T-259-18
Sentencia T-259/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales de procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia
En reiterada
jurisprudencia se ha señalado que el defecto sustantivo, co
de las providencias judiciales, se causa cuando una providencia judicial acude a una  motivación que
contradice, de manera manifiesta, el régimen jurídico que debe aplicar. En
otras palabras, la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango
legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta
inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación
o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos
erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la
que pesa la cosa juzgada.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia
de los derechos de los niños
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios
jurídicos para determinarlo
DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS Y
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho de los niños, niñas y
adolescentes a ser escuchados como componente esencial
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER
OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-En función de la edad y del grado de madurez
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER
OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Reiteración de jurisprudencia
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Lineamientos
DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Pérdida de la patria potestad
como consecuencia
PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD-Alcance
ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL NIÑO-Procedencia
sujeta al cumplimiento del debido proceso y garantías para la familia biológica
La procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos
estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y al agotamiento de todos los
medios necesarios para asegurar el cumplimiento de derechos en la familia
biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de proteger la unidad
familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado, en conclusión, la
declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando definitivamente sea
el medio idóneo para protegerlos.
PATRIA POTESTAD-Definición
PATRIA POTESTAD-Derechos y facultades no en favor de padres sino
en el interés superior del hijo menor
PATRIA POTESTAD-Derechos
que otorga a los padres del menor
PATRIA POTESTAD-Causales de suspensión y terminación
PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD EN RELACION CON LOS
DEBERES DE CRIANZA, CUIDADO PERSONAL Y EDUCACION
SUSPENSION O TERMINACION DE PATRIA POTESTAD-No libera ni exonera a los padres de los
deberes paterno filiales
REGIMEN DE VISITAS-Hace parte de los deberes de crianza, cuidado personal
y educación que no se extingue con la pérdida de patria potestad
REGIMEN
DE VISITAS EN CASO DE PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD-Reiteración de jurisprudencia
REGIMEN
DE VISITAS EN CASO DE PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD-Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS EN
FAVOR DE MENOR DE EDAD-Improcedencia por cuanto análisis realizado se ajustó a la
normatividad sobre la materia y acogió los pronunciamientos que sobre el
particular han sido adoptados por la Corte Constitucional y por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
Referencia: Expediente T-6.587.184
Acción de
tutela instaurada por MJGB -Defensora de Familia del Centro Zonal Luis
Carlos Galán Sarmiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional
Santander- quien actúa en calidad de agente oficiosa de la menor SFZS
contra el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes
Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la acción de tutela instaurada
por MJGB -Defensora de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán
Sarmiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Santander-
en calidad de agente oficiosa de la menor SFZS.
El asunto llegó a la Corte
Constitucional por remisión que hizo la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en virtud de lo ordenado por el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 16 de febrero de 2018, la Sala de
Selección de Tutelas número Dos de esta Corte[1]
lo escogió para revisión.
I.
Antecedentes
Aclaración
previa
En razón a que
en el presente caso se estudiará la situación de una menor de diecisiete años
declarada en estado de adoptabilidad, la Sala advierte que como medida de
protección de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta
providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la niña y el
de sus familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer su
identidad. En consecuencia, para efectos de individualizarlos y para
mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a esta tutela, se cambiará el
nombre de la menor, el de sus familiares y el de la accionante por las
iniciales de sus nombres[2].
Hechos
1.
MJGB, Defensora de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán
Sarmiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Santander,
interpuso acción de tutela en calidad de agente oficiosa de SFZS contra
la decisión proferida por el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga, dentro
del proceso de restablecimiento de derechos adelantado en favor de la menor,
por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, y
a tener una familia y no ser separado de ella.
2.
Señaló que el 18 de octubre de 2012 la Comisaría de Familia de
Piedecuesta, Santander dio apertura al proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de la adolescente SFZS.
3.
Sostuvo que el 12 de octubre de 2016 se expidió la Resolución No. 002 de
2016 por medio de la cual se declaró a la menor en situación de vulneración de
derechos y abandono.
4.
Indicó que dicha Comisaría remitió las diligencias a la coordinadora del
Centro Zonal del ICBF Luis Carlos Galán Sarmiento para continuar con el trámite
correspondiente a la declaratoria de adoptabilidad de la menor.
5.
Mencionó que el defensor de familia que avocó conocimiento procedió a
revisar las actuaciones surtidas, encontrando falencias procesales y
sustanciales que impedían dar continuidad al proceso, razón por la cual remitió
el trámite administrativo a los juzgados de familia, “ya que la oportunidad
procesal para subsanar tales yerros jurídicos perecieron en cabeza de la
Comisaría de Familia del Municipio de Piedecuesta, perdiendo la autoridad
administrativa competencia, tal y como lo contempla el artículo 100 de la Ley
1098 de 2006”[3].
6.
Afirmó que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Octavo de
Familia de Bucaramanga que mediante providencia del 17 de enero de 2017
dispuso: “PRIMERO: ASUMIR la competencia y por consiguiente AVOCAR
conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos de la adolescente SFZS.
SEGUNDO: DECLARAR la Nulidad de lo actuado a partir del 28 de abril de
2013, inclusive, conforme en lo expuesto en la parte motiva”.
7.
Refirió que el 3 de abril de 2017 le fue comunicada la sentencia
proferida el 10 de marzo de 2017, en la que el Juzgado declaró a la menor en
situación de vulneración de derechos y abandono, así mismo la declaró en estado
de adoptabilidad como medida de protección y ordenó:
“(…)
la ubicación de la adolescente SFZS en un hogar distinto al HOGAR SJ donde
actualmente se encuentra establecida. El cambio de institución deberá
realizarse a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria
de esta sentencia. Ofíciese al ICBF, para que disponga el hogar donde deba ser
reubicada la adolescente. Así mismo, se le requiere al ICBF, que una vez se
practique el cambio de institución, se sirva informarle al despacho a qué lugar
fue enviada la adolescente SFZS, ello en razón a que se le autorizó que los
progenitores la visitaran cada 15 días, situación que se debe poner de
presente al nuevo hogar”. (Resaltado por la accionante).
8.
Relató que el 26 de abril de 2017 solicitó al Juzgado Octavo de Familia
de Bucaramanga allegar una copia de la sentencia para poder dar trámite a la
medida adoptada por el despacho, ante lo cual recibió el Oficio No. 788 del 2
de mayo de 2017 con una copia del extracto de la sentencia y el siguiente
pronunciamiento por parte del juzgado: “Así mismo, se le requiere al ICBF,
que de una vez practique el cambio de institución, se sirva informarle al
despacho a qué lugar fue enviada la adolescente SFZS, ello en razón a que se
autorizó que los progenitores la visitaran cada 15 días, situación que se debe
poner de presente al nuevo hogar”.
9.
Comentó que el 10 de agosto de 2017 le solicitó al Juzgado a través de
correo electrónico enviar el expediente teniendo en cuenta que no se había
podido dar trámite a la declaratoria de adoptabilidad, dado que el mismo se
encontraba en ese despacho judicial, siendo necesario para “elaborar la
ficha de declaratoria de adoptabilidad y ser enviado al comité de adopciones
junto con el expediente e igualmente enviar la sentencia original para la
respectiva inscripción en el libro de varios”.
10.  Arguyó
que el 28 de agosto de 2017 fue remitido el expediente, fecha en la cual avocó
conocimiento para continuar con el trámite administrativo.
11.  Según
indicó, el juzgado accionado declaró la medida de adopción, en razón a que sus
padres no estaban en condiciones de asumir su cuidado y protección, y no
contaba con familia extensa que pudiera hacerlo, declarando con ello la pérdida
de la patria potestad, pero permitiendo a su vez la visita de los
representantes legales de la adolescente cada quince (15) días.
12.  A
juicio de la accionante, “no resulta claro si la medida que se adoptó fue la
declaratoria de adoptabilidad pues con ella se pierden todos los derechos y
deberes de los padres frente a sus hijos; no siendo viable jurídicamente que se
les otorguen permisos para ver a la menor”. Lo anterior, con fundamento en
el numeral 4° del artículo 64 del Código de Infancia y Adolescencia[4].
13.  Con
sustento en lo expuesto, solicitó que se ampare el derecho al debido proceso y
demás derechos fundamentales de la adolescente SFZS y, en consecuencia,
se deje sin efectos la decisión adoptada por el Juzgado Octavo de Familia de
Bucaramanga el 10 de marzo de 2017, ordenando a ese despacho judicial proferir
una nueva providencia que se encuentre acorde con la normatividad vigente.
Trámite
procesal
Mediante
Auto del 1° de septiembre de 2017 la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bucaramanga admitió la acción de tutela  y dispuso
vincular i) al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; ii) a
la Comisaría de Familia de Piedecuesta, Santander; iii) al Centro Zonal
Luis Carlos Sarmiento; iv) a la señora NJSO y al señor JMZR,
padres de la menor; y v) a la Procuraduría Sexta Judicial II para
Asuntos de Familia de Bucaramanga.
Contestaciones
de las entidades accionadas
14.  El Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga
manifestó que declarar en situación de vulneración de derechos y abandono a SFZS, fue una decisión que correspondió a
la realidad de la adolescente. Al respecto, sostuvo:
“Tal declaración simplemente
corresponde a la realidad de la adolescente, quien tiene vulnerados sus
derechos por no tener las posibilidades de desarrollarse dentro de su familia
biológica, dadas las condiciones de salud física y mental de sus padres, que le
impiden brindarle un ambiente adecuado para su crecimiento, a lo que se sumó la
extrema pobreza y la falta de familia extensa, lo que colocó en situación de
riesgo los derechos fundamentales de SFZS, pues como se puede observar del material
probatorio recaudado, la adolescente fue abusada sexualmente durante su
infancia por su padrastro, y su madre a pesar de tener buen nexo afectivo con
su hija se resiste a abandonar su pareja actual, a quien SFZS no soporta, porque encuentra que este
amenaza su integridad física y sexual, de otra parte su padre es una persona
discapacitada con una enfermedad degenerativa en progreso, ubicado en una zona
rural donde SFZS no puede llevar acabo (sic) sus estudios secundarios, y donde tampoco
existen condiciones adecuadas para que ella habite al lado de él, circunstancia
que patentiza un estado de vulneración de derechos y abandono físico de sus
progenitores porque no pueden ni quieren por el mismo bien de ella que vuelva
con alguno de ellos porque son conscientes que no tienen nada que ofrecerle y
que está mejor bajo el cuidado de las instituciones estatales”[5].
Por otro lado expuso, que no se
incurrió en la irregularidad alegada porque la decisión adoptada por el
Despacho correspondió a las circunstancias especialísimas del caso, que no
puede estandarizarse con los de común ocurrencia. Lo anterior, toda vez que la
menor, a pesar de llevar varios años bajo la protección del ICBF, nunca perdió
contacto con sus padres y fue ella quien solicitó que se le permitiera la
comunicación a pesar de ser declarada en estado de adoptabilidad.
Por último, aclaró que el nexo con los
padres biológicos se pierde de manera definitiva con el decreto de adopción y
no con la declaratoria de adoptabilidad.
15.  La Procuradora 6 Judicial II para la Defensa de
la Infancia, Adolescencia y Familia de Bucaramanga, indicó que no podía
pronunciarse sobre los hechos expuestos, en tanto desconoce los mismos. En todo
caso, señaló que no se oponía a la prosperidad de las pretensiones siempre y
cuando se acreditara el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la
tutela contra providencias judiciales y se demostrara la vulneración de los
derechos fundamentales alegada por la accionante.
16.  La señora NJSO, madre de la menor SFZS, solicitó el amparo y protección de
los derechos fundamentales de su hija “como es el de tener una familia,
máxime cuando yo como mamá me encuentro en plenas facultades para atender sus
necesidades hoy cuando tengo vivienda y trabajo, que puedo garantizar una
estabilidad personal y familiar”[6].
Decisión de instancia
17.       Mediante sentencia del 14 de
septiembre de 2017 la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito de
Bucaramanga negó el amparo. Luego de referirse a las actuaciones surtidas en el
proceso cuestionado, determinó que el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga
no incurrió en los defectos invocados, por cuanto se respetaron los derechos de
la menor y de sus padres, al punto que aquella fue oída en una entrevista por
la titular del juzgado; además, los padres de la adolescente no se opusieron a
la declaratoria de adoptabilidad a pesar de que las decisiones fueron
debidamente notificadas.
18.       De igual modo, citó los artículos 107[7] y 108[8] del Código de la Infancia y
la Adolescencia, y concluyó que según esas disposiciones el único efecto de la
declaratoria de adoptabilidad es la pérdida de la patria potestad, mientras que
con la adopción el adoptivo sí deja de pertenecer a su familia y extingue todo
parentesco de consanguinidad.
19.       Finalmente, adujo que fue la menor
quien en la entrevista con la juez accionada solicitó que le permitieran
continuar teniendo contacto o visitas con sus padres, mostrando interés en
mantener su relación filial, e incluso, dentro que lo que refirió como proyecto
de vida, hizo mención a que era “para poder ayudarlos”, circunstancias
que fueron tenidas en cuenta por la funcionaria judicial al momento de adoptar
el fallo.
20.
Es de aclarar que
no se anexó ninguna prueba al expediente de la referencia.
Actuación en sede de revisión
21.
Mediante Auto del 18 de abril de 2018, el magistrado sustanciador
solicitó  al Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga y al Centro Zonal Luis
Carlos Galán Sarmiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional
Santander, que remitieran en calidad de préstamo el
expediente administrativo con radicado No. 2016-00543 correspondiente al trámite
de restablecimiento de derechos de la menor SFZS.
22.
El 4 de mayo de 2018, el Juzgado Octavo de Familia
de Bucaramanga remitió en calidad de préstamo una copia de las diligencias
adelantadas por ese despacho dentro del proceso de restablecimiento de
derechos, en razón a que el cuaderno original se entregó junto con el
expediente administrativo al Centro Zonal de Protección Especial Luis Carlos
Galán Sarmiento del ICBF. Posteriormente, el 16 de mayo de 2018 la Defensora de
Familia de ese centro zonal, remitió el expediente administrativo.
23.
Una vez revisado el plenario la Sala destaca las
siguientes actuaciones surtidas por las autoridades administrativas y por el
juzgado accionado:
i)
El 18 de octubre de 2012, la Comisaría de
Familia de Piedecuesta rindió un informe sicosocial donde se consignó lo
siguiente[9]:
“Se presenta SFZS, debido a la
citación que se realizó por petición del progenitor JMZR, quien manifestó que su hija (12 años) presenta comportamiento
desobediente, aunado a que se encuentran viviendo en una casa que presenta
riesgo de derrumbe, motivo por el cual deben desalojar, y según el señor JMZR
se va a vivir a la vereda Tres Esquinas; en dicho sector se
ubica la Escuela de Los Monos, donde no hay bachillerato e implicaría que SFZS
abandone sus estudios. Se indaga por la progenitora NJSO
y la niña manifiesta que vive en una pieza con un señor y ya
le quitó el ICBF a su hermano de 13 años, motivo por el cual SFZS considera que su mamá no está en condiciones de cuidarla”.
ii)
El 22 de octubre de 2012, la Comisaría de
Familia de Piedecuesta rindió dos informes sicosociales, en los siguientes
términos:
“[PRIMER INFORME] Ingresan a consulta JMZR y NJSO, progenitores de la menor. JMZR manifiesta que la menor últimamente no le obedece y no tiene donde
vivir actualmente, ‘yo no puedo brindarle lo que la niña necesita y no puedo
hacerme cargo de ella’. Se entrevista a la madre de la menor, quien manifiesta
que actualmente convive con el señor PS desde hace 3 años, afirma: ‘yo estoy en
condiciones de tener a mi hija y ya hablé de eso con mi pareja, yo no la quiero
perder. Yo tengo dos piezas en arriendo y hablé con mi pareja para que él
duerma solo y yo duerma con la niña’[10].
[SEGUNDO INFORME] Se toma declaración de la señora NJSO
quien informa que no puede tener bajo su cuidado a SFZS, puesto que vive en una habitación con su pareja y su horario de
trabajo es de 1 am a 6 am y retoma 2 pm a 3:30 pm, tiempo en el que le preocupa
dejar sola a la niña en compañía de otra persona. Declaración MGR, la señora es
amiga de la mamá, puesto que fue la esposa de la pareja actual. Se ofrece a
brindar cuidado, protección a SFZS mediante
vivienda y alimentación”[11].
iii)
El 23 de octubre de 2012 se llevó a cabo una
visita social a la finca donde se iría a vivir el padre de SFZS. En el informe quedó consignado que la vivienda no cuenta con
cuidadores óptimos para la niña, ya que el espacio físico está destinado para
otras personas y no cuentan con las condiciones económicas para la manutención
diaria de la menor[12].
Al día siguiente, se realizó una visita social a la vivienda de la progenitora,
de la cual se concluyó que la menor se encontraba viviendo nuevamente en ese
lugar y que en dos semanas la segunda habitación del inquilinato contaría con
las condiciones óptimas para alojar a la señora NJSO y a su pareja, y SFZS utilizara la
otra habitación[13].
iv)
El 3 de diciembre de 2012, la Comisaría de
Familia de Piedecuesta rindió un informe sicosocial, del cual se extrae[14]:
“El señor JMZR se presenta junto con SFZS, informando que durante la estadía con su progenitora no ha
cumplido los compromisos asumidos con el área de trabajo social; sino que por
el contrario ha asumido comportamientos de riesgo ‘como tener relaciones
sexuales con su pareja delante de la niña’ lo que quiere decir que no buscaron
una habitación individual para SFZS. (…) La niña
manifiesta que desea ingresar a un hogar del ICBF”.
v)
Esta situación fue corroborada con la visita
social realizada el 4 de diciembre de 2012 cuyo informe evidencia que las
condiciones habitacionales se mantienen: “Inquilinato: una habitación tanto
para la señora NJSO y su pareja
sentimental en una cama doble, y conjunto una cama sencilla para SFZS”[15].
vi)
El 7 de diciembre de 2012 la menor rindió una
declaración donde indicó que no quería vivir con la mamá[16]:
“Es que mi mamá me falta el respeto, a veces me dice idiota y eso,
entonces yo también le respondo (…) mi mamá no se preocupa por mí, si como no,
hoy por ejemplo salió desde por la mañana y no dijo nada de qué debía hacer o
algo así (…) otra razón es que mi mamá tiene relaciones con su nueva pareja
adelante mío y eso es muy incómodo (…) ella no muestra ningún interés conmigo
(…) donde el señor ese le falte algo ella hace lo que sea por conseguirle lo
que necesite, en cambio algo mío no pone cuidado (…)”.
vii)
En el expediente obra un informe de Historia de
Atención de la Comisaría (sin fecha) de la que se destaca que la menor “durante
su infancia sufrió abuso sexual por parte de un padrastro”[17].
viii)
Mediante decisión del 27 de diciembre de 2012,
la Comisaría de Familia -Segundo Turno- de Piedecuesta dio apertura al proceso
administrativo de restablecimiento de derechos a favor de SFZS. En consecuencia, dispuso como medida de restablecimiento de
derechos retirar a la menor del medio familiar en el que se encontraba y
ubicarla en un hogar de paso, hogar sustituto o programa de atención
especializada, según su perfil[18].
ix)
El 28 de diciembre de 2012 la menor fue ubicada
en el hogar de paso Corporación para el Fomento y Desarrollo Social de
Santander Corfordesan[19].
x)
El 7 de enero de 2013, la señora NJSO
presentó un escrito ante la Comisaría de Familia de
Piedecuesta, donde manifestó que quería recuperar a su hija y que cumpliría a
cabalidad lo exigido respecto del alojamiento, alimentación, vestuario y
educación, hasta donde las condiciones y capacidades socioeconómicas se lo
permitieran. Aclaró que el interés por conservar a su hija obedecía a la
tristeza y profundo dolor que le causaba la entrega en adopción de su hijo
mayor a ciudadanos extranjeros[20].
Esta petición fue reiterada el 1 de abril de 2013[21].
xi)
El 18 de enero de 2013, la sicóloga de
Corfordesan remitió la copia de algunas de las actividades realizadas con la
menor, donde exteriorizó sus sentimientos frente a las situaciones que ha
vivido con su mamá. Sobre el particular, expuso que el resultado fue la
manifestación de SFZS de no querer volver a
vivir con la mamá, ya que no confía en su cambio de conducta[22]. Para ello,
se anexaron unas cartas escritas por la menor de las cuales se extrae que: i)
siente afecto por su progenitora y lo único que espera de ella es un cambio de
conducta y que abandone a la pareja con la que se encuentra; ii) se
duele del trato que recibe de su madre, quien le dice groserías, la maltrata,
le pega, habla mal de su papá y tiene relaciones sexuales delante suyo; y iii)
relata que a los 8 años fue violada por un señor que ya está en la cárcel[23].
xii)
El 28 de enero de 2013, SFZS fue ingresada al Refugio SJ del Centro Zonal Luis Carlos
Galán Sarmiento, Regional Santander, del ICBF[24].
xiii)
El 27 de abril de 2013, el equipo
interdisciplinario de la Comisaría de Familia de Piedecuesta conformado por la
Comisaria, la trabajadora social, la sicóloga y el auxiliar administrativo,
rindió un concepto sobre la medida de protección adoptada en favor de la
adolescente, en el que indicó que del estudio socio-familiar realizado al hogar
de la progenitora, se concluía que esta no tenía compromiso de cambio y las
condiciones de convivencia con la pareja no habían mejorado para mantener un
ambiente emocional y garantizar los derechos a su hija. En virtud de lo
anterior, emitió un concepto favorable para continuar la medida de protección
en ubicación en centro especializado de ICBF[25].
xiv)
Ese mismo día, la Comisaría de Familia de
Piedecuesta llevó a cabo una audiencia en la cual confirmó la medida de
protección de ubicación de la adolescente en un programa de atención  institucional.
xv)
Posteriormente, el 15 de agosto de 2013 la
Comisaría de Familia de Piedecuesta emitió la Resolución No. 001 de 2013, por
medio de la cual declaró en estado de vulneración de derechos y abandono a SFZS, teniendo en cuenta que “ninguno de los progenitores cuenta con
las condiciones de vida, salud, estabilidad emocional y afectiva, empleo,
vivienda, etc, que les permitan asumir la responsabilidad legal y moral que les
asiste en el cuidado y protección integral de la joven. Aunado al hecho que la
adolescente no cuenta con redes de apoyo familiar que permitan ser tenidas en
cuenta como candidatos para un posible reintegro familiar (…)”[26].
xvi)
El 14 de diciembre de 2016, Carlos Saúl Díaz
Carvajal, Defensor de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento del
ICBF, solicitó ante los juzgados de familia de Bucaramanga avocar conocimiento
del proceso de restablecimiento de derechos de SFZS, luego de poner de presente múltiples inconsistencias dentro del
trámite que llevaron a la pérdida de competencia por parte de esa dependencia[27].
xvii)
El proceso fue repartido al Juzgado Octavo de
Familia de Bucaramanga, que mediante Auto del 16 de enero de 2017 asumió la
competencia y avocó conocimiento del proceso, declaró la nulidad de todo lo
actuado a partir del 28 de abril de 2013, y vinculó como familia extensa a AdSO,
GSO y ArSO, tíos maternos de SFZS, y a GS,
madre de crianza de la progenitora de la adolescente. El despacho encontró,
entre otras irregularidades, que la Comisaría de Familia encargada no resolvió
de fondo la vulneración de derechos de la menor en el término estipulado en el
parágrafo 2 del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, esto es, cuatro meses
contados a partir del auto de apertura del proceso[28].
xviii)
El 23 de enero de 2017, el juzgado llevó a cabo
una audiencia a efectos de entrevistar a la señora GS, madre de crianza
de la progenitora de la adolescente, para que brindara información sobre los
tíos maternos de la menor. Explicó que en ese momento no tenía conocimiento de
la dirección exacta donde podrían ser ubicados[29].
xix)
El 2 de febrero de 2017 se realizó una
diligencia de declaración de SFZS, con el fin de
determinar si conocía la ubicación de sus tíos, ante lo cual la menor informó
que no sabía quiénes eran. Por otro lado, la adolescente solicitó lo siguiente:
“quisiera que me dieran permiso para asistir los domingos a la iglesia y que
me cambiaran de institución porque llevo 4 años en la institución a veces el
ambiente es terrible tanto de parte de la niña como del personal, a toda hora
peleas, a veces no me gusta la actitud que tiene el personal hacia uno, porque
si uno falla de una vez queda tildado (…)”[30].
xx)
Dada la imposibilidad de localizar a los tíos
maternos de la adolescente, mediante Auto del 2 de febrero de 2017, el Juzgado
Octavo de Familia de Bucaramanga le ordenó al ICBF publicar en su página web el
edicto emplazatorio de NJSO, progenitora de la
menor, AdSO, GSO y ArSO, tíos maternos, a la familia extensiva y demás
personas que se consideren con interés dentro del proceso de la referencia. De
igual forma, dispuso hacer la correspondiente publicación en el programa “ME
CONOCES”[31].
xxi)
El 3 de febrero de 2017, la señora NJSO, madre de la menor SFZS, allegó un
escrito en el que informó que tiene una hermana que se llama CSO, pero
que no la conocía. De otro lado, brindó información de contacto de sus hermanos
AdSO y ArSO; sin embargo, aclaró que nunca los había visto. Por último,
manifestó: “yo trabajo muy duro, en la tarde lavo carros y en la mañana
vendo periódico, yo quiero que me la entreguen o que me la dejen ver cada 15
días, no tengo sino esa hija, porque el otro me lo quitaron y no sé nada de él,
para uno perder los hijos es muy duro, solo la tengo a ella”[32].
xxii)
El 27 de febrero de 2017, la Oficial Mayor del
juzgado emitió un informe secretarial en el cual señaló que ese día se hizo
presente la menor SFZS, indicando que deseaba el
cambio de hogar, porque “donde estaba no se sentía bien, que el trato de las
hermanitas no era el mejor y que no quería continuar allí, razón por la cual
necesitaba hablar con la juez para que en el fallo ordenaran su cambio de
institución”[33].
xxiii)
Mediante Auto del 28 de febrero de 2017, el
juzgado citó al comité interdisciplinario del Hogar Refugio SJ,
conformado por la sicóloga, la trabajadora social y la coordinadora de
modalidad, con el fin de que rindiera un informe sobre las condiciones físicas,
emocionales y sicológicas de la menor[34].
xxiv)
En cumplimiento de lo anterior, el 1° de marzo
de 2017 la Hermana APT, Coordinadora del Hogar Refugio SJ,
entregó el informe evolutivo de los meses agosto, octubre, noviembre y
diciembre de 2016, del cual se extraen los siguientes apartes sobre el programa
de “fortalecimiento personal y familiar”[35]:
“Los progenitores de SFZS la visitan
cada uno por su lado, es de anotar que durante este periodo han asistido más
seguido a los encuentros biológicos, donde se evidencia fortalecimiento del
vínculo.
Los padres refieren no tener las condiciones (habitacionales,
económicas, de protección y salud) para asumir el cuidado de su hija. El señor
tiene discapacidad cognitiva y requiere de caminador para desplazarse por lo
cual no puede trabajar y refiere que depende de los hermanos de la iglesia
cristiana a la que pertenece. La progenitora tiene discapacidad cognitiva y
continúa viviendo con el presunto agresor sexual de SFZS.
SFZS ha participado en talleres sobre prevención de situaciones de
riesgo, manejo de la sexualidad y comunicación asertiva.
La adolescente ahora tiene dos carreras profesionales que le llaman
la atención, sicología o jefe de enfermería.
SFZS ha manifestado que desea que le definan su situación legal y quiere
que la declaren en adoptabilidad, aduciendo que no quiere volver a pasar por lo
que ya vivió de estar en la calle con su madre, pedir dinero a transeúntes,
ella quiere mejorar su calidad de vida y dice que con su familia no lo va a ser
(sic) ni ellos la van a apoyar en su proyecto de vida que es ir a la
universidad. (…)”.
xxv)
El 3 de marzo de 2017 se llevó a cabo una
audiencia a la cual concurrieron dos integrantes del equipo interdisciplinario
del Hogar SJ, quienes se pronunciaron sobre la evolución, crecimiento y
desarrollo de la menor SFZS, lo cual quedó
registrado en los siguientes términos[36]:
“(…) 2. Presenta un cansancio institucional debido a que lleva más
de 5 años allí.
3. La menor reclama mayor libertad y autonomía, la cual la
institución no se la puede brindar debido a la cantidad de menores que se
manejan y a la complejidad de los casos, pues darle a ella la libertad
implicaría dársela a las demás.
4. Indican que la menor ha manifestado en varias ocasiones ser hija
del Estado, y que no quiere vivir con su familia.
5. Manifiestan que no es recomendable que la menor vuelva al hogar
de su progenitora, toda vez que tienen una relación muy deteriorada.
(…)
7. Mencionan que el hogar ya le brindó todas las bases para que la
niña pueda desarrollarse en su proyecto de vida, cumpliendo de esta manera con
la función que le fue encomendada, por lo que requiere un cambio de institución
donde pueda tener mayor libertad y poner en práctica los valores y principios
que le fueron inculcados”.
xxvi)
El 10 de marzo de 2017 se llevó a cabo la
audiencia de práctica de pruebas y sentencia de que trata el artículo 100 del
Código de Infancia y Adolescencia.
En primer lugar, a las 10:20 a.m., se realizó una entrevista a la
joven SFZS con el fin de indagar sobre las
relaciones familiares y determinar posibles visitas de familiares y/o
acudientes durante su estado de adoptabilidad. Del acta de la diligencia se
extrae lo siguiente[37]:
“SFZS nació en Bucaramanga el 29 de
septiembre de 2000, tiene 16 años de edad, estudia en el Colegio CCB, donde
cursa grado once. (…)
Desde el 28 de enero de 2013, ingresó voluntariamente al Refugio SJ,
dice que lo hizo por el maltrato familiar de su progenitora y su relación de
pareja con el señor PS, quien maltrataba verbalmente a la señora NJSO, y además sentía que viviendo con ella, no tenía mamá pues prefería
invertir tiempo y plata en su pareja más que en su hija, entonces cuando tenía
10 años de edad, se fue a vivir con su papá JMZR,
a una iglesia que se llamaba ‘Caminando con Cristo’. Él trabaja en oficios
varios, SFZS hacía aseo, estudiaba pero volvió a
aparecer la mamá y le pidió que volviera con ella, que iba a dejar a PS y todo
iba a cambiar, entonces se fue otra vez con ella y se fueron a vivir a una
pieza en Piedecuesta, pero las cosas siguieron igual que antes. Su mamá seguía
viviendo con el señor PS y no tenía el menor reparo en hacer a su hija
partícipe de sus relaciones íntimas. Esta situación maltrataba moralmente a SFZS. Para diciembre de 2012, tuvieron una fuerte discusión madre-hija,
hasta golpearse y SFZS huyó. Entonces la mamá
puso una queja en la Comisaría y allá fue donde SFZS informó que no quería seguir viviendo ella (sic).
Desde esa fecha hasta hoy SFZS vive
en el Refugio SJ y su mamá sigue viviendo con el señor PS. NJSO decía que el papá había violado a SFZS, pero eso no es cierto, el papá a pesar de su discapacidad siempre
la ha respetado. Actualmente la mamá continúa viviendo en una habitación y
sigue viviendo con el señor PS.. (…)
En cuanto a las visitas de sus padres, ellos la visitan una vez al
mes de manera separada. (…) En la actualidad la relación con su mamá ha
mejorado, porque a pesar de todo la quiere y la respeta, y con su papá la
relación es cada vez mejor. Y le gusta mucho que sus padres la visiten. No
tiene vínculos con ningún otro familiar paterno ni materno. (…)
SFZS dice que no sabe bien qué trámite se está adelantando ante este
juzgado, pero lo alcanza a entender que es para decidir si se tiene que ir para
la casa o se queda con la protección del Estado con el ICBF. Y quiere pedirle
al Despacho que la declare HIJA DEL ESTADO para continuar sus estudios de
sicología porque su familia no tiene las condiciones económicas, habitacionales
y sociales para ver de ella. Y una vez declarada hija del Estado, ella quiere
seguir en contacto con sus papás, y ayudarlos, porque para eso es que quiere
estudiar, porque a pesar de sus errores SFZS los
quiere como son, porque son las personas que Dios puso en su camino para que
fueran sus papás. Dice que no los juzga porque tratan de darme lo que pueden.
(…)”
Posteriormente, a las 2:00 p.m., el juzgado de conocimiento llevó a
cabo la audiencia de fallo[38].
En primer lugar, llamó a interrogatorio a señora NJSO, progenitora de la menor, del cual se extrae lo siguiente[39]:
“Juez: ¿por qué a SFZS no le
gusta vivir con usted? NJSO: porque yo
estoy con una pareja. Juez: ¿y que pasa con esa pareja, por qué a SFZS no le gusta esa pareja? NJSO:
porque ella dice que la ha tocado pero yo no creo. Juez: usted escuchó
la entrevista de SFZS donde dice que ella desea
seguir viviendo en una institución, ¿usted está de acuerdo con que eso sea así?
NJSO: sí, porque no tengo como darle el
estudio, pero que no me vaya a olvidar porque yo soy la mamá de ella. Juez:
¿usted desea que SFZS no vuelva a vivir con
usted y seguirla visitando? NJSO: sí,
pero yo voy y la visito, cada 15 días. Juez: ¿usted tiene capacidad para
de pronto colaborarle económicamente a SFZS? NJSO: sí. Juez: ¿cuánto le da usted mensualmente? NJSO: le llevo el almuercito, le llevo cositas y le doy 10 mil pesitos,
cinco mil. Juez: ¿cómo se porta SFZS con
usted cuando están en visita? NJSO: bien,
para que. Juez: ¿usted actualmente dónde vive, o sea, vive en una
habitación, en un apartamento? NJSO: en
una pieza con la cocina. Juez: ¿y ahí vive con el señor PS? NJSO: sí. Juez: ¿con quien más vive usted? NJSO: no más los dos. Juez: ¿el señor PS qué le ha dicho de SFZS, a él le gustaría que SFZS volviera
a vivir con usted o no ha dicho nada? NJSO: no ha dicho nada”.
Luego de lo anterior, la Defensora de Familia presente en la
audiencia procedió a interrogar a la señora NJSO:
“Defensora: quisiera que le recordara al despacho ¿por qué SFZS llego al Bienestar Familiar, que fue lo que pasó? NJSO: porque ella no quería vivir más conmigo. Defensora: ¿y
usted sabe por qué ella no quería vivir más con usted? NJSO: porque yo tengo una pareja. Defensora: ¿existe otra persona
en la familia que pudiera hacerse cargo de SFZS? NJSO: no. Defensora: es decir, si usted misma no reúne las
condiciones como usted misma dice, porque usted continúa viviendo con su
pareja, ¿considera usted que hay otra persona de la familia aparte de usted que
pudiera hacerse cargo? NJSO: mi mamá nos regaló
de chiquitas, yo no conozco los otros hermanos, la que me crio  fue GS, pero yo
no conozco a los otros hermanos. Yo se los nombres de ellos, pero no los
conozco”.
Acto seguido, el juzgado interrogó al señor JMZR, padre de la menor, de lo cual se registra lo siguiente:
“Juez: ¿sabe los motivos por los que fue llamado a declarar? JMZR: porque la niña quiere seguir adelante, seguir estudiando. Juez:
¿usted sabe dónde vive actualmente SFZS? JMZR: en el refugio SJ. Juez: ¿usted la visita allá? JMZR: si señora. Juez: ¿con qué frecuencia? JMZR: pues no mucho, la niña sabe que yo no trabajo y cualquier pesito
que me llega para ir a visitarla (…) Juez: ¿cómo es su relación con SFZS?: JMZR: pues bien, excelente.
Juez: ¿con quién ha vivido SFZS desde que
nació? JMZR: una parte cuando estuvimos viviendo con NJSO y otras veces después de que nos dejamos pues vivía con ella, y
otro poco que vivíamos allá en la iglesia, después de ahí para acá no más. Juez:
¿usted que conoce a SFZS, que conoce el proceso
de SFZS, que ha vivido con ella, con quién cree
que debe permanecer SFZS, con la institución en
la que actualmente se encuentra, debe permanecer con NJSO o debe permanecer con usted? JMZR: pues la niña quiere seguir
adelante y yo no tengo como darle el estudio, entonces pues que siga adelante. Juez:
¿y con la mamá? JMZR: pues yo no sé, la
decisión la toma la niña. Juez: ¿usted considera que la señora NJSO
está apta para asumir el cuidado de SFZS? JMZR: sinceramente yo no sé,
porque usted sabe que yo no puedo trabajar, estoy enfermo, la carrera que la
niña quiere es muy costosa y nosotros no tenemos cómo darle esa carrerita, ella
quiere salir adelante. Juez: ¿usted sabe si SFZS cuenta con otros familiares que la puedan ayudar? JMZR. No sé. Juez: ¿y de su familia hay alguien que pudiera
encargarse del cuidado de SFZS? JMZR: yo tengo dos hermanos, a uno le tocó perderse porque debía mucha
plata y el otro tiene su hogar, tiene su esposa, tiene hijos, entonces, ¿a dónde?
Juez: ¿y sus padres? JMZR: mis
papás están en el ancianato, yo estoy solo. Juez: ¿usted asume bien si SFZS se queda en la institución donde está actualmente por orden del
bienestar familiar? JMZR: si señora. (…) Juez:
¿usted sabe si SFZS cuando vivió con la mamá
estuvo expuesta a una situación de peligro? JMZR: pues la verdad yo no sé, no sé nada, porque cuando estaba con ella
yo vivía en la iglesia”.
Una vez finalizaron los citados interrogatorios, la Defensora de Familia
solicitó que la menor fuera declarada en situación de adoptabilidad, habida
cuenta que ninguno de los padres reunía las condiciones para brindarle
protección y garantizarle sus derechos, y porque no existía otro miembro de la
familia extensa que lo pudiera hacer.
Posteriormente, el juzgado procedió a dictar sentencia. En primer
lugar, hizo referencia a los antecedentes del caso: “acude el progenitor de
la menor a las instalaciones de la comisaría de familia de Piedecuesta a fin de
que se brinde un hogar a su hija, pues la casa donde reside tiene riesgo de
derrumbe por lo que tomó la decisión de irse a vivir a un lugar donde SFZS no podría continuar con sus estudios porque la escuela solo cuenta
con primaria. La Comisaría atiende el caso y de inmediato procede a realizar el
seguimiento.
De las entrevistas practicadas a la adolescente y a sus progenitores
se extrajo que la menor vivió hasta los 7 años en la calle con su progenitora y
con su padrastro quien abusó sexualmente de ella a los 9 años. Posteriormente,
se fueron a vivir a una habitación de un inquilinato con su progenitora y su
nueva pareja siendo la menor sometida a presenciar los encuentros íntimos de la
pareja (…)”.
El juzgado concluyó que de las declaraciones tomadas en esa
audiencia se desprendía que los progenitores estaban de acuerdo con que la
menor continuara bajo la protección del Estado. Además, que no se conocía de
otro familiar que pudiera asumir el cuidado de la menor, quien manifiesta que “desea
ser hija del Estado porque su mamá continua viviendo con PS quien la ha tocado
y no la ve como su hijastra sino como su mujer, y que su papá con quien tiene
una excelente relación no la puede ayudar porque tiene problemas de salud que
le impiden devengar un sueldo para su sostenimiento”.
A juicio del
despacho, “si bien la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que
los niños tiene derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, ese
derecho no es absoluto, lo que significa que un menor puede ser retirado de su núcleo
familiar cuando no se brinden las condiciones óptimas para su crecimiento físico
y emocional”. En el caso bajo estudio encontró que el padre no cuenta con
las condiciones habitacionales y económicas, y la madre no cumplió con las
recomendaciones realizadas por más de 3 años; además, no cuenta con familia
constituida estable o con una red de apoyo de su familia extensa. Sostuvo que la
niña fue abusada sexualmente y al dormir la menor en la misma habitación la
ponía en riesgo permanente de un nuevo abuso; aunado a ello, debía presenciar
los encuentros íntimos.
El despacho
determinó, sobre la solicitud de visitas, que con ella no se verían afectados
los intereses de la menor, más aun cuando ella misma lo solicita.
Con sustento en lo anterior, dictó la siguiente sentencia: i)
declaró a la menor SFZS en situación de
vulneración de derechos y abandono al no tener una familia que le ofrezca la
protección necesaria para su desarrollo; ii) declaró a la adolescente en
estado de adoptabilidad como medida de protección y restablecimiento de
derecho; iii) ordenó la ubicación de la joven en un hogar sustituto
distinto al Refugio SJ, cambio que debía realizarse dentro de los 10
días siguientes a la ejecutoria de la sentencia; iv) declaró la pérdida
de la patria potestad de los señores NJSO y JMZR
sobre la menor; y v) aceptó que los padres de SFZS
la visitaran cada 15 días en la institución u hogar que fuera
asignado por el ICBF.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
Esta Sala de
Revisión es competente para revisar los fallos de tutela mencionados, de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política y el Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Problema
jurídico
24.       Con base en los hechos descritos, corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en
primer lugar, si en el asunto bajo estudio se acreditan los requisitos generales
de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En caso afirmativo,
procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿El Juzgado
Octavo de Familia de Bucaramanga vulneró el derecho al debido proceso de SFZS por incurrir en un defecto
sustantivo en la sentencia dictada dentro del proceso de restablecimiento de
derechos de la menor, al declararla en estado de adoptabilidad, lo que genera
la pérdida de la patria potestad de los progenitores, pero al mismo tiempo disponer
que estos últimos la visiten en el hogar sustituto del ICBF donde se
encuentra?; ii) ¿el Juzgado Octavo de Familia del Circuito de
Bucaramanga desconoció con esa conducta el interés superior de la menor SFZS?
25.
Con el fin de resolver los anteriores problemas
jurídicos, la Corte abordará el análisis de i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Caracterización
del defecto sustantivo como causal específica; ii) el interés superior de
los niños, niñas y adolescentes; iii) el derecho de los niños, niñas y
adolescentes a ser escuchados, como componente esencial del principio del
interés superior; iv) caracterización del proceso de restablecimiento de
derechos de los niños, niñas y adolescentes; v) declaratoria de adoptabilidad
y efectos de la pérdida de la patria potestad; y vi) el caso concreto.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[40]
26.
El artículo 86 de la Carta establece que a través de ese mecanismo
constitucional puede reclamarse la protección de los derechos fundamentales
cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública. De la
lectura de esta disposición se desprende que el Constituyente de 1991 no
realizó distinción alguna respecto de los ámbitos de la función pública en los
cuales tales derechos podrían resultar vulnerados. Por ello, la acción de
tutela procede contra los actos o las decisiones proferidas en ejercicio de la
función jurisdiccional.
Debido al aumento del uso de la acción de tutela contra esta clase de
decisiones, la jurisprudencia constitucional se vio en la necesidad de imponer
unos límites a su ejercicio. Es así como en la sentencia C-543 de 1992 la Corte
declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto Estatutario 2591 de
1991, que como regla general permitían la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
Determinó que si bien los funcionarios judiciales son autoridades
públicas, ante la importancia de principios como la seguridad jurídica, la cosa
juzgada y la autonomía e independencia judicial, tal procedencia debía ostentar
un carácter excepcional frente a las “actuaciones de hecho” que
implicaran una grave vulneración a los derechos fundamentales. Por eso, en los
primeros pronunciamientos de esta Corporación se sostuvo que tal procedencia
era permitida únicamente cuando en las decisiones judiciales se incurriera en
una “vía de hecho”, esto es, cuando la actuación fuera “arbitraria y
caprichosa y, por lo tanto, abiertamente violatoria del texto superior”[41].
Más adelante, la Corte redefinió el espectro de afectación de los
derechos fundamentales y manifestó que “va más allá de la burda transgresión
de la Constitución”, incluyendo entonces los casos en los que, por ejemplo,
el juez se aparta de los precedentes sin la debida justificación o cuando “la
interpretación que desarrolla se desborda en perjuicio de los derechos
fundamentales de los asociados”[42].
27.
Posteriormente, en la sentencia C-590 de 2005 la Corte declaró inexequible
la expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de
2004, que impedía ejercer la acción de tutela contra decisiones de casación en
materia penal. Partiendo de la excepcionalidad de este mecanismo, acompasado
con el propósito de asegurar el equilibro entre los principios de seguridad
jurídica, cosa juzgada y autonomía e independencia judicial, se sistematizaron
diferentes requisitos denominados “criterios de procedibilidad de la acción
de tutela contra decisiones judiciales”, dentro de los cuales se distinguen
unos de carácter general y otros de carácter específico.
Los primeros han sido fijados como restricciones de carácter
procedimental o presupuestos indispensables para que el juez de tutela aborde
el análisis de fondo, es decir, aquellos que habilitan la interposición de la
acción, los cuales fueron definidos por la Corte como “requisitos generales
de procedencia de tutela contra providencias judiciales”. La clasificación fue
realizada en la mencionada sentencia en los siguientes términos:
“24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar
a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda
claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber
del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema
jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto
es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que
la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración.  De lo contrario, esto es, de
permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida
la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta
incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de
resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de
tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza
y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad
en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por
cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden
prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas
son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso
en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión
de la sala respectiva, se tornan definitivas”. (Resaltado fuera de
texto).
La citada providencia mencionó que una vez acreditados los presupuestos
generales, el juez debe entrar a determinar si la decisión judicial cuestionada
por vía de tutela configura un yerro de tal entidad que resulta imperiosa su
intervención. Así, mediante las denominadas “causales especiales de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”, la Corte
identificó cuáles serían tales vicios, en los siguientes términos:
“25. Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para
que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario
acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad,
las que deben quedar plenamente demostradas. (…)
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial
que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide
con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución”.
28.
Con todo, para el análisis de la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales es necesario tener en cuenta, por un lado,
que se trata de una posibilidad de carácter excepcional, sujeto al cumplimiento
de los parámetros formales y materiales fijados por esta Corporación. Por el
otro, deben encontrarse acreditados cada uno de los requisitos generales
expuestos, que le permitan al juez de tutela realizar un examen constitucional
de las decisiones judiciales puestas a su conocimiento; luego de lo cual, habrá
de demostrarse la existencia de, por lo menos, una de las causales específicas
o defectos enunciados.
Breve caracterización del
defecto sustantivo
29.  Las
autoridades judiciales y administrativas fueron dotadas de amplias competencias
en la interpretación y aplicación del derecho a su cargo. Sin embargo, esta
Corporación ha sostenido que la autonomía de la que gozan dichas autoridades no
es absoluta, pues deben someterse al imperio del Estado de Derecho[43].
En reiterada jurisprudencia se ha
señalado que el defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la carencia de validez
constitucional de las providencias judiciales, se
causa cuando una
providencia judicial acude a una  motivación que contradice, de manera
manifiesta, el régimen jurídico que debe aplicar[44]. En otras palabras, la autoridad judicial
respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un
caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación
indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del
alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes
se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada[45]. Tal evento se presenta en los
siguientes casos:
“(i) la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no
es aplicable, porque a) no es pertinente[46], b) ha perdido su
vigencia por haber sido derogada[47],
c) es inexistente[48]
d) ha sido declarada contraria a la Constitución[49], e) a
pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se
adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada,
por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por
el legislador”[50].
(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o
aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro
del margen de interpretación razonable[51] o la aplicación
final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación
contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los
intereses legítimos de una de las partes[52] o cuando en una
decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente
errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica
aceptable tal decisión judicial,[53]
(iii) cuando la autoridad judicial
no toma en cuenta sentencias que han definido el alcance de una norma con
efectos erga omnes[54],
(iv) cuando la disposición aplicada se muestra, injustificadamente
regresiva[55]
o contraria a la Constitución[56]
(v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza
para un fin no previsto en la disposición[57]
(vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no
sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones
aplicables al caso[58],
(vii) cuando se desconoce la norma aplicable al caso concreto,[59]
[60]
(viii) cuando la providencia judicial se profiere con una
insuficiente sustentación o justificación de la actuación[61] que
afecte derechos fundamentales[62]
(ix) cuando se desconoce el precedente judicial[63] sin
ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una
decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia[64][65]
y
(x) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre
que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso[66][67].”[68]
30.
La Corte ha sostenido que cuando el juez de
tutela advierta que una providencia incurre en alguna de las mencionadas
situaciones deberá declarar la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso[69].
Así mismo, ha establecido que para
que la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto constituya defecto
sustantivo, se debe estar frente a una decisión judicial en la que el
funcionario en su labor hermenéutica, desconozca o se aparte de forma abierta
de los parámetros constitucionales y legales, de tal manera que vulnere o
amenace derechos fundamentales de las partes[70].
En todo caso, lo anterior debe ser
analizado bajo el entendido que el juez de tutela, en
principio, no está llamado a definir la forma correcta de interpretación del
derecho; sin embargo, en aquellos eventos en los que la interpretación dada por
el juez ordinario carezca de razonabilidad y cuando se cumplen los requisitos
anteriormente mencionados, se hace procedente la intervención del juez
constitucional[71].
El principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes
31.
Inicialmente se consideraba que los niños y niñas eran sujetos en
proceso de convertirse en ciudadanos, mientras los adultos ejercían potestad
sobre ellos; sin embargo, hoy en día tienen los mismos derechos que todos los
seres humanos, aunado a ciertas prerrogativas especiales por el hecho de no
haber alcanzado la mayoría de edad, dentro de las cuales se encuentra el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes[72].
En
el plano internacional este principio fue reconocido en la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959 en los siguientes términos: “El niño gozará de
una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal,
así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este
fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés
superior del niño”[73].
Así mismo, fue consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño[74], cuyo
artículo 3.1 prevé que en todas las medidas que tomen las autoridades,
concernientes a los menores, “una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”.
El
Comité de los Derechos del Niño interpretó el contenido de este último aparte y
en la Observación General No. 14[75],
concluyó que el interés superior del menor abarca tres dimensiones[76]:
(i)
Es un derecho sustantivo del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos
intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de
que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una
decisión que lo afecte.
(ii)
Es un principio jurídico interpretativo fundamental, pues si una disposición
jurídica admite más de una interpretación, se elegirá aquella que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño.
(iii)
Es una norma de procedimiento, porque siempre que se deba tomar una decisión
que afecte al menor, se deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de la misma.
En
esa observación general, el Comité se pronunció sobre el alcance del concepto e
indicó que su contenido debe determinarse caso por caso. Al respecto, sostuvo: “Por
consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable.
Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación
concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la
situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones
particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en
función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto”[77].
Bajo
la misma línea argumentativa, hizo referencia a que la evaluación del interés
superior del niño es una actividad singular que deben tenerse en cuenta las
circunstancias concretas de cada niño, que se refieren a características
específicas como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la
pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física,
sensorial o intelectual y el contexto social y cultural, por ejemplo, la
presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con
ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores,
el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos
de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores[78].
El
Comité enfatizó que, por ejemplo, en caso de separación, el Estado debe
garantizar que la situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando
sea posible, por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados,
con la colaboración judicial apropiada, a fin de asegurarse de que es la única
opción que puede satisfacer el interés superior del niño. Al respecto explicó
que “cuando la separación sea necesaria, los responsables de la toma de
decisiones velarán por que el niño mantenga los lazos y la relación con sus
padres y su familia (hermanos, familiares y personas con las que el niño haya
tenido una relación personal estrecha), a menos que ello contravenga el interés
superior del niño”[79].
Lo anterior, aunado a que cuando se separa a un niño de su familia, en las
decisiones que se adopten acerca de la periodicidad y la duración de las
visitas y otras formas de contacto, deben tenerse en cuenta la calidad de las
relaciones y la necesidad de conservarlas.
32.  En
el ordenamiento jurídico interno, el artículo 44 de la Constitución Política consagra
como derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Esa disposición establece que la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza
señalando que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás.
A
su vez, el interés superior del menor fue desarrollado en el Código de la Infancia
y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en los artículos 8° y 9°. El primero reza
lo siguiente: “Se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”; mientras que el segundo dispuso:
“En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los
adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe
conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas
o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente”.
33.  Esta
Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el principio del
interés superior de los niños y ha concluido que implica
reconocer en favor de estos “un trato preferente de parte de la familia, la
sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo
armónico e integral”[80].
También ha señalado que su aplicación solo se puede dar según las
circunstancias de cada caso y de cada niño en particular, aclarando, por
ejemplo, que se desconoce cuando se le obliga a regresar al lado de la madre
biológica que “no puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria, ni
menos aún, el amor y la protección de una familia”[81], o cuando “se
le separa, en forma abrupta e intempestiva, de un hogar con el cual ha
desarrollado vínculos afectivos legítimos, así se trate de un hogar sustituto,
sin antes valorar adecuadamente su entorno”[82]. Sobre este
aspecto, en la sentencia T-510 de 2003[83], la Corte
planteó el siguiente interrogante: ¿Qué significa que los niños sean
titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? Sobre el
particular, expuso las siguientes consideraciones:
“La
respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de
cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés
superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con
la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional,[84] sólo
se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”.
En esa sentencia
la Corte también aclaró que aun cuando el interés superior del niño solo puede
ser evaluado según las circunstancias propias de cada caso, esa regla no
excluye la existencia de ciertos parámetros generales que pueden ser adoptados
como criterios orientadores en el análisis de los casos individuales, que
diferenció de la siguiente manera: i) las consideraciones fácticas,
que hacen referencia a las condiciones específicas del caso, visto en su
totalidad y no atendiendo a aspectos aislados; y ii) las
consideraciones jurídicas, esto es, los parámetros y criterios
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil. Dentro
de estos últimos, resaltó como relevantes los que se transcriben a continuación[85]:
(i) Garantía
del desarrollo integral del menor. Es necesario, como regla general,
asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde
los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así
como la plena evolución de su personalidad.
(ii) Garantía
de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor. Estos derechos, cuyo catálogo es amplio y se debe interpretar
de conformidad con las disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho
internacional público que vinculan a Colombia, incluyen aquellos que
expresamente enumera el artículo 44 Superior: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Sin embargo, no se agotan en estos.
(iii) Protección
del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar a los niños
de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger frente a
condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo,
la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación
económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas
sus formas.
(iv) Equilibrio
con los derechos de los padres. Es necesario preservar un equilibrio
entre los derechos del niño y los de los padres; pero cuando quiera que dicho
equilibrio se altere, y se presente un conflicto, la solución deberá ser la que
mejor satisfaga el interés superior del menor. Así, no es posible trazar una
norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni
sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los
intereses de los padres y los del menor -tal solución se debe buscar en
atención a las circunstancias del caso-.
(v) Provisión
de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos de
garantizar el desarrollo integral y armónico del menor, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 44 Superior, se le debe proveer una familia en la
cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición,
y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño,
comprensión y protección.
(vi) Necesidad
de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las
relaciones paterno/materno - filiales. El solo hecho de que el niño pueda
estar en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una intervención
del Estado en la relación con sus padres; deben existir poderosos motivos
adicionales que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y así justifiquen
las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su familia
biológica. Lo contrario equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable
entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la garantía de su derecho a
tener  una familia y a no ser separados de ella.
34.  De lo expuesto se concluye que el principio del interés superior de
los niños, niñas y adolescentes tiene un amplio reconocimiento no solo en el
ordenamiento jurídico interno, sino en instrumentos internacionales, que lo han
catalogado de manera general como una protección especial de la que goza el
menor dirigida a su adecuado desarrollo físico, sicológico y social. Esta
prerrogativa debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la
situación de cada menor, evaluando las consideraciones fácticas y jurídicas que
lo rodean.
El derecho de los niños, niñas
y adolescentes a ser escuchados, como componente esencial del principio del
interés superior del menor
35.  Distintos
instrumentos internacionales han protegido el derecho de todo ciudadano a ser
escuchado sin exclusión alguna, en el marco de los procesos judiciales en los
que son parte.
Por
ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo consagra en
el artículo 14, cuyo tenor dispone lo siguiente: “Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. A
su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8.11,
establece que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter”.
Particularmente,
la Convención de los Derechos del Niño prevé en el artículo 12 que se debe
garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta su opinión, en función
de la edad y madurez, para lo cual se le dará la oportunidad de ser escuchado[86].
36.
En el ordenamiento jurídico interno, el derecho
de los menores a ser oídos fue acogido en el artículo 26 del Código de
la Infancia y la Adolescencia, donde el legislador dispuso que los niños, las
niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del
debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se
encuentren involucrados, donde tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones
deberán ser tenidas en cuenta.
37.
Esta Corporación ha definido el contenido de
este derecho acudiendo a las consideraciones del Comité de los Derechos del
Niño, órgano que interpretó el contenido del referido artículo y en la
Observación General No. 12[87] explicó que es una disposición que se aplica  a todos los
procedimientos judiciales pertinentes que afecten al menor, “sin
limitaciones y con inclusión de, por ejemplo, cuestiones de separación de los
padres, custodia, cuidado y adopción, niños en conflicto con la ley, niños
víctimas de violencia física o psicológica, abusos sexuales u otros delitos,
atención de salud, seguridad social, niños no acompañados, niños solicitantes
de asilo y refugiados y víctimas de conflictos armados y otras emergencias”[88].
Así, en la sentencia T-844 de 2011 la Corte resaltó que según
la Observación General No. 12, el derecho de los niños a ser escuchados los
reconoce como plenos sujetos de derechos, independientemente de que carezcan de
la autonomía de los adultos; además, que se debe partir del supuesto de que el
niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su propio juicio
respecto de los asuntos que afectan su vida.
También destacó que, según el Comité, del artículo 12 de la
Convención no se desprende que la edad en sí misma determine la trascendencia
de la opinión que emiten los menores de 18 años, pues en muchos casos su nivel
de comprensión de todo cuanto lo rodea no está ligado a su edad biológica. Al
respecto, citó: “Se ha demostrado en estudios que la información, la
experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de
apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una
opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante
un examen caso por caso”[89].
Posteriormente, en la sentencia T-276 de 2012, esta
Corporación recordó que a través de la Observación
General No. 12 el Comité precisó que el derecho de los niños a ser escuchados
comprende las siguientes obligaciones en cabeza del Estado: “(i) garantizar
que el niño sea oído en los procesos judiciales y administrativos que lo
afecten y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta; (ii) ofrecer
protección al niño cuando no desee ejercer el derecho; (iii) ofrecer
garantías al niño para que pueda manifestar su opinión con libertad; (iv) brindar
información y asesoría al niño para que
pueda tomar decisiones que favorezcan su interés superior; (v) interpretar
todas las disposiciones de la Convención de conformidad con este derecho;
y (vi) evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión
autónoma, lo que significa que los estados no pueden partir de la premisa de
que un niño es incapaz de expresar sus opiniones, sino que en cada caso se debe
evaluar tal capacidad, evaluación en la que la edad no puede ser el único
elemento de juicio; entre otras”.
Más adelante, en la sentencia T-955 de 2013, este Tribunal no
solo acogió y reiteró las consideraciones del Comité enunciadas,  sino que hizo
mención a la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, en el que se pronunció sobre
el derecho de los niños a ser escuchados e identificó las premisas
fundamentales que se derivan de esta prerrogativa a partir de la lectura de la Opinión
General No. 12, así[90]:
“- Los niños son capaces de expresar sus opiniones;
- No es necesario que los niños conozcan de manera exhaustiva todos
los aspectos de un asunto que los afecte, basta con una comprensión que les
permita formarse un juicio propio;
- Los niños deben poder expresar sus opiniones sin presión y escoger
si quieren ejercer el derecho a ser escuchados;
- Quienes van a escuchar al niño, así como sus padres o tutores,
deben informarle el asunto y las posibles decisiones que pueden adoptarse como
consecuencia del ejercicio de su derecho;
- Se debe evaluar la capacidad del niño o niña, para tener en cuenta
sus opiniones y comunicarle la influencia de éstas en el resultado del proceso;
- La madurez de los niños debe establecerse a partir de su capacidad
para expresar sus opiniones de forma razonable e independiente”.
En un
pronunciamiento más reciente, sentencia T-675 de 2016[91], la Corte
recordó que para el Comité “no es posible una
aplicación correcta del artículo 3 [sobre el interés superior de las y los
niños], si no se respetan los componentes del artículo 12. Del mismo modo, el
artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel
esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida”.
38.  En definitiva, el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes se traduce en la efectividad de numerosas garantías en favor de
estos, dentro de las cuales se encuentra el derecho a ser escuchados, a
formarse su propio juicio y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas
las decisiones que los afecten o los involucren. Esta prerrogativa tiene
sustento en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en la Constitución
Política y en varios instrumentos internacionales, todos dirigidos a garantizar
el pleno ejercicio de sus derechos.
Caracterización del proceso de
restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes
39.  El
artículo 50 del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006,
define el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
como “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la
capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido
vulnerados”.
En
la misma línea, el artículo 51 de esa normatividad establece que el
restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado en su conjunto a
través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de “informar,
oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías
de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías
municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que
se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad”.
Las
medidas de restablecimiento que pueden ser adoptadas por la autoridad
competente se encuentran establecidas en el artículo 53, así: i)
amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico; ii)
retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o
vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y
ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del
derecho vulnerado; iii) ubicación inmediata en medio familiar; iv)
ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la
ubicación en los hogares de paso; v) la adopción; vi) cualquier
otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes; y vii) promover las acciones policivas, administrativas o
judiciales a que haya lugar.
40.  El
Capítulo IV, Título II de ese Código contiene el procedimiento administrativo
dispuesto para el restablecimiento de los derechos[92].
De
manera preliminar, establece que los defensores y comisarios de familia tienen
el deber de procurar y promover la realización y el restablecimiento de los
derechos reconocidos en el Código, en la Constitución y en los tratados
internacionales, y que el seguimiento de las medidas adoptadas por esas
autoridades estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (Artículo 96).
El niño, la niña
o adolescente, su representante legal, quien lo tenga bajo su cuidado o
custodia, o cualquier persona, podrá solicitar ante el Defensor o Comisario de
Familia, o en su defecto el Inspector de Policía, la protección de los derechos
cuando se encuentren vulnerados o amenazados. Una vez se tenga conocimiento de dicha
situación, la autoridad dará apertura al Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos, mediante auto contra el cual no procede
recurso alguno. (Artículo 99)[93].
Luego de lo
anterior, el funcionario notificará y correrá traslado del auto de apertura
por cinco (5) días a las personas que deben ser citadas, para que se pronuncien
y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado, la autoridad
administrativa decretará de oficio o a solicitud de parte, las pruebas que no
hayan sido ordenadas en el auto de apertura, las cuales se practicarán en
audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella. Acaecido el término del traslado
de dichas pruebas, mediante auto se fijará la fecha para la audiencia de
pruebas y fallo. (Artículo 100).
La decisión allí
adoptada es susceptible de recurso de reposición el cual debe interponerse
verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma, y para quienes
no asistieron se les notificará por estado; el recurso se interpondrá en los
términos del Código General del Proceso y se resolverá dentro de los diez (10)
días siguientes a su formulación. Resuelto el recurso de reposición o vencido
el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de
familia para homologar el fallo, si dentro de los quince (15) días siguientes
a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su
inconformidad con la decisión. (Artículo 100).
En todo caso, la
definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en
vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de
los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la
presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que
será improrrogable.
La norma aclara
que vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin
haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa
perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá el
expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la
situación jurídica del niño, niña o adolescente. Cuando el juez reciba el
expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se
promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. (Artículo 100)[94].
El juez resolverá
en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente
a la radicación del proceso. Si el juez no resuelve el proceso en este término,
perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente
el expediente al juez de familia que le sigue en turno, lo cual se pondrá en
conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura. (Artículo 100)[95].
Ahora bien,
cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente
habiendo existido oposición en cualquier etapa de la actuación administrativa,
y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el artículo
100, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia
para su homologación. (Artículo 108).
Por otro lado,
el Código de la Infancia y la Adolescencia establece que corresponde al juez de
familia, en única instancia, resolver sobre el restablecimiento de derechos
cuando el defensor o el Comisario de Familia hayan perdido competencia.
(Artículo 119, numeral 4).
Una vez aclaradas las etapas del proceso de restablecimiento de
derechos, la Sala hará una referencia particular a la pérdida de la patria
potestad como consecuencia de la declaratoria de adoptabilidad respecto de los
padres, al ser el objeto de debate en el caso que se estudia.
Declaratoria
de adoptabilidad y los efectos de la pérdida de la patria potestad
41.
De conformidad con lo establecido en el artículo
108 del Código de la Infancia y la Adolescencia[96], la
resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la
terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y
deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el registro civil
del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. Según esa disposición, una
vez se encuentre en firme la providencia que declara la adoptabilidad o el acto
de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de
reclamación de la paternidad o maternidad, ni procederá el reconocimiento
voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e
ineficaces de pleno derecho[97].
42.  Esta
Corporación ha señalado que la acción estatal debe estar
orientada principalmente a que se conserve la unidad familiar en el marco de un
ambiente que salvaguarde los derechos de los menores de edad. Sin embargo,
cuando ello no es posible, el defensor de familia puede acudir a una medida, si
se quiere de última ratio, como la adopción, siempre y cuando se
respeten todas las garantías procesales y constitucionales de los intervinientes[98].
Al respecto, ha referido:
“5.3. En consideración a dicha
medida, esta corporación ha insistido en su inmanente carácter extraordinario,
en tanto debe primar la unidad familiar. Así bien, mediante sentencia
T-572 de agosto 26 de 2009 M .P. Humberto Antonio Sierra Porto, se insistió
en que la acción estatal de manera prioritaria, debe estar dirigida a
la concisión de medidas que posibiliten a los padres el cumplimiento de sus
deberes legales y constitucionales respecto a sus hijos, por lo cual la
admisión de medidas de restablecimiento de derechos que generen el rompimiento
del núcleo familiar, debe considerarse en un segundo plano.
5.4. Acorde con lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia de esta
corporación, la procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de
derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y al agotamiento de
todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de derechos en la
familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de proteger la
unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado, en
conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando
definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos”[99].
Bajo
ese entendido, la declaratoria de adoptabilidad deberá ser la decisión a tomar
por la autoridad correspondiente, solo en los casos en que no sea posible
conservar la unidad familiar y cuando sea el único mecanismo para garantizar la
protección del niño, la niña o el adolescente.
43.  Como
se expuso previamente, el efecto de esa medida respecto de los padres es la
pérdida de la patria potestad. Una consecuencia de ese tipo genera serias dudas
sobre la posibilidad de los padres de continuar ejerciendo ciertos derechos
como sucede con las visitas, pues si un menor se encuentra en situación de
adoptabilidad, significa que el Estado está buscando su ubicación en una nueva
familia, razón por la cual, en principio, la consecuencia sería perder todo
tipo de contacto con su familia biológica.
En
la sentencia C-145 de 2010 la Corte estudió la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el artículo 62 parcial del Código Civil[100],
oportunidad en la cual hizo referencia al alcance, las características y los elementos
esenciales de la patria potestad. De esa providencia se destacan las siguientes
consideraciones[101]:
De
conformidad con lo señalado en el artículo 288 del Código Civil, “la patria
potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus
hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes
que su calidad les impone”. Esta figura, también conocida como potestad
parental es una institución jurídica creada no en favor de los padres sino en
interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia
adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación.
La
jurisprudencia constitucional ha aclarado que el ejercicio de esa potestad debe
armonizarse con los nuevos postulados constitucionales, pues “los derechos
que componen la patria potestad no se han otorgado a los padres en provecho
personal, sino en el del interés superior del hijo menor, facultades que están
subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin determinado”[102]. Al
respecto, ha explicado que “los derechos que se derivan de la patria
potestad son derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única y
exclusivamente a sus titulares, sólo será legítimo en la medida en que sirva al
logro del bienestar del menor”[103].
En consecuencia, su falta de ejercicio o su ejercicio
inadecuado, puede derivar en sanciones para el progenitor.
Los derechos que
reconoce la patria potestad a los padres, como instrumento para el adecuado
cumplimiento de los deberes de crianza, educación y establecimiento, se reducen
a: i) la representación legal del hijo menor; ii) la administración
de algunos bienes de este; y iii) al usufructo de tales bienes. De igual
forma, los derechos sobre
la persona del hijo se relacionan con la guarda, dirección y corrección,
materializado en acciones dirigidas al cuidado, a la crianza, a la formación, a
la educación, a la asistencia y a la ayuda del menor, aspectos que a su vez
constituyen derechos fundamentales de este último.
Esta
Corporación ha sido enfática en señalar que el derecho constitucional preferente que le asiste a las niñas y niños,
de tener una familia y no ser separados de ella, y de ejercer sus demás
derechos de forma adecuada, no se edifica exclusivamente sobre la base de la
presencia apenas formal de los padres, titulares de la patria potestad, “sino
que implica la integración real del menor en un medio propicio para su
desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y
confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el
pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”[104].
Es por lo
anterior, que el legislador dispuso las causales de suspensión y terminación de
la patria potestad, previendo que los padres no asuman sus responsabilidades.
Estas causales se encuentran reguladas en los artículos 310, 311 y 315 del
Código Civil, en virtud de las cuales la patria potestad se suspende con
respecto a cualquiera de los padres, previa decisión judicial que así lo
determine, i) por su demencia, ii) por estar en entredicho la
capacidad de administrar sus propios bienes y iii) por su larga
ausencia. De igual manera, la patria potestad termina, también mediante
pronunciamiento del juez, por las misma causales previstas para que opere la
emancipación judicial (C.C. art. 315), esto es: i) por maltrato del
hijo, ii) por haber abandonado al hijo, iii) por depravación que
los incapacite para ejercer la patria potestad, y iv) por haber sido
condenados a pena privativa de la libertad superior a un año[105].
Mientras
las consecuencias de la suspensión son temporales, de manera que superadas las
circunstancias que la motivaron es posible recuperarla por vía judicial, la
terminación de la patria potestad tiene un carácter definitivo, siendo
imposible su recuperación[106].
En todo caso, la suspensión o
terminación de la patria potestad no libera ni exonera a los padres de los
deberes que tienen para con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de
proveer alimentos en favor de ellos. Sobre este punto, la sentencia C-145 de
2010 sostuvo:
“Para la Corte, el hecho de que el padre o la
madre, o ambos, no ejerzan la patria potestad, no significa que se liberan de
su condición de tal, y, por tanto, del cumplimiento de sus deberes paterno
filiales. En realidad, la pérdida o suspensión de la patria potestad, se proyectan
concretamente sobre las facultades de representación legal, administración y
usufructo, manteniéndose en cabeza de los padres los deberes de crianza,
cuidado personal y educación.
En efecto, cuando los padres descuidan el cumplimiento
de los deberes que tienen para con los hijos, o no ejercen en forma adecuada
las atribuciones legales que le han sido reconocidas para favorecer los
intereses de los menores, se exponen a ser despojados de las facultades
derivadas de la patria potestad, sin perjuicio de que, en todo caso, se
mantengan vigentes las obligaciones morales y pecuniaria que les corresponden
como padres, surgidas de la relación natural que existe entre ellos, y que son
ineludibles en su observancia”. (Resaltado
fuera de texto).
La
Corte concluyó entonces que a las características ya
atribuidas a la patria potestad, debe agregarse la de ser una institución
temporal y precaria. Temporal, en tanto, por regla general, el hijo solo está
sujeto a ella por el tiempo necesario para su formación y desarrollo, esto es,
hasta cumplir la mayoría de edad; y precaria, porque quien la ejerce puede
verse privado de ella si en el ejercicio de la misma no ajusta su
comportamiento a los propósitos altruistas que la justifican.
Más adelante, en la sentencia C-262 de 2016 esta Corporación
estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 310
(parcial) del Código Civil[107].
Reiteró que la patria potestad es uno de los instrumentos a los que ha
recurrido el Estado para garantizar el desarrollo armónico e integral del menor
de edad[108].
Así mismo, que esa figura está relacionada con el artículo 44 de la
Constitución, que consagra la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral, imponiéndole tal responsabilidad,
en su orden, a la familia, a la sociedad y al Estado, quienes participan de
forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos.
Acto
seguido, reiteró las consideraciones expuestas en la sentencia C-145 de 2010 y
concluyó que cuando los padres descuidan el cumplimiento de los deberes que
tienen para con los hijos, o no ejercen en forma adecuada las atribuciones
legales que les han sido reconocidas para favorecer los intereses de los
menores de edad, se exponen a ser despojados de las facultades derivadas de la
patria potestad.
Recientemente, en la sentencia C-727 de 2015, este Tribunal
estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 149 (parcial) del
Código Civil[109].
En esa ocasión, recordó la importancia de asegurar el interés superior del niño
en todos los ámbitos que puedan afectarlo, desde las asignaciones prioritarias
dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños, la
sanción a los infractores de los derechos de los niños, y en la aplicación de
la regla pro infans en situaciones en las que se encuentre involucrado
un menor de edad[110].
Bajo ese entendido, aclaró que la patria
potestad y los deberes y obligaciones que se desprenden de la relación
paterno-filial, están diseñados precisamente para garantizar el bienestar del
menor de edad y hacer efectivo su interés superior. Sobre este punto, destacó
que “de tal entidad son los derechos de los niños, que la suspensión o la
privación de la patria potestad no modifican las obligaciones que los padres
tienen con sus hijos no emancipados. Asimismo, la separación de los padres,
el divorcio o la nulidad del matrimonio, no afecta el estatus y los derechos de
los niños, porque la relación filial permanece y con ello los deberes y
obligaciones que se le adscriben”. (Resaltado fuera de texto).
Con base en ello, concluyó que los instrumentos diseñados por la
ley para que los progenitores cumplan su función de garantizar los derechos de
sus hijos no emancipados, la patria potestad y los deberes que se derivan de la
relación paterno-filial, se dirigen a realizar el interés superior del niño y a
asegurar su desarrollo integral y armónico.
Ahora bien, la Corte también se ha pronunciado sobre el particular
en sede de revisión. Así, en la sentencia T-266 de 2012 estudió la
situación de dos menores de edad cuyo padre, pese a haber sido despojado
judicialmente de la patria potestad, obtuvo mediante sentencia de otro juez de
familia el derecho a las visitas a sus hijos. La madre de los niños instauró la
acción de tutela al considerar que la pérdida de la patria potestad excluía la
posibilidad de ordenar visitas del padre a sus hijos; además porque la
sentencia cuestionada no consideró múltiples pruebas del maltrato al que
históricamente fueron sometidos sus hijos por parte de su padre.
La
Sala de Revisión que conoció el asunto confirmó el fallo único de instancia que
había negado el amparo. Para arribar a esa conclusión indicó que en la
interpretación que ha hecho la Corte en relación con la patria potestad, los
efectos de la pérdida o suspensión de la misma, se proyectan sobre las
facultades de representación legal, administración y usufructo, manteniéndose
en cabeza de los padres los deberes de crianza, cuidado personal y educación.
Aclaró que el régimen de visitas pertenece a los deberes de crianza, cuidado
personal y educación, que no se extinguen con la pérdida de la patria potestad.
En
la misma línea se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia en sede de tutela.
En
la sentencia STC3599-2015 del 25 de marzo de 2015[111],
conoció el amparo constitucional interpuesto por una Defensora de Familia del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al considerar vulnerados los
derechos fundamentales de cuatro menores que habían sido declaradas en
situación de adoptabilidad, ante la decisión adoptada por un juez de familia de
ordenar el reintegro de los menores al hogar sustituto de Tuluá, con el fin de
que la progenitora pudiera restablecer el contacto con ellas. A juicio de la
accionante, “permitir el contacto de las menores con la progenitora es
equivocado, desproporcionado y nada coherente, pues si la declaratoria de
adoptabilidad priva a los padres del derecho a la patria potestad, el hecho de
permitir el contacto de las niñas con el principal agente vulnerador de sus
derechos las coloca en una perjudicial situación de indefinición, ya que
fomenta lazos afectivos con la progenitora a quien no es posible entregarle la
custodia de sus hijas”.
La
tutela fue negada en primera instancia por la Sala Civil Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Buga, por cuanto el proveído cuestionado no
hacía tránsito a cosa juzgada material y podía ser modificado posteriormente
atendiendo las particularidades del caso; además, porque el juzgado accionado
había acogido la sugerencia de los profesionales de la Universidad del Valle
consistente en el cambio de medida debido a que “cada traslado de hogar de
las niñas trae consigo problemas psicológicos por la pérdida familiar”, y
sobre todo “por el vínculo afectivo desarrollado entre estas y su
progenitora, pese a no ser el adecuado para el desarrollo y goce pleno de los
derechos fundamentales de éstas”.
Esta
decisión fue confirmada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, al estimar que la decisión adoptada por el juzgado accionado tuvo
como propósito garantizar el interés superior de las menores mientras eran incluidas
en el programa de adopción, dando aplicación al artículo 8° del Código de la
Infancia y la Adolescencia. Indicó que si las menores fueron declaradas en
situación de adoptabilidad, por cuanto la madre no quiere asumir dicho rol y
las induce a ejercer la mendicidad, tal medida no se contraponía a que las
menores fueran ubicadas en un hogar sustituto situado en Tuluá con el propósito
de que se restableciera el contacto o las visitas con la madre biológica. Para
ello, se refirió al informe rendido por la Coordinadora Académica del Programa
de Trabajo Social de la Universidad del Valle, que da cuenta que las niñas “desean
retornar al hogar de la madre biológica, siendo la progenitora para ellas el
personaje con más identificación y vínculo afectivo”.
A
juicio de esa Corporación, “si aún perdura esa relación materno filial entre
ellas, no hay motivos para romperla de manera abrupta por la decisión de
adopción, pues aún las menores no se encuentran escogidas en un programa de esa
índole y aunque la madre no quiera asumir su verdadero papel, debe tenerse en
cuenta que esa interrelación de cariño, afecto y amor entre madre e hijas se
transforma en bienestar psíquico, psicológico y físico principalmente para estas
que son a quienes hay que proteger”. Además, aclaró que no se avizoraba que
esa medida impidiera la iniciación del procedimiento de adopción, pues en la
providencia censurada se dio la solución para cuando esa figura fuera una
realidad, en los siguientes términos; “y solo de llegar a darse de manera
cierta e indiscutible la posibilidad de adopción, la que presupone la misma
aceptación de todas las niñas, se debe romper paulatinamente esta comunicación”.
Por
último, la Corte Suprema de Justicia resaltó que si bien es cierto que por la
adopción el adoptivo deja de pertenecer a su familia, se extingue todo
parentesco de consanguinidad y produce respecto de los padres la terminación de
la patria potestad de las menores, conforme lo establecen los artículos 64 y
108, inciso 2° del Código de la Infancia y la Adolescencia, en todo caso
aquéllos mantienen vigentes obligaciones morales y no libera ni exonera a los
padres de los deberes paterno filiales por lo menos hasta el momento en que
dicha figura se concreta o materializa.
44.  En
conclusión, si bien la labor de las autoridades administrativas o judiciales
debe estar orientada a conservar la unidad familiar, de modo que se garanticen
los derechos de los niños, niñas y adolescentes, particularmente el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella, lo cierto es que no es posible integrar
al menor en un medio familiar propicio en todos los casos. En eventos
excepcionales el Estado debe acudir como última opción a declarar en estado de
adoptabilidad al menor, como único mecanismo de protección y garantía de su
integridad. La consecuencia directa de esa medida, es la pérdida de la patria
potestad, que se proyecta concretamente sobre las facultades de representación
legal, administración y usufructo.
El caso
concreto
Breve
presentación del asunto
45.  El
18 de octubre de 2012 la Comisaría de Familia de Piedecuesta, Santander dio
apertura al proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de
la adolescente SFZS. Mediante la Resolución No. 002 de 2016 se declaró a
la menor en situación de vulneración de derechos y abandono; sin embargo, el
defensor de familia que avocó conocimiento del caso procedió a revisar las
actuaciones surtidas, encontrando falencias procesales y sustanciales que
impedían dar continuidad al trámite, razón por la cual remitió el proceso a los
juzgados de familia, por pérdida de competencia. El proceso correspondió por
reparto al Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga que mediante sentencia del
10 de marzo de 2017, declaró a la menor en situación de adoptabilidad y
autorizó que sus progenitores la visitaran cada 15 días en el hogar sustituto
en el que sería reubicada.
MJGB,
Defensora de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Santander, interpuso acción de
tutela en calidad de agente oficiosa de la menor SFZS, al considerar que
“no resulta claro si la medida que se adoptó fue la declaratoria de adoptabilidad
pues con ella se pierden todos los derechos y deberes de los padres frente a
sus hijos; no siendo viable jurídicamente que se les otorguen permisos para ver
a la menor”.
46.  El Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga
manifestó que la decisión de declarar en situación de vulneración de derechos y
abandono a la menor, correspondió a la realidad de la adolescente; es decir, a
las circunstancias especialísimas del caso, que no puede estandarizarse con los
de común ocurrencia. Lo anterior, toda vez que la menor, a pesar de llevar
varios años bajo la protección del ICBF, nunca perdió contacto con sus padres y
fue ella quien solicitó que se le permitiera la comunicación a pesar de ser
declarada en estado de adoptabilidad. Aclaró que el nexo con los padres
biológicos se pierde de manera definitiva con el decreto de adopción y no con
la declaratoria de adoptabilidad.
La Procuradora 6 Judicial II para la
Defensa de la Infancia, Adolescencia y Familia de Bucaramanga, indicó que no se
oponía a la prosperidad de las pretensiones siempre y cuando se acreditara el
cumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias
judiciales y se demostrara la vulneración de los derechos fundamentales alegada
por la accionante.
La señora NJSO, madre de la menor SFZS, solicitó el amparo y protección de
los derechos fundamentales de su hija “como es el de tener una familia,
máxime cuando yo como mamá me encuentro en plenas facultades para atender sus
necesidades hoy cuando tengo vivienda y trabajo, que puedo garantizar una
estabilidad personal y familiar”[112].
47.
La Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga negó el amparo,
tras considerar que se respetaron los derechos de la menor y de sus padres, al
punto que aquella fue oída en una entrevista por la titular del juzgado;
además, los padres de la adolescente no se opusieron a la declaratoria de
adoptabilidad. Aclaró que según lo previsto en los artículos 107 y 108 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, el único efecto de la declaratoria de
adoptabilidad es la pérdida de la patria potestad, mientras que con la adopción
el adoptivo sí deja de pertenecer a su familia y extingue todo parentesco de
consanguinidad.
Legitimación
en la causa
48.
Previo al análisis de la procedencia de la
acción de tutela de la referencia, esta Corporación procede a determinar si en
esta oportunidad se acredita la legitimación en la causa por activa y por
pasiva.
49.
De conformidad con lo establecido en el artículo
86 de la Constitución, toda persona podrá interponer la acción de tutela por sí
misma o por quien actúe a su nombre para reclamar la protección inmediata de
sus derechos fundamentales. La legitimidad para acudir a este mecanismo está
prevista en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del cual puede
ser instaurada i) directamente por el afectado; ii) a través de
su representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o iv)
por medio de un agente oficioso.
Este Tribunal ha sostenido que cuando se trata de agenciar los
derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes, es necesario
flexibilizar las reglas de la agencia oficiosa, porque se trata de sujetos de
especial protección constitucional “respecto de los cuales el Estado,
la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar la prevalencia de
sus derechos, en los términos del artículo 44 constitucional”[113]. Al
respecto, ha mencionado lo siguiente:
“La
corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo, permite que
cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente el  cumplimiento
y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el precepto
constitucional  en cita. Por tanto, es  deber de  todo individuo
en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los  derechos y
garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de
sus derechos en donde es irrelevante si tiene o no un representante legal,
porque se repite, la Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la
sociedad y la familia en su efectiva protección, lo que se traduce en que fue
el mismo Constituyente el que  estableció la legitimación en la causa de
cualquier persona para actuar en nombre de los niños, niñas o adolescentes que
se encuentren en estado de riesgo o vulneración de sus derechos. No en pocas ocasiones
es el representante legal el agente de la vulneración, en consecuencia, no se
puede  exigir que actúe en defensa de los derechos de su representado,
pues puede acontecer que éste, por negligencia, ignorancia o simplemente como
sujeto activo de la vulneración, omita hacer uso de los instrumentos jurídicos
diseñados para lograr el amparo de quien se encuentra bajo su representación”[114].
Bajo ese
entendido, existe la legitimación por activa para agenciar los derechos de los
niños y niñas, por parte de terceros que manifiesten ese interés, más aún, si
se trata de la autoridad pública que tiene bajo su responsabilidad el cuidado
integral de un menor de edad[115].
En este caso, la
acción de tutela fue interpuesta por la Defensora de Familia asignada para continuar
con el cumplimiento de la sentencia emitida por el Juzgado Octavo de Familia de
Bucaramanga en favor de la menor, por lo que se acredita su legitimación por
activa. Este requisito está sustentado además en las obligaciones contenidas en
los artículos 40[116]
y 41[117]
del Código de la Infancia y la Adolescencia.
50.
Ahora bien, en cuanto a la legitimación por
pasiva, el artículo 86 de la Carta establece que la tutela puede ser
interpuesta ante la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Por lo
tanto, la Sala concluye que el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga está
legitimado por pasiva en el caso que se estudia.
Requisitos
de procedibilidad de la acción de tutela
51.
Con base en los hechos descritos, la Sala Octava de Revisión debe
determinar en primer lugar si en el presente asunto se cumplen los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De conformidad con la jurisprudencia expuesta en la parte considerativa de esta
sentencia, la acción de tutela, por regla general, no procede contra decisiones
de autoridades judiciales, salvo cuando sean acreditadas las causales generales
que le permiten al juez constitucional asumir su conocimiento. En el caso que
ahora se estudia, la Sala encuentra que la tutela cumple con esos requisitos de
procedibilidad, como se pasa a exponer:
(i) Relevancia constitucional. A juicio de la
Sala el asunto que se analiza es de relevancia constitucional, por las razones
que se pasan a exponer:
Según el artículo 44 de la Constitución, se reconocen como
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado
y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Esa disposición establece, además, que la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos, y finaliza señalando que los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.
En esta oportunidad, el asunto involucra
la presunta vulneración de los derechos fundamentales de una adolescente los
cuales, de conformidad con lo previsto en la referida disposición, son
prevalentes en el ordenamiento jurídico. Además, la discusión gira en torno a
que la presunta afectación de las garantías de la menor se dio con ocasión de
la permisión de las visitas a los progenitores, a pesar de haber sido declarada
en adoptabilidad, lo que genera un debate sobre el alcance y los efectos de la
imposición de esa medida que según la legislación sobre la materia implica la
pérdida de la patria potestad.
Ahora bien, la decisión judicial que se cuestiona al haber
permitido dichas visitas generó, a juicio de la parte accionante, la
vulneración del derecho al debido proceso de la menor agenciada, pues de
conformidad con lo señalado en el artículo 64 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, no es viable jurídicamente otorgar un permiso a un progenitor
para visitar a sus hijos cuando estos fueron declararos en situación de
adoptabilidad. Bajo esta premisa, es imperioso para la Corte evaluar la
presunta vulneración del derecho al debido proceso ante la configuración de un
defecto sustantivo y si tal conducta, a su vez, supuso el desconocimiento del
interés superior de la menor en cuyo nombre se actúa.
(ii)
Agotamiento de los recursos judiciales: en la sentencia proferida
10 de marzo de 2017 por el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga dentro del
proceso de restablecimiento de derechos, el despacho, luego de adoptar la
decisión que ahora se cuestiona, indicó en el numeral sexto que contra ese
fallo procedía el recurso de reposición. Sin embargo, encuentra la Corte que la
funcionaria incurrió en una imprecisión al otorgar dicho recurso.
De
conformidad con lo establecido en el artículo 318 del Código General del
Proceso, el recurso de reposición procede contra los autos
que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de
súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, para que se reformen o revoquen. Siendo así, contra la decisión
adoptada por el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga no procedía el recurso
de reposición pues se trata de una sentencia y no de un auto, como lo establece
la norma.
Ahora bien, en cuanto al recurso de apelación, el artículo 320 del
Código General del Proceso prevé que tiene por objeto que el superior
examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos
concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme
la decisión. El artículo 321 de la misma normatividad establece que son
apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en
equidad.
No
obstante, para el caso particular del proceso de restablecimiento de derechos,
es preciso hacer mención al artículo 119 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, en virtud del cual corresponde al juez de familia, en única
instancia, resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el
defensor o el comisario de familia haya perdido competencia (numeral 4).
Tal
evento fue el que se presentó en el presente asunto. Como se expuso en el
acápite de antecedentes, el 14 de diciembre de 2016, el
Defensor de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento del ICBF
solicitó ante los juzgados de familia de Bucaramanga avocar conocimiento del
proceso de restablecimiento de derechos de SFZS,
luego de poner de presente múltiples inconsistencias dentro del trámite que
llevaron a la pérdida de competencia por parte de esa dependencia[118].
Mediante Auto del 16 de enero de 2017 el Juzgado accionado asumió la
competencia y avocó conocimiento del proceso, declaró la nulidad de todo lo
actuado a partir del 28 de abril de 2013, y vinculó a la familia extensa. Según
se reseñó, el despacho encontró entre otras irregularidades, que la Comisaría
de Familia encargada no resolvió de fondo la vulneración de derechos de la
menor en el término estipulado en el parágrafo 2 del artículo 100 de la Ley
1098 de 2006, esto es, cuatro meses contados a partir del auto de apertura del
proceso[119].
Bajo ese entendido, la comisaría de familia perdió la competencia, por
lo que correspondió al juzgado resolver de fondo la vulneración de derechos de
la menor, decisión que debía ser adoptada en virtud de lo consagrado en el
artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, esto es, en única
instancia. En otras palabras, la situación de la menor pasó de resolverse por
la autoridad administrativa y con base en el procedimiento administrativo
establecido para ello en los artículos 98 y siguientes de ese código, para ser
resuelto bajo las reglas especiales del procedimiento judicial, previstas en
los artículos 119 y siguientes de dicha normatividad.
Lo
anterior significa entonces que la accionante no cuenta con otro mecanismo
judicial para controvertir los presuntos defectos en los que incurrió el
juzgado accionado.
Sobre el particular, es preciso
hacer mención al concepto No. 39341 del 22 de septiembre de 2011 emitido
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el cual resolvió la
consulta realizada por un Defensor de Familia del Centro Zonal Galán, Regional Tolima,
quien planteó el siguiente interrogante: “Cuando un Defensor de Familia
declara la vulnerabilidad y confirma la medida de ubicación en Hogar Sustituto
o Institución, o se declara en adoptabilidad, procede la Homologación ante el
Juez de Familia, pero, cuando el juez declara la adoptabilidad, ¿ante quién
procede el estudio de legalidad (homologación), y, si procede ante su superior
jerárquico, no se estaría vulnerando el principio de legalidad y el estado de
derecho?”
Al resolver la inquietud, el ICBF
indicó que la homologación no es una instancia ni un recurso ordinario o
extraordinario, sino una garantía especialmente consagrada en ciertos eventos,
especialmente cuando el fallo proviene de autoridades no judiciales. Explicó que
la ley da esta atribución al juez de familia, y si este es quien falla, no
podrá hacerse a sí mismo ninguna revisión de constitucionalidad, toda vez que
la máxima garantía la brinda la intervención del juez, que ya se ha dado cuando
es él quien emite el fallo. En consecuencia, si el juez de familia es quien
resuelve el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de un niño,
niña o adolescente, no procede la homologación.
(iii) Requisito de
inmediatez: el 10 de marzo de 2017 el Juzgado Octavo de Familia del
Circuito de Bucaramanga profirió la sentencia que se cuestiona en esta
oportunidad[120],
fallo que fue comunicado a la Defensoría de Familia el 3 de abril de 2017[121].
El 26 de abril de 2017 la
accionante le solicitó al Juzgado mediante correo electrónico que remitiera una
copia de la sentencia, porque la misma no había sido enviada; así mismo, indicó
que para dar cumplimiento a la medida adoptada en la sentencia se requería el
expediente[122].
En atención a dicha solicitud, el
2 de mayo de 2017 el juzgado accionado envió una copia de la sentencia y
solicitó información sobre el hogar sustituto al que había sido enviada SFZS
con el fin de autorizar las visitas[123].
El 10 de agosto de 2017, la actora remitió un nuevo correo electrónico el
expediente del proceso de restablecimiento de derechos, toda vez que el mismo
era necesario para dar cumplimiento a lo ordenado por el despacho[124]. El
28 de agosto de 2017, la Defensora de Familia recibió el líbelo y avocó
conocimiento para continuar con el trámite administrativo.
La acción de tutela fue
interpuesta el 1 de septiembre de 2017, esto es, 20 días después de recibir el
expediente, lo que a juicio de esta Corporación es un término razonable para el
ejercicio del amparo constitucional.
(iv) En
caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga
incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos
fundamentales. Este requisito no es aplicable al asunto bajo estudio ya que
las anomalías que se alegan son de carácter sustantivo.
(v) Identificación de los
hechos que generaron la vulneración de derechos: la accionante
identificó cada uno de los hechos que, a su juicio, generaron la vulneración de
los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Los mismos no fueron
alegados en el trámite de restablecimiento de derechos, en tanto como se
expuso, surgieron con ocasión de la decisión adoptada por el juez de familia en
única instancia, contra la cual no procedía la homologación.
(vi) El fallo controvertido
no es una sentencia de tutela. Como se ha indicado, la
providencia que se censura hizo parte de un proceso de restablecimiento de
derechos de una adolescente.
52.  Como se
expuso, la tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por lo
que ahora se analizará el defecto predicado por la accionante.
Análisis sobre la presunta
configuración del defecto sustantivo en la sentencia proferida el 10 de marzo
de 2017 por el Juzgado Octavo de Familia del Circuito de Bucaramanga
53.
Revisada la motivación de la sentencia que se cuestiona, con sustento en
la normatividad que regula esa clase de asuntos y acudiendo a la jurisprudencia
sobre la materia, la Sala no encuentra configurado el defecto sustantivo que se
alega en la acción de tutela, por las razones que pasan a exponerse:
54.
El 10 de marzo de 2017 el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga
profirió sentencia en el proceso de restablecimiento de derechos de la menor SFZS,
en los siguientes términos: i) declaró a la menor SFZS
en situación de vulneración de derechos y abandono al no tener
una familia que le ofrezca la protección necesaria para su desarrollo; ii)
declaró a la adolescente en estado de adoptabilidad como medida de protección y
restablecimiento de derecho; iii) ordenó la ubicación de la joven en un
hogar sustituto distinto al Refugio SJ, cambio que debía realizarse
dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia; iv)
declaró la pérdida de la patria potestad de los señores NJSO y JMZR sobre la menor; y v)
aceptó que los padres de SFZS la visitaran cada
15 días en la institución u hogar que fuera asignado por el ICBF.
De
manera preliminar, el despacho señaló que “si bien
la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y los niños tienen derecho a
tener una familia y a no ser separados de ella, ese derecho no es absoluto, lo
que significa que un menor puede ser retirado de su núcleo familiar cuando no
se brinden las condiciones óptimas para su crecimiento físico y emocional”. Sobre el análisis del caso concreto, el juzgado acudió a varios
elementos que, en conjunto, llevaron a tomar la citada decisión.
Por un lado, con sustento en los informes sicosociales de la
Comisaría de Familia de Piedecuesta, halló demostrado que: i) el padre
no cuenta con las condiciones habitacionales y económicas y la madre no cumplió
con las recomendaciones que por más de 3 años fueron realizadas para que la
menor regresara a su hogar; ii) SFZS fue abusada
sexualmente, por lo que al dormir en la misma habitación con la pareja
sentimental de la madre, la ponía en riesgo permanente de un nuevo abuso; y iii)
la menor debía presenciar los encuentros íntimos de la pareja.
Por otro lado, puso
de presente la imposibilidad de encontrar a la familia extensa que garantizara
el cuidado y los derechos de la menor. Adicionalmente, resaltó que de las declaraciones
rendidas por los progenitores de SFZS, estos
estuvieron de acuerdo con que la menor fuera declarada en adoptabilidad y se
mantuviera en el hogar sustituto del ICBF.
Finalmente,
destacó sobre el derecho de visita, que con su permisión no se verían afectados
los intereses de la menor, más aún cuando ella misma lo solicitó. Al respecto,
el despacho tuvo en cuenta la entrevista realizada a SFZS el día de la audiencia de fallo, en la cual la adolescente
manifestó que, en la actualidad, la relación con su mamá había mejorado, “porque
a pesar de todo la quiere y la respeta, y con su papá la relación es cada vez
mejor. Y le gusta mucho que sus padres la visiten”.
55.
La Sala concuerda con la decisión adoptada por la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó el amparo
impetrado.
En
primer lugar, el único efecto de la declaratoria de adoptabilidad es la pérdida
de la patria potestad, lo que significa que los padres de la menor no tendrán
derecho sobre esta, concretamente, en lo relacionado con la representación
legal, la administración y el usufructo de los bienes.
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Código de la Infancia y de
la Adolescencia, la declaratoria de adoptabilidad producirá, respecto de
los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente
adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la
oficina de registro civil. En contraste, el artículo 64 establece como uno de
los efectos jurídicos de la adopción que adoptante y adoptivo
adquieren los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo; el adoptivo
llevará como apellidos los de los adoptantes, deja de pertenecer a su familia y
se extingue todo parentesco de consanguinidad.
De
ese modo, no es de recibo la afirmación de la accionante en el sentido que con
la declaratoria de adoptabilidad “se pierden todos los derechos y deberes de
los padres frente a sus hijos, no siendo viable jurídicamente que se les
otorguen permisos para ver a la menor”, pues tal consecuencia no se deriva
de las normas en cita y, por el contrario, podría llevar a generar una
afectación mayor a los derechos de la menor.
56.
Según se expuso en acápites anteriores, el principio
del interés superior de los niños, niñas y adolescentes supone una protección
especial dirigida a su adecuado desarrollo físico, sicológico y social,
prerrogativa que debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la
situación de cada menor, evaluando las consideraciones fácticas y jurídicas que
lo rodean. Esa prerrogativa se traduce además en el derecho de los menores a
ser escuchados, a formarse su propio juicio y a que sus opiniones sean tenidas
en cuenta en todas las decisiones que los afecten.
Bajo ese entendido fue que el juzgado accionado adoptó su sentencia,
pues no solo atendió la realidad fáctica de la menor, sino que tuvo en cuenta
su opinión y determinó que permitir la visita de los padres mientras la menor
se encuentra en un hogar sustituto del ICBF no era una medida que implicara un
riesgo para ella o que pudiera llegar a afectar sus derechos.
A juicio de esta Corporación, el análisis del Juzgado Octavo de
Familia de Bucaramanga se ajustó a la normatividad sobre la materia y acogió
los pronunciamientos que sobre el particular han sido adoptados por la Corte
Constitucional y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
en sede de tutela.
En efecto y como se desprende del expediente del proceso de
restablecimiento de derechos, desde que la menor ingresó al hogar sustituto del
ICBF ha mantenido contacto con sus padres y en diferentes oportunidades
manifestó que, a pesar de lo sucedido, les guardaba afecto y era su deseo que
ellos continuaran con las visitas aun cuando fuera declarada “hija del
Estado”. Para esta Sala, el hecho de que los padres hayan perdido la patria
potestad a causa de la declaratoria de adoptabilidad, no significa que se deba
cortar de manera abrupta la relación paterno-filial, pues existe entre SFZS
y sus progenitores  cariño y afecto, por lo que, de mantenerse
el contacto, permitiría garantizar el bienestar sicológico de la menor.
En
ese sentido, y como bien lo expuso el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga
en la contestación de la acción de tutela, la decisión que se cuestiona se
adoptó dadas las circunstancias fácticas del caso de SFZS, es decir, a
la realidad de la adolescente, quien tiene clara su situación de vulnerabilidad
y que sus padres no pueden brindarle las condiciones que garanticen su
bienestar físico, social y emocional, pero así mismo, que desea que sus
progenitores la sigan visitando, al punto que tiene como propósito estudiar y
salir adelante para ayudarlos.
En
consecuencia, no encuentra la Sala que la sentencia proferida el 10 de marzo de
2017 haya incurrido en un defecto sustantivo, pues la interpretación de la
autoridad judicial accionada no  contradice el régimen jurídico aplicable, ni se traduce en un
desconocimiento de los
parámetros constitucionales y legales, de tal manera que vulnere o amenace
derechos fundamentales de la menor SFZS.
En
virtud de lo expuesto, se confirmará la sentencia de instancia proferida el 14
de septiembre de 2017 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó la protección invocada por MJGB,
Defensora de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento, Regional
Santander, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en calidad de agente
oficiosa de la menor SFZS, contra el Juzgado Octavo de Familia de
Bucaramanga.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de instancia proferida
el 14 de septiembre de 2017 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó la protección invocada por MJGB,
Defensora de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento, Regional
Santander, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en calidad de agente
oficiosa de la menor SFZS, contra el Juzgado Octavo de Familia de
Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta
sentencia.
Segundo.- ORDENAR por Secretaría General a todas las
instituciones y entidades que de una u otra manera han intervenido en este
proceso, que se encarguen de salvaguardar la intimidad de la menor y de sus
familiares, manteniendo la reserva sobre todos los datos que permitan su
identificación.
Tercero.- DEVOLVER
la copia de las diligencias adelantadas por el Juzgado Octavo de Familia de
Bucaramanga, así como el expediente administrativo
correspondiente al proceso de restablecimiento de
derechos de la menor SFZS, remitidas en calidad de préstamo por
ese despacho judicial y por el Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Santander,
respectivamente.
Cuarto.- LÍBRENSE
por Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Conformada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el
Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.
[2] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres
originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus
familiares ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-523
de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de
2003, T-376 de 2014, T-768 de 2015, T-733 de 2015, T-730 de 2015, T-129 de
2015, T-387 de 2016, T-741 de 2017, T-663 de 2017, T-024 de 2017 y T-512 de
2017.
[3] Cuaderno de instancias, folio 1, vto.
[4] Artículo 64. “(…) 4. Por la adopción, el adoptivo deja de
pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo
reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del artículo 140 del Código
Civil”.
[5] Cuaderno de instancias. Folio 21
[6] Cuaderno de instancias. Folio 38.
[7] “ARTÍCULO 107. CONTENIDO DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD O
DE VULNERACIÓN DE DERECHOS. En la resolución que declare la situación de
adoptabilidad, o de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente, se
ordenará una o varias de las medidas de restablecimiento consagradas en este
Código. En la resolución de vulneración se indicará la cuota mensual que
deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependa el niño, la
niña o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una
medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar. PARÁGRAFO. Para
garantizar la adecuada atención del niño, niña o adolescente en el seno de su
familia, el Defensor de Familia podrá disponer que los padres o las personas a
cuyo cargo se encuentre, cumplan algunas de las siguientes actividades:
1. Asistencia a un programa
oficial o comunitario de orientación o de tratamiento familiar.
2. Asistencia a un programa de
asesoría, orientación o tratamiento de alcohólicos o adictos a sustancias que
produzcan dependencia.
3. Asistencia a un programa de
tratamiento psicológico o psiquiátrico.
4. Cualquiera otra actividad que
contribuya a garantizar el ambiente adecuado para el desarrollo del niño, niña
o adolescente”.
[8] “ARTÍCULO 108. DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD. Cuando se declare
la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido
oposición en cualquier etapa de la actuación administrativa, y cuando la
oposición se presente en la oportunidad prevista en el artículo 100 del
presente Código, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de
Familia para su homologación.
En los demás casos, la resolución
que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación
de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá
solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el registro civil del
menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. La Registraduría del Estado
Civil deberá garantizar que esta anotación se realice en un término no superior
a diez (10) días a partir de la solicitud de la autoridad. Una vez realizada la
anotación de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de varios y en el registro
civil del niño, la niña o adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir la
historia de atención al Comité de Adopciones de la regional correspondiente, en
un término no mayor a diez (10) días. PARÁGRAFO. En firme la providencia que
declara al niño, niña o adolescente en adoptabilidad o el acto de voluntad de
darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación de la
paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del niño,
niña o adolescente, y de producirse serán nulos e ineficaces de pleno derecho”.
[9] Carpeta 1. Folios 1 y 2.
[10] Carpeta 1. Folio 3.
[11] Carpeta 1. Folio 4.
[12] Carpeta 1. Folios 5 y 6.
[13] Carpeta 1. Folio 7.
[14] Carpeta 1. Folio 8.
[15] Carpeta 1. Folio 9.
[16] Carpeta 1. Folio 10.
[17] Carpeta 1. Folios 13 a 18.
[18] Carpeta 1. Folios 24 y 25.
[19] Carpeta 1. Folio 33.
[20] Carpeta 1. Folios 37 a 38.
[21] Carpeta 1. Folio 54.
[22] Carpeta 1. Folio 46.
[23] Carpeta 1. Folios 39 a 45.
[24] Carpeta 1. Folios 52 y 53.
[25] Carpeta 1. Folio 76.
[26] Carpeta 1. Folios 89 a 94.
[27] Carpeta 2. Folios 265 a 267.
[28] Carpeta 2. Folios 270 y 271.
[29] Carpeta 2. Folio 282.
[30] Carpeta 2. Folio 301.
[31] Carpeta 2. Folio 303.
[32] Carpeta 2. Folio 314.
[33] Carpeta 2. Folio 326.
[34] Carpeta 2. Folio 327.
[35] Carpeta 2. Folios 329 a 334.
[36] Carpeta 2. Folio 335.
[37] Carpeta 2. Folio 342.
[38] Carpeta 2. Folios 344 y 345.
[39] Copia del expediente remitido por el Juzgado Octavo de Familia de
Bucaramanga. Folio 74A, CD.
[40] La base argumentativa y jurisprudencial expuesta en este capítulo
hace parte de las sentencias SU-917 de 2010; SU-195 de
2012, SU-515 de 2013 y SU-769 de 2014, y mantiene la postura reciente y
uniforme de esta Corporación en la materia
[41] Ver Sentencia C-543 de 1992.
[42] Ver Sentencia C-543 de 1992.
[43] Sentencia SU-918 de 2013.
[44] Se pueden consultar las sentencias T-573 de
1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009
de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005,  T-061 de 2007, T-079 de 1993, T-231 de
1994 T-001 de 1999, T-814 de 1999, T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159
de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004 , T-701 de 2004, T-807 de 2004,
T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005,  T-800 de 2006, T-061 de 2007,
T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009. Cfr., sentencia
T-741 de 2017.
[45] Sentencia Su-918 de 2013.
[46]
Sentencia T-189 de 2005.
[47] Sentencia T-205 de 2004.
[48] Sentencia T-800 de 2006.
[49] Sentencia
T-522 de 2001.
[50] Sentencia SU-159 de 2002.
[51] Sentencias T-051 de 2009, T-1101 de 2005. y T-1222
de 2005.
[52] Sentencia T-462 de 2003, Sentencia T-001 de 1999.
[53] Sentencia T-066 de 2009. Sentencia T-079 de 1993.
[54] Sentencia T-814 de 1999.
[55] Sentencia T-018 de 2008
[56] Sentencia T-086 de 2007
[57] Sentencia T-231 de 1994.
[58] Sentencia T-807 de 2004.
[59] Sentencia T-056 de 2005. Ver además T-066 de 2009.
[60] Sentencia T-949 de 2009.
[61] Sentencia T-114 de 2002, T- 1285 de 2005.
[62] Sentencia T-086 de 2007.
[63] Ver las sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y T-462 de 2003.
[64]Ver Sentencia T-1285 de 2005. Además, en la sentencia T-193 de 1995,
esta Corporación señaló: "Es razonable exigir, en aras del principio de
igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que
consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera
suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo
el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que se
contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de
infracción a la Constitución”. Sobre este tema, también puede consultarse
la sentencia T-949 de 2003.
[65] Sentencia T-086 de 2007.
[66] Sobre el tema pueden consultarse, además, las sentencias SU-1184 de
2001; T-1625 de 2000; T-522 de 2001; T-047 de 2005. En la sentencia T-522 de
2001, la Corte señaló que: “es evidente que se desconocería y contraven­dría
abiertamente la Carta Política si se aplica una disposición cuyo contenido
normativo es precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medi­das de
aseguramiento a los sindicados porque los procesos se adelantan ante jueces
especializados”, razón por la cual el juez, al constatar su existencia, tendría
que haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad.
[67] Sentencia
T-086 de 2007. Ver además Sentencia T-808
de 2007 “… en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un
desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso
concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la
del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de
autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art.
230 C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos
no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien
tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda
sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento
jurídico”.
[68] Sentencia T-949 de 2009.
[69] Sentencia T-741 de 2017.
[70] Sentencia T-266 de 2012.
[71] Sentencia SU-918 de 2013.
[72] Sentencia T-955 de 2013.
[73] Principio 2.
[74] Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989.
[75] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son parte
integrante del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan como
referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en este
caso particular.
[76] Introducción. Numeral 6.
[77] Capítulo IV. Análisis jurídico y relación con los principios
generales de la Convención.
[78] Capítulo V. La evaluación y determinación del interés superior del
niño. Consideración número 48.
[79] Capítulo V. La evaluación y determinación del interés superior del
niño. Consideraciones número 64 y 65.
[80] Sentencia T-741 de 2017. Cfr., Corte Constitucional,
Sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993, T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408 de
1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996, SU-225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de
1998, T-715 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de
2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004, C-507 de 2004, C-796 de 2004, T-864 de
2005, T-551 de 2006, C-738 de 2008, C-149 de 2009, C-468 de 2009, T-078 de
2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014, entre muchas otras.
[81] Sentencia T-278 de 1994. Como medida de protección la Corte ordenó
la permanencia de una menor en el hogar de una pareja que la había cuidado
durante los últimos cinco (5) años, con la cual había formado sólidos lazos
psicoafectivos cuya ruptura incidiría negativamente sobre su proceso de
desarrollo integral, a pesar de que su madre biológica –que la había entregado
voluntariamente a dicha pareja- había expresado al ICBF su voluntad de
reclamarla. Citado en la sentencia T-741 de 2017.
[82] Sentencia T-715 de 1999. La Corte amparó los derechos de una menor
que fue separada abrupta e intempestivamente de su hogar sustituto en el que
había permanecido sus cerca de cinco (5) años de vida. Citado en la sentencia
T-741 de 2017.
[83] Reiterada en las sentencias T-955 de 2013, T-768 de 2015, T-512 de
2017, T-663 de 2017, T-741 de 2017, C-262 de 2016, entre otras.
[84] Sentencia T-408 de 1995.
[85] Criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor.
Consideración número 3.1 de la sentencia. Reiterado en las sentencias C-683 de
2015 y C-262 de 2016, entre otras.
[86] Artículo 12: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño.
2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial
o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.
[87] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son parte
integrante del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan como
referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en este
caso particular.
[88] Consideración número 32.
[89] Ver consideración número 29 de la Observación General No. 12. Cfr.,
Sentencia T-844 de 2011.
[90] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas
Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012,  párrafo 198.
[91] Reiterando la sentencia T-768 de 2015.
[92] Es de aclarar que los artículos 99, 100 y 108 a los que se hace
referencia este acápite fueron modificados por la Ley 1878 de 2018 “por
medio de la cual se modifican algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, por la
cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras
disposiciones”.  Publicada en el Diario Oficial No. 50.471 de 9 de enero de
2018. Los textos originales de la Ley 1098 de 2006 de cada una
de esas disposiciones se citarán en el aparte correspondiente.
[93] Texto original de la Ley 1098 de 2006: ARTÍCULO 99. “El
representante legal del niño, niña o adolescente, o la persona que lo tenga
bajo su cuidado o custodia, podrá solicitar, ante el defensor o comisario de
familia o en su defecto ante el inspector de policía, la protección de los
derechos de aquel. También podrá hacerlo directamente el niño, niña o
adolescente.
Cuando el defensor o el comisario
de familia o, en su caso, el inspector de policía tenga conocimiento de la
inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos que este Código
reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes, abrirá la respectiva
investigación, siempre que sea de su competencia; en caso contrario avisará a
la autoridad competente.
En la providencia de apertura de
investigación se deberá ordenar:
1. La identificación y citación de
los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con
quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo
tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los
derechos.
2. Las medidas provisionales de
urgencia que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente.
3. La práctica de las pruebas que
estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta
vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente”.
[94] El artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia regula
la competencia del juez de familia en única instancia: “Sin perjuicio de las
competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en
única instancia: (….) 4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando
el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia (…)”.
[95] Texto original de la Ley 1098 de 2006: ARTÍCULO 100. “Cuando se
trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el comisario de familia
o, en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el medio más
expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez
días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se
levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su
aprobación.
Fracasado el intento de
conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin
haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan,
el funcionario citado procederá establecer mediante resolución motivada las
obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de
alimentos, visitas y custodia.
El funcionario correrá traslado de
la solicitud, por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de
la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer
valer. Vencido el traslado decretará las pruebas que estime necesarias, fijará
audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y
en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición. Este recurso
deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la
misma, y para quienes no asistieron a la audiencia se les notificará por estado
y podrán interponer el recurso, en los términos del Código de Procedimiento
Civil.
Resuelto el recurso de reposición
o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al
Juez de Familia para homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes
a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con
expresión de las razones en que se funda la inconformidad, el Juez resolverá en
un término no superior a 10 días.
PARÁGRAFO 1o. Cuando lo estime
aconsejable para la averiguación de los hechos, el defensor, el comisario de
familia o, en su caso, el inspector de policía, podrán ordenar que el equipo técnico
interdisciplinario de la defensoría o de la comisaría, o alguno de sus
integrantes, rinda dictamen pericial.
PARÁGRAFO 2o. En todo caso, la
actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes
a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la
investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente
deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del
término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el
recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la
autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto
y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio,
adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el
expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se
promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.
Excepcionalmente y por solicitud
razonada del defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de
policía, el director regional podrá ampliar el término para fallar la actuación
administrativa hasta por dos meses más, contados a partir del vencimiento de
los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga”.
[96] Modificado por la Ley 1878 de 2018.
[97] Texto original de la Ley 1098 de 2006: ARTÍCULO 108. “HOMOLOGACIÓN
DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD. Cuando se declare la adoptabilidad de un
niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación
administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en
el parágrafo primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá
remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación.
En los demás casos la resolución
que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación
de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser
inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil”.
[98] Sentencia T-663 de 2017.
[99] Sentencia T-376 de 2014.
[100] ARTÍCULO 62. “Modificado. Decr. 2820 de 1974, art. 1°. Las
personas incapaces de celebrar negocios serán representadas:
1o. Modificado. Decr. 772 de 1975,
art. 1°. Por los padres, quienes ejercerán conjuntamente la patria potestad
sobre sus hijos menores de 21 años.
Si falta uno de los padres, la
representación legal será ejercida por el otro.
Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio. Igualmente, podrá el juez, con conocimiento de causa y a petición
de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres, o
poner bajo guarda al hijo, si lo considera más conveniente a los intereses de
este. La guarda pondrá fin a la patria potestad en los casos que el artículo
315 contempla como causales de emancipación judicial; en los demás casos la
suspenderá.
2o. Por el tutor o curador que
ejerciere la guarda sobre menores de 21 años no sometidos a patria potestad y
sobre los dementes, disipadores y sordomudos que no pudieren darse a entender
(por escrito)”.
[101] Capítulo 4 de la parte considerativa de la sentencia C-145 de 2010.
[102] Sentencia T-474 de 1996.
[103] Ibídem.
[104] Sentencia T-378 de 1995.
[105] Causal declarada exequible mediante la sentencia C-997 de 2004.
[106] Sentencia C-997 de 2004.
[107] ARTICULO 310. “SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD. <Artículo
modificado por el artículo 7o. del Decreto 772 de 1975> La patria potestad
se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por
estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia.
Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315; pero si
éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en
dicho artículo.
Cuando la patria potestad se
suspenda respecto de ambos cónyuges mientras dure la suspensión se dará
guardador al hijo no habilitado de edad.
La suspensión o privación de la
patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales para con sus
hijos”.
[108] T-531 de 1992, T-041 de 1996 y  C-997 de 2004, entre otras
[109] ARTICULO 149. “EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS HIJOS. Los
hijos procreados en una matrimonio que se declara nulo, son legítimos, quedan
bajo la potestad del padre y serán alimentados y educados a expensas de él y de
la madre, a cuyo efecto contribuirán con la porción determinada de sus bienes
que designe el juez; pero si el matrimonio se anuló por culpa de uno de los
cónyuges, serán de cargo de este los gastos de alimentos y educación de los
hijos, si tuviere medios para ello, y de no, serán del que los tenga”.
[110] T-450 A/13. Cita : C-041 de 1994, T-075
de 1996, SU- 225 de 1998, T-236 de 1998, T-286 de 1998, T-453 de 1998, T-514 de
1998, T-556 de 1998, T-784 de 1998, T-796 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de
1999, T-119 de 1999, T-093 de 2000, T-153 de 2000, T-610 de 2000, T-622 de
2000, T-1430 de 2000, T-421 de 2001, T-801 de 2004, T-569 de 2005, T-540 de
2006, T-799 de 2006, T-564 de 2007, T-760 de 2008 y T-091 de 2009.
[111] Radicación N° 76111-22-13-000-2015-00031-01. Magistrado Ponente:
Álvaro Fernando García Restrepo.
[112] Cuaderno de instancias. Folio 38.
[113] Sentencia T-844 de 2011. Reiterada en la sentencia T-512 de 2017.
[114] Ibídem.
[115] Sentencia T-512 de 2017
[116] “ARTÍCULO 40. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD. En cumplimiento de
los principios de corresponsabilidad y solidaridad, las organizaciones de la
sociedad civil, las asociaciones, las empresas, el comercio organizado, los
gremios económicos y demás personas jurídicas, así como las personas naturales,
tienen la obligación y la responsabilidad de tomar parte activa en el logro de
la vigencia efectiva de los derechos y garantías de los niños, las niñas y los
adolescentes. En este sentido, deberán:
1. Conocer, respetar y promover
estos derechos y su carácter prevalente.
2. Responder con acciones que
procuren la protección inmediata ante situaciones que amenacen o menoscaben
estos derechos.
3. Participar activamente en la
formulación, gestión, evaluación, seguimiento y control de las políticas
públicas relacionadas con la infancia y la adolescencia.
4. Dar aviso o denunciar por
cualquier medio, los delitos o las acciones que los vulneren o amenacen.
Concordancias
5. Colaborar con las autoridades
en la aplicación de las disposiciones de la presente ley.
6. Las demás acciones que sean
necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y
los adolescentes”.
[117] “ARTÍCULO 41. OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto
institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los
adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional,
departamental, distrital y municipal deberá:
1. Garantizar el ejercicio de
todos los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. (…)”.
[118] Carpeta 2. Folios 265 a 267.
[119] Carpeta 2. Folios 270 y 271.
[120] Carpeta 2. Folios 344 y 345.
[121] Carpeta 2. Folio 349.
[122] Carpeta 2. Folio 351.
[123] Carpeta 2. Folio 352.
[124] Carpeta 2. Folio 360.