T-745-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-745/13
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance
El derecho a la salud es
fundamental de manera autónoma, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, su contenido mínimo así como aquellos definidos por vías
normativas como la ley y la jurisprudencia son de inmediato cumplimiento. Los
demás contenidos deben irse ampliando y desarrollando paulatinamente conforme
al principio de progresividad y no regresión.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar
físico, mental y social dentro del nivel más alto posible
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como oportunidad, eficiencia,
calidad, integralidad, continuidad
Las PS deben garantizar que el acceso a los servicios de
salud cumpla con los criterios de calidad, eficiencia, oportunidad,
integralidad y continuidad; de no ser así, se transgreden de forma
directa los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD-Principio rector del Sistema
General de Seguridad Social en Salud
La
libertad de escogencia es un principio rector y característica esencial del
Sistema de Salud Colombiano, establecido en la Ley 100 de 1993 y desarrollado
ampliamente por esta Corporación. El
artículo 153 de la Ley 100 de 1993 lo consagra como la facultad de escoger en
cualquier momento la Entidad Promotora de Salud (EPS) y las instituciones
prestadoras de servicios (IPS) que pertenezcan a la red de las EPS, encargadas
de prestar los servicios de salud. El principio de libertad de escogencia,
característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, no es solo una
garantía para los usuarios sino que es un derecho que debe ser garantizado por
el Estado y todos los integrantes del sistema. De tal modo que la libertad de
escogencia es un derecho de doble vía, pues en primer lugar, es una facultad de
los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la
prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la
atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las
IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de
cada uno.
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites
a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio/PRINCIPIO DE
LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO-Límites
El
alcance del derecho del usuario de escoger libremente la IPS que prestará los
servicios de salud está limitado, en principio, a la escogencia de la IPS
dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la
cual está afiliado, con la excepción de que se trate del suministro de atención
en salud por urgencias, cuando la EPS expresamente lo autorice o cuando la EPS
esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados
y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no
existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL
USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Reiteración de jurisprudencia
Las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las
que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno,
siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad.
Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus
respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones. la
Corte ha manifestado que las EPS tienen plena libertad de conformar su red de
servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar
convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación de
brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que
estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas
prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos. De esta forma, en aras
de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y avalar el derecho de las
EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá contratos o convenios, ésta
tiene la obligación de: “a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta
manera el usuario pueda elegir, b) garantizar la prestación integral y
de buena calidad del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el
listado de las IPS y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad
de la IPS” receptora.
DERECHO A LA SALUD-Reglas y subreglas fijadas por la jurisprudencia para suministro de
medicamentos excluidos del POS
Las EPS antes de inaplicar
la normativa que reglamenta las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio
de Salud, deben verificar las subreglas de procedencia para los medicamentos o
servicios no contemplados en el POS, las cuales han sido fijadas por la
jurisprudencia constitucional de la siguiente forma: - Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la normativa  legal o administrativa del
Plan de Beneficios, vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad personal; - Que se trate de un
medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no
tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;
- Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud; - Que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se halle afiliado el
demandante, o que si bien fuere prescrito por un médico externo no vinculado
formalmente a entidad, la EPS, que conoce la
historia clínica particular de la persona, al conocer la opinión emitida por un
médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en criterios
médico- científicos.
DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL
MEDICO TRATANTE-Persona idónea para
decidir si un paciente requiere algún servicio médico
En el Sistema de Salud, la persona idónea para decidir
si un paciente requiere algún servicio médico es el médico tratante, pues es
éste quien cuenta con criterios médico-científicos y conoce ampliamente el
estado de salud de su paciente, así como los requerimientos especiales para el
manejo de su enfermedad. Específicamente, el concepto del médico tratante es
vinculante para la entidad promotora de salud cuando se reúnen los siguientes
requisitos: (i) cuando se autorice un servicio y/o tratamiento basado en
información científica, (ii) cuando se tuvo en cuenta la historia clínica
particular de la persona para autorizarlo,  y (iii) cuando se ha valorado
adecuadamente a la persona, y ha sido sometida a consideración de los
especialistas en el manejo de dicha patología. La jurisprudencia constitucional
ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud
idóneos, obligan a una EPS cuando ésta ha admitido a dicho profesional como “médico
tratante”. Concretamente, se
deduce que el médico tratante, es el galeno idóneo para proveer las
recomendaciones de carácter médico que requiere el paciente. Esas
recomendaciones no pueden ser objetadas por la EPS, cuando aquella tuvo
noticias de dicha opinión médica, pero no la controvirtió con base en criterios
científicos; o bien sea porque el Comité Científico de la entidad valoró
inadecuadamente la historia clínica del paciente y no  sometieron el
padecimiento de éste al estudio de un especialista”.
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS O NO
CONTEMPLADOS EN LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD-Reglas y procedimiento
Las
entidades prestadoras de salud tienen el deber de autorizar de manera inmediata
servicios de salud y/o medicamentos no incluidos en el plan de beneficios, sin
someter su suministro a previa autorización del Comité Técnico Científico o de la
Junta Técnico-Científica de Pares, cuando conforme a lo dispuesto por el médico
tratante, se requieran de forma urgente para salvaguardar la vida y/o la
integridad del paciente afectado, sin perjuicio de la revisión posterior por
parte de dichas entidades.
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Serán cubiertos por recursos de la prima adicional en
lugares de dispersión geográfica y en los demás serán cubiertos por la UPC
Esta
Corporación ha indicado en varias oportunidades los casos en que el Sistema de
Seguridad Social en Salud debe cubrir el servicio de transporte. No obstante,
cuando el servicio no esté catalogado como una prestación asistencial de salud,
algunas veces suele estar íntimamente relacionado con la recuperación de la
salud, la vida y la dignidad humana, sobre todo cuando se trata de sujetos de
especial protección, como los niños, personas en situación de discapacidad. la inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de
Salud que garantiza el cubrimiento del servicio para el paciente ambulatorio
que requiere cualquier evento o tratamiento previsto  por el acuerdo, en todos
los niveles de complejidad, no es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión
haya sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el
paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la
EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o
prima adicional. En los demás casos, la jurisprudencia Constitucional ha
establecido que cuando el paciente no cuenta con los recursos para sufragar los
gastos que le genera el desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide
recibir el servicio médico, esta carencia se constituye en una barrera para
acceder al goce efectivo de su derecho a la salud. En éste evento, le
corresponde al juez constitucional aplicar la regla jurisprudencial de
procedencia del amparo para financiar el traslado, en los casos donde se
acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de
salud del usuario.”
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL
USUARIO-Orden a Dirección de Sanidad
de la Policía autorice realización de tratamiento de hemodiálisis en la ciudad
de residencia del accionante
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Vulneración por EPS al
impedir la realización de valoraciones y tratamientos en otra ciudad o
municipio cercano a la residencia del accionante
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Orden a EPS autorice
valoración y tratamientos en una institución donde tenga contrato vigente en un
municipio o ciudad cercana a la residencia del accionante y cubra gastos de
transporte con acompañante
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Orden a EPS autorice y
entregue los medicamentos excluidos del POS prescritos por médico tratante
Referencia:
expedientes T-3.964.226 y T-3.973.977.
Acciones de tutela instauradas por Ángel Pedro Beltrán Pérez contra la Dirección de Sanidad de
la Policía Nacional y José Arturo Calderón contra S.O.S. Servicio Occidental de
Salud.
Derechos fundamentales invocados: a la vida, a la
salud, igualdad
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  veintitrés (23) de octubre de dos mil
trece (2013).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de los procesos radicados bajo los números
T-3.964.226 y T-3.973.977, que fueron seleccionados en el Auto de la Sala de
Selección número Siete de la Corte Constitucional del dieciocho (18) de julio
de dos mil trece (2013), notificado el nueve (9) de agosto de dos mil trece
(2013) y acumulados por presentar unidad de materia en el Auto de la Sala
Séptima de Revisión del diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), para ser
fallados en una sola sentencia.
En consecuencia, la Sala procede a exponer los
antecedentes, las pruebas y la decisión judicial de cada uno de los
expedientes:
1.
ANTECEDENTES
1.1.
EXPEDIENTE T-3.964.226.
1.1.1     Solicitud
El señor Ángel Pedro Beltrán Pérez,
instauró el veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013), acción de tutela
contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por considerar que ésta
vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida al no
autorizarle, en la Clínica de Nuestra Señora de Belén de Fusagasugá, la
realización de los tratamientos de diálisis que le fueron ordenados por su
médico tratante, lo anterior, debido a que reside en dicho municipio y no
tendría que sufragar los gastos de trasporte que le genera el tener que
desplazarse a Bogotá, ciudad en donde se los han realizado últimamente, pues se
encuentra en una situación económica difícil y no cuenta con los ingresos
necesarios para solventar dichos gastos.
Con base en lo expuesto, solicita se
tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a la entidad accionada que
autorice la práctica de sus tratamientos de diálisis en la Clínica Nuestra
Señora de Belén ubicada en la ciudad de Fusagasugá. En caso de no ser posible,
se ordene suministrar el valor de los trasportes y gastos necesarios para el
traslado a la ciudad de Bogotá en donde actualmente se le realizan los
procedimientos médicos. Basa su solicitud en los siguientes:
1.1.2      Hechos
1.1.2.1   Manifiesta el accionante que se encuentra domiciliado
en la ciudad de Fusagasugá y que es pensionado de la Policía Nacional, por lo
cual recibe todos los servicios médicos a través de la Dirección de Sanidad de
dicha Institución.
1.1.2.2   Expresa que el médico tratante Roberto Briceño le
ordenó la práctica de un tratamiento de hemodiálisis como consecuencia de
haberle sido diagnosticada insuficiencia renal crónica.
1.1.2.3   Señala el tutelante, el carácter vitalicio del
tratamiento y su necesidad de trasladarse tres (3) días de la semana a la
ciudad de Bogotá, en compañía de un familiar para la realización de las
hemodiálisis ya que es en dicha ciudad en la que le fueron autorizadas.
1.1.2.4   Afirma que como pensionado y adulto mayor enfermo ha
visto muy afectada su situación económica, a tal punto de no poder continuar
asumiendo el costo de los desplazamientos desde Fusagasugá hasta Bogotá para
practicarse el tratamiento.
1.1.2.5   Indica que el día 10 de diciembre de 2012, mediante
derecho de petición, solicitó a la accionada autorizar a la Clínica Nuestra
Señora de Belén de Fusagasugá, prestarle el tratamiento de diálisis requerido,
a través de su unidad recientemente inaugurada en dicho Municipio, para así
poder mejorar su situación personal y económica por no tener que sufragar más
gastos de trasporte.
