T-432-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-432/06
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Necesidad de motivación del acto de desvinculación/ACTO
ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de funcionario que ejerce en
provisionalidad cargo de carrera administrativa
El criterio jurisprudencial ha sido claro desde el año
de 1998, cuando en la sentencia SU-250 de 1998, analizó ampliamente esta
situación. El núcleo del argumento de la Corte se puede resumir así : cuando la
Administración, mediante acto administrativo, produce la desvinculación del
servicio de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, tal
acto debe motivarse, pues, no se está ante el ejercicio de la facultad de los
empleos de  libre nombramiento y remoción, caso el cual no se requiere
motivación alguna. Ha explicado la Corte que la separación del cargo, en estos
eventos, sólo puede darse por medio de un acto administrativo motivado o porque
se provea el cargo por la persona seleccionada con base en el concurso de
méritos. Este criterio obedece a que es la propia Constitución la que indica
que los empleos que tienen carácter de libre nombramiento y remoción, en la
administración pública, son excepcionales y están taxativamente señalados por
el legislador. Por ello, los nombramientos en provisionalidad en cargos de
carrera no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción, y de allí
surge la obligación de la motivación del acto de desvinculación. Otro punto que
ha analizado la Corte, es que de esta manera se proscribe la arbitrariedad.
Esta línea jurisprudencial encuentra su apoyo en la defensa de los derechos
fundamentales, en especial, al debido proceso. En el presente caso se cumplen
los supuestos señalados por la jurisprudencia para conceder el amparo del
debido proceso, que fueron transcritos en el punto 3 de esta providencia
(sentencia T-257 de 2006), pues (i) la actora fue nombrada en provisionalidad;
(ii) el cargo que ocupaba era de carrera; (iii) el acto administrativo no fue
motivado; (iiii) no se ha reemplazado por otra persona que hubiere ganado el
concurso de méritos, pues, tal como lo expresó la demandada, no se había
proferido la ley de carrera.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reintegro al cargo
Referencia: expediente T-1327814
Acción de tutela instaurada por Eddna
Lucero Mora Gereda contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y los
Delegados Departamentales de Norte de Santander.
Magistrado Ponente :
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos
mil seis (2006).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala jurisdiccional
disciplinaria, de fecha 8 de marzo de 2006, en la acción de tutela presentada
por Eddna Lucero Mora Gereda contra la Registraduría Nacional del Estado Civil
y los Delegados Departamentales de Norte de Santander.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número
Cuatro de la Corte, en auto de fecha 27 de abril de 2006 eligió, para efectos
de su revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
La actora presentó el 16 de enero de 2006,
acción de tutela contra la Registraduría del Estado Civil y los Delegados
Departamentales de Norte de Santander con el fin de que se le amparen los
derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, debido proceso y a la
honra, por los siguientes hechos.
1. Hechos.
La actora los expone así :
Fue nombrada en provisionalidad
Registradora del municipio de Hacarí, Norte de Santander, el 2 de febrero de
2004.
Mediante Resolución no. 077 del 20 de
octubre de 2005, suscrita por los Delegados Departamentales, se dio por
terminado el nombramiento provisional. Este acto administrativo se profirió sin
motivación. En el mismo obran sólo las citas de normas, sin contexto ni
relación con los hechos que determinaron la decisión de retirar a la actora del
servicio.
Con esta decisión inmotivada, la actora
señala que se le vulneró el debido proceso y la posibilidad de defenderse sobre
esta decisión.
Afirma que con la pérdida del empleo no
puede mantenerse ni a ella misma ni a su compañero permanente, quien depende
económicamente de ella, en virtud de la situación de desempleo del municipio de
Hacarí.
Además, para la época de la presentación de
esta acción, no se le habían pagado las prestaciones sociales.
Su situación económica es muy difícil en
razón de las deudas que adquirió, sobre las que ya le han iniciado cobro
judicial.
Además, la pérdida del empleo le
desencadenó una crisis psicológica y nerviosa, que la ha obligado a buscar
tratamiento médico de urgencia, tal como se comprueba con los certificados que
adjuntó al escrito de demanda.
Señala que dado el entorno profesional y
social del municipio, la terminación intempestiva de la provisionalidad,
despertó comentarios que ponen en duda las razones por las cuales ocurrió,
comentarios que aunque infundados, al no existir motivación en el acto de
terminación, no ha podido desmentirlos en forma radical.
Pone de presente que no ha contado con los
recursos económicos para pagar los honorarios de un abogado experto con el fin
de iniciar la acción judicial correspondiente al reintegro. Pero además,
algunos abogados le han dicho que teniendo en cuenta la falta de motivación del
acto de despido, la demanda es una aventura casi imposible de ganar.
Petición.
La actora le solicita al juez de tutela :
1. Que la Registradora profiera un acto
administrativo con las reales circunstancias de modo, tiempo y lugar que
originaron la decisión contenida en la Resolución 007 de 2005, expedida por los
Delegados Departamentales del Norte de Santander.
2. Que se ordene el reintegro al cargo que
venía desempeñando o a uno igual o superior, mientras se produce la decisión
del Tribunal Administrativo.
Aclara que se compromete a presentar dentro
del término, la demanda correspondiente contra el acto de despido.
Adjuntó documentos pertinentes a esta
acción.
2. Trámite procesal.
El 16 de enero de 2006, el Consejo
Seccional de la Judicatura de Norte de Santander admitió esta demanda, decidió
tener como pruebas las aportadas por la actora y decretó oficiar a la entidad
demandada para que remita la hoja de vida de la peticionaria, para que se
manifieste sobre los hechos y suministre la información necesaria.
3. Respuestas del Jefe de la Oficina
Jurídica de la Registraduría y de los dos Delegados Departamentales de Norte de
Santander.
Las dos respuestas son semejantes. Dada su
extensión, se resumen en los siguientes puntos :
Señalan que el artículo 10 del Decreto 1014
de 2000 establece que la provisión de empleos de carrera se hará previo
concurso abierto. El artículo 11 del mismo Decreto dijo que los nombramientos
tendrán el carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente
empleos de carrera con personal no seleccionado con el sistema de mérito. El
artículo 13 señala  que estos nombramientos no pueden exceder los 8 meses.
Transcriben numerosa jurisprudencia del
Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos que exponen el tema de la
estabilidad de los funcionarios nombrados en provisionalidad, de donde
concluyen lo siguiente :
“- El único mecanismo determinado por la
Constitución y la Ley para acceder a un cargo de la administración pública, es
el regulado por el artículo 125 de la Constitución Política.
- La vinculación en provisionalidad no
genera ni transitoriamente situación alguna de inamovilidad.
- El empleado nombrado en provisionalidad
ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera
administrativa.
- Los funcionarios nombrados en
provisionalidad, no ostentan ningún fuero de estabilidad.
- El nombramiento y retiro del servicio de
los provisionales, es una facultad discrecional de los nominadores.
- El retiro del servicio de los
provisionales, no está condicionado a la celebración del concurso de méritos.
- El acto administrativo de retiro del
provisional, no está sujeto a motivación alguna.” (fl. 67)
Sobre la supuesta violación del debido
proceso por la no motivación del acto administrativo que determinó el retiro
del servicio, se remiten a la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección , Consejero ponente,
Tarcisio Cáceres Toro, en sentencia del 5 de febrero de 2004, en la que se
indica en forma clara que la administración en estos casos no debe motivar.
Transcriben el siguiente aparte :
“De conformidad con lo anterior, esta Sala
de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial,
unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en
provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en
consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna
…” (subrayado en el original)
En consecuencia, consideran que no es aceptable
que una tutela pretenda imponer un requisito para la expedición de un acto
administrativo.
Sobre el derecho al trabajo se remiten al
principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores, lo que implica
que no se configura una especie de inamovilidad desligada de la facultad de la
administración de evaluar el desempeño de una persona. Se refieren a lo dicho
por el Consejo de Estado sobre la facultad discrecional de la administración
tanto al efectuar el nombramiento como al momento del retiro. Transcriben lo
dicho en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente,
Ana Margarita Olaya Forero, de fecha 12 de febrero de 2004 :
“La facultad discrecional de los empleados
provisionales se impone a efectuar el nombramiento en tal carácter de
provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se
realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar
nombramiento provisional. Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es
el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado
como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo,
el empleado se encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno
de estabilidad, como anteriormente”. (subrayado en el original)
En cuanto a la afirmación de la actora
sobre la afectación del mínimo vital, se remitieron a sentencias de la Corte
Constitucional sobre el concepto de perjuicio irremediable, dado que la actora
tiene otro medio de defensa judicial y el carácter residual de la tutela.
Además, la actora está en edad productiva, pudiendo conseguir otra alternativa
económica. Tampoco demuestra la vulneración del derecho a la honra y hacen
consideraciones sobre la oportunidad de iniciar esta tutela, al señalar que la
presentó casi 3 meses después de que ocurrieron los hechos, lo que hace
preguntarse si es posible hablar de un perjuicio irremediable y que no hubiera
acudido a la jurisdicción contenciosa.
Finalmente, la inactividad de la demandante
puede afectar derechos de terceros, porque existe otro servidor que ocupa el
cargo, lo que implica que un fallo de esta tutela presentada extemporáneamente
podría lesionar el núcleo de sus derechos.
4. Sentencia de primera instancia.
En sentencia del 27 de enero de 2006, el Consejo
Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, Sala Jurisdiccional
disciplinaria, declaró improcedente esta acción de tutela.
En primer lugar señaló que aunque la acción no fue
presentada expresamente como mecanismo transitorio, del contexto del escrito se
desprende que así debe entenderse, en especial, por la nota que hace sobre el
compromiso de adelantar la demanda contra el acto administrativo.
Por lo tanto, examinó si se dan los elementos para la
procedencia de esta tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un
perjuicio irremediable, de conformidad con la numerosa jurisprudencia que sobre
el tema existe y de la que transcribe apartes, para concluir que no se dan las
características necesarias, porque no se encontró acreditado que el perjuicio
irremediable sea inminente, que requiera adoptar medidas urgentes y que sea
grave.
En efecto, lo alegado por la actora en el sentido de
que no puede demandar el acto administrativo porque no está motivado no es
cierto, pues, precisamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
busca demostrar que no existía razón válida para dar por terminado su
nombramiento en provisionalidad o lo que equivale a una insubsistencia. Lo
mismo sucede con lo manifestado que no puede contratar un abogado para ejercer
la acción contenciosa por falta de recursos económicos, dado que puede
solicitar el amparo de pobreza.
De las obligaciones económicas contraídas a título
personal por la demandante no se desprende la existencia del perjuicio
irremediable.
Sobre los nombramientos en provisionalidad señaló que
no son indefinidos y que en el caso de la Registraduría “así no se haya
convocado a concurso para proveer el cargo de carrera administrativa, conforme
al artículo 13 del decreto 1014 de 2000, los nombramientos en provisionalidad
no podrán exceder de 8 meses, por lo que quien así se encuentre vinculado debe
hacer las previsiones económicas al vencimiento de este término sin que por
ello su terminación pueda ocasionar un perjuicio irremediable y por tanto no
puede afirmarse que se afecta el mínimo vital. De acuerdo con constancia que
obra en su hoja de vida (fl. 8 anexo 1), la accionante desde el 2 de enero de
2002 venía siendo nombrada en provisionalidad como registradora municipal en
varios municipios de este departamento y en todos los casos su nombramiento en
provisionalidad se dio por terminado”. (fl. 116)
Los comentarios que pueda hacer la comunidad de Hacarí
por la terminación de la provisionalidad del cargo, tampoco causan un perjuicio
irremediable. Ni por el hecho de haber estado sometida a tratamiento médico.
5. Sentencia de segunda instancia.
Impugnada esta decisión por la actora, en
sentencia de fecha 8 de marzo de 2006, el Consejo Superior de la Judicatura,
Sala jurisdiccional disciplinaria  confirmó la decisión del a quo.
Examinó si no obstante que la actora tiene
otro medio de defensa judicial se está ante un perjuicio irremediable, de
conformidad con lo dicho por la Corte Constitucional en varios
pronunciamientos, llegando a la conclusión que no emerge su existencia de
ninguna manera. Ni la actora ni su compañero padecen algún tipo de incapacidad
que les impida realizar cualquier actividad que les reporte ingresos. Además,
resulta obvio que la pérdida del empleo genere consecuencias que atenten contra
el nivel de vida que en un momento dado un empleado lleva, pero la cantidad de
deudas a que se hubiere comprometido no puede hacer la diferencia a la hora de
verificar si existe un perjuicio irremediable, porque sería tanto como
privilegiar a las personas que mayor número de deudas adquiriera.
Señala que ese Consejo está conociendo de
numerosas acciones de tutela de funcionarios y empleados de la Fiscalía que
hallándose en provisionalidad en cargos de carrera son despedidos de manera
inmotivada. Estas acciones se han encontrado procedentes sólo en la medida que
se haya demostrado la existencia de un perjuicio irremediable (madres cabeza de
familia, personas discapacitadas, etc.), es decir, en cuanto el asunto supere
las obvias dificultades económicas.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte es
competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en los artículos
33 a 35 del decreto 2591 de 1991.
2. Lo que se debate.
2.1 La
actora considera que la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneró sus
derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, debido proceso y a la
honra, al habérsele dado por terminado, sin motivación, el cargo que
desempeñaba como Registradora municipal en el municipio de Hacarí, Norte de
Santander, mediante la Resolución 077 de fecha 20 de octubre de 2005 “Por medio
de la cual se da por terminada una provisionalidad”, suscrita por los Delegados
Departamentales de Norte de Santander.
De
conformidad con los documentos que obran en el expediente, la demandante se ha
desempeñado en provisionalidad en el cargo de Registradora municipal en varias
oportunidades y en otros municipios del Departamento. En el municipio de Hacarí
se encontraba desde el 2 de febrero de 2004. La demandante señala que nunca
recibió ningún llamado de atención.
La
Resolución mediante la cual le terminaron este nombramiento en provisionalidad
se profirió sin motivación, sólo se le citaron normas. Afirma que salvo su
trabajo, no tiene otros ingresos para su subsistencia y la de su compañero
permanente, quien no tiene trabajo.
Además,
adquirió algunas deudas que ahora se ve imposibilitada de pagar, lo que aunado
a los comentarios que se han generado en la localidad por su retiro
intempestivo, han vulnerado su buen nombre. Y se le han generado problemas de
salud.
Manifiesta
que no desconoce que existe otro medio de defensa judicial, pero que al no
haberse motivado el acto administrativo, no puede acudir a la jurisdicción
competente para adelantar las acciones respectivas.
En resumen,
considera que se encuentra ante un perjuicio irremediable y se le ha violado el
debido proceso.
Por
consiguiente, pide que el juez de tutela ordene motivar el acto administrativo
de terminación de la provisionalidad y que se ordene el reintegro al cargo que
venía desempeñando o a uno igual o superior.
2.2 La
Registradora Nacional del Estado Civil y los Delegados de la Registraduría se
opusieron a esta acción de tutela. En sus escritos coincidieron en citar
numerosos apartes de sentencias del Consejo de Estado sobre la jurisprudencia
actual de esa Corporación en relación con los nombramientos en provisionalidad
en cargos de carrera, que consiste básicamente en que para el Consejo de Estado
la discrecionalidad para proceder al retiro de los empleados provisionales en
cargo de carrera y su tratamiento es semejante al que ocurre con los empleos de
libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, el acto de insubsistencia no
requiere ser motivado. Es decir, no deben expresar las causas del retiro.
2.3 Los
jueces que conocieron de esta acción de tutela coincidieron en señalar que
aunque la actora no lo dijo expresamente, del contenido de su escrito se
desprende que esta tutela la presentó como mecanismo transitorio, y, en tal
virtud, había que analizar si la situación de la actora se encuadraba en lo que
ha dicho la Corte sobre el perjuicio irremediable. Concluyeron que no existían
pruebas que ello fuera así, por lo que no era procedente la acción de tutela.
Además, señalaron que la demandante tiene otro medio de defensa judicial, al
que puede acudir dentro del término legal previsto en la ley.
2.4 De
acuerdo como están planteadas las cosas, esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional justificará brevemente esta providencia, pues se trata de un
asunto sobre el cual existe una clara línea jurisprudencial en relación con la
exigencia de la motivación del acto de terminación o de insubsistencia de un
nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera, y la procedencia de la
acción de tutela, para efectos de la motivación. Así como la improcedencia,
como regla general, para ordenar el reintegro.
3. El
acto administrativo por el cual se da por terminada o se declara la
insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera
debe ser motivado. Reiteración de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
La Corte
Constitucional se ha pronunciado en muchas otras oportunidades respecto del
tema ahora en discusión : si el acto administrativo mediante el cual se da por
terminado un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera debe ser o
no motivado.
El criterio
jurisprudencial ha sido claro desde el año de 1998, cuando en la sentencia
SU-250 de 1998, analizó ampliamente esta situación. El núcleo del argumento de
la Corte se puede resumir así : cuando la Administración, mediante acto
administrativo, produce la desvinculación del servicio de un empleado que ocupa
en provisionalidad un cargo de carrera, tal acto debe motivarse, pues, no se
está ante el ejercicio de la facultad de los empleos de  libre nombramiento y
remoción, caso el cual no se requiere motivación alguna. Ha explicado la Corte
que la separación del cargo, en estos eventos, sólo puede darse por medio de un
acto administrativo motivado o porque se provea el cargo por la persona
seleccionada con base en el concurso de méritos. Este criterio obedece a que es
la propia Constitución la que indica que los empleos que tienen carácter de
libre nombramiento y remoción, en la administración pública, son excepcionales
y están taxativamente señalados por el legislador. Por ello, los nombramientos
en provisionalidad en cargos de carrera no son asimilables a los de libre
nombramiento y remoción, y de allí surge la obligación de la motivación del
acto de desvinculación. Otro punto que ha analizado la Corte, es que de esta
manera se proscribe la arbitrariedad. Esta línea jurisprudencial encuentra su
apoyo en la defensa de los derechos fundamentales, en especial, al debido
proceso.
Esta es la
jurisprudencia de la Corte que permanece invariable, tal como se puede ver en
las últimas sentencias que sobre este tema ha proferido en el presente año, a
cuyas consideraciones es pertinente remitirse : T-024, T-070, T-081, T-156
todas de 2006. Lo propio ocurre con las de años anteriores, tales como las
sentencias T-132 de 2005, T-392 de 2005, T-597 de 2004, T-610 de 2003, SU-250
de 1998, entre muchas otras.
Especial
mención merecen las consideraciones que obran en la sentencia T-951 del 2004,
MP, doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que se realizó un recuento de la
línea jurisprudencial de la materia, a partir de la sentencia SU-250 de 1998.
Resulta importante resaltar que en esta providencia se mencionó la posición que
sobre este tema tiene el Consejo de Estado, que es el punto en que se apoya la
entidad demandada para oponerse a la presente  acción de tutela, ya que el
Consejo de Estado considera que en esta clase de desvinculaciones no hay lugar
a motivar el acto administrativo.
La
sentencia T-951 que se menciona, señaló que estas dos posiciones, la de la
Corte Constitucional y la del Consejo de Estado, no son incompatibles sino que
obedecen al examen desde perspectivas distintas, en cuanto a la defensa de los
derechos fundamentales. Dijo esta providencia lo siguiente :
“Al conceder la
acción de tutela, la Corte resaltó que la tesis según la cual los actos de
desvinculación de funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera
deben ser motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que
no exige tal motivación, pues mientras la Corte analiza la falta de motivación
desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de
Estado lo hace desde la perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual
permite asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo
contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos
fundamentales la motivación del acto resulta indispensable.” (sentencia T-951
de 2004)
De otro
lado, es de observar que la Corte ha dicho que es la acción de tutela el único
mecanismo de defensa judicial para que la Administración profiera el acto de
desvinculación motivado, siempre y cuando se den determinadas condiciones que
se encuentran resumidas en la sentencia T-257 de 2006, así:
“En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha reconocido que
no hay mecanismo alternativo de defensa judicial para que la Administración
produzca la motivación del acto administrativo de desvinculación y, por lo
tanto, en esos eventos, la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo
para la protección de los derechos.[1]
Esta Sala ha reiterado[2] que para conceder el
amparo del derecho al debido proceso por falta de motivación deben cumplirse
los siguientes supuestos: (i) que se trate de un funcionario nombrado en
provisionalidad; (ii) que el cargo que se ocupe sea cargo de carrera
administrativa; (iii) que sea posteriormente desvinculado mediante un acto
administrativo no motivado; (iv) que se haya remplazado por un funcionario
también nombrado en provisionalidad. La acción de tutela sería el mecanismo
judicial idóneo para ordenarle a la administración que cumpla con la obligación
de motivar su decisión y de esa forma garantizar los derechos constitucionales
del funcionario afectado, entre ellos el derecho a acceder a la justicia
contencioso administrativa, para controvertir el acto motivado de
desvinculación.” (sentencia T-257 de 2006, MP, doctor Manuel José Cepeda
Espinosa)
Entonces,
despejado el punto de la jurisprudencial de la Corte respecto de la eventual
procedencia de la acción de tutela en lo concerniente a lograr la motivación
del acto administrativo, en los casos de desvinculación de quien ha sido
nombrado en un cargo en provisionalidad, a continuación, debe aludirse a la
jurisprudencia respecto a la solicitud de reintegro a través de la acción de
tutela.
4.
Jurisprudencia de la Corte sobre la improcedencia de la acción de tutela para
ordenar el reintegro. Regla general.
Así como ha
sido clara la jurisprudencia de la Corte en relación con decidir cuándo el acto
de desvinculación debe ser motivado y, en consecuencia, si es  procedente la
tutela por este aspecto, también lo ha sido sobre la improcedencia para ordenar
el reintegro al cargo, salvo circunstancias debidamente probadas que se están
desconociendo derechos fundamentales.
En efecto,
ha señalado la Corte que cuando la pretensión de quien acude en acción de
tutela es para lograr el reintegro, la tutela es improcedente porque, en
principio, es a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
la forma jurídica que el interesado puede lograr tal propósito.
Por ello,
se ha dicho que “es dable admitir que la tutela no es el mecanismo adecuado
para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación ni para
obtener el reintegro del funcionario público desvinculado, a menos que se logre
comprobar que existe un perjuicio irremediable que deba ser inmediatamente
precavido”. (sentencia T-070 de 2006, MP, doctor Marco Gerardo Monroy Cabra). A
esta conclusión se llegó en esta sentencia como resultado del recuento de lo
que ha dicho la Corte de tiempo atrás. Por lo tanto, es ilustrativo transcribir
el siguiente aparte :
“4. Improcedencia general de la tutela para
impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación y para obtener
el reintegro del servidor público
Siguiendo los lineamientos teóricos
expuestos arriba, la jurisprudencia de la Corte es unívoca al señalar que, en
principio, la acción de tutela es improcedente para impugnar la legalidad de un
acto administrativo por el que se ha dispuesto la desvinculación de un
funcionario del Estado, así como tampoco procede para obtener el reintegro del
servidor público que ha sido desvinculado.
En primer lugar, al ser la acción de tutela
una acción subsidiaria, sustituta frente a la inexistencia o inoperancia de los
medios ordinarios de defensa, la Corte Constitucional ha sido enfática al
advertir que aquella no puede utilizarse como mecanismo principal para impugnar
la legalidad del acto administrativo de desvinculación, pues para tal fin el legislador
ha dispuesto la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento
del derecho -posterior además al agotamiento de los recursos de la vía
gubernativa- acción en la que también se puede solicitar la suspensión
provisional de la decisión. Sobre el particular, la Corte sostuvo que “la
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,  es el instrumento jurídico
específico  que  puede utilizar  el actor para solicitar de la Jurisdicción
Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad  del acto
administrativo;  esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de
su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez
(ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.)  y que,   en consecuencia,
se le restablezca en su derecho o se le  repare el daño”[3]
Sobre el mismo particular, en Sentencia
SU-544 de 2001, la Corte manifestó:
La facultad de ejercer las acciones
contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se
decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y
exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo
transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de
defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una
petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión
temporal del acto (Sentencia SU-544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
El fundamento de dicha posición radica en
la necesidad de mantener en orden las competencias jurisdiccionales y de evitar
la intromisión del juez de tutela en la órbita de decisión del juez ordinario:
"la justicia constitucional no puede
operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los medios
de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se
debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran
interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el
Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de
subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la
determinación del espacio jurisdiccional respectivo" (Sentencia T-575 de
1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
Ahora bien, en segundo lugar, además de que
la tutela no es el medio judicial para anular la validez del acto
administrativo de desvinculación, esta acción constitucional tampoco procede
para obtener el reintegro del servidor del Estado desvinculado por un acto
administrativo. Sobre este tópico la Corte sostuvo, por ejemplo, en la
Sentencia SU-250 de 1998 que “la tutela no puede llegar hasta el extremo de
ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas
de un cargo”[4]. La
misma tesis fue objeto de reiteración en la Sentencia T-756 de 1998, en donde
el Tribunal preceptuó que la acción procedente para obtener el reintegro del
servidor del Estado es la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, en el último fallo citado, la
Corte Constitucional admitió que sólo por excepción procedería la tutela como
mecanismo transitorio, si se comprobaba la existencia de un perjuicio
irremediable.
Para reclamar reintegro,  existe otro
procedimiento, se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
que se tramita en la jurisdicción contencioso administrativa, luego
hipotéticamente sólo se aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay
un perjuicio irremediable (Sentencia T-576 de 1998).
Así, para concluir, es dable admitir que la
tutela no es el mecanismo adecuado para impugnar la legalidad del acto
administrativo de desvinculación ni para obtener el reintegro del funcionario público
desvinculado, a menos que se logre comprobar que existe un perjuicio
irremediable que deba ser inmediatamente precavido.” (sentencia T-070 de 2006,
MP, doctor Marco Gerardo Monroy Cabra).
Estos
criterios también se han expuesto también en las sentencias T-1240 de 2002,
T-610 de 2003, T-132 de 2005, 951 de 2004, entre otras.
5. El
caso concreto.
En el caso
concreto se observa que la actora fue nombrada en provisionalidad en un cargo
de carrera. La ley que regula la carrera administrativa en la Registraduría
Nacional del Estado Civil no ha sido expedida, lo que implica que no se puede
realizar el concurso de méritos para su ingreso. Así lo señala la parte
considerativa de la Resolución 007 de 2005. Este acto de desvinculación no sólo
no fue motivado, sino que en el mismo se explica que no se requiere hacerlo de
conformidad con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección B, de fecha 5 de febrero de 2004, que dice que  “al
empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad,
pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester
motivación alguna.”
Esta
Resolución también cita otras decisiones en igual sentido de la jurisdicción
contenciosa administrativa.
Siendo ello
así, en el presente caso se cumplen los supuestos señalados por la
jurisprudencia para conceder el amparo del debido proceso, que fueron
transcritos en el punto 3 de esta providencia (sentencia T-257 de 2006), pues
(i) la actora fue nombrada en provisionalidad; (ii) el cargo que ocupaba era de
carrera; (iii) el acto administrativo no fue motivado; (iiii) no se ha
reemplazado por otra persona que hubiere ganado el concurso de méritos, pues,
tal como lo expresó la demandada, no se había proferido la ley de carrera.
Entonces,
se concederá la acción de tutela sólo por este aspecto.
En cambio
no se concederá respecto de la solicitud de reintegro al empleo que desempeñaba
o a otro igual o superior, porque, tal como lo explicaron los jueces de
instancia no está demostrado que el perjuicio sea irremediable, lo que implique
adoptar medidas urgentes por el juez de tutela, con el fin de evitar la
vulneración de derechos fundamentales. Se comparten, en este aspecto, las
consideraciones y análisis de la situación planteada por la demandante y a la
conclusión que llegaron, en especial, sobre el otro medio de defensa judicial
que tiene la actora.
En
conclusión : de conformidad con la jurisprudencia consolidada de la Corte
Constitucional, se confirmará parcialmente la sentencia objeto de revisión. Es
decir, se concederá la acción de tutela sólo en relación con la violación del
debido proceso por no haberse motivado el acto administrativo de
desvinculación. Para tal efecto, se ordenará a los Delegados de la
Registraduría Nacional del Estado Civil que a través de un acto administrativo
expliquen las razones por las cuales se desvinculó a la actora. En cambio, no
se concederá la tutela respecto de la pretensión de ser reintegrada al cargo
que desempeñaba u otro igual o superior, por cuanto, tal como lo explicaron los
jueces de instancia, no está demostrado que se encuentre ante un perjuicio
irremediable, y, además, tiene a su alcance acudir ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Confirmar parcialmente la sentencia del 8 de marzo de 2006, del
Consejo Superior de la Judicatura, Sala jurisdiccional disciplinaria, en la
acción de tutela presentada por Eddna Lucero Mora Gereda contra la
Registraduría Nacional del Servicio Civil y los Delegados Departamentales del
Norte de Santander, así : se confirma la sentencia en cuanto el ad
quem decidió denegar la acción de tutela en relación con la pretensión de
reintegro, porque la actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial
ante la jurisdicción competente y no se demostró que se encuentre frente a un
perjuicio irremediable. Se revoca la sentencia en mención y se
concede la acción de tutela para ordenar la expedición de otro acto
administrativo en el cual se motive la decisión de desvinculación de la actora,
con el fin de proteger el derecho al debido proceso de la demandante.
Por lo tanto, se ordena que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, los
Delegados Departamentales del Norte de Santander de la Registraduría Nacional
del Estado Civil expidan un acto administrativo motivado, con las razones por
las cuales se desvinculó a la actora, con el fin de que ella pueda acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver, entre otros, las sentencias
T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba
Triviño; T-610 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[2]Ver, entre otras, sentencia T-132 de 2005,
MP: Manuel José Cepeda Espinosa. T-1323 de 2005, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa.
[3] Sentencia T-343 de 2001 M.P. Rodrigo
Escobar Gil
[4] Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro
Martínez Caballero