T-952-10
Sentencia T-952/10
Sentencia
T-952/10
ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL Y OFICINA
DE PLANEACION Y EVALUACION INTEGRAL-Caso
en que se alega vulneración a la vivienda digna
Referencia: expediente T-2747745
Accionantes: Lastenia Socha Castañeda y Jerónimo
Jaramillo Socha.
Accionados: Alcaldía Municipal de Chía, Oficina de
Planeación y Evaluación Integral e Inspección Segunda de Policía.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil
diez (2010).
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos proferidos en el asunto de la referencia
por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chía y el Juzgado Penal del
Circuito de Zipaquirá.
I.
ANTECEDENTES.
Los
señores LASTENIA SOCHA CASTAÑEDA y JERÓNIMO JARAMILLO SOCHA miembros del
Resguardo Indígena de Fonquetá y Cerca de Piedra Chía, demostraron mediante
certificado  expedido por el Resguardo, que ostentan la calidad de indígenas
Muiscas y que pertenecen a su censo; instauraron acción de tutela contra la
Alcaldía Municipal de Chía, e Inspección Segunda de Policía, en orden a
proteger sus derechos fundamentales de petición, vivienda digna y autonomía
indígena. El juez de primera instancia ordenó vincular al proceso a la Oficina
de Planeación y Evaluación Integral de Chía.  El presente asunto se fundamenta
en los siguientes:
1.
Hechos.
Manifiestan
los actores que el Gobernador del Resguardo Indígena (Pedro Milciades Socha
Toro), mediante Acta de fecha 3 de enero de 2010, adjudicó un pedazo de lote
perteneciente a la propiedad del resguardo indígena al señor Jerónimo Jaramillo
Socha (indígena) en calidad de usufructo.
El
día 12 de marzo de 2010, el Gobernador del Resguardo  le comunicó al señor
Jerónimo Jaramillo Socha que estaba autorizado para efectuar la construcción de
su casa en el lote adjudicado, por haber cumplido con el procedimiento interno
que exige el resguardo indígena; así mismo le hace advertencia de que debe
cumplir con todas las normas específicas para la cimentación, muros de
contención, manejo de aguas y servicios para la menor afectación del  entorno.
Conforme
a lo anterior, los accionantes inician las diligencias para instalar la casa
prefabricada en el lote adjudicado por el resguardo.  Sin embargo, en los días
9 y 10 de marzo de 2010, el Gerente de la Oficina de Planeación cita a los
accionantes para informarles que esta entidad les hizo apertura de
investigación preliminar por la presunta infracción urbanística originada “en
la construcción sin licencia o con licencia pero fuera de la norma.”
Con
posterioridad fueron citados nuevamente por la Inspección segunda de Policía
del Municipio de Chía, para rendir descargos. En dicha diligencia se les
informó también que la Oficina de Planeación, mediante Despacho Comisorio No.
089, ordenó la suspensión de la obra.
Ante
esta situación los accionantes acudieron a la Personería Municipal para que les
brindara ayuda jurídica y  como consecuencia de ello,  el 30 de marzo de 2010
fue radicado derecho de petición ante la Alcaldía Municipal y la Gerencia de
Planeación y Evaluación Integral para que dieran una respuesta de fondo a la
situación por la que estaban atravesando los recurrentes.
En
ampliación de la acción de tutela, la señora Lastenia y el señor Jerónimo
manifestaron que se encontraban desempleados y que no tienen como subsistir
porque se han gastado todo el dinero en arriendo en una casa ubicada en el
barrio 20 de julio en Chía, a causa de la medida tomada por la entidad y sumado
a ello, han tenido pérdidas innumerables por cuanto la obra se encuentra
suspendida.
Al
presentar la solicitud de tutela, los accionantes se concentraron en señalar
que solicitan el amparo al derecho de petición para que la Alcaldía y
Planeación informen por qué no se puede construir la casa en el lote asignado.
2. Respuesta de las entidades accionadas.
2.1. Alcaldía Municipal de
Chía.
Ante el traslado del escrito de tutela, la Dra. María Consuelo Rojas Arias,
apoderada del titular del Despacho accionado, respondió así  a los hechos de la
demanda:
En
cuanto al derecho de petición, asegura que el día 28 de abril de 2010, dio
respuesta a la información solicitada por el ente de control, mediante oficio
suscrito por el señor Manuel Horacio Pinilla Reyes Gerente para la Planeación y
Evaluación Integral (anexa copia de la respuesta). Así mismo, afirma que los
accionados en ningún momento han hecho solicitud alguna conforme lo dispone la
Ley 810 de 2003, como tampoco han requerido el formulario único Nacional para
obtención de licencia de construcción. Conforme a lo anterior, el Gerente para la
Planeación y Evaluación Integral el día 15 de abril de 2010, advierte al
Gobernador de la comunidad indígena (Pedro Milciades Socha Toro) sobre la
preocupación de que se adjudiquen los terrenos en zona de riesgo, comunicación
recibida en la Alcaldía  el  20 de abril de 2010 (anexa copia a la
contestación).
Respecto
al derecho a la vivienda digna, considera que la Alcaldía  “no ha hecho otra
cosa que proteger a los accionados de realizar una construcción en zona de
riesgo como lo constituye el hecho de haber implantado una plancha en el cerro
sin tener las más mínimas normas urbanísticas por cuanto no se ha solicitado
licencia para la construcción ante Planeación”, lo anterior lo fundamentan
con las fotos anexadas a la contestación, las cuales han sido tomada por los
inspectores.
Señaló
igualmente, que de la diligencia de descargos se infiere que la señora Socha
vive dignamente en una casa del 20 de julio del barrio de Chía. Indica que “lo
único que han intentado es evitar una situación de desastre al intervenir en el
uso del suelo concretamente en la zona que constituye alto riesgo.
Finalmente, considera que prima el Ordenamiento Territorial del Municipio
adoptado mediante Acuerdo Municipal 017 de 2000 y es legítimo que se
intervenga, máxime cuando se trata de zonas de riesgo.
2.2. Inspección Segunda de Policía.
Ante
el traslado del escrito de tutela, la Dra. María Isabel Baquero Rojas,
Inspectora Segunda de Policía, atendió el planteamiento de la tutela con los
siguientes argumentos:
Informa
que no ha recibido el derecho de petición al que se refiere la tutela de la referencia,
solamente conoció de la comisión emanada dentro del auto de fecha 9 de marzo de
2010 por parte del Gerente para la Planeación y Evaluación Integral, el cual
ordenó la suspensión de la construcción. Conforme a lo anterior anexa  varios
documentos a saber:
1.
Oficio de remisión que le allegó Planeación donde le informan a la inspectora
sobre el auto de apertura de infracción urbanística y orden de suspensión de la
obra.
2.
Auto de apertura de infracción urbanística suscrito por Planeación.
3. Nota interna de la
Alcaldía Municipal.
4. Citación para el señor
Jerónimo Jaramillo Socha.
5.
Informe de trabajo de campo realizado en la Vereda Cerca de Piedra.
6. Fotocopia de 8 fotos del
terreno de Cerca de Piedra.
7. Diligencia de descargos
del señor Jerónimo Jaramillo Socha.
8. Auto que avoca conocimiento para la verificación de la presunta infracción
urbanística.
9. Diligencia de descargos de
la señora Lastenia Socha.
10. Certificación de Ministerio de Interior y de Justicia donde reconoce que
existe una comunidad Muisca en Chía y que su Gobernador es el señor Pedro
Milciades Socha Toro.
11.
Acta de adjudicación del lote al indígena Jerónimo Jaramillo Socha, por parte
del Gobernador Pedro Milciades Socha Toro.
12.
Inspección ocular que realiza la inspectora de policía, su secretaria y el
señor Bernardo Arévalo Bustos funcionario de Planeación.
13.
Boleta de citación dirigida al señor Jerónimo Jaramillo Socha.
14.
Constancia mediante la cual se informa que los señores Lastenia Socha y
Jerónimo Jaramillo Socha suspendieron la obra después de notificados del auto
que ordenó suspenderla por parte de Planeación.
15.
Oficio mediante el cual devuelven las diligencias a Planeación por estar
cumplidos los objetivos de la comisión.
2.3. Oficina de Planeación y Evaluación integral de
Chía.
El
Dr. Manuel Horacio Pinilla Reyes, en su calidad de Gerente de la Oficina de
Planeación y Evaluación Integral, respondió así la tutela:
Afirma
en primer lugar  que no existe Resguardo Indígena en Chía, tal como se infiere
del documento Conpes 131, Sistema General de Participaciones Asignación
Especial para Resguardos Indígenas, por cuanto este Resguardo no existe en tal
listado.
Conforme
a lo anterior, asegura que el Esquema de Ordenamiento Territorial que tiene la
comunidad indígena no está constituido legalmente porque la CAR no ha impartido
su aprobación. Por lo tanto, se concluye que la construcción autorizada por el
Gobernador infringió la Resolución No. 1574 de 2008 sobre la cota de los 2.700 metros.
Respecto
a la autorización de la construcción por parte del Cabildo, la entidad
accionada manifiesta que “esta decisión desconoce el proyecto de la EOT
(Esquema de Ordenamiento Territorial) que tendría en su interior la comunidad
Indígena por la expresa prohibición de construcción para vivienda en zona de
protección y hace una relación de las normas presuntamente infringidas a saber:
el literal c) del artículo 37 del Plan de Ordenamiento Territorial del
Municipio de Chía, Acuerdo 017 de 2000, desconoce igualmente el inciso 3
numeral 2 del artículo 1 de la Resolución 1574 de 2008 de la CAR, en cuanto a
que la construcción se ubica en la pendiente entre el 25% al 50% escarpado
literal a)”.
En
cuanto a lo relacionado con la respuesta a la petición radicada por los
accionantes, manifestó que fue contestada el 28 de abril de 2010 y que
responderán de fondo a la misma según lo establecido en la Ley 810 de 2003.
Igualmente,
el juez de primera instancia, hizo dos preguntas concretas a la Oficina de
Planeación y Evaluación Integral de Chía:
(i)
“que explique a este Despacho qué estudios técnicos y científicos ha
adelantado para determinar que la zona en comento es de alto riesgo (anexarlos
a la contestación).”
La
entidad respondió que el Gerente de
Planeación por sus conocimientos geotécnicos y por su desempeño, sabe que la
construcción allí planteada resulta riesgosa, valoración que se encuentra
plenamente respaldada por el Informe Técnico suscrito por el Gerente de
Infraestructura Ordenamiento Territorial del Municipio de Chía, el subsecretario
de Ordenamiento y el Topógrafo.
(ii) “que informe a este Despacho qué Ley o norma le otorga jurisdicción
para intervenir en los territorios indígenas.”
Manifestó la accionada que no está
interviniendo los territorios indígenas, porque reitera, no existe Resguardo
Indígena sino  “comunidad indígena”. Afirma entonces, que su actuar está dentro
de la jurisdicción de Chía por lo que resulta legítima su intervención, así
mismo argumenta que si llegase a existir una comunidad indígena, no pueden
proferir normas que sean contrarias a la Constitución y a las leyes. Fundamenta
lo anterior en la Ley 810 de 2003 y la Ley 388 de 1997.
En cuanto al derecho de petición y  el derecho a la vivienda digna expone la
misma argumentación que la Alcaldía Municipal.
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
1.
Sentencia de primera instancia.
El
Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chía mediante sentencia de 14 de mayo de
2010, concedió la tutela deprecada por los accionantes con fundamentos en tres
argumentos que pueden resumirse así:
Primero:
Que
la Oficina de Planeación y Evaluación Integral no tiene jurisdicción para
intervenir en el territorio indígena como lo hizo en el presente caso, pues al
haber “suspendido la obra e iniciado un proceso a los accionantes por
infracción urbanística por no tener licencia para construir, esta violando el
debido proceso que se le debe garantizar a los miembros de la comunidad Muisca,
pues cabe recordar que no se le puede exigir a los miembros de una comunidad
indígena, el cumplimiento de leyes ordinarias que rigen a los ciudadanos que no
poseemos una calidad especial como la tienen ellos”.
Segundo:
Frente
al punto de la autonomía  de las comunidades indígenas, el fallo destacó que “en
virtud de la especial protección que otorga nuestra Carta a las comunidades
indígenas, se reconoce la existencia de una jurisdicción especial con los
rasgos propios de su cultura. Por lo tanto la accionada en comento esta
violando los derechos fundamentales al debido proceso y a la autonomía indígena
que le asiste a los accionantes y a la comunidad a la que pertenecen; por
faltarle a ésta competencia para intervenir en el Resguardo Indígena de
Fonquetá y Cerca de Piedra Chía, razón por la cual este Despacho debe recordar
que, cualquier intervención que se pretenda hacer por parte de las entidades
del Estado en las comunidades indígenas se debe hacer con previa consulta de
sus autoridades.”
Tercero:
Que
existe una violación al derecho a la  vivienda digna por estar en conexidad con
el mínimo vital, en tanto los accionantes además de estar desempleados, deben
pagar un arriendo ante la imposibilidad de construir su propia casa. Concluye
entonces,  que efectivamente, las autoridades están lesionando el derecho
fundamental “a la vivienda digna y  a la igualdad que los indígenas
accionantes deben tener ante sus congéneres indígenas, que poseen vivienda de
conformidad con las normas, leyes y reglas del Resguardo Muisca; por lo que
este Despacho tutelará el derecho a la vivienda en condiciones dignas y de
igualdad por encontrarse que les ha sido vulnerado por los accionados Alcaldía
Municipal, Oficina de la Planeación y Evaluación Integral e Inspección
Municipal de Chía Cundinamarca. No tutela el derecho de petición, por ser un
hecho superado”
Ordena
en consecuencia que la Oficina de Planeación y Evaluación Integral Municipal de
Chía e Inspección Segunda de Policía de Chía, dejen sin valor ni efecto las
actuaciones que adelantaron mediante las cuales suspendieron la construcción de
la vivienda que desarrollaba LASTENIA SOCHA CASTAÑEDA y JERÓNIMO JARAMILLO
SOCHA en el área de terreno que les asignó la Comunidad Indígena a que
pertenecen y para el efecto disponen de 48 horas hábiles contadas a partir de
la notificación de la presente decisión, de conformidad con lo expuesto en la
aparte motiva, debiendo allegar copia de la decisión a este proceso.
2. Sentencia de segunda instancia
El
Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, revocó el fallo anterior por
considerar que no hay lugar a  la vulneración del derecho de vivienda digna de
los accionantes LASTENIA SOCHA CASTAÑEDA y JERÓNIMO JARAMILLO SOCHA y deja
incólumes las decisiones emitidas por la Oficina de Planeación y Evaluación
Integral de Chía, por medio de la cual, se suspendió la construcción que
estaban desarrollando los accionantes.
Las
razones del ad quem se soportan en dos argumentos:
1. Está probado en el expediente que “no se puede en forma indiscriminada ir
levantando construcciones aduciéndose tener un permiso de autoridad indígena,
sin contar con los demás parámetros que establece la ley (que se desarrollan
precisamente ajustándose al marco constitucional), máxime cuando no cuentan con
el plan de ordenamiento territorial, como está acreditado no tenerlo la
comunidad indígena de Chía, ya que debe primar los derechos fundamentales, pero
sin olvidar que si bien es cierto los accionantes invocan la vulneración del
derecho a la vida digna, la suspensión de la obra como se ha reiterado obedeció
a una medida preventiva de la autoridad municipal en procura de garantizar la
vida e integridad personal de los mismos accionantes y no por un capricho, como
se puede apreciar de las pruebas allegadas, en las que se da de la problemática
del lugar en construcción, la que no cumple con lo ordenado en la Resolución
No. 1574 de 2008 emanada de la CAR, antes analizada y que debe ser de
obligatorio cumplimiento, lo que no se presentó por parte de los accionantes y
que este Despacho, respetuosamente, considera fue erróneamente interpretada por
el juzgador de primera instancia.”
2. En el presente caso, se aprecia que los indígenas accionantes residen en
otro lugar, incluso ni siquiera con la comunidad indígena a la que pertenecen
sino en un barrio del Municipio de Chía, por ende, al suspenderse la obra no se
les está causando un grave traumatismo, como trata de hacerse ver por los
accionantes, por ello afirma que como juez constitucional, “debe tener en cuenta
que una persona so pretexto de construir una obra no puede por acción u omisión
afectar total o parcialmente su vivienda, hasta el punto de poner en riesgo su
vida e integridad personal, por ello se deben tomar las medidas adecuadas para
evitar que el riesgo persista, protección que es prioritaria cuando en la
vivienda se encuentran sujetos de especial protección constitucional.”
Finalmente,
cita en apoyo de sus asertos la sentencia T- 269 de 1996, para indicar que  la
Corte Constitucional  ha protegido la vida de los habitantes de una vivienda
cuando se ha establecido con certeza que sí existe el riesgo de que ésta se
derrumbe, total o parcialmente, y les afecte su vida e integridad.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
La
Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución y los
artículos  33 y 34 del decreto 2591 de 1991.
2.
Problema Jurídico.
El problema jurídico suscitado en esta causa es el siguiente: la Oficina de
Planeación y Evaluación Integral y la Alcaldía Municipal de Chía en conjunto
con la inspección de Policía, ¿vulneran el derecho a la   vivienda digna y a la
autonomía indígena al haber suspendido la obra de  construcción de vivienda de
los accionantes Lastenia Socha y Jerónimo Jaramillo Socha, miembros de la
comunidad indígena de Fonquetá y Cerca de Piedra de Chía?
3.
Asunto Previo.
Debe
determinar la Sala, si los accionantes Lastenia Socha Castañeda y Jerónimo
Jaramillo Socha ostentan la calidad de indígenas y si realmente pertenecen al
Resguardo Fonquetá y Cerca de Piedra de Chía Cundinamarca.
Efectivamente,
de los datos allegados al proceso se evidencia: (i) que mediante certificado
expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia Dirección de Asuntos Indígenas,
se reconoce desde el 2006 por esa autoridad que existe una comunidad Indígena
Muisca en Chía; (ii)  que el Gobernador del Cabildo es el señor Pedro Milciades
Socha Toro; (iii) obra en el expediente certificado de que los accionantes
pertenecen al censo Muisca expedido por el Resguardo de Fonquetá y Cerca de
Piedra de Chía Cundinamarca.
4. Marco normativo de la diversidad étnica y cultural en la
Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia[1].
La
Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Carta Política de 1991,
consciente de las injusticias históricas sufridas por algunos grupos sociales
tradicionalmente segregados por razones étnicas, raciales o culturales (entre
otras), decidió adoptar la forma política del Estado Social de Derecho, en el
que la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por motivos de
raza, sexo, ideología y cultura, va acompañada de la obligación de adoptar
medidas de carácter positivo para superar los patrones tradicionales de
exclusión, derrotar injusticias históricas y proteger a quienes se encuentran
en situación vulnerable o condición de debilidad manifiesta.
La
Constitución de 1991, frente a esa realidad social, elevó al rango de
principios fundantes del Estado la pluralidad y la participación; estableció
en su artículo 7º la obligación de reconocer y proteger la identidad cultural;
y consideró que todas las culturas merecen igual respeto por su dignidad (art. 70 C.P). De esa forma, el Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente
disímiles, que valora positivamente esa diferencia y la considera un bien
susceptible de protección constitucional[2].
Ese
marco general de principios constitucionales que informan las relaciones entre
las diferentes culturas que residen en el país, se complementa y refuerza por
el Convenio 169 de la OIT, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes”[3],  cuyas
disposiciones sobre derechos de los pueblos y las personas indígenas hacen
parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con reiterada jurisprudencia
de la Corporación[4].
El
citado convenio se caracteriza por un enfoque de respeto por la diferencia
y promoción de la autonomía de los pueblos aborígenes, y por el
reconocimiento de algunos derechos como la consulta previa y el territorio
colectivo, entre otros. Para la solución del problema jurídico planteado,
resultan de especial interés las disposiciones relativas a los derechos de
autonomía y autogobierno de los pueblos indígenas y aquellas referentes al
derecho a recibir recursos para lograr la efectividad de sus derechos
fundamentales y el acceso a los servicios de seguridad social a cargo del
Estado[5].
En
efecto, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas con el fin de
reforzar los derechos de autonomía de las comunidades indígenas. De acuerdo con
jurisprudencia de esta Corporación[6], la Declaración refleja
la posición actual de la comunidad internacional sobre la materia, por lo que
es una pauta de interpretación de los derechos fundamentales que debe ser
tenida en cuenta por el juez constitucional.
A
partir del marco constitucional expuesto, esta Corporación estableció en la
sentencia T-380 de 1993[7] que: (i) las comunidades
indígenas son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son
equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la
sumatoria de estos; (iii) los derechos de las comunidades indígenas no son
asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos:
“Los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con
los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto
colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los
mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer
evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras
que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o
intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares
correspondientes”[8].
La
principal implicación de este reconocimiento es (i) la procedencia de la acción
de tutela, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de las
comunidades frente a las autoridades públicas y las autoridades tradicionales
como para la protección de los derechos de la comunidad; (ii) el rango de norma
de derecho fundamental que ostentan las cláusulas que consagran derechos
constitucionales en cabeza de estas comunidades, con todos los atributos
legales y políticos que ello comporta.[9]
Tal doctrina se mirará frente
al caso concreto en el análisis que sigue.
5. Caso Concreto.
5.1. Síntesis de los
hechos.
Los
señores JERÓNIMO JARAMILLO SOCHA y LASTENIA SOCHA CASTAÑEDA, instauraron acción
de amparo por cuanto consideraron vulnerados sus derechos fundamentales de
petición, a la vivienda digna y  a la igualdad, supuestamente vulnerados por la
Alcaldía Municipal de Chía y la Inspección Segunda de esa localidad.  En el
relato de la demanda se expusieron los supuestos fácticos que interesan a este
caso: (i) en el Municipio de  Chía existe una comunidad indígena Muisca,
reconocida legalmente; (ii) el cabildo del gobernador del resguardo de la
citada comunidad en uso de de sus atribuciones, mediante acta del 3 de enero de
2010, adjudicó un lote en calidad de usufructo a JERÓNIMO JARAMILLO SOCHA;
(iii) por ello, el señor PEDRO MILCIADES SOCHA, gobernador del Resguardo,
autorizó a JERÓNIMO JARAMILLO SOCHA la construcción de su casa lote dentro del
resguardo, advirtiéndole del cumplimiento de todas las normas específicas para
cimentación, muros de contención, manejos de agua y servicios; (iv) empero,
iniciada la obra los accionantes fueron citados por el Gerente de Planeación
Municipal de Chía con el fin de dar apertura a  la investigación preliminar por
presunta infracción urbanística en la construcción sin licencia o con licencia
pero por fuera de la norma, para lo cual  fueron citados el 31 de marzo de 2010 a la Inspección Segunda de Policía para ser oídos en descargos, comunicándoles por parte de la
Inspectora que debían suspender la obra mientras se resolvía la situación con
Planeación.
Refirieron haber presentado un derecho de petición por intermedio de la
Personería sin que se le hubiera dado respuesta de fondo a lo requerido.
Conforme a lo manifestado por los accionantes en la tutela y en sus
declaraciones, el juzgado de primera instancia procedió a vincular a la oficina
de Planeación de Chía.
La abogada de la Alcaldía de Chía indicó  que no se le ha vulnerado a los
accionantes el derecho a la vida digna, ya que la administración lo que ha
realizado son labores tendientes a protegerlos a fin de que no construyan en
una zona de riesgo, al haber implantado una plancha en el cerro sin tener en
cuenta  las normas urbanísticas y  al no solicitarse la licencia para la
construcción ante Planeación, según fotos que se anexan; sumado al hecho que la
accionante vive en condiciones dignas en una casa del barrio 20 de julio de
Chía. Insiste en que lo que  ha intentado es evitar una situación de desastre
al intervenir en el uso del suelo y que, además, el resguardo carece del
ordenamiento territorial; por ello prima el ordenamiento territorial del
Municipio adoptado mediante el Acuerdo 017 de 2000.
El Gerente de la Oficina de Planeación y Evaluación Integral, señaló que no
existe Resguardo Indígena en Chía, según se infiere en el documento Conpes 131
y en el esquema de ordenamiento territorial, ya que no está constituido
legalmente porque la CAR no le ha impartido la aprobación, por tanto, la construcción
autorizada por el Gobernador infringió la Resolución No. 1574 de 2008 sobre la
cota de los 2.700 metros, para lo cual cita una serie de normas que se han
vulnerado por parte del cabildo al permitir tal construcción y da cuenta, tal
como refirió la representante de la Alcaldía, haber dado respuesta al derecho
de petición.
Igualmente, aseveró que por los conocimientos geotécnicos y por su desempeño en
el cargo,  puede asegurar que la construcción resulta riesgosa, afirmación que
halla respaldo  en el  informe técnico suscrito por el Gerente de
Infraestructura del  Ordenamiento Territorial de Chía, el Subdirector de
Ordenamiento y el Topógrafo. Reitera que no se está interviniendo en
territorios indígenas porque no existe resguardo indígena sino una comunidad,
que no puede proferir normas que sean contrarias a la Constitución y la ley,
fundamentando lo resuelto en la Ley 810 de 2003 y 388 de 1997.
5.2.
Análisis del material probatorio.
Teniendo
en cuenta lo acontecido en este caso, la Sala constata la información que está
en el material probatorio allegado al expediente y que puede dirigir la decisión
que finalmente se adopte:
Una
constancia expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, donde se hace
constar la existencia de la comunidad indígena Muisca de Chía, reconocida en el
año 2006 por la Dirección de Asuntos Indígenas, precisando que lo que se halla
en el cerro de Chía es una comunidad indígena, concepto distinto a Resguardo
Indígena, el cual sirvió de fundamento al juez de primera instancia para emitir
el fallo sin conceptualizar su diferencia.
Se
aclara entonces, por parte del Gerente de Infraestructura del Ordenamiento
Territorial de Chía, que  la comunidad indígena es el grupo o conjunto de
familias  de descendencia amerindia que tienen identidad y comparten valores de
su cultura, así como las formas de gobierno, gestión, control social o sistemas
normativos propios que la distinguen de otras comunidades. El  Resguardo
Indígena,  en cambio, es un territorio reconocido, una  propiedad colectiva de
las comunidades indígenas a favor de las cuales se constituyen. Son una
institución legal y socio política de carácter especial, conformado por una o
más comunidades indígenas que poseen un territorio y que se rigen para el
manejo de este y su vida interna por una organización amparada por el fuero
indígena y su sistema normativo propio (art. 21 Decreto 2164 de 1995).
Para
la categoría de Resguardo, la comunidad indígena de Chía apenas tramita una
solicitud ante el Ministerio del Interior y de Justicia, oficina de asuntos indígenas,
pues fueron reconocidos como parcialidad o comunidad indígena y no como
Resguardo. También resalta el hecho de que la comunidad indígena de Chía no
tiene esquema de ordenamiento territorial vigente, pues se encuentra a la
espera de la aprobación de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca
CAR.
En
la declaración rendida ante el Juez de segunda instancia por el señor Manuel
Horacio Pinilla Reyes, Gerente de la Oficina de Planeación,  se advirtieron,
entre otras circunstancias, las siguientes: (i) que la oficina de planeación
procedió a intervenir “el proceso de construcción de la vivienda de los
accionantes, debido a que se encuentra localizada en una zona de protección
natural en prevención del riesgo que puede presentar la desestabilización del
terreno por el socavamiento de la base del cerro y la inclinación del mismo”, aclarando
que ello fue una medida de prevención de ese riesgo frente a la familia que se
pretende localizar allí, precisando que aledaña a la obra de los accionantes no
se encuentran otras edificaciones; (ii) en cuanto al requerimiento de qué
entidad le había concedido permiso para la construcción a los accionantes,
adujo que éstos no presentaron inicialmente ningún documento, pero
posteriormente allegaron un supuesto permiso otorgado por el Gobernador de la
comunidad, pese a que personalmente, en charla con el Gobernador, éste le dijo
no haber dado autorización. Luego, en forma extraña, por medio del juzgado de
primera instancia, se enteraron que los accionantes tenían un oficio con fecha
anterior a las conversaciones que él sostuvo con el Gobernador.
Se lee en la declaración mencionada que la comunidad indígena asentada en Chía no cuenta
con plan de ordenamiento vigente, ya que a la fecha no se ha generado la
aprobación por parte de la oficina de asuntos ambientales de la CAR, ya que en
caso de estar aprobado, éste haría parte del plan de ordenamiento del
Municipio, trámite que aún no se ha iniciado como señala el artículo 224 del
Acuerdo 17 del año 2000, que dice en su último inciso, que el ordenamiento
territorial elaborado y adoptado por la comunidad indígena hará parte del plan
de ordenamiento territorial de Chía.
De igual manera, destaca el documento, las gestiones que ha realizado la
oficina de Planeación en Chía con la comunidad indígena del lugar, al punto de
visitar a la comunidad concertando el apoyo del Municipio y poder elaborar el
plan de vida que debe contener el ordenamiento y el desarrollo social de la
comunidad.
No deja duda el informe relacionado que el lugar donde están construyendo los
accionantes  no es adecuado.  Al tenor de la Resolución 1574 de 2008, donde se
establecen las determinantes ambientales para la elaboración de planes de
ordenamiento, se prevé claramente que no podrán ser objeto de desarrollo
urbanístico los suelos con pendientes determinadas como escarpados y  según la
clasificación del IGAC, estos corresponden a pendientes superiores al 25% ; la
señalada para el sitio en construcción es superior al 25%, por lo tanto se
considera que no puede ser objeto de desarrollo urbanístico como la edificación
de vivienda.
-Igualmente,
manifiesta que la Resolución 1547 de 2008 fue expedida por la CAR, la que debe
ser acatada incluso por las comunidades indígenas con territorio, aclarando que
en caso de debate ni siquiera la comunidad indígena de Chía aplica lo referente
al territorio, toda vez que no se ha constituido como Resguardo.
La
declaración anteriormente mencionada concuerda, no solo  lo indicado por el
Gerente de Planeación sino también con las pruebas adjuntas que demuestran que
el sitio donde se inició la obra por los accionantes, se encuentra en una zona
prohibida por lo  decidido en la Resolución 1574 del 31 de julio de 2008, que
señala en el artículo primero, parágrafo segundo numeral 2.2.: Las
áreas objeto de planes parciales en sectores de influencias de fenómenos de
remoción en masa o procesos erosivos deberán contar con estudios geotécnicos de
detalle, que permitan establecer la viabilidad y condiciones de la ejecución de
la operación urbana .2.3 Las áreas objeto de planes parciales con
relieves dentro de los rangos de pendientes establecidos en la Resolución 2965
del 12 de septiembre de 1995, de la clasificación del IGAC, señalada a
continuación: Pendientes menores al 0-1%-Plano. Pendiente entre 1-3%-
Ligeramente Plano. Pendiente entre 3-7%-Moderadamente inclinado. Pendiente
entre 7-12%-Inclinado. Pendiente entre 12-25 Fuertemente Inclinado.
Pendiente entre 25-50%-Escarpado. Pendiente mayor de 50%-Muy escarpado”. En
el literal a) se indica lo siguiente: “No podrán ser objeto de desarrollo
urbanístico los suelos con pendientes determinados como escarpados y muy
escarpados. Estos suelos deberán construir parte de los suelos de protección
del área del plan parcial”.
Para
confirmar que el sitio donde
empezaron a construir los accionantes no cumple los parámetros establecidos en
la citada Resolución 1574, consta la ya mentada declaración del Gerente de la
Oficina de Planeación de Chía y el informe suscrito por un ingeniero, un
arquitecto y un topógrafo de la Gerencia de Ordenamiento Territorial e
infraestructura del Municipio de Chía, que hacen un levantamiento topográfico
del sector, coligiendo “que del borde de la vía al cerro y la parte más alta
de la montaña existe una pendiente del 71 .29%, lo que ubica el terreno en  lo
que  la Resolución 1574 denomina como terrenos muy escarpados, lo que
implicaría dar aplicación a lo normado en el literal a), inciso 30, numeral 2°,
del artículo 1° de la referida resolución”.
Se
lee igualmente del oficio en comento, que de acuerdo a las “pendientes del
terreno y los taludes generados, sería indispensable la estabilización de los
mismos para evitar deslizamientos de tierra que afectan a las obras que se
construyen allí, a  la integridad de sus habitantes y  a las personas que
transitan por la vía del cerro”.
Por lo tanto, conforme al análisis en precedencia y al observar las pruebas, es
evidente que  el sitio donde se está construyendo es una zona de alto riesgo,
no sólo para las personas que piensen  residir allí sino también para los
transeúntes del sector, situación que igualmente se pudo acreditar con las
fotografías del área.
De los documentos allegados, se informa igualmente que al autorizarse la
construcción de la casa en una pendiente, se incumplió con lo establecido en la
Resolución No. 1574 de 2008 proferida por la CAR. El informe del topógrafo
Orlando Torres de la Gerencia de Infraestructura y Ordenamiento Territorial de
Chía, se concluye “que la pendiente entre el borde de la vía del cerro y la
parte más alta de la montaña es de 71.29%”, por ello, de acuerdo a la
citada Resolución, la obra estaría en la categoría de “terrenos muy
escarpados”.
Da cuenta  también el informe que se desconoció el artículo 224 del Plan de
Ordenamiento Territorial de Chía (Acuerdo 017), donde se ordena que el esquema
territorial indígena hará parte integral de éste y deberá armonizar con la
Constitución y leyes especiales.
Por todas las razones expuestas, la Gerencia de Planeación en desarrollo del
principio de prevención, ordenó la suspensión de la obra a fin de salvaguardar
la vida de los habitantes de la zona y de los accionantes, ya que hay un
antecedente, cuando la Alcaldía debió realizar labores de evacuación en la zona
donde se encuentra la comunidad indígena, resultando una persona muerta.
5.3.
Fórmulas de solución al caso concreto.
Con
tales precedentes, la Corte considera frente al caso concreto, lo siguiente:
-La
jurisprudencia ha entendido que los principios de las comunidades indígenas a
determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, a darse o
conservar sus normas, costumbres[10], visión del mundo y opción
de desarrollo o proyecto de vida y de adoptar las decisiones internas o locales
que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos fines[11],
pueden entrar en conflicto con otros principios de la sociedad mayoritaria,
algunos de los cuales ostentan el rango de normas constitucionales[12].
La
solución de estos conflictos, ha sostenido la Corte,  pasa por la comprensión
del estado democrático y constitucional de derecho como una organización
política en la que la legitimidad democrática no reside exclusivamente en la
orientación coyuntural de la opinión mayoritaria, sino que exige la garantía de
las condiciones para la participación de las minorías, el respeto por los
derechos fundamentales y la adopción de medidas por parte del Estado para
lograr al máximo su efectividad.
Además,
ha resaltado la jurisprudencia, en el espacio de la creación y aplicación del
derecho, la autonomía comporta una limitación al monopolio de creación del
derecho del Congreso (y excepcionalmente del Ejecutivo); las tradiciones pueden
resultar en ocasiones incompatibles con el respeto por los derechos humanos y
fundamentales de sus miembros; y el ejercicio del derecho propio, en fin, puede
suscitar conflictos de competencia o coordinación entre las autoridades
tradicionales y las del Sistema Jurídico Nacional.
Debido
a que el presente caso plantea claramente un problema entre los derechos de la
comunidad indígena a la autonomía y vivienda digna y el derecho que tiene el
Estado de tomar medidas que amparen a todos los habitantes del territorio de
peligros o amenazas en sus viviendas, la Sala expondrá los criterios
establecidos por esta Corporación para la solución de los conflictos que
normalmente se suscitan entre los derechos de las comunidades indígenas. La
exposición se basa principalmente en el análisis de las  sentencias T-254 de
1994, C-139 de 1996, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998, fallo que unificó la
jurisprudencia constitucional en la materia. Finalmente, se reiterarán  las
consideraciones efectuadas en las sentencia T-1253 de 2008 y T-514 de 2009
sobre los efectos de la intervención del juez de tutela en asuntos propios de
las comunidades indígenas.
La
Sala estima necesario entonces reiterar los principios y criterios
desarrollados por la jurisprudencia constitucional para la solución de estos
conflictos, indicando que no es posible encontrar soluciones sencillas,
unívocas o absolutas a estas tensiones sino que es preciso para el intérprete,
acercarse a ellos desde una perspectiva respetuosa de las formas de vida y el
concepto de dignidad de las comunidades indígenas, consciente de la necesidad
de entablar un diálogo intercultural pero con la cautela justa para evitar que
esa interacción se convierta en pretexto para intromisiones indebidas en
asuntos propios de las comunidades.[13] Como es propio de los
conflictos constitucionales, el intérprete debe partir de las particularidades
de cada caso y atender el marco cultural en el que se presentan las
divergencias.
Se
advierte que los derechos fundamentales constituyen un límite que debe
establecerse a través de un ejercicio de ponderación en cada caso concreto, en
la medida en que una incompatibilidad entre la autonomía, la integridad o la
diversidad cultural y un derecho fundamental determinado es un conflicto entre
normas constitucionales de igual jerarquía. En estos conflictos, los derechos
de la comunidad indígena gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud
al principio de “maximización de la autonomía”[14].
Estos
ejercicios de ponderación pueden ser de gran complejidad, pero el amplio
desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la materia permite, mediante
la técnica de la reiteración, establecer soluciones adecuadas siempre que las subreglas
jurisprudenciales se apliquen teniendo en cuenta cada contexto cultural
específico.[15]
5.4.
Criterios de solución de tensiones en casos relacionados con la integridad
étnica, diversidad cultural y límites a la autonomía de las comunidades
indígenas. Reiteración de jurisprudencia.
5.4.1.
Principios generales de interpretación.
(i)
Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas” (o
bien, de “minimización de las restricciones a su autonomía”)[16]:
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, sólo son admisibles las
restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i)
sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean
las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de
las comunidades étnicas[17]. La evaluación sobre la
jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos
gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada
comunidad[18].
(ii)
Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”:
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el respeto por la
autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez
constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el
conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el segundo caso
deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión[19].
(iii) Principio “a mayor conservación de la
identidad cultural, mayor autonomía”. Este principio tuvo su primera
formulación en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes términos:
“La
realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes
en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su
cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a
la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de
coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus
miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad
jurídica y estabilidad social  dentro de estas colectividades, hace
indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres -
los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan,
y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya
que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar
relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente
delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”.
Sin
perjuicio de las exigencias del principio de legalidad, el respeto por la
diversidad cultural supone el derecho de cada comunidad a determinar si desea
conservar sus tradiciones o incorporar algunos elementos de culturas ajenas, y
hasta qué grado lo harían. Tales decisiones deben ser respetadas por las
autoridades del Sistema Jurídico Nacional.
Ahora
bien, de la mano de los principios de interpretación, también la jurisprudencia
ha decantado los ámbitos de aplicación de  la limitación a la autonomía de las
comunidades  indígenas.
El
artículo 246 constitucional prevé la existencia de una Jurisdicción Especial
Indígena. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional, en
sentencia C-139 de 1996 determinó que su contenido normativo comprende: (i) la
facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii)
la potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios; (iii)
la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la
Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación
ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el
ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la
ley mencionada.[20]
Si
bien la disposición citada, se refiere a la Constitución y la ley como límites
a la Jurisdicción Especial Indígena, esta Corporación ha precisado desde
tempranos pronunciamientos, que la autonomía no puede ser restringida a partir
de cualquier disposición legal o constitucional, pues ello dejaría los
principios de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico:[21]
“En efecto,
el respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y
la naturaleza principial de la diversidad étnica y cultural, implican que no
cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última, como
quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor
superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste. En este
sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere
en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la
jurisdicción indígena, "resulta claro que no puede tratarse de todas las
normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad
cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto
constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la
autonomía””.[22]
En
virtud de este principio, los límites a la autonomía solo pueden ser
aquellos que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de
vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo
más amplio posible[23]: el derecho a la vida,
la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de
legalidad, especialmente, en materia penal. En la sentencia SU-510 de 1998
expresó la Corporación:
“Según la
jurisprudencia de la Corte, la efectividad de los derechos de los pueblos
indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la
autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos
que se encuentren referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes más preciados del hombre." || En
primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P.,
artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la
esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)
los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos
Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de
Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de
1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°;
Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación
al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el
artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se
hará conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad
indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del
juzgamiento de las conductas”. [24]
Sobre
el principio de legalidad, la Corte ha establecido que se proyecta en dos
direcciones, por una parte, se refiere a la existencia de instituciones que
permitan conocer a los miembros de las comunidades el carácter socialmente
nocivo de algunas actuaciones, o de soluciones a determinados conflictos, por
otra, se relaciona con la preexistencia de las formas en que se aplican esas
soluciones o se castigan esas conductas. Es decir, al procedimiento. El respeto
por el derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad se
concreta en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades
tradicionales de la comunidad.[25]
El
carácter previsible de las decisiones de las autoridades indígenas debe
evaluarse, empero, manteniendo presente la existencia de dos limitaciones: en
primer término, las prácticas regulativas de buena parte de las comunidades
indígenas se encuentran en estado de reconstrucción desde la expedición de la
Constitución Política de 1991[26]; de otro lado, la
exigencia de previsibilidad no puede implicar la petrificación de las
instituciones de las comunidades[27]:
“Para
determinar lo previsible deberá consultarse, entonces, la especificidad de la
organización social y política de la comunidad de que se trate, así como lo
caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos
conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el
principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el
paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas
necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en
las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no
puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las
normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica…”[28]
5.5.
Finalmente, la Corte Constitucional ha considerado que los derechos
fundamentales son los mínimos de convivencia social y que deben estar
protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[29]:
“En segundo
término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la
autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a
evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen
gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad”[30]
La
doctrina ha  concluido entonces,  que los límites están dados, en primer lugar,
por un “núcleo duro de derechos humanos”, junto con el principio de
legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo lugar, por los
derechos fundamentales mínimos de convivencia, cuyo núcleo esencial debe
mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulación lleva a preguntarse
si, en últimas, no son todos los derechos fundamentales los límites a la
autonomía, puesto que entre éstos se encuentra también el núcleo duro
mencionado. Para la Corte, es posible ilustrar adecuadamente el sentido de la
jurisprudencia reiterada al diferenciar entre la forma en que los límites se
aplican a los distintos ámbitos autonómicos de las comunidades.
En
ese plano, el “núcleo duro”, es un límite absoluto que trasciende cualquier
ámbito autonómico de las comunidades indígenas. Cualquier decisión que
desconozca el derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o
transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre, está constitucionalmente
prohibida, aunque la evaluación de una eventual vulneración, especialmente en
cuanto a la integridad personal y el debido proceso, debe realizarse a la luz
de la cultura específica en que se presenten los hechos[31].
Frente
a todo lo anterior, la Corte estima que la decisión que constitucionalmente
corresponde  frente al caso concreto es la siguiente:
Los
derechos que se desprenden de la autonomía  de los pueblos indígenas deben
armonizarse con el principio de unidad nacional, ya que los pueblos
indígenas no son –y no se consideran- naciones independientes. Sus miembros
ostentan la nacionalidad colombiana, pero como comunidad dotada de una
singularidad cultural reclaman amplios espacios para la determinación de sus
prioridades y el desarrollo de su proyecto de vida.[32]
La solución de conflictos como el planteado  sugiere  una adecuada delimitación
entre los espacios de decisión del nivel nacional y los propios de los pueblos
originarios, así como el establecimiento de mecanismos de coordinación y
concurrencia entre ellos.
Así,
si bien debe reconocerse que en determinadas circunstancias los derechos
fundamentales individuales pueden imponer límites a los derechos de las
comunidades, debe tenerse presente también que la Corte Constitucional
considera que existen ámbitos de la autonomía en los que la intervención
externa  puede ser nociva y, en consecuencia, lo más indicado por parte del
juez constitucional es promover el diálogo interno de la comunidad para que los
conflictos sean resueltos en el marco de su cosmovisión, normas, usos y
costumbres.
Estima
la Corte, que  en el presente caso, no existe duda respecto a  las razones por
las cuales los entes accionados decidieron suspender la obra programada por los
accionantes en el Municipio de Chía. Se evidenció que con la suspensión de la
obra, el Municipio de Chía intenta una medida de prevención del riesgo que
puede correr la familia que pretende asentarse allí, preservando claramente el
derecho a la  vida de los integrantes de la comunidad indígena y  estableciendo
una moratoria con el fin de darle tiempo a las autoridades indígenas, a
la autoridad ambiental como es la CAR y al Municipio, para actuar de
conformidad a lo establecido en las normas pertinentes, sin vulnerar en ningún
momento los derechos a la vivienda ni a la legislación indígena.
En
punto al derecho a la vivienda digna, la Corte Constitucional se ha pronunciado
en diversas oportunidades para conceder el amparo en aquellos casos en los
cuales la situación de una  vivienda amenaza la vida e integridad de sus
residentes o vecinos,  por lo que el juez constitucional está obligado a tomar
las medidas adecuadas para impedir que el hogar afectado se derrumbe.
La
Observación general número 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, citada  por  la Corte en reiterada
jurisprudencia[33],  advirtió que
“(...) la vivienda no puede, desde un punto de vista material, equipararse a
la existencia de un simple techo que impida la lluvia y el frío o calor
excesivos. La vivienda debe entenderse como un lugar que ofrezca seguridad a la
persona frente a las inclemencias ambientales y un punto a partir del cual
pueda proyectar su vida privada y en sociedad. Lo anterior implica que la
vivienda, para entenderse adecuada, debe reunir elementos que aseguren su
habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de
higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia puedan
ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud.” Sobre este
asunto, a propósito de las características implícitas en el concepto de la “habitabilidad”
de la “vivienda adecuada”, vale la pena transcribir un aparte del
argumento número 8 de la Observación citada:
“Una
vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio
adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la
lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de
vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los
ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen
ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la OMS
(...)”.
Así,
las dos piezas que conforman la “habitabilidad” son (i) la
prevención de riesgos estructurales y (ii) la garantía de la seguridad física
de los ocupantes. Tales criterios han sido aplicados por la Corte en abundante
jurisprudencia de la que pueden citarse los siguientes casos:
Por
ejemplo, en la sentencia T-1216 de 2004, se acudió a la tutela ante la
construcción de una carretera que generaba riesgo de deslizamiento a una
vivienda contigua; peligro que fue confirmado a través de un dictamen pericial
decretado por el juez de primera instancia. La Corte destacó, que el amparo era
procedente, atendiendo que la pretensión de la actora se dirigía a precaver el
derrumbe de su casa y no a calcular los perjuicios o indemnizaciones que se
hubieren generado por la obra. Concluyó entonces, que en orden a proteger los
derechos invocados era necesario establecer, a través de los estudios
geológicos pertinentes, la certidumbre o el grado de riesgo que el levantamiento
de la carretera había producido sobre la vivienda.
Asimismo,
en la sentencia T-325 de 2002, se estudió la solicitud de protección de varias
personas que habían adquirido unas soluciones habitacionales de interés social
que presentaban fallas estructurales y que exteriorizaban grietas, hundimientos
y humedad, la Corte diferenció los diversos daños a los que se vieron sometidos
los actores y también las acciones pertinentes para hacerle frente a cada uno
de ellos en contra de la compañía privada de construcción y la administración
municipal. En lo que se refiere a la acción de tutela, la Corte afirmó lo
siguiente: “En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el daño individual
que se busca prevenir y proteger a través del amparo excepcional de tutela se
encuentra relacionado con el derecho fundamental a la vida de los
individuos que se encuentran habitando los inmuebles que fueron definidos como
de “afectación alta” y que amenazan un desastre inminente. El hecho de
que las viviendas no se hayan derrumbado y no hayan ocurrido un suceso
lamentable desde 1999, no descarta la posibilidad de que ocurra en el futuro.
Precisamente las labores de prevención se encaminan a evitar que ocurran
desgracias si existen elementos de juicio suficientes para suponer que un
movimiento telúrico puede echar por tierra fácilmente las construcciones, ¿qué
fundamento lógico hace que la sociedad constructora descarte la ocurrencia del
fenómeno natural en el futuro, cuando la ciencia y tecnología actual no puede
pronosticar el lugar, el tiempo, ni la intensidad de los temblores?”.
Casos
semejantes se estudiaron en las sentencias T-626 de 2000 y T-190 de 1999. En
los dos expedientes la solicitud de protección de los derechos fundamentales se
presentó como consecuencia de la indebida ejecución de una obra pública que
trajo como consecuencia la afectación de las viviendas de los accionantes, bien
por presentar agrietamientos y fisuras o por la filtración de aguas negras. En
la sentencia T-237 de 1996, la Corte Constitucional decidió que cuando una
entidad afecta una vivienda hasta el punto de amenazar la vida de sus
residentes, y éstos carecen de los recursos y capacidad necesarios para
enfrentar temporalmente la situación, el juez de tutela deberá ordenarle a la
entidad ‘tomar las medidas’ necesarias para evitar que tal amenaza persista. En
la sentencia T-296 de 1996, se indicó que aunque el riesgo de ruina de las
viviendas se debía a que éstas se encontraban ubicadas sobre una obra antigua
deteriorada por el paso del tiempo, la Administración era responsable en buena
parte de la amenaza a las viviendas porque (i) conocía la situación y el riesgo
que ésta generaba, (ii) sabía qué medidas debía tomar y (iii) su omisión agravó
el riesgo existente. Esta omisión se consideró aún más grave, teniendo en
cuenta que en repetidas ocasiones los accionantes se habían dirigido a la
Administración para informar de la amenaza y el riesgo existentes, sin haber
encontrado respuesta alguna.
Así
pues, como se planteó en los antecedentes de este caso, la presente tutela
sugiere un juicio de ponderación entre (i) el derecho y el deber de la
administración pública de desarrollar todas las acciones administrativas
necesarias y adecuadas encaminadas a prevenir y evitar riesgos y desastres
naturales que tengan por causa la construcción y ubicación de viviendas en
zonas de alto riesgo y (ii) de otro lado, la garantía de la vivienda digna  de
miembros de la comunidad indígena.
Ante
la exigencia de armonización concreta de ambos derechos, la Sala considera que
el mejor remedio constitucional es confirmar el fallo de segunda instancia que
negó el amparo deprecado por considerar, que las entidades accionadas no han
vulnerado los derechos de los accionantes a  la vivienda digna y la  autonomía
de los grupos indígenas; observa la Sala que ni aún maximizando el principio
de autonomía podría soslayarse la obligación Social del Estado impuesta por
la Constitución Política a todos sus habitantes incluyendo los grupos
indígenas, de actuar  como contrapeso a la libertad de las comunidades
indígenas  de construir en sus resguardos viviendas en zonas que amenazan
riesgo y que seguramente terminan en desalojos posteriores de no tomarse las
previsiones a tiempo.
En
consecuencia, esta Sala dictará medidas que concilien los intereses en
conflicto teniendo presente (i) que ninguna entidad estatal, sea  del
nivel nacional o territorial, puede permanecer indiferente a la obligación que
se desprende del artículo 7º superior y de los demás artículos
constitucionales, que desarrollan la exigencia constitucional de reconocimiento
y protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y que
vincula a todas las autoridades públicas sin excepción; (ii) que existen, sin
embargo, derechos fundamentales que actúan como límites a la autonomía de las
comunidades indígenas, como opera en este caso el imperativo estatal de
preservar el derecho a la vida de los propios indígenas. Las medidas que la
Corte adopta en su decisión, están  dirigidas entonces al deber de apoyo,
asesoría y solidaridad que las entidades  territoriales  deben brindar a los
indígenas como grupos de especial protección constitucional.
Tales
medidas son las siguientes:
(i)
Que la Alcaldía del Municipio de Chía promueva una reunión o varias de ser
menester, de concertación con los accionantes, en aras de que las medidas de
suspensión en prevención de los riesgos que pueda sufrir la familia que en la
actualidad no está asentada en el lugar, concluyan en actuaciones de beneficio
para la comunidad indígena y de efectividad en el ejercicio de la
administración pública.
(ii)
De conformidad con las leyes, normas y reglamentos que gobiernan la comunidad
indígena y en coordinación con las autoridades de la comunidad Muisca, se
contrate un  estudio de suelos  que le permita  a los accionantes medir  y
sopesar los riesgos de su futura vivienda, para estar seguros o asumir los riesgos
por fallas geológicas o desastres naturales que puedan generarse en virtud del
tipo de terreno, de su pendiente y demás características que individualizan al
área asignada a Jerónimo Jaramillo Socha por la comunidad indígena que
pertenece.
(iii)
El estudio corresponderá adelantarlo el profesional ingeniero de suelos que los
accionantes contraten y deberá discutirse y confrontarse  con las autoridades
municipales a efecto de hallar la mejor solución al tema de la vivienda de los
accionantes. Una vez obtenido ese estudio, tendrán que allegar copia al juez de
primera instancia, al Alcalde del Municipio de Chía, al Gobernador del
Resguardo y demás autoridades indígenas, antes de reanudar la construcción.
(iv)
Instar a los accionantes y a la administración municipal, para que medien sus
diferencias y tomen los correctivos del caso, a fin de determinar el sitio
idóneo y seguro para la construcción de la vivienda  asignada a los
peticionarios y considerar la posibilidad de asignar otro terreno dentro del
resguardo, en el cual no se ponga en riesgo sus vidas.
5.6.
Derecho de petición.
En
relación con los derechos de petición reclamados por los accionantes, está
probado que fueron debidamente respondidos, por lo que a este respecto, habrá
un hecho superado y la Corte se abstiene de cualquier orden en ese sentido.
IV.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO:
CONFIRMAR la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Penal
del  Circuito de Zipaquirá que negó la tutela incoada por LASTENIA SOCHA
CASTAÑEDA y JERÓNIMO JARAMILLO SOCHA, miembros del Resguardo Indígena de
Fonquetá y Cerca de Piedra Chía, por considerar que no hubo violación a la
autonomía de las comunidades indígenas ni al derecho a la vivienda digna.
SEGUNDO: Sin embargo, en orden a armonizar los intereses en
conflicto evidenciados en la parte motiva de este fallo,  se dictarán las
siguientes medidas:
(i)
Que la Alcaldía del Municipio de Chía promueva una reunión o varias de ser
menester, de concertación con los accionantes, en aras de que las medidas de
suspensión en prevención de los riesgos que pueda sufrir la familia que en la actualidad
no está asentada en el lugar, concluyan en actuaciones de beneficio para la
comunidad indígena y de efectividad en el ejercicio de la administración
pública.
(ii)
De conformidad con las leyes, normas y reglamentos que gobiernan la comunidad
indígena y en coordinación con las autoridades de la comunidad Muisca, se  contrate
un  estudio de suelos  que le permita  a los accionantes medir  y sopesar los
riesgos de su futura vivienda, para estar seguros o asumir los riesgos por
fallas geológicas o desastres naturales que puedan generarse en virtud del tipo
de terreno, de  su pendiente y demás características que individualizan al área
asignada a Jerónimo Jaramillo Socha por la comunidad indígena que pertenece.
(iii)
El estudio corresponde adelantarlo el profesional ingeniero de suelos que los
accionantes contraten y deberá discutirse y confrontarse  con las autoridades
municipales a efecto de hallar la mejor solución al tema de la vivienda de los
accionantes. Una vez obtenido ese estudio, tendrán que allegar copia al juez de
primera instancia, al Alcalde del Municipio de Chía, al Gobernador del
Resguardo y demás autoridades indígenas, antes de reanudar la construcción.
(iv)
Instar a los accionantes y a la administración municipal, para que medien sus
diferencias y tomen los correctivos del caso, a fin de determinar el sitio
idóneo y seguro para la construcción de la vivienda  asignada a  los
accionantes y considerar la posibilidad de asignar otro terreno dentro del
resguardo  que no ponga en riesgo sus vidas.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La sentencia T- 514 de 2009,  hizo un amplio
recuento sobre el tema  y por eso se reiteran los acápites más importantes.
[2] En la sentencia T-881 de 2002, la Corte se ocupó, in extenso, del concepto de dignidad humana, desde una perspectiva
constitucional, encontrando que se trata de un concepto jurídico polisémico; su
contenido, por tanto es especialmente complejo así como su naturaleza jurídica.
Acá se hace referencia a una de las dimensiones del concepto: la dignidad
como autonomía.
[3] Aprobado en Colombia mediante Ley 21 de 1991.
[4] A juicio de esta Corporación, el Convenio
hace parte del Bloque de constitucionalidad. Ver, por todos, los fallos SU-037
de 1997, SU-383 de 2003, C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-175 de 2009.
[5] Al respecto, ha señalado la Corte:  “En relación con la asignación de recursos a los grupos y comunidades indígenas, a
fin de hacer efectivos sus derechos fundamentales, cabe recordar lo dispuesto
por el Convenio 169 de 1989 de la OIT, que además de consagrar de manera
expresa, que los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los
derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación,
del conjunto de sus normas se desprende el deber del Estado de garantizar la
disponibilidad de recursos suficientes y la toma de medidas y actuaciones para
asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, interpretación que ha reiterado la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Sentencia C-921 de 2007, reiterando la
doctrina sentada en el fallo T-704 de 2006.
[6] Sentencia T-704 de 2006
[7] Reiterada recientemente en la sentencia T-514
de 2009
[8] “La comunidad indígena ha dejado de ser
solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de
derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela
constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se
reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino
que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada
de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento
expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana" (CP art. 1 y 7)… Entre otros derechos fundamentales, las comunidades
indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se
deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución. || La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma
de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo,
constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de
ser cancelado o suprimido - y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre
un deterioro severo -, induce a la desestabilización y a su eventual extinción.
La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se predica
de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su
integridad étnica, cultural y social”. En el fallo citado, la Corte Constitucional fundó la atribución de derechos a las comunidades indígenas en el
derecho a la vida y la prohibición de desaparición forzada; y señaló que los
principios de pluralismo, democracia participativa,  diversidad
e integridad cultural obligan a reconocer derechos que trascienden al plano
individual. esta Corporación
ha considerado que la existencia de
mandatos constitucionales y normas de derecho internacional que ordenan la
protección de las comunidades y culturas indígenas constituyen razones
normativas suficientes para el reconocimiento de este tipo de derechos. En la sentencia T-704 de 2006 se hizo un
recuento general sobre los derechos de los que son titulares las comunidades
indígenas:  “(i) el derecho a la integridad étnica y cultural (sentencias T-428 de 1992;T-528 de 1992; C-169
de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005); (ii) el derecho a la supervivencia
cultural y el derecho a la preservación del hábitat natural de los pueblos
indígenas. Sobre este tema  ver
entre otras las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001; T-1117
de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades
indígenas[8] (sentencias T-188
de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la
tierra habitada por la comunidad indígena Al respecto se puede consultar entre otras las
sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos
indígenas a configurar sus propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001); el derecho de los pueblos indígenas a
administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos (T-254 de
1994; T-349 de 1996; T-523 de 1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de
2004, entre otras); (vii) el derecho de las comunidades indígenas a determinarse
por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de 1994;  SU-510 de 1998); (viii) el derecho a participar en la
toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620
de 2003 y  SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008, C-030 de 2008 y
C-175 de 2009) y el
derecho a acudir a la justicia como comunidad (T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de 1996; T-496 de
1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”.
[9] Sobre la procedencia de la tutela de los
miembros de la comunidad frente a las autoridades indígenas, cfr. por
todas, las sentencias  T-254 de 1994 y T-979 de 2006. Sobe la procedencia de la
acción para la protección de los derechos de la comunidades se pueden consultar
la T-380 de 1993 y la SU-383 de 2003.
[10] Cfr. Artículo 246, Constitución
Política.
[11] El principio de autonomía encuentra sus
principales manifestaciones constitucionales en los artículos 58 y 63, que
protegen los territorios de los pueblos indígenas y que deben ser interpretados
y complementados por los artículos 13-19 del Convenio 169 de la OIT; y en el artículo 329 constitucional que se refiere al carácter no enajaneble de los
resguardos, derivado de su calidad de propiedad colectiva; en el artículo 246
que establece la existencia de una Jurisdicción Especial Indígena (aplicación
del derecho), que ejercerá sus funciones de acuerdo con los usos y costumbres tradicionales
de cada pueblo (facultad de crear o mantener el derecho propio; la autonomía
también se proyecta en la organización política de las comunidades, así como en
el manejo de sus asuntos, entre los que se destaca el la posibilidad de
concebir y manejar un concepto propio de desarrollo, definir sus prioridades y
planes económicos, etc. (Ver, principalmente artículos 330, 356 y 357 de la Carta, sobre los que se profundizará en el último acápite de los Fundamentos. Este principio
constituye, además, un desarrollo de uno de los principios cardinales del
derecho internacional, la “autodeterminación de los pueblos”, que se
encuentra consagrado en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); en el
Programa de Acción de Viena, y en la reciente Declaración Universal de los Derechos
de los Pueblos Indígenas, y en el Convenio 169 de la OIT.
[12] Desde tempranos pronunciamientos, la Corte se refirió a las tensiones que pueden darse entre el principio de diversidad étnica y
cultural, y el sistema de derechos fundamentales. Así, en la T-254 de 1994, expresó: “mientras el primero persigue la protección y aceptación de
cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los
postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas
transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las
naciones.[12]
Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de
preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está
obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en
su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades
particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales
específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer
alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra
el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe
existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).
[13] “…la Corte Constitucional, no puede juzgar las acciones o abstenciones de las autoridades indígenas con el mismo rigor que aplica en
los demás casos. Aquí no se expresa que la Corte deba adoptar una actitud indulgente. Simplemente, se puntualiza que el juez constitucional debe proceder con
cautela y deferencia. De una parte, se debe evitar la violencia cultural que
consiste en ignorar las categorías a través de las cuales el indígena comprende
el mundo que lo rodea y dirige su comportamiento. De otra parte, el espacio de
indeterminación de las normas constitucionales debe permitir que aflore la
interpretación que mejor capte las circunstancias y la posición cultural de las
comunidades indígenas y de sus miembros (interpretación pro indígena)”. Cfr. sentencia SU-510 de 1998.
[14] Esa atribución de un peso superior prima
facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al “peso” asignado a
la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y
el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de
la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados
en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros
principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez
al momento de resolver la eventual colisión de principios.
[15] cfr. Sentencia T-292 de 2006.
[16] Este principio fue planteado por primera vez
en las sentencias T-254 de 1994 y T-349 de 1996, y ha sido reiterado en
numerosas oportunidades como el criterio esencial para el estudio de casos
relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la Corporación: “… el desarrollo del principio de la diversidad
cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un
alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse
como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las
comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las
restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior
jerarquía”. sentencia SU-510 de 1998, señaló la Corporación: “En la esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una línea que
privilegia su máximo despliegue posible (principio pro libertate), también la
doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acción, claro
está, dentro de lo límites trazados por la Constitución (principio pro communitas)”.
[17] “Esta regla supone que al ponderar los
intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la
preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes
condiciones: a.                Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar
un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que
se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las
comunidades étnicas”. T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[18] Ibídem.
[19] Sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[20] “El análisis de esta norma muestra los cuatro
elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento
constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de
los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y
procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación
de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros
elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas
-que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo,
en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-,
mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los
ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento
nacional.”  (C-139 de
1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación
interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal.
[21] Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996,
SU-510 de 1998: “Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites
que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de
manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del
principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas
constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad
cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto
constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la
autonomía que se había explicado anteriormente”.
[22] Cfr. Sentencias T-254 de 1994 y T-349,
SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001.
[23] La Corte justifica ese consenso así: PIDCP,
artículos 1º, y 2º; CEDH, Artículos 1º, 2º; CADH, Artículo 27; Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Artículo 2º, Parágrafo 2;  artículo 3º común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr.
Sentencia  T-349 de 1996.
[24] En la sentencia T-349 de 1996 se expresó,
además: “Los límites a las formas en las que se ejerce este control interno
deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar
referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los
bienes más preciados del hombre || [E]ste núcleo de derechos intangibles
incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la
prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en
primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede
predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo
lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del
núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos
humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones
de conflicto armado. || A este conjunto de derechos habría que agregar,
sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la
legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional,
ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá
hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo
que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de
las conductas.”
[25] Cfr. principalmente, la sentencia T-523 de
1997: “A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la
legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos
y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246
taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las
“normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la
existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero
claro, la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario
para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra
manera, el requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas
propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento,
que es precisamente lo que pretende preservarse.”
[26] Ello se debe a que, mas allá de algunos
limitados derechos de autogobierno y conocimiento de conflictos de menor
entidad al interior de la comunidad establecidos por la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constitución del 91 la mayor parte de los casos eran
remitidos al sistema jurídico nacional
[27] La expresión costumbres, del artículo
246, no es entonces idéntica a la costumbre como fuente de
derecho, que supone la repetición inveterada de una práctica social
específica. Lo previsible puede derivarse de nuevas formas jurídicas
adoptadas por la comunidad en virtud de su interaccióncon otras culturas y con
el Sistema Jurídico Nacional.
[28] Sentencia T-523 de 1997 y T-349 de 1996.
[29] SU-510 de 1998, reiterando lo establecido en
el fallo T-254 de 1994.
[30] SU-510 de 1998 y T-349 de 1996.
[31] Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples oportunidades al concepto de antropólogos expertos para determinar si una conducta
determinada, a la luz del derecho y un orden social indígena determinado
implica una lesión a la integridad; o si una figura como el trabajo comunitario
puede asociarse en alguna medida a la servidumbre.
[32] Ver, Sentencia SU-510 de 1998, Fundamento 47:
“La Corte ha señalado que las limitaciones a que se encuentran
sujetos los principios de diversidad étnica y cultural y de autonomía de las
comunidades indígenas surgen del propio texto constitucional, el cual
determina, por una parte, que Colombia es un Estado unitario con autonomía de
sus entidades territoriales (C.P., artículo 1°) y, de otro lado, que la
autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es decir, la
capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial…” Ver, también, las sentencias T-405 de 1993 y T-254 de
1994.
[33] Tesis recogida recientemente en la sentencia
T-473 de 2008.