1.1.2.6   En dicha petición, indicó también que, si lo anterior
no era posible, se le suministrara entonces el valor de los viáticos y
transportes desde su residencia hasta Bogotá y viceversa, dando con ello
cumplimiento al acuerdo 28 de 2011 emitido por la Comisión de Regulación de
Salud (CRES).
1.1.2.7   Sostiene que la Dirección de Sanidad de la Policía
contestó su solicitud de manera displicente indicando que sí tenían
convenio con la Clínica Belén pero no podían incluirlo en los beneficiarios
puesto que el contrato entre las dos instituciones no es vitalicio como el
tratamiento solicitado y, respecto de los viáticos y trasportes tampoco se los
suministrarían por ser éstos derechos excepcionales.
1.1.2.8   Arguye que no posee vehículo propio, que no puede
alquilar trasporte desde su residencia hasta Bogotá pues cada expreso cuesta
alrededor de $160.000, sus familiares no cuentan con medios económicos para
ayudarle, además de que es el único pensionado de la familia y, depende
físicamente de un acompañante después de cada hemodiálisis debido al agotamiento
y su precario estado de salud.
1.1.3
Traslado y contestación de
la demanda
Recibida la
solicitud de tutela, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá (Cundinamarca)
admitió el amparo incoado por el demandante y requirió a la entidad accionada
para que se manifestara respecto de los hechos y pretensiones contenidas en el
libelo.
1.1.3.1 Dirección de Sanidad de la Policía Nacional
La
Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional, a través de la Jefe
Seccional de Sanidad del Departamento de Cundinamarca, Adriana Martínez Ávila,
presentó escrito radicado el cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013),
exponiendo lo siguiente:
1.1.3.1.1    Comenta que la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional suscribió contrato con Fresenius Medical Care Colombia S.A, a través
de una licitación pública, la cual cuenta con una cobertura nacional para el
manejo integral de los pacientes con patologías renales, acreditando el
cumplimiento de los criterios técnicos, jurídicos y económicos definidos en el
pliego de peticiones.
1.1.3.1.2    Manifiesta que el señor Ángel Pedro Beltrán Pérez ha
recibido diálisis durante ocho (8) años en la ciudad de Bogotá y se encuentra
en plenas capacidades físicas y económicas para desplazarse por sus propios
medios.
1.1.3.1.3    Señala que según el reporte de visita domiciliaria
hecha al accionante por la trabajadora social de Fressenius Medical Care
Colombia S.A., se evidencia que el actor cuenta con medios económicos para su
desplazamiento y además, dicha entidad le brinda un auxilio de trasporte, por
lo que solicita que el Juzgado haga una visita domiciliaria para corroborar las
condiciones socioeconómicas en que vive.
1.1.3.1.4    Considera que el tutelante puede estar incurriendo en
temeridad ya que en el año dos mil doce (2012) ya fue fallada en su contra una
acción de tutela con identidad de partes.
1.1.3.1.5    Finalmente, enfatiza en que la entidad accionada no
trasgredió los derechos fundamentales del peticionario con la negativa de
traslado de IPS, por lo cual solicita que se nieguen sus pretensiones, y en
caso de que el despacho considere que debe suministrarse algún procedimiento al
accionante, se autorice el recobro al FOSYGA.
1.1.4
Pruebas
A continuación se relacionan las pruebas que
obran en el expediente:
1.1.4.1  Certificación expedida por el presidente de la Junta
de Acción Comunal del Barrio Popular Obrero de Fusagasugá, con fecha diez (10)
de diciembre de dos mil doce (2012), en la que consta que el accionante reside
en ese barrio desde hace aproximadamente dos (2) años, demuestra una buena
conducta dentro de su comunidad,  presenta quebrantos de salud y necesita salud
especializada (cuaderno 2 folio 5).
1.1.4.2  Copia de la certificación expedida por Robert Briceño,
médico especialista en Nefrología, adscrito a la Unidad Renal de la Clínica de
Occidente, con fecha dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013), en la
cual consta que el señor Ángel Beltrán asiste todos los días lunes, miércoles y
viernes de 11 a.m. a 4 p.m. a la Unidad Renal Occidente de la Clínica de
Occidente en Bogotá al tratamiento de Hemodiálisis, en virtud de su diagnóstico
de Insuficiencia Renal Crónica de por vida, procedimiento que no se puede
suspender (cuaderno 2 folio 6).
1.1.4.3  Oficio del trece (13) de febrero de dos mil doce
(2012), del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala
Civil, Familia, dirigido al Director de la Policía Nacional, notificando fallo
de tutela que niega las pretensiones del actor (cuaderno 2 folio 18).
1.1.4.4  Fallo de tutela del nueve (9) de febrero de dos mil
doce (2012), emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, Sala Civil, Familia, que niega las pretensiones de Ángel Pedro
Beltrán Pérez contra la Seccional de Sanidad de la Policía nacional (cuaderno 2
folios 19 al 24) .
1.1.4.5  Copia del informe médico trabajo social del señor
Ángel Pedro Beltrán Pérez (cuaderno 2 folio 25).
1.1.4.6  Copia del control de entrega de bonos de transporte
por parte de la unidad renal de la clínica de occidente, con fecha mes enero de
dos mil doce (2012), entregado al señor Ángel Pedro Beltrán Pérez por un valor
de $60.000 (cuaderno 2 folio 27).
1.1.4.7  Copia del informe médico del señor Ángel Pedro Beltrán
Pérez expedido por el doctor Robert Briceño Cañón, médico adscrito a la Clínica
Occidente Bogotá (cuaderno 2 folios 52 al 56).
1.1.4.8  Copia del acto administrativo No. 189 de dos mil doce
(2012) en el cual se autoriza la comisión de servicio al personal de sanidad
(cuaderno 2 folios 57 y 58).
1.1.4.9  Copia del oficio No. 006441 expedido por la Dirección
de Sanidad Seccional de Cundinamarca, en el cual informa que los servicios
requeridos por el señor Ángel Pedro Beltrán, se harán efectivos en ocasión al
cumplimiento del fallo de tutela proferida por el Juzgado Penal del Circuito de
Fusagasugá, que amparó los derechos fundamentales de éste (cuaderno 2 folios 59
al 62).
1.1.4.10    Copia de la Resolución No. 028 de dos mil trece
(2013), en la cual se ordena la  apertura de la contratación directa entre la
seccional de Sanidad Cundinamarca y la Cooperativa de Transportes COOTRANFUSA
(cuaderno 2 folios 64 al 66).
1.1.5
Decisiones judiciales
1.1.5.1
Fallo de primera instancia
– Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá
El Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, mediante
providencia del trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), tuteló los
derechos fundamentales del señor Ángel Pedro Beltrán Pérez, en consideración a
que para el goce efectivo y real del derecho a la salud, es indispensable que
el accionante continúe con el tratamiento de hemodiálisis y los gastos de
traslado de un acompañante, ya que no se puede obstaculizar su recuperación en
condiciones dignas.
Anotó que es improcedente dar aplicación al artículo
38 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de la supuesta conducta temeraria en que
incurrió el actor, debido a que interpuso acción de tutela ante el Tribunal
Superior de Cundinamarca Sala Civil, despacho que mediante fallo proferido el
nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) negó el amparo tutelar invocado por
éste por no agotar las otras vías que tenía a su  disposición, lo cual ya
descartó habiendo presentado derecho de petición el día 10 de diciembre de
2012. Lo anterior en razón a que la vulneración de los derechos del
peticionario es evidente y persiste en el tiempo.
1.1.5.2  Impugnación
Dentro de la
oportunidad legal prevista, la Seccional de Sanidad Departamento de
Cundinamarca impugnó la decisión, argumentando que el actor ha recibido
diálisis desde hace siete (7) años y durante ese tiempo ha tenido que
trasladarse a la ciudad de Bogotá. Considera que es una persona funcional, la
cual se puede desplazar por sus propios medios físicos y económicos, por lo que
dicho traslado no le genera efectos negativos para su salud.
Asimismo, indica
que al señor Beltrán Pérez se le está brindando un auxilio de transporte
mensual para su desplazamiento a la ciudad de Bogotá.
Anota que el
contrato suscrito con la Clínica Nuestra Señora de Belén de Fusagasugá  tiene
un término establecido, no es un contrato vitalicio, por lo que cuando
finalice, el peticionario quedaría desprotegido frente a la prestación del
servicio.
1.1.5.3      Decisión de segunda instancia
Mediante sentencia
proferida el seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca- Sala Penal, revocó el fallo impugnado,
aduciendo que se encontró probado en el plenario de pruebas que el accionante
cuenta con cincuenta y cuatro (54) años de edad, es pensionado de la Policía
Nacional por lo tanto recibe una mesada, además cuenta con vehículo propio,
según se lo indicó al médico tratante, en el cual se desplaza a la ciudad de
Bogotá. Por tanto, considera que no demostró la carencia de recursos económicos
para cubrir los gastos de su  desplazamiento ni el de su acompañante.
1.2
EXPEDIENTE T-3.973.977
1.2.1     SOLICITUD
El señor José Arturo
Calderón Carrascal solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad
social. En consecuencia, solicita que Servicio Occidental de Salud S.O.S ordene
la prestación de los servicios médicos asistenciales integrales (consulta
médica con especialista en ortopedia y gastroenterología, la realización de
terapias físicas en el hombro izquierdo, el suministro de los medicamentos
Glucosamina Condroitina y Trimebutina), necesarios para el restablecimiento de
su salud. Basa su solicitud en los siguientes:
1.2.2       Hechos
1.2.2.1      Manifiesta el accionante que tiene 75 años de edad y
padece de Tendinitis y Artrosis, por lo que su médico tratante le ordenó de
manera urgente una consulta médica con
especialistas en ortopedia y gastroenterología, la realización de terapias
físicas en el hombro izquierdo y el suministro de los medicamentos Glucosamina,
Condroitina y Trimebutina.
1.2.2.2      Expresa que Servicio Occidental de Salud S.O.S negó la
prestación de los servicios médicos asistenciales antes descritos en razón a
que no cuenta con la red de prestadores para los servicios de ortopedia,
gastroenterología y terapias físicas en la ciudad de Valledupar y que los
medicamentos prescritos se encuentran excluidos del POS.
