C-936-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-936/11
JUNTA TECNICA CIENTIFICA DE PARES-Su creación como órgano de control no vulnera
el principio de eficiencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud/JUNTA
TECNICA CIENTIFICA DE PARES-Finalidad/JUNTA TECNICA CIENTIFICA DE PARES-No
puede convertirse en una barrera desproporcionada para el acceso a los
servicios excluidos de los planes de beneficios
Si bien el precepto demandado persigue una finalidad
legítima –el control médico-científico de los recobros- y acudió a un medio idóneo
para el efecto –la creación de una junta conformada por personal médico que
revisará de manera oficiosa las ordenes médicas de servicios no POS o no POS-S,
sacrifica de forma desproporcionada el derecho a la salud de los pacientes,
especialmente en su faceta de accesibilidad, (i) en los casos de urgencia
definidos por los respectivos médicos tratantes y, (ii) en las demás hipótesis,
cuando no se cumple el término perentorio de siete días previsto por la
disposición censurada para que la JTCP emita su concepto, especialmente cuando
el CTC ha negado el suministro del servicio. Adicionalmente, la
Sala observa que para que el precepto se ajuste a la
Carta, es preciso interpretar la frase “para que emitan concepto sobre la
pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de
la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por
el Comité Técnico-Científico de la
Entidad Promotora de Salud”, en el sentido de que las autorizaciones de los
CTC de servicios excluidos de los planes de beneficios son de cumplimiento
inmediato, y que no es posible atribuirle efectos suspensivos a la revisión
oficiosa de la JTCP. Ahora bien, en virtud de principio de conservación del
derecho, para preservar la voluntad democrática, la
Sala estima que las dificultades constitucionales del precepto pueden ser
remediadas mediante la modulación del fallo, con el fin de precisar el alcance
de la disposición y ajustarla a los mandatos superiores. En consecuencia, la
Sala declarará la exequibilidad del artículo censurado (i) en el entendido de
que en los casos en los que el médico tratante indique que existe una urgencia
en los términos antes señalados, el suministro de los servicios y/o
medicamentos excluidos de los planes de beneficios no deberá supeditarse ni a
la aprobación del CTC de la respectiva EPS ni al de la
JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en
esta providencia; (ii) en el entendido de que en los demás casos, es decir
cuando no existe urgencia ni el CTC autorizó la prestación, si no se cumple el
término perentorio de siete días previsto por la disposición censurada para que
la JTCP emita su concepto, el servicio deberá prestarse de manera inmediata
por la correspondiente EPS; y (iii) en el entendido de que la revisión de la
JTCP no suspende las autorizaciones de los CTC de servicios no previstos en
los planes de beneficios, de forma que las EPS deben suministrarlos de forma
inmediata.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación/ CONCEPTO DE VIOLACION
EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Características/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de
pertinencia, claridad, certeza, especificidad y suficiencia
JUNTA TECNICA CIENTIFICA DE
PARES-Integración
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Contenido y alcance
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Alcance
SALUD-Definida como un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades
DERECHO A LA
SALUD-Naturaleza fundamental autónoma/DERECHOS FUNDAMENTALES-Tienen faceta prestacional y progresiva sin
que ello tenga incidencia sobre su naturaleza constitucional/DERECHOS
CIVILES Y POLITICOS-También requieren de la adopción de medidas, la
destinación de recursos y la creación de instituciones para hacerlos efectivos/PRINCIPIO
DE UNIVERSALIDAD EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Alcance/DERECHO A LA
SALUD-Estrechamente vinculado a con el ejercicio de otros derechos
humanos/DERECHO A LA SALUD-Garantías básicas que aseguran el goce efectivo
La Corte acepta la naturaleza fundamental autónoma del derecho a la salud,
atendiendo, entre otros factores, a que por vía normativa y jurisprudencial se
han ido definiendo sus contenidos, lo que ha permitido que se torne en una
garantía subjetiva reclamable ante las instancias judiciales. En el desarrollo
jurisprudencial de la tesis del carácter fundamental autónomo del derecho a la
salud, la Corte ha descartado el argumento de que su contenido principalmente
prestacional y de desarrollo progresivo impida su reconocimiento como
fundamental. Como bien lo ha precisado esta Corporación en numerosos fallos,
todos los derechos fundamentales tienen una faceta prestacional y progresiva
–incluso los tradicionales derechos civiles y políticos- sin que ello tenga
incidencia sobre su naturaleza constitucional. Al respecto, la
Corte explicó lo siguiente en la sentencia C-372 de 2011: “La Corte Constitucional ha entendido que todos los derechos
fundamentales, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos
económicos, sociales y culturales, implican obligaciones de carácter negativo y
positivo. A diferencia de lo que solía afirmar parte de la doctrina, para la
Corte no es cierto que solamente los derechos económicos, sociales y
culturales tengan contenidos prestacionales; los derechos civiles y políticos
también requieren de la adopción de medidas, la destinación de recursos y la
creación de instituciones para hacerlos efectivos”. En tanto derecho fundamental, la
Corte también ha resaltado su titularidad universal; de ahí la adopción
explícita del principio de universalidad en el artículo 49 superior.
Ciertamente, como se indicó en la sentencia C-623 de 2004, “(…) la cobertura en la protección de los riesgos
inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes
en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna
por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica, etc.”, lo contrario conduciría un déficit de protección
constitucional inadmisible. Finalmente, la
Corporación ha explicado que el derecho a la salud se interrelaciona e, incluso,
es indispensable para la realización de otras garantías constitucionales, como
los derechos a la alimentación, al trabajo, a la educación y a la vida. Al
respecto, la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (Comité DESC en adelante) señala: “3. El derecho a la salud está
estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de
esos derechos, que se enuncian en la
Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a
la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la
no discriminación, a la igualdad (…). Esos y otros derechos y libertades
abordan los componentes integrales del derecho a la salud (…).”. En relación
con el contenido del derecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que su delimitación es un trabajo difícil, pues se trata de un derecho
complejo, por cuanto comprende una gran diversidad de obligaciones reclamables
del Estado y de un grupo extenso de otros agentes. No obstante, con la
finalidad de hacer exigible el derecho, con fundamento en la
Observación General 14 del Comité DESC, la
Corte ha reconocido que comprende “(…) toda una gama de facilidades, bienes,
servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de
salud” -como una manifestación de principio de universalidad desde el punto de
vista del objeto, los cuales se pueden agrupar alrededor de cuatro garantías
básicas que aseguran el goce efectivo del derecho; estas son: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el alcance de estas garantías, la
sentencia T-760 de 2008 explicó lo siguiente: “(i) Cada estado debe tener disponibles ‘un número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros
de atención de la salud, así como de programas.’ (ii) Los establecimientos,
bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación
alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) ‘no discriminación’, los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna; (b) ‘accesibilidad física’, los establecimientos, bienes
y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores
de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados; (c)
‘accesibilidad económica’ (asequibilidad), los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán estar al alcance de todos, en especial, la equidad
exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada,
en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más
ricos; y (d) ‘acceso a la información’, el derecho de solicitar, recibir y
difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud, sin perjuicio de la debida confidencialidad. (iii) Los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética
médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las
personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a
los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para
respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de
que se trate. (iv) Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también de buena
calidad, apropiados desde el punto de vista científico y médico.
OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL DERECHO A LA
SALUD-Categorías
La Corte ha explicado,
acogiendo la Observación General 14 del Comité DESC y, en general, la doctrina
de los derechos humanos, que las obligaciones que se derivan del derecho a la
salud se pueden agrupar en tres categorías: las obligaciones de respeto,
protección y garantía. Este asunto también fue expuesto en la sentencia T-760
de 2008 de la siguiente forma: “La
Sala de Revisión advierte que actualmente existe una discusión abierta
en la jurisprudencia y la doctrina con relación a cuáles son las obligaciones
que se derivan de un derecho fundamental. Existe un relativo acuerdo en lo que
se refiere al tipo de obligaciones que estarían comprendidas en las dos
clasificaciones iniciales, las obligaciones de respetar y de proteger, pero no
así con la última. Las obligaciones de cumplir, denominadas por algunos autores
como de garantía, de asegurar o de satisfacer, no se han caracterizado de forma
pacífica. Así, por ejemplo, mientras que para la
Observación General N° 14 las obligaciones de cumplir se dividen a su vez en
obligaciones de ‘facilitar’, ‘proporcionar’ y ‘promover’, para algunos autores,
además de las obligaciones de respetar y proteger, hay dos clases adicionales,
las de asegurar, por un lado, y las promover, por otro. 1. El Comité indica que
la obligación de respetar ‘exige que los Estados se abstengan de injerir
directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud’. De acuerdo con
la Observación General N°14 (2000), la obligación de respetar el derecho a la
salud, supone, en particular ‘[abstenerse] de denegar o limitar el acceso igual
de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de
las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los
servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer
prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer
prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades
de la mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la obligación del
Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las
prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos
peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales
para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades
transmisibles y la lucha contra ellas. […] Asimismo, los Estados deben
abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de
mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar
intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación
sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del
pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse
asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, por
ejemplo mediante los desechos industriales de las instalaciones propiedad del
Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biológicas o químicas si, como
resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser
humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida punitiva, por
ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho internacional
humanitario.’ 2. La obligación de proteger ‘requiere que los Estados adopten
medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías
prevista en el artículo 12’ (PIDESC, 1966). De acuerdo con la
Observación General N°14 (2000), las obligaciones de proteger  ‘(…) incluyen,
entre otras, las obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras medidas
para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios
relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la
privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de
atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y
medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales
de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y
deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar por que las
prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención
anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia; impedir que
terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales, por ejemplo
a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y de adoptar medidas para
proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en
particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores,
teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de género. Los
Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso de las
personas a la información y los servicios relacionados con la salud.’ 3. La
obligación de cumplir ‘requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de
carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole
para dar plena efectividad al derecho a la salud.’ (i) Para el Comité la
obligación de cumplir (facilitar) ‘requiere en particular que los Estados
adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las
comunidades disfrutar del derecho a la salud’. (ii) La obligación de cumplir (proporcionar)
un derecho específico enunciado en el Pacto “en los casos en que los
particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su
voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su
disposición” (iii) La obligación de cumplir (promover) el derecho a la salud
‘requiere que los Estados emprendan actividades para promover, mantener y
restablecer la salud de la población”.
DERECHO A LA
SALUD-Características
El
derecho a la salud (i) es un derecho fundamental; (ii) su realización no se
circunscribe solamente a la atención de una dolencia física, sino que se
relaciona con un concepto más amplio de bienestar que comprende todos aquellos
componentes que eleven el nivel de vida de las personas; (iii) se
interrelaciona con otros derechos fundamentales, como al acceso al agua
potable, a condiciones sanitarias adecuadas y al ambiente sano, entre otros; y (iv)
permite el ejercicio de otros derechos fundamentales como la alimentación, la
vivienda, el trabajo, la educación, la igualdad, etc. (v) De otro lado, este
derecho otorga la prerrogativa de reclamar múltiples bienes y servicios que
deben tender, cuando menos, a asegurar lo siguiente: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad. (vi) Finalmente, dichas prerrogativas
imponen al Estado y otros agentes obligaciones de respeto, protección y
garantía de los contenidos que se desprenden del derecho.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Papel de la Superintendencia Nacional de Salud
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Finalidad
ESTADO-Funciones dentro del Sistema de Seguridad
Social en Salud
El Estado tiene las siguientes funciones
dentro del sistema: “(…) para que
efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le
corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes
obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestación de los
servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la prestación de los
servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control;
(viii) establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues,
es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y
personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo
pueden los particulares participar en la prestación de los servicios y en qué
términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué
cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema”. Estas funciones, como se indicó en la
sentencia C-252 de 2010, son desarrollo de la intervención reforzada del Estado que la
Constitución exige en materia de salud y “(…) que se dirige a superar la
tensión entre el interés privado existente en el seno de las empresas y el
interés general involucrado en tal actividad, máxime cuando se está ante la
prestación de un servicio básico para la sociedad que propende por el derecho
irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes. Poderes de
intervención del Estado que llevan aparejados la facultad de restringir las
libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación.”. La función de regulación exige al Estado la
creación de “(…) las reglas
necesarias para que las diferentes entidades e instituciones del sector de la
salud puedan garantizar efectivamente la prestación de los servicios que sean
requeridos por las personas dentro del Sistema de Salud”, de modo que incumple
su obligación cuando, por ejemplo, (i) “(…) permite que existan vacíos o
lagunas en la regulación, que se constituyan en barreras de acceso a los
servicios de salud”, o (ii) introduce una regulación, “(…) pero ésta se
constituye en un obstáculo al acceso a los servicios de salud”. Esta función es
ejercida por el Congreso y el Gobierno, en particular por el Ministerio de
Salud como órgano rector del sector, quienes deben expedir las normas generales
que deben guiar las actividades de todos los agentes del sistema.
Adicionalmente, en el texto original de la
Ley 100 se creó el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) como
organismo adscrito al Ministerio de Salud, cuyas funciones principales eran
dirigir el sistema y definir asuntos como (i) el contenido del POS y POS-S,
(ii) el valor de las cotizaciones, de las Unidades de Pago por Capitación (UPC)
y de la afiliación de los beneficiarios del régimen subsidiado, (iii) los criterios generales de selección de los
beneficiarios del régimen subsidiado, (iv) el régimen de pagos compartidos,
entre otros. El CNSSS fue reemplazado en la mayoría de sus funciones por la
Comisión de Regulación en Salud (CRES), creada por el artículo 3 de la
Ley 1122 de 2007.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Funciones de
inspección, vigilancia y control del Estado/SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD-Funciones/SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Criterios que
debe tener en cuenta en inspección, vigilancia y control del sistema general de
seguridad social en salud/SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Objetivos
como órgano de inspección, vigilancia y control del sistema general de
seguridad social en salud
Las funciones de inspección, vigilancia y control
consisten en (i) el seguimiento,
monitoreo y evaluación del SGSSS, (ii) la formulación de recomendaciones para
advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades del
sistema cumplan con sus deberes y funciones y, finalmente, (iii) la toma de
decisiones correctivas y la imposición de sanciones por incumplimiento por
acción u omisión, entre otros.
Estas funciones fueron encargadas por la Ley 100 al Presidente, quien a su vez
fue facultado para delegarlas al Ministerio de Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a los jefes de las entidades territoriales.
Posteriormente, la Ley 1122 de 2007 creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del SGSSS
como un conjunto de normas, agentes, y procesos articulados entre sí para
cumplir dichas funciones, y encargó su dirección a la Superintendencia Nacional de Salud, como entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio
de Salud. En desarrollo de sus funciones, la
Ley 1122 –modificada por la Ley 1438 de 2011- le ordenó tener en cuenta los
siguientes ejes: “1. Financiamiento. Su objetivo es vigilar por la eficiencia,
eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de
los recursos del sector salud. 2. Aseguramiento. Su objetivo es vigilar el
cumplimiento de los derechos derivados de la afiliación o vinculación de la
población a un plan de beneficios de salud. 3. Prestación de servicios de
atención en salud pública. Su objetivo es vigilar que la prestación de los
servicios de atención en salud individual y colectiva se haga en condiciones de
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las
fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación. 4.
Atención al usuario y participación social. Su objetivo es garantizar el
cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, así como los deberes por parte de los diferentes actores del
Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y
desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de protección al
usuario del servicio de salud. 5. Eje de acciones y medidas especiales.  Su
objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para
administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de
Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier
naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra
entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones
territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los
derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento
que le otorgue a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras
de Salud, deberá decidir sobre su liquidación. 6. Información. Vigilar que los
actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad,
cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia. 7. Focalización
de los subsidios en salud. Vigilar que se cumplan los criterios para la
determinación, identificación y selección de beneficiarios y la aplicación del
gasto social en salud por parte de las entidades territoriales.” Además, el
artículo 39 ibídem describió los objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano de inspección, vigilancia y control del
sistema, así: “a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del
Sistema General de Seguridad Social en Salud; b) Exigir la observancia de los
principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en
Salud; c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; d)
Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento
y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones
de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las
fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud; e) Velar
porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de
presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las
instituciones prestadoras de salud; f) Velar por la eficiencia en la
generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los
recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; g) Evitar que
se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema
General de Seguridad Social en Salud; h) Promover la participación ciudadana y
establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse
por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema”. En este orden de ideas, la vigilancia y control del
sistema comprenden específicamente, entre otras labores, la verificación de que
(i) existan recursos para financiar el sistema; (ii) tales recursos no se
empleen en fines diferentes a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud;
(iii) los recursos se usen de la forma más eficiente posible y se destinen con
prioridad a quienes más lo necesitan; (iv) los servicios que los usuarios
requieran sean prestados de forma adecuada –con calidad- y oportuna por las EPS
e IPS. Además, el incumplimiento de las responsabilidades de cada agente
faculta a los órganos de inspección, vigilancia y control a imponer sanciones a
las EPS, IPS y otros agentes del sistema. Dada la importancia de estas labores
para el adecuado funcionamiento del sistema, especialmente para evitar que los
intereses particulares se antepongan a la realización del derecho fundamental a
la salud, estas funciones, puede afirmarse, son un elemento del servicio mismo
y un mecanismo de protección y satisfacción del derecho.
DERECHO A LA
SALUD-Medidas administrativas y de control no pueden convertirse en barreras
burocráticas que obstaculicen el goce efectivo/DERECHO A LA
SALUD-No
es oponible a los afiliados y beneficiarios del sistema problemas
administrativos para impedir su acceso al sistema o a los beneficios que
requieran
ACCESO A SERVICIOS Y
MEDICAMENTOS EXCLUIDOS O NO CONTEMPLADOS EN LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD-Reglas y procedimiento
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Financiación
de las prestaciones excluidas o no contempladas en los planes de beneficios y
control de recobros
JUNTA TECNICA CIENTIFICA DE
PARES-Funciones/JUNTA
TECNICA CIENTIFICA DE PARES-Finalidad
COMITE TECNICO CIENTIFICO Y
JUNTA TECNICA CIENTIFICA DE PARES-La finalidad de sus conceptos no es asegurar el mejor servicio médico
sino velar por el adecuado uso de los recursos
SERVICIOS DE URGENCIAS-Regulación/URGENCIAS-Clasificación
Los casos de urgencia son definidos por el
artículo 3 del Decreto 492 de 1990 “Por el cual se reglamenta parcialmente los
servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones” de forma amplia así:
“1. URGENCIA. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una
persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que
genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a
disminuir los riesgos de invalidez y muerte. A su vez, las urgencias pueden
clasificarse de la siguiente forma: (i) urgencias leves, que son aquellas en
las que la demora de la asistencia no genera cambios en el pronóstico médico; (ii)
urgencias menos graves, en las que la atención puede tardar algunas horas sin
que empeore el pronóstico; y (iii) urgencias graves o emergencias médicas, en
las que cualquier demora en la prestación de los servicios médicos conlleva un
aumento del riesgo de muerte. En consecuencia, la urgencia no tiene que
provenir necesariamente de un caso fortuito, como un accidente, sino que puede
ser consecuencia de la evolución de una enfermedad adquirida tiempo atrás, como
enfermedades catastróficas tales como el cáncer o la insuficiencia renal.
CONCEPTO SOBRE PERTINENCIA
MEDICA Y CIENTIFICA DE LA
PRESTACION ORDENADA POR EL MEDICO TRATANTE NO PREVISTA EN EL POS, NEGADA O
ACEPTADA POR EL COMITE TECNICO CIENTIFICO-Interpretación de la expresión conforme a la
Constitución/JUNTA TECNICA CIENTIFICA DE PARES-Tiempo fijado para que
rinda concepto debe ser interpretado como un término perentorio/AUTORIZACIONES
DEL COMITE TECNICO CIENTIFICO DE SERVICIOS EXCLUIDOS DE PLANES DE BENFICIOS-Son
de cumplimiento inmediato y no es posible atribuirle efectos suspensivos a la
revisión oficiosa de la Junta Técnica Científica de Pares
Referencia: expediente D-8577
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma
el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Manuel Medina Mendoza
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., catorce
(14) de diciembre de dos mil once (2011)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez
-quien la preside, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en
los siguientes,
1.     ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Manuel Medina Mendoza demandó el artículo 27
de la Ley 1438 de 2011.
