C-497-19
Sentencia
C-497/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional
NORMATIVIDAD PRECONSTITUCIONAL-Postulados básicos para análisis de
vigencia/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Improcedencia por no existir antes
de Constitución de 1991
(…) a la luz del artículo 152 de la Constitución
vigente, la materia regulada en la disposición demandada se encuentra sometida
a reserva de ley estatutaria. No obstante, por tratarse de una regulación
anterior a la Constitución de 1991 “no le resulta exigible, a posteriori, el
haber sido tramitado como ley estatutaria”.
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione
CORTE CONSTITUCIONAL-Pronunciamiento de fondo
SORTEO COMO MECANISMO DEMOCRATICO-Desarrollo histórico
En este sentido cabe concluir que el sorteo no fue
instrumento ajeno a la democracia en sus orígenes y tampoco constituye una
exótica novedad en las democracias de hoy, en las cuales se conserva el nexo
que ya desde la antigüedad se había establecido entre la selección mediante la
suerte y su naturaleza democrática. La intervención directa del ciudadano fue
uno de los más importantes rasgos característicos de la organización política
de Atenas que se orientaba a facilitar la participación popular en
instituciones como el consejo y los tribunales, consistiendo lo directo “en el
modo en el que son reclutados sus miembros, por sorteo, más que en ser idénticos
o en estar identificados con el pueblo” manteniendo, al mismo tiempo, su
carácter participativo
SORTEO COMO MECANISMO DEMOCRATICO-Validez en elecciones
CONSTITUCION POLITICA-Asigna un valor fundamental a la democracia
en aspectos procedimentales y sustanciales
La definición del Estado colombiano como democrático,
participativo y pluralista, entraña distintas características de nuestro
sistema político: de un lado, que los titulares del poder público ejercen esa
calidad en virtud de la voluntad popular de los ciudadanos, la cual se expresa
mediante el voto depositado en el marco de procesos electorales los cuales se
rigen, a su vez, por la regla democrática de las mayorías; de otro, que los
ciudadanos no están limitados en su relación con el poder político a la
elección de sus representantes, sino que también pueden controlarlos en el
ejercicio de sus funciones e intervenir directamente en la toma de decisiones
públicas; y, finalmente, y de acuerdo con la reformulación del concepto de
democracia, que la voluntad de las mayorías tiene límites, de manera que la
adopción de las decisiones mayoritarias debe respetar los derechos de las
minorías y, en ningún caso, pueden llegar al extremo de desconocer los derechos
fundamentales cuya vigencia constituye condición de posibilidad de la
democracia constitucional adoptada en 1991.
ESTADO DEMOCRATICO-Características del régimen político
La definición del Estado colombiano como democrático,
participativo y pluralista, entraña distintas características de nuestro
sistema político: de un lado, que los titulares del poder público ejercen esa
calidad en virtud de la voluntad popular de los ciudadanos, la cual se expresa
mediante el voto depositado en el marco de procesos electorales los
cuales se rigen, a su vez, por la regla democrática de las mayorías; de
otro, que los ciudadanos no están limitados en su relación con el poder
político a la elección de sus representantes, sino que también pueden
controlarlos en el ejercicio de sus funciones e intervenir directamente en la
toma de decisiones públicas; y, finalmente, y de acuerdo con la reformulación
del concepto de democracia, que la voluntad de las mayorías tiene límites, de
manera que la adopción de las decisiones mayoritarias debe respetar los derechos
de las minorías y, en ningún caso, pueden llegar al extremo de desconocer los
derechos fundamentales cuya vigencia constituye condición de posibilidad de la
democracia constitucional adoptada en 1991
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Características
El modelo de democracia que la Constitución prohíja se
manifiesta, entonces, “en instituciones propias de la democracia representativa
y en mecanismos de democracia directa”, con la pretensión de procurar “la
complementariedad de los dos modelos, aprovechando las virtudes del sistema
representativo” e incorporando algunos mecanismos “que hacen posible la
intervención activa de los ciudadanos en la toma de decisiones”
DERECHO DE PARTICIPACION-No es absoluto
Ahora bien, los derechos de participación, como los
demás derechos fundamentales, no tienen carácter absoluto, razón por la que el
legislador, en desarrollo de la Constitución, puede establecer requisitos,
condiciones y limitaciones para su ejercicio, cuyo cumplimiento constituye
condición de validez de las votaciones y, en general, de la participación
ciudadana.
DERECHO DE PARTICIPACION EN LA
CONFORMACION, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLITICO-Modelo de democracia participativa
FUNCION ELECTORAL-Manifestación concreta del principio
democrático
Tal como fue definida en la Asamblea Nacional
Constituyente, la función electoral es función pública de naturaleza política
en cuanto expresión de soberanía y fuente del poder público. No tiene
naturaleza estatal porque no corresponde a una competencia del Estado. Su titular
es el pueblo excepto en cuanto a la función electoral o nominadora que la
Constitución atribuye a determinadas autoridades estatales.
FUNCION ELECTORAL-Definición
La función electoral es, entonces, la función pública
en cuyo ejercicio el pueblo participa en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Su titular originario es el pueblo y la ejerce mediante el
voto depositado en procesos electorales cuya finalidad es asegurar la elección
de las autoridades y corporaciones públicas que la Constitución señala, la
revocatoria del mandato de los elegidos y la adopción directa de determinadas
decisiones públicas.
FUNCION ELECTORAL-Requisitos
FUNCION ELECTORAL-Limitaciones
DERECHO AL VOTO-Importancia
(..)  el voto, en cuanto ejercicio de función
electoral y, por lo mismo, de soberanía, si bien puede ser sometido por el
legislador a condiciones de validez individual y colectiva, resulta ser una
pieza insustituible del modelo democrático participativo y pluralista
consagrado en la Constitución
SISTEMA ELECTORAL-Concepto
SISTEMA DE MAYORIAS COMO FORMULA PARA
DESCIFRAR LA VOLUNTAD GENERAL
MAYORIA RELATIVA-Definición/MAYORIA ABSOLUTA-Definición
La regla de la mayoría conduce a que se declare
vencedor al candidato que obtenga la mayoría de los votos, y se clasifica en
relativa y absoluta. Se denomina relativa cuando no se encuentra condicionada a
una determinada cantidad de votos. Por el contrario, la mayoría absoluta es la
mitad más uno o la mayoría de la totalidad de los votos depositados en una
votación y, en los casos que señala la Constitución, conduce a una segunda
vuelta electoral si ningún candidato alcanza tal mayoría en la primera votación
VOTO Y ELECCIONES-Sistemas de control de validez
PROCESOS ELECTORALES-Etapas
Los
procesos electorales, mediante los cuales los ciudadanos ejercen la función
electoral, comprenden al menos las siguientes tres etapas: (i) la etapa
preparatoria o preelectoral, (ii) la etapa electoral, y (iii) la
etapa poselectoral
SISTEMA ELECTORAL O SISTEMA DE ESCRUTINIO-Concepto
JURADOS DE VOTACION-Función y competencia
VOTO-Carácter secreto/ESCRUTINIO-Principio de
publicidad
UMBRAL-Elecciones donde se utiliza/CURUL-Adjudicación en caso de empate
En la elección de corporaciones públicas, por el
contrario, las curules se distribuirán, mediante la aplicación de fórmulas o
reglas proporcionales (cifra repartidora o cociente), entre todas las listas
que superen un mínimo de votos (umbral), excepto: (i) cuando ninguna
supere el umbral, caso en el cual se distribuirán entre todas las inscritas de
acuerdo con la regla de asignación que corresponda, y (ii) en las
circunscripciones en las que se elige un miembro, en cuyo caso la curul se
adjudicará a la lista que obtenga la mayor cantidad de votos
CORPORACIONES PUBLICAS-Escenarios cuando se presenta empate entre
las listas que compiten por una curul
CURUL-Adjudicación a listas que tengan una mayor cifra
decimal/SORTEO COMO MECANISMO DEMOCRATICO-Solo se aplicara en casos en
los cuales persiste el empate
CIFRA REPARTIDORA EN REGLAMENTO 01 DE 2003
DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL-Adjudicación de curules
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Aplicación
SISTEMA DE CIFRA REPARTIDORA-Método
NORMA ACUSADA-Alcance general
Del alcance normativo de la disposición demandada se desprende
(i) una premisa fáctica relativa a situaciones electorales en que el
número de votos a favor de dos o más candidatos o listas sea igual;
(ii) una consecuencia jurídica según la cual en estos casos, la
elección se decidirá a la suerte; (iii) unas reglas operativas del sorteo según
las cuales, en dichas ocasiones, las papeletas con los nombres de los
candidatos que hubiesen obtenido igual número de votos serán colocadas en una
urna, y un ciudadano designado por la corporación escrutadora extraerá una de
las papeletas; y (iv) una conclusión jurídica, de conformidad con la cual
el nombre que contenga la papeleta extraída al azar será el del candidato en
cuyo favor se declara la elección. Esta norma es aplicable a cargos
uninominales y corporaciones públicas de elección popular, aunque el ciudadano
en su demanda solo hace referencia a los candidatos, esto es, a los cargos
uninominales
Referencia: Expediente D-11996
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 183 del Decreto Ley 2241 de 1986, “Por el cual se adopta el Código
Electoral”.
Actor: José Manuel Martínez González
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA:
I. ANTECEDENTES
El ciudadano José Manuel Martínez González, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el
artículo 40-6 de la Constitución, demandó el artículo 183 del Decreto Ley 2241
de 1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral”.
Mediante Auto de diecisiete (17) de marzo de dos mil
diecisiete (2017), el magistrado sustanciador admitió la demanda; ordenó
comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Registraduría Nacional del Estado
Civil, al Consejo Nacional Electoral y a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República; dispuso su fijación en lista; ordenó correr
traslado al Procurador General de la Nación para lo de su competencia; y
dispuso, igualmente, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991,
invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Academia Colombiana de
Abogacía, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Instituto de Ciencia
Política Hernán Echavarría Olózaga, a DEJUSTICIA, al profesor Antanas Mockus, a
la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, a los directores del Departamento
de Estadística de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional y del
Departamento de Matemáticas de la Facultad de Ciencias de la Universidad de los
Andes, así como a los decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades
de Antioquia, del Rosario, de los Andes, del Norte, Externado de Colombia,
Libre, Militar, Nacional de Colombia, Pontificia Javeriana, Industrial de Santander,
Sergio Arboleda y Autónoma de Bucaramanga, para que, en caso de que lo
estimaran conveniente, presentaran su concepto sobre la disposición demandada.
Por Auto 305 del
21 de junio de 2017[1],
la Sala Plena decidió suspender los términos de los procesos ordinarios de
constitucionalidad que se encontraban en trámite ante la Corte, entre ellos el
presente proceso. Concluido el control automático,
único y posterior de constitucionalidad de las normas de implementación del
Acuerdo Final[2],
motivo de la suspensión, procede la Sala a
levantarla y, dado que encuentra cumplidos los trámites constitucionales y
legales, entra a decidir acerca de la demanda presentada.
II. LA DISPOSICIÓN DEMANDADA
La disposición acusada, según
su publicación en el Diario Oficial No. 37.571 del 1º de agosto de 1986, es del
siguiente tenor:
DECRETO 2241 de 1986
“Por el cual se adopta el Código Electoral”
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en uso de las facultades extraordinarias que le
confiere la ley 96 de 1985, previo dictamen del Consejo de Estado,
DECRETA:
TITULO VII
ESCRUTINIOS
CAPITULO V
Escrutinios Generales
(…)
ARTICULO 183. Si el número de votos a favor de dos (2)
o más candidatos o listas fuere igual, la elección se decidirá a la suerte, para
lo cual, colocadas en una urna las papeletas con los nombres de los candidatos
o de quienes encabezan las listas que hubiesen obtenido igual número de votos,
un ciudadano designado por la corporación escrutadora extraerá de la urna una
de las papeletas. El nombre que ésta contuviere será el del candidato o lista a
cuyo favor se declara la elección”.
III. LA DEMANDA
El
actor considera que dicha disposición vulnera el Preámbulo y los artículos 1º,
2º, 4º, 13, 29, 40, 258, 260, 303 y 314 de la Constitución, porque la
prevalencia del Estado Social de Derecho no se aviene a un precepto que
contradice flagrantemente la democracia, toda vez que, según el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española, la suerte es un “encadenamiento de los
sucesos, considerado como fortuito o casual” y responde a una casualidad a la
que “se fía la resolución de algo”.
Señala
que la disposición cuestionada “contraviene el espíritu pluralista y
participativo de las democracias modernas” y atropella la dignidad humana de
los votantes y de los candidatos que, al término de unas elecciones populares,
queden empatados, ya que sustituye el proceso de toma de decisiones
correspondiente al electorado y el consiguiente derecho a participar en las
votaciones, por la suerte que, finalmente, decidirá cuál de los candidatos
resulta triunfador.
A su
juicio la apelación a la suerte “desdibuja totalmente los principios
democrático, pluralista, participativo e integracionista” y esto mediante “una
norma preconstitucional que genera efectos jurídicos en un Estado con una nueva
Constitución y un nuevo ordenamiento jurídico distinto al establecido en la
Constitución de 1886”, lo cual da lugar a “una notable situación de
anacronismo” contraria al Estado Social de Derecho previsto en la Carta actual,
por cuanto “desconoce abierta y arbitrariamente la voluntad del pueblo y, en el
caso concreto, del electorado que desea ver el resultado de la decisión de las
mayorías, y no el resultado de una apuesta o un golpe de azar”.
Indica
que la solución librada a la suerte desconoce el artículo 2º superior, así como
diversos Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en
cuanto encarga al Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación.
Puntualiza
que el artículo 4º de la Constitución establece el rango superior de la
Constitución en el ordenamiento jurídico, lo que debe hacerse valer,
especialmente tratándose de una norma expedida bajo el amparo de la
Constitución anterior que, como la demandada, ignora el derecho a elegir y ser
elegido y “vulnera la igualdad de trato y de derechos entre los candidatos y
los sufragantes”, ya que prefiere la suerte en lugar de procurar “una segunda
vuelta”.
Añade
que el artículo acusado “difumina el debido proceso” el cual solo sería acatado
si, ante el empate, se optara por una segunda vuelta “para que sea el pueblo
mediante el derecho al sufragio” quien “tome la decisión”, en concordancia con
el derecho ciudadano a elegir y ser elegido y a tomar parte en elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática, derecho igualmente vulnerado, porque se impide a los ciudadanos
“elegir a sus gobernantes aun cuando estos circunstancialmente hayan quedado
con igual número de votos”, situación que, reitera, se superaría mediante una
nueva elección que le permita al electorado volver a evaluar las propuestas y
decidir sin recurrir al azar.
Según
el demandante, el artículo demandado desconoce el voto como derecho y como deber,
pues el ciudadano no puede expresarse en una oportunidad adicional como
acontece, por ejemplo, cuando debe repetirse por una sola vez la elección cuando
del total de votos válidos los votos en blanco constituyan la mayoría.
