T-374-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-374/13
DERECHO
A LA EDUCACION ESPECIAL DEL MENOR CON DISCAPACIDAD Y OBLIGACIONES CORRELATIVAS
DEL ESTADO-Reiteración de
jurisprudencia
La Carta
protege el derecho a la educación de los menores con discapacidad contra
eventuales discriminaciones en su contra, esto debido a la situación de
debilidad en que se encuentran, lo cual obliga a las autoridades a tomar
acciones afirmativas en su favor a fin de lograr su plena igualdad e
integración en la sociedad.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Protección por tutela
La salud de
los niños se erige como un derecho fundamental autónomo y que tratándose de
menores con discapacidad el Estado se encuentra doblemente obligado a ofrecer
todos los medios que se encuentren a su alcance para obtener la plena garantía
de los derechos consagrados en el artículo 44 superior.
VALIDEZ
DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Reiteración de jurisprudencia
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el médico tratante es
la persona idónea para determinar un tratamiento en salud. Además, por regla
general, ha considerado que el concepto relevante frente a los tratamientos es
el establecido por el galeno que se encuentra adscrito a la EPS
encargada de garantizar los servicios de cada persona. Sin embargo, se han
establecido ciertas excepciones. En efecto, el concepto del médico tratante que
no se encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por dicha entidad
siempre que se presenten ciertas circunstancias, entre estas se destacan:“(i)
En los casos en los que se valoró inadecuadamente a la persona;(ii) Cuando el
concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración
médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación
del servicio; (iii) Cuando en el pasado la EPS ha valorado y aceptado los
conceptos del médico externo como médico tratante; (iv) Siempre que la EPS no
se oponga y guarde silencio después de tener conocimiento del concepto del
médico externo”.
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Deber de aceptar,
rechazar o modificar, mediante conceptos médicos o científicos, el concepto de
un médico tratante no adscrito a la entidad que ordenó a un usuario un servicio
de salud
La orden de
un médico tratante que no se encuentra adscrito a determinada E.P.S. no es por
sí misma una razón constitucionalmente suficiente para negar el servicio de
salud. Ello puede convertirse en una barrera injustificada de acceso,
resultando más garantista que en el momento en el que la entidad tenga
conocimiento del dictamen, indique las razones de naturaleza científica por las
cuales no es conveniente o pueda resultar lesivo.
PRINCIPIOS QUE
RIGEN LA ACTIVIDAD MEDICA RESPECTO DE MENORES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Integralidad
y accesibilidad en la prestación del servicio
Tratándose de niños y niñas que se encuentran en situación de
discapacidad, el derecho a la salud debe garantizarse de manera integral, aún
respecto de aquellos tratamientos catalogados como no-POS, ya que este no
solamente se circunscribe a la atención de una dolencia física sino que también
incluye el concepto de bienestar en un sentido amplio con todos aquellos
componentes que eleven el nivel de vida de las personas. La seguridad social de los niños discapacitados, de
conformidad a lo manifestado en diversos tratados internacionales de derechos
humanos, lleva implícito el concepto de accesibilidad, de lo contrario sería
inocua cualquier orden que impartiera el juez de tutela respecto de un
tratamiento o terapia que debido a su complejidad deba practicarse en centros
especializados que se encuentren a grandes distancias del domicilio del
accionante.
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Integralidad de tratamientos aún en presencia de componentes educativos
Si bien
este tribunal determinó que debido a la ausencia de orden médica no se puede
ordenar la ejecución de los tratamientos solicitados, es importante reiterar la
obligación en cabeza de las EPS de verificar su necesidad y su utilidad en cada
caso, en desarrollo del principio de integralidad, aun cuando estos tengan
componentes educativos. Las EPS son las entidades sobre las cuales recae la
obligación de practicar los tratamientos de salud,  ya que los tratamientos
deben ser ejecutados por personal médico experto y capacitado.
DERECHO A LA
SALUD DE MENOR DISCAPACITADO-Orden a EPS la
integración de grupo interdisciplinario de especialistas para valoración y
suministro de medicamento prescrito por médico particular a menor con epilepsia
y retraso mental severo
DERECHO A LA
SALUD DE MENOR DISCAPACITADO-Orden a EPS la
integración de grupo interdisciplinario de especialistas para determinar la
pertinencia e idoneidad de terapias como equinoterapia, acuaterapia,
musicoterapia a menor con epilepsia y retraso mental severo
Referencia: expediente T-3.851.197
Acción de
tutela interpuesta por Mireya Leal Bueno en representación de su hijo Albeiro
Andrés Bautista Leal contra COOMEVA
E.P.S.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y, quien la
preside, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución, así como 33 y concordantes del Decreto ley
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA:
Dentro del
proceso de revisión del fallo proferido en el asunto de la referencia por el
Juzgado 3° Penal del Circuito de Valledupar, el que a su vez confirmó la
sentencia del Juzgado 2° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de esa misma ciudad.
I.
ANTECEDENTES
La ciudadana
Mireya Leal Bueno, actuando en nombre y representación de Albeiro Andrés
Bautista Leal, interpuso acción de tutela en contra de COOMEVA E.P.S., por
considerar vulnerados los derechos fundamentales de su hijo a la vida digna, la
salud, la seguridad social y la integridad personal, según los siguientes
1. Hechos:
1.1.  El
menor Albeiro Andrés Bautista Leal se encuentra afiliado a la E.P.S. COOMEVA,
en calidad de beneficiario, desde el 12 de julio de 2012. Padece una enfermedad
llamada “Epilepsia con retraso mental severo”, por lo cual es atendido
en el centro de rehabilitación IRIS.
1.2.  Afirma
la actora que debido al precario estado de salud de su hijo y al poco
mejoramiento que ha logrado con los tratamientos formulados por los médicos
adscritos a la red de servicios de COOMEVA E.P.S., buscó un fisiatra particular
para mejorar las habilidades del menor.
1.3.  Una
vez culminada la consulta se determinó que el paciente requería para mejorar
sus destrezas funcionales y sociales de un tratamiento consistente en:“terapias
especializadas de neuro desarrollo, equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia,
terapia asistida con perros, miofuncional, fonoaudiología basada en neuro
desarrollo, neuropsicoterapia sistémica, terapia comportamental A.B.A,
integración sensoriomotriz, psicopedagogía, terapia de lenguaje y terapia de
familia.[1]”
1.4. La
señora Leal Bueno manifiesta que realizó una petición ante los médicos de
COOMEVA E.P.S., solicitando los tratamientos ordenados por el fisiatra. Afirma
que tuvo como respuesta que “dichos tratamientos y terapias se encuentran
excluidos del Plan Obligatorio de Salud debido a que son de carácter educativo[2].”
1.5.   Alega la madre que las
terapias, procedimientos y transportes en los que incurre son muy costosos por
lo que no puede sufragarlos.
1.6.   Ante esta situación
instaura acción de tutela con la pretensión de lograr que se protejan los
derechos fundamentales a la vida digna, la salud, la seguridad social y la
integridad personal de su hijo y, en consecuencia, solicita se ordene a COOMEVA
E.P.S. la práctica de los tratamientos anteriormente descritos, al igual que el
reintegro de los valores en los que incurra al trasladar al menor.
2.
Actuaciones del Juez de primera instancia.
Mediante auto
de fecha 4 de diciembre de 2012, el Juzgado 2° Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Valledupar, decidió admitir la acción de tutela y
vincular a COOMEVA E.P.S., para que se pronunciara sobre los hechos de la
demanda.
3.
Respuesta de la entidad accionada.
3.1. A través
de oficio 0850, el representante legal de COOMEVA manifestó por qué razones
debía declararse improcedente la acción de tutela. Declaró que los servicios
solicitados por la madre del accionante en su mayoría son educativos, por lo
cual es desacertado exigir la práctica de los tratamientos a dicha entidad.
3.2. Igualmente,
la E.P.S. accionada consideró que “las terapias de neuro desarrollo se
encuentran incluidas en el Plan de beneficios y corresponden a terapia física,
terapia ocupacional, terapia fonoaudiologica. Por otra parte las
terapias ABA se encuentran excluidas del plan de beneficios debido a que estas
terapias son de carácter educativo los cuales se basan en teorías conductistas,
el cual se centra en el refuerzo de conductas operantes y en la reducción de
conductas indeseables diseñadas para niños con autismo, estas terapias
corresponden a: acuaterapia, terapia asistida con perro, musicoterapia. Es
decir, en este caso existe una corresponsabilidad entre dos entidades que
prestan servicios públicos diferentes, pues la COOMEVA E.P.S. debe prestar el
servicio de salud de forma integral en orden a mejorar la calidad de vida del
menor, la Secretaría  de Educación, de forma subsidiaria y correlativa, debe
garantizar el derecho fundamental a la educación inclusiva[3]”.
3.3. Por otro
lado y en cuanto a la solicitud de reconocer los gastos de transporte para el
hijo de la accionante, señaló que estos no son servicios de salud y no deben
ser asumidos por la E.P.S..
3.4.
Finalmente advirtió que el fisiatra que ordenó el tratamiento no está en la red
de prestadores adscritos a COOMEVA, por lo cual sus órdenes no son vinculantes.
4.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
4.1
Decisión de primera instancia
El Juzgado 2°
Penal  Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, mediante
providencia del 12 de diciembre de 2012, negó la solicitud de protección de los
derechos a la vida digna, la salud, la seguridad social y la integridad
personal manifestando que, al no existir documentos adjuntos al libelo no es
posible determinar con certeza la vulneración alegada.
Aunque la
decisión fue favorable a COOMEVA E.P.S., dicha entidad en el término legal interpuso
el recurso de impugnación[4].
4.2
Decisión de segunda instancia
El Juzgado 3°
Penal del Circuito de Valledupar, mediante providencia del 20 de febrero de
2013, confirmó la decisión del a-quo fundamentado en la imposibilidad de fallar
en ausencia de pruebas.
5. ACTUACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
La Sala Quinta
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 16 de mayo
de 2013, ordenó:
5.1.  Vincular al trámite
tutelar a las autoridades encargadas de garantizar la protección de los
derechos de los menores con discapacidad al interior del Sistema de Educación
Nacional y el Sistema de Seguridad Social en Salud, específicamente a aquellas
que en principio deberían definir estrategias de asignación de competencias,
cooperación, manejo y tratamiento de personas con discapacidad. Puntualmente la
Sala consideró necesario, teniendo en cuenta las competencias de la ley 715 de
2001 y el Decreto 366 de 2009[5],
notificar de la presente acción a la Secretaría de Educación Departamental del
Cesar y a la Secretaría de Educación de Valledupar.
5.2. Dar a conocer este proceso a
los Ministerios de Educación Nacional así como de Salud y Protección Social para
que presentaran a la Corte las estrategias que han adoptado para delimitar y
distribuir sus competencias, cuando se está en presencia de procedimientos educativos
que despliegan sus efectos en el derecho a la salud, tales como tratamientos
especiales de hidroterapia, animalterapia, musicoterapia, equinoterapia y
terapias A.B.A..
5.3. Invitar a algunos
departamentos y facultades de medicina para que presentaran concepto acerca de:
los estudios e investigaciones existentes sobre el impacto en la salud de las
personas que participan en tratamientos especializados.
5.4.  Pedir a la Procuraduría
General de la Nación, al Ministerio de Educación Nacional y al Ministerio de
Salud y Protección Social que, en el término de siete (07) días, enlistaran el
conjunto de políticas, instrucciones, manuales de distribución de competencias,
planes de cooperación etc., que hayan expedido para asegurar la realización
efectiva de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad que
requieren de tratamientos integrales, de conformidad a lo ordenado en las
sentencias T-974 de 2010 y T-905 de 2012.
5.5.  Requerir a la señora
Mireya Leal Bueno para que allegara copia de la historia clínica de consulta
externa o de la orden médica mediante la cual se dictaminó la práctica de los
tratamientos especiales al menor Albeiro Andrés Bautista Leal.
Vencido el término probatorio, la
Secretaria General de la Corte Constitucional allegó a la Sala las siguientes
piezas procesales:
5.6. Mediante oficio CSED EX
1144, el Secretario de Educación Departamental del Cesar, ejerció su derecho de
defensa. (folios 35 al 37, cuaderno 2).
5.7. Mediante oficio SAC-2013 PQR
9869, el Secretario de Educación Municipal de la Alcaldía de Valledupar, allegó
respuesta. (folios 44 y 45, cuaderno 2).
5.8. Mediante oficio 2013EE32888,
el Ministerio de Educación allegó la documentación requerida. (folios 29 al 33,
cuaderno 2).
5.9. Mediante oficio
1110600000000-161563-13 IMHC, la Procuraduría General de la Nación, aportó la
documentación solicitada. (folios 56 al 66, cuaderno 2).
5.10. Mediante oficio
FM/DAC/5693-13, la Universidad Javeriana, allegó escrito en el cual informaba
su deseo de no participar en la consulta. (folio 34, cuaderno 2).
5.11. Mediante oficio del 28 de
mayo de 2013, la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, allegó
respuesta. (folios 46 al 56, cuaderno 2).
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Sala es
competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los
artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema jurídico.
Conforme a los
antecedentes descritos, en el presente asunto la acción de tutela se presenta
con el fin de amparar los derechos de un menor con discapacidad que requiere
una serie de tratamientos integrales para mejorar sus condiciones de vida; sin
embargo COOMEVA no ha practicado los procedimientos requeridos, aduciendo: (i)
la exclusión de los mismos del POS en razón a su carácter educativo y (ii)
que el fisiatra que recomendó el tratamiento no está en la red de prestadores
adscritos a la E.P.S..
Teniendo en
cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte dar solución a los siguientes
problemas jurídicos:
¿Se desconocen
los derechos fundamentales de los menores con discapacidad a la vida digna, la
salud, la seguridad social y a la integridad, cuando una EPS no practica un tratamiento
por el hecho de haber sido ordenado por un médico no adscrito a la entidad y
por encontrarse excluido del POS?
Por otra
parte, es necesario que esta Sala determine ¿cuáles son los criterios que deben
emplear las EPS al momento de establecer qué tratamientos hacen parte de su
competencia por afectar factores correlacionados con la salud de los pacientes,
y cuáles hacen parte de la esfera del derecho a la educación y pertenecen al
ámbito funcional de una entidad territorial?
Para dar
respuesta a lo anterior, la Corte abordará los siguientes temas: (i) el
derecho a la educación de los menores con discapacidad; (ii) el derecho
fundamental a la salud de los niños con discapacidad y su protección mediante
la acción de tutela; (iii) la validez del concepto emitido por un médico
no adscrito a la EPS; (iv) principios que rigen la actividad médica
respecto de menores discapacitados; (v) y por último se abordará el caso
concreto.
3. El derecho a la educación de los menores con discapacidad.
La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha
manifestado que el derecho a la educación de los niños es de carácter
fundamental y además es un servicio de vital importancia para sociedades como
la nuestra, por su relación con la erradicación de la pobreza, el desarrollo
humano y la construcción de una sociedad democrática.
Por ello que este tribunal ha indicado en varios fallos
que: (i) el derecho a la educación  es una herramienta necesaria para hacer
efectivo el mandato de igualdad del artículo 13 superior, en tanto potencia la
igualdad de oportunidades; (ii) es un instrumento que permite la proyección
social del ser humano y la realización de sus demás derechos fundamentales;
(iii) es un elemento dignificador de las personas; (iv) es un factor esencial
para el desarrollo humano, social y económico; (v) es un instrumento para la
construcción de equidad social, y (vi) es una herramienta para el desarrollo de
la comunidad, entre otras características[6]”
Igualmente esta corporación mediante sentencia
T-1030 de 2006 destacó los elementos del derecho a la educación los cuales
comprenden cuatro dimensiones de contenido prestacional: disponibilidad, accesibilidad,
adaptabilidad y aceptabilidad. Allí se conceptuó lo siguiente:
“(i) la disponibilidad del servicio puede
resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes
instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su
ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar
instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del
servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, que implica la obligación del
Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al
sistema eludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y
facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y
económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la
educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y
que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la
aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe
impartirse”.
De otra parte, el
derecho a la educación de los niños se encuentra reforzado cuando estos sufren
de alguna clase de discapacidad. Así, el artículo 47 de la Constitución
prescribe la obligación en cabeza del Estado de “adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”, mientras que el inciso final del artículo 68 superior señala
que la “erradicación del analfabetismo y la educación  de personas con
limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales”
representan “obligaciones especiales del Estado”.
La
Constitución de 1991 y diversos tratados de derechos humanos son claros en
reconocer especiales obligaciones estatales en materia educativa a favor de los
niños discapacitados. En desarrollo de esos mandatos se han expedido varias
disposiciones multilaterales, legales y reglamentarias por medio de las cuales
se ha buscado la inclusión de los menores con discapacidad en el sistema de
educación nacional.
En desarrollo de lo expuesto, el artículo 23 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que adoptó la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, dispuso que[7]:
“los Estados Parte reconocen el derecho del niño
impedido a recibir cuidados especiales, los cuales estarán destinadas a
asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación,
la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación,
la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba
tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el
desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la
máxima medida posible.”
Al mismo tiempo, los artículos 13
y 18 del Protocolo Adicional a la Convención sobre los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador[8],
señaló que:
“se deberán
establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de
proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos
físicos o deficiencias mentales[9]”.
“toda
persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales
tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo
desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados Partes se comprometen
a… c) incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la
consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las
necesidades de este grupo[10]”
Por su parte en el ámbito interno, la Ley 361 de 1997,[11] en
su artículo 10º determina que:
“el Estado Colombiano en sus instituciones de
Educación pública garantizará el acceso a la educación y la capacitación en los
niveles primario, secundario, profesional y técnico para personas con
limitación, quienes para ello dispondrán de una formación integral dentro del
ambiente más apropiado a sus necesidades especiales”.
Igualmente, la Ley 1306 de 2009
se encargó de dictar las  normas para la protección de personas con
discapacidad mental, dicha normatividad dispone que:
“Ningún
sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir
tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y
rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de
deficiencia, a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia,
capacidad física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación
plena en todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y
programas científicos diseñados o aprobados por el Comité Consultivo Nacional
de las Personas con Limitación de que trata la Ley 361 de 1997.
Así
mismo el artículo 3° del Decreto 366 de 2009 [12] preceptúa:
“Cada
entidad territorial certificada, a través de la Secretaría de Educación,
organizará la oferta para la población con discapacidad o con capacidades o con
talentos excepcionales, para lo cual debe:
1.
Determinar, con la instancia o institución que la entidad territorial defina,
la condición de discapacidad o capacidad o talento excepcional del estudiante
que lo requiera, mediante una evaluación psicopedagógica y una caracterización
interdisciplinaria.
La
instancia o institución competente que la entidad territorial designe para
determinar la condición de discapacidad o capacidad o talento excepcional
entregará a la Secretaría de Educación, antes de la iniciación de las
actividades del correspondiente año lectivo, la información de la población que
requiere apoyo pedagógico.
1.
Incorporar la política de educación inclusiva en las diferentes instancias y
áreas de la secretaría de educación y definir una persona o área responsable de
coordinar los aspectos administrativos y pedagógicos necesarios para la
prestación del servicio educativo a estas poblaciones. (…)
4.
Desarrollar programas de formación de docentes y de otros agentes educadores
con el fin de promover la inclusión de los estudiantes con discapacidad o con
capacidades o con talentos excepcionales en la educación formal y en el
contexto social.
5. Prestar
asistencia técnica y pedagógica a los establecimientos educativos que reportan
matrícula de población con discapacidad o con capacidades o con talentos
excepcionales en lo relacionado con el ajuste de las diversas áreas de la
gestión escolar, para garantizar una adecuada atención a los estudiantes allí
matriculados y ofrecerles los apoyos requeridos.(…)
9.
Comunicar al Ministerio de Educación Nacional el número de establecimientos
educativos con matrícula de población con discapacidad y población con
capacidades o con talentos excepcionales, con dos fines: a) Ubicar en dichos
establecimientos los recursos humanos, técnicos, tecnológicos y de
infraestructura requeridos, y b) Desarrollar en dichos establecimientos
programas de sensibilización de la comunidad escolar y de formación de docentes
en el manejo de metodologías y didácticas flexibles para la inclusión de estas
poblaciones, articulados a los planes de mejoramiento institucional y al plan
territorial de capacitación.”
Las anteriores
disposiciones evidencian varias directrices internas e internacionales que
propenden por lograr la efectividad del derecho fundamental a la educación de
las personas en situación de discapacidad, máxime tratándose de menores de
edad, lo cual se encuentra acorde con la protección reforzada que les ha
conferido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Así las cosas, el cambio respecto a la
condición de discapacidad en  las últimas décadas consiste en reconocer como
punto de partida de todas las políticas públicas que “un medio social
negativo puede convertir la discapacidad en invalidez, y que, por el contrario,
un ambiente social positivo e integrador puede contribuir de manera decisiva a
facilitar y aliviar la vida de las personas afectadas con una discapacidad”[13].
En este orden
de ideas, es necesario señalar que la jurisprudencia de este tribunal ha
decantado una serie de obligaciones en cabeza del estado que deben ser
satisfechas para garantizar el cumplimiento del derecho a la educación de los
menores con discapacidad. Entre estas se destacan las siguientes:
En sentencia
T-282 de 2008 se determinó que “el derecho constitucional de
carácter social a la educación en el caso de las personas con limitaciones de
diverso orden, cuenta con un contenido mínimo no susceptible de ser alterado,
que se halla definido en la ley y en los actos administrativos respectivos,
derivado de la propia Carta constitucional. Este
contenido debe ser protegido y garantizado por las autoridades, permitiendo la
realización progresiva de este derecho hasta que las personas puedan gozarlos
plenamente”.
En el mismo
sentido la Corte Constitucional, mediante sentencia T-620 de 1999, abordó el
derecho a la educación de los menores discapacitados bajo los postulados de
integración o tratamiento diferenciado. En ese caso determinó que:
“ a) la
acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho
a la educación de los menores discapacitados. b) la educación especial se
concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de
tutela sólo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la
consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación
del menor. c) Si está probada la necesidad de una educación especial, esta no
puede ser la excusa para negar el acceso al servicio público educativo. d) En
caso de que existan centros educativos especializados y que el menor requiera
ese tipo de instrucción, esta no sólo se preferirá sino que se ordenará. e)
Ante la imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la prestación
del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el
Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado.”
Igualmente,
mediante sentencia T-647 de 2012 se precisó la correlación existente entre el
derecho a la educación de los discapacitados y la dignidad humana. Sobre el
particular esta corporación destacó:
“la
funcionalidad del derecho fundamental a la educación en los casos de los
disminuidos físicos sensoriales y psíquicos tiene puntos de contacto
indiscutibles con el derecho fundamental a la dignidad humana. La instrucción
escolar en estos casos no está únicamente relacionada con el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes de la cultura, sino
que de ella depende la posibilidad de una verdadera integración de estas
personas en la sociedad”
En conclusión la
Carta protege el derecho a la educación de los menores con discapacidad contra
eventuales discriminaciones en su contra, esto debido a la situación de
debilidad en que se encuentran, lo cual obliga a las autoridades a tomar acciones
afirmativas en su favor a fin de lograr su plena igualdad e integración en la
sociedad.
4. El
derecho fundamental a la salud de los niños con discapacidad y su protección
por medio de la acción de tutela
La
Constitución Política consagró en su artículo 44 un catálogo de derechos  que protegen
a todos los menores de edad, entre estos se destacan, la vida, la integridad
física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, el cuidado y
la educación. Este tribunal ha desarrollado paulatinamente su naturaleza,
alcance y obligaciones a través de su jurisprudencia, como se explicará
sucintamente a continuación.
En la
sentencia T-084 de 2011 esta corporación determinó que la salvaguardia del
derecho fundamental a la salud adquiere una mayor relevancia jurídica cuando se
está en presencia de menores de edad. En este sentido expuso:
“En lo
atinente al derecho a la salud y a la seguridad social de los niños, la
Constitución Política en su artículo 44 consagra sus derechos como prevalentes
sobre los derechos de los demás, razón por la cual dadas las condiciones
específicas de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran los menores de
edad y el interés constitucional que existe en cuanto a su protección,
integridad y adecuado desarrollo, se autoriza la defensa inmediata de sus
derechos, frente a quien de alguna manera puedan vulnerarlos o ponerlos en
peligro. (…) es claro que en los casos en que está de por medio la salud de un
niño, independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un
menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por
parte de las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones
injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran los derechos fundamentales
del niño al no permitirle el acceso efectivo a la prestación del servicio de
salud que demanda.”
Igualmente,
en relación con el derecho a la seguridad social de los niños, ha de tenerse en
cuenta que el artículo 44 de la Constitución Política consagra la defensa
inmediata de sus derechos, frente a quien de alguna manera pueda ponerlos en
peligro. En este sentido las sentencias T-408 de 1995 y T-893 de 2010 dispusieron
que:
"El
denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que
transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento
de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado menos que los
demás y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida
jurídica  y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era
inexistente o muy reducida. Con la consolidación de la investigación
científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología,
etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo
de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la
especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el
Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva
humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en
especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que
sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto
sano, libre y autónomo.[14]”
“el derecho
a la salud de la niñez implica que los servicios de salud que deben brindarse
son tanto aquéllos incluidos en los planes obligatorios de salud del régimen
contributivo y del régimen subsidiado y en planes adicionales como aquéllas
prestaciones contempladas en diferentes instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben
interpretarse los derechos constitucionales”.[15]
Cabe señalar igualmente
que la Corte Constitucional ha establecido en reiterados fallos la
fundamentalidad del derecho a la salud de los niños en desarrollo de los postulados
contenidos en los artículos 13 y 48 de la Carta. Sobre el particular señaló:
“El derecho a la salud es fundamental respecto de  menores
y de personas de la tercera edad en razón de su condición de vulnerabilidad que
requiere de una especial atención y consideración como la misma Carta Política
lo reconoce al consagrar derechos especiales que los protegen prioritariamente”[16].
“La
protección del derecho fundamental a la salud de los niños, no sólo obedece al
reconocimiento de su condición de sujeto de especial protección constitucional
-dada la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentran-, sino a
la necesidad de que la familia, la sociedad y el Estado den cumplimiento a los
principios de igualdad y solidaridad que orientan la construcción del Estado
Social de Derecho”[17]
“La Corte
Constitucional en reiteradas ocasiones ha manifestado que el derecho a la salud
de los niños, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la
Constitución, por tener el carácter de ‘fundamental’,[18] debe ser
protegido de forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea
vulnerado”.[19]
La anterior
postura refleja cómo la Constitución buscó consagrar una diferenciación entre
el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños frente a los demás
asociados. Esta actitud corresponde, además, a la obligación que el
constituyente impuso al Estado de promover las condiciones para que el principio
de igualdad se aplique en forma real y efectiva.
En
concordancia con esta línea jurídica, en la sentencia C-507 de 2004[20] la Corte
reconoció que los derechos fundamentales de los niños se caracterizan por ser
derechos de protección y que en tal sentido, implican la adopción necesaria de
una serie de medidas de carácter fáctico y de orden normativo a fin de
garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el pleno ejercicio de
sus derechos. Por tal razón, deben cobijar la esfera intelectual, afectiva,
deportiva, social y cultural de los menores, como dimensiones que forman parte
del desarrollo integral de la persona.
Dando alcance
a lo referido anteriormente, este tribunal ha manifestado desde sus primeras
sentencias que la protección a las necesidades de los menores con discapacidad,
es en gran medida el desarrollo de los postulados de solidaridad y dignidad
humana. Al respecto en la sentencia T-298 de 1994, expresó lo siguiente:
“La
consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce
efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la
protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas
ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían
violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social,
las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de
los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas
las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos
de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de
derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el
caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro
infans (CP art. 44). (…) Se observa que el trato especial que se dispensa
al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa
que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente: como el niño no
sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como
el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto
con los de los demás, la Constitución define directamente su prevalencia.
(…)
Los
disminuidos físicos o mentales, en cierta medida, por su falta de autonomía,
están inexorablemente supeditados a los demás, y si la sociedad no responde a
su muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su destrucción o a los
padecimientos más crueles. Una sociedad democrática construida sobre el respeto
a la dignidad humana, arriesga abdicar de sus propios principios y de toda
pretensión de justicia, si desoye el llamado de sus miembros más débiles.”
En el mismo
sentido recientemente la sentencia T-258A de 2012 determinó que:
“la salud y
particularmente la de niños, niñas y adolescentes está erigida como derecho
fundamental, siendo manifiesto el deber de protección especial cuando padecen
de alguna situación de discapacidad, por virtud de los artículos 13, 44 y 47 de
la carta, es posible reafirmar que el estudio que el juez de tutela efectúe
sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un tratamiento integral y/o
especializado no incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperación del niño
en sus condiciones de salud, resultará mucho menos estricto respecto del
que se haría en caso de tratarse de un sujeto de derecho de otras
condiciones”.
Como
consecuencia de lo expuesto, se concluye entonces que la salud de los niños se
erige como un derecho fundamental autónomo y que tratándose de menores con
discapacidad el Estado se encuentra doblemente obligado a ofrecer todos los
medios que se encuentren a su alcance para obtener la plena garantía de los
derechos consagrados en el artículo 44 superior.
5. La validez del concepto emitido por un médico
no adscrito a la EPS. Reiteración de la jurisprudencia
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el médico tratante es
la persona idónea para determinar un tratamiento en salud. Además, por regla
general, ha considerado que el concepto relevante frente a los tratamientos es
el establecido por el galeno que se encuentra adscrito a la EPS encargada de
garantizar los servicios de cada persona.
Sin embargo,
se han establecido ciertas excepciones. En efecto, el concepto del médico
tratante que no se encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por
dicha entidad siempre que se presenten ciertas circunstancias, entre estas se
destacan:
“(i) En
los casos en los que se valoró inadecuadamente a la persona.
(ii)
Cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de
valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala
prestación del servicio.
(iii) Cuando
en el pasado la EPS ha valorado y aceptado los conceptos del médico externo
como médico tratante.
(iv)
Siempre que la EPS no se oponga y guarde silencio después de tener conocimiento
del concepto del médico externo”[21].
En desarrollo de lo anterior, este
tribunal recuerda lo señalado en la sentencia  T-889 de 2010, en la que
resolvió un caso en el que a la peticionaria le fue negado el procedimiento
ordenado por un médico tratante no adscrito a su EPS, al que acudió después de
haberse sometido a múltiples dietas sin resultado alguno:
“(…) el
concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula
a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en
consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto”.
En el mismo
sentido la Corte Constitucional, mediante sentencia T-931 de 2010, determinó en
el caso de una paciente que acudió a un médico particular, quien le ordenó la
realización de un bypass gástrico por laparoscopia que:
“al negar un servicio médico, mal pueden excusarse las
entidades de salud en que dicho servicio fue ordenado por un médico no adscrito
a la entidad, pues en estos casos corresponde a la entidad promotora de salud
valorar inmediatamente al paciente con los médicos y especialistas que
pertenezcan a su planta de profesionales, a fin de que el concepto del médico
particular sea confirmado, descartado o modificado bajo criterios técnicos y
científicos brindados por el personal profesional adscrito a la E.P.S.”
Siguiendo esa
misma línea jurisprudencial en sentencia T-363 de 2010 este tribunal revisó un
caso en el cual un médico no adscrito a la EPS de la accionante le ordenó un tratamiento
de cámara hiperbárica. En ese caso la Corte Constitucional consideró que:
“la EPS no
está autorizada a rechazar, de manera absoluta y sin fundamento científico, el
concepto de un médico no adscrito a su entidad pues el paciente tiene el
derecho a saber las razones médicas y técnicas por las cuales se avala o se
desestima la opinión del médico que se ha consultado”.
Igualmente, esta Corporación ha
expresado que si la EPS del paciente tiene conocimiento de la orden del médico
particular, está en la obligación constitucional de someterla a consideración
de sus propios especialistas para efectos de confirmarla, descartarla o
modificarla.
“una EPS
desconoce el derecho fundamental de una persona cuando niega el acceso a un
servicio en salud que requiere bajo el simple argumento de que la orden médica
no proviene de un médico adscrito a dicha entidad”.[22]
Así las cosas,
la orden de un médico tratante que no se encuentra adscrito a determinada
E.P.S. no es por sí misma una razón constitucionalmente suficiente para negar
el servicio de salud. Ello puede convertirse en una barrera injustificada de
acceso, resultando más garantista que en el momento en el que la entidad tenga
conocimiento del dictamen, indique las razones de naturaleza científica por las
cuales no es conveniente o pueda resultar lesivo.
6. Principios
que rigen la actividad médica respecto de menores discapacitados
6.1. El
principio de integralidad respecto de tratamientos médicos.
De conformidad
con la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, la seguridad social en
salud en Colombia se rige por el principio de atención integral, lo que se ve
reflejado en los contenidos del plan obligatorio de salud.
Según este
principio las personas afiliadas al sistema de seguridad social tienen derecho
a recibir los servicios de promoción y fomento de la salud, y de prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que significa
que las Empresas Promotoras están obligadas a prestar estos servicios a sus
afiliados y a los beneficiarios de estos últimos.[23]
En desarrollo de lo anterior, este tribunal recuerda lo señalado en la
sentencia T-654 de 2010:
“el
principio de integralidad implica que la atención y el tratamiento a que tienen
derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, son
integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud
del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en
mejores condiciones. En tal dimensión, el tratamiento integral debe ser
proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el
servicio público de la seguridad social en salud”.
En el mismo
sentido la Corte ha sido clara al señalar que en virtud al principio de
integralidad, el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo no se reduce
únicamente al que está dirigido a obtener su curación, ya que la persona tiene
derecho a recibir todos los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el
mayor bienestar posible.
“En este
orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no se circunscribe
únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte, dado que su
ámbito de protección se extiende a la prevención o solución de eventos en los
cuales el contenido conceptual básico de los derechos fundamentales
involucrados puede verse afectado, de esta forma, no sólo el mantenimiento
de la vida, previsto en el artículo 11 de la Constitución política, se
protege como fundamental, sino la materialización del derecho a la existencia
en condiciones dignas[24]”.
Igualmente
esta corporación, mediante sentencia T-224 de 1997, ha reiterado que: “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para
sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la
salud, aun cuando no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten
esos niveles y se ponga en peligro la dignidad personal, el paciente tiene
derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar el alivio a sus
dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que  pueda llevarse con
dignidad.”
Lo anterior
obedece a que la enfermedad no sólo debe tratarse desde el punto de vista
médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los elementos y
tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales, mentales y
sociales del paciente.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la relación
existente entre la integralidad de prestaciones que deben suministrársele a un
paciente y el deber de garantizar el mayor estado de salud posible a las
personas discapacitadas, teniendo en cuenta que este lo constituye un estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades[25].
Visto esto,
el principio de integralidad adquiere un carácter reforzado en materia de
tratamientos a menores con discapacidad. Así lo consideró la Corte en sentencia
T-179 de 2000:
“A los
niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral,
óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida,
valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los
seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no
ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres
humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera
para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar
cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos
efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a
caminar, a reconocer a los padres y su entorno)”.
Igualmente, la Corte
Constitucional ha manifestado que cuando el accionante logra demostrar la
necesidad de ordenar la práctica de tratamientos que contribuyan a la
rehabilitación del menor, no deben anteponerse cuestiones de carácter
administrativo o competencial. Sobre el particular en sentencia T-201 de 2007,
reiterando el fallo T-862 de 2007, resaltó que: “(…) tratándose de menores
con discapacidad el Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento
integral dirigido a alcanzar la integración social del menor. En esta medida,
no solamente debe ofrecerse al infante todos los medios disponibles con el
propósito de lograr su rehabilitación, teniendo en consideración, además, que
este proceso puede tener ingredientes tanto médicos como educativos”.
En el mismo
sentido se ha considerado que el principio de integralidad no solo está
vinculado a tratamientos de carácter medicinal, ya que la rehabilitación maneja
varios aspectos recreacionales, sociales y educativos. La sentencia T-087 de
2005 dijo al respecto:
“(..)El
desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de
la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo
de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de
los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o
minimiza en exceso alguno de ellos.”
Así las cosas,
siguiendo este mismo precedente, en la sentencia T-920 de 2000 la Corte tuteló
el derecho de unos menores afectados por parálisis cerebral y retardo mental, a
quienes el ISS les suspendió el tratamiento de rehabilitación integral que les
prestaba, para lo cual afirmó lo siguiente: “La existencia de la exclusión
que señala el ISS-EPS no es objeto de discusión. Con todo, cabe hacer distintas
precisiones. Así, por una parte, no es claro que el tratamiento de
rehabilitación que se prestaba a los menores no fuera necesario para el manejo
médico de sus enfermedades y de sus secuelas. Sin embargo, podría aceptarse que
la integralidad del tratamiento abarca elementos de distinto orden, con lo cual
se hace difícil, sino imposible, ubicar la pertenencia del mismo a una determinada área de trabajo o del conocimiento”.
A la par este tribunal en desarrollo del
principio de integralidad y en aras de resguardar la vida e integridad de las
personas, ha dispuesto en reiteradas ocasiones que se garantice el acceso de las
personas a los servicios de salud que requieren con necesidad,
independientemente de si dichos tratamientos hace parte o no del POS.
Al respecto, mediante
sentencia T-1022 de 2005 la Corte Constitucional fijó varias reglas que deben
aplicarse a los pacientes que soliciten el acceso a servicios de salud que no
estén incluidos en el POS:
“Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el
derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido
en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[26] (…) esta
decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[27]
como en el régimen subsidiado,[28]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[29]
a la enfermedad que padece la persona[30]
o al tipo de servicio que esta requiere.”[31]”[32]”[33]
La Corte Constitucional ha precisado que de cumplirse con los requisitos
antes mencionados, la EPS en virtud del principio de integralidad se verá
obligada a proporcionar todas las medidas de prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, así estas no se encuentren
incluidas dentro del plan obligatorio de salud[34].
Así las cosas, se puede afirmar que tratándose de niños y niñas que se
encuentran en situación de discapacidad, el derecho a la salud debe
garantizarse de manera integral, aún respecto de aquellos tratamientos
catalogados como no-POS, ya que este no solamente se circunscribe a la atención
de una dolencia física sino que también incluye el concepto de bienestar en un sentido
amplio con todos aquellos componentes que eleven el nivel de vida de las
personas.
6.2. El
principio de accesibilidad en la prestación del servicio[35].
El principio de accesibilidad fue explicado en la sentencia
T-739 de 2004, como  una de las obligaciones emanadas del Pacto de Derechos
Civiles Económicos y Culturales a partir de la interpretación que su Comité ha
hecho del mismo. Dijo entonces la Corte:
“La
accesibilidad comprende, en criterio del Comité, (i) la prohibición que se
ejerza discriminación alguna en el acceso a los servicios de salud, lo que
contrae, a su vez, la determinación de medidas afirmativas a favor de los
sectores sociales más vulnerables y marginados, (ii) la necesidad que los
establecimientos, bienes y servicios de salud, junto con la infraestructura de
saneamiento básico estén uniformemente distribuidos en el territorio del Estado
Parte, (iii) la obligación que las tarifas de acceso al servicio de salud estén
fundadas en el principio de equidad, sin que la falta de recursos económicos se
convierta en una barrera para el goce del derecho, y (iii) La posibilidad que
los usuarios del servicio de salud ejerciten “el derecho de solicitar, recibir
y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con
la salud”.”
En estos
términos, cuando no es posible ofrecer el servicio en un determinado lugar, por
ejemplo ante la carencia de infraestructura o la inexistencia del personal
especializado, y el paciente debe trasladarse a otra localidad para recibir la
atención requerida, este tribunal ha extendido la obligación de asumir los
costos del transporte a las E.P.S, inaplicando varias disposiciones del Plan
Obligatorio de Salud.
Sobre el tema, esta Corporación ha indicado las reglas
jurisprudenciales aplicables para la asunción de los costos del transporte de
pacientes[36],
criterios similares a los utilizados para la inaplicación de las disposiciones
del Plan Obligatorio de Salud.  Se parte, inicialmente, de considerar que de
manera general, la normatividad se aplica íntegramente y que el transporte debe
ser asumido por el afectado o su familia, en razón del principio de solidaridad
consagrado en el artículo 95-2 de la Carta.
Sin embargo,
la aplicación del deber de solidaridad no es absoluta.  Existen situaciones en
las cuales este tribunal ha trasladado en cabeza del Estado dicha obligación. A
manera de ejemplo, es importante tener en cuenta que mediante sentencia T-364
de 2005, asunto en donde un menor requería transportarse de la ciudad de Neiva
a Bogotá para la práctica de un tratamiento con cardiólogo. Allí se señaló que:
“Existen situaciones en que la
entidad prestadora se niega a suministrar los medios para que el paciente
acceda al tratamiento, del cual depende la recuperación de su estado de salud
y, a la vez, se comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como su
familia carecen de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del transporte.
En estas circunstancias se abre
la posibilidad que sea el Estado quien financie el traslado, bien por sí mismo
o a través de las entidades que prestan el servicio público de atención en
salud, ya que, de no garantizarse el traslado del paciente se vulnerarían sus
derechos fundamentales al privarlo, en la práctica, de los procedimientos
requeridos, cuando de estos depende la conservación de su integridad física y
el mantenimiento de la vida en condiciones dignas.
Sobre el
particular, es decir sobre el deber de suministrar los gastos de transporte a
un menor discapacitado que requiere terapias, esta corporación en un caso
similar mediante sentencia T-1158 de 2001 manifestó:
“Tratándose de un inválido, la accesibilidad
implica la superación de todo entorno hostil, lleno de obstáculos. Obstaculizar
el acceso  significa una afectación al derecho de igualdad, porque, como lo
dice el Concepto europeo de accesibilidad[37]: “todas las personas
tienen el mismo derecho a participar en actividades dentro del entorno
construido”.
(…)
No existe accesibilidad si se programan, como en
el caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se
facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento.
Ordenar una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta
la seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a
la atención.”
En conclusión, la seguridad social de los niños
discapacitados, de conformidad a lo manifestado en diversos tratados
internacionales de derechos humanos, lleva implícito el concepto de
accesibilidad, de lo contrario sería inocua cualquier orden que impartiera el
juez de tutela respecto de un tratamiento o terapia que debido a su complejidad
deba practicarse en centros especializados que se encuentren a grandes
distancias del domicilio del accionante.
7. Caso concreto.
En relación
con los hechos y el material probatorio solicitado por la Corte Constitucional,
encuentra la Sala que el hijo de la accionante sufre de una enfermedad llamada “Epilepsia
con retraso mental severo”, motivo por el cual un médico particular le
prescribió un tratamiento integral consistente en la realización de:“terapias
especializadas de neuro desarrollo, equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia,
terapia asistida con perros, miofuncional, fonoaudiología basada en neuro
desarrollo, neuropsicoterapia sistémica, terapia comportamental A.B.A,
integración sensoriomotriz, psicopedagogía, terapia de lenguaje y terapia de
familia.[38]”,
estos procedimientos no han sido  practicados por la EPS aduciendo su exclusión
del POS, en virtud a su carácter educativo, y a que fueron prescritos por un
galeno ajeno a COOMEVA.
Tanto el juez
de primera como aquel de segunda instancia, negaron la protección invocada al
considerar que en el expediente no obraba prueba alguna que permitiera
determinar la violación de los derechos invocados.
Teniendo en
cuenta lo anterior, la Sala procederá a analizar los aspectos probatorios  del
presente caso, para determinar posteriormente si en el sub examine es posible dar
órdenes específicas a la EPS COOMEVA sobre la práctica de los tratamientos
integrales.
7.1.
Imposibilidad de tomar una decisión ante inexistencia de pruebas.
De manera categórica la Corte
Constitucional ha reconocido el poder positivo que tienen los funcionarios
judiciales cuando deben definir la existencia de una vulneración de derechos.
Al respecto ha dicho: “el Juez de Tutela, como cualquier otro Juez de la
República, está sujeto a las mismas reglas que rigen la práctica, valoración y
apreciación de las pruebas en los demás procesos. Lo que ocurre es que en los
procesos de tutela, no está sujeto a los estrictos y precisos límites fijados
en la ley para cada uno de ellos, como al cumplimiento de las exigencias
formales allí establecidas”[39].
