T-101-16
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Sentencia T-101/16
RETIRO VOLUNTARIO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS
MILITARES Y DE POLICIA-Procedencia cuando es negado bajo razones de seguridad nacional o
circunstancias especiales que exigen su permanencia en las filas
Las distintas Salas de Revisión se han encargado de
establecer que la acción de tutela se torna procedente en aquellos eventos en
los que se estudia la posible vulneración de los derechos fundamentales de los
miembros de las Fuerzas Militares (FF.MM.) y de Policía que, luego de solicitar
el retiro voluntario del servicio activo, el mismo les es negado bajo razones
de seguridad nacional o circunstancias especiales que exigen su permanencia en
las filas.
PROTECCION DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA CUANDO SE LES IMPIDE
RETIRARSE VOLUNTARIAMENTE DEL SERVICIO ACTIVO-Precedentes jurisprudenciales
Un miembro de la Fuerza Pública no puede ser obligado a permanecer
durante un tiempo amplio e inflexible en el servicio activo, aludiendo
únicamente imposiciones temporales contenidas en directivas internas de las
instituciones militares o de policía. Impedir injustificadamente el retiro
voluntario de un miembro de la Fuerza Pública conlleva a una vulneración de los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre
escogencia de la profesión u oficio y al debido proceso administrativo.
DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD, A LA LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO Y AL DEBIDO
PROCESO-Vulneración
por parte de la Fuerza Aérea Colombiana al no permitir retiro inmediato de
suboficial
La
Fuerza Aérea Colombiana vulneró los derechos fundamentales al libre desarrollo
de la personalidad, a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido
proceso del accionante, por (i) no haber cumplido con su obligación de probar
las razones de seguridad nacional o circunstancias especiales del servicio
alegadas, (ii) e imponer a una persona un tiempo desproporcionado de
permanencia en la institución, el cual fue estatuido en una norma de carácter
interno, que a su vez se torna inconstitucional en razón a haberse suscrito sin
contar con competencia para restringir garantías contenidas en la Carta.
DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD, A LA LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO Y AL DEBIDO
PROCESO-Orden
a Fuerza Aérea Colombiana autorizar y hacer efectivo retiro de Suboficial
Aerotécnico
Referencia: expediente
T-5238095
Acción de
tutela instaurada por Jhon Jaiber Soler Navarro, contra la Fuerza Aérea
Colombiana.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil
dieciséis (2016).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada María Victoria Calle Correa, y los Magistrados Alejandro Linares
Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera
instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, el dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015); y en segunda
instancia, por la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, el quince (15) de octubre de dos mil
quince (2015); dentro de la acción de tutela promovida por Jhon Jaiber Soler
Navarro contra la Fuerza Aérea Colombiana.
El proceso de la referencia fue seleccionado para su revisión por la
Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional, mediante Auto del
veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).
I.
ANTECEDENTES
El treinta (30) de julio de dos
mil quince (2015), el señor Jhon Jaiber Soler Navarro instauró acción de tutela
contra la Fuerza Aérea Colombiana, en defensa de sus derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad, debido proceso e igualdad; los cuales
estima vulnerados al impedírsele su retiro del servicio activo como Suboficial Aerotécnico
de la institución demandada, bajo la exigencia de permanecer allí hasta por lo
menos el diecinueve (19) de enero de dos mil diecinueve (2019), por razones de
seguridad nacional y especiales del servicio.
Con el fin de
desarrollar de forma precisa los antecedentes, a continuación la Sala
presentará los hechos en los que se sustenta la acción de tutela y las
decisiones de instancia objeto de revisión.
1. Hechos
1.1. Jhon Jaiber
Soler Navarro es una persona de veinticuatro (24) años de edad, quien ingresó
Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana (ESUFA) el catorce (14)
de enero de dos mil diez (2010), y ascendió al grado de Suboficial Aerotécnico
el quince (15) de diciembre de dos mil doce (2012).[1]
1.2. El ocho (8)
de noviembre de 2013, el accionante solicitó al Comandante de la Fuerza Aérea
Colombiana (en adelante F.A.C.) su retiro del servicio activo, a partir del treinta
(30) de junio de dos mil catorce (2014).[2]
1.3. Según lo
manifestó el actor, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013)
nuevamente solicitó a la F.A.C. su retiro, aduciendo: inconformidad con la
remuneración recibida; desgaste físico y mental; ausencia de herramientas
suficientes para desempeñar su labor como controlador de tránsito aéreo;
ausencia de vocación militar; y deseos de desarrollar un proyecto de vida
civil, y adelantar estudios universitarios.[3]
1.4. Afirma el
peticionario que el veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) se le
informó que su solicitud había sido negada, en atención a la Directiva
Permanente No. 019 de 2014 de la F.A.C., en la cual se exige a los miembros de
la institución permanecer por lo menos seis (6) años en la misma, antes de
iniciar cualquier trámite de retiro.
1.5. Aunado a
ello, mediante comunicación del siete (7) de julio de dos mil catorce (2014),
el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea le informó al accionante que “teniendo
en cuenta las actividades especiales del servicio que le han sido encomendadas
y las exigencias de seguridad nacional derivadas de la situación de amenazada y
turbación del orden público interno en todo el País por parte de las
organizaciones al margen de la Ley, ha decidido [el Comando] con fundamento en
el artículo 101 del Decreto 1790/00 considerar la solicitud de retiro, previo
acto administrativo a partir del 19-ENERO-2019”(SIC).[4]
1.6. Con base en
lo anterior, indica el demandante que el hecho de que la F.A.C. le imponga
permanecer en el servicio activo, en contra de su voluntad, vulnera sus
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, debido proceso e
igualdad, por lo que a través de la acción de tutela objeto de estudio solicita
el amparo de los mismos.
2. Respuesta de la parte accionada
A través de
comunicación del diez (10) de agosto de dos mil quince (2015),[5] el Jefe de
Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana dio respuesta a la acción de
tutela promovida por el señor Jhon Jaiber Soler Navarro, solicitando que la
misma sea declarada improcedente, bajo las siguientes consideraciones:
(i) No todas las
solicitudes de retiro elevadas por los Oficiales o Suboficiales pueden ser atendidas
de forma positiva, pues es deber de la institución evaluar las necesidades del
servicio e interés general, que permitan garantizarle al País una Fuerza Aérea
con plena capacidad operativa para contrarrestar toda amenaza o ataque contra
la Nación.
(ii) Por lo
anterior, el Decreto 1790 de 2000,[6]
en su artículo 101, establece que los Oficiales y Suboficiales pueden solicitar
el retiro y éste se concederá “cuando no medien razones de seguridad
nacional o especiales de servicio que requieran su permanencia en actividad a
juicio de la autoridad competente”.
(iii) Aunado a
ello, la F.A.C. adoptó la Directiva 019 del 20 de marzo de 2014, en la que se
establece que, entre otras, “el personal de cadetes y alumnos del curso
regular de las Escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales tendrán un
tiempo mínimo de permanencia en la Institución de seis (6) años contados a
partir de la fecha en que ingresen o hayan ingresado al escalafón militar”.[7]
(iv) De esta
forma, para dar respuesta a una solicitud de retiro, la institución realiza un “estudio
pormenorizado y concienzudo en relación con el cuerpo y especialidad a la que
pertenece, la capacitación que ha recibido, la experiencia, el área en la que
se encuentra laborando, las necesidades del servicio, el movimiento de rotación
(ingresos y ascensos)”.[8]
(v) En cuanto al
caso concreto, “el Comando de la Fuerza Aérea autorizó como fecha de retiro
el 19 de enero de 2019, por ser la fecha razonable en la cual la institución
podrá capacitar nuevamente un Suboficial que cumpla las funciones que hoy día
cumple el Aerotécnico en mención en su Especialidad, de acuerdo con el Plan
Estratégico Institucional, ya que es indispensable para el desarrollo de las
operaciones aéreas (…) con el único fin de minimizar el impacto negativo al
interior de la Institución”(SIC).[9]
3. Decisiones de tutela objeto de revisión
3.1. Decisión de primera instancia: la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial, mediante fallo del dieciocho (18) de
agosto de dos mil quince (2015), decidió “negar” la tutela promovida por
Jhon Jaiber Soler Navarro, luego de considerar que (i) no existió vulneración
al debido proceso del accionante, pues la negativa dada a la solicitud de
retiro estuvo sustentada con los fundamentos legales existentes para tales
eventualidades; (ii) no se ha desconocido el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, debido a que fue el accionante quien decidió libremente
vincularse con la F.A.C.; y (iii) no existe prueba de afectación alguna al
derecho a la igualdad.
