T-868-09
Sentencia T-868/09
Sentencia T-868/09
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas y especiales de procedencia
DECISION SIN MOTIVACION-Se
configura en aquellos eventos donde la construcción de la argumentación es
claramente deficiente desconociendo la obligación del juez de motivar sus
providencias
DEFECTO FACTICO-Configuración
JUEZ DE LA CAUSA-Apreciación y
valoración de pruebas
DERECHOS DEL NIÑO-Carácter
prevalente
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Custodia
de menor
ACCION DE TUTELA-Insuficiencias
argumentativas del Juzgado al resolver el proceso de custodia y cuidado
personal de menor de edad
Referencia: expediente T-2324202
Acción de tutela interpuesta por XX,
en representación de su hijo YY, contra el Juzgado Diecinueve de Familia de
Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá D.C., (27)  veintisiete de noviembre de dos mil nueve
(2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan Carlos Henao Pérez y María
Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido por la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el
trámite de la acción de tutela incoada por el señor XX contra el Juzgado
Diecinueve de Familia de Bogotá.
Esta Sala de Revisión ha adoptado como medida de protección
a la intimidad del menor involucrado en este asunto suprimir en la presente
providencia y de cualquier futura publicación de la misma, su nombre y el de
sus familiares, al igual que los datos e informaciones que puedan permitir su
identificación.[1] En consecuencia, para
todos los efectos de la presente providencia, el nombre del actor será
reemplazado por XX  y el de su hijo por YY.
I. ANTECEDENTES.
El señor XX interpuso, en representación de su hijo menor
YY, acción de tutela contra el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá. Como
fundamento a la solicitud de amparo invocó los hechos que se resumen a
continuación.
1.     Hechos.
1.1. Señaló que sostuvo una unión marital con la señora ZZ,
fruto de la cual nació, el 19 de febrero de 2003, el menor YY, quien estuvo al
cuidado de ambos padres hasta el año 2004, cuando terminó la unión marital y el
niño quedó bajo la custodia de su madre.
1.2. Relató que su hijo desde muy pequeño ha sufrido
innumerables quebrantos de salud, que en varias oportunidades ha requerido de
hospitalizaciones, siendo la más grave en el mes de septiembre de 2005.
1.3. Afirmó que la “madre del niño (sic) y a pesar de que
las recomendaciones médicas han indicado que se debe tener unos cuidados
especiales con el menor, ha permitido su cuidado a personas extrañas que no
tienen la capacidad de atender cualquier complicación que se presente con el
menor.”
1.4. Aseveró que en el 2006, la madre del menor “inició
una relación sentimental con el señor [AA], con quien actualmente convive,
siendo una relación que ha generado un ambiente malsano, debido a las
constantes peleas y agresiones por parte de este señor, que han llevado la
situación incluso de presentarse denuncias por parte de [ZZ], quien después de
tantos inconvenientes, ha permitido que este señor vuelva a convivir con ella y
por supuesto con el menor.” Agregó que en“múltiples ocasiones el novio
de la madre de mi hijo, la ha amenazado de muerte, incluso ella misma me ha
solicitado en varias ocasiones que recoja al menor, debido al peligro que
representa estar a su lado. Situaciones estas que han hecho que el menor se
sienta en peligro de muerte, ya que así lo ha manifestado en varias ocasiones y
de lo cual quedó registrado en denuncias presentadas por la madre del niño ante
la fiscalía 240 de Bogotá.”
1.5. Señaló que en“repetidas oportunidades, la madre del
menor lo ha descuidado al punto de dejar prácticamente en abandono a mi hijo y
a su otro primogénito, quienes prácticamente se encuentren solos, ya que su
madre los descuida por irse de rumba con su novio.”
1.6. Expuso que a raíz de las anteriores situaciones,
presentó proceso verbal sumario para solicitar la custodia y cuidado personal
de su hijo, que correspondió a la autoridad judicial accionada, quien mediante
sentencia del 10 de febrero de 2009, resolvió (i) asignar la custodia a la
madre de su hijo y; (ii) que podía compartir con el menor cada 15 días en los
fines de semana.
1.7. Indicó que es“de anotar que el menor según examen
médico practicado en días pasados presentó desnutrición. Lo más grave es que
ante el Juzgado accionado se presentaron pruebas y no han sido valoradas
correctamente, ya que no se han detenido a examinar la situación del menor,
quien se encuentra en grave peligro, incluso de muerte ya que el novio de la
madre quien aún convive con ella, no ha dejado de presentar actos de violencia
frecuentes y además de que el niño no está recibiendo los cuidados necesarios,
como así lo pude certificar, las constancias medicas que serán aportadas como
prueba y las que fueron practicadas recientemente.”
1.8. Dijo que iniciará un nuevo proceso en el que solicitará
la custodia de su hijo, en cuanto “han surgido nuevos hechos que permiten
concluir y confirmar la situación de desprotección en que se encuentra mi menor
hijo al punto de presentarse nuevos hechos médicos que indican que la
alimentación y cuidados no son los mejores, si se tienen en cuenta que estoy
próximo a iniciar un tratamiento médico al niño, por haber presentado
desnutrición.”
1.9. Por lo anterior, acudió a este medio con el objeto que
ampararan a su hijo en sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la
vivienda digna, a la integridad física y moral y a la “prevalencia de los
derechos de los niños”. Solicitó que (i) se suspendieran los efectos del
fallo proferido por el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá “hasta tanto
y con base en nuevos hechos surgidos, se decida y tramite un nuevo proceso de
custodia” y; (ii) se ordenara a la autoridad judicial que le concediera
provisionalmente el cuidado y custodia de su hijo “hasta que se decidiera de
fondo el nuevo proceso.”
