C-037-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-037/03
COSA
JUZGADA MATERIAL ABSOLUTA
COSA
JUZGADA RELATIVA-Cargos
diferentes
ESTADO
SOCIAL DE DERECHO-Responsabilidad del particular que cumple funciones públicas
PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD-Manifestaciones de mayor énfasis de sistemas jurídicos
CLAUSULA
GENERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Alcance
ACCION
DE REPETICION-Obligación
del Estado
SERVIDOR
PUBLICO-Noción
FINES
DEL ESTADO-Responsabilidad
en el cumplimiento
PARTICULAR
EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Régimen aplicable
PRINCIPIO
DE PARTICIPACION DE FUNCIONES PUBLICAS JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS-Ejercicio por particulares
PARTICULAR
EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Régimen aplicable
PRINCIPIO
DE PARTICIPACION DE FUNCIONES PUBLICAS JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS-Ejercicio por particulares
PARTICULAR
EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Diferencias con el fenómeno de
privatización
PARTICULAR
EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Límites
PARTICULAR
EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Supuestos
PARTICULAR
EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Régimen de inhabilidades e
incompatibilidades aplicable
PARTICULAR
EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Responsabilidad
PARTICULAR
COMO DESTINATARIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-Evolución jurisprudencial
RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA DEL PARTICULAR-Criterio subjetivo
RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA DEL PARTICULAR-Criterio material
PARTICULAR
COMO DESTINATARIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-Criterio para su aplicación
FUNCION
PUBLICA Y SERVICIO PUBLICO-Diferencias
Si bien en
un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al
Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de
función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos
normativos diferentes  que impiden asimilar dichas nociones,  lo que  implica
específicamente que no se pueda confundir  el  ejercicio de función públicas,
con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera
separada  el artículo 150 numeral 23 de la Constitución  que asigna al
Legislador competencia para expedir las leyes  llamadas a regir una y otra
materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los
particulares.  La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos
que requieren de las potestades públicas y que significan, en general,
ejercicio de la autoridad inherente del Estado.
SERVIDOR
PUBLICO-Concepto
FUNCION
PUBLICA-Concepto
FUNCION
PUBLICA-Desempeño
SERVICIOS
PUBLICOS-Calificación
expresa
SERVICIOS
PUBLICOS-Competencia
para ejercer inspección y vigilancia
SERVICIOS
PUBLICOS PRESTADOS POR PARTICULARES-Control
SERVICIOS
PUBLICOS-Finalidad
social del Estado
COSA
JUZGADA MATERIAL-Inexistencia
COSA
JUZGADA MATERIAL-Elementos
LEY
DISCIPLINARIA PARA PARTICULAR CONTRATISTA-Criterios jurisprudenciales
LEY
DISCIPLINARIA PARA PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Administración de recursos
parafiscales
CONTRATACION
ESTATAL-Derechos
y deberes de las entidades del Estado para consecución de los fines
CONTRATACION
ESTATAL-Obligación
de los servidores públicos
CONTRATACION
ESTATAL-Labor
de interventoría /CONTRATO DE INTERVENTORIA-Responsabilidad del
interventor
CONTRATO
DE INTERVENTORIA-Funciones
CONTRATO
DE INTERVENTORIA-Objeto
CONTRATO
DE CONSULTORIA-Definición
Son
aquellos que “celebren las entidades estatales referidos a los estudios
necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de
diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos
específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y
supervisión”, señala que son contratos del mismo tipo “los que tienen por
objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección,
programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.
INTERVENTOR-Obligación de dar órdenes y
sugerencias por escrito
CONTRATO
DE CONSULTORIA, INTERVENTORIA O ASESORIA-Responsabilidad civil y penal
INTERVENTOR-Función de control
INTERVENTOR-Particular en ejercicio de una
función pública destinatario de la ley disciplinaria
PARTICULAR
COMO DESTINATARIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-Criterio material
SERVICIOS
PUBLICOS-Prestación
no conlleva por si mismo el ejercicio de una función pública
CONTROL
DISCIPLINARIO-Destinatarios
CONTROL
DISCIPLINARIO-Potestad
legislativa debe concordar con las normas constitucionales
SERVICIOS
PUBLICOS PRESTADOS POR PARTICULARES-Sujeto disciplinable
MEDIDA PREVENTIVA
DE SOLICITUD DE SUSPENSION DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, ACTOS O CONTRATOS
O DE SU EJECUCION-Estructura
básica de la norma
MEDIDA PREVENTIVA
DE SOLICITUD DE SUSPENSION-Objeto
MEDIDA PREVENTIVA
DE SOLICITUD DE SUSPENSION-Ejercicio
y efectos
MEDIDA PREVENTIVA
DE SOLICITUD DE SUSPENSION-Fundamento
constitucional
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Test de igualdad
PERSONERO
DISTRITAL DE BOGOTA-Situación
jurídica igual a la de los demás personeros del país
MEDIDAS
PREVENTIVAS EN PROCESO DISCIPLINARIO POR PERSONERO DISTRITAL DE BOGOTA-No se identifica finalidad legitima a la
luz de la Constitución para establecer diferencia de trato frente a los demás
personeros municipales y distritales
PROCESO
DISCIPLINARIO-Notificación
del pliego de cargos y oportunidad de variación
PROCESO
DISCIPLINARIO-Notificación
del pliego de cargos al procesado o a su apoderado no vulnera derecho al debido
proceso
Referencia: expediente D-3982
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3, 17, 46, 53,
93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide
el Código Disciplinario Único” y contra el artículo 115 (parcial) de la Ley
270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”
Actor:
Oscar Antonio Márquez Buitrago
Magistrado
Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá
D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil tres (2003).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago demandó
algunas expresiones de los artículos 3º, 17, 46, 53, 93, 143, 160 y 165 de la
Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único” y
del artículo 115 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de
Justicia”.
Mediante
auto del 11 de abril de 2002, el Magistrado Sustanciador resolvió i)
admitir la demanda respecto de los artículos 3º, 53, 143, 160 y 165 de la Ley
734 de 2002; ii) inadmitirla en relación con los artículos 17, 46 y 93
de la misma ley por no satisfacer los requisitos de que trata el artículo 2º
del Decreto 2067 de 1991 y, en consecuencia, otorgar tres días al demandante
para su corrección, y; iii) rechazarla respecto del artículo 115 de la
Ley 270 de 1996, decisión última confirmada por la Sala Plena, mediante auto
del 14 de mayo del mismo año, al resolver el recurso de súplica que el actor
instaurara en su contra.
Por
medio de providencia del 11 de junio de 2002, el Magistrado Sustanciador
consideró corregida la demanda instaurada contra las expresiones de los
artículos 17, 46 y 93 de la Ley 734 de 2002 y la admitió.
Así las
cosas, dispuso correr traslado de la demanda al Procurador General de la Nación
para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada
para asegurar la participación ciudadana, así como comunicar la iniciación del
proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al
Ministro de Justicia y del Derecho, al Presidente del Consejo Superior de la
Judicatura, al Alcalde Mayor de Bogotá, a la Federación Colombiana de
Municipios, a la Asociación Colombiana de Universidades –ASCUN- y a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran sobre la
constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno.
Cumplidos los trámites ya
relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del
Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de
la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto de
las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
44.708 del 13 de febrero de 2002, y se subraya lo demandado:
“LEY 734 de 2002
(5 de febrero)
por la cual se expide el Código
Disciplinario Único
El Congreso de Colombia
DECRETA:
LIBRO I
PARTE GENERAL
TITULO I
PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY DISCIPLINARIA
(…)
Artículo 3°. Poder disciplinario preferente. La
Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder
disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier
investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control
disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso
en segunda instancia.
En virtud de la misma potestad, mediante
decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el
conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás
dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma
cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.
La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son
competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las
faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan
fuero constitucional.
Las personerías municipales y distritales
tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente.
(…)
Artículo 17. Derecho a la defensa. Durante la
actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a
la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un
defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá
estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se
designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio
Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.
(…)
TITULO V
FALTAS Y SANCIONES
CAPITULO SEGUNDO
Clasificación y Límite de las Sanciones
(…)
Artículo 46. Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a
veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni
superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico
del Estado la inhabilidad será permanente.
La suspensión no será inferior a un mes ni
superior a doce meses.
Cuando el disciplinado haya cesado en sus
funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del
mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de
suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de
lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la
inhabilidad especial.
La multa no podrá ser inferior al valor de
diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual
devengado al momento de la comisión de la falta.
La amonestación
escrita se anotará en la correspondiente hoja de vida.
(…)
LIBRO III
REGIMEN ESPECIAL
TITULO I
REGIMEN DE LOS PARTICULARES
CAPITULO PRIMERO
Ambito de aplicación
(…)
Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los
particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales;
que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten
servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366
de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las
empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.
Cuando se trate de personas jurídicas la
responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los
miembros de la Junta Directiva.
(…)
LIBRO IV
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
TITULO IV
SUJETOS PROCESALES
(…)
Artículo 93. Estudiantes de consultorios
jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos,
podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según
los términos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el
defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios
contradictorios prevalecerá el del primero.
(…)
TITULO VII
NULIDADES
Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:
4La falta de competencia del funcionario para
proferir el fallo.
5La violación del derecho de defensa del
investigado.
6La existencia de irregularidades
sustanciales que afecten el debido proceso.
Parágrafo. Los principios que orientan la
declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de
Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.
(…)
TITULO IX
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
CAPITULO SEGUNDO
Investigación Disciplinaria
(…)
Artículo 160.
Medidas preventivas.
Cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería Distrital de
Bogotá adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión
del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen
los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que
permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al
patrimonio público. Esta medida sólo podrá ser adoptada por el Procurador
General, por quien éste delegue de manera especial, y el Personero Distrital.
CAPITULO III
Evaluación de la investigación
disciplinaria
(…)
Artículo 165. Notificación del pliego de
cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al
procesado o a su apoderado si lo tuviere.
Para el efecto inmediatamente se librará
comunicación y se surtirá con el primero que se presente.
Si dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su
defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien
se surtirá la notificación personal.
Las restantes notificaciones se surtirán
por estado.
El pliego de
cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta
antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación
jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma
forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial
para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad
del fijado para la actuación original.”
III.    DEMANDA, INTERVENCIONES DE ENTIDADES Y CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Con el fin de facilitar el estudio de las
normas demandadas, a continuación se reseñarán por separado los cargos
formulados contra cada una de ellas, junto con las diferentes intervenciones
que fueron allegadas al proceso, así como el  concepto rendido por el
Ministerio Público.
1. Cargos contra la expresión “Procuraduría
General de la Nación”, contenida en el inciso 3º del artículo 3º de la Ley
734 de 2002.
-El demandante considera que la mencionada
expresión, al otorgar competencia a prevención a la Procuraduría General de la
Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, para conocer de las faltas
disciplinarias de los funcionarios de la rama judicial, desconoce el principio
de separación funcional y colaboración armónica entre las diferentes ramas del
poder público y organismos autónomos e independientes –artículo 113 C.P.-, y,
en especial, la cláusula general de competencia “especial y excluyente”
atribuida al mencionado órgano judicial para examinar la conducta y sancionar
las faltas de los funcionarios de la administración de justicia  –artículo 256 num..
3 C.P.-.
Considera que la competencia disciplinaria
de la Procuraduría es genérica, en tanto que la referida al control de los
funcionarios de la rama judicial es particular del Consejo Superior de la
Judicatura y no puede ser alterada por la norma bajo examen.
-El representante de la Colombiana
Jurisprudencia, luego de transcribir los artículos 277, numerales 5 al 10, y
278 de la Constitución, manifiesta que, de conformidad con su articulo 256,
numeral 3, el Consejo Superior de la Judicatura tiene la competencia, por
mandato de la Constitución, para el ejercicio de la acción disciplinaria contra
los funcionarios de la rama judicial, por lo que la norma acusada, en cuanto
dispone el traslado de esa competencia a la Procuraduría General de la Nación,
es inconstitucional.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control
Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá considera que la situación
puesta a consideración fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte en
las Sentencias C-417 de 1993 y C-037 de 1996, por lo que debe estarse a lo allí
resuelto. En todo caso, con base en dichos pronunciamientos, señala que el
artículo 256 de la Constitución no excluye el poder preferente de la
Procuraduría General de la Nación para ejercer la acción disciplinaria en
contra de los funcionarios judiciales, salvo que éstos tengan un fuero definido
en la Carta.
-El representante de la Federación
Colombiana de Municipios, respecto del aparte acusado, transcribe un extenso
aparte de la Sentencia SU-337 de 1998, para contradecir los cargos elevados por
el actor.
-El Procurador General de la Nación, por su
parte, conceptúa que el inciso 3º del artículo 3º de la Ley 734 de 2002 es constitucional,
porque acoge la jurisprudencia de la Corte, vertida en la Sentencia SU-337 de
1998, sobre la competencia a prevención de la Procuraduría, el Consejo Superior
y los Consejos Seccionales de la Judicatura para ejercer la acción
disciplinaria en contra de los funcionarios de la rama judicial.
Para el efecto, luego de reseñar los
diferentes pronunciamientos que al respecto ha proferido la Corte –C-417/93,
C-037 y C-244 de 1996-, indica que la norma demandada respeta los artículos 256
y 277 de la Constitución, por cuanto reconoce el poder disciplinario preferente
en cabeza del Ministerio Público, sin desconocer la competencia atribuida por
la Carta al Consejo Superior y a los Consejos Seccionales de la Judicatura para
disciplinar a los funcionarios de la Rama Judicial, disponiendo una competencia
de dichos órganos a prevención, es decir, determinada por la celeridad con que
avoquen el conocimiento de la investigación disciplinaria.
Advierte que para el estudio del cargo
elevado en contra de la expresión “Procuraduría General de la Nación”,
se hace necesario integrar la proposición jurídica con el resto del contenido
del inciso 3º del artículo 3º, parcialmente demandado.
2. Cargos contra las expresiones “que
podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas
legalmente” y “Los estudiantes de los consultorios Jurídicos, podrán
actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los
términos previstos en la Ley 583 de 2000”, contenidas en los artículos 17 y
93 de la Ley 734 de 2002, respectivamente.
-El accionante considera que los preceptos
referidos no garantizan plenamente los derechos y libertades de las personas,
como uno de los fines esenciales del Estado, en especial, el derecho a la
defensa técnica –artículos 2º y 29 C.P.-.
Para el efecto, considera que, si bien es
ajustado a la Constitución que el legislador autorice a los estudiantes de
derecho adscritos a un consultorio jurídico para que actúen como defensores de
oficio en los procesos disciplinarios –Sentencia C-143 de 2001-, las normas
acusadas deben ser objeto de una interpretación y aplicación restrictiva en los
siguientes eventos, donde la asistencia de un estudiante puede resultar
inconstitucional: i) cuando se trate de faltas tipificadas como
gravísimas –artículo 48 de la Ley 734-; ii) en el procedimiento verbal
para faltas tipificadas en la misma forma –artículo 175 idem-; iii)
en el procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General de la
Nación –artículos 182 y ss idem-, y; iv) cuando el proceso
disciplinario culmine con una de las sanciones contempladas en los numerales 1
y 2 del artículo 734 de la misma Ley, caso en el que debe decretarse de oficio
la nulidad y retrotraer la actuación para que el imputado sea asistido por un
abogado titulado.
Solicita entonces que se condicione la
constitucionalidad de los preceptos demandados a que la posibilidad de
asistencia por los estudiantes de consultorio jurídico se limite a casos
diferentes a los mencionados.
Explica su solicitud señalando que las
consecuencias señaladas por la comisión de una falta gravísima a título de dolo
o culpa gravísima o de una que afecte el patrimonio económico del Estado
–destitución e inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo e
inhabilidad especial e inhabilidad permanente- son de gran magnitud, por lo
que, en su opinión, “dejar la suerte de la defensa de tan alta punición en
manos de un estudiante”, resulta desproporcionado.
Con base en la Sentencia C-143 de 2001,
considera una omisión legislativa no determinar en forma precisa los rangos de
gestión profesional al interior de los procesos disciplinarios en los que
resulta necesario exigir los correspondientes títulos de idoneidad. Y
contrapone dicha situación a lo dispuesto en materia penal, en donde la
actuación de dichos estudiantes se encuentra claramente determinada en el
numeral 1º del artículo 1º de la Ley 583 de 2002[1],
lo que, a juicio del actor, resulta discriminatorio en contra de los implicados
en un proceso disciplinario respecto de los encausados en uno penal.
Finalmente, afirma que la importancia de
la sanción debe determinar las condiciones de procedibilidad de la defensa
hecha por los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurídico,
dentro del proceso disciplinario, y que corresponde a la Corte, mediante el
condicionamiento de constitucionalidad de los preceptos acusados, dar solución
a la omisión puesta de presente.
-El representante de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia considera que la acusación elevada contra las
expresiones demandadas de los artículos 17 y 93 son de orden práctico y no
jurídico y que el estudio de la conveniencia de la norma es de competencia
privativa del Congreso y no de la Corte. Además, advierte que un
condicionamiento de constitucionalidad, como el propuesto por el actor,
desconoce el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia,
pues implicaría que ciertos implicados de escasos recursos, por la magnitud de
la falta a ellos atribuida, no pudieran valerse de la asistencia de los
consultorios jurídicos para ejercer su defensa.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control
Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá estima que el cargo
elevado por el actor no resulta procedente.
Para el efecto, resalta las diferencias
existentes entre el derecho penal y el derecho disciplinario, indicando que
éste es un sistema autónomo, independiente, con objetivos y características
propias, como la preservación de la organización y buen funcionamiento de las
entidades, ramas y órganos del estado y del correcto comportamiento de los
individuos encargados de la prestación de la función pública, cuya aplicación
no pone en juego un derecho de primer orden como la libertad, cuestión que
justifica la restricción a la actuación de los estudiantes de derecho adscritos
a un consultorio jurídico en los procedimientos penales.
De otro lado, opina que la exigencia formal
de un título de idoneidad en los procesos disciplinarios no garantiza
plenamente el derecho de los implicados a una defensa técnica, pues éste solo
se preserva con la intervención oportuna, eficiente y seria de los defensores,
cualidades de las que pueden gozar los estudiantes de derecho. Finalmente,
indica que en éste último caso, además, la idoneidad de la defensa se garantiza
porque actúa bajo la coordinación y el control de los profesores encargados del
respectivo consultorio.
-El presidente de la Federación Colombiana
de Municipios considera que el cargo no debe prosperar porque la Corte, al
admitir la posibilidad de que estudiantes funjan como defensores de oficio en
los procesos disciplinarios, no realizó condicionamiento alguno. Además, indica
que el juicio de proporcionalidad sugerido en la demanda no es procedente
porque “no puede parangonarse un proceso disciplinario con un recurso de
casación”. Finalmente, en su opinión, la calidad de la falta no guarda
relación con la calidad de la defensa y manifiesta que “adoptar tan
veleidoso criterio es tanto como si se empezara a examinar en qué procesos
penales puede participar un estudiante de consultorio según la naturaleza de
los delitos que se investiguen, o de las posibles sanciones en que pueda
desembocar la actuación”.
-La Vista Fiscal considera que las
expresiones demandadas no desconocen la Constitución, sino que, por el
contrario, aseguran la asistencia de un defensor en los procesos disciplinarios
seguidos contra personas de escasos recursos económicos, por lo que deben ser
declaradas exequibles –artículos 29 y 229 C.P.-.
Señala además, que si el legislador está
facultado para determinar los casos en los cuales las personas pueden acudir a
la justicia sin necesidad de un abogado, con mayor razón lo está para definir
aquellos en los cuales puede ser asistido por una persona con cierta formación
jurídica como los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurídico,
que, en todo caso, ejercen su labor bajo la supervisión de sus profesores.
Finalmente, estima que la restricción a dicha posibilidad, de acuerdo a la
gravedad de la falta, como lo pretende el actor, constituye una discriminación
en contra de quienes no cuentan con los recursos económicos suficientes para
hacerse representar por un abogado titulado.
3. Cargos contra la expresión “pero
cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será
permanente”, contenida en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002.
-El accionante considera que la expresión
acusada impone una sanción que excede el marco constitucional del artículo 112
de la Constitución, que establece la inhabilidad intemporal para el servidor
público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,
debiéndose restringir su alcance.
Por ello, solicita que la
constitucionalidad de la inhabilidad permanente que allí se prevé, sea
condicionada a que, para su imposición, medie una sentencia que declare la
comisión de un hecho punible que afecte el patrimonio económico del Estado.
-El representante de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia coincide con el actor, respecto del cargo elevado, y estima
que debe establecerse un mecanismo que ajuste la sanción prevista en la norma
demandada a la condición traída por el inciso final del artículo 122 de la
Constitución, para evitar así, las sanciones desproporcionadas.
-Por su parte, el Jefe de la Oficina
Asesora de Control Disciplinario Interno estima que la expresión acusada debe
ser declarada exequible. Señala que, el artículo 122 de la Constitución prevé
la sanción de inhabilidad intemporal, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas
en la ley, como las disciplinarias de destitución e inhabilidad general. Así
las cosas, dada la autonomía del régimen disciplinario, no es de recibo la
prejudicialidad planteada por el demandante y la sujeción de la sanción a la
existencia de una condena penal. En consecuencia, considera que las sanciones,
la prevista en la Constitución y en el aparte acusado, no se excluyen ni se
perjudican aunque, aparentemente, tengan la misma finalidad.
De otro lado, señala que la sanción
prevista en la expresión acusada resulta proporcional en cuanto, de conformidad
con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, solamente procede para castigar las
faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima y no para las demás,
así afecten el patrimonio público.
-El representante de la Federación
Colombiana de Municipios considera que el cargo elevado proviene de la
apreciación personal del demandante, pues, la Corte y el Consejo de Estado han
encontrado compatible la inhabilidad general con el ordenamiento jurídico.
-El Jefe del Ministerio Público considera
que la sanción de inhabilidad permanente prevista en el aparte acusado es
constitucional y debe ser declarada exequible. Al respecto, señala que la Corte
ha analizado el alcance y la finalidad de la intemporalidad de la inhabilidad
para acceder y desempeñar ciertos cargos y funciones públicas –inc. final,
artículo 122 C.P.-, en las Sentencias C-111 de 1998 y C-952 de 2001, análisis
del que se puede concluir que tal determinación, más que tener un fin sancionatorio,
tiene uno moralizador y de garantía para el adecuado desarrollo de funciones
públicas.
Desde esta perspectiva, manifiesta que nada
obsta para que el legislador establezca como faltas disciplinarias algunos
hechos punibles y sancionarlos con la inhabilidad intemporal para desempeñar
funciones públicas. Lo anterior, como quiera que el legislador se encuentra
facultado para prever faltas y sanciones, siempre que respondan a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Considera razonable la mencionada sanción
en virtud de los fines que cumple el derecho disciplinario, pero siempre y
cuando la falta corresponda a las descritas en el numeral 1º del artículo 48 de
la Ley 734 de 2002[2]
En su concepto, para imponer la sanción, es necesario que la conducta
disciplinable esté tipificada como delito sancionable a título de dolo, que se
realice en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o
abusando del mismo y que traiga como consecuencia la afectación del patrimonio
económico del Estado, pero siempre que el juez penal haya determinado si el
delito afectó o no el patrimonio, en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 38 de la mencionada ley.
Así las cosas, dice, cuando un servidor
público incurra en faltas que afecten el patrimonio del Estado y que a su vez
hagan parte del comportamiento descrito en el numeral 1 del artículo 48 del
Código Disciplinario Unico, se le debe imponer la sanción prevista para las
faltas gravísimas, y en caso de que por este mismo comportamiento sea condenado
penalmente y el juez en la sentencia haya especificado que la conducta objeto
de la misma constituyó un delito que afectó el patrimonio del Estado, la
inhabilidad general o especial que se le hubiese impuesto al culminar el
proceso disciplinario debe ser modificada por la inhabilidad de carácter
permanente de que trata la norma acusada.
De ese modo, la Vista Fiscal señala que el
artículo 46 parcialmente acusado debe entenderse exequible, pues la inhabilidad
a que hace referencia está condicionada a la existencia de la condena penal de
que trata la Constitución, ya que de no existir ésta, solamente puede imponerse
la sanción de inhabilidad dentro de los máximos que establece la Ley 734 de
2002: 20 años. Ahora bien, si después de impuesta la sanción se profiere la
sentencia penal, en su concepto la inhabilidad para efectos de la condena penal
será permanente, de conformidad con el artículo 122 Superior.
4. Cargos contra la expresión “que
cumplan labores de interventoría en los contratos estatales”, contenida en
el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
-A juicio del accionante, la expresión
acusada reproduce el contenido material de una norma de la Ley 200 de 1995
(apartes se los artículos 29 y 32), que la Corte declaró inexequible mediante
Sentencia C-280 de 1996, referida a la necesaria subordinación que debe existir
entre quien es sujeto de control disciplinario y el Estado. En razón de lo
anterior, considera que la expresión demandada debe ser retirada del ordenamiento.
-El representante de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia considera que el  aparte acusado del artículo 53 de la Ley
734 de 2002 en cuanto extiende  el régimen disciplinario a los contratistas del
Estado, constituye una extralimitación que desconoce el diferente régimen
constitucional de responsabilidad al que están sometidos los particulares, los
cuales  de acuerdo con el artículo 6 superior  pueden hacer todo aquello que la
ley no les prohíbe, contrariamente a los servidores públicos.
-Para el Jefe de la Oficina Asesora de
Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el aparte
demandado es exequible. Indica que para realizar el estudio del aparte acusado,
es necesario diferenciar si el interventor es servidor público o particular, ya
que en el primer caso es sujeto del régimen disciplinario general, en tanto
que, en el segundo, debe aplicarse el régimen especial del Título I del Libro
III de la ley 734 de 2002.
De otro lado, señala que la jurisprudencia
vertida en la Sentencia C-280 de 1996, sobre la cual el accionante funda sus
cargos, no resulta aplicable en el presente caso, pues el supuesto de hecho
considerado por la expresión acusada se refiere a particulares que cumplen una
función pública, como la interventoría en los contratos estatales, sobre los
cuales es constitucional ejercer un control disciplinario –artículos 6º y 123
C.P.-.
-El representante de la Federación
Colombiana de Municipios considera que la expresión acusada es constitucional,
pues establece un régimen propio y diferente para hacer responsables
disciplinariamente a los particulares, necesidad advertida en la Sentencia
C-286 de 1996. Señala además, que el hecho de que dicho régimen esté inmerso en
un régimen dirigido a funcionarios públicos no resulta contrario a la Carta.
-El Jefe del Ministerio Público solicita
que se declare la exequibilidad de la expresión acusada. Manifiesta en primer
lugar que ésta no constituye la reproducción de una norma declarada exequible
ya que su contenido no corresponde con el de los textos legales que el
demandante cita, debiendo descartarse la configuración de la cosa juzgada
material.
De otro lado, afirma que la inclusión de
particulares que cumplen funciones públicas como destinatarios de la ley
disciplinaria obedece, entre otras razones, a que la Constitución, inspirada en
el principio de colaboración, le otorgó facultades a los particulares para el
desarrollo de funciones públicas     –artículos 116, 123 y 209-. Igualmente, en
razón de que en la Sentencia C-286 de 1996 se advirtió la necesidad de que
dichos particulares fueran objeto de un régimen disciplinario especial, con
base en la correcta interpretación del artículo 6º de la Constitución. Al
respecto, cita también las Sentencias C-280 de 1996, C-563 de 1998 y C-181 de
2002.
Así las cosas, el legislador en ejercicio
de su facultad para determinar el régimen aplicable a los particulares que
temporal y permanentemente desempeñen funciones públicas, cuestión que incluye
el ámbito disciplinario, previó que los particulares que cumplen labores de
interventoría en los contratos estatales sean destinatarios de la ley
disciplinaria, dada la naturaleza de las funciones que asumen.
Ahora bien, respecto de lo considerado en
la Sentencia C-280 de 1996, traída a colación por el accionante, en la que,
refiriéndose al contrato de prestación de servicios, determinó que el
contratista no podía ser sujeto pasivo del derecho disciplinario por cuanto
entre éste y la administración no existía vínculo alguno de subordinación, la
Vista Fiscal manifiesta que tal doctrina debe ser revisada, como quiera que
ella comprende solamente el criterio subjetivo para determinar a los
destinatarios del poder disciplinario, dejando de lado el criterio material,
que permite disciplinar, con fundamento en la función que realizan, a quienes
en su condición de particulares ejercen o prestan servicios públicos.
Así mismo, dicho control encuentra razón de
ser en la obligación de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, a
través del derecho disciplinario, fines que deben perseguir también los
particulares que han elegido prestar funciones públicas, sin importar la
condición bajo la cual han accedido a esa labor.
A juicio del Jefe del Ministerio Público la
función de interventoría de los contratos estatales, por su especificidad e
importancia debe ser considerada como una función pública y por ende, el
legislador acertó al convertir en sujeto pasivo de la ley disciplinaria a los
particulares que ejercen dicha función.
5. Cargos contra la expresión “presten
servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366
de la Constitución Política”, contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de
2002.
-El accionante considera que la expresión
mencionada transgrede los artículos 84, 333 y 365 constitucionales al señalar
como sujetos disciplinables a los particulares que presten los servicios
públicos contemplados en el artículo 366 de la Constitución, porque permite al
Estado extender sus actuaciones más allá de la regulación, control y vigilancia
–artículo 365 C.P.-, “dentro de esquemas de prestación de servicios a cargo
del Estado, mediante mecanismos derivados de la libertad contractual, la
libertad de empresa y la libertad de competencia propia de las personas
naturales y jurídicas”.
Trae un ejemplo para explicar lo que llama
la “violación al principio de nomoarquía autoordenativa”, que, dice, se
encuentra establecido por los artículos 84 y 333 de la Constitución, que
prohiben a las autoridades exigir nuevos requisitos a los particulares para el
ejercicio de una actividad. Así, refiriéndose al régimen de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, que se rigen fundamentalmente por normas de
derecho privado y que ejecutan sus actividades basadas en la libertad de
empresa y la prohibición de monopolios y de abuso a la posición dominante,
señala que la posibilidad del Estado de disciplinar a sus trabajadores
constituye la introducción de “un elemento exógeno, de orden extralegal” y
desconoce la existencia de normas previamente fijadas, como la Ley 142 de 1994,
las normas que dicten las comisiones de regulación y el correspondiente
reglamento de trabajo.
Estima que tal extramilitación del
legislador, desconoce los principios de jerarquía constitucional y unidad del
ordenamiento jurídico, ya que si bien el legislador puede determinar el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas
–artículo 123 C.P.-, entre ellos, el régimen disciplinario, debe diferenciar
entre función pública y actividad pública. Pues ésta última, al ser
desarrollada por los particulares no genera la subordinación al Estado,
necesaria para determinar a los sujetos disciplinables.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control
Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor considera que los particulares que
ejerzan transitoriamente una función pública deben responder disciplinariamente
por sus actuaciones, con base en el artículo 123 de la Constitución, por lo que
la expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado” debe ser
declarada exequible.
Sin embargo, opina lo contrario de la
expresión “de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución
Política”, pues no encuentra una justificación razonable para que el
legislador haya excluido del control disciplinario a los particulares que
presten servicios públicos diferentes a los señalados en el artículo 366. Por
lo anterior, solicita que se declare la inexequibilidad del aparte mencionado.
-Por su parte, el representante de la Federación
Colombiana de Municipios considera ambigua la expresión “servicios públicos
a cargo del estado”, por lo que solicita a la Corte que aclare que
solamente puedan ser sujetos pasivos del proceso disciplinario “aquellos
particulares que presten servicios que la legislación haya dejado a cargo del
Estado pero éste, por vías como la concesión, haya admitido la colaboración
privada”, pues a su decir, solo en estos eventos se configura la relación
de sujeción especial que justifica el poder disciplinario. Lo anterior, porque
no estima coherente que a la vez que se produce un fenómeno de
“desestatización”, con trabajadores y empresas sujetas al derecho privado, se
imponga el poder disciplinario del Estado.
-El Jefe del Ministerio Público considera
que es constitucional señalar como sujetos pasivos de la ley disciplinaria a
los particulares que presten los servicios públicos de que trata el artículo
366 de la Constitución.
Partiendo de la base de que los
particulares que prestan funciones públicas deben ser objeto del control
disciplinario por parte del Estado, conceptúa que resulta razonable establecer
dicho control sobre aquellos que prestan los servicios públicos de salud,
educación, saneamiento ambiental y agua potable, por la importancia de éstos
para la totalidad de la población colombiana y la necesidad de que los mismos
se presten de manera eficiente y adecuada.
Lo anterior en armonía con el deber del
Ministerio Público de ejercer la vigilancia sobre la conducta de quienes
desempeñan funciones públicas o prestan servicios públicos.
Señala que la expresión demandada no
desconoce el artículo 365 de la Constitución, que prevé que los servicios
públicos se sujeten al régimen jurídico establecido en la ley, pues el hecho de
que ésta les fije uno de carácter privado, no obstaculiza la función del
Ministerio Público de vigilar la eficiencia de la prestación de los servicios
públicos, de conformidad con el inciso 1º de dicho precepto, e incluso
disciplinar a los responsables por ello.
Igualmente indica que no se desconoce la
libertad de empresa –artículo 333 C.P.-, pues lo previsto en la expresión
acusada no interfiere en la capacidad de las empresas para desarrollar su
actividad y competir con libertad, siempre y cuando no desconozcan que tienen
una responsabilidad social en razón al servicio que prestan, cuestión que
fundamenta el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de su titular,
la Procuraduría General de la Nación.
Finalmente, manifiesta que el hecho de que
la Ley 142 de 1994 haya previsto que el régimen laboral de las personas que se
desempeñan en las empresas de servicios públicos privadas o mixtas es el
previsto en el Código Sustantivo del Trabajo no impide que dichos particulares
sean disciplinados de conformidad con el Código Disciplinario Único.
6. Cargos contra la expresión “cuando se
trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del
representante legal o de los miembros de la junta directiva”, contenida en
el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
-El demandante manifiesta que la expresión
mencionada vulnera el artículo 29 de la Constitución, porque desconoce los
principios de individualización de la responsabilidad y de la pena, como parte
del principio de responsabilidad subjetiva, que exige la ocurrencia de la
culpa, concepto individual dentro del presupuesto de responsabilidad.
En todo caso, advierte, la redacción de la
norma resulta inconstitucional, “toda vez que al no realizar una
discriminación concreta de la forma en que puede operar dicho traslado de la
responsabilidad, implica de manera franca y abierta una violación al principio
de proporcionalidad”. Se apoya en apartes de las Sentencias C-591 de 1993 y
C-070 de 1996.
-En opinión del Jefe de la Oficina Asesora
de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el aparte
demandado es exequible en tanto que hace a las personas jurídicas, que presten
un servicio público a cargo del Estado, responsables disciplinariamente, por lo
que resulta necesario materializar las acciones del Estado en contra de
personas humanas. Es decir, “en el ejercicio de la acción disciplinaria se
determinará cuál fue el órgano o la persona responsable de afectar la función
pública y sólo en el juicio disciplinario con el adelantamiento de los postulados
del debido proceso se individualizará e identificará al particular que debe
responder por su conducta”. Sobre la responsabilidad de las personas
jurídicas, cita un aparte de la Sentencia C-320 de 1998.
-El representante de la Federación
Colombiana de Municipios considera que la acusación elevada contra la expresión
demandada proviene de un mal entendimiento de la misma por parte del actor,
pues habla de que no es posible trasladar la responsabilidad de un agente o
trabajador de una persona jurídica, de forma directa al representante legal. La
hipótesis que la norma prevé, dice, se refiere a que “la falta sea
predicable de la persona jurídica como tal, para señalar que en tal caso
incumbe responsabilidad al representante legal o a la Junta, obviamente según
quien haya incurrido en falta”.
-El Procurador General de la Nación
considera que las expresiones acusadas no desconocen  la Constitución y por
ello deben ser declaradas exequibles.
Manifiesta que el representante legal tiene
las funciones de representar a las personas jurídicas judicial y extra
judicialmente, adoptar las decisiones necesarias y pertinentes para el
cumplimiento de su objeto social y las demás que le señalen los estatutos.
De ese modo, considera que cuando la
persona jurídica ejerce funciones públicas o presta un servicio público, tiene
el deber de ser diligente y vigilante del desarrollo de la gestión, en razón a
que el Estado le ha confiado atribuciones y labores para que las ejecute en su
nombre, por lo que cualquier abuso u omisión de las mismas puede producir
eventuales perjuicios a los asociados en general, constituyéndose en conductas
objeto de reproche disciplinario.
Para la vista fiscal, el representante
legal o la junta directiva, por la función que cumplen respecto de la persona
jurídica, son los sujetos obligados a responder disciplinariamente por la
gestión que realiza dicho ente, sin perjuicio de las causales de exclusión de
responsabilidad disciplinaria en que puedan estar incursos dichos
representantes, evento en el cual debe actuarse de conformidad. Trae un aparte
de la Sentencia C-320 de 1998, sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
De otro lado, considera que no le asiste
razón al demandante cuando afirma que las expresiones que se estudian
desconocen los principios de individualización de la responsabilidad y de la
pena. Por el contrario, señala que la norma individualiza la pena porque
dispone que los actos que transgredan la esfera disciplinaria que afecten los
servicios públicos prestados por la persona jurídica deben recaer en sus
representantes, responsabilidad que no debe ser trasladada a personas
distintas, porque son las llamadas a tomar las decisiones correspondientes a
nombre de la persona jurídica. Advierte que tal previsión, en todo caso, no
exime a los demás servidores de la sociedad de cumplir con los mandatos de la
Constitución y la ley.
7. Cargos contra la expresión “para
proferir fallo” del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.
-A juicio del demandante, la expresión
transcrita, al señalar las causales de nulidad del proceso disciplinario,
desconoce los artículos 6, 29 y 122 de la Constitución, ya que permite
adelantar diligencias diferentes al fallo, como la instrucción, a autoridades
que no gozan de competencia. En efecto, no halla razón de orden legal o
constitucional que permita dicha situación, al interior de un Estado
constitucional democrático de derecho.
- El representante de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia coincide plenamente con lo argumentado por el
accionante.
-Para el Jefe de la Oficina Asesora de
Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el contenido
material del aparte demandado ya fue objeto de pronunciamiento de
constitucionalidad por parte de la Corte, en la Sentencia C-181 de 2002, al analizar
el numeral 1º del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, por lo que al respecto
debe estarse a lo resuelto en dicha sentencia.
-El representante de la Federación
Colombiana de Municipios comparte plenamente las acusaciones elevadas por el
actor contra la expresión demandada.
-Para el Procurador General de la Nación en
este caso ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material por cuanto sobre
el mismo punto  la Corte se pronunció en la Sentencia C-181 de 2002, cuando
declaró ajustado a la Constitución el artículo 131 de la Ley 200 de 1995.
Advierte  en todo caso que lo dispuesto en
la expresión demandada no desconoce el derecho al debido proceso. Para el efecto,
indica que, de conformidad con la Constitución, el Ministerio Público tiene la
cláusula general de competencia en materia disciplinaria, pero dicha
competencia se ha desconcentrado en diferentes órganos y entidades del Estado.
De ese modo, indica que el control disciplinario puede ejercerse en forma
interna, a cargo del superior jerárquico del funcionario, o externa, de
competencia exclusiva del Procurador General de la Nación, sus delegados y
agentes.
Señala que el funcionario del conocimiento
de la acción disciplinaria es el encargado por la Constitución y la ley para
conocer y fallar el proceso disciplinario y a quien corresponde tomar las
decisiones de fondo dentro del mismo. No obstante, la Ley 734 de 2002 prevé la
posibilidad de que la etapa probatoria la adelante un funcionario de igual o
inferior jerarquía, que puede ser de la misma entidad o de las personerías
municipales o distritales. Dicha designación, solo la puede efectuar el jefe de
la entidad, o de la personería regional o seccional, según el caso –artículo
133-. El funcionario comisionado entonces, tiene funciones meramente
instructoras, que comprenden el decreto y práctica de pruebas, pero las
decisiones de fondo le corresponden a las autoridades indicadas en los
artículos 76 y 78 de la mencionada ley.
En ese orden de ideas, dado que el
funcionario comisionado es un mero delegado, en éste no recae el requisito de
la competencia y por lo tanto la nulidad procesal solo puede predicarse de
quien va a adoptar el fallo, con lo cual se cumple el principio del juez
natural, lo cual no obsta para que delegue en otro funcionario determinadas
actuaciones procesales.
8. Cargos contra las expresiones “Distrital
de Bogotá” y “Distrital” del artículo 160 de la Ley 734 de 2002.
-El actor considera que las expresiones
acusadas desconocen el principio de igualdad –artículo 13 C.P.-, al permitir
solamente a la Personería Distrital de Bogotá, y no a las demás personerías, la
posibilidad de tomar las medidas preventivas establecidas en el artículo 160 de
la Ley 734 de 2002. Indica que tal desigualdad es inconstitucional, pues
establece un trato discriminatorio sin justificación alguna.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control
Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá estima que para estudiar
la constitucionalidad de las expresiones demandadas debe estudiarse la de la
totalidad del artículo 160 de la Ley 734, porque ni la Procuraduría General de
la Nación ni la Personería Distrital de Bogotá tienen competencia para poner en
tela de juicio la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas,
cuestión que recae en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por
ello, solicita a la Corte que declare la unidad normativa advertida y se
estudie a fondo la totalidad del artículo 160 del C.D.U..
-El representante de la Federación
Colombiana de Municipios no se pronunció al respecto.
-A juicio del Procurador General de la
Nación, las expresiones demandadas del artículo 160 de la Ley 734 de 2002,
desconocen la Constitución y deben ser declaradas inexequibles, porque
desconocen el principio de igualdad.