3.2. Decisión
de segunda instancia: en conocimiento de la impugnación presentada por el
accionante contra la sentencia de primer grado, la Sala Segunda de Decisión de
Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
providencia del quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), resolvió “confirmar”
el fallo impugnado; por considerar que la respuesta dada a la solicitud de
retiro del servicio activo es constitutiva de un acto objeto de control en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
4. Pruebas
obrantes en el expediente
Al momento de fallar,
los jueces de instancia contaban con las siguientes pruebas relevantes: (i)
derecho de petición fechado el 18 de julio de 2014, en el que el accionante
insistió en solicitar su retiro:[10]
(ii) copia de la respuesta dada a la petición del actor, el 7 de julio de 2014,
en la que se informa que su retiro puede darse a partir del 19 de enero de
2019;[11]
(iii) copia de concepto remitido por el Comandante del Grupo de Combate No. 11
(E) al Comandante del Escuadrón de Navegación Aérea 115 de la F.A.C., en el que
se manifiesta que el comportamiento de Soler Navarro es “destacado” e “intachable”;[12]
(iv) copia de la solicitud elevada el 8 de noviembre de 2013, por parte del señor
Jhon Jaiber Navarro Soler ante el Comandante de la Fuerza Aérea, cuyo objeto
era autorizar su retiro desde el 30 de junio de 2014;[13] copia de la
Directriz Permanente de la Fuerza Aérea No. 19 del 20 de marzo de 2014, sobre “tiempo
mínimo de permanencia en el servicio activo para personal militar de la F.A.C.”;[14]
(v) Directiva Permanente de la Fuerza Aérea No. 53 del 19 de agosto de 2008,
sobre “normas y procedimientos para el trámite del retiro del servicio
activo del personal militar”;[15]
(vi) extracto de la hoja de vida militar del accionante;[16] y (vii)
concepto emitido por el Comandante del Escuadrón de Navegación Aérea No. 115,
sobre la conducta militar del accionante.[17]
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el
inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991.[18]
2. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
2.1. La Sala Primera de Revisión
estudia el caso de un Suboficial Aerotécnico de la Fuerza Aérea Colombiana,
quien el 8 de noviembre de 2013 cumplió once meses como miembro de la institución
demandada y solicitó su retiro voluntario del servicio activo, a partir del 30
de junio de 2014, el cual le fue negado por autorizarse como fecha para iniciar
el trámite de desvinculación el 19 de enero de 2019, bajo los siguientes
argumentos: (i) existen circunstancias especiales de seguridad nacional que
exigen su presencia en la Fuerza, derivadas de la amenaza y turbación del orden
público por parte de organizaciones al margen de la ley; y (ii) de conformidad
con lo dispuesto en la Directiva Permanente No. 019 de 2014 de la F.A.C.,
previo a solicitar el retiro del servicio, el oficial o suboficial respectivo
debe permanecer activo por lo menos 6 años en la institución.
Con base en la respuesta dada a
su solicitud, el señor Soler Navarro promueve acción de tutela, pidiendo el
amparo constitucional de sus derechos fundamentales, los cuales  estima
vulnerados al impedírsele finalizar su ocupación militar.
De esta forma, corresponde a la
Sala de Revisión ocuparse de resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera una institución de la
Fuerza Pública (Fuerza Aérea Colombiana) los derechos fundamentales a la
libertad de escoger profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad y
al debido proceso de uno de sus miembros (Suboficial Aerotécnico Jhon Jaiber
Soler Navarro), al negarle la solicitud de retiro del servicio activo, afirmando que existen motivos de seguridad nacional
que exigen su presencia en la institución, y esgrimiendo la necesidad de que
permanezca en las filas por el lapso de 6 años, porque así lo dispone una
directriz interna?
Con el fin de dar respuesta al
interrogante formulado, se acudirá a la siguiente metodología: primero, la Sala
establecerá las razones por las que la tutela se torna procedente; segundo, con
base en los pronunciamientos de esta Corporación, se identificarán las
subreglas jurisprudenciales relacionadas con las condiciones bajo las cuales es
legítimo negar una petición de retiro del servicio activo a un miembro de la
Fuerza Pública; y, finalmente, se abordará el análisis del caso concreto.
3. La acción
de tutela promovida por Jhon Jaiber Soler Navarro contra la Fuerza Aérea
Colombiana es procedente
Las
distintas Salas de Revisión se han encargado de establecer que la acción de
tutela se torna procedente en aquellos eventos en los que se estudia la posible
vulneración de los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas
Militares (FF.MM.) y de Policía que, luego de solicitar el retiro voluntario
del servicio activo, el mismo les es negado bajo razones de seguridad nacional
o circunstancias especiales que exigen su permanencia en las filas.
Como
sustento de lo anterior, se ha indicado que, si bien en estos casos el acto
mediante el cual se niega la solicitud de retiro puede ser controvertido ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ello no representa un
mecanismo judicial idóneo para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, máxime si se tiene en cuenta que la demora en la solución del
litigio implica un desbordamiento injustificado del tiempo respecto del cual el
solicitante ha manifestado querer desvincularse de la institución castrense a
la cual pertenece.
Así
se estableció a partir de la sentencia T-1094 de 2001,[19] en la
que se resolvió el caso de un militar al que se le negó su retiro voluntario
del servicio activo,[20]
estableciéndose, en punto de la procedibilidad de la acción de amparo, que:
“[S]i bien el oficio mediante el cual se le negó al
actor su retiro del servicio es susceptible de impugnación por la vía
contenciosa, previo cumplimiento de las formalidades legales establecidas para
el efecto, dicho mecanismo judicial no resultaría idóneo para precaver la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el caso de que el juez encontrara
probado la afectación de los derechos fundamentales invocados. De hecho, es
evidente que si la fecha del retiro del servicio se pospuso por espacio de 10
meses, y el querer del actor es que el mismo se produzca en un plazo menor, la
eventual protección a sus derechos sólo sería posible en el esquema de la
acción de tutela, por tener ésta un carácter preferente, breve y sumario (C.P.
art. 86), no previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.[21]
En
ese mismo sentido se pronunció la Sala Sexta de Revisión, a través de sentencia
T-718 de 2008,[22]
en donde, al estudiar una acción de tutela interpuesta por un Teniente de la
Policía Nacional –a quien se le negó su solicitud de retiro voluntario–, se
dijo que la misma se tornaba procedente debido a que el hecho de prohibir la
desvinculación de este integrante de la Fuerza Pública implica que la potencial
vulneración de sus derechos fundamentales se vuelva actual, inmediata y
verificable diariamente, lo cual hace de los mecanismos dispuestos en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo una alternativa inidónea.[23]
Con
base en lo anterior, resulta claro que lo establecido por la Sala Segunda de
Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, al resolver en segunda instancia el caso objeto de revisión, es constitucionalmente
inadmisible, pues en desconocimiento absoluto de la jurisprudencia
constitucional antes referida, decidió no estudiar a fondo el asunto, luego de
considerar que “la determinación cuestionada por el accionante en sede de
tutela se encuentra contenida en un acto administrativo cuya legalidad bien
puede ser controvertida ante la jurisdicción contenciosa administrativa”.[24]
Así
las cosas, en aplicación estricta de los criterios jurisprudenciales
establecidos por la Corte Constitucional, concluye esta Sala de Revisión que la
acción de tutela de la referencia es procedente, al tratarse de un caso en el
que la entidad demandada se ha negado a resolver de forma inmediata la
solicitud de retiro voluntario del servicio activo, posponiendo por un lapso
excesivamente prolongado (calculado incluso en años) la realización de deseo de
separarse de la institución a la que pertenece, lo cual implica una potencial y
permanente vulneración a los derechos fundamentales del actor, la cual es verificable diariamente al imponérsele al
actor seguir ocupando un cargo sin su aquiescencia, cuyo amparo no puede estar sometido a la tardanza
que enmarca a los trámites judiciales ordinarios.
4. Estándares jurisprudenciales frente a la protección de los
derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública, cuando se les
impide retirarse voluntariamente del servicio activo
A continuación, esta Sala considera necesario sintetizar las subreglas
que resultan determinantes para la solución del caso objeto de revisión, de
conformidad con lo establecido en los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación,
en los que se han resuelto situaciones similares a la que aquí se analiza.
4.1. La negación del retiro voluntario del servicio activo a
los miembros de la Fuerza Pública y el límite al ejercicio de los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger
profesión u oficio
4.1.1. A través de Sentencia T-178 de 1994,[25] la Sala Cuarta de
Revisión por primera vez abordó el estudio de un caso en el que un miembro del
Ejército Nacional, luego de permanecer en la institución durante 7 años,
solicitó su retiro voluntario e inmediato, motivado por la intención de estar
más cerca de su esposa y su hija. Sin embargo, su petición fue negada debido a
que se le exigía permanecer activo en el servicio por lo menos durante otros 14
meses, en atención a una “directiva interna de administración de personal”.
Al respecto, la Sala indicó que constitucionalmente el ejercicio de los
derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública encuentra
restricciones en razón a sus funciones, lo cual hace que, por ejemplo, sea
legítimo en nuestro ordenamiento exigirle a un militar o policía prolongar su
permanencia en las filas, inclusive en contra de su voluntad, “(…) cuando
medien razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran su
permanencia en actividad o a juicio de la autoridad competente”, tal como
lo disponía en su momento el artículo 130 del Decreto 1211 de 1990.[26] No obstante,
se determinó que en algunos eventos esta limitación al goce de los derechos
puede significar una vulneración o amenaza de los mismos, por lo que es
necesario que el estudio de cada caso se agote “desde los hechos
particulares que sirvan de base para impetrar la protección al juez de tutela”.[27]
Bajo esa perspectiva, dado que en el caso revisado en esa oportunidad la
entidad demandada se limitó a indicar que la permanencia del demandante al
interior del Ejército era exigida en atención a las circunstancias de seguridad
e interés general de la Nación, pero teniendo en cuenta que las mismas no
fueron acreditadas si quiera sumariamente por parte de la institución; se dijo
que la retención injustificada del peticionario “viola el derecho a escoger
una profesión u oficio distinto al de las armas”.[28]
La Sala señaló que la actuación de la Fuerza Militar accionada había
conducido a la vulneración antes indicada, al obligar al accionante a estar en
acuartelamiento y someterlo a ocuparse cotidianamente de los asuntos propios del
servicio activo y no de los suyos, en contra de su querer y sin la existencia
de motivos legales para negar su solicitud de retiro.
4.1.2. De esta forma, es posible establecer, entonces, que si bien los
activos de la Fuerza Pública, al igual que los civiles, cuentan con la
titularidad plena de los derechos antes mencionados, éstos se encuentran
sometidos a los límites de acuartelamiento y a que su vinculación con el
servicio activo se extienda incluso en contra de su voluntad, “cuando no
medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su
permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente”, tal como lo
establece el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000.
4.2. Un miembro de la Fuerza Pública no puede ser obligado a
permanecer durante un tiempo amplio e inflexible en el servicio activo,
aludiendo únicamente imposiciones temporales contenidas en directivas internas
de las instituciones militares o de policía
4.2.1. Dado que, en el caso abordado en la precitada Sentencia T-178 de
1994, el rechazo de la desvinculación solicitada por el demandante tuvo como
justificación adicional la exigencia de permanecer por un determinado tiempo en
el cuerpo militar, instituida en una directriz interna expedida por la entidad
demandada, la Sala se preguntó: ¿puede el Ejército Nacional o el ministerio
de la Defensa Nacional disponer de la libertad y, consecuentemente, de los
otros derechos fundamentales alegados por el actor, durante uno (1) o dos (2)
años, como lo hace la Directiva Permanente 100-11 de 1986, sin violar la
Constitución vigente?[29]
Al respecto, se estableció que:
(i) De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 217 de la Constitución Política, corresponde a la Ley determinar los
derechos y obligaciones de los miembros de las FF.MM.[30]
(ii) En uso de tal facultad, a través del artículo 130 del
Decreto 1211 de 1990,[31]
se estatuyó que la libertad de decidir no continuar en el servicio activo se
restringe por “razones de seguridad nacional o especiales del servicio”,
y adicional a ello, cuando los Oficiales y Suboficiales sean destinados en
comisión de estudios de complementación o especialización, pues en este último
caso el artículo 240 del Decreto en mención los obliga a “prestar a la
institución su servicio por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que
hubieren permanecido en comisión”.
(iii) Así, luego de poner de
presente que constitucionalmente la regulación de los derechos y deberes de los
militares está exclusivamente asignada a disposiciones de rango legal, y al
observar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma de tal
jerarquía que autorice al Ministerio de Defensa o al Ejército Nacional
restringir garantías fundamentales como la libertad, la Sala concluyó que la
Directiva Permanente, en cuya virtud se obligaba al demandante a prologar su
permanencia en la institución accionada, se tornaba inconstitucional, pues
trasgredía “los artículos 2, 4, 23, 26, 28, 38, 122, 150 numeral 10, 152
literal a, 216 y 217”, y desconocía la Ley “al contradecir el artículo
130 del Decreto 1211/90”.
4.2.2. Con base en tal razonamiento, debe indicarse cuando una directriz
institucional –expedida ya sea por el Comandante de determinada Fuerza Pública
o por el Ministerio de Defensa Nacional­– establece condiciones adicionales a las
de la Ley para impedir el retiro voluntario de un Oficial o Suboficial,
restringiendo con ello el ejercicio de los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad y libertad de escoger profesión u oficio,  sin
que exista norma de jerarquía constitucional o legal que así lo autorice, tales
disposiciones se tornan contrarias a la Carta Política y por tanto no pueden
constituir una causal justificativa para obligar a un funcionario a permanecer
por un tiempo irrazonable vinculado a la entidad castrense, en contra de su
voluntad.
4.3. Las causas justificativas que dan lugar a negar
solicitudes de retiro voluntario del servicio activo deben ser acreditadas por
quien las alega
4.3.1. En una segunda ocasión, la
Sala Quinta de Revisión, mediante sentencia T-1094 de 2001,[32] abordó el caso de un
Suboficial Técnico de la F.A.C., quien, luego de haber estado vinculado con la
institución por un poco más de 20 años, solicitó su retiro del servicio, el
cual le fue negado bajo el argumento de que al desempeñarse como Subjefe de
Torre de Control Aéreo y ser el militar activo con mayor experiencia en la
unidad dentro de la que desarrollaba sus funciones, era necesario esperar un
año más para autorizar su baja, con el fin de o bien capacitar a una nueva
persona que pudiera hacerse cargo de las funciones del peticionario o bien
adelantar la transferencia de conocimiento a sus subalternos.
Frente a ese particular, se planteó la pregunta de si la restricción del
derecho a la libertad en el caso concreto era razonable y proporcional; la cual
fue resuelta afirmativamente, por considerar que en el curso del proceso la
entidad demandada había logrado demostrar que la presencia del accionante en su
cargo era indispensable, atendiendo a las “circunstancias especiales del
servicio”, las cuales eran evidentes porque se trataba de un Suboficial
que: (i) había sido capacitado en la Especialidad de Comunicaciones
Aeronáuticas y en la Subespecialidad de Mantenimiento en Comunicaciones, (ii)
efectivamente se trataba del miembro activo con mayor experiencia en su Unidad
Militar, y (iii) ocupaba un cargo directivo fundamental para el desarrollo de
las operaciones de la Fuerza (el de Subjefe de una Torre de Control Aéreo). Con
base en ello, la Sala decidió no acceder a la solicitud de amparo impetrada por
el accionante.
4.3.2. Más adelante, en sentencia T-1218 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), la Sala Novena de Revisión conoció un asunto en el que a otro
Suboficial de la F.A.C. le fue negado el retiro inmediato y voluntario, por
considerarse que su permanencia era exigida para “proteger la soberanía,
independencia, integridad territorial, orden constitucional, y derechos de los
ciudadanos”, por lo cual se dispuso aplazar su desvinculación por un lapso
de 19 meses.
