T-513-15
Sentencia
T-513/15
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LOS TRABAJADORES PORTADORES DEL
VIH/SIDA-Protección especial
La
jurisprudencia constitucional ha concluido que la efectividad de la estabilidad
laboral reforzada de las personas que padecen el virus del VIH/SIDA se traduce
en la garantía de permanencia en su empleo como medida de protección especial
ante actos de discriminación, la cual se concretiza en la obligación que tiene
el empleador de (i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al
Ministerio de Trabajo para que autorice la desvinculación laboral de los
trabajadores portadores del virus. Este Tribunal en diferentes pronunciamientos
ha sostenido que esta garantía no opera de manera automática por la simple
existencia del Virus de Inmunodeficiencia, sino que es “necesario probar la
conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación
laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho”.
Cuando no se logra probar la relación de causalidad entre la terminación del
contrato y la condición del trabajador, se desdibuja el concepto
discriminatorio, situación que torna improcedente el amparo constitucional. Sin embargo, entendiendo la complejidad que
representa para el trabajador probar una situación que reside en el fuero
interno del empleador –causalidad entre el despido y la limitación del
trabajador–, la Sala Séptima de Revisión apartándose del precedente
jurisprudencial, mediante sentencia T-1083 del 2007  fijó un nuevo criterio de
protección para este tipo de casos. Consideró necesario trasladar la carga de
la prueba y aplicar para los despidos de aquellos trabajadores que presentan
limitaciones o discapacidades efectuados sin el previo permiso del Ministerio
de Trabajo, la subregla establecida positivamente en el caso de la trabajadora
en estado de embarazo; como lo es la presunción de que la terminación del
contrato laboral obedece a la condición y limitación del trabajador. Estimó que
“resulta más apropiado desde el punto de vista constitucional, imponer al
empleador la carga de probar que el despido tiene como fundamento razones
distintas a la discriminación basada en la discapacidad.”, toda vez que,
“exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a hacer nugatorio
el amparo de los derechos que  pretende garantizar la estabilidad laboral
reforzada.
TRABAJADOR PORTADOR DE VIH/SIDA-Sujeto de
especial protección constitucional
Los trabajadores
portadores del Virus de Inmunodeficiencia Humana y del Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida, son sujetos de especial protección constitucional
debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran
con ocasión de su enfermedad. Esta condición los hace acreedores de una
estabilidad laboral reforzada que se concretiza en la obligación que tiene el
empleador de demostrar una causal de despido objetiva, que de presentarse, debe
ser expuesta ante el inspector de trabajo para que autorice su desvinculación
laboral. En el caso que estos requisitos no se cumplan, el trabajador despedido
tendrá derecho a ser reintegrado y a que se le paguen los salarios dejados de
percibir, los aportes en Seguridad Social y la indemnización sancionatoria
contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA PORTADORA DE
VIH/SIDA-Finalidad de la Ley 361/97
La indemnización
establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es de
carácter sancionatorio y no otorga una eficacia jurídica al despido sin la
respectiva autorización del Ministerio de Trabajo, sino por el contrario, tiene
como finalidad evitar la desvinculación laboral de un trabajador que debido a
sus limitaciones se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta. Y segundo,
en materia laboral se debe ofrecer exactamente el mismo nivel de protección a
los trabajadores gravemente enfermos o víctimas de un accidente común o
laboral, que aquel que la ley exige a favor de las personas cuya condición
médica ha sido acreditada como discapacidad o invalidez.
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER
DERECHOS DE ENFERMO DE SIDA-Procedencia por ser sujetos de especial protección
constitucional
Los pacientes
con VIH-SIDA son sujetos de especial protección constitucional debido al
carácter de su enfermedad y al estado permanente de deterioro médico al que
están expuestos; calidad que los hace merecedores de un “trato igualitario,
solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se
encuentran.”  Por lo tanto, teniendo en consideración la situación de urgencia
en la que se encuentran, cuando exista un conflicto de índole laboral que
comprometa significativamente sus derechos fundamentales y la acción ordinaria
no garantice de manera oportuna y plena de las garantías constitucionales
comprometidas; la acción de tutela se torna procedente de manera definitiva.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH/SIDA EN
CONTRATO DE OBRA O LABOR DETERMINADA
Frente al
contrato de obra o labor determinada, de interés especial para la Sala en
atención al problema jurídico planteado, la Corte ha precisado que si bien los
contratos de trabajo por obra o labor determinada –suscritos habitualmente con
empresas de servicios temporales- tienen un límite, que depende de la terminación
de la obra o el simple vencimiento del término contractual, necesariamente debe
comprobarse que “la naturaleza de la obra o labor terminó y la culminación del
contrato no se debe a causas exógenas discriminatorias como la condición:
económica, física o mental de los trabajadores. Resulta necesario precisar que
la estabilidad laboral reforzada para pacientes que padecen del Virus de
Inmunodeficiencia Humana y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, no es
una garantía absoluta o perpetua. El empleador puede dar por terminado la
relación laboral cuando (i) demuestre una causa objetiva como el incumplimiento
de los deberes y obligaciones por parte del trabajador y (ii) el Ministerio de
Trabajo  autorice la desvinculación laboral del trabajador.
REINTEGRO AL CARGO DE TRABAJADOR PORTADOR DE VIH/SIDA-Orden de reintegrar al accionante a un cargo similar al que ocupaba
Referencia: expediente T-4873823
Acción de tutela interpuesta por “Alberto” contra Opción Temporal y CIA
S.A.S. y Capital Salud E.P.S.
Magistrada Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015)
La
Sala Primera (1ª) de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y
previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios,
ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de las siguientes decisiones judiciales: en primera (1ª)
instancia, por el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá, el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce (2014) y, en
segunda (2ª) instancia, por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), en el
proceso de tutela iniciado por “Alberto”[1] contra Opción Temporal y Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S.
El proceso de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte
Constitucional, mediante Auto proferido el veintiocho (28) de abril de dos mil
quince (2015).
I.
DEMANDA
Y SOLICITUD
1.  Aclaración preliminar.
Teniendo
en cuenta la enfermedad que padece el accionante (VIH/SIDA), la Sala encuentra
pertinente suprimir su identidad en esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de
protección a su derecho a la intimidad y a la confidencialidad[2]. En
consecuencia, para todos los efectos de la presente sentencia, el nombre del
actor será reemplazado por el de “Alberto”[3].
1.1.
El accionante presentó acción de tutela en contra
de su empleador por la supuesta vulneración de su derecho fundamental al
trabajo, salud y mínimo vital, sustentada en el desconocimiento de la
estabilidad laboral reforzada de la que presuntamente era titular por su
condición de paciente con VIH/SIDA, al momento de dar por terminado de manera
unilateral su contrato de trabajo por obra o labor determinada sin la
respectiva autorización previa del Ministerio de Trabajo. Por lo anterior,
solicitó la protección de sus derechos fundamentales vulnerados y en
consecuencia que (i) se ordenara su reintegro laboral, el pago de las
acreencias laborales dejadas de percibir y de la indemnización contemplada en
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997[4]
y (ii) se declarara la existencia de una relación laboral a término indefinido
y sin solución de continuidad con Capital E.P.S.
2. El accionante funda su
solicitud de tutela en los siguientes hechos
2.1.
“Alberto”[5]
es una persona de cuarenta (40) años de edad[6],
que padece de VIH/SIDA en clasificación C3, Sífilis y Neurosífilis, Hepatitis B,
Hepatitis C[7],
Hepatomegalia y crisis de depresión con ideas suicidas[8]. Se encuentra
inscrito en el Registro Único de víctimas por el desplazamiento forzado al que
fue sometido[9].
Convive con su madre, quien padece de Hipertensión[10].
2.2.
El veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014), tras
superar el examen de ingreso y aptitud[11],
el actor suscribió contrato de trabajo por obra o labor determinada con la
empresa Opción Temporal y Cía. S.A.S.[12],
cuya vigencia estaba sujeta a la finalización de la obra o labor contratada, para
desarrollar en misión para Capital Salud E.P.S. el cargo de “analista
de recobros de salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías”[13],
recibiendo como contraprestación económica mensual la suma de
un millón doscientos setenta y nueve mil ciento cincuenta y siete pesos
($1.279.157).[14]
2.3.
Como consecuencia de su estado de salud, su médico
tratante le otorgó una incapacidad desde el dos (2) de agosto hasta el seis (6)
de agosto del dos mil catorce (2014)[15].
Manifiesta que preocupado por quedarse sin empleo, pretendió reincorporarse a su
puesto de trabajo antes de vencido el término de la incapacidad confesándole a
su jefe directa su calidad de paciente portador del VIH-SIDA[16], sin
embargo, esta le ordenó cumplir con la incapacidad toda vez que tal situación
no constituía una causal de despido.
2.4.
Vencido el término incapacitante, la empresa
accionada -Opción Temporal y Cía. S.A.S.-, mediante comunicación del ocho (8)
de agosto de dos mil catorce (2014)[17],
le informó al accionante que se daría por terminado su contrato de trabajo a
partir del diez (10) de agosto del mismo año debido a que, según Capital Salud
E.P.S., la labor objeto del contrato había finalizado. En ese momento hizo
saber a la persona que lo notificó, su calidad de paciente de VIH/SIDA, sin que
tal circunstancia se hubiese tenido en cuenta.
2.5.
La labor que desarrollaba el accionante como “analista de recobros en salud ante el Fondo de Solidaridad y
Garantías” se encuentra vigente y está regulada por la Resolución No. 5395
del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil trece (2013) expedida por el
Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se establece el
procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se
dictan otras disposiciones[18].
2.6.
Por lo anterior, el señor “Alberto”[19] presentó el cuatro
(4) de diciembre de dos mil catorce (2014) la acción de tutela[20] que ahora es
objeto de revisión por la Corte, pretendiendo la protección de su derecho
fundamental al trabajo y al mínimo vital, sustentada en el
desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de la que presuntamente era
titular por su condición de paciente con VIH/SIDA al momento de dar por terminado
de manera unilateral su contrato de trabajo por obra o labor determinada sin la
respectiva autorización previa del Ministerio de Trabajo. En efecto, solicitó
la protección de sus derechos fundamentales vulnerados y en consecuencia que
(i) se ordenara su reintegro laboral, el pago de las acreencias laborales
dejadas de percibir y de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la
Ley 361 de 1997[21]
y (ii) se declarara la existencia de una relación laboral a término indefinido
y sin solución de continuidad con Capital E.P.S. Además solicitó como medida
provisional el suministro de los medicamentos requeridos para dar continuidad al
tratamiento médico retroviral al que es sometido para contrarrestar los efectos
del VIH/SIDA.
3.
Medida Provisional
El
diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Once de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con fundamento en el inciso 4º del
artículo 7º del Decreto 2591 de 1991[22]
decretó como medida provisional lo siguiente: “La E.P.S. Saludcoop de
inmediato y en forma gratuita, sin ligar a cobro de copagos y/o cuotas
moderadoras o de recuperación dada su calidad de desempleado, proceda a
entregar al señor [Alberto], los medicamentos Trimetoprim 160 mg,
Sulfametoxazo 800 mg, Efavirenz 600 mg, lamivudima 150 mg, Zidovudina 450 mg y
fluoxetina 20 mg, prescritos [por su médico tratante].”[23]
4.
Respuesta de la entidad accionada
En
escrito presentado el dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014), la
representante legal de la Sociedad Opción Temporal Cía. S.A.S. se opuso a las
pretensiones de la acción de tutela[24].
Primero, sostuvo que el accionante en ningún momento informó a la empresa sobre
su estado de salud, como tampoco que padeciera alguna enfermedad que implicara
una garantía de estabilidad laboral, razón por la que, a su juicio, no existe
argumento alguno que justifique la presunta vulneración. Y segundo, debido al
carácter residual de la acción de tutela y la ausencia de un perjuicio
irremediable en cabeza del accionante, consideró que la problemática planteada
debe resolverse ante el juez laboral ordinario.
5.
Decisión del juez de tutela en primera
instancia
Mediante
sentencia del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce (2014)[25],
el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá determinó
que la empresa accionada vulneró los derechos fundamentales del actor por lo
que resolvió conceder el amparo deprecado. Concluyó, después de confirmar la
condición médica del accionante, que (i)  resulta procedente el amparo por vía
constitucional en lugar del proceso laboral ordinario, pues este último, carece
de eficacia para la protección de los derechos fundamentales comprometidos, (ii)
el despido se efectúo sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo y
(iii) la entidad accionada desconoció el deber de solidaridad y el principio de
igualdad material al omitir el trato especial que merecía el actor por su
condición de paciente con VIH. Por estas razones, ordenó a Opción Temporal Cía.
S.A.S. y Capital Salud E.P.S. el reintegro del actor y el pago de los salarios
y demás prestaciones laborales dejadas de percibir desde la fecha del despido
hasta su efectivo reingreso.
6.
Impugnación
El
accionante impugnó la decisión el treinta (30) de diciembre de dos mil catorce
(2014)[26].
Manifestó su inconformismo en lo concerniente a la falta de reconocimiento de
la indemnización monetaria contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997 equivalente a 180 días de salario. Por su parte, la apoderada
de la empresa Opción Temporal y Cía. S.A.S. impugnó el fallo el dos (2) de
enero de dos mil quince (2015) solicitando fuera revocado. A su juicio, no se
vulneró ningún derecho fundamental puesto que la empresa no tenía conocimiento
de que el actor padeciera de alguna enfermedad que implicara una garantía de
estabilidad laboral, por lo que la terminación del contrato laboral no obedeció
a ningún tipo de discriminación, sino a la culminación y cumplimiento de la
labor para la que fue contratado. De igual forma, el apoderado de Capital Salud
E.P.S. presentó el quince (15) de enero de dos mil quince (2015) escrito de
impugnación solicitando la desvinculación de la entidad en las órdenes dadas
por la falta de legitimación en la causa por pasiva debido a la ausencia de un
vínculo laboral entre la E.P.S. y el peticionario.
7.
Decisión del juez de tutela en segunda
instancia
7.1.
Mediante sentencia del doce (12) de febrero de dos
mil quince (2015), la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá resolvió la impugnación propuesta revocando el
fallo recurrido. Consideró que si bien en el expediente se
acreditó que el actor presenta el virus de inmunodeficiencia humana, tal
situación no es suficiente para acceder a lo pretendido, pues no se demostró el
nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la
desvinculación laboral. Al respecto afirmó:
“[N]o es posible determinar que [la calidad de paciente
con VIH del actor] fue la causa por la que se terminó su contrato de trabajo de
obra o labor con la empresa [accionada], pues de acuerdo con lo allegado a la
actuación, ello debió a que la empresa que requirió el servicio de analista de
recobros decidió darlo por terminado.”
7.2.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que no es
procedente el amparo de los derechos invocados por el accionante, toda vez que
no se probó que la desvinculación laboral obedeciera a la situación médica del
accionante, por lo que se trata de “una situación de carácter litigioso que
escapa de la órbita de competencia del juez constitucional y que debe ser
dirimida por la jurisdicción ordinaria laboral.” Por otra parte, en lo
relativo a la vulneración del derecho fundamental a la salud, después de
consultar la base de datos de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, concluyó
que no existe vulneración alguna debido a que el peticionario se encuentra
vinculado al régimen subsidiado en salud.
8.
Pruebas aportadas por las partes y valoradas
por los jueces de tutela
Se
aportaron como pruebas al expediente de tutela las siguientes: (i) copia de la
historia clínica del actor[27];
(ii) copia de la resolución No. 20143000305596 del dos mil catorce (2014)
expedida  por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas
mediante la cual se reconoció y pagó en favor del actor la ayuda humanitaria[28];
(iii) copia del contrato de trabajo por obra o labor determinada suscrito el
veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014) por el accionante y el
representante legal de la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S.[29]; (iv) copia
de la incapacidad otorgada por el médico tratante el dos (2) de agosto de dos
mil catorce (2014) en favor del accionante[30]
y (v) copia de la carta de finalización del contrato laboral del ocho (8) de
agosto de dos mil catorce (2014) firmada por el Gerente de talento humano de la
empresa[31].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de
Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del
trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
2.1. El accionante presentó tutela contra
Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. en defensa de sus derechos
fundamentales a la salud, trabajo y mínimo vital. Sostiene que las empresas accionadas desconocieron la estabilidad laboral reforzada
de la que era titular por su condición de paciente de VIH-SIDA, dando por
terminado de manera unilateral su contrato de trabajo por obra o labor
determinada sin la respectiva autorización previa del Ministerio de Trabajo. Por
lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales vulnerados y
en consecuencia que (i) se ordenara su reintegro laboral, el pago de las
acreencias laborales dejadas de percibir y de la sanción  contemplada en el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997[32]
y (ii) se declarara la existencia de una relación laboral a término indefinido
y sin solución de continuidad con Capital E.P.S.
2.2. Así las cosas, le corresponde a la Sala resolver el siguiente
problema jurídico: ¿Las empresas accionadas vulneraron el derecho fundamental
al trabajo y al mínimo vital de “Alberto” por terminar de manera unilateral su
contrato de trabajo por obra o labor determinada aduciendo la finalización de
la labor contratada, sin tener en consideración su calidad de paciente con
VIH-SIDA y sin la respectiva autorización previa del Ministerio de Trabajo?
2.3. Con el propósito de resolver el problema planteado, la Sala estudiará
procedencia de  la acción de tutela presentada por “Alberto” contra Opción
Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. y, posteriormente, reiterará la
jurisprudencia de esta Corporación respecto a: (ii) la estabilidad laboral
reforzada para los trabajadores portadores del VIH-SIDA y (ii) la naturaleza y
finalidad de la sanción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.   Por
último, analizará el caso concreto.
3. Procedencia
de  la acción de tutela presentada por “Alberto” contra Opción Temporal Cía.
S.A.S. y Capital Salud E.P.S.
3.1. El artículo 86 Superior consagra que la acción de
tutela debido a su carácter residual y subsidiario “sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Sin embargo, existiendo otro medio de defensa judicial, esta Corporación ha
señalado que cuando el mecanismo ordinario previsto legalmente para dirimir las
controversias particulares de cada caso, no satisfaga los parámetros de idoneidad
y eficacia; la protección por vía de tutela será directa y definitiva.
3.2.
De manera que no puede declararse la improcedencia de la acción de
tutela por la sola existencia de un medio de defensa judicial. El juez
constitucional debe efectuar un análisis de idoneidad y eficacia que permita
concluir si el mecanismo ordinario dispuesto ofrece una protección material, oportuna y objetiva de los derechos
fundamentales cuyo amparo se pretende[33].
Adicionalmente, el juez de tutela debe ser más flexible
cuando el actor es un sujeto de especial protección constitucional, o cuando se
encuentra en una situación de debilidad manifiesta
por causa de su condición económica, física o mental.
3.3. Desde sus
inicios[34],
esta Corporación ha resaltado que los pacientes con VIH-SIDA son sujetos de
especial protección constitucional debido al carácter de su enfermedad y al
estado permanente de deterioro médico al que están expuestos; calidad que los
hace merecedores de un “trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias
de debilidad manifiesta en que se encuentran.”[35]
Por lo tanto, teniendo en consideración la situación de urgencia en la que se
encuentran, cuando exista un conflicto de índole laboral que comprometa
significativamente sus derechos fundamentales y la acción ordinaria no
garantice de manera oportuna y plena de las garantías constitucionales
comprometidas; la acción de tutela se torna procedente de manera definitiva[36].
En este sentido la sentencia T-295 de 2008[37]
sostuvo:
“[S]i
bien, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, la situación particular
que rodea el presente asunto, hace procedente la acción de tutela, teniendo en
cuenta que la terminación del contrato recayó sobre una persona que padece
(VIH/SIDA), lo que agrava imperiosamente su situación, además de no contar con
los medios económicos necesarios que le permitan continuar cotizando al Sistema
de Seguridad Social –Salud- y de esta manera sostener el tratamiento médico
requerido. Por consiguiente, para esta Sala es claro que el medio de defensa
judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral no resulta eficaz atendiendo
las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor [lo
cual] amerita la procedencia excepcional de la acción de tutela para la
protección oportuna de [sus] derechos fundamentales.”
3.4.  En el caso
objeto de análisis, la Sala encuentra que (i) el accionante efectivamente padece
de VIH/SIDA en clasificación C3, Sífilis y Neurosífilis, Hepatitis B, Hepatitis
C[38],
calidad por la que tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada por ser un
sujeto de especial protección constitucional; (ii) como resultado de la
enfermedad que padece, le ha costado conseguir un empleo estable[39]
que le permita cubrir sus necesidades básicas y las de su madre, con quien
convive y, (iii) fue despedido sin autorización previa del Ministerio de Trabajo;
circunstancias que tornan procedente la acción de tutela de manera definitiva.
4. La
estabilidad laboral reforzada para los trabajadores portadores del VIH-SIDA –
Reiteración Jurisprudencial
4.1. El
principio de igualdad encuentra su origen en el artículo 13 Superior, el cual,
en un sentido amplio establece que todas las personas gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades, prohibiendo todo tipo de discriminación. En
cabeza del Estado está la obligación de adelantar políticas de prevención,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
síquicos –art. 47 Superior[40]-
con el fin de proporcionar los medios que garanticen un trato igualitario para
aquellas personas que por sus condiciones se encuentran en una circunstancia de
debilidad manifiesta como ocurre con los pacientes del Virus de
Inmunodeficiencia Humana y del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.
4.2. En este
sentido, el Estado Colombiano a través de las diferentes ramas del poder
público ha dispuesto una serie de medidas dirigidas a establecer un
tratamiento diferencial positivo para los pacientes con VIH, con
el fin de evitar su discriminación y segregación en las diferentes áreas de
desarrollo personal, incluida la laboral. Así, el Presidente de la República,
en ejercicio de sus facultades legales[41]
y considerando el incremento considerable del VIH-SIDA en la población
colombiana, profirió el Decreto 1543 de 1997, por el cual se reglamenta el
manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, el Síndrome de
la Inmunodeficiencia Adquirida  y las otras enfermedades de transmisión sexual.
Sus artículos 21[42]
y 35[43]
establecen que los trabajadores –públicos y privados- no están en la obligación
de informar a sus empleadores su condición de infectados por el VIH y si lo
hicieren, esta condición no será causal de despido.
4.3. De manera
análoga y con fundamento en los mandatos constitucionales contemplados en los
artículos 13, 47, 54 y 68 Superiores tendientes a garantizar la integración
social de las personas que presentan algún tipo de limitación, el Congreso de
la República promulgó la Ley 361 de 1997[44].
En materia laboral, el artículo 26[45]
de la referida norma adoptó una serie de medidas de carácter general para
garantizar el acceso y la estabilidad laboral de las personas que padecieran de
algún tipo de discapacidad o limitación, sujetando su despido a la autorización
previa del Ministerio de Trabajo, fijando como sanción frente al incumplimiento
de esta condición, el pago al trabajador de 180 días del salario. Cabe
precisar, que la Sala hará un análisis respecto a la naturaleza y finalidad de
esta sanción en un capitulo posterior.
4.4. En un mismo
sentido, la Ley 972 de 2005, por la cual se adoptan normas para mejorar por
parte del Estado la atención de la población que padece de enfermedades
ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/SIDA, declaró de interés y
prioridad nacional para el Estado Colombiano, la atención integral estatal para
la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA -Síndrome
de Inmunodeficiencia Adquirida-. Su artículo segundo dispone que “en ningún
caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de
marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y
privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a
llevar una vida digna”.
4.5. Ahora bien, en
concordancia con las garantías legales que le asisten a las personas que
padecen del Virus de Inmunodeficiencia Humana o Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida y, de conformidad con los principios de igualdad material, dignidad
humana y solidaridad social, esta Corporación ha establecido una serie de subreglas
tendientes a materializar la estabilidad laboral reforzada para estas personas
que debido a su enfermedad, se encuentran en una situación de debilidad
manifiesta.
4.6. La
jurisprudencia constitucional ha concluido que la efectividad de la estabilidad
laboral reforzada de las personas que padecen el virus del VIH/SIDA se traduce
en la garantía de permanencia en su empleo como medida de protección especial
ante actos de discriminación, la cual se concretiza en la obligación que tiene
el empleador de (i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al
Ministerio de Trabajo para que autorice la desvinculación laboral de los
trabajadores portadores del virus. Este Tribunal en diferentes pronunciamientos
ha sostenido que esta garantía no opera de manera automática por la simple
existencia del Virus de Inmunodeficiencia, sino que es “necesario probar la
conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación
laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho”[46].
Cuando no se logra probar la relación de causalidad entre la terminación del
contrato y la condición del trabajador, se desdibuja el concepto
discriminatorio, situación que torna improcedente el amparo constitucional[47].
4.7. Sin embargo,
entendiendo la complejidad que representa para el trabajador probar una
situación que reside en el fuero interno del empleador –causalidad entre el
despido y la limitación del trabajador–, la Sala Séptima de Revisión
apartándose del precedente jurisprudencial, mediante sentencia T-1083 del 2007[48]
fijó un nuevo criterio de protección para este tipo de casos. Consideró
necesario trasladar la carga de la prueba y aplicar para los despidos de
aquellos trabajadores que presentan limitaciones o discapacidades efectuados
sin el previo permiso del Ministerio de Trabajo, la subregla establecida
positivamente en el caso de la trabajadora en estado de embarazo; como lo es la
presunción de que la terminación del contrato laboral obedece a la condición y
limitación del trabajador[49].
Estimó que “resulta más apropiado desde el punto de vista constitucional,
imponer al empleador la carga de probar que el despido tiene como fundamento
razones distintas a la discriminación basada en la discapacidad.”, toda vez
que,  “exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a hacer
nugatorio el amparo de los derechos que  pretende garantizar la estabilidad
laboral reforzada.”[50]
4.8.  Otro elemento
que ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, es el ámbito material de la
estabilidad laboral reforzada, es decir, el tipo de relaciones laborales en la
que esta protección constitucional resulta aplicable. Frente al contrato de
obra o labor determinada, de interés especial para la Sala en atención al
problema jurídico planteado, la Corte ha precisado que si bien los contratos de
trabajo por obra o labor determinada –suscritos habitualmente con empresas de
servicios temporales- tienen un límite, que depende de la terminación de la
obra o el simple vencimiento del término contractual, necesariamente debe
comprobarse que “la naturaleza de la obra o labor terminó y la culminación
del contrato no se debe a causas exógenas discriminatorias como la condición:
económica, física o mental de los trabajadores.”[51]
4.9. Respecto a
este tipo de contrato, la Sala Séptima de Revisión mediante la sentencia T-1083
de 2007[52]
sostuvo que si bien la aspiración de continuidad en este tipo de contratos en
principio es extraña debido al límite de duración,  cuando se logre advertir
que “el objeto del contrato no es el desempeño de una obra o labor
determinada sino una prestación continuada, y que por ende, la denominación del
mismo constituye más bien una forma de evadir la estabilidad del mismo” el empleador tiene la
obligación de probar que la causa de la vinculación desapareció materialmente y requerir a la autoridad de
trabajo la autorización previa para finalizar el vínculo laboral del trabajador
que por sus limitaciones  se encuentra en una situación de debilidad manifiesta
y, por ende, es un sujeto de especial protección constitucional.
4.10. Al respecto,
la sentencia T-025 de 2011[53]
revisó el caso de un ciudadano portador de VIH que fue despedido
por la compañía para la cual había suscrito un contrato laboral por duración de
obra, con motivo de la culminación del proyecto objeto del contrato. La Sala
Novena, teniendo en consideración que (i) la autoridad de trabajo no había dado
el permiso previo para dar por finalizada la relación laboral, (ii) la
entidad conocía el diagnóstico del actor, (iii) la causa de
vinculación laboral no desapareció materialmente y (iv) no hubo bajo
rendimiento del empleado; aplicó la presunción de despido discriminatorio y
ordenó reintegrar al accionante a su cargo, pagar los salarios y prestaciones
dejados de percibir, y por último, impuso como sanción el pago de 180 días contemplada
en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
4.11. Para
finalizar, resulta necesario precisar que la estabilidad laboral reforzada para
pacientes que padecen del Virus de Inmunodeficiencia Humana y el Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida, no es una garantía absoluta o perpetua. El
empleador puede dar por terminado la relación laboral cuando (i) demuestre una causa objetiva como el
incumplimiento de los deberes y obligaciones por parte del trabajador y (ii) el
Ministerio de Trabajo  autorice la desvinculación laboral del trabajador.
5. Naturaleza y finalidad de la sanción contemplada en el inciso 2° del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997 – Reiteración Jurisprudencial
5.1. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen
mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan
otras disposiciones, establece:
“En
ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar
una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario,
sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar
de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo
modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” (Negrilla fuera de texto).
5.2. En sentencia C-531
de 2000[54],
esta Corporación realizó el examen de constitucionalidad del inciso segundo del
artículo 26 de la ley 361 de 1997, que ordena el pago de la indemnización
mencionada.  La Sala Plena declaró la constitucionalidad condicionada precisando
que la indemnización no otorga eficacia jurídica al despido o a la terminación
del contrato sin la autorización previa de la autoridad del trabajo, sino que “constituye una sanción adicional para el patrono que
actúa contradiciendo la protección de la estabilidad laboral reforzada de los
minusválidos” con la cual se pretende
desestimular cualquier actuación en ese sentido.
5.3. Así las cosas, queda claro que la
indemnización establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de
1997, es de carácter sancionatorio y  no otorga una eficacia jurídica al
despido sin la respectiva autorización del Ministerio de Trabajo, sino por el
contrario, tiene como finalidad evitar la desvinculación laboral de un trabajador
que debido a sus limitaciones se encuentra en circunstancias de debilidad
manifiesta.
5.4. En lo relativo a la interpretación
adecuada del término “limitación” consagrada en la norma objeto de estudio en
este capítulo, la sentencia T-198 de 2006[55] después de analizar el concepto de
discapacidad, la protección laboral reforzada a favor del trabajador discapacitado
y hacer un recuento del precedente jurisprudencial relativo a la protección
reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, concluyó que la
estabilidad laboral reforzada establecida en la norma en mención es aplicable
no sólo a los trabajadores calificados como discapacitados, sino también para
aquellos trabajadores que presentan alguna limitación.[56] Puntualmente precisó:
“[E]n materia laboral, la
protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia
de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las
cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin
necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de
inválido”.
En ese sentido, la
sentencia T-025 de 2011[57] sostuvo
que:
“[…] al momento de evaluar la
titularidad del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y,
ulteriormente, la procedencia del amparo, el operador jurídico debe indagar
sobre la existencia de los factores de vulnerabilidad citados y no condicionar el
amparo a la presentación de un certificado de calificación de incapacidad de
carácter formal, emanado de las juntas de calificación de invalidez, o de otro
órgano competente para calificar la aptitud laboral.
5.5. De lo anterior puede concluirse: primero,  la indemnización establecida en el inciso segundo del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es de carácter sancionatorio y no otorga una
eficacia jurídica al despido sin la respectiva autorización del Ministerio de
Trabajo, sino por el contrario, tiene como finalidad evitar la desvinculación
laboral de un trabajador que debido a sus limitaciones se encuentra en
circunstancias de debilidad manifiesta. Y segundo, en materia laboral se debe
ofrecer exactamente el mismo nivel de protección a los trabajadores gravemente
enfermos o víctimas de un accidente común o laboral, que aquel que la ley exige
a favor de las personas cuya condición médica ha sido acreditada como
discapacidad o invalidez.
6.
“Alberto” es acreedor de una estabilidad laboral reforzada, debe ser
reintegrado a su cargo y debe ser indemnizado con 180 días de salario – caso
concreto
6.1.
“Alberto”[58]
es una persona de 40 años de edad[59]
y paciente portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana, calidad que se
encuentra debidamente probada en la historia clínica aportada al expediente[60]. Lo
anterior, lo hace merecedor de un trato especial, dadas las circunstancias de
vulnerabilidad a las que está expuesto con ocasión de su enfermedad. El veinte
(20) de junio de dos mil catorce (2014), celebró contrato de trabajo por obra o
labor determinada con la empresa temporal Opción Temporal Cía. S.A.S., cuya vigencia estaba sujeta a la finalización de la obra o labor
contratada, para desarrollar en misión en Capital Salud E.P.S. el cargo
de “analista de recobros de salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías”.
El  ocho (8) de agosto de dos mil catorce (2014), se reintegró a sus
funciones después de haber finalizado una incapacidad otorgada por su médico
tratante. Ese mismo día, recibió una comunicación por parte de la empresa
Opción Temporal Cía. S.A.S. en la que le manifestaba que se daría por terminado
su contrato por obra o labor el diez (10) de agosto de dos mil catorce, “toda
vez que la empresa usuaria que contrató la prestación [de los servicios] ha
comunicado a su vez la finalización de la obra o labor que sirvió de objeto [en
el contrato].
6.2. Teniendo
en cuenta los anteriores hechos, presentó acción de tutela por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital en la que
incurrieron Capital Salud E.P.S. y Opción Temporal Cía. S.A.S al dar por
terminado su contrato laboral sin tener en cuenta su condición de paciente
portador de VIH-SIDA y sin contar con la autorización previa de la autoridad de
trabajo. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales
vulnerados y en consecuencia que (i) se ordenara su reintegro laboral, el pago
de las acreencias laborales dejadas de percibir y de la indemnización
contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y (ii) se declarara la
existencia de una relación laboral a término indefinido y sin solución de
continuidad con Capital Salud E.P.S.
El juez de
primera instancia concedió el amparo reclamado ordenando el reintegro laboral
del accionante al considerar que (ii) el despido se efectúo sin
la autorización previa Inspector de Trabajo y (iii) las entidades accionadas
desconocieron el deber de solidaridad y el principio de igualdad material al
omitir el trato especial que merecía el actor por su condición de paciente con
VIH-SIDA. Esta decisión fue impugnada por las empresas accionadas y por el
accionante –por la falta de reconocimiento de la sanción contemplada en el
inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997-. El juez de segunda
instancia revocó el fallo y en su lugar declaró la improcedencia de la acción.
