T-857-09
Sentencia T-857/09
Sentencia T-857/09
ACCION DE
TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Improcedencia para extender cobertura
del POS
ACCION DE
TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Excepción al tratamiento de
infertilidad
Sin embargo,
como excepción a esos parámetros, si el tratamiento ya ha sido iniciado,
podrá tutelarse el derecho a la continuidad del servicio en desarrollo, que no
debe interrumpirse si de ello se deriva un riesgo para la salud o un serio
desconocimiento del principio de eficiencia en la prestación del mismo.
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia para reclamar tratamientos de fertilidad a menos que
se haya iniciado por cumplimiento del fallo de primera instancia
Referencia:
expediente T-2337776.
Acción de tutela instaurada por
Darlyn Parra Caicedo, contra COOMEVA EPS, seccional Buenaventura.
Procedencia:
Juzgado Séptimo Civil Municipal de Buenaventura.
Magistrado
Ponente:
Dr. NILSON
PINILLA PINILLA
Bogotá, D.
C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Buenaventura, dentro de la
acción de tutela promovida por Darlyn Parra Caicedo, contra COOMEVA EPS, donde
se encuentra afiliada como cotizante.
El
expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del mencionado
despacho, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
La Sala de Selección N° 8 de la Corte, el 6 de agosto de 2009 eligió, para
efectos de su revisión, el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES.
La señora
Darlyn Parra Caicedo presentó acción de tutela en junio 5 de 2009, contra
COOMEVA EPS, a la cual está afiliada, aduciendo vulneración del derecho a la
familia, por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos
y relato contenido en la demanda.
La actora
manifestó que en marzo 3 de 2009, en febrero de 2007 y “aproximadamente hace
8 años”, fue “intervenida quirúrgicamente”, debido a que presentaba “quistes
ováricos, endometriosis” y que su “intestino, útero y la matriz se
encontraban pegados” (f. 2 cd. inicial).
Así, indicó
que como resultado de las cirugías realizadas, perdió una de las “trompas de
falopio y de la otra se encuentra sólo parte de ella”, razón por la cual le
es imposible procrear, por lo que los diferentes médicos que han tratado a la
actora señalan que “la fecundación invitro o bebe probeta” es la “única
opción de embarazo para mi caso” (f. 3 ib.).
Por lo
anterior, solicitó que la EPS accionada “cubra todos los costos que representa
la práctica del proceso invitro… atención y cuidado médico después del
procedimiento de fecundación”, dado que “en la actualidad no estamos en
condiciones económicas con mi pareja” para cubrir dicho tratamiento; agregó
que “los hijos son pilares para afianzar la relación entre  una pareja y
aunque en la actualidad el hecho de no procrear no ha generado conflictos entre
mi pareja y yo, no podemos garantizar que en futuro esto no suceda ya que todo
hombre sueña siempre con ser papá y mi pareja no tiene impedimento alguno para
serlo” (f. 3 ib.).
B. Actuación procesal
en la acción de tutela.
Mediante auto de abril 7 de 2008,
el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Buenaventura, admitió la demanda y ordenó
a la EPS accionada que en un término de “cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a su notificación”, ejerza el derecho de defensa y se pronuncie
sobre los hechos que dieron lugar a la tutela (f. 75 ib.).
C.
Respuesta de COOMEVA EPS.
Mediante
escrito de junio 16 de 2009, la apoderada de la EPS accionada solicitó que se
declare improcedente la tutela, al considerar (f. 78 ib.):
“En materia
de tratamiento de fertilidad, los preceptos constitucionales han determinado
que, por regla general, la tutela no resulta procedente puesto que, dado el
alto costo de este tipo de tratamientos, su efectividad supone la disminución
del cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias; por otra
parte, la Corte Constitucional ha indicado que la concepción constitucional del
derecho a la maternidad no genera, en principio, una obligación estatal en
materia de maternidad asistida.
Sin embargo,
en la medida en que la Corte ha transitado por el estudio de algunos casos
específicos, ha decidido conceder el tratamiento en ciertos eventos, de acuerdo
con el principio de continuidad en el servicio o, cuando la afección no es
originaria sino que se deriva de otros problemas de salud que, en sí mismo,
hacen viable la intervención del juez de tutela.”
En
consecuencia, sostuvo COOMEVA EPS no estar vulnerando “derecho fundamental
alguno contra la actora, puesto que a través de su Plan Obligatorio de Salud,
se le ha brindado las atenciones médicas que ha requerido”, y anotó que la
infertilidad no es una patología que debe ser atendida por la EPS, porque “el
fin que se persigue con las mismas no es el de atender una contingencia de
salud o tratamiento para una enfermedad, el fin es únicamente el de lograr el
embarazo a través de técnicas científicas y experimentales” (f. 83 ib.).
D.
Sentencia única de instancia.
Mediante
decisión no impugnada de junio 17 de 2009, el Juzgado Séptimo Civil Municipal
de Buenaventura concedió el amparo solicitado, argumentando (fs. 92 y 93 ib.):
“Es de
observarse la responsabilidad que tiene el Estado en la protección y defensa de
la familia como núcleo fundamental de la sociedad, derecho éste que a su vez,
se encuentra protegido a través de tratados internacionales suscritos por
Colombia.
… … …
El
desarrollo del derecho a la familia que tiene un hombre y una mujer, se
encuentra el de poder decidir libre y responsablemente los hijos que desee
tener, derecho éste que a la vez se concreta en el libre desarrollo de la personalidad,
y que igualmente se encuentra protegido por nuestras normas constitucionales.
En este sentido compete a las parejas decidir los hijos que deseen tener como
en el caso concreto de la señora Darlyn Parra Caicedo, la cual se encuentra
imposibilitada para procrear debido a los problemas de salud, se hace necesario
por parte del Estado protegerle este derecho, facilitándole los medios médicos
necesarios para procrear y dar vida.”
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
Esta Corte es competente para decidir, en Sala de
Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.
El asunto objeto de análisis.
Corresponde a la Sala determinar si procede lo pedido por
la señora Darlyn Parra Caicedo que, imposibilitada para procrear por vía
natural, solicitó a la EPS COOMEVA que “cubra todos los costos que representa
la práctica del proceso invitro… atención y cuidado médico después del
procedimiento de fecundación”.
Tercera. Improcedencia
de la acción de tutela para extender la cobertura del POS al tratamiento de
infertilidad. Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Política dispone que la
mujer debe ser objeto de especial asistencia y protección por parte del Estado,
particularmente durante el embarazo, en el parto y después de éste, deber de
asistencia que impone el deber de no obstruir o limitar el derecho de la mujer
y del hombre a procrear.[1]
Sin embargo, frente a la posibilidad de
que a través de la acción de tutela se pueda extender la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud a situaciones no previstas, particularmente para acceder a
tratamientos frente a situaciones de de infertilidad, la Corte ha manifestado:
“Se colige de lo expuesto que
el deber de atención en salud que vincula constitucionalmente al Estado con sus
asociados no encuentra justificación razonable cuando éste se dirige a
posibilitarle mediante una acción positiva, verbigracia una intervención médico
quirúrgica, el derecho a la maternidad de una mujer cuya función procreadora no
puede ejercerse normalmente por causa no imputable al ente estatal.
Tanto el
ordenamiento positivo como la jurisprudencia han entendido el derecho a la
maternidad como aquel referente a las prerrogativas de que goza la mujer, bien
en razón de su estado de embarazo, o por haber, recientemente, dado a luz a su
criatura. Debido a esto, el derecho a la procreación - aunque existe como tal
en cabeza de todo ser humano e implica un deber de abstención estatal en
relación con aquellas actividades tendientes a su restricción o determinación
imperativa -, mal puede extenderse hasta el punto de constreñir a la
administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo
condicionamiento biológico per se no le permite su goce. Cabe recordar que los
convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por
Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de la mujer como
un asunto que implica la posibilidad femenina de determinar libremente el
número de sus hijos, acceder a una adecuada sobre planificación familiar, etc.
Finalmente, en apoyo de lo expuesto, es
pertinente destacar que el orden axiológico de la Carta de 1991 mal podría
sobreponer el goce de un derecho de segunda generación - como lo es el de hacer
posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva
estatal -, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la
pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado.
En efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara
determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento
indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales. Así,
únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de derechos los
esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al
aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo.” [2]
Igualmente, frente a las limitaciones
del Estado para la prestación de algunos servicios de salud, esta corporación
en sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, precisó
(no está en negrilla en el texto original):
“Como el
derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto,  el plan de
beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir
las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos
competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, la
Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud
solicitados por vía de tutela. Por ejemplo, la Corte ha negado los servicios
estéticos. Si bien la obesidad puede en el largo plazo tener consecuencias para
la salud de una persona, cada individuo también tiene el deber de cuidar de su
salud y por lo tanto, de velar por prevenir las enfermedades que se derivan del
sobrepeso. Sólo cuando la obesidad llega a un grado tal que los peligros para
la vida y la integridad de una persona se vuelven ciertos y difícilmente
reversibles mediante una dieta, la cirugía prescrita por el médico tratante
adquiere una relevancia constitucional que ha conducido a conceder la tutela.
Lo mismo se ha aplicado a los tratamientos odontológicos, en la medida en que
una buena dentadura o una dentadura completa son deseables, pero distan de ser
necesarias para preservar la vida o la integridad personal o de ser
indispensables para que se pueda vivir dignamente.  Inclusive la Corte ha
admitido que el plan de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad.
La lista de ejemplos de servicios de salud que la Corte ha admitido que sean
excluidos del POS - y no autorizados, así el médico tratante los haya prescrito
- podría continuar; pero no es necesario describir exhaustivamente todos los tipos
de casos en los cuales se ha admitido que el derecho a la salud tiene límites,
razonables y justificados constitucionalmente.”
Para el caso concreto,
jurisprudencialmente han sido indicados los siguientes parámetros, acerca de la
improcedencia de amparar el acceso a la fertilización invitro[3]:
i) No procede
la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del POS a un procedimiento
que, como ése, está excluido de allí.
ii) La exclusión que de dicho
tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud, constituye el legítimo desarrollo de la facultad de
configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de
implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio
de universalidad y a su garantía para todos los habitantes del territorio
nacional.
iii) Así el médico tratante haya
prescrito dicho tratamiento, no es viable otorgarle tutela, porque el derecho a
la salud y, para el caso, a la maternidad asistida, tiene límites razonables y
justificados constitucionalmente, como consta en las anteriores referencias
jurisprudenciales.
El Estado no
está obligado a apoyar y sufragar procedimientos científicos especialmente
avanzados, incluyéndolos en los planes obligatorios de salud, para garantizar
la procreación y suplir la infertilidad.
Sin embargo,
como excepción a esos parámetros, si el tratamiento ya ha sido iniciado, podrá
tutelarse el derecho a la continuidad del servicio en desarrollo, que no debe interrumpirse
si de ello se deriva un riesgo para la salud o un serio desconocimiento del
principio de eficiencia en la prestación del mismo.[4]
Por otro
lado, en fallo T-946 de octubre 31 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández,
se resaltó que si una mujer, o la pareja, desea integrar una familia y proyectarse
vitalmente a través de su descendencia, existe otra opción:
“… estima la
Sala en relación con las pretensiones de la accionante, las cuales tienen como
última finalidad la procreación y correspondiente configuración de un núcleo
familiar, instituciones consagradas en el artículo 42 de la Carta Política, que
para su alcance existe también otro mecanismo que la propia Constitución  y  la
ley ofrece, como el procedimiento de adopción regulado por el Código del Menor,
Decreto 2737 de 1989[5], al cual puede
acceder la señora … si lo desea.
Por lo
tanto, se puede concluir que ante otra opción para la conformación del núcleo
familiar, no es obligación del Estado garantizar la procreación a través de los
planes obligatorios de salud…”
Cuarta. El
caso bajo estudio.
En el caso
sometido a estudio, se encuentra demostrado que la señora Darlyn Parra Caicedo continúa
padeciendo dificultades orgánicas, que le impiden procrear de manera
tradicional, cortándose la natural ilusión de reproducirse que su pareja y ella
mantienen.
Así, la actora interpone acción de
tutela para que se le ordene a COOMEVA EPS, donde está afiliada en calidad de
cotizante, prestar un servicio que no se halla incluido en el Plan Obligatorio
de Salud, como es la fertilización invitro.
La explicación presentada por la EPS es
clara, en cuanto a que el motivo por el cual no se presta el servicio radica en
que los tratamientos de fertilidad están excluidos del POS, como en efecto lo
están, según se infiere de lo estatuido en el Decreto Reglamentario 806 de 1998
y en el Acuerdo 8 de 1994, artículo 7°, literal c), expedido por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.
En estas
condiciones y de acuerdo con lo expuesto, no puede prosperar la acción de
tutela como mecanismo para lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a
un servicio que se encuentra excluido de él.
Adicionalmente,
estima la Sala en relación con la pretensión de la actora, que tiene como
última finalidad la procreación y configuración de un núcleo familiar,
instituciones derivadas del artículo 42 superior, que para su alcance existe
también otro mecanismo que la propia Constitución y la ley ofrece, como el
procedimiento de adopción, actualmente regulado por el Código de la Infancia y la
Adolescencia, Ley 1098 de 2006.
Ante esa otra
opción, esto es, conformar el núcleo familiar con niños que ya están el mundo y
poseen el derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y al cuidado y
el amor, de que en principio carecen por dificultades diversas, por supuesto
ajenas a ellos, no es obligación del Estado garantizar la procreación por
esforzados medios científicos, cuyo cubrimiento debilitaría la capacidad del
sistema de seguridad social en salud, de recursos inexorablemente finitos que,
por ello, deben erogarse respetando prioridades y no pueden ser afectados a
través de un amparo constitucional dirigido a proteger derechos de menor
entidad o que pueden ser dignamente sustituidos.
Como a otra
conclusión arribó el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Buenaventura, será
revocada su sentencia de junio 17 de 2009, que tuteló el “el derecho
fundamental a la vida digna, a la salud y a la familia” (sic) de la señora Darlyn
Parra Caicedo que, en su lugar, se negará.
Con todo, si
en este asunto aparece que el tratamiento solicitado por la actora le fue
facilitado por la EPS accionada, que no impugnó el fallo de primera instancia,
el cual pudo haberse cumplido, no se pretenderá retrotraer lo actuado y se le
dará la debida continuidad hasta superar toda la situación posibilitada con la
fecundación asistida.
III.- DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el
fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Buenaventura en junio
17 de 2009 para, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado por la señora Darlyn
Parra Caicedo, sin perjuicio de lo señalado en el último párrafo de la parte
motiva de esta providencia.
Segundo. Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Aclaración de voto
MARTHA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Aclaración
de voto del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio a la Sentencia T-857 de 2009
ACCION DE
TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Deber de los operadores judiciales de
regular la utilización del servicio de salud con el fin de generar en los
usuarios el uso adecuado del sistema de salud (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente T-2337776
Acción de
tutela instaurada por Darlyn Parra Caicedo en contra de Coomeva EPS, seccional
Buenaventura.
Magistrado
Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Con el
respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, aunque
comparto la decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión, procedo
a exponer los motivos para aclarar el voto en la sentencia T-857 de 2009.
Estoy de acuerdo en la negativa
de amparo solicitado por la actora, respecto del cubrimiento de todos los
costos que representa la práctica del tratamiento de fertilidad, partiendo de
la base de que aún cuando resulta innegable el carácter fundamental del derecho
a la salud, ello no implica que todos los aspectos que envuelven este derecho
sean susceptibles de ser amparados mediante la acción de tutela.
En efecto, los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 49 de la
Constitución Política suponen un límite razonable al derecho fundamental a la
salud, haciendo que su protección mediante vía de tutela proceda en principio
cuando: (i) esté amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor
sea un sujeto de especial protección constitucional; y/o (iii) el solicitante
quede en estado de indefensión ante su falta de capacidad económica para hacer
valer su derecho[6].
En consecuencia, los servicios en
salud de naturaleza meramente estética, de fertilidad, de desintoxicación, de
odontología, entre otros, que están excluidos del POS, debido a que por regla
general no afectan la vida, integridad y dignidad humana, no pueden ser
solicitados por ahora mediante la acción de tutela[7].
