T-033-17
Sentencia T-
Sentencia T-033/17
DERECHO AL DEPORTE, RECREACION Y APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO
LIBRE-Hace parte del gasto social
DERECHO AL DEPORTE-Naturaleza jurídica/DERECHO AL DEPORTE-Fundamental
OBLIGACION CONSTITUCIONAL DE PRESTAR EL SERVICIO MILITAR Y LA
RELACION ENTRE LA CONDICION DE DEPORTISTA PROFESIONAL O DE ALTO RENDIMIENTO Y
LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR
OBLIGACION DE
PRESTAR EL SERVICIO MILITAR-Fundamentos constitucionales y legales
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO POR PARTE DE DEPORTISTAS-Beneficios especiales para su cumplimiento
A pesar de que un deportista no está exento de prestar el servicio
militar obligatorio, sí tiene beneficios especiales en el cumplimiento de ese
deber tales como una eventual prórroga (no especificada por la ley) del momento
en el que deba ser incorporado a filas y, en caso de que ya se encuentre
prestando el servicio, el derecho a elegir el lugar de cumplimiento para
facilitar su preparación deportiva siempre que demuestre su condición de
deportista. En ese sentido, resulta útil señalar que, en virtud de lo dispuesto
en los artículo 18 y 19 del Decreto 2845 de 1984, las Fuerzas Militares cuentan
con su propia Federación Deportiva y una liga por cada actividad deportiva que
ésta maneje, por lo cual puede entenderse que los deportistas que sean
incorporados gozarán del beneficio de elegir el lugar de prestación del
servicio pasando a hacer parte de la respectiva liga militar que corresponda en
su caso.
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEPORTE FRENTE A LA OBLIGACION
DE PRESTAR SERVICIO MILITAR-Caso en que deportista
profesional de alto rendimiento fue reclutado en una batida
Referencia:
Expediente T- 5.754.049
Acción de tutela interpuesta por Héctor Olaya Ferreira, en
representación del señor Guillermo Batista Villalba, contra el Ejército
Nacional de Colombia – Dirección de reclutamiento y control de reservas.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de
enero de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos proferidos por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en
primera y segunda instancia respectivamente, con ocasión de la acción de tutela
interpuesta por el señor Héctor Olaya Ferreira, en representación del señor
Guillermo Batista Villalba, contra la Dirección de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército Nacional.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes y
acción de tutela interpuesta
1. El accionante, actuando en
representación de su ahijado, el señor Guillermo Batista Villalba, manifiesta
que éste ha sido aficionado al fútbol y jugador del mismo desde niño, estando
vinculado a Ligas de Fútbol desde que tenía 7 años. Habiendo nacido en
Cartagena, se trasladó a Bogotá en 2011 para hacer parte de varios clubes
profesionales, hasta disputar la Copa Élite Ciudad de Bogotá con el equipo
“Real Players”. Indica que, por su destacado rendimiento, el señor Batista ganó
una beca ofrecida por la Liga de Fútbol de Bogotá para estudiar Tecnología de
Dirección Técnica de Fútbol en el SENA.
2. Afirma que el domingo 26 de
julio de 2015, el señor Batista fue retenido en una “batida” del Ejército
Nacional, cuando se encontraba rumbo a su hogar. Como el joven no tenía
definida su situación militar, fue reclutado y llevado a Villavicencio,
primero, y a Calamar (Guaviare), posteriormente, donde recibió instrucción y
juró bandera. Al momento de la presentación de la acción de amparo, el
agenciado llevaba más de 4 meses y medio incomunicado y realizando operaciones
en la selva cercana a Miraflores, Guaviare.
3. El señor Olaya indica que
desde el momento de su reclutamiento, el señor Batista puso de presente ante
los funcionarios de la Dirección de Reclutamiento que era deportista de alto
rendimiento, mostrando los documentos pertinentes, sin que esto hubiese sido
tenido en cuenta por éstos. En ese sentido, el accionante alega que el Ejército
desconoció las prerrogativas contenidas en el artículo 44 de la Ley 181 de
1995.
