T-607-19
Sentencia T-607/19
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
INTERES SUPERIOR DEL
MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN
CUENTA-En función de la edad y del
grado de madurez
DERECHO DE LOS
MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS Y PRINCIPIO DEL INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Derecho de los
niños, niñas y adolescentes a ser escuchados como componente esencial
1)
Preparación: se debe preparar al niño antes de que sea escuchado, explicándole
cómo, cuándo y dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes. 2)
Audiencia: el lugar donde se realice la entrevista tiene que ser propicio e
inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto
responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración
seriamente lo que el niño haya decidido comunicar. 3) Evaluación de la
capacidad del niño: en cada caso se debe evaluar la capacidad del niño de
formarse un juicio propio, luego de ello, el encargado de adoptar decisiones
debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la
resolución de la cuestión. 4) Información sobre la consideración otorgada a las
opiniones del niño (comunicación de los resultados al niño): se debe informar
al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración
sus opiniones para efectos de conocer su posición. 5) Quejas, vías de recurso y
desagravio: los niños deben tener la posibilidad de dirigirse a un defensor o
una persona con funciones comparables en todas las instituciones dedicadas a los
niños, como las escuelas y las guarderías, para expresar sus quejas.
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER
OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Garantía a menores en situación de discapacidad
El derecho de los niños a ser escuchados
los reconoce como plenos sujetos de derechos, independientemente de que
carezcan de la autonomía de los adultos; además, que se debe partir del
supuesto de que el niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su
propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida, independientemente
de su edad
DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Protección constitucional reforzada
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Contraste entre la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1878 de 2018
DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD COGNITIVA O
PSICOSOCIAL-Se impone garantizar que conozcan y comprendan la información
que les atañe
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Ordenar que, de
forma inmediata y hasta tanto el Juzgado de Familia adopte la decisión
definitiva sobre este asunto, acompañe de forma activa el proceso de la menor
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Ordenar diferentes
medidas administrativas que garantizan restablecimiento de derechos de la menor
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER
OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Orden a ICBF dar a
conocer a menor con discapacidad, comunicación enviada por Corte
Constitucional, una vez esté en posibilidad de comunicarse
Referencia: expediente
T-7.190.369
Acción de
tutela instaurada por JEPR[1] contra el Juzgado de
Familia y el CZSC del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF).
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Bogotá D.C., doce
(12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Octava
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes
Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
Antecedentes
El señor JEPR interpuso acción de
tutela[2] por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales y los de su hija menor AJPG al debido
proceso, a la defensa, a la dignidad, a la vida y al acceso a la administración
de justicia, con ocasión de la decisión adoptada al interior del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos -en adelante PARD- adelantado
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familia y en el trámite de
homologación de la medida adoptada, la cual consiste en ubicar a la menor en
medio institucional.
Hechos de la acción de tutela[3]
1. El accionante y
la señora LMGO son los padres de AJPG, de 13 años de edad[4] y quien se
encuentra en situación de discapacidad auditiva y de habla.
2. El señor JEPR
manifestó que, junto con su esposa LMGO, en el mes de octubre de 2017
acudieron al colegio de su hija para exponer su preocupación por el
comportamiento agresivo, ya que “se jalaba el pelo y se golpeaba con la
pared”[5]. Indicó que la psicóloga
del colegio “sin ningún respaldo científico, ni técnico y sin ningún
protocolo”[6] remitió a la menor al CZSF[7].
3. Señaló que el 28
de septiembre de 2017[8] dicho centro zonal decidió
enviar a la menor a un Centro de Emergencia, “sin preguntarle a la madre de
la niña ni al padre, sin revisar sus antecedentes, y sin indagar por su estado
de salud”[9]. El señor JEPR aseguró
que la señora LMGO “le suplicó [a un funcionario del centro zonal]
que no le quitaran a la niña, que [ella] necesitaba el cariño, afecto y
cuidados de sus padres y hermanos, incluso se le arrodilló, pero este señor, de
manera insensible y salvaje decidió privar de su libertad y alejar de sus
padres a nuestra hija”[10]. Al día siguiente, el
equipo psicosocial del centro le devolvió la niña al CZSF, por
considerar que “no ameritaba el internamiento”[11].
4. Afirmó que el
funcionario del centro zonal “sin ningún fundamento ni prueba, y en una
actitud claramente violatoria de la ley, [lo] sindicó de maltratar a [la]
niña, argumentando que yo le daba malos tratos, y con esa teoría me IMPIDIÓ
visitarla, verla, consentirla, cuidarla, y sólo autorizó visitas de su madre”[12].
Posteriormente, según el actor, fueron negadas las visitas de la madre a la
niña “sin ningún soporte, es decir, alejaron definitivamente a la niña de
sus padres, sometiéndola a ese internamiento infame SIN LA NECESARIA
PRESENCIA de nosotros como padres”[13] (subrayas y mayúsculas
originales). Además, alegó que les impidieron acompañar a la menor a un
tratamiento odontológico.
5. Aseveró que el
ICBF ha basado sus decisiones en un supuesto maltrato de parte de él hacia su
hija, “llegando al extremo de INVENTAR que dizque mi esposa lo dijo. Sin
embargo, no sólo no hay prueba del supuesto maltrato, sino que NO ES CIERTO que
yo haya sido maltratador, y TAMPOCO ES CIERTO que mi esposa lo haya dicho. Fue
un invento de los funcionarios administrativos para soportar sus ilegales
decisiones”[14] (mayúsculas originales).
6. Así las cosas,
mediante Resolución No. 01004 del 15 de noviembre de 2017 el CZSC,
decidió confirmar la medida de ubicación en medio institucional para la menor,
“alejándonos de nuestra pequeña y CONFINÁNDOLA a la soledad y a la tristeza”[15]
(mayúsculas originales).
7. El 20 de
noviembre de 2017 el Procurador 186 Judicial II de Familia se opuso a esa
decisión y planteó varios reparos que el accionante resume de la siguiente
manera: “(i) la Defensora de Familia violó los términos legales para decidir
si homologa o no la resolución, pues la ley le da 2 meses y ella se ha tomado
más de un año; (ii) la resolución adolece de imprecisiones, vacíos y
ambigüedades; (iii) la resolución trasluce un sentimiento de venganza en mi
contra por el hecho de reclamar los derechos de mi hija pero no refleja ninguna
prueba en mi contra ni de la progenitora; y lo PEOR DE TODO es que (iv) la
Defensora de Familia me ESTÁ CASTIGANDO POR SER POBRE”[16]
(subrayas y mayúsculas originales).
8. Luego, el
proceso pasó al Juzgado de Familia accionado quien, en concepto del
accionante, “nunca se conmovió con las graves irregularidades que se han
adoptado contra la niña y contra nosotros, ni con los ruegos y las súplicas de
sus padres, pues se va a cumplir un año sin que la señora juez adopte una
decisión, permitiendo que mi pequeña siga internada de manera infame en el [INC]”[17].
Insistió en que los accionados no tienen pruebas del supuesto maltrato, “sólo
conjeturas e injurias”[18]. Resaltó que el juzgador
se limitó a remitirlo a él y a su esposa a medicina legal “para comprobar
que ni yo ni mi esposa ESTAMOS LOCOS”[19] sin resolver el fondo
del asunto en los términos previstos para ello (mayúsculas originales).
9. Finalmente
advirtió que ha pasado más de un año en el que las accionadas les han impedido
compartir con su hija “confinándola” en un instituto que nada aporta a
su sano desarrollo y menos a su necesario tratamiento, “pues la niña NO ES
CIEGA sino que padece de una discapacidad auditiva”[20].
10. En consecuencia,
solicitó al juez de tutela: (i) separar del conocimiento del asunto al Juzgado
de Familia por incumplimiento de los términos dispuestos en la Ley 1098 de
2006 que le otorga dos meses para adoptar una decisión de fondo y, pese a ello,
han transcurrido más de doce meses; (ii) dejar sin efectos las decisiones
adoptadas por el CZSC, pues sin ninguna prueba privó a su hija de la
compañía de sus padres y hermanos; y (iii) ordenar el reintegro inmediato de la
menor AJPG a su hogar.
Respuesta de los accionados y vinculados[21]
11. El Juzgado de Familia[22] solicitó negar la acción
de tutela por ausencia de vulneración de derechos fundamentales. La juez
describió las actuaciones adelantadas desde el 27 de noviembre de 2017, fecha
en la cual recibió el proceso de homologación de la menor, de las cuales se destacan
las siguientes: (i) el 25 de enero de 2018 avocó conocimiento del asunto,
ordenó reestablecer las visitas de la progenitora y de los hermanos de AJPG
y dictaminó garantizar que la menor estuviera acompañada de su madre en las
citas médicas; (ii) el 26 de enero de 2018, le negó al señor JEPR una
autorización para visitar a su hija; (iii) luego, solicitó una serie de pruebas
tendientes a comprobar el presunto maltrato del señor JEPR hacia sus
hijos y su esposa; y (iv) el 30 de mayo de 2018 decidió autorizar visitas del
accionante “advirtiendo que tales deberían ser supervisadas por el
personal idóneo tanto en la institución donde habita la menor así como en el
colegio Nuestra Señora de la Sabiduría a donde acude la menor”[23].
Resaltó que acorde con los informes
rendidos por el INC[24] se observa, entre otras
cosas, “una modificación positiva en el desarrollo de la relación paterno
filial y familiar para con la menor (…)”[25], motivo por el cual, es
probable que el juzgado ordene como decisión de fondo “el reintegro de la
menor a su grupo familiar”[26].
Finalmente afirmó que la
legislación aplicable al caso de la menor AJPG corresponde con lo
dispuesto al texto original del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, pues para
la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018, que modificó dicho artículo, la
situación jurídica de la menor no había sido definida. Por lo tanto, “este
despacho judicial no ha perdido la competencia para adoptar las determinaciones
respectivas, pues los términos señalados en la norma [Ley 1098 de 2006] (…)
únicamente [fueron previstos] por el legislador para el Defensor,
Comisario de Familia o en su defecto el Inspector de Policía”, no para el
juez de familia[27].
12. El CZSC[28] solicitó negar la acción
de tutela argumentando que en el proceso administrativo que adelantó se respetó
el debido proceso, dando la oportunidad a las partes de controvertir las
decisiones. Resaltó que no es el juez de tutela competente para evaluar las
actuaciones proferidas dentro del PARD puesto que dicha competencia recae sobre
el juez de familia. Además, aseguró que las decisiones atacadas por el
accionante encuentran sustento en informes y valoraciones de profesionales en
psicología y trabajo social de la Defensoría y del INC.
13. El Procurador 186 Judicial II de Familia[29]
solicitó conceder la tutela de los derechos fundamentales del accionante y de
su hija. Afirmó que con ocasión de la queja presentada por los padres de AJPG
inició una actuación interna para hacer seguimiento y vigilancia sobre el PARD
de la menor. Así, una vez notificado de la decisión proferida por el CZSC
el 15 de noviembre de 2017, impugnó la providencia porque, en su concepto, “tanto
la actuación como la decisión adoptada por la funcionaria administrativa están
rodeadas de una serie de irregularidades sustanciales y procesales que demandan
su nulidad o revocatoria”[30], las cuales resumió así:
(i) Según el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, la
Defensoría contaba con un término de cuatro meses para definir el proceso
administrativo, so pena de perder la competencia. Sin embargo, el PARD fue
abierto el 14 de diciembre de 2015 y solamente hasta el 15 de noviembre de 2017
se adoptó la decisión, fecha en la cual la autoridad administrativa no tenía
competencia.
(ii) El acto administrativo proferido por la accionada
contiene una serie de imprecisiones y afirmaciones vagas, “[t]al es
el caso de una afirmación en la que dice que la niña rechaza al papá”.
A su juicio “[e]sa afirmación es totalmente FALSA, en ninguna parte
aparece comprobado que la niña rechace al papá, todo lo contrario, se desprende
de las actuaciones adelantadas dentro del PARD que la niña ama y requiere a su
padre, aún mucho más que a su progenitora (…)”[31].
(iii) La única justificación para separar a la niña de su
familia es “la evidente pobreza de esa familia”, situación que “no
los puede hacer indignos de criar a sus propios hijos”[32].
(iv) Considera contraria a derecho la sanción pecuniaria
impuesta al accionante, “por haber hecho unos reclamos airados contra
algunas de las personas que se empeñaron en separar a [AJPG] de
sus progenitores”[33].
Con relación a la actuación del Juzgado
de Familia, el Procurador 186 Judicial II de Familia se quejó de la
tardanza para proferir el fallo definitivo[34].
14. La Comisaría Tercera de Familia[35]
informó que el último trámite en que fungió como sujeto procesal el señor JEPR
“se llevó a cabo en el año 2010, cuando adelantó una Acción por violencia
intrafamiliar contra la señora [LMGO], radicada bajo el número
107-2010 y en torno a ella se adoptaron medidas de protección a su favor”[36].
Decisiones de tutela objeto de
revisión
15. El 19 de octubre de 2018, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Familia[37], tuteló los derechos
fundamentales de la niña AJPG. En procura de garantizar los derechos de
la menor, profirió una serie de órdenes tendientes a acelerar el trámite
probatorio dentro del proceso de homologación adelantado por el Juzgado de
Familia y otorgó al juzgado un término de 5 días para tomar la decisión
definitiva, contado a partir de la recepción de las pruebas solicitadas.
Por
otra parte, consideró que al proceso de homologación de la medida adoptada
dentro del PARD de la menor AJPG no le aplica el término previsto en la
Ley 1878 de 2018, que modificó el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006,
concluyendo que no había perdido la competencia y, en tal sentido, no evidenció
vulneración de los derechos fundamentales. Finalmente, aseguró que la tardanza
para resolver el asunto responde a la actividad procesal desplegada por el
juzgado accionado.
16. El accionante impugnó la decisión[38].
17. El 03 de agosto de 2018, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil[39] confirmó la decisión.
Consideró que el juez de tutela no se puede inmiscuir en asuntos del juez de
familia, máxime cuando dicha autoridad judicial no ha adoptado una decisión de
fondo. Además, no encontró defecto alguno en la medida de ubicación en medio
institucional de la menor pues, contrario a lo sostenido por los padres, las
pruebas demuestran el avance a nivel educativo y social de la niña. Precisó que
el
Juzgado
de
Familia debe acatar los términos establecidos por el juez de primera instancia,
so pena de incurrir en desacato. Finalmente, ratificó que la redacción original
del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, aplicable al caso, no establece la
perdida de competencia del juez de familia por el incumplimiento de términos.
Actuación en sede de revisión
18. El Procurador Judicial II de Familia solicitó la selección
del asunto[40]. Además de reiterar los
hechos ya puestos de presente, señaló que durante todo el proceso la menor
nunca fue entrevistada, recriminó que la menor estuviera internada en un centro
para niños ciegos, cuando su discapacidad es auditiva, y resaltó el derecho de
los niños a no ser separados de su familia. Finalmente, informó que el juez de
familia ya había proferido fallo.
19. Mediante auto
del 2 de abril de 2019 el Magistrado Sustanciador ordenó la práctica de pruebas
tendientes a obtener (i) el expediente original del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de la menor AJPG, incluido el trámite de
homologación adelantado en el Juzgado de Familia; (ii) un informe de los
centros zonales que conocieron del proceso; (iii) un concepto del Juzgado de
Familia respecto del trámite de homologación de la medida de protección; e
(iv) información actualizada de las condiciones de la menor y de su núcleo
familiar.
20. Una vez analizadas las pruebas allegadas, la Sala Octava consideró
necesario practicar pruebas adicionales mediante auto del 05 de junio de 2019
y, en consecuencia, suspender los términos del proceso. La Sala vinculó (i) al
Juzgado Primero de Familia de Oralidad; y (ii) a la madre de la menor, para lo
cual comisionó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Además,
(iii) solicitó al ICBF un concepto sobre el caso analizado. La Sala encontró
que era necesario conocer si (iv) dentro del PARD la menor expresó su opinión sobre el proceso y le ordenó
al ICBF la realización de una entrevista a AJPG. Además, (v) solicitó a
la Institución Educativa Nuestra Señora de la Sabiduría un informe sobre
los avances académicos de la menor. Finalmente, (vi) requirió al INC para que
informara el método de comunicación de la menor.
21. Por Secretaría General se dio
traslado de los documentos que se aportaron, para que las partes y terceros con
interés legítimo se pronunciaran en relación con estos. Los medios de prueba
recaudados en sede de revisión, en función de su pertinencia, serán mencionados
al resolver el caso concreto.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Esta Sala de Revisión es competente para
revisar los fallos de tutela mencionados, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591
de 1991.
Problema
jurídico
2. Con
base en los hechos descritos, corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en primer
lugar, si en el asunto bajo estudio se acreditan los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En caso
afirmativo, procederá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿La
acción de tutela presentada por el señor JEPR en contra de las decisiones que
ordenaron la medida de protección de ubicación en medio institucional, que
implica la separación de la menor de su núcleo familiar, cumple con al menos
uno de los requisitos específicos de procedencia de la tutela en contra de
providencias judiciales?
Para esto, la Corte analizará i) la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra actuaciones
administrativas y providencias judiciales[41];
ii) el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; iii)
el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados, como componente
esencial del principio del interés superior; y iv) la protección
constitucional especial de los niños y niñas en condición de discapacidad y las
obligación de la familia, el Estado y la sociedad. Luego de ello iv) caracterizará
el proceso de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Finalmente, v) resolverá el caso concreto.
Requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones
administrativas y providencias judiciales. Reiteración de
jurisprudencia[42]
3. De la lectura del artículo 86 de la Constitución se
desprende que el Constituyente de 1991 no realizó distinción alguna respecto de
los ámbitos de actuación del Estado en los cuales los derechos fundamentales
podrían resultar vulnerados, por lo que la acción de tutela resulta procedente
contra los actos y las decisiones expedidas en ejercicio de la función
administrativa y jurisdiccional[43].
4. En la sentencia C-543 de 1992 la Corte declaró
inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 que
admitían la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En
esta decisión se consideró que aunque los funcionarios judiciales son
autoridades públicas, dada la importancia de principios como la seguridad
jurídica, la cosa juzgada constitucional y la autonomía e independencia
judicial, la procedencia de la acción de tutela era factible solo en relación
con “actuaciones de hecho”[44] que impliquen una grave
vulneración a los derechos fundamentales.
Posteriormente,
la Corte acuñó el término “vía de hecho” para abordar el estudio de
casos respecto de los cuales se advertía un proceder arbitrario que vulneraba
derechos fundamentales[45] por “la utilización
de un poder concedido al juez por el
ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o
en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto
orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos
determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera
del procedimiento establecido (defecto procedimental)”[46] .
El carácter excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales tuvo una nueva aproximación en la sentencia C-590 de
2005 en la que se declaró inexequible la expresión “ni acción”,
contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía ejercer la
acción de tutela contra decisiones de casación en materia penal. Esta nueva
dimensión abandonó la expresión “vía de hecho” e introdujo “criterios
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”, los
cuales fueron distinguidos como de carácter general y de carácter específico.
Los primeros constituyen condiciones de índole
procedimental cuyo cumplimiento -verificada la legitimación en la causa- es
imprescindible para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo. Estos
son: a) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional, b) que se hayan agotado todos los
medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance
de la persona afectada; c) que se cumpla el requisito de la inmediatez; d)
cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e) que la parte
actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y f) que
no se trate de sentencias de tutela.
5. Una vez acreditados los presupuestos generales, el juez
de tutela debe determinar si en la decisión judicial se configura un yerro de
tal entidad que resulta imperiosa su intervención. Así, mediante las denominadas
“causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales”, identificó cuáles serían tales vicios: a) defecto
orgánico[47]; b) defecto
procedimental absoluto[48]; c) defecto
fáctico[49]; d) defecto
material o sustantivo[50]; e) error inducido[51];
f) decisión sin motivación[52]; g)
desconocimiento del precedente[53]; y h) violación
directa de la Constitución.
6. El análisis de la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales debe tener en cuenta, por un lado, que se trata
de una posibilidad excepcional, sujeta al cumplimiento de los parámetros
formales y materiales fijados por esta Corporación. Por el otro, que deben
encontrarse acreditados cada uno de los requisitos generales expuestos, luego
de lo cual, debe demostrarse la existencia de alguna de las causales
específicas.
El principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes[54]
7. Los niños, niñas y adolescentes[55] son destinatarios de una
especial protección constitucional. El artículo 44 de la Constitución dispone
que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. La
Carta prevé como derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Además, los protege de toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. También, impone a la familia, la sociedad y el Estado la
obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Al respecto, el artículo 42 de
la Constitución prevé que les corresponde a las parejas sostener y educar a sus
hijos menores de edad.
8. La Corte ha considerado que algunos instrumentos internacionales
de protección de los niños hacen parte del bloque de constitucionalidad[56].
La Declaración Universal de Derechos Humanos[57] (artículo 25.2) dispone
que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales y la
Declaración de los Derechos del Niño (principio 2) les otorga una protección
especial que atienda al interés superior del niño, basada en oportunidades
y servicios con el fin de que puedan desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones
de libertad y dignidad. La Convención sobre los Derechos del Niño[58] (artículos
3.1 y 3.2), prevé que las autoridades que adopten medidas que involucren
menores de edad deberán basarse en el interés superior del niño. También, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[59]
(artículo 10.3) obliga a los Estados a adoptar medidas especiales de protección
y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, y exige proteger a los
niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Por último, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[60] (artículo 19) establece
que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
9. En la Observación General No. 14[61] el Comité de los
Derechos del Niño interpretó que el interés superior del menor abarca
tres conceptos[62]:
a) Como derecho sustantivo: el niño tiene derecho a que su interés
superior sea una consideración primordial que se evalúe y se tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión
debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se
tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño. b) Como principio
jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más
de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más
efectiva el interés superior del niño. c) Como norma de procedimiento:
siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño, el proceso
deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o
negativas) que puede tener para el niño o los niños interesados. La evaluación
y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.
En
esa observación general, el Comité se pronunció sobre el alcance del concepto e
indicó que su contenido debe determinarse caso por caso. Al respecto, sostuvo
que “el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe
ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta
del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y
las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares,
se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las
circunstancias específicas de cada niño en concreto”[63].
Bajo
la misma línea argumentativa, refirió que la evaluación del interés superior
del niño es una actividad singular en la cual deben considerarse las
circunstancias concretas de cada niño. Entre ellas se encuentran
características como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la
pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad y el
contexto social y cultural. Conforme a ello debe considerarse, por ejemplo, la
presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con
ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores,
el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos
de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores-[64].
10. En el ámbito nacional, el interés superior del menor está desarrollado
en el Código de la Infancia y la Adolescencia aprobado por la Ley 1098 de 2006[65].
El artículo 8º establece el concepto de interés superior del niño, niña y
adolecente, como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar
la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”. Por su parte, el artículo 9º
dispone que “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y
los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe
conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas
o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente”.
11. Esta Corporación se ha pronunciado
en múltiples oportunidades sobre el principio del interés superior de los niños
y ha concluido que implica reconocer en su favor “un trato
preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se
garantice siempre su desarrollo armónico e integral[66]”[67].
Así, la sentencia T-510 de 2003[68]
indicó que “el interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se
puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el
contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional,[69] sólo
se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”.
La Corte aclaró
que aun cuando el interés superior del niño solo puede ser evaluado según las
circunstancias propias de cada caso, esa regla no excluye la existencia de
ciertos parámetros generales que pueden ser adoptados como criterios orientadores
en el análisis de los casos individuales: i) las consideraciones
fácticas, que hacen referencia a las condiciones específicas del caso,
visto en su totalidad y no atendiendo aspectos aislados; y ii) las
consideraciones jurídicas, esto es, los criterios establecidos por el
ordenamiento para promover el bienestar infantil.
Dentro de estos
últimos, la jurisprudencia ha destacado[70]: a)
la garantía del desarrollo integral del menor; b) la garantía de las
condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; c)
la protección del menor frente a riesgos prohibidos; d) el
equilibrio con los derechos de los padres; e) la provisión de un
ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; y d) la necesidad
de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las
relaciones paterno/materno – filiales.
12. En suma, el principio del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes tiene un amplio
reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno y en instrumentos
internacionales, que lo han catalogado de manera general como una exigencia de
especial protección de la que goza el menor y cuyo propósito consiste en
promover su adecuado desarrollo físico, sicológico y social. Esta prerrogativa
debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la situación de
cada menor, evaluando las circunstancias fácticas que lo rodean y los elementos
jurídicos relevantes.
El derecho de los niños, niñas
y adolescentes a ser escuchados, como componente esencial del principio del
interés superior del menor[71]
13. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 14) consagra que “[t]oda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. Por su
parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.11) establece que
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”.
