C-211-17
Sentencia
C-211/17
CODIGO
NACIONAL DE POLICIA-Prohibición de ocupación del espacio
público en violación de las normas vigentes y previsión de sanciones
pecuniarias para quien incurra en las conductas tipificadas así como el
decomiso o la destrucción del bien con que se incurra en tal ocupación cuando
se realice dos o más veces
En esta oportunidad la
Corte debe determinar si el numeral 4 y los parágrafos 2 (numeral 4) y 3 del
artículo 140 de la Ley 1801 de 2016 —Por la cual se expide el Código Nacional
de Policía y Convivencia—
que establecen la prohibición de ocupar el espacio público en violación de las
normas vigentes y prevén sanciones pecuniarias para quien incurra en las
conductas tipificadas, como también el decomiso o la destrucción de los bienes
cuando se verifique que el comportamiento ha ocurrido en dos o más ocasiones;
desconocen los derechos constitucionales, así como la jurisprudencia
constitucional existente sobre los vendedores informales al exponerse como una
medida catalogada por el accionante como desproporcionada que, además, no
incluye acciones afirmativas para este sector de la población, infringiendo los
principios del Estado social de derecho, la dignidad humana, la efectividad de
los derechos, la participación y el orden justo, la protección especial de los
sujetos vulnerables, el trabajo, el debido proceso, la confianza legítima y
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (arts. 1º, 2º, 13, 25, 29
y 54 superiores). Para
solucionar el problema planteado la Sala: (i) precisa el contenido y el alcance
de los preceptos demandados; (ii) determina la protección constitucional del
espacio público, así como a la adopción de acciones afirmativas y necesidad de
una política pública inclusiva; (iii) hace referencia a la problemática social
y económica de los vendedores informales;  (iv) explica la armonización
entre el derecho al espacio público y el derecho al trabajo de tales
trabajadores; y finalmente (v) lleva a cabo el test de proporcionalidad de la medida
legislativa sometida a revisión, así como analiza la presencia de una omisión
legislativa relativa. Tras este análisis la Corporación decide Declarar
exequible, por el cargo examinado, el artículo 140, numeral 4, de la Ley 1801
de 2016 y declarar exequible, por el cargo examinado los parágrafos 2º (numeral
4) y 3º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido que cuando se
trate de personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a
grupos de especial protección que de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional se encuentren protegidas por el principio de confianza legítima,
no se les aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o
destrucción, hasta tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes
programas de reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los
derechos a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Deber de señalar al menos sucintamente
las razones de la violación
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ponderación entre eficacia del principio
pro actione y cumplimiento de requisitos
El análisis que precede a la admisión de una demanda
de inconstitucionalidad ha llevado a la Corte a decantar una línea
jurisprudencial en la cual ha ponderado entre el derecho que tienen los
ciudadanos a ejercer la acción pública de inconstitucionalidad (C. Pol. art.
40.6) y el deber que tiene el Tribunal de resolver atendiendo a razones
jurídicas aptas para, según el caso, expulsar una norma del ordenamiento
jurídico (C. Pol. art. 241). Al mismo tiempo, la Corte ha ponderado entre el
principio pro actione y el deber de los ciudadanos de motivar adecuadamente las
peticiones formuladas ante las autoridades. Este deber no significa una carga
desproporcionada ni una obligación de conocer sobre técnicas jurídicas
especializadas; la Corte se limita a requerir del interesado una exposición que
de manera simple aporte elementos relacionados con: (i) el objeto demandado,
(ii) el concepto de la violación,  y (iii) la razón por la cual es competente.
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exposición de concepto de violación
El concepto de violación está referido a la
exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de
una norma de rango constitucional es vulnerado por las disposiciones que son
objeto de la demanda. El actor tiene el deber de concretar los cargos que
formula contra las disposiciones acusadas, siendo necesario que exponga los
elementos del texto constitucional que siendo relevantes resultan vulnerados por
las normas impugnadas. El concepto de violación está referido a la exposición
de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma
de rango constitucional es vulnerado por las disposiciones que son objeto de la
demanda. El actor tiene el deber de concretar los cargos que formula contra las
disposiciones acusadas, siendo necesario que exponga los elementos del texto
constitucional que siendo relevantes resultan vulnerados por las normas
impugnadas
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia
INTEGRACION
DE LA UNIDAD NORMATIVA-Eventos en que procede
INTEGRACION
DE LA UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia
CARGO DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
JUICIO
DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Examen
sobre el incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador
SENTENCIA
INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Justificación de
su aplicación
PROYECTO
DE LEY DE CODIGO NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA-Objetivos
La iniciativa presentada por el Ejecutivo persiguió
los siguientes objetivos: (i) promover el ejercicio responsable de la libertad
y los derechos; (ii) generar en las personas comportamientos favorables a la
convivencia; (iii) aplicar medidas efectivas cuando se afecte o ponga en riesgo
la convivencia; (iv) impulsar mecanismos alternativos para la solución de
diferencias y conflictos; (v) introducir medios de policía que le permitan a las
autoridades cumplir su labor; (vi) establecer un procedimiento de policía
expedito y respetuoso de las personas; y (vii) precisar las competencias de las
autoridades de policía.
PROYECTO
DE LEY DE CODIGO NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA-Novedades y ventajas
frente norma anterior
Como novedades y ventajas del nuevo estatuto el
Gobierno Nacional señaló: (i) la precisión de los comportamientos favorables y
contrarios a la convivencia; (ii) las medidas correctivas cuentan con
efectividad y se actualizan los montos de las multas, pretendiéndose también la
reparación, restitución o corrección de la conducta; (iii) la precisión de las
competencias de las autoridades de policía y del único procedimiento expedito y
autónomo; (iv) la utilización de mecanismos alternativos de solución de
desacuerdos y conflictos, propendiendo por el desarrollo de una cultura
ciudadana que privilegie las situaciones que afectan la convivencia; (v) la
incorporación de componentes de sensibilidad social y el reconocimiento de la
diversidad y la coexistencia pacífica; (vi) el desarrollo de los
comportamientos favorables y desfavorables a las reuniones, eventos y
espectáculos, para permitir a las autoridades contar con herramientas que
permitan garantizar la seguridad; y (vii) alinear el Código con la legislación
actual en materia de respeto por el medio ambiente y los animales, control a la
minería ilegal e incorporación de medidas contra el hurto de celulares.
CODIGO
NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA-Principios rectores
El artículo 8º [del Código Nacional de Policía y
Convivencia] instituye los principios rectores a saber: vida y respeto a la
dignidad humana, protección y respeto a los derechos humanos, igualdad ante la
ley, el debido proceso, la solidaridad, la solución pacífica de las
controversias, la proporcionalidad y razonabilidad, y la necesidad.
CODIGO
NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA-Facultades estatales para el
ejercicio de atribuciones en materia policiva
Las atribuciones estatales en materia policiva se
ejercen mediante tres clases de facultades: (i) el poder de policía, (ii) la
función de policía, y (iii) la actividad de policía. Cada una de estas
competencias es ejercida por diferentes entidades del Estado, así: el poder de
policía lo ejerce el Congreso de la República, de manera excepcional lo hacen
las asambleas y los concejos; la función de policía es la gestión
administrativa concreta de las autoridades de la rama ejecutiva; y la actividad
de policía es la que realiza el cuerpo de policía para aplicar materialmente
las medidas dispuestas en ejercicio del poder y la función de policía.
DISTRIBUCION
DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Jurisprudencia
constitucional
PODER DE
POLICIA-Concepto
El artículo 11 [del Código Nacional de
Policía y Convicencia] define el poder de policía como: “la facultad de expedir
las normas en materia de Policía, que son de carácter general, impersonal y
abstracto, ejercido por el Congreso de la República para regular el ejercicio
de la libertad, los derechos y los deberes constitucionales, para la
convivencia y establecer los medios y las medidas correctivas en caso de su
incumplimiento”. De tal forma que el poder de policía es entendido como la potestad de reglamentación general, impersonal y
abstracta del ejercicio de las libertades para el mantenimiento del orden
público, atribución que corresponde al Congreso y excepcionalmente al
Presidente de la República en caso de guerra exterior, conmoción interior y
emergencia económica, social y ecológica, o que constituya grave calamidad
pública. Los
poderes subsidiarios de policía podrán ser ejercidos por las asambleas
departamentales y el concejo distrital de Bogotá, y los residuales por los
demás concejos distritales y municipales (arts. 12 y 13, Código Nacional de
Policía y Convivencia). Los gobernadores y alcaldes podrán ejercer poder de
policía extraordinario para la prevención del riesgo o ante situaciones de
emergencia, seguridad y calamidad (art. 14).
PODER DE
POLICIA-Límites
El poder de policía en el Estado de
derecho cuenta con límites impuestos desde la Constitución, particularmente a
partir de los principios de dignidad humana, pluralismo, legalidad, prevalencia
del interés general, igualdad, debido proceso, buena fe, transparencia,
responsabilidad y, en general, teniendo en cuenta las previsiones del artículo
209 superior. Además, los límites al legislador en esta materia también están
consagrados en tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia para
la protección de los derechos humanos.
FUNCION DE
POLICIA-Concepto
El artículo 16 del Código [Nacional de
Policía y Convivencia] se refiere a la función de policía: “consiste en la
facultad de hacer cumplir las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de
policía, mediante la expedición de reglamentos generales y de acciones
apropiadas para garantizar la convivencia. Esta función se cumple por medio de
órdenes de policía”.
ACTIVIDAD DE
POLICIA-Concepto
El concepto de actividad de policía [se
precisó] en el artículo 20 del Código [Nacional de Policía y Convivencia]: “es
el ejercicio de materialización de los medios y medidas correctivas, de acuerdo
con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a
los uniformados de la Policía Nacional, para concretar y hacer cumplir las
decisiones dictadas en ejercicio del poder y la función de Policía, a las
cuales está subordinada. La actividad de Policía es una labor estrictamente
material y no jurídica, y su finalidad es la de preservar la convivencia y
restablecer todos los comportamientos que la alteren”.
ESTADO-Deber de
propiciar ubicación laboral de las personas en edad de trabajar
POBREZA-Efectos
Entre las causas determinantes de las
desigualdades sociales la Corte identificó la pobreza y se refirió a ella como
la situación de carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para
garantizar la conservación física de la persona en condiciones acordes con su
dignidad, desprendiendo que constituye una negación integral de los supuestos
básicos para el ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales.
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-Compromiso
con la igualdad material
VENDEDOR
INFORMAL ESTACIONARIO-Concepto
VENDEDOR
INFORMAL SEMI ESTACIONARIO-Concepto
VENDEDOR
AMBULANTE-Ubicación
DERECHO AL
TRABAJO-Naturaleza
constitucional
El trabajo tiene una cuádruple
naturaleza porque es un valor (preámbulo), un principio (arts. 1º y 53), un
derecho (art. 25) y una obligación (art. 25), que se debe garantizar a toda la
población colombiana en condiciones dignas y justas
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, TRABAJO, IGUALDAD Y CONFIANZA LEGITIMA-Actividades
informales en espacio público
DEBIDO PROCESO-Elementos
integradores
DEBIDO PROCESO Y
ESPACIO PUBLICO-Restitución
Las autoridades sí tienen el deber y la potestad
constitucionales de adelantar políticas, programas y medidas orientadas a
recuperar y preservar el espacio público, pero las mismas: “(i) se han de
adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno,
(ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar
precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de
tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para
guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con
miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y
(iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione
desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más
vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a
quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los
únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición”.
PRINCIPIO DE
CONFIANZA LEGITIMA-Presupuestos
Para efectos de dar aplicación al
principio de confianza legítima, la Corte ha identificado que deben concurrir
los siguientes presupuestos: “(i) la necesidad de preservar de manera
perentoria el interés público; (ii) la demostración de que el particular ha
desplegado su conducta conforme el principio de la buena fe; (iii) la
desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la
Administración y el particular y, finalmente; (iv) la obligación de adoptar
medidas transitorias para que el particular se pueda acomodar a la nueva
situación creada por el cambio intempestivo de actitud por parte de la
administración”.
PRINCIPIO DE
CONFIANZA LEGITIMA-Su incidencia en las políticas de recuperación del
espacio público
PRINCIPIO DE
CONFIANZA LEGITIMA-Tiene fundamento en el principio de buena fe
ORDENES DE
POLICIA EN APLICACION DE MEDIDAS CORRECTIVAS-Deben respetar
principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso de ocupantes del
espacio público
Las órdenes de policía destinadas a
proteger la integridad del espacio público deben ser proferidas respetando los
principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso; cuando se trate
de aplicar a los ocupantes medidas correctivas tales como multas, decomisos o
destrucción de bienes, las autoridades, en aplicación de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, deberán considerar que se trata de un grupo
social y económicamente vulnerable y, por tanto, tendrán que adelantar
programas de reubicación u ofrecer alternativas de trabajo formal.
ESPACIO PUBLICO-Concepto
ESPACIO PUBLICO-Deber de
protección en cabeza del Estado
El artículo 82 de la Constitución
establece como deber del Estado “velar por la protección de la integridad del
espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el
interés particular”.
ESPACIO PUBLICO-Calidad
de vida, convivencia y encuentro
ESPACIO PUBLICO-Connotación
constitucional
La protección y preservación del espacio
público atiende a claros imperativos constitucionales, entre ellos: (i) el de
velar por su destinación al uso común, (ii) el de prevalencia del interés
general sobre el particular, (iii) el proveniente de las atribuciones
reconocidos a los concejos distritales y municipales para que, en ejercicio de
la autonomía territorial, regulen el uso del suelo en defensa del interés
colectivo.
RECUPERACION DEL
ESPACIO PUBLICO-Deber de la administración de diseñar e implementar
políticas públicas dirigidas a contrarrestar efectos nocivos causados a
comerciantes informales
La recuperación del espacio público
suele ser una medida que altera las condiciones económicas de los comerciantes
informales que allí se encuentran. Frente a esta realidad la administración
tiene el deber de diseñar e implementar políticas públicas tendientes a contrarrestar
los efectos nocivos de la recuperación, programas que deben ser acordes con
estudios cuidadosos y empíricos que atiendan a la situación que padecen las
personas desalojadas.
OBLIGACION
ESTATAL DE PROTECCION AL ESPACIO PUBLICO-No es absoluta
PROGRAMAS DE
RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Medidas adoptadas en desarrollo
de éstos deben partir de un juicio estricto de proporcionalidad
Las medidas adoptadas en desarrollo de
esta clase de programas deben partir de un juicio estricto de proporcionalidad
al estar en juego derechos sociales y fundamentales de una población
vulnerable, lo cual implica superar los siguientes presupuestos: “(i) estar
dirigidas a cumplir con un fin legítimo e imperioso, y (ii) desarrollarse a
través de medios plenamente ajustados a la legalidad –que garanticen el respeto
por el debido proceso y la dignidad de las personas-, y que además sean
necesarios para materializar tal finalidad, estas limitaciones (iii) deben ser
proporcionales en el contexto de los mandatos del Constituyente, es decir, no
pueden sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente protegidos en
aras de promover una finalidad constitucional específica.
TEST DE
PROPORCIONALIDAD-Intensidad
La Sala llevará a cabo un test estricto
de proporcionalidad como instrumento hermenéutico que permite establecer si
determinada medida resulta legítima a la luz de la Constitución, adecuada y
necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores,
principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso sometido a
examen.
Referencia: expediente D-11638
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 140, numeral 4, parágrafos 2º (numeral 4) y 3º de la Ley
1801 de 2016, “por la cual se expide el Código Nacional de Policía y
Convivencia”.
Actor: Inti Raúl Asprilla Reyes
Magistrado Ponente (E.):
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Bogotá D. C., cinco (5) de abril de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción de inconstitucionalidad el ciudadano Inti Raúl Asprilla
Reyes solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del artículo 140,
numeral 4, parágrafo 2º (numeral 4) y parágrafo 3º de la Ley 1801 de 2016, “por
la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”.
II. TEXTO DE LA NORMA LEGAL ACUSADA
A continuación se transcribe el texto de la ley,
destacando los segmentos impugnados:
“LEY 1801 DE 2016[1]
(29 de julio)
Por la cual se expide el Código Nacional de
Policía y Convivencia.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
LIBRO SEGUNDO
DE LA LIBERTAD, LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS
PERSONAS EN MATERIA DE CONVIVENCIA
TÍTULO XIV
DEL URBANISMO
CAPÍTULO II.
DEL CUIDADO E INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO.
ARTÍCULO 140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E
INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO. Los siguientes comportamientos son contrarios
al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse:
1. Omitir el cuidado y mejoramiento de las áreas
públicas mediante el mantenimiento, aseo y enlucimiento de las fachadas,
jardines y antejardines de las viviendas y edificaciones de uso privado.
2. Realizar obras de construcción o remodelación en
las vías vehiculares o peatonales, en parques, espacios públicos, corredores de
transporte público, o similares, sin la debida autorización de la autoridad
competente.
3. Alterar, remover, dañar o destruir el mobiliario
urbano o rural tales como semáforos, señalización vial, teléfonos públicos,
hidrantes, estaciones de transporte, faroles o elementos de iluminación, bancas
o cestas de basura.
4. Ocupar el espacio público en violación de
las normas vigentes.
5. Ensuciar, dañar o hacer un uso indebido o abusivo
de los bienes fiscales o de uso público o contrariar los reglamentos o manuales
pertinentes.
6. Promover o facilitar el uso u ocupación del espacio
público en violación de las normas y jurisprudencia constitucional vigente.
7. Consumir bebidas alcohólicas, sustancias
psicoactivas o prohibidas en estadios, coliseos, centros deportivos, parques,
hospitales, centros de salud y en general, en el espacio público, excepto en
las actividades autorizadas por la autoridad competente.
8. Portar sustancias prohibidas en el espacio público.
9. Escribir o fijar en lugar público o abierto al
público, postes, fachadas, antejardines, muros, paredes, elementos físicos
naturales, tales como piedras y troncos de árbol, de propiedades públicas o
privadas, leyendas, dibujos, grafitis, sin el debido permiso, cuando este se
requiera o incumpliendo la normatividad vigente.
10. Drenar o verter aguas residuales al espacio
público, en sectores que cuentan con el servicio de alcantarillado de aguas
servidas y en caso de no contar con este, hacerlo incumpliendo la indicación de
las autoridades.
11. Realizar necesidades fisiológicas en el espacio
público.
12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o
pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o
incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente.
PARÁGRAFO 1o. Las empresas de servicios públicos
pueden ocupar de manera temporal el espacio público para la instalación o
mantenimiento de redes y equipamientos, con el respeto de las calidades
ambientales y paisajísticas del lugar, y la respectiva licencia de intervención
expedida por la autoridad competente.
PARÁGRAFO 2o. Quien incurra en uno o más de
los comportamientos antes señalados será objeto de la aplicación de las
siguientes medidas:
COMPORTAMIENTOS  MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR DE MANERA
GENERAL
Numeral 1    Construcción, cerramiento, reparación o
mantenimiento de inmueble.
Numeral 2    Multa General tipo 3.
Numeral 3    Multa General tipo 4; Reparación de daños
materiales de muebles; Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de
inmuebles;
Numeral 4    Multa General tipo 1.[2]
Numeral 5    Multa General tipo 3; Reparación de daños
materiales de muebles o inmuebles; Construcción, cerramiento, reparación o
mantenimiento de inmueble.
Numeral 6    Multa General tipo 4; Remoción de bienes
Numeral 7    Multa General tipo 2; Destrucción de
bien. Participación en programa comunitario o actividad pedagógica de
convivencia y remisión a los Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y
Servicios de Farmacodependencia a que se refiere la Ley 1566 de 2012.
Numeral 8    Multa General tipo 2; Destrucción de
bien.
Numeral 9    Multa General tipo 2; Reparación de daños
materiales de muebles o inmuebles; Construcción, cerramiento, reparación o
mantenimiento de inmueble.
Numeral 10  Multa General tipo 4.
Numeral 11  Multa General tipo 4; Programa o actividad
pedagógica de convivencia.
Numeral 12  Multa especial por contaminación visual;
Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles; Construcción,
cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble; Remoción de bienes;
Destrucción de bien.
PARÁGRAFO 3o. Cuando el comportamiento de
ocupación indebida del espacio público a que se refiere el numeral 4 del
presente artículo, se realice dos (2) veces o más, se impondrá, además de la
medida correctiva prevista en el parágrafo anterior, el decomiso o la
destrucción del bien con que se incurra en tal ocupación.
PARÁGRAFO
4o. En
relación con el numeral 9 del presente artículo bajo ninguna circunstancia el
ejercicio del grafiti, justificará por sí solo, el uso de la fuerza, ni la
incautación de los instrumentos para su realización”.
III.  LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
El accionante considera que los
apartes acusados vulneran los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29 y 54 de la
Constitución.
1.       En su
criterio las normas acusadas transgreden la cláusula del Estado social y
democrático de derecho, sus principios fundantes y los fines del Estado, al
desconocer su teleología y convertir a los vendedores informales en
contraventores del Código Nacional de Policía y Convivencia generando una
confrontación con las autoridades administrativas.
Refiere que las normas que incorporan la
multa, así como el decomiso o destrucción de los bienes con los cuales se ocupe
ilegalmente el espacio público, al no establecer una salvedad respecto de la
situación de miles de colombianos que ejercen las ventas informales, quebrantan
el eje estructural de la Constitución al afectar la garantía efectiva de los
derechos de los asociados, al desnaturalizar el principio de la dignidad
humana, al conculcar la defensa de los desempleados en estado de vulnerabilidad
y al otorgar a las autoridades de policía facultades para imponerles gravosas
sanciones y alzarse con los únicos bienes que poseen para solventar sus
necesidades básicas.
Comenta que en el trámite legislativo,
ante los efectos nocivos que esas normas correctivas ocasionan a la población,
la Cámara de Representantes previó una medida para modular su aplicación con la
cual se respetaba el derecho al trabajo, a la confianza legítima, a la
reubicación y a la propiedad de sus bienes:
“PARAGRAFO
CUARTO. En relación con el numeral 4 del presente artículo, cuando se trate de
vendedores informales, los alcaldes distritales y municipales deberán diseñar e
implementar políticas públicas para proteger el derecho al trabajo de las
personas que dependan de la actividad informal, reubicándolos en sitios donde
puedan desarrollar su actividad de manera permanente, sin causarles daños a los
únicos bienes de subsistencia que tienen a su disposición”.
A su juicio, este texto recogía los lineamientos
desarrollados por la Corte en aras de armonizar la actividad desplegada por los
trabajadores informales y la tensión que causa frente al interés general por la
ocupación del espacio público. Sin embargo, dicho parágrafo fue eliminado en el
trámite del proyecto de ley, con lo cual el legislador desprotegió a un grupo
de especial asistencia del Estado.
El accionante reseñó la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, destacando que los vendedores informales
tienen derecho a ser reubicados o a otorgarles la oportunidad para que
emprendan otras actividades que les permitan asegurar el mínimo vital. Afirma
que si bien dichos pronunciamientos se efectuaron en el contexto de la
implementación de desalojos para la recuperación del espacio público, cobran
mayor importancia ahora ante contravenciones más gravosas como la multa o la
destrucción de bienes previstas en la norma demandada.
Explica que en virtud de la medida legislativa
aprobada, “dichas autoridades ahora cuentan con una herramienta jurídica que
los legitima en el uso del derecho y de la fuerza para perseguir los fines
constitucionales respecto del espacio público, desconociendo que esos fines
también deben orientarse a la búsqueda del bienestar de los vendedores
informales”. Encuentra que el anterior Código de Policía -Decreto Ley 1355
de 1970- no contemplaba este tipo de sanciones, al consagrar solo la medida de
restitución del lugar ocupado -artículo 116-.
Como consecuencia de los problemas estructurales en
la economía, expone que las personas se ven obligadas a buscar otras formas
para garantizar su subsistencia, convirtiéndose el comercio informal en la
única fuente de sustento digno a pesar de las incomodidades que genera. Resaltan
que se desconoce el número de individuos inmersos en esta problemática, sin dejar
de reconocer que el mismo resulta evidente y ha desbordado la capacidad de
respuesta estatal:
“Este
comercio se ha desarrollado a la vista de las autoridades, sin que ellas puedan
controlar el crecimiento paulatino y sostenido de las ventas informales en el
espacio público, por ende, su respuesta ha sido reactiva en algunos casos y
omisivas en otros, con lo cual se ha perpetuado un modo de vida que consiste en
ejercer la venta informal”.
Anota que la adopción de normas sancionatorias que
desconocen esta realidad también desatiende la vigencia de un orden justo, el
principio de dignidad humana, la participación en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, social y política de la Nación. Agrega que el
Estado debe promover la participación activa de este sector de la población en
el diseño de las políticas públicas orientadas a armonizar sus derechos con el
respeto al espacio público.
También asevera que las disposiciones impugnadas
convierten al vendedor informal en contraventor de las normas de policía,
afectando su precaria economía con la multa impuesta y, en caso de
reincidencia, autorizando el decomiso o la destrucción de las mercancías cuando
de ellas deriva su subsistencia:
“La
defensa absoluta del interés general es inconstitucional cuando sacrifica
derechos de sujetos vulnerables, como es el caso de los vendedores informales,
mujeres cabeza de familia, adultos mayores, menores de edad, hombres y mujeres
que ante la ausencia de una política estatal efectiva para generar empleo,
terminan ejerciendo esta actividad, en muchas ocasiones con la aquiescencia de
las autoridades que ante la dimensión del problema terminan mirando para otro
lado y de cuando en cuanto haciendo operativos que poco o nada aportan a la
solución del problema”.
Asevera que el legislador desaprovechó la
oportunidad para concretar los avances jurisprudenciales sobre la materia,
incurriendo en una regresividad respecto de los derechos sociales.
2.       Aduce
que los preceptos demandados conculcan el derecho al mínimo vital, así como las
obligaciones del Estado de garantizar el derecho al trabajo en todas sus
modalidades y propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar.
Manifiesta que las cifras de desempleo del país
(8.88%, jun/16) no muestran esta realidad, máxime cuando se pretende sostener
que la regla general es la formalidad en el empleo, lo que no se acompasa con
lo observado en las calles y medios de transporte público, donde se desarrolla
el comercio informal. Estima que las ventas ambulantes constituyen el único
medio para obtener el sustento de un número significativo de ciudadanos (53%,
fuerza de trabajo), ante la falta de garantía de los deberes establecidos en
los artículos 25 y 54 superiores.
Halla inconstitucional que el trabajo desarrollado
por los vendedores informales sea objeto de prohibición, ya que se estaría
promoviendo su erradicación al contemplarlo como contravención susceptible de
generar multas, decomisos e incluso destrucción de mercancías, destacando que: “tal
prohibición es plausible en tratándose de actores diferentes a los vendedores
informales, pero moralmente injusta cuando afecta la actividad de estos
últimos, privándolos de la posibilidad de ejercer su modo de trabajo, a la
sazón su única fuente de sustento”.
Informa que la jurisprudencia constitucional ha
reconocido la legitimidad de las acciones tendientes a proteger dichos
espacios, siempre que no se atente contra el derecho al trabajo de las personas
que los ocupan, para lo cual se deben establecer planes de reubicación resultantes
de una ponderación entre sus derechos y el uso del espacio público.
Sostiene que las normas impugnadas no adelantaron el
test de proporcionalidad, ni establecieron las pautas para la recuperación del
espacio, lo cual implicó una violación del derecho al trabajo y una clara
contradicción a las subreglas fijadas por la Corte. Añade que este Tribunal ha
ampliado el espectro de subsistencia extendiéndolo a la salud, educación,
vivienda y aspectos inherentes a la vida digna.
3.       Explica
que los dispositivos impugnados vulneran el debido proceso y el principio de la
confianza legítima, al prever que basta con que se constate objetivamente la
ocupación del espacio público para ser contraventor de la norma policiva. Igualmente
determina que la transgresión del orden constitucional se produce, “toda vez
que la tipificación de la contravención desconoce que la población de
vendedores informales lleva décadas ejerciendo dicha actividad con la
aquiescencia de la autoridades, lo cual ha generado el convencimiento de estar
amparados legalmente para continuar ejecutando dicha actividad”.
Determina que los apartes acusados tienen los mismos
efectos del desalojo, atendiendo que “representan un cambio brusco y
drástico que varía de forma trascendente la situación de tales ciudadanos que
en virtud de la nueva prohibición, se ven despojados de una posibilidad de
trabajo que en su conciencia consideraban legítima”. En esa medida,
considera que si el debido proceso debe atenderse en la restitución del espacio
público, es válido desprender que ello debe observarse previamente a la
aplicación de la multa, el decomiso y la destrucción.
En su criterio, la vulneración se produce en tanto
las normas acusadas no incorporan un debido proceso y, por ende, las sanciones
dispuestas se ejecutan sin que previamente se agote un trámite en el cual por
lo menos se garantice ese derecho en los términos dispuestos por la
jurisprudencia constitucional.
Para el actor, al solo exigirse la comprobación objetiva
de la ocupación del espacio público se está generando en la población
vulnerable “una carga desproporcionada que desconoce su derecho a ser objeto
de medidas previas de carácter administrativo, antes que ser sujetos de
contravenciones”.
4.       Encuentra
que la ausencia de un contenido normativo que module la aplicación de las
disposiciones impugnadas respecto de la población que ejerce las ventas
informales en el espacio público, constituye una omisión legislativa
relativa.
Sostiene que dicho defecto se configuró en la
conciliación de la ley acusada, en el cual fue suprimido el parágrafo 4º aprobado
por la plenaria de la Cámara de Representantes, con fundamento en que “limitaba
la competencia o la posibilidad de que de que las administraciones Municipales
y Distritales brinden opciones laborales diferentes a la de la venta ambulante”[3].
Expone las razones por las cuales estima configurada
la omisión legislativa relativa:
i)
La
existencia de una normas respecto de la cual se predique el cargo. Señala
que se trata del numeral 4º, parágrafos 2  (parcial) y 3 del artículo 140 de la
Ley 1801 de 2016.
ii)
La
exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma acusada de casos
asimilables a los previstos en ella, o la no inclusión de un ingrediente o
condición indispensable para la armonización de su enunciado normativo con los
mandatos de la Carta. Respecto de la situación de los
vendedores informales alude que el legislador no previó que dicha actividad
encuadra en la hipótesis normativa, que consagra como contravención la
ocupación del espacio público en violación de las normas legales. De igual
modo, indica que la eliminación del parágrafo 4º suprimió la distinción que se
hacía a favor de los vendedores informales y que materializaba las reglas
jurisprudenciales sobre la materia.
iii)
La
ausencia de una razón suficiente para tal exclusión. Expresa que la
justificación expuesta en el informe de la Comisión de Conciliación se
circunscribió exclusivamente a que “la redacción del parágrafo cuarto limita
la competencia o la posibilidad de que las administraciones Municipales y
Distritales brinden opciones laborales diferentes a la de la venta ambulante”. A
juicio del accionante dicho argumento se muestra insuficiente, porque el aparte
eliminado recogía una solución plausible frente a la ocupación del espacio
público por vendedores informales, que está presente en todo el territorio
nacional y que ha aumentado en los últimos años, demostrando que se desbordó la
capacidad de la administración para conjurarlo[4]. Sostiene que
la norma demandada agrava la situación de un segmento numeroso de la población
que depende del uso del espacio público para la venta de sus productos.
iv)
La
creación de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos
excluidos de la regulación o la violación de alguno de sus derechos
fundamentales. ­Advierte que las normas cuestionadas sacrifican los
derechos fundamentales de una población vulnerable con lo cual se incurre en
una defensa absoluta del interés general que resulta inconstitucional. Determina
que el legislador pudo establecer una salvedad en la redacción de los preceptos
cuestionados, que permitiera matizar o modular su aplicación respecto del
ejercicio de las ventas informales en el espacio público.
v)
La
existencia de un mandato constitucional específico que obligue al legislador a
contemplar los casos o ingredientes excluidos; la Corte ha precisado que sin
deber no puede haber omisión. Afirma que el texto normativo examinado
desconoce la situación de vulnerabilidad en que se encuentran los vendedores
informales según lo ha reconocido este Tribunal[5], amparado en
el artículo 13 superior.
Expresa que la omisión de legislar en el
contexto de la tensión existente entre el derecho al trabajo y el interés
general vinculado al espacio público, priva al ordenamiento jurídico de
establecer una discriminación positiva en favor de una población históricamente
vulnerable, al tiempo que impide concretar el objetivo de lograr una sociedad
más justa y equitativa. Aunado a ello considera que se conculca el principio de
no regresividad, desconociendo el artículo 93 de la Constitución Política,
especialmente el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -PIDESC-[6]
y la Recomendación 204 de 2015 de la OIT[7].
5. De esta manera, solicita la inexequibilidad de
los apartes acusados o cuando menos modularlos en el entendido que cuando se
trate de vendedores informales, la multa, el decomiso o la destrucción de sus
bienes, debe reemplazarse con medidas administrativas coordinadas que permitan,
sino una reubicación, por lo menos una alternativa de trabajo que garantice a
estas personas ingresos para vivir dignamente.
IV.  INTERVENCIONES
A.
Entidades
estatales
1.
Ministerio
de Justicia. Solicita
que se declare la exequibilidad de las normas demandadas dado que el
Estado debe velar por la protección de la integridad del espacio público y por
su destinación al uso común. Añade que la actividad del Estado está dirigida a
la obtención del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de
la población, de conformidad con los artículos 82 y 366 de la Constitución, por
lo cual es claro que no se infringen los artículos constitucionales 1º y 2º.
En
su opinión no se vulneran los derechos al mínimo vital, al trabajo y a la ubicación
laboral de vendedores informales, ya que la Corte ha señalado que “a los
particulares no le es posible exigir el reconocimiento de derechos sobre el
espacio público, como quiera que se trata de un bien inalienable,
imprescriptible e inembargable, cuya característica definitoria se refleja en
la imposibilidad de que las personas pretendan ingresar a su patrimonio
derechos reales sobre este”.
Determina
que no se desconoce el debido proceso atendiendo que las disposiciones acusadas
se deben analizar de manera sistemática con las demás normas del Código de
Policía. Destaca que la medida de destrucción o decomiso del bien solo procede
cuando el comportamiento haya ocurrido dos o más veces, además que en los
artículos 179, 180 y 192 se establecen unos criterios a seguir en la medida
correctiva de decomiso, multa y destrucción, respectivamente. Igualmente,
refiere que los artículos 213 a 221 del Estatuto consagran el proceso único de
policía que rige para las actuaciones adelantadas en el marco de esa ley.
Afirma
que la norma impugnada exige un supuesto previo de ilegalidad de la ocupación
que no puede crear expectativas de adquisición de derechos con fundamento en
las cuales se pretenda aducir la aplicación del principio de confianza
legítima, porque “resulta improcedente alegar su aplicación para convalidar
comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana en detrimento del interés
general, a sabiendas que se encuentran prohibidos y son contrarios a las normas
jurídicas”.
Colige
que pese a que el parágrafo de la norma demandada incluido en el trámite
legislativo no fue acogido en el texto normativo definitivo, dicha actuación no
conlleva desconocimiento alguno de la obligación del Estado de reconocer e
implementar programas o políticas públicas para subsanar la problemática
relacionada con los vendedores informales, por lo que no se puede deducir una
configuración de omisión legislativa relativa.
2.
Ministerio
de Defensa Nacional. Insta un pronunciamiento inhibitorio o
en subsidio de exequibilidad de los apartes impugnados. Respecto de la
petición de inhibición señala que la demanda carece de los requisitos de
claridad, certeza y pertinencia, sin embargo, estos argumentos se desarrollan sobre
el artículo 163[8]
del Código Nacional de Policía y Convivencia.
En
cuanto al primer cargo determina que no se elaboró correctamente ante la falta
de suficiencia argumentativa e imprecisión conceptual, destacando que “no se
puede desnaturalizar la destinación del espacio público y transmutar la
postulación de su disponibilidad habilitada para todos”. Sobre el segundo
cargo sostiene que no se advierte transgresión a los derechos fundamentales a
la igualdad y al trabajo, limitándose a transcribir jurisprudencia
constitucional sobre la preservación del espacio público.
Al
abordar el tercer cargo aduce que no está llamado a prosperar, porque la
protección del espacio público es un bien jurídico superior respecto de
finalidades particulares de los ocupantes. Deriva que no se incurrió en omisión
legislativa relativa como quiera que la regulación del uso del suelo
corresponde a los concejos municipales.
3.
Policía
Nacional. Estima
que se debe declarar la exequibilidad de las normas examinadas. Reseña
que la Ley 1801 de 2016 tiene una esencia preventiva a favor de la convivencia
como consta en el artículo 1º. Sobre el primer cargo refiere que regular las
situaciones requeridas para la convivencia ciudadana no necesariamente “significa
un esguince a la dignidad humana sino todo lo contrario, al colmar de garantías
a todos los ocupantes eventuales del espacio público de facilidades de
desplazamiento, se está preservando la calidad de vida en el ámbito individual
y colectivo”. Aclara que la ocupación indebida del espacio público no es un
comportamiento que se predique exclusivamente de los vendedores informales.
Considera
que la regulación del espacio público no implica per se el
desconocimiento del derecho al trabajo y al mínimo vital y, de ahí, desprende que
el actor se equivocó al determinar los presuntos efectos de la ley, cuando la
Corte ha establecido la obligación de desarrollar políticas públicas en favor
de quienes ejercen el comercio informal. Explica que el Código de Policía busca
establecer condiciones para la convivencia en el territorio nacional,
propiciando el cumplimiento de los deberes y obligaciones, lo cual no obsta
para que en la recuperación del espacio público se desarrollen las políticas
públicas correspondientes.
Concluye
que no se afecta la confianza legítima en razón a que la norma tiene un periodo
de 6 meses de pedagogía previo a su entrada en vigencia, lapso en el cual la
administración puede ejecutar políticas tendientes a la reubicación.  Indica que no se
puede hacer referencia a una omisión legislativa relativa cuando el Constituyente
defirió el reglamento del uso del suelo a los concejos municipales o
distritales.
4.       Secretaría
de Gobierno de Bogotá. Considera que la Corte se debe inhibir
o declarar la exequibilidad de los apartes acusados. Respecto de la ineptitud
de la demanda manifiesta que el actor no realiza una verdadera confrontación
entre el contenido real de las expresiones acusadas y los artículos
constitucionales presuntamente vulnerados, sino que se limita a realizar
apreciaciones sobre la aplicación a casos concretos.
Respecto
el cargo de violación del Estado social de derecho señala que no está llamado a
prosperar al partir de interpretaciones subjetivas del accionante, sin observar
que la norma demandada protege el espacio público y fue proferida en la
garantía de la primacía del interés general. En relación con el derecho al
trabajo, al mínimo vital y a la ubicación laboral desprende que se debe
desestimar, ya que la norma legal no regula el grupo poblacional de los
vendedores informales sino las conductas violatorias de la integridad del
espacio público, entre las que se incluyen también la disposición de basuras,
instalación de publicidad exterior visual y parqueo de vehículos en sitios no
permitidos.
En
alusión al derecho al debido proceso y a la confianza legítima, indica que la
tipificación de la conducta, la sanción y el procedimiento a seguir en la
disposición demandada, “es un gran progreso para el logro de la recuperación
del espacio público. La imposición de medidas correctivas por parte de las
autoridades de policía, ante la verificación de los comportamientos
determinados como contravenciones, buscan hacer cesar estas conductas de manera
más rápida, sin necesidad del inicio de las actuaciones administrativas por las
autoridades competentes”.
Así
determina que no existe una omisión legislativa relativa debido a que la norma
demandada fue proferida en observancia estricta de la facultad del legislativo
de expedir regulaciones para lograr la prevalencia del interés general.
5.
Alcaldía
de Medellín. Pide
que se declare la exequibilidad al fundamentarse en la prevalencia del
interés general, la libertad de locomoción y la libre movilidad y disfrute del
espacio público. Agrega que las medidas examinadas tienen una finalidad
constitucional, precisando que la afectación del espacio público no
necesariamente se mide por la magnitud del área ocupada, ya que en algunos
casos el volumen y la forma de ocupación hacen nugatorio el uso común del
espacio público.
6.
Federación
Colombiana de Municipios. Está conforme con la exequibilidad de
los preceptos acusados al encontrar que la demanda parte de una premisa
errónea según la cual la ocupación del espacio público para comercio informal
es legítima, cuando la jurisprudencia constitucional ha decantado que si bien
se deben ofrecer alternativas para la reubicación de los vendedores, ello no
implica el reconocimiento de la legalidad del uso de las zonas. Aclara que el
artículo demandado no tipifica como ilícita dicha actividad y el parágrafo 3º
solo aplica en casos de ocupación indebida. Encuentra que el texto normativo no
pretende la intangibilidad del espacio público sino que se determinen cuáles conductas
pueden realizarse y se garantice el ejercicio racional de las mismas.
B.
Instituciones
académicas
1.       Universidad
del Rosario. Estima
que la Corte debe declarar la exequibilidad condicionada de los
preceptos acusados, esto es, en el entendido que se deben diseñar e implementar
políticas públicas con el fin de proteger los derechos de los trabajadores
informales, ya que cualquier otra interpretación atentaría contra el orden
constitucional como la dignidad humana, el derecho al trabajo y el precedente
fijado por la Corte.
Advierte la evidente tensión entre el
deber del Estado de proteger la integridad del espacio público y su destinación
al uso común, respecto al derecho de los vendedores informales a la dignidad
humana, trabajo y mínimo vital, para lo cual encuentra necesario realizar un
test de proporcionalidad.
En su entender, las conclusiones de
dicho juicio deben dirigirse a que: i) las normas demandadas tienen un
objetivo constitucionalmente válido como es la integridad del espacio público; ii)
aunque en principio son idóneas para la consecución de dicho objetivo, ignoran
la realidad laboral del país donde las ventas ambulantes son constantes y
permanentes, constituyéndose en la única opción para satisfacer las necesidades
básicas propias y del entorno familiar; iii) pese a ser necesaria la
protección del espacio público no se puede desconocer la realidad del trabajo
informal, por lo que se impone establecer medidas menos gravosas como “la
reubicación u opciones alternativas y colaterales a la misma”; y iv)
por consiguiente, las medidas acusadas no son proporcionadas porque desconocen
que las personas dedicadas al comercio informal no pueden ser privadas de sus
medios de subsistencia, sin que el Estado les ofrezca medios adicionales para
satisfacer sus necesidades.
2.       Universidad
Santo Tomás. Solicita
que se declare la inexequibilidad de la preceptiva impugnada al
desconocer la realidad social y económica de los vendedores informales que los
coloca en la imposibilidad de acceder a un empleo formal, que conlleva a la
vulneración de la cláusula de Estado social y democrático de derecho, así como de
los principios y fines superiores.
En
torno al derecho al trabajo estima que las normas examinadas desatienden las
condiciones de desempleo que obligan a los trabajadores informales a ocupar el
espacio público ante la ausencia de oportunidades laborales que debe garantizar
el Estado en orden a las obligaciones del artículo 23 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6º del PIDESC y las Recomendaciones
de la OIT.
Comparte
el argumento según el cual las disposiciones examinadas infringen el derecho al
debido proceso y a la confianza legítima, atendiendo los lineamientos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de este Tribunal.
Por último, afirma la existencia de una omisión legislativa relativa, toda vez
que se no se incorporó un contenido normativo que modulara la aplicación de las
medidas establecidas y no se tuvieron en cuenta las condiciones de
vulnerabilidad en que se encuentran los vendedores informales.
3.
Universidad Externado de Colombia[9].
Interviene para solicitar a la Corte que declare inexequibles las
normas impugnadas en tanto afectan la dignidad humana, la igualdad material y
la confianza legítima del grupo poblacional al cual están dirigidas.
Resalta
que no se pretende el amparo de una ilegalidad, sino la búsqueda de un
mecanismo para evitar que los preceptos cuestionados agraven la condición de
vulnerabilidad de quienes subsisten de la informalidad laboral, cuya protección
es un imperativo a cargo de las autoridades públicas. Coincide con el
demandante en la ausencia de medidas compensatorias sobre los daños causados a
los vendedores informales mediante las disposiciones demandadas.
Considera
que se cumplen los presupuestos para que se materialice el principio de
confianza legítima toda vez que: i) existe una necesidad de preservar un
interés público como es la estabilidad económica de un sector vulnerable, cuyos
derechos no podrían ser marginalizados por una disposición legal que vulnere
los principios de razonabilidad y proporcionalidad; ii) la administración ha
asumido una postura históricamente pasiva respecto de los vendedores informales
que desarrollan su actividad económica en el espacio público, razón por la cual
la expedición de una norma que pretenda sancionar dicha realidad infringe la
buena fe constitucional; y iii) lo anterior hace necesario que se promueva un
régimen de transición que ampare a los individuos afectados, sin que se
desconozca la finalidad del Código Nacional de Policía y Convivencia, de
preservar, proteger y recuperar el espacio de uso público.
C.
Organizaciones
privadas y ciudadanía
1.
Dejusticia.
Solicita
la exequibilidad condicionada de las normas cuestionadas, es decir, bajo
el entendido que se supediten al cumplimiento previo de acciones
gubernamentales encaminadas a la garantía de los derechos al mínimo vital, al
trabajo y a la confianza legítima de los comerciantes informales.
En
primer lugar, solicitó integrar unidad normativa con el numeral 1º y el
parágrafo 2 (parcial) del artículo 92 de la Ley 1801 de 2016, al considerar que
comparten al menos dos elementos que la justifican: “i) contemplan medidas
sancionatorias encaminadas a cumplir el deber constitucional de recuperación
del espacio público; y ii) ninguna de las dos normas tienen en cuenta el
impacto negativo que se derivaría de su aplicación en contra de los vendedores
informales”.
Encuentra
que ambas normas incurrieron en omisión legislativa relativa al no tener en cuenta
a los vendedores informales. Desprende del texto aprobado (artículo 140) una
omisión clara y voluntaria del legislador que excluye todo trato diferencial de
los vendedores informales por las autoridades administrativas, lo cual supone el
desconocimiento del derecho a la igualdad material. En tal sentido, señala que
las disposiciones demandadas omiten mitigar el impacto de las consecuencias
jurídicas en los trabajadores informales.
Considera
que el atender la vulnerabilidad de esta población es una condición fundamental
a efectos de poder armonizar una apropiada administración del espacio público
con los postulados constitucionales. Añade que “se evidencia  la prevalencia
de un enfoque de gestión del espacio público en el que se sanciona a los
vendedores informales por el no cumplimiento de la regulación, sin considerar
los factores de marginalidad social y de precariedad que pesa sobre las
personas dedicadas al comercio informal. En consecuencia, (…) la omisión de
estas condiciones imposibilita la armonización de las normas demandas con la
Constitución Política, al desconocer sus derechos de dignidad humana (art. 1º
CP.) e igualdad material (art. 13 CP.)”.
Asevera
que los preceptos acusados criminalizan de forma automática las actividades de
subsistencia de los vendedores informales, pretermitiendo la calidad de sujetos
de especial protección por su condición de vulnerabilidad económica, sin que se
advierta una justificación suficiente para el establecimiento de medidas
policiales discriminatorias que desconocen la jurisprudencia constitucional.
Señala
que el condicionamiento de las medidas cuestionadas “no implica el desarrollo
en todos los sitios que integran el concepto de espacio público, sino
prioritariamente en sitios de mayor dinámica comercial. Sin embargo, en el
ejercicio de las facultades de policía, incluido el poder de policía ejercido
por el Congreso de la República, sí se impone la observancia del principio de
solidaridad y dignidad humana frente a los grupos sociales vulnerables”.
Finalmente,
estima que la aplicación automática de las disposiciones acusadas infringe los
derechos al mínimo vital, trabajo y confianza legítima de los vendedores
informales debido a que no otorgan alternativas económicas; por el contrario,
agravan su situación sancionándolos económicamente y destruyendo las herramientas
con las que se procuran condiciones mínimas de vida. También asevera que se conculca
el principio de la confianza legítima, puesto que “no se tienen en cuenta
las expectativas que la administración ha contribuido a generar en estos
ciudadanos de que su situación no será cambiada de forma violenta y de ser así,
debería ser imperativo ofrecerles alternativas económicas adecuadas”.
2.
La
Asociación de vendedores informales de productos varios -Asovenpro- coadyuvó
la demanda al considerar que los preceptos acusados vulneran los principios y
fines del Estado social de derecho, así como los derechos al trabajo, mínimo
vital y ubicación laboral, al presentarse una omisión legislativa relativa que
genera una desprotección a los vendedores informales. Enfatiza que se está
facultando a la Policía para “usar el poder y donde se presta para hurtar la
mercancía y violar los derechos fundamentales de personas de la tercera edad,
mujer cabeza de familia y discapacitados”.
3.
La
Corporación trabajando unidos por Bogotá -Cortub- y otros[10],
así como los señores Pedro Enrique Ferrin Ordoñez[11],
Luis Alfonso Aguirre Vaquero[12]
y Luis Mario Gallo[13],
en similares escritos de intervención, coadyuvaron la acción de
inconstitucionalidad al estimar que las disposiciones atacadas impiden el uso
del espacio público por los vendedores informales, conculcando el derecho al
trabajo y al mínimo vital. Establecen que en la planeación de las políticas
públicas que pretenden la recuperación del espacio público se debe tener en
cuenta a dicho sector económico de la población. Adicionalmente, aseveran que
se desconoce la situación de vulnerabilidad de este grupo por la inestabilidad
laboral que genera la realidad nacional.
4.
La Asociación
de vendedores informales de Mártires -Asovima- y otros[14]
así como la Fundación árbol de vida -Fonarfu- y otro[15],
coadyuvaron la demanda en sus fundamentos fácticos y jurídicos. Resaltan
que la regulación adelantada en el distrito capital[16]
incorpora mecanismos de participación ciudadana en el proceso de adopción de
programas integrales que permitan dar alternativas de solución a la situación
de los vendedores informales; sin embargo, destacan que el mismo no es efectivo
y, en esa medida, se han incrementado las acciones de tutela ante los desalojos
efectuados en la localidad de Chapinero, la zona peatonal de la calle 72 y la
Secretaría Distrital de Educación en la calle 26.
5.
La
Asociación de trabajadores independientes -ATI- coadyuvó los
argumentos de la demanda al no haberse armonizado los derechos enfrentados, ni
aplicado la jurisprudencia constitucional sobre el espacio público. Afirma que
una supresión de la actividad comercial en las calles no produce soluciones
duraderas, por cuanto esta actividad se origina en problemas estructurales
socio económicos que no desaparecen por el hecho de prohibirla. Manifiesta que
se debe propender por un ejercicio conciliador del doble derecho de las
personas a trabajar en esas zonas y a utilizarlas para otros fines como la
movilidad, en el cual se cuente con la participación de los afectados previo a
la adopción de medidas coercitivas.
6.
El Comité
distrital de vendedores informales[17] coadyuvó
la petición de inconstitucionalidad reiterando los términos de la demanda.
7.
El
señor Félix Arturo Palacios Arenas solicitó la inexequibilidad de
las normas acusadas debido a que en su aprobación no se tuvo en cuenta la
jurisprudencia constitucional sobre espacio público y deberes sociales del
Estado, ni las opiniones de sus destinatarios (8 millones de personas). Estima
que se legalizaron y legitimaron “los abusos, extralimitaciones y atropellos
por parte de los policiales contra los vendedores ambulantes”. Encuentra
regresivo este Código en materia de DESC al criminalizar el trabajo de un sector
vulnerable de la población que es lícito como lo estableció la sentencia T-772
de 2003.
8.
El
señor Augusto Alfonso Ocampo Camacho[18] coadyuvó
la demanda de inconstitucionalidad al considerar que bajo el principio de la
confianza la administración está obligada a respetar las expectativas legítimas
sobre una situación que se modifica de forma intempestiva. Refiere que la
problemática que afecta a los vendedores ambulantes se encauza dentro de los
presupuestos del estado de cosas inconstitucional que, a su juicio, debe ser
declarado en el presente pronunciamiento.
9.
El
señor Juan Pablo Cardona González coadyuvó la acción de inconstitucionalidad
al estimar que la destrucción de bienes de los vendedores informales es una
medida que transgrede el principio de racionalidad y proporcionalidad punitiva.
Aunado a ello, encuentra que las multas establecidas son desproporcionadas e
impagables para esas personas.
10.
El
señor Luis Enrique Rubiano coadyuvó la demanda de la referencia
sin expresar argumentos adicionales.
11.
La
Fundación árbol fuente de vida[19]
manifiesta su apoyo a la demanda de la referencia y expone los atropellos
que padece la comunidad de vendedores informales a manos del Gobierno distrital
y la Policía Metropolitana de Bogotá.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Ministerio Público solicita la
declaración de exequibilidad de la contravención incluida en el numeral
4 del artículo 140 del Código de Policía y Convivencia debido a que se
encuentra autorizada por el artículo 82 superior, y declarar la inexequibilidad
de los parágrafos 2º (numeral 4) y 3º demandados.
Afirma que no existe una omisión
legislativa relativa sino que el Congreso decidió regular la ocupación del
espacio público dándole el carácter de contravención y contemplando medidas
correctivas en virtud de las deliberaciones propias del proceso legislativo. La
vista fiscal manifestó que “aun cuando fuese cierto que la norma acusada, de
la forma en que está redactada, en realidad perjudica a un grupo poblacional
específico, esta no sería razón suficiente y necesaria para sostener que se
configuró una omisión legislativa relativa, pues del relato del mismo actor se
constata, muy por el contrario, que el legislador efectivamente consideró la
situación de este grupo poblacional y voluntariamente decidió excluir el
parágrafo pertinente incluido en el entonces proyecto de ley, y esto con el fin
de no limitar y mantener intacta la potestad de las autoridades locales de
establecer las políticas públicas sobre la recuperación del espacio público de
acuerdo con la realidad sociopolítica de cada región, así como en atención a la
situación particular que enfrente cada entidad territorial”.
De otra parte, la Procuraduría coincide en solicitar
la inexequibilidad de las sanciones revisadas, advirtiendo que el decomiso
definitivo o la destrucción de los bienes afectan de manera inadmisible el
patrimonio de los vendedores ambulantes, dejándolos en una situación más
gravosa que aquella que dio origen a la informalidad de la actividad.
Asevera que dichas medidas legislativas no resultan
apropiadas para proteger el espacio público, puesto que desconocen la condición
de marginación, debilidad e indefensión de las personas que trabajan en ese
espacio, lo cual también se opone al deber que tiene el Estado de garantizarles
una igualdad real y efectiva.
Desprende que las disposiciones atacadas “son
desproporcionadas y que en lugar de remediar el problema social de la ocupación
del espacio público con ocasión de comercio informal lo exacerban”. De esta
forma, determina la afectación del derecho a la propiedad, lo que a su vez impide
el ejercicio del derecho al trabajo.
VI.  PETICIÓN DE AUDIENCIA PÚBLICA
La Corte en providencia del 17 de febrero de 2017
dispuso no acceder a la solicitud de audiencia pública formulada por el
accionante el 03 de febrero, por no encontrarla pertinente ni necesaria para el
momento de la presentación.
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.-  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de
la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la
demanda de la referencia.
2.-
Aptitud de la demanda y no procedencia de la integración normativa
Algunos
de los intervinientes como el Ministerio de Defensa y la Alcaldía Mayor de
Bogotá han solicitado a la Corte que se inhiba de fallar, por cuanto la demanda
no cumple con las condiciones establecidas en la ley y en la jurisprudencia
constitucional.
2.1. Como
se dijo, el accionante considera que la aplicación de las medidas correctivas previstas
en la norma censurada, desconocen los principios del Estado social de derecho,
la dignidad humana, los fines esenciales del Estado, la efectividad de
derechos, la participación y el orden justo, así como los derechos a la
protección especial de los sujetos vulnerables, al trabajo, al debido proceso, a
la confianza legítima y a la ubicación laboral de personas en edad de trabajar,
garantías consagradas en los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29 y 54 de la Carta
Política. Ello con fundamento en que:
-Se desconocen los fines del Estado Social de
Derecho al establecer una carga en su concepto desproporcionada en contra de
los comerciantes informales, a quienes ponen en una posición de contraventores
de las normas de policía; acarreando una multa, el decomiso de los productos y
la destrucción de sus bienes.
-Se infringen los derechos al trabajo, al mínimo
vital y a la ubicación laboral, además de las obligaciones estatales de protección
en todas sus modalidades (arts. 25 y 54 superiores), porque al prohibir la
ocupación del espacio público por los vendedores informales estos quedan
sujetos a multas, decomisos y destrucción de bienes.
-Se
vulnera el debido proceso y el principio de la confianza legítima, puesto que
al tipificar la actividad de los vendedores informales como una contravención,
se les hace acreedores de sanciones pecuniarias, decomisos y destrucción de
bienes, sin que previamente se agote el debido proceso administrativo a efectos
de garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales y evitar una
carga desproporcionada, máxime cuando las personas se encuentran en
circunstancias de vulnerabilidad.
-Se
incurrió en una omisión legislativa relativa por vulneración de los artículos
25, 29, 54 y 93 de la Constitución. Explicó que durante el trámite del proyecto
de ley se presentó un cambio durante la conciliación del proceso legislativo
cuando se suprimió el parágrafo 4º, en su momento incluido por la plenaria de
la Cámara de Representantes, el cual señalaba que “los alcaldes distritales
y municipales deberán diseñar e implementar políticas públicas para proteger el
derecho al trabajo de las personas que dependan de la actividad informal,
reubicándolos en sitios donde puedan desarrollar su actividad de manera
permanente, sin causarles daños a los únicos bienes de subsistencia que tienen
a su disposición”.
Para el
actor la ley debió incluir una protección especial de esta población
vulnerable, propendiendo por el diseño e implementación de políticas públicas adecuadas
para proteger el derecho al trabajo, a la reubicación y a la propiedad de sus
bienes. Tal omisión representa el desconocimiento de la realidad social y
económica del país, que ha visto como a través de los años el fenómeno de las
ventas informales en el espacio público se ha incrementado como resultado de la
falta de oportunidades laborales, circunstancia que en su opinión obliga a un
gran número de ciudadanos a garantizar bajo su cuenta y riesgo una fuente de
ingresos para solventar sus necesidades básicas.
A
continuación procedió a desarrollar los presupuestos para la configuración del
cargo por omisión legislativa relativa, concluyendo que no solo se incumplió la
línea jurisprudencial trazada por la Corte, sino que se incurre en la violación
de compromisos y acuerdos internacionales que vinculan al Estado colombiano.
2.2.
Al respecto, debe señalarse que en forma pacífica y continúa esta Corporación
ha explicado que las demandas de inconstitucionalidad deben cumplir con unos
requisitos mínimos a partir de los cuales resulte posible una confrontación
entre la norma impugnada y las disposiciones superiores presuntamente violadas;
sin el cumplimiento de esta condición el Tribunal no contará con los elementos
necesarios para adoptar una decisión de mérito en virtud de la cual resolverá
sobre la permanencia en el ordenamiento jurídico del precepto atacado, decisión
que tendrá efectos erga omnes y hará tránsito a cosa juzgada.
El
análisis que precede a la admisión de una demanda de inconstitucionalidad ha
llevado a la Corte a decantar una línea jurisprudencial en la cual ha ponderado
entre el derecho que tienen los ciudadanos a ejercer la acción pública de
inconstitucionalidad (C. Pol. art. 40.6) y el deber que tiene el Tribunal de
resolver atendiendo a razones jurídicas aptas para, según el caso, expulsar una
norma del ordenamiento jurídico (C. Pol. art. 241). Al mismo tiempo, la Corte
ha ponderado entre el principio pro actione y el deber de los ciudadanos
de motivar adecuadamente las peticiones formuladas ante las autoridades.
Este
deber no significa una carga desproporcionada ni una obligación de conocer
sobre técnicas jurídicas especializadas; la Corte se limita a requerir del
interesado una exposición que de manera simple aporte elementos relacionados
con: (i) el objeto demandado,  (ii) el concepto de la violación,  y (iii) la
razón por la cual es competente[20].
El
concepto de violación está referido a la exposición de las razones por las
cuales el actor considera que el contenido de una norma de rango constitucional
es vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda. El actor tiene
el deber de concretar los cargos que formula contra las disposiciones acusadas,
siendo necesario que exponga los elementos del texto constitucional que siendo
relevantes resultan vulnerados por las normas impugnadas[21].
Al
presentar el concepto de violación, el actor debe exponer razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. La Corte refiriéndose al
contenido de los argumentos aptos para incoar la acción de inconstitucionalidad
ha expresado que la claridad está relacionada con el deber de seguir un hilo
conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la
demanda; la certeza con la existencia de una proposición jurídica real y
existente; la especificidad con la demostración sobre la manera como la
disposición acusada vulnera la Carta Política; la pertinencia de los motivos
significa que el reproche formulado debe estar fundado en el contenido de la
norma superior al compararlo con el del precepto atacado; y la suficiencia está
relacionada con la necesidad de exponer todos los elementos aptos para que la
Corte pueda iniciar el estudio correspondiente.
2.3.
En el presente caso, a lo largo de los 50 folios que integran el escrito de
demanda, el accionante señala los textos normativos que censura por
inconstitucionales, como también aquellos de jerarquía superior que considera
violados, aportando la argumentación necesaria para que la Corte pueda habilitar
el juicio respectivo.
Las
expresiones demandadas tipifican una contravención relacionada con la ocupación
del espacio público en violación de las normas vigentes, conducta a la cual le
fue señalada como consecuencia una multa y en caso de reincidencia el decomiso
o la destrucción del bien con que se incurra en el hecho. Para el demandante,
en este caso el legislador vulnera lo dispuesto en la Carta en materia de
dignidad humana, solidaridad, igualdad, trabajo, debido proceso y propiedad,
por cuanto las medidas dispuestas impiden a los vendedores informales ejercer
sus actividades.
Es
decir, la controversia jurídica planteada ubica a un lado los textos tachados
de inconstitucionalidad y en el otro los derechos que desde la Constitución
protegen a las personas que ejercen el comercio informal valiéndose para ello
del espacio público.
La
confrontación normativa planteada por el demandante y soportada en argumentos
claros y ciertos presta mérito para que la Corporación avance en el examen de
los textos objetados como inconstitucionales. La exposición es clara porque
pone en evidencia la confrontación entre el derecho al espacio público (C. Pol.
artículo 82) y los derechos de los vendedores informales (C. Pol. artículos 1º,
2º, 13, 25, 29 y 54). Los motivos de la demanda son ciertos, ya que objetivamente
se puede verificar la controversia entre normas de estirpe superior y otras de
jerarquía legal.
Así
mismo, las razones que expone son específicas, porque de ellas se puede
establecer la controversia entre el artículo 82 superior y la prohibición para
ejercer el comercio en áreas consideradas de espacio público, como lo prevé el
artículo 140.4 del Código Nacional de Policía y Convivencia. La pertinencia de
los argumentos se demuestra mediante el cotejo planteado entre los derechos de
los vendedores ambulantes (C. Pol. artículos 1º, 2º, 13, 25, 29 y 54) y las
restricciones impuestas con la norma objeto de censura.
Finalmente,
las razones son suficientes porque, como se ha expuesto, generan duda sobre la
exequibilidad de los segmentos atacados, debido a que en principio restringen
el ejercicio de algunos derechos protegidos por el Constituyente, atendiendo
que se establece la prohibición de ocupar el espacio público en violación de
las normas vigentes, previendo sanciones pecuniarias para quien incurra en las
conductas allí tipificadas, así como el decomiso o la destrucción de los bienes
utilizados para dicha ocupación cuando se verifique que el comportamiento ha
ocurrido en dos o más ocasiones.
2.4.
Entre los cargos formulados por el demandante aparece el relacionado con la
presunta omisión legislativa relativa por no haber previsto la condición
especial de los trabajadores informales y, con ello, la jurisprudencia
constitucional.
Señala
el actor que el texto suprimido imponía al Gobierno Nacional la obligación de
reconocer e implementar programas o políticas públicas para hacer frente a la
problemática del comercio informal, actividad que podría resultar afectada con
la recuperación del espacio público. Este cargo  denominado omisión legislativa
relativa lo funda en la ausencia de un contenido normativo que module la
aplicación del artículo 140 del Código, respecto de la población que ejerce las
ventas informales en el espacio público; lo cual violaría los artículos 25, 29,
54 y 93 de la Constitución.
El
actor, quien al mismo tiempo es Representante a la Cámara, señala que durante
el trámite legislativo llegado el momento de conciliar los textos, en virtud de
una solicitud presentada por los miembros del Senado de la República, fue
suprimido el siguiente segmento: “Parágrafo 4º. En relación con el numeral 4
del presente artículo, cuando se trate de vendedores informales, el Gobierno
Nacional y los Alcaldes distritales y municipales, atendiendo a los principios
de concurrencia y subsidiariedad, dentro de los seis (6) meses siguientes a la
entrada en vigencia de la presente ley, deberán diseñar e implementar políticas
públicas para proteger el derecho al trabajo de las personas que dependan de la
actividad informal, reubicándolos en sitios donde puedan desarrollar su
actividad de manera permanente, sin causarle daños a los únicos bienes de
subsistencia que tienen a su disposición”.
La
jurisprudencia de la Corte ha sido prolífica en materia de omisión legislativa
llegando a concluir sobre esta institución lo siguiente:
“6.4.1. El control de constitucionalidad
no solo procede sobre las acciones del legislador, sino también frente a sus
omisiones. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, se entiende por
omisión todo tipo de abstención del legislador de disponer lo prescrito por la
Constitución. Esta figura exige entonces que exista una norma en el Texto
Superior que contemple el deber de expedir un preciso marco regulatorio y que
dicho deber sea objeto de incumplimiento. Por esta razón, se ha señalado que
existe una omisión legislativa, cuando no se observa por el legislador
una obligación de
acción expresamente señalada por el Constituyente. (…)
6.4.2. La jurisprudencia sobre la omisión legislativa relativa
giró inicialmente alrededor del principio de igualdad, a partir de la
consideración según la cual el presupuesto básico de dicha
omisión consiste en que el legislador regula una materia, pero lo hace de
manera imperfecta o incompleta, al no tener en cuenta todos aquellos supuestos
que, por ser análogos, deberían quedar incluidos en dicha regulación. No
obstante, desde una perspectiva más amplia, también se ha admitido que la
omisión legislativa relativa ocurre cuando se deja de regular algún supuesto
que, en atención a los mandatos previstos en el Texto Superior, tendría que
formar parte de la disciplina legal de una determinada materia. Así, por
ejemplo, este Tribunal se ha referido a omisiones relativas vinculadas con la
protección del derecho fundamental al debido proceso.
Desde esta perspectiva,
independientemente del caso, la Corte ha insistido en que la configuración de
una omisión legislativa relativa requiere acreditar, en relación con la materia
objeto de regulación, la existencia de un imperativo constitucional que exija regular el
supuesto que se considera omitido. Ello es así, porque cuando se acredita su
ocurrencia se produce una sentencia aditiva, la cual cumple no solo un papel ablatorio,
consistente en poner de manifiesto y neutralizar la inconstitucionalidad
causada por la omisión, sino también un papel reconstructivo, orientado a incorporar la norma
faltante para que la disposición incompleta resulte a tono con la Constitución.
(…)
6.4.3. En desarrollo de lo
expuesto, para
efectos de proceder al examen de constitucionalidad de la disposición
impugnada, por el hecho de haber incurrido el Congreso de la República en
omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el cumplimiento
de ciertas condiciones, a saber: (i) la existencia de una norma
sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de
sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o en general, que el
precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con el Texto
Superior, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la
Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que en los casos de exclusión la falta de
justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión
sea el resultado de la inobservancia de un deber específico impuesto directamente por el
Constituyente al legislador.”[22]
Para
determinar la presencia de una omisión legislativa relativa se debe verificar
si están en principio expuestas las razones de las cinco condiciones establecidas
por la jurisprudencia. Al efecto el actor expuso:
(i)
la norma sobre la cual se predica la omisión, como es el dispositivo acusado;
(ii) omite incluir ingredientes esenciales para armonizar el dispositivo con la
Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta la situación de los vendedores
informales en orden a hacer una distinción a favor de ese grupo que materializara
las reglas jurisprudenciales; (iii) el legislador excluyó a un sector social de
los beneficios reconocidos jurisprudencialmente por la Corte, sin aportar
motivos convincentes o suficientes para hacerlo, trayendo a colación la manera
como se dio la supresión del parágrafo 4º durante el trámite legislativo, con
lo cual desprende que se agravó la situación de vulnerabilidad que padece dicha
población; (iv) la exclusión de los comerciantes informales generó una
situación de desigualdad negativa, cuando el legislador pudo haber establecido
una salvedad que permitiera matizar la aplicación de la norma respecto de las
ventas informales; y (v) finalmente el legislador omitió el deber de legislar
sobre la necesaria reubicación de los vendedores informales, quienes en
cumplimiento de políticas públicas deben ser tratados de manera tal que se
garantice su mínimo vital, el debido proceso, la confianza legítima y el
derecho al trabajo en condiciones dignas.
2.5.
En suma, considera la Sala que el demandante cumplió satisfactoriamente con los
requerimientos necesarios para que la Corte pueda dar trámite al examen de
constitucionalidad de los textos impugnados.
2.6. No procedencia de la integración normativa
En
su intervención DeJusticia solicitó a la Corte integrar unidad
normativa del texto demandado con el numeral 1º y el parágrafo 2 (parcial) del
artículo 92 de la Ley 1801 de 2016, al considerar que comparten al menos dos
elementos que la justifican: “i) contemplan medidas sancionatorias
encaminadas a cumplir el deber constitucional de recuperación del espacio
público; y ii) ninguna de las dos normas tienen en cuenta el impacto negativo
que se derivaría de su aplicación en contra de los vendedores informales”.
Estos textos prevén:
“ARTÍCULO
92. COMPORTAMIENTOS RELACIONADOS CON EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVIDAD QUE
AFECTAN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. Los
siguientes comportamientos relacionados con el cumplimiento de la normatividad
afectan la actividad económica y por lo tanto no deben realizarse:
1.
Vender,
procesar o almacenar productos alimenticios en los sitios no                  permitidos
o contrariando las normas vigentes.
(…)
PARÁGRAFO
2o. Quien
incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados, será objeto de la
aplicación de las siguientes medidas:
COMPORTAMIENTOS
MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR
Numeral 1
Multa General tipo 2; Destrucción de bien;
suspensión temporal de actividad.”
2.6.1.
Sobre la integración de la unidad normativa como condición para adoptar una
decisión, la Corte ha explicado:
“En
primer lugar, procede la integración de la unidad normativa cuando un ciudadano
demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico
claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta
absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra
disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario completar la
proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio”[23].
En
segundo término, se justifica la configuración de la unidad normativa en
aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta
hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo.
Por último, la integración normativa procede cuando
pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada
se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera
vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En consecuencia, para que
proceda la integración normativa por esta última causal, se requiere la
verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma
demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que
formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan,
a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A este respecto, la
Corporación ha señalado que ‘es legítimo que la Corte entre a estudiar la
regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación
aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad’”[24].
El interviniente sostiene que su petición tiene fundamento en la última
causal; sin embargo, a pesar del vínculo temático que existe entre los textos
demandados y los citados por DeJusticia, estima la Sala que en el presente caso
las normas no acusadas, es decir, las pertenecientes al artículo 92 del Código,
a primera vista no aparecen como inconstitucionales, ni se aprecia una relación
inescindible, siendo procedente un juicio autónomo y separado en el cual puedan
valorarse argumentos específicos relacionados con su exequibilidad. Por esta
razón, la Corte considera que no hay mérito para acceder a la solicitud del
mencionado interviniente.
3. Problema jurídico y metodología de decisión
La
Corte deberá determinar si el numeral 4 y los parágrafos 2 (numeral 4) y 3 del
artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, que establecen la prohibición de ocupar el
espacio público en violación de las normas vigentes y prevén sanciones
pecuniarias para quien incurra en las conductas tipificadas, como también el
decomiso o la destrucción de los bienes cuando se verifique que el
comportamiento ha ocurrido en dos o más ocasiones; desconocen los derechos
constitucionales, así como la jurisprudencia constitucional existente sobre los
vendedores informales al exponerse como una medida catalogada por el accionante
como desproporcionada que, además, no incluye acciones afirmativas para este
sector de la población, infringiendo los principios del Estado social de
derecho, la dignidad humana, la efectividad de los derechos, la participación y
el orden justo, la protección especial de los sujetos vulnerables, el trabajo, el
debido proceso, la confianza legítima y ubicación laboral de las personas en
edad de trabajar (arts. 1º, 2º, 13, 25, 29 y 54 superiores).
Para
solucionar el problema planteado la Sala: (i) precisará el contenido y el
alcance de los preceptos demandados; (ii) determinará la protección
constitucional del espacio público, así como a la adopción de acciones
afirmativas y necesidad de una política pública inclusiva; (iii) hará
referencia a la problemática social y económica de los vendedores informales;  (iv)
explicará la armonización entre el derecho al espacio público y el derecho al
trabajo de tales trabajadores; (v) llevará
a cabo el test de proporcionalidad de la medida legislativa sometida a
revisión, así como analizará la presencia de una omisión legislativa relativa.
4. Origen del Código Nacional de Policía y Convivencia,
y alcance de las normas demandadas
La
Sala procederá a explicar el contenido de las normas parcialmente demandadas;
sin embargo, antes de hacerlo hará referencia al origen del Código Nacional de
Policía y Convivencia, como también a los propósitos buscados por el legislador
y a los medios jurídicos empleados para el logro de los mismos.
4.1.
El proyecto de ley respectivo se presentó por el Gobierno Nacional ante las cámaras
legislativas[25],
debido a que fue considerado una necesidad inaplazable originada en las
notables limitaciones del Código derogado, estatuto que por el paso del tiempo,
el cambio del contexto social y jurídico, las declaratorias de inexequibilidad
y la aparición de nuevos hechos, fenómenos y circunstancias, resultaba muchas
veces inaplicable por lo que requería ser actualizado.
El
Código Nacional de Policía anterior (Decreto Ley 1355 de 1970) fue expedido en
virtud de facultades otorgadas al Ejecutivo mediante la Ley 16 de 1968. Como es
lógico, con el cambio de paradigma constitucional resultaba imperativo adecuar
las normas del mencionado estatuto al texto constitucional de 1991. Las modificaciones
a la legislación, la aparición de nuevas conductas censurables, la llegada de
tecnologías y la modernización de la sociedad hicieron necesaria la derogación
del Código y la incorporación de un nuevo concepto, el de “convivencia”, útil
para establecer objetivos, principios, medidas y procedimientos de policía acordes
con la nueva realidad social[26].
El
Ejecutivo presentó el proyecto de Ley con el fin dotar al Estado de
herramientas para conservar y favorecer la convivencia ciudadana, entendida
como la interacción pacífica, respetuosa, dinámica y armónica entre las
personas y el ambiente, en el marco del ordenamiento jurídico.
La
elaboración del Código estuvo precedida de una mesa de trabajo permanente
instalada por el Gobierno Nacional, que sesionó durante más de cinco (5) años,
recogiendo observaciones de entidades estatales así como las decisiones de los
tribunales. Esta mesa estuvo conformada por delegados del Ministerio de Defensa
Nacional, la Alta Consejería Presidencial para la Seguridad y Convivencia, y la
Policía Nacional. Este grupo redactó el texto que luego de algunas correcciones
fue sometido al Congreso de la República y radicado como el proyecto de Ley
número 99 de 2014 (Senado) –acumulado número 145 (Senado)- , número 256
(Cámara), denominado “por la cual se expide el Código Nacional de Policía y
Convivencia” [27].
La
iniciativa presentada por el Ejecutivo persiguió los siguientes objetivos: (i)
promover el ejercicio responsable de la libertad y los derechos; (ii) generar
en las personas comportamientos favorables a la convivencia; (iii) aplicar
medidas efectivas cuando se afecte o ponga en riesgo la convivencia; (iv)
impulsar mecanismos alternativos para la solución de diferencias y conflictos; (v)
introducir medios de policía que le permitan a las autoridades cumplir su
labor; (vi) establecer un procedimiento de policía expedito y respetuoso de las
personas; y (vii) precisar las competencias de las autoridades de policía.
Según
el Gobierno Nacional el proyecto respetaba el principio de legalidad y estaba
basado en una construcción normativa apoyada en el siguiente trípode: un
supuesto de hecho, una consecuencia y un procedimiento único de policía. Dentro
de esta lógica se establecían medidas correctivas entendidas como acciones
impuestas por las autoridades de policía a toda persona que incurriera en
comportamientos contrarios a la convivencia o el incumplimiento de los deberes
específicos. Estas medidas tenían por objeto disuadir, prevenir, superar,
resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia[28].
Las
medidas correctivas propuestas por el Ejecutivo fueron: la amonestación, la
participación en programa o actividad pedagógica de convivencia, la disolución
de reunión o actividad que involucre aglomeración de público no complejas, la
expulsión de domicilio, prohibición de ingreso a actividad que involucra
aglomeraciones de público complejas o no, el decomiso, las multas generales o
especiales, la construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de
inmueble, la inutilización de bienes y la destrucción de bienes, entre otras.
Como
novedades y ventajas del nuevo estatuto el Gobierno Nacional señaló: (i) la
precisión de los comportamientos favorables y contrarios a la convivencia; (ii)
las medidas correctivas cuentan con efectividad y se actualizan los montos de
las multas, pretendiéndose también la reparación, restitución o corrección de
la conducta; (iii) la precisión de las competencias de las autoridades de
policía y del único procedimiento expedito y autónomo; (iv) la utilización de
mecanismos alternativos de solución de desacuerdos y conflictos, propendiendo
por el desarrollo de una cultura ciudadana que privilegie las situaciones que
afectan la convivencia; (v) la incorporación de componentes de sensibilidad social
y el reconocimiento de la diversidad y la coexistencia pacífica; (vi) el
desarrollo de los comportamientos favorables y desfavorables a las reuniones,
eventos y espectáculos, para permitir a las autoridades contar con herramientas
que permitan garantizar la seguridad; y (vii) alinear el Código con la
legislación actual en materia de respeto por el medio ambiente y los animales,
control a la minería ilegal e incorporación de medidas contra el hurto de
celulares[29].
Como
resultado del trabajo parlamentario fue expedida la Ley 1801 de 2016, Código
Nacional de Policía y Convivencia, integrado por 243 artículos distribuidos en
tres libros; el primero relacionado con el objeto del Código, su ámbito de
aplicación, las bases de la convivencia y la autonomía de la Policía Nacional;
por su parte, el libro segundo refiere a la libertad, los derechos y deberes de
las personas en materia de convivencia; y el libro tercero regula los medios de
policía, las medidas correctivas, las autoridades de policía y las
competencias, procedimientos y mecanismos alternativos de solución de
desacuerdos o conflictos.
4.2.
El
Código Nacional de Policía y Convivencia aporta definiciones útiles para la
solución del presente caso. Así, el artículo 8º instituye los principios
rectores a saber: vida y respeto a la dignidad humana, protección y respeto a
los derechos humanos, igualdad ante la ley, el debido proceso, la solidaridad,
la solución pacífica de las controversias, la proporcionalidad y razonabilidad,
y la necesidad. En tanto el artículo 9º sobre el ejercicio de
las libertades y derechos establece: “Las
autoridades garantizarán a las personas que habitan o visitan el territorio
colombiano, el ejercicio legítimo de los derechos y las libertades
constitucionales, con fundamento en su autonomía personal, autorregulación
individual y social”.
4.3.
Las atribuciones estatales en materia policiva se ejercen mediante tres clases
de facultades: (i) el poder de policía, (ii) la función de policía, y (iii) la
actividad de policía. Cada una de estas competencias es ejercida por diferentes
entidades del Estado, así: el poder de policía lo ejerce el Congreso de
la República, de manera excepcional lo hacen las asambleas y los concejos; la
función de policía es la gestión administrativa concreta de las autoridades
de la rama ejecutiva; y la actividad de policía es la que realiza el
cuerpo de policía para aplicar materialmente las medidas dispuestas en
ejercicio del poder y la función de policía. Acerca de las acepciones que
corresponden al concepto Policía, entre ellas las de poder, función y
actividad, la Corte ha explicado:
“En
reiteradas oportunidades, esta Corporación ha dicho que el concepto Policía
tiene por lo menos cuatro acepciones[30],
pues hace referencia al poder, a la función de policía, a la actividad a cargo
de las autoridades de policía y a la Policía Nacional. Todos estos vocablos
dirigidos a limitar en forma válida el ejercicio de derechos subjetivos para
preservar y restablecer el orden público y asegurar la convivencia pacífica de
la Nación. En efecto, el poder de policía expresa la facultad estatal de
expedir normas jurídicas generales, obligatorias y vinculantes que fijan reglas
de conducta en el ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas. A su
turno, con la función de policía se busca concretar el poder de policía,
por lo que se ejercen competencias y atribuciones legales y constitucionales
para hacer cumplir la ley. Para ello, la administración tiene asignadas, de un
lado, funciones de regulación, en tanto que expide actos administrativos y
reglamentos para ejecutar la ley y, de otro, acciones policivas. De otra parte,
la actividad a cargo de las autoridades administrativas de policía,
está referida al ejercicio de un grupo de agentes públicos a quienes
corresponde ejecutar las órdenes legales, administrativas y judiciales.
Finalmente, el artículo 218 de la Constitución define a la Policía Nacional
como “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación,
cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz”. De este modo, como bien lo explicó
esta Corporación, mientras el poder de policía lo
ejercen, de manera general, el Congreso de la República y, en forma
excepcional, el Presidente de la República, y la función de policía lo ejercen
las autoridades de la rama ejecutiva como los inspectores y alcaldes, la
actividad de policía “es ejercida por los miembros de la Policía Nacional, que
en cumplimiento de su obligación de mantener las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, aplican diversos medios
legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público”[31]”[32].
4.3.1. El artículo 11 define el poder de policía como:
“la facultad de expedir las normas en materia de Policía, que son de
carácter general, impersonal y abstracto, ejercido por el Congreso de la
República para regular el ejercicio de la libertad, los derechos y los deberes
constitucionales, para la convivencia y establecer los medios y las medidas
correctivas en caso de su incumplimiento”. De tal forma que el poder de
policía es entendido como la potestad de
reglamentación general, impersonal y abstracta del ejercicio de las libertades
para el mantenimiento del orden público, atribución que corresponde al Congreso
y excepcionalmente al Presidente de la República en caso de guerra exterior,
conmoción interior y emergencia económica, social y ecológica, o que constituya
grave calamidad pública.
Los
poderes subsidiarios de policía podrán ser ejercidos por las asambleas
departamentales y el concejo distrital de Bogotá, y los residuales por los
demás concejos distritales y municipales (arts. 12 y 13, Código Nacional de
Policía y Convivencia). Los gobernadores y alcaldes podrán ejercer poder de
policía extraordinario para la prevención del riesgo o ante situaciones de
emergencia, seguridad y calamidad (art. 14).
El
poder de policía en el Estado de derecho cuenta con límites impuestos desde la
Constitución, particularmente a partir de los principios de dignidad humana,
pluralismo, legalidad, prevalencia del interés general, igualdad, debido
proceso, buena fe, transparencia, responsabilidad y, en general, teniendo en
cuenta las previsiones del artículo 209 superior. Además, los límites al
legislador en esta materia también están consagrados en tratados y convenios
internacionales suscritos por Colombia para la protección de los derechos
humanos.
4.3.2.
El artículo 16 del Código se refiere a la función de policía[33]:
“consiste en la facultad de hacer cumplir las disposiciones dictadas en
ejercicio del poder de policía, mediante la expedición de reglamentos generales
y de acciones apropiadas para garantizar la convivencia. Esta función se cumple
por medio de órdenes de policía”.
4.3.3.
A su turno, precisó el concepto de actividad de policía[34] en el artículo
20 del Código: “es el ejercicio de materialización de
los medios y medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones
constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a los uniformados de la
Policía Nacional, para concretar y hacer cumplir las decisiones dictadas en
ejercicio del poder y la función de Policía, a las cuales está subordinada. La
actividad de Policía es una labor estrictamente material y no jurídica, y su
finalidad es la de preservar la convivencia y restablecer todos los
comportamientos que la alteren”.
Debido
a su naturaleza jurídica la actividad de policía supone control y límite a las
libertades y a los derechos de las personas mediante actividades concretas y de
ejecución, siendo el derecho constitucional el instrumento útil para mediar en
esta clase de conflicto.
4.3.4.
Es evidente, entonces, que la controversia sobre la cual resolverá la Corte
tiene que ver en principio con el ejercicio del poder de policía a cargo
del Congreso de la República, autoridad que, con el propósito de velar por el
cuidado e integridad del espacio público, estableció las medidas que el
demandante considera contrarias al Estatuto Superior.
4.4.
Como lo señala el accionante, el legislador, en ejercicio de sus potestades,
reguló el uso del espacio público y, al mismo tiempo, afectó los derechos de un
importante sector de la sociedad y de la economía como lo es el integrado por
los trabajadores informales, personas que muchas veces ejercen su actividad en
lugares definidos en el Código Nacional de Policía y de Convivencia de la
siguiente manera:
“Artículo
139. Definición del espacio público. Es el
conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes
fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos
arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su
naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que
trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en
el territorio nacional.
Constituyen
espacio público: el subsuelo, el espectro electromagnético, las áreas
requeridas para la circulación peatonal, en bicicleta y vehicular; la
recreación pública, activa o pasiva; las franjas de retiro de las edificaciones
sobre las vías y aislamientos de las edificaciones, fuentes de agua, humedales,
rondas de los cuerpos de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares; las
instalaciones o redes de conducción de los servicios públicos básicos; las
instalaciones y los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas
sus expresiones; las obras de interés público y los elementos históricos,
culturales, religiosos, recreativos, paisajísticos y artísticos; los terrenos
necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y
fluviales; los terrenos necesarios de bajamar, así como sus elementos
vegetativos, arenas, corales y bosques nativos, legalmente protegidos; la zona
de seguridad y protección de la vía férrea; las estructuras de transporte
masivo y, en general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el
interés colectivo manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente,
zonas para el uso o el disfrute colectivo”.
La
norma prevé el ámbito geográfico dentro del cual están vedadas determinadas
actividades en aras de preservar el interés general y para realizar los fines
esenciales del Estado consagrados en el artículo 2º de la Carta[35].
4.4.1.
El Código hace alusión a diversas situaciones que podrían afectar la
convivencia ciudadana y que comprometen el espacio público. Así, el artículo
2º, numeral 1º  respecto de los objetivos específicos prevé: “Propiciar
en la comunidad comportamientos que favorezcan la convivencia en el espacio
público, áreas comunes, lugares abiertos al público que siendo
privados trasciendan a lo público”.
4.4.2.
De su parte, el artículo 30.2, al regular lo relacionado con las conductas que
afectan la seguridad e integridad de las personas en materia de artículos
pirotécnicos y sustancias peligrosas, describe como uno de los comportamientos que
afectan la seguridad de las personas y la de sus bienes: “prender o
manipular fuego en el espacio público, lugar abierto al público, sin contar
con la autorización del alcalde o su delegado o del responsable del sitio, sin
cumplir las medidas de seguridad”.
4.4.3.
En el artículo 33.2, al señalar los comportamientos que afectan la tranquilidad
y relaciones respetuosas de las personas, prohíbe que en el espacio público
se irrespeten las normas propias de los lugares públicos, se realicen
actos sexuales o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad, se consuman
sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizadas y fumar en
lugares prohibidos, entre otros.
4.4.4.
También el artículo 34 del Código, cuando regula los comportamientos que
afectan la convivencia en los establecimientos educativos, respecto del consumo
de sustancias, prohíbe: “3. Consumir bebidas alcohólicas, sustancias
psicoactivas en el espacio público o lugares abiertos al público
ubicados dentro del área circundante a la institución o centro educativo de
conformidad con el perímetro establecido en el artículo 83 de la presente ley. 4.
Tener, almacenar, facilitar, distribuir, o expender bebidas alcohólicas,
sustancias prohibidas en el espacio público o lugares abiertos al
público dentro del perímetro circundante de conformidad con lo establecido
en el artículo 84 de la presente ley”.
4.4.5.
Igualmente, en el artículo 36 el estatuto faculta al alcalde: “con el fin de
prevenir la ocurrencia de eventos que puedan poner en peligro o afectar la
vida, la integridad o la salud de los niños, niñas y adolescentes”, para
“restringir su movilidad o permanencia en el espacio público o en
lugares abiertos al público, de manera temporal y en forma motivada”.
4.4.6.
De forma similar, en el parágrafo 1° del artículo 49 el Código prohíbe: “el
expendio y/o consumo de bebidas alcohólicas en el espacio público que
esté alrededor del recinto donde se lleva a cabo el espectáculo público, sin
que la prohibición se extienda a los espacios privados”. El artículo 51
prevé una multa especial y medidas correctivas a los empresarios que ocasionen
daños al espacio público con ocasión de actividades de aglomeraciones de
público complejas y no complejas.
4.4.7.
Por otro lado, el artículo 92 al normar los comportamientos relacionados con el
cumplimiento de la normatividad que afectan la actividad económica, prohíbe:
“10. Propiciar la ocupación indebida del espacio público”.
4.4.8.
Asimismo, el artículo 111 al regular los comportamientos contrarios a la
limpieza y recolección de residuos y escombros y malas prácticas
habitacionales, prohíbe: “4. Esparcir, parcial o totalmente, en el
espacio público o zonas comunes el contenido de las bolsas y
recipientes para la basura, una vez colocados para su recolección” y “8.
Arrojar basura, llantas, residuos o escombros en el espacio público o
en bienes de carácter público o privado”.
4.4.9.
El artículo 116, respecto de los comportamientos que afectan a los animales en
general, prohíbe a los propietarios, poseedores, tenedores o cuidadores
de semovientes, que estos “deambulen sin control en el espacio público”.
Del mismo modo, el artículo 118 se exige que en el espacio público “todos
los ejemplares caninos deberán ser sujetos por su correspondiente traílla y con
bozal debidamente ajustado en los casos señalados en la presente ley para los
ejemplares caninos potencialmente peligrosos y los felinos en maletines o con
collares especiales para su transporte”.
4.4.10.
De igual modo, en el artículo 124, entre los comportamientos prohibidos que
ponen en riesgo la convivencia por la tenencia de animales, se prevé: “1.
Dejar deambular semovientes, animales feroces o dañinos, en espacio público
y privado, lugar abierto al público, o medio de transporte público, sin las
debidas medidas de seguridad”, así como “3. Omitir la recogida de los
excrementos de los animales, por parte de sus tenedores o propietarios, o
dejarlos abandonados después de recogidos, cuando ello ocurra en el espacio
público o en áreas comunes”.
4.4.11.
En materia de los comportamientos contrarios a la integridad urbanística, el
artículo 135 prohíbe parcelar, urbanizar, demoler, intervenir o construir: “3.
En bienes de uso público y terrenos afectados al espacio público”, así
como “16. Limpiar las llantas de los vehículos que salen de la obra para evitar
que se arroje barro o cemento en el espacio público” y “17.
Limpiar el material, cemento y los residuos de la obra, de manera inmediata,
cuando caigan en el espacio público”.
En
consecuencia, entre las actividades restringidas y que, por tanto, no se pueden
realizar, el legislador incluyó la prohibición de ocupar el espacio público
cuando el hecho implique violación del ordenamiento jurídico; a esta hipótesis
de hecho (contravención) le fue asignada una consecuencia de derecho (medida
correctiva) representada por una multa y, en caso de reincidencia, será
acompañada del decomiso o destrucción de los bienes con los cuales se haya
llevado a cabo la infracción.
4.5.
En el caso sub-examine, las expresiones demandadas hacen parte del
“Código Nacional de Policía y Convivencia”, se ubican en el Libro Segundo “de
la libertad, los derechos y deberes de las personas en materia de convivencia”,
título XIV “del urbanismo”, capítulo II “del cuidado e integridad del espacio
público”. Este capítulo lo integran 2 artículos: el 139 (define el espacio
público) y el 140 cuyo texto es el siguiente (se destacan los apartes
demandados):
“ARTÍCULO 140.
COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO. Los
siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio
público y por lo tanto no deben efectuarse:
(…)
4. Ocupar el
espacio público en violación de las normas vigentes.
(…)
PARÁGRAFO
2o. Quien incurra en uno o más de los comportamientos
antes señalados será objeto de la aplicación de las siguientes medidas:
COMPORTAMIENTOS
MEDIDA
CORRECTIVA A APLICAR DE MANERA GENERAL
(…)
Numeral 4
Multa General
tipo 1.
PARÁGRAFO 3º. Cuando el
comportamiento de ocupación indebida del espacio público a que se refiere el
numeral 4 del presente artículo, se realice dos (2) veces o más, se impondrá,
además de la medida correctiva prevista en el parágrafo anterior, el decomiso o
la destrucción del bien con que se incurra en tal ocupación.
(…)”
4.5.1. La multa
general tipo 1 a la cual refiere el numeral 4º del parágrafo 2º se encuentra
regulada en el artículo 180 del mismo Código, norma que define las multas, las
clasifica y establece su monto en dinero:
“Artículo 180. Multas. Es la imposición del pago de una suma de dinero
en moneda colombiana, cuya graduación depende del comportamiento realizado,
según la cual varía el monto de la multa. Así mismo, la desobediencia,
resistencia, desacato, o reiteración del comportamiento contrario a la
convivencia, incrementará el valor de la multa, sin perjuicio de los intereses
causados y el costo del cobro coactivo. Las multas se clasifican en generales y
especiales.
Las multas
generales se clasifican de la siguiente manera:
Multa Tipo 1:
Cuatro (4) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv).
Multa Tipo 2:
Ocho (8) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv).
Multa Tipo 3:
Dieciséis (16) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv).
Multa Tipo 4:
Treinta y dos (32) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv).
Las multas
especiales son de tres tipos:
1.
Comportamientos de los organizadores de actividades que involucran
aglomeraciones de público complejas.
2. Infracción
urbanística.
3. Contaminación
visual.
Parágrafo.
(…)
A cambio del pago de la Multa General tipo 1 y 2 la persona podrá,
dentro de un plazo máximo de cinco (5) días hábiles siguientes a la expedición
del comparendo, solicitar a la autoridad de Policía que se conmute la multa por
la participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia.
Si la
persona no está de acuerdo con la aplicación de la multa señalada en la orden
de comparendo o con el cumplimiento de la medida de participación en programa
comunitario o actividad pedagógica de convivencia, cuando este aplique, podrá
presentarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes ante la autoridad competente,
para objetar la medida mediante el procedimiento establecido en este Código.
Una vez
liquidadas y comunicadas, si las multas no fueren pagadas dentro del mes
siguiente, el funcionario competente deberá reportar la existencia de la deuda
al Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República y
así mismo deberá reportar el pago de la deuda.
La
administración distrital o municipal podrá reglamentar la imposición de la
medida correctiva de participación en programa pedagógico para los
comportamientos contrarios a la convivencia que admitan multa tipo 1 y 2, en
reemplazo de la multa. (…)”
En
suma, quien ocupe el espacio público en violación de las normas vigentes,
incurrirá en multa de cuatro (4) salarios mínimos diarios legales vigentes
(smdlv). Cuando la conducta se realice dos veces o más se impondrá, además de
la sanción pecuniaria, el decomiso o la destrucción del bien con que se incurra
en la ocupación. La
sanción pecuniaria puede ser conmutada o reemplazada por la participación del
contraventor en los programas habilitados por el Código Nacional de Policía y
Convivencia.
De no estarse de acuerdo podrá objetarse la medida impuesta. De tal forma, que las expresiones
demandadas (art. 140) deben ser concordadas con lo estipulado en el artículo
180, para comprender de mejor manera el alcance jurídico y el monto de la
sanción a imponer por las autoridades de policía.
4.5.2.
La Corte encuentra que la norma sometida a examen ha sido expedida por el
Congreso de la República en uso del poder de policía, limita el ejercicio de
ciertas libertades y derechos fundamentales, tipifica una contravención y le
asigna consecuencias sancionatorias, procura realizar los fines esenciales del
Estado y desarrolla las previsiones del artículo 82 superior, según el cual es deber
del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por
su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular[36].
Sin
embargo, el demandante pone de manifiesto un aspecto específico de la norma que
impugna y es el relacionado con las consecuencias de la aplicación
indiscriminada del precepto a aquellas personas que se dedican, muchas
veces con la aquiescencia de las autoridades, al comercio informal o la venta
ambulante (trabajadores informales), valiéndose para este propósito del
ambiente social propio del espacio público.
4.5.3.
El actor trae a la Sala un litigio resuelto principalmente en sede de control subjetivo
o concreto, es decir, en asuntos relacionados con acciones de tutela en los
cuales los vendedores informales han acudido ante las autoridades judiciales
para procurar la protección de sus derechos fundamentales[37],
sin con ello desconocer las decisiones que en sede de control abstracto han
examinado la preservación del espacio público[38]. Por tanto,
en el presente caso se tendrán en cuenta los lineamientos fijados por la
Corporación en los múltiples fallos proferidos sobre la materia.
5. La protección del espacio público
El artículo 82 de
la Constitución establece como deber del Estado “velar por la protección de
la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual
prevalece sobre el interés particular”. En concordancia con esta
disposición, el artículo 24, ejusdem, determina que todo colombiano, con
las limitaciones que establezca la ley “tiene derecho a circular libremente
por el territorio nacional”. Además, el artículo 313.7 superior encarga a
los concejos municipales “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los
límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con
la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.
En sentencia C-265 de 2002[39]
se revisó la importancia atribuida al espacio público por estar íntimamente
ligado con la calidad de vida de los ciudadanos:
“El Constituyente de 1991 consideró
necesario brindar al espacio público una protección expresa de rango
constitucional. Esta decisión resulta claramente compatible con los principios
que orientan la Carta Política y con el señalamiento del tipo de Estado en el
que aspiran vivir los colombianos. Sin duda, una de las manifestaciones del
principio constitucional que identifica a Colombia como un Estado social de derecho
guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y colectivos
como la recreación (artículo 52 C.P.), el aprovechamiento del tiempo libre (ibíd.),
y el goce de un medio ambiente sano (artículo 79 C.P.) que dependen de la
existencia de un espacio físico a disposición de todos los habitantes.
De otra parte, la calidad de vida de
las personas que habitan un determinado lugar está íntimamente ligada a
la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circulación que hagan
posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se reconoce
como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la satisfacción de
sus intereses y necesidades. De esta manera, la defensa del espacio
público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de convivencia
libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de
igualdad.
En tercer lugar, algunas de las
formas en las que se materializa la democracia participativa que sustenta la
estructura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de espacios
abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y expresarse
libremente. El espacio público es, entonces, el ágora más accesible
en la que se encuentran y manifiestan los ciudadanos.”
5.1. Según el artículo 82
superior el Estado tiene el deber de velar por la protección de la integridad
del espacio público, es decir, se trata de una carga impuesta por el Constituyente
en favor de la integridad de estas áreas para evitar que sufran menoscabo en
los aspectos físico, social, cultural, urbanístico e incluso jurídico, para que
la comunidad pueda usarlos y disfrutar de ellos dentro de las previsiones
legales establecidas. Sobre esta materia la Corte ha señalado:
“La consagración de este deber constitucional es reflejo de
la importancia otorgada por el Constituyente a la preservación de espacios
urbanos abiertos al uso de la colectividad, que satisfagan las diversas
necesidades comunes derivadas de la vida en las ciudades y poblados y
contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes,
permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la sociedad en un lugar
común de interacción. Por su destinación al uso y disfrute de todos los
ciudadanos, los bienes que conforman el espacio público son “inalienables, imprescriptibles e inembargables” (art. 63, C.P.); esta es la razón por
la cual, en principio, nadie puede apropiarse del espacio público para hacer
uso de él con exclusión de las demás personas, y es deber de las autoridades
desalojar a quienes así procedan, para restituir tal espacio al público en
general.”[40]
5.2. La Corte previno que el espacio público “genera confianza, respeto
y tranquilidad en la comunidad, porque contribuye a mejorar las condiciones de
vida urbana” y permite “neutralizar, así sea en mínima parte, las
agresiones propias de una gran ciudad o de los centros habitacionales modernos”.
La
jurisprudencia es unívoca sobre la prioridad otorgada al deber de garantizar el
espacio público por parte de las autoridades, a quienes corresponde impedir su menoscabo, respetando el debido proceso y el
principio de confianza legítima de los ocupantes.
La protección y preservación del espacio público atiende a claros
imperativos constitucionales, entre ellos: (i) el de velar por su destinación
al uso común, (ii)  el de prevalencia del interés general sobre el particular,
(iii) el proveniente de las atribuciones reconocidos a los concejos distritales
y municipales para que, en ejercicio de la autonomia territorial, regulen el
uso del suelo en defensa del interés colectivo.
La importancia del espacio público[41] como derecho
colectivo ha sido explicada por este Tribunal en repetidas oportunidades[42],
por considerarlo un ambiente propicio para el desarrollo físico y emocional de
las personas y,  por ello, un lugar en el cual se pueden llevar a cabo
distintas formas de expresión humana, entre ellas, las artes líricas; además,
muchas veces es diseñado por las autoridades para practicar deportes, caminar o
contemplar su paisaje, siendo todas estas actividades necesarias para la sana
interacción entre los integrantes de la comunidad, procurando al mismo tiempo
mejorar su calidad de vida. La Corte ha destacado como aspectos esenciales y
manifestaciones del espacio público los siguientes:
“a)  Como deber del Estado de velar por la protección de la Integridad del
Espacio    público.
b)  Como deber del Estado de velar por su destinación al uso común.
c) Por el carácter prevalente del uso común del Espacio Público sobre el
interés particular.
d)  Por la facultad reguladora de las entidades públicas sobre la
utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.
e)  Como Derecho e Interés Colectivo.
f)  Como objeto material de las acciones populares y como bien
jurídicamente garantizable a través de ellas.”[43]
Como
corolario del deber impuesto al Estado (C. Pol. art. 82) respecto de la
protección a la integridad del espacio público, la Corte ha precisado que “…  es un deber de las autoridades públicas
velar por el respeto y protección de la integridad del espacio público, el cual
constituye un derecho colectivo que exige por sus características la actuación
de las autoridades que con base en la regulación en las diferentes materias
–como el tránsito terrestre– vele por la prevalencia del interés común sobre el
particular, y que por su misma naturaleza de derecho constitucional exige su
garantía por tratarse de un fin esencial del Estado. Es por tales motivos que
la afectación del derecho al espacio público, y la regulación que lo protege
puede conllevar a la imposición de ciertas medidas y sanciones.”[44]
6. Problemática social y económica de los vendedores informales en Colombia. Imperativo
constitucional de la adopción de acciones afirmativas,  una política pública
inclusiva y programas de reubicación o alternativas de trabajo adecuados
Antes
de abordar jurídicamente la problemática que enfrenta el derecho al espacio
público con el derecho al trabajo de los vendedores informales, la Sala hará
referencia a la realidad social y económica que afecta a estos comerciantes,
que ha llevado a la Corte a considerarlos como una población vulnerable y, en
esta medida, objeto de especial protección constitucional por el Estado.
6.1.
A pesar de que la Constitución establece que Colombia está organizada como
Estado social de derecho (art. 1º); que el Estado debe proteger especialmente
aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren
en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13); que el trabajo tiene una
cuádruple naturaleza porque es un valor (preámbulo), un principio (arts. 1º y
53), un derecho (art. 25) y una obligación (art. 25), que se debe garantizar a
toda la población colombiana en condiciones dignas y justas; que el Estado debe
propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar
a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones (art.
54); y que el Estado intervendrá para dar pleno empleo a las personas y
asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios
básicos (art. 334); resulta evidente que el desempleo, la falta de oportunidades,
el cierre de empresas y las desigualdades sociales siguen presentes y se
cuentan entre las causas que llevan a los ciudadanos a emplear los recursos
necesarios para sobrevivir como la venta informal con utilización del espacio
público[45].
6.2.
Como lo expresaron en su oportunidad Manuel Alcántara Sáez y Juan Manuel Ibeas
Miguel[46],
en Colombia algo más del 53% de la fuerza de trabajo pertenece al sector
informal, entendido como aquel en el que no opera una relación salarial, ni se
garantiza estabilidad laboral, sino que está basado en las habilidades
individuales, donde las oportunidades son inciertas  y se presenta una alta
movilidad ocupacional. En efecto, como práctica asociada a la supervivencia
apareció el fenómeno socio-económico del rebusque caracterizado
por un conjunto de prácticas que encarnan una lógica de oportunidad en la que
los sujetos buscan los espacios que les ofrece la vida cotidiana para resolver
los problemas individuales o familiares de supervivencia.
6.3.
En la medición de empleo informal por el DANE[47] se señala
que la proporción de ocupados informales en las 13 ciudades y áreas
metropolitanas fue 47,5% para el trimestre octubre-diciembre de 2016. Para el
total de las 23 ciudades y áreas metropolitanas fue 48.7%.
En
boletines anteriores se nota una tendencia similar, circunstancia que resulta
demostrativa de la informalidad en todo el territorio nacional y de la
precariedad en las condiciones de empleo en nuestro país. Los datos
suministrados por el Estado a través de sus agencias son cuestionados y muchos
los consideran poco fiables, por esta razón algunos investigadores han llegado
a afirmar que: “… estamos ante un fenómeno
social y económico de inmensas proporciones y no ante un simple problema de
policía que puede eliminarse a punta de redadas y decomisos. No hay sociedad
que aguante semejantes niveles de desempleo y subempleo sin la válvula de
escape del rebusque”[48].
6.4.
Histórica y socialmente esta actividad ha sido objeto de discriminación,
estigmatización y, en mayor o menor medida, de persecución y hostigamiento por
parte de las autoridades. La oferta informal de bienes y servicios en lugares
considerados como espacio público no es un fenómeno nuevo, por el contrario,
para el caso colombiano data del periodo prehispánico y está presente a lo
largo de nuestra historia colonial y republicana, teniendo como fundamento
social las carencias de la población económicamente más vulnerable, que se
acrecientan o disminuyen según las ondulaciones y vaivenes de la economía
nacional, circunstancias que condicionan los ingresos y el nivel de vida de las
personas.
Actualmente
se pueden apreciar a lo largo del territorio nacional, bien sea en lugares
destinados a ello o en sus proximidades, actividades informales de compra y
venta de mercancías, como ocurre en las plazas de mercado y lugares aledaños,
en los cuales, a pesar de las medidas de policía, se omite el cumplimiento de
los estándares requeridos en materia de salubridad pública y atención a los
usuarios, como ocurre cuando no se expiden debidamente las respectivas facturas
comerciales, ni se garantiza la calidad de los artículos ofrecidos, como
tampoco se liquidan y cobran impuestos como el IVA.
Generalmente
las personas que se dedican al comercio informal ocupando el espacio público
pertenecen a grupos vulnerables por faltas de oportunidades académicas y
laborales, muchos hacen parte de la población desplazada debido al conflicto armado
interno que les obliga a abandonar áreas rurales para ubicarse en las urbes, a
lo cual se suma el desempleo constante y, muchas veces, la falta de programas
estatales para la inserción de las personas en la vida social y económica, de
manera que puedan contar con la asistencia que ofrece el Estado.
6.5.
La realidad descrita también ha ocupado la atención de los organismos
internacionales, entre ellos, la Organización Internacional del Trabajo
-O.I.T.-, institución que mediante el Convenio número 150, sobre la
Administración del Trabajo, ha procurado generar en los Estados miembros un
entorno normativo dedicado a proteger la economía informal. En este Convenio se
reconoce que existen problemas para llegar a un gran número de trabajadores y
empleadores de la economía informal respecto de los cuales se procura
suministrar un entorno empresarial estable.
La
importancia de este documento radica en que presiona internacionalmente para
que se tenga en cuenta la economía informal, como también las categorías de
trabajadores que no son empleados, afirmando que la administración del trabajo
debería abarcarlos progresivamente. El artículo 7º del mencionado Convenio
establece:
“A
fin de satisfacer las necesidades del mayor número posible de trabajadores,
cuando lo exijan las condiciones nacionales, y en la medida en que la
administración del trabajo no haya abarcado ya estas actividades, todo Miembro
que ratifique el presente Convenio deberá promover, gradualmente si fuera
necesario, la ampliación de las funciones del sistema de administración del
trabajo, a fin de incluir actividades, que se llevarían a cabo en colaboración
con otros organismos competentes, relativas a las condiciones de trabajo y de
vida profesional de determinadas categorías de trabajadores que, a efectos
jurídicos, no se pueden considerar personas en situación de empleo, tales como:
§
(a)
los pequeños agricultores que no contratan mano de obra exterior, los aparceros
y categorías similares de trabajadores agrícolas;
§
(b)
las personas que, sin contratar mano de obra exterior, estén ocupadas por
cuenta propia en el sector no estructurado, según lo entienda éste la práctica
nacional;
§
(c)
los miembros de cooperativas y de empresas administradas por los trabajadores;
§
(d)
las personas que trabajan según pautas establecidas por la costumbre o las
tradiciones comunitarias.”
6.6.
El conflicto entre el Estado en la obligación de conservar el espacio público y
los vendedores informales ha sido abordado de tiempo atrás  por la Corte,
particularmente en la sentencia T-772 de 2003[49]. En esta providencia bajo el
título “El deber estatal de preservar el espacio público ante su ocupación
por vendedores informales: interpretación en un contexto de desempleo elevado,
desplazamiento masivo y altas tasas de pobreza e indigencia”, de manera
detallada la Corporación se ocupó de explicar el concepto de Estado social de
derecho y sus relaciones con el valor de la dignidad humana, como también
respecto del derecho a la igualdad, llegando a afirmar que este principio fue
adoptado como respuesta a la marginación de grandes masas poblacionales en
situación de notoria pobreza frente al bienestar económico de una minoría.
En
esta determinación no se discutió la facultad de las autoridades para recuperar
el espacio público e impedir que continúe siendo invadido, sino a la manera
como se ejerce dicha facultad para que al mismo tiempo sea efectiva, no derive
en arbitrariedad, ni desconozca los postulados del Estado social de derecho. Entre
las causas determinantes de las desigualdades sociales la Corte identificó la
pobreza y se refirió a ella como la situación de carencia de las condiciones
materiales mínimas necesarias para garantizar la conservación física de la
persona en condiciones acordes con su dignidad, desprendiendo que constituye
una negación integral de los supuestos básicos para el ejercicio de la
totalidad de los derechos fundamentales.
Con
el propósito de luchar contra las desigualdades sociales, en la sentencia que
se comenta la Corte precisó: “al
adoptar la fórmula del Estado Social de Derecho e incorporar un mandato de
promoción de la igualdad material, (la Constitución) impone un deber positivo
de actuación a las autoridades, consistente en luchar por la erradicación de
las desigualdades sociales existentes, hasta el máximo de sus posibilidades y
con el grado más alto de diligencia, poniendo especial atención a la
satisfacción de las necesidades básicas de quienes están en situación de
precariedad económica. En este contexto, el Congreso juega un rol central,
puesto que es el encargado, en tanto órgano democrático y representativo por
excelencia, de formular las políticas sociales que serán adelantadas por el
Estado en su conjunto, dentro de los parámetros trazados por la Constitución.”[50]
Enfatizó que la búsqueda de una igualdad material para todos
debe constituir el norte de las tareas cumplidas por el Estado colombiano en
tanto su categorización como social de derecho, con las siguientes
implicaciones: “están obligadas, en primer lugar, a
promover por los medios que estimen conducentes la corrección de las visibles
desigualdades sociales de nuestro país, para así facilitar la inclusión y
participación de los débiles, marginados y vulnerables en la vida económica y
social de la Nación, y estimular un mejoramiento progresivo de las condiciones
materiales de existencia de los sectores más deprimidos de la sociedad –que día
a día se multiplican, y de hecho conforman, actualmente, la mayoría poblacional[51]-.”
6.7.
Los planes y programas de
recuperación del espacio público adoptados por las autoridades, según lo ha establecido la Corte, deben
cumplir determinados requisitos cuando los mismos afectan derechos de las
personas que ejercen actividades de comercio informal en esas áreas. Los
condicionamientos a esta clase de políticas públicas provienen de la incorporación
del principio de igualdad material en la Constitución, del cual derivan dos
deberes concretos y diferenciados del Estado:
“(i) por una parte, debe adoptar e implementar las políticas,
programas o medidas positivas encaminadas a lograr una igualdad real de
condiciones y oportunidades entre los asociados, dando así cumplimiento a sus
obligaciones internacionales y constitucionales de lucha contra la pobreza y
progresiva satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales
básicos de la población -en aplicación de lo que la jurisprudencia
constitucional ha denominado “cláusula de erradicación de las injusticias
presentes”-; y (ii) por otra, se debe abstener de adelantar, promover o
ejecutar políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos en materia
de derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y
directamente a generar más pobreza de la que actualmente agobia al país, y
agraven la situación de exclusión o marginación de determinados sectores de la
sociedad, especialmente de aquellos que se encuentran en condiciones económicas
precarias; mucho más si, como consecuencia de tales políticas, programas o
medidas, se acaba por empeorar la situación material de quienes ya están en
circunstancias extremas de subsistencia”.[52]
En aplicación del principio de igualdad
material previsto en el artículo 13 de la Carta, las autoridades tienen el
deber de propender por la erradicación de las desigualdades, especialmente de
las derivadas de circunstancias económicas y sociales. Para este propósito
tienen la obligación de diseñar y ejecutar políticas públicas que permitan
lograr una igualdad real y efectiva a través de la implementación de medidas de
carácter progresivo que no agraven la situación de la población socialmente más
vulnerable. Todo acto
restrictivo implica para sus destinatarios efectos que pueden llegar a ser
nocivos para sus derechos, de allí que los planes o programas diseñados por las
autoridades deben asegurar que las medidas: (i) estén sometidas a parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, y (ii) estén acompañadas de otras acciones
que contrarresten los impactos negativos[53].
Cuando el grupo afectado con las medidas de protección del espacio público
está integrado por vendedores informales, considerados como un sector social
vulnerable debido a sus condiciones socio económicas, las autoridades deben
prever medidas complementarias encaminadas a mitigar los efectos negativos de
su decisión; de otra manera, las políticas de protección y recuperación de
estas áreas devienen injustificables a la luz de lo dispuesto por el Constituyente.
La obligación de velar por el principio de igualdad material mediante
mecanismos preferenciales de protección, sumado al reconocimiento de la
realidad económica que afecta a los comerciantes informales, se traduce en un
imperativo para que las políticas públicas diseñadas y ejecutadas por las
autoridades procuren el goce efectivo de los derechos de las personas que están
en situación en situación de debilidad manifiesta. Para la Corte se debe tratar
“de medidas que respondan al contexto social de sus receptores, que tengan
como punto de partida un estudio detallado, cuidadoso y sensible de la realidad
social, tanto del grupo de ocupantes del espacio, como de cada integrante del
mismo, con las particularidades de cada individuo que compone el grupo; y de
esta forma, evitar que las mismas se adopten partiendo de conjeturas sobre la
situación de las personas que van a ser afectadas”[54].
Adicionalmente, la sentencia T-772 de 2003 precisó que las
autoridades sí tienen el deber y la potestad constitucionales
de adelantar políticas, programas y medidas orientadas a recuperar y preservar
el espacio público, pero las mismas: “(i) se han de adelantar siguiendo el
debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la
confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una
cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con
el seguimiento y la actualización necesarios para  guardar correspondencia
en su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el
goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se
pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho
al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de
manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el
sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su
disposición”.
Dadas las consecuencias de esta clase de políticas públicas, es deber de
las autoridades acordar con los afectados las decisiones a adoptar, valiéndose
para ello de mecanismos de concertación que garanticen el derecho a la
participación de los vendedores informales; de esta manera, se protegen
eficazmente sus derechos a la reubicación o alternativas de trabajo formal en
condiciones dignas y con garantía del mínimo vital, al tiempo que se
materializan y se hacen efectivos varios valores, principios y derechos previstos
por el Constituyente, entre ellos, el de participación consagrado en el
preámbulo y en los artículos 1º, 2º, 3º, 40-2, 95-5 y 103 del Estatuto
Superior.
6.8. En cuanto a los parámetros dentro de los cuales deben ser adoptados
los planes y programas de reubicación de los comerciantes que emplean el
espacio público, la Corte ha avanzado en la distinción entre diversos tipos de
vendedores ambulantes a través de una clasificación que resulta útil en el
momento de adoptar las políticas públicas favorables a este segmento de la
sociedad. En la sentencia T-772 de 2003, la Corporación aportó los siguientes
elementos, sin desmedro de la existencia de otras formas de clasificación del
comercio informal:
“… existen (a)
vendedores informales estacionarios, que
se instalan junto con los bienes, implementos y mercancías que aplican a su
labor en forma fija en un determinado segmento del espacio público, excluyendo
el uso y disfrute del mismo por las demás personas de manera permanente, de tal
forma que la ocupación del espacio subsiste aun en las horas en que el vendedor
se ausenta del lugar –por ejemplo, mediante una caseta o un toldo-; (b)
vendedores informales semi-estacionarios,
que no ocupan de manera permanente un área determinada del espacio público, pero
que no obstante, por las características de los bienes que utilizan en su labor
y las mercancías que comercializan, necesariamente deben ocupar en forma
transitoria un determinado segmento del espacio público, como por ejemplo el
vendedor de perros calientes y hamburguesas del presente caso, o quienes
empujan carros de fruta o de comestibles por las calles; y (c) vendedores
informales ambulantes, quienes
sin ocupar el espacio público como tal por llevar consigo –es decir, portando
físicamente sobre su persona- los bienes y mercancías que aplican a su labor,
no obstruyen el tránsito de personas y vehículos más allá de su presencia
física personal.” (Destaca la Sala).
Como se ha dicho, esta
clasificación presta utilidad para determinar a cuáles vendedores les afecta en
mayor o menor grado la medida o el plan, como también para establecer el
impacto de su actividad sobre el espacio público y así proceder, velando en
todo caso por el respeto a las reglas del debido proceso, confianza legítima y
oferta de una alternativa económica viable.
Ahora bien, como lo ha
explicado la Corte, las medidas a adoptar deben hacer parte de políticas
públicas diseñadas y concertadas previamente para ser ejecutadas en forma
coordinada con los estamentos e instituciones estatales que resulten
pertinentes e idóneos para la reubicación de los vendedores informales o, según
el caso, para brindarles la oportunidad de capacitarse en áreas económicamente
productivas que les permitan iniciar proyectos que puedan garantizarles
ingresos aptos para atender sus necesidades en condiciones dignas.
Además, las medidas a
adoptar no sólo deben propender por mitigar el impacto negativo para las
condiciones de vida de los vendedores, sino que, atendiendo al principio de
legalidad y al de buena fe, también han de tener en cuenta el de confianza
legítima en todo aquellos casos en que la Administración haya autorizado el
ejercicio de actividades informales en áreas consideradas como de espacio público.
Sobre esta materia la Corte ha precisado:
“La Corte Constitucional, para resolver los conflictos que surgen
entre la administración y los ocupantes del espacio público, ha optado por
buscar una fórmula de conciliación conforme a la cual la administración cumpla
su deber de proteger el espacio público, sin que ello signifique
desconocimiento del  derecho al trabajo de las personas que resulten
afectadas en los procesos de recuperación del espacio público.
Para tal efecto, ha aplicado el principio de confianza legítima como mecanismo para
conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la
administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo
sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza
que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la
administración, es digna de protección y debe respetarse.
Es este un principio que debe permear el derecho administrativo,
el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurídica
(arts. 1° y 4 de la C.P.), de respeto al acto propio y buena fe (artículo
83 de la C.P.), adquiere una identidad propia en virtud de las especiales
reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado.
También ha sostenido esta Corporación  que constituyen
pruebas de la buena fe de los vendedores informales: las licencias, permisos
concedidos por la administración; promesas incumplidas; tolerancia y permisión
del uso del espacio público por parte de la propia administración. Por ello, se
tiene que los actos y hechos administrativos que autorizan el ejercicio del
comercio informal no pueden ser revocados o modificados unilateralmente por la
administración, sin que se cumpla con los procedimientos dispuestos en la ley.”[55]
7. Armonización entre derecho al espacio público y
derecho al trabajo de los vendedores informales
Como
lo señala el demandante, las normas impugnadas tienen claras consecuencias para
la actividad de los trabajadores informales, quienes estarán sometidos a las
medidas correctivas dispuestas por el legislador, particularmente las de multa,
decomiso o destrucción de sus bienes. Conviene, entonces, considerar formas de
conciliación entre el ejercicio del poder de policía a cargo del Congreso y los
derechos al trabajo[56],
dignidad humana, mínimo vital, confianza legítima y debido proceso, entre
otros, de los trabajadores informales. La ponderación entre el derecho al
espacio público y el derecho al trabajo de los vendedores informales[57]
supone tener en cuenta que estos son considerados sujetos de especial
protección debido a la condición de vulnerabilidad social y económica.
7.1.
El poder de policía ejercido por el Congreso y la consecuente actuación a cargo
de las autoridades públicas tienen límites en la Constitución, particularmente
en el principio de legalidad y el debido proceso administrativo
consagrados en los artículos 6º y 29 de la Constitución, así como en los
tratados de derechos humanos. Estas
garantías fundamentales son entendidas como el conjunto de mecanismos previstos
en el sistema jurídico, mediante los cuales se busca la protección de la
persona inmersa en una actuación administrativa, para que a lo largo del
trámite correspondiente se observen y respeten sus derechos, en acatamiento de
las instancias previamente determinadas en la ley y con miras a realizar los
fines esenciales y sociales del Estado. Además, la Corte ha precisado los
elementos que integran específicamente la noción de debido proceso:
“(i) la garantía de acceso libre y en igualdad de condiciones
a la justicia, con el fin de lograr una pronta resolución judicial y el derecho
a la jurisdicción; (ii) la garantía de juez natural; (iii) las
garantías inherentes a la legítima defensa; (iv) la determinación y
aplicación de trámites y plazos razonables; (v) la garantía de
imparcialidad; entre otras”[58].
La jurisprudencia constitucional ha
explicado que “las autoridades administrativas en el cumplimiento de sus
funciones y la realización de sus objetivos y fines, deben garantizar: (i) el
acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el respeto del principio de
legalidad y las formas  administrativas previamente establecidas; (iii) la
observancia de los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) el
respeto de los derechos fundamentales de los asociados. Todas estas garantías
tienen como fin evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de
la administración a través de la expedición de actos administrativos que
resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios del Estado de
Derecho, y constituyen un contrapeso al poder del Estado en las
actuaciones que desarrolle frente a los particulares”[59].
7.2. El
respeto por los derechos y las garantías que amparan a los trabajadores informales
ha llevado a la Corte a fijar parámetros relacionados con los principios de
la buena fe y la confianza legítima[60] de
quienes, con la aquiescencia expresa o tácita de las autoridades ocupan el
espacio público, con lo cual también surge la garantía del artículo 83 de la
Carta Política.
Para
efectos de dar aplicación al principio de confianza legítima, la Corte ha
identificado que deben concurrir los siguientes presupuestos: “(i) la necesidad de
preservar de manera perentoria el interés público; (ii) la demostración de que el particular ha desplegado su
conducta conforme el principio de la buena fe; (iii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en
la relación entre la Administración y el particular y, finalmente; (iv) la obligación de
adoptar medidas transitorias para que el particular se pueda acomodar a la
nueva situación creada por el cambio intempestivo de actitud por parte de la administración”.[61]
7.3. La
Corte ha destacado como garantías a tener en cuenta antes de ordenar el
desalojo del espacio público, las relacionadas con la buena fe y la confianza
legítima que amparan a los vendedores informales. La sentencia SU-360 de 1999
sistematizó y explicó tales postulados, señalando que “El eje sobre el cual ha girado el amparo a los vendedores
ambulantes es lo que la doctrina especializada[62]
considera como la confianza legítima. Es éste un principio que debe
permear el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de
los principios de seguridad jurídica (arts. 1º y 4 de la C.P.), de respeto al
acto propio[63] y buena fe (art. 83 de la
C.P.), adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se
imponen en la relación entre administración y administrado.  Es por ello que la
confianza en la administración no sólo es éticamente deseable sino
jurídicamente exigible.
Este principio se aplica como mecanismo para conciliar el
conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha
creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar
súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado
deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de
protección y debe respetarse”.
7.4. Las
órdenes de policía destinadas a proteger la integridad del espacio público
deben ser proferidas respetando los principios de confianza legítima[64],
legalidad y debido proceso; cuando se trate de aplicar a los ocupantes medidas
correctivas tales como multas, decomisos o destrucción de bienes, las
autoridades, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
deberán considerar que se trata de un grupo social y económicamente vulnerable
y, por tanto, tendrán que adelantar programas de reubicación u ofrecer alternativas
de trabajo formal.
Las
medidas policivas no pueden ser únicamente sinónimo de represión, ellas también
deben contribuir para la solución de las causas del problema, por lo cual las
autoridades deberán articular políticas públicas encaminadas a reubicar a los
trabajadores informales o, en su defecto, a ofrecerles programas que conduzcan
a su vinculación laboral en condiciones dignas.
La
recuperación del espacio público suele ser una medida que altera las
condiciones económicas de los comerciantes informales que allí se encuentran.
Frente a esta realidad la administración tiene el deber de diseñar e
implementar políticas públicas tendientes a contrarrestar los efectos
nocivos de la recuperación, programas que deben ser acordes con estudios
cuidadosos y empíricos que atiendan a la situación que padecen las personas
desalojadas. Por ello, la Corte ha precisado que las autoridades concernientes:
“… han de partir de una evaluación razonable y cuidadosa de la
realidad sobre la cual dichas autoridades efectuarán su intervención, y
formularse de manera tal que atiendan a los resultados fácticos derivados de la
evaluación en cuestión, no a un estado de cosas ideal o desactualizado, en
forma tal que no se afecte indebidamente el goce efectivo de los derechos
fundamentales de las personas. En otras palabras, al momento de su formulación
y ejecución, se deben haber estudiado, en lo que sea técnicamente posible,
todas las dimensiones de dicha realidad que resultarán afectadas por la
política, programa o medida en cuestión, incluida la situación de las personas
que verán sus derechos severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por
consiguiente, en una posición tal que no queden obligados a soportar una carga
pública desproporcionada; con mayor razón si quienes se encuentran afectados
por las políticas, programas o medidas pertinentes están en situación de
especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o
precariedad económica: frente a estas personas o grupos se deberán adelantar,
en forma simultánea a la ejecución de la política en cuestión, las medidas
necesarias para minimizar el daño recibido, de tal manera que se respete el
núcleo esencial de su derecho al mínimo vital y a la subsistencia en
condiciones de dignidad.”[65]
7.5. Las autoridades deben propender por
la recuperación del espacio público y al mismo tiempo garantizar el derecho al
trabajo de aquellos comerciantes informales que, actuando al amparo del
principio de confianza legítima, se han ubicado en tales zonas. En estos casos los
agentes estatales deben actuar mediante la implementación de políticas públicas
de reubicación y formalización económica, valiéndose incluso de acciones
afirmativas que busquen un fin constitucionalmente legítimo.
La Corte ha
explicado que la obligación de proteger el espacio público no es absoluta
cuando entra en confrontación con el derecho al trabajo, el mínimo vital y el
principio de confianza legítima, entre otros, que amparan a los vendedores
informales. Los programas de recuperación del espacio público deben llevarse a
cabo sin afectar de manera desproporcionada los derechos mencionados, más aún
cuando se trata de personas que se dedican a actividades no formales y que
debido a su precaria situación económica se encuentran en circunstancia de
debilidad manifiesta.
Ha llamado la atención que las medidas adoptadas en desarrollo de esta
clase de programas deben partir de un juicio estricto de proporcionalidad
al estar en juego derechos sociales y fundamentales de una población
vulnerable, lo cual implica superar los siguientes presupuestos: “(i) estar
dirigidas a cumplir con un fin legítimo e imperioso, y (ii) desarrollarse a
través de medios plenamente ajustados a la legalidad –que garanticen el respeto
por el debido proceso y la dignidad de las personas-, y que además sean
necesarios para materializar tal finalidad, estas limitaciones (iii) deben ser
proporcionales en el contexto de los mandatos del Constituyente, es decir, no
pueden sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente protegidos en
aras de promover una finalidad constitucional específica.”[66]
7.6. En
oportunidades anteriores la Corte ha examinado en sede de control concreto este
tipo de tensiones entre principios y derechos constitucionales, pudiendo
destacarse las siguientes.
7.6.1. En la SU-360
de 1999 la Sala Plena revisó los fallos adoptados en 36 expedientes de tutela
que comprendían las solicitudes de vendedores informales que habían ocupado el
espacio público (caso San Victorino, Fontibón, Chapinero, Ciudad Bolívar,
Tunjuelito, Engativá, Kennedy y Suba) durante largos períodos con la
aquiescencia expresa o tácita de las autoridades y vieron defraudada su buena
fe con la intempestiva adopción de decisiones policivas de desalojo. La mayoría
de los accionantes contaba con un permiso o licencia para ejercer este tipo de
comercio, por lo que entendían estar amparados por el principio de confianza
legítima. Sin embargo, la nueva administración inició los procesos policivos
tendientes al desalojo. Los accionantes solicitaron la suspensión del trámite y
la reubicación en caso de que no se les permitiera la permanencia en el lugar.
La Sala explicó
que la ocupación del espacio público por el trabajo informal está ligada
al “crecimiento
natural de las ciudades, bien sea por abandono del campo, por desplazamientos
forzados, o por otras razones, (que) lleva a muchas personas, que no pueden ser
captadas por las formas corrientes de trabajo subordinado, a la ocupación del
espacio público en las ciudades para desarrollar allí un trabajo informal y
obviamente contrario al derecho de todas las personas a usar y disfrutar de ese
espacio público”. Precisó que las órdenes policivas de desalojo estaban destinadas a
proteger la integridad del espacio público, pero simultáneamente debían
garantizar el derecho al trabajo de sus ocupantes, siempre y cuando estuvieran
dentro de las circunstancias propias de los principios de la buena fe y la confianza
legítima. En esta medida, la Corte estableció criterios sobre el diseño y la ejecución
de un “adecuado y razonable plan de reubicación” y “medidas
adecuadas, necesarias y suficientes para reubicar a los vendedores ambulantes”.
Además, aclaró que las
políticas de reubicación se debían cumplir en igualdad de condiciones para
todos los vendedores informales y en un tiempo razonable. Las mismas debían
incluir la posibilidad
de establecer mecanismos alternativos a la reubicación por cuanto lo que se
buscaba era lograr que las personas pasaran de las actividades informales al
régimen de regularización de sus formas de subsistencia. Entre las conclusiones
de esta providencia se destaca la ponderación de los derechos al espacio
público y al trabajo de los vendedores informales, señalando que los actos de
desalojo deben estar acompañados de políticas de reubicación o alternativas
de formalización, con garantía de los principios de confianza legítima,
debido proceso y respeto por las condiciones de vida digna.
7.6.2. En la
sentencia T-244 de 2012 (mercado de Bazurto, Alcaldía de Cartagena) los
accionantes consideraron violados sus derechos al trabajo, igualdad, dignidad
humana y debido proceso, debido a que no fueron incluidos en un plan de
reubicación o por no otorgarles un reconocimiento económico para resarcirles
los perjuicios causados por la obstrucción del sector donde laboraban, dada la
ejecución de las obras de infraestructura de transporte masivo. La Corte explicó que la
venta informal es una forma de precariedad laboral que pone a la persona en
situación de vulnerabilidad, ya que se trata de trabajos mal remunerados,
inexistencia de estabilidad laboral, falta de afiliación al sistema de
seguridad social y de salud e ingresos fluctuantes, que en su conjunto limitan
la posibilidad de autodeterminación del individuo.
Interesa para el
asunto bajo examen que el Tribunal reiteró la obligación de incorporar e
implementar medidas a favor de quienes resultan afectados en sus derechos al
trabajo y al mínimo vital por los planes de recuperación del espacio público,
con el fin de no privarlos de oportunidades económicas ni de los únicos medios
que tienen a su disposición para procurarse su sustento y el de su familia. En
esta sentencia la Corte determinó que si bien las entidades demandadas habían
realizado un censo y diagnóstico para la formulación e implementación de un plan
exitoso de formalización económica que benefició a 924 comerciantes, no
tuvieron en cuenta al sector de vendedores no estacionarios del mercado de Bazurto
al no incluirlos en el registro. No tuvieron oportunidad de participar en las
alternativas dirigidas a la reubicación y compensación según el grado de
afectación, por lo que se vulneró su derecho al debido proceso y la posibilidad
de acceder a un ingreso mínimo para su sostenimiento y el de su familia.
Es pertinente
recordar que la Corporación amparó los derechos fundamentales al debido
proceso, mínimo vital y vida en condiciones dignas de los demandantes y ordenó
a la Alcaldía estudiar la situación concreta y particular de cada accionante
con el fin de determinar su situación familiar, económica y grado de
afectación, de manera que se suministraran medios para garantizar los derechos
invocados, sin que implicara necesariamente la indemnización.
7.6.3. En la sentencia
T-386 de 2013 (caso mercado de Bazurto) la Corte insistió en que el diseño y
ejecución de políticas públicas debe partir de estudios sociales de la
población afectada por la restitución del espacio público, adoptando medidas
afirmativas para garantizar la igualdad material de los vendedores ambulantes. Además,
explicó que las medidas de recuperación no pueden ser ejercidas de manera
arbitraria, sino que deben adelantarse de manera participativa y proporcional
en busca de la equidad, disminuir la pobreza y mejorar la calidad de vida de
los ocupantes del espacio.
Interesa para el
caso bajo examen la delimitación de las políticas públicas al establecer que
deben forjarse con: (i) la participación activa de vendedores informales para
encontrar alternativas para su sustento; (ii) a partir de estudios sobre las
condiciones de vulnerabilidad de los afectados que permitan identificar medidas
alternativas de reubicación y formalización; (iii) respetando el principio de
confianza legítima como mecanismo de protección del derecho al trabajo de los
ocupantes del espacio público frente a las autoridades.
7.6.4. La sentencia T-231 de 2014 (caso venta de
comidas rápidas, Bucaramanga) sirvió a la Corte para resolver sobre una
petición de amparo interpuesta por una persona que consideró que algunas
autoridades locales vulneraron sus derechos al trabajo, al debido proceso, al
mínimo vital, a la familia, a la igualdad y a la confianza legítima, por cuanto
el alcalde de su ciudad prohibió la venta ambulante, impidiéndole continuar con
la actividad productiva que desplegaba desde hacía 30 años.
La Corporación profundizó en la obligación del
Estado de proteger el espacio público y la labor de los comerciantes informales,
la aplicación del principio de confianza legítima siempre y cuando la
administración observe los compromisos adquiridos y reconozca la garantía de
durabilidad y estabilidad de situaciones que ha respaldado expresa o
tácitamente, así como la necesidad de conciliar la recuperación de espacios
públicos mediante la reubicación y reorientación económica de los afectados:
“no quiere decir que las autoridades no puedan adelantar y desarrollar
medidas que tiendan a la protección de la integridad de los bienes estatales,
sino que tales medidas no pueden adelantarse y desarrollarse intempestivamente,
de manera que se afecte la confianza que tienen los administrados en que su
conducta no está desconociendo los límites legales y que como tal, pueden
seguir desplegando sus actividades sin esperar restricción alguna por parte del
Estado. Así, las medidas de recuperación deben orientarse por un proceso
administrativo que garantice el derecho de defensa de los ocupantes del espacio
público y prevea planes de reubicación para aquellos comerciantes que
demuestren que están amparados por el principio de confianza legítima, que
emana, no sólo de los actos expresos de la administración como la expedición de
licencias o permisos, sino que también surge de la tolerancia y permisividad de
ésta en el ejercicio prolongado de las actividades comerciales en el espacio
público, es decir, por omisión.”
7.6.5. En la sentencia T-344 de 2015 la Corte estudió si la
alcaldía de Villavicencio había vulnerado los derechos al trabajo, mínimo vital
y vida en condiciones dignas al incluir a los vendedores informales dentro de
un plan de reubicación considerado ineficaz por cuanto no era gratuito y la
actividad no permitía recaudar el dinero respectivo para atender los gastos en
las condiciones que lo hacían antes.
La
Corte enfatizó la existencia de una tensión entre el deber de las autoridades
de proteger la integridad del espacio público destinado al uso común, actuación
que propende por el interés general y prevalece sobre el interés particular,
pero que se enfrenta al derecho fundamental al trabajo de las personas que,
como consecuencia de su estado de marginalidad, tienen como única opción
dedicarse a actividades comerciales informales ocupando espacios destinados al
uso colectivo.
La Corporación reiteró que el desalojo de los vendedores
informales del espacio público sería viable, siempre y cuando: (i) previo al
desalojo exista un proceso judicial o policivo que lo autorice, con la plena
observancia de las reglas del debido proceso y (ii) se implementen políticas
públicas que garanticen su reubicación. Así, corresponde a las autoridades
administrativas velar por el cumplimiento de las reglas relativas al debido
proceso respecto de las diligencias de desalojo, bajo políticas que garanticen
que los ocupantes no queden desamparados. El ejercicio de
las potestades administrativas dirigidas a recuperar el espacio público, debe
guardar armonía y cumplir los demás mandatos constitucionales, especialmente,
el respeto por los derechos fundamentales de quienes puedan resultar
perjudicados por esas actuaciones.
7.6.6. De conformidad con lo anterior, la Corte
ha ponderado el ejercicio de los derechos al espacio público y al trabajo de
los trabajadores informales estableciendo que la garantía del primero debe
ejecutarse respetando los mecanismos de protección reforzada creados en
beneficio de los comerciantes informales, es decir, mediante el diseño e
implementación de políticas públicas, con respeto y observancia por los
principios de legalidad, debido proceso, presunción de buena fe y confianza
legítima. Entonces, la preservación y la recuperación del espacio público deben
estar precedidas de estudios sobre la situación socioeconómica de los
ocupantes, para identificar las variables de la población vulnerable y de esta
manera formular políticas públicas efectivas y proporcionales dirigidas a su
reubicación y formalización.
Las autoridades tienen el deber de proteger la
integridad del espacio público y al mismo tiempo están en la obligación de
velar por los derechos fundamentales de los vendedores informales, en especial:
(i) los derivados del respeto por la dignidad humana, (ii) la solidaridad hacia
las personas que se encuentran en estado de indefensión o de vulnerabilidad;
(iii) la igualdad de trato a partir de acciones afirmativas destinadas a
brindarles protección preferencial; (iv) el debido proceso administrativo como
condición para las actividades de policía; (v) la observancia del principio de
buena fe, particularmente en lo relacionado con la confianza legítima que
ampara a determinados vendedores informales; y (vi) la proporcionalidad y
razonabilidad de las medidas correctivas a aplicar.
8. Examen del asunto sub-judice.
8.1. El conflicto jurídico planteado por
el demandante ubica en un extremo a las normas impugnadas que protegen la
integridad del espacio público, tipifican una contravención y le señalan
medidas correctivas, mientras en el otro extremo se encuentran los derechos al
trabajo, mínimo vital, debido proceso de los trabajadores informales que se
encuentran amparados bajo el principio de confianza legítima.
Como se ha explicado, las autoridades tienen la
obligación constitucional de proteger el espacio público y, por tanto, el deber
de adoptar las medidas necesarias para su recuperación o impedir su indebida
ocupación; sin embargo, el comercio informal y los derechos de quienes lo
ejercen entran en confrontación con el poder y la actividad de policía, en
especial cuando se procede a desalojar, decomisar o destruir los bienes
utilizados para las actividades no formales, de quienes se han dedicado a
actividades informales en garantía del principio de buena fe.
Para buscar una solución a esta tensión entre
principios y derechos constitucionales, la Sala llevará a cabo un test estricto
de proporcionalidad como instrumento hermenéutico que permite establecer si
determinada medida resulta legítima a la luz de la Constitución, adecuada y
necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores,
principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso sometido a
examen[67].
El test de proporcionalidad pretende determinar
si la medida adoptada por el legislador es adecuada y necesaria para satisfacer
el fin buscado que no es otro que la protección de la integridad del espacio
público; de no ser así, la medida legislativa resultaría desproporcionada
debido al sacrificio que ella representa para los derechos de los trabajadores
informales cuando están en condiciones de vulnerabilidad y se encuentran
amparados por el principio de la confianza legítima.
(i) El fin de la medida. El juicio de
proporcionalidad supone, en primer lugar, que la medida adoptada procure una
finalidad constitucional imperiosa e importante, es decir, que además de un
alto valor constitucional debe ser urgente e inaplazable. Ello encontraría
fundamento en el artículo 82 de la Carta Política al establecer que el Estado
tiene el deber de velar por la protección y la integridad del espacio público,
así como asegurar su destinación al uso común, garantizando el acceso, goce y
utilización de los espacios colectivos. Así mismo, en el artículo 24, ejusdem,
que garantiza la libertad de locomoción.
Podría endilgarse el incumplimiento de este
presupuesto al no satisfacer otras finalidades constitucionales (preámbulo,
arts. 1, 25, 54 y 334 superiores), no obstante, la jurisprudencia
constitucional al ponderar los principios y derechos en conflicto, ha
reconocido al espacio público como una finalidad constitucional principal.
Resulta evidente, entonces, que la medida
censurada por el actor tiene un fin constitucional preciso vinculado con la
protección a la integridad del espacio público; por tanto, su establecimiento
tiene un propósito constitucionalmente válido (art. 82 superior). Además, ella
resulta imperiosa e importante, si se tienen en cuenta las consecuencias que
traería permitir la ocupación ilegal del espacio público, particularmente en
materia de salubridad, seguridad, tranquilidad, moralidad pública, desarrollo
urbanístico y paisajístico, movilidad y, en general, condiciones para la
convivencia pacífica de las personas que habitan o visitan el territorio
nacional.
(ii) Idoneidad de la medida. El juicio de
idoneidad supone que la medida sea adecuada y efectivamente conducente para la
consecución del fin constitucional. Según se ha explicado, la medida
legislativa examinada tiene como finalidad preservar la integridad del espacio
público, disuadiendo a las personas de acometer actos contrarios al deber de
cuidado de áreas comunes de interés colectivo.
La medida resulta adecuada en cuanto pretende
realizar los fines esenciales del Estado (art. 2º superior), entre ellos, el
cuidado del espacio público, respecto del cual los particulares no pueden
reclamar derechos absolutos ni exigir prerrogativas que por individuales o
personales contrarían el principio de prevalencia del interés general
consagrado en el artículo 1º de la Constitución.
Sin perjuicio de lo anterior, el legislador no
puede ni debe desconocer la realidad social, económica y cultural de la
comunidad que servirá como destinataria, la cual supone la existencia de
modalidades de trabajo caracterizadas por la informalidad, entre ellas las
ventas y comercios de bienes y servicios en áreas destinadas a peatones y
usuarios del espacio público; quienes ejercen estas actividades también son
titulares de derechos y, en esta medida, el legislador y las autoridades de
policía tienen la carga de velar por su adecuada reubicación con miras a la
formalización y legalización de sus actividades, respecto a colectivos en
condiciones de vulnerabilidad y amparados por la confianza legítima.
La ponderación entre los derechos al espacio
público y al trabajo de los vendedores informales, impone el deber de mitigar
los efectos negativos de las medidas restrictivas adoptadas por el legislador y
por las autoridades de policía. Por ello, los programas de protección y
recuperación del espacio público deben ir acompañados de medidas que atiendan a
los requerimientos determinados por esta Corporación. Toda actuación o medida
administrativa que vulnere los derechos fundamentales de los vendedores
informales que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y
amparados por el principio de la confianza legítima, sin garantizarles
posibilidades dignas de subsistencia y de obtención de recursos económicos
mínimos, resultaría contraria a lo dispuesto en los artículos 1º, 13 y 25 de la
Constitución.
(iii) Necesidad de la medida. Refiere a la
existencia o no de otros mecanismos menos gravosos para los derechos afectados
y que sean idóneos para lograr el mismo propósito[68].
El
cuidado del espacio público supone otorgar a la policía facultades que permitan
garantizar la integridad o la recuperación de dichas áreas, sin desconocer la
informalidad de algunas actividades que por diversas causas se llevan a cabo en
las mismas, entre ellas, las de oferta de bienes y servicios. El deber
establecido en el artículo 82 superior encuentra límite o contención en los
derechos de los trabajadores informales, quienes antes de ser desalojados
indiscriminadamente deben ser objeto de la implementación de políticas públicas
que prevean medidas alternas menos restrictivas del derecho al trabajo.
La
existencia de otros medios o mecanismos para proteger la integridad del espacio
público que resulten menos gravosos para los derechos de los vendedores
informales como sujetos de especial protección constitucional y objeto de
acciones afirmativas, debe ser valorada a la luz del sistema jurídico
colombiano, en el cual el Congreso es el titular del poder de policía que
ejerce para proteger estas áreas de interés colectivo.
Sin
embargo, las atribuciones del Congreso encuentran límite en la Constitución,
particularmente en el preámbulo y sus artículos 1º, 13, 25, 54 y 334. Las
medidas correctivas relacionadas con la multa, decomiso o destrucción de los
bienes, deben ser examinadas desde la perspectiva de su necesidad, que debe
partir de las particularidades de los vendedores informales (vulnerabilidad-confianza
legítima), así como de la observancia previa del debido proceso.
Desde las primeras decisiones la Corte se ha referido a este principio
afirmando lo siguiente:
“Este principio se aplica como mecanismo para conciliar el
conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha
creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar
súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado
deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de
protección y debe respetarse. Al respecto la Corte ha dicho:
“Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia
alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de
julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende
proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e
intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones
en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su
posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la
persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la
regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su
situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales
casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al
afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso
sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una
actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber
del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política. (Sentencia
C-478/98).”[69]
La
exequibilidad de estas medidas respecto a quienes se encuentren en situación de
vulnerabilidad y amparados por el principio de la confianza legítima está
condicionada a que su aplicación esté precedida de políticas públicas,
planes y programas de reubicación o alternativas de trabajo formal de los
vendedores informales, acompañada de la debida información sobre el lugar y las
condiciones dentro de las cuales seguirán ejerciendo sus actividades.
La necesidad de estas medidas impone a
las autoridades el deber de tener en cuenta la jurisprudencia de esta
Corporación, particularmente en cuanto a los efectos de las mismas para que,
dadas ciertas condiciones, se proteja a quienes se han dedicado a las ventas
informales ya que hacen parte de un grupo vulnerable de la sociedad que goza de
especial protección constitucional al que repentinamente le cambian las
condiciones bajo las cuales ha ocupado el espacio público. Los integrantes de
este sector de la población, cuando estén  amparados por el principio de
confianza legítima, no serán afectados con las medidas de multa, decomiso o
destrucción del bien, hasta tanto las autoridades competentes hayan ofrecido
programas de reubicación o alternativas de trabajo formal.
(iv)
Proporcionalidad de la medida legislativa. La Constitución Política, la
ley, el reglamento, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, la
jurisprudencia y otras normas del sistema jurídico representan el límite a la
función y a la autoridad de policía; estas deben ser ejercidas acatando el
principio de legalidad, preservando el orden público, corresponder a las
estrictamente necesarias para mantener o restablecer el orden público y atender
los principios de proporcionalidad y de igualdad[70].
Respecto
a la tensión entre el derecho al espacio público y el derecho al trabajo de los
comerciantes informales bajo las circunstancias anotadas, la Corte ha expresado:
“las medidas que se tomen para la protección del espacio público, no deben
ser desproporcionadas frente a la afectación de los intereses de terceros, al
punto que estos no tengan posibilidad alguna de sustento. Así, la
administración tiene el deber de desarrollar políticas encaminadas a la
preservación del interés general que minimicen el daño que puede sufrir la
población afectada. Dichas medidas deben ser razonables, no deben ser
infundadas o arbitrarias y, por el contrario, deben ser proporcionadas respecto
de los fines que las motiven.”[71].
En
este caso, la medida sometida a examen en principio se muestra desproporcionada
al no procurar la protección debida a un sector de la economía informal, desatendiendo
las directrices constitucionales impartidas, entre ellas, las relacionadas con
el deber de observar el principio de confianza legítima, directrices que han
exigido la implementación de políticas públicas destinadas a garantizar la
reubicación de los vendedores informales, su inserción y regularización en la
vida económica. Las medidas legislativas que se examinan resultarán conformes a
la Constitución si su aplicación está precedida de la implementación de
políticas públicas encaminadas a lograr la reubicación de los trabajadores
informales o el ofrecimiento de alternativas de trabajo formal.
8.2. Aunque los argumentos anteriores resultarían suficientes para modular
al menos los apartes impugnados, en virtud de los principios constitucionales
de conservación del derecho y del efecto útil de las normas, de todas maneras
habrá de examinarse la configuración o no de una omisión legislativa relativa
como cargo final formulado por el accionante.
8.2.1. El actor afirma
que se incurrió en una omisión legislativa relativa por no haberse
previsto la condición especial de los trabajadores informales y, con ello, la
jurisprudencia constitucional. Señala que el texto suprimido imponía al
Gobierno Nacional la obligación de reconocer e implementar programas o
políticas públicas para hacer frente a la problemática del comercio informal,
actividad que podría resultar afectada con la recuperación del espacio público.
Advierte la ausencia de un contenido normativo que module la aplicación del
artículo 140 del Código, respecto de la población que ejerce las ventas
informales en el espacio público, omisión que violaría los artículos 25, 29, 54
y 93 de la Constitución.
8.2.2. El examen del
expediente legislativo permite a la Sala determinar que el proyecto fue
radicado por el Gobierno Nacional en el Senado de la República donde surtió los
dos primeros debates sin la inclusión del parágrafo 4º de lo que es hoy el
artículo 140 del Código de Policía y Convivencia. En tercer debate, esto es, en Comisión Primera de
la Cámara de Representantes, fue incluido el siguiente parágrafo: “En
relación con el numeral 4 del presente artículo, cuando se trate de vendedores
informales, los alcaldes distritales y municipales deberán diseñar e
implementar políticas públicas para proteger el derecho al trabajo de las
personas que dependan de la actividad informal, reubicándolos en sitios donde
puedan desarrollar su actividad de manera permanente, sin causarles daños a los
únicos bienes de subsistencia que tienen a su disposición”. Además,
fue modificado en cuarto
debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes y, finalmente, suprimido
por la Comisión de Conciliación designada por las dos Cámaras para la
elaboración del texto final.
Según la Gaceta del
Congreso número 414 del 13 de junio de 2016, el parágrafo cuarto fue incluido
en el primer debate en la Comisión Primera de Cámara y modificado en el segundo
debate en la Plenaria de la Cámara. El texto es el siguiente:
“GACETA DEL CONGRESO 414
13/06/2016
Informe de Ponencia Segundo Debate Proyecto de Ley 256 de
2016 Cámara, 99 de 2014 Senado
INFORME DE PONENCIA PARA
SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 99 DE 2014 SENADO - ACUMULADO NÚMERO
145 DE 2015 SENADO, 256 DE 2016 CÁMARA por la cual se expide el Código
Nacional de Policía y Convivencia.
Final
del formulario
TEXTO APROBADO EN EL PRIMER
DEBATE  EN LA COMISIÓN PRIMERA DE CÁMARA
TEXTO
PROPUESTO PARA SEGUNDO DEBATE  EN LA PLENARIA DE LA CÁMARA
Artículo 140. Comportamientos
contrarios al cuidado e integridad del espacio público. Los
siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio
público y por lo tanto no deben efectuarse. Su realización dará lugar a
medidas correctivas:
(…)
4. Ocupar el
espacio público en violación de las normas vigentes.
(…)
Artículo
139. Comportamientos contrarios al cuidado e integridad del espacio
público. Los
siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio
público y por lo tanto no deben efectuarse. Su realización dará lugar a
medidas correctivas:
(…)
4. Ocupar el
espacio público en violación de las normas vigentes.
(…)
Parágrafo
4°. En relación con el numeral 4 del presente
artículo, cuando se trate de vendedores informales, los Alcaldes distritales
y municipales, deberán diseñar e implementar políticas públicas para proteger
el derecho al trabajo de las personas que dependan de la actividad informal
reubicándolos en sitios donde puedan desarrollar su actividad de manera
permanente, sin causarle daños a los únicos bienes de subsistencia que tienen
a su disposición.
Parágrafo
4°. En relación con el numeral 4 del presente
artículo, cuando se trate de vendedores informales, el Gobierno
nacional y los Alcaldes distritales y municipales, atendiendo
a los principios de concurrencia y subsidiariedad, dentro de los seis (6)
meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, deberán
diseñar e implementar políticas públicas para proteger el derecho al trabajo
de las personas que dependan de la actividad informal, reubicándolos en
sitios donde puedan desarrollar su actividad de manera permanente, sin
causarle daños a los únicos bienes de subsistencia que tienen a su
disposición”.
De su parte, la Gaceta del Congreso número 441 de
2016 contiene el informe de conciliación al respectivo proyecto de Ley; al
comparar los textos aprobados en Plenaria de Senado y en Plenaria de Cámara se
puede establecer que la Comisión de Conciliación sometió a examen lo aprobado
en Senado sin el parágrafo cuarto del artículo 140, mientras el texto aprobado
en Cámara sí consignaba los mandatos del citado parágrafo. Para brindar mayor
claridad a continuación se transcribe el aparte respectivo:
“GACETA DEL
CONGRESO 441
17/06/2016
Informe de Conciliación al Proyecto de Ley 256 de 2016
Cámara, 99 de 2014 Senado
INFORME DE CONCILIACIÓN AL
PROYECTO DE LEY NÚMERO 99 DE 2014 SENADO, ACUMULADO NÚMERO 145 DE 2015
SENADO, 256 DE 2016 CÁMARA por la cual se expide el Código Nacional de
Policía y Convivencia
Final
del formulario
TEXTO
APROBADO EN SEGUNDO DEBATE  EN  LA PLENARIA DEL SENADO
TEXTO
APROBADO EN CUARTO DEBATE  EN LA PLENARIA
DE LA CÁMARA
PROYECTO DE
LEY NÚMERO 99 DE 2014 SENADO, ACUMULADO NÚMERO 145 DE 2015 SENADO
Por
la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
PROYECTO DE LEY NÚMERO 256 DE 2016 CÁMARA, 99 DE 2014 SENADO, ACUMULADO CON EL  PROYECTO
DE LEY NÚMERO 145 DE 2015 SENADO
Por
la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
LIBRO
PRIMERO
DISPOSICIONES
GENERALES
TÍTULO
I
OBJETO
DEL CÓDIGO, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y AUTONOMÍA. BASES DE LA CONVIVEN
Artículo 138. Comportamientos
contrarios al cuidado e integridad del espacio público. Los siguientes
comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y
por lo tanto no deben efectuarse. Su realización dará lugar a medidas
correctivas:
(…)
Artículo
139. Comportamientos contrarios al cuidado e integridad del espacio
público. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e
integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse:
(…)
4. Estacionar vehículos, o instalar
casetas o ventas ambulantes, a menos de tres metros, de hidrantes o fuentes
de agua, así como arrojar desechos o materiales de construcción sobre estos o
en sus proximidades.
(…)
4. Ocupar el
espacio público en violación de las normas vigentes.
(…)
Parágrafo
4º. En relación con el numeral 4 del presente artículo, cuando se trate
de vendedores informales, el Gobierno nacional y los Alcaldes distritales y
municipales, atendiendo a los principios de concurrencia y subsidiariedad,
dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la
presente ley, deberán diseñar e implementar políticas públicas para proteger
el derecho al trabajo de las personas que dependan de la actividad informal,
reubicándolos en sitios donde puedan desarrollar su actividad de manera
permanente, sin causarle daños a los únicos bienes de subsistencia que tienen
a su disposición.
El texto conciliado aparece en la Gaceta
del Congreso número 441 del viernes 17 de junio de 2016, página 106. El Senado
propuso eliminar el parágrafo 4, esta propuesta fue acogida porque restringía
la posibilidad de que las administraciones locales ofrecieran opciones de
trabajo diferentes. La causa de la supresión quedó consignada de la siguiente
manera:
“Finalmente
se acoge la propuesta de Senado de eliminar el parágrafo 4 puesto que restringe
la posibilidad de que las administraciones Municipales y Distritales brinden
opciones laborales diferentes a la de la venta ambulante”.[72]
8.2.3. Aplicando la
metodología implementada por la Corte para determinar la existencia de una omisión
legislativa relativa, en este caso por violación de los artículos
25, 29, 54 y 93 de la Constitución, puede apreciarse que el Congreso no
incurrió en tal omisión como lo asegura el demandante. Veamos:
(i) La existencia de
una norma respecto de la cual se predique el cargo. Efectivamente
se advierte que existe una disposición legal de la cual se predica el cargo de
inconstitucionalidad por omisión, se trata del artículo 140, numeral 4,
parágrafos 2º parcial y 3 de la Ley 1801 de 2016. Según el demandante, el
Congreso omitió reconocer un tratamiento especial en favor de los vendedores
informales.
(ii) Que la norma omita incluir un ingrediente o
condición normativa o consecuencia jurídica que permita concluir que su
consagración resulta esencial e indispensable para armonizar el texto legal con
los mandatos de la Carta. Este presupuesto no se cumple porque los apartes
impugnados no omiten ingrediente ni condición normativa necesaria para
armonizar el texto demandado con la Constitución, ya que esta prevé los límites
al ejercicio del poder de policía, los derechos al trabajo y al debido proceso,
como también la presunción de buena fe y el deber de garantizar un mínimo vital
a las personas; además, la jurisprudencia de la Corte ha precisado el alcance
de los derechos y deberes de las autoridades respecto de los vendedores
informales a los cuales ha considerado como un grupo vulnerable y, por ende,
titular de protección especial por parte del Estado.
(iii) Que la exclusión de los casos o
ingredientes carezca de un principio de razón suficiente. El legislador
suprimió el texto referido en el considerando 8.2.2., aunque no pudiera
compartirse, lo hizo en ejercicio de su potestad de configuración legislativa,
al estimar que restringía la posibilidad de que las administraciones
municipales y distritales brindaran opciones laborales diferentes a la de la
venta informal.
(iv) La generación de una situación de
desigualdad negativa respecto de los grupos excluidos. Con la supresión del
texto no se causó situación alguna de desigualdad, ya que el legislador, dentro
del ámbito de sus atribuciones, desarrolló el artículo 82 superior procurando
la debida protección de la integridad del espacio público y la destinación del
mismo al uso común, sin que este hecho signifique menoscabo a un sector
específico de la población.
(v) La existencia de un
mandato constitucional específico que obligue al legislador a contemplar los
grupos o ingredientes excluidos. El grupo de vendedores informales, como lo
ha explicado la Corte durante más de veinte años de jurisprudencia, es
beneficiario de determinadas garantías, entre ellas, el debido proceso y la
confianza legítima; sin embargo, de esta circunstancia no deriva una obligación
que pueda ser asumida como “un mandato constitucional” con la
potencialidad de obligar al legislador para que al desarrollar el artículo 82
de la Carta tuviere que contemplarlos o referirse a ellos expresamente. Los
dispositivos que garantizan la protección de la integridad del espacio público
pueden ser concordados con la jurisprudencia, sin que en este campo el
Constituyente haya impuesto al legislador la obligación de contemplar a un
grupo especial o determinado de personas.
La
Sala concluye que el Congreso de la República no incurrió en una omisión
legislativa relativa al disponer la supresión del parágrafo 4º del artículo 140
del Código de Policía y de Convivencia. La interpretación genética de la norma
demandada permite determinar que el legislador, antes que discriminar al grupo
de vendedores informales, procuró protegerlos para que las autoridades
municipales y distritales les pudieran brindar opciones laborales diferentes.
8.3 Conclusión
La Sala declarará exequible el artículo 140, numeral
4 de la Ley 1801 de 2016, por cuanto el mismo se ajusta al contenido del
artículo 82 de la Constitución, que establece como deber del Estado velar por
la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso
común, el cual prevalece sobre el interés particular; en concordancia con esta
disposición el artículo 24 de la Carta determina que todo colombiano, con las
limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el
territorio nacional. Además, el artículo 313, numeral 7 superior encarga a los
concejos municipales reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites
que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la
construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Aunado a lo anterior, según el artículo 82 de la C. Pol.,
el Estado tiene el deber de velar por la integridad del espacio público; es
decir, se trata de una carga impuesta por el Constituyente en favor del respeto
de estas áreas y de esta manera evitar que sufran menoscabo en los aspectos
físico, social, cultural, urbanístico e incluso jurídico, para que la comunidad
pueda desarrollar actividades lúdicas, recreacionales e incluso para valerse de
ellas con el fin de transportarse empleando las zonas habilitadas para este
propósito, -peatones y ciclistas-, en aras de una convivencia pacífica.
No obstante, es preciso tener en cuenta que la
preservación del espacio público no es incompatible con la protección que, a la
luz de la Constitución, cabe brindar a las personas que, amparadas en el
principio de buena fe, se han dedicado a actividades informales en zonas
consideradas como espacio público y frente a las cuales, al momento de aplicar
las medidas correctivas, se tendrán en cuenta los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, en los términos de la jurisprudencia
constitucional.
Por lo anterior, se declarará la exequibilidad
condicionada de la expresión “multa general tipo 1.” contenida en el numeral 4
del parágrafo 2º, y del parágrafo 3º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016,
teniendo en cuenta la jurisprudencia desarrollada sobre la necesidad de, dadas
ciertas condiciones, proteger a quienes se han dedicado a las ventas
informales. Reitera la Corporación que los integrantes de este sector de la
población, cuando estén en condiciones de vulnerabilidad y se encuentren
amparados por el principio de confianza legítima, no serán afectados con las
medidas de multa, decomiso o destrucción del bien, hasta tanto las autoridades
competentes hayan ofrecido programas de reubicación o alternativas de trabajo
formal.
En todo caso, la aplicación de las medidas
correctivas previstas en el Código está presidida por los principios de razonabilidad
y proporcionalidad y, en ese contexto, si bien tales medidas tienen una
finalidad importante e imperiosa, cuando se esté frente a colectivos en
condiciones de vulnerabilidad y amparados por la confianza legítima, la
aplicación inmediata de la multa, el decomiso o la destrucción de bienes,
resultaría desproporcionada, si previamente no se han adelantado programas de
reubicación o brindado alternativas de trabajo formal, que materialicen los
derechos a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo.
8.3.2. La Corte reafirma sus precedentes
en el sentido de reiterar que las medidas previstas en la norma demandada sólo
podrán imponerse por las autoridades atendiendo estrictamente al principio de
legalidad, siguiendo la reglas del debido proceso administrativo, con
observancia plena de los principios de buena fe y confianza legítima,
respetando los valores constitucionales que amparan la dignidad humana, el
mínimo vital, el derecho a la vida y al trabajo en condiciones dignas.
VIII.
DECISIÓN
Por lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado, el artículo 140, numeral 4,
de la Ley 1801 de 2016, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado los parágrafos 2º (numeral 4)
y 3º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, EN EL ENTENDIDO que cuando
se trate de personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a
grupos de especial protección que de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional se encuentren protegidas por el principio de confianza legítima,
no se les aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o
destrucción, hasta tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes
programas de reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los
derechos a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el
expediente.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JOSÉ
ANTONIO CEPEDA AMARIS
Magistrado
(e.)
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(e.)
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
(e.)
Con aclaración de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e.)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-211/17
CONDICIONAMIENTO
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL DE LA COMPRENSION DE UNA DISPOSICION-Debe ser
necesario, conveniente y no ha de implicar riesgos iguales o mayores para los
bienes constitucionales que pretende salvaguardar
INTERVENCION
DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL CONDICIONAMIENTO DE LA COMPRENSION DE UNA
DISPOSICION-Debe
pretender la garantía efectiva de derechos constitucionales
INTERVENCION
DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL CONDICIONAMIENTO DE LA COMPRENSION DE UNA
DISPOSICION-Deben
evitarse remisiones que permitan espacios innecesarios de interpretación que
pongan en riesgo los bienes que se pretenden proteger
Referencia:
expediente D-11638
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 140, numeral 4, y los parágrafos 2º
[numeral 4] y 3º de la Ley 1801 de 2016 “por la cual se expide el Código
Nacional de Policía y Convivencia”.
Demandante:
Inti Raúl Asprilla Reyes
Magistrado
Ponente (e):
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Salvo
parcialmente mi voto en relación con la decisión adoptada por la Sala Plena en
el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia C-211 de 2017. En
dicho apartado, se decidió declarar la exequibilidad de los parágrafos 2º
[numeral 4º] y 3º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, que establecen -en
síntesis- la multa general tipo 1 y el decomiso o la destrucción del bien como
medidas correctivas a la ocupación del espacio público en violación de las
normas vigentes, en el entendido de que aquellas no serían aplicables
frente a personas en circunstancias de debilidad manifiesta o grupos de
especial protección que, “de acuerdo con la jurisprudencia constitucional”
se encuentren amparados por el principio de confianza legítima, hasta tanto se
les haya ofrecido por las autoridades competentes programas de reubicación o
alternativas de trabajo formal, en garantía de los derechos a la dignidad
humana, mínimo vital y trabajo.
Considero
que, tal como lo he señalado en otras oportunidades[73], la
decisión de condicionar la comprensión de una disposición debe ser excepcional,
en aquellos eventos en los que sea necesario, conveniente y no
implique riesgos iguales o mayores para los bienes constitucionales. En
este caso, encuentro que se satisfacían tales requisitos dado que era claro,
bajo la óptica constitucional y su línea jurisprudencial, que las disposiciones
demandadas incluían dentro del ámbito de su aplicación (destinatarios) a un
grupo poblacional vulnerable, sin efectuar consideración especial al respecto;
por lo tanto, era imprescindible la intervención del juez constitucional, de
manera urgente y ante la inminente aplicación de medidas correctivas que
afectarían sus derechos constitucionales fundamentales.
La
intervención del juez constitucional en este escenario, esto es, cuando modula
sus decisiones, debe tener por norte la garantía efectiva de derechos constitucionales
y, para ello, es imprescindible que sus mandatos en tal sentido generen
certeza, seguridad jurídica, claridad; supuesto que no se cumplió en este
asunto adecuadamente.
Así,
aunque la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha construido reglas claras
sobre la protección de personas que se dedican al trabajo informal en el
espacio público [grupo poblacional al que claramente intenta proteger el
condicionamiento][74],
su referencia en el resolutivo del que me aparato parcialmente no es correcta.
Lo anterior, en razón a que se enmarca en un asunto en el que, por un lado, se
inscriben derechos fundamentales de población vulnerable o en condiciones de
debilidad, y, por el otro, se delimita el marco de aplicación de medidas
correctivas en ejercicio de la función y actividad de policía, ámbito normativo
en el que es imprescindible que las reglas sean lo suficientemente claras, sin remisiones
que permitan espacios innecesarios de interpretación que pongan en riesgo los bienes
que se pretenden proteger.
Con
fundamento en las reglas jurisprudenciales de esta misma Corporación, entonces,
los parágrafos 2º [numeral 4º] y 3º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016
debieron condicionarse en el entendido en que no eran aplicables a las personas
que se dedican al trabajo informal en el espacio público hasta tanto las
autoridades competentes hayan planificado, coordinado y ejecutado los programas
de reubicación u ofrecido alternativas de trabajo formal, en garantía de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi
salvamento parcial de voto a la sentencia C-211 de 2017.
Fecha ut supra
María Victoria Calle Correa
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-211/17
NORMAS
DEL CODIGO NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA SOBRE PROHIBICION DE OCUPACION DEL
ESPACIO PUBLICO EN VIOLACION DE NORMAS VIGENTES Y MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR Apartamiento de apartes de la argumentación propuesta en la
decisión (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-11638
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 140,
numeral 4, párrafos 2º (numeral 4) y 3º de la Ley 1801 de 2016, “por la cual
se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana”
Magistrado Ponente:
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
1. Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
las razones que me llevan a aclarar el voto que emití en la sesión de Sala
Plena adelantada el 5 de abril de 2017, en la que por votación mayoritaria se
profirió la Sentencia C-211 de 2017 de la misma fecha, que declaró:
(i)
la exequibilidad del artículo 140, numeral 4, de la Ley
1801 de 2016; y
(ii)
la exequibilidad condicionada de los parágrafos 2º (numeral
4) y 3º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido “que cuando
se trate de personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a
grupos de especial protección que de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional se encuentren protegidas por el principio de confianza legítima,
no se les aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o
destrucción, hasta tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes
programas de reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los
derechos a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo.”
2. El
demandante consideraba que las expresiones acusadas vulneran los artículos 1,
13, 25, 29 y 54 de la Constitución, en tanto, “convierten a los vendedores
ambulantes en contraventores del nuevo Código”. Explicó que la imposición
de las medidas correctivas, sin distinción, quebrantaba ejes estructurales de
la Constitución, pues afectaban de manera desproporcionada a un grupo
poblacional vulnerable como los vendedores informales.
El demandante comentó que durante el
trámite legislativo se había incorporado un parágrafo adicional al artículo 140
–demandado–, que establecía que cuando se tratara de vendedores informales que
ocuparan el espacio público, los alcaldes debían diseñar una política pública
para proteger el derecho al trabajo y propender por su reubicación. El
accionante indicó que ese parágrafo recogía la jurisprudencia constitucional al
respecto; sin embargo, con su eliminación en el texto definitivo de la Ley, se
pretermitió la aplicación de los mandatos constitucionales.
También precisó que en este aspecto el
nuevo Código era más gravoso que el anterior, pues además de la recuperación
del espacio público, establecía medidas como la multa, el decomiso y la
destrucción de los bienes de los vendedores informales. Indicó que con estas
disposiciones se prohibió el trabajo de los vendedores ambulantes, sin que se
adelantara un test de proporcionalidad al momento de expedir la norma, en el
cual se definiera la relación entre espacio público y derecho al trabajo. Para
el actor, la aplicación de estas medidas sólo exigía la comprobación objetiva
de la ocupación del espacio público, sin que se revisaran las circunstancias
particulares de los vendedores informales.
Por todo lo anterior, el accionante
propuso que en esta ocasión el Legislador incurrió en una omisión
legislativa relativa que debía ser remediada por la Corte
Constitucional. Así, enunció los ítems a partir de los cuales se configuraba la
referida omisión[75].
En virtud de lo expuesto, solicitó la
declaratoria de inexequibilidad de los apartes demandados o en su defecto que
se modularan sus efectos en el entendido “de que cuando se trate de
vendedores informales la multa, el decomiso y la destrucción de bienes, deben
reemplazarse por otras medidas como la reubicación o el ofrecimiento de
alternativas de trabajo que garanticen a estas personas sus medios de
subsistencia”.
3. En
esta ocasión, la Sala Plena consideró que el problema jurídico que debía
resolver se circunscribía a determinar:
“¿si el numeral 4 y los parágrafos 2 (numeral 4) y 3 del artículo 140
de la Ley 1801 de 2016, que establecen la prohibición de ocupar el espacio
público en violación de las normas vigentes y prevén sanciones pecuniarias para
quien incurra en las conductas tipificadas, como también el decomiso o la
destrucción de los bienes cuando se verifique que el comportamiento ha ocurrido
en dos o más ocasiones; al afectar a los vendedores informales u no incluir acciones
afirmativas para ellos, infringen los principios fundamentales del Estado
social de derecho, la dignidad humana, los fines esenciales del Estado, la
efectividad de los derechos, la participación y el ornen justo, así como los
derechos a la protección especial de los sujetos vulnerables, al trabajo y al
debido proceso, confianza legítima y ubicación laboral de personas en edad de
trabajar (arts. 1, 2, 13, 25, 29 y 54 superiores)?”
4. En
la sentencia se desarrollaron varios temas como: (i) el origen del
Código Nacional de Policía y Convivencia y alcance de las normas demandadas; (ii)
la protección del espacio público; (iii) la problemática social y
económica de los trabajadores informales en Colombia, las acciones afirmativas
adoptadas, la necesidad de desarrollar una política pública al respecto y de
ampliar los programas de reubicación; y por último, (iv) se hizo
referencia a la necesidad de armonizar el derecho al espacio público con el
derecho al trabajo de los comerciantes informales.
Así mismo, se realizó un test de
proporcionalidad en el que se concluyó que la medida adoptada por el Legislador
era adecuada porque buscaba proteger el espacio público, empero se reprochó que
con ella no se podía desconocer la realidad económica, social y cultural de la
comunidad destinataria de la norma. Por ello, para imponer la medida, el
Legislador debía mitigar los efectos negativos de la misma. Es decir, a su
juicio, la necesidad de la misma no se comprobó.
Al respecto, la sentencia explicó que “el
artículo 82 Superior encuentra un límite en los derechos de los trabajadores
informales, quienes antes de ser desalojados deben ser objetos de medidas
alternativas menos restrictivas de sus derechos”. Y señaló que la multa
($97.028 pesos), el decomiso y la destrucción de bienes son medidas que, en
principio, no resultan válidas constitucionalmente.
De igual forma, la sentencia concluyó
que las medidas legislativas son desproporcionadas “al no procurar la
protección debida a un sector de la economía informal, desatendiendo las
directrices constitucionales impartidas por esta Corporación, que han exigido
la implementación de políticas públicas destinadas a garantizar la reubicación
de los vendedores informales, su inserción y regularización en la vida económica…”.
Finalmente, se adelantó el examen sobre
la omisión legislativa relativa, a partir del cual la Sala Plena concluyó que
la supresión del “parágrafo 4º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016”,
generó un impacto negativo en los vendedores ambulantes y con ello, el
Legislador, privilegió el espacio público y desconoció su “deber de
armonizar la Ley con los derechos consagrados en la Carta Política”.
5.
Como lo expresé en su momento, si bien comparto la decisión a la que se llegó,
me separo de algunos de los apartes de la argumentación propuesta en la
Sentencia C-211 de 2017 por los siguientes motivos:
5.1 Estimo que la Sala Plena debió diferenciar los apartes de la
demanda que en realidad constituían cargos de constitucionalidad, lo anterior,
pues el accionante presentó algunos argumentos que, a mi parecer, se fundaban
en premisas falsas. Lo anterior, ya que si bien es cierto que se ha
desarrollado una línea jurisprudencial que protege a los vendedores ambulantes
de los desalojos que se hacen sin un plan de acción que proteja sus derechos, de
esa línea no se puede desprender un límite a la libertad de configuración del
Legislador, en especial, cuando éste se ocupa de regular el espacio
público, como lo muestra el accionante y lo asume la mayoría de la Sala Plena.
Además, si bien se identificó la
violación de los artículos 13, 25, 29, 57 y 93 de la Constitución como cargos,
en realidad, el demandante advierte que se vulnera la Constitución porque el
Legislador desprotegió los derechos de los vendedores informales en la medida
en que, según él, los sitúa en condiciones de desventaja. Expresiones como: “el
legislador desaprovechó la oportunidad para concretar los avances
jurisprudenciales sobre la materia” o “[el accionante] halla inconstitucional
que el trabajo desarrollado por los vendedores ambulantes sea objeto de
prohibición” (presentes en la demanda y en la sentencia), ponen en
evidencia que algunas de las premisas sobre las cuales se fundaba la demanda de
inconstitucionalidad, eran más bien reproches subjetivos que no cumplían los
requisitos de pertinencia y certeza exigibles para
este tipo de juicios.
Adicional a ello, en la demanda se
argumentaba que “la norma genera una carga desproporcionada para los
vendedores ambulantes”, premisa que no se desprende necesariamente del
artículo 140 acusado. Por el contrario, si se recorre el camino argumentativo
seguido por la Corte, se desglosa que la protección a los vendedores ambulantes
sólo opera en casos concretos respecto de los desalojos, pero en ningún
momento la jurisprudencia les otorga a éstos un derecho preferencial al
espacio público, como erradamente lo entiende el demandante. Por estos
motivos, expresé inicialmente que debía realizarse un mayor análisis sobre los
cargos que se admitían en este caso concreto.
5.2 De
otra parte, considero que el cargo por omisión legislativa relativa
debió ser rechazado. Al respecto, además de reproducir los reparos expresados
en el anterior fundamento, añado que el cargo, como está planteado, se refiere
en realidad a una omisión legislativa absoluta.
Lo anterior debido a que, en
primer lugar, la norma no incluye o excluye grupos sociales
vulnerables, sino que regula los comportamientos contrarios al cuidado e
integridad del espacio público. En efecto los apartes acusados regulan la
ocupación del espacio público y las medidas correctivas a imponer si se incurre
en tales comportamientos.
En segundo lugar, cuando
se analiza la ausencia de razón suficiente, se estudian los argumentos por los
cuales durante el trámite legislativo se excluyeron las referencias hechas a
los vendedores ambulantes, todos ellos relacionados con la conveniencia de
la regulación, la capacidad institucional para sortear el fenómeno y
las soluciones plausibles que se pueden o no dar. Al margen de la
importancia de tales razones, esa argumentación hace evidente se trata de un
aspecto integral sobre el cual el Legislador goza de libertad configurativa.
Por tanto, en realidad, el aspecto que atacaba el demandante era una eventual
omisión legislativa absoluta sobre el tema.
Por último, no se puede
perder de vista que el accionante era un Representante a la Cámara, cuya
propuesta resultó derrotada en el debate democrático y quien pretendió a través
de la acción de inconstitucionalidad “imponer” su propuesta por la vía
de la revisión de la Corte. Éste indicio, aunado a las razones anteriores,
respaldan la tesis respecto de la necesaria inadmisión del cargo, pues se
trataba de una omisión legislativa absoluta.
Por lo expuesto en los fundamentos 5.1 y
5.2, expresé en su momento a la Sala Plena la necesidad de efectuar algunos
ajustes importantes relacionados con la admisión de los cargos.
5.3 Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto tengo dos
reparos.
En primer lugar, no estoy de acuerdo con la enumeración de los derechos
eventualmente infringidos que se hace en el planteamiento del problema
jurídico. Allí se incluyen la confianza legítima y la ubicación laboral
de personas en edad de trabajar, como parámetros constitucionales de
evaluación. Como lo evidencié ante la Sala Plena, considero que estas dos
alusiones debían eliminarse debido a que parten de una visión en la cual los
vendedores ambulantes tendrían el derecho a trabajar mediante el uso del
espacio público, y ello no se puede derivar de la jurisprudencia
constitucional, que cómo ya lo indiqué, es prolífera en la protección de los
derechos de éstos en casos concretos de desalojos sin planes de
reubicación, pero de la cual no se desprenden los referidos derechos en
abstracto (que es la naturaleza de este juicio).
En segundo lugar, estimo
que el Punto 6 de las consideraciones de la Sentencia C-211 de 2017: “Problemática
social y económica de los vendedores informales en Colombia. Imperativo
constitucional de la adopción de acciones afirmativas,  una política pública
inclusiva y programas de reubicación o alternativas de trabajo adecuados”,
se asemeja más a una explosión de motivos de una propuesta legislativa,
que un aparte de un juicio de constitucionalidad, y ello tiene
implicaciones importantes en relación a la competencia de esta Corte para
emitir sentencias moduladas. Lo anterior, pues evidentemente se cambia el foco
de la discusión que debe darse en esta sede.
Sobre este aspecto, una observación
adicional es, por ejemplo, que se estudia el fenómeno de forma parcial
y, con ello, se pueden desconocer muchas otras situaciones y problemáticas que
trae consigo el uso ilegal del espacio público. En efecto se pierden de vista
preguntas relevantes, como: ¿qué sucede con las mafias de las chazas y carritos
de venta no autorizados?, pues quiénes las controlan no son propiamente sujetos
vulnerables, pero sí se benefician de este tipo de consideraciones aisladas.
¿Qué sucede con quienes ya tienen planes de reubicación y no los cumplen? ¿Qué
sucede con las personas que no han generado confianza legítima en la ocupación
del espacio público y lo pretende ocupar por primera vez? ¿Se incentiva la
generación de nuevos focos de invasión del espacio público? Tales
consideraciones, generan profundas dudas sobre la argumentación que se ofrece,
pues pareciera que se establece una especie de “derecho preferencial” de
uso, si se está en situación de vulnerabilidad, y se olvida que el Nuevo Código
de Policía, precisamente, pretende para salvaguardar un derecho de todos y
todas, como es el espacio público (artículo 82 de la Constitución).
Ahora bien, la protección de este
derecho no es óbice para obviar el eventual amparo constitucional que merecen
los vendedores informales, pero tampoco para afirmar que el Legislador debe
otorgarles derechos preferenciales sobre el uso particular de un bien público.
Por lo anterior, es claro que acompaño la decisión adoptada por la Sala Plena,
pero me aparto de los amplios pasajes argumentativos que desarrollan ese
entendimiento.
No siendo otro el motivo de mi
aclaración de voto reitero que, a pesar del punto señalado, comparto la
decisión adoptada.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Diario
Oficial No. 49.949 de 29 de julio de 2016.
[2] El artículo 180 del Código
Nacional de Policía y Convivencia prevé que la multa tipo 1 equivale a cuatro
(4) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv). También establece que
esta multa podrá ser conmutada por la participación en programa comunitario o
actividad pedagógica de convivencia.
[3] Informe de conciliación
al proyecto de Ley 99 de 2014 Senado, 256 de Cámara, Gaceta 440 de 2016.
[4] Cita para el efecto un
artículo de César Rodríguez del año 2004, cifras de la Contraloría General de
la República, así como notas periodísticas de El Espectador, El Tiempo y el
diario Vanguardia sobre la realidad del comercio informal.
[5] Menciona las sentencias
T-244 de 2012 y T-386 de 2013.
[6] “Artículo 2. (...) 1.
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas v técnicas. hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
[7] Recomendación 204 de 2015, III. marcos jurídicos y de
políticas, numeral 8. Organización Internacional del Trabajo: “Los
Miembros deberían llevar a cabo una evaluación y un
diagnóstico adecuados de los factores, características, causas y circunstancias
de la actividad informal en el contexto de cada país, a fin de fundamentar
adecuadamente la formulación y la aplicación de leyes, políticas y otras
medidas destinadas a facilitar la transición a la economía formal”.
[8] Referida a ingresos a
inmuebles sin orden escrita.
[9] Según informe de la
Secretaría General de la Corte Constitucional, el Término de fijación en lista
venció el 05 de octubre de 2016, siendo recibido este escrito el 16 de
noviembre.
[10] Sindicato por la unidad
de los vendedores estacionarios y ambulantes -Sinduvean-, Asociación de
usuarios del parque Bellavista Dindalito -Asparbedin SAS- y Asociación de
artículos deportivos El Campeón -Asovencam-.
[11] Acompaña su escrito de
22 firmas.
[12] Acompañado por los
señores Carmenza Molina, Oscar Iván Rodríguez, Catalina Núñez Parra y Alexander
Mariño Guzmán.
[13] Acompañado por los
señores Jorge Enrique Gamboa, Gloria Johana Martínez Cortes y Octaviano Medina
Pérez.
[14] Asociación sindical de
comerciantes de la economía informal, Asociación de vendedores ambulantes
estacionarios y semiestacionarios comerciantes informales de Bogotá -Ascoc-,
Asociación popular de vendedores informales de la 53 -Asopovenir- y Asociación
de emprendedores de la economía popular -Asoeei Kr 59-.
[15] Asociación de vendedores
zona norte de Suba -Asovenorte-.
[16] Acuerdo distrital 079 de
2003 y Decreto distrital 098 de 2004.
[17] Actuó mediante apoderado
judicial y anexó 51 firmas.
[18] Acompañó su escrito de
288 firmas.
[19] El término de fijación en lista
se venció el 05 de octubre de 2016, siendo recibido este escrito el 07 de
octubre.
[20] Cfr. sentencia C-491 de
1997.
[21] Cfr. sentencia C-142 de
2001.
[22] Sentencia C-494 de 2016.
[23] Sobre casos en los cuales la
Corte ha integrado una proposición jurídica completa y se ha pronunciado sobre
apartes normativos no acusados que conformaban una unidad lógico-jurídica
inescindible con otros apartes sí demandados, pueden consultarse, entre otras,
las sentencias C-560 de 1997, C-565 de 1998, C-1647 de 2000, C-1106 de 2000 y
C-154 de 2002.
[24] Sentencia C-539 de 1999.
[25] Gaceta del Congreso número
554 del 29 de septiembre de 2014. Proyecto de Ley 99 de 2014 Senado, acumulado
número 145 de 2015 Senado, 256 de 2016, Cámara, “por el cual se expide se
expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”.
[26] Ibídem.
[27] Ibídem.
[28] Ibídem.
[29] Ibídem.
[30] Ver,
entre otras,  la Sentencia C-024 de 1994, C-490 de 2002, C-492 de 2002, C-404
de 2003 y C-431 de 2003.
[31] Sentencia C-492 de 2002.
[32] Sentencia C-176 de 2007.
[33] Entre las
primeras decisiones adoptadas por la Corte en esta materia se cuenta la
sentencia T-490 de 1992, relacionada con la sanción impuesta por la alcaldía de
Sasaima a un ciudadano que resultó afectado en su buen nombre, derecho al
debido proceso y amenazada su libertad de locomoción, cuando mediante una
Resolución le fue impuesta una multa de dos mil pesos ($ 2.000.oo) o arresto
por seis (6) días por irrespeto a la autoridad, sin que existiera certeza de
los actos que se le atribuían, considerando únicamente el testimonio de una
persona allegada al alcalde. Este Tribunal dijo: “la función de
policía puede dar lugar al ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de
las autoridades administrativas. El ejercicio de la función de policía exige el
uso racional y proporcionado de la fuerza, así como la escogencia de los medios
más benignos y favorables para proteger los derechos fundamentales al momento
de contrarrestar los peligros y amenazas que se ciernen sobre la comunidad.
Desde una perspectiva constitucional, la imposición de penas correctivas por
parte de la administración no riñe con las normas constitucionales relativas a
los derechos fundamentales, siempre y cuando en el procedimiento respectivo
sean respetadas las garantías procesales que protegen la libertad personal y el
debido proceso (CP arts. 28, 29 y 31), sin perjuicio desde luego de mantener
abierta la posibilidad de recurrir ante los jueces en defensa de sus derechos
constitucionales fundamentales (CP art. 86)”. Agregó: “la
prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (CP art. 5),
entre los que se encuentra la libertad personal, desplaza la antigua situación
de privilegio de la administración y la obliga a ejercer las funciones públicas
en conformidad con los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es
precisamente la garantía de eficacia de los derechos, deberes y principios
consagrados en la Constitución (CP art. 2). En consecuencia, las sanciones
administrativas impuestas de plano, por ser contrarias al debido proceso (CP
art. 29), están proscritas del ordenamiento constitucional”.
[34] La actividad de policía, según el artículo 218 superior, es ejecutada
materialmente por los miembros de la Policía Nacional -oficiales, suboficiales
y agentes de policía-, a quienes compete mantener las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, a través de medios
legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público subordinándose al poder y a la función
de policía. La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple
funciones de naturaleza preventiva, y no represiva. Ver sentencia C-435 de
2013.
[35] “Son fines esenciales
del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial
y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
[36] “La consagración de este deber constitucional es
reflejo de la importancia otorgada por el Constituyente a la preservación de
espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, que satisfagan las
diversas necesidades comunes derivadas de la vida en las ciudades y poblados y
contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes,
permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la sociedad en un lugar
común de interacción. Por su destinación al uso y disfrute de todos los
ciudadanos, los bienes que conforman el espacio público son “inalienables, imprescriptibles e inembargables” (art. 63, C.P.); esta es la razón por
la cual, en principio, nadie puede apropiarse del espacio público para hacer
uso de él con exclusión de las demás personas, y es deber de las autoridades
desalojar a quienes así procedan, para restituir tal espacio al público en
general”. Sentencia T-772 de 2003.
[37] Más de un centenar de
sentencias han sido proferidas para solucionar litigios que
enfrentan el uso del espacio público y el derecho al trabajo de los vendedores
informales. Entre las más emblemáticas se pueden consultar: T-508 de 1992,
T-133 de 1995, T-398 de 1997,  SU.360 de 1999, T-940 de 1999, T-772 de 2003,
T-521 de 2004, T-1098 de 2008, T-264 de 2012, T-407 de 2012, T-204 de 2014, T-244
de 2012, T-231 de 2014, T-481 de 2014, T-334 de 2015 y T-607 de 2015.
[38] Sentencias C-361 de 2016, C-568
de 2003 y C-265 de 2002, entre otras.
[39] La Sala Plena decidió
una demanda de inconstitucionalidad contra la
expresión “siempre que con ello no se afecte significativamente el espacio
público”, contenida en el inciso 3º del artículo 64 de la Ley 675 de 2001. El
accionante sostuvo que la norma violaba la Constitución porque explícitamente
autorizaba a la Unidad Inmobiliaria Cerrada a afectar el espacio público. La
Corte declaró inexequible el inciso tercero del artículo 64 de la Ley 675 de
2001 porque consideró que :“El cerramiento del espacio público por parte de
un grupo de propietarios privados para su beneficio particular representa,
prima facie, una afectación permanente y grave del espacio público. Dicho
cerramiento se traduce en la práctica en la apropiación de una porción del
espacio público por unos particulares y en la consecuente exclusión del resto
de los habitantes del acceso a un espacio destinado por mandato constitucional
al uso común. Condicionar la posibilidad del cerramiento a una autorización
administrativa, sin señalar criterios que impidan dicha apropiación y
exclusión, resulta insuficiente para proteger los bienes constitucionalmente
garantizados, por las razones anteriormente expuestas.”
[40] Sentencia T-772 de 2003.
[41] Para precisar
cuáles son las áreas protegidas por el concepto de espacio público la Corte ha
señalado en la sentencia SU-360 de 1999: “pueden reconocerse como elementos que integran el concepto de espacio público, entre otros los siguientes:
a-  Las áreas requeridas para la circulación tanto
peatonal como vehicular (vías públicas), - como por ejemplo las calles, plaza,
puentes y caminos -.
b-  Las áreas para la recreación pública, activa o
pasiva, - léase estadios, parques y zonas verdes, por ejemplo-
c-   Las franjas de retiro de las edificaciones
sobre las vías, - es decir andenes o demás espacios peatonales-.
d-  Las fuentes agua, y las vías fluviales que no son
objeto de dominio privado[14].
e-  Las áreas  necesarias para la instalación y
mantenimiento de los servicios públicos básicos o para la instalación y uso de
los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones.
f-  Las áreas para la preservación de las obras de
interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos,
recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje.
g-  Los elementos naturales del entorno de la ciudad.
h-  Lo necesarios para la preservación y conservación de
las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como la de sus
elementos vegetativos, arenas y corales.
i-   En general, todas las zonas existentes o
debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y
conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute
colectivo.
[42] En la sentencia
SU-360 de 1999 la Corte dijo: “La búsqueda
de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los derechos
y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales se
estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello que, de
conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del
espacio público y su destinación  al uso común, son conceptos cuya
protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de
asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización  común de
tales espacios colectivos.
La protección del espacio público, así entendida, responde a la
necesidad de conciliar los diferentes ámbitos y esferas sociales en un lugar
común, sin desconocer, en todo caso, el principio constitucional consagrado en
el artículo primero de la Carta, mediante el cual se garantiza  la
prevalencia del interés general frente a los intereses privados, en beneficio
de la colectividad”.
[43] Sentencia T-508 de 1992.
[44] Sentencia C-361 de 2016.
[45] Cfr. intervención de Dejusticia.
[46] Colombia ante los retos
del Siglo XXI. Desarrollo, democracia y paz. Ediciones Universidad de
Salamanca, España, primera edición 2001. Págs. 132 y s.s.
[47] Departamento Administrativo
Nacional de Estadística.
[48] Semana.com, Cuentas y
Cuentos sobre Vendedores Ambulantes, César Rodríguez Garavito. Octubre 31 de
2014.
[49] En esta decisión se
sostuvo: “Por mandato del artículo 1º de la Constitución, Colombia es un Estado
Social de Derecho. Esta es, según ha resaltado la Corte en múltiples
oportunidades, la fórmula política del Estado colombiano a partir de 1991; más
que un artificio simbólico, o que una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de
filantropía a la idea tradicional del Derecho y del Estado”, se trata de
un principio
cardinal de nuestro ordenamiento constitucional, que le imprime
un sentido, un carácter y unos objetivos específicos a la organización estatal
en su conjunto, y que resulta –en consecuencia- vinculante para las
autoridades, quienes deberán guiar su actuación hacia el logro de los cometidos
particulares propios de tal sistema: la promoción de condiciones de vida dignas para
todas las personas, y la solución de las desigualdades reales que se presentan
en la sociedad, con miras a instaurar un orden justo”.
[50] Sentencia T-772 de 2003.
[51] Según un detallado
informe publicado por el Banco Mundial en 2002 (GIUGALE, Marcelo; LAFOURCADE, Olivier; y LUFF,
Connie -eds.-: “Colombia – The Economic Foundations of Peace”. Banco Mundial,
Washington, 2002.),
el porcentaje de colombianos que viven en condiciones de pobreza aumentó del
60% al 64% entre 1995 y 1999 –es decir, más de la mitad de la población del
país carece de los ingresos básicos indispensables para solventar sus
necesidades más apremiantes-; durante el mismo período se observó una
duplicación de las tasas históricas de desempleo, y un impacto especialmente
adverso sobre ciertos grupos humanos, tales como los niños de corta edad, los
adolescentes y la población desplazada.
[52] Sentencia T-772 de 2003.
[53] Ibídem.
[54] Sentencia T-386 de 2013.
[55] Sentencia T-028 de 2008.
[56] Sobre la obligación estatal de “propiciar  la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar”, Cfr. sentencias T-225 de 1992 y T-578 de 1994.
[57] En los primeros años de la Corte las
sentencias T-225 de 1992, T-372 de 1993, T-091 de 1994, T-578 de 1994, T-115 de
1995 y T-438 de 1996, concedieron la protección del derecho al trabajo de
vendedores informales que venían desarrollando esa actividad con anterioridad a
la orden de desalojo expedida por la autoridad administrativa. Así mismo, la
sentencia T-617 de 1995 (desalojo de recicladores) concedió el amparo  a
algunas personas que cobijadas por la confianza legítima habitaban en calles de
Bogotá y otorgó especial protección a los niños, hijos de recicladores que
habitaban a orillas de la carrilera. Por el contrario, la sentencia T-398 de
1997 negó la protección por ausencia de vulneración de derechos y las
providencias T-160 de 1996, T-550 de 1998 y T-778 de 1998 negaron la tutela de
los solicitantes, como quiera que se probó que no existían permisos o licencias
que autorizaran el uso del espacio público.
[58] Al respecto, consultar las sentencias T-001 de 1993, T-345 de 1996,
C-731 de 2005. Sobre el debido proceso administrativo, ver, entre otras, las
sentencias SU-250 de 1998, C-653 de 2001, C-506 de 2002, T-1142 de 2003, T-597
de 2004, T-031, T-222, T-746, C-929 de 2005 y C-1189 de 2005.
[59] Sentencia C-316
de 2016. Además, la Corte ha determinado que “la
aplicación del debido proceso administrativo genera unas consecuencias importantes,
tanto para los asociados, como para la administración pública. Para los ciudadanos,
el derecho al debido proceso implica el desarrollo de las garantías de: (i) conocer
las actuaciones de la administración, (ii) pedir y controvertir las
pruebas, (iii) ejercer con plenitud su derecho de defensa, (iv) impugnar
los actos administrativos, y (v) gozar de las demás garantías
establecidas en su beneficio. Por su parte, la administración, está vinculada a observar las
obligaciones propias de la función administrativa, bajo la óptica del debido
proceso, la cual se extiende a todas sus actuaciones pero en especial a: (i) la
formación y ejecución de actos administrativos, concretamente (i.i) las
peticiones presentadas por los particulares, y (i.ii) los procesos
que se adelanten contra la administración por los ciudadanos en ejercicio
legítimo de su derecho de defensa”.  Ver
sentencias T-391 de 1997 y T-196 de 2003.
[60] Desde
sus inicios la Corte tiene establecido: “Las personas que usan el espacio público para fines de trabajo
pueden obtener la protección, a través de la acción de tutela, siempre y cuando
se encuentren amparados por el principio de la confianza legítima con las
condiciones que la jurisprudencia ha indicado. Es así como los comerciantes
informales pueden invocar el aludido principio de confianza legítima, si demuestran
que las actuaciones u omisiones de la administración anteriores a la orden de
desocupar, les permitía concluir que su conducta era jurídicamente aceptada,
por lo que esas personas tenían certeza de que “la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea
necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto
persiga.” (Sentencia
T-617 de 1995).
[61]Cfr.
Sentencias C-156 de 2013, C-157 de 2013, C-279 de 2013, C-083 de 2014, C-507 de
2014 y C-880 de 2014.
[62] Al respecto pueden consultarse:
González Pérez Jesús. “El principio General de la Buena Fe en el Derecho
Administrativo.” Editorial Civitas. Madrid. 1983; García Macho Ricardo,
Artículo “ Contenido y límites del principio de la Confianza legítima
publicado en “ Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí” .Editorial
Civitas, Madrid. 1989; Dromi José Roberto. Instituciones de Derecho
Administrativo. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1983. García de Enterría
Eduardo y Fernández  Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
Editorial Civitas. Madrid.
[63] Ver sentencia T-295/99,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[64] En la
sentencia SU-360 de 1999 se dijo: “La
aplicación del principio de la buena fe lo que significa es que la
administración no puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos
particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es
fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes,
que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el
particular.
Ahora bien, debe aclararse que la confianza o la buena fe
de los administrados no se protege garantizando la estabilidad de actos u
omisiones ilegales o inconstitucionales sino a través de la compensación, no
necesariamente monetaria, del bien afectado. Igualmente, este principio tampoco
significa “ni donación, ni reparación, ni resarcimiento, ni indemnización, como
tampoco desconocimiento del principio de interés general”.
[65] Sentencia T-772 de 2003. Cfr. sentencias C-1335 de 2000 y C-980 de 2010.
[66]
Sentencia T-772 de 2003.
[67] Sentencia T-729 de 2006.
[68] Sentencia C-372 de 2011.
[69] Sentencia SU-360 de 1999.
[70] Sentencia T-334 de 2015.
[71] Sentencia T-729 de 2006.
[72] Gaceta del Congreso 441 del 17 de
junio de 2016. Pág. 441.
[73] Al respecto, ver mi
aclaración de voto a la decisión adoptada en la sentencia C-131 de 2014 (MP
Mauricio González Cuervo).
[74] Reglas estudiadas en la
sentencia de la que me aparto parcialmente, y que se construyen a partir de
decisiones tales como la T-772 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), SU-360
de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-244 de 2012 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-386 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-231 de 2014
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-344 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán -
e).
[75] El demandante indicó:
-
La norma de la cual se predica el cargo es el artículo 140 del Código de
Policía, numeral 4, parágrafos 2 (#4) y 3.
-
Se excluye de las consecuencias jurídicas de dicha norma a los vendedores
ambulantes y, en especial, se eliminó en el trámite legislativo el parágrafo
que materializaba algunas acciones en favor de los vendedores ambulantes.
-
No hubo una razón suficiente para tal exclusión.
-
Con la norma se sacrifican los derechos de los vendedores informales y se crea
una situación de desigualdad para ellos.