4. El accionante afirma que el
señor Batista se ha visto afectado en su salud psicológica por la prestación
del servicio militar, en conjunto con la imposibilidad para seguir practicando
el deporte. Por ese motivo, los familiares del señor Batista, residentes en
Cartagena, acudieron ante la Defensoría del Pueblo exponiendo el caso. Esta
gestión dio como resultado la presentación de un derecho de petición, con fecha
de febrero 18 de 2016, ante el Comandante del Batallón de Infantería No. 24,
solicitando la realización de una valoración médica y psicológica del señor
Batista, su traslado a un lugar cercano a su familia y permiso para que
siguiera practicando el fútbol. Dado que el derecho de petición nunca fue
contestado, se presentó una acción de tutela que fue fallada por el Tribunal
Superior de Cartagena en abril 13 de 2016, ordenando al Batallón responder. Sin
embargo, a la fecha de presentación de la acción, el Ejército aún no había
cumplido con el decreto judicial.
5. Así mismo, hace referencia a
algunas gestiones hechas ante la Federación Deportiva Militar que tampoco
dieron resultado. Concretamente, a la solicitud elevada ante dicha entidad para
que se permitiera al señor Batista participar en el equipo de fútbol de las
Fuerzas Armadas sin que estas emitieran pronunciamiento alguno al respecto.
6. Por lo anterior, el actor
considera que la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la
integridad personal, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a
la libertad de conciencia, a la honra y a la dignidad humana del señor Batista
Villalba, por su negativa a permitir, al menos, que practique el deporte para
el que se ha formado profesionalmente. Por lo anterior, solicita a los jueces
constitucionales que ordenen el desacuartelamiento de su prohijado y se le entregue
la correspondiente libreta militar, así como que se condene en abstracto al
Ejército Nacional por los perjuicios causados al joven.
2. Pruebas relevantes aportadas
con la acción de tutela
A su escrito de tutela, el
accionante adjuntó los siguientes documentos, con el propósito de que fuesen
tenidos como prueba durante el trámite correspondiente:
1.    Certificado
expedido por el representante legal del Club deportivo Real Players F. C. por
el cual da fe de que el señor Guillermo Batista Villalba se encuentra inscrito
en la liga de fútbol de Bogotá desde febrero de 2015, que cumple con horas de
práctica 4 días a la semana, que ha participado en competiciones oficiales y
que se encuentra dentro de la categoría de deportista de alto rendimiento según
lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 115 de 1994.
2.    Copia
del derecho de petición presentado por la Defensoría del Pueblo ante el
Batallón de Infantería No. 24 con el fin de que se haga una valoración médico –
psicológica del señor Batista y se proceda a su traslado, con fecha del 18 de
febrero de 2016.
3.    Copia
del fallo del Tribunal Superior de Cartagena en el cual ordenó al Ejército que
procediera a contestar el anterior derecho de petición, con fecha del 13 de
abril de 2016.
4.    Acta
de declaración juramentada presentada el 22 de junio de 2016 por el accionante,
en la cual hace un relato de lo sucedido ese mismo día en lo referente al
reclutamiento del señor Batista Villalba y sus gestiones para poner de presente
ante el Ejército Nacional que el joven es deportista de alto rendimiento.
4. Respuesta de las entidades
accionadas
La entidad accionada guardó
silencio.
5. Decisiones judiciales objeto
de revisión
Mediante sentencia del 13 de
julio de 2016, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá resolvió negar la acción de tutela impetrada. Como fundamentos de su
decisión, la Sala expuso la falta de legitimación en causa por activa del accionante,
en vista de que no puso de presente su calidad de agente oficioso en el escrito
de tutela ni en el poder otorgado a su apoderado judicial. Del mismo modo,
reprochó el incumplimiento del requisito de inmediatez, en vista de que el
reclutamiento del señor Batista se produjo el 26 de julio de 2015 y sólo casi
un año después (el 13 de junio de 2016) se impetró el amparo.
Una vez conocido el fallo, el
accionante, a través de su apoderado, procedió a realizar la respectiva
impugnación. Igualmente, antes de que se profiriera decisión de segunda
instancia, allegó un memorial el 9 de agosto de 2016 firmado por el señor
Guillermo Batista Villalba, en el cual expresó que ratificaba lo expuesto en el
escrito de tutela por el señor Héctor Olaya. Así mismo, impugnó la sentencia de
primera instancia y manifestó que todos los hechos narrados en la acción eran
ciertos y agregó que se comunicó telefónicamente con el Sargento Edison
Martínez, “encargado de fútbol en las Fuerzas Militares” (sic), quien le
manifestó que lo tendrían en cuenta para formar parte del equipo Sub 21 o Sub
23, sin que esta propuesta se hubiese materializado a la fecha.
Con estos nuevos elementos, la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia procedió a resolver en
segunda instancia, confirmando la providencia del a quo. A pesar de que
la Corte reconoció que el asunto sobre la legitimidad por activa había quedado
superado con la presentación del memorial antedicho, indicó que el amparo no
podía prosperar en vista de que existe una orden judicial anterior que le
ordena a la entidad accionada pronunciarse, en contestación de un derecho de
petición, sobre la situación del señor Batista. En ese sentido, para la Corte
Suprema la autoridad llamada a resolver sobre la solicitud de desincorporación
es, precisamente, la entidad accionada en cumplimiento de la mencionada orden
judicial. Así, consideró que en el caso no se encontraba cumplido el requisito
de subsidiariedad de la acción de tutela.
6. Trámite adelantado ante la
Corte Constitucional
En cumplimiento de lo dispuesto
en el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporación
para su eventual revisión. La Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, en
auto de 27 de septiembre de 2016 (adicionado mediante auto de 28 de octubre del
mismo año), resolvió seleccionarlo para su revisión, asignándoselo por sorteo a
la Sala Novena.
Posteriormente,
en ejercicio de las prerrogativas sobre recaudo de pruebas en sede de revisión,
el Magistrado Ponente profirió auto de 29 de noviembre de 2016, por el cual
ofició al señor Héctor Olaya y a sus apoderados, con el fin de que informaran
lo siguiente:
-
Por qué la acción fue presentada hasta junio de 2016, a pesar de que el
reclutamiento del señor Batista ocurrió en julio de 2015. Del mismo modo,
debían aclarar por qué el amparo fue presentado por el padrino del accionante y
no por sus padres u otros familiares.
-
Una actualización de la información acerca de la situación en la que se
encuentra el joven Guillermo Batista. Específicamente, que indicaran dónde se
encuentra, cuánto tiempo falta para que cumpla el servicio militar, cuál es su
estado actual de salud y si ha habido algún pronunciamiento por parte de la
institución militar en referencia a lo solicitado a través del derecho de
petición del 18 de febrero de 2016.
Como respuesta a este
requerimiento, los apoderados del accionante allegaron un memorial el 07 de diciembre
de 2016, en el que manifestaron que la acción fue presentada casi un año
después de que el señor Batista hubiese sido reclutado porque durante todo este
tiempo estuvo haciendo gestiones ante el Ejército Nacional con el fin de que su
prohijado fuese tenido en cuenta para, al menos, participar en los equipos de
fútbol militares. Así, relata que, durante varios meses (hasta enero de 2016),
estuvo en contacto con el sargento Edison Martínez quien, en un primer momento,
le aseguró que se estaba tramitando la solicitud del señor Olaya pero,
posteriormente, el mencionado sargento cortó unilateralmente toda comunicación.
Del mismo modo, pusieron de
presente que luego de esto, estuvo pendiente de la resolución de la acción de
tutela por derecho de petición que había interpuesto la Defensoría del Pueblo,
esperando luego que el Ejército cumpliera la orden. Por lo anterior, señala que
el tiempo transcurrido entre la incorporación del señor Batista y la
presentación de la acción se debe a lo que debió esperar mientras se resolvía
el trámite administrativo con el sargento, la contestación de la petición y la
resolución de la primera acción de tutela.
Finalmente, en lo que respecta a
la situación actual del joven Batista, indicaron que se encuentra en el
Batallón Miraflores (Guaviare) y, al parecer, terminaría su servicio militar en
mayo de 2017. Igualmente, señalaron que su situación de salud es difícil al
punto de que debieron “sacarlo de la selva porque era una persona muy
inestable”. Así mismo, denunciaron que, a la fecha, el Ejército no había dado
cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de
Cartagena.
Posteriormente, se recibió un
oficio el 13 de enero de 2017, firmado por el Director de Reclutamiento del
Ejército, Coronel Sandro Grajales Marín. En su memorial, el Coronel indicó que
en el artículo 17 del Decreto 2048 de 1993 se establece que “el conscripto
declarado apto para su incorporación, quedará bajo el control y vigilancia de
las autoridades de reclutamiento, hasta su entrega a la diferentes Unidades
Militares o de Policía”, por lo que, en su concepto, la Dirección de
Reclutamiento perdería competencia para pronunciarse o realizar actuaciones
dentro del proceso de tutela, “como quiera que la competencia la tiene el Batallón
donde se encuentra actualmente incorporado el accionante”.
En ese sentido, aclaró que la
función de la Dirección de Reclutamiento se agota en emitir directivas
“tendientes a lograr la definición de la situación militar de los colombianos
(…) correspondiéndole la función operativa o de ejecución a las distintas Zonas
y Distritos Militares en atención a lo dispuesto en las funciones contenidas en
el artículo 6 del Decreto 2048 de 1993”. Por lo anterior, sostuvo que el
cumplimiento a las órdenes que llegaran a emitirse por parte de la Corte
Constitucional, deberían ser cumplidas por la Dirección de Personal del
Ejército y el Batallón de Infantería No. 24, al ser estos los encargados de
decidir sobre “desacuartelamientos, comisiones, traslados, cambios de modalidad,
tratamientos médicos, pago de bonificaciones, o cualquier novedad presentada
durante la prestación del servicio de los soldados”.
Finalmente, el Coronel señaló
que, una vez recibió los requerimientos hechos por esta Corporación, los
dirigió de manera inmediata al correo electrónico de la Jefatura de Desarrollo
Humano del Ejército, a la Dirección de Personal del mismo y al Batallón de
Infantería No. 24.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Problema jurídico y fundamento
de la decisión
1. El accionante, actuando como
agente del señor Guillermo Batista Villalba (quien posteriormente ratificó lo
expuesto en la acción de tutela), señala que su prohijado fue reclutado por el
Ejército Nacional sin tener en cuenta que se trata de un deportista de alto
rendimiento, dedicado profesionalmente al fútbol. En ese sentido, reprocha que
desde que fue incorporado (en julio de 2015), la entidad accionada ha hecho
caso omiso de las diferentes solicitudes para que, al menos, al señor Batista
le sea permitido hacer parte de alguno de los equipos de fútbol de las Fuerzas
Armadas y, por el contrario, ha sido mantenido en el Guaviare, lo cual le ha
producido quebrantos de salud que, alega, tampoco le han sido tratados
adecuadamente. Por esa razón, considera que al señor Batista le han sido
vulnerados sus derechos fundamentales a la libertad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la honra y a la dignidad humana, entre otros.
