T-377-19
Sentencia
T-377/19
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A LA SALUD
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Vulneración por EPS al negar a menor de edad, afiliación al sistema
contributivo de salud como beneficiario de madre de crianza
NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus
derechos prevalecen sobre los derechos de los demás
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito interno y en
el ámbito internacional
PROTECCION DE LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial
FAMILIA DE CRIANZA-Definición/FAMILIA DE CRIANZA-Protección constitucional
FAMILIA DE CRIANZA-Vínculo de afecto, respeto, comprensión y protección
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL
DEL MENOR-Orden a EPS para que afilie en
calidad de beneficiaria de madre de crianza, a menor de edad
Referencia: Expediente T-7.045.029
Acción de tutela presentada por LMDS, como
agente oficiosa de la niña MIEH, en contra de la EPS Sanitas S.A.
Magistrado ponente:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina
Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos en,
primera instancia, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón, Huila, el
18 de julio de 2018, y en
segunda instancia, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, el 29
de agosto de 2018, dentro del proceso de tutela iniciado por LMDS, como agente
oficiosa de la niña MIEH, en contra de la EPS Sanitas S.A., con vinculación
oficiosa de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud –ADRES–, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y
la Secretaría de Salud Municipal de Garzón.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante auto
del 13 de noviembre de 2018 y notificado el 16 de noviembre del mismo año[1].
Aclaración previa
En reconocimiento del derecho a la intimidad y los
demás derechos fundamentales de la niña y las familias involucradas en el
presente proceso, la Sala Quinta de Revisión decidió ocultar los nombres de
la niña y sus familiares más cercanos, consignando solo sus iniciales, al igual
que otros datos e información que permitan su identificación.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y solicitud
La señora LMDS presentó
acción de tutela en contra de la EPS Sanitas S.A., en calidad de agente
oficiosa de quien afirma ser su hija de crianza, la niña MIEH, con el
propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y la
seguridad social, al estimarlos vulnerados en razón de la negativa de la
entidad de incluir a MIEH como
beneficiaria de su contrato de salud en el régimen contributivo[2].
Lo anterior, bajo el argumento de que no hace parte del grupo familiar que se
permite afiliar, ya que no se ha surtido el trámite de adopción
correspondiente.
A continuación se presentan los hechos más relevantes
según fueron descritos en la demanda:
-
LMDS señaló que es
madre de crianza de la niña MIEH, de 11 años, y que es quien asume todos sus
cuidados y los gastos de manutención.
-
El 7 de febrero de
2018, la señora LMDS solicitó a la EPS Sanitas S.A. la afiliación de MIEH como
beneficiaria de su contrato de salud, en su condición de hija de crianza.
-
El 15 de febrero de
2018, la EPS dio respuesta a la anterior solicitud en el sentido de que se
dirigiera a una de sus oficinas para que adjuntara “los documentos que
acreditan la custodia de [la menor]”, desconociendo que su relación es de
madre-hija de crianza.
-
Al obtener la anterior
respuesta, el 16 de marzo de 2018, la señora LMDS se dirigió a la EPS para
reiterar la solicitud de incluir a MIEH como beneficiaria de su contrato, teniendo en consideración que según la
Corte Constitucional, “los hijos de crianza son familia y pueden ser
inscritos a las E.P.S.”[3].
-
El 21 de marzo de 2018, la agente oficiosa recibió nueva respuesta
de la EPS Sanitas. En esa oportunidad le manifestaron que “la acreditación y
soporte documental de la calidad de los beneficiarios, se sujetará a las
siguientes reglas: || 22.4 La calidad de hijo adoptivo mediante el certificado
de adopción o acta de entrega del menor, emitido por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar”[4].
-
En razón de lo anterior, presentó acción de tutela en contra de la
EPS Sanitas S.A. solicitando que se le ordene proceder a la afiliación de MIEH como beneficiaria de su contrato de salud en el régimen
contributivo.
Con la demanda se aportaron las siguientes pruebas documentales:
-
Fotocopia de la
declaración extrajuicio de Adaulfo Antonio Soto Noriega y Rocío del Socorro
Marín Plaza, solteros y con unión libre, realizada el 14 de julio de 2017 en la
Notaría Primera de Garzón, Huila. En el documento afirmaron: “Que es un
hecho cierto que, conocemos de vista, trato y comunicación directa a [LMDS]
desde hace 20 años aproximadamente y por el conocimiento que de ella tenemos
podemos declarar que doña [LMDS] ha sido la que ha tenido desde que nació y
hasta la fecha la manutención de la menor [MIEH], es decir costeando todo lo
relacionado con la alimentación, vestuario estudios, salud”[5] (mayúsculas originales).
-
Fotocopia de la
constancia expedida el 25 de septiembre de 2017 por el director del Colegio
ALAS, en la que se lee que la señora LMDS “reporta en [los] registros como
representante de la menor [MIEH], [quien] cursó y aprobó los grado (sic) Transición
del nivel de Preescolar durante el año escolar 2014, Primero y Segundo del
nivel de Básica Primaria durante los años 2015 y 2016 respectivamente. Para el
presente año 2017, se encuentra debidamente matriculada y cursa grado tercero
del Nivel Básica Primaria. || La menor [MIEH], participa de las brigadas de
Audiometría, optometría, salud oral y medicina general, dentro de los proyectos
pedagógicos de salud y bienestar, además, de encontrarse inscrita en los
programas institucionales de aprovechamiento del tiempo libre y la recreación.
|| En los diferentes compromisos financieros (costos educativos) la señora [LMDS]
es la persona que ha respondido por la menor en referencia”[6].
-
Fotocopia del oficio
fechado el 7 de febrero de 2018, en el que la señora LMDS le solicitó a la EPS
Sanitas S.A., “la
afiliación de la menor [MIEH], en calidad de hija de crianza, de conformidad
con la reglamentación vigente, por sentencias dictadas por LA CORTE
CONSTITUCIONAL, respecto a los hijos y/o familia de crianza, y demás normas
concordantes” (mayúsculas originales)[7]. Explicó que la niña se encuentra en el seno de su
familia desde la primera infancia, que está bajo su responsabilidad y que ha
asumido todos sus gastos de manutención, salud, estudio, entre otros; además, que
cursará cuarto de primaria. Adjuntó como soportes fotocopia de la tarjeta de
identidad de la niña; fotocopia del carnet estudiantil del Colegio ALAS;
fotocopia del diploma expedido por el Colegio JS, el 3 de diciembre de 2013;
fotocopia de la certificación expedida por el Colegio ALAS, el 25 de septiembre
de 2017; fotocopia de la declaración extrajuicio de AASN y RSMP, realizada el
14 de julio de 2017 en la Notaría Primera de Garzón, Huila; y fotocopia de la
cédula de ciudadanía de la accionante[8].
-
Fotocopia de la
respuesta dada por la EPS Sanitas S.A. a la accionante, de fecha del 15 de febrero
de 2018, en la que se le informan que para efectos de la afiliación de MIEH como
beneficiaria de su contrato, debe acercarse a las oficinas de atención y
radicar la solicitud de inclusión de la niña “teniendo en cuenta que se debe
adjuntar los documentos que acrediten la custodia [de la] menor, para proceder
con la activación correspondiente”[9].
-
Fotocopia del oficio
fechado el 16 de marzo de 2018, en el que la accionante nuevamente le solicitó
a la EPS Sanitas S.A. que proceda a “la inscripción de [MIEH], en esa E.P.S., como [su]
beneficiaria, de conformidad con los documentos anexos en la anterior
solicitud, los que demuestran claramente la crianza, que es una responsabilidad
plenamente asumida de [su] parte” (mayúsculas originales)[10].
-
Fotocopia de la
respuesta dada por la EPS a la accionante señora LMDS, fechada el 21 de marzo
de 2018, en la que se le informa que la inclusión de la niña MIEH está sujeta, de
acuerdo con el artículo 22.4 del Decreto 2353 de 2015, a la acreditación de su
calidad de hija adoptiva, lo que debería hacerse “mediante certificado de
adopción o acta de entrega del menor, emitido por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar o entidad autorizada”[11].
2. Respuestas de la entidad demandada y
vinculada
2.1. Mediante auto del 7 de mayo de 2018, el Juzgado
Primero Penal Municipal de Garzón admitió la acción de tutela y corrió traslado
de la misma a la EPS Sanitas; adicionalmente, vinculó oficiosamente a
la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud –ADRES–[12].
2.2. El 10 de mayo de 2018, la directora de la oficina
de Neiva de la EPS Sanitas S.A.[13] solicitó que se declarara la improcedencia
de la acción de tutela presentada por LMDS, quien se encuentra afiliada en
calidad de cotizante pensionada a través del Administrador del Fondo de
Pensiones Públicas Consorcio FOPEP 2015, con un IBL de $848.720[14].
Señaló que en el presente caso la EPS no ha vulnerado
derecho fundamental alguno de MIEH y que se ha acogido a la normativa que rige
su actividad, en el entendido de que “los hijos de crianza (no
consanguíneos) no hacen parte del grupo familiar básico completo”[15]. Lo anterior, en aplicación del Decreto
780 de 2016, por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector
salud y protección social, que en su artículo 2.1.3.6. establece la composición
del grupo familiar para efectos de la inscripción de los beneficiarios, en cuyo
numeral 9 enlista a “[l]os menores de dieciocho (18) años entregados en
custodia legal por la autoridad competente”.
Finalmente, solicitó que se conminara a la accionante
a que allegue los documentos o soportes requeridos en la normativa vigente, con
el fin de continuar el trámite de afiliación de la niña MIEH como beneficiaria
amparada.
2.3. El 17 de mayo de 2018, el apoderado judicial de
la oficina jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud –ADRES–[16], solicitó la negación del amparo de los
derechos fundamentales de la niña MIEH, en lo que tiene que ver con la entidad
que representa. Explicó que no es función de la ADRES realizar el trámite de
afiliación, traslado o movilidad de beneficiarios del sistema, por lo que la
vulneración se produjo por una omisión que no le es atribuible, situación que
fundamenta una clara falta de legitimación en la causa por pasiva. En razón de
ello, solicitó la desvinculación de la entidad del presente proceso de tutela[17].
3. Decisión que se revisa del juez de
tutela de primera instancia
3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal de
Garzón, mediante sentencia del 22 de mayo de 2018[18], declaró improcedente la acción de tutela
presentada por la señora LMDS al concluir que la entidad accionada “en
ningún momento le está negando la vinculación sino que le está solicitando
allega[r] documento legal que acredite [que] tiene en custodia a la menor”[19], de acuerdo con el artículo 218 de la Ley
1753 de 2015, que señala los beneficiarios del régimen contributivo en salud,
incluyendo en su literal i “[l]os menores entregados en custodia legal por
la autoridad competente”.
En razón de lo
anterior, exhortó a la accionante “para que inicie el correspondiente
trámite de vinculación [al] régimen subsidiado, así como también el
correspondiente trámite de custodia ante el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar - ICBF, con el fin de legalizar la misma y pueda allegar dicho
documento para culminar el trámite de vinculación y/o afiliación de la menor
a[l] régimen contributivo”[20].
3.2. Surtido el
trámite de primera instancia y durante el estudio de la impugnación interpuesta
por la señora LMDS en contra de la sentencia referida en el
numeral anterior, el 21 de junio de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito
de Garzón declaró la nulidad de todo lo actuado en el curso de la primera
instancia, en cuanto no se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF– ni a la Secretaría de Salud Municipal de Garzón[21].
3.3. El 5 de
julio de 2018, el
Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón vinculó oficiosamente al trámite de tutela
a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud –ADRES–, al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF– y a la Secretaría de Salud Municipal de Garzón, quienes durante el
término de traslado guardaron silencio.
3.4. El Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón, mediante
sentencia del 18 de julio de 2018, y ya subsanado el vicio de nulidad, reiteró lo decidido en la sentencia del 22
de mayo de 2018, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de
tutela y exhortar a la señora LMDS para que inicie el trámite de afiliación de
la niña MIEH al régimen subsidiado, así como el correspondiente procedimiento
de custodia ante el ICBF, con el fin de legalizar la misma y poder continuar el
trámite de inclusión de la menor como beneficiaria suya en el régimen
contributivo[22].
3.5. El 24 de julio de 2018, la coordinadora del Centro Zonal
Garzón[23],
Regional Huila del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–
allegó al proceso el Informe
de valoración sociofamiliar de verificación de derechos[24]
realizado a la señora LMDS y
su grupo familiar, el 23 de julio de la misma anualidad. En el informe se
reporta lo siguiente:
“[MIEH] de 10 años de edad, es hija
de [SEH] quien al parecer tiene problemas mentales recluida en un centro de
salud mental en institución especializada, la abuela materna señora [AAEH]
residente en Bogotá tiene a cargo un hijo de [SEH], [MIEH] nace estando la
progenitora en una crisis, el caso fue conocido por la señora [LMDS] quien hizo
contacto con la señora [AAEH] en Bogotá para apoyarla, es por ello que nombran
a la señora [ESM] hija de [LMDS] y al señor [PDR] esposo de [ESM] como padrinos
de bautismo de la niña, los primeros 4 años estuvo a cargo de la abuela [AAEH]
en Bogotá donde al parecer residen y de manera intermitente estuvo con los
padrinos, desde hace 6 años la niña fue dejada a los padrinos y a la señora [LMDS]
quienes [le brindan] la protección necesaria a la niña, refiere la señora [LMDS]
que hace más de año y medio no tienen conocimiento de la ubicación de la
familia biológica de [MIEH], no se comunican por ningún medio[25].
[…]
Se evidencia una red de apoyo a nivel
de familia de crianza fortalecida[,] cuenta con el apoyo de todo su núcleo, a
nivel salud se encuentra afiliad[a] a Capital Salud EPS, régimen subsidiado en
Bogotá, pese a que han realizado las gestiones para que sea atendida en el
municipio de Garzón no ha sido posible ya que quien debe realizar la
desvinculación de esta EPS es la abuela materna biológica de quien no se tiene
conocimiento donde pueda ubicarse, hace más de un año y medio no tiene
contacto, es de anotar que son ellos quienes cancelan citas médicas[,]
particulares y odontológicas debido a que Capital Salud no tiene accesibilidad
en el municipio de Garzón, la familia de crianza de [MIEH] son pensionados
todos, la niña [MIEH] se encuentra estudiando en el [Colegio] donde cursa 4 de
primaria ocupando los primeros puestos”[26].
El informe refiere que hay un grupo familiar de tipología ampliada
en donde la accionante, señora LMDS, de 92 años, ejerce como la abuela de
crianza de la niña; la hija biológica de la accionante, ESM, de 66 años, ejerce
como la madre de crianza; y PDR, de 66 años, cónyuge de ESM, como el padre de
crianza[27];
todos los anteriores están pensionados.
Por último, el informe finaliza señalando que un factor de
vulnerabilidad de la niña MIEH es la falta de acceso a atención efectiva en
salud, en cuanto la EPS Capital Salud no presta servicios de salud en el
municipio de Garzón, sino exclusivamente en urgencias[28].
3.6. Adicionalmente, la coordinadora del Centro Zonal Garzón anexó
el Informe de valoración psicológica de verificación de derechos[29],
realizado el 23 de julio de 2018, que difiere del Informe de valoración
sociofamiliar de verificación de derechos, en cuanto señala que la madre de
crianza de MIEH es la accionante, señora LMDS. Sin embargo, igualmente concluye
que “[s]e reconoce el vínculo afectivo entre la niña [MIEH] y su núcleo
familiar extenso de crianza, en cuanto le han garantizado todos sus derechos,
la niña se siente protegida. Es necesario que la EPS Capital salud busque la
manera de darle solución oportuna al derecho evidentemente amenazado de la niña
[MIEH]” (mayúsculas originales)[30].
4. Impugnación
El 30 de julio de 2018, la accionante presentó impugnación en
contra de la decisión de primera instancia. Sostuvo que el fallo se fundamentó
en “que la niña no hace parte del grupo familiar que se permite afiliar,
pues no se ha surtido el trámite de adopción correspondiente, desconociendo de
contera la FAMILIA DE CRIANZA, reconocida jurídicamente por la CORTE
CONSTITUCIONAL, y que además por tratarse de una niña, prevalece sobre
cualquier norma al respecto” (mayúsculas originales). Con ello, se deja de
lado que la protección constitucional de la familia no se circunscribe a
quienes tengan vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que se amplía a las
familias que surgen de facto, es decir, las familias de crianza.
Señaló, además, que la decisión no tuvo en cuenta que la tutela
está dirigida a proteger a una persona en estado de indefensión, pues se trata
de una menor de edad, y que la garantía del derecho a la salud es una
obligación primaria de los padres de familia.
5. Decisión
que se revisa del juez de tutela de segunda instancia
El Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Garzón, mediante sentencia del 29 de agosto de
2018[31], confirmó el fallo de primera instancia al
considerar que la decisión de EPS Sanitas S.A. “no
es caprichosa o arbitraria, sino que emerge de la aplicación del artículo
2.1.3.6 del Decreto 780 de 2016, el cual señala cuáles son los beneficiarios
del régimen contributivo en salud”[32]. Adicionó que “[e]n estas circunstancias, si la accionante
acude a la acción constitucional para lograr la afiliación de la menor [MIEH]
al Sistema de Salud de la E.P.S. Sanitas S.A., sin acreditar que tiene la
custodia de la menor; quiere decir que no ha agotado los mecanismos
establecidos para alcanzar su pretensión, circunstancia que por sí sola
tornaría improcedente el mecanismo constitucional, el cual se caracteriza por
ser excepcional y subsidiario”[33].
6. Actuaciones en sede de revisión
6.1. Mediante auto del 14 de febrero de 2019, el
magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas con la
finalidad de verificar los supuestos de hecho que originan la presente
solicitud[34]. En consecuencia, resolvió:
-
Solicitar a la agente
oficiosa de la accionante, LMDS, que informara
(i) si la niña MIEH se encuentra afiliada al sistema de salud, y si
cuenta con atención por parte del mismo en el municipio de Garzón, Huila; y (ii)
el estado del trámite de custodia de la niña MIEH.
-
Solicitar al Centro
Zonal Garzón de la Regional Huila del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF–, que allegara al proceso de tutela (i) copia integral
del expediente del procedimiento de restablecimiento de derechos de la niña MIEH;
y (ii) informe sobre el estado del trámite de la custodia de la niña MIEH.
-
Solicitar a la
Secretaría Departamental de Salud que informara si la niña MIEH se encuentra
afiliada al régimen subsidiado en salud.
6.2. El 21 de febrero de 2019, la secretaria de salud
municipal de Garzón[35] informó que, una vez consultada la base de
datos del municipio de Garzón, se verificó que MIEH “no se encuentra
afiliada al Sistema de salud del Régimen Subsidiado”, quedando pendiente la
consulta ante el ADRES para verificar si la niña cuenta con otra afiliación a
nivel nacional, requiriendo información acerca del número de su tarjeta de
identidad[36].
6.3. Como venció el término otorgado para el envío de
la anterior información, sin que se recibiera respuesta alguna de la agente oficiosa
de MIEH y del Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar –ICBF–, la Sala Quinta de Revisión, mediante auto del 7
de marzo de 2019[37], decretó nuevas pruebas con la finalidad
de obtener elementos de juicio que le permitieran adoptar una decisión más
informada en el caso objeto de estudio, a la vez que suspendió los términos del
presente proceso. Resolvió:
-
Oficiar nuevamente a la
agente oficiosa de la accionante, LMDS, para que informara (i) si MIEH se encuentra afiliada al sistema de
salud, y si cuenta con atención por parte del mismo en el municipio de Garzón,
Huila; (ii) el estado del trámite de custodia de la niña.
-
Oficiar nuevamente al
Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF–, para que allegara al proceso de tutela (i) copia
integral del expediente del procedimiento de restablecimiento de derechos de la
niña MIEH; y (ii) informe sobre el estado del trámite de la custodia de
la niña MIEH.
-
Oficiar a la Secretaría
de Salud Municipal de Garzón, Huila, suministrándole el número de la tarjeta de
identidad de MIEH, para que informara si la niña cuenta con afiliación a nivel
nacional.
6.4. Vencido el término otorgado, la Secretaría de la
Corporación allegó al despacho las respuestas remitidas por la Secretaría de
Salud Municipal de Garzón y por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
–ICBF–.
6.4.1. El 26 de marzo de 2019, la secretaria de salud
municipal de Garzón[38] informó que, una vez consultada la base de
datos ADRES, se verificó que MIEH se encuentra activa en el régimen subsidiado
a través de Capital Salud EPS, en la ciudad de Bogotá, desde el 6 de octubre de
2012[39].
6.4.2. El 27 de marzo de 2019, la coordinadora del
Centro Zonal Engativá de la regional Bogotá del ICBF, allegó copia del
procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos No.
1080183493-2011 de MIEH, referente al trámite de custodia y cuidado personal de
la niña, según solicitud realizada por PDR[40]. De la historia de atención se puede
extractar la siguiente información:
-
MIEH nació el 13 de
diciembre de 2007 en Gigante, Huila. Su madre es SMEH.
-
La apertura del
procedimiento de restablecimiento de derechos se inició el 19 de diciembre de
2011, por parte del Centro Zonal de Puente Aranda, Bogotá, por el motivo de
posible maltrato por negligencia. Según declararon ESM[41] (29 de diciembre de 2011) y PDR[42] (22 de diciembre de 2011), quienes son los
padrinos de la niña, MIEH posiblemente tenía afectados sus derechos a la salud,
a la educación, a la nutrición, entre otros, por lo que solicitaron una
diligencia de rescate.
-
El 20 de enero de 2012
se realizó visita al lugar de residencia de la niña por parte del equipo de la
defensoría de familia del Centro Zonal Engativá, Bogotá, junto con la
procuradora de familia. Se verificó que MIEH se encontraba a cargo de su abuela
materna señora AAEH, residente en la ciudad de Bogotá, quien también estaba a
cargo del niño JDEH (hermano de MIEH); que estaba  vinculada al jardín infantil
Engativá y a Salud Cóndor EPS-S; y que no se encontraba en situación de riesgo.
Sin embargo, se programaron visitas de seguimiento para la observación del
estado nutricional de MIEH.
-
El 6 de febrero de 2012
ESM y PDR se presentaron ante la defensoría de familia, y se les brindó
información relacionada con el estado de las actuaciones. Fueron indagados
acerca de la forma en que conocieron a la familia de MIEH; aparece el siguiente
relato: “se conocieron debido al nacimiento de la niña, conocían a la señora
progenitora de [MIEH] porque deambulaba por las calles, conocimos a [AAEH] cuando
le entregaron la niña en la comisaría, conocimos las tías y luego de 8 meses se
bautizó la niña y se dio por mutuo acuerdo con [AAEH]”[43].
-
Mediante Resolución No.
09 del 9 de abril de 2012, la defensoría de familia de asuntos no conciliables
del Centro Zonal Engativá decidió mantener “como medida de ubicación de [MIEH]
en medio familiar en el hogar de su abuela materna [AAEH], quien ha venido
ejerciendo la custodia y cuidado provisional”[44]. Lo anterior, al verificar que la niña no
se encontraba en situación de riesgo. Adicionalmente, decidió realizar
permanente seguimiento a MIEH, por el término de seis meses o el que se
amerite, a cargo del equipo psicosocial de la Defensoría de Familia, sin
perjuicio del que realice la coordinadora del Centro Zonal de Engativá del
ICBF.
-
De acuerdo con lo
decidido en la resolución anterior, se realizó visita de seguimiento para la
observación del estado nutricional de MIEH y, en general, de sus condiciones de
vida, el 16 de mayo de 2012.
-
El 28 de enero de 2013,
el Centro Zonal Engativá de Bogotá cerró el procedimiento de restablecimiento
de derechos por pérdida de contacto con la familia, según el auto del 23 de
enero del mismo año[45]. Sin embargo, con fecha del 27 de marzo de
2014, se observa una reapertura acorde a la petición de la oficina de gestión y
atención del Centro Zonal San Cristóbal Sur, Bogotá. No hay más actuaciones[46].
-
En el informe que
reposa en el sistema de información misional de actuaciones del ICBF, se
observa que la abuela de la niña MIEH cambia permanentemente de lugar de
residencia.
6.4.3. El 1 de abril de 2019, la coordinadora del
Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del ICBF [47], en un
primer escrito[48], señaló que una vez revisado el Sistema de
Información Misional de la entidad se encontró registrado el proceso administrativo
de restablecimiento de derechos de MIEH, en el que se resolvió su custodia a
cargo de su abuela materna AAEH. Adicionalmente, señaló que se constató
petición del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón a través de la cual,
con fundamento en la sentencia del 29 de agosto de 2018, se solicitó que “se
adelante proceso de custodia a la señora [LMDS], donde se emite respuesta
solicitando al Juzgado los datos de ubicación de la señora [LMDS], por cuanto
hasta la fecha […] no se ha presentado al centro zonal”[49].
6.4.4. El 3 de abril de 2019, la secretaria de salud
del Municipio de Garzón[50] informó que consultada la base de datos
ADRES se verificó que la niña MIEH se encuentra activa en el régimen subsidiado
en Capital Salud EPS en Bogotá[51].
6.4.5. El 8 de abril de 2019, de nuevo la coordinadora
del Centro Zonal Garzón del ICBF[52] informó que, si bien la señora [LMDS] aún
no se había acercado a la entidad para iniciar el respectivo trámite de
custodia de la niña MIEH, se habían adelantado varias actuaciones
administrativas, incluyendo una orden de verificación de derechos del 27 de
julio de 2017, debido a un reporte de tenencia irregular que realizó el
Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón[53].
Así, informó que luego de varios acercamientos, en
agosto de 2017 se logró realizar la valoración nutricional y psicológica de la
niña, en la que se observó que vive con ESM, exfuncionaria del Centro Zonal
Garzón del ICBF y quien se desempeñó como coordinadora por más de 20 años en
dicho municipio, su esposo PDR y la señora LMDS, de 92 años, madre de ESM; y
que ESM y PDR son los padrinos de bautizo de MIEH y ejercen su cuidado[54]. Adicionalmente, señaló que de la
valoración nutricional y psicológica se logró concluir que se identificaron
condiciones óptimas a nivel físico, psicológico y emocional, y que los derechos
a la educación, alimentación, vestuario, vivienda, entornos protectores e
integridad personal se encontraban garantizados, razón por la que no se dio
apertura al procedimiento de restablecimiento de derechos[55].
Finalmente, expuso que en visita social realizada en
julio de 2018, por solicitud del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón,
se reafirmó que la niña MIEH “cuenta con familia de crianza para su cuidado
y protección, cuenta con registro civil, tarjeta de identidad, vinculación al
sector educativo y la familia garantiza derechos en vestuario, vivienda y
recreación”[56].
Adicionalmente, anexó copia de las actuaciones
administrativas adelantadas[57], dentro de las cuales se encuentran los
informes de valoración del estado de salud psicológica de MIEH, con fechas del
18 de agosto de 2017[58] y del 23 de julio de 2018[59], y del auto que avoca conocimiento del 13
de septiembre de 2018, a través del cual el defensor primero de familia del
Centro Zonal Garzón del ICBF dispone avocar conocimiento de la historia de
atención 1080183493 en el estado en que se encuentra, correspondiente a la niña
MIEH, que fuera direccionada el día 3 de septiembre de 2018, y ordenar al
equipo interdisciplinario de la Defensoría Segunda de Familia realizar el
trámite de seguimiento, con el fin de establecer el estado actual de la
niña y definir si amerita apertura de procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos o cierre de la petición[60].
6.4.6. El 11 de abril de 2019, la señora LMDS informó que MIEH se encuentra afiliada al
sistema de salud a través de Capital Salud EPS, en el régimen subsidiado, pero
que no cuenta con atención en el municipio de Garzón, Huila. Adicionalmente,
señaló que no se ha adelantado un trámite de custodia “ya que como lo
[manifestó] anteriormente y con los documentos aportados en la acción de
tutela, la niña es [su] protegida por la vía de hecho”[61]. Reiteró la solicitud de que se ordene la
desvinculación de MIEH del régimen subsidiado y su vinculación al régimen
contributivo como su beneficiaria.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 86 y el numeral 9° del
artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33,
34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Examen de procedencia de la acción de tutela
Antes de la formulación del problema jurídico
relacionado con la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados
por LMDS, agente
oficiosa de la niña MIEH, la Sala debe analizar el cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela. Para ello, estudiará si en el
presente asunto se demuestran los presupuestos de: (i) legitimación en
la causa, por activa y por pasiva; (ii) subsidiariedad; y (iii)
inmediatez. Una vez se verifique su observancia, si es del caso, se procederá a
formular el respectivo problema jurídico que permita dar solución al caso
concreto.
2.1. Legitimación en la causa
2.1.1. Legitimación
en la causa por activa.
El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En ese marco, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991[62] establece que “[l]a acción de tutela
podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante”; además, que “[t]ambién se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa”.
En el presente caso, la tutela la
presenta la señora LMDS, para proteger los derechos de
quien afirma ser su hija de crianza, MIEH,
de 11 años[63].
En efecto, por tratarse de una niña, MIEH no
está en condiciones de defender sus derechos directamente, por lo que procede
la figura de la agencia oficiosa.
En
esta oportunidad, LMDS alega la violación del derecho fundamental a la salud
de su agenciada, a quien se le ha negado la inscripción como beneficiaria de su
contrato de salud en el régimen contributivo. En consecuencia, en el presente
caso se cumple el requisito de legitimación por activa.
2.1.2. Legitimación en la causa por pasiva. El mismo
artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1 del Decreto 2591 de
1991, establecen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad
pública e incluso contra particulares “encargados
de la prestación de un servicio público”[64]. Así, la legitimación por pasiva se
entiende como la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige
la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del
derecho fundamental, cuando alguna resulte demostrada.
En el caso
objeto de análisis, se advierte que la
solicitud de amparo se dirige en contra de un particular, la EPS Sanitas S.A., a
quien se le atribuye la vulneración del derecho fundamental a la salud de la niña MIEH, como quiera
que es una entidad particular
encargada de prestar el servicio público de salud, de acuerdo con los artículos
49 de la Constitución y 2 de la Ley 1751 de 2015[65]. En consecuencia, se cumple el requisito
de legitimación por pasiva.
2.2. Subsidiariedad
De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El
principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es
procedente siempre que (i) no exista un medio alternativo de defensa
judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz en las
condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del
juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio
irremediable en los derechos constitucionales.
Con todo, la jurisprudencia constitucional
ha sostenido que pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, el
examen de procedencia de la acción tutela debe ser más flexible cuando están
comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección
constitucional, como sería el caso de los niños, las niñas y los adolescentes,
porque, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe
garantizar un tratamiento diferencial positivo.
En el presente caso, la agente oficiosa LMDS no tenía otro medio de defensa judicial. En efecto, la
Superintendencia de Salud no tiene funciones jurisdiccionales respecto de
asuntos relacionados con la negativa de la afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, según lo previsto
en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[66], modificada por la Ley 1949 de 2019[67].
Ahora bien, aunque el medio de defensa judicial existiera, ya la Corte
Constitucional ha señalado que el mecanismo de protección que brinda la
Superintendencia Nacional de Salud no es adecuado para lograr la protección inmediata
y urgente del derecho fundamental a la salud de la niña MIEH, en cuyo beneficio se interpuso la acción de
tutela que se examina.
En efecto, esta Corporación ha evaluado la idoneidad de dicho recurso y,
al respecto, ha establecido de manera consistente que el procedimiento ante la Superintendencia
no debe ser agotado como requisito para la procedencia de la acción de tutela,
especialmente en el caso en que se pretenda proteger los derechos de niños y
niñas. Señaló:
“El artículo 41 de
la Ley 1122 de 2007, […], contiene la asignación de una función jurisdiccional
en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, particularmente en las
controversias suscitadas en torno al cumplimiento de las obligaciones en cabeza
de las entidades que conforman el sistema de salud, con un procedimiento
particular, revestido de celeridad e informalidad que en principio resulta
idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que puedan
verse vulnerados en el desarrollo de la relación entre los usuarios y las
entidades promotoras de salud.
Con todo, en la
Sentencia C-119 de 2008 la Corte Constitucional estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra el citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y
precisó que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de
Salud, pese a tener un carácter principal y prevalente frente a la acción de
tutela, no implican que ésta última no pueda proceder como mecanismo
transitorio frente a un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo,
cuando resulte ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se
invoca. Esto supone que para analizar la procedencia de la acción de tutela, el
juez no puede evaluar en abstracto la existencia de otros mecanismos
disponibles, sino que es necesario valorar su eficacia frente a las circunstancias
concretas.
La jurisprudencia constitucional ha
enfatizado que: “(…) la preferencia del mecanismo con que cuenta la
Superintendencia para reclamar está dada, siempre que los hechos no evidencien
un riesgo contra la vida, la salud o la integridad de las personas, caso en el
cual procedería la tutela.” Además, de forma específica en la
Sentencia T-178 de 2017, esta Corporación señaló que la acción de tutela
resulta procedente, aun cuando esté disponible el procedimiento judicial ante
la Superintendencia Nacional de Salud, cuando el juez constitucional advierta
un riesgo de daño inminente y grave a un derecho constitucional fundamental que
requiera medidas urgentes, y cuando se trate de sujetos de especial protección
constitucional que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y
debilidad manifiesta.
Por otra parte, la Corte
Constitucional ha advertido que los menores de edad deben recibir atención y
acceso preferente a la salud, a partir del artículo 44 Superior y la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño. La Ley Estatutaria 1751 de 2015, por
su parte, consagra el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo e
irrenunciable y en su artículo 6 menciona como uno de los principios que deben
regir la prestación de este derecho, el principio de prevalencia de
derechos, en virtud del cual, el Estado tiene la obligación de implementar
medidas concretas y afirmativas para garantizar la atención integral en salud
de los niños, niñas y adolescentes. En el artículo 11, además, establece que
los menores de edad hacen parte del grupo de sujetos de especial protección
constitucional, cuya atención no puede ser limitada por ningún tipo de
restricción administrativa o económica”[68].
En consecuencia, en este caso, la agente
oficiosa no tenía otro medio de defensa judicial para obtener la protección de
los derechos a la salud y a la seguridad social de la niña MIEH, por lo que se
cumple el requisito de subsidiariedad.
2.3.  Inmediatez
La acción de tutela está instituida en la Constitución
Política como un mecanismo expedito que busca garantizar la protección inmediata
de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados
o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares.
Así, uno de los principios que rigen la procedencia de
la acción de tutela es la inmediatez. Lo anterior significa que, si bien la
solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe
hacerse dentro un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador
de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de
que se determine su improcedencia[69].
En el caso bajo estudio la Sala advierte el cumplimiento del requisito de
inmediatez, dado que LMDS presentó
la acción de tutela el 7 de
mayo de 2018, luego de que el 21 de marzo del mismo año[70] la EPS Sanitas S.A. negara la solicitud de incluir a MIEH como
beneficiaria de su contrato de salud en el régimen contributivo, como respuesta a sendas solicitudes
formuladas el 7 de febrero[71] y el 16 de marzo de 2018[72]. Se concluye, entonces, que la acción de
tutela fue presentada en un plazo coherente con el criterio de inmediatez.
3. Planteamiento del problema jurídico
Acreditados los requisitos de procedencia
de la acción de tutela en el asunto de la referencia, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneró la
EPS Sanitas S.A. los derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social de MIEH, de
11 años, al negarle la afiliación como beneficiaria
de la señora LMDS, en el marco de su
contrato de salud en el régimen contributivo, por considerar que la niña no hace parte de su
núcleo familiar, en virtud del Decreto 780 de 2016, pese a la manifestación
realizada por la solicitante en el sentido de que es su hija de
crianza?
Para dar respuesta al anterior
interrogante, la Sala recordará las reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional sobre (i) la
prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el
ordenamiento constitucional colombiano como expresión del principio del interés
superior, y (ii) el
derecho fundamental de los niños, las niñas y los adolescentes a la salud y las
obligaciones de las autoridades al respecto.
Posteriormente, repasará (iii) el marco constitucional y el
desarrollo jurisprudencial acerca de los diferentes tipos de familia, y (iv)
la regla según la cual la familia de crianza goza de protección integral
constitucional. Finalmente, (v) resolverá el caso concreto.
4. La prevalencia de los derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes en el ordenamiento constitucional colombiano como
expresión del principio del interés superior. Reiteración de jurisprudencia[73]
4.1. El artículo 13 de la Constitución Política consagra la
especial protección que debe brindar el Estado
a las personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes
en virtud de su condición de debilidad y extrema vulnerabilidad en razón de su
corta edad e inexperiencia.
Así,
la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños, las
niñas y los adolescentes tiene su fundamento en la situación de vulnerabilidad
e indefensión en la que se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y
emocional está en proceso de alcanzar la madurez requerida para la toma de
decisiones y la participación autónoma dentro de la sociedad. El grado de
vulnerabilidad e indefensión tiene diversos niveles y se da en todos los
procesos de interacción que los niños, las niñas y los adolescentes deben
realizar con su entorno físico y social para el desarrollo de su personalidad.
Este deber de protección también se
encuentra desarrollado en el artículo 44 de la Carta Política, que establece
algunos de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los
adolescentes, y determina su prevalencia sobre los derechos de los demás. Así
mismo, reconoce a su favor los demás derechos consagrados en la Constitución,
las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen
parte del bloque de constitucionalidad, y le impone a la familia, a la sociedad
y al Estado la obligación de asistirlos y protegerlos.
Este tratamiento especial de los derechos
de los niños y las niñas responde a un interés jurídico emanado del
Constituyente de 1991, que los quiso elevar a una instancia de protección
superior en virtud del reconocimiento de su particular condición de sujetos que
empiezan la vida y se encuentran en situación de indefensión y que, por tanto,
requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado
para alcanzar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.
4.2. La consideración de los niños y las
niñas como sujetos privilegiados de la sociedad encuentra un claro respaldo y
reconocimiento en el derecho internacional, a través de diversos instrumentos
que apuntan a ofrecerles un trato especial porque “por su falta de madurez
física y mental, necesita[n] protección y cuidados especiales”[74]. Entre los instrumentos internacionales a que se hace
referencia, el más importante es la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989[75], que en su
preámbulo consagra que el niño “[…] necesita protección y cuidado especial”. Por ello,
establece en su artículo 3 un deber especial de protección, en virtud del cual
“[…] los Estados
Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”[76].
A su vez, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966[77] dispone en su artículo
24 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Así
mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969[78] hace referencia a la protección especial
de los menores de edad. En su artículo 19 señala
que “[…] todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
4.3. Por su parte, el Código de la Infancia
y la Adolescencia, en su artículo 9, consagra la prevalencia de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes, al disponer que “[e]n todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma
más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
En efecto, de acuerdo con el artículo 44 de
la Constitución Política y el artículo 9 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, los niños, las niñas y los adolescentes no solo son sujetos de
derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en el ordenamiento
jurídico. Así pues, siempre que se protejan los derechos de este grupo social
cobra relevancia el interés superior del niño, niña o adolescente, lo que
significa que todas las medidas que les conciernan, “[…] deben atender a éste sobre otras consideraciones y derechos,
para así apuntar a que los menores de edad reciban un trato preferente, de
forma que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembros de la
sociedad”[79].
El principio mencionado es desarrollado por
el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que define el
interés superior del niño, la niña o el adolescente como “el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes”.
En el mismo sentido, la Convención sobre
los Derechos del Niño consagra la obligación de las autoridades de
tener una consideración especial para la satisfacción y protección de sus
derechos. Específicamente, el artículo 3.1 del instrumento mencionado dispone
que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
4.4. Bajo la lógica de la preservación y
protección del interés prevaleciente de los niños, las niñas y los adolescentes,
este Tribunal ha resaltado “el trascendental rol que juegan las autoridades
judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los menores de
edad. Es así como esta Corporación ha fijado unas reglas destinadas a asegurar
que en el marco de procesos judiciales, las autoridades competentes propendan
por la salvaguarda del bienestar de dichos sujetos”[80].
Para efectos de analizar cómo opera el interés
superior de los niños, las niñas y los adolescentes, en la Sentencia T-510
de 2003 la Sala Tercera de Revisión de la Corporación fijó unos estándares
de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos.
Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas
del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y
criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar
infantil”[81],
especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que
se requiere para hacer este tipo de valoraciones.
Según la sentencia referida, son criterios jurídicos
para determinar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes
en un caso particular: (i) la garantía
del desarrollo integral del menor de edad; (ii)
la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus
derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos;
(iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares, de tal forma
que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga
los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; (v) la
provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; (vi) la
necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las
relaciones familiares, y (vii) la evasión de cambios desfavorables en
las condiciones de los niños involucrados[82].
4.5. En
conclusión, siempre que las autoridades administrativas, judiciales o
institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los
derechos de un niño, una niña o un adolescente, “deberán aplicar el
principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los
criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional
para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”[83], de forma que se garantice su desarrollo armónico e integral.
5. El derecho fundamental
de los niños, las niñas y los adolescentes a la salud y las obligaciones de las
autoridades al respecto. Reiteración de jurisprudencia[84]
5.1. Esta Corporación ha
reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud[85], categoría que se refuerza cuando se trata
de brindar protección y cobertura a un sujeto de especial protección
constitucional como, por ejemplo, los niños, las niñas y los adolescentes, en
razón a su situación de vulnerabilidad e
indefensión.
Adicionalmente, son múltiples
los instrumentos internacionales que reconocen a la población en comento el
estatus de sujetos acreedores de protección reforzada en el campo de la salud.
Veamos:
-
La Convención sobre los
Derechos del Niño consagra en su artículo 24: “1. Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y
a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud.
Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes
asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para: […] b) asegurar la prestación de la asistencia médica
y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo
hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud […]”.
-
La Declaración de los
Derechos del Niño dispone en su artículo 4: “El niño debe gozar de los
beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en
buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre,
cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá
derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos
adecuados”.
-
El Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[86] contiene algunos parámetros tendientes a la
protección de los derechos fundamentales de los niños, entre ellos, el derecho
a la salud. Así, el numeral 2° del artículo 12 consagra entre las medidas que
deben adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho: “a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil,
y el sano desarrollo de los niños”.
-
El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 24: “Todo Niño tiene
derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado”.
-
La Convención Americana
sobre Derechos Humanos establece en su artículo 19 (derechos del niño): “Todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
-
La Declaración Universal
de Derechos Humanos consagra en su artículo 25-2 que “la maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social”.
5.2. Por su parte, y de
acuerdo con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (CDESC), el derecho a la salud, en todas sus formas y a todos los
niveles, comprende los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad[87]. Dada la relación del tema con el caso
bajo examen, se hará énfasis en el segundo elemento: la accesibilidad.
Al respecto, cabe resaltar que
el derecho de acceso al servicio público de atención en salud se materializa en
el acto de afiliación de la persona para que sea parte del Sistema de Seguridad
Social en Salud, bien sea desde su concepción general o mediante los regímenes
especiales de salud. Por consiguiente, el desconocimiento de la garantía en
mención no exige necesariamente la existencia de alguna patología que tratar y
frente a la cual se haya negado la atención apropiada.
La circunstancia de no
encontrarse el sujeto de especial protección constitucional incluido en un
sistema que le permita acceder de manera oportuna a los servicios de prevención
y atención frente a cualquier enfermedad que pueda presentarse, implica una
lesión tanto del derecho a la seguridad social como del derecho a la salud. En
ese orden de ideas, la Sala Novena de Revisión de este Tribunal señaló “que
la no inclusión en calidad de afiliado, de vinculado o de beneficiario de una
persona al Sistema de Seguridad Social en Salud (régimen general o regímenes
especiales), contando con disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad en el servicio, constituye en sí misma una vulneración no solo del
derecho a la seguridad social, sino también del derecho a la salud y […] en ese
sentido se torna procedente el amparo constitucional”[88].
5.3. Ahora bien, por lo que
respecta a las obligaciones de las autoridades involucradas en la prestación de
los servicios de salud a niños, niñas y adolescentes, cabe precisar que esta
Corporación, siguiendo los lineamientos de la Observación General No. 14 del
CDESC, ha sostenido que el criterio a tener en cuenta por parte de las
autoridades es el de la preservación y protección del interés prevaleciente y
superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto, la Sala
Tercera de Revisión señaló:
“Es deber de las autoridades
relacionadas con la prestación de servicios de salud, […], tener en cuenta en
todos los casos que involucren niños que la protección, preservación y
promoción de su interés superior y prevaleciente en materia de salud es el
norte de cualquier actuación que les concierna, desde la interpretación del
alcance de las propias competencias y de las normas que rigen los servicios de
salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el control y la supervisión
de su prestación. Si los funcionarios que gestionan y materializan en la
práctica la prestación de los servicios de salud no obran en estos casos de tal
manera que los derechos e intereses del menor involucrado sean sus objetivos
prioritarios, desconocen las normas constitucionales, internacionales, legales
y reglamentarias que gobiernan el ejercicio de sus funciones, amenazando o
violando con ello los derechos fundamentales prevalecientes que están en
riesgo”[89].
6. Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial
acerca de los diferentes tipos de familia. Reiteración de jurisprudencia[90]
6.1. Importancia del
vínculo familiar. Siguiendo el criterio de una interpretación sistemática
de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que
el concepto de familia es dinámico y, por tanto, debe guardar correspondencia
con la constante evolución e interacción de las relaciones humanas, razón por
la que no es posible fijar su alcance a partir de una concepción meramente
formal, sino que debe atenderse a criterios objetivos y sustanciales surgidos
de las diversas maneras que tienen las personas de relacionarse y de la solidez
y fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre ellos[91].
Desde sus inicios, a propósito de la consagración
constitucional de la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos
legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, esta
Corporación ha señalado que toda norma que establezca una discriminación –basada en el origen familiar– es contraria a la Constitución[92].
Particularmente, la Sala advierte que
la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la
importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la
protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los
derechos constitucionales fundamentales de la niñez. A manera de ejemplo, se
encuentran los siguientes pronunciamientos:
-
Sentencia
SU-043 de 1995. La Sala Plena explicó que la familia y la sociedad tienen la
obligación genérica de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y cuando aquellas no
pueden cumplirla, corresponde al Estado hacerlo.
-
Sentencia
T-587 de 1998. La Sala Tercera de
Revisión sostuvo que los niños y las niñas sin
familia se ven privados de crecer en un ambiente de afecto, solidaridad y
alimentación equilibrada. Así que, los padres o miembros de la familia que
ocupen ese lugar son titulares de obligaciones muy importantes en relación con
el mantenimiento de los lazos familiares y deben velar, en especial, porque sus
hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos.
-
Sentencia
SU-225 de 1998. La Sala Plena afirmó que los padres y demás familiares se encuentran
legalmente obligados a ofrecerle a la niñez protección y sustento. El Estado
deberá intervenir cuando quiera que ese cuidado y protección no sea suficiente.
-
Sentencia T-292 de
2004. En relación con la
importancia de tener en cuenta el fuerte vínculo que se crea entre los niños y
la familia de crianza, la Sala Tercera de Revisión señaló: “El derecho de
los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial
importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se
materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto
dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños
pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones
materiales mínimas para desarrollarse en forma apta […]. Cuando un niño ha
desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o
perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos
fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras
a restituirlo a su familia biológica”.
-
Sentencia T-887 de
2009. La Sala Quinta de
Revisión sostuvo que “[…] los padres o miembros de familia que ocupen ese
lugar –abuelos, parientes, padres de crianza– son titulares de obligaciones muy
importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y deben
velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado
para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones
que su desarrollo integral exige. Desde esta perspectiva, la intervención
estatal en el núcleo familiar solo puede presentarse de manera marginal y
subsidiaria y únicamente si existen razones de peso que así lo ameriten”[93].
-
Sentencia T-071 de
2016. La Sala Quinta de
Revisión precisó que el Estado tiene un deber de
protección y preservación frente a la institución familiar, “que cobija el
derecho a no ser separado de la familia y preservar el vínculo familiar,
particularmente para los menores de edad. Excepcionalmente, el Estado está
habilitado para intervenir en la institución, pero sólo para proteger derechos
constitucionales en juego y cuando existan razones imperativas como el orden
público o el bien común, y se cuente con el consentimiento de sus integrantes”.
Es claro, entonces, como lo ha
señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que la primera llamada a
cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños,
las niñas y los adolescentes, es la familia. No obstante, el artículo 10 del
Código de la Infancia y la Adolescencia ha establecido la corresponsabilidad
entre la familia, la sociedad y el Estado en la atención, el cuidado y la protección de este grupo social en desarrollo.
6.2. Protección constitucional de las diferentes
construcciones de familia. El artículo 42 de la Constitución Política
establece que la familia puede constituirse “por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por voluntad responsable de conformarla”. Así mismo, en
concordancia con el artículo 5 superior, señala que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad, por lo que el Estado y la misma sociedad están
llamados a garantizar su protección integral[94].
Igualmente, el referido precepto establece que “[l]os
hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”[95], extendiendo de esta manera el principio
de igualdad al núcleo familiar[96].
Dicha paridad, exige que se trate con similar respeto y protección a cualquier
tipo de familia, prohibiendo todo tipo de discriminación, ya sea contra los
hijos o descendientes, sin importar el grado[97].
Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta el
proceso de constante evolución del concepto, este Tribunal ha dicho que la
familia se debe entender como “aquella comunidad de personas emparentadas
entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el
amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o
de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”[98].
En el proceso de construcción de la actual
Constitución se indicó que la protección “no se agotaría en un tipo
determinado de familia estructurada a partir de vínculos amparados en ciertas
solemnidades religiosas y/o legales, sino que se extendería también a
aquellas relaciones que, sin consideración a la naturaleza o a la fuente del
vínculo, cumplen con las funciones básicas de la familia […]”[99].
La Convención Americana sobre Derechos Humanos[100], el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos[101]
reconocen que la familia “es el elemento natural y fundamental de la
sociedad”[102],
por lo que es obligación de los Estados Parte de dichos tratados conceder la
más amplia protección y asistencia posible, así como tomar las medidas que
aseguren la igualdad y la protección de los hijos.
En conclusión, la institución
familiar, como fundamento de la sociedad, se encuentra protegida por la
Constitución y los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia que integran el bloque de constitucionalidad, y responde a una construcción
dinámica y plural cuyo resguardo no distingue entre las diversas formas de
origen, como la biológica, la jurídica o la de hecho[103].
6.3. Desarrollo jurisprudencial acerca de los
diferentes tipos de familia. De la interpretación de los artículos constitucionales
y los instrumentos internacionales referentes a la familia, la jurisprudencia
de este Tribunal ha sido consistente en proteger la unidad e integridad del
núcleo familiar que surge por diferentes vínculos, ya sea consanguíneos,
jurídicos, de hecho o crianza[104].
En la Sentencia T-523 de 1992 la Sala Primera
de Revisión realizó una de las primeras aproximaciones al tema, elevando a
principio constitucional la unidad de la familia al señalar que el Estado, tal
como lo ordena la Constitución, tiene el deber de asistir y proteger a los
niños, de manera que se garantice su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, los cuales son prevalentes[105]. Adicionalmente, concluyó que del texto
del artículo 42 superior se derivan las siguientes características:
“a.- Como bien corresponde a un Estado que
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana
(Art. 7 C.N.) no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un
pluralismo evidente en los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden
ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico. También se le reconoce
consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas
condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los
tipos posibles.
b.-  Es claro, de otra parte, que el
Constituyente, consagró un espacio a la familia de hecho en condiciones de
igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de
la Carta vigente.
c.- Tanto el Estado como la sociedad
garantizan a la familia una protección integral.
d.- La igualdad de derechos y deberes de la
pareja y el respeto recíproco entre todos sus integrantes constituyen hoy los
fundamentos esenciales de las relaciones familiares.
e.- Cualquier forma de violencia destruye
la armonía y unidad de la familia y en consecuencia, será sancionada conforme a
la ley.
f.- Todos los hijos tienen iguales derechos
y deberes.
g.- Como núcleo fundamental de la sociedad,
la familia tiene que cumplir ineludiblemente, junto con la sociedad y el Estado
deberes, tales como asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales
prevalentes, consagrados en el inciso 1o. del artículo 44 de la Carta vigente.
Entre ellos, primordialmente, el de tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación, y la
protección contra toda forma de abandono o violencia.
h.- Dentro  de la división de trabajo
propia de la organización social, a la familia corresponde la función natural
de preparar debidamente las nuevas generaciones y formar la personalidad del
menor.
i.- Se manifiesta claramente en el
ordenamiento constitucional vigente la primacía de la familia como el ámbito
natural dentro del cual deba realizarse el cuidado y preparación de la
infancia. Esta labor no puede ser realizada por instituciones públicas o
privadas sino en casos verdaderamente excepcionales en que así lo imponga la
necesidad de proteger a niños que no tengan una familia o que se hallen
separados de ella, en los términos del artículo 42 de la Carta.
i.- La unidad de la familia es presupuesto
indispensable para la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes
de [los] niños.
j.- Los derechos de los miembros de la
familia deben ser compatibles con los intereses generales prevalentes tanto de
la institución misma como de la sociedad colombiana que reconoce en ella su
núcleo fundamental”[106].
Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha sido consistente en proteger la unidad e integridad de la
familia, como aquella “[…] primera institución social, que concilia las
exigencias de la naturaleza con los imperativos de la razón social”[107], sin importar los vínculos mediante los
cuales surge.
Posteriormente, en la Sentencia T-199 de 1996,
la Sala Novena de Revisión expresó que la Constitución salvaguarda todos los
tipos de familia (en esa ocasión, la conformada por compañeros permanentes) sin
discriminación alguna, y ello merece todos los esfuerzos del Estado para
garantizar su integral y efectiva protección, como unidad fundamental de la
sociedad.
En la Sentencia C-1033 de 2002 la Corte estudió
la constitucionalidad del texto del artículo 411 del Código Civil, referente a
los titulares del derecho de alimentos, y en sus consideraciones reiteró que “la
Constitución pone en un plano de igualdad a la familia constituida por vínculos
naturales o jurídicos”.
De lo expuesto, la Sala
reitera que la protección a la familia no se predica exclusivamente de aquella
noción acuñada antes de la Constitución y que atendía a un criterio
eminentemente formal, tal como lo resaltó en la Sentencia       T-572
de 2009 en los siguientes términos:
“Al respecto, conviene
precisar que el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada,
sino en concordancia con el principio del pluralismo. De tal suerte que, en
una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia,
identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo
matrimonial. || En tal sentido, recientemente el Consejo de Estado, en
sentencia del 2 de septiembre de 2009[108],
al momento de determinar la existencia de perjuicios morales, indicó lo
siguiente:
‘la familia no sólo se constituye por
vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato
natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de
afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas
de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes
para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos
los integrantes. En esta perspectiva, es posible hacer una referencia a las
acepciones de ‛padres (papá o mamá) de crianza’, ‛hijos de
crianza’, e inclusive de ‛abuelos de crianza’, toda vez que en
muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes
con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia
de los lazos familiares, como quiera que la familia no se configura sólo a
partir de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o
código genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto
de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y
que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales
el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e
indudablemente también a factores sociológicos y culturales’” (negrillas
originales).
La consideración relativa al carácter
maleable del concepto de familia fue ampliamente desarrollada en la Sentencia
C-577 de 2011[109], en la que se retomó la percepción dinámica y
longitudinal de la familia, en los siguientes términos:
“A este fenómeno
se ha referido la Corte al indicar que “en su conformación la familia resulta
flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las
coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus
integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la
ausencia definitiva de algunos de sus miembros”, de manera que “la fortaleza de
los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y dependencia
que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio
en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en
consecuencia a la familia”[110].
El “carácter maleable de la familia”[111] se corresponde con un Estado multicultural
y pluriétnico que justifica el derecho de las personas a establecer una familia
“de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los
derechos fundamentales”[112],
pues, en razón de la variedad, “la familia puede tomar diversas formas según
los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente
admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente
configuren las personas para establecer una familia”[113]”.
La citada sentencia señaló que el ámbito de
protección superior de las relaciones familiares se circunscribe a las
distintas opciones de conformación biológica o social de las mismas, que
incorporan modelos monoparentales o biparentales, u otros que derivan de
simples relaciones de “crianza”. Así las cosas, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido consistente en proteger la
unidad e integridad del núcleo familiar que surge por diferentes vínculos, bien
sean consanguíneos, jurídicos, de hecho o de crianza[114].
En la Sentencia C-026 de 2016 esta Corporación nuevamente precisó que no
existe un concepto único y excluyente de familia, destacando que aquella no
puede restringirse exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos
jurídicos o biológicos, sino que se extiende también a las relaciones de hecho
que surgen a partir de la convivencia y que se fundan en el afecto, el respeto,
la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad,  aspectos
conforme a los cuales se promueve el cumplimiento de un proyecto de vida en común
y la realización personal de cada uno de sus integrantes. Al respecto, el
Tribunal manifestó:
“[…] el ámbito de
protección constitucional especial reconocido a la familia se hace explícito,
entre otros aspectos: (i) en la prohibición a
toda forma de discriminación por el origen familiar (C.P. art. 13); (ii) en el reconocimiento a la
inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia (C.P arts. 15 y
42); (iii) en la garantía
otorgada a la familia a no ser molestada, sino en virtud de mandamiento escrito
de autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley (C.P. art. 28); (iv) en el derecho a la no incriminación familiar (C.P. art.
33); (v) en el imperativo de
fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de
la pareja y en el respeto entre todos sus integrantes (C.P. art. 42); (vi) en la necesidad de preservar la
armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se
considere destructiva de la misma (C.P. art. 42); (vii) en el reconocimiento de iguales
derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su
origen familiar (C.P. art. 42); (viii) en el derecho de la pareja a decidir libre y
responsablemente el número de hijos que desea tener (C.P. art. 42); (ix) en la igualdad en derechos y
oportunidades entre la mujer y el hombre y el deber de apoyar “de manera
especial a la mujer cabeza de familia” (C.P. art. 43); y (x) en la asistencia y protección que en
el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y
el goce pleno de sus derechos (C.P: art. 44)” (negrillas originales).
De lo expuesto, es claro para esta Sala de Revisión
que el concepto constitucional de la familia no se limita a aquella del modelo
clásico compuesta por vínculos de consanguinidad (acepción tradicional), “sino
que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental en la que se
inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada”[115]. Se trata, entonces, de una concepción
incluyente que se extiende tanto a las familias conformadas en virtud de
vínculos jurídicos o consanguíneos, “atendiendo a un concepto sustancial y
no formal de familia”[116],
donde aspectos como la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio
y respeto mutuos consolidan el núcleo familiar, por lo que el ordenamiento
jurídico y los jueces que lo interpretan y lo aplican deben reconocer y
proteger los derechos y prerrogativas de los integrantes de tales familias
(monoparentales, familias de crianza, familia extendida, familia ensamblada y
familias homoparentales[117]).
7. Protección integral constitucional de la familia de
crianza[118]
7.1. Teniendo en cuenta lo
explicado en el acápite anterior, la Sala observa que la protección especial
reconocida a la familia por la Constitución y el derecho internacional, no se
limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad,
sino que se extiende a otras estructuras, conformadas por lazos jurídicos o de hecho, que surgen
a partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el respeto, la
protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad[119].
En la Sentencia T-252 de 2016, la Sala Octava
de Revisión explicó que algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales sobre
la familia de crianza coinciden en afirmar que el padre o la madre de crianza
no tienen vínculo jurídico o de consanguinidad con el hijo de crianza. En ese
orden de ideas, se apoyó en el antecedente según el cual “[l]as familias
conformadas por padres e hijos de crianza han sido definidas por la
jurisprudencia constitucional como aquellas que nacen por relaciones de afecto,
respeto, solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de
consanguinidad o vínculos jurídicos”[120].
Sin embargo, este Tribunal también ha señalado que las
familias de crianza puedan tener algún tipo de parentesco vía consanguinidad,
en eventos excepcionales en los que su desconocimiento podría implicar la
afectación de derechos y prerrogativas en condiciones de igualdad[121]. Así, aunque las familias de crianza se
diferencian de las familias consanguíneas y jurídicas, no son necesariamente
excluyentes por la manera en que las diferentes clasificaciones pueden
relacionarse y concurrir unas con otras. En todo caso, se privilegia la idea de
que las familias de crianza surgen por presupuestos sustanciales y no formales,
en donde prima la materialidad de la relación de afecto.
7.2. Garantías de igualdad entre la pluralidad de
familias: concepto de “hijo de crianza”[122]. Se reitera que el ordenamiento jurídico
concede a todas las tipologías de familia una especial protección manifestada
en una serie de reconocimientos y prestaciones que deben ser brindados en
paridad para todas, en virtud del principio de igualdad. Lo contrario,
implicaría un desconocimiento de la prohibición de discriminación de las
diversas formas de familia y de las salvaguardas que han concebido la
Constitución y la ley a esta institución, con la posible afectación de la
unidad familiar que, además, puede poner en riesgo los derechos de sus
miembros, especialmente de los hijos.
La evolución y dinámica de las relaciones humanas en
la actualidad hace imperioso reconocer que existen núcleos y relaciones
familiares en donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos
jurídicos o biológicos, sino por situaciones de facto consolidadas a partir de
la convivencia y en virtud de los lazos de afecto, respeto, protección, ayuda
mutua, comprensión y solidaridad, y en las cuales pueden identificarse como
padres o abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental.
Esos nexos de crianza también son destinatarios de las medidas de amparo a la
familia fijadas en la Constitucional y la ley[123].
En atención a lo anterior, con el fin de salvaguardar
la institución de la familia de crianza, el juez constitucional deberá:
(i) Verificar la existencia efectiva de lazos de afecto,
respeto, protección, ayuda mutua, comprensión y solidaridad, así como la
asunción de manera consistente y periódica, debidamente probada, de
obligaciones que corresponderían a los padres biológicos, por parte de otra
persona de la familia (biológica, de crianza, extendida o ensamblada) en virtud
del principio de solidaridad (artículos 1 y 95-2 superiores)[124].
(ii) Realizar una interpretación constitucional –específicamente
de acuerdo con el valor constitucional de la solidaridad[125]– de la expresión “hijos” contenida en los
respectivos regímenes aplicables.
7.3. Jurisprudencia constitucional[126]. Por ser relevante para la solución del
caso concreto, la Sala hará referencia a algunas decisiones de tutela, en las
que se ha extendido la protección constitucional de la familia, como núcleo
fundamental de la sociedad, a las familias de crianza.
En la Sentencia T-907 de 2004, la
Sala Tercera de Revisión amparó los derechos a la salud, la seguridad social y
la igualdad de un niño dado en custodia por el ICBF a la abuela pensionada de
las fuerzas militares, a quien la Dirección de Sanidad no inscribió como
beneficiario, por existir una disposición que no permitía la inclusión de
nietos en dicha calidad. Consideró que el hecho de que el director general de
sanidad militar hubiese invocado la ausencia de una disposición normativa
expresa sobre la inscripción de nietos como beneficiarios al subsistema de
salud de las fuerzas militares, revelaba una aplicación literal de la norma
legal, sin duda de buena fe, pero que no se compadecía con la finalidad de la
misma, ni con el contexto dentro del cual se elevó la petición.
En efecto, al negarse la petición la entidad desconoció
tanto (i) la realidad fáctica y jurídica que se presentaba a su
conocimiento, consistente en la permanencia del niño bajo el cuidado de su
abuela durante toda su vida y la formalización legal de dicha situación
mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal; como (ii) el
alcance de las obligaciones que adquirió la abuela frente a su nieto.
En la Sentencia T-615 de 2007, la
Sala Cuarta de Revisión amparó los derechos a la salud, la seguridad social y
la igualdad de una niña que, tras ser abandonada por sus padres, fue acogida
por la abuela materna, quien se hizo cargo de ella y desde su nacimiento asumió
las obligaciones derivadas de su cuidado. En ese ejercicio parental, en su
calidad de docente, solicitó la afiliación de la nieta como su beneficiaria al
sistema de salud, pero la entidad lo negó aduciendo que para el efecto se requería
adelantar un proceso de guarda y representación legal para poderla afiliar como
hija adoptiva.
En esa ocasión, la Sala concluyó que existió
vulneración de los derechos fundamentales de la niña, al determinar que el
alcance dado a la normativa que regula el Régimen Especial de Seguridad Social
en Salud de los Docentes Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a la
Constitución, ni dio aplicación a este al estudiar la petición presentada por
la demandante.
En la Sentencia T-074 de 2016, la
Sala Octava de Revisión abordó el estudio del reconocimiento del derecho a la
pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios, en relación con la figura
familiar de crianza abuelo-nieto, bajo el entendido de que en los eventos en que una persona de la familia biológica asume las
responsabilidades económicas, actúa en virtud del principio de solidaridad,
aunque no exista un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un niño,
niña o adolescente.
En consecuencia, la Sala concluyó que los hijos de co-crianza
(por asunción solidaria de la paternidad) son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes al igual que lo son los hijos biológicos, adoptivos y de crianza
simple, toda vez que el derecho debe ajustarse a las realidades jurídicas,
reconociendo y brindando protección a aquellas relaciones en donde las personas
no solo se encuentran unidas por vínculos jurídicos o consanguíneos. En razón
de ello, concedió el amparo solicitado y ordenó a la entidad accionada a reconocer
y pagar la pensión de sobrevivientes en favor del niño representado, como hijo
de co-crianza del causante.
En la Sentencia T-525 de 2016, la Sala Sexta de
Revisión estudió el caso en que se le atribuyó a Colpensiones la vulneración de
derechos fundamentales, como consecuencia de no conceder al accionante y a su
hermana menor de edad la sustitución pensional de su abuelo, de quien alegaban
ser hijos de crianza. La Sala explicó que el juez constitucional debe verificar
el cumplimiento de los presupuestos mancomunados que se encuentran en las familias
de crianza, a saber: solidaridad; reemplazo de la figura paterna o materna
(o ambas); dependencia económica; vínculos de afecto, respeto, comprensión y
protección; reconocimiento de la relación padre y/o madre e hijo; existencia de
un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos; y afectación
del principio de igualdad.
En esa ocasión, la Sala concluyó que los accionantes
cumplían con las características necesarias para ser considerados como hijos de
crianza del abuelo paterno, con quien habían construido un vínculo que
trascendió de la mera cooperación económica y se hizo verificable en términos
emocionales y de afecto y que, por ello, eran sujetos de derecho de todos los
beneficios que en materia de seguridad social se desprendían de su muerte. Así,
concedió la protección solicitada y ordenó a la entidad accionada reconocer la
prestación reclamada.
En la Sentencia T-316 de 2017, la Sala Cuarta
de Revisión estudió un caso en el que se le atribuía a Ecopetrol la vulneración
de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al mínimo vital y a la
seguridad social de un adolescente, ante la negativa de reconocerle la
sustitución pensional de su abuelo, alegando la existencia de un régimen
especial en el que los nietos del causante no están contemplados como
beneficiarios de dicha prestación, pese a que cumplía los supuestos
configurativos de un hijo de crianza.
Luego de señalar que se vulnera la unidad familiar
cuando se desconocen las relaciones que surgen entre padres e hijos de crianza,
dado que la Constitución Política proscribe toda clase de discriminación
derivada de la clase de vínculo que da origen a la familia; además, que cuando
no se reconoce el acceso a la pensión de sobrevivientes, en casos de menores e
hijos dependientes, se vulneran los derechos a la dignidad y al mínimo vital,
le concedió al agenciado el beneficio de la sustitución pensional de su abuelo,
quien se había convertido en su padre de crianza ante el abandono de su madre
desde su nacimiento.
Finalmente, en la Sentencia T-281 de 2018 la Sala
Octava de Revisión abordó un caso en el que se solicitaba la sustitución
pensional de un sobrino político del causante, a cargo de una empresa privada.
En dicha oportunidad, determinó que se acreditaban los presupuestos para el acceso a la sustitución pensional por tratarse
de una familia de crianza.
También, concluyó que se observaba
una afectación del principio de igualdad, toda vez que la negativa de la
empresa demandada de reconocer la prestación se fundamentó, únicamente, en que el
agenciado no era hijo natural del causante. Dicha afirmación, como lo ha
reconocido la jurisprudencia, implica una discriminación que desconoce la
garantía de igualdad a que tienen derecho todos los tipos de familia. Lo
anterior, con base también en lo señalado en la Sentencia T-292 de 2016,
que estableció:
“El concepto de esta
institución social [la familia] puede estudiarse, entre otras, desde dos
ópticas, por lo general, complementarias entre sí. La primera, concibiéndola
como un conjunto de personas emparentadas por vínculos naturales o jurídicos,
unidas por lazos de solidaridad, amor y respeto, y caracterizadas por la unidad
de vida o de destino, presupuestos que, en su mayoría, se han mantenido
constantes. La segunda, se puede desarrollar en consideración a sus
integrantes, desde esta perspectiva el concepto de familia se ha visto permeado
por una realidad sociológica cambiante que ha modificado su estructura. En este
sentido se ha señalado que ‘el concepto de familia no puede ser entendido de
manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo’, porque
“en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de
familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo
matrimonial”.
Igualmente, resulta pertinente
resaltar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
en sentencia del 9 de mayo de 2018, al resolver una acción de tutela presentada
en contra del Juzgado de Familia de Soacha, Cundinamarca, por rechazar una
demanda presentada con el objeto de que se reconociera a los demandantes como
padres de crianza. El argumento bajo el cual la autoridad judicial accionada adoptó
dicha decisión obedecía a que la figura de los padres de crianza no estaba
dispuesta en la ley y, por tanto, no existía procedimiento para su trámite. De
igual manera, sostuvo que no se allegó la respectiva prueba de ADN que demostrara
los lazos de consanguinidad para reconocer lo pretendido[127].
Para analizar el asunto, la Corte Suprema de Justicia señaló que la familia no solo se constituye por
vínculos jurídicos o biológicos, sino también por relaciones de hecho o de
crianza, que se basan en la “solidaridad, el amor, la protección, el
respeto, en cada una de las manifestaciones inequívocas del significado ontológico
de una familia”[128]. Como fundamento, citó las múltiples
decisiones de la Corte Constitucional sobre la materia y también jurisprudencia
del Consejo de Estado en la que se determinó:
“[L]a familia no
solo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede
tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de
relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas
de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes
para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos
los integrantes. […]. [L]a familia no se configura solo a partir de un nombre y
un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino
que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e
interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a
ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el
afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e
indudablemente, también a factores sociológicos y culturales”[129].
Así, bajo la premisa de que el vínculo de crianza
constituye una forma de familia y, por tanto, debe ser amparada con los mismos
derechos que otros tipos de familia, concluyó que no había causal legal para
proceder al rechazo de la demanda y, en ese orden, procedió a conceder el
amparo pretendido.
En conclusión, se puede afirmar que la familia de
crianza constituye una importante figura de protección de aquellos niños, niñas
y adolescentes que no están con sus padres biológicos, ya sea por su abandono,
por su fallecimiento, por el padecimiento de enfermedades graves físicas o
mentales que les impidan el ejercicio de sus deberes, o por la imposibilidad de
asumir las cargas económicas de la crianza. Lo anterior, porque esos niños,
niñas y adolescentes son acogidos de manera voluntaria por otras personas con
quienes se genera una relación padre/madre e hijo, sin la intervención del Estado,
basada en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión
y la solidaridad[130]. Así, es claro que las familias de crianza deben ser beneficiarias de
los mismos derechos que los otros tipos de familia. En esa medida, cuentan con
la expectativa de que van a recibir el mismo trato que cualquier otro núcleo
familiar ya sea en temas relacionados con indemnizaciones, prestaciones
sociales o servicios de salud, entre otros.
8. Caso concreto
8.1. Pasa la Sala a analizar si,
efectivamente, la EPS Sanitas S.A. vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social de MIEH, de 11 años, al negarle la afiliación como beneficiaria
de la señora LMDS, en el marco de su
contrato de salud en el régimen contributivo, por considerar que la niña no hace parte de su
núcleo familiar, en virtud del Decreto 780 de 2016, pese a la manifestación
realizada por la solicitante en el sentido de que es su hija de
crianza.
8.2. En el expediente se evidencia que, el 7 de
febrero de 2018, la agente oficiosa de MIEH, señora LMDS, solicitó ante la EPS Sanitas S.A. la
afiliación de la niña en calidad de beneficiaria de su
contrato de salud en el régimen contributivo, como su hija de crianza.
El día 15 de febrero de ese mismo año, la entidad
respondió que era necesario que la señora LMDS allegara los documentos que acreditaran
que la niña se encontraba bajo su custodia. Ante dicha solicitud, el 16 de
marzo de 2018, la demandante argumentó que los hijos de crianza deben ser
afiliados por las respectivas entidades prestadoras del servicio de salud. A
pesar de ello, el 21 de marzo siguiente, la EPS Sanitas S.A. reiteró que para
la afiliación era necesario aportar el certificado de adopción o el acta de
entrega de la niña, emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o
la entidad autorizada para ello, de acuerdo con el artículo 22.4 del Decreto
2353 de 2015[131].
8.3. En la respuesta a la acción de tutela, la EPS
demandada manifestó que para proceder a la afiliación solicitada por la
peticionaria debía contar con la custodia legal de la niña, expedida por la
autoridad competente. Ello, en virtud del numeral 9º del artículo 2.1.3.6 del
Decreto 780 de 2016[132],
el cual enuncia quienes se entienden parte del núcleo familiar del afiliado
cotizante para efectos de la inscripción de los beneficiarios en el régimen
contributivo. En consecuencia, sostuvo que los hijos de crianza no hacen parte
del grupo familiar básico y, bajo ese orden, no es posible proceder a la
afiliación pretendida por la demandante.
8.4. En el Informe de valoración
sociofamiliar de verificación de derechos[133]
realizado a la señora LMDS y su grupo familiar, el 23 de julio de 2018, por
parte del Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del ICBF, se
indicó que MIEH, de 11 años[134],
“es hija de [SEH] quien al parecer tiene problemas mentales [y se encuentra]
recluida en un centro de salud mental”[135],
además, que “la abuela materna [de la niña] señora [AAEH], residente en
Bogotá, tiene a su cargo un hijo de [SEH]”[136]. Asimismo se expuso que
MIEH nació en un momento de crisis de la madre, situación que fue conocida por
la señora LMDS, quien se puso
en contacto con la abuela biológica de la niña, AAEH, con el fin de ofrecerle
su ayuda para el cuidado de la niña. Es por ello que nombraron a
ESM, hija de la demandante, y
a su cónyuge PDR, padrinos de
bautismo de MIEH.
Adicionalmente, en el informe se indicó que los
primeros cuatro años MIEH estuvo a cargo de su abuela biológica AAEH, en la
ciudad de Bogotá, y que de manera intermitente compartía con los padrinos en
Garzón, Huila. Con todo, se señaló que desde hace seis años la niña fue dejada
a cargo de los padrinos y la señora LMDS, quienes le brindan la protección necesaria[137]. Aparece también una
afirmación en el sentido de que desde hace más de año y medio “no tienen
conocimiento de la ubicación de la familia biológica de [MIEH], [y que] no se
comunican por ningún medio”[138].
También se expuso que la niña identifica a sus
padrinos como sus padres de crianza y a LMDS como su abuela de crianza, lo que
evidencia una relación cordial de familia y un vínculo afectivo fusionado. Igualmente,
que la niña reconoce a la señora LMDS como la autoridad del hogar, es receptiva, asume las
normas establecidas por la familia de crianza y tiene un buen rendimiento
escolar[139].
En cuanto al aspecto económico, en el informe
realizado por el Centro Zonal Garzón se señaló
que los ingresos económicos provienen de las mesadas pensionales de los
padrinos de MIEH y de la señora LMDS, y que todos están afiliados a la EPS Sanitas S.A.,
en el régimen contributivo. Además, se indicó que la niña cuenta con registro
civil de nacimiento, tarjeta de identidad y con una familia que le garantiza el
vestuario, la educación, la vivienda, la recreación, la alimentación y un
ambiente sano. Sin embargo, se resaltó como factor de vulnerabilidad el hecho
de que si bien la niña se encuentra afiliada a Capital Salud EPS, esta no
presta sus servicios en el municipio de Garzón, lugar donde actualmente reside,
por lo que solo cuenta con el servicio de urgencias, y que la familia de
crianza se ve en la obligación de acudir a médicos particulares cuando lo ha
requerido.
8.5. De las circunstancias fácticas expuestas, pasa la
Sala a analizar si en el presente caso se cumplen los presupuestos establecidos
en múltiples sentencias de este Tribunal, en especial la Sentencia T-525 de
2016[140],
para que se reconozca la familia de crianza.
(i)
En relación con la solidaridad, según el Informe
de valoración sociofamiliar de verificación de derechos[141],
fechado el 23 de julio de 2018, elaborado con ocasión de la visita realizada por
funcionarios del ICBF a la señora LMDS y su grupo familiar, al ver la precaria situación en la que se encontraba
la familia de MIEH, la señora LMDS ofreció su ayuda para el cuidado de la niña. Desde
hace más de seis años MIEH se encuentra al cuidado de sus padrinos, ESM
y PDR, y de LMDS, y por el transcurso del tiempo se ha perdido todo contacto con su familia biológica[142]. En ese orden de
ideas, ha sido la señora LMDS junto con su familia, quienes le han brindado de
manera constante a la niña todo el cuidado necesario y el apoyo emocional y
material, permitiéndole un desarrollo adecuado, según descripción del ICBF. Por
tal motivo, la Sala encuentra satisfecho el presupuesto de la solidaridad.
(ii)
El reemplazo de la figura paterna, materna o ambas también se evidencia,
pues según el Informe de valoración sociofamiliar de verificación de derechos[143], “[MIEH] hace parte de un grupo
familiar de tipología ampliada estructurada por la señora [LMDS], la señora [ESM]
y el esposo [PDR], estos últimos los padrinos, quienes han garantizado a [MIEH]
los derechos a la educación, vivienda digna, alimentación, ambiente sano”
(concepto de valoración socio familiar)[144].
Así, de acuerdo con los datos recopilados por el equipo técnico del ICBF, la niña
reconoce a sus padrinos como sus padres de crianza y a la señora LMDS como su abuela de crianza y autoridad del
hogar. Ello, aunado a que hace más de un año y medio se perdió todo tipo de
contacto con su familia biológica.
En la visita social realizada por la Defensoría
Segunda de Familia del Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del ICBF, en
julio de 2018, por solicitud del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón,
se reafirmó que la niña MIEH “cuenta con familia de crianza para su cuidado
y protección, cuenta con registro civil, tarjeta de identidad, vinculación al
sector educativo y la familia garantiza derechos en vestuario, vivienda y
recreación”[145].
(iii)
Como consecuencia de lo anterior, es claro que la niña depende
económicamente de su familia de crianza, pues son sus miembros, todos
pensionados, quienes le brindan vivienda, alimentación, vestuario, educación, entre
otros, y, en vista de que no cuenta con un servicio de salud integral, han
asumido los gastos de las citas médicas y odontológicas requeridas para la
atención adecuada en salud de MIEH.
En la actualidad la niña se encuentra estudiando en el
Colegio ALAS y, según constancia expedida por el director de la institución, el
25 de septiembre de 2017, la señora LMDS “reporta en [los] registros como representante de
la menor [MIEH] [… y] es la persona que ha respondido [por ella]”[146].
(iv)
Ahora bien, en relación con la existencia de vínculos de afecto, respeto,
comprensión y protección, según el informe ampliamente referido[147], el ICBF constató, de un lado, que la niña
comprende la dinámica de la familia de crianza, “es normativa, receptiva,
asume las normas establecidas por su familia de crianza, [y] a nivel académico
[…] tiene buen rendimiento escolar”[148];
de otro lado, que en la familia de crianza de MIEH existen vínculos afectivos
fusionados y relaciones cordiales entre todos sus miembros[149], que la niña participa
en las celebraciones de fechas especiales, cumpleaños y eventos importantes
para la familia, y que se programan eventos recreativos en familia[150].
Adicionalmente, en el Informe de valoración psicológica
de verificación de derechos realizada a MIEH, por parte de una psicóloga
del ICBF[151],
fechado el 23 de julio de 2018, se indica que “[s]e reconoce el vínculo
afectivo entre la niña [MIEH] y su núcleo familiar extenso de crianza, en el
cual le han garantizado todos sus derechos, la niña se siente protegida”[152].
Así las cosas, la Sala encuentra probado que en la
familia de crianza de MIEH existen vínculos de afecto, respeto, comprensión y
protección que se han consolidado apartir de una convivencia de más de seis
años.
(v)
En esa misma línea, en lo que tiene que ver con la existencia de una
relación de madre/padre e hijo, el Centro Zonal Garzón de la Regional Huila
del ICBF en reiteradas ocasiones señaló que MIEH hace parte de un grupo
familiar de tipología ampliada, en donde identifica a ESM y PDR como sus padres
de crianza, y a la señora LMDS como su abuela de crianza, a quien, además, reconoce
como la autoridad de la casa. Adicionalmente, corroboró que en la actualidad MIEH
no tiene ningún vínculo con su familia biológica.
(vi)
Todo lo descrito con anterioridad permite confirmar la existencia de un
término razonable de relación afectiva entre MIEH y sus padres y abuela de
crianza, pues de las pruebas documentales obrantes en el expediente se
evidencia que el vínculo afectivo se ha venido construyendo desde los primeros
años de vida de MIEH, cuando voluntariamente el núcleo familiar de la señora LMDS se involucró con el cuidado de la niña, lo
que hizo posible que ESM y PDR fueran nombrados como sus padrinos de bautizo. Esa
relación afectiva ha perdurado en el tiempo y se ha consolidado gracias a una convivencia
de más de seis años, que se basa en el afecto, el respeto, la protección, la
ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad entre los miembros de la familia
de crianza.
(vii)
Finalmente, en cuanto a la afectación del derecho a la igualdad, se
advierte que Sanitas EPS negó la afiliación de MIEH como beneficiaria
de la señora LMDS, en el marco de su
contrato de salud en el régimen contributivo. En un primer momento, bajo el argumento de que es
necesario que se acredite la custodia legal de los menores de 18 años, para
efectos de la inscripción de beneficiarios como parte del núcleo
familiar del afiliado cotizante, en virtud del numeral 9º del artículo 2.1.3.6
del Decreto 780 de 2016[153].
En un segundo momento, señalando que para la afiliación era necesario aportar
el certificado de adopción o el acta de entrega de la niña, emitido por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o la entidad autorizada para ello,
de acuerdo con el artículo 22.4 del Decreto 2353 de 2015[154]. Lo anterior, sin
tomar en consideración la afirmación realizada por la señora LMDS en el sentido de que MIEH era su hija de
crianza.
Con todo, como se observó de las pruebas aportadas al
proceso, la accionante funge como la abuela de crianza de la niña, y ESM y PDR
como sus padres de crianza. Así las cosas, no es irrazonable que como la
solicitud de afiliación la hizo la señora LMDS, se encause su trámite aplicando el numeral
9º del artículo 2.1.3.6 del Decreto 780 de 2016, que hace referencia a los
beneficiarios menores de dieciocho años entregados en custodia legal por la
autoridad competente, con miras a establecer la composición del núcleo familiar
para efectos de la inscripción de los beneficiarios del afiliado cotizante.
Ahora bien, no se entiende por qué la EPS Sanitas
S.A., en su segunda respuesta[155],
le exigió a la señora LMDS el cumplimiento de un requisito que no se compadece
con la situación fáctica por ella planteada, esto es, la existencia de una
familia de crianza, al requerirle el acatamiento del artículo 22, numeral 4º,
del Decreto 2353 de 2015, que, para efectos de afiliación, refiere a la
acreditación de “[l]a calidad de hijo adoptivo mediante el certificado de
adopción o entrega del menor, emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar
o entidad autorizada”.
Si se considera que una faceta importante del derecho
a la salud es la que está relacionada con la obligación de las Entidades
Prestadoras de Salud de ofrecer a sus usuarios información, guía y
acompañamiento[156],
en ese específico aspecto falló la EPS Sanitas S.A., pues las respuestas a la
petición de la señora LMDS plantean diversos tratamientos que generan confusión:
primero, se le exigió a la afiliada cotizante que demuestre que tiene la
custodia de MIEH y, segundo, que acredite la calidad de hija adoptiva. Lo
anterior, con una desatención del elemento principal afirmado en el sentido de
que se trata de una familia de crianza.
Lo anterior es de suma importancia porque si la EPS
Sanitas S.A. hubiera adelantado el trámite con la debida diligencia y
eficiencia, máxime cuando se trataba de la garantía del derecho a la salud de
una niña, que es sujeto de especial protección constitucional y cuyos derechos
tienen primacía en relación con los derechos de los demás (art. 44 C.P.),
hubiera podido contar con información relevante para brindar una guía y
acompañamiento a la familia de crianza, que agilizara la protección del derecho
a la salud de MIEH, garantizando en igualdad de condiciones los mismos derechos
de los que gozan los demás tipos de familia, como las biológicas y jurídicas.
El Decreto 780 de 2016, en su artículo 2.1.1.3,
establece la figura del afiliado adicional, entendiendo que se
encuentra en esta categoría la persona que, por no cumplir los requisitos para
ser cotizante o beneficiaria en el régimen contributivo, puede ser inscrita en
el núcleo familiar de un afiliado cotizante mediante el pago de una Unidad de
Pago por Capitación (UPC) adicional[157].
Tomando en consideración esta figura, era posible que la EPS accionada le
suministrara información relevante a la afiliada cotizante para que encausara
su solicitud, mientras daba cumplimiento al requisito de contar con la custodia
legal de MIEH.
Debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 10 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, la familia, la sociedad y el Estado
son corresponsables en la atención, cuidado y protección de los niños, las
niñas y los adolescentes. En ese orden, todos se encuentran en la obligación de
garantizar el derecho a la salud, en sus diferentes niveles, roles y funciones.
Se resalta que si bien MIEH se encuentra afiliada al
régimen subsidiado en salud a través de Capital Salud EPS[158], el ICBF constató que
el servicio que recibe es deficiente, debido a que dicha entidad no tiene
cobertura en el municipio de Garzón donde actualmente reside, por lo que
únicamente cuenta con el servicio de urgencias y, en ocasiones, ha sido
necesario que su familia de crianza asuma los gastos de las consultas médicas y
odontológicas necesarias para la adecuada atención en salud de la niña.
La idea, entonces, es que las peticiones a través de
las cuales se procura garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños,
las niñas y los adolescentes y el ejercicio pleno de sus derechos, sean
atendidas con la diligencia y eficiencia debida en cumplimiento del principio
de su interés superior (art. 8 Código de la Infancia y la Adolescencia), y que se
acuda a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia
constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen
sus derechos[159].
8.6. En consecuencia, para la Sala es claro que existe
una vulneración del derecho a la salud de la niña MIEH, y dado que se trata de
una persona de especial protección constitucional a quien, además, debe
garantizarse la prevalencia de sus derechos, es urgente que se proceda a su
asistencia y protección para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
Así las cosas, se ordenará a la EPS Sanitas S.A. que,
en caso de contar con la autorización de la señora LMDS, proceda a afiliar a MIEH como afiliada
adicional en el marco de su contrato de salud, hasta que se pueda dar
cumplimiento al requisito establecido en el numeral 9º del artículo 2.1.3.6 del
Decreto 780 de 2016, momento en el cual la niña pasará a ser beneficiaria de la
afiliada cotizante. Una vez realizada la afiliación, se exhortará a dicha EPS a
que garantice la prestación de los servicios de salud que la niña requiera para
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
8.7. En el curso de la acción de tutela se puso de
presente la dificultad para obtener la desafiliación de MIEH del régimen
subsidiado, debido a que es necesario que dicho trámite sea adelantado por la
abuela biológica de la niña. Con todo, en el presente caso dicho requisito
exigido por Capital Salud EPS debe ceder ante la necesidad de proteger el
interés superior de la niña.
En consecuencia, una vez realizada la afiliación
ordenada en el numeral anterior, se ordenará a Capital Salud EPS que desafilie
a la niña MIEH del régimen subsidiado en salud en la ciudad de Bogotá, con la
finalidad de evitar la múltiple afiliación, de acuerdo con el artículo 2.1.3.14
del Decreto 780 de 2016. Para ello, se requerirá a la señora LMDS para que suministre la información
oportunamente a Capital Salud EPS.
8.8. En relación con las actuaciones adelantadas por
el ICBF, la Sala observa que ha habido una intervención en el tiempo en el
marco de la verificación de los derechos de MIEH por parte de diferentes
centros zonales, entre ellos, Puente Aranda, Bogotá (2011); Engativá, Bogotá
(2012-2014); y Garzón, Huila (2017-2018). Sin embargo, no entiende por qué en
los últimos años no se dio respuesta a la pretensión de custodia, máxime cuando
hay una orden del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón en el sentido de
que “se adelante proceso de custodia a la señora [LMDS]”[160], según referencia que
hizo la coordinadora del Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del ICBF[161].
Si bien a través de la Resolución No. 09 del 9 de
abril de 2012, la defensoría de familia de asuntos no conciliables del Centro
Zonal Engativá, decidió la custodia en favor de la abuela biológica de la niña,
señora AAEH[162],
es claro que las circunstancias fácticas cambiaron una vez MIEH se fue a vivir
con LMDS, ESM y PDR,
quienes deben ser considerados como su familia de crianza.
Urge, entonces, que se defina la custodia y el cuidado
personal de la niña con la finalidad de evitar futuras situaciones similares a
la estudiada, que pongan en riesgo o vulneren sus derechos fundamentales. En
todo caso, deberá tenerse en consideración que cuando un niño o niña ha
desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o
perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos
fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras
a restituirlo a su familia biológica[163].
En ese orden de ideas, la Sala le ordenará al Centro
Zonal Garzón de la Regional Huila del ICBF que (i) continúe con el
trámite de seguimiento del caso de MIEH, según la historia de atención
1080183493; (ii) defina la custodia y el cuidado personal de la niña,
con fundamento en las facultades atribuidas en la Ley 1098 de 2006, teniendo en
consideración que MIEH, ESM, PDR y LMDS integran un grupo familiar de tipología ampliada; y (iii)
de ser pertinente, y en atención al desarrollo armónico e integral de la niña y
al ejercicio pleno de sus derechos, procure la ubicación de su familia
biológica para recuperar el contacto con su abuela AAEH y su hermano JDEH,
garantizando su derecho a tener una familia y no ser separada de ella, considerando
que en el presente caso la familia la integran tanto la biológica como la de crianza.
Finalmente, y teniendo en
cuenta que el caso involucra la obligación de la familia, el Estado y la
sociedad de asistir y proteger a la niña MIEH para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, la Sala le solicitará
a la Procuraduría General de la Nación vigilar el cumplimiento de la presente
decisión judicial, de conformidad con el numeral 1º del artículo 277 de la
Constitución Política.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos ordenada dentro del trámite de revisión
mediante Auto del 7 de marzo de 2019.
SEGUNDO.- REVOCAR la
sentencia del 18 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Primero Penal
Municipal de Garzón, Huila, y la sentencia del 29 de agosto de 2018, emanada del
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, que declararon improcedente la
acción de tutela promovida por la señora LMDS, como agente oficiosa de la niña MIEH en
contra de EPS Sanitas S.A. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales
a la salud y a la seguridad social de la agenciada.
TERCERO.- ORDENAR a la EPS Sanitas S.A. que, una vez cuente con la
autorización de la señora LMDS, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes,
proceda a afiliar a MIEH como afiliada adicional en el marco de su contrato de
salud, hasta que se pueda dar cumplimiento al requisito establecido en el
numeral 9º del artículo 2.1.3.6 del Decreto 780 de 2016, momento en el cual la
niña pasará a ser beneficiaria de la afiliada cotizante. Una vez realizada la
afiliación, EXHORTAR a dicha EPS a que garantice la prestación de los
servicios de salud que la niña requiera para su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos.
CUARTO.- Una vez realizada la afiliación descrita en el resolutivo tercero, ORDENAR
a Capital Salud EPS que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
su conocimiento, desafilie a la niña MIEH del régimen subsidiado en salud en la
ciudad de Bogotá, con la finalidad de evitar la múltiple afiliación. Para ello,
se requiere a la señora LMDS para que suministre la información oportunamente a
Capital Salud EPS.
QUINTO.- ORDENAR al Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del ICBF
que (i) continúe con el trámite de seguimiento del caso de MIEH, según
la historia de atención 1080183493; (ii) defina la custodia y el cuidado
personal de la niña, con fundamento en las facultades atribuidas en la Ley 1098
de 2006, teniendo en consideración que MIEH, ESM, PDR y LMDS integran un grupo familiar de tipología
ampliada; y (iii) de ser pertinente, y en atención al desarrollo
armónico e integral de la niña y al ejercicio pleno de sus derechos, procure la
ubicación de su familia biológica para recuperar el contacto con su abuela AAEH
y su hermano JDEH, garantizando su derecho a tener una familia y no ser
separada de ella, considerando que en el presente caso la familia la integran
tanto la biológica como la de crianza.
SEXTO.- SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación que
vigile el cumplimiento de la presente decisión judicial, de conformidad con el
numeral 1º del artículo 277 de la Constitución Política.
SÉPTIMO.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que los
nombres y los datos que permitan identificar a la niña o a sus familiares sean
suprimidos de toda publicación del presente fallo. Igualmente, ORDENAR
por Secretaría General al Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón y al Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Garzón, que se encarguen de salvaguardar la intimidad de la
niña y sus familiares, manteniendo la reserva sobre el expediente.
OCTAVO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 7 al 20 del cuaderno de revisión.
[2] La demanda y sus anexos obran a folios 1 al 16 del cuaderno
principal. En adelante, los folios a que se haga referencia corresponderán al
cuaderno principal a menos que se señale otra cosa.
[3] Folio 2.
[4] Folio 2.
[5] Folio 5.
[6] Folio 6.
[7] Folio 9.
[8] Algunos de los documentos enunciados no se encuentran en el
expediente.
[9] Folio 10.
[10] Folio 7.
[11] Folio 8.
[12] Folio 11.
[13] Amira Bonilla.
[14] La respuesta y sus anexos obran a folios 15 al 23.
[15] Folio 15.
[16] Julio Eduardo Rodríguez Alvarado.
[17] La respuesta y sus anexos obran a folios 25 al 33.
[18] El fallo obra a folios 34 al 40.
[19] Folio 39.
[20] Folio 40.
[21] El auto de nulidad obra a folios 5 y 6 del cuaderno No. 1 de
impugnación.
[22] El fallo obra a folios 56 al 61.
[23] Diana Milena Hernández Sánchez.
[24] Folios 65 a 70.
[25] Folio 67. Se precisa que “[l]a señora [LMDS] es viuda y vive con su
hija [ESM] y el esposo [PDR] [quienes llevan] un matrimonio establecido hace
más de 30 años, no tiene[n] en el momento hijos biológicos[,] con una relación
adecuada y fusionada entre los miembros” (folio 67).
[26] Folio 68.
[27] Folio 69.
[28] Folio 70.
[29] Folios 71 al 80.
[30] Folio 78.
[31] El fallo obra a folios 4 al 6 del cuaderno de impugnación.
[32] Folio 5 del cuaderno de impugnación.
[33] Folio 5, reverso, del cuaderno de impugnación.
[34] Folio 23 del cuaderno de revisión.
[35] Karent Lisseth Polanía Triana.
[36] Folio 36 del cuaderno de revisión.
[37] Folios 38 y 39 del cuaderno de revisión.
[38] Karent Lisseth Polanía Triana.
[39] Folio 49 del cuaderno de revisión.
[40] La respuesta y los anexos obran a folios 51 al 69 del cuaderno de
revisión.
[41] En el informe se indica que la señora [ESM] señaló: “[…] la niña [MIEH]
tenía vulnerado derecho a la salud, educación, nutrición y al buen trato y
respeto a su integridad[,] especialmente en lo afectivo y en lo emocional, al
no estar vinculada a un programa de crecimiento y desarrollo y en salud oral,
la vio en diciembre 3 de 2011 (sic) delgada y con deseo desmesurado de comer,
[…] la madre de la niña [SMEH] registra un cuadro psiquiátrico y está en un
centro de atención ASEP, [el] padre [es] desconocido, la conoció en el ICBF
C.Z. de Garzón donde ella era la Coordinadora” (folio 59).
[42] En el informe se indica que el señor PDR señaló: “[…] que la abuela
materna de la niña [MIEH] les permitió a él y a su esposa compartir un paseo,
compartir la navidad y año nuevo, luego permitió que la matricularan en un
colegio para iniciar a hacer párvulos, ya en agosto de 2010 recibió una llamada
de la Fiscalía [para] que viniera a entregar la niña debido a un denuncio que
les había presentado la señora [AAEH] por el secuestro de la menor, cosa
totalmente falsa. El 24 de septiembre de 2010 hicieron entrega formal de la
niña a través de la Defensora de Familia de Garzón, para que la restituyera a
la abuela de la niña, presentó denuncio al ICBF Regional Bogotá y le hicieron
visitas a la abuela materna el 16 y 21 [de] diciembre de 2010, luego él
contrató a un abogado para presentar una acción de tutela la cual [se] falló el
12 de octubre de 2011 donde se ordena el rescate” (folio 59, reverso, del
cuaderno de revisión.
[43] Folio 65, reverso, del cuaderno de revisión.
[44] Folio 62, reverso, del cuaderno de revisión.
[45] Según se indica en el informe, el 8 de octubre de 2012 se realizó
seguimiento al proceso: “[…] se realiza desplazamiento hasta el domicilio para
seguimiento nutricional para con los niños [JDEH] y [MIEH], quienes están a
cargo de la abuela materna [AAEH]; según dirección reportada […], atienden a la
puerta una niña de nombre […] y un niño de nombre […] de 9 y 8 años
respectivamente, refieren que habitan el primer piso hace aproximadamente un
mes y medio y no conocen ni conocieron los niños y la abuela del presente
seguimiento, no aportan más datos. || Se informará a la defensoría para
estudiar cierre de la petición por pérdida de contacto. || Mariana Caicedo
Zárate, Nutricionista protección” (folio 55, reverso).
[46] Folio 55 del cuaderno de revisión.
[47] Gloria Virginia Pascuas Rubiano.
[48] El escrito y sus anexos obran a folios 76 al 83 del cuaderno de
revisión.
[49] Folio 76 del cuaderno de revisión.
[50] Karent Lisseth Polanía Triana.
[51] Folio 85 del cuaderno de revisión.
[52] Gloria Virginia Pascuas Rubiano.
[53] En la fotocopia de la historia de atención 1080183493, con fecha de
creación del 26 de julio de 2017, folio 6, se lee: “Mediante radicado No.
359317 del 24 de julio de 2017 la Trabajadora Social del Hospital adjunta
informe social de la niña [MIEH], quien ingresa a la Institución al servicio de
urgencias con diagnóstico: Otros dolores abdominales y los no especificados,
Hiperfagia asociada con otras alteraciones psicológicas, se remite el caso para
seguimiento por tenencia irregular de la menor” (folio 93, reverso, del
cuaderno de revisión). A folios 98 y 99 ibíd. obra fotocopia del informe
social realizado por la trabajadora social Julieth S. Baquero Plaza del
Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón, Huila, sin fecha, que da
cuenta de la entrevista realizada a la niña [MIEH]. Al final, se observa el
siguiente concepto: “Se remite caso al ICBF para seguimiento por tenencia
irregular de la menor”.
[54] En la fotocopia de la historia de atención 1080183493, con fecha de
creación del 26 de julio de 2017, folio 6, se lee: “La niña se encuentra
viviendo en el Edificio Bolívar junto a la señora [ESM], el señor [PDR] y la
mamá de la señora [ESM] [accionante en el presente proceso de tutela], los
cuales manifiestan que son los padrinos de bautizo de la niña, refieren que
desde que la niña nació ellos siempre han estado pendiente[s] de ella,
igualmente refieren […] que la niña lleva un [proceso] en el bienestar familiar
desde hace mucho tiempo, actualmente la custodia la tiene la abuela materna [la
cual] no ha sido garante de derechos de la [MIEH] por eso desde el 2014 [vive]
con ellos en el municipio por lo que actualmente la niña los reconoce como papá
y mamá, aunque no desconoce su procedencia, al indagar por eso se observa
ansiedad en ella” (folio 93, reverso, del cuaderno de revisión). En esa
oportunidad se señaló: “[…] actualmente se evidencia amenazado el derecho a la
salud” (ibídem.).
[55] A folio 116 del cuaderno de revisión obra fotocopia del auto por
medio del cual se abstiene de iniciar un proceso administrativo de
restablecimiento de derechos y se ordena asistencia y asesoría, H.A.
1080183493, SIM 23332939, fechado el 7 de septiembre de 2017, emanado de la
Defensoría Segunda de Familia del Centro Zonal Garzón de la Regional Huila del
ICBF. En dicho documento se lee la siguiente orden: “Abstenerse de iniciar un
proceso administrativo de restablecimiento de derechos a la niña [MIEH], quien
cuenta con garantía de derechos y redes de apoyo extensa y solidaria para el
cumplimiento de los mismos, con sus padrinos cuidadores y abuela materna
custodia. || Remitir la Historia de Atención de la niña […] y […] su núcleo
familiar, a la modalidad de Asistencia y Asesoría a la familia en el Centro
Zonal, la cual será brindada por el equipo biopsicosocial de la Defensoría de
Familia del CZ, con el fin de realizar intervención y seguimiento a la
aplicación del modelo solidario, pautas de crianza, relaciones familiares,
ciclo escolar, atención en salud, realizando para tal fin un plan de
intervención donde determinarán el número de sesiones a realizar y el posterior
cierre de la historia de atención” (mayúsculas originales). El documento está
firmado por la defensora segunda de familia Karol Yohana Chavarro Cerquera.
[56] Folio 89, reverso, del cuaderno de revisión.
[57] Folios 90 al 158.
[58] Folios 117 al 120 del cuaderno de revisión. En el documento se lee:
“En el trámite de verificación de derechos se identifican condiciones óptimas a
nivel físico, psicológico y emocional. Los derechos a la educación,
alimentación, vestuario, vivienda, entornos protectores, salud e integridad
personal se encuentran garantizados. || […] Conclusiones y recomendaciones: ||
Derechos garantizados. || Fortalecer patrones de crianza de autoridad. ||
Fortalecer estilos alimenticios saludables” (folio 119, reverso, ibíd.).
El informe está firmado por la psicóloga del Centro Zonal Garzón Daniela Peña
Aguilar.
[59] Folios 147 al 151 del cuaderno de revisión. En el documento se lee:
“[…] Conclusiones y recomendaciones: || Se reconoce vínculo afectivo entre la
niña [MIEH] y su núcleo familiar extenso de crianza, en el cual le han
garantizado todos sus derechos, la niña se siente protegida. Es necesario que
la EPS Capital Salud busque la manera de darle solución oportuna al derecho
evidentemente amenazado de la niña […]” (mayúsculas originales) (folio 151 ibíd.).
El informe está firmado por la psicóloga del ICBF María Cristina Joven Bermeo.
[60] Folio 158. El auto está firmado por el defensor de familia Álvaro
Carrera Vargas.
[61] Folio 176 del cuaderno de revisión.
[62] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”.
[63] MIEH nació el 13 de diciembre de 2007 (folio 117 del cuaderno de
revisión).
[64] El inciso quinto del artículo 86 de la Constitución precisa que la
acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un
servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.
[65] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y
se dictan otras disposiciones”.
[66] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[67] “Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las
leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones”.
[68] Corte
Constitucional, Sentencia T-684 de 2017.
[69] En ese sentido, puede consultarse Corte Constitucional, Sentencias
T-526 de 2005, T-834 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006,
T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007,  T-243 de 2008,
T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-887 de 2009, T-328
de 2010, T-805 de 2012, entre muchas otras.
[70] Folio 7.
[71] Folio 9.
[72] Folio 7.
[73] Se siguen de cerca las Sentencias T-387 de 2016, T-398 de 2017 y
T-005 de 2018.
[74] Declaración de los Derechos del Niño, adoptada y aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV) del 20 de noviembre
de 1959.
[75] Este instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad y, por
tanto, integra el ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 93 de la
Constitución Política. Fue aprobada a través de la Ley 12 de 1991.
[76] Adicionalmente, la Declaración Universal de los Derechos del Niño
(1959), principio II, señala que el niño gozará de una protección especial y
que a través de las leyes y otros medios se dispondrá lo necesario para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente, así como
en condiciones de libertad y dignidad; y también contempla que al promulgar
leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el
interés superior del niño.
[77] Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación
por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968.
[78] Aprobada por la Ley 16 de 1972.
[79] Corte Constitucional, Sentencia T-767 de 2013.
[80] Corte Constitucional, Sentencia T-261 de 2013.
[81] Corte Constitucional, Sentencia T-510
de 2013.
[82] Esta regla fue formulada en las Sentencias T-397 de
2004 y T-572 de 2010.
[83] Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2016 y T-005 de 2018.
[84] En este
acápite se sigue de cerca la Sentencia T-177 de 2017.
[85] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de
2008.
[86] Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación
por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968.
[87] Parágrafo 12 de la Observación General No.
14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[88] Corte Constitucional, Sentencia T-496 de
2014.
[89] Corte Constitucional, Sentencia T-907 de 2004
[90] En este acápite se sigue de cerca la Sentencia T-316 de 2017.
[91] Corte Constitucional, Sentencia
C-026 de 2016.
[92] Corte Constitucional, Sentencia C-105 de 1994.
[93] Corte Constitucional, Sentencia T-752 de 1998, reiterada en la Sentencia
T-887 de 2009.
[94] El artículo 5 de la
Constitución Política dispone: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna,
la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia
como institución básica de la sociedad”.
[95] Artículo 42, inciso 7º,
de la Constitución Política de Colombia.
[96] Corte Constitucional, Sentencias
C-1033 de 2002, T-522 de 2011 y T-606 de 2013.
[97] Corte Constitucional, Sentencia
C-595 de 1996.
[98] Corte Constitucional,
Sentencias C-271 de 2003, C-821 de 2005, C-577
de 2011 y C-241 de 2012.
[99] Subcomisión preparatoria
0405 Informe final. En: Presidencia de la República. “Propuestas de las
Comisiones Preparatorias”. Bogotá, Colombia, enero de 1991. Pp. 370 y 371.
[100] Este tratado fue ratificado por
Colombia el 28 de mayo de 1973.
[101] Dichos tratados fueron ratificados
por Colombia el 29 de octubre de 1969, y en ese sentido son vinculantes para el
Estado colombiano, que debe cumplir con las obligaciones allí contenidas, en
virtud de los principios de buena fe y de Pacta sunt servanda.
[102] Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10. En el mismo sentido, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1, y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17.
[103] Corte Constitucional, Sentencia
T-071 de 2016.
[104] Sobre la protección constitucional
de la familia de crianza, ver las Sentencias T-606 de 2013, T-070 de 2015, T-111 de 2015 y T-074 de 2016, entre otras.
[105] En el mismo sentido, ver la Sentencia
T-278 de 1994, entre otras.
[106] Corte Constitucional, Sentencia T-523 de 1992.
[107] Corte Constitucional, Sentencia
T-278 de 1994.
[108] Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2009, M.P. Enrique
Gil Botero.
[109] En esa oportunidad este Tribunal, de un lado, declaró exequible la expresión
“un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, que
establece que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente. De otro lado, exhortó al Congreso de la República para que legislara
de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo, con la finalidad de eliminar el déficit de protección que afecta a las
mencionadas parejas.
[110] Cfr. Sentencia T-900 de 2006. Cita original.
[111] Ibídem. Cita original.
[112] Cfr. Sentencia T-293 de 2009. Cita original.
[113] Cfr. Sentencia T-900 de 2006. Cita original.
[114] Corte Constitucional, Sentencia
T-942 de 2014.
[115] Corte Constitucional, Sentencia
C-569 de 2016. El término de familia ampliada fue acuñado en la Convención
Sobre los Derechos del Niño de 1989, artículo 5, que dispone: “Los Estados
Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención.”
[116] Corte Constitucional, Sentencia
T-606 de 2013
[117] Corte Constitucional, Sentencia
SU-214 de 2016. Sobre el reconocimiento constitucional de la familia, a partir
de contrato matrimonial, de crianza, extendida, monoparental, ensamblada y
uniones de hecho, ver las Sentencias C-071 de 2015, T-233 de 2015 y T-292 de 2016, entre otras.
[118] Algunos apartes son tomados de la Sentencia T-316 de 2017. En esa
oportunidad la Sala Cuarta de Revisión protegió los derechos fundamentales a la
vida, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social de un adolescente,
al concederle el beneficio de la sustitución pensional de su abuelo, quien se
había convertido en su padre de crianza ante el abandono de su madre desde su
nacimiento.
[119] Sobre el concepto de familia ver las
Sentencias C-577 de 2011, T-070
de 2015,
C-026 de 2016, T-292 de 2016 y
C-569 de 2016, entre
otras.
[120] Corte Constitucional, Sentencia T-070 de 2015.
[121] Corte Constitucional, Sentencias
T-252 de 2016 y T-316 de 2017.
[122] Se sigue de cerca la Sentencia T-316 de 2017, ya citada.
[123] Corte Constitucional, Sentencia
T-606 de 2013.
[124] En concordancia con el texto
constitucional, la Corte en la Sentencia C-237 de 1997 determinó el alcance de
este deber: “El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como
derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como
principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde
garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para
ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en
circunstancias de inferioridad […]. Pero, el deber de solidaridad no se limita
al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es
exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación
legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho
fundamental. Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma
primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y
beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad” (negrillas fuera
texto).
[125] Este Tribunal en la Sentencia C-459
de 2004 manifestó que “la solidaridad es un valor constitucional que en cuanto
fundamento de la organización política presenta una triple dimensión, a
saber: (i) como una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar
las personas en determinadas ocasiones; (ii) como un criterio de interpretación
en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o
amenacen los derechos fundamentales; (iii) como un límite a los derechos
propios”.
[126] Algunos
apartes son tomados de la Sentencia T-316 de 2017, ya citada.
[127] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia
STC6009-2018 del 9 de mayo de 2018. Al respecto, también puede ser consultada
la Sentencia T-281 de 2018.
[128] Ibídem.
[129] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia SCE del 2 de
septiembre de 2009, radicado 17997, reiterada en la sentencia SCE del 11 julio de 2013, rad.
31252.
[130] Corte Constitucional, Sentencia T-281 de 2018.
[131] “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación
Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en
la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”.
[132] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del
Sector Salud y Protección Social”.
[133] Folios 65 a 70.
[134] En el informe del ICBF se indica que la niña nació el 13 de
diciembre de 2007 (folio 65).
[135] Folio 67.
[136] Ibídem.
[137] Ibídem. Se precisa que “[l]a señora [LMDS] es viuda y vive con
su hija [ESM] y el esposo [PDR] [quienes llevan] un matrimonio establecido hace
más de 30 años, no tiene[n] en el momento hijos biológicos[,] con una relación
adecuada y fusionada entre los miembros” (folio 67).
[138] Ibídem.
[139] Folio 68.
[140] En la Sentencia T-316 de 2017 (numeral 11.2) se resumen los
presupuestos mancomunados que se encuentran en las familias de crianza, según
fueron expuestos en la Sentencia T-525 de 2016, en los siguientes términos:
“(i) La solidaridad, que se evalúa en la causa que motivó al padre o madre de
crianza a generar una cercanía con el hijo que deciden hacer parte del hogar y
al cual brindan un apoyo emocional y material constante, y determinante para su
adecuado desarrollo. || (ii) Reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas),
por los denominados padres y madres de crianza. || (iii) La dependencia
económica, que se genera entre padres e hijos de crianza que hace que estos
últimos no puedan tener un adecuado desarrollo y condiciones de vida digna sin
la intervención de quienes asumen el rol de padres. || (iv) Vínculos de afecto,
respeto, comprensión y protección, que se pueden verificar con la afectación
moral y emocional que llegan a sufrir los miembros de la familia de crianza en
caso de ser separados, así como en la buena interacción durante el día a día.
|| (v) Reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo, que exista, al
menos implícitamente, por parte de los integrantes de la familia y la cual debe
ser observada con facilidad por los agentes externos al hogar. || (vi)
Existencia de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos,
que permita determinar la conformación de relaciones familiares. || (vii)
Afectación del principio de igualdad, que configura idénticas consecuencias
legales para las familias de crianza, como para las biológicas y jurídicas, en
cuanto a obligaciones y derechos y, por tanto, el correlativo surgimiento de la
protección constitucional”.
[141] El informe fue realizado por parte del Centro Zonal Garzón de la
Regional Huila del ICBF (folios 65 a 70).
[142] En la actuación de verificación de derechos de MIEH adelantada por
el Centro Zonal Engativá de la Regional Bogotá del ICBF, quedó constancia de
que la abuela materna, quien inicialmente estaba a cargo de la niña y que
también tiene a cargo a su hermano JDEH, permanentemente cambia de domicilio.
Así, la pérdida de contacto con la familia fue la razón por la cual se cerró el
procedimiento de restablecimiento de derechos, según el auto del 23 de enero de
2013, por lo que no fue posible continuar las visitas de seguimiento para la
observación nutricional de MIEH, por parte del equipo psicosocial de la
Defensoría de Familia.
[143] Folios 65 a 70.
[144] Folio 70. En igual sentido, en el Informe de valoración
psicológica de verificación de derechos, fechado el 23 de julio de 2018, se
indica: “[MIEH] hace parte de grupo familiar de tipología ampliada estructurada
por la señora [LMDS], [ESM] y su esposo [PDR] los cuales son sus padrinos de
bautizo, y de igual forma han garantizado a la niña el derecho a la educación,
vivienda digna, alimentación, educación dentro de un ambiente sano, los mismos
son los que establecen las normas y pautas de crianza, la niña está vinculada a
una EPS que no se encuentra en el Municipio de Garzón por lo que se evidencia
no logra recibir servicio[s] de salud requeridos a tiempo, el objeto principal
es que la EPS Capital Salud busque la manera de darle solución oportuna al
derecho evidentemente amenazado de la niña […]” (folio 77). El informe está
firmado por la psicóloga del ICBF María Cristina Joven Bermeo.
[145] Folio 89, reverso, del cuaderno de revisión.
[146] Folio 6.
[147] Folios 65 al 70.
[148] Folio 68.
[149] Folio 70.
[150] Folio 68.
[151] Psicóloga María Cristina Joven Bermeo. Folios 71 al 78.
[152] Folio 78.
[153] El artículo 2.1.3.6 del Decreto 780 de 2016 dispone: “Para efectos
de la inscripción de los beneficiarios, el núcleo familiar del
afiliado cotizante estará constituido por: || […] 9. Los menores de
dieciocho (18) años entregados en custodia legal por la autoridad
competente”. Ver la respuesta dada por la EPS Sanitas S.A. el 15 de febrero de
2018 (folio 10).
[154] Ver la respuesta dada por la EPS Sanitas S.A. el 21 de marzo de
2018 (folio 8). Disposición que es correspondiente con el artículo 2.1.3.7.,
numeral 4º, del Decreto 780 de 2016.
[155] Folio 8.
[156] Corte Constitucional, Sentencia T-528 de 2014.
[157] El artículo 2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016 dispone: “3. Afiliado
adicional. Es la persona que, por no cumplir los requisitos para ser cotizante
o beneficiario en el régimen contributivo, conforme a lo previsto en la
presente Parte se inscribe en el núcleo familiar de un afiliado cotizante
mediante el pago de una UPC adicional”. Según se informó en la línea de
atención al usuario de la EPS Sanitas S.A., Bogotá, para el año 2019, la UPC
correspondiente a la afiliación de una niña de 11 años en la ciudad de Garzón,
Huila, tiene un valor de $30.700.
[158] Folio 49 del cuaderno de revisión.
[159] Corte Constitucional, Sentencias T-387 de 2016 y T-005 de 2018.
[160] Folio 76 del cuaderno de revisión.
[161] Gloria Virginia Pascuas Rubiano.
[162] Folio 62, reverso, del cuaderno de revisión.
[163] Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2004.