T-318-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-318/14
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Deber del
Estado de garantizar educación de personas con limitaciones físicas o mentales
El artículo 67 de la Constitución establece la
obligación del Estado de asegurar a
los niños las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema
educativo, deber que adquiere especial relevancia cuando se trata de personas
con limitaciones físicas o mentales, conforme a los artículos 47 y 68 ídem,
pues en tales eventos concurren en ellas dos circunstancias de vulnerabilidad
que requieren de acciones de especial protección en materia educativa: i) son
menores de edad, es decir, personas en proceso de formación y desarrollo; y ii)
la condición de limitación o discapacidad. En este sentido, el artículo 47 de
la Constitución impone al Estado adelantar una política de integración social
para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran, proceso a favor del cual se establecen
medidas de inclusión escolar.
DERECHO DE LOS NIÑOS A RECIBIR EDUCACION DE
ACUERDO A SUS NECESIDADES Y PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Compromiso
del Estado de garantizar educación a niños y niñas con discapacidad
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Contenido
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Desarrollo legal de los procesos de
inclusión escolar
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Establecimientos educativos deben
identificar las necesidades particulares de los niños con limitaciones físicas
o mentales y garantizar el acceso y permanencia en los procesos de inclusión
escolar
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS Y NIÑAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas
relativas a componentes de acceso, disponibilidad, aceptabilidad y
adaptabilidad
La necesidad de adoptar estrategias que aseguren los
componentes de disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y la aceptabilidad
del derecho a la educación, compromete la intervención de múltiples
disciplinas, pues como lo ha señalado la Corte en otras oportunidades, en los
casos de la población infantil afectada por trastornos que limitan sus
capacidades, para la realización del derecho a la educación se necesita brindar
atención integral a la salud con servicios, que respecto de éstos niños, pueden
contener ingredientes educativos que el Juez de tutela podrá ordenar conforme
al principio de integralidad, incluso aunque no estén contemplados en el plan
obligatorio de salud, con el fin de garantizar la realización plena de sus
derechos mediante la implementación de las medidas adecuadas atendiendo a su
condición.
DERECHO A LA
EDUCACION ESPECIAL DEL MENOR CON DISCAPACIDAD Y OBLIGACIONES CORRELATIVAS DEL
ESTADO-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS Y NIÑAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden
a EPSS adoptar medidas necesarias para garantizar proceso de inclusión escolar,
a través de grupo interdisciplinario que determine la necesidad de
acompañamiento terapéutico en aula mediante un docente sombra
Referencia: expediente T- 4.205.319
Acción de tutela interpuesta por Sol María Mercado
Molina en representación de su hijo Yosthin David Alfaro Mercado contra Secretaría
de Educación Distrital de Barranquilla
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil catorce (2014)
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva
y Alberto Rojas Ríos, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el
Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla el 30 de septiembre de 2013, dentro
de la acción de tutela interpuesta por la señora Sol María Mercado Molina en representación
de su hijo Yosthin David Alfaro Mercado contra la
Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla.
El expediente de referencia fue escogido
para revisión mediante auto del treinta (30) de enero de dos mil catorce
(2014), proferido por la Sala de Selección Número Uno.
I. ANTECEDENTES
La señora Sol María Mercado Molina, como representante
de su hijo Yosthin David Alfaro Mercado interpuso acción de tutela contra la
Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, a fin de que se protejan
los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, educación y salud de su
hijo Yosthin David Alfaro Mercado, con base en los siguientes hechos:
a-
Yosthin David Alfaro Mercado, hijo
de la accionante, nació el 3 de junio de 2005 y se encuentra afiliado desde el
23 de febrero de 2012 al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través del
Régimen Subsidiado, e igualmente está registrado en el Sistema Sisben, Nº Ficha
8908758.
b-
Desde que su hijo tenía 4 años de
edad observó alteraciones en su conducta, luego de realizadas pruebas de
neuropsicología le diagnosticaron hiperactividad, agresividad y depresión
altas, por lo que inició el tratamiento terapéutico y farmacológico.
c-
Relata la accionante que por
recomendación médica se inició la inclusión escolar de su hijo, pero hace unos
meses la coordinadora del plantel educativo le ha solicitado colocarle un
profesor sombra para que el niño mejore la atención, dadas las dificultades
derivadas de su patología.
d-
La Coordinadora Académica del Centro Educativo Mi Divino Tesoro, mediante
escrito que se adjunta a la solicitud de amparo, señala que “para mejorar su
formación y su rendimiento se le solicita de manera amable se le permita tener
el beneficio de una sombra durante las horas escolares, teniendo en cuenta que
será de mucha ventaja para el proceso de formación académica del niño”.
e-
Indica la tutelante que las
personas con retardo cognitivo moderado son destinatarias de medidas especiales
a su favor, por su condición de discapacidad, para que la igualdad sea real y
efectiva. Las personas con discapacidad no pueden ser discriminadas en el
acceso a la educación y por lo tanto el Estado debe adoptar medidas para
garantizar su goce efectivo.
Traslado de la demanda
Mediante auto del 12 de septiembre de 2013 el Juzgado
Quinto Civil Municipal de Barranquilla admitió la acción de tutela y entre
otras decisiones, ordenó oficiar a la
Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla y a la institución Centro
Educativo Mi Divino Tesoro para que se pronuncien sobre los hechos de la acción
de tutela.
En atención a la solicitud elevada por la
Secretaría en mención, por auto del 23 de septiembre de 2013 el Juzgado Quinto
Civil Municipal de Barranquilla vinculó a la
Secretaría de Educación del Municipio de Soledad (Atlántico), por cuanto es a
éste municipio que se encuentra adscrita la institución educativa donde estudia
el niño Yosthin David Alfaro Mercado, e igualmente vinculó a la
Empresa Promotora de Salud Subsidiada (EPS-S) Asociación Mutual Barrios Unidos
de Quibdó que funciona en el municipio de Soledad, a la cual se encuentra
afiliado el menor de edad, y les concedió 2 días para que se pronunciaran sobre
la solicitud de tutela.
Al trámite de la acción igualmente fue vinculada la
Secretaría de Salud de Soledad –Atlántico-, por auto del 28 de abril de 2014
dictado por el Magistrado Sustanciador durante el trámite del proceso de
revisión y en el cual se otorgó un plazo de dos días para que se pronunciara
acerca de los hechos y pretensiones señalados en el escrito de tutela.
Contestación de la acción de tutela por las entidades accionadas
La Secretaría de Educación
del Municipio de Soledad (Atlántico) refiere en su contestación que la acción
es improcedente porque lo que necesita el menor es la atención en salud y por
ello la responsabilidad recae en la entidad prestadora de salud a la cual se
encuentra afiliado el niño Yosthin David Alfaro Mercado, que es la encargada de
autorizar el tratamiento que requiera.
La Secretaría Municipal de
Salud de Soledad (Atlántico), indicó que ha programado una visita técnica de
inspección, en aras de impulsar la respuesta de la
EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó a los requerimientos de la
Corte, a efectos de evaluar la respuesta y garantizar la oportunidad y
calidad.
El representante legal de la
Empresa Promotora de Salud Subsidiada (EPS-S) Asociación Mutual Barrios Unidos
de Quibdó, EPS-S-AMBUQ ESS, señaló que la pretensión de la tutela es un
servicio de tipo educativo que debe prestarse por el ente territorial a través
de la Secretaría de Educación Distrital o Departamental “atendiendo a la propiedad
del servicio que se requiere” (sic), y para el efecto aporta información sobre Intervención
sobre el rendimiento escolar y académico de niños con TDAH. Igualmente
sostuvo que la EPS-S-AMBUQ ESS, ha garantizado la atención en salud del niño
Yosthin David Alfaro Mercado y otorgado todas las autorizaciones de servicios
médicos requeridos para la atención del trastorno con déficit de atención por
hiperactividad, que afecta al paciente y para el efecto adjunta copia de las
mismas.
Sentencia de Primera Instancia
El Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla el 30 de
septiembre de 2013 negó por improcedente el amparo al considerar que la
accionante acude a la acción de tutela para suplir las gestiones que no ha
adelantado ante la EPS-S y ante la
Secretaría de Educación Municipal de Soledad, o Distrital de Barranquilla,
dependiendo de cuál sea el domicilio del menor de edad. Añade que aunque todo
niño con Trastorno de Déficit de Atención por Hiperactividad debe ser
diagnosticado por el médico tratante, quien debe trazar el método aplicable al
proceso educativo, sólo cuando esto se realice, la madre del menor tiene la
obligación de adelantar “las gestiones pertinentes ante la dependencia del
ente territorial que corresponda a efectos de que se autorice la prestación del
servicio requerido; no siendo de recibo que acuda por vía de tutela en procura
de  la protección de los derechos del menor” , lo anterior por cuanto si no
hay una solicitud formal ante la entidad encargada y el servicio no ha sido
ordenado por el médico tratante el juez constitucional no puede ordenarlo.
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE
DE REVISIÓN
Por auto del 28 de abril de 2014 el Magistrado
Sustanciador ordenó correr traslado de la acción de tutela interpuesta por Sol
María Mercado Molina en representación de su hijo Yosthin David Alfaro Mercado,
a la EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó y a la
Secretaría de Salud de Soledad –Atlántico-, para que se pronunciaran acerca de
los hechos y pretensiones señalados en el escrito de tutela. Igualmente decretó
como prueba oficiar a la
EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó para que remita copia de la
historia clínica del niño Yosthin David Alfaro Mercado e informe el estado de
salud actual, el tratamiento, medicamentos y/o demás servicios que
eventualmente le estén prestando para la atención de su patología.
Material Probatorio Obrante en el Expediente:
- Copia del Carnet que acredita al niño hijo Yosthin David Alfaro Mercado, nacido el 3 de
junio de 2005 como afiliado a la
EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó.
- Copia del registro Civil de nacimiento de Yosthin
David Alfaro Mercado, en el cual aparece la accionante como la madre del menor,
y copia de la cédula de ciudadanía de Sol Marina Mercado Molina.
- Copia del reporte del Sistema integrado de matrículas
en el cual aparece el niño Yosthin David Alfaro Mercado como alumno del Centro
Educativo Mi Divino Tesoro, a cargo de la Secretaría de Educación del municipio
de Soledad.
- Copia del reporte de información de afiliados al
sistema de seguridad social en salud, en donde aparece registrado Yosthin David
Alfaro Mercado como beneficiario del régimen subsidiado.
- Copia del reporte del Sistema de identificación de
Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – SISBÉN – de la accionante Sol
Marina Mercado Molina y su hijo Yosthin David Alfaro Mercado.
- Copia de certificado médico expedido por el médico
Neuropediatra  Jesús Eduardo Ruiz, en el cual aparece dentro del diagnóstico
Trastorno de Déficit de Atención por Hiperactividad (en adelante TDAH).
- Copia del certificado suscrito por la
Coordinadora Académica del Centro educativo Mi Divino Tesoro, en el cual se
informa que dado que se encuentra en proceso de terapias y tratamiento fue
aceptado en ese colegio, y que “para mejorar su formación y su rendimiento
se le solicita de manera muy amable se le permita tener el beneficio de una
sombra durante las horas escolares, teniendo en cuenta que será de mucha
ventaja para el proceso de formación académica del niño”
- Copia de Evaluación Neuropsicológica del 28 de abril
de 2014, adjuntado por la EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, en
el cual se registra como impresión diagnóstica: 1. Trastorno por déficit de
atención a estudio F-90, 2. Trastorno aprendizaje F-81, 3. Trastorno de
Lenguaje expresivo- F-80, Mala higiene postural patrón de marcha alterada y
trastorno del desarrollo motor instaurado F-82. En la misma evaluación se
indica:
“IV. RESULTADOS VALORACION NEUROPSICOLOGICA (PARCIAL):
paciente de 8 años, actualmente en proceso de evaluación neuropsicológica
interdisciplinaria, se inicia proceso evaluativo observándose paciente
orientado en tiempo y espacio, dominada manual diestra, dominancia pedal
diestra y dominancia visual diestra lateralidad definida área corporal y
extracorporal con dificultades atencionales moderadas, dificultades moderadas
en su capacidad para registrar, codificar y evocar información a corto plazo,
En cuanto a su lenguaje se observan hipotonía orofacial a nivel de labios,
mejillas, dificultades severas en praxias orofaciales, En cuanto a su lenguaje
articulatorio evaluado con Test Elce, observándose déficits severos fonéticas
en fricativos, oclusivos, labiodentales, sustitución, omisiones, En cuanto a su
lenguaje comprensivo sencillo dificultades ordenes complejas. A nivel
físico-motor, se observa piel reseca, buen seguimiento auditivo y visual, buen
tono muscular, arcos completos de movimientos miembros superiores e inferiores,
Patrón de marcha con inmersión de pie, no despega píe de piso, disminución de
la amplitud de sancadillas. PLAN: Continuar en proceso evaluativo con equipo
interdisciplinario así: Neuropsicología (7 sesiones de evaluación) Terapia
Ocupacional (2 sesiones) psicología Conductual (1 Sesión) Psicología Familiar
(1 Sesión) psiquiatría Infantil (1 Sesión) Trabajo Social (1 Sesión)”
- Informe clínico descriptivo mensual de febrero de
2014, en el cual se indica los resultados de la aplicación de terapias A.B.A. y
evaluación por psicología y terapia ocupacional.
- Copia de las autorizaciones de atención de consulta
por psiquiatría y para realización de terapias A.B.A., por parte de EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
Competencia.
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido
dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico
Corresponde determinar si los derechos del
niño Yosthin David Alfaro Mercado están
siendo vulnerados por la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad, la
Secretaría de Salud del mismo municipio o por la
EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, en cuanto no cuenta con el
acompañamiento de un profesor sombra que le apoye y guie en el proceso de
formación académica que adelanta en el Centro Educativo Mi Divino Tesoro.
Para resolver el problema que plantea la acción de
tutela la Sala examinará previamente los siguientes aspectos: (i) Derechos de los niños, niñas y
adolescentes como sujetos de especial protección; (ii) Deber de garantía frente
al derecho a la educación; y (iii) Desarrollo legal
de los procesos de inclusión escolar.
Derechos de los niños, niñas y adolescentes
como sujetos de especial protección
El artículo 13 de la
Constitución Política prevé el deber de protección especial que tiene el
Estado, la Sociedad y la Familia frente a los niños, niñas y adolescentes en
consideración a la condición de debilidad manifiesta y extrema vulnerabilidad
en que se encuentran por su condición de ser humano en proceso de formación y
desarrollo. Este deber de protección se reitera en el artículo 44 de
la Constitución Política que declara que los derechos de los niños, niñas y
adolescentes prevalecen sobre los de los demás - aspecto ampliamente
desarrollado por esta Corporación en numerosa jurisprudencia[1]-, y enfatiza que existe
corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado frente a “la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Uno de tales derechos es a
la educación, contemplado en el mismo artículo 44 de la
Constitución como derecho fundamental de los niños y niñas.
Esta corresponsabilidad en relación con el derecho a
la educación se encuentra expresamente consagrada en el inciso 3º del artículo
67 de la Constitución, que igualmente establece la educación será obligatoria entre los cinco y los quince
años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de
educación básica. Y, el artículo 68 ídem, al tiempo que permite la creación de establecimientos
educativos indica que el Estado tiene la obligación especial de garantizar
la educación de personas con limitaciones físicas o mentales. En este
sentido, la norma constitucional replica el Principio V, de la
Declaración del los Derechos del Niño, conforme al cual, el niño con algún
impedimento físico o mental debe recibir el tratamiento, la educación y el
cuidado especiales que requiera. Y, en el mismo sentido, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006[2]
establece que cuando se trate de niños con discapacidad “[l]os Estados
Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y
las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y
niñas. 2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con
discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior
del niño”.
Por lo anterior, además de la obligación
de garantizar a educación a los niños con limitaciones, la aplicación de
modelos educativos también debe atender a un principio transversal de los
derechos de los niños como es el interés superior del niño, el cual se impone como criterio hermenéutico para adoptar
decisiones que beneficien la garantía plena de los derechos fundamentales de
los menores de edad. En este sentido, el artículo 7.2 de la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, establece que: “En
todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad,
una consideración primordial será la protección del interés superior del niño.”
La Corte Constitucional en sentencia T-397 de abril 29 de 2004[3] resaltó que
el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos sobre los demás
deben guiar la actividad administrativa y las decisiones judiciales, haciendo
referencia expresa a las dictadas en sede de tutela, al respecto indicó:
“... las decisiones adoptadas por las
autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un niño, niña o
adolescente –incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar
y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben
propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a
sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del
interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios
jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias
fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben
prestar la debida atención a las valoraciones profesionales que se hayan
realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y
métodos científicos y técnicos que estén a su disposición para garantizar que la
decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en
cuestión.”
En este orden, a partir del principio de interés
superior del niño, de la corresponsabilidad que de manera reiterativa consagra la
Constitución, cuando del derecho a la educación se trata, y del derecho a la
tutela judicial efectiva, cuyo fundamento se deriva del acceso a la
administración de justicia que contempla el artículo 229 de la
Constitución, existe el imperativo tanto para las autoridades administrativas,
como para los jueces – entre ellos los de tutela – que desplegar acciones
encaminadas a indagar por las circunstancias que permitirán adoptar las
decisiones más adecuadas para la defensa, garantía y efectividad del derecho a
la educación de los niños, y especialmente de aquellos que tienen limitaciones
físicas o mentales. Exige la Constitución, así como las normas internacionales
que consagran derechos de los niños, una actitud proactiva del Estado, de tal
forma que aún en los casos en que la familia por diversas circunstancias no
pueda cumplir con su responsabilidad frente a los derechos de los niños, las
autoridades asuman la que por mandato constitucional les corresponde y se
movilicen para lograr la plena materialización de tales derechos. El
desconocimiento de otras ciencias, de cuyo auxilio los corresponsables pueden y
deben valerse, de ser necesario, para proteger los derechos fundamentales de
los niños con algún tipo de limitación física o mental, no es óbice para ignorar
el correlativo deber que surge frente a éstos, y mucho menos justifica negar su
amparo.
La Corte Constitucional en sentencia T-117 de 2013, recordó
que:
“. En efecto, el Estado lejos
de asumir una actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protección
de los niños, niñas y adolescentes en las que sus derechos fundamentales se
dispongan como meras prestaciones de contenidos simbólicos y programáticos;
debe adoptar una posición activa orientada a la promoción y efectiva
realización de sus derechos. De ahí que la autoridad pública al momento de
aplicar cualquier figura jurídica que de alguna manera afecte el núcleo
esencial de dichos derechos o implique una regulación completa o integral de
sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser excesivamente celoso no
sólo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio sus alcances y efectos,
sino también con las atribuciones que excluyan la protección especial ordenada
por la Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan la obligación positiva
que se le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. 44).”
Deber de garantía frente al derecho a la
educación de los niños con limitaciones físicas o mentales
Como se expuso en precedencia, el artículo 67 de la
Constitución establece la obligación del Estado de asegurar a los niños las condiciones necesarias para su
acceso y permanencia en el sistema educativo, deber que adquiere especial
relevancia cuando se trata de personas con limitaciones físicas o mentales,
conforme a los artículos 47 y 68 ídem, pues en tales eventos concurren
en ellas dos circunstancias de vulnerabilidad que requieren de acciones de
especial protección en materia educativa: i) son menores de edad, es decir,
personas en proceso de formación y desarrollo; y ii) la condición de limitación
o discapacidad.
En este sentido, el artículo 47 de la
Constitución impone al Estado adelantar una política de integración social
para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran, proceso a favor del cual se
establecen medidas de inclusión escolar. Cabe llamar la atención en un aspecto puntual
de la norma constitucional en cita, y es la sujeción de cualquier política o
programa que favorezca la integración de los niños y en general las personas
con limitaciones físicas o mentales, a la atención especializada que
requieran, lo cual obliga a hacer una valoración de carácter particular y
concreto sobre los requerimientos que la persona tiene para que el proceso de vinculación
y realización personal en los distintos espacios de la sociedad se adelante de
forma eficaz y no resulte agresivo, pero tampoco inocuo.
Al efecto, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, establece dentro de los principios
generales del artículo 3: i) La participación e
inclusión plenas y efectivas en la sociedad; ii) La igualdad de oportunidades;
iii) La accesibilidad; y iv) El respeto a la evolución de las facultades de los
niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
A través de los artículos 24 y 26 de la
misma Convención, el Estado adquirió los siguientes compromisos particulares en
relación con el derecho a la educación de las personas con discapacidad:
1. Asegurar un sistema de educación inclusivo a todos los niveles
así como la enseñanza a lo largo de la vida;
2. Garantizar que los niños y las niñas con discapacidad:
- no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y
obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad;
- puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva,
de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la
comunidad en que vivan;
- Se hagan ajustes razonables en
función de las necesidades individuales;
- Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad,
en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación
efectiva;
- Se faciliten medidas de apoyo
personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo
académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión.
3. Adoptar las medidas pertinentes para
emplear a maestros, incluidos maestros con discapacidad, y para formar a
profesionales y personal que trabajen en todos los niveles educativos. Esa
formación incluirá la toma de conciencia sobre la discapacidad y el uso de
modos, medios y formatos de comunicación aumentativos y alternativos
apropiados, y de técnicas y materiales educativos para apoyar a las personas
con discapacidad.
4. Establecer medidas efectivas y
pertinentes para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la
máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la
inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida, para la cual
les corresponde organizar y ampliar servicios y programas generales de
habilitación y rehabilitación en salud y educación, entre otros ámbitos, de tal
forma que comiencen en la etapa más temprana posible y se basen en una evaluación
multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la persona;
La necesidad de adoptar estrategias que aseguren los
componentes de disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y la aceptabilidad
del derecho a la educación, compromete la intervención de múltiples
disciplinas, pues como lo ha señalado la
Corte en otras oportunidades[4],
en los casos de la población infantil afectada por trastornos que limitan sus
capacidades, para la realización del derecho a la educación se necesita brindar
atención integral a la salud con servicios, que respecto de éstos niños, pueden
contener ingredientes educativos que el Juez de tutela podrá ordenar conforme
al principio de integralidad, incluso aunque no estén contemplados en el plan
obligatorio de salud, con el fin de garantizar la realización plena de sus
derechos mediante la implementación de las medidas adecuadas atendiendo a su
condición.
En
eventos como el presente, el sistema de salud está llamado a prestar el apoyo
necesario y eficaz para la asistencia y recuperación de los niños con
limitaciones físicas o mentales[5],
para mejorar la adaptabilidad del sistema educativo por una parte y las
condiciones de vida digna y desarrollo de las capacidades de los niños con
limitaciones físicas o mentales, por otra.
Desarrollo legal de los procesos de
inclusión escolar.
En
cumplimiento del deber especial y superior de protección y garantía,
correlativo al derecho a la educación de los niños con limitaciones físicas o
mentales, el legislador ha fijado un sistema que promueve la inclusión
educativa de estudiantes con tales características, para lo cual contempla
diversas estrategias.
Es así como la
Ley 115 de 1994, contempla:
Artículo 46º.- Integración con el Servicio Educativo. La educación para personas con
limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con
capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio
público educativo.
Los establecimientos educativos
organizarán directamente o mediante convenio, acciones pedagógicas y
terapéuticas que permitan el proceso de integración académica y social de
dichos educandos.
El Gobierno Nacional expedirá la
reglamentación correspondiente.
Parágrafo 1º.- Los Gobiernos Nacional y de las entidades territoriales
podrán contratar con entidades privadas los apoyos pedagógicos, terapéuticos y
tecnológicos necesarios para la atención de las personas a las cuales se
refiere este artículo, sin sujeción al artículo 8 de la
Ley 60 de 1993, hasta cuando los establecimientos
estatales puedan ofrecer este tipo de educación.
Artículo 47º.- Apoyo y fomento. En cumplimiento de lo establecido en los
artículos 13 y 68 de la
Constitución Política y con sujeción a los planes y programas de desarrollo
nacionales y territoriales, el Estado apoyará a las instituciones y fomentará
programas y experiencias orientadas a la adecuada atención educativa de
aquellas personas a que se refiere el artículo 46 de esta Ley.
Igualmente fomentará programas y
experiencias para la formación de docentes idóneos con este mismo fin.
El reglamento podrá definir los mecanismos
de subsidio a las personas con limitaciones, cuando provengan de familias de
escasos recursos económicos.
Artículo 48º.- Aulas especializadas. Los Gobiernos Nacional, y de las entidades
territoriales incorporarán en sus planes de desarrollo, programas de apoyo
pedagógico que permitan cubrir la atención educativa a las personas con
limitaciones.
El Gobierno Nacional dará ayuda especial a
las entidades territoriales para establecer aulas de apoyo especializadas en
los establecimientos educativos estatales de jurisdicción que sean necesarios
para el adecuado cubrimiento, con el fin de atender, en forma integral, a las
personas con limitaciones.
Posteriormente el legislador expidió la
Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la
personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”, que en los artículos
10 y 11, establece el deber de garantizar el brindar a las personas con
limitación una formación integral dentro del ambiente más apropiado a sus
necesidades especiales. Así mismo prevé que el Gobierno Nacional promoverá la integración de la población
con limitación a las aulas regulares en establecimientos educativos que se
organicen directamente o por convenio con entidades gubernamentales y no
gubernamentales, para lo cual se adoptarán las acciones pedagógicas necesarias
para integrar académica y socialmente a los limitados, en el marco de un
Proyecto Educativo Institucional. Las entidades territoriales y el Gobierno
Nacional, apoyarán estas instituciones en el desarrollo de estos programas y
las dotará de los materiales educativos que respondan a las necesidades
específicas según el tipo de limitación que presenten los alumnos.
Posteriormente, y al ocuparse de los derechos a la salud
y a la educación de las personas en condición de discapacidad mediante el
artículo 11 de la ley 1306 de 2009, el legislador estableció que ninguna
persona con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir
tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico,  educación y rehabilitación
física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, para que puedan
lograr y mantener la máxima independencia, capacidad y la inclusión y
participación plena en todos los aspectos de la vida. Y puntualiza que “La
organización encargada de prestar el servicio de salud y de educación en
Colombia adoptará las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con
discapacidad mental sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana
edad”.
Para tal fin, el artículo 2, numeral 2 de la
Ley Estatutaria 1618 de 2013  "Por medio de la cual se establecen las disposiciones para
garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad",
define que la inclusión social “ Es
un proceso que asegura que todas las personas tengan las mismas oportunidades,
y la posibilidad real y efectiva de acceder, participar, relacionarse y
disfrutar de un bien, servicio o ambiente, junto con los demás ciudadanos, sin
ninguna limitación o restricción por motivo de discapacidad, mediante acciones
concretas que ayuden a mejorar la calidad de vida de las personas con
discapacidad.”
Con
este objetivo, el artículo 7 de esta normativa asigna al Ministerio de Educación
Nacional la obligación establecer estrategias de promoción y
pedagogía de los derechos de los niños y niñas con discapacidad y diseñar
programas tendientes a asegurar la educación inicial inclusiva pertinente de
los niños y niñas con discapacidad en las escuelas, según su diversidad.
En relación con
el derecho a la salud, el artículo 10 establece que las Entidades Prestadoras de
Servicios de Salud deberán establecer programas de capacitación a sus
profesionales y empleados para favorecer los procesos de inclusión de las
personas con discapacidad.
Y, frente al derecho a la
educación, la ley 1618 de 2013, consagra que el Ministerio de Educación deberá,
entre otras acciones, garantizar el derecho de los niños, niñas y jóvenes con
necesidades educativas especiales a una educación de calidad y competitiva, que
contribuya a cerrar brechas de inequidad, centrada en la
Institución Educativa y acompañar a las entidades territoriales certificadas
para la implementación de las estrategias para el acceso y la permanencia
educativa con calidad para las personas con discapacidad, en el marco de la
inclusión
Así mismo, el artículo 11,
numeral 2 indica que las entidades territoriales certificadas en educación
deberán orientar y acompañar a los establecimientos educativos para la
identificación de las barreras que impiden el acceso, permanencia y calidad del
sistema educativo de los niños, niñas y jóvenes con necesidades educativas
especiales de su entorno y orientar y acompañar a sus establecimientos
educativos para identificar recursos en su entorno y ajustar su organización
escolar y su proyecto pedagógico para superar las barreras que impiden el
acceso y la permanencia con calidad para las personas con discapacidad, en el
marco de la inclusión.
También consagra el citado
artículo 11 de la Ley 1618 de 2013 que las entidades territoriales deben
garantizar el personal docente para la atención educativa a la población con
discapacidad, en el marco de la inclusión, así como fomentar su formación,
capacitación permanente, de conformidad con lo establecido por la normatividad
vigente, y proveer los servicios de apoyo educativo necesarios para la
inclusión en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad. Estos
servicios incluyen, entre otros: intérpretes, guías-intérpretes, modelos
lingüísticos, personal de apoyo, personal en el aula y en la institución.
Los establecimientos
educativos estatales y privados, de acuerdo al numeral 3 del artículo 11 ídem,
precisa que deben identificar las barreras que impiden el acceso, la
permanencia y el derecho a una educación de calidad a personas con necesidades
educativas especiales, realizar seguimiento a la permanencia educativa de los
estudiantes con necesidades educativas especiales y adoptar las medidas
pertinentes para garantizar su permanencia escolar y propender por que el
personal docente sea idóneo y suficiente para el desarrollo de los procesos de
inclusión social.
EL CASO CONCRETO
Con el fin de establecer si las autoridades
accionadas han desconocido los derechos fundamentales a la educación del niño Yosthin David Alfaro Mercado por la no asignación de
un docente sombra que lo apoye en el aula, en primer lugar la
Sala debe advertir, con base en el material probatorio allegado al expediente
que el menor de edad a favor del cual se solicita el amparo, nació el 3 de
junio de 2005, se encuentra afiliado al sistema de Seguridad Social a través
del régimen subsidiado y  la atención en salud se brinda a través de la
EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, entidad que ha otorgado
autorizaciones para atención por psiquiatría, terapias A.B.A., en cumplimiento
de una orden judicial, según aparece consignado en las autorizaciones allegadas
al expediente.