Esta sala
considera que la consagración de un debido proceso constitucional al
momento de valorar el material probatorio impide que el funcionario judicial en
sede de tutela: (i) no evalúe las pruebas aportadas; (ii) desconozca
el contenido expreso de las declaraciones incluidas en el expediente, (iii) ignore
el alcance de las contestaciones aportadas en el trámite de la acción y (iv)
no aplique las herramientas contenidas en el Decreto 2591 de 1991,
específicamente la presunción de veracidad establecida en su artículo 20.
En el presente
caso y contrario a lo decidido por los jueces de instancia, se evidencia que la
accionante no aportó prueba alguna en el trámite de tutela. Sin embargo de
conformidad a los documentos aportados por la EPS COOMEVA, se puede establecer:
(i) el menor Albeiro Andrés Bautista Leal, es un paciente de 13 años de
edad[40];
(ii) padece de una enfermedad llamada “retraso mental severo,
epilepsia”[41]
e (iii) ingresó al SGSS el 12 de junio de 2012, siendo COOMEVA la
entidad responsable de su cuidado.[42]
Sobre el
particular es necesario señalar que en
desarrollo de la jurisprudencia este tribunal ha decantado una serie de reglas
en materia probatoria las cuales debe aplicar el juez de tutela, atendiendo la
obligación de salvaguardar a todas las personas respecto de cualquier acción u
omisión que vulnere o ponga en peligro sus derechos fundamentales. Entre estas
se destacan las siguientes:
(i) “la
carga probatoria en el trámite de la acción de tutela, es más exigente para los
demandados que para los accionantes, en virtud de la naturaleza especial de
esta. Este principio, alivia la carga de los accionantes, quienes usualmente
son personas que carecen de los medios para probar todos y cada uno de los
hechos por ellos relatados[43]”.
(ii) “la
función del juez constitucional es privilegiar la protección de los derechos
fundamentales que se enuncian como vulnerados. So pretexto de no cumplir con
requisitos procesales, no puede olvidar el espíritu garantista que ilumina la
acción de tutela”[44].
(iii) “en el trámite de la acción de tutela, se aplica el principio de
la carga dinámica de la prueba según el cual - corresponde probar un hecho
determinado, a quien se encuentre en mejores condiciones para hacerlo-[45]”.
(iv) “cuando el juez de instancia solicita a los demandados rendir el
informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991[46], en
virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de ese mismo decreto[47], si éste
no es rendido dentro del plazo correspondiente - se tendrán por ciertos los
hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria
otra averiguación previa-[48]”.
(v) “el juez
de tutela debe decretar de oficio todas las pruebas pertinentes
para establecer la vulneración del derecho.”[49]
En
consecuencia, en el sub examine la Sala se aparta de las valoraciones
realizadas por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías y por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, al no solicitar
las pruebas necesarias para lograr establecer la verdadera situación de salud
del menor con discapacidad, desconocieron el deber de tomar medidas tendientes
a garantizar los derechos de este sujeto de especial protección constitucional.
Si bien es
cierto en este caso no se probó la existencia de una orden médica competente y
justificada en la que se ordenaran los tratamientos, esto no impide que se
protejan los derechos del menor Andrés Bautista Leal, de manera que se
garantice la integralidad de sus servicios de salud.
Por tanto,
esta Sala de conformidad a lo consagrado en el artículo 24 del Decreto-ley 2591
de 1991[50]
y teniendo en cuenta que en el presente caso se está ante un menor con
discapacidad (sujeto de especial protección constitucional reforzada), ordenará
a COOMEVA que:
Adopte las
medidas necesarias para un equipo interdisciplinario de pediatras, médicos y
fisioterapeutas valoren al menor Albeiro Andrés Bautista Leal, con el
fin de que estos determinen la pertinencia e idoneidad de practicar otros tipos
de tratamientos que le permitan mejorar sus habilidades físicas, mentales y
sociales. En caso de descartarlos, se deberán expresar las razones científicas
que lo justifiquen.
7.2. Integralidad
de los tratamientos aún en presencia de componentes educativos.
Si bien este
tribunal determinó que debido a la ausencia de orden médica no se puede ordenar
la ejecución de los tratamientos solicitados, es importante reiterar la
obligación en cabeza de las EPS de verificar su necesidad y su utilidad en cada
caso, en desarrollo del principio de integralidad, aun cuando estos tengan
componentes educativos.
La Corte Constitucional considera
pertinente resaltar la existencia de uno de los conceptos allegados a este
tribunal, en el cual expertos en la materia determinaron la obligación de las
EPS de asumir estos tratamientos en virtud a su alto componente médico[51]. Sobre el
particular la Decanatura de la Facultad de Medicina de la Universidad de los
Andes expresó ante la pregunta: ¿Existen estudios e investigaciones que
permitan delimitar cuales de los tratamientos especializados anteriormente
aludidos[52]
pertenecen al campo de la medicina y cuales a la esfera de la pedagogía?
A ella contestó: “La
respuesta es muy clara, la única intervención pedagógica corresponde a
la del  numeral (11) psicopedagogía, pero la psicopedagogía no es un tratamiento
especializado, es una disciplina que junto con la educación especial realiza
intervenciones pedagógicas en los niños con problemas de aprendizaje o de
diferentes discapacidades, para el logro de las competencias requeridas para
una vida lo más independiente posible[53]”.
Los otros tratamientos (que sí
son médicos), responden a:
“un
programa básico de Rehabilitación integral, y tiene las actividades de consulta
por un especialista de Medicina Física y Rehabilitación (Médico Fisiatra),
quien es el encargado de hacer el diagnóstico médico y de rehabilitación, así
como de articular los objetivos terapéuticos con otros especialistas del
área médica, y articularse con el equipo interdisciplinario de
rehabilitación, conformado principalmente por las siguientes disciplinas. Terapia
Física (para tratamiento de problemas de movimiento y postura), Terapia
ocupacional (para favorecer independencia en actividades de vida diaria), Fonoaudiología
o Terapia del Lenguaje (para favorecer los procesos de comunicación tales
como lenguaje, el habla y la voz; así como para mejorar la regulación y los
problemas de la voz), Psicología (para realización de pruebas de
inteligencia y otras que sean necesarias), Trabajo Social (para favorecer
los procesos de inclusión).
Cada uno de
estos miembros del equipo de rehabilitación es un profesional de la salud,
con un proceso formativo de en promedio diez semestres de formación, lo que
garantiza su idoneidad para realizar terapias especificas, de acuerdo con los
objetivos propuestos en el programa de rehabilitación integral.
(…)
Las
técnicas de (2) equinoterapia; (3) acuaterapia (hidroterapia); (4)
músicaterapia (que hace parte de la llamada arte terapia); (5) terapia
asistida con perros, son modalidades de intervención Terapéutica no
convencionales que persiguen objetivos claros y específicos, todas estas
tienen asociaciones internacionales que acreditan y garantizan estándares
básicos de calidad y de seguridad en las intervenciones (en Colombia no hay una
reglamentación de estas modalidades y cualquier persona puede abrir un centro
para las mismas sin ningún medio de control)[54].
En este orden de ideas y de
conformidad a lo expuesto anteriormente, las EPS son las entidades sobre las
cuales recae la obligación de practicar los citados tratamientos de salud,  ya
que los tratamientos mencionados deben ser ejecutados por personal médico
experto y capacitado.
Así mismo, es relevante exaltar
que el problema aquí planteado ya fue analizado por las sentencias T-650 de
2009, T-855 de 2010, T-626 de 2009, T-391 de 2009, T-986 de 2008 y T-202 de
2004. Solo por mencionar los casos más relevantes, en la sentencia T-650 de
2009 la Corte ordenó a la EPS el tratamiento integral requerido a dos personas
con similares padecimientos a los del menor Bautista Leal, obligándola a
practicar las terapias de hidroterapia, musicoterapia, animalterapia y
equinoterapia, previa valoración del médico adscrito a dicha entidad para
determinar la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento a realizarse.
Igualmente en sentencia T-650 de
2009 se resolvió un caso bajo los siguientes supuestos de hecho: (i) los
accionantes presentaban un diagnóstico denominado autismo y déficit cognitivo;
(ii) solicitaron la protección de sus derechos fundamentales ya que la
respectiva EPS se negaba a autorizar la práctica de las terapias integrales que
requerían con el único objeto de mejorar su salud; (iii) los argumentos de la
solicitud radicaba en la imposibilidad económica de efectuar el pago de las
mismas, ya que este procedimiento se encuentra por fuera del POS; además
aducían que la respectiva EPS no tenía la infraestructura para atender niños
con discapacidad.
En dicha  providencia se resolvió
proteger los derechos a la vida, salud e igualdad de los accionantes y se
ordenó a la E.P.S. practicar las terapias en hidroterapia, animalterapia,
musicoterapia y equinoterapia que requerían con necesidad[55].
Así las cosas, han existido
pronunciamientos emitidos por esta Corporación en los que se han estudiado
supuestos de hecho similares a los que se debatieron en esta sentencia, por lo
cual se debe ordenar a COOMEVA que dé aplicación a los precedentes
jurisprudenciales emitidos por esta Corporación.
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
el fallo proferido el 20 de febrero de 2013, por el Juzgado 3° Penal del
Circuito de Valledupar, el que a su vez confirmó la negativa de derechos decretada
por el Juzgado 2° Penal  Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Valledupar, mediante providencia del 12 de diciembre de 2012.
SEGUNDO.- ORDENAR
a COOMEVA EPS  que:
Adopte las
medidas necesarias para que un equipo interdisciplinario de pediatras, médicos
y fisioterapeutas valoren al menor Albeiro Andrés Bautista Leal, con el
fin de que estos determinen la pertinencia e idoneidad de otros tipos de
tratamientos que le permitan mejorar sus habilidades físicas, mentales y
sociales, teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales contenidos en la
sentencia T-650 de 2009 y T-392 de 2011, expresando las razones científicas que
soportaron su decisión.
TERCERO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno principal -
Folio 1.
[2] Cuaderno principal -
Folios 1 y 10.
[3] Cfr. Cuaderno principal
-  Folio 10.
[4] En
el expediente no se evidencia sustentación de la misma.
[5] Por medio del cual se
reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de
los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos
excepcionales, en el marco de la educación inclusiva
[6] Sentencias T-1030 de 2006, T-734 de 2011, T-500 de
2012, y T-141 de 2013.
[7] Aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[8] Aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[9] Artículo 13, Protocolo de San
Salvador.
[10] Artículo 18, Protocolo de San
Salvador.
[11] Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las
personas con limitación.
[12] “Por medio del cual se reglamenta la organización del
servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con
discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales, en el marco de la
educación inclusiva”.
[13] Sentencia T-826 de 2004.
[14] Sentencia T-408 de 1995.
[15] Sentencia T-893 de 2010.
[16] Sentencia T-540 de 2002.
[17] Sentencia T-998 de 2007
[18] Sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998,
T-408 de 1995 y T-117 de 1999.
[19] Sentencias T-610 de
2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000.
[20] En aquella
ocasión le correspondió a la Corte pronunciarse sobre la constitucionalidad de
los artículos 34 y 140, del Código Civil.
[21] Cfr Sentencia T-499 de 2012.
[22] Sentencia T-500 de 2007.
[23] Sentencias T-179 de
2000, y T-988 de 2003.
[24]  Sentencia T-617 de 2000.
[25] Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, Nueva York 19 de junio al 22 de julio de 1946.
[26] Sentencias T-1204 de 2000, T-1022 de 2005, T-557 y
T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007.
[27] Sentencias T-080 de 2001, T-591 de 2003; T-984 de
2004; T-086 de 2005.
[28] Sentencias T-868 de 2004; T-096 de 2005.
[29] Sentencias T-972 de 2001, T-280 de 2002, T-069 de
2005.
[30] Sentencias T-074 de 2005, T-505 de 1992, T-502 de
1994, T-271 de 1995.
[31] Sentencias T-395 de 1998, SU-819 de 1999,  y T-597 de
2001.
[32] Sentencia T-1022 de 2005.
[33] Sentencia T-760 de 2008.
[34] Sentencia T-974 de 2010 “Recuérdese que tratándose de los niños y niñas con
discapacidad, el derecho a la salud debe garantizarse de manera integral, aún
respecto de aquellos tratamientos catalogados como no-POS”.
[35] Cabe señalar que según la jurisprudencia una de las
facetas del derecho a la salud es la accesibilidad, la cual se materializa
cuando el Estado realiza todas aquellas acciones que permiten a las personas
acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad
social, implica la posibilidad de disponer de todos los medios e infraestructura
requeridos por el paciente.
[36] Sentencias T-1158 de
2001 y T-364 de 2005.
[37] Ese concepto es resultado de una
petición formulada  por la Comisión Europea en 1987 y condujo a una Declaración
que recibió el apoyo de todos los miembros del grupo directivo presente en
Doorn, Paises Bajos, el 2 de marzo de 1996.
[38] Cuaderno principal -
Folio 1.
[39] Sentencia T- 321 de
1993.
[40] Folio 10, cuaderno 1.
[41] Folio 10, cuaderno 1.
[42] Folio 11, cuaderno 1.
[43] Sentencia T- 596 de 2004.
[44] Sentencia T -638 de
2011.
[45] Sentencia  T-590 de 2009.
[46] ARTÍCULO 19.
INFORMES. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien
se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la
documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión
injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El
plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole
del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación.
Los informes se
considerarán rendidos bajo juramento.
[47] ARTÍCULO 20.
PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
[48] Sentencia T 596 de 2004.
[49] Cfr Sentencia T-174 de
2013.
[50] El
juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere
adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.
[51] Sobre
el particular la intervención del Secretario de Educación Departamental del
Cesar manifestó: “considerando que los tratamientos indicados corresponden a
terapias de tipo médico, deben ser realizadas por personal experto, con
conocimientos médicos y en general en diferentes áreas de la salud,
conocimientos que lógicamente no ostentan los docentes”.
[52] Se refiere a
tratamientos  de: (1) terapias especializadas de neuro desarrollo, (2)
equinoterapia, (3) acuaterapia, (4) musicoterapia, (5)
terapia asistida con perros, (6) miofuncional, (7) fonoaudiología
basada en neuro desarrollo, (8) neuropsicoterapia sistémica, (9) terapia
comportamental A.B.A, (10) integración sensoriomotriz, (11)
psicopedagogía, (12) terapia de lenguaje y  (13) terapia
familiar.
[53] Cuaderno 2 folio 54.
[54] Cuaderno 2 folio 52
al 55.
[55] Así mismo, mediante
sentencia T-392 de 2011, este tribunal ordenó a SALUD TOTAL E.P.S. y a
EMCOSALUD practicar procedimientos similares en un fallo que acumuló diversos
casos en los cuales se solicitaba la práctica de tratamientos integrales que consistían
en terapias de hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que
se requerían con necesidad.