1.10. El actor ya había iniciado una acción de tutela contra
el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá por la indebida valoración de
pruebas en el proceso que inició para obtener la custodia y cuidado personal
del menor YY contra la señora ZZ; la cual fue resuelta en primera instancia por
la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3
de marzo de 2009 y; en segunda instancia, por la Corte Suprema de Justicia.
2.     Trámite
procesal.
2.1. El 26 de mayo de 2009, la
Sala de Familia del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá ordenó (i) correr
traslado al juzgado accionado; que éste le remitiera copia auténtica e integra
del proceso de custodia y cuidado personal del menor YY promovido por el señor
XX contra ZZ; (iii) vincular a todos los intervinientes del anterior proceso y
al Defensor de Familia adscrito al Juzgado Diecinueve de Familia.
2.2. El  Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá guardó
silencio y se limitó a enviar copias auténticas e integras del proceso en el
cual el señor XX solicitaba la custodia y cuidado del menor YY.
3.     Pruebas.
Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala
destaca los siguientes documentos que reposan en copias:
- Registro civil de nacimiento del menor YY (folio 1 del
cuaderno principal).
- Valoración psicológica del menor YY, realizada por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la ciudad de Tunja (folios 4 al 9
del cuaderno principal).
- Historia clínica del menor YY que reposa en los archivos
de la Dirección del Hospital Central de la Policía Nacional (folios 31 al 88
del cuaderno principal).
- Denuncia penal que la señora ZZ presentó contra el señor
AA ante la Fiscalía General de la Nación en la Unidad de Paloquemao, Bogotá
(folios 17 al 19 del cuaderno principal).
- Informe social presentado por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar del Centro Zonal Rafael Uribe (folios 125 al 129 del
cuaderno principal).
- Actuaciones procesales surtidas ante el Juzgado Diecinueve
de Familia de Bogotá, en el proceso de custodia y cuidado personal del menor YY
que presentó el señor XX contra ZZ (segundo cuaderno).
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1.     Sentencia
de única instancia.
1.1. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 8 de junio de 2009, denegó el amparo
deprecado.
1.2. En relación con la pretensión del demandante de
suspender los efectos del fallo proferido por la autoridad judicial accionada,
indicó que debía ser fallada desfavorablemente, por cuanto “esta Corporación
en la sentencia calendada el trece (13) de marzo de dos mil nueve (2009)
resolvió una solicitud de amparo propuesta por el aquí accionante y contra el
mismo juzgado, y en concreto, por los mismos fundamentos de hecho, pues también
censuró, en esa oportunidad, la valoración de los diferentes medios de prueba
recaudados en el proceso, por parte del Juez demandado; por lo tanto, se debe
necesariamente aplicar el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 cuando dispone
que cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea
presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales, se rechazará o decidirán desfavorablemente todas las
solicitudes.”  (Negrillas y subrayado en texto original).
1.3. Adicionalmente, expuso que “en lo único que difiere
la presente demanda de tutela respecto de la resuelta por esta Colegiatura en
el fallo ya aludido, es frente a la segunda pretensión, y que consiste en que
se conceda la custodia provisional del pequeño [ZZ], petición que también debe
ser despachada desfavorablemente, si se tiene en cuenta que el accionante puede
promover el proceso de custodia y cuidado personal, pues bien se sabe que los
fallos dictados en esa clase de asuntos no hacen tránsito a cosa juzgada
material sino formal y en esa actuación puede solicitar la custodia
provisional, Luego, al contar el gestor de esta acción constitucional con el
mecanismo judicial para obtener lo que por esta vía pretende hace inviable la
petición de amparo con apoyo en el artículo 6°-1° del Decreto 2591 de 1991.”
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.     Competencia.
Esta Sala es competente para conocer el fallo de instancia
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.     Planteamiento
del problema jurídico.
2.1. Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, la Sala
debe entrar a establecer si la sentencia del 10 de febrero de 2009; proferida
por el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá, que resolvió asignar la
custodia y cuidado personal del menor YY a la señora ZZ y el régimen de
visitas, incurre en una causal de procedencia de la acción de tutela contra
sentencias judiciales, por una justificación insuficiente y una deficiente valoración
del material probatorio recaudado, que no consultaría el interés superior del
niño.
2.2. En orden a dar respuesta a este problema jurídico, la
Sala habrá de referirse a (i) los criterios generales y específicos para la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y;
(ii) a algunas consideraciones acerca del interés superior de los menores.
3. Los
criterios generales y específicos para la procedencia excepcional de la acción
de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. Con fundamento en los artículos 86 de la Constitución
Política, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[2]
y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Corte
Constitucional ha precisado el alcance de las normas que regulan la procedencia
de la acción de tutela contra las providencias proferidas por las autoridades
judiciales[3].
Inicialmente esa atribución encontró sustento en los
artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas que contemplaban la
posibilidad de interponer acción de tutela contra decisiones judiciales y
establecían el trámite correspondiente. No obstante, la Corte en Sentencia
C-543 de 1992 declaró inexequibles esas disposiciones, sin que con ello se
hubiese establecido o atribuido un carácter absoluto a la intangibilidad de las
providencias de los jueces, pues, por el contrario, “en esa misma
providencia [se] advirtió que ciertos actos no gozan de las cualidades para ser
considerados providencias judiciales y que, por tanto, frente a actuaciones de
hecho la acción de tutela sí procede para proteger los derechos fundamentales”[4].
Al respecto señaló:
“Ahora bien, de conformidad con
el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los
jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función  de administrar
justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también
para el Estado.  En esa condición no están excluidos de la acción de tutela
respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales,
lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias.  Así,
por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que
ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo
que proceda a resolver o  que observe con diligencia los términos judiciales,
ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales
se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable, (...). En hipótesis
como estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad jurídica
de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia”.
Así las cosas, atendiendo a la
fuerza vinculante de los fallos de constitucionalidad, esta Corte, en diversos
pronunciamientos en sede de tutela, comenzó a construir y desarrollar los
requisitos y condiciones necesarios para atender, a través del amparo
constitucional, una eventual vulneración de derechos fundamentales dentro de un
proceso judicial.
3.2. En las primeras decisiones esta Corporación enfatizó
que la viabilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales estaba
condicionada a la configuración de una vía de hecho, definida como el
acto absolutamente caprichoso y arbitrario, producto de la carencia de
fundamentación legal, constitucionalmente relevante[5].
Sin embargo, a partir de lo resuelto en la Sentencia C-590 de 2005, “el
concepto de vía de hecho como requisito fundamental para acudir a la acción de
tutela contra providencias judiciales, fue incluido dentro de un concepto más
amplio de requisitos de procedibilidad especial de esta acción constitucional”[6].
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado unos criterios
generales a partir de los cuales el amparo se hace viable y unos defectos o criterios
específicos que tienen el poder de justificar la procedencia de la acción de
tutela en estos casos[7].
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia
SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de
2005, resumió los requisitos generales así:
“Las causales genéricas de
procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para
la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de
la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial. La
particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone
contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en
principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la
Constitución. Tales causales son las siguientes:
(i) Se requiere, en primer
lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional
y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un
derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en
estos casos, exige una carga especial al actor[8]; (ii) que la persona
afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa
judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que
ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se
hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho
que originó la vulneración; (vi) en el caso de irregularidades procesales, se
requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se
impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela”.
Así mismo, la Corte ha identificado y congregado los defectos
o criterios específicos de la siguiente forma:
“i) Defecto sustantivo,
orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse
que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por
aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de
sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento
establecido[9].
ii) Defecto fáctico: Cuando en
el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no son
valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo
proferido[10].
iii) Error inducido o por
consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario
judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad
inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de
la administración de justicia[11].
iv) Decisión sin motivación:
Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o
los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de
suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o
fácticos[12].
v) Desconocimiento del precedente:
En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los
precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera
atendido a la jurisprudencia.
vi) Vulneración directa de la
Constitución:  Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los
derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones
inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante
vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada
solicitud expresa al respecto[13]”[14].
(Negrillas ajenas al texto original).
Queda así claro que, cuando se cumplan las causales genéricas
y se configure uno de los defectos o fallas graves que hagan procedente la
acción de tutela contra una providencia judicial, se ha presentado una “actuación
defectuosa” del juez, la cual se traduce en una vulneración de los derechos
fundamentales que debe ser reparada[15].
4. Defecto decisión sin motivación.
4.1. La sentencia C-949 de 2003 trató por primera vez este
defecto de forma independiente, pues solía ser subsumido dentro de la causal sustantiva[16].
Pese a ello, la ‘decisión sin motivación’, como causal específica de
procedibilidad, es una de las anomalías superlativas y excepcionales que tiene
la entidad suficiente para ser considerada de manera individual como un defecto.
4.2. Sobre el particular, en la sentencia C-590 de 2005, se
explicó que ella se origina por “el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad
de su órbita funcional”.
La obligación de sustentar y motivar las decisiones
judiciales se constituye como una garantía fundamental que deviene del Estado
de derecho, habida cuenta que se convierte en un imperativo de estirpe
constitucional tendiente a que sea la voluntad de la ley y no la del juez la
que defina el conflicto jurídico.
En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales
contribuye, en gran medida, a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento
jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia,
además se evita la arbitrariedad judicial.
4.3. Ahora bien, es preciso aclarar que no le corresponde al
juez de tutela establecer cual debía haber sido la conclusión del juez después
de un pormenorizado análisis de todos los anteriores elementos, “pero si es
su obligación señalar que sin dicho análisis la providencia atacada presenta un
grave déficit de motivación que la deslegitima como tal”[17].
Al respecto, la Sentencia T-233 de 2007 explicó:
“(…) la motivación suficiente
de una decisión judicial es un asunto que corresponde analizar en cada caso
concreto. Ciertamente, las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes
opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en
ninguna regla de derecho. Además, en virtud del principio de autonomía del
funcionario judicial, la regla básica de interpretación obliga a considerar que
sólo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa,
abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela
intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos
términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa
únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria
convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una
arbitrariedad”. (Subraya fuera de texto).
5. Defecto fáctico.
5.1. Según la jurisprudencia de esta Corte,[18]
el defecto fáctico tiene como ámbito especial de acción, cuando algunos episodios
de tipo probatorio menoscaban gravemente el derecho fundamental al debido
proceso, porque un juez toma una decisión sin que se halle plenamente
comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, producto de una
omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una evaluación irrazonable de las mismas,
de la suposición de una prueba o del otorgamiento de un alcance manifiestamente
contrario a los medios probatorios. [19]
Para la Corte, el defecto fáctico puede originarse tanto en
una dimensión positiva,[20] que comprende los
supuestos de una valoración por completo equivocada o en la fundamentación de
una decisión en una prueba no idónea para tal efecto; como en una dimensión
negativa,[21] que ocurre por la omisión
en la valoración de una prueba determinante o en la falta de decreto de pruebas
de carácter esencial.
5.2. Ahora bien, es preciso aclarar cuál es el marco de
intervención del juez constitucional ante la posible configuración de un
defecto fáctico. Así, ha indicado que pese a las amplias facultades
discrecionales con las que cuenta el juez natural para el análisis del material
probatorio, de todos modos, debe actuar acorde a los principios de la sana
crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. Al respecto, la
Sentencia T-442 de 1994 explicó:
“(…) si bien el juzgador goza
de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual
debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en
los principios científicos de la sana crítica (…), dicho poder jamás puede ser
arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la
adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se
adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la
prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el
hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”
5.3. No obstante, hay que advertir que la intervención del
juez de tutela en estos asuntos debe ser de carácter extremadamente reducida,
dado que el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del
juez natural, impiden que sea realizado un examen exhaustivo del material
probatorio. Sobre el particular, en la Sentencia T-055 de 1997 se indicó que la
independencia judicial cobra gran importancia y trascendencia para que el
operador jurídico tenga un amplio margen en el análisis del material
probatorio.
5.4. Igualmente, las diferencias de valoración en la
apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos. Ante diversas
interpretaciones razonables, el juez natural tiene que determinar, conforme con
los criterios señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto, dado
que sus actuaciones deben ser autónomas.[22]
5.5. Por último, la procedencia de la acción de tutela ante
un error fáctico depende de que éste sea de tal entidad que se erija como ostensible,
flagrante, manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión,
teniendo en cuenta que el recurso constitucional no pude convertirse en una
instancia de revisión de la actividad probatoria del juez natural.[23]
6. Del principio del interés
superior del menor. Reiteración de jurisprudencia.
6.1. En múltiples oportunidades, esta Corporación ha
recordado que tanto la Constitución como los tratados internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad exigen un trato preferente, especial y
prioritario a los derechos de los niños. El artículo 44 de la Carta dispone que
la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y
protegerlos con el objeto de garantizar su desarrollo armónico e integral, y el
ejercicio pleno de sus derechos.
En el mismo sentido, la Convención
Americana de Derechos Humanos[24] dispone:
Artículo
19. Todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de la
familia, de la sociedad y el Estado.
En la misma línea de protección, la
Convención sobre los Derechos del Niño[25] establece:
Artículo
6. 1. Los Estados Partes reconocen
que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño.
Artículo
9. 1. Los Estados Partes velarán
porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el
niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos
viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo
1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la
oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los
Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño. (….)
Artículo 18. 1.
Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respeta a
la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la
presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los
padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo
que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan
tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de
niños para los que reúnan las condiciones requeridas.
Con fundamento en los anteriores preceptos superiores, el
Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolló el principio del
interés superior del niño de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR
DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior
del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,
que son universales, prevalentes e interdependientes.”
6.2. De acuerdo a las disposiciones nacionales e
internacionales mencionados, los criterios que deben regir la protección de los
derechos e intereses de los menores son: i) la prevalencia del interés del
menor[26]; ii) la garantía de las
medidas de protección que requiere por su condición de menor[27];
iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse
mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, en
condiciones de libertad y dignidad[28]. Lo anterior, significa
que es ineludible rodear a los niños de garantías y beneficios que los protejan
en su proceso de formación.
De esta forma, la aplicación de este principio, conlleva a
que el menor sea destinatario de un trato preferente, en razón a su carácter
jurídico de sujeto de especial protección. Lo cual significa que, son titulares
de un conjunto de derechos que deben ser valorados de acuerdo con sus
circunstancias específicas. Por tanto, el interés superior de niño tiene un
contenido de naturaleza real y relacional, criterio que demanda una
verificación y especial atención de los elementos concretos y específicos que
identifican a los menores, a sus familias, y en donde inciden aspectos
emotivos, culturales, creencias y sentimientos importantes socialmente.
6.3. Desde este panorama, la Corte Constitucional ha
indicado parámetros generales que contribuyen a realizar un adecuado análisis
de situaciones específicas en las que es necesario la aplicación del principio
del interés superior del menor. De tal forma, ha establecido que el objetivo de
todas las actuaciones oficiales o privadas que los conciernan debe ser la
prevalencia de los derechos e intereses de los menores[29],
como sujetos de especial protección constitucional.
6.4. En relación con la asignación de la custodia y cuidado
personal del menor, a falta de acuerdo entre los padres o tutores, corresponde
a las autoridades de familia competentes (administrativas y judiciales)
analizar todos los elementos de juicio correspondientes para determinar a cargo
de cuál de los padres está la custodia del niño y cómo se regulan las visitas a
las que hayan lugar del otro padre, donde deberá atender siempre al bienestar
del menor y su estabilidad familiar.
Por tanto, una vez definida judicialmente la tenencia del
niño, los padres deben respetar la decisión judicial y atenerse a los
parámetros fijados por quien se le confiere autoridad para definir la mejor
situación del niño.
El artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia
indica que los asuntos de custodia y cuidado de un menor deben ser tramitados
con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo
caso, el fallo debe proferirse dentro de los dos meses siguientes del recibo de
la demanda, del informe o del expediente, plazo que de no ser cumplido
constituye causal de mala conducta. Además, el artículo 121 señala que el juez
debe adoptar las medidas de urgencia necesarias para salvaguardar los derechos
de los niños si la situación lo amerita.
En dado caso, el juez de familia, con la plenitud de las
formas propias del juicio verbal sumario, cuenta con un considerable margen de
discrecionalidad  para evaluar la situación fáctica en la que se encuentra el
menor y definir cuál es la mejor manera de satisfacer su bienestar. Así lo ha
señalado esta corporación, mediante sentencia T-808 de 2006, en la que se
indicó:
“La jurisprudencia
constitucional ha dicho que ´las autoridades administrativas y judiciales
encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en
casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para
evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención
a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución
que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas
autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la
preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección
– deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a
aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar
sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de
desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por
cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos´ [30]”
(Negrillas agregadas).
La Corte Constitucional ha estimado que este proceso
constituye un mecanismo eficaz y urgente de protección inmediata cuando deba
establecerse la custodia y el cuidado de un menor, pues el juez puede actuar
con prontitud y eficacia. Por lo tanto, la acción de tutela, en principio, no
estaría llamada a debatir estas cuestiones, teniendo en cuenta el presupuesto
de subsidiariedad contemplado en el inciso 3° del artículo 86 de la Carta.[31]
No obstante, en casos excepcionales la acción de tutela
puede ser una vía para concluir la custodia de un menor cuando se encuentre en
un una situación de riesgo o peligro físico o psicológico, esto es, cuando
existe un perjuicio serio e inminente de afectación de sus derechos
fundamentales o cuando exista afectación de su derecho a la estabilidad
familiar.[32]
7. Caso concreto.
El actor sostiene que el Juzgado
Diecinueve de Bogotá, por medio de la sentencia del 10 de febrero de 2009,
mediante la cual se asignó la custodia de su hijo a la señora ZZ y se indicó
que el niño compartiría con él cada quince días en los fines de semana,
incurrió en un defecto fáctico por cuanto “se presentaron pruebas y no han
sido valoradas correctamente, ya que no se ha detenido a examinar la situación
del menor, quien se encuentra en grave peligro, incluso de muerte (…)”, que
vulnera los derechos fundamentales del menor a la vida, a la salud, a la
vivienda digna, a la integridad física y a la “prevalencia de los derechos
de los niños”.
En tales condiciones, corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si realmente la autoridad judicial accionada ha vulnerado los
derechos fundamentales del accionante y de su hijo, teniendo en cuenta que, según
la jurisprudencia constitucional reseñada, la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales es excepcional y tiene lugar siempre y
cuando concurran en cada caso todos los requisitos genéricos de procedibilidad
y por lo menos uno de los requisitos específicos de procedencia.
No obstante, es necesario un primer análisis para despejar
toda duda de temeridad, teniendo en cuenta que el juez de instancia (i) señaló
que el accionante había iniciado previamente una acción de tutela, en la cual
invocó similares hechos y pretensiones a los traídos en ésta; además, (ii) aportó
copia de la sentencia de primera instancia que la Sala de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió en ese asunto, de fecha 13 de
marzo de 2009.
Al respecto, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991
consagra la actuación temeraria en materia de tutela de la siguiente manera:
“Cuando, sin motivo
expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o
decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la
presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos
por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional,
sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.”
A partir de este precepto, la Corte ha indicado cuáles son
los criterios para determinar si una acción es temeraria, a saber: (i) que las
acciones de tutela se presenten en diferentes oportunidades, con base en los
mismos hechos y reclamando la protección de los mismos derechos; (ii) que
quien presenta la tutela sea la misma persona o su representante; iii) que
no exista una expresa justificación que respalde el trámite de la nueva acción
de tutela.[33] Los dos primeros
criterios han sido denominados por la jurisprudencia constitucional como la “triple
identidad” de hechos, derechos y sujetos.[34]
De acuerdo con la sentencia del 13 de marzo de 2003, el
señor XX interpuso acción de tutela con el objeto de proteger el interés
superior de YY y “hacer cesar la violación de sus derechos fundamentales a
la integridad física, a la moral, al cuidado y al amor.” Así, la Sala
observa que los derechos invocados no son del todo coincidentes, en tanto en
esta oportunidad solicita que se garanticen los derechos fundamentales de su
hijo a la vida, a la salud, a la vivienda digna, a la integridad física y moral
y a la prevalencia de los derechos de los niños. Además, se constata que
algunos de los hechos en los que fundamentó la anterior acción son diferentes,
pues debatió la actuación del Juzgado Diecinueve de Familia por la omisión en
la práctica de algunos testimonios. En consecuencia, como no existen elementos
que permitan indicar que se trata exactamente de dos demandas de tutela
idénticas, la Sala pasa a estudiar si en el presente asunto se cumplen los
presupuestos de la procedencia.
7.1. Requisitos generales de procedibilidad:
7.1.1. Relevancia constitucional de la cuestión discutida.
Los planteamientos que hace el accionante tienen relevancia
constitucional, por cuanto lo que se cuestionado tiene incidencia directa en la
búsqueda del interés superior de un menor.
7.1.2. Que se agoten todos los medios, ordinarios y
extraordinarios, de defensa judicial al alcance de la persona afectada.
El numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991
dispone que la acción de tutela será improcedente cuando existan otros recursos
o medios de defensa judiciales al alcance del accionante, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, la
acción de tutela  se “funda en el principio de subsidiariedad, esto es, la
acción de tutela no puede ser entendida como un medio de defensa judicial que
pueda reemplazar o sustituir los mecanismos procesales dispuestos por el
legislador para la protección de los derechos”[35].
En el caso bajo estudio, la Sala estima cumplido este
presupuesto en cuanto en virtud de lo dispuesto en el literal d del
artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, a los jueces de familia corresponde
conocer, en única instancia, de los asuntos relacionados con la custodia
y cuidado personal, visita y protección legal de los menores.  En consecuencia,
con la sentencia judicial atacada se agotaron los mecanismos de defensa para
solicitar la custodia y cuidado personal del menor YY.
7.1.3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
La Corte Constitucional ha reiterado que en todos los casos
la acción de tutela debe ejercerse “dentro de un término oportuno, justo y
razonable, circunstancia que deberá ser calificada por el juez constitucional
de acuerdo con los elementos que configuran cada caso”[36].
La sentencia proferida por el Juzgado accionado fue
proferida el 10 de febrero de 2009 y la demanda de tutela fue incoada el 21 de
mayo del mismo año. De lo anterior, resulta que el presupuesto de la inmediatez
fue satisfecho, dado que fue el término para presentar la acción de tutela es
razonable.
7.1.4  Que no se trate de sentencias de tutela.
Es claro que la decisión que se controvierte es una sentencia
dictada por el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá para obtener la custodia
y cuidado personal de su hijo YY.
En este orden de ideas, la Sala considera que concurren los
requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias
judiciales.
7.2. Requisitos o causales especiales de
procedibilidad.
7.2.1. Antes de entrar a
analizar los requisitos especiales de procedencia de la presente acción, la
Sala estima necesario transcribir en extenso la parte motiva de la decisión
adoptada por el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá que definió la custodia
y cuidado personal del menor YY.
Así, el fallo proferido por la
autoridad demandada, de fecha 10 de febrero de 2009, luego de relacionar la
situación fáctica y las pruebas recaudadas en el proceso, indicó:
“Para
resolver se hace el siguiente análisis:
El Art. 253
del C.C. dice que toca de consuno a los padres el cuidado personal de crianza y
educación de sus hijos. El Art. 256, de la misma obra, señala que al padre o
madre de cuyo cuidado personal se sacaren a los hijos, no por eso se prohibirán
las visitas con la frecuencia y libertad que se juzgue conveniente.
El Art. 42
de la Constitución Nacional enseña que la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, el Estado y la
sociedad garantizarán su protección integral, las relaciones familiares se
basan en un plano de igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el
respeto recíproco de todos sus integrantes, cualquier forma de violencia en la
familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada
conforme a la ley. El Art. 44 de la misma obra precisa que son derechos
fundamentales del niño, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, tener una familia y no ser separado de ella. Desde estos presupuestos normativos
y su confrontación con los hechos y pretensiones de la demanda, se determinará
si procede o no a acceder a lo pedido.
La unidad
de la familia en su sentido ideal se desarrolla cuando en forma armónica
conviven bajo el mismo techo los padres con sus hijos. Sin embargo, es
frecuente ver cómo ese ideal se rompe, al surgir el conflicto familiar, la
separación, las agresiones que se presentan con posterioridad a esa separación,
conflictos de los que usualmente salen lesionados, en mayor grado, los menores,
puesto que los adultos no se detienen a analizar cual es el interes de ellos
tanto como el interés superior del niño. Han de comprenderse con mayor eficacia
y responsabilidad los derechos y especialmente las obligaciones que se tienen
como padres frente al concepto referente al derecho del niño a tener una
familia y no ser separado de ella; dicha unidad familiar hace relación a que
dentro del rompimiento de la separación de residencias, de la crisis familiar,
la familia permanezca unida en cuanto a las relaciones paterno y materno
filiarles, siendo necesario que los padres lleguen a acuerdos que les permitan
superar esas circunstancias que les enfrentan, haciendo que los hijos se vean
lesionados en la menor forma posible, teniendo derecho y la obligación de
mantener el cuidado personal del hijo, pero permitiendo y facilitando la
comunicación con el otro padre y demás parientes.
Al
adentrarnos en el asunto que se decide, establece el Juzgado que de conformidad
con las pruebas y las manifestaciones hechas por los padres del menor, se
concluye que [ZZ] es de ambos padres quien mejor cumple con sus deberes frente
al niño, que éste se encuentra bien bajo su custodia y que debe continuar
ejerciéndola, pues se establece que demuestra factores protectores y buen trato
sobre el menor y brinda condiciones adecuadas para su crecimiento integral,
está rodeado de afecto, cuidado y amor, encontrándose que estará en un ambiente
familiar adecuado, y sin que se hayan acreditado fehacientemente la existencia
de factores de riesgo físico o moral, o violencia intrafamiliar que afecten tal
desarrollo.
De otro
lado, la parte actora no demostró los hechos en que fundamenta sus
pretensiones, teniendo la carga de la prueba, no obra dentro del acervo
probatorio recaudado prueba contundente en la que se acredite la inhabilidad de
la madre, ni que el menor [YY] no esté en buenas condiciones viviendo con la
misma y que ésta le pueda inculcar conductas que perjudiquen su comportamiento
social.
Ahora bien
y de conformidad con lo dispuesto en el art. 122 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, que permite al Juez pronunciarse sobre las situaciones que
comprometen los intereses del menor, aunque no hubieren sido alegadas por las
partes y como quiera que puede definirse por el mismo procedimiento , se
regulará provisionalmente el régimen de visitas
(…)
Provisionalmente
las visitas (sic) de la siguiente manera: El menor compartirá con el padre los
fines de semana cada 15 días desde el día viernes a las 6:00 p.m. y entregarlo
los días domingos o lunes festivos a las 5 p.m., lo que deberá hacer en forma
directa, o personal, en los lugares aledaños en los que viva el (sic) madre o a
donde de común acuerdo establezcan los dos, las vacaciones tanto de semana
santa, mitad de año y fin de año se compartirán en periodos iguales, las fechas
especiales se compartirán en forma alternada, el día de la madre con ella y el
día del padre con él.” (Negrillas ajenas al texto original).
7.2.2. La Sala encuentra que
concurren dos causales específicas de la acción de tutela contra providencias
judiciales, en cuanto se configuró (i) una decisión sin motivación; y
(ii) un defecto fáctico, por la ausencia de valoración de las pruebas que
obraron en dicho proceso, tal y como pasa a explicarse.
7.2.3. Según se desprende del
aparte transcrito de la sentencia judicial objeto de la controversia, el
Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá no se pronunció acerca de los elementos
de juicio que dieron sustento a su decisión, según los distintos medios de
prueba recaudados en el proceso.
Si bien las pruebas fueron relacionadas, lo cierto es que no
puede sostenerse que su mera enumeración equivalga a una adecuada y suficiente
valoración. Una vez las hubiere revisado detalladamente, ha debido realizar un
análisis juicioso de las mismas e indicar cuáles eran los elementos para llegar
a su conclusión.
Es importante recordar que la motivación, que juega un
rol trascendental,  constituye una garantía constitucional y legal para las
partes en el proceso, que les permite identificar el raciocinio que efectúa el
operador jurídico para fundamentar su determinación. Por lo tanto, una decisión
sin motivación origina un defecto que no puede pasarse por alto, dado que
la obligación principal de los jueces consiste en otorgar explicaciones
suficientes en sus providencias, presentando de manera clara las razones de
hecho y de derecho en las que se apoya.
De la providencia se deriva que no fue producto de una
reflexión judicial seria y ponderada, puesto que sencillamente se limitó a
señalar que la señora ZZ “es de ambos padres quien mejor cumple con sus
deberes frente al niño”, sin que ello se hubiere basado en alguna
valoración acerca del material probatorio existente en el expediente y de un
análisis exhaustivo del mismo.
Así, la motivación que la autoridad judicial otorgó a la
controversia que se le planteó es claramente insuficiente, en la medida en que
no se evidencian las razones que determinaron el fallo y se limitó a establecer,
por vía de autoridad, la custodia del menor YY a su madre, sin agotar el examen
de los elementos de convicción que debían respaldar su propia decisión, máxime
cuando existen, al menos, dos pruebas que generan profundas contradicciones y
que son relevantes para determinar cuál de los padres debe ejercer su cuidado,
a saber:
- Al respecto, téngase en cuenta (i) el informe del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Tunja que reposa en el expediente
del proceso de familia en el que se señala que el niño YY “presenta un
vinculo (sic) muy fuerte hacia su padre y una figura materna ausente” además
que “es un niño con muchas carencias afectivas, con una madre ausente
la cual no le provee de amor, afecto, atención y compañía, lo que manifiesta en
su comportamiento en la institución educativa y su hogar”  (folios 5 al 8
del segundo cuaderno. Negrillas fuera del texto original).
- No obstante, también reposa en el proceso ordinario
(ii) otro informe proveniente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
del Centro Zonal Rafael Uribe en diferente sentido. En el mismo se asevera: “[s]e
observa a un niño en adecuadas condiciones, que vive con su progenitora con
quien tiene un fuerte y adecuado vinculo (sic) afectivo, no se observa en
mal estado de salud y refiere no haber sido hospitalizado (…)”; igualmente,
estimó no“se observa inconveniente para que la progenitora continué
asumiendo la custodia de su hijo, ya que muestra factores protectores y brinda
adecuadas condiciones a sus hijos y no se percibe ninguna situación de riesgo
para el niño y hay un adecuado vinculo (sic) afectivo. Es importante
establecer cual es la influencia del progenitor del niño y la familia paterna
en cuanto a la imagen y desempeño del rol de la progenitora por lo manifestado
por la progenitora en la entrevista.” (Folios 126 al 130 del segundo
cuaderno. Negrillas agregadas).
Adicionalmente, la Sala no pasa por alto la denuncia penal
que presentó la señora ZZ contra AA el 28 de febrero de 2007, en la cual ella
misma afirmó “yo tengo una relación de noviazgo con el señor [AA], desde
hace cinco meses ha cambiado su comportamiento, se ha vuelto una persona celosa
y compulsiva a tal punto de llegar a amenazarme en mi apartamento con un
cuchillo delante de mi sobrina y mis dos hijos (…)” Lo anterior puede
constituir un elemento que no debe ser dejado a un lado en la decisión
definitiva del proceso de custodia del menor YY con miras a proteger su interés
superior, pese a que al parecer la señora ZZ terminó esta relación, según se
deduce de la contestación a la demanda de custodia que rindió ante la autorida
judicial accionada (folios 133 al 137).
7.2.4. Como se explicó en la parte considerativa, esta
Corporación ha sostenido insistentemente que cuando se omite la valoración de
pruebas determinantes, se configura una vía de hecho por defecto fáctico, que
se presenta en el caso bajo análisis, teniendo en cuenta que no sólo la
decisión de la autoridad judicial demandada no tiene sustento en los elementos
probatorios recaudados en el proceso, sino que además omitió la valoración de
ciertas pruebas que generan contradicciones.
7.2.5. De todos modos, es imprescindible hacer énfasis en
que no se cuestiona el sentido de la decisión, sino las insuficiencias
argumentativas con las que el Juzgado Diecinueve resolvió el proceso de custodia
y cuidado personal del menor YY. Valga recordar que las autoridades
administrativas y judiciales tienen un margen de discrecionalidad importante
para decidir cuál es la mejor manera de satisfacer el interés superior de los
niños, siempre y cuando se basen en los criterios jurídicos que estime
relevantes y en una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas del asunto
sometido a su consideración.
7.2.6. Por lo expuesto, la Corte ordenará al Juzgado Diecinueve
de Familia de Bogotá que  proceda, si aún no lo ha hecho, a analizar las
pruebas recaudadas dentro del proceso, según las orientaciones y parámetros
fijados en esta sentencia, y adopte la determinación que corresponda en el
proceso de custodia y cuidado personal del menor YY. La providencia deberá señalar
el razonamiento mediante el cual se adoptará la decisión, tomando en cuenta
estrictamente las orientaciones dadas en esta sentencia, esto es, justificar su
decisión, pronunciándose de manera estructurada sobre todas las pruebas
recaudadas en el expediente y utilizando como criterios interpretativos los
parámetros establecidos para determinar el interés superior del menor YY, dado
que resultan determinantes para la solución de la controversia y ordenar, si lo
estima necesario, la práctica de pruebas que le permita ponderar integralmente
las circunstancias fácticas del caso concreto.
Por último la Sala estima pertinente conocer la decisión
proferida por el juez de instancia
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el
fallo proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá el 8 de junio de 2009, que negó la tutela solicitada por el
señor XX. En su lugar, TUTELAR  el derecho fundamental al debido proceso
del señor XX y del menor YY.
SEGUNDO.- DEJAR sin valor
y sin efectos jurídicos la sentencia dictada por el Juzgado Diecinueve de
Familia de Bogotá, de fecha 10 de febrero de 2009, dentro del proceso de
custodia y cuidado personal iniciado por el señor XX, para que en su lugar la
autoridad judicial accionada proceda a analizar las pruebas recaudadas dentro
del proceso, teniendo en cuenta las orientaciones y parámetros fijados en esta
sentencia, y adopte las determinaciones que correspondan.
TERCERO: ORDENAR al Juzgado Diecinueve de
Familia de Bogotá que, en el término de (48) horas de proferido el fallo de
instancia envíe copia del mismo a esta Sala de Revisión.
CUARTO.-
ORDENAR  a la
Secretaría General de la Corte Constitucional que los nombres y los datos que
permitan identificar al menor YY sean suprimidos de toda publicación del presente
fallo. Igualmente, ORDENAR, por intermedio de la Secretaría General de la
Corte, a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá que se encargue de salvaguardar la intimidad del menor YY, manteniendo
la reserva sobre el expediente de tutela.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] En varias ocasiones esta Corporación ha
tomado este tipo de medida cuando advierte que un menor puede terminar afectado
en alguno de sus derechos fundamentales por
el hecho mismo de la publicación de la información que se ventila dentro del
trámite de la acción de tutela, lo cual sugiere la conveniencia de la
reserva. Al respecto, ver las Sentencias
T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996; T-1390 de 2000, T-1025 de 2002,
T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, entre otras.
[2]
“Artículo 25. Protección Judicial. ║
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. ║ 2. Los
Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de
recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
[3] Ver sentencias T-1240 de 2008 y T-202 de 2009, entre muchas otras.
[4] Sentencia T-202 de 2009.
[5]  Ver sentencias T-008 de 1998 y T-204 de 2009, entre muchas otras.
[6]  Ver sentencia T-417 de 2008.
[7]  Ver
sentencia T-202 de 2009.
[8] “El presupuesto básico para la procedencia
del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho
fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de
procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar
inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo
que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la
concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían
ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarios-es necesario
también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art.
86 C.P.)” Sentencia C-701 de 2004. Ver también Sentencia T-381 de 2004,
reiterada en Sentencia T-590 de 2006.
[9] Sobre defecto sustantivo pueden consultarse
las sentencias T-784 de 2000, T-1334 de 2001, SU.159 de 2002, T-405 de 2002,
T-408 de 2002, T-546 de 2002, T-868 de 2002, T-901 de 2002, entre otras (cita
original de la jurisprudencia trascrita).
[10]  Sobre defecto fáctico, pueden consultarse
las siguientes sentencias: T-260 de 1999, T-488 de 1999, T-814 de 1999, T-408
de 2002, T-550 de 2002, T-054 de 2003 (cita original de la jurisprudencia
trascrita).
[11]  Al respecto, las sentencias SU-014 de 2001,
T-407 de 2001, T-759 de 2001, T-1180 de 2001, T-349 de 2002, T-852 de 2002,
T-705 de 2002 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[12]  Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse
las sentencias: T-260 de 1999, T-814 de 1999, T-784 de 2000, T-1334 de 2001,
SU.159 de 2002, T-405 de 2002, T-408 de 2002, T-546 de 2002, T-868 de 2002,
T-901 de 2002 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[13]  Sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003
(cita original de la jurisprudencia trascrita).
[14] Ver sentencias T-939 de 2005 y T-1240 de 2008, entre otras.
[15] Ver sentencia T-769 de 2008, entre otras.
[16] Por ejemplo, en la Sentencia T-114 de 2002, la Corte consideró que en ese caso el tribunal demandado incurrió en “vía
de hecho por defecto sustantivo” por dos razones, siendo la primera de ellas
la “insuficiente argumentación”.
[17] Cfr.  T-247 de 2006.
[18] Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, T-442 de 1994, T-567
de 1998, T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-025 de 2001, T-109 de 2005 y T-639
de 2006.
[19] Así,
por ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se define el defecto fáctico como
“la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos
determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas”. Cfr.
Sentencias T-442 de 1994, T-329 de 1996, T-554 de 2003 y T- 474 de 2008, entre
otras.
[20] Cfr.. Sentencias
SU-159 de 2002, T-538 de 1994 y T-061 de 2007.
[21] Cfr. Sentencias T-442
de 1994, T-567 de 1998, T-239 de 1996 y SU – 159 de 2002, T-244 de 2007.
[22] Cfr. Sentencias T-336
de 1995 y T-008 de 1998.
[23] Ib.
[24] Aprobada mediante la Ley
16 de 1972.
[25] Aprobada mediante Ley 12
de 1991.
[26] Convención sobre los
Derechos del Niño. Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones,
servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los
niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su
personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
[27] Pacto Internacional
de Derechos Políticos y Civiles. Artículo 24. 1. Todo niño tiene derecho,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a
adquirir una nacionalidad. Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo
19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 10.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones
adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de
protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe
protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.
Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su
vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado
por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de
los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano
de obra infantil.
[28] Declaración de las
Naciones Unidas de los Derechos del Niño. Proclamada por la Asamblea
General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. Principio 2.
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño. Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social.
[29] Ver por ejemplo las
sentencias T-514 de 1998, en la sentencia se explicó que el concepto del
interés superior del menor consiste en el reconocimiento de una “caracterización
jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de
sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la
obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de
manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el
desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico,
psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.
Se precisó en la misma oportunidad que el principio en mención “se enmarca
en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de
solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado,
en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”; sentencia
T-979 de 2001. En la sentencia se
explicó que “…el reconocimiento de la prevalencia de los derechos
fundamentales del niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales
del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las
condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el
propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.
Sentencia T-397 de 2004.
[30] Cfr. Sentencia T-397 de 2004.
[31] Cfr. Sentencia T-514 de 2008.
[32] Cfr. Sentencia 1275 de 2008.
[33] Cfr. sentencias T-020 de 2006; T-707 y T-263 de 2003; T-593 de
2002; T-303 de 1998 y  SU-253 de 1998, entre otras.
[34] Véase sentencia T-767 de 2005.
[35] Sentencia T-185 de 2007.
[36] Ver sentencia T-016 de 2006.