1.2.2.3   Menciona que enfrenta una precaria situación
económica y no cuenta con los medios para sufragar el alto costo de los
servicios médicos y los medicamentos que requiere para su recuperación,
teniendo en cuenta que como ingreso solo recibe una mesada pensional que
asciende a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
1.2.2.4  Por lo anterior, solicita se protejan sus derechos
fundamentales y se ordene a Servicio Occidental de Salud S.O.S la prestación de
los servicios médicos asistenciales, según lo establecido por el médico
tratante.
1.2.3
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de
tutela, el Juzgado Primero (1°) Penal Municipal de Valledupar con Funciones de
Control de Garantías admitió el amparo incoado por el demandante y requirió a
la entidad accionada para que se manifestara respecto de los hechos y
pretensiones contenidas en el libelo.
1.2.3.1   Servicio Occidental de Salud S.O.S.
Servicio Occidental de
Salud S.O.S., a través de su apoderada judicial Leidy
Johana Bolaños Araujo, presentó escrito radicado el veintidós (22) de mayo de
dos mil trece (2013), exponiendo lo siguiente:
1.2.3.1.1
Comenta que el señor José
Arturo Calderón se encuentra afiliado a la entidad en calidad de cotizante.
Menciona que se le ha garantizado de forma integral todos los servicios de
salud contemplados dentro del POS.
1.2.3.1.2  Indica que la entidad no cuenta con la red de
prestadores para los servicio de ortopedia, gastroenterología y terapias
físicas en la ciudad de Valledupar, por lo que de manera inmediata se están
realizando todas las gestiones necesarias de contratación para brindar al paciente
los servicios prescritos por su médico tratante.
1.2.3.1.3  Sobre el suministro de los medicamentos requeridos
sostuvo que éstos se encuentran excluidos del POS y  el Comité Técnico
Científico negó su aprobación en razón a que no hay un verdadero efecto
benéfico del fármaco, diferente al obtenido con Placebo, incluido dentro del
POS.
1.2.3.1.4  Por las razones esgrimidas, considera que la EPS no
trasgredió los derechos fundamentales del peticionario con la negativa del
suministro de los servicios médicos prescritos por el médico tratante.
1.2.4
Pruebas
A continuación se relacionan las pruebas documentales
que obran en el expediente:
1.2.4.1
Copia de la Cédula de Ciudadanía del accionante (cuaderno 2 folio
5).
1.2.4.2
Copia del carné de afiliación a Servicio Occidental de Salud S.O.S
(cuaderno 2 folio 6).
1.2.4.3
Copia de la historia de la evolución clínica  del señor José Arturo
Calderón Carrascal expedida el veinticinco (25) de febrero de dos mil trece
(2013) por la Doctora Victoria Antonia Molina Torres adscrita a Profamilia
(cuaderno 2 folios 7 al 9) .
1.2.4.4
Copia de la remisión médica con fecha veinticinco (25) de enero de
dos mil trece (2013), expedida por la Doctora Norelia Amparo Angarita adscrita
a Profamilia, en la cual se ordena la valoración del actor por el especialista
en ortopedia (cuaderno 2 folio 10).
1.2.4.5
Copia de la remisión médica con fecha veinticinco (25) de enero de
dos mil trece (2013), expedida por la Doctora Norelia Amparo Angarita adscrita
a Profamilia, en la cual se ordena la realización de terapias físicas en el
hombro izquierdo del peticionario (cuaderno 2 folio 11).
1.2.4.6
Copia de la remisión médica expedida por la Doctora Victoria
Antonia Molina Torres adscrita a Profamilia, en la cual se ordena la valoración
del actor por el especialista en gastroenterología (cuaderno 2 folio 12).
1.2.4.7
Copia de la fórmula médica expedida por la Doctora Victoria Antonia
Molina Torres adscrita a Profamilia, en la cual ordena el suministro del
medicamento Glucosamina Condroitina (cuaderno 2 folio 13).
1.2.4.8
Copia del formato de solicitud y justificación para gestión de
Comité Técnico Científico de servicios NO POS, en el cual el médico tratante
solicita el suministro del medicamento Glucosamina Condroitina para el
tratamiento de la enfermedad del actor (cuaderno 2 folio 14).
1.2.4.9
Copia de la fórmula médica expedida por la Doctora Victoria Antonia
Molina Torres adscrita a Profamilia, en la cual ordena el suministro del
medicamento Trimebutina (cuaderno 2 folio 15).
1.2.4.10
Copia del formato de solicitud y justificación para gestión de
Comité Técnico Científico de servicios NO POS, en el cual el médico tratante
solicita el suministro del medicamento Trimebutina para el tratamiento de la
enfermedad del actor (cuaderno 2 folio 16).
1.2.5
Decisiones judiciales
1.2.5.1
Fallo único de instancia –
Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de
Garantías.
El Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar con
Funciones de Control de Garantías, mediante providencia del veintidós (22) de
mayo de dos mil trece (2013), declaró improcedente el amparo de tutela incoado
por el señor José Arturo Calderón Carrascal, en consideración a que no agotó
las instancias judiciales existentes, ya que no acudió a la Superintendencia
Nacional de Salud, entidad encargada de ventilar, debatir y dirimir esta clase
de conflictos.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
2.1
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es
competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de esta
referencia.
2.2
PROBLEMA
JURÍDICO
En consideración
a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión
determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la vida
digna de los tutelantes al negar (i) el suministro de servicios y medicamentos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, y (ii) los gastos de transporte
y manutención de pacientes que requieren trasladarse para realizarse sus
tratamientos.
Para resolver la
cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero,
la naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud,  segundo, los
principios que guían la prestación del servicio a la salud, tercero, el suministro de
medicamentos no contemplados en el POS, cuarto el suministro del servicio de transporte para el afiliado y un acompañante y quinto,
estudio de los casos concretos.
2.3.
NATURALEZA Y
ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
Desde hace varios años, la jurisprudencia
constitucional viene reconociendo la naturaleza fundamental del derecho a la
salud en virtud de su orientación a la realización de la dignidad humana y su
expreso reconocimiento constitucional.
Sobre este punto, esta
Corporación en la sentencia C-936 de 2011[1] expresó: “A pesar de
que en un comienzo la jurisprudencia no fue unánime respecto a la naturaleza
del derecho a la salud, razón por la cual se valió de caminos argumentativos
como el de la conexidad y el de la transmutación en derecho fundamental en los
casos de sujetos de especial protección constitucional, hoy la Corte acepta la
naturaleza fundamental autónoma del derecho a la salud, atendiendo, entre otros
factores, a que por vía normativa y jurisprudencial se han ido definiendo sus
contenidos, lo que ha permitido que se torne en una garantía subjetiva
reclamable ante las instancias judiciales”.
Por tanto, la jurisprudencia
constitucional ha dejado de señalar que ampara el derecho a la salud ‘en
conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’. En su lugar ha
reconocido la ‘connotación fundamental y autónoma’ del derecho a la salud.
Al respecto, en
sentencia T-227 de 2003[2],
la Corte estimó que tienen el carácter de fundamental: “(i) aquellos
derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental
y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”.
De acuerdo a esto, el
derecho a la salud es fundamental en razón a que está dirigido a lograr la
dignidad humana; asimismo su objeto ha venido siendo definido en los  planes obligatorios de salud Ley 100
de 1993, y otras fuentes normativas como instrumentos del bloque de
constitucionalidad, la jurisprudencia constitucional, entre otras, le otorgan
el carácter de derecho subjetivo.
En cuanto al ámbito de protección del
derecho fundamental a la salud, la sentencia T-760 de 2008, indicó: “el
ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática
constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en
virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el
plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el
plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida
dignidad de la persona o su integridad personal”.
En relación con el
acceso a los servicios de salud que requiera el paciente, la sentencia T-760 de 2008 expuso:
“Una entidad prestadora de servicios viola el derecho a la salud de una
persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente por el hecho de
que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios. Toda persona tiene el
derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad. Además, una
EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al
servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la
solicitud al Comité Técnico Científico: ‘las EPS no pueden imponer como
requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad”
Adicionalmente, la Corte Constitucional,
en virtud del principio a la dignidad humana, ha considerado que el estado
máximo de bienestar físico, mental,
social y espiritual de una persona, debe lograrse paulatinamente
conforme al principio de progresividad y no regresión.
Al respecto, esta Corporación
en sentencia C-599 de 1998[3]
precisó:
“La
consagración del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud
de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la
obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que
esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas
condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de
cada uno de los habitantes del territorio. La universalidad significa que el
servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional.
Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva,
pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son
limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la
población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios”.
En síntesis, el derecho a la
salud es fundamental de manera autónoma, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, su contenido mínimo así como aquellos definidos por vías
normativas como la ley y la jurisprudencia son de inmediato cumplimiento. Los
demás contenidos deben irse ampliando y desarrollando paulatinamente conforme
al principio de progresividad y no regresión.
2.4.
PRINCIPIOS
QUE GUÍAN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO A LA SALUD.
La garantía constitucional
con la que cuenta toda persona para acceder a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, contemplada en  los artículos 48 y 49 la
Constitución Política y los artículos 153[4] y 156[5] de la
Ley 100 de 1993, implica que el servicio a la salud debe ser prestado conforme
a los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad y
continuidad, entre otros.
2.4.1.  Oportunidad: Significa que el usuario debe gozar
de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la
recuperación satisfactoria de su estado de salud para no padecer progresivos
sufrimientos. Esto quiere decir que cuando el
acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente, se configura un
acto trasgresor del derecho fundamental a la salud, por cuanto la salud puede
deteriorarse considerablemente. Este principio incluye el derecho al
diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen
puntual de la patología que padece la persona, con el fin de asegurarle el
tratamiento adecuado.
2.4.2.  Eficiencia: Este principio busca que “los
trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no
demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le
corresponde asumir”[6].
2.4.3.  Calidad: Conlleva que todas las prestaciones en
salud requeridas por los pacientes, sean los tratamientos, medicamentos,
cirugías o procedimientos, contribuyan notoriamente a la mejora de las
condiciones de vida y salud de los mismos[7]. Quiere
decir que las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, no
deberán suministrar medicamentos o prestar cualquier servicio médico con
deficiente calidad, y que como consecuencia, agrave la salud de la persona.
2.4.4.  Integralidad: El principio de integralidad ha sido postulado
por la Corte Constitucional para las situaciones en las cuales, los servicios
de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que la entidad
responsable solo le autoriza al interesado, una parte de lo que debería recibir
para recuperar su salud. Esta situación de fraccionamiento del servicio se debe
por ejemplo al interés que tiene la entidad responsable en eludir un costo que
a su juicio no le corresponde asumir[8].
En otras palabras, este
principio predica que las entidades que participan en el Sistema de Seguridad
Social en Salud deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes. Por eso,
los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos
que sean necesarios para ejecutar un tratamiento[9].
Sintetizando, el principio de
integralidad pretende “(i) garantizar la continuidad en la prestación
del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas
acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos
adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”[10].
2.4.5.
Continuidad:
Esta Corporación ha amparado el derecho a que a toda persona se le garantice
la no interrupción de un tratamiento, una vez éste haya sido iniciado[11],
antes de la recuperación o estabilización del paciente.[12]
Así, una
institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la
relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas
correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada
inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le
está garantizando el acceso a un servicio de salud[13].
El servicio de atención
médica debe prestarse en condiciones de continuidad, lo que implica también que
si el tratamiento fue iniciado no podrá ser interrumpido o suspendido
injustificadamente, por razones administrativas o presupuestarias, ya que
constitucionalmente no es admisible interrumpir o abstenerse de prestar un
tratamiento médico ya prescrito e iniciado, pues se estaría incurriendo e un
desconocimiento flagrante del principio de confianza legítima[14].
“Este principio se fundamenta en (i)
la necesidad del paciente de recibir tales servicios y en (ii) el principio de
buena fe y confianza legitima que rige las actuaciones de los particulares y de
las entidades públicas (…)”[15]
La Corte ha señalado que el
paciente tiene una expectativa legítima en que las condiciones de calidades de
un tratamiento prescrito, no sea interrumpido súbitamente antes de su
recuperación o estabilización[16], o por lo menos otorgando un periodo
mínimo de ajuste que le permita continuar la prestación del servicio con el
mismo nivel de calidad y eficacia[17].
En resumen, las EPS deben garantizar que el acceso a los servicios de
salud cumpla con los criterios de calidad, eficiencia, oportunidad,
integralidad y continuidad; de no ser así, se transgreden de forma
directa los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.
2.5.
LA LIBERTAD DE
ESCOGENCIA COMO PRINCIPIO RECTOR DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD[18].
La libertad de escogencia es un principio rector y
característica esencial del Sistema de Salud Colombiano, establecido en la Ley
100 de 1993 y desarrollado ampliamente por esta Corporación.
El
artículo 153 de la Ley 100 de 1993 lo consagra[19]
como la facultad de escoger en cualquier momento la Entidad Promotora de Salud
(EPS) y las instituciones prestadoras de servicios (IPS) que pertenezcan a la
red de las EPS, encargadas de prestar los servicios de salud.
De
igual manera, en el artículo 156 de la mencionada ley, se hace referencia a las
características básicas del Sistema y el literal g) señala:
“g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora
de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán
las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o
con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones
por ella ofrecidas.”
Finalmente, el artículo 159 que versa sobre las
garantías de los afiliados, en el numeral 3 consagra la libertad de escogencia
de EPS, como una de éstas, así: “La libre escogencia y traslado entre Entidades
Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de
conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el
gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley.”
A su vez, el Decreto 1485 de 1994, en el artículo 14
numeral 5, consagra:
“La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado
la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan
Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto,
la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el correspondiente
listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los
recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la
oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional
de Salud.
La Entidad Promotora de Salud podrá establecer
condiciones de acceso del afiliado a los prestadores de servicios, para que
ciertos eventos sean atendidos de acuerdo con el grado de complejidad de las
instituciones y el grado de especialización de los profesionales y se garantice
el manejo eficiente de los recursos.”
Igualmente, el numeral 6 del artículo 14 del Decreto
1485 de 1994, establece que es obligación de la EPS informar: “cuando se
suprima una institución prestadora, o un convenio con un profesional independiente,
por mala calidad del servicio (…).”[20]
Así, el principio de libertad de escogencia,
característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, no es solo una
garantía para los usuarios sino que es un derecho que debe ser garantizado por
el Estado y todos los integrantes del sistema. De tal modo que la libertad
de escogencia es un derecho de doble vía, pues en primer lugar, es una facultad
de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la
prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la
atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las
IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de
cada uno[21][22].
2.5.1.
Libertad de elección del
paciente[23].
Aunque la libertad de escogencia tiene un origen
legal, esta Corporación ha amparado el derecho de los usuarios a la libre
escogencia de EPS o IPS, como una manifestación de varios derechos
fundamentales, tales como: la dignidad humana, en ejercicio de su autonomía de
tomar las decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a la salud y la seguridad social[24].
Sin embargo, también se ha reconocido que la libertad
de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que está
circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS
accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada “en términos
normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las
condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por
ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”[25].
Ahora bien, esta Corporación ha dicho que además de la
limitación respecto a la oferta de servicios:
“(…) la ley también ha dispuesto razonablemente que la
libertad que tienen los usuarios de escoger la entidad también está limitada
por cuatro condiciones: i) que exista un convenio entre la E.P.S. del afiliado
y la I.P.S. seleccionada (artículo 14, numeral 5º, del Decreto 1485 de 1994);
ii) que los cambios de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las
I.P.S. que tengan contrato con la E.P.S. (artículo 179 de la Ley 100 de 1993)
[26];
iii) que la I.P.S. respectiva preste un buen servicio de salud y garantice la
prestación integral del mismo (parágrafo 1º del artículo 25 de la Ley 1122 de
2007 y, iv) que el traslado voluntario de EPS se haga a partir de un (1) año de
estar afiliado a esa EPS (artículo 14, numeral 4º, del Decreto 1485 de 1994).”[27]
En ese sentido, la libertad que tienen los usuarios de
escoger IPS va ligada a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la
EPS del afiliado y la IPS seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un
servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad.
En otras palabras, el alcance del derecho del usuario
de escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado,
en principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la
red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de
que se trate del suministro de atención en salud por urgencias[28], cuando la EPS
expresamente lo autorice[29]
o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud
de sus afiliados[30]
y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no
existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios.
Por lo
tanto, esta Corporación ha establecido que los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud tienen derecho a no ser “víctimas de
interrupciones constitucionalmente injustificables en la prestación de los
servicios de salud, señalando algunos de los criterios que deben tener en
cuenta las entidades promotoras y prestadoras de salud (EPSS, ARSS, IPSS) para
garantizar y asegurar la continuidad de los mismos.[31]”[32]
2.5.2.
Libertad de elección de las
EPS[33].
Las empresas promotoras de salud (EPS) son las
entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el POS.
Para ello tienen la libertad de elegir las instituciones prestadoras de
servicios médicos (IPS) por intermedio de las cuales van a suministrar los
servicios a sus afiliados, y la obligación de suscribir convenios con ellas,
para garantizar que la prestación de los servicios sea integral y de calidad[34].
La libertad que tienen las EPS de suscribir convenios
con cualquier IPS, está consagrada en la Ley 100 de 1993  en el artículo 178,
que indica como una de sus funciones, la obligación de prestar el servicio de
salud en aquellas instituciones prestadoras de salud con que se haya suscrito
un convenio.
Sobre el tema, la Resolución 5261 de 1994[35], en su
artículo 1° establece la responsabilidad que tienen las Entidades Promotoras de
Salud de prestar los servicios de salud en aquellas IPS con las que establezcan
convenios y sólo en casos específicos definidos por la misma Resolución y la
Ley 1122 de 2007, se podrá acudir a otra IPS. Por ejemplo, en los siguientes
eventos: i) que se necesite una atención de urgencias, ii) que haya una
autorización expresa de la EPS y, iii) cuando se encuentre demostrada la
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para
suministrar un servicio a través de sus IPS.
Así las cosas, las EPS tienen la libertad de elegir
las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán
objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral
y de buena calidad. Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que
son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por
otras instituciones.[36]
En este orden de ideas, el artículo
183 de la Ley 100 de 1993 hace referencia a las sanciones establecidas en el
artículo 230 de esa Ley, que prohíbe “todos
los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que,
directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el
juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud”. Lo anterior,
con el propósito de crear un sistema de salud eficiente y de calidad, “que aunado a la libre competencia económica y a la
libertad de elegir de los usuarios, permita suponer que los recursos del
Sistema se entregarán preferentemente a las entidades promotoras de salud que
presten los mejores servicios a sus afiliados[37].”[38]
Por lo
tanto, la Corte ha manifestado que las EPS tienen plena libertad de conformar
su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de
celebrar convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación
de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de
que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas
prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos[39].
De
esta forma, en aras de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y
avalar el derecho de las EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá
contratos o convenios, ésta tiene la obligación de: “a) celebrar convenios
con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir[40], b)
garantizar la prestación integral[41]
y de buena calidad[42]
del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS[43]
y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS[44]”[45] receptora.
2.6.
SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS NO CONTEMPLADOS EN EL POS.
Esta
Corporación ha señalado que la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones
y limitaciones previstas por los planes de beneficios en materia de salud,
puede infringir derechos fundamentales, y por eso, cuando se presente
vulneración se deberá inaplicar la reglamentación que excluye el tratamiento o
medicamento requerido, con el fin de ordenar que sea suministrado[46].
Así, la Corte ha entendido que se infringen los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, cuando la entidad
encargada de garantizar la prestación se niega a brindarle al paciente todo
medicamento, procedimiento, tratamiento, insumo y, en general, cualquier servicio
de salud no contemplado en el
Plan Obligatorio de Salud –POS-, siempre y cuando la provisión de los
mismos se torne indispensable para garantizar a quien los solicita el
cumplimiento de las exigencias mínimas de la dignidad humana, en razón a la patología
que padece.
Para desarrollar el alcance de la obligación que tienen las EPS de
suministrar medicamentos no contemplados en el POS, se analizaran (i) las
subreglas fijadas por la jurisprudencia constitucional para la autorización de
medicamentos no contemplados en el POS y (ii) la prevalencia de la orden del
médico tratante.
2.6.1.  Subreglas para el suministro de
medicamentos no contemplados en el POS
Las EPS antes de inaplicar la
normativa que reglamenta las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de
Salud, deben verificar las subreglas de procedencia para los medicamentos o
servicios no contemplados en el POS, las cuales han sido fijadas por la
jurisprudencia constitucional[47]
de la siguiente forma:
- Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la normativa  legal o administrativa del
Plan de Beneficios, vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad personal.
- Que se trate de un
medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no
tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
- Que el paciente no tenga
capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.
- Que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se
halle afiliado el demandante, o que si bien fuere prescrito por un médico
externo no vinculado formalmente a entidad, la EPS, que conoce la historia clínica particular de la persona, al conocer la
opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con
base en criterios médico- científicos[48].
Cumplidas estas condiciones, la
EPS se encuentra obligada a entregar el medicamento, realizar la prueba
diagnóstica o ejecutar la intervención quirúrgica ordenada por el médico
tratante, de forma oportuna, eficiente y con calidad. La EPS puede a su vez,
con el fin de preservar el equilibrio financiero, solicitar el reembolso de las
sumas pagadas por los servicios prestados o los medicamentos entregados, cuyo
costo no estaba obligada a asumir, y para ello puede repetir contra el Estado,
específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA-[49].
Dicho recobro tiene como finalidad
garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, pues “el sistema de seguridad social está a cargo del Estado y
éste, cuando la situación lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que
se generen en aras de garantizar la satisfacción del derecho sub judice”[50].
2.6.2.
Prevalencia de la orden del
médico tratante para establecer si se requiere un servicio de salud.
En el Sistema de Salud, la persona idónea para decidir
si un paciente requiere algún servicio médico es el médico tratante, pues es
éste quien cuenta con criterios médico-científicos y conoce ampliamente el
estado de salud de su paciente, así como los requerimientos especiales para el
manejo de su enfermedad.
Específicamente, el concepto del médico tratante es
vinculante para la entidad promotora de salud cuando se reúnen los siguientes
requisitos: (i) cuando se autorice un servicio y/o tratamiento basado en
información científica, (ii) cuando se tuvo en cuenta la historia clínica
particular de la persona para autorizarlo,  y (iii) cuando se ha valorado
adecuadamente a la persona, y ha sido sometida a consideración de los
especialistas en el manejo de dicha patología[51].
La jurisprudencia constitucional ha considerado que
las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, obligan a una EPS
cuando ésta ha admitido a dicho profesional como “médico tratante”.
Concretamente, se
deduce que el médico tratante, es el galeno idóneo para proveer las
recomendaciones de carácter médico que requiere el paciente. Esas
recomendaciones no pueden ser objetadas por la EPS, cuando aquella tuvo
noticias de dicha opinión médica, pero no la controvirtió con base en criterios
científicos; o bien sea porque el Comité Científico de la entidad valoró
inadecuadamente la historia clínica del paciente y no  sometieron el
padecimiento de éste al estudio de un especialista”[52].
Sobre este punto, es importante anotar que de los
conflictos surgidos entre el criterio del médico tratante y el del Comité
Científico en torno a si una persona necesita o no un servicio médico o
tratamiento excluido del POS, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia T-344 de 2002: “mientras
no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios
claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico
de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del
POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente,
prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado
en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión,
considere lo contrario.[53]”
Lo anterior se traduce en que en el evento en que se
encuentren contemplados en el POS tratamientos que puedan sustituir el
recomendado por el galeno, pero este ultimo insta a la EPS que lo autorice por
ser el único efectivo para el manejo de la enfermedad del paciente, el concepto
del médico tratante no se puede desconocer, a menos que concurran razones
medico-científicas que desvirtúen lo prescrito por aquel.
Adicionalmente,
esta Corporación ha establecido circunstancias en las que el acceso a los
servicios y/o tratamientos de salud, debe ser garantizado de manera inmediata.
En este orden de ideas, la sentencia C-936 de 2011 expresó que en el evento en
que se estuviera en presencia de una urgencia en el suministro de los servicios
de salud y medicamentos excluidos del POS, la EPS debe proveer el medicamento o
servicio de forma inmediata, sin perjuicio de la revisión posterior del Comité
Técnico Científico[54].
La citada providencia dispuso lo siguiente:
“Vale
la pena aclarar que el concepto de urgencia no se agota con las emergencias
médicas, las cuales se caracterizan por el riesgo inminente que se cierne sobre
la vida. Los casos de urgencia son definidos por el artículo 3 del Decreto 492
de 1990 “Por el cual se reglamenta parcialmente los servicios de urgencias y se
dictan otras disposiciones” de forma amplia así:
“1. URGENCIA. Es la alteración de la integridad física y/o mental de
una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología
que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a
disminuir los riesgos de invalidez y muerte.”
A su vez, las urgencias pueden clasificarse de la siguiente forma: (i)
urgencias leves, que son aquellas en las que la demora de la asistencia no
genera cambios en el pronóstico médico; (ii) urgencias menos graves, en las que
la atención puede tardar algunas horas sin que empeore el pronóstico; y (iii)
urgencias graves o emergencias médicas, en las que cualquier demora en la
prestación de los servicios médicos conlleva un aumento del riesgo de muerte.
En consecuencia, la urgencia no tiene que provenir necesariamente de un
caso fortuito, como un accidente, sino que puede ser consecuencia de la
evolución de una enfermedad adquirida tiempo atrás, como enfermedades
catastróficas tales como el cáncer o la insuficiencia renal.
Con fundamento en estas consideraciones, la Sala considera necesario
reiterar la regla que ya había fijado frente al trámite ante los CTC, en el
sentido de que cuando el médico tratante disponga que el medicamento,
tratamiento, insumo o cualquier servicio excluido del plan obligatorio de salud
de cualquier régimen deba prestarse de manera inmediata según criterio del médico
tratante, la EPS deberá hacerlo así
(…)
Además, cabe recordar que el artículo 130 de la Ley 1438 [de 2011]
dispone que es una conducta que vulnera el derecho a la salud y, por tanto,
sancionable: “130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial
protección constitucional”, como son los niños, los adultos mayores, la mujeres
embarazadas, las personas en situación de discapacidad y las personas
gravemente enfermas, entre otras.”.
En
este orden de ideas, las entidades prestadoras de salud tienen el deber de
autorizar de manera inmediata servicios de salud y/o medicamentos no incluidos
en el plan de beneficios, sin someter su suministro a previa autorización del
Comité Técnico Científico o de la  Junta
Técnico-Científica de Pares, cuando conforme a lo dispuesto por el médico
tratante, se requieran de forma urgente para salvaguardar la vida y/o la
integridad del paciente afectado, sin perjuicio de la revisión posterior por
parte de dichas entidades.
2.7.
SERVICIO DE
TRANSPORTE PARA EL AFILIADO Y UN ACOMPAÑANTE[55].
Esta Corporación ha indicado en varias oportunidades[56] los casos en
que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe cubrir el servicio de
transporte. No obstante, cuando el servicio no esté catalogado como una
prestación asistencial de salud, algunas veces suele estar íntimamente
relacionado con la recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana,
sobre todo cuando se trata de sujetos de especial protección, como los niños,
personas en situación de discapacidad.
La regulación de éste servicio se encuentra
establecido en el Acuerdo 029 de 2011, expedido por la Comisión de Regulación
en Salud, que actualizó los Planes Obligatorios de Salud (POS), en los
siguientes casos:
“ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El
Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en
ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de
salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las
condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta
de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que  requieran
de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio
de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre,
con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y
el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema
Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del médico tratante, el
paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención el
traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S
según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en
los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del
respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado, el prestador
del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de
accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte
deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de
Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la
normatividad vigente.”
Como se observa, la inclusión del transporte en el
Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del servicio para el
paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o tratamiento previsto  por
el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no es absoluta, dado que se
requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por el médico tratante; (ii)
en el municipio donde reside el paciente no existan instituciones que brinden
el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente
reciba una UPC diferencial o prima adicional[57].
En los demás casos, la jurisprudencia Constitucional
ha establecido que cuando el paciente no cuenta con los recursos para sufragar
los gastos que le genera el desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide
recibir el servicio médico, esta carencia se constituye en una barrera para
acceder al goce efectivo de su derecho a la salud. En éste evento, le
corresponde al juez constitucional aplicar la regla jurisprudencial de
procedencia del amparo para financiar el traslado, en los casos donde se
acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario.[58]”
En ese sentido, esta Corporación en
sentencia T-550 de 2009[59]
ha reconocido que:
“(…)… la identificación de los eventos
en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda
económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez
debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las
condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando
deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente,
si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se
comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para
ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a
la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a
sufragar[60]”.
La
jurisprudencia de esta Corporación, en la sentencia T-1158 de 2001[61] trató el tema
relacionado con los gastos que demanda el transporte y la manutención para
hacer efectivos los tratamientos médicos, y planteó un desarrollo desde la
perspectiva del principio de accesibilidad del afiliado al Sistema General de
Seguridad Social, entendido como “la posibilidad de llegar y de utilizar
tales servicios o recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un
enlace entre la accesibilidad y la atención en salud y a la seguridad social”.
En
la citada sentencia agregó, que “la accesibilidad y el acceso al servicio
público de salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo
constitucional del derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad
objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de
la atención asistencial”. [62]
En esas circunstancias, la garantía constitucional de
acceso a los servicios de salud conlleva, además de brindarse los tratamientos
médicos para  proteger la salud de la persona la de conseguir los medios para
la materialización efectiva del servicio.
En sentencia T-346 de 2009[63], se recordó que la
jurisprudencia constitucional ha señalado, que todas las personas tienen el
derecho a recibir la asistencia médica necesaria para la recuperación de su
salud, situación que en algunos casos excepcionales puede conllevar incluso el
servicio de transporte, siempre y cuando (i) ni el paciente ni la familia
cuenten con los recursos económicos para cubrir el mencionado servicio y (ii)
que en caso de no otorgarse el medicamento, procedimiento o tratamiento, se
amenace “la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario”. De igual forma, citó que
en algunas oportunidades se ha ordenado la prestación del transporte, junto con
un acompañante, cuando el paciente (i) dependa totalmente del tercero para su
movilización, (ii) necesite de cuidado permanente “para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” y
finalmente, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos
económicos para cubrir el transporte del tercero.
Igualmente, mediante sentencia T-391 de 2009[64], esta
Corporación concedió el amparo solicitado por la madre de un niño que padecía
síndrome de Down y con el fin “de
facilitar el desplazamiento en óptimas condiciones a las instalaciones en las
cuales se presta el servicio médico integral requerido para la atención”, ordenó a la EPS suministrar el valor del servicio de
transporte del menor y de un acompañante. Al respecto indicó:
“A la luz de la jurisprudencia constitucional, el
suministro del servicio adicional de traslado de pacientes tiene la finalidad
de asegurar que el esfuerzo prestacional realizado procure el acceso de las
personas que, de manera efectiva, requieren la asistencia de estas entidades,
pues de otra forma su aplicación irrestricta conduciría a una desconcentrada
inversión de los recursos que, en últimas perjudicaría a los sectores de la
población menos favorecida que reclaman atención prevalente.
(…)
Por consiguiente, el traslado de pacientes de su
domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio de salud que
requiera corresponde en primer término al usuario o en virtud del principio
constitucional de solidaridad a sus familiares. No obstante, en casos
especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS
asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de
garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud.
(…)
La Corte ha reconocido que los gastos de transporte de
pacientes deben ser sufragados en los casos previstos por la legislación
vigente tanto para el régimen subsidiado como para el contributivo, a saber: el
Acuerdo 72 de 1997 ‘Por medio del cual se define el plan de beneficios del
régimen subsidiado”, literal d, artículo 71[65]
y la Resolución 5261 de 1994 “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud’ [66].”
En
cuanto al cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, esta
Corporación señala que la protección procede cuando, atendiendo el concepto
médico, el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento
o para garantizar su integridad física y la atención de sus necesidades más
apremiantes[67].
Al respecto señaló: “la
autorización del pago del transporte del acompañante resulta procedente cuando
(i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento,
(ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el
ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo
familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”
En
esos términos, se encuentra establecido que por vía de tutela se puede impartir
la orden para que la empresa prestadora del servicio de salud cubra el
transporte, ya sea urbano o de una ciudad a otra, del afiliado y de un
acompañante, cuando el paciente lo requiera, de forma que pueda recibir
oportunamente los servicios médicos asistenciales.
Para
concluir, es obligación del juez de tutela analizar las circunstancias de cada
caso en particular y determinar si se cumple con los requisitos definidos por
la jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los pagos de transporte que
se requiera cuando se demuestre que carece de recursos económicos  y su
traslado para atender su salud es necesario para su recuperación.
3.
ANÁLISIS DE LOS
CASOS CONCRETOS
Para resolver los casos bajo estudio, la
Sala analizará, en primer lugar, la procedencia de la acción de tutela para la
protección de derechos fundamentales de los tutelantes y luego examinará la
presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes.
3.1.
EXAMEN
DE PROCEDENCIA
3.1.1.  Legitimación en la causa por activa
Los artículos 86
Constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991 indican que es titular de la
acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le
resulten vulnerados o amenazados. Estas personas pueden invocar directamente el
amparo constitucional o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus
apoderados, representantes o agentes oficiosos, para el caso de las personas
que no se encuentran en condiciones de interponer la acción por sí mismas.
En el expediente T-3.964.226 se observa
que el señor Ángel Pedro Beltrán Pérez interpuso acción de tutela solicitando
el amparo de sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social.
En el expediente T-3.973.977 el señor
José Arturo Calderón Carrascal instauró acción de tutela solicitando el amparo de
sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social.
Por lo anterior, la sala encuentra que en
virtud de la normativa mencionada, se encuentran legitimados para iniciar la
acción.
3.1.2.  Legitimación por pasiva
En el caso del señor Ángel
Pedro Beltrán Pérez (Exp. T-3.964.226) se tiene que el actor demandó a la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por no autorizar el traslado de IPS
del actor para que pudiese ser atendido en el municipio de Fusagasugá, o el
suministro de gastos de trasporte al no se posible dicho traslado, aduciendo
que no fue probada su precaria situación económica.
De otro lado, el señor José
Arturo Calderón Carrascal (Exp. T-3.973.977), interpuso acción de tutela contra S.O.S. Servicio Occidental
de Salud, por negarle los tratamientos y medicamentos necesarios para tratar
sus padecimientos argumentando que no cuenta con entidades prestadoras de las
especialidades en la ciudad de residencia del actor y que dichos medicamentos
no están contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
Lo anterior es a todas luces
acertado, pues dichas entidades son las presuntas vulneradoras de los derechos
fundamentales invocados, por lo cual dichas entidades se encuentran legitimadas
en la causa por pasiva.
3.1.3.  Examen de inmediatez
En el expediente
T-3.964.226 se cumple el requisito de inmediatez teniendo en cuenta que  la
negación del traslado de IPS o del suministro de gastos de trasporte para el
accionante y acompañante por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional fue el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil doce (2012) y la
acción de tutela fue presentada el veintinueve (29) de enero de dos mil trece
(2013).
En el expediente
T-3.973.977, también se cumple con este requisito pues la negación de los
tratamientos y medicamentos por parte de S.O.S Servicio Occidental de Salud no
se encuentra anexada, sin embargo en el acervo probatorio se encuentran  las
órdenes médicas expedidas por el médico tratante el veinticinco (25) de enero
de dos mil trece (2013), veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013),
veintiséis (26) de marzo de dos mil trece (2013) y tres (3) de abril de dos mil
trece (2013) y, la acción de tutela fue incoada el siete (7) de mayo de dos mil
trece (2013).
Por tanto, el
término transcurrido entre los hechos y la presentación de las acciones es
razonable, y evidencia que la trasgresión era actual en el momento en que se
hizo uso de la tutela para el amparo de los derechos.
3.1.4.  Examen del cumplimiento del principio de
subsidiariedad
Es claro para la
Sala que las acciones de tutela proceden en estos casos, debido a que es el
mecanismo idóneo para amparar los derechos de los aquí interesados, pues a
través de ésta se protegen de manera  oportuna las garantías invocadas.
Además, los casos versan sobre tratamientos y medicamentos que si no se prestan
puede estar en peligro la vida de los actores, situación que pone en evidencia
la necesidad de la intervención del juez constitucional.
3.2.
PRESUNTA
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
3.2.1.  Expediente T-3.964.226
3.2.1.1.   Inexistencia de Temeridad
Se observa que, si
bien es cierto, las partes, pretensiones y fundamentos de la decisión proferida
por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Civil, Familia, el nueve (9) de
febrero de dos mil doce (2012), son idénticas a las esbozadas en esta
oportunidad, también es cierto que en ese momento le fue negada la protección
de sus garantías constitucionales por no haber agotado las vías
correspondientes ante la accionada, previa presentación de la acción de tutela,
lo que ya efectivamente agotó con la presentación del derecho de petición
radicado el 10 de diciembre de 2012.
De otro lado, se
resalta lo señalado en dicha providencia “siendo una obligación propia de
las empresas prestadoras de salud, el suministro de trasporte para que sus
afiliados reciban un servicio o atención incluida en el POS no disponible en el
municipio de residencia del afiliado, no pueden entonces dichas entidades
sustraerse a tal obligación cuando el afiliado lo solicite” evidenciando la
necesidad de proteger los derechos fundamentales invocados, por lo que es
procedente la acción de tutela.
3.2.1.2.
Examen de
vulneración
En este caso, el
accionante solicita se le autorice la realización de su tratamiento de
hemodiálisis en la Unidad Renal de la Clínica Belén de Fusagasugá, municipio
donde él reside, o en su defecto se le suministren los gastos de trasporte que
se generen de su traslado a la ciudad de Bogotá.
Por lo anterior es
necesario recordar el derecho que tiene el accionante afiliado a escoger entre
las IPS con las que tenga contrato vigente la accionada, la que tenga la
especialidad para la enfermedad que padece, y de otro lado la libertad que
tienen las Entidades Promotoras de Salud para estructurar la red de
instituciones a través de las cuales van a suministrar a sus afiliados los
servicios médicos que requieran y así garantizar la integralidad y calidad del
servicio[68].
Teniendo en cuenta
que el principio de la libre escogencia de IPS por parte del afiliado, como
característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es un derecho
de sus usuarios, el cual debe ser protegido y garantizado por el Estado, es
claro que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha vulnerado este derecho
al negarle al actor trasladarse de IPS, teniendo en cuenta que la Clínica Belén
está ubicada en el municipio de residencia del actor, allí se realiza el
tratamiento prescrito para la enfermedad padecida por el petente y existe un
contrato vigente entre la accionada y la IPS en mención, como consta en la
contestación de la tutela.
Por lo anterior se
protegerán los derechos fundamentales invocados y se ordenará a la demandada
autorice la realización del tratamiento solicitado en la Unidad Renal de la
Clínica Belén del Municipio de Fusagasugá, IPS con la que se tiene contrato
vigente y está ubicada en el lugar de residencia del accionante.
Respecto de lo
esgrimido en la contestación de la demanda de que el paciente podría quedar
desprotegido en tanto el convenio con la IPS no es vitalicio como sí lo es su
tratamiento, se le ordenará a la accionada que traslade a la IPS más cercana
del lugar de residencia del actor, con la cual tenga contrato vigente, para que
al accionante se le pueda garantizar su derecho fundamental a la salud,
atendiendo los principios de eficiencia y continuidad, pues al iniciarse el
tratamiento no  podrá ser interrumpido o suspendido injustificadamente, por
razones administrativas o presupuestarias, ya que constitucionalmente no es
admisible interrumpir o abstenerse de prestar un tratamiento médico ya prescrito
e iniciado, caso en el que se estaría incurriendo en un desconocimiento
flagrante del principio de confianza legítima[69].
3.2.2.  Expediente T-3.973.977
En el presente
caso el actor es una persona de avanzada edad (74 años) solicita la
autorización de tratamientos de ortopedia, gastroenterología y terapias físicas
en la ciudad de Bogotá, además de el suministro de los medicamentos Glucosamina
Condroitina y Trimebutina para tratar sus padecimientos de artrosis no
identificada – tendinitis y de colon.
La entidad
demandada niega los tratamientos aduciendo que no tienen  instituciones
adscritas a su red de servicios que presten atención a las especialidades requeridas
por el tutelante (ortopedia y gastroenterología), pero se encuentran realizando
las gestiones necesarias de contratación para brindar los servicios solicitados
al paciente, y respecto de los medicamentos indica que están excluidos del POS.
De lo probado en
el expediente, es claro que los padecimientos de hombro y colon están
deteriorando la calidad de vida del actor que es una persona de avanzada edad,
por lo tanto protegida especialmente por el Estado, de tal manera que, a pesar
de que la accionada aduce que está realizando los trámites necesarios para
suplir esta falencia de instituciones en las especialidades requeridas en la
ciudad de Valledupar, también es cierto que está obstaculizando la realización
de las valoraciones y tratamientos al no remitirlo a una entidad que sí los
preste en una ciudad o municipio cercano, teniendo en cuenta la premura del
tiempo en razón a su edad, con lo cual contraría los principios que guían la
prestación del servicio a la salud teniendo en cuenta que (i) no puede gozar de
la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación
satisfactoria de su estado de salud (oportunidad), (ii) los trámites
administrativos no están siendo razonables (eficiencia), (iii) no está
recibiendo el tratamiento necesario para contribuir notoriamente a la mejora de
sus condiciones de vida (calidad) y (iv) no está recibiendo un tratamiento
integral que garantice la continuidad de sus tratamientos y recuperación
(integralidad).
De tal manera que
se protegerán los derechos del petente y se ordenará a SOS Servicio Occidental
de Salud autorice la valoración y tratamientos necesarios para tratar los
padecimientos del actor en las especialidades requeridas y recetadas por el
médico tratante, en una institución que tenga contrato vigente con la Entidad
Prestadora de Salud, en un municipio o ciudad cercana a la residencia del
accionante, así como sufragar los gastos de transporte para él y un acompañante
mientras que finalizan los trámites de contratación con una IPS en la ciudad de
Valledupar, para entonces la accionada deberá hacer el traslado para que el
señor Calderón Carrascal reciba los tratamientos requeridos en la ciudad de su
residencia.
Respecto de los
medicamentos Glucosamina Condroitina y Trimebutina, excluidos del POS, es claro
que para que la EPS esté obligada a suministrarlos a pesar de la exclusión, se
deben verificar ciertas subreglas jurisprudenciales ya señaladas, de las
cuales, en este caso, se tiene que: (i) la falta de los medicamentos prescritos
está disminuyendo la calidad de vida del petente, teniendo en cuenta que es una
persona de la tercera edad, (ii) se trata de medicamentos que tienen sustitutos
en el POS pero, según prescripción del médico tratante, el tratamiento con
dichos sustitutos no han representado mejoría y en cambio han presentado
deterioro y empeoramiento de la calidad de vida del actor, (iii) el accionante
manifiesta no poseer ingresos económicos que le permitan sufragar dichos
medicamentos y (iv) la doctora Victoria Antonia Molina Torres, con Registro
Médico 331197, está vinculada a SOS Servicio Occidental de Salud, y aparece
como médico tratante del actor firmando la historia clínica, prescripciones
médicas y las justificaciones médicas para solicitud de los medicamentos.
No es de recibo para la Sala, el argumento del juez
constitucional relacionado con la improcedencia de la acción por no haber
acudido a la Superintendencia Nacional de Salud, como instancia natural para
ventilar, debatir y dirimir esta clase de controversias, teniendo en cuenta su
avanzada edad (74 años) y que es un sujeto de especial protección
constitucional, de quien se predica la prevalencia de sus derechos y debe gozar
de una atención integral por parte del Estado.
Por lo anterior, la Sala considera que el estado de
salud del peticionario se encuentra en decadencia, razón por la cual el
suministro de los medicamentos solicitados lo que busca en últimas, es la
protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad,
permitiendo disminuir el dolor en la última etapa de su existencia.
Por esta razón, la Sala procederá a ordenar a SOS
Servicio Occidental de Salud, que autorice y entregue, en la manera prescrita
por el médico tratante, y por el tiempo necesario, los medicamentos Glucosamina Condroitina y Trimebutina al
señor José Arturo Calderón Carrascal.
4.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cundinamarca- Sala Penal, emitido el seis (6) de mayo de 2013, que
a su vez revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado
Penal del Circuito de Fusagasugá, mediante providencia proferida el trece (13)
de febrero de dos mil trece (2013), dentro de la acción de tutela instaurada
por el señor Ángel Pedro Beltrán Pérez contra la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la
vida y a la seguridad social invocados por el solicitante por las razones
expuestas en la presente sentencia.
Segundo.- En
consecuencia ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional,
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
la sentencia, autorice la realización del tratamiento
solicitado en la Unidad Renal de la Clínica Belén del Municipio de Fusagasugá.
Tercero.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional, que si el convenio suscrito con la Unidad Renal de la Clínica Belén
del Municipio de Fusagasugá llega a ser terminado y no renovado, se le
garantice al actor la continuidad de su tratamiento de hemodiálisis prescritas
por el médico tratante, haciendo el traslado a otra IPS, cercana a su lugar de
residencia.
Cuarto.- REVOCAR el fallo del Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar con
Funciones de Control de Garantías, proferido el veintidós (22) de mayo de 2013,
dentro de la acción de tutela instaurada por el señor José Arturo Calderón
Carrascal contra S.O.S. Servicio Occidental de Salud, y en su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la
seguridad social invocados por el solicitante por las razones expuestas en la
presente sentencia.
Quinto.- En
consecuencia ORDENAR a S.O.S. Servicio Occidental de Salud, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
sentencia, autorice la valoración y tratamientos
necesarios para tratar los padecimientos del actor en las especialidades
requeridas y recetadas por el médico tratante, en una institución que tenga
contrato vigente con la Entidad Prestadora de Salud, en un municipio o ciudad
cercana a la residencia del accionante, así como sufragar los gastos de
transporte para él y un acompañante mientras que finalizan los trámites de
contratación con una IPS en la ciudad de Valledupar.
Sexto.- ORDENAR a S.O.S.
Servicio Occidental de Salud, que cuando se encuentre
vigente contrato entre la demandada y una IPS que preste los servicios
requeridos en la ciudad de Valledupar, deberá hacer el traslado inmediato para
que el señor José Arturo Calderón Carrascal reciba los tratamientos requeridos
en la ciudad de su residencia.
Séptimo.- ORDENAR a S.O.S.
Servicio Occidental de Salud que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la sentencia, autorice y entregue, en la manera prescrita por el médico tratante y
por el tiempo necesario, los medicamentos Glucosamina Condroitina 1500/1200 MG Sobre 4.7 GM y Trimebutina Tab 300 MG al señor José Arturo Calderón Carrascal para el tratamiento de sus
padecimientos.
Octavo.- Por Secretaría General librar las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-745/13
PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA DE INSTITUCIONES
PRESTADORAS DE SALUD-Improcedencia
de tutela para ordenar que se renueve las veces que sea necesario el convenio
con IPS para la prestación del servicio de salud (Aclaración de voto)
No
comparto la orden que obliga a Dirección de Sanidad de la Policía, por medio de
la cual se ordena a la accionada a renovar la firma de convenios las veces que
sea necesario para atender la enfermedad del ciudadano. Tal previsión tiene
fundamento en que la orden proferida, desborda el contenido material del
mecanismo constitucional de amparo puesto que las E.P.S., tiene libertad para
contratar los servicios de las I.P.S., que considere idóneas para el
cubrimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, con la población
afiliada a ella.  En síntesis, para este Despacho la prestación de servicios en
la Clínica deberá ser continua e integral, mientras el contrato entre ésta y la
accionada se encuentre vigente. Ello implica, que ante el evento en que se
cumpla el plazo para el desarrollo del contrato entre las dos entidades
relacionadas, la EPS demandada tendrá la discrecionalidad para renovar el
convenio, firmar uno nuevo o contratar con quien a bien lo tenga, hecho que no
la exime del mandato de orden legal y constitucional, de garantizar el derecho
fundamental a la salud al accionante.
REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Necesidad de practicar pruebas para efectos de
determinar la incapacidad económica para asumir gastos de transporte para
atención en salud en otra ciudad (Aclaración de voto)
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me
permito aclarar el voto en el asunto de la referencia en la medida que, si bien
comparto el sentido de la decisión asumida en el Expediente: T-3.964.226, no
estoy de acuerdo con todos los argumentos presentados para sustentarla.
1.      La
situación fáctica expuesta en el proyecto se concreta en que un ciudadano de 54
años de edad, que habita en la ciudad de Fusagasugá, solicitó que la Dirección
de Sanidad de la Policía le prestara el tratamiento, del cual es actualmente
beneficiario, en un sitio cercano a su lugar de residencia. El motivo de tal
pretensión es que el accionante afirma no tener los medios económicos
suficientes para continuar sufragando los gastos que genera su desplazamiento
hasta la ciudad de Bogotá, sitio en el cual le fue asignada la prestación del
servicio.
De
manera subsidiaria, el actor exigió que, de no ser posible el traslado
propuesto, la entidad accionada proporcione los recursos económicos para que
pueda seguir disfrutando del tratamiento que le es prestado en la ciudad de
Bogotá. A su vez, la demandada se opuso a las pretensiones expuestas
argumentando que el peticionario tenía recursos económicos para incurrir en los
costos derivados del servicio de transporte desde su lugar de residencia hasta
el lugar donde se le efectúa el tratamiento, aunado a que al momento de la
presentación de esta solicitud de amparo, la entidad requerida le proporcionaba
un auxilio de transporte de manera regular. Sumado a ello, expuso que en la
actualidad tenía convenio con una IPS en el lugar de residencia del actor, pero
que el contrato suscrito con ésta no tenía término vitalicio, razón por la cual
podía afectar la continuidad de la prestación del servicio al recurrente, hecho
que en su concepto es suficiente para no acceder a lo solicitado.
2.      En
el caso concreto, la Sala Octava de Revisión, concluyó que el peticionario no
tenía medios económicos suficientes para costear su tratamiento y que no había
alguna razón de orden legal que impidiera que la prestación se efectuara en el
mismo municipio donde vivía el accionante, máxime si se probó la existencia de
una institución prestadora de los servicios requeridos, ubicada en el lugar
donde éste reside.
3.      Bajo
tal perspectiva, me permito aclarar que, estamos de acuerdo con el sentido de
la decisión adoptada respecto al expediente T-3.964.226, pero no comparto la
orden que obliga a Dirección de Sanidad de la Policía, por medio de la cual se
ordena a la accionada a renovar la firma de convenios las veces que sea
necesario para atender la enfermedad del ciudadano Beltrán Pérez.
“se le ordenará a la accionada que renueve las veces
que sea necesario el convenio con la Clínica Belén del Municipio de Fusagasugá,
para que al actor se le pueda garantizar su derecho fundamental a la salud,
atendiendo a los principios de eficiencia y continuidad, pues al iniciarse el
tratamiento en dicha Clínica no podrá ser interrumpido o suspendido
injustificadamente, por razones administrativas o presupuestarias…”
Tal
previsión tiene fundamento en que la orden proferida, desborda el contenido
material del mecanismo constitucional de amparo puesto que las E.P.S., tiene
libertad para contratar los servicios de las I.P.S., que considere idóneas para
el cubrimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, con la población
afiliada a ella.
En
síntesis, para este despacho la prestación de servicios en la Clínica Belén del
Municipio de Fusagasugá deberá ser continua e integral, mientras el contrato
entre ésta y la accionada se encuentre vigente. Ello implica, que ante el
evento en que se cumpla el plazo para el desarrollo del contrato entre las dos
entidades relacionadas, la EPS demandada tendrá la discrecionalidad para
renovar el convenio, firmar uno nuevo o contratar con quien a bien lo tenga,
hecho que no la exime del mandato de orden legal y constitucional, de
garantizar el derecho fundamental a la salud al accionante.
De
otra parte, teniendo en cuenta que el amparo se concedió sobre el presupuesto
que el accionante es una persona que no tiene recursos económicos para
continuar sufragando los costos del transporte desde el lugar de su residencia
hasta el lugar donde en la actualidad le es prestado el servicio de salud, la
sentencia tenía el deber de precisar cuál es el monto de la pensión que recibe
en la actualidad, con el propósito de sustentar por qué se efectuó un análisis
flexible del requisito de subsidiariedad para la procedibilidad formal de la
acción de tutela de la referencia.
Atendiendo
a estas razones, me veo obligado a aclarar el voto en la presente providencia.
Fecha
ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[2]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[3]
MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4]
El numeral 3° del artículo 153 de la
ley 100 de 1993, define el principio de integralidad en los siguientes términos: “El sistema general de seguridad
social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases
de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia,
de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio
de salud”.
[5]
Asimismo el literal c del artículo
156 de la citada ley consagra  que “Todos
los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”.
[6]
Sentencia T-073 de 2012 M.P Jorge Iván Palacio Palacio.
[7]
Sentencia T-922 de 2009 M.P Jorge Iván Palacio Palacio.
[8]
Sentencia T-760 de 2008 M.P María Victoria Calle.
[9]
Esta posición jurisprudencial ha
sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a
manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003,
T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
[10] Sentencia T-022 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[11] Sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12] Sentencia T-059 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[13] Sentencias T-597 de 1993
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda.
[14] Sentencia
T-770 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[15] Sentencia T-603 de 2010.
[16] Corte Constitucional, sentencia T-059 de 2007 (MP
Álvaro Tafur Galvis), en este caso se tuteló el derecho de un joven de 23 años
a que no se interrumpiera el tratamiento que recibía por un problema de
adicción que lo llevó a perder su cupo como estudiante, a pesar de que se le atendía
en condición de beneficiario de su padre, por ser estudiante.
[17] De esta forma, la
sentencia T-760 de 2008 consagró que: “El derecho constitucional de toda
persona a acceder, con continuidad, a los servicios de salud que una persona
requiere, no sólo protege el derecho a mantener el servicio, también garantiza
las condiciones de calidad en las que se accedía al mismo.”
[18] Consideración que hace
parte de la sentencia T-770 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo
[19] La Ley 1438 de 2011, establece en el artículo 3, numeral 3.12 “Libre escogencia. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la
escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de
servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.”
[20] En el mismo sentido la Sentencia T-760 de 2008 ordenó al Ministerio de Protección Social que asegurara que en el
momento de afiliación de los usuarios a una EPS, ésta suministre una Carta de
Derecho de los Usuarios, en la cual, entre otras cosas, indicaría la
información “básica acerca del desempeño y calidad de las diferentes EPS a
las que se puede afiliar en el respectivo régimen, así como también acerca de
las IPS indicando cuáles trabajan con cuales. El documento deberá contemplar la
información necesaria para poder ejercer adecuadamente su libertad de
escogencia y acceder oportuna y efectivamente a los servicios de salud.”
[21] Sentencia
T-238 de 2003.
[22] Sentencia T-770 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[23] Consideración de la Sentencia T-770 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[24] Sentencias
T-881 de 2002, T-423 de 2007, T-420 de 2001 y T-126 de 2010, entre otras.
[25] Ibidem.
[26] En la sentencia T-238 de
2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Sala Segunda de Revisión dijo que las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios (…)
siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad.
Por tanto, los afiliados de este régimen deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por
otras instituciones.
[27] Sentencia C-1158 de
2008.
[28] Resolución 5261 de 1994.
Artículo 3. Ley 1122 de 2007 Artículo 20, parágrafo.
[29] Resolución 5261 de 1994.
[30] Artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994. Por ejemplo cuando la EPS no cuenta con la red hospitalaria de
diferentes niveles de complejidad y el usuario requiere de un servicio de mayor
nivel. Ver entre otras, la Sentencia T-423 de 2009.
[31] Ver, entre otras, las Sentencias T-1198 de 2003,
T-1218 de 2004, T-128 de 2005, T-246 de 2005  y T-354 de 2005, T-420 de 2007
[32] Sentencia T-183 de 2008.
[33]
Sentencia T-770 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[34] Ley 100 de 1993. “ARTICULO.  178.-Funciones de las entidades promotoras de salud. Las
entidades promotoras de salud tendrán las siguientes funciones: (…)
3.  Organizar la forma y mecanismos a través
de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de
salud en todo el territorio nacional. Las empresas promotoras de salud tienen
la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con
los requisitos de ley.
“4.  Definir procedimientos para garantizar
el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras
con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia
o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del
afiliado y su familia. (…)”
[35] La Resolución 5261 de 1994 consagra en el artículo 1
que: “(…) El Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en
Salud se prestará en todos los municipios de la república de Colombia, por
todas aquellas instituciones y personas de carácter público, privado o de
economía mixta, catalogados y autorizados para desempeñarse como Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud I. P. S. El plan obligatorio de salud responsabilidad de las
Entidades Promotoras de Salud se prestará en aquellas I.P.S. con las que cada
E.P.S. establezca convenios de prestación de servicios de salud; o sin convenio
en cualquier I.P.S. en los casos especiales que considera el presente
reglamento.” (Negrillas fuera
del texto).
[36] Ver al respecto
sentencias: T-238 de 2003, T-247 de 2005, T-347 de 2007, T-423 de 2007, T-603
de 2010 y T-757 de 2010.
[37] Sentencia T-010 de 2004.
[38] Extraído de la Sentencia T-1229 de 2008.
[39] Sentencia
T-238 de 2003 consagró que: “Las EPS, de conformidad con las normas
vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de
salud suscriben convenios y para qué clase de servicios. Para tal efecto, el
único límite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice
a los afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo
casos excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse
a las instituciones a donde son remitidos para la atención de su salud, aunque
sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos
están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de
contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con
las instituciones de salud donde aquella tiene convenios”. (Subrayado fuera
del texto).
[40] Sentencias T-1063 de
2005 y T-965 de 2007.
[41] Sentencia T-423 de 2009.
[42] Sentencia T-965 de 2007.
[43] Sentencia T-247 de 2005.
[44] Sentencia T-518 de 2006.
[45] Sentencia T-603 de 2010.
[46] Corte Constitucional, Sentencia T-883 del 2 de octubre de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[47] Ver entre otras, T-1328-05, SU-480 de
1997, T-283 de 1998, T-409 de 2000, T-406 de 2001 y T-760 de 2008.
[48] Sentencias T-1138 de 2005 y T-662 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[49] Ver sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, entre
otras.
[50] Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[51] Ver al respecto, entre
otras, las sentencias T-378 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero, T-741 de
2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra y T-476 de 2004 MP Manuel José Cepeda
Espinosa.
[52]
Sentencia T-760/2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa
[53] Corte
Constitucional, Sentencia T-344 de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa. Esta
sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las Sentencias
T-053 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra, T-616 de 2004 MP Jaime Araujo
Rentería, T-007 de 2005 MP Manuel José Cepeda Espinosa, T-171 de 2005 MP Jaime
Córdoba Triviño, T-1126 de 2005MP Alfredo Beltrán Sierra, T-1016 de 2006 MP
Álvaro Tafur Galvis, T-130 de 2007 MP Humberto Antonio Sierra Porto, T-461 de
2007 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, T-489 de 2007 MP Nilson Pinilla Pinilla,
T-523 de 2007 MP Clara Inés Vargas Hernández, T-939 de 2007 MP Jaime Araujo
Rentería, T-159 de 2008 MP Mauricio González Cuervo, T-418 de 2011 M.P María Victoria Calle Correa.
[54] Auto 066 de 2012, por
medio del cual se estableció una regulación del trámite interno que debe
adelantar el médico tratante para que la EPS autorice directamente servicios de
salud o medicamentos no incluidos en el POS que se requieran con urgencia.
[55] Consideración tomada de la Sentencia T-524 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[56] Sentencias T-350 de mayo
2 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-745 de agosto 6 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-962 de septiembre 15 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-200 de marzo 15 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-201 de marzo 15 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T- 1019 de
noviembre 22 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-212 de febrero 28 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentaría, T-642 de junio 26 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, T-391 de mayo 28 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-716 de octubre 7 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-834 de noviembre 20 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa.
[57] El Acuerdo 09 de 2009 de
la CRES.
[58]Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001;
T-1158 de 2001;  T- 962 de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y
T-550 de 2009.
[59] MP. Mauricio González
Cuervo.
[60] MP. Mauricio González
Cuervo.
[61] MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[62] Ibídem.
[63] M. P. María Victoria
Calle Correa
[64] M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[65] “El Acuerdo 72, art. 1, literal d señala: ARTICULO 1.- Contenidos del Plan Obligatorio de Salud
para el Régimen Subsidiado. El
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los servicios,
procedimientos y suministros que el Sistema General de Seguridad Social
en Salud garantiza a las personas aseguradas con el propósito de
mantener y recuperar su salud.
La
cobertura de riesgos y servicios a que tienen derecho los afiliados al Régimen
Subsidiado es la siguiente:
“(…)
"D. Transporte de pacientes:
“1.
Pacientes de alto costo: cubre traslado de los pacientes hospitalizados por
enfermedades de alto costo que por sus condiciones de salud y limitaciones de
la oferta de servicios del lugar donde están siendo atendidos, requieran de un
traslado a un nivel superior de atención."
“2.
Urgencias. Se cubre el costo del traslado interinstitucional de los
pacientes a otros niveles de atención cuando medie la remisión de un
profesional de la salud.”
[66] En relación con el régimen contributivo la Resolución 5261 dispone: “ARTICULO 2o. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS NIVELES
DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se presten en cada
municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para ello. Cuando
las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor
complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que
establezca cada E.P.S.
“PARAGRAFO. El acceso
al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de urgencias.
Para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por un
profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello,
las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se
especifique el motivo de la remisión, los tratamientos y resultados previos.
Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún
servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio mas cercano que cuente
con el. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de
responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente
certificada o en los pacientes internados que requieran atención
complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C.
diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.”
[67] Sentencia T-197 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[68] Ley 100
de 1993, artículos 156, 159 y 178.
Resolución
5261 de 1994 del Ministerio de Salud.
[69] Sentencia
T-770 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.