Al respecto hace algunas consideraciones en
relación con la constitucionalidad de la facultad que se otorga al Ministerio
Público en el artículo 160 parcialmente acusado. Manifiesta que tal facultad
constituye un desarrollo legislativo de la labor preventiva que cumple el
Ministerio Público junto con sus demás funciones tendientes a lograr de manera
eficaz que quienes tienen a su cargo funciones públicas cumplan los fines
Estatales –artículo 277, numerales 1, 3 y 5 C.P.-. Igualmente, indica que la
mencionada facultad no implica un desconocimiento del principio de separación
de poderes o coadministración, ni injerencia en la órbita de competencias de la
Contraloría General de la República, ni suponen una paralización de la
administración, sino que constituye una medida razonable tendiente a defender
los intereses de la sociedad y al cumplimiento de los cometidos estatales, por
parte del órgano de control.
Así mismo, considera que tampoco se desconoce
el principio de la buena fe y el debido proceso, pues la facultad de solicitar
la suspensión está debidamente restringida a los eventos en que se evidencien
circunstancias que permitan inferir objetivamente la vulneración del
ordenamiento jurídico o la defraudación del patrimonio público. Finalmente,
señala que tampoco se desconoce la competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actos
administrativos que son objeto de control judicial, pues tal competencia varía
sustancialmente de la atribuida al Procurador General de la Nación en la norma
que se examina.
No obstante lo anterior, considera que la
competencia otorgada en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 al Personero de
Bogotá quebranta el principio de igualdad, porque la Constitución, aunque
establece un régimen político, fiscal y administrativo especial en relación con
el Distrito Especial de Bogotá, no dice nada respecto del control disciplinario
que esta en cabeza  exclusiva del Procurador General de la Nación, de modo que
no existe un fundamento constitucional para dotar al personero Distrital de un
régimen distinto al de los demás personeros, más aún cuando la Constitución
tiene prevista la existencia de otros Distritos Especiales, a los que la norma
no les confiere la misma facultad.
Este tratamiento diferente, asegura, no
resiste  el test de igualdad que permita  su permanencia en el ordenamiento
jurídico, por lo que las expresiones acusadas deben ser declaradas
inexequibles.
9. Cargos contra las expresiones “y se
surtirá con el primero que se presente” y “el procesado”, contenidas
en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002.
-Para el demandante, las expresiones
desconocen el debido proceso –artículo 29 C.P.- en cuestiones tan importantes
dentro del procedimiento disciplinario como la notificación del pliego de
cargos y la posibilidad de buscar su variación jurídica.
Indica que los apartes normativos contienen
una desigualdad al interior del proceso entre imputado y defensor, sujetos a
los que, dice, la Corte ha considerado como una parte única articulada que
desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa común[3], al prescribir efectos
diferentes ante la posibilidad real de la ausencia de uno de los dos, “para
poder estructurar los diferentes estancos procesales que implica una actuación
cualquiera”..
-El representante de la  Academia
Colombiana de Jurisprudencia señala que la expresión acusada desconoce el
derecho a la defensa y al debido proceso del implicado, en beneficio de la
comodidad del funcionario que adelanta la investigación, vulnerándose así
también, el principio de igualdad.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control
Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, encuentra infundadas las
acusaciones elevadas por el accionante.
Para el efecto, señala que no constituye
desigualdad alguna entre el disciplinado y su defensor, que la norma acusada
prevea que la notificación personal pueda surtirse con la realizada a
cualquiera de ellos, pues uno y otro constituyen una parte única y articulada,
tal y como lo reconoce el actor. Igualmente, considera que la norma siempre
prevé la notificación personal del pliego de cargos al imputado, al defensor o
al defensor de oficio, nombrado luego del intento de notificación personal al
interesado. Y la notificación por edicto, debe entenderse para los sujetos
procesales diferentes al imputado y el defensor.
De otro lado, indica que no es cierto que
la notificación personal se restrinja únicamente al pliego de cargos, supuesto
de hecho regulado en el artículo 165 parcialmente acusado, ya que esa forma de
notificación también está prevista para los autos de apertura de indagación
preliminar y de investigación disciplinaria y el fallo.
-Para el representante de la Federación
Colombiana de Municipios resulta inconstitucional que la notificación del
pliego de cargos pueda realizarse al disciplinado, cuando ha nombrado apoderado
para que lo asista durante el proceso. Lo anterior, dice, se fundamenta en la
necesidad de que la relación entre el asociado y el Estado, dentro de una
actuación administrativa, esté mediada por la técnica, cuestión que, dice, ha
sido reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha venido
señalando que las notificaciones que se realizan al interesado, dentro de un
procedimiento administrativo, cuando media una relación de mandato debidamente reconocida
son inválidas, pues deben hacerse al apoderado, no al poderdante.
-El Jefe del Ministerio Público considera
que respecto de las expresiones acusadas, contenidas en los incisos 2º y 3º del
artículo 165 de la Ley 734 de 2002, el accionante no expuso un cargo claro de
inconstitucionalidad, puesto que las expresiones acusadas permiten que la
notificación personal del pliego de cargos se efectúe alternativamente al
procesado o su defensor, circunstancia que en manera alguna constituye un
tratamiento diverso para éstos, como lo afirma el demandante, por ende, la
hipótesis contenida en la norma no es la que el actor infiere, razón por la
cual, existe inepta demanda en relación con esta acusación, por lo que solicita
a la Corte que se inhiba para pronunciarse de fondo sobre el asunto.
10. Cargos contra la expresión “las
restantes notificaciones se surtirán por estado”, contenida en el artículo
165 de la Ley 734 de 2002.
-A juicio del actor, aceptar que solamente
la notificación del auto de cargos disciplinarios sea notificada personalmente
y la de las demás actuaciones lo sea por estado, vulnera el derecho de defensa
–artículo 29 C.P.-. Cita un aparte de la Sentencia C-370 de 1994.
-El Procurador General de la Nación
manifiesta en el concepto allegado a la Corte que la expresión acusada observa
el principio de publicidad de las actuaciones, como parte del derecho al debido
proceso. Señala que las decisiones de la administración que afecten a una
persona en concreto deben ser cierta y oportunamente notificadas a éstas con el
fin de garantizar dicho derecho, pero que la determinación de la forma en que
tal notificación debe llevarse a cabo puede ser definida por el legislador.
Al respecto, señala que el artículo 165
parcialmente demandado es especialmente cuidadoso en garantizar la publicidad
de las actuaciones disciplinarias, pues prevé que el pliego de cargos debe ser
notificado personalmente al disciplinado y/o a su apoderado y que si a los 5
días de dicha comunicación ninguno de los dos se presenta al proceso, se
procede a nombrar un defensor de oficio con el cual se surta la notificación.
Además, al disponer que las demás notificaciones se hagan por estado, se
garantiza que quien no hubiere sido notificado personalmente del pliego de
cargos tenga conocimiento del mismo.
11. Cargos contra las expresiones “por
error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente”, “prudencial”
y “la mitad del fijado”, contenidas en el inciso 3º del artículo 165 de
la Ley 734 de 2002.
-El accionante estima que las expresiones
mencionadas deben ser declaradas inexequibles por razones de unidad normativa y
por violación al Debido Proceso.
En general, considera que la posibilidad de
variar el pliego de cargos, luego de estar en firme y hasta antes de proferir
el fallo de instancia, por error en la calificación jurídica o por la aparición
de nuevas pruebas, vulnera el principio de seguridad jurídica. Señala que tal
facultad no permite al disciplinado tener certeza del cargo, con base en la cual
dirija su defensa. Así mismo, estima que tal potestad “puede degenerar en un
peligrosismo jurídico”, ya que so pretexto de adquirir certeza sobre la
falta imputada, es posible introducir variaciones al auto de cargos en forma
ilimitada, lo cual resulta inconstitucional.
-El representante de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia coincide con lo afirmado por el demandante, en relación con
la vulneración del principio de seguridad jurídica por la posibilidad de variar
el pliego de cargos, luego de agotada dicha etapa procesal.
-A juicio del Jefe de la Oficina Asesora de
Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el precepto
acusado, al regular la posibilidad de cambiar el pliego de cargos, garantiza el
debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado, pues se otorga la
oportunidad de controvertir dicho cambio, solicitando y aportando pruebas que
la desvirtúen. En todo caso, considera que el pliego de cargos es una decisión
de fondo que no culmina el proceso y tiene carácter provisional, por lo que
resulta obvia la posibilidad de su variación.
-El Jefe del Ministerio Público señala que
la posibilidad de variar el pliego de cargos no desconoce el derecho de defensa
y por tanto, las expresiones acusadas deben ser declaradas conforme a la
Constitución. Al respecto, señala que la finalidad de la norma enjuiciada
corresponde al interés del proceso de definir la situación del disciplinado,
pero fundándose en la verdad real y no en calificaciones ajenas a ella. Así
mismo, considera que la defensa del procesado no debe entenderse como que
resida en la certidumbre de que la administración de justicia permanezca en
error y la acusación se mantenga intangible, sino en que ante la variación de
ésta, el procesado tenga la posibilidad de cambiar su estrategia defensiva, de
contradecir los hechos nuevos y a tener el derecho a que se tengan en cuenta
los propios. Cita las Sentencias C-491/96, C-541/98 y C-1288/01, entre otras.
Igualmente, señala que no se desconoce el
principio de cosa juzgada, que en materia disciplinaria consiste en que no se
puede someter a un nuevo proceso disciplinario al funcionario que por los
mismos hechos ya fue declarado responsable, esto es con objeto y causa
idénticos, independientemente de si fue absuelto o sancionado. De modo que como
el pliego de cargos no es una decisión definitiva, no se vulnera dicho
principio cuando se permite su variación. Y sobre el principio de no reformatio
in pejus que significa la imposibilidad de agravar la pena con ocasión de un
fallo de segunda instancia, advierte que no se quebranta pues el pliego de
cargos solamente puede ser modificado una vez concluya la práctica de pruebas y
hasta antes del fallo de primera o única instancia, siempre que se permita al
disciplinado ejercer su derecho de contradicción frente a la variación.
IV.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, pues las expresiones acusadas hacen
parte de la Ley 734 de 2002, que es una ley de la República.
2. Consideraciones Preliminares
Previamente al análisis de fondo, la Corte
considera necesario  referirse a (i) la incidencia de la cosa juzgada
constitucional en el presente proceso, así como a (ii) la solicitud de
inhibición que presenta el señor Procurador General de la Nación.
2.1 La incidencia de la Cosa juzgada
constitucional en el presente proceso
La Corte constata que en relación con buena
parte de las disposiciones acusadas en el presente proceso la Corporación ha
tenido ya la oportunidad de pronunciarse  sobre  su constitucionalidad en las
sentencias C-948/02, C-977/02 y C-1076/02  y que en este sentido ya  ha
analizado la mayoría de los cargos planteados por el actor  en su demanda. Cabe
advertir  sin embargo que en relación con algunas de estas disposiciones el
pronunciamiento efectuado por la Corte no ha hecho tránsito a cosa juzgada
absoluta por lo que  es necesario precisar a continuación el alcance de las
decisiones aludidas  en relación con cada uno de los cargos  de la demanda.
2.1.1.
Existencia  de  cosa juzgada en relación con los cargos planteados  contra los
apartes acusados  de los artículos 3, 17, 46, 53-segundo inciso, 93, 143 y 165
incisos 4 y 5 de la Ley 734 de 2002.
2.1.1.1. Mediante  la sentencia C-948/02
la Corte declaró:
(i)  la inexequibilidad de  las expresiones
“La Procuraduría General de la Nación y” y “ a prevención”contenidas
en el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 734 de 2002
(ii) la
exequibilidad de  la expresión “que podrá ser estudiante  del Consultorio
Jurídico de las Universidades reconocidas legalmente” contenida en el
artículo 17 de la Ley 734 de 2002.
(iii) la
exequibilidad condicionada de  la expresión “pero cuando la falta afecte el
patrimonio económico del Estado  la inhabilidad será permanente” contenida
en el  primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido
que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito
contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del
Artículo 122 de la Constitución Política.
2.1.1.2 A
su vez en la sentencia C-1076/02 la Corte  declaró:
(i) la
exequibilidad condicionada de  la expresión “Cuando se trate de personas
jurídicas  la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante
legal o de los miembros de la Junta Directiva.” contenida en el  segundo
inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que la falta le
fuere imputable por  el incumplimiento de los deberes funcionales.
(ii)  la
exequibilidad de  la expresión “Los estudiantes  de los Consultorios
Jurídicos, podrán  actuar como defensores de oficio  en los procesos
discilplinarios, según los términos previstos  en la ley 583 de 2000.”
contenida en el  artículo 93 de la Ley 734 de 2002.
(iii)  en
relación con la expresión “para proferir fallo” contenida en el numeral
1° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 la Corporación decidió estar a lo
resuelto en la Sentencia C-181/02 que declaró exequible la misma expresión
contenida en el numeral 1 del artículo 131  de la Ley 200 de 1995, por
considerar que en ese caso se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada
material.
(iv) la
exequibilidad de  la expresión “las demás notificaciones se harán por
estado” contenida en el  cuarto inciso del  artículo 165 de la Ley 734 de
2002.
(v) la exequibilidad del  quinto  inciso
del  artículo 165 de la Ley 734 de 2002, con excepción  de la expresión “de
ser necesario” que fue declarada inexequible.
Así las cosas en relación con las
disposiciones aludidas ha operado el fenómeno de cosa juzgada absoluta y  debe
estarse a lo resuelto en la citadas providencias, como se señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
2.1.2.
Ausencia de cosa juzgada constitucional  en relación con los cargos formulados
contra los apartes acusados del artículo  160  de la Ley 734 de 2002
La Corte constata que si bien mediante
sentencia C- 977/02  se declaró la exequibilidad  del artículo 160 de la ley
734 de 2002,  la Corporación limitó los efectos de la decisión a los cargos
estudiados en esa ocasión, los cuales son diferentes de los que propone el
actor en el presente proceso en contra de algunas expresiones  del mismo
artículo 160.
En efecto, en  dicho  proceso el
demandante solicitó a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad
del artículo 160 de la Ley 734 de 2002 por la supuesta vulneración  de los
artículos 29, 83, 238 y 277 numeral 1º de la Constitución, mientras que en el
presente caso el actor limita su acusación  a las expresiones “Distrital de
Bogotá” y “Distrital”  contenidas en dicho  artículo 160 por considerar que con
ellas se vulnera el artículo 13 superior al conferir una competencia al
Personero Distrital de Bogotá con exclusión de los demás personeros del país
sin que exista una justificación razonable para este trato diferente.
Al respecto es pertinente  recordar que  la
Corte limitó los efectos de su decisión en dicha sentencia y concretamente
decidió abstenerse de pronunciarse sobre los argumentos planteados en esa
ocasión por la vista fiscal, que coinciden con el cargo formulado contra las
expresiones acusadas en el presente proceso.
Dijo la Corte sobre el particular:
“Finalmente pasa
la Corte a considerar si se pronuncia sobre el argumento de
inconstitucionalidad parcial esgrimido por la delegada del Ministerio Público
al rendir Concepto Fiscal en el presente proceso, a saber, que las expresiones
de la norma “o la Personería Distrital de Bogotá” y “y el Personero Distrital”
violan el principio de igualdad, ya que le asignan exclusivamente al Personero
Distrital de Bogotá la facultad de adoptar la medida provisional, sin que
exista fundamento constitucional alguno para no otorgarle dicha facultad a los
demás personeros, en especial a los Distritales del país (de Cartagena, Santa
Marta y Barranquilla) que también cumplen las funciones de Ministerio Público.
La Corte reitera que el Ministerio Público en su concepto no hace las veces de
demandante y, por lo tanto, no puede formular propiamente cargos nuevos aunque
sí puede plantear argumentos adicionales a los esgrimidos por el actor e invitar
a la Corte a que juzgue las normas acusadas a la luz de toda la Constitución
indicando cuáles son los vicios que encuentra. Por su parte, la Corte no está
obligada a proceder de esta manera ya que está facultada para limitar los
alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados en la sentencia para que
ésta no sea absoluta sino relativa.
El argumento
basado en el principio de igualdad no guarda relación con los cargos
presentados por el actor. Además, se dirige contra una parte de la norma y
refiere a un aspecto puntual y específico. Por ello, la Corte no se detendrá en
él y limitará los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados. Así se
dispondrá en la parte resolutiva” [4]
Así entonces, considerando
que los cargos ahora imputados contra las expresiones “Distrital de Bogotá” y
“Distrital”  contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 son diferentes
a los esgrimidos en la  referida decisión respecto de todo el artículo 160
aludido, y que la decisión tomada en la Sentencia C-977/02 hizo tránsito a cosa
juzgada relativa y no absoluta, esta Corporación es competente para proferir un
nuevo pronunciamiento de fondo en torno a las expresiones acusadas en el
presente proceso.
2.2. La
solicitud de inhibición en relación con los cargos planteados  en contra de
las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” y “el procesado”
contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 165 de la Ley 734 de
2002.
Para el señor Procurador General de la
Nación respecto de las expresiones referidas, contenidas en los incisos 2º y 3º
del artículo 165 de la Ley 734 de 2002[5],
el accionante no planteó  un cargo  de inconstitucionalidad, puesto que dichas
expresiones permiten que la notificación personal del pliego de cargos se efectúe
alternativamente al procesado o su defensor, circunstancia que en manera alguna
constituye un tratamiento diverso para éstos, como lo afirma el demandante, por
lo que  la hipótesis  que  el actor ataca no es la  contenida en la norma. Así
las cosas, la vista fiscal considera que en relación con dicha acusación existe
inepta demanda dado que las  razones que la respaldan  parten de un presupuesto
errado.
En este sentido solicita a la Corte que se
inhiba para pronunciarse de fondo sobre el asunto.
Al respecto la Corte, contrariamente a lo
señalado por el señor Procurador, considera que el actor, independientemente de
que su acusación tenga o no fundamento o que las razones que lo asisten  sean
erradas, plantea un cargo contra las expresiones aludidas contenidas en los
incisos  segundo y tercero del artículo 165 de la Ley 734 de 2002  que impiden
a la Corporación inhibirse para pronunciarse de fondo.
En efecto, el  actor formula su acusación
en los siguientes términos:
“3.7.1 Norma constitucional  violada y
concepto de la violación
El artículo 29 de la Constitución Política
dice: (...)
3.7.1.1 La expresión del artículo 165 [...]
y se surtirá con el primero que se presente [...] el procesado
Debe considerarse que tales expresiones son
contrarias a la  Carta Constitucional al prescribir un tratamiento desigual, en
sedes del proceso, lo cual viola la  prescripción tajante  del artículo 29
superior.
La Corte constitucional ha sido
reiterativa  en el sentido de considerar  al imputado y al defensor como “una
parte única articulada que desarrolla una actividad que se  encamina a
estructurar una defensa conjunta”, luego no es lógico que se permita  un
tratamiento diferenciado  para el imputado  y para el defensor, de plano  y
desde la configuración de la norma; cuestión diferente es que la norma pueda
prescribir unos efectos diferentes frente a la posibilidad real de la ausencia
de uno de los dos  (imputado o defensor), para poder estructurar los diferentes
estancos procesales que implica una actuación cualquiera.
Sobre el particular la Sentencia C-627 de
noviembre 21 de 1997[6],
Magistrado Ponente doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL, expresó  en el fundamento
jurídico N° 2.2, lo siguiente:
“2.2. Con el
fin de garantizar el derecho de defensa, parte esencial del debido proceso, se
le debe dar la oportunidad al sindicado o imputado de tener acceso directo a la
actuación procesal que contra él se adelanta cuando el Estado hace uso de su
poder punitivo, mediante la puesta en funcionamiento de los mecanismos
procesales que la ley ha regulado específicamente de acuerdo con la naturaleza
propia de cada actuación, según se trate de procesos penales,
contravencionales, disciplinarios o correccionales.
Cuando el imputado
se hace presente en la respectiva actuación procesal, integra junto con su
defensor una parte única articulada que desarrolla una actividad que se
encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la
acción punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la práctica de
pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer
incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria a sus intereses, con
las excepciones que prevé la ley procesal en relación con determinadas
actuaciones que sólo competen al procesado o en las cuales hay predominio de la
actividad del defensor.”
Así las cosas tanto imputado como defensor,
constituyen una unidad, que  debe ser objeto de trato procesal igualitario, en
función  a buscar la preservación del debido proceso”
Para la Corte, independientemente de que el
actor tenga o no razón en la acusación que formula por la vulneración del artículo
29 superior a partir de la supuesta diferencia de trato que en su concepto
establece la norma  entre defensor y apoderado, lo cierto es que  plantea un
cargo  concreto que permite que desarrollar el análisis  propio del juicio de
constitucionalidad.
3. Asuntos objeto de decisión en esta sentencia
Una vez establecidas la incidencia de la
cosa juzgada constitucional en el presente proceso y la improcedencia de  la
solicitud de inhibición planteada por el señor Procurador General de la Nación,
corresponde a la Corte  efectuar el análisis de fondo sobre los siguientes
problemas jurídicos planteados en la demanda:
1. Si la expresión “que cumplan labores
de interventoría  en los contratos estatales”, contenida en el artículo 53
de la Ley 734 de 2002 -en el que se establece el listado de particulares
sometidos al régimen disciplinario especial contemplado en el Libro III
Ibidem-,  vulnera  el artículo 243 constitucional por reproducir una norma
declarada inexequible en la Sentencia C-280 de 1996, sentencia donde  la
Corporación  declaró la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 29[7] y 32[8] de la Ley 200 de 1995
y señaló específicamente que dado que “entre el contratista y la administración
no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera
autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y
de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario
las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de
prestación de servicios personales, por cuanto de trata de particulares
contratistas y no de servidores públicos”.
2. Si la expresión “Presten servicios
públicos  a cargo del Estado, de los contemplados  en el artículo 366 de la
Constitución Política” contenida en el artículo 53 de  la Ley 734 de 2002
-en el que se establece el listado de particulares sometidos al régimen
disciplinario especial contemplado en el Libro III Ibidem-, vulnera el artículo
365 superior en cuanto  permite al Estado  extender sus actuaciones mas allá
de la  regulación, control y vigilancia a que alude dicho texto constitucional.
Con lo que se desbordaría  el ámbito  constitucional del control disciplinario
y se desconocería que si bien  el Legislador  puede determinar el régimen
aplicable  a los particulares que temporalmente  desempeñan funciones públicas
(art 123 C.P.), en el caso de la prestación de servicios públicos por
particulares  no se genera una situación de subordinación al Estado que sería
indispensable para que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario.
Así mismo si  dicha expresión desconoce
los artículos 84 y 333 superiores, en particular en el caso de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, sometidas al derecho privado y a la libertad
de empresa, en cuanto   afectaría el marco normativo  fijado por la ley para
las mismas.
3. Si las
expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital”  contenidas en el artículo 160
de la Ley 734 de 2002  vulneran el artículo 13 constitucional en cuanto con
ellas el Legislador asigna al personero Distrital de Bogotá una competencia
que no se reconoce a los demás Personeros del país, incluidos los personeros de
los  Distritos Especiales, lo que establecería  un tratamiento discriminatorio
contrario a la Constitución.
4. Si las expresiones “y se surtirá con
el primero que se presente” y “el procesado”, contenidas en  el
segundo y tercer inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 vulneran el
debido proceso (art.29 C.P.) en cuanto establecerían un tratamiento
diferenciado entre imputado y defensor en relación con  la notificación
personal del pliego de cargos en el proceso disciplinario.
4. El análisis de los cargos
4.1
El análisis de
los cargos  contra los apartes acusados  del primer inciso del artículo 53 de
la Ley 734 de 2002
Dada  la
relación que necesariamente guarda la acusación hecha contra los diferentes
apartes impugnados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 -donde se establece el
listado de particulares sometidos al régimen disciplinario especial contemplado
en el Libro III Ibidem- , la Corte estudiará en un mismo acápite los cargos
planteados al respecto por el actor.
4.1.1    Consideraciones preliminares
Previamente la Corporación estima
necesario hacer algunas consideraciones en torno a (i) la responsabilidad del
particular que cumple funciones públicas en el Estado Social de Derecho, (ii)
los particulares como destinatarios de la Ley disciplinaria y la evolución
jurisprudencial  en la materia, (iii) el entendimiento dado por la
Constitución  a las nociones de función pública y de  servicio publico y la
imposibilidad de asimilar la prestación por un particular  de un servicio
público con el ejercicio de funciones públicas, y  (iv) el alcance del artículo
366 constitucional,  las que resultan pertinentes para el análisis de
constitucionalidad  de los textos acusados.
4.1.1.1
La
responsabilidad del particular que cumple funciones públicas en el Estado
Social de Derecho
Como ya lo ha señalado en otras
oportunidades esta Corporación[9],
uno de los elementos mas importantes en el proceso de conformación del Estado
Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento
jurídico el principio de responsabilidad, mirado no solamente desde la orbita
del Estado sino también de la de los particulares.
La afirmación del principio de
responsabilidad  se hace evidente, en efecto,  a través de varios elementos que
reorientan en forma significativa  tanto las relaciones entre los ciudadanos y
el Estado,  el papel de los agentes estatales y el cumplimiento de las
funciones públicas.  Así,  la consolidación de la responsabilidad estatal para
responder por el daño antijurídico causado por sus agentes, la ampliación del
nivel de responsabilidad del agente estatal  en relación con sus funciones y la
posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas circunstancias,
el establecimiento de una lógica de corresponsabilidad  entre el Estado y los
ciudadanos en el manejo de los asuntos públicos que pretende superar  la visión
tradicional  de la esfera de lo puramente Estatal y de lo puramente privado,
son entre otras[10],
manifestaciones de un mayor énfasis de los sistemas jurídicos en este
principio  que busca garantizar el cumplimiento eficiente  de las tareas
públicas[11].
La Constitución de 1991  estableció en
este sentido -artículo 90-,    la cláusula general de responsabilidad
patrimonial  que cabe por el daño antijurídico que sea imputable al Estado, por
la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que ha significado un
importante avance para garantizar a los ciudadanos el resarcimiento de los
perjuicios que les hayan sido causados con ocasión del ejercicio de funciones
públicas.
El mismo artículo estableció la
obligación a cargo del Estado de repetir contra el agente por cuya actuación
dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado. Esta disposición
constitucional se enmarca dentro del objetivo específico del Constituyente de
obligar al servidor público a tomar conciencia de la importancia de su misión y
de su deber de actuar  de manera diligente en el cumplimiento de sus tareas[12]. El Constituyente
también quiso en este sentido someter  al servidor público a un severo régimen
de inhabilidades e incompatibilidades, así como a estrictas reglas de conducta
que garanticen la moralidad pública y el ejercicio de las funciones a ellos
atribuidas orientado siempre a la defensa del interés general y al cumplimiento
de los fines del Estado.
La noción de servidor público
establecida en la Carta[13]
tiene así  una connotación finalista y no puramente nominal. Al respecto,
recuérdese que conforme al artículo 2° de la Constitución, las autoridades
están instituidas, entre otras razones, “para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares” y cómo al tenor del artículo
209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la función
administrativa los “(…) de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)”.
Ahora bien,  la responsabilidad en el
cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores
públicos en el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en él  una
serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en
ocasiones excluyente las autoridades estatales.  Así, la Carta señala que
sectores tan importantes como la salud ( art. 49  C.P. ), la seguridad social
(art. 48 C.P.), la educación (art. 67 C.P.),  la ciencia y la tecnología ( art.
71 C.P.), la protección especial  de la personas de la tercera edad (art. 46
C.P.), de los niños (art. 44 C.P.)  y de los discapacitados (art. 47 C.P.), no
son responsabilidad única del Estado, sino que la familia, la sociedad y los
propios interesados deben también contribuir  a su desarrollo.
De otra parte, cabe recordar que
enmarcada la participación como  derecho-deber (arts. 2 y 95 C.P.) se abre
igualmente  un sinnúmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan
al cumplimiento eficiente  de las tareas públicas y participen  en la
vigilancia de la gestión pública (art. 270 C.P.).
En ese marco  de corresponsabilidad  y
de cooperación  entre el Estado y los particulares,  la Constitución
establece  la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de funciones
públicas. Así, el artículo 123  señala que la ley determinará el régimen
aplicable  a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas,
al tiempo que el artículo 210 constitucional señala que los particulares pueden
cumplir funciones administrativas  en las condiciones que señale la ley.
Tomando en cuenta
estos preceptos,  la Corte ha aceptado que como expresión autentica del
principio de participación, los particulares sean encargados del ejercicio
directo de funciones públicas, sean ellas judiciales o administrativas, así
como que participen en actividades de gestión de esta misma índole.
Sobre el particular ha dicho que :
“Así lo
contemplan, entre otras normas, los artículos 2, 116, 123, 131, 221 (1º del
Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena.
Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constitución, que
autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en
ciertas situaciones y previos determinados requisitos  que la propia Carta o
las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión
de esa misma índole.”[14]
En cuanto al  ejercicio directo
de funciones administrativas cabe precisar que en la sentencia C-866 de 1999,
luego de recordar los antecedentes contenidos en las sentencias C-166 de 1995 y
C-316 de 1995, diferenció claramente este fenómeno con el de la privatización.
Dijo la Corte :
“...resulta claro
que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un
fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido
consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es
desarrollo lógico de esta misma noción.
5. Resulta
oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones administrativas por
parte de los particulares al que se viene haciendo alusión, no debe confundirse
con el tema de la privatización de ciertas entidades públicas. En efecto, la
privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de
naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en
privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese
patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe
aquella responder a políticas que miran por la realización de los principios de
eficiencia y eficacia de la función pública y enmarcarse dentro de los
criterios del artículo 60 de la Carta.
La atribución de
funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no
conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal.
Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la
gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los
parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos”.
En la misma sentencia C-866/99 donde se
examinó la constitucionalidad de  los artículos 110 y 111 de la ley 489  que
establecen el régimen de los particulares que temporalmente desempeñan
funciones administrativas, -las cuales deben ser atribuidas mediante actos
administrativos y convenios, que fijarán, en cada caso particular, las
condiciones y circunstancias de la atribución, en los términos de los artículos
123 y 210 de la Constitución-,   la Corte precisó que no todo tipo de funciones
pueden ser atribuidas  a los particulares mediante este mecanismo, sino que la
Constitución y en determinados casos la ley establecen límites que impiden la
atribución a los particulares  de funciones (i) de contenido político o
gubernamental, (ii) de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que
ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, (iii) “exclusivas” de
las autoridades administrativas como  las funciones que ejerce la Fuerza
Pública, (iv) de aquellas que nunca han estado en cabeza de las autoridades
administrativas y que por tanto requieren  de norma constitucional o legal
expresa y directa para ser atribuidas como el caso de determinadas funciones
atribuidas a los notarios y a las Cámaras de Comercio (v) o que  vacíen de
contenido la competencia de la autoridad que las otorga.
Al respecto
señaló:
“(…)La
Corte entiende que en este campo de las funciones propiamente administrativas
es en donde cabe la posible atribución de ellas a particulares, y no en
aquellas otras de contenido político o gubernamental, como tampoco en las de
contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen
las autoridades administrativas, pues a la atribución de las mismas a
particulares no se refieren las normas constitucionales pertinentes. Este es
pues, el primer criterio de delimitación. Empero, no todas las funciones
administrativas asignadas por la Constitución la Rama Ejecutiva pueden ser
transferidas a los particulares, pues de la Carta se deduce una serie más de
limitaciones.
7.2 En efecto, en
primer término la propia Constitución prohibe la asignación de ciertas
funciones a particulares, al considerarlas “exclusivas” de las autoridades
administrativas. En este sentido, por ejemplo, las funciones que ejerce la
Fuerza Pública son únicamente suyas, como se deduce del artículo 216 superior,
según el cual dicha fuerza está integrada “en forma exclusiva, por las Fuerzas
Militares y de Policía Nacional”, asunto sobre el cual la Corporación se
pronunció:
“En esos
términos, el servicio público de policía está íntimamente ligado al orden
público interno, y únicamente puede estar a cargo del Estado, a fin de
garantizar su imparcialidad. Resulta además claro que a la prestación del
servicio público de policía no pueden concurrir los particulares, y así lo
precisa el artículo 216 de la Carta Política al estipular que “la Fuerza
Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional” [15]
Así pues, el
primer criterio que restringe la atribución de funciones administrativas a
particulares está dado por la asignación constitucional que en forma exclusiva
y excluyente se haga de la referida función a determinada autoridad.
7.3 Pero no sólo
la Constitución puede restringir la atribución de ciertas funciones
administrativas a los particulares, sino que también la ley puede hacerlo. En
efecto, si el constituyente dejó en manos del legislador el señalar las
condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los
particulares, debe entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para
restringir dicho ejercicio dentro de ciertos ámbitos. Así por ejemplo, la
propia ley demandada en esta causa, en  aparte no acusado, indica que si bien
ciertas funciones administrativas son atribuibles a los particulares, “el
control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa
corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad
pública titular de la función.”[16]
7.4 Existe otra
limitación que se deduce de las reglas constitucionales, en especial del artículo
6° de la Carta, y que, según el conocido aforismo jurídico nemo dat quod non
habet, indica que las autoridades administrativas solamente pueden atribuir a
los particulares las funciones que son de su competencia. Por lo cual las
autoridades administrativas sólo pueden atribuir a los particulares el
ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios.
Esta limitación
indica, adicionalmente, que la atribución de funciones administrativas que
nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas, requiere de
norma constitucional o legal expresa y directa, distinta de aquella otra que,
como la ley bajo examen, regula de manera general las condiciones de
otorgamiento de la función administrativa a particulares. Un ejemplo de esta
atribución directa se encuentra en la norma superior que otorga a los notarios
el ejercicio de la función fedante, o en la disposición legal que atribuye a
las cámaras de comercio el llevar el registro mercantil y certificar sobre los
actos y documentos en él inscritos, recopilar y certificar las costumbres
mercantiles, etc.
7.5 Por último,
encuentra la Corte que la atribución de funciones administrativas tiene otro
límite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad
que las otorga. En efecto, la atribución conferida al particular no puede
llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el
ejercicio de las funciones que le son propias. Si, en los términos del artículo
2° de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para
asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la
materia de su competencia redundaría en la falta de causa final  que
justificara su investidura, con lo cual ella –la investidura- perdería sustento
jurídico.
Como consecuencia
de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a
particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida,
acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales,
circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para
precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución
no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a
un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a
la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta
particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los
particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo
prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta
si es interpretado conforme a las anteriores precisiones.
Así pues, la
Corte encuentra que le asiste razón al demandante cuando afirma que no todo
tipo de funciones administrativas pueden ser atribuidas a los particulares;
empero, no acoge el criterio orgánico al cual él acude para fijar el límite,
según el cual sólo cabe tal atribución en las funciones que son ejercidas
actualmente por el sector descentralizado de la Administración
(descentralización por servicios). Entiende, en cambio, que los criterios de
restricción son los anteriormente expuestos, que resultan de la interpretación
sistemática de la Constitución y de principios de derecho público comúnmente
admitidos en nuestra tradición jurídica”[17].
En el mismo sentido la Corte ha
explicado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de
funciones administrativas a particulares a través de variados supuestos, entre
los que pueden enunciarse[18]:
a) La atribución directa por la
ley de funciones administrativas a una organización de origen privado.  En este
supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la
función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un
contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las
características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se
adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc.
Esta ha sido la modalidad
utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la
gestión de las cargas económicas por ella misma creadas (contribuciones
parafiscales) para que manejen los recursos correspondientes a nombre del
Estado, y propendan, mediante ellos, a la satisfacción de necesidades de sectores
de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se
desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prístinas e indispensables
finalidades[19].
b) La
previsión legal, por vía general, de autorización a las entidades o autoridades
públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a
particulares (personas Jurídicas  o personas naturales) mediante convenio,
precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse
en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como
límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la
autoridad que las otorga”[20].
Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998,
artículos 110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen
de constitucionalidad por la Corte[21].
No sobra recordar que la Corte al analizar la posibilidad
constitucional de que los particulares sean encargados del ejercicio de
funciones administrativas (aspecto común a los supuestos que se han enunciado),
ha expresado que las condiciones en que aquellos puedan cumplir las funciones
administrativas son las que señale la ley  y que si bien es cierto que tales
funciones pueden ser desarrolladas a título gratuito, según lo prevea la propia
ley para un caso[22],
ello no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a la
potestad de configuración del legislador señalar cuándo establece una u otra
condición[23].
Así las cosas, bien puede el legislador para efectos del ejercicio de las
funciones administrativas -con base en las disposiciones constitucionales en
análisis y en armonía con lo previsto en los artículos 150, numeral 9° e inciso
final y 189, numeral 23 - autorizar al Gobierno Nacional para  celebrar los
contratos pertinentes.
c) Finalmente
en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el
ejercicio de funciones y actividades propias de las entidades estatales se
acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas.
Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de
participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado
igualmente esta Corporación en varias oportunidades[24].
Ahora bien,  como ha señalado esta
Corporación, la circunstancia  de que se asigne a los particulares  el
ejercicio de funciones públicas no modifica  su estatus de particulares  ni los
convierte por ese hecho en servidores públicos[25];
sin embargo,  es  natural que el ejercicio de  dichas funciones públicas
implique un incremento de los compromisos  que estos adquieren  con el Estado y
con la sociedad.
Así, en tanto que titulares de funciones
públicas,  los  particulares a los cuales estas se han asignado asumen las
consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello
comporta  en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil[26].
Al respecto la  Corte ha precisado que a
los  particulares a quienes se  ha asignado el ejercicio de funciones
administrativas se aplican en relación con el cumplimiento de éstas  el régimen
de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos;  de la misma
manera sobre sus actuaciones  pesa además  del control especial ejercido por la
autoridad titular de la función, el control de legalidad y el control fiscal en
los términos del artículo 267 de la Constitución Política
Ha dicho la Corte:
“8. De otra parte, la Corte encuentra necesario
recordar que para garantizar la vigencia de los principios superiores que
gobiernan el ejercicio de la función pública (Art. 209 de la Carta), el régimen
de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos,
resulta también extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones
administrativas, como expresamente lo indica el artículo113 de la Ley 489 de
1998, de la cual forman parte las disposiciones ahora bajo examen. Dicha norma
literalmente indica lo siguiente:
“Los
representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces,
encargados del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las
prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en
relación con la función conferida.
“Los
representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de
decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones
administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en
cuya regulación y adopción hayan participado.”
De manera
general, corresponde pues al legislador señalar el régimen de incompatibilidades
e inhabilidades para los particulares que vayan a desempeñar funciones
públicas, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 123 y 210 de la
Constitución Política.
9. De otro
lado, aparte del control especial ejercido por la autoridad titular de la
función, el control general al que se somete la actividad administrativa pesa
igualmente, en todas sus modalidades, sobre el ejercicio de funciones
administrativas por parte de los particulares; en especial el control de
legalidad y el control fiscal en los términos del artículo 267 de la
Constitución Política. A esta realidad se refieren los incisos 2° y 3° del
artículo 110 bajo examen, que por este aspecto se ajustan también a las
prescripciones de la Carta.” [27]
Cabe precisar, que si bien es cierto que
conforme al artículo 6° superior los particulares pueden hacer todo aquello que
no les está expresamente prohibido, por lo cual “solo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, dicha norma no resulta
aplicable cuando se trata de la atribución de funciones públicas. En este
supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución
viene a ser de su competencia y, conforme al propio artículo 6° de la Carta,
responden entonces por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones, como lo hacen los servidores públicos[28].
No obstante, en esta materia  se debe
diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de
una función pública en los términos señalados -ley, acto administrativo,
convención -, del supuesto de quienes  prestan un servicio público, sometido en
cuanto tal a un régimen legal especial pero que en sí mismo no implica
necesariamente el ejercicio de una función pública[29].
Por lo demás ha de tenerse en cuenta el
evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el
ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la
ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas
propias del poder público [30].
Teniendo en cuenta las precisiones
anteriores,  es  pertinente afirmar que  es solamente en relación con el
ejercicio de funciones públicas por particulares en aquellos casos que
establezca y autorice  la Constitución y  la ley[31] que se predica el
grado especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia, circunstancia
que como se verá más adelante,  es necesario tener en cuenta para el cabal
análisis de las disposiciones  acusadas en el presente proceso.
4.1.1.2
Los particulares
como destinatarios de la Ley disciplinaria y la evolución jurisprudencial  en
la materia.
4.1.1.2.1  Primera etapa.  La adopción de
un criterio subjetivo. La exigencia de  subordinación al Estado.
En relación concretamente con la
responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre los particulares, la
jurisprudencia de esta Corporación señaló en un primer momento que el criterio
determinante para establecer  si un particular podía ser sujeto o no de
responsabilidad disciplinaria  estaba dado por  el tipo de relación con el
Estado. Si de dicha relación no se derivaba    una especial  subordinación del
particular frente al Estado, no cabía la aplicación del régimen disciplinario.
Así se señaló en la Sentencia C-280/96  en
la que se declaró la inexequibilidad  de algunas expresiones contenidas en los
artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995 y en la que se precisó que por no
existir entre  el contratista de prestación de servicios  y la administración
una relación de subordinación, sino la prestación de un servicio de manera
autónoma, dichos contratistas no eran destinatarios de la ley disciplinaria.
Dijo la Corte:
“6- La Corte
recuerda que la potestad sancionadora que tiene la administración se manifiesta
en dos dimensiones bien diferenciadas, "la disciplinaria (frente a los
funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las
infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia
de higiene, tránsito, financiera, fiscal, etc.)"[32]. Esto
significa que la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores
públicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan una función
pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación derivada de un
contrato de trabajo. En efecto, en aquellos casos en los cuales existe una
relación laboral de subordinación entre el Estado y una persona, se crea una
relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en
la cual se presenta el enlace entre la Administración y la aludida persona. Por
ello esta Corporación ya había señalado que el "régimen disciplinario
cobija a la totalidad de los servidores públicos, que lo son, de acuerdo al
artículo 123 de la Constitución. los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios (subrayas no originales)"[33].
Este ámbito de
aplicación de la ley disciplinaria se explica porque la posición del servidor
público en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del
Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste,
llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los
objetivos estatales. Así las cosas, un elemento esencial que define al
destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación
del servidor público para con el Estado.
7- En ese orden
de ideas, los trabajadores del Estado vinculados mediante un contrato laboral
de trabajo están bajo la subordinación del Estado. Es así como no tiene
relevancia para la determinación de la calidad de sujeto disciplinable, la
forma de vinculación del servidor público a la organización estatal. Dado lo
anterior, los trabajadores oficiales son destinatarios de un régimen
disciplinario impuesto por el Estado de forma unilateral, por lo cual la Corte
considera que es admisible constitucionalmente el texto legal acusado
"empleados y trabajadores" del artículo 20 del CDU. Esta aplicación
de la ley disciplinaria a los trabajadores oficiales no es en manera alguna
caprichosa sino que deriva de las funciones de interés general que cumplen
estas personas (CP art. 209), por lo cual, como bien lo señala la Vista Fiscal,
es razonable que el régimen disciplinario no sea materia de acuerdo entre las
partes, porque en este campo están en juego valores sociales y estatales que
desbordan los intereses de los partícipes en la relación laboral de derecho
público
8- La situación
es diferente en el caso de la persona que realiza una determinada actividad
para el Estado a través de un contrato de prestación de servicios personales o
de servicio simplemente, pues allí no se presenta la subordinación de una parte
frente a la otra, que es un elemento determinante de la calidad de
disciplinable como se señaló anteriormente. En efecto, entre el contratista y
la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un
servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que
derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios
del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por
medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto de trata
de particulares contratistas y no de servidores públicos, por lo cual son
contrarias a la Carta las referencias a los contratos de prestación de
servicios contenidas en las expresiones acusadas de los artículos 29  y 32 del
CDU. Lo anterior no significa que frente a estos contratistas la Administración
esté desprovista de instrumentos jurídicos para garantizar el cumplimiento de
los objetivos estatales, pues para ello cuenta con las posibilidades que le
brinda la ley de contratación administrativa, pero lo que no se ajusta a la
Carta es que a estos contratistas se les aplique la ley disciplinaria, que la
Constitución ha reservado a los servidores públicos, por cuanto el fundamento
de las obligaciones es distinto.”[34]
4.1.1.2.2  Segunda etapa.  La adopción de
un criterio material. La función pública  y el interés público a ella
inherente.
Posteriormente
la Corte señaló que el criterio subjetivo señalado en la Sentencia C-280/96
para establecer los destinatarios de la ley  disciplinaria,  que resultaba
plenamente aplicable para el caso de los servidores públicos, debía sustituirse
en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera  a la
calidad o condición de quien actúa sino a la función pública que le haya  sido
encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente.
Al respecto señaló en la Sentencia
C-286/96 lo siguiente:
“Ahora bien,
siendo indudable que todo servidor público, por el hecho de serlo, queda
sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos
previstos por la Constitución y por la ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo,
pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente
radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas
que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no.
A la inversa, el
particular, quien precisamente no se encuentra en la condición del servidor
público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o
subordinación frente al Estado -en cualquiera de los cargos, organismos,
entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de él
asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario
estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de
las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos
constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6º de la Carta
Política.
Sinembargo, de
nuestro sistema jurídico ha desaparecido hace mucho tiempo la separación absoluta
y extrema entre las órbitas pública y privada en lo relacionado con las
actividades que tienen por objeto la realización de los fines perseguidos por
la sociedad y la satisfacción efectiva de sus necesidades.
La distinción
subsiste, como corresponde al Estado de Derecho, pero la complejidad de las
relaciones que deben establecerse en el seno de la colectividad y el necesario
acomodamiento de las instituciones a las exigencias reales impuestas por la
convivencia, han dejado atrás los moldes formalistas y los criterios
herméticos, para dar paso a la concepción material de la cosa pública, a la
creciente participación de todos en las decisiones que los afectan y al
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, con
miras al servicio efectivo de la comunidad, la promoción de la prosperidad
general y la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (artículo 2º C.P.).
De allí resulta
que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en sus
actividades económicas y laborales, la Constitución haya previsto formas de
vinculación de los particulares a la gestión de intereses y asuntos públicos
sin que en virtud de ella pierdan su condición privada.
Así lo
contemplan, entre otras normas, los artículos 2, 116, 123, 131, 221 (1º del
Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena.
Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constitución, que
autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en
ciertas situaciones y previos determinados requisitos  que la propia Carta o
las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión
de esa misma índole.
Desde luego, tal
ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los necesarios
controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica.
En los señalados
eventos, el fundamento de la responsabilidad del particular es material
y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni
otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública
que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es
inherente.
Cambia así
sustancialmente la lectura del artículo 6º de la Constitución Política, que ya
no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de
principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en
cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para
cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios
estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una
responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su
condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla,
en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente
responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite-
en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo”[35].
En dicha
sentencia C-286/96 la Corte consideró necesario hacer en todo caso las
siguientes precisiones:
“Estímase
necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares,
según lo visto, no incluye, para los fines de la Ley Disciplinaria, las
relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues éstas son
independientes en cuanto no las liga al ente público lazo alguno de
subordinación.
Se reitera, por
ello lo afirmado en la Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996 (M.P.: Dr.
Alejandro Martínez Caballero).
Por otra parte,
la Corte debe advertir que la norma objeto de proceso fija apenas el ámbito de
aplicación de la normatividad disciplinaria e incluye allí a los particulares
que ejerzan funciones públicas, lo cual no implica que el mismo precepto se
haya ocupado en la definición íntegra del régimen disciplinario que el Estado
puede aplicar a tales personas.
Con arreglo al
principio de legalidad, que surge claramente para los particulares del artículo
6º de la Constitución, y según el postulado del debido proceso, cuya vigencia
estricta en los procesos disciplinarios ha proclamado la doctrina
constitucional, la incorporación de los particulares que ejercen funciones
públicas como sujetos pasibles del poder disciplinario no representa ni podría
representar, so pena de flagrante oposición a los mandatos superiores, una
norma abierta que de modo automático exponga a quien se halla en tal hipótesis
al escrutinio arbitrario de su actividad por parte de los organismos que
ejercen el poder disciplinario y a la expectativa de posibles procesos y
sanciones ajenos a reglas legales predeterminadas o al derecho de defensa.
Lo que se declara
exequible en esta ocasión es únicamente la expresión demandada y su implicación
fundamental, cual es la de que los particulares que ejercen funciones públicas
de modo permanente están sujetos al régimen disciplinario que la ley disponga.
Corresponde,
entonces, al legislador establecer ese régimen, consagrar las faltas que pueden
imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales
aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les
traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos.
La
constitucionalidad de las correspondientes disposiciones habrá de verificarse
en su momento, por lo cual no resulta ni se desprende de la que ahora se
declara”[36].
Retomando y precisando el criterio material
a que se ha hecho referencia la Corte destacó en la Sentencia C-563 de 1998
que:
“Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función
pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en
que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un
particular. Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en
virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la
indicada naturaleza.
Con todo, es
necesario tener en cuenta que no toda relación con el Estado genera de hecho o
de derecho la situación prevista en el supuesto anterior, porque la asignación
de funciones es una atribución reservada a la ley y ello no podrá ocurrir sino
en los casos en que ella misma lo determine, desde luego con arreglo a la
Constitución.
La Corte ha
señalado los eventos en que es posible la asignación de funciones públicas,
precisando que el ejercicio de éstas no puede  estar al margen de los controles
públicos, ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoración no
atiende a la condición de quien la ejerce, sino a su materialidad.
(…)
“En consecuencia,
cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume
las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que
ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios,
según lo disponga el legislador.” [37]
Posteriormente y luego de efectuar un
recuento de la jurisprudencia en la materia la Corte declaró la exequibilidad
de las disposiciones que señalan  la aplicación de la ley disciplinaria para
los particulares que administran recursos parafiscales, acudiendo para el
efecto al criterio material  aludido, en tanto consideró que  ellos cumplen una
función pública.
Al respecto dijo la Corte en la Sentencia
C-181/02 :
“En resumen, las consideraciones anteriores pueden plantearse de la
siguiente forma: aunque, en principio, los particulares no se encuentran
sometidos al régimen disciplinario de la Ley 200 de 1995, pues este ha sido
previsto para la sanción de las conductas desplegadas por los servidores públicos,
aquellos sí lo están cuando han sido encargados de la prestación de una función
pública. Ello no quiere significar, según la última apreciación, que el régimen
aplicable a los particulares sea, in totto, el mismo de los servidores
públicos. La ley, en cada caso, determinará cuáles son los aspectos
sancionatorios previstos para unos y otros, tal como se deduce del texto del
inciso tercero del artículo 123 Constitucional.”
(...)
“Conforme con las consideraciones precedentes y con el hecho de que
la demanda se dirige a cuestionar la constitucionalidad de la norma desde la
perspectiva de las personas privadas que administran esos recursos
(parafiscales) , es posible sostener que el sometimiento a la ley disciplinaria
de los particulares que manejan tales recursos se encuentra acorde con los
principios ya esbozados de la Carta.
Ello, por cuanto que la administración de recursos fiscales y
parafiscales es, por definición, una función pública. Las entidades prestadoras del servicio de salud, por ejemplo,
administran los recursos parafiscales de dicho sector y, con ello, prestan un
servicio público susceptible de control estatal, al punto que la Contraloría
General de la República ejerce la inspección del manejo de dichos recursos.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional procedió al análisis de
las normas de la Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero - Ley 101 de
1993- y estableció que los recursos parafiscales destinados a dicho sector
podían ser administrados por entidades particulares con ánimo de lucro
(sociedades fiduciarias) mediante contratos suscritos con el Gobierno para
tales efectos.
Respecto de los mecanismos que utiliza el Estado para conferir la
administración de los recursos parafiscales esta Corporación hizo los
siguientes comentarios:
“Esa
administración  de recursos parafiscales se realiza con fundamento en un
contrato especial que celebra el Gobierno con la entidad o sociedad fiduciaria
que escoja, el cual necesariamente tiene un componente oneroso. Ahora, dada la
naturaleza excepcional de las contribuciones parafiscales, cuando el Congreso
de la República, como en este caso, crea una renta de carácter parafiscal debe
señalar su régimen, lo que implica que regule la administración, el recaudo e
inversión de sus ingresos, por lo que es perfectamente válido, como ya lo ha
dicho la Corte que el legislador al expedir la ley que las establece determine
con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa
administración de recursos públicos por parte de los particulares y, en ese
orden de ideas, la regla general por parte del órgano legislativo al establecer
contribuciones de carácter parafiscal ha sido la de determinar la persona
privada encargada de la administración de sus recursos. Como lo ha dicho la
Corte, en esta clase de contratos siempre interviene el órgano legislativo en
su proceso de celebración, mediante la expedición de leyes que en forma previa
autorizan al ejecutivo para acordar y perfeccionar dichos contratos.”
(Sentencia C-651 de 2001)
Así
también, en ejercicio de ciertas actividades que implican función pública, las
Cámaras de Comercio administran y manejan fondos que pertenecen a la Nación y
de cuyo manejo deben rendir cuentas ante las autoridades de control fiscal
establecidas por la Constitución, tal como lo analizó ampliamente la Corte en
la Sentencia C-167 de 1995.
De allí que la
simple consagración legal de que estas actividades, por la naturaleza que las
caracteriza y la responsabilidad que las acompaña, están sometidas a un régimen
especial de control, no constituya quebranto de los principios constitucionales
que buscan preservar tanto la permanencia del principio de legalidad como la
primacía del interés general.
Desde el
punto de vista constitucional es factible que la ley someta a responsabilidad
disciplinaria, por el manejo de recursos del Estado, a los particulares
encargados de dicha función, pues la administración de  los recursos públicos
es, por sí misma, función pública.
El reconocimiento
de esta sumisión, efectuado por la disposición atacada, antes que contravenir
los principios constitucionales, los asegura y promueve. Por esa razón, la
expresión acusada será declarada exequible”[38].(subrayas
fuera de texto)
4.1.1.2.3  El estado actual de la cuestión.
De la
evolución jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces  que el
criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto  o no del
control disciplinario,  lo constituye el hecho de que este cumpla o no
funciones públicas.
A ello cabría
agregar que una lectura sistemática de la Constitución (arts. 118,  123, 124, 256-3
y 277-5 y 6)[39]
lleva precisamente a la conclusión de  que  el control disciplinario fue
reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o
transitoria funciones públicas.
Así, el artículo 118 superior  señala que
al  Ministerio Público corresponde la protección del interés público y la
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas,
en tanto que el artículo 277 numeral 5 asigna al  Procurador General de la
Nación la función  de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas al tiempo que el numeral 6 del mismo artículo 277  le
encarga la tarea de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de
quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular;
ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones
correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
En lo que se refiere a los funcionarios
judiciales el artículo 256 numeral 3  señala que Corresponden al Consejo
Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de
acuerdo a la ley examinar la conducta y sancionar las faltas de dichos
funcionarios[40].
Es decir que
el ámbito del control disciplinario establecido por la Constitución  se
encuentra claramente delimitado por el ejercicio de funciones públicas  sean
ellas ejercidas por servidores públicos (arts. 123-1y2, 124 C.P.) o
excepcionalmente por particulares (art. 123-3, 116-3, 210-2, 267-2).
4.1.1.3 Los conceptos de función pública y
de servicio público en la Constitución. La imposibilidad de hacer equivalentes
el ejercicio de funciones públicas y  la prestación por un particular de un
servicio público.
Si bien en un
sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe  al
Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de
función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos
normativos diferentes  que impiden asimilar dichas nociones,  lo que  implica
específicamente que no se pueda confundir  el  ejercicio de función públicas,
con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera
separada  el artículo 150 numeral 23 de la Constitución  que asigna al
Legislador competencia para expedir las leyes  llamadas a regir  una y otra
materia[41].
4.1.1.3.1 La
Constitución utiliza el término “función” para identificar las actividades del
Estado, (art.113 C.P.)[42]
así como  para determinar las  competencias  de  los diferentes  órganos
estatales (arts 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). Así mismo el  artículo 122
señala que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley
o reglamento”, en tanto que el  artículo 212 superior expresa que “Ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen
la Constitución y la ley.
La
Constitución hace referencia a las expresiones  “función pública” y  “funciones
públicas”  de manera específica  en el capítulo II del título V sobre la
organización del Estado, en el que se  establecen los principios que rigen el
cumplimiento de “funciones públicas” por los servidores públicos.
Cabe
recordar, así mismo, que la Constitución califica  expresamente como “funciones
públicas” la administración de justicia (art. 228 C.P.) y  el control fiscal
(art. 267 C.P.), en tanto que el artículo 209  se refiere a  la “función
administrativa” (art. 209 C.P.) especie dentro del género función pública.
Ahora bien, como ya ha señalado esta
Corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o
destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas
a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado[43].
Según la idea que
fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido
toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal
virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125).
Así las cosas, la
noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el
Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos
autónomos e independientes, (art. 113)  y de las demás entidades o agencias
públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.
Empero, debe la
Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no
solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o
nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que,
en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan
investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones  públicas
administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales
(art. 118-3).
4.1.1.3.2   La
Carta Política -Capítulo V del Titulo XII, artículos 365 a 370-, se ocupa de la
"Finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos",  capitulo
en el que se  señala el régimen general que establece la Constitución para
dichos servicios (art. 365 C.P.); se señalan objetivos para la actividad del
Estado en materia de solución de las necesidades insatisfechas de salud, de
educación, de saneamiento ambiental y de agua potable y prioridades en materia
de gasto público social (art. 366 C.P.); se fijan reglas específicas para los
servicios públicos domiciliarios (arts. 367 a 369 C.P.); y  se asigna
competencia al Presidente de la República para señalar, con sujeción a la ley,
las políticas generales de administración y control de eficiencia de los
servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las
entidades que los presten.
La Constitución utiliza igualmente el
término de “servicio público” para calificar expresamente como tales
determinadas actividades, por ejemplo:  (i) La Seguridad Social (art. 48 C.P.)
de la que señala es  un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. Así mismo que el Estado, con la participación de los
particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que
comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley y precisa
que la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas,
de conformidad con la ley;  (ii)  La atención en salud  y el saneamiento
ambiental (art. 49 C.P.), los cuales señala son servicios públicos a cargo del
Estado, precisando en todo caso que corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo,
establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones
señalados en la ley;   (iii) La educación  (art. 67 C.P.) de la que expresa  es
un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social
que  corresponderá al Estado regular  y sobre el cual ejercerá la suprema
inspección y vigilancia; así como (iv) la que desarrollan  los notarios  y
registradores en relación con la cual la Constitución señala que compete a la
ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y
registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo
relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a
la administración de justicia (art.131 C.P.)[44].
Cabe recordar además que la Constitución
asigna al Presidente de la República la competencia para ejercer la inspección
y vigilancia  de la prestación de los servicios públicos. (art. 189-23)[45]
Dichos servicios
públicos estarán sometidos  de acuerdo con el artículo 365  superior,  al
régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante
ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
La Corte ha
señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional; ello comporta que si bien  los particulares concurren
a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como expresión  de la libertad
económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que
se aseguren tanto los fines  fijados por el Constituyente para los servicios
públicos en general (art 365 C.P.), como los que éste haya definido para
determinados servicios (seguridad social, salud,  por ejemplo)[46], por lo que puede
establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas
relativas por ejemplo  a  la aplicación de “instrumentos de intervención con
los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado”[47], o
el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan
resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto
de los principios que rigen la función administrativa[48] , fijando en todo caso
límites a dicha intervención [49].
4.1.1.3.3  Las
anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en
la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público.
El servicio
público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares[50].  La función pública
se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades
públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del
Estado[51].
Debe recordarse así mismo que como se
desprende del artículo 365 superior,  la actividad de prestación de los
servicios públicos no es únicamente del Estado,  y que bien puede éste decidir
dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y
vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con
exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).
Ello no sucede en cambio en el caso de las
funciones públicas, que corresponde ejercer  a los servidores  públicos y solo
de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art.
123-2), y en los términos ya expresados.
Cabe precisar que este entendimiento dado
por  la Constitución a la noción de servicio público  corresponde a la
evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina[52]   y que  ya no
corresponde a la  noción clásica de servicio público que implicaba la
asimilación del servicio publico con la función pública y con el derecho
público[53].
La Constitución Política, ha reservado
para el Estado las funciones de  regulación, control y vigilancia de los
servicios públicos,  -que en si mismas corresponden  cabalmente al ejercicio de
funciones públicas- , mientras que la prestación de los mismos, en la medida en
que  no implica per se   dicho ejercicio, ha determinado que puede ser
adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art.
365 C.P.).
No sobra precisar, que conforme al aparte
final del artículo 365 superior,  cuando el Estado se reserva para si la
prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las
personas  que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del
ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente  llegue a
prestar ese servicio por decisión del mismo Estado,  por el solo hecho de dicha
prestación, o de la sola  celebración de un contrato de concesión para el
efecto,  tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la
prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de
potestades inherentes  al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas,
ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que
este  cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública.
Ahora bien, en relación con los controles
que se  pueden ejercer respecto de los particulares  que  excepcionalmente
cumplen funciones públicas, frente a aquellos que simplemente prestan un
servicio público, cabe hacer las siguientes consideraciones.
Como ya se señaló el particular que  ejerce
funciones públicas  se encuentra sometido exactamente a los mismos controles
que los servidores públicos[54].
En el caso de un particular que  presta un
servicio público la Corte ha precisado que éste  se encuentra sometido al
régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio
público de que se trate, así como  al control y vigilancia del Estado[55].   Ello no implica,
sin embargo, que  ese particular por el simple hecho de la prestación del
servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario.
Así,  la simple prestación por un
particular del servicio público educativo,  respecto del que la Constitución,
al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (art. 68 C.P.) y
en materia universitaria un  régimen de autonomía[56] (art. 69), señala
precisos marcos para su ejercicio y un régimen de inspección y vigilancia específico
(arts. 67,  189-21 C.P.),  no  se encuentra sometida  al  control   de las
autoridades disciplinarias.
El particular que presta dicho servicio
si bien  se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para
asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el
Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.),   no cumple una función pública objeto de
control disciplinario.
Las empresas prestadoras de salud
igualmente están encargadas de un servicio público  regido por los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestación está reglamentada,
vigilada y controlada por el Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello
signifique  el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras
de salud a la ley disciplinaria, en tanto en si misma su actividad  no implica
el ejercicio de una función pública.
Solamente en el caso en que dicha
prestación haga necesario  el ejercicio de determinadas potestades inherentes
al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al
particular  encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de
dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas
potestades.
Así por ejemplo en aquellos casos  a los
que alude el artículo 33  de la Ley 142 de 1994[57]  el particular que
presta un servicio público domiciliario  podrá responder disciplinariamente de
sus actos  dado que en esas circunstancias el particular ejerce respecto de las
potestades que se le atribuyen  una función pública,  que como tal queda
sometida al control disciplinario.
En ese orden de ideas,  para efectos del
control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación  del
servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas
como exteriorización  de las potestades inherentes  al Estado -que se traducen
generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y
ejercicio de coerción-,  que el particular estará sometido, en relación  con
dicho ejercicio, al régimen disciplinario.
No sobra reiterar que en  ese supuesto
necesariamente  la posibilidad de que el particular  pueda hacer uso de dichas
potestades inherentes al Estado debe estar respaldada  en una habilitación
expresa de la ley[58].
4.1.1.4  El alcance del artículo 366
constitucional
En la medida en que el artículo 53 de la
Ley 734 de 2002 hace referencia al artículo 366 constitucional, la Corte
considera pertinente hacer algunas consideraciones en torno a su contenido y
alcance.
De acuerdo con
dicho texto superior:
“El bienestar general y el mejoramiento
de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será
objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable.
Para tales efectos, en los planes y
presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público
social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación".
Dicha norma
hace parte del capítulo V del titulo XII de la Carta Política  titulado “de la
finalidad social del Estado y de los servicios públicos”. Ella debe leerse en
concordancia con el  primer inciso del artículo 365 superior  que señala que
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y que “
es deber del Estado  asegurar su prestación eficiente  a todos los habitantes
del territorio nacional” , así como con el texto de  los artículos 1 y 2
superiores que establecen  que Colombia es un Estado social de Derecho  y
señalan sus fines esenciales.
De dichas normas se  deriva la
determinación por el Constituyente de unas orientaciones específicas  para  la
acción del Estado, que en materia de servicios públicos   debe tener en cuenta
la finalidad social que la Constitución le atribuye[59].
El artículo 366 se refiere  en este sentido
no a la determinación de un régimen específico de prestación de los servicios
públicos para satisfacer las necesidades insatisfechas que allí se enuncian en
materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, sino a la
determinación de prioridades  de la actividad estatal  en la solución  de
dichas necesidades[60]
para garantizar el bienestar general  y el mejoramiento de la calidad de vida
de la población, señalando  en armonía con dichos objetivos  que en los planes
y presupuestos de la Nación  y de las entidades territoriales el gasto social
tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
Ello no implica sin embargo que los
servicios públicos  mediante los cuales se satisfacen las necesidades allí
enunciadas  tengan una naturaleza diferente de la de los demás servicios
públicos, ni mucho menos que su prestación  se transforme en el cumplimiento de
una función pública.
Cabe precisar
que en relación con algunas  de las actividades  aludidas la Constitución hace
menciones específicas en otros textos constitucionales a su calidad de
servicios públicos,  enfatizando en cada caso que  ellos  son un servicio
público “de carácter obligatorio”  para el caso de la seguridad social (art. 48
C.P.) que incluye la seguridad social en salud;  “a cargo del Estado”, para el
caso de la atención de la salud y el saneamiento ambiental (art. 49 C.P.); “que
tiene una función social”, para el caso de la educación (art. 67 C.P.).
Particular mención  debe hacerse en este
sentido al  artículo 49 superior que señala que la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos “a cargo del Estado”, expresión que igualmente
utiliza el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
Al respecto cabe
precisar que en dicho artículo 49  el Constituyente señala que corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a
los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley.  Lo que implica  que la
expresión “a cargo del Estado” no supone que la prestación de dicho servicio se
encuentre reservada con exclusividad al Estado.
Así las cosas la expresión “servicios a
cargo del Estado” no  tiene un significado específico en la Constitución  que
determine un régimen   o una calificación determinada de un servicio público.
Por lo demás cabe afirmar que todos los
servicios públicos en último análisis  “se encuentran a cargo del Estado” pues
ellos son  “inherentes a  la finalidad social” que la Constitución le atribuye
al Estado colombiano.
Lo que está significando  el
Constituyente  en el artículo 49  así como  en el artículo 366 superiores,  es
un énfasis  de atención que debe  dar el Estado a determinadas actividades para
el cumplimiento de  los fines fijados en la Carta, lo que autoriza que el
Legislador establezca,  como ya se explicó, condiciones que se ajusten a la
obtención de dichos fines[61],
pero sin que ello signifique la  determinación de un régimen específico de
prestación para dichos servicios, que permita asimilarlos  a las “funciones
públicas”, para los efectos que se analizan en la presente providencia.
Así las cosas,  ha de concluirse que en
lo que se refiere concretamente al control disciplinario que pueda ejercerse
sobre los particulares que prestan un servicio público   no cabe derivar de la
mención que se haga al artículo 366 superior  ninguna consecuencia diferente de
la que puede predicarse de cualquier servicio público.
Hechas las anteriores precisiones y
consideraciones la Corte procede a analizar los cargos formulados en la demanda
contra  los apartes acusados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
4.1.2    El análisis de los cargos en contra de la
expresión “que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales”
contenida en el  primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002
Para el actor
la expresión “que cumplen labores de interventoría  en los contratos estatales”
contenida en el primer inciso del artículo 53  de la Ley 734 de 2002 vulnera
el artículo 243 constitucional por reproducir una norma declarada inexequible
en la Sentencia C-280 de 1996. Sentencia en la que la Corporación  declaró la
inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de
1995  y en la que  señaló específicamente que dado que entre el contratista y
la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un
servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que
derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios
del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por
medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto de trata
de particulares contratistas y no de servidores públicos.
4.1.2.1
La ausencia de
cosa juzgada material en relación con lo decidido en la sentencia C-280 /96
Al respecto la Corte advierte que,
contrariamente a lo afirmado por el demandante,  en relación con la  expresión
“que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales”  contenida en
el  primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, no puede predicarse la
configuración  del fenómeno de la cosa juzgada material, respecto de lo
decidido en la  sentencia C-860 de 1996  en la que la Corte declaró la
inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artículos 29 y 32 de
la Ley 200 de 1995.
En efecto en dicha decisión la Corte
declaró la inexequibilidad de las expresiones “o de prestación de servicios
personales” y “o de prestación de servicios”    contenidas en los  artículos 29[62] y 32[63] aludidos.
Ahora bien para que se configure el
fenómeno de la cosa juzgada material es necesario que se reúnan  cuatro
elemento a saber:
1.       Que una norma  haya sido previamente
declarada inexequible.
2.       Que la disposición demandada respecto de la
cual se predica la existencia de cosa juzgada material tenga el mismo contenido
normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca lo que
implica que  el contenido material del texto demandado sea igual a aquel que
fue declarado inexequible.
Cabe precisar que dicha identidad se aprecia teniendo
en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual
se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa
pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que
ha habido una reproducción.[64]
En el mismo sentido si el  texto es el mismo pero el contexto normativo en el
que se le reproduce es diferente no cabe predicar dicha identidad[65]
3.       Que el texto de referencia anteriormente
juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado
inconstitucional por “razones de fondo”,  lo
cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber
reposado en un vicio de forma.
4.       Que subsistan las disposiciones
constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el
juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad
Cuando estos cuatro elementos se presentan,
se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y, en
consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por
la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución
Política, pues éste limita la competencia del legislador para expedir la norma
ya declarada contraria a la Carta Fundamental[66].
Como se desprende  de la simple
comparación  de los textos  declarados inexequibles en aquella ocasión (“o de
prestación de servicios personales” y “de prestación de servicios”, contenidas
en los artículos 29 -que establecía el listado de sanciones principales- y 32
-que establecía  los límites de las sanciones-  señaladas en la ley 200 de
1995),  con la expresión ahora acusada,  (“que cumplan labores de interventoría
en los contratos estatales” contenida en el artículo 53  de la ley 734 de 2002
en el que se señalan los particulares sujetos al régimen disciplinario especia
establecido en dicha ley),  tales elementos no  se configuran en el presente
caso y mal puede considerarse que se esté en este caso frente al fenómeno de la
cosa juzgada material.
En efecto
tanto los textos, como el contenido material  de las disposiciones es diferente
y en este sentido en ningún  desconocimiento de la cosa juzgada constitucional
se ha incurrido por el Legislador.
Así las cosas
la Corte rechazará el cargo planteado por el actor en este sentido.
Ahora bien,
en la medida en que de acuerdo con los  artículos 46 de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia  y  22  del Decreto  2067  de 1991, la Corte debe
confrontar el texto acusado  con el conjunto de la Constitución y que tanto las
diferentes intervenciones como el concepto de la vista fiscal   no se limitaron
al cargo planteado sino que hicieron consideraciones generales sobre la
constitucionalidad de la disposición acusada, la Corte procede a examinar
dicho texto a partir de las consideraciones preliminares  del presente acápite
y de la jurisprudencia de la Corporación sobre la materia.
4.1.2.2
Los criterios señalados
en la jurisprudencia sobre  la no aplicación de la ley disciplinaria a los
particulares contratistas
En varias
decisiones, incluida la sentencia invocada por el actor en su demanda, la
Corporación ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos
particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en
este sentido no están sujetos a  la ley disciplinaria.
Así
acudiendo, como ya se recordó,   a un criterio subjetivo,   la Corte señaló en
la Sentencia C-280/96 que entre el  contratista y la  administración no hay
subordinación jerárquica, sino que este presta un servicio de manera autónoma,
por lo cual sus obligaciones y el ámbito de su responsabilidad  son las que se
derivan  del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser
destinatarios de  del régimen disciplinario  previsto para los servidores
públicos.
Criterio que fuera reiterado en la
sentencias C-286/96  y C-543/98, en las que sin embargo se dio paso, como
también ya se recordó, a la aplicación en este campo de un criterio material
para identificar  a  los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley
disciplinaria, no a partir  del tipo de  relación que pudiera existir entre
estos y el Estado, sino  a partir  del contenido de la función que les fuera
encomendada, la cual  de poder considerarse como el ejercicio de una función
pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria[67].
En este
sentido  la Corte en la Sentencia C-181/02 precisó que cuando se establezca,
mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los
particulares, -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función
pública-, el contratista encargado de dicha administración  queda sometido al
control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella.
Así las
cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida
en que pueda concluirse que el  particular interventor  de un contrato estatal
cumple una función publica,  cabría considerar que en relación con él  el
Legislador puede establecer la aplicación del régimen disciplinario.
4.1.2.3
El objeto del contrato de interventoría y la atribución al contratista  de
potestades  que implican  el ejercicio de funciones públicas.
De acuerdo
con el  numeral primero del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 dentro de los
derechos y deberes de  las entidades estatales para la consecución de los
fines  de la contratación estatal  se encuentra el de exigir al contratista  la
ejecución idónea y oportuna del contrato.
Así mismo de
acuerdo con el numeral 1 del artículo 26 del mismo estatuto  los servidores
públicos  están obligados  a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución  del objeto del contrato  y a
proteger los derechos  de la entidad, del contratista  y de los terceros que
puedan  verse afectados  por la ejecución del contrato.
Para efectos
de dicha vigilancia  la administración contratante puede designar uno de sus
servidores, que asume la labor de interventoría  de un contrato determinado. En
su calidad de servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por
sus acciones y omisiones en la actuación contractual  en los términos de la
Constitución y la ley.
La entidad
puede también  contratar  los servicios de un particular para realizar la
interventoría del contrato, bien, porque la ley así se   lo exija, -para los
contratos de obra  que se  hayan sido celebrado como resultado de un proceso de
licitación o concurso (art 32-1 de la Ley 80),  bien por decisión de la
entidad, -luego de  que se certifique la inexistencia  de personal de planta
para desarrollar las actividades que se pretenden contratar (parágrafo 1 del
articulo 32 de la Ley 80)- .
Particular
al que se acude en función de sus conocimientos técnicos, que necesariamente
deberá estar  inscrito, clasificado y calificado en el registro  de
proponentes, como cualquier otro contratista  al tenor de lo dispuesto en el
artículo 22-1 de la Ley 80.
En estas
circunstancias, se deberá  celebrar un contrato de interventoría,  en el que se
pactará, en el marco de la libertad de estipulación a que alude el artículo 40
de la Ley 80, el cumplimiento de las funciones que las partes consideren
necesarias y convenientes.
Sobre el
objeto mismo del contrato y sobre  la cláusulas que en ellas puedan pactarse,
cabe señalar que contrariamente  a lo que sucedía con las normas de
contratación anteriores a la ley 80, que  regulaban con cierta precisión  dicho
contrato[68],
el estatuto vigente  señala solamente  en el artículo 32  que “en los contratos
de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o
concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona
independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por
los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el
artículo 53” del mismo estatuto.  La misma norma, luego de definir los
contratos de consultoría como aquellos que “celebren las entidades estatales
referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de
inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión”, señala que son contratos del mismo tipo
“los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos”.
Precisa  finalmente
el mismo artículo  que “ninguna orden del interventor de una obra podrá darse
verbalmente” y que será obligatorio para el interventor “entregar por escrito
sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del
respectivo contrato”.
Por su parte el artículo 53 de la ley 80 señala que  los
consultores, interventores y asesores externos responderán  civil y penalmente
tanto por el
cumplimiento de las obligaciones derivadas  del contrato de
consultoría, interventoría o asesoría,  como por los hechos  u omisiones que
les fueran imputables  y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados
de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan
ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría.
Así mismo el
artículo 56 del mismo estatuto señala que para efectos penales, el contratista,
el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y
liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo
tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley
para los servidores públicos.
Norma  esta
última que fuera  declarada exequible por esta Corporación en la Sentencia
C-543/98 en la que empero se precisó que el artículo referido asimila la conducta
del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; y que
otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la
disciplinaria, se continuaba  predicando  por la Corporación con exclusividad
de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y
reglamentaria[69].
Por tratarse de un particular,
precisamente, como ya se señaló, solo en el caso de que se le atribuyan
prerrogativas que puedan considerarse el ejercicio de  funciones públicas cabe
someter a dicho particular a la Ley disciplinaria.
Ahora bien, para la Corte de los elementos
que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde
vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las
condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su  cabal desarrollo,
de acuerdo  con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los
cuales la administración precisamente acude a sus servicios.
Dicha función de control, que las normas
contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en
virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular,
implica en realidad el ejercicio de una función pública.
Téngase en cuenta que el interventor,  como
encargado de vigilar la buena marcha del contrato,  podrá exigir al contratista
la información que estime necesaria; efectuará  a nombre de la administración
las revisiones periódicas indispensables  para verificar  que las obras
ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados  cumplan con las
condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas;  podrá dar órdenes que
se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá  que la
administración  responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente
las medidas  necesarias para mantener  durante su desarrollo  y ejecución  las
condiciones técnicas,  económicas y financiaras  que fueron previstas en él,
es decir que  tiene atribuidas  prerrogativas de aquellas que en principio solo
corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en
determinante para el cumplimiento de los fines  de la contratación  estatal.
La Corte llama la atención además sobre el
hecho de que  el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el
desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y
que  en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el
desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la
realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica
la protección de esos recursos.
Concluye la Corte entonces que en el
cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el
particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y
que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria.
Así las cosas la Corte declarará la
exequibilidad de la expresión “que realicen labores de interventoría en los
contratos estatales” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y
así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
4.1.3    El análisis de los cargos en contra de las
expresión “presten servicios públicos  a cargo del Estado, de los
contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política”  contenida en
el  primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002
Para el actor  las  expresión “presten
servicios públicos  a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366
de la Constitución Política”, contenida en el primer inciso del artículo 53 de
la Ley 734 de 2002  vulnera el artículo 365 superior en cuanto  permite al
Estado  extender sus actuaciones mas allá  de la  regulación control y vigilancia
a que alude dicho texto constitucional. Con lo que se desbordaría  de esta
manera el ámbito  constitucional del control disciplinario  y con lo que se
desconocería que si bien  el Legislador  puede determinar el régimen aplicable
a los particulares que temporalmente  desempeñan funciones públicas (art 123
C.P.) en el caso de la prestación de servicios públicos por particulares  no se
genera una situación de subordinación al Estado que sería indispensable para
que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario.
Al respecto
la Corte  recuerda que de  acuerdo con las consideraciones efectuadas en los
apartes preliminares  del presente acápite de esta sentencia, lo que procede en
este campo es la aplicación de un criterio material  para identificar  a  los
particulares que pueden ser destinatarios de la ley disciplinaria, es decir
que debe tomarse en cuenta no el tipo de  relación que pudiera existir entre
estos y el Estado, sino  el contenido de la función que les haya sido
encomendada, la cual  de poder considerarse como el ejercicio de una función
pública, implica la aplicación de la ley disciplinaria.
Ahora bien,
de las mismas consideraciones resulta claro que la prestación de un servicio
público por si misma no conlleva el ejercicio de una función pública.
Como allí se
explicó, la Constitución distingue claramente entre uno y otro  concepto y les
asigna contenidos y ámbitos  normativos diferentes  que impiden asimilar dichas
nociones y que  implican particularmente que no se puedan confundir  el
ejercicio de función públicas por particulares con la prestación de servicios
públicos por particulares.
Así mismo
quedó claro  que el Constituyente reservó al Estado  la regulación, el control
y la vigilancia de dichos servicios,  pero que dentro de dichos controles  no
se cuenta para el caso de la prestación de los servicios públicos por
particulares y en razón de dicha prestación, el control disciplinario, pues
éste lo reservó la Constitución para los servidores públicos y para los particulares
que excepcionalmente cumplan funciones públicas.
En el mismo
sentido  quedó claro también que, el artículo 366 constitucional no establece
un régimen de prestación específico  respecto de los servicios  públicos que en
el se mencionan -salud, educación, saneamiento básico y agua potable-,  y menos
aún  que de él se pueda desprender  la calificación de la prestación de dichos
servicios por particulares como  el ejercicio de una función pública, por lo
que en lo que se refiere  concretamente al control disciplinario   no cabe
derivar de la mención que se haga a dicho artículo superior  ninguna
consecuencia diferente de la que puede predicarse de la prestación de cualquier
servicio público.
Así las
cosas, todos esos presupuestos llevarían en principio  a la Corte a considerar
que asiste razón al actor en relación con la vulneración  del artículo
365 superior  por parte de la norma acusada pues si bien los servicios públicos
tendrán el régimen que fije la Ley, lo que significa que el Legislador en esta
materia tiene un amplio margen de configuración, su potestad legislativa debe
necesariamente  concordarse en materia de control disciplinario con las normas
constitucionales que fijan los parámetros de dicho control,  las cuales como se
explicó en los apartes precedentes de esta sentencia en lo que se refiere a la
aplicación del mismo a los particulares solamente permiten que ello ocurra
cuando ellos  ejercen una función pública.
Ha de tenerse en cuenta sin embargo  que,
como también ya se explicó,  el particular que presta un servicio público puede
excepcionalmente ser encargado del ejercicio de determinadas potestades
inherentes al Estado,  en cuanto estas resulten necesarias para dicha
prestación y estén respaldadas en una habilitación expresa de la ley.  Entonces
en ese caso, el particular que presta un servicio público podrá ser sujeto del
poder disciplinario respecto del ejercicio de dichas potestades y ello  en
relación con cualquier servicio público en que dicha habilitación  de funciones
públicas haya sido establecida.
En este
sentido lo que procede es la declaratoria de exequibilidad condicionada  de la
disposición acusada, “presten servicios públicos a cargo del estado, de los
contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en
el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular
que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función
pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y
estas sean asignadas explícitamente por el Legislador.
4.2
El análisis de
los cargos planteados  en contra de las expresiones   “Distrital de Bogotá”  y
“Distrital”  contenidas en el artículo 160  de la Ley 734 de 2002
Para el
actor, así como para  la vista fiscal  las expresiones “Distrital de Bogotá” y
“Distrital”  contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002  vulneran el
artículo 13 constitucional en cuanto con ellas el Legislador asigna al
personero Distrital de Bogotá una competencia  que no se reconoce a los demás
Personeros del país, incluidos los personeros de los  demás Distritos
Especiales, lo que establecería  un tratamiento discriminatorio contrario a la
Constitución.
Al respecto, no sobra recordar que sobre el
contenido completo del artículo 160Ibidem la Corte ya se pronunció en la
Sentencia  C-977/02 en la que limitó sin embargo los efectos de  la decisión a
los cargos formulados por el actor en ese proceso, razón por la cual, como ya
se explicó, procede hacer el estudio de los cargos planteados por el demandante
en el presente proceso en contra de las expresiones acusadas contenidas en
dicho artículo 160Ibidem.
Cabe recordar así mismo que en dicha
Sentencia la Corte precisó el entendimiento que podía darse a la norma de
acuerdo con la Constitución y en este sentido  declaró su exequibilidad en los
términos de la parte motiva.
Sobre dicho entendimiento y para facilitar
el análisis que ahora corresponde efectuar a la Corporación, resulta pertinente
recordar lo dicho por la Corte en esa ocasión.
“5.1 Constitucionalidad del diseño de la
medida provisional
5.1.1 La estructura básica de la norma
La norma acusada establece la facultad
legal de solicitar una suspensión preventiva de procedimientos administrativos,
actos o contratos o de su ejecución. No se trata de una medida cautelar en
sentido estricto puesto que su finalidad no es asegurar los efectos de una
eventual sanción disciplinaria. Es una medida preventiva de un ámbito de acción
más amplio pero con unas especificidades que es necesario precisar.
Tal facultad es atribuida tan sólo a dos
autoridades: el Procurador General y el Personero Distrital de Bogotá. La norma
autoriza al primero a delegar de manera especial esta facultad. El destinatario
de la solicitud en cambio, no se menciona, pero está implícito –la solicitud de
suspensión se eleva ante alguien– y puede deducirse sin problema hermenéutico
alguno del sentido de la norma y los antecedentes legislativos: la medida se
dirige a la respectiva autoridad administrativa[70], esto es, a aquella
autoridad que adelanta el correspondiente procedimiento administrativo, ha
expedido el respectivo acto administrativo o puede ejercer la competencia legal
para contratar a nombre del Estado. No obstante, los únicos destinatarios
potenciales de la solicitud de suspensión no son los servidores públicos.
También pueden serlo los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas de conformidad con las condiciones establecidas en la Constitución y
en las leyes (artículo 123 C.P.).
El contexto de la norma es el procedimiento
disciplinario puesto que la medida provisional sólo puede ejercerse cuando se
adelantan diligencias disciplinarias por la Procuraduría o la Personería
Distrital de Bogotá. Ello significa que el sustento probatorio de la medida
debe obrar en un expediente disciplinario. No obstante, la norma acusada no regula
la única facultad preventiva del Procurador General, de tal forma que el
contexto disciplinario de ésta precisa atribución no debe entenderse como una
restricción a otras facultades preventivas que le confieren la Constitución y
las leyes.
La condiciones
de aplicación de la norma, o sea, del ejercicio de la facultad en ella
consagrada, tienen un doble carácter: teleológico y objetivo. De no cumplirse
con dichas condiciones de aplicación, estaríamos ante el ejercicio ilegal de la
medida preventiva en mención. Las condiciones teleológicas consisten en la
finalidad de hacer cesar los efectos y de evitar los perjuicios que puedan
derivarse de la no suspensión de los procedimientos administrativos, actos o
contratos en cuestión. Otras motivaciones, como por ejemplo la inconveniencia
política o la impopularidad de la autoridad competente, no justifican
jurídicamente el ejercicio de la medida. Por su parte, las condiciones
objetivas tienen que ver con las circunstancias que permitan inferir, primero,
que se vulnera el ordenamiento jurídico o, segundo, que se defraudará al
patrimonio público. Se trata aquí de condiciones objetivas cuya apreciación
corresponde al titular de la competencia. Si bien el proceso de intelección
mental supone un elemento subjetivo de valoración, no cabe razón a la
demandante cuando afirma que la medida provisional es de entera
discrecionalidad del Procurador o el Personero Distrital. La inferencia sobre
la posible ocurrencia de los hechos que se pretenden evitar, a saber, la
vulneración del ordenamiento jurídico o el detrimento patrimonial del Estado,
es un juicio lógico cuya corrección depende de que se verifiquen los hechos
invocados para afirmar la existencia de un riesgo. Dicha existencia debe surgir
de un hecho manifiesto puesto que la norma exige que “se evidencien
circunstancias que permitan inferir” la vulneración o la defraudación. Se
trata, por lo tanto, de un juicio de razón objetivo dentro de unos márgenes de
apreciación, por lo tanto, controlable. Si las circunstancias invocadas como
generadoras de la probabilidad de ocurrencia del desenlace indeseado no son
evidentes, entonces se estará ante una extralimitación del órgano de control en
el ejercicio de sus funciones, que acarrea consecuencias jurídicas para el
Procurador General o el Personero Distrital.
Finalmente,
subraya la Corte que como la norma acusada regula las facultades del Procurador
General y del Personero de Bogotá en el contexto del proceso disciplinario,
ésta no atribuye a las autoridades administrativas nuevas competencias para
suspender los procedimientos, los actos, los contratos o su ejecución. Estas
autoridades, dentro del ámbito de sus funciones y de sus facultades
específicas, deben decidir, primero, si es necesario hacer cesar los efectos y
evitar un perjuicio y, segundo, cuál es el medio apropiado a su alcance en
virtud de las leyes vigentes para lograr esos fines, dada la naturaleza del
objeto de la solicitud de suspensión puesto que las reglas legales en cada caso
son diferentes, como se verá posteriormente respecto de los procedimientos
administrativos, los actos, los contratos o su ejecución.
5.1.2 Objeto de la medida provisional
La solicitud de suspensión dirigida a la
autoridad administrativa correspondiente puede recaer sobre procedimientos
administrativos, actos o contratos. En atención a que las posibilidades
jurídicas de suspender cada una de estas actuaciones es diferente y puede
conllevar efectos diversos para las personas posiblemente afectadas por la
decisión, es necesario establecer el sentido de la disposición al momento de
juzgar su constitucionalidad.
La norma acusada señala que la solicitud
puede recaer sobre un procedimiento administrativo, un acto, un contrato o su
ejecución, pero no específica cuáles son las medidas que puede adoptar el destinatario
de la solicitud en cada caso. La Corte entiende que la disposición no atribuye
a los destinatarios una facultad novedosa para suspender procedimientos, actos
o contratos. Ese no es su objeto ni su finalidad y, por ello, el texto del
artículo se limita a regular una medida provisional dentro del contexto del
régimen disciplinario.
En este orden de ideas, el destinatario
de una solicitud de suspensión debe, como se anotó anteriormente, analizar si
el ordenamiento jurídico vigente le atribuye alguna facultad que le permita
cumplir la finalidad de la norma: lograr que cesen los efectos y se evite un
detrimento patrimonial. La facultad idónea para alcanzar este objetivo no tiene
que ser específicamente una facultad de suspensión puesto que el ordenamiento
contempla diversas atribuciones, establecidas en distintas leyes, tales como el
Código Contencioso Administrativo y el Estatuto de Contratación Administrativa,
que sin ser propiamente de suspensión tienen la virtud de hacer cesar los
efectos o de evitar un detrimento patrimonial. En algunos casos, como por
ejemplo en ciertos procedimientos administrativos, la suspensión se puede
lograr por la decisión de no continuar adelantando la actuación administrativa
iniciada de oficio mientras se estudia el asunto elevado por el Procurador
General de la Nación o el Personero de Bogotá.
Cuando el legislador estime que las
facultades que el ordenamiento vigente confiere a los potenciales destinatarios
de la solicitud de suspensión son insuficientes para alcanzar las finalidades
de la medida preventiva, podrá dentro del respeto a la Constitución, ejercer su
potestad de configuración para complementar, mediante una ley, el régimen en
vigor aplicable a los procedimientos administrativos, a los actos, a los
contratos y a su ejecución.
5.1.3 Ejercicio de la medida provisional y
sus efectos
La medida provisional de solicitud de
suspensión del procedimiento, acto o contrato administrativo, si bien no
consituye una orden que deba ser cumplida obligatoriamente por la autoridad
administrativa competente, no por ello deja de surtir efectos.  Como se precisó
anteriormente, la medida prevista en la norma acusada no es una orden sino una
solicitud. Esta debe materializarse en un acto jurídico motivado en el cual se
expresen las razones por las cuales se pide la suspensión. La motivación debe
desarrollar los fines y condiciones establecidos en la norma sin que ello
implique señalar eventuales responsables. De tal manera que, al adelantar
diligencias disciplinarias, cuando se evidencian las circunstancias aludidas
por la norma, en la solicitud se debe especificar, por lo menos: a) cuáles son
éstas, b) por qué se infiere de ellas que se produce o producirá el resultado
que la norma pretende evitar, c) en qué consiste la vulneración del
ordenamiento jurídico o la defraudación del patrimonio público en el caso
concreto y d) cuál es el procedimiento, acto o contrato o su ejecución cuyos
efectos deben cesar para impedir que ocurra o que continúe ocurriendo lo que es
necesario, en derecho, precaver o acabar.
La norma acusada no hace imperativo
solicitar la suspensión, sino que faculta al Procurador General, al Personero
Distrital de Bogotá para adoptar la medida preventiva. Por lo tanto, si bien el
artículo regla el ejercicio de esta facultad, éstos habrán de apreciar en cada
caso si es necesario elevar la solicitud de suspensión y si se dan los
presupuestos para ello establecidos en la disposición acusada. Empero, en
ciertas circunstancias donde es palmario que se presenta una grave vulneración
del ordenamiento jurídico o una clara defraudación del patrimonio público, la
omisión en el ejercicio de esta facultad podría generar consecuencias jurídicas
para quienes fueron investidos de dicha atribución, dado que los servidores
públicos responden no sólo por violación de la ley sino también por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 C.P.).
Cuando el Procurador, su delegado especial
para el efecto, o el Personero Distrital de Bogotá, ante la evidencia de
circunstancias que le permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico
o se defraudará al patrimonio público, solicita la suspensión del procedimiento
administrativo, acto o contrato para hacer cesar sus efectos y evitar posibles perjuicios,
y el respectivo servidor público no atiende la solicitud, entonces este último
asume los riesgos jurídicos que implica permitir que tales procedimientos,
actos y contratos sigan surtiendo efectos. Aunque la solicitud de suspensión no
tiene efectos vinculantes ya que no es una orden, sí obliga al destinatario de
la medida a adoptar una decisión al respecto. Así, éste no puede guardar
indefinidamente silencio sobre la solicitud; por el contrario, debe responder
oportunamente a la petición que le ha sido formulada. La respuesta debe indicar
si se procederá o no a adoptar una decisión que haga cesar los efectos y evite
el perjuicio. En caso afirmativo, el acto correspondiente del destinatario de
la solicitud debe reunir los requisitos que para su expedición establece el
ordenamiento jurídico. En caso negativo, el destinatario debe expresar las
razones por las cuales no procede la suspensión. Estas razones pueden ser de
dos tipos, en términos generales. En primer lugar, el destinatario de la
solicitud puede llegar a la conclusión de que no es procedente hacer cesar los
efectos del procedimiento administrativo, del acto, del contrato o de su
ejecución porque en realidad no se reúnen las condiciones establecidas en la
norma acusada o porque existen otros referentes jurídicos o consideraciones de
interés público que así lo exigen o aconsejan en el caso concreto. En segundo
lugar, el destinatario de la solicitud de suspensión puede concluir que sí
procede hacer cesar los efectos y evitar el perjuicio en el caso concreto pero
encontrar que dentro de sus facultades ninguna es idónea para ese fin y, por lo
tanto, carece de medios jurídicos para atender positivamente la medida
preventiva.
En ambos casos, se trata de una decisión
autónoma del destinatario de la solicitud de suspensión que ha de tomar dentro
del ámbito de sus competencias y deberes. Será el destinatario el que aprecie
las circunstancias del caso, analice el marco normativo pertinente y asuma los
riesgos jurídicos de la decisión o las responsabilidades de diverso orden que
de ella se puedan derivar cualquiera que sea el sentido de la misma, positivo
por atender la solicitud o negativo por no atenderla. Por ejemplo, la decisión
del destinatario de la solicitud puede tener consecuencias respecto de la calificación
de su diligencia o negligencia”
(…)
Adicionalmente, reitera la Corte que en el
trámite legislativo se le sustrajo a la norma el alcance de crear una
“prejudicialidad disciplinaria” que pudiese implicar un juicio anticipado sobre
la conducta de un funcionario o sobre los particulares que pudieren ser
beneficiados con dicha conducta. La medida preventiva aprobada por el Congreso
se funda en una apreciación objetiva relativa a la eventual vulneración del
ordenamiento jurídico o al posible detrimento del patrimonio público. Además,
esta apreciación debe basarse en hechos que evidencien tales circunstancias.
Por lo demás, la autoridad administrativa destinataria de la solicitud de
suspensión sólo podrá adoptar las decisiones correspondientes dentro del marco
de sus competencias constitucionales y legales y no está obligada a adoptar
medidas para atender la solicitud. Por ello, la negativa de dichas autoridades
a obrar conforme a la solicitud de suspensión no puede ser invocada como un
indicio en su contra dentro del proceso disciplinario que se esté adelantando”[71].
Cabe recordar
igualmente que  dentro de su análisis la Corporación hizo énfasis  en que la
norma encontraba fundamento constitucional en las funciones preventivas que de
acuerdo con la Constitución podían predicarse de la labor encomendada al
Ministerio Público.
Dijo la
Corte:
“Para lograr el
objetivo de fortalecer al Estado, particularmente a la Procuraduría y a la
Personería Distrital de Bogotá, con la atribución de nuevas facultades para la
lucha contra la corrupción administrativa, el Congreso consagró la medida
preventiva objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad. Ello con
fundamento tanto en la posibilidad de que la ley le asigne al Procurador
General de la Nación funciones adicionales a las enunciadas en la Carta
(artículo 277 numeral 10) como en el numeral 7 del citado artículo de la
Constitución que confía al Jefe del Ministerio Público la función
constitucional de “intervenir en los procesos y ante las autoridades
judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del
orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías
fundamentales” (Se subraya). Es así como el artículo 160 del Código Disciplinario
Único busca desarrollar y concretar la mencionada intervención del Procurador
ante las autoridades administrativas con miras a defender el orden jurídico y
el patrimonio público, entre otros, dentro de una visión de la Procuraduría que
valora especialmente sus funciones preventivas.[72]
En efecto, ejercer
preferentemente el poder disciplinario como concreción de la vigilancia
superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas es tan
sólo una de las múltiples atribuciones que la propia Constitución confía al
Procurador General de la Nación para que éste las cumpla, “por sí o por medio
de sus delegados y agentes” (artículo 277 numeral 6).
Además, de esta
atribución que conduce a la imposición de sanciones disciplinarias, la
Procuradoría General de la Nación tiene funciones de naturaleza preventiva, no
sancionatoria. La misión preventiva de la Procuraduría encuentra fundamento en
varias disposiciones constitucionales. Es así como, por ejemplo, para vigilar
el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los
actos admnistrativos (artículo 277 numeral 1, C.P.), el Procurador puede exigir
a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere
necesaria (artículo 277 numeral 9, C.P.).
También puede
“intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas” cuando se reunan las condiciones señaladas en el numeral 7 del
artículo 277 de la Carta. Dentro de éstas resultan especialmente relevantes
para analizar la constitucionalidad de la norma acusada la necesidad de
defender tanto “el orden jurídico” como “el patrimonio público”. Ello guarda
consonancia con la función de “defender los intereses colectivos” (artículo 277
numeral 4 C.P.) tales como los enunciados en el artículo 88 de la Constitución
entre los cuales se destacan los relacionados “con el patrimonio” y “la
moralidad administrativa”, así como con la función de “velar por el ejercicio
diligente y eficiente de las funciones administrativas” (artículo 277 numeral 5
C.P.), funciones éstas que deben estar “al servicio de los intereses
generales”, no de intereses particulares o privados, y que deben desarrollarse
“con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad” por mandato expreso del artículo 209 de
la Carta.
Claramente el
Constituyente no pretendió hacer una enumeración taxativa de las funciones de
la Procuraduría, puesto que facultó al legislador para determinar otras
atribuciones compatibles con la posición institucional y la misión
constitucional del Ministerio Público (artículo 277 numeral 10 C.P.)”.
(…)
Las funciones
preventivas del Procurador General de la Nación pueden ser desarrolladas por el
legislador en ejercicio de la potestad de configuración que la Constitución le
confiere. La Carta no estableció un modelo único y rígido de concreción de la
misión institucional del Procurador General en el ámbito preventivo. El
legislador puede optar por regular de manera integral dicha misión o por
desarrollar tan solo una de las funciones que se inscriben en dicho ámbito.
Puede también establecer una separación clara entre las funciones preventivas,
las funciones protectoras de los derechos y las funciones sancionatorias de
orden disciplinario, o, alternativamente, puede, por ejemplo, establecer
relaciones específicas entre el ejercicio del poder disciplinario y la
concreción de ciertas atribuciones de carácter preventivo. La norma acusada
expresa la decisión del legislador de permitir que dentro del contexto de un
proceso disciplinario se ejerza una función preventiva específica encaminada a
impedir la vulneración del orden jurídico y la defraudación del patrimonio
público.” [73].
Ahora bien, frente al cargo planteado en
el presente proceso que se sintetiza en la pregunta  de si  vulnera el
principio de igualdad el hecho de que las expresiones acusadas  atribuyan al
Personero  Distrital de Bogotá, con exclusión de los demás personeros
distritales y municipales,  la facultad preventiva que se consagra en el
artículo 160  de la Ley 734 de 2002,  la Corte  hace las siguientes
consideraciones.
Esta Corporación ha señalado de manera
reiterada que en desarrollo del principio de igualdad contenido en el artículo
13 de la Carta Política,  corresponde al legislador otorgar el mismo trato
jurídico a todas aquellas situaciones fácticas que pueden ser comparadas, así
como establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se trate de
situaciones fácticas disímiles[74].
Esta Corporación ha
establecido también en múltiples ocasiones que un tratamiento legislativo
diferente no implica per se una violación del principio de igualdad
siempre y cuando sea objetivo y razonable[75].
La Corte ha acudido entonces al llamado test de igualdad[76]  para verificar la
legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado a la luz
de la Constitución[77].
Aplicando
dichos criterios en el presente caso la Corte constata que el Personero
Distrital de Bogotá  se encuentra en la misma situación jurídica  de los demás
personeros del país, pues si bien le corresponde ejercer sus funciones en la
capital del país, las competencias jurídicas que le atribuyen la Constitución
(art. 118 C.P) y la ley  (arts 2 y 3 de la Ley 734 de 2002) son exactamente las
mismas de los demás personeros[78].
Cabe precisar al respecto que si bien la
Constitución señaló en el artículo 322 un régimen especial para el Distrito
Capital  desarrollado en el Decreto Ley 1421 de 1993, dicho régimen no incluye
el régimen disciplinario.
Ahora bien, a
pesar  de esta circunstancia el Legislador decidió  atribuir de manera
exclusiva al Personero Distrital de Bogotá una competencia que no atribuye a
los demás personeros del país, razón por la cual, la Corte debe indagar si
existe una justificación legítima a la luz de la Constitución para esta
atribución excluyente, y en caso de que ella exista, determinar si la
diferencia de trato que así se establece cumple con los presupuestos  de
racionalidad y proporcionalidad a que hecho referencia la jurisprudencia en
este campo.
Empero, de los antecedentes legislativos de
la norma bajo examen  no se desprende la expresión por parte del Legislador de
justificación alguna que explique la asignación exclusiva al Personero
Distrital de Bogotá, de la competencia preventiva a que se refiere el artículo
160 de la Ley 734 de 2002
La Corte,
encuentra que por el contrario, frente al objeto de la norma -dotar de
instrumentos al Estado para prevenir la vulneración del ordenamiento jurídico o
la afectación del patrimonio público  y luchar contra la corrupción-, y frente
a las precisiones hechas por la Corte en relación con el alcance de la norma,
no cabe limitar solamente al Distrito Capital, la aplicación de la misma.
Debe tenerse en cuenta que en este campo se
trata no solamente de la diferencia de trato que pueda predicarse entre el
Personero Distrital de Bogotá y los demás personeros distritales y municipales
sino de  la que indirectamente se genera  para la administración municipal y
para los habitantes  de los demás municipalidades del país diferentes del
Distrito capital de Bogotá, agobiados igualmente por el flagelo de la
corrupción.
No pudiendo identificarse entonces una
finalidad legítima a la luz de la Constitución  para establecer esta diferencia
de trato la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “Distrital
de Bogota”  y “Distrital”, contenidas el artículo 160 de la Ley 734
de 2002  y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
4.3.  El análisis de los cargos planteados
en contra de las expresiones   “y se surtirá con el primero que se presente ”
y “el procesado”  contenidas en el artículo 160  de la Ley 734 de 2002
Para el actor las expresiones “y se
surtirá con el primero que se presente” y “el procesado”, contenidas
en  el segundo y tercer inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 vulneran
el  debido proceso (art.29 C.P.) en cuanto establecerían un tratamiento
diferenciado entre imputado y defensor en relación con  la notificación
personal del pliego de cargos en el proceso disciplinario.
Al respecto la Corte  debe señalar que como
se desprende de la simple  lectura del texto del artículo 165 del que hacen
parte las expresiones acusadas  contrariamente a lo afirmado por el demandante,
en la norma no se establece un tratamiento diferenciado para  el imputado y el
defensor.
Dice la norma:
Artículo 165. Notificación del pliego de
cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al
procesado o a su apoderado si lo tuviere.
Para el efecto inmediatamente se librará
comunicación y se surtirá con el primero que se presente.
Si dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su
defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien
se surtirá la notificación personal.
El pliego de cargos podrá ser variado luego
de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única
instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La
variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser
necesario[79]
se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el
cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original.” (se
resaltan las expresiones acusadas)
En este sentido la norma señala que el pliego
de cargos podrá notificarse personalmente  al procesado o a su apoderado si lo
tuviere y que ésta  se surtirá con el primero que se presente.
Si ninguno de los dos dentro de los cinco
días siguientes ha sido notificado, se procederá a designar defensor de oficio
con quien se surtirá la notificación personal.
Es decir que la
norma claramente  da un tratamiento igualitario al procesado y al defensor,  de
manera que no se aprecia como las expresiones acusadas pueden vulnerar el
debido proceso por las circunstancias que aduce la demanda.
Así las cosas la Corte rechazará el cargo
planteado por el actor en este sentido y declarará la exequibilidad de las
expresiones acusadas en lo que a dicho cargo se refiere.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.-  ESTAR
A LO RESUELTO  en la
sentencia C-948/02 en la que se declaró la inexequibilidad de  las expresiones “La
Procuraduría General de la Nación y” y “ a prevención”contenidas en
el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 734 de 2002.
Segundo.- ESTAR A LO RESUELTO  en la
sentencia C-948/02 en la que se declaró la exequibilidad de  la expresión “que
podrá ser estudiante  del Consultorio Jurídico de las Universidades reconocidas
legalmente” contenida en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002.
Tercero. - ESTAR
A LO RESUELTO  en la
sentencia C-948/02 en la que se declaró la exequibilidad de  la expresión “pero
cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado  la inhabilidad será
permanente” contenida en el  primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de
2002 bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la
comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto
en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE  la expresión “que cumplan labores  de
interventoría en los contratos estatales” contenida en el primer inciso del
artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de  la expresión “presten
servicios públicos  a cargo del Estado, de los contemplados  en el artículo 366
de la Constitución Política” contenida en el primer inciso del artículo 53
de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un
servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que
implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean
asignadas explícitamente por el Legislador.
Sexto.- ESTAR A LO RESUELTO  en la sentencia C-1076/02 en la que se
declaró la exequibilidad de  la expresión “Cuando se trate de personas
jurídicas  la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante
legal o de los miembros de la Junta Directiva.” contenida en el  segundo
inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que la falta le
fuere imputable por  el incumplimiento de los deberes funcionales.
Séptimo.- ESTAR A LO RESUELTO  en la sentencia C-1076/02 en la que se
declaró la exequibilidad de  la expresión “Los estudiantes  de los
Consultorios Jurídicos, podrán  actuar como defensores de oficio  en los
procesos discilplinarios, según los términos previstos  en la ley 583 de 2000.”
contenida en el  artículo 93 de la Ley 734 de 2002.
Octavo.-
ESTAR A LO RESUELTO  en la sentencia C-1076/02 en
la que en relación con la expresión “para proferir fallo” contenida en
el numeral 1° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 la Corporación se estuvo a
su vez a lo resuelto en la Sentencia C-181/02 que declaró exequible la misma
expresión  contenida en el numeral 1 del artículo 131  de la Ley 200 de 1995.
Noveno.- Declarar  la INEXEQUIBILIDAD de las expresiones “Distrital
de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734
de 2002.
Décimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “y se
surtirá con el primero que se presente” y “el procesado” contenidas
en los incisos segundo y tercero del artículo 165 de la Ley 734 de 2002,
exclusivamente por el cargo planteado en la demanda.
Undécimo.- ESTAR A LO RESUELTO  en la sentencia C-1076/02 en la que se
declaró la exequibilidad de  la expresión “las demás notificaciones se harán
por estado” contenida en el  cuarto inciso del  artículo 165 de la Ley 734
de 2002.
Duodécimo.- ESTAR A LO RESUELTO  en la sentencia C-1076/02 en la que se
declaró la exequibilidad del  quinto  inciso del  artículo 165 de la Ley 734 de
2002 con excepción  de la expresión “de ser necesario”, que fue
declarada inexequible en dicha sentencia.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que los H. Magistrados doctores EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, no firman la presente
sentencia por cuanto les fue aceptado impedimento para intervenir en la
presente decisión.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor RODRIGO
ESCOBAR GIL, no firma la presente sentencia por encontrase con permiso
debidamente autorizado por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Los estudiantes de derecho adscritos a un
Consultorio Jurídico pueden actuar en los procesos penales de que conocen los
jueces municipales y los fiscales delegados ante éstos, así como las
autoridades de policía, en condición de apoderados de los implicados.
[2] Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Faltas Gravísimas.
1) Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como
delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o
como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.
[3] Respalda su argumento con la cita de algunos apartes
que señal pertenecen a la Sentencia C-627 de 1997.
[4] Sentencia C-977/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[5] Artículo 165. Notificación del pliego de cargos
y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará
personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.
Para el efecto inmediatamente
se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.
Si dentro de los cinco días
hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o
su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con
quien se surtirá la notificación personal.
Las restantes notificaciones
se surtirán por estado.
El pliego de cargos podrá ser variado luego de
concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única
instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La
variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser
necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras
pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación
original.”
[6] El actor cita un texto que dice corresponde a la
sentencia  C-627 de 1997, la cual sin embargo no existe, pues dicha numeración
corresponde a la Sentencia T-627/97  M.P. Hernando Herrera Vergara.  La cita
hecha por el actor corresponde en realidad a la Sentencia C-627/96 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[7] "Artículo 29.- SANCIONES PRINCIPALES.  Los
servidores públicos estarán sometidos a las siguientes sanciones principales:
(...)
2. Multa con destino a la entidad correspondiente, hasta
el equivalente de noventa (90) días de salarios devengado en el momento de la
comisión  de la falta. En los casos que se haya decretado la suspensión
provisional la multa será pagada con el producto de los descuentos que se le
hayan hecho al disciplinado.
(...)
5. Suspensión del contrato de trabajo o de
prestación  de servicios personales, hasta por noventa (90) días.
6. Terminación del contrato de trabajo o de
prestación de servicios personales.
(...)
9. Pérdida de la
investidura para los miembros de las corporaciones públicas, de conformidad con
las normas de la Constitución y la ley que la regule."
[8] "Artículo 32.- LIMITE DE LAS SANCIONES. Las
faltas leves dan lugar a la aplicación de las sanciones de amonestación escrita
con anotación en la hoja de vida o multa hasta 10 días del salario devengado en
el momento de cometer la falta, con la correspondiente indexación.
Las faltas graves se sancionan con multa entre once
(11) y noventa (90) días del salario devengado al tiempo de cometerlas,
suspensión en el cargo hasta por el mismo término o de prestación de
servicios hasta por tres (3) meses, teniendo en cuenta los criterios
señalados en el artículo 27 de esta ley.
Las faltas gravísimas serán sancionadas con terminación
del contrato de trabajo o de prestación de servicios personales, destitución,
desvinculación, remoción o pérdida de investidura."
[9] Ver Sentencia C-233/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[10] La puesta en evidencia de los intereses  colectivos,
dentro de los cuales se  incluye  la moralidad pública  como uno de los
derechos a proteger  se inscribe igualmente en este sentido.
[11] Ibidem Sentencia C-233/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[12] Ver  Gaceta Constitucional lunes 22 de abril  de 191.
Informe Ponencia Mecanismos de protección  del orden jurídico y de los
particulares.
[13] "Artículo 123. Son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
"Los servidores públicos están
al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma
prevista  por  la Constitución, la ley y el reglamento.
"La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio".
[14] Sentencia C-286/96 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[15] Sentencia C-020 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[16] Ley 489 de 1998, artículo 10, inciso 2°.
[17] Sentencia C-866/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. S.V.
Antonio Barrera Carbonnel , Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández
Galindo.
[18] Ver Sentencia C- 543/2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[19] Al respecto Ver por ejemplo
la sentencia C-308 de 1994, en la que se analizó  el caso de los recursos
confiados a la Federación Nacional de Cafeteros. Así mismo ver la Sentencia
C-543/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[20] Sentencia C-866 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[21] Sentencias  C- 702 de
1999 M.P. Fabio Morón Díaz  y C-866  de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[22] Sentencia C-091 de 1997 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía
[23] Sentencia C-866 de 1991. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa
[24]  Entre otras, ver sentencias  C-372 de 1994 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, C-506 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz, C-316 de 1995.
M.P. Antonio Barrera Carbonell , y  C- 671 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. Esta última declarando la exequibilidad del artículo 96 de la ley 489
de 1.998.
[25] Ver Sentencias  C-286/96 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo y  C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra .
[26] Ver Sentencia C-563/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell
y Carlos Gaviria Díaz.
[27] Sentencia C-866/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. S.V.
Antonio Barrera Carbonnel, Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández
Galindo.
[28] Ibidem  Sentencia C-866/99 M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa. S.V. Antonio Barrera Carbonnel , Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio
Hernández Galindo.
[29] Ver  Sentencias C-543/01 y C-233/02 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[30] Sobre estas precisiones ver las Sentencias C- 563/98
M.P. Antonio Barera Carbonell  y Carlos Gaviria Díaz , así como   C-543/01  y
C-233 /02  M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[31]  Ver Sentencia C-089ª/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[32]Corte Constitucional. Sentencia C-214/94. M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[33]Sentencia C-417/93. MP José Gregorio Hernández Galindo.
Consideración de la Corte No 3.
[34] Sentencia C-280/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[35] Sentencia C-286/96 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[36] Ibidem Sentencia C-286/96 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[37]  Ver Sentencia C-563/98 M.P. Antonio
Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.
[38] Sentencia C- 181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[39] ARTICULO 118. El Ministerio Público será
ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo,
por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las
autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás
funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda
y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
ARTICULO 123. Son
servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y
de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio.
ARTICULO 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva.
ARTICULO 277. El
Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes,
tendrá las siguientes funciones:
(…)
5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las
funciones administrativas.
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial
de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular;
ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones
correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
ARTICULO 256. Corresponden
al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el
caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:
(…)
3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los
funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio
de su profesión, en la instancia que señale la ley.
[40] Ver Sentencia C-948/02 M.P. Alvaro tafur Galvis S.V.
Magistrado Jaime Araujo Rentería
[41] ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las
leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las
funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.
[42] Artículo 113  Son Ramas del Poder Público, la
legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros,
autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del
Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.
[43] Ver Sentencia C-563/98 M.P. Carlos Gaviria Díaz y
Antonio Barrera Carbonnel.l.
[44] Cabe precisar que en el caso de los notarios y
registradores ellos se ven atribuido el ejercicio de funciones públicas,
relativas al cumplimiento de la función fedante y al manejo del registro
público.  Ver sobre la función notarial y su interpretación constitucional las
Sentencias C-741/98 Y C-399/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[45] ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la
República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa: (…)
22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación
de los servicios públicos. (..)
[46] Ver Sentencia C- 915/02 M.P. Álvaro Taur Galvis.
[47] Ver Sentencia C- 616/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[48] Ver sentencia  C-815/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[49] Así por ejemplo en relación con el servició público se
seguridad social en salud ha precisado la Corte  lo siguiente “Ahora bien,
si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas
y privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo
interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el
limite de esta intervención? ¿hasta dónde puede llegar la imposición de
restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser
tan intensa que en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado
libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización
de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la
ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la
Constitución,  han sido señalados por esta Corporación.  Estos límites, como se
recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante ley;
ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que
debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de
solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de  razonabilidad y
proporcionalidad.”Sentencia
C-615/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[50] Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor  Principios de
Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramon Areces, Madrid,
2000, Pág 301 y ss.
[51] Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal
ver  Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo,  quinta edición, Abeledo
Perrot, Buenos Aires,  1994 , Págs. 17 y ss
[52] Ver en particular  Gaspar Ariño Ortiz, Principios de
Derecho Público Económico, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial
Comares, segunda edición,  Granada, 2001, Págs. 487-614;  Juan Alfonso
Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda
edición, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, Págs. 299-340; Juan Carlos Cassagne
Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,  1994 ,
Págs. 416-444.
[53] Sobre la  noción de servicio público y su evolución
reciente  en el derecho francés en el que tuvo origen ver  Pierre Espulgas, Le
service public, 2e édition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente  Jacques Chevallier, Le service public,
Que sais-je, PUF, 3e édition, Paris 1994 y Jean Paul Valette
« Le service public à la  française », Ellipses., Paris, 2000.
[54] Ver  las sentencias  C-563/98 M.P. Antonio Barreraa
Carbonnel  y Carlos Gaviria Díaz  y  C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
citadas precedentemente en esta providencia.
[55]  Ver Sentencia C- 915/02 M.P. Álvaro Taur Galvis.
[56] Sobre las características y limites del régimen de
autonomía universitaria Ver entre otras las sentencias T870/00 M.P. Alejandro
Martínez Caballero,  T-974/99 y T-460/02 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[57] De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 142 de 1994
“quienes presten servicios públicos tienen los mismos  derechos y prerrogativas
que esta ley  u otras anteriores, confieren para el uso  del espacio público,
para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de
servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la
prestación del servicio; pero estarán sujetos  al control de la jurisdicción en
lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos y a
responsabilidad  por acción u omisión  en el uso de tales derechos”
[58] Ver Sentencia  C-089a/ 94  M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa,  así como las sentencias  C-543/01  y  C-233 /02  M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[59] Ver  al respecto entre otras,  la  Sentencia. T-540/92
del 5 de junio de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
[60] Al respecto se pueden consultar las ponencias
presentadas por los delegatarios Eduardo Verano de la Rosa, Carlos Lemos
Simmondss, Carlos Ossa Escobar, Rafael Ignacio Molina Giraldo, Antonio Yepes
Parra, Rodrigo Lloreda Caicedo y Oscar Hoyos Naranjo, respecto del régimen de
servicios públicos y la finalidad social del Estado –Gacetas Constitucionales
51, páginas 17-18, y 53, páginas 2-6.
[61] Ver Sentencia C- 815/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[62] "Artículo 29.- SANCIONES PRINCIPALES.  Los
servidores públicos estarán sometidos a las siguientes sanciones principales:
(...)
2. Multa con destino a la entidad correspondiente, hasta
el equivalente de noventa (90) días de salarios devengado en el momento de la
comisión  de la falta. En los casos que se haya decretado la suspensión
provisional la multa será pagada con el producto de los descuentos que se le
hayan hecho al disciplinado.
(...)
5. Suspensión del contrato de trabajo o de
prestación  de servicios personales, hasta por noventa (90) días.
6. Terminación del contrato de trabajo o de
prestación de servicios personales.
(...)
9. Pérdida de la
investidura para los miembros de las corporaciones públicas, de conformidad con
las normas de la Constitución y la ley que la regule."
[63] "Artículo 32.- LIMITE DE LAS SANCIONES. Las
faltas leves dan lugar a la aplicación de las sanciones de amonestación escrita
con anotación en la hoja de vida o multa hasta 10 días del salario devengado en
el momento de cometer la falta, con la correspondiente indexación.
Las faltas graves se sancionan con multa entre once
(11) y noventa (90) días del salario devengado al tiempo de cometerlas,
suspensión en el cargo hasta por el mismo término o de prestación de
servicios hasta por tres (3) meses, teniendo en cuenta los criterios
señalados en el artículo 27 de esta ley.
Las faltas gravísimas serán sancionadas con terminación
del contrato de trabajo o de prestación de servicios personales, destitución,
desvinculación, remoción o pérdida de investidura."
[64] Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996. MP:
Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte señaló que el fenómeno de la cosa
juzgada material se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es
exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos
normativos son iguales.
[65] ver Sentencia C-228/02 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa Y Eduardo Montealegre Lynett. A.V. Jaime Araujo Rentería.
[66] Ibidem ver Sentencia C-228/02 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa Y Eduardo Montealegre Lynett. A.V. Jaime Araujo Rentería.
[67] Al respecto  la Corte señaló : “Los contratistas, como
sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación
jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si
bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación
de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente
al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función
pública.
Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito
de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los
contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica
del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos
públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra
pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es
estrictamente  material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra
pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son
propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la
realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios,
compraventa de bienes muebles, etc.).
En las circunstancias descritas, el contratista se
constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la
realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos,
pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
Sin embargo, conviene advertir que el contrato
excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir
funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del
contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una
labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales
que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público
(...)”Sentencia C- 543/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Diaz
[68] El Decreto 222 de 1983 que retoma  de manera casi
idéntica  el contenido de los   artículos 96 a 99 del Decreto 150 de 1976
señalaba al respecto los siguiente::
ARTICULO 120. De las
calidades del interventor. La entidad contratante verificará la ejecución y
cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un
interventor, que podrá ser funcionario suyo.
También se podrá contratar la
interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas que posean
experiencia en la materia y que estén registradas, clasificadas y calificadas
como tales.
En los contratos de obras el
funcionario público que ejerza la interventoría o la persona que el contratista
coloque al frente de la obra, deberá ser ingeniero o arquitecto matriculado,
con experiencia profesional no menor de 3 años.
ARTICULO 121. De las
atribuciones del interventor. En todo contrato se detallarán las funciones que
corresponden al interventor. Dentro de sus facultades está la de revisar los
libros de contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de
exigir al constructor la información que considere necesaria.
ARTICULO 122. De las personas
con quienes no puede contratarse la interventoría. La interventoría no podrá
contratarse con el autor del proyecto o diseño correspondientes, a menos que
así lo exigiere la complejidad técnica de la obra, según calificación escrita,
hecha por la entidad contratante. Tampoco podrá contratarse la interventoría
con las personas cuyo proyecto o diseño no se hubiere aceptado ni con quien
hubiere quedado en segundo lugar en la licitación pública o privada que precedió
a la obra objeto de la interventoría.
ARTICULO 123. De la
responsabilidad del interventor. Además de las sanciones penales a que hubiere
lugar, la sociedad o persona natural que ejerciere una interventoría será
civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus
funciones, sin que ello exima de la responsabilidad que por el mismo concepto
pueda corresponder al contratista.
[69] Ver Sentencia C-543798/98 M.P:. Antonio Barrera
Carbonell y Carlos Gaviria Díaz
[70] En efecto, el artículo inicialmente
propuesto en el proyecto de ley mencionada el sujeto pasivo de la medida
provisional: ““Artículo 166. Prejudicialidad disciplinaria en actuaciones
administrativas. Cuando la Procuraduría General de la Nación adelante
diligencias disciplinarias por las faltas a que se refiere el artículo 48,
numerales 30, 31, 32, 33, 34 y 35 de este código, el Procurador General de la
Nación podrá solicitar de la respectiva autoridad administrativa la
suspensión de la actuación propia de la licitación, del concurso público o de
la formalización de la contratación directa ...”, Gaceta del Congreso N° 31 de
febrero 7 de 2001, pág. 24.
[71] Sentencia C-977/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[72] Reza el numeral 2 del artículo 7 del Decreto 262 de
2000: “ARTÍCULO 7�‹. Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las
siguientes funciones: ... || 2. Formular las políticas generales y criterios de
intervención del Ministerio Público en materia de control disciplinario,
vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante las
autoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y
promoción, protección y defensa de los derechos humanos.” (Se subraya)
[73] Ibidem Sentencia C-977/02 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[74] Vid. T-02 de 1992 y T-230 de 1994, entre muchas
otras.
[75] Ver, entre muchas otras la sentencia C-530 de 1993
[76]
Con base en él, el trato diferenciado para que se
pueda considerar constitucionalmente legítimo, debe reunir las siguientes
condiciones i.) supuestos de hecho diversos, ii.) finalidad en la
diferencia de trato, iii.) legitimidad o validez constitucional en la
finalidad propuesta, iv.) que los supuestos de hecho diversos, la
finalidad perseguida y el trato desigual otorgado guarden una coherencia o
eficacia interna, es decir una racionalidad entre ellos y v.) que el
trato desigual sea proporcionado (evidencie una relación de adecuación) con los
supuestos de hecho diversos y la finalidad pretendida. Vid. Sentencias
C-530 de 1993, T- 230 de 1994, C-318 y C-445 de 1995, entre otras.
[77] Sobre ese tema puede encontrarse un completo recuento
en la sentencia C-093 de 2001.
[78]Artículo 2°. Titularidad
de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente
de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y
Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y
a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades
del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores
públicos de sus dependencias.
El titular de la acción disciplinaria en los eventos de
los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra
que pueda surgir de la comisión de la falta.
Artículo 3°. Poder disciplinario preferente.
La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del
poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir
cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control
disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el
proceso en segunda instancia.
En virtud de la misma potestad, mediante decisión
motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el
conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás
dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma
cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.
El Consejo Superior de la Judicatura es competente
para  conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los
funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional.
(sentencia C-948/02)
Las personerías municipales y distritales tendrán
frente a la administración poder disciplinario preferente. (subrayas fuera de texto)
[79] El texto señalado fue declarado inexequible en la
Sentencia C-1076/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.