T-894-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-894/11
MATERNIDAD-Protección
constitucional e internacional
La Constitución Política reconoce a favor de la mujer
embarazada una especial protección, al establecer que “durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”
(art. 43), lo cual significa la creación y garantía de un amparo enfocado a
preservar esa condición biológica singular, junto a la vida y demás derechos de
quien está por nacer. La norma en mención tuvo génesis en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que consagra para la maternidad y la infancia
cuidados y asistencias especiales (art. 25, num. 2°), disposición
posteriormente desarrollada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 10, num. 2º), al disponer para los Estados Partes
el deber de “conceder especial protección a las madres durante un período de
tiempo razonable antes y después del parto”, además de la concesión de licencia
con remuneración, prestaciones y seguridad social adecuadas dentro de ese
lapso.
DESPIDO POR EMBARAZO O LACTANCIA-Prohibición y mecanismos para asegurar eficacia legal
La protección de la mujer en embarazo implica una
estabilidad laboral reforzada, que a su vez conlleva “la prohibición de ser
despedida por razón del mismo”, para erradicar el criterio discriminatorio que
atente contra el artículo 13 superior y cualquier afectación a los derechos de
quien está por nacer y de la familia. Las disposiciones enunciadas permiten distinguir
que la legislación laboral colombiana elevó a la categoría de presunción de
despido por motivo de embarazo o de lactancia, aquél que tiene lugar durante el
período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del
parto, cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde del
respectivo municipio, ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente
establecidos.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Requisitos para que
proceda acción de tutela
Ocurrido el despido de una mujer embarazada que labore
para un empleador privado o público, en las condiciones señaladas y sin el
lleno de los requisitos contemplados, normalmente corresponde resolver el
conflicto suscitado a la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso
administrativa. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha entendido que
dicha situación podría provocar el desconocimiento expreso de los artículos 13,
43 y 53 de la carta política, la restricción de la libertad de optar por la
maternidad y la exposición de la madre gestante a dificultades laborales,
sociales y económicas, que desde todo punto de vista son reprochables e
inaceptables. En ese sentido, esta Corte ha destacado que la conculcación del
derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo, conlleva un
riesgo contra la seguridad material y emocional de la madre y del que está por
nacer, generando la procedencia del amparo tutelar como medio idóneo y eficaz
para obtener su protección.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN
PROVISIONALIDAD QUE OCUPA CARGO DE CARRERA-Goza de estabilidad laboral reforzada la cual varía a intermedia una
vez finaliza el periodo de lactancia
ACCION DE TUTELA-Mujer embarazada que fue separada de un cargo de la Rama Judicial el
cual estaba desempeñando en provisionalidad
DERECHOS FUNDAMENTALES DE EMPLEADA PUBLICA EMBARAZADA-Pago desde la fecha del retiro hasta tres
meses después del parto y pague cotizaciones a la EPS desde su retiro hasta
cuando el bebé cumpla un año de vida
Referencia: expediente T-2928832
Acción de tutela instaurada por la señora
Érika Milena García Daza, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Neiva
Procedencia: Sala Cuarta de Decisión Penal
del Tribunal Superior de Neiva
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de
dos mil once (2011)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo adoptado por la
Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, que no fue
impugnado, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Érika Milena
García Daza, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión que hizo dicho Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artículo 31
del Decreto 2591 de 1991; en enero 31 de 2011, la Sala Primera de Selección lo
eligió para su revisión.
I. ANTECEDENTES
Erika Milena García Daza promovió acción
de tutela en noviembre 12 de 2010, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento de Neiva, aduciendo conculcación a su derecho a
la estabilidad laboral reforzada, por los hechos que a continuación son
resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la
demanda
1.
La actora, de 32 años de edad, indicó que mediante la Resolución Nº 013 de
diciembre 14 de 2009, emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Neiva, fue nombrada en provisionalidad para ocupar el cargo de Secretaria en
ese despacho.
2. Expuso que en noviembre 5 de 2010 se
enteró que se encontraba embarazada, por lo cual en noviembre 9 siguiente, al
regresar a sus labores cotidianas después de disfrutar de una licencia, comunicó
su estado de gravidez. Ese mismo día le fue notificado el traslado del señor
Giraldo Yasnó Ceballos, aceptado mediante concepto favorable de la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, “del Juzgado
Primero Penal del Circuito de Neiva, en propiedad, al mismo cargo en el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de esta ciudad…, estando únicamente pendiente la
posesión de Yasnó Ceballos en el mismo” (f. 1 cd. inicial).
3. Aseveró que, dada su situación
apremiante y la vulneración de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, pidió
como medida provisional se suspendiera la posesión del señor Giraldo Yasnó
Ceballos en el referido cargo, requiriendo además que, en caso de ampararse los
derechos invocados, tal suspensión vaya hasta el término de la licencia de
maternidad.
B. Documentos relevantes cuya copia obra en el
expediente
1. Resolución Nº 013 de diciembre 14 de
2009, expedida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Neiva, mediante la cual fue nombrada en provisionalidad la
señora Érika Milena García Daza como Secretaria del referido despacho (fs. 7 y
8 ib.).
2. Acta de posesión de la demandante, de
fecha enero 12 de 2010, manuscrita y sin el encabezado característico de la Rama
Judicial (f. 9 ib.).
3. Resolución Nº 008 de noviembre 8 de
2010 emitida por el Juzgado accionado, aceptando el traslado del señor Yasnó
Ceballos “del cargo de Secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito de
Neiva, en propiedad, al mismo cargo en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
esta ciudad” (fs. 10 y 16 ib.).
4. Autorización de servicios médicos a la
señora García Daza, de la IPS Los Robles (f. 17 ib.).
5. Constancia secretarial de noviembre 9
de 2010, sobre la notificación personal de la Resolución Nº 008 de 2010 a la señora García Daza (f. 18 ib.).
6. Prueba de laboratorio clínico, emitida
en noviembre 5 de 2010, donde consta el estado de embarazo de la señora Érika
Milena García Daza (f. 20 ib.).
7. Carta dirigida por la accionante al
Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, de
noviembre 9 de 2010, mediante la cual comunicó su embarazo de 5 semanas de
gestación (f. 19 ib.).
II. ACTUACIÓN PROCESAL
La Sala Cuarta de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Neiva, en auto de noviembre 16 de 2010, admitió la tutela
y ofició al Juzgado demandado y al señor Giraldo Yasnó Ceballos para que
ejercieran la defensa que estimaran pertinente (f. 21 cd. inicial).
Igualmente, negó la petición de suspensión
provisional “del acto administrativo que aceptó el traslado del señor
Giraldo Yasnó Ceballos al cargo de Secretario del Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Neiva, por tratarse del fondo del asunto por decidir y no
vislumbrarse los requisitos de urgencia y perentoriedad de que trata el
artículo 7° del Decreto 2591 de 1991” (f. 34 ib.).
A. Respuesta del Juez Tercero Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva
Mediante escrito de noviembre 19 de 2010, el
referido Juez informó que la señora Érika Milena García Daza, desde el momento
de su nombramiento y posesión, conocía la existencia de “lista de elegibles
por concurso para proveer la vacante dejada por el Secretario titular” (f.
38 ib.).
Aseveró que en octubre 29 de 2010, el
Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura
remitió el concepto favorable CSJH-PSA-OFI10-1234, expedido por dicha Sala
Administrativa frente a la solicitud de traslado del señor Giraldo Yasnó
Ceballos, exhortándole a “realizar el nombramiento en la forma y términos
señalados en los arts. 133 y 167 de la Ley 270 de 1996, es decir en el término
de 10 días” (f. 38 ib.).
En consecuencia, en noviembre 8 de 2010
emitió la Resolución Nº 008 aceptando el referido traslado; no obstante, al día
siguiente de proferida y notificada a la ahora accionante, ésta informó que
tenía 5 semanas de gestación, adjuntando copia del examen de laboratorio.
En noviembre 10 de 2010 envió escrito al Presidente
de dicha Sala reportándole la situación de la actora y requiriendo informe del “trámite
a seguir atendiendo precedentes de la misma Corporación”, el cual le fue
respondido así el día siguiente (f. 39 ib.):
“No obstante todo lo anterior, y sin
alejarnos de los preceptos constitucionales de protección a la mujer embarazada
y al menor que está por nacer, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado,
han indicado que cuando se presentan situaciones como la carrera judicial o
administrativa, prevalecen los derechos del trabajador que superó todas las
etapas del proceso y debe ser nombrado en propiedad en un cargo de carrera que
venía siendo proveído en provisionalidad, sujeto a dicha condición, por existir
una causal objetiva suficiente… cuando ocurre la situación antes definida
aunado al hecho de que quien está desempeñando el cargo en provisionalidad se
encuentra en estado de gravidez, no se constituye un despido sujeto a la libre
discrecionalidad del nominador, situación que ha sido revisada en las diversas
sentencias, sino que por el contrario existe una situación superior a la
voluntad del nominador que ha sido debidamente reglamentada y cumple con otro
fin, cual es la carrera judicial, situación que permite llegar a la meta máxima
de estabilidad laboral del trabajador… De acuerdo con el análisis anterior de la
Corte Constitucional, dicha Corporación concluyó en negar el amparo a la
estabilidad laboral reforzada teniendo como criterio que existía una razón
suficiente y objetiva ajena a la gravidez de quien iba a ser retirada, para
desvincularla del trabajo.”
También fueron anexados los siguientes
documentos (fs. 40 a 77 ib.):
1. Oficio N° 1234 de octubre 13 de 2010
remitido por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la
Judicatura de Huila al Juez Tercero Penal del Circuito de Neiva, presentando a
consideración del despacho ahora accionado el traslado del servidor de carrera.
2. Acuerdo Nº 036 de octubre 27 de 2010, por
el cual “se elabora la lista de elegibles para la provisión del cargo de
Secretario de Juzgado de Circuito y Equivalentes Nominado, del Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Neiva”.
3. Carta enviada en octubre 29 de 2010 por
el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura
de Huila al Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Neiva, mediante la cual remitió los actos administrativos que contienen la
lista de candidatos que aprobaron el concurso de méritos y el concepto
favorable para el traslado del señor Giraldo Yasnó Ceballos.
4. Oficios Nº 1997 y 1998, ambos de
noviembre 8 de 2010, mediante los cuales el Juez Tercero Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Neiva informó respectivamente a la División de
Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración
Judicial y al Presidente de la referida Sala Administrativa, la Resolución Nº
008 de 2010.
5. Constancia expedida por la Oficial
Mayor del despacho demandado, sobre la notificación de manera personal a la
señora Érika Milena García Daza de la resolución mediante la cual fue nombrado como
Secretario el señor Giraldo Yasnó Ceballos.
6. Escrito enviado por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en noviembre 10 de 2010, al
Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de
Huila, por medio del cual comunicó que el día anterior la “persona que ocupa
el cargo de Secretaria en Provisionalidad” notificó su estado de embarazo,
con 5 semanas de gestación; así, requirió “informar el trámite a seguir en
razón a que se desconoce si el Consejo Superior de la Judicatura con fundamento
en la Ley y la jurisprudencia ha impartido instrucciones al respecto”.
7. Respuesta del Presidente de la
mencionada Sala Administrativa al anterior requerimiento, mediante oficio Nº
1373 de noviembre 11 de 2010, donde manifestó que la situación presentada con
ocasión del nombramiento referido corresponde a un caso particular, que debe
ser valorado y resuelto por el despacho nominador.
8. Carta de noviembre 16 de 2010, dirigida
a la accionante por el Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Neiva, mediante la cual comunicó la citada respuesta de noviembre 11 de
2010.
B. Respuesta del señor Giraldo Yasnó
Ceballos
Mediante escrito allegado en noviembre 23
de 2010, expuso que en virtud de la Resolución N° 052 de agosto 8 de 2003,
expedida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional del la Judicatura de
Huila, está desempeñándose como Secretario del Juzgado Primero Penal del
Circuito de Neiva, en propiedad.
Indicó que por estar en vacancia
definitiva el cargo de Secretario del Juzgado Tercero Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Neiva, como consecuencia de la renuncia del señor
Santiago García Cuéllar, por tratarse de funciones afines y ser el cargo que
desempeña de la misma categoría, solicitó a la Sala Administrativa del Consejo
Seccional de la Judicatura de Huila su traslado para ocupar la vacante del
despacho judicial accionado, anexando la resolución que lo vinculó como
funcionario de carrera.
Aseveró que el sustento fáctico de la
referida petición, se basó en el menoscabo ostensible de sus “relaciones
tanto a nivel personal como laboral con la titular del Juzgado Primero Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva”, situación “que
afecta no solo mi estado de ánimo psicológico, sino también el normal
desarrollo de las actividades” (f. 80 ib.).
Afirmó que conforme al concepto favorable
de traslado emitido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la
Judicatura de Huila, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Neiva aceptó el requerimiento, previa valoración y ponderación
del “cumplimiento de las razones de índole objetivo, tales como las
condiciones de acceso a la carrera judicial, la trayectoria, mi desempeño y
calificaciones obtenidas, frente a las condiciones de este mismo tipo del señor
Rubén Darío Toro Vallejo, aspirante a ocupar el cargo vacante, conforme a la
lista de elegibles integrada por concurso de méritos que le fuera remitida por la
Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila de manera
oportuna” (f. 81 ib.).
Aseveró que el nombramiento en
provisionalidad de la señora García Daza como Secretaria del Juzgado demandado,
tuvo por objeto “proveer la vacante temporal que había surgido así, entre
tanto el cargo se proveyera por concurso de méritos conforme a las normas de
carrera judicial. En consecuencia, ese acto administrativo, satisface el
derecho a la estabilidad intermedia de la ciudadana, en la medida en que por
medio de éste, se pone fin legítimamente al nombramiento en provisionalidad, en
la medida en que explica el agotamiento por el cual dicho nombramiento le había
sido realizado a la actora” (f. 81 ib.).
Anotó que la desvinculación de la
accionante se debió a su traslado como funcionario de carrera y no obedeció a
ningún tipo de discriminación por el estado de gravidez de la señora Érika
Milena García Daza, puesto que el juzgado nominador no tuvo conocimiento de esa
situación hasta noviembre 9 de 2010, fecha para la cual ya se encontraba
autorizado el traslado.
Por lo anterior, solicitó al juez de
tutela desestimar las pretensiones de la actora, y protegerle a él los derechos
fundamentales que le “otorgan la permanencia en Carrera Judicial, esto es,
que pueda hacer uso del derecho de mi traslado laboral conforme fui designado
para el desempeño, mediante acto administrativo debidamente soportado y motivado
y no contentivo de vulneración alguna a los derechos reclamados por la
demandante” (f. 83 ib.).
Al escrito fue anexada copia de los
siguientes documentos:
1. Solicitud de traslado de servidor
judicial en carrera, de octubre 7 de 2010, presentada por el señor Giraldo
Yasnó Ceballos ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la
Judicatura de Huila.
2. Sin fecha de expedición, formato de las
vacantes judiciales a proveer, donde consta la existencia de una plaza en el
Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva.
3. Resolución N° 052 de agosto 8 de 2003,
efectuando la inscripción en el escalafón de carrera judicial, en propiedad,
del señor Giraldo Yasnó Ceballos.
4. Comunicación dirigida en noviembre de
2010 por el señor Yasnó Ceballos al Juzgado Tercero Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Neiva, mediante la cual acepta la designación en el
cargo de Secretario, Grado Diez.
C. Fallo único de instancia
En noviembre 29 de 2010, la Sala Cuarta de
Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo del derecho fundamental
invocado por la señora Érika Milena García Daza, al estimar que los servidores
nombrados en provisionalidad, para ocupar cargos de carrera, cuentan con una
estabilidad laboral intermedia, que conlleva el deber del nominador de emitir
un acto administrativo motivado, al momento de decidir la respectiva
desvinculación.
Del estudio de la Resolución Nº 008 de
2010 y del concepto favorable emitido por la Sala Administrativa del Consejo
Seccional de la Judicatura de Huila al traslado del señor Giraldo Yasnó
Ceballos, dedujo que “el nombramiento en provisionalidad de la accionante
tenía por objeto proveer la vacante surgida luego de la renuncia del titular de
ese cargo y hasta tanto se supliera con personal en carrera judicial”.
En consecuencia, la mencionada Sala
consideró que el acto administrativo “satisface los criterios limitantes
trazados para pregonar la estabilidad intermedia aludida, en la medida en que
el nominador motivó y dio con suficiencia razones del por qué la separaba del
cargo, con lo que legítimamente daba término a la aludida provisionalidad”
(f. 129 ib.).
Así, concluyó que el presente caso no
reúne los requisitos de procedencia del amparo constitucional, puesto que “i)
la separación del cargo que ocupa Érika Milena García Daza fue decidida por el
nominador; ii) la decisión fue adoptada con base en la acreditación de lo que,
en principio, constituye una justa causa objetiva -traslado de una persona que desempeña
el cargo en propiedad-; y finalmente iii) no ocurrió por el estado de embarazo
en que se encontraba la demandante, pues para la fecha en que el nominador fue
notificado del estado de gravidez en que se encontraba García Daza, ya se había
proferido la resolución de traslado de Giraldo Yasnó Ceballos” (f. 130
ib.).
D. Vinculación de la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial, pruebas adicionales y suspensión de términos
Mediante auto de mayo 11 de 2011, dictado
con el fin de completar la parte pasiva, el Magistrado sustanciador ordenó
vincular a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dándole la
oportunidad de complementar y/o contradecir los hechos expuestos en la demanda
y las pruebas del caso, suspendiendo los términos para resolver, “mientras
es practicado y evaluado lo ordenado en esta providencia y los demás que
posteriormente se estime necesario allegar, de oficio a petición  del
vinculado” (f. 13 cd. Corte).
La Directora de la División de Procesos de
la Unidad de Asistencia Legal, en mayo 27 del mismo año, allegó escrito
indicando que la actora pretende “utilizar la acción constitucional como un
mecanismo principal y definitivo, desconociendo la reiterada jurisprudencia de la
H. Corte Constitucional, donde se reitera el carácter subsidiario de la acción
de tutela, en la medida de no existir otro mecanismo de defensa. Para asuntos
como el presente, ha reiterado que el mecanismo de defensa brindado por el
ordenamiento jurídico es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
donde se permite, en el mismo auto admisorio, la suspensión provisional del
acto administrativo. Es decir, desconoce y pretende evitar, a todas luces la
accionante, la existencia del Juez Natural y la acción pertinente como
fundamento para la prosperidad de sus pretensiones” (f. 17 cd. ib.).
Afirmó que la vía adecuada para
controvertir la legalidad de las actuaciones del despacho accionado es la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, siendo lo procedente acudir
mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C. C. A.), “y solicitar, como medida provisional, la suspensión de los efectos de los actos
administrativos considerados legales, habida cuenta que fue éste el mecanismo
establecido por el constituyente (artículo 236 Superior) y el legislador para
debatir judicialmente asuntos como el aquí propuesto… Ahora, si a pesar de la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial, se interpone como dispositivo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, éste debe estar plenamente
acreditado en la demanda. Como no se desvirtúa ni lo uno ni lo otro, la
presente acción no está llamada a prosperar” (f. 20 ib.).
Frente a la
conculcación de la garantía a la estabilidad laboral reforzada, aseveró que no
existe violación, puesto que al haber sido nombrada en provisionalidad, su
situación, a pesar del paso del tiempo, no genera derecho alguno. Así, “no
es posible considerar como derechos vulnerados meras expectativas de poder
sostenerse en alguno de los cargos desempeñados, es claro, entonces, que no
puede hablarse de un agravio injustificado y del desconocimiento de derechos
que no ha adquirido, al menos a través de un proceso de selección como lo
establece la Carrera Administrativa” (f. 21 ib.).
Afirmó que aunque la
actora allegó prueba del embarazo, no acreditó haberla comunicado a tiempo, “responsabilidad
que recaía de manera exclusiva” en ella. Al haberse iniciado el proceso de
traslado antes de la notificación de tal estado, “no puede indicarse que el
acto se expidió vulnerando intencionalmente o dolosamente los derechos de la
accionante, ni mucho menos que fue realizado dicho pronunciamiento con motivo
del conocimiento del estado de gravidez de la secretaria del despacho” (f.
24 ib.).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Esta Corporación es competente para
examinar, en Sala de Revisión, el asunto que ha llegado a su conocimiento, al
tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis
Debe esta Sala determinar si el derecho a
la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo ha sido
conculcado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva y/o la Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial, al haber desvinculado a la señora Érika
Milena García Daza del cargo de Secretaria de ese Juzgado, que venía
desempeñando en provisionalidad, aún cuando la peticionaria informó su estado
de embarazo el mismo día en que le fue notificado el nombramiento del servidor
de carrera que entraría a suplir en propiedad la vacante del respectivo
despacho, en observancia del concepto favorable de traslado emitido por la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila.
Tercera. La protección constitucional e internacional
a la maternidad. Reiteración de jurisprudencia
La Constitución Política reconoce a favor de la mujer
embarazada una especial protección, al establecer que “durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada” (art. 43), lo cual significa la creación y garantía de un
amparo enfocado a preservar esa condición biológica singular, junto a la vida y
demás derechos de quien está por nacer.
La norma en mención tuvo génesis en la Declaración
Universal de Derechos Humanos[1], que consagra para la
maternidad y la infancia cuidados y asistencias especiales (art. 25, num. 2°), disposición
posteriormente desarrollada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[2] (art. 10, num. 2º), al disponer
para los Estados Partes el deber de “conceder especial protección a las
madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”, además
de la concesión de licencia con remuneración, prestaciones y seguridad social adecuadas
dentro de ese lapso.
Por otro lado, la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer[3], estableció compromisos
para la adopción de medidas de protección a la mujer embarazada, como el
aseguramiento efectivo del derecho a trabajar, la prohibición de despido por
razón de su estado y la implementación de la licencia de maternidad, con “sueldo
pagado o prestaciones sociales similares”, sin que implique pérdida del
empleo, ni efectos contra la antigüedad y los beneficios sociales (art. 11 num.
2°, literales a y b).
Sobre estos aspectos, que a la luz del derecho
conforman el “fuero especial de maternidad”, resulta pertinente recordar[4]:
“… distintos instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos a la luz de los cuales ha de fijarse el sentido
y alcance de los derechos constitucionales fundamentales – como lo ordena el
artículo 93 superior[5]
- reconocen la condición especial de la maternidad y le otorgan un amplio
margen de protección a las mujeres en estado de gravidez del mismo modo que a
la población recién nacida. Ese es el caso, por ejemplo, de lo establecido en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[6].
Una de las consecuencias de esta protección con fundamento en los tratados
internacionales ha sido que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales exige con regularidad a los Estados miembros aportar información
acerca de grupos de mujeres que no disfruten de esta protección.
Adicionalmente, la protección a la maternidad ha sido
fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ‘Protocolo de San Salvador’[7].
Con fundamento en dicho Protocolo, la licencia otorgada a la mujer antes y
luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho
constitucional fundamental a la seguridad social[8].
Así las cosas, la protección prevista en el artículo 43 constitucional y la
normatividad vigente se ven complementadas y reforzadas por la disposición
contenida en el mencionado Protocolo extendiendo la protección derivada de la
licencia de maternidad tanto al tiempo antes del parto como al lapso que
transcurre con posterioridad al mismo.
En este lugar vale la pena resaltar cómo la protección
ofrecida a la mujer en estado de embarazo antes y después del parto se encamina
también a proteger los derechos de la niñez. En la Convención Internacional
sobre los Derechos del [de la] Niño (a) se ordena a los Estados Partes adoptar
medidas adecuadas para garantizar la atención sanitaria prenatal y posnatal en
beneficio de las madres gestantes.”
Con fundamento en la preceptiva citada, la protección
de la mujer en embarazo implica una estabilidad laboral reforzada, que a su vez
conlleva “la prohibición de ser despedida por razón del mismo”[9],
para erradicar el criterio discriminatorio que atente contra el artículo 13 superior
y cualquier afectación a los derechos de quien está por nacer[10]
y de la familia (art. 42 Const.).
Cuarta. Procedencia de la acción de tutela en procura de
la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo
En consonancia con los artículos 13 y 43 de la
Constitución y las disposiciones internacionales, el legislador ha desarrollado
esa protección al embarazo, prohibiendo el despido de la mujer por razón o a causa
de su estado. Al respecto, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
dispone:
“1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo
de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por
motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de
las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de la
autoridad tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que
hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las
doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo si no lo ha
tomado.”
Adicionalmente, el artículo 240 del mismo estatuto
preceptúa:
“1. Para poder despedir a una trabajadora durante el
período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador
necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en
los lugares en donde no existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede
concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene para dar por
terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63.
Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas
las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la
solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser
revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.”
Las disposiciones enunciadas permiten distinguir que
la legislación laboral colombiana elevó a la categoría de presunción de despido
por motivo de embarazo o de lactancia, aquél que tiene lugar durante el período
del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto,
cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde del
respectivo municipio, ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente
establecidos.
Ocurrido el despido de una mujer embarazada que labore
para un empleador privado o público, en las condiciones señaladas y sin el
lleno de los requisitos contemplados, normalmente corresponde resolver el
conflicto suscitado a la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso
administrativa. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha entendido que
dicha situación podría provocar el desconocimiento expreso de los artículos 13,
43 y 53 de la carta política, la restricción de la libertad de optar por la
maternidad y la exposición de la madre gestante a dificultades laborales,
sociales y económicas, que desde todo punto de vista son reprochables e
inaceptables.
En ese sentido, esta Corte ha destacado que la
conculcación del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en
embarazo, conlleva un riesgo contra la seguridad material y emocional de la
madre y del que está por nacer, generando la procedencia del amparo tutelar
como medio idóneo y eficaz para obtener su protección. Así, se ha señalado:
“… una controversia laboral puede someterse a juicio
de tutela, desplazando el medio ordinario de defensa cuando se reúnan las
siguientes condiciones:[11] (1) que el problema
que se debate sea de naturaleza constitucional, es decir, que pueda implicar la
violación de derechos fundamentales de alguna de las partes de la relación
laboral, puesto que si lo que se discute es la violación de derechos de rango
legal o convencional, su conocimiento corresponderá exclusivamente al juez
laboral;[12] (2) que la
vulneración del derecho fundamental se encuentre probada o no sea indispensable
un amplio y detallado análisis probatorio, ya que si para la solución del
asunto es necesaria una amplia controversia judicial, el interesado debe acudir
a la jurisdicción ordinaria pues dicho debate escapa de las atribuciones del
juez constitucional[13] y (3) que el
mecanismo alternativo de defensa  sea insuficiente para proteger íntegramente
los derechos fundamentales amenazados o vulnerados y no resulte adecuado para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental. [14]”[15]
Igualmente, para hacer efectiva la protección del
fuero de maternidad, resultaba necesaria la concurrencia de algunos
presupuestos fácticos que debían ser examinados a la luz de cada caso en
concreto. Así, correspondía al juez de tutela constatar que: (i) el despido
tuvo lugar durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
(ii) el empleador conocía o intuía la existencia del estado de gravidez de la
trabajadora; (iii) el despido fue por razón o motivo del embarazo; (iv) no
medió autorización del inspector de trabajo, tratándose de trabajadora oficial
o privada o no se presenta resolución motivada del jefe del organismo si es
empleada pública; y (v) con el despido se amenaza el mínimo vital de la
gestante y de quien está por nacer. En otras palabras, frente a lo esencial, había
de probarse la existencia del nexo de causalidad entre el despido y el embarazo,
de forma que se evidencie el tratamiento discriminatorio hacia la gestante, con
vulneración del artículo 13 superior y del convenio 103 de la OIT “sobre
protección de la mujer”.
Ahora bien, en consideración a que deben prevalecer
los derechos de la mujer embarazada, de manera que las disposiciones laborales
consulten el espíritu de la protección prevista en el artículo 43 de la
Constitución, esta Corte ha dispuesto que el requisito según el cual el
empleador deba conocer el estado de gravidez, no debe interpretarse en forma
rígida:
“Estima la Sala que una interpretación demasiado
restrictiva de esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el
derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer
trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se
ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del
embarazo.
…   …   …
18.- Si se efectúa una lectura cuidadosa de lo
dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo se tiene lo siguiente: (i)
ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia;
(ii) se presume que la mujer ha sido despedida por causa del embarazo o
lactancia cuando el despido ha tenido lugar dentro del período de embarazo o
dentro de los tres meses posteriores al parto y sin la autorización de que
trata el artículo siguiente (sin el permiso de la inspección del trabajo).
Nótese que en ninguno de los preceptos legales se exige que el estado de
gravidez haya sido conocido por el empleador antes de la terminación del
contrato sino que el despido se haya efectuado dentro del período del embarazo
o dentro de los tres meses posteriores al parto.
El sentido de la legislación es precisamente
desarrollar los preceptos constitucionales que configuran el fuero de
maternidad, el cual abarca, a su turno, un conjunto de prestaciones económicas
y no económicas tendientes a brindar protección a la mujer gestante y luego a
la madre y al (a la) recién nacido (a). Por el contrario, una interpretación
rígida que marque el énfasis para otorgar la protección en que el empleador
sabía del estado de gravidez de la trabajadora y no en que quedó embarazada
durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los contratos a
término fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy fácilmente de
las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del estado de
embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada cuando ya
le habían dado aviso de la no prórroga del contrato.
19.- Es por ello que juzga la Sala necesario
interpretar la legislación vigente a la luz de los preceptos constitucionales
y, en tal sentido, asegurar la protección a las mujeres en estado de gravidez
sin distinguir si el contrato es a término indefinido, a término fijo o por
obra.
…   …   …
Si la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia
del contrato y prueba mediante certificado médico que ello fue así – cualquiera
que sea la modalidad de contrato mediante el cual se encuentre vinculada
laboralmente la mujer gestante - , el empleador debe reconocerle las
prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia
con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de
derechos humanos.” [16]
En este sentido, advierte la Corte que por encima de
cualquier circunstancia relacionada con el aviso, oportuno o retardado, que la
mujer le suministre al empleador, sea éste de carácter público o privado, y aún
en ausencia de tal comunicación, prevalece sin excepción el amparo que la
Constitución y el ámbito internacional de los derechos humanos le otorgan, por
razón de su gestación y de los derechos inmanentes del que está por nacer.
Quinta. Ingreso y retiro de funcionarios de carrera y estabilidad
laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo que ocupan dichos cargos.
Reiteración de jurisprudencia
5.1. El artículo 125 de la Constitución
Política contempla los presupuestos básicos constitucionales que rigen la
carrera administrativa, estableciendo que los empleos en los órganos y
entidades del Estado, por regla general, se regirán por dicho sistema, excepto
los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los que determine la ley, los cuales poseen unas
reglas de ingreso, permanencia y retiro diferente.
A su turno, en cumplimiento de los fines
esenciales del Estado social de derecho, el mismo precepto, para la
provisión de los cargos de carrera, estatuye la necesidad de cumplir los
requisitos que exija la ley con el objetivo de establecer los méritos, la
capacidad, la idoneidad y las calidades de los aspirantes a los respectivos
cargos. Igualmente, el retiro será “por calificación no satisfactoria
en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las
demás causales previstas en la Constitución o la ley”.
Con la expedición de la Ley 909 de 2004, que
reguló el empleo público y la gerencia pública, entre otros asuntos, se definió
la carrera administrativa como “un
sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar
la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de
oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar
este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera
administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos
de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin
discriminación alguna”[17].
Así, bajo esa temática la citada Ley amplió
las causales constitucionales de retiro en: (i) declaratoria de insubsistencia del
respectivo nombramiento como consecuencia de una evaluación no satisfactoria en
su desempeño laboral, para el caso de un funcionario de carrera administrativa;
(ii) por la renuncia “regularmente aceptada”; (iii) reconocimiento de la
pensión de jubilación o vejez; (iv) invalidez absoluta; (v) cumplimiento de la
edad de retiro forzoso; (vi) destitución del empleado como resultado de un
proceso disciplinario; (vi) declaratoria de vacancia por abandono del empleo;
(vii) decisión judicial; y (viii) muerte[18].
Por su parte, la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (L. 270/96) reguló la manera de proveer los cargos
de la rama judicial de la siguiente manera: (i) en propiedad, para “los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan
superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o
se trate de traslado en los términos del artículo siguiente”; (ii) en provisionalidad[19],
para el caso de vacancia definitiva, “hasta tanto se pueda hacer la
designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis
meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en
encargo, o la misma sea superior a un mes”; y finalmente (iii) en
encargo, “cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar
en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a
funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término
procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de
conformidad con las normas respectivas”[20].
Como se anotó, la Ley 270 de 1996
contempla la posibilidad de proveer un cargo público, en propiedad, cuando se
traslade un servidor de carrera a un empleo con funciones afines, “de la misma categoría y para el cual se exijan los
mismos requisitos, aunque tengan distinta sede territorial”. Para el efecto, enuncia los siguientes presupuestos
que deben cumplirse para autorizar el referido traslado[21]:
“1. Cuando el interesado lo solicite por razones de
salud o seguridad debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en
el cargo o por estas mismas razones se encuentre afectado o afectada su
cónyuge, compañera o compañero permanente, descendiente o ascendiente en primer
grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones
menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso.
2. Cuando lo soliciten por escrito en forma recíproca
funcionarios o empleados de diferentes sedes territoriales, en cuyo caso sólo
procederá previa autorización de la Sala Administrativa de los Consejos
Superior o Seccional de la Judicatura.
Cuando el traslado deba hacerse entre cargos cuya
nominación corresponda a distintas autoridades, sólo podrá llevarse a cabo
previo acuerdo entre éstas.
.
3. Cuando lo solicite un servidor público de carrera
para un cargo que se encuentre vacante en forma definitiva, evento en el cual
deberá resolverse la petición antes de abrir la sede territorial para la
escogencia de los concursantes.
4. Cuando el interesado lo solicite y la petición esté
soportada en un hecho que por razones del servicio la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura califique como aceptable.”
La Corte Constitucional en sentencia C-295
de abril 23 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis, resolvió la constitucionalidad del
mencionado artículo que estatuye el traslado, al estimar:
“- La ley
estatutaria de administración de justicia dispone  en el artículo 132 que la
provisión de cargos en la rama judicial  se podrá hacer en propiedad  para los
empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas
del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en
los términos del artículo 134[22].
Es decir que la ley estatutaria ya contemplaba  como
una de las hipótesis para la provisión de cargos en propiedad, incluidos los
cargos de carrera,  la figura del traslado  regulada  en el artículo 134 de la
ley 270 de 1996.
- La disposición que se analiza no
implica el desconocimiento de los derechos  a acceder a  la carrera judicial de
quienes participan en  los concursos de méritos  y  hacen parte del respectivo
registro de elegibles, por cuanto la figura del traslado  de un funcionario de
carrera introducida en el numeral 3 analizado, no implica la desaparición de la
vacante  en términos absolutos.
Al respecto es preciso aclarar que el
traslado al que se está haciendo alusión es aquel que procede ante la
verificación de una vacante definitiva y no a los traslados recíprocos cuyos
requisitos son diferentes, precisión a la que se hace referencia para resaltar
que en la hipótesis bajo estudio la provisión del cargo con el simple traslado
de un funcionario de la rama judicial no elimina la vacante sino que la hace
subsistir en la plaza dejada por el funcionario que obtiene dicho traslado.”
En esa ocasión se concluyó que, en
observancia de los principios que rigen el sistema de carrera judicial, como
son la profesionalidad de sus funcionarios, la eficiencia en su gestión, la
garantía del acceso en igualdad de oportunidades y el mérito, el traslado como forma
de proveer los empleos públicos es una manera de copar cargos en propiedad,
para el caso los que se encuentren en vacancia definitiva, siempre y cuando se
cumplan los presupuestos anteriormente enunciados[23].
Por otra parte, resulta relevante aclarar
que no deben confundirse los empleos de libre nombramiento y remoción, con los
que han sido designados en provisionalidad.
Para esta Corte la situación de uno y otro es diferente, debido a que para el
primero, existe una estabilidad laboral “precaria”, en cuanto a que la
desvinculación depende de la decisión discrecional del nominador, mientras que
en el segundo, por tratarse una estabilidad laboral intermedia[24],
es necesario para su retiro una razón que lo justifique[25],
pues si bien no son titulares de las prerrogativas propias del sistema de
méritos, cuentan con una protección respecto de las razones de su
desvinculación, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo
“sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones
expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la
plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de
los empleos de carrera (Art. 125 C.P)”.[26]
5.2. Frente al tema de la estabilidad
laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo que prestan sus
servicios en la Rama Judicial, cabe indicar que, para la aplicación de
la referida protección, la jurisprudencia constitucional no ha efectuado
ninguna diferenciación en cuanto al tipo de nombramiento. En consecuencia, no
existe argumento constitucional válido para restringir ese derecho a las
servidoras que se encuentren ejerciendo funciones en un cargo en
provisionalidad.
Esta corporación en sentencia T-885 de octubre 2 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, para el caso de una funcionaria judicial que había sido
desvinculada de su cargo como consecuencia de la supresión de varios empleos,
estimó que la protección de la mujer embarazada para no ser despedida de su trabajo,
debe ser igualmente aplicable para las funcionarias de la rama judicial; así,
en aquella oportunidad, para solucionar el planteamiento de qué sucede cuando se trata de una servidora pública,
cuyo cargo corresponde a uno de carrera y está siendo desempeñado en
provisionalidad por una empleada en estado de embarazo, resolvió que se trata
de un principio constitucional, y que por tanto, no es posible privarla de esa
garantía.
Posteriormente, en sentencia T-245 de marzo 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se analizó la situación de una servidora judicial que se
encontraba en ejercicio de funciones en provisionalidad, mientras que el
funcionario titular se encontraba disfrutando de una licencia no remunerada,
siendo desvinculada a pesar de su estado de embarazo, luego de la
reincorporación del titular al cargo.