Con todo, el principio de progresividad del sistema de salud colombiano impone
que, en algunos años, cualquier tipo de servicio requerido podrá ser
suministrado por el Estado.
Además, esta
Corporación ha indicado que, en principio, la exclusión de los tratamientos de
fertilidad del Plan Obligatorio de Salud no vulnera los derechos fundamentales
de aquellas personas que por motivos médicos no pueden procrear, atendiendo a
que los recursos del sistema de seguridad social en salud deben distribuirse de
manera adecuada entre sus afiliados. Es así como en algunos casos se ha
concedido la protección más allá de los procedimientos señalados en el POS,
siempre que los derechos a la vida y salud de los peticionarios se encuentren
comprometidos, situación que per se no se materializa frente a los
tratamientos de fertilidad.
Entonces, por
lo general, los problemas de esterilidad no atentan directamente contra los
derechos fundamentales a la salud, a la vida o a la integridad personal, lo que
conlleva a que los recursos escasos del SGSSS se destinen primordialmente a la
atención de otras afecciones, que comprometan los citados derechos, aspecto que
no fue demostrado en el presente asunto.
Evacuado lo
anterior, en desarrollo del caso concreto, se estableció que “si en este
asunto aparece que el tratamiento solicitado por la actora le fue facilitado
por al EPS accionada, que no impugnó el fallo de primera instancia, el cual
pudo haberse cumplido, no se pretenderá retrotraer lo actuado y se le dará la
debida continuidad hasta superar toda la situación posibilitada con la
fecundación asistida.”
Es en este
punto en el que radica mi aclaración de voto, pues como se señaló con
anterioridad, los tratamientos de fertilización no afectan la vida, integridad
y dignidad humana. Entonces, siguiendo esta línea argumentativa, si bien es
adecuada la continuidad en el tratamiento médico, en caso de que éste se le
hubiera iniciado a la accionante, se debió plantear la necesidad de llegar a un
acuerdo de pago para cubrir dicho procedimiento, valorando su situación
económica, de modo tal que no se afectara su mínimo vital.  Lo anterior,
teniendo en cuenta que permitir que la decisión quede en estas condiciones, por
ser un procedimiento excluido del POS, conllevaría a un recobro al FOSYGA por
parte de la EPS, aspectos éstos que desestabilizan el sistema de seguridad
social en salud.
Así las
cosas, es deber del juez de tutela evaluar la manera de racionalizar los
recursos que integran el citado sistema, a fin de hacerlo viable, ya que si
bien existe un deber de solidaridad en relación con aquellas personas que
carecen de recursos económicos para cubrir ciertos procedimientos, éstos deben
ser valorados frente a la posibilidad de que se encuentre en peligro la vida o
la salud del solicitante, pues permitir que se abuse de dichos recursos,
conllevaría a que no se pudieran cubrir las necesidades de la población que se
encuentra en condiciones de vulnerabilidad.
En orden a lo
anterior, a los operadores judiciales les corresponde regular la utilización
del servicio de salud, generando en los usuarios el deber de hacer un adecuado
uso del sistema, racionalizando el servicio y frenando el consumo innecesario.
Además, el hecho de generar en los usuarios la responsabilidad por el uso
inadecuado o el abuso en ciertos casos, no sólo contribuye al financiamiento
del mismo, sino que previene cualquier tipo de exceso en materia de salud.
Aunado a lo
anterior, debe tenerse en cuenta que permitir este tipo de situaciones sin
algún control alienta esta práctica, la cual ha sido rechazada por esta Corte[8],
al existir otros mecanismos para alcanzar el objetivo de ser padres, como lo es
el procedimiento de adopción, regulado por el código de la infancia y la
adolescencia.
Así dejo
expresados los argumentos que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut
supra,
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACION
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-857 DE
2009
ACCION DE
TUTELA-Hecho superado por cuanto el juez de tutela de única instancia
ordenó el tratamiento de fertilidad (Aclaración de voto)
Referencia: expediente T-2337776
Acción de
tutela instaurada por Darlyn Parra Caicedo contra Coomeva EPS Seccional
Buenaventura.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON
PINILLA PINILLA
Con el acostumbrado respecto por
la decisión mayoritaria de la Sala Séptima de Revisión, en la presente
aclaración de voto me permito expresar las razones por las cuales, si bien
comparto la decisión finalmente adoptada dentro del proceso de revisión de
tutela, considero que dentro de la fundamentación jurídica de dicha decisión ha
debido tratar un punto específico que no fue abordado en la parte motiva.
En este caso el problema jurídico
planteado fue considerar si procede que la EPS Coomeva cubra todos los costos
que representa la práctica del proceso invitro, la atención y en cuidado médico
después del procedimiento de fecundación, ya que la accionante manifestó que en
marzo de 2009 y en febrero de 2007 fue intervenida quirúrgicamente debido a
presentaba quistes ováricos, endometriosis y como resultado de las cirugías
perdió una de las trompas de Falopio y de la otra se encuentra sólo parte de
ella.
Para resolver esta cuestión, en
la providencia se analizó la improcedencia de la acción de tutela para extender
la cobertura del POS al tratamiento de fertilización invitro, donde se hizo
referencia a la jurisprudencia de ésta Corporación que ha tratado el tema,
indicando que el recurso de amparo no procede para lograr la extensión del POS
a un procedimiento que esta excluido,  ya que el tratamiento tiene limites
razonados y justificados constitucionalmente teniendo en cuenta que el Estado
no esta obligado a cobijar dicho tratamiento cuyo cubrimiento debilita la
capacidad del sistema de seguridad social en salud, de recursos inexorablemente
finitos que por ello debe erogarse respetando el cubrimiento de otras
prestaciones prioritarias.
Al respecto, es importante
señalar que ésta Corporación en situaciones idénticas ha negado la protección por
la vía constitucional, ya que el tratamiento de la procreación invitro tiene un
alto costo que supone la disminución en el cubrimiento de otras prestaciones
prioritarias, el derecho a la maternidad en la constitución implica un deber de
abstención del estado de intervenir en decisión relativa a la procreación y una
obligación positiva como la protección de la mujer embarazada o la estabilidad
laboral reforzada que no incluyen el deber de suministrar tratamientos que
permitan la procreación, la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad
es un ejercicio legítimo de la libertad configurativa normativa.
Sin embargo, la providencia no
hace referencia a las excepciones que la Corte ha identificado a efectos de
conceder el tratamiento de fertilidad  así ha señalado tres casos o
circunstancias mediante los cuales se debe conceder el  tratamiento por existir
circunstancias adicionales que justifican que no se aplique la regla, así en el
primero de ellos procede la protección cuando el tratamiento de fertilidad, una
vez iniciado, es suspendido sin que medien razones científicas que justifiquen
dicho proceder (en estos casos se ha ordenado continuar con el tratamiento
iniciado, en el segundo caso cuando se requiere la práctica de exámenes
diagnósticos para precisar una condición de salud de una mujer asociada a la
infertilidad (en estos casos se ha ordenado la práctica del examen diagnóstico
no el tratamiento de fertilidad) y en el tercer caso sucede cuando la
infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad
que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer.[9]
En el presente caso, se encuentra
que la accionante como lo registra el fallo de tutela padece dificultades
orgánicas que le impiden procrear de manera tradicional, teniendo en cuenta que
perdió en las intervenciones quirúrgicas realizadas una de las trompas de
Falopio y la otra solo se encuentra parte de ella, por lo que los médicos que
la han tratado le han manifestado que la fecundación invitro es la única opción
de embarazo, en lo que concierne a esto último, precisa recordar que en la
sentencia de única instancia proferida el 17 de junio de 2009 por el Juzgado
Séptimo Civil Municipal de Buenaventura tuteló el derecho de la accionante y
ordenó a la EPS la practica del tratamiento sin tener en cuenta la línea
jurisprudencial que ésta Corporación ha dispuesto en cuanto a la negativa de
acceder por vía de tutela el tratamiento de fertilización.
Ahora bien, al verificar que las
excepciones consagradas por ésta Corporación a efectos de ordenar el
tratamiento de fertilidad no se configuran es importante señalar que en que
casos ésta Corporación ha tutelado los derechos fundamentales a la vida digna y
a la integridad física cuando a pesar de encontrarse dicho procedimiento
excluido del P.O.S., el mismo ya ha sido iniciado en la entidad prestadora de
salud a la que se encuentra afiliada la interesada, como ocurrió en el caso
decidido mediante Sentencia T-572 del 25 de julio 2002. En esa oportunidad se
tuteló el derecho a la continuidad del servicio en atención a que un médico
tratante de la E.P.S. había determinado el tratamiento de infertilidad de la
peticionaria, mediante la aplicación de inyecciones; dicho tratamiento ya se
había iniciado y la suspensión del servicio no obedeció a capricho de la
paciente sino a su falta de capacidad económica. Ello es claro en atención a
que el servicio de salud se caracteriza por su continuidad y en esa medida no
puede interrumpirse so pena de desconocer el principio de eficiencia en la
prestación del mismo.[10]
Al respecto, es importante
señalar que en éste caso, el tratamiento de fertilidad fue ordenado por el juez
de tutela de única instancia lo que obliga a inferir que  para la fecha del
fallo de revisión el tratamiento se encuentra en curso, así las cosas no se
puede ordenar retrotraer lo allí dispuesto ya que estaría en juego la
integridad física de la accionante, su dignidad como persona y la confianza
legítima de que no puede suspenderse lo ya iniciado. Lo anterior cobra
importancia cuando se constata que en este caso se configura el hecho superado,
ya que la afectación al derecho fundamental invocado aquí despareció desde el
momento en que se profirió el fallo de única instancia y el fallo de revisión
ya que la resolución dada por el primer fallador dejó sin objeto el asunto bajo
revisión por cuanto el tratamiento fue ordenado el 17 de junio de 2009 por lo
que en éste momento no se puede ordenar interrumpir el tratamiento de
fertilidad allí ordenado.
Es por todo esto que, en reiterada
jurisprudencia[11] se ha dicho que si
sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos
fundamentales cuya protección se solicita ha cesado, o se ha consumado en forma
tal que sea imposible restablecerle al solicitante el goce efectivo de su
derecho conculcado, la acción pierde eficacia y razón de ser, al extinguirse el
objeto jurídico sobre el cual recaería, resultando inocua cualquier decisión al
respecto, ya que en este caso no existiría una orden que impartir ni un
perjuicio que evitar, en este orden de ideas  se debió hacer un pronunciamiento
en la parte motiva del fallo sobre los aspectos aquí desarrollados, con el
único propósito de hacer claridad sobre las circunstancias particulares de
conceder o no por éste medio el tratamiento de fertilización invitro pedido por
la accionante.
Fecha ut supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Arts. 43 y 53 Const.; sentencia T-752 de septiembre
21 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[2] Sentencia T-1104 de agosto 23 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[3] Cfr. T-760 de 2008; T-752 de 2007; T-946 de 2002; T-1104 de 2000 ya citadas.
[4] Cfr. T-752 de 2007, ya citada.
[5]
Es importante aclarar que el Código del Menor así citado, fue derogado
por la Ley 1098 de noviembre 8 de 2006, “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”.
[6] Sentencia T-760 de 2008.
[7] Ver Sentencias T-409 de 1995, T-757 de 1998, T-476 de 2000, T-1036 de
2000, T-1123 de 2000,  T-749 de 2001, T-820 de 2001, T-1276 de 2001, T-676 de
2002, T-946 de 2002, T-1060 de 2002, T-343 de 2003, T-198 de 2004, T-1289 de
2005, T-490 de 2006, T-073 de 2007, T-539 de 2007, T-752 de 2007, T-1078 de
2007, entre otras.
[8]
Ver sentencias T-512 de 2003,
T-1104 de 2000, T-946 de 2002, T-752 de 2007, T-424 de 2009, entre otras.
[9] Sentencia T-870 de 2008.
[10] Sentencia T-572 de 2002, T-752 de 2007.
[11] Sentencia T-821 de 2008, T-082 de 2006,
T-630 de 2005.