14. La Convención Sobre los Derechos del Niño (art. 12) prevé
que el Estado debe garantizar a los niños que estén en la capacidad de formarse
un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que le afectan y, dichas opiniones, deben ser consideradas en función
de la edad y madurez del menor. Así las cosas, en todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte, el menor debe ser escuchado, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional.
15. El Comité de los
Derechos del Niño en la Observación General No. 12[72]
interpretó el contenido del referido artículo. Explicó, entre otras cosas que
los Estados deben (i) garantizar que existan mecanismos para obtener las
opiniones de los niños y tenerlas en cuenta; (ii) suponer que el niño tiene
capacidad para formar sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a
expresarlas y, en esa medida, no le corresponde al niño demostrar que tiene
dicha capacidad; y (iii) garantizar que el menor pueda expresar su opinión, no
la de los demás, sin influencias o presiones indebidas, lo cual también implica
que puede decidir si quiere o no ser escuchado. En adición a ello señaló que
(iv) sus opiniones deben considerarse seriamente a partir de su capacidad de
formarse un juicio propio; (v) es una exigencia que se aplica a todos los
procedimientos judiciales pertinentes que afecten al menor; y (vi) en caso de
que el menor actúe por medio de representante o apoderado, estos deben ser
conscientes de que representan exclusivamente los intereses del niño.
16. En particular,
son cinco las medidas que enumera el Comité para efectos de garantizar la
observancia del derecho del niño a ser escuchado, a saber: 1) preparación:
se debe preparar al niño antes de que sea escuchado, explicándole cómo, cuándo
y dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes. 2) Audiencia:
el lugar donde se realice la entrevista tiene que ser propicio e inspirar
confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable
de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente
lo que el niño haya decidido comunicar. 3) Evaluación de la capacidad del
niño: en cada caso se debe evaluar la capacidad del niño de formarse un
juicio propio, luego de ello, el encargado de adoptar decisiones debe tener en
cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la
cuestión. 4) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del
niño (comunicación de los resultados al niño): se debe informar al niño del
resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus
opiniones para efectos de conocer su posición. 5) Quejas, vías de recurso y
desagravio: los niños deben tener la posibilidad de dirigirse a un defensor
o una persona con funciones comparables en todas las instituciones dedicadas a
los niños, como las escuelas y las guarderías, para expresar sus quejas.
17. En procesos que
conlleven separación del niño de los padres y/o de formas sustitutivas de
cuidado, la misma Observación General No. 12 establece que:
“53. Cuando se adopte la decisión de apartar a un
niño de su familia porque el niño es víctima de abusos o negligencia en su
hogar, debe tenerse en cuenta la opinión del niño para determinar el interés
superior del niño. La intervención puede iniciarse a raíz de una queja de un
niño, otro familiar o un miembro de la comunidad en que se denuncie el abuso o
la negligencia en la familia.
54. La experiencia del Comité es que los Estados
Partes no siempre tienen en cuenta el derecho del niño a ser escuchado. El
Comité recomienda que los Estados Partes garanticen, mediante leyes, normas y
directrices de política, que se recaben y se tengan en cuenta las opiniones del
niño, en particular en las decisiones relativas a su asignación a hogares de
acogimiento familiar o de guarda, la elaboración y revisión de planes de guarda
y las visitas a los padres y la familia”.
18. De forma más específica, la
Observación expone una serie de ámbitos y situaciones en los cuales se debe
garantizar el derecho de los menores a ser escuchados: en la familia, en las modalidades
alternativas de acogimiento, en la atención en salud, en la educación y la
escuela, en las actividades lúdicas, recreativas, deportivas y culturales, en
el lugar de trabajo, en situaciones de violencia, en la formulación de
estrategias de prevención, en los procedimientos de inmigración y asilo, en
situaciones de emergencia; y en ámbitos nacionales e internacionales.
19. También, presenta las condiciones
básicas para la observancia del derecho del niño a ser escuchado y, en
consecuencia, todos los procesos en que sean escuchados y participen los niños
deben ser: trasparentes e informativos, voluntarios, respetuosos, pertinentes,
adaptados, incluyentes, apoyados en la formación, seguros y atentos al riesgo,
y responsables.
20. En el
ordenamiento jurídico interno, el derecho de los menores a ser oídos se
reconoce en el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
El legislador dispuso que los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las
actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados, en
las que tendrán derecho a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en
cuenta.
21. La Corte Constitucional, por su parte, ha reconocido en reiterada jurisprudencia[73] la Observación General No. 12. De esta forma ha dispuesto que, por
ejemplo, el derecho de los niños a ser escuchados los reconoce como plenos
sujetos de derechos, independientemente de que carezcan de la autonomía de los
adultos; además, que se debe partir del supuesto de que el niño, niña o
adolescente tiene capacidad para formarse su propio juicio respecto de los
asuntos que afectan su vida, independientemente de su edad. Ahora bien, el
derecho de los niños a ser escuchados no es absoluto, pues tal
prerrogativa tiene límites, en función de sus capacidades evolutivas y, por
lo tanto, las autoridades o los adultos, no están obligados –definitivamente- a
hacer lo que los niños digan o manifiesten[74].
Ante
un escenario en el cual el menor no tenga la capacidad de exponer su opinión, el
Comité de los Derechos del Niño ha enfatizado en que, por ejemplo, en caso de
separación del niño y sus padre, el Estado debe garantizar que la situación del
niño y su familia sea evaluada, cuando sea posible, por un equipo
multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la
colaboración judicial apropiada, a fin de asegurarse de que es la única opción
que puede satisfacer el interés superior del niño.
22.
Con relación al derecho de los menores en situación de discapacidad a ser
escuchados el Comité de los Derechos del Niño ha indicado que resulta “fundamental
que los niños con discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que
los afecten y que sus opiniones se respeten de acuerdo con su capacidad en
evolución”[75]. Para ello, entre otras
cosas, es necesario proporcionarles “el modo de comunicación que necesiten
para facilitar la expresión de sus opiniones” y es deber de los Estados
apoyar a las familias y a los profesionales en cuanto a la promoción y el
respeto de las capacidades en evolución de los niños adoptar decisiones en sus
propias vidas.
23.
En los procesos de apartamiento del núcleo familiar, en la
Observación General No. 12 el Comité resaltó que es habitual que no se
escuche a los niños con discapacidad en este tipo de procesos[76].
En consecuencia, recomendó a los Estados Partes continuar e intensificar sus
esfuerzos por tener en cuenta las opiniones de los niños en situación de
discapacidad y facilitar su participación en todas las cuestiones que les
afectan dentro del proceso de evaluación, separación y colocación fuera del
hogar y durante el proceso de transición; así como en “el proceso de
adopción de la medida de protección, antes de tomar la decisión, cuando se
aplica ésta y también ulteriormente”. Además, instó a los Estados Partes a
establecer “programas para la desinstitucionalización de los niños con
discapacidad, la sustitución de las instituciones por sus familias, familias
ampliadas o el sistema de guarda”, a quienes se les debe ofrecer el apoyo y
la formación necesaria y sistemática para incluir al niño otra vez en su
entorno familiar.
24. En síntesis, los niños, niñas
y adolescentes tienen el derecho a ser escuchados, a formarse su propio juicio
y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas las decisiones que los
afecten o los involucren. Esta prerrogativa tiene sustento en el Código de la
Infancia y la Adolescencia, en la Constitución Política y en varios
instrumentos internacionales.
La protección constitucional
especial de los niños y niñas en condición de discapacidad y la obligación de
la familia, el Estado y la sociedad de garantizar su disfrute
25.
La Constitución de 1991 otorga un lugar especial a los sujetos de especial
protección constitucional, entre los cuales se encuentran los menores de edad,
así como las personas en situación de discapacidad. El artículo 13 de la
Constitución establece a cargo del Estado el deber de promover y adoptar
medidas en favor de los grupos discriminados o marginados y, en particular, impone
la obligación de proteger a las personas que, por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Por
otra parte, el artículo 47 de la Carta señala que “El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”.
26.
En desarrollo de lo expuesto, la Corte Constitucional ha reconocido a las
personas en situación  de discapacidad[77] como sujetos de especial
protección constitucional, titulares de todas las garantías para el goce de sus
derechos en igualdad de condiciones. Recientemente, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional en la sentencia T-217 de 2018 consideró que el
principal responsable de la atención de las personas en situación de
discapacidad es el Estado, quien tiene la obligación de diseñar, ejecutar y
hacer seguimiento de políticas públicas, programas y planes, que hagan posible
su protección efectiva.
27.
Con relación a la protección constitucional de las personas en situación de
discapacidad esta Corporación ha considerado que es aún más
reforzada cuando se trata de niños. En este sentido, en la sentencia T-974 de
2010, la Corte señalo que “[l]a protección constitucional a los
menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase
de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el
mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta”[78].
28.
La Observación General No 9 del Comité de los Derechos de los Niños, desarrolla
los artículos 2[79] y 23[80]
de la Convención sobre los Derechos del Niño. De manera especial se destaca el
deber de los Estados de garantizar a los menores en situación de discapacidad
los cuidados que requieran, así como alentar y asegurar, con sujeción a los
recursos disponibles, la asistencia que el menor solicite y que sea adecuada a
su estado y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden
de él. Dichos cuidados, en la medida de lo posible, deben ser gratuitos y deben
propender por asegurar “que el niño en situación de discapacidad tenga un
acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los
servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades
de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la
integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural
y espiritual, en la máxima medida posible”.
Los deberes
de la familia, la sociedad y el Estado con los menores en situación de
discapacidad en el entorno familiar e institucional
29.
Según el Comité de los Derechos del Niño, los menores en situación de
discapacidad son más vulnerables a todos los tipos de abuso, sea mental, físico
o sexual, así como al descuido y al trato negligente. Ha señalado que
estadísticamente “los niños con discapacidad tienen cinco veces más
probabilidades de ser víctimas de abusos. (…) En el hogar y en las
instituciones, los niños con discapacidad a menudo son objeto de violencia
física y mental y abusos sexuales, y son especialmente vulnerables al descuido
y al trato negligente, ya que con frecuencia representan una carga adicional
física y financiera para la familia. Además, la falta de acceso a un mecanismo
funcional que reciba y supervise las quejas propicias el abuso sistemático y continuo”.
Por ello, los derechos de los menores en condición de discapacidad son
exigibles y deben ser considerados en escenarios familiares, educativos y
sociales.
30. El artículo 39
de la Ley 1098 de 2006, por su parte, dispone que la familia está obligada a “promover
la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre
todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera
destructiva de su armonía y unidad y debe ser sancionada”. De esta forma,
la familia debe “[p]roporcionarles a los niños, niñas y adolescentes con
discapacidad un trato digno e igualitario con todos los miembros de la familia
y generar condiciones de equidad de oportunidades y autonomía para que puedan
ejercer sus derechos. Habilitar espacios adecuados y garantizarles su
participación en los asuntos relacionados en su entorno familiar y social”.
31. Ahora bien, la legislación colombiana impone al Estado el
deber de garantizar “el cumplimiento efectivo y permanente
de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y
asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa
profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad”[81].
32.
Según la Observación General No 9 del Comité de los Derechos de los Niños es
deber del Estado detectar tempranamente la discapacidad del menor para efectos
de brindarle el tratamiento y la rehabilitación. El Comité recomendó que los
Estados Partes debían establecer “sistemas de detección precoz y de intervención
temprana como parte de sus servicios de salud, junto con la inscripción de los
nacimientos y los procedimientos para seguir el progreso de los niños
diagnosticados con una discapacidad a una edad temprana”. Una vez
diagnosticados, la red de salud debe ser capaz de brindar “una intervención
temprana, incluidos el tratamiento y la rehabilitación, proporcionando todos
los dispositivos necesarios que permitan a los niños con discapacidad llegar a
todas sus posibilidades funcionales en cuanto a movilidad, aparatos de oír,
anteojos y prótesis, entre otras cosas”. El Comité destaca que “estos
artículos deben ofrecerse gratuitamente, siempre que sea posible, y el proceso
de adquisición de esos servicios debe ser eficiente y sencillo, evitando las largas
esperas y los trámites burocráticos”.
33.
El artículo 36 de la Ley 1098 de 2006 dispone que “[a]demás
de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y
convenios internacionales, (los menores en condición de discapacidad)
tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les
proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan
valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad”. La misma disposición
obliga al Gobierno Nacional a determinar las instituciones que deben atender
los derechos de los menores “que presente anomalías congénitas o algún tipo
de discapacidad” en los ámbitos de salud y educación. Específicamente se
refiere al derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado,
rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a
los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y
atención.
34.
Adicionalmente, el artículo 46 de la
misma ley establece como obligaciones especiales del sistema de
seguridad social en salud “[d]isponer lo necesario para que todo niño, niña
o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad,
tengan derecho a recibir por parte del Estado, atención, diagnóstico,
tratamiento especializado y rehabilitación, cuidados especiales de salud,
orientación y apoyo a los miembros de la familia o las personas responsables de
su cuidado y atención”.
35.
La Ley Estatutaria 1618 de 2013[82] adopta medidas
específicas para garantizar los derechos de los niños y las niñas en situación
de discapacidad, el acompañamiento a las familias, el derecho a la habilitación
y rehabilitación, a la salud, a la educación, a la protección social, al
trabajo, al acceso y accesibilidad, al transporte, a la vivienda, a la cultura
y al acceso a la justicia, entre otros, a saber:
“Artículo 7. Derechos de los niños y niñas con
discapacidad. De acuerdo con la Constitución Política, la Ley de Infancia y
Adolescencia, el artículo 7° de la Ley 1346 de 2009, todos los niños y niñas
con discapacidad deben gozar plenamente de sus derechos en igualdad de
condiciones con los demás niños y niñas. Para garantizar el ejercicio
efectivo de los derechos de los niños y niñas con discapacidad, el Gobierno
Nacional, los Gobiernos Departamentales y Municipales, a través de las
instancias y organismos responsables, deberán adoptar las siguientes medidas:
1. Integrar a todas las políticas y estrategias de
atención y protección de la primera infancia, mecanismos especiales de
inclusión para el ejercicio de los derechos de los niños y niñas con
discapacidad.
2. Establecer programas de detección precoz de
discapacidad y atención temprana para los niños y niñas que durante la primera
infancia y tengan con alto riesgo para adquirir una discapacidad o con
discapacidad (…)” (negrilla no
original).
36.
El artículo 36 de la Ley 1098 de 2006 establece el derecho a la “educación gratuita en las entidades especializadas de los menores en
situación de discapacidad”. El
artículo 41 Ley 1098 de 2006 dispone, entre otras cosas, que el Estado debe
“[a]tender las necesidades educativas específicas de los niños, las niñas y
los adolescentes con discapacidad, con capacidades excepcionales y en
situaciones de emergencia” y “[g]arantizar la asistencia de un
traductor o un especialista en comunicación cuando las condiciones de edad,
discapacidad o cultura de los niños, las niñas o los adolescentes lo exijan”.
37.
En concordancia con lo anterior, la Observación General No 9 del Comité de los
Derechos de los Niños refiere que el entorno familiar es el principal escenario
para cuidar y atender a los niños en situación de discapacidad, pero, para
ello, la familia debe contar con los medios suficientes “en todos los
sentidos”[83]. Por lo tanto, el Estado
debe contribuir eficazmente a las familias en varias dimensiones: (i) educación
de los padres y hermanos, no solamente en lo que respecta a la discapacidad y
sus causas, sino también las necesidades físicas y mentales únicas de cada
niño; (ii) apoyo psicológico; (iii) educación cuando se requieran lenguajes
especiales incluyendo el de señas, para que los padres y los hermanos puedan
comunicarse[84]. La invocación de esta
observación es importante ya que la garantía del derecho a la educación de los
menores en condición de discapacidad auditiva depende en mayor medida del
aprendizaje de un lenguaje especial acorde con su diagnóstico. Pero ello no es
suficiente si su núcleo familiar no cuenta con el manejo del mismo lenguaje.
38. En síntesis, los niños, niñas y adolescentes en situación
de discapacidad están protegidos ampliamente por la Constitución. En tal
virtud, la Legislación impone en la familia, la sociedad y, especialmente, en
el Estado el deber de garantizar la efectividad de sus derechos, resaltando la
Sala el derecho a la salud, a la educación y a ser escuchado dentro de los
procesos que adoptan decisiones que los afectan.
Caracterización del proceso de
restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes. Breve
contraste entre la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1878 de 2018.
39. La Ley 1098 de 2006 (modificada por la
Ley 1878 de 2018), establece normas sustantivas y procesales en procura de
proteger el ejercicio de los derechos y las libertades de los menores de edad[85].
40. El proceso de restablecimiento de los derechos de los niños,
las niñas y los adolescentes pretende “la restauración de su dignidad e
integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de
los derechos que le han sido vulnerados”[86]. Es competencia de los
defensores y los comisarios de familia “procurar y promover la realización y
el restablecimiento de los derechos”[87], procedimiento que puede
ser solicitado ante el defensor o comisario de familia o, en su defecto, ante
el inspector de policía[88],
por el menor, su representante legal, la persona que lo tenga bajo su cuidado y
custodia, o cualquier persona.
41. En atención a que el presente asunto inició el 14 de diciembre
de 2015[89],
en vigencia de la Ley 1098 de 2006 y, para la fecha de presentación de la
acción de tutela se encontraba en etapa de seguimiento a la medida[90], ya en
vigencia de la Ley 1878 de 2018 que modificó la referida ley, a continuación,
se presenta un cuadro comparativo entre los dos procedimientos:
PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS
Solicitud
Ley 1098/06
1. El niño, la niña o adolescente.
2. Representante legal, la persona que lo tenga bajo su
cuidado o custodia.
3. De oficio, la autoridad administrativa.
Ley 1878/18
1. El niño, la niña o adolescente.
2. Representante legal, la persona que lo tenga bajo su
cuidado o custodia.
3. Cualquier persona.
Autoridad competente
Ley 1098/06
1. Defensor o comisario de familia.
2. Inspector de policía.
Ley 1878/18
1. Defensor o comisario de familia.
2. Inspector de policía.
Primeras actuaciones
Ley 1098/06
1. Auto de apertura de la investigación, deberá
contener: (i) identificación y citación de los representantes legales del
niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean
responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y
de los implicados en la violación o amenaza de los derechos. (ii) Las medidas
provisionales de urgencia que requiera la protección integral del niño, niña
o adolescente. (iii) La práctica de las pruebas que estime necesarias para
establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los
derechos del niño, niña o adolescente.
Ley 1878/18
1. Auto de trámite de verificación de derechos del
menor.
2. Orden de movilización de las entidades que conforman
el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Se deben cumplir dentro de los 10
días.
3. Auto de apertura de investigación, deberá contener:
(i) identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o
adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su
cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo. (ii) Las medidas de
restablecimiento de derechos provisionales de urgencia que se requieran para
la protección integral del niño, niña o adolescente. (iii) Entrevista al
niño, niña o adolescente en concordancia con los artículos 26 y 105 de este
Código. (iv) La práctica de las pruebas que estime necesarias para
establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los
derechos del niño, niña o adolescente.
Verificación de la garantía de derechos
Ley 1098/06
1. Estado de salud física y sicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. Inscripción en el registro civil de nacimiento.
4. Ubicación de la familia de origen.
5. Entorno familiar y la identificación de elementos
protectores y de riesgo para la vigencia de los derechos
6. Vinculación al sistema de salud y seguridad social.
7. Vinculación al sistema educativo.
Ley 1878/18
1. Valoración inicial psicológica y emocional.
2. Valoración de nutrición y revisión del esquema de
vacunación.
3. Valoración inicial del entorno familiar, redes
vinculares e identificación de elementos protectores y de riesgo para la
garantía de los derechos.
4. Verificación de la inscripción en el registro civil
de nacimiento.
5. Verificación de la vinculación al sistema de salud y
seguridad social.
6. Verificación a la vinculación al sistema educativo.
Término
Inmediato
o a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes
Conciliación
Ley 1098/06
Cuando el asunto lo permite. Deberá efectuarse
dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Ante una conciliación
fracasada o fallida, mediante resolución motivada se establecerán las
obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de
alimentos, visitas y custodia.
Ley 1878/18
Cuando el asunto lo permite. Deberá efectuarse dentro
de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Ante una
conciliación fracasada o fallida mediante resolución motivada fijará las
obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso
de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días
siguientes, el funcionario presentará demanda ante el Juez competente.
Traslado a las partes
Ley 1098/06
El funcionario correrá traslado de la solicitud,
por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de la
solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer
valer.
Ley 1878/18
El funcionario notificará y correrá traslado del auto
de apertura por cinco (5) días, a las personas que de conformidad con el
artículo 99 del presente Código deben ser citadas, para
que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer.
Decreto de pruebas
Ley 1098/06
Decretará las pruebas que estime
necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del
procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución susceptible de
reposición. Este recurso deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por
quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron a la audiencia
se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en los términos
del Código de Procedimiento Civil.
Ley 1878/18
Decretará de oficio o a solicitud de parte, las
pruebas que no hayan sido ordenadas en el auto de apertura. Estas las
practicarán en audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella, de acuerdo con
su naturaleza y con sujeción a las reglas del procedimiento civil vigente.
Si no se practican se revocará su
decreto.
Si se practican antes de la
audiencia de pruebas y fallo, mediante auto notificado por estado, se correrá
traslado a las partes por un término de 5 días, para que se pronuncien
conforme a las reglas establecidas en el procedimiento civil vigente.
Vencido el término del traslado, mediante auto que
será notificado por estado, se fijará la fecha para la audiencia de pruebas y
fallo, en donde se practicarán las pruebas que no hayan sido adelantadas, se
dará traslado de estas.
Fallo
Ley 1098/06
Contenido
La resolución deberá contener una síntesis de los hechos en que se
funda, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la
decisión. Cuando contenga una medida de restablecimiento deberá señalarla
concretamente, explicar su justificación e indicar su forma de cumplimiento,
la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que interesen a la
situación del niño, niña o adolescente. La resolución obliga a los
particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la
ejecución inmediata de la medida.
Recursos
1. Recurso de reposición. Término: debe ser
resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término
2. El expediente deberá ser remitido al Juez de Familia
para homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su
ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con
expresión de las razones en que se funda la inconformidad.
Ley 1878/18
Contenido
La resolución deberá contener una síntesis de los hechos en que se
funda, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la
decisión. Cuando contenga una medida de restablecimiento deberá señalarla
concretamente, explicar su justificación e indicar su forma de cumplimiento,
la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que interesen a la
situación del niño, niña o adolescente. La resolución obliga a los
particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la
ejecución inmediata de la medida.
Recursos
1. Recurso de reposición que debe interponerse
verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma, y para
quienes no asistieron se les notificará por Estado. Término: el
recurso se interpondrá en los términos del Código General del Proceso y se resolverá
dentro de los diez (10) días siguientes a su formulación.
2. El expediente deberá ser remitido al juez de familia
para homologar el fallo, si dentro de los quince días siguientes a su
ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su
inconformidad con la decisión. El Ministerio Público lo solicitará con las
expresiones de las razones en que funda su oposición.
Homologación del fallo
Ley 1098/06
El juez resolverá en un término no superior a 10 días.
Ley 1878/18
El juez
resolverá en un término no superior a veinte (20) días, contados a partir del
día siguiente a la radicación del proceso.
Término para
decidir y consecuencias de su incumplimiento
Ley 1098/06
Autoridad administrativa
La actuación administrativa deberá resolverse dentro
de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud
o a la apertura oficiosa de la investigación. Excepcionalmente y por
solicitud razonada del defensor, el comisario de familia o, en su caso, el
inspector de policía, el director regional podrá ampliar el término para
fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más, contados a partir
del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso
nueva prórroga.
Autoridad judicial
Vencido el término para fallar o para resolver el
recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la
autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del
asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que,
de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el juez
reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación
para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.
Ley 1878/18
Autoridad administrativa
La definición de la situación jurídica deberá
resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño,
niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a
partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos
del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni
por actuación de autoridad administrativa o judicial. En los casos que la
autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de
Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional
del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia.
Autoridad judicial
Vencido el
término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse
emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá
competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres
(3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el
recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término
máximo de dos (2) meses. Cuando el juez reciba el expediente deberá
informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la
investigación disciplinaria a que haya lugar. El juez resolverá en un término
no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la
radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación
disciplinaria a que haya lugar. Si el juez no resuelve el proceso en este
término, perderá competencia para seguir conociendo del asunto, remitirá
inmediatamente el expediente al juez de familia que le sigue en turno y se
pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura.
Medidas de restablecimiento de derechos
Ley
1098/06
y
Ley 1878/18
1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso
pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la
actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en
que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada
para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en
que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las
consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas, administrativas o
judiciales a que haya lugar.
Modificación o suspensión de las medidas
Ley 1098/06
Las medidas de protección impuestas pueden ser
modificadas o suspendidas por la autoridad administrativa, cuando esté
demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas,
salvo cuando se haya homologado la declaratoria de adoptabilidad o decretado
la adopción.
Ley 1878/18
Las medidas de restablecimiento de derechos pueden
ser modificadas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias
que dieron lugar a ellas.
Trámite
La resolución que así lo disponga se proferirá en
audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para
el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se
genere con posterioridad a dicha actuación. El auto que fije fecha y hora
para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos. Cuando el
cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá
realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es
susceptible de recurso alguno.
Seguimiento
Ley 1878/18
La autoridad administrativa deberá hacer seguimiento
por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la
ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del
proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y
ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio
familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia
cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de
adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no
cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. Prórroga:
mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6)
meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial.
Ley 1955 de 2019 modificó algunas reglas sobre el
seguimiento a la medida
- Con el fin de
garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se
advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo
establecido, por las situaciones fácticas y proba­torias que reposan en el
expediente, el ICBF reglamentará un mecanis­mo para analizar el proceso y
darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del
término.
- Cuando se trata
de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas,
adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la
vulneración de derechos, transitoria­mente se continuará con la prestación
del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la
entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice
la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.
-
En los casos en que se otorgue el aval,
la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la
ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta
decisión.
Perdida de competencia
El Proceso Administrativo de Restablecimiento de
Derechos con el seguimiento tendrá
una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de
los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de
adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los
seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida. Cuando la
autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo
sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término
inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera
inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este
decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2)
meses.
Casos especiales:
1.
En los casos en que se advierta
que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo
establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el
expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y
darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término.
2.
Cuando se trata de procesos
administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes
y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración
de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de
la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad
correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la
prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales. En los casos
en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución
motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo
documental que soporta esta decisión.
42. De la lectura integral de las leyes 1098 de
2006 y 1878 de 2018, se desprenden variaciones significativas en el Proceso
Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes, las cuales serán objeto de mención al resolverse el caso
concreto, en la medida de su pertinencia.
43. Para el caso que nos ocupa resulta pertinente hacer
referencia a la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018. De acuerdo con lo
estipulado en el artículo 13 de dicha ley,
“los procesos
en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes
reglas de tránsito de legislación: 1. Los Procesos Administrativos de
Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la
situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006,
deberán ser fallados conforme la legislación vigente al momento de su apertura.
Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o
adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo
previsto en la presente ley. 2. Respecto de los procesos que se encuentran
con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo
dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se
contará a partir de la expedición de la presente ley”.
Acorde con el concepto de la Oficina
Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[91], para determinar en qué casos son aplicables las
modificaciones introducidas a los términos del PARD, es necesario establecer,
de manera clara, la fecha a partir de la cual entró en vigor la Ley 1878 de
2018. Para la aplicación de los términos para definir la situación jurídica de
los menores de edad de acuerdo con lo establecido en la Ley 1878 de 2018, deben
diferenciarse dos situaciones:
1. Para los casos
que no contaban con la definición de la situación jurídica el 9 de marzo de
2018, es aplicable la Ley 1098 de 2006 en su versión original. Una vez definida
la situación jurídica del menor de edad, es aplicable lo establecido en la Ley
1878 de 2018 respecto del seguimiento a las medidas de restablecimiento, cuyo
término se cuenta a partir de la ejecutoria del fallo (artículo 6° de la Ley
1878 de 2018).
2. Para los casos
que contaban con la definición de la situación jurídica al 9 de marzo de 2018,
es aplicable la Ley 1878 de 2018 en lo referente al seguimiento de las medidas
de restablecimiento de derechos, cuyo término se cuenta a partir de la fecha de
expedición de la ley por expresa disposición legal (numeral 2, artículo 13 de
la Ley 1878 de 2018). Es decir, en estos casos, el término de seguimiento se
cuenta a partir del 9 de enero de 2018.
44.  Procede la Corte a resolver el asunto sometido a su
consideración.
El caso
concreto
Breve
presentación del asunto
45. El 15 de noviembre de 2017, el CZSC
profirió la Resolución 01004 en la cual (i) confirmó la medida de ubicación en
medio institucional de la menor AJPG que había sido adoptada por el
mismo centro zonal; (ii) impuso a los padres de la menor una multa y una cuota
alimentaria hasta tanto la menor permaneciera en medio institucional; (iii)
ofició al CZSF para que informara sobre la medidas tomadas en favor de
los hermanos de AJPG y la señora LMGO; (iv) ordenó entrevista a
las hermanas de la menor para identificar redes de apoyo con miras a un
reintegro a medio familiar; (v) solicitó al Instituto Nacional para Sordos un
intérprete para realizar una entrevista a la menor AJPG para identificar
redes de apoyo y conocer su opinión en el proceso; y (vi) suspendió la
autorización de visitas para los padres.
46. El padre de la menor y el Procurador Judicial II de
Familia presentaron su inconformidad con la resolución del 15 de noviembre de
2017. El 24 de noviembre de 2017 la Defensora de Familia del CZSC
confirmó su decisión y remitió las diligencias al Juzgado de Familia
para que resolviera la homologación respectiva.
47.
El 04 de octubre de 2018 el señor JEPR, padre de
la menor, interpuso acción de tutela contra las decisiones adoptadas por las
autoridades del ICBF en el trámite del Proceso de Restablecimiento de Derechos
de su hija y, contra el Juzgado de Familia. En tal sentido, solicitó al
juez de tutela: (i) separar del conocimiento del asunto al Juzgado de
Familia por incumplimiento de los términos dispuestos en la Ley 1098 de
2006 que le otorga dos meses para adoptar una decisión de fondo y, pese a ello,
han transcurrido más de 12 meses; (ii) dejar sin efectos las decisiones
adoptadas por el CZSC, pues sin ninguna prueba privó a su hija de la
compañía de sus padres y hermanos; y (iii) ordenar el reintegro inmediato de la
menor AJPG a su hogar.
48. El 19 de octubre de 2018, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá – Sala de Familia[92], tuteló los derechos
fundamentales de la niña AJPG. Pese a no encontrar defecto alguno en las
actuaciones de las accionadas, profirió órdenes tendientes a acelerar el
trámite probatorio dentro del proceso de homologación adelantado por el Juzgado
de Familia y otorgó a dicho juzgado un término de 5 días para tomar la
decisión definitiva, contado a partir de la recepción de las pruebas
solicitadas. El 03 de agosto de 2018, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil[93], emitió el fallo de
segunda instancia a través del cual confirmó la decisión.
49. Posteriormente, el 25 de enero de
2019, el Juzgado de Familia decidió confirmar la medida de ubicación en
medio institucional adoptada en el PARD iniciado a la menor AJPG.
50. A continuación,
la Sala Octava de Revisión analizará el cumplimiento de los requisitos formales
de procedencia de la acción de tutela.
Verificación
del cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad de la acción de
tutela contra las decisiones adoptadas por el CZSC y por el Juzgado de Familia,
que ordenaron la medida de ubicación de la menor AJPG en medio institucional
51. De conformidad con la jurisprudencia expuesta -supra 3 al
6-, la acción de tutela, por regla general, no procede contra decisiones de
autoridades judiciales, salvo cuando sean acreditadas las causales generales
que le permiten al juez constitucional asumir su conocimiento. La Sala
encuentra que la solicitud de amparo cumple con esos requisitos de
procedibilidad.
(i) Legitimación en la causa[94]. La acción de tutela fue interpuesta por el
representante legal de la menor AJPG, por lo tanto, se acredita su
legitimación por activa. Adicionalmente, en sede de revisión la Corte vinculó a
la madre de AJPG para efectos de que se pronunciara sobre los hechos del
caso[95]. En
consecuencia, el proceso cuenta con una declaración de la señora LMGO
rendida ante el Tribunal Administrativo del Distrito Judicial de Bogotá[96] y dos escritos, al parecer firmados por ella, en los cuales plantea
su interés en que su hija sea reintegrada a su hogar[97].
En cuanto a la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la Carta
establece que la tutela puede ser interpuesta ante la acción u omisión de
cualquier autoridad pública. Por lo tanto, la Sala concluye que tanto el CZSC
como el Juzgado de Familia están legitimados por
pasiva.
(ii) Relevancia constitucional.
El asunto involucra la presunta vulneración de los derechos fundamentales de
una menor en condición de discapacidad, los cuales, de conformidad con lo
previsto en el artículo 44 de la Constitución son prevalentes en el
ordenamiento jurídico. Así, en atención a los hechos narrados en la acción de
tutela en los cuales se alega la supuesta afectación de los derechos
fundamentales de AJPG, le otorgan al asunto una evidente relevancia iusfundamental.
(iii) Agotamiento de los recursos judiciales.
A la fecha de interposición de la acción de tutela se encontraba pendiente de
resolver la homologación presentada contra la medida de ubicación en medio
institucional de la menor AJPG. En principio, podría considerarse que el
accionante ha debido esperar el pronunciamiento del Juez de Familia para efectos
de agotar los recursos judiciales a su disposición lo que implicaría, al mismo
tiempo, que el juez de tutela no podría pronunciarse. Sin embargo, la Sala
Octava considera que esta demanda es procedente tanto para analizar la
actuación del Centro Zonal accionado como la sentencia del Juez de Familia proferida
en el trámite de la acción de tutela. Primero, el Juez de Familia se
encuentra vinculado al proceso. Segundo, la decisión del Juez consistió
en confirmar las medidas administrativas controvertidas por el accionante. Tercero,
en el curso del trámite de revisión ha tenido lugar una intensa actividad
probatoria que ha permitido, en diferentes momentos, la intervención de todas
las personas y autoridades interesadas en el presente asunto. Cuarto, en este
caso está en juego los derechos de una persona que tiene tres condiciones de
vulnerabilidad concurrentes: es una niña de 13 años, en situación de
discapacidad y en condiciones de pobreza. Quinto, es urgente la intervención del
juez de tutela para resolver la incertidumbre respecto de su situación
jurídica.
(iv) Requisito de inmediatez. El CZSC emitió
resolución el 24 de octubre de 2017 confirmando la ubicación en medio
institucional de la menor y remitió las diligencias al Juzgado de Familia
para que resolviera sobre su homologación. El padre de la menor interpuso
acción de tutela el 04 de octubre de 2018 contra dicha resolución y contra el Juzgado
de Familia, pues a la fecha no había proferido fallo. Si bien podría
considerarse que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez
respecto de la Resolución del 24 de octubre de 2017, por el largo lapso
transcurrido hasta la interposición de la tutela (1 año), lo cierto es que los
padres de la menor estaban a la espera de un pronunciamiento por parte del Juzgado
de Familia el cual a la fecha de interposición de la acción de tutela no
había sido proferido. Por lo tanto, la solicitud de amparo cumple con el
presupuesto de inmediatez.
(v) En caso de tratarse de una irregularidad procesal, que
esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los
derechos fundamentales. Uno de los problemas planteados en la
acción de tutela tiene que ver con la falta de competencia tanto del CZSA como
del Juzgado de Familia para adoptar las decisiones dentro del PARD de la
menor AJPG. A juicio de la Sala, de configurarse dicho defecto, tendría
incidencia directa en las decisiones que se atacan.
(vi)
Identificación de los hechos que generaron la vulneración de derechos.
El accionante identificó cada uno de los hechos que, a su juicio, generaron la
vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se invoca.
(vii)
El fallo controvertido no es una sentencia de tutela.
Las actuaciones que se censuran hacen parte de un proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de una menor que culminó con la decisión judicial
del juez de familia.
En síntesis, la acción de tutela
cumple con los requisitos generales de procedibilidad. Pasa la Sala a evaluar
los reproches presentados por el señor JEPR y por el Procurador Judicial
II de Familia.
Análisis de los requisitos
específicos de procedencia de la acción de tutela en contra de las decisiones sub
examine
A.
Inexistencia de defecto orgánico: el CZSC y el Juzgado de Familia actuaron dentro de los
términos previstos en la legislación
52. Uno de los problemas jurídicos planteados consiste en
determinar si el CZSC y el Juzgado de Familia tenían competencia
para decidir el PARD de la menor AJPG, pese al supuesto incumplimiento
de los términos previstos para ello.
53.
Acorde con el concepto emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, al PARD adelantado a favor de la menor AJPG le era aplicable
el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 en su versión original,
el cual establecía que, en todo caso, “la actuación administrativa deberá
resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación
de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de
reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los
diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo”. En caso
de incumplimiento de dicho término, la autoridad administrativa perdía
competencia para seguir conociendo del asunto y debía remitir inmediatamente el
expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelantara la actuación o el
proceso respectivo.
54.
El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de la menor AJPG
inició el 14 de diciembre de 2015, una vez realizada la constatación de la
denuncia como verdadera y luego de la verificación de la garantía de derechos
por “signos de negligencia”, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 52 de la Ley 1098 de 2006. En consecuencia, el CZR adoptó como medida
de restablecimiento de derechos la ubicación de la niña AJPG en medio
familiar. Luego, el 01 de abril de 2016 se realizó la audiencia de pruebas y
fallo, en la que se decidió declarar a la menor de edad en situación de
vulneración de derechos. Por lo tanto, la decisión tuvo lugar dentro de los 4
meses dispuestos en la norma.
55.
A partir de la declaratoria de vulneración de derechos inició la etapa de
seguimiento a la medida que, tal como se expuso -supra 41-, no estaba
detalladamente regulada en la Ley 1098 de 2006[98]. Por lo tanto, dicho
seguimiento o la permanencia de la medida no estaba limitado en el tiempo[99].
En atención a dicha normatividad, los centros zonales SF y SC,
con base en la situación de la menor, se vieron obligados a cambiar las medidas
de protección. La última fue adoptada el 15 de noviembre de 2017 por el CZSC,
en la cual confirmó la ubicación de la menor AJPG en el INC;
decisión que fue impugnada y remitida para homologación al Juez de Familia.
56. Con relación a la competencia del Juzgado de
Familia, es necesario aclarar que la homologación “es un control de
legalidad de las decisiones adoptadas por parte de las Autoridades
Administrativas, que no se constituye en un recurso y en virtud del cual, le
corresponde al Juez de Familia efectuar un control tanto de forma, respecto del
procedimiento llevado a cabo en la actuación administrativa, como de fondo, en
cuanto se extiende a establecer si la medida adoptada atendió el interés
superior del niño, niña o adolescente”. En este sentido, la homologación
implica no solo verificar el cumplimiento del debido proceso en el marco del
proceso administrativo, sino también, vigilar la protección del menor de edad[100].
57. Así las cosas, el inciso 4º del artículo 100 de la Ley
1098 de 2006 establecía, en su versión original, un término de 10 días para que
el juez de familia resolviera la homologación[101].
Con las modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018, la homologación
debe ser resuelta en un término no superior a 20 días, contados a partir del
día siguiente a la radicación del proceso. Ahora bien, ninguna de las
legislaciones contempla pérdida de competencia ante el incumplimiento de dichos
términos.
En este punto es
pertinente aclarar que, tal como se expuso en las consideraciones de esta
providencia –ver supra 41-, la Ley 1878 de 2018 dispone la
perdida de competencia del juez de familia cuando pasados 2 meses para decidir
la situación jurídica de fondo del proceso de restablecimiento de derechos de
los menores, no lo hace[102]. Sin
embargo, ese es un escenario diferente al planteado en este caso dado que el
juez de familia no estaba llamado a resolver de fondo el PARD. Su tarea era
pronunciarse sobre la homologación de la medida, decisión para la cual, si bien
contaba con un término (10 días), su incumplimiento no genera pérdida de
competencia.
58. El 24 de noviembre de 2017 se remitió el PARD de la
menor AJPG al Juzgado de Familia para homologación, debido a que
se presentó inconformidad con la medida de protección adoptada, según se indicó
anteriormente. Para esa fecha estaba vigente la Ley 1098 de 2006, en su versión
original y, en consecuencia, el Juzgado de Familia tenía 10 días para
resolver la homologación en virtud del inciso 7 del artículo 100 de la Ley 1098
de 2006. Sin embargo, el incumplimiento del término no derivaba en la pérdida
de competencia del juez para fallar. Es más, la nueva regulación tampoco, se
insiste, establece dicha pérdida de competencia en este escenario.
59. El tiempo que se tomó el Juzgado
de Familia para decidir sobre la homologación se explica, prima facie,
en el hecho de que consideró indispensable la realización de una entrevista a
la menor para conocer su opinión sobre el asunto[103].
Además, ordenó a medicina legal la valoración psiquiátrica y psicológica de los
miembros de núcleo familiar de la menor, prueba recibida solamente hasta el mes
de diciembre de 2018[104]. También, utilizó su
facultad probatoria para corroborar si el INC era un lugar adecuado para la
menor AJPG. Pruebas que, como se verá más adelante, resultan pertinentes
para adoptar una decisión.
60. En suma, tanto el CZSC, como el Juzgado de Familia
tenían competencia para proferir las decisiones que mediante acción de tutela
se pretenden dejar sin efectos.
B.
Inexistencia de defecto fáctico: las
autoridades administrativas y judiciales consideraron y valoraron adecuadamente
los diferentes medios de prueba
Sobre
las actuaciones adelantadas por el CZSC
61. El señor JEPR
aseguró que en el año 2017 acudió al colegio de la menor para exponer su
preocupación por el comportamiento agresivo de su hija; en respuesta, la
psicóloga de la institución envió a la menor al CZSF[105]
de donde fue remitida a un Centro de Emergencia[106].
Luego, el 15 de noviembre de 2017 el CZSC decidió confirmar la medida de
protección de ubicación en medio institucional adoptada por el CZSF el
28 de septiembre de 2017. Decisión ratificada mediante resolución del 24 de
noviembre de 2017 por el mismo CZSC.
62. Según el padre
de la menor, dichas decisiones fueron adoptadas “sin ningún soporte”[107];
basándose en un supuesto maltrato de parte de él hacia su hija[108].
Para el señor JEPR, la Defensora de Familia del CZSC sin ninguna
prueba, privó a su hija del derecho a estar con sus padres y hermanos.
63. Acorde con el material probatorio
allegado en Sede de Revisión, la Corte encuentra que las decisiones adoptadas
por el CZSC en el PARD de la menor AJPG, responden a las
pruebas que reposan en el proceso de restablecimiento de derechos de la menor.
Por lo tanto, las autoridades accionadas tuvieron en
consideración las condiciones específicas del caso, visto en su totalidad y no
atendiendo aspectos aislados. Esta conclusión se fundamenta en las
siguientes razones:
64. Los hechos que se desprenden de las actuaciones
adelantadas en el PARD con anterioridad a septiembre de 2017, fecha a partir de
la cual inicia su relato el accionante, dan cuenta del contexto del proceso.
64.1.
La Sala evidencia que el PARD de la menor AJPG inició con ocasión
de la investigación preliminar adelantada por el CZR el 12 de diciembre de
2015, de la cual se determinó como verídica la denuncia sobre el presunto
maltrato que tres menores de edad y su madre recibían por parte del padre[109].
el 14 de diciembre de 2015 el centro zonal profirió auto de apertura de
investigación y adoptó como medida provisional de restablecimiento ubicación
en medio familiar[110] de los menores.
Adicionalmente, dio traslado del caso al CZSF para continuar con el
proceso[111].
64.2.
El 23 de diciembre de 2015 el CZSF avocó el conocimiento del caso[112],
por factor territorial[113], y el 1º de abril de
2016 resolvió continuar con la medida en medio familiar de los tres
menores de edad[114]. Sin embargo, el 15 de
septiembre de 2016 decidió cambiar la medida a favor de la menor AJPG,
para ubicarla en el Centro de Emergencia[115],
con autorización de visitas a la madre[116] y al padre[117].
Los
hechos que fundamentaron tal decisión fueron los siguientes: a) El 15 de
septiembre de 2016 la madre de la menor declaró un presunto abuso en contra de
su hija[118]. b) En el informe de seguimiento[119] a la situación
de la niña la trabajadora social de la Defensoría manifestó que “no se
observa ningún documento médico científico que haya determinado abuso sexual,
pero la progenitora en su relato manifiesta que efectivamente su hija fue
abusada en casa de su padrino, por tal razón el caso continúa en seguimiento,
se remite a la Defensoría de Familia para que se tomen las medidas que
considere pertinentes y se ubique a la menor en medio cerrado de acuerdo a su
patología”[120]. c) En los folios 112
al 115 del PARD reposa copia de la denuncia interpuesta por la madre de la
menor en la cual se relatan los hechos ya enunciados.
64.3.
El 19 de diciembre de 2016, el CZSC entrevistó a los padres
quienes plantearon su deseo de separase para tener una mejor convivencia[121].
El 31 de enero de 2017 el CZSC le realizó a la madre una entrevista en
la cual indicó que el señor [JEPR] se había ido de su vivienda[122].
Atendiendo a lo expuesto, el 24 de marzo de 2017 el CZSC modificó la
medida de protección de la menor y la reintegró al medio familiar con la
madre[123].
65.  En síntesis, desde la fecha de recepción de la denuncia
anónima, 12 de diciembre de 2015 hasta el 24 de marzo de 2017 el ICBF tomó tres
medidas de protección a favor de la menor AJPG: (i) el 14 de
diciembre de 2015, medida de ubicación en medio familiar, confirmada el 1º de
abril de 2016; (ii) el 15 de septiembre de 2016, medida de protección en
medio institucional; y (iii) el 24 de marzo de 2017, medida de
protección en medio familiar atendiendo la salida del padre de la vivienda.
66. Ahora bien, la queja principal del accionante se enmarca
en la decisión adoptada por los centros zonales accionados de separar a la
menor de su núcleo familiar, internándola en el INC el 28 de septiembre de
2017. En su concepto, dicha decisión no se sustenta en prueba alguna. El
Procurador Judicial II de Familia reiteró que “el único problema de los [padres
de la menor] es la pobreza y que la vivienda no es de las condiciones
habitacionales que espera la Defensoría de Familia, son personas pobres pero
honestas, correctas, respetuosas de la autoridad, con inconmensurable afecto
hacia sus hijos, a quienes les arrebataron sin formula de inicio a su hijita
enferma en una decisión a todas luces ilegal”.
67. Contrario a ello, la Sala Octava de Revisión considera que
la separación de la niña de sus padres estuvo fundada en una evaluación
detallada por parte de un equipo multidisciplinario de profesionales y del juez
competente; evaluación que condujo a concluir que dicha separación era la única
opción que podría satisfacer el interés superior de la niña. Las evidencias que
se señalan a continuación fundamentan esta conclusión.
67.1.
Pese a que el CZSC consideró pertinente regresar a la menor a su
núcleo familiar, el 30 de junio de 2017 se presentó la madre de la menor al CZSF
y declaró, entre otras cosas, que el señor JEPR “continúa conviviendo
en el mismo espacio habitacional, así mismo se presenta, de parte de él,
maltrato contra la niña, así como la llegada al lugar en estado de
alicoramiento”
[124].
67.2.
En el mes de septiembre de 2017, el INSS -colegio de la menor-
indicó al CZSF (i) que la figura paterna maltrata psicológica y
físicamente a la madre de familia, a los hijos menores de edad y a sus hermanas
mayores; (ii) que era evidente la vulneración de derechos de los miembros de la
familia; (iii) que la madre no cuenta con redes de apoyo y que tiene miedo de
que le quiten la custodia de sus hijos, “siente gran temor de que el padre
se entere que ella denuncie el maltrato”. Además (iii) informó que el padre
se sienta sobre la niña en condición de discapacidad y la maltrata
constantemente presentando una lesión evidente en su mejilla[125].
67.3.
El 28 de septiembre de 2017 el CZSF recibió una observación de un
funcionario de dicho centro, en los siguientes términos: “la usuaria [LMGO]
solicita que se le brinde apoyo debido a que no sabe qué hacer, debido a que el
día de ayer 27 de septiembre el señor [JEPR] agredió a la niña [JAPG],
la zarandea y la tira en contra de la cama y se sienta con fuerza como
tratándola de asfixiar. Se evidencia que la usuaria le tiene miedo al señor [JEPR]
y que la niña debido a su condición de discapacidad no puede defenderse de
ninguna manera. La usuaria manifiesta que ha tratado de impedir el maltrato
hacia la niña, y él la amenaza y la insulta”[126].
67.4.
El 23 de octubre de 2017 la trabajadora social del INC entrevistó
a la madre de AJPG[127] quien se retractó
respecto del maltrato del padre a la menor. Pese a dicho relato, la trabajadora
social reiteró su concepto inicial en el sentido de que “no se visualiza
realizar reintegro a medio familiar a corto ni mediano plazo, pues es
pertinente evaluar la dinámica familiar y los antecedentes existentes frente a
relaciones conflictivas y maltrato intrafamiliar. A su vez se observa que la
progenitora mantiene un rol sumiso al interior de la familia y que desde el
egreso de la niña se sugirió que la misma se vinculará a tratamiento
terapéutico a fin de elaborar eventos del pasado, se observa que la progenitora
aun no asume su rol de manera adecuada, siendo evidente las debilidades en el
ejercicio de la autoridad, a su vez se suma la ausencia de pautas para el
manejo de pataletas y berrinches de la niña, siendo prevaleciente una actitud
permisiva y pasiva por parte de la progenitora”[128].
68. Con todo el material probatorio recopilado el 15 de
noviembre de 2017, el CZSC profirió la Resolución 01004 en virtud de la
cual (i) confirmó la medida de ubicación en medio
institucional de la menor AJPG; (ii) impuso a los padres de la menor una
multa; (iii) estableció una cuota alimentaria a cargo de los padres hasta tanto
la menor permanezca en medio institucional; (iv) ofició a la Defensoría de
Familia del CZSF para que informe sobre la medidas tomadas en favor de
los hermanos de AJPG y la señora LMGO; (v) ordenó realizar una
entrevista a las hermanas de la menor para identificar redes de apoyo con miras
a un reintegro a medio familiar; (vi) solicitó al Instituto Nacional para
Sordos un intérprete para realizar una entrevista a la menor AJPG para
identificar redes de apoyo y conocer su opinión en el proceso; y (vii)
suspendió la autorización de visitas para los padres[129]. Esa decisión fue confirmada el 24 de noviembre de 2017.
69. En suma, del material probatorio la Sala destaca: (i) los
reiterados relatos de la madre sobre el presunto abuso sexual a la menor, lo
cual incluye una denuncia ante los entes competentes; (ii) los conceptos de
profesionales sobre el presunto maltrato por negligencia contra la menor AJPG,
especialmente porque no recibía educación especial acorde con su situación de
discapacidad; (iii) las afirmaciones de la madre respecto de las agresiones
verbales y físicas del padre contra la menor; (iv) el deseo de la madre de mantener
a la niña en medio institucional debido a los problemas generados
principalmente por el comportamiento agresivo del padre en estado de
alicoramiento; (v) la contradicción en las afirmaciones de la madre cuando es
entrevistada en presencia de su cónyuge; y (vi) los informes del INSS,
colegio de la menor, que relataron violencia con la niña.
70. De lo anterior, la Sala concluye que fue precisamente con
ocasión de las denuncias de la madre de la menor que el 28 de septiembre de
2017 el CZSF cambió la medida de protección de la menor AJPG y la
ubicó en el Centro de Emergencia, de manera transitoria[130],
para luego ingresarla al INC[131]. Posteriormente, con
base en los conceptos del personal especializado, el CZSC decide
confirmar la ubicación de la menor en el INC.
71. La decisión cuestionada responde a la garantía del
desarrollo integral del menor. Pretende asegurar el desarrollo armónico,
integral, normal y sano de la niña, desde los puntos de vista físico,
psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su
personalidad. Frente a la grave acusación planteada por el padre de la menor y
por el Procurador Judicial II de Familia al indicar que la separación de la
niña fue consecuencia de la situación de pobreza de la familia, es preciso
indicar que existen motivos poderosos -ya expuestos-que
determinan la necesidad de separación del núcleo familiar, en procura de
obtener su bienestar y potencializar su desarrollo social, psicológico
académico y físico. En este sentido, la Sala estima correcta la
apreciación del CZSC, cuando afirma que la medida adoptada obedece a “los
reportes de agresiones físicas y psicológicas en contra de ella, reportadas
tanto por su progenitora en varias ocasiones como por el colegio de la niña,
además de los antecedentes de denuncia anónima y violencia intrafamiliar”.
Sobre
las actuaciones adelantadas por el Juzgado de Familia
72.
El padre de la menor cuestiona al Juzgado de Familia por su actividad
probatoria. A su juicio las pruebas aportadas al PARD eran suficientes para
determinar que la menor debía estar con su familia. En este sentido, no era
necesario enviar al núcleo familiar a medicina legal “para comprobar que ni
yo ni mi esposa estamos locos”[132]. Adicionalmente, en
Sede de Revisión, el padre de la menor insistió en su desacuerdo con la
decisión adoptada por las autoridades aquí accionadas, pues la separación de su
hija del núcleo familiar no responde al material probatorio que reposa en el
expediente. A pesar de que la decisión definitiva adoptada por el juez de
familia respecto de la homologación tuvo lugar después de que el expediente
fuera seleccionado por la Corte Constitucional, este Tribunal considera posible
pronunciarse sobre el contenido de la misma teniendo en cuenta (i) las
múltiples y significativas relaciones entre esa decisión y el procedimiento
administrativo; (ii) el hecho de que las partes interesadas y en particular el
accionante han tenido oportunidad efectiva de pronunciarse sobre ella; (iii) la
importancia de adoptar una decisión que salvaguarde efectivamente el interés
superior del menor.
73.
La Sala encuentra que la decisión del Juzgado de Familia, el 25 de enero
de 2019, al resolver la solicitud de homologación de la medida adoptada por el CZSC
del ICBF tuvo como fundamento los siguientes medios de prueba: (i) informe de
la Comisaria de Familia[133]; (ii) entrevista con el
hermano de AJPG de 17 años[134]; (iii) testimonios de
las hermanas de AJPG de 20 años[135]; (iv) la idoneidad del
INC para la permanencia de la menor[136]; (v) el cambio positivo
en el desarrollo de la menor con su núcleo familiar y en su comportamiento
durante el tiempo en el cual ha estado en la institución; y (vi) el dictamen
emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, a partir del cual “encuentra
completamente asertiva la decisión tomada y se ratifica y confirma en su
totalidad la resolución atacada”.
74.
Teniendo en cuenta que este último elemento fue considerado como “prueba
fundamental” para adoptar la decisión, la Sala estima pertinente
trascribirlo:
Sobre la entrevista a [JEPR]: “se lograron
identificar en el examinado unos rasgos maladaptativos y disfuncionales de
personalidad narcisista, que se hacen evidentes en la entrevista en su manera
egocéntrica de ver el mundo y en la incapacidad para tener una imagen integrada
de sí mismo, escindiendo aspectos de su personalidad que le resultan
conflictivos. Durante la entrevista interna proyecta una imagen netamente
positiva de sí mismo, atribuyendo a otros las dificultades inherentes al
proceso actual. Su estructura de personalidad afecta claramente el grado de
introspección que tiene sobre su participación en las diferentes dificultades y
problemas familiares. Es de anotar que esos rasgos de personalidad no indican
patología mental, sino evidencian se manera de ser y de relacionarse con los
demás y con el entorno, no obstante, es importante señalar, que las personas
con rasgos de personalidad narcisista son proclives a involucrarse en relaciones
enmarcadas por la desigualdad en donde buscan sacar provecho de los demás con
ausencia de una vinculación afectiva profunda, esto los hace propensos a
actuaciones desconsideradas e incluso violentas, como en el caso examinado, en
donde se ha instalado una dinámica de violencia de género como pauta principal
de interacción con su pareja. No se identificaron otros signos o síntomas de
enfermedad mental que puedan comprometer su capacidad cognitiva o que reflejen
una patología psiquiátrica que explique la pauta de interacción que defina la
situación de violencia crónica de pareja”[137].
Sobre la entrevista a [LMGO] “se evidencia
en el examen mental y en la historia personal de la examinada, que tiene una
inteligencia por debajo del promedio, lo que dificulta la comprensión adecuada
de los diferentes roles que tiene como pareja, madre y lo que la predispone
para tener un estado de vulnerabilidad que favorece que se perpetúe el ciclo de
negligencia y maltrato al cual ha sido sometida. No se evidencian rasgos disfuncionales
de personalidad, u otros signos o síntomas indicativos de alguna patología
mental, sus relatos giran en torno a las dificultades de la convivencia de
pareja y de los hechos que han determinado el presente proceso”[138].
Sobre la entrevista a la menor [AJPG]: no se
realizó “dado que no cuenta con el equipo interdisciplinario ni con los
recursos necesarios para llevar a cabo su valoración, en razón a su condición
de discapacidad auditiva y cognitiva”[139].
Concepto sobre el proceso: “la menor [AJPG]
tiene no solo por la discapacidad mental y auditiva que presenta, un estado
de vulnerabilidad y desprotección, que se ha agravado por las dinámicas
disfuncionales presentes en su núcleo familiar, concretamente presentadas por
su padre y su madre. En síntesis, se trata de una familia con una dinámica de
interacción crónicamente disfuncional en donde han predominado las expresiones
agresivas física y mental, del padre hacia su pareja y sus hijos. No hay
evidencia de manifestaciones clínicas sintomáticas en los examinados diferentes
a las ya mencionadas, que configuren en el momento alguna patología
psiquiátrica aguda. Por su parte, la señora [LMGO] sí tiene un
funcionamiento intelectual limítrofe y presenta unas condiciones de
vulnerabilidad, tiene mayor posibilidad de reconocimiento de las necesidades
emocionales de sus hijos. En este sentido, es esencial enunciar que, si las
autoridades deciden reintegrar a la menor bajo la custodia de la examinada, se
tomen las medidas necesarias para prevenir y atender la situación de violencia
de género de la cual ha sido objeto la examinada como factor determinante y que
obedece a las obligaciones del mismo Estado en la prevención y atención de
cualquier tipo de violencia sobre la mujer. Así mismo, dadas las condiciones de
vulnerabilidad, es obligación del Estado procurar condiciones de empoderamiento
de la examinada permitiendo acceso a condiciones laborales dignas que le
permitan los recursos suficientes para su ejercicio como madre cabeza de
familia. Igualmente se deben promover el acceso de la menor a los diferentes
programas en favor de las personas en condición de discapacidad. Así mismo, se
recomienda a la autoridad implicada que se protejan también los derechos de la
examinada y sus otros hijos, y también que los examinados se vinculen a un
proceso individual y familiar de psicoterapia, con el objetivo de que se puedan
mejorar los mecanismos de interacción de cada uno de los miembros de la familia”[140].
75.
En consecuencia, el Juzgado de Familia ordenó: (i) confirmar la medida
de ubicación en medio institucional de la menor; ii) brindar al grupo familiar
de la menor todas y cada una de las acciones necesarias para empoderar a la
señora LMGO y sus hijos, para permitir el acceso a condiciones
educativas y por ende laborales dignas, que les permitan los recursos
suficientes para su autosostenimiento, ya sea en las instituciones
pertenecientes a la red del Instituto o a las ofrecidas por la localidad del
lugar de habitación de la familia; (iii) brindar el tratamiento terapéutico necesario,
en la institución acorde con la problemática de violencia intrafamiliar, a
padres e hijos; (iv) establecer de acuerdo a los progresos del grupo familiar,
en especial de la madre y sus hijos un acercamiento progresivo a su hogar,
iniciando con permisos de salida los fines de semana del INC, con un
permiso al mes, cuando la Defensora de Familia y su equipo interdisciplinario
lo considere pertinente; (v) para llegar finalmente al restablecimiento de la
menor a su medio familiar cuando hayan desaparecido todos los factores que
motivaron este restablecimiento, continuando siempre con su proceso educativo
en la INSS, experta en educación especial para personas con limitaciones
auditivas.
76.
Lo expuesto, está lejos de configurar un defecto fáctico, la Sala considera que
esta decisión se atiene a los parámetros constitucionales que amerita este tipo
de procesos, pues responde a una valoración detenida de cada una de las
pruebas. Además, si bien la menor fue ubicada en una institución, dicha medida
es temporal hasta tanto el núcleo familiar demuestre garantías para el cuidado
y el seguimiento educativo de la menor.
Ahora bien, si la motivación de
la sentencia emitida por el Juzgado de Familia no resultare suficiente,
es pertinente mencionar la situación acaecida el 30 de noviembre de 2017 y que
no está referida en la providencia cuestionada. En esa fecha, la señora LMGO
acudió al INC y solicitó que no le reintegraran a la niña[141].
La madre de AJPG aseguró que tenía problemas con el padre de la menor
por constantes peleas, que era grosero y que trataba a uno de sus hijos de “marica”,
“guevon”; además lastimaba a la niña, por ello no tenía tranquilidad ni
paz[142].
77.
Sumado a lo expuesto, en Sede de Revisión se tuvo noticia de una situación
irregular ante la desaparición de la menor cuando estaba al cuidado de la
madre. En efecto, mediante escrito presentado a esta Corporación el 05 de junio de 2019, la coordinadora de protección del INC
informó que el 31 de mayo de 2019, la señora LMGO sustrajo a la menor de
la protección del INC[143].
Para la misma fecha de los hechos
narrados, el 05 de junio de 2019, la Sala Octava de Revisión profirió un auto
de pruebas en el cual ordenó, entre otras cosas, un despacho comisorio con el
fin de obtener el testimonio de la madre de la menor con relación a la presente
acción de tutela. Dicho testimonio fue recibido por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá. En este, la señora LMGO reconoció
que la menor estaba con una familiar suya[144]. También expuso las razones por las cuales decidió
llevarse a la menor y se comprometió a entregar la dirección de habitación de
la niña el 3 de julio de 2019; sin embargo, no asistió al Tribunal en la fecha
señalada.
Mediante auto del 16 de julio de 2019,
el Magistrado sustanciador ordenó a la Directora
General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y al Director de
la Policía Nacional de Colombia que, de manera inmediata, identificaran la
ubicación de la niña y procediera a remitirla al INC, acorde con la
decisión adoptada por el Juzgado de Familia mediante sentencia del 25 de
enero de 2019.
En
cumplimiento de lo dispuesto se recibió informe del jefe del Grupo de
Protección a la Infancia y Adolescencia MEBOG, en el cual asegura que hallaron
a la niña AJPG, en compañía de su progenitora[145].
Por su parte, el INC informó que la menor fue recibida con las
siguientes condiciones: “cabello sucio, enredado, cuero cabelludo presenta
pus, mal olor, resequedad y pediculosis en abundancia, dientes en mala higiene,
presenta alergia con dermatitis en el cuello, unas de miembros superiores con
onicofagia, pantis manchados con fluidos vaginales y materia fecal, uñas de
miembros inferiores largas sucias y de mal olor. Toda la piel con resequedad.
Ropa en mal estado, sucia, mal olor. Se realiza baño general, se le lubrica la
piel, pediculosis (no en su totalidad), corte de uñas, higiene bucal, cambio de
ropa”[146]. Posteriormente, en el
Hospital la Victoria le realizaron un examen físico en compañía de enfermera
donde se concluye “se observa ectoparásitos en abundancia, eritema
secundario a trauma de uñas por rascarse marcado en región occipital, eritema
en cuello posterior con signos de prurigo en cicatrización, dermatitis atópica
en miembros inferiores, se observan uñas de pies largas sucias, se indica
manejo con ivermectina”[147].
78.
Al respecto, no solo es reprochable la vía de hecho adoptada por la madre de la
menor al incumplir las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas
y judiciales en el caso de su hija, sometiéndola a los peligros que dicha
situación conlleva. Igualmente resulta evidente la gravedad del estado físico
en el cual se encontró a la niña luego de estar recluida por aproximadamente un
mes, aparentemente, en su lugar de residencia. En adición llama la atención que
los hechos descritos hayan tenido lugar el día en que la menor cumplía una cita
médica donde se pretendía analizar la posibilidad de utilizar un implante
coclear el cual propone por la salud y la educación de ella.
79.
Con todo lo expuesto, la Sala concluye que las decisiones adoptadas por las
autoridades administrativas y judiciales no comportan arbitrariedad. Ellas
responden a los mandatos constitucionales y a las reglas que restringen la
separación de los menores de su núcleo familiar.
Sobre la
ubicación de la menor en el INC
80. Uno de los más recurrentes reclamos de los padres de la
niña, del Procurador Judicial II de Familia y de la intervención de la
Defensoría del Pueblo en sede de revisión[148] tiene que ver con la
ubicación de la menor en el INC, “a pesar de que [la menor] no
es ciega, sino que padece de discapacidad auditiva”. Este asunto inquietó
al Juzgado de Familia encargado de resolver la homologación de la
decisión adoptada por el CZSC.
81. La Sala Octava de
Revisión considera que el INC le ofrece a la menor AJPG,
al menos prima facie, los medios necesarios para su desarrollo
académico, social, familiar, emocional y en salud. En primer lugar, la asistente social del Juzgado de Familia concluyó que
la menor “cuenta con una debida atención y cuidados los que no solo se observan
a la vista, sino que existe un juicioso y minucioso registro de cada una de sus
actividades y situaciones en el desarrollo de su vida diaria” [149].
En segundo lugar, el INC precisó que el objeto
social del instituto es el de “proteger, educar, propender, trabajar y
actuar permanentemente como garantes del cumplimiento de los derechos y la
atención de los niños y jóvenes en condones de discapacidad visual, cognitiva y
multidiscapacidad (…)”, por ello, en la actualidad, son tres las niñas en
situación de discapacidad auditiva[150]. En tercer lugar, el CZSC informó que ninguna de las instituciones que atiende
menores en condición de discapacidad es exclusivamente especializada en
discapacidad auditiva y retardo del neurodesarrollo. En cuarto lugar, académicamente,
además de estar vinculada con la institución educativa INSS, el
instituto cuenta con profesionales capacitados en curso básico en lenguaje de
señas y dos compañeras más que están en la misma situación de discapacidad
auditiva de la menor con las cuales pude aprender y exponer sus enseñanzas. En
quinto lugar, social y emocionalmente, demostró avance en su comportamiento, el
cual está relacionado con un mejor nivel de entendimiento de su entorno. En
sexto lugar, respecto del contacto con su familia, previa autorización, la
menor puede ser visitada por sus padres de lunes a viernes de 2:00pm a 4:00 pm[151].
En séptimo lugar, en salud el acompañamiento ha sido fundamental, al punto de
contemplar la posibilidad de utilizar en la menor un implante coclear. Finalmente,
es importante tener en cuenta que AJPG también esta
diagnosticada con “retraso mental no especificado”[152], y la institución también brinda apoyo en esta clase de
diagnóstico.
82.
En síntesis, la Sala evidencia que la permanencia de AJPG
en el INC garantiza las condiciones para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales de la menor, tales como, su vida, integridad física,
salud y educación. Así las cosas, la decisión de los accionados atiende lo
dispuesto en la Observación General No. 9 del Comité de los Derechos del
Niño que sugiere “la colocación en instituciones únicamente como último
recurso, cuando sea absolutamente necesario y responda al interés superior del
niño” y que dicha ubicación responda a “los derechos y a las necesidades
del niño, al desarrollo de normas nacionales para la atención en las
instituciones y al establecimiento de procedimientos estrictos de selección y
supervisión para garantizar la aplicación eficaz de esas normas”.
83. Lo anterior no
obsta para que, de encontrar una institución que brinde las condiciones
señaladas respecto del INC, pero con mayor énfasis en el diagnóstico de
la menor, ella sea reubicada para efectos de intentar una mejor integración
acorde con su situación de discapacidad.
C.
Inexistencia de defecto sustantivo: las
autoridades realizaron los mayores y mejores esfuerzos para conocer la opinión
de la menor
84. El Procurador
Judicial II de Familia planteó la configuración de un defecto sustantivo en el
PARD teniendo en cuenta que la menor AJPG no fue escuchada en ningún
momento del proceso. A efectos de valorar este argumento, es pertinente
mencionar los momentos procesales en los cuales, las autoridades competentes
intentaron obtener el testimonio de la menor.
85. Acorde con la
historia clínica de la menor, sus diagnósticos son: “hipoacusia conductiva
unilateral con audición irrestricta contralateral y retraso mental no
especificado”[153].
85.1.
En la historia de atención de la menor
diligenciada en el CZR del 14 de diciembre de 2015, se anotó que no fue posible
realizar la valoración del estado de salud psicológico de la menor toda vez que
“la niña presenta una discapacidad cognitiva”[154].
85.2.
En el informe de seguimiento del PARD de la
menor AJPG se lee que “a pesar de tener 10 años de edad, no sabe el
lenguaje de señas, ni sabe comunicarse”[155]. Además, la menor “no ha tenido ningún tipo de tratamiento de
rehabilitación, terapéutico o de aprendizaje teniendo en cuenta su diagnóstico
de retardo mental, rasgos autistas y trastorno en el lenguaje (sordo-muda)”.
85.3.
En un informe elaborado por el Centro de
Emergencia se establece que “la niña no tiene manejo de lenguaje de señas
por lo cual no es posible verificar el motivo de ingreso ni situaciones de
riesgo a las cuales pudo estar expuesta”[156]. Posteriormente, el 20 de septiembre de 2016 se reseña que “debido
al trastorno de lenguaje que presenta [AJPG] se dificulta establecer compromisos
claros, ya que no emite palabras y no comprende lo que se habla”[157].
85.4.    En un informe del INC manifestó que “desde la dimensión cognitiva
y comunicativa no se logra mayor información, la menor desconoce el lenguaje de
señas y no se encontraba escolarizada”[158].
85.5.    El Juzgado de Familia ofició al Instituto Nacional de
Medicina Legal para que informara si cuentan con alguna técnica para realizar
valoración psicológica y/o psiquiátrica a la menor AJPG[159]. En respuesta, Medicina Legal informó que no realizó la evaluación
porque “no cuenta con el equipo interdisciplinario ni con los recursos
necesarios para llevar a cabo su valoración en razón a su condición de
discapacidad auditiva y cognitiva”[160].
85.6.    En Sede de Revisión, el Magistrado sustanciador ordenó al CZSC
informar si en el PARD de la menor AJPG le fue practicada alguna
entrevista. El Centro Zonal respondió que no se realizó entrevista a la menor
en razón a que no manejaba lenguaje de señas, el cual, actualmente está en
proceso de aprendizaje[161].
85.7.    El Magistrado sustanciador también le preguntó al ICBF sobre las
técnicas y los procedimientos utilizados en la entrevista a la menor AJPG
para efectos de ser escuchada dentro del PARD. El ICBF respondió que según
información suministrada por el CZSC “a la fecha no se ha realizado
entrevista a la adolescente, puesto que presenta además de discapacidad
auditiva, un diagnóstico médico de discapacidad intelectual no especificado, lo
cual dificulta el proceso de comunicación. Por lo anterior, no es posible
realizar una entrevista estructurada que aporte a las investigaciones a que hay
lugar dentro del PARD”[162].
85.8.    Más adelante, el CZSC informó que no fue posible realizar una
entrevista a la menor “ya que no tiene un lenguaje estructurado de señas que
permita darse a entender, por parte de esta defensoría se indagó a los
profesionales de la institución sobre la viabilidad de citar un intérprete y
considerar que sería conveniente para que el también emita su concepto ya que
la menor como se dijo anteriormente no cuenta con lenguaje de señas (se tramita
la asignación de un intérprete para lo correspondiente)” [163].
85.9.
Finalmente, el 18 de septiembre de 2019 el CZSC
informó que pese a todas las gestiones realizadas en procurar de lograr obtener
el testimonio de la menor no había sido posible. Sin embargo, manifestó estar a
la espera de la respuesta del Instituto Nacional para Sordos –INSOR-, quienes
podrían contar con intérpretes para el caso específico. Sin embargo, a la fecha
de proferido este fallo no se logró obtener la entrevista ordenada.
86. La Sala Octava de Revisión
considera que era fundamental conocer la opinión de la menor sobre su situación
dado que, como ha quedado indicado -supra 13 a 23- los niños, las niñas
y los adolescentes tienen derecho en todas las actuaciones administrativas y
judiciales en que se encuentren involucrados, a ser escuchados y a que sus
opiniones sean tenidas en cuenta. Sin embargo, los esfuerzos
por obtener su opinión no condujeron a resultado alguno. La niña no conoce el
lenguaje de señas y, en consecuencia, existía una imposibilidad fáctica de que
los Centros Zonales o el Juzgado de Familia adoptaran una decisión
previo conocimiento de la opinión de AJPG. En este sentido, es
pertinente recordar que uno de los límites al derecho de los niños a ser
escuchado está marcado por sus capacidades evolutivas[164].
87. La menor AJPG tenía el derecho de ser oída en el
PARD, pues cualquier decisión que allí se adoptara tenía para ella
repercusiones, en particular teniendo en cuenta que la decisión podría implicar
la separación de su familia. Sin embargo, ante la imposibilidad de oír a la
menor, el interés superior de ella fue respetado en función de las
circunstancias específicas del caso concreto, y acorde con todas las pruebas
recaudadas en el PARD. Su situación fue analizada por un equipo
multidisciplinario de profesionales capacitados, concluyendo que la ubicación
en medio institucional era la mejor opción -supra 21-. Adicionalmente durante
todo el proceso las autoridades procuraron mantener la relación con sus padres
y su familia, con la autorización de visitas, especialmente de la madre y de
sus hermanos.