En esa ocasión se explicó que cuando se encuentren en
conflicto los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada
y la del funcionario nombrado en propiedad, el juez constitucional “está
llamado a decidir el sentido de las controversias que se le planteen
consultando, en primer lugar, el principio de interpretación armónica del texto
constitucional, según el cual debe preferirse aquella solución que brinde la
más amplia protección de los derechos en conflicto, lo cual supone, a su vez,
la existencia de la más alta forma de armonía entre éstos… Este principio de
interpretación impone al juez de tutela el deber de proteger, dentro del mayor
margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal sentido, dado que
ambas posiciones son amparadas por el ordenamiento constitucional, el juez debe
acoger la solución que mejor las armonice y, así, evitar decisiones que
impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos”.
Por ende, en esa providencia se ordenó a la Dirección
Ejecutiva de la  Administración Judicial, (i) cancelar el valor correspondiente
a los salarios dejados de percibir por la demandante durante los meses que no
trabajó, desde su retiro “hasta cuando el parto se produjo y tres meses más”,
y (ii) pagar los aportes a la EPS a la cual estaba afiliada la peticionaria,
desde el momento de su retiro hasta que el menor cumpliera un año de edad, con
el fin de que tanto la madre como el niño pudieran tener acceso al Plan
Obligatorio de Salud.
Finalmente, es necesario resaltar lo indicado en el
fallo T-088 de febrero 15 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, cuando
fue declarado insubsistente el cargo en provisionalidad que venía desempeñando
una docente embarazada, alegando el accionado (Departamento de Magdalena), que
al momento de expedirse el acto administrativo el estado de gravidez no había
sido notificado y que la actora no había superado el concurso de méritos para
ocupar el cargo:
“… ya no es necesaria la comunicación del estado de
embarazo al empleador. Pues, constituye una carga excesiva para la mujer
gestante, por lo que debe entenderse que si la mujer mediante un examen médico
o por cualquier medio científico demuestra que al momento de encontrarse
vigente el vínculo laboral -que bajo cualquier modalidad de contrato estuviere
desarrollando- se encontraba embarazada, el empleador debe reconocerle a la
mujer gestante todas las prestaciones derivadas del ‘fuero de maternidad’
durante el período de gravidez, el parto y los tres meses posteriores al parto.[27]
…   …   …
Ahora bien, nada obsta para que los
lineamientos aplicados a la modalidad del contrato por prestación de servicios,
de obra, a término fijo, entre otros, se extiendan a la vinculación de las
servidoras públicas en provisionalidad. Si bien ésta modalidad de vinculación
no otorga derechos de permanencia en un cargo de carrera, en virtud de una
interpretación constitucional amplia de las normas  que se refieren a la
protección de la mujer gestante, la servidora pública que ocupe un cargo de
carrera en provisionalidad debe estar amparada por la presunción de despido por
embarazo. Dicha relación laboral cumple con el lleno de todos los requisitos
exigidos para que pueda predicarse la existencia de un contrato, entre ellos el
de la subordinación. Tal como se interpretó para la mujer gestante que
estuviere desarrollando un trabajo a término fijo, por obra, por prestación de
servicios, o a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado.[28]”
Por lo expuesto, para hacer efectiva la protección que
garantice el bienestar de la mujer en embarazo que ocupe un cargo de carrera y
de la criatura que está por nacer, deben tenerse en cuenta los siguientes
presupuestos: (i) no podrán ser despedidas durante el período de embarazo ni en
el lapso de la licencia de maternidad; (ii) cuando se encuentre el nombramiento
en período de prueba, el referido tiempo deberá ser interrumpido hasta después
de vencida la licencia de maternidad; (iii) las empleadas que hayan obtenido
calificación no satisfactoria en la evaluación de servicios, solo podrán ser
desvinculadas pasados 8 días del vencimiento de la lactancia.
Sexta. Análisis del caso concreto
6.1. Se estudia la situación de Érika Milena García Daza, de 32 años de edad, quien
impetró acción de tutela contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva,
al haberla desvinculado del cargo de Secretaria que venía desempeñando en
provisionalidad, en observancia al concepto favorable de traslado emitido por la
Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, para
proveer en propiedad dicha vacante, aún cuando la actora informó de su estado
de embarazo el mismo día en que le fue notificado el nombramiento del servidor
de carrera que entraría a suplir la vacante del respectivo despacho.
6.2. La Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Neiva mediante providencia de noviembre 29 de 2010, que no fue
impugnada, negó el amparo al considerar que la estabilidad laboral de los
funcionarios vinculados a la rama judicial en provisionalidad, fue satisfecha
por el despacho accionado en la medida en que el nombramiento de la actora
tenía como finalidad proveer la vacante de Secretaria en el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Neiva, hasta tanto ésta se supliera con el personal
inscrito en carrera judicial. Así, estimó que el acto de desvinculación es
legal y estuvo debidamente motivado.
6.3. Lo primero que ha de indicarse es que esta Sala encuentra
que el derecho invocado por la demandante es susceptible de protección por
medio del presente amparo constitucional, puesto que dada la naturaleza
temporal de la maternidad, la especialidad del fuero, la importancia de la
garantía a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo y el
imperioso respeto por la vida de la criatura que está por nacer, hace necesario
el pronunciamiento del juez de tutela.
6.4. Frente a la estabilidad laboral intermedia de los
servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad, del estudio de las pruebas
allegadas al expediente se pudo determinar que el nombramiento de Érika Milena
García Daza, como Secretaria del Juzgado Tercero Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Neiva, obedeció a la vacancia definitiva del
referido cargo, como consecuencia de la renuncia de Santiago García Cuéllar.
Por lo anterior, al tratarse de funciones afines a las
que venía ejerciendo el señor Giraldo Yasnó Ceballos en el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Neiva, este servidor público obtuvo concepto favorable de
la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila para su
traslado al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Neiva, con el fin de desempeñar las labores de Secretario.
Conforme a lo expuesto en la consideración quinta de
esta providencia, el traslado es una forma de proveer los empleos públicos que
se encuentran ocupados por otros servidores en provisionalidad, por lo cual, a
pesar de que estos últimos no gozan de las prerrogativas del sistema de
méritos, es necesario que el acto de desvinculación esté debidamente motivado y
sea expedido conforme a los lineamientos para la provisión de los empleos de
carrera.
Para el caso de la accionante, quien fue desvinculada
del cargo de Secretaria que venía ocupando en el Juzgado demandado, como
consecuencia del traslado otorgado al señor Giraldo Yasnó, esta Sala considera
que el derecho a la estabilidad laboral intermedia de la que era titular la
accionante por ocupar un empleo en provisionalidad, fue respetado, en la medida
en que la terminación del vínculo laboral obedeció a una razón justificada en
el ordenamiento jurídico.