2. Conforme a estos antecedentes,
la Corte deberá determinar, a modo de problema jurídico, si la negativa de la
entidad accionada de tener en cuenta el carácter de deportista profesional del
señor Guillermo Batista Villalba durante el cumplimiento de su servicio militar
ha vulnerado los derechos fundamentales señalados en el escrito de amparo. Para
resolver ésta cuestión, la Sala adoptará la siguiente metodología: en primer
lugar, se reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho
fundamental al deporte como prerrogativa autónoma dentro del ordenamiento
constitucional colombiano. A continuación, se harán algunas consideraciones
sobre la obligación constitucional de prestación del servicio militar
obligatorio y la relación entre la condición de deportista profesional o
de alto rendimiento y la prestación del servicio militar. Finalmente, con base
en las anteriores referencias, se abordará el estudio del caso concreto,
verificando la procedibilidad formal de la acción y, en caso de que se cumplan
los requisitos, la Sala resolverá de fondo.
Del derecho fundamental al
deporte como prerrogativa autónoma dentro del ordenamiento constitucional
colombiano. Reiteración de jurisprudencia.
3. El artículo 52 de la
Constitución de 1991 reconoce explícitamente el derecho de todas las personas a la recreación, a la práctica
del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre y, en concordancia, impone al
Estado el deber de fomentar esas actividades y de inspeccionar las
organizaciones deportivas. Por esa razón, esta Corporación ha reconocido en
múltiples oportunidades que las
actividades deportivas, recreativas y de aprovechamiento del tiempo libre, son
una expresión del Estado Social de Derecho[1].
4. En desarrollo de la premisa anterior, la Corte Constitucional[2]
ha entendido que, si bien el derecho a la recreación y al deporte es uno de los
denominados “derechos económicos, sociales y culturales”, adquiere el carácter
de fundamental en los casos en los cuales su ejercicio representa una
herramienta idónea para lograr la garantía de otros derechos (tales como el
derecho a la salud o al libre desarrollo de la personalidad, por ejemplo) o
cuando es indispensable para el desarrollo psicofísico y la integración social
de sujetos de especial protección constitucional, como son las personas en
situación de discapacidad o los niños en edad escolar. Al respecto, cabe citar
la Sentencia C-449 de 2003, en tanto señaló que “la inclinación por una
práctica deportiva determinada (a escala aficionada o profesional) y la
importancia que ello reviste en el proceso de formación integral del individuo, permite que el deporte se vincule con los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la educación e incluso al trabajo cuando su
práctica habitual se asume como una actividad profesional de la cual se deriva
el sustento diario”.
5. Igualmente, vale resaltar que la
jurisprudencia le ha reconocido a este derecho un carácter polifacético y
polisémico[3], en vista de
que puede constituir, al mismo tiempo, un espectáculo, una forma de realización
personal, una actividad laboral y profesional y una empresa o actividad de
carácter económico. Por esas razones, en la reciente Sentencia T-560 de 2015[4], la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional indicó que “(e)n conclusión, el fomento
de la recreación y la práctica del deporte es uno de los deberes que
corresponden al Estado dentro del marco del Estado Social de Derecho, en
virtud de la función que dichas actividades cumplen en la formación integral de
las personas, la preservación y el desarrollo de una mejor salud en el ser
humano. De igual manera, es inherente a éste derecho constitucional,
el carácter polifacético que comprende, pues no solo queda relegado a su
carácter formativo y educativo, sino también a la posibilidad de convertirse en
el medio para obtener los ingresos económicos necesarios para llevar una vida
en condiciones dignas”.
La obligación constitucional
de prestar el servicio militar y la relación entre la condición de deportista
profesional o de alto rendimiento y la prestación del servicio militar.
6. EL artículo 216 de la
Constitución dispone que todos los colombianos están obligados a tomar las
armas cuando las necesidades públicas lo exijan, en defensa de la independencia
nacional y de las instituciones públicas, estableciendo así la obligación de
prestar servicio militar. Como lo ha resaltado la jurisprudencia
constitucional, este artículo debe entenderse en concordancia con otros valores
y principios de la Constitución como el de la prevalencia del interés general;
los deberes de los ciudadanos de respetar y apoyar las autoridades legítimas y
democráticamente constituidas para mantener la integridad nacional, participar
en la vida cívica, política y comunitaria del país y propender por el logro y
mantenimiento de la paz. Todo ello, teniