T-105-09
{PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA}
Sentencia
T-105/09
DISCAPACITADO-Marco normativo constitucional para su protección
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo según lo estableció la
sentencia T-760 de 2008
DERECHOS CIVILES Y POLITICOS O DE PRIMERA
GENERACION Y DERECHOS SOCIALES DE CARÁCTER PRESTACIONAL O DE SEGUNDA
GENERACION-Diferencia
doctrinal adoptada inicialmente por la Corte Constitucional
DERECHO A LA SALUD DEL DISCAPACITADO-Atención integral y rehabilitación
PRESTACIONES REQUERIDAS POR UN
DISCAPACITADO-Condiciones
para ser exigibles por vía de tutela
La Corte ha establecido, además, que las prestaciones
requeridas por un discapacitado resultan exigibles por vía de tutela cuando:
(i) “debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o sociales en las
que le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para
enfrentar la enfermedad, siempre y cuando; (ii) El Estado o la sociedad tengan
la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o
mayor valor constitucional y; (iii) la prestación solicitada sea necesaria:
(iii.1) para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un
grado aceptable de autonomía, (iii.2) para mejorar de manera significativa las
condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad o, (iii.3) para
evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para
ejercer sus derechos fundamentales. En adición a lo expuesto, cabe destacar que
la atención a las personas con discapacidad debe ser especializada, y debe
orientarse por un enfoque diferencial debido a que “una desatención leve o
moderada de la salud, que puede no afectar el núcleo esencial cuando se
presenta frente a individuos sin limitaciones, pero que la misma situación
puede comprometer directamente el núcleo esencial cuando se suma a la incapacidad
del individuo para enfrentar la situación, derivada de su condición física,
mental, económica o familiar, entre otras
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Subreglas para la solución de conflictos
relacionados con la libertad para escoger IPS
DISCAPACITADO-Accesibilidad al servicio de salud/DERECHO A LA
SALUD Y REHABILITACION DEL DISCAPACITADO-Vulneración debido a que el actor
que vive en Chía y debe desplazarse a Bogotá al Instituto Roosevelt donde debe
realizar sus terapias, pudiéndolo hacer en Teletón
En materia de salud, la Sala resaltó en los
fundamentos de este fallo que la accesibilidad es un elemento esencial del
derecho. Expresó que ésta debe lograrse especialmente en el caso de los
discapacitados, y que se puede ver vulnerada por la imposición de barreras
institucionales, físicas o sociales para la atención en salud. Pues bien, en
este caso es precisamente una barrera institucional (de reglamentación y de
infraestructura de servicios en la EPS) la que no permite al peticionario
ejercer plenamente su derecho a la salud y a la rehabilitación. Por lo tanto, la
Sala concluye que el peticionario enfrenta una amenaza a sus derechos
constitucionales a la salud y a la rehabilitación. Esta afirmación se deduce no
solo de sus condiciones personales, ya descritas, sino del hecho de que la
ubicación del Instituto Franklin D. Roosevelt refuerza las dificultades que enfrenta
el peticionario, a nivel físico y económico para acudir a sus terapias lo que,
en síntesis se traduce en un riesgo para el disfrute de los derechos
mencionados, en términos de acceso, atención efectiva, y continuidad en la
prestación de servicios de salud. De acuerdo con lo expresado, se encuentra
comprobada la amenaza al derecho fundamental a la salud de una persona
discapacitada, sujeto de especial protección constitucional. En consecuencia,
la primera determinación será la de ordenar a la EPS Coomeva que adelante los
trámites necesarios para que el peticionario pueda recibir el servicio de
fisiatría en la Clínica Teletón.
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD A DISCAPACITADO-EPS podrá solicitar al Fosyga el reembolso
de gastos en que incurra por la autorización del traslado del peticionario a la
IPS de Teletón
Referencia: expediente T-2.102.677
Acción de tutela de Javier Bernal Hortúa en contra de
la Empresa Promotora de Salud, Coomeva S.A.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil nueve
(2009).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Mauricio
González Cuervo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo proferido
sobre el asunto de la referencia por el Juzgado Segundo (2º) Promiscuo de Chía,
el diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) en primera instancia, y el
Juzgado Primero (1º) Civil del Circuito de Zipaquirá el doce (12) de septiembre
de dos mil ocho (2008), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.
La Delegada para
Asuntos Constitucionales y Defensa del Interés Público de la Personería
Municipal de Chía (en adelante, la Personería), actuando en calidad de agente
oficioso del señor Javier Bernal Hortúa interpuso acción de tutela en contra de
la EPS Coomeva S.A. (en adelante, Coomeva) por considerar que esta entidad
vulneró el derecho fundamental de petición del señor Bernal Hortúa. A continuación
se sintetizan los fundamentos fácticos de la demanda:
1.1
. El peticionario se
encuentra en condición de invalidez, a raíz de un accidente de tránsito ocurrido
el cuatro (4) de febrero de dos mil uno (2001), que le ocasionó la pérdida de
movimiento en los miembros inferiores, situación que lo obliga a
utilizar una silla de ruedas para desplazarse.
1.2
. El señor Bernal
Hortúa está afiliado al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud a
través de Coomeva, desde el tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y
ocho (1998).
1.3
. El trece (13) de mayo
de dos mil ocho (2008), la Personería radicó un derecho de petición a nombre
del peticionario ante  Coomeva, con el fin de solicitar que “los servicios
de tratamientos y terapias sean (prestados) en La Clínica Universitaria
de Teletón”, debido a que el paciente reside en Chía y por su condición física
no puede trasladarse continuamente a Bogotá.
1.4. El peticionario es una persona de escasos
recursos económicos: se encuentra pensionado por invalidez, y el monto que
recibe mensualmente equivale a un salario mínimo legal mensual vigente.
2.
La Personería solicitó al
Juez de Primera Instancia amparar el derecho fundamental de petición del señor
Bernal Hortúa, ordenando a Coomeva (i) dar respuesta definitiva a la petición
elevada, y (ii) asegurar al peticionario el acceso “a los servicios
requeridos de los tratamientos solicitados, para continuar con el proceso de
recuperación y sea en La Clínica Universitaria de Teletón, la que siga su
procedimiento (sic)”.
3. La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo (2º)
Promiscuo de Chía el ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008).
Intervención de la entidad accionada.
4. La entidad accionada solicitó denegar el amparo
invocado, argumentando que dio respuesta al derecho de petición elevado por la
Personería el once (11) de julio de dos mil ocho (2008). Añade que en su
respuesta informó a la Personería (y al accionante) que no tiene contrato con la
Clínica Teletón y que las entidades en las que el señor Bernal Hortúa puede
recibir atención médica son: (i) el Instituto de Ortopedia Franklin D.
Roosevelt para rehabilitación y fisiatría, y (ii) la UBA Chía y la Clínica Chía
para los demás servicios.
Fallo de primera instancia.
5.
El Juez Segundo (2º) Promiscuo
de Chía, en fallo de diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008), denegó el
amparo al peticionario, señalando que, en la medida en que la accionada
respondió el derecho de petición durante el trámite de la acción de tutela, ésta
perdió su objeto material.
Impugnación y fallo de segunda instancia.
6. La Personería impugnó el fallo de primera instancia
con base en los siguientes argumentos: (i) la violación al derecho de petición
sí se produjo, pues la entidad solo dio respuesta al requerimiento una vez
conoció de la existencia de la acción de tutela; (ii) dada la situación
personal del peticionario, desplazarse hasta el Instituto Franklin D.
Roosevelt, ubicado en la Carrera 4ª Este No. 17-50 “del Circunvalar (sic)
pasando el Funicular de Monserrate en el centro de Bogotá”, para recibir
las terapias, constituye un obstáculo a su libertad de locomoción y vulnera su
derecho a la igualdad, en relación con quienes no se encuentran discapacitados;
(iii) indicó que su petición inicial consistía en que el proceso de
recuperación se llevara a cabo en la Clínica Teletón, por estar ubicada cerca
de la residencia del peticionario. Finalmente, (iv) reiteró que el señor Bernal
Hortúa se halla en condición de debilidad manifiesta por las circunstancias
expuestas con anterioridad.
7.
El Juzgado Primero (1º)
Civil del Circuito de Zipaquirá, mediante sentencia de doce (12) de septiembre
de dos mil ocho (2008) decidió confirmar el fallo de primera instancia, con
base en las siguientes razones: (i) la accionada sí vulneró el derecho de
petición del peticionario, pero posteriormente corrigió su actuación dando
respuesta definitiva a la petición, de forma que la acción perdió su eficacia; (ii)
sobre los demás argumentos esgrimidos en la impugnación, el juez decidió no
pronunciarse, pues consideró que “se quiso encaminar de manera distinta la
solicitud”  inicial, al orientarse hacia la prestación de servicios en la
Clínica Teletón, sin dar la posibilidad a la accionada de ejercer el derecho a
la defensa.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y, en cumplimiento del auto de dieciocho (18) de noviembre de dos mil
ocho (2008), expedido por la Sala de Selección Número once (11) de esta
Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.
a. Problema jurídico planteado.
Corresponde a la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional determinar si la Empresa Promotora de Salud Coomeva S.A. vulneró
el derecho fundamental a la salud del peticionario, quien se encuentra en
condición de discapacidad, al negar el acceso a los servicios de fisiatría y
rehabilitación en la Clínica Teletón, por no tener un convenio suscrito con tal
Institución para la prestación del servicio. Como puede verse, para esta Sala
el problema jurídico no se ubica en la vulneración al derecho de petición, sino
en el ámbito de la salud. Las razones que soportan esta presentación del
problema serán abordadas como cuestión preliminar en el fallo.
Para resolver el problema planteado, esta Sala
reiterará su jurisprudencia en relación con (i) el marco normativo
constitucional relativo a la protección especial de personas con discapacidad; (ii)
la protección integral a la salud de este grupo poblacional; y  (iii), las subreglas
desarrolladas por la Corte Constitucional en relación con el derecho de
escogencia de IPS.
Cuestión preliminar
De acuerdo con jurisprudencia reiterada y uniforme de
esta Corporación, el juez de tutela tiene la facultad y la obligación de tomar
en cuenta todos los derechos fundamentales que, de acuerdo con la presentación
de los hechos, se deduzca que pueden encontrarse en situación de amenaza, o
frente a una actual vulneración. En términos procesales, tiene la facultad de
integrar la demanda, y la potestad de fallar ultra y extra petita;
y, en términos sustanciales, tiene el deber de dar prevalencia al derecho
sustancial y la obligación ineludible de garantizar la eficacia de todos los
derechos fundamentales, sin reparar en eventuales defectos formales de la
acción. Al respecto, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-114 de
2003[1]:
“Distintas
sentencias de esta Corporación señalan que es no solamente facultad, sino
obligación del juez constitucional, integrar en su decisión derechos
fundamentales que aunque no hayan sido incluidos en la petición de amparo, a su
juicio resulten vulnerados.  Ello como consecuencia del principio de
informalidad que caracteriza a la acción de tutela (artículo 14 del Decreto
2591 de 1991), junto con la obligación que tiene el funcionario judicial de
garantizar la efectividad de los principios, valores y derechos y deberes
consagrados en el Estatuto Superior (Art. 2 C.P.), protección que no puede
supeditarse al cumplimiento de una formalidad que, además, resulta ajena a la
naturaleza del amparo”.
En virtud de la facultad y obligación mencionada, la
Sala considera pertinente llevar a cabo el análisis de este fallo desde el
punto de vista del derecho a la salud de una persona discapacitada, y no desde
la perspectiva del derecho de petición, a pesar de ser éste al que se refirió la
Personería en su solicitud de amparo.
Para la Sala resulta explicable que el tema del
derecho de petición haya sido objeto de atención por parte de los jueces de
instancia, precisamente porque fue el que se invocó en la demanda. Pero lamenta
que los jueces no hayan considerado la situación particular del peticionario
(persona inválida con escasos recursos), ni el objeto material del derecho de
petición que, inequívocamente, se dirigía a la obtención de una prestación en
salud.
En efecto, al ignorar la petición material de
protección al derecho a la salud, a partir de una interpretación en exceso
formalista de la demanda, los jueces de instancia se limitaron a considerar que
la respuesta dada por Coomeva al derecho de petición durante el trámite de la
tutela, equivalía a la superación del hecho que originó la solicitud de amparo,
pero no efectuaron ninguna consideración en relación con el derecho a la salud
del peticionario.
En lo que toca al derecho de petición, la Sala
considera parcialmente adecuada la respuesta dada por los jueces de instancia.
En efecto, la respuesta de la EPS produjo el fenómeno de la carencia actual de
objeto; sin embargo, en la medida en que la accionada solo se pronunció tras la
presentación de la acción de tutela -meses después de la interposición de un derecho
de petición en nombre de un usuario vulnerable-, esta Sala prevendrá a Coomeva
para que se abstenga de repetir actuaciones como ésta, decisión que constituye
una garantía de no repetición a este tipo de comportamientos, que no se
ajustan al principio de buena fe, y que pueden convertirse en obstáculos para
la garantía de otros derechos constitucionales.
Ahora bien, tal como se expuso al presentar los
antecedentes que dieron origen a este proceso, lo que se pretendía mediante el
derecho de petición al que se ha hecho referencia, era la obtención de un
servicio específico de salud: la realización de las terapias de fisiatría requeridas
por el peticionario en la Clínica Teletón, institución con la cual su EPS no
tiene un convenio para la prestación del servicio, tema que se abordará a
continuación, y sobre el cual aún no se ha proferido pronunciamiento alguno por
parte del juez constitucional.
1. Marco normativo-constitucional de la protección a
las personas en condición de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.
1.1. Esta Corporación ha amparado en diversas
oportunidades los derechos fundamentales de las personas que enfrentan algún
tipo de discapacidad[2]. La atención debida a
este grupo poblacional por parte de las autoridades y del juez constitucional
es una concreción de claras obligaciones emanadas de principios centrales de
nuestra organización política, de compromisos internacionales adquiridos por el
Estado colombiano[3], y de mandatos
específicos de protección establecidos por el constituyente.
1.2. Desde el punto de vista de la organización
estatal, la concepción del Estado como Social de Derecho implica la búsqueda
continua por la inclusión de los marginados, la superación de las desigualdades,
y la protección de los menos favorecidos[4], lo que ha
llevado a la Corte a afirmar que existe una relación estrecha y necesaria entre
la cláusula de Estado Social de Derecho y la dimensión material del principio
de igualdad (Artículo 13 C.P).
En efecto, el principio de igualdad tiene dos
vertientes en nuestro ordenamiento constitucional: por un lado, prescribe la
igualdad ante la ley y, como coralario, la prohibición de cualquier tipo de
discriminación por razones de “sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica”[5];
y, por otra parte, ordena la superación de las desigualdades derivadas de
patrones sociales construidos históricamente, y la protección de quienes se
encuentran en condición de debilidad manifiesta por motivos físicos, psicológicos,
económicos o sociales[6], elementos centrales del
Estado Social de Derecho.
1.3. Adicionalmente, los principios de dignidad humana
(artículo 1º C.P.) y solidaridad social (artículo 1º y 95-2 C.P.), fundamento
de todo el orden constitucional, exigen que el Estado, y la sociedad en su
conjunto, contribuyan para lograr la realización efectiva de las personas con
discapacidad, potenciando sus capacidades y procurando la superación de sus
limitaciones, con el fin de lograr su rehabilitación e integración a la
sociedad[7].
1.4. Al marco general expuesto, conformado por principios
fundantes del Estado, se adicionan órdenes constitucionales específicas de
protección en el ámbito laboral (Artículo 54)[8] y la educación
(Artículo 68)[9], así como el mandato
concreto de desarrollar una política de previsión, rehabilitación e integración
social de  las personas con discapacidad (Artículo 47 C.P.)[10],
en armonía con las citadas obligaciones internacionales del Estado.
1.5. Ahora bien. La situación de marginación o
discriminación de las personas con discapacidad tiene algunas características
particulares que deben tenerse en cuenta para adelantar su adecuada protección.
La Corte ha señalado que es frecuente el ocultamiento o desconocimiento de sus
condiciones y necesidades particulares, derivado de la heterogeneidad del
grupo, de la ignorancia frente a su situación,  del miedo a lo que se considera
diferente por el grupo mayoritario, o aun de la conmiseración provocada por las
limitaciones, que toma el lugar que debería ocupar el respeto por su dignidad
humana[11].
1.6 Este tipo de discriminación suele manifestarse en
forma de barreras que obstaculizan su integración, su rehabilitación, y
su participación en la sociedad, tales como:
“(a) La estructuración cultural de ciertas actitudes hacia la
discapacidad, tales como el miedo, la ignorancia, el prejuicio o la creación de
estereotipos, que condicionan desfavorablemente las reacciones humanas que
deben afrontar las personas que viven con una discapacidad; (b) la imposición
de barreras físicas –entre otras en la arquitectura, las comunicaciones, la
infraestructura pública y el transporte- que limitan la movilidad y la
interacción social de las personas con discapacidad; y (c) el desarrollo de
obstáculos institucionales –en la legislación, las políticas públicas, las
prácticas y los procedimientos seguidos por las autoridades, los empleadores
privados y las empresas- para el desenvolvimiento normal y digno de esta
categoría de personas”[12].
Tales barreras someten a las personas con discapacidad
a “existencias dependientes, segregadas y excluidas, que las condenan al
paternalismo y la marginalidad, lo cual es inadmisible en el marco de un Estado
construido sobre la base del respeto por la dignidad humana”.[13]
1.7. Una vez descrita la situación general de las
personas con discapacidad, resulta claro que su adecuada protección consiste,
ante todo, en garantizar su derecho a la igualdad, lo que en su caso, supone:
“(Garantizar) (a) la igualdad de derechos y oportunidades entre
las personas con discapacidad y los demás miembros de la sociedad, con la
consiguiente prohibición de cualquier discriminación por motivos de discapacidad,
(b) el derecho de las personas con discapacidad a que se adopten todas las
medidas necesarias para poder ejercer sus derechos fundamentales en pie de
igualdad con los demás, y (c) el deber estatal correlativo de otorgar un trato
especial a las personas con discapacidad”. Además, ha precisado esta
Corporación que “la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso
de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad
y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide,
entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así
ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”[14]
1.8 Para lograr la igualdad de oportunidades y
derechos de las personas con discapacidad, y para determinar las medidas
positivas requeridas para su integración y rehabilitación es necesario establecer
con claridad, y de manera concreta, la situación particular del afectado, lo
que supone descorrer “el velo” que los ubica como una minoría oculta; determinar
las implicaciones de la discapacidad para el desenvolvimiento del discapacitado
en su entorno; y, con base en tal evaluación, asegurar la atención
especializada que requieran. Al respecto, ha manifestado la Corte:
“... (P)ara el
Constituyente, la igualdad real sólo se alcanza si el Estado se quita el velo
que le impide identificar las verdaderas circunstancias en las que se
encuentran las personas a cuyo favor se consagra este derecho. Una vez revelado
el panorama real, el Estado tiene la tarea de diseñar políticas públicas que
permitan la superación de las barreras existentes para que las personas puedan
incorporarse, en igualdad de condiciones, a la vida social, política, económica
o cultural...” [15]
Sin
embargo, la protección de las personas con discapacidad y la adopción de
medidas especiales de protección no equivale en sentido estricto a que deba
implementarse un trato discriminatorio deliberado, pues una decisión en ese
sentido podría truncar sus expectativas de reintegración y participación como
personas en realidad capaces, sino que se orienta a “compensar las cargas y a proteger los derechos de sujetos a quienes se les reconoce plena
capacidad jurídica”[16]
1.9. Como se ha mencionado, establecer la forma en que
una discapacidad incide en el desenvolvimiento de quien la padece en su entorno,
resulta indispensable para determinar las medidas adecuadas a la situación
particular de cada afectado. Esa relación entre la limitación, la persona, y su
entorno, ha sido explicada por la Corte, con base en las definiciones de
discapacidad y minusvalía propuestas en las Normas Uniformes sobre la Igualdad
de Oportunidades para las Personas con Discapacidad[17].
En términos sencillos, el concepto “discapacidad” se
refiere a la limitación objetivamente considerada, es decir, determinable a
partir del diagnóstico emitido por especialistas; el concepto “minusvalía”, en cambio,
hace alusión a la consecuente pérdida de interacción social derivada de la
limitación, y considerada desde el punto de vista de quien la padece[18].
En síntesis, reparar en la relación que surge entre la
situación del discapacitado en su entorno y la limitación objetivamente
considerada[19], hace
parte de un enfoque que propone que solo es admisible constitucionalmente
concebir las discapacidades y a las personas con discapacidad, desde una
perspectiva que propenda por el máximo desarrollo de sus capacidades y por la
adaptación del entorno al discapacitado en lugar de la adaptación de éste a su
entorno como condición de supervivencia[20], asumiendo en
ocasiones cargas demasiado onerosas, en comparación con otros miembros de la
sociedad[21].
Como conclusión, la Sala reitera lo expresado
por la Corte en sentencia T-207 de 1999[22]:
“…los efectos
de la discapacidad sobre una persona dependen de manera fundamental del entorno
social, es decir, … la discapacidad no es únicamente un problema individual.
Esto significa que un medio social negativo … puede convertir la discapacidad
en invalidez, y que, por el contrario, un ambiente social positivo e integrador
puede contribuir … a facilitar y aliviar la vida de las personas afectadas con
una discapacidad. // Lo anterior ha conducido a la convicción acerca de la
necesidad de que los Estados y las mismas sociedades tomen medidas para
favorecer la integración y participación de los discapacitados en la vida
social, de manera tal que … se conviertan en sujetos portadores de derechos y
obligaciones y puedan llevar una vida digna. Por eso, … es necesario favorecer
el acceso de los discapacitados a la rehabilitación, la educación, la salud, la
seguridad social, el empleo, la recreación y el deporte, y a las obras de
infraestructura física y los bienes de uso público, tales como las calles, los
edificios, los parques, el servicio de transporte, etc. (…) De esta manera, se
propone que la percepción acerca de los discapacitados se modifique, de tal
manera que, en vez de hacer énfasis en las limitaciones que los aquejan, se
persiga encontrar cuáles son las aptitudes y destrezas que pueden desarrollar y
cuál puede ser su aporte a la sociedad, para que así asuman responsabilidades
dentro de la misma. Asimismo, se indica que la sociedad tiene deberes para con
los discapacitados y que ello entraña que el entorno social debe adaptarse a
las necesidades de los mismos, al contrario de lo que ocurría en el pasado,
cuando los discapacitados tenían que ajustarse a las condiciones que les
imponía el ambiente social, si querían sobrevivir en el mismo.”[23]
2. Sobre la protección al derecho
constitucional a la salud de las personas discapacitadas. Reiteración de
jurisprudencia.
2.1 En la sentencia T-760 de 2008[24],
esta Corporación estableció que el derecho a la salud es un derecho de carácter
fundamental autónomo.
Esta consideración se basó en (i) la concepción de los
derechos fundamentales como aquellos dirigidos al logro de la dignidad humana,
entendida como la autonomía de la persona para decidir sobre un plan de vida
determinado, o bien, como la posibilidad de gozar de bienes y servicios que le
permitan desarrollar un papel activo en la sociedad, siempre que sean
traducibles en “expectativas positivas o negativas cuyos contenidos
esenciales est(é)n sustraídos de las mayorías transitorias”[25],
y (ii) la fundamentalidad como el resultado de consensos en diversos
niveles, una vez han sido recogidos por la jurisprudencia constitucional[26].
En el mismo fallo, la Corte expresó que la concepción
del derecho a la salud como fundamental encuentra apoyo, además, en elementos
de relevancia normativa como (i) la adopción de este criterio por parte de la
Sala plena en la sentencia C-811 de 2007[27], al
considerar que la exclusión de las parejas del mismo sexo del derecho a ser
afiliados como beneficiarios de su compañero o compañera al sistema de
seguridad social en salud, no respeta el principio de igualdad, generando un déficit
de protección constitucionalmente inaceptable; y (ii) la doctrina del
derecho internacional de los derechos humanos, que predica la igualdad,
interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos[28].
2.2. Sin embargo, la Corte precisó que la
fundamentalidad de un derecho y su justiciabilidad (o exigibilidad judicial) no
son asuntos implícitos lógicamente, debido a que aún los derechos fundamentales
son susceptibles de limitaciones razonables y proporcionadas que persigan la
realización de otros principios constitucionales, así que no toda prestación
necesaria para la protección de un derecho es susceptible de ser exigida por
vía judicial[29]. La relación entre estos
aspectos puede apreciarse con mayor claridad al reparar en la complejidad de
los derechos constitucionales.
2.3. En tal sentido, la Corte Constitucional ha
constatado que a partir de un solo precepto de derecho fundamental es posible
derivar un número muy amplio, eventualmente ilimitado, de problemas jurídicos.
En sentido figurado, puede decirse que cada problema jurídico estudiado
representa una faceta distinta del derecho constitucional concernido, cuya
garantía depende del cumplimiento de diversas obligaciones por parte del
Estado.
Tales obligaciones pueden ser clasificadas en
obligaciones de respeto, protección y garantía o cumplimiento del derecho, recaen
sobre diferentes autoridades, y su cumplimiento se lleva a cabo de diversos
modos desde el punto de vista temporal[30]. Estas
consideraciones han tenido una gran incidencia en el desarrollo de la
jurisprudencia constitucional en materia de salud, como a continuación se
expone.
En un primer momento, la Corte adoptó la
diferenciación doctrinal entre derechos civiles y políticos, de abstención y/o
de primera generación, y derechos sociales, de carácter prestacional y/o de
segunda generación, perspectiva en la cual los primeros solo implican la
obligación de no interferencia por parte del Estado, así que su cumplimiento (y
su exigencia judicial) es inmediato; los segundos, en cambio, requieren de
prestaciones positivas, por lo que no son exigibles por vía judicial de forma
inmediata, debido a (i) la necesidad de desarrollo legislativo y regulación
administrativa, especialmente cuando se garantizan a partir de la prestación de
un servicio público; y (ii) el hecho de que los recursos del Estado son
limitados.
2.4 Desde tempranos pronunciamientos, empero, la Corte
también ha expresado que esa distinción puede tener algún valor académico para
la comprensión sobre el origen y el desarrollo de ciertos derechos, pero no
tiene un valor normativo[31]. Es decir, no puede ser
la base para negar de forma definitiva la justiciabilidad de un grupo de
derechos y la eficacia directa de otro grupo. Ello se debe a que, como se ha
explicado, todo derecho constitucional tiene facetas positivas o negativas. La
Corte ha precisado que no todas las obligaciones positivas están sujetas a un
desarrollo progresivo, ni todos los derechos civiles y políticos se garantizan
mediante la no interferencia estatal[32].
En cuanto a los derechos sociales, particularmente el
derecho a la salud, no hay ninguna razón para que las obligaciones de carácter
negativo, o aquellas positivas que no implican una erogación representativa
(como brindar información) estén sujetas a un cumplimiento progresivo; y (ii),
no todas las obligaciones positivas son de carácter progresivo, pues la
obligación de adoptar todas las medidas al máximo de los recursos disponibles,
y la de garantizar contenidos concretos para la protección del derecho, establecidos
por los órganos competentes, son obligaciones de carácter inmediato[33].
2.5. En relación con el contenido del derecho a la
salud, la jurisprudencia constitucional ha establecido que éste consiste en “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser”.[34]
Adicionalmente, con el fin de ubicar esferas específicas
de protección del derecho, siguiendo la Observación General No. 14 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, la Corte ha expresado
que el derecho a la salud se compone de cuatro elementos esenciales: accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el primero de ellos, la Observación
citada plantea los siguientes lineamientos:
“b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes
y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna,
dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro
dimensiones superpuestas:
i) No discriminación: los establecimientos,
bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación
alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
ii) Accesibilidad física: los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los
sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como
las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los
adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las
personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios
médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia
potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia
geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además,
la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas
con discapacidades.
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad):
los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el
principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o
privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en
comparación con los hogares más ricos. [35]
2.6. La Corte ha precisado que las personas con
discapacidad tienen un derecho fundamental a que se garantice su atención
integral en salud y a ser partícipes de los programas de rehabilitación
adelantados por el gobierno. Para la Corporación, la atención en salud del
discapacitado es uno de los cometidos de las autoridades en virtud de los
derechos constitucionales a la integridad personal, la salud y la seguridad
social, ya que la superación de una discapacidad, en muchos casos, depende de
la oportuna atención en salud[36].
2.7. El derecho a la rehabilitación, por otra parte,
constituye en una “condición para gozar de la igualdad de oportunidades y
derechos” La rehabilitación de las personas con discapacidad está ordenada
por el artículo 47 Superior y, de acuerdo con la definición contenida en las
Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad, supone “un proceso encaminado a lograr que las personas con
discapacidad estén en condiciones de alcanzar y mantener un estado funcional
óptimo desde el punto de vista físico, sensorial, intelectual, psíquico o
social, de manera que cuenten con medios para modificar su propia vida y ser
más independientes”.[37]
2.8. La Corte ha establecido, además, que las
prestaciones requeridas por un discapacitado resultan exigibles por vía de
tutela cuando: (i) “debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o
sociales en las que le corresponde vivir disminuyen significativamente su
capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando;  (ii) El Estado o la
sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico
de igual o mayor valor constitucional y;  (iii) la prestación solicitada
sea necesaria: (iii.1) para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su
vida con un grado aceptable de autonomía, (iii.2) para mejorar de manera significativa
las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad o, (iii.3) para
evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para
ejercer sus derechos fundamentales.
En adición a lo expuesto, cabe destacar que la atención
a las personas con discapacidad debe  ser especializada, y debe orientarse por
un enfoque diferencial debido a que “una desatención leve o moderada de la
salud, que puede no afectar el núcleo esencial cuando se presenta frente a
individuos sin limitaciones, pero que la misma situación puede comprometer
directamente el núcleo esencial cuando se suma a la incapacidad del individuo
para enfrentar la situación, derivada de su condición física, mental, económica
o familiar, entre otras[38].
2.9 Dentro del marco esbozado, la Sala considera
pertinente recordar algunos de los principales ámbitos en los que se ha
conferido el amparo constitucional al derecho a la salud y/o a la
rehabilitación de las personas con discapacidad, aclarando que se trata de una
lista simplemente enumerativa o ilustrativa:
(i) La vulneración del derecho a la salud producida
por la negativa de las entidades encargadas de garantizar la prestación del
servicio, cuando el paciente requiere prestaciones no contenidas en el POS[39],
y cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional
para ello; (ii) el desconocimiento del derecho a acceder a los servicios de
salud, cuando se ve obstruida la atención inmediata, adecuada, integral y
especializada[40] de una persona
discapacitada, o cuando se le niega la afiliación al sistema en virtud de su
condición;[41] (iii) la vilación al
derecho a la salud cuando se suspende de forma repentina la prestación de servicios
de salud, aun cuando la situación se presente en aplicación de disposiciones
reglamentarias[42] (aplicación del
principio de continuidad); (iv)  el irrespeto al derecho a la salud producido
por la negativa a la atención en salud, o a la rehabilitación, derivada de una
discusión sobre el carácter sanitario, educativo o de rehabilitación de un
tratamiento determinado (en aplicación del principio de integralidad)[43];
y, (v) en relación con el consentimiento informado, y los requisitos para la
adopción de decisiones que pueden afectar de forma definitiva esferas de
autonomía del individuo discapacitado[44].
3. Subreglas para la solución de conflictos
relacionados con la libertad de escogencia de IPS. Reiteración de
jurisprudencia.
3.1 La prestación del servicio de salud se desarrolla
dentro de la reglamentación expedida por las autoridades responsables para el
efecto. En relación con la relación entre las EPS y las IPS, la resolución 5261
de 1994[45] establece que las EPS tienen
autonomía para decidir con qué instituciones suscriben convenios para la
prestación del servicio, y que no se encuentran obligadas a reconocer
prestaciones otorgadas por Instituciones con las cuales no tienen un convenio para
el efecto[46].
El mismo reglamento establece, empero, como eventos
excepcionales en los cuales las EPS deben cubrir los gastos, la atención de
urgencias en instituciones que no pertenecen a su red de servicios, aquellos en
los que el servicio se presta en virtud de una autorización expresa de la EPS,
o en los que se demuestra la “incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones de sus usuarios”[47]
3.2 Por otra parte, el principio de libre escogencia
de IPS hace parte de las prerrogativas de las cuales gozan los usuarios del sistema
general de seguridad social en Salud. Se trata de un derecho que se deriva de
la obligación del Estado de proveer un número plural de instituciones para la
prestación del servicio, de forma que el peticionario pueda procurar acudir a
las instituciones que brinden mejor calidad en el servicio.[48]
En diversos casos, la Corte ha estudiado solicitudes de amparo en las cuales se
plantea un conflicto entre la libertad de la EPS de determinar la forma en que
ofrece el servicio de salud, y la libertad de escogencia de los usuarios. En
tales casos, la Corte ha sostenido los siguientes criterios de decisión:[49]
“Las EPS tienen la libertad de elegir las IPS por intermedio de las
cuales prestarán los servicios del POS a sus afiliados, siempre que éstas
garanticen un servicio integral y de calidad. Así mismo, tienen la obligación
de celebrar convenios con varias de estas instituciones con el fin de
garantizar el ejercicio del derecho a la libre escogencia de IPS por parte de
sus usuarios. Por su parte, este derecho sólo puede ejercerse dentro del marco
de opciones que ofrezca la respectiva EPS, de manera que sus afiliados deben
acogerse a las IPS que ésta les ofrezca y no podrán obligarla a prestar
servicios por medio de instituciones distintas, salvo en los casos de urgencia
y los demás casos excepcionales previstos en la Resolución 5261 de 1994 del
CNSSS”.[50]
Del caso concreto.
Para resolver el caso objeto de estudio, esta Sala se
referirá a (i) la situación personal del peticionario; (ii) el conflicto que se
presenta a raíz de su solicitud de atención en la Clínica Teletón para el
servicio de fisiatría; (iii) las medidas necesarias para su protección.
1.
El peticionario es
un sujeto de especial protección constitucional:
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional
reiterada en esta oportunidad, el primer paso para avanzar en la protección de
las personas con discapacidad consiste en conocer su situación particular, a
partir de la cual las autoridades deben buscar las medidas adecuadas para la
garantía integral de sus derechos.
En el presente caso, el peticionario es una persona que
se encuentra en estado de invalidez a raíz de un accidente; que requiere de una
silla de ruedas para realizar sus desplazamientos, y cuyos ingresos económicos
son escasos (1 smlmv). Ninguna actividad probatoria fue desplegada durante el
trámite del proceso para determinar la existencia de una familia que le brinde
apoyo. Sin embargo, el peticionario ha alegado su condición de desamparo, y el
hecho de que la Personería Municipal asuma, en el presente proceso, el cuidado
de sus intereses, sugiere que no cuenta con la protección de un grupo familiar.
Tales son, en síntesis, los hechos relevantes que llevan a concluir que se
trata de un sujeto de especial protección constitucional pues, por una parte,
se encuentra en estado de debilidad manifiesta (artículo 13 Superior), y por
otra, pertenece a un grupo social vulnerable (ibídem), frente al cual el
constituyente adoptó la decisión de brindar un cuidado especial (artículo 47).
2.
Del conflicto
suscitado por la solicitud de atención del peticionario.
De acuerdo con los antecedentes, el peticionario
requiere acudir a terapias de fisiatría, con el fin de mejorar su condición física.
La necesidad de este servicio (fisiatría) fue aceptada por Coomeva S.A., tanto
en la respuesta dada al derecho de petición del accionante, como en el trámite
de esta acción, y en ambos eventos Coomeva ha señalado que el servicio puede
ser prestado en la Fundación Franklin D. Roosevelt.
Pero el usuario requiere algo más. En la medida en que
sus ingresos son escasos y no posee de mayor colaboración, los traslados hacia
Bogotá, especialmente al lugar en el cual se ubica la Institución mencionada,
le imponen una carga considerable. El pago de transporte público, el tiempo
empleado en sus traslados y, especialmente, la inmensa dificultad para lograr el
acceso físico a la clínica, debido a su ubicación geográfica, suponen una serie
de barreras que, si bien constituyen una carga razonable y sin duda soportable para
una persona que goce de un margen mayor de movilidad, o que cuente con ingresos
superiores o con mayor apoyo por parte de su familia, en el caso del
peticionario resulta desproporcionada.
En materia de salud, la Sala resaltó en los fundamentos
de este fallo que la accesibilidad es un elemento esencial del derecho.
Expresó que ésta debe lograrse especialmente en el caso de los
discapacitados, y que se puede ver vulnerada por la imposición de barreras
institucionales, físicas o sociales para la atención en salud. Pues bien, en
este caso es precisamente una barrera institucional (de reglamentación y de
infraestructura de servicios en la EPS) la que no permite al señor Bernal
Hortúa ejercer plenamente su derecho a la salud y a la rehabilitación.
Por lo tanto, la Sala concluye que el peticionario
enfrenta una amenaza a sus derechos constitucionales a la salud y a la
rehabilitación. Esta afirmación se deduce no solo de sus condiciones
personales, ya descritas, sino del hecho de que la ubicación del Instituto
Franklin D. Roosevelt refuerza las dificultades que enfrenta el peticionario, a
nivel físico y económico para acudir a sus terapias lo que, en síntesis se
traduce en un riesgo para el disfrute de los derechos mencionados, en términos
de acceso, atención efectiva, y continuidad en la prestación de servicios de
salud.
3.
Determinación de
la medida a adoptar.
3.1 De acuerdo con lo expresado en el numeral
precedente, se encuentra comprobada la amenaza al derecho fundamental a la
salud de una persona discapacitada, sujeto de especial protección
constitucional. Corresponde a esta Sala, entonces, determinar qué medida se
debe adoptar, y a cargo de quién o de qué entidad radica la obligación de
garantizar la atención al señor Bernal Hortúa. La Sala considera pertinente
señalar que, en asuntos como el presente, la labor del juez de tutela se
orienta más hacia la protección efectiva del derecho que hacia la imposición de
condenas o atribución de responsabilidades.
En primer lugar, corresponde a las EPS garantizar la
prestación del servicio para los usuarios del régimen contributivo de seguridad
social en salud. En el presente caso, el peticionario es afiliado de Coomeva
desde hace 507 semanas (aproximadamente 10 años), y está claro que la demora,
interrupción o negativa a la prestación del servicio requerido, pone en riesgo
su derecho fundamental a la salud.
De igual forma, soluciones que impliquen un traslado
de EPS del peticionario, el acceso mediante el ente territorial responsable, o
que el peticionario asuma por su cuenta las terapias, no resultan adecuadas.
Las dos primeras, porque lo llevarían a un sinnúmero de trámites
administrativos que afectarían la continuidad de su tratamiento; y la segunda
porque, como se ha expresado, es una persona de bajos recursos.
En consecuencia, la primera determinación será la de ordenar
a la EPS Coomeva que adelante los trámites necesarios para que el peticionario
pueda recibir el servicio de fisiatría en la Clínica Teletón. Para la
programación de las terapias, el peticionario deberá ser valorado por su médico
tratante pues, si bien en el expediente consta que Coomeva acepta el derecho
del peticionario a recibir las terapias, no está claro en qué forma y con qué
regularidad deben efectuarse.
Para los demás servicios, el peticionario deberá
acudir a las IPS con las cuales Coomeva tiene contrato para la prestación del
servicio, y sobre las que fue informado en respuesta a su derecho de petición. La
Corte constata que se ofrece la prestación de servicios de salud en la UBA
Chía, y en la Clínica Chía, así que no existe ninguna razón para que
el peticionario reciba la atención en alguna otra institución, especialmente,
cuando no se ha comprobado que exista deficiencias en el servicio ofrecido por
tales instituciones.
3.2 En cuanto a quién, o qué entidad, debe asumir los
gastos derivados del cumplimiento del fallo, el análisis debe seguir un curso
diferente. En primer lugar, considera la Sala que la EPS debe asumir el costo
del servicio en el Hospital Franklin D. Roosevelt, en todo aquello que se
encuentre incluido en el POS, por ser un servicio por el peticionario y autorizado
por Coomeva.
Ahora bien. Como se expuso en el acápite 3º de los fundamentos
de este fallo, de acuerdo con las disposiciones que reglamentan el derecho
a la salud, las EPS tienen el derecho de escoger con cuáles instituciones
prestadoras del servicio suscriben contratos para el efecto, y solo debe
responder económicamente por la atención en una IPS diferente, cuando se
encuentra comprobada su incapacidad, imposibilidad, negligencia, o la negativa
injustificada de otorgar los servicios. En el presente caso, tales
circunstancias no están demostradas, y la EPS no ha negado el servicio al
peticionario.
Podría argumentarse que la EPS debe responder por incumplió
su obligación de presentar una oferta suficiente al peticionario, pues solo le
da la posibilidad de acudir al Instituto Franklin D. Roosevelt para el servicio
de fisiatría, lo que truncaría su posibilidad y derecho de elección de IPS (Supra,
fundamentos // 3.2.). La aplicación de esa subregla al presente
caso no parece aceptable, como a continuación se explica.
El peticionario, quien reside en un municipio cercano
a Bogotá, desea acceder a un servicio de carácter especializado. La EPS
demandada le ofrece la posibilidad de acceder a una reconocida institución en
la ciudad más cercana a su residencia. Suponer que, además de esta posibilidad,
la EPS debería garantizar la prestación del servicio especializado en el
municipio del accionante, a pesar de poseer una oferta de calidad en la ciudad
más cercana (en este caso la capital), supondría una carga demasiado alta para la
EPS.
Lo que la pluralidad de oferta exige, es que existan
diversas instituciones para prestar los servicios que, en general requieran los
afiliados, siendo apenas natural que en caso de un requerimiento específico  de
carácter especializado, el usuario deba trasladarse a una ciudad cercana para
recibir la atención requerida.
3.3 Debido a que el peticionario se encuentra en
incapacidad de pago para asumir por su cuenta los servicios requeridos y a que,
como se ha visto, la EPS a la que se encuentra afiliado tiene el deber de
garantizar su atención, pero no la obligación de sufragar gastos por atención
en IPS ajenas a su red de servicios, la Sala considera que en virtud del
principios de solidaridad, y siguiendo la jurisprudencia establecida desde la
sentencia SU-480 de 1997, el costo excedente a las prestaciones reglamentarias debe
ser asumido por el Fosyga.
Ahora bien. La Sala estima necesario aclarar que, en
este caso, el excedente está constituido exclusivamente por el mayor
valor que suponga para la EPS la firma de un convenio con la Clínica Teletón
para su atención, en comparación con el costo que debería asumir si el Hospital
Franklin D. Roosevelt se encargara de ello. Advierte la Sala que, en caso de
conflicto entre la EPS, el Fosyga y cualquiera de las IPS mencionadas, la
entidad afectada deberá acudir ante la autoridad judical competente para que decida
lo que en derecho corresponda, sin que ello autorice a ninguna de las entidades
e instituciones señaladas a suspender u obstaculizar la atención del señor
Bernal Hortúa.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR las sentencias proferidas en primera instancia por el
Juzgado Segundo (2º) Promiscuo de Chía el diecisiete (17) de julio de dos mil
ocho (2008), y por el Juzgado Primero (1º) Civil del Circuito de Zipaquirá en
segunda instancia el doce (12) de septiembre de dos mil ocho (2008), y en su
lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud y la
rehabilitación del accionante, Javier Bernal Hortúa.
Segundo. ORDENAR que, en el término de las veinticuatro (24) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, el peticionario sea evaluado
por su médico tratante para determinar en qué forma deben adelantarse sus
terapias en la especialidad de fisiatría. Desde el momento en que el médico
emita su dictamen, la EPS cuenta con cuarenta y ocho (48) horas para que
disponga lo necesario para que el señor Javier Bernal Hortúa sea atendido en la
Clínica Universitaria Teletón, para el servicio de fisiatría, de acuerdo con
las indicaciones y prescripciones del médico tratante.
Tercero. AUTORIZAR a la EPS Coomeva S.A. para que solicite el reembolso
de los gastos en que incurra en razón de la autorización de traslado del
peticionario a la IPS Clínica Universitaria Teletón. El valor autorizado para
el recobro será aquel en el que exceda al costo que representa para la EPS la
atención del paciente en el Instituto Franklin D. Roosevelt. La Sala ADVIERTE
que, en caso de presentarse alguna controversia derivada del trámite de los
reembolsos, ésta no podrá ser excusa para negar la atención al señor Javier
Bernal Hortúa bajo ninguna circunstancia.
Cuarto. PREVENIR a la EPS Coomeva S.A. para que, en lo sucesivo, cumpla
con su deber de responder las peticiones de los usuarios dentro de los términos
legalmente establecidos.
Quinto.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[2] La
jurisprudencia de la Corporación en relación con la población de los discapacitados
es en verdad copiosa. A manera de ilustración, se pueden consultar: sobre
estabilidad laboral reforzada, las sentencias T-207 de 1999 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), C-531 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-519 de 2003 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra); sobre el derecho a la salud, ver los fallos T-179
de 2000 (M.P. Alejandro  Martínez Caballero), T-397 de 2004 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-1038 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), 1158 de 2001
(Marco Gerardo Monroy Cabra), T-733 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa);
y en relación con el derecho a la educación, ver las sentencias T-884 de 2006
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1073 de 2006 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla), T-826 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-487 de 2007 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-886 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-443 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), y sobre la libertad
de locomoción, las decisiiones T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-267 de 2003 (Alfredo Beltrán Sierra).
[3] La Corte ha
señalado en diversas oportunidades la importancia que revisten los diversos
instrumentos producidos en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos para adelantar una protección adecuada de las personas con
discapacidad. Esta relevancia se predica tanto de los documentos que
constituyen obligaciones directamente vinculantes (tratados), como de otros
documentos que, sin tener el alcance de los tratados ni estar integrados al
orden interno en virtud del numeral primero del artículo 93 de la Constitución,
resultan imprescindibles para precisar el alcance de las obligaciones del
Estado en la materia, y para la interpretación de las cláusulas
constitucionales, especialmente si se toma en cuenta que el Constituyente no
utilizó términos técnicos para referirse a las diferentes limitaciones que
enfrenta la población con discapacidad. La Corte ha expresado que los
documentos mencionados resultan vinculantes “por
constar tanto en tratados internacionales de los que el país es parte, como  en
documentos conexos que precisan el contenido de sus obligaciones
internacionales en la materia” (Sentencia T-397 de 2004 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa). La Corporación se ha distinguido entre a tres grupos
de preceptos como relevantes para la protección de las personas con
discapacidad: (a) Disposiciones convencionales: el artículo 2.1. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y el artículo 2.2. del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), relativas
a las obligaciones generales del Estado para lograr la satisfacción o eficacia
de los derechos consagrados en cada Pacto. El artículo 1.1. de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el artículo 2.1. de la Convención de los
Derechos del Niño (CDN), todas acordes con el principio de igualdad (artículo 13
C.P.); el artículo 18 del Pacto Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 23 de la CDN; la
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad (Ley 762 de 2002) y el convenio sobre la
Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la OIT (Convenio
159) (Ley 82 de 1988); (b) Otros documentos de relevancia que no tienen el
carácter de tratados: la Declaración de los Derechos de los Impedidos de las
Naciones Unidas (especialmente el Preámbulo en el que se plantea la necesidad
de prevenir la incapacidad y ayudar a los impedidos a desarrollar sus aptitudes
en las más diversas esferas, fomentar su incorporación a la vida normal; garantizar
el respeto por su dignidad humana y la igualdad de derechos, incluida la
adopción de medidas que garanticen su autonomía), la Observación General No. 5
del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la ONU, relativa a
las personas con discapacidad; y (c) Resoluciones adoptadas en el seno de la
ONU: la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (Resolución
AG/2542 del 11 de diciembre de 1969), la Declaración de los Derechos del
Retrasado Mental (Resolución AG/2856 del 20 de diciembre de 1971), el Programa
de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad (Resolución AG 37/52 del 3
de diciembre de 1982). los Principios para la Protección de los Enfermos
Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (Resolución
AG 46/119 del 17 de diciembre de 1991), las Normas Uniformes sobre la Igualdad
de Oportunidades para las Personas con Discapacidad” (Resolución AG 48/96 del
20 de diciembre de 1993). Sobre el alcance de estos instrumentos en el orden
interno, ver sentencias T-207 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-983 de
2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[4] Cfr.
Sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[5] Cfr. Constitución
Política. Artículo 13.
[6] Al respecto,
ver los incisos segundo y tercero del artículo 13 Superior.
[7] Al
respecto, cfr. Sentencia T-207 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[8] Cfr. Constitución Política. Artículo 54. El legislador, por su
parte, estableció algunas medidas específicas de protección y promoción laboral
de los discapacitados en la Ley 361 de 1997, publicada en el Diario Oficial No.
42.978, de 11 de febrero de 1997. Sobre el particular, resulta relevante
también la Sentencia C-531 de 2000 en la cual la Corte declaró la
constitucionalidad condicionada del inciso primero parcial, y segundo del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997 relativas a la terminación unilateral del
contrato de trabajo de personas con discapacidad, en el entendido de que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación
del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista
autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de
la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo
contrato.” Las subreglas pertinentes
para la protección de la estabilidad laboral reforzada de las personas con
discapacidad fueron sistematizadas en la sentencia T-519 de 2003 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[9] Cfr. Constitución
Política. Artículo 68, inciso final.
[10] Cfr.
Constitución Política. Artículo 47.
[11]
Como lo ha manifestado la Corte: “…La discriminación contra los
discapacitados presenta … características que le son propias … Por un lado,
porque el sector de los discapacitados ha sido durante largos períodos una
minoría oculta o invisible, en la medida en que en muchas ocasiones las
personas afectadas por discapacidades fueron internadas en instituciones o
mantenidas por fuera del ámbito de la vida pública. De otra parte, porque la
minoría de los discapacitados es tan heterogénea como disímiles son las
limitaciones que pueden causar las múltiples formas en que se manifiestan las
discapacidades. Y finalmente, porque la discriminación contra los discapacitados
frecuentemente es ajena al alto grado de hostilidad, odio e irracionalidad que
acompaña otras formas de discriminación, tal como la que causa la segregación
racial. En efecto, en muchos casos la discriminación contra los discapacitados
no tiene origen en sentimientos de animadversión, y recibe una justificación
con la limitación física o mental que presenta la persona afectada - claro
está, haciendo caso omiso de las condiciones especiales de cada discapacidad y
de los diferentes grados de limitación que ellas pueden generar. … la
marginación de los discapacitados frecuentemente … es más bien producto de
ignorancia, de prejuicios, de simple negligencia, de lástima, de vergüenza o de
la incomodidad que genera el encuentro con personas diferentes”. Sentencia T-207
de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[12]
Sentencia T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[13] Ibídem.
[14]
Sentencia T-378 de 1997 (M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz), C-410 de 2001 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), T-823 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-179 de
2000 (Alejandro  Martínez Caballero), y T-983 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), entre otras.
[15]  Ver,
sentencias T-207 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-397 de 2004 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa). En el mismo sentido, consultar, las sentencias
T-427 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-441 de 1993 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo); T-290 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-067 de 1994 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo); T-288 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);
T-224 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); y T-378 de 1997  (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[16]
Sentencia T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[17] De
acuerdo con las citadas Normas Uniformes,  “Con la palabra "discapacidad"
se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales… La
discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o
sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental.
Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente
o transitorio”[17]
en tanto que el concepto minusvalía se refiere a “la pérdida o limitación de
oportunidades de participar en la vida de la comunidad en condiciones de
igualdad con los demás. La palabra ‘minusvalía’ describe la situación de la
persona con discapacidad en función de su entorno. Esa palabra tiene por
finalidad centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y
de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información,
comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad
participen en condiciones de igualdad”.
[18] Ibídem.
[19] Al
respecto, ver sentencia T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa): “… las actuaciones del Estado a todo nivel deben focalizarse con
particular atención sobre cada uno de estos elementos –el elemento individual y
el elemento social de la discapcidad, con miras a dar cumplimiento apto a las
obligaciones que le asisten”.
[20]
Sentencia T-207 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[21]
Sobre el particular resultan especialmente relevantes las sentencias T-207 de
1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-179 de 2000 (M.P. Alejandro  Martínez
Caballero).
[22]
Así, en la sentencia T-207 de 1999, la Corte conoció el caso de un egresado de
medicina con discapacidad, a quien la Dirección Departamental de Salud le negó
la posibilidad de abrir una plaza al peticionario en determinados hospitales
regionales para realizar un año de servicio social, requisito indispensable
para obtener su tarjeta profesional de médico. La negativa obedeció a la
imposibilidad “de asistir partos, atender urgencias y realizar turnos”
debido a la condición física del peticionario. La Corte otorgó el amparo y
estableció que la vulneración a los derechos del accionante se configuró al no
adoptar medidas especiales en su favor, y al pretender que éste se adaptara a
su entorno, en lugar de adoptar medidas razonables para acomodar el entorno a
sus posibilidades, especialmente, tomando en cuenta que el accionante podía
ejercer la mayor parte de las funciones de un médico.
[23]
Sentencias T-207 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-397 de 2004 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[24]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25]
Esta fue la definición de “derecho subjetivo” expuesta en la sentencia T-760 de
2008.
[26] La
decisión T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) tomó como bases
directas, en lo que concierne al carácter fundamental del derecho a la salud,
las sentencia T-227 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-881 de 2002
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett), y T-016 de 2007 (Humberto Antonio Sierra
Porto).
[27]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[28]
Esta consideración se basa en la Observación General No. 3 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en la sentencia T-016 de 2007
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Cabe señalar que, precisamente, en
consideración a los principios de indivisibilidad, interdependencia e igualdad,
la Corte ha puesto en entredicho el criterio de conexidad como requisito
para determinar la procedencia del amparo constitucional. Al respecto, ver las
sentencias T-760 de 2008 y T-016 de 2007, así como las aclaraciones de voto del
Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes, en las sentencia T-1207 de 2001 y T-654 de
2004
[29]
Cfr. Sentencias T-016 de 2007 (Humberto Antonio Sierra Porto) y T-760 de 2008
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[30] La
exposición sigue, a grandes rasgos, las ideas expuestas por la Corporación en
la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Ver, también, la
Observación General No. 3 del Comité DESC de la ONU.
[31] Se hace referencia a las sentencias C-251 de 1997, T-427 de
1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), y a la reiterada T-760 de 2008 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[32]
Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[33]
Sobre estos aspectos, también recogidos en la Sentencia T-760 de 2008 son
ampliamente tratados en la sentencia T-595 de 2005, en la cual la Corte conoció
de una vulneración al derecho de libertad de locomoción de una persona
discapacitada, en razón de barreras arquitectónicas que le impedían el ingreso
al sistema de transporte Transmilenio. Como puede verse, la eliminación
de barreras suponía una amplia erogación para la garantía de un derecho tradicionalmente
considerado como de defensa o de abstención.
[34]  Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz). Se trata de un concepto amplio de salud que se impone a partir de la
idea “finalista” expuesta en la Observación General No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU de buscar el disfrute
del nivel más alto posible de salud.
[35]
Observación General No. 14. Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
de la ONU. Sobre accesibilidad, ver también, las sentencias T-1087 de 2007
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[36] Ver el artículo 2º de las Normas Uniformes, el
numeral 6º de la Declaración de los Derechos de los Impedidos de la Asamblea
General de la ONU; y a nivel legislativo, los artículos 5º, 19 y 20 de la Ley
361 de 1997, y las normas que conforman el régimen de seguridad social en
salud.
[37] Ver, el artículo III-2-(B) de la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas
Discapacitadas y el numeral 6º de la Declaración de Derechos de los Impedidos
de la ONU, así como el Artículos 4º, 18-21 de la ley 361 de 1997.
[38] Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[39] Al
respecto, se siguen las subreglas que ha establecido la Corte, entre
otros, en los pronunciamientos T-1204 de 2001 (M.P. Alejandro  Martínez
Caballero) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[40] En la sentencia T-179 de 2000 (M.P. Alejandro  Martínez Caballero), la
Corte conoció la situación de un grupo de jóvenes discapacitados que, entre
otros problemas de salud, se enfrentaban a un desarrollo en extremo tardío,
siendo su apariencia de niños, a pesar de haber alcanzado la mayoría de edad.
Los menores recibían atención integral en una institución que suscribía un
convenio con el Seguro Social. Sin embargo, la entidad terminó el convenio y
suspendió el servicio argumentando que, en la medida en que se trataba de
mayores de edad, cualquier obligación a su cargo habría cesado en virtud de
diversas disposiciones legales y reglamentarias, y que el tratamiento
solicitado no implicaba atención en salud, sino atención en educación. La
Corte, con base en los principios de atención integralidad  y continuidad
consideró que la actitud de la entidad desconocía que la atención del
discapacitado debe ser especializada. Sobre la obligación de brindar una
atención especializada en salud a las personas con discapacidad, ver también,
las sentencias T-339 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-620 de 1999 (M.P.
Alejandro  Martínez Caballero).
[41] En
la sentencia T-153 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) la Corte
concedió la protección a un menor que requería una intervención quirúrgica para
superar una limitación auditiva, considerando que el menor era merecedor de un
trato especial, y que “…La omisión atacada … conduce al aislamiento y al
abandono del niño”; en el fallo T-625 de 2006, la Corte protegió el derecho
de un discapacitado a quien la EPS se negaba a afiliarlo como independiente o
beneficiario, en razón de su edad y su condición de parapléjico. La Corte
consideró que la actitud de la EPS resultaba vulneratoria del derecho al acceso
a la atención en salud; Finalmente, en la sentencia T-1158 de 2001 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra) la Corte amparó el derecho a la salud y la protección
especial de una menor discapacitada, con diagnóstico de invalidez del 84.9%,
que requería el servicio de ambulancia para asistir a las terapias. La Corte
basó su decisión en los principios de continuidad, integralidad y atención
especializada.
[42] En
tal sentido, la sentencia T-1038 de 2001 la Corte consideró que la suspensión
del tratamiento a unos jóvenes discapacitados por el hecho de haber alcanzado
la mayoría de edad, a pesar de tener sustento en disposiciones  reglamentarias,
se traduce en una violación al derecho a la salud, debido a que se irrespeta el
principio de continuidad que orienta la prestación de los servicios públicos.
[43]
Sentencia T-179 de 2000 (M.P. Alejandro  Martínez Caballero).
[44] En la sentencia T-850
de 2002 la Corte estudió la petición de la madre de una mujer discapacitada de
19 años, quien sufría algunos problemas de desarrollo, así como un leve retraso
mental. La madre de la menor pretendía que la EPS realizara un procedimiento
definitivo de esterilización a la menor con el fin de evitar las consecuencias
de un embarazo indeseado. La menor, por su parte, a pesar de sus limitaciones
manifestaba su interés por tener hijos y formar una familia en algún momento de
su vida. La Corte decidió, entonces, convocar una junta médica para determinar
cuál podría ser el tratamiento adecuado mediante el cual pudiera evitarse un
embarazo indeseado pero sin truncar de forma definitiva la posibilidad de
decidir o de tener espacios de autonomía en su vida sexual por parte de la
joven discapacitada. El sentido de la decisión fue el de evitar la adopción de
medidas definitivas que pudieran llegar a cerrar una posibilidad futura de
ejercicio de una esfera vital por parte de la persona discapacitada. En esta
sentencia, la Corte reiteró la importancia de mantener un enfoque en el cual se
revisen las condiciones personales y del entorno del afectado.
[45] “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud”.
[46] Al
respecto, consultar los artículos 1º, 10º y 14 de la Resolución 5261 de 1994.
[47] Ibídem.
[48] Además
de hacer parte de los elementos esenciales del derecho a la salud de accesibilidad,
y calidad, el principio de libre escogencia ha sido desarrollado
por el legislador en los artículos 153, 156 y 159 de la Ley 100 de 1993.
[49] En la sentencia
T-436 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Sala Novena de Revisión
consideró que el derecho de la libre escogencia es un elemento que goza de una
amplia connotación, pues es a la vez “principio rector del SGSSS,
característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura
correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras
de Salud”. Ver, también, las sentencias T-1063 de 2005 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra). Similares consideraciones en las
sentencias T-238 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-423 de 2007 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-247 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández),
T-436 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-010 de 2004 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-238 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-614 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-719 de 2005 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-247 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-662
de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[50] Ver,
principalmente, las sentencias T-1063 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), y T-436 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).