T-193-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-193/09
DERECHOS FUNDAMENTALES A LA
VIDA Y A LA SALUD EN EL MARCO DEL PROBLEMA DE SALUD PUBLICA DE LA OBESIDAD MORBIDA-Jurisprudencia constitucional ha exigido
que el Juez verifique el cumplimiento de requisitos para que proceda la tutela
La Corte estableció que por
ser una cirugía de muy alto riesgo, invasiva y de alta peligrosidad, es
necesario que se cumplan los siguientes requisitos para su realización, a
saber: a) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la práctica del
procedimiento. b) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el
deber que asiste a los profesionales de las ciencias médicas de informar, en
forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va
practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de
someterse al mismo, y c) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo
oportuno.
DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA
DE BY PASS GASTRICO
No puede la entidad
tutelada, que debe asumir una conducta de garante frente a los derechos de la
señora, crear barreras de acceso para el pleno goce del derecho fundamental a
la salud de la accionante, aduciendo que la vida de la paciente no depende de
la realización de la cirugía, por cuanto ella podría esperar por lo menos los
siguientes tres (3) años para que le fuera practicada la intervención. Una
persona en el Estado social de derecho no está condicionada a esperar ningún
tiempo para poder ejercer con plenitud y efectividad sus derechos
fundamentales. Por el contrario, tiene la posibilidad de exigir judicialmente
su observancia inmediata, cuando en casos como el presente, se pretende evadir
las responsabilidades que le asisten a la entidad a la que el Estado autorizó
prestar con calidad y oportunidad los servicios de salud. Se dispondrá,
conforme a las reglas jurisprudenciales reseñadas en esta sentencia, que la
entidad accionada previamente a la realización de la intervención quirúrgica
que requiere la accionante, la someta, en un plazo no superior a cuarenta y
ocho horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas
que le suministren a la señora la información pertinente de los beneficios,
riesgos y demás efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la
cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia. Una vez obtenido el consentimiento
informado de la paciente, la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes autorizará y gestionará la práctica del procedimiento
el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho
término, siempre que no medien circunstancias que formen aconsejable un plazo
mayor de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico tratante.
Referencia: expediente T-2132166
Acción de tutela instaurada por
Kelly Alexandra Rojas Cardona contra SaludCoop EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
Bogotá D.C., veinte (20) de
marzo de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión
de los fallos dictados por el Juzgado Primero Penal Municipal de depuración, el
25 de septiembre de 2008 y por el Juzgado Primero Penal del Circuito, el 12 de
noviembre de 2008 -ambos de Buga-.
I. ANTECEDENTES
1.  Solicitud
de protección constitucional
La señora Kelly Alexandra Rojas
Cardona, interpuso el 10 de septiembre de 2008, acción de tutela contra
SaludCoop EPS al negarse esa entidad a practicarle la cirugía de Bypass
Gástrico por Laparoscopia que requiere para tratar la patología de obesidad
mórbida que padece. Conducta omisiva que considera lesiva de sus derechos fundamentales
a la vida, a la integridad personal, a la seguridad social y a la salud.
La solicitud de protección se
fundamentó en los siguientes hechos:
1.1.
La accionante se
encuentra afiliada a la EPS accionada como cotizante del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, tiene 28 años de edad, pesa 130 kilogramos y mide 1.58
metros.
1.2.
Sufre de obesidad
mórbida grado III, desde hace aproximadamente 5 años, con índice de masa
corporal -en adelante -IMC- de 51 K/g., enfermedad que le causa dificultades
para realizar actividades básicas diarias que impliquen ejercicios como
agacharse y caminar distancias cortas. También presenta mareo y dolores en
rodillas, pies y espalda. A juicio de la tutelante, además de las consecuencias
físicas que le genera su enfermedad debe soportar también “el rechazo de las
personas cuando usa el transporte público”, y no puede divertirse como
cualquiera de su edad en sitos públicos, lo cual hace que sufra de baja
autoestima, stress y depresión permanente.
1.3.
Desde febrero de 2006
hasta noviembre de 2007, la demandante estuvo en constantes controles con
médicos generales y especializados adscritos a la EPS SaludCoop, por presentar
problemas de marcado sobrepeso a pesar del manejo dietético que tuvo, sumado a
frecuentes dolores en miembros inferiores e inestabilidad momentánea. Los
médicos conceptuaron en general sobre el estado de salud de la accionante lo
siguiente: “Paciente con obesidad de casi toda la vida, sin embargo desde
hace cinco (5) años después de embarazo subió (sic) 20 kilos y no ha vuelto a
disminuir de peso.  Ha realizado al menos un plan nutricional dirigido por
nutricionista (sic) aproximadamente de 9 a 12 meses acompañado de ejercicio
(sic)con poca reducción de peso. No presenta comorbilidades. Aunque refiere
dolor en espalda, rodillas y edemas en pies. Es remitida para el
programa de obesidad.”[1]
En las recomendaciones se
señaló: “paciente con Obesidad Grado III, durante los últimos cinco (5) años
ha estado en tratamiento nutricional y de ejercicio dirigido con poca reducción
de peso, se decide ingresar al programa de obesidad, (sic) valoración por
Nutrición Dra. Vanegas, Fisioterapeuta Dra. Collazos, y con Medicina General
Dra. Pineda, e iniciar Manejo con Sibutramina y/o Orlistat, paciente
candidata a CX Bariátrica”.[2]
1.4.
En marzo de 2008, consultó
a la Dra. Olga Patricia Pineda, médico general, para control de peso, quien la
remitió a consulta con la nutricionista y con la fisioterapeuta, cambiándole el
medicamento que usaba a diario por FLUOXETINA 20 mg. y Alcachofa. Después, fue
valorada por fisioterapia y se le encontró: “Artralgia Generalizada,
espasmos moderados semicodorsolumbares, fuerza muscular 3/5 generalizada,
retracción moderada generalizada,” por lo que fue remitida “a
acondicionamiento físico con manejo de la R.C.R., estiramientos, relajación, no
salto, no trote (sic).”[3]
1.5.
En julio de 2008, ante
la ausencia de mejoría y la desesperación que le generó su enfermedad, la
peticionaria solicitó cita particular con el Dr. José Pablo Vélez L., médico
cirujano de la Clínica de la Obesidad -Fundación Valle del Lili-, quien en
consulta externa diagnosticó a la paciente enfermedades asociadas con la
obesidad como artralgias en rodillas y tobillos, lumbalgia mecánica y “Super
Obesidad – IMC 51 Kg/m2”[4] proponiendo como solución
a su problema de obesidad grado III, la cirugía denominada “BYPASS GASTRICO
POR LAPAROSCOPIA.”[5]
1.6.
En agosto de 2008,
mediante derecho de petición, la accionante en consideración a que su vida
estaba en grave riesgo, solicitó a su EPS:
“se ordene a quien
corresponda brindarme la debida atención en cuanto al tratamiento quirúrgico de
obesidad con cirugía bariátrica, se autoricen los exámenes requeridos y se
programe la respectiva cirugía de BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA CON LOS
RESPECTIVOS CONTROLES PERMANENTES, para el inicio de tratamiento y curación de
mi enfermedad denominada SUPER OBESIDAD(mórbida) con un índice de masa corporal
de 51 Kg/m2 de acuerdo a la valoración hecha y firmada por el doctor
José Pablo Vélez L. medico de la clínica de la obesidad Fundación Valle del
Lili.”
“Así como también lo que se
requiera y derive de ella como la cirugía denominada lipectomía (que consiste
en el retiro de la piel sobrante) y demás tratamientos y/o procedimientos que
se requieran para el manejo integral y curación de mi enfermedad igualmente
recomendada por el doctor Leonardo Quintero Pizarro, Médico especialista
Medicina Interna adscrito a la EPS –Saludcoop donde en unos de los controles de
noviembre 29 de 2007 manifiesta y queda asentado en una de las apartes de la
historia clínica “PACIENTE CANDIDATA A CX BARIATRICA”.
1.7.
En septiembre de 2008, la
Coordinadora Médica de SaludCoop al responder la solicitud de la accionante le
informó que esa EPS cuenta con un programa de obesidad manejado por un grupo de
profesionales de diferentes áreas que brinda a personas como la demandante un
manejo multidisciplinario durante un tiempo determinado, y allí se realizan
actividades dirigidas a la disminución de peso; y, que después de seis meses de
seguimiento la junta médica y el grupo multidisciplinario –para la obesidad–,
deciden la pertinencia de los procedimientos quirúrgicos que correspondan en
cada situación.
Señaló que en el caso de la
peticionaria, revisada su historia clínica se encontró que “fue inscrita en
el programa de obesidad el 29 de noviembre del 2007 valorada por el Dr.
Leonardo Quintero Médico Familiar del programa quien consideró que era
candidata para la cirugía pero que primero debía realizar el tratamiento respectivo
antes de éste y se realizó las diferentes (sic) remisiones a especialidades
para iniciar el manejo respectivo de la obesidad, al cual no asistió y una
segunda y última consulta el día 11 de Marzo del 2008, y remitida nuevamente a
las especialidades y citada en 1 mes a control. NO cumpliendo así con los
objetivos del programa (sic).”[6]
Por lo anterior, la señora
Kelly Alexandra fue remitida nuevamente al programa de obesidad para ser
valorada por el grupo multidisciplinario y determinar el tratamiento a seguir
en su caso.
1.8.
Para la accionante la
respuesta dada por SaludCoop EPS es negligente puesto que desconoce que los
tratamientos del programa de obesidad ya habían sido cumplidos por ella, salvo
lo referente al control por nutricionista, pues en otras oportunidades,  lo
había hecho sin obtener resultados positivos.
1.9.
Finalmente señaló que no
posee dinero “para sufragar la cirugía directamente”, ni los
procedimientos médicos que se requieran para el manejo integral y curación de
su enfermedad. Por lo tanto, solicitó la protección de los derechos invocados
para que SaludCoop EPS “practique y cubra la cirugía bariátrica Bypass
Gástrico por laparoscopia, para el inicio del tratamiento y curación de su
enfermedad denominada Superobesidad Mórbida Tipo III”, así como también lo que
se requiera y derive de ellas...”[7]
2. Trámite en la primera
instancia
El Juzgado Primero Penal
Municipal de depuración de Buga, el 12 de septiembre de 2008, avocó el
conocimiento del reclamo de amparo constitucional y dispuso, además de la
notificación del escrito de tutela a la accionada, la vinculación al trámite
constitucional del Ministerio de la Protección Social – FOSYGA, y de la
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca. Igualmente, decretó la
valoración de la accionante por medicina legal a fin de determinar si la señora
Kelly Alexandra requería la cirugía solicitada o si por el contrario se trataba
de un procedimiento estético.
2.1. Respuesta de SaludCoop
EPS
La Empresa promotora de salud
no se pronunció sobre el reclamo de protección constitucional.
2.2. Respuesta del
Ministerio de la Protección Social
Esta entidad no rindió en
tiempo[8] el informe solicitado por
el juzgado.
2.3. Respuesta de la
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca
Por parte de esta entidad
territorial, tampoco fue rendido en término[9] el informe
solicitado por el juez de tutela.
2.4. Resultados de la
valoración médico-legal
La Dirección Regional
Suroccidente –Seccional Valle del Cauca, sede Buga, del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses informó que la accionante “sufre de
obesidad, casi desde hace 5 años se ha hecho mucho mas notoria; y que ha
consultado varias veces por su problema pero que no ha tenido mejoría; ha tomado
sibutramina, fluoxetina, cápsulas de alcachofa sin mejoría. Ha hecho múltiples
dietas y no ha podido bajar de peso, ha asistido con la nutricionista;
manifiesta que le duelen mucho las rodillas y los tobillos y la espalda.- Vivía
en unión libre y tiene dos hijos, sin embargo la relación marital no es buena.
Se encuentran separados dado la gordura que tiene; Antecedentes patológicos:
Hígado graso, ovarios poliquísticos, operada de los ovarios hace 14 años.
Refiere además que su madre era obesa al igual que la abuela materna y la
hermana.(sic)”[10]
Como resultados del examen
físico, el médico de Medicina Legal informó:
“se observa una mujer en
edad reproductiva joven con peso 129 kilos talla 156 con índice de masa corporal
de 53 con tensión arterial de 130/80 sentada brazo derecho. Pulso 82 por minuto
y FR 18 por minuto: de positivo abundante (sic) panículo adiposo en abdomen,
muslos, brazos, espalda; por obesidad generalizada; ambas rodillas se observan
de gran tamaño difíciles de explorar por la masa grasa redundante: se observan
en genu valgo (rodillijunta) (sic).”
(…)
“Discusión: se trata de una
Mujer en edad adulta joven 28 años quien presenta obesidad mórbida con índice
de masa corporal de 53.- El índice para obesidad es mayor a 30 y para obesidad
mórbida sin cofactores es mayor de 40 y con cofactores como la hipertensión
arterial es mayor a 35; esta paciente tiene 53: la obesidad viene documentada
médicamente desde la EPS por historia clínica, al igual que los tratamientos
médicos y nutricionales realizados sin lograr bajar de peso al menos un
porcentaje que pueda llamarse significativo; lo anterior y la experiencia
demostrada con estos casos de Obesidad Mórbida o Superobesidad permiten predeterminar
que la paciente no bajará de peso con los tratamientos convencionales; Es de
anotar que con el paso de los años nuestro cuerpo se hace mucho mas lento,
responde muy poco a los tratamientos nutricionales por cuanto en forma natural,
la obesidad aumentará, trayendo consigo las consecuencias graves como
alteración del sistema osteo articular y cardiaco.”
“Debe tenerse en cuenta que
la cirugía planteada ha comprobado ser efectiva en reducción de peso: sin
embargo puede someter a la paciente a tener que tomar o incluir en  su habito
nutricional medicamentos tipo vitaminas y otros que por la carencia del
estomago en la derivación en Ye de Roux del By Pass no se producirían.- Las
complicaciones deben ser comentadas y aclaradas a la paciente por parte de los
médicos especialistas tratantes; La cirugía planteada es indicada para este
tipo de casos y no hay otro procedimiento que la reemplace y este incluido en
el POS: se deja constancia que actualmente existen diferentes técnicas de
cirugía bariátrica y que la propuesta por el médico es una de ellas: ninguna
está incluida dentro del POS.- Igualmente dado que la obesidad es una
superobesidad, la pérdida de peso traerá consigo descolgamiento severo de piel
en pliegues, en abdomen inferior, en mamas lo que produce patologías tipo
infección como el intertrigo requiriendo según el caso de otro tipo de
corrección quirúrgica como la dermolipectomía que en este caso sería de
carácter funcional no estético.”[11]
Como conclusiones del informe
técnico, el galeno forense señaló:
1.- La señora KELLY
ALEXANDRA ROJAS CARDONA, identificada con cc.31642746 de Buga, padece de
obesidad mórbida con IMC de 53.
2.- La cirugía planteada de
by pass gástrico por laparoscopia está indicada para ese tipo de casos.
3.- No hay otro
procedimiento que la reemplace: ni que produzca efectos similares; se deja
constancia que actualmente existen diferentes técnicas de cirugía bariátrica y
que la propuesta por el médico es una de ellas: ninguna está incluida dentro
del POS.
4.- La realización de la
Cirugía planteada por el Médico no es una URGENCIA; sin embargo, ésta es una
necesidad de la paciente que debe ser solucionada en un corto a mediano plazo:
En esta paciente dados los antecedentes de manejos multi disciplinarios
(médicos y nutricionistas), se puede afirmar que por cualquier otro método
utilizado, no bajará de peso.- Por ello la cirugía propuesta está indicada.”
3. Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1. Primera instancia
El Juzgado Primero Penal
Municipal de depuración de Buga, mediante fallo de 25 de septiembre de 2008,
concedió la protección constitucional a los derechos fundamentales invocados.
De las pruebas obrantes en el
expediente el a-quo concluyó que la accionante necesitaba el
procedimiento solicitado para la garantía efectiva de sus derechos a la salud y
a la seguridad social según el informe de medicina legal, razón por la cual no
existe justificación para que someta a la peticionaria a una espera indefinida
que puede generar consecuencias nefastas en su integridad física.
En consecuencia, ordenó a la
EPS accionada la realización de la cirugía de By Pass Gástrico por Laparoscopia
prescrito por el médico tratante, así como la totalidad del tratamiento
requerido por la paciente, y le concedió a dicha entidad, la facultad de
repetir contra el Fosyga.
3.2. Impugnaciones
3.2.1. SaludCoop E.P.S.
Inconforme con el fallo, el
Director Seccional de SaludCoop EPS lo impugnó por considerar que si bien es
cierto que la paciente padece de obesidad mórbida, también lo es que dicho
procedimiento está excluido del POS (art.18 Res.5261 de 1994).
En ese sentido, resaltó que uno
de los requisitos que debió constatar el a-quo para autorizar el procedimiento
era que el mismo hubiera sido autorizado por un médico adscrito a la red de
servicios de la EPS, lo cual no acaece en el presente caso puesto que el galeno
que prescribe la intervención quirúrgica no tiene vínculo alguno con esa
entidad.
Señaló que en el caso concreto,
“la vida de la paciente no depende de la realización de la cirugía, esta
intervención no es determinante para su sobrevida por lo menos en los
siguientes 3 años.”[12]
Agregó que “la obesidad mórbida, es una condición que por sí misma no causa
la mortalidad del paciente y aunque es un factor de riesgo para enfermedades
crónicas no es la causa única de las mismas. El sufrir las enfermedades
crónicas no lleva directamente a la muerte, aunque cause efectos en la salud
los cuales al pasar de los años y de acuerdo con los cuidados que tenga el
paciente pueden conducir a su deceso...”.[13]
A juicio de la EPS, es
necesario que la paciente agote las alternativas terapéuticas[14]
que consagra el Plan Obligatorio de Salud –POS–, e insiste que esa entidad
siempre ha brindado todos los servicios que ha requerido la accionante mediante
los especialistas del Programa de Obesidad Mórbida, puesto que los  tratamiento
que se desarrollan en dicho programa, implican un riesgo mucho menor que la
intervención ordenada por el a-quo.
Por lo anterior, solicitó que
se revoque el fallo de primera instancia, de lo contrario, se exonere a la EPS
de asumir el cumplimiento del fallo por corresponder esa carga a la entidad
pública o privada con la que tenga contrato el Estado en los términos del
artículo 28 del Decreto 806 de 1998. Subsidiariamente, pidió que se autorice el
recobro al FOSYGA.
3.2.2 Ministerio de la
Protección Social
El Ministerio de la Protección
Social, a través de la Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales
impugnó el fallo de primera instancia por considerar, contrario al ordenamiento
jurídico, que se autorice a SaludCoop EPS repetir contra el FOSYGA, por cuanto
de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2.2 y 2.4 del artículo 43  de la
Ley 715 de 2001, y el artículo 238 de la Ley 100 de 1993, le corresponde a la
entidad territorial departamental financiar, con recursos propios, la
prestación de servicios de salud de la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, como ocurre en este caso.
3.3. Segunda instancia
El Juzgado Primero Penal del
Circuito de Buga, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2008, revocó el
fallo de primera instancia y dispuso desvincular del trámite al Ministerio de la
Protección Social y a la Secretaría de Salud Departamental, por considerar que
esas entidades no han lesionado derecho fundamental alguno a la accionante.
Señaló que en el presente caso,
le asiste razón a la EPS tutelada en tanto existen todavía otras alternativas
que debe cumplir la actora antes de acceder al procedimiento quirúrgico y que
no han sido observadas por ésta. En efecto, el ad-quem constató que la
tutelante no asistió a las citas de control del programa de Obesidad Mórbida,
lo cual impide considerar esos tratamientos como ineficaces o mucho menos tener
al By Pass Gástrico como el único medio para aminorar las consecuencias
de la patología que ésta padece.
Adicionalmente, consideró
improcedente conceder el amparo constitucional ante la prueba irrefutable de
que el galeno que prescribió el procedimiento quirúrgico reclamado, era
particular y no adscrito a SaludCoop.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Problema Jurídico
Corresponde determinar a la
Sala si a la señora Kelly Alexandra Rojas Cardona, quien padece de obesidad
mórbida grado III, y que tiene una expectativa de mejoría en su calidad de vida
con la realización de la cirugía bariátrica por laparoscopia, se le vulneran
sus derechos  fundamentales a la salud y a la vida, por la negación de la
entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliada, a practicar dicho
procedimiento, por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud.
1. Alcance de los derechos
fundamentales a la vida y a la salud en el marco del problema de salud pública
de la obesidad mórbida
Esta Corporación ha sostenido
que la vida no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de
muerte, que daría lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el
individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera
definitiva; sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada
posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de  garantizar también
una existencia en condiciones dignas.[15]
Lo que se pretende entonces, es
respetar la situación “existencial de la vida humana en condiciones de plena
dignidad”, ya que “al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable”[16], en la medida en que sea
posible.[17]
Por consiguiente un concepto
restrictivo de la protección a la vida, que desconociera las anteriores
precisiones, llevaría automáticamente al absurdo de la negación del derecho a
la recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud y vida.
En este sentido, se tiene
establecido por la jurisprudencia de esta Corporación que la tutela procede no
solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de eliminar el
contenido de un derecho fundamental, sino, ante eventos que puedan ser de menor
gravedad pero que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la
posibilidad de desvirtuar claramente la vida digna y la calidad de la misma en
las personas,[18] en cada caso específico.
Conforme a lo anterior el
derecho constitucional fundamental señalado en el artículo 11 de la Carta
Política, implica, además, que el titular alcance un estado lo más lejano posible
al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un
individuo normal con óptima calidad de vida, único sentido en el que puede
interpretarse el artículo 11 superior, a la luz del principio de dignidad
humana contenido en el artículo 1º de la Constitución.[19]
Este principio impone, entonces, a las autoridades el deber de velar por la
protección y salvaguarda de la vida, la integridad, la libertad y la autonomía
de hombres y mujeres por el solo hecho de existir, independientemente de
cualquier consideración.
De conformidad con ello, y sin
olvidar su relación directa con la vida y su calidad mínima, se ha entendido
por derecho a la salud, "la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento...".[20]
En la Sentencia T-760 de 2008,[21]
se reconstruyeron de forma sistemática las reglas jurisprudenciales que en los
diferentes escenarios constitucionales presenta el derecho a la salud,
avanzando, dentro del marco que brinda la Constitución, en la identificación de
los elementos que comportan el goce efectivo del derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud.
La ratio decidendi
invocada por la Corte al resolver cada uno de los casos acumulados en la
providencia citada, será en adelante, el canon normativo frente al cual los
jueces de tutela (individuales o colegiados) habrán de resolver los problemas
jurídicos que en materia de derecho a la salud les sean sometidos a su
consideración, por cuanto se trata del nuevo sentido y alcance que en casos
concretos debe darse a este derecho constitucional fundamental, de forma tal
que en su aplicación se garantice la igualdad de trato jurídico a quienes
acuden a la jurisdicción, para reclamar amparo constitucional.
Debe recordarse que el Estado
colombiano conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “reconoce el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental”.[22] Sobre esta disposición
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la Observación
General Nº 14[23] señaló que:
“8. El derecho a la salud no
debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña
libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su
salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho
a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a
tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los
derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a
las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud.
9. El concepto del “más alto
nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo
12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioecómicas esenciales
de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. (…) Por tanto, el
derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama
de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto nivel posible de salud.”
En el mismo sentido el Comité
en la misma Observación General precisó que el derecho a la salud en todas sus
formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos “esenciales e
interrelacionados”: a) Disponibilidad, b) Accesibilidad, c) Aceptabilidad[24],
y, d) Calidad.
Los anteriores criterios
resultan de la mayor relevancia para la interpretación del derecho fundamental
a la salud en los casos concretos (art. 93 Superior). En efecto, conforme a
dichos elementos las Entidades Promotoras de Salud deben abstenerse de crear
barreras de acceso a sus usuarios o generarles consecuencias que impliquen
déficits de protección efectiva.
De esta manera si el
procedimiento, servicio o medicamento requerido por el paciente está en el Plan
Obligatorio de Salud, corresponde a dichas entidades suministrarlo sin demora o
condicionamientos de ninguna índole, lo cual ratifican disposiciones infra
constitucionales como los artículos 162 y 177 de la Ley 100 de 1993 y el
artículo 7 del Decreto 806 de 1998. Por lo anterior, ante la negación o demora
de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, puede acudirse a la acción de tutela para lograr la efectiva protección
del  derecho fundamental a la salud.
En esas condiciones, “cuando
las entidades prestadoras de los servicios de salud se nieguen a suministrar
tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, vulneran el
derecho fundamental a la salud.”[25] Por
esa razón, en estos casos las Entidades Promotoras de Salud deberán afrontar
las medidas que adopte el juez de tutela para restablecer el derecho así como
las eventuales sanciones por parte de las autoridades competentes y a que no se
pueda efectuar el cobro ante el FOSYGA.
En lo que respecta a la
solicitud de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, cuando se
trata de un paciente con obesidad mórbida a partir de la Sentencia T-414 de
2008[26] se estructuró una nueva
regla que varió la línea jurisprudencial para la solución de este tipo de
casos.[27]
En efecto, en la citada
providencia se acreditó que dicho procedimiento sí está incluido en el Plan
Obligatorio de Salud. La citada providencia señaló: “en lo que respecta a la
tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución
No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO”
bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía  y
el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los
dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento
genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual
es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones
constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadoras de Salud (EPS),
se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan
Obligatorio de Salud (POS).[28]
Empero, en lo que sí ha sido
reiterada la jurisprudencia constitucional[29] es en exigir
para la solución de este tipo de casos que el juez verifique el cumplimiento de
ciertos requisitos para la procedencia de la acción de tutela, con el fin de
amparar el derecho fundamental a la salud cuando lo pretendido es la
realización del Bypass Gástrico por Laparoscopia.
En esta materia, la Corte
estableció que por ser una cirugía de muy alto riesgo, invasiva y de alta
peligrosidad,[30] es necesario que se
cumplan los siguientes requisitos para su realización, a saber:
a.     La efectiva valoración técnica que debe
hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la
práctica del procedimiento.
b.      El consentimiento informado del paciente,
que consiste en el deber que asiste a los profesionales de las ciencias médicas
de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo.
c.      El respeto del derecho al diagnóstico en un
plazo oportuno.
Con
fundamento en las anteriores premisas la Sala analizará el caso particular de
la accionante.
Caso concreto
La señora Kelly Alexandra Rojas
Cardona padece de obesidad mórbida Grado III, lo cual descarta que el
procedimiento quirúrgico cuya no realización motivó la presentación de esta
acción de tutela sea de carácter estético.
La Sala no desconoce que
conforme a la información suministrada por la entidad tutelada, la accionante
no haya agotado el tratamiento con el grupo multidisciplinario para el manejo
de la Obesidad Mórbida, pero esta circunstancia no puede justificar que se
niegue un procedimiento a una persona que es candidata para dicha intervención
quirúrgica, conforme indicó uno de los galenos de la EPS.[31]
Este diagnóstico que fue ratificado por el médico de Medicina Legal, quien
adicionalmente precisó: “En esta paciente dados los antecedentes de manejos
multidisciplinarios (médicos y nutricionistas), se puede afirmar que por
cualquier otro método utilizado, no bajará de peso.- Por ello la cirugía
propuesta está indicada.”[32]
Resulta por demás preocupante
que la EPS tutelada conciba el derecho a la vida solamente desde su dimensión
biológica y desconozca que la obesidad que padece la actora le ha generado múltiples
problemas en su salud mental que incluso la han llevado a afrontar una ruptura
con su compañero sentimental y tendencias al aislamiento, pues dado lo avanzado
de su enfermedad le resulta traumático utilizar el transporte público. Esta
situación configura un trato cruel, proscrito por la Constitución (art. 12
C.P.)
No puede la entidad tutelada,
que debe asumir una conducta de garante frente a los derechos de la señora
Kelly Alexandra, crear barreras de acceso para el pleno goce del derecho
fundamental a la salud de la accionante, aduciendo que la vida de la paciente
no depende de la realización de la cirugía, por cuanto ella podría esperar por
lo menos los siguientes tres (3) años para que le fuera practicada la
intervención.
Una persona en el Estado social
de derecho no está condicionada a esperar ningún tiempo para poder ejercer con
plenitud y efectividad sus derechos fundamentales. Por el contrario, tiene la
posibilidad de exigir judicialmente su observancia inmediata, cuando en casos
como el presente, se pretende evadir las responsabilidades que le asisten a la
entidad a la que el Estado autorizó prestar  con calidad y oportunidad los
servicios de salud.
Los integrantes del Sistema
General de Seguridad Social en Salud no pueden (art. 155 Ley 100/93)
convertirse en meros observadores de los padecimientos de las personas
afiliadas al mismo, y por el contrario, les asiste un deber de diligencia para
evitar que la accionante espere indefinidamente a que alguna autoridad estatal,
en este caso, la jurisdicción constitucional, haga realidad los contenidos
constitucionales y garantice de forma efectiva sus derechos.
En este escenario, es claro que
los fallos de instancia serán revocados por cuanto desconocieron las reglas
jurisprudenciales vigentes aplicables a este caso, en lo concerniente a la
inclusión en el Plan Obligatorio de Salud del procedimiento solicitado y al
escrutinio de constitucionalidad concreto frente al derecho a la vida en su
dimensión de condiciones dignas de subsistencia.
En consecuencia, se dispondrá,
conforme a las reglas jurisprudenciales reseñadas en esta sentencia, que la
entidad accionada previamente a la realización de la intervención quirúrgica
que requiere la accionante, la someta, en un plazo no superior a cuarenta y
ocho horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas
que le suministren a la señora Kelly Alexandra la información pertinente de los
beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su salud y en su
organismo la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia. Una vez obtenido el
consentimiento informado de la paciente, la entidad promotora de salud dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes autorizará y gestionará la práctica del
procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento
de dicho término, siempre que no medien circunstancias que formen aconsejable
un plazo mayor de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico
tratante.
SaludCoop EPS deberá brindar la
atención integral que requiera la accionante como procedimientos quirúrgicos,
controles, medicamentos y evaluaciones previos y posteriores a la realización
de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, todo en aras de lograr el
pleno restablecimiento de su salud y calidad de vida, según las precisas
indicaciones del galeno tratante. El Juzgado Primero Penal Municipal de
depuración de Buga, deberá ser informado sobre el cumplimiento de esta providencia.
En el mismo sentido, en
consideración a que la accionante no cuenta con los recursos necesarios para
cancelar directamente el costo de la cirugía que requiere, según lo informado
en el escrito de tutela, situación que no fue desvirtuada ni por la EPS
tutelada ni por ninguno de los intervinientes, y que a la luz del artículo 83
Superior ha de tenerse como probada, se dispondrá que SaludCoop se abstenga de
condicionar el cumplimiento de lo aquí ordenado al pago de cuotas moderadoras o
de copagos, puesto que por esta vía no pueden crearse, en este caso, nuevas
barreras para el acceso a los servicios de salud que requiere la tutelante y
por los cuales ya ha esperado un término más que razonable.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias objeto de revisión dentro
de la acción de tutela promovida por la señora Kelly Alexandra Rojas Cardona y
en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna.
Segundo.- ORDENAR al representante legal de SaludCoop EPS,
que previamente a la realización de la intervención quirúrgica que requiere la
accionante, la someta, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a
una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas, liderado por
el médico tratante, que le suministren la información pertinente en forma clara
y concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda
generar en su salud y en su organismo la Cirugía de Bypass Gástrico por
Laparoscopia, para que ésta manifieste de manera libre y espontánea su voluntad
de someterse al mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de la
paciente, la EPS dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes,
autorizará y gestionará la práctica de la intervención quirúrgica, siempre que
no medien circunstancias que formen aconsejable un plazo mayor de conformidad
con las prescripciones e indicaciones del galeno tratante.
De la misma forma, la entidad
accionada está en la obligación, conforme a lo previsto en esta sentencia, de
prestarle una atención integral en salud a la tutelante (entiéndase consultas
médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos,
hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización de la
cirugía de Bypass Gástrico), lo cual le brindará una adecuada recuperación,
conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada
efectúen para tal fin.
Tercero.- El representante legal de SaludCoop
informará al juez de primera instancia sobre el cumplimiento de lo ordenado en
esta providencia.
Cuarto.- Dar cumplimiento a lo previsto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Ponente
Presidente de la
Sala
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Folio 23 del expediente.
[2]
Folio 24 del expediente.
[3]
Folio 26 del expediente.
[4]
Folio 27 del expediente.
[5]
Ibidem.
[6]
Folios 29 y 30 del expediente.
[7]
Folio 10 del expediente.
[8]
La intervención fue radicada el 28 de octubre de 2008. Folio
128.
[9]
El escrito fue radicado el 16 de octubre de 2008. Folio 119.
[10]
Folios 53 y 54 del expediente.
[11]
Ibidem.
[12]
Folio 66 del expediente.
[13]
Ibidem.
[14]
A título de ejemplo plantea el cambio de hábitos de
comportamiento, ejercicios y dietas, soporte familiar y psicológico y
medicamentos que disminuyen el apetito.
[15]
Sentencia T-597 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16]
Corte Constitucional. Sentencia T-494 de 1993. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[17]
Corte Constitucional. Sentencia T-395 de 1998 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[18]
Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998. M.P. Fabio
Morón Diaz y T-096 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[19]
Corte Constitucional. Sentencia T-489 de 1998. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[20]
Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[21]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[22]
Cfr. Ley 74 de 1968.
[23]
Adoptada durante el 22º período de sesiones, año 2000.
[24]
A su vez este elemento presenta cuatro dimensiones “superpuestas”:
i) No discriminación, ii) Accesibilidad física, iii) Accesibilidad económica
(asequibilidad) y iv) Acceso a la información.
[25]
T-1185 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[26]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[27]
Esta nueva regla ha sido aplicada por las sentencias T-415
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-586 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-663
M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-968 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-978 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, todas de 2008 y T-059 de 2009, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[28]
La gastroduodenostomía que consiste en unir el estómago con el
duodeno, no se tiene en cuenta en la medida que según las autoridades
consultadas no es un procedimiento para cirugía bariátrica, lo cual no
deslegitima su pertenencia al POS para otros procedimientos.
[29]
Sentencia T-264 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-1229
de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[30]
Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[31]
Folio 24 del expediente.
[32]
Folio 53 y 54 del expediente.