Al respecto, la Sala determinó que, dada la inexistencia de pruebas que
dieran cuenta de las razones de “seguridad nacional o especiales del
servicio” y por tanto de la necesidad de prolongar la permanencia del
accionante en la F.A.C., no resultaba razonable ni proporcionado obligarlo a
mantener su vinculación durante el lapso de 19 meses adicionales y en un cargo
que perfectamente podría ser ocupado por cualquier otra persona capacitada para
tal fin. Con base en ello, se decidió tutelar los derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de escoger profesión u
oficio y al trabajo del actor, los cuales le fueron vulnerados al negársele
injustificadamente su retiro voluntario.
Lo anterior porque, según se estableció en la providencia en mención,
cualquier restricción legítima de los derechos fundamentales, tales como el
libre desarrollo de la personalidad y la libertad de escoger profesión u
oficio, debe obedecer estrictamente a los criterios de necesidad y
proporcionalidad para alcanzar un fin legítimo, lo cual implica que toda
negativa de solicitudes militares de retiro voluntario del servicio activo
exige que la causa justificativa deba “acreditarse de manera cierta por
quien la invoca”; esto debido a que: (i) en tratándose de limitación de
prerrogativas constitucionales de que son titulares los miembros de la Fuerza
Pública, es imprescindible que exista una correlación entre los fundamentos de
dicha limitación y la realidad; y (ii) es la institución castrense la que
cuenta con la información necesaria para probar los hechos que sustentan la
decisión de impedir el retiro de uno de sus miembros.
Igualmente, cuando la razón para negar la desvinculación voluntaria es el
orden público relacionado con el conflicto interno del País, es indispensable
valorar las circunstancias de cada caso particular, de tal manera que se logre
probar “sólidamente” el nexo entre las funciones cumplidas por el
peticionario y la respuesta a las amenazas de las organizaciones delictivas. De
tal forma que, si bien debe entenderse que es obligación de todos los
integrantes de las FF.MM. defender la soberanía, independencia, integridad del
territorio nacional y del orden constitucional, no puede perderse de vista que
cada institución tiene una jerarquía muy clara, en cuya virtud es posible
identificar la importancia de las funciones que desarrolla cada persona,
dependiendo de, por ejemplo, el grado militar con el que cuenta, su
especialidad, experiencia y capacitación.
4.3.3. En ese sentido, la Sala Sexta de Revisión, a través de sentencia
T-457 de 2003,[33]
estudió el caso de un Subteniente de la F.A.C., a quien de igual manera le fue
negada su solicitud de retiro voluntario inmediato, bajo el argumento de que la
inversión realizada por la institución militar en la formación del solicitante
ascendía a los $41’371.969, en tan solo 1 año y 11 meses, y aunado a ello,
resultaba necesario esperar 2 años para estudiar nuevamente si se autoriza su
retiro, con el fin de formar al personal sustitutivo.
En esa oportunidad, se encontró que la demandada había logrado acreditar
las causales de restricción del retiro voluntario del solicitante,
correspondientes a “motivos de seguridad nacional y razones especiales del
servicio”, pues en el asunto concreto se presentaban tres situaciones
justificantes: (i) la necesidad de formar dentro del periodo de 2 años a una persona
con igual perfil, pues el demandante era el único capacitado para desarrollar
las funciones por él cumplidas; (ii) existía un decreto de estado de conmoción
interior; y (iii) se daban particularidades temporales y económicas importantes
que habían sido invertidas en la formación del Oficial.
Bajo esa perspectiva, concluyó la Sala que el tiempo dispuesto por la
F.A.C. para mantener la vinculación del accionante era proporcionado y se
encontraba plenamente sustentado, por lo que además era razonable. Sin embargo,
teniendo en cuenta que la respuesta dada a la solicitud de retiro dejaba
abierta la posibilidad de que, al cumplirse el periodo de 2 años, se le
volviera a negar su petición, se decidió tutelar los derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u
oficio del Subteniente, con el fin de ordenar a la entidad que, una vez
cumplido el lapso durante el cual se debía extender la permanencia en el cargo,
se autorizara de forma inmediata la desvinculación del actor.[34]
4.3.4. Aunado a ello, recientemente la Sala Séptima de Revisión, en
sentencia T-038 de 2015,[35]
conoció de un asunto en el que un Suboficial Aerotécnico de la F.A.C.
–especializado en estructuras y láminas–, luego de permanecer por cerca de 17
meses en la entidad, solicitó su retiro del servicio activo a partir del 29 de
noviembre de 2014; el cual le fue negado “teniendo en cuenta las actividades
especiales del servicio que le han sido encomendadas y las exigencias de
seguridad nacional derivadas de la situación de amenaza y turbación del orden
público interno en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la
ley”, y se dispuso como fecha para considerar su solicitud el 17 de enero
de 2017.
En ese momento, la Sala concedió el amparo de los derechos fundamentales
al libre desarrollo de la personalidad y libertad de escoger profesión u
oficio, bajo el entendido que si bien el hecho de haber negado la solicitud de
retiro se tornaba válida al sustentarse en circunstancias comprobables de orden
público y necesidades logísticas de las FF.MM., la limitación temporal para
reconsiderar la desvinculación del actor era “inadmisible y
desproporcionada”, por lo que se ordenó que, en el término máximo de 15
días, se iniciaran las gestiones para autorizar el retiro inmediato del
Suboficial.
4.3.5. Con base en lo anterior, es posible determinar que aunque la
prolongación de la permanencia de un Oficial o Suboficial al interior del
cuerpo castrense encuentra como únicas causas justificativas el que existan (i)
razones de seguridad nacional, o (ii) circunstancias especiales del servicio;
el simple hecho de afirmarlas no es suficiente para frustrar el deseo de un
miembro de la Fuerza Pública de retirarse voluntariamente de la institución a
la que pertenece, pues los criterios de razonabilidad y proporcionalidad
imponen a la autoridad castrense el deber de probarlas. Esto encuentra soporte
en, por lo menos, dos circunstancias importantes: en primer lugar, por tratarse
de restricciones de derechos fundamentales; y en segundo lugar, porque son
dichas entidades las que cuentan con la información necesaria para demostrar
fácticamente que la presencia de un Oficial o Suboficial en el cuerpo castrense
respectivo se torna indispensable, ya sea por el grado con el que cuenta, por
la experiencia sustancialmente diferenciada a la de sus compañeros o por su
formación especializada.[36]
Además,
cuando la existencia del conflicto interno sea el hecho alegado como “causal de
seguridad nacional”, y en tal virtud sea negada la solicitud de retiro
voluntario del servicio activo, es deber de quien lo afirma demostrar
estrictamente cómo en el caso particular la permanencia del solicitante en
cumplimiento de sus funciones es imprescindible para mantener el orden público
y contrarrestar la amenaza de las organizaciones ilegales.
4.4. Impedir injustificadamente el retiro voluntario de un
miembro de la Fuerza Pública conlleva a una vulneración de los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de
la profesión u oficio y al debido proceso administrativo
4.4.1. El derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de
la Constitución Política)[37]
constituye la garantía de que todo ciudadano pueda volitiva y responsablemente
decidir respecto de su plan de vida, sin que medie ninguna intromisión
irrazonable. De ahí que su vulneración redunde en una afectación directa de
otros derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y la identidad
personal.[38]
En ese sentido, desde sus inicios, la jurisprudencia de esta Corporación
ha sostenido que la limitación legítima del derecho al libre desarrollo de la
personalidad se da frente a “circunstancias que generen violaciones reales a
los derechos de los demás o al ordenamiento jurídico, y no simplemente frente a
vulneraciones hipotéticas o ficticias”.[39]
4.4.2. Por su parte, el derecho a la libertad de escoger profesión u
oficio (artículo 26 de la Carta)[40]
se constituye como una garantía constitucional autónoma, en virtud de la cual
se protege la facultad que poseen las personas de elegir libremente las labores
a las cuales desea dedicarse; y en consecuencia, se ha dicho que el contenido
de este derecho se relaciona con la “decisión
autónoma del individuo respecto de la forma como desea utilizar su tiempo y sus
capacidades creativas y productivas”;[41] por lo cual representa,
además, una expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y se
materializa de forma concreta a través del derecho fundamental al trabajo.[42]
Aunado a ello, se ha dicho que el ejercicio del derecho consagrado en el
artículo 26 constitucional encuentra una doble dimensión, a saber: una
positiva, relacionada con la idea de que a nadie se le puede impedir
desempeñarse en una labor lícita; y otra negativa, consistente en que ninguna
persona puede estar obligada a desarrollar una actividad que no es de su libre
elección.[43]
No obstante, existen eventos en los que ésta última encuentra una permisión
constitucional y legal, tal como ocurre en el caso de los miembros de la Fuerza
Pública, pues, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, es posible que las
condiciones de seguridad nacional o determinadas circunstancias especiales del
servicio exijan prologar su presencia en la institución, en contra de su propia
voluntad.
4.4.3. Asimismo, resulta importante hacer referencia a la garantía constitucional
del debido proceso (Art. 29 de la C.P.), pues si bien esta Corporación no ha
tenido un pronunciamiento concreto respecto a su vulneración en casos similares
al que aquí se estudia, las distintas Salas de Revisión sí se han encargado de
establecer su importancia en aquellos eventos en los que las instituciones de
la Fuerza Pública deciden, inmotivadamente, retirar a alguno de los miembros
del servicio activo.
En ese sentido, se ha  determinado que una de las manifestaciones más relevantes
del debido proceso está representada en la motivación de los actos emitidos por
cualquier autoridad pública, en aquellos eventos en los que  su pronunciamiento
comprometa el ejercicio de derechos fundamentales. De esta forma, se ha dicho
que “la motivación permite dilucidar el límite entre lo discrecional y lo
arbitrario; si no fuera así, el único apoyo de la decisión sería la voluntad de
quien la adopta, aspecto que contraviene los postulados esenciales de un Estado
de Derecho en donde lo que impera no es el poder puramente personal, sino la
manifestación de la autoridad acorde con los principios constitucionales y con
la ley”.[44]
De tal manera que en esta oportunidad la Sala encuentra necesario
establecer que cuando una institución de la Fuerza Pública niega la solicitud
de retiro voluntario elevada por alguno de sus miembros, poniendo de presente
una manifestación genérica de las causales establecidas en el artículo 101 del
Decreto Ley 1790 de 2000, sin cumplir con los parámetros desarrollados por la
jurisprudencia de esta Corporación, en cumplimiento de los estándares aquí
descritos, no sólo incurre en una vulneración de los derechos fundamentales
contenidos en los artículos 16 y 26 de la Constitución Política, sino también
del debido proceso, al restringir el ejercicio de derechos fundamentales a
través de un acto administrativo inmotivado y, en consecuencia, arbitrario.
4.4.4. Así las cosas, resulta necesario establecer que siempre que una
solicitud militar de retiro voluntario sea negada (i) sin que logre
acreditarse plenamente el nexo entre el contexto urgente de seguridad nacional
o las condiciones particulares del servicio y la necesidad de mantener
vinculado a un miembro activo en el cuerpo miliar respectivo, o (ii) aludiendo
a regulaciones internas de rango inferior al constitucional o legal, tal
actuación deviene en una vulneración de, por lo menos, tres derechos
fundamentales: el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger
profesión u oficio, y el debido proceso.
5. La Fuerza Aérea Colombiana vulneró los derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de escoger profesión u
oficio, y al debido proceso del Suboficial Jhon Jaiber Soler Navarro
5.1. Jhon Jaiber Soler Navarro es un joven de 24 años de edad, quien en
el año 2010 se incorporó a la Escuela de Suboficiales de la F.A.C., obteniendo
su grado de Suboficial Aerotécnico al finalizar el año 2012; sin embargo, un
año después de permanecer como miembro de la institución, manifestó a sus
superiores el deseo de retirarse voluntariamente a partir del 30 de junio de
2014, en atención a lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de
2000.
Sin embargo, la entidad demandada, a través de respuesta contenida en un
único folio, le informó que:
“El
Comando, teniendo en cuenta las actividades especiales del servicio que le han
sido encomendadas y las exigencias de seguridad nacional derivadas de la
situación de amenaza y turbación del orden público interno en todo el País por
parte de las organizaciones al margen de la Ley, ha decidido con fundamento en
el artículo 101 del Decreto 1790/00 considerar la solicitud de retiro, previo
acto administrativo a partir del 19-ENERO-2019, salvo que la situación
mencionada perdure o se agrave”(sic).[45]
Bajo estas circunstancias, el Aerotécnico Soler Navarro promovió acción
de tutela, con el fin de obtener el amparo de, entre otros, su derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad, y así permitirle retirarse
inmediatamente de la F.A.C.
Antes de abordar el análisis del caso, resulta importante aclarar que, aunado
a lo indicado en la respuesta dada a la solicitud de desvinculación elevada en
su oportunidad por el actor, la Jefatura de Desarrollo Humano de la F.A.C. comunicó
a la autoridad judicial que conoció en primera instancia del presente asunto, que
la fecha estimada para el retiro del Suboficial también había sido definida en
consideración a la fecha en que él ingresó al escalafón en el grado de
Aerotécnico, puesto que:
“la Fuerza Aérea estableció la Directiva 19/2014 –MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JOA-JED-23,1
del 20 de marzo de 2014, con el propósito de establecer por escrito las
Políticas del Comando de la Fuerza y que el personal conozca los tiempos mínimos
de permanencia en la Institución” (sic).[46]
5.2. Teniendo en
cuenta las condiciones fácticas del presente caso, de entrada la Sala advierte
que, en subsunción de las subreglas jurisprudenciales descritas previamente en
esta providencia, la actitud asumida por la institución demandada, respecto de
la solicitud de retiro voluntario del actor, constituye una vulneración al
libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u
oficio, por las razones que en adelante se desarrollan.
5.3. En primer
lugar, la F.A.C., al conocer el deseo del actor de desvincularse, se limitó a
invocar de forma abstracta las dos causales contenidas en el artículo 101 del
Decreto 1790 de 2000, sin sustentar fáctica, clara y detalladamente cómo las
mismas hacían de la permanencia del Suboficial en el cargo una situación
indispensable. Como corolario de tal situación, le entidad accionada incurrió
en una omisión absoluta de su deber constitucional de acreditar de manera
cierta la materialización de las condiciones de seguridad nacional o
circunstancias especiales del servicio alegadas en su favor, dejando de hacer un
análisis de la relación entre la composición de la Fuerza, y las
particularidades de escalafón, experiencia y formación del señor Soler Navarro,
que dieran cuenta de la necesidad de prolongar su estadía en el servicio
activo.
5.4. Lo
anterior, máxime si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el concepto expedido
por el Comandante del Escuadrón de Navegación Aérea al cual se suscribe el
actor, y que fue allegado como anexo a la contestación de la acción de tutela,
el comportamiento militar del Suboficial Soler era objeto de reproche por parte
de sus superiores, pues allí se describe:
“DESEMPEÑO DEL CARGO:
(…) a pesar de tener las facilidades y acompañamiento necesario no
demuestra motivación hacia el trabajo ni interés en realizar funciones
adicionales o encargos no relacionados con los servicios de Tránsito Aéreo por
iniciativa propia, motivo por el cual se le ha llamado la atención en repetidas
ocasiones.
ÉTICA MILITAR:
(…) presenta novedades para cumplimiento de las normas militares
relacionadas con la subordinación, obediencia y el cumplimiento de las ordenes
que se le imparte, por lo cual fue sancionado en repetidas ocasiones durante el
último lapso evaluable, destacan novedades como: salir del área de la
guarnición sin autorización previa, no cumplir con órdenes simples como la de
portar el peluqueado adecuado, realizar el trote ordenado para todos los
funcionarios de la unidad y no cumplir con la firma del libro de vacaciones y
presentaciones.
CONDICIONES PERSONALES:
(…) demuestra desgano y displicencia en el cumplimiento de las
órdenes que se le imparten, ha desmejorado su cortesía militar y se le realizó
una anotación de demérito por no cumplir con una formación ordenada por el Comando
de la Unidad, (…) de igual forma, persiste su actitud de no generar ningún tipo
de iniciativa en pro del Escuadrón de Navegación Aérea 115 demostrando falta de
disposición y actitud hacia la colaboración en las actividades que realiza, así
mismo fue sancionado por su impuntualidad a los actos del servicio y/o
presentaciones, al no presentarse a laborar el día que se le terminaba su turno
vacacional.
CULTURA FÍSICA:
El suboficial presentó un desempeño deficiente en este ítem durante
el último lapso evaluable”.[47]
5.5. Es
importante precisar que en el concepto antes referido jamás se indica que la
presencia del funcionario resulta necesaria al interior del Escuadrón al cual
pertenece, y que exigir la permanencia
injustificada del accionante en la Fuerza Aérea no sólo vendría en desmedro de
los intereses de él mismo, sino también de los de la institución, pues
implicaría que una persona que no tiene vocación para realizar una determinada
actividad deba permanecer en una institución cuyo servicio es tan importante
para el Estado.
5.6. Lo anterior,
valga aclarar, no implica que el Suboficial Aerotécnico Jhon Jaiber Soler
Navarro pueda desatender sus obligaciones, ya que mientras se encuentre vigente
su vinculación con la F.A.C., es su deber constitucional desarrollar las
labores encomendadas con ocasión del servicio, en pos de garantizar el
cumplimiento de las finalidades primordiales asignadas a las FF.MM., descritas
principalmente el artículo 217 superior; y en ese sentido, no puede perderse de
vista que, aun cuando medie una vulneración de sus derechos fundamentales al
exigirle injustificadamente permanecer al interior de las filas en contra de su
voluntad, ello no podría constituir un eximente de responsabilidad
disciplinaria o penal-militar respecto de los actos que eventualmente ameriten
sanción.
5.7. En segundo
lugar, dado que una de las afirmaciones expuestas por la accionada, orientadas
a dar cuenta de las razones de seguridad nacional que impiden el retiro del
accionante, se relaciona con la existencia de una afectación al orden público
en razón del conflicto interno; es claro que se trata de manifestaciones generales,
y que conforme a la jurisprudencia de esta Corte, siempre que la negativa de
una solicitud de retiro voluntario esté motivada por la condición de violencia
estructural que atraviesa el país, es deber de la autoridad castrense acreditar
que el desempeño de las funciones del peticionario se vincula estrictamente con
el propósito de contrarrestar la amenaza de las organizaciones ilegales, lo
cual, en el caso particular, no ocurre, en tanto la demandada simplemente trae
a colación la situación del conflicto como una manifestación genérica, sin
abordar un análisis concreto.
5.8. Por
consiguiente, si bien es posible señalar que el mantenimiento de la seguridad
nacional constituye un fin legítimo de máxima importancia constitucional, en el
asunto analizado no existe evidencia de cómo la restricción de los derechos
fundamentales del actor representa un medio cierto para materializar dicho fin,
por lo cual la medida adoptada por la F.A.C. no se torna razonable ni
proporcionada.
5.9. En tercer
lugar, frente a la Directiva Permanente No. 019 –MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JOA-JED-23.1,
del 20 de marzo de 2014, en cuyo literal “c”, numeral 1 se establece:
“El personal de cadetes y alumnos del curso regular de las Escuelas
de Formación de Oficiales y Suboficiales tendrán un término mínimo de
permanencia en la institución de seis (6) años contados a partir de la fecha en
que ingresen o hayan ingresado al escalafón militar”.[48]
5.10. Esta Sala
debe señalar que tal normativa introduce una nueva causal para el retiro
voluntario de los miembros de la F.A.C.,[49]
que resulta contraria a la Carta Política, pues a través de la Directiva
Permanente en cuestión se decidió imponer una restricción al ejercicio de los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y libertad de
escoger profesión u oficio del actor, lo cual se materializa con el hecho de
obligar a las personas a permanecer durante un periodo no inferior a 6 años en
el servicio activo, en contra de su voluntad, pese a que dicha facultad está
reservada exclusivamente a la Ley, en los términos del artículo 217 superior.
5.11. Como
resultado de lo anterior, debe sostenerse que respecto de la solicitud de
retiro voluntario del señor Jhon Jaiber Soler Navarro, es necesario incorporar
una excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto, y como consecuencia
de ello inaplicar la norma interna aludida por la accionada, pues tal como lo señalaron
los magistrados de la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación, en la sentencia
T-178 de 1994,[50]
una institución de la Fuerza Pública o el Ministerio de Defensa “no puede
disponer de la libertad y, consecuentemente, de los otros derechos
fundamentales alegados por el actor (…) sin violar la Constitución”. En
consecuencia, es necesario indicar que el periodo de 6 años, impuesto como límite
para hacer uso del derecho a retirarse voluntariamente del servicio activo, es
abiertamente irrazonable por no existir motivos demostrados fácticamente que legitimen
el obligar al demandante a permanecer vinculado a la F.A.C.
5.12. Así, en
respuesta al problema jurídico formulado en esta providencia, la Sala determina
lo siguiente: teniendo en cuenta que al accionante se le negó su solicitud de
retiro voluntario (i) sin demostración de la relación entre la necesidad de
mantener vinculado al accionante en su cargo militar y las razones de seguridad
nacional o condiciones especiales del servicio alegadas por la demandada, y
(ii) con base en una directiva interna que, al limitar el ejercicio de
garantías fundamentales, se torna inconstitucional; debe establecerse que en el
presente caso se produjo la vulneración, por parte de la institución demandada,
de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, al impedir
injustificadamente que el actor decida sobre su plan de vida; y la libertad de
escoger profesión u oficio del demandante en su dimensión negativa, al
obligarlo, sin ninguna razón admisible, a desempeñarse en una labor que no es
de su libre elección; lo cual conlleva, indefectiblemente, a una vulneración al
debido proceso, toda vez que en el acto que dispuso negar el retiro del
accionante nunca se hizo una exposición clara y detallada de los motivos que
dieron lugar a tomar la decisión, yendo en contravía de los parámetros que esta
Corporación ha desarrollado y que pueden definirse como imperativos
constitucionales, con base en los cuales las instituciones de la Fuerza Pública
deben actuar frente a las solicitudes de separación voluntaria del servicio
activo de uno de sus integrantes.
5.13.
De esta forma, al haberse establecido en el caso concreto una nueva restricción
para el retiro voluntario, representada en el paso del tiempo, pese a que tal
causal no está contenida en el Decreto Ley que se ocupa de esta materia, la
Fuerza Aérea Colombiana vulneró los derechos fundamentales al libre desarrollo
de la personalidad, a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido
proceso del accionante, por (i) no haber cumplido con su obligación de probar
las razones de seguridad nacional o circunstancias especiales del servicio
alegadas, (ii) e imponer a una persona un tiempo desproporcionado de
permanencia en la institución, el cual fue estatuido en una norma de carácter
interno, que a su vez se torna inconstitucional en razón a haberse suscrito sin
contar con competencia para restringir garantías contenidas en la Carta.
Por
las consideraciones antes expuestas, la Sala Primera de Revisión:
- Decidirá revocar la sentencia de segunda
instancia, proferida el quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) por
parte de la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la cual se resolvió confirmar el
fallo de primera instancia, proferido el dieciocho (18) de agosto del mismo
año, por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, y en el cual se decidió “negar” la acción de tutela promovida
por Jhon Jaiber Soler Navarro contra la F.A.C. Como consecuencia de ello, se
tutelarán los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a
la libertad de escoger profesión u oficio, y al debido proceso del actor.
-
Ordenará al comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que, a través de la
dependencia competente y en un término máximo de 1 mes, haga efectivo el retiro
del servicio activo solicitado por el accionante.
-
Teniendo en cuenta el concepto emitido en relación con el comportamiento del
Suboficial Soler Navarro al interior de la F.A.C., se le advertirá al
accionante que, mientras esté vinculado con la institución demandada, se
encuentra obligado a cumplir con los deberes propios de su ocupación militar, bajo
el propósito de contribuir a la realización de las finalidades constitucionales
asignadas a las FF.MM.
6. Conclusión
Si
bien se reconoce la relevancia cardinal de garantizar la seguridad nacional en
nuestro territorio, ante ésta no puede sucumbir injustificadamente el
ejercicio de los derechos fundamentales. De ahí que se deba establecer que cuando
una institución de la Fuerza Pública deba estudiar una solicitud de retiro
voluntario de un Oficial o Suboficial, el negarla bajo las causales contenidas
en el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000 sólo se torna legítimo cuando
la autoridad castrense cumpla con sus deberes, así:
(i)
Probar de forma cierta la concurrencia de dichas causales en el caso
particular, de tal manera que se evidencie cómo la presencia del peticionario
en las filas militares es materialmente necesaria para mantener la seguridad
nacional o para responder a circunstancias especiales del servicio. (ii) Estas
últimas, a su vez, deben ser acreditadas fácticamente y obedecer a la
valoración de condiciones tales como la composición de la Fuerza, el escalafón
del peticionario, la experiencia sustancialmente diferenciada a la de los otros
miembros de la institución, o el dominio especializado.
(ii)
Además, no debe imponer restricciones al ejercicio de derechos fundamentales a
través de regulaciones internas, sin que medie norma legal que expresamente lo
permita.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
el
fallo de segunda instancia proferido el quince (15) de octubre de dos mil
quince (2015), por parte de la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el que se resolvió
confirmar la sentencia de primer grado, proferida el dieciocho (18) de agosto
de dos mil quince (2015), en la cual se decidió negar la acción de tutela
interpuesta por Jhon Jaiber Soler Navarro contra la Fuerza Aérea Colombiana; y
en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a la libertad de escoger profesión u oficio, y
al debido proceso del accionante.
Segundo.- ORDENAR al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que,
por conducto de la dependencia competente, autorice y haga efectivo el retiro
del Suboficial Aerotécnico Jhon Jaiber Soler Navarro, en un término que no
podrá exceder un (1) mes calendario, contado a partir del día siguiente a la
notificación de esta providencia.
Tercero.- ADVERTIR al señor Jhon Jaiber Soler Navarro que aun cuando
su deseo es el de retirarse del servicio activo, no puede perder de vista que, mientras
se encuentre vinculado a la Fuerza Aérea Colombiana, tiene la obligación  de cumplir
con los deberes propios de su ocupación militar, bajo el propósito de
contribuir a la realización de las finalidades constitucionales asignadas a la
Fuerza Pública.
Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría de esta Corporación la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
A
LA SENTENCIA T-101/16
RETIRO
VOLUNTARIO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE
POLICIA-La FAC desconoció los lineamientos por ella fijada para absolver
este tipo de situaciones (Aclaración de voto)
La
FAC trasgredió los derechos fundamentales invocados por el actor, pues no
brindó razones suficientes para exigir su permanencia durante seis años en la
institución y, además, pretendió aplicarle una norma que entró a regir tiempo
después de haber presentado la solicitud de retiro. Sin embargo, encuentro
desacertado el argumento relativo a que sólo mediante una ley de la República
puede regularse lo relativo a los tiempos de permanencia en el servicio cuando
los mismos estén asociados a procesos de formación y capacitación, vinculados a
su vez, con las necesidades del servicio y la seguridad nacional.
Expediente
T-5238095
Acción de tutela
de John Jaiber Soler contra la Fuerza Aérea Colombiana.
Con el acostumbrado respeto, expongo a
continuación las razones que me llevan a aclarar mi voto en el presente caso.
Es claro que uno de los cuestionamientos
planteados por el demandante frente a la decisión de la Fuerza Aérea Colombiana
(FAC) de no desvincularlo sino hasta el año 2019, se sustenta en la aplicación
retroactiva de la Directiva Permanente 019 de 2014, pues solicitó su retiro de
la institución el 16 de diciembre de 2013. En efecto, entre los elementos
probatorios visibles en el acervo se halla la petición elevada, el 18 de julio
de 2014, en la que expresamente se señala que persigue que "se lleve a
cabo el procedimiento correcto (...) para su retiro del servicio activo,
teniendo en cuenta que dicha solicitud fue requerida desde el día dieciséis
(16) de diciembre de 2013, fecha anterior a la de la directiva permanente (...)
"[51]
Comparto, en este sentido, que no resulta
apropiada la aplicación retroactiva de una norma que regula la desvinculación
de un miembro de la FAC, si se tiene en cuenta el momento en el cual presentó
la solicitud de retiro, no se había producido una directiva que tendría la
virtualidad de modificar unilateralmente las condiciones dadas de antemano en
una relación bilateral, que, por lo demás, tienen incidencia en la libertad de
escogencia de profesión u oficio. Adicionalmente, en principio, parece
desproporcionado exigir la permanencia durante seis años en una institución de
la que hace parte un suboficial desde el 19 de diciembre de 2012[52], sin
que se observen razones para ello.
Así mismo, a mi juicio, la autoridad
pública demandada, al momento de resolver la petición del actor, desconoció sus
propios lineamientos establecidos en la Directiva General que pretendía
aplicarle. En efecto, a folio 27 se observa el informe que le brindaron al
señor Soler de la decisión adoptada frente a su requerimiento y sólo se le dijo
que "(...) teniendo en cuenta las actividades especiales del servicio
que le han sido encomendadas y las exigencias de seguridad nacional derivadas
de la situación de amenaza y turbación del orden público interno en todo el
País por parte de las organizaciones al margen de la Ley, ha decidido con
fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790/00 considerar la solicitud de
retiro, previo acto administrativo a partir del 19-ENERO-2019, salvo que la
situación mencionada perdure o se agrave "[53].
Sin
embargo, la propia Directiva indica que, al momento de estudiar las solicitudes
de retiro, las entidades responsables de absolver la petición "(...)
realizarán un estudio juicioso y argumentarán frente a cada solicitud, las
necesidades del servicio que sustentan la fecha recomendada de retiro
(...)"[54]. Es claro que la
respuesta brindada al demandante no cumple con tales requisitos, razón por la
cual la FAC desconoció los lineamientos por ella fijada para absolver este tipo
de situaciones.
Por lo anterior, acompañé la decisión
adoptada por la Sala. Con todo, la exigencia de que se regule una relación
bilateral a través de una Ley, como aquella existente entre los suboficiales y
la entidad demandada, desborda a mi parecer las dinámicas propias de asuntos
como el presente.
En este sentido, de conformidad con las
sentencias T-718 de 2009 y T-038 de 2015, es claro que profesiones u oficios
como aquellos que prestan los miembros de la fuerza pública son esenciales en
el Estado, pues existe una incuestionable relación entre seguridad nacional y
este tipo de trabajos. Esto se desprende del segundo inciso del artículo 217
del Texto Superior, que establece que "Las fuerzas militares tendrán como
finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional".
También es claro que, por el impacto
social que tienen, pueden existir restricciones fundadas, razonables y
proporcionadas para ejercer la labor o apartarse de ella, en virtud de los
intereses generales de la comunidad, entre los cuales se halla, precisamente,
la seguridad. Es más, de conformidad con las providencias mencionadas, si la
actividad prestada es esencial para el Estado y la sociedad, mayor será el
grado de discrecionalidad para delimitar cómo se prestará el servicio, lo que
incluye la manera como los miembros de la institución podrán desvincularse.
Ahora, lo que no resulta adecuado, es pretender que esas condiciones sean
fijadas por el legislador, pues es el propio empleador, en este caso la FAC,
quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para saber el contexto
específico en el cual se desarrolla la permanencia de los suboficiales en la
entidad.
Dicho esto, es
claro que es esa institución la que puede determinar -en concreto-elementos
como los costos en los que ha incurrido para formar las competencias de las
personas que prestan en ella sus servicios, las dificultades que acarrearía la
desvinculación inmediata de la entidad, o el tiempo que se demoraría en formar
a un nuevo suboficial, capacitarlo y. que éste adquiriera la experiencia
necesaria para el cumplimiento de los fines institucionales. Todo lo cual se
relaciona inexorablemente con las necesidades del servicio y puede quedar
consignado entre los términos que regulan una relación que es bilateral,
particularmente cuando la persona empleada accede a una capacitación que puede
estar condicionada a un tiempo de permanencia en la institución.
Es diferente que se pueda, eventualmente,
ejercer un control sobre directivas que regulen la relación de la FAC con los
oficiales y suboficiales que la conforman, pero de allí no puede desconocerse
que es esa entidad la que tiene la experticia necesaria para planificar de
manera estratégica su despliegue institucional y funcional.
En suma, comparto que la FAC trasgredió
los derechos fundamentales invocados por el actor, pues no brindó razones
suficientes para exigir su permanencia durante seis años en la institución y,
además, pretendió aplicarle una norma que entró a regir tiempo después de haber
presentado la solicitud de retiro. Sin embargo, encuentro desacertado el
argumento relativo a que sólo mediante una ley de la República puede regularse
lo relativo a los tiempos de permanencia en el servicio cuando los mismos estén
asociados a procesos de formación y capacitación, vinculados a su vez, con las
necesidades del servicio y la seguridad nacional.
Fecha ut supra,
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
[1]
Así lo acredita el extracto de la hoja de vida allegado por la
F.A.C., obrante en los folios 82 y 83 del cuaderno principal (de ahora
en adelante, siempre que se haga alusión a un folio del expediente, se entenderá
que hace parte del cuaderno principal, salvo que se diga otra cosa).
[2]
Folio 52.
[3]
Folio 1.
[4]
Folio 27.
[5]
Folios 37 a 95.
[6] “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas
de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.
[7]
Folio 41.
[8]
Folio 40.
[9]
Folio 39.
[10] Folios
24-26.
[11] Folios
27 y 49.
[12] Folios
28 y 29.
[13] Folio
52.
[14] Folios
53-61.
[15] Folios
62-81.
[16] Folios
82 y 83;
[17]
Folios 98 a 103.
[18] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[19] MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[20] Se
advierte que al momento de desarrollarse el acápite considerativo No. 4 de la
presente sentencia, se profundizará respecto de este precedente, por lo que en
este punto la Sala se limita en lo concerniente a la procedibilidad.
[21] Tal
criterio jurisprudencial fue reiterado en la sentencia T-1218 de 2003, MP.
Clara Inés Vargas Hernández, en la que la Sala Novena de Revisión se ocupó de
estudiar un caso en el que un Suboficial de la F.A.C. había solicitado su
retiro, y el trámite del mismo le fue autorizado únicamente hasta que se
cumplieran dos años luego de su petición.
[22] MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23] Este
criterio ha sido aplicado incluso en relación con los mecanismos judiciales
dispuestos en el la Ley 1437 de 2011 “Por el cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, a través
de la  reciente sentencia T-038 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en
la que se estudió una acción de tutela interpuesta por un miembro de la Fuerza
Aérea, a quien se le había negado su solicitud de retiro voluntario del
servicio activo, bajo los argumentos de mediar razones de seguridad nacional y
circunstancias especiales del servicio, en virtud de las cuales era necesario
prolongar la presencia del uniformado en la institución militar. Al respecto,
la Sala resolvió tutelar los derechos fundamentales del actor y ordenar el
adelantamiento de los trámites pertinentes para la desvinculación del mismo.
[24] Folio
13 del segundo cuaderno de tutela.
[25]
MP. Carlos Gaviria Díaz.
[26] “Por el cual se
reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas
militares”.
[27] Sentencia
T-178 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[28] Ibídem.
[29] Ibídem.
[30] Inciso
tercero del artículo 217: “La ley determinará el sistema de
reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional
y disciplinario, que les es propio”. (Negrilla fuera del texto original).
[31] Artículo
130 del Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del
personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”.
[32]
MP. Rodrigo Escobar Gil.
[33]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[34] Lo dispuesto en la
providencia antes referida fue estrictamente aplicado en la sentencia T-718 de
2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), en donde la misma Sala de Revisión
resolvió el caso de un Teniente de la Policía Nacional que, luego de haber
cumplido 7 años en el servicio activo, solicitó su retiro voluntario; no
obstante, éste le fue negado porque existía una amplia inversión en su
formación como Piloto de helicópteros tipo UH-1H II, y la institución no
contaba con personal disponible para reemplazarlo, por lo que se hacía
necesario extender el estudio de su solicitud por 2 años. Al respecto, la Sala
reiteró las conclusiones de la sentencia T-457 de 2003, por lo que decidió
tutelar los mismos derechos fundamentales y ordenó que, al cumplirse con el
lapso dispuesto por la entidad, se avale inmediatamente el retiro del
interesado.
[35]
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[36] MP.
Clara Inés Vargas Hernández. Al respecto, remitirse al acápite considerativo
No. 4.3.
[37] Artículo
16: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico”.
[38] Al
respeto, en la sentencia SU-642 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, se dijo
que “Para la Sala, no
existe duda alguna de que todo colombiano, sin distingo alguno de edad, es
titular del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, el
cual, como lo ha manifestado la Corte, constituye emanación directa y principal
del principio de dignidad humana. Sin embargo, el hecho de que el libre
desarrollo de la personalidad sea uno de los derechos personalísimos más
importantes del individuo, no implica que su alcance y efectividad no puedan
ser ponderados frente a otros bienes y derechos constitucionales o que existan
ámbitos en los cuales este derecho fundamental ostente una eficacia más
reducida que en otros.” Y en sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, la Sala Plena indicó que “del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en
estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se
autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueña de sí, de
sus actos y de su entorno”. En igual sentido pueden consultarse,
entre otras, las sentencias T-124 de 1998, M.P. T-015 de 1999, T-618 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
T-473 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-491 de 2003, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; C-355 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas
Hernández, A.V. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araujo Rentería, S.V.
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur Galvis; T-839 de
2007 y C-336 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y más recientemente la
sentencia T-562 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, S.V. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[39] Así se
aclaró en la sentencia T-124 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, lo
cual ha sido reiterado permanentemente por las distintas Salas de la Corte.
[40] Artículo 26: “Toda persona es libre de escoger
profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades
competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las
ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre
ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. || Las profesiones
legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y
el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles
funciones públicas y establecer los debidos controles”.
[41] Sentencia
T-881 de 2000, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[42] Ver
fundamentalmente las sentencias T-475 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y
C-355 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[43]
Al respecto, ver la sentencia T-1094 de 2001 (MP. Rodrigo
Escobar Gil).
[44] Cfr.
Sentencia T-1168 de 2008, en donde la Sala Primera de Revisión estudió varios
casos en los que unos agentes de la Policía Nacional fueron despedidos a través
de actos administrativos inmotivados. En esa oportunidad, se encontró que esta
situación constituía una vulneración de, entre otros, el derecho fundamental al
debido proceso, por lo que se decidió otorgar el amparo del mismo. Así fue
reiterado con posterioridad en las sentencias T-1173 de 2008, MP. Jaime Córdoba
Triviño; T-456 de 2009 y T-638 de 2012, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; T-719 de
2013, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-424 de 2013, MP. Andrés Mutis
Vanegas. Adicionalmente, la Corte, a través de sentencia SU-053 de 2015,
unificó el criterio jurisprudencial respecto de la necesidad de motivar los
actos discrecionales de la Fuerza Pública en los que se decide retirar a un
miembro de la institución respectiva, estableciendo los lineamientos para su
cumplimiento. En este punto, resulta importante poner de presente que dado que
los pronunciamientos precitados no constituyen precedente directa de
aplicación, los mismos no se incorporan como criterio estructural de la
decisión que en esta sentencia se toma, únicamente se trata de una referencia
pertinente, en relación exclusiva con la protección del derecho fundamental al
debido proceso.
[45]
Folio 27.
[46]
Folio 41.
[47]
Folios 99-103.
[48]
Folio 57.
[49] Las causales se
encuentran dispuestas en el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000, “por
el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, el cual establece
textualmente que: “Los
oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del
servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de
seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en
actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el
artículo 102 de este Decreto”. A su vez, el artículo 102 dispone: “[a] partir de la vigencia de la
presente ley, los Oficiales que asciendan al Grado de General, Almirante o
General del Aire, pasarán al retiro temporal con pase a la reserva al cumplir
dos (2) años de servicio en el Grado, a excepción de quien ocupe el cargo de
Ministro de Defensa Nacional, por ser su nombramiento y separación potestad del
Presidente de la República, conforme al numeral 1o de la Constitución Política.
|| El
Gobierno Nacional podrá prorrogar hasta por dos (2) años el término de retiro
de los Oficiales Generales y Almirantes de que trata el presente artículo,
cuando a su juicio las condiciones de Seguridad y Defensa Nacional así lo
aconsejen”.
[50]
MP. Carlos Gaviria Díaz.
[51]
Cuaderno 1, folio 25
[52] Cuaderno 1,
folio 82.
[53] Cuaderno 1,
folio 27.
[54] Cuaderno 1,
folio 57.