T-881-01
Sentencia T-819/01
Sentencia
T-881/01
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir
el cumplimiento de los derechos de los niños
DERECHOS DEL MENOR-Protección
Por expreso mandato constitucional
(artículo 44) los derechos de los menores prevalecerán sobre los de otros
sujetos de derecho en caso de existencia de conflicto de intereses. Esto en
virtud del principio pro infans, establecido por la Carta Política, que implica
dar prioridad a los intereses de los menores. En caso de existir conflicto
entre la protección del derecho de los padres a conformar una familia, educar y
formar a sus hijos y los derechos del menor a recibir cuidado, amor, educación
y a la libre expresión, consagrados en el artículo 44 de la Carta Política,
primarán los intereses del menor.
PADRES DE FAMILIA-Probar legitimación para participación en procesos
adelantados por el ICBF
A pesar  de que el ICBF tiene como
finalidad la protección de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad
se debe ceñir a los trámites administrativos que le establezcan las leyes o
decretos que lo regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar
amigo o en hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en
general en todos los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los
menores, se debe permitir la participación de los padres de los menores, en
caso de que los tengan, como partes con derecho a  ser escuchados por el ICBF,
y a manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se
debe hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.
Se vulnera el debido proceso si estando legitimada una persona para actuar
dentro de un trámite surtido, no se le tiene en cuenta. Sin embargo tal
legitimación debe estar probada; por ejemplo, en el caso de que una persona
alegue ser padre extramatrimonial de un menor, para que tenga derecho a
intervenir en las decisiones tomadas con respecto a este, debe existir la plena
prueba  de que ha sido por alguno de los medios previstos en la ley, o
declarado judicialmente padre extramatrimonial del menor.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección
MATERNIDAD-Derechos y deberes
Tanto la maternidad como la paternidad
son condiciones jurídicamente protegidas pero los derechos de éstas emanados
están estrechamente ligados a obligaciones, al
referirnos a la maternidad nos encontramos frente a un derecho deber que se
desfigura si los deberes no son cumplidos dejando desamparado al menor.
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Adopción como forma de
garantizar ese derecho
Se desprende del derecho a tener una familia y
no ser separado de esta que en caso de que la familia natural no le brinde al
menor el cuidado que merece procede la adopción como una forma de garantizarlo.
Así, quienes no son padres biológicos contraen por ministerio de la ley las
obligaciones que tiene un padre natural. El hijo a su vez encuentra en este
nuevo núcleo no natural a la que de ahora en adelante será su familia, a la
cual pertenecerá y de la cual no debe ser separado. Al poner obstáculos al
proceso de adopción sin mayor motivación que sus intereses egoístas, los padres
biológicos que pusieron en situación de peligro al menor están vulnerando los
derechos fundamentales antes mencionados de los que este es titular.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Invención de hechos
Una forma de evitar el abuso de la
tutela, es mediante la declaración de existencia de temeridad en la actuación
del accionante quien, obrando de mala fe inventa hechos o presenta verdades a
medias a consideración del juez afectando los intereses de otros. De esta
manera no quedan impunes las torcidas maniobras utilizadas por algunos
ciudadanos para satisfacer intereses indebidos, personales o de tercero, que
implican congestionar el actuar de la justicia. El
derecho a tener una familia y no ser separado de ella ha sido garantizado, en
lugar de vulnerado, por las actuaciones del ICBF. En particular, el hecho de
que se estén adelantando los trámites para la adopción garantizará que los
menores puedan tener una familia en la cual reciban cariño, comprensión y la
protección de todos los derechos consagrados en el artículo 44 de la Carta.
Es claro que existió temeridad en la actuación de los accionantes ya que en
la tutela expusieron hechos que ellos sabían que no eran ciertos. No existe
prueba del alegado buen trato de Oscar Cardona y Nubia Serna a los menores, ni
del engaño por parte del ICBF para que la madre diera su consentimiento para la
adopción. Tampoco existe vulneración del debido proceso del supuesto padre, ya
que no estaba legitimado para actuar por no haber demostrado su calidad de
padre, y porque este acudió en forma extemporánea al procedimiento
administrativo que se surtió en el ICBF. Por tanto, se confirmará que hubo
temeridad en la presente acción y, en consecuencia,  procede imponer las
sanción correspondiente al pago en costas, según lo previsto en el artículo 25
del Decreto 2591 de 1991 como ya lo hizo el Tribunal en segunda instancia.
Referencia: expediente T- 455373
Peticionario: Oscar
Darío Cardona Rua y Nubia Serna Montoya
Accionado:
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Rionegro
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Bogotá D.C.,
dieciséis  (16)  de agosto de dos mil uno (2001)
La Sala Sexta de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Eduardo
Montealegre Lynet, Alvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la
preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Civil del Circuito de
Rionegro el 26 de febrero de 2001 y por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala
Civil, el 31 de marzo de 2001.
I. HECHOS
Expresados en la
solicitud de tutela
1.  Manifiestan
Oscar Darío Cardona y Nubia Serna Montoya, actuando a nombre propio y de los
menores Juan Pablo, Mateo y Andrés Felipe Cardona Serna, que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, sin razones jurídicas válidas, sacó a sus
hijos de la casa para iniciar los correspondientes trámites de declaración de
abandono y posterior adopción.
2.  Aducen
los peticionarios que en las diligencias adelantadas por la defensora de
familia Gloria Taborda para la adopción de los hijos de los accionantes se
indujo a la madre, bajo el uso de engaños y artimañas, para que firmara los
papeles en que daba su consentimiento para la adopción.
3.  Expresan
los actores que en varias ocasiones, el padre de los niños solicitó una cita
con la defensora para explicarle que los menores sí tenían padres, que no eran
objeto de ninguna clase de maltratos y que ellos como padres sí contaban con
los recursos económicos necesarios para el mantenimiento de los hijos.
4.  Según
lo expuesto por los accionantes, sólo se les dio cita diez meses después.
5.  Finalmente,
añaden los petentes que acudieron a una firma de abogados para que solucionara
su caso, la cual envió un comunicado al ICBF sin que se hubiera logrado
respuesta satisfactoria y recuperación de sus hijos.
6.  Los
accionantes interponen la tutela como mecanismo transitorio para evitar el
perjuicio irremediable que puede ser causado a los menores si les niegan el
derecho a tener una familia. En consecuencia solicitan se ordene al ICBF que
mientras se resuelve la tutela se abstenga de dar en adopción a sus hijos y
ordene la entrega inmediata de los menores a sus padres.
Contestación
de la entidad accionada
1.  Aduce el
ICBF que las falsas acusaciones hechas por los
accionantes
son de naturaleza temeraria por distanciarse      totalmente de lo que en
realidad sucedió en el proceso. Para sustentar su afirmación se fundamenta en
lo siguiente:
2.   El ICBF manifiesta que los
menores han sido objeto de maltrato
infantil y
que por tal razón  el 18 de diciembre de 1997 Mateo y Juan Pablo Serna fueron
ubicados en un hogar sustituto. Tal decisión fue tomada en virtud de que
existía prueba sumaria del maltrato, constituida por la denuncia de la hermana
de la accionante ante la Defensoría de Familia, que fue corroborada por la
visita realizada por la Comisaría de Familia al hogar de los menores, a
solicitud de la Defensora de Familia.
3.
En cuanto al menor Andrés Felipe Serna, aduce la accionada que
él fue   entregado a la Defensoría de Familia directamente por la madre el 19
de marzo de 1998. Situación ante la cual esta entidad tomó la medida de la
colocación familiar en hogar sustituto.
4.  La madre de los menores dio libre y voluntariamente su
consentimiento para que los menores fueran dados en adopción:
a.  Para los menores Mateo y Juan Pablo el 26 de febrero de 1998
b.  El 16 de marzo de 1998 para su hijo Andrés Felipe
5.  El señor Oscar Darío Cardona Rua no ostenta la calidad de padre
de los menores Mateo, Juan Pablo y Andrés Felipe, quienes sólo figuran en el
registro civil como hijos extramatrimoniales de la señora Nubia Serna.
Mientras se llevó a cabo el proceso de protección de los menores el señor
Cardona no residía con los menores y se ignoraba su domicilio.
6.  En cuanto a la afirmación de que sólo fue escuchado diez meses
después de haberlo solicitado, manifiesta el ICBF que esto se debe a que sólo
apareció en abril de 1999 fecha para la cual, después de haber transcurrido 23
meses, el proceso  ya había finalizado y los términos para interponer recursos
ya habían precluido.
7.  El ICBF dio respuesta al abogado de los accionantes el 23 de
agosto de 2000. Ninguno de los abogados se hizo presente en el despacho de la
Defensoría a examinar el proceso a pesar de que en varias ocasiones se le
solicitó a la madre de los menores que se acercara con su abogado.
8.  La condición económica de la madre, en ningún momento fue la
causa para iniciar los trámites de adopción.
9.  De prosperar las peticiones de los accionantes se les causaría
un perjuicio irremediable a los menores porque se les obligaría a volver a un
hogar donde los maltratan
Hechos
que se prueban en el expediente y son relevantes para la decisión en la
presente tutela
1.   Existencia de denuncia formulada por la señora María Cecilia
Serna Montoya ante la  Defensoría Promiscua de Familia del ICBF centro Zonal
Oriente # 12 el 18 de diciembre de 1997 en la cual la denunciante manifiesta
que su hermana Nubia Inés Serna Montoya agrede física y verbalmente a sus
hijos, los tiene descuidados afectivamente, desnutridos y no los asea. Añade
que a quien más maltrata es a Andrés Felipe; le pega y lo insulta
constantemente.
2.  Realización
de informe de rescate por parte de la Comisaría Primera de Familia de Rionegro,
quien actuó delegada por la Defensora de Familia. Se rescataron a los menores
Mateo y Juan Pablo el 18 de diciembre de 1997. En el mismo consta que se
procedió a trasladar a los menores al ICBF para que fueran entregados a la
defensoría de familia por encontrarse sin compañía de un adulto, con quebrantos
de salud, llorando y muy angustiados.
3.      Apertura de investigación
de protección a favor de los menores Mateo y Juan Pablo Serna por parte de la
Defensoría de Familia del Centro Zonal # 12 de 18 de diciembre de 1997 en el
cual se toma la medida de colocación familiar en hogar sustituto de los menores
Juan Pablo y Mateo Serna Montoya.
4.   Diligencia de Colocación Familiar en hogar sustituto del 18 de
diciembre de 1997. En el acta de la misma consta que los menores Juan Pablo y
Mateo Serna fueron dejados al cuidado de María Olga Botero como madre
sustituta.
5.  Notificación
de Nubia Serna del auto por medio del cual se dispuso la colocación familiar en
hogar sustituto a favor de los menores Juan Pablo y Mateo Serna Montoya por
encontrarse en situación de peligro. Consta en el acta de la Defensoría
Promiscua de Familia del ICBF centro zonal #12 del 22 de diciembre de 1997 que
una vez enterada del contenido del acta, la señora Nubia no la quiso firmar.
6.  Juan
Pablo Serna se encontraba con signos de descuido físico, lesión en cuero
cabelludo en la región occipital y en la oreja según oficio # 497 de diciembre
22 de 1997 del Hospital de La Ceja.
7.  Mateo
Serna Montoya se encontraba con signos de descuido físico, abandono y lesión en
surco superior auricular, según oficio # 497 de diciembre 22 de 1997 del
Hospital de La Ceja.
8.  Entrevista
realizada en la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente #
12 al menor Andrés Felipe Serna Montoya (8 años) de diciembre 22 de 1997 en la
cual el menor manifiesta: “no tengo papá, no se porqué, mi mamá se llama
Cecilia – en realidad la mamá se llama Nubia-”. En cuanto al trato que le da
Nubia el menor comentó que le pegaba con correa, lo había intentado ahorcar, no
lo deja salir y lo agrede verbalmente. Añade que su madre natural, la cual no
es la que el identifica como madre, le pega a todos sus hermanos menos a los
gemelos. Finalmente dice que su madre biológica y Cecilia se agreden
constantemente.
9.  Declaración
rendida ante la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente #
12 por el señor Luis Amador Serna Gómez, abuelo con quien viven Nubia y los
menores, el 22 de diciembre de 1997. En la misma manifiesta que Nubia castiga
físicamente a los menores y que dejó a Andrés Felipe cuando era pequeño al
cuidado del abuelo y de unas tías. En cuanto al supuesto padre de los menores
aduce que no se ha vuelto a saber nada de él desde hace 9 meses. Añade que las
relaciones entre los miembros de la familia que viven en su casa, especialmente
entre Nubia y sus hermanas, es de constantes peleas.
10.         Declaración
ante la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente # 12 de
la señora Gloria Luz Serna Montoya, tía de los menores, el 23 de diciembre de
1997. En esta reitera que Nubia somete a constantes agresiones  a los menores.
11.         Declaración
ante la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente # 12 de
la señora Marta Adela Monsalve García, madre comunitaria a la cual daban a
cuidar a los menores. En esta consta que no fue la madre quien matriculó a
todos los menores en el hogar comunitario, sino una tía y que en varias
ocasiones los niños llegaban al jardín habiendo tomado sólo agua de panela.
Añade que sabe que la madre se dedica a planchar y lavar.
12.         Declaración
ante la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente # 12 de
la señora Nubia Inés Serna Montoya, madre de los menores, el 9 de febrero de
1998. Manifiesta que su hijo Andrés Felipe no vive con ella, sino con el
abuelo; que hace 9 meses no ve al padre de Mateo y Juan Pablo y que este no
responde por los niños; que ella trata mal a los menores de palabra,
especialmente a Andrés Felipe a quien trata muy mal.
13.         No
aparece el reconocimiento paterno de Juan Pablo Serna Montoya en el registro
civil de nacimiento del mismo.
14.         No
aparece el reconocimiento paterno de Andrés Felipe Serna Montoya en el del
registro civil de nacimiento del mismo.
15.         Otorgamiento
por escrito del consentimiento de Nubia Inés Serna Montoya para dar en adopción
a los menores Mateo y Juan Pablo Serna Montoya, según acta de 26 de febrero de
1998. Al reverso de esta figura la constancia secretarial del 27 de marzo de
1998 según la cual la Señora Nubia Inés Serna Montoya no se presentó a
retractarse del consentimiento de adopción de los menores Mateo y Juan Pablo
Serna Montoya dentro del término de un mes establecido por la ley.
16.         Puesta
a disposición del ICBF, por parte de Nubia Inés Serna Montoya, de Andrés Felipe
Serna Montoya según constancia de marzo 9 de 1998 de la Defensoría de Familia
de Bienestar Familiar Centro Zonal # 12. En la misma fecha el ICBF toma la
medida de colocación familiar en hogar sustituto.
17.         Otorgamiento
de consentimiento de Nubia Inés Serna Montoya para la adopción de Andrés Felipe
Serna Montoya, según acta de 16 de marzo de 1998. Al reverso de esta figura la
constancia secretarial del 17 de abril de 1998 según la cual la señora Serna
Montoya no se presentó a retractarse del consentimiento de adopción del menor
antes mencionado dentro del término de un mes establecido por la ley.
18.         Entrevista
hecha el 26 de agosto de 1998  a Andrés Felipe por los funcionarios de la
Defensoría de Familia de Bienestar Familiar Centro Zonal # 12. En esta el menor
manifiesta sí querer irse en adopción.
19.         Presentación
de “comunicado” de 15 de agosto de 2000, de los abogados asesores de los
accionantes en el cual solicitan a la Procuraduría Provincial de Rionegro se
revise la actuación adelantada por el ICBF para la adopción de los menores.
20.         Petición
presentada el 25 de agosto de 2000 por los abogados asesores de los accionantes
ante el ICBF para que dieran información a los accionantes sobre el trámite
administrativo que se había surtido para la adopción de los menores.
21.         Práctica
de visita especial el 12 de febrero de 2001 por la Procuraduría General de la
Nación, Oficina Provincial de Rionegro, al proceso que adelanta el ICBF –
Centro Zonal de Oriente- para la protección de los menores Andrés Felipe, Juan
Pablo y Mateo Serna Montoya. Según lo constatado por los funcionarios de la
procuraduría, el 25 de enero de 2000 la señora Olga Botero, madre sustituta de
Mateo y Juan Pablo, y su esposo iniciaron trámites de adopción de los menores
ante el ICBF, recibiendo respuesta negativa a tal solicitud de 2 de febrero de
2000 la cual fue dada después de que la señora Botero y su cónyuge
interpusieran una tutela por considerar que se les estaba vulnerando su derecho
a la igualdad al no ser debidamente estudiada su solicitud de adopción la cual
no prosperó.
Además, la ahora
accionante de la tutela en un momento manifestó que si no iba a tener de vuelta
a sus menores esto no sería gratis y exigiría que le entregaran dinero por
ellos. Lo anterior, según rendida bajo juramento por la señora Serna que consta
a folio 37 del proceso de la procuraduría:
“Yo pienso que de
todo esto doctora que si los niños conmigo no han de volver todo esto el de
gratis yo no los pienso dejar. Entonces si ellos en realidad vendieron mis
hijos por ciertas circunstancias con el dolor en el alma que me entreguen
dinero por ellos.”
En consecuencia, la
Procuraduría no encuentra ninguna anomalía en el proceso adelantado por el ICBF
y, al contrario, sí descubre que los intereses de la madre en recuperar a los
menores tienen un transfondo económico.
II. DECISIONES JUDICIALES
A. Primera Instancia
El Juzgado Civil del Circuito de
Rionegro, en sentencia de febrero 26 de 2001, negó la tutela por considerar que
del acervo probatorio se desprendía con claridad que los niños sí habían sido
víctimas de maltrato infantil verbal y físico y que, como consecuencia de tal
maltrato infantil, el ICBF retiró a los niños del hogar materno. El accionante
que alega ser padre de los menores nunca acreditó la calidad de tal. Además, el
Juzgado no encontró probado que la madre de los menores haya aprobado la
iniciación del proceso de  adopción de estos bajo artimañas o engaños.
Finalmente, señala el a quo que esta tutela está motivada por un móvil insano
el cual, según confesión misma de la madre, era el obtener un beneficio
económico por obstruir la adopción.
B. Segunda instancia.
El Tribunal Superior de Antioquia, Sala
Civil, por fallo de marzo 30 de 2001confirmó la sentencia del a quo con los
mismos argumentos. Además, el Tribunal hace notar cómo la Procuraduría General
de la Nación, ante quien la señora Nubia Inés acudió para denunciar la supuesta
actuación irregular del ICBF, concluyó que el Instituto había obrado conforme a
derecho y que las actuaciones tendientes a impedir la adopción eran fruto del
ofrecimiento económico hecho por la madre sustituta de los menores quien quería
que los niños le fueran dados en adopción . Adiciona la sentencia del a quo en
el sentido de que los mezquinos motivos que movieron a los padres a promover la
tutela los hacen merecedores de la condena en costas y en consecuencia deberán
pagar los gastos en que incurrió el ICBF dentro del proceso.
III.  PRUEBAS
Consta en el expediente las siguientes
pruebas
1.  Denuncia formulada por la señora María Cecilia Serna Montoya
ante la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF centro Zonal Oriente # 12 el
18 de diciembre de 1997
2.  Informe de rescate por parte de la Comisaría Primera de Familia
de Rionegro de los menores Mateo y Juan Pablo de 18 de diciembre de 1997
3.  Oficio de apertura de investigación de protección a favor de los
menores Mateo y Juan Pablo Serna de la Defensoría de Familia del Centro Zonal #
12 de 18 de diciembre de 1997
4.  Acta de la Diligencia de Colocación Familiar en hogar sustituto
de 18 de diciembre de 1997
5.  Acta de la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal
# 12 del 22 de diciembre de 1997
6.  Oficio
# 497 de diciembre 22 de 1997 del Hospital de La Ceja que corrobora mal estado
de salud de Juan Pablo Serna.
7.  Oficio
# 497 de diciembre 22 de 1997 del Hospital de La Ceja que corrobora mal estado
de salud de Mateo Serna.
8.  Entrevista
realizada en la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente #
12 al menor Andrés Felipe Serna Montoya (8 años) de diciembre 22 de 1997.
9.  Declaración
rendida ante la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente #
12 por el señor Luis Amador Serna Gómez, abuelo de los menores, el 22 de
diciembre de 1997.
10.         Declaración
rendida ante la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente #
12 por la señora Gloria Luz Serna Montoya, tía de los menores, el 23 de
diciembre de 1997.
11.         Declaración
rendida ante la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente #
12 por la señora Marta Adela Monsalve García, madre comunitaria a la cual daban
a cuidar a los menores, el 21 de enero de 1998.
12.         Declaración
rendida ante la Defensoría Promiscua de Familia del ICBF Centro Zonal Oriente #
12 por la señora Nubia Inés Serna Montoya, madre de los menores, el 9 de
febrero de 1998. Registro de nacimiento de Juan Pablo Serna Montoya en el cual
no aparece reconocido por ningún padre.
13.         Registro
civil de nacimiento de Andrés Felipe Serna Montoya en el cual no aparece
reconocido por ningún padre.
14.         Acta
de 26 de febrero de 1998 en la cual la señora Nubia Inés Serna Montoya otorga
su consentimiento para la adopción de Mateo y Juan Pablo Serna Montoya.
15.         Constancia
de puesta a disposición del ICBF de Andrés Felipe Serna de marzo 9 de 1998 de
la Defensoría de Familia de Bienestar Familiar Centro Zonal # 12. Consta en la
misma que se toma la medida de colocación familiar en hogar sustituto.
16.         Acta
de 16 de marzo de 1998 en la cual la señora Nubia Inés Serna Montoya otorga su
consentimiento para la adopción de Andrés Felipe Serna Montoya.
17.         Entrevista
hecha el 26 de agosto de 1998  a Andrés Felipe por los funcionarios de la
Defensoría de Familia de Bienestar Familiar Centro Zonal # 12.
18.         Comunicado
de 15 de agosto de 2000, de los abogados asesores de los accionantes.
19.         Petición
de información de trámite adelantado presentada el 25 de agosto de 2000 por los
abogados asesores de los accionantes ante el ICBF.
20.         Acta
de visita especial practicada el 12 de febrero de 2001 por la Procuraduría
General de la Nación, Oficina Provincial de Rionegro, al proceso que adelanta
el ICBF – Centro Zonal de Oriente- donde son menores Andrés Felipe, Juan Pablo
y Mateo Serna Montoya.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de
1991, para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
Problema jurídico
Corresponde a esta Sala determinar si la
actuación adelantada por el ICBF durante el proceso de colocación en hogar
sustituto y la posibilidad de adopción de los menores Juan Pablo, Mateo y
Andrés Felipe  Serna Montoya, hijos de Nubia Serna Montoya, vulneran los
derechos de los menores a tener una familia y no ser separados de ella, al
cuidado y al amor y el derecho al debido proceso de la madre y el supuesto
padre que, según los accionantes, fue violados durante el trámite.
Personería para instaurar la tutela
Tratándose de la protección de los
intereses de los menores, cualquier persona está legitimada para actuar en
representación de estos. Lo anterior se desprende de lo contemplado en el
artículo 44 de la Carta Política que consagra en su inciso segundo que
“cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores”, refiriéndose a el ejercicio pleno de los derechos
de los menores.
En consecuencia, no sólo los padres,
representantes por ministerio de la ley de los menores, pueden interponer una
tutela para exigir de alguna autoridad la protección de los derechos de los
niños, sino cualquier ciudadano tiene legitimidad para hacerlo.
Protección del menor
Por expreso mandato constitucional
(artículo 44) los derechos de los menores prevalecerán sobre los de otros
sujetos de derecho en caso de existencia de conflicto de intereses. Esto en
virtud del principio pro infans[1],
establecido por la Carta Política, que implica dar prioridad a los
intereses de los menores.
En caso de existir conflicto entre la
protección del derecho de los padres a conformar una familia, educar y formar a
sus hijos y los derechos del menor a recibir cuidado, amor, educación y a la
libre expresión, consagrados en el artículo 44 de la Carta Política, primarán
los intereses del menor.
Funciones y deberes de los defensores
de familia
Cuando los menores están amenazados o
maltratados y no están  recibiendo el suficiente cuidado y atención por parte
de los padres, actúa el Estado  ejerciendo su obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y toma medidas de
protección a través de entidades como el ICBF[2].
Esta entidad tiene a su alcance estrategias como la colocación familiar en
hogar sustituto o amigo y la adopción que contrarrestan la vulneración de los
derechos de los menores. Al respecto dijo la Corte:
“El artículo
53 de la ley 75 de 1968 (que creó el ICBF) estableció un criterio finalístico y
determinó que la protección al niño es prioritaria: “ Para el cumplimiento de
sus fines esenciales, que son los de proveer a la protección del menor  y en
general el mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias
colombianas…”. Es por ello que el Código del Menor (decreto 2737 de 1989)
expresamente se refiere a la protección del menor cuando está en situación de
abandono o peligro[3]
y establece en los artículos 31 y 179 que es preferente la atención en medio
familiar para menores que se encuentren  en situación irregular de abandono o
de peligro físico o moral, cuyo objeto reside en brindar a estos menores la
experiencia de una relación familiar y comunitaria y la atención integral en
sustitución de su familia biológica, mientras se resuelve su situación de
protección.”[4]
“El Estado, a
través del Instituto de Bienestar Familiar, tiene la responsabilidad de
proteger al menor abandonado y para ello actúa de oficio o a petición de parte,
incluso contra la voluntad de sus propios familiares o de personas a cargo, y
siempre teniendo como mira el mejor interés del menor.”[5]
A pesar  de que el ICBF tiene como
finalidad la protección de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad
se debe ceñir a los trámites administrativos que le establezcan las leyes o
decretos que lo regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar
amigo o en hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en
general en todos los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los
menores, se debe permitir la participación de los padres de los menores, en
caso de que los tengan, como partes con derecho a  ser escuchados por el ICBF,
y a manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se
debe hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.
Se vulnera el debido proceso si estando
legitimada una persona para actuar dentro de un trámite surtido, no se le tiene
en cuenta. Sin embargo tal legitimación debe estar probada; por ejemplo, en el
caso de que una persona alegue ser padre extramatrimonial de un menor, para que
tenga derecho a intervenir en las decisiones tomadas con respecto a este, debe
existir la plena prueba  de que ha sido por alguno de los medios previstos en la
ley, o declarado judicialmente padre extramatrimonial del menor.
Maternidad y paternidad como derecho
deber
Tanto la maternidad como la paternidad
son condiciones jurídicamente protegidas pero los derechos de éstas emanados
están estrechamente ligados a obligaciones. Dijo con anterioridad la Corte
"... todo niño
tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres. Entonces,
si un padre o una madre incumplen con su obligación constitucional, no sólo
están incurriendo en actitud injusta,  sino que no están desempeñando ni la
paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud
debida conforme a derecho.
La maternidad está
reconocida por el orden jurídico internacional como derecho humano, y, por
tanto, se protege en todas las situaciones. Pero no es un derecho absoluto,
porque se encuentra, como todo derecho, limitado, en este caso, por los
derechos del mismo hijo y por el orden social justo. La Declaración Universal
de Derechos Humanos en su artículo 25, numeral segundo, estipula:
(...)
Tercero, la madre
tiene derecho a la conservación de su status -siempre y cuando cumpla con el
deber de amor hacia su hijo, pues la esencia de la filiación es el amor-, es
decir, tiene el derecho a realizar sus funciones, y en atención a dichas
funciones, y al amor, a mantener el vínculo jurídico y afectivo con su hijo.”
(...)
La maternidad no es
un mero asunto biológico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual
que implica un status tendiente a la protección y promoción del menor,
fundada en el amor. Así como hay quienes sin ser los padres biológicos llegan a
adquirir el status de padres por la adopción, igualmente hay quienes,
pese a tener el vínculo sanguíneo con el menor, en estricto sentido, no son
padres, porque sus actos desnaturalizados impiden que se configure en ellos tal
calidad.”[6]
Por tanto, al referirnos a la maternidad
nos encontramos frente a un derecho deber que se desfigura si los deberes no
son cumplidos dejando desamparado al menor.
Derecho a tener una familia y no ser
separado de ella y su nexo con la adopción
Se desprende del
derecho a tener una familia y no ser separado de esta que en caso de que la
familia natural no le brinde al menor el cuidado que merece procede la adopción
como una forma de garantizarlo. Así, quienes no son padres biológicos contraen
por ministerio de la ley las obligaciones que tiene un padre natural. El hijo a
su vez encuentra en este nuevo núcleo no natural a la que de ahora en adelante
será su familia, a la cual pertenecerá y de la cual no debe ser separado. Al
poner obstáculos al proceso de adopción sin mayor motivación que sus intereses
egoístas, los padres biológicos que pusieron en situación de peligro al menor
están vulnerando los derechos fundamentales antes mencionados de los que este
es titular. Dijo la Corte
“Existen
numerosos eventos en los cuales la familia "natural" no constituye un
medio adecuado para el desarrollo integral del menor. En estas circunstancias,
surge la obligación inaplazable del Estado de establecer instituciones
encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que
padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia natural. Tal vez
la institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer
efectivo el derecho de los menores abandonados o expósitos a tener una familia,
es la adopción. Esta alternativa es la única dentro de las existentes que
persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado
por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e
irreversible, un núcleo familiar. En este sentido, los tratados internacionales
y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de
adopción y la necesidad de que el éste se someta, enteramente, a la defensa
pronta y efectiva de los derechos del menor.”[7]
Se está propendiendo por la protección
del derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella si no
se obstaculiza el conjunto de actividades tendientes a brindar hogar definitivo
a un menor adelantado por las instituciones como el ICBF o las que este
autorice que tienen bajo su responsabilidad programas de adopción.  Según el
artículo 118 del Código del Menor, los programas de adopción incluyen la
recepción y cuidado del menor, la selección de los eventuales adoptantes y la
presentación de la demanda respectiva. Al poner trabas para que este programa
se adelante se está retardando el goce de los menores de su derecho a tener una
familia a través de una posible adopción.
Existencia de tutela temeraria
Una forma de evitar el abuso de la
tutela, es mediante la declaración de existencia de temeridad en la actuación
del accionante quien, obrando de mala fe inventa hechos o presenta verdades a
medias a consideración del juez afectando los intereses de otros. De esta
manera no quedan impunes las torcidas maniobras utilizadas por algunos
ciudadanos para satisfacer intereses indebidos, personales o de tercero, que
implican congestionar el actuar de la justicia. Resumiendo las posibles
causales de actuación temeraria dentro de la tutela, dijo la Corte
“Según el
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la actuación temeraria se produce cuando
una misma acción de tutela es presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, sin motivo expresamente
justificado.[8]
Sin embargo, esta Corporación ha estimado que el evento de temeridad antes
señalado debe ser complementado con las disposiciones de los artículos 73 y 74
del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se consagran causales
adicionales de temeridad o mala fe tales como la carencia de fundamento legal
para demandar, la alegación a sabiendas de hechos contrarios a la realidad, la
utilización del proceso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos
o fraudulentos, la obstrucción a la práctica de pruebas y el entorpecimiento
reiterado del desarrollo normal del proceso por cualquier otro motivo.[9]
Conforme a la normatividad anterior, la
jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella
que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C.P., artículo 83) y,
por tanto, ha sido entendida como "la actitud de quien demanda o ejerce el
derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o
asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y
ágil del proceso."[10]
En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte
como aquella que supone una "actitud torticera",[11] que
"delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés
individual a toda costa",[12]
que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener
razón, de mala fe se instaura la acción",[13]
o, finalmente, constituye "un asalto inescrupuloso a la buena fe de los
administradores de justicia".[14]”[15]
Del caso en concreto
Esta Sala de Revisión, con base en el
abundante y claro acervo probatorio, procederá a confirmar las decisiones de
instancia y, en consecuencia, negará la tutela y condenará en costas como
sanción por el abuso de la tutela.
Efectivamente, se encuentra demostrado
que las actuaciones adelantadas por el ICBF no se debieron a un capricho de la
entidad como lo dan a entender los accionantes en su demanda. Muy al contrario,
actuó de conformidad al cumplimiento de sus funciones al acudir a verificar la
situación en que se encontraban los menores, en virtud de las plurales y
unívocas denuncias de maltrato.
Continuando con su correcto actuar al
verlos en situación de abandono, el 18 de diciembre de 1997 tomó la medida de
colocación familiar en hogar sustituto para proteger los intereses de los
menores Juan Pablo y Mateo Serna. Apoya los fundamentos de la medida del ICBF,
el informe del hospital de La Ceja de diciembre 23 de 1997 en el cual consta el
estado de abandono y descuido físico de los menores. En cuanto a la posibilidad
de iniciación del proceso de adopción, consta en el expediente que el 16 de
marzo de 1998, la madre de Juan Pablo  y Mateo dio su aprobación, del cual no
existió retractación durante el mes siguiente tornándose definitiva la
expresión de voluntad de la madre según lo consagrado en el artículo 94
parágrafo primero del Código del Menor. Brilla por su ausencia prueba del vicio
del consentimiento alegado por la madre en la demanda. Por tanto, se comprueba
una vez más la correcta actuación del ICBF en el proceso.
Con respecto al procedimiento adelantado
por el ICBF para la protección del menor Andrés Felipe Serna, esta Sala lo
encuentra ajustado a derecho. Es más, en este caso la madre acudió
voluntariamente al ICBF para dejar al menor en colocación familiar en hogar
sustituto el 9 de marzo de 1998. Con posterioridad, prestó su consentimiento el
16 de marzo de 1998 para dar en adopción al menor y no se presentó para
retractarse dentro del mes siguiente quedando en firme tal manifestación de
voluntad. No existe prueba de engaño o fuerza ejercidos por el ICBF para que
conlleve vicio del consentimiento. En el caso del menor Andrés Felipe, quien en
ese entonces tenía 8 años de edad, se considera necesario resaltar lo expresado
por el en entrevista de diciembre 22 de 1997. Dijo el menor que su mamá era
Cecilia –tía del menor-, cuando en realidad es Nubia, manifestó no tener papá y
estar sometido a maltratos por su madre biológica; en entrevista del 26 de
agosto de 1998, el menor expresa su consentimiento para ser dado en adopción.
En las entrevistas del menor no cabe duda de su deseo de tener una familia,
pero diferente a la biológica, para “vivir feliz”.
En lo relativo a la supuesta omisión de
escuchar dentro del proceso al señor Oscar Darío Cardona Rua, esta Sala
considera que no constituye vulneración al debido proceso porque él no estaba
legitimado para ser parte. En ningún momento el señor Cardona Rua probó tener
la calidad de padre de los menores. Tal fue la ausencia de la figura paterna
que Andrés Felipe en entrevista de 22 de diciembre de 1997 manifiesta no tener
padre y desconocer el motivo por el cual esto es así. Además, a pesar de que el
ICBF manifiesta que el señor Oscar Cardona acudió cuando ya todas las decisiones
estaban en firme, el accionante no aportó prueba alguna de solicitud para
participar en el proceso.
Finalmente, el acta de la visita especial
realizada por la Procuraduría General de la Nación, Oficina Provincial de
Rionegro, la cual fue solicitada por Nubia Serna, corrobora en su totalidad la
no vulneración de los derechos de los menores con el proceso adelantado por el
ICBF y el respeto al debido proceso durante el mismo.
Coincide esta Sala con los jueces de
instancia en considerar que el derecho a tener una familia y no ser separado de
ella ha sido garantizado, en lugar de vulnerado, por las actuaciones del ICBF.
En particular, el hecho de que se estén adelantando los trámites para la
adopción garantizará que los menores puedan tener una familia en la cual
reciban cariño, comprensión y la protección de todos los derechos consagrados
en el artículo 44 de la Carta.
De lo anteriormente analizado es claro
que existió temeridad en la actuación de los accionantes ya que en la tutela
expusieron hechos que ellos sabían que no eran ciertos. No existe prueba del
alegado buen trato de Oscar Cardona y Nubia Serna a los menores, ni del engaño
por parte del ICBF para que la madre diera su consentimiento para la adopción.
Tampoco existe vulneración del debido proceso del supuesto padre, ya que no
estaba legitimado para actuar por no haber demostrado su calidad de padre, y
porque este acudió en forma extemporánea al procedimiento administrativo que se
surtió en el ICBF. Por tanto, se confirmará que hubo temeridad en la presente
acción y, en consecuencia,  procede imponer las sanción correspondiente al pago
en costas, según lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 como ya
lo hizo el Tribunal en segunda instancia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : CONFIRMAR en su totalidad la sentencia proferida por
Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, el 30 de marzo de 2001.
SEGUNDO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNET
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver sentencia T-283/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[2] Ver sentencia T-1400/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra (En esa
ocasión, la Corte negó la tutela a unos padres que alegando el derecho a
conformar una familia, solicitaban  le fuera devuelto su hijo por parte del
ICBF. La Corte comprobó que el menor se encontraba en grave estado de abandono
cuando se hallaba con sus padres; en consecuencia, no concedió el amparo)
[3] También son importantes, respecto a la protección del menor, la
ley 25 de 1992 sobre regulaciones alimentarias y la ley 360 de 1997 sobre
delitos sexuales.
[4] Ver sentencia T-715/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[5] Ver sentencia T-283/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ( En esta
sentencia se alegaba la violación del debido proceso por parte del ICBF en
virtud de la declaratoria de abandono de una menor, pero no se concedió la
tutela en virtud de que se encontró probado que el ICBF había actuado en
procura de la protección de los intereses del menor)
[6] Ver sentencia T-339/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (En esta caso
la madre biológica de la menor alegaba tener derecho al cuidado de su hija,
pero se logró demostrar que no estaba cumpliendo con las obligaciones derivadas
de su estado de maternidad)
[7] Ver sentencia T-587/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz  (En este
caso el ICBF estaba poniendo trabas para el proceso de adopción negándole a la
accionante su derecho a tener una familia)
[8] Sobre este artículo y las distintas
condiciones que determinan la actuación temeraria, véanse, entre otras,
las sentencias T-10/92 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-327/93 (MP.
Antonio Barrera Carbonell); T-007/94 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-014/94
(MP. José Gregorio Hernández Galindo); T-053/94 (MP. Fabio Morón Díaz);
T-574/94 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); T-308/95 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo); T-091/96 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); T-001/97 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo).
[9] Véanse las sentencias T-443/95
(MP. Alejandro Martínez Caballero); T-082/97 (MP. Hernando Herrera Vergara);
T-080/98 (MP. Hernando Herrera Vergara); SU-253/98 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo); T-303/98 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[10] T-327/93 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[11] T-149/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[12] T-308/95 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo).
[13] T-443/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[14] T-001/97 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo).
[15] Ver
sentencia T-655/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz