T-555-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-555/07
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA/AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA
DERECHO A LA SALUD-Naturaleza/DERECHO
A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados y beneficiarios están sujetos a pagos compartidos y cuotas
moderadoras
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas
moderadora o copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio
para personas que no tiene recursos económicos
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados al régimen subsidiado del nivel I del Sisbén están exentos
de pagos compartidos y cuotas moderadoras
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Presupuestos para que un afiliado al régimen subsidiado sea
excluido del pago de cuotas moderadoras
Pueden
sistematizarse los presupuestos para que una persona afiliada al régimen
subsidiado sea excluida del pago de cuotas moderadoras: (i) que el tratamiento
sea prescrito por el médico tratante; (ii) que exista una afectación grave del
derecho a la salud y a la vida digna; y (iii) que se evidencie una incapacidad
económica del actor, máxime si dicha incapacidad no fue controvertida por la
entidad demandada.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Finalidad
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Medidas que
deben tomar las ARS para proteger los derechos fundamentales de los usuarios
Frente a los
eventos en los cuales las A.R.S. no están obligadas a realizar intervenciones
quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos,
por no estar incluidos en el Plan Obligatorio de salud subsidiado POS-S, la
protección de los derechos fundamentales puede llevarse a cabo de dos maneras,
oportunas y diligentes, para no desconocer los derechos de los peticionarios. Una
primera medida está orientada a que la A.R.S. realice la intervención o
suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para
que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud FOSYGA o contra las Direcciones Seccionales de Salud
por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. Una
segunda medida es la orden a la A.R.S. de que coordine con la entidad pública o
con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se preste
efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario.
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Prueba sobre imposibilidad de asumir el costo de los copagos y
cuotas moderadoras
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Práctica
de cirugía e implantación de válvula a menor que padece hidrocefalia
Referencia: expediente T-1580269
Acción de tutela interpuesta por Natividad Arias Aragón en
representación de su hijo menor Daniel Alfonso Ordoñez Arias contra la
Secretaría de Salud de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá D.C.,
veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2.007).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, JAIME CORDOVA TRIVIÑO y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
que pone fin al
trámite de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado 17 Civil Municipal
de Bogotá de 9 de febrero de 2007, dentro de la Acción de Tutela seguida
por Natividad Arias Aragón en Representación de su hijo menor Daniel Alfonso
Ordoñez Arias contra la Secretaría de Salud de Bogotá.
I. LOS
ANTECEDENTES.
Funda la parte
actora, el petitum de su escrito tutelar en los hechos que a continuación se
sintetizan:
1. Los
hechos.
Señala la
accionante que su hijo menor, Daniel Alfonso Rodríguez, tiene 5 años de edad, y
nació con MIELOMELINGOCELE, lo que ha ocasionado que se le desarrolle una
HIDROCEFALIA y PIE-EQUINIVARO, razón por la cual ha tenido que someterse a
varios procedimientos quirúrgicos.
Indica que desde
hace nueve meses ha estado siendo atendido en el Hospital Simón Bolívar, por un
Pediatra Neurocirujano, pero también requiere de Terapia Física y Ocupacional,
sin que en la actualidad haya podido asumir el tratamiento que requiere su hijo
de manera integral, pues no cuenta con los recursos para asumir los copagos que
debe realizar, toda vez que se encuentra inscrita en Nivel III del SISBEN.
Que esa
circunstancia la obliga a asumir el 30% de los procedimientos que se le deben
practicar al menor y, ha sido tan grave su situación que solamente en el último
mes tuvo que ser hospitalizado en dos oportunidades, teniendo que firmar letras
de cambio por las sumas correspondientes a su deuda para permitirle su salida.
Actualmente, el
Neurocirujano que atiende a su hijo, lo remitió para que de manera prioritaria
se le realice cirugía para implantar una VALVULA como consecuencia de su
HIDROCEFALIA, procedimiento que tiene un costo aproximado de $10.000.000.oo.
Indica que no
cuenta con los medios suficientes para asumir siquiera el 30% que le
correspondería por pertenecer al Nivel III del SISBEN, además de que la no
realización de los tratamientos ordenados por los especialistas, ponen en
peligro la vida y la integridad de su hijo.
Asegura que no
obstante su evidente incapacidad económica, se ha dirigido en varias
oportunidades a la Alcaldía y en particular a la Secretaría de Planeación
Distrital, solicitando que se le rebaje el nivel en que se encuentra en el
SISBEN, advirtiendo sus precarias condiciones sociales y económicas y sin que
ello hasta la fecha haya sido posible.
2. Las
pretensiones.
La accionante,
quien actúa en representación de su hijo Daniel Alfonso Ordoñez,  presentó
recurso de amparo solicitando la protección de los derechos del menor a la
salud, integridad física y vida en condiciones dignas. En ese sentido, solicita
que se ordene a la Secretaría Distrital de Salud, asumir el 100% de la cirugía
que requiere su hijo para el implante de una válvula por su problema de
HIDROCEFALIA, y que en adelante se le garantice el cubrimiento de ese mismo
porcentaje en el tratamiento integral que en lo sucesivo necesite.
3. La
intervención de la Entidad accionada.
En respuesta a
lo ordenado por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, luego de admitir la
acción de tutela de la referencia mediante proveído de 23 de octubre de 2006,
la Secretaría de Salud descorrió en oportunidad el traslado para ejercer su
defensa procesal en la cual solicitó que se negara la tutela, pues, según su
dicho no se han violentado derechos fundamentales. Aduce que, de acuerdo con la
base de datos que arrojó el sistema, la accionante fue clasificada en el Nivel
III del SISBEN, producto de una encuesta realizada el 22 de octubre de 2005.