La
acusación hace énfasis en que, de acuerdo con el artículo 260 de la Carta, los
ciudadanos eligen directamente a los senadores y representantes, así como al presidente,
al vicepresidente, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales, miembros de
las juntas administradoras locales y, en su oportunidad, a los miembros de la
Asamblea Constituyente y a las demás autoridades o funcionarios que la Carta
señale, no obstante la disposición censurada deja a la suerte la elección de tales
funcionarios.
Finalmente,
hace referencia a los artículos 303 y 314 de la Constitución, los cuales
establecen que en cada departamento habrá un gobernador y en cada municipio un
alcalde elegidos por el pueblo para periodos de cuatro años, los cuales
resultan vulnerados por la disposición acusada, la cual regula una situación en
sentido contrario a la Constitución vigente desde 1991.
IV.
LAS INTERVENCIONES
1.
Solicitud de inhibición
El
Ministerio del Interior solicitó a la Corte “declararse inhibida por ineptitud
sustantiva de la demanda” o, de manera subsidiaria, declarar exequible la
disposición censurada.
2.
Solicitudes de exequibilidad
En
favor de la exequibilidad de la disposición demandada se pronunciaron la
mayoría de los intervinientes, tales como la Universidad Militar Nueva Granada,
la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Universidad Autónoma de
Bucaramanga y los ciudadanos Sergio Alejandro Urueña Betancur, Santiago Ariza
Góngora y Juan Camilo Manuel Hoyos Muñoz, con fundamento en los siguientes
argumentos:
(i)
Que al empate se llega después de agotado un proceso democrático en el que los
votantes ejercieron el derecho a elegir y los candidatos a ser elegidos, en
igualdad de oportunidades, por lo que no se desconoce la elección directa.
(ii)
Que la democracia no resulta afectada dado que el respaldo democrático obtenido
por los candidatos o listas empatados es equivalente, el sorteo preserva su
esencia y garantiza, a su vez, tanto la igualdad de ciudadanos y de aspirantes,
como la adopción pacífica de las decisiones. Consideran, en este sentido, que
la regulación atacada no distorsiona la participación ni su ejercicio
democrático, dado que los ciudadanos concurren a votar en condiciones de
igualdad.
(iii)
Que a los candidatos o listas que empatan les asiste suficiente legitimación
política, de tal modo que sobre cualquiera de los empatados puede recaer la
decisión definitiva como consecuencia de un sorteo imparcial al que,
adicionalmente, llegan con idéntica expectativa, debiéndose tener en cuenta,
además, que la participación no es absoluta, por lo cual su ejercicio debe
cumplirse según los términos previstos en el ordenamiento jurídico.
(iv)
Argumentan igualmente que la Constitución solo prevé que se repita una elección
cuando los votos en blanco constituyan la mayoría del total de votos válidos y
que la segunda vuelta está habilitada únicamente para la elección de presidente
y vicepresidente de la República, de manera que lo que solicita el accionante
no se encuentra determinado por el ordenamiento jurídico.
(v)
El legislador tiene un apreciable margen de configuración de la materia, en
particular respecto de la etapa electoral en la cual cabe el azar, cuya regulación
no rebasa los límites superiores, habida cuenta de que la democracia
participativa establecida en la Carta se materializa de diversas maneras y en
diferentes escenarios.
3.
Solicitud de inexequibilidad
Por
su parte, la Universidad Industrial de Santander pidió la declaración de
inexequibilidad por considerar que la disposición es “retrógrada” e
incompatible con la Constitución de 1991, pues dejar que la suerte defina una
elección “se contrapone a los principios de democracia y participación
plasmados en la Carta Política” e “impone un límite a la participación
ciudadana”, porque “no se valora la decisión” de quienes votan y, finalmente,
la elección directa no se materializa, sino que el resultado “se deja al azar y
por cualquier persona”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación solicita a la Corte “declarar EXEQUIBLE el
artículo 183 del Decreto 2241 de 1986, únicamente por los cargos examinados”.
Comienza
por advertir que la promulgación de la disposición demandada antes de la Constitución
de 1991 “no es un factor que en sí mismo haga presumir su inconstitucionalidad,
sino que, para pregonar su disconformidad con los preceptos superiores vigentes,
es necesario confrontarla materialmente con el contenido de la Carta Política”,
como reiteradamente lo ha señalado la Corte Constitucional.
Hace
referencia al modelo de democracia participativa incorporado en la Constitución
de 1991 y en su carácter de “rasgo constitutivo del Estado” que implica el
origen popular del sistema político, en la consagración de diversos mecanismos
de participación y en su índole universal y expansiva. La participación, sin
embargo, no puede entenderse de manera absoluta, porque para su desarrollo el
legislador cuenta con la potestad de configuración, “cuyos límites han de estar
enmarcados por los derechos fundamentales”.
Indica
que, en concordancia con las exigencias del debido proceso administrativo
electoral, el ejercicio del sufragio se encuentra sometido a reglas “que buscan
preservar el orden en los procesos electorales y conservar el control de los
comicios por parte del Estado, reglas de cuyo respeto depende que la democracia
permita la tramitación pacífica de los conflictos y la resolución de las
diferencias”.
Advierte,
por otra parte, que la Constitución no exige una segunda vuelta para todo tipo
de elecciones populares, “pues únicamente se refiere a ello en el artículo 190,
relativo a la elección del presidente y del vicepresidente de la República”,
correspondiéndole al legislador respecto de otras elecciones “establecer las
reglas y criterios para garantizar los derechos políticos de los ciudadanos en
el marco de un sistema político definido como democracia participativa”.
El
desempate confiado al azar “no rebasa los límites de configuración legislativa
en esta materia, porque la democracia y la participación como principios
fundamentales del Estado y manifestación de la soberanía popular, no se ponen
en tela de juicio por lo dispuesto en el artículo 183 del Decreto 2241 de
1986”, dado que los ciudadanos pueden manifestar su voluntad libremente sin
desmedro del carácter universal y expansivo del sufragio y sin que se impida
“que el voto sea igual, directo, secreto, libre y programático o se olvide la
importancia de que los candidatos, los partidos y los movimientos políticos,
tengan la posibilidad de ser elegidos”.
Agrega
que recurrir al azar ante el empate excepcional “no contradice el valor de la
democracia, dado que con ello no se desconoce la voluntad del electorado -en
cuanto precisamente los aspirantes a ser elegidos fueron apoyados numéricamente
de igual manera por los votantes-, ni se vacía de contenido la naturaleza del
voto programático, pues el empate lo que demuestra es que cualquiera de los dos
candidatos -con sus respectivos programas de gobierno- gozaría de la
legitimidad democrática”. El azar, entonces, no es una injerencia indebida en
el ejercicio de los derechos políticos ni acto de autoridad que prive a la
ciudadanía de sus derechos, sino que es un “procedimiento objetivo e imparcial,
que no transgrede el núcleo esencial del derecho al sufragio, por ser una
medida que no impide la actividad subjetiva de ejercicio del derecho,
conservando intacta la obligación de las autoridades y de los particulares de
no impedirlo, y es a su vez una forma de otorgar efectividad y validez al
ejercicio de votar, entendido en su dimensión de derecho, así como en su
manifestación de contribuir a la formación de la voluntad política”.
Puntualiza
que, según la legislación electoral, las comisiones escrutadoras deben asegurar
la representación proporcional de los partidos y grupos políticos, cuya
composición y funciones aseguran la autonomía e independencia de dichas
corporaciones.
Finaliza
señalando que el acto administrativo mediante el cual se declara la elección de
un candidato o lista es susceptible de cuestionamiento judicial mediante las
vías procesales contempladas al efecto, de donde surge que “dejar a la suerte
la decisión sobre cuál candidato o lista es elegido cuando exista un empate, no
afecta la democracia como régimen político, la soberanía del pueblo, ni el
debido proceso electoral”.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
La competencia
La
Corte Constitucional, de conformidad con el numeral 5 del artículo 241 de la
Constitución, es competente para conocer de la demanda de la referencia, pues se
dirige contra una disposición que hace parte de un decreto con fuerza de ley[3]
dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias
conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 96 de 1985.
Sobre
el particular conviene precisar que la Corte, invariablemente, ha asumido
competencia para decidir sobre demandas de inconstitucionalidad contra decretos
con fuerza de ley pese a no haber sido dictados con fundamento en el artículo
150, numeral 10, de la Constitución, sino en el artículo 76, numeral 12, de la
Constitución de 1886 derogada en 1991. Como lo advirtió en la Sentencia C-049 de 2012, la Corte ha
basado su competencia, en unos casos, en el numeral 5 del artículo 150 de la
Constitución -en cuanto “decretos con fuerza de ley”-, y en otros en el numeral 4 de la
misma disposición -interpretando la expresión “leyes” en sentido material-”[4].
2.
Cuestiones Previas
2.1.
Control de normas anteriores a la Constitución de 1991. Reserva de ley estatutaria
Dado que la demanda se dirige contra
una disposición expedida antes de la Constitución de 1991 y que el actor funda
algunos de sus reproches en este hecho, es preciso comenzar por recordar que el
control de su constitucionalidad, por su contenido material, se adelanta a la
luz de las normas constitucionales vigentes, como lo ha sostenido reiterada,
sistemática y pacíficamente la jurisprudencia de esta Corporación[5].
Ha dicho igualmente la Corte que la
legislación preexistente conserva su vigencia en la medida en que la nueva
Constitución no contenga normas que resulten incompatibles con aquella. Sobre
el particular precisó en la Sentencia C-014 de 1993[6]:
Con respecto a la
legislación preexistente las exigencias del principio de seguridad jurídica y
certidumbre se satisfacen de una manera diversa. La regla dominante en este
nuevo universo normativo reconoce que el tránsito constitucional no conlleva
necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia
de la Constitución derogada. Por tanto, la legislación preexistente
conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no
establezca reglas diferentes. La diferencia entre la nueva Constitución y la
ley preexistente debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una
contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las
proposiciones de la Carta con los de la ley preexistente. Por tanto, no basta
una simple diferencia. Todo lo anterior supone un análisis de profundidad
realizado por el juez competente quien será, en últimas, el llamado a
determinar la naturaleza y alcance de la contradicción.
En el mismo sentido, la jurisprudencia
constitucional ha expuesto que la legislación anterior a la nueva Constitución conserva
su vigencia pese a la derogatoria o modificación de las normas constitucionales
con fundamento en las cuales se expidieron, siempre que no sea incompatible con
el nuevo orden constitucional:
(...) la
legislación preconstitucional, (...) conserva su vigencia pese a la derogatoria
de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron, debiendo en todo
caso conformarse en su interpretación y aplicación al nuevo orden
constitucional[7].
De otra parte, a la luz del
artículo 152 de la Constitución vigente, la materia regulada en la disposición
demandada[8]
se encuentra sometida a reserva de ley estatutaria[9].
No obstante, por tratarse de una regulación anterior a la Constitución de 1991
“no le resulta exigible, a posteriori, el haber sido tramitado como ley
estatutaria”[10].
2.2.
La aptitud sustantiva de la demanda
El
Ministerio del Interior solicita a esta Corporación inhibirse de decidir de
fondo la demanda por razón de su ineptitud sustantiva. Señala que incumple los
requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, que
se deben observar al formular los cargos de inconstitucionalidad, pues el
demandante se limita a presentar una particular interpretación de la
disposición censurada y de las superiores invocadas, según surge de las
expresiones “a mi juicio” o “desde mi punto de vista”, utilizadas en la demanda
para intentar la demostración de la contradicción alegada.
Este
Tribunal ha indicado de manera reiterada que la activación del control de
constitucionalidad requiere de cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes
y suficientes[11].
La claridad de una acusación depende de que su exposición sea comprensible, de
tal manera que se pueda captar el sentido en que el texto controvertido
supuestamente infringe la Constitución, mientras que la certeza consiste en una
fundamentación basada en significados susceptibles de ser atribuidos al
precepto jurídico demandado y no en apreciaciones subjetivas ajenas por
completo a su contenido normativo.
La
especificidad supone la presentación de argumentos concretos que permitan
identificar la oposición
entre la disposición demandada y la Carta Política, lo cual excluye planteamientos
genéricos, abstractos o excesivamente vagos,
en tanto que la pertinencia alude a la formulación de un problema de
constitucionalidad y no de naturaleza legal, doctrinal, de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas. Por su parte, la suficiencia se
predica de una acusación cuando el actor aporta al menos un mínimo de
argumentos que, además de servir como fundamento de sus pretensiones y de
encauzar la realización del juicio, susciten al menos una duda mínima
acerca del supuesto desconocimiento de la Constitución por la disposición
cuestionada.
Los
mencionados requisitos se derivan del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, en
cuanto exige que el señalamiento de “las normas acusadas como
inconstitucionales” y de “las normas constitucionales que se consideren
infringidas” debe estar acompañado de la exposición de “las razones por las
cuales dichos textos se estiman violados”.
No
obstante la exigencia de tales requisitos, la jurisprudencia ha precisado que
la demanda debe ser evaluada bajo el principio pro actione, que favorece
la efectividad del derecho a participar en el control del poder político en los
términos del artículo 40-6 de la Constitución, de forma tal que, para no
sacrificar el derecho ciudadano por cuenta de un “riguroso escrutinio”, las
dudas han de resolverse “a favor del actor”[12]
y que, en determinadas condiciones, “se debe preferir una decisión de fondo
antes que una inhibitoria”.
Así
las cosas, el solo empleo por el demandante de las expresiones “a mi juicio” o
“desde mi punto de vista” no puede ser tomado como evidencia incontrastable de
la ineptitud basada en la exposición de razones subjetivas o de simple
conveniencia, pues ha de darse prevalencia al sentido material y sustancial del
alegato sin llegar al extremo de un formalismo excesivo al evaluar los
argumentos y las expresiones utilizadas en la demanda.
En
efecto, dado que la acción de inconstitucionalidad es pública y se encuentra al
alcance de cualquier ciudadano, las demandas no deben ser evaluadas con un
exagerado rigorismo técnico. Por el contrario, han de ser interpretadas a fin
de identificar el planteamiento de fondo del actor y determinar si sus
argumentos resultan suficientes para emprender el juicio abstracto de
constitucionalidad, de tal modo que a la conclusión sobre la ineptitud de un
cargo sólo pueda llegarse cuando cualquier esfuerzo interpretativo de la
demanda tropiece con la imposibilidad de captar el sentido y la estructura de
la argumentación básica contenida en ella, la cual, como ya se dijo, debe ser
clara, cierta, concreta, pertinente y suficiente.
La
Corte encuentra que la demanda que en esta oportunidad ocupa su atención
contiene cargos con la aptitud indispensable para emprender la evaluación
constitucional de la disposición censurada. En efecto, basta repasar los
contenidos constitucionales cuya vulneración se predica para identificar los
aspectos sobre los cuales el actor llama la atención y edifica sus acusaciones.
Así, del preámbulo la demanda destaca el marco jurídico democrático y
participativo al que allí se hace referencia, e igual acontece con el artículo
1º, del cual se subrayan las cláusulas referentes al Estado Social de Derecho y
a la democracia participativa y pluralista.
Valiéndose
de la invocación de los contenidos constitucionales referidos, el demandante
puntualiza que el sorteo previsto como mecanismo de elección en caso de empate
entre dos o más candidatos o listas, desvirtúa la democracia en la forma
establecida por el Constituyente de 1991, ya que el mantenimiento de un
precepto anacrónico y anterior a la Carta misma, que somete al azar la elección
de representantes del pueblo, desconoce la democracia que constituye parte del
núcleo esencial del Estatuto Superior.
