T-234-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-234/07
DERECHO A LA SALUD-Razones de la EPS para no practicar el
procedimiento quirúrgico por ser inconveniente y no idónea para la patología
del actor
No
se autoriza la operación porque implica más riesgos que beneficios para el
paciente; sino, el fundamento de ello sería también que el procedimiento
tampoco es idóneo para la patología del actor. La Sala considera que de las
pruebas contenidas en el expediente, se puede concluir desde el punto de vista
jurídico, que se ha negado el reconocimiento de la operación al paciente, tanto
porque es inconveniente, así como “no-idónea” para su patología.
DERECHO A LA SALUD-Distinción entre falta de idoneidad e
inconveniencia del procedimiento médico
DERECHO A LA SALUD-Carácter gradual de la valoración de los
efectos de un tratamiento médico/DERECHO A LA SALUD-Conveniencia o no de
un tratamiento médico es importante desde la perspectiva en que el paciente
vaya a tomar la decisión
Dentro
de la cultura general a la que pertenece nuestra cultura médica, es posible
afirmar que una cosa es la valoración consistente en que de la condición del
paciente y a partir de un criterio médico-científico un tratamiento determinado
no es el propio para su patología, es decir no es idóneo; y otra distinta la
que supone que la realización de un procedimiento médico depende de la
expectativa de los beneficios a conseguir por el paciente, es decir de su grado
de efectividad, y de la comparación de esta expectativa con la de los riesgos
que implica, esto es, que sea discutible su conveniencia. El carácter gradual
de la valoración de los efectos de un tratamiento médico, como quiera que se
deriva de la consideración de expectativas positivas, como su idoneidad, y
negativas, como los riesgos previsibles e imprevisibles, puede generar
discrepancias en cuanto a la conveniencia o inconveniencia de su práctica. Cada
comunidad médica y cada institución médica tienen visiones distintas de cada
uno de los criterios anteriores, pues su experiencia, confianza, capacidad
científica e infraestructura, entre otros, es diferente. Y en segundo término,
si bien por lo general los pacientes no tienen los conocimientos para
controvertir la idoneidad de un procedimiento, por un lado gozan de la potestad
de decidir si se someten o no a éstos, y, por otro, tienen la mayoría de las
veces expectativas acerca de su salud, a partir de la confianza que depositen
en los médicos o del prestigio o experiencia de una cierta comunidad médica por
ejemplo, y pueden considerarlas como factores determinantes para decidir sobre
el sometimiento a algún tratamiento. Así, sobre la conveniencia o
inconveniencia de un tratamiento médico, aparte de los protocolos médicos, es
también muy importante la perspectiva desde la que el paciente pretenda adoptar
la decisión.
DERECHO A LA SALUD-Autonomía del paciente para sometimiento a
tratamientos médicos
En materia del cuidado de la salud y del
correspondiente sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias
físicas, cabe afirmar que por regla general, las valoraciones alrededor de su eficacia
y su consecuente conveniencia en cada caso concreto forman parte de la esfera
de autonomía del paciente, quien tiene derecho a tomar en cuenta los factores
que considere pertinentes, incluso otros criterios médicos o de otra índole,
como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos, para decidir si se somete
o no a un tratamiento médico.
DERECHO A LA SALUD-Médico tratante es el único capaz de
determinar la idoneidad de un tratamiento médico/TRATAMIENTO MEDICO-Juez solo puede ordenar lo indicado por el
médico tratante
Los
jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o
medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha afirmado
pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir
los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los
derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un
tratamiento.” Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional
ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste
haya sido ordenado por el médico tratante.” Los criterios expuestos, en últimas
justifican que el establecimiento de la idoneidad de los tratamientos médicos
está en cabeza únicamente de los profesionales de la salud. Es decir, los
coloca como únicos sujetos directamente vinculados por las obligaciones legales
de los artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981,
según las cuales los médicos sólo podrán ordenar aquellos tratamientos y
medicamentos necesarios para la patología del paciente, esto es, idóneos. Como
se ve, el principio normativo establecido por la jurisprudencia de esta
Corporación, a partir del cual se afirma que el juez no puede ordenar ni controvertir
con argumentos jurídicos las disposiciones médicas en cuanto a la práctica de
tratamientos médicos, tiene como contexto debates sobre la idoneidad de los
procedimientos en cuestión. Ello ratifica lo afirmado respecto de la posición
de los médicos como los únicos sujetos que pueden determinar la idoneidad de
los tratamientos, mediante criterios médico-científicos no reemplazables por
criterios jurídicos.
CRITERIOS DE ESPECIALIDAD Y
PROPORCIONALIDAD-Alcance
De
lo anterior se derivan los criterios de especialidad y proporcionalidad. Según
éstos, pese a que los médicos son quienes disponen los tratamientos y
medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de los pacientes, este
ámbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el contrario la labor de los
médicos respecto de sus pacientes está enmarcada dentro del límite al que se
circunscriben todos los ciudadanos colombianos, cual es el de respetar los
derechos fundamentales de otros, y evitar su amenaza o vulneración. Por ello,
la sustracción del juez del ámbito de los tratamientos y medicamentos
necesarios para garantizar el derecho a la salud, se ve matizada por el hecho
que lo único realmente indiscutible, es que los criterios médicos no pueden ser
sustituidos por criterios jurídicos (criterio de especialidad). Pero, sí es
deber del juez dar cuenta de la protección de los derechos fundamentales de los
pacientes, a pesar de la primacía del manejo y opiniones médicas en estas
situaciones (criterio de proporcionalidad).
JUEZ DE TUTELA-No puede ordenar la práctica de examen o tratamiento
médico desconociendo los conceptos de médicos especialistas
Referencia: expediente T-1162298
Acción de tutela
instaurada por Angela María Flórez Molina en representación de Nicolás Alonso
Acevedo Cardona contra SUSALUD E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá
D.C.,  veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado en
primera instancia por el Juzgado Primero Penal Municipal de Caldas-Antioquia,
de junio 03 de 2005, y en segunda instancia por el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Itagüí el 12 de julio de 2005, en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
El señor NICOLÁS ALFONSO ACEVEDO CARDONA, sufrió
heridas causadas por arma de fuego y quedó parapléjico. Fue atendido por su EPS
SUSALUD.
2.
Año y medio después de la ocurrencia de este
suceso, acudió nuevamente al médico que lo atendió en aquel entonces, Dr.
HECTOR JARAMILLO B., el cual incluyó dentro de las observaciones del informe de
evaluación y tratamiento: “orden de cirugía laminectomía y esquirlectomía” (Cuad
2 Fl. 5); así como en la historia clínica: “paciente que amerita
laminectomía y esquirlectomía, creo que esto mejora la cicatriz y la fibrosis y
es evidente que ha mejorado” (Cuad 2 Fls. 22 y 35). Dicho procedimiento se
encuentra incluido en el POS.
3.
Luego, el caso clínico del señor ACEVEDO CARDONA
fue evaluado por un Staff de columna que dictó un diagnóstico a partir del cual
el medico tratante, Dr. HECTOR JARAMILLO B., incluyó la siguiente conclusión en
la historia clínica:
“Paciente que fue estudiado por staff de columna (fisiatría,
neurocirugía y otros) se hizo análisis de la historia clínica además de
estudiar con resonancia donde se demostró que médula tenía zona de
encefalomalasia no hay compresión extrínseca por material extraño óseo o
metálico.
Considero que la resonancia es un examen definitivo para definir la
compresión o no que no había solicitado porque el magneto del resonador ante la
presencia de esquirlas metálicas la imagen se distorsiona y no se logra ver
bien la médula pero en este caso, como eran tan mínimos se pudo descartar la
compresión medular.
Por lo tanto ante el resultado hablo con la familia del paciente que
trae el examen y les explico:
1. Que la solicitud de cirugías de columna por protocolo van a un
staff de columna y éste es el que define si se hace quirúrgico o no la
patología de los pacientes.
2. Que ante los resultados de la resonancia considero que el
paciente no se beneficia de la cirugía y que es (SIC) más los riesgos que los
beneficios a alcanzar”. (Cuad 2 Fl. 35)
4.- A
raíz de lo anterior, el procedimiento quirúrgico en cuestión no fue ordenado
por la EPS, y la señora Angela María Flórez Molina en su calidad de compañera
permanente, interpuso acción de tutela en representación de Nicolás Alonso
Acevedo Cardona, en la que solicitó que se ordenara a la EPS realizar la
cirugía en comento.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
1.
Informe de evaluación y
tratamiento del paciente NICOLÁS ALFONSO ACEVEDO CARDONA, suscrito por el Dr.
HECTOR JARAMILLO B. el 6 de abril de 2005 (Cuad. 2 Fl. 5)
2.
Copia de la historia
clínica del paciente NICOLÁS ALFONSO ACEVEDO CARDONA fechada el 26 de mayo de
2005. (Cuad. 2 Fls. 22 y 35)
3.
Escrito de la demanda
de tutela instaurada por la señora Angela María Flórez Molina en representación
de Nicolás Alonso Acevedo Cardona. (Cuad 2. Fls. 1 y 2)
4.
Declaración rendida por
la señora Angela María Flórez Molina ante el juez de tutela de primera
instancia, del 26 de mayo de 2005. (Cuad. 2. Fl.12)
5.
Contestación de la
demanda de tutela, suscrita por la entidad demandada, SUSALUD EPS, del 26 de
mayo de 2005. (Cuad. 2 Fls. 14 a 18)
6.
Fallo de tutela de
primera instancia, del 3 de junio de 2005, dictado por el Juez Primero Penal
Municipal de Caldas-Antioquia. (Cuad 2. Fls. 37 a 55)
7.
Escrito de impugnación
del fallo de tutela de primera instancia, de junio 13 de 2005. (Cuad. 2 Fl. 56
a 59)
8.
Sentencia de tutela de
segunda instancia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, de julio 12
de 2005. (Cuad 2. Fls. 63 a 69)
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Primera instancia
El juez de tutela de primera instancia, negó parcialmente el amparo
por considerar que no se estaban vulnerando derechos fundamentales al paciente
ACEVEDO CARDONA. En primer lugar, el a quo identificó tres peticiones de
la tutelante. Una correspondiente al reconocimiento de un medicamento excluido
del POS, la cual fue concedida. Otra relativa a la solicitud de atención
integral al paciente, por parte de la EPS demandada, la cual fue declarada
improcedente. Y la tercera, la relacionada con el reconocimiento de la cirugía
denominada laminectomía y esquirlectomía, frente a la que consideró el juez “...que al accionante
representado en lo relacionado con la autorización para la cirugía
LAMINECTOMÍA, no se le están violando los derechos invocados (...), ni tampoco
se encuentran amenazados, (...) más bien se le está previniendo de un alto
riesgo en el caso de practicársele dicha cirugía...”.
La anterior conclusión fue sustentada por el a quo diciendo
que el actor no tuvo en cuenta que la consideración del médico tratante en un
primer momento, según la cual la cirugía en cuestión era aconsejable, debía ser
evaluada por el staff de columna de la entidad, el cual “concluyó que
es una cirugía de alto riesgo que en nada va a beneficiar al paciente...”
Impugnación del fallo
La señora FLÓREZ MOLINA, en representación del paciente ACEVEDO
CARDONA, debido a su condición de parapléjico, interpuso recurso de apelación
contra la decisión del juez consistente en negar la solicitud de reconocimiento
de la cirugía en comento. Alegó que resulta claro que la única razón por la que
se le ha negado la realización de la cirugía al paciente, es que éste corre
demasiado riesgo con la intervención, lo que en su opinión, “...en ningún
momento puede servir de excusa para negarle esta posibilidad de volver a
recobrar (sic) su locomoción, porque todos absolutamente todos los
procedimientos quirúrgicos conllevan a un riesgo (sic) y es el paciente
el que debe dar su aprobación o no al riesgo que se pretende asumir, lo cual mi
compañero está dispuesto a correr, porque es preferible para él tomar esta
decisión que permanecer toda la vida como un vegetal en una cama o en una silla
de ruedas.”
Agrega, que en su parecer, la decisión del staff de columna de
SUSALUD, “...no es con fundamento científico, sino por razones económicas,
por los costos del procedimiento quirúrgico”.
Segunda Instancia
El ad quem confirmó en su totalidad el fallo de primera
instancia. Ratificó las razones presentadas por el a quo, y añadió que “...el
Dr. Héctor Jaramillo es especialista en
neurocirugía y es él la persona indicada para determinar la procedencia o no de
la intervención quirúrgica que reclama el señor Nicolás Alonso, por lo tanto no
es el paciente la persona llamada a determinar si la cirugía debe o no
realizarse. Si un galeno de esas calidades no recomienda la laminectomía, no
puede el Despacho [Juzgado Primero Penal del
Circuito de Itagüí] ordenar su práctica desconociendo la opinión de un
profesional especialista en el ramo, muy a pesar de que el paciente no comparta
la opinión.”
Concluye diciendo que “es cierto que un paciente decide cuáles
riesgos desea correr y cuáles no, pero no puede pretender que un juez de
tutela, carente de todo conocimiento médico, contraríe conceptos de
especialistas y ordene la realización de una cirugía que pone en riesgo la vida
del paciente, pues en lugar de proteger los derechos fundamentales de los
ciudadanos terminaría poniéndolos en peligro, sólo por ir en pos de una
expectativa remota de recuperación, la cual expertos en la materia ya
descartaron”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1. Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico planteado en el presente caso.
2.-
El señor Nicolás Alfonso Acevedo Cardona, quien se encuentra afiliado a la
E.P.S. SUSALUD, es parapléjico a causa de una herida de arma de fuego en la
columna vertebral. Acudió a control con el médico que inicialmente atendió su
patología, y éste consignó en la hoja de evaluación de la historia clínica, en
el espacio correspondiente a las recomendaciones, la orden de cirugía laminectomía
y esquirlectomía, incluida en el POS. Al mes siguiente el mencionado médico
le informa, que las solicitudes de cirugía de columna deben ser conocidas por
un Staff de columna (grupo de médicos especialistas), el cual decide sobre la
realización del procedimiento, y que luego de revisados unos exámenes médicos
ordenados por los especialistas mencionados, se consideró que la cirugía en
cuestión implica para el paciente más riesgos que beneficios, razón por la cual
no fue practicada.
La
compañera permanente del señor Acevedo Cardona interpone en representación de
éste acción de tutela, solicitando el reconocimiento de la cirugía mencionada,
de un medicamento excluido del POS y de atención integral por parte de la EPS
SUSALUD. El juez de tutela de primera instancia concede lo relativo al
medicamento y declara improcedentes las otras dos solicitudes por considerar
que no existe vulneración de los derechos fundamentales. La actora impugna la
anterior decisión en lo relativo al no reconocimiento de la cirugía laminectomía.
Argumenta que el paciente es plenamente consciente de los riegos que implica el
procedimiento, y está dispuesto a someterse a ellos. El ad quem confirma
lo propio, por considerar que quien puede decidir sobre la realización de un
procedimiento quirúrgico, a partir de la valoración de los posibles beneficios
y riesgos que éste genera, es el médico y no el paciente.
3.-
De conformidad con lo anterior, esta Sala de Revisión deberá establecer quién
puede decidir sobre la realización de la cirugía laminectomía (incluida
en el POS), el médico o el paciente; teniendo en cuenta que este último alega
que se ha vulnerado su derecho a decidir sobre el sometimiento a un tratamiento
médico cuyos riesgos está dispuesto a asumir.
No
obstante, en consideración a que según se consigna en la respuesta a la demanda
de tutela suscrita por la EPS, la razón de la negativa de la realización de la
cirugía es el alto riesgo y la poca expectativa de beneficios que con ella
conseguiría el paciente; la Sala deberá analizar preliminarmente el alcance de
la fundamentación que da la E.P.S para no reconocer el procedimiento
quirúrgico, a la luz de lo consignado no sólo en el escrito de respuesta de la
tutela, sino también de las observaciones contenidas en la historia clínica.
Lo
anterior, con el fin de distinguir entre razones que sugieren la falta de
idoneidad del procedimiento médico en cuestión, de aquellas que sugieren la
inconveniencia del mismo, pues como se mostrará a continuación, según la
justificación en la que se base la negativa del reconocimiento de la operación,
así mismo variará el análisis jurídico del caso. Luego de ello, los temas a
desarrollar a lo largo de la presente sentencia dependerán de si lo que obra en
el expediente permite concluir que las razones de la E.P.S, son de una u otra
índole (falta de idoneidad o inconveniencia).
Análisis
Preliminar. Razones de la E.P.S SUSALUD para no practicar el procedimiento
quirúrgico. Distinción entre la falta de idoneidad y la inconveniencia del
procedimiento médico.
4.-
La E.P.S SUSALUD, en respuesta a la demanda de tutela, dirigió oficio al Juez
Primero Penal Municipal de Caldas (Cuad. 2 Fls. 14 a 18), en el que manifestó
las razones por las cuales no procedía la realización del procedimiento
quirúrgico solicitado por el actor. Así, SUSALUD argumenta que el concepto del
médico tratante, Dr. Héctor Jaramillo (Neurocirujano), en el sentido que el “paciente
no se beneficiaría de la cirugía solicitada denominada LAMINECTOMÍA, pues
considera que son más los riegos que los beneficios a alcanzar”, es la
justificación por la cual la E.P.S no ha ordenado la práctica del
procedimiento.
En
opinión de la EPS, de lo anterior se desprende que la denegación de la práctica
del procedimiento, “obedece a un criterio médico y no a un capricho” de
la entidad prestadora del servicio de salud. Luego, contrario a lo que plantea
el tutelante la cirugía “no ha sido realizada no por una negativa de la
accionada [SUSALUD], sino porque los médicos tratantes no han
considerado la pertinencia de su realización por no generarle beneficios al
paciente sino que por el contrario puede elevar los riesgos.”
Según
la Entidad, tratándose de un criterio médico que obra como fundamento para
determinar si se ordena o no la práctica de un procedimiento quirúrgico, éste “no
puede pasarse por alto y tutelar los derechos fundamentales supuestamente
vulnerados, cuando es eso en últimas lo que se busca evitar”. Sobre el
particular, cita jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-378 de 2000),
según la cual para que el juez de tutela ordene la práctica de un procedimiento
o tratamiento médico, debe tener como punto de referencia lo que determine el
médico tratante, y no puede ordenarla directamente.
Concluye
que en el caso del señor Acevedo Cardona, “la posición del médico, además de
ser consecuente con la difícil situación en la que se encuentra [éste] y
al derecho que le asiste a que se le garantice efectivamente un adecuado
servicio de salud, se basa en razones científicas propias de la especialidad
médica, y en el conocimiento específico de la historia clínica del paciente.”
5.-
De lo anterior, esta Sala de Revisión considera inicialmente que según el
escrito de respuesta a la demanda de tutela por parte de la EPS SUSALUD, las
razones para negar la práctica del procedimiento se relacionan con el grado de
efectividad de la cirugía mencionada respecto de los riesgos que ésta implica.
Esto puede significar entonces, que no está en duda la idoneidad del
procedimiento. Es decir, que el Staff de columna de la E.P.S no descartó la
práctica de la operación porque ésta no sea idónea, esto es, no la descartó
porque no tenga que ver con el estado de salud del paciente. Por el contrario,
se podría afirmar que se encontró la posibilidad de una mejoría eventual, pero
esto, en relación con los riesgos derivados su realización, llevó a los médicos
a concluir que no es prudente (desde el punto de vista médico) llevarla a cabo.
A
esta conclusión se llega porque SUSALUD ratifica la afirmación del médico
tratante, en el sentido que la cirugía solicitada por vía de tutela implica
para el paciente más riesgos que beneficios (Cuad # 2. Fl. 14). Y, la
interpretación más razonable de la anterior afirmación es que no se descartan
totalmente los beneficios pero, los riesgos son más altos que éstos.
Lo
que se logra extraer de la posición de los médicos especialistas de SUSALUD, es
que la valoración de los resultados de la cirugía desde el punto de vista
médico, es la razón que derivó en la negativa del reconocimiento de la
operación. Mediante esta valoración se han ponderado los posibles beneficios,
que son notablemente inferiores, con los posibles riesgos, que son altos. Y, se
ha concluido que a la luz del deber de protección de los médicos y del mismo
sistema de salud frente a los pacientes, no resulta conveniente practicar la
operación.
En
otras palabras, y una vez analizado el escrito de la contestación de la tutela,
cabe señalar que el cuerpo especializado de médicos considera que el
procedimiento denominado LAMINECTOMÍA, si bien da cuenta directa de la patología
del paciente, es decir es idóneo; la expectativa de beneficio que podría
aportarle al actor es tan baja, y los riesgos que conlleva tan altos, que no
conviene someterse a ellos por un beneficio tan mínimo y además incierto.
6.-
Con todo, la Corte Constitucional encuentra que de lo obrante en el expediente
se puede desprender también otra conclusión. Esto, en tanto la valoración
inicial del tratamiento para la patología del tutelante fue replanteada a su
vez por un grupo de médicos especialistas (Staff de Columna de SUSALUD EPS), en
virtud de una segunda valoración que por protocolo se realiza en este tipo de
casos. A partir de dicha valoración por parte del grupo de médicos, el médico
tratante consignó en la historia clínica que a raíz de la práctica de una “resonancia”
se había demostrado que no existía “compresión extrínseca” sobre la
medula. Agregó que dicha resonancia no se había ordenado antes, por cuanto “el
magneto del resonador ante la presencia de esquirlas metálicas” distorsiona
la imagen.
El médico
tratante parece dar a entender pues, a partir del diagnóstico del grupo de
especialistas[1] posterior a la valoración
del paciente, que la idoneidad del procedimiento denominado LAMINECTOMÍA tiene
como sustento que la resonancia magnética arroje como resultado la presencia de
“compresión extrínseca [de la médula] por material extraño óseo o
metálico”, lo cual, justamente, no se da según el examen practicado al
paciente. Es decir, que respecto de la patología del actor, el procedimiento
médico en cuestión no tiene cabida en virtud del resultado del mencionado
examen.
En
este orden, la conclusión lógica parecería ser que la idoneidad del
procedimiento médico solicitado en la tutela ha quedado desvirtuada. Y, la
razón de la negativa del reconocimiento del mismo no sería entonces sólo la
consignada en la contestación de la tutela, según la cual no se autoriza la operación
porque implica más riesgos que beneficios para el paciente; sino, el fundamento
de ello sería también que el procedimiento tampoco es idóneo para la patología
del actor.
7.-
Frente a lo explicado, la Sala considera que de las pruebas contenidas en el
expediente, se puede concluir desde el punto de vista jurídico, que se ha
negado el reconocimiento de la operación al paciente, tanto porque es
inconveniente, así como “no-idónea” para su patología.
Lo
anterior puede resultar problemático en la medida en que según se trate de
razones de inconveniencia o de razones de falta de idoneidad médica, para negar
el reconocimiento de un procedimiento incluido en el POS, como es el caso, el
análisis jurídico es distinto. Pues, de entrada cabe señalar que si un
procedimiento se cataloga por un criterio médico como no-idóneo - en el
sentido que no es el propio para la patología de un paciente -, según la
jurisprudencia constitucional ni el paciente ni el juez gozan de potestad para
controvertir la negativa de su realización. Mientras que si se cataloga de
inconveniente – en el sentido que la discusión se da alrededor de su grado de
efectividad-, resulta discutible si la decisión de su práctica o no-práctica
puede ser tomada unilateralmente por los médicos.
8.- Podría
decirse, que la distinción planteada por la Sala es superflua en la medida en
que la afirmación del médico tratante según la cual la cirugía no debe
practicarse porque representa más riesgos que beneficios para el paciente,
plantea una razón de inconveniencia médica que a su vez debe interpretarse como
una razón de falta de idoneidad. Pues, finalmente quienes evalúan los riesgos y
los beneficios del procedimiento son los médicos, y además lo hacen con base en
el resultado de un examen médico.
Esta
interpretación no es satisfactoria, porque el sentido de la justificación para
no autorizar un procedimiento quirúrgico consistente en que éste resulta más
riesgoso que beneficioso, corresponde a un juicio médico-científico según el
cual para determinar la improcedencia de una cirugía, se pone por encima la
consideración de los riesgos derivados de su práctica, cuando las expectativas
médicas a favor del paciente son exiguas. Esto es, un juicio a partir del cual,
pese a que un tratamiento médico resulte idóneo, sólo se practica si las
expectativas positivas para el paciente son mayores a los riesgos a que se
somete.
Esto
sin duda es razonable[2], pero confunde los
deberes del médico con los derechos del paciente, anulando los últimos, y
coloca a los médicos como los únicos sujetos que pueden valorar la conveniencia
de un tratamiento, cuando lo cierto es que son los únicos que pueden establecer
su idoneidad bajo criterios médicos. Lo que es distinto al hecho de que existe
un margen de decisión en cabeza de los pacientes respecto de la conveniencia o
inconveniencia de someterse a determinados tratamientos médicos, esto es, a
decidir autónomamente con base en el grado de efectividad que se le presente
respecto de un determinado tratamiento[3]. Por ello la distinción
en mención resulta útil, en la medida en que permite respetar dicho margen, el
cual forma parte de los derechos de los pacientes.
9.-
De otro lado, tratándose de tratamientos médicos que forman parte del Plan
Obligatorio de Salud, es decir que deben ser asumidos económicamente por las
EPS, resulta también desfavorable a los derechos de los pacientes que no se
distinga entre inconveniencia y falta de idoneidad de los tratamientos médicos.
Pues, se corre el riesgo que las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud,
sólo reconozcan tratamientos incluidos en el POS, a partir de una valoración de
sus potenciales riesgos y beneficios, en razón – por ejemplo- a su costo.
Esta consideración resulta importante en
contextos de prestación del servicio de salud que como el colombiano,
discriminan entre prestaciones obligatorias a cargo de las empresas que
garantizan el servicio y otras no obligatorias, para cuyo acceso la carga
económica es en principio del paciente. Así, como quiera que las empresas
prestadoras del servicio se comprometen a satisfacer algunas necesidades y
otras no, el elemento del equilibrio económico tiene enorme relevancia para
efectos de exigir de dichas empresas el reconocimiento de los tratamientos[4].
Ahora bien, el cubrimiento de los costos de
los servicios contratados u obligatorios, forma parte de los egresos que la
empresa prestadora debe hacer en determinado momento. Aunque, de igual manera,
si se tiene en cuenta la limitación de recursos, no sólo de estas empresas sino
del sistema de salud en general, su administración debe procurar la correcta y
adecuada inversión de éstos, lo cual incluye por supuesto racionalizar su
gasto.
De conformidad con esta dinámica económica
que subyace a la prestación de los servicios de salud, la distinción entre
falta de idoneidad e inconveniencia de los tratamientos médicos, surge como una
forma de garantizar los derechos de los pacientes; pues, es posible que por
razones de costos, y en pro de disminuirlos, se nieguen a los pacientes
opciones de tratamientos idóneos, incluidos en el POS, pero económicamente
contrarios a una idea determinada de administración de recursos. De hecho, las
posiciones más críticas de los nuevos modelos de atención en salud implementados
en  los países latinoamericanos[5], explican que las
empresas que tienen como fin administrar la prestación de los servicios de
salud tuvieron como “…propósito original disminuir los altos costos
de la atención médica, lo que lograron inicialmente a través de:
(…)
-
Negar al paciente
opciones de diagnóstico o tratamiento necesarias, pero costosas, privilegiando
el criterio de estas empresas por encima del juicio clínico del médico
responsable.”[6]
10.- Conviene pues distinguir si el
reconocimiento de un tratamiento médico se ha negado porque no es idóneo o
porque el criterio médico–científico ha valorado la eficacia del mismo en
detrimento de su realización, para así poder salvaguardar los derechos de los
pacientes de tomar decisiones auto-responsables respecto del cuidado de su
salud, tanto como para evitar que el contexto de la prestación de los servicios
de salud privilegie criterios ajenos a la dignidad y a la buena salud misma.
Valga decir, establecer que en el análisis del reconocimiento de un tratamiento
médico no se deben anteponer criterios económicos por parte de quienes
garantizan el servicio.
La
falta de atención en esto último, puede derivar incluso en situaciones
indeseables e inaceptables en un Estado constitucional de derecho. Un ejemplo
de ello sucede cuando se trata de decidir sobre el sometimiento a un
tratamiento médico calificado de inconveniente, pues si el paciente tiene los
medios económicos para costearlo por fuera del servicio de salud garantizado
por el Estado, entonces se respetaría su parecer y se haría uso del
consentimiento informado por escrito, para salvar la responsabilidad del médico[7].
Pero, si el paciente no cuenta con los medios para sufragarlo y debe
solicitarlo al sistema de salud, entonces se afirmaría que sobre su práctica es
más importante el criterio médico que determinó su inconveniencia, pues ya no
está solamente en juego el elemento de la responsabilidad del médico sino los
recursos con los que se va a solventar del tratamiento. Si existen criterios
ajenos a los médicos, tal como los criterios económicos, el consentimiento
informado por escrito de los pacientes no es una herramienta eficaz para
armonizar el respeto de la autonomía de los pacientes y la responsabilidad y
deberes de los médicos. Esta idea por demás, va en contravía del principio de
justicia sobre el que, entre otros, se basa la actividad médica, y según el
cual se debe procurar que los servicios de la medicina se brinden en la
sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de
la salud (CP arts 13 y 49).”[8]
Distinción
entre falta de idoneidad e inconveniencia de un examen o tratamiento médico.
11.-
La distinción que acaba de exponer la Sala puede sustentarse igualmente, tanto
en la legislación colombiana en materia de ética médica como en la
jurisprudencia al respecto. Así pues, la determinación del concepto de
idoneidad de un procedimiento, ha surgido de la necesidad de aclarar en qué
consisten los mandatos de la ley 23 de 1981[9], según los
cuales “[e]l médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni
lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen”[10]
y que “[e]l médico no expondrá a su paciente a riesgos
injustificados”[11], en
el sentido de determinar qué se entiende por las expresiones “innecesarios”
e “injustificados”.
De
ahí que el Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la ley 23 de
1981” haya estipulado en sus artículos 7° y 9° lo siguiente:
“Artículo
7°. Se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos injustificados:
a)    Los prescritos sin un previo examen general
b)    Los que no corresponden a la situación clínico-patológica del
paciente.”[Subrayas
fuera de texto]
“Artículo
9°. Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido
el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico- patológicas
del mismo.” [Subrayas fuera de texto]
Lo
anterior permite concluir a la Sala, que las obligaciones de los médicos en
relación con los tratamientos que prescriben a sus pacientes, consiste en dar
cuenta siempre de la patología que los aqueja. En otras palabras, existe la
prohibición expresa de prescribir exámenes y tratamientos que no estén
relacionados con la condición física y el estado de salud particulares de los
pacientes.
Este
criterio a su vez podría conducir a una primera respuesta sobre qué significa
la idoneidad de un tratamiento médico, en el sentido que existe la obligación
legal de prescribir únicamente tratamientos idóneos. Y, a su turno la idoneidad
de un examen o tratamiento está sustentada normativamente (arts 7° y 9° D.3380 de
1981) en su carácter de correspondencia o adecuación con la patología del
paciente, es decir que correspondan efectivamente desde el punto de vista
médico, y en relación con la búsqueda de su bienestar, a las condiciones
clínico-patológicas del mismo.
De
este modo, cuando la negativa del reconocimiento de un determinado examen o
tratamiento, tiene como fundamento un criterio médico según el cual el
mencionado tratamiento no resulta idóneo, esto quiere decir que éste no da
cuenta de la patología particular del paciente. Contrario sensu, cuando
las razones para no autorizar un examen o tratamiento médico sugieren que éste
no es el propio para su patología, esto es, en palabras de la ley 23 de 1981 innecesario
o injustificado, entonces quiere decir que no es idóneo.
La
Corte Constitucional ha adoptado también la interpretación que se acaba de
exponer. En desarrollo del principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud, en sentencia C-800 de 2003 se explicó que dicho principio
pretendía en suma, evitar que se deje de prestar un servicio básico para todas
las personas. A la vez, se afirmó que “el principio de continuidad del
servicio público [de salud] no exige que [se] siga un tratamiento
inocuo”[12], para
lo cual era necesario fijar “la ´necesidad´ como criterio para establecer
cuándo es inadmisible que se interfiera el servicio público. [Y], por
´necesarios´, en el ámbito de la salud, deben tenerse los tratamientos o
medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación
del derecho a la vida o a la integridad”[13]. Esta
Corporación ya venía pues, utilizando el criterio según el cual debe existir
una relación directa entre los tratamientos y/o medicamentos prescritos a los
pacientes y la condición clínico patológica del mismo, para que se pueda
establecer la necesidad (idoneidad) del tratamiento y/o medicamento.
A
partir de lo anterior, surge la pregunta acerca de quién y por qué, decide en
estos casos sobre la práctica de un examen o tratamiento médico valorado como
no-idóneo. La respuesta ha sido expresada antes por la Corte, en el sentido que
es el médico el único que en principio puede decidir sobre la idoneidad de los
tratamientos médicos. En los fundamentos
jurídicos 20 y siguientes de la presente sentencia se desarrollan las
líneas jurisprudenciales al respecto.
12.-
Por otro lado, de la interpretación de las normas en materia de ética médica,
se desprende que el efecto buscado con la aplicación de cualquier tratamiento
médico, cual es el de atender una patología determinada - como se acaba
de exponer -, implica a su turno la consideración de la efectividad de dicho
tratamiento.
Desde
el punto de vista científico, los protocolos médicos establecen la adecuación
de tratamientos determinados para patologías determinadas. No obstante, el
éxito (su efectividad) médico del tratamiento en cuanto a la patología, depende
de más factores, algunos previsibles y otros imprevisibles. El artículo 16 de
la Ley 23 de 1981 establece que la “[l]a responsabilidad del médico
por las reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del
tratamiento no irá más allá del riego previsto”[14],
dando a entender que existen riesgos imprevistos derivados de los tratamientos
médicos. A su turno el artículo 13 del Decreto 3380 de 1981[15],
estipula que “[t]eniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento
médico pueda comportar efectos adversos de carácter imprevisible, el médico
no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables,
inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la
práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”[16].
13.-
En este orden, los efectos (favorables o desfavorables) de la aplicación de un
tratamiento médico a un paciente, se presentan como una categoría que sólo
puede ser evaluada gradualmente mediante la consideración de sus probabilidades
benéficas, junto con los riegos previsibles y la posibilidad siempre presente
de riesgos imprevisibles. Luego, pese a que un tratamiento sea idóneo, la
decisión de su práctica no sólo debe tener en cuenta su adecuación a la
patología, sino también la valoración de los riesgos previsibles e
imprevisibles. De no ser así, no existirían dos regulaciones en cuanto a las
obligaciones y reponsabilidades del quehacer de los profesionales de la salud:
una relativa a la prohibición de prescribir y/o aplicar exámenes innecesarios
e injustificados[17] a los
pacientes; y otra, distinta, relativa a exonerarlos de responsabilidad cuando
se trata de riesgos imprevistos[18].
14.-
Cabe señalar entonces, que son distintas las situaciones de falta de idoneidad
del tratamiento, por un lado, y la del grado de efectividad del mismo, por
otro. La primera determina la prohibición para los médicos de prescribir
tratamientos ajenos a la patología de los pacientes, que es a la vez la
obligación de ordenar sólo aquellos que se adecuen a la condición particular de
cada uno de ellos. La segunda -la efectividad del tratamiento- delimita el
ámbito de la responsabilidad de los médicos, en tanto los exime de ella en
cuanto a efectos derivados de riesgos previsibles de los tratamientos, cuando
han contado con el consentimiento informado del paciente y en casos de urgencia[19],
y de riesgos imprevisibles[20].
Con
todo, esta Sala reconoce que la anterior distinción no tiene límites tajantes,
pues por un lado la ambigüedad del lenguaje no lo permite[21],
y por otro la inconveniencia de un procedimiento médico puede interpretarse
como falta de idoneidad del mismo[22]. Sin embargo, dentro de
la cultura general a la que pertenece nuestra cultura médica, es posible
afirmar que una cosa es la valoración consistente en que de la condición del
paciente y a partir de un criterio médico-científico un tratamiento determinado
no es el propio para su patología, es decir no es idóneo; y otra distinta la
que supone que la realización de un procedimiento médico depende de la
expectativa de los beneficios a conseguir por el paciente, es decir de su grado
de efectividad, y de la comparación de esta expectativa con la de los riesgos
que implica, esto es, que sea discutible su conveniencia.
15.-
En este orden, el carácter gradual de la valoración de los efectos de un
tratamiento médico, como quiera que se deriva de la consideración de
expectativas positivas, como su idoneidad, y negativas, como los riesgos
previsibles e imprevisibles, puede generar discrepancias en cuanto a la
conveniencia o inconveniencia de su práctica. Esto, por cuanto dichas
expectativas se basan en criterios de experiencia, confianza, condiciones
particulares o políticas de las instituciones que prestan el servicio de salud
y de la misma comunidad médica a nivel de una ciudad, de un país o de un
continente, e incluso pueden basarse en estadísticas o en la fe religiosa.
Ahora
bien, en primer término, cada médico, cada comunidad médica y cada institución
médica tienen visiones distintas de cada uno de los criterios anteriores, pues
su experiencia, confianza, capacidad científica e infraestructura, entre otros,
es diferente. Y en segundo término, si bien por lo general los pacientes no
tienen los conocimientos para controvertir la idoneidad de un procedimiento,
por un lado gozan de la potestad de decidir si se someten o no a éstos[23],
y, por otro, tienen la mayoría de las veces expectativas acerca de su salud, a
partir de la confianza que depositen en los médicos o del prestigio o
experiencia de una cierta comunidad médica por ejemplo, y pueden considerarlas
como factores determinantes para decidir sobre el sometimiento a algún
tratamiento. Así, sobre la conveniencia o inconveniencia de un tratamiento
médico, aparte de los protocolos médicos, es también muy importante la perspectiva
desde la que el paciente pretenda adoptar la decisión.
16.-
En apoyo de lo anterior se puede afirmar, que el pluralismo como principio
constitucional (art. 1° C.N), así como el contenido normativo correspondiente a
la autonomía personal (derecho de autonomía personal), cuya garantía se deriva,
según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del derecho al libre
desarrollo de la personalidad[24] (art. 16 C.N), del
derecho de autodeterminación[25] (Art. 9 C.N) y del
derecho de dignidad humana[26] (art 1° C.N) soportan en
buena medida la posibilidad de asumir riesgos voluntariamente. De igual manera,
como se ha mencionado, la consagración del pluralismo como pilar fundamental de
la organización de nuestra sociedad, implica la prevalencia de la autonomía[27],
y así del respeto por las decisiones que dentro del orden legal tomen los
individuos como seres libres.
De la
vigencia del principio de organización pluralista y del derecho a la autonomía
personal, se derivan pues importantes principios que delimitan el ámbito de libertad
de los individuos. Así, se puede afirmar que la competencia de las autoridades
no tiene prima facie, el alcance de regular aquellas conductas de las
personas, que no interfieran con el goce pleno de los derechos de otras
personas.[28] Ello querría decir
igualmente que el ámbito de regulación estatal permitido, según las cláusulas
constitucionales citadas, involucra de manera general la relación de los
individuos con otros individuos, y no la relación del individuo consigo mismo[29].
Por supuesto esto tiene excepciones[30], pero la regla general
se mantiene. Bajo el mismo principio, se puede concluir que los individuos no
sólo pueden, sino que tienen el derecho de colocarse autorresponsablemente en
situaciones que otros consideren inconvenientes o riesgosas, siempre que no
comprometan los derechos de otros[31]. Y, en el punto
específico de decisiones concernientes al cuidado de la salud, la Corte ha
realzado la garantía del derecho de autonomía personal[32].
De la condición personal de la salud se desprende pues, una valoración
individual, única y respetable de la dignidad, que puede justificar la decisión
de no vivir más, por ejemplo. Así como, el caso contrario también forma parte
de la esfera individual e inviolable de las personas, cual es el de tomar la
decisión de continuar viviendo en condiciones que para la mayoría serían de
suma indignidad.
17.- Cabe concluir entonces, que es deber
del Estado respetar aquellas decisiones de los individuos que tengan como
sustento su condición de seres libres y autónomos, siempre que estas decisiones
no deriven en acciones que comprometan el goce de los derechos de otras
personas. Este deber se extiende por supuesto a todas aquellas personas o
entidades que ostenten la calidad de autoridades, entre ellas las autoridades
en salud. Así, en materia del cuidado de la salud y del correspondiente
sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias físicas, cabe
afirmar que por regla general, superadas las discusiones sobre cuáles son los
procedimientos propios de determinadas patologías (idoneidad), las valoraciones
alrededor de su eficacia y su consecuente conveniencia en cada caso concreto
forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a
tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros criterios
médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos,
para decidir si se somete o no a un tratamiento médico.
18.-
El carácter valorativo de la decisión de la práctica o no de un tratamiento médico
que se considera idóneo, viene dado pues de la naturaleza del análisis de la
efectividad del mismo. La cualidad que define la posibilidad de evaluar la
efectividad de un tratamiento médico, es que el criterio médico debe ser
complementado con la consideración de varios aspectos que superan dicha órbita.
Justamente, la jurisprudencia en materia de responsabilidad médica ha
reconocido que la efectividad de un tratamiento médico no depende
exclusivamente de criterios médico-científicos, sino que procura la
configuración de una expectativa cuyo resultado es de algún modo incierto, por
lo que cobra importancia la posibilidad de acceder al tratamiento,
independientemente del resultado que se espere con éste.
En
efecto, el Consejo de Estado acogió en su jurisprudencia en materia de
responsabilidad médica, la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad”[33],
consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud configura
responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar acceso a un tratamiento,
incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad del
mismo, muestra que pese a su eventual práctica (es decir si se hubiera
practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la prestación del
servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.
Esto
quiere decir que se reconoce que cuando no existe duda sobre la idoneidad de un
tratamiento, la consideración de su efectividad a luz de los riesgos no es
exclusiva del ámbito de los médicos, además de que dicha consideración no
resulta una razón jurídica suficiente para decidir sobre su práctica. Por el
contrario, existe la obligación de brindar el chance u oportunidad
de mejoría mediante la aplicación del tratamiento idóneo, al margen de si medicamente
la expectativa de resultado es negativa, o, es gradualmente más negativa que
positiva. Y, frente a esto, el paciente puede valorar de manera informada
distintos criterios para optar por someterse o no al tratamiento.
Ahora
bien, quién y por qué, decide sobre la práctica de un examen o tratamiento
médico posiblemente inconveniente, es un interrogante cuya respuesta a la luz
de lo anterior, es que por regla general es el paciente de manera libre e
informada.
19.-
Se concluye pues de lo explicado arriba, que la distinción entre falta de
idoneidad e inconveniencia de los exámenes y tratamientos médicos, tiene origen
en la regulación jurídica de la relación médico-paciente. Además, tiene
incidencia directa en la delimitación del ámbito de responsabilidad de los
médicos y el ámbito de los derechos de los pacientes. De dicha distinción se
derivan dos análisis jurídicos distintos relativos a quién y por qué, decide
sobre la práctica de un examen o tratamiento, según éste se considere no-idóneo
o inconveniente.
Ahora
bien, como se explicó en el acápite anterior, en el expediente correspondiente
al caso bajo análisis la Sala de Revisión encontró que el origen del debate
jurídico ante los jueces de tutela de instancia, fue la consignación de la
justificación, por parte del médico tratante y de la EPS, consistente en que no
se autorizaba la realización de la cirugía inicialmente ordenada por el mismo
médico, por cuanto ésta representa más riesgos que beneficios para el paciente.
También se explicó más arriba que pese a ello, obraba en las observaciones de
la historia clínica del paciente, una según la cual era cuestionable la
idoneidad de la cirugía en mención, a raíz del  resultado de un examen
practicado al paciente después de que el médico tratante la había ordenado, y a
su respectiva valoración (del resultado del examen) por parte de una junta de
médicos especialistas. Esto quiere decir – tal como ya se había expresado
también- que en el caso bajo estudio se encuentran razones de falta de
idoneidad y de inconveniencia como sustento de la no-autorización del
tratamiento solicitado en la demanda.
Frente
a lo anterior, esta Sala de Revisión encuentra que según las líneas
jurisprudenciales que se reconstruirán a continuación, el criterio médico debe prima
facie ser respetado por el juez, cuando de dicho criterio se desprenda que
la negativa de la aplicación de un tratamiento médico consiste en que éste no
es idóneo para la patología del paciente.
Como
se verá, al establecer unas de las razones encontradas en el expediente, que la
operación denominada LAMINECTOMIA no es un procedimiento propio para la
condición particular del actor de la tutela, no es posible que el juez
controvierta desde el punto de vista jurídico los fundamentos médicos de la
negativa en cuestión. Es decir, no le es dado al juez sustituir el criterio
médico por uno jurídico, en tanto el primero sugiere que sólo a partir de un
determinado resultado de un examen médico, que en el caso no se dio, se puede
concluir la idoneidad del procedimiento quirúrgico que el ciudadano solicita
mediante la acción de amparo.
Por
ello esta Sala hará referencia a las líneas jurisprudenciales que sustentan la
potestad de los médicos de determinar con base en criterios médico-científicos
la idoneidad de los tratamientos médicos de sus pacientes; de lo cual se
desprende la prohibición al juez de ordenar la práctica de tratamientos
médicos, cuando el médico tratante no lo ha dispuesto previamente.
El
médico tratante es quien determina la idoneidad de un tratamiento médico y el
Juez sólo puede ordenar el reconocimiento de tratamientos médicos y/o
medicamentos que previamente hayan sido prescritos por éste. Reiteración de
jurisprudencia
20.-
Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional,
que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos
y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha
afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está
dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la
violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede
valorar un tratamiento.”[34] Por ello, la condición
esencial “…para que el juez constitucional ordene que se suministre un
determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado
por el médico tratante.”[35]
21.-
Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “…el acceso a los
servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el único con los
conocimientos científicos indispensables para establecer la necesidad de un
servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico tratante.”[36]
Éste podría denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso
adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las
instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y
tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan.
A
este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos generales, los
jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué
tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular.
Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son
ineficientes respecto de la patología del paciente, (…) –lo cual supone un
desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que
cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir
atención médica en amparo de sus derechos.”[37]
22.-
De lo anterior se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en que
ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus
pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los
tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha
obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en
cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que
la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios distintos
al médico, pues si así fuera se corre el riesgo de no atender adecuadamente las
patologías de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de manera categórica
que “[l]os jueces no son competentes para ordenar tratamientos
médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal acción, en
vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro”[38].
Esto se puede denominar criterio de responsabilidad.
En
otras sentencias ha dicho la Corte:
“…si bien la
determinación de la escogencia del procedimiento médico adecuado compete a los
facultativos de la entidad de seguridad social a la que esté inscrito el
paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y origina una
responsabilidad médica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha
dicho:
<La valoración del tratamiento a desarrollar no es incontrolable.
Hay mecanismos ante el Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia
para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir.
Significa lo anterior que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS
son los encargados de la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y
por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas
órdenes que deben hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios
administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que
se ordenen por los profesionales de la Institución.>
(…)
[L]a Corte
también ha tenido ocasión de estudiar el caso en el cual existe cierta
incertidumbre acerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más
adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco
en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio
cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garantías
constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan
conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la
eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta
manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez
constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía
del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la
formación de un consentimiento cualificadamente informado. Así por ejemplo, en
la Sentencia T- 597 de 2001[39], en donde
se discutía la efectividad de varios procedimientos médicos alternativos, la
Corte dijo lo siguiente:
<Con todo, como ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la
eficacia de los procedimientos médicos está determinada por consideraciones
técnicas que no les compete establecer a los jueces.  En estos casos, cuando se
presentan dos procedimientos médicos alternativos, la función del juez
constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con las
garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas
tengan conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos
procedimientos.  Dentro de tales garantías la jurisprudencia le ha otorgado un
papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que
acepta que se le practique un determinado procedimiento médico.>[40]”[T- 412 de 2004]
23.-
Por último, de lo anterior se derivan los criterios de especialidad y
proporcionalidad. Según éstos, pese a que los médicos son quienes disponen los
tratamientos y medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de los
pacientes, este ámbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el contrario
la labor de los médicos respecto de sus pacientes está enmarcada dentro del
límite al que se circunscriben todos los ciudadanos colombianos, cual es el de
respetar los derechos fundamentales de otros, y evitar su amenaza o
vulneración. Por ello, la sustracción del juez del ámbito de los tratamientos y
medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la salud, se ve matizada
por el hecho que lo único realmente indiscutible, es que los criterios médicos
no pueden ser sustituidos por criterios jurídicos (criterio de especialidad).
Pero, sí es deber del juez dar cuenta de la protección de los derechos fundamentales
de los pacientes, a pesar de la primacía del manejo y opiniones médicas en
estas situaciones (criterio de proporcionalidad).
Sobre
el particular ha sostenido esta Corporación lo siguiente:
“…se podría (…) simplemente señala[r] que no le corresponde al juez
constitucional involucrarse dentro de la práctica médica. Esta afirmación
tendería a aceptar que la esfera de la salud y la de la justicia están
absolutamente separadas y que, por lo tanto, al juez no le es dado manifestarse
acerca de las relaciones médico - paciente. Sin embargo, esta posición no se
percata de que dentro de un Estado social de derecho, en el que se ha de velar
por los derechos fundamentales de todas las personas, no existen instituciones
o funcionarios que se puedan sustraer al control de sus actos. Todo el aparato
estatal debe sujetar su actuación a la Constitución y propugnar la vigencia de
los derechos fundamentales de las personas y a los jueces se les ha asignado la
responsabilidad fundamental en la vigilancia del cumplimiento de esta máxima.
Así, pues, el campo de la relación médico -
paciente no le está vedado al juez constitucional. No obstante, el juez debe
ser muy cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen
conocimientos especializados que no posee el funcionario judicial. Es decir, la
intervención del juez no está dirigida a sustituir los criterios y
conocimientos del médico por los criterios y  conocimientos del juez, sino a
impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente. Por lo tanto,
su intervención en la relación médico - paciente sólo debe darse en situaciones
extremas, tal como ocurre cuando la decisión del médico pone gravemente en
peligro los derechos de las personas.”[41]
24.-
Las líneas jurisprudenciales reseñadas establecen que la decisión relativa a
los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología
de un paciente, está únicamente en cabeza de los médicos, y no le corresponde
al juez. La reserva médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los
siguientes criterios: (i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta
de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la
implementación de recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio
de necesidad); (ii) el conocimiento médico-científico es el que vincula al
médico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el
segundo y de dicha obligación se genera la responsabilidad médica por las
decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo
tanto, (iii) el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede
ser sustituido por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente
(criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a
cabalidad su obligación de proteger los derechos fundamentales de los
pacientes, incluso en la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de
proporcionalidad).
25.-
Como se afirmó, lo anterior define de manera clara la regulación jurídica de
los tratamientos médicos, en lo relativo a la determinación de su idoneidad,
así como en lo relativo a las implicaciones jurídicas cuando se discute su
práctica. Los criterios expuestos, en últimas justifican que el establecimiento
de la idoneidad de los tratamientos médicos está en cabeza únicamente de los
profesionales de la salud. Es decir, los coloca como únicos sujetos
directamente vinculados por las obligaciones legales de los artículos 10 y 15
de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981, según las cuales los
médicos sólo podrán ordenar aquellos tratamientos y medicamentos necesarios
para la patología del paciente, esto es, idóneos. Por demás, los criterios
jurisprudenciales a los que se ha hecho mención se han desarrollado en el
contexto de discusiones jurídicas en casos concretos, en los cuales el punto
central del debate es justamente la idoneidad de los procedimientos.
Así,
en sentencia T-059 de 1999, la Corte estudió el caso de un grupo de ciudadanos
enfermos de VIH (Sida), internados en la Sala de Infectología de una Clínica,
quienes solicitaban una alternativa a la medida de aislamiento ordenada por los
médicos dentro de los tratamientos que se les estaban brindando. En sede de
revisión, la Corte confirmó la negativa del amparo, por considerar que “[s]i
bien, como lo señalan ellos mismos [los demandantes], existen otros
modelos de tratamiento de las enfermedades infectocontagiosas, no hay claridad
científica acerca de cuál es el tratamiento adecuado y de cuál debe ser de
plano descartado, lo que supone un ámbito científico librado al criterio
médico”[42]. Es
decir, que si resulta discutible la idoneidad del tratamiento, prima el
criterio médico.
En
sentencia T-597 de 2001, se analizó la solicitud de los padres de un menor a la
EPS, de reconocer la práctica de un tratamiento médico en el exterior, excluido
del POS. Dicho tratamiento, era calificado por un sector de la comunidad médica
como un procedimiento médico experimental, razón por la cual la entidad
prestadora del servicio de salud y los jueces de instancia de tutela negaron su
reconocimiento; además que la EPS había planteado la posibilidad de sustituirlo
por otro tratamiento incluido en el POS. La Corte reconoció que la discusión
sobre la práctica de tratamientos experimentales, se refería en últimas a la
estimación científica de su idoneidad, por lo cual el criterio médico tenía la
última palabra al respecto[43].
Por
ello, en el proceso citado, se ordenó a la EPS conformar un nuevo comité
médico, con la participación de profesionales de la salud que apoyaban la
idoneidad del procedimiento, pues el primer comité que negó el reconocimiento
no contó con el criterio alternativo al carácter experimental del mismo.
Además, se ordenó también reconocer el procedimiento en cuestión, pero “…siempre
y cuando en el acta [del nuevo comité] conste el concepto favorable y el
informe presentado por el epidemiólogo clínico…”[44].
Es decir, se privilegió el criterio médico en atención a que el debate médico
comprometía la idoneidad del procedimiento.
En
sentencia T-1325 de 2001, la Corte ordenó en abstracto a una EPS, “…remitir
a una institución médica adecuada para el efecto, que proporcione el
tratamiento médico que requer[ía]”[45] un
ciudadano, que padecía de síndrome de abstinencia a raíz de su condición de
alcohólico, además de sufrir de retraso mental; por cuanto el a quo había
ordenado un tratamiento que la institución médica que atendía al ciudadano,
había calificado como inadecuado en la impugnación de tal decisión. Dijo en
aquella oportunidad la Corte que si bien de las pruebas obrantes en el proceso
se desprendía la grave situación del ciudadano en comento, sólo los médicos
podían establecer cuál tratamiento era el idóneo para su patología.
En
sentencia T- 398 de 2004, se estudió un caso en que una madre solicitó al juez
de tutela, que su hijo fuera internado en una institución psiaquiátrica. En
sede revisión, la Corte acogió el criterio del médico que atendía al hijo de la
demandante, según el cual en la mayoría de las etapas propias de la patología
del paciente no era necesario ni conveniente “…el tratamiento
intrahospitalario en unidades especializadas de psiquiatría…”[46].
La Corte volvió a recordar que la idoneidad de los tratamientos médicos la
determina únicamente el criterio médico-científico, y por ello declaró la
carencia actual de objeto, en tanto no existía respaldo médico para la
solicitud de aplicar un cierto tratamiento al paciente.
Por
último, en uno de los varios casos analizados en la sentencia T-427 de 2005, la
Corte confirmó la negativa de amparo a una madre que había interpuesto acción
de tutela, porque el médico tratante había ordenado la salida del hospital de
su hijo menor. Este Tribunal Constitucional consideró que si el médico tratante
había optado por la alternativa médica de tratamiento sin hospitalización, y
nada hacía pensar que dicha decisión fuera violatoria de los derechos
fundamentales del menor, entonces ni la madre ni el juez podían cuestionar el
criterio médico-científico que determinó la idoneidad del tratamiento no-hospitalario.
26.-
Como se ve, el principio normativo establecido por la jurisprudencia de esta
Corporación, a partir del cual se afirma que el juez no puede ordenar ni
controvertir con argumentos jurídicos las disposiciones médicas en cuanto a la
práctica de tratamientos médicos, tiene como contexto debates sobre la
idoneidad de los procedimientos en cuestión. Ello ratifica lo afirmado más
arriba respecto de la posición de los médicos como los únicos sujetos que
pueden determinar la idoneidad de los tratamientos, mediante criterios
médico-científicos no reemplazables por criterios jurídicos.
Conclusiones
27.- Las anteriores reflexiones, sugieren
la necesidad de establecer cómo ha de proceder el juez constitucional para
establecer en un caso concreto, si la negativa de reconocimiento de un
procedimiento médico, tiene como sustento su falta de idoneidad o su
inconveniencia. Tal como se desprende también de lo anterior, el carácter
idóneo o no-idóneo de los tratamientos es determinado por los médicos, y sólo
ellos pueden justificar este carácter con criterios científicos. Luego, al juez
le basta con la certificación en tal sentido (idoneidad o no-idoneidad), en la
historia clínica o por cualquier otro medio procesalmente adecuado (conceptos,
declaraciones, entre otros), y su respectiva justificación.
28.- De otro lado, la posibilidad que en un
caso concreto, los médicos y/o instituciones prestadoras del servicio de salud
esgriman razones de inconveniencia para no reconocer un tratamiento, debe tener
como punto de partida para el juez, la necesidad de determinar desde el punto
de vista jurídico, que en efecto el tratamiento no se practica pese a ser
idóneo, porque una valoración médica de las expectativas de mejoría así lo ha
dispuesto.
Esto puede surgir en el debate jurídico que
se suscite, a partir de distintas opiniones médicas sobre el carácter del
tratamiento en relación con la patología del paciente. Así, si en el expediente
existen distintas opiniones autorizadas, sustentadas en criterios médico-científicos,
que apoyan tanto la posibilidad de aplicar el tratamiento, como la de no
aplicarlo, para el juez resulta prima facie una discusión de
conveniencia del mismo. Y, la decisión definitiva de su práctica debe ser
tomada en principio por el paciente de manera informada, de conformidad con lo
explicado.
Puede ocurrir igualmente que el debate
jurídico se presente ante el juez, como la discusión entre el médico y el
paciente, ante lo cual el criterio médico prevalece, tal como se ha dicho, si
no se ha controvertido la falta de idoneidad del procedimiento negado. De este
modo, el juez puede optar por solicitar una segunda opinión médico-científica
(o varias), para poder concluir si en realidad no se ha permitido decidir al
paciente sobre la expectativa de cura que le representa el procedimiento. En el
evento que las distintas opiniones médicas coincidan en que el tratamiento no
se debe aplicar, el juez no puede concluir que se trata de un procedimiento inconveniente,
sino más bien no-idóneo. Pero, si las conclusiones médicas son distintas y
alguna considera de manera suficientemente fundada en criterios científicos que
el tratamiento es adecuado para la patología, el juez debe intervenir para
garantizar el margen de decisión auto-responsable del paciente.
29.- Cuando se trate de tratamientos
incluidos en el POS o POS-S, que han sido negados por inconvenientes, o al
menos la información del expediente permita pensar que así es, el juez debe
solicitar otras opiniones médicas que permitan descartar la posibilidad que
dicho procedimiento se ha negado porque no corresponde a la patología tratada.
Es además lógico, que el juez procure que los mencionados conceptos médicos
provengan de médicos o instituciones ajenos a los que inicialmente han negado
el reconocimiento, pues puede verse afectada la imparcialidad en el análisis
clínico del asunto concreto.
Cuando por el contrario, se trate de
tratamientos excluidos del POS o POS-S, inicialmente se debe seguir el análisis
que ha hecho en numerosas ocasiones la Corte Constitucional, relativo a
determinar las condiciones concretas que enmarcan la situación del paciente,
respecto de la urgencia del tratamiento y la clase de enfermedad, la capacidad
de pago y su carácter de sujeto de especial protección constitucional. Solo
así, se podrán mirar las razones de la no-practica y aplicar los criterios
expuestos en la presente sentencia[47].
A la luz de los anteriores criterios, se
analizará el caso objeto de análisis.
Caso
concreto.
30.-
El señor Nicolás Alfonso Acevedo Cardona es parapléjico a causa de una herida
de arma de fuego en la columna vertebral. Se encuentra afiliado a la E.P.S.
SUSALUD y el médico tratante consignó en la historia clínica la orden de
cirugía laminectomía y esquirlectomía, la cual se encuentra incluida en
el POS. Al mes siguiente el mencionado médico le informa que luego de revisados
unos exámenes médicos, tanto él como el grupo de médicos especialistas (Staff
de Columna) de dicha entidad, consideraron que la cirugía en cuestión implicaba
para el paciente más riesgos que beneficios, y por ello ésta no sería
realizada.
La
compañera del señor Acevedo Cardona, interpone en representación de éste acción
de tutela, solicitando el reconocimiento de la cirugía mencionada, de un
medicamento excluido del POS y de atención integral por parte de la EPS
SUSALUD. El juez de tutela de primera instancia concede lo relativo al
medicamento y declara improcedentes las otras dos solicitudes por considerar
que no existe vulneración de los derechos fundamentales. La actora impugna la
anterior decisión en lo relativo al no reconocimiento de la cirugía laminectomía;
argumenta que el paciente es plenamente conciente de los riegos que representa
el procedimiento, y está dispuesto a someterse a ellos. El ad quem
confirma lo propio, por considerar que quien puede decidir sobre la realización
de un procedimiento quirúrgico, a partir de la valoración de los posibles
beneficios y riesgos que éste genera, es el médico y no el paciente.
31.-
De este modo, para solucionar jurídicamente el presente caso esta Sala de
Revisión determinó en el acápite preliminar de las consideraciones de esta
sentencia, que desde el punto de vista jurídico, lo obrante en el expediente,
configura tanto razones de falta de idoneidad médica como de inconveniencia,
para no autorizar la operación al tutelante.
Así
pues, se dijo que tanto en la respuesta de la EPS demandada como en las
observaciones hechas en la historia clínica, se establecía como razón de la
negativa en la realización del tratamiento médico al paciente, el hecho que el
procedimiento quirúrgico en cuestión, según la valoración del médico tratante y
del Staff de columna (grupo de médicos especialistas), representaba para el
paciente más riesgos que beneficios, es decir era inconveniente. De igual
manera, se expresó que la valoración inicial del tratamiento para la patología
del tutelante fue replanteada a partir de la práctica de un examen denominado “resonancia”.
Así, en un segundo diagnóstico, se consignó en la historia clínica que el
resultado del examen demostró que no existía “compresión extrínseca”
sobre la médula. Y, esta Sala consideró que la interpretación más razonable de
lo anterior, es que la idoneidad del procedimiento inicialmente ordenado,
depende entre otras cosas del hallazgo de “material extraño óseo o metálico”
que comprima la médula, y, si ello no fue así en el caso del demandante, queda
desvirtuada la idoneidad del procedimiento.[48] Además,
porque se asume según las observaciones médicas y sus respectivas valoraciones,
que el procedimiento quirúrgico en cuestión tiene por objeto retirar del
rededor de la médula materiales extraños óseos y/o metálicos. En resumen, lo
anterior significa que la negativa de realizar el procedimiento quirúrgico se
justifica también en su falta de idoneidad respecto de la patología del
paciente.
El
anterior argumento, es también la razón por la cual en el presente caso esta
Sala de Revisión no consideró pertinente solicitar otras opiniones médicas,
pues se entendió que de la información del expediente se desprendía el criterio
médico según el cual, la cirugía inicialmente ordenada es idónea cuando la
patología del paciente consiste en que presenta materiales extraños que hacen
presión a la médula, detectables mediante el examen denominado resonancia magnética.
Carecería de sentido establecer que existen distintas opiniones médicas,
respecto de la aplicación del tratamiento al tutelante por el sólo hecho que el
procedimiento fue ordenado y después fue revocado. Esto, en tanto se debe tener
en cuenta que después de la práctica del examen en cuestión, tanto el médico
que la había ordenado, como la junta de especialistas, estuvieron de acuerdo en
que la cirugía no debía realizarse. Es decir, que después de conocer el
resultado de la resonancia, no hubo discrepancia médica sobre el asunto.
32.-
Cabe señalar que lo explicado fue concluido por esta Sala de Revisión, a partir
de los análisis del contenido de los distintos informes de la historia clínica
del paciente, encontrados en el expediente. Sobre el particular es prudente
señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de
responsabilidad médica, la cual representa el conjunto más importante de
criterios de interpretación de normas sobre ética médica, ha destacado la
utilidad de la historia clínica para el análisis jurídico de casos médicos, así
como la necesidad que el juez asuma su estudio de una manera seria y coherente
con la imposibilidad de emitir conceptos sobre asuntos médicos. Por ello, “[s]e
ha dicho al respecto que, en la medicina moderna, el carácter completo y
permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados
médicos o de la correcta asistencia facultativa”[49],
de lo cual es garante sin duda el derecho por medio del juez.
Inexistencia
de vulneración de los derechos fundamentales.
33.-
La Sala que por el sólo hecho que se haya desvirtuado la idoneidad médica del
procedimiento solicitado en la demanda de tutela, debe primar el principio
normativo según el cual ante la negativa de reconocimiento de un tratamiento
con base en un criterio médico que cuestione la idoneidad del mismo, dicho
criterio no es controvertible ni puede ser reemplazado por el criterio del
juez.
Tal
como se dijo en el acápite pertinente, existe doctrina constitucional según la
cual cuando se solicita al juez que ordene el reconocimiento de un
procedimiento o tratamiento médico, debe existir previamente la orden del
médico tratante en dicho sentido. A lo que se podría agregar, a partir de las
particularidades del presente caso, que la orden del médico debe estar vigente
al momento en que el juez realiza el análisis del caso concreto; pues tal como
se vio en el caso objeto de estudio, existieron dos diagnósticos, el segundo de
los cuales permite concluir la falta de idoneidad médica del procedimiento
inicialmente prescrito. Por ello, esta Sala entendió que el primer diagnóstico,
aquél que ordenó la practica de la cirugía, fue revocado con base en una
justificación que sólo incumbe al criterio médico-científico, en tanto analiza
la adecuación del tratamiento a la patología del paciente, lo cual como se ha
explicado a lo largo de la presente sentencia, rebasa las competencias del juez
en materia de la relación entre médicos y pacientes.
34.-
Cosa distinta hubiera sido, si los médicos de la EPS demandada no hubiesen
esgrimido razones y explicaciones cuyo sentido fuera aclarar la falta de
idoneidad de la operación, y sólo hubiesen atinado a argumentar que ésta no se
practicaba porque representaba más riesgos que beneficios. En tal caso, el
deber del juez constitucional hubiera sido defender el derecho de autonomía del
paciente, y con la manifestación libre de éste de estar conciente de los
riesgos y dispuesto a asumirlos, hubiese bastado para que se hubiera ordenado
permitir al paciente en mención consentir en la práctica de la cirugía, y a la
EPS autorizarla si es que él así lo hubiese decido.
Como
ello no fue así, se puede afirmar entonces como conclusión, que pese a que el
médico tratante y la EPS dieron a entender que el procedimiento quirúrgico
denominado LAMINECTOMÍA, no era conveniente para el paciente en la medida en
que representaba más riesgos que beneficios para su salud, el procedimiento en
cuestión resultó igualmente no-idóneo según se consignó en la historia clínica,
a raíz del resultado de un examen y su respectiva valoración por parte de una
junta de médicos.
35.-
Por lo anteriormente expuesto, no le es dado a esta Sala de Revisión sustituir
el criterio médico-científico que desvirtuó la idoneidad del tratamiento médico
inicialmente ordenado al demandante, por lo cual se confirmará la decisión de
los jueces de tutela de instancia, tanto en el sentido de ordenar el
reconocimiento del medicamento solicitado, como en el sentido de no conceder el
amparo respecto de ordenar a la EPS SUSALUD el reconocimiento de la cirugía
denominada LAMINECTOMÍA.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión del
término decretada para decidir el presente asunto.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia
de segunda instancia correspondiente a la acción de tutela instaurada por
Angela María Flórez Molina en representación de Nicolás Alonso Acevedo Cardona
(parapléjico) contra SUSALUD E.P.S, del 12 de julio de 2005, dictada por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El texto del médico
tratante, después de la valoración del paciente por parte del grupo de
especialistas es el siguiente: “Paciente que fue estudiado por staff de
columna (fisiatría, neurocirugía y otros) se hizo análisis de la historia
clínica además de estudiar con resonancia donde se demostró que medula tenía
zona de encefalomalasia no hay compresión extrínseca por material extraño óseo
o metálico.
Considero que la
resonancia es un examen definitivo para definir la compresión o no que no había
solicitado porque el magneto del resonador ante la presencia de esquirlas
metálicas la imagen se distorsiona y no se logra ver bien la médula pero en
este caso, como eran tan mínimos se pudo descartar la compresión medular.
Por lo tanto ante el
resultado hablo con la familia del paciente que trae el examen y les explico:
1. Que la solicitud de
cirugías de columna por protocolo van a un staff de columna y este es el que
define si se hace quirúrgico o no la patología de los pacientes.
2. Que ante los resultados
de la resonancia considero que el paciente no se beneficia de la cirugía y que
es (SIC)
más los riesgos que los beneficios a alcanzar”. (Cuad 2 Fl. 35)
[2]  De los distintos principios
constitucionales en juego alrededor de la actividad médica, se destaca entre
otros el principio de beneficiencia según el cual dicha actividad debe tener
como fin primordial la búsqueda del bienestar de las personas. La Corte ha
sostenido que “[l]a medicina
plantea problemas éticos y jurídicos complejos por cuanto en muchas ocasiones
las decisiones en este campo ponen en tensión principios constitucionales y
morales de gran importancia.” El principio de beneficiencia,
desarrollado por los principios de benevolencia y no malevolencia, obliga al médico
a tomar acciones en pro del bienestar del paciente y prohíbe aquellas que
pueden causar daño, y “…encuentran
sustento constitucional en el deber del Estado y de los profesionales de la
salud de cuidar la vida y la integridad de las personas (CP art. 49)”. El principio de utilidad según el cual
se permite la investigación científica en este campo, con miras a lograr la
mayor cantidad de bienestar en la mayor cantidad de población, enmarcado “…en
el deber del Estado de proteger el interés
general, contribuir al bienestar de la población (CP arts 1º y 2º) y estimular
el mejoramiento de la técnica y la libre investigación científica (CP arts 70 y
71)”. El principio de justicia que procura que los servicios de la
medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de
igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”. Y el principio
de autonomía que hace mediar a toda intervención sobre el cuerpo del individuo
su propia autorización, “… que deriva
del reconocimiento de la dignidad, la inviolabilidad y la libertad de todas las
personas (CP arts 1º, 12 y 16)”.
[SU-337 de 1999. Fundamento Jurídico número 7]
[3] Este margen de decisión se da en
ejercicio del principio de autonomía, de cuyo contenido normativo forma parte
el derecho a decidir sobre cualquier intervención en el propio cuerpo de la
persona. Respecto del alcance del principio de autonomía, cabe señalar que
puede chocar con el principio de beneficiencia pues puede que las decisiones
del paciente respecto de someterse o no a tratamientos médicos se basen en
justificaciones ajenas a criterios médico-científicos (por ejemplo: culturales,
religiosos, cosméticos, entre otros), ante lo que el médico “(…) experimenta
la tensión entre su deber de hacer lo mejor para el bienestar (…) [del
paciente] y la obligación de respetar al mismo tiempo su autonomía como
persona”. La Corte ha sostenido sin embargo, que para desatar este choque
de principios constitucionales, se debe tener en cuenta que “…en una sociedad fundada en el pluralismo y la
dignidad humana, el principio de permiso o de autonomía tiene una prevalencia
<prima facie> sobre los otros principios concurrentes. Por ello ha sido
doctrina constante de esta Corporación que toda intervención médica debe contar
con el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusarse
incluso a determinados tratamientos que objetivamente podrían prolongar la
duración de su existencia biológica pero que él considera incompatibles con sus
más importantes proyectos y convicciones personales” [SU-337 de 1999. Fundamentos Jurídicos número 8
y 10. También las sentencias T-548 de 1992, T-493 de 1993, C-221 de
1994, T-401 de 1994, T-477 de 1995, T-559 de 1995, C-264 de 1996, T-474 de 1996
y C-239 de 1997]
[4] Esto se ha reconocido expresamente por
la Corte Constitucional, por ejemplo cuando se ordena a las EPS reconocer
servicios o tratamientos excluidos del POS, y en virtud del mantenimiento del
equilibrio económico del sistema se otorga la posibilidad que dichas empresas
repitan contra el FOSYGA por concepto de los gastos en que incurran por costear
un tratamiento que no forma parte de aquellos obligatorios que se comprometió a
cubrir.
[5] Cr. por ejemplo, en http://www.medigraphic.com
Anales Médicos
Hospital ABC. Vol 45 Núm 2 Abr – Jun. 2000. pp. 93 – 95. Perspectivas de la
profesión médica. SÁMANO GUERRA A Francisco y cols: Los derechos de los pacientes
en los nuevos modelos de atención a la salud.
[6] Ibídem: “Este tipo de empresas de
salud tienen como antecedente, en su país de origen Estados Unidos de
Norteamérica, las llamadas <Organizaciones de Medicina Administrada>, que
según sus distintas formas de administración y financiamiento reciben diferentes
nombres: Health Maintenance Organizations (HMO), Preferid Provider
Organizations (PPO) y otros. Su propósito original fue disminuir
los altos costos de la atención médica, lo que lograron inicialmente a través
de: - Afiliar preferentemente a individuos jóvenes, sanos y con bajo riesgo de
enfermedad, dejando fuera al anciano y al enfermo. – Contratar a médicos
generales para el primer contacto con el paciente, con la específica tarea de
dificultar o impedir el acceso al médico especialista. (…) –Incentivar económicamente
al médico para la subutilización de servicios diagnósticos necesarios,
castigando a aquellos que no lo hicieran. – Establecer tabuladores de
honorarios, que no honran la capacidad certificada ni la experiencia del
médico, como tampoco ponderan la complejidad del caso, ni la hora o el día de
la semana en que el paciente es atendido. (Sámano AFJ, Alerta a la profesión
médica. An Med Asoc Med Hosp. ABC 1999; 44 (3): 141-142. Kassirer JP.
Doctor Discontent. NEJM 1998; 339: 1543-1545. Hall MA. Ethical practice
in managed care: A dose of realism. Ann Int Med 1998; 128: 395-402)”
[7] El tratamiento jurídico en materia de
responsabilidad derivada de la actividad de los médicos, ha dispuesto
regulaciones relativas a la formalización
por escrito del asentimiento o negativa del paciente para el sometimiento a
procedimientos médicos, mediante consentimiento informado. Ello tiene como fin
tanto delimitar el ámbito de responsabilidad del personal médico por dicho
concepto, así como garantizar la autonomía del paciente. Algunas de estas
regulaciones establecen:
El
artículo 12 del Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la
ley 23 de 1981” estipula
que “[e]l médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de
la advertencia del riego previsto o de la imposibilidad de hacerla”.
[Énfasis fuera del texto]
Artículo
14 de la Resolución 8430
del Ministerio de Salud (Octubre 4 de 1993), por el cual se establecen
normas académicas, técnicas y administrativas para la investigación en salud:
“Se entiende por consentimiento informado el acuerdo por escrito, mediante
el cual el sujeto de investigación o en su caso, su representante legal,
autoriza su participación en la investigación con pleno conocimiento de la
naturaleza de los procedimientos, beneficios y riesgos a que se someterá, con
la capacidad de libre elección y sin coacción alguna”.
También, el Decreto 1571 de 1993, regula lo relativo a la consignación
por escrito del consentimiento negativo del paciente, como obligación de los
médicos, cuando el primero se niega a recibir una transfusión sanguínea.
[8] SU- 337 de 1999, fundamento jurídico número
7.
[9] “Por la cual se dictan normas en
materia de ética médica”.
[10] Parágrafo del artículo 10 de la Ley 23 de 1981 “por la
cual se dictan normas en materia de ética médica”.
[11] Artículo 15 Ley 23 de 1981, “por la
cual se dictan normas en materia de ética médica”.
[12] C-800
de 2003 (Fundamento Jurídico número 3.3.3)
[13] Ibidem
(Fundamento Jurídico número 3.3.2)
[14] Subrayas fuera de texto.
[15] “Por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981”
[16] Subrayas fuera de texto.
[17] Artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981.
[18] Artículos 16 de la Ley 23 de 1981 y 13 del Decreto 3380 de
1981.
[19] Artículos 10, 11 y 12 del Decreto 3380
de 1981 “por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981”.
[20] Artículo 13 del Decreto 3380 de 1981 “por el
cual se reglamenta la ley 23 de 1981”.
[21]
La ambigüedad del lenguaje médico se debe no sólo a que éste adolece de la
ambigüedad propia del lenguaje ordinario, sino también a que “[l]a
noción de forma y gracia humana apropiada está muy influenciada por valores y
expectativas culturales” [ENGELHARDT
H. Tristam. Los Fundamentos de la Bioética. Ed. Paidós. Barcelona. 1995.
Pág. 226]. Es decir, que las nociones de afectación y no afectación del
estado de salud, tienen alcances distintos en ámbitos distintos. “Puede
reconocerse la existencia de una compleja interacción entre el medio ambiente,
expectativas culturales, objetivos individuales y las distintas maneras en las
que los problemas destacan como enfermedades, mientras que todavía se está en
la espera de un acuerdo transcultural acerca de qué hay que entender como
enfermedad. (…) El término ´enfermedad´ puede funcionar satisfactoriamente para
identificar la tuberculosis o la esquizofrenia y, no obstante, ser inadecuado
para circunstancias como la menopausia (…)”[Ibídem], según la
cultura o el momento histórico del que se trate.
[22] Existe la posibilidad real que se confundan falta de
idoneidad e inconveniencia de la aplicación de tratamientos médicos. Pues, en
unos casos los procedimientos médicos pueden ser valorados como inconvenientes
en la medida en que de alguna interpretación de la condición de las personas,
se entienda o no algún evento como dolencia susceptible de tratamientos
externos. Son bien conocidos: el caso de los procedimientos médicos
experimentales o novedosos, de los que la ciencia médica sólo tiene conclusiones
preliminares acerca de su idoneidad, y el caso de los resfriados comunes cuyo
tratamiento médico (o ausencia del mismo) se cuestiona en ciertos ambientes
médico-científicos. En casos como estos es difícil trazar la línea que divida
la falta de idoneidad médica de la inconveniencia.
Sobre los procedimientos
médicos experimentales la sentencia T-597 de 2001:“Para que un tratamiento
médico pueda considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es
necesario que se someta a un proceso de acreditación.  Esta acreditación
proviene por lo general de dos fuentes distintas.  Por una parte, existe una
forma de validación informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por
otra, una validación formal, expedida por entidades especializadas en
acreditación, que pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas.
Dentro de estos procesos de acreditación científica se estudian tanto las
explicaciones analíticas de los procedimientos, como los resultados empíricos,
es decir, se evalúa la forma de medición estadística de la efectividad de los
resultados del respectivo tratamiento. Por definición, los tratamientos
médicos experimentales son aquellos que todavía no tienen la aceptación de la
comunidad científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como
alternativas terapéuticas.  Ello significa que su efectividad no ha sido
determinada con un nivel de certeza aceptable médicamente.” [Énfasis
fuera de texto].
Frente al tratamiento que se debe dar a una
persona que sufre de resfriado, algunas opiniones médicas consideran que no se
deben tomar medicamentos. Estas opiniones afirman que: “No hay cura para un resfriado o para la gripe. Los
antibióticos no sirven para tratar los virus. Todo lo que usted puede hacer
para sentirse mejor es tratar los síntomas mientras el cuerpo lucha contra el
virus” (http://familydoctor.org/e073.xml?printxml).
La Secretaria Distrital de Salud de Bogotá tiene igualmente su propia posición
frente al tratamiento de los resfriados: “La autoprescripción  de antibióticos ha sido
popularizada en nuestro país especialmente en los casos de gripes y resfriados
comunes. Esta práctica no tiene ningún fundamento científico dado que dichas
enfermedades son causadas por virus, estos agentes no son afectados por los
antibióticos, que en la gran mayoría de los casos atacan exclusivamente
bacterias. El tratamiento de los resfriados comunes debe limitarse al uso de
antigripales a fin de disminuir los síntomas presentados por los pacientes,
mientras el virus sigue su ciclo vital y transcurridos unos días desaparece
espontáneamente la enfermedad. Sin embargo en caso de persistir la sintomatología es
indispensable la valoración médica para definir el tratamiento a seguir.” (http://www.saludcapital.gov.co/secsalud/).
De otro lado, hay opiniones en el siguiente sentido: “Cada síntoma de resfriados puede tener
un tratamiento distinto(…)En caso de presentarse un resfriado, se recomienda
intentar con remedios de venta libre para aliviar los síntomas. Estos realmente
no acortan la duración del resfriado, pero pueden ayudar a que la persona se
sienta mejor. Mientras tanto, se debe descansar y tomar líquidos en abundancia.
Los niños que presenten resfriados no deben ser forzados a comer.”(http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/ spanish/ency/article/000678.htm)
[23]
Salvo el caso
especial considerado en la sentencia SU-337 de 1999, fundamento jurídico
número 13: “La prevalencia del principio de autonomía, y el
consecuente deber médico de obtener un consentimiento informado, no
constituyen, sin embargo, una regla de aplicación mecánica y absoluta en todos
los casos, por cuanto este deber del equipo sanitario puede colisionar,
en ciertos eventos, con otros valores que tienen también sustento
constitucional y que pueden adquirir en la situación concreta un mayor peso
normativo. Así, como es obvio, en una emergencia, y en especial si el
paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en
grave riesgo de muerte, es natural que los médicos actúen en función exclusiva
del principio de beneficiencia y adelanten los tratamientos necesarios
para salvar la existencia o la integridad física del paciente, por cuanto es
razonable presumir que la mayor parte de las personas desean salvaguardar su
vida y salud, y la espera para la obtención de un consentimiento informado
podría tener consecuencias catastróficas para el propio paciente, cosa que no
sucede en el presente asunto. En otras ocasiones, el rechazo de una intervención
médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también
frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la
realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia
persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra
enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud
colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o
la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia.”
[Énfasis dentro del texto]
[24] Vid. entre otras las sentencias T-532
de 1992 y C-221 de 1994.
[25] Vid. entre otras la sentencia T-124/98: “Vivir en
comunidad y experimentar la sensación de ser iguales y libres
constitucionalmente frente a los demás, incluye también la posibilidad de
actuar y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones
y a la autodeterminación personal. La potestad de cada quien para fijar esas
opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin
desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico
existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho, protegido constitucionalmente y ligado  sin duda
alguna a los factores mas internos de la persona y a su dignidad, se manifiesta
singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede
hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y
colectivamente, en  la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de
los demás miembros de la sociedad”.  También, SU-510 de 1998. “El hombre es un ser que se domina a sí mismo por medio de la
razón, lo que implica su capacidad de autodeterminación.” (S.V parcial a la SU-510 de 1998.
Vladimiro Naranjo M.). En el mismo sentido, C-660 de 2000 y C-718 de 2006.
[26] Uno de los argumentos que la Corte
Constitucional utilizó en el juicio de proporcionalidad que pretendió
determinar la aplicación ponderada del derecho a la dignidad de las mujeres y
del principio de respeto y protección de la vida, en el estudio de
constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del
aborto [C-355 de 2006], interpretó que uno de los contenidos normativos del
mencionado derecho a la dignidad consiste en la posibilidad de decidir
autónomamente cuestiones relativas al desarrollo personal. Se sostuvo que: “La
dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y
por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra
especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de
dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en
todos los sentidos.”  Además, en materia de salud se dijo en la citada
C-355 de 2007 lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha relación
con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva al
individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de
interferencias estatales y de terceros.”
[27] SU-337 de 1999. Fundamento jurídico número 10.
[28] C-221 de 1994
[29] Ibídem
[30] Dentro de estas excepciones, son bien
conocidos los casos de la imposición obligatoria de vacunas y la obligatoriedad
del uso del cinturón de seguridad como norma general de tránsito de vehículos
automotores. Sobre las vacunas se dijo en sentencia SU-037 de 1999 (fundamento
jurídico número 13):
“En otras ocasiones, el rechazo de una
intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente
sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos
límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad
de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que
protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar
gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias,
como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación
de una epidemia.”
Sobre la
obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad en los vehículos, se dijo en
sentencia C-309 de 1997 (fundamento jurídico número 19):
“La
obligatoriedad del cinturón de seguridad no sólo cumple los requisitos sino que
incluso puede ser considerada como el prototipo de una medida coactiva de
protección legítima y compatible con el respeto de la autonomía individual.
Este dispositivo de seguridad no sólo salvaguarda valores esenciales del
ordenamiento, como la vida y la integridad personal, sino que también es
razonable considerar que protege la propia autonomía, ya que una persona que resulta
gravemente afectada por un accidente pierde muchas alternativas vitales, siendo
en general razonable presumir que la persona no quería asumir tal riesgo. La
carga que se impone a la persona es mínima, mientras que el efecto protector es
claro y sustantivo, pues se trata de evitar graves lesiones o innecesarias
pérdidas de vidas humanas. Esta medida no impone un modelo de vida, pues es
plausible pensar que son muy pocos los que realmente quieren asumir los riesgos
de la velocidad, por lo cual la no utilización del cinturón es en general
debida a una debilidad de voluntad o a presiones de terceros. La sanción no es
excesiva, pues se trata de una multa que no es particularmente elevada. La
sociedad tiene un interés evidente, no sólo porque la Constitución es favorable
a la vida y a la salud sino además por cuanto, conforme al principio de
solidaridad, es a ella a quien corresponde sufragar, en muchos  casos, los
costos de atención médica derivados de lesiones que podrían no haber ocurrido
si se hubiera utilizado el cinturón de seguridad. La prohibición se aplica para
la conducción de vehículos en lugares públicos, con lo cual se evita que la
conducta riesgosa de no utilizar el cinturón en esa esfera tenga un efecto
inductor sobre otras personas y genere conductas imitativas que el Estado tiene
el derecho de desestimular. Finalmente, las heridas o la muerte derivadas de
una colisión en la cual la mayor parte de los daños provienen de la falta de
empleo de ese dispositivo de seguridad pueden representar mayores problemas
jurídicos y económicos para terceras personas, puesto que pueden significar
mayores deberes de indemnización para los conductores de otros vehículos. La
imposición por la ley de la obligación de llevar cinturón de seguridad es
legítima y no vulnera la autonomía personal.”
[31] Sobre el particular ha agregado la
Corte: “Para
que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad
sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un
fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o
la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en
la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del
derecho fundamental mencionado. En consecuencia, simples invocaciones del
interés general, de los deberes sociales (CP art. 15), o de los derechos ajenos
de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho.” [T-532/92. Fundamento Jurídico
# 3]
[32] En la T-493 de 1993 la Corte revisó un
caso en el que una persona interpuso acción de tutela con el fin que se
ordenara a un familiar someterse a un tratamiento para tratar el cáncer, se sostuvo que se desconocía “…el mandato
constitucional del artículo 16, que reconoce el derecho  al libre desarrollo de
la personalidad  ´sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico´, en cuanto coartan la libertad (…) de decidir si se
somete o no a un tratamiento médico y las modalidades del mismo, e interfieren
indebidamente la potestad de autodeterminarse, conforme a su propio arbitrio
dentro de los límites permitidos, en lo relativo a lo que a su juicio es más
conveniente para preservar su salud y asegurar una especial calidad de vida. La
decisión (…) de no acudir a los servicios médicos (…), entre otras razones, por
lo costosos que ellos resultan, su razón valedera de no querer dejar sola a su
hija en la casa, su especial convicción de que  "Cristo la va a
aliviar", y de que se siente bien de salud, no vulnera ni amenaza los
derechos de los demás,  ni el orden jurídico; por consiguiente, merece ser
respetada, dentro del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad.” De igual manera, cuando la Corte estudió la
constitucionalidad de la norma que penaliza el homicidio por piedad (C-239 de
1997), analizó la relación de la dignidad de las personas con la valoración
individual de la propia condición de salud, y la consecuencia de que dicha
relación se diera bajo factores externos. Afirmó por ello esta Corporación que “[n]ada
tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos
oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la
población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que
informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha
expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa cosmovisión humanística, es
una persona que piensa "que la crueldad es la peor cosa que puede haber.”
[C-239 de 1997 citando a Richard Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad.
Ediciones Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154]
Más
recientemente en la citada C-355 de 2007, en la cual esta Corporación estudió
la constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del
aborto, se sostuvo lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha
relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva
al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de
interferencias estatales y de terceros.”
[33] Tomado de la doctrina francesa “perte d’une chance”.
En sentencia de la Sección Tercera.
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actora Elizabeth
Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. dictada el
día 26 de abril de 1999 se dijo: “Si bien
es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un
tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un
diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que
el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este
caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una
oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez:
‘Es
particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina
francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría
traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.
‘CHABAS ha
hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto,
poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta
figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un
abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente
las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al
causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta
tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.
‘Este autor
señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes:
1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del
puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la
relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por
definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede
ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá
nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa
culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del
agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado
esperado.
‘En el
terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una
mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un
cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin,
consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a
su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya
matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es
la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición
sine qua non de la muerte. Pero si se observa que
la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder
esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido,
al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o
aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El
médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder
ocasiones de no serlo’. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones
sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la
reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84).
En conclusión
la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de
diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por
el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para
éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir” [Énfasis del texto].
Reiterada en la Sentencia 12548 del quince (15) de junio de dos mil (2000). Consejera Ponente MARIA ELENA
GIRALDO GOMEZ.
[34] T-569 de 2005. Cr. también entre
otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de
2004.
[35] T-569 de 2005
[36] T-427 de 2005
[37] T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427
de 2005, entre otras.
[38] [Énfasis fuera de texto] T-398 de 2004
[39] [Cita del aparte trascrito] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[40] [Cita del aparte trascrito] Sentencia T-179 de 2000
[41] T-059 de 1999.
[42] [Énfasis fuera de texto] T-059 de 1999. Fundamento Jurídico
número 8
[43] T-597 de 2001: “Para que un
tratamiento médico pueda considerarse como una alternativa terapéutica
aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditación (…) [Así],
las evaluaciones de los procedimientos médicos debe hacerse a partir de un
criterio científico especializado en acreditación, que cuente con los
conocimientos necesarios para hacerlas, a partir de estándares médicamente
aceptables.  Dentro de la ciencia médica, la evaluación de procedimientos
clínicos corresponde a los epidemiólogos clínicos.  Son estos especialistas
quienes están en capacidad de evaluar si determinado procedimiento es
experimental o está reconocido como un procedimiento terapéutico.”
[44] Ibídem. Numeral cuarto de la parte resolutiva
[45] T-1325 de 2001. Numeral segundo de la parte resolutiva.
[46] T-398 de 2004. Fundamento jurídico número 3.
[47] Por ejemplo, en la citada sentencia
T-597 de 2001, la Corte Constitucional estudió un caso en el que los padres de
un menor de edad solicitaban el reconocimiento de un tratamiento excluido del
POS, cuya idoneidad había sido declarada por un médico no adscrito a la EPS que
lo atendía, pero que a la vez se presentaba como más eficaz que el ofrecido por
la entidad en cuestión. De este modo, este Tribunal analizó previamente si el
caso concreto ameritaba contemplar la posibilidad de reconocer el tratamiento
pese a estar excluido del POS. Y, luego de establecer que por tratarse de una
enfermedad grave padecida por un menor de edad, cuyos padres no tenían la
posibilidad económica de acceder al tratamiento, analizó lo relativo a quién
decidía cuál tratamiento aplicar.
[48] El texto del médico
tratante, después de la valoración del paciente por parte del grupo de
especialistas es el siguiente: “Paciente que fue estudiado por staff de
columna (fisiatría, neurocirugía y otros) se hizo análisis de la historia
clínica además de estudiar con resonancia donde se demostró que medula tenía
zona de encefalomalasia no hay compresión extrínseca por material extraño óseo
o metálico.
Considero que la
resonancia es un examen definitivo para definir la compresión o no que no había
solicitado porque el magneto del resonador ante la presencia de esquirlas
metálicas la imagen se distorsiona y no se logra ver bien la médula pero en
este caso, como eran tan mínimos se pudo descartar la compresión medular.
Por lo tanto ante el
resultado hablo con la familia del paciente que trae el examen y les explico:
1. Que la solicitud de
cirugías de columna por protocolo van a un staff de columna y este es el que
define si se hace quirúrgico o no la patología de los pacientes.
2. Que ante los resultados
de la resonancia considero que el paciente no se beneficia de la cirugía y que
es (SIC) más los riesgos que los beneficios a alcanzar”. (Cuad 2 Fl. 35)
[49] Sentencia 11878, Consejo de Estado Sala de
lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero Ponente: Alier Eduardo
Hernández Enríquez. Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil
(2000).