88. Así las cosas, la ausencia de la opinión
de la menor no invalida el proceso toda vez que existe suficiente material
probatorio para decidir el asunto, tal y como se reseñó al resolver el defecto
fáctico alegado. La Corte destaca, sin embargo, que su importancia era
significativa debido a que gran parte de los obstáculos encontrados por las
autoridades para pronunciarse definitivamente estuvieron relacionados con la
ausencia de conocimiento de la opinión de la menor. Resulta incomprensible cómo
una menor de 13 años, con una discapacidad auditiva desde su nacimiento, a la
fecha no puede darse a entender con un lenguaje de señas adecuado, sometiéndola
a la soledad, a la imposibilidad de comunicarse con el mundo que la rodea y al
amparo de la voluntad de sus padres o de los encargados de resolver su
situación jurídica. A continuación, la Corte se detiene en analizar esta
circunstancia.
D.   El Estado, la familia y la sociedad, han incumplido sus obligaciones
frente a la menor AJPG vulnerando el derecho fundamental a vivir
en condiciones que garanticen el desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos.
89.
AJPG tiene 13 años de edad y, en la actualidad, no cuenta con las
competencias mínimas para comunicarse. Esa dificultad, imputable no a ella sino
a su familia, a la sociedad y al Estado, le ha impedido por completo manifestar
sus preocupaciones, sus intereses, sus dudas y sus miedos. Probablemente ha
querido pedir ser escuchada y solo hasta ahora, cuando ha pasado tanto tiempo,
se evidencian signos de preocupación de las autoridades y la familia. La Sala
reconoce que este aparte de la providencia no surge directamente de la
pretensión de la acción de tutela, pero encuentra necesario pronunciarse sobre los
deberes del Estado, la familia y la sociedad respecto de los menores en
situación de vulnerabilidad. Niños, niñas y adolescentes que, como AJPG,
son titulares de las garantías especialmente protegidas por la Constitución.
En este caso concreto, limitar el
análisis exclusivamente a lo solicitado por el padre de la menor impediría
reconocer la situación de vulnerabilidad en la cual se encuentra AJPG
desde su nacimiento. No pretende la Sala desconocer que, en la actualidad, el CSZC
viene ejecutando acciones dirigidas a garantizar los derechos a la educación y
la salud de la menor AJPG, al permitir que acuda a un colegio
especializado y a las citas médicas necesarias para atender sus patologías. Sin embargo, la
situación de vulnerabilidad de la menor desde su nacimiento, su imposibilidad
actual para comunicarse, le han impedido vivir aquello que la Constitución le
garantiza en el artículo 44. Eso exige de la Corte un pronunciamiento especial.
Esta decisión pretende dar voz a la menor, una voz diferente a la de su padre,
una voz que le reconozca, a partir de ahora, su igual dignidad.
90.
Los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad son destinatarios
de una protección constitucional cualificada. En este sentido, la Constitución,
la ley y las normas que integran el bloque de constitucionalidad, imponen al
Estado, a la familia y la sociedad, la obligación de garantizarles las mejores
condiciones posibles de vida. Esto presupone contar con elementos necesarios
para comunicarse -supra 23-.
91.
Los deberes de las autoridades y de la familia se traducen en obligaciones
específicas que requieren no solo la realización de los máximos esfuerzos sino
también el aseguramiento de resultados para que los niños, con independencia de
su situación, desarrollen adecuadamente las competencias para desempeñarse con
autonomía. El silencio, la inercia y la indiferencia frente a la niñez
representan una descripción de la más aguda y terrible infracción de los
derechos fundamentales y la resignación más profunda a los propósitos del
Estado Constitucional. La Carta Política no es solo para los que hoy son
autónomos y adultos. Es, principalmente, para todos los niños porque, como
desde sus primeras providencias lo dijo este Tribunal, ellos son “(…) en  horabuena, titulares de derechos fundamentales
constitucionales y prevalentes, tales como el de la educación; espejos fieles
del  respeto a la dignidad humana de  los  débiles y el aporte
más valioso de nuestra sociedad a la causa universal de prolongar,
cualitativamente enriquecidas, la vida y la cultura de la especie” [165].
92. Si bien no existe ninguna razón para la revocatoria del
proceso adelantado para la protección de AJPG, las condiciones
especiales de la menor exigen un pronunciamiento especial de la Corte
Constitucional respecto de la garantía de sus derechos, especialmente los
relativos a la salud, a la educación, a la cultura y la libre expresión de su
opinión.
93. Respecto del derecho a la salud, es inaceptable la
ausencia de atención temprana de los diagnósticos de la menor -supra 32-. Según
la historia clínica, desde su nacimiento, padece “hipoacusia
conductiva unilateral con audición irrestricta contralateral y retraso mental
no especificado”[166]. Sin
embargo, tuvieron que pasar 13 años para que recibiera atención
especializada.
94. Si bien el primer llamado a garantizar la salud de los
menores de edad es el núcleo familiar, no puede admitirse que el Estado se
limite a prestar el servicio de salud del recién nacido. Los mandatos
constitucionales y legales lo obligan a realizar un especial seguimiento de
casos como el de AJPG -supra 32 a 35-. Para ello, es indispensable la
existencia de un plan específico que tome nota de la situación de discapacidad
del menor a efectos de que las instituciones responsables adopten,
oportunamente, las medidas que se requieran. La protección constitucional del
menor cae en el vacío cuando el Estado, una vez nacidos los niños, pierde todo
interés en su desarrollo subsiguiente a pesar de que, desde el primer día, una
condición especial justificaba también un seguimiento y atención particular.
95. En el caso objeto de estudio, la
movilización de las instituciones del Estado en favor de la menor fue tardía,
solamente cuando recibieron una denuncia sobre maltrato se despertó el interés
del ICBF. Fue necesario que la menor se encontrara en situación de vulneración
para recibir atención por parte del Estado. Una vez ello ocurrió tuvieron lugar
las citas médicas especializadas que podrían concluir con el implante coclear
en la menor. Ello haría posible mejorar su calidad de vida y su integración
efectiva en una institución educativa que le ofrecen a la menor herramientas
para comunicarse.
96. Con relación al derecho a la educación de AJPG,
pasa algo similar, los padres de la menor afirmaron la imposibilidad de incluir
a la niña en un colegio propicio para enseñar lenguaje de señas y, ante la
ausencia de recursos económicos, se vieron obligados a enseñarle un sistema de
comunicación que no correspondió a un proceso de formación especializado que
tomara nota de las condiciones y necesidades para su efectiva inserción en la
sociedad y en las comunidades en las cuales un niño tiene el derecho de
participar. Por ello, ni siquiera las autoridades judiciales que han
intervenido en este proceso, han podido conocer la opinión de la menor. Nadie
sabe lo que quiere, lo que siente, aquello a lo que le tiene miedo y lo que
espera de su familia y del Estado -supra 36-.
97. El Estado, desde el primer diagnóstico médico, ha debido
realizar un acompañamiento constante, detallado y suficiente a la familia,
gestionar su inclusión en instituciones educativas propicias, de calidad y
gratuitas, pues tal como se refleja en este caso, si bien la menor logró
ingresar a un instituto para el aprendizaje de lenguaje de señas, esto solo
tuvo lugar mucho tiempo después.
98. A juicio de la
Sala, este caso específico evidencia la profunda vulnerabilidad de una menor de
13 años de edad cuando no puede comunicarse o expresar su opinión sobre los
hechos que la afectan. La Corte tampoco ha podido oírla a pesar de los
esfuerzos realizados en sede de revisión.
99. Al respecto, resulta
pertinente mencionar que el área jurídica del ICBF informó a esta Corte que, según
lo establecido en la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión
Social, el ICBF cuenta con una oferta de atención para la población en
protección a través de unas modalidades de atención. Según el Lineamiento
Técnico del Modelo para la Atención de los Niños, las Niñas y Adolescentes, con
Derechos Amenazados o Vulnerados, modificado recientemente mediante Resolución
No. 14612 de diciembre 17 de 2018, las modalidades de atención son: de apoyo y
fortalecimiento a la familia y de atención en medio diferente al de la familia
de origen o red vincular.
Sin embargo, los hechos de este
caso, valorados y contrastados con cuidado son suficientes para evidenciar que
solo 10 años después del nacimiento de AJPG el ICBF atendió su situación
de vulnerabilidad. La decisión que ahora adopta la Corte parte de la siguiente
pregunta: ¿Si hubieran existido, de manera temprana, mecanismos efectivos de
registro y seguimiento de niños en situación de discapacidad, hubiera ocurrido
lo que se constató en este caso? La respuesta, con una alta probabilidad, es
que AJPG, en la actualidad de 13 años de edad, no se encontraría en la
imposibilidad absoluta y actual de comunicarse.
Para este
Tribunal, las instituciones del Estado deben iniciar desde el nacimiento de un
niño afectado por una dificultad de salud y que puede concretarse en una
situación discapacidad un conjunto de acciones concretas y eficaces a efectos
de, al menos, (i) realizar acompañamiento constante, detallado y suficiente a
la familia, (ii) gestionar las citas médicas especializadas que no logre
obtener la familia, (iii) conseguir cupos educativos en instituciones
especializadas para superar los obstáculos que la situación de discapacidad
genera en los menores, y (iv) capacitar al núcleo familiar a fin de que la
situación de discapacidad no constituya una restricción para el debido
relacionamiento de la menor.
Precisiones
finales y medidas a adoptar en el caso concreto
100. La Sala Octava
de Revisión encontró que las decisiones adoptadas por las autoridades
accionadas no incurrieron en defecto alguno que hiciera procedente la acción de
tutela. Dichas decisiones responden a su competencia y encuentran fundamento en
el amplio material probatorio que reposa en el expediente del PARD. Por lo
tanto, no es procedente dejarlas sin efectos.
Sin embargo, se
confirmará la decisión adoptada el 03 de agosto de 2018, por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que confirmó la decisión adoptada
el 19 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá – Sala de Familia. Dicha providencia, si bien no identificó defecto
alguno, protegió los derechos fundamentales de la niña a fin de impulsar el
proceso de homologación adelantado en el Juzgado de Familia, con el
objetivo de obtener la decisión definitiva en el asunto. Fallo que fue
proferido en el curso de revisión de este proceso.
La protección de los derechos de
la menor AJPG por parte de la Corte Constitucional obedece a una lectura
integral de su caso. Pese a que dentro del PARD no se evidenció vulneración de
sus derechos, la Sala constató una profunda vulnerabilidad de
la menor quién, a sus 13 años de edad, no puede comunicarse o expresar su
opinión sobre los hechos que la afectan, consecuencia de la inacción de su
familia, del Estado y de la sociedad, para efectos de ser atendida prontamente
en su diagnóstico y brindarle educación de calidad desde la primera infancia,
lo cual incluye, necesariamente, la enseñanza de lenguaje de señas. Ante esta
situación, es importante emitir una serie de órdenes que garanticen la
protección integral de la menor.
101. Estando el
proceso en Sede de Revisión, el CZSC informó sobre su falta de
competencia para conocer del PARD de la menor AJPG pues, con la expedición
de la Ley 1878 de 2018 (09 de enero de 2018), el seguimiento de la medida
adoptada a favor de la menor AJPG finalizaba el 09 de julio de 2018 (6
meses desde la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2019), fecha para la cual
no se había adoptado una decisión definitiva. Por lo tanto, a su juicio, lo
pertinente era remitir el asunto a Juez de Familia para lo de su competencia.
Este
informe fue corroborado por el área jurídica del ICBF quien informó que la Ley
1878 de 2018 modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, Código de la
Infancia y la Adolescencia, particularmente en lo referido a los términos para
definir la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes que se
encuentran en un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Indicó
que la Ley 1878 de 2018 consagra un término de seguimiento a las medidas de
restablecimiento de derechos por 6 meses, que excepcionalmente podrán
prorrogarse por un término igualmente de 6 meses, mediante resolución motivada,
contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial.
A su
juicio, culminado el periodo de seguimiento, la autoridad administrativa
determinará si procede o no el cierre del proceso cuando el niño, niña o
adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se encuentre superada la
situación de vulneración de derechos o la declaratoria de adoptabilidad cuando
del seguimiento se determine que la familia no es garante de derechos. En su informe
el ICBF también resaltó que en los casos en los cuales la autoridad
administrativa no resuelva la situación jurídica de los niños, niñas y
adolescentes en estos términos, perderá competencia para seguir conociendo del
proceso y en consecuencia deberá remitir al Juez de Familia para que defina la
situación jurídica del menor de edad en un término máximo de 2 meses, contados
a partir del día siguiente a la radicación del proceso.
Encuentra
esta Corte que la principal modificación que introdujo la Ley 1878 de 2018 relacionada
con los términos para definir la situación jurídica del menor de edad, consiste
en establecer un término límite de seguimiento a las medidas de
restablecimiento de derechos. Definió que el Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos -incluyendo tal seguimiento- no podrá exceder los
18 meses contados a partir del conocimiento de los hechos de amenaza o
vulneración de derechos. En todo caso el artículo 208 del Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022, modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 y 68 de
la Ley 1878 de 2018, en el sentido de establecer un mecanismo por medio del
cual se pueda dar el aval para ampliar el término antes señalado, cuando las
situaciones específicas del caso lo requieran.
A la
situación objeto de estudio, según lo explicó el ICBF, le es aplicable
únicamente lo referente al seguimiento de las medidas de restablecimiento de
derechos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 1098 de
2006 modificada por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. En consecuencia,
correspondía a la Autoridad Administrativa hacer seguimiento por un término de
6 meses contados a partir del 09 de enero de 2018 y hasta el 09 de julio de
2018, fecha en que debía haberse resuelto la situación de la adolescente, ya
fuera mediante declaratoria de adoptabilidad o cierre del proceso. Salvo que se
hubiera prorrogado excepcionalmente el seguimiento por el término adicional de
seis (6) meses más.
Ahora
bien, se podría argumentar que, en este caso, el término de seguimiento se
debería contar no desde la expedición de la Ley 1878 de 2018 (9 de enero de
2018) sino desde la decisión del Juez de Familia (25 de enero de 2019),
teniendo en cuenta que solo en ese momento se confirmó la decisión adoptada por
el ICBF. En cualquiera de las dos hipótesis el término de seguimiento (6 meses)
ya habría culminado. Es ello lo que establece expresamente la ley.
102. Así las cosas, la Sala precisa
que el CZSC perdió competencia para pronunciarse sobre el seguimiento de
la medida. En este sentido, la Sala Octava de Revisión considera que, para
efectos de adoptar una decisión definitiva lo pertinente es remitir el
expediente al Juzgado de Familia que conoció del proceso de
homologación, para que, en el término de 2 meses[167], defina la situación jurídica de la menor pues superado el término
de seguimiento de la medida, el CZSA no se pronunció[168] -supra 41-. Para tal fin, deberá atender, entre otras cosas, lo
dispuesto en esta providencia y la legislación en la materia.
En
este sentido, se insta al juez a considerar lo dispuesto en el artículo 208
de la Ley 1955 de 2019, de tal manera que, si advierte que el
proceso no puede ser definido de fondo podría requerir al ICBF para que
reglamente el mecanismo de seguimiento del proceso. Además, si
encuentra superada la vulneración de los
derechos de AJPG, podría ordenar la continuidad de la prestación del
servicio de la modalidad de protección, hasta tanto la entidad correspondiente
del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio
de acuerdo con sus competencias legales.
En todo caso y al amparo de su autonomía, la decisión debería contener
órdenes que: (i) aseguren la atención médica integral de AJPG; (ii)
protejan la continuidad en la prestación del servicio educativo, lo cual
incluye la enseñanza del lenguaje de señas, tanto para la menor como para su
familia; y (iii) una decisión respecto del método de acompañamiento al
núcleo familiar de la menor.
103. Por otra parte,
hasta tanto el juez de familia adopte la decisión definitiva, la Sala ordenará
al CZSC que acompañe de forma activa el proceso de la menor AJPG.
Por ello, deberá:
- Garantizar la atención médica necesaria, especialmente lo
relacionado con el implante coclear que estaba en proceso de evaluación para
verificar la procedencia de su colocación. Sin perjuicio de ello, deberá
tramitar y garantizar la asistencia de la menor a todas las citas que los
médicos tratantes ordenen.
- Asegurar que la menor acuda a la INSS para efectos de continuar su
proceso educativo, especialmente lo relacionado con el lenguaje de señas. Al
respecto, si dicha institución considera necesario reforzar dicho aprendizaje,
el CZSC deberá garantizar la contratación de profesionales expertos en
este tipo de enseñanza quienes acudirán, con la periodicidad que indique el
colegio, al lugar donde la menor resida.
- Prever el acompañamiento familiar a la menor. En este sentido, bajo
estrictos protocolos y, de ser necesario con previos compromisos asumidos por
los familiares, el CZSC deberá permitir que los padres y los hermanos de
la menor asistan al INC en los horarios establecidos para ello. En este
espacio, los familiares deberán recibir junto con la menor un programa de
aprendizaje de lenguaje de señas para efectos de lograr una interacción
efectiva entre ellos y procurando que el núcleo familiar la acompañe en la
elaboración de tareas, en los espacios de recreación, en citas médicas y todas
aquellas situaciones que garanticen sus derechos fundamentales.
104. Se ordenará
también al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cabeza de su
directora general Juliana Pungiluppi Leyva, o quien haga sus veces, que en uso
de sus competencias adopte las medidas necesarias para el adecuado seguimiento
de la situación de la menor y, en este sentido, garantice que la decisión
definitiva en el PARD, proteja sus derechos.
105. Se le ordenará también al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que con fundamento en sus
competencias legales y reglamentarias evalúe e implemente las medidas
necesarias que aseguren (i) la identificación y caracterización temprana de los
niños y niñas en situación de discapacidad; (ii) el diagnóstico y tratamiento
adecuado de su situación; y (iii) las rutas claras y eficientes para su
atención a efectos de respetar y proteger sus derechos.
El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, bajo la dirección y coordinación de
su representante legal, deberá asegurar que antes del día 31 de julio de 2020
sea puesto en conocimiento público, mediante una divulgación adecuada, el tipo
de medidas implementadas o que en el futuro se implementarán indicando, en este
último caso, el cronograma para ello.
106. Por último, se
ordenará tanto al Juzgado de Familia como al CZSC que expliquen con
precisión, claridad y lenguaje apropiado a su nivel de comprensión (cognitiva y
lenguaje de señas), la decisión aquí adoptada por la Corte Constitucional. En
especial, el significado y las consecuencias del Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos iniciado en su favor, así como la posibilidad que
tiene de expresar su opinión si así lo desea, y la garantía de que las
Instituciones del Estado y su familia estarán acompañando su proceso de
aprendizaje y la prestación del servicio de salud, con el objetivo final de
garantizarle la efectividad de sus derechos fundamentales.
107. Para el efecto,
la Corte dispondrá de la siguiente comunicación de lenguaje de fácil
comprensión -siguiendo para el efecto la práctica adoptada por la Corte Suprema
de México al resolver el Amparo En Revisión 1368/2015 y la sentencia T-573 de
2016 de la Corte Constitucional Colombiana-.
“Bogotá, 12 de diciembre de 2019”
Apreciada AJPG
La Corte Constitucional está conformada por
un grupo de personas, conocidas como jueces, que tienen entre sus tareas
proteger los derechos de los niños y las niñas como tú.
1.
Hemos conocido
tu situación. Sabemos que has estado en varios lugares entre tú casa y el
instituto en el que hoy te cuidan. Sabemos que probablemente eso te ha hecho sentir
incomoda, triste o molesta.
2.
Hemos decidido
que tú tienes el derecho a que conozcan lo que sientes, tus preocupaciones, tus
miedos y tus intereses. Hemos dicho también que siempre, en todo momento y
lugar, puedes exigir respeto de todos, de tus padres, de tus profesores, de
quienes te cuidan. No pueden hacerte daño y tienen que hacer todo para que
puedas ser feliz.
3.
Hemos dicho que
está bien que continúes con las personas que te cuidan en este momento. Otro
Juez estará muy pendiente de decidir si puedes o no regresar con tu familia. Ese
juez, a quien podrás conocer cuando quieras, estará preocupado por ti tratará
de hacer todo para que estés mucho mejor.
4.
Hemos dicho que
muchas personas deben ayudarte a que puedas aprender a comunicarte con tus
amigos, con tu familia y con tus profesores. Esas personas -médicos, familiares
y profesores- harán todo lo posible para que muy rápidamente puedas comunicarte
con tu boca o tus manos. Cuando eso pase un juez o el ICBF deberá escucharte y
explicarte cualquier inquietud que tengas.
Por eso hemos decidido decir que
protegeremos tus derechos. Una persona, llamada juez, hará todo lo que sea
necesario para que nuestras decisiones se cumplan. Esas decisiones son las
siguientes:
-
Decidimos que el Juzgado de
Familia debe definir si continuas en el sitio en el que hoy te encuentras en 2
meses. Él debe garantizar la protección de tus derechos.
-
Decidimos que el centro
zonal debe llevarte a las citas médicas y al colegio. Además, debe coordinar
las visitas de tus padres y hermanos, para que puedas compartir con ellos. En
estas visitas tus padres aprenderán tu lenguaje, de esta forma podrás
expresarles todo lo que sientes.
-
Decidimos que la señora
Juliana Pungiluppi Leyva o la persona que ocupe su lugar, estará acompañándote
y pendiente de ti y de lo que necesites. Ella te va a ayudar para que nunca
dejes de ir al colegio. También va a hacer todo lo posible para que aprendas un
lenguaje con el cual puedas decir lo que piensas y lo que sientes. Además, hará
todo lo necesario para que los médicos te atiendan sin demora”.
-
-
Gracias al estudio de tu
caso nos dimos cuenta que muchos niños pueden estar pasando por lo mismo que
tú. Por eso, le pedimos al Gobierno que haga todo lo necesario por proteger a
todos los niños para que desde muy pequeños el médico este pendiente de su
salud, para que siempre puedan asistir al colegio y para que siempre puedan
expresar sus sentimientos”.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR la sentencia de instancia proferida el 03 de agosto de
2018 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que confirmó la
decisión adoptada el 19 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Familia, en el sentido de proteger los
derechos fundamentales de la niña AJPG, por las razones expuestas en la
parte considerativa de esta sentencia.
Segundo.- REMITIR el expediente del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos de la menor AJPG (2017-0793) al Juzgado de Familia,
quien en el término de 2 meses deberá decidir de fondo la situación jurídica de
la menor, atendiendo lo dispuesto en esta providencia.
En
este sentido y al amparo de su autonomía, deberá: (i) tener en
consideración lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019; (ii) asegurar la atención médica integral de AJPG; (iii)
proteger la continuidad en la prestación del servicio educativo, lo cual
incluye la enseñanza de aprendizaje del lenguaje de señas, tanto para la menor
como para su familia; y (iv) decidir respecto del método de
acompañamiento a la menor de su núcleo familiar.
Tercero.- ORDENAR al CZSC que, de forma inmediata y hasta tanto
el Juzgado de Familia adopte la decisión definitiva sobre este asunto,
acompañe de forma activa el proceso de la menor AJPG. Dicho
acompañamiento comprende:
(i) Garantizar
la atención médica necesaria de la menor, acorde con las órdenes de los médicos
tratantes, especialmente lo relacionado con el implante coclear que estaba en
proceso de evaluación para verificar la procedencia de su colocación.
(ii) Asegurar
que la menor acuda a la INSS para efectos de continuar su proceso
educativo, especialmente lo relacionado con el lenguaje de señas. Al respecto,
si dicha institución considera necesario reforzar dicho aprendizaje, el CZSC
deberá garantizar la contratación de profesionales expertos en este tipo de
enseñanza quienes acudirán, en la periodicidad que indique el colegio, al lugar
donde la menor resida.
(iii) Prever
el acompañamiento familiar a la menor. En este sentido, bajo estrictos
protocolos y, de ser necesario, con previos compromisos asumidos por los
familiares, el CZSC deberá permitir que los padres y los hermanos de la
menor asistan al INC en los horarios establecidos para ello. En este
espacio, los familiares deberán recibir junto con la menor un programa de
aprendizaje de lenguaje de señas para efectos de lograr una interacción
efectiva entre ellos y procurando que el núcleo familiar la acompañe en la
elaboración de tareas, en los espacios de recreación, en citas médicas y todas
aquellas situaciones que garantices sus derechos fundamentales.
Cuarto.-
ORDENAR al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, en cabeza de su directora general Juliana
Pungiluppi Leyva o quien haga sus veces que, en el término de dos (2) días a
partir de la notificación de esta sentencia y, en uso de sus competencias,
elabore un plan de seguimiento al caso de la menor AJPG que garanticen
el cumplimiento de lo dispuesto en ese fallo e implemente aquellas medidas que
considere necesarias para proteger de la mejor manera posible los derechos de AJPG.
La referida funcionaria o quien haga sus veces remitirá, por al menos un año
contado a partir de la notificación de la presente decisión, un informe al juez
de primera instancia acerca de la situación de la menor.
Quinto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en
cabeza de su directora general Juliana Pungiluppi Leyva o quien haga sus veces,
que con fundamento en sus competencias legales y reglamentarias evalúe e
implemente las medidas necesarias que aseguren (i) la identificación y
caracterización temprana de los niños y niñas en situación de discapacidad;
(ii) el diagnóstico y tratamiento adecuado de su situación; y (iii) las rutas
claras y eficientes para su atención a efectos de respetar y proteger sus
derechos.
El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, bajo la dirección y coordinación de
su representante legal, deberá asegurar que antes del día 31 de julio de 2020
sea puesto en conocimiento público, mediante una divulgación adecuada, el tipo
de medidas implementadas o que en el futuro se implementarán indicando, en este
último caso, el cronograma para ello.
Sexto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en cabeza de su directora general Juliana Pungiluppi Leyva o quien
haga sus veces, que una vez la institución académica de la menor indique que AJPG
ya está en posibilidad de comunicarse, le dé a conocer la comunicación a la
que se refiere en el fundamento 107.
Séptimo.- ORDENAR por Secretaría General a todas las instituciones
y entidades que de una u otra manera han intervenido en este proceso, que se
encarguen de salvaguardar la intimidad de la menor y de sus familiares,
manteniendo la reserva sobre todos los datos que permitan su identificación.
Octavo.- LÍBRENSE por
Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto parcial
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO[169]
22. El 12 de diciembre de 2015 se recibe llamada telefónica en
el CZR a través de la cual se denunció “la situación irregular que se
presenta con 5 menores de edad de 17, 14, 5 y 8 años de edad. Denunciante
informa que son maltratados físicamente por parte de su progenitor el
Señor Ernesto Pica, agrega que los agrede físicamente pero no se logra
establecer con que objeto ya que solamente se oyen los golpes y verbalmente con
palabras soeces, como ‘malparidos’, ninguno de los niños se encuentra
estudiando y refiere que la niña de 8 años al parecer presenta una condición especial,
la progenitora al parecer también es víctima de maltrato físico por parte del
señor [JEPR]. Por lo anterior se solicita pronta intervención del ICBF”[170].
23. Con ocasión de dicha acusación, el centro zonal inició el
proceso de constatación de la información denunciada observando a los menores
en su entorno familiar. En el formato se relacionan tres menores de edad de 15,
10 y 3 años, entrevistan al menor de 15 años y a los padres de los niños, y
concluyen que “signos de negligencia en [en menor de 15 años] quien
presenta deserción escolar desde agosto [de 2015]. En la niña [AJPG]
no se observan controles periódicos con especialistas dado que los progenitores
refieren una patología de tipo neurológico no especificada en cuanto a retraso
psicomotor. La familia manifiesta que han realizado trámite para la vinculación
de la menor al sistema educativo a lo que manifiestan que se le ha sido negado
el cupo. [AJPG] no presenta tarjeta de identidad. Los niños se observan
en inadecuada presentación personal”[171]. En consecuencia,
establecen que la denuncia es verdadera.
24. A continuación, el CZR evalúa el estado de derechos de los
menores y determina situación de vulnerabilidad y/o amenaza de sus derechos,
con base en los siguientes conceptos:
(i)
En la valoración inicial del estado de salud psicológica de la menor
AJPG se lee “[n]o se realiza valoración desde esta área teniendo en cuenta
que la niña presenta una discapacidad cognitiva, en donde no se logra realizar
entrevista con la misma”[172]; además indica el
informe que “requiere educación especial, y no ha sido ubicada por
negligencia familiar”[173].
(ii)
El concepto de valoración nutricional concluyó “se observa garantía
de su derecho a la salud, conforme a los artículos 27, 23, 24 y 17, como
derecho constitucional contemplados en la Ley 1098 de 2006. Se deben mejorar
los cuidados personales, nutrición y alimentación”[174].
Si bien no encontró signos de maltrato físico evidenció “inadecuadas
condiciones higiénicas” y recomendó “el cumplimiento de los controles
médicos requeridos por la red médico tratante”, además requirió “seguimiento
en verificación de garantía a su derecho a la salud y las demás que los médicos
tratantes requieran para mejorar su salud y nutrición”[175].
(iii)
En el perfil de vulnerabilidad se encuentra un resumen de la entrevista
de los padres de los menores y del hijo de 15 años. Según dichos testimonios “no
es cierto que el progenitor castigue a sus hijos físicamente, sin embargo sí
reconocen que algunas oportunidades el papá se le suelta y le dice malas
palabras a sus hijos, que anteriormente a la compañera si se le trataba mal y
también a sus hijos a nivel físico pero que desde el nacimiento de su último
hijo la situación ha cambiado, que lo que piensan que ocurres es que la niña [AJPG]
se golpea contra las paredes y el piso, se hala el cabello, se rasguña, en
ocasiones rompe la ropa que tiene puesta y en ocasiones no puede controlarla,
pegando gritos muy fuertes, por lo que cree que por eso es que manifestaron lo
dicho en la denuncia”[176]. Además,
manifestaron que la niña sí estuvo escolarizada, sin embargo, del colegio la
retiraron “argumentando que la enviaban muy sucia de la casa”, sobre la
atención en salud “informan que no recibe ningún tipo de tratamiento médico
ni de educación especial”[177]. Al entrevistar al niño
de 15 años indicó que “sus padres no le tratan mal, no le pegan, que en
ocasiones su papá si les dice malas palabras de pronto porque no han hecho caso
de algo, que ahora no le pega a su mamá y que fue retirado del colegio porque
tenía problemas con un compañero de estudio”[178].
(iv)
Sin embargo, en concepto de la entrevistadora “existen situaciones de
vulnerabilidad y riesgo en los niños en el que se verifica maltrato por
negligencia, por lo que se considera que el caso amerita PARD y debe ser
remitida historia de atención a C.A. Santa fe con el fin de proceder al
seguimiento de los niños en su medio familiar biológico, verificando que se dé
cumplimiento a los compromisos adquiridos en la defensoría de familiar que
permita la garantía de derechos en los niños”[179].
(v)
Finalmente, el equipo conceptúa: “niña que presenta vulneración en
sus derechos, no recibe educación especial por su discapacidad, se evidencia
situaciones de maltrato por negligencia”[180].
25. El 14 de diciembre de 2015 el CZR profirió auto de
apertura de investigación y, entre otras cosas, adoptó como medida provisional
de restablecimiento de derechos la ubicación en medio familiar de los menores[181].
Notificaron a los padres en la misma fecha[182] quienes firmaron un
acta de compromiso sobre el cuidado de los menores y el cumplimiento de las
citas médicas requeridas[183]. Adicionalmente, dieron
traslado del caso al CZSF para que continuara con el proceso[184].
26. El 23 de diciembre de 2015 el CZSF avocó el conocimiento
del caso[185] y citó a los padres de
los menores.
27. Mediante Resolución 007 del 1 de abril de 2016 el CZSF
resolvió continuar con la medida en medio familiar de los tres menores de edad[186].
Decisión notificada a los padres[187].
28. El 14 de septiembre de 2016 son citados los padres de los
menores al CZSF[188].
29. El 15 de septiembre de 2016 el CZSF decide cambiar la
medida a favor de la menor AJPG para ubicarla en el Centro de Emergencia[189],
con autorización de visitas a la madre[190] y al padre[191].
Los hechos que fundamentaron tal decisión se mencionan a continuación:
(i) En declaración rendida por la madre de los menores el 15
de septiembre de 2016 dijo: “Me citaron por el problema de la niña [AJPG]
supuestamente con el padrino [dice el nombre] no recuerdo el apellido, que
llegó el domingo ante pasado y la niña que quería ir ella me dijo que si la
dejaba ir y yo le dije que tenía que decirle al papá, se le dio permiso, ella
se fue y el padrino la cuidaba, la bañaba y todo y cuando [JEPR] el papá
de mis hijos la niña se le quejó y dijo que le dolía la vagina, él se vino para
la casa y llego a la cada, a ella le dolió y el lunes en la mañana la niña no
se dejó bañar de mí y yo la acosté y entonces ese día no fue al médico, y ella
se quejaba y le vi el martes y le vi rasguño y entonces yo llamé a [el
nombre del padre] y fue cuando él me dijo que el padrino había dormido
porque la niña se había puesto muy cariñosa con la niña y fue cuando [el
padre de la menor] me dijo que él había dormido con la niña[192]”.
(ii) En el informe de seguimiento a la situación de la menor
AJPG se lee el siguiente relato de la trabajadora social de la Defensoría de
Protección:
“La relación en casa se ha complicado con el señor [JEP],
discute mucho con [la madre de los menores] se porta mal con los hijos,
los grita, esta de mal genio siempre, hace poco estuvo a punto de pegarle a [la
madre de los menores], no lo hizo por las niñas, desde lo que le pasó a la niña
[AJPG] el domingo 04 de septiembre el señor está peor, al punto que [la
madre de los menores] quiere irse de su casa con sus hijos. [La madre de
los menores] dice que está muy estresada por lo que le pasó a su hija, los
padrinos fueron a visitarla el domingo 04 de septiembre (…) [AJPG] se
puso a llorar porque quería irse con ellos, fiablemente [LMGO] la dejó
ir una semana con los padrinos, pero con el aval del progenitor, allí la cuido
toda la semana el [padrino] al parecer es de apellido [dice un
apellido], la esposa de él y sus hijos la mayor estaba trabajando y los pequeños
estudiando.
Cunado [JEPR]
fue a recoger a la niña una semana después ella le mostró al papá que le dolía
la vagina, el padrino le reconoció que la niña había estado muy cariñosa con
él, incluso dormían juntos y el hasta la bañó.
Cuando [JEPR]
llevó a su hija a la casa no le contó nada a [LMGO], en la noche la niña
no quería estar con el papá, a pesar de que lo quiere mucho, no se dejaba
cargar de él, ni del hermano, al otro día [LMGO] la estaba bañando y la
niña se puso a llorar y a mostrar que le dolía la vagina, aun cuando [LMGO]
la revisó no le vio nada, el martes pasó lo mismo, la mamá la revisó mejor y le
vio un rasguño en la vagina, y la piel muy reseca. [LMGO] La llevó de
inmediato por urgencias (…) la niña no se dejó examinar, pero le mostraba
que le dolía la vagina.
Más tarde el pediatra la dejó hospitalizada le dijo a
la mama que por una infección de vías urinarias, pero otra Dra. le dijo que la
dejaban hospitalizada porque tenía que ser valorada por Trabajo Social y
Ginecología, ya que la niña se encuentra descolarizada, no sabe lenguaje de
señas a su edad. Al día siguiente el ginecólogo la valoró, y la remitió a
medicina legal, allí [LMGO]
instauró denuncia, en medicina legal tampoco se dejó valorar, la señora dice
que a ella no le entregaron ningún resultado, se la llevaron para la casa, la
señora [LMOG]  dice que de nuevo en casa revisó a su hija, dice ‘que
está muy abierta para su edad, además tiene un hueco que no lo tiene las otras
hijas’, apenas el señor [JEP] vio unas fotos que la mamá le tomó a [la
menor] se convenció que [el padrino] había violado a la niña o un
hijo de [el padrino] o un cuñado.
El día de hoy la relación entre padres esta complicada
porque él no quería que [el padrino] fuera el padrino de la niña, culpa y
responsabilidad a [LMGO] de lo que
pasó, porque [el padrino] había estado en la cárcel, pero nunca se ha
sabido el motivo, al parecer esta familia lo tiene en secreto”[193].
Acorde
con lo anterior, la trabajadora social de la Defensoría de Protección manifestó
que “no se observa ningún documento médico científico que haya determinado
abuso sexual, pero la progenitora en su relato manifiesta que efectivamente su
hija fue abusada en casa de su padrino, por tal razón el caso continúa en
seguimiento, se remite a la Defensoría de Familia para que se tomen las medidas
que considere pertinentes y se ubique a la menor [AJPG] en medio cerrado
de acuerdo a su patología”[194].
(iii) Adicionalmente, en los folios 112 al 115 reposa copia de
la denuncia interpuesta por la madre de la menor AJPG en la cual relató los
mismos hechos ya descritos.
30. El 03 de octubre de 2016 el CZSF solicitó cupo
institucional para la menor[195].
31. El 10 de octubre de 2016, el Centro de Emergencia informó
sobre las dificultades presentadas con los progenitores y la red de apoyo de la
menor en relación con el protocolo de visitas en la institución, que involucran
falta de respeto con los funcionarios del instituto[196].
32. El 12 de octubre de 2016 se ubicó a la menor en el INC[197].
33. El 13 de octubre de 2016 el ICBF presentó un informe de
resultados del Proceso de Restablecimiento de Derechos de la menor AJPG[198].
34. El 14 de octubre de 2016 el proceso fue remitido al CZSC
por factor territorial[199].
35. El 25 de octubre de 2016 el CZSC avocó conocimiento del
asunto[200]. El mismo día autorizó
visitas a los padres de la menor en el INC[201].
36. El 17 de noviembre de 2016 el CZSC realizó un informe de
seguimiento al PARD del cual se destaca la siguiente información: (i)
diagnóstico y estado de salud mental: retardo en el desarrollo psicomotor,
rasgos de autismo, alteración del comportamiento; (ii) trastorno neurosensorial
vía auditiva de carácter profundo, proceso de adaptación; (ii) por valoración
médica y psicológica no se identifica viabilidad para reintegrar a medio
familiar; (iv) se identifica que la niña rechaza al papá, socializa más con la
mamá.
37. El 18 de noviembre de 2016 el INC, luego de evaluar la
dinámica familiar, el aspecto socioeconómico, la vivienda y el concepto
psicosocial del núcleo familia de la menor, conceptuó que “la familia no
cuenta con buenas condiciones habitacionales y buena comunicación entre sus
integrantes, por este motivo no se considera pertinente un reintegro a corto
plazo de la menor en mención, hasta que se evidencien cambios del núcleo
familiar”[202].
38. El 28 de noviembre de 2016 el Procurador 128 Judicial
II-Familia solicitó al CZSC restituir a medio familiar a la menor AJPG en
atención al largo tiempo que llevaba separada de esta[203].
39. El 05 de diciembre de 2016 se indaga por familia extensa
de la menor[204].
40. El 16 de diciembre de 2016 el CZSC remitió la fotografía
de la menor a la Oficina de Comunicaciones – sede Nacional, para ser publicada
en el programa Me Conoces[205].
41. El 19 de diciembre de 2016 se entrevista a los padres de
la menor quienes plantean su intensión de separase para efectos de tener una
mejor convivencia. La señora LMGO manifiesta que su esposo tiene reportes en la
fiscalía por agresiones físicas hacia ella[206]. Por su parte, el señor
JEPR dice ser maltratado por su esposa. Se comprometen a realizar las gestiones
necesarias para tan fin dentro del mes siguiente, fecha para la cual se les
hará visita domiciliaria. Adicionalmente, se le llama la atención al padre de
la menor para que cese sus agresiones de tipo verbal hacia el equipo
psicosocial. Además, se les informa que es necesario iniciar un trabajo de
entorno sano, mejoras en la dinámica familiar, patrones de crianza y
estabilidad a nivel emocional[207].
42. El 20 de diciembre de 2016 el CZSC solicitó al ICBF
prórroga para fallar la actuación referida al PARD de la menor AJPG[208].
43. El 22 de diciembre de 2016 el INC informó que “nuevamente
los progenitores están brindando información errónea ante una entidad de salud
lo cual nos parece muy grave afectando el trabajo y la labor de los
profesionales del Instituto”[209]. Según el Instituto los
padres de la menor manifestaron que la niña llevaba una semana con fiebre y
hongos en todo el cuerpo, lo cual no era cierto.
44. Mediante Resolución 6357 del 30 de diciembre de 2016 la
directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá no
autorizó la prórroga solicitada por el CZSC en consecuencia, le ordenó a la
Defensora de Familia corregir la actuación del 15 de septiembre de 2016
mediante la cual modificó la medida de protección inicialmente otorgada a la
menor ya que no la resolución no fue motivada[210].
45. El 31 de enero de 2017 el CZSC le realizó a la madre de
AJPG una entrevista. Ella informó sobre la sospecha que en algún momento tuvo
sobre la participación del padre en el hecho de abuso sexual relatado meses
antes; también afirmó que cambió de opinión sobre dicha participación cuando la
niña retomo su relación con el padre. Al respecto, resaltó “QUE NO QUIERE QUE
SU ESPOSO SEPA QUE PENSÓ ESTO PORQUE SU REACCIÓN SERÍA AGRESIVA, SE ALTERARÍA”[211].
Informó que el señor JEPR se fue de su vivienda; que si bien él “no les
pegaba a los hijos, pero les maltrataba verbalmente y los gritaba y al
defenderlos también la agredía”.
46. El 02 de febrero de 2017 el CZSC realizó seguimiento a la
medida y estableció tres compromisos: (i) empoderamiento de la madre en su rol
materno, garante y protector; (ii) solicitud de cupo en el INSS; y (iii)
realizar visita domiciliaria[212].
47. El 24 de marzo de 2017 el CZSC (i) modificó el medio de
protección de la menor por medida de reintegro a medio familiar con la madre;
(ii) ordenó a los padres de la menor que se dirijan a la niña “con firmeza
pero sin utilizar castigo que implique maltrato físico o psicológico, no
utilizar golpes o gritos, teniendo en cuenta la discapacidad de la niña,
comunicarse a través de señas y gestos, la progenitora por su parte deberá
empoderarse en la garantía de derecho para su hija, buena alimentación,
asistencia al colegio y rutinas claras, deberán gestionar atención terapéutica
a través de su EPS para fortalecer pautas de crianza y comunicación asertiva”;
(iii) impuso al señor JEPR una cuota alimentaria de $270.000 a favor de sus
hijos; y (iv) estableció visitas para el padre los domingos, advirtiendo que no
podría recogerlos en estado de alicoramiento[213].
48. El 03 de marzo de 2017 el CZSC le hace entrega formal de
la menor a su madre, con una serie de compromisos[214].
49. El 24 de abril de 2017 el CZSF avocó conocimiento del PARD
de la menor AJPG por factor territorial[215].
50. El 30 de junio de 2017 se presenta la madre de la menor
CZSF y manifiesta que “se han presentado inconvenientes al interior de su
hogar, teniendo en cuenta que en la actualidad los compromisos asumidos por
parte del señor [JEPR] no se han llevado a cumplimiento, pues al momento
de generar el reintegro a medio familia en el mes de abril de 2017, según
reporta, este señor se comprometió a no continuar consumiendo alcohol y por
ende no llegar alcoholizado a su hogar, así mismo dejar de propiciar violencia
intrafamiliar al interior del núcleo familiar; así mismo comenta la señora [LMGO]
que el señor no puede continuar viviendo en el predio que habitan por los
antecedentes y se genera compromiso de cuta alimentaria. De estos compromisos,
según se reporta por la progenitora de la niña, no se ha venido dando
cumplimiento ninguno de los acuerdos, pues el señor [JEPR] continúa
conviviendo en el mismo espacio habitacional, así mismo se presenta, de parte
de él, maltrato contra la niña, así como la llegada al lugar en estado de
alicoramiento. Se reporta por cuenta de la señora que no puede continuar bajo
esta situación, pues no cuenta con una red de apoyo constante para cambiar el
domicilio y no puede dejar a su hija sola para evitar riesgos, por lo cual no
se ha podido encaminar en la búsqueda de empleo para lograr salir de ese
espacio, según ella, de vulneración y maltrato”[216].
51. El 04 de julio de 2017 el CZSF informa a la Comisaria
Tercera de Familia sobre los hechos de violencia narrados por la señora LMGO[217].
52. En septiembre de 2017, el INSS informó sobre los
siguientes hechos: (i) figura paterna maltrata psicológica y físicamente a la
madre de familia, a los hijos menores de edad y a sus hermanas mayores; (ii)
evidente vulneración de derechos de los miembros de la familia; (iii) la madre
no cuenta con redes de apoyo; (iii) la madre tiene miedo de que le quiten la
custodia de sus hijos, “siente gran temor de que el padre se entere que ella
denuncie el maltrato”; (iv) el padre se sienta sobre la niña en condición
de discapacidad y la maltrata constantemente, en la actualidad presenta una
lesión evidente en su mejilla[218].
53. El 28 de septiembre de 2017 el CZSF recibió la siguiente
observación por parte de un funcionario de dicho centro: “la usuaria [LMGO]
solicita que se le brinde apoyo debido a que no sabe qué hacer, debido a que
el día de ayer 27 de septiembre el señor [JEPR] agredió a la niña [AJPG],
la zarandea y la tira en contra de la cama y se sienta con fuerza como tratándola
de asfixiar. Se evidencia que la usuaria le tiene miedo al señor [JEPR]
y que la niña debido a su condición de discapacidad no puede defenderse de
ninguna manera. La usuaria manifiesta que ha tratado de impedir el maltrato
hacia la niña, y él la amenaza y la insulta”[219].
En la misma fecha, dicho centro zonal cambió la medida de protección de la
menor AJPG y la ubicó en el Centro de Emergencia[220].
54. El 29 de septiembre de 2017 la menor ingresó, nuevamente,
al INC[221]. En tal virtud se
remitieron las actuaciones, nuevamente, al CZSC[222].
55. El INSS informó al CZSF que el 02 de octubre de 2017 se
presentaron los padres de la menor y un hijo de 5 años, “el padre reclama a
la institución el motivo por el cual remitió a la niña a bienestar familiar y a
comisaria de familia, se evidencia madre atemorizada, se solicita apoyo urgente
para la niña y el menor”[223].
56. El INSS informó al CZSF que el 05 de octubre de 2017 se
presentó el padre de la menor y “al no obtener información amenazó a la
psicóloga (…)”[224].
57. El 23 de octubre de 2017 la trabajadora social del
entrevistó a la madre de la menor AJPG. En términos generales la señora LMGO “niega
maltrato físico o psicológico por parte del [padre de la menor] hacia la
niña, refirió a su vez que el progenitor si se había separado del núcleo
familiar por un tiempo, a su vez negó que en la familia existiera abuso de
alcohol por algunos de los integrantes”[225]. En concepto de la
trabajadora social, “se reitera que desde el primer ingreso de la niña a
medio institucional no se visualiza realizar reintegro a medio familiar a corto
ni mediano plazo, pues es pertinente evaluar la dinámica familiar y los
antecedentes existentes frente a relaciones conflictivas y maltrato
intrafamiliar. A su vez se observa que la progenitora mantiene un rol sumiso al
interior de la familia y que desde el egreso de la niña se sugirió que la misma
se vinculará a tratamiento terapéutico a fin de elaborar eventos del pasado, se
observa que la progenitora aun no asume su rol de manera adecuada, siendo
evidente las debilidades en el ejercicio de la autoridad, a su vez se suma la
ausencia de pautas para el manejo de pataletas y berrinches de la niña, siendo
prevaleciente una actitud permisiva y pasiva por parte de la progenitora”[226].
58. El 24 de octubre de 2017 el CZSC avocó el proceso y
confirmó la medida de ubicación en medio institucional[227].
59. El 07 de noviembre de 2017 la trabajadora social del el
CZSC entrevistó a la madre de la menor. En esta oportunidad la madre resalta su
deseo de vivir con el padre de las niñas, el cual pidió perdón a sus hijas, ya
no pelea, no alega, no dice malas palabras y responde económicamente. Además,
señaló que las hijas mayores trabajan, el hijo de 17 años decidió no estudiar y
el menor de 5 años lo retiró del jardín (del cual no sabe el nombre) porque,
según ella, allá lo maltrataban[228].
60. El 15 de noviembre de 2017 el INC informó sobre una
actitud agresiva de los padres contra la auxiliar de enfermería encargada de
llevar a la menor a una cita médica[229]. El mismo día los
padres de la menor fueron entrevistados por el CZSC.
61. El 15 de noviembre de 2017 el CZSC profirió la Resolución
01004 en virtud de la cual (i) confirmó la medida de ubicación
en medio institucional de la menor AJPG; (ii) impuso a los padres de la menor
una multa; (iii) impuso una cuta alimentaria hasta tanto la menor permanezca en
medio institucional; (iv) ofició a la Defensoría de Familia del Centro Zonal
Santa Fe para que informe sobre la medidas tomadas en favor de los hermanos de
AJPG y la señora LMGO; (v) ordenó entrevistar a las hermanas de la menor para
identificar redes de apoyo con miras a un reintegro a medio familiar; (vi)
solicitó al Instituto Nacional para Sordos un intérprete para realizar una
entrevista a la menor AJPG con el fin de identificar redes de apoyo y conocer
su opinión en el proceso; y (vii) suspendió la autorización de visitas para los
padres[230].  Esta
decisión se fundamenta en 40 pruebas, muchas de las cuales se mencionaron en
los párrafos anteriores.
62. El 20 de noviembre de 2017 el Procurador Judicial II de
Familia presentó su inconformidad con la Resolución 01004 del 15 de noviembre
de 2017, con base en los siguientes aspectos[231]:
(i) Nulidad por falta de competencia. En su concepto,
pese a que la Defensoría contaba con solamente 4 meses para decir el asunto, el
PARD tuvo una duración de 23 meses, contados desde el 14 de diciembre de 2015.
A juicio del procurador, “es claro que la competencia del Juez de Familia no
podía ir más allá del 14 de abril de 2016 y prolongarse de manera excesiva y
arbitraria, tal y como aconteció”. En este sentido, las actuaciones a
partir del 14 de abril de 2016 “son nulas de pleno derecho pues se
realizaron por fuera de la facultad y competencia del Defensor de Familia (…)”.
(ii) Imprecisiones en el nombre del padre de la menor.
En la primera página de la resolución se hace referencia a un señor de apellido
Pica, al parecer, para referirse al padre de la menor; sin embargo, ese no es
su apellido.
(iii)  Pruebas irreales. La resolución menciona a tres
testigos que los “parientes de la adolescente, informan que no los conocen y
que nunca han escuchado mencionar esos nombres”, lo cual es “sumamente
grave que la decisión termine fundamentándose en pruebas irreales o documentos
contenidos en otros expedientes”.
(iv) Rechazo al padre. La resolución indica que la niña
rechaza al papá, “esa afinación no tiene ningún respaldo serio pues
precisamente la niña tiene muchísimo más apego y cercanía al padre que a la
madre”.
(v) Falta de autoridad de los padres. Para el
procurador afirmar que los padres no tienen autoridad ante sus hijos es vago e
impreciso.
(vi) Condiciones habitacionales y comunicación entre sus
integrantes. En este sentido, “pareciera que la Defensora de Familia
esta sancionando la pobreza, pues dada las carencias de mejores condiciones
locativas está llegando al extremo de arrebatarles sus padres a [la
menor]”. Sobre la mala comunicación entre los integrantes de la familia,
también considera que es una afirmación suelta y carente de seriedad.
(vii) Sobre la actuación agresiva del padre con la institución.
La actitud del padre está fundamentada en las arbitrariedades a las cuales han
sometido a la menor y a los padres, “su malestar es indicativo del profundo
amor y respeto que lo unen con [la menor]”. Al respecto, indica que la
sanción impuesta por este comportamiento es arbitraria.
(viii) Asistencia obligada a las capacitaciones. Para
el procurador es comprensible que los padres no atiendan adecuadamente las
capacitaciones, porque “lo hacen de manera obligada ya que de ello depende
que le devuelvan a su hija pues no se explican cómo sin haber dado origen a
tamaña arbitrariedad le hayan arrebatado la custodia y las visitas sobre su
hija enferma”.
(ix) Pese a los avances de la menor la retiran de su núcleo
familiar. A juicio del procurador, “el único problema de los [padres
de la menor] es la pobreza y que la vivienda no es de las condiciones
habitacionales que espera la Defensoría de Familia, son personas pobres pero
honestas, correctas, respetuosas de la autoridad, con inconmensurable afecto
hacia sus hijos, a quienes les arrebataron sin formula de inicio a su hijita
enferma en una decisión a todas luces ilegal”.
63. El 24 de noviembre de 2017 el CZSC confirmó su decisión y
remitió las diligencias al Juzgado de Familia para que resuelva la homologación
de las medidas adoptadas. En esta oportunidad, la Defensora de Familia
respondió a las inquietudes tanto de los padres como del Procurador de la
siguiente manera:
(i) Si bien el PARD inició el 14 de diciembre de 2015 este fue
resuelto el 01 de abril de 2016 con medida en medio familiar y, posteriormente,
fueron modificadas las medidas para la niña, conforme al art. 103 de la Ley
1098 de 2006.
(ii)  La referencia al apellido Pico proviene de la denuncia
anónima recibida, una vez realizadas las indagaciones se verificó el nombre
real del padre de la menor.
(iii) Las tres testigos fueron llamadas considerando que sus
nombres aparecen en el registro civil de nacimiento de la madre de la menor, en
procura de hacer la búsqueda de la familia extensa de la niña.
(iv) No es cierto que la resolución refiera “rechazo”
de la niña hacia el padre.
(v)  La falta de autoridad de los progenitores no surge de una
simple visita al domicilio, atiende al concepto del equipo psicosocial que ha
trabajado con la niña y con los progenitores en medio institucional.
(vi) Las condiciones habitacionales de la menor no incidieron
en la decisión, de hecho, en la última visita se evidenciaron condiciones
habitacionales adecuadas, la motivación para la medida fue preservar la
integridad física y psicológica de la niña.
(vii) La medida adoptada obedece a “los reportes de
agresiones físicas y psicológicas en contra de ella, reportadas tanto por su
progenitora en varias ocasiones como por el colegio de la niña, además de los
antecedentes de denuncia anónima y violencia intrafamiliar”.
64.
El 30 de noviembre de 2017 la señora LMGO acudió al INC con el fin de solicitar
que no le reintegraran a la niña[232]. Aseguró que tiene
problemas con el padre de la menor por las constantes peleas, su grosería y el
mal trato a uno de sus hijos a quien le dice “marica” y “guevon”.
Afirmó que no hay tranquilidad ni paz, en palabras de la madre “la vida que
yo tengo no es buena para tener a la niña”, “la niña no está bien y yo
ahorita en estos momentos no la puedo recibir, no puedo recibir a la niña y menos
irme y dejársela a él, yo no puedo, yo no puedo dejársela porque él es muy
grosero, le pega a la niña, cuando él llega tomado me le pegaba la empujaba, la
mandaba por allá contra el armario y contra las sillas y la trataba mal y le
decía que lo tenía aburrido que era una enferma y yo peleaba mucho con él por
eso, él la amenazaba, mejor dicho él se para y la amanezca así a darle a la
niña, como si ella entendiera y le dice una palabras groseras”. En esta
oportunidad la entrevistadora le preguntó sobre el porqué de sus testimonios
contradictorios, a lo que respondió “yo lo hice para que me entregaran a la
niña si me entiende (…) ya no puedo seguir diciendo más mentiras ya no
puedo más. [El papá de la niña] es una porquería conmigo”. Comenta
que JEPR la sacó de la casa. Por último, se le informó a la señora que esta
grabación sería utilizada como prueba ante sus constantes cambios de
testimonio, ella aceptó.
65.
El Juzgado Trece de Familia de Bogotá avocó conocimiento del proceso de
restablecimiento de derechos de la menor AJPG el 25 de enero de 2018[233].
66.
Durante los meses de noviembre de 2017 a enero de 2019 el INC informó al
juzgado sobre el seguimiento al caso de la menor, también acerca la actitud de
la menor ante las visitas de su familia y el compromiso del núcleo familiar con
el avance del proceso.
67.
El 07 de mayo de 2018, el Juzgado Trece de Familia de Bogotá citó a entrevista
a los hermanos de la menor AJPG. Además, ordenó una valoración psiquiátrica y/o
psicológica de los padres de la menor y de AJPG[234].
68.
El 18 de mayo de 2017 fue entrevistado JEPG[235], hermano de AJPG, de 16
años. De esta entrevista la psicología conceptúa, entre otras cosas que, “[e]n
el grupo familiar existe autoritarismo ejercido por el padre”, es él “quien
hace los aportes dinerarios a la economía familiar”, “[r]azones que
empoderan notoriamente el rol ejercido por JEPR, quien no solo es reconocido en
su grupo familiar por la persona que toma las decisiones importantes mismas que
se deben atender, sino además por el proveedor de la familia, no solo con el
dinero que recibe fruto de su propia labora sino además teniendo en cuenta que
es el propietario del inmueble donde habita la familia en comento”. Además,
encontró notorio que “la relación entre los [padres] está claramente quebrantada
de acuerdo a las expresiones dadas por el menor”. Con relación a las
responsabilidades paternales, la profesional afirmó que existe desinterés “por
parte de los progenitores para procurar y quizá hasta exigirse así mismo que
sus hijos puedan tener una formación académica digna, pues no se puede
desconocer que existe la educación gratuita para personas de escasos recursos
económicos, situación inexcusable al igual a la que han sometido durante todos
estos años de vida a AJPG quien pese a la discapacidad física que tiene que le
permite comunicarse e interacción de manera normal con los demás, también es
bien sabido que existen instituciones encargadas de atender la educación de
personas en igualdad de condiciones que ella”.
Respecto de las relaciones familiares
del menor entrevistado, la psicóloga entiende que “tiene una relación más
estrecha con su padre, casi que se puede precisar que esta es una
codependiente, pues según sus afirmaciones indica que con su padre tiene una
excelente comunicación, comparten habitación lo que les facilita la cercanía,
reconoce en él la voz de autoridad, precisa que en su casa solo hay 2
habitaciones, una ocupada por ellos dos y la otra por sus hermanas y madre, por
lo que se puede deducir cierta discriminación, la madre no es reconocida como
autoridad, no le tiene confianza para compartirle sus vivencias, la señala como
una persona que cambia de pensamiento u opinión con gran facilidad y de acuerdo
a sus convivencias, preciso que son sus hermanas mayores las que tienen buena relación
con la mamá”.
Finalmente, con relación a su
hermana AJPG, la especialista concluyó que si bien el joven manifestó que la
menor se auto agrede, no es “coherente ni mucho menos lógico, que cuando han
sucedido estos episodios que de acuerdo a su información han existido de
prácticamente toda la vida de la niña, haya sido su mamá quien de manera
exclusiva se encarga de coger a la menor a fin de evitar que se auto agreda
como ya se dijo, y aunque [el menor] ha presenciado múltiples eventos en este sentido,
dice que jamás delante de él ha visto que su padre participe de tales
mecanismos a fin de salvaguardar la integridad de la niña (…)”.
69.
El 21 de mayo de 2018 las dos hermanas mayores (20 años) de la menor AJPG
fueron entrevistadas por el despacho judicial[236].
Primero se recibió testimonio de AMPG quien informó, entre otras cosas, sobre
la buena relación entre sus padres y el buen trato recibido por AJPG en su
hogar. Adicionalmente, negó maltrato por parte del padre a la menor, negó
violencia intrafamiliar, negó que en la actualidad el padre tome bebidas
alcohólicas. Por otra parte, aseguró que la mamá no es mentirosa, pero que en
ocasiones no recuerda nada de las denuncias que hizo ante el ICBF.
Posteriormente, se entrevistó a
IPPG, quien confirmó varios de los hechos relatados por su hermana AMPG.
Refirió que no tiene recuerdos lejanos por un accidente que tuvo, por lo que
solo recuerda los hechos recientes. Manifestó que su único objetivo es lograr
el reintegro de su hermana menor a la casa. Además, resaltó que su hermana ha
mejorado mucho su comportamiento y que ya no se agrede.
70.
El 23 de mayo de 2018, la Comisaría Tercera de Familia de Bogotá, informó al
juzgado sobre denuncias del señor JEPR contra su esposa LMGO, por violencia
intrafamiliar en el año 2010. También mencionó una denuncia por violencia
intrafamiliar de las mismas partes en el año 2017[237].
71.
El 12 de octubre de 2018 y el 24 de octubre del mismo año se realizó visita
social al INC[238] para efectos de
comprobar la idoneidad de la institución en el cuidado de la menor AJPG.
72.
El 05 de diciembre de 2018 fue recibido en el despacho informe del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sobre la valoración
psiquiátrica forense realizada a JEPR, LMGO y AJPG[239].
73. El 25 de enero de 2019 el Juzgado
Trece de Familia de Oralidad de Bogotá decidió confirmar la medida de ubicación
en medio institucional adoptada en el PARD iniciado a la menor JAPG.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-607/19
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Centro Zonal no había perdido competencia para pronunciarse sobre
seguimiento a la medida de protección ordenada por el juez de familia
(Salvamento parcial de voto
Primero, el
término máximo de 6 meses para el seguimiento de las medidas de protección que
prevé el artículo 6 de la Ley 1878, no era aplicable a este caso. Lo anterior,
en tanto este artículo no regula los supuestos en los que el seguimiento es
ordenado directamente por el juez de familia en la sentencia de homologación.
Segundo, en la decisión de homologación del 25 de enero de 2019, el juez de
familia no estableció un término máximo para que el centro CZSF decidiera si la
menor podía ser o no reintegrada a su medio familiar
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-No se debió ordenar al ICBF implementar medidas que
aseguraran la identificación y caracterización temprana de los niños en
situación de discapacidad (Salvamento parcial de voto)
La  orden no
tiene relación con los hechos objeto de la tutela por cuanto la pretensión del
accionante estaba encaminada a que el juez de tutela declarara que las
autoridades administrativas y judiciales habían incurrido en defectos fácticos,
orgánicos y sustantivos en el PARD y, como consecuencia de ello, ordenara al
reintegro de la menor al medio familiar. Segundo, la respuesta del ICBF al auto
de pruebas permite concluir que, en principio, ya existe una política pública
nacional para las personas en situación de discapacidad que se implementa de
manera articulada con los programas y lineamientos de atención a los menores. Tercero, la trágica y lamentable situación de AJPG no
demuestra que esta política y lineamientos de atención sean irrazonables o
adolezcan de fallas estructurales. En efecto, no existen pruebas en el
expediente que demuestren que su implementación es deficiente en la generalidad
de los casos. Finalmente, las autoridades administrativas están en una mejor
posición epistémica que el juez de tutela para: (i) determinar los elementos
mínimos de la política y/o plan de atención a esta población; (ii) evaluar los
resultados y falencias de dicho plan y determinar las medidas que deben ser
adoptadas para solucionarlas; y (iii) definir las prioridades de mejora en el corto
y mediano plazo
Expediente: T-7.190.369
Magistrado
ponente: José Fernando Reyes Cuartas
Con el debido respeto por las
decisiones adoptadas por la Sala Octava de Revisión de Tutelas, suscribo el
presente salvamento parcial de voto en relación con la sentencia de la
referencia. Concuerdo con la mayoría de la Sala en que las sentencias de instancia
en el trámite de tutela, que confirmaron las decisiones judiciales y
administrativas tomadas en el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos (PARD), debían ser confirmadas (resolutivo primero). En efecto, estas
decisiones no adolecían de ninguno de los defectos alegados por el accionante
y, además, estaban fundadas en la necesidad de proteger el interés superior y
los derechos de la menor AJPG. Sin embargo, estoy en desacuerdo con los demás
resolutivos de la sentencia por las razones que a continuación expongo.
En primer lugar, considero
que la Sala no debía ordenar que el expediente fuera devuelto al juez de
familia para que este adopte una decisión definitiva sobre la situación
jurídica de la menor AJPG. En mi criterio, el centro zonal de familia (CZSF) no
había perdido competencia para pronunciarse sobre el seguimiento de la medida
de protección ordenada por el juez de familia por dos motivos: primero, el
término máximo de 6 meses para el seguimiento de las medidas de protección que
prevé el artículo 6 de la Ley 1878, no era aplicable a este caso. Lo anterior,
en tanto este artículo no regula los supuestos en los que el seguimiento es
ordenado directamente por el juez de familia en la sentencia de homologación.
Segundo, en la decisión de homologación del 25 de enero de 2019, el juez de
familia no estableció un término máximo para que el centro CZSF decidiera si la
menor podía ser o no reintegrada a su medio familiar[240].
Por lo tanto, (i) la orden del juez de familia seguía en firme; y (ii) en
consecuencia, el centro CZSF estaba obligado a continuar con la prestación del
servicio de protección en medio institucional y el acompañamiento psicosocial a
los familiares de la menor hasta que concluyera que la menor podía reintegrarse
a su medio familiar. En estos términos, una nueva decisión del juez de familia
no era necesaria.
En segundo lugar,
considero que la Sala no debía ordenar al ICBF implementar medidas que
aseguraran la identificación y caracterización temprana de los niños en
situación de discapacidad, el diagnóstico acelerado de su situación y la
existencia de rutas claras y eficientes de atención, por cuatro motivos.
Primero, esta orden no tiene relación con los hechos objeto de la tutela por
cuanto la pretensión del accionante estaba encaminada a que el juez de tutela
declarara que las autoridades administrativas y judiciales habían incurrido en
defectos fácticos, orgánicos y sustantivos en el PARD y, como consecuencia de
ello, ordenara al reintegro de la menor al medio familiar. Segundo, la
respuesta del ICBF al auto de pruebas permite concluir que, en principio, ya
existe una política pública nacional para las personas en situación de
discapacidad que se se implementa de manera articulada con los programas y
lineamientos de atención a los menores[241]. Tercero, la trágica y
lamentable situación de AJPG no demuestra que esta política y lineamientos de
atención sean irrazonables o adolezcan de fallas estructurales. En efecto, no
existen pruebas en el expediente que demuestren que su implementación es
deficiente en la generalidad de los casos. Finalmente, las autoridades
administrativas están en una mejor posición epistémica que el juez de tutela
para: (i) determinar los elementos mínimos de la política y/o plan de atención
a esta población; (ii) evaluar los resultados y falencias de dicho plan y
determinar las medidas que deben ser adoptadas para solucionarlas; y (iii)
definir las prioridades de mejora en el corto y mediano plazo.
Cordialmente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] En razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una
menor de edad la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad,
es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura
publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, así como
los datos e informaciones que permitan conocer su identidad. En consecuencia,
para efectos de individualizarlos y para mejor comprensión de los hechos que
dieron lugar a esta tutela, se cambiará el nombre de la menor y el de sus
familiares por las iniciales de sus nombres. La decisión de excluir de
cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en
procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada, entre otras, en
las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390
de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-376 de 2014, T-768 de 2015, T-733 de
2015, T-730 de 2015, T-129 de 2015, T-387 de 2016, T-741 de 2017, T-663 de
2017, T-024 de 2017, T-512 de 2017 y T-259 de 2018.
[2] El escrito completo y los anexos se encuentra en los folios 1 al 29
del cuaderno de primera instancia.
[3] En documento Anexo se relatan los hechos probados dentro del
Proceso de Restablecimiento de Derechos de la menor AJPG.
[4] La tarjeta de identidad de la menor indica que nació el 8 de
noviembre de 2005, folio 16 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[5] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 27
del cuaderno de primera instancia.
[6] Ibidem.
[7] Corresponde a las siglas de un Centro Zonal del ICBF.
[8] Ver folio 27 del cuaderno de primera instancia.
[9] Ibidem.
[10] Ibidem.
[11] Ibidem.
[12] Ibidem.
[13] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 28
del cuaderno de primera instancia.
[14] Ibidem.
[15] Ibidem.
[16] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folios 28
y 29 del cuaderno de primera instancia.
[17] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 29
del cuaderno de primera instancia.
[18] Ibidem.
[19] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 30
del cuaderno de primera instancia.
[20] Ibidem.
[21] Mediante auto del 08 de octubre de 2018, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Familia, avocó el
conocimiento de la acción de tutela y dispuso correr traslado de la misma a las
accionadas. Asimismo, vinculó al trámite a la Defensoría de Familia y al
Ministerio Público adscritos al juzgado accionado. Ver folios 33 y adverso del
cuaderno de primera instancia.
[22] Ver folios 41 al 45 del cuaderno de primera instancia.
[23] Ver folio 43 del cuaderno de primera instancia.
[24] Instituto en el cual se encuentra la menor.
[25] Ibídem
[26] Ibídem.
[27] Ibídem.
[28] Ver folios 61 y 62 del cuaderno de primera instancia.
[29] Ver folios 64 al 73 del cuaderno de primera instancia.
[30] Ver folio 70 del cuaderno de primera instancia.
[31] Ver folio 70 adverso del cuaderno de primera instancia.
[32] Ibídem.
[33] Ibídem.
[34] Ibídem.
[35] Ver folio 76 del cuaderno de primera instancia.
[36] Ibídem.
[37] Ver folios 78 al 89 del cuaderno de primera instancia.
[38] Manifestó que el juez de primera instancia no tomó ninguna
determinación tendiente a restablecer los derechos fundamentales de la menor.
Reclamó la ausencia de pronunciamiento respecto de (i) las irregularidades
dentro del proceso de restablecimiento de derechos; (ii) la reclusión de la
menor en un centro para niños ciegos, que no le garantiza las terapias ni el
tratamiento para su diagnóstico; y (iii) el incumplimiento de los términos
legales para resolver el asunto. Ver folios 110 al 112 del cuaderno de primera
instancia.
[39] Ver folios 10 al 16 del cuaderno de segunda instancia.
[40] Ver folios 3 al 8 del cuaderno principal.
[41] En el caso que ocupa a la Sala, el accionante considera vulnerados
los derechos de su hija con ocasión de las decisiones adoptadas tanto en el
PARD (proceso administrativo) como por el juez de familia (proceso judicial).
En este sentido, se seguirá la metodología utilizada en la sentencia T-262 de
2018 en la cual, la Corte analizó la configuración de los defectos alegados por
la parte accionante tanto en las decisiones administrativas como en la
judicial.
[42] La síntesis comprensiva de este capítulo se extrae de la sentencia
SU-116 de 2018
[43] Ver, sentencias T-792 de 2010, T-511 de 2011 y SU-773 de 2014.
[44] Dice la providencia “Así, por ejemplo, nada obsta para que por la
vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada
en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o  que
observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de
hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan
o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda
causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí  está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991)”.
[45] Ver sentencia T-079 de 1993.
[46] Ver sentencias T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-260 de 1999.
[47] Que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
[48] Que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
[49] Que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
[50] Como son los casos en que se decide con
base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
[51] Que se presenta
cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese
engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
[52] Que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
[53] Hipótesis que
se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance
de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
[54] La síntesis comprensiva de este capítulo se extrae de la sentencia
T-259 de 2018
[55] El artículo 3 de la Ley 1098 de 2006 “entiende
por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las
personas entre 12 y 18 años de edad”.
[56] En la sentencia T-262 de 2018 la
Sala Primera de Revisión afirmó que el principio de interés superior del menor
ha sido reconocido por tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por Colombia, que integran el bloque de constitucionalidad, tales como: la
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25.2); la Declaración de
los Derechos del Niño (principio 2); la Convención sobre los Derechos del Niño
(artículos 3.1 y 3.2); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 24.1); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (artículo 10.3) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 19).
[57] En la sentencia C-504 de 2007 la Sala Plena reconoció que la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 8), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 14) y la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 8), constituyen parámetros de jerarquía constitucional
para ejercer el control de constitucionalidad al hacer parte del bloque de
constitucionalidad stricto sensu.
[58] Aprobada por Colombia mediante la
Ley 12 de 1991.
[59] Aprobado por Colombia mediante la
Ley 74 de 1968.
[60] Aprobada por
Colombia mediante la Ley 16 de 1972.
[61] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son parte
integrante del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan como
referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en este
caso particular.
[62] Introducción. Numeral 6.
[63] Capítulo IV. Análisis jurídico y relación con los principios
generales de la Convención.
[64] Capítulo V. La evaluación y determinación del interés superior del
niño. Consideración número 48.
[65]  Modificada por la Ley 1878 de 2018, “por medio de la cual se
modifican algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones”,
publicada en el Diario Oficial No. 50.471 de 9 de enero de 2018.
[66] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-019 de 1993, T-290 de
1993, T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408 de 1995, T-412 de 1995, T-041 de
1996, SU-225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de 1998, T-715 de 1999, C-093 de
2001, C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de 2003, T-510 de 2003, T-292 de
2004, C-507 de 2004, C-796 de 2004, T-864 de 2005, T-551 de 2006, C-738 de
2008, C-149 de 2009, C-468 de 2009, T-078 de 2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010
y C-177 de 2014, entre muchas otras.
[67] Sentencia T-741 de 2017.
[68] Reiterada en las sentencias T-955 de 2013, T-768 de 2015, T-512 de
2017, T-663 de 2017, T-741 de 2017, C-262 de 2016, entre otras.
[69] Sentencia T-408 de 1995.
[70] Criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor.
Consideración número 3.1 de la sentencia T-259 de 2018. Reiterando las
sentencias C-683 de 2015 y C-262 de 2016, entre otras.
[71] La síntesis comprensiva de este capítulo se extrae de la sentencia
T-259 de 2018
[72] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son parte
integrante del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan como
referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en este
caso particular.
[73] Ver sentencias T-844 de 2011, T-094 de 2013, T-955 de 2013, T-115
de 2014, T-376 de 2014, T-376 de 2014, T-768 de 2015, T-675 de 2016, T-663 de
2017, T-587 de 2017, C-246 de 2017, T-587 de 2017, T-202 de 2018 T-259 de 2018,
entre otras.
[74] En la sentencia T-663 de 217 la Corte estableció “Ahora bien, se desprende de lo expuesto hasta el
momento que el derecho de los niños a ser escuchado no es absoluto, pues tal
prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por las capacidades
evolutivas de los NNA. Así mismo, es claro que escuchar en estos casos es
permitir la participación activa de los menores de edad en las decisiones que
los afecta, pero ello no implica que las autoridades o los adultos estén
obligados a hacer lo que los NNA digan o manifiesten”.
[75] Comité de los Derechos del Niño, Comentario General No. 12, El
derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, párrafos 20
y 21; Comité de Derechos del Niño, Comentario General No. 9, Los derechos de
los niños con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43º período de
sesiones, párr. 32.
[76] Dijo el Comité, “[e]n general, en el proceso de adopción de
decisiones no se da un peso suficiente a los niños como interlocutores, aunque
la decisión que se tome puede tener un efecto trascendental en la vida y en el
futuro del niño”.
[77] La Ley 762 de 2002 aprobó la “Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad”, en la cual, se hace especial mención a la definición de
discapacidad, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1. Para los efectos de
la presente Convención, se entiende por: 1. Discapacidad. El término
“discapacidad” significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de
naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más
actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por
el entorno económico y social (…)”. La misma Convención establece “a) El
término "discriminación contra las personas con discapacidad"
significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad,
antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción
de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de
impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas
con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”.
[78] En esa misma dirección se encuentra, por ejemplo, la sentencia
T-217 de 2018.
[79] “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de
sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de
discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares”.
[80] “1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente
impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que
aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la
participación activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y
asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que
reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la
asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3. En
atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se
preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que
sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las
otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño
impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los
servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el
empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el
objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual,
incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. 4.
Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el
intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria
preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños
impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de
rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como
el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su
capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este
respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo”.
[81] Artículo 36 de la Ley 1098 de 2006.
[82] Cuyo objetivo es “garantizar y
asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con
discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y
de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de
discapacidad”.
[83] Observación General No. 9, fundamento 41.
[84] Según la Observación General No.9, es necesario ofrecer apoyo tanto
a los niños que están afectados por la discapacidad como a quienes los cuidan.
Por ejemplo, “un niño que vive con uno de los padres o con otra persona con
discapacidad que le atiende, debe recibir el apoyo que proteja plenamente sus
derechos y le permita continuar viviendo con ese padre siempre y cuando
responda al interés superior del niño. Los servicios de apoyo también deben
incluir diversas formas de cuidados temporales, tales como asistencia en el
hogar o servicios de atención diurna directamente accesibles en la comunidad”.
[85] En la sentencia T-512 de 2017 la Corte reiteró que
“el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es el
mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus
garantías fundamentales”.
[86] Artículo 50 de la Ley 1098 de 2006.
[87] Artículo 96 de la Ley 1098 de 2006.
[88] Ley 1098 de 2006, artículo 99. De acuerdo con el
artículo 98 de esta misma ley, “[e]n los municipios donde no haya defensor
de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el
comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al
defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”.
[89] Fecha en la cual la el ICBF recibió una denuncia
anónima sobre maltrato infantil. Ver folio 1 al 32 del Proceso de
Restablecimiento de Derechos.
[90] Fecha en la cual el Juzgado Trece de Familia de
Bogotá profirió sentencia de homologación de la medida de protección.
[91] Folios 234 al 238 del cuaderno principal.
[92] Ver folios 78 al 89 del cuaderno de primera instancia.
[93] Ver folios 10 al 16 del cuaderno de segunda instancia.
[94] De conformidad con
lo establecido en el artículo 86 de la Constitución, toda persona puede
interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe en su nombre para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
[95] Folio 80 del cuaderno principal.
[96] Folios 57 al 62 del cuaderno anexo “despacho comisorio”.
[97] Folios 131 al 133 y 219 del cuaderno principal.
[98] Una de las novedades más
importantes de la reforma es la introducción de un término para el seguimiento
a la declaratoria de vulneración de derechos. Este término es de seis (6) meses
contados a partir de la ejecutoria del fallo. Cumplido dicho término, la autoridad deberá pronunciarse en alguno
de estos 3 sentidos: cierre del proceso, reintegro al medio familiar y/o
declaratoria de adoptabilidad. Excepcionalmente, se podrá prorrogar el término
de seguimiento cuando la autoridad administrativa considere que es necesario.
Para ello, deberá emitir resolución motivada prorrogando el término de
seguimiento por un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir del
vencimiento del término de seguimiento inicial. Por su parte, la Ley
1955 de 2019 (PND) adicionó dos reglas relacionadas con el seguimiento
tendientes a permitir la extensión del seguimiento en casos excepcionales,
tales como los niños, niñas o adolescentes en situación de discapacidad.
[99] Concepto del ICBF respecto del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006
en su versión original, folio 234 del cuaderno principal.
[100] (Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el
Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus derechos
inobservados, amenazados o vulnerados)
[101] Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para
interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para
homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria
alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las
razones en que se funda la inconformidad, el Juez resolverá en un término no
superior a 10 días
[102] Con la reforma, la perdida de competencia de la autoridad
administrativa se produce cuando: (i) se vence el término inicial para fallar
de 6 meses improrrogables, contados a partir del conocimiento de la presunta
amenaza o vulneración de derechos; (ii) se vence el término de 10 días para
resolver el recurso de reposición; (iii) cuando no se prorroga el término del
seguimiento inicial de 6 meses o cuando se venza el término de 18 meses. En
estos eventos, el expediente será remitido al juez de familia quien cuenta con
un término de dos meses para decidir la situación jurídica de fondo. Si el juez
no resuelve el proceso en este término, perderá competencia para seguir
conociendo del asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia
que le sigue en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la
Judicatura.
[103] Folio 691 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[104] Folio 941 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[105] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 27
del cuaderno de primera instancia.
[106] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 27
del cuaderno de primera instancia.
[107] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 28
del cuaderno de primera instancia.
[108] Ibidem.
[109] Dicho informe estableció “(…) signos de negligencia [en menor de 15
años] quien presenta deserción escolar desde agosto [de 2015]. En la niña
[AJPG] no se observan controles periódicos con especialistas dado que los
progenitores refieren una patología de tipo neurológico no especificada en
cuanto a retraso psicomotor. La familia manifiesta que han realizado trámite
para la vinculación de la menor al sistema educativo a lo que manifiestan que
se le ha sido negado el cupo. [AJPG] no presenta tarjeta de identidad. Los
niños se observan en inadecuada presentación personal”, folios 10 al 13 del
Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[110] Folio 27 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[111] Folio 32 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[112] Folio 34 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[113] Folio 161 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[114] Folios 48 al 50 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[115] Folio 62 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[116] Folio 80 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[117] Folio 84 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[118] “Me citaron por el problema de la niña [AJPG] supuestamente con el
padrino [dice el nombre] no recuerdo el apellido, que llegó el domingo ante
pasado y la niña que quería ir ella me dijo que si la dejaba ir y yo le dije
que tenía que decirle al papá, se le dio permiso, ella se fue y el padrino la
cuidaba, la bañaba y todo y cuando [JEPR] el papá de mis hijos la niña se le
quejó y dijo que le dolía la vagina, él se vino para la casa y llego a la cada,
a ella le dolió y el lunes en la mañana la niña no se dejó bañar de mí y yo la
acosté y entonces ese día no fue al médico, y ella se quejaba y le vi el martes
y le vi rasguño y entonces yo llamé a [el nombre del padre] y fue cuando él me
dijo que el padrino había dormido porque la niña se había puesto muy cariñosa
con la niña y fue cuando [el padre de la menor] me dijo que él había dormido
con la niña”. Folio 74 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[119] “La relación en casa se ha complicado con el señor [JEPR], discute
mucho con [la madre de los menores] se porta mal con los hijos, los grita, esta
de mal genio siempre, hace poco estuvo a punto de pegarle a [la madre de los
menores], no lo hizo por las niñas, desde lo que le pasó a la niña [AJPG] el
domingo 04 de septiembre el señor está peor, al punto que [la madre de los
menores] quiere irse de su casa con sus hijos. [La madre de los menores] dice
que está muy estresada por lo que le pasó a su hija, los padrinos fueron a
visitarla el domingo 04 de septiembre (…) [AJPG] se puso a llorar porque quería
irse con ellos, fiablemente [LMGO] la dejó ir una semana con los padrinos, pero
con el aval del progenitor, allí la cuido toda la semana el [padrino] al
parecer es de apellido [dice un apellido], la esposa de él y sus hijos la mayor
estaba trabajando y los pequeños estudiando. Cuando [JEPR] fue a recoger a la
niña una semana después ella le mostró al papá que le dolía la vagina, el
padrino le reconoció que la niña había estado muy cariñosa con él, incluso
dormían juntos y el hasta la bañó. Cuando [JEPR] llevó a su hija a la casa no
le contó nada a [LMGO], en la noche la niña no quería estar con el papá, a
pesar de que lo quiere mucho, no se dejaba cargar de él, ni del hermano, al
otro día [LMGO] la estaba bañando y la niña se puso a llorar y a mostrar que le
dolía la vagina, aun cuando [LMGO] la revisó no le vio nada, el martes pasó lo
mismo, la mamá la revisó mejor y le vio un rasguño en la vagina, y la piel muy
reseca. [LMGO] La llevó de inmediato por urgencias (…) la niña no se dejó
examinar, pero le mostraba que le dolía la vagina. Más tarde el pediatra la
dejó hospitalizada le dijo a la mama que por una infección de vías urinarias,
pero otra Dra. le dijo que la dejaban hospitalizada porque tenía que ser
valorada por Trabajo Social y Ginecología, ya que la niña se encuentra
descolarizada, no sabe lenguaje de señas a su edad. Al día siguiente el
ginecólogo la valoró, y la remitió a medicina legal, allí [LMGO] instauró
denuncia, en medicina legal tampoco se dejó valorar, la señora dice que a ella
no le entregaron ningún resultado, se la llevaron para la casa, la señora
[LMOG]  dice que de nuevo en casa revisó a su hija, dice ‘que está muy abierta
para su edad, además tiene un hueco que no lo tiene las otras hijas’, apenas el
señor [JEPR] vio unas fotos que la mamá le tomó a [la menor] se convenció que
[el padrino] había violado a la niña o un hijo de [el padrino] o un cuñado. El
día de hoy la relación entre padres esta complicada porque él no quería que [el
padrino] fuera el padrino de la niña, culpa y responsabilidad a [LMGO] de lo
que pasó, porque [el padrino] había estado en la cárcel, pero nunca se ha
sabido el motivo, al parecer esta familia lo tiene en secreto”. Folio 54 del
Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[120] Folio 65 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[121] La señora LMGO manifestó que su cónyuge tiene reportes en la
fiscalía por agresiones físicas hacia ella; por su parte, el señor JEPR dijo
ser maltratado por ella. Los padres de AJPG se comprometieron con realizar las
gestiones necesarias para materializar su separación dentro del mes siguiente,
fecha para la cual se les haría visita domiciliaria, ver folios 317 y 318 del
Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226). En los folios 396 al 397
reposa copia de una caución de comportamiento por violencia de JEPR contra LMGO
del año 2008.
[122] Folio 355 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[123] Folios 388 y 395 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226). En consecuencia, el 03 de marzo de 2017 el CZSC, le hizo entrega
formal de la menor a su madre, con la exigencia de cumplir una serie de
compromisos Folio 404 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[124] “[S]e han presentado inconvenientes al interior de su hogar,
teniendo en cuenta que en la actualidad los compromisos asumidos por parte del
señor [JEPR] no se han llevado a cumplimiento, pues al momento de generar el
reintegro a medio familiar en el mes de abril de 2017, según reporta, este
señor se comprometió a no continuar consumiendo alcohol y por ende no llegar
alcoholizado a su hogar, así mismo dejar de propiciar violencia intrafamiliar
al interior del núcleo familiar; así mismo comenta la señora [LMGO] que el
señor no puede continuar viviendo en el predio que habitan por los antecedentes
y se genera compromiso de cuta alimentaria. De estos compromisos, según se
reporta por la progenitora de la niña, no se ha venido dando cumplimiento
ninguno de los acuerdos, pues el señor [JEPR] continúa conviviendo en el mismo
espacio habitacional, así mismo se presenta, de parte de él, maltrato contra la
niña, así como la llegada al lugar en estado de alicoramiento. Se reporta por
cuenta de la señora que no puede continuar bajo esta situación, pues no cuenta
con una red de apoyo constante para cambiar el domicilio y no puede dejar a su
hija sola para evitar riesgos, por lo cual no se ha podido encaminar en la
búsqueda de empleo para lograr salir de ese espacio, según ella, de vulneración
y maltrato”. Folio 240 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[125] Folio 424 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[126] Folios 425 y 426 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[127] En términos generales la señora LMGO negó “maltrato físico o
psicológico por parte del [padre de la menor] hacia la niña, refirió a su vez
que el progenitor si se había separado del núcleo familiar por un tiempo, a su
vez negó que en la familia existiera abuso de alcohol por algunos de los
integrantes”. Folios 460 al 462 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[128] Folio 462 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[129] Folios 471 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[130] Folios 427 y 432 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[131] Folio 436 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[132] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 30
del cuaderno de primera instancia.
[133] Da cuenta de la existencia de violencia intrafamiliar en el núcleo
familiar.
[134] De esta entrevista el juez concluye que la relación entre los
padres esta quebrantada y que la figura de autoridad es el padre.
[135] De la cual la juez extrae que “no es coherente en sus afirmaciones
pues estas son imparciales, ni reales, son acomodadas y alejadas de la
realidad, siempre favoreciendo al padre, ya que niega situaciones de maltrato
familiar, (…) se contradice frente a las declaraciones del hermano de que sus
padres en la actualidad comparten cama y el hermano refiere que no, (…) niega
recordar algún episodio de violencia en su casa, (…) reconoce que su madre tuvo
otra relación (…)”.
[136] Consideró que este instituto cumple con los requisitos legales y es
una institución acorde con la discapacidad de la menor atendiendo a su objeto
social, tan es así que en la institucional hay dos menores más con el mismo
diagnóstico.
[137] Folio 938 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[138] Folio 939 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[139] Folio 939 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[140] Folios 938 y 939
[141] La entrevista completa se encuentra en cd, en el folio 518 del
Proceso de Restablecimiento de Derechos de la menor AJPG.
[142] En palabras de la señora LMGO “la vida que yo tengo no es buena
para tener a la niña”, “la niña no está bien y yo ahorita en estos momentos no
la puedo recibir, no puedo recibir a la niña y menos irme y dejársela a él, yo
no puedo, yo no puedo dejársela porque él es muy grosero, le pega a la niña,
cuando él llega tomado me le pegaba la empujaba, la mandaba por allá contra el
armario y contra las sillas y la trataba mal y le decía que lo tenía aburrido
que era una enferma y yo peleaba mucho con él por eso, él la amenazaba, mejor
dicho él se para y la amanezca así a darle a la niña, como si ella entendiera y
le dice una palabras groseras”. En esta oportunidad la entrevistadora le
pregunta sobre el porqué de sus testimonios contradictorios, a lo que respondió
que lo hizo “para que me entregaran a la niña si me entiende (…) ya no puedo
seguir diciendo más mentiras ya no puedo más. [El papá de la niña] es una
porquería conmigo”. Entre muchas otras cosas, comentó que JEPR la sacó de la
casa. Por último, se le informó a la señora que la grabación sería utilizada
como prueba ante sus constantes cambios de testimonio, ella aceptó.
[143] “El día viernes 31 de mayo a las 2:05 de la tarde
la niña [AJP] fue llevada por la auxiliar de enfermería del Instituto Decsy
Carreño a cita programada de otología en el hospital Santa Clara solicitada por
el Instituto como parte del proceso de salud que se adelanta con Andrea. Es de
aclarar que para estas citas se cuenta con autorización por parte del juzgado
13 para que la familia realice el acompañamiento. Al momento de llegar al
hospital ningún familiar de la niña había llegado, (se debe llegar 1 hora antes
para facturar) la auxiliar procede a facturar y se dirige a los consultorios de
especialistas, en ese momento llega la madre de la niña (…) con una de las
hermanas hacia las 3:10pm. Cuando la niña ve a la mamá le indica que tiene que
ir al baño, a lo cual la auxiliar le solicita esperar un momento que ya la iban
a realizar el llamado y podía entrar al baño del consultorio, la señora insiste
que no se puede esperar y que ella misma la llevará al baño que queda cerca. La
auxiliar permite que la señora la lleve al baño, teniendo en cuenta que tiene a
otro niño del Instituto a su cargo para cita también y no lo puede dejar solo
ni llevarlo con ella por ser hombre. Siendo las 3:22 la auxiliar de enfermería
al ver que se demoran se acerca al baño a preguntar que pasa y evidencia que no
había nadie allí, por lo que inmediatamente informa al personal de seguridad y
procede a buscarla dentro del hospital, en portería informan que la señora ya
había salido con la niña y otra joven. Por lo tanto, tampoco se logró cumplir
la cita de otología que era para procedimiento de implante (…)”.
[144] La señora LMGO manifestó que “en esa cita médica yo me lleve a la
niña para donde una hermana que es de familia adoptiva, porque yo soy adoptada,
mi hermana se llama (…), no me acuerdo del apellido, ella vive por allá en
Medellín y la niña esta con ella (…)”.
[145] Folios 307 y adverso del cuaderno principal.
[146] Folio 337 del cuaderno principal.
[147] Folio 338 del cuaderno principal.
[148] Folio 138 del cuaderno principal.
[149] Dependiendo de las necesidades de cada uno de los menores
institucionalizados, ajustan actividades que deben realizar en procura de
mejorar sus condiciones de salud. En el caso de [JAPG] se encuentra
escolarizada en el Colegio Nuestra Señora de la Sabiduría, centro académico
donde viene aprendiendo el lenguaje de señas, esto con el interés de brindarle
la oportunidad a la menor de que pueda aprender a comunicarse con el mundo
exterior y más aun teniendo en cuenta que hoy su discapacidad no es limitante
para poder llevar una vida normal como la de cualquier persona. Incluso es de
resaltar que, en dicho colegio, tienen la oportunidad de un desarrollo
académico a fin de preparar a estas personas para una vida en un mundo social y
laboral. Además de las obligaciones y actividades escolares de [AJPG] el INS
atiende necesidades emocionales, a tal punto que la menor ha venido presentando
muestras de mejoramiento en el desarrollo de su personalidad, pues inicialmente
se mostraba bastante agresiva y caprichosa, al no contar con la facilidad de
comunicación con sus padres y superiores, todo lo manifestaba a través de actos
agresivos y bruscos, condición que con el seguimiento de psicología y trabajo
social de dicha institución ha venido mermando de manera sustancial (…). De
otra parte, referente a los aspectos de cuidados y salud de [AJPG] se logra
observar que la institución cuenta con espacios amplios, debidamente aseados y
organizados para atender las necesidades no solo de la menor sino de todos los
niños, niñas y adolescentes que allí residen (…). De forma puntual referente a
la atención desde el área de salud que se le viene brindando a [AJPG] se puede
concluir, que el instituto bajo su responsabilidad ha procurado abarcar todas
las áreas médicas en beneficio de la niña, encontrando que ella tenía un
seguimiento mínimo por cuanto al parecer según se aprecia en su historial los
padres de la misma poco habían acudido a dichos servicios, por tal razón, se
han visto abocados a atender las necesidades de odontología, médico general, y
diversas especialidades para que se haga un verdadero seguimiento al estado de
salud [de la menor] tanto así que se viene concluyendo con el especialista en
otorrinolaringología, que existe la probabilidad de que ella pueda recuperar su
audición luego de diversos estudios, y de obtener resultados que así lo
concluyan y con base en ello, e decidirá si es procedente realizarle un
implante coclear, condición que está en proceso de análisis y estudio”. Folios
869 al 871 del cuaderno de primera instancia.
[150] Folios 875 y 881
[151] Folio 128 del cuaderno de primera instancia.
[152] Folio 45 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[153] Folio 45 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[154] Folio 5 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[155] Folio 65 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[156] Folio 185 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[157] Folio 126 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[158] Folio 298 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[159] Folio 624 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[160] Folio 939 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[161] Folio 192 del cuaderno principal.
[162] Folio 236 adverso del cuaderno principal.
[163] Folio 317 del cuaderno principal.
[164] En la sentencia T-663 de 217 la Corte estableció “Ahora bien, se desprende de lo expuesto hasta el
momento que el derecho de los niños a ser escuchado no es absoluto, pues tal
prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por las capacidades
evolutivas de los NNA. Así mismo, es claro que escuchar en estos casos es permitir
la participación activa de los menores de edad en las decisiones que los
afecta, pero ello no implica que las autoridades o los adultos estén obligados
a hacer lo que los NNA digan o manifiesten”.
[165] Sentencia T-429 de 1992.
[166] Folio 45 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[167] Artículo 100 de la Ley 1078 de 2006 “El juez resolverá en un
término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la
radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación disciplinaria
a que haya lugar. Si el juez no resuelve el proceso en este término, perderá
competencia para seguir conociendo del asunto, remitirá inmediatamente el
expediente al juez de familia que le sigue en turno y se pondrá en conocimiento
del Consejo Superior de la Judicatura”.
[168] Artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 “La autoridad administrativa
deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados
a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede
el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio
familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al
medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la
familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la
declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que
la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos”.
[169] Corresponden a la descripción del contenido del PARD
adelantado en atención al caso de la menor AJPG.
[170] Folio 10 del Proceso de Restablecimiento de
Derecho (1021313226).
[171] Folio 13 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[172] Ver folio 5 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[173] Ver folio 5 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[174] Ver folio 6 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[175] Ver folio 6 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[176] Folio 7 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[177] Folio 7 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[178] Folio 7 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[179] Folio 7 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[180] Folio 9 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[181] Folio 27 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[182] Folio 28 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[183] Folio 31 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[184] Folio 32 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[185] Folio 34 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[186] Folios 48 al 50 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[187] Folio 51 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[188] Folio 61 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[189] Folio 62 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[190] Folio 80 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[191] Folio 84 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[192] Folio 74 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[193] Folio 54 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[194] Folio 65 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[195] Folios 134 al 135 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[196] Folios 136 y 137 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[197] Folios 147 y 148 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[198] Folios 240 al 243 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[199] Folio 161 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[200] Folio 244 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[201] Folios 246 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[202] Folios261 al 263 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[203] Folios 278 y 279 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[204] Folio 308 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[205] Folio 315 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[206] En los folios 396 al 397 reposa copia de una caución de
comportamiento por violencia de JEPR contra LMGO del año 2008.
[207] Folios 317 y 318 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[208] Folios 321 y 323 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[209] Folio 328 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[210] Folios 346 y 349 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[211] Folio 355 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[212] Folios 358 y 359 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[213] Folios 388 y 395 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[214] Folio 404 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[215] Folios 410 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[216] Folio 240 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[217] Folios 241 al 243 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[218] Folio 424 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[219] Folios 425 y 426 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[220] Folios 427 y 432 del Proceso de Restablecimiento de Derecho
(1021313226).
[221] Folio 436 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[222] Folio 441 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[223] Folio 446 del Proceso de Restablecimiento
de Derecho (1021313226).
[224] Folio 451 del Proceso de Restablecimiento
de Derecho (1021313226).
[225] Folios 460 al 462 del Proceso de
Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[226] Folio 462 del Proceso de Restablecimiento
de Derecho (1021313226).
[227] Folio 442 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[228] Folio 464 del Proceso de Restablecimiento
de Derecho (1021313226).
[229] Folio 465 del Proceso de Restablecimiento
de Derecho (1021313226).
[230] Folios 471 del Proceso de Restablecimiento
de Derecho (1021313226).
[231] Folios 499 al 503 del Proceso de
Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[232] La entrevista completa se encuentra en cd, en el folio 518 del
Proceso de Restablecimiento de Derechos de la menor AJPG.
[233] Folios 525 y 526 del Proceso de
Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[234] Folios 622 al 624 del Proceso de
Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[235] Folios 641 al 648 del Proceso de
Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[236] En el folio 650 reposa cd con los videos de las
declaraciones juramentadas.
[237] Folios 655 al 677 del Proceso de
Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[238] Folios 835 y 871 del Proceso de
Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[239] Folios 930 al 941 del Proceso de
Restablecimiento de Derecho (1021313226).
[240] En la decisión de homologación, el juzgado de familia ordenó: (i)
confirmar la medida de ubicación en medio institucional de la menor; (ii)
brindar apoyo a su grupo familiar para que superen sus dificultades
socioeconómicas; (iii) brindar el tratamiento terapéutico y sicológico al grupo
familiar acorde con la problemática de violencia intrafamiliar; (iv)
establecer, de acuerdo a los progresos del grupo familiar, un acercamiento
paulatino de la menor a su hogar para que, cuando hubieren desaparecido todos
los factores que motivaron la medida de protección en medio institucional, la
menor pudiera ser reintegrada al medio familiar. El cumplimiento de esta orden
no estaba sujeta a un término.
[241] En efecto, en el escrito radicado el 25 de julio de 2019, el ICBF
informó que existe una “Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión
Social” (Conpes Social 166 de 2013) que se articula con el “Lineamiento Técnico
del Modelo para la Atención de los Niños, Niñas y Adolescentes, con Derechos
Amenazados o Vulnerados”, modificado recientemente por la resolución No. 14612
de diciembre 17 de 2018. Estos lineamientos ofrecen dos tipos de modalidades de
atención (i) modalidad de apoyo y fortalecimiento a la familia; y (ii)
modalidad de atención en medio diferente al de la familia de origen.