De igual forma, está demostrado que Yosthin David
Alfaro Mercado, hijo de la accionante Sol Marina Mercado Molina, de acuerdo con
la evaluación practicada el 28 de abril de 2014, registra como impresión
diagnóstica: 1. Trastorno por déficit de atención  a estudio, Trastorno
aprendizaje, Trastorno de Lenguaje expresivo,  Mala higiene postural patrón de
marcha alterada y trastorno del desarrollo motor instaurado, por lo que se
adopta como plan  “Continuar en proceso evaluativo con equipo
interdisciplinario así: Neuropsicología (7 sesiones de evaluación) Terapia
Ocupacional (2 sesiones) psicología Conductual (1 Sesión) Psicología Familiar
(1 Sesión) psiquiatría Infantil (1 Sesión) Trabajo Social (1 Sesión)”
Por sugerencia del médico tratante se inició proceso
de inclusión escolar en el Centro Educativo Mi Divino Tesoro, institución que
hace parte del sistema público de educación del municipio de Soledad, y que
mediante documento sin fecha ni destinatario conocidos,  indica que “para
mejorar su formación y su rendimiento se le solicita de manera muy amable se le
permita tener el beneficio de una sombra durante las horas escolares, teniendo
en cuenta que será de mucha ventaja para el proceso de formación académica del
niño”.
Conforme con las pruebas obrantes en el
expediente y el texto de la solicitud de tutela, la accionante como
representante legal de Yosthin David
Alfaro Mercado no ha elevado una solicitud ante el Centro Educativo Mi Divino
Tesoro, ni ante la EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, las
Secretarías de Salud o de Educación del municipio de Soledad (atlántico),
relacionada con la prestación de apoyo pedagógico y terapéutico mediante un
docente sombra que acompañe a su hijo en el aula, y que tales entidades
hubieren negado este servicio. Tampoco existe dentro del expediente, ni la
accionante lo indica, que exista una orden médica relacionada con el referido
apoyo terapéutico.
Frente a la necesidad de contar con un apoyo – sombra -
en las horas escolares solo se cuenta con el oficio suscrito por la Directora
Académica del Centro Educativo Mi Divino Tesoro, lo cual en principio generaría
dudas sobre la procedencia de amparo, ante la inexistencia de una orden
judicial, sin embargo, no se puede pasar por alto que el llamado que hace la
directiva docente se enmarca dentro de esa obligación reseñada en precedencia
de identificar las necesidades particulares de los niños con limitaciones
físicas o mentales que en el proceso de inclusión escolar requieran de medidas
especiales para garantizar la prestación adecuada, el acceso y la adaptabilidad
del derecho a la educación de Yosthin David.
Ante este llamado de la directiva del centro educativo
en el cual se desarrolla el proceso de inclusión del menor de edad y la
manifestación expresa de la Secretaría de Educación municipal de Soledad
(Atlántico),  en el sentido de negar la prestación del servicio de acompañamiento
terapéutico en el aula porque en su sentir lo que necesita el niño es atención
en salud y la responsabilidad recae en la entidad prestadora a la cual se
encuentra afiliado el niño Yosthin David Alfaro Mercado, que debe autorizar el
tratamiento que requiera, es claro que surge la necesidad de amparar los
derechos a la educación y a la salud del menor, a efectos de que las
autoridades competentes asuman las obligaciones que la ley les asigna en
materia de inclusión escolar de niños y niñas con limitaciones físicas o
mentales, pues de otra forma, como se hizo evidente en las respuestas a la
tutela, las entidades del municipio de Soledad y la entidad prestadora del
servicio de salud se marginarán de brindar al menor educación en condiciones
adecuadas y adoptar medidas para superar todos los obstáculos en el proceso de
inclusión escolar.
Considerando que, como quedó expuesto en precedencia
en eventos como el examinado es necesaria la participación tanto de los
responsables de la atención en salud, como de la prestación del servicio
educativo, para la realización plena de los derechos fundamentales de Yosthin
David Alfaro Mercado, y que conforme al artículo 11 de la
Ley 1618 de 2013 las entidades territoriales deben garantizar el personal
docente para la atención educativa a la población con discapacidad y proveer
los servicios de apoyo educativo necesarios para la inclusión en condiciones de
igualdad de las personas con discapacidad, como personal de apoyo, personal en
el aula y en la institución, corresponde a la
Secretaría de Educación del Municipio de Soledad garantizar que el Centro Educativo
Mi Divino Tesoro cuente con el personal docente y de apoyo adecuado para favorecer
el proceso de inclusión escolar de Yosthin David.
Sin embargo, como en efecto no se
cuenta con una evaluación médica que de manera particular establezca las
necesidades que en materia pedagógica y terapéutica tenga el menor para
favorecer su proceso educativo y en ésta determinación un componente central
que determina la ruta a seguir es la condición de salud de Yosthin David, la
Sala determinará, como paso previo a la asignación de personal de apoyo en el
centro educativo, que la Empresa Promotora de Salud Subsidiada (EPS-S)
Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó y a la Secretaria de Salud del Municipio de Soledad,
evalúen bajo esta perspectiva las necesidades pedagógicas y terapéuticas del
niño.
Lo
anterior, teniendo en cuenta que según el artículo 11 de la Ley 1306 de 2009, “La organización encargada de
prestar el servicio de salud y de educación en Colombia adoptará las medidas
necesarias para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada
del acceso a estos servicios desde la temprana edad”.
Como ya se ha pronunciado esta Corporación en otras
oportunidades[6],
es preciso recordar que el juez de tutela está obligado a decretar todas las pruebas pertinentes para establecer la
vulneración del derecho, imperativo
que no atendió el Juez Quinto Civil Municipal de Barranquilla, que no sólo fue
pasivo en materia probatoria, sino además desconocieron el deber de tomar
medidas tendientes a garantizar los derechos de este sujeto de especial
protección constitucional y que le imponían aún en el evento en que no
existiera orden médica, dictar órdenes para la protección efectiva del derecho
a la educación de Yosthin David Alfaro Mercado, que, como lo expresó la
directora académica del Centro Educativo Mi Divino Tesoro, requiere de apoyo
terapéutico en su proceso de inclusión escolar.
Esta Sala de Revisión conforme al artículo 24 del
Decreto-ley 2591 de 1991, para la protección especial de Yosthin David Alfaro
Mercado, quien padece TDAH que limita su capacidad, dictará ordenes concretas a
efectos de que la responsabilidad no se diluya entre
las diversas autoridades y entidades que deben concurrir y se ponga en riesgo
el derecho a la tutela judicial efectiva. La
Sala ordenará que la Empresa
Promotora de Salud Subsidiada (EPS-S) Asociación Mutual Barrios Unidos de
Quibdó y a la
Secretaria de Salud del Municipio de Soledad (Atlántico) que en
el término de cinco (5) días hábiles contados a
partir de la notificación de la presente sentencia, adopte las medidas necesarias para que un equipo interdisciplinario de
pediatras y médicos especialistas, y con la participación del centro educativo
al cual está inscrito el menor, valoren al niño Yosthin David
Alfaro Mercado, para que se determine la pertinencia e
idoneidad del servicio de acompañamiento terapéutico
en el aula mediante un docente sombra, o establezcan los mecanismos de apoyo
terapéutico más adecuados para el niño en el proceso
de inclusión escolar, a efectos de garantizarle el derecho a la educación
adecuada. Igualmente ordenará a la Secretaria de Educación del Municipio de Soledad
(Atlántico), que con base en los resultados de la valoración anterior disponga
los recursos que se requieran a efectos de brindar el apoyo que requiera el
proceso de inclusión escolar el menor.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla el
30 de septiembre de 2013 mediante la cual negó por improcedente la acción de
tutela presentada por Sol María Mercado Molina. En su lugar, CONCEDER el
amparo del derecho a la educación y vida digna invocados por la accionante Sol
María Mercado Molina en representación de su hijo Yosthin David Alfaro Mercado.
Segundo.-
ORDENAR a la
Empresa Promotora de Salud Subsidiada (EPS-S) Asociación Mutual Barrios Unidos de
Quibdó y a la Secretaria de Salud del Municipio de Soledad (Atlántico)
que en el término de cinco (5)
días hábiles contados a partir de la notificación de
la presente sentencia, adopte las medidas
necesarias para que un equipo interdisciplinario de pediatras y médicos
especialistas, y con la participación del centro educativo al cual está
inscrito el menor, valoren al niño Yosthin David Alfaro Mercado, para que se determine la pertinencia e
idoneidad del servicio de acompañamiento terapéutico
en el aula mediante un docente sombra, o establezcan los mecanismos de apoyo
terapéutico más adecuados para el niño en el
proceso de inclusión escolar, a efectos de garantizarle el derecho a la
educación adecuada.
Tercero.- ORDENAR a la
Secretaria de Educación del Municipio de Soledad (Atlántico) que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la valoración ordenada en
el numeral anterior, adelante las acciones y disponga
de manera efectiva los recursos y el personal docente necesarios para garantizar
la prestación del servicio educativo que requiere el niño Yosthin David
Alfaro Mercado.
Cuarto.- ORDENAR a la
Secretaria de Educación del Municipio de Soledad (Atlántico) que realice valoraciones semestrales a efectos de examinar los
avances en el proceso de inclusión escolar de Yosthin David Alfaro Mercado, y de
ser necesario realice, en concurso con el médico tratante, los ajustes a los
servicios de apoyo terapéutico que se requieran para  brindarle una educación
adecuada.
Quinto.- PREVENIR al Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla para que en adelante observe en sus
decisiones el principio de interés superior del menor y como juez
constitucional, garantice la efectividad de los derechos fundamentales en los
eventos en que constate que están siendo amenazados o vulnerados.
Sexto.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
sentencia T-510 de 2003,
T-794 de septiembre 27 de 2007 y C-804 de 2009, entre otras.
[2]
Incorporada al ordenamiento interno mediante Ley 1346 de 2009 y ratificada el 10 de mayo del 2011.
[3]
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
[4]
Sentencia T-567/13, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[5]
Cfr. Sentencia T-201 de 2007 MP Humberto Antonio Sierra Porto.
[6] Cfr Sentencias
T-374 de 2013 y T-174 de 2013.