1.1   NORMA  DEMANDADA
A
continuación se transcribe el texto de la disposición demandada:
“LEY 1438 DE 2011
(enero 19)
Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de
2011
´Por medio de la cual se reforma el Sistema de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones´
(…)
ARTÍCULO 27. CREACIÓN DE LA JUNTA TÉCNICA-CIENTÍFICA DE PARES. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista de médicos
especialistas y otros profesionales especializados, para que emitan concepto
sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el
profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o
aceptada por el Comité Técnico-Científico de la
Entidad Promotora de Salud; la junta técnica científica de pares tendrá un
término de siete (7) días calendario para emitir el concepto respectivo. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá un plazo no mayor a seis (6) meses para la
conformación de las Juntas mencionadas en el presente artículo.
PARÁGRAFO. La conformación de la
Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los
pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía
profesional en sus decisiones.”
1.2  LA
DEMANDA
El ciudadano Manuel Medina Mendoza
considera que el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 vulnera los artículos 48,
49 y 83 de la
Constitución Política, por las siguientes razones:
1.2.1  Violación
del artículo 48 de la
Constitución Política.
Para el demandante, este artículo
superior, que consagra que el derecho a la seguridad social se prestará “(…) en
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
(…)”, es desconocido por la disposición acusada, en particular el principio de
eficiencia, pues a partir de su expedición, para recibir efectivamente los
servicios de salud y los medicamentos que no hacen parte del Plan Obligatorio
de Salud (POS), los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSS) tienen que esperar a que la decisión que adoptó el respectivo Comité
Técnico Científico (CTC) sea revisada en una instancia adicional, esta es, la
Junta Técnico Científica de Pares (JTCP) de la Superintendencia Nacional de Salud.
Agrega que uno de los presupuestos
para que un CTC apruebe un servicio de salud extraordinario o excluido de los
planes de beneficios, es que el afiliado los requiera con necesidad. Por ello,
sostiene que “(…) someter
la decisión del CTC que ya aprobó el cubrimiento económico de un servicio o
medicamento a un nuevo concepto por parte de la
Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, hace que el servicio de la salud que deben recibir los
afiliados al SGSSS sea ineficiente, en la medida que limita y entorpece la
prestación de los servicios de salud, esto viola el artículo 48 de la
C.P” (negrilla y
subraya original).
También indica que la anterior
situación se agrava teniendo en cuenta que la revisión por esta nueva junta
constituye una segunda instancia administrativa en cabeza de un ente de
inspección, vigilancia y control que no es de naturaleza científico médica.
De otro lado, recuerda que la
Corte ha sido enfática en afirmar “que el Comité Técnico Científico no se
puede convertir en una barrera de acceso para que las personas accedan al
servicio de salud[1]”, y que esta
misma afirmación debe predicarse de la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud.
Por último, expone que es difícil
que la Superintendencia Nacional de Salud llegue a contar con la suficiente
estructura administrativa para emitir conceptos respecto de todas las
decisiones de los CTC de las EPS del país y, en ese orden de ideas, es utópico
pensar que la JTCP va a rendir sus conceptos en seis días.
En resumen, a juicio del
demandante, la creación de la Junta a la que se viene haciendo referencia es
una barrera para la eficiente prestación de los servicios de salud excluidos
del POS, ya que dilata su prestación, pues somete las autorizaciones dadas por
los CTC de las EPS a una nueva revisión por una instancia que, además, no es de
naturaleza científico médica.
1.2.2. Violación del artículo
49 Superior.
El actor considera que la norma
demandada vulnera el contenido del derecho fundamental a la salud, porque
dilata la prestación de los servicios médicos excluidos del POS, ya que somete
las autorizaciones emitidas por CTC al concepto de la
JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud. Lo anterior, sostiene, genera
incertidumbre respecto de los servicios o medicamentos solicitados y que fueron
aprobados por el respectivo CTC, e impacta negativamente la salud de las
personas que requieren con carácter urgente de los mismos, al punto de
comprometer su vida. Al respecto, explica:
“Bajo ningún punto de vista puede ponerse en peligro la
salud y la vida de los afiliados del SGGSS (sic) condicionando la prestación de
servicio de salud excluidos de los planes de beneficios al someter la decisión
de los CTC un concepto posterior de la Junta de Técnico Científica de Pares de
Superintendencia Nacional de Salud (sic), pues estamos en presencia de
servicios que el afiliado requiere con necesidad, por lo tanto el tiempo en que
la cita Junta debe dar su concepto se torna injustificado y peligroso, al estar
en presencia de servicios de salud que el afiliado requiere con necesidad.”
Más adelante, señala:
“Imagínese a la
Junta de Pares de la
Superintendencia Nacional conociendo de todas las decisiones de los CTC de las
EPS en Colombia que autorizan la prestación de servicios de salud o
medicamentos que no están en los planes de beneficios y que un afiliado
requiera con necesidad, esto generaría un caos y una demora en la prestación de
estos servicios que afectara (sic) la salud de los usuarios que requieran los
servicios antes referenciados (…)”.
En virtud de lo anterior, el
demandante se plantea los siguientes interrogantes: ¿La
EPS debe suministrar el medicamento o servicio mientras que la
Junta de Pares de la
Superintendencia Nacional de Salud emite su concepto? o, al contrario, ¿la
EPS sólo debe suministrar el medicamento o el servicio cuando la
Junta emite un concepto favorable? Si el concepto de la
Junta Técnica Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud es negativo, pero el médico tratante considera que el
medicamento o el servicio sí son necesarios para la salud del paciente, ¿qué
decisión prevalece? Si el concepto de la
Junta Técnica Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud es negativo, pero el usuario o afiliado impetra acción de
tutela contra la decisión de esta Junta y el juez de tutela ordena el
suministro del medicamento o servicio, tiene la
EPS derecho a recobrar este medicamento ¿En qué porcentaje, cuál es la
responsabilidad de dicha Junta frente a su concepto?
1.2.3. Violación de los
principios de la buena fe y la confianza legítima.
Por último, en el sentir del
actor, la norma acusada vulnera los principios constitucionales de la buena fe
y la confianza legítima, en la medida en que el suministro de un medicamento o
la autorización de un servicio excluido del POS, se supedita al trámite
administrativo a cargo de la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que puede dar lugar a que dicho suministro sea
suspendido de manera abrupta mientras la junta referida emite un nuevo
concepto. En esta medida, a su juicio, no existe certeza para el afiliado sobre
la decisión previamente adoptada por el CTC de la
EPS. Al respecto, manifiesta:
“Así las cosas, someter las
decisiones del CTC de la EPS a un concepto de la
Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud afecta la credibilidad, la seguridad y la actuación
cumplida del CTC de las EPS, y el efecto vinculante de sus decisiones para los
afiliados al SGSSS que requieran servicios o medicamentos que no se encuentren
incluidos en los planes de beneficios, pues la Superintendencia Nacional de Salud a través de la
Junta Técnico Científica de Pares será entonces una segunda instancia con
facultades para emitir un concepto vinculante sobre la pertinencia o no de lo
aprobado por el CTC de la EPS” (subraya original).
Sobre el mismo punto, el actor
explica lo siguiente más adelante:
“En el caso que nos ocupa, es
claro que las decisiones del CTC realizado por las EPS para establecer la
pertinencia de los servicios o medicamentos que no hacen parte de los planes de
beneficios (Art. 26 de la Ley 1438 del 2011) gozan de una presunción de
legalidad y de suficiencia técnico científica, creando una situación que merece
mantenerse vigente, para dar certeza y credibilidad a los particulares
(afiliados al SGSSS) destinatarios de dichas decisiones, someter las decisiones
de los CTC de las EPS a una Junta Técnico Científica de Pares en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, viola el principio de buena fe en la medida que está
creándose una nueva instancia administrativa en el trámite y prestación de un
servicio de salud o medicamento que ya fue objeto de aprobación por parte de la
EPS con la realización del CTC del que se ha venido haciendo referencia en
esta demanda.
Las decisiones de los CTC
realizados por las EPS deben mantenerse vigentes y no deben ser sometidas a un
concepto posterior de la Junta de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud que pueda revocarlos, lo anterior con el fin de evitar
comportamientos o actuaciones contradictorias entre el CTC y la
Junta de Pares de la
Superintendencia Nacional de Salud, perjudiciales a todas luces para el
derecho a la salud de los afiliados al SGSSS”.
Agrega que el trámite adicional
ante la JTCP que se creó en la disposición acusada también vulnera el principio
de buena fe y confianza legítima de las EPS, pues el acta que emite el CTC es
un requisito para que la EPS obtenga el reembolso ante el Fosyga del servicio o
medicamento excluido del POS que prestó al afiliado. En este orden de ideas, el
demandante afirma que cuando la JTCP emita un concepto negativo sobre la
pertinencia médica de un medicamento o servicio que fue autorizado por el CTC
de la EPS y suministrado oportunamente, la
EPS perderá el derecho al reembolso.
Finalmente, el demandante plantea
otros problemas que, en su criterio, genera el precepto acusado: (i)
resalta que los integrantes del Comité Técnico Científico respectivo no tendrán
la posibilidad de presentar sus argumentos para defender su concepto sobre la
pertinencia del servicio de salud o medicamentos que autorizaron, lo que, en
consecuencia, permite que haya dos conceptos médicos contrarios frente al
estado de salud de un paciente. (ii) Indica que las EPS no pueden
objetar la decisión de la JTCP porque su voluntad no va a manifestarse a través
de un acto administrativo. Resalta que entonces, además de que no se tiene
certeza sobre la naturaleza jurídica de los actos que emita la
Junta, la obligatoriedad de los mismos es dudosa. (iii) Explica que las
EPS deben garantizar la prestación del servicio de salud y, por tanto, tienen
la obligación de suministrar el servicio o medicamento sin esperar el concepto
de dicha Junta; sin embargo, señala que dada la incertidumbre de que la
JTCP emita un concepto negativo y revoque su decisión, lo cual pondría en riesgo
el derecho de efectuar el recobro ante el Fosyga, las EPS no prestarán
oportunamente los servicios. Aclara que lo anterior no quiere decir que no se
pueda objetar la pertinencia médica y científica de un concepto de un CTC, pues
lo puede hacer el pagador del recobro o reembolso (Ministerio de la
Protección Social - Fosyga), pero precisa que lo que cuestiona es que el
concepto de la precitada Junta se convierta en una instancia obligatoria para
obtener el reembolso o recobro del medicamento o servicio que el Comité aprobó
y que la EPS suministró.
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1.
Ministerio de la
Protección Social
En representación del Ministerio
de la Protección Social, interviene el abogado Juan Manuel Charry Urueña, quien
solicita a esta Corporación que se declare inhibida para proferir un
fallo de fondo, teniendo en cuenta que la demanda no recae sobre el contenido
de la norma acusada sino sobre suposiciones puramente subjetivas que el actor
deriva del precepto demandado. Como solicitud subsidiaria, pide la exequibilidad
de la norma acusada. El interviniente expone las siguientes razones:
1.3.1.1.  Indica que el demandante plantea sus argumentos
erróneamente, al afirmar que la JTCP supone una barrera de acceso a la
seguridad social, pues la disposición legal no lo señala; en su concepto, se
trata de un cuerpo técnico auxiliar de la Superintendencia Nacional de Salud que emite conceptos técnicos científicos para ilustrar a
los funcionarios que deben adoptar decisiones administrativas o judiciales en
materia de prestación de los servicios de salud y contraprestaciones económicas
a favor de las EPS. En este sentido, explica que no se trata de un trámite
obligatorio, como tampoco de una barrera de acceso a los servicios, sino de un
procedimiento de solución de controversias o de medidas correctivas para el
buen desempeño del servicio. Además, sostiene que el concepto de la
Junta no condiciona la prestación de los servicios de salud, y, por tanto, la
creación de la junta no vulnera lo dispuesto en los artículos 48 y 49
superiores
1.3.1.2.  Adicionalmente, expone que la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para decidir con carácter definitivo
determinados asuntos sobre seguridad social en salud, sin perjuicio de los
recursos a que haya lugar y, por ello, el precepto acusado tampoco vulnera el
artículo 48 de la Carta.
1.3.1.3.  Para finalizar, manifiesta que la creación de la
JTCP no desconoce el principio de la buena fe, como afirma el accionante, pues
la Junta actúa como un auxiliar técnico de la Superintendencia Nacional de Salud, cuando ésta lo requiere y, por tanto, no constituye un
paso obligatorio para la prestación del servicio o el suministro de un
medicamento.
1.3.2.   Superintendencia Nacional de Salud
Juan Carlos Vargas Vidal, actuando
como apoderado especial de la Superintendencia Nacional de Salud, solicita la exequibilidad de la norma, bajo el
argumento de que crea un mecanismo útil para controlar la corrupción en los
recobros y, además, ayuda a reducir las acciones de tutela presentadas en
contra de las EPS. Fundamenta lo anterior en los siguientes argumentos:
1.3.2.1.  En primer lugar, hace un análisis de cómo, a través
del tiempo, se llegó a la conclusión de que es el Estado colombiano quien debe:
(i) organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de
seguridad social en salud; (ii) crear políticas para la prestación de
los servicios de salud; y (iii) establecer las competencias del Estado,
entidades territoriales y particulares para determinar sus aportes en esta
materia. También hace referencia a la Ley 100 de 1993, que crea el SGSSS.
Señala que la prestación de los
servicios de salud se sustenta en “un esquema descentralizado, con la activa
participación del sector privado”. Menciona el marco legal de la organización
administrativa y financiera del sector salud, en el que –asegura- “se pasó de
un sistema de transferencia de recursos a uno de financiación por medio de la
venta de servicios”.
Concluye la primera sección
diciendo que la estructura del Sistema de Salud plantea un esquema de
regulación para que cada función “se realice en condiciones de competencia y
para que el flujo de recursos desde el aseguramiento hacia la prestación se
canalice mediante mecanismos de negociación”.
1.3.2.2.  En segundo lugar, argumenta que actualmente las EPS
únicamente están obligadas a garantizar los medicamentos, procedimientos e
intervenciones estipuladas en el POS. Sin embargo, explica que por vía de
tutela comenzaron a autorizarse servicios y medicamentos excluidos del POS con
cargo al Fosyga, en casos de urgencia y necesidad. Señala que ante esta
situación, surgen los CTC para controlar las autorizaciones de servicios no
POS. Manifiesta que posteriormente la figura de los recobros comenzó a ser utilizada indebidamente, lo
cual ha traído como consecuencia el desequilibrio financiero del sistema; explica
que el mal uso ha llegado a tal punto, que se presentan solicitudes para
obtener el pago de procedimientos, medicamentos e intervenciones que hacen
parte POS o que pueden ser sustituidas por servicios e insumos que sí hacen
parte del POS. Relata que por
estas razones se hizo necesaria la creación de la
JTCP, organismo de la
Superintendencia Nacional de Salud, con dos propósitos: (i) controlar
las autorizaciones no necesarias para evitar el desequilibrio financiero y los
recobros no ajustados a la normativa, y (ii) contrarrestar la masiva presentación de acciones de
tutela.
Resalta que los CTC tienen máximo
dos días para emitir su concepto sobre las solicitudes que tienen que ver con
autorizaciones médicas excluidas del plan de beneficios, y la
JTC tiene luego siete días para decidir sobre si se autoriza o no el
procedimiento, el medicamento o la intervención. Señala que el anterior trámite
debe realizarse, por tanto, en un término de nueve días, con el fin de que el
usuario obtenga una respuesta oportuna, e indica que en caso de que ésta llegue
a ser negativa, la persona puede iniciar un proceso jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud. De esta manera, concluye que el anterior proceso no busca
dilatar el otorgamiento del servicio sino más bien la regulación de la correcta
destinación de los recursos, y así, garantizar el acceso efectivo al SGSSS.
1.3.3.   ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA
INTEGRAL (ACEMI)
ACEMI solicita declarar la exequibilidad
condicionada de la disposición acusada, teniendo en cuenta lo siguiente:
1.3.3.1.  La interviniente analiza, como primera medida, cuál es
el verdadero alcance que se le debe otorgar a la
Ley 1438 de 2011, en lo atinente a las autorizaciones que se deben emitir con
el fin de que las personas puedan acceder a prestaciones que no están incluidas
en el POS. Al respecto, aclara que para aprobar una prestación que no esté
incluida en el POS del régimen contributivo o subsidiado, la
JTC, una vez recibe el concepto de pertinencia del CTC, deberá pronunciarse en
un término de siete días calendario acerca de la autorización o negación de los
servicios excluidos del POS. Señala que, de otro lado, en el caso del régimen
subsidiado, la solicitud se remite al ente territorial para que adelante el
respectivo procedimiento.
1.3.3.2.  A continuación, expone que el Estado es quien debe
autorizar o denegar la prestación de un servicio no POS, teniendo en cuenta que
tiene la obligación de financiar directamente dichas prestaciones. Por tanto,
manifiesta que es relevante la evaluación que la disposición acusada encarga a la Superintendencia Nacional de Salud acerca de la pertinencia del suministro de los servicios
no POS, ya que así se “garantiza que se analice de manera imparcial y objetiva
cada uno de los casos presentados, considerando que no participan en la
evaluación y autorización ninguna de las partes que pudieran tener algún
interés (sic)”, en particular, el Estado, ente responsable de financiar tales
servicios.
En este orden de ideas, señala que
es una medida razonable que la JTCP sea quien defina si se suministran o no las
prestaciones excluidas del POS con cargo al Fosyga o a los entes territoriales
correspondientes, y no los CTC, pues éstos son un órgano conformado por
representantes que tienen intereses diversos y posiciones encontradas al
interior del proceso, como lo son las EPS, la
IPS y el usuario.
1.3.3.3.  También recuerda la interviniente que la
JTCP está compuesta por médicos especialistas y profesionales especializados,
lo cual la hace más independiente que los CTC.
1.3.3.4.  De otro lado, hace referencia a la sentencia T-760 de
2008, en la que se señaló la falta de capacidad de pago como uno de los
requisitos para el otorgamiento de una prestación excluida del POS. Con
fundamento en este fallo, solicita el condicionamiento de la exequibilidad de
la norma en el sentido de que la JTCP aplique todos los criterios
jurisprudenciales que esta Corporación ha establecido sobre la autorización de
las prestaciones no POS, y de que tal autorización se efectúe con cargo directo
al Fosyga o al ente territorial competente.
1.3.3.5.  Argumenta
que al ser la JTCP la encargada de definir si aprueba o niega la prestación
excluida del POS, el concepto del CTC se torna prácticamente inoficioso, pues la
Junta siempre deberá revisar todas las solicitudes presentadas ante el Comité
con base en la necesidad de la prestación. Así las cosas, sostiene que el
término de dos días con que cuenta el Comité para emitir su concepto es una
manera de dilatar el proceso de otorgamiento del servicio.
Finalmente, la interviniente
señala que la JTCP es el “mecanismo idóneo para garantizar la efectividad del
goce efectivo del derecho a la salud y para disminuir de manera efectiva el
número de tutelas para acceder a dichas prestaciones”. Agrega que es el “único
mecanismo para acceder al suministro de prestaciones no POS cuya garantía recae
directamente en el Estado”.
1.3.3.6.  En este orden de ideas, ACEMI solicita la
exequibilidad condicionada de la norma demandada en el sentido de que (i) la
JTC “deberá aplicar la totalidad de los criterios jurisprudenciales que
determinan la procedencia de prestaciones no POS con cargo al Estado, señalados
entre otras en la sentencia T-760 de 2008, y que incluyen tener en cuenta la
falta de capacidad de pago del usuario y de su núcleo familiar”; y (ii) “[l]os
pagos de los recobros deberán realizarse desde el FOSYGA o del Fondo de Salud
al ente territorial al prestador, con el propósito de garantizar la oportunidad
en el giro de recursos y la protección de los recursos asignados al POS”.
1.3.4.
Academia Colombiana
de Jurisprudencia
Rafael Forero Contreras, en nombre
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, interviene dentro del proceso para
solicitar la inexequibilidad de la norma acusada, pues considera que el
demandante tiene razón al señalar que, con el procedimiento ante el CTC y luego
ante la JTCP, se vulnera el principio de eficiencia. En su criterio, al
establecer dos instancias administrativas para el trámite de una solicitud de
prestación de servicios no POS, el acceso a los servicios de salud se dilata y
se afecta la calidad de vida de los pacientes.
1.3.5.
Universidad del
Rosario
Gabriel Hernández Villarreal,
Decano (e) de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, solicita la exequibilidad de la norma
demandada, con base en lo siguiente:
Asegura que el término de siete
días calendario para que la JTCP revise todas las solicitudes negadas o
aprobadas por los CTC es razonable y no constituye una barrera administrativa
para la prestación de los servicios de salud.
Señala que la
Corte Constitucional, en varios pronunciamientos, ha expuesto que el CTC no
constituye una barrera para la prestación del servicio de salud sino que el
principal obstáculo para acceder al sistema se encuentra en la “laguna
normativa” que existe en materia de procedimiento para el acceso a los
servicios excluidos del POS. Por esta razón, manifiesta que esta Corporación
fijó los requisitos y condiciones para acceder a este tipo de servicios.
Por otra parte, afirma que dentro
de las medidas adoptadas para ajustar la normativa actual a los mandatos
constitucionales, se encuentra la creación de los CTC en cada EPS, los cuales,
en principio, debían autorizar o negar los medicamentos, servicios o
procedimientos excluidos del POS. Sin embargo, explica que ello no superó el
vacío normativo que existía en torno a las solicitudes de prestaciones que no
fueran medicamentos, motivo por el cual los usuarios debieron acudir a la
acción de tutela de forma masiva para acceder a la prestación de tales
servicios. Asegura que la disposición demandada pretende llenar tal vacío.
1.4.
CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la
Nación solicita a la Corte declarar exequible el artículo demandado,
bajo el entendido de que las prestaciones ordenadas por el profesional de la
salud deben darse de manera inmediata al paciente si estas prestaciones se
requieren de manera urgente e inaplazable, aunque la
JTCP no haya emitido todavía su concepto, conclusión que sustenta con los
siguientes argumentos:
1.4.1.
Explica que la norma demandada
crea la Junta Técnico Científica de Pares con el propósito de que emita un
concepto calificado sobre la pertinencia médica y científica de la prestación
ordenada por un profesional de la salud excluida del plan de beneficios, con
independencia de que en su momento dicha prestación haya sido negada o aceptada
por el CTC de la respectiva EPS. Asegura que la creación de esta junta hace
parte de la competencia del legislador, en virtud del principio de libre
configuración de la ley.
1.4.2.
Además, expone que no se puede
considerar que la existencia de una junta capaz de emitir un concepto
calificado e independiente en materia técnica o científica, sea en sí misma
inconstitucional, pues, en el ámbito sanitario, los conceptos calificados,
además de valiosos, son necesarios.
1.4.3.
Aduce que el propósito de la
Junta, contrario a lo expuesto por el actor, no es establecer un obstáculo más
para el acceso al sistema de salud. Al contrario, la creación de la
Junta busca definir, con independencia e idoneidad técnica y científica, la pertinencia
de una prestación ordenada por un profesional de la salud no prevista en el
plan de beneficios con un criterio objetivo que se funde en razones médicas y
científicas. Agrega que la JTCP es una garantía adicional para el paciente de
que el procedimiento médico a seguir será el adecuado para su enfermedad,
lesión, etc.
1.4.4.
Precisa que el criterio
objetivo y estrictamente médico y científico conforme al cual debe obrar la
Junta, le permitirá al paciente cuestionar ante la autoridad idónea, la
calificación médico científica que ha realizado el CTC de la
EPS. El paciente, indica, tendrá entonces la oportunidad de verificar la
idoneidad y necesidad de la orden, tanto en el caso de que haya sido aprobada
por el Comité como en el caso de que haya sido negada. En otras palabras, en
criterio del Ministerio Público, el concepto de la
Junta redundará en la garantía y protección de los derechos fundamentales de
los pacientes.
1.4.5.
No obstante, aclara que en el
evento de que aquellas prestaciones ordenadas por el profesional de la salud no
previstas en el POS y aprobadas por el CTC de la
EPS, se requieran de forma inmediata e inaplazable para evitar poner en riesgo
inminente los derechos fundamentales del paciente y causar un perjuicio
irremediable, no es razonable exigir a la
EPS ni menos al paciente que espere hasta que la
Junta emita su concepto, pues para ese entonces puede ser demasiado tarde. Sin
embargo, asegura que cuando se trate de prestaciones médicas excluidas del POS
que no se requieran de manera inmediata e inaplazable, el término de siete días
calendario que la norma prevé para que la
Junta emita su concepto no se torna irrazonable.
2
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición
acusada hace parte de una ley de la
República.
2.2.    CUESTIÓN PREVIA: EXAMEN DE LA
APTITUD DE LA DEMANDA.
El Ministerio de la
Protección Social considera que los cargos planteados por el actor no cumplen
con los requisitos exigidos por esta Corporación para generar un debate
constitucional, pues la demanda no recae directamente sobre el contenido del
precepto acusada sino que se funda en suposiciones e hipótesis meramente
subjetivas que el demandante deduce del texto acusado. Por lo anterior,
solicita que la Corte profiera un fallo inhibitorio.
Procede la Sala a examinar si los cargos formulados
por el actor cumplen con los requisitos señalados por el Decreto 2067 de 1991 y
la jurisprudencia constitucional:
2.2.1.   Requisitos que deben reunir las demandas de
inconstitucionalidad.
2.2.1.1.  El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los
elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de
constitucionalidad[2].
Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición legal debe indicar con precisión el
objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual
la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos,
desarrollados en el texto del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y por la
Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo.
2.2.1.2.  En la sentencia C-1052 de 2001[3],
la Corte precisó las características que debe reunir el concepto de
violación formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las
razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes.
La claridad se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentación que permita al
lector comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que
se basa.
El requisito de certeza exige al actor formular
cargos contra una proposición jurídica real y existente, y no simplemente
contra una deducida por él sin conexión con el texto de la disposición acusada.
La especificidad demanda la formulación de por
lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan, impiden a la
Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad.
La pertinencia se relaciona con la existencia
de reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la
confrontación del contenido de una norma superior con el del precepto
demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de
orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor
o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas.
Finalmente, la suficiencia guarda relación, de
un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y
probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de
otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos
que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada.
2.2.2.
Examen de la aptitud de los
cargos formulados
2.2.2.1.
El artículo 27 de la
Ley 1438 de 2011 (i) crea en la Superintendencia Nacional de Salud, una Junta Técnica-Científica de Pares (JTCP)
integrada por profesionales de una lista de médicos especialistas y otros
profesionales especializados, (ii) con el fin de que emita un concepto sobre la
pertinencia médica y científica de una prestación ordenada por un médico
tratante excluida del POS o POS-S, (iii) bien sea que haya sido negada o aceptada por el
Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva EPS. (iv) Para el
efecto, el precepto concede a la JTCP siete días calendario para emitir
su concepto. Además, (v) la norma le otorga a la superintendencia un plazo
máximo de seis meses para integrar la JTCP y (vi) le ordena garantizar la
interdisciplinariedad de su conformación, así como su autonomía profesional
para la toma de decisiones.
2.2.2.2.
El demandante alega que este
precepto desconoce los artículos 48 y 49 de la
Carta, así como los principios constitucionales de la buena fe y confianza
legítima, por cuanto la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud constituirá una instancia adicional al CTC de las EPS para
poder acceder a las prestaciones excluidas de los planes de beneficios y, en
este orden de ideas, se convertirá en una barrera de acceso para las personas
que requieren dichas prestaciones con carácter urgente. Además, el actor
sostiene que el artículo censurado vulnera el principio constitucional de buena
fe y confianza legítima, aduciendo que (i) si a una persona le
suministran un medicamento o servicio excluido del POS o POS-S, aquél podrá ser
suspendido abruptamente ante la decisión de la
JTCP; por ello, no existirá certeza acerca de la decisión previamente adoptada
por el CTC de la EPS; y (ii) las EPS no tendrán certeza acerca de si los
servicios de salud excluidos del POS o POS-S que suministran con base en las
actas que emiten los CTC, le serán reembolsados por el Fosyga, en el evento de
que la JTCP emita un concepto negativo.
2.2.2.3.
Para la
Corte, el concepto de violación que expone el demandante respecto de la
vulneración de los artículos 48 y 49 superiores sí reúne los requisitos
exigidos por el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional para
que pueda emitirse un fallo de fondo; no ocurre lo mismo en relación con los
cargos por violación de los principios de buena fe y confianza legítima, por
las razones que a continuación se exponen:
El
planteamiento de los cargos por desconocimiento del principio de eficiencia del
sistema de seguridad social en salud y del derecho fundamental a la salud
cumple con los requisitos exigidos para realizar un análisis de
constitucionalidad, ya que, en primer lugar, la redacción y los
argumentos expuestos por el ciudadano permiten comprender las razones en las
que se basa para atacar la constitucionalidad de la norma, de modo que la
demanda cumple con el requisito de claridad y especificidad. En segundo
lugar, la Sala observa que efectivamente el precepto acusado crea una junta
dentro de la Superintendencia Nacional de Salud que constituirá una instancia
adicional al CTC de las EPS en el trámite de las solicitudes de tratamientos,
servicios y medicamentos excluidos del POS, es decir, las acusaciones del actor
se basan en un contenido normativo que efectivamente se halla en al disposición
demandada, lo que significa que en este respecto la demanda también cumple con
el requisito de certeza. En tercer lugar, la demanda presenta
suficientes elementos de juicio con fundamento en los contenidos de los
derechos a la seguridad social y a la salud que han sido definidos por la
jurisprudencia de esta Corporación, en particular en relación con la prestación
oportuna de los servicios de salud, elementos que generan una duda mínima sobre
la posible violación de los artículos 48 y 49 de la
Carta, es decir, una duda de orden constitucional. Por tanto, los
cargos por violación de los artículos 48 y 49 superiores también son
pertinentes y suficientes.
Por otra parte, la
Sala considera que el cargo que formula el actor por el desconocimiento de los
principios constitucionales de buena fe y confianza legítima carece de claridad
y certeza. A juicio de la Sala, los argumentos del demandante en este punto son
generales y ambiguos. Además, las hipótesis que señala no se encuentran
contempladas en la disposición acusada ni son una consecuencia directa de su
aplicación. En virtud de lo expuesto, la
Corte se inhibirá para pronunciarse de fondo sobre este cargo de la demanda.
2.3.    PROBLEMA JURÍDICO
2.3.1.   El demandante plantea que la disposición
acusada vulnera el principio de eficiencia que debe regir el sistema de
seguridad social (artículo 48 de la
Constitución) y el derecho a la salud (artículo 49 de la
Constitución) porque, a su parecer, la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud constituye una instancia adicional al CTC de las EPS en el
trámite de las solicitudes de medicamentos, tratamientos y otros servicios
excluidos del POS y POS-S; en este orden de ideas, considera que la
JTCP se convierte en una causal de dilación y en una barrera de acceso
a dichos servicios, de modo que limita la garantía efectiva del derecho a la
salud.
La solicitud de inexequibilidad de
la disposición demandada es apoyada por la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, para quien el establecimiento de dos
instancias administrativas para el trámite de una solicitud de prestación de
servicios no POS o no POS-S dilata la garantía del derecho a la salud de los
pacientes y afecta su calidad de vida.
2.3.2.   Por otra parte, el Ministerio de la
Protección Social, la
Superintendencia Nacional de Salud, ACEMI, la
Universidad del Rosario y la
Procuraduría consideran que la disposición demandada sí se ajusta a la
Carta, por las siguientes razones: en primer lugar, afirman que la
creación de la JTCP es una medida que hace más eficiente el SGSSS, garantiza
su sostenibilidad financiera y mejora la prestación de los servicios de salud,
ya que (i) introduce un procedimiento de solución de controversias entre
médicos tratantes y CTC; (ii) permite controlar las autorizaciones de
medicamentos, servicios y tratamientos excluidos del POS o POS-S que no son
necesarios desde el punto de vista técnico y científico, lo que redundará en la
reducción de los recobros no justificados; (iii) garantiza que a los
pacientes se suministren los servicios y medicamentos más idóneos desde el
punto de vista médico; y (iv) contribuye a contrarrestar la masiva presentación de acciones de
tutela. En segundo lugar, sostienen
que el concepto de la Junta no condiciona la prestación de los servicios de
salud ni el suministro de medicamentos, de modo que no representa una
barrera de acceso. Por último, indican que el término de siete
días que tiene la JTCP para emitir el concepto al que alude el precepto
demandado no es desproporcionado.
Sin embargo, ACEMI y el Procurador
estiman que la Corte debe condicionar la exequibilidad del artículo acusado,
el primero, en el entendido de que la JTCP (i) “deberá aplicar la
totalidad de los criterios jurisprudenciales que determinan la procedencia de
prestaciones no POS con cargo al Estado, señalados entre otras en la sentencia
T-760 de 2008, y que incluyen tener en cuenta la falta de capacidad de pago del
usuario y de su núcleo familiar”, y (ii) “[l]os pagos de los recobros
deberán realizarse desde el FOSYGA o del Fondo de Salud al ente territorial al
prestador, con el propósito de garantizar la oportunidad en el giro de recursos
y la protección de los recursos asignados al POS”; y el segundo, en el
entendido de que las prestaciones ordenadas por el profesional de la salud
deben suministrarse de manera inmediata al paciente cuando las requiera con
urgencia, aún cuando la JTCP no haya emitido su concepto.
2.3.3.   De acuerdo con lo anterior, esta Corte debe
verificar si el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 vulnera el principio de
eficiencia contenido en el artículo 48 de la
Constitución y el derecho fundamental a la salud desarrollado en el artículo
49 superior, al establecer que la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud emitirá un concepto “sobre la pertinencia médica y
científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no
prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité
Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud”, en un plazo de siete días
calendario.
2.3.4.   Para resolver este problema, la
Sala considera necesario hacer unas anotaciones acerca del (i) alcance
y contenido del derecho fundamental a la salud; (ii) las funciones de
inspección, vigilancia y control del Estado dentro del SGSSS, especialmente las
que desempeña por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud; (iii) la prohibición de que las medidas
administrativas y de control constituyan barreras burocráticas para el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud; y (iv) las reglas y
procedimientos que rigen el acceso a los servicios y medicamentos excluidos de
los planes de beneficios. Con fundamento en estas consideraciones se analizarán
los cargos formulados por el actor contra el artículo 27 de la
Ley 1438 de 2011.
2.4.    NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SALUD
2.4.1.    La jurisprudencia constitucional ha señalado
que no existe una definición única de salud, pues ésta hace referencia a un
estado variable, susceptible de afectaciones múltiples.[4]
Sin embargo, siguiendo a la OMS, la Corte ha entendido que el principio de
dignidad humana impide reducir la salud a la ausencia de enfermedad, y, por el
contrario, la enmarca dentro del contexto del máximo bienestar físico, mental y
social que puede gozar una persona.[5]
En este orden de ideas, la
Corte –también siguiendo a la OMS- ha definido el derecho a la salud como el
derecho a gozar del nivel más alto de dicho estado, el cual se debe alcanzar de
manera progresiva.[6]
2.4.2.    A pesar de que en un comienzo la
jurisprudencia no fue unánime respecto a la naturaleza del derecho a la salud,
razón por la cual se valió de caminos argumentativos como el de la conexidad y
el de la transmutación en derecho fundamental en los casos de sujetos de
especial protección constitucional, hoy la
Corte acepta la naturaleza fundamental autónoma del derecho a la salud,
atendiendo, entre otros factores, a que por vía normativa y jurisprudencial se
han ido definiendo sus contenidos, lo que ha permitido que se torne en una
garantía subjetiva reclamable ante las instancias judiciales.[7]
En el desarrollo jurisprudencial de la tesis
del carácter fundamental autónomo del derecho a la salud, la
Corte ha descartado el argumento de que su contenido principalmente
prestacional y de desarrollo progresivo impida su reconocimiento como
fundamental. Como bien lo ha precisado esta Corporación en numerosos fallos,
todos los derechos fundamentales tienen una faceta prestacional y progresiva
–incluso los tradicionales derechos civiles y políticos- sin que ello tenga
incidencia sobre su naturaleza constitucional.[8] Al respecto, la
Corte explicó lo siguiente en la sentencia C-372 de 2011[9]:
“La Corte Constitucional ha entendido que todos los derechos fundamentales,
tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y
culturales, implican obligaciones de carácter negativo y positivo. A diferencia
de lo que solía afirmar parte de la doctrina, para la
Corte no es cierto que solamente los derechos económicos, sociales y
culturales tengan contenidos prestacionales; los derechos civiles y políticos
también requieren de la adopción de medidas, la destinación de recursos y la
creación de instituciones para hacerlos efectivos” (se suprimen las citas).
En tanto derecho fundamental, la
Corte también ha resaltado su titularidad universal; de ahí la adopción
explícita del principio de universalidad en el artículo 49 superior.
Ciertamente, como se indicó en la sentencia C-623 de 2004[10], “(…) la
cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe
amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las
etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,
etc.”, lo contrario conduciría un
déficit de protección constitucional inadmisible.[11]
Finalmente, la
Corporación ha explicado que el derecho a la salud se interrelaciona e,
incluso, es indispensable para la realización de otras garantías
constitucionales, como los derechos a la alimentación, al trabajo, a la
educación y a la vida. Al respecto, la
Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(Comité DESC en adelante) señala:
“3. El derecho a la salud está estrechamente vinculado
con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se
enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la
alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana,
a la vida, a la no discriminación, a la igualdad (…). Esos y otros derechos y
libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud (…).”
2.4.3.    En relación con el contenido del derecho, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que su delimitación es un trabajo
difícil, pues se trata de un derecho complejo, por cuanto comprende una gran
diversidad de obligaciones reclamables del Estado y de un grupo extenso de otros
agentes.[12] No obstante, con la
finalidad de hacer exigible el derecho, con fundamento en la
Observación General 14 del Comité DESC, la
Corte ha reconocido que comprende “(…) toda una gama de facilidades, bienes,
servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de
salud”[13] -como una manifestación
de principio de universalidad desde el punto de vista del objeto[14],
los cuales se pueden agrupar alrededor de cuatro garantías básicas que aseguran
el goce efectivo del derecho; estas son: disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad. Sobre el alcance de estas garantías, la sentencia
T-760 de 2008 explicó lo siguiente:
“(i) Cada
estado debe tener disponibles ‘un número suficiente de establecimientos,
bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así
como de programas.’[15]
(ii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles
a todos, sin discriminación alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) ‘no
discriminación’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben
ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y
marginados de la población, sin discriminación alguna; (b) ‘accesibilidad
física’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al
alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los
grupos vulnerables o marginados;[16]
(c) ‘accesibilidad económica’ (asequibilidad), los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos, en especial, la
equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga
desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación
con los hogares más ricos;[17]
y (d) ‘acceso a la información’, el derecho de solicitar, recibir y
difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud, sin perjuicio de la debida confidencialidad. (iii) Los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser (aceptables)
respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos
de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a
la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán
estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud
de las personas de que se trate. (iv) Además de aceptables desde el punto de
vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
también de buena calidad, apropiados desde el punto de vista científico
y médico[18].”[19]
2.4.4.
Por último, la
Corte ha explicado, acogiendo también la
Observación General 14 del Comité DESC y, en general, la doctrina de los
derechos humanos, que las obligaciones que se derivan del derecho a la salud se
pueden agrupar en tres categorías: las obligaciones de respeto, protección y
garantía.[20] Este asunto también fue
expuesto en la sentencia T-760 de 2008 de la siguiente forma:
“La Sala de Revisión advierte que actualmente existe una
discusión abierta en la jurisprudencia y la doctrina con relación a cuáles son
las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental. Existe un relativo
acuerdo en lo que se refiere al tipo de obligaciones que estarían comprendidas
en las dos clasificaciones iniciales, las obligaciones de respetar y de proteger,
pero no así con la última. Las obligaciones de cumplir, denominadas por
algunos autores como de garantía, de asegurar o de satisfacer,
no se han caracterizado de forma pacífica. Así, por ejemplo, mientras que para la
Observación General N° 14 las obligaciones de cumplir se dividen a su
vez en obligaciones de ‘facilitar’, ‘proporcionar’ y ‘promover’,
para algunos autores, además de las obligaciones de respetar y proteger, hay
dos clases adicionales, las de asegurar, por un lado, y las promover, por otro.[21]
3.4.2.9.1. El Comité indica que la obligación de respetar
‘exige que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el
disfrute del derecho a la salud’. De acuerdo con la
Observación General N°14 (2000), la obligación de respetar el derecho a
la salud, supone, en particular
‘[abstenerse] de denegar o limitar el acceso igual
de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de
las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los
servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer
prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer
prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades
de la mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la obligación del
Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las
prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos
peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos
excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de
enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.
[…] Asimismo, los Estados deben abstenerse de
limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud
sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la
información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la
información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los
asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de
contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, por ejemplo mediante
los desechos industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o
ensayar armas nucleares, biológicas o químicas si, como resultado de esos ensayos,
se liberan sustancias nocivas para la salud del ser humano, o limitar el acceso
a los servicios de salud como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos
armados, en violación del derecho internacional humanitario.’
3.4.2.9.2. La obligación de proteger ‘requiere
que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la
aplicación de las garantías prevista en el artículo 12’
(PIDESC, 1966). De acuerdo con la
Observación General N°14 (2000), las obligaciones de proteger
‘(…) incluyen, entre otras, las obligaciones de los
Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la
atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados
por terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no
represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad de los servicios de atención de la salud; controlar la comercialización
de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y
otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación,
experiencia y deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar
por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a
la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia;
impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales,
por ejemplo a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y de adoptar
medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la
sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas
mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de
género. Los Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso
de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud.’
3.4.2.9.3. La obligación de cumplir ‘requiere
que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo,
administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena
efectividad al derecho a la salud.’[22] (i) Para el Comité la
obligación de cumplir (facilitar) ‘requiere en particular que los
Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y
las comunidades disfrutar del derecho a la salud’.[23]
(ii) La obligación de cumplir (proporcionar) un derecho
específico enunciado en el Pacto “en los casos en que los particulares o los
grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer
por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición” (iii) La
obligación de cumplir (promover) el derecho a la salud ‘requiere que los
Estados emprendan actividades para promover, mantener y restablecer la salud de
la población.’[24]”
2.4.5.
En definitiva, el derecho a la salud (i)
es un derecho fundamental; (ii) su realización no se circunscribe
solamente a la atención de una dolencia física, sino que se relaciona con un
concepto más amplio de bienestar que comprende todos aquellos componentes que
eleven el nivel de vida de las personas; (iii) se interrelaciona con
otros derechos fundamentales, como al acceso al agua potable, a condiciones
sanitarias adecuadas y al ambiente sano, entre otros; y (iv) permite el
ejercicio de otros derechos fundamentales como la alimentación, la vivienda, el
trabajo, la educación, la igualdad, etc. (v) De otro lado, este derecho
otorga la prerrogativa de reclamar múltiples bienes y servicios que deben
tender, cuando menos, a asegurar lo siguiente: disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad. (vi) Finalmente, dichas prerrogativas imponen
al Estado y otros agentes obligaciones de respeto, protección y garantía de los
contenidos que se desprenden del derecho.
2.5.    LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y
CONTROL DEL ESTADO DENTRO DEL SGSSS. EL PAPEL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
2.5.1.    Como se indicó en la sección anterior, una de
las obligaciones del Estado que se deriva de la faceta de accesibilidad del
derecho a la salud es la de crear un sistema que garantice la prestación de los
servicios de salud, con las características descritas previamente, entre las
que se destacan la calidad, oportunidad, continuidad y suficiencia. Con esta
finalidad surge el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en la
Ley 100 de 1993, como un conjunto de reglas, instituciones[25]
y procedimientos dirigidos a garantizar la adecuada prestación del servicio
público esencial de salud.
2.5.2.    El sistema es dirigido, coordinado, vigilado y
controlado por el Estado, con el fin de asegurar la realización del derecho a
la salud de todos los habitantes de Colombia.[26] En particular,
como se explicó en la sentencia T-760 de 2008, el Estado tiene las siguientes
funciones dentro del sistema:
“(…) para que efectivamente toda persona pueda acceder
a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional
(art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir
y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer
las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades
privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii)
establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues,
es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y
personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo
pueden los particulares participar en la prestación de los servicios y en qué
términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué
cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.”[27]
Estas funciones, como se indicó en la
sentencia C-252 de 2010[28], son desarrollo de la intervención reforzada del Estado que la
Constitución exige en materia de salud y “(…) que se dirige a superar la
tensión entre el interés privado existente en el seno de las empresas y
el interés general involucrado en tal actividad, máxime cuando se está
ante la prestación de un servicio básico para la sociedad que propende por el
derecho irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes.[29] Poderes de
intervención del Estado que llevan aparejados la facultad de restringir las
libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación.[30]”.[31]
2.5.3.    La función de regulación exige al Estado la
creación de “(…) las reglas necesarias
para que las diferentes entidades e instituciones del sector de la salud puedan
garantizar efectivamente la prestación de los servicios que sean requeridos por
las personas dentro del Sistema de Salud”[32], de modo que incumple su
obligación cuando, por ejemplo, (i) “(…) permite que existan vacíos o
lagunas en la regulación, que se constituyan en barreras de acceso a los
servicios de salud”[33], o (ii) introduce
una regulación, “(…) pero ésta se constituye en un obstáculo al acceso a los
servicios de salud”[34].
Esta función es ejercida por el Congreso y el
Gobierno, en particular por el Ministerio de Salud como órgano rector del
sector[35], quienes deben expedir
las normas generales que deben guiar las actividades de todos los agentes del
sistema.[36] Adicionalmente, en el
texto original de la Ley 100 se creó el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud (CNSSS) como organismo adscrito al Ministerio de Salud, cuyas funciones
principales eran dirigir el sistema y definir asuntos como (i) el contenido del
POS y POS-S, (ii) el valor de las cotizaciones, de las Unidades de Pago por
Capitación (UPC) y de la afiliación de los beneficiarios del régimen
subsidiado, (iii) los criterios
generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado, (iv) el
régimen de pagos compartidos, entre otros.[37] El CNSSS fue
reemplazado en la mayoría de sus funciones por la
Comisión de Regulación en Salud (CRES), creada por el artículo 3 de la
Ley 1122 de 2007.
2.5.4.    De otro lado, las funciones de inspección, vigilancia
y control consisten en (i) el seguimiento, monitoreo y evaluación del SGSSS, (ii) la
formulación de recomendaciones para advertir, prevenir, orientar, asistir y
propender porque las entidades del sistema cumplan con sus deberes y funciones
y, finalmente, (iii) la toma de decisiones correctivas y la imposición
de sanciones por incumplimiento por acción u omisión, entre otros.[38]
Estas funciones fueron encargadas por la
Ley 100 al Presidente, quien a su vez fue facultado para delegarlas al
Ministerio de Salud, a la
Superintendencia Nacional de Salud y a los jefes de las entidades
territoriales.[39]
Posteriormente, la Ley 1122 de 2007 creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del SGSSS
como un conjunto de normas, agentes, y procesos articulados entre sí para
cumplir dichas funciones, y encargó su dirección a la Superintendencia Nacional de Salud[40], como entidad de
carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud[41].
En desarrollo de sus funciones, la
Ley 1122 –modificada por la Ley 1438 de 2011- le ordenó tener en cuenta los
siguientes ejes:
“1. Financiamiento. Su objetivo es vigilar por
la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y
aplicación de los recursos del sector salud.
2. Aseguramiento. Su objetivo es vigilar el
cumplimiento de los derechos derivados de la afiliación o vinculación de la
población a un plan de beneficios de salud.
3. Prestación de servicios de atención en salud
pública. Su objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de
atención en salud individual y colectiva se haga en condiciones de
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las
fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.
4. Atención al usuario y participación social. Su
objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de
los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de
igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana
y de protección al usuario del servicio de salud.
5. Eje de acciones y medidas especiales.  Su
objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para
administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de
Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier
naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra
entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones
territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los
derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento
que le otorgue a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras
de Salud, deberá decidir sobre su liquidación.
6. Información. Vigilar que los actores del
Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura,
pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.
7. Focalización de los subsidios en salud. Vigilar
que se cumplan los criterios para la determinación, identificación y selección
de beneficiarios y la aplicación del gasto social en salud por parte de las
entidades territoriales.”[42]
Además, el artículo 39 ibídem describió los
objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano de inspección,
vigilancia y control del sistema, así:
“a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y
Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
b) Exigir la observancia de los principios y
fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud;
c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan
el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento
integral del mismo;
d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial,
su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud,
individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención,
tratamiento y rehabilitación en salud;
e) Velar porque la prestación de los servicios de
salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los
profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud;
f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo,
flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la
prestación de los servicios de salud;
g) Evitar que se produzca el abuso de la posición
dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en
Salud;
h) Promover la participación ciudadana y establecer
mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo
menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema.”
En este orden de ideas, la vigilancia y control del
sistema comprenden específicamente, entre otras labores, la verificación de que
(i) existan recursos para financiar el sistema; (ii) tales
recursos no se empleen en fines diferentes a asegurar el goce efectivo del
derecho a la salud; (iii) los recursos se usen de la forma más eficiente
posible y se destinen con prioridad a quienes más lo necesitan[43];
(iv) los servicios que los usuarios requieran sean prestados de forma
adecuada –con calidad- y oportuna por las EPS e IPS[44].
Además, el incumplimiento de las responsabilidades de cada agente faculta a los
órganos de inspección, vigilancia y control a imponer sanciones a las EPS, IPS
y otros agentes del sistema[45]. Dada la importancia de
estas labores para el adecuado funcionamiento del sistema, especialmente para
evitar que los intereses particulares se antepongan a la realización del
derecho fundamental a la salud, estas funciones, puede afirmarse, son un
elemento del servicio mismo y un mecanismo de protección y satisfacción del
derecho.
2.6.    LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS Y DE CONTROL NO
PUEDEN CONVERTIRSE EN BARRERAS BUROCRÁTICAS QUE OBSTACULICEN EL GOCE EFECTIVO
DEL DERECHO A LA SALUD
2.6.1.
Los procedimientos
y demás medidas administrativas dirigidas a promover la eficacia y eficiencia
del sistema, como por ejemplo los mecanismos de inspección, vigilancia y
control, siempre deben tener en la mira la satisfacción del derecho a la salud,
como fin último del SGSSS. Esto significa que los procedimientos
administrativos y las medidas de vigilancia y control deben ser siempre
considerados como instrumentos al servicio de la realización del derecho y no
como fines en sí mismos.
Así, teniendo en cuenta que el goce efectivo del
derecho es el objetivo primario del sistema y, por tanto, también el parámetro
para la evaluación de su desempeño, la Corte ha indicado que quienes están
obligados a la prestación del servicio de salud o participan en el sistema de
alguna manera no pueden oponer razones económicas, administrativas, funcionales
y/o contractuales para no suministrar los tratamientos y medicamentos de forma
oportuna, completa, continua y con calidad, en otras palabras, para
obstaculizar la realización el derecho a la salud en el ámbito de sus
competencias. Como ha resaltado la Corte, la creación de barreras burocráticas
que impiden el acceso o la oportuna y adecuada prestación de los servicios,
vulnera el derecho fundamental a la salud.
2.6.2.
En este sentido se ha
pronunciado reiterativamente la
Corte Constitucional. En sede de tutela, la
Corte ha resaltado que no son oponibles a los afiliados y beneficiarios del
sistema problemas administrativos para impedir su acceso bien al sistema o
bien a los servicios que requieren. Por ejemplo, la
Corte ha señalado que hipótesis como las siguientes no pueden obstaculizar el
acceso de los afiliados y beneficiarios a los servicios: (i) la mora del
empleador en el pago de las cotizaciones[46]; y (ii) la falta
de solicitud de servicios excluidos del POS o POS-S por el afiliado o
beneficiario al respectivo CTC de la EPS, pues se trata de un trámite interno
de la EPS[47].
La Corte también ha
resaltado que los trámites, las dificultades administrativas dirigidas a
promover la eficiencia[48] y las medidas de control
no pueden anteponerse a la prestación del servicio de forma oportuna. En
este sentido, la Corte ha resaltado que la demora en la entrega de
medicamentos o en el suministro de un tratamiento o servicio que se requiere,
especialmente cuando está incluido en el POS o POS-S, “(…) obliga a los
usuarios a asumir una carga desproporcionada que afecta su bienestar”[49]
y, por tanto, constituye una vulneración del derecho a la salud. Por ejemplo,
las EPS y las IPS no pueden alegar argumentos como los siguientes para no
suministrar los servicios médicos con la prontitud requerida: (i) la
falta de contratos con IPS especializadas en lugares cercanos a aquél en donde
reside el paciente; (ii) la falta de recursos presupuestales para
suministrar tratamientos complejos; (iii) la existencia de trámites
administrativos engorrosos y que le imponen al interesado una carga que no le
corresponde asumir, como cuando le exigen acudir al CTC para reclamar un
servicio no POS, pese a que es un trámite interno de la EPS[50].
En estos casos, la dilación en la prestación de los servicios –en criterio de la
Corte, no solamente constituye un irrespeto del derecho a la salud del
paciente –(por cuanto puede contribuir al deterioro del estado de salud[51]-)
sino que también incide negativamente sobre su calidad y expectativa de de
vida, así como en su bienestar emocional.[52]
En este orden de ideas, la
Corte ha indicado que si bien la eficiencia y la sostenibilidad financiera del
sistema son principios importantes, no pueden convertirse en argumentos para
negar el acceso o la prestación oportuna de los servicios de salud.[53]
Específicamente en materia de mecanismos de vigilancia
y control o para la racionalización del uso de los recursos, la
Corporación ha señalado en sede de revisión de tutelas que no deben
obstaculizar el acceso a los servicios o su prestación con calidad y
oportunidad bien, por vía directa o por vía indirecta, es decir, por medio de
la creación de incentivos que conduzcan a que las administradoras y otros
agentes del sistema adopten decisiones adversas al derecho a la salud. Así,
como se explicó en la sentencia T-760 de 2008, los mecanismos dirigidos a
asegurar del adecuado uso de los recursos del sistema, especialmente de los que
se destinan al pago de los recobros que las EPS formulan al Fosyga por el
suministro de tratamientos y medicamentos excluidos de los planes de
beneficios, no pueden justificar que aquellas dejen de prestar tales servicios
cuando se requieran y promuevan la interposición de acciones de tutela.[54]
2.6.3.
De otro lado, en sede de
control abstracto de constitucionalidad, la
Corporación ha recordado que todos los agentes del sistema, incluidos aquellos
que cumplen funciones de vigilancia y control y los propios jueces cuando se
ocupan de casos de salud, deben velar por la satisfacción del derecho, incluso
por medio de la excepción de inconstitucionalidad en el caso de los servidores
que cumplen funciones jurisdiccionales, cuando sea necesario. Por esta razón,
en la sentencia C-119 de 2008[55], al examinar la
constitucionalidad del artículo 141 de la
Ley 1122 –sobre funciones jurisdiccionales de la superintendencia Nacional de
Salud, la Corte sostuvo que los funcionarios de la Superintendencia cuando cumplen funciones jurisdiccionales pueden acudir a la excepción de
inconstitucionalidad frente a normas regulatorias o administrativas –incluso
las que establecen los planes de beneficios- que obstaculicen la protección del
derecho a la salud.
La Corte también ha
indicado que los trámites administrativos ante los CTC para reclamar
medicamentos no POS o no POS-S no pueden convertirse en obstáculo para acceder
oportunamente a aquellos cuando se requieren según dictamen médico. Por ello,
en la sentencia C-463 de 2008[56], la
Corporación extendió la sanción prevista por el artículo 14-j de la
Ley 1122 en los casos de no decisión oportuna de reclamos de medicamentos para
enfermedades de alto costo, a los casos de solicitudes de otros medicamentos y
servicios médicos que posteriormente fueran ordenados por un juez de tutela.
2.7.    ACCESO A LAS PRESTACIONES EXCLUIDAS O NO
CONTEMPLADAS EN LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD. ORIGEN DE LA
DISPOSICIÓN ACUSADA
2.7.1.   Reglas y procedimiento para el acceso a
servicios y medicamentos excluidos o no contemplados en los planes obligatorios
de salud
2.7.1.1.  La Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias limitaban inicialmente los
servicios de salud a los que podían acceder los afiliados y beneficiarios del
sistema, a aquellos previstos en los planes obligatorios de los regimenes
contributivo o subsidiado, teniendo en cuenta que ellos son los financiados por
la UPC que perciben las EPS por cada afiliado o beneficiario.
Sin embargo, ante las limitaciones de dichos planes
para garantizar el derecho a la salud de las personas[57],
la Corte Constitucional comenzó a autorizar el suministro de servicios y
elementos excluidos de los planes cuando los afiliados o los beneficiarios lo
requirieran para salvaguardar sus derechos a la vida y a la salud[58]
y siempre y cuando se cumplieran además las siguientes subreglas:
“(…) (i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.”[59]
2.7.1.2.
Inicialmente, la
Corte no señalaba a quién correspondía correr con los gastos de tales
servicios, medicamentos y procedimientos, de modo que existía una laguna
normativa en la materia en perjuicio de los operadores del sistema. Teniendo en
cuenta lo anterior, a partir de la sentencia SU-480 de 1997[60], esta Corporación comenzó a autorizar que las
EPS recobraran los gastos en los que hubieran incurrido en cumplimiento de
fallos de tutela que ordenaran prestaciones no POS o no POS-S, al Fosyga,
teniendo en cuenta que sus funciones son, entre otras, “(…) garantizar la
compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad
del Sistema General de Seguridad Social en Salud”[61].
Específicamente, estos reembolsos comenzaron a pagarse con los excedentes de la
subcuenta de compensación.
2.7.1.3.  Con fundamento en la sentencia SU-480 de 1997, el
CNSSS expidió el Acuerdo 83 de 1997, cuyo artículo 8 autorizó a las EPS a
ordenar medicamentos que no estuvieran enlistados en el manual de medicamentos
autorizados. Además, este acuerdo encargó a los CTC –que inicialmente habían
sido creados resolver reclamaciones de los afiliados sobre hechos de naturaleza
asistencial[62]- la función de
establecer “(…) las condiciones y el procedimiento para la prescripción de
medicamentos no incluidos en el listado, con criterios de costo – efectividad”.
En el mismo año, el Ministerio de Salud expidió la
Resolución 5061, por medio del cual (i) reglamentó la conformación de
los CTC, (ii) estableció las reglas que a continuación se transcriben
para la autorización de medicamentos no POS o no POS-S -algunas basadas en la
jurisprudencia constitucional, (iii) dispuso que las solicitudes ante
los CTC deberían ser presentadas por los médicos tratantes –no los pacientes, y
(iv) fijó en término de dos días para que los CTC resolvieran las
solicitudes, salvo en casos de urgencia, en los que se señaló que el médico
tratante ordenaría de forma inmediata el suministro del medicamento y luego
informaría al respectivo comité:
“a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el
listado de Medicamentos Esenciales sólo podrá realizarse por el personal
autorizado.
b) Debe existir un riesgo inminente para la vida y
salud del paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia
clínica respectiva.
c) La prescripción de estos medicamentos será
consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas que
éste consagra sin obtener respuesta clínica y/o paraclinica satisfactoria en el
termino previsto de sus indicaciones, o del observar reacciones adversas
intoleradas por el paciente, o porque existan contraindicaciones expresas sin
alternativa en el listado de lo anterior deberá dejar constancia en la historia
clínica.
d) Sólo podrán prescribiese medicamentos que se
encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el
país
e) Cuando se trate de la prescripción de medicamentos
para atender enfermedades de alto costo en tratamientos hospitalarios o
ambulatorios, estos deben ser asumidos por la entidad de aseguramiento con cargo
al reaseguro de las mismas.”
A grandes rasgos, estas reglas sobre la conformación y
funcionamiento de los CTC fueron reiteradas por las resoluciones 2948 de 2003[63],
3793 de 2004 y 2933 de 2006 del entonces Ministerio de la
Protección Social. Vale la pena destacar que el artículo 8 de esta última
resolución dispuso que el trámite ante los CTC podía ser inaplicado en
situaciones de urgencia manifiesta, es decir, cuando estuviera en riesgo la
vida del paciente, caso en el cual el médico tratante (i) podía decidir
sobre el medicamento a utilizar y ordenar su suministro inmediato, y (ii)
debía presentar el caso al CTC dentro de sus dos sesiones siguientes para que
decidiera sobre si se continuaba el suministro del medicamento. Adicionalmente,
su artículo 25-c, para incentivar a los CTC a estudiar con rigurosidad las
solicitudes, indicó que cuando un juez de tutela, ante la negativa del CTC,
ordenara el suministro de un medicamento para actividades, procedimientos e
intervenciones excluidos de los planes de beneficios, las EPS solamente
tendrían derecho a reclamar el 50% del valor facturado.
2.7.1.4.  Teniendo en cuenta que la composición y funcionamiento
de los CTC hasta este momento no eran en realidad técnica, pues aunque los
representantes de las EPS e IPS debían tener profesiones relacionadas con el
sector médico, no existía garantía de que fueran especialistas en los casos a
examinar, ni gozaban de completa autonomía e independencia respecto de las EPS,
la Corte en su jurisprudencia comenzó a resaltar que en realidad los CTC eran
meras instancias administrativas y no tribunales médicos con autoridad
científica para revocar las prescripciones de los galenos tratantes en materia
de prestaciones no enlistadas en los planes de beneficios. Al respecto, en la
sentencia T-344 de 2002[64], la
Corte señaló:
“El Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es
en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de
un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las
autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia
de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se
trata de un tribunal profesional interno de la
E.P.S. en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico,
sino de un órgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la
entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como
también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud.”
En este orden de ideas, la
Corporación también comenzó a advertir que el trámite ante los CTC se estaba
convirtiendo en una barrera para la prestación oportuna de los servicios de
salud que requerían los pacientes.
2.7.1.5.  Por esta razón, siguiendo el modelo de incentivos de la
Resolución 2933 de 2006, en el 2007, la Ley 1122 introdujo una nueva regla en
materia de solicitud de medicamentos no POS y no POS-S para enfermedades de
alto costo, con el fin de promover decisiones oportunas por parte de los CTC;
según el artículo 14-j de la Ley 1122, si la
EPS en el régimen contributivo no estudia oportunamente tales solicitudes ni
las tramita ante el respectivo comité y luego es obligada a la prestación de
los medicamentos mediante acción de tutela, los costos deben ser cubiertos por
partes iguales entre las EPS y el Fosyga.
Esta disposición fue examinada en las sentencias C-316
de 2008[65] y C-463 de 2008[66].
En la primera, la Corte declaró exequible el precepto porque consideró que no
imponía una sanción desproporcionada ni contraria al principio de legalidad o
al debido proceso, teniendo en cuenta que los CTC son instancias meramente
administrativas y las EPS conservan la obligación de prestar todos los
servicios de salud –incluidos los que no hacen parte de los planes de beneficios-
de forma oportuna y con calidad. En concepto de la
Sala Plena, la sanción no es irrazonable “(…) si se tiene en cuenta (1) que se trata de personas gravemente enfermas;
(2) que la tutela sólo puede interponerse ante la falta de respuesta de la
aseguradora y (3) que la decisión del juez sólo se profiere luego de los 10
días hábiles de que trata la Constitución”[67]. Además, la
Corte recordó que los CTC son instancias administrativas cuyo concepto es
necesario no para acceder a los servicios de salud sino para que las EPS puedan
obtener los recobros, razón por la cual estas entidades deben adoptar medidas
para agilizar los trámites ante los CTC. La
Corte explicó:
“En este punto es muy relevante señalar que el trámite
ante el Comité Técnico Científico no se puede convertir en una barrera de
acceso de las personas al servicio de Salud. En este sentido, el trámite
ante el Comité es efectivamente un paso obligatorio para poder solicitar el
recobro del medicamento No Pos al Fosyga. Sin embargo, no es un procedimiento
necesario para poder acceder a los servicios de salud. Lo anterior,
incluso, si se está frente a la solicitud de medicamentos o servicios que se
encuentren por fuera del Pos. Así por ejemplo, cuando se trata de un caso
urgente, la EPS no puede limitarse a sostener que el suministro a la persona
gravemente enferma del medicamento No Pos tiene como condición indispensable el
dictamen del Comité.
En otras palabras, si el Comité Técnico Científico es
diligente, este trámite puede ser previo al suministro de dicho medicamento.
Sin embargo, si los Comités no actúan de manera diligente, la
EPS debe adoptar todos los correctivos para que esta falta de diligencia no
interfiera con la prestación del servicio en las condiciones de oportunidad,
calidad e integralidad que la ley exige. En este sentido si la aseguradora
advierte que existen razones para suministrar un medicamento No Pos y el Comité
deja de actuar, la empresa debe salir en defensa del derecho del usuario. En
estas condiciones puede o impulsar una actuación más diligente del Comité o
suministrar directamente el medicamento al que el usuario tiene derecho y
esperar la autorización para poder recobrar al Fosyga. Si no fuera así,
quedaría en manos de un Comité tripartita, que es realmente un órgano administrativo
y que no está bajo la dirección y control de las empresas, la entrega de un
medicamento del cual puede depender la vida de una persona que tiene derecho al
tratamiento integral contra su enfermedad”[68] (negrilla fuera del
texto)
Más adelante, la
Corporación reiteró:
“En primer
lugar, la Corte ha indicado que se trata de una instancia administrativa que
tiene la función principal de garantizar la prestación de los servicios de
salud en condiciones de calidad[69].
En este sentido, como ya se ha reiterado, el paso por el Comité no puede
convertirse en una barrera burocrática de acceso al servicio de salud. Por esta
razón la Corte ha indicado que la decisión del Comité, especialmente en casos
urgentes, puede ser un paso previo pero de ninguna manera obligatorio para que
el paciente pueda acceder a los servicios requeridos. Por lo anterior, en
casos de urgencia no se puede oponer la ausencia de este trámite para no
suministrar un medicamento o tratamiento[70].
(…)
Adicionalmente la
Corte ha señalado que el Comité no desplaza al médico tratante, pero puede
cuestionar excepcionalmente las decisiones de aquel y negar la autorización del
medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio. Sin embargo, esta
decisión sólo será constitucionalmente legítima cuando tenga fundamento médico
suficiente en los términos que adelante se explican. En todo caso, la
Corte ha sido enfática al señalar que cualquiera sea la decisión del Comité,
ésta no releva de responsabilidad a la EPS frente a su afiliado.[71]
Para que la decisión del Comité consistente en negar
un medicamento o tratamiento no Pos solicitado por el médico tratante, resulte
legítima se requiere que satisfaga, cuando menos, los siguientes requisitos:
que se funde en conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión,
y (ii) que surja de un conocimiento completo y suficiente del caso específico
bajo discusión[72]”[73] (negrilla fuera del
texto).
En la segunda sentencia –C-463 de 2008- la
Corte declaró exequible el artículo 14-j de la
Ley 1122 “(…) en el entendido de que la
regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se
aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a
suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud
prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de
cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.” La
Corporación reiteró las siguientes consideraciones sobre la naturaleza de los
CTC:
“6.1.2
En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su
jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son
instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a
los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los
usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el
POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes
los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se
encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en
el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité
Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante,
que es el criterio del especialista en salud” (negrilla original).
En relación con el tercer punto, la
Sala Plena agregó:
“6.1.3
Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico tratante, entre
las cuales se encuentran los medicamentos pero también los diagnósticos,
exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de prestación en
salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algún problema
de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para
promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el médico tratante. Por
tanto, evidencia la Sala que una vez que el médico tratante ha determinado qué
necesita en términos médicos un paciente, ese requerimiento se convierte
respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser
protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona
necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental
a la salud.
Así los servicios de salud de cualquier tipo y clase
que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas
prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo
considere conveniente para él, sino aquellas prestaciones en salud que el médico
tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que
necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas órdenes médicas
no revisten un carácter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se
encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por
la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el
médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente
en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud.”
Con fundamento en estas consideraciones, la
Corte encontró razonable la imposición de la sanción; sin embargo, precisó que
“(…) la obligación que se impone a las EPS como consecuencia jurídica por haber
vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios
médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para
enfermedades de alto costo ni a los afiliados y beneficiarios del régimen
contributivo, pues no se encuentra justificación para ese trato distinto a
usuarios que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho
a la salud, de manera que tal y como se encuentra redactada la norma resulta
vulneratoria de los artículos 48 y 49 de la
Constitución Nacional”, con lo que la Corte reconoció que la no resolución
oportuna de las solicitudes de los pacientes por las CTC en cualquier evento
constituye una vulneración del derecho a la salud.
2.7.1.6.  Toda esta regulación fue objeto de estudio por esta
Corporación en la  sentencia T-760 de 2008, debido a que incide directamente
sobre la realización del derecho a la salud. En dicha providencia se observó
que existían a grandes rasgos dos lagunas normativas relacionadas con el
acceso a prestaciones no incluidas en los planes de beneficios: una
relativa al trámite de las solicitudes de (i) servicios excluidos de los
planes de beneficios distintos a los medicamentos –hasta esa fecha los CTC
solamente se encargaban de resolver solicitudes de medicamentos[74]-
y (ii) de medicamentos necesarios para tratamientos y procedimientos
excluidos de los planes de beneficios; y otra referida a un mecanismo
para resolver las controversias entre el médico tratante y el CTC.
Ante la existencia de la primera laguna
-calificada como una barrera de acceso- y en vista de que debido a ella las
personas tenían que seguir acudiendo a la acción de tutela para que sus
solicitudes fueran atendidas por las EPS[75], la
Corte ordenó a la CRES adoptar “(…) las
medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico
tratante para que la EPS autorice directamente [i] tanto los servicios de salud
no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado),
diferente a un medicamento, [ii] como los medicamentos para la atención de las
actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan
Obligatorio de Salud, cuando estas sean autorizadas”[76].
También se precisó que mientras la
CRES cumplía esta orden, el Ministerio de la
Protección Social, la CRES, y mientras se creaba la
CRES, el CNSSS, debían ordenar de forma inmediata a las EPS “(…) extender las
reglas vigentes para someter a consideración del Comité Técnico Científico de
la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las
solicitudes de aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan
obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades,
procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio
de Salud, cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, teniendo en
cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional”[77].
Finalmente, la
Corte dispuso que en los casos de negativas del CTC de (i) prestaciones
excluidas del POS o POS-S o (ii) medicamentos para procedimientos y
tratamientos excluidos de los planes de beneficios que luego fueran ordenados
por un juez de tutela, se aplicaría la misma regla fijada en la sentencia C-463
de 2008, de modo que las EPS solamente tendrían derecho a recuperar el 50% de
los costos no cubiertos. La Corte indicó: “(…) cuando el Comité Técnico
Científico niegue un servicio médico de acuerdo con la competencia de que trata
la presente orden, y posteriormente la EPS se obligue a su prestación mediante
una acción de tutela, sólo procederá el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos.”
En relación con la segunda laguna, la
Corte observó que en la normativa vigente a 2008 no existía un mecanismo para
resolver las controversias entre el médico tratante y el CTC sobre el acceso a
medicamentos excluidos del POS o POS-S; por ello, hasta que dicho mecanismo no
fuera creado, se precisó que el concepto del médico tratante debería
prevalecer, salvo que la CTC emitieran un concepto contrario “(…) basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el
campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso
específico bajo discusión”[78]. Adicionalmente, la Corte precisó que “(…) si
el desacuerdo no es resuelto en el plano científico y el médico tratante
insiste en que el servicio de salud idóneo para su paciente no es el que
autoriza el Comité Técnico Científico, será necesario prever un mecanismo de
resolución definitiva del conflicto. Mientras este no exista, el juez de tutela
continuará aplicando la jurisprudencia constitucional según la cual el juez no
debe sustituir a los médicos sino ordenar que prevalezca lo prescrito por el
médico tratante”[79].
Además, la Corte recordó las siguientes reglas fijadas
por la jurisprudencia constitucional sobre el funcionamiento y toma de
decisiones por los CTC: (i) las
decisiones de los CTC no pueden basarse en simples razones administrativas sino
médicas[80]; (ii) el término de siete días con que cuenta el CTC para decidir y la
posibilidad de prorrogarlo por otros siete días no puede convertirse en una
excusa para la dilación de las autorizaciones, sino que, especialmente la
prórroga, debe tomarse como “(…) una oportunidad de proferir decisiones mejor
fundadas en criterios científicos”[81]; (iii) si bien
uno de los criterios que deben ser tenidos en cuenta por el CTC es que “d) [d]ebe existir un riesgo inminente para la vida y
salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia
clínica respectiva”, tal criterio no debe ser interpretado de forma
restrictiva, basta con que el riesgo sea demostrable y conste en la historia
clínica, lo que a juicio de la
Corporación significa que no necesita una demostración científica absoluta y
que la función del CTC es solamente verificar que lo afirmado por el médico
tratante tenga sustento en la historia clínica[82]; y (iv) en relación con el concepto de riesgo a la
vida, no debe entenderse de forma reduccionista, es decir, limitado a la vida
en sentido fisiológico, sino en el contexto de la vida digna.[83]
2.7.1.7.  Las ordenes de la sentencia T-760 de 2008
y fallos anteriores fueron acogidas por el Ministerio de la
Protección Social en las resoluciones 3099, 3457 y 5033 de 2008, por medio de
las cuales se adoptaron medidas como las siguientes: (i) se incluyó dentro de las competencias de los CTC evaluar, aprobar o desaprobar las
prescripciones u órdenes médicas sobre tratamientos, procedimientos y servicios
diferentes a medicamentos que no hagan parte de los planes de beneficios; (ii) se estableció que cuando el suministro de medicamentos y servicios
excluidos de los planes obligatorios fuera ordenado en sede de tutela y la
EPS no hubiera surtido el respectivo trámite ante el CTC, aquella solamente
tendría derecho a un reembolso del 50%; (iii)
se dispuso que cuando la EPS sí hubiera surtido el procedimiento ante el CTC,
pero este último hubiera negado la solicitud de servicios o medicamentos por
razones médicas y, pese a ello, la EPS fuera condenada en sede de tutela,
solamente tendría derecho a un reembolso del 85%[84].
Estas resoluciones fueron derogadas por la
Resolución 508 de 2010 expedida en virtud del Decreto Legislativo 128 de 2010;
sin embargo, éste último devino inexequible luego de que el Decreto Legislativo
4975 de 2009 también fuera declarado inconstitucional en la sentencia C-252 de
2010[85].
2.7.1.8.  En resumen, hasta antes de la expedición
de la Ley 1438, para acceder a prestaciones excluidas de los planes de
beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, los médicos tratantes
debían remitir sus prescripciones junto con los soportes correspondientes de la
historia clínica de los pacientes, a los CTC de las EPS, los cuales debían en
un término máximo de siete días calendario pronunciarse sobre su aceptación o
rechazo. No obstante, si el médico tratante consideraba que la prestación era
requerida con urgencia, podía ordenar su suministro inmediato y remitir la
respectiva orden para control posterior por el CTC.
Sin embargo, dada la composición no
técnica de estos comités, la jurisprudencia constitucional señaló que no podían
ser considerados cuerpos técnicos con autoridad científica para desvirtuar los
dictámenes de los médicos tratantes; por ello, la
Corte precisó que el trámite ante los CTC era en realidad un requisito
administrativo para el recobro, pero no para la prestación de servicios médicos
requeridos por los afiliados y beneficiarios del SGSSS, los cuales dependía
únicamente del concepto del médico tratante, especialmente en los casos de
riesgo inminente.
2.7.2.   Financiación de las prestaciones
excluidas o no contempladas en los planes de beneficios, y control de los
recobros
2.7.2.1.  Como se indicó previamente, la
Corte en sede de revisión de tutela, a partir de la sentencia SU-480 de 1997[86],
teniendo en cuenta que las EPS no están obligadas a suministrar servicios
excluidos de los planes de beneficios de cada régimen, autorizó a dichas
entidades a solicitar el reembolso de las prestaciones suministradas al Fosyga.
2.7.2.2.  Con fundamento en la decisión de la
Corte, el artículo 8 del Acuerdo 83 de 1997 del CNSSS autorizó el suministro
de medicamentos no POS y no POS-S, y estableció las siguientes reglas para su
financiación:
“Si el precio máximo al público  de estos medicamentos
no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento,
es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan
o su similar, serán suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si el precio
máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo
de Solidaridad y Garantía.”[87]
Posteriormente, las resoluciones 2312 de
1998, 2918 de 2003 y 3793 de 2004 del entonces Ministerio de la
Protección Social establecieron el procedimiento para solicitar y pagar los
recobros, así como mecanismos para su vigilancia y control, como la auditoría
médica[88], con la finalidad de
evitar que los recursos escasos del sistema se destinaran a fines diferentes a
la realización del derecho a la salud.
Luego, la
Resolución 2933 de 2006 –que sustituyó la
Resolución 3797 de 2004- reiteró varias de estas reglas de control y pago de
los recobros, pero eliminó la auditoria médica como causal de rechazo de las
reclamaciones; a partir de esta resolución, las razones de rechazo son solamente
de tipo formal.
2.7.2.3.  En materia de la fuente de los recursos,
hasta el 2001 todos los reembolsos, tanto del régimen contributivo como
subsidiado, eran pagados por el Fosyga. A partir de la expedición de la
Ley 715 de 2001, la financiación comenzó a ser compartida con las entidades
territoriales, quienes en adelante asumirían los recobros de las prestaciones
excluidas del plan obligatorio del régimen subsidiado, por tratarse de
servicios y elementos no cubiertos por el subsidio a la demanda.
2.7.2.4.
Dado que el
número de estas reclamaciones comenzó a aumentar considerablemente en la medida
que aumentan las necesidades de servicios no POS y no POS-S, y los administradores del Fosyga y las entidades
territoriales no tenían capacidad de respuesta para atender las solicitudes, el sistema de reembolsos se tornó
ineficiente, lo que dio lugar a un
retraso significativo en los pagos[89] y, por esta vía, a una
afectación del goce efectivo del derecho a la salud. Como la Corte resaltó en la sentencia T-760 de 2008,
la mora en el pago de los recobros afecta el goce efectivo del derecho a la
salud, pues, en el caso de las IPS, la posibilidad de que garanticen
efectivamente la prestación de los servicios de salud requeridos por las
personas “(…) depende de la
disponibilidad real de los recursos económicos que permitan a las entidades
asumir los costos de los insumos necesarios para prestar los servicios y para
mejorar su oferta en términos de tecnología y recursos humanos.”[90]
Esta situación fue reconocida en la
sentencia proferida el 21 de febrero de 2007, por la
Sección Tercera del Consejo de Estado, con ocasión de una acción popular
interpuesta por un ciudadano contra el Ministerio de la
Protección Social como operador del Fosyga, debido precisamente a la demora en
el pago de los reembolsos.[91] La Corporación reconoció
el aumento de los recobros, así como las deficiencias del sistema para su
verificación y pago. Al respecto, expresó:
“No puede pasarse por alto situaciones y
circunstancias que permiten inferir la inexistencia de conducta de
favorecimiento propio o de un tercero ajena al interés general, tales como el
volumen desmesurado de los recobros por concepto de medicamentos no Pos y
fallos de tutela radicados por las EPS y las inconsistencias que presentan
algunas reclamaciones.
Fue tal la situación que las entidades partícipes del
Sistema General de Salud pusieron en marcha un plan de contingencia para la
revisión de las cuentas acumuladas, como se evidencia, con claridad, del
contenido de los contratos adicionales al contrato de encargo fiduciario.
Para la Sala, la existencia de deficiencias en el
sistema de recobro resulta innegable, como también lo es que la firma auditora
recomendó implementar los correctivos necesarios para no dar lugar a que se
volvieran a presentar inconsistencias en la información.”
Además, el Consejo de Estado aseguró que la dilación
de los pagos afectaba la eficiencia del servicio, así como  la moralidad
administrativa. Con fundamento en estas razones, el alto tribunal ordenó a los
administradores del Fosyga pagar oportunamente los recobros.
2.7.2.5.  En vista de la grave situación del pago de los
reembolsos y su incidencia sobre el buen funcionamiento del SGSSS, la
Ley 1122 de 2007 introdujo medidas para garantizar el flujo oportuno de los
recursos, particularmente hacia las IPS, las cuales fueron resumidas por la
sentencia T-760 de 2008 así:[92]
-
“Se definieron intereses
obligatorios para la mora en el pago de los servicios que prestan las IPS a los
entes territoriales, las EPS y las ARS (artículo 13, parágrafo 5).
-
Se definieron sistemas de pago por
los servicios prestados a las IPS dependiendo de la modalidad de contratación:
mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación, si se usa otra
modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se
ordenó efectuar como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura,
dentro de los cinco días posteriores a su presentación (artículo 13, literal d).
-
Se limitó la contratación de las
EPS con su propia red al 30% (artículo 15)
-
Se facultó al Ministerio de
Protección Social para que definiera un sistema obligatorio de garantía de la
calidad relacionado con el sistema tarifario (artículo 25 (a))
-
Se facultó a la Superintendencia Nacional de Salud para velar porque la prestación de los servicios de salud
se realice sin ningún tipo de presiones o condicionamientos frente a las IPS y
para vigilar que estas adopten y apliquen un Código de conducta y de buen
gobierno que oriente la prestación de los servicios a su cargo (artículo 39 (e)
y (h))”.[93]
La limitación de la libertad de contratación de IPS y
sobre la forma de pago de los servicios fueron avaladas por esta Corporación en
las sentencias C-260 de 2008 y C-286 de 2008, respectivamente, pues la
Corte estimó que ayudaban efectivamente a promover el flujo oportuno de
recursos a los agentes del sistema.
2.7.2.6.  Pese a los buenos propósitos de las reformas, como se
observó en la sentencia T-760 de 2008, la
Ley 1122 solamente adoptó medidas para agilizar el flujo de recursos hacia las
IPS y no hacia las EPS; por ello, para facilitar el pago de los recobros a las
EPS, la Corte (i) recordó en dicho fallo que el procedimiento de
recobro debe ser claro, preciso y ágil[94], (ii) precisó
conceptos como el de “ejecutoria” de los fallos de tutela que autorizan el
recobro[95] y el hecho generador del
derecho al recobro[96], y (iii) adoptó
órdenes específicas para agilizar los pagos, como exigir el diseño de un plan
de contingencia y de medidas para que el sistema de verificación, control y
pago de las solicitudes de recobro funcionara de manera eficiente, y para que
el Fosyga desembolsara los dineros respectivos con prontitud. La
Corte también recordó que es legítimo que existan mecanismos de control de los
recobros, siempre y cuando no se conviertan en barreras para el goce efectivo
del derecho a la salud. Estas
órdenes fueron acogidas por las resoluciones 3099, 3754 y 5033 de 2008 y 3876
de 2009 del entonces Ministerio de la
Protección Social.[97]
2.7.2.7.
La sentencia
T-760 de 2008 llevó efectivamente a una disminución del número de acciones de
tutela relacionadas con medicamentos y servicios excluidos de los planes de
beneficios; sin embargo, como reportó el Gobierno en el Decreto Legislativo 4975 del 23 de diciembre de 2009 -mediante el cual declaró el estado de
emergencia social debido a la crisis del sector salud- el número de recobros
ante el Fosyga basados exclusivamente en autorizaciones de CTC comenzó a
aumentar y el Gobierno no contaba con mecanismos suficientes para su revisión y
control.[98]
Dentro de la órbita de sus competencias, esta
Corporación asumió el estudio del Decreto Legislativo 4975 de 2009 y mediante
sentencia C-252 de 2010[99], decidió declararlo inexequible
con efectos diferidos. En lo que respecta a este caso, conviene recordar
que la Sala consideró, sin desvirtuar la veracidad de los hechos alegados por
el Gobierno, que el problema del sistema de salud evidenciado en el decreto, si
bien es grave, no es sobreviviente ni coyuntural sino de carácter estructural,
razón por la cual no podía solucionarse acudiendo a los poderes legislativos
excepcionales que otorga la declaración de un estado de emergencia social.
En materia de prestaciones de servicios excluidos de
los planes de beneficios, se reconoció que los recobros por este concepto
incrementaron en los últimos años con fundamento en autorizaciones de los CTC,
por encima de los que se basan en fallos de tutela.[100]
Esta Corporación sostuvo:
“En cuanto al crecimiento del número de recobros, las
cifras muestran comparativamente una disminución inicial del casi 24% que
obedece al conjunto de años confrontados (1997-2000) respecto a uno sólo
(2001). El mayor incremento se refleja en el año 2002, para después disminuir
considerablemente (2003-2004) y de ahí en adelante incrementarse de manera
sostenida y constante, con excepción del último periodo -2009 baja al 56,59%
dado que la información se allegó hasta noviembre-.
Respecto a los valores pagados en los regímenes
contributivo y subsidiado los cuadros muestran globalmente que el pico más alto
alcanzado corresponde a los años 2001 y 2002. Después, puede avizorarse, en
principio, unos altibajos con tendencia al incremento hasta noviembre de 2009.
De esta manera, en la gran mayoría de los periodos se muestra un incremento
sostenido y, por lo tanto, razonable y previsible, de los recobros efectuados y
pagados año a año a partir de 1997” (citas eliminadas)
La Corte además llamó la atención sobre la necesidad de que
las medidas dirigidas a controlar los recobros fueran debatidas y decididas en
espacios democráticos. La Corte señaló:
“Prestación de servicios y medicamentos no POS que
dada la magnitud y sensibilidad de los bienes en juego, como lo es la salud de
los colombianos, constituye sin lugar a dudas una discusión que debe abordarse
y desarrollarse ante el órgano democrático por excelencia que es el Congreso de
la República. Ha estado presente en
el transcurso de la expedición de la Ley 100 de 1993, como una situación que
con independencia de la causa que la genera, continúa y es de público
conocimiento, sin que hubiera sido abordada de manera sustancial, real y
oportuna. Asunto que por su importancia no debe escapar al debate democrático
en orden a encontrar, en sintonía con los principios participativo y
pluralista, la respuesta más acorde con los derroteros que imponen la parte
dogmática de la
Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos (art.
93 superior), en relación con el goce efectivo del derecho a la salud, todo
bajo la rúbrica del principio de dignidad humana (art. 1º superior).”
Finalmente, la
Corte requirió a “(…) la Superintendencia Nacional
de Salud, a la Procuraduría General de la
Nación, a la Contraloría General de la
República y a la Fiscalía General de la
Nación, para que conforme a sus atribuciones ordinarias, adopten las medidas
que se encuentren indispensables y tiendan a precaver la dilapidación de los
recursos de la salud” y exhortó “(…) al Gobierno Nacional y al Congreso de la
República, para que en el marco de sus competencias, aborden material e
integralmente la problemática que enfrenta el sistema de salud en Colombia.”
2.7.2.8.  En síntesis, las prestaciones excluidas de los planes
de beneficios ordenadas por médicos tratantes y refrendadas por los CTC, son
financiadas por el Fosyga, en el régimen contributivo, y por las entidades
territoriales, en el régimen subsidiado. El pago se hace a través de
reembolsos, una vez las EPS presentan los soportes médicos y las pruebas del
suministro del medicamento o la prestación del servicio respectivo. Los
recobros por este concepto han aumentado de manera sostenida en los últimos
años, lo que evidencia un problema estructural ligado a las limitaciones de los
planes de beneficios para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de
los afiliados y beneficiarios del SGSSS. En particular, debido a los incentivos
introducidos por el Gobierno, el Congreso y la jurisprudencia constitucional
para que las EPS no promuevan la interposición de acciones de tutela como
requisito para acceder a las prestaciones no POS o no POS-S, las solicitudes de
reembolso basadas en autorizaciones de los CTC han aumentado en mayor medida
que las fundamentadas en sentencias de tutela. El Gobierno alega que muchas de
esas solicitudes son infundadas y que no cuenta con mecanismos de vigilancia y
control suficientes para detectar reclamos irregulares. En este contexto es
adoptada la Ley 1438 de 2011.
2.7.3.   Antecedentes del artículo 27 de la
Ley 1438 de 2011
2.7.3.1.  La Ley 1438 responde al llamado de la
Corte Constitucional de adoptar medidas para resolver los problemas del SGSSS
por medio de los cauces democráticos ordinarios. Así, en ella se recogen varias
medidas dirigidas a conjurar la crisis estructural que se puso en evidencia en
el Decreto Legislativo 4975 de 2009. Por ejemplo, el artículo 25 dispone la
actualización cada dos años del plan de beneficios. A su turno, el artículo 26
amplía la competencia de los CTC y los encarga de examinar todas las
solicitudes de provisión de servicios no mencionados explícitamente en los
planes de beneficios, basadas en condiciones particulares, extraordinarias y
que se requieren con necesidad. Además, reformó la composición de los CTC para
asegurar su autonomía e idoneidad técnica, para lo cual dispuso que “(…)
deberán estar integrados o conformados por médicos científicos y tratantes.
Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades
Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos.”
Específicamente, para combatir el problema de un
presunto aumento de autorizaciones de los CTC de medicamentos y procedimientos
excluidos de los planes de beneficios sin debido soporte técnico científico, el
Congreso creó la JTCP en el precepto acusado. El artículo 27 de la
Ley 1438 de 2011 dispone lo siguiente:
“CREACIÓN DE LA
JUNTA TÉCNICA-CIENTÍFICA DE PARES. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista de médicos
especialistas y otros profesionales especializados, para que emitan concepto
sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el
profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o
aceptada por el Comité Técnico-Científico de la
Entidad Promotora de Salud; la junta técnica científica de pares tendrá un
término de siete (7) días calendario para emitir el concepto respectivo. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá un plazo no mayor a seis (6) meses para la
conformación de las Juntas mencionadas en el presente artículo.
PARÁGRAFO. La conformación de la
Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los
pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía
profesional en sus decisiones”.
Adicionalmente, se fortalecieron las funciones de
inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Por ejemplo, en el artículo 118 se dispone la
desconcentración de la superintendencia y la delegación de ciertas funciones a
nivel departamental y distrital, por su parte, el artículo 119 fortalece los
recursos destinados a la entidad, y el artículo 126 amplía y precisa las
funciones jurisdiccionales de este ente, en particular, la encarga de resolver
controversias sobre el acceso a servicios excluidos de los planes de beneficios
y sobre el rrembolso de
recursos a las EPS.[101]
2.7.3.2.  En la exposición de motivos del proyecto de ley 011 de
2010 Senado, que luego se convertiría en la
Ley 1438, el Gobierno explicó que se había presentado un aumento de los
recobros en la última década, especialmente entre 2006 y 2009, periodo en el que prácticamente se
multiplicaron cuatro veces. El Gobierno trajo a colación la siguiente tabla:[102]
Número y
valor de recobros ante el Fosyga 2000-2009
AÑO
NÚMERO
VALOR ($)
2000*
1.088
4.243.707.788
2001
638
5.312.065.336
2002
68.986
56.741.403.512
2003
133.070
113.708.143.232
2004
156.788
170.154.746.532
2005
257.309
265.184.808.391
2006
555.055
570.020.905.611
2007
835.541
1.018.762.350.922
2008
1.657.461
1.759.402.261.989
2009**
2.089.597
2.050.216.972.289
Además, el Gobierno señaló que existen incentivos para
que en ocasiones los médicos prescriban medicamentos excluidos de los planes
obligatorios sin razones médicas suficientes. Al respecto, expresó lo siguiente
en la exposición de motivos del proyecto: “Existen riesgos documentados para la prescripción
médica, en las prácticas comerciales e incentivos comerciales que aplican los
laboratorios farmacéuticos, en los trámites y costos de la cadena de provisión
de medicamentos y al final en el aseguramiento mismo.”[103]
El artículo específico sobre la
JTCP fue propuesto en la ponencia para primer debate conjunto. Los ponentes
justificaron su creación así:
“Otros temas planteados por el Proyecto de Ley hacen
referencia a los Comités Técnicos Científicos y a las Juntas Técnicas
Científicas de Pares. En cuanto a los Comités Técnicos Científicos, los mismos
han perdido su naturaleza dentro del SGSSS y su carácter funcional, más aún
frente a la Sentencia C-463 de 2008, pues se han convertido en simples
tramitadores. En el Proyecto de Ley se les exige revisar la pertinencia médica
y científica de las prestaciones que no estén incluidas explícitamente en el
Plan de Beneficios y regresar así, a su naturaleza de evaluador científico sin
perjuicio de que, para evitar decisiones no ajustadas, exista un control de la Superintendencia Nacional de Salud.
Para que la Superintendencia Nacional de Salud realice adecuadamente este control, el Proyecto conforma la
Junta Técnica Científica de Pares cuya función es conceptuar sobre la
pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de
la salud tratante no prevista en el plan de beneficios” (negrilla fuera del
texto).[104]
En primer debate conjunto se aprobó además el
siguiente parágrafo: “La
conformación de la
Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los
pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía
profesional en sus decisiones.”
En este orden de ideas, observa la
Sala que el Congreso consideró necesario que los CTC cumplan un papel de
evaluadores científicos y analicen la pertinencia y la necesidad de las prestaciones
que ordenan los profesionales en salud excluidas de los planes de beneficios.
En esta misma línea, llamó la atención sobre la necesidad de que la Superintendencia Nacional de Salud ejerza control sobre las prestaciones que ordenan los
médicos tratantes que no se encuentran en el POS o POS-S, con el fin de evitar
que se adopten decisiones indebidas desde el punto de vista científico. En
otras palabras, la finalidad de la creación de la
JTCP fue evitar que los CTC aprueben o desaprueben prestaciones de servicios
de salud fuera los planes de beneficios inobservando parámetros médicos y
científicos.
2.8.    EXAMEN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA
2.8.1.   Contenido y alcance del precepto demandado
Una vez analizado el contexto histórico dentro del
cual se creó la Junta, entra la Corte a analizar el sentido y alcance de la
disposición acusada. Al respecto, la sala encuentra que la
JTCP es un órgano de control que tiene como objetivo verificar
desde el punto de vista médico y científico la validez de las órdenes médicas
de prestaciones excluidas de los planes de beneficios, bien sea que hayan sido
negadas o aprobadas por los CTC de las EPS, con el fin de velar por el buen uso
de los recursos del sistema. Los siguientes argumentos sustentan esta conclusión:
2.8.1.1.  En primer lugar, la
JTCP fue ubicada dentro de la Superintendencia Nacional de Salud, un ente técnico que, como se examinó en secciones
anteriores, no solamente cumple funciones de inspección, vigilancia y control,
sino que encabeza el sistema de vigilancia y control del SGSSS. Por tanto, las
funciones de la Junta tendrán que desarrollarse dentro de los objetivos que
guían las funciones de la superintendencia. Ahora bien, como ya resaltó la
Sala, esta función resulta de gran trascendencia para el goce efectivo del
derecho a la salud, pues el control, particularmente del uso de los recursos
escasos, es indispensable para garantizar que éstos se destinen a la
realización de derecho y se inviertan especialmente en las personas más pobres
y vulnerables.
2.8.1.2.  En segundo lugar, como se puede apreciar en los
antecedentes legislativos del precepto bajo estudio, la
JTCP fue creada para verificar la validez de las órdenes médicas con el fin de
determinar la viabilidad de los recobros. En este orden de ideas, aunque la
decisión de la Junta debe basarse en razones científicas, su finalidad, más que
asegurar el mejor tratamiento para los pacientes, es evitar que los recursos
del sistema se destinen al suministro de prestaciones que no son requeridas
desde el punto de vista médico. En otras palabras, el propósito de la
JTCP es garantizar un mejor uso de los recursos.
2.8.1.3.  En tercer lugar, la
Sala advierte que la JTCP no actuará como una junta médica dedicada a
determinar el mejor tratamiento para los pacientes, pues si bien estará
compuesta por profesionales del área de la salud, la disposición demandada no
asegura que en cada caso esté integrada por especialistas en la enfermedad o
síndrome con ocasión del cual se ordenó la prestación no POS o no POS-S.
2.8.1.4.  En consecuencia, no es cierto que la
JTCP sea una instancia para resolver controversias entre los médicos tratantes
y las CTC en el marco de un debate técnico, entre otras razones, porque la
revisión de la Junta es oficiosa y se surte independientemente del sentido del
concepto del CTC.
2.8.2.   La redacción del precepto crea una nueva
barrera desproporcionada para el acceso a los servicios excluidos y no
contemplados en los planes de beneficios
2.8.2.1.  La Sala observa que la disposición demandada busca un objetivo loable en el
marco del SGSSS, este es, el control de las solicitudes de reembolsos prestadas
por las EPS por concepto de la prestación de servicios o la entrega de
medicamentos excluidos del POS o POS-S, lo cual, a su vez, busca evitar que los
recursos escasos del sistema se destinen a prestaciones que no son requeridas
desde el punto de vista médico.
Además, a juicio de la
Sala, el medio elegido por el Congreso en ejercicio de su libertad de
configuración también es idóneo para el efecto, pues efectivamente conduce a
establecer un control técnico –no solamente formal como el que existía hasta
ahora- sobre los recobros.
2.8.2.2.  No obstante, desde el punto de vista de la estricta
proporcionalidad de la medida, la Sala estima que el precepto acusado conlleva
un sacrificio desproporcionado del derecho a la salud de los pacientes
en los casos de urgencia, por las siguientes razones:
La Sala observa que de conformidad con los artículos 26 y 27 de la
Ley 1438, los afiliados y beneficiarios del sistema podrían terminar siendo
sometidos a los siguientes tiempos de espera para acceder a prestaciones
excluidas -expresamente o no- de los planes de beneficios: dos días para que el
respectivo CTC emita concepto y siete días para que la decisión del CTC sea
revisada por la JTCP, para un total de nueve días. Este tiempo podría aumentar
si la EPS somete la decisión de la JTCP al recurso de impugnación previsto en
el artículo 126 de la misma ley dentro de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia. Además, deben tenerse en cuenta los ya largos periodos de espera a los que
deben someterse las personas para acceder a citas médicas generales y,
particularmente, para las citas con especialistas y tratamientos complejos.
Todos estos lapsos no se compadecen con la necesidad
de recibir atención de forma inmediata en los casos de urgencia determinados
por el médico tratante; en tales hipótesis, el tiempo de espera fijado por la
normativa resulta entonces desproporcionado frente la necesidad de garantizar
el goce efectivo y oportuno del derecho a la salud. Ciertamente, en las
hipótesis de urgencia, esto es, cuando en criterio del médico tratante, la
prestación no contemplada en el plan de beneficios debe suministrarse de forma
inmediata, so pena de que se deteriore de forma importante el estado de salud
del paciente, éstos no pueden ser sometidos a los tiempo de espera antes
analizados, con mayor razón teniendo en cuenta que la finalidad de los
conceptos de las CTC y JTCP no es asegurar el mejor servicio médico sino velar
por el adecuado uso de los recursos del SGSSS.
2.8.2.3.  Vale la pena aclarar que el concepto de urgencia no se
agota con las emergencias médicas, las cuales se caracterizan por el riesgo
inminente que se cierne sobre la vida. Los casos de urgencia son definidos por
el artículo 3 del Decreto 492 de 1990 “Por el cual se reglamenta parcialmente
los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones” de forma amplia
así:
“1. URGENCIA. Es la alteración de la integridad física
y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de
cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y
efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.”
A su vez, las urgencias pueden clasificarse de la
siguiente forma: (i) urgencias leves, que son aquellas en las que la
demora de la asistencia no genera cambios en el pronóstico médico; (ii)
urgencias menos graves, en las que la atención puede tardar algunas horas sin
que empeore el pronóstico; y (iii) urgencias graves o emergencias
médicas, en las que cualquier demora en la prestación de los servicios médicos
conlleva un aumento del riesgo de muerte.[105]
En consecuencia, la urgencia no tiene que provenir
necesariamente de un caso fortuito, como un accidente, sino que puede ser
consecuencia de la evolución de una enfermedad adquirida tiempo atrás, como
enfermedades catastróficas tales como el cáncer o la insuficiencia renal.
Con fundamento en estas consideraciones, la
Sala considera necesario reiterar la regla que ya había fijado frente al
trámite ante los CTC, en el sentido de que cuando el médico tratante disponga
que el medicamento, tratamiento, insumo o cualquier servicio excluido del plan
obligatorio de salud de cualquier régimen deba prestarse de manera inmediata
según criterio del médico tratante, la EPS deberá hacerlo así, so pena de
incurrir en las sanciones previstas en la normativa vigente, especialmente las
señaladas en el artículo 14-j de la Ley 1122 de la forma como fue declarado
exequible en la sentencia C-463 de 2008.
Además, cabe recordar que el artículo 130 de la
Ley 1438 dispone que es una conducta que vulnera el derecho a la salud y, por
tanto, sancionable: “130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial
protección constitucional”, como son los niños, los adultos mayores, la mujeres
embarazadas, las personas en situación de discapacidad y las personas
gravemente enfermas, entre otras.
2.8.3.   Interpretación conforme a la
Constitución de la frase “para que emitan concepto sobre la pertinencia médica
y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante
no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité
Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud”
La Sala también considera necesario también precisar la interpretación
conforme a la Constitución de la frase “para que emitan concepto sobre la
pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de
la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por
el Comité Técnico-Científico de la
Entidad Promotora de Salud”, con el fin de que no se convierta en una barrera
para el acceso oportuno a los servicios de salud.
2.8.3.1.  En efecto, la Sala observa que el precepto demandado
no especifica si la revisión oficiosa que hará la
JTCP de los conceptos de los CTC tendrá o no efectos suspensivos. Una
interpretación restrictiva del precepto podría llevar a que las EPS le
atribuyan efectos suspensivos en los casos en los que los CTC aprueban las
prestaciones excluidas de los planes de beneficios, con el fin de evitar perder
los dineros invertidos en los servicios autorizados si la
JTCP luego revoca la aprobación. Una interpretación en este sentido se
convertiría en una barrera más de acceso en perjuicio del goce efectivo del
derecho a la salud.
2.8.3.2.  Por el contrario, una interpretación pro hómine
lleva a la conclusión de que no es posible atribuirle a la revisión oficiosa de
la JTCP un efecto suspensivo respecto de las decisiones de los CTC que
aprueban la prestación de servicios que no hacen parte de los planes de
beneficios. En estos casos, es decir, cuando un CTC apruebe un servicio no POS
o no POS-S, la EPS deberá de manera inmediata suministrarlo, sin perjuicio del
control posterior que lleve a cabo la JTCP.
2.8.4.   El término fijado en el precepto demandado
debe entenderse como un plazo perentorio que no es posible prolongar
2.8.4.1.  Finalmente, en los casos en los que el médico ha
señalado que el paciente requiere una prestación no POS o no POS-S, pero no
advierte una urgencia en los términos antes definidos y el servicio no es
autorizado por el CTC, la Sala observa que el lapso de espera del concepto de la
JTCP -siete días- no es desproporcionado, siempre y cuando dicho plazo se
cumpla de forma perentoria. Si este término no se cumple, el concepto del JTCP
termina convirtiéndose en una excusa para dilatar el acceso a los servicios, en
otras palabras, en una barrera que lesiona el derecho fundamental a la salud de
los afiliados y beneficiarios del SGSSS.
Como se resaltó en apartes previos, los trámites
administrativos y las medidas de vigilancia y control no pueden ser barreras
para la prestación oportuna de los servicios que se requieren. Estas medidas
deben entenderse como medios dirigidos a asegurar el goce efectivo del derecho
a la salud. Por esta razón, la Corte precisa que el tiempo fijado en el
artículo demandado para que la JTCP emita su concepto debe ser interpretado
como un término perentorio, de modo que si al cabo de dicho lapso no se ha
proferido una decisión, debe entenderse que el silencio faculta al paciente
para reclamar la prestación inmediata del servicio y a la
EPS a solicitar el reembolso de los gastos facturados.
2.8.5.   Conclusión: necesidad de declarar la
exequibilidad condicionada del artículo 27 de la
Ley 1438
En este orden de ideas, la
Sala concluye que si bien el precepto demandado persigue una finalidad
legítima –el control médico-científico de los recobros- y acudió a un
medio idóneo para el efecto –la creación de una junta conformada por
personal médico que revisará de manera oficiosa las ordenes médicas de
servicios no POS o no POS-S, sacrifica de forma desproporcionada el derecho
a la salud de los pacientes, especialmente en su faceta de accesibilidad, (i)
en los casos de urgencia definidos por los respectivos médicos tratantes y, (ii)
en las demás hipótesis, cuando no se cumple el término perentorio de siete
días previsto por la disposición censurada para que la
JTCP emita su concepto, especialmente cuando el CTC ha negado el suministro
del servicio.
Adicionalmente, la
Sala observa que para que el precepto se ajuste a la
Carta, es preciso interpretar la frase “para que emitan concepto sobre la
pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de
la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada
por el Comité Técnico-Científico de la
Entidad Promotora de Salud”, en el sentido de que las autorizaciones de los
CTC de servicios excluidos de los planes de beneficios son de cumplimiento
inmediato, y que no es posible atribuirle efectos suspensivos a la revisión
oficiosa de la JTCP.
Ahora bien, en virtud de principio de conservación del
derecho, para preservar la voluntad democrática, la
Sala estima que las dificultades constitucionales del precepto pueden ser
remediadas mediante la modulación del fallo, con el fin de precisar el alcance
de la disposición y ajustarla a los mandatos superiores. En consecuencia, la
Sala declarará la exequibilidad del artículo censurado (i) en el
entendido de que en los casos en los que el médico tratante indique que existe
una urgencia en los términos antes señalados, el suministro de los servicios
y/o medicamentos excluidos de los planes de beneficios no deberá supeditarse ni
a la aprobación del CTC de la respectiva EPS ni al de la
JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en
esta providencia; (ii) en el entendido de que en los demás casos, es
decir cuando no existe urgencia ni el CTC autorizó la prestación, si no se
cumple el término perentorio de siete días previsto por la disposición
censurada para que la JTCP emita su concepto, el servicio deberá prestarse de
manera inmediata por la correspondiente EPS; y (iii) en el entendido de
que la revisión de la JTCP no suspende las autorizaciones de los CTC de
servicios no previstos en los planes de beneficios, de forma que las EPS deben
suministrarlos de forma inmediata.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo 27 de la
Ley 1438 de 2011 (i) en el entendido de que en los casos en los que el
médico tratante indique que existe una urgencia en los términos señalados en la
consideración 2.8.2.3., el suministro de los servicios y/o medicamentos
excluidos de los planes de beneficios –expresamente o no- no deberá supeditarse
ni a la aprobación del Comité Técnico Científico de la respectiva EPS, ni al de
la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en esta providencia; (ii) en
el entendido de que en los demás casos, es decir cuando no existe urgencia ni
el CTC autorizó la prestación, si no se cumple el término perentorio de siete
días previsto por la disposición censurada para que la
JTCP emita su concepto, el servicio debe prestarse de manera inmediata por la
EPS; y (iii) en el entendido de que la revisión de la
Junta no suspende las autorizaciones de los comités de servicios no previstos
en los planes de beneficios, de forma que las EPS deben suministrarlos de forma
inmediata.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el
expediente.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional, sentencia C-316 del 9 de
abril de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[2] “Artículo 2º. Las demandas en las acciones
públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y
contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales,
su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se
consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman
violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda.”
[3] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Ver sentencias T-507 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[5] En el Preámbulo de la
Constitución de la
Organización Mundial de la Salud, la salud es definida como “(…) un estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades.”
[6] Ver sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] Ver sentencias T-859 de 2003,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-463 de 2008,
M.P. Jaime Araujo Rentería y T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[8] Ver sentencias T-016 de 2007,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-463 de 2008,
M.P. Jaime Araujo Rentería; T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-372 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En el primer fallo, la
Corte explicó: “Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los
derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un
matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los
derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la
fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos
prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los
pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado
superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea
explicable desde una perspectiva histórica”.
[9] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[10] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[11] Ver sentencias C-463 de 2008,
M.P. Jaime Araujo Rentería y  T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración 3.2.1.4.
[12] Ver sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Cfr. Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
[14] Ver sentencia C-463 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería. La
Corte explicó: “Respecto del objeto, esto es, la prestación de los
servicios de salud en general, este principio implica que todos los servicios
de salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la
protección o la recuperación de la misma; razón por la cual deben estar
cubiertos todos estos servicios dentro de los riesgos derivados del
aseguramiento en salud”. Cfr. Consideración 2.1.
[15] “Para
el Comité: “(…) esos servicios incluirán los factores
determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás estable­cimientos
relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien
remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como
los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre
medicamentos esenciales de la OMS (Véase la
Lista modelo de medicamentos esenciales de la
OMS, revisada en diciembre de 1999, Información sobre medicamentos de la
OMS, vol. 13, Nº 4, 1999.)”
[16] “Como
las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los
adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las
personas con VIH/SIDA, señala el Comité. Añade que “la accesibilidad también
implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la
salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se
encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a
las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los
edificios para las personas con discapacidades.” (Observación General
N°14).”
[17] “El
Comité señala que “los pagos por servicios de atención de la salud y
servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud
deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios,
sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos
socialmente desfavorecidos.” (Observación General N°14).”
[18] “Para el Comité “ello requiere, entre otras cosas, personal médico
capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en
buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.” (Observación General N°14).”
[19] Cfr. sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
consideración 3.4.2.6. Ver también la sentencia C-252 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[20] Ver sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
consideración 3.4.
[21] “Al respecto pueden verse, entre otros textos, Van Hoff, G., The legal nature of
economic, social and cultural rights: a rebuttal of some traditional views,
en Alston, P. y Tomasevski, K. (eds), The right to
food, Utrecht, 1984 p.97-110 – Eide, A., Economic, social and cultural
rights as human rights en Eide, A., Krause, C. y Rosas, A. (eds.), Economic,
social and cultural rights, Dordrecht, Boston, Londres, 1995.”
[22] “De acuerdo con la
Observación General N°14 (2000), la obligación de cumplir “requiere, en particular, que los Estados Partes reconozcan
suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y ordenamientos
jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación de leyes, y adopten
una política nacional de salud acompañada de un plan detallado para el
ejercicio del derecho a la salud. Los Estados deben garantizar la atención de
la salud, en particular estableciendo programas de inmunización contra las
principales enfermedades infecciosas, y velar por el acceso igual de todos a
los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos
y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de
vida adecuadas. La infraestructura de la sanidad pública debe proporcionar
servicios de salud sexual y genésica, incluida la maternidad segura, sobre todo
en las zonas rurales. Los Estados tienen que velar por la apropiada formación
de facultativos y demás personal médico, la existencia de un número suficiente
de hospitales, clínicas y otros centros de salud, así como por la promoción y
el apoyo a la creación de instituciones que prestan asesoramiento y servicios
de salud mental, teniendo debidamente en cuenta la distribución equitativa a lo
largo del país. Otras obligaciones incluyen el establecimiento de un sistema de
seguro de salud público, privado o mixto que sea asequible a todos, el fomento
de las investigaciones médicas y la educación en materia de salud, así como la
organización de campañas de información, en particular por lo que se refiere al
VIH/SIDA, la salud sexual y genésica, las prácticas tradicionales, la violencia
en el hogar, y el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras
sustancias nocivas. Los Estados también tienen la obligación de adoptar medidas
contra los peligros que para la salud representan la contaminación del medio
ambiente y las enfermedades profesionales, así como también contra cualquier
otra amenaza que se determine mediante datos epidemiológicos. Con tal fin, los
Estados deben formular y aplicar políticas nacionales con miras a reducir y
suprimir la contaminación del aire, el agua y el suelo, incluida la
contaminación causada por metales pesados tales como el plomo procedente de la
gasolina. Asimismo, los Estados Partes deben formular, aplicar y revisar
periódicamente una política nacional coherente destinada a reducir al mínimo
los riesgos de accidentes laborales y enfermedades profesionales, así como
formular una política nacional coherente en materia de seguridad en el empleo y
servicios de salud.”
[23] “De acuerdo con la
Observación General N°14 (2000), las obligaciones de facilitar “requiere[n] en particular que los Estados
adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las
comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados Partes también tienen
la obligación de cumplir (facilitar) un derecho
específico enunciado en el Pacto en los casos en que los particulares o los
grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer
por sí mismos es derecho con ayuda de los medios a su disposición.”
[24] “El
Comité advierte en la
Observación General N°14 (2000) que entre las obligaciones de promover
figuran las siguientes: “ i) fomentar el reconocimiento de los factores
que contribuyen al logro resultados positivos en materia de salud, por ejemplo
la realización de investigaciones y el suministro de información; ii) velar por
que los servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista cultural y
el personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las
necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; iii) velar por
que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusión de
información apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentación sanas, así
como acerca de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de
servicios; iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa,
decisiones por lo que respecta a su salud.”
[25] Ver artículo 155 de la Ley 100.
[26] Ver artículos 154-c y 156 de la Ley 100.
[27] Cfr. Sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración 4.1.3.
[28] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[29] Sentencia C-516 de 2004.
[30] Sentencia C-1041 de 2007.
[31] Cfr. consideración 6.2.9.
[32] Cfr. Sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración 4.1.6. Ver también la
sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] Ibídem. Esto ocurre, por ejemplo, porque no se han establecido
mecanismos de resolución de controversias cuando existen diferencias en los
conceptos del médico tratante y el CTC de una EPS respecto de la pertinencia
médica de un servicio no POS o no POS-S, porque tampoco se ha previsto un
procedimiento para solicitar ante las EPS servicios no POS o no POS-S
diferentes a los medicamentos, o porque no se actualiza el contenido del plan
de beneficios. Ver consideraciones 6.1.1. y  6.1.3.1.1.
[34] Ibídem. Como en el caso del establecimiento de diferencias
sustanciales entre los planes de beneficios del régimen contributivo y
subsidiado. Por esta razón, la Corte instó a las autoridades del SGSSS para que
diseñaran un plan para igualar progresivamente los planes, con fundamento en
prioridades epidemiológicas y las necesidades de salud de la población; y para
el caso de los niños, ordenó la unificación en el corto plazo. Ver
consideración 6.1.2.
[35] Ver artículo 4 de la Ley 1432 de 2011.
[36] Ver artículo 173 de la Ley 100.
[37] Ver artículo 172 de la Ley 100, derogado por el artículo 3 de la
Ley 1122 de 2007.
[38] Ver artículo 35 de la Ley 1122 de 2007.
[39] Ver artículos 170 y 233 de la Ley 100.
[40] Ver artículo 36 de la Ley 1122.
[41] Ver artículo 1° del Decreto 1018 de 2007.
[42] Cfr. artículo 37 de la Ley 1122, modificado por la
Ley 1438 de 2011.
[43] El artículo 154 de la Ley 100 sobre intervención del Estado en el
SGSSS dispone que dicha intervención debe buscar, entre otros fines: “g) Evitar
que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines
diferentes; || h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para
el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del
gasto público social.” En virtud de esta función, por ejemplo, el artículo 225
de la Ley 100 faculta a la
Superintendencia Nacional de Salud para que exija a las EPS de forma periódica
y de acuerdo con la reglamentación vigente, la publicación de la información
que estime necesaria relacionada con sus costos y facturación. Ver también
sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración 6.2.
[44] Ver parágrafo 3 del artículo 162 de la
Ley 100.
[45] Ver artículo 230 de la Ley 100.
[46] Ver sentencias T-1093 de 2002,
M.P. Jaime Córdoba Triviño;  T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración 4.4.5.8.
[47] Ver sentencias T-976 de 2005,
M.P. Manuel José cepeda Espinosa; T-1016 de 2006,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; y T-760 de 2008,
M.P. Manuel José cepeda Espinosa.
[48] Vale la pena recordar, como se hizo en la sentencia C-252 de 2010, que
“[e]l principio de eficiencia en el sistema de seguridad social en salud
es más amplio al involucrar un servicio público esencial que a su vez
constituye un derecho fundamental, por lo que trasciende los criterios
meramente económicos. Además, recuérdese que la
Corte ha llamado la atención sobre la expresión rentabilidad financiera,
como proyección apenas parcial del principio de eficiencia, que debe ser
interpretada en armonía con los demás principios superiores que rigen la
prestación del servicio de salud, a saber los de solidaridad y universalidad.” Cfr.
consideración 6.2.9.
[49] Cfr. sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José cepeda Espinosa, consideración 6.1.4.1.1.
[50] Ver sentencias T-881 de 2003,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-826 de 2007, Manuel José Cepeda Espinosa;  C-463
de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentaría y T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa (consideración 4.4.6.3. y 6.1.3.1.2). En la
sentencia C-463 de 2008, la Corte afirmó: “De lo anterior se desprende
que, el procedimiento previsto por las EPS para el otorgamiento de servicios
médicos por fuera del POS corresponde a un trámite administrativo interno de
las entidades prestadoras de salud el cual no puede ser oponible al afiliado al
sistema, ya que: i) no le corresponde adelantarlo por su propia cuenta, al no
ser competente y además ii) este requisito constituye una carga administrativa
propia de la entidad, que no puede establecerse como una barrera para el goce
efectivo de los servicios de salud”.
[51] Ver sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
consideración 4.4.6.
[52] Estas barreras, como resalta la doctrina, impiden que la necesidad del
servicio o la valoración médica determinen el éxito en el acceso, y lo someten
al cumplimiento de normas administrativas y al pago de ciertas erogaciones.
Así, tal como señalan Abadía y Oviedo, “[c]uando es imposible recibir la
atención necesaria, el acceso depende de conocer y realizar acciones legales,
cuyos resultados se basan no sólo en las interpretaciones de los jueces, sino
también en el cumplimiento de los fallos por parte de las instituciones. Estos
itinerarios han tenido un profundo efecto en la salud de las personas, en la
calidad de vida e incluso en la expectativa de vida.” Abadía
Cesar Ernesto y Oviedo Diana G. “Itinerarios burocráticos en Colombia. Una
herramienta teórica y metodológica para evaluar los sistemas de salud basados
en la atención gerenciada”. Traducción al español por el Centro de Estudios
Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. 2009. Versión original
disponible en journal homepage: www.elsevier.com/socscimed.
ISSN 0277-9536.
[53] Ver sentencias C-559 de 2004,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-252 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[54] Al respecto, sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, expuso el siguiente ejemplo: “Tal situación
ocurría, por ejemplo, con la reglamentación de ‘los procedimientos de
recobro ante las entidades del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por
concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud’ (Resolución 3797 de 2004), que imponía una carga a las entidades de
garantizaban (sic) el goce efectivo del derecho a la salud a las persona de
manera oportuna y eficiente, a la vez que premiaba a las entidades que
desconocían flagrantemente el derecho a la salud de las personas, dándoles
ventajas. En efecto el artículo 19 de la
Resolución 3797 de 2004 establecía el monto que el Fosyga debía reconocer por
el recobro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con y
sin homólogo dentro del Plan, que hubiesen sido autorizados por el Comité
Técnico Científico de la entidad u ordenados por una sentencia de tutela. Para
el primer caso –literal a de la norma, los medicamentos con homólogo–,
se establecía que el Fosyga reconocería ‘el resultante de restar al valor de
la cantidad del medicamento autorizado (…) u ordenado (…), según
la factura del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo’,
listado dentro del Plan Obligatorio. Para el segundo caso –literal b de
la norma, los medicamentos sin homólogo dentro del Plan–, la regla de recobro
era que el Fosyga reconocería ‘el 50% del valor de la cantidad del
medicamento autorizado (…) u ordenado (…), según la factura de
venta’.[54]
Ahora bien, luego de haber establecido un tratamiento igual a los recobros de
medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, bien sea que
hubiesen sido autorizados por el Comité Técnico Científico de la entidad u
ordenados por un juez de tutela, la regulación introduce un incentivo económico
a las entidades cuyos Comités nieguen la autorización del servicio solicitado y
se dejen demandar mediante acción de tutela. Así, el inciso final del artículo
19 de la Resolución 3797 de 2004 establecía lo siguiente, || ‘En el evento
de que la EPS, EOC o ARS demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la
fecha del fallo de tutela que su Comité Técnico Científico tramitó en debida
forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por
no cumplir con los criterios de autorización fue negado, el monto a reconocer y
pagar por los medicamentos de que tratan los literales (a) y (b) del presente
artículo, será el total del valor fracturado por el proveedor. Por estos
efectos, se deberá anexar el acta del CTC como soporte del recobro.’ || En
otras palabras, la entidad que negaba las autorizaciones de los medicamentos
autorizados por una persona y luego era condenada a garantizar su suministro
mediante una acción de tutela, podía recobrar el 100% del valor del medicamento
no incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, mientras que las entidades
que autorizaban el suministro de un medicamento a un persona, sólo podían
recobrar el 50% de su valor, o la diferencia entre éste y el valor de un
medicamento homólogo contemplado dentro del Plan Obligatorio, según fuera el
caso. Esta regulación era pues, un claro incentivo a que las entidades
encargadas de garantizar la prestación de servicios de salud negaran los
medicamentos requeridos, propiciaran la interposición de acciones de tutela en
su contra y pudieran así, recobrar la totalidad del valor autorizado y no sólo
una parte del mismo. Esta situación fue reconocida por el Ministerio de la
Protección Social en una de las participaciones dentro del presente proceso.
El Ministerio dijo al respecto, || “Parte del incremento inusitado de
tutelas no-POS se podría explicar por los incentivos implícitos que había para
las EPS en el procedimiento de recobro, que fueron corregidos a partir de
noviembre de 2006, (…). Hay razones para anticipar una disminución en el caudal
de tutelas no-POS a raíz de los cambios recientemente introducidos en el
procedimiento de recobro.” Actualmente el monto de los recobros se
encuentra regulado en el artículo 25 de la
Resolución 2933 de 2006, que no contempla la regla que incentivaba la
interposición de acciones de tutela.”
[55] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[56] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[57] La Corte señaló en la sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  que “(…) el ámbito de protección
constitucional en el acceso a los servicios de salud, son aquellos que la
persona requiere, según el médico tratante”, más precisamente, aquellos
“indispensables para conservar su salud”. Ver consideración 4.4.
[58] La Corte explicó al respecto lo siguiente en la sentencia T-760 de
2008: “4.4.3.2. De acuerdo con el orden constitucional vigente, como se
indicó, toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita
acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los
mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable
tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo
tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta
con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud, por cualquiera de las
razones dichas, la falla en la regulación se constituye en un obstáculo al
acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere
el servicio.”
[59] Cfr. sentencia T-1204
de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[60] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[61] Cfr. artículo 156-l de la
Ley 100.
[62] Los CTC de las EPS fueron creados para
resolver reclamaciones elevadas por los afiliados al SGSSS respecto de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afectaran la
adecuada prestación de los servicios como negativas de servicios o prestación
deficiente de los mismos por parte de las IPS (artículo 188 de la
Ley 100). Posteriormente, el Decreto 2150 de 1995 adicionó el
artículo 188 de la Ley 100 y precisó que los CTC estarían integrados por un
representante de la EPS, un representante de la
IPS y un representante del afiliado.
[63] De esta resolución solamente se destaca la ampliación del término
otorgado a los CTC para decidir a siete días, y la inclusión  de un
parágrafo para limitar las autorizaciones en casos de tratamientos
experimentales.
[64] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[65] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[66] M.P. Jaime Araujo Rentaría.
[67] Cfr. consideración 21.
[68] Cfr. consideración 21.
[69] Ver entre otras, las sentencias T-130 de 2007; T-461 de 2007.
[70] Confrontar, T-500 de 2007, T-165 de 2007.
[71] Cfr. Sentencia citada T-523 de 2007.
[72] Cfr. Entre otras, las sentencias T-1192 del 2004; T-053 de 2004; T-344
de 2002.
[73] Cfr. consideración 26.
[74] Ver consideración 6.1.3.1.7.
[75] Ver consideración 6.1.3. La Corte explicó específicamente lo siguiente
sobre este punto: “Para la Corte, es claro que una de las principales
razones por las cuales se sigue desconociendo sistemáticamente el derecho a
acceder a los servicios de salud requeridos, exigiendo el ‘trámite previo’ de
interponer una acción de tutela, es precisamente porque no existe ninguna otra
vía legal o reglamentaría para acceder a estos servicios, que como se indicó,
hacen parte central del derecho fundamental a la salud.
Es claro que en la
actualidad no existe ningún procedimiento establecido para que las EPS puedan
tramitar las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS,
cuando éstos son diferentes a un medicamento. Las entidades de salud no tienen
mecanismo reglamentario alguno para poder adelantar estas solicitudes, y por
tanto, no podrían presentar posteriormente su solicitud de un recobro ante el
Fosyga. En la medida en que los Comités Técnicos Científicos sólo autorizan
medicamentos, la única forma por la cual puede una EPS presentar ante el Fosyga
el recobro de un servicio no POS, que hubiese sido autorizado, es que éste haya
sido ordenado en la sentencia por un juez de tutela.” Cfr. consideración
6.1.3.1.
[76] Cfr. consideración 6.1.3.2.1.
[77] Cfr. consideración 6.1.3.2.1.
[78] Cita tomada por la sentencia T-760 de 2008 de la sentencia T-344 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[79] Cfr. consideración 6.1.3.1.6.
[80] Ver consideración 6.1.3.1.2.
[81] Cfr. Sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración 6.1.3.1.2. Ver también a
sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que la
Corte sostuvo que es un deber del CTC tomar sus decisiones “(…) a la mayor
brevedad y sin que ello pueda poner en peligro al paciente”.
[82] Ver sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
consideración 6.1.3.1.5., reiterando la sentencia T-344 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[83] Ver sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
consideración 6.1.3.1.5., reiterando la sentencia T-344 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[84] El artículo 26-d de la
Resolución 3099 de 2008, modificada por la
Resolución 3457 del mismo año, disponía: “d) Medicamentos, servicios médicos
y prestaciones de salud no incluidos en el POS ordenados por fallos de tutela. El
valor a reconocer y pagar por el Fosyga, por concepto de medicamentos,
servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, ordenados por
fallos de tutela que no fueron tramitados por el Comité Técnico-Científico de
la respectiva entidad, será el 50% del valor total facturado por el
proveedor. || Al valor resultante, se le descontará el valor de la cuota
moderadora o copago que las entidades administradoras de planes de beneficios
hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y
este total será el valor a pagar por el Fosyga. || No se reconocerán
variaciones posteriores del precio del medicamento, servicio médico y
prestación de salud, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. || Cuando
por razones médico-científicas el Comité Técnico-Científico niega la solicitud
de autorización del medicamento, servicio médico y prestación de salud ordenada
por el médico tratante y la EPS y/o EOC es obligada a su prestación por fallo
de tutela, el valor a reconocer y pagar será el 85% del valor facturado
por el proveedor del servicio médico y/o prestación de salud. Dicho valor se
reconocerá siempre y cuando la negación por la no pertinencia médica demostrada
se consigna en la respectiva Acta, y tales razones científicas fueron puestas
en consideración del juez de tutela. Para estos efectos, se deberá anexar el
acta del CTC como soporte del recobro” (negrilla fuera del texto).
[85] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[86] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[87] El Acuerdo 110 de 1993 eliminó el inciso segundo de la anterior
cita
[88] El artículo 2.2 de la
Resolución 2313 de 1998 indicó: “La
Dirección General de Seguridad Social, en coordinación con la
Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud, adelantarán la auditoría médica
que se requiera para atender oportunamente el trámite de las reclamaciones, y
verificarán el cumplimiento de las condiciones y criterios contenidos en el
Acuerdo 83, en la Resolución 5061/97 y en las disposiciones que los adicionen o
modifiquen.” Luego, el artículo 9 de la
Resolución 2918 de 2003 señaló que las EPS deberían aportar los siguientes
documentos para poder corroborar los dictámenes médicos: “g) Los documentos que
el Comité estime conveniente y que sean de ayuda para corroborar el diagnóstico
y la indicación terapéutica del paciente como: soportes médicos, ayudas
diagnósticas y concepto de otros profesionales.”
[89] La Corte relató lo siguiente en este fallo: “las solicitudes de
recobro al Fosyga tienden a crecer y, en consecuencia, en el monto total que se
debe pagar a las aseguradoras por estas reclamaciones según lo indica el
documento técnico Análisis descriptivo preliminar de los recobros en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud 2002
a 2005, realizado por el Ministerio y el Programa de apoyo a la reforma de
salud PARS. Según este informe, mientras en enero de 2002 los recobros al
Fosyga eran menos de 5000, en el 2005 llegaban casi a 30000 (P. 29).
Adicionalmente, en el balance resumido de solicitudes de recobro las Entidades
Prestadoras de Salud para el año 2006 se constata que el 73% de sus cuentas por
cobrar corresponden a deudas del Fosyga.
El gran volumen de
solicitudes de recobro bajo el sistema actual implica un alto costo de
transacción ya que cada solicitud se debe presentar, ha de ser auditada, y una
vez aprobada debe ser pagada de manera individual. Este proceso genera un
retraso en el reembolso de las sumas adeudadas y demoras en el flujo oportuno
de recursos para financiar el goce efectivo del derecho a la salud. También
produce un alto grado de imprevisibilidad en las EPS acerca de la cantidad de
recursos disponibles, lo cual a su vez impide que dentro de estas entidades se
pueda realizar una adecuada planeación de las inversiones en el sistema, con
miras al mejoramiento de la prestación de los servicios. Todo ello ha afectado
el derecho de las personas a acceder a los servicios de salud y ha puesto en
peligro la vida y la integridad de miles de usuarios del sistema.”
[90] Cfr. consideración 6.2.
[91] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera.  Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00355-01(AP).
[92] El relato de cómo aumentaron las dificultades para el pago de os
recobros se encuentra en la consideración 6.2.2.1. de la sentencia T-760 de
2008.
[93] Cfr. consideración 6.2.
[94] Ver consideración 6.2. Allí se encuentra una descripción del
procedimiento de recobro vigente a 2008.
[95] Ver consideración 6.2.1.1.4. La
Corte señaló: “Con base en lo anterior y
teniendo en cuenta que la
Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha indicado que ‘la
repetición se debe tramitar con base en el principio de celeridad’ y que el
flujo de recursos en el sistema de salud se encuentra dirigido a garantizar la
protección del derecho a la salud de los usuarios, como se indicó arriba, una
interpretación conforme a la
Constitución del requisito de la ejecutoria del fallo de tutela, debe
dirigirse a constatar que (i) se hayan agotado todas las instancias, o
bien (ii) que si no se agotaron se haya vencido el término para impugnar
el fallo de primera instancia. (iii) Es contrario a la
Constitución postergar el reconocimiento del derecho al recobro hasta tanto la
Corte Constitucional decida sobre la selección del fallo que ya concedió el
derecho del tutelante a acceder al servicio de salud. Y lo es mucho más si ello
conduce a demorar la autorización y protección del servicio de salud ordenado.”
[96] En la consideración 6.2.1.1.5., la
Corte indicó: “En el mismo sentido, la exigencia de que el fallo de
tutela otorgue explícitamente la posibilidad de recobro ante el Fosyga también
debe ser interpretada conforme a la
Constitución, en cuanto es el pago de un servicio médico no incluido en el
plan de beneficios, lo que da lugar al surgimiento del derecho al reembolso de
la suma causada por la prestación del servicio, y no la autorización de un juez
o del CTC.”
[97] Especialmente, en la
Resolución 5033 de 2008, el Ministerio de la
Protección Social dispuso en torno a los recobros basados en fallos de tutela
“Cuando las entidades recobrantes a la fecha de la entrada
en vigencia de la presente Resolución, dispongan de sentencias de tutela que en
la parte resolutiva no otorgue posibilidad de recobro ante el Fosyga, la
Nación o el Ministerio de la
Protección Social sin la copia auténtica del fallo y sin constancia de
ejecutoria, pero las mismas no se hubieren radicado y se encuentre vencido el
término de los seis (6) meses de que trata el artículo 13 del Decreto-ley 1281
de 2002, se entenderán oportunamente presentadas hasta el quince (15) de abril
de 2009.”
[98] En este decreto, mediante el cual se declaró
la emergencia social por la crisis del sector salud, el Presidente expuso los
siguientes hechos como justificación de la declaración del estado de excepción:
“Que el
Sistema debe suministrar, por fuera del aseguramiento obligatorio, medicamentos
y servicios no incluidos en los Planes de beneficios, lo cual actualmente es
financiado a través del mecanismo de recobro por parte de las Entidades
Promotoras de Salud, en el Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía -FOSYGA, y en el Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin
que el Estado cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente
situaciones de abuso en la demanda de estos servicios;
Que los
servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no estaban previstos en la
Ley 100 de 1993 ni fueron incorporados en los cálculos económicos realizados
para la aprobación de la misma, sin embargo, la prestación de estos
medicamentos y servicios se ha venido generalizando, de manera
sobreviniente e inusitada lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema;
Que el
crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no
incluidos en los Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera
significativa los recursos destinados al aseguramiento generando un grave
deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, amenaza su
viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio
público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida;
Que en
efecto, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado se ha
observado que algunos reguladores y agentes del Sistema de Seguridad Social en
Salud incentivan la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los
incluidos en los planes de beneficios, sin
consideración a criterios de efectividad, sostenibilidad, costo eficiencia,
racionalidad en el uso de los servicios y recursos, como tampoco a la propia
capacidad socioeconómica de los pacientes, con el consecuente aumento acelerado
en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los. Planes
Obligatorios de Salud y el incremento ostensible de los costos del sistema;
Que como
prueba de ello se tiene que, en el Régimen Contributivo, el número de recobros
presentados al FOSYGA por eventos No POS se incrementó de un número de 835.000
en 2007 que implicaron un valor pagado de $626 mil millones a precios de 2007
a un número de recobros presentados del orden de 2.000.000 por un valor pagado
de $1.85 billones con corte a 2009. El crecimiento que reflejan estas cifras
alcanza un 239% en el caso del número de recobros radicados mientras que el
valor presenta un crecimiento del 280%;
Que la
situación antes descrita atenta contra la equidad que debe caracterizar al
Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto, en lo corrido del año
2009, 376.000 personas afiliadas al Régimen Contributivo, han obtenido
beneficios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por un valor
aproximado con cargo al FOSYGA de $1.8 billones, mientras que el aseguramiento
para los cerca de 18 millones de afiliados en este régimen se proyecta que
ascienda para el año 2009 a un monto del orden de los 10 billones de pesos;
Que en el Régimen
Subsidiado también se evidencia el incremento en la demanda de servicios y
medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo
han reportado los departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento
significativo del valor estimado del déficit por servicios no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud;
Que los Departamentos y el
Distrito Capital han informado al Gobierno Nacional sobre un incremento
significativo en el número de los medicamentos y servicios no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y prevén, o algunos ya
padecen, un grave déficit de recursos para la prestación de estos servicios,
así como de los servicios de las personas pobres y vulnerables no aseguradas;” (negrilla fuera de texto).
[99] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[100] Ver anexo 4, 7 y 12 de la sentencia.
[101] El artículo 126 de la Ley 1438 dispone en lo pertinente: “ARTÍCULO 126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41
de la Ley 1122 de 2007, así: || e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de
Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del individuo; || f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las
facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; ||
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas por parte de las EPS o del empleador”.
[102] Cfr. Gaceta del Congreso No. 435 del 22 de julio de 2010.
[103] Cfr. Gaceta del Congreso No. 435 del 22 de julio de 2010.
[104] Cfr. Gaceta del Congreso No. 913 del 17 de noviembre de 2010.
[105] Ver Carrasco Jiménez, María Sol y de la
Paz Cruz, José Antonio (ed). “Tratado de emergencias médicas”. Madrid: Aran
Ediciones, 2000. P. 26. esta clasificación se fundamenta en conceptos del
Consejo de Europa y de la Oficina Regional de la
OMS de Europa. También vale la pena traer a colación
algunas conclusiones que el Ministerio de Salud y la
Protección Social ha extraído de la definición del Decreto 492 de 1990: estas
son: “De esta definición se coligen varias conclusiones fundamentales: || 1. La
urgencia no solo responde a enfermedades orgánicas, sino que incluye las
alteraciones mentales que condicionan la urgencia –v.gr: trastornos psicóticos
agudos– o se producen por ella, como la crisis de pánico derivada de un dolor precordial
atípico interpretado como posible infarto por el paciente. Bajo esta óptica es
difícil sostener el peregrino concepto de que la auditoría médica ha elaborado
sobre lo que es o no una urgencia. Si bien es cierto que gran número de
pacientes consulta al servicio de urgencias con enfermedades que de ninguna
manera ponen en riesgo su vida, la ansiedad con que enfrentan su enfermedad y
los temores que los embargan ameritan una consulta tendiente a minimizar el
estrés psicológico, que produce tanto el daño como la enfermedad física. Ha
sido por muchos años opinión del autor que la auditoría retrospectiva de la
clasificación de la urgencia es éticamente inviable, pues una gran cantidad de
factores culturales y medioambientales afectan la percepción de riesgo que
tiene el paciente y que lo obliga a consultar. Claro está, es obligación en
aras del principio de la justicia, que el médico sea pertinente en el
desarrollo de la consulta para minimizar el gasto. Sin embargo, a posteriori y
sin la presión del momento es injusto y éticamente cuestionable que un auditor
desvirtúe una clasificación de Triage teniendo como sola intención la de
contener costos. || 2. La urgencia implica una demanda de atención oportuna,
eficaz y eficiente. De ahí que la ley considere que esta debe ser inmediata.
Sin embargo, nuevamente obrando en el ámbito de la justicia distributiva, los
servicios de urgencias tienen que establecer escalas de prioridad para que los
pacientes más enfermos reciban atención más rápida que aquellos cuya gravedad
es menor y por lo tanto pueden esperar sin peligro un tiempo prudencial. Sin
embargo, demorar la consulta por veinticuatro o más horas bajo el concepto de
consulta prioritaria es un riesgo que fácilmente puede ser tildado de bloqueo
al libre acceso a los servicios de salud.” Cfr. Ministerio de la
Protección Social. “Guía para el manejo de urgencias”, tomo III, 2009.  Ver
también la tabla para clasificación de triage en la página 81.