T-545-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-545/12
AGENCIA OFICIOSA
EN TUTELA/LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA
ACCESIBILIDAD A
SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-Procedencia de la acción de tutela para su
protección
ACCION DE
TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE
TUTELA-Inmediatez
DERECHOS DEL
INTERNO EN CENTROS PENITENCIARIOS O CARCELARIOS
Si bien el Estado se encuentra en la potestad de limitar algunos
derechos fundamentales de las personas que se encuentra recluidas en centros
penitenciarios, existen algunos que no pueden ser limitados como la vida,
dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, salud, entre
otros. Frente a estos, el Estado obtiene un deber positivo de asegurar todas
las condiciones necesarias para su protección, en últimas para así asegurar la
resocialización de las personas privadas de la libertad.
DERECHO A LA
SALUD DEL INTERNO
El derecho a la salud de las
personas que se encuentran privadas de la libertad es fundamental, por tanto,
éste debe ser garantizado de manera oportuna,
integral, eficiente y adecuada. Ahora bien, como la persona que se encuentra recluida no tiene la posibilidad de
afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en su régimen contributivo o
subsidiado, el Estado tiene la obligación de protegerlo. Dicha protección debe
entenderse en tres ámbitos: i) el deber del Estado
de brindar atención integral y oportuna a las necesidades médicas del interno,
y ii) el deber del Estado de garantizar la integridad física del recluso al
interior del establecimiento carcelario, y iii) el deber del Estado de
garantizar unas adecuadas condiciones de higiene, seguridad, salubridad y
alimentación, al interior del establecimiento carcelario.
DERECHO A LA
SALUD DEL INTERNO-Ordenar cirugía para remover material de osteosíntesis de miembro
inferior derecho
Referencia: expediente T-3395503
Acción de tutela instaurada por Alexander Franco Lerma representado
por José Edinson Franco Yanes contra Caprecom EPS y la
Secretaría Departamental de Salud de la
Gobernación del Valle del Cauca.
Magistrada Ponente
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO.
Bogotá D.C.,  trece (13) de julio de dos mil doce (2012)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Adriana María Guillén Arango, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Catorce Civil
del Circuito de Cali, en la acción de tutela instaurada José Edinson Franco Yanes,
actuando como agente oficioso de su hijo Alexander Franco Lerma, contra Caprecom
EPS y la Secretaría Departamental de Salud de la
Gobernación del Valle del Cauca.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos.
Los hechos
relatados por el demandante se resumen así:
1.1. Afirma el
peticionario que desde el año de 2010, el señor Alexander Franco Lerma, de 24
años de edad, se encuentra recluido en la penitenciaría Villahermosa de la
ciudad de Cali.
1.2. Antes de
ser recluido, se le practicó una reducción cerrada de fractura de tibia en la
pierna derecha, sin embargo, en esa oportunidad no le fue extraído el proyectil
de arma de fuego que le causó la fractura.
1.3. Indica el
padre del señor Franco Yanes, que su hijo le ha solicitado en varias
oportunidades a los representantes de Caprecom al interior de la penitenciaría
que le programen el procedimiento quirúrgico para la extracción del proyectil,
pues indica que a la fecha tiene la pierna infectada, y requiere con suma
urgencia la extracción del mismo. Agrega que tampoco le están suministrando los
tratamientos necesarios para su pierna.
1.4. Finalmente,
indica que son personas de escasos recursos que no pueden sufragar el costo de
la cirugía.
2.  Pruebas
relevantes aportadas al proceso.
A continuación
se enlistan las pruebas relevantes allegadas al proceso:
2.1. Copia de la
cédula de ciudadanía del señor José Edinson Franco Yanes.[1]
2.2
. Copia del registro civil de nacimiento del
señor Alexander Franco Lerma.[2]
2.3. Copia la
historia clínica del señor Alexander Franco Lerma.[3]
3. Solicitud
de tutela.
Por medio de
escrito, el 16 de enero de 2012, el padre del señor Alexander Franco Lerma,
actuando como agente oficioso, interpuso acción de tutela en nombre de su hijo,
solicitando la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida
en condiciones dignas, a la integridad y a la seguridad social, y en
consecuencia se ordene a las entidades accionadas que autoricen la cirugía de
extracción del proyectil, demás tratamientos médicos y medicamentos necesarios.
Finalmente, solicita que se le brinde al accionante un tratamiento integral de
las patologías que lo aquejan.
4.
Intervención de las partes demandadas
4.1. Secretaría
Departamental de Salud de la
Gobernación del Valle del Cauca.
La entidad
accionada solicitó ser exonerada de toda responsabilidad. Indicó en su escrito
que el señor Franco Lerma se encuentra recluido en un centro penitenciario del
INPEC y, por tanto, la entidad responsable de los servicios de salud es el
Ministerio de Justicia, el cual tiene suscrito un contrato para la prestación
de servicios en salud para la población carcelaria con la
Empresa Promotora de Salud Caprecom EPS. De manera que es ésta última entidad
la encargada de prestar los servicios que reclama el accionante.[4]
4.2. CAPRECOM
E.P.S.
Luego de ser
debidamente notificada de la acción impetrada en su contra, de acuerdo con las
normas procedimentales, la entidad prestadora de salud CAPRECOM guardó
silencio.
5. Intervenciones
de otras entidades.
El Juez de única
instancia, luego de avocado el conocimiento de la acción, vinculó de manera
oficiosa a la Cárcel de Villahermosa, al Hospital Universitario del Valle, al
Fondo de Solidaridad y Garantía-FOSYGA y al Instituto Nacional Penitenciario-
INPEC. Estos manifestaron:
5.1. La
Dirección del establecimiento penitenciario de mediana seguridad carcelaria de
Cali.
Indicó que el
señor Franco Lerma ingresó al establecimiento penitenciario a cumplir una pena
de dos años y ocho meses de prisión el 23 de noviembre de 2010. Respecto del
tema bajo cuestión, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de
tutela, ya que el INPEC no es el responsable de prestar servicios de salud.
Estableció que
ni el INPEC ni los establecimientos carcelarios, penitenciaros o de reclusión
de orden nacional, prestan servicios de salud o atención para los reclusos ni cuentan
con asignación presupuestal para el suministro de medicamentos, tratamientos
médicos y demás. Lo anterior, debido a que CAPRECOM EPS presta de manera
autónoma y directa la atención médica de los internos, los cuales están
afiliados al régimen subsidiado, en virtud del Decreto 1141 de 2009, “Por
el cual se reglamenta la afiliación de la población reclusa al Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, el Decreto 2777 de 2010 y el contrato de aseguramiento No. 092 de
2011 celebrado entre el INPEC y CAPRECOM.
En el caso de
que el recluso requiera un servicio NO POS, y luego de que CAPRECOM manifieste
por escrito que niega el servicio, el costo del tratamiento debe ser asumido
por medio de una póliza de enfermedades de alto costo suscrita con QBE SEGUROS
S.A.[5]
5.2. Hospital Universitario
del Valle.
En su intervención el Hospital
Universitario del Valle solicitó negar por improcedente la acción. Indicó que en
la institución se le prestaron todos los servicios requeridos al señor Franco
Lerma. Concluyó diciendo que la EPS o el INPEC deben cubrir el costo de los
procedimientos y que dicho rubro no puede ser imputado a las instituciones
prestadoras de servicios, como es el caso del Hospital Universitario del Valle.[6]
5.3. Ministerio de Salud y
Protección Social.
Indicó que los procedimientos y
tratamientos que estén contemplados como parte del POS-S en el Acuerdo 29 de
2011 deberán ser suministrados por la EPS a la cual se encuentren inscritos.
Adicionalmente revelaron que “en cuanto a la responsabilidad de atender y
sufragar los costos por el servicio de salud, se debe tener en cuenta que todo
servicio de salud incluido en el POSS debe ser atendido por la
Red Prestadora de Salud I.P.S. que para el efecto tengan (sic) contrato con
la respectiva E.P.S-S.”[7]
En caso que se requiera algún
servicio de salud que no esté incluido dentro del POS-S, en virtud de la
Ley 715 de 2001, es la Red Prestadora de Salud Pública o Privada con la que
tenga contrato la entidad territorial correspondiente a la jurisdicción de la
persona, la encargada de prestar o suministrar el servicio. Así, el ente
territorial competente deberá pagar a la
EPS-S correspondiente los servicios NO POS con los recursos de subsidio del
fondo territorial. En relación a las acciones de tutela donde se soliciten
servicios NO POS, estas sólo son procedentes cuando se cumplan los requisitos
esbozados por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
Concluye solicitando que en caso
que el accionante no cumpla con los requisitos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para procedimientos NO POS, la acción de tutela
sea denegada. Agrega que si la acción es concedida, se niegue a la
EPS la posibilidad de recobro ante el FOSYGA y se ordene que el accionante sea
atendido en la red pública de salud o en las instituciones públicas o privadas
con las cuales la entidad territorial tenga contrato o, en su defecto, se
reconozca el recobro de la EPS ante el fondo de las entidad territorial
competente.[8]
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN.
Conoció del
proceso en única instancia el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali, el
cual, mediante sentencia del ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012),
resolvió negar el amparo solicitado.
Sostuvo el Juez
que el derecho a la salud, de acuerdo con la jurisprudencia es un derecho
fundamental. Sin embargo, para el reconocimiento de servicios que no están
incluidos dentro del POS, por medio de acción de tutela, se debe probar que i)
la falta del servicio que no esta incluido en el POS amenaza la vida e
integridad del paciente; ii) se trata de un medicamento o servicio que no puede
ser sustituido por uno que si está incluido en el POS; iii) el paciente no
puede sufragar el costo del servicio, ni puede acceder a éste por otro
mecanismo; y, iv) el servicio fue prescrito por un médico adscrito a la
EPS a la cual está afiliado el paciente. Determinó el Juez, luego de analizar el
material probatorio contenido en el expediente, que no existe orden médica que
prescriba la necesidad de la cirugía para extraer el proyectil de la pierna del
señor Franco. Por lo anterior, dado que no se cumplen los requisitos
jurisprudenciales para que se ordene un servicio NO POS, la acción de tutela fue
negada.
La decisión no
fue impugnada.
III.  ACTUACIÓN SURTIDA ANTE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Por medio de auto del nueve (9) de mayo de
dos mil doce (2012), la
Magistrada Sustanciadora solicitó:
·
A la
CLÍNICA SANTILLANA y al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL
VALLE que remitieran copia de la historia clínica del señor Franco Lerma e
informaran si la extracción del proyectil era necesaria y si el procedimiento
ya se había efectuado.
·
A CAPRECOM EPS, que remitiera la historia
clínica del señor Franco Lerma e informara qué servicios médicos le han
prestado durante el tiempo que ha estado recluido en la penitenciaría
Villahermosa, así como si ya se le extrajo el proyectil que se encuentra en su
pierna derecha.
2.
Nuevamente,  por medio de auto del nueve
(9) de julio de dos mil doce (2012), la
Magistrada Sustanciadora solicitó nuevamente a CAPRECOM EPS,  que
remitiera la historia clínica del señor Franco Lerma e informara que servicios
médicos le han prestado durante el tiempo que ha estado recluido en la
penitenciaría Villahermosa, así como si ya se le extrajo el proyectil que se
encuentra en su pierna derecha.
3. En respuesta a tales requerimientos, el Hospital
Universitario del Valle remitió copia de la historia clínica del accionante y
manifestó que en la intervención quirúrgica que se le practicó el 8 de enero de
2010 no se extrajo el proyectil. Adicionó que la extracción de éste sólo se
debe efectuar cuando está “dentro del abordaje quirúrgico” o cuando
presenta síntomas de compresión neurológica. Por su parte, CAPRECOM EPSS guardó
silencio frente a los requerimientos hechos.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
1.
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9°, de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
El expediente de la referencia fue escogido
para revisión por medio del auto del veintidós (22) de marzo del año dos mil doce
(2012), proferido por la Sala de Selección Número Tres del mismo año.
2. Delimitación de la controversia bajo estudio, problema
jurídico y esquema de resolución.
En el presente caso el padre del señor Franco Lerma, el
cual se encuentra privado de la libertad, solicitó por medio de acción de
tutela que le sea removido a su hijo un proyectil que reposa en su pierna
derecha. Lo anterior, indica el accionante, por cuanto ésta puede ser la causa
de la infección que padece en su miembro inferior derecho.
Dentro del trámite de tutela, éste despacho fue
informado por vía telefónica, que el accionante fue hospitalizado en la
Clínica Colombia en la ciudad de Cali desde el 10 de abril del presente año
por presentar una infección con material purulento visible en el lugar de la
fractura. Al comunicarnos con la IPS, ésta informó que era necesario
practicarle una cirugía al señor Franco con el fin de retirarle el material de
osteosíntesis que le fue colocado en el Hospital Universitario del Valle cuando
se le practicó una reducción cerrada de la fractura[9]. Sin embargo, la
IPS estableció que era imposible realizarle la cirugía hasta que el Hospital
Universitario del Valle no facilitara el instrumental necesario –llave- para
retirar el material de osteosíntesis que le fue colocado. Teniendo en cuenta
que no consiguieron el instrumental para retirar el material de osteosíntesis y
que el señor Franco es una persona que tiene una condena privativa de la
libertad, que requiere medidas de seguridad, la
IPS decidió, luego de ser estabilizado, darlo de alta el 24 de junio del
presente año.
Con base en lo anterior, la
Sala estima que, para resolver el caso concreto, debe dar respuesta al
siguiente problema jurídico: ¿vulneraron las entidades accionadas los derechos fundamentales del representado a la salud, a la vida en condiciones
dignas, a la integridad y a la seguridad social, al no practicarle una cirugía para
extraer el material de osteosíntesis, teniendo en cuenta que es una persona que
se encuentra privada de la libertad y que a la fecha se encuentra en riesgo de
sufrir una infección nuevamente?
A fin de resolver el problema jurídico, la
Sala se referirá a i) La procedencia de la acción de tutela; ii) Los derechos
de las personas privadas de la libertad recluidas en establecimientos
penitenciarios. Reiteración; y, iii) El derecho a la
salud de las personas privadas de la libertad. Reiteración. Finalmente, se resolverá el caso concreto.
Ahora, teniendo en cuenta que
el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto
de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[10]
3.  La procedencia de la acción de tutela.
Reiteración.
3.1. La acción de tutela, en virtud del artículo 5° del
Decreto 2591 de 1991, procede contra cualquier acción u omisión de las
autoridades públicas, que haya violado, amenace violar o viole los derechos constitucionales
fundamentales. Para su procedencia como mecanismo sumario para la protección de
los derechos se han establecido dos requisitos básicos
de procedibilidad: la subsidiariedad y la inmediatez.
3.2. El primero
de ellos, la subsidiariedad, se deriva del inciso tercero del artículo 86, en
consonancia con el numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,
según los cuales, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Sin embargo,
también la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que en  cada caso en
concreto se deberá analizar la efectividad de los demás mecanismos judiciales
que el sujeto tiene a su disposición para determinar su eficacia e idoneidad
con miras a la protección adecuada de los derechos afectados, o en su caso, la
viabilidad de la protección constitucional por vía de la acción de tutela.
3.3. El segundo
requisito, la inmediatez, de creación jurisprudencial[11], busca asegurar que la
tutela se utilice como una reacción judicial eficaz frente a la violación o
amenaza grave, actual y vigente de los derechos fundamentales, y que al mismo
tiempo garantice la debida salvaguarda de la seguridad jurídica. En efecto, se
ha establecido en la jurisprudencia que si bien la tutela puede ser interpuesta
en cualquier tiempo y en ese orden técnicamente no tiene un límite temporal
para su interposición que pueda ser determinado a priori, sí debe ser
presentada dentro de un término razonable.
4. Los derechos de las personas privadas de la
libertad recluidas en establecimientos penitenciarios. Reiteración.
4.1. La
jurisprudencia constitucional ha reconocido el vínculo existente entre las
personas privadas de la libertad en centros penitenciarios y el Estado
colombiano, como una relación especial de sujeción.[12] En
la sentencia T-881 de 2002[13]
se hizo un recuento de las consecuencias jurídicas que acarrea dicha relación,
de acuerdo a la jurisprudencia constitucional. Estas son:
“(…) (i) la
subordinación[14]
de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se
concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial[15]
(controles disciplinarios[16]
y administrativos[17]
especiales y [la] posibilidad de limitar[18]
el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto
al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos
fundamentales debe estar autorizado[19]
por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad[20] del
ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos
fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás
derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina,
seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la
resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos
derechos especiales[21]
(relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación,
habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales
deben ser[22]
especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado
debe garantizar[23]
de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de
los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).”[24]
4.2. De lo anterior es claro, que
si bien el Estado se encuentra en la potestad de limitar algunos derechos fundamentales
de las personas que se encuentra recluidas en centros penitenciarios, existen
algunos que no pueden ser limitados como la vida, dignidad humana, libertad de
cultos, debido proceso, habeas data, salud, entre otros. Frente a estos,
el Estado obtiene un deber positivo de asegurar todas las condiciones
necesarias para su protección, en últimas para así asegurar la resocialización
de las personas privadas de la libertad[25].
5. El
derecho a la salud de las personas privadas de la libertad. Reiteración.
5.1. Ahora
bien, es claro que el Estado tiene un deber positivo frente a las personas que
se encuentran privadas de la libertad. Respecto del derecho a la salud, la
jurisprudencia ha establecido en reiteradas oportunidades que éste no puede
suspenderse. De manera que es obligación del Estado garantizar a aquellas
personas que estén recluidas en establecimientos penitenciarios y carcelarios
el acceso a los servicios de salud que requieran.[26]
Al respecto
la jurisprudencia ha señalado que “por la salud del
interno debe velar el sistema carcelario a costa del tesoro público, y la
atención correspondiente incluye, también a su cargo, los aspectos médicos,
quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos, entre otros. Los derechos
fundamentales del preso resultarían gravemente violados por la negligencia
estatal en estas materias, así como por la falta de cuidado y asistencia requeridos
para la prevención, conservación y recuperación de su salud. // Además, el
Estado responde por los daños que pueda sufrir el recluso en su integridad en
el caso de riñas, atentados o motines en el interior de la cárcel. Y, por
supuesto, es de su responsabilidad el mantenimiento de las condiciones mínimas
de higiene, seguridad y salubridad, así como todo lo relativo a la debida
alimentación del personal sometido a su vigilancia”.[27]
Lo anterior,
se encuentra en el Código Penitenciario y Carcelario[28], en el
artículo 106, que establece:
“ARTÍCULO 106. ASISTENCIA MÉDICA. Todo interno en un
establecimiento de reclusión debe recibir asistencia médica en la forma y
condiciones previstas por el reglamento. Se podrá permitir la atención por
médicos particulares en casos excepcionales y cuando el establecimiento no esté
en capacidad de prestar el servicio.
(…)
El
Director del establecimiento de reclusión queda autorizado, previo concepto del
médico de planta, a ordenar el traslado de un interno a un centro hospitalario
en los casos de enfermedad grave o intervención quirúrgica, bajo las medidas de
seguridad que cada caso amerite.
(…)
PARÁGRAFO
1o. El traslado a un centro hospitalario en los anteriores casos, sólo
procederá cuando no fuere posible atender al interno en alguno de los centros
de reclusión.
PARÁGRAFO
2o. En los establecimientos de reclusión donde no funcionare la atención médica
en la forma prevista en este Título, éste quedará a cargo del Servicio Nacional
de Salud.”
Así mismo, el Decreto 1141 de
2009[29],
modificado por el Decreto 2777 de 2010, indica que la población reclusa en los
establecimientos penitenciarios a cargo del INPEC se hará a través del régimen
subsidiado, a través de una entidad promotora de salud del régimen subsidiado
de naturaleza pública del orden nacional.
5.2. Con todo
lo anterior, esta Corporación en la sentencia T-825 de 2010 amparó el derecho a
la salud de un recluso en la
Cárcel Villahermosa, el cual solicitó que le practicaran una cirugía del
maxilar inferior para corregir una fractura maxilofacial causada en una riña
dentro del centro de reclusión. En esa oportunidad esta Corporación encontró
que el derecho fue vulnerado pues transcurrió más de un año desde el episodio
que le causó la fractura sin que se programara o autorizara la cirugía. Ahora
bien, al momento en el cual la Corte conoció del caso, el accionante ya se
encontraba en libertad y no había certeza sobre si la cirugía se había
realizado o no. Con base en lo anterior, esta Corporación ordenó a la Administración que le brindara los servicios de salud requeridos por el accionante a la mayor
brevedad posible, sin importar que éste ya no se encontrara recluido en el
centro penitenciario puesto que las personas que recobran su libertad, una vez
purgada la pena, deben encontrarse en condiciones óptimas de salud “para
adelantar con éxito su proceso de reinserción social, y su eficaz inclusión en
el mundo laboral y/o académico.”
Así mismo, en
la sentencia T-175 de 2012, la Corte estableció que todos los usuarios del
servicio de salud, incluyendo las personas privadas de la libertad, tienen
derecho a acceder a los servicios médicos que requieran. En esa oportunidad resolvió
la acción de tutela interpuesta por una persona privada de la libertad, quien a
raíz de un accidente padecía de una lesión lumbar y vertebral, por lo que era
necesario que un especialista tratara sus dolencias. Adicionalmente, de acuerdo
con la entidad demandada era necesario practicarle una resonancia magnética de
abdomen. Al respecto, la EPS-S contratada por el Estado para prestar el
servicio de salud de las personas recluidas en centros penitenciarios informó
que no era posible autorizar la resonancia magnética puesto que era un servicio
no incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Teniendo en cuenta que las
personas privadas de la libertad tienen derecho fundamental a la salud, la
Corte concedió la protección y ordenó a la
EPS-S que le practicara el examen de diagnóstico sin importar que éste fuese
no POS.
5.3. En
conclusión, el derecho a la salud de las personas que se encuentran privadas de
la libertad es fundamental[30],
por tanto, éste debe ser garantizado de manera
oportuna, integral, eficiente y adecuada. Ahora bien, como la persona que se encuentra recluida no tiene la posibilidad de
afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en su régimen contributivo o
subsidiado, el Estado tiene la obligación de protegerlo. Dicha protección debe
entenderse en tres ámbitos: “i) el deber del
Estado de brindar atención integral y oportuna a las necesidades médicas del
interno, y ii) el deber del Estado de garantizar la integridad física del
recluso al interior del establecimiento carcelario, y iii) el deber del Estado
de garantizar unas adecuadas condiciones de higiene, seguridad, salubridad y
alimentación, al interior del establecimiento carcelario.”[31]
6. Caso
Concreto.
6.1. En el
presente caso se estudia la acción de tutela interpuesta por el señor José
Edinson Franco en representación de su hijo, Alexander Franco, el cual se
encuentra privado de la libertad. Éste solicita que le sea practicada a su hijo
una cirugía en su pierna derecha con el fin de remover un proyectil que, a su
entender, le está causando una grave infección. Por su parte, el INPEC y la
Secretaría Departamental de Salud de la
Gobernación del Valle del Cauca indicaron que
dicho deber se encuentra en cabeza de CAPRECOM EPS-S, entidad encargada de
prestar el servicio de salud de las personas recluidas en centros
penitenciarios. Por su parte, CAPRECOM EPS-S guardó silencio frente al proceso.
El juez de primera instancia denegó el amparo, arguyendo que no se cumplen los
requisitos para que se ordene por vía de tutela un servicio no POS, pues dentro
del expediente no aparece orden médica que prescriba el procedimiento
quirúrgico.
6.2. Ahora bien, antes de
abordar el problema jurídico la Sala determinará si la acción cumple con los
requisitos de procedibilidad esbozados por la jurisprudencia. En un primer
término, se encuentra que se cumple con el requisito de legitimación por activa.
Al respecto el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, estableció que “se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa”.[32]
Aseveración que se ajusta a las condiciones del señor Alexander Franco
Lerma, pues éste se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por
encontrarse privado de la libertad.[33]
De manera que el padre del señor Franco se encontraba legitimado para actuar
como agente oficioso de su hijo, el cual, se reitera, está privado de la
libertad y padece de un grave deterioro de salud.
6.3. Asimismo, se encuentra que
la acción cumple con los presupuestos de inmediatez y de subsidiariedad, pues
como bien lo afirmó el agente oficioso, su hijo ha solicitado verbalmente en
varias oportunidades que le practicaran el procedimiento quirúrgico y a la
fecha no cuenta con otro mecanismo para hacer efectivo sus derechos. Por tanto,
es claro que la fecha en la cual el accionante interpuso la acción, coincide
con el momento en el cual el accionante comenzó a presentar síntomas de
infección. La acción fue interpuesta el 16 de enero de 2012 y el titular de los
derechos fue internado en la
Clínica Colombia en el mes de abril del presente año.
6.4. Ahora, si bien es cierto
que el accionante ya obtuvo un tratamiento médico, pues fue internado en un
centro hospitalario, a juicio de esta Corte no se está frente a un caso de
carencia actual de objeto. De la historia clínica allegada al expediente es
posible inferir la necesidad de que practique una cirugía para remover el
material de osteosíntesis, causante de la infección de su miembro inferior
derecho. Si bien la infección ya fue tratada puede volverse a presentar pues la
causa de la misma todavía se encuentra implantada en el miembro del paciente.
6.5. Como se estableció en los
apartes 4 y 5 de la presente providencia, la preservación y cuidado del derecho
a la salud de las personas que se encuentren recluidas en centros
penitenciarios es una obligación del Estado. En virtud del Decreto 1149 de
2009, dicho deber recae en cabeza de una EPS del régimen subsidiado, que en
esta oportunidad es CAPRECOM EPS-S. Ahora, la protección del derecho a la salud
implica brindar la atención integral y oportuna de las necesidades médicas del
interno.
Respecto del tratamiento
solicitado en la acción de tutela, concluye la
Sala, a partir del análisis de las pruebas del caso y de la historia clínica
aportada por la
Clínica Colombia, que la cirugía para remover el material de osteosíntesis es
imperiosa, pues desde el 21 de abril del presente año existe una orden de ortopedia
de programar la cirugía[34]
y el diagnóstico de ingreso fue de osteomelitis crónica[35].
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido, como se
dijo anteriormente, que las personas que se encuentren privadas de la libertad
tienen derecho a los servicios médicos que requieran, sin importar si se
encuentran dentro del POS. De manera, que a diferencia de lo establecido por el
juez de única instancia de tutela, era deber de Caprecom EPS-S velar por la
realización de la cirugía, aun si esta fuese no POS. Sin embargo, es menester
resaltar que al revisar el Acuerdo 29 de 2011 de la
CRES, la extracción de cuerpo extraño en tibia o peroné sí está incluida
dentro del POS bajo el código número 786702. Con todo, concluye esta Sala que
la omisión de realizar la intervención conlleva a una clara vulneración del
derecho a la salud del señor Franco Lerma pues éste la requiere, y en virtud de
su relación de especial sujeción con el Estado es deber de CAPRECOM EPS-S
autorizar el procedimiento y velar por su recuperación.
Adicionalmente, encuentra la
Sala que tanto el INPEC como Caprecom EPS-S vulneraron el derecho a la salud
del señor Franco, por cuanto no prestaron el servicio de salud de manera
oportuna. Si bien se evidencia que el INPEC cumplió con su deber de trasladar
al señor Franco a un centro hospitalario puesto que no podía cumplir con la
atención del mismo al interior de la penitenciaría, la remisión del recluso fue
efectuada en el mes de abril, siendo que el padre del accionante interpuso la
acción en el mes de enero y dice que antes de la interposición de la acción su
hijo, había solicitado en numerosas oportunidades la atención médica necesaria
para tratar la infección que afectaba su pierna. A la fecha en la cual el
accionante fue recluido en el centro hospitalario, éste manifestó que sentía
dolores intensos en horas de la noche en la tibia derecha, tenía secreción de
material purulento con mal olor, y padecía de calor, edema local y fiebre
intermitente[36];
síntomas que evidencian que el accionante llevaba algún tiempo lidiando con la
infección. Lo anterior demuestra la falta de un tratamiento oportuno.
Por su parte, si bien CAPRECOM
EPS-S autorizó la hospitalización del señor Lerma, éste duró más de dos meses internado
sin que se le practicara la cirugía que requería[37],
lo que claramente implica una vulneración al derecho a la salud del accionante por
no haber tratado oportunamente sus dolencias. Frente a esto era deber de la
EPS-S actuar de manera eficiente y con mayor celeridad en la consecución del
instrumental quirúrgico requerido para extraer el material de osteosíntesis, o
en su defecto trasladarlo al Hospital Universitario del Valle, IPS que tiene el
material requerido pues es la entidad donde se realizó la intervención
quirúrgica de reducción cerrada de la fractura.
Con base en lo anterior,
encuentra la Sala que la decisión del juez de instancia no es de recibo, pues
el tratamiento se encuentra dentro del POS y adicionalmente si hay una
vulneración al derecho a la salud del señor Franco por falta de prestación
oportuna del tratamiento y por no haberse realizado la cirugía que requiere.
Por lo anterior, la Sala revocará la providencia de única instancia, concederá
el amparo y ordenará a CAPRECOM EPS-S que programe, autorice y ordene la
realización de la cirugía para remover el material de osteosíntesis en el
Hospital Universitario del Valle, ya que es esta institución la que cuenta con
el material quirúrgico requerido para tal fin, de la misma manera se ordenará a
la IPS Hospital Universitario del Valle que programe y realice la cirugía
objeto de controversia. Así mismo, se ordenará al INPEC, Penitenciaría Villahermosa
de la ciudad de Cali, que realice las gestiones administrativas para que el
señor Franco Lerma pueda ser intervenido quirúrgicamente y reciba el
tratamiento que necesite sin obstáculos ni dilaciones injustificadas.
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Civil del Circuito
de Cali, el cual mediante sentencia del ocho (8) de febrero de dos mil doce
(2012), resolvió negar el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER el
amparo judicial del derecho fundamental a la salud del señor Alexander Franco
Lerma.
Segundo.-
ORDENAR a CAPRECOM EPS-S que autorice y realice en el Hospital
Universitario del Valle, en un término no superior a quince (15) días a partir
de la fecha de notificación de la presente providencia, la cirugía para remover
el material de osteosíntesis que el accionante tiene en su miembro inferior
derecho. Adicionalmente, deberá velar por su cuidado hasta que éste se recupere
a cabalidad.
Tercero.- ORDENAR al
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC,- Penitenciaria
Villahermosa, que realice todas las gestiones administrativas tendientes a que
el señor Alexander Franco Lerma reciba de Caprecom EPS-S la atención médica
ordenada en esta sentencia, sin obstáculos y dilaciones injustificadas.
Cuarto.-
ORDENAR al Hospital Universitario del Valle  que programe y
realice, en un término no superior a quince (15) días a partir de la fecha de
notificación de la presente providencia, la cirugía para remover el material de
osteosíntesis que el accionante tiene en su miembro inferior derecho.
Quinto.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Magistrada
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaría General
[1]
Cuaderno 2, folio 1.
[2]
Cuaderno 2, folio 2.
[3]
Cuaderno 2, folios 3-17.
[4]
Cuaderno 2, 50-51. Adicionalmente adjunta la información que
reposa en la Base de Datos Único del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud-
FOSYGA. En este documento, se informa que el señor Franco Lerma se encuentra
afiliado en el régimen subsidiado a CAPRECOM EPS.
[5]
Cuaderno 2, folios 31-47. dentro de la respuesta anexan copia
de los contratos suscritos con CAPRECOM y QBE SEGUROS S.A.
[6]
Cuaderno 2, folios 48-49
[7]
Cuaderno 2, folio 53.
[8]
Cuaderno 2, folios 53-55
[9]
Folio 20, cuaderno 1.
[10]
Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la
Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten
a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así
lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras, por ejemplo, las Sentencias T-549
de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002 y T-959 de 2004.
[11]
Ver sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105
de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005, T-1140 de
2005.
[12]
Al respecto, la sentencia T-175 de 2012 indicó que la sentencia hito en la
materia es la sentencia T-158 de 1998, en la cual se estudiaron dos expedientes
de personas privadas de la libertad las cuales alegaban que las condiciones de
hacinamiento en las penitenciarías en las que se encontraban recluidos
generaban condiciones de vulneración de sus derechos fundamentales, puesto que
el espacio para dormir resultaba insuficiente. La
Corte al revisar las condiciones de hacinamiento en los centros de reclusión
del país determinó que las condiciones de hacinamiento se presentaban en todos
los centros de reclusión del país y por tanto, los derechos fundamentales de
todos los reclusos no estaban siendo protegidos y mucho menos las condiciones
de mínimas de dignidad, de manera, que declaró la existencia de un estado de
cosas inconstitucional.
[13]
En esa oportunidad la Corte estudió dos casos de tutela, en
uno de ellos los reclusos de un centro penitenciario en la costa atlántica
solicitaron la protección a sus derechos fundamentales que presuntamente
estaban siendo vulnerados por la administración, ya que por la falta de pago
del servicio de electricidad, la entidad prestadora del servicio, estaba
efectuando racionamientos eléctricos diarios por un lapso de seis horas. En esa
oportunidad la Corte amparó los derechos fundamentales de los reclusos y ordenó
a la Administración, específicamente al INPEC y directores del centro de
reclusión que ajustaran su “comportamiento a los mandatos de la
Constitución en el contexto de las relaciones de especial sujeción que
sostienen como parte activa con la población carcelaria (…) especialmente para
que provean lo necesario (y en principio efectúen el pago de las facturas de
energía adeudadas) para optimizar tanto, las condiciones materiales de
existencia en términos de calidad de vida de los actores y de los demás
reclusos, como las condiciones generales de seguridad del penal.” Así mismo
ordenó a la electrificadota para que ésta se abstuviera de realizar cualquier
tipo de racionamiento, suspensión o corte en el suministro de energía.
[14] La subordinación tiene su fundamento en la obligación especial de
la persona recluida consistente en el deber de “cumplir una medida de
aseguramiento, dada su vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que
es responsable de la comisión de un hecho punible”. Cfr. Sentencia T-065 de
1995. O también es vista como el resultado de la “inserción” del administrado
en la organización administrativa penitenciaría por lo cual queda “sometido a
un régimen jurídico especial”. Así en Sentencia T-705 de 1996.
[15] Desde los primeros pronunciamientos sobre el tema, la
Corte identificó la existencia de un “régimen jurídico especial al que se
encuentran sometidos los internos”, el cual incluye la suspensión y la
limitación de algunos derechos fundamentales, en este sentido Cfr. Sentencia
T-422 de 1992.
[16] Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un
régimen disciplinario para los reclusos, así en  Sentencia T-596 de 1992.
[17] Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un
régimen especial de visitas, así en sentencia T-065 de 1995.
[18] Sobre los tres regímenes de los derechos fundamentales de los
reclusos, según la posibilidad de la suspensión, limitación y goce pleno, ver
entre otras las sentencias T-222 de 1993, T-065 de 1995 y T-705 de 1996.
[19] En este sentido véase la sentencia C-318 de 1995. La potestad
administrativa para limitar o restringir derechos fundamentales en el contexto
de las relaciones especiales de sujeción, “debe estar expresamente autorizada
en la ley que regule su ejercicio”, así en la sentencia T-705 de 1996.
[20] Sobre la finalidad de la limitación a los derechos fundamentales en
el contexto de las relaciones especiales de sujeción, véase especialmente la
sentencia T-705 de 1996. Sobre su relación con la posibilidad real de la
resocialización véase la sentencia T-714 de 1996.
[21] Entre los especiales derechos de los presos y su correlato, los
deberes del Estado, como consecuencia del establecimiento de una relación
especial de sujeción, se encuentran “el deber de trato humano y digno, del
deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario,
utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones de higiene y salud
adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno,
entre otros”, citada de la sentencia T-596 de 1992.
[22] Sobre los deberes especiales del Estado ver la sentencia T-966 de
2000.
[23] Para la Corte esta garantía debe ser reforzada, ya que el recluso
al estar sometido a una relación especial de sujeción, tiene limitado su
derecho a escoger opciones y le es imposible autoabastecerse, en este sentido
ver la sentencia T-522 de 1992,  además se encuentra en un estado de
“vulnerabilidad” por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia
de los derechos fundamentales debe ser activa y no solo pasiva, en este sentido
ver la sentencia T-388 de 1993, y en el mismo sentido la sentencia T-420 de
1994. Ya que el recluso está en imposibilidad de procurarse en forma autónoma
los beneficios propios de las condiciones mínimas de una existencia digna, así
en la sentencia T-714 de 1995, o se encuentra en estado de indefensión frente a
terceros, así en la sentencia T-435 de 1997.
[24]
Dicha providencia fue citada en la sentencia T-175 de 2012.
[25]
Véase al sentencia T-811 de 2002.
[26]
Op Cit.
[27]
Sentencia T-353 de 1998
[28]
Ley 65 de 1993.
[29]
Al respecto, en la sentencia T-825 de 2010, se hace establece que la
promulgación de éste “se dio como respuesta del
Gobierno Nacional a una preocupante situación que ha venido atravesando la
población carcelaria frente a sus derechos a la salud y a la seguridad social,
situación que fue identificada por esta Corporación en varias sentencias como
generadora de un estado de cosas inconstitucional.”
[30]
Respecto de la fundamentalidad del derecho a la salud en la sentencia T-816 de
2008 se estableció que“El carácter fundamental del derecho
a la salud, (…), se predica tanto del sujeto como del
objeto de este derecho, “ya que se trata de un lado, de un derecho que es
predicable de manera universal y sin excepción respecto de todas las
personas sin posibilidad de discriminación alguna; de otro lado, se trata
de un derecho que es predicable respecto de una necesidad básica de los
individuos o seres humanos, esto es la salud, lo cual implica a su vez, la
obligación de prestar todos los servicios necesarios para su prevención,
promoción, protección y recuperación…. Este carácter fundamental del
derecho a la salud se justifica también por la importancia y relevancia del
mismo para la vida digna de las personas”
[31]
Sentencia T-825 de 2010
[32]
En la sentencia T-202 de 2008, se reiteró que la agencia oficiosa encuentra
fundamento “en la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se
actúa. (…) El propósito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta
de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés
directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos
fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación
amenazante que pesa sobre ellos. Se trata una vez más de asegurar la vigencia
efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una
manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo
previsto en el artículo 228 de la Carta. //Es, por ello, una forma de
lograr que opere el aparato judicial del Estado, aun sin la actividad de quien
tiene un interés directo. Se trata de lograr la atención judicial del caso de
quien actualmente no puede hacerse oír. Es en su interés que se consagra la
posibilidad de que el Estado obre a partir de la solicitud del agente
oficioso.”
[33]
En la sentencia T-669 de 2011 se estableció que aquellas
personas que se encuentren privadas de al libertad se encuentran en un estado
de debilidad manifiesta. En esa oportunidad, se estudió el caso de un indígena
de 60 años que se encontraba privado de al libertad y que fue trasladado a la
ciudad de Bucaramanga, siendo que su comunidad se encontraba en otra ciudad. Su
hija, como agente oficioso, interpuso acción de tutela solicitando el traslado
de su padre a un centro penitenciario cercano a la comunidad indígena. Los
jueces de instancia denegaron el amparo bajo el argumento de que no se cumplían
los requisitos para que su hija fuera agente oficiosa. Al respecto la
Corte estimó que efectivamente sí se cumplían los requisitos, entre varios motivos,
por ser una persona en condición de debilidad manifiesta por estar privado de
la libertad. En el mismo sentido se pronunció en esta Corporación en la
sentencia T-175 de 2012.
[34]
Folio 50, cuaderno principal. Igualmente en comunicación por parte de la
Clínica Colombia de Cali, allegada el 6 de julio de 2012 el paciente ingresó
a la Clínica “por presentar signos de infección, se hizo diagnóstico de
osteomielitis, para lo cual se instauró tratamiento, se llevó a cirugía en dos
oportunidades siendo infructuosos los intentos del retiro del material de
osteosíntesis, puesto que las llaves de las cuales se dispone en la institución
no funcionaron.” Folio 49, cuaderno principal.
[35]
Ibidem folio 1.
[36]
Folio 50, cuaderno principal.
[37]
Al respecto afirmó la
Clínica Colombia que el accionante fue dado de alta pues el instrumental para
retirar el material de osteosíntesis que tenían en la institución no
funcionaron. Al respecto manifestaron que “Se hizo la gestión directa ante
el Hospital Universitario [del Valle] y adicionalmente se entregó documentación
al padre del paciente, sin obtener respuesta positiva. Paralelamente se inició
proceso de solicitud de remisión del paciente al Hospital Universitario sin
darnos nunca cupo. De esta situación fue notificada la
EPSS CAPRECOM responsable del aseguramiento del paciente.”