En su criterio, si bien se acreditó que al actor presenta el Virus de
Inmunodeficiencia Humana, tal situación no es suficiente para acceder a lo
pretendido, pues no se demostró el nexo causal entre la condición que consolida
la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral.
6.3.
Esta Sala no comparte esa interpretación y, por el
contrario, considera que las empresas accionadas no demostraron una causal
objetiva para desvirtuar la presunción discriminatoria que hay en su contra,
por desvincular al accionante portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana.
El motivo de la terminación de la relación laboral obedeció, según las entidades
accionadas, a la finalización de la labor que el accionante desempeñaba como “analista
de recobros de salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías” –folios 39,
91 y 97-, argumento que carece de toda credibilidad si se observa que el Fondo
de Solidaridad y Garantías fue creado por el artículo 218 de la Ley 100 de 1993[61] y la
Resolución No. 5395 del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil
trece (2013) del Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se
establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía
(Fosyga) y se dictan otras disposiciones. El artículo 17 y siguientes de la
referida resolución, regula el “proceso de verificación y control para pago de
las solicitudes de recobro”, el cual, está compuesto de cuatro etapas a saber:
pre radicación, radicación, pre auditoria y auditoría general. En ese sentido
es dable concluir que la labor que desarrollaba el
accionante como “analista de recobros en salud ante el
Fondo de Solidaridad y Garantías” aún se encuentra vigente.
6.4.
Así las cosas, y debido a que las empresas accionadas no probaron (i)
una causal objetiva para la desvinculación laboral del accionante y (ii) la
supresión del cargo que desempeñaba el actor, puede presumirse que la causa de
la terminación del contrato fue la calidad de portador del Virus de
Inmunodeficiencia Humana del accionante. En ese orden de ideas, la Sala
ordenará el reintegro laboral del actor al cargo “analista de
recobros en salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías”, así como
también el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir durante el
periodo de su desvinculación laboral y de los aportes adeudados por concepto de
Seguridad Social. Resulta necesario advertir que, una vez “Alberto” sea
reintegrado al cargo que ocupaba, sólo podrá ser desvinculado laboralmente bajo
el marco previsto en esta sentencia y previo al cumplimiento de los requisitos
fijados en esta sentencia –primero, demostrar una causal objetiva como el
incumplimiento de los deberes del trabajador y segundo, con la autorización de
la autoridad de trabajo-.
6.5.
Además, la causa de su enfermedad quedó clara desde
el momento en que se le expidió su incapacidad. Esto ligado a la causal de
terminación laboral alegada por las entidades accionadas, como lo es, la
finalización de una labor que aun continua vigente; permiten concluir que su
desvinculación laboral obedeció a la enfermedad que padece el actor. Así las
cosas, las empresas accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al
trabajo, igualdad, dignidad humana y mínimo vital; por lo tanto, con fundamento
en la naturaleza y finalidad de la indemnización sancionatoria contemplada en
el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1991, la Sala ordenará su pago a favor
del accionante.
6.6.
Para finalizar, la Sala advierte que la pretensión
del actor relativa a la declaración de una relación
laboral a término indefinido con Capital E.P.S., debe plantearse ante el juez
ordinario laboral por tratarse de un asunto de carácter probatorio y litigioso.
7.
Conclusión
7.1.
Los
trabajadores portadores del Virus de Inmunodeficiencia Humana y del Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida, son sujetos de especial protección constitucional
debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran
con ocasión de su enfermedad. Esta condición los hace acreedores de una
estabilidad laboral reforzada que se concretiza en la
obligación que tiene el empleador de demostrar una causal de despido objetiva, que
de presentarse, debe ser expuesta ante el inspector de trabajo para que
autorice su desvinculación laboral. En el caso que estos requisitos no se cumplan, el trabajador
despedido tendrá derecho a ser reintegrado y a que se le paguen los salarios
dejados de percibir, los aportes en Seguridad Social y la indemnización
sancionatoria contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de
1997.
7.2.
Por todo
lo expuesto, la Sala de Revisión revocará el fallo de segunda (2ª) instancia,
por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el
doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), que revocó el fallo de primera
(1ª) instancia, por el Juzgado Once (11) de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el veinticuatro (24) de diciembre de
dos mil catorce (2014) que concedió el amparo; por considerar que no se demostró el nexo causal entre la condición que consolida la
debilidad manifiesta y la desvinculación laboral. En su
lugar, tutelará
el derecho fundamental de “Alberto” a la estabilidad laboral reforzada,
igualdad, trabajo y mínimo vital. En ese sentido la Sala:
1.
Ordenará a la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S.
reintegrar a “Alberto” al cargo de analista de recobros de salud ante el
Fondo de Solidaridad y Garantías o a uno similar al que ocupaba, dentro
de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
2.
Ordenará a la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S.
que pague en favor de “Alberto” las acreencias laborales dejadas
de percibir durante el periodo de su desvinculación laboral y de los aportes
adeudados por concepto de Seguridad Social (Salud y Pensiones), dentro
de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
3.
Ordenará a la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S.
que pague en favor de “Alberto” la indemnización de los 180 días de salario,
contemplada en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dentro de los
cinco (5) días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR el fallo de
segunda (2ª) instancia, proferido por la Sala de Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil quince
(2015), en tanto negó la tutela invocada por el peticionario y, en su lugar, CONCEDER
el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada,
la igualdad, trabajo y el mínimo vital del señor “Alberto”.
Segundo.-
ORDENAR a la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S.
reintegrar a “Alberto” al cargo de analista de recobros de salud ante el
Fondo de Solidaridad y Garantías o a uno similar al que ocupaba, dentro
de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia.
Tercero.-
ORDENAR a la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. que
pague en favor de “Alberto” las acreencias laborales dejadas de
percibir durante el periodo de su desvinculación laboral y de los aportes
adeudados por concepto de Seguridad Social (Salud y Pensiones), dentro
de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia.
Cuarto-. ORDENAR
a la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. que pague
en favor de “Alberto” la indemnización de los 180 días de salario, contemplada
en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dentro de los cinco (5)
días siguientes a la notificación de esta sentencia.
Quinto.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Nombre ficticio dado al accionante para proteger su identidad.
[2] En casos anteriores, la Corte protegió el derecho a la intimidad de los respectivos
accionantes por petición expresa de ellos, o porque advirtió la necesidad de
resguardar su derecho cuando se trataba, por ejemplo, de temas relacionados con
hermafroditismo, señalamientos públicos de conducta, enfermos de VIH/SIDA,
orientación sexual, menores de edad, etc. Para tal efecto, la Corporación
consideró oportuno proteger el derecho limitando la publicación de todo tipo de
información que fuera del dominio público y que pudiera identificarlos. Al
respecto pueden consultarse las Sentencias SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; S.V. Jorge Arango Mejía; A.V. Hernando Herrera Vergara), SU-480
de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), T-810 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-618 de 2000
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-220 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), T-143 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-349 de 2006 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil; S.V. Jaime Córdoba Triviño), T-628 de 2007 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández), T-295 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-868
de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-323 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio) y T-868 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), entre muchas
otras.
[3] Nombre ficticio dado al accionante para proteger su identidad.
[4] El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la
cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con
limitación y se dictan otras disposiciones, establece: “En ningún caso la
limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
[5] Nombre ficticio dado al accionante para proteger su identidad.
[6] El
accionante anexó al escrito de tutela copia de su cédula de ciudadanía, según
la cual, nació el trece (13) de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro
(1974). Visible en el folio 10 (siempre que se haga mención a un folio se
entenderá que se alude al primer cuaderno del expediente de tutela, salvo que
se diga otra cosa)
[7] Patologías diagnosticadas por el médico
tratante tal y como lo hace constar la historia
clínica del periodo comprendido  entre el mes  de marzo hasta agosto de dos mil
catorce (2014) aportada al escrito de tutela. Visible en los folios 14 al 30.
[8] Mediante dictamen médico del ocho (8) de
octubre de dos mil catorce (2014) visible en el folio 31, la profesional Ana
Carolina Arias Casas remitió al accionante a valoración con el psicólogo por “presenta[r]
alteraciones del estado de ánimo, signos de ansiedad, insomnio, pesadillas,
temor, ideación suicida, rememoración constante de los hechos vividos” por
lo que requiere atención en salud mental.
[9] A través de la Resolución No. 20143000305596
del dos mil catorce (2014), la Unidad para la Atención y Reparación Integral a
las Víctimas reconoció y ordenó el pago de la atención humanitaria de
emergencia al accionante por la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil pesos
($644.000). Folios 11 y 12.
[10] Visible
en el folio 19.
[11] El dieciséis (16) de junio de dos mil catorce
(2014), Ana María Martínez Pardo, médico especialista en salud ocupacional,
declaró apto a “Alberto” para desempeñar la labor para la que sería contratado.
Ver folio 94.
[12] La
empresa Opción Temporal y Cía. S.A.S. fue constituida mediante escritura
pública No. 4125 el once (11) de octubre de mil novecientos noventa y uno
(1991) y su objeto principal es “la prestación de servicios de personal
temporal a terceros beneficiarios (usuarios), para colaborar en el desarrollo
de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales,
contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene
con respecto a estos el carácter de empleador, para el cabal desempeño de su
objeto social único.”
[13] Manifiesta el accionante que la labor que
desempeñaba como auditor de recobros en salud, “consiste en auditar y aprobar o
desaprobar los recobros por tecnologías, servicios y medicamentos no incluidos
en el Plan Obligatorio en Salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías
–FOSYGA-, o el ente territorial, una labor constante que no desaparecerá al
menos mientras dure la empresa o la legislación nacional disponga otra cosa.”
[14] Folios
89, 90 y 110.
[15] Su médico tratante prorrogó una incapacidad
anterior (2 días) a la reconocida en esa oportunidad (5 días), otorgando un
total de 7 días de incapacidad, los cuales vencían el ocho (8) de agosto de dos
mil catorce (2014). Folio 36.
[16] En el
escrito de tutela el accionante precisa: “Dentro del lapso de [la] incapacidad,
preocupado por mi situación económica y de salud, y con los antecedentes de
haberme cancelado contrato en dos empresas anteriores, regreso a la empresa
[accionada] para solicitar que me dejen trabajar a pesar de estar en
incapacidad, pues no podía volver a quedar a la deriva viviendo en la calle y
sin el tratamiento. Es así como le planteo a mi jefe inmediato […], que me deje
trabajar, que me siento bien, pero ella me manifiesta que debo cumplir con los
días de incapacidad ordenados por la EPS tratante. Ante la negativa y en medio de
mi llanto de dolor y de impotencia confieso mi situación de persona portadora
del VIH y la necesidad física y sicológica de mantenerme ocupado, le solicite
que me dejara trabajar [sin embargo] me ordena que cumpla con los días de
incapacidad y me da la aliciente que una incapacidad no es motivo de despido.”
[17] Folio
39.
[18] El artículo 17 y siguientes de la Resolución
No. 5395 del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil trece (2013) del
Ministerio de Salud y Protección Social, regula el “proceso de verificación
y control para pago de las solicitudes de recobro”, el cual, está compuesto
de cuatro etapas a saber: pre radicación, radicación, pre auditoria y auditoría
general.
[19] Nombre ficticio dado al accionante para proteger su identidad.
[20] Folios
1 al 39.
[21] El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la
cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con
limitación y se dictan otras disposiciones, establece: “En ningún caso la
limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
[22] Artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política, precisa: “Medidas provisionales para proteger un
derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo
considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la
aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. […]El juez también
podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación
o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros
daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las
circunstancias del caso.”
[23] Folio
52 al 54.
[24] Folio 82 y siguientes.
[25] Folios
177 al 190.
[26] Folio 144 al 153.
[27] Visible desde el folio 14 al 35.
[28] Folio 11 y 12.
[29] Folio 110.
[30] Folio 36.
[31] Folio 111.
[32] El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la
cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con
limitación y se dictan otras disposiciones, establece: “En ningún caso la
limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible
e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona
limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
[33] Al respecto la sentencia T-222 del 2014 señaló: “No puede
predicarse idoneidad y eficacia de un recurso sin hacerse un análisis concreto.
Ello implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a
fin de determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social
de Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo
constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de
subsidiariedad.”
[34] Véanse las Sentencias T-505 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
T-271 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-256 de 1996 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), entre muchas más.
[35] Sentencia T-295 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
[36] En las sentencias T-295 de 2008 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández) y sentencia T-490 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. A.V. Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte Constitucional, teniendo
en consideración la gravedad de la enfermedad de los accionantes
VIH-SIDA y el riesgo que esta supone en sus vidas, concedió el amparo de manera
definitiva.
[37] (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) En esa oportunidad, la Corte
sometió a revisión el caso de un ciudadano portador de VIH-SIDA que fue
desvinculado por la empresa de servicios temporales con la que trabajaba bajo
el argumento de la terminación de la labor contratada.
[38] Patologías diagnosticadas por el médico tratante tal y como lo hace
constar la historia clínica del periodo comprendido  entre el mes  de
marzo hasta agosto de dos mil catorce (2014) aportada al escrito de tutela.
Visible en los folios 14 al 30.
[39] El accionante aporta al expediente dos comunicaciones de
terminación unilateral de contratos laborales. La primera, con fecha del
diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013) en la que la empresa Factho “le
informa que debido a las constantes ausencias por motivos de salid se da por
terminada la relación laboral a partir del día 30 de abril de 2013”. La
segunda, con fecha del nueve (9) de enero de dos mil catorce (2014) en la que
la empresa Grupo ASD le informa que con fundamento en las facultades legales
para la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa (art. 64
del Código Sustantivo del Trabajo) su contrato finalizaría. Ver folios 37 y 38.
[40] El artículo 47 de la Constitución Política señala: “El Estado
adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para
los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran.”
[41] El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política
dispone: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe
de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad
reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes
necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”
[42] El literal b del artículo 21 del Decreto 1543 de 1997 dispone:
“Prohibición para Realizar Pruebas. La exigencia de pruebas de laboratorio para
determinar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) queda
prohibida como requisito obligatorio para: // b. Acceso a cualquier actividad
laboral o permanencia en la misma.
[43] El artículo 35 del Decreto 1543 de 1997 dispone: “Los servidores
públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus
empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana
(VIH). En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo
con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes. Parágrafo
Primero.- Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de infección a su
empleador, éste deberá brindar las oportunidades y garantías laborales de
acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario, conservando
su condición laboral. Parágrafo Segundo.- El hecho de que una persona esté
infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) o haya desarrollado
alguna enfermedad asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA),
no será causal de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se
apliquen las disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la
pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral.”
[44] Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la
personas con limitación y se dictan otras disposiciones.
[45] El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 señala: “En ningún caso la
limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
[46] Ver sentencia T-519 de
2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[47] La sentencia T-826 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo
sostuvo “[…] que lo que resulta reprochable desde el punto de vista
constitucional no es el despido en sí mismo -al que puede acudir todo patrono
siempre que lo haga en los términos y con los requisitos fijados por la ley-,
sino la circunstancia -que debe ser probada- de que la terminación unilateral
del contrato por parte del patrono haya tenido origen precisamente en que el
empleado esté afectado por el virus [de Inmunodeficiencia Humana] o padezca el
[S]índrome [de Inmunodeficiencia Adquirida]” situación que de no ser probada
torna improcedente el amparo constitucional. Esta postura fue reiterada en las
sentencias T-066 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), T-434 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-739 de 2005. (M.P.
Álvaro Tafur Galvis) y T-1215 de 2005 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), entre otras.
[48] M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto. En esa oportunidad, La Sala Séptima asumió la revisión del caso de una
trabajadora vinculada mediante un contrato por obra o labor determinada para
limpiar todas las áreas públicas del municipio de Ibagué. La empresa temporal
accionada, de manera unilateral, finalizó el contrato bajo el argumento que la para la cual había sido
contratada había finalizado. La accionante aseguró que al momento de dar por
terminado su contrato laboral, no se tuvo en cuenta su cuadro clínico en el que
se especificaba que padecía de “Incipiente Tendinopatía del supra e infraespinoso y Bursitis
subcoracoidea leve” patología que le causaba un fuerte dolor en el
hombro y el brazo izquierdo, le impedía levantar los brazos y realizar
movimientos rotacionales. Después de considerar que (i) la estabilidad laboral
reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es aplicable a
aquellas personas que debido a una limitación se encuentran en una situación de
debilidad manifiesta y (ii) que en los contratos de obra o labor determinada el
empleador tiene la obligación de probar que la causa de la
vinculación desapareció materialmente; ordenó el reintegro laboral de la
accionante al cargo que venía desempeñando o en caso de no ser posible como
consecuencia de la discapacidad que padece, a uno de la misma categoría que sea
compatible con las indicaciones de carácter médico. De igual forma, ordenó el
pago de prestaciones económicas y asistenciales a las que tiene derecho en el
marco del Sistema General de Riesgos Profesionales.
[49] Esta subregla tiene como fundamento el principio de solidaridad
sido objeto de desarrollo jurisprudencial sirviendo como un criterio de
protección  y materialización de la estabilidad laboral reforzada de aquellos
trabajadores que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, por lo
que exige al empleador mantener al trabajador que padece de alguna enfermedad
catastrófica en su cargo o reubicarlo en otra plaza. Al respecto la sentencia
T-519 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). señaló que la protección
constitucional de las personas en estado de debilidad manifiesta conlleva la
aplicación del deber de solidaridad de todo empleador, el cual se traduce en la
exigencia de renovar los contratos a término fijo de los trabajadores siempre
que estos cumplan con sus obligaciones, o en su defecto, ubicarlos en otro
lugar de trabajo de la misma empresa, filial o subsidiaria.
[50] Esta presunción ha sido reiterada por las distintas Salas de
Revisión de esta Corporación en las sentencias T-238 de 2008 y  T-797 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-065 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio. A.V. Mauricio González Cuervo), T-772 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-281 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
A.V. Luis Ernesto Vargas Silva), T-651 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), T-490 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A.V. Humberto
Antonio Sierra Porto), T-457 de 2010 y T-025 de 2011,  T-018 de 2013 y
T-691 de 2013 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), entre muchas otras.
[51] Véanse las sentencias T-238 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo) y
T-295 de 2008 (MP. Clara
Inés Vargas Hernández).
[52] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[53] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[54] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[55] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esa oportunidad, la Corte
Constitucional tuteló el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una
persona que, habiendo contraído el síndrome del túnel carpiano, fue despedida
sin justa causa. Al estudiar el caso concreto, se encontró que el despido no
carecía de razón, sino que, por el contrario, era una consecuencia directa del
estado de salud del trabajador. De esta manera, la Corte señaló que “para que
dicho despido sea ineficaz debe probarse la relación de causalidad entre el
despido y la enfermedad o discapacidad de la persona. Sin embargo, el despido
sin justa causa puede hacer presumir que éste fue motivado en razón de esta
condición, debiendo el empleador demostrar lo contrario”.
[56] Las distintas Salas de Revisión a través de salvamentos y aclaraciones
de voto han sugerido que los empleadores no están obligados a solicitar el
permiso previo del inspector de trabajo, ni a cancelar la indemnización
equivalente a ciento ochenta (180) días de salario cuando se trata de una persona
enferma que no está catalogada como inválida o discapacitada. Al respecto, ver
las aclaraciones y salvamentos de voto presentados por el Magistrado Luis
Guillermo Guerrero Pérez a las siguientes Sentencias: Sala Segunda (2ª) de
Revisión, Sentencia T-302 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo y S.P.V. Luis
Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera (1ª) de Revisión, Sentencia T-773 de
2013 (M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. María Victoria Calle Correa y A.V.
Luis Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera (1ª) de Revisión, Sentencia T-217
de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero
Pérez); Sala Primera (1ª) de Revisión, Sentencia T-445 de 2014 M.P. María
Victoria Calle Correa, A.V. Mauricio González Cuervo y A.V. Luis Guillermo
Guerrero Pérez), y Sala Segunda (2ª) de Revisión, Sentencia T-453 de 2014 (M.P.
Mauricio González Cuervo, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y A.V. Luis
Guillermo Guerrero Pérez), entre otras.
[57] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[58] Nombre ficticio dado al accionante para proteger su identidad.
[59] Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de
su cédula de ciudadanía, según la cual, nació el trece (13) de diciembre de mil
novecientos setenta y cuatro (1974). Folio 10.
[60] Folios 14 al 30.
[61] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones.