C-366-11
Sentencia C-_______
Sentencia C-366/11
REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Inexequible por exigencia de la realización de una
consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes
REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Efectos temporales de la decisión de inconstitucionalidad
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS
COMUNIDADES ETNICAS-Reiteración de
jurisprudencia
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS
COMUNIDADES ETNICAS-Fundamentación
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS
COMUNIDADES ETNICAS-Doctrina
constitucional/CONSULTA PREVIA-Instrumento de mayor impacto en la
jurisprudencia constitucional
COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-El derecho a la participación en la deliberación
democrática cobra un significado distinto y reforzado
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD-Elemento central del Estado Social/PRINCIPIO DE
UNIVERSALIDAD-No debe implicar homogeneidad, entendiendo por ésta una
aplicación de derechos humanos fundados en principios y contenidos idénticos
para grupos poblacionales diversos/PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD-Debe
concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de
aplicaciones diversas como en el caso de los indígenas/CULTURA INDIGENA-Implica
expresiones culturales, religiosas, políticas y organizativas diferentes a las
de la cultura mayoritaria
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Se manifiesta en posibilidades de expresión,
manteniendo profundización de las manifestaciones culturales que contribuyen a
la definición de las etnias presentes en el territorio
MANIFESTACIONES DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Deben tener un espacio garantizado que resulte
armónico con los demás elementos integrantes del sistema constitucional que son
igualmente fundamentales/DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Aunque implique
apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de un
relativismo jurídico que niegue sentido a los principios y derechos
fundamentales previstos en la Carta
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL
TRABAJO OIT-Contenido y alcance
PARTICIPACION DEMOCRATICA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Modalidades/COMUNIDADES INDIGENAS Y
AFRODESCENDIENTES-Derechos y prerrogativas
De
las normas constitucionales se desprenden dos modalidades definidas de
participación a favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes.  La
primera, de carácter general, según la cual las comunidades diferenciadas
tienen el derecho a participar en la definición de las políticas estatales en
el mismo grado que los demás ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las
diferenciaciones que impongan barreras para el acceso al debate democrático. No
obstante, también se ha considerado que la equidad en la participación opera
sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas
comunidades, lo que obliga que su participación se realice a través de
mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades
de esa identidad.  Dentro de esas medidas se encuentra la asignación de curules
especiales en las corporaciones públicas. Así lo ha previsto la Corte en la
sentencia C-030/08, ya citada, que sobre el particular indicó: “Adicionalmente,
tal como se puso de presente en la Sentencia SU-383 de 2003,  el ordenamiento
constitucional ha abierto a las comunidades indígenas espacios concretos de
participación, además de los establecidos para todos los colombianos, como los
que resultan de la previsión conforme a la cual aquellas pueden elegir dos
senadores en circunscripción nacional; o de la disposición a cuyo tenor la ley
puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de
los grupos étnicos en la Cámara de Representantes ; o de la decisión de erigir
los territorios indígenas como entidades territoriales , que estarán gobernadas
por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades, y con funciones muy amplias en ámbitos tales como la aplicación de
las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios, el
diseño de las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y
social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo,
la colaboración con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio
de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional o la
representación de los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás
entidades a las cuales se integren; o de la consagración del derecho de estos
pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales en sus territorios de conformidad
con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y a las leyes de la República. De manera específica ese derecho
general de participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas
legislativas que conciernan a los pueblos indígenas, y tribales, (1) en la
posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones
con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las
corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del
carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en
trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias  y, (3)
en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena,
porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las
distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su
particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación
entre las células legislativas y las autoridades representativas de las
comunidades indígenas y tribales. Tratándose de medidas generales que de alguna
manera conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de
participación, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan
desplegar, a través de sus distintas organizaciones, en la discusión pública de
los asuntos que sean objeto de consideración en el Congreso de la República y
de la gestión que dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes
instancias administrativas y legislativas”. El segundo ámbito de participación
es el relativo la instauración de medidas que afecten directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  En este caso, la interpretación de
las normas constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un
procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como
requisito necesario para garantizar la preservación de su identidad
diferenciada. Sobre el particular, ha señalado la Corte que “En lo que tiene
que ver con la previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles
de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la
OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las
comunidades interesadas, a través de sus autoridades representativas.  Este es
un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de
participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan
incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas.
Existe, en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos
indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal
correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para que las
comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas que, habida
cuenta su contenido material, les conciernen”.
MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS SUSCEPTIBLES
DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA-Identificación
La
identificación de las medidas que afectan directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia
constitucional en cada caso concreto.  Sin embargo, en cada uno de ellos se
observa un patrón común, conforme al cual esta afectación se evalúa en términos
de qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada
del pueblo étnico.  En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han
concluido, aunque sin ningún propósito de exhaustividad, que materias como el
territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación
de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades
diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa.  Ello en el
entendido que la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas
está estrechamente vinculada con la relación que estas tienen con la tierra y
la manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensión
patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social
mayoritaria.  A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la
protección del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  Así, en virtud de lo regulado por
los artículos 329 y 330 C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta
previa los asuntos relacionados con la conformación, delimitación y relaciones
con las demás entidades locales  de las unidades territoriales de las
comunidades indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los
territorios donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación
de los recursos naturales en los mismos. Esto último según lo regulado por el
parágrafo del artículo 330 C.P. el cual prevé que dicha explotación, cuando se
realiza en los territorios indígenas, se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades diferenciadas.  Por ende, en
las decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.
CONSULTA PREVIA-Condiciones y etapas
CONSULTA PREVIA-Consecuencias por incumplimiento del procedimiento
REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Contenido y alcance
PROTECCION DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LAS
COMUNIDADES DIFERENCIAS Y APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS MINEROS EN LOS
TERRITORIOS QUE OCUPAN-Relación
APROVECHAMIENTO MINERO DE LOS RECURSOS QUE SE
ENCUENTRAN EN LOS TERRITORIOS INDIGENAS-Asunto
que afecta directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes
EXPLOTACION  DE RECURSOS NATURALES MINEROS EN
TERRITORIOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y PROTECCION DIFERENCIADA DE LAS MISMAS-Jurisprudencia constitucional
ANUNCIO PREVIO EN MEDIDAS LEGISLATIVAS Y
ADMINISTRATIVAS RELACIONADAS CON EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN
TERRITORIOS EN QUE SE UBICAN LAS COMUNIDADES DIFERENCIADAS-Importancia
CODIGO DE MINAS-Ámbito de regulación
OMISION DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Tipos de formulas de decisión
previstas por la Corte Constitucional
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No toda medida legislativa que concierna a los pueblos
indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Casos en que procede la exequibilidad condicionada
REFORMA AL CODIGO DE MINAS-No resulta válida una fórmula de condicionamiento en
el sentido que su exequibilidad dependa de la exclusión en su aplicación a las
comunidades indígenas y afrodescendientes
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Facultad de modulación de efectos temporales
PROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
DIFERIDA-Reglas
La
jurisprudencia de esta Corporación ha fijado reglas definidas acerca de la
procedencia de la declaratoria de inconstitucionalidad diferida de normas
inexequibles. Estas reglas pueden sintetizarse del modo siguiente:  La Corte
Constitucional se encuentra habilitada para diferir los efectos de
inconstitucionalidad, al menos por dos tipos de razones.  En primer lugar,
porque la Carta Política le ha conferido a este Tribunal la función de servir
de guardián de la integridad y supremacía de la Constitución y, para ello,
decidir las demandas de inconstitucionalidad que los ciudadanos formulen contra
las leyes (Art. 241-4 C.P.) Esta función, así comprendida, hace que la Corte no
esté atada a adoptar una decisión que excluya o mantenga, con efectos ex nunc,
la normatividad acusada, sino que está válidamente investida de la facultad de
diferir la inconstitucionalidad hasta que el Congreso profiera una normativa
compatible con la Carta, o prever una sentencia integradora que solvente la
laguna jurídica derivada del fallo de inexequibilidad.  Esto con el fin de
evitar un vacío normativo que lleve a consecuencias constitucionalmente
inadmisibles, lo que significaría a su vez, desconocer el mandato superior de
guarda de la supremacía e integridad de la Carta.  En términos de la
jurisprudencia aquí reiterada “[e]n tales circunstancias, ¿es razonable que el
juez constitucional declare la inexequibilidad inmediata de la ley revisada, a
pesar de que esa decisión genera una situación todavía más inconstitucional?
Obviamente que no, pues la Corte, en vez de proteger la integridad de la
Constitución, estaría atentando contra ella, puesto que su decisión de retirar
la ley acusada del ordenamiento estaría provocando una situación
constitucionalmente mas grave. Pero, para evitar esas consecuencias traumáticas
de una decisión de inexequibilidad, tampoco puede la Corte declarar la
constitucionalidad de una ley que adolece de vicios de inconstitucionalidad. En
tales circunstancias ¿qué puede hacer un juez constitucional cuando constata
que una regulación es inconstitucional, pero que no es posible retirarla del
ordenamiento, por cuanto la decisión de inexequibilidad genera un vacío legal,
que es constitucionalmente más grave? Tal y como lo ha mostrado esta Corte en
varias sentencias , es precisamente en tales eventos que se justifica que el
juez constitucional recurra a una inconstitucionalidad diferida, o
constitucionalidad temporal, pues por medio de ellas, la Corte  declara la
inconstitucionalidad de la norma acusada, pero confiere un plazo prudencial
para que el Legislador corrija el vacío legal, y de esa manera se eviten los
efectos traumáticos que tendría una decisión de inexequibilidad inmediata, para
la realización misma de los valores constitucionales.”En segundo término, en
las circunstancias analizadas la adopción de un fallo de inconstitucionalidad
diferida resulta la fórmula que mejor compatibiliza la función del Tribunal
Constitucional con la democracia representativa que ejerce el Congreso.  En
efecto, la simple decisión de exclusión a futuro de la normativa
correspondiente, impide que el legislador, a través de mecanismos deliberativos
y con el respeto de los derechos de las minorías políticas, adopte una
regulación que (i) fije reglas de derecho para la materia correspondiente; y
(ii) resulte compatible con la Constitución.  En contrario, la inexequibilidad
diferida, sin bien constituye un sacrificio temporal en términos de vigencia
del principio de supremacía constitucional, en cualquier caso impide tanto la
existencia de lagunas normativas que vulneran la Carta, como el vaciamiento de
la competencia legislativa para regular la mencionada materia. Este mismo
precedente ha previsto los requisitos particulares para la procedencia del
fallo de inconstitucionalidad diferida.  Así, se ha previsto que la Corte puede
acudir válidamente a esta opción cuando (i) justifique esa modalidad de
decisión y (ii) aparezca claramente en el expediente que la declaración de
inexequibilidad inmediata ocasiona una situación constitucionalmente peor que
el mantenimiento en el ordenamiento de la disposición acusada, cuya
inconstitucionalidad fue verificada en el proceso. Además, (iii) explique por
qué es más adecuado recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia
integradora, para lo cual deberá tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta
libertad de configuración tiene el legislador en la materia, y qué tan lesivo a
los principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposición
acusada en el ordenamiento; y (iv) el juez constitucional debe justificar la
extensión del plazo conferido al legislador, el cual depende, en gran medida,
de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la preservación de la
regulación en la vigencia de los principios y derechos constitucionales.
CONSTITUCION
ECOLOGICA-Jurisprudencia constitucional/PROTECCION
DEL MEDIO AMBIENTE-Carácter transversal e imperativo en el régimen
constitucional
Referencia.: expediente D-8250
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de
2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.”
Actores: Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón, Astrid
Orjuela Ruiz y Mateo Gómez Vásquez.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., once (11) de mayo de dos mil once (2011).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, los
ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón, Astrid Orjuela Ruiz
y Mateo Gómez Vásquez, instauraron demanda de inconstitucionalidad en contra de
la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de
Minas”, en su integridad.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
En
razón de su extensión, la norma demandada, publicada en el Diario Oficial
47.618 del 9 de febrero de 2010, se transcribe en el Anexo que hace parte de
esta sentencia.
III. LA DEMANDA
A juicio de los demandantes, la
Ley 1382 de 2010, en su integridad, es inexequible comoquiera que viola los
artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, que consideran
hace parte del bloque de constitucionalidad. Lo anterior, porque no fue
consultada a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de la
radicación del proyecto de ley por parte del Ministerio de Minas y Energías, ni
durante su trámite en el Congreso.
Para fundamentar su demanda, en
primer lugar, los actores hacen una exposición de la jurisprudencia de esta
Corporación y de los instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento
jurídico interno que desarrollan el derecho de consulta previa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes. Sobre este punto, concluyen que el
Estado colombiano tiene la obligación de “impulsar la participación de las
minorías étnicas en las decisiones que las afectan, en reconocimiento del
derecho fundamental a la consulta previa.”
En segundo lugar, afirman que la
Ley 1382 de 2010 “afecta gravemente los derechos de los pueblos indígenas y
de las comunidades afrodescendientes que se encuentran ubicados en zonas
susceptibles de explotación minera,” razón por la cual debió consultarse su
contenido a esas comunidades. Al respecto, explican que dicha ley hace parte
del “proyecto de expansión minera” que “consiste en el conjunto de
políticas públicas de contenido legal, económico y político, con las cuales el
Estado ha buscado industrializar la actividad minera mediante la protección y
promoción de la inversión privada, nacional y extranjera, en la explotación de
los recursos mineros en Colombia.”
En tercer lugar, sostienen que
el proyecto de expansión minera referido vulnera los derechos fundamentales de
las comunidades indígenas y afrodescendientes porque:
2.1. Conlleva la afectación de
su derecho a la tierra y el territorio, en tanto “la prospección y
extracción de recursos mineros implica en todos sus casos la alteración del
territorio”. Específicamente, señalan que la Constitución, así como la
jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, precisan que los gobiernos tienen el deber de respetar la estrecha
relación cultural e histórica que existe entre los pueblos tribales y su
territorio.
2.2. Lesiona sus derechos
civiles y políticos, y económicos, sociales y culturales, particularmente el
derecho a la vida, a la diversidad étnica y cultural, a la salud y al medio
ambiente sano, al trabajo y a la vivienda digna. Esto, habida cuenta que la
puesta en marcha de proyectos mineros trae consigo la conformación de grupos de
vigilancia privados que “representan un mecanismo de coacción mediante el
cual, por medio de la intimidación, se busca el sometimiento de las comunidades
al proyecto [minero], y con ello transformar hábitos y costumbres con
los cuales han persistido desde siempre.” Además, porque la afectación del
suelo por medio de la extracción de minerales, por tratarse éste de un factor
de identidad para esas comunidades, “quebranta el orden social, religioso,
político y consuetudinario, haciendo irremediable su disgregación como pueblo o
comunidad.”
De otro lado, indican que la
actividad minera tiene la “potencialidad de provocar graves afectaciones a
la salud de pobladores(as) y comunero(as) que se encuentran asentados en las
zonas de expansión”, pues requiere de la utilización de infraestructura
pesada y materiales tóxicos que causan la contaminación de las fuentes hídricas
y la erosión del bosque nativo.
En relación con el derecho al
trabajo, afirman que la ejecución de la empresa minera está dada, por lo
general, en condiciones que menoscaban las garantías laborales, situación que
se refleja en que “las grandes transnacionales acreedoras de títulos mineros
encuentran en la capacitación de mano de obra indígena y afrodescendiente
(quienes ante la ausencia de alternativas laborales se emplean en las minas)
una forma de disminuir los costos de su nómina a través de la ejecución de
contratos no laborales.”
Por último, porque la afectación
del suelo y el territorio como resultado del proyecto de expansión minera,
genera el desplazamiento forzado de las comunidades tribales y, por tanto, la
vulneración de su derecho a la vivienda digna.
2.3. Involucra a la población
indígena y afrodescendiente en el conflicto armado que se suscita por la
militarización de las zonas de extracción y explotación minera. En este
sentido, afirman que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la población ancestral que habita esas zonas se encuentra más
expuesta a la coacción de los grupos armados y, por ende, al desplazamiento
forzado y a la estigmatización, al punto que “se les impone a los pueblos
indígenas y a las comunidades afrodescendientes el rótulo de guerrilleros o
auxiliadores de la guerrilla para poder así adelantar hostigamientos armados en
su contra.”.
En virtud de los argumentos
expuestos, los demandantes concluyen: “al ser la reforma al código de minas
una de aquellas normas que prevé medidas de carácter general las cuales tienen
un grado de afectación directa y específica en pueblos y comunidades
afrodescendientes, debió haberse hecho efectivo el derecho a la consulta previa
en las condiciones planteadas en esta demanda, su omisión vicia de
inconstitucionalidad la ley.”
IV. INTERVENCIONES
4.1.
Ministerio de Minas y Energía
El Ministerio de Minas y
Energía, mediante escrito presentado por apoderado especial, intervino en el
presente proceso con el fin de solicitar a la Corte que se declare inhibida por
ineptitud sustantiva de la demanda o, en su defecto, declare la exequibilidad
de la Ley 1382 de 2010.
En cuanto a lo primero, indica
que los demandantes no presentan un cargo de constitucionalidad específico
contra la norma demandada, sino que se restringen a emitir juicios de valor y
acusaciones imprecisas, razones que no pueden dar lugar al control de
constitucionalidad.
En relación con lo segundo, el
Ministerio trae a colación decisiones de la Corte sobre el derecho de consulta
previa a comunidades indígenas y afrodescendientes, con el fin de concluir que
solo son susceptibles de ese procedimiento las medidas legislativas que afecten
directamente a dichos grupos.  A partir de esta conclusión, expone que la Ley
1382/10 no estaba obligada a ser consultada, puesto que carecía de esa
incidencia directa.  Sobre el particular, indica que “…  los temas que hacen
parte de la Ley 1382 de 2010 y que fueron motivo de estudio en el Congreso,
afectan a la sociedad en general y no específicamente a las comunidades
indígenas, tribales y comunidades afrodescendientes.  Basta también ver los
artículos de la norma para determinar que la reforma afecta a la comunidad
general y no específicamente a dichas comunidades. || La reforma no
modifica ni introduce normas que afecten de manera directa pueblos indígenas ni
afrodescendientes, no regula ni se refiere a su identidad cultural, a su
organización social o económica ni a sus propias instituciones o creencias, ni
a los derechos de los pueblos indígenas, a su territorio ni a su relación con
él, no regula la titularidad ni la posesión de territorios colectivos, no tiene
como objeto su cosmovisión, ni su identidad como pueblo o comunidad étnica, ni
está orientada a regular de manera específica la situación de esos pueblos,
debe forzosamente transmitirse o mejor mantenerse su constitucionalidad.”
2. Ministerio del Interior y
de Justicia
Mediante escrito presentado ante
esta Corporación por intermedio de apoderada judicial, el Ministerio del
Interior y de Justicia solicita declarar la exequibilidad de la ley demandada.
Para ello, el interviniente parte de advertir que la acusación de los actores
resulta desvirtuada por el hecho que la misma norma demandada prevé
herramientas que evitan que afecten los derechos e intereses de las comunidades
tradicionales.  El artículo 28 de la Ley 1382/10 prevé que las disposiciones de
esa normatividad “… no modifican ni derogan las garantías y derechos
consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos
étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras.”  Esta
previsión permite concluir que los asuntos mineros que impliquen afectación de
las comunidades tradicionales están excluidos de la aplicación de la ley
acusada.  Por ende, no puede hablarse de una afectación directa para las
mismas, requisito que la jurisprudencia constitucional ha previsto como
necesario para predicar el deber de llevar a cabo la consulta previa de la
medida legislativa.
Para sustentar esta posición, el
interviniente resalta que “… la Ley 1382 de 2010 no contiene regulaciones
específicas en materia de la minería que afecten en forma directa a las
comunidades indígenas y/o afrodescendientes, pues no tiene por objeto regular
la conformación de sus entidades territoriales ni la forma de ejercer la
minería en sus territorios; si bien existe la explotación minera por parte de
comunidades indígenas y afrodescendientes, no es de la esencia de tales
comunidades el ejercicio de la minería; es decir, no es un elemento definitorio
de su identidad.  Además, aunque en su condición de mineros pueden verse
afectadas estas comunidades por regulaciones como las contempladas en la ley
acusada, la misma ley los excluye de tales regulaciones, quedando orientadas
solamente a la población minera no indígena o afrodescendiente, como quedó
planteado en apartes anteriores.”
3. Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial
El Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, intervino en el presente proceso para
oponerse a las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y defender la
exequibilidad de la Ley acusada, para lo cual expone los argumentos siguientes:
3.1. La Ley 1382/10 no plantea
una regulación integral sobre el tema minero, sino que se restringe a realizar
modificaciones puntuales al Código de Minas vigente. Por ende, no es aplicable
a la jurisprudencia constitucional que ha reconocido que la consulta previa es
aplicable respecto de aquellas regulaciones integrales que afecten directamente
a las comunidades indígenas o afrodescendientes. Además, los demandantes no
demostraron cómo esas normas particulares y específicas provocaban tal
afectación.
3.2. A partir del análisis de
las distintas etapas del trámite legislativo, el Ministerio busca demostrar que
el objetivo general del proyecto fue lograr reglas que conciliaran la actividad
minera con la protección y conservación del medio ambiente.  Estas finalidades
no pueden considerarse como una afectación directa a las comunidades
tradicionales.  Antes bien, “… con las modificaciones que se introdujeron al
Código de Minas con la Ley 1382 de 2010, se obtuvieron grandes logros
ambientales que redundan en la mejoría de la gobernabilidad de las autoridades
ambientales y en la protección del ambiente cuyo sentido holístico no se
circunscribe a los temas físicos y bióticos sino incluye también a las
comunidades asentadas en las áreas del territorio nacional en donde se pretenda
desarrollar la actividad minera. Lo cual obviamente incluye a las comunidades
indígenas.”
3.3. Indica que la norma
presenta evidentes beneficios en materia de protección del medio ambiente,
puesto que establece reglas particulares en materia de (i) exclusión de
la actividad minera de las zonas de páramo y las denominadas áreas Ramsar[1];
y (ii) la misma exclusión para otras zonas áreas naturales protegidas de
carácter público.  En ese orden de ideas, se trata de una regulación
beneficiosa para la sociedad y que en ningún modo interfiere en los asuntos
propios de las comunidades tradicionales.  Sobre el particular, el
interviniente indica que “… todo el articulado de la Ley no se refiere en
manera alguna a los artículos relacionados con los derechos de las comunidades
indígenas que están contemplados en los artículos 121 a 136 del capítulo XIV Grupos Étnicos, del Título Tercero Regímenes Especiales, de la Ley 685 de
2001, es decir, estos derechos establecidos no se modificaron.”
4. Universidad del Rosario
Por encargo del decano de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, la profesora Gloria
Amparo Rodríguez, directora de la Especialización y de la línea en
investigación en Derecho Ambiental, presenta los siguientes argumentos para
solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010.
La intervención ofrece una
profunda exposición acerca del contenido y alcance del derecho a la consulta
previa, en el marco del reconocimiento de la vigencia de la diversidad étnica y
cultural prevista en la Constitución Política.  A partir de ese marco y de la
recopilación de las reglas específicas que la jurisprudencia nacional y extranjera
prevé sobre la materia, la interviniente sostiene que las modificaciones
introducidas al Código de Minas por la Ley 1382/10 debieron ser consultadas, en
tanto son una decisión legislativa que afecta la comunidades y por los posibles
impactos que generan estas actividades. Esta afectación se demuestra en
consideración de la significativa incidencia que los proyectos de explotación
minera tienen en el goce de los derechos a la identidad cultural, el
territorio, la participación efectiva y la información, de los que son
titulares las comunidades diferenciadas.
En cuanto a la índole de la
reforma legal, indica que a partir de los parámetros fijados por la
jurisprudencia constitucional, “[s]e deben consultar también las
normas o leyes que de manera particular afectan a los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes, cuando además se establecen políticas generales,
definiciones, pautas y criterios que puedan perturbar las áreas en las que se
encuentran estas comunidades o que puedan repercutir en sus formas de vida y
esto es evidente en proyectos mineros.  Cualquier norma que puede incidir en
estas comunidades debe consultarse previamente para evitar las afectaciones”.
En relación con la afectación
concreta antes mencionada, la Universidad insiste en que la consulta previa de
la norma demandada debió realizarse, pues “… las actividades mineras generan
impactos tanto en la etapa de exploración como de explotación pero si bien es
cierto, en la primera no se requiere licencia ambiental, si se deben obtener
los permisos o autorizaciones a que haya lugar en caso de que se vaya a hacer
uso de recursos naturales renovables.”  Para sustentar esta posición, la
interviniente indica que “[e]ntre los diferentes impactos ambientales
de la actividad minera, según el informe del Estado de los Recursos Naturales
de la Contraloría General de la República, predominan la alteración de los
recursos de agua, aire, suelo, paisaje, flora y fauna, así como las
expectativas generadas en las comunidades en las zonas de influencia donde se
llevan a cabo las actividades de explotación minera.  Se presenta también la
remoción de masa importante de cobertura vegetal y de suelo que generan
procesos erosivos con el subsiguiente aumento de la sedimentación en los
cuerpos de agua y, por ende, cambios en la calidad físicoquímica de los
mismos.  Según el IDEAM, los suelos presentan una oferta de bienes y servicios
y una función ecosistemática, como soporte, como fuente de nutrientes para la
biota, como regulador en el ciclo del agua y ciclo biogeoquímico, como
productor de fibras y alimentos y como filtro o depurador de contaminantes entre
muchas otras funciones, que se pueden ver afectadas por el desarrollo de
actividades mineras (…). A esto debe unirse adicionalmente el impacto
grave que se da en materia paisajística. || Otro de los impactos de esta
actividad es la afectación de la dinámica de las aguas superficiales y
subterráneas en las áreas de instalación de los desarrollos mineros.
Igualmente, se genera la emisión de material particulado, gases, ruidos y la
generación de estériles y escombros.”
Sobre el mismo particular
agrega, para el caso particular de las afectaciones propias de la fase de
explotación minera, “… se puede presentar la contaminación del suelo, el
hundimiento del terreno y el movimiento del macizo rocoso.  En los procesos de
beneficio y transportación, se genera la emisión de material particulado.  En
conclusión, señala la Contraloría General de la República, la minería tiene
como consecuencia la afectación a la fauna y flora de las áreas objeto de los
desarrollos mineros, los cambios en el suelo, la modificación del paisaje y el
incremento en el uso de recursos naturales, así mismo, se da la afectación del
tejido social y el patrimonio cultural.”
A partir de estas
consideraciones, la Universidad concluye que en tanto existe evidencia que el
proyecto de ley que dio lugar a la norma acusada no fue objeto de consulta,
conforme a las reglas aplicables, este deviene inexequible.
5. Universidad Nacional de
Colombia
La Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, mediante escrito
presentado por el profesor Gregorio Mesa Cuadros, director del Grupo de
Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA, intervino en el
presente trámite a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la norma
demandada.  Con este fin, presenta los siguientes argumentos:
5.1. Uno de los ámbitos en donde
se expresa con mayor especificidad la obligación de efectuar la consulta previa
a las comunidades indígenas y afrodescendientes es respecto de la explotación
de recursos naturales en general y el aprovechamiento minero en particular.
Esto debido a que merced de la especial relación entre la identidad de esas
comunidades y la tierra, es imperativa su participación en dichos proyectos de
explotación.  Al respecto, los intervinientes sostienen que “[l]a
explotación de los recursos ubicados en territorios tradicionalmente habitados
por las comunidades étnicas merecen una protección especial por parte del
Estado Social de Derecho colombiano, por cuanto estos pueblos tienen el derecho
a la libre determinación, en virtud del cual, pueden determinar libremente su
desarrollo político, económico, social, religioso y cultural; y es por ello que
el Estado colombiano tiene el deber de respetar los usos y las costumbres
tradicionales de los pueblos indígenas y negros reconociendo tales formas
normativas como una legítima fuente de derechos. || Los pueblos indígenas tiene
el derecho inalienable a sus tierras tradicionales y al uso de los recursos
naturales bajo su consentimiento libre y fundamentado, más aún, si se tiene en
cuenta que el conocimiento tradicional de estos pueblos merece una especial y
específica protección por parte del Estado, al ser, el conocimiento tradicional
indígena los saberes generados o adquiridos por los ocupantes ancestrales de un
territorio étnico, transmitidos de generación en generación, es la base de sus
formas de vida, instituciones, espiritualidad y cosmovisión”.  Esta
posición es avalada por la Declaración de los Pueblos Indígenas, la cual
adscribe a la tierra no la condición de bien objeto de derechos de propiedad,
sino la de elemento central para la definición de la identidad, en tanto Madre
Tierra.
5.2.  De especial connotación de
la tierra para las comunidades tradicionales se explica que las medidas
legislativas que regulen la explotación minera deban ser consultadas.  Esto en
el entendido que la participación de esas comunidades en los proyectos de
aprovechamiento de recursos naturales es crucial para preservar la identidad de
las mismas y, en ese sentido, su subsistencia como grupos culturalmente
diversos.
5.3. La Universidad pone de
presente investigaciones académicas que demuestran el papel central que cumplen
las comunidades indígenas y afrodescendientes en la conservación del medio
ambiente, en especial de bosques y ecosistemas frágiles.  Por ende, la función
preventiva que esas comunidades cumplen respecto del daño ambiental, comprueba
la necesidad de consultar las medidas legislativas que inciden en ese riesgo,
como es la minería. Así, indica que “…[m]ientras en el derecho
ordinario, el límite a los impactos ambientales se da a partir de los permisos
y licencias ambientales, las comunidades étnicas en el marco de sus derechos
propios (reglamentos internos, planes de vida, planes de etnodesarrollo o
costumbres y usos tradicionales transmitidos oralmente entre generaciones)
tiene formas autóctonas de control social a los impactos ambientales, controles
que han demostrado con los siglos ser sostenibles y a la vez permitir el
desarrollo de sus culturas. || La extracción tradicional y artesanal de
minerales evidentemente hace parte del desarrollo histórico de algunas
comunidades étnicas en Colombia, sin embargo los límites culturales a las
escalas de extracción, han hecho esta actividad sostenible durante siglos,
razón que la sustentó el carácter preferente que tiene la minería tradicional
de una comunidad sobre la minería a gran escala de los externos a las
comunidades.”
5.4. A juicio del interviniente,
la necesidad de consultar la norma demandada se explica a partir de su contenido
material, que está intrínsecamente vinculado con la identidad de las
comunidades diferenciadas.  Al respecto, señala que “[e]ste carácter
preferente [de la minería tradicional de las comunidades étnicas] se
constituye así, en uno de los pilares de la protección del derecho propio, de
la sostenibilidad ambiental y cultural y por ende de la consulta previa en los
términos del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 91 de 1991 en
Colombia.  La Ley 1382 si bien reconoce explícitamente este carácter preferente
de la minería, está regulando todo lo concerniente al mismo, en las etapas de
concesión de proyectos mineros y en la constitución de títulos mineros.”
Agrega que si bien la norma acusada prevé regulaciones en materia de
autorización de la minería tradicional, los mismos pueden no ajustarse a las
condiciones propias de las comunidades, debido a sus requerimientos técnicos y
legales.  Esto demuestra nuevamente la necesidad que la normativa hubiese sido
consultada.
6. Universidad de Ibagué
La decanatura de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué defiende la
constitucionalidad de la ley en comento. Para el efecto, indica de manera
similar a otros intervinientes, que las modificaciones introducidas por la Ley
1382/10 al Código de Minas no están relacionadas con asuntos que incidan
directamente en las comunidades indígenas y afrodescendientes. Antes bien,
estas normas tienen por objeto modernizar la actividad minera y hacerla
compatible con la protección del medio ambiente.  Agregan que incluso en el
caso particular de la actividad minera en zonas pertenecientes a dichas
comunidades, tampoco se estaría ante tal afectación, en tanto los artículos 21
y siguientes del Código se realizan previsiones expresas acerca de “… la
integridad cultural de las zonas mineras indígenas, territorio y comunidad
indígena la prelación de grupos indígenas (sic), las comunidades negras,
zonas mineras de comunidades negras, derecho a prelación y las zonas mineras
mixtas de la cual la autoridad minera promociona la asistencia técnica para
adelantar proyectos y planes mineros para ser adelantados por dichas
comunidades.  De igual manera, en la etapa inicial de todo proyecto de índole
minero – ambiental, que pueda afectar de forma directa o indirecta al pueblo
indígena o a las comunidades afrodescendientes del territorio nacional, se requiere
al titular o interesado minero programar las audiencias en las cuales se
exponga los parámetros del proyecto y elevarla a la consulta ante los líderes o
representantes de dichas comunidades, en caso contrario se rechaza y archiva el
proyecto minero respectivo.”
7. Academia Colombiana de
Jurisprudencia
En representación de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, el académico Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas
solicita declarar la inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010 o, en su
defecto, declarar la constitucionalidad condicionada en el entendido que “siempre
que se pretenda firmar un contrato de concesión minera, sea requisito sine
qua non, la concertación con las comunidades afectadas, sobre los temas que
estos tengan a bien proponer, y que busquen siempre su favorecimiento y
garantía de sus derechos fundamentales.”
Para sustentar esta conclusión,
señala que la norma debió ser objeto de consulta previa, puesto que no existe
duda que la regulación planteada por ella, en tanto fija diversas disposiciones
sobre la actividad minera en el país, afecta directamente a las comunidades
étnicas. Al respecto expresa la Academia que “[n]o solamente el
territorio o la tierra se ven afectados con un proyecto minero, de la misma
manera se ven afectados los derechos a la vida, pues en la zonas donde se
ejecutan las explotaciones, se producen conflictos que traen como consecuencia
el incremento de la violencia y por ende un posible atentado contra la vida de
sus habitantes; a la salud, puesto que en la explotación de minerales se
utilizan sustancias químicas tóxicas para el organismo que atentan contra la
salud de los vecinos de las minas; al medio ambiente sano, porque con la
minería se genera deforestación, contaminación de fuentes hídricas, entre otras
y a la vivienda digna, ya que las zonas habitualmente utilizadas para sus
asentamientos se ven afectadas con la explotación, generándose así un
desplazamiento forzado de toda la comunidad y por ende la pérdida de su
vivienda tradicional.”
8. Organización Nacional
Indígena de Colombia – ONIC
La Organización Nacional
Indígena de Colombia, a través de su Consejero Mayor, intervino en el presente
proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad
de la Ley acusada.
Para ello, expone similares
argumentos a los planteados por otros intervinientes, en el sentido que la
regulación prevista en la norma acusada afecta los intereses de las comunidades
étnicas, habida consideración del papel que tiene el territorio para la
definición de su identidad.  Por lo tanto, al no haberse realizado la consulta
previa, la norma demandada es inconstitucional.
De otro lado, la Organización
presente algunos otros argumentos, dirigidos a cuestionar la política minera
del Estado en particular, en razón de la indebida injerencia de empresas
multinacionales y la flexibilización de los requisitos para la explotación.
9. Corporación Acción
Humanitaria por la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioqueño – CAHUCOPANA
La Corporación Acción
Humanitaria por la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioqueño, por intermedio
de uno de sus miembros, presenta escrito para oponerse a la exequibilidad de la
Ley 1382 de 2010.
Luego de aportar algunas cifras
sobre el crecimiento de la actividad minera en el Nordeste Antioqueño, a partir
de las cuales concluye la vulneración de los derechos de sus habitantes, en
razón de la afectación de las zonas de reserva campesina, la
interviniente indica varias razones que llevan a concluir que la norma
demandada debió ser objeto de consulta.  Así, indica que tales preceptos (i)
fomentan y promueven la exploración y extracción, de forma expansiva, de
recursos naturales que se encuentran, entre otras zonas, en los territorios
ancestrales de las comunidades étnicas; (ii) regulan la actividad minera
en zonas de gran presencia indígenas y afrodescendiente, en donde existen
resguardos y territorios colectivos; y (iii) permiten la explotación
minera en zonas de reserva forestal, que coinciden con los resguardos y
territorios mencionados.
10. Comisión Internacional de
Juristas
La Comisión Internacional de
Juristas, por conducto de una de sus miembros, presenta amicus curiae,
preparado por esa Comisión junto con el Proceso de Comunidades Negras y la
Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, dirigido a  exponer los argumentos
que a su juicio se oponen a la exequibilidad de la ley de la referencia.
En primer lugar, el informe hace
una presentación del contenido y alcance del derecho a la consulta previa de
las comunidades étnicas, a la luz de las normas de derecho internacional de los
derechos humanos, tanto las del sistema universal como del interamericano.  En
este análisis, resalta lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas.  Sobre esta última previsión, el informe destaca que provee
parámetros mínimos de garantía y respeto por la autodeterminación y la
identidad indígena.  De la Declaración resalta el artículo 28, el cual reconoce
el derecho de los pueblos indígenas a (i) las tierras, territorios y
recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o
adquirido; y (ii) poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras,
territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra
forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan
adquirido de otra forma.  A su vez, prevé la misma disposición que los Estados
asegurarán el reconocimiento y protección de dichas tierras, territorios y
recursos.  De igual manera, el artículo 18 de la Declaración reconoce el
derecho de los pueblos indígenas de participar en la adopción de las decisiones
que afecten sus derechos, disposición que guarda unidad de propósitos con el
Convenio 169 antes citado.  Estas reglas, junto con otras de similar alcance,
han servido al Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos para
señalar en uno de sus informes que las afectaciones de los derechos de las
comunidades étnicas se explican, entre otros factores, por falencias en la
garantía de participación de las mismas.[2]
Señala, a su vez, que similares
consideraciones son efectuadas en el marco del sistema interamericano, como por
los organismos del sistema universal que interpretan autorizadamente las normas
de derechos humanos, como sucede con el Comité de Derechos Humanos,
específicamente en lo relacionado con el estudio del caso de los pueblos maoríes
de Nueva Zelanda, asunto en el que el Comité reivindicó la consulta de esas
comunidades respecto de proyectos de explotación pesquera. Otro tanto sucede en
casos similares, estudiados tanto por el Comité de Expertos en la Aplicación de
Convenios y Resoluciones de la OIT, por el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
este último caso frente a la demanda promovida por la Comunidad Moiwana contar
Surinam.
A partir de estas
consideraciones, el Informe concluye que (i) el derecho internacional de
los derechos humanos reconoce, tanto en el sistema universal como en el
interamericano, la importancia del derecho a la consulta previa como garantía
de protección especial que merecen las comunidades étnicas, dadas sus
particulares condiciones de vulnerabilidad; (ii) los Estados deben
proteger los intereses y el derecho a la autodeterminación de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes, cuando con medidas legislativas
o administrativas se pretenda promover determinado modelo de desarrollo que
afecte sus derechos. Dicha protección se garantiza a través del derecho a la
consulta previa; y (iii) las determinaciones relacionadas con la
extracción minera afectan especialmente a las minorías étnicas, por lo que debe
participar mediante el mecanismo de consulta previa.  Ello en tanto esa
participación proporciona una pauta importante, en los términos del
Informe del Relator Especial sobre la situación de los pueblos indígenas, para
mitigar los efectos negativos que recaen en dichas comunidades.  Así, para el
caso objeto de estudio “… es importante señalar que, las modificaciones al
régimen minero como parte de un modelo de desarrollo que afecta especialmente a
pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes, debieron haber sido consultadas.
Lo anterior con el objetivo de garantizar el libre desarrollo y la
autodeterminación de los pueblos y comunidades que se ven especialmente
afectados por la reforma.”
11. Intervenciones ciudadanas
Integrantes de las
organizaciones ENDA América Latina, Plataforma Colombiana de Derechos Humanos
Democracia y Desarrollo, Corporación CACTUS, Corporación Jurídica Yira Castro,
Fundación para la Educación y el Desarrollo – FEDES, Sisma Mujer, Grupo
Guillermo Férgusson, Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos,
Asociación de Trabajo Interdisciplinario – ATI, Instituto de Servicios Legales
Alternativos – ILSA, Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, Corporación
Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez, Corporación Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo, Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna,
Asociación de Campesinos del Valle del Río Cimitarra, Institución Popular de
Capacitación – IPC, Consejo Comunitario de la Organización Popular Campesina
del Alto Atrato – COCOMOPOCA, Corporación Humanidad Vigente, y Foro Interétnico
Solidaridad Chocó, mediante un único escrito solicitan que se declare la
inexequibilidad de la ley demandada.
En su intervención, las citadas
organizaciones ofrecen un panorama sobre la explotación minera en Colombia,
para lo cual aportan cifras y reportes sobre ese particular. Luego, hacen
referencia a casos concretos de afectación de derechos de minorías étnicas,
derivada de tales proyectos mineros, concentrándose en las problemáticas de El
Cerrejón, la Zona Campesina del Valle de Cimitarra en el Nordeste Antioqueño,
la gran minería en el departamento del Chocó y el proyecto minero Mandé
Norte.  Ello para demostrar que en cada una de las comunidades afectadas, se
han visto vulnerados no solo los derechos involucrados con el medio ambiente y
la protección del territorio, sino también la vida y seguridad de sus
habitantes, habida consideración de los problemas de orden público que conlleva
en algunos casos a la explotación minera.
Con base en lo expuesto y a
partir de la recapitulación de las reglas jurídicas en materia de consulta
previa, los intervinientes concluyen que la normatividad acusada, que regula
diferentes aspectos de la explotación minera, debió ser objeto de consulta
previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Al desconocerse ese
derecho, la Ley 1382/10 contraviene la Constitución.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
A
través de escrito remitido a la Corte Constitucional el 3 de diciembre de 2010,
el Procurador General de la Nación rindió el concepto previsto en los artículos
242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita a la Corte que declare la
inexequibilidad de la norma acusada, con base en los argumentos siguientes.
1.
En virtud de lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 7°, 8°, 72 y 330 de la
Constitución, y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
– OIT, los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes tienen derecho
a participar en las decisiones que los afecten. En este sentido, de la
jurisprudencia constitucional en la materia se concluye que “[l]a consulta
previa pretende garantizar la participación de los pueblos indígenas y
afrodescendientes, en defensa de su territorio y de los recursos naturales y
valores culturales, sociales y económicos, los cuales son indispensables para
su subsistencia como grupo humano. De ahí que el Estado deba consultar de
manera previa con dichos pueblos los proyectos de decisiones legislativas o
administrativas que los afecten”.
2.
De acuerdo con el texto de la ley demandada en su integridad, las principales
reformas introducidas al Código de Minas proferido por la Ley 685 de 2001, sí
afectan de manera directa y específica a las comunidades indígenas y
afrodescendientes que se encuentran ubicadas en las zonas en que se adelantan
actividades mineras. Por tanto, el proyecto de ley correspondiente a la norma
de la referencia “debió ser sometido a consulta, para dar a los pueblos la
oportunidad de participar en el proceso de discusión.”
3.
Aunque el artículo 28 de la Ley 1382 de 2010 prevé que las disposiciones
contenidas en el cuerpo de la Ley “no modifican ni derogan las garantías y
derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos
étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras”, lo cierto es que esa disposición no se puede entender
como el cumplimiento de la obligación relativa a la consulta previa. De hecho, “[a]l
examinar el expediente que contiene las actuaciones surtidas en este caso, no
aparece evidencia de que el proyecto de ley se hubiese consultado, antes o
durante su trámite, a los pueblos interesados, en los términos del artículo 6,
literal a) del Convenio 169 de la OIT, pues no se advierte que se haya hecho
uso de los procedimientos apropiados para tal tarea, y menos aún se consultó
sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar los
métodos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas comunidades,
tal como lo requiere la Corte en las sentencias analizadas en los párrafos
anteriores.”
4.
La omisión de consulta a las comunidades tradicionales se hace manifiesta en la
ponencia para primer debate de los proyectos de ley 010 y 042 de 2007,
acumulados, “por medio de los cuales se modifica la Ley 685 de 2001, Código
de Minas y se dictan otras disposiciones”, que aparece publicada en la
Gaceta del Congreso 575 de 2007. Según el texto de dicha ponencia, los ponentes
dieron informe negativo pues en su criterio, dichos proyectos amenazan “los
derechos colectivos de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes,
razón esta ultima por la cual tendría que realizarse la consulta previa tal y
como lo contemplan el Convenio 169 de la OIT y la Ley 21 de 1992.”
Sin
embargo, de conformidad con las actas de comisión 016 del 28 de noviembre de
2007 (publicada en la Gaceta del Congreso 103 de 2008) y 017 del 4 de diciembre
de 2007 (publicada en la Gaceta del Congreso 104 de 2008), en el primer debate
en el Senado de los proyectos de ley aludidos se sostuvo que no era necesario
adelantar la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes,
pues aquellos no abordaban “el tema del capítulo específico de minorías
étnicas”.
En
igual sentido, en el informe de ponencia para segundo debate en el Senado de la
República, publicado en la Gaceta del Congreso 224 del 6 de mayo de 2008, así
como en el Acta 53 de la Plenaria del Senado del 11 de junio de 2008, se
reiteró que el proyecto de ley de reforma al Código de Minas no fue consultado
a las comunidades tradicionales.
5.
De la misma manera, durante el trámite del proyecto de ley en la Cámara de
Representantes también se hizo notar la falta de consulta previa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes del proyecto de ley en cuestión. Incluso,
en el Acta de Comisión 023 del 11 de diciembre de 2008,
publicada en la Gaceta del Congreso 824 del 31 de agosto de 2009, “se
transcribe la constancia presentada por la Representante Orsinia Polanco, en la
cual manifiesta que a pesar de que el proyecto de ley afectaría directamente a
las minorías étnicas, éstas no han sido consultadas.”
Para
defender similar posición, según el acta de la plenaria de la Cámara 186 del 15
de junio de 2009 (publicada en la Gaceta del Congreso 754 de 2009) el
Representante Oscar Marín Marín intervino para llamar la atención sobre el
incumplimiento de la obligación de consultar el proyecto de ley de reforma al
Código de Minas, a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
Así,
en consideración de los argumentos precedentes, el Ministerio Público concluye:
“[l]o expuesto permite afirmar que el proyecto de ley que a la postre será la
Ley 1382 de 2010, al afectar a las comunidades indígenas, debía ser consultado
previamente con ellas. Al revisar el expediente no se encuentra prueba de que
esa consulta se haya hecho, sino de lo contrario: de que se omitió. Por ello, la
Ley 1382 de 2010 adolece de un vicio insubsanable en su proceso de formación.”
VI.
PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE
Mediante
auto del 20 de septiembre de 2010, admisorio de la demanda de la referencia, el
magistrado sustanciador decretó las pruebas tendientes a acreditar el trámite legislativo
de la iniciativa que dio lugar a la norma acusada y, en especial, determinar si
se contaron con escenarios de participación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En concreto, se solicitó a los secretarios generales del
Senado de la República y la Cámara de Representantes que, además de remitir
copia del expediente legislativo, expidieran certificación acerca de (i) la
fecha, número de acta y Gacetas del Congreso en que se encuentren publicadas,
respecto de cada una de las sesiones en que se discutió y votó el proyecto de
ley que precedió a la norma de la referencia, tanto en comisiones como en
plenarias; (ii) la celebración de audiencias para la participación
ciudadana prevista en el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992, adelantadas tanto
en comisiones como en plenarias.
Los
secretarios generales, al igual que los secretarios de las comisiones quintas
de Senado y Cámara remitieron a la Corte la información solicitada. Los asuntos
allí certificados y demostrados serán explicados en el apartado pertinente de
esta sentencia.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de la presente demanda,
por dirigirse contra una Ley.
Problema
jurídico y metodología de la decisión
2.
Los demandantes afirman que la Ley 1382 de 2010, de manera integral, vulnera
los artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT, norma integrante del bloque de constitucionalidad.
Para ello, parten de advertir que la disposición acusada estipula distintas
regulaciones, todas ellas dirigidas a reformar el Código de Minas, a fin de
permitir determinada política de explotación de recursos naturales no
renovables.  Este asunto, a su vez, afecta directamente a las comunidades
tradicionales, por lo que debió ser objeto de consulta previa a las mismas, de
acuerdo como lo estipulan los preceptos constitucionales que se consideran
violados.  Como ese procedimiento fue omitido y de acuerdo con  las reglas
fijadas por la jurisprudencia constitucional sobre la materia, la ley acusada
deviene inexequible.
Varios
intervinientes y el Procurador General apoyan la pretensión de los demandantes,
a partir de la presentación de argumentos similares a los que sustentan la
demanda, sumados a algunas consideraciones desde el derecho comparado y el
derecho internacional de los derechos humanos.  De otro lado, los demás
intervinientes, en especial aquellos de naturaleza gubernamental, presentan dos
tipos de razones para oponerse la demanda.  Indican, en primer término, que la
acción de inconstitucionalidad no cumple con los requisitos previstos por la
jurisprudencia para su admisibilidad, de modo que la Corte debe adoptar un
fallo inhibitorio ante la ineptitud del libelo.  Agregan, en segundo término y
de manera subsidiaria, que la Ley 1382/10 es exequible por el cargo analizado,
puesto que (i) no configura una afectación de las comunidades indígenas,
al limitarse a prever modificaciones puntuales al Código de Minas; (ii) las
normas tienen carácter general, no regulan aspectos relacionados con la
identidad o costumbres de las comunidades diferenciadas y, antes bien,
contienen importantes políticas en materia ambiental, relacionadas con la
protección del interés general; (iii) no afectan los apartes normativos
del Código de Minas, que regulan de manera particular y concreta a las
comunidades indígenas y afrodescendientes; y (iv) en cualquier caso, el
artículo 28 de la Ley 1382/10 prevé que las disposiciones de esa normatividad
no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de
1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras
e indígenas) y de sus zonas mineras.  Por ende, no puede predicarse la
afectación directa a dichas comunidades por parte de la normativa citada.
3.
A partir de las posiciones antes explicadas, corresponde a la Corte
Constitucional solucionar el siguiente problema jurídico: ¿La Ley 1382 de 2010,
que modifica en diversos apartes la Ley 685 de 2001 – Código de Minas, es
contraria a la Constitución en razón de haberse omitido la garantía del derecho
de consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes?
Para
solucionar este interrogante, la Corte adoptará la siguiente metodología.  A
manera de asunto preliminar y ante los interrogantes expuestos por algunos de
los intervinientes, se resolverá acerca de la aptitud del cargo de
inconstitucionalidad. De resultar favorable dicha evaluación, la Sala
presentará una síntesis sobre el contenido y alcance del derecho de consulta
previa de medidas legislativas a las comunidades étnicas, para lo cual
presentará las reglas que sobre este tópico ofrece la jurisprudencia
constitucional más reciente.  En segundo término, la Corte estudiará la
naturaleza y particularidades de la reforma al Código de Minas que contiene la
Ley 1382/10. En tercer lugar, determinará si las materias allí reguladas pueden
considerarse como de incidencia directa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  Finalmente, en cuarto lugar y a partir de las reglas que se
deriven del análisis anterior y del material probatorio recaudado por la Corte,
se resolverá el problema jurídico base de esta sentencia.
Existencia
de cargo de inconstitucionalidad
4.
Algunos de los intervinientes sostienen que la Corte debe adoptar un fallo
inhibitorio, puesto que la demanda de la referencia es inepta.  Señalan que el
cargo de inconstitucionalidad propuesto, en realidad, está basado en argumentos
abstractos y globales, que al no tener condición alguna de especificidad, no
son aptos para que la Sala adopte un pronunciamiento de fondo.
Sobre
el particular se advierte que, contrario a lo señalado, la demanda ofrece los
argumentos necesarios para la conformación de un problema jurídico constitucional
discernible.  Los actores exponen varias razones dirigidas a demostrar que los
contenidos de la Ley 1382/10, en tanto tienen como objeto común la disposición
de una determinada política en materia de explotación minera, regulan una
materia que, a su vez, afecta directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  Para probar esta conclusión, presentan distintos argumentos
dirigidos a demostrar que la actividad minera tiene un especial vínculo con
aspectos nodales para la definición de la identidad de las comunidades
diferenciadas, como lo es el territorio.
A
su vez, las razones planteadas por la demanda permitieron que la mayoría de
intervinientes y el Ministerio Público presentaran premisas sustantivas,
dirigidas a apoyar bien la inexequibilidad o la constitucionalidad de la Ley
1382/10.  Este hecho demuestra que, en contradicción con lo solicitado, el
problema jurídico que debe resolver la Corte no solo fue identificado por ella,
sino por los demás sujetos concurrentes en el trámite de la acción.  Ello es
prueba fehaciente de la existencia de cargo de inconstitucionalidad.
5.
Sobre el particular debe recalcarse que, a juicio de la Sala, el reproche de
los intervinientes que solicitan la inhibición, está basada en una indebida
confusión entre la existencia de cargo de inconstitucionalidad y la aptitud del
mismo para declarar la inexequibilidad de la norma correspondiente.  La
exigencia de los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia del cargo, están unívocamente dirigidos a que el demandante provea
a la Corte de los argumentos sustantivos imprescindibles para generar una duda
mínima acerca de la constitucionalidad de la disposición acusada.  Como se
observa, ese análisis es preliminar y solo busca identificar las razones que
integran un problema jurídico constitucional identificable.  Ello, por lo
tanto, es distinto a que esos mismos argumentos tengan la potencialidad de
sustentar un fallo de inexequibilidad, puesto que esta tarea no es propia de la
etapa de admisibilidad, como lo considerarían algunos de los intervinientes,
sino que debe resolverse mediante sentencia de mérito.
Así
las cosas, dilucidado el asunto preliminar sobre la admisibilidad del cargo
propuesto por los demandantes, pasa la Corte a decidir acerca de la
constitucionalidad de la normatividad acusada, conforme a la metodología fijada
en el fundamento jurídico 3.
El
derecho a la consulta previa de medidas legislativas a las comunidades
étnicas.  Reiteración de jurisprudencia
6.
La jurisprudencia constitucional ofrece un precedente consolidado en materia de
consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes, respecto de
medidas legislativas, asunto central en el cargo propuesto en la demanda de la
referencia.  Por ende, la Corte presentará a continuación los aspectos
centrales de esa doctrina, para lo cual hará uso de las síntesis que sobre la
misma han planteado sentencias recientes sobre esa materia, en especial las
decisiones C-175/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), que declaró la
inexequibilidad de la Ley 1152/07 – Estatuto de Desarrollo Rural, fundamentada
en la vulneración del derecho de consulta previa; al igual que la sentencia
C-063/10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), que declaró exequible la norma
de la Ley 1122/07 que regula la libre elección de los afiliados al régimen
subsidiado de salud, frente al cargo de desconocimiento de los derechos
diferenciados de las comunidades indígenas y la posibilidad correlativa que
accedan a las empresas promotoras administradas por ellas.  Estas sentencias, a
su vez, refieren a otros fallos paradigmáticos de la Corte en materia de
consulta previa, entre ellos las decisiones C-030/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)[3] y
C-461/08 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).[4]
7.
El punto de partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa,
para el caso particular de las comunidades tradicionales, es la confluencia del
principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural de la Nación, y su significación en el
constitucionalismo contemporáneo.  Las políticas del Estado, en general, y las
decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una
deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales
efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales.
Como lo ha indicado la Corte, “[l]a intención que anima a los
mecanismos de participación democrática es el aseguramiento de una interacción
efectiva y constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado.  En este
sentido, se parte de la base que el reconocimiento del principio de soberanía
popular implica que las decisiones que adoptan las diferentes instituciones
públicas, solo es legítima cuando ha estado precedida de un proceso
deliberativo, en que los interesados en las medidas correspondientes logran
espacios concretos y efectivos de participación.  Conforme a esta perspectiva
el artículo 40 Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de
participar en la conformación y ejercicio del poder político, derecho que se
efectiviza a través de múltiples instrumentos, entre ellos la posibilidad de
tomar parte en los mecanismos de participación democrática antes señalados.”[5]
Para el caso
particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el derecho a la
participación en la deliberación democrática cobra un significado distinto y
reforzado.  Esto deriva de la eficacia del principio constitucional de
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural.  Uno de los rasgos
característicos del nuevo constitucionalismo es aceptar que dentro de los
Estados coexisten diversos entendimientos acerca de lo público y de la
interacción entre las autoridades y la sociedad.  Estos diversos entendimientos
también ocasionan pluralidad de modos de conformación de identidad individual y
comunitaria, aspecto nodal para los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en
este fallo son también denominados, por la misma razón, como comunidades
diferenciadas.  La Constitución colombiana, en ese orden de ideas, rechaza
posturas universalistas y de asimilación de la diferencia, basadas en la homogeneidad
en la comprensión de los derechos y acepta, aunque de forma moderada, el
pluralismo jurídico. A este respecto, la Corte ha señalado que “[s]on los
mismos ideales, con un contenido no muy distante y una especial aplicación, los
que resultan un reto ineludible para el principio de universalidad como
elemento central del Estado social. En este tipo de Estado la idea de
universalidad no debe implicar homogeneidad, entendiendo por ésta una
aplicación de derechos humanos fundados en principios y contenidos idénticos
para grupos poblacionales diversos. Por el contrario, la universalidad debe
concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de
aplicaciones diversas fundamentadas en, como en el caso de los indígenas, una
especial cosmovisión que implica expresiones culturales, religiosas, políticas,
organizativas diferentes a las de la cultura mayoritaria[6]. (…) En este
sentido la diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de
expresión, mantenimiento e, incluso, profundización de las manifestaciones
culturales que contribuyen a la definición de las etnias presentes en el
territorio de nuestro Estado. Por eso resultan de vital importancia para su
concreción elementos como la educación, las garantías para el uso de su lengua,
sus manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que
los identifican de la sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos
los que deben protegerse en cuanto actuación de un principio fundamental del
Estado que aspira construirse a partir de los parámetros trazados por la
Constitución. || La autonomía garantizada por el principio de identidad étnica
y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema jurídico
establecidos para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria, que tengan
un carácter igualmente fundamental desde el punto de vista constitucional. Por
esta razón las manifestaciones de la diversidad étnica y cultural deben tener
un espacio garantizado que resulte armónico con los demás elementos integrantes
del sistema constitucional que, como se anotó, son igualmente fundamentales
dentro de dicho Estado. Por esta razón, aunque la diversidad étnica y cultural
implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de
un relativismo jurídico, que niegue sentido a los principios y derechos
fundamentales previstos en la Carta.”[7]
8.
La perspectiva de análisis que garantiza y privilegia el reconocimiento de la
diversidad de las comunidades tradicionales, a su vez, adquiere raigambre
constitucional en razón de los expresos mandatos allí previstos, los cuales son
complementados por normas imperativas del derecho internacional de los derechos
humanos.  Así, en cuanto al primer grupo de disposiciones, en la sentencia
C-175/09 se expone cómo existen previsiones constitucionales expresas,
dirigidas a la preservación de las comunidades indígenas y afrodescendientes y
a la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación en las
decisiones que las afectan.  Así, el artículo 7º C.P. incorpora dentro de los
principios fundamentales de la Constitución, el reconocimiento y protección de
la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.  De igual modo, el
artículo 330 C.P. dispone que de conformidad con la Constitución y las leyes,
los territorios indígenas estarán gobernados por sus autoridades tradicionales,
conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres. En ese orden de ideas,
la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como
culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación
de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de
herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y
cultural, organizada y regulada mediante sus prácticas tradicionales.
Adicionalmente,
en lo que tiene que ver con los deberes específicos que las normas
constitucionales mencionadas imponen al Estado, la decisión en comento señala
que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los espacios
suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan en sus
intereses. Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del poder
político de que son titulares los órganos representativos, sean implementadas
políticas públicas que terminen por erosionar su identidad como grupo
diferenciado. A partir de esta consideración, la Carta consagra diversos
instrumentos, como (i) la necesidad de que la conformación de las
entidades territoriales se lleve a cabo con participación de los representantes
de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el carácter colectivo y no enajenable
de la propiedad de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber
consistente en que la explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades.  Para ello, el Gobierno deberá propiciar la
participación de los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330,
parágrafo C.P.).
9.
Ahora bien, como se señaló en apartado posterior, el grado de participación de
las comunidades diferenciadas en las decisiones que las afectan tiene
importante sustento en el derecho internacional de los derechos humanos.  En
especial, a partir de las previsiones del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo “sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”, incorporado al ordenamiento jurídico interno por la Ley 21
de 1991, la Corte ha identificado la existencia de un derecho a la consulta
previa de las comunidades étnicas.  Este convenio, al cual la Corte ha
reconocido su pertenencia al bloque de constitucionalidad y, por ello, su
carácter vinculante,[8]
tiene por objeto evitar que a las comunidades diferenciadas sean reguladas a
partir de criterios de asimilación, con lo cual se logra preservar su identidad
cultural y étnica.  De ese modo, las distintas previsiones de ese instrumento
internacional ofrecen herramientas dirigidas a (i) lograr las
aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estados en que viven; y (ii) superar esquemas predominantes en
muchas partes del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozar de los derechos
humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los
Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han
sufrido a menudo una erosión.
El
instrumento que mayor impacto ha tenido en la jurisprudencia constitucional
sobre participación de las minorías étnicas es el de la consulta previa, al
punto de ser reconocido por la jurisprudencia examinada en este apartado como
un verdadero derecho constitucional de las comunidades tradicionales, es la
consulta previa.  Este derecho encuentra sustento normativo en el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT,  norma que impone a los gobiernos el deber jurídico
de garantizar la participación de dichas minorías en los asuntos que los
afectan.  La norma en comento es la siguiente:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio,
los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
10. Del contenido del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT y su interpretación a la luz de las disposiciones constitucionales que
regulan los derechos y prerrogativas de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, la jurisprudencia constitucional ha construido una dogmática
sobre la participación de tales grupos diferenciados y, en particular, sobre el
derecho a la consulta previa.  Dicho precedente versa sobre cuatro tópicos
específicos, importantes para decidir el asunto de la referencia: (i) la
distinción entre la participación general de los representantes de las
comunidades étnicas y la participación específica, materializada en el procedimiento
de consulta previa; (ii) la identificación de las medidas legislativas
que deben ser objeto de consulta previa a las comunidades diferenciadas; (iii)
la previsión de los requisitos y etapas que debe cumplir el procedimiento
de consulta, a fin que resulte compatible con los parámetros constitucionales;
y (iv) las consecuencias del desconocimiento del derecho de consulta
previa. Pasa la Corte a explicar brevemente las reglas jurisprudenciales
relacionadas con cada uno de estos tópicos.
Modalidades de participación democrática de las
comunidades étnicas
11. Según el precedente analizado, de las normas
constitucionales se desprenden dos modalidades definidas de participación a
favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes.  La primera, de carácter
general, según la cual las comunidades diferenciadas tienen el derecho a
participar en la definición de las políticas estatales en el mismo grado que
los demás ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que
impongan barreras para el acceso al debate democrático. No obstante, también se
ha considerado que la equidad en la participación opera sin perjuicio del
reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que
obliga que su participación se realice a través de mecanismos concretos y
adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad.
Dentro de esas medidas se encuentra la asignación de curules especiales en las
corporaciones públicas. Así lo ha previsto la Corte en la sentencia C-030/08,
ya citada, que sobre el particular indicó:
“Adicionalmente, tal como se puso de presente en la
Sentencia SU-383 de 2003,  el ordenamiento constitucional ha abierto a las
comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los
establecidos para todos los colombianos, como los que resultan de la previsión
conforme a la cual aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción
nacional; o de la disposición a cuyo tenor la ley puede establecer una
circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos
en la Cámara de Representantes ; o de la decisión de erigir los territorios
indígenas como entidades territoriales , que estarán gobernadas por consejos
conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, y
con funciones muy amplias en ámbitos tales como la aplicación de las normas
legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios, el diseño de las
políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de
su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, la colaboración
con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con
las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional o la representación de
los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se
integren; o de la consagración del derecho de estos pueblos a ejercer funciones
jurisdiccionales en sus territorios de conformidad con sus normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes
de la República.
De manera específica ese derecho general de
participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que
conciernan a los pueblos indígenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus
integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los
colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de
elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del carácter público
del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover
discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias  y, (3) en las previsiones
constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien
quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas
comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular
cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las
células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades
indígenas y tribales.
Tratándose de medidas generales que de alguna manera
conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de
participación, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan
desplegar, a través de sus distintas organizaciones, en la discusión pública de
los asuntos que sean objeto de consideración en el Congreso de la República y
de la gestión que dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes
instancias administrativas y legislativas.”
12.
El segundo ámbito de participación es el relativo la instauración de medidas
que afecten directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  En este caso, la interpretación de las normas
constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un procedimiento
particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario
para garantizar la preservación de su identidad diferenciada. Sobre el
particular, ha señalado la Corte que “En lo que tiene que ver con la
previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT
dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades
interesadas, a través de sus autoridades representativas.  Este es un
procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación
antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia
particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe,
en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y
afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar
a cabo los trámites idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales
participen en el diseño de las políticas que, habida cuenta su contenido
material, les conciernen.”
Identificación
de las medidas legislativas y administrativas susceptibles del procedimiento de
consulta previa
13.
Uno de los aspectos centrales de la doctrina constitucional en materia de
consulta previa es la identificación de las medidas legislativas y
administrativas que deben ser sometidas al procedimiento particular de
participación de consulta previa.  Al revisar la jurisprudencia sobre la
materia, se encuentran varias reglas a ese respecto, que se sintetizan del modo
siguiente:
13.1.
Según lo regulado por la jurisprudencia que interpreta los contenidos normativos
del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa es imperativa respecto de
aquellas medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a
las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Por exclusión, las políticas
que afecten a las personas en condiciones de generalidad y que, a su vez, no
prevean medidas que incidan directamente en las comunidades diferenciadas, son
están sujetas al deber de consulta.  En estos casos la participación de dichos
pueblos debe garantizarse a través de los mecanismos generales, a través de
instrumentos específicos, explicados en el fundamento jurídico 11.
13.2.
La identificación de las medidas que afectan directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia
constitucional en cada caso concreto.  Sin embargo, en cada uno de ellos se
observa un patrón común, conforme al cual esta afectación se evalúa en términos
de qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada
del pueblo étnico.  En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han
concluido, aunque sin ningún propósito de exhaustividad, que materias como el
territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación
de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades
diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa.  Ello en el
entendido que la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas
está estrechamente vinculada con la relación que estas tienen con la tierra y
la manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensión
patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social
mayoritaria.  A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la
protección del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  Así, en virtud de lo regulado por
los artículos 329 y 330 C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta
previa los asuntos relacionados con la conformación, delimitación y relaciones
con las demás entidades locales  de las unidades territoriales de las
comunidades indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los
territorios donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación
de los recursos naturales en los mismos. Esto último según lo regulado por el
parágrafo del artículo 330 C.P. el cual prevé que dicha explotación, cuando se
realiza en los territorios indígenas, se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades diferenciadas.  Por ende, en
las decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la participación
de los representantes de las respectivas comunidades.
Sobre
las herramientas teóricas para la identificación, la jurisprudencia plantea
algunas consideraciones que han sido reiteradas uniformemente en los fallos
sobre la materia.  Sobre este particular, son ilustrativos los criterios
expuestos en la sentencia C-030/08, que la Sala conviene transcribir in
extenso, debido a su nodal importancia para la solución del problema
jurídico planteado:
“En relación con el deber de consulta de las medidas
que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y
tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho
que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su
proceso de desarrollo y preservación de la cultura  y que, cuando procede ese
deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental
susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la
importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la
identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.
4.2.2.2.         Con base en el anterior recuento
jurisprudencial, encuentra la Corte que es necesario avanzar en la precisión en
torno al alcance y al contenido del deber de consulta previsto en el literal a)
del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, particularmente en cuanto tiene que
ver con la consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de
afectar directamente  a las comunidades indígenas, aún cuando no estén
circunscritas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios (CP
art. 330) o a la delimitación de esos mismos territorios (CP art. 229). En esta
materia es preciso, entonces, establecer tres aspectos: (1) ¿Cuándo resulta
obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la
consulta previa de una medida legislativa? (2) ¿En qué condiciones de tiempo,
modo y lugar debe producirse esa consulta? y (3) ¿Cuál es la consecuencia
jurídica de la omisión frente al deber de consulta?
4.2.2.2.1.      En primer lugar, tratándose
específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no
surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las
comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la
Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio
169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en
la ley.
No cabe duda de que las leyes, en general, producen
una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en
cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los
miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de
nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en
aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, resulte
imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condición para que el
correspondiente proyecto de  ley pueda tramitarse válidamente. Sostener lo
contrario equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la
legislación debería ser sometida a un proceso específico de consulta previa con
las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes que de manera
general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras,
afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes, como
colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el
alcance del convenio 169.
...Es claro, por otra parte, que lo que debe ser
objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente
a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones
que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.
Este criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la
afectación que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la
consulta, sino también del hecho de que la misma procede cuando se trate de
aplicar las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del
objeto del Convenio, cabría decir que en su artículo 6º se establece un deber
general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indígenas, este enunciado fija una pauta
interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en
principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el ámbito de
aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales
del convenio tiene que ver con la promoción de la participación de los pueblos
indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que
les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla
distintas modalidades de participación y ha dejado un margen amplio para que
sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así,
aunque  cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de
participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y
legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los
interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el
Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para
la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera
específica afecten a los pueblos indígenas y tribales.
…Así puede señalarse que no toda medida legislativa
que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta
al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se
contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los
Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al
menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la
población.
De este modo, por ejemplo, cuando se vaya a regular a
través de una ley la manera como se hará la explotación de yacimientos
petroleros ubicados en territorios indígenas, sería imperativa la consulta con
los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados, porque hay una afectación
directa que impone al Estado aplicar para el efecto las disposiciones del
convenio.
Pero cuando de lo que se trata es de adoptar el marco
general de la política petrolera del Estado no hay una afectación directa de
las comunidades indígenas o tribales, ni la medida se inscribe en el ámbito de
aplicación del convenio, porque no está orientada a regular de manera
específica la situación de esos pueblos, y lo que cabe es aplicar la previsión
del literal b) del artículo 6º conforme a la cual debe garantizarse la
participación de las comunidades interesadas en igualdad de condiciones, a
menos que, en el texto de la ley se incorporasen medidas específicamente
dirigidas a la explotación del recursos en los territorios de esas comunidades,
o que se pudiese establecer una omisión legislativa por la falta de una
previsión específica .
(…) De este modo, cabe señalar que la obligación de
consulta prevista en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT
no puede interpretarse con el alcance de que toda la regulación del Estado, en
cuanto que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas y tribales,
deba someterse a un proceso de consulta previa con dichas comunidades, por
fuera de los escenarios ordinarios de participación y deliberación democrática,
y que dicho deber sólo se predica de aquellas medidas que, en el ámbito de la
aplicación del Convenio, sean susceptibles de afectar directamente a tales
comunidades.
Con todo, es preciso tener en cuenta que la
especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en
relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del
literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de
una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias
previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida
como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera
directa sobre las comunidades indígenas y tribales.
En los anteriores términos, en cada caso concreto
sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se
esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera
directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades
indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende
una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.”
13.3. Como se observa, la condición que debe cumplirse
para que a una medida legislativa o administrativa le sea imponible el deber de
adelantar la consulta previa, consiste en que la política correspondiente
afecte directamente a las comunidades diferenciadas.  Esta incidencia directa
se verifica en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto
regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser
sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las
comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii)
cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la
medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de
las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una
medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la
identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una
posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades
o una omisión legislativa relativa que las discrimine.
Condiciones y etapas de la consulta previa
14.  La determinación particular del procedimiento de
consulta previa es un tópico que, en los términos del Convenio 169 de la OIT,
corresponde a cada uno de los Estados.  No obstante, ese mismo instrumento fija
unas pautas generales sobre las condiciones que deben cumplir, relativas a que
el procedimiento de consulta previa debe adelantarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.  Estos parámetros,
sumados a las obligaciones constitucionales en materia de participación de las
comunidades tradicionales, han permitido que la jurisprudencia constitucional
identifique los requisitos que debe cumplir el citado procedimiento,
condiciones que a su vez sirven para definir el contenido y alcance del derecho
a la consulta previa. Estas características fueron sintetizadas en la sentencia
C-175/09, antes mencionada, y se exponen a continuación.
14.1. La consulta previa es un derecho fundamental de
las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el
ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente.  Este
derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada
de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.
La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible
para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las
comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de
sobrevivencia como comunidades diferenciadas.
En armonía con estas consideraciones, el deber de
consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente
exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas
y afrodescendientes.  Ello sucede cuando la materia del proyecto está
relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la
definición de la identidad étnica de dichos grupos.  Por ende, no existirá
deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma
particular a los pueblos indígenas y tribales y,  a su vez, el asunto regulado
no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la
identidad de la comunidad diferenciada.
Así, de acuerdo con el precedente constitucional
estudiado en esta sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa,
debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo
necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los
proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen
aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las
citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del
mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana.  Como se señaló en la sentencia C-030/08, uno de los parámetros
para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su
relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT.
14.2. En razón de que el proceso de consulta previa
está dirigido a proteger los derechos de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, no resulta admisible considerarlo como un escenario de
confrontación entre las autoridades gubernamentales y los grupos étnicos.  En
contrario, esta instancia tiene por objeto servir para que las comunidades
tradicionales participen activamente en la definición de la medida legislativa
relacionada directamente con sus intereses, a fin de propiciar un acercamiento
que pretenda la concertación sobre el contenido del proyecto o política
correspondiente.  En tal sentido, el trámite de consulta previa no conlleva un
poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por parte de los
pueblos indígenas y tribales.
14.3. El procedimiento de consulta es, ante todo, un
instrumento para garantizar la participación efectiva de las comunidades
tradicionales en los asuntos que las afectan, a través de un escenario dirigido
a garantizar sus derechos fundamentales.  En tal sentido, simples trámites
administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de
las comunidades respecto a las medidas adoptadas, o esfuerzos extemporáneos por
parte del Gobierno Nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen
el deber de consulta previa.  Para la jurisprudencia constitucional, se está
ante al extemporaneidad de la consulta previa, en el caso de las medidas
legislativas, cuando esta se intenta una vez se ha iniciado el trámite de
debate y aprobación en el Congreso.  Ello debido a que, en razón de los
principios particulares del procedimiento legislativo colombiano, en especial
la unidad de materia, la identidad flexible y la consecutividad, la
participación de las comunidades diferenciadas resultaría reducida en gran
medida en cuanto a los materias en que pudiera incidir.  Como lo señaló la Corte
en la sentencia C-175/09, “…la obligación de realizar este procedimiento con
anterioridad a la radicación del proyecto de ley, es una condición
imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la
participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la
determinación del contenido de las medidas susceptibles de afectarles
directamente.  En efecto, dicho escenario participativo está diseñado para que
se logre una concertación entre las comunidades y las instancias gubernamentales,
lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas deben (i) estar
en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto de medida
legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la
inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer
parte del texto definitivo de la ley.”
14.4. Los procesos de consulta se deben llevar a cabo
mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de buena
fe.  Por ende, dicho procedimiento estará dirigido a proteger los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de
participación que, amén de su disposición y diseño, puedan incidir en la
definición del contenido y alcance de la medida legislativa o administrativa.
Lo anterior implica que la consulta previa no puede concebirse como un mero
requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de raigambre
constitucional, dirigido a que (i) las comunidades afectadas estén
provistas de la información completa, precisa y significativa sobre los
proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas
legislativas o administrativas del caso; y (ii) se tenga como objetivo
principal el logro de un acuerdo con los pueblos indígenas y tribales, quienes
podrán discutir el contenido de la política y proponer alternativas a ella.
Para cumplir con estas condiciones, es posible que las comunidades estén
acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la
Nación, si así lo estiman pertinente.
14.5. Los procesos de consulta, conforme dispone el
artículo 13 del Convenio de la OIT, debe realizarse sobre la base del
reconocimiento del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene
el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos. Así, la determinación
de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa
deberá analizarse según el significado para los pueblos indígenas y tribales
afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas.  En otras
palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a
partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que
éstas tienen del contenido material de dichas políticas.
14.6. El proceso de consulta debe estar precedido de
un trámite preconsultivo, en el cual se defina, de común acuerdo entre
las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades
indígenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo. De
esta manera, se preservan las especificidades culturales de dichos pueblos, las
cuales se verían afectadas con la imposición de determinada modalidad de
trámite consultivo.
14.7. Las medidas legislativas y administrativas que
afecten directamente los intereses de las comunidades tradicionales, deben
estar precedidas de un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en
juego de los grupos étnicos afectados. Por consiguiente, solo resultarán
admisibles las políticas que prevean limitaciones constitucionalmente
legítimas, esto es, proporcionadas y razonables.
Consecuencias del incumplimiento del procedimiento
consulta previa
15. Por último, la Sala señala cómo la jurisprudencia
ha definido las consecuencias de la pretermisión del procedimiento de consulta
previa, en las condiciones antes previstas y cuando este resulta exigible.  Se
parte de considerar que la consulta previa es un derecho constitucional de las
comunidades diferenciadas, por lo que su omisión injustificada tiene como
consecuencia la vulneración de ese derecho.  Verificada la vulneración, se
predican efectos sustanciales para la política correspondiente.  Para el caso
puntual de las medidas legislativas, la afectación del derecho contrae (i) la
declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad
correspondiente, al oponerse al derecho de consulta previa; o, cuando ello
resulte posible (ii) la exequibilidad condicionada del precepto, que
privilegie una interpretación que salvaguarde las materias que inciden en la
definición de identidad de las comunidades diferenciadas.
A este respecto, en la sentencia C-461/08 la Corte
previó un grupo de criterios que sirven de guía para determinar las
consecuencias de la omisión de la consulta, en los términos antes planteados.
Así, para decidir sobre la exequibilidad condicionada o la declaratoria de
inconstitucionalidad, deberán evaluarse aspectos relativos a (i) el
contenido general de la ley y los contenidos específicos de la misma respecto
de los pueblos indígenas y afrodescendientes; (ii) la finalidad de la
ley y la relación que existe entre cada una de las partes que la componen; (iii)
la posibilidad de distinguir normas de la ley que sean separables respecto de
la misma; y (iv) las decisiones del legislador respecto de los derechos
de los pueblos indígenas y afrodescendientes.
Similares consideraciones fueron expuestas más
recientemente, en la sentencia C-063/10, al indicar que “[l]a
importancia de la Consulta determina a su vez las consecuencias de obviar dicho
proceso o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o
de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento vacío, sin sentido ni
repercusión sustancial el que se ha obviado. Su indebida realización o su
absoluta omisión traerán consecuencias constitucionales y, sobre todo,
iusfundamentales dentro del proceso de determinación de la política pública
estatal o de la toma de decisión por parte de la administración, por cuanto se
estaría dejando de lado la concreción de principios fundamentales en el actuar
de un Estado fundado en la toma de decisiones mediante procedimientos
democráticos que, por tanto, posibiliten una participación que garantice la
inclusión de los distintos grupos culturales que integran la sociedad, honrando
de esta forma el principio de diversidad cultural. (…) No otra es la
razón para que la ausencia de Consulta o su realización deficiente origine i.
la vulneración de un derecho fundamental que impida la aplicación de la medida
respecto de la comunidad indígena directamente afectada; ii. o la declaratoria
de inexequibilidad de la disposición si se está en el escenario de un control
abstracto de constitucionalidad; iii. o la exequibilidad condicionada a que
dicha medida, en cuanto omitió el deber de consulta, no pueda ser aplicada a
las comunidades indígenas que se verían directamente afectadas por sus
efectos.”
Contenido, alcance y contexto normativo de la Ley
1382/10
16. Como indica la denominación de la normatividad, la
Ley 1382 de 2010 tiene por objeto modificar diversos apartes de la Ley 685 de
2001, contentiva del Código de Minas.  Según se evidencia del estudio de las
pruebas decretadas por la Corte, esta ley tuvo lugar luego de la discusión del
proyecto de ley 010/07 Senado, iniciativa gubernamental que contiene la mayoría
de los asuntos objeto de reforma, a la cual le fue acumulado el proyecto de ley
042/07 Senado “por la cual se exceptúa el proceso licitatorio establecido en
el artículo 355 de la Ley 685 de 2001, la adjudicación de concesiones relativas
a salinas terrestres y marítimas y se dictan otras disposiciones.”.
17. La finalidad del proyecto de reforma, conforme lo
expresa la exposición de motivos de la iniciativa gubernamental, es la
modernización de la actividad minera nacional, a partir de varios instrumentos,
relativos a (i) la corrección de las estipulaciones normativas previstas
en el Código de Minas que no se habían mostrado eficaces para el manejo
eficiente de los recursos mineros; (ii) la modificación de la
institucionalidad que ejerza el control de la actividad minera, a partir de la
emulación de otros proyectos análogos calificados por el Gobierno como exitosos,
como sucede con la Agencia Nacional de Hidrocarburos; (iii) la
introducción de modificaciones al contrato de concesión minera, las cuales
faciliten el ingreso de inversión extranjera en ese reglón de la economía; (iv)
la instauración de procedimientos que permitan una actividad minera segura,
eficiente y que advierta criterios de desarrollo sostenible y crecimiento
económico. Esto mediante mecanismos que aseguren, entre otros objetivos, la
formalización de la explotación existente. Al respecto, el documento contentivo
del proyecto estatal, puesto a consideración del Congreso por el Ministro de
Minas y Energía de la época, señala lo siguiente:
“El proyecto de ley que hoy presentamos al honorable
Congreso de la República tiene por objeto la modificación de algunas
disposiciones de la Ley 685 de 2001 - Código de Minas. Los cinco años que han
transcurrido desde la aprobación de dicha ley han permitido detectar deficiencias
que deben ser corregidas e identificar la necesidad de fortalecer a la
Autoridad Minera en el ejercicio de sus competencias, principalmente de su
deber de administrar de manera racional y responsable los recursos mineros de
propiedad del Estado.
Igualmente, el estudio de experiencias exitosas en el
manejo y contratación de la exploración y explotación de recursos naturales no
renovables, como es el caso de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, ha
confirmado la urgencia de implantar en la administración de la importante
riqueza minera de nuestro país criterios técnicos y económicos en la asignación
y contratación de áreas. Lo anterior contribuirá a lograr una mejor y más
racional explotación de los recursos mineros, acorde con la preservación del
medio ambiente, beneficiosa para la economía nacional, y en condiciones de
mayor seguridad para los compatriotas que trabajan en las minas.
Si bien es indiscutible que la Ley 685 de 2001 unificó
y redujo trámites en la contratación de áreas mineras con el propósito de
incentivar la inversión extranjera y de promover la minería en un marco de
estabilidad jurídica tendiente al desarrollo económico, social y ambiental del
país, no es menos cierto que después de casi seis años de su entrada en
vigencia y no obstante los niveles de seguridad alcanzada en el país, las
inversiones no reflejan el progreso esperado.
La figura única del Contrato de Concesión ha sido
precaria en sus requisitos y exigencias lo que ha conducido a que cualquier
persona, sin acreditar capacidad técnica y económica alguna, adquiera la
calidad de titular de contratos y sean muy escasos los proyectos serios y
eficientes de desarrollo sostenible y racional del recurso minero.
Las modificaciones que el Gobierno Nacional somete a
consideración del órgano legislativo se encaminan a conseguir para Colombia una
verdadera industria minera como la que poseen otros países, incluso menos ricos
que el nuestro en variedad y reservas de minerales. El desarrollo de la
industria minera permitirá la ejecución de los grandes proyectos estratégicos y
de especial importancia para la economía del país por parte de empresas sólidas
y expertas, a la vez que hará posible tecnificar y mejorar las condiciones de
la minería artesanal o de pequeña escala que se desarrolla en diversas regiones
del territorio nacional y que constituye la fuente de subsistencia de muchos de
nuestros conciudadanos.
De conformidad con el artículo 80 de la Constitución
Política le corresponde al Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución, y tiene el deber de prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental. Asimismo, por mandato del artículo 332 de la
Carta el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados conforme
a las leyes preexistentes.
La libertad económica y la iniciativa privada son
garantizadas por el artículo 333 superior dentro de los límites del bien común,
en tanto que la empresa como base del desarrollo tiene una función social que
implica obligaciones.
La Ley 685 de 2001 determina expresamente en su
artículo 1º que son objetivos de interés público del Código de Minas fomentar
la exploración técnica de los recursos mineros de propiedad nacional y privada
y estimular estas actividades en orden a que su aprovechamiento se realice de
manera armónica con los principios y normas de explotación racional de los
recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral
de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país.”[9]
18. Existe una especial preocupación en el proyecto de
fijar nuevas reglas sobre la organización y competencias de la autoridad minera,
a fin que, una nueva configuración institucional permita el mayor dinamismo del
sector, especialmente de cara a actividades de minería intensiva, desarrolladas
por empresas líderes en el sector, tanto nacionales como extranjeras. Así, en
la ponencia para primer debate en la Comisión Quinta del Senado se expresó:
“El nuevo escenario minero demanda hoy empresas
competitivas, que avancen con el apoyo de un sector oficial moderno y
eficiente, para buscar la integración económica de la actividad a la realidad
nacional. En esta tarea del desarrollo minero participan con roles bien
caracterizados tres diferentes actores: el Estado como facilitador a través de
sus instituciones legislativas, jurídicas y ejecutivas; el sector privado como
operador y productor a través de las empresas; y la comunidad minera bien como
receptor de la actividad o como productor, por medio de diversas formas
asociativas o como sociedad civil en general.
El objetivo fundamental de esta política, en armonía
con el actual Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, es mejorar la
competitividad del sector minero para generar riqueza y bienestar en la
comunidad.
Los objetivos específicos propuestos por la reforma al
Código de Minas se refieren a recuperar y mejorar la confianza del
inversionista, mediante el ordenamiento minero, contribuir a la reducción de la
pobreza mediante una masiva generación de empleo formal, aumentar la
participación minera en la economía y apoyar la pequeña empresa con capacitación
y crédito, buscando su formalización económica a través de los distritos
mineros.
Para alcanzar las metas particulares asociadas a estos
objetivos se deben implementar estrategias relacionadas con el conocimiento, la
información, la gestión con diversas entidades del Estado, el manejo ambiental,
la forzosa legalización de la minería, el soporte social, la capacitación y
transferencia de tecnología y el estímulo a la inversión.
A partir de la Constitución de 1991, el Estado se
enfocó en actividades de política y regulación convirtiéndose en facilitador de
la actividad productiva desarrollada por el sector privado.
La estructura institucional del sector minero no
estaba acorde con el nuevo ordenamiento económico mundial, los cambios en las
estructuras públicas de los países vecinos y el propio proceso de renovación
iniciado a partir de 1991. La diversidad de entidades asociadas al sector:
Ingeominas, Minercol, Carbocol S.A., la UPME, IFI Concesión de Salinas y las
Gobernaciones con funciones delegadas, llevó a que estas duplicaran sus
funciones, incurrieran en sobrecostos administrativos y generaran
descoordinación institucional. El costo de esta transición aún se percibe de
manera notoria en el Sector Minero pese a los grandes esfuerzos del Gobierno
Nacional y los empresarios por mejorar las condiciones necesarias para su pleno
desarrollo.
En consecuencia, el Estado requiere seguir
fortaleciendo una institucionalidad minera moderna, racional y eficiente que
enfrente el reto de una minería creciente y orientada a convertirse en el
soporte fundamental de la economía colombiana.
La inversión minera es un elemento clave en la
creación de empleo rural, en el desarrollo de infraestructura y de generación
de riqueza para nuestra Nación, siempre y cuando construyamos escenarios
empresariales contrarios a la informalidad y la ilegalidad.
Los recursos naturales inmovilizados que no se
extraen, no son herramienta de desarrollo y no benefician el crecimiento ni la
justicia social de una nación. Es importante que los recursos no se queden en
la tierra como resultado de restricciones innecesarias en las leyes mineras,
reglamentaciones poco inteligentes o por imposición de excesivas cargas
tributarias.”[10]
19. El proyecto de ley, como se observa, tiene una
clara intención de modernización de la actividad minera, a través de reformas
legales que aumenten la competitividad del país en la explotación de recursos
naturales no renovables y, de esta manera, incidir en el crecimiento económico
con propósitos redistributivos.  Sobre el particular, el informe de ponencia
para segundo debate en la Cámara de Representantes, respectivo a los proyectos
de ley acumulados, insiste en que las modificaciones al Código de Minas son
importantes, en aras de “actualizarlo” para lograr una explotación minera en
las condiciones anotadas, que logre asegurar que “las condiciones existentes
favorezcan equitativamente la maximización de la extracción mineral,
priorización del dominio del Estado sobre dichos recursos y la consolidación de
la minería como el más importante factor de crecimiento económico.”  Esta
ponencia, a su vez, recoge la gran mayoría de los argumentos planteados en los
informes para los debates anteriores, tanto en las Comisiones Quintas de ambas
cámaras, como en la plenaria del Senado.  El documento señalado expresa lo
siguiente:
“(…)
Colombia ha logrado resultados positivos en el sector
minero tanto en el ámbito de la producción empresarial como en el marco
institucional. La producción de los mayores componentes de la canasta minera
colombiana -carbón, níquel, esmeraldas y oro- han presentado significativos
incrementos, reflejados también en el valor de las exportaciones.
La contribución de la minería al PIB fue destacada,
con un crecimiento del 33,6% respecto del año 2002, siendo el segundo factor de
mayor contribución al crecimiento económico del país.
La Ley 685 de 2001 completó la reestructuración de la
institucionalidad minera, la cual como política de Estado busca hacer más
eficiente la función pública y reducir sus costos de funcionamiento. En el caso
minero, la nueva estructura fue más allá de una simple reducción de gastos,
puesto que buscó priorizar y concentrar esfuerzos en actividades más acordes
con el espíritu y los propósitos del Código de Minas (Estado facilitador y
fiscalizador, mas no empresario), persiguiendo una coherencia más estrecha con
los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Minero 2002-2006.
Entre los principios que enmarcan esta política se
destacan: la propiedad estatal sobre los minerales del suelo y del subsuelo; el
nuevo papel del Estado como facilitador y no empresario; el énfasis en la
fiscalización de las obligaciones de los concesionarios; el propósito de elevar
productividad y competitividad del negocio minero; el desarrollo de una minería
económica y ambientalmente sostenible; la autonomía del sector privado para
adelantar las labores de exploración y explotación así como la simplificación
en las relaciones entre el Estado y los particulares.
El nuevo escenario minero demanda hoy empresas
competitivas, que avancen con el apoyo de un sector oficial moderno y
eficiente, para buscar la integración económica de la actividad a la realidad
nacional sin afectar el ambiente como derecho colectivo.
En esta tarea del desarrollo minero participan con
roles bien caracterizados tres diferentes actores: el Estado como facilitador a
través de sus instituciones legislativas, jurídicas y ejecutivas; el sector
privado como operador y productor a través de las empresas; y la comunidad
minera bien como receptor de la actividad o como productor, por medio de
diversas formas asociativas o como sociedad civil en general.
El objetivo fundamental de esta política, en armonía
con el actual Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, es mejorar la
competitividad del sector minero para generar riqueza y bienestar en la
comunidad.
La Ley 685 de 2001 presentó serias deficiencias las
cuales se pretenden subsanar con la presente reforma al Código de Minas, entre
los objetivos específicos propuestos en la reforma que se plantea, se refieren
a recuperar y mejorar la confianza del inversionista, mediante el ordenamiento
minero, contribuir a la reducción de la pobreza mediante una masiva generación
de empleo formal, aumentar la participación minera en la economía y apoyar la
pequeña empresa con capacitación y crédito, buscando su formalización económica
a través de los distritos mineros.
La inversión minera es un elemento clave en la
creación de empleo rural, en el desarrollo de infraestructura y de generación
de riqueza para nuestra Nación, siempre y cuando construyamos escenarios
empresariales contrarios a la informalidad y la ilegalidad.
Por otra parte la inclusión, por parte de los
honorables Parlamentarios, de artículos como el de responsabilidad social
empresarial, sanción de caducidad por la contratación de menores, asimilación
de estímulos e incentivos a la inversión forestal por parte de las empresas
mineras, la transferencia de tecnología que se rescató de las derogatorias y en
especial el mandamiento de constituir Distritos Mineros Especiales para la
mayor parte de las regiones mineras del país enmarcadas en la informalidad e
ilegalidad -con graves conflictos sociales y ambientales-, en un marco de
competitividad y desarrollo humano sostenible se constituyen en pilares
fundamentales de la presente reforma.
Los recursos naturales inmovilizados que no se
extraen, no son herramienta de desarrollo y no benefician el crecimiento ni la
justicia social de una nación. Es importante que los recursos no se queden en
la tierra como resultado de restricciones innecesarias en las leyes mineras,
reglamentaciones poco inteligentes o por imposición de excesivas cargas
tributarias.
El principal reto legislativo del Congreso de la
República consiste en que a través de la legislación y demás normatividad
aseguren que las condiciones existentes favorezcan equitativamente la
maximización de la extracción mineral, priorizando el dominio del Estado sobre
dichos recursos y la consolidación de la minería como el más importante factor
de crecimiento económico.
Los países con códigos de minas y regímenes de
impuestos que no reconocen el riesgo implícito en el sector minero y las
posibilidades de un adecuado desarrollo humano sostenible, en un marco de
responsabilidad social empresarial, son incapaces de atraer inversión minera en
el mercado de inversión global de hoy. Un ambiente normativo bien estructurado
y predecible no es cuestión de ideología, es un asunto de buena política
minera.
Si no hay una buena ley minera, reglamentos
inteligentes e incentivos fiscales, los mercados financieros no van a invertir
y desarrollar fondos de capital de riesgo para la exploración.
El Gobierno Nacional y el Congreso de la República
creen que están dadas las condiciones necesarias para el desarrollo del
sector.” (Subrayas no originales)[11]
20.  A partir de las motivaciones expuestas, la Ley
1382/10 introduce las siguientes modificaciones al Código de Minas contenido en
la Ley 685/01 (en adelante (C.M.):
20.1. Adición del artículo 16 C.M., referente a la validez de la propuesta para la obtención de contrato de concesión minera, en
asuntos relativos a (i) la obligación de los solicitantes de informar a
la autoridad minera si existen explotaciones de esa naturaleza en el área
objeto de concesión, con el fin de determinar si se trata de un área excluida
para la explotación, de actividad minera especial, so pena de dar lugar al
rechazo de la solicitud; (ii) las reglas sobre los acuerdos que deben
adelantarse cuando en el área solicitada se adelante minería tradicional, la
cual se comprueba en los casos que personas o grupos de personas o comunidades
exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero
Nacional y, a su vez, acrediten que los trabajos mineros se vienen adelantando
en forma continua durante cinco años, a través de documentación comercial y
técnica, y una existencia mínima de diez (10) años anteriores a la vigencia de
la ley demandada.  En caso que los acuerdos no se perfeccionen, se acudirá a
arbitramento técnico; y (iii) los plazos para que la autoridad minera
resuelva sobre la solicitud de contrato de concesión.  (Art. 1º).
20.2.  La adición de disposiciones al artículo 31 C.M., sobre reglamentación de las reservas especiales de explotación, en las que al existir
modalidades de minería tradicional e informal, se impide temporalmente la
constitución de nuevas concesiones.  Estos preceptos versan sobre (i) la
competencia y reglas de procedimiento para que la autoridad minera delimite
otras áreas especiales que se encuentren libres, a efectos de adelantar un
proyecto minero de “gran importancia para el país”, para lo cual se entregarán
en concesión a través de mecanismos de selección objetiva; (ii) la
potestad de Ingeominas, en su condición de autoridad geológica, para delimitar
áreas especiales, que se encuentren libres, sobre las cuales no se entregarán
títulos mineros, respetándose los existentes.  Ello con el fin de que se
adelanten programas técnicos, adelantados hasta por cinco años por quien
ofrezca un “mejor programa” de evaluación técnica – geológica.  Esta persona, a
su vez, tendrá la primera opción para obtener la concesión sobre la zona
correspondiente, salvo que haya sido sujeta a sanciones por incumplimiento,
impuesto por autoridad minera. (Art. 2º).
20.3. La modificación del artículo 34 C.M., sobre zonas excluibles de minería, norma que luego de la reforma legal prevé (i) la
prohibición de efectuar labores de exploración o explotación minera en zonas
declaradas y delimitadas como de protección y desarrollo de los recursos
naturales renovables o del ambiente. Entre estas zonas se encuentran las áreas
que e integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de
carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de
reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la
lista de importancia internacional de la Convención Ramsar; (ii) las
reglas generales para la delimitación de esas áreas excluidas; (ii) la
posibilidad de efectuar, bajo determinadas condiciones, actividad minera en las
áreas de reserva forestal creada por la Ley 2ª de 1959[12], al igual
que las áreas de reserva forestal regional; (iii) las reglas sobre
sustracción, por parte de la autoridad ambiental, de las áreas de reserva
anteriormente citadas; (iv) el respeto de los títulos mineros y
licencias ambientales, sin posibilidad de prórroga, respecto de las actividades
de construcción, montaje o explotación, desarrolladas en zonas de reserva que a
la entrada en vigencia de la ley no estaban excluidas; y (v) la
competencia y plazos para que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, con el concepto no vinculante del Ministerio de Minas y Energía,
delimite las zonas excluidas de actividad minera. (Art. 3º).
20.4. La adición del artículo 38 C.M., sobre la sujeción de los planes de ordenamiento territorial a la información geológica –
minera disponible sobre las zonas correspondientes, en el sentido de otorgar al
Ministerio de Minas y Energía la competencia para elaborar el Plan Nacional
Minero, en el cual deberá tener en cuenta las políticas, normas, determinantes
y directrices establecidas en materia ambiental y de ordenamiento del
territorio, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial.  A su vez, este plan deberá contar con un análisis ambiental
estratégico del territorio, que advierta los efectos sobre el ambiente de la
actividad minera, la localización de la población y las posibilidades de uso
ambiental del suelo. (Art. 4º).
20.5. La adición al artículo 74 C.M., que regula el procedimiento para las prórrogas del periodo de exploración del contrato de
concesión minera, respecto de permitir que si el concesionario requiere una
prórroga mayor a los dos años allí prevista, pueda solicitar prórrogas
adicionales de dos años cada una, hasta un total máximo de once años.  Para
ello, deberá sustentar las razones técnicas y económicas respectivas, demostrar
los trabajos de exploración realizados, el cumplimiento de las Guías Minero-Ambientales,
describir los trabajos que ejecutará, especificando su duración, las
inversiones que realizará y pagar el canon superficiario respectivo. (Art. 5º).
20.6. La modificación del artículo 77 C.M., relativo a la prórroga del periodo de explotación dentro de la concesión minera, el cual
ahora prevé la posibilidad que hasta antes de dos años de vencerse el periodo
de explotación y si se encuentra a paz y salvo, el concesionario puede
solicitar la prórroga del contrato hasta de veinte años. Con la solicitud debe
acompañar los estudios técnicos, económicos, ambientales y sociales que
demuestren la necesidad de la prórroga.  Esta extensión solo se concederá si se
considera que es beneficiosa para el Estado. (Art. 6º).  Del mismo modo, se
adiciona el artículo 8º C.M. con la competencia para que el Ministerio de Minas
y Energía diseñe un formulario especial para la elaboración de programas de
trabajo y obras – PTO, respecto de la explotación minera de esmeraldas, habida
cuenta su carácter no cuantificable.  (Art. 7º)
20.7. La reforma del artículo 101 C.M. sobre integración de áreas de actividad minera.  Así, se prevén las reglas sobre el programa
único de explotación y exploración, que coordine las actividades conjuntas
entre los concesionarios de títulos mineros en áreas circundantes. Se señala,
igualmente, que las divergencias entre los distintos contratos unificados, se
resolverán de la manera que más favorezca al Estado. Del mismo modo, se obliga a
modificar la licencia ambiental frente a la zona integrada y se limita la
unificación cuando ocasione el detrimento de las regalías que reciban los
municipios beneficiarios, entre otras disposiciones puntuales. (Art. 8).  El
artículo 112 C.M., que regula las causales de caducidad del contrato de
concesión, fue adicionado con una nueva causal, relativa a que los
concesionarios contraten a menores de edad para el desempeño de labores de
minería. (Art. 9º)
20.8.  La modificación del artículo 116 C.M., relativo a las reglas para que las entidades públicas y contratistas puedan extraer,
mediante autorizaciones mineras temporales, los materiales destinados a obras
públicas de infraestructura que se encuentren en predios rurales vecinos  al
proyecto.  De esta reforma se destaca la competencia de la autoridad minera
para realizar seguimiento de las actividades autorizadas temporalmente, la
imposibilidad de las mismas respecto de zonas con título minero y las previsiones
sobre conflictos entre entidades o contratistas autorizados y concesionarios
mineros.  (Art. 10)
20.9. La modificación del artículo 187 C.M., sobre la evaluación de la necesidad de los bienes inmuebles objeto de expropiación.  El
nuevo precepto determina que el carácter indispensable del bien a expropiar y
los derechos sobre los mismos, entre ellos la posesión, se determinará con base
en el Programa de Trabajo e Inversiones, en el Programa de Trabajos y Obras o
en el Estudio de Factibilidad, según corresponda, aprobado por la autoridad
minera. Adicionalmente, se determina la competencia y plazos para que el
Ministerio de Minas adopte la decisión administrativa sobre la expropiación.
(Art. 12)
20.10. El artículo 12 prevé un artículo nuevo al
Código de Minas, según el cual quienes realicen explotación minera tradicional,
sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deben solicitar en los dos
años siguientes la concesión correspondiente, con el lleno de todos los
requisitos previstos en la ley. Adicionalmente, se prevén reglas acerca de la
solución de conflictos entre minería tradicional y títulos mineros o proyectos
de concesión sobre la misma área explotada.  Además, se concede condición legal
al barequeo realizado sin herramientas mecanizada y con límites de explotación.
20.11. Modificación del artículo 205 C.M., que regula la concesión de la licencia ambiental para los proyectos mineros y de
construcción de vías.  Según la nueva norma, la autoridad ambiental, basada en
el Estudio de Impacto Ambiental, otorgará la mencionada licencia.  Para ello,
la citada autoridad podrá fundamentar la decisión en concepto que sobre dicho
Estudio hubiera dado el auditor de que trata el artículo 216 C.M.  (Art. 14).  Igualmente, el artículo 15 de la Ley 1382/10 modifica el artículo 212 C.M. relacionado con licencias ambientales de trámite conjunto, aplicable para zonas de actividad
minera vecinas o aledañas, respecto de las cuales se predique características
homogéneas o similares.
20.12. Modificación del artículo 230 C.M., sobre la exigibilidad, cálculo y sanciones por el no pago del canon superficiario,
entendido como la contraprestación que debe asumir el contratista concesionario
en razón del uso de área en que se ejecuta la actividad minera. (Art. 16). La
norma prevé, igualmente, las hipótesis de reintegro del canon, resaltándose aquella
relativa a la decisión de la autoridad ambiental de negar la sustracción de la
zona de reserva forestal para la etapa de explotación.
20.13. La Ley 1382/10 dispone varias reforma de índole
procedimental, predicables al trámite del contrato de concesión. Entre ellas se
destacan (i) la modificación del inciso primero del artículo 270 C.M., en el sentido de que la propuesta de contrato de concesión debe ser presentado por el
interesado o su apoderado ante la autoridad minera (Art. 17); (ii) la
previsión de nuevos requisitos para la propuesta mencionada, como la
presentación de un anexo técnico que describa los trabajos de explotación, al
igual que la demostración de la capacidad financiera del proponente, en los
casos que el proyecto tenga más de 150 hectáreas (Art. 18); (iii) el trámite para la corrección o adición de la propuesta
objetada por la autoridad minera, respecto de aquellos asuntos que no
configuran causales de rechazo (Art. 19); (iv) la determinación de las
causales de rechazo de la propuesta, reguladas por el artículo 274 C.M., entre ellas la pertenencia del área solicitada a las zonas de exclusión para la actividad
minera, reguladas en el artículo 34 C.M. (Art. 20); y (v) la adición del
artículo 280 C.M., en el sentido de permitir que el contratista, ante la
dificultad para su constitución, la póliza minero ambiental por una garantía
real (Art. 21).
20.14.  La modificación del artículo 285 C.M., que regula el procedimiento administrativo para la constitución de servidumbres mineras.
Este trámite fija las instancias y recursos disponibles tanto para el
contratista interesado en la constitución como para el propietario, poseedor u
ocupante del predio sirviente. Adicionalmente, regula el procedimiento para el
pago de la indemnización o constitución de garantía, sometiéndola a la
posibilidad de control judicial.  (Art. 22).
20.15. La adición del artículo 325 C.M. con la disposición que confiere a la autoridad minera la competencia para cobrar los
servicios de fiscalización y seguimiento de títulos mineros y prevé los rubros
que serán objeto de cobro a los concesionarios.  (Art. 23).
20.16.  La inclusión dentro de los actos objeto de
inclusión en el Registro Nacional Minero, de las reservas especiales reguladas
en el artículo 31 C.M. (Art. 24).  En el mismo sentido, se prevé que la
actualización de dicho Registro en los casos que un área objeto de título o
solicitud minera haya quedado libre, procederá luego de determinados plazos
posteriores a la ejecutoria de los actos administrativos correspondientes.
(Art. 25).
20.17. La adscripción al Ministerio de Minas y Energía
de la competencia para delimitar, con la participación regional y local de los
actores empresariales, sociales, de gobierno y demás entes administrativos
involucrados en los procesos de la minería, áreas estratégicas mineras del
territorio nacional, denominadas “Distritos Mineros Especiales”.  Mediante
estos Distritos se facilitará la relación Estado-Sociedad-Territorio y se
estimulará la planeación participativa en un contexto de desarrollo humano
sostenible y equilibrio para la competitividad del territorio. La planeación de
los Distritos, a su vez, deberá incluir aquellos aspectos sociales de la
minería, entre ellos las formas asociativas de aprovechamiento y el desarrollo
de minería tradicional. (Art. 26). A esta nueva herramienta se suma la
previsión de reglas particulares sobre responsabilidad social empresarial,
relativas al deber de la empresas mineras de promover y adelantar actividades
que propendan por el desarrollo humano sostenible, al igual que el logro de
objetivos sociales de mejoramiento en la calidad de vida de la población y la
prevención y reparación de los daños ambientales en las regiones, subregiones
y/o zonas de su influencia.
20.18 La previsión de una cláusula de exclusión en la
aplicabilidad de la Ley acusada, según la cual “[l]as disposiciones
de la presente ley no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados
en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos
(comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras.”. (Art. 28).
20.19.  Finalmente, se prevé un nuevo artículo del
Código de Minas, según el cual los departamentos mencionados en el artículo 309 C.P., al igual que el Chocó, en los exista pequeña minería desarrollada bajo determinados
parámetros técnicos, concurre el deber estatal de garantizar la continuación de
tales actividades. Para ello, el Estado tendrá un periodo de dos años para
legalizarlas.
Las actividades de exploración y explotación minera y
los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes
21. En diversas oportunidades tanto la jurisprudencia
constitucional como distintos órganos del sistema internacional y regional de
derechos humanos, se han referido a la relación intrínseca entre la protección
de la diversidad étnica y cultural de las comunidades diferenciadas, y el
aprovechamiento de los recursos mineros en los territorios que ocupan.  Así, en
el presente apartado se presentarán algunos casos paradigmáticos sobre la
materia, con el objeto de identificar reglas acerca del grado de incidencia de
las medidas legislativas sobre tópicos mineros, como las que ahora se analizan,
y el derecho a la consulta previa de las citadas comunidades.
22. El primer caso que por su nodal importancia debe
ser tenido en cuenta por la Sala, fue el resuelto por la Corte en la sentencia
C-891/02 (M.P. Jaime Araújo Rentería), fallo que asumió, entre otros asuntos,
la demanda contra varias disposiciones de la Ley 685/01 – Código de Minas, fundada
en la omisión de la consulta previa respecto de asuntos que afectaban
directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Asumiéndose una
estructura argumentativa similar a la formulada en este fallo, la Corte evidenció
que el mandato constitucional de reconocimiento y protección de la identidad
étnica y cultural, sumado al principio democrático participativo y la
existencia de cláusulas particulares que imponen la participación de las
comunidades étnicas en las decisiones relativas a la explotación de los
recursos naturales en sus territorios (Art. 330, par. C.P.), llevaban a
concluir que este derecho de participación debía ser garantizado en las medidas
legislativas que regulen el tema minero.
22.1. Este deber estatal de garantía de la
participación se encuentra sustentado, además, en explicaciones sociológicas e
históricas que demuestran (i) el vínculo inescindible entre la
conformación de la identidad diferenciada y la relación de la comunidad con la
tierra, y de manera general los recursos naturales, a partir de una cosmovisión
particular que dista de la utilización patrimonial de estos bienes; y
correlativamente (ii) la incidencia que tienen los proyectos de
exploración y explotación minera en los territorios de las comunidades
tradicionales, en la conformación y garantía de integridad de su identidad
diferenciada. Así, el fallo sostuvo que “...es claro que el derecho de los
pueblos indígenas a tener su propia vida social, económica y cultural, así como
a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado
al derecho que tienen a poseer su propio  territorio, sobre el cual puedan
dichos pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio
indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen
un legado que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones
del futuro.” || Se advierte entonces que la participación indígena
encuentra un sustento que desborda la esfera netamente política del concepto,
en la medida en que hace parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está
relacionado con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se
necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella. || En
síntesis, de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos
indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes
en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de
relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y
socio-económico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el
artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en
relación con las comunidades indígenas.|| Finalmente, cabe afirmar que
tratándose de asuntos mineros la anterior afirmación acusa mayores
connotaciones, puesto que el proceso de la minería se concibe desde ese punto
de vista como un ciclo de vida integral tendiente a satisfacer las necesidades
de las presentes y futuras generaciones, y por sobre todo, respetuoso del
desarrollo sostenible y la integridad étnica de los pueblos.”
22.3.  El aprovechamiento minero de los recursos que
se encuentran en los territorios indígenas, señaló la sentencia C-891/02, es un
asunto que afecta directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  En consecuencia, según las disposiciones integrantes del
bloque de constitucionalidad a la que se ha hecho referencia en este fallo, las
medidas legislativas que regulen la actividad de exploración y explotación
minera, que pueda afectar los territorios de dichas comunidades, deben ser
sujetas al trámite de consulta previa, en las condiciones antes explicadas.  A
este respecto, la sentencia en comento recopiló las reglas fijadas sobre ese
particular por la jurisprudencia, en especial las expuestas en la sentencia
C-418/02 (M.P. Álvaro Tafur Galvis),[13]
sobre un asunto similar, para concluir que la consulta previa debió realizarse
en relación con las distintas estipulaciones del Código de Minas.
No obstante, también se comprobó que dicha
procedimiento se había efectuado, en consonancia con las condiciones generales
previstas en el Convenio 169 de la OIT, pero había resultado fallido. En
consecuencia, no resultaba afectada la constitucionalidad del Código de Minas,
habida consideración que aunque el trámite de consulta previa tiene raigambre
constitucional, en tanto es un instrumento necesario para la protección de la
diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
en ningún modo configura un poder de veto para el ejercicio de la actividad
legislativa.  Sobre este tópico, luego de hacer referencia a las pruebas
obrantes en el proceso, la sentencia C-891/02 concluyó lo siguiente:
“21. Está demostrado que las entidades oficiales
brindaron suficientes e idóneos canales de discusión a las comunidades
indígenas en relación con los asuntos de fondo que atañen a la nueva
legislación minera; sin embargo, nunca se concretó tal discusión, y no por
voluntad del Gobierno, sino por circunstancias ajenas a éste, como lo fue la
permanente insistencia de los pueblos indígenas en discutir otros asuntos
generales relacionados con distintas políticas que supuestamente se han erigido
en su contra.
Sumado a lo anterior, luego de esclarecerse el fracaso
de las reuniones y la imposibilidad de llegar a un acuerdo sustancial sobre el
proyecto de ley, el Gobierno justificó en reiteradas oportunidades la necesidad
de conservar en el  nuevo Código Minero la legislación previa relacionada con
grupos étnicos, dado su carácter garantista y el subsecuente beneficio que ella
prodiga a los pueblos indígenas. Así se lo hizo saber a las organizaciones
indígenas mediante varias comunicaciones y al Congreso de la República en la
exposición de motivos del referido proyecto.
22. Respecto de los mecanismos propiciados por el
Gobierno, tales como los talleres preparatorios y las mesas de concertación, la
Corte los encuentra apropiados al fin perseguido, esto es, llevar a ley de la
República un proyecto que armonizara con los intereses de los pueblos indígenas,
a la par que fuera respetuoso del principio de participación que a ellos
cobija. Amén de que en el acervo probatorio no se advierte asomo alguno de mala
fe por parte de las entidades gubernamentales sino, por el contrario, un
reiterado interés por alcanzar un acuerdo con los representantes de las
comunidades indígenas.
23. Por otra parte, debe señalarse que el escenario
previo a la radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el
que los pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la
expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la
República dicho proceso participativo no se interrumpe. Justamente es también
éste un escenario de discusión y participación que campea en el marco de un
Estado democrático, como el colombiano, en el que los pueblos indígenas pueden
canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos.
No sobra recordar que en nuestro órgano legislativo,
por mandato del inciso segundo del artículo 171 de la Constitución, los
indígenas tienen dos senadores que participan en la creación de la ley antes de
su expedición, haciendo oír su voz.
24. Consecuentemente, la Corte no encuentra ningún
reproche constitucional que admitir frente al proceso de consulta que se surtió
en relación con la expedición de la ley parcialmente demandada, por cuanto los
canales de participación indígena fueron razonables y suficientes, a pesar de
no haberse podido llegar a un acuerdo entre los interlocutores. Vale decir, se
respetó cabalmente el principio de participación y el derecho fundamental de
consulta  que tienen los pueblos indígenas respecto de la explotación de
recursos mineros yacentes en sus territorios.
La Corte advierte que esta consulta previa a la ley,
es adicional a la participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a
partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de
la respectiva ley;  destacándose el especial cuidado que deben observar las
autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de la misma,
particularmente en lo tocante a la adopción de las medidas administrativas
susceptibles de afectar directamente los intereses de tales pueblos.”
23.  Las reglas que vinculan la explotación de
recursos naturales mineros en territorios de las comunidades étnicas y la
protección de la identidad diferenciada de las mismas, son una constante en la
jurisprudencia constitucional.  Así, uno de los fallos más representativos de
esa doctrina es la sentencia SU-039/07 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), en la
que la Sala decidió acerca de la revisión de las decisiones de tutela que
promoviera el Defensor del Pueblo, a favor de los integrantes de la comunidad
indígena U’wa.  En esta oportunidad, una empresa petrolera solicitó a las
autoridades estatales correspondientes la expedición de licencia ambiental para
adelantar labores de exploración en una extensa zona de territorio, parte de la
cual estaba habitada por miembros de la citada comunidad.  La licencia
ambiental fue expedida sin que antes se hubiera constatado la participación
efectiva de la comunidad indígena, lo que motivó el amparo constitucional, a
fin de lograr que se dejara sin efecto dicha licencia, con el objeto que el
procedimiento de consulta fuera llevado a cabo, con sujeción a las reglas que
le son aplicables.
23.1.  La Corte partió de considerar que, de acuerdo
con la Constitución, las actividades de aprovechamiento minero que se realicen
en zonas en que se encuentren asentadas las comunidades tradicionales, deben
ser previamente consultadas con las mismas.  Esto con el fin de garantizar el
cumplimiento del mandato de participación previsto tanto en el artículo 330 C.P., como en el Convenio 169 de la OIT.  Ello en el entendido que (i) existe una cláusula
constitucional concreta que impone al Gobierno de propiciar dicha
participación; y, en cualquier caso, (ii) la explotación petrolera en
los territorios de las comunidades es un asunto que, sin duda alguna, recae en
el ámbito de los que los afectan directamente, lo que justifica la consulta
previa sobre las medidas correspondientes, para el caso planteado de índole
administrativo.
La Corte consideró, del mismo modo, que este deber de
garantía de participación de las comunidades diferenciadas encontraba sustento
en la necesidad, evidenciada por el Texto Constitucional, de ponderar entre la
explotación económica de los recursos mineros, la protección del medio
ambiente, el logro del desarrollo sostenible y la identidad étnica y cultural
de las citadas comunidades. Esta ponderación solo es posible si la posición e
intereses de los pueblos indígenas y afrodescendientes afectados es integrada
al debate sobre la política pública correspondiente.  En caso contrario, la
actividad estatal desconocería su derecho constitucional al reconocimiento como
minoría objeto de especial protección del Estado. Para la Sala, “…[l]a
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace
necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios
para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad
étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan
dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su
cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su
subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el
desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la
preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del
grupo humano indígena. (…) La explotación de los recursos naturales en
los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el
Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las
comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un
derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como
grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia
se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales
en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones
que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho
fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y
efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter
de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como
es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas
decisiones.”
23.2. De otro lado, la Corte también advirtió que la
participación de las comunidades étnicas, como paso previo a la expedición de
la licencia ambiental, no podía adelantarse de cualquier modo sino que, antes
bien, debía cumplir con determinadas condiciones que sean compatibles con el
citado deber de protección de la identidad diferenciada, entre ellas, (i) el
conocimiento pleno de la comunidad étnica acerca del contenido del proyecto y
los mecanismos en que será ejecutado; (ii) que la comunidad sea
ilustrada sobre el grado de incidencia que la ejecución del proyecto minera
tendrá sobre los elementos y circunstancias que conforman esa identidad
diferenciada; (iii) que la comunidad pueda deliberar libremente sobre
las ventajas y desventajas del proyecto, de modo que participe efectivamente en
la definición del mismo, procurándose la concertación de las medidas
correspondientes.  Por ende, dicha participación no se perfecciona con la
simple notificación a la comunidad acerca del contenido del proyecto; y (iv)
en caso que la concertación no sea posible, “…, la decisión de la
autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena. || En todo caso deben
arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los
efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros.”  Estas condiciones, de
acuerdo con la sentencia en comento, solo se logran a partir del procedimiento
de consulta previa, explicado en la presente decisión.
24.  Las reglas jurisprudenciales antes expresadas
fueron nuevamente utilizadas en la sentencia T-769/09 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla).  En este caso, el Ministerio de Minas y Energía había suscrito de
concesión minera a favor de una empresa de exploración y explotación, con el
fin de desarrollar el proyecto denominado Mandé Norte, el cual se
ubicaba parcialmente en el territorio del resguardo indígena de la comunidad
Embera de Uradá Jiguamiandó, del departamento del Chocó.  Los accionantes,
pertenecientes a ese grupo étnico, formularon acción de tutela contra distintos
ministerios, entre ellos el mencionado, con el argumento que el proyecto de
explotación minera no había sido objeto de consulta ante autoridades
representativas de la comunidad indígena.
La Corte concluyó que (i) al tratarse de un
proyecto minero adelantado en territorio de la comunidad indígena, debió
someterse al procedimiento de consulta previa; (ii) que esa consulta
debía cumplir con las condiciones descritas por la jurisprudencia constitucional,
entre ellas la representatividad de las comunidades; y (iii) que estos
requisitos no se habían cumplido en el caso concreto, por lo que debía
protegerse el derecho a la consulta previa, a través de la suspensión de las
labores de exploración y explotación, hasta tanto no se verificara la consulta,
con el lleno de los requisitos anotados.  Así, en lo que tiene que ver con la
afectación de los derechos de la comunidad indígena, derivado del desarrollo de
proyectos de explotación minera sin su participación oportuna y efectiva, esta
Corporación expresó, luego de recapitular las reglas jurisprudenciales sobre la
materia, que era importante hacer hincapié en que “...cuando se trate de
planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto
dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no
sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento
libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas
poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en
su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos,
como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el
agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la
destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras
consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades
pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación
que les acarrea.”
25.  Ahora bien, la Corte también ha identificado cómo
las actividades de explotación minera pueden llegar a configurar factores de
“riesgo transversal” para las comunidades indígenas y afrodescendientes, en
especial cuando se trata de labores adelantadas bajo un concepto industrial a
gran escala que, por sus propias características, inciden en porciones
importantes del territorio.  Esto lleva, incluso, a que tales actividades, cuando
se desarrollan al margen de los intereses de las comunidades afectadas, lleven
a situaciones especialmente graves en términos de protección y garantía de
derechos fundamentales, como es el desplazamiento forzado interno.  A este
respecto y para el caso específico de los territorios colectivos habitados por
las comunidades afrodescendientes, el Auto 005/09, adoptado como consecuencia
del seguimiento de las órdenes estructurales de protección a la población
desplazada, dictadas en la sentencia T-025/04 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), señaló:
“67. En la documentación remitida a la Corte
Constitucional por las distintas organizaciones que participaron en la sesión
del 18 de octubre de 2007, se resaltan tres factores transversales que
contribuyen a que la población afrodescendiente sea una de las más afectadas
por el fenómeno del desplazamiento forzado. Estos factores son (i) una
exclusión estructural de la población afrocolombiana que la coloca en situación
de mayor marginación y vulnerabilidad; (ii) la existencia de procesos mineros y
agrícolas en ciertas regiones que impone fuertes tensiones sobre sus
territorios ancestrales y que ha favorecido su despojo;  y (iii) la deficiente
protección jurídica e institucional de los territorios colectivos de los afro
colombianos, lo cual ha estimulado la presencia de actores armados que amenazan
a la población afrodescendiente para abandonar sus territorios.
(…)
70. En relación con el segundo factor transversal, en
el documento enviado a la Corte Constitucional por CODHES, AFRODES y otras
organizaciones de población afrocolombiana, así como en las intervenciones
realizadas por varios representantes de las comunidades afro que participaron
en la sesión técnica del 18 de octubre de 2007,  se resalta como uno de los
factores que ha contribuido a aumentar la violencia contra el pueblo afro
colombiano en su territorio, las presiones legales e ilegales para promover
patrones de desarrollo impulsados por la visión de productividad que
caracteriza en las regiones correspondientes al modelo económico mayoritario y
desconoce modelos de producción propios de las comunidades afrocolombianas, que
favorecen el autoabastecimiento y promueven la protección de la diversidad
cultural y biológica de sus territorios.
71. Como consecuencia de ello, según los
intervinientes ha aumentado la presencia de megaproyectos agrícolas
(monocultivos) o de explotación minera en zonas históricamente habitadas por la
población afrocolombiana y sobre territorios ancestrales. Esta situación ha
favorecido la venta de predios ubicados en zonas que aún no han sido objeto de
titulación colectiva y con ello, el surgimiento de las amenazas por la
presencia de actores armados que intimidan a la población afro con el fin de
que abandonen sus territorios,  lo cual ha dado lugar a la dinámica de
desplazamiento, confinamiento y resistencia que enfrenta la población afro
colombiana.  A esta presión, se suma la ejercida por la economía del
narcotráfico, que tiene una estrecha relación con las actividades y
enfrentamientos entre grupos armados ilegales lo que ha provocado una dinámica
en los territorios afrocolombianos a través de la cual se generan
desplazamientos y confinamientos, particularmente en el Pacífico colombiano.
(…)
76. Según AFRODES, la expansión de la actividad de las
empresas mineras también han causado desplazamiento entre los afrocolombianos e
impactado negativamente la forma de vida de los mineros artesanales. “La
Sociedad Khedada esta abriendo una mina de oro en el Sur de Bolívar en los
Municipios de Santa Rosa del Sur y  Simití sin haber hecho una consulta previa
con estas comunidades.  La gente que se opone a éste proyecto ha sido amenazada
y se ha denunciado que las Águilas Negras tienen alta presencia en el área y
que la seguridad para las comunidades es muy precaria, y podrían llegar a haber
masacres y desplazamientos masivos.””
26. Similares consideraciones fueron expuestas por la
Corte para el caso de las comunidades indígenas.  Así se concluyó en el Auto
004/09, adoptado dentro del proceso de seguimiento antes señalado, según el
cual la explotación lícita de recursos mineros también concurría como factor de
riesgo de desplazamiento para las comunidades indígenas, en especial debido a
su incidencia en territorios estrechamente relacionados con la definición de la
identidad diferenciada y las prácticas tradicionales de esos pueblos.  Sobre
este particular, indicó la Corte:
2.3.2. El desarrollo de actividades económicas lícitas
o ilícitas en territorios indígenas. Especialmente preocupante en este sentido
es la presencia creciente y registrada de cultivos ilícitos –principalmente
coca - y el desarrollo dentro de sus territorios, por actores externos, de
distintas actividades vinculadas al tráfico de drogas; pero también se ha
reportado, como se verá en el anexo, el desarrollo de actividades lícitas de
explotación de recursos naturales, en forma irregular, por actores económicos
del sector privado o por los grupos armados ilegales –tales como explotación
maderera indiscriminada, siembra y explotación de monocultivos
agroindustriales, explotación minera irregular, y otras actividades afines-. A
menudo estas actividades afectan los lugares sagrados de los grupos étnicos,
con el consiguiente impacto destructivo sobre sus estructuras culturales; de
por sí, se ha reportado que generan altos índices de deforestación y daño
ambiental dentro de sus resguardos.
En este sentido ha de resaltarse que múltiples grupos
indígenas han denunciado estrategias de violencia por parte de los actores
armados interesados, o bien en la realización directa de megaproyectos
agrícolas y de explotación de recursos naturales, o bien en el apoyo a ciertas
empresas y actores económicos que desarrollan estos proyectos, y con los cuales
se han asociado para lucrarse con los beneficios de tales actividades. Según se
denuncia –y se reseña más adelante en el anexo-, aparentemente algunos actores
económicos se han aliado con los actores armados irregulares para generar,
dentro de las comunidades indígenas, actos de violencia que eliminen o
desplacen a los indígenas de sus territorios ancestrales, despejando así el
camino para la implementación de estos proyectos productivos. Ello se deriva,
esencialmente, de la existencia de intereses comerciales extensivos en los
recursos naturales de sus territorios. En algunos lugares del país es claro que
se han vinculado los actores del conflicto armado con intereses económicos,
vinculación que es una de las principales causas de desplazamiento forzado.”
27. Adicionalmente, diversas decisiones adoptadas
tanto por órganos de justicia del sistema regional de derechos humanos, como en
otros documentos del sistema universal y regional, insisten en el vínculo entre
la protección de la identidad diferenciada y la explotación de recursos
naturales existentes en los territorios de las comunidades étnicas.  Así por
ejemplo, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, ha puesto de
presente cómo los proyectos de desarrollo en los territorios, que son
adelantados de forma inconsulta con las comunidades tradicionales afectadas,
tienen incidencia directa en el goce y garantía de sus derechos humanos.  A
este respecto, en el Informe Provisional presentado ante el sexagésimo quinto
periodo de sesiones de la Asamblea General, celebrada en agosto de 2010, el
Relator Especial expresó, al referirse a los proyectos económicos y de
infraestructura que afectan a los indígenas, lo siguiente:
“26. El Relator Especial considera que se pueden
definir dos grandes esferas que son motivo de preocupación al examinar los
programas de desarrollo que afectan a los pueblos indígenas. La primera se
refiere a las políticas e iniciativas dirigidas al desarrollo de la economía o
la infraestructura del Estado en general, que se presentan como provechosas
para la población del Estado en su conjunto, pero que tienen efectos negativos
sobre los pueblos indígenas. Éstas incluyen los programas de desarrollo que
abarcan la extracción de los recursos naturales y megaproyectos como la
construcción de presas e instalaciones de transporte en territorios de los
pueblos indígenas.
27. Los problemas derivados de dichos proyectos de
desarrollo que afectan a los pueblos indígenas se manifiestan en una amplia
gama de situaciones que el Relator Especial encuentra periódicamente en el
marco de sus actividades de vigilancia y respuesta a situaciones de interés
para los pueblos indígenas de todo el mundo.
Estos problemas suelen estar relacionados con la falta
de mecanismos adecuados de participación de esos pueblos en la concepción y
ejecución de las iniciativas de desarrollo; la ausencia de medidas de
mitigación adecuadas que tengan en cuenta las preocupaciones ambientales y
culturales de los indígenas; la falta de reconocimiento de los derechos de propiedad
de los indígenas de las tierras y los recursos, y la ausencia de la
participación equitativa en los beneficios de los proyectos de desarrollo. En
ese sentido, el artículo 32 de la Declaración, al pedir que se obtenga el
consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas antes de aprobar
cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación
de recursos minerales, hídricos o de otro tipo, proporciona una pauta
importante para evitar estos problemas en el contexto del desarrollo.”[14]
(Subrayas fuera de texto).
La participación de las comunidades tradicionales en
los proyectos que los afectan se explica, del mismo modo, por los potenciales
efectos nocivos que tienen los proyectos a gran escala, entre ellos los
mineros, para los intereses de las comunidades tradicionales.  Estos efectos, a
su vez, deben mirarse no solo desde la perspectiva del compromiso específico
con territorios “propios” de los pueblos étnicos, sino respecto de toda
actividad de desarrollo que llegase a afectar directamente los intereses de los
mismos. Esta perspectiva incluye, por supuesto, medidas de carácter general
respecto de las cuales se predique ese grado de incidencia. A este respecto, el
Relator Especial, en otro de sus informes, esta vez de 2009, señaló:
“43. Sería irrealista decir que el deber de los
Estados de celebrar consultas directamente con los pueblos indígenas mediante
procedimientos especiales y diferenciados se aplica literalmente, en el sentido
más amplio, siempre que una decisión del Estado pueda afectarlos, ya que
prácticamente toda decisión legislativa y administrativa que adopte un Estado
puede afectar de una u otra manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual
que al resto de la población. En lugar de ello, una interpretación de los
diversos artículos pertinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas basada en el propósito de dichos
artículos, teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales y la
jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusión sobre el ámbito de
aplicación del deber de celebrar consultas: es aplicable siempre que una
decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no
percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de
esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los intereses o las
condiciones específicos de determinados pueblos indígenas, incluso si la
decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por
ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener
efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los
pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de
tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia,
da lugar al deber de celebrar consultas.
44. El deber de celebrar consultas no está limitado a
las circunstancias en que una medida propuesta pueda afectar o afecte en el
futuro un derecho ya reconocido o derivado de un contrato. El Relator
Especial observa con preocupación que algunos Estados, de hecho o de manera
deliberada, han adoptado la posición de que las consultas directas con los
pueblos indígenas en relación con la actividad de extracción de recursos
naturales o con otros proyectos de repercusiones importantes sobre el medio
ambiente, como las presas, solo se requieren cuando las tierras en que se
realizan las actividades en cuestión han sido reconocidas como tierras
indígenas por el derecho interno. Esta posición es infundada ya que, de la misma
manera que ocurre con el derecho a la libre determinación y con los principios
democráticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los
pueblos indígenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre
que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no
corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos
contractuales. A este respecto, un comité tripartito del Consejo de
Administración de la OIT afirmó explícitamente que: "la consulta prevista
en el párrafo 2 del artículo 15, procede respecto de los recursos de propiedad
del Estado que se encuentren en las tierras que los pueblos interesados ocupan
o utilizan de alguna manera, tengan o no título de propiedad sobre los
mismos". Es posible imaginar fácilmente innumerables maneras en que los
pueblos indígenas y sus intereses puedan verse afectados por proyectos de
desarrollo o por iniciativas legislativas en casos en que carezcan del
correspondiente derecho.
45. Las características específicas del proceso de
consultas requerido por el deber de celebrar consultas variará necesariamente
en función de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto
sobre los pueblos indígenas. Las medidas de reforma constitucional o
legislativa que interesan o afectan a todos los pueblos indígenas de un país
requerirán mecanismos consultivos y representativos apropiados que estén de
alguna manera abiertos a todos ellos y a su alcance. En cambio, las medidas que
afecten a pueblos o comunidades indígenas particulares, como las iniciativas
para la actividad de extracción de recursos naturales en sus territorios,
requerirán procesos de consulta que garanticen la participación activa de los
grupos particularmente afectados y presten atención especial a sus
intereses.”(Subrayas no originales)[15]
La importancia de la participación de las comunidades
tradicionales, en tanto mecanismo que busca evitar la vulneración de sus
derechos, propios de su identidad diferenciada, especialmente frente a proyecto
de explotación recursos naturales, es un aspecto reiterado en el ámbito
interamericano. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el caso
Pueblo Saramaka v. Surinam, reiteró su propia jurisprudencia en el
sentido que la particular relación que tienen las comunidades indígenas con los
territorios en que habitan exige, entre otros asuntos, que las decisiones
relativas al aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los
mineros, esté precedida de la participación de los afectados.  Esto so pena de
incidir negativamente en la sobrevivencia del pueblo étnico, en tanto comunidad
de identidad diferenciada y minoritaria.
“129. En este caso en particular, las restricciones en
cuestión corresponden a la emisión de las concesiones madereras y mineras para
la exploración y extracción de ciertos recursos naturales que se encuentran
dentro del territorio Saramaka.  Por ello, de conformidad con el artículo 1.1
de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los
Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones
dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como
pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías:
primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del
pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación
con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante
“plan de desarrollo o inversión”)[16]
que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka.  Segundo, el Estado debe
garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente
del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe
garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a
menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la
supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y
ambiental.  Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y
garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con
su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal.
130. Estas salvaguardas, especialmente aquellas
referentes a la participación efectiva y la participación en los beneficios
respecto de los proyectos de desarrollo o inversión dentro de los territorios
tradicionales indígenas y tribales, son consistentes con las observaciones del
Comité de Derechos Humanos, el texto de distintos instrumentos internacionales
y la práctica de varios Estados Parte de la Convención[17].  En el caso
Apirana Mahuika y otros vs. Nueva Zelanda, por ejemplo, el Comité de
Derechos Humanos decidió que se podría restringir el derecho a la cultura de
una población indígena conforme al artículo 27 del PIDCP cuando la comunidad
misma haya participado en la decisión de restringir dicho derecho.  El Comité
consideró que “la aceptación de las medidas que afecten o interfieran con las
actividades económicas con significado cultural de una minoría dependerá de si
los miembros de la minoría en cuestión han tenido la oportunidad de participar
en el proceso de la toma de decisión en relación con dichas medidas y si
continuarán beneficiándose de su economía tradicional”[18].”[19]
28.  Por último, no puede perderse de vista que,
habida cuenta el carácter central que tienen los recursos naturales para la
salvaguarda de la identidad diferenciada de los pueblos indígenas y
afrodescendientes, el mismo Convenio 169 de la OIT ha considerado necesario
prever reglas particulares acerca de la garantía de participación de las
comunidades étnicas respecto de las medidas que asuman este tópico.  En tal
sentido, el artículo 15 de ese instrumento internacional prevé dos reglas a ese
respecto, a saber (i) los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos; y (ii) en
caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre
que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.
29.  A partir de las consideraciones expuestas en este
apartado, que recopilan las precisiones conceptuales ofrecidas por el derecho
constitucional colombiano y el derecho internacional de los derechos humanos,
en materia de protección de la identidad diferenciada de las comunidades
étnicas, en especial respecto de su relación con la tierra y los recursos
naturales, la Corte extrae las conclusiones siguientes, importantes para
decidir el asunto de la referencia:
29.1. El aprovechamiento de los recursos naturales,
entre ellos los mineros, que se encuentren en el territorio en que se asientan
las comunidades étnicas y afrodescendientes, es un asunto trascendental para la
definición de la identidad particular y diversa de dichos pueblos.  Por ende,
tanto las medidas legislativas como administrativas que puedan incidir en ese
aprovechamiento específico deben contar con espacios de participación para esas
comunidades.  Un ejemplo de las medidas legislativas de esta naturaleza es el
Código de Minas, en tanto regulación general y sistemática acerca de la
utilización de los recursos mineros en el país, lo que incluye los territorios
ancestrales.
29.2. El deber de participación antes anotado resulta
particularmente intenso cuando se trata de medidas legislativas y administrativas
relacionadas con la explotación de recursos naturales en los territorios en que
se ubican las comunidades diferenciadas.  Ello debido a que (i) existe
un mandato constitucional particular a ese respecto, contenido en el parágrafo
del artículo 330 C.P.; (ii) el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT
prevé un mandato particular en el mismo sentido, que impone el deber al Estado
de consultar a las comunidades toda medida relacionada con la utilización,
administración y conservación de los recursos naturales, lo que incluye los
recursos mineros; (iii) tanto la jurisprudencia constitucional
colombiana como la de tribunales internacionales de derechos humanos, coinciden
en que tales proyectos de explotación de recursos naturales tienen un
importante grado de incidencia en la salvaguarda de la diversidad étnica y
cultural de las comunidades diferenciadas.
29.3.  La participación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes respecto de las medidas relacionadas con el aprovechamiento
de recursos mineros ubicados en sus territorios, debe ser compatible con las
condiciones propias de su identidad diferenciada.  Por ende, esa participación
no puede acreditarse de cualquier modo, sino que debe ajustarse a los
requerimientos propios de la consulta previa, en los términos explicados en el
fundamento jurídico 14 de esta sentencia.  Esto debido a que tales condiciones
permiten que la participación de dichos pueblos étnicos se adelante bajo
condiciones de buena fe, información suficiente a las comunidades afectadas,
adecuación cultural y oportunidad.
29.4. En la actividad de exploración y explotación
minera, para el caso colombiano, convergen diversos factores de riesgos para la
vigencia de los derechos constitucionales de las comunidades étnicas.  Aunque
se trata de una actividad legal y sometida a fuertes regulaciones, la
experiencia histórica ha demostrado que los proyectos mineros son especialmente
sensibles a acciones como la incursión de grupos armados ilegales, el
desplazamiento forzado de las comunidades que habitan las zonas afectadas y la
contaminación del medio ambiente. Estos riesgos, que lastimosamente son
connaturales a la actividad minera, exigen un especial deber estatal de
garantía de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
29.5. En los casos que debiéndose adelantar la consulta
previa, esta es pretermitida, además de afectarse el derecho de las comunidades
étnicas al reconocimiento de su diversidad étnica y cultural, se pone en riesgo
a estos pueblos respecto de sus demás derechos constitucionales.  Ello en razón
de los riesgos propios de la actividad minera, que suelen generar afectaciones
concretas a los citados derechos, debido a la ausencia de participación de los
pueblos indígenas y afrodescendientes.  Esta circunstancia, como se ha
indicado, refuerza la necesidad de llevar a cabo ese procedimiento de consulta,
con el cumplimiento estricto de los requisitos explicados por la jurisprudencia
constitucional.
Solución del cargo propuesto
30. De acuerdo con la metodología planteada para esta
decisión, al igual que los fundamentos jurídicos precedentes, la resolución del
cargo propuesto en la demanda obedece a la siguiente estructura de decisión.
En primer lugar, deberá determinarse si la Ley 1382/10 es una medida
legislativa que afecte directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes y, por ende, debió someterse al procedimiento de consulta
previa.  Solo si la respuesta a ese primer interrogante es afirmativa, deberá
proceder la Corte a comprobar si dicho trámite cumplió con las exigencias
descritas en el presente fallo.  Pasa la Sala a resolver los asuntos
propuestos.
31.  Como se explicó anteriormente, a propósito de la
definición del contenido y alcance de la Ley 1382/10, esa disposición tiene por
objeto reformar varias reglas contenidas en el Código de Minas.  Así, para
determinar si esa normatividad constituye una medida legislativa que afecte
directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, debe cumplirse
con pasos argumentativos definidos, relativos a (i) la identificación
acerca del objetivo de regulación del Código de Minas; (ii) la
caracterización de los pueblos étnicos dentro de esa regulación; (iii) los
objetivos y el alcance de la reforma contenida en la Ley 1382/10; y (iv) la
determinación acerca del grado de afectación que tiene dicha reforma en la
regulación que incide directamente en las comunidades étnicas.
Ámbito de regulación del Código de Minas
32.  El Código de Minas, en tanto se inscribe dentro
del concepto jurídico de Código, tiene por objeto ofrecer una regulación
general, exclusiva sistemática y exhaustiva respecto de aprovechamiento de los
recursos mineros en Colombia, con excepción de los hidrocarburos líquidos y
gaseosos.  Esa normativa tiene, por ende, una pretensión de generalidad y
prevalencia sobre esa área particular de la regulación jurídica.
Estas características de la regulación en comento se
hacen explícitas en la lectura de las normas que le sirven de marco general.
Así, conforme al artículo 2º C.M., el Código “… regula las relaciones
jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de
los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección,
exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación,
transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el
subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada. Se excluyen la
exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se regirán
por las disposiciones especiales sobre la materia.”
A su vez, la pretensión de exhaustividad y prevalencia
del Código de Minas se hace evidente de la lectura de su artículo 3º, el cual
prevé que “[l]as reglas y principios consagrados en este Código
desarrollan los mandatos del artículo 25, 80, del parágrafo del artículo 330 y
los artículos 332, 334, 360 y 361 de la Constitución Nacional, en relación con
los recursos mineros, en forma completa, sistemática, armónica y con el sentido
de especialidad y de aplicación preferente. En consecuencia, las disposiciones
civiles y comerciales que contemplen situaciones y fenómenos regulados por este
Código, sólo tendrán aplicación en asuntos mineros, por remisión directa que a
ellos se haga en este Código o por aplicación supletoria a falta de normas
expresas.”  Como se observa, este enunciado normativo es específico en
señalar que el Código es la norma rectora en materia de actividad minera en el
país. Nótese, además, que de acuerdo con la misma regla, el Código es norma
general y prevalente incluso para la materia relativa a la participación de las
comunidades tradicionales en los proyectos mineros que se desarrollen en sus
territorios, puesto que hace referencia al parágrafo del artículo 330 C.P.
Finalmente, el Código de Minas reclama para si
naturaleza jurídica exclusiva, al prescribir que las condiciones, requisitos y
licencias requeridas para el ejercicio de la actividad minera serán los
previstos en esa normatividad y no en otras fuentes.  Al respecto, el artículo
4º C.M. dispone que “[l]os requisitos, formalidades, documentos y
pruebas que señala expresamente este Código para la presentación, el trámite y
resolución de los negocios mineros en su trámite administrativo hasta obtener
su perfeccionamiento, serán los únicos exigibles a los interesados.
Igual principio se aplicará en relación con los términos y condiciones
establecidas en este Código para el ejercicio del derecho a explorar y explotar
minerales y de las correspondientes servidumbres.” (Subrayas no
originales).
La regulación de los asuntos de las comunidades
tradicionales en el Código de Minas
33. En consideración de las cualidades que el
legislador otorgó al Código de Minas, dicha normatividad hace referencia a
varios tópicos relacionados con las actividades mineras que conciernen a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  El inventario de estas referencias
es el siguiente.
33.1. Los literales f. y g. del artículo 35 C.M. prevén que podrá adelantarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en las
áreas constituidas como zonas mineras indígenas o afrodescendientes, a condición
que “las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se
les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título
minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV
de este Código”.
33.2. El capítulo XIV del Código de Minas, denominado Grupos
Étnicos, fija las reglas particulares sobre el aprovechamiento económico de
los recursos mineros en áreas en que se encuentren asentadas comunidades
indígenas y afrodescendientes.  En razón de la importancia de estas reglas para
la solución del cargo propuesto, la Sala considera necesario transcribirlas,
así:
Artículo 121. Integridad Cultural. Todo explorador o explotador de minas está en la
obligación de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de
los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos
étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o
de títulos de propiedad privada del subsuelo.
Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con base
en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas
mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y
subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente
Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas
asentados en dichos territorios.
Toda propuesta de particulares para explorar y
explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y
sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de
este Código.
Artículo 123. Territorio y Comunidad Indígenas. Para los efectos previstos en el artículo anterior,
se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y
permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con
lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o
constituyan.
Artículo 124. Derecho de prelación de grupos indígenas. Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación
para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y
depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá
comprender uno o varios minerales.
Artículo 125. Concesión. La concesión se otorgará a solicitud de la comunidad
o grupo indígena y en favor de ésta y no de las personas que la integran. La
forma como éstas participen en los trabajos mineros y en sus productos y
rendimientos y las condiciones como puedan ser sustituidas en dichos trabajos
dentro de la misma comunidad, se establecerán por la autoridad indígena que los
gobierne. Esta concesión no será transferible en ningún caso.
Artículo 126. Acuerdos con terceros. Las comunidades o grupos indígenas que gocen de una
concesión dentro de la zona minera indígena, podrán contratar la totalidad o
parte de las obras y trabajos correspondientes, con personas ajenas a ellos.
Artículo 127. Áreas indígenas restringidas. La autoridad indígena señalará, dentro de la zona
minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o
explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y
económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias,
usos y costumbres.
Artículo 128. Títulos de terceros. En caso de que personas ajenas a la comunidad o
grupo indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de las zonas
mineras indígenas delimitadas conforme al artículo 122, deberán vincular
preferentemente a dicha comunidad o grupo, a sus trabajos y obras y capacitar a
sus miembros para hacer efectiva esa preferencia.
Artículo 129. Participación económica. Los municipios que perciban regalías o
participaciones provenientes de explotaciones mineras ubicadas en los
territorios indígenas de que trata el artículo 123, deberán destinar los
correspondientes ingresos a obras y servicios que beneficien directamente a las
comunidades y grupos aborígenes asentados en tales territorios.
Artículo 130. Las Comunidades Negras. Las comunidades negras a que se refiere la Ley 70 de
1993 o demás leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan, para los efectos de
este Código, son también grupos étnicos en relación con los cuales, las obras y
trabajos mineros se deberán ejecutar respetando y protegiendo los valores que
constituyen su identidad cultural y sus formas tradicionales de producción
minera. Este principio se aplicará en cualquier zona del territorio nacional
donde se realicen los trabajos de los beneficiarios de un título minero,
siempre y cuando estas áreas hubieren sido poseídas en forma regular y permanente
por una comunidad o grupo negro.
Artículo 131. Zonas Mineras de Comunidades Negras. Dentro de los terrenos baldíos ribereños,
adjudicados por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria como propiedad
colectiva de una comunidad negra, a solicitud de ésta, la autoridad minera
podrá establecer zonas mineras especiales; establecerá la extensión y linderos
de dichas zonas. Dentro de estas zonas la autoridad concedente a solicitud de
la autoridad comunitaria otorgará concesión como titular a la aludida comunidad
y no a sus integrantes individualmente considerados.
Artículo 132. Conformación de las Comunidades Negras. Las comunidades negras de que trata el artículo
anterior son el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen
una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y
costumbres dentro de la relación como poblado, que revelan y conservan
identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.
Artículo 133. Derecho de prelación de las Comunidades
Negras. Las comunidades negras
tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los
yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera de comunidad negra.
Esta concesión podrá comprender uno o varios minerales y le serán aplicables
las disposiciones del presente Capítulo.
Artículo 134. Zonas Mineras Mixtas. La autoridad minera dentro de los territorios
ocupados indistintamente por pueblos indígenas y comunidades negras,
establecerá zonas mineras mixtas en beneficio conjunto o compartido de estas
minorías a solicitud de uno o los dos grupos étnicos. En estas zonas serán
aplicables las disposiciones del presente Capítulo.
Artículo 135. Acuerdo con terceros. La comunidad o grupos negros que gocen de una
concesión dentro de la zona minera de comunidades negras, podrán contratar la
totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes con personas ajenas
a ellos.
Artículo 136. Promoción y autoridad minera. La autoridad minera cuando se trate de formulación y
desarrollo de proyectos mineros en zonas indígenas y de comunidades negras
podrá prestar asistencia técnica en materia de exploración, elaboración de los
planes mineros y desarrollo de estos, siempre y cuando dichos proyectos sean
adelantados por dichas comunidades. De igual manera, podrá prestar el apoyo
correspondiente en materia de promoción y legalización de las áreas.
Adicionalmente a estos preceptos, el artículo 158 C.M. prevé una regla particular, según la cual en los terrenos aluviales declarados como zonas
mineras de comunidades afrodescendientes, sólo podrán practicar la actividad
minera tradicional de barequeo los vecinos del lugar autorizados por el
alcalde y que pertenezcan a la comunidad en cuyo beneficio se hubiere
constituido dicha zona. En estos casos, el alcalde obrará en coordinación con
las autoridades de las comunidades beneficiarias de la zona minera.
33.3. Del análisis de las normas transcritas, que
conforman el régimen para la actividad minera en los territorios de las
actividades mineras, la Corte concluye los siguientes tópicos:
33.3.1. El Código de Minas permite las actividades de
exploración y explotación en las áreas en que se encuentran asentadas comunidades
indígenas y afrodescendientes. Sin embargo, en razón de las particularidades de
dichos pueblos, impone al Estado y a los concesionarios mineros determinadas
obligaciones, que son de aplicación restringida, esto es, predicables solo
cuando la actividad minera se desarrolle en dichos territorios.
33.3.2. La primera medida particular sobre el tópico
en comento es la delimitación de las zonas de mineras indígenas,
afrodescendientes o mixtas, herramienta que tiene por objeto fijar la extensión
territorial en donde las obligaciones particulares del Estado y el
concesionario resultan aplicables. De conformidad con el artículo 332 C.M., tales zonas deben incorporarse en el Registro Minero.
33.3.3. En cuanto al contenido particular de las
mencionadas obligaciones, se advierte que las normas prevén asuntos relativos a
(i) la obligación del concesionario de reconocer, respetar y garantizar
las tradiciones y prácticas de la comunidades tradicionales ubicadas en el
territorio afectado; (ii) la participación obligatoria de las
comunidades étnicas para la aprobación de proyectos de exploración y
explotación en sus territorios por parte de terceros; (iii) la
competencia de las autoridades tradicionales para determinar qué áreas dentro
de la zona minera no pueden ser objeto de actividades de aprovechamiento; (iv)
la obligación de los concesionarios mineros en zonas mineras indígenas,
afrodescendientes o mixtas de vincular para el desempeño de las actividades de
exploración y explotación a la comunidad, y a capacitarla para el efecto; (v)
la prelación de las comunidades étnicas para obtener la concesión minera de
territorios tradicionales, respecto de terceros no pertenecientes a la etnia o
grupo. Para ello, el artículo 275 C.M. prevé la comunicación a las comunidades
de la propuesta de concesión minera del tercero, a fin que hagan valer esa
prelación si así lo desean; (vi) la obligación de las entidades
territoriales que perciban regalías derivadas de la explotación de recursos
mineros en zonas tradicionales, a que las destinen en obras y servicios para el
beneficio de las comunidades étnicas asentadas en el área explotada (vii) la
potestad de la autoridad minera para prestar asesoría para la formulación de proyectos
mineros, cuando estos sean desarrollados por las comunidades tradicionales; y (viii)
la prohibición particular para el ejercicio de barequeo en zonas
mineras de comunidades afrodescendientes, por parte de terceros ajenos a las
mismas.
33.4.  Como se observa, las normas del Código de Minas
antes explicadas permiten las actividades de exploración y explotación en los
territorios tradicionales, bajo ciertas condiciones y con el cumplimiento de
determinados requisitos y obligaciones por parte del Estado y los
concesionarios.  Sin embargo, el Código no prevé un régimen exceptuado,
autónomo y separado para dichas actividades de aprovechamiento minero, de lo
cual se concluye forzosamente que en lo no regulado por las normas particulares
antes descritas, se aplican las disposiciones generales del Código de Minas,
oponibles a las distintas actividades de explotación minera, preceptos que, a
su vez, tienen vigencia respecto de la exploración y explotación de recursos
mineros ubicados en las áreas declaradas como zonas mineras indígenas,
afrodescendientes o mixtas. Ello en razón que, como se explicó en el
fundamento jurídico 32, esa normatividad busca regular de forma exclusiva,
exhaustiva, sistemática y prevalente, el aprovechamiento de los recursos
mineros del país, con excepción de los hidrocarburos líquidos y gaseosos.
Los efectos de la Ley 1382/10 en la regulación de los
intereses de las comunidades tradicionales dentro del Código de Minas
34. En apartado anterior de esta sentencia fue
explicado por la Corte cómo la Ley 1382/10, aunque contiene reformas puntuales
al Código de Minas, se trata de una normatividad que responde un propósito
específico e identificable, consistente en la modificación de dicho Código, a
efectos de modernizar la legislación minera, de cara a obtener
instituciones y procedimientos que permitieran (i) el aprovechamiento de
recursos de manera competitiva; (ii) facilitar y ampliar la inversión,
incluso de origen extranjero, en la actividad minera del país; (iii) formalizar
las actividades mineras existentes y tecnificar las modalidades tradicionales y
artesanales de explotación; (iv) incidir en el crecimiento económico y
la superación de la pobreza; y (v) lograr conciliar la actividad minera
con el desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente.
Para lograr estos múltiples objetivos, la Ley acusada
incorporó variadas adiciones y modificaciones al Código de Minas, que fueron
explicadas en detalle en el fundamento jurídico 20.  Las materias objeto de
reforma versan, entre otros aspectos, sobre la reformulación del procedimiento
para la entrega de concesiones mineras; las reglas sobre reservas especiales de
explotación y formalización de minería artesanal, los preceptos sobre zonas
excluidas de minería por razones ambientales; las normas técnicas sobre
incidencia ambiental de proyectos mineros; el régimen de prórrogas de contratos
de concesión, las disposiciones sobre obtención, trámite y requisitos de la
licencia ambiental para proyectos mineros; el procedimiento y condiciones de
constitución de servidumbres para la exploración y explotación; las
competencias y trámite para la conformación de áreas de integración minera; y
el régimen sobre contraprestaciones y sanciones relacionadas con las citadas
actividades de exploración y explotación.
35.  Algunos intervinientes sostienen que las normas
acusadas no afectan directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, puesto que no plantean reformas o adiciones a los preceptos
del Código de Minas que hacen referencia a las actividades de aprovechamiento
minero en sus territorios.  La Corte advierte, en contrario, que los contenidos
de la Ley 1382/10 sí conforman medidas que afectan directamente a los pueblos
étnicos. Esto debido a que si bien no reforman expresamente las disposiciones
del capítulo XIV del Código de Minas, en cualquier caso prevén reglas que
tienen aplicación en los territorios de dichas comunidades.
Nótese que según lo explicado en el fundamento
jurídico 33.4., el Código de Minas no plantea un régimen de exclusión a la
actividad minera en dichas áreas.  Antes bien, permite que en esas zonas se
adelanten labores de exploración y explotación, solo que lo somete a
determinadas condiciones y requisitos. Esto implica una consecuencia jurídica
de nodal importancia para este caso, según la cual las disposiciones del Código
de Minas son aplicables a la actividad minera desarrollada en los territorios
indígenas y afrodescendientes.  Esto por la simple razón que el ordenamiento
jurídico (i) no prevé un régimen autónomo y separado para la actividad
minera en las zonas en que se asientan las comunidades indígenas y afrodescendientes;
y (ii) confiere naturaleza exhaustiva y prevalente al Código de Minas,
según se ha explicado en diversos apartes de este fallo.  Así por ejemplo, las
comunidades indígenas o afrodescendientes que desarrollen minería tradicional
en sus territorios, deberán sujetarse a las reglas generales del mencionado
Código sobre ese particular, entre ellas las que prevén disposiciones para su
formalización.  De otro lado, los contratos de concesión en territorios
ancestrales, desarrollados por terceros no integrantes a los pueblos étnicos
están sometidos tanto a ese mismo régimen general, como a las condiciones
particulares del capítulo XVI.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que, según
se ha explicado en este fallo, existe un consenso en el derecho constitucional
colombiano y en el derecho internacional de los derechos humanos, acerca de la
incidencia de la exploración y explotación minera en los territorios
ancestrales de los pueblos étnicos y la salvaguarda de la integridad de su
identidad diferenciada.  En ese orden de ideas, las medidas legislativas y
administrativas que tengan aplicación en dichas actividades deben estar
precedidas de la participación efectiva de las comunidades afectadas, so pena
de vulnerar sus derechos constitucionales.
De esta manera, como la Ley 1382/10 contiene
decisiones legislativas que inciden directamente en la explotación de recursos
mineros en los territorios de las comunidades étnicas, su expedición debió
estar precedida de espacios de participación para dichos pueblos, en los
términos del parágrafo del artículo 330 C.P. y los artículos 6º y 15 del Convenio 169 de la OIT. Esto se sustenta en el hecho que tales disposiciones son
aplicables a las actividades de exploración y explotación minera en dichos
territorios.   En consecuencia, al tratarse de medidas legislativas que afectan
directamente a las comunidades, de conformidad con lo expuesto en este fallo,
debieron someterse al trámite de consulta previa, de acuerdo a los requisitos y
etapas explicados en esta sentencia.
36. No obstante, contra esta conclusión puede
plantearse válidamente que la aplicación de los diferentes preceptos de la Ley
1382/10 es enervada por la misma norma, la cual plantea una fórmula de
exclusión en su artículo 28. En efecto, dicha regla de derecho señala que “las
disposiciones de la presente ley no modifican ni derogan las garantías y
derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de
los grupos étnicos.”
Esta norma es entendida por algunos intervinientes
como (i) una cláusula de salvaguarda de los intereses de las comunidades
étnicas, respecto de la aplicación de la reforma legal; y/o (ii) la
comprobación que la Ley 1382/10 no afecta directamente a los pueblos indígenas
y afrodescendientes, en tanto no incorpora modificaciones al régimen legal
aplicable a los mismos.
La Corte desestima estas dos posiciones planteadas y,
en cambio, concluye que el mencionado artículo no tiene el efecto de enervar la
afectación directa que las normas de la Ley 1382/10 generan para las
comunidades étnicas, como pasa a explicarse.
36.1.  En cuanto a la presencia de una cláusula de
salvaguarda en la norma analizada, la Sala advierte que no es viable inferir un
precepto en ese sentido.  El artículo 28 de la Ley 1382/10 señala que las
normas de esa preceptiva no modifican ni derogan las garantías que a favor de
las comunidades étnicas, previstas tanto en el Código de Minas como en la Ley
70/93, en este último caso respecto de las comunidades afrodescendientes. Esta
regla de derecho no tiene un propósito distinto que regular un aspecto
particular de los efectos derogatorios de la Ley 1382/10 respecto de otras
normas del ordenamiento, para señalar que ese fenómeno no opera frente a
determinadas disposiciones.  Sin embargo, en modo alguno es posible concluir de
esta previsión que las normas del Código del Minas, entre ellas las reformadas
por la Ley 1382/10, no son aplicables respecto de las actividades de
explotación y exploración minera.  El artículo analizado se limita a decir que
las previsiones de la citada Ley no inciden en las reglas particulares que
regulan los “asuntos mineros” de las comunidades étnicas.  Empero, como se
demostró en el fundamento jurídico 35, el ordenamiento jurídico no ofrece un
régimen de actividades mineras separado y autónomo para dichas comunidades, lo
que necesariamente implica que le son aplicables las reglas generales, entre
ellas las que fueron objeto de reforma por parte de la Ley 1382/10, conclusión
que permanece inalterada frente a lo previsto en la norma analizada.
Inclusive, la Sala considera que lo regulado en el
artículo 28 de la Ley 1382/10 no plantea ningún efecto trascendente en lo que
tiene que ver con la regulación de los tópicos mineros que interesan a las
comunidades diferenciadas.  Además de lo explicado, es claro que una norma del
Código de Minas no podría válidamente alterar el régimen jurídico de
reconocimiento y garantía de la diversidad étnica y cultural de dichos pueblos,
ni menos modificar previsiones de naturaleza estatutaria, como sucede con la
Ley 70/93.
36.2.  Las razones expuestas sirven para dar respuesta
al segundo cuestionamiento.  Es evidente que el artículo 28 de la Ley 1382/10
no tiene un alcance tal que elimine la incidencia de las reglas de esa
normatividad sobre las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Ello debido
a que, como se ha repetido insistentemente, tales reglas y, en general, el
Código de Minas, son aplicables frente al aprovechamiento minero en los
territorios ancestrales.  La vigencia de tales normas en ese escenario no
resulta afectada por la disposición en comento, pues de la misma no es
jurídicamente admisible colegir que excluye de la aplicación del Código de
Minas y sus reformas a las actividades de exploración y explotación minera en
las zonas indígenas, afrodescendientes o mixtas.
37.  En suma, la Corte concluye que la Ley 1382/10
contiene diversas e importantes reformas a distintos aspectos del Código de
Minas, que modifican o adicionan reglas legales que son aplicables respecto del
aprovechamiento minero en los territorios indígenas y afrodescendientes.  Estas
disposiciones, por ende, afectan directamente a las comunidades étnicas, puesto
que (i) como se indicó, son aplicables a la actividad minera en sus
territorios ancestrales, de forma articulada con las condiciones y límites que
el mismo Código de Minas prevé para la actividad minera en los territorios
ancestrales; y (ii) existe un consenso, tanto en la jurisprudencia
constitucional como en el derecho internacional de los derechos humanos,
respecto de la estrecha relación entre la salvaguarda de la identidad
diferenciada de las comunidades étnicas y su participación en el diseño y
ejecución de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la
explotación de los recursos naturales en sus territorios, entre ellos los
mineros.  Esto debido a la especial significación que para dicha identidad
tiene el vínculo entre la comunidad y la tierra en que se asiente, que se
extiende a los recursos naturales en ella contenidos.  Por lo tanto, la Ley
1382/10 debió ser objeto de procedimiento de consulta previa de medidas
legislativas, con sujeción a los requisitos y condiciones jurídicas y
materiales descritas en este fallo.
Omisión del procedimiento de consulta previa.
Inexequibilidad de la ley acusada
38. Habida consideración de lo expuesto y según la
metodología determinada por la Sala en el fundamento jurídico 30, comprobada la
obligación constitucional de satisfacción del derecho de consulta previa
respecto de la norma acusada, debe la Corte determinar si esta fue llevada a
cabo, con sujeción a las condiciones explicadas en esta sentencia.
La respuesta a este interrogante es negativa.  En
efecto, a partir del análisis de las pruebas sobre el procedimiento legislativo
recaudadas en este proceso, se comprobó que (i) la presentación del
proyecto de ley ante el Congreso no estuvo precedida de ningún trámite de
consulta con autoridades representativas de las comunidades indígenas y
afrodescendientes; y (ii) los escenarios de participación ciudadana
durante el trámite no contaron con espacios particulares para la consulta a
tales comunidades.  Sobre este último aspecto, se tiene que los secretarios de
las comisiones quintas de Senado y Cámara certificaron que durante el trámite
legislativo de se adelantaron foros y audiencias públicas sobre la iniciativa
de reforma al Código de Minas.[20]
No obstante, tales escenarios de participación tuvieron carácter ordinario,
dirigido a la ciudadanía en general y no precedieron al trámite del proyecto de
ley, sino que se hicieron en el marco del mismo y, por ende, no contaron con el
procedimiento y condiciones propias de la consulta previa.  En ese sentido, no
configuran sucedáneos de ese trámite particular y concreto.  Del mismo modo,
tampoco concurre en los proyectos de ley acumulados y sus correspondientes
exposiciones de motivos, evidencia que el Gobierno o los ponentes hayan
realizado algún trámite relacionado con la consulta previa de la iniciativa.[21]
Antes bien, para los congresistas resultaba claro que
ese procedimiento se había omitido.  No obstante, la posición mayoritaria
dentro de las cámaras fue que el trámite de consulta previa no era necesario
para el caso planteado, pues en su criterio no se trataba de una norma que
incidiera directamente en los intereses de las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  Para ello, fueron expuestos argumentos similares a los
indicados por algunos de los intervinientes en este proceso, explicados en este
fallo.  Sobre el particular, resulta ilustrativa la discusión adelantada en la
Comisión Quinta del Senado durante el primer debate del proyecto de ley.  En
esa sesión, uno de los senadores por minorías étnicas, apoyado en su posición
por otros senadores del sector minoritario, puso de presente la posible
inconstitucionalidad de la iniciativa por la omisión del requisito de consulta,
a partir de lo cual solicitó el archivo del proyecto. Sin embargo, sus
peticiones no fueron aceptadas por los demás legisladores, al considerar,
contrario a como se demostró en este fallo, que la reforma al Código de Minas
no requería de consulta previa, al no incluir modificaciones a las reglas de
esa normativa que refieren a las prerrogativas de los grupos étnicos.  Al
respecto, en el acta de la sesión en comento se señaló:
“Expresa el Senador Ernesto Ramiro Estacio:
Yo quisiera iniciar primero con una contextualización,
porque se ha referido el Senador Manzur a los pueblos Indígenas y sobre todo
con el tema de la consulta previa, para mirar que este proyecto sí tiene
relación con los pueblos y las comunidades Indígenas y precisamente dónde
afecta este proyecto.
Miren, nosotros estamos distribuidos a lo largo y
ancho del país, somos 84 pueblos Indígenas legalmente reconocidos, pero según
nuestros estudios, avanzamos a 94 pueblos Indígenas. Estamos distribuidos en
los departamento de La Guajira, Cesar, Vichada, Córdoba, Chocó, Caldas, Cauca y
Nariño. De ellos, en la mayoría de los Departamentos existen resguardos
Indígenas legalmente constituidos, asociaciones de Cabildos reconocidas por un
Decreto, o en el marco del Decreto 1088 de la Dirección de Etnias del
Ministerio del Interior y Justicia, diciendo que los territorios Indígenas son
imprescriptibles, inalienables e inembargables.
Aparte de eso, a las instituciones de los Cabildos se
les reconoce como una institución de carácter especial, sujetos de derechos
colectivos en sus comunidades, pero también ambientales. Y los pueblos
Indígenas en ese orden de ideas, han logrado un reconocimiento como ese derecho
a la consulta previa que se ratifica en Colombia por la Ley 21 del protocolo de
Ginebra de la OIT.
También hay otros derechos Constitucionales. El
artículo 330 de la Constitución habla del desmedro cultural. Cuando haya
proyectos que afecten directamente a los pueblos Indígenas y tengan que ver con
la explotación de los recursos naturales tiene que aplicarse ese concepto del
desmedro cultural; aunque en la Constituyente se planteó que debería aducirse
mucho a la objeción cultural. Todo proyecto que en asuntos de minas, en asuntos
relacionados con el deterioro cultural de la identidad, del territorio y los
afecten, deben ser consultados y concertados previa información con los pueblos
Indígenas. Con eso debo decirle entonces que en los territorios Indígenas hay
recursos minerales, ahí están las minas y no podríamos decir que en los
territorios no hay minas y que este proyecto no afecta.
Es algo equivocado Senador Manzur, decir que esto no
afecta para nada a los pueblos Indígenas y mucho menos cuando la Ley 21 con el
convenio 169, plantea que en medidas legislativas, debe consultarse a los
pueblos Indígenas.
Por eso también existe señor Presidente, una Comisión
que está reglamentada también con la Dirección de Etnias, que se le ha
denominado “La Mesa de concertación entre Pueblos Indígenas y el Gobierno”; ahí
hacen presencia y hacen parte las organizaciones Indígenas a nivel del país, la
ONIC, la OPIAC, AICO, organizaciones del orden regional y del orden nacional;
pero que yo sepa, hasta esta fecha no ha habido una mesa de concertación para
tratar el Código Minero.
En ese orden de ideas entonces no podremos decir que
esto no afecta las comunidades. Existen los instrumentos, los espacios para que
se dialogue y se concerte, pero en este caso no se ha concertado en la Mesa
Nacional de Territorios.
Que si esto afecta o no afecta a los pueblos
Indígenas, claro que afecta. Miren, en la Guajira con lo de la sal, en el
Putumayo, en el Vichada, en el Chocó, en Santander con el pueblo U'wa, ahí
están pueblos Indígenas. Entonces, no podemos decir que no afecta.
(…)
Han existido cantidad de problemas, pero
contextualizando un poco y respecto a la consulta previa, es muy curioso lo que
en estos últimos días está sucediendo. Cosas que si les conviene, dicen que hay
que hacer consulta previa, pero si no les conviene, plantean que no hay que
hacer consulta previa. Pero lo más curioso es que el Gobierno de Colombia,
cuando se plantea la declaración de los derechos de los pueblos Indígenas en la
ONU, dicen que no firma dizque porque no hizo consulta previa, es lo más
curioso.
Entonces, nosotros no entendemos la posición en este
caso con los pueblos Indígenas, de ellos hacia nosotros, pero nosotros sí la entendemos
claramente porque en ningún momento están primero dando las facultades para el
ejercicio de la autonomía, para el respeto del territorio, para el respeto de
la identidad, para fortalecernos como pueblos y comunidades Indígenas y vivir
tranquilamente en nuestros territorios; entonces, es cosa curiosa.
El otro día el Senador Milton aducía que Colombia no
votó la declaración de los derechos de los pueblos Indígenas en la ONU,
precisamente por falta de consulta previa. Ahora, en este proyecto minero que
sí afecta a los pueblos Indígenas, dicen que no hay que hacer consulta previa
precisamente porque no afecta.
Para su información Senador Manzur, hay una Mesa
creada, constituida legalmente, entre las organizaciones Indígenas y el
Gobierno para que se discutan esos temas, esa Mesa no ha sido citada. Tan solo
para dejar ese tema de la consulta previa y lo relacionado con la ONU.
(…)
Hemos mirado también y hemos recibido varios
conceptos, el mismo concepto de la Comisión Colombiana de Juristas plantea eso,
sobre la consulta previa. Creo que el concepto de la Procuraduría también aduce
de que sin consulta previa con pueblos Indígenas y que no se hizo, no hay
Constitucionalidad de este proyecto.
(…)
Hemos mirado también revisando un poco el proyecto, si
afecta o no afecta a los pequeños mineros, pues nosotros vemos que sí afecta.
Tan solo en la excepción del proceso licitatorio, pues no les van a dar la
posibilidad a los pequeños, medianos para hacer eso, entonces ahí se abre la
puerta para que entren, como dice el doctor Robledo, las multinacionales, o
sea, no lo vemos claro en esa excepción del proceso licitatorio y el Senador
Jaramillo ha planteado también, no hay claridad en la excepción del proceso
licitatorio en este caso para los pequeños mineros. Entonces, nosotros vemos
ahí que se abre la puerta grande para que entren otras empresas grandes y se
adueñen de nuestros recursos minerales. Es la concepción que nosotros tenemos.
(…)
Debo decir que hay disposición de los pueblos
Indígenas, en ningún momento están cerrados a escuchar, a dialogar, a hablar al
respecto y nosotros como voceros aquí en esta Comisión, hasta que no se agote
ese proceso, sería incomodo para nosotros permitir que esto avance, cuando nos
saltamos ese proceso y ese procedimiento.
Entonces, quería dejar también esa constancia señor
Presidente y mis consideraciones con las cuales yo las presento para que el
proyecto se archive, o si es el caso, se vuelva a corregir, surta el debido
proceso, y se vuelva a plantear en otra ocasión.
Manifiesta el honorable Senador Julio Manzur Abdala:
Senador Estacio, yo quiero hacer unas apreciaciones
sobre lo que usted dijo en la mañana del día de hoy. Primero, siempre hemos
tenido respeto en el Congreso de la República especialmente en la Comisión
Quinta, por los pueblos Afrodescendientes, por la población Indígena, por toda
la población trivial de Colombia y nosotros sabemos plenamente que en la
Constitución, en su artículo 330, en los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 40, existen
unas normas que son de obligatorio cumplimiento, así como el convenio 169 de la
OIT; yo lo tengo absolutamente claro, pero permítame decirles que nosotros
hemos hecho foros para que ustedes tengan la oportunidad de explicar qué les
duele y dónde les duele a los Indígenas de Colombia en estas modificaciones que
se le están haciendo a una Ley de la República que está plenamente determinada
y en ejercicio del Código de Minas la Ley 685 del año 2001.
En las modificaciones señor Presidente, señores
Congresistas no se eleva ninguna lesión a las poblaciones Indígenas y si el
Senador Estacio me puede decir en cuál de los artículos se le hace un daño a
los derechos Constitucionales de los Indígenas, que me diga en cuáles para
hacerle las modificaciones. En ninguno de los más de 20 artículos que tiene
este Proyecto de ley, se lesiona la autonomía, ni los principios de igualdad, o
los derechos constituidos de los Indígenas de Colombia. Y si le quiero decir,
que si, nosotros estamos al legislar, pero legislar para cada una de las etnias
del país y para el resto de los colombianos, es supremamente difícil Senador
Estacio.
Yo lo he dicho en múltiples oportunidades aquí, no es
nuestro interés perjudicar, pero tampoco es nuestro interés en que cada vez que
vamos a legislar, tenemos que abrir un capítulo aparte para modificar algunos
artículos que beneficien más y más a algunas poblaciones o etnias regulares o
irregulares en el país.
(…)
Y quiero dejar claro aquí frente a la opinión pública
del país. Cada vez que se hace una explotación minera, una exploración minera,
se hace un daño ecológico. Lo que nosotros tratamos de hacer frente a las
valoraciones económicas de una explotación de esta naturaleza, es disminuir
lógicamente el golpe que proporciona al ambiente una exploración y una
explotación de esta naturaleza y lo estamos haciendo por escrito, dejándolo
además en la conciencia ciudadana y lo hemos hecho en todos los foros Senador
Estacio, dejándole en la conciencia ciudadana de quienes exploran y explotan minas
para beneficio personal y lógicamente para la utilidad nacional, que tengan un
poquito de conciencia ambiental, que lógicamente invierta en procesos verdes
que nos permitan en un momento determinado obtener los beneficios
internacionales frente a estos procesos.
Con eso yo le quiero afirmar a usted señor Senador
Estacio, que usted no tiene para mi juicio, razones para decir que se archive
un proyecto porque se lesiona a la identidad, o a los procesos, o a los
beneficios, o a la naturaleza indigenista en el territorio nacional, porque si
usted me muestra un solo artículo modificado, porque aquí lo que hemos hecho es
modificar unos artículos y adicionar 2 ó 3 artículos que van a permitir una
mejor estadía del medio ambiente en la conciencia nacional. Y si usted me dice
cuáles son los artículos, yo no tengo inconveniente en hacer lógicamente lo que
usted nos solicita a la consulta previa, a pesar de que nosotros consideramos
consulta previa, los foros que en el escenario nacional se han realizado para
tal fin.
Precisa el honorable Senador Ernesto Ramiro Estacio:
Lo de la consulta previa lo decimos nosotros, pero
también lo está diciendo la Procuraduría, como un ente de control dentro del
Gobierno.
Ahora, respecto a los foros, una cosa es un foro y
otra cosa es una consulta previa. Yo estoy recordando que aquí existe una Mesa
Nacional de Territorios, creada mediante un decreto por el Ministerio del
Interior, donde participan los pueblos Indígenas y ese espacio que es para allí
debatirse, no se ha hecho.
Es el procedimiento, si eso se hace, se discute, se
analiza, se mira los impactos positivos, negativos para los pueblos Indígenas,
sí es necesario también dar buenos aportes, pues tampoco habría problema, pero
aquí se está saltando ese paso Constitucional, reconocido por Ley 21 del
Congreso de Colombia.
(…)
En uso de la palabra, anota el honorable Senador
Antonio Valencia Duque:
Quiero celebrar realmente el que en este Proyecto de
ley haya habido una amplia participación y muchísimo interés de todos los
honorables Senadores, y prueba de ello es la participación que ha habido hoy y
que esperamos que sea todavía más fluida en la próxima sesión.
Yo sí creo que no tendría objeto esperar a que el
Ministro esté si nosotros vamos a hacer el debate sobre el articulado hoy.
Incluso, podríamos llegar a concertar algunos temas en los que de pronto
tengamos posiciones dispares y que bien sea en la sesión del próximo martes o
el próximo miércoles, con la presencia del señor Ministro, pudiéramos llegar ya
a unos acuerdos, incluso, creo que la misma posición del Senador Estacio que
está pidiendo que sea archivado el proyecto, pues como ya lo decía el Senador Mora,
invitarlo a que nos de sus iniciativas, nos diga en qué hay que mejorar el
proyecto, que explícitamente se diga en qué artículos se está violando la ley,
o se está quebrantando el orden Constitucional, no se está dando cumpliendo a la
Ley 21 del 70 y demás normas.
Si realmente como ellos consideran dónde está la
posición de la Procuraduría que decía él, que dice que el proyecto tiene que
ser concertado, no he visto ninguna posición de la Procuraduría, si él la tiene
pues no nos la leyó, no nos la hizo llegar.
De tal manera que yo sí invitaría más bien a que
dentro de una amplia concertación, más que decir que no se siga el proyecto
porque el señor Ministro no está, es porque queremos escuchar sus posiciones,
para que entre todos, tanto con la posición de quienes están pidiendo que se
archive, como quienes tenemos algunas posiciones dispares con lo de la ponencia
principal del doctor Julio, que ha sido muy elaborada, podamos tener algo ya
definitivo con todas las apreciaciones, incluso a ver hasta dónde tenemos que
tener en cuenta algo de la posición de la Contraloría y así tengamos una
posición definitiva en la próxima sesión.
(…)
Interviene el honorable Senador Jorge Robledo Castillo
quien expresa:
(…)
Yo creo Senador Manzur, como dice el Senador Estacio y
no hay que irritarse con el Senador Estacio, a mí francamente no me gusta una
cierta irritación, cuando el Senador Estacio defiende aquí o expresa su punto
de vista indígena, yo siento como que se irritan; pero yo creo que él tiene
razón cuando dice que este proyecto no fue consultado, no fue consultado, pero
entonces aquí dicen, no, sí fue consultado, pero ojo Senador Manzur, también
dijeron que había sido consultada la ley forestal que ustedes aprobaron aquí y
ya la Procuraduría dijo -y a eso era lo que se refería el Senador Estacio-, que
no se consultó y que eso le da un vicio de nulidad, o sea, ya le pasó a esta
Comisión Senador Manzur, ustedes aquí aprobaron la ley forestal en contra de la
opinión del Senador Estacio, que dijo que no habían consultado.
Un foro no es una consulta, una consulta es una cosa
más compleja y por supuesto que este Código afecta de una u otra manera los
derechos Indígenas. Por ejemplo, le voy a poner uno bien peliagudo, que lo
garantizó la Drummond en un último contrato, en un otrosí del contrato, o si
no, no hubiera pagado la plata esa que debía, que es que no le pueden dar a
otra empresa condiciones mejores que a Drummond porque se le daña la
competitividad a Drummond, mire usted y eso afecta a los Indígenas. Si los
Indígenas tienen una mina de cualquier cosa y usted le da a otro minero, cerca
de esa mina unas condiciones económicas mejores que al Indígena, lo está
lesionando, lo saca del negocio.
Pero podríamos mirar eso con más detalle, pero créame
que es así, no consultaron y por supuesto que lo afecta, por supuesto que lo
afecta. Este ejemplo que le acabo de poner lo metió Drummond en un contrato,
Drummond le dijo; les pago la plata que les debo, reducidita por supuesto,
porque tampoco es que sean tan generosos, pero eso sí, me meten este otro punto
en el contrato, o sea, nadie en Colombia podrá tener un contrato, para el
Estado colombiano, mejor que el que tiene Drummond.
(…).
Solicita el uso de la palabra el honorable Senador
Oscar Josué Reyes Cárdenas quien expresa:
(…)
Este Código de Minas vamos a analizarlo poco a poco y
lo vamos a estudiar. Yo no creo que lo aconsejable sea archivarlo como dice el
Senador Estacio, vamos a mirar qué es lo que están perjudicados los Indígenas,
en qué los están perjudicando y lo metemos aquí. Y en eso créame Senador y
Senadores que yo aquí estoy para ayudar, es lo que el pueblo colombiano quiere,
mejor dicho, aquí no vamos a aprobar nada que vaya a afectar al pueblo
colombiano.
(…)
En uso de la palabra, dice el honorable Senador
Humberto de Jesús Builes Correa: Primero
que todo respecto a la intervención del doctor Ernesto Ramiro Estacio, que
hablaba de que la ley forestal no fue concertada y recuerdo que el Senador Jumí
nos aplazó por ahí 5 ó 6 sesiones la votación de la ley porque nos llevó a
varias partes del país a consultar. Acá nos trajo a todas las autoridades
Indígenas, nos trajo a todos los asesores, todas las ONG, nos trajo todo tipo
de controles y auditorías y todo lo que encontró. Nos hizo hacer todos los
trámites en lo que tenía que ver con los Indígenas, en lo habido y por haber,
respecto al Proyecto de ley forestal, de pronto se nos quedó alguno por fuera,
pero con seguridad que la mesa de concertación la hubo y que aquí estuvieron
todas las autoridades asesoras, consultoras, nacionales e internacionales y
todas las ONG.
(…).
El turno es para el honorable Senador Milton Rodríguez
Sarmiento y señala en su intervención:
(…)
Para terminar, yo sí quiero llamar la atención sobre
el tema del Senador Estacio. Miren, lamentablemente el problema es que aquí en
Colombia, nosotros y particularmente la Comisión Segunda es muy alegre cuando
aprueba las leyes aprobatorias de Tratados. Y es muy alegre porque como además
los Tratados solo se aprueban o se imprueban, y no se le pueden hacer
modificaciones salvo algunas cláusulas interpretativas que en eso la Corte
Constitucional ha tenido algunas tesis bien diversas sobre la materia, resulta
que nosotros incorporamos el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, que hace parte por supuesto del bloque de Constitucionalidad y lo
incorporamos a través, si no estoy mal de la Ley 23 del 91; y ahí tenemos unas
dificultades y a mí me gustaría llamar la atención de los ponentes para que se
revisen las siguientes Sentencias de la Corte Constitucional que llaman la
atención sobre el tema: La Sentencia C-139 del 96; la Sentencia CU-039 del 97; la
Sentencia T-188 del 93; la Sentencia T-254 del 94; la Sentencia 308 del 93; la
Sentencia T-342 del 94; la Sentencia T-380 del 93; la Sentencia T-652 del 98 y
esto lo hago en el mayor ánimo constructivo y no lo hago con el ánimo de torpedear
el proyecto, sino, con el ánimo de blindarlo de posibles vicios de
Inconstitucionalidad que pueda tener hacia el futuro, porque es que la Corte
bien se ha pronunciado, cuándo se debe aplicar la consulta previa y dice:
¿cuando se vayan a tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectar los derechos de las comunidades Indígenas.
O sea, que vale decir que no es solo cuando se están
adelantando proyectos, cuando se está desarrollando la tarea del licenciamiento
ambiental, sino que hay que revisar y revisar con lupa en el proyecto, porque
si no se agotó la instancia de la consulta previa y yo llegué a esta Comisión
escasamente hace 3 meses y desconozco el trámite que se le hubiera podido dar,
únicamente estuvimos en la audiencia pública, donde además, hubo una
participación muy nutrida, pero yo sí quisiera que en ese tema de los
Indígenas, saber qué tipo de consulta se hizo, porque no es cualquier consulta,
en eso exige también la Norma Constitucional que esa consulta debe garantizar
un conocimiento pleno, una participación activa y efectiva, libre de
interferencias y de alguna manera este es un problema complicado, porque
querámoslo o no, vamos a someter estas Normas de todas maneras al juicio de
Constitucionalidad.
El doctor Builes dice que en el tema forestal sí se
hicieron esas consultas, realmente yo tampoco estaba en esa época en el
Congreso cuando se realizó ese tema, pero habrá que ver cómo se pronuncia la
Corte en esa materia, porque sé que uno de los fundamentos de la demanda de
Inconstitucionalidad de la ley forestal, fue precisamente la omisión del tema
de la consulta. Y este no es un tema de poca monta, es la modificación al
Código de Minas, entonces yo llamo la atención en ese aspecto particular.”[22]
39.  En ese orden de ideas, la Corte advierte que
concurren en el presente proceso de inconstitucionalidad suficientes elementos
de juicio para concluir que el procedimiento de consulta previa no fue llevado
a cabo respecto de la Ley 1382/10.  Por lo tanto, comprobada esta omisión, debe
la Sala determinar la consecuencia jurídico constitucional de la misma.
Según se explicó en el fundamento jurídico 15 de esta
sentencia, la omisión del procedimiento de consulta previa tiene como
consecuencia prima facie la inexequibilidad de la medida legislativa
correspondiente, en razón de vulnerar materialmente la Constitución, en cuanto
al derecho fundamental de participación, mediante el trámite de consulta, que
tienen las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Sobre este tópico debe
insistirse en el carácter material del vicio evidenciado. Así, en la sentencia
C-175/09, reiterándose la posición evidenciada en el fallo C-030/08, se puso de
presente cómo “…la omisión del deber de consulta previa es un vicio de
inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que
se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen.  A partir
de la necesidad de preservar correlativamente el derecho fundamental a la
consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio de
conservación del derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien el
incumplimiento del deber de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de
la norma acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor
o menor generalidad de la medida legislativa y el grado de incidencia de los
contenidos de la disposición en los intereses que atañen a las comunidades
indígenas y tribales.”
Esta naturaleza material del vicio por omisión de
consulta previa, conlleva también como consecuencia de técnica constitucional
que, demostrado el yerro, no resulte aplicable el procedimiento de subsanación
previsto en el parágrafo del artículo 241 C.P.  Ello debido a que ese trámite aplica exclusivamente para los vicios de procedimiento en la formación de las
leyes.
40. Sin embargo, también se señaló en ese apartado que
respecto a la evaluación sobre el remedio constitucional a la omisión del deber
de consulta debían tenerse en cuenta aspectos relativos a (i) el
contenido general de la ley y los contenidos específicos de la misma respecto
de los pueblos indígenas y afrodescendientes; (ii) la finalidad de la
ley y la relación que existe entre cada una de las partes que la componen; (iii)
la posibilidad de distinguir normas de la ley que sean separables respecto de
la misma; y (iv) las decisiones del legislador respecto de los derechos
de los pueblos indígenas y afrodescendientes. Por lo tanto, debe evaluar la Sala
estos aspectos, a fin de determinar si persiste la inexequibilidad total de la
Ley 1382/10 o si, en su lugar, existe la posibilidad de adoptar un fallo de
inexequibilidad parcial o de exequibilidad condicionada.
40.1. Para resolver este asunto, debe partirse de
reiterar que los distintos contenidos de la Ley 1382/10 tienen por objeto
modificar o adicionar reglas del Código de Minas que son aplicables a las
actividades de exploración y explotación minera en los territorios de las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  En ese sentido, las disposiciones
de esa normatividad logran su incidencia directa en los pueblos étnicos, puesto
que tratan sobre aspectos regulatorios del aprovechamiento de los recursos
naturales no renovables en las zonas en que se asientan, asuntos que tienen una
especial relación con la salvaguarda y la definición de la identidad
diferenciada de dichos pueblos.
Además, el carácter extenso y detallado de la reforma
al Código de Minas contenida en la Ley 1382/10 se explica en que el hecho que,
lejos de tratarse de un ajuste puntual a ese Código, en realidad conforma una
modificación profunda y sistemática, con uniformidad de criterio y destinada a
reformular la regulación minera, con el fin de lograr un grupo definido de
objetivos, descritos en el fundamento jurídico 34 de esta sentencia.  En ese
sentido, teniéndose en cuenta que (i) todas las normas contenidas en la
Ley 1382/10 son susceptibles de ser aplicadas en los territorios indígenas y
afrodescendientes; (ii) estas normas están articuladas sistemáticamente
para la reformulación del concepto mismo de actividad minera en el país; y; (iii)
la explotación de los recursos mineros es un aspecto crucial en la
protección de su diversidad étnica y cultural, no es viable desagregar de la
norma acusada aquellos preceptos que afectan o no a los pueblos étnicos.  Esta
circunstancia descarta, de suyo, la posibilidad de la inexequibilidad parcial
de la normativa acusada.
Igualmente, tampoco resulta válida una fórmula de
condicionamiento de la constitucionalidad de la Ley 1382/10, en el sentido que
su exequibilidad dependa de la exclusión en su aplicación a las comunidades
indígenas y afrodescendientes.  Ello debido a que tal alternativa genera un
déficit de protección de los derechos de los pueblos étnicos, puesto que
carecerían de regulación legal frente a la protección de sus intereses, en el
marco del aprovechamiento minero en sus territorios. A este respecto, en la
sentencia C-175/09, que se enfrentó a un problema jurídico análogo en relación
con la Ley 1152/07 – Estatuto de Desarrollo Rural, la Sala expresó que “…el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicita a la Corte que en caso
que se decida la inexequibilidad del EDR, ésta se circunscriba a las normas del
mismo que hacen referencia expresa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
Para la Sala, esta alternativa de solución generaría una omisión legislativa
relativa  en el texto del EDR, constitutiva de una discriminación injustificada
en contra de los pueblos tradicionales.  En efecto, el lugar central que tiene
el territorio para las comunidades indígenas y afrodescendientes, implica desde
la perspectiva constitucional que la regulación integral sobre desarrollo, uso
y aprovechamiento de las zonas rurales, establezca reglas que definan las relaciones
entre el Estado y los miembros de dichas comunidades, las cuales reflejen el
interés de la Carta Política en reconocer el carácter pluriétnico y
multicultural de la Nación y, consecuencialmente, la preservación de la
identidad de los pueblos indígenas y tribales.  ||  Es evidente que una
legislación en materia de desarrollo rural que no tuviera en cuenta los
intereses de las comunidades indígenas y afrodescendientes, se mostraría discriminatoria,
en tanto generaría un déficit de protección jurídica, incompatible con los
derechos de estas minorías, ampliamente documentados en la presente decisión. ||
De otro lado, debe insistirse en que el EDR, por expreso mandato del
legislador, constituye una regulación integral y sistemática sobre el uso y
aprovechamiento de la tierra rural.  En ese sentido, no sería
constitucionalmente aceptable extraer la regulación relativa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes del Estatuto, con base en, al menos dos razones
de primer orden: (i) la eliminación de dichos preceptos desarticularía un
sistema normativo con pretensión de integralidad, lo que contradice la
naturaleza misma del Estatuto; y (ii) el uso y aprovechamiento de la tierra
rural es un aspecto con incidencia transversal en el EDR, razón por la cual no
resulta viable identificar qué aspectos del mismo incidirían directamente en
los intereses de las comunidades indígenas y afrodescendientes, pues cualquier
aspecto del Estatuto tendría, en casos concretos, la posibilidad de generar ese
grado de afectación.”  A juicio de la Sala, idéntica regla de decisión es
aplicable para el presente caso.
De otro lado, también debe la Corte aclarar que lo
expuesto no se contrapone a lo señalado por la jurisprudencia constitucional,
en sentido que las normas legales que son de aplicación general para toda la
población, entre ellas las comunidades indígenas y afrodescendientes, no son
objeto de consulta previa.  En efecto, la aplicación de esta regla parte de
suponer que la legislación correspondiente afecta, con el mismo grado de
intensidad, a todos los habitantes.  Sin embargo, se ha demostrado en este
fallo que el aprovechamiento de recursos naturales en el territorio ancestral
es un tópico definitivo en lo que respecta al reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de dichas comunidades. En ese sentido, no se está
ante una preceptiva legal de aplicación uniforme, sino ante una normatividad
que regula aspectos críticos para la identidad diferenciada de los pueblos
étnicos.
40.2. Ante la omisión del deber de consulta previa, la
Corte ha previsto otro tipo de fórmulas de decisión, en que se prevé la
exequibilidad del precepto, condicionada a que en cada caso concreto se
verifique la consulta previa a la comunidad étnica correspondiente. Así, en la
sentencia C-461/08 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), se analizó la presunta
inconstitucionalidad de la Ley 1151/07, “por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo”, en razón a haberse pretermitido el requisito de la
consulta previa a las comunidades tradicionales.  La Corte comprobó en esa
oportunidad que la norma establecía disposiciones que afectaban específicamente
a dichos pueblos étnicos, por lo que debió someterse al trámite de consulta,
sin que ello se hubiere verificado. No obstante, decretó la constitucionalidad
condicionada de la Ley, conforme los argumentos siguientes:
“6.1.2. Ahora bien, considera la Sala Plena que en el
presente proceso es posible, en aplicación del principio de conservación del
derecho, proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la
inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era
obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de inexequibilidad
de toda la ley ni de todos los artículos de sus partes general y específica. Es
procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre
y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los proyectos -y de
los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma
que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica  sobre
pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
doctrina constitucional reiterada en la presente providencia.
La determinación de cuáles son los proyectos o programas
incluidos dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que deben agotar el
requisito de consulta previa a los pueblos indígenas, es una responsabilidad
del Gobierno Nacional, por ser el respectivo proyecto de ley de su iniciativa.
Sin embargo, en relación con los proyectos concretos respecto de los cuales se
considere que no han cumplido con dicha condición –al estar de por medio la
protección de derechos fundamentales colectivos de los pueblos indígenas y de
sus miembros individualmente considerados-, se encuentra abierta en cada caso
la vía de la acción de tutela, en el evento en que las comunidades indígenas,
después de haber solicitado la realización de la consulta previa, invocando la
presente sentencia, reciban una respuesta negativa. Si un proyecto específico
ya fue sometido a una consulta previa que haya respetado las pautas trazadas en
las normas aplicables y en la jurisprudencia constitucional, no será necesario
realizar una nueva consulta. No obstante, si la consulta no respetó tales
pautas, debe efectuarse una nueva cumpliendo el Convenio 169 de la OIT así como
las exigencias jurisprudenciales encaminadas a asegurar que la consulta sea
efectiva.” (Negrillas originales).
Una alternativa de decisión similar fue adoptada en la
sentencia C-418/02, ya reseñada, que declaró la exequibilidad condicionada de
la norma del Código de Minas que prevé la competencia de la autoridad minera
para delimitar las zonas mineras indígenas, en el entendido que el ejercicio de
esa competencia debía estar precedida del procedimiento de consulta previa a
los pueblos étnicos.  Para sustentar esa decisión, previó lo siguiente:
“Clarificado el deber de consulta a las comunidades
indígenas en el caso en análisis, subsiste el interrogante sobre si dicha
garantía debía preverse de manera expresa en el texto de la norma acusada y si
su ausencia configura una omisión legislativa relativa por tratarse de un
ingrediente que de acuerdo con la Constitución sería exigencia esencial para
armonizar con la norma superior.
Para resolver lo anterior, lo primero que debe
advertirse es que el texto de la norma acusada y la parte supuestamente omitida
no configuran en sí mismos una disposición que prohíba la consulta o que haga
nugatoria la garantía constitucional prevista en favor de las comunidades
indígenas.  No existe entonces un contenido normativo implícito que pueda ser
objeto de reproche mediante el análisis de control constitucional, tal como
sucede con las denominadas omisiones legislativas relativas.
Por otra parte, en relación con la norma no caben
interpretaciones diversas, pues se limita a asignar una competencia a la
autoridad minera. Y podría afirmarse que en la medida en que el mandato del
parágrafo del Artículo 330 de la Constitución tiene como destinatario directo
al Gobierno quien “propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades” será éste quien en cada caso, en armonía con los
procedimientos previstos en la ley, deberá poner en marcha los mecanismos de
efectiva consulta.
No obstante  como una  interpretación del conjunto del
titulo XIV de la Ley 685 y del inciso acusado del Artículo 122 en armonía con
el inciso segundo de esa misma disposición podría llevar a que se entienda la
norma acusada en el sentido de que para los solos efectos de la delimitación y
señalamiento de las “zonas mineras indígenas” no sería necesaria la consulta,
resulta necesario incorporar a ella los valores constitucionales que configuran
la garantía de consulta a los grupos indígenas.
Ante esta circunstancia y en aras de garantizar los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas, es indispensable
incorporar al contenido de la disposición acusada las previsiones de la
Constitución Política en relación con el derecho fundamental de consulta y
precaver de esta manera contra un alcance restrictivo de la participación de las
comunidades en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos en
sus territorios.”
Estas alternativas de exequibilidad condicionada no
resultan aplicables para el caso analizado, al menos por tres tipos de razones:
(i) la aplicación inmediata de las normas previstas en la Ley 1382/10 y
afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes; (ii) la
oportunidad en que debe realizarse la consulta; y (iii) el carácter
sistemático de la regulación acusada.
40.2.1. En cuanto a lo primero, se tiene que las
reglas del Código de Minas, modificadas o adicionadas por la Ley 1382/10,
contrario a los casos expuestos, son de aplicación inmediata, sin que estén
sometidos a etapas previas para su ejecución respecto de los proyectos de
exploración y explotación minera.  Por ende, carecería de sentido y
factibilidad un condicionamiento que suspendiera la vigencia de tal normativa
frente a las comunidades étnicas, puesto resultan aplicables incluso respecto
de actividades mineras actualmente en curso dentro de los territorios
ancestrales.
40.2.2. En relación con el segundo aspecto, en esta
sentencia se ha señalado que una de las condiciones para la validez de la
consulta previa de medidas legislativa es su oportunidad, relativa a que se
adelante con anterioridad a la presentación del proyecto de ley
correspondiente.  Esto con el fin que los acuerdos que se alcancen con las
comunidades diferenciadas tengan incidencia real en el texto de la iniciativa,
en especial de cara a las restricciones que imponen las reglas del
procedimiento legislativo, entre ellas las derivadas de los principios de
unidad de materia, consecutividad e identidad flexible.
Por ende, luego de adoptada la medida legislativa
correspondiente, el margen de maniobra de los pueblos étnicos se reduce hasta
el mínimo, al punto que los consensos que llegaren a adoptarse entre las
autoridades competentes y dichas comunidades resultarían inanes frente a la
medida legislativa.  Esto debido a que no podría ser modificada sin antes
cumplir con los procedimientos constitucionales para el efecto.
40.2.3. Finalmente, no puede perderse de vista que en
esta decisión se ha demostrado que las reformas introducidas al Código de Minas
por la Ley 1382/10, lejos de ser puntuales o específicas, conforman un todo
sistemático, dirigido a modificar la estructura normativa de la exploración y
explotación minera en el país, con el fin de cumplir con objetivos de una
política pública particular.  En consecuencia, la consulta previa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes de esas normas que, como se ha
señalado insistentemente, les son aplicables, también debe fundarse en ese carácter
sistémico.  Ello significa que los acuerdos que llegaren a alcanzarse puedan
incidir en la normativa, desde esa perspectiva general y sistémica, y no frente
a sus enunciados particulares.  Esta caracterización impide un fallo
condicionado que difiera la aplicación del precepto, pues un trámite de esa
naturaleza en nada podría incidir en la determinación del régimen legal
demandado, perdiéndose de tal modo la eficacia de la consulta previa.
41. Con base en las anteriores premisas fácticas y
jurídicas, y ante la evidencia sobre la omisión del deber de consulta previa de
la Ley 1382 de 2010, la Corte declarará la inexequibilidad de esa normatividad.
Efectos temporales de la decisión de inconstitucionalidad
42.  Con base en los argumentos anteriores, la Corte
ha concluido que (i) la Ley objeto de examen es inconstitucional al
haber desconocido el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes; y (ii) este vicio no resulta subsanable a través de
ninguna de las vías previstas por la jurisprudencia aplicable, lo que implica
la expulsión de dicha normatividad del ordenamiento jurídico.
No obstante, la Corte también encuentra que, como lo
señalan algunos intervinientes, dicha exclusión podría tener efectos contrarios
a la vigencia de bienes jurídicos valiosos desde la perspectiva constitucional,
en especial la protección del medio ambiente, en tanto se dejarían sin efectos
reglas de la Ley acusada que tienen ese propósito especifico.  De este modo,
resultaría necesario adoptar en esta oportunidad fórmulas de decisión que
eviten dicha afectación, como diferir los efectos de inconstitucionalidad por
un término determinado, a fin que se evite dicho vacío normativo.
43. La jurisprudencia de esta Corporación ha fijado
reglas definidas acerca de la procedencia de la declaratoria de
inconstitucionalidad diferida de normas inexequibles.[23] Estas reglas
pueden sintetizarse del modo siguiente:
43.1. La Corte Constitucional se encuentra habilitada
para diferir los efectos de inconstitucionalidad, al menos por dos tipos de
razones.  En primer lugar, porque la Carta Política le ha conferido a este
Tribunal la función de servir de guardián de la integridad y supremacía de la
Constitución y, para ello, decidir las demandas de inconstitucionalidad que los
ciudadanos formulen contra las leyes (Art. 241-4 C.P.) Esta función, así comprendida, hace que la Corte no esté atada a adoptar una decisión que
excluya o mantenga, con efectos ex nunc, la normatividad acusada, sino
que está válidamente investida de la facultad de diferir la
inconstitucionalidad hasta que el Congreso profiera una normativa compatible
con la Carta, o prever una sentencia integradora que solvente la laguna
jurídica derivada del fallo de inexequibilidad.  Esto con el fin de evitar un
vacío normativo que lleve a consecuencias constitucionalmente inadmisibles, lo
que significaría a su vez, desconocer el mandato superior de guarda de la
supremacía e integridad de la Carta.  En términos de la jurisprudencia aquí
reiterada “[e]n tales circunstancias, ¿es razonable que el juez
constitucional declare la inexequibilidad inmediata de la ley revisada, a pesar
de que esa decisión genera una situación todavía más inconstitucional?
Obviamente que no, pues la Corte, en vez de proteger la integridad de la
Constitución, estaría atentando contra ella, puesto que su decisión de retirar
la ley acusada del ordenamiento estaría provocando una situación constitucionalmente
mas grave. Pero, para evitar esas consecuencias traumáticas de una decisión de
inexequibilidad, tampoco puede la Corte declarar la constitucionalidad de una
ley que adolece de vicios de inconstitucionalidad. En tales circunstancias ¿qué
puede hacer un juez constitucional cuando constata que una regulación es
inconstitucional, pero que no es posible retirarla del ordenamiento, por cuanto
la decisión de inexequibilidad genera un vacío legal, que es constitucionalmente
más grave? Tal y como lo ha mostrado esta Corte en varias sentencias , es
precisamente en tales eventos que se justifica que el juez constitucional
recurra a una inconstitucionalidad diferida, o constitucionalidad temporal,
pues por medio de ellas, la Corte  declara la inconstitucionalidad de la norma
acusada, pero confiere un plazo prudencial para que el Legislador corrija el
vacío legal, y de esa manera se eviten los efectos traumáticos que tendría una
decisión de inexequibilidad inmediata, para la realización misma de los valores
constitucionales.”[24]
En segundo término, en las circunstancias analizadas
la adopción de un fallo de inconstitucionalidad diferida resulta la fórmula que
mejor compatibiliza la función del Tribunal Constitucional con la democracia
representativa que ejerce el Congreso.  En efecto, la simple decisión de
exclusión a futuro de la normativa correspondiente, impide que el legislador, a
través de mecanismos deliberativos y con el respeto de los derechos de las
minorías políticas, adopte una regulación que (i) fije reglas de derecho
para la materia correspondiente; y (ii) resulte compatible con la
Constitución.  En contrario, la inexequibilidad diferida, sin bien constituye
un sacrificio temporal en términos de vigencia del principio de supremacía
constitucional, en cualquier caso impide tanto la existencia de lagunas
normativas que vulneran la Carta, como el vaciamiento de la competencia
legislativa para regular la mencionada materia.  A este respecto, la Corte ha
señalado que la decisión de inexequibilidad diferida “… se otorga al
Congreso la posibilidad de que, en  ejercicio de su libertad de configuración
política, y dentro del plazo necesario, pueda expedir la norma que corrija las
deficiencias constitucionales verificadas en el artículo demandado. || No hay
pues invasión por parte de la Corte de las competencias del Congreso sino por
el contrario un respeto profundo por la libertad de configuración de los
órganos de representación política. No hay tampoco una extralimitación en las
funciones del juez constitucional, pues si la Corte puede declarar la
inexequibilidad de un norma legal (CP art. 241), nada obsta para que pueda
también diferir los efectos de tal decisión si ésa es la mejor forma de
asegurar la integridad de la Constitución, como sucede en el caso que se
estudia. La constitucionalidad temporal no compromete entonces el principio de
división de las ramas del poder público. Por el contrario, se trata de una
expresión de la colaboración de las mismas para la realización de los fines del
Estado (C.P. art. 113), en particular para la garantía de la efectividad de los
derechos fundamentales y del interés general (C.P. art. 2º). En este sentido, la
Corte no puede desatender los mandatos constitucionales que la vinculan como
Estado- juez a la protección de tales derechos e intereses. Consecuentemente
está llamada a adoptar una decisión razonable que permita la participación del
órgano legitimado constitucionalmente para definir las reglas generales de
comportamiento social, a fin de armonizar, en un tiempo prudencial, los
derechos e intereses que pudieren verse afectados con un  fallo de
inexequibilidad y aquellos que efectivamente se afectan con la norma que debe
ser declarada inexequible.”[25]
43.2. Este mismo precedente ha previsto los requisitos
particulares para la procedencia del fallo de inconstitucionalidad diferida.
Así, se ha previsto que la Corte puede acudir válidamente a esta opción cuando (i)
justifique esa modalidad de decisión y (ii) aparezca claramente en el
expediente que la declaración de inexequibilidad inmediata ocasiona una
situación constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento de
la disposición acusada, cuya inconstitucionalidad fue verificada en el proceso.
Además, (iii) explique por qué es más adecuado recurrir a una
inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para lo cual deberá
tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta libertad de configuración tiene
el legislador en la materia, y qué tan lesivo a los principios y valores
constitucionales es el mantenimiento de la disposición acusada en el
ordenamiento; y (iv) el juez constitucional debe justificar la extensión
del plazo conferido al legislador, el cual depende, en gran medida, de la
complejidad misma del tema y del posible impacto de la preservación de la
regulación en la vigencia de los principios y derechos constitucionales.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que el
precedente analizado no ofrece resultados concluyentes acerca de qué regla debe
aplicarse para determinar si en el caso concreto debe optarse por la
inexequbilidad diferida o la sentencia integradora.  Sin embargo, sí ha
señalado que “Si el mantenimiento de la disposición inconstitucional no es
particularmente lesivo de los valores superiores, y el legislador goza de
múltiples opciones de regulación de la materia, entonces es preferible otorgar
un plazo prudencial al Congreso para que corrija la situación inconstitucional,
ya que en tal evento, una sentencia integradora afecta desproporcionadamente el
principio democrático (CP art 3º) pues el tribunal constitucional estaría
limitando la libertad de configuración del Legislador. Por el contrario, es
deseable una sentencia integradora en aquellas
situaciones en donde la Constitución impone una solución clara a un determinado
asunto, o es imposible mantener en el ordenamiento la disposición acusada sin
causar un grave perjuicio a los valores constitucionales”[26]
“Si el mantenimiento de la disposición inconstitucional no es particularmente
lesivo de los valores superiores, y el legislador goza de múltiples opciones de
regulación de la materia, entonces es preferible otorgar un plazo prudencial al
Congreso para que corrija la situación inconstitucional, ya que en tal evento,
una sentencia integradora afecta desproporcionadamente el principio democrático
(CP art 3º) pues el tribunal constitucional estaría limitando la libertad de
configuración del Legislador. Por el contrario, es deseable una sentencia integradora en aquellas situaciones en donde la
Constitución impone una solución clara a un determinado asunto, o es imposible
mantener en el ordenamiento la disposición acusada sin causar un grave
perjuicio a los valores constitucionales”[27]
44. Llevados estos
argumentos al caso analizado, se tiene que distintos contenidos de la Ley
1382/10, prevén modificaciones al Código de Minas, destinadas a aumentar los
estándares y exigencias frente al impacto ambiental de la actividad minera.
Las normas más relevantes sobre esta materia son las siguientes:
44.1. El artículo 3º de la
Ley 1382/10, modificatorio del artículo 34 C.M., prevé distintas reglas dirigidas a proscribir la explotación minera en zonas de protección ambiental.  En ese
orden de ideas, determina (i) la prohibición de explotación minera en
zonas declaradas y delimitadas como de protección y desarrollo de recursos
naturales renovables o del ambiente; (ii) la definición como zonas
excluidas aquellas que integran el sistema de parques nacionales naturales,
parques naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y
demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales
designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención
Ramsar; (iii) las reglas para la autorización excepcional de actividad
minera en zonas de reserva forestal, a través de su sustracción del régimen
general que las excluye; y (iv) la obligación del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de delimitar las zonas de reserva
forestal señaladas por la Ley 2ª de 1959.
44.2. El artículo 4º de la
Ley acusada, modificatorio del artículo 38 C.M., impone, dentro de otros requisitos predicables a la elaboración, modificación y ejecución de los planes de
ordenamiento territorial, la identificación de las zonas de reservas especiales
y zonas excluibles de minería.
44.3. El artículo 8º ejusdem,
modificatorio del artículo 101 C.M. prevé dentro de las condiciones para
la procedencia de integración de áreas de explotación minera, la obligación de
modificar la licencia ambiental existente en las zonas integradas, o tramite
una nueva ante la autoridad ambiental competente.
44.4. El artículo 13 de la
Ley 1382/10 modifica el artículo 205 C.M., en el sentido de prever que con base
en el estudio de impacto ambiental, la autoridad competente otorgará o no la
licencia ambiental para la construcción, el montaje, la exploración cuando
requiera la construcción de vías que a su vez deban tramitar licencia
ambiental, la explotación objeto del contrato y el beneficio, y para las
labores adicionales de exploración durante la etapa de explotación.
44.5. Finalmente, el
artículo 26 de la normatividad demandada incorpora al Código de Minas una nueva
disposición, la cual determina que el Ministerio de Minas y Energía delimitará,
con la participación regional y local de los actores empresariales, sociales,
de gobierno y demás entes administrativos involucrados en los procesos de la
minería, áreas estratégicas mineras del territorio nacional, a las que se les
denominará Distritos Mineros Especiales, mediante las cuales se facilitará la
relación Estado-Sociedad-Territorio y se estimulará la planeación participativa
en un contexto de desarrollo humano sostenible y equilibrio para la
competitividad del territorio.
45. Como se observa,
estas disposiciones están dirigidas a la satisfacción de bienes
constitucionales de primer orden, todos ellos referidos a la protección del
medio ambiente, especialmente en aquellas zonas más sensibles, como páramos,
reservas forestales y humedales.  La Corte advierte que la exclusión de reglas
de este carácter, implicaría la eliminación de condiciones ambientales
necesarias para hacer compatible la actividad minera con la satisfacción de los
derechos constitucionales relacionados con el goce de un medio ambiente sano.
No puede perderse de vista que la jurisprudencia de esta Corte ha considerado
que uno de los rasgos definitorios del actual modelo constitucional es el
reconocimiento y garantía de un complejo de derechos y obligaciones destinados
a la protección del medio ambiente, agrupados bajo el concepto de “Constitución
Ecológica”. A este respecto, en la reciente sentencia C-666/10 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), fueron sintetizados los criterios que confieren a la protección
del medio ambiente carácter transversal e imperativo en el régimen
constitucional, los cuales conviene transcribir in extenso.
“Precisamente, es el ambiente uno de esos conceptos
cuya protección fue establecida por la Constitución como un deber,
consagrándolo tanto de forma directa –artículo 79 de la Constitución-, como de
forma indirecta –artículos 8º y 95 – 8 de la Constitución-; al respecto la
Corte manifestó en la sentencia T-760 de 2007, “[d]e entrada, la
Constitución dispone como uno de sus principios fundamentales la obligación
Estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación (art. 8°). Adicionalmente, en desarrollo de tal valor, nuestra
Constitución recoge en la forma de derechos colectivos (arts. 79 y 80 C.P.) y obligaciones específicas (art. 95-8 C.P.) las pautas generales que rigen la relación entre
el ser humano y el ecosistema.  Con claridad, en dichas disposiciones se
consigna una atribución en cabeza de cada persona para gozar de un medio
ambiente sano, una obligación Estatal y de todos los colombianos de proteger la
diversidad e integridad del ambiente y una facultad en cabeza del Estado
tendiente a prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración y sustitución”[28].
El énfasis de la Constitución de 1991 se materializa
en un cúmulo de disposiciones que, entendidas sistemáticamente, denotan la
importancia que, como bien constitucional, tiene en nuestro ordenamiento
jurídico el ambiente, cuya protección se garantiza a través de su consagración
como principio fundamental, derecho constitucional y deber constitucional. En
este sentido en la sentencia T-411 de
1992 la Corte desarrolló un concepto que resulta ser fundamental para la
comprensión del medio ambiente, la Constitución ecológica, respecto que
la cual manifestó:
“(…) de una lectura sistemática, axiológica y
finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado
por las siguientes 34 disposiciones: || Preámbulo (vida), 2º
(fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11
(inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de
los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58
(función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por
calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente),
78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y
servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las
decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas,
biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y
naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del
orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones
ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del
ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5
(el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección
del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas
fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas
Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal
de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias
ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el
fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos
Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de
valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5
(Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos
naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y
preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y
los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad
económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal
para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política
ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los
sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución
de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del
Estado).”
Es claro, que el concepto de medio ambiente que
contempla la Constitución de 1991 es un concepto complejo, en donde se
involucran los distintos elementos que se conjugan para conformar el entorno en
el que se desarrolla la vida de los seres humanos, dentro de los que se cuenta
la flora y la fauna que se encuentra en el territorio colombiano. Adelanta la
Corte que los elementos integrantes del concepto de medio ambiente pueden
protegerse per se y no, simplemente, porque sean útiles o necesarios
para el desarrollo de la vida humana. En efecto, la visión del ambiente como
elemento transversal en el sistema constitucional trasluce una visión empática
de la sociedad, y el modo de vida que esta desarrolle, y la naturaleza, de
manera que la protección del ambiente supera la mera noción utilitarista, para
asumir una postura de respeto y cuidado que hunde sus raíces en concepciones
ontológicas.
(…)
Ya desde ese entonces, y con mayor énfasis a partir de
la Constitución de 1991 y en la actualidad, la protección del ambiente superaba
nociones que lo entendían con un insumo del desarrollo humano, al cual había
que cuidar simplemente porque su desprotección significaría un impedimento para
nuestro progreso. El ambiente es visto como contexto esencial del transcurso de
la vida humana, razón por la cual se entendió que su protección se desarrollaba
sobre el fundamento de la armonía con la naturaleza y que el accionar de los
seres humanos debe responder a un código moral, que no implica nada distinto a
un actuar acorde con su condición de seres dignos, concepción que
se ubica en las antípodas de una visión que avale o sea indiferente a su
absoluta desprotección, así como que se aleja de una visión antropocentrista,
que asuma a los demás –a los otros- integrantes del ambiente como
elementos a disposición absoluta e ilimitada de los seres humanos.
La esencia y el significado del concepto “ambiente”
que se desprende de los instrumentos internacionales y que armoniza con la
Constitución de 1991 limita la discrecionalidad de los operadores jurídicos al
momento de establecer i) cuáles elementos integran el ambiente y ii) qué
protección debe tributárseles por parte del ordenamiento jurídico.”
46.  La existencia de un
vacío normativo sobre la materia ambiental en el ámbito minero, en criterio de la
Corte, lleva a una situación de grave e inaceptable riesgo de los bienes
constitucionales antes reseñados.  Esta circunstancia implica la necesidad de
diferir los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10, en tanto
varios de sus contenidos prevén cláusulas de protección ambiental que se
consideran imprescindibles para la garantía de los derechos mencionados en este
acápite.
Además, debe tenerse en
cuenta que en el caso analizado no es factible hacer uso de una sentencia
integradora, habida consideración que esta opción tampoco cumpliría la
condición cuyo incumplimiento motiva la presente sentencia, esto es, la omisión
de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
En consecuencia, acorde
con la defensa de la supremacía e integridad de la Constitución, la Corte
considera que si bien se constata la existencia de una contradicción con la
normatividad superior que impone la exclusión del ordenamiento jurídico de la
Ley 1382/10, también es cierto que con el retiro inmediato de la ley
desaparecerían normas que buscan garantizar la preservación de ciertas zonas
del impacto ambiental y de las consecuencias perjudiciales que trae la
exploración y explotación minera. Por tal motivo, como se indicó, es necesario
diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un lapso de dos
años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades
étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los
recursos naturales y las zonas de especial protección ambiental, indispensables
para la supervivencia de la humanidad y de su entorno.  A su vez, en
consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el
término prudencial antes señalado para que tanto por el impulso del Gobierno,
como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las
medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el
agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas
y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política.  Bajo
la misma lógica, en caso que esa actividad sea pretermitida por el Gobierno y
el Congreso una vez culminado el término de dos años contados a partir de la
expedición de esta sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley
1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento
jurídico.
VII.   DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1382 de 2010, “por
la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”.
Segundo.-
Diferir los efectos de la
inexequibilidad declarada por el término de dos (2) años, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-366/11
Con
el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, expreso las razones
que sustentan mi salvamento parcial de voto a la sentencia C-366 del 11 de mayo
de 2011, la cual (i) declaró exequible la Ley 1382 de 2010 “por la
cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas; y (ii) difirió
los efectos de esa declaratoria de inexequibilidad por el términos de dos años,
de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.  Con este
fin, expreso los argumentos siguientes:
Concuerdo
plenamente con lo aprobado por el Pleno, en el sentido que la Ley 1382 de 2010
es inexequible, puesto que regula aspectos que afectan directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  Así, al haberse omitido los deberes
que se derivan del derecho fundamental a la consulta previa, según las
condiciones fijadas por las normas integran el bloque de constitucionalidad y
desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte,  la norma se opone a la Carta
Política.  Sin embargo, con la misma firmeza disiento de la decisión de la
mayoría de diferir de la declaratoria de inexequibilidad por el término de dos
años.  En mi criterio, esta decisión se muestra en extremo problemática, en
tanto (i) las razones que tuvo en cuenta la Corte para adoptarla son
contradictorias e insuficientes; (ii) contradice la jurisprudencia
estable y reiterada de esta Corporación, en materia de la posibilidad
excepcional de declarar la inexequibilidad diferida; y (iii) la regla
fijada por la mayoría en esta sentencia erosiona el control de
constitucionalidad y los efectos de la cosa juzgada constitucional
1.  En cuanto al primer aspecto, debe advertirse que
el fundamento que tuvo la mayoría para inclinarse para una inexequibilidad
diferida, fue la necesidad que las normas contenidas en la Ley 1382 de 2010, de
contenido ambiental, y en especial aquellas referidas a las restricciones de la
explotación minera en zonas protegidas o excluidas, mantuvieran su vigencia. Ello
es explícito en la sentencia que, luego de hacer el inventario de los
contenidos normativos de dicha Ley que hacen referencia asuntos
medioambientales, afirma que “…estas disposiciones están dirigidas a la
satisfacción de bienes constitucionales de primer orden, todos ellos referidos
a la protección del medio ambiente, especialmente en aquellas zonas más
sensibles, como páramos, reservas forestales y humedales.  La Corte advierte
que la exclusión de reglas de este carácter, implicaría la eliminación de
condiciones ambientales necesarias para hacer compatible la actividad minera
con la satisfacción de los derechos constitucionales relacionados con el goce
de un medio ambiente sano. (…) La
existencia de un vacío normativo sobre la materia ambiental en el ámbito
minero, en criterio de la Corte, lleva a una situación de grave e inaceptable
riesgo de los bienes constitucionales antes reseñados.  Esta circunstancia
implica la necesidad de diferir los efectos de la inconstitucionalidad de la
Ley 1382/10, en tanto varios de sus contenidos prevén cláusulas de protección
ambiental que se consideran imprescindibles para la garantía de los derechos
mencionados en este acápite.”
Según lo expuesto, no exista duda alguna que el único
motivo  que tuvo en cuenta la mayoría para fundar la inexequibilidad
diferida de la Ley 1382 de 2010 fue la presencia en esa normativa de
disposiciones dirigidas a la protección del medio ambiente,  Sin embargo, esto
entra en abierta contradicción con otras consideraciones de la misma sentencia,
aceptadas por la mayoría, las cuales demuestran que la Ley en comento no tiene como único propósito regular
la materia ambiental en el ámbito de la explotación minera, sino que también
dispone previsiones de diversa índole, especialmente dirigidas a modificar el
modo de esa explotación, hacia formas industrializadas de utilización intensiva
de esos recursos naturales. Antes bien, puede afirmarse válidamente que las
reglas ambientales de la Ley 1382 de 2010 son apenas marginales respecto de las
demás disposiciones de esa normatividad. Esto es expreso en la sentencia
analizada, la cual afirma, fundada en el análisis de los antecedentes
legislativos de dicha disposición, que “…el proyecto de ley, como se
observa, tiene una clara intención de modernización de la actividad minera, a
través de reformas legales que aumenten la competitividad del país en la
explotación de recursos naturales no renovables y, de esta manera, incidir en
el crecimiento económico con propósitos redistributivos.  Sobre el particular,
el informe de ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes,
respectivo a los proyectos de ley acumulados, insiste en que las modificaciones
al Código de Minas son importantes, en aras de “actualizarlo” para lograr una
explotación minera en las condiciones anotadas, que logre asegurar que “las
condiciones existentes favorezcan equitativamente la maximización de la
extracción mineral, priorización del dominio del Estado sobre dichos recursos y
la consolidación de la minería como el más importante factor de crecimiento
económico.”   Estos objetivos, según lo expresa la sentencia, fueron claros
desde la exposición de motivos de la iniciativa, la cual explica cómo la
reforma al Código de Minas tenía entre sus finalidades (i) la corrección
de las estipulaciones normativas previstas en dicho Código que no se habían
mostrado eficaces para el manejo eficiente de los recursos mineros; (ii) la
modificación de la institucionalidad que ejerza el control de la actividad
minera, a partir de la emulación de otros proyectos análogos calificados por el
Gobierno como exitosos, como sucede con la Agencia Nacional de Hidrocarburos; (iii)
la introducción de modificaciones al contrato de concesión minera, las cuales
faciliten el ingreso de inversión extranjera en ese reglón de la economía; y (iv)
la instauración de procedimientos que permitan una actividad minera segura,
eficiente y que incorpore criterios de desarrollo sostenible y crecimiento
económico.
En
las condiciones anotadas, es contradictorio que la Corte considere, de un lado,
que deben preservarse las normas ambientales y, del otro, que difiera los
efectos de inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, en su integridad. Para
arribar válidamente a esta conclusión, el Pleno debió explicar por qué, a pesar
que la mayoría de los contenidos declarados inconstitucionales no versan sobre
temas ambientales, fueron igualmente beneficiarias de la suspensión de los
efectos de la declaratoria de inexequibilidad.  De esta manera, la
argumentación utilizada por la Corte en el tópico analizado, además de
contradictoria, es insuficiente.
No
obstante, también considero que la dificultad planteada es superable.  Como se
observa en el decisum del fallo, la declaratoria de inexequibilidad
diferida opera en los términos planteados en la sentencia.  Por lo tanto, como
la única razón para esa modalidad de decisión, según los argumentos aprobados por
la mayoría, es la presencia en la Ley acusada de normas destinadas a la
protección medioambiental, debe entenderse que la inexequibilidad diferida se
restringe única y exclusivamente a la vigencia de las normas de la Ley 1382 de
2010 que (i) regulan expresamente temas de protección ambiental en el
marco de la actividad minera, enumeradas en el fundamento jurídico 44 de la
sentencia; o (ii) si bien son normas de diferente índole, su aplicación
incide en la protección del medio ambiente.
2.
En cuanto al segundo motivo de disenso, encuentro que al margen de mi posición
personal sobre la materia, fundada en desestimar in genere la
procedencia de la inexequibilidad diferida, en razón de los graves efectos que
ocasiona frente al principio de supremacía constitucional; el precedente
jurisprudencial que reconoce la validez de esa opción de modulación de los
efectos de los fallos de inconstitucionalidad, indica que esta es admisible
solo como una medida extrema, utilizada única y exclusivamente cuando los
efectos concretos de la decisión de inconstitucionalidad son evidentemente
contrarios a derechos, principios y valores constitucionales centrales para la
Estado Social de Derecho.
Esta es la posición defendida por la mayoría en el
fallo, el cual recuerda que a partir de la jurisprudencia aplicable al caso, la
inexequibilidad diferida debe estar precedida del cumplimiento de requisitos
estrictos, referidos a que (i) se justifique esa modalidad de decisión y
(ii) aparezca claramente en el expediente que la declaración de
inexequibilidad inmediata ocasiona una situación constitucionalmente peor que
mantener en el ordenamiento de la disposición acusada, cuya inconstitucionalidad
fue verificada en el proceso. Además, (iii) explique por qué es más
adecuado recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia
integradora, para lo cual deberá tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta
libertad de configuración tiene el legislador en la materia, y qué tan lesivo a
los principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposición
acusada en el ordenamiento; y (iv) el juez constitucional debe
justificar la extensión del plazo conferido al legislador, el cual depende, en
gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la
preservación de la regulación en la vigencia de los principios y derechos
constitucionales.
En criterio del suscrito magistrado, estas condiciones
conllevan, de suyo, la identificación clara y suficiente acerca de qué normas
tienen relación inescindible con la vigencia de estos derechos, principios y
valores; al igual que una evaluación estricta de proporcionalidad entre la
declaratoria de inexequibilidad simple y la garantía de los mismos.  Ninguna de
estas tareas fue adelantada por la mayoría, lo que evidencia la deficiencia
argumentativa para adoptar la decisión de inexequibilidad diferida.
3.
Por último, advierto en tercer término que la adopción de fallos como el que me
aparto parcialmente, implica la afectación del principio de cosa juzgada
constitucional, previsto en el artículo 243 C.P.  Como ya lo había expuesto en el salvamento de voto formulado frente a la sentencia C-252/10, a propósito de
la inexequibilidad diferida de las medidas tributarias adoptadas por el
Gobierno con ocasión de la emergencia social en materia del sistema de salud,
reitero que esa fórmula de decisión es riesgosa, puesto que genera un evidente
estímulo al legislador o el Ejecutivo, según el caso, para formular
estratégicamente normas contrarias a la Constitución, con la confianza que al
momento del control judicial adelantado por la Corte, podrá contar con la
benevolencia y comprensión del tribunal constitucional, quien, al margen de la
evidente inexequibilidad de tales medidas legislativas, decidirá mantenerlas en
el ordenamiento, en abierto detrimento del principio de supremacía constitucional
y durante el tiempo necesario para que sus consecuencias jurídicas resulten
irreversibles.  En últimas, esta fórmula hace que los efectos de la sentencia
que reconoce la inconstitucionalidad de normas jurídicas, resultan disminuidos,
o incluso anulados, por el hecho de extender injustificada e irrazonadamente la
vigencia de las normas declaradas inexequibles. Advierto que una alternativa de
esta naturaleza implica nuevas e innecesarias dificultades a la labor que
desempeña la Corte, que por expreso mandato superior es la defensa de la
integridad y supremacía de la Constitución.
Estos
son los motivos de mi disenso.
Fecha
ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-366/11
Referencia.: expediente D-8250
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de
2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.”
Actores: Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza
Calderón, Astrid Orjuela Ruiz y Mateo Gómez Vásquez.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con
el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales si bien
comparto la decisión de declarar “INEXEQUIBLE la Ley 1382 de 2010, por la
cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”, no estoy de acuerdo
con la segunda decisión adoptada consistente en “Diferir los efectos de la
inexequibilidad declarada por el término de dos (2) años, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta sentencia”. Lo anterior por las
siguientes razones.
1.
El recurso excepcional y
justificado de los efectos diferidos de los fallos de constitucionalidad.
Los
efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la
Corte Constitucional, en los términos de la sentencia T- 389 de 2009, deben ser
analizados desde dos perspectivas. La primera, de contenido material,
relativa a la vigencia e interpretación de la norma legal acusada o revisada
oficiosamente; la segunda, de orden temporal, referente, precisamente, a
los efectos temporales del fallo.
Así
pues, sobre los efectos en la vigencia y la interpretación de las disposiciones
objeto de control, la Corte Constitucional dicta tres modalidades de fallos de
mérito:  (i) el fallo de exequibilidad simple, que permite la entrada en
vigencia, o deja la norma vigente en el ordenamiento jurídico en las
condiciones en las que fue emitida por el legislador; (ii) el fallo de
inexequibilidad, que impide la entrada en vigencia, o termina la vigencia de la
norma, estando prohibida  la reproducción y aplicación de su contenido a todas
las autoridades; y (iii) el fallo de exequibilidad condicionada, que permite la
entrada en vigencia, o deja la norma vigente en el ordenamiento jurídico, pero
siempre que se interprete como la Corte expresamente lo establezca.
Por
su parte, los efectos en el tiempo de las consecuencias de las sentencias sobre
las normas objeto de control, se circunscriben a los fallos de inexequibilidad
y exequibilidad condicionada. La regulación de los efectos temporales de estos
fallos, se ha diseñado a partir de varias fuentes normativas:  la Constitución
(arts. 243), la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270/96, art.
45), la aplicación de los principios generales del derecho sobre la vigencia de
las normas jurídicas y la jurisprudencia constitucional.
Sobre
el particular, la Corte en sentencia T- 389 de 2009 explicó con detalle cada
uno de los efectos temporales de los fallos de control de constitucionalidad,
en los siguientes términos:
“En primer término, del artículo 243 de la
Constitución se desprende la prohibición a las autoridades de reproducir
contenidos normativos, después de que éstos hayan sido declarados inexequibles
por la Corte Constitucional. Luego, se entiende que ello sugiere un efecto
hacia el futuro de este tipo de sentencias, al menos en lo que corresponde a la
prohibición descrita. El artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia (Ley 270/96), dispone que las sentencias dictadas por esta Corte, en
ejercicio del control de constitucionalidad del artículo 241 superior, “tendrán
efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Este
contenido fue declarado exequible en sentencia C-037 de 2006, y se fundamentó
en la reiteración jurisprudencial según la cual “sólo la Corte Constitucional
puede definir los efectos de sus sentencias.”
De este modo, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado
las características principales y generales de los efectos en el tiempo de las
sentencias de control de constitucionalidad, que como se dijo, aplican a los
fallos de inexequibilidad y de exequibilidad condicionada. Dichas
características, derivan en gran medida de los efectos en el tiempo de las
normas de derecho. En este orden, se tiene que el efecto temporal de las
proposiciones jurídicas es por regla general, (i) la aplicación general,
inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, y (ii) siempre que la
misma norma no disponga otro efecto temporal, esto es, que quien produce la
norma tiene prima facie, la posibilidad de asignarle efectos temporales
distintos de los que sugiere la regla general descrita.
Luego, aquello que dispone una norma jurídica debe
cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar
situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir,
situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma.
Este efecto temporal, coincide con la noción de los efectos temporales de actos
jurídicos, denominados efectos ex nunc. Éstos suponen justamente, efectos
inmediatos, hacia el futuro y vinculantes para situaciones jurídicas originadas
en el pasado y en curso. La Corte Constitucional ha desarrollado pues, la tesis
según la cual, por regla general los efectos de sus sentencias de
constitucionalidad son ex nunc, salvo que la misma Corte asigne otros efectos
temporales, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
Junto a estas características generales de los efectos
temporales de las normas, se encuentran otras como son la irretroactividad o
prohibición de retroactividad y la ultractividad. La primera, complementaria a
la regla general y referida a la imposibilidad genérica de afectar situaciones
jurídicas consolidadas, a partir de la entrada en vigencia de una disposición
jurídica nueva. El alcance de esta prohibición, consiste en que la norma no
tiene per se la virtud de regular situaciones que se han consolidado
jurídicamente antes de su promulgación. Ello sería posible sólo si la misma
norma así lo estipula.
Así pues, la jurisprudencia constitucional ha acogido
también el contenido del fenómeno de la irretroactividad o prohibición de
retroactividad, como aspecto fundamental del desarrollo de los efectos
temporales de sus sentencias de control de constitucionalidad. Su fundamento
implica el reconocimiento de principios constitucionales como el de la buena fe
y confianza legítima  y el de seguridad jurídica, entre otros. Y, encuentra su
desarrollo específico en contenidos normativos constitucionales como por
ejemplo, la garantía de los derechos adquiridos en materia de seguridad social
y civil , así como el principio de legalidad en materia sancionatoria , entre
otros. Estas disposiciones constitucionales procuran que las nuevas
regulaciones normativas respeten situaciones que se han consolidado
jurídicamente en pasado, lo cual trae como consecuencia la limitación de las
normas de derecho para retrotraer sus efectos con el fin de alterar eventos
cuyos resultados jurídicos se dieron antes de su vigencia. No obstante, como se
dijo, el alcance de esta prohibición consiste en que no se pueden presumir los
efectos retroactivos, aunque, si pueden establecerse de manera expresa.
De otro lado, el fenómeno de la ultractividad, es la
situación en la que una norma sigue produciendo efectos jurídicos después de
haber sido derogada. Estos efectos se dan de manera concurrente con los efectos
de la ley derogatoria, pero sólo frente a ciertas situaciones que se
consolidaron jurídicamente a partir de lo contenido en la norma derogada
mientras estuvo vigente. El efecto ultractivo es la consecuencia de la irretroactividad,
y por ello se fundamenta también en el respeto que nuestro orden jurídico
garantiza a las situaciones jurídicas consolidadas, respecto de los efectos de
normas nuevas.
En tanto la ultractividad se presenta a partir del
fenómeno de la derogación normativa, no es propia de los efectos de las
sentencias. Aunque, un fenómeno similar, pero no igual, se presenta cuando una
disposición normativa se declara inexequible. En dicha situación la
jurisprudencia constitucional ha explicado que debido a la irretroactividad de
las sentencias de control de constitucionalidad, se deben respetar las
consecuencias jurídicas de la aplicación de la norma mientras estuvo vigente.
Esto es, entre el momento de su entrada en vigencia y su declaratoria de
inexequibilidad . De otro lado, tal como se ha dicho sólo si la misma Corte
Constitucional así lo decide y expresamente lo señala, los efectos de la
sentencia de inexequibilidad pueden ser retroactivos, caso en el cual no se
aplicaría la regla general según la cual se respetan las consecuencias
jurídicas de la vigencia de la norma que con posterioridad se declare
inexequible.
Ahora bien, la situación contraria a la
irretroactividad, es decir los efectos retroactivos, coinciden con el efecto de
los actos jurídicos que pretenden afectar situaciones del pasado, denominados
efectos ex tunc. Éstos, son propios de las nulidades o anulaciones. Implican
justamente, que las situaciones surgidas del acto que se anula, deben ser
modificadas para dejarlas como estaban antes de su expedición. Esto es, como si
el acto no se hubiera producido.
La Corte Constitucional ha descartado pues, los
efectos ex tunc para sus sentencias de control de constitucionalidad como
efecto general, aunque dichos efectos – se insiste- pueden darse si la Corte
así lo estipula de manera expresa. Y, la justificación de su exclusión sugiere,
tal como se ha explicado, el respeto y garantía por situaciones jurídicamente
consolidadas, por los derechos adquiridos y por los principios de la buena fe,
confianza legítima y seguridad jurídica, entre otros.”
En
esa misma sentencia, la Corte reiteró que, en ocasiones, el juez constitucional
ha decidido diferir hacia el futuro los efectos del fallo. Lo anterior tiene
como consecuencia práctica que la norma estará vigente y producirá efectos
jurídicos, después de la sentencia que la declara inexequible, pero dicha
vigencia culminará en la fecha en la que la Corte haya dispuesto su salida del
ordenamiento jurídico.
En
tal sentido, la declaratoria de efectos diferidos de un fallo de
inexequibilidad es una figura de carácter excepcional, aplicable en
determinadas situaciones extremas, cuando los efectos concretos de la decisión
de inconstitucionalidad resultan ser evidentemente contrarios a valores,
principios o derechos constitucionales.
En
este orden de ideas, siendo una excepción, la declaratoria de efectos diferidos
de un fallo de inexequibilidad debe estar precedida de una argumentación
jurídica muy sólida, que justifique la inaplicación de la regla general. Lo
anterior por cuanto resulta prima facie injustificado que una norma
legal, cuya contradicción con la Constitución ha sido constatada por la Corte,
siga produciendo efectos en el ordenamiento jurídico, así sea de manera
temporal.
2.
En el caso concreto, se
estaba en presencia de un vicio insubsanable, y por ende, procedía la declaratoria
de inexequibilidad con efectos inmediatos.
En
el caso concreto,  la Corte constató que, del análisis de las pruebas sobre el
procedimiento legislativo recaudadas en este proceso, se comprobó que (i) la
presentación del proyecto de ley ante el Congreso no estuvo precedida de ningún
trámite de consulta con autoridades representativas de las comunidades
indígenas y afrodescendientes; y (ii) los escenarios de participación ciudadana
durante el trámite no contaron con espacios particulares para la consulta a
tales comunidades.  Por tales razones, esta Corporación decidió declarar
inexequible 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código
de Minas.”
Pues
bien, de haberse seguido la jurisprudencia sentada por la propia Corte, de la
cual me he apartado en varias ocasiones, según la cual la ausencia de consulta
previa a las minorías étnicas comporta un vicio de procedimiento insubsanable,
la consecuencia lógica hubiera sido la declaratoria de inexequibilidad de la
Ley 1382 de 2010. No se entiende, en consecuencia, que esta Corporación haya
venido sosteniendo el carácter insubsable de un determinado vicio de
procedimiento, y ahora, sin justificación alguna, inaplique sus anteriores
pronunciamientos.
En
efecto, cuando la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley 1152 de 2007, “por
la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”,
consideró lo siguiente:
“Debido a la pretermisión del requisito de consulta
previa, la norma acusada deviene inexequible en su integridad.  Ello debido a
que, en razón de constituir, por expreso mandato del Legislador, un régimen
general y sistemático en materia de uso y aprovechamiento de los territorios
rurales, (i) no resulta viable diferenciar entre las normas que afectan
directamente a las comunidades y aquellas que no tienen ese efecto, amén de la
posibilidad que en casos concretos cualquier disposición del EDR contraiga esa
afectación; y (ii) la exclusión, en virtud de su inexequibilidad, de las normas
que hagan referencia nominal a los pueblos indígenas y tribales, generaría un
régimen discriminatorio en contra de los mismos, puesto que contribuiría a un
déficit de protección jurídica, contrario a los derechos que la Constitución
reconoce a dichas minorías étnicas”.
En
relación con los efectos acordados al fallo de inexequibilidad, a diferencia de
lo sucedido en la presente decisión, esta Corporación consideró lo siguiente:
“Por último, la Sala considera pertinente señalar
que esta decisión tiene los efectos ordinarios previstos en el artículo 45 de la
Ley 270/96 – Estatutaria de Administración de Justicia –, es decir, hacia
futuro”.
Adviértase
que, en dicha decisión, la Corte estimó que la ausencia de consulta previa era
un vicio insubsanable y que el fallo debía tener efectos hacia el futuro. En
dicha ocasión salvé mi voto, por cuanto estimé que se trataba de un vicio
formal, y por ende, saneable:
“A manera de resumen respecto de la Consulta puede
decirse:
i.       Que es fruto del cambio de
paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas
existentes dentro de su territorio.
ii.      Que la misma resulta ser
la concreción de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con
pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con
pretensiones de ser reconocido como democrático.
iii.     El carácter de derecho
fundamental que tiene esta actuación deviene de que a través suyo se actúan y
protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado
pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones
estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas
públicas o tomar decisiones administrativas.
iv.      Que tan importante es su
significación sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya
que al realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y derechos
fundamentales.
v.       Que dicho procedimiento
debe determinarse teniendo en cuenta el objetivo principal: alcanzar, en un
contexto de buena fe, un consenso que involucre a los actores sociales
relevantes para la toma de esa decisión.
vi.      Que a través de ella se
crea un diálogo intercultural, que se rompe cada vez que la Consulta no tiene
lugar o se desarrolla de forma deficiente.
vii.     Que, por tener
implicaciones de tipo constitucional, puede afectar la validez de una política
pública o una decisión administrativa.
De esta forma se resalta el carácter esencial que
tiene la Consulta previa dentro de nuestro Estado, posición que compartimos con
la decisión mayoritaria y que resulta punto de partida común al referirnos al
procedimiento de realización de la misma en nuestro Estado.
2.2. La Consulta previa como vicio de forma
Para la exposición de nuestra posición se partirá de
la definición de los vicios de forma, para luego establecer si los elementos
característicos de este tipo de vicios se encuentran en la consulta previa
prevista por el art. 6º del Convenio 169 de la OIT.
Los vicios, tanto de forma como de fondo, se han
entendido como el desconocimiento de los límites impuestos por el ordenamiento
jurídico a un cuerpo normativo. Los límites previstos en el ordenamiento pueden
hacer referencia al contenido normativo de las disposiciones o, también, a las
actuaciones que como mínimo han de cumplirse al momento de expedir dichos
cuerpos o disposiciones.
Existen límites que hacen referencia al contenido que
puede o debe tener una ley y cuyo incumplimiento originará vicios que tengan
relación con dicho contenido. En otras palabras, un vicio material será aquel
que surja como resultado de evaluar lo dispuesto por las disposiciones del acto
enjuiciado y compararlo con el contenido que se desprende de las normas que le
sirven como parámetro.
Pero, como se mencionó, de otro lado existen límites
que determinan la manera en que debe realizarse el procedimiento de creación
normativa; estos límites establecerán la serie de actuaciones que deben ser
cumplidas por el órgano legislativo o por otros órganos para expedir un cuerpo
normativo determinado, así como las exigencias previas que debe reunir cada una
de dichas etapas –lo que se conoce como presupuestos procedimentales-. El
incumplimiento de este tipo de límites será la causa de los llamados vicios de
forma, en cuanto los mismos no surgen de las normas jurídicas incluidas en el
cuerpo normativo, sino del proceso de realización que tuvo el mismo.
De esta forma se estará dentro del ámbito de los
vicios de forma cuando el estudio de constitucionalidad indague por los presupuestos
de las actuaciones dentro del procedimiento legislativo –verbigracia existencia
de quórum deliberatorio antes de realizar un debate o quórum decisorio antes de
proceder a una votación, art. 145 de la Constitución y art. 116 del Reglamento
del Congreso-, o propiamente por la adecuada realización de dichas actuaciones,
o, incluso, por el contenido del acto cuando el objetivo específico sea
comprobar la adecuación de la fuente normativa escogida para su realización –verbigracia,
adecuada escogencia del tipo de ley-.
Así se manifestó en el salvamento de voto a la
sentencia C-1177 de 2004, en que se examinó la constitucionalidad del artículo
52 de la Ley 789. En aquella ocasión se consagró
“Los vicios de forma son todos aquellos que se
producen con ocasión del procedimiento de elaboración de una ley. De manera tal
que siempre que se infrinjan las disposiciones constitucionales que regulan el
trámite legislativo se estará en presencia de un vicio formal. En otras
palabras, la infracción directa de la Constitución, o su infracción indirecta,
por la vulneración de leyes que sirvan de parámetro de interpretación, durante
el procedimiento legislativo, ocasionan un vicio formal.
(…)
“En efecto, considero que los denominados vicios de
competencia por la jurisprudencia constitucional, son vicios formales y que por
lo tanto las acciones que se interpongan en contra de un enunciado normativo,
por este tipo de defectos, caducan en el término de un año.”  -negrilla en
texto original-
En el presente caso la Corte estudia si se llevó a
cabo una actuación que, en virtud del contenido de la ley, resultaba preceptiva
dentro del iter encaminado a la promulgación del Estatuto de Desarrollo Rural.
De acuerdo con la lógica de lo expuesto anteriormente, no se busca comprobar si
el contenido normativo de dicho estatuto excede el límite permitido por la
Constitución o demás normas parámetro, sino determinar la necesidad de llevar a
cabo la Consulta previa prevista por una disposición que hace parte del Bloque
de Constitucionalidad –art. 6º del Convenio- y mediante cuál procedimiento
debía llevarse a cabo dicha consulta. Sin duda alguna, y en estricta coherencia
con la posición expuesta, ésta resulta ser una indagación sobre la satisfacción
de los requisitos formales que se exigen respecto de una ley.
Los posibles argumentos en contra de este planteamiento
son los que sustentan la primera hipótesis analizada, principalmente el
carácter sustancial de los principios y derechos que con dicha actuación se
quieren proteger. Este argumento desconoce toda la teoría de vicios de forma
que se ha elaborado en la doctrina constitucional y que fue acogida, como no
podía ser de otra manera, por la jurisprudencia de la Corte Constitucional . En
efecto, esta posición parte del falso supuesto de que los vicios de forma son
vicios que se ocupan de asuntos de poca entidad dentro del iter de formación
legislativa; su objeto estaría circunscrito a afectaciones que no implicaran
menoscabo de los principios y valores que se garantizan con la realización del
procedimiento legislativo.
Nada más lejano a la esencia del procedimiento de
creación normativa. Precisamente, la importancia del control de
constitucionalidad sobre los llamados aspectos de forma se encuentra en que
mediante su realización se comprueba qué valores y principios sustanciales e
irrenunciables de nuestro sistema jurídico actúan y concretan en desarrollo del
procedimiento de creación normativa previsto por la Constitución y demás normas
infra constitucionales.
Los nombres de requisitos formales, límites formales,
vicios de forma y control constitucional de forma no deben despistar sobre la
naturaleza sustancial de dichos aspectos y, por consiguiente, sobre el carácter
esencial que tienen en un Estado democrático en donde impera el principio de
supremacía constitucional. No otra podría ser la interpretación del amplio
número de disposiciones constitucionales sobre presupuestos de actuaciones
procedimentales –art. 145 y art. 146-, sobre procedimiento legislativo
–artículos 154 a 168-, sobre control jurisdiccional al mismo –art. 241 numeral
4 y parágrafo, y numeral 3 del art. 242-  y del reenvío realizado por la
Constitución a la ley orgánica para que complete la regulación del iter legis
dentro de nuestro Estado –art. 151-.
La especial atención del constituyente a estos
aspectos no fue casualidad, sino la consecuencia de que los mismos sean
manifestación directa del principio democrático y que su realización, lejos de
simple y llana forma carente de contenido, sea una de las manifestaciones
sustanciales más importantes del sistema de fuentes en el Estado colombiano .
Por esta razón no compartimos el argumento de que la
importancia sustancial de los principios y derechos garantizados por la
consulta motivan su transmutación o transustanciación en vicio de material o de
contenido, ignorando su clara naturaleza formal.
Las razones antes expuestas dejan ver que la hipótesis
que adscribe un carácter formal a la consulta resulta mucho más coherente con
su naturaleza y su papel dentro del procedimiento de creación legislativa, sin
que esto implique disminución de la importancia que la misma tiene en la
concreción de principios y derechos constitucionales. Este es un punto que debe
resaltarse, por cuanto, contrario a lo manifestado por la sentencia C – 175 de
2009, no consideramos que la naturaleza formal de la Consulta previa implique
que la misma carezca de contenido sustancial, ni que su importancia no resulte
trascendental dentro de nuestro ordenamiento jurídico. La Consulta, definida
por un Convenio que -con rango de Constitución- integra el bloque de
constitucionalidad colombiano, es un derecho fundamental, que sirve como
mecanismo para la concreción de otros derechos de las comunidades indígenas y
tribales como la propiedad y relación son sus territorios, la subsistencia, la
identidad y la toma de decisiones sobre su destino como cuerpo colectivo. Sin
embargo, y sin duda alguna, esta importancia no hace que la Consulta adquiera
las características de los llamados vicios materiales o de contenido, pues su
naturaleza es la de una actuación en desarrollo de un procedimiento, es decir,
la de un vicio de forma.
En conclusión,
i.
Los vicios de la ley surgen
cuando se vulneran o desconocen los límites establecidos a dicha fuente
normativa. Los mismos pueden ser materiales o formales, dependiendo si el
límite infringido es un contenido normativo o una actuación.
ii.
Siempre que se esté
evaluando el cumplimiento de una actuación dentro del procedimiento de creación
legislativa –sea con anterioridad a la etapa congresual, durante la misma o con
posterioridad a ésta- se estará indagando por un vicio de forma.
iii.
Los límites de forma no
pueden ser entendidos como límites  carentes de contenido sustancial. A través
de éstos se desarrollan, concretan y aplican principios constitucionales que
aportan legitimidad a la creación normativa dentro de nuestro ordenamiento
jurídico y, en cuanto tal, representan un contenido indispensable dentro de
nuestro sistema de fuentes.
iv.
La naturaleza de un límite
no se transustancia por el hecho de que el mismo involucre un principio
constitucional y, por consiguiente, tampoco lo hace la naturaleza del vicio
derivado de su incumplimiento.
v.       La Consulta previa, en
cuanto actuación procedimental, resulta una exigencia o un límite de forma
dentro del proceso de elaboración de ciertas leyes, por consiguiente su no
realización o su realización de forma incorrecta genera un vicio de forma”.
Así
pues, resulta evidente que en el trámite que precedió la adopción de la Ley
1382 de 2010 se incurrió en un vicio de procedimiento insubsanable, el cual
conllevaba una declaratoria de inexequibilidad con aplicación inmediata.
En
efecto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la ausencia de
consulta previa a las minorías étnicas constituye un vicio insubsanable en el
trámite de adopción de las leyes. Por tales razones, por ejemplo, fue declarado
inexequible el “Estatuto de Desarrollo Rural” (sentencia C- 175 de
2009), al igual que el “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia
Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la
República de Venezuela” (sentencia C- 615 de 2009).
Pues
bien, en el presente caso, permitir que continúe desplegando sus efectos
jurídicos un texto normativo, cuyo contenido no fue consultado previamente con
las comunidades indígenas y afrodescedientes afectadas, torna inoperante, en la
práctica, tal mecanismo ideado, precisamente, para proteger a las minorías en
Colombia. Sin duda, carece de toda justificación permitir que unas normas
legales sigan produciendo efectos jurídicos cuando precisamente existe un
mecanismo constitucional e internacional encaminado a que esto no suceda en
casos, como el analizado, cuando unos respectivos contenidos normativos no
fueron previamente consultados con los afectados.
En
definitiva, el expediente de los efectos diferidos de los fallos de
constitucionalidad es una figura procesal plausible, cuyo empleo es para casos
realmente excepcionales, cuando quiera que una declaratoria de inexequibilidad
pueda producir graves traumatismos sociales, económicos, o incluso en materia
de derechos fundamentales debido a situaciones de vacío normativo que puedan
generarse. De tal suerte que, resulta injustificado aplicar tal técnica para
salvar un texto normativo afectado por un vicio insubsable originado por la
vulneración de un derecho fundamental, como lo es la consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes.
Fecha
ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-366/11
INEXEQUIBILIDAD POR OMISION DE CONSULTA PREVIA EN LEY
DE REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Configuración
por cuanto omisión constituye una desprotección de valores constitucionales de
comunidades indígenas y afrodescendientes
CONSTITUCION DE 1991-Constitución pluriétnica, multicultural y ecológica
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD
TEMPORAL O INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Procedencia en relación con ley de reforma al Código de
Minas que omitió la consulta previa de comunidades indígenas y
afrodescendientes para la protección del ambiente
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD
TEMPORAL O INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Alternativa frente a dilemas que plantea una decisión de
inconstitucionalidad pura y simple
En
la presente sentencia, C-366 de 2011, la Sala Plena de la Corte
Constitucional resolvió declarar inexequible la Ley 1382 de 2010, ‘por la cual
se modifica la Ley 685 de 2001, Código de Minas’, por no haber sido consultadas
las comunidades indígenas y afrodescendientes, y decidió diferir los efectos de
su decisión, esto es, someter a un plazo la decisión de constitucionalidad, por
considerar que se ponían en riesgo caros valores constitucionales de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, siendo ésta la alternativa que la
jurisprudencia constitucional ha construido para solucionar el dilema que
plantea una decisión de inconstitucionalidad pura y simple.
Referencia: expediente D-8250
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, “Por la
cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.”
Actor: Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón, Astrid Orjuela
Ruiz y Mateo Gómez Vásquez.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
1.
En la presente sentencia,[29]
la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió declarar inexequible la
Ley 1382 de 2010, ‘por la cual se modifica la Ley 685 de 2001, Código de
Minas’, por no haber sido consultadas las comunidades indígenas y
afrodescendientes, pues dado el tipo de norma legal de que se trata (que afecta
a las comunidades directamente) y el carácter sistemático de la regulación
acusada, se ha debido llevar a cabo la consulta previa a las comunidades. Como
lo afirma la sentencia “[…] luego de adoptada la medida legislativa
correspondiente, el margen de maniobra de los pueblos étnicos se reduce hasta
el mínimo, al punto que los consensos que llegaren a adoptarse entre las
autoridades competentes y dichas comunidades resultarían inanes frente a la
medida legislativa.  Esto debido a que no podría ser modificada sin antes
cumplir con los procedimientos constitucionales para el efecto.”
2.
No obstante, la Sala resolvió diferir los efectos de su decisión por considerar
que si se declaraba la inconstitucionalidad de la norma alegada, se ponían en
riesgo caros valores constitucionales, en especial, algunos de los valores que
precisamente se busca proteger mediante el proceso de consulta previa de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, a saber: la protección ambiental y
ecológica.
3.
Como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional en varias oportunidades, la
Constitución de 1991 no sólo es pluriétnica y multicultural, sino que también
es una Constitución ecológica. La Carta Fundamental protege de forma amplia y
significativa el ambiente a lo largo de su texto. Pero es más, las dos visiones
están interconectadas y se retroalimentan. Por una parte, la visión ecológica
encuentra sustento, entre otras razones, precisamente como un aporte de las
culturas indígenas y afrodescendientes, que tradicionalmente han construido
relaciones amigables y sostenibles con su entorno. Las diversas visiones
culturales y étnicas tradicionales que nutren la República, han enseñado la
importancia de respetar y saberse entender con la tierra, con la pacha mama.
Pero a la vez, la defensa de la ecología es una forma de protección del lugar
en que habitan y viven muchas de estas comunidades tradicionales. Es tal su
grado de integración con la naturaleza que, precisamente, proteger el ambiente
implica a su vez, proteger las comunidades indígenas y afrodescendientes.
4.
Por lo tanto, en la media que la Ley que se demandó es un Código de Minas que
regula la materia de forma integral, estableciendo un importante estándar de
protección ecológica que no existía previamente en el ordenamiento legal, la
Sala Plena de la Corte Constitucional se vio enfrentada a un dilema,
¿declaraba inexequible la ley por no haber realizado la consulta previa,
teniendo como efecto que la mayor protección del ambiente que fijo el Congreso
en dicha norma se perdería, que es una de las razones por las que se exige
constitucionalmente la consulta previa? ¿o se declaraba exequible la ley para
proteger el ambiente, a pesar de no haberse realizado la consulta previa?
Cuando la violación constitucional de una ley obliga a la Corte a retirar un
texto normativo del orden legal vigente que implica un daño en los mismos
valores constitucionales que se pretende proteger, es imprescindible encontrar
una alternativa que le permita a la Corte salir del trágico dilema que le
plantea una decisión de inconstitucionalidad pura y simple.
5.
Como bien lo aclara la sentencia, no era posible condicionar la decisión de
exequibilidad. Por lo tanto, la alternativa que la jurisprudencia
constitucional ha construido para solucionar estos dilemas en adoptar un fallo
diferido, esto es, someter a un plazo la decisión de constitucionalidad.
6.
En definitiva, la jurisprudencia constitucional de acuerdo con la cual se
pueden dar efectos diferidos de las decisiones de inconstitucionalidad, es una
poderosa herramienta procesal que le ha permitido a la Corte Constitucional
construir soluciones razonables en casos como el presente. Esto es, situaciones
en las cuales la decisión de protección de la Carta Fundamental lleva,
precisamente, a desproteger uno de los valores fundamentales que se está
pretendiendo proteger con la decisión adoptada.
7.
Pero es importante advertir que la decisión adoptada por la Corte
Constitucional de diferir los efectos no puede ser leída como una invitación a
desconocer la norma constitucional de consulta previa, justificando su
violación en un futuro, mediante la salvación al menos temporal de la norma. Mi
voto, por ejemplo, encuentra justificación en los excepcionales y precisos
hechos del caso y el contexto normativo en que ocurre el desconocimiento del
deber de consulta previa. Casos distintos serían por ejemplo, que la
declaratoria de inconstitucionalidad por falta de consulta previa afectara
valores que no estén tan interrelacionados con la protección a las comunidades
indígenas y afrodescendientes o que, pese a estar relacionados estrechamente
los dos ámbitos de protección constitucional, se tratara de un asunto respecto
del cual no exista un vacío de protección sobre la materia en el orden legal
vigente.
8.
En cualquier caso, la divergencia en la Corte Constitucional en torno a la
decisión de si se debió diferir los efectos o no de declarar inconstitucional
una ley por no haberse realizado la consulta previa a las comunidades
indígenas, es un asunto polémico y que dio lugar a salvamentos de voto. En lo
que no existe divergencia en la Sala Plena es en que sí se ha debido realizar
la consulta previa, y que tal violación implica la inconstitucionalidad de la
norma en el orden constitucional vigente. Ese es el claro mensaje, sin
divergencias, que manda la Corte Constitucional.
En
tal sentido aclaro mi voto a la sentencia C-366 de 2011.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-366/11
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia por ausencia de razones para la consulta
previa de comunidades étnicas en trámite legislativo
Por
cuanto en la demanda no se especifica la razón por la cual, para la expedición
de la ley demandada y, en particular la de cada uno de sus artículos, debió haberse
cumplido el trámite de la consulta previa con las comunidades étnicas, habría
sido preciso que la Corte emitiera un fallo inhibitorio.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procede cada vez que se vayan a adoptar medidas
legislativas o administrativas que los afecte directamente
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Omisión puede suplirse mediante exequibilidad
condicionada
Expediente:
D-8250
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de
2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.”
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, el suscrito
magistrado expone a continuación las razones por las cuales se aparta de la
decisión mayoritaria, adoptada en la Sentencia C-366 de 2011.
En
mi criterio, en este caso habría sido preciso que la Corte emitiera un fallo
inhibitorio, por cuanto en la demanda no se especifica la razón por la cual,
para la expedición de la ley demandada y, en particular la de cada uno de sus
artículos, debió haberse cumplido el trámite de la consulta previa con las
comunidades étnicas. Se establece por los demandantes la posible afectación que
la minería, en general, puede tener sobre las comunidades indígenas y
afrocolombianas, pero no se muestra de qué manera las normas acusadas producen
esa afectación  o, si,  por el contrario, se limitan a modificar aspectos del
Código de Minas que, en sí mismos, no tienen esa consecuencia. Así, por
ejemplo, si bien es cierto que la minería es, en general, una actividad
susceptible de producir directas y severas afectaciones en los territorios de
las comunidades étnicas, no es menos cierto que muchas disposiciones relativas
a la actividad minera carecen de esa potencialidad, como pueden ser, por
ejemplo, aquellas que tienen incidencia sobre el marco institucional del sector
minero, o en la regulación de aspectos laborales o de asuntos técnicos
especializados que no tienen impacto directo sobre las comunidades étnicas.
En
ese contexto, estimo que esta habría sido una oportunidad para que la Corte
matizara su jurisprudencia en relación con la exigencia de consulta previa en
aquellos casos en los que se está frente a una ley que regula, de manera
general, una materia que puede tener efectos indirectos sobre las comunidades
étnicas,
orientándola hacia la exégesis según la cual dichas comunidades o son
excluidas del ámbito de la ley, o se dispone una previa consulta para cualquier
intervención en ellas producto de la aplicación  o ejecución  de la ley
mediante la necesaria función administrativa que se desarrolla a través de
actos, contratos u operaciones administrativas. No puede perderse de vista que
la consulta previa a las comunidades étnicas no solo procede frente a la
expedición de leyes que directamente las afecte sino también frente a actos
administrativos que produzcan ese mismo efecto. Se podría, en este sentido,
retomar la línea trazada en la Sentencia C-461 de 2008, en la cual se declaró
la exequibilidad condicionada de la ley, que se había demandado por una omisión
en el deber de consulta,  y la suspensión en la aplicación de algunos de sus
componentes hasta tanto se surtiera la necesaria consulta.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
El término Ramsar se adopta a raíz de la Convención sobre Humedales de Importancia Internacional, suscrita en la ciudad del mismo nombre en Irán.
[2]
Sobre este particular, la intervención refiere a la Informe Provisional del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indígenas, del 9 de agosto de 2010.  Documento
A/65/264.  En todo caso, la intervención pone de presente que la Declaración no tiene carácter vinculante para los Estados y que Colombia la suscribió con
algunas reservas, entre ellas las relacionadas con el consentimiento libre,
expreso e informado para la toma de decisiones susceptibles de afectar a los
pueblos indígenas (Arts. 19 y 32), al igual que sobre la propiedad indígena
sobre los recursos naturales y el subsuelo (Art. 26).
[3]
En esta decisión, la Corte declaró inexequible la Ley 1021 de 2006 “por la cual se expide la Ley General Forestal”, en razón a que se
había omitido cumplir con el requisito de consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes.
[4]
Mediante esta sentencia, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la Ley 1151/07, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo”, en el entendido
que “se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o
presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de
incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la
consulta previa específicas exigida en el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello en la jurisprudencia
constitucional.”
[5]
Corte Constitucional, sentencia C-175/09, fundamento jurídico
6.
[6]
Boisson Jacques señala la impertinencia de invisibilizar las
diferencias culturales, puesto que: “las diferencias culturales expresan la
riqueza de las respuestas que el hombre ha hallado para adaptar a sus
necesidades los diferentes medioambientes que ha encontrado en el curso de su
historia. La variedad de las formas de culturas es, por lo tanto, el garante de
la supervivencia de la especie y como tales deben ser protegidas y su dignidad
respetada.” Boisson Jacques, Introducción: los derechos de los pueblos,
en: Rojas Francisco (edit.), América Latina: etnodesarrollo y etnocidio, FLACSO,
San José, 1982, p. 17.
[7]
Corte Constitucional, sentencia C-063/10, fundamento jurídico
3.1.
[8]
Acerca de la pertenencia del Convenio 169 de la OIT al bloque de constitucionalidad, puede consultarse la sentencia SU-383/03, en la
que la Corte estipuló lo siguiente: “Resulta de especial importancia para el
asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa
conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo
dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo
porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos
-artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de
recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados
en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles
–artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor
reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y
tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser
consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que
los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad
internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las
formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial,
xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos
indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido
a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone
que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos
que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar
ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto
representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7°
C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el
“núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el
etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los
derechos humanos.”
[9]
Gaceta del Congreso 344/07 p. 21.
[10] Gaceta
del Congreso 493/07, p. 14.
[11] Gaceta
del Congreso 386/09, pp. 2-3.
[12] Ley 2ª
de 1959.
Art. 1.
Para el desarrollo de la economía forestal y
protección de los suelos, las aguas y la vida silvestre, se establecen con
carácter de "Zonas Forestales Protectoras" y "Bosques de Interés
General", según la clasificación de que trata el Decreto legislativo
número 2278 de 1953, las siguientes zonas de reserva forestal, comprendidas
dentro de los límites que para cada bosque nacional se fijan a continuación:
a) Zona de
Reserva Forestal del Pacífico, comprendida dentro de los siguientes límites
generales:
Por el
Sur, la línea de frontera con la República del Ecuador; por el Occidente, el
Océano Pacífico y la línea divisoria con la República de Panamá; por el Norte, el Océano Atlántico (Golfo de Urabá), y por el Oriente,
una línea que arrancando 15 kilómetros al Este del divorcio de aguas de la Cordillera Occidental, en los límites con el Ecuador, siga hasta el Volcán de Chiles, el
Nevado de Cumbal y la Quebrada de San Pedro, y de allí, a través del Río Patía,
hasta Chita, continuando 15 kilómetros al Este por el divorcio de aguas del
Cerro de Rivas al Cerro de Munchique y siguiendo la cima de la Cordillera Occidental hasta el Cerro de Caramanta; de allí al Cerro Paramillo y luego al Cerro
Murrucucú, y de allí una línea recta, con rumbo 45 grados noreste, hasta el
Océano Atlántico;
b) Zona de
Reserva Forestal Central, comprendida dentro de los siguientes límites
generales:
Una zona
de 15 kilómetros hacia el lado Oeste, y otra, 15 kilómetros hacia el Este del divorcio de aguas de la Cordillera Central, desde el Cerro Bordoncillo, aproximadamente a 20 kilómetros al Este de Pasto, hasta el Cerro de Los Prados
al Norte de Sonsón;
c) Zona de
Reserva Forestal del Río Magdalena, comprendida dentro de los siguientes
límites generales:
Partiendo
de la confluencia del Río Negro con el Río Magdalena, aguas abajo de este
último, hasta su confluencia con el Río Caño Regla, y siguiendo este río y su
subsidiario el Río La Honda hasta encontrar el divorcio de aguas de este río
con el Río Nechí; de allí hacia el Norte, hasta encontrar el divorcio de aguas
del Río Nechí con los afluentes del Río Magdalena, y por allí hasta la cabecera
de la Quebrada Juncal, siguiendo esta quebrada hasta su confluencia con el Río
Magdalena, y bajando por ésta hasta Gamarra; de allí al Este hasta la carretera
Ocaña-Pueblonuevo; se sigue luego por el divorcio de aguas de la Cordillera de Las Jurisdicciones, hasta el Páramo de Cachua y la cabecera del Río Pescado;
por este río abajo hasta su confluencia con el Río Lebrija, y de allí, en una
línea recta hacia el Sur, hasta la carretera entre Vélez y Puerto Olaya, y de
allí una línea recta hasta la confluencia del Río Negro con el Río Magdalena,
punto de partida;
d) Zona de
Reserva Forestal de la Sierra Nevada de Santa Marta, comprendida dentro de los
siguientes límites generales:
Del Mar
Caribe hacia el Sur, siguiendo la longitud 74o., hasta la latitud Norte 10o.
15', de allí hacia el Este, hasta la longitud 73o. 30'; de allí hacia el Norte
hasta la latitud Norte 10o. 30'; de allí hacia el Este, hasta la longitud 73o.
15'; de allí hacia el Norte, hasta el Mar Caribe, y de allí por la costa, hasta
el punto de partida;
e) Zona de
Reserva Forestal de la Serranía de los Motilones, comprendida dentro de los
siguientes límites generales:
Por el
Oriente, la línea de frontera con la República de Venezuela; por el Norte, partiendo de la frontera con Venezuela, se sigue una distancia de 20 kilómetros por el límite del Departamento del Magdalena con la Intendencia de La Guajira, por el Occidente, una línea paralela a 20 kilómetros al Oeste de la frontera entre Colombia y Venezuela, desde el límite Norte descrito
arriba, hasta la intersección de esta paralela con la longitud 73o. 30', y de
allí continúa hacia el Sur, hasta su intersección con latitud Norte 8o. 30', y
por el Sur, siguiendo este paralelo hasta encontrar la frontera con Venezuela;
f) Zona de
Reserva Forestal del Cocuy, comprendida dentro de los siguientes límites
generales:
Desde un
punto en el límite entre Colombia y Venezuela en la longitud Occidental 71o.
46'; hacia el Sur, hasta la latitud Norte 6o. 16', de allí hacia el Oeste hasta
la longitud Occidental 72o. 30' y de allí hacia el Norte hasta la latitud Norte
7o. 30'; de allí hacia el Este, siguiendo la frontera de Colombia y Venezuela
hasta el punto de partida;
g) Zona de
Reserva Forestal de la Amazonía, comprendida dentro de los siguientes límites
generales:
Partiendo
de Santa Rosa de Sucumbíos, en la frontera con el Ecuador, rumbo Noreste, hasta
el cerro más alto de los Picos de la Fragua; de allí siguiendo una línea, 20 kilómetros al Oeste de la Cordillera Oriental hasta el Alto de Las Oseras; de allí en línea recta,
por su distancia más corta, al Río Ariari, y por éste hasta su confluencia con
el Río Guayabero o el Guaviare, por el cual se sigue aguas abajo hasta su
desembocadura en el Orinoco; luego se sigue la frontera con Venezuela y el
Brasil, hasta encontrar el Río Amazonas, siguiendo la frontera Sur del país,
hasta el punto de partida.
Art. 2.
Se Declaran Zonas de Reserva Forestal los terrenos
baldíos ubicados en las hoyas hidrográficas que sirvan o puedan servir de
abastecimiento de aguas para consumo interno, producción de energía eléctrica y
para irrigación, y cuyas pendientes sean superiores al 40%, a menos que, en
desarrollo de lo que se dispone en el artículo siguiente, el Ministerio de
Agricultura las sustraiga de las reservas.
[13] Esta
sentencia declaró la exequibilidad del el inciso primero del Artículo 122 de la Ley 685 de 2001 bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de
las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del
Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. En relación con la obligatoriedad de la consulta previa
en el caso analizado, la sentencia expresó, entre otros argumentos, los
siguientes:
“Como
quedó establecido en la reseña de la demanda, para el actor la norma acusada
viola las reglas constitucionales enunciadas por él toda vez que la facultad de
declarar una zona minera indígena sin que se consulte tal decisión con los
posibles afectados, tal y como lo exigen las normas superiores referidas
“podría vulnerar de manera irremediable las formas de vida de los pueblos
indígenas en sus aspectos territorial, cultural, social y económico” y deja al
arbitrio de la administración la calificación sobre cuáles zonas “son dignas de
protección especial” en las que la exploración y explotación del suelo y
subsuelo deberán ajustarse a las disposiciones especiales que versan sobre
protección y participación de comunidades y grupos indígenas. Así mismo arguye
que el derecho al ambiente sano (artículo 79 de la Constitución) impone  hacer partícipes a las comunidades en la toma de decisiones tan
trascendentales como la delimitación de zonas de protección para los indígenas.
Al
retomar el análisis de la disposición acusada y confrontarla con las reglas
constitucionales invocadas por el demandante, cabe formular las siguientes
puntualizaciones:
-Las
zonas mineras indígenas son sectores que se establecen dentro de un territorio
indígena.
-La
norma acusada prevé un mecanismo para proyectar un régimen especial de
exploración y explotación de los recursos naturales yacentes en el suelo y el
subsuelo de los territorios indígenas. En efecto, mediante la delimitación y
alinderamiento de “zonas mineras indígenas” se reconoce a las comunidades
indígenas del respectivo territorio un derecho de prelación para exploración y
explotación frente a otros posibles explotadores pues existiendo interés de
aquellas, la autoridad minera debe celebrar el correspondiente contrato de
concesión.  Y de todos modos se señala que toda propuesta de particulares será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas.
-Si
bien puede argumentarse, como lo hacen los intervinientes, que la sola
delimitación de la zona minera indígena no afecta bien alguno
constitucionalmente protegido pues la delimitación no implica el adelantamiento
de proyectos concretos de exploración y explotación para los cuales se
garantiza la participación directa de la respectiva comunidad,  a juicio de
esta Corporación no se puede desconocer que como en la medida en que el
señalamiento y delimitación de la zona minera indígena están llamados afectar
el régimen de explotación del suelo y el subsuelo minero en los territorios
indígenas no es indiferente la participación de la comunidad indígena
respectiva.  En efecto, a menos que la zona minera indígena comprenda todo el
ámbito de un “territorio indígena” es claro que, en el ámbito territorial no
comprendido en la “zona minera indígena” pueden yacer minerales en el suelo y
en el subsuelo que estarían sometidos a un régimen de explotación diferente del
previsto para la “zona minera indígena”, conforme a lo establecido en esta
providencia a propósito del entendimiento y proyección de la disposición
acusada.
-La
circunstancia de que la norma acusada en cuanto forma parte del Código de Minas
haya sido objeto de consulta en las mesas de concertación -como pone de
presente en su intervención el Ministerio de Minas y Energía- con participación
de representantes de las comunidades indígenas si bien satisface en cuanto al
estudio del Código el requisito constitucional de participación en la
formulación del régimen normativo especial, no es suficiente cuando de la
precisión de ámbitos y regímenes concretos de explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se trata.
-Ahora
bien, cabe preguntarse si en la medida en que el señalamiento y delimitación de
“la zona minera indígena” debe basarse en estudios técnicos y sociales, la
consulta a la comunidad indígena interesada resultaría inocua.  Al respecto se
ha de responder que si bien la decisión debe soportarse en dichos estudios tal
como lo prevé la norma acusada, de tal manera que sin que medien dichos
estudios aquella no podrá adoptarse, es evidente que los mismos no arrojan un
contenido que imponga o descarte per se, en forma directa y automática el
señalamiento y delimitación de la zona minera indígena.
-En
armonía con lo anteriormente expuesto, para la Corte resulta claro que si la delimitación y señalamiento de la “zona minera indígena” dentro de un determinado
territorio indígena tiene por directa finalidad la de determinar el especifico
régimen de la explotación de los recursos naturales que se hallen en el suelo o
en el subsuelo de aquel debe darse aplicación a la regla contenida en el
Artículo 330 de la Constitución en armonía con lo dispuesto en el Convenio 169
de la OIT ( Ley 21 de 1991) y en aplicación de lo dispuesto en los Artículos 93
y 94 del Estatuto Superior.”
[14] Informe
provisional del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indígenas. Asamblea General.  Sexagésimo
quinto periodo de sesiones. Documento A/65/264.
[15] Informe del Relator
Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, James Anaya.  Consejo de Derechos Humanos. 12°
periodo de sesiones. 15 de julio de 2009. Documento A/HRC/12/34.
[16] Al utilizar el término (plan de desarrollo o inversión) la Corte supone cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos
naturales dentro del territorio Saramaka, en particular, cualquier propuesta
relacionada con concesiones madereras o mineras.
[17] Cfr., e.g. OIT Convenio No. 169, Artículo 15(2)
(declarando que “[e]n caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.”)  El Banco Mundial ha
implementado requisitos similares, Banco Mundial, Política Operacional
Revisada y Procedimientos del Banco en relación con Pueblos Indígenas (OP/BP
4.10).  Otros documentos hablan de manera más amplia sobre el derecho de
una minoría de participar en las decisiones que le afectan directa o
indirectamente. Cfr., e.g. ONU, Comité de Derechos Humanos, Comentario
General No. 23: Los derechos de las minorías (Art. 27), supra nota 93,
párr. 7 (indicando que el goce de los derechos culturales conforme al artículo
27 del PIDCP “puede requerir la adopción de medidas positivas legales de
protección y medidas que garanticen la participación efectiva de los miembros
de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan”); Comité de
Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación General No. 23, Derechos de los Pueblos Indígenas,
supra nota 76, párr. 4(d) (haciendo un llamado a los Estados a
“[g]arantizar que los miembros de los pueblos indígenas tengan el mismo derecho
con respecto a la participación efectiva en la vida pública y que no se tome
ninguna decisión que guarde una relación directa con sus derechos o intereses
sin su consentimiento informado”).
[18] Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Apirana
Mahuika y otros v. Nueva Zelanda (sesión setenta, 2000), ONU Doc.
CCPR/C/70/D/547/1993, 15 de noviembre de 2000, párr. 9.5.
[19] Corte IDH.  Sentencia
del 28 de noviembre de 2007. Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam.  Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 129-130.
[20] Sobre
el particular, la Secretaría de la Comisión Quinta del Senado informó, a solicitud de la Corte, que “la Comisión celebró, durante el trámite del proyecto,
un FORO, el cual se llevó a cabo el día 13 de septiembre de 2007, y en el que
se le dio participación a la ciudadanía.” Estudiada el acta contentiva de
ese foro, no se encontró participación de autoridades representativas de las
comunidades étnicas. Esto salvo la intervención del ciudadano Erwin Emilio
Rentería, a quien el acta lo adscribe como miembro de minorías étnicas.  Su
intervención estuvo dirigida a oponerse a la reforma, en especial por su falta
de articulación con los intereses de los mineros tradicionales.
En lo que
respecta al Senado de la República, el Secretario de la Comisión Quinta informó a la Corte que fueron celebradas dos audiencias públicas en relación
con la iniciativa. La primera, celebrada en Medellín el 20 de noviembre de 2008
y publicada en la Gaceta del Congreso 818/09. La segunda, llevada a cabo en
Riohacha el 23 de abril de 2009 y publicada en la Gaceta del Congreso 828/09.  Revisados estos documentos, se encontró que no hubo
participación de las comunidades étnicas.  Esto sin perjuicio de la
intervención de la Representante por comunidades indígenas Orsinia Patricia
Polanco Jusayú, quien manifestó la inconformidad con el proyecto de ley, entre
otros asuntos por haber omitido el requisito de consulta previa.
[21] Cfr.
Gaceta del Congreso 344/07, para el caso del
Proyecto de Ley 10/07 Senado, presentado por el Ministerio de Minas y Energía.
[22]
Cfr. Gaceta del Congreso 103-08
pp. 8-21.
[23] Sobre
este particular, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-221/97 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) y C-737/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[24]
Corte Constitucional, sentencia C-737/01.
[25]
Corte Constitucional, sentencia C-221/97.
[26] Sentencia C-141 de 2001,
MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento 19.
[27] Corte Constitucional,
sentencia C-141/01 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Fundamento 19.
[28] Sentencia T-760 de 2007.
[29]
Corte Constitucional, sentencia C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV
María Victoria Calle Correa, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y SPV Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto).