pertinentes. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las
reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el
juez de tutela.
DERECHOS A LA
SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Efectividad
y protección
El derecho a la
salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente
dichos que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y
organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que
sirven además para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, se
repite, como derechos fundamentales si está de por medio la vida de quien
solicita la tutela.
ESTADO-Obligación de prestar plan de atención
básica en salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prestación Plan obligatorio
de salud
El Estado está
obligado a prestar el plan de atención básica en salud y las EPS, especialmente
deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del
régimen subsidiado, dentro de los parámetros que el mismo Estado ha fijado.
RELACION DEL
ESTADO CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Delegación para prestación del servicio público de
salud/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recaudación le pertenece
Hay que admitir
que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad
particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la
prestación de un servicio público; pero eso no excluye que  la entidad aspire
obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal
es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni
mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las
entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad
social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte
no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de
Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario
y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La
vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado
social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud.
RELACION DEL
ESTADO CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Equilibrio financiero del contrato
En la relación
Estado-EPS, el co-contratante (EPS) busca que aquello que está abiertamente
más  allá de lo previsto implique un derecho a que se asegure el mantenimiento
del equilibrio económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la
ecuación financiera si ésta se altera. Esta ecuación, equivalencia o igualdad
de la relación, no puede ser alterada en el momento de la ejecución, y de allí
nace el deber de la administración de colocar al co-contratante, concesionario,
en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, amenazados por hechos
ajenos a la voluntad de las partes.
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos
tienen carácter parafiscal/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Recursos
parafiscales no constituyen patrimonio
El sistema de seguridad social en Colombia
es, pudiéramos decir, mixto.Lo importante para el sistema es que los recursos
lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos
que tienen el carácter de parafiscal.Las cotizaciones que hacen los usuarios del
sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas,
copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son
dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran
sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el
presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de
circunstancias distintas a la atención al afiliado.Si los aportes del
presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad
social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas
presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes
de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo
ordene. Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto
ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una
finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las
Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de
estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su
entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos
recursos parafiscales como parte de su patrimonio.
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Reconocimiento de
UPC
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Preceptos
relativos al funcionamiento del fondo y subcuenta de solidaridad deben
obedecerse
Para
la efectividad del derecho a la salud es vital el funcionamiento eficiente del
sistema de seguridad social, por lo tanto, los preceptos relativos al
funcionamiento del fondo de Solidaridad deben obedecerse y por ello todas las
EPS sin excepción, deben cumplir las funciones previstas en adicionalmente, el
sistema también se encuentra alterado actualmente, en lo que específicamente
corresponde a la subcuenta de solidaridad. En 1997, según la ley 344 de 1996, se disminuyó dicha
contribución a medio punto y pese a la disminución, tampoco se ha efectuado el
aporte. Estos omisiones afectan TODO el sistema porque:-Los usuarios no reciben
trato adecuado-Los médicos y las IPS no reciben cumplidamente lo que se les
adeuda -Los médicos no reciben honorarios justos.-Eso deviene en trato injusto
para las EPS porque a ellas sí se les exige que cumplan, mientras el propio
Estado incumple.
Los agentes que
participan en el sistema son perjudicados por la alteración del equilibrio,
luego para la efectiva protección de sus derechos (y en especial de los
pacientes que instauraron las tutelas) habrá que dar órdenes tendientes a
lograr y mantener el equilibrio debido, y, además, si el ISS ha incumplido,
este aspecto no será extraño en el tema de si se puede o no repetir contra el
Estado.
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Deber de
suministrar tratamiento y medicamentos a enfermos de sida
Cuando
está de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico
tratante señale y se debe dar el medicamento necesario.En extensa argumentación,
en la T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se
cumplía con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud.Ha sido
reiterada la jurisprudencia que ordena que se suministre a los enfermos del sida
los antiretrovirales que el médico tratante indique. Y, en general, cuando está
de por medio la vida, se tiene que cumplir con el tratamiento señalado. Esta
última disposición conlleva, entre otras, esta conclusión obvia: que sólo se
pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia, con
presentación genérica, a menos que sólo existan los de marca registrada.
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Suministro medicamentos señalado por médico tratante aunque no
figure en lista
El
tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre
y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del
médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo
paciente.Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista
de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora,
de todas maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar.
RELACION
DEL PACIENTE CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Entrega de medicinas aunque no esté en
listado oficial señalado por médico facultativo/DERECHO A LA VIDA-Suministro
de medicamentos no contenido en listado oficial
La relación paciente-EPS implica que el
tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual
con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y
adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar.
Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y genérico a
menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedición
del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si está de por medio la vida
del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque
no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del
paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la
omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento
requerido. Obligar al paciente a iniciar un trámite administrativo contra
entidades estatales  para que se le dé la droga recetada es poner en peligro la
vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un
medicamento cuando el paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se
repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado.
Esa celeridad para la prestación obedece, en el caso del sida, a que éste
aparece dentro del plan de atención básica de salud.
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Repetición contra
el Estado por medicamentos que no figuren en listado
Como se trata de
una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado,
el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo
reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado,
mediante repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida, de la ley 100
de 1993 la incluye dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el
dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado
previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él
habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente
es que sea la subcuenta de “promoción de la salud”. Además, la repetición se
debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe
estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón
para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más
rápido.
PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Retardo en cotizaciones por empleador
Las EPS prestan el servicio de salud a sus
afiliados y beneficiarios que coticen, respetándose las reglas de períodos
mínimos de cotización. Como se trata de un servicio público, adquiere
particular relevancia el principio de la continuidad. Pueden surgir problemas
cuando, generalmente por culpa patronal, hay retardo en las cotizaciones por un
tiempo que no sobrepasa los seis meses (evento en el cual se pierde la antigüedad),
en tal situación no se puede decir que el usuario queda retirado del servicio. La EPS puede reclamar al patrono
incumplido no sólo las cuotas debidas sino la inversión hecha cuando estaba en
mora. Se aclara que cuando la mora es culpa de un trabajador independiente que
directamente cotiza, éste pierde derecho a la atención durante la mora, salvo
que esté dentro de los parámetros del régimen subsidiado.
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Autonomía
del enfermo para aceptar medicamentos
Previo
consentimiento informado, si en enfermedades catastróficas como el sida, o en
otras, siempre y cuando esté de por medio la vida, se recetan medicamentos
esenciales, genéricos a menos que solo existan de marca registrada, el enfermo
es autónomo para aceptarlos o no, y si los acepta, tiene derecho a la entrega
de la droga por la EPS, con la condición de que sea recetada por el médico
tratante.
GRUPOS
DE AUTOAPOYO-Tratamiento
del sida
Referencia:
Expedientes T-119714, T-120933, T-124414, T-123145, T-120042, T-123132,
T-122891.
Accionantes: N.N.
Procedencia: Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá. Y otros despachos.
Temas:
El Derecho a la vida
y a la salud
Sistema general de
seguridad social en salud (preexistencias, medicamentos, EPS)
Equilibrio
financiero entre las prestaciones de la seguridad social de salud
Relaciones
médico-paciente-EPS
Relación entre el
Estado y las entidades y personas encargadas de la seguridad social.
Ingreso al sistema
Parafiscalidad de
las contribuciones al sistema de salud.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Antonio Barrera Carbonell e
integrada por Jorge Arango Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero,
Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de las
tutelas T-1119714, 120933, 124414, 123145, 120042, 123132, 122891 instauradas
por enfermos del SIDA, la primera contra la entidad promotora “Salud Colmena” y
las demás contra el Instituto de Seguros Sociales.
La Sala de Selección
decidió acumular los expedientes T-123145, T-120042, T-120933, T-123145,
T-124414 y T-122891 al expediente T-119714, por cuanto los expedientes
presentan una coincidencia en los hechos narrados y el derecho principal cuya
protección se busca con la presentación de las acciones de tutela. Se definió
por la Sala Plena que el pronunciamiento se tomaría en Sala de Unificación.
Se mantendrán en
reserva los nombres de los solicitantes, por solicitud de ellos y haber razón
para hacerlo.
I.-    A N T E
C E D E N T E S
1.1.1. Quienes
dirigen la acción contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, T-124414, T-120042,
T-122891, T-120933, T-123145, 123132, centran su petición en el suministro de
inhibidores de proteasa , en la cantidad  y periodicidad que se requiera, ya
que sirven para mejorar la calidad de vida, la cantidad de vida, la capacidad
biológica. Se afirma en algunas de las solicitudes que “el médico tratante dijo
que era necesario que comenzara el tratamiento con inhibidores de proteasa”;
sin embargo, en la T-122891 no hay constancia de ello (la tutela no prosperó);
en la T-123132 hay constancia de que NO se recetó, pero la tutela prosperó; en
la T- 124414, que tampoco prosperó, no hubo receta, ni la paciente a nombre de
ella y su pequeño hijo acudieron al ISS demandando los antiretrovirales, por
eso dice el coordinador del programa FTS/VHI/SIDA de la clínica San Pedro
Claver, “no aparece ordenado por el médico tratante inhibidores de proteasa”;
en la T-123145, tampoco los ordenó el médico y la tutela no prosperó. Pero, por
el contrario, hay constancia en otros expedientes de que el médico tratante si
los ordenó: en la T-120933, por eso la tutela prosperó en primera instancia,
sentencia del 22 de noviembre de 1996 del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, pero no en segunda instancia. En la T-120042 también prosperó.
1.1.2. En algunas de
esas tutelas, se pide que el Director de la clínica San Pedro Claver permita
que en uno de los auditorios continúen efectuándose las sesiones a las cuales
asistían los solicitantes y que fueron suspendidas por determinación interna
del hospital.
En efecto, un grupo
de portadores del virus y sus familiares, conformaron el grupo llamado Club de
la Alegría, que desde hace unos años venía reuniéndose en un auditorio de la
Clínica San Pedro Claver, con el propósito de intercambiar conocimientos,
experiencias, fijar pautas para cómo vivir mejor y contribuir a mitigar el
impacto de la enfermedad. Por esta especie de terapia de grupo, el club llegó a
contar con 150 personas. Ocurre que se obstaculizó y luego se prohibió que se
hiciera uso de las dependencias de la clínica para las reuniones. A partir de
esta situación, el grupo se ha venido desintegrando, dada la dificultad para
hallar otro sitio de reunión, lo cual afecta, según los solicitantes, su
derecho de asociación y una faceta muy importante para superar la
enfermedad : terapia a través de la comunicación. Dice uno de los
afectados, que la prohibición se debió a que recibieron una conferencia de
alguien vinculado con laboratorios ABBOT, quien les había hablado de algún
medicamento y que “en el Seguro Social creían que personas de dicho
laboratorio nos estaban impulsando a colocar las tutelas exigiendo los
inhibidores de proteasa”. En respaldo de la anterior petición aparece un
concepto del Ministerio de Salud, programa nacional de prevención y control de
las enfermedades de transmisión sexual y sida, según el cual “Los grupos de
autoapoyo han tenido vital importancia dentro de lo que se considera la
estrategia mundial contra el sida”.
1.2. A su vez, un
usuario de Salud Colmena, en la T-119714, inició la acción pidiendo que se le
dieran los antiretrovirales indicados  por el médico tratantante (zidovudina y
zalcitavina). En el capítulo de declaraciones habla de otros remedios, pero
centró la acción en lo necesario que es para su salud que se le entreguen
aquellos medicamentos, no aportados por la E. P. S. Según el Director nacional
de servicios médicos suplementarios de Salud Colmena, esos dos antiretrovirales
no figuran (hoy ya figuran) en el listado de medicamentos esenciales y terapéuticos
del plan obligatorio de salud, según el decreto 1938 de 5 de agosto de 1994.
Esta respuesta, dirigida al usuario, tiene fecha 4 de octubre de 1996.
El problema práctico
radica, pues, en la negativa a dar dichos medicamentos por no aparecer en el
manual autorizado por el Ministerio de Salud, lo cual afecta, en sentir del
accionante, el derecho a la vida, a la igualdad y a la dignidad.
Por su parte, Salud
Colmena, entre muchos argumentos, resalta que la prestación de los servicios de
seguridad social en salud, en materia de cobertura, condiciones y eficiencia,
depende de las políticas globales del Estado fijadas en el Plan Obligatorio de
Salud, POS, y si hay medicamentos que no están incluidos en dicho plan, la
tutela no ha debido dirigirse contra los entes administradores sino contra los
entes gubernamentales.
Antes que todo, es
necesario aclarar que en el Acuerdo 53 del 13 de febrero de 1997, el Ministerio
de Salud incluyó nuevos medicamentos en el listado para el tratamiento de la
infección por VIH-SIDA :  didanosina, indinavir, lamivudina, pentamidina,
ritonavir, trimetoprim, zidovudina. Entre ellos están el ritonavir y el
indinavir, que según se ha indicado a la Corte son dos inhibidores de proteasa;
y la zidovudina que es uno de los dos antiretrovirales señalados expresamente
en la solicitud de tutela contra COLMENA.
DETERMINACIONES
JUDICIALES
Diferentes
posiciones asumieron los jueces de tutela, tanto en primera como en segunda
instancia, respecto a las acciones individualmente consideradas.
2. El caso contra
Salud Colmena
2.1 En lo que tiene
que ver con la tutela interpuesta contra SALUD COLMENA, el Tribunal Superior de
Santafé de Bogotá, Sala Civil, profirió decisión el 29 de octubre de 1996
concediendo la tutela y ordenándole a la EPS el suministro al paciente  de “los
antiretrovirales y demás medicamentos que para el tratamiento de su enfermedad
le han sido prescritos por el médico tratante de esa entidad”.
Impugnó el fallo el
Presidente de Salud Colmena EPS, quien reconoce que se debe proteger al
paciente, pero plantea que el costo de medicamentos que no figuren en el
listado oficial debe ser cubiertos por el Estado y no por la EPS, en virtud de
la buena fé. Y que de todas maneras, a dicha entidad particular le asiste:
“el derecho para
repetir contra el Estado por el costo de los medicamentos que eventulamente
deberá seguir suministrando al accionante”.
2.2.1 La Corte
Suprema de Justicia, el 12 de diciembre de 1996, modificó en parte el fallo,
porque si bién es cierto confirmó la protección que se le debe dar al paciente,
suministrándosele por Salud Colmena los medicamentos indicados, adicionó con el
derecho de parte de Colmena “a los reembolsos económicos correspondientes por
ese suministro, reembolsos que efectuará el Estado -Ministerio de Salud- a
través del Fondo correspondiente, dentro del término de 45 días siguientes a la
formulación de la cuenta pertinente”.
2.2.2. No obstante
que lo decidido era una respuesta favorable al reembolso económico planteado
por la EPS, y que en escrito dirigido a la Corte Constitucional por el
presidente de SALUD COLMENA se pide la confirmación del fallo de la Corte
Suprema de Justicia, en otros escritos se pone en tela de juicio la inclusión
que se hizo en 1997 de otros medicamentos en el listado del Plan Obligatorio de
Salud y se objeta una sentencia de la Corte Suprema, que no es objeto de la
presente revisión.
3. En cuanto a
las tutelas dirigidas contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Ninguno de los
fallos protegió el derecho de asociación y el libre desarrollo de la
personalidad, respecto a la continuidad de las reuniones del Club de la Alegría
en auditorios de la Clínica San Pedro Claver.
Pero, respecto a la
entrega de medicamentos, según ya se dijó, las posiciones judiciales son
disímiles :
3.1. No se
concedió la tutela :
T- 124414. Sentencia
de primera instancia del 26 de noviembre de 1996, Juzgado 12 de Familia de
Santafé de Bogotá, no concede la tutela; decisión de segunda instancia, del 10
de febrero del presente año, de la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, confirma la anterior.
T-122891. Sentencia
de primera instancia de 22 de noviembre de 1996, Juzgado 40 Civil Municipal no
prospera la acción; decisión de segunda instancia  del 22 de enero del presente
año del Juzgado 24 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, confirmando.
T-123145. Sentencia
de primera instancia de 20 de noviembre de 1996, de la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá que no concedió; decisión
de segunda instancia, de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte
Suprema de Justicia, del 24 de enero del presenta año, que confirmó, aunque
hizo esta salvedad en la parte motiva :
“La Corte
encuentra que sería razonable revocar el fallo y conceder la tutela para que el
accionado procediera a hacer una evaluación científica, con participación del
médico tratante, a efectos de determinar la viabilidad de continuar  el
tratamiento con los inhibidores de proteasa. Empero, la providencia impugnada
se sostendrá en atención a que ISS procedió a la prescripción y suministro de
los medicamentos aludidos, tal como se deduce de la copia informal alegada en
el curso de la impugnación, desapareciendo así los motivos que originaron esta
queja”.
3.2. Se concedió
la tutela :
T-120042. Se le
ordenó al ISS  que “previos los exámenes de salud requeridos por la ciencia y
la técnica médica, a suministrar al paciente-accionante los inhibidores de
proteasa requeridos dada su condición de salud actual y salvo concepto médico
justificable y contrario del médico tratante”, fallo de 29 de noviembre de 1996
de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá.
T-123132. El 18 de
noviembre de 1996, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá, Sala Civil, ordenó que “se practique el examen de carga viral, pruebas
de función hepática y renal, a efectos de determinar si procede o no la
administración de inhibidores de proteasa, en la cantidad y periodicidad que
determine el médico tratante”. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil y Agraria, el 24 de enero de 1997, confirmó.
3.3. Concedida en
primera instancia pero no en segunda instancia
T-120933. El 22 de
noviembre de 1996, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca ordenó “suministrar al accionante la integridad del tratamiento
prescrito para combatir el virus del VIH/SIDA que lo afecta”. Pero, en segunda
instancia fue REVOCADA por el Consejo de Estado, el 13 de diciembre de 1996.
4. Impacto
económico del medicamento recetado pero que no figura en lista
El quid planteado
por las entidades prestatarias  del servicio no es si se suministra o no el
medicamento que recete el médico (cuestión que ha sido aceptada por la EPS
cuando el usuario se encuentra al día en sus pagos y está de por medio la
vida), el tema central es quién debe financiar los medicamentos
relacionados con enfermedades catastróficas, como el sida, cuando dichos
medicamentos no se encuentran en los listados aprobados por el gobierno.
Lo que se plantea,
en últimas, es si el deber constitucional del Estado puede quedar suplido por
la vía de la autofinanciación de las EPS, o si, por el contrario, dado que hay
unas EPS que compensan, es decir, que buena parte de lo que reciben del
usuario (todo lo que sobrepase mensualmente a las $14.582,oo por afiliado y
$14.582,oo adicionales por cada beneficiario), va directamente al Fondo de
Solidaridad y Garantía, y, entonces, esas EPS podrían exigir el reembolso de
los medicamentos entregados al paciente y que no aparecen en el listado, en
cuyo caso el Consejo de Seguridad Nacional a través de la Subcuenta de
compensación cubriría el reembolso, o, a falta de recursos de la subcuenta
se haría por el rubro permitido en los presupuestos nacionales de “pago de
sentencias”, mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social autoriza los
traslados presupuestales correspondientes.
Se alega por esas
EPS que, como ellas compensan al citado Fondo, no estarían obligadas a entregar
medicamentos que no figuran en lista, por fórmulas de médicos que generalmente
no expresan las razones científicas para recetar la droga excluida del listado,
en un instante en que, según las EPS, el sistema de salud entra en crisis
porque los presupuestos macroeconómicos sobre los que se soportaba la
autofinanciación se derrumbaron (aumentó el desempleo, es bajo el crecimiento
de salarios, hay evasión en las cotizaciones, y, especialmente, el desequilibrio
entre los costos por la inflación y el crecimiento de la UPC es palpable). La
existencia de la crisis llevó al Presidente del gremio ACEMI, a hacer el
llamado que aparece en el expediente:
“Debemos lograr
que todos asuman su verdadera responsabilidad: los usuarios, para que
cancelen las prestaciones y medicamentos no incluidos en el POS, siempre  que
tengan capacidad de pago para ello, igualmente para que no evada; los
médicos para que en forma racional receten dentro del POS y solo por razones
científicas comprobadas lo hagan por fuera del POS y en tal caso realicen la
gestión ética ante el Consejo  Nacional de Seguridad, para que si es del caso
se modifique  bien el listado de medicamentos o bien el listado de
procedimientos y se busque la financiación;  las EPS para que en
definitiva, aunque un medicamento o procedimiento no esté dentro del POS lo
suministren si está de por medio la vida del paciente con el consecuente
derecho al reembolso; de las EPS públicas, como el ISS, para que
compensen; de las IPS públicas para que acaten la disposición del
Gobierno en materia de tarifas; el Estado para que  si el usuario no
tiene capacidad de pago y está en mora o está al día pero el medicamento o el
procedimiento no está contemplado en los decretos respectivos que limitan el
Plan, efectúe el reembolso en respeto a unas claras reglas de juego a sabiendas
de que legalmente el Fondo de Solidaridad tiene capacidad legal con
autorización del Consejo para hacer estos pagos.”
El tema del
desequilibrio del sistema y el alto costo del tratamiento del SIDA está patente
en el expediente y dentro de los numerosos elementos de juicio vale la pena
destacar:
4.1. Cálculo de
costo del tratamiento de antiretrovirales según el Ministerio de Salud
“En el contexto
mundial se vienen desarrollando investigaciones aceleradas en relación al
tratamiento del paciente infectado con el virus de la inmunodeficiencia humana
adquirida (HIV +), desde hace algún tiempo se dispone en el mercado de los
medicamentos antiretrovirales inhibidores de transcriptasas y de proteasa que
en diversos estudios han demostrado un efecto terapéutico disminuyendo la carga
viral del paciente con SID[CC1] A,
habiéndose encontrado una relación directa entre esta carga viral y la
presentación de sintomatología relacionada con la enfermedad. Este efecto
presenta desde el punto de vista medico un gran desarrollo para el paciente ya
que disminuye la progresión de la enfermedad y mejora su calidad de vida.
Según el archivo
maestro de información del Ministerio de Salud, en Colombia se encontraba una
prevalencia de la enfermedad de al rededor de 17.000 pacientes para el año de
1996 entre infectados (HIV+) asintomáticos y pacientes con el síndrome de
(SIDA) como tal. La mortalidad atribuible durante el año de 1996 es de 3.000
pacientes y se espera que para el presente año se diagnostiquen alrededor de
1.000 pacientes más lo que nos daría un total de 15.000 pacientes con HIV+/SIDA
para toda la población colombiana (37.407.188 de habitantes).
“ Costo
promedio de tratamiento
Para calcular una
demanda y el costo promedio del tratamiento con antiretrovirales a los
pacientes infectados con el virus VIH en el Régimen Contributivo, se partió de
los supuestos siguientes:
a)
El protocolo de tratamiento a usar es el recomendado
por los expertos reunidos en el taller convocado por el Ministerio de Salud,
programa nacional de prevención y control de ETS-SIDA en Octubre 2 de 1996. Dicho
protocolo contiene tres medicamentos en todos los esquemas: Dos inhibidores de
la Transcriptasa y un inhibidor de la Proteasa. Por consiguiente se adopta
que el esquema tipo o esquema básico es el de un triconjugado para todos
los pacientes infectados por VIH, sintomáticos y asintomáticos.
b)
La Comisión Técnica Asesora
de Medicamentos, en sesión del 23 de enero de 1997 recomendó la inclusión de
antiretrovirales en el listado de medicamentos del POS a saber: Como
inhibidores de Transcriptasa a la Zidovudina, La Didanosina y la Lamivudina y
como inhibidores de Proteasa al Indinavir y al Ritonavir, con los cuales se
pueden construir hasta seis opciones de tratamiento triconjugado, siendo la más
recomendada por el programa SIDA la combinación de Zidovudina, Lamivudina e
Indinavir.
c)
En vista de la existencia de cuatro o más fuentes de
información respecto a los precios de estos medicamentos se construyó
escenarios con tres de ellas: la Asociación Colombiana de Enfermos de Cáncer
(ACEC), el ISS y el Fondo Nacional de Medicamentos de Alto Impacto Social. Un
cuarto escenario se proyectó con los precios mas bajos del mercado combinando
la información de las fuentes aludidas.
ALTERNATIVA DE COSTO
PROTOCOLO
ACEC
No se conoce el
dto.
ISS
Con  dto. comercial
Fondo Nacional
No se conoce el
dto.
Combinación
Varias fuentes
TRICONJUGADO/Mes
784.000
740.000
673.500
603.800
TRICONJUGADO/año
9.408.000
8.884.800
8.082.000
7.245.600
“ Costo
promedio percápita
a)
Para el cálculo del costo percápita se construyó un
escenario par la población total de afiliados al régimen Contributivo, de
acuerdo con la información suministrada por el Programa Nacional de Prevención
y Control de ETS-SIDA, el Programa SIDA del ISS y los datos de afiliación del
Régimen Contributivo reportados al Ministerio de Salud - Subdirección del EPS.
b)
Seguidamente se diseñó un
escenario con el costo de la hospitalización de los pacientes que desarrollaron
SIDA, utilizando datos ISS -Seccional Valle, que reporta en promedio dos (2)
hospitalizaciones al año por paciente con SIDA y a un costo estimado promedio
por hospitalización de $8.500.000,oo para el año de 1996 y que en el presente
análisis se ajusto en el 21% para el año de 1997.
c)
Finalmente se calcula el costo per cápita del
tratamiento con antiretrovirales usando el menor costo /año usando los
diferentes precios del mercado con sus respectivos descuentos a escala.
d)
Al comparar los costos
percápita de los cuadros III (tres) y IV (cuatro) encontramos una diferencia
entre los costos de hospitalización y los costos del tratamiento
anti-retroviral siendo estos últimos inferiores a los primeros en $1.175.95.
“Demanda efectiva de pacientes HIV (+)
en el régimen contributivo 1997.
(Cuadro II)
TOTAL COLOMBIA
EPSs
ISS
TOTAL CONTRIBUTIVO
POBLACION
37,600,000
3,671,759
9.319,654
12,991,413
HIV (+) REGISTRADOS
15,439
1,508
4,877
6,385
HIV (+) SINTOMATICOS
7.546
737
2,975
3,712
“Costo del tratamiento hospitalario en el
régimen contributivo 1997
(Cuadro III)
SINTOMATICOS (SIDA)
Nº
pacientes
Costo por hospitalización
Total Costo/año
Costo Percápita
ISS
2,975
$10,341,937
61,534,527,551
$6,602.66
OTRAS EPS
737
$10,341,937
15,241,756,687
$4,151,08
TOTAL
3,712
76,776,284,239
$5,909.77
“Costo del tratamiento anti-retroviral en
el régimen contributivo 1997
(Cuadro IV)
PACIENTES HIV (+)
Nº pacientes
Costo anual/paciente
Total
Costo/año
Costo
Percápita
ISS
4,877
7,245,600
35,336,791,200
$ 3,791,64
OTRAS EPS
1,508
7,245,600
10,923,953,557
$2,975,13
TOTAL
6,385
7,245,600
46,260,744,757
$4,560,87
·
“Conclusiones
·
El uso de los
antiretrovirales en el tratamiento del VIH/SIDA está claramente reconocido por
los expertos tal como se puede verificar en la bibliografía actualizada sobre
el tema, pues disminuye la progresión desde el punto de vista clínico.
·
Disminuye la carga
viral, lo cual se relaciona directamente con la aparición de los síntomas, la
aparición de las complicaciones y de la sintomatología que hacen parte integral
del síndrome como tal.
·
Mejora la calidad de
vida de los infectados.”
4.2. Explicación
del Ministerio de Salud sobre financiación
Para el aspecto operativo
de financiación de los medicamentos que no aparecen en listado, la Ministro
Salud hizo esta aclaración:
“… no pueden ser
financiados con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, pues
cada una de las subcuenta tiene por ley una destinación especial, de la
siguiente manera:
·
Subcuenta de
Solidaridad. Los recursos de esta subcuenta tienen por objeto permitir la
afiliación de la población pobre y vulnera al régimen subsidiado del sistema de
seguridad social en salud, a través de la cofinanciación de los subsidios
correspondientes (UPC).
·
La subcuenta de
promoción tiene por objeto financiar las actividades de educación, información
y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad,
de acuerdo con las prioridades que al efecto defina el Consejo Nacional de
Seguridad en Salud.
·
La subcuenta de
compensación tiene por objeto permitir la operación de la compensación en el
régimen contributivo del Sistema General de Seguridad en Salud. Se entiende por
operación de compensación el procedimiento mediante el cual se descuenta de las
cotizaciones recaudadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de
la Ley 100 de 1993, los recursos que el sistema reconoce a las entidades
promotoras de salud para garantizar la prestación de los servicios de salud a
sus afiliados y además beneficiarios del sistema.
·
La subcuenta de
seguros de riesgos catastróficos y accidentales de tránsito tiene como objeto
garantizar la atención integral a las víctimas que han sufrido daño en su
integridad física como consecuencia directa de accidentes de tránsito,
eventos terroristas y catastróficos. Se destaca que estos eventos
catastróficos no incluyen las enfermedades de alto costo o catastróficas. En
consecuencia, no pueden destinarse recursos del Fondo para atacar la sentencia
en mención.
No sobra recordar
que tanto los recursos destinados a la seguridad social como en general, los
recursos destinados a financiar la salud como servicio público a cargo del
Estado son limitados. El destinar una buena parte de ellos a sufragar los
gastos de una sola persona conlleva a la violación de los artículos 11, 13 y 49
de la Constitución Política, porque va en detrimento de la colectividad. Los
recursos se verían rápidamente agotados en la cobertura de un mínimo de
afiliados, con lo cual no se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Por todo lo
anterior, ratificamos que las Empresas Promotoras de Salud, están obligadas a
prestar atención a sus afiliados y a garantizar el tratamiento, lo que incluye
los medicamentos que el paciente requiera, cuyo costo debe ser asumido a
través del reaseguro que deben adquirir las EPS con la parte de la UPC
correspondiente, que es la que garantiza la cobertura del riesgo económico
derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades
de alto costo en su manejo.” (subrayas fuera de texto).
Además, el
Ministerio de Salud presentó numerosas razones para justificar la adición al
listado de remedios hecho en febrero de 1997.
4.3. Explicación
del Ministerio de Hacienda
A su vez, el
Ministerio de Hacienda, en comunicación dirigida a la Corte dice que existen
tres elementos que determinan el equilibrio financiero del Sistema General de
Seguridad Social en Salud:
“Contenidos del
Plan Obligatorio de Salud. Este plan garantiza a los afiliados al sistema un
paquete integral de servicios (promoción, prevención, tratamiento,
rehabilitación y medicamentos, aceptados por la ciencia médica a nivel mundial,
que cumplan con los criterios de eficacia comprobada para resolver o mejorar
las condiciones generadas por la enfermedad y de seguridad para no colocar en
peligro la vida y la integridad de los pacientes).
Este plan
responde a todos los problemas de salud sin ningún tipo de discriminaciones por
edad ni género y respeta los principios de eficiencia, solidaridad y
universalidad exigidos por la Constitución Política y desarrollados por la Ley
100 de 1993.
Es bueno aclarar
que si bien con estos contenidos se responde a todos los problemas de salud,
existen limitantes de tipo legal y financiero, que hicieron necesario la
selección de aquellos procedimientos, actividades, intervenciones y
medicamentos que conjugan elementos de mayor eficacia y menor costo para el
conjunto de la población. De esta manera se garantiza, con unos recursos
limitados, el acceso de la totalidad de la población afiliada, a los servicios
de salud.
El Plan
Obligatorio tiene entonces restricciones, pues los recursos del sistema no son
ilimitados y debe garantizarse el principio de equidad, que permite a todas las
personas acceder a los mismos servicios, independientes de su capacidad de
pago.
Unidad de Pago
por Capitación. UPC es el valor que reconoce el sistema por cada afiliado a
manera de prima de aseguramiento, es diferencial y varía de acuerdo con la
edad. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definió en los acuerdos
un promedio nacional, sobre el cual se realiza el incremento anual. Esto
implica que el valor ponderado variará para cada EPS dependiendo de las edades
de su población afiliada.
En un comienzo
esta UPC fue estimada sobre supuestos de estructura de edades de la población
afiliada, pero fue ajustada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud en 1997 (después de dos años de funcionamiento del sistema), con base en
información real sobre la estructura de la población actualmente afiliada. La
UPC que se reconoce por cada persona afiliada,  sumada a los copagos deben
financiar el plan Obligatorio de Salud de los afiliados al Sistema. Este
equilibrio debe mantenerse al interior de cada EPS.
·
Tarifas que cobran
las instituciones prestadoras de servicios de salud por la atención del POS,
tema del cual se habló anteriormente.
A manera de
conclusión es importante llamar la atención sobre el hecho de que no solamente
las tarifas tiene impacto sobre el costo del POS, éste se ve influenciado por
la definición de contenidos. La búsqueda de nuevas tecnologías, el surgimiento
de medicamentos de reconocida y comprobada eficacia y el comportamiento de la
demanda de servicios que realicen los afiliados, afectan de todas maneras el
costo del POS, y deben ser tenidos en cuenta para no ir a romper el equilibrio
financiero del Sistema actual, ni la sostenibilidad del mismo en el mediano y
largo plazo.
4.4. Opinión de
la EPS
El criterio aparece
en numerosos escritos que obran en el expediente. Es digno de resaltar lo que
se dice sobre la adecuación de la UPC:
“2º El aumento de
la UPC en el sector salud, respondió a la simple aplicación del artículo 172
parágrafo segundo de la Ley 100 de 1993 a cuyo tenor: “El valor de pagos
compartidos y de la Unidad de Pago por Capitación UPC, serán revisados por lo
menos una vez al año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso
que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma
automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo
aprobado por el Gobierno Nacional del año inmediatamente anterior”.
Como es de esa
Corporación conocido, el incremento del salario mínimo para el año 1997 fue del
21.02. En este sentido y considerando que la UPC no fue revisada durante el año
1996 se llegó a la aplicación forzosa y automática de la ley 100 en el artículo
referido, vale decir incrementar la UPC en el mismo porcentaje en que se
incrementó el salario mínimo para el año 1997. Este procedimiento es LA SEGUNDA
VEZ QUE SE SURTE ANTE LA MISMA HIPOTESIS DE REVISION DE LA UPC en el año que
corresponde.”
En opinión de la
EPS, no se ha mantenido el equilibrio del sistema.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. Competencia
Es competente esta
Sala Plena de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro
de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86,
inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución en armonía con los
artículos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Además, su examen
se hace por virtud de la selección que de dichas acciones practicó la Sala
correspondiente, del reparto que se verificó en la forma señalada por el
reglamento de esta Corporación y de la determinación de proferir sentencia de
unificación.
B. Temas
principales a tratar
Para definir los
puntos específicos que motivaron la presentación de las tutelas (si se pueden
recetar o no medicamentos que no figuran en el listado oficial y, en el evento
de hacerse, si las EPS pueden posteriormente repetir contra el Estado), es
indispensable hacer una somera descripción, informativa y global sobre la
situación jurídica del derecho a la salud en Colombia, dentro del contexto de
un Estado social de derecho; ello obliga a describir los rasgos de nuestro
sistema de seguridad social, los derechos y obligaciones que de él surgen.
Luego se analizará la relación que debe existir entre el Estado y las entidades
de la seguridad social en salud, entre el paciente y el Estado entre el
paciente y el médico y entre el paciente y la EPS. En otro capítulo se
recordará la jurisprudencia constitucional que protege al paciente en general,
y, especialmente a ese paciente de sida a quien el propio médico de la EPS  le
receta antiretrovirales, que no figuran o no figuraban en listas proferidas por
el Ministerio de Salud. Y, al final se verá si los obstáculos puestos en la
clínica de los Seguros a las reuniones de los grupos de autoapoyo de enfermos
del sida alcanzan a ser violatorios o no de derechos fundamentales.
1. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO
La realización del servicio público de la
Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado
no solamente por los artículos 48, 49, 11, 366 de la  Constitución sino también
por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas
normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo
del Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con
procedimientos prácticos que lo tornan efectivo.
Lo anterior significa que si se parte de la
base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios
constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se
entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos
no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten
el núcleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado
hacia la optimización del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales
sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual
finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable
tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley
100/93, libro II (art. 152 s.)[1]
y en los decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es
visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan
el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela.
2. CUÁNDO LA
SALUD ES DERECHO FUNDAMENTAL
Según la jurisprudencia,
el derecho a la salud es tutelable en su condición de derecho derivado de la
vida[2]. No es un Derecho
fundamental autónomo. Frente a ese derecho, surge, en principio, el correlativo
deber del Estado de “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficacia, universalidad y solidaridad” (art. 49 C.P.) Estos tres
principios también están reseñados en el artículo 48 de la Constitución que
establece  el mecanismo instrumental para que el derecho a la salud sea una
realidad, ese instrumento es la SEGURIDAD SOCIAL como un servicio público de
carácter obligatorio e irrenunciable para todos los habitantes de  Colombia[3].
Consecuencialmente,
la seguridad social se torna derecho fundamental, cuando se trata de proteger
la vida en razón de que existen para las personas los DERECHOS A ALGO y dentro
de éstos se ubica el derecho a la seguridad social, porque ello contribuye a
defender la vida, de ahí que pertenezca a los llamados DERECHOS PRESTACIONALES.
“El derecho
social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos
sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del
Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones
materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad
resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad
sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad
- como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su
función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las
exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso
democrático y económico.[4]”
Es decir, el derecho
a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales
propiamente dichos que para su efectividad requieren normas presupuestales,
procedimiento y organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del
servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema.
Son protegidos, se repite, como derechos fundamentales si está de por medio la
vida de quien solicita la tutela.
La Corte Constitucional[5], al tratar este tema
señaló las premisas del servicio público de seguridad social en salud:
“Los objetivos
del sistema de seguridad social en salud se concretan en la necesidad de
regular la prestación de este servicio público esencial, creando las
condiciones para su acceso de toda la población en los diferentes niveles de
atención (L.100/93, art. 152).
Estos propósitos
responden a los planteamientos programáticos formulados por el Constituyente de
1991, en cuanto consagran la responsabilidad del Estado en la atención de la
salud como un derecho irrenunciable a la seguridad social en su condición de
servicio público de carácter obligatorio (art. 49)”.
Debe haber, pues,
una correlación entre el derecho constitucional y la obligación del Estado para
prestarlo.
3. OBLIGACION
DEL ESTADO
La Ley 100 de 1993, artículo 154, señala
que una de las facetas de la intervención del Estado es la de establecer la
atención básica en salud, que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria
disposición que se compagina con aquella parte del artículo 49 de la
Constitución que dice: “La ley señalará los términos en los cuales la atención
básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”. Para ello se
fijan en el artículo 156 de la ley las características básicas del sistema y el
artículo 165 ibídem precisa el concepto así:
“Artículo 165.
Atención Básica. El Ministerio de Salud definirá un plan de atención básica
que complemente las acciones previstas en el Plano Obligatorio de Salud de esta
Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estará constituido por
aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o
aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades,
tales como la información pública, la educación y fomento de la salud, el
control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la
complementación nutricional y planificación familiar, la desparasiación
escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención,
detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la
tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria.
La prestación del
plan de atención será gratuita y obligatoria. La financiación de este plan será
garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con
recursos de los entes territoriales.” (subrayas fuera de texto).
4. TRASLADO DE LA OBLIGACIÓN A LOS
PARTICULARES
Dentro de la organización del sistema
general de seguridad social en salud, la Constitución, artículos 48 y 49, y la
ley 100 de 1993, permiten la existencia de las Entidades Promotoras de salud,
de carácter privado, que prestan el servicio según delegación que el Estado
hace.
“Artículo 177.
Ley 100. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades
responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de
sus cotizaciones, por delegación del fondo de Solidaridad y Garantía. Su
función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la
prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los
términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por
cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de
Pago por Capitalización al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el
Título III de la presente Ley.”
Y el artículo 179 establece:
“Artículo 179.
Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud
Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán
directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones
prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios,
las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y
pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal
manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de
costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias
alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricción
de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
PARAGRAFO. Las entidades promotoras de salud buscarán
mecanismos de agrupamiento de riesgo entre sus afiliados, entre empresas,
agremiaciones o asociaciones o por asentamientos geográficos de acuerdo con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Esa delegación, conforme lo señala el artículo,
es para prestar el plan obligatorio de salud (POS) que incluye la atención
integral a la población afiliada en sus fases de educación, información y
fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su
denominación genérica (art. 11 decreto 1938 de 1994). Y el mismo decreto en su
artículo 3º, literal b-) dice que este derecho es para los afiliados al régimen
contributivo y la obligación le corresponde a las EPS.
4.1. Planes
El decreto reglamentario 1938 de 1994,
artículo 3º, dice cuáles son esos planes:
“Artículo 3º.
De los tipos de planes. Los servicios y reconocimiento del plan de
Beneficios están organizados en seis subconjuntos o planes de atención en salud
que son los siguientes:
a) Plan de
atención Básica en Salud. P.A.B. Es un plan de carácter gratuito prestado
directamente por el Estado o particulares mediante contrato con el Estado que
contiene acciones en Salud Pública tales como: acciones de información y
educación para la salud, algunas acciones de prevención primaria y diagnóstico
precoz sobre las personas en patologías y riesgos con altas externalidades o
sobre las comunidades en el caso de enfermedades endémicas y epidémicas. Del P.A.B.
se deberán beneficiar desde el inicio del Sistema General de Seguridad Social
en Salud todos los habitantes del territorio nación.
b) Plan
obligatorio de Salud. P.O.S. es el conjunto de servicios de atención en salud y
reconocimiento económicos al que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo
afiliado al régimen contributivo y el mismo conjunto de servicios al que está
obligada a garantizar a sus afiliados toda Entidad Promotora de Salud
autorizada para operar en el Sistema. Sus contenidos están definidos en el
presente decreto y su forma de prestación normalizada y regulada por los
manuales de procedimiento y guías de atención integral que expida el Ministerio
de Salud.
c)  Plan obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado. P.O.S.S. Es una categoría transitoria que identifica conjunto de
servicios que constituye a la vez el derecho de los afiliados al régimen
subsidiado y la obligación de las Entidades Promotoras de Salud, las Empresas
Solidarias de Salud y demás entidades que administren los recursos del subsidio
a la demanda de servicios de salud. Durante el período 1994-2001 este Plan se
ampliará progresivamente hasta igualar los contenidos del POS. El contenido del
Plan Subsidiado y su forma de prestación estará regida por el decreto reglamentario
del régimen de subsidios y por los mismos manuales de procedimientos y guías de
atención integral a que hace referencia el literal b) del presente artículo.
Plan subsidiado ofrecerá también transitoriamente cobertura integral a la
maternidad y durante el primer año de vida, para aquellas personas de más
escasos recursos, program que se denominará el programa de Asistencia Materno
Infantil P.A.M.I.
d) Planes de
Atención Complementaria en Salud P.A.C.S. Son conjuntos de servicios de salud
contratados mediante la modalidad de prepago que garantiza la atención en el
evento de requerirse actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas
en el Plan Obligatorio de Salud o que garantizan condiciones diferentes o
adicionales de hotelería o tecnología o cualquier otra característica en la
prestación de un servicio incluido en el P.O.S. y descrito en el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos, que podrán ser ofrecidos por las
E.P.S.S o por las entidades que sin convertirse en E.P.S. deseen hacerlo,
siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la normatividad
vigente para las empresas de medicina prepagada.
e)  Atención de Accidentes de Trabajo y
Enfermedad Profesional A.T.E.P. El Sistema General de Seguridad Social en Salud
garantizará la atención en salud derivada o requerida en eventos de Accidentes
de Trabajo y enfermedad Profesional a través de las Entidades Administradoras
de Riesgos Profesionales. La atención en salud para los eventos derivados de
este riesgo serán prestados por la E.P.S.S a la que se encuentre afiliado al
trabajador, la que repetirá contra la Entidad Administradora en la forma y
condiciones establecidas en el decreto reglamentario 1295 de Junio de 1994. Las
incapacidades, indemnización y demás reconocimientos económicos correrán a
cargo de la entidad administradora del seguor de A.T.E.P.
f)   Atención de Accidentes de Tránsito y
eventos Catastróficos. El Sistema General de Seguridad Social en Salud con
cargo a la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito del
Fondo de Solidaridad y Garantía, garantiza a todos los habitantes de territorio
nacional la atención en salud derivada de accidentes de tránsito con base en
las normas que rigen el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito y con cargo
a la aseguradora del vehículo causante del siniestro o al FONSAT según sea el
caso. Además garantiza el pago a las I.P.S. por atención en salud a las
personas, derivadas de catástrofes naturales, actos terroristas con bombas y
otros artefactos explosivos y otros eventos aprobados por el consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud; y el pago de las indemnizaciones de acuerdo con
su reglamento. Los beneficios requeridos y no cubiertos por el SOAT-FONSAT
correrán a cargo de la E.P.S. correspondiente, si están incluidos en el POS o
en un Plan Complementario de Salud que haya adquirido el afiliado. Sin embargo,
no podrá disfrutarse al mismo tiempo y por la misma causa el reconocimiento de
indemnización e incapacidad.”
El sistema de
seguridad social en salud cuenta entonces con dos regímenes diferentes mediante
los cuales se puede acceder al servicio y que tienen que ver con las
posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento: El régimen
contributivo, al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al
sector público como al privado y sus familias; y el régimen subsidiado, al cual
se afilia la población más pobre del país.
El decreto 1938 de
1994, señaló el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y
reconocimientos que el sistema debe brindar a las personas, lo cual, a su vez
se logra, mediante seis sub-conjuntos o planes definidos teniendo en cuenta la
forma de participación de los afiliados y que da lugar al plan de atención
básica en salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, a los
planes de atención complementaria en salud, a la atención en accidentes de
trabajo y enfermedad profesional y a la atención en accidentes de tránsito y
eventos catastróficos, como surge del artículo 3º del decreto 1938 de 1994, que
forma una unidad normativa con el artículo 4º que contiene un glosario de
definiciones, con el artículo 5º que señala el contenido del plan, fijando para
el caso concreto del sida “actividades de prevención, detención precoz, control
y vigilancia epidemiológica”, con el 11 que se refiere a la atención integral
del POS y con el 15 que contiene una subregla de exclusiones y limitaciones del
plan que debe ver aplicada en cuanto no atente contra la Constitución, en caso
contrario cabe la excepción de inconstitucionalidad como se verá en el curso de
esta sentencia al examinarse el literal g-) del artículo en mención (15 del
decreto 1938/94)[6].
En conclusión: el Estado está obligado a
prestar el plan de atención básica en salud y las EPS, especialmente deben
prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del régimen
subsidiado, dentro de los parámetros que el mismo Estado ha fijado.
Esos planes incluyen una cobertura familiar
(art. 163 Ley 100) para la cónyuge o compañera permanente, los hijos menores de
18 del núcleo familiar que dependen económicamente o aquellos que tengan menos
de 25 años que dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge
o compañero e hijos con derechos la cobertura puede extenderse a los padres del
afiliado no pensionado que dependan económicamente.
En el Contributivo están: Personas
vinculadas a través del contrato de trabajo; los servidores públicos, los
pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago.
Y en el Subsidiado: Los que por motivo de
incapacidad de pago para cubrir el monto total en la cotización que son
subsidiados por el sistema general.
5. UNA DE LAS PRINCIPALES OBLIGACIONES: EL
TRATAMIENTO
El literal 11 del artículo 4º del decreto
1938 de 1994 define el tratamiento como “todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer
desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el
normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo”. Y
esta es una de las principales obligaciones de los planes.
Como en el presenta fallo hay que analizar
el caso específico de los enfermos del SIDA, hay que acudir a la Resolución
5261 de 1994 del Ministerio de Salud:
Artículo 17.
Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastróficas. Para efectos del presente Manual se
definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades
ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en la
modificación del pronóstico y representan un alto costo.
Se incluyen los
siguientes:
a.  Tratamiento con radioterapia y
quimioterapia para el cáncer.
b.  Diálisis para insuficiencia renal crónica,
transplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea.
c.  Tratamiento para el SIDA y sus
complicaciones.
d.  Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema nervioso central.
e.  Tratamiento quirúrgico para enfermedades de
origen genético o congénitas.
f.    Tratamiento médico quirúrgico para el
trauma mayor.
g.  Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h.  Reemplazos articulares.
PARAGRAFO. Los tratamientos descritos serán cubiertos
por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínnimos
de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente
urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral
definidas para ello. (subraya fuera del texto).
Que el sida es una enfermedad catastrófica
lo precisa la Resolución 5261 de 1994:
Artículo 117.
Patologías de tipo catastrófico. Son patologías CATASTROFICAS aquellas que representan
una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo
costo efectividad en su tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los
siguientes procedimientos:
-Transporte renal
-Diálisis
-Neurocirugía,
sistema nervioso
-Cirugía
cardiaca
-Reemplazos
articulares
-Manejo del gran
quemado
-Manejo del
trauma mayor
-Manejo de
pacientes infectados por VHI
-Quimoterapia y
radioterapia para el cáncer
-Manejo de
pacientes en unidad de cuidados intensivos
-Tratamiento
quirúrgico de enfermedades congénitas” (subraya fuera de texto)
6. AFILIACION AL SISTEMA PARA TENER DERECHO
AL TRATAMIENTO
Particular importancia para los casos
materia del presente fallo tiene la afiliación al P.O.S. Hay que decir que el
afiliado lo es al sistema y no a una determinada EPS. Su cotización es
al sistema, esto tiene implicaciones en el factor temporal de afiliación en
cuanto a los derechos que se tienen. Según el tiempo de cotización, ya que hay
que unos períodos mínimos que influyen en la prestación de los servicios como
lo indica el artículo 26 del decreto 1938 de 1994:
“Artículo 26.
De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los
períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en
salud en las enfermedades de alto costo son:
Grupo 1. Máximo cien (100) semanas de cotización
para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas
de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.
Grupo 2.  Máximo cincuenta y dos (52) semanas de
cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo,
y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores.
PARAGRAFO 1º Serán de atención inmediata sin someterse a
períodos de espera a las actividades, intervenciones y procedimientos de
promoción y fomento de salud, prevención de la enfermedad, que se haga en el
primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto,
pueperio, como también el tratamiento inicial y la estabilización del paciente
en caso de una urgencia.
PARAGRAFO 2º Cuando el afiliado sujeto a períodos
mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la
afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo
anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente
al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los
períodos mínimos contemplados en el presente artículo.
PARAGRAFO 3º Cuando se suspende la cotización al
sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad
acumulada para efectos de los dispuesto en el presente decreto.” (Subraya fuera
de texto).
La hipótesis prevista por el parágrafo 2
debe entenderse en el sentido que el trabajador afiliado debe afrontar el valor
en las semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos
en las enfermedades de alto costo.
Tratándose del sida, como es una enfermedad
ubicada dentro del nivel IV, el tratamiento que el usuario le puede exigir a la
EPS está supeditado a las 100 semanas mínimas de cotización. Sin embargo, si no
ha llegado a tal límite, el enfermo de sida no queda desprotegido porque tiene
3 opciones:
a-
Si está de por medio la vida, y no tiene dinero para
acogerse a la opción del parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94, la
EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir contra el Estado, como se explicará
posteriormente en esta sentencia.
b-
Se puede acoger al mencionado
parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94.
c-
Podrá exigirle directamente al Estado el plan de atención
básico.
Otro aspecto temporal es el siguiente:
Para la contabilización de las cotizaciones
se debe tener en cuenta que no se pierda la antigüedad por interrupción
superior a los 6 meses; lo que cotice a una EPS se acumula a lo que hubiere
cotizado con anterioridad a otra EPS (artículo 164, Ley 100 de 1993). Para
efectos de la preexistencia, esta determinación guarda relación con el
principio de movilidad (el cotizante es libre de trasladarse de una EPS a
otra). El Decreto 1070 de 1995 en sus artículos 1 y 2 regulan el tema de la
libre escogencia:
“Artículo 1º.-
Las personas que continúan con la misma afiliación vigente a 31 de
diciembre de 1994 en una Institución de Seguridad Social, sin que hayan
solicitado traslado a una Entidad Promotora de Salud, podrán realizar este
traslado en cualquier tiempo.
PARAGRAFO.- Aquellas que se afilien o trasladen a un
Entidad Promotora de Salud a partir del 1º de enero de 1995, sólo podrán
trasladarse a otra Entidad Promotora de Salud, cuando hayan transcurrido por lo
menos doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la respectiva
afiliación o traslado, previa solicitud presentada por el afiliado con no menos
de treinta (30) días calendario de anticipación a la nueva Entidad. El traslado
se hará efectivo a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que se
cumpla dicho término. Copia de esta solicitud deberá ser entregada por el
afiliado al empleador.
La Entidad
Promotora de Salud a la cual se traslada el afiliado, deberá notificar a la
anterior Entidad en la forma y con los requisitos que establezca la
Superintendencia Nacional de Salud.
Articulo 2º- Las afiliaciones y traslados en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud son de cobertura familiar, por lo tanto
todos los miembros que componen el grupo familiar deberán estar afiliados a una
misma Entidad Promotora de Salud. Sin embargo, cuando se presenten las
excepciones previstas en el Decreto 1485 de 1994, la Entidad deberá efectuar
convenio con otras Entidades Promotoras de Salud o Prestadores de Servicios de
Salud.
PARAGRAGO.- En los traslados y para efectos de
determinar la aplicación de períodos mínimos de cotización, se deberá
considerar todas aquellas semanas efectivamente pagadas a las Instituciones de
Seguridad Social y Entidades Promotoras de Salud a las cuales hubiere estado
afiliado, lo cual deberá ser solicitado por la nueva Entidad Promotora de Salud
e informado por el afiliado mediante la indicación del nombre de dichas
entidades. Las Entidades Promotoras de Salud podrán verificar esta información
en cualquier tiempo.”
Vista la ubicación
dentro del sistema, se pasa a desarrollar otros temas:
7. RELACION ESTADO-EPS
Hay que admitir que al delegarse la
prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa
el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un
servicio público; pero eso no excluye que  la entidad aspire obtener una
legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se
tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho
menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades
territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en
salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede
ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad
Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los
principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia
de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de
derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud (art. 366 C.P.).
Dentro de la organización del sistema en
Colombia, se ha reconocido a cada EPS una Unidad de Pago por Capitación
(U.P.C.).
El sistema está diseñado básicamente sobre
la recepción de aportes por parte de las EPS, de acuerdo con la llamada: UPC,
cuyo valor será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud.
Se entiende por UPC un valor percápita
establecido en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de
los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones
medias de calidad, tecnología y hotelería (artículo 182 de la ley 100 de 1993).
Actualmente, en 1997, el valor señalado a la UPC es de $14.582,oo.
Pero qué ocurriría si el mismo Estado,
permite que progresivamente las UPC se vayan desvalorizando? en cierta forma,
se estarían alterando las reglas de juego iniciales porque esto incidiría
necesariamente en el equilibrio financiero de la EPS y del propio sistema.
En la relación
Estado-EPS, el co-contratante (EPS) busca que aquello que está abiertamente
más  allá de lo previsto implique un derecho a que se asegure el mantenimiento
del equilibrio económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la
ecuación financiera si ésta se altera. Esta ecuación, equivalencia o igualdad
de la relación, no puede ser alterada en el momento de la ejecución, y de allí
nace el deber de la administración de colocar al co-contratante, concesionario,
en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, amenazados por hechos
ajenos a la voluntad de las partes. No constituye un “seguro del
co-contratante” contra déficits de la explotación, sino una razonable
equivalencia entre cargas y ventajas de las partes.[7]
Para Marienhoff, la
ecuación o equilibrio financiero del contrato es el “medio por el que ante
circunstancias extraordinarias anormales e imprevistas, posteriores
sobrevinientes a la celebración de un contrato administrativo, pero
temporarias  o transitorias, alteran la ecuación económico-financiera en
perjuicio del co-contratante, que determina la obligación del estado de
asistirlo para que pueda así cumplir  o seguir cumpliendo el contrato.”
Ese equilibrio hace parte de la relación
Estado-EPS. Pero hay otro punto:
7.1.  Recursos del sistema
El sistema de seguridad social en Colombia
es, pudiéramos decir, mixto.
Los afiliados al régimen contributivo deben
cotizar mediante aportes que hará el patrono 8% y el trabajador 4% o sea, que
el sistema recibe el 12% del salario del
trabajador (Art. 204 Ley 100).
La seguridad social prestada por las E.P.S.
tiene su soporte en la TOTALIDAD  de los ingresos de su régimen contributivo.
Por consiguiente, forman parte de él:
a) Las cotizaciones obligatorias de los
afiliados, con un máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no
podrá ser inferior al salario mínimo.
b) También, ingresan a este régimen
contributivo las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, (artículo 27 del
decreto 1938 de 1994) las tarifas, las bonificaciones de los usuarios.
c)
Además los aportes del presupuesto nacional.
Lo importante para el sistema es que los
recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social.
Recursos que tienen el carácter de parafiscal.
Como es sabido, los recursos parafiscales
“son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a
favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”[8], por eso se invierten
exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las
cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya
se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los
aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo
de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan
ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades
territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al
afiliado. Por eso, en la sentencia C-179/97, Magistrado Ponente Fabio Morón, se
dijo:
“Tenía soporte,
entonces, en el régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio
de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los
organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de
pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas
y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en
ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los
previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en
cuenta la especificidad de su función.”
Si los aportes del presupuesto nacional y
las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos
parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y
administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y
tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. (Como es
el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la ley 100 de 1993).
Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que
el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad
específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades
nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos
recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a
sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos
parafiscales como parte de su patrimonio; el artículo 182 de la ley 100 de 1993
ordena:
“ART. 182.- De
los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que
recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de
seguridad social en salud.
Por la
organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan
de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social
en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor percápita, que
se denominará unidad de pago por capitación -UPC-. Esta unidad se establecerá
en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos
cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de
calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de
seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio
de salud.
PAR. 1º.- Las entidades promotoras de salud
manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de
los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes
de la entidad.”
Por
cuanto son ordenados por la Ley, es necesario agregar:                   .
7.2.
Ubicación de los recursos
Las
entidades promotoras de salud reciben una unidad, UPC, por cada beneficiario,
como ya se explicó. El resto va al Fondo de solidaridad y garantía.  (art. 219
Ley 100 de 1993)[9].
Se supone que las mayores cotizantes al
mencionado fondo son las EPS, sin exclusión. Pero ocurre que sólo están
compensando las EPS particulares.
La explicación
de la no compensación integral al Fondo de Solidaridad por parte de cajas,
fondos o entidades del sector público que se transformaron en EPS, tuvo como
explicación la necesidad de esas entidades de obtener información adecuada en
cuanto a los ingresos y afiliaciones, lo cual se requiere para un correcto
trazado para manejar separadamente los fondos provenientes del recaudo de las
cotizaciones, y otros aportes. Por supuesto que la falta de información crea
confusión y afecta el sistema, impide una caracterización real del mismo, es
explicable el retardo en la información porque se trata del paso de atención
del afiliado a la atención a la cobertura familiar, pero eso tiene su límite
y, dentro de lo razonable tendrá que ser el presente año no puede ir más allá
del 31 de octubre de 1997 dado que este fallo no alcanza a ser notificado sino
en dicho mes.  Limite que coincide con el plazo no mayor a 4 años, contados a
partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo señaló el
decreto 1890 de 1995, artículo 4º.
En
conclusión, para la efectividad del derecho a la salud es vital el
funcionamiento eficiente del sistema de seguridad social, por lo tanto, los
preceptos relativos al funcionamiento del fondo de Solidaridad deben obedecerse
y por ello todas las EPS sin excepción, deben cumplir las funciones previstas
en el numeral 5º del artículo 178 de la ley 100 de 1993.
Adicionalmente,
el sistema también se encuentra alterado actualmente, en lo que específicamente
corresponde a la SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD por lo siguiente:
Ocurre que el
artículo 221 de la ley 100 de 1993 indica que para la financiación de la
SUBCUENTA  DE SOLIDARIDAD (base fundamental del sistema) en los años de 1994,
1995 y 1996, el Estado debía destinar del presupuesto nacional por lo menos el
equivalente a “un punto de la cotización de solidaridad del régimen
contributivo” (art. 221 ley 100 de 1993) y el Estado NO lo ha hecho.
En 1997, según la
ley 344 de 1996, se disminuyó dicha contribución a medio punto y pese a la
disminución, tampoco se ha efectuado el aporte. Estos omisiones afectan TODO el
sistema porque:
-Los usuarios no
reciben trato adecuado
-Los médicos y las
IPS no reciben cumplidamente lo que se les adeuda
-Los médicos no
reciben honorarios justos.
-Eso deviene en
trato injusto para las EPS porque a ellas sí se les exige que cumplan, mientras
el propio Estado incumple.
Es decir, los
agentes que participan en el sistema son perjudicados por la alteración del
equilibrio, luego para la efectiva protección de sus derechos (y en especial de
los pacientes que instauraron las tutelas) habrá que dar órdenes tendientes a
lograr y mantener el equilibrio debido, y, además, si el ISS ha incumplido,
este aspecto no será extraño en el tema de si se puede o no repetir contra el
Estado.
8. RELACIONES PACIENTE - E.P.S.-ESTADO
Cuando
está de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico
tratante señale y se debe dar el medicamento necesario.
La Corte
ha ordenado que se dé, en su totalidad, el tratamiento que el médico señale al
paciente afectado por el SIDA. En extensa argumentación, en la T-271 de 1995
(M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se cumplía con el
tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud.
“Como
quedó consignado en otro aparte de esta providencia, la infección con el Virus
de Inmunodeficiencia Humana coloca a quien la padece en un estado de deterioro
permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que el virus ataca
el sistema de defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier
afección que, finalmente, causa la muerte.”
Ha sido
reiterada la jurisprudencia que ordena que se suministre a los enfermos del
sida los antiretrovirales que el médico tratante indique. Y, en general, cuando
está de por medio la vida, dijo expresamente la sentencia T-224 de 5 de mayo de
1997, se tiene que cumplir con el tratamiento señalado (Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Díaz).
No sobra
recordar que la Corte ha indicado que curar no es solamente derrotar la
enfermedad, puede ser aliviarla, mitigar el dolor, aumentar las expectativas de
vida. El enfermo no está abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando
cualquier tratamiento, por considerarlo inútil ante la certeza de un inexorable
desenlace final; todo lo contrario, tiene derecho a abrigar esperanzas de
recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, si así lo desea, porque la
vida es un acontecer dinámico, para disfrutarla de principio a fin; de manera
que el hombre tiene derecho a que se la respeten las fases que le resten para
completar su ciclo vital.
Los
medicamentos señalados por el médico tratante, deben ser los esenciales, con
presentación genérica a menos que solo existan los de marca registrada.
(artículo 23 del decreto 1938/94).
A lo
anterior hay que agregar, por venir al caso en las acciones que motivan este
fallo, otra norma de la ley 23 sobre la exigencia de no privar de asistencia al
enfermo “incurable”:
“artículo
17.- La cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para
que el médico prive de asistencia a un paciente.
Una de
las etapas en el tratamiento es la de recetar medicamentos, la citada ley
indica:
“artículo
33.- Las prescripciones médicas se harán por escrito, de conformidad con las
normas vigentes sobre la materia”.
Esta
última disposición conlleva, entre otras, esta conclusión obvia: que sólo se
pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia, con
presentación genérica, a menos que sólo existan los de marca registrada.
Además,
este aspecto lo desarrolla la Resolución del Ministerio de Salud 5261 de 1994
que contempla el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del
P.O.S.; artículo 13, “formulación y despacho de medicamentos,” donde, entre
otras cosas, se indica que “La receta deberá incluir el nombre del medicamento
en su presentación genérica”.
Todas
esas reglas se recogen en el decreto 1938 de 1994. Precisamente el  artículo
23, parágrafo 4º de ese decreto, se refiere a la prescripción de medicamentos,
y allí se dice que debe hacerse por escrito, por el personal de salud
debidamente autorizado, lo cual excluye la entrega de remedios por
auto-medicación, y sólo se permite que quien recete sea “personal profesional
autorizado para su prescripción.”
Los
medicamentos incluidos en el listado oficial deben entregarse por la EPS; y si
está de por medio la vida del paciente no importa que no estén en listado,
luego se inaplica el literal g- del artículo 15 del decreto 1938 de 1994[10].
El
tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre
y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del
médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo
paciente.
Cuando
lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos
que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras
la entidad afiliadora lo debe proporcionar; como se dijo en el fallo T-271/95:
“La
Sala sabe que la negativa de la parte demandada se fundamenta en normas
jurídicas de rango inferior a la Carta que prohiben la entrega de medicamentos
por fuera de un catálogo oficialmente aprobado; no desconoce tampoco los
motivos de índole presupuestal que conducen a la elaboración de una lista
restringida y estricta, ni cuestiona los estudios científicos de diverso orden
que sirven de pauta a su elaboración, menos aún el rigor de quienes tienen a su
cargo el proceso de selección; sin embargo, retomando el hilo de planteamientos
antecedentes ratifica que el deber de atender la salud y de conservar la vida
del paciente es prioritario y cae en el vacío si se le niega  la posibilidad de
disponer de todo el tratamiento prescrito por el médico; no debe perderse de
vista que la institución de seguridad social ha asumido un compromiso con la
salud del afiliado, entendida en este caso, como un derecho conexo con la vida
y que la obligación de proteger la vida es de naturaleza comprensiva pues no se
limita a eludir cualquier interferencia sino que impone, además, "una
función activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y
legales a su alcance " (Sentencia T-067 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo). Esa obligación es más exigente y seria en atención al lugar
que corresponde al objeto de protección en el sistema de valores que la
Constitución consagra, y la vida humana, tal como se anotó, es un valor supremo
del ordenamiento jurídico colombiano y el punto de partida de todos los
derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso: "Siempre que la
vida humana se vea afectada en su núcleo esencial mediante lesión o amenaza
inminente y grave el Estado Social deberá proteger de inmediato al afectado, a
quien le reconoce su dimensión inviolable . Así el orden jurídico total se
encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho ". (M. P.
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).”
Quiere decir lo anterior que la relación
paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que
mantienen relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico
y sólo el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el
medicamento que la EPS debe dar. Si el medicamento figura en el listado
oficial, y es esencial y genérico a menos que solo existan de marca registrada,
no importa la fecha de expedición del decreto o acuerdo que contenga el
listado. Y, si está de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la
obligación de entregar la medicina que se señale aunque no esté en el
listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la
disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la omisión del
gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar al
paciente a iniciar un trámite administrativo contra entidades estatales  para
que se le dé la droga recetada es poner en peligro la vida del enfermo. Ni se
puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un medicamento cuando el
paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se repite, estando de por
medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado. Esa celeridad para la
prestación obedece, en el caso del sida, a que éste aparece dentro del plan de
atención básica de salud.
En la T-125/97 reiterándose jurisprudencia,
se consideró que la negativa a entregar medicamentos no incluidos en el listado
oficial puede vulnerar los derechos a la vida y, es deber de las EPS atender la
salud y conservar la vida del paciente, de lo contrario, desconocen sus
deberes.
El usuario que tiene su derecho a la
prestación puede oponer este derecho a la EPS a la cual esté afiliado para que
tal entidad encargada de la prestación del servicio le de el contenido del
derecho que además tiene esta característica.
9. PUEDEN LAS EPS
REPETIR CONTRA EL ESTADO POR ESOS MEDICAMENTOS QUE NO FIGURAN EN LISTADO?
Las EPS alegan que la entrega del
medicamento no listado escapa al pacto autorizado por el Estado para que se le
preste el servicio de salud a determinada persona; indican que en tal caso se
puede repetir contra entidad oficial; invocan como argumento de equidad, la
desvalorización de las UPC; a su vez, el Ministerio de Hacienda replica que el
sistema no sólo lo conforman las UPC,  sino que, adicionalmente, las EPS
reciben tarifas y copagos; es decir, el equilibrio financiero giraría al
rededor de lo que realmente reciben las EPS. Se examinará el tema:
El parágrafo del
artículo 5º del decreto 1938 de 1994, dice expresamente:
“Parágrafo. Para
los afiliados al Sistema General  de Seguridad Social en Salud a través del
régimen contributivo, las acciones individuales de diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de enfermedades sujetas a vigilancia epidemiológica, tales
como Sida, enfermedades de transmisión sexual, tuberculosis, lepra, cólera,
enfermedades tropicales como la malaria, leishamaniasis y dengue, serán
responsabilidad de la E.P.S. y se financiarán con cargo a la Unidad de Pago
por Capitación.”
(subrayas fuera de texto).
O sea, la norma
involucra dentro de la UPC el tratamiento del sida:
“Artículo 38.-
Del aseguramiento para el tratamiento de enfermedades ruinosas o catastróficas:
para garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los
afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo,
definidas como catastróficas
o ruinosas en el Plan Obligatorio de Salud, la entidad promotora de salud,
deberá establecer algún mecanismo de aseguramiento.
Parágrafo1º. Se
clasifican como tratamiento para enfermedades catastróficas de alto costo en su
manejo las que se señalan expresamente a continuación. El Ministerio de Salud
podrá ampliar o reducir este listado.
a) Tratamiento
con quimioterapia y radioterapia para el cáncer;
b) Trasplante
de órganos y tratamiento con diálisis para la insuficiencia renal crónica;
c)  Tratamiento para el Sida y sus
complicaciones;
d) Tratamiento
médico-quirúrgico para el paciente con trauma mayor;
e)  Tratamiento para el paciente internado en
una unidad de cuidados intensivos por más de cinco días;
f)   Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema nervioso central;
g) Tratamiento
quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito;
h) Reemplazos
articulares.
Parágrago 2º. El
Gobierno Nacional definirá la forma y condiciones para la operación del fondo
de aseguramiento de enfermedades catastróficas.
Parágrafo 3º. El
fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas cubrirá el valor de la
atención para cada una de las patologías descritas con un tope máximo por
evento año. Los gastos que superen este valor serán cubiertos por el usuario,
lo que podrá hacerse como una modalidad de planes complementarios. Todo lo
anterior se hará de la forma como lo regule el Gobierno Nacional.” (subrayas
fuera de texto).
Y, estos dos
artículos (5º y 38) forman un todo armónico con el 3º del mismo decreto, ya
antes transcrito.
Pero, como se trata
de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo
especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va
más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida
sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida,
el artículo 165 de la ley 100 de 1993 (transcrito anteriormente) la incluye
dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo
que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el
principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir.
Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la
subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además,
la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la
información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no
constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe
cancelarse lo más rápido.
Las EPS formulan
esta otra objeción: que antes y después del nuevo listado el entorno del
sistema ha sido el mismo (incremento automático de la U.P.C., existencia de las
mismas normas en materia de reaseguro) y que, la ampliación del listado no es
justa. Si las EPS le formulan objeciones a esa norma, es a través de la
jurisdicción contencioso-administrativa como se definiría la legalidad o
ilegalidad de lo fijado en el acto administrativo; por medio de esa
jurisdicción se analizará si hubo razón o no para un listado nuevo. Los
derechos fundamentales no pueden ser desprotegidos por una discusión sobre
legalidad de un Acto Administrativo. Como el acuerdo
53 de 1997 adicionó lo contenido en el decreto 1938 de 1994, respecto al
listado de medicamentos el acuerdo es perfectamente aplicable, mientras no se
declare ilegal; por eso, la argumentación sostenida por la entidad promotora de
salud no es aceptable para la tutela. Los principios constitucionales
consagrados en la Carta de 1991 buscan garantizar la atención de salud, así
como el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la
salud. La expedición del Acuerdo en mención por el Consejo de Seguridad Social
busca darle directo cumplimiento y pleno desarrollo a la Constitución, en
cuanto a la protección a la salud; de otra parte resulta muy claro que el
artículo 172 numeral 5 de la Ley 100 de 1993  consagra la facultad en cabeza
del Consejo de Seguridad Social para expedir el Acuerdo. En tal sentido la
norma prescribe que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las
siguientes funciones:
”Definir
los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del plan obligatorio de
Salud.”
Por lo tanto no puede aducirse
como argumento por parte de la entidad promotora de salud una “excepción de
ilegalidad”; por supuesto que este aspecto de legalidad es definible por la
jurisdicción contencioso-administrativa, mediante acción, pero no puede serlo
por la vía de la excepción, en la tutela.
10. LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD
Las EPS prestan el servicio de salud a sus
afiliados y beneficiarios que coticen, respetándose las reglas de períodos
mínimos de cotización. Como se trata de un servicio público, adquiere
particular relevancia el principio de la continuidad. Pueden surgir problemas
cuando, generalmente por culpa patronal, hay retardo en las cotizaciones por un
tiempo que no sobrepasa los seis meses (evento en el cual se pierde la
antigüedad), en tal situación no se puede decir que el usuario queda retirado
del servicio. En la C-179/97 se dijó:
“En armonía con
los postulados expuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa
a la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enfática en
sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los
aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de
prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la
prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones,
toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las
acciones de ley.
Esos criterios
jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que ahora
realiza la Corporación. No sería justo ni jurídico hacer recaer sobre el
trabajador de una empresa de aviación civil que se abstuvo de efectuar los
pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, más aún cuando los
trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los
requisitos de ley accederían a la pensión a cargo de Caxdac.[11]”
Esa prevalencia de la buena fe, está
también reseñada en la T-059/97:
“Si además, el
beneficiario no es el encargado de hacer los descuentos para pagar a la entidad
prestataria de salud, queda cobijado por la teoría de la apariencia o creencia
de estar obrando conforme a derecho: ‘error communis facir ius’[12]”.
En caso de necesidad, también hay
flexibilidad respecto a la demora en el pago de los aportes:
“Si, además, se
tiene en cuenta, de un lado, la urgencia del tratamiento médico y, de otro, el
hecho de que la demandante carece de los recursos económicos para asumir el
costo de lo que le pueda corresponder para el tratamiento y los medicamentos
que exige su caso, es claro que debe exonerársele del pago señalado en los
reglamentos, por sus condiciones de pobreza si se tienen en cuenta los exiguos
ingresos que recibe. En sus condiciones de enfermedad y dentro de las
limitaciones propias de esta circunstancia, el salario de la demandante resulta
insuficiente para subvenir cualquier gasto adicional y más aún, el que demanda
el pago adicional para acceder a los referidos servicios de seguridad social en
salud. [13]“
Por supuesto que la EPS no queda
desprotegida si el comportamiento omisivo es patronal. La Corte, en sentencia
con autoridad de cosa juzgada, C-179/97, dijo que la entidad patronal “en su
carácter de retenedora y administradora de unos recursos públicos” tiene las
acciones legales ejecutivas pertinentes. Es decir, la EPS puede reclamar al
patrono incumplido no sólo las cuotas debidas sino la inversión hecha cuando
estaba en mora. Se aclara que cuando la mora es culpa de un trabajador
independiente que directamente cotiza, éste pierde derecho a la atención
durante la mora, salvo que esté dentro de los parámetros del régimen subsidiado.
11. RELACION PACIENTE-MEDICO
El
paciente tiene autonomía para aceptar o no el tratamiento que el médico
tratante señale, teniéndose en cuenta el consentimiento informado.
En la
sentencia T-477/95 se explicó qué se entiende por consentimiento informado,
posición jurisprudencial acogida por la Corporación y que en la sentencia
aludida (M.P. Alejandro Martínez Caballero) tuvo este desarrollo:
“Para que
surja una relación con proyección jurídica entre el médico y su paciente se
requiere acuerdo de voluntades hacia una prestación de servicios.
La obligación
contractual o extracontractual del médico respecto del ser humano a quien va a
tratar, buscando su CURACION [14] es una prestación de servicios[15] que produce obligaciones de medio y no de
resultado, enmarcada en el CONSENTIMIENTO, entendiendo por tal el acuerdo de
voluntades sobre un mismo objeto jurídico.
Por supuesto que
el tema ha sido controvertido; se ha afirmado que la tradición jurídica latina
se inclina por la decisión discrecional “paternalista” del médico, mientras que
la doctrina anglo-norteamericana le da relevancia al consentimiento del
paciente, no pudiendo realizarse el tratamiento sin la aceptación del usuario,
criterio que tiene su antecedente remoto en el propósito de John Locke de
fundamentar teóricamente el nuevo ordenamiento social, enunciando que nadie
puede dañar a otro en su vida, salud, libertad y propiedad, señalando como cualidades
primarias las inseparables del cuerpo (entre ellos la “figura”) diciendo
que en  las alteraciones que el cuerpo sufre, esas cualidades se mantienen como
son. Este fundamento propio del empirismo-materialista  ha ganado terreno en el
tema que nos ocupa: el consentimiento del paciente; y este criterio también fue
absorbido por el materialismo francés, de ahí que el “consentiment eclaire” o
consentimiento aclarado brota del manantial teórico del SANO SENTIDO COMUN (bon
sens) propio de Locke.
En
segundo término en cuanto a la autonomía, en la sentencia T-271/95 también se
dijo:
“Ahora
bien, no es extraño al juicio de esta Sala que,  en situaciones como la
presente, el principio de la autonomía personal, del que es trasunto el derecho
consagrado en el artículo 16 superior, tiene una especial aplicación, no sólo
porque a falta de vida el ejercicio de dicha autonomía sería imposible, sino
también porque en desarrollo de su facultad de autodeterminación se garantiza a
la persona el poder para tomar, sin injerencias extrañas o indebidas, las
decisiones acerca de los asuntos que le conciernen, lo que adquiere especial
significación en materias relativas a la salud y a la vida individual. La Corte,
en otra oportunidad, protegió la determinación de rehusar un tratamiento no
deseado, al denegar una acción de tutela tendiente a obligar a quien padecía
una enfermedad grave a aceptar la actuación de los médicos (Sentencia T-493 de
1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell), y, en un pronunciamiento posterior,
señaló que "cada quien es libre de decidir si es o no el caso de recuperar
su salud " (Sentencia C-221de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). Siendo
ello así, en principio es lógico concluir que a quien, en ejercicio de su
autonomía, expresa su voluntad de someterse a un tratamiento paliativo, que
cree favorable,  deba respetársele su opción del mismo modo que se respeta la
del sujeto que se opone a ser tratado, con la diferencia de que en un caso basta
la abstención y en el otro se exige la actuación positiva encaminada a
salvaguardar la salud y la vida.”
Surge,
entonces, esta otra conclusión: Previo consentimiento informado, si en
enfermedades catastróficas como el sida, o en otras, siempre y cuando esté de
por medio la vida, se recetan medicamentos esenciales, genéricos a menos que
solo existan de marca registrada, el enfermo es autónomo para aceptarlos o no,
y si los acepta, tiene derecho a la entrega de la droga por la EPS, con la
condición de que sea recetada por el médico tratante.
Queda
así definido que al paciente afectado por el sida SI se le puede recetar por el
médico tratante medicamentos que no figuran en el listado oficial y que la EPS
debe entregarlos.
11.
TEMA DE LOS GRUPOS DE AUTOAPOYO
La
importancia de estos grupos, en el tratamiento del SIDA, genéricamente es
reconocida. Lo prudente es no obstaculizar el funcionamiento de las
asociaciones comunitarias conformadas por los portadores del SIDA y sus
familiares. Si el tema se plantea bajo el aspecto de terapia, es indispensable
que haya prueba de que el funcionamiento de los grupos no afecta la terapia
sino que la complementa, porque el juez de tutela no puede dar una orden de
tratamiento no señalada por los galenos que orientan la curación del paciente.
Es decir, para los efectos constitucionales de la presente tutela, lo que
interesa es la garantía del “acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud” (art. 49 C.P.). Si, adicionalmente, el propio Estado
reglamenta esta situación expidiendo la regla que optimiza el derecho al darle
importancia a la “consejería”, optimización surge del decreto 1543 de 1997 como
se verá en el capítulo siguiente, entonces, se concluirá que a partir de esa
regla no se podrán obstaculizar el funcionamiento de agrupaciones en las cuales
participan enfermos del sida y sus familiares que buscan realizar actividades
que los confrontan frente a lo que la norma llama consejería.
C. CASOS CONCRETOS EN LAS TUTELAS QUE SE ESTUDIAN
1. Visto
que el Club de la amistad es un grupo de autoapoyo que permite una condición de
vida menos dura para los portadores del Sida, y que el ISS rompió la costumbre
de las reuniones que en la clínica San Pedro Claver dichas personas efectuaban,
se concluye que a partir del decreto 1543 del 12 de junio de 1997 se debe
permitir la continuación de dichas reuniones; agregándose que serán los médicos
quienes opinarán previamente si ese grupo de apoyo contribuye a la terapia de
los pacientes que instauraron la tutela y si ello es así el ISS viabilizará la
actividad ocupacional para facilitar las reuniones dentro de la definición
técnica que el artículo 2º del decreto 1543 de 1997 le da a la expresión
CONSEJERIA: “Conjunto de actividades realizadas para preparar y confrontar a la
persona con relación a sus conocimientos, sus prácticas y conductas antes y
después de la realización de las pruebas diagnósticos…”.
2. En
cuanto a la solicitud de dar medicamentos recetados por el médico tratante,
estando de por medio la vida del paciente, así la droga no figure o no haya
figurado en el listado oficial, se reiterará la jurisprudencia de ordenar
mediante tutela que se cumpla con la determinación médica de entregar un
medicamento esencial en presentación genérica a menos que solo sea producida
con marca específica. Por supuesto que si no hay orden médica, sino simplemente
se trata de un deseo del paciente, la tutela no puede prosperar.
Como el
13 de febrero de 1997, se adicionó el listado de medicamentos para ser
suministrados a los enfermos del sida, entonces, con mayor razón debe
entregárseles los antiretrovirales que en el nuevo listado figuran y en este
aspecto la orden debe ser terminante.
Respecto
al derecho a repetir que tendrán las EPS que han dado los retrovirales hay que
distingue: el I.S.S. no podrá exigirle al Estado que el Fondo de Solidaridad y
garantía salga el equivalente a la droga que no aparece en el listado, porque
el I.S.S. ha incumplido en alto grado lo que totalmente debe aportar al Fondo
(“nemo auditur propiam turpitudinem allegans”), pero, por el contrario, SALUD
COLMENA si puede repetir contra el Estado por haber dado medicamentos que en el
instante de entregarlos al paciente no figuraba en el listado oficial, como ya
se explicó. Queda así ratificado un punto jurisprudencial contenido en la T-114
de este año, con la adición ya explicada de la importancia de las semanas
cotizadas.
Al mismo
tiempo, se darán órdenes y llamados a prevención para que se mantenga del
equilibrio financiero del sistema, pues, de lo contrario, lo establecido en los
artículos 48 y 49 de la Constitución Política, no serían derechos-realidad.
Es por
ello que se le ordenará al ISS que compense lo debido, siendo razonable que
principie a hacerlo al finalizar el próximo mes, lo cual significa que la fecha
que se fijará será la del 31 de octubre; no es materia de esta tutela
determinar qué pasa con lo anteriormente debido, serán otras vías las
adecuadas. En cuanto al aporte que el Estado debe pagar a la subcuenta de
solidaridad, según ya se explicó al analizar el artículo 221 de la ley 100 de
1993, y la ley 344 de 1996, tal destinación del presupuesto nacional la debe
hacer el Ministerio de Hacienda a la mayor brevedad porque la omisión altera el
equilibrio del sistema.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por autoridad de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMASE  la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santafé de Bogotá, el 29 de noviembre de 1996, en cuanto concedió la tutela,
ordenándose al ISS el suministro de inhibidores de protesa (T-120422), que el
médico tratante indicó y según lo dicho en este fallo respecto al mínimo de
cotizaciones.
Segundo.- REVOCASE la sentencia
proferida por el Consejo de Estado el 13 de diciembre de 1996 que no concedió
la tutela dentro del expediente T-120933 y en su lugar se confirma la decisión
del 22 de noviembre de 1996 de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca que ordenó al ISS suministrar al accionante el tratamiento
prescrito para combatir el virus del VIH/SIDA que lo afecta, teniendo en cuenta
lo dicho en este fallo sobre semanas cotizadas.
Tercero.- Se CONFIRMAN las
decisiones de primera instancia (del Juzgado 40 Civil Municipal de Santafé de
Bogotá, del 22 de noviembre de 1996) y de segunda instancia (del Juzgado 24
Civil del Circuito de la misma ciudad, del 22 de enero de 1997) dentro de la
T-122891, en cuanto no concedieron la tutela, en razón de no existir
prescripción escrita del médico tratante del paciente que hubiera ordenado los
antiretrovirales.
Cuarto.- Se REVOCA la
decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, del
24 de enero de 1997, y, consecuentemente la decisión de primera instancia del
18 de noviembre de 1996, del Tribunal Superior del Distrito de Santafé de
Bogotá, que concedieron la tutela, ya que no existe orden del médico tratante
recetando antiretrovirales a la persona que instauró la T-123132.
Quinto.-  CONFIRMAR la
decisión de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de
Justicia, del 24 de enero de 1997 y consecuentemente de la primera instancia de
la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Santafé de Bogotá del 20 de
noviembre de 1996, en cuanto no concedieron la tutela, pero, porque no hubo
orden del médico tratante recetando los medicamentos pedidos por la persona en
la T-123145.
Sexto.- CONFIRMAR la sentencia de 10
de febrero de 1996 de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito de
Santafé de Bogotá, y la de primera instancia del 26 de noviembre de 1996 del
Juzgado 12 de Familia de la misma ciudad, en cuanto negaron en la T-124414 la
pretensión de ordenar antiretrovirales que aún no habían sido recetados al
paciente por el médico tratante.
Séptimo.- CONFIRMASE la decisión de
la Corte Suprema de Justicia del 12 de diciembre de 1996 en la T-119714 que
modificó la de primera instancia de la Sala Civil del Tribunal Superior de
Santafé de Bogotá y en consecuencia se concede la tutela, ordenándosele a SALUD
COLMENA, EPS, que suministre al accionante los antiretrovirales y demás
medicamentos que el médico tratante le formuló; se confirma la determinación
según la cual hay derecho de parte de COLMENA a los reembolsos económicos
correspondientes a los medicamentos suministrados, de acuerdo a las
consideraciones hechas en el presente fallo de revisión; y se tendrá en cuenta lo
del mínimo de semanas cotizadas expresado en la parte motiva de este fallo.
Octavo.-  Se hace un LLAMADO A
PREVENCION al Instituto de Seguros Sociales y a Salud Colmena, para que
suministren los medicamentos esenciales en presentación genérica, a menos que
solo existan con marca registrada, señalados por el médico tratante de la EPS,
aunque aquellos no estén dentro de los listados que el Gobierno expide, siempre
y cuando esté de por medio la vida del paciente y teniendo en cuenta las
semanas cotizadas.
Noveno.- SE HACE UN LLAMADO A PREVENCION
al Consejo Nacional de Seguridad Social para que la UPC refleje un valor real
del costo del servicio para que no se altere el equilibrio financiero del
cocontratante.
Decimo.-  Se ORDENA al
Instituto de los Seguros Sociales que antes del 31 de octubre de 1997, mediante
las medidas pertinentes, compense al Fondo de Solidaridad y Garantía, si aún no
lo han hecho, todo lo que corresponda según se indicó en la parte motiva de
este fallo.
Undécimo.- Se ORDENA al
Ministerio de Hacienda que se entreguen la sumas debidas a la subcuenta de
Solidaridad, como lo ordena la Ley 100 de 1993, artículo 221, y la ley 344 de
1996.
Duodécimo.- Se REVOCAN las decisiones
tomadas dentro de las tutelas: T-122891, T-123132, T-120042, en lo referente a
no conceder la tutela a integrantes del Club de la Alegría que pedían que la
Clínica San Pedro Claver les habilitara una de sus dependencias para reunión, y
en su lugar se CONCEDE la pretensión, ORDENANDOSE al ISS que facilite las
reuniones del Club de la Alegría conforme venían haciéndolo y según lo
expresado en la parte motiva del presente fallo.
Décimo Tercero.- Por Secretaría se
librarán las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de
1991, para los efectos del caso.
Décimo Cuarto.- Se mantendrán en
reserva los nombres de los solicitantes.
Notifíquese, Comuníquese, Publíquese e
Insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Envíese copia a los
Ministros de Trabajo y Seguridad Social, Salud, Hacienda y Crédito  Público y
al Superintendente de Salud.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaría General
[1] La Ley 100/93, se desarrolló, hasta la fecha mediante 218
decretos reglamentarios, 20 resoluciones, 59 acuerdos del Consejo Nacional de
Seguridad Social en salud; y se integra, además, con el Acto Legislativo Nº1 de
1995 (que adiciona el artículo 357 de la C.P.), con la Ley 269 de 1996 (que
regula el artículo 128 de la C.P:, en relación con quienes prestan servicios de
salud en las entidades de derecho público); con la ley 344 de 1991 sobre
racionalidad del gasto. Y la Ley 10 de 1990.
[2] Ver sentencia Nº T-271/95, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[3] Los tres principios son más bien características del sistema.
[4] SU- 111/97, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Sentencia T-114/97, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell.
[6] La Corte en numerosas oportunidades se ha referido a la excepción
de inconstitucionalidad, por ejemplo en :  C-434/92, C-479/92, T-401/92,
T-421/92, T-422/92, T-425/92, T-468/92, T-490/92, T-576/92, T-582/92, T-612/92,
T-614/92 (salv. Voto), C-175/93, C-593/93, T-425/93, C-281/94, T098/94,
T-302/94, T-384/94, T-450/94, T-206/94, T-006/94, T-178/94, T-117/95, T-355/95,
T-382/95, T-279/95, Auto 024/95, C-069/95, T-063/95, C-309/96, C-037/96,
T-669/96, Auto 66/96, T-123/96, T-150/96.
[7] Diez Manuel María, Los mayores costos de las obras públicas,
R.A.D.A número 4, Buenos Aires, noviembre 1972, pp.13.
[8] Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.
[9]“ART. 218.- Creación y operación del fondo. Créase el fondo
de solidaridad y garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que
se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de
personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la
contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de la
Constitución Política:
El consejo nacional de seguridad social
en salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus
recursos.
ART. 219. Estructura del fondo. El fondo tendrá las siguientes subcuentas indendientes:
a) De compensación interna del régimen
contributivo;
b) De solidaridad del régimen de
subsidios en salud;
c)  De promoción de la salud, y
d) Del seguro de riesgos catastróficos
y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta ley.”
e)
[10] El artículo 15 del decreto 1938 de 1994 contiene las exclusiones
y limitaciones al P.O.S. y dentro del ellas, en el literal y aparece:
“Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el
Manual de Medicamentos y Terapéutica”.
[11] Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
[12] Sentencia T-059/97, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[13] Sentencia T-114/97, Magistrado Ponente: Antonio Barrera
Carbonell.
[14] La Corte Constitucional, ha entendido por CURACION no solo la
derrota de la enfermedad, sino el alivio de la misma.
[15]Para el profesor José Alejandro Bonivento, “Los Principales
Contratos Civiles”, pág 448, esta forma de prestación de servicios
profesionales está colocado dentro de lo estatuido en el artículo 2144 C.C. y
es mandato.