6.5. Ahora bien, en cuanto a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de gravidez que preste sus servicios en la Rama
Judicial, es necesario reiterar que la provisionalidad en el cargo no conlleva negar
la referida garantía constitucional, puesto que tal protección se genera con
independencia de la clase de nombramiento en que se encuentre la empleada.
Así, que la señora Érika Milena García Daza haya comunicado
al despacho accionado su embarazo el mismo día en que a ella le fue notificado
el nombramiento del servidor público que entraría a suplir la vacante de Secretario,
no demerita que, por encima del aviso retardado, se encuentre probado (f. 20
cd. inicial) que en vigencia del vínculo laboral la actora llevaba 5 semanas de
gestación, lo que constituye causal suficiente para reconocerle las
prestaciones derivadas del fuero de maternidad, en observancia a la protección
que la Constitución y el ordenamiento internacional le otorga a la mujer gestante
y al ser humano que está por nacer.
Con todo, al estar en conflicto los derechos de la accionante
y los del funcionario nombrado en propiedad, esta Sala concluye, en una
interpretación constitucional armónica, que la solución ecuánime y que brinda
mayor protección a los derechos contrapuestos, es la acogida por esta corporación
en la precitada sentencia T-245 de 2007.
6.6. Por tanto, restablecidos los términos que habían
sido suspendidos, será revocado el fallo único de instancia dictado en
noviembre 29 de 2010, por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Neiva, que negó el amparo pedido por la señora Érika Milena García
Daza.
En su lugar, se concederá la tutela y se ordenará a la
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por conducto de su Director o
quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
cancele a la señora Érika Milena García Daza el valor correspondiente a los meses
de salario dejados de percibir, desde cuando fue retirada hasta tres meses
después del parto, y pague las cotizaciones a la EPS a la cual se encontraba
afiliada la demandante, desde el momento de su retiro hasta cuando el bebé cumpla
un año de vida.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- RESTABLECER los términos para resolver el presente asunto, que
habían sido suspendidos mediante auto de mayo 11 de 2011.
Segundo.- REVOCAR el fallo único de instancia proferido por la Sala
Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva en noviembre 29 de 2010,
que negó la tutela instada por la señora Érika Milena García Daza y, en su
lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
Tercero.- ORDENAR a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial,
por conducto de su Director o quien haga sus veces, que si aún no lo ha
realizado, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, cancele a la señora Érika Milena García Daza el
valor del salario dejado de percibir, desde cuando fue retirada hasta tres
meses después del parto, y pague las cotizaciones a la EPS a la cual se
encontraba afiliada la actora, desde el momento de su retiro hasta cuando el
bebé cumpla un año de vida.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Con salvamento parcial
de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución Nº
217 A (III), de diciembre 10 de 1948. Cfr. “Compilación de Instrumentos
Internacionales, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional. Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos”, sexta
edición, 2005, pág. 18.
[2]
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 2200 A (XXI), de diciembre 16 de 1966, vigente desde marzo 23 de 1976 (ver L. 74/68),
pág. 61 ib..
[3]
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 34/180, de diciembre 18 de 1979, vigente en Colombia desde febrero 19 de 1982 (ver
L. 51/81), pág. 206 ib..
[4] T-095 de
febrero 7 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[5]“El artículo 93 señala ‘Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. //‘Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia’.”
[6]
“Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.”
[7]“Aprobada
en Colombia por Ley 319 de 1996.”
[8]
“Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.”
[9]
T-872 de septiembre 9 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10]
T-1030 de diciembre 3 de 2007; T-169 de febrero 21 de 2008 y T-621 septiembre 4
de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[11]
“ST-335/00 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).”
[12]
“SU-342/95 (MP Antonio Barrera Carbonell)  y SU-547/97 (MP José Gregorio
Hernández Galindo).”
[13]“ST-079/95
(MP Alejandro Martínez Caballero).”
[14]
“SU-547/97 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y SU-667/98 (MP José Gregorio
Hernández Galindo).”
[15]
T-1496 de noviembre 2 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Moncaleano. Ver
además: T-283 de abril 3 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis y T-863 de
septiembre 25 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería.
[16] T-095
de 2008, ya citada.
[17] Art. 27,
ib..
[18] Art. 41 L. 909 de 2004.
[19] Art. 132 L. 270/96: “Cuando el cargo sea de
Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes
deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.
En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.”
[20] Ib..
[21] L. 270/96, art. 134.
[22]
“La norma señala textualmente ‘en los términos del artículo siguiente’,  es
decir en principio el artículo 133. Sin embargo en cuanto es en realidad el
artículo 134 el que se ocupa  del tema de los traslados  a que se refiere  la
norma, ha de entenderse que es a este artículo al que se refirió el
legislador.”
[23]
Posterior a una lectura sistemática de las disposiciones estudiadas en aquella
oportunidad, la Corte dedujo que, teniendo en cuenta que el referido precepto
no hace alusión a la autoridad encargada de evaluar la solicitud y proponer las
alternativas de traslado, “es a la Sala Administrativa de los Consejos Superior  o Seccional de la Judicatura, según el caso, a la que corresponde  esta competencia. Sin embargo, debe
aclararse como se hizo en la sentencia C-037 de 1996, que ello se entiende sin
perjuicio de la competencia propia de cada nominador y en particular de aquella
reconocida a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional. Es decir que como lo señala el Señor
Presidente de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura  emitir un concepto previo en relación con el cumplimiento de los requisitos
señalados por el numeral bajo examen, pero la decisión  de aceptar el traslado
o no, corresponde al respectivo nominador”.
[24]
Al respecto, esta corporación aseveró en sentencia T-963 de noviembre 26 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto: “En últimas, los trabajadores que ocupan cargos en
provisionalidad gozan de un fuero de estabilidad intermedia, de acuerdo con el
cual a más de las causales enunciadas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 sería aplicable la que autorice el retiro de quien ocupa un cargo en
provisionalidad cuando el reemplazo se debe al nombramiento en propiedad de
quien hubiese superado el concurso dispuesto para el efecto, justamente porque
el mérito orienta el ingreso a la carrera administrativa y el concurso se erige
en el mecanismo apropiado para materializar ese mandato. Ello requiere, además,
la debida motivación del acto en el que se dispone la desvinculación con base
en alguna de las causales referidas.”
[25]
T-001 de enero 16 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[26]
T-007 de enero 17 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27]
“Corte Constitucional, sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.”
[28]
“Corte Constitucional, sentencia T-004 del 14 de enero de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.”