T-834-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-834/11
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Orden a Cosmitet
autorice e inicie tratamiento de inmunoterapia subcutánea y exonere del 50% del
tratamiento
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Reglas probatorias aplicables
para establecer capacidad económica y concepto de carga soportable
Referencia: expediente
T-3119448
Acción de tutela presentada por Williams Ramírez
Guzmán en representación de su hijo Juan Felipe Ramírez Bermúdez, contra
Cosmitet Ltda.
Magistrada Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil once (2011)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos
Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, el diez (10) de marzo de dos mil
once (2011) y, en segunda instancia, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito,
el dos (2) de mayo de dos mil once (2011), con ocasión de la acción de tutela
instaurada por Williams Ramírez Guzmán en representación de su hijo Juan Felipe
Ramírez Bermúdez.[1]
I.
ANTECEDENTES
El
señor Williams Ramírez Guzmán instauró acción de tutela en representación de su
menor hijo, Juan Felipe Ramírez Bermúdez, contra Cosmitet Ltda., invocando el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la
integridad personal, los cuales considera fueron quebrantados por esta entidad
al negarle el tratamiento “inmunoterapia subcutánea” ordenado por su
médico tratante, con fundamento en que el tratamiento formulado está excluido
del Plan de Beneficios y Coberturas establecido por Cosmitet Ltda. y
Fiduprevisora.
De
acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el
accionante sustenta su petición en los siguientes hechos.
1.
Hechos
1.1.
El actor manifiesta que en su calidad de docente del Municipio Nuestra
Señora de la Candelaria está afiliado al régimen de excepción en salud del
magisterio y sus servicios de salud están a cargo del consorcio Cosmitet Ltda,
en virtud del contrato suscrito por esta entidad con el Fondo de Prestaciones
del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora. Afirma que su menor hijo padece
hace más de dos años una enfermedad ocular que venia siendo tratada por una
médica oftalmóloga, sin embargo como no mejoraba la infección fue remitido por
su médico tratante al especialista en inmunología y alergias.
1.2.
El diez (10) de septiembre de 2010, el médico especialista, le practicó el
examen “Record de Pruebas Cutáneas Para Aero Alergenos y Alimentos” que
arrojó un resultado positivo de alergias a múltiples sustancias, [2] por
lo que ordenó como tratamiento una inmunoterapia subcutánea mensual.[3] Sin embargo,
la entidad accionada se negó a autorizar dicho tratamiento, argumentando que
está excluido del Plan de Beneficios y Coberturas.
1.3.
Agrega que ante la negativa de la entidad de autorizar el tratamiento, recurrió
nuevamente al médico especialista adscrito a la entidad prestadora de  los
servicios de salud, y este le formuló a su hijo como tratamiento alterno otros
medicamentos que sí están incluidos en el Plan de Beneficios y Coberturas, en
reemplazo de la inmunoterapia subcutánea. Sin embargo, el actor señala que
ninguno de ellos le funcionó a su hijo.[4]
Por lo que, en el control de enero diecisiete (17) de dos mil once (2011), el
médico volvió a ordenar el tratamiento inmunoterapia subcutánea,[5] el
cual, nuevamente no fue autorizado por Cosmitet Ltda.
1.4.
Así las cosas, solicita el amparo del derecho fundamental a la salud de su
hijo y que se ordene a la entidad accionada autorizar y exonerar del pago del
tratamiento inmunoterapia subcutánea, ordenado por el médico
especialista tratante de su hijo adscrito a Cosmitet Ltda.
2.
Respuesta de la entidad accionada
2.1.
Cosmitet Ltda contestó la acción de tutela dentro del término, solicitando que
se negara el amparo. Argumentó la entidad, que su obligación es la de cubrir
solo los servicios contemplados en los Términos de Referencia aprobados por el
Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Adujo que los tratamientos de
inmunoterapia se encuentran expresamente excluidos del plan de beneficios
contemplado en tales términos de referencia, por lo que dichos servicios deben
ser solicitados a la Fiduprevisora que es la entidad que representa al Fondo
del Magisterio.[6]
2.2.
De manera subsidiaria la entidad solicitó que en el evento en que el juez
constitucional decidiera conceder el amparo, autorizara el recobro de los
costos a Fiduprevisora como entidad contratante y el recobro de esta al Fosyga.
3.
Sentencias objeto de revisión
3.1.
En providencia de marzo diez de dos mil once, el Juzgado Tercero Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías, resolvió negar el amparo
deprecado. A su juicio, la acción de tutela para exigir servicios excluidos del
Plan de Beneficios para el Magisterio, solo está llamada a prosperar, cuando la
persona requiere el servicio con necesidad y no tiene capacidad
económica alguna para sufragarlo. Consideró el juez de instancia, que en el
caso objeto de estudio no se cumple con el último requisito, pues en diligencia
de ampliación de la acción de tutela, el accionante expuso que sus ingresos mensuales
eran de $2.300.000 y que el tratamiento cuesta aproximadamente $180.000, lo que
conlleva a concluir que tiene capacidad de pago para sufragar el tratamiento
requerido por su menor hijo.
3.2.
El 2 de mayo de dos mil once, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento, confirmó el fallo recurrido por el actor, con base
en el mismo argumento.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar los fallos de
tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y problema jurídico
2.1.
De acuerdo con la situación fáctica puesta de presente en el acápite de
antecedentes, se le atribuye a Cosmitet Ltda., la vulneración de los derechos
fundamentales a la salud y la integridad personal debido a que negó la
autorización del tratamiento inmunoterapia subcutánea porque estaba excluido
del Plan de Beneficios y Coberturas.[7]
El actor afirma que no tiene capacidad de pago para sufragar el tratamiento
requerido por su hijo. Sin embargo los jueces de instancia negaron el amparo al
considerar que el tratamiento tiene un costo aproximado de ciento ochenta mil
pesos (180.000) mensuales, gasto que no afecta de manera desproporcionada el
mínimo vital del accionante, toda vez que sus ingresos son de dos millones trescientos
mil pesos ($2.300.000)
2.2.
El asunto le plantea a esta Sala de Revisión el siguiente problema jurídico:
¿vulnera una entidad encargada de prestar un servicio de salud (Cosmitet Ltda.)
el derecho fundamental a la salud de un menor (Juan Felipe Ramírez Bermúdez)
cuando le niega la autorización y prestación del tratamiento que requiere porque
no está incluido en el POS (inmunoterapia subcutánea) y al parecer su padre tiene
ingresos que corresponden a cuatro salarios mimos legales mensuales vigentes,
que les permitirían sufragarlo?
3. Reglas
jurisprudenciales aplicables y solución del caso
3.1. Para este caso La Sala reiterará la siguiente
regla: una entidad encargada de
prestar servicios de salud irrespeta los derechos de un niño o una niña, cuando
niega un servicio no incluido en el POS, que el menor requiere y que su familia
no puede sufragar.[8] Así como también reitera
que esta regla se aplica igualmente a los regímenes de excepción contemplados
en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, entre los cuales, se encuentra: el de
“los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en la
medida en que la Corte ha asimilado el POS, al Plan de Beneficios y Coberturas.[9]
3.2 Así las cosas, aplicando la regla anterior al caso
concreto, la Sala advierte que el menor Juan Felipe Ramírez Bermúdez, requiere
el tratamiento[10]
toda vez que (i) sufre de una infección ocular hace más de dos años, y el
tratamiento que le han brindado hasta el momento no ha sido eficaz para curar
su enfermedad. (ii) si bien la falta del tratamiento no pone en riesgo directo
la vida del niño, de acuerdo al diagnóstico del médico inmunólogo alergista, su
enfermedad no es una simple infección ocular, sino que, es resultado de un
problema de alta sensibilidad del menor a muchas sustancias a las que es alérgico
y que le ocasionan una conjuntivitis permanente[11] con la que ha tenido que
vivir por mas de dos años, y que afecta su calidad de vida, pues disminuye su
capacidad visual, y le causa molestias físicas, por lo que se puede concluir
que la integridad física del peticionario está amenazada. Como lo ha sostenido
esta Corporación en múltiples oportunidades, el derecho a la salud no sólo se
protege en aquellas situaciones en las cuales la falta de un servicio amenaza
la vida del solicitante, sino también, cuando amenaza su integridad física o
síquica.[12]
(iii) En dos oportunidades, el médico especialista al que fue remitido por
Cosmitet Ltda, ordenó como tratamiento para su enfermedad una terapia subcutánea
al mes, de manera indefinida. La primera de ellas, el 11 de octubre de 2010, y
la segunda, el 17 de enero de 2011, después de haber intentado sustituir la
inmunoterapia con el suministro de otros medicamentos que si están incluidos en
el Plan de Beneficios y Coberturas, sin obtener resultados positivos, pues el
niño no presentó ninguna mejoría.[13]
3.3. Ahora, respecto de la capacidad económica del núcleo
familiar del menor para asumir el costo del tratamiento[14], la
Sala considera que para el accionante, un costo mensual adicional a sus gastos,
afecta su mínimo vital y el de su familia, pues su salario, según lo afirma, alcanza
apenas para cubrir los gastos y las necesidades de su hogar compuesto por su
esposa, su hijo y la madre de su esposa que es una persona de la tercera edad,
quienes dependen económicamente de él.
3.4. La Sala estima que tener unos ingresos de dos
millones trescientos mil pesos ($2.300.000) no significa per se, tener
capacidad de pago suficiente para asumir un gasto mensual adicional de ciento
ochenta mil pesos ($180.000) y que este gasto sea soportable para un padre de
familia que debe mantener a tres (3) personas además de sí mismo. En efecto, un
gasto continuo, sin limite de tiempo, por ciento ochenta mil pesos ($180.000)
mensuales aproximadamente, en cabeza de una persona que con sus ingresos como
profesor, debe velar por el sostenimiento de su familia, a juicio de esta Sala,
perturba la seguridad económica del hogar. Debe entenderse que la incapacidad
económica para asumir un costo derivado de un servicio de salud excluido del
POS o Plan de Beneficios y Coberturas, según sea el caso, se califica a la luz
de las otras necesidades de las personas, pues de lo contrario se les pondría
en riesgo la materialización de una vida en condiciones de dignidad.[15]
3.5. No obstante, conviene preguntarse si lo anterior necesariamente
significa que el accionante debe ser exonerado del pago total del tratamiento.
Para la Sala, esta puede ser una cuestión que no tiene una sola respuesta
correcta, sin embargo, entiende que identificadas las tensiones que ofrece la
controversia objeto de análisis, en aras de garantizar, el derecho fundamental
a la salud del menor, sin dejar de lado el deber de velar por el equilibrio
financiero del Sistema, es necesario determinar si el actor puede ser exonerado
de manera parcial del pago mensual del costo del tratamiento de su hijo y,  si a
la luz de la jurisprudencia esta es una solución viable. La Sala considera que
ambos interrogantes pueden responderse de manera afirmativa, por las razones
que a continuación se expondrán.
3.6. Esta Corporación entiende que según las
condiciones socioeconómicas específicas en las que se encuentre un usuario, así
como las obligaciones que sobre este pesen, su incapacidad de pago para asumir
el costo de un servicio que en principio le corresponde, no siempre es
definitiva, a veces es simplemente temporal. Así, tampoco en todos los casos es
total,[16]
por ello en algunos casos la Corte concluye que la persona afectada o, de quien
ella depende, puede tener capacidad de pago parcial, teniendo en cuenta el deber
de solidaridad y de asumir las cargas soportables que tienen todos los usuarios
del Sistema.
3.7. Al respecto, esta Corte desarrolló
el concepto de gasto soportable en la Sentencia de Unificación SU-819 de
1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), a propósito de la revisión de un caso en el que
el accionante solicitaba la realización de un tratamiento requerido por su
pequeño hijo en el exterior, así como los demás gastos de estadía y
desplazamiento al exterior para su hijo y para él como padre o para la madre. La
Corte en dicha oportunidad señaló: “(…) en el caso en que el usuario no
logre acreditar la falta de capacidad económica, deberá, de conformidad con la
ley, asumir una parte del costo del tratamiento, medicamento o procedimiento,
según su capacidad socioeconómica, para lo cual, a juicio de la Corporación, se
deberá tener en cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del
flujo de ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados a
vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás
elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y
el vestuario.”
3.8. En ese orden de ideas, la
Sala, en aras de resolver la tensión que se suscita en este caso, entre el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud del menor y la obligación del
usuario de realizar aportes y colaborar con el equilibrio financiero y la
sostenibilidad del sistema de salud, estima necesario hacer una aproximación
sensible a las necesidades del accionante y protegerá los derechos
fundamentales del menor, entendiendo que si bien el accionante no debe pagar el
tratamiento en su totalidad, tampoco debe ser exonerado del 100% del costo del
servicio, sino sólo de una parte del mismo.[17]
3.9. Así las cosas, la Sala
entiende que los ingresos mensuales del actor, permiten suponer que tiene
cierta capacidad de pago, sin embargo no la suficiente como para asumir
periódicamente el costo total del tratamiento que requiere su hijo, [18] lo
que significa que imponerle al actor el pago del cien por ciento (100%), del
mismo, no seria para el accionante un gasto soportable.
3.10.
En todo caso, no escapa a esta Sala el hecho de que determinar de manera exacta
la capacidad de pago del accionante, puede ser una cuestión que implica
dificultad. Por ello se optará por una solución equitativa, exonerando de la
mitad del pago al accionante, esto es del cincuenta (50%) por ciento del valor
mensual del tratamiento requerido por su hijo, teniendo en cuenta las razones
expuestas en el acápite 2.4 de esta sentencia. Ello, con el fin de garantizar
de alguna forma, el equilibrio entre los derechos y deberes constitucionales de
los usuarios del sistema de salud. Por lo tanto, (i) revocará los fallos objeto
de revisión, (ii) protegerá el derecho a la salud del niño, y (iii) ordenará a
la entidad demandada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de este fallo, autorice  y realice el tratamiento
requeridos por el menor y cobre al actor únicamente el cincuenta porciento (50%)
del costo del tratamiento.
3.11.
De igual manera, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto del hecho de
que “los alergenos”, sustancia utilizada en la aplicación de la “inmunoterapia
subcutánea”, no cuenten con registro INVIMA. Al respecto  se reitera la
regla fijada por esta Corporación en múltiples pronunciamientos,[19] según la
cual, el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el
acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si
fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) el médicamente sea posible
sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la
salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro
sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran
efectivamente disponibles en el mercado colombiano. Aplicando esta regla al
caso objeto de revisión, la Sala encuentra que efectivamente (i) el médico
especialista tratante, le ordenó al niño el tratamiento “inmunoterapia
subcutánea” para atender su enfermedad, (ii) dicho tratamiento es requerido
por el menor como ya se explicó en el acápite 2.2 de esta sentencia, (iii) la
entidad accionada no se pronunció acerca de la existencia de otro tratamiento a
base de medicamentos que sí cuenten con registro INVIMA, que pudieran sustituir
el ordenado por el médico tratante, de igual manera, el menor padece desde hace
mas de dos años la infección y no ha mejorado con ningún otro tratamiento que
le han brindado. Por lo demás, cabe anotar que la jurisprudencia de esta Corte
ha entendido que El conocimiento
científico del médico tratante aunque no es un criterio
exclusivo, es el principal para establecer si se requiere un servicio de salud,
[20] Es esta la persona que cuenta con el conocimiento
técnico y médico, por una parte, y de la situación y el estado concreto del
paciente, por otra, para determinar en principio, qué servicio de salud requiere
un usuario. Así, la Sala advierte que el médico tratante ha ordenado dos veces
el referido tratamiento, de lo que se puede interpretar que el menor requiere
el tratamiento para garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la
integridad personal.
3.12. Finalmente, respecto del recobro de la entidad
accionada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala no
encuentra razones para que, con la finalidad de asegurar el goce efectivo de
los derechos de los usuarios del servicio de salud, y para desincentivar la
práctica de algunas entidades, que propician que los usuarios tengan que acudir
a la acción de tutela como única forma de acceder a los servicios médicos, no
se pueda realizar el recobro, por los gastos en que incurra la entidad y que no
debía asumir, de acuerdo con el contrato suscrito y vigente para ambas partes. Por
consiguiente, la Sala declarará que  Cosmitet Ltda. puede repetir contra el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los costos en que
haya incurrido y que de acuerdo con su regulación, no le corresponda asumir.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá,
el diez (10) de marzo de dos mil once (2011), que a su vez, confirmó el emitido
por el Juzgado Cuarto Penal Municipal , el dos (2) de mayo de dos mil once
(2011), el cual negó la tutela de los derechos  fundamentales invocados, por
estar excluidos del Plan de Beneficios y Coberturas, y en su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la integridad
personal del menor Juan Felipe Ramírez Bermúdez.
Segundo.-
Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR
a Cosmitet Ltda., que en el término
improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, autorice e inicie el tratamiento de
inmunoterapia subcutánea, al menor Juan Felipe Ramírez Bermúdez, en las
condiciones ordenadas por el médico especialista y exonere al señor Williams
Ramírez Guzmán, del pago del cincuenta por ciento (50%) del tratamiento. De
conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
Tercero.- ORDENAR al Juez Cuarto Penal Municipal, con Funciones de Control de Garantías,
que en aras de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales a la
salud, integridad física del niño Juan Felipe Ramírez Bermúdez, verifique el
cumplimiento de esta sentencia en los términos expuestos en las partes motiva y
resolutiva de esta sentencia.
Cuarto.- DECLARAR que Cosmitet Ltda., puede repetir contra el Fondo
de Prestaciones Sociales del Magisterio por los costos en que haya incurrido y
que de acuerdo con la regulación vigente, no le corresponda asumir.
Quinto-
ADVERTIR a Cosmitet Ltda., que en lo sucesivo se abstenga de
actuar de forma tal, que sus acciones u omisiones, pongan en riesgo los derechos
fundamentales a la salud e integridad física del menor Juan Felipe Ramírez
Bermúdez.
Sexto-
El desacato a lo ordenado en esta
providencia, se sancionará de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del
Decreto 2591 de 1991.
Séptimo.-
Por Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El
proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Siete, mediante auto proferido el dieciocho (18) de julio de dos mil
once (2011).
[2] Folio 7.
[3] Orden
del médico tratante adscrito a la entidad. Folio 9.
[4] Acción
de tutela. Folio 2. el accionante afirma que el médico le ordenó unos
medicamentos para reemplazar la inmunoterapia subcutánea, sin embargo no
específica cuales fu8eron los  medicamentos,
[5] Segunda
orden medica. Enero 17 de 2011. Folio 10
[6]
Licitación Pública No. 001. de 2008. Pliego de condiciones de contratación de
los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional. En el
capitulo 5. relativo al contenido del plan, acápite 5.4 contempla las exclusiones
del plan de beneficios. Dentro de ellas está la exclusión expresa de “tratamientos
quirúrgicos y medicamentos considerados experimentales o los no autorizados por
las sociedades científicas debidamente reconocidas en el país”. Según
Cosmitet Ltda. la inmunoterapia es un tratamiento experimental y el medicamento
con el que se practica no cuenta con registro Invima, motivo por el cual no
puede ser cubierto por la entidad. Folio 21.
[7] La entidad
accionada aduce que el tratamiento “inmunoterapia subcutánea”  está excluido
del Plan de beneficios, porque el medicamento que se utiliza en este
tratamiento, no cuenta con registro Invima. Folio 21. Al respecto esta Sala
pudo constatar por medio de una solicitud telefónica de información realizada
al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos-Invima-,
Subdirección de Medicamentos y Productos Biológicos, que efectivamente los
alergenos, sustancias utilizadas en la “inmunoterapia subcutánea” no cuentan
con registro Invima.
[8] En la
sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte recogió la regla que se aplica cuando un niño o niña requiere un servicio, este es
negado por el hecho de que no se encuentra en el  POS y sus responsables no
pueden costearlo. Al respecto, en el apartado [5.3.] de la misma sentencia, la Corte desarrolló el derecho de los menores a acceder a los servicios de salud, incluso si su
familia no tiene como sufragarlos; en dicha oportunidad esta Corporación se
preguntó: “¿Desconoce el derecho a la salud, una entidad encargada de
garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no la autoriza a
un niño o una niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden
costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de
salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la
prestación del servicio?”, y sostuvo: (…) La respuesta a esta cuestión
es afirmativa. El derecho a la salud se viola especialmente, cuando el servicio
requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos de especial
protección constitucional”
[9] Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta
Corte. Por ejemplo en la sentencia T-644 de 2010 (MP Luís Ernesto Vargas Silva)
la Corte revisó el caso de una docente que había quedado estéril como
consecuencia de varias enfermedades que no habían sido tratadas, porque la
entidad accionada se había negado a autorizar los tratamientos requeridos. En
esa oportunidad, esta Corporación se pronunció con relación a la aplicación
analógica al plan de atención en salud que se brinda a los docentes estatales,
señalando: “Las anteriores subreglas resultan plenamente aplicables, por vía
analógica, a los afiliados que pertenecen a los diversos regímenes exceptuados
en materia de salud, habida cuenta que si requieren con necesidad un servicio y
les es imposible costearlo directamente, es deber del prestador de salud
extender excepcionalmente el plan de coberturas y beneficios en procura de
garantizar el más alto nivel de salud y de calidad de vida que se le pueda
prestar al afiliado o a sus beneficiarios.”
[10] Ibídem, “se desconoce el derecho a la salud
de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza
los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo”. Se debe entender que un servicio “se requiere”
cuando se cumplen las condiciones (i), (ii) y (iv) de la regla enunciada, y “con
necesidad” cuando se cumple la condición (iii).
[11]
Diagnóstico del médico. Folio 6.de igual manera la Prueba Cutánea Para Alergenos y Alimentos. Realizada por el médico a Juan Felipe Ramírez el
día 27 de septiembre de 2010, arrojó como resultado alergia a varias
sustancias. Folio 7.
[12] Ver por
ejemplo la sentencia T-931 de 2010 (MP Luís Ernesto Vargas Silva) a propósito
de un caso en el que al accionante le negaban la autorización para práctica de cirugía bypass gástrico
por laparoscopia por cuanto los médicos tratantes reportan falta de adherencia
al tratamiento, no seguir recomendaciones dietéticas y no practicar ejercicio. La Corte Reiteró que el derecho a la salud como derecho fundamental debe ser garantizado bajo
criterios de dignidad humana. De igual manera señaló que “la salud
compromete el ejercicio de distintos derechos, en especial el de la vida y  de
la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado” En el mismo
sentido en la citada Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda) en el
aparte 4.5.2.2., señala que: “La
protección a los niños es mayor, pues, por ejemplo, se garantiza su acceso
a servicios de salud que requiera para asegurar desarrollo armónico e integral.
La jurisprudencia constitucional ha tutelado, por ejemplo, la práctica de
cirugías plásticas de malformaciones, aun cuando no afecten la integridad
funcional de órgano alguno. Se ha protegido a menores de escasos recursos la
posibilidad de acceder a medicamentos para atender afecciones corrientes, pero
de gran impacto en un niño o una niña, como la conjuntivitis”. En el píe número
326 se cita la sentencia T-889A
de 2006 (MP Jaime Araujo Renteria) en la que se ordenó a una ARS suministrar a
un menor un medicamento para atender la conjuntivitis.
[13] Folios
9 y 10. Ordenes del especialista en inmunología  y alergias, adscrito a
Cosmitet Ltda.
[14] Presupuesto
de necesidad, relativo a la capacidad de sufragar el servicio requerido, en
este caso a la capacidad de los responsable del menor de costear el
tratamiento. Ver explicación en el pie de pagina No.10
[15] El accionante afirma,
bajo la gravedad de juramento, que gasta mensualmente en alimentación para su
familia (compuesta por cuatro personas) $1’000.000 aproximadamente, en
vivienda, sin determinar la suma, en servicios públicos $300.000, en educación
para su hijo y en medicamentos adicionales para su tratamiento. (folios 16 y
17)
[16] El
aparte 4.4.5.
de la Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda) la Corte señalo que los pagos de los servicios debían ser razonables y no podían constituir
barreras de acceso.  Explicó esta Corporación: “Toda persona tiene derecho a
acceder a un servicio de salud que requiere (i) cuando se encuentra
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando requiere el
servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a un
pago que la persona no está en capacidad de asumir. Esto ocurre, por ejemplo,
cuando una persona tiene que asumir un ‘pago moderador’ (copago, cuota
moderadora) o cuando el servicio requerido no se encuentra incluido en
el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella depende, carece de la
capacidad económica —parcial o total, temporal o definitiva— para asumir el
costo que le corresponde. Como se dijo toda persona tiene derecho a que se le
garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ –que no
puede financiarse por sí mismo”.
[17] El
concepto de gastos soportables fue desarrollado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), a propósito
de la revisión de un caso en el que el accionante solicitaba  la
realización del tratamiento requerido por su pequeño hijo en el exterior, así como
los demás gastos de estadía y desplazamiento al exterior para su hijo y para él
como padre o para la madre. La Corte señaló que: (…)“el usuario del servicio
de salud que cuente con recursos económicos para comprar los medicamentos que
no estén en el listado de cobertura del POS deben ser asumidos por ellos, sin
embargo, se deberá tener en cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden
tomar del flujo de ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos
destinados para vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y
pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna,
como la alimentación y el vestuario”.
[18] Ibíd.
[19] Al respecto en la sentencia T-975 de 1999 (MP
Alvaro Tafur Galvis) La Corte, decidió condenar a la entidad responsable
[Instituto de Seguros Sociales] de garantizar el acceso al medicamento que se
requería [Dimetilsulfóxido
Solución (Rimso)],
a pesar de que éste no estaba aprobado para su comercialización y expendio en
el país por el INVIMA, pero sí contaba con el respaldo científico suficiente
acerca de su eficiencia y seguridad.  En el mismo sentido la sentencia T-173 de
2003, pero en razón a que en el caso no se probó la existencia de evidencia
científica suficiente para considerar que la persona sí requería el medicamento
aún no aprobado para su comercialización nacional, se ordenó que se asegurara
su suministro en caso de no existir un medicamento alternativo sí contemplado
en el POS, que permitiera ‘paliar la enfermedad de la accionante’.
[20] Sobre el
desarrollo de esta regla ver, entre otras, el acápite 4.4.2. de la sentencia
T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En esa oportunidad la Corte señaló: En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere
un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir
con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente