T-033-07
ANTECEDENTES
Sentencia
T-033/07
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución jurisprudencial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Inexistencia de vía de hecho en sentencia del Consejo de Estado/FUNCIONARIO
DE FACTO-Inhabilidad para ejercer cargo de Concejal
La Sala de Revisión encuentra que la decisión tomada por la Sección
Quinta del Consejo de Estado en la sentencia recriminada no es irrazonable y no
puede ser tachada de arbitraria ni de vulneratoria de los derechos del actor de
la tutela. La Sala de Revisión no considera que la interpretación realizada por
la Sección Quinta en este punto sea caprichosa. La norma que contempla la
inhabilidad aquí discutida dice que ella se aplica a “quien dentro de los doce
(12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado
público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en
el respectivo municipio o distrital...” Como se ve, el precepto no hace
distinciones entre los funcionarios de jure y los de facto. Además, la misma
jurisprudencia de la Sección Quinta ha reiterado de manera consistente que los
actos de los funcionarios de hecho son válidos. Si ello es así, no se puede
aseverar de ninguna manera que es descabellada la conclusión acerca de que a
los funcionarios de facto también se les aplican las inhabilidades creadas para
los funcionarios de jure.
TERMINO JUDICIAL FIJADO EN LA CONSTITUCION-Debe ser acatado
PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL-Vencimiento
del término constitucional no acarrea pérdida de competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa para resolverlo
La Sala de Revisión comprende que la jurisdicción contencioso
administrativa está sometida a una inmensa carga de trabajo, en vista del alto
número de procesos que debe resolver. Pero al mismo tiempo considera que no
puede aceptarse que un término judicial fijado en la Constitución sea
desatendido. El Congreso de la República consideró necesario que los procesos
de nulidad electoral sean fallados dentro de términos estrictos y para ello
decidió reformar la Constitución en este punto. Si se acepta el principio de la
supremacía de la Constitución es claro que los plazos fijados deben ser en todo
caso acatados y que no puede aducirse como causal exoneratoria de
responsabilidad la de la congestión judicial. Por lo
tanto, cabe concluir que si bien el incumplimiento de los términos fijados en la
Constitución para la decisión de los procesos de nulidad electoral no produce
la prescripción de esos procesos ni la caducidad de la competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa, ello sí genera responsabilidad  para
los funcionarios judiciales implicados. Esta responsabilidad deberá ser
valorada por los órganos disciplinarios correspondientes. El término
perentorio establecido mediante el Acto Legislativo no implica que la
jurisdicción contencioso administrativa pierda competencia para fallar el
proceso cuando el plazo está vencido. La acción electoral persigue la
protección del orden jurídico, y fundamentalmente del principio democrático que
informa la Constitución, de tal manera que no se puede considerar que la
jurisdicción contencioso administrativa pierde su competencia para fallar sobre
estos procesos cuando ha transcurrido el plazo establecido por la Constitución.
TERMINOS PARA FALLAR PROCESOS DE NULIDAD ELECTORAL-Falta de reglamentación no exime de responsabilidad a las instancias
para dictar las respectivas sentencias/PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL- Se
deben compulsar copias a la autoridad disciplinaria cuando las Corporaciones
judiciales se tomen más tiempo del indicado para dictar sentencia
La Sala encuentra que la ley no ha reglamentado el parágrafo del
artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003. Esto significa que los procesos de
nulidad electoral se siguen rigiendo por las normas contempladas en el Código
Contencioso Administrativo, las cuales pueden dificultar el cumplimiento de los
plazos máximos fijados en el mencionado parágrafo para que se fallen los
procesos de nulidad electoral. Pero, además, la falta de regulación permite que
afloren distintas dudas sobre el procedimiento. Ante la incertidumbre existente
sobre todos estos puntos parecería imposible exigir en este caso que se
establezcan responsabilidades disciplinarias. Sin embargo, lo cierto es que
aceptar esta posición significaría admitir que las normas constitucionales
pueden ser incumplidas sin problema alguno hasta que no sean debidamente
reglamentadas. Esta conclusión contradice claramente el fin de las normas
constitucionales de fungir como normas jurídicas superiores, que deben regir
toda la normatividad inferior y la actividad de los servidores públicos. Así, mientras el Legislador no reglamente lo materia, lo
razonable es que tanto la primera como la segunda instancia de los procesos de
nulidad electoral realicen todos los esfuerzos necesarios para poder dictar sus
respectivas sentencias en un plazo no superior a los seis meses. De esta
manera, en principio, en todos aquellos casos en los que las corporaciones
judiciales se tomen más tiempo del indicado para dictar las sentencias de
nulidad electoral es preciso compulsar copias a la autoridad disciplinaria
correspondiente para que ésta establezca si se ha incurrido en una falta.
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003-Reglamentación
del parágrafo del artículo 14
La Sala de Revisión considera que es necesario que se reglamente el
aludido parágrafo del artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003, con el
objeto de hacer claridad sobre el procedimiento al que deben ceñirse los
procesos de nulidad electoral para cumplir con los términos perentorios fijados
en el Acto Legislativo. Por eso, la Sala comunicará sobre la ausencia de
reglamentación del mencionado parágrafo al Congreso de la República y al
Consejo Superior de la Judicatura, para que, en uso de sus competencias
constitucionales y legales, procuren la superación de esta carencia.
Referencia: expediente T-1368861
Acción de tutela instaurada por Henry Gamboa Meza contra el Tribunal
Administrativo de Santander y la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil siete (2007).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y
Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Primera del
Consejo de Estado, dentro del proceso de tutela  instaurado por Henry Gamboa
Meza contra el Tribunal Administrativo de Santander  y la Sección Quinta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Henry Gamboa Meza
instauró una acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y
la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, bajo la consideración de que estas corporaciones judiciales vulneraron
sus derechos al debido proceso y al desempeño de cargos públicos al dictar sus
sentencias dentro del proceso de nulidad electoral iniciado en su contra, con
lo cual habrían incurrido en una vía de hecho. Los hechos que dieron
origen a la acción  de tutela son los siguientes:
1. En las elecciones celebradas
el 26 de octubre de 2003, el señor Henry Gamboa Meza fue elegido como concejal
del municipio de Bucaramanga para el periodo 2004 – 2007, tal como lo declaró
la Comisión Escrutadora de dicho municipio mediante acta expedida el 13 de
noviembre de 2003.
2. El 28 de noviembre de 2003, el
señor César Orduz entabló una acción de nulidad electoral contra la elección
del señor Gamboa. El demandante le  solicitó al Tribunal  Administrativo de
Santander que declarara la nulidad de las Actas General y Parcial de
Escrutinios expedidas por la Comisión Escrutadora del Municipio de Bucaramanga,
el 13 de noviembre de 2003, por cuanto el señor Gamboa estaría incurso en la
inhabilidad contenida en los numerales 2 y 3 del artículo 40 de la ley 617 de
2000. El demandante solicitó también que se ordenara a la Registraduría Nacional
del Estado Civil la cancelación de la credencial del señor Henry Gamboa como
concejal electo de Bucaramanga y que se otorgara la credencial  de concejal a
quien fuera el llamado a ejercer el cargo dentro de la lista inscrita del
Partido Liberal Colombiano.
El actor fundamentó su demanda
con los siguientes argumentos:
“(...) el señor
Henry Gamboa Meza se desempeñó como Jefe de la Oficina Asesora de Planeación
Municipal de Bucaramanga en el año 2002 hasta el 20 de enero de 2003 ejerciendo
dirección administrativa y autoridad política tal como se precisa en la
resolución 008 de 15 de enero de 2003; que mediante decreto 021 de enero 17 de
2003  fue nombrado como asesor del despacho del Alcalde Municipal de
Bucaramanga, posesionándose el 20 de enero de 2003 y que ostentando esa calidad
fue encargado de la gerencia de un establecimiento público, entidad
descentralizada con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio, denominado Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial de Bucaramanga
(IMEBU), ejerciendo dirección administrativa y autoridad política dentro de los
12 meses anteriores a su elección.”
Manifiesta que, en su condición
de gerente del IMEBU, el señor Gamboa  envió comunicaciones a diferentes
funcionarios con el fin de realizar una reunión del Consejo Directivo,
anunciando el orden del día del mismo. Menciona también que en el acta N° 1 del
Consejo Directivo se consignó que el Presidente del mismo había dado a conocer
el decreto de nombramiento del señor Gamboa como gerente encargado del IMEBU y
que en el acta N° 2 se dejó constancia de que el señor Gamboa había actuado
como gerente encargado.
De la misma manera, el demandante
indicó que, en abril 30 de 2003, el señor Gamboa se desempeñó como secretario
administrativo de Bucaramanga. Al respecto menciona que el señor Gamboa fue
quien, en la secretaría administrativa, dio constancia, con su firma, de haber
recibido una copia del acuerdo 011 del 30 de abril de 2003, por medio del cual
se concedieron unas autorizaciones al alcalde de Bucaramanga. Dice que ello
demuestra que “ejerció cargo de dirección administrativa y política, ostentando
la competencia para firmar los acuerdos municipales antes de la sanción del
señor alcalde como se prueba con el 008 de 2003, 018 y 029 del mismo año. Así
mismo en tal condición otorgó vacaciones al señor CARLOS BLANCO ARANGO como se
precisa en la resolución 003 de enero 30 de 2003.”
3. El 30 de enero de 2004, el
Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y declaró la suspensión
provisional de las Actas Parcial y General de Escrutinio hasta que se
resolviera de fondo sobre el asunto.
El Tribunal consideró que de las
pruebas aportadas se deducía claramente que el señor Gamboa ostentaba la
calidad de asesor de la administración municipal, para el 3 de febrero de 2003;
de secretario administrativo de la alcaldía, para el 30 de abril de 2003; y de
gerente encargado del IMEBU, para el 21 y el22 de enero de 2003. Sobre el
Instituto anota que fue creado mediante el acuerdo municipal No 30 del 19 de
diciembre de 2002. Por lo tanto, concluye que
“(...) es clara
y ostensible la ilegalidad del acto enjuiciado - en lo que concierne a la
declaratoria de elección del señor HENRY GAMBOA MEZA como concejal del
Municipio de Bucaramanga-, como quiera que de los documentos públicos aducidos
con la solicitud, se establece que el señor HENRY GAMBOA MEZA dentro de los
doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección ejerció como empleado
público, jurisdicción o autoridad política y administrativa, ya que en términos
de lo dispuesto en los artículos 189 y 190 de la ley 136 de 1994, es de dicho
tipo la que ejerce, además del alcalde, los secretarios de la alcaldía y los
jefes de las entidades descentralizadas, entre otros, contraviniendo, con ello,
la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 40 de la ley 617 de 2000.
“De la misma
manera se halla establecido que el señor HENRY GAMBOA MEZA, dentro del año
anterior a la elección, fue representante legal del IMEBU (...) un
establecimiento público del orden municipal que administra – entre otros
recursos – títulos y tasas, en la medida en que el patrimonio de dicho
establecimiento se conforma por el impuesto de industria y comercio y por las
tasas y demás derechos que perciba, bienes que administra el gerente, lo cual
contraviene la disposición contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la ley
617 de 2000...
“Ahora, de
considerarse que no encaja la situación descrita en la previsión de
considerarse el IMEBU como organismo que administra tributos y contribuciones,
basta señalar para apreciar la palpable trasgresión que exige la norma
pertinente, que se trata de una entidad descentralizada y que en los términos
de la ley 136 de 1994 el declarado electo ejerció autoridad administrativa en
su condición de gerente.”
4. Mediante auto del 13 de mayo
de 2004, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la providencia que
decretó la suspensión provisional de las actas de declaración de elección.
Después de transcribir
parcialmente el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el art. 40 de
la Ley 617 de 2000, referido a las inhabilidades, la Sección Quinta concluye
que de su contenido “se deduce la necesidad de acreditarse en el proceso los
documentos públicos que comprueban la inhabilidad denunciada. Y si lo que se
pretende es la suspensión provisional del acto de elección de concejal, como
aquí acontece, deben acompañarse los correspondientes documentos públicos que
acreditan, de un lado, la elección, y de otro, la elección o nombramiento y el
desempeño del cargo o cargos inhabilitantes.”
Con base en lo anterior, y
después de transcribir los artículo 122 de la Constitución, 2 del decreto 2503
de 1998 y 24 del decreto reglamentario 1950 de 1973, entra a analizar las
pruebas aportadas al expediente:
“De conformidad
con las anteriores disposiciones se colige una determinada complejidad en el
acceso a los cargos públicos en Colombia, que conllevan así notoria diferencia
respecto de los cargos del sector privado, en los que impera el principio del
contrato, más aún, del contrato realidad. Mientras en los empleos del sector
privado no se exigen formalidades especiales, bastando la prestación efectiva
de una actividad personal subordinada y remunerada para que el cargo se
considere ejercido, en el sector oficial se requiere la conjunción de una serie
de requisitos conformados por el acto administrativo de nombramiento, la posesión
y el ejercicio del cargo propiamente dicho, para no hablar de factores
preliminares como la previsión del cargo en la respectiva planta de personal y
la disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Siendo ello así
resulta indudable que la condición de empleado público no se logra acreditando
la participación del eventual servidor en uno o más actos propios del cargo;
ello tan solo constituye una parte de la compleja condición que la Constitución
y la ley reclaman al efecto.
“(...)
“De suerte que
aunque las pruebas acompañadas por el actor, para probar la calidad de HENRY
GAMBOA MEZA  como gerente del Instituto Municipal del Empleo y Fomento
Empresarial del Municipio de Bucaramanga, durante los 12 meses anteriores a su
elección como Concejal de Bucaramanga, proporcionan algún dicho de haberse
desempeñado como tal, sin embargo, por sí mismo, no constituyen prueba
fehaciente de tal condición porque podría haber actuado como funcionario de
facto, o incluso como impostor arrastrando una ilegitimidad no susceptible de
tornarse en la inhabilidad que el ordenamiento positivo reprocha para la
elección popular del alcaldes. Resulta apenas obvio que las inhabilidades
electorales reprochadas por la Ley para acceder a los cargos de elección
popular, por haberse ocupado cargos públicos durante los últimos doce (12)
meses anteriores a la elección, hace relación a los cargos creados y
desempeñados regular y legítimamente, porque son los únicos que pueden preverse
dentro de una racional y lógica hermenéutica de las normas que consagran la
materia”
Así, concluye que en este caso no
se configuraba la transgresión manifiesta exigida por el Código Contencioso
Administrativo para decretar la suspensión provisional de un acto, en razón de
que no se habían aportado las pruebas exigidas para demostrar que el demandado
había desempeñado un cargo público determinado en el tiempo anterior a la
elección.
5. El 7 de febrero de 2005, el
Tribunal Administrativo de Santander profirió su sentencia, en la que negó la
nulidad solicitada.
Menciona que, de acuerdo con la
demanda, los cargos ocupados por el señor Gamboa que generarían la inhabilidad
serían: “jefe oficina asesora de planeación municipal, asesor del despacho del
alcalde, secretario administrativo del municipio de Bucaramanga y gerente
encargado del IMEBU.” A continuación asegura que está demostrado que, entre el
1º. de enero de 2001 y el 3 de agosto de 2003,  el demandado ejerció los dos
primeros cargos - Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal y asesor
del despacho del alcalde –, pero aclara que esos cargos no generan la
inhabilidad, por cuanto “no se cumple con el presupuesto referido al ejercicio
de autoridad civil, política o administrativa.”
Luego, en relación con el cargo
de secretario administrativo del municipio de Bucaramanga manifiesta, con base
en lo expresado por el Consejo de Estado,  que “no existe prueba alguna de que
HENRY GAMBOA MESA haya sido nombrado en el mismo.” Afirma que la prueba
aportada en este sentido – la firma estampada sobre un acuerdo municipal para
certificar su recibo en la secretaría administrativa de la alcaldía - no es
idónea ni suficiente.
Lo mismo concluye en relación con
la gerencia encargada del IMEBU. Afirma que si bien puede apreciarse que el
señor Gamboa ejerció funciones propias de ese cargo, “no fue posible acreditar
el nombramiento y la posesión en dicho cargo; al parecer se desempeñó en el
mismo en virtud de una investidura irregular o de una simple anexión de
funciones, circunstancia que tampoco fue demostrada.” Anota que según una
certificación del subgerente administrativo y financiero del IMEBU que consta
en el expediente, en “los archivos y hojas de vida de la entidad  no se
encontró nombramiento  y acta de posesión como gerente encargado del IMEBU, ni
salarios y demás emolumentos a nombre del señor HENRY GAMBOA MESA...” Resalta
que una inspección judicial practicada en la entidad tampoco arrojó resultados
en este sentido, a pesar de que se aportaron algunos documentos que habrían
sido suscritos por el señor Gamboa, invocando tal calidad. Tampoco ofreció
resultados la declaración rendida por el presidente del consejo directivo del
IMEBU, quien si bien afirmó que el señor Gamboa intervino en dos sesiones,
porque en ese momento era asesor del despacho del alcalde, “es enfático en
manifestar que no conoció de designación alguna ni que Henry hubiera sido
posesionado.”
El Tribunal ordenó compulsar
copias del proceso a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía para
que investigaran la actuación del señor Gamboa como gerente encargado del
IMEBU, dado que, según aparecía en el proceso, no existió acto de nombramiento
ni de posesión.
6. El demandante interpuso el
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Expone que “si
los actos de nombramiento y posesión del demandado fueron ocultados, la prueba
del ejercicio del cargo de Gerente encargado del IMEBU debe ser suficiente para
declarar la nulidad de su elección como concejal de Bucaramanga, haciendo
prevalecer el derecho sustancial sobre las formas, establecido en los artículos
229 y 230 de la Constitución, sin darle a actos formales como el nombramiento y
la posesión la trascendencia que les dio el Tribunal.”
7. El 13 de octubre de 2005, la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado revocó la sentencia del Tribunal. En consecuencia, declaró la nulidad
del acto administrativo mediante el cual se decretó la elección del señor
Gamboa como concejal del municipio de Bucaramanga y ordenó la cancelación de su
credencial  de concejal.
Expone el Consejo de Estado que
“[e]l problema que el apelante planteó a la Sala y que ha ocupado a todos los
sujetos procesales es el de determinar si el demandado se desempeñó como
empleado de hecho, si es posible jurídicamente que un funcionario de esta
categoría incurra en la inhabilidad examinada y si en el caso que nos ocupa
están probados los presupuestos fácticos de la misma.”
Luego, menciona las normas
legales y la jurisprudencia del Consejo que se ocupan del concepto de
“ejercicio de la autoridad política, civil o administrativa”, para después
ocuparse del concepto de “funcionario de hecho y el régimen de inhabilidades.”
A renglón seguido, la Sección
Quinta examina las pruebas obrantes en el proceso. Así, manifiesta que está
probado que el demandado fue designado como Gerente del IMEBU por el alcalde de
Bucaramanga, pues en el acta No. 01 del 22 de enero de 2003 del Consejo
Directivo del IMEBU se hace constar que concurrió el señor Gamboa en su calidad
de gerente (e) y que el presidente del Consejo dio a conocer el decreto de
nombramiento. Anota que en el acta se certifica también que en la sesión estuvo
presente el mismo alcalde, el nominador del demandado, y que el alcalde
intervino luego de que se informara sobre el nombramiento.
Considera que si en el acta
mencionada consta que se leyó el decreto de nombramiento “debe tenerse por
probado tal hecho aunque el decreto mismo no se haya incorporado al proceso, a
menos que otros elementos de prueba infirmen tal hecho, que no es el caso.” Al
respecto sostiene que la declaración del presidente del consejo directivo – a
la que aludió la sentencia del Tribunal – “es contradictoria, pues sostiene al
tiempo que el decreto que nombró al demandado no se dio a conocer en la sesión
el 17 de enero de 2003 y que no recuerda si ello se hizo.” También indica que
las inspecciones judiciales practicadas por el Tribunal y las declaraciones
recibidas del Gerente del IMEBU y del Secretario Administrativo de la Alcaldía
solo prueban “que no se encontró en dichas dependencias el acto administrativo
de nombramiento del demandado en el cargo de Gerente encargado del IMEBU, ni
constancia de que se le hubieran hecho pagos en dicha condición, pero no que
dicho nombramiento no haya existido. Y como el hecho que constituye tema de
prueba no requiere para su acreditación en el proceso de prueba solemne o un
medio de prueba predeterminado en la ley para demostrar el nombramiento del
demandado no es absolutamente necesario aportar el decreto respectivo, pues el
acta mencionada antes dio cuenta de ese hecho, y su veracidad está reforzada
por otros documentos...”
Manifiesta que, a pesar de que
está probado que el actor fue nombrado como gerente (e) del IMEBU, no existe
prueba de su posesión, por lo que “puede concluirse que esta no se produjo. Tal
circunstancia revela una forma irregular de vinculación del demandado al cargo
de Gerente del IMEBU, no obstante lo cual lo ejerció efectivamente desde el día
22 de enero de 2003 hasta el 28 de febrero del mismo año...” Relaciona una
serie de pruebas que demuestran lo anterior.
Luego, expone que el empleo
desempeñado por el demandado está establecido en la planta de personal de “un
establecimiento público, del orden municipal dotado de personería jurídica,
autonomía administrativa y financiera, con patrimonio independiente adscrito a
la Secretaría de Desarrollo Social del Municipio de Bucaramanga.” Añade
entonces: “Entrañan el ejercicio de autoridad administrativa, definida
previamente en estas consideraciones, las funciones atribuidas al cargo que
desempeñó el demandado, tales como la dirección del IMEBU, la competencia para
celebrar contratos, ordenar gastos y nombrar y remover al personal de la
entidad, para señalar las más sobresalientes. Y basta con reiterar que las
autoridad civil es una especie de la autoridad administrativa para concluir que
también ejerció el demandado esta última forma de autoridad.”
Por lo tanto, el Consejo de
Estado concluye así:
“Conforme a los
criterios jurisprudenciales expuestos antes, el demandado se desempeñó como un
funcionario de hecho en cuya investidura se advierte la irregularidad de no
haber tomado posesión del cargo, o no haberse probado ésta; no obstante lo
anterior, tuvo los mismos derechos y obligaciones de un empleado de derecho,
los actos que expidió tuvieron pleno valor y estuvo sujeto a las inhabilidades
predicables de los empleados de jure.
“Como los
presupuestos fácticos de la inhabilidad establecida en el numeral 2º del
artículo 40 de la Ley 617 de 2000 están probados se dará prosperidad al cargo
examinado, razón por la cual habrá de revocarse la decisión apelada y en su
lugar se declarará la nulidad de la elección demandada.”
8. El día 14 de marzo de 2006, el
señor Henry Gamboa instauró una acción de tutela contra las sentencias del
Tribunal Administrativo de Santander y de la Sección Quinta del Consejo de
Estado, a las cuales acusa de configurar una vía de hecho.
En primer lugar, expresa que las
dos sentencias incurrieron en vías de hecho, “por presentar defecto orgánico
protuberante y evidente defecto  procedimental, al ser expedidas ambas con
carencia absoluta de competencia y en absoluta desconexión con la voluntad
manifestada por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2003.” Afirma que
con ello se vulneraron sus derechos al debido proceso y al desempeño de cargos
públicos.
Sobre este punto menciona que en
el parágrafo del art. 14 del Acto Legislativo 01 de 2003 se dispuso que la
jurisdicción contenciosa administrativa decidiría las acciones de nulidad
electoral en el término máximo de un año, y en los procesos de única instancia
en un término no superior a 6 meses. Al respecto expresa que la acción de
nulidad contra su elección fue instaurada el 28 de noviembre de 2003 y el auto
que admitió la demanda se profirió el 30 de enero de 2004. Por eso, afirma:
“Atendiendo al imperativo constitucional, y por aplicación de lo dispuesto por
el artículo 67 del Código Civil, modificado por el artículo 59 del C. R. P. y
M., la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para decidir
la acción de nulidad, en las dos instancias, se extendía máximo hasta el 30 de
enero de 2005, si consideramos que el término de duración del proceso cuenta
desde la fecha de admisión de la demanda.”
A pesar de ello, la sentencia del
Tribunal fue proferida el 7 de febrero de 2005 y la del Consejo de Estado el 13
de octubre de 2005. Ello indica que “a la fecha de expedición de la sentencia
de primera instancia, febrero 7 de 2005, ya se había superado el término máximo
establecido por la Constitución Política para decidir la acción de nulidad
electoral en sus dos instancias. Por tanto, al momento de adoptarse la decisión
de primera instancia, la jurisdicción contenciosa administrativa, por mandato
constitucional, había perdido competencia, ratione temporis, para
pronunciarse en cualquier sentido. Con mayor razón carecía de competencia la
Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado para
proferir, en octubre 13 de 2005, el fallo de segunda instancia. Luego, las dos
providencias se expidieron extralimitando la competencia temporal de la
jurisdicción contenciosa administrativa, e incurriendo por tanto en manifiesta,
ostensible, evidente y prototípica vía de hecho.”
Recalca que el término
establecido por la Constitución define la competencia temporal de la
jurisdicción contenciosa administrativa para fallar: “Por fuera de dicho
término, la jurisdicción contenciosa administrativa carece absolutamente de
competencia para decidir un proceso de nulidad electoral.” Es por eso que él
concluye que las dos sentencias constituyen una vía de hecho por defectos
orgánico y procedimental, el primero porque  desconocen los límites de
competencia temporal, y el segundo por cuanto concomitantemente vulneran el
derecho al debido proceso.
En segundo lugar, expresa que la
sentencia del Consejo de Estado constituye una vía de hecho, “por incurrir en
grave defecto sustantivo al encontrarse sustentada en una norma claramente
inaplicable al caso, y por presentar flagrante defecto fáctico, en cuanto
resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó la sala para aplicar la
norma sobre la inhabilidad es absolutamente inadecuado.”
Sobre este punto expresa que el
Consejo de Estado no podía aplicar la causal contenida en el numeral 2º del
artículo 40 de la Ley 617 de 2000, “toda vez que HENRY GAMBOA MESA ni se
desempeñó como empleado público, en un cargo y por el período inhabilitante, ni
ejerció autoridad civil, política o administrativa.”
Indica que la misma Sección
Quinta reconoce que en el proceso no obraba el acto administrativo de su
nombramiento como gerente (e) de IMEBU, ni el acta de posesión, ni constancia
alguna de que le hubieran hecho pagos en su condición de gerente encargado. En
relación con esto expone que no existe ni podían existir los actos de
nombramientos y de posesión como gerente encargado, y en consecuencia tampoco
comprobantes de pago alguno, por cuanto la planta de personal del Instituto
“sólo fue aprobada por el alcalde municipal el día 6 de marzo de 2003, mediante
el decreto No. 063, que establece en su art. 2º. la remuneración mensual
correspondiente; esto es, que dicho requisito sine qua non para la provisión en
propiedad o en encargo de la gerencia del instituto tan solo fue cumplido con
posterioridad al período en que la Sala le atribuye al accionante el ejercicio
de dicho empleo.” Por eso, concluye que a él no se le podía aplicar la
inhabilidad enunciada en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.”
Considera también que por las
mismas razones no se puede calificar que él actuó como funcionario de facto:
“La calidad de la investidura, en este caso, es un falso dilema, porque
simplemente no podía haber investidura a ningún título, ni siquiera de
usurpador, durante el período comprendido entre el 21 de enero y el 28 de
febrero de 2003, dado que el cargo de gerente del IMEBU, que había sido creado
el 19 de diciembre de 2002 mediante Acuerdo No. 030 del Concejo Municipal de
Bucaramanga, tan sólo podía ser provisto, por expresa prescripción
constitucional, a partir del 6 de marzo de 2003, fecha en la cual, con la
expedición del Decreto No. 063, se determinó la planta de personal  y se asignó
la remuneración mensual. Sólo a partir del 6 de marzo de 2003 podían ser desempeñadas
las funciones atribuidas a dicho cargo.”
Así, concluye que él, antes del 6
de marzo, “no pudo ejercer, ni siquiera como funcionario de hecho, el cargo de
Gerente del Instituto” y que dado que no se cumple el presupuesto de haber
desempeñado un cargo público tampoco se puede predicar que él habría ejercido
autoridad administrativa. Sobre este punto anota: “¿Se puede entender acaso,
que con la suscripción de unos oficios dirigidos a los miembros del Consejo
Directivo del IMEBU, citándolos a dos reuniones, y actuando como secretario en
ella, invocando una calidad que no tenía, ni podía tener, se ejerció autoridad
administrativa? ¿Cuál fue el poder decisorio, de mando o imposición sobre los
subordinados o sobre la sociedad, que se ejerció con dichas actuaciones? Por
supuesto que ni los citados oficios, ni la actuación como secretario,
constituyen ejercicio de autoridad administrativa, porque ningún poder
decisorio, o de mando o imposición se ejerció en dichas actuaciones. Aún más,
las únicas decisiones adoptadas en las reuniones del Consejo Directivo, en las
que participe sin poder decisorio alguno, requerían, en el caso del
presupuesto, su aprobación por parte del Concejo Municipal, y en el caso de la
planta de personal, su consagración por Decreto del Alcalde. Es decir, ni
siquiera, el Consejo Directivo, en sus dos primeras reuniones, adoptó
decisiones que por sí mismas constituyeran ejercicio de autoridad
administrativa.”
Para terminar, expone que las
Altas Cortes han reiterado que “las disposiciones de carácter prohibitivo, como
lo es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades electorales, deben
interpretarse restrictivamente, por causa de su previsión y exactitud, a fin de
no extender sus efectos más allá de los límites indicados en ellas.” Por eso,
considera que el Consejo de Estado no podía darle una interpretación extensiva
a la norma, dándole a la expresión ‘empleado público’ una aplicación que no
corresponde a su sentido genuino,  de acuerdo con la Constitución y la ley. Al
respecto destaca que el mismo Consejo de Estado cambió su interpretación sobre
el tema de manera radical, como se advierte al leer el auto en que revocó la
suspensión provisional y la sentencia.
Por último, el actor solicita que
se declare que las sentencias acusadas constituyen una vía de hecho y se
encuentran afectadas de nulidad y que, en consecuencia, se disponga su
reintegro inmediato al Concejo de Bucaramanga.
El actor adjuntó a su escrito de tutela los siguientes documentos:
-
copia de la Gaceta del Concejo Municipal de
Bucaramanga, Año IX – edición 002 de febrero de 2003, en la que aparece
publicado el Acuerdo N° 006 de 7 de febrero de 2003, “Por el cual se incorpora
al Presupuesto General de Rentas y Gastos de la presente vigencia, el
presupuesto del Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial de
Bucaramanga”
-
copia del decreto 063 del 6 de marzo de 2003,
“por el cual se aprueba el Acuerdo N° 03 de 2003 que establece la planta de
personal del Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial de Bucaramanga”
-
copia del decreto N° 064 del 10 de marzo de
2003, por medio del cual se nombró al doctor Augusto Alejandro Rueda González
en el cargo de Gerente del Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial
de Bucaramanga.
9. Los magistrados de la Sala de
decisión del Tribunal Administrativo de Santander manifestaron en relación con
la petición de tutela:
“Si bien es
cierto que, desde la admisión de la demanda en el proceso electoral a que se
contrae la acción de tutela de la referencia – 30 de enero de 2004 – hasta el
momento en que esta Corporación profirió el fallo de primera instancia –7 de
febrero de 2005 – transcurrió más de un (1) año, también lo es que resulta
físicamente imposible darle estricto cumplimiento al plazo señalado en el
parágrafo del artículo 264 constitucional, modificado por el artículo 14 del
Acto Legislativo no. 1 de del 3 de julio de 2003, atendiendo al nivel de
congestión existente en el Tribunal Administrativo de Santander, que está
integrado por cinco (5) magistrados y que durante los años 2004-2005 manejó
alrededor de 11.325 y 12.323 procesos, respectivamente, de los cuales durante
el mismo lapso 2.118 y 2.334, respectivamente, estuvieron asignados al
conocimiento del despacho conductor de la acción electoral en comento; máxime
considerando que se trata de procesos que revisten tanta complejidad y en los
cuales inclusive – como ocurrió en el caso en comento -, estuvo de por medio el
trámite del recurso de apelación contra la providencia que decretó la
suspensión provisional  de los actos de elección demandados.
“Así las cosas,
en las anteriores circunstancias es evidente que, en manera alguna es dable
predicar la existencia de dilación injustificada en el trámite en cuestión,
como lo pretende el accionante de la tutela, constitutivo de una vía de hecho.”
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
10. En su sentencia del 8 de mayo
de 2006, la Sección Primera del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado,
por cuanto la acción de tutela no procede contra las providencias judiciales.
Expresa que, excepcionalmente, la
Sala ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, cuando las decisiones acusadas vulneran ostensiblemente el derecho
constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia. Sin
embargo, anota que esa situación no se presente en el proceso que se analiza.
III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE  CONSTITUCIONAL
11. Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2006, el Magistrado
Ponente dispuso que se oficiara a la Sección Quinta del Consejo de Estado para
que ésta enviara la información que considerare pertinente sobre los siguientes
puntos:
“1. El parágrafo del artículo 14 del Acto Legislativo
01 de 2003, que modificó el artículo 264 de la Constitución establece:
‘PARÁGRAFO. La jurisdicción contencioso administrativa
decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un año.
‘En los casos de única instancia, según la ley, el
término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses.’
“a) ¿Ha expedido el Consejo de Estado algún tipo de
reglamentación del transcrito parágrafo del artículo 14 del Acto Legislativo 01
de 2003, con el fin de establecer los términos con que cuentan el Tribunal y el
Consejo de Estado para fallar las demandas de nulidad electoral dentro del
plazo  dispuesto en el parágrafo?
“b) En caso de que exista esa reglamentación, ¿en ella
se regulan también las situaciones en que se presentan apelaciones contra las
decisiones referidas a la solicitud de suspensión provisional?
“c) En caso de que no exista la reglamentación, ¿cómo
actúa la jurisdicción contencioso administrativa para ajustar sus
procedimientos y decisiones al término dispuesto en el Acto Legislativo 01 de
2003?
“2. El actor de la demanda de tutela de la referencia
manifiesta que en el proceso de nulidad electoral adelantado en su contra -
radicado con el No. 680012315000200402812 01 y con sentencia del 1 de octubre de
2005, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá – no se profirieron las sentencias
respectivas dentro del término establecido en el mencionado parágrafo del
artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003. Al respecto pregunta la Sala:
¿cómo contabilizó la Sección Quinta los términos para ajustarse al plazo para
fallar determinado por el Acto Legislativo 01 de 2003?”
12. En su oficio de respuesta, la Sección Quinta del Consejo de
Estado manifestó:
“I. El Consejo de Estado no ha expedido, no es competente para hacerlo,
ningún tipo de reglamentación  del parágrafo del artículo 14 del Acto
Legislativo 01 de 2003, a fin de establecer nuevos términos para que tanto esta
Corporación como los Tribunales Administrativos  del país resuelvan las
demandas de nulidad electoral.
“II. Consecuentemente, tampoco existe una reglamentación que regule,
como usted lo señala, ‘las situaciones en que se presentan apelaciones contra
las decisiones referidas a la solicitud de suspensión provisional.’
“III. El Consejo de Estado, y concretamente la Sección Quinta,
atendiendo los recursos humanos y físicos con que cuenta, ha tratado de
ajustarse de la mejor manera a los términos establecidos en el Acto Legislativo
01 de 2003. En el proceso electoral No. 2004 2812, en donde es demandante el señor
César Augusto Orduz Barrera y demandado el señor Henry Gamboa Meza, se
encuentran las siguientes actuaciones adelantadas por este despacho:
“02/05/2005 Radicado del proceso
“05/05/2005 Admite recurso de apelación contra la
sentencia del 7 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de
Santander, que resolvió denegar las pretensiones de la demanda tendientes a
obtener la nulidad del acto que declaró la elección del señor Henry Gamboa Mesa
como Concejal del Municipio de Bucaramanga para el período 2004-2007.
“27/05/2005 Traslado al Procurador para rendir concepto
“07/06/2005 Regresa de la Procuraduría con concepto
“22/06/2005 Registra proyecto de fallo
“09/09/2005 Ingresa al despacho con informe
secretarial que da cuenta de la remisión de un cuaderno proveniente del
Tribunal Administrativo de Santander
“13/10/2005 Fallo
“21/10/2005 Notificación por edicto
“31/10/2005 Devolución al Tribunal de origen con
oficio No. 2005-0684
“De esta forma se evidencia que el trámite de la segunda instancia
se surtió en 5 meses y ocho días.”
15. También se solicitó al Tribunal Administrativo de Santander que
remitiera el expediente del proceso de nulidad electoral instaurado por César
Augusto Orduz Barrera contra Henry Gamboa Mesa. El expediente fue recibido en
la Secretaría de la Corte el día 4 de diciembre de 2006.
IV. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
CONSIDERACIONES
y fundamentos
Competencia
1. Esta Sala es competente para
revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia,
con fundamento en el artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política.
Problema
jurídico
2. El señor
Henry Gamboa Meza fue elegido concejal de Bucaramanga en las elecciones
realizadas el día 26 de octubre de 2003. Su elección fue demandada a través de
una acción de nulidad electoral, por cuanto, durante el año anterior a la
elección, el señor Gamboa habría ocupado distintos cargos de autoridad
administrativa, civil o política en la administración municipal, situación que
le habría generado una inhabilidad.
El Tribunal
Administrativo de Santander negó la nulidad solicitada. El Consejo de Estado
revocó la decisión del Tribunal Administrativo y  declaró  la nulidad de la
elección demandada y ordenó la cancelación de la credencial de concejal del
señor Gamboa. Afirma que él había actuado como gerente encargado del Instituto
Municipal del Empleo y Fomento Empresarial de Bucaramanga (IMEBU) entre el 22
de enero y el 28 de febrero de 2003, como un funcionario de facto, pues no se
encontraron ni su acta de nombramiento, ni el acta de posesión, ni constancias
de pago por su desempeño como tal Expone, entonces, que el IMEBU es un
establecimiento público del orden municipal y que la gerencia del Instituto
entraña el ejercicio de autoridad administrativa y civil, razón por la cual él
estaba inhabilitado para ser elegido como concejal.
El señor
Gamboa instauró una acción de tutela contra las sentencias del Tribunal
Administrativo de Santander y del Consejo de Estado. Expone, en primer lugar,
que la sentencia del Consejo de Estado constituye una vía de hecho, por cuanto
él no podía incurrir en la inhabilidad que indicó esa Corporación. Dice al
respecto que la planta de personal del IMEBU fue aprobada en el mes de marzo,
días después de que él hubiera dejado de actuar como gerente encargado, y que,
por lo tanto, él no podía haber actuado como un funcionario de facto. Por otra
parte, expone que las dos sentencias fueron expedidas luego de cumplirse el
término de un año fijado por el Acto Legislativo 01 de 2003 para la resolución
de las acciones de nulidad electoral, razón por la cual se puede concluir que
los tribunales ya no eran competentes en el momento en que se dictaron las
sentencias, con lo cual las dos sentencias constituirían una vía de hecho.
Por lo tanto,
en este proceso la Sala de Revisión habrá de responder a las siguientes
preguntas: ¿Incurrió el Consejo de Estado en una vía de hecho al concluir que
la elección del actor estaba viciada por la existencia de una inhabilidad, para
lo cual determinó que él había actuado como un funcionario de facto y que a los
funcionarios de facto se les aplican las mismas inhabilidades que a los
funcionarios de jure? Y, en segundo lugar: ¿Incurrieron las sentencias del
Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Santander en una vía de
hecho, en razón de que fueron dictadas luego de superado el término de un año
fijado por la Constitución para resolver los procesos de nulidad electoral?
Ahora bien, la
Sala de Revisión observa que el juez de tutela concluyó que la acción de tutela
no era procedente contra decisiones judiciales. Ello hace necesario reiterar la
jurisprudencia de esta Corporación acerca de este punto, tal como se hace a
continuación.
Reiteración
de jurisprudencia. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra
acciones u omisiones judiciales
3. El caso plantea un problema jurídico que ya ha sido abordado
ampliamente por la jurisprudencia constitucional, a saber: ¿procede la acción
de tutela, a pesar de su carácter subsidiario, contra una providencia judicial
en la que presuntamente se vulneran los derechos fundamentales?
4. Como ya ha sido señalado por esta Sala en otra ocasión,[1]
la sentencia C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), citada como
precedente aplicable al presente caso por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, estudió la constitucionalidad de los
artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, normas que regulaban el ejercicio
de la acción de tutela contra sentencias judiciales. En esta sentencia se
resolvió declarar inexequibles las disposiciones acusadas, por considerar que
desconocían las reglas de competencia fijadas por la Constitución Política y
afectaban el principio de seguridad jurídica.
5. No obstante, la decisión de la Sala Plena de la Corte
Constitucional no se adoptó en términos absolutos, pues matizó sus efectos al
prever casos en los cuales, de forma excepcional, la acción de tutela es
procedente contra actuaciones que aunque en apariencia estuvieran revestidas de
formas jurídicas, en realidad implicaran una vía de hecho. Al respecto dijo la
Sala Plena en la mencionada sentencia C-543 de 1992:
“(…)
nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido
en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a
resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los
preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de
hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o
amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar
un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada
la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de
la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo
por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º
del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como éstas no puede hablarse de
atentado alguno contra  la seguridad jurídica de los asociados, sino que se
trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.”
6. Atendiendo al
efecto erga omnes de los fallos de constitucionalidad, es decir, a su
fuerza vinculante, las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional
pasaron a aplicar e interpretar en los casos concretos el precedente
establecido por la Sala Plena. Así se hizo, por ejemplo, en las sentencias
T-079 de 1993[2] y T-158 de 1993[3]
- proferidas inmediatamente después de la expedición de la sentencia C-543 de
1992. En esta línea es importante citar la sentencia T-173 de 1993, en la que,
con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo –el mismo ponente
de la sentencia C-543 de 1992–, se consideró lo siguiente,
"Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del
ordenamiento jurídico las convierte - pese a su forma - en verdaderas vías de
hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias para
los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el
ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la
intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez.
“(..)
"De los párrafos transcritos aparece claro que la doctrina de
la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfana
distinción entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la acción
de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y
respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios
judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico- y las vías de
hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debería
administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y
abusa de la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para
vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas.
"En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la
Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto
respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de
tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo
86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la
defensa de su derecho.”
7. La evolución
de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz) se determinara cuáles defectos podían conducir a que
una sentencia fuera calificada como una vía de hecho. En la providencia  se
indicaron los casos excepcionales en que procede la acción de
tutela, indicando que se configura una vía de hecho cuando se presenta, al
menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto
sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una
norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre
cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio
suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la
decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que
profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los
que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina
constitucional ha sido precisada y reiterada en varias sentencias de
unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las
cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett) y SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
8. Ahora bien,
en los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia
constitucional acerca de las situaciones que hacen viable  la acción de tutela
contra providencias judiciales. Este desarrollo ha conducido a la conclusión de
que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela
por causa de otros defectos adicionales, y de que, dado que esos nuevos
defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una “violación
flagrante y grosera de la Constitución”, es  más adecuado utilizar el concepto
de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de
hecho.” En la sentencia T-774 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se
describe la evolución presentada de la siguiente manera:
“(...) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía
de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado
en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de
capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la
noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los casos en que
el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento,
sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin
argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa
se desbor­da en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados
(arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda
actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a
lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez),
ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera
medida, por el respeto a la Constitución.’[4] En este caso
(T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una
providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al
caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de
los derechos fundamentales de los asociados.’
“Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…)
el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales
genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se redefine en
los siguientes términos,
‘Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de
tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con
ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales
por providencias judiciales) es constitucional­mente ad­mi­sible, solamente,
cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las
causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de
alguno de los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:
(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;  (ii) defecto
fáctico;  (iii) error inducido;  (iv) decisión sin motivación,  (v)
desconocimiento del precedente y  (vi) violación directa de la
Constitución.’[5]
“Esta posición fue reiterada recientemente en la sentencia T-200 de
2004 (M.P. Clara Inés Vargas), caso en el que se confirmó la decisión de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de conceder una tutela por haberse
incurrido en una ‘vía de hecho’.[6]
9. Por lo tanto,
coincide parcialmente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con la
Sala de Casación Laboral en reconocer la obligatoriedad que tienen en el
sistema jurídico colombiano las sentencias de constitucionalidad,
específicamente la sentencia C-543 de 1992, pero no comparte el criterio según
el cual en dicha sentencia se decidió que era contrario a la Constitución
Política de 1991 el que proceda una acción de tutela contra una actuación
judicial, incluso cuando esta configure una vía de hecho.
La Corte ha
indicado que, en lugar de descartar de manera absoluta la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, debe verificarse en cada caso
concreto si ella es procedente, observando si reúne los estrictos requisitos
precisados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
El artículo 86
de la Constitución dice que la tutela procede cuando los derechos fundamentales
“resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”. Los jueces son autoridades públicas y sus providencias constituyen
su principal forma de acción. Además, como se dijo, la Corte Constitucional en
sus salas de revisión y en su Sala Plena ha reiterado que la tutela sí procede
contra providencias judiciales cuando éstas constituyen vías de hecho. También
ha proferido sentencias de constitucionalidad con efectos erga omnes en
el mismo sentido.[7]
No desconoce
esta Sala de Revisión que una sentencia, como cualquier texto, es objeto de
interpretación. Empero, así como esta Corporación ha reconocido que quien
interpreta con autoridad las sentencias de la Corte Suprema de Justicia es la
propia Corte Suprema de Justicia - en razón a que su doctrina relativa al
alcance de las leyes en el ámbito de su competencia como “máximo tribunal de la
jurisdicción ordinaria” (artículo 234 C.P.), constituye un derecho viviente[8] -, es
obvio que quien interpreta con autoridad las sentencias de la Corte
Constitucional es la misma Corte Constitucional.
10. Finalmente,
es importante señalar que en la Sentencia C–590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la
expresión “ni acción”, que hacía parte del artículo 185 de la Ley 906 de
2004 (nuevo Código de Procedimiento Penal). Dicha expresión fue declarada
inconstitucional por cuanto desconoce el principio de supremacía de la
Constitución (art. 4º C.P.), al restringir el alcance de un mecanismo
constitucional que, como la acción de tutela, fue diseñado para la protección
de los derechos fundamentales frente a “cualquier autoridad pública” (artículo
86 C.P). La Corte distinguió en este fallo, que tiene efectos erga omnes, que
una cosa es que el legislador no permita la utilización de recursos contra las
sentencias que resuelvan el recurso extraordinario de casación en materia
penal, en desarrollo de su libertad de configuración, y otra muy distinta que
excluya la procedencia de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la
Constitución para la protección de los derechos fundamentales contra toda
acción u omisión de cualquier autoridad pública, concepto que evidentemente
también incluye a las autoridades judiciales.
De esta manera,
en una sentencia que produce efectos erga omnes, se reafirmó la posición
que ha venido adoptando la Corte Constitucional desde 1993, la cual reitera la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en casos
excepcionales y estima contrario a la Carta que se excluya de manera general y
absoluta la interposición de la acción de tutela contra providencias
judiciales, incluidas las proferidas por la Corte Suprema de Justicia o el
Consejo de Estado.
La decisión
de la Sección Quinta del Consejo de Estado no constituye una vía de hecho
11. La Sección
Quinta del Consejo de Estado concluyó que el señor Henry Gamboa Meza estaba
inhabilitado para presentarse como candidato al Concejo de Bucaramanga en las
elecciones de 2003, puesto que él se había desempeñado como Gerente encargado
del Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial de Bucaramanga (IMEBU)
entre el 22 de enero y el 28 de febrero de 2003. El Consejo de Estado encontró
que existían distintas pruebas que acreditaban que el actor de la tutela había
ejercido esa función y que ésta aparejaba el ejercicio de autoridad civil y
administrativa, con lo cual se configuraba la causal de inhabilidad establecida
en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el cual reza:
“ARTICULO 40. DE LAS
INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. “El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará
así:
"Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como
candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
“(…)
“2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la
elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad
política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o
distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o
municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos
de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo municipio o distrito.”
La Sección
Quinta manifiesta que si bien se había probado que el actor había ejercido como
gerente encargado del IMEBU, no había sido posible encontrar  el acta de
nombramiento. Tampoco obraba en el expediente el acta de posesión, razón por la
cual dedujo que ésta no se había producido. De la misma manera, no obraban en
el proceso constancias de pago por el desempeño de la labor. Por todo lo
anterior, llega a la conclusión de que el actor había actuado como un
funcionario de facto, por cuanto había desempeñado un empleo establecido en la
planta de personal del IMEBU sin cumplir con el requisito de la posesión.
12. El
demandante en la acción de tutela considera que a él no le se le podía aplicar
la inhabilidad contemplada en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de
2000. Al respecto asegura que la inexistencia de las actas de nombramiento y
posesión, así como de los comprobantes de pago, se explica porque la planta de
personal del IMEBU fue aprobada por el alcalde de Bucaramanga apenas el día 6
de marzo de 2003, varios días después de que él hubiera dejado de actuar como
gerente encargado del Instituto.
De esta
manera, el actor plantea que, si bien el cargo de gerente del IMEBU había sido
creado mediante el acuerdo No. 030 del 19 de diciembre de 2002, la posición no
podía ser provista hasta después del 6 de marzo de 2003, luego de que se
expidiera el decreto en el que el alcalde estableció la planta de personal del
Instituto y fijó la remuneración para cada uno de los cargos. Por lo tanto,
asegura que él no podía haber ejercido el cargo de gerente del Instituto antes
del 6 de marzo de 2003, ni siquiera como funcionario de hecho.
En consecuencia, el actor considera que la Sección Quinta incurrió
en una vía de hecho al establecer que él actuó como un funcionario de hecho y
al concluir que a él le era aplicable la causal de inhabilidad contenida en el
numeral 2° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
13. Esta Sala no comparte la opinión del demandante. La sentencia de
la Sección Quinta del Consejo de Estado no es arbitraria, en atención a las
pruebas y argumentos que obraban en el expediente, tal como se expone a
continuación.
14. El Consejo de Estado concluyó que el actor sí se había
desempeñado como gerente encargado del IMEBU. Fundamentó la decisión en su
análisis del acervo probatorio. Dada la importancia de este examen para la
definición del punto que se analiza, a continuación se transcriben, en extenso,
distintos apartes del análisis:
“(...) encuentra la Sala probado que el demandado fue designado como
Gerente del IMEBU por parte del Alcalde Municipal de Bucaramanga, mediante
copia auténtica del acta N° 001 del Consejo Directivo del IMEBU de 22 de enero
de 2003 incorporada al proceso (fs. 61 a 64 del cuaderno N° 2) y examinada en
la diligencia de inspección judicial realizada por el Tribunal en las
instalaciones del IMEBU el 18 de agosto de 2004 (fs. 323 a 326 del cuaderno N°
1). En dicho documento consta que ‘concurrieron a la reunión ... Henry Gamboa
Meza, quien actuó en calidad de Gerente (e) y Secretario del Consejo
Directivo...’ De otra parte, que ‘Una vez verificada la existencia del quórum
se continuó con el orden del día. Para tal efecto se eligió a César Augusto
Romero Molina como Presidente del Consejo Directivo, quien actúa como
representante del señor Alcalde. Igualmente dio a conocer el Decreto por el
cual designa al ingeniero Henry Gamboa Meza como Gerente encargado del
Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial, quien actuará como
Secretario del Consejo Directivo. (negrillas son de la Sala).’ Consta
también en el acta mencionada  que en esa sesión estuvo presente el Alcalde de
Bucaramanga, quien es el nominador del demandado e intervino luego de que se
informó al Consejo Directivo el nombramiento de éste.
“(...)
“Las inspecciones judiciales que el a-quo practicó en el IMEBU y en
la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Bucaramanga (...), así como las
manifestaciones del Gerente del IMEBU (...) y del Secretario Administrativo  de
la Alcaldía de Bucaramanga (...) dan cuenta y solo prueban que no se encontró
en dichas dependencias el acto administrativo de nombramiento del demandado en
el cargo de Gerente encargado del IMEBU, ni constancia de que se le hubieran
hecho pagos en dicha condición, pero no que dicho nombramiento no haya
existido. Y como el hecho que constituye tema de prueba no requiere para su
acreditación en el proceso de prueba solemne o un medio de prueba
predeterminado en la ley, para demostrar el nombramiento del demandado no es
absolutamente necesario aportar el decreto respectivo, pues el acta mencionada
antes dio cuenta de ese hecho, y su veracidad está reforzada por otros
documentos tales como la copia auténtica del Decreto N° 063 de 6 de marzo de
2003 que establece la planta de personal del IMEBU, suscrito por el Alcalde del
Municipio de Bucaramanga, nominador del Gerente del IMEBU, en el que se señala
que el Presidente del Consejo Directivo es César Augusto Romero Molina y el secretario
de dicho Consejo Henry Gamboa Meza (...). Y por las actas de la Junta
Directiva, cuyas copias auténticas obran a folios 61 a 67 del cuaderno N° 2 y
los oficios dirigidos y recibidos por diversos funcionarios de la
administración municipal que reconocían al demandado como gerente encargado del
IMEBU y que se detallan delante. Todos los documentos mencionados son públicos
y auténticos conforme a los arts. 251, 252 y 254 del C. de P. C. y de acuerdo
con el 264 ibídem hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las
declaraciones que en ella haga el funcionario que las autorizó.
“Aunque está probado que el demandado fue nombrado como Gerente
encargado del IMEBU, no existe en el proceso prueba alguna que acredite su
posesión, razón por la cual puede concluirse verosímilmente que ésta no se
produjo. Tal circunstancia revela una forma irregular de vinculación del
demandado al cargo de Gerente del IMEBU, no obstante lo cual lo ejerció
efectivamente desde el día 22 de enero de 2003 hasta el 28 de febrero del mismo
año, tal como se acreditó mediante el siguiente material probatorio incorporado
al proceso.
“La copia auténtica del acta No. 01 de la sesión del Consejo
Directivo del IMEBU de 22 de enero de 2003 (fs. 61 a 64 del cuaderno 2), da
cuenta que en la misma se adoptaron los estatutos de dicha entidad y su
presupuesto correspondiente a la vigencia fiscal de 1º de enero a 31 de
diciembre de 2003 y que fue suscrita por el Presidente del Consejo Directivo y
por el demandado en su condición de Gerente y Secretario del mismo.
“La copia auténtica del acta No 02 de la sesión del Consejo
Directivo del IMEBU del 28 de febrero de 2003 (fs. 65 a 67 ibídem), da cuenta
de que en la misma se aprobó la planta de personal del IMEBU y que fue suscrita
por el Presidente del Consejo Directivo y por el demandado en su condición de
Gerente y Secretario del mismo.
“También se allegó copia auténtica del acuerdo número 02 de 22 de
enero de 2003, por el cual se aprueba el presupuesto general de rentas y gastos
del IMEBU para la vigencia fiscal del 10 de enero al 31 de diciembre de 2003
(fs. 275 a 292 del cuaderno No. 1), suscrito por el demandado en su condición
de Secretario del Consejo Directivo, incorporado además al proceso durante la
práctica de la inspección judicial practicada por el a-quo ante el IMEBU el 18
de agosto de 2004 (fs. 323 a 326 ibídem).
“En el acta de la inspección judicial mencionada consta además que
fue examinada el acta 001 de 22 de enero de 2003, de sesión del Consejo
Directivo del IMEBU y que esta expresa que el demandado actuó durante esa
sesión como Gerente encargado y suscribió el acta como Secretario de dicho
Consejo, al igual que en el acta 002 correspondiente a la sesión de 28 de
febrero de 2003 en la cual el demandado se identifica de la misma manera. El
acta 003 no se encontró en las dependencias del IMEBU y en la 004 del 18 de
marzo de 2003 figura ya Augusto Rueda González como Gerente del IMEBU y
Secretario de su Consejo Directivo, al igual que en el acta 005 del 29 de julio
de 2003.
“En la misma diligencia el Tribunal examinó la correspondencia
enviada por la Gerencia y encontró el oficio de 18 de febrero de 2003 dirigido
a la Dra. Lilia Aidé Velasco Abril, suscrito por Henry Gamboa Meza como Gerente
encargado del IMEBU y oficio suscrito por Martha Nery Castillo, Asesora del
despacho del Alcalde, dirigido a Henry Gamboa Meza como Gerente del IMEBU. Y en
la carpeta de citaciones a Consejo Directivo se encontraron varias citaciones
dirigidas a funcionarios de la Alcaldía Municipal, el 21 de enero de 2003,
suscritas por el demandado como Gerente encargado del IMEBU. Finalmente,
examinó el Tribunal un oficio suscrito por el demandado, en su condición de
Gerente encargado del IMEBU, dirigido a la representante del IFI, en el que le
solicita que el corte de un convenio entre el IFI y el Municipio de Bucaramanga
se realice el 28 de febrero de 2003.
“Las copias auténticas de los oficios suscritos el 21 de enero de
2003 que el Tribunal examinó, mediante los cuales el demandado, obrando como
Gerente  del IMEBU, cita a sesiones del Consejo Directivo a los Secretarios de
Infraestructura, Desarrollo Social y de Hacienda de la Alcaldía de Bucaramanga,
al Director del Instituto de Vivienda Municipal, al Jefe de la Oficina Asesora
de Planeación, al Director del Instituto de Recreación y Deportes (...) obran a
folios 74 a 79 del cuaderno No. 2.
“El demandante aportó copia de sendos oficios de enero 24 y febrero
4 en los que un funcionario que ocupa el cargo de profesional universitario de
la Alcaldía le remite al demandado, en su condición de Gerente del IMEBU,
copias de proyectos de acuerdo presentados por el Alcalde al Concejo Municipal,
relacionados con el IMEBU (fs. 40 y 41 del cuaderno No. 2), así como copias de
los oficios de 21 de enero de 2003 mediante los cuales el demandado en su
condición de Gerente del IMEBU cita a los miembros del Consejo Directivo para
sesionar el 22 del mismo mes y año.
“El empleo que el demandante desempeñó está establecido en la planta
de personal de un establecimiento público, creado conforme a la ley, tal como
se advierte al examinar la Gaceta del Concejo de Bucaramanga del 19 de
diciembre de 2002 en la que se publicó el acuerdo 030 de la misma fecha
expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga (...), examinado por el
Tribunal en el curso de la Inspección judicial practicada en las dependencias
del IMEBU (f. 324 del cuaderno No. 1 ) y en la copia auténtica del Decreto 063
de 6 de marzo de 2003, suscrita por el Alcalde Municipal de Bucaramanga, por el
cual se aprueba el Acuerdo No. 03 de 2003 que establece la planta de personal
del Instituto de Empleo y Promoción Empresarial del Municipio de Bucaramanga
(fs. 288 y 289 del cuaderno No. 1).”
Como se observa, la Sección Quinta advirtió que dentro del
expediente no reposaban las actas de nombramiento y de posesión del actor de la
tutela como Gerente (e) del IMEBU. Tampoco obraban las constancias de pago por
su labor. Con respecto al acta de nombramiento afirma, sin embargo, que ella
debía existir, puesto que el Presidente del Consejo Directivo del IMEBU informó
sobre el nombramiento del actor en la sesión del 17 de enero de 2003,
declaración que se efectuó en presencia del Alcalde Municipal sin que éste la
hubiera objetado. Además, señaló que otros documentos refuerzan la convicción
acerca de la existencia del acta de nombramiento. A continuación manifiesta que
se puede concluir que nunca se produjo la posesión, a pesar de que sí estaba
claro que el actor había ejercido como gerente encargado entre los días 22 de
enero y 28 de febrero de 2002.
Con base en lo anterior, concluyó que el actor se había desempeñado
como funcionario de facto. En la sentencia se define así este concepto:
“La doctrina, así como la jurisprudencia de esta Sección han
definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de
investidura o que la tienen, pero de manera irregular[9],
desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público
debidamente creado[10] y tienen los mismos
derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a
los funcionarios de jure. Los actos administrativos expedidos por ellos son
válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran
como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus
funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de
modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios
investidos válidamente de función pública.[11]
“Los
doctrinantes y la jurisdicción contencioso administrativa han aceptado la
validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, en aras de la
conservación del orden jurídico y las relaciones entre la administración y los
administrados.[12]
“Consideran
además que el funcionario de hecho existe en los casos siguientes: a) cuando
sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto
público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al
público a considerarlo como funcionario legítimo; b) cuando la elección o
nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir
un requisito o condición legal; c) cuando ha habido elección o nombramiento
pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró
o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y
esas circunstancias son desconocidas por el público, y d) cuando el
nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es
declarada inconstitucional.”[13]
De esta manera, luego de poner en relación el concepto de
funcionario de hecho con el material probatorio que reposaba en el proceso, la
Sección concluye: “Conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos antes,
el demandado se desempeñó como un funcionario de hecho en cuya investidura se advierte
la irregularidad de no haber tomado posesión del cargo, o no haberse probado
ésta; no obstante, tuvo los mismos derechos y obligaciones de un empleado de
derecho, los actos que expidió tuvieron pleno valor y estuvo sujeto a las
inhabilidades predicables de los empleados de jure.”
15. En la sentencia, la Sección Quinta afirma que a los funcionarios
de hecho les son aplicables las mismas inhabilidades que a los funcionarios de
jure. Al respecto manifiesta:
“Igualmente ha
reconocido esta Sección que los funcionarios de hecho están sujetos a las
mismas inhabilidades que corresponden al funcionario de derecho. Así lo sostuvo
en el auto de 13 de enero de 1994, radicación número 1090 (...):
‘... En lo que
atañe al funcionamiento mismo del recurso, basta observar que la norma que se
aduce violada de modo ostensible con el acto de elección no distingue si el
desempeño del empleo oficial, dentro del término allí precisado, es de jure o
de facto. Se limita a postular el desempeño de la función pública como factor
inhabilitante cuando se presenta dentro del término de tres (3) meses
anteriores a la elección. Entonces, como la ley no distingue no le es permitido
al juzgador hacer distinciones según lo predica la hermenéutica jurídica.
‘Pero, además, a
la conclusión dicha se llega por mera lógica, sin necesidad de elucubraciones o
análisis. Absurdo sería, por decir lo menos, que la inhabilidad sólo fuera
aplicable a los empleados oficiales en ejercicio legal de la función,
consagrando en contrario una situación de privilegio en favor de los de hecho.’
“Conforme a lo
anterior, están sujetos los empleados de hecho a la inhabilidad prevista por el
numeral 2º del artículo 40 de la ley 617...”
16. Como se aseveró antes, la Sala de Revisión encuentra que la decisión
tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia recriminada
no es irrazonable y no puede ser tachada de arbitraria ni de vulneratoria de
los derechos del actor de la tutela.
En la sentencia se afirma que el actor se desempeñó como gerente
encargado del IMEBU, entre el 22 de enero y el 28 de febrero de 2003. Sin duda
alguna, las pruebas que obran dentro del proceso permiten esta conclusión.
El Consejo de Estado concluyó que, puesto que no había sido posible
obtener copia de las actas de nombramiento y de posesión, ni de las constancias
de pago, el actor se había desempeñado como funcionario de facto y, a
continuación, determinó que a los funcionarios de facto les eran aplicables las
inhabilidades propias de los funcionarios de jure.
El actor afirma que él no podía haberse desempeñado como funcionario
de facto, puesto que el cargo de gerente del IMEBU solamente podía existir en
derecho luego de que hubiera sido aprobada la planta de personal de ese
Instituto, situación que ocurrió el 6 de marzo de 2003. La Sala de Revisión
encuentra que este argumento no fue analizado por la Sección Quinta. Sin
embargo, dadas las condiciones de este caso, ello no desvirtúa la decisión
tomada dentro del proceso de nulidad electoral.
Al respecto es importante precisar que el apoderado del actor nunca
formuló este argumento dentro del proceso contencioso administrativo. No lo
hizo en la contestación de la demanda (folios 225 ss. cuaderno 2) ni en el
escrito de apelación del auto del Tribunal que declaró la suspensión
provisional del acta de elección del actor (folios 245 ss. cuaderno 2). Tampoco
en el alegato de conclusión presentado ante el Tribunal (folios 303 ss.
cuaderno 2), ni en el alegato presentado ante el Consejo de Estado (folios 364
ss. cuaderno 2). En realidad, en relación con la acusación acerca de que el
actor ejerció la gerencia en encargo del IMEBU, lo que se afirma en estos
documentos es que el señor Gamboa no tuvo esa calidad y que en la demanda y en
el proceso no obraba ningún documento que probara que el actor había sido
nombrado y se había posesionado como gerente encargado de la entidad.[14]
Pues bien, al examinar el proceso de nulidad electoral se advierte
que durante su transcurso tanto el Tribunal como la Sección Quinta se
esforzaron permanentemente por obtener los documentos que demostraran que el
actor había sido nombrado y se había posesionado como director (e) del IMEBU. Y
en vista de que no los encontraron, a pesar de que había pruebas acerca de que
el actor había actuado como Gerente (e), el Consejo de Estado llegó a la
conclusión de que el demandante había actuado como un funcionario de facto. Si
el actor hubiera manifestado desde un principio que él no podía haber sido
nombrado ni posesionado hasta que hubiera sido aprobada la planta de personal,
ello habría conducido al Tribunal y al Consejo de Estado a resolver en sus
sentencias, en la dirección que fuere, el problema jurídico que plantea el
demandante acerca de que él no podía haber actuado como funcionario de facto,
puesto que el cargo no existía jurídicamente.
Así, pues, el actor expone en la acción de tutela un argumento que
nunca había sido presentado dentro del proceso de nulidad electoral. Este
procedimiento es inadmisible. La acción de tutela contra providencias
judiciales constituye un remedio extraordinario. La tutela no pretende
reemplazar los procedimientos ni los recursos ordinarios. Los procesos
ordinarios son el escenario diseñado por el Legislador para adelantar los
debates referidos al objeto de un litigio. Por eso, dentro del proceso de
tutela no cabe presentar argumentos que no fueron expuestos dentro de los
procesos ordinarios, sin que exista alguna razón válida que justifique esta
omisión.
En realidad, en estos casos, cabe acudir a la tutela únicamente con
el propósito de reparar graves errores cometidos dentro del proceso ordinario,
porque se incurrió en una vía de hecho al acogerse interpretaciones de los
derechos fundamentales que son inaceptables desde la perspectiva
constitucional. Pero no es admisible que en el proceso ordinario se omita o
soslaye por una de las partes algunos hechos o problemas jurídicos, para
después presentarlos en las acciones de tutela. Como se ha dicho, la acción de
tutela contra providencias judiciales persigue establecer si en el proceso
ordinario se cometieron graves errores que deben ser remediados, pero no es ese
el caso cuando en el proceso las partes no han puesto todas sus cartas sobre la
mesa, para permitir que los argumentos y las pruebas sean discutidos dentro del
proceso y que el juez ordinario tome la mejor decisión, de acuerdo con los
elementos con los que cuenta en el expediente.
Por lo tanto, en sede de tutela no cabe debatir la proposición del
actor acerca de que el Consejo de Estado erró en su sentencia, puesto que él no
podía haberse desempeñado como funcionario de facto, como quiera que para ese
momento no se había aprobado la planta de personal del IMEBU. No se invoca ni
existe ninguna razón que pueda justificar que el actor haya omitido ese
argumento dentro del proceso de nulidad electoral. Por lo tanto, si bien
hubiera sido deseable que el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección
Quinta del Consejo de Estado se hubieran pronunciado sobre el punto que se
comenta, lo cierto es que no puede el actor afirmar que los tribunales
incurrieron en una vía de hecho por esa razón, puesto que él mismo omitió
plantear ese problema  dentro del proceso ordinario.
17. De otro lado, la Sala de Revisión encuentra que la decisión del
Consejo de Estado acerca de que los funcionarios de facto también pueden
incurrir en las  inhabilidades propias de los funcionarios de jure no es de
ninguna manera arbitraria.
Es importante anotar que esta conclusión ya había sido expuesta en
otras ocasiones. En la misma sentencia acusada, la Sección Quinta se refiere a
un auto de fecha 13 de enero de 1994, radicación número 1090, en el que se tomó
la misma decisión. Igual determinación se tomó en la providencia de abril 28 de
1989, dictada por la Sección Quinta, C.P. Miguel González Rodríguez, dentro del
proceso instaurado por Jesús Libardo Rojas. En aquella ocasión se debatía
acerca de la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá de suspender
provisionalmente el acto que declaraba la elección de la alcaldesa de Paujil,
por cuanto, dentro de los seis meses anteriores a su elección, ella se había
desempeñado como alcaldesa, con lo cual estaba incursa en una inhabilidad. El
apelante manifestaba que la demandada no había ocupado de manera válida el
cargo de alcaldesa, razón por la cual no le era aplicable la inhabilidad. La
Sección Quinta no aceptó los argumentos del apoderado y confirmó que las
inhabilidades también operan en relación con los funcionarios de hecho:
“En consecuencia,
estándose en el presente caso en presencia de un funcionario de hecho surgido
en período de normalidad institucional, con investidura plausible, pues el
cargo existía de jure, así como la función ejercida irregularmente, y, además,
el empleo se ejerció en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado
una persona designada regularmente, la conclusión no puede ser otra que la
siguiente: los actos expedidos o realizados por la señora Vargas de Quinto,
como alcaldesa municipal de Paujil, entre la fecha de su posesión como tal y la
de separación como consecuencia de la decisión de los jueces administrativos,
por medio de la cual se declaró la nulidad del acto de su elección, son
válidos, y, en consecuencia, sí ejerció autoridad civil y política dentro del
término de inhabilidad previsto en la ley.”
18. También en relación con este punto, el actor manifiesta que la
interpretación realizada por el Consejo de Estado extiende los efectos de una
disposición prohibitiva, lo cual atenta contra el principio de que las normas
que limitan el ejercicio de los derechos deben ser interpretadas de manera
restrictiva.
La Sala de Revisión no considera que la interpretación realizada por
la Sección Quinta en este punto sea caprichosa. La norma que contempla la
inhabilidad aquí discutida dice que ella se aplica a “quien dentro de los doce
(12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado
público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en
el respectivo municipio o distrital...” Como se ve, el precepto no hace
distinciones entre los funcionarios de jure y los de facto.
Una de las principales funciones de las
inhabilidades es evitar que un funcionario que ejerce autoridad en una
determinada circunscripción compita en una elección en condiciones ventajosas
frente a los demás candidatos que no tuvieron la investidura ni los recursos de
poder del funcionario. De tal forma, que lo determinante es si efectivamente el
elegido tuvo a su disposición esos recursos de poder durante el lapso en que
operaba la inhabilidad, consideración que subyace a la tesis de que los
funcionarios de facto también están cobijados por la inhabilidad.
Además, la misma jurisprudencia de la Sección Quinta ha reiterado de
manera consistente que los actos de los funcionarios de hecho son válidos.[15]
Si ello es así, no se puede aseverar de ninguna manera que es descabellada la
conclusión acerca de que a los funcionarios de facto también se les aplican las
inhabilidades creadas para los funcionarios de jure.
El vencimiento del término constitucional para resolver los procesos
de nulidad electoral no acarrea la pérdida de competencia de la justicia para
resolver sobre el litigio planteado
19. El actor plantea también que las dos sentencias constituyen una
vía de hecho, por cuanto fueron dictadas luego de haber expirado el plazo
indicado en la Constitución para proferir sentencia dentro de los procesos de
nulidad electoral. Al respecto manifiesta que la demanda – instaurada el 28 de
noviembre de 2003 – fue admitida el 30 de enero de 2004, lo que significa que
debería haber sido fallada en las dos instancias, a más tardar, el 30 de enero
de 2005. A pesar de ello, continúa, la sentencia del Tribunal fue proferida el
7 de febrero de 2005, y la de la Sección Quinta el 13 de octubre de 2005. Por
eso, considera que la jurisdicción contencioso administrativa  había perdido ya
competencia para fallar sobre el caso, y que por eso los tribunales incurrieron
en vías de hecho por defecto orgánico y procedimental al dictar sus fallos
luego de vencido el término.
20. Esta Sala de Revisión no comparte las apreciaciones del actor.
Ciertamente,  en el trámite del proyecto de reforma constitucional que se
convertiría en el Acto Legislativo 01 de 2003 se planteó en distintas ocasiones
la necesidad de lograr que los procesos de nulidad electoral fueran fallados
prontamente, con el objetivo de impedir que estas decisiones se prolongaran en
el tiempo, con la inestabilidad política y la nociva incertidumbre que ello
genera. Es por eso que se decidió introducir en la misma Constitución términos
perentorios para la decisión judicial de estos procesos. En este sentido, el
parágrafo del artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003 dispuso:
“Artículo 14. El artículo 264 de la Constitución Política quedará
así:
“(...)
“PARÁGRAFO. La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la
acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año.
“En los casos de única instancia, según la ley, el término para
decidir no podrá exceder de seis (6) meses.”
Empero, el término perentorio establecido mediante el Acto
Legislativo no implica que la jurisdicción contencioso administrativa pierda
competencia para fallar el proceso cuando el plazo está vencido. La acción
electoral persigue la protección del orden jurídico, y fundamentalmente del
principio democrático que informa la Constitución, de tal manera que no se
puede considerar que la jurisdicción contencioso administrativa pierde su
competencia para fallar sobre estos procesos cuando ha transcurrido el plazo establecido
por la Constitución.[16] Admitir
lo contrario significaría dejar desprotegidos los derechos y fines
constitucionales que se erigen en la razón de ser de la acción electoral.
21. Lo anterior no significa, empero, que los términos fijados en la
Constitución sean irrelevantes y que su incumplimiento carezca de sanciones.
Desde esta perspectiva, es inaceptable la posición asumida por los magistrados
de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander. Ellos
manifiestan en su escrito de respuesta a la acción de tutela que les había
resultado “físicamente imposible darle estricto cumplimiento al plazo señalado
(...) atendiendo al nivel de congestión existente en el Tribunal Administrativo
de Santander...”, argumento que fundamentan con la exposición de las cifras
sobre los procesos que hubieron de atender.
La Sala de Revisión comprende que la jurisdicción contencioso
administrativa está sometida a una inmensa carga de trabajo, en vista del alto
número de procesos que debe resolver. Pero al mismo tiempo considera que no
puede aceptarse que un término judicial fijado en la Constitución sea
desatendido. El Congreso de la República consideró necesario que los procesos
de nulidad electoral sean fallados dentro de términos estrictos y para ello
decidió reformar la Constitución en este punto. Si se acepta el principio de la
supremacía de la Constitución es claro que los plazos fijados deben ser en todo
caso acatados y que no puede aducirse como causal exoneratoria de
responsabilidad la de la congestión judicial. En realidad, si el Legislador
decidió introducir en la Constitución estos términos judiciales, ha de
entenderse que estos procesos deberán resolverse de manera preferente sobre los
demás, tal como ocurre con los términos establecidos constitucionalmente para
la acción de tutela, todo con el fin de poder fallar estos procesos dentro de
los plazos fijados en la Constitución.
Por lo tanto, cabe concluir que si bien el
incumplimiento de los términos fijados en la Constitución para la decisión de
los procesos de nulidad electoral no produce la prescripción de esos procesos
ni la caducidad de la competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa, ello sí genera responsabilidad  para los funcionarios
judiciales implicados. Esta responsabilidad deberá ser valorada por los órganos
disciplinarios correspondientes.
22. Ahora bien, la Sala encuentra que la ley no ha reglamentado el
parágrafo del artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003. Esto significa que
los procesos de nulidad electoral se siguen rigiendo por las normas
contempladas en el Código Contencioso Administrativo, las cuales pueden
dificultar el cumplimiento de los plazos máximos fijados en el mencionado
parágrafo para que se fallen los procesos de nulidad electoral. Pero, además,
la falta de regulación permite que afloren distintas dudas sobre el
procedimiento. Así, por ejemplo, para  los procesos de dos instancias, como el
presente, no se ha determinado cuál es el término con el que cuenta cada una de
las instancias para decidir. Tampoco está claro cómo se computan los términos
en todas las eventualidades que pueden surgir dentro del proceso y que absorben
parte del plazo fijado para que los fallos sean proferidos, tal como ocurre con
los recursos de apelación que se instauren contra algunas decisiones de la
primera instancia, con el tiempo que exige la remisión de los expedientes por
correo y con el lapso que ocupe la fase de pruebas.
Ante la incertidumbre existente sobre todos estos puntos parecería
imposible exigir en este caso que se establezcan responsabilidades
disciplinarias. Sin embargo, lo cierto es que aceptar esta posición
significaría admitir que las normas constitucionales pueden ser incumplidas sin
problema alguno hasta que no sean debidamente reglamentadas. Esta conclusión
contradice claramente el fin de las normas constitucionales de fungir como
normas jurídicas superiores, que deben regir toda la normatividad inferior y la
actividad de los servidores públicos. Es decir, si bien la norma constitucional
no ha sido reglamentada, de su contenido se pueden derivar algunos mínimos
razonables, cuyo cumplimiento puede ser exigido hasta que el Legislador no
disponga algo diferente, máxime si las normas establecen términos perentorios.[17]
En este sentido, es importante subrayar que el
Acto Legislativo citado establece dos términos: seis (6) meses para los
procesos de única instancia y un año para los demás. Mientras el legislador no
establezca reglas al respecto, lo razonable es entender que, en principio, como
sucede en los procesos de única instancia, la primera instancia tiene 6 meses
para fallar y la segunda instancia dispone de un tiempo igual. Si la primera
instancia pudiera durar más, este tiempo habría que descontárselo a la segunda
instancia, lo cual podría conducir a situaciones absurdas, como que la primera
instancia se tomara 11 meses, lo cual dejaría a la segunda instancia tan solo
con un mes para cumplir el término constitucional.
Así, mientras el Legislador no reglamente lo
materia, lo razonable es que tanto la primera como la segunda instancia de los
procesos de nulidad electoral realicen todos los esfuerzos necesarios para
poder dictar sus respectivas sentencias en un plazo no superior a los seis
meses. De esta manera, en principio, en todos aquellos casos en los que las
corporaciones judiciales se tomen más tiempo del indicado para dictar las
sentencias de nulidad electoral es preciso compulsar copias a la autoridad
disciplinaria correspondiente para que ésta establezca si se ha incurrido en una
falta. Sin embargo, la Sala es consciente de que antes de tomar esta decisión
es necesario analizar las particularidades de cada caso.
Lo anterior hace necesario observar
detenidamente el proceso de nulidad electoral que es objeto de este proceso de
tutela. Por eso, a continuación se presenta el desarrollo cronológico del
mismo, destacando los momentos procesales más importantes para el presente
estudio:
28.11.2003 Presentación demanda de nulidad electoral ante Tribunal
Administrativo de Santander
02.12.2003 Reparto y radicación del
proceso
03.12.2003.         Antes de admitir la demanda, se oficia a RNEC
para que envíe copia auténtica del acta de escrutinio. Plazo: 1 día.
16.12.2003 Secretaría informa no ha llegado nada de RNEC. Recuerda
que proceso está para decidir admisión.
16.12.2003 Magistrada ponente ordena reiterar solicitud a RNEC
14.01.2004 RNEC envía acta escrutinio. Pasa a Despacho para admisión
30.01.2004 Se admite demanda electoral y se decreta suspensión
provisional. Se ordena notificación del auto y se dispone fijarlo en lista,
para contestación de la demanda.
06.02.2004 Se notifica personalmente a PGN.
09.02.2004 Se fija edicto. Se cita al demandado
13.02.2004 Se notifica auto admisorio. Demandado apela
16.02.2004 Entra a Despacho para decidir sobre apelación
18.02.2004 Se presenta contestación demanda y se sustenta apelación
27.02.2004 Se concede apelación, efecto devolutivo.
02.03.2004 Se notifica por estado el auto anterior
08.03.2004 Apoderado demandado hace entrega copias del proceso
16.03.2004 Se remite proceso a Consejo de Estado
23.04.2004 Proceso llega al Consejo de Estado
29.04.2004 Recibido en Secretaría del Consejo de Estado
05.05.2004 Pasa a Despacho del Magistrado sustanciador en Consejo de
Estado
12.05.2004 Se registra proyecto de auto en Consejo de Estado
13.05.2004 Auto del Consejo de Estado revoca la suspensión
provisional
19.05.2004 El actor solicita información al Tribunal sobre envío del
proceso a Consejo de Estado. Advierte que proceso debe seguir tramitándose en
Tribunal.
26.05.2004 Notificación auto Consejo de Estado a PGN
27.05.2004 Notificación auto Consejo de Estado por estado
07.06.2004 Al Despacho para decreto de pruebas en Tribunal
29.06.2004 Se recibe expediente en Tribunal y entra a Despacho
02.07.2004 Auto del Tribunal en que se decretan las pruebas –
inspección judicial, documentales, testimonios. Se ordena espera las
documentales para ordenar otras
07.07.2004 Se notifica auto por estado
08.07.2004 Se envían oficios respectivos
28.07.2004 Secretaría informa que han llegado distintas pruebas
documentales pedidas. Pasa a Despacho para “decidir sobre el decreto de las
pruebas diferidas – inspección judicial y testimonios – hasta tanto no obraran
en el expediente los documentos solicitados.”
05.08.2004 Se fija fecha dos inspecciones judiciales y recepción
testimonios
09.08.2004 Se notifica auto
18.08.2004 Práctica inspección judicial IMEBU
19.08.2004 Práctica inspección judicial Alcaldía Bucaramanga
26.08.2004 Se fija nueva fecha testimonios, según solicitud
27.08.2004 Auto que ordena cumplir decisión Consejo de Estado
03.09.2004 Notifícase estado auto cumplimiento decisión Consejo de
Estado
03.09.2004 No comparecen los testigos
17.09.2004 Se fija nueva fecha para testimonio
21.09.2004 Se notifica auto mediante estado
24.09.2004 Se recibe el único testimonio
01.10.2004 Se corre traslado de 5 días para alegatos de conclusión
05.10.2004 Notifícase auto anterior por estado
13.10.2004 Se recibe último alegato conclusión
14.10.2004 Se entrega expediente a PGN, por diez días, para concepto
29.10.2004 Se recibe concepto de PGN
04.11.2004 Entra a Despacho para fallar
02.12.2004 Se registra proyecto de fallo
07.02.2005 Sentencia de primera instancia
18.02.2005 Notifícase sentencia personalmente a PGN
21.02.2005 Se fija edicto para notificar a partes
23.02.2005 Parte demandante apela
02.03.2005 Entra a Despacho para decidir apelación
04.03.2005 Se concede apelación en efecto suspensivo
08.03.2005 Se notifica auto anterior por estado
17.03.2005 Se envía proceso a Consejo de Estado
25.04.2005 Proceso llega a Consejo de Estado
29.04.2005 Se recibe expediente en Secretaría Consejo de Estado
04.05.2005 Se reparte al Magistrado Sustanciador
05.05.2005 Admítese el recurso de apelación. Se fija en lista por
tres días y se deja 3 días a disposición para que partes y PGN presenten
alegatos
12.05.2005 Se notifica auto al Procurador
13.05.2005 Se notifica auto a las partes
19.05.2005 Se fija en lista el proceso
23.05.2005 Se desfija
24.05.2005 En traslado a partes por tres días, hasta el 26.05.2005
27.05.2005 Traslado a PGN por cinco días
07.06.2005 Memorial de PGN
08.06.2205 Entra a Despacho para resolver
22.06.2005 Se registra proyecto para Sala
13.10.2005 Se decide recurso de apelación. Revoca sentencia
20.10.2005 Se notifica a PGN
21.10.2005 Edicto para notificación. Se desfija el 25 de octubre
19.12.2005 Magistrada sustanciadora del Tribunal recibe expediente
16.01.2006 Ordena obedecer sentencia del Consejo de Estado y
comunicarla a Concejo y alcalde Bucaramanga y RNEC
Como se puede observar, la demanda fue admitida el día 30 de enero
de 2004, fecha a partir de la cual se contabiliza el término de seis meses con
el que contaba el Tribunal Administrativo para dictar su sentencia de primera
instancia. A pesar de ello, la sentencia de primera instancia fue proferida el
7 de febrero de 2005, un año y una semana después de haber sido admitida la
demanda, lo cual excede claramente el término fijado para el trámite de la
primera instancia.
Por otra parte, de los datos aportados por el Consejo de Estado se
deduce que el trámite de la segunda instancia, entre el momento de la
radicación del proceso (2 de mayo de 2005) y el de su devolución al Tribunal (31
de mayo de 2005), transcurrió en un plazo de cinco meses y ocho días.[18]
Ello indica que el Consejo de Estado sí dictó su sentencia dentro del término
constitucional.
De esta manera, en el proceso de nulidad electoral mencionado
aparece con claridad que el Tribunal Administrativo de Santander superó con
creces el término de seis meses para dictar su sentencia. Ahora bien, para
determinar si es preciso comunicar a la autoridad disciplinaria sobre estos
hechos, es preciso observar más detenidamente el esquema cronológico, por
cuanto bien podría haber sucedido que el proceso haya excedido el plazo
asignado por cuanto buena parte del término fue absorbido por los tiempos del
correo, por el trámite de los recursos de segunda instancia o por las
dificultades que puede suponer la práctica de las pruebas. Es decir, para
contabilizar el plazo de seis meses debe tenerse en cuenta el tiempo en que el
magistrado sustanciador o el tribunal judicial correspondiente tiene
efectivamente a su disposición el  expediente. Ello indica que para efectos de
determinar si la sentencia fue dictada dentro del término establecido por la
Constitución no se puede contar con aquellos períodos en los que el trámite del
proceso no depende del juez.
Así, por ejemplo, la Sala de
Revisión considera que, mientras el legislador no disponga algo diferente al
regular la materia, el tiempo absorbido por la práctica de las pruebas no debe
contarse para establecer si el Tribunal se ajustó al término señalado. Durante
ese lapso, comprendido entre el 2 de julio y el 24 de septiembre, el Tribunal
no podía impulsar el proceso, pues tenía que esperar el envío de las pruebas
documentales requeridas y la realización de las distintas diligencias en las
fechas previstas.
Con
todo, a pesar de la sustracción de los dos meses y medio que ocupó la etapa
probatoria, el término utilizado por el Tribunal para dictar la sentencia de
primera instancia continúa superando el plazo de seis meses.  Por lo tanto, en
este caso es indicado compulsar copias a la autoridad disciplinaria
correspondiente para que determine si existen responsabilidades disciplinarias
por la tardanza en dictar la sentencia de correspondiente. Será la autoridad
disciplinaria la que establezca qué períodos procesales deben ser
contabilizados para establecer si el Tribunal se ajustó – o desatendió – el
mandato de proferir su sentencia dentro de los seis meses.
Ahora bien, la demora no puede atribuírsele a todos los integrantes
de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, pues esta
dictó la sentencia en un término razonable, alrededor de un mes.[19]
Por eso, la Sala concluye que, sin perjuicio de lo que disponga la autoridad correspondiente,
las copias se compulsarán para el efecto de determinar si la Magistrada
Sustanciadora del proceso de nulidad electoral instaurado por César Orduz
contra la elección de Henry Gamboa como concejal de Bucaramanga, en 2003,
incurrió en una falta disciplinaria, sin que lo dicho en esta sentencia pueda
ser tenido como una evaluación de su conducta, cuestión que compete al juez
disciplinario.
23. Finalmente, la Sala de Revisión considera que es necesario que se
reglamente el aludido parágrafo del artículo 14 del Acto Legislativo 01 de
2003, con el objeto de hacer claridad sobre el procedimiento al que deben
ceñirse los procesos de nulidad electoral para cumplir con los términos
perentorios fijados en el Acto Legislativo. Por eso, la Sala comunicará sobre
la ausencia de reglamentación del mencionado parágrafo al Congreso de la
República y al Consejo Superior de la Judicatura, para que, en uso de sus
competencias constitucionales y legales, procuren la superación de esta
carencia.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE
Primero.- Levantar la suspensión de
términos decretada dentro del proceso.
Segundo. CONFIRMAR, pero por las razones
contenidas en el presente fallo, la sentencia proferida por la Sección Primera
del Consejo de Estado, el día 8 de mayo de 2006, mediante la cual se negó la
acción de tutela presentada por Henry Gamboa Mesa contra el Tribunal Administrativo
de Santander y la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado.
Tercero. Poner en conocimiento del
Congreso de la República y del Consejo Superior de la Judicatura la ausencia de
reglamentación del parágrafo del artículo 14 del Acto Legislativo N° 01 de 2003
para que, en uso de sus facultades constitucionales y legales, procuren la
superación de esta carencia.
Cuarto.- Compulsar copias a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que
determine si la Magistrada Sustanciadora del Tribunal Administrativo de
Santander, dentro del proceso de nulidad electoral instaurado por César Orduz contra
la elección de Henry Gamboa como concejal de Bucaramanga, en 2003, incurrió en
faltas disciplinarias en el desarrollo del mencionado proceso.
Quinto. Ordenar a la Secretaría General
que envíe de vuelta al Tribunal Administrativo de Santander el expediente del
proceso de nulidad electoral instaurado por César Augusto Orduz Barrera contra
Henry Gamboa Mesa.
Sexto.- Para garantizar la efectividad
de la acción de tutela, la Sección Primera del Consejo de Estado notificará
esta sentencia dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la
comunicación a la que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Séptimo.- Líbrese por la Secretaría
General las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional, sentencia C-800A/02 (M.P. Manuel José
Cepeda). En este caso se reitera la jurisprudencia constitucional sobre vía de
hecho, en especial las sentencias T-231 de 1994 y T-983 de 2001.
[2] En la sentencia T-079 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela
proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el
cual la Sala de Casación Civil consideró que era evidente la vulneración del
derecho fundamental al debido proceso de la accionante, ya que las
declaraciones allegadas al expediente del proceso acusado, no podían ser
fundamento de la decisión por haber sido rendidas como versiones libres y
espontáneas y no bajo la gravedad del juramento, según las exigencias de los
artículos 175 C.P.C. y 55 del Código del Menor. La Corte Suprema agregó,
además, que las pruebas testimoniales debían ser ordenadas mediante auto del
funcionario instructor, con el fin que contra ellas fuera posible ejercer el
derecho de contradicción. Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una
actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del
control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente
carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene
como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona.
// Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la
Constitución y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de
su fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el
ejercicio de las funciones públicas (CP art. 121), es condición de existencia
de los empleos públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la
responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una decisión de la
autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio
de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley
(CP art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter
razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de
los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden
interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el
ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de
hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad. // La decisión
revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de
hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal
que a las competencias atribuidas por ley para proferirla.”
[3] En esta sentencia, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo
Mesa, la Sala Novena de Revisión de la Corte decidió confirmar la decisión de
la Sala Civil del Tribunal Superior de Popayán de conceder el amparo solicitado
por el accionante en razón a que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, se quebrantó el derecho fundamental del debido proceso al negar el
recurso de apelación exigiéndose un requisito inexistente en el Código de
Procedimiento Civil. En la sentencia se expresó: “Aunque esta Corte declaró
inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 19912, la doctrina acogida por esta misma
Corporación, ha señalado que es procedente la acción de tutela cuando se ejerce
para impedir que las autoridades públicas, mediante vías de hecho
vulneren o amenacen derechos fundamentales. El caso que nos ocupa enmarca
cabalmente dentro de los parámetros de esta excepción, por cuanto existe en él
evidencia de una flagrante violación de la ley, constitutiva de una vía de
hecho, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso. (…) El proceso
es un juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente
por la naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso
sea debido: Primera, que proceda de una inclinación por la justicia;  Segunda,
que proceda de la autoridad competente;  Tercera, que se profiera  de acuerdo
con la recta razón de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente
toda pretensión, de tal manera que siempre esté presente el derecho de defensa,
y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas que no están regladas
por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales. Siempre que faltaren
estas condiciones, o alguna de ellas, el juicio será vicioso e ilícito: en
primer lugar, porque es contrario a la rectitud de justicia el impedir el
derecho natural a la defensa; en segundo lugar, porque si el juez impone
requisitos que no están autorizados por la ley, estaría extralimitándose en sus
funciones; en tercer lugar, porque falta la rectitud de la razón jurídica.”
[4] Corte Constitucional, sentencia T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett) En este caso se decidió que “(…) el pretermitir la
utilización de los medios ordinarios de defensa, torna en improcedente la
acción de tutela. Empero, la adopción rigurosa de éste postura llevaría, en el
caso concreto, a una desproporcionada afectación de un derecho fundamental. En
efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que la interpretación de
una norma se ha hecho con violación de la Constitución, lo que llevó a la
condena del procesado y a una reducción punitiva, no puede la forma imperar
sobre lo sustancial (C.P. art. 228). De ahí que, en este caso, ante la evidente
violación de los derechos constitucionales fundamentales del demandado, la
Corte entiende que ha de primar la obligación estatal de garantizar la
efectividad de los derechos, por encima de la exigencia de agotar los medios
judiciales de defensa.”
[5] Corte Constitucional, sentencia T-949 de 2003 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett). En este caso la Corte decidió que “(…) la infracción del
deber de identificar correctamente la persona sometida al proceso penal, sumada
a la desafortunada suplantación, constituye un claro defecto fáctico, lo que
implica que está satisfecho el requisito de procedibilidad exigido por la
Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.”
[6] Dijo la Corte Suprema de Justicia: “resulta evidente que la
Superintendencia accionada incurrió en un defecto procedimental constitutivo de
vía de hecho, porque dejando de lado el procedimiento que debe agotar cuando
realiza actos de carácter jurisdiccional, no sólo no resolvió sobre el recurso
de apelación que se interpuso contra la Resolución No. 04729, sino que ante el
requerimiento de la interesada para que realizara el respectivo
pronunciamiento, decide hacerlo por medio de “oficio”, situación que posteriormente
utilizó para denegar el recurso de reposición y las copias que de manera
subsidiaria se habían solicitado para recurrir en queja, argumentado, contrario
a la realidad que muestra el proceso, que mediante el mencionado oficio se
había resuelto un derecho de petición, arbitrariedades que remata con la
decisión adoptada mediante la Resolución 30359 de 20 de septiembre del año
anterior, en cuanto se abstuvo de dar trámite al recurso de queja propuesto en
legal forma y ordenó la expedición de copias no con base en lo dispuesto en el
inciso 2° del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, conforme se le
había solicitado, sino con estribo en lo dispuesto en el C.C.A. relativo al
derecho de petición”.
[7] Ver por ejemplo las sentencias C-037 de
1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) que declaró exequible de manera condicionada
el artículo 66 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y C-384
de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) en la que la Corte condicionó la
exequibilidad de las normas acusadas a que se admitiera la procedencia de la
tutela contra providencias judiciales.
[8] En la sentencia C-557 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda) se
consideró al respecto lo siguiente: “Si bien el control de constitucionalidad
de las normas es un control abstracto porque no surge de su aplicación en un
pro­ceso particular, ello no significa que el juicio de exequibilidad deba
efectuarse sin tener en cuenta el contexto dentro del cual la norma fue creada
(i.e. su nacimiento), y dentro del cual ha sido interpretada (i.e. ha vi­vido).
En fin: en buena medida, el sentido de toda norma jurídica depende del contexto
dentro del cual es aplicada. || Ahora, dentro de las múltiples dimensiones de
ese contexto –bien sea la lingüística, que permite fijar su sentido natural, o
bien la sociológica, que hace posible apreciar sus funciones reales- se destaca
la actividad de los expertos que han interpretado los conceptos técnicos que
ella contiene y que los han aplicado a casos concretos. Obviamente, esos
expertos son los jueces y los doctrinantes especializados en la materia tratada
en la norma; dentro de ellos, una posición preeminente la ocupan los órganos
judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una jurisdicción. Así lo
ha establecido la Constitución al definir al Consejo de Estado como “tribunal
supremo de lo contencioso administrativo” (art. 237- 1 de la CP) y a la Corte
Suprema de Justicia como “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria” (art.
234 de la CP). Por lo tanto, la jurisprudencia de ambos órganos es un referente
indispensable para apreciar el significado viviente de las normas demandadas.
Al prestarles la atención que su ubicación institucional exige, la Corte
Constitucional está valorando su labor hermenéutica dentro de un mismo sistema
jurídico. Obviamente, cuando no exista jurisprudencia sobre las normas objeto
del control constitucional, la Corte Constitucional tendrá que acudir a otras
fuentes del derecho para interpretar los artículos demandados.”
[9] Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de
octubre de 1992, radicación AC-273
[10] Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886.
[11] Sentencia de la Sección Primera de 91/09/26, radicación 1453.
[12] Sentencia de la Sección Segunda de 96/11/28, radicación 13846,
sentencia de septiembre 26 de 1991, Exp. 1453.
[13] Sentencia de Sala Plena 01/09/18, radicación S-472.
[14] Así, por ejemplo, en al alegato de conclusión presentado ante el
Tribunal se dijo:
“En
consecuencia tenemos que la prosperidad de las pretensiones dependerá de si
realmente los supuestos anteriores [los que configuran una inhabilidad] se
encuentran probados en el proceso.
“Como
tales nunca se aportaron ni obran en el mismo el acto administrativo mediante
el cual fue nombrado el demandado para el cargo de gerente encargado del IMEBU
ni tampoco obra en el mismo el acta de posesión. Para esta situación opera el
deber del Estado, en el sentido de que para este cargo, gerente del IMEBU, se
deben aportar los actos administrativos de nombramiento y posesión…
“(…)
“En
conclusión podemos rescatar que en el expediente no se aportaron los documentos
públicos o actos administrativos que comprueben la inhabilidad anunciada. El
documento en el cual aparece la firma del demandado no es prueba fehaciente de
tal cargo, dado que se podría pensar que habría actuado como funcionario de
facto o incluso como impostor arrastrando una ilegitimidad no susceptible de
tornarse en la inhabilidad…
“(…)
“Vemos así
que la calidad de Secretario Administrativo o de Gerente de un Instituto no se
adquiere per se, sino que debe mediar no solo un acto administrativo de
nombramiento emanado de funcionario competente, sino la diligencia de posesión
para que el funcionario designado entre a ejercer el cargo como lo exige nuestra
Constitución Política en su artículo 122 inciso 2°. Y de las pruebas allegadas
no se deduce que Gamboa Mesa tuviera la calidad de Gerente de un instituto
descentralizado municipal o  la de secretario administrativo de la alcaldía de
Bucaramanga. (…) Pero nunca se allegó al proceso el acto administrativo de
nombramiento y consecuencialmente el de posesión, porque, se insiste, se es
gerente del IMEBU o secretario del despacho no porque se firme un oficio de
invitación o se reciba un acuerdo en tal condición, sino porque el nominador
así lo dispone a través de un acto administrativo.”
[15] Así, en la providencia del 26 de septiembre de 1991, dictada por la
Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. Ernesto Rafael Ariza, expediente
1453, proferida dentro de un proceso en el que se debatía acerca de si los
actos dictados por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Quindío
eran válidos, puesto que la elección de la Mesa había sido declarada nula, el
Consejo de Estado manifestó: “De lo transcrito se desprende que en virtud de la
declaratoria de nulidad de la elección de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental
del Quindío, sus integrantes se transformaron en funcionarios de hecho, pero
sus actos, a la luz de la doctrina, son válidos por cuanto ejercieron sus
funciones en la misma forma y apariencia como si las hubiera desempeñado una
Mesa Directiva elegida regularmente y porque para la opinión general del
Departamento del Quindío se creía razonablemente, antes de que se produjera la
declaratoria de nulidad, que se trataba de funcionarios elegidos válidamente.”
[16] Al respecto es interesante anotar que el Consejo de
Estado ha manifestado que la acción electoral tiene como propósito la defensa
del orden jurídico y por ello ha dispuesto que en ella son aplicables todas las
causales de nulidad contempladas en la ley. Así, en sentencia del 22 de marzo
de 2002, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, dictada dentro del proceso
11001-03-28-000-2001-0021-01 (2501), actora: Dorothy Lucelly Molina Sánchez, se
expresó: “Tanto la acción
pública de nulidad como la electoral persiguen la protección del orden jurídico
vulnerado, por lo cual no existe razón alguna para restringir el ejercicio de
la acción electoral a las causales de nulidad que le son propias, es decir
aquellas que de una parte miran la legalidad y validez de los procesos
electorales inherentes a los sistemas democráticos y de otra parte, a la
adecuada representación de quien realiza una gestión en el sector público; de
ahí que esta Sala haya admitido y reiterado que  además de las causales de
nulidad que en forma específica establecen los artículos 223, 227 y 228 del
Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad electoral también puede
fundamentarse en cualquiera de las causales generales de nulidad previstas en
el artículo 84 ibídem. Así entonces,  sobre ese presupuesto la Sala analizará
el primer cargo planteado en la demanda.”
[17] En este punto es preciso destacar  la importancia del cumplimiento
de los plazos otorgados a la justicia para dictar sus providencias. A manera de
ejemplo, la Convención Europea de Derechos Humanos contempla en su artículo 6,
numeral 1, frase 1, que “Toda persona tiene derecho a que su causa sea juzgada
en un proceso equitativo, público y dentro de un plazo razonable, por un
tribunal independiente e imparcial, constituido de acuerdo con la ley, el cual
decidirá sobre los litigios acerca de sus derechos y obligaciones de carácter
civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida
contra ella...” En muchas de sus sentencias la Corte Europea ha recalcado la
importancia de que los tribunales impartan justicia dentro de un plazo
razonable y en ese sentido ha llegado incluso a condenar a Alemania por la
dilación de los procesos en la Corte Constitucional Federal (caso Wimmer vs.
Germany, N° 60534/00, decidido el 24 de febrero de 2005).
[18] Las fechas anotadas en el cronograma que se realizó con base en la
lectura del expediente no coinciden completamente con las contenidas en el
cronograma que presentó el Consejo de Estado, pues algunas actuaciones
realizadas en esta última Corporación no quedaron registradas en el expediente.
A pesar de ello, lo cierto es que hay coincidencia en las fechas fundamentales
y que de los dos cronogramas se deduce que el Consejo de Estado sí se ajustó al
término constitucional para dictar su fallo.
[19] El proyecto de fallo fue registrado el 2 de diciembre de 2004 y la
sentencia fue dictada el 7 de febrero de 2005, lo que indica que fue proferida
algo más de 2 meses después del registro del proyecto. Empero, a este plazo
debe sustraérsele el período de la vacancia judicial, lo cual significa que la
Sala se tomó algo más de un mes para dictar su sentencia.