Informó el ente
atacado a la agencia judicial de la instancia que, los servicios de salud
requeridos por la peticionaria han sido prestados hasta la fecha por la ESE
Hospital Simón Bolívar, sin que haya sido óbice el deber de cancelación de la
cuota de recuperación que pesa sobre la actora. De otra parte, no hay prueba en
el plenario que la actora se haya sometido a una nueva encuesta para obtener la
reclasificación en el SISBEN, lo que redunda en un litigio de carácter
meramente económico, lo cual escapa a la órbita de la acción de tutela.
Al mismo tiempo
señala la Secretaría de Salud, que todo lo relativo a la revisión o
modificación de la clasificación en el SISBEN, es asunto cuya competencia está
en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, siendo ese ente el
que debe determinar la realización de un nuevo estudio.
Por último,
indica la entidad en su contestación, que no existe ninguna prueba que de
cuenta de que la actora hubiere realizado solicitud alguna a la Secretaría de
Salud Distrital y que la misma haya sido atendida o rechazada
injustificadamente.
II. ACTUACION
PROCESAL Y DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA.
1. La
actuación adelantada.
El Juzgado 19
Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2006,
resolvió NO TUTELAR, los derechos fundamentales invocados como violados.
Argumentó el
Órgano Judicial de instancia que en el caso examinado no están acreditadas
suficientemente las exigencias mínimas para otorgar el amparo impetrado.
Señala el a-quo,
que no se advierte, y así tampoco lo indica la accionante que se le haya negado
la prestación de una intervención quirúrgica. En el mismo sentido, argumenta el
Juez del conocimiento que tampoco existe prueba de que se le haya exigido la
cancelación del copago, correspondiente al 30%, por encontrarse como
beneficiaria del régimen subsidiado en el Nivel III, del valor presunto de la
operación a la que debe someterse el menor.
Por último,
indica que lo que parece es que la accionante procura una reclasificación del
SISBEN, lo que se traduce en un asunto litigioso ajeno a los fines de la acción
de tutela. Contra esa sentencia, sin presentar argumento alguno, la parte
actora recurrió en impugnación.
Estando para
resolver el asunto en disputa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
mediante auto de 1º de diciembre de 2006 declaró la nulidad de todo lo actuado,
invocando una falta de competencia con fundamento en el decreto 1382 de 2000,
para lo cual dejó vigente únicamente las pruebas practicadas. En tal virtud,
dispuso el Tribunal la remisión del expediente para que por su conducto fuese
remitido ante los Jueces Penales Municipales, en donde sí estaba radicada la
competencia.
2. Sentencia
de primera instancia.
En cumplimiento
a lo ordenado por el Tribunal Superior, Sala Penal, y luego de realizado el
respectivo reparto, el asunto correspondió al Juzgado 17 Penal Municipal quien
despachó las súplicas de la acción de tutela en forma negativa.
Motivó su
decisión, arguyendo que la petición de la accionante, lejos está de comprometer
los derechos fundamentales a la vida, integridad física y salud y que se
reclaman en el escrito de tutela.
Igualmente
considera esa agencia judicial que, lo reclamado por la actora es una
reclasificación en el SISBEN, lo que no es del resorte del Juez Constitucional.
Por último,
asegura el Juzgado que la prestación del servicio médico ha sido satisfactorio,
de suerte que lo pretendido se enmarca en un asunto eminentemente legal que
también escapa a la jurisdicción constitucional.
III. LAS
PRUEBAS RELEVANTES QUE SE ARRIMARON AL TRAMITE.
Se tuvieron como tales las siguientes:
·
Copia de la cédula de ciudadanía de la
accionante, (folio 6)
·
Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor
Daniel Alfonso Ordóñez (folio 7)
·
Copia de la constancia del SISBEN (folio 8)
·
Copia de la historia clínica del menor Daniel
Ordóñez Arias (folios 9-14)
·
Copia del derecho de petición dirigido a
Planeación Distrital de fecha Julio 28 de 2006, solicitando visita domiciliaria
para obtener una reclasificación en el SISBEN (folio 15)
·
Copia de la respuesta al mencionado derecho de
petición, en la que se le indica  a la peticionaria que su solicitud se
sujetará al trámite de ley, y será atendida según el turno que le corresponda
(folio 16)
·
Declaración jurada de la señora Natividad Arias
Aragón rendida ante el Juzgado 17 Civil Municipal (folio 64, 65)
IV.
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. La
competencia.
De conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.
2. El asunto
bajo revisión.
En el caso sub
lite, la señora Natividad Arias Aragón, en representación de su hijo menor
Daniel Alfonso Ordoñez Arias, presentó acción de tutela solicitando la
protección de sus derechos constitucionales a la salud, integridad física y
vida digna. Igualmente, reclama que se ordene a la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá, asumir el 100% de la cirugía que requiere su hijo para el
implante de una válvula por su problema de HIDROCEFALIA, y que en adelante
garantice cubrir en ese mismo porcentaje en el tratamiento integral que en lo
sucesivo necesite.
3. Problema
Jurídico.
El presente caso plantea la necesidad de que el menor Daniel Alfonso
Ordoñez Arias reciba la intervención quirúrgica indispensable para controlar la
HIDROCEFALIA y PIE-EQUINIVARO que lo aqueja, la cual no le ha sido practicada
porque su familia no cuenta con los recursos necesarios para cubrir los valores
correspondientes a los copagos y que ascienden a la suma de TRES MILLONES DE
PESOS.
Habida cuenta de
lo anterior, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala expondrá:
(i) la legitimación por activa en la acción de tutela y la agencia oficiosa.
Reiteración de jurisprudencia; (ii) La naturaleza del derecho a
la salud y su protección constitucional para los niños; (iii) fundamento
normativo y alcance de la exigencia de pagos compartidos a los afiliados al
régimen subsidiado de seguridad social en salud; (iv) El régimen subsidiado. La
responsabilidad de las ARS frente al suministro de servicios excluidos del POS
y sus diferentes alternativas de protección. (v) Por último, se referirá la
Corte al caso concreto y determinará así, si existió o no violación de alguna
garantía fundamental.
4. Legitimación
por activa en la acción de tutela y la agencia oficiosa. Reiteración de
jurisprudencia.
El inciso
primero del artículo 86 de la Constitución Política, dispone:“Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Resaltado fuera del
texto original).
Por su parte, el
artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 reglamentario de la acción de tutela
advierte:
“Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por si misma o a través de representante.
Los poderes
se presumirán auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra
deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá
ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales”. (Subrayado fuera de texto).
Al respecto conviene
recordar, para precisar,  que de acuerdo con lo dispuesto en la normativa
ibidem, el amparo constitucional puede ser solicitado directamente por la
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, o a través
de  sus representantes legales, contractuales, judiciales, y por agentes
oficiosos, como manifestación del principio de la informalidad en que se
inspira el trámite.
En efecto, las normas que regulan la materia y la
jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que la legitimación por
activa en la acción de  tutela se refiere al titular de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Sin embargo, tanto las
normas como la jurisprudencia, consideran válidas tres vías procesales adicionales
para la interposición de la acción de tutela: (i) a través del representante
legal del titular del derecho fundamental presuntamente conculcado (menores de
edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas); (ii) por
intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato
expreso); y, (iii) por medio de agente oficioso.[1]
En la última de las
hipótesis, esto es, cuando el recurso de amparo se presenta a través de un
agente oficioso, esta Corporación ha señalado que conforme al artículo 86 de la
Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la agencia
oficiosa se deriva de la imposibilidad del titular de los derechos
fundamentales de promover su propia defensa ante el juez de tutela. Es
decir, a fin de garantizar la protección y eficacia de los derechos
fundamentales del agenciado, la ley y la jurisprudencia admiten la presentación
de la acción de amparo por medio de un tercero indeterminado[2] que actúe
en a su favor, sin la mediación de poderes.
5. Naturaleza
del derecho a la salud y su protección constitucional para los niños.
En principio, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad
social son derechos prestacionales propiamente dichos, que para su efectividad
requieren normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilicen y
optimicen la eficacia del servicio público y que sirvan además para mantener el
equilibrio del sistema. No obstante son protegidos, -debe insistirse-, como derechos
fundamentales, cuando como consecuencia de su vulneración se atente contra
derechos que sí tengan la categoría de tales.[3]
En efecto, con relación a las mencionadas garantías, - y en este
caso especialmente, por tratarse de un menor de edad- ambas de la llamada
segunda generación de los derechos humanos, ha dicho esta Corporación:
“El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que
los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en
prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de
procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la
vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente
retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos
mantienen con la vida y la libertad - como que a través suyo la Constitución
apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado
tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden
cumplirse al margen del proceso democrático y económico.[4]”
Recordemos que este Colegiado,[5]
ha sido reiterativo al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos
niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la
presencia de ciertas anomalías -aún cuando no tengan el carácter de enfermedad-
afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal, resulta válido
pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a
procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que  pueda
llevarse con dignidad.[6]
En desarrollo de lo arriba señalado, el numeral 3º del artículo 153
de la Ley 100 de 1993, consagra la protección integral en salud al disponer:
“El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en
salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento
de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en
cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en
el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
A su vez, el
literal c) del artículo 156 de la ley 100 de 1993 señala que “Todos los
afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud.”
En el caso de
los niños, sin embargo, la salud goza de la jerarquía de derecho fundamental y,
además, según lo ha entendido la doctrina de la Corte, ostenta una protección
constitucional reforzada, entre otras razones por cuanto las garantías que se
predican de dichos sujetos prevalecen sobre las demás.
Así, es el mismo artículo 44 de la Constitución
Política, el que ha determinado que los derechos de los niños priman sobre los
de las demás personas, y algunos de los que  no se entienden fundamentales para
otros sujetos, lo serán para ellos. Tal artículo de la Carta ha dispuesto
expresamente que son derechos fundamentales de los niños y, por tanto,
susceptibles de amparo por el juez constitucional, la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión; señala además, que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos y que gozarán de los demás derechos consagrados
en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados
por Colombia.
La Constitución Colombiana no ha hecho en este
sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados
internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales
instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la República
de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política.
Ahora bien, no huelga reiterar aquí que el
mandato consignado en el canon superior tantas veces citado, previó el carácter
fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay
necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal estatus y en
consecuencia ser subsumible dentro del conjunto de derechos materia de protección
directa a través de la acción de tutela.
Bajo este entendido, es claro que el Estado
colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de
seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que
debe abstenerse, a través de todos sus órganos, bien sean estos del poder
central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado
derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de aquel
grupo de personas  a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, debiendo adelantar una política
de específica atención hacia ellos.
6. Fundamento
normativo y alcance de la exigencia de pagos compartidos a los afiliados al
régimen subsidiado de seguridad social en salud.
Dispone el Texto Constitucional, en su
artículo 48 que:
”La Seguridad Social es un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.”
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
Seguridad Social.”
En desarrollo de la disposición
constitucional fue expedida la ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”[7].
A su turno, se ocupó la Corte del tema
materia de análisis en la sentencia T-301/07 (M.P. Jaime Araujo Rentería),
cuando se argumentó:
“En efecto, con el objetivo de “regular el servicio público esencial de
salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos
los niveles de atención”[8],
el legislador estableció dos regímenes de afiliación al sistema de seguridad
social en salud: el régimen subsidiado y el régimen contributivo.
Con relación al régimen subsidiado en salud[9], el
artículo 157 de la citada ley indica que sus afiliados, a diferencia de los
afiliados al régimen contributivo, “son las personas sin capacidad de pago para
cubrir el monto total de la cotización” al sistema de seguridad social. Al
respecto, el mismo artículo precisa: “Serán subsidiadas en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en
las áreas rural y urbana.”
En cuanto a la administración del régimen en comento, el artículo 215
de la ley, dispone que esta es responsabilidad de las direcciones municipales,
distritales y departamentales de salud. Así mismo, indica que las direcciones
de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades
Promotoras de Salud[10],
quienes a su vez, afiliarán a los beneficiarios del subsidio, y prestarán
directa o indirectamente los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de
Salud del régimen subsidiado – POS”.
Pues bien, en virtud de los principios de
solidaridad y eficiencia[11],
y con el objeto de racionalizar el uso de los servicios de salud, el Legislador
determinó que los cotizantes, afiliados y beneficiarios del sistema de
seguridad social en salud estuvieran sujetos a la cancelación de pagos
compartidos y cuotas moderadoras.
Conforme a lo anterior, el artículo 187 de
la ley 100 de 1993 señala:
“Los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos
a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes,
estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de
servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos
mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan
Obligatorio de Salud.
En ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones
al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes
servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica
según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.” (Subrayado fuera del texto original).
Ahora, frente a la exigencia de pagos compartidos a los afiliados
del régimen subsidiado[12],
el Acuerdo 260 de 2004 “Por el cual se define el régimen
de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”, expedido por el Consejo
Nacional de Seguridad Social, en su artículo 11 dispuso: “Los beneficiarios del régimen
subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que
reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías
fijadas por el Sisbén (…)”.
Recientemente, y con el objeto de “realizar ajustes al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento
en la prestación de los servicios a los usuarios”[13],
el Congreso de la República expidió la ley 1122 de 2007
“Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Con relación al cobro de pagos compartidos
en el régimen subsidiado de seguridad social en salud, la mencionada ley introdujo
importantes modificaciones a las normas legales y reglamentarias que regulan
dicho cobro[14].
En suma, de
acuerdo con las normas reglamentarias que desarrollan la materia, por regla
general los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud deben
efectuar pagos compartidos – copagos a fin de obtener la prestación de los
servicios médicos previstos en el POS. Dichos copagos, deben ser liquidados de
conformidad con el nivel de clasificación del SISBÉN en el que se encuentre el
afiliado. Sin embargo, en concordancia con ley 1122 de 2007, los afiliados al
régimen subsidiado en salud clasificados en el nivel I del SISBÉN, -insiste la
Sala- se encuentran exentos de la cancelación de pagos compartidos y cuotas
moderadoras.
Con relación a las exigencias de cuotas moderadoras y pagos
compartidos, la Corte precisó en sentencia T-841 de 2004: “Con todo, esta
Corporación ha hecho énfasis en que una exigencia reglamentaria, si bien no es
contraria a la Constitución, no puede aplicarse cuando con ella se desconozcan
los derechos fundamentales a la vida y a la salud, por lo que “la protección y
conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter
legal o contractual”[15].
Bajo estas
premisas, si la dignidad humana se encuentra comprometida, las entidades
públicas y privadas están obligadas a prestar los servicios de salud a quienes
los soliciten, tengan o no capacidad de pago.”
En la misma línea, la sentencia T-296 de 2006 precisó las
condiciones bajo las cuales, a fin de proteger la eficacia de los derechos
fundamentales, corresponde la inaplicación de las normas que fundamentan la
exigencia de los pagos compartidos y cuotas moderadoras. En la citada
sentencia, la Corporación concluyó:
“En los casos en los cuales debe eximirse al afiliado del pago de
las cuotas con el fin de garantizar el derecho constitucional a la salud, esta
Corte ha desarrollado dos reglas: [1] Cuando la persona que necesita con
urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el
valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo
el 100% del valor.[16]
[2] Cuando una
persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para
asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de
que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo
garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota
moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en
obstáculo para acceder a la prestación del servicio[17].
Se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la
capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad
para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido,
puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder
al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela".
En síntesis, pueden sistematizarse en estos, los presupuestos para
que una persona afiliada al régimen subsidiado sea excluida del pago de cuotas
moderadoras: (i) que el tratamiento sea prescrito por el médico tratante; (ii)
que exista una afectación grave del derecho a la salud y a la vida digna; y
(iii) que se evidencie una incapacidad económica del actor, máxime si dicha
incapacidad no fue controvertida por la entidad demandada.
Ahora bien, tal y como se indicó anteriormente, una condición
esencial para que a través de la acción de tutela proceda la exoneración de los
pagos compartidos y cuotas moderadoras, es la imposibilidad económica del
accionante para sufragar su valor. Esto por cuanto, de acuerdo con las normas
que regulan la materia y la jurisprudencia constitucional, precisamente los
fundamentos jurídicos de las cuotas de recuperación y de las cuotas
moderadoras, corresponden al principio constitucional de la solidaridad[18], así como a la
necesidad de hacer un uso razonable del sistema de seguridad social. Así, sólo
en los casos en que el juez de tutela logre determinar que dada su situación
económica, el afiliado no puede coadyuvar al sostenimiento del sistema de salud
mediante los copagos y cuotas referidas, podrá ordenar la exoneración de la
obligación económica en comento[19].
Frente a la prueba sobre la situación económica del accionante, en
la sentencia T-310 de 2006 la Corte señaló:
“En relación con la prueba de la ausencia de recursos para asumir el
valor de los copagos y las cuotas moderadoras, la Corte Constitucional ha
entendido que no contar con la capacidad económica es una negación indefinida
que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el
demandado, quien debe adelantar todas las gestiones necesarias para demostrar
que tal capacidad sí existe.[20]
Ahora bien, respecto de las personas afiliadas al SISBEN esta
Corporación ha establecido una presunción de incapacidad económica frente a los
mismos, por cuanto hacen parte de la población más pobre y vulnerable de
Colombia.[21]
Lo anterior, resulta totalmente compatible con el objetivo
perseguido por el régimen subsidiado de salud y el SISBEN, esto es, la
efectividad del principio de solidaridad, puesto que dichas figuras se
convierten en herramientas básicas para lograr el verdadero favorecimiento de
los sectores más sensibles y desprotegidos, ya que persiguen hacer realidad el
aprovechamiento del gasto social.”
En síntesis, las disposiciones legales y
reglamentarias que ordenan los pagos compartidos y cuotas moderadoras a los
afiliados del sistema de seguridad social en salud, encuentran respaldo en
principios constitucionales. Sin embargo, con el fin de garantizar la
efectividad del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna
de los pacientes de escasos recursos, en los casos en que el juez de tutela
determine que una obligación en tal sentido, constituye un obstáculo para el
acceso a la prestación de los servicios médicos requeridos, debe proceder a
inaplicar aquellas, y en consecuencia, ordenar a la entidad territorial, la
ARS, o la EPS, según el caso, la continuación y el suministro de tales
servicios.
7. El régimen
subsidiado en salud y la responsabilidad de las ARS frente al suministro de
medicamentos, exámenes de diagnóstico o tratamientos excluidos del POS –S.
Alternativas para la protección de los derechos fundamentales.
7.1. Con
fundamento en el artículo 49 de la Constitución, se desarrolló un régimen legal
encaminado a garantizar el acceso de todas las personas a la salud y sus
diferentes modalidades de prestación, con lo cual se asegura que los grupos más
marginados de la sociedad, incluidas las personas en condición de indigencia
que no están en capacidad de cumplir con los requisitos exigidos por la ley,
tengan la posibilidad de acceder a la salud como derecho, y a los servicios
médicos por ellos requeridos, como parte de la justicia social que orienta al
Estado social de derecho.
El artículo 157
de la Ley 100 de 1993 estipula la participación de todos los colombianos en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien sea a través de la afiliación
en el régimen contributivo para las personas con capacidad de pago, o para
las personas pobres del país, a través del régimen subsidiado, o bajo la
categoría de los participantes vinculados definidos como: “aquellas
personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de
atención en salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado”. Esta clase de participantes en donde se
ubican las personas económicamente menos favorecidas y aún no incorporadas al
sistema de seguridad social en salud, es transitoria y no por ello constituye
un tercer régimen[22].
Al Régimen
Subsidiado establecido en la Ley 100 de 1993, pertenecen las personas de los
sectores más pobres y vulnerables de la población (estratos 1 y 2), entre las
cuales se da una mayor protección en relación a su condición socioeconómica a
las madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de
sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades
indígenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales
independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes,
maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas,
desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
El propósito del
régimen subsidiado es financiar la atención en salud a las personas que no
tienen capacidad de cotizar. La vinculación al sistema se hace a través del
pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales
o de la solidaridad de que trata la Ley 100 de 1993. Además, la forma y las
condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud[23].
El acuerdo 244 de 2003, expedido por el CNSSS para integrar en un
solo cuerpo normativo las disposiciones que determinan la forma y operación del
régimen subsidiado, en armonía con las competencias y el modelo de asignación
de recursos a las entidades territoriales de la Ley 715 de 2001, regula y
establece la forma de realizar la identificación, selección y afiliación de las
personas al Régimen Subsidiado.
Es
responsabilidad de las Direcciones Departamentales, Municipales o Distritales
de Salud, adelantar con las personas seleccionadas el procedimiento de
afiliación a las empresas administradoras del régimen subsidiado – ARS, que
serán las encargadas de prestar la atención médica a los usuarios  con
criterios de eficiencia.
La ley 1122 de
2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, cuyo objeto es
realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como
prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios de los usuarios,
determinó que las entidades que administran el régimen subsidiado (ARS), en
adelante se denominarán Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado
(EPS).
La función
básica de las EPS del Régimen Subsidiado es organizar y garantizar, directa e
indirectamente, la prestación del POS-S definido en el Acuerdo 306 de 2005 del
CNSSS, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados. De la
misma forma, las EPS del Régimen Subsidiado deben cumplir con las funciones del
aseguramiento en salud, definida en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 de la
siguiente forma:
“Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la
administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la
articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de
la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del
afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía
del usuario”.
Cuando el
beneficiario del régimen subsidiado requiera servicios adicionales a los
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y no tenga
capacidad de pago para asumir su costo, podrá acudir a las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales
estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de
oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de
recuperación  con sujeción a las normas  vigentes[24].
En aquellas
situaciones, los usuarios de las ARS tendrán prioridad para ser atendidos en
forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las
cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto, con
cargo a los recursos del subsidio a la oferta[25].
En suma, las
A.R.S. o E.P.S. del Régimen Subsidiado, tienen el deber de organizar y
garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado POS-S, pues por regla general, los servicios excluidos de aquél no
le son exigibles, y por ende no son responsables de su realización ni
financiación, correspondiéndole, dependiendo del nivel de atención, a los
municipios directamente o a los Departamentos o Distritos Especiales por medio de
las entidades públicas o privadas que contraten, prestar los servicios que
requieran los afiliados al régimen subsidiado excluidos del POS-S, que no estén
en capacidad de asumir.
Mientras permanezca
el usuario afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud la empresa
promotora o la administradora debe velar por su atención integral, aunque
determinadas acciones y procedimientos no les correspondan adelantarlos
directamente.
De ese modo el
juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda
responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud arguyendo que el procedimiento requerido no se
encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestación del
servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan, el doliente
sigue siendo su afiliado, y por ende, su recuperación se encuentra bajo su
cuidado y responsabilidad.
7.2. Es
jurisprudencia de esta Corporación[26],
que frente a los eventos en los cuales las A.R.S. no están obligadas a realizar
intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o
suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el Plan Obligatorio de
salud subsidiado POS-S, la protección  de los derechos fundamentales puede
llevarse a cabo de dos maneras, oportunas y diligentes, para no desconocer los
derechos de los peticionarios.
Una primera
medida está orientada a que la A.R.S. realice la intervención o suministre
los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad
Social en Salud FOSYGA o contra las Direcciones Seccionales de Salud por las
sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. Una
segunda medida es la orden a la A.R.S. de que coordine con la entidad
pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se
preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta
dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud:
con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con los del subsector
oficial de salud que se destinen para el efecto[27].
Lo que pretende
la jurisprudencia de la Corte es que se pueda garantizar la efectividad del
servicio de salud especialmente a todas aquellas personas que no tienen
capacidad para cotizar como son las del régimen subsidiado y, que por su misma
condición de debilidad manifiesta, se encuentran en desventaja con respecto a
aquellos que pertenecen al régimen contributivo, quienes sí tienen más
posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos, aditamentos
y medicamentos que se encuentran excluidos del P.O.S.
En todo caso,
corresponderá al juez de tutela analizar los hechos y circunstancias de cada
asunto en particular, teniendo en cuenta el grado de vulneración del derecho
fundamental involucrado, la naturaleza de las obligaciones asumidas por las
A.R.S. y la finalidad de régimen de limitaciones y exclusiones del POS-S.
8. Del caso
concreto.
8.1 En la materia que ocupa el análisis de la Sala, la señora Natividad
Arias Aragón,  presentó recurso de amparo solicitando la protección de los derechos
de su menor hijo a la salud, integridad física y vida en condiciones dignas. En
ese orden, solicita que se ordene a la Secretaría Distrital de Salud, asumir el
100% de la cirugía que requiere su hijo para el implante de una válvula por su
problema de HIDROCEFALIA, y que en adelante se garantice el cubrimiento de ese
mismo porcentaje en el tratamiento integral que en lo sucesivo necesite.
Con relación a
la tutela por esas razones pretendida, el Juez de instancia negó la solicitud
de protección constitucional argumentando que no están acreditadas
suficientemente las exigencias mínimas para otorgar el amparo impetrado.
Igualmente advierte que no existe prueba de que se le haya negado la prestación
de una intervención quirúrgica, ni que se le haya exigido un copago ya que,
siempre el menor ha recibido todo el tratamiento requerido.
8.2 Pues bien, en este caso encuentra la Sala que se cumplen todos los
requisitos enunciados para que proceda la exoneración de la obligación de
copago. En primer lugar, la cirugía ordenada por el médico tratante hace parte
de un tratamiento integral, y en segundo término, su no realización pone en
peligro la salud y vida del menor.
Recordemos que
el literal 11 del artículo 4º del decreto 1938 de 1994, por virtud del cual se
establecen los lineamientos del Plan de Atención Básica en salud, define el
tratamiento como “todas aquellas actividades, procedimientos e
intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos
inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento
laboral, familiar, individual y social del individuo”.
Así, con
relación a la necesidad de que el procedimiento requerido por el menor actor se
le practique, resulta diamantino que –INSISTE LA CORTE- ello constituye una
grave amenaza para la salud y la vida misma de Daniel Alfonso Ordoñez Arias, de
suerte que, como se evidencia en su historia clínica, obrante a folios 9 a 14
del plenario, es dicha cirugía la única manera de obtener una efectiva
protección de sus garantías constitucionales.
8.3 De otro lado, la condición de que la señora Arias Aragón, se
encuentre en el SISBEN, pone de presente una presunción de que, ciertamente no
cuenta con los medios suficientes para sufragar los copagos correspondientes
por la cirugía que con urgencia necesita su hijo, y además fue una condición
que no fue desvirtuada.
Así, debe insistirse, que cuando el demandante afirma que carece de
los recursos económicos necesarios para asumir el costo del medicamento o
tratamiento requerido que solicita, está planteando una negación indefinida, la
cual está exenta de prueba de conformidad con el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil. Dicha afirmación, no fue desvirtuada pues, -repite la
Sala-, la Secretaría de Salud al descorrer el traslado no demostró en su
escrito de contestación ni en ningún otro momento procesal que la accionante
contara con los medios económicos necesarios para sufragar los gastos que
supone la intervención quirúrgica consistente en colocación de VALVULA, así
cómo el tratamiento integral requerido por su menor hijo. En consecuencia, esta
Sala de Revisión asume que, en efecto, la accionante carece de los medios
precisos para cancelar directamente el valor de los mismos, tal como en
doctrina reiterada de la Corte se ha sostenido[28]:
"(…) la prueba de la incapacidad no es taxativa y puede darse
bajo la modalidad de declaración indefinida, pues de lo contrario tal prueba
podría convertirse en muchos casos, en una resurrección de la prueba diabólica,
negándole así el acceso a los interesados.”[29]
Esta
Corporación, en Sentencia T-744 de 2004[30],
al consultar entre otras la Sentencia T-683 de 2003, reiteró en los siguientes
términos la línea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad económica
en el trámite de la acción de tutela:
1.  No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la
prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999[31] se
afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un
balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de
ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en
fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no
existe tarifa legal para que el acciónate (sic) pruebe la incapacidad económica
que alega[32].
Al respecto es pertinente recordar que, dentro de la línea
jurisprudencial fijada por esta Colegiatura sobre el tema de la ausencia de
capacidad de pago en materia de salud, se ha dicho ya, abundantemente, que la
carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la
entidad llamada a prestar el servicio, cuando en el proceso solamente obra como
medio de demostración que la soporte, la manifestación formulada en ese sentido
por el actor constitucional en el texto de demanda o en la ampliación de los
hechos; es decir, es el ente que por medio de la acción de amparo se acusa, el
llamado a demostrar la capacidad económica de la parte actora.[33]
8.4 Aún más, es preciso anotar que en el nivel territorial las secretarías
de salud son las entidades encargadas de administrar y dirigir el régimen
subsidiado de salud, en este entendido, les corresponde atender aquellas
situaciones en las que, como en el caso concreto, las personas se encuentren en
un peligro inminente y requieran la atención inmediata a la que no han podido
acceder, y de esta manera se protejan sus derechos fundamentales.
Es esta, una potísima razón que conduce a la Corte a conminar a la
Secretaría de Salud de Bogotá a que, a través de las entidades prestadoras de
salud, adelante las gestiones pertinentes para que, de no haberse realizado, le
sea practicada la cirugía que el menor Daniel Alfonso Ordoñez necesita,
asumiendo la totalidad de su costo.
8.5 En virtud de lo hasta aquí dicho,
dispondrá la Sala revocar la sentencia calendada el 9 de febrero de 2007,
dictada por el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá y en su lugar se concederá
la tutela impetrada con relación a los derechos esgrimidos como vulnerados. Por
tanto, se ordenará a la Secretaría de Salud de Bogotá, que en el perentorio
término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente
providencia, a través de las entidades
prestadoras de salud, dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48)
horas a partir de la notificación de esta Sentencia, inicie las gestiones
necesarias para que, de no haberse hecho, le sea practicada la cirugía
consistente en la implantación de VALVULA y demás servicios médicos que
el accionante requiera para el reestablecimiento de su salud, todo de
conformidad con lo ordenado por el médico tratante.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 17 Penal
Municipal de Bogotá, de 9 de febrero de 2007, y, en su lugar, TUTELAR los
derechos a la salud y a la vida del menor Daniel Alfonso Ordóñez Arias, quien
actuó por intermedio de su madre Natividad Arias Aragón.
SEGUNDO. ORDENAR, a la Secretaría de Salud de Bogotá
que, a través de las entidades prestadoras de salud, dentro del término
perentorio de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta
Sentencia, inicie las gestiones necesarias para que, de no haberse hecho, le
sea practicada la cirugía consistente en la implantación de VALVULA y demás servicios médicos que el accionante requiera para el
restablecimiento de su salud, todo de conformidad con lo ordenado por el médico
tratante.
TERCERO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-947 de 2006, T-798 de 2006,
T-552 de 2006, T-492 de 2006, y T-531 de 2002.
[2]
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que el ejercicio de la
agencia oficiosa, no implica la existencia de un vínculo formal, de filiación o
parentesco entre el agenciado y su agente. En la sentencia T-542 de 2006, la
Corte afirmó: “En efecto, es del caso destacar que el parentesco no
constituye per sé un fundamento suficiente para justificar la agencia de
derechos ajenos.  De manera específica, en casos en los que una madre pretende
representar a su hijo mayor de edad sin sustentar claramente el impedimento de
éste para interponer la tutela, la Corte ha negado la protección de los
derechos invocados.”  En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia
T-041 de 1996.
[3]
Sentencia Corte Constitucional SU.480/97 (M.P. Alejandro Martinez Caballero)
[4]
SU- 111/97, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5]
Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[6]
Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria
Díaz, reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[7]
En ella, se encuentra prevista la regulación del
conjunto de instituciones públicas y privadas, así como las normas y
procedimientos orientados al funcionamiento de los regímenes de pensiones,
salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios
contenidos en la ley.
[8] Ley 100 de 1993, artículo 152: “La presente Ley
establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los
fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y
funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las
obligaciones que se derivan de su aplicación. Los objetivos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud
y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los
niveles de atención. (…).”
[9]Por su parte el artículo 211 de la ley 100 de 1993, definió el
régimen subsidiado de seguridad social en salud, en los siguientes términos:
“El Régimen Subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o
parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente
Ley.”
[10]
De conformidad con el artículo 127 de la ley 812 de 2003, los
contratos de administración del subsidio serían suscritos entre las direcciones
de salud y las Administradoras del Régimen Subsidiado –ARS. Posteriormente, el
inciso 2 del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 dispuso: “Las
entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen
subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado (EPS).”
[11] El artículo 2 de la ley 100 de 1993 establece: “PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se
prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación:
a.
EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y
suficiente;
(…)
c.
SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el
principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la
solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación,
control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en
el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más
vulnerables. (…)”
[12]
Sobre la regulación del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en
salud, se puede consultar el Decreto 1804 de 1999.
[13] El artículo 1 de la ley 1122 de 2007 indica: “La presente ley tiene como objeto realizar ajustes al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el
mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios. Con este fin se
hacen reformas en los aspectos de dirección, universalización, financiación,
equilibrio entre los actores del sistema, racionalización, Y mejoramiento en la
prestación, de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud
pública y de las funciones de, inspección, vigilancia y control y la
organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de
salud.”
[14] En este
sentido, respecto a la exigencia de copagos a los afiliados al nivel uno (1)
del SISBÉN, el literal g del artículo 14 de la citada ley, que introdujo una
modificación sustancial ordena:
(…) A
partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes
reglas adicionales para su operación: (…)
g) No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los
afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén
o el instrumento que lo remplace;”
(Negrillas fuera del texto original).
Es decir, en virtud del literal g, artículo 14 de la
ley 1122 de 2007, quedaron sin vigencia las normas reglamentarias según las
cuales[14],
los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud clasificados
en el nivel 1 del SISBÉN, deben efectuar la cancelación de pagos compartidos o
cuotas moderadoras para acceder a los servicios y tratamientos médicos que
requieren.
[15]
Consultar entre otras, las sentencias T- 370 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra y T-214 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Así mismo, se puede
consultar la sentencia T-849 de 2006.
[16]
En la sentencia T-743 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) esta
Corporación resolvió tutelar los derechos a la vida y a la salud del
accionante y en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud
Departamental de Santander que adopte las medidas necesarias para que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
la sentencia, garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que
requiriera para el tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando a
la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios.
[17]
Cfr. T – 908 de 2004. Op. Cit.
[18]
Artículo 48 de la Constitución Política.
[19]
En este sentido, se puede consultar la sentencia T-829 de
2004.
[20]
Sentencia T-517 de 2005
[21]
En dicho sentido, en la sentencia T-908 de 2004, esta Corporación señaló: “Cuando
una persona ha demostrado que se encuentra clasificado en el nivel 2 del
SISBEN, no tiene que presentar pruebas adicionales de que es incapaz de asumir
el valor de las cuotas moderadoras correspondiente a un tratamiento de alto
costo, como es el caso de quien padece un tumor maligno. En estos eventos
corresponde a la contraparte desvirtuar dicha situación.”
[22] Ver Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[23]
De conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 1122 de 2007, el
Consejo Nacional de Seguridad Social mantendrá vigentes sus funciones, hasta
tanto entre en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud CRES, la cual
se crea por disposición de esta Ley como una unidad administrativa especial,
adscrita al Ministerio de la Protección Social. El CNSSS tendrá un carácter de
asesor y consultor del Ministerio de la Protección Social y de la CRES.
[24] Artículo 31 Decreto 806 de 1998 y Acuerdo 306 de 2005
CNSSS.
[25] Artículo Acuerdo 306 de 2005 y Resolución 3384 de
2000.
[26] Ver sentencias T-410 de 2002, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-632 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-911 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y T-213 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[27] Un común denominador de las dos alternativas de
solución parte de reconocer la vulneración de un derecho fundamental del
peticionario, generalmente del derecho a la salud o a la seguridad social en
conexidad con los derechos fundamentales a la vida o a la integridad de la
persona, lo cual, como se indicó, constituye una condición de procedencia de la
acción de tutela.
[28]
Ver, sentencia T-946/05, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[29]
Sentencia T – 819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[30] T-744 de 2004. M.P: Manuel José Cepeda
Espinosa.
[31] SU-819 de 1999 (MP: Álvaro Tafur Galvis).
[32]Al respecto, en la sentencia T-683 de 2003
(MP:  Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo siguiente:  "De la revisión de una parte de la
jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero
de los requisitos (incapacidad económica del solicitante) para la autorización
de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante órdenes
de tutela, la Corte concluye que: (…) (iii)
no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la
misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de
ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios,
declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier
otro medio de prueba".  En el mismo sentido, ver también la sentencia T-906 de 2002 (MP:  Clara Inés Vargas
Hernández), entre otras.  Que no exista una tarifa legal respecto a la
incapacidad económica, no significa que no se deba probar la incapacidad. Así
por ejemplo, en la sentencia T-002 de 2003 (MP:  Marco Gerardo Monroy Cabra) se
negó la acción de tutela porque el accionante no había probado de manera alguna
que carecía de la capacidad económica suficiente para cubrir los costos de los
servicios médicos que requería.  Ni siquiera así lo afirmó en la demanda.
[33]
Ver, entre otras, las sentencias T-1019 de 2002, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, T-906 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-861 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-699 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-447 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-279 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, T-113 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería