T-720-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-720/08
ACCION DE
TUTELA-Ineficacia de las acciones contencioso
administrativas para restablecer el derecho de ingreso a la función pública por
méritos y calidades
ACCION DE
TUTELA-Medidas afirmativas para la igualdad de
discapacitados que aspiran ingreso a la función pública
ACCION DE
TUTELA-Procedencia para restablecer los derechos
fundamentales de ingresar a cargos de carrera y ascender en los mismos
ACCION DE
TUTELA-Procedencia cuando el actor no cuenta con un
medio de defensa judicial diferente para reclamar el restablecimiento de sus
derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo
ACCION DE
TUTELA-Procedencia por ineficacia de las acciones
contencioso administrativas para restablecer el derecho de ingreso a la función
pública con base en méritos y calidades
La Corte constitucional ha concluido que son ineficaces las acciones previstas en el Código
Contencioso Administrativo para juzgar las actuaciones de la administración y
restablecer los derechos de los asociados a acceder y ascender a cargos y
empleos de carrera, en consideración a sus méritos y calidades, pues, de llegar
a prosperar, las acciones de nulidad y reparación no permiten que el afectado
logre el restablecimiento esperado.
DERECHO A
CULMINAR EL PROCESO DE SELECCION Y A SER INCLUIDO EN LA LISTA DE ELEGIBLES-Las limitaciones físicas, mentales o sensoriales no pueden ser óbice
para la vinculación laboral
La
Carta Política disponen que todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control político, mediante el acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos, atendiendo a sus méritos y calidades y los
artículos 47 y 54 del mismo ordenamiento imponen al Estado el deber de
adelantar políticas de previsión y rehabilitación social, propiciando la
ubicación laboral de las personas discapacitadas, de acuerdo con sus condiciones
de salud. De ahí que esta Corte haya señalado que el ordenamiento
constitucional funda en el mérito el acceso al poder público y que las personas
afectadas con minusvalías no tienen que ser marginadas del desempeño de cargos
y funciones públicas por el solo hecho de su limitación, porque, aparte de que
les asiste iguales deberes y derechos constitucionales que las demás personas,
pueden realizar aportes importantes a la sociedad, quien requiere de su
integración y rehabilitación social.
INTEGRACION
LABORAL O INGRESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS-La limitación de una persona no puede obstaculizar su vinculación
laboral sino ser causa de preferencia
DISCAPACITADO-Acceso al cargo de directivo docente en condiciones de igualdad
DISCAPACITADO-Derecho a la igualdad de oportunidades de los aspirantes
discapacitados
DISCAPACITADO-Desconocimiento del derecho del accionante a culminar el proceso de
selección y a integrar la lista de elegibles por méritos y calidades
DISCAPACITADO-Deber de actuar a favor de quienes por su condición física o mental
se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta
DISCAPACITADO-Derecho a la igualdad de oportunidades de los aspirantes
discapacitados
DISCAPACITADO-Derecho a culminar el proceso de selección y a ser incluido en la
lista de elegibles
Referencia:
expediente T-1.867.299
Acción
de tutela instaurada por Jorge Raimundo Molina Castañeda contra la Secretaría
de Educación Municipal de Santiago de Cali
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., dieciocho
(18) de julio de dos mil ocho (2008).
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de
su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en sede de
revisión del fallo adoptado por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, el 31 de diciembre de 2007,
dentro de la acción de tutela instaurada por Jorge Raimundo Molina Castañeda
contra la Secretaría de Educación del mismo municipio.
I.       ANTECEDENTES
1.      La demanda
El señor Jorge
Raimundo Molina Castañeda invoca la protección de su derecho fundamental al
trabajo, porque la entidad accionada no tuvo en cuenta la incapacidad médica que
el 19 de octubre de 2006 le impidió presentarse a la entrevista, programada por
la entidad dentro del concurso para proveer cargos de directivos docentes, según
Resolución 4211.3.31.2553 del 28 de octubre de 2005.
Manifiesta que canceló
los derechos exigidos en la convocatoria y obtuvo el puntaje requerido para
permanecer en el proceso, tanto en las pruebas académicas y psicotécnicas como
en la valoración de su hoja de vida, pero fue excluido en razón de que no le
fue posible asistir a la Institución Educativa Liceo Departamental el 19 de
octubre de 2006 a la 1 p.m.
Sostiene que
solicitó a la Secretaría de Educación aplazar la entrevista o disponer el
traslado del personal encargado de realizarla a su residencia y que insistió en
ello, sin éxito, pues el Subsecretario para la Dirección y Administración de
los Recursos de la Secretaría de Educación le respondió que sus solicitudes no
podían despacharse favorablemente, pues, de acuerdo con la Resolución
4211.3.3.4005 de 2006, el cronograma y sitio de entrevista no puede modificarse
ni prorrogarse, por ningún motivo y quien no se presente queda excluido de la
lista de elegibles.
2.      Intervención
pasiva
El señor
Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la
Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali solicita negar la
protección invocada, porque el accionante cuenta con la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para confrontar la Resolución 4211.3.34005 de 5 de
julio de 2006, por medio de la cual se establecen los procedimientos y
criterios para la valoración de antecedentes y realización de entrevista, en el
ámbito del concurso de méritos para proveer cargos para docentes y directivos.
Manifiesta que el
docente obtuvo un puntaje de 72.72 en el examen practicado por el ICFES y que ello
le permitió continuar en el concurso y sumar puntos por concepto de la prueba
psicotécnica, de manera que en la base de datos de la Secretaría le figura un
total de 54.26 puntos, de acuerdo con el “cuadro donde consta la calificación con sus
correspondientes equivalencias”.
Lamenta que el
actor no se haya presentado a la entrevista y agrega que no le resulta posible convocarlo
nuevamente, “porque
sería violar la normatividad existente”, dado que la Resolución que
establece los procedimientos dispone que una vez convocados los aspirantes a
entrevista, quien no se presente el día señalado queda excluido de la lista de
elegibles, cualquiera fuere el motivo de la ausencia.
Destaca que el
acto administrativo al que hace mención, “se encuentra en la actualidad vigente tiene
validez porque presenta una perfecta adecuación, sumisión y cumplimiento en la
elaboración y expedición del acto administrativo; lleno con los requisitos y
exigencias consagradas en las normas superiores (..)” y que no es asunto del juez
de tutela modificarlo “porque
este tiene su jurisdicción que es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
(..)”.
Finalmente, en
consideración a que el accionante se encuentra actualmente laborando, considera
que no hay lugar a concederle amparo transitorio, pues su derecho al trabajo no
está siendo vulnerado.
3.      Material
probatorio
En el expediente
obran, entre otros, los siguientes documentos:
-Fotocopia del Acta
1074 de 1980, que da cuenta de la posesión del señor Jorge Raimundo Molina
Castañeda, el 9 de junio de 1980, en el cargo de Profesor de Enseñanza
Secundaria, ante el Gobernador del Departamento del Valle, según nombramiento
en propiedad efectuado por el Ministerio de Educación Nacional.
-Fotocopia del
Acta que da cuenta de la posesión como docente del señor Jorge Raimundo Molina
Castañeda, ante el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali el 12 de diciembre
del año 2003, de conformidad con el Decreto de nombramiento expedido por la
Secretaría de Educación Municipal.
-Fotocopia de la
Resolución 4211.3.31.2553 expedida el 28 de octubre de 2005, por el Secretario
de Educación Municipal de Santiago de Cali, en ejercicio de sus facultades
legales, en especial de las conferidas por el Decreto 040 de enero 27 de 2004,
con el objeto de convocar a concurso público de méritos para designar 10
Rectores y 42 Coordinadores Docentes.
Refiere el documento
que el Ministerio de Educación Nacional expidió el Estatuto de
Profesionalización Docente, reglamentó los concursos para ingresar a la carrera
docente y fijó para el año 2005, “el cronograma para la aplicación de pruebas de aptitudes,
competencias básicas y psicotécnicas diseñadas por el Instituto Colombiano Para
el Fomento de la Educación Superior –ICFES para los concursos de méritos para
seleccionar docentes y directivos docentes”.
Indica la
Resolución, entre otros aspectos:
“En los
actos administrativos que se deben expedir en el desarrollo del concurso, tales
como criterios y aspectos ponderados a tener en cuenta para la entrevista y la
valoración de antecedentes, se fijarán las fechas y el lugar a realizar la
entrevista y la valoración de antecedentes, una vez se obtenga el listado de
elegibles para el concurso público de los directivos docentes y docentes y los
nombramientos en periodo de prueba se harán a través de actos administrativos expedidos
por la Secretaría de Educación Municipal”.
-Fotocopia del
documento que contiene la programación de la Fase II del concurso de méritos
para proveer cargos para personal directivo docente, según Resolución 4211.3.31.2553
de octubre 28 de 2005, en el cual figura convocado a entrevista el señor Jorge
Raimundo Molina Castañeda, aspirante al cargo de Coordinador, el 19 de octubre
del año 2006 a la 1 p.m., en la Institución Educativa Liceo Departamental.
-Fotocopia de la
comunicación dirigida por el señor Jorge Raimundo Molina Castañeda al señor
Ramón Ignacio Atehortua, Subsecretario de Recursos de la Secretaría de
Educación Municipal, el 19 de octubre de 2006, solicitando el aplazamiento de
la entrevista “que
tengo para hoy o bien sea enviando el jurado a mi residencia”.
Agrega el escrito:
“Lo
anterior debido al accidente que tuve el 30 de Septiembre /06 por motivo de una
bala perdida que me ha dejado momentáneamente inmóvil de las piernas y hace
apenas cuatro días me dieron de alta en la clínica, por lo que aún no me puedo
movilizar, además de tener una fractura de la clavícula izquierda.
(..)
ANEXO:
Copia de la incapacidad”.
-Fotocopia del
certificado médico sobre incapacidad inicial, por parapesia severa, expedido a
nombre de Jorge Molina Castañeda, por treinta días, el 30 de septiembre de 2006.
-Registro de la
Historia Clínica, expedida por Cosmitet Ltda., a nombre de Jorge Raimundo
Molina Castañeda.
Indica el concepto
para medicina laboral:
“En sep
2006 TRM penetrante por bala en columna dorsal inicialmente parapesia severa.
Hipoestesia desde T3, espasticidad de miembros inferiores, tiene micción
espontánea con residuo, deambula con caminador muy lentamente  (..)
(..)
Extremidades
superiores motricidad normal.
Parapesia
espástica 3/5 flexiona cadera der y menos la izq
Compromiso
marcado de dorsiflexores
Parapesia
con cierto grado de mejoría, sin marcha funcional
No
tiene marcha independiente
Esta en
rehabilitación
Las
secuelas definitivas generalmente se establecen después de 1 año.
(..)”.
-Comunicación del
26 de diciembre de 2006, dirigida por el señor Jorge Raimundo Molina Castañeda
al Subsecretario de Recursos de la Secretaría de Educación Municipal de
Santiago de Cali, para solicitar “la programación de mi entrevista en el proceso de concurso para
directivo docente, como coordinador, la cual no presenté por razones de fuerza
mayor como se lo comuniqué oportunamente en carta radicada en octubre 19 del
presente año y con la incapacidad médica respectiva por la bala perdida que me
dejó paralítico temporalmente y de la cual anexo nuevamente copia”.
-Comunicación del
10 de enero de 2007, dirigida por el señor Subsecretario para la Dirección y
Administración de los Recursos al señor Jorge Raimundo Molina Castañeda, en
respuesta al derecho de petición QAP. No. 77430.
Señala el escrito:
“Con
relación al Derecho de Petición, la Secretaría de Educación Municipal expidió
Resolución No. 4211.3.3.4005 de 2006 de fecha 5 de julio de 2006 consagra (sic)
en el Artículo Doce: “FECHAS Y HORARIO PARA ENTREVISTA.- Una vez se hayan
notificado los admitidos, se dispondrá del cronograma y sitio de entrevista las
fechas que se determinen no podrán prorrogarse ni modificarse por ninguna
razón, Aspirante que no se presente por algún motivo el día y la hora indicada
quedará excluido de la lista de elegibles. (..)”
Por lo
anterior esta secretaría, garantiza el derecho a la igualdad de todos los
participantes”.
4.      Decisión
judicial objeto de revisión
Mediante fallo
proferido el 31 de diciembre de 2007, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali negó la pretensión de amparo
constitucional impetrada por el señor Molina Castañeda, porque el mecanismo de
protección de los derechos fundamentales “es la defensa de los derechos fundamentales y no
la de sustituir las instancias ordinarias que ha previsto por mandato legal el
legislador para la solución de las controles surgidas, en este caso, en un
momento dado, entre un asociado y una  autoridad pública del Estado”.
Agrega la
providencia que el actor no afronta un perjuicio irremediable, al punto que
puede acudir a la instancia judicial competente para “que se disponga la nulidad de dicho acto y el
restablecimiento de su derecho”.
Para concluir
asegura que el derecho del señor Molina Castañea al trabajo no está siendo vulnerado,
“pues se reitera, no
existe evidencia alguna dentro del plenario que permita inferir con absoluta
certidumbre su violación o amenaza”.
II.      CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Esta Sala de la
Corte Constitucional es competente para revisar la decisión proferida dentro de
la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 18 de
abril del año 2008, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro
de esta Corporación.
2.      Problema
jurídico
2.1    Corresponde a esta
Sala revisar la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones
de Conocimiento de Santiago de Cali que niega al señor Jorge Raimundo Molina
Castañeda el amparo constitucional que reclama, en consideración al carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela y habida cuenta que el actor no
afronta un perjuicio irremediable.
Sostiene
el fallador de instancia que dada su vinculación como docente, el señor Molina
Castañeda no demanda un amparo transitorio, de manera que bien puede proponer
ante la jurisdicción de la contencioso administrativo “la nulidad de dicho acto y el restablecimiento
de su derecho”.
Empero
el actor no confronta la Resolución 4211.3.3.4005 de 2006, sino la decisión de
la administración de no permitirle concluir el proceso de selección para proveer
el cargo de coordinador docente, sin perjuicio de su insistencia y dado el
estado de minusvalía que le impidió asistir a la entrevista, en la fecha
inicialmente programada.
2.2    De modo que esta
Sala habrá de resolver si la Secretaría accionada se encuentra obligada a
adoptar medidas en favor de la culminación del proceso de selección por méritos
y calidades en que el actor participaba, cuando le sobrevino su estado de
incapacidad, restableciendo de esta manera su derecho de acceso al cargo de
directivo docente en condiciones de igualdad, de acuerdo con los artículos 1°,
2°, 4°, 13, 47, 54 y 86 constitucionales.
Para ello,
previamente y habida cuenta que el Juez de instancia considera que el actor
debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en demanda
de protección constitucional, resulta del caso reiterar la jurisprudencia
constitucional relacionada con la procedencia de la acción de amparo para
restablecer los derechos fundamentales de los asociados a ingresar a cargos de
carrera y ascender en los mismos, previo el cumplimiento de los requisitos y
condiciones establecidos en el ordenamiento, con el propósito de determinar los
méritos y las calidades de los aspirantes, en condiciones de igualdad.
3.      Caso concreto. La
protección será concedida
3.1    Ineficacia de las
acciones contencioso administrativas para restablecer el derecho de ingreso a
la función pública por méritos y calidades
Esta Corte ha considerado la
eficacia de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo para
juzgar las actuaciones de la administración y restablecer los derechos de los
asociados a acceder y ascender a cargos y empleos de carrera, en consideración
a sus méritos y calidades y ha concluido sobre su ineficacia, pues, de llegar a
prosperar, las acciones de nulidad y reparación no permiten que el afectado logre
el restablecimiento esperado.
Señala la Corte:
“La no inclusión de
una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no
corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación
de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al
trabajo.
-La acción
contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendría como
resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista
de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho.
Sin embargo, cabría
preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento?.
Hipotéticamente
podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de
dos maneras: 1) reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización.
2) Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles
e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el
lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido.
En cuanto al pago
de la indemnización, estima la Sala que existen dificultades jurídicas y
prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían
reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se
requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos
parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos,
sino liquidados, pues cabría preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el
perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser
ubicado en ésta en un lugar que no corresponda al puntaje obtenido por el
interesado?, si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas
un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una
expectativa para ser designado en el empleo.
Además, el
reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o
compensación de la violación del derecho fundamental, pues lo que el
ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en
cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnización que se reconocería
no sería idónea para obtener la protección del derecho fundamental que ha sido
conculcado por la actuación de la administración.
La orden a la
administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en
ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto
y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible
la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la
época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado
los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el
cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que
no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y
con base en un acto que era válido -la lista de elegibles- para la época en que
se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de
superado el período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado
del proceso contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones
jurídicas válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en
favor de quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados
para los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso
contencioso administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual
es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el
restablecimiento del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el
sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante
obligación no se le puede imponer a la administración, ya que para ser
nombrado, previamente debe estar incluido en la lista de elegibles.
Es más, la orden de
reelaborar la lista no tiene un sustento jurídico serio, pues a la
administración se le conminaría a que modifique un acto administrativo que ya
se encuentra extinguido por el agotamiento de su contenido, lo cual, además,
como se dijo antes no tiene un efecto práctico.
La provisión de
empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción
de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un
derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el
principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a
los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de
moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función
administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo
al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento
efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen
servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la
administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que
garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se
trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales[1]”.
Se ha expuesto, también, que “no es lo mismo cotejar una
determinada situación con preceptos de orden legal que compararla con los
postulados de la Constitución, pues la materia objeto de examen puede no estar
comprendida dentro del ámbito de aquél, ni ofrecer la ley una solución adecuada
o una efectiva protección a la persona en la circunstancia que la mueve a
solicitar el amparo, encajando la hipótesis, en cambio, en una directa y clara
vulneración de disposiciones constitucionales[2]”.
Establecida la procedencia de
la acción porque el actor no cuenta con un medio de defensa judicial diferente
a la acción de tutela, para reclamar el restablecimiento de sus derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo y a acceder al cargo de coordinador
docente, esta Sala habrá de resolver si el señor Molina Castañeda tiene derecho
a culminar el proceso de selección y a ser incluido en la lista de elegibles,
para proveer el cargo de coordinador docente, por el tiempo establecido en el
ordenamiento.
3.2    Las limitaciones
físicas, mentales o sensoriales no pueden ser óbice para la vinculación laboral
3.2.1 Los
artículos 40 y 125 de la Carta Política disponen que todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control político, mediante
el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, atendiendo a sus méritos
y calidades y los artículos 47 y 54 del mismo ordenamiento imponen al Estado el
deber de adelantar políticas de previsión y rehabilitación social, propiciando la
ubicación laboral de las personas discapacitadas, de acuerdo con sus
condiciones de salud.
De ahí que esta Corte haya señalado que
el ordenamiento constitucional funda en el mérito el acceso al poder público[3]
y que las personas afectadas con minusvalías no tienen que ser marginadas del
desempeño de cargos y funciones públicas por el solo hecho de su limitación, porque,
aparte de que les asiste iguales deberes y derechos constitucionales que las
demás personas, pueden realizar aportes importantes a la sociedad, quien requiere
de su integración y rehabilitación social.
Indica al respecto la jurisprudencia:
“Lo anterior ha conducido a la convicción acerca de la
necesidad de que los Estados y las mismas sociedades tomen medidas para
favorecer la integración y participación de los discapacitados en la vida
social, de manera tal que, al igual que las demás personas, se conviertan en
sujetos portadores de derechos y obligaciones y puedan llevar una vida digna.
Por eso, se señala que es necesario favorecer el acceso de los discapacitados a
la rehabilitación, la educación, la salud, la seguridad social, el empleo, la
recreación y el deporte, y a las obras de infraestructura física y los bienes
de uso público, tales como las calles, los edificios, los parques, el servicio
de transporte, etc.
Ello implica un cambio tanto en la concepción acerca
del discapacitado como en el entendimiento sobre los deberes de la sociedad
para con él. De esta manera, se propone que la percepción acerca de los
discapacitados se modifique, de tal manera que, en vez de hacer énfasis en las
limitaciones que los aquejan, se persiga encontrar cuáles son las aptitudes y
destrezas que pueden desarrollar y cuál puede ser su aporte a la sociedad, para
que así asuman responsabilidades dentro de la misma. Asimismo, se indica que la
sociedad tiene deberes para con los discapacitados y que ello entraña que el
entorno social debe adaptarse a las necesidades de los mismos, al contrario de
lo que ocurría en el pasado, cuando los discapacitados tenían que ajustarse a
las condiciones que les imponía el ambiente social, si querían sobrevivir en el
mismo[4]”.
Recuerda la Corte, en la providencia que
se trae a colación, los antecedentes y motivaciones que impulsaron la
expedición de la Ley 367 de 1997, la cual regula el deber de las autoridades
públicas de adaptarse a los diversos estados de incapacidad, mediante la
adopción de mecanismos para favorecer el acceso de los discapacitados a la
educación, al empleo, al bienestar social, a la infraestructura física y los
bienes estatales.
3.2.2 Cabe
precisar, respecto de la integración laboral de las personas discapacitadas que,
de conformidad con los artículos 26 y 27 de la normatividad en comento, la limitación
de una persona no puede obstaculizar su vinculación laboral sino ser causa de preferencia,
en los procesos para seleccionar aspirantes para el ingreso a los cargos y
funciones públicas por méritos y calidades, siempre que la minusvalía “no
resulte en extremo incompatible o insuperable frente al trabajo ofrecido, luego
de haberse agotado todos los medios posibles de capacitación.”
Es dable concluir, entonces, el
desconocimiento de la normatividad constitucional y legal del Secretario de
Educación accionado, quien considera que las previsiones de la Resolución 4211.3.3.4005 de 2006, expedida por la entidad
para regular la realización de entrevistas y valoración de antecedentes, en el
proceso de selección por méritos para proveer cargos docentes y de directivos
docentes en el municipio de Santiago de Cali, no le permiten adoptar medidas
destinadas a respetar el derecho a la igualdad de oportunidades de los
aspirantes discapacitados.
Esto es así porque el actor informó al
Subsecretario de Educación sobre el estado de inmovilidad temporal que le impedía
acudir al lugar señalado, en la hora prevista y a su vez solicitó el traslado
del personal encargado de realizar la entrevista a su residencia; sin éxito,
pues el funcionario consideró que lo conducente, según el artículo 12 de la
Resolución en mención, tenía que ver con su exclusión del proceso y por ende de
la lista de aspirantes al cargo de coordinador.
Desconociendo el derecho del señor Molina
Castañeda a culminar el proceso de selección por méritos y calidades y a
integrar la lista de elegibles para acceder al cargo de directivo docente en
condiciones de igualdad, exigiendo medidas de afirmación positiva, de ser ello
necesario, con miras a superar el estado de minusvalía que lo marginó de toda
actividad entre el 30 de septiembre del año 2006 y el 30 siguiente y lo obligó
a permanecer en rehabilitación durante el año siguiente.
3.2.3
De
manera que el amparo invocado habrá de concederse, en el sentido de disponer
que la accionada i) permita al actor culminar el proceso de selección por
méritos convocado mediante Resolución 4211.3.31.2553 11; ii) le otorgue el
lugar que le corresponde en la lista de elegibles; iii) publique su inclusión y
iii) considere su nombre para proveer el cargo de coordinador docente,
atendiendo al lugar que le llegare a corresponder, durante los dos años
siguientes a la publicación, que mediante esta providencia se ordena, como lo
dispone el artículo 11 del Decreto 1278 de 2002.
4.      Conclusiones. La sentencia de instancia
será revocada
4.1    El
señor Jorge Raimundo Molina Castañeda invoca la protección constitucional,
porque la Secretaría de Educación accionada no le permitió culminar el proceso
de selección por méritos y calidades, convocado por la entidad para proveer los
cargos de docentes y directivos docentes en el municipio de Santiago de Cali,
de conformidad con el Decreto 1278 de 2002, emanado del Ministerio de Educación
Nacional.
Efectivamente, revelan los antecedentes que
la entidad accionada fue notificada del estado de invalidez que el 19 de
octubre del año 2006 a la 1 p.m. le impidió al actor presentarse a la Institución
Educativa Liceo Departamental, para realizar la entrevista previamente
programada, dentro del proceso ya referido y se conoce que el Subsecretario de
Educación de la accionada, en lugar de adoptar una medida extraordinaria que
permitiese al afectado continuar en el concurso, resolvió excluirlo a causa de
su ausencia, sin considerar que la Constitución Política le impone el deber de actuar
a favor de quienes por su condición física o mental se encuentran en
circunstancia de debilidad manifiesta, con el propósito de contrarrestar su estado
de marginalidad y minusvalía y procurar su rehabilitación e integración social.
4.2    De
manera que la Sentencia que se revisa habrá de revocarse, en cuanto el Juez de
instancia niega la protección fundado en que el actor cuenta con la acción de
nulidad y restablecimiento para invocar el amparo constitucional y en que la
accionada sujetó su decisión a las previsiones del artículo 12 de la Resolución
4211.3.3.4005 de 2006, emitida por la misma, por cuya virtud el aspirante que
no se presenta a la entrevista, el día y hora señalado en la convocatoria
pública, es excluido del concurso, sin consideración alguna.
Pasa por alto el fallador de instancia,
en consecuencia, la jurisprudencia de esta Corte que considera ineficaces las
acciones contencioso administrativas para restablecer el derecho de los
asociados a acceder a cargos y funciones públicas, por méritos y calidades, al
igual que las previsiones constitucionales que permiten a los aspirantes
discapacitados exigir medidas afirmativas que les permitan participar en los procesos
de selección por méritos en condiciones de igualdad.
Al punto que la Secretaría de Educación
del municipio accionado tenía que haber dispuesto entrevistar al señor Molina
Castañeda en su residencia, el 19 de octubre de 2006, como el mismo lo solicitó
o señalar fecha para entrevistarlo en otra oportunidad, con el objeto de que el
estado de incapacidad del aspirante no se erigiera, como efectivamente ocurrió,
en obstáculo de su aspiración laboral.
Lo anterior si se considera que los artículos
26 y 27 de la Ley 367 de 1997, en armonía con los artículos 1°, 2°, 13, 47 y 54
de la Carta Política, comprometen a la Secretaría de Educación del municipio de
Santiago de Cali, al igual que a todas las autoridades públicas responsables de
proveer los cargos y empleos estatales, atendiendo a los méritos y calidades de
los aspirantes, con la vinculación laboral de las personas discapacitadas,
salvo situaciones de incompatibilidad extrema y una vez agotadas las
posibilidades de rehabilitación.
De manera que la entidad
accionada restablecerá el derecho del actor a culminar el proceso de selección
y ser incluido en la lista de elegibles, por el término de la vigencia
establecida en el artículo 11 del Decreto 1278 de 2002, de acuerdo con el
puntaje que llegare a obtener, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta decisión.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido
por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Santiago de Cali, el 31 de diciembre de 2007, para negar la acción de tutela
instaurada por el Jorge Raimundo Molina Castañeda contra la Secretaría de
Educación del mismo municipio.
SEGUNDO. CONCEDER al
actor el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al
acceso a cargos y funciones públicas, en atención a sus méritos y calidades.
En consecuencia disponer que
la entidad accionada i) convoque al señor  Molina Castañeda a entrevista,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
decisión, con el propósito de culminar, en los cinco (5) días siguientes, el proceso
de selección para el que el antes nombrado fue convocado mediante Resolución
4211.3.31.2553 de 2005, ii) incluya al actor en la lista de elegibles, de
acuerdo con el puntaje que llegare a obtener culminado el proceso de selección y
iii) considere su nombre para proveer el cargo de coordinador docente, dentro
de los dos años siguientes a su inclusión en la lista de elegibles con el puntaje
que le corresponde, en atención a la vigencia establecida en el artículo 11 del
Decreto 1278 de 2002.
TERCERO.        Líbrese por
Secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaría General
[1] Sentencia T-256 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[2] SU-086 de 1999 M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[3] Sobre el acceso a la función pública, mediante un sistema “diseñado
para que ingresen y permanezcan en él aquellas personas que tengan suficientes
calidades morales, académicas, intelectuales y laborales”, se puede
consultar la sentencia C-954 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. En igual
sentido C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994 y C-040 de 1995.
[4] Sentencia T-207 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.