T-770-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-770/07
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Procedencia
SERVICIOS PUBLICOS-Eficiencia,
continuidad y universalidad de la cobertura
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Casos en que procede por vulneración a la salud
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL FRENTE
A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Alcance
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Facultades
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
EN EL SERVICIO DE SALUD-Deber de garantizarlo
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Autorización
cirugía de reemplazo de cadera
Referencia: expediente T-1620406
Acción de tutela instaurada por Nelly María Gómez Gamero contra el
Seguro Social - I.S.S.-
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D. C.,
veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Catalina Botero Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el
Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali.
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
La señora Nelly
María Gómez Gamero interpuso acción de tutela contra el Seguro Social – I.S.S.-
por la presunta violación que esta entidad ha hecho respecto de su derecho
fundamental a la salud.
En un breve
escrito de demanda de tutela, la accionante expuso los hechos que la motivaron
a interponer la presente tutela.
1.
Señala la accionante, quien es una persona de
setenta y seis (76) años de edad, que en el mes de julio de 2005 le fue
ordenada la realización de una intervención quirúrgica de PROTESIS TOTAL DE
CADERA.
2.
Con todo, hasta la fecha de interposición de la
presente tutela, dicho procedimiento médico no ha sido realizado, aún cuando se
le había informado que dicha intervención quirúrgica tendría lugar en un año.
3.
Advierte la accionante que la enfermedad en su
cadera ha afectado gravemente su condición de salud, pues el dolor que la
aqueja es tan fuerte que limita su movilidad y no tolera estar de pie y mucho
menos caminar.
4.
Señala finalmente que es mujer independiente que
vive sola y que se desempeña como modista, considera que la violación de su
derecho a la salud es evidente, razón por la cual solicita su protección
inmediata, y por ello, pide que se ordene al Seguro Social que en el término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, se
expidan las órdenes correspondientes para que le sea practicada la cirugía de
trasplante de cadera que requiere.
2.
Intervención de la entidad demandada.
En documento
suscrito el 8 de febrero de 2007 por la Jefe de la Dirección Jurídica del
I.S.S., Seccional Valle, dio respuesta a esta acción de tutela, señalando lo
siguiente:
“Que la cirugía denominada PRÓTESIS TOTAL DE CADERA se encuentra
prevista dentro del Plan Obligatorio de Salud POS.
“Así también, solicitamos de la señora accionante o de quien obre en
su presentación de manera comedida acudir a nuestra Sede Administrativa,
Oficina de Tutelas Bellavista Carrera 4ª Oeste No. 12-89 – Piso 2, Cali,
teléfonos 683 79 73 / 6 83 58 17 con la (sic) doctor CARLOS ARTURO CADAVID,
donde debe aportar la siguiente documentación (quien entrega las fichas
correspondientes para su recepción a las 8.00 AM).
·
Fotocopias del carné de afiliación y del
documento de identidad del afiliado.
·
Fotocopias último recibo de pago sí es
pensionado o tres últimas autoliquidaciones si es cotizante activo.
·
Semanas cotizadas.
·
Original de la orden médica donde le fue
prescrita la cirugía de PRÓTESIS TOTAL DE CADERA DERECHA.
·
Fotocopia de la Sentencia de Tutela o Auto
Admisorio de la Acción de Tutela.
“Los documentos solicitados con anterioridad, serán remitidos a la
Oficina de autorizaciones Departamento de Contratación de Servicio de Salud de
la EPS, con el fin de expedir la orden de servicio, mediante contratos
suscritos por el I.S.S. – E.P.S. con Centros Asistenciales Especializados en la
práctica del procedimiento señalado.
“Igualmente, le manifestamos que según lo establecido en el acuerdo
228 del 2002, emitido por el Ministerio de Salud hoy de Protección Social en
concordancia con la Ley 100 de 1993 y demás Decretos y Leyes reglamentarias en
materia de Salud, quienes establecieron qué medicamentos y procedimientos
pueden ser suministrados a los usuarios de las diferentes EPS: por lo cual ésta
entidad, en cumplimiento de la normatividad reguladora del Sistema de Seguridad
Social, no suministra medicamentos, ni realiza procedimientos que se
encuentren fuera del Plan Obligatorio de Salud en el evento de ser prescritos
por sus médicos tratantes.
“De la misma manera el artículo 28 Parágrafo 1 del Decreto 806 de
1994, establece que: ‘… cuando el afiliado al régimen contributivo requiera
de servicios adicionales a los incluidos en POS, deberá financiarlos
directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos
servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas
privadas que tengan contrato con el Estado, las cuelas estarán en la obligación
de atenderlo’.”
3. Decisión
judicial objeto de revisión
En sentencia del
12 de febrero de 2007, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali concedió la
tutela de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, de la
señora Nelly María Gómez Gomero.
Señala el a
quo, luego de hacer una larga transcripción de una sentencia de la Corte
Constitucional en la que se exponen argumentos relativos a la principal finalidad
de las E.P.S., cual es la de asumir adecuadamente la prestación de los
servicios en salud requeridos por sus afiliados, que en el presente caso, en
donde se encuentran en juego los derechos fundamentales de una persona de la
tercera edad, la entidad accionada no puede excusar la no prestación de los
servicios de salud reclamados en trámites burocráticos o administrativos.
Así, vista la
especial afectación a la salud de la accionante, se ordenó al I.S.S. que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia, practicara la cirugía de prótesis total de cadera derecha, si
así lo consideran pertinente los médicos tratantes de la accionante.
4. Pruebas aportadas al proceso.
- Folio 3 y 8,
copia de la solicitud de exámenes de laboratorio prescrita por un médico
traumatólogo adscrito a la E.S.E. Antonio Nariño de la ciudad de Cali, orden de
exámenes dada el 12 de diciembre de 2006.
- Folio 4,
solicitud de informe y examen radiológico ordenado a la accionante por el
médico Javier Rosero Angulo, (Traumatólogo y ortopedista) de la misma E.S.E.
Antonio Nariño de la ciudad de Cali. (orden sin fecha).
- Folio 5, orden
de hospitalización expedida a favor de la accionante por cuenta del mismo
médico Rosero Angulo.
- Folio 9,
fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Nelly María Gómez Gomero, en
la que se observa que la accionante nació el 25 de diciembre de 1930, con lo
cual la accionante contaba con 76 años de edad, al momento de iniciar el
trámite de esta acción de tutela.
5. Pruebas
remitidas a la Corte.
Mediante oficio
del 17 de julio de 2007, la Secretaría General de esta Corporación remitió al
despacho del Magistrado Sustanciador, un documento suscrito por la señora Nelly
María Gómez Gamero y que fuera inicialmente recibido el 9 de marzo del presente
año por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali.
En dicho
escrito, la accionante expone como argumento principal el que la acción de
tutela fallada a su favor no ha sido cumplida, pues el Seguro Social ha alegado
no tener las partidas presupuestales “que el gobierno nacional aporta para el
cabal desarrollo de sus actividades”. Es decir, la no prestación del servicio
médico requerido por la accionante se justifica en la falta de recursos
económicos del Seguro Social, lo que ha diferido en el tiempo la realización de
la intervención quirúrgica de trasplante total de cadera derecha.
Finaliza el
escrito señalando que “lo procedente, procesalmente hablando, debe ser acatar y
no omitir por parte de la entidad accionada la sentencia de tutela tantas veces
mencionada en los anteriores acápites; y que sea trasladada la accionante a
otra E.P.S., distinta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES atendiendo lo
preceptuado en el ordenamiento supremo constitucional sobre la protección del
bien jurídico tutelado como son la vida, la integridad física el trabajo y la
salud.”
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones concordantes.
2. Problema
jurídico.
En el caso
objeto de revisión, la demandante argumenta que sus derechos fundamentales a la
salud, a la vida en condiciones dignas se encuentran violados por el Seguro
Social, por cuanto no le ha realizado una intervención quirúrgica que requiere
y que consiste en el trasplante total de cadera derecha, afección que limita
gravemente su movilidad y que le causa fuertes dolores.
Si bien la
acción de tutela fue concedida por el juez de tutela de primera instancia, la
orden impartida en tal decisión judicial señaló que la intervención quirúrgica
fuera realizada cuando los médicos tratantes así lo consideraran pertinente,
situación a la cual se ha unido también la excusa expuesta por la entidad
accionada, en el sentido de que no cuenta con los recursos económicos para
asumir directamente o contratar la realización de dicha cirugía.
Expuestas las
anteriores circunstancias fácticas y teniendo en cuenta que la accionante es
una mujer perteneciente a la tercera edad (76) años de edad, grupo social
respecto del cual la Constitución Política ha establecido una especial
protección a sus derechos, corresponde a esta Sala determinar si
efectivamente los derechos fundamentales de la accionante fueron desconocidos,
habida consideración, de acuerdo a información suministrada por la accionante
por vía telefónica el día 26 de julio del presente año, aún no le había sido
practicada la cirugía  requerida. Además, del documento remitido por la
accionante a esta Corporación, se advierte que la referida cirugía no se ha
realizado al parecer por dificultades económicas de la E.P.S. del Seguro
Social.
Para resolver el
problema jurídico planteado, la Corte hará referencia a la jurisprudencia
constitucional relacionada con i) la protección del derecho a la salud por vía
de acción de tutela, (ii) la primacía del derecho a la salud en las personas de
la tercera edad, grupo social respecto de quienes tal derecho es catalogado
como un derecho fundamental per se. De la misma manera se reiterara la
posición asumida por parte de la Corte Constitucional en relación con iii) la
inaceptable excusa de la insuficiencia de recursos económicos de las entidades
promotoras de servicios de salud, para asumir la prestación de los servicios
médicos requeridos por sus afiliados, y finalmente, iv) el inexorable
deber de las entidades de dar estricto e inmediato cumplimiento a las
providencias judiciales dictadas en sede de tutela.
3. Protección
del derecho a la salud por vía de acción de tutela
La Corte ha
sostenido que el artículo 49 de la Constitución Política, establece que la
salud, en favor de todos los habitantes del territorio nacional, es tanto un
derecho como un servicio público[1].
Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[2].
Con todo, ha
explicado este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no
es un derecho cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de
tutela. La garantía de este derecho implica el reconocimiento de que su
faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión
suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la
necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y
esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, al
igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el
derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de
optimización y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y
estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo,
mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto,
se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos
que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su
protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte
el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se
trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los
planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un
criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a
la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a
ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos
casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las
prestaciones de los planes obligatorios.
A su turno, la
urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a que se
trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población
carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas,
personas con discapacidad, entre otros) o, por otra parte, que se trate de una
situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de
relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del
derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos
fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de
un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser
protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.
Respecto del
primer criterio, la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un
sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las
enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el
sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel
posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de
indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca
en un derecho subjetivo.”[3]
De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido
evidente cuya garantía resulta indiscutible.
Respecto de la
garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que
recientemente el legislador (Ley 1122 de 2007, art. 41) confirió a la
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar
procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelva mediante fallo
en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o
entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia
fue circunscrita a controversias relativas a: (i) la negativa de
reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes
obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del usuario o la usuaria; (ii)
el reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias
autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan
contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii)
problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad en Salud.[4]
Por lo anterior,
respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la
acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración
del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en
los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido
por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa
consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso
concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya
protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se
debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta
eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la
configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de
una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el
caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en
los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.
Respecto del
segundo criterio cabe señalar que la incapacidad económica para acceder a
servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos
concretos como las condiciones particulares -en relación con su especial
consagración en la Constitución- de quien alega la posibilidad de acceder a
ellos, o como los eventos que rodean la situación en que se solicita su
garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter indivisible e
interdependiente[5]
de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos
sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los
derechos económicos sociales y culturales, se define a través de elementos
relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la
dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los
derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en
un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud
trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su
protección debe brindarse por el juez constitucional.
No resulta pues
razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los
ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes
obligatorios por el sólo hecho de no tener cómo asumir su costo. De un lado, la
Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los
servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la
población, “… que es una expresión
específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[6]. De
otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991,
establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a
personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la
protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el
cumplimiento de dicha obligación.
Ahora, si bien
hay características generales del derecho a la salud, esta Sala considera
relevante hacer una breve referencia a las particularidades propias del derecho
a la salud de las personas de la tercera edad, habida consideración al caso en
particular.
4.
El derecho a la salud en las personas de
la tercera edad.
La Constitución
Política tiene cláusulas que identifican sujetos de especial protección
constitucional respecto de quienes la garantía del derecho a la salud debe
reforzarse en virtud del alto grado de vulnerabilidad en que se encuentran.
Asì, se han identificado algunos grupos sociales específicos como los menores
de edad[7],
las personas de la tercera edad[8]
y los discapacitados[9]
respecto de quienes el derecho a la salud adquiere el carácter de derecho
fundamental autónomo[10],
pues tal y como lo advierte de manera expresa el artículo 13 de la Carta y
otras normas en la misma Carta Política, es posible establecer diferenciaciones
positivas justificadas, que permitan contrarrestar la condición de
vulnerabilidad o debilidad manifiesta de estos grupos sociales.
En efecto,
cuando una persona cuya especial situación de vulnerabilidad ha sido reconocida
por la misma Constitución Política, manifiesta que se requiere la protección de
su derecho a la salud, tendrá efectivamente la posibilidad de reclamar del
sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) una pronta y eficaz
atención.[11]
Por ello, cuando
quien reclama la protección de tales derechos prestacionales es una persona de
la tercera edad o mayor adulto – como es el presente caso, encuentra especial
respaldo en el artículo 13 Superior, que al disponer expresamente el trato
especial que merece, este grupo social lleva consecuencialmente a que los
referidos derechos prestacionales se tornen automáticamente en fundamentales, y
se posibilite que los mismos sean protegibles por vía de la acción de tutela,
sin que se requiera demostración de conexidad con derecho fundamental alguno.
“En efecto, la jurisprudencia ha señalado que en el caso de las
personas de la tercera edad, esos derechos se tornan fundamentales de manera
autónoma en virtud de la especial protección que la Carta Política da a las
personas que se encuentran en dichas circunstancias, dadas sus características
de especial vulnerabilidad y su particular conexidad en ese evento con los
derechos a la vida y a la dignidad humana[12].
“Es tarea del juez constitucional analizar las particularidades del
caso concreto para determinar si en efecto la violación de los derechos a la
salud o a la seguridad social conlleva un desconocimiento del derecho a la vida
(art. 11 C.P.) o a otro derecho de rango fundamental[13] y
las circunstancias en que se encuentra el peticionario, entendiendo la vida no
sólo como la mera existencia biológica sino íntimamente relacionada con la
dignidad de la persona, es decir, el derecho que tiene el ser humano a tener
una vida digna[14].”[15]
En consecuencia,
cuando las condiciones de salud de una persona de la tercera edad comprometen
cada vez más sus condiciones de vida digna, e incluso ponen en peligro su propia
existencia, es evidente que esa persona tiene todo el derecho de reclamar la
protección oportuna y eficaz de su derecho a la salud, sin que para ello deba
demostrar nada más que la clara vulneración de tal derecho, por ser éste un
derecho fundamental per se. Así dijo la Corte:
“Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de
las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado
tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a
estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.
“La atención en salud de personas de la tercera edad se hace
relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe
procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran.
“Bajo este supuesto, la acción de tutela es un mecanismo idóneo para
lograr la eficacia de la atención en salud de dichas personas, pues, como ha
explicado la Corte, el derecho a la salud es fundamental respecto de ‘menores y
de personas de la tercera edad en razón de su condición de vulnerabilidad que
requiere de una especial atención y consideración’[16].
“Al respecto en la Sentencia T-1081 del 11 de octubre de 2001, M.P
Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo:
‘El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho
fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de
este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a
la dignidad humana. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:
‘Ahora, tanto la Constitución Política en su artículo 46 como la
jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la tercera
edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protección del Estado. Las
características particulares de este grupo social permiten elevar a categoría
fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango
superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por
sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra
obligado a brindarle una protección especial a las personas de la tercera edad,
según lo establece el artículo 13 superior’.”[17]
(Subraya y negrilla fuera del texto original).[18]
5.
Continuidad y oportunidad en la
prestación de los servicios médicos de salud.
El artículo 48
de la Constitución Política señala que la seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado.
De esta manera,
entendido que la seguridad social es un servicio público, éste habrá de
prestarse de manera continua, ininterrumpida, constante y permanente, respecto
de todas las personas usuarias del sistema de salud. Así, la prestación de
servicios médicos que ya se hubieren iniciado deberán ser continuos en su
prestación, indistintamente que la atención sea asumida directamente por la
entidad prestadora de Salud a la cual se encuentre afiliada la persona o que
dicha atención médica se preste a través de terceros, con los cuales aquélla
haya contratado. Por ello, no resulta aceptable en manera alguna las
alteraciones en la prestación y atención médica querida por las personas, con
mayor razón cuando la misma sea consecuencia de la negligencia administrativa o
financiera de la entidad obligada a prestar la atención a ella solicitada. Solo
será justificable la interrupción de una atención médica cuando exista una
causa de ley.
“Uno de los principios característicos del servicio público es la
eficiencia y, específicamente este principio también lo es de la seguridad
social. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, es decir
que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causa legal que
se ajuste a los principios constitucionales...”[19]
De la misma
manera, la Corte ha advertido que las excusas de orden presupuestal, económico
o financiero que pretendan ser empleadas como justificaciones válidas para
suspender, interrumpir o negar la prestación en salud reclamada por algún
usuario, resulta a todas luces inaceptables.
“…la prolongación en el tiempo del padecimiento que tiene la
accionante y del estado de anormalidad que puede verificarse o atenderse con la
práctica del examen ordenado vulnera el derecho constitucional fundamental a la
vida en condiciones de dignidad además de carecer de justificación a partir de
argumentos presupuestales.”[20]
Ahora, también
podrán haber razones de orden médico que justifiquen la necesidad de retrasar
la prestación del servicio de salud. [21]
“….esta Sala encuentra pertinente señalar, que en reiterada
jurisprudencia proferida por esta Corporación se ha dispuesto que no serán los
usuarios del servicio de salud quienes deban asumir las consecuencias negativas,
fruto de la negligencia o de los problemas administrativos o de los dilatados
trámites burocráticos de las entidades encargadas de prestar o administrar
servicios médicos, y mucho menos, que estos servicios pueden dilatarse en
su prestación cuando por su tardanza injustificada se comprometa no solo la
salud de la persona sino que se ponga en inminente peligro su propia
existencia, motivo por el cual no existe excusa válida.
En efecto, la institución prestadora de los servicios de salud a la
cual se encuentra afiliada la persona, no solo debe estar dispuesta a prestar
de manera eficiente y pronta los servicios médicos a ella exigidos, sino que
deberá igualmente ser eficiente en los trámites administrativos que se han
desarrollado para adelantar organizadamente la prestación de los mismos, pues
éstos por regla general, son los que más demoran la prestación efectiva de la
atención médica requerida por sus afiliados.”[22](Negrilla
y subraya fuera del texto original).
De esta manera, solo
circunstancias legalmente previstas, y razones de orden médico podrán ser
tenidas en cuenta como las únicas circunstancias válidas o aceptables para que
una atención en salud se retrase en su prestación.
6.
Caso concreto.
La señora Nelly María Gómez Gomero, mujer de setenta
y seis (76) años, quien labora como modista y quien vive sola, reclamó del
Seguro Social la atención en salud, en razón a una grave afección en su cadera,
lo que llevó a que los médicos especialistas ordenaran una intervención quirúrgica
para el reemplazo total de la cadera derecha. Señala la accionante que la
afección en su cadera, le genera un fuerte dolor, restringiendo drásticamente
su movilidad en la medida en que el malestar se acrecienta cuando se encuentra
de pie o trata de caminar.
Si bien la accionante contó inicialmente con
atención médica con especialistas, así como la realización de exámenes médicos,
e incluso la expedición de una orden de hospitalización, la referida cirugía no
le ha sido practicada por parte de la E.P.S. del Seguro Social.
En respuesta a la tutela presentada por la
accionante, la entidad confirmó que en efecto la atención médica requerida por
la accionante se encuentra incluida en P.O.S. y que la paciente tan solo debía
acercarse a las oficinas administrativas de dicha E.P.S. en esa ciudad, para
que suministrara algunos documentos como parte de los trámites administrativos
para la atención en salud.
No obstante, luego de dictada la sentencia de tutela
que decidió amparar los derechos de la accionante, por parte del Juzgado Once
Laboral del Circuito de Cali, en la que se ordenó al Seguro Social adelantar
las gestiones encaminadas a la realización de la cirugía requerida por la
accionante, “si así lo consideran pertinente los médicos tratantes”, la
referida cirugía aún no le ha sido practicada a la accionante, situación que
como se anotó desde un principio fue corroborada telefónicamente con la
accionante el pasado 26 de julio.
Expuestos de esta manera los hechos que motivaron a
la accionante a iniciar esta acción de tutela en contra del Seguro Social, es
claro para la Sala de Revisión, los siguientes aspectos:
i). La accionante es persona de la tercera edad
respecto de quien el derecho a la salud tiene la connotación de un derecho
fundamental per se.
ii) La intervención quirúrgica prescrita hace parte
de las prestaciones incluidas en el P. O. S.
iii) Las dolencias que aquejan a la accionante y que
se resumen en un fuerte dolor en su cadera, que le impide o restringe su
movilidad, debió ser objeto de atención oportuna por parte del Seguro Social,
con el fin primordial de garantizar el derecho a la salud, pero también para
garantizar su derecho a la vida en condiciones dignas.
iv) Que al parecer el Seguro Social, justifica la no
atención médica reclamada y ordenada judicialmente, en la falta de recursos
económicos para atender directamente a la accionante o para prestar dicha
atención médica a través de otra entidad prestadora de servicios de salud con
la cual tenga contrato para ello, circunstancia que se deduce del contenido del
escrito allegado a esta Corporación y suscrito por la misma accionante.
v) Finalmente, se observa que si bien la decisión
judicial dictada en primera instancia en esta acción de tutela amparó los
derechos de la accionante, la decisión judicial no fue muy concreta en relación
con la orden de realizar la mencionada cirugía, en tanto indicó en su parte
resolutiva que la intervención quirúrgica se cumpliría “si así lo consideraban
pertinente los médicos tratantes”, elemento de incertidumbre que en ningún
momento había sido planteado por la accionante y que tampoco fue alegado por la
propia E.P.S. del Seguro Social.
Al respecto cabe anotar que la E.P.S. accionada al
dar respuesta a esta acción de tutela, jamás se pronunció en relación con
dictamen o diagnóstico médico relativo a la necesidad de practicar una cirugía
de trasplante de cadera a la Sra. Gómez Gamero, y limitó su respuesta a exigir
de la accionante la entrega de alguna documentación previa a la realización de
dicha intervención.
Por las razones antes expuestas se concluye que la
intervención denegada puede ser exigida por medio de la acción de tutela porque
concurren distintos de los criterios señalados en el acápite primero de la
presente decisión para la protección del derecho a la salud por medio del
mecanismo constitucional, pues no sólo de un sujeto de especial protección
constitucional, sino que también la prestación requerida hace parte del P. O. S
. y adicionalmente la dilación en la realización de la intervención quirúrgica
requerida por la accionante, vulnera de manera flagrante sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.
Ahora, si
bien es cierto a partir de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el
ordenamiento jurídico colombiano otorga facultad jurisdiccional a la
Superintendencia Nacional de Salud para fallar controversias relativas a “los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”[23], en este caso en
particular a la peticionaria no le es exigible haber hecho uso de este mecanismo,
por cuanto el mismo no había sido reglamentado para el momento de la
interposición de la acción de tutela, el veintinueve (29) de enero de dos mil
siete (2007). En efecto, la función jurisdiccional otorgada a la
Superintendencia de Salud, sólo fue reglamentada el 30 de marzo del presente
año, mediante Decreto 1018 de 2007, el cual creó la Superintendencia Delegada
para la Función Jurisdiccional y de Conciliación[24], como ente encargado
de definir las controversias surgidas de la negativa por parte de las EPS a
suministrar los procedimientos, actividades e intervenciones incluidas en el
Plan Obligatorio de Salud, entre otros asuntos.
De esta manera, la acción de tutela de la referencia
no deviene improcedente ante la ausencia de agotamiento del mecanismo
consagrado en la Ley 1122 de 2007 y reglamentado por el Decreto 1018 del mismo
año, pues como fue establecido, el mismo sólo se implementó con la expedición
de dicho Decreto el 30 de marzo de 2007, encontrándose la demandante en
imposibilidad de emplearlo.
Se tiene entonces que la afección padecida por la
accionante le causa un fuerte dolor, restringe su movimiento y perturba no sólo
su normal desempeño en las laboras más simples y cotidianas, sino que también
impide su normal desempeño como modista, con lo cual su capacidad laboral se reduce
y consecuentemente sus ingresos económicos también se afectan. A esto se aúna
que es una mujer de la tercera edad que vive sola y por lo tanto no cuenta con
nadie que le colabore en sus labores más elementales, razón por la cual las
limitadas condiciones físicas en que se encuentra actualmente, la hace una
persona aún más vulnerable, afectando su autoestima y deteriorando en
consecuencia sus condiciones de vida.
Por otra parte, es claro que para el mes de junio de
2005, a la accionante  ya se le había diagnosticado su problema de la cadera, y
por lo mismo era candidata a la cirugía de trasplante total de cadera derecha.
Por esta razón, se le habían expedido órdenes para la realización de los
respectivos exámenes de laboratorio, e incluso se le había entregado la
correspondiente orden de hospitalización. Así, vistos todos estos trámites y
documentos probatorios que aportó la accionante, ello permite inferir que el
médico o los médicos que la venían tratando, ya habían tomado la decisión de
intervenirla quirúrgicamente, razón por la cual, cualquier indecisión médica o
científica ya había sido descartada en su momento, quedando pendiente solamente
el agotamiento de algunos trámites burocráticos para la efectiva realización de
la cirugía recomendada.
De esta manera, la única consideración que estaba
pendiente por resolver y que de alguna manera quiso poner de presente la E.P.S.
accionada al dar contestación a esta acción de tutela, era la de que la
accionante debía entregar unos documentos y constancias, para agotar trámites
administrativos, entre los cuales se debía anexar fotocopia
de la sentencia de tutela o del auto admisorio de la misma, si dicho tramite se hubiere hecho.
Resulta evidente a todas luces que el procedimiento médico ya estaba aprobado,
y que la cirugía debía realizarse sin mayor demora.
No obstante, la E.P.S., no solo incumplió con su
obligación de dar atención médica oportuna a la accionante, sino que además no
ha acatado la orden judicial impartida por el juez de primera instancia.
Por ello, y para
garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales de la accionante, esta
Sala de Revisión de tutelas, confirmará parcialmente la decisión impartida por
el juez Once Laboral del Circuito de Cali, en cuanto tuteló los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, de la señora Nelly
María Gómez Gamero.
Sin embargo, se
modificará la decisión judicial impartida por el Juzgado Once Laboral del
Circuito de Cali, ordenando en su lugar, que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, y si aún no lo
hubiere hecho, la E.P.S. del Seguro Social, inicie y adelante y agote todas las
gestiones y trámites tendientes a que la intervención quirúrgica de cambio
total de cadera derecha requerida por la señora Nelly María Gómez Gomero, le
sea practicada, en un plazo máximo de quince (15) días.
Para ello, y de
conformidad con las consideraciones de esta providencia, es necesario que la
E.P.S. del ISS, agilice los trámites, administrativos, financieros y médico
científicos pendientes, que aseguren que el procedimiento médico a
practicársele a la accionante sea llevado a buen término en el plazo estipulado
en esta providencia.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia
proferida el 12 de febrero de 2007 por el Juzgado Once Laboral del Circuito de
Cali, respecto del amparo concedido en la tutela promovida por la señora Nelly
María Gómez Gamero contra la E.P.S. del Seguro Social ISS, en el sentido de
proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones
dignas.
Segundo.
MODIFICAR la decisión judicial impartida por el
Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali. En su lugar, ORDENAR a la
E.P.S. del Seguro Social, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, y si aún no lo
hubiere hecho, inicie y adelante todas las gestiones y trámites tendientes a
que la intervención quirúrgica de cambio total de cadera derecha requerida por
la señora Nelly María Gómez Gamero, le sea practicada, en un plazo máximo de
quince (15) días.
Para ello, y de
conformidad con las consideraciones de esta providencia, es necesario que la
E.P.S. del ISS, agilice todos los trámites, administrativos, financieros y
médico científicos, que aseguren que el procedimiento médico que se le deba
practicar a la accionante sea llevado a buen término en el plazo estipulado en
esta providencia.
Tercero. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
CATALINA
BOTERO MARINO
Magistrada
(E)
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] En relación con el derecho a la salud,
esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque
requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de
organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia
T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[2] Al respecto, consultar sentencias C-577 de
1995 y C-1204 de 2000.
[3] Sentencia T-859 de 2003.
[4] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento
económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de
atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato
con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para
una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se
susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se
susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras
de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá
conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún
asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido
al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia
Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será
el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”
[5] Cfr. Comité de Derechos Económicos
sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de
asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados
Partes, 1990, Párrafo 8.
[6] Sentencia SU-337 de 1999.
[7] Sentencia SU-225 de 1998.
[8] Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las
sentencias T-004 de 2002 y T-111 de 2003.
[9] Sentencia T-850 de 2002. En este fallo, la
Corporación consideró que una prestación de salud se torna fundamental, entre
otros, en los siguientes eventos: (a) cuando debido a las condiciones
físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona) le
corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la
enfermedad, siempre y cuando; (b) el Estado o la sociedad tengan la
capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor
valor constitucional y;  (c) la prestación solicitada sea necesaria i)
para sobrepasar las barreras que le impiden llevar su vida con un grado
aceptable de autonomía, ii) para mejorar de manera significativa las
condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para
evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para
ejercer sus derechos fundamentales.
[10] Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002,
T-859 de 2003 y T-666 de 2004.
[11] Ver sentencia T-548 de 2007.
[12] Ver las sentencias T-036 de 1995 y T-04 de
2002.
[13] Ver sentencias T-271 de 1995, SU-480 de
1997 y T-015 de 2002.
[14] Ver al respecto las sentencias T-067 de
1994.
[15] Sentencia T-441 de 2005.
[16] Sentencia T-540 de 2002
[17] Sentencia T-048 de 2005
[18] Sentencia T-756 de 2006.
[19] Sentencia T-618 de 2000
[20] Sentencia T-212 de 2002
[21] Sentencia T- 635 de 2001.
[22] Sentencia T-756 de 2006.
[23]
Ley 1122 de 2007, art. 41, lit. a).
[24]
El artículo 22 del Decreto 1018 de 2007 consagra las funciones
de la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de
Conciliación. Éstas son: “1. Conocer y fallar en derecho en primera o única
instancia, de acuerdo con la ley, a petición de parte, con carácter definitivo
y con las facultades propias de un juez, los siguientes asuntos delegados por
el Superintendente Nacional de Salud. El recurso de apelación se hará ante el
superior jerárquico de la autoridad judicial que tuvo originalmente la competencia
para tramitar el asunto objeto de debate. // a. Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. // b.
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. // c.
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. // d. Conflictos relacionados con la
libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre
éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. // 2.
Conciliar, por delegación del Superintendente Nacional de Salud, de oficio o a
petición de parte, los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre éstos
y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus
obligaciones dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, afectando el
acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos
conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga
prestará mérito ejecutivo.”