C-711-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-711/12
Bogotá DC, 12 de
Septiembre de 2012
SUPRESION DEL DIARIO UNICO DE
CONTRATACION Y ESTABLECIMIENTO DE PUBLICACION DE CONTRATOS ESTATALES EN EL
SISTEMA ELECTRONICO PARA CONTRATACION PUBLICA-No configura un exceso
en las facultades extraordinarias, ni desconoce la reserva de ley estatutaria,
como tampoco el principio de publicidad de la función pública
RESERVA LEGISLATIVA MATERIAL Y
ESTATUTARIA EN CONTRATACION ESTATAL-Contenido
LEYES ESTATUTARIAS-Materias
objeto de regulación
ESTATUTO Y LEY ESTATUTARIA-De
la Constitución no surge identidad entre los dos conceptos
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Límites
En virtud del artículo 150 de nuestra Carta Política, la
función legislativa es propia del Congreso de la República y sólo
excepcionalmente éste puede autorizar al Presidente de la República para
legislar, indicando el alcance de las facultades en forma expresa y precisa a
través de la ley habilitante. El precitado artículo, en el numeral 10,
estableció un conjunto de reglas y limitaciones dirigidas, por una parte a
regular su otorgamiento por parte del Congreso y, por otro, a delimitar su
ejercicio por parte del ejecutivo.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL
EJECUTIVO-Características
Del texto constitucional se deduce que el otorgamiento de
las facultades extraordinarias al Ejecutivo, se apoya en las siguientes
consideraciones constitucionales: (i) consisten en la delegación de “precisas”
competencias legislativas del Congreso, por su propio titular; (ii) tal
habilitación legislativa faculta al Presidente de la Republica  para expedir
decretos con fuerza de ley; (iii) están condicionadas a que la necesidad lo
exija o la conveniencia pública lo aconseje; (iv) deben ser solicitadas al
Congreso de la Republica, por el Gobierno Nacional;( v) para su aprobación se
requiere de la mayoría absoluta de los miembros de las dos cámaras; (vi) tienen
una limitación temporal, pudiéndose otorgar hasta por un término de seis (6)
meses; y (vii) no se pueden conferir para la expedición de códigos, leyes
estatutarias, orgánicas, decretar impuestos, ni para la creación de los
servicios administrativos y técnicos de las cámaras. (Art. 150, núm. 10 y 20).
FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL
EJECUTIVO-Reglas
Esta Corporación ha abordado en diversos pronunciamientos
el tema del otorgamiento de las facultades extraordinarias, y ha resaltado las
reglas que las gobiernan, dentro de las cuales merecen especial atención las
siguientes: “Así, pues, mediante este expediente el Congreso delega en el Ejecutivo
su competencia legislativa para que éste último expida normas con el mismo
valor y jerarquía normativa que las emanadas del propio órgano
legislativo.(...)”. Al regular la institución de la delegación legislativa, el
artículo 150-10 de la Constitución Política establece una serie de cautelas que
están orientadas a impedir que el legislador al autorizar extraordinariamente
el Ejecutivo se desprenda definitivamente de su competencia legislativa
mediante una habilitación en blanco, o lo que es lo mismo, una entrega de
plenos poderes; y, obviamente, también esos parámetros están destinados a
evitar que el Ejecutivo pueda emplear la delegación para fines distintos de los
previstos en la norma habilitante. La norma superior en comento establece
unos límites que deben ser observados por el Congreso en la ley habilitante, so
pena de la inconstitucionalidad del otorgamiento de la delegación. La primera
de estas exigencias consiste en que la delegación legislativa deba hacerse en
forma expresa, y en concreto. (...) La segunda exigencia se refiere a que la
delegación legislativa esté sujeta a un tiempo de duración, es decir, que no
puede ser perpetua, sino que debe estar sometida a un plazo o término. (...)
Pero además, es indispensable que la delegación legislativa que efectúa el
Congreso en la respectiva ley de facultades se haga para una materia concreta,
específica. Al efecto, en dicha ley no sólo se debe señalar la intensidad de
las facultades que se otorgan sino que, además, se ha de fijar su extensión
determinando con precisión cuál es el objeto sobre el cual el Presidente
ejercerá la facultad legislativa extraordinaria que se le confiere, lo cual
no significa que el legislador en la norma habilitante necesariamente deba
entrar a regular en forma detallada la materia sobre la cual versan dichas
facultades, pues como bien lo ha advertido la jurisprudencia tal habilitación”.
LEYES EXTRAORDINARIAS O
HABILITANTES-
Carácter restrictivo/FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Límites materiales contenidos en Ley 1474 de 2011
PUBLICACION DE LOS CONTRATOS-Requisito
necesario para la conclusión del procedimiento de la contratación estatal
SUPRESION DEL DIARIO UNICO DE
CONTRATACION Y ESTABLECIMIENTO DE PUBLICACION DE CONTRATOS ESTATALES EN EL
SISTEMA ELECTRONICO PARA CONTRATACION PUBLICA-No suprime el deber de
publicar el contrato estatal sino que suprime la forma de realizarlo
La disposición acusada no
suprime el deber de publicar el contrato estatal, sino que suprime una forma de
realizarlo, eliminando la publicación en un medio escrito como el Diario Único
de Contratación y optando por un medio electrónico, no impreso -Sistema
Electrónico de Contratación Estatal, SECOP-, que
cumple la misma finalidad de hacer público el conocimiento de dichos actos de
la actuación contractual de la administración. En cuanto a que la
supresión de la publicación en el Diario Único de Contratación fuese necesaria,
y en consecuencia ajena al ámbito de las facultades extraordinarias conferidas,
se concluye que, si bien la publicación de los contratos estatales puede
tenerse como requisito esencial para la ejecución y control público de los
contratos oficiales, no así su inclusión en una forma específica de
divulgación, como el DUC. Por el contrario, al disponerse que sea publicado en
un medio electrónico, al cargo y cuidado de la Agencia Nacional de Contratación
Pública -Colombia Compra Eficiente-, se asegura la regularidad de este tipo de
trámite, en manos de una entidad responsable de realizarlo; y, simultáneamente,
se cumple la finalidad de la publicación, que no otra distinta de brindarle al
público la posibilidad de acceso fácil, oportuno, idóneo y eficaz a los
términos de la contratación estatal.
PUBLICIDAD DE LOS CONTRATOS
ESTATALES-Garantía constitucional/PUBLICIDAD-Concepto
La publicidad es una garantía constitucional para la
consolidación de la democracia, el fortalecimiento de la seguridad jurídica, y
el respeto de los derechos fundamentales de los asociados, que se constituye en
uno de los pilares del ejercicio de la función pública y del afianzamiento del
Estado Social de Derecho (C.P. Art. 209). Dicho principio, permite exteriorizar
la voluntad de las autoridades en el cumplimiento de sus deberes y en el
ejercicio de sus atribuciones, y además brinda la oportunidad a los ciudadanos
de conocer tales decisiones, los derechos que les asisten, y las obligaciones y
cargas que les imponen las diferentes ramas del poder público.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN
CONTRATOS ESTATALES-Jurisprudencia constitucional
MEDIOS ELECTRONICOS PARA
PUBLICACION Y DIFUSION DE INFORMACION RELATIVA A PROCESOS DE CONTRATACION-Condiciones
para que sea ajustado a la Constitución
De conformidad con lo antes expuesto, encuentra la
Corte, que en cumplimiento del principio de publicidad de las actuaciones de la
administración publica, la sustitución de medios físicos por electrónicos, para
la publicación y difusión de la información relativa a los procesos de
contratación, se ajusta a la Carta Política, en tanto se cumplan las
condiciones que permitan: (i) la imparcialidad y transparencia en el
manejo y publicación de la información, en especial de las decisiones adoptadas
por la administración; (ii) la oportuna y suficiente posibilidad de
participación de los interesados en el proceso contractual, así como los
órganos de control y (iii) el conocimiento oportuno de la información relativa
a la contratación estatal, que garantice los derechos constitucionales a la
defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos públicos. Así, el
Legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, puede estipular
diversos medios a través de los cuales dichas condiciones se cumplan, sean
estos escritos o mediante el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones,
sistemas estos últimos que han sido avalados en pronunciamientos de esta
Corporación como aptos para el cumplimiento del principio de publicidad
Referencia: expediente
D-8971
Actores: Jairo Villegas
Arbeláez
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 223 del Decreto Ley 019 de 2012
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES
1.- Demandante y norma
demandada
El ciudadano Jairo Villegas
Arbeláez, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, instauró demanda contra el artículo 223 del
Decreto Ley 19 de 2012. El texto normativo es el
siguiente:
DECRETO 19 DE 2012
(enero 10)[1]
DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar
regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública.
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas
por el parágrafo 1o. del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, y
CONSIDERANDO:
ARTÍCULO
223.
ELIMINACIÓN DEL DIARIO UNICO DE CONTRATACIÓN. A partir del primero de junio de 2012, los contratos
estatales sólo se publicaran en el Sistema Electrónico para la Contratación
Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública-
Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los
contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de
Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 y el parágrafo 2
del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.
2. Demanda.
2.1. Pretensión.
Solicita el actor sea declarado
inconstitucional el artículo 223 del decreto ley 019 de 2010, por considerar
que vulnera los artículos 1º, 2º, 13, 29, 150.1, 150.7, 150.10, 150.25, 209 y 210,
inc. 2º de la Constitución Política.
2.2. Fundamento de la vulneración del artículo 223
del Decreto Ley 019 de 2012.
2.2.1. El Presidente de la
Republica excedió las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1474/11
- artículo 75 -, al suprimir un trámite que no era innecesario, eliminando su
publicación del Diario Único de Contratación, publicación anexa del Diario
Oficial. En efecto, la publicación de los contratos es un requisito
indispensable para su validez, legalización y ejecución (Ley 190/95, art. 60) y
una condición para el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública
(Artículo 209 C.P.).
2.2.2. También incurrió en
exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, al modificar la
estructura y cercenar funciones de la Imprenta Nacional, competencia no atribuida
en el Decreto Ley 19/12, con la eliminación de la publicación de los contratos
en el Diario Único de Contratación del Diario Oficial, vulnerando el artículo
150.7 de la Constitución.
2.2.3. Además, el Presidente de la República usurpó la cláusula
general de competencia legislativa y la reserva legislativa del Congreso de la
República en determinadas materias, en especial la competencia privativa para
la regulación del Estatuto General de la Contratación Administrativa, ya
que el artículo 150 numeral 10 de la Constitución impide que el Gobierno dicte
normas con fuerza de ley respecto de leyes estatutarias y el mismo
artículo 150 numeral 25 -inciso final- le entrega al Congreso de la República
la facultad exclusiva de expedir el “Estatuto General de Contratación”.
Y todo ello condujo a la derogatoria del parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley
80/93, sobre la publicación de los contratos en el diario único de contratación
(Art. 150, numerales 1 y 25 CP), so pretexto de la política antitrámites.
3.  Intervenciones oficiales y ciudadanas.
3.1. Ministerio de Relaciones Exteriores.
La norma acusada debe declararse constitucional, por lo
siguientes motivos: (i) El artículo 150.10 establece que la función legislativa
atribuida de manera permanente al Congreso puede ser trasladada temporalmente
al Presidente de la República, mediante el otorgamiento de facultades
extraordinarias, pudiendo en ejercicio de tales funciones, derogar, modificar o
adicionar leyes expedidas por el Congreso; (ii) las materias objeto de
regulación a través de facultades extraordinarias pueden ser aquellas que son
propias del legislador, salvo las indicadas en el artículo 150, numeral 10, cuya
regulación ostenta reserva legal.
3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Debe declararse exequible la disposición acusada por los
siguientes motivos: (i) el Presidente de la República no excedió las facultades
conferidas por la ley habilitante, dado que facultó al ejecutivo para que
identificara las regulaciones, trámites y procedimientos administrativos
innecesarios, otorgándole un margen razonable de apreciación; (ii) la
publicación de los contratos estatales queda satisfecho con su inserción en el
Sistema Electrónico para la Contratación Pública; (iii)  encaja en la previsión
del legislador ordinario que la verificación de los mismos haya continuado en
cabeza del ejecutivo.
3.3. Ministerio de Defensa Nacional.
Es exequible la disposición acusada: el Presidente de la
República, mediante habilitación expresa del Congreso, puede expedir decretos
con fuerza de ley sobre materias y asuntos determinados, y en el caso bajo
examen (ley 1474/11, artículo 75) contaba con facultades para suprimir o
reformar regulaciones en la administración pública, como la presente.
3.4. Ministerio de Trabajo.
Debe inhibirse la Corte para pronunciarse de fondo, por
ineptitud sustancial de la demanda: los “argumentos expuestos por
el accionante no son relevantes, pues no definen... de qué manera la norma
enjuiciada vulnera normas legales y constitucionales (…) y no genera siquiera
una duda razonable respecto del desconocimiento de preceptos de orden
superior.”
3.5. Ministerio de Minas y Energía.
Debe declararse la constitucionalidad de la norma
demandada: (i) por ser apreciaciones subjetivas que no se fundamentan
jurídicamente; (ii) la norma no dispone la reforma al Estatuto de Contratación,
sino suprime el Diario Único de Contratación por considerarlo innecesario, de
acuerdo con los objetivos del Decreto, manteniendo el cumplimiento de la
publicidad de los contratos, con su inserción en el Sistema Electrónico para la
Contratación publica – SECOP-.
3.6. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
La norma acusada no desconoce la Constitución Política:
(i) se suprimió la publicación física en el Diario único de Contratación de los
contratos estatales, manteniendo su publicación en el Sistema electrónico para
la administración publica, administrado por la Agencia Nacional de Contratación
Publica – Colombia Eficiente, aspecto que no afecta la esencia de la Ley 80 de
1993 y sus modificaciones, ya que se mantienen los requisitos de legalización y
ejecución del contrato estatal, pues los efectos relativos a la publicidad se
surten por la incorporación de los mismos en el SECOP, sitio en el cual, según
la ley 527/99, se sustancian todos los actos derivados de la actividad
precontractual y contractual, los cuales pueden tener lugar en medios
electrónicos; (ii) no se trata de una ley estatutaria, orgánica, cuadro,
general o marco, ley tributaria o ley código, que impida que el Congreso se
desprenda de su función legislativa y le otorgue competencia al Presidente de la
Republica.
3.7. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Debe declararse exequible la norma acusada: (i) según los
artículos 26, 84 y 334 de la Constitución, le corresponde al Presidente de la
República establecer -y por ende reformar o suprimir- requisitos, formalidades,
procedimientos y tramites en las múltiples relaciones privadas y públicas; (ii)
la norma acusada se expidió dentro del término de seis meses de habilitación
legislativa del Presidente de la República; (iii) el fin las facultades
extraordinarias fue la expedición de “...normas con fuerza de ley para
suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y tramites innecesarios
existentes en la administración publica” , dando un razonable margen de
apreciación para suprimir requerimientos innecesarios; (iv) las normas acusadas
no exigían para su expedición el tramite propio de la ley estatutaria, como lo
afirma el actor, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha indicado que la
expresión “estatuto general” no hace referencia en este caso particular a la
tipología propia de las leyes marco o estatutarias.
3.8. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Debe declararse inhibida la Corte frente a la solicitud
de inconstitucionalidad de la norma acusada: “para llegar a la declaración
de inexequibilidad total o parcial de una disposición de la ley es menester
definir si existe una oposición objetiva y verificable entre lo que dispone el
precepto acusado y lo que manda la Constitución”, cuestión que no se da en
la presente demanda.
3.9. Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones.
La norma acusada debe declararse constitucional: (i)
artículo acusado, lejos de obviar la necesidad de publicar los contratos
estatales, establece el cambio de la publicación en el Diario Único de
Contratación de restringido acceso para el público, a un sistema digital de
fácil consulta que agiliza la actuación en materia de contratación estatal;
(ii) la posible gratuidad de la publicación de los contratos estatales, lejos
de vulnerar la Carta Política, desarrolla los postulados de igualdad en la
participación de los particulares en las actuaciones de la administración;
(iii) las normas de contratación administrativa y su reforma, hacen parte de
leyes ordinarias y no códigos o estatutos especiales.
3.10. Ministerio de Transporte.
La norma demandada no viola las disposiciones
constitucionales citadas por el demandante: la publicidad como principio que
desarrolla la función administrativa, se cumple de manera eficaz con la
publicación de todas las actuaciones en el Sistema Electrónico para la
Contratación Publica - SECOP- a través del Portal Único de Contratación.
3.11. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
Debe la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento de
fondo -o en su defecto declarar la exequibilidad de la norma acusada, por los
siguientes motivos-: (i) la demanda es sustancialmente inepta, toda vez que los
cargos son impertinentes  e insuficientes, ya que el actor no presenta una sola
razón que justifique que la publicación en físico de los contratos sea necesaria
y fundamental para la configuración del contrato, ni el por qué su publicación
electrónica constituye un exceso en el ejercicio de la facultad extraordinaria;
(ii) la publicación de los contratos en un magazín anexo al Diario oficial no
constituye una práctica insustituible para la legalidad del proceso contractual;
(iii) la norma acusada no eliminó la publicación del contrato estatal, sino que
modificó el medio técnico para hacerlo, tras considerar que las nuevas
tecnologías que permiten la publicidad de la información contractual de manera
más eficiente que la tecnología de imprenta; (iv) La acusación de que el
legislador extraordinario no estaba autorizado para modificar el Estatuto
General de Contratación, por tratarse de una competencia exclusiva del Congreso
de la Republica, carece de sustento jurídico en la demanda.
3.12. Departamento Administrativo Nacional de
Planeación.
Debe ser declarado
exequible: la actuación del Presidente de la República en la disposición acusada,
se encuentra dentro de los límites establecidos por la Ley habilitante; (ii) la
contratación administrativa no es tema reservado al legislador ordinario, por
no encontrarse expresamente excluido según el artículo 150, numeral 10.
3.13. Departamento Administrativo de la Función Pública.
Debe la Corte declararse inhibida para emitir un fallo de
fondo, en razón de la ineptitud de la demanda: (i) los cargos que presenta el
actor se estructuran y restringen a normas de rango legal y no de orden
constitucional; (ii) carecen de claridad, especificidad y certeza,
desnaturalizando el control de constitucionalidad asignado a la Corte. En caso
de fallo de fondo, (iii) nótese que el Gobierno Nacional no excedió las
facultades extraordinarias al expedir el artículo 223 del Decreto Ley 19 de
2012, o violentó la cláusula general de competencia del legislador ordinario.
3.14. Escuela Superior de Administración Pública.
El artículo 223 del decreto Ley 019 de 2011 debe ser
declarado exequible: está enmarcado en los lineamientos establecidos por las
facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el
Congreso, y cumple su objeto de suprimir o reformar regulaciones,
procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
3.15. Universidad Externado de Colombia.
Se advierte la inexistencia de un cargo concreto de
constitucionalidad: (i) el actor expresa unas elucubraciones en cuanto a lo que
sucederá con la Imprenta Nacional y la publicación de los contratos, sin
cotejar dicha situación con la afectación de alguna disposición constitucional;
(ii) frente a varias de las normas constitucionales que cita como vulneradas no
establece concepto de violación alguno. De pronunciarse de fondo, la
disposición acusada debe declararse constitucional: (iii) no se dio una
usurpación de competencias, pues el artículo 150-25, no determinó que el
Estatuto General de la Contratación debe ser expedido por el Congreso de la
República exclusivamente, argumento ratificado por la Corte Constitucional
cuando se ha pronunciado sobre decretos leyes antitrámite que modificaron la ley
80/93; (iii) no se vulnera el principio de publicidad contenido en el artículo
209 constitucional, pues éste es un mandato de optimización que no cuenta con
una forma específica de ejecución, sino debe ser cumplido lo mejor posible por
el legislador, estando bien que los medios obsoletos sean remplazados por
medios electrónicos que garantizan la publicidad de las actuación de la
Administración en forma mas democrática y descentralizada; (v) no se eliminó el
trámite de publicación sino se le remplazó con la sola publicación en el SECOP.
3.16. Universidad Sergio Arboleda.
La norma acusada debe ser declarada exequible, por los
siguientes argumentos: (i) no se suprime el requisito de publicación de los
contratos sino la forma o el medio a través del cual se realiza, con lo cual se
cumple el requisito de transparencia y legalización, siendo mas fácilmente
consultable por cualquier persona (ii) el artículo 223 del Decreto Ley 019/12,
tiene el mismo rango que una ley, no siendo un simple reglamento, y lo que hace
es cambiar de un medio de publicación oficial de los actos y contratos a otro
medio también oficial, destinado especialmente a su publicación, sin afectar la
competencia permanente del Congreso de la República en relación con el estatuto
contractual.
4. Concepto del Procurador General de la Nación[2].
La Corte debe inhibirse de pronunciarse sobre la
exequibilidad del artículo 223 del decreto ley 019 de 2012, por ineptitud
sustantiva de la demanda:
4.1. La acusación no cumple con los mínimos
argumentativos requeridos, (al no señalar las razones por las cuales el
precepto acusado infringe las normas constitucionales; y en lugar de presentar
una confrontación entre el texto legal y la Constitución, propone una
controversia ajena al debate constitucional del cual no es posible extraer
argumentos que cuestionen la exequibilidad del artículo 223 del decreto Ley 19
de 2012.
4.2. Para constarlo, menciona el Procurador, “El que
entre el artículo demandado y las leyes en comento pueda haber un problema
hermenéutico, que difícilmente pueda considerarse como un problema legal, en
todo caso, no es suficiente para argüir que existe un verdadero problema
constitucional, es decir que con ello se vulnere alguna norma de la Carta.”
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional
es competente para conocer de la presente demanda, al estar dirigida contra un
Decreto con fuerza de ley, en virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral
5º, de la Constitución Política.
2. Cuestión previa: la norma demandada y su contexto.
2.1. La Ley habilitante: L 1474/11.
Mediante la Ley 1474 de julio 12 de 2011, El Congreso de la
República dictó “normas orientadas a fortalecer los mecanismos de
prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del
control de la gestión pública”. En el capítulo de “Políticas
institucionales y pedagógicas”, mediante el artículo 75, revistió al Presidente
de la República de facultades legislativas extraordinarias y su ejercicio
mediante decreto con fuerza de ley para “suprimir o reformar regulaciones,
procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración
Pública”, en un término de seis meses, quedando expresamente
exceptuados, los trámites relacionados con licencias ambientales.
2.2 La legislación
extraordinaria expedida: el Decreto Ley 19/12.
Habilitado de Legislador extraordinario y temporal, el
Presidente de la República, expidió el Decreto 019 de enero 10 de 2012, por el
cual se dictan normas tendientes a “suprimir o reformar regulaciones,
trámites y procedimientos innecesarios existentes en la Administración Pública”,
en diversas instituciones y dependencias del Estado.
2.3. La disposición acusada: artículo 223 del DL 19/12.
2.3.1. La disposición acusada prescribe: (i) la supresión
del requisito de publicación de los contratos estatales en el Diario Único de
Contratación y la eliminación de este impreso; (ii) la publicación de los contratos estatales en el Sistema Electrónico para la
Contratación Pública -SECOP-, a partir del 1 de junio de 2012; (iii) derogación
expresa normas de la Ley 80/93[3]
- parágrafo 3 del artículo 41-, de la Ley 190/95 -artículos 59[4], 60[5], 61[6] y 62[7]- y de la Ley 1150/07 -
parágrafo 2 del artículo 3 de
la Ley 1150 de 2007-.
2.3.2. Con el fin de proporcionar mayor eficiencia y
transparencia a las actuaciones del Estado en aspectos de contratación, se
expidió, el Documento CONPES 3249 aprobado por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social en Octubre del 2003, en el que se estableció una política de
contratación y se recomendó la creación de un sistema electrónico, que
permitiera hacer el seguimiento de todas las etapas del proceso contractual,
desde la fase de formación del contrato y selección del proponente hasta la
ejecución total del mismo.
El Gobierno Nacional a través del
Programa Agenda de Conectividad del Ministerio de Comunicaciones, desarrolló y
operó el portal de contratación (www.contratos.gov.co) desde abril de 2003, que
surgió inicialmente como un mecanismo para centralizar la información sobre la
contratación que adelantaban las entidades, lográndose su consolidación con la
expedición de los Decretos 2178 de 2006 que en su artículo 1º creó el SECOP y  el
Decreto 2434 de 2006 que lo hizo obligatorio.
La ley 1150 de 2007, introdujo modificaciones al Estatuto General
de la Contratación y, a tono con la Ley 527 de 1999, permitió
que la sustanciación de las actuaciones, la
expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general
los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, se pudieran
realizar a través de medios electrónicos. (Art. 3) y para dar cumplimiento a
dicho propósito, señaló que el Gobierno Nacional desarrollaría el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual: i) contaría con las
funcionalidades tecnológicas para realizar los procesos de contratación
electrónicos, bajo los métodos de selección señalados en la ley; ii) sería
el punto único de ingreso de información y generación de reportes para las
entidades estatales y la ciudadanía; iii)  tendría la información oficial de la
contratación realizada con dineros públicos, y; iv) integraría el Registro
Unico Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Unico de Contratación
Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública.
Posteriormente, el Presidente de la República,
estableció las reglas necesarias
para el trámite de los procesos contractuales a través del SECOP (Decreto 3485 de 2011), creó la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– y
le asignó dentro de una de sus funciones: “Desarrollar y administrar el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y
gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia,
teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.” (Decreto 4170 de 2011, Art. 3, núm. 8).
2.3.3. La Ley 80 de 1993, en su artículo 41, parágrafo 3,
establecía que una vez perfeccionado el contrato, se solicitaría su publicación
en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad
territorial, disposición derogada por el Decreto ley 019 de 2011, artículo 223.
2.3.4. Los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995,
derogados expresamente por la disposición acusada, prescribían las disposiciones
relativas a la creación del Diario Unico de Contratación como apéndice del
Diario Oficial, la entidad encargada de su publicación y distribución, así como
las condiciones e información a publicar sobre los contratos estatales como
requisito para su legalización.
2.3.5. El artículo 3, parágrafo 2 de la Ley 1150 de 2007, igualmente derogado por la disposición acusada determinaba
que “En el marco de lo dispuesto en los artículos 59, 60, 61 y 62 de la
Ley 190 de 1995 los recursos que se generen
por el pago de los derechos de publicación de los contratos se destinarán en
un diez por ciento (10%) a la operación del Sistema de que trata el presente
artículo.”
3. Problema
jurídico constitucional.
3.1. La Corte decidirá si el Gobierno Nacional, al
eliminar mediante decreto-ley el requisito de la publicación de los contratos
estatales en el DUC y su publicación exclusiva en el SECOP, ¿(i) excedió su
competencia legislativa extraordinaria, al ocuparse de materias reservadas
constitucionalmente al Legislador -CP, 150.10, inciso 3º y 150 inciso final-;
(ii) excedió las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 75 de la
Ley 1474/11 -CP, 150.10-, al suprimir un requisito necesario de la contratación
estatal; (iii) desconoció el principio de publicidad que rige la función
administrativa -CP, 209-, al eliminar la publicación de los contratos en el DUC?
3.2. No
obstante el Señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte inhibirse
de pronunciarse sobre la inexequibilidad del articulo 223 del DL 019 de 2012,
por ineptitud sustantiva de la demanda, la Sala encuentra que frente a la
presunta vulneración de los artículos 150, numerales 1,7,10 e inciso final y
209 y 210 de la Carta Política, el demandante indicó las razones específicas,
concretas y explícitas por las cuales los estima violados, generando una duda
que amerita el análisis de fondo de la disposición acusada, al señalar que el
Presidente de la República se excedió en el ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por el Congreso, mediante la Ley 1474/2011, articulo
75, que lo revistió de precisas facultades para expedir “...normas con
fuerza de ley para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y tramites
innecesarios existentes en la administración publica” ,  al haber eliminado
la publicación de los contratos estatales en el Diario Unico de Contratación,
haber modificado la estructura de la Imprenta Nacional y modificado el Estatuto
General de la Contratación.
Sin embargo, en lo referido a la presunta vulneración de
los artículos 1, 2, 13 y 29 de la Carta Política, la acusación formulada por el
actor no cumplió con los mínimos argumentativos necesarios, al no indicar los
motivos por los cuales la disposición acusada infringe las normas
constitucionales citadas, motivo por el cual, la Sala se abstendrá de su examen.
4. Vulneración del artículo 150 de la Constitución,
inciso tercero del numeral 1º y del inciso final del mismo.
4.1. Concepto de inconstitucionalidad en la demanda.
4.1.1. En relación con el alcance las facultades
extraordinarias de que revista el Legislador al Presidente de la República para
expedir decretos con fuerza de ley, el inciso final del mismo artículo 150,
reza: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de
contratación de la administración pública y en especial de la
administración nacional”. A su vez, el inciso tercero del numeral 10 del
artículo 150 constitucional dice: “Estas facultades no se podrán conferir
para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en
el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”. (subrayas
fuera de texto)
4.1.2. La vulneración las disposiciones constitucionales aludidas,
la basa la demanda en dos premisas: la primera, que al preverse que “compete
al Congreso” la expedición de tal estatuto, solo las cámaras legislativas
pueden reformar tales disposiciones; la segunda, que siendo las normas de la
contratación estatal de naturaleza estatutaria, como se colige de la expresión “estatuto
general” que la acompaña, no pueden ser modificadas mediante decreto con
fuerza de ley. En suma, en criterio del demandante, el Gobierno Nacional es
incompetente para dictar como legislador extraordinario reglas de contratación
estatal, tanto por la reserva material de legislación dispuesta sobre ellas
como por su rango estatutario. Y dado que la disposición atacada integra un
Decreto-Ley que modifica el artículo 41 de la Ley 80 de 19934 -Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública-, se produce un desconocimiento de
los preceptos constitucionales señalados.
4.2. Reserva legislativa -material y estatutaria- en la contratación
estatal.
4.2.1. Los dos conceptos que se examinan en esta sección
parten de la inhabilidad del Gobierno Nacional para expedir normas de
contratación estatal, (i) bien porque la materia se halla constitucionalmente
reservada al legislador ordinario -CP, 150, inciso final-, (II) bien porque la
ley que la regule ha de ser de rango estatutario y solo puede ser tratada por
el Congreso de la República -CP, 150.10, inc 3º-
4.2.2. El cargo de violación de la reserva legislativa
material del régimen de contratación estatal (artículo 150, inciso final).
4.2.2.1. El artículo 150, numeral 10 de la Constitución, al
prever la potestad del Congreso de la República de “Revestir, hasta por seis
meses, al Presidente de la Republica de precisas facultades extraordinarias,
para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la
conveniencia publica lo aconseje”, excluyó -en el inciso 3º- la
posibilidad de expedición por esta vía de “códigos, leyes estatutarias,
orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para
decretar impuestos”. (subraya fuera del original). A su vez, el inciso
final del artículo 150 de la Constitución confió al Congreso la responsabilidad
de expedir "el estatuto general de contratación de la
administración pública y en especial de la administración nacional”. Sin
embargo, a diferencia de la interpretación que de este enunciado trae la
demanda, la expresión “estatuto” no puede entenderse como sinónimo de
ley de rango o tipo estatutario.
4.2.2.2. En relación con la
tipología de las leyes, la regla es que la ley en su sentido ordinario, es la
forma prevista por la Constitución para corporificar la voluntad del
Legislador, teniendo las leyes orgánicas o estatutarias un carácter exceptivo por
regular expresamente contenidos especiales previstos en las normas
constitucionales que rigen la función legislativa. Así, el artículo 152 de la
Constitución señala las materias objeto de regulación por medio de leyes
estatutarias, enunciando taxativamente las siguientes: (i)  derechos
fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su
protección; (ii) administración de justicia, (iii) organización y régimen de
los partidos y movimientos políticos; (iv) estatuto de la oposición y funciones
electorales e instituciones y mecanismos de participación; (v) estados de
excepción;  y (vi) igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la
Republica que reúnan los requisitos que determine la ley. Tal listado no
incluye el régimen de la contratación administrativa como materia de contenido
estatutario, ni regido por las exigencias específicas de trámite formales
previstas en el artículo 153 constitucional.
4.3. Conclusión.
De la Constitución no surge la
identidad entre un estatuto y una ley estatutaria. Mientras el
primer concepto es genérico y aplicable al conjunto normativo referente a una
materia cualquiera -eventualmente integrado por normas constitucionales,
legales o de otro nivel, agrupadas o dispersas-, las leyes estatutarias se
caracterizan precisamente por estar destinadas a la regulación materias
constitucionalmente determinadas y precisas. En suma, el estatuto general de
contratación de la administración pública no corresponde con el tipo de leyes
estatutarias, y su naturaleza y proceso de expedición es el propio de las leyes
ordinarias.
5. Vulneración de los artículos 150.10, inciso 1º de la
Constitución.
5.1. Concepto de inconstitucionalidad en la demanda.
5.1.1. En este caso, a diferencia del cargo anterior -punto
4 de Considerandos-, la demanda invoca la inconstitucionalidad de la norma
demandada, no ya porque el Congreso haya confiado al Gobierno la legislación
extraordinaria de una materia que por disposición de la Constitución, no podía
ser tratada en un decreto-ley, sino porque el Gobierno reguló un tópico que
excedió el marco de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por
disposición del Legislador.
5.1.2. Considera el actor que el Presidente de la República,
excedió las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1474 de julio 12
de 2011, en razón de que tal habilitación tenía por objeto “suprimir o
reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios”. A su
juicio, el Gobierno Nacional, al suprimir la publicación de los contratos
estatales en el Diario Único de Contratación, eliminó un requisito que, en su
criterio, no es innecesario ni formal. Así, este cargo plantea el exceso en el
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 75 de la
Ley 1474/11, que implica la incompetencia del Gobierno Nacional para suprimir
un requisito de la contratación estatal considerado como necesario en la
demanda, desconociendo con ello el artículo 150, numeral 10 de la Constitución.
5.2. El límite de las facultades extraordinarias.
5.2.1. En virtud del artículo 150 de nuestra Carta Política,
la función legislativa es propia del Congreso de la República y sólo
excepcionalmente éste puede autorizar al Presidente de la República para
legislar, indicando el alcance de las facultades en forma expresa y precisa a
través de la ley habilitante. El precitado artículo, en el numeral 10,
estableció un conjunto de reglas y limitaciones dirigidas, por una parte a
regular su otorgamiento por parte del Congreso y, por otro, a delimitar su
ejercicio por parte del ejecutivo.
5.2.2. Del texto constitucional se deduce que el
otorgamiento de las facultades extraordinarias al Ejecutivo, se apoya en las siguientes
consideraciones constitucionales: (i) consisten en la delegación de “precisas”
competencias legislativas del Congreso, por su propio titular; (ii) tal
habilitación legislativa faculta al Presidente de la Republica  para expedir decretos
con fuerza de ley; (iii) están condicionadas a que la necesidad lo exija o la
conveniencia pública lo aconseje; (iv) deben ser solicitadas al Congreso de la
Republica, por el Gobierno Nacional;( v) para su aprobación se requiere de la
mayoría absoluta de los miembros de las dos cámaras; (vi) tienen una limitación
temporal, pudiéndose otorgar hasta por un término de seis (6) meses; y (vii) no
se pueden conferir para la expedición de códigos, leyes estatutarias,
orgánicas, decretar impuestos, ni para la creación de los servicios
administrativos y técnicos de las cámaras. (Art. 150, núm. 10 y 20).
5.2.3. Esta Corporación ha abordado en diversos
pronunciamientos el tema del otorgamiento de las facultades extraordinarias, y
ha resaltado las reglas que las gobiernan, dentro de las cuales merecen
especial atención las siguientes:
“Así, pues, mediante este expediente el Congreso
delega en el Ejecutivo su competencia legislativa para que éste último expida
normas con el mismo valor y jerarquía normativa que las emanadas del propio
órgano legislativo.
(...)”
Al regular la institución de la
delegación legislativa, el artículo 150-10 de la Constitución Política
establece una serie de cautelas que están orientadas a impedir que el
legislador al autorizar extraordinariamente el Ejecutivo se desprenda
definitivamente de su competencia legislativa mediante una habilitación en
blanco, o lo que es lo mismo, una entrega de plenos poderes; y, obviamente, también
esos parámetros están destinados a evitar que el Ejecutivo pueda emplear la
delegación para fines distintos de los previstos en la norma habilitante.
La norma superior en comento establece unos límites que deben ser observados
por el Congreso en la ley habilitante, so pena de la inconstitucionalidad del
otorgamiento de la delegación.
La primera de estas exigencias consiste
en que la delegación legislativa deba hacerse en forma expresa, y en concreto.
(...)
La segunda exigencia se refiere a
que la delegación legislativa esté sujeta a un tiempo de duración, es decir,
que no puede ser perpetua, sino que debe estar sometida a un plazo o término.
(...)
Pero además, es indispensable que
la delegación legislativa que efectúa el Congreso en la respectiva ley de
facultades se haga para una materia concreta, específica. Al efecto, en dicha
ley no sólo se debe señalar la intensidad de las facultades que se otorgan sino
que, además, se ha de fijar su extensión determinando con precisión cuál es
el objeto sobre el cual el Presidente ejercerá la facultad legislativa
extraordinaria que se le confiere, lo cual no significa que el legislador
en la norma habilitante necesariamente deba entrar a regular en forma detallada
la materia sobre la cual versan dichas facultades, pues como bien lo ha
advertido la jurisprudencia tal habilitación.”[8](subrayas fuera
del original)
5.2.4. En suma, las leyes de facultades extraordinarias o
habilitantes que expida el Congreso, tienen carácter restrictivo, tanto desde
el punto de vista material como temporal, ya que sólo pueden versar sobre los
contenidos precisamente delimitadas por el Congreso, y tienen carácter pro
tempore pues el Congreso puede conferirlas sólo hasta por seis meses.
5.3. Límite material de las facultades extraordinarias
otorgadas en la Ley 1474 de 2011, artículo 75.
5.3.1. El artículo 150 de la C. P. señala que corresponde al
Congreso hacer las leyes, pudiendo por medio de ellas ejercerá las siguientes
funciones: “10. Revestir, hasta por seis (6) meses, al Presidente de la
República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas
con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo
aconseje”. La Corte ha señalado que las facultades extraordinarias deben
ser expresas y precisas, nunca implícitas, y no admiten analogías, ni
interpretaciones extensivas, de manera que se aparta de la Constitución Política
toda interpretación que entienda que cierta facultad incorpora o incluye otras
que no se encuentran expresamente contenidas en la norma de facultades[9].
5.3.2. En ejercicio de dicha función, el Congreso de la
República confirió precisas facultades al Presidente de la República,
contenidas en el artículo 75 de la ley 1474 de julio 12 de 2011, que para el
efecto señaló:
“ARTÍCULO 75. POLÍTICA ANTITRÁMITES.
(...)
PARÁGRAFO
1o. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del
artículo 150 de
la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias para que en el término de seis meses, contados a partir
de la fecha de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de
ley para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites
innecesarios existentes en la Administración Pública. (subraya fuera de
original)
(...)”
5.3.3. Para determinar los límites materiales de dichas
facultades debe precisarse el alcance de las expresiones “regulaciones,
procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública”,
que justamente la ley habilitante faculta a “suprimir o reformar”.
5.3.3.1. La expresión “suprimir”, en cuanto hacer
cesar o desaparecer algo, se entiende jurídicamente como sinónimo de
abrogar normas o abolir un aspecto sustancial o procedimental regulado en
ellas. Y la voz “reformar”, entendida como volver a formar, rehacer, por lo general con la
intención de mejorarlo, hace
referencia a modificaciones introducidas en los supuestos fácticos o jurídicos
contenidas en las reglas de derecho.
5.3.3.2. En relación con el objeto u
objetos sobre los que deben recaer las acciones precitadas del ejecutivo, la
norma de facultades señaló que debían dirigirse hacia tópicos existentes en la
administración pública, como: “regulaciones, esto es, reglamentos de ajuste u ordenación de aspectos de un sistema; “procedimientos”
o modo secuencial de ejecutar
algunas cosas; y “trámites” como diligencias
que hay que recorrer en determinado asunto o negocio hasta su conclusión.
5.3.3.3. Finalmente, condiciona el objeto de las facultades
extraordinarias a que se trate de regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios,
esto es, no indispensables o que no hacen falta.
5.3.3.4. De las anteriores consideraciones podemos concluir
que el legislador extraordinario estaba facultado para dictar las normas con
fuerza de ley   tendientes a eliminar o alternativamente modificar reglas, métodos
de ejecución o diligencias no indispensables en la Administración
Pública.
5.4. El contenido
normativo del DL 19/12 frente a los límites materiales del artículo 75 de la
Ley 1474/11.
5.4.1. El artículo 223 del
Decreto Ley 019 de 2012, estableció:
“A partir del primero de
junio de 2012, los contratos estatales sólo se publicaran en el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- que administra la Agencia
Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a
partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en
el Diario Único de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley
80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo
2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.”
5.4.2. La disposición acusada prescribe en su intitulado la
eliminación del Diario Único de Contratación, acción que consiste en suprimir
de la regulación contenida en el artículo 75 de la ley 1474/11, un
trámite consistente en la publicación de los contratos de la administración
pública en tal órgano de divulgación.
La publicación de los contratos
constituye un requisito necesario para la conclusión del procedimiento
de la contratación estatal y el cumplimiento del principio de publicidad del
que esta revestida la función administrativa (art. 209 C.P.), sin embargo, la modalidad que se utilice para atender dicho cometido no se encuentra
limitada, en tanto se logren los fines para lo que está estatuida, como lo son
la publicidad, la eficacia y la transparencia de las actuaciones de la
administración. En este sentido, la publicación de los contratos en medio
físico a través de su inserción en el DUC no es esencial, en la medida que se
trata de una de las tantas modalidades posibles que puede ser remplazada por
otros medios que cumplan con las condiciones señaladas.
La disposición acusada no suprime
el deber de publicar el contrato estatal, sino que suprime una forma de
realizarlo, eliminando la publicación en un medio escrito como el Diario Unico
de Contratación y optando por un medio electrónico, no impreso -Sistema
Electrónico de Contratación Estatal, SECOP-, que
cumple la misma finalidad de hacer público el conocimiento de dichos actos de
la actuación contractual de la administración.
5.4.3. En cuanto a que la supresión de la publicación en el
Diario Único de Contratación fuese necesaria, y en consecuencia ajena al
ámbito de las facultades extraordinarias conferidas, se concluye que, si bien la
publicación de los contratos estatales puede tenerse como requisito esencial
para la ejecución y control público de los contratos oficiales, no así su
inclusión en una forma específica de divulgación, como el DUC. Por el
contrario, al disponerse que sea publicado en un medio electrónico, al cargo y
cuidado de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra
Eficiente-, se asegura la regularidad de este tipo de trámite, en manos de una
entidad responsable de realizarlo; y, simultáneamente, se cumple la finalidad
de la publicación, que no otra distinta de brindarle al público la posibilidad
de acceso fácil, oportuno, idóneo y eficaz a los términos de la contratación
estatal.
5.5. Conclusión.
La eliminación de la divulgación de los contratos
estatales en el Diario Único de Contratación y su reemplazo por su publicación
exclusiva en el SECOP -Sistema Electrónico de Contratación Estatal-, no excede
el ámbito material de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley
1474/11 -artículo 75-, ya que no se aprecia como indispensable que tal acto de
publicidad contractual tuviera que realizarse necesariamente en el medio
conocido como el DUC.
6. Vulneración del artículo 209 de la Constitución.
6.1. Concepto de la inconstitucionalidad en la
demanda.
Este cargo consiste en establecer si, el Gobierno Nacional,
al eliminar mediante decreto-ley el requisito de la publicación de los
contratos estatales en el DUC y su publicación exclusiva en el SECOP,
desconoció el principio de publicidad que rige la función administrativa -CP,
209-?
6.2. La regla de publicidad de los contratos
estatales.
6.2.1. La publicidad es una garantía constitucional para la
consolidación de la democracia, el fortalecimiento de la seguridad jurídica, y
el respeto de los derechos fundamentales de los asociados, que se constituye en
uno de los pilares del ejercicio de la función pública y del afianzamiento del
Estado Social de Derecho (C.P. Art. 209). Dicho principio, permite exteriorizar
la voluntad de las autoridades en el cumplimiento de sus deberes y en el
ejercicio de sus atribuciones, y además brinda la oportunidad a los ciudadanos
de conocer tales decisiones, los derechos que les asisten, y las obligaciones y
cargas que les imponen las diferentes ramas del poder público.
6.2.2. Sobre el principio de la publicidad, esta Corporación
se ha pronunciado en diversas oportunidades. Al respecto, en Sentencia C- 802
de 2006, en la que se estudió una demanda de inconstitucionalidad
contra la contra la Ley 996 de 2005, dijo:
“...el principio de publicidad
es una garantía constitucional que da seguridad a las relaciones jurídicas[10];
facilita el control ciudadano de las decisiones de las autoridades; permite el
ejercicio de varios derechos fundamentales y contribuye de manera esencial al
adecuado desarrollo y realización de los fines del Estado. La materialización
de este principio compete primordialmente al legislador, - salvo en los casos
en que la Carta consagra exigencias puntuales respecto de la publicidad de
ciertos actos-, por lo que es al Congreso a quien corresponde en principio
establecer o diseñar los mecanismos que considere pertinentes para lograr la
adecuada publicación de las decisiones de las autoridades. La jurisprudencia
constitucional ha reconocido en este sentido, que la publicidad “admite
diversas formas de realización, que le corresponde definir y establecer al
legislador”.
6.2.3. Frente al principio de publicidad de los contratos
estatales, esta Corporación en Sentencia C-384/03, al estudiar la demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 598 de 2000, "por la cual se crean
el Sistema de Información para la Vigilancia de la contratación estatal, SICE,
el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios
de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la
Administración Pública y se dictan otras disposiciones." indicó:
“La publicidad de los
contratos como exigencia contractual tiene como finalidad realizar una comunicación
masiva que tiene por objeto informar, persuadir y conseguir un comportamiento
determinado de las personas que reciben esta información[11],
principio que nuestra legislación sobre contratación estatal recoge en un
conjunto de reglas que lo instrumentalizan, y que bien puede adicionar el
legislador en ejercicio de su libertad de configuración en esta materia, al
crear sistemas, catálogos y registros para hacerla más transparente y facilitar
su vigilancia, como ocurrió en el presente caso, pues sin violar el principio
de unidad de materia se armoniza todo el sistema.”
Igualmente en la Sentencia C- 259 de 2008, en la que se
estudió la constitucionalidad de la ley 1150/07, esta Corporación dijo:
“El principio de publicidad de
la función administrativa resulta en un alto grado pertinente a la aplicación
de sistemas electrónicos de información dentro de la actividad de las
autoridades públicas, en el asunto bajo análisis referida a la contratación
pública. Ello en tanto la aplicación de dicho principio permite que los
ciudadanos conozcan y observen las actuaciones de la administración y estén por
ende capacitados para impugnarlas, a través de los recursos y acciones
correspondientes, ubicándose de esta manera en el ámbito expansivo del
principio democrático participativo.[12]”
6.2.4. De conformidad con lo antes expuesto, encuentra la
Corte, que en cumplimiento del principio de publicidad de las actuaciones de la
administración publica, la sustitución de medios físicos por electrónicos, para
la publicación y difusión de la información relativa a los procesos de
contratación, se ajusta a la Carta Política, en tanto se cumplan las
condiciones que permitan: (i) la imparcialidad y transparencia en el manejo y
publicación de la información, en especial de las decisiones adoptadas por la
administración; (ii) la oportuna y suficiente posibilidad de participación de
los interesados en el proceso contractual, así como los órganos de control y (iii)
el conocimiento oportuno de la información relativa a la contratación estatal,
que garantice los derechos constitucionales a la defensa, el debido proceso y
el acceso a los documentos públicos. Así, el Legislador, en ejercicio de su
libertad de configuración, puede estipular diversos medios a través de los
cuales dichas condiciones se cumplan, sean estos escritos o mediante el uso de
tecnologías de la información y las comunicaciones, sistemas estos últimos que
han sido avalados en pronunciamientos de esta Corporación[13] como aptos para el cumplimiento
del principio de publicidad.
6.3. La publicidad de los contratos estatales en el
Decreto-Ley 19/12.
6.3.1. La publicación de los contratos estatales quedó
dispuesta, merced a la norma demandada, en el Sistema Electrónico para la
Contratación Pública. Creado mediante el artículo 1º del Decreto 2178 de 2006,
es definido “el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)
como un instrumento de apoyo a la gestión contractual de las entidades
estatales, que permitirá la interacción de las entidades contratantes, los
contratistas, la comunidad y los órganos de control a través de la articulación
de los servicios electrónicos ofrecidos por el Sistema de Información para la
Vigilancia  de la Contratación Estatal (SICE) y los sistemas de información
relacionados con la contratación pública que se encuentren a cargo del Gobierno
Nacional”.
6.3.2. Para la Corte, la publicación de los contratos
estatales en el SECOP cumple cabalmente con las exigencias constitucionales de
publicidad administrativa. En efecto, permite la presentación de la totalidad
del contenido aludido, en un medio al que puede tener acceso al público en
general, facilitando a los ciudadanos el conocimiento de las actuaciones de la
administración y de los particulares en los procesos de contratación estatal y facilitando
su participación en las decisiones que les afectan. Y, de conteras, suple algunas
de las limitaciones de las que adolecía el Diario Unico de Contratación, en
términos de cobertura geográfica, de cantidad de ejemplares y de posibilidad de
acceso por parte de la ciudadanía.
6.4. Conclusión.
Considera esta Corporación que la norma acusada, al suprimir
la publicación de los contratos en medio físico en el Diario Unico de
Contratación - Diario Oficial y ordenar que se continúe con la publicación
electrónica  de los mismos en el Sistema Electrónico para la Contratación
Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación
Pública-Colombia Compra Eficiente, no vulnera el principio de publicidad de las
actuaciones de la administración publica, contenido en el artículo 209
constitucional, en tanto dicho postulado no prescribe una forma única para su
cumplimiento y los medios electrónicos dispuestos para cumplir esta finalidad
han sido considerados aptos por esta Corporación en diversos pronunciamientos.
7. Razón de la decisión.
7.1. Síntesis de las
decisiones frente a los cargos.
7.1.1. Las consideraciones
precedentes conducen a declarar que el artículo 223 del Decreto Ley 019 de
2012, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de facultades
extraordinarias conferidas por el Congreso de la Republica en la Ley 1474 de
2011, se ajustó a la Carta Política: (i) al no tratarse de una materia
reservada constitucionalmente al Legislador, de modo que pudiera predicarse la
incompetencia del Gobierno; (ii) al no exceder el ámbito material de las facultades
legislativas extraordinarias otorgadas, por recaer sobre una regulación y un
trámite no indispensable ni necesario; (iii) y por no desconocerse con ello el
principio de publicidad de los actos de la administración y, específicamente,
los contratos estatales.
7.1.2. En suma, no constituye
extralimitación de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1474 de
2011, la eliminación de la publicación de los contratos en el Diario Único de
Contratación, al encontrarse dentro de los presupuestos en ella contenidos, que
facultan al Presidente de la Republica para que “expida normas con
fuerza de ley para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites
innecesarios existentes en la Administración Pública”.
7.2. Reglas de decisión.
7.2.1. La competencia asignada
al Legislativo para expedición del estatuto general de la contratación -inciso
final del artículo 150 constitucional-, no constituye una reserva de legislación
ordinaria, estando facultado el Congreso de la República para otorgarle al
Presidente de la República precisas facultades extraordinarias en tal materia.
7.2.2. Las normas legales que
forman el Estatuto General de la Contratación estatal no corresponden al tipo
de leyes previstas en el artículo 152 constitucional, no existiendo reserva
estatutaria para la expedición de aquellas y estando habilitado el Ejecutivo
para dictarlas como legislador extraordinario mediante decretos con fuerza de
ley.
7.2.3. El principio de publicidad de las actuaciones de la
administración publica, contenido en el artículo 209 de la Constitución, admite
su realización en cualquier medio de difusión y consulta que disponga el
Legislador ordinario o extraordinario, en cuanto garantice fidelidad, imparcialidad,
transparencia, cobertura y oportunidad respecto del contenido publicado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 223 del Decreto Ley
019 de 2012, por los cargos examinados en la presente providencia.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELLO
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI
JULIO ESTRADA
Magistrado
(E)
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Diario Oficial No. 48.308 de 10 de enero de 2012
[2]
Concepto No 5344, recibido el 26 de marzo de 2012. Folios. 227 a 230 cuaderno ppal.
[3]
“Articulo 41. ...Parágrafo  3º.-  . Derogado por
el art. 225, Decreto Nacional 019 de 2012, a partir del 1º de Junio de 2012.
Salvo lo previsto en el parágrafo anterior perfeccionado el contrato, se
solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente
a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún
mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa
territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se
utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido
con el pago de los derechos correspondientes.”
[4]
“Como apéndice del Diario Oficial créase el Diario Unico de Contratación
Pública, el cual será elaborado y distribuido por la Imprenta Nacional.
El Diario único de Contratación Pública contendrá
información sobre los contratos que celebren las entidades públicas del orden
nacional. En él se señalarán los contratantes, el objeto, el valor y los
valores unitarios si hubiesen, el plazo y los adicionales o modificaciones de
cada uno de los contratos, y se editarán de tal manera que permita establecer
parámetros de comparación de acuerdo con los costos, con el plazo, con la
clase, de forma que se identifiquen las diferencias apreciables con que
contrata la administración pública evaluando su eficiencia.
PARÁGRAFO. A partir de la vigencia de esta Ley, los
contratos a que se refiere este artículo deberán ser publicados dentro de los
tres (3) meses siguientes al pago de los derechos de publicación en el Diario
Oficial.”
[5]
“Será requisito indispensable para la legalización de los contratos de que
trata el artículo anterior la publicación en el Diario Unico de Contratación
Pública, requisito que se entenderá cumplido con la presentación del recibo de
pago por parte del contratista o de la parte obligada contractualmente para tal
efecto.
PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional expedirá dentro de
los tres meses siguientes a la promulgación de Ia presente Ley, la
reglamentación sobre la publicación, costo, forma de pago, y demás operaciones
administrativas necesarias para el cumplimiento de este requisito. Y será
responsable de que su edición se haga de tal forma que permita establecer
indicadores y parámetros de comparación en la contratación pública.”
PARÁGRAFO 2o. Entre la fecha del pago a que se refiere
este artículo y la publicación de la información relacionada con el contrato
respectivo en el Diario único de Contratación Pública, no podrán transcurrir
más de dos meses.
[6]
“Mensualmente las entidades públicas de todos los órdenes enviarán a la
imprenta nacional una relación de los contratos celebrados que superen el 50% de
su menor cuantía en la cual deberán detallarse las personas contratantes, el
objeto, el valor total y los costos unitarios, el plazo, los adicionales y
modificaciones que hubiesen celebrado, el interventor y toda la información
necesaria a fin de comparar y evaluar dicha contratación.
[7]
“El incumplimiento de lo ordenado en el artículo anterior será causal de mala
conducta para el representante legal de cada entidad y dará lugar a su
destitución.”
[8]
Sentencia C-1028/02
[9] Sentencia C-498/95.
[10]
Sentencia C-646/00.
[11]
Vinyoles i Castells, M., La adjudicación de los contratos públicos,
Madrid, Edit. Civitas, 1995, p. 93, citado por Expósito J.C. La
configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y
español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Edit.
Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 573.
[12]
Sentencia C-957/99.
[13]
Ver entre otras, las Sentencias C- 259/08, C-957/99, C-384/03, T-945/09.