En
desarrollo de la idea principal, el demandante hace énfasis en el pluralismo y,
ante todo, en el carácter participativo de la democracia, en los términos del artículo
2º de la Constitución que proclama como fin esencial del Estado el de
“facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, así como en su
artículo 40, de acuerdo con cuyas voces “[t]odo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.
Según
el actor, lo concordante con la preceptiva constitucional citada es que “sea la
ciudadanía la que decida cuál de todas es la mejor opción”, para no dejar
librada al azar una decisión final que corresponde al pueblo, conforme se
deprende, por ejemplo, de los artículos 303 y 314 de la Carta que,
respectivamente, determinan que los gobernadores y los alcaldes serán elegidos
“popularmente para periodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser
reelegidos para el período siguiente”.
En
el planteamiento plasmado en la demanda, la democracia y la participación
popular se ligan estrechamente al voto y a las elecciones, lo que fácilmente se
advierte en la invocación del derecho a “elegir y ser elegido” establecido en
el artículo 40-1 de la Constitución; del voto que, según el artículo 258
constitucional “es un derecho y un deber ciudadano”; o del artículo 260
Superior, de acuerdo con el cual “[l]os ciudadanos eligen en forma directa
Presidente y Vicepresidente de la República, senadores, representantes,
gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales” y
miembros de las juntas administradoras locales.
Anota
el accionante que la disposición demandada desconoce “la aptitud que tienen los
ciudadanos de elegir a sus gobernantes” y burla el derecho a elegirlos que
corresponde a todos los colombianos, pues el vocablo elección hace referencia a
la emisión de votos para la designación de cargos públicos o de otra índole, y
no cobija al sorteo que deja a la suerte la selección de un funcionario o
representante que debe ser escogido popularmente y mediante el voto directo de
los ciudadanos.
El
demandante extrae como conclusión que el sorteo no es conciliable con la
elección popular directa prevista en la Carta y, en este sentido, advierte que
“al presentarse una situación en la que dos (2) o más candidatos queden
empatados” se debe “convocar a unas nuevas elecciones para que los ciudadanos
escojan nuevamente a quien va a gobernar en los próximos años”, en lugar de
“utilizar un método tan arcaico e irresponsable como lo es elegir a la suerte”.
Para
ejemplificar la apelación a las elecciones, que juzga indispensables, el
demandante cita el artículo 258 de la Constitución que prevé la repetición,
“por una sola vez”, de “la votación para elegir miembros de una corporación
pública, gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones
presidenciales, cuando del total de votos válidos, los votos en blanco
constituyan la mayoría” y plantea que, ante el empate, lo constitucionalmente
adecuado es “optar por realizar una segunda vuelta”, como en las elecciones
presidenciales, para que el pueblo, mediante el derecho al sufragio, “tome la
última palabra”.
Por
consiguiente, la Sala concluye que la demanda presenta verdaderos cargos de
inconstitucionalidad y procede, en consecuencia, a su estudio de fondo.
3.
Problemas jurídicos y esquema de resolución
3.1. Corresponde a la Corte, conforme a los cargos
formulados y las diversas intervenciones dentro del proceso, examinar (i) si el
sorteo[13],
previsto en el artículo 183 del Código Electoral, desconoce el derecho de los
ciudadanos a elegir a los servidores que el artículo 260 de la Constitución
señala como de elección directa y, (ii) si la votación popular es el único
mecanismo compatible con la Constitución para dirimir los casos en que dos o
más candidatos obtienen igual número de votos en una elección popular.
3.2 A las cuestiones enunciadas se refirieron algunos
intervinientes[14]
para solicitar la declaración de exequibilidad de la disposición demandada, en
lo cual coinciden con el Procurador General de la Nación.
Sostuvieron,
en esencia, que los electores ejercen su derecho al voto antes de que se configure
el empate, razón por la que los candidatos o listas con igual número de votos representan
al mismo número de ciudadanos y, por lo mismo, similar respaldo democrático, lo
cual significa que al empate se llega después de haberse agotado el proceso
democrático en el que los ciudadanos ejercieron su derecho a elegir o a ser
elegidos en igualdad de oportunidades. Siendo equivalente el respaldo obtenido
por dos o más candidatos o listas, la democracia no resulta afectada. El sorteo,
por el contrario, preserva su esencia y garantiza, a su vez, tanto la igualdad
de los votantes y de los aspirantes, como la adopción pacífica de las
decisiones.
Respecto
de la participación, señalaron que la regulación atacada no distorsiona su
ejercicio democrático, dado que los ciudadanos concurren a votar en condiciones
de igualdad y que a los candidatos o listas que empatan en el número de
sufragios les asiste suficiente legitimación política, de tal modo que sobre
cualquiera de los empatados puede recaer la decisión definitiva como
consecuencia de un sorteo imparcial al que, adicionalmente, llegan en situación
de igualdad y con idéntica expectativa, debiéndose tener en cuenta, además, que
la participación no es absoluta, por lo que su ejercicio debe realizarse según
los términos previstos en el ordenamiento jurídico.
Anotaron,
finalmente, que la Constitución solo prevé que se repita una elección cuando
los votos emitidos en blanco constituyan la mayoría del total de votos válidos,
y que la segunda vuelta está prevista únicamente para la elección de presidente
y vicepresidente de la República, lo que abre un apreciable margen a la
potestad de configuración del legislador para resolver las situaciones no
previstas, espacio dentro del cual cabe el azar, cuya previsión en el precepto
demandado no rebasa los límites superiores, habida cuenta de que la democracia
participativa establecida en la Carta se materializa de diversas maneras y en
diferentes escenarios.
Por
su parte, la Universidad Industrial de Santander pidió la declaración de
inexequibilidad por considerar que la disposición acusada es “retrógrada” e
incompatible con la Constitución de 1991, pues dejar que la suerte defina una
elección “se contrapone a los principios de democracia y participación
plasmados en la Carta Política”, e “impone un límite a la participación
ciudadana” porque “no se valora la decisión” de quienes votan en las elecciones
y, finalmente, que la elección directa no se materializa sino que su resultado
“se deja al azar y por cualquier persona”.
3.3. Así las cosas, la Corporación desarrollará el
siguiente esquema de resolución de los problemas jurídicos planteados: efectuará,
en primer lugar, una referencia general a la democracia en la
Constitución de 1991; en segundo lugar, a la función electoral como atribución
del pueblo soberano, en los términos de la Constitución y de la ley; en tercer
lugar, al sistema electoral, en cuanto conjunto de reglas aplicables a
los procesos electorales mediante los cuales los ciudadanos eligen a sus
gobernantes; en cuarto lugar, a los procesos electorales a través de los
cuales los ciudadanos hacen efectiva, en ejercicio de la función electoral, su
participación en la conformación del poder político; en sexto lugar, al escrutinio,
en cuanto etapa del proceso electoral en la cual se hace la valoración, contabilización
y cómputo de los votos depositados en las urnas y se declara la elección,
acudiendo para ello, en caso de empate, al sorteo.
Antes,
sin embargo, se hará una breve referencia al sorteo y a su utilización histórica
para la toma de decisiones electorales y, a partir de esta primera
aproximación, se averiguará si de manera general existe algún vínculo entre el
sorteo y la democracia, haciendo especial énfasis en la democracia
participativa. Además, se indagará si es posible o no establecer un vínculo
entre el sorteo y las elecciones.
Por
último, con fundamento en las conclusiones a las que conduzca el anterior análisis,
la Sala se ocupará de resolver sobre la constitucionalidad de la disposición
demandada.
4.
Breve referencia a la utilización histórica del sorteo como mecanismo
electoral
El
empate, a que se refiere el precepto demandado, hace parte de los asuntos que,
de conformidad con la ley electoral, es objeto de solución mediante la utilización
del sorteo, solución que el demandante califica de inconstitucional por
considerar que consagra la suerte como mecanismo para elegir candidatos a
cargos que la Constitución establece como de elección popular.
El
demandante plantea que el artículo 183 del Código Electoral es contrario a la
democracia, a la participación y a las elecciones que, a su juicio, constituye
el único mecanismo para decidir el candidato o lista ganador en un certamen
electoral, aún en caso de empate en los votos depositados a su favor.
Las
críticas atinentes a las escasas o nulas oportunidades de los candidatos para
exponer sus proyectos políticos y a la afectación o desconocimiento de la
libertad de elegir cuando la selección se confía a la suerte, advierten
suficientemente acerca de la dificultad de hacerlo compatible con la democracia.
Se trata de un mecanismo considerado poco apto para la deliberación y el
intercambio de ideas que deben preceder a la toma de decisiones, teniéndosele
más bien como instrumento adecuado para resolver situaciones en que la razón
cede su puesto a lo aleatorio.
El
sorteo, sin embargo, ha sido considerado en algunos momentos de la historia como
método democrático y esto con base en la utilización que de él se hizo en la
Grecia clásica, conforme lo han reconocido varios pensadores, con independencia
del juicio que les haya merecido la democracia como forma de gobierno. Así,
Platón señalaba que los cargos “por lo regular suelen cubrirse en este sistema
mediante sorteo”[15],
y Aristóteles precisó que entre “los procedimientos democráticos se encuentran
la elección de “todas las magistraturas entre todos; que todos manden sobre
cada uno, y cada uno, por turno, sobre todos; que las magistraturas se designen
por sorteo”[16]
y también que “la democracia es el gobierno en que las magistraturas se
atribuyen por sorteo”[17],
mientras que el Pseudo Jenofonte, refiriéndose a la democracia ateniense, indicó
que “parece ser justo que todos tengan acceso a las magistraturas, tanto en los
sorteos de ahora como en las elecciones”[18].
Siglos
después Montesquieu, al analizar “las leyes que derivan directamente de la
naturaleza del gobierno”, observó que “la elección por sorteo es propia de la
democracia” y que “el sorteo es una forma de elección que no ofende a nadie y
deja a cada ciudadano una esperanza razonable de servir a su patria”[19].
Más tarde, Rousseau se mostró de acuerdo con Montesquieu en que el sorteo es
propio de la democracia, pero adujo razones diferentes para justificarlo e
indicó que “si se advierte que la elección de los jefes es una función del
gobierno y no de la soberanía, se comprenderá por qué el procedimiento del
sorteo es más propio de la democracia, en la que cuanto mejor es la
administración, menos se repiten los actos”. A lo anterior añadió que en una
verdadera democracia “la magistratura no es una ventaja sino una carga onerosa
que no se puede imponer con justicia a un particular y no a otro”, de manera
que “solo la ley puede imponer esta carga a aquel sobre quien recaiga la
suerte”, porque entonces, “al ser la condición igual para todos, y no
dependiendo la elección de ninguna voluntad humana, no hay ninguna aplicación
particular que altere la universalidad de la ley”[20],
de todo lo cual se ha inferido que “cuando los magistrados son elegidos por
sorteo, el pueblo solo tiene que tomar una decisión: ha de limitarse a
establecer que los magistrados deben ser elegidos por sorteo”, adoptando así
“una regla general o ley, que, por tanto, puede aprobar en su calidad de
Soberano”[21].
Aunque
los autores citados pertenecen a distintas épocas, podría pensarse que el
vínculo del sorteo con la democracia que ellos pusieron de manifiesto pierde
toda relevancia en el tiempo actual, cuando el funcionamiento de las
democracias obedece a ideales y principios diferentes de los que sustentaron los
planteamientos de Platón, Aristóteles, Montesquieu o Rousseau, quienes tuvieron
en cuenta comunidades políticas pequeñas como la polis griega o aún, en el caso
de los dos últimos autores, las repúblicas italianas de la edad media y el
renacimiento, mas no organizaciones políticas de la extensión y complejidad de
los Estados contemporáneos que cuentan con mecanismos que se inspiran en otros
principios para la adopción de decisiones o la atribución de responsabilidades.
No
obstante, ni del debate teórico relativo a la democracia actual ni de las
experiencias prácticas que han tenido lugar en el seno de los gobiernos
democráticos de hoy, ha estado ausente el sorteo. Sin pretensiones de
exhaustividad, cabe mencionar que en la actualidad existen algunas teorías en
las cuales se propone acudir a la suerte en circunstancias propias del debate
vigente sobre las instituciones democráticas[22]
.
En
este sentido cabe concluir que el sorteo no fue instrumento ajeno a la
democracia en sus orígenes y tampoco constituye una exótica novedad en las
democracias de hoy, en las cuales se conserva el nexo que ya desde la
antigüedad se había establecido entre la selección mediante la suerte y su
naturaleza democrática. La intervención directa del ciudadano fue uno de los
más importantes rasgos característicos de la organización política de Atenas
que se orientaba a facilitar la participación popular en instituciones como el
consejo y los tribunales, consistiendo lo directo “en el modo en el que son
reclutados sus miembros, por sorteo, más que en ser idénticos o en estar
identificados con el pueblo” manteniendo, al mismo tiempo, su carácter
participativo[23].
De
otra parte, es de resaltar que la consideración de las elecciones como propias
de regímenes oligárquicos o aristocráticos no cesó cuando empezó a instaurarse
la idea de que la elección era el mecanismo apropiado para garantizar representación
porque, en aquellas etapas iniciales, la ciudadanía y el derecho al sufragio no
se concedieron a todos, ya que, por ejemplo, a la mujer se la excluyó del
derecho al voto y de la posibilidad de ser candidata a cargos de elección. Lo
mismo sucedió en distintas latitudes en que el acceso al voto solo lo tuvieron
quienes demostraban cierto patrimonio o grado de instrucción.
Las
elecciones y el sufragio restringido se impusieron y desplazaron al sorteo que
había imperado en la democracia antigua bajo la convicción, más o menos
difundida, de que el riesgo de incompetencia quedaba neutralizado si se tenía
en cuenta que la virtud política correspondía a todos los hombres, de tal modo
que en la discusión sobre los asuntos generales de la ciudad cualquiera podía
participar y expresar su parecer, por estar suficientemente cualificado, al
menos para que su opinión mereciera ser escuchada[24].
En
el mundo moderno el predominio de las elecciones comportó, entonces, la
práctica desaparición del sorteo, de lo cual fueron conscientes los pensadores
de la época que, en ambos lados del Atlántico, se decantaron por el método que
permitía participar y encargar de las cuestiones públicas “a los mejores”,
como, sin duda, se aprecia en las palabras de Edmundo Burke al precisar que,
tratándose de los cargos, “todo debe estar abierto a todos, pero no
indiferentemente. Ni un sistema de rotación, ni un nombramiento por sorteo, ni
una modalidad de elección basada en esta idea pueden en general ser buenos en
un Gobierno que tenga que habérselas con grandes asuntos”[25],
en lo que coincidía con los líderes de las revoluciones norteamericana y
francesa que tenían en mente dar forma a una república “más aristocrática que
democrática”, para lo cual “el sistema de las elecciones les resultaba muy
conveniente”[26].
La
base de la predilección por las elecciones fue “el principio de que toda
autoridad legítima procede del consentimiento general de aquellos sobre los que
va ejercerse”, por lo cual “los individuos sólo están obligados por lo que han
consentido”, luego “si el objetivo es constituir el poder y la obligación
política sobre el consentimiento, entonces obviamente las elecciones son un
método mucho más seguro que el sorteo”, porque interprétese como se interprete
este último mecanismo, “o sean cuales sean sus propiedades, no es posible
percibirlo como una expresión del consentimiento”, salvo que se establezca un
sistema “en el que el pueblo consiente en que sus dirigentes sean designados
por sorteo”[27].
Así
las cosas, pese a los criterios de Montesquieu y de Rousseau, “parece ser que,
ni en Inglaterra, ni en América ni en Francia, nadie llegó a considerar
seriamente la posibilidad de asignar alguna función pública por sorteo”[28],
de forma que en el ámbito público este método quedó circunscrito a la selección
de jurados populares y a algunas menciones esporádicas sin consecuencias
prácticas, dado que “en ninguno de los gobiernos representativos de los dos
últimos siglos se utilizó el sorteo para asignar ni el mínimo poder, fuese
soberano o ejecutivo, central o local”[29]
y “a partir de 1850 las luchas por más democracia dejaron de ser una oposición
a las elecciones para convertirse en luchas para obtener más derecho al voto” e
“incluso el movimiento obrero que asomó entonces por toda Europa, convirtió
este aspecto en una de su reclamaciones fundamentales”, lo cual implicó la
desaparición “por completo” de la opción del sorteo[30].
Las
elecciones pudieron compaginar más con la herencia que con el sorteo, como en
las monarquías constitucionales. Sin embargo, en los últimos tiempos, a
propósito de la denominada crisis de la democracia representativa, el sorteo
parece renacer en el ámbito de las decisiones públicas y de las de contenido
político en particular, pero de ese renacimiento no ha estado ausente la
oposición radical entre la suerte y las elecciones, en la medida en que hay
quienes insisten en la elección como método exclusivo para la toma de
decisiones y la provisión de representantes y quienes, por el contrario,
estiman que la crisis de la democracia representativa es también la de las
elecciones que, a su juicio, favorecen la instauración de una aristocracia
seleccionada mediante la emisión del voto, motivo por el cual, según sostienen,
lo aconsejable sería instituir el sorteo como mecanismo único de selección[31].
No
se trata ahora de explorar los diversos modos en que se ha procurado la
coexistencia de elecciones y sorteo, sino de reconducir el panorama que se ha
trazado para la solución del problema planteado en la demanda, que radica en
determinar si se aviene a la democracia establecida en la Constitución de 1991
el sorteo contemplado en el artículo 183 del Código Electoral para decidir la
elección cuando dos o más candidatos o listas obtienen igual número de votos.
5.
La democracia en la Constitución de 1991
A la negación del carácter
democrático del sorteo el actor suma otra descalificación fundada en su
pretendida contrariedad con la índole participativa y pluralista de la
democracia consagrada en la Constitución de 1991.
Como ya se había dicho, la
Constitución le asigna un valor fundamental a la democracia, tanto en sus
aspectos sustanciales -que se expresan en los derechos fundamentales y en los
fines y obligaciones del Estado Social de Derecho-, como en sus aspectos
procedimentales -de los cuales forman parte las variables o reglas técnicas del sistema electoral-.
La definición del Estado colombiano
como democrático, participativo y pluralista, entraña distintas características
de nuestro sistema político: de un lado, que los titulares del poder público ejercen
esa calidad en virtud de la voluntad popular de los ciudadanos, la cual se
expresa mediante el voto depositado en el marco de procesos
electorales los cuales se rigen, a su vez, por la regla democrática de
las mayorías; de otro, que los ciudadanos no están limitados en su relación
con el poder político a la elección de sus representantes, sino que también
pueden controlarlos en el ejercicio de sus funciones e intervenir directamente
en la toma de decisiones públicas; y, finalmente, y de acuerdo con la
reformulación del concepto de democracia, que la voluntad de las mayorías tiene
límites, de manera que la adopción de las decisiones mayoritarias debe respetar
los derechos de las minorías y, en ningún caso, pueden llegar al extremo de
desconocer los derechos fundamentales cuya vigencia constituye condición de
posibilidad de la democracia constitucional adoptada en 1991.
El
modelo de democracia que la Constitución prohíja se manifiesta, entonces, “en
instituciones propias de la democracia representativa y en mecanismos de
democracia directa”, con la pretensión de procurar “la complementariedad de los
dos modelos, aprovechando las virtudes del sistema representativo” e
incorporando algunos mecanismos “que hacen posible la intervención activa de
los ciudadanos en la toma de decisiones”[32].
En
este sentido, cabe recordar que el artículo 40 de la Constitución consagra el
derecho de los ciudadanos a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, con
fundamento en el cual pueden tomar parte en elecciones y en otras formas de
participación democrática; elegir y ser elegidos; y revocar el mandato de los
elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.
El
artículo 103, por su parte, establece que son mecanismos de participación del
pueblo en ejercicio de su soberanía, el voto, el plebiscito, el referendo, la
consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la
revocatoria del mandato; el 258 consagra el derecho al voto y le impone al
Estado la obligación de velar porque se ejerza sin ningún tipo de coacción y en
forma secreta por los ciudadanos; y el artículo 260 señala que los ciudadanos
eligen en forma directa presidente y vicepresidente de la república, senadores,
representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y
distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su
oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades
o funcionarios que la Constitución señale.
El
133 indica, entre otras cuestiones propias de la representación, que los
miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que
es su deber actuar consultando la justicia y el bien común, así como que son
responsables políticamente frente a la sociedad y a sus electores. El 259, finalmente,
dispone que quienes elijen gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al
elegido el programa que propuso al inscribirse como candidato[33].
Este
modelo de democracia participativa y pluralista se configura a partir del
artículo 3º de la Carta que, tras radicar la soberanía en el pueblo, precisa
que éste la ejerce “en forma directa o por medio de sus representantes”, siendo
del caso destacar que dicho ejercicio ha de realizarse “en los términos que la
Constitución establece”. En concordancia con dicha disposición, el artículo 152
de la Carta establece que corresponde al legislador estatutario regular las
funciones electorales y, entre otros, los derechos de participación necesarios
para su ejercicio y realización.
Ahora
bien, los derechos de participación, como los demás derechos fundamentales, no
tienen carácter absoluto[34],
razón por la que el legislador, en desarrollo de la Constitución, puede
establecer requisitos, condiciones y limitaciones para su ejercicio, cuyo
cumplimiento constituye condición de validez de las votaciones y, en general,
de la participación ciudadana.
Cabría
anticipar que, conforme al modelo de democracia adoptado en nuestra Constitución,
cuyas características esenciales se han precisado en los párrafos anteriores, el
sorteo resulta ciertamente incompatible con el derecho de los ciudadanos a
elegir directamente a los servidores públicos que la Constitución señala como
de elección popular, por lo que el legislador carecería de competencia para
establecer el sorteo como mecanismo de elección de tales servidores.
6. La función electoral como manifestación de la soberanía del pueblo.
Condiciones y limitaciones para su ejercicio
Tal
como fue definida en la Asamblea Nacional Constituyente, la función electoral
es función pública de naturaleza política en cuanto expresión de soberanía y
fuente del poder público. No tiene naturaleza estatal porque no corresponde a
una competencia del Estado. Su titular es el pueblo excepto en cuanto a la
función electoral o nominadora que la Constitución atribuye a determinadas
autoridades estatales. Sobre el particular se dijo, en relación con el proyecto
de artículo 120 de la Constitución, en la ponencia para debate en la Comisión
Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente[35]:
(...), la función electoral es distinta de las demás
funciones del Estado, por su naturaleza, por sus objetivos y por la forma como
se ejecuta. El acto electoral no es la aplicación de la ley, ni su creación; es
sí el acto por medio del cual se integran los órganos de decisión en la
dirección del Estado; por eso es distinto, de naturaleza y fines diferentes.
Con el ejercicio de la función electoral, se confiere
legitimidad en sus orígenes a los órganos del Estado y se da certeza y
seguridad en las decisiones que éstos adopten; así que pudiéramos decir que
quien la ejerce, desempeña la máxima autoridad del Estado; y su ejercicio es el
cumplimiento de una atribución constitucional, generadora de una situación de
derecho, pues confiere nada menos que el poder público. Por eso es una función
pública. En ella se asienta la legitimidad del poder, la estabilidad de las
autoridades y la convivencia pacífica en la sociedad.
La
Corte Constitucional igualmente ha subrayado la naturaleza pública, pero no
estatal, de las funciones electorales, en los siguientes términos:
Las funciones electorales articulan así al pueblo
-como fuente soberana de todo poder- con las instituciones que de él emanan.
Por ello, -como lo destaca Paolo Biscaretti- estas funciones electorales son
públicas -ya que por medio de ellas se constituyen los órganos del Estado- pero
no estatales, ya que los ciudadanos las efectúan con fundamento en derechos
propios y no en nombre del propio Estado. De admitirse el carácter puramente
estatal de la función electoral, los ciudadanos se convertirían en agentes
pasivos del poder estatal y no en fuente soberana del mismo, tesis incompatible
con el principio de soberanía popular consagrado en la Constitución (CP art 3).
El pueblo dejaría de ser la fuente de poder para transformarse en un órgano del
Estado[36].
La
función electoral es, entonces, la función pública en cuyo ejercicio el pueblo
participa en la conformación, ejercicio y control del poder político. Su
titular originario es el pueblo y la ejerce mediante el voto depositado en procesos
electorales cuya finalidad es asegurar la elección de las autoridades y
corporaciones públicas que la Constitución señala, la revocatoria del mandato
de los elegidos y la adopción directa de determinadas decisiones públicas.
Cabría
concluir, en consecuencia, que el artículo 3 de la Constitución reconoce la
función electoral como expresión de soberanía popular y la somete a regulación
jurídica al disponer que el pueblo la ejerce “en los términos que la
Constitución establece”, como ya se había precisado. En concordancia con ello,
diversas disposiciones establecen
requisitos, condiciones y limitaciones para su ejercicio, de cuyo cumplimiento
depende la validez de las elecciones y de las votaciones, tales como:
Nacionalidad. De conformidad con el artículo 100 de la
Constitución los derechos políticos están reservados a los nacionales, sin
perjuicio del derecho al voto que la ley puede conceder a los extranjeros
residentes en Colombia en las elecciones y consultas populares de carácter municipal
o distrital.
Ciudadanía. La calidad de ciudadano, en los términos del parágrafo
del artículo 98 de la Constitución[37],
se adquiere a partir de los dieciocho años y, según el 99, es condición previa
e indispensable para ejercer el derecho de sufragio.
Residencia. La Constitución exige en algunos casos la residencia
como requisito para el ejercicio de la función electoral, a saber: i) en el
inciso tercero del artículo 100[38]
como requisito para el ejercicio del derecho al voto de los extranjeros; y ii)
en el inciso cuarto del artículo 176[39],
como requisito para ejercer el derecho al voto en la circunscripción
internacional; y en el artículo 316, como requisito para participar en las
votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la
decisión de asuntos del mismo carácter.
El
legislador estatutario, adicionalmente, al regular las funciones electorales, ha
establecido, en desarrollo de la Constitución, otras condiciones, limitaciones
y prohibiciones, como las que ha adoptado en relación con el voto por razones
de logística del funcionamiento electoral, como,
entre otras, las siguientes:
-
Sólo pueden votar los ciudadanos
en ejercicio que se encuentren inscritos en el censo electoral[40].
-
Los ciudadanos sólo pueden votar
en la mesa previamente asignada[41].
-
Los ciudadanos sólo pueden votar
utilizando los instrumentos de votación que autoricen la Constitución y la ley[42].
-
Los electores se deben identificar
con la cédula de ciudadanía, mediante medios tecnológicos o sistemas de identificación
biométrica[43].
-
Las votaciones sólo pueden
realizarse en las fechas y en el horario señalado por el ordenamiento jurídico[44].
En
relación con el voto como instrumento de ejercicio de la función electoral ha dicho la Corte Constitucional que, en el Estado de
Derecho[45],
su ejercicio se encuentra sujeto a las condiciones normativas que establecen
las condiciones de validez tanto del voto individual como del proceso electoral
en sí considerado. La democracia precisa de tales condiciones, a fin de garantizar
que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad
individual y no producto del ejercicio de poderes sobre la persona. Se busca
rodearlo de garantías, pues el ejercicio libre del voto apunta a alcanzar
condiciones de transparencia máxima en el proceso electoral. La Corte ha
destacado cómo la Constitución de 1991 supuso una apuesta a favor de una mayor
apertura democrática y un refuerzo a la garantía de transparencia del voto[46].
En
este sentido, el voto, en cuanto ejercicio de función electoral y, por lo
mismo, de soberanía, si bien puede ser sometido por el legislador a condiciones
de validez individual y colectiva, resulta ser una pieza insustituible del
modelo democrático participativo y pluralista consagrado en la Constitución.
7. El sistema
electoral: reglas de juego aplicables al ejercicio de la función electoral
La
Corte Constitucional[47]
ha definido los sistemas electorales como “los diferentes métodos,
modalidades, o fórmulas que se utilizan en los regímenes democráticos
representativos para repartir los cargos de elección popular, según el número
de votos o sufragios emitidos por los electores”. Se trata, en esencia, de
un concepto que, desde el punto de vista técnico, hace referencia al conjunto
de variables o reglas mediante las cuales los votos se transforman en representación,
como las circunscripciones electorales;
la forma de las candidaturas; la forma de emisión de los votos; los umbrales; y
las fórmulas o reglas de decisión.
Tal
concepto ampliamente aceptado en la doctrina y en la jurisprudencia exige, sin
embargo, a la luz de nuestra Constitución, las siguientes precisiones:
1.
La primera es que el sistema electoral es un conjunto de variables o reglas que
sólo resultan aplicables a los procesos electorales mediante los cuales los
ciudadanos deciden, en ejercicio de la función electoral, asuntos que, de
conformidad con la Constitución, deben ser tramitados mediante una votación
popular. No se trata, entonces, de cualquier decisión o votación en la que
participen los ciudadanos sino sólo de aquellas que correspondan al ejercicio
de la función electoral conforme a la Constitución.
2.
La segunda es que, en una democracia participativa como la nuestra, el sistema
electoral, además de permitir transformar votos en curules y cargos de
gobierno, permite igualmente la transformación de votos en decisiones propias
de los mecanismos de participación directa del pueblo en la vida democrática de
la Nación.
Hechas
estas precisiones, debe entenderse por sistema electoral el conjunto de
variables o reglas técnicas cuyo objeto es determinar
el modo en que los votos -emitidos en ejercicio de la función electoral-, se
transforman en representación popular o en decisiones propias de los mecanismos
de participación ciudadana.
Tales
variables o reglas técnicas, como acaba de verse, no hacen referencia el sorteo.
Como sostiene el demandante, este mecanismo resulta totalmente ajeno al sistema
electoral que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto para la elección de los servidores que la Constitución señala
como de elección popular y, en particular, de las fórmulas o reglas de
decisión, como enseguida se precisará.
Las
fórmulas electorales o reglas de decisión.
La
fórmulas electorales o reglas de decisión, en materia de elección popular de
servidores públicos, son aquellos procedimientos mediante los cuales se asignan
o distribuyen cargos y curules. Se clasifican en mayoritarias y proporcionales.
La
regla de la mayoría conduce a que se declare vencedor al candidato que obtenga
la mayoría de los votos, y se clasifica en relativa y absoluta. Se denomina
relativa cuando no se encuentra condicionada a una determinada cantidad de
votos. Por el contrario, la mayoría absoluta es la mitad más uno o la mayoría de
la totalidad de los votos depositados en una votación y, en los casos que
señala la Constitución, conduce a una segunda vuelta electoral si ningún
candidato alcanza tal mayoría en la primera votación.
Las
fórmulas o reglas proporcionales conducen a la asignación de curules según el
número de votos obtenidos por las listas, dependiendo del procedimiento
adoptado. Los procedimientos más comunes son los denominados procedimientos de
divisor y los procedimientos de cociente.
Para
la elección del presidente de la República, la Constitución de 1991 adoptó el
sistema de mayoría absoluta, por lo que cuando ninguno de los candidatos
obtiene en primera vuelta tal mayoría[48]
los dos candidatos que obtengan las más altas votaciones irán a una segunda
vuelta, en la que se aplicará el sistema de mayoría simple. Para los demás
cargos uninominales se mantuvo el sistema de mayoría simple o relativa,
excepto, a partir de 2023, de conformidad con el Acto Legislativo 03 de 2019, para
el cargo de Alcalde Mayor de Bogotá, quien será elegido por el 40 por ciento de
los votos siempre que sobrepase al segundo candidato más votado por 10 puntos
porcentuales. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una
nueva votación en la que solo participarán los dos candidatos con las más altas
votaciones. Será declarado Alcalde Mayor quien obtenga, en la segunda vuelta,
el mayor número de votos.
Para
la elección de corporaciones públicas la Constitución del 91 mantuvo el sistema
del cociente electoral (método de Hare) -y la asignación de las restantes
curules a los mayores residuos-, cuando se tratara de la elección de dos o más
individuos. La reforma constitucional de 2003 sustituyó dicho sistema por el de
cifra repartidora, excepto en la circunscripción
especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos
miembros –en las que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que
se elige uno –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-.
Tales
fórmulas o reglas de decisión, sea que correspondan a sistemas mayoritarios o
proporcionales, han sido diseñadas para su aplicación al resultado de las
votaciones depositadas en las elecciones populares, en general, y por cada uno
de los candidatos, en particular.
8.
Procesos y procedimientos mediante los cuales los ciudadanos hacen efectiva su
participación en la conformación del poder político
Los
procesos electorales, mediante los cuales los ciudadanos ejercen la función
electoral, comprenden al menos las siguientes tres etapas: (i) la etapa
preparatoria o preelectoral, (ii) la etapa electoral, y (iii) la etapa poselectoral.
Cada
una de estas etapas está constituida por una serie de procedimientos especiales
regulados en la legislación electoral, cuyo objetivo final es garantizar el
ejercicio de la función electoral dentro de las condiciones y limitaciones
establecidas en la Constitución y la ley.
La
etapa preparatoria o pre-electoral comprende
las actividades previas a la jornada de votación y consiste básicamente en el
desarrollo, entre otras, de las siguientes actuaciones:
formación y actualización del censo electoral;
formación de las listas de sufragantes;
inscripción de candidatos; determinación de las zonas y puestos de votación; designación de jurados de
votación; designación de comisiones escrutadoras; selección e inscripción de
candidatos; acreditación de testigos electorales;
y campaña electoral.
Se
trata de actividades sin las cuales resultaría prácticamente imposible realizar
la jornada de votación. Como su denominación lo indica, esta etapa tiene por
objeto, por una parte, preparar las condiciones y la logística necesarias para
que la elección o votación de que se trate pueda llevarse a cabo en las
condiciones señaladas en la Constitución y la
ley y, por la otra, en promover y difundir las candidaturas y sus
propuestas, proyectos o programas de gobierno.
La
etapa electoral corresponde a la jornada
de votación. En esta etapa tiene lugar la actividad decisiva del proceso electoral, esto
es, la manifestación de la
voluntad de los ciudadanos mediante el voto depositado en las urnas.
Tiene
lugar en la fecha en que debe realizarse la elección o votación de que se trate
y durante dicha etapa se desarrollan, entre otras, actividades tales como
instalación de las mesas de votación;
identificación de los electores; proceso de las votaciones, y cierre de las mesas
de votación.
La
etapa poselectoral corresponde al escrutinio y a la declaración de sus
resultados. A pesar de su importancia, la
votación es una actividad cuyo resultado no podría conocerse si no se realiza
el escrutinio, que es el conjunto de operaciones que otorgan dimensiones
precisas, valor y autenticidad a la votación.
Se
trata de la valoración, contabilización y cómputo, de la voluntad de los
ciudadanos expresada en las urnas, para traducirla en resultados electorales
concretos contenidos en una declaración formal, y se inicia una vez
finalizada la jornada de votación con el escrutinio de mesa el mismo día de la
votación hasta su culminación en los días subsiguientes con el correspondiente
escrutinio general. Comprende el escrutinio que realizan los jurados; la entrega
de documentos electorales; los escrutinios
zonal, municipal, departamental y nacional;
y la declaración de resultados.
Es en esta etapa en la que el legislador ha previsto la
aplicación de diversas soluciones basadas en el azar como, por ejemplo, para
excluir del cómputo las tarjetas de votación depositadas en exceso en las
urnas, o como mecanismo para dirimir los casos de empate entre dos o más
candidatos. Igualmente ha previsto otras soluciones que, en principio, afectan
sensiblemente los derechos de los electores, como la exclusión de los votos
depositados en las mesas cuyas actas de escrutinio no sean entregadas
oportunamente a los funcionarios de la Registraduría, o de las actas que no
sean firmadas por el mínimo de jurados que señala la ley, etc.
9. Escrutinio y declaración de resultados. El sorteo
Todo
proceso electoral, por su propia naturaleza, implica una votación,
y toda votación, para que el proceso electoral cumpla su objeto, necesariamente
debe ser escrutada. Por ello el escrutinio corresponde a la última etapa
del proceso electoral y se inicia una vez concluida la jornada de votación.
Consiste
precisamente en un procedimiento que tiene por finalidad establecer el
resultado de la votación para la cual fue convocado el correspondiente proceso,
se encuentra a cargo de órganos autónomos e independientes que forman parte de
la organización electoral y, como cualquier otra actuación realizada en
ejercicio de función administrativa, se encuentra sometido a control de legalidad.
Si
bien la legislación electoral no define escrutinio, si se ocupa de regular el
procedimiento que ha de seguirse en las diferentes fases en que se desarrolla
este procedimiento, asignándole al escrutinio de mesa -a cargo de los jurados
de votación-, la función de calificación y cómputo de los votos
depositados en la mesa[49].
Así ha sido desde la Ley 85 de 1916 mediante la cual se estableció el escrutinio
a cargo de los jurados de votación. Las subsiguientes fases del procedimiento
bajo la denominación genérica de escrutinios[50]-
consisten, por regla general, en el cómputo de los votos con base en las
actas de escrutinio de las fases anteriores.
Además
de la calificación jurídica de los votos, a partir de la cual se realizan las
operaciones matemáticas que permiten su contabilización y cómputo, el
escrutinio conduce a una declaración de resultados, declaración que se
realiza mediante acto administrativo susceptible de control de legalidad ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo
237-7 de la Constitución.
Finalmente,
es importante recordar que mientras el voto se regula por el principio del
secreto, los escrutinios se regulan por el principio de la publicidad. El voto
corresponde, como derecho individual, al fuero interno de cada ciudadano. El
escrutinio, por su parte, es la auscultación de la voluntad colectiva de los
ciudadanos y, por tanto, el trámite que conduce a la declaración de los
resultados de la votación es asunto de interés público.
Es
en esta etapa en la que, en el evento de que dos o más candidatos o listas
resultaren con igual número de votos -luego de su calificación, contabilización
y cómputo-, procede la aplicación de la disposición demandada, la cual, en todo
caso, presenta especificidades, según se trate de cargos uninominales o de corporaciones
públicas, por razón de las actuales fórmulas electorales o reglas de decisión previstas
para cada una de tales elecciones.
En
la elección de cargos uninominales -incluidos los cargos de presidente de la
República y de Alcalde Mayor de Bogotá cuando sean elegidos en segunda vuelta,
en la que se aplica el sistema de mayoría relativa o simple-, se declarará
electo al candidato que obtenga la mayor cantidad de votos. En este tipo de
elecciones, el empate se presentará cuando dos o más candidatos obtengan igual
número de votos.
En
la elección de corporaciones públicas, por el contrario, las curules se
distribuirán, mediante la aplicación de fórmulas o reglas proporcionales (cifra
repartidora o cociente)[51],
entre todas las listas que superen un mínimo de votos (umbral), excepto: (i) cuando ninguna supere el umbral, caso en el
cual se distribuirán entre todas las inscritas de acuerdo con la regla de
asignación que corresponda, y (ii) en las circunscripciones en las
que se elige un miembro, en cuyo caso la curul se adjudicará a la lista que
obtenga la mayor cantidad de votos.
El
artículo 263 de la Constitución establece sobre el particular:
Para garantizar la equitativa
representación de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos
de ciudadanos, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán
mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que
superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento
(3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento
(50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme
lo establezcan la Constitución y la ley.
La cifra repartidora resulta de dividir
sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista
ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número
total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se
llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces
esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.
En las circunscripciones en las que se
eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el
30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un
miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria.
Cuando ninguna de las listas supere el
umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que
corresponda. (Subrayados fuera de texto)
Conforme
a tales fórmulas electorales o reglas de decisión, aplicables durante el
escrutinio de los votos depositados para la elección de corporaciones públicas,
el empate entre las listas que compiten por las curules podría presentarse en
dos escenarios diferentes, según se asignen acudiendo a fórmulas proporcionales
o a la regla de mayoría, a saber: (i) cuando se trate de fórmulas
proporcionales (cifra repartidora o cociente electoral), dado que las curules
se distribuyen entre todas las listas que superen el umbral o entre todas las
inscritas cuando ninguna lo supere, el empate se presentará cuando dos o más
listas tengan derecho a la última curul luego de realizada la operación que
permita establecer cuántas veces
está contenida la cifra repartidora o el cociente en el total de votos de cada
lista[52],
y (ii) cuando se trate de la regla de
mayoría, aplicable en todos los casos en que se elige una curul[53],
el empate se presentará cuando dos o más listas hubieren obtenido igual número
de votos. El artículo 183 del Código
Electoral, en consecuencia, permite resolver los empates tanto en la elección
de candidatos a cargos uninominales como en la distribución de curules en las
corporaciones públicas.
En
el primer escenario, sin embargo, el empate en el derecho a la última curul no
necesariamente corresponde a un empate en el número de votos obtenidos por las
listas, razón por la que la curul se adjudicará a la lista que tenga una mayor fracción decimal en el resultado
de la mencionada operación. Así las cosas, al sorteo sólo se acudirá en caso de
que persista el empate.
Así
lo entendió el Consejo Nacional Electoral cuando, en ejercicio de las
facultades extraordinarias que le otorgó el parágrafo transitorio del artículo
12 del Acto Legislativo 01 de 2003, expidió el Reglamento 01 de dicho año, en
cuyo Artículo 18 reguló la asignación de curules en casos denominados
impropiamente de “empate”, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 18. ASIGNACIÓN DE CURULES EN CASO DE EMPATE.
Si aplicada la cifra repartidora resultare que varias listas obtuvieren derecho
a la última curul a proveer, ésta se asignará a la que tenga la mayor fracción
decimal. Si persiste el empate, se asignará por sorteo en los términos
señalados por el artículo 183 del Código Electoral.
En
realidad, como puede apreciarse de su simple lectura, regula la forma de
resolver el problema que se presenta cuando varias listas obtienen derecho a la
última curul, situación que no necesariamente corresponde a un empate entre
ellas en cuanto al número de votos obtenidos. El empate, en estricto sentido,
siempre deberá resolverse de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo
183 del Código Electoral, como se dispuso en la última parte de la precitada
disposición.
El
mencionado artículo 18 del Reglamento 01 de 2003, sin embargo, no se encuentra
vigente por cuanto dicho reglamento fue expedido, de acuerdo con la facultad
que le otorgó el parágrafo transitorio del artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003, exclusivamente para las
elecciones de las autoridades de las entidades territoriales que se realizaron
en el año 2003.
En
relación con dicha regla adoptada por el Consejo Nacional Electoral concluyó la
Corte Constitucional, al examinar su constitucionalidad, en la Sentencia
C-1081 de 2005:
“El artículo 18 establece la fórmula para resolver el
empate que pueda presentarse en la adjudicación de la última curul por proveer.
La norma asegura que la curul será de la lista cuya votación, luego de aplicar
la cifra repartidora, tenga la mayor cifra decimal. Esta solución, similar a la
prevista para asignar curules que han quedado sin proveer, refleja la intención
de que las listas con mayor representatividad popular –reflejada en la mayor
cifra decimal, luego de aplicar la cifra repartidora- sean las favorecidas con
la asignación. En este sentido, la norma refleja la intención general de la
reforma constitucional, consistente en que, para fortalecer los partidos y
elevar los niveles de representatividad del pueblo en los cargos de elección
popular, sean las listas con mayor apoyo las que accedan a dichos cargos,
evitando así que listas minoritarias, pobremente soportadas en la voluntad
popular, accedan a los escaños por vía de los residuos.
Ahora bien, frente a la hipótesis de que el empate
subsista, luego de aplicar la cifra repartidora, la norma ordena la remisión al
artículo 183 del Código Nacional Electoral que, literalmente, dispone:
CÓDIGO ELECTORAL. - ARTICULO 183. Si el número de
votos a favor de dos (2) o más candidatos o listas fuere igual, la elección se
decidirá a la suerte, para lo cual, colocadas en una urna las papeletas con los
nombres de los candidatos o de quienes encabezan las listas que hubiesen
obtenido igual número de votos, un ciudadano designado por la corporación
escrutadora extraerá de la urna una de las papeletas. El nombre que ésta
contuviere será el del candidato o lista a cuyo favor se declara la elección.
La Corte Constitucional no encuentra que dicha
remisión se contraponga a ninguna disposición superior. Por el contrario,
estima que ante la inviabilidad de convocar nuevamente a los electores para que
diriman el empate, el mecanismo de la suerte –siempre y cuando se respeten
todas las garantías para evitar la intromisión de la voluntad humana-,
constituye una alternativa sensata en la solución de dicha paridad.
Esta Corporación considera que la norma no es
inconstitucional y por eso declarará exequible el artículo 18 del Reglamento 01
de 2003 del Consejo Nacional Electoral” (subrayado fuera de texto)”.
Se
trata, sin duda, de un precedente aplicable al examen de la disposición
demandada, la cual establece una regla para resolver casos de empate cuando
varias listas obtienen derecho a la última curul, situación que no
necesariamente corresponde a un empate entre listas en cuanto al total de votos
obtenidos por ellas. En estricto sentido, el empate siempre deberá resolverse
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del Código Electoral, ahora
demandado, como se dispuso por remisión en la última parte de la precitada
disposición.
El
Consejo de Estado, por su parte, ha acudido a la regla de mayoría para resolver
este tipo de situaciones en la aplicación de la cifra repartidora, como lo hizo
en la sentencia de abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008), mediante la
cual decidió la demanda de nulidad de la elección de los miembros del Consejo
Nacional Electoral para el período 2006 - 2010[54],
acudiendo también a argumentos relacionados con la filosofía de la reforma
constitucional de 2003 en el sentido de que sus disposiciones estaban
orientadas a fortalecer el sistema de partidos. Dijo así en aquella oportunidad
esa alta Corporación judicial:
“El resultado de esta división puede arrojar números
enteros, pero también decimales. Cada lista obtiene el número de curules o
cargos representado en el número entero del cuociente obtenido. En caso de que
varios partidos tuviesen derecho al último escaño a repartir, éste se
adjudicará a la lista con mayor fracción decimal.
Lo anterior, por cuanto en el sistema adoptado por la
Reforma Política en el Acto Legislativo 01 de 2003, siempre debe observarse qué
votación está en mejor posición frente a la cifra repartidora y por ende posee
mejor derecho, teniendo como parámetro el cálculo de cuántas veces está
contenida la cifra repartidora en el total de la votación de cada partido.
El número de votos obtenidos por la lista guarda
relación directa con la cifra decimal que arroja la división entre dichos votos
y la cifra repartidora, lo cual coincide con el sentido de la reforma política
en el entendido de que se ven favorecidos los partidos que mayor votación
obtuvieron y que se agruparon para lograr la votación más alta, (...). Es
importante resaltar que en el presente caso no se presentó un empate, pues la
cifra decimal más alta la obtuvo la plancha número 5, en relación con la 3, por
lo que no puede acudirse al artículo 183 del Código Nacional Electoral para
dilucidar la controversia.”
En
consecuencia, el problema que se presenta cuando más de una lista obtiene
derecho a la última curul se resuelve adjudicándola, como ha dicho el Consejo
de Estado, “a la lista con mayor fracción decimal”, a menos que se presente
empate en dicho residuo, caso en el cual se aplicará el sorteo previsto en el
artículo 183 demandado.
Cabe recordar, por otra parte, que el sorteo como
regla para resolver los empates en elecciones populares de cargos y
corporaciones públicas no es exclusiva del derecho electoral colombiano, pues
otras democracias igualmente lo han adoptado, como en Chile, España, Argentina,
Paraguay, Uruguay y Perú, entre otros.
Finalmente es preciso tener en cuenta que la
declaratoria de elección de un candidato, incluso mediante la regla del sorteo,
lo es para el ejercicio de un cargo, lo cual excluye la idea de arbitrariedad
en su ejercicio, en cuanto se trata de un destino público al cual corresponden
las competencias y responsabilidades que le han atribuido la Constitución y la
ley, lo cual conecta al elegido con la voluntad pública que materializan tales
normas, así como con el interés general.
VII.
ANALISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEMANDADA
1. El demandante plantea una incompatibilidad entre el
derecho de los ciudadanos a elegir directamente a los servidores que la
Constitución señala y el sorteo como regla para resolver los casos de empate
cuando dos o más candidatos obtienen igual número de votos.
Para
el accionante, los casos de empate deben resolverse mediante una nueva votación
popular, que deberá repetirse hasta tanto alguno de los candidatos empatados
obtenga la mayoría de los votos depositados, porque el pueblo es el llamado a
adoptar la decisión final y porque, según el artículo 190 de la Constitución,
así se procede en las elecciones presidenciales cuando ninguno de los
candidatos alcanza la mitad más uno de los votos, caso en el cual se realiza
una segunda vuelta que, a juicio del demandante, es el medio adecuado para
solucionar el empate, o la repetición que prevé el artículo 258 superior para
los casos en que “los votos en blanco constituyan la mayoría”.
De
las disposiciones citadas y de las que prevén la participación democrática, los
derechos a elegir y ser elegido, y a tomar parte en elecciones mediante el
voto, que también es derecho, el demandante concluye que la votación popular es
el único mecanismo compatible con la Constitución para la elección de los
cargos y corporaciones de elección popular, conclusión a partir de la cual
sostiene que el sorteo previsto en el artículo 183 del Código Electoral como
mecanismo para resolver los casos de empate, carece de soporte constitucional y
desconoce, en todo caso, la expresión de la voluntad popular manifestada en las
urnas.
2. Conforme consta en el expediente y en los
antecedentes de esta providencia, la mayoría de los intervinientes y el
Procurador General coinciden en que el sorteo como fórmula para resolver los
casos de empate resulta compatible con la Constitución Política y no desconoce
valores, principios ni derechos que caracterizan el modelo democrático adoptado
en la Constitución de 1991. Argumentan, igualmente, que la segunda vuelta o la
repetición de las votaciones corresponden a los supuestos específicos previstos
en los artículos 190 y 258 de la Carta y que no cabe deducir de ellos ni de
algún otro precepto superior, como consecuencia inexorable, un desconocimiento
de las elecciones, ya que el sorteo se realiza en una etapa posterior a estas,
en los casos en que dos o más candidatos han obtenido igual número de votos.
3. Del alcance normativo de la disposición demandada se
desprende (i) una premisa fáctica relativa a situaciones electorales en
que el número de votos a favor de dos o más candidatos o listas sea
igual; (ii) una consecuencia jurídica según la cual en estos casos, la elección
se decidirá a la suerte; (iii) unas reglas operativas del sorteo según
las cuales, en dichas ocasiones, las papeletas con los nombres de los
candidatos que hubiesen obtenido igual número de votos serán colocadas en una
urna, y un ciudadano designado por la corporación escrutadora extraerá una de
las papeletas; y (iv) una conclusión jurídica, de conformidad con la
cual el nombre que contenga la papeleta extraída al azar será el del candidato en
cuyo favor se declara la elección.
Esta
norma es aplicable a cargos uninominales y corporaciones públicas de elección
popular, aunque el ciudadano en su demanda solo hace referencia a los
candidatos, esto es, a los cargos uninominales.
4. En
armonía con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta
sentencia la Sala concluye que la disposición acusada no es inconstitucional,
por las siguientes razones:
4.1. Porque el hecho de tratarse de una norma anterior a
la Constitución de 1991 no la hace, por ese solo hecho, inconstitucional. Como
reiteradamente ha precisado este Tribunal a partir de la Sentencia C-014 de 1993, “el tránsito constitucional no conlleva necesariamente
la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la
Constitución derogada”. Su
inconstitucionalidad sólo resulta “de una incompatibilidad real, de una
contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las
proposiciones de la Carta con los de la ley preexistente”. “(...), lo
anterior supone un análisis de profundidad realizado por el juez competente
quien será, en últimas, el llamado a determinar la naturaleza y alcance de la
contradicción”.
4.2. Porque
si bien el demandante tiene razón al sostener que el sorteo, como regla para
elegir a los servidores que la Constitución señala como de elección popular, es
incompatible con el modelo democrático participativo adoptado en la
Constitución de 1991, su regulación en la disposición demandada como mecanismo
aplicable en la etapa del escrutinio de las elección populares, por el
contrario, no contraría la Constitución en cuanto se trata de una regla para
decidir a quién se declara elegido en un cargo o corporación pública en los
casos en que el número de votos a favor dos o más candidatos fuere igual.
Cabe concluir, en consecuencia, que el sorteo, como se
encuentra regulado en el artículo demandado, no afecta el derecho de los
ciudadanos a elegir directamente a los servidores públicos que la Constitución
señala como de elección popular y, en ese sentido, no altera el modelo de
democracia adoptado en la Constitución. Los candidatos que, como consecuencia de la votación
popular, obtienen igual respaldo ciudadano, se encuentran en igualdad de
condiciones, ostentan igual legitimidad democrática para el ejercicio del cargo
y, por lo mismo, la declaratoria de elección de quien resulte ganador en el
sorteo reposa sobre una cadena de legitimación ininterrumpida que se retrotrae
al pueblo.
4.3. Porque
la función electoral, en cuyo ejercicio el pueblo soberano elige a sus
gobernantes y representantes, es una competencia jurídicamente organizada en
los términos del artículo 3 de la Constitución, sometida a las condiciones y
limitaciones establecidas en la Constitución y la ley, cuyo cumplimiento
resulta indispensable para la validez de las elecciones y de las votaciones
individual y colectivamente consideradas.
Pese
a tal competencia, es lo cierto que el sorteo regulado en la disposición
demandada no constituye regulación de la función electoral ni, por lo mismo,
mecanismo de elección. En este sentido, su aplicación no desconoce la soberanía
ni sustituye la voluntad popular.
4.4. Porque el sorteo no afecta ninguna de las variables
del sistema electoral adoptado en la Constitución (circunscripciones, forma de
las candidaturas, forma de la votación, umbrales, ni fórmulas electorales),
puesto que se trata de una regla administrativa prevista por el legislador para
resolver durante el escrutinio los casos de empate entre candidatos a cargos o
corporaciones de elección popular.
En este sentido se trata de una regulación totalmente
ajena al sistema electoral que el ordenamiento jurídico ha previsto para la elección de los servidores que la Constitución señala
como de elección popular y, en particular, de las fórmulas o reglas de
decisión. Por el contrario, el empate a que se refiere la disposición acusada
es precisamente resultado de la aplicación de las variables del sistema
electoral, entre ellas, de las fórmulas o reglas de decisión mayoritarias y
proporcionales previstas en el ordenamiento jurídico.
4.5. Porque
corresponde al legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración del
proceso electoral y de cada una de sus etapas, establecer las reglas de validez
de los votos y de las votaciones, de su contabilización y cómputo, de las
consecuencias de su incumplimiento, de la declaración de resultados, de los
mecanismos de control administrativo y judicial, etc. Dentro de dicho margen,
el legislador ha previsto diversas soluciones aplicables durante el escrutinio
para superar situaciones problemáticas, como el azar para excluir del cómputo
las tarjetas de votación depositadas en exceso en las urnas, la exclusión de
los votos depositados en las mesas cuyas actas de escrutinio no sean entregadas
oportunamente a los funcionarios de la Registraduría, etc., y el sorteo como
mecanismo para dirimir los casos de empate entre dos o más candidatos y
garantizar, de esa manera, las finalidades del proceso electoral;
El desempate por sorteo que prevé el artículo 183 del
Código Electoral constituye, en consecuencia, un mecanismo procesal
administrativo al que pueden recurrir las autoridades electorales durante la
etapa del escrutinio[55],
es decir, luego de realizada y concluida la votación propia del correspondiente
proceso electoral, en el que los candidatos tuvieron igual oportunidad de
exponer sus proyectos o programas, de controvertir el de sus adversarios y de
buscar el voto de los ciudadanos, y en el que estos, a su vez, tuvieron
oportunidad de depositar libremente sus votos entre las distintas alternativas
propuestas a la ciudadanía.
Debe recordarse que este mecanismo ha sido
diseñado por el legislador democrático precisamente con la finalidad de
garantizar que el proceso electoral cumpla su objeto, al prever una regla para
que concluya con la declaratoria de la elección en los casos en que, en una
votación popular, dos o más candidatos obtengan igual número de votos. Dicha
declaratoria, a su vez, se encuentra sometida a control de legalidad ante la
jurisdiccion de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 237-7 de la Constitución.
Cabe concluir, en consecuencia, que el sorteo constituye una regla procedimental
administrativa que el legislador, dentro del margen de configuración del
procedimiento administrativo electoral, ha adoptado entre múltiples
posibilidades de regulación[56],
en una materia que no fue prevista por el constituyente. Bien hubiera podido el
legislador disponer la repetición de las elecciones hasta que se impusiera un
ganador, pero decidió instituir el sorteo para lograr el desempate y eso cabe
dentro de su facultad configurativa[57],
en la medida en que no desconoce el resultado de las elecciones, sino que, por
el contrario, pretende garantizar que el proceso electoral cumpla sus
finalidades en el supuesto específico de un empate en el número de votos
obtenido por los candidatos en una elección.
Entre los diferentes métodos de desempate, se reitera,
el legislador optó por el sorteo y no por la repetición de la elección o de la
votación, siendo ellas opciones plausibles entre muchas otras posibilidades.
Ahora bien, frente a la pretensión del demandante en
el sentido de que las únicas opciones constitucionalmente admisibles son la
segunda vuelta electoral o la repetición de la elección, ha de precisarse que
la primera opción solo se encuentra prevista en la Constitución para las
elecciones presidenciales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 190 de la
Carta Política y, a partir de 2023, para la elección de Alcalde Mayor de
Bogotá, de conformidad con el reciente Acto Legislativo 03 de 2019. El artículo
158 constitucional, por su parte, establece que se debe repetir la votación por
una sola vez cuando del total de votos válidos los emitidos en blanco
constituyan la mayoría, posibilidad que se aleja claramente del supuesto de
empate alrededor del cual gira la presente demanda de inconstitucionalidad.
No le corresponde a la Corte extender dichas
soluciones al caso de empate, ni siquiera en los casos en que en la segunda
vuelta de una elección presidencial o de Alcalde Mayor de Bogotá, los dos
candidatos con derecho a participar en ella resulten empatados, pues así no lo
ha previsto el constituyente ni el legislador. En tales casos procede, conforme
a la legislación electoral vigente, la aplicación del artículo 183 del Código
Electoral.
4.6. Porque
los candidatos empatados tienen iguales posibilidades de obtener la elección,
como ocurriría en una nueva votación, con la diferencia de que la nueva votación
no necesariamente garantiza el desempate, sin importar cuantas veces se repita
la votación. Constituye, en consecuencia, una regla razonable que permite
garantizar la finalidad de las elecciones mediante un mecanismo que preserva la
igualdad entre los contendientes y favorece la neutralidad ante quienes tienen
igual posibilidad de resultar elegidos y, por lo mismo, evita injerencias
extrañas de interesados en inclinar la balanza a favor de alguna de las
opciones empatadas, lo que revela el valioso carácter igualitario del sorteo.
4.7. Por
todo lo expuesto, la Corte concuerda con la mayoría de los intervinientes y el
Procurador General de la Nación, en cuanto exponen que la disposición acusada
no contradice el modelo de democracia incorporado en la Constitución de 1991,
ni su carácter participativo, ni sustituye la voluntad popular como fuente del
poder político ni, mucho menos, el derecho de los ciudadanos a elegir
directamente a los servidores que la Constitución señala como de elección
popular.
5. El empate a que se refiere
la disposición demandada presenta especificidades, según se trate de cargos
uninominales o de corporaciones públicas, por razón de los umbrales y las
fórmulas electorales o reglas de decisión contemplados en el actual sistema
electoral.
En
la elección de cargos uninominales -incluidos los cargos de presidente de la
República y de Alcalde Mayor de Bogotá cuando sean elegidos en segunda vuelta,
en la que se aplica el sistema de mayoría relativa o simple-, se declarará
electo al candidato que obtenga la mayor cantidad de votos. En este tipo de
elecciones, el empate se presentará cuando dos o más candidatos obtengan igual
número de votos.
En
la elección de corporaciones públicas, por el contrario, las curules se
distribuirán, mediante la aplicación de fórmulas o reglas proporcionales (cifra
repartidora o cociente)[58],
entre todas las listas que superen un mínimo de votos (umbral), excepto: (i) cuando ninguna supere el umbral, caso en el
cual se distribuirán entre todas las inscritas de acuerdo con la regla de
asignación que corresponda, y (ii) en las
circunscripciones en las que se elige un miembro, en cuyo caso la curul se
adjudicará a la lista que obtenga la mayor cantidad de votos.
Conforme
a las fórmulas electorales o reglas de decisión aplicables durante el
escrutinio de los votos depositados para la elección de corporaciones públicas,
el empate entre las listas que compiten por las curules podría presentarse en
dos escenarios diferentes, según se asignen acudiendo a fórmulas proporcionales
o a la regla de mayoría, a saber: (i) cuando se trate de fórmulas
proporcionales (cifra repartidora o cociente electoral), dado que las curules
se distribuyen entre todas las listas que superen el umbral o entre todas las
inscritas cuando ninguna lo supere, el empate se presentará cuando dos o más
listas tengan derecho a la última curul luego de realizada la operación que
permita establecer cuántas veces
está contenida la cifra repartidora o el cociente en el total de votos de cada
lista, y (ii) cuando se trate de la regla
de mayoría, aplicable en todos los casos en que se elige una curul[59],
el empate se presentará cuando dos o más listas hubieren obtenido igual número
de votos. El artículo 183 del Código
Electoral, en consecuencia, permite resolver los empates tanto en la elección
de candidatos a cargos uninominales como en la distribución de curules en las
corporaciones públicas.
En
el primer escenario, sin embargo, el empate en el derecho a la última curul no
necesariamente corresponde a un empate en el número de votos obtenidos por las
listas, razón por la que la curul se adjudicará a la lista que presente una mayor fracción decimal en el
resultado de la mencionada operación. Así las cosas, al sorteo sólo se acudirá
en caso de que persista el empate.
La
Sentencia C-1081 de 2005 constituye, sin duda, un precedente aplicable al
examen de la disposición demandada, el cual hace referencia a casos de empate
cuando varias listas obtienen derecho a la última curul, situación que, como ya
se dijo, no necesariamente corresponde a un empate entre listas en cuanto al
total de votos obtenidos por ellas.
El Consejo de Estado, por su parte, ha acudido a la
regla de mayoría para resolver este tipo de situaciones en la aplicación de la
cifra repartidora, como lo hizo en la sentencia de abril veinticuatro (24) de
dos mil ocho (2008), mediante la cual decidió la demanda de nulidad de la
elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral para el período 2006 -
2010[60].
Cabe
concluir, en consecuencia, que el problema que se presenta cuando más de una
lista obtiene derecho a la última curul, se resuelve adjudicándola, como ha
dicho el Consejo de Estado, “a la lista con mayor fracción decimal”, a menos
que se presente empate en dicho residuo, caso en el cual se aplicará el sorteo
previsto en el artículo 183 del Código Electoral.
10. Síntesis de la decisión
Al decidir la presente demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 183 del Código Electoral, el cual consagra el sorteo como
mecanismo de desempate en las elecciones populares en las que dos o más
candidatos o listas obtengan igual número de votos, la Corte resuelve declarar,
por los cargos analizados, la exequibilidad de la mencionada disposición, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
(i)
El sorteo, como se encuentra regulado en el artículo demandado, no afecta el
derecho de los ciudadanos a elegir directamente a los servidores públicos que
la Constitución señala como de elección popular y, en ese sentido, no altera el
modelo de democracia adoptado en la Constitución.
Los candidatos que, como consecuencia de la votación
popular, obtienen igual respaldo ciudadano, se encuentran en igualdad de
condiciones, ostentan igual legitimidad democrática para el ejercicio del cargo
y, por lo mismo, su declaratoria de elección, en el evento de que el sorteo los
favorezca, reposa sobre una cadena de legitimación ininterrumpida que se
retrotrae al pueblo.
(ii)
El sorteo no forma parte de la regulación de la función electoral ni
constituye mecanismo de elección. En este sentido, su aplicación no desconoce
la soberanía ni sustituye la voluntad popular.
(iii)
Se trata, por el contrario, de una regulación totalmente ajena al sistema
electoral que el ordenamiento jurídico ha previsto para la elección de los servidores que la Constitución señala
como de elección popular y, en particular, de las fórmulas o reglas de
decisión. El empate al que se refiere la disposición acusada es precisamente
resultado de la aplicación de las variables del sistema electoral, entre ellas,
de las fórmulas o reglas de decisión mayoritarias y proporcionales previstas en
el ordenamiento jurídico.
(iv) El sorteo constituye una regla procedimental
administrativa que el legislador, dentro del margen de configuración del
procedimiento administrativo electoral, ha adoptado entre múltiples posibilidades
de regulación, en una materia que no fue prevista por el constituyente.
Ahora bien, frente a la pretensión del demandante en
el sentido de que las únicas opciones constitucionalmente admisibles son la
segunda vuelta electoral o la repetición de la elección, ha de precisarse que
la primera opción solo se encuentra prevista en la Constitución para las
elecciones presidenciales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 190 de la
Carta Política y, a partir de 2023, para la elección de Alcalde Mayor de
Bogotá, de conformidad con el reciente Acto Legislativo 03 de 2019. El artículo
158 constitucional, por su parte, establece que se debe repetir la votación por
una sola vez cuando del total de votos válidos los emitidos en blanco
constituyan la mayoría, posibilidad que se aleja claramente del supuesto de
empate alrededor del cual gira la presente demanda de inconstitucionalidad.
No le corresponde a la Corte extender dichas
soluciones al caso de empate, ni siquiera en los casos en que en la segunda vuelta
de una elección presidencial o de Alcalde Mayor de Bogotá, los dos candidatos
con derecho a participar en ella resulten empatados, pues así no lo ha previsto
el constituyente ni el legislador. En tales casos procede, conforme a la
legislación electoral vigente, la aplicación del artículo 183 del Código
Electoral.
(v)
El empate a que se refiere la disposición demandada presenta
especificidades, según se trate de cargos uninominales o de corporaciones
públicas, por razón de los umbrales y las fórmulas electorales o reglas de
decisión contemplados en el actual sistema electoral.
En
la elección de cargos uninominales -incluidos los cargos de presidente de la
República y de Alcalde Mayor de Bogotá cuando sean elegidos en segunda vuelta,
en la que se aplica el sistema de mayoría relativa o simple-, se declarará
electo al candidato que obtenga la mayor cantidad de votos. En este tipo de
elecciones, el empate se presentará cuando dos o más candidatos obtengan igual
número de votos.
En
la elección de corporaciones públicas, por el contrario, las curules se
distribuirán, mediante la aplicación de fórmulas o reglas proporcionales (cifra
repartidora o cociente)[61],
entre todas las listas que superen un mínimo de votos (umbral), excepto: (i) cuando ninguna supere el umbral, caso en el
cual se distribuirán entre todas las inscritas de acuerdo con la regla de
asignación que corresponda, y (ii) en las
circunscripciones en las que se elige un miembro, en cuyo caso la curul se
adjudicará a la lista que obtenga la mayor cantidad de votos.
Conforme
a las fórmulas electorales o reglas de decisión previstas en el artículo 263 de
la Constitución para la elección de corporaciones públicas, el empate entre las
listas que compiten por las curules podría presentarse en dos escenarios
diferentes, según se asignen acudiendo a fórmulas proporcionales o a la regla
de mayoría, a saber: (i) cuando se trate de fórmulas proporcionales (cifra
repartidora o cociente electoral), dado que las curules se distribuyen entre
todas las listas que superen el umbral o entre todas las inscritas cuando
ninguna lo supere, el empate sólo se presentará cuando dos o más listas tengan
derecho a la última curul por compartir la misma cifra o cociente, incluidas
las fracciones decimales, y (ii) cuando se trate de la regla de mayoría,
aplicable en todos los casos en que se elige una curul[62],
el empate se presentará cuando dos o más listas hubieren obtenido igual número
de votos.
(vi) Por tales razones, la Corte concluye que la
disposición acusada no contradice el modelo de democracia incorporado en la
Constitución de 1991, ni su carácter participativo, ni sustituye la voluntad
popular como fuente del poder político ni, mucho menos, el derecho de los
ciudadanos a elegir directamente a los servidores que la Constitución señala
como de elección popular.
En
consecuencia, concluye que el artículo 183 del Código Electoral es exequible de
manera pura y simple por los cargos estudiados, y así procede a declararlo en
la parte resolutiva de esta providencia.
VIII.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos
ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Auto 305 de
2017, en relación con el expediente radicado bajo el número D-11.996.
SEGUNDO.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo
183 del Decreto 2241 de 1986 “Por el cual se adopta el Código Electoral”,
por los cargos analizados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de Voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de Voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-497/19
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD
SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento
de requisitos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los
cargos (Salvamento de voto)
Expediente: D-11996
Magistrado ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo
1.
Con mi acostumbrado respeto por
las decisiones adoptadas por la Sala Plena, suscribo este salvamento de voto en
relación con la providencia de la referencia. Considero que los pretendidos cargos de inconstitucionalidad presentados por el accionante no eran aptos, pues (i)
la presunta violación del preámbulo y de los artículos 303 y 314 de la
Constitución carece del concepto de la violación, (ii) la supuesta
violación de los artículos 4 y 260 carece de certeza y, por último, (iii)
la pretendida violación de los artículos 1, 2, 13, 29, 40, 258 y 260 de la
Constitución carece de especificidad y pertinencia. Por estas razones, el fallo
debió ser inhibitorio.
2.
Los pretendidos cargos por
violación del preámbulo y del artículo 303 y 314 de la Constitución Política
carecen del requisito de argumentación exigido por el artículo 2.3. del Decreto
2067 de 1991. El demandante señala que el artículo 183 del Código
Electoral viola las normas constitucionales señaladas. Sin embargo, no aporta
argumentos en relación con la presunta incompatibilidad de la norma legal con
tales artículos de la Constitución. En el caso del preámbulo, el demandante
guarda silencio, y, respecto a los artículos 303 y 314 de la Constitución, se
limita a enunciar la aparente contradicción. Por esta razón, no cumple con la
carga que le corresponde al demandante de exponer “las razones por las
cuales dichos textos se estiman violados”.
3.
Los pretendidos cargos por
violación de los artículos 4 y 260 de la Constitución Política carecen de
certeza. Según el demandante, la
norma sub judice desconoce los artículos 4 y 260 de la Constitución, por
cuanto, en su opinión, con la norma sub judice (i) “se tendrá que decidir a
la ‘suerte’ el destino de un departamento o un municipio aun cuando sea otra la
voluntad de la mayoría” y (ii) se “desdibuja todo cometido
estatal involucionando hacia un Estado Autoritario que, en el caso concreto […]
escoja al funcionario que en síntesis debió escogerse popularmente para que
gobierne aun en contra de la voluntad de la mayoría”. Estos argumentos se
basan en suposiciones y conjeturas sobre la disposición demandada, razón por la
cual no constituyen un cargo cierto en contra del artículo 183 del Código
Electoral.
4.
Los pretendidos cargos en
contra de los artículos 1, 2, 13, 29, 40, 258 y 260 de la Constitución Política
carecen de especificidad y pertinencia. El actor sustenta los
supuestos cargos por violación de los artículos 1, 2, 13, 29, 40, 258 y 260 en
afirmaciones vagas y generales que carecen de naturaleza constitucional. Así,
el demandante presenta argumentos fundamentados en: (i) lo que “a su
juicio” o a “ [su] manera de ver, como seguramente lo perciben otras
personas […] desea el electorado”; (ii) su opinión respecto de la
forma en la cual debió regularse el empate, “incluso desde la misma
Constitución”, mediante “una segunda vuelta (al igual que en las
elecciones presidenciales)”; (iii) un argumento histórico, esto es,
que la Asamblea Nacional Constituyente se haya elegido mediante “elecciones”
celebradas el 9 de diciembre de 1990; (iv) una aparente oposición de la
norma sub judice con “la norma de más jerarquía nacional [y con] los
diversos Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia”,
sin precisar cuáles son, ni de qué forma se presenta dicha oposición; (v)
la consideración de que el sorteo es “un método tan arcaico e irresponsable”
y (iv) el supuesto desconocimiento de “la voluntad del pueblo”. Por
lo anterior, se advierte que estos argumentos son vagos y no son de naturaleza
constitucional, por lo que no dan cuenta de una oposición objetiva y
verificable entre el contenido normativo del artículo 183 del Código Electoral
y tales artículos de la Constitución Política.
5.
Por las anteriores razones,
considero que la Sala Plena ha debido proferir un fallo inhibitorio en el
asunto sub judice.
Fecha
ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA C-497/19
COSA JUZGADA MATERIAL-Procedencia (Aclaración de voto)
COSA JUZGADA MATERIAL DE SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD-Formas de procedencia (Aclaración de voto)
Comparto la decisión de declarar la
exequibilidad del artículo 183 del Decreto 2241 de 1986 “Por el cual se
adopta el Código Electoral”. Sin embargo, he considerado necesario
presentar algunas observaciones particulares que, a mi juicio, exigían una
consideración especial por parte de la Sala Plena.
1. La sentencia C-1081 de
2005 adelantó el control automático, integral y definitivo del Reglamento 01 de 2003 adoptado por el Consejo Nacional Electoral
con fundamento en el artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 del 3 de julio de
2003. El artículo 18 de ese cuerpo normativo
estableció que “[s]i aplicada la cifra repartidora resultare que
varias listas obtuvieren derecho a la última curul a proveer, ésta se asignará
a la que tenga la mayor fracción decimal”. Luego de ello dispuso que en
caso de persistir un empate “se asignará por sorteo en los términos
señalados por el artículo 183 del Código Electoral”.
2. Al juzgar tal disposición,
este tribunal motivó su decisión de declararla exequible indicando lo
siguiente:
“El artículo 18 establece la fórmula para
resolver el empate que pueda presentarse en la adjudicación de la última curul
por proveer. La norma asegura que la curul será de la lista cuya votación,
luego de aplicar la cifra repartidora, tenga la mayor cifra decimal. Esta
solución, similar a la prevista para asignar curules que han quedado sin
proveer, refleja la intención de que las listas con mayor representatividad popular
–reflejada en la mayor cifra decimal, luego de aplicar la cifra repartidora-
sean las favorecidas con la asignación. En este sentido, la norma refleja la
intención general de la reforma constitucional, consistente en que, para
fortalecer los partidos y elevar los niveles de representatividad del pueblo en
los cargos de elección popular, sean las listas con mayor apoyo las que accedan
a dichos cargos, evitando así que listas minoritarias, pobremente soportadas en
la voluntad popular, accedan a los escaños por vía de los residuos.
Ahora bien, frente a la hipótesis de que el
empate subsista, luego de aplicar la cifra repartidora, la norma ordena la
remisión al artículo 183 del Código Nacional Electoral que, literalmente,
dispone:
CÓDIGO ELECTORAL. ARTICULO 183. Si el
número de votos a favor de dos (2) o más candidatos o listas fuere igual, la
elección se decidirá a la suerte, para lo cual, colocadas en una urna las
papeletas con los nombres de los candidatos o de quienes encabezan las listas
que hubiesen obtenido igual número de votos, un ciudadano designado por la
corporación escrutadora extraerá de la urna una de las papeletas. El nombre que
ésta contuviere será el del candidato o lista a cuyo favor se declara la
elección.
La Corte Constitucional no encuentra que
dicha remisión se contraponga a ninguna disposición superior. Por el contrario,
estima que ante la inviabilidad de -convocar nuevamente a los electores para
que diriman el empate, el mecanismo de la suerte –siempre y cuando se respeten
todas las garantías para evitar la intromisión de la voluntad humana-,
constituye una alternativa sensata en la solución de dicha paridad.
Esta Corporación considera que la norma no
es inconstitucional y por eso declarará exequible el artículo 18 del Reglamento
01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral” (Negrillas no hacen parte del texto original).
2. La sentencia C-497 de 2019 indicó
que del pronunciamiento transcrito se desprendía un precedente
relevante. A mi juicio, el examen más detallado de la situación exigía concluir
que la categoría correcta para describir el fenómeno al que se enfrentaba la
Corte era la cosa juzgada constitucional. De eso se trataba dado que en
desarrollo del control automático, integral y definitivo que tuvo lugar en la
sentencia C-1081 de 2005[63], se había concluido que la “regla
del sorteo” en los casos de empate, resultaba compatible con toda la
Constitución. A pesar de que en esa ocasión la valoración de este tribunal
obedeció a la remisión que al artículo 183 del Decreto 2241 de 1986 hacia el
artículo 18 de la Resolución del Consejo Nacional Electoral antes referida, no
podía la Corte desconocer que materialmente la misma regulación había sido
objeto de un pronunciamiento previo.
3. Si bien en estricto sentido no
constituía un caso de cosa juzgada formal debido a que el artículo 183
del Decreto 2241 de 1986 no fue objeto de un pronunciamiento específico en la
parte resolutiva de la sentencia C-1081 de 2005, la Corte ha debido considerar
con detalle si se trataba de un evento de cosa juzgada material. A mi
juicio, era ello lo que ocurría debido a la identidad en el objeto de control y
a que la decisión previa había sido el resultado de un control automático,
definitivo e integral.
4. Definir adecuadamente la categoría
en la que encuadraba el supuesto especial que analizaba la Corte no se
justificaba únicamente en razones clasificatorias. Lo que ocurre es que cuando
se ha configurado la cosa juzgada material -por identidad en el objeto e
identidad en el cargo- y la decisión anterior ha sido de exequibilidad, las
posibilidades de no seguir la regla de decisión anterior tienden a estrecharse.
En estos casos, según ha sostenido la jurisprudencia constitucional, las
razones que pueden invocarse se circunscriben a cambios significativos y
trascendentes (i) del texto o la comprensión de la Constitución o (ii) del
contexto normativo en el que se inscribe la norma bajo escrutinio[64].
De este modo la carga de argumentación que debe satisfacerse se incrementa de
manera significativa como forma de protección acentuada de la seguridad
jurídica, la igualdad, el principio de universalidad y la buena fe.
5. No desconozco que la tesis
propuesta en la sentencia C-497 de 2019 según la cual la C-1081 de 2005
constituía un precedente relevante, refleja el compromiso de seguir la regla de
la decisión allí establecida, tal y como ello finalmente ocurrió. Sin embargo,
aunque el resultado en casos como este sea equivalente, la potencia de dicho
compromiso no es idéntica a la que existe cuando se afirma la configuración de
una cosa juzgada y, en consecuencia, la Corte ha debido ocuparse en
detalle de ese problema. Le correspondía explicar (i) si dicho fenómeno se
presentaba y, en ese contexto, (ii) establecer si el pronunciamiento del año
2005 había comprendido solo algunos de los supuestos en los que la regla del
sorteo era aplicable -cosa juzgada relativa-. Sin embargo, sobre ello guardó
silencio.
6. Es cierto que las decisiones de un
tribunal como la Corte Constitucional no constituyen una barrera que le impida
posteriormente introducir matices, realizar variaciones, diferenciar supuestos,
presentar razones nuevas o separarse de argumentos anteriores. Sus competencias
para interpretar la Constitución, así como la naturaleza de la Carta, excluyen
la idea de permanencia indefinida o de inamovilidad. Sin embargo, la
estabilidad y la certidumbre son objetivos que tienen un valor considerable en
la práctica constitucional de un órgano de cierre de la jurisdicción. La
adecuada armonización de los principios que juegan a favor de la permanencia
con aquellos que apoyan el cambio es una tarea especialmente compleja que
supone una enorme responsabilidad. Un primer paso, quizás el más importante, es
que seamos sensibles a las categorías que ha identificado este tribunal para
asegurar la vigencia en el tiempo de sus decisiones y, al mismo tiempo, hacer
posibles los cambios cuando buenas y poderosas razones puedan justificarlas.
Creo que ello no fue lo que ocurrió en esta oportunidad.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Con
fundamento en el artículo transitorio 5 del Decreto 2067 de 1991, incorporado
mediante el Decreto 889 de 2017.
[2] De que trata el literal k) del artículo 1 y el inciso
3 del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016
[3] Artículo 183 del Decreto Ley 2241 de 1996
[4] Ver Sentencias C-189, C-250 y C-557 de 1994, C-217 de 1996, C-032, C-232,
C-456 y C-472 de 1997, C-602, C-740 y C-927 de 2000, C-621 de 2004, C-061 de
2005, C-790 y C-990 de 2006, C-094 y C-909 de 2007, C-230A de 2008, C-062,
C-384 y C-522 de 2009.
[5] Ver Sentencia C-926 de 2006 entre muchas otras.
[6] Doctrina reiterada, entre otras, en las
Sentencias C-281 de 1994 y C-955 de 2001. En esta última providencia dijo la
Corte: “(…) el proceso de
tránsito constitucional no implica una abolición total del régimen jurídico
preexistente, sino una exigencia de subordinación del mismo a los cánones del
nuevo esquema superior”.
[7] Sentencia C-486 de 1993
[8] Por tratarse de una regla que forma parte del escrutinio
de los votos depositados por los ciudadanos en ejercicio de la función
electoral.
[9] Sentencia C-145 de 1994: “(…) a diferencia de lo que ocurre con los
derechos fundamentales, en el caso de las funciones electorales, la ley
estatutaria debe regular no sólo los elementos esenciales de las mismas sino
todos aquellos aspectos permanentes para el ejercicio adecuado de tales
funciones por los ciudadanos, lo cual incluye asuntos que podrían en apariencia
ser considerados potestades menores o aspectos puramente técnicos, pero que
tienen efectos determinantes en la dinámica electoral, (...). Por su
propia naturaleza, la ley estatutaria de funciones electorales es entonces de contenido
detallado. Esto no impide que de manera excepcional ciertas materias
electorales puedan ser reguladas mediante leyes ordinarias. Así, hay
disposiciones que corresponden a aspectos puramente operativos para facilitar
la realización de una elección concreta y guardan conexidad con el tema
electoral sin ser en sí mismas funciones electorales, como la autorización de
una apropiación presupuestal para financiar unas elecciones determinadas. Tales
materias pueden ser reguladas mediante leyes ordinarias y no requieren del
trámite de una ley estatutaria”
[10] Sentencias C-818 de 2011 y C-283 de 2017.
[11] Sentencia C-1052 de 2001.
[12] Sentencia C-283 de 2014.
[13]  Como mecanismo para decidir a quién se declara
elegido en una elección popular en la que el número de votos depositados por
dos o más candidatos fuere igual.
[14] Universidad Militar Nueva Granada, la Registraduría
Nacional del Estado Civil, los ciudadanos Sergio Alejandro Urueña Betancourt,
Santiago Ariza Góngora y Juan Camilo Manuel Hoyos Muñoz y la Universidad
Autónoma de Bucaramanga.
[15] PLATON, La República, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, III, Libro VIII - 557 a, pág. 73.
[16] ARISTOTELES, La política, Barcelona, Bruguera,
1981, Libro VI. II, pág. 244.
[17] ARISTOTELES, Retórica, Madrid Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, Libro I - 8, pág. 44.
[18] JENOFONTE y PSEUDO - JENOFONTE, La república de los
lacedemonios y La República de los atenienses, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1989, pág. 85.
[19] MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes I,
Madrid, SARPE, Libro II, capítulo II, pág. 42.
[20] JEAN - JACQUES ROUSSEAU, El contrato social o
Principios del Derecho Político, Madrid, Tecnos, 2009, Libro Cuarto,
capítulo III, pág. 126.
[21] BERNARD MANIN, Los principios… pág. 99.
[22] Acerca de estas teorías y su evaluación crítica puede
consultarse a SEBASTIAN LINARES, Democracia participativa epistémica,
Madrid, Marcial Pons, 2017, págs. 172 y ss.
[23] BERNARD MANIN, Los principios… pág. 39.
[24] BERNARD MANIN, Los principios… pág. 49.
[25] EDMUND BURKE, Reflexiones sobre la revolución en
Francia, Madrid, Alianza Editorial, 2013, págs. 91 y 92.
[26] DAVID VAN REYBROUCK, Contra las elecciones…
pág. 97.
[27] BERNARD MANIN, Los principios… págs. 108
y ss.
[28] Ibídem, págs. 104 y 105.
[29] Ibídem, pág. 19.
[30] DAVID VAN REYBROUCK, Contra las elecciones…
págs. 115 y 116.
[31] Véase SEBASTIAN LINARES, Democracia participativa
epistémica… pág. 183.
[32] Sentencia C-180 de 1994.
[33] Sentencia C-150 de 2015.
[34] Sentencia C-475-97: “La Corte
Constitucional, en numerosas oportunidades ha señalado que los derechos
constitucionales no tienen carácter absoluto, sino que éstos contienen
"estándares de actuación"[34], de suerte que el legislador pueda
armonizar los distintos derechos y valores constitucionales”.
[35] ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Gaceta
Constitucional No. 59, página 13.
[36] Sentencia
C-145-94
[37] Artículo 18 CP, Parágrafo: “Mientras la ley no decida otra edad, la
ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años”.
[38] ARTÍCULO 100 CP, inciso tercero: Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la
ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho
al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o
distrital.
[39] “Para los colombianos residentes en el
exterior existirá una circunscripción internacional mediante la cual se elegirá
un Representante a la Cámara.
En ella solo se contabilizarán los votos depositados fuera
del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.
[40] Artículos
78 del Código Electoral, 13 del Decreto
011 de 2014, 48 y 49 de la Ley 1475 de 2011,
[41] Artículo
10 Ley 6 de 1990; Ley 1227 de 2008; Artículo 14 del Decreto 011 de 2014; artículo 85 del Código Electoral (en la forma
como fue modificado por el Artículo 9 de la Ley 6 de 1990).
[42] Artículo
258 de la Constitución y leyes 892 de 2001 y 1475 de 2011.
[43] Leyes
39 de 1961 y 1475 de 2011 (artículo 39)
[44] Artículos 190, 262 y 323 de la Constitución, 111 y 207
del Código Electoral y 51 de
la Ley 1475 de 2011.
[45]  Sentencias T-049-93, C-179-94, SU-747-98,
entre otras.
[46] Sentencia C-142-01.
[47] Sentencias
C-551 de 2003 y C-1081 de 2005.
[48] Artículo 190 de la Constitución
[49] El Consejo de Estado ha dicho que “La etapa
poselectoral, que inicia una vez se cierra la jornada electoral, comprende el escrutinio
de los votos depositados en determinada elección, es decir, su calificación
(validez) y cuantificación (cantidad)” Consejo
de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 1 de noviembre de 2012. Radicación
número: 11001-03-28-000-2010-00086-00.
[50] Decreto
Ley 2241 de 1986, Título VII, Artículos 134 y s.s.
[51] La cifra repartidora se aplicará, por regla general,
en la asignación de curules en todas las corporaciones, excepto en la
circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades
indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros –en las
que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que se elige uno,
como en la circunscripción internacional por los colombianos residentes en el
exterior –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-.
[52] De conformidad
con lo dispuesto en los artículos 263 de la Constitución y 7 del Código
Electoral.
[53] Como ocurre en la circunscripción internacional de la
Cámara para la elección del representante de los colombianos residentes en el
exterior.
[54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa.
Bogotá D. C., abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008). Procesos
números:1100103280002006-00175 01 a 181 y 186. Radicados Internos. 2006- 4127 a
4132, 4124 y 4140.
[55] Ubicada en el Título VII, correspondiente a los
“Escrutinios”, y en el Capítulo V sobre “Escrutinios Generales”.
[56] Sentencia C-150 de 2015.
[57] Sobre el particular ha dicho la Corte (C-150 de 2015)
que “el margen de acción del legislador es amplio o estrecho dependiendo del
grado de precisión utilizado en la Carta”. Ciertamente, al adoptar la
regulación, el legislador no puede desconocer el modelo de democracia
participativa y pluralista, ni los derechos de participación en la
conformación, ejercicio y control del poder político, ni las variables del
sistema electoral, ni los mecanismos democráticos de participación ciudadana,
previstos en la Constitución, sin perjuicio de que, en ejercicio de su
competencia, pueda optar entre “diferentes estrategias de optimización del
principio democrático y de los derechos subjetivos que al mismo se adscriben”.
El legislador, dentro del margen de configuración del derecho que la
Constitución le atribuye, se encuentra habilitado para incorporar alternativas
para “enfrentar las tensiones que se puedan suscitar” como consecuencia del
resultado en las elecciones de los cargos de elección popular, particularmente
cuando dos o más candidatos obtienen igual número de votos, margen legislativo
que en ningún caso la permite afectar el modelo democrático y de participación
decidido por el constituyente.
[58] La cifra repartidora se aplicará, por regla general,
en la asignación de curules en todas las corporaciones, excepto en la
circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades
indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros –en las
que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que se elige uno,
como en la circunscripción internacional por los colombianos residentes en el
exterior –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-.
[59] Como ocurre en la circunscripción internacional de la
Cámara para la elección del representante de los colombianos residentes en el
exterior.
[60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa.
Bogotá D. C., abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008). Procesos
números:1100103280002006-00175 01 a 181 y 186. Radicados Internos. 2006- 4127 a
4132, 4124 y 4140.
[61] La cifra repartidora se aplicará, por regla general,
en la asignación de curules en todas las corporaciones, excepto en la
circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades
indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros –en las
que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que se elige uno,
como en la circunscripción internacional por los colombianos residentes en el
exterior –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-.
[62] Como ocurre en la circunscripción internacional de la
Cámara para la elección del representante de los colombianos residentes en el
exterior.
[63]
En la sentencia C-1081 de 2005 explicó la Corte: “Mediante
Sentencia C-155 de 2005, la Corte Constitucional resolvió la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el artículo 19 del Reglamento N° 01 de
2003 del Consejo Nacional Electoral. Si bien la Corte se inhibió de emitir
pronunciamiento de fondo respecto de la disposición acusada, en la providencia
estableció que el Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional
Electoral, tiene contenido material de ley estatutaria y, por tanto, su
revisión es competencia de la Corte Constitucional. (…)”
[64]
Sobre el particular pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias C-007 de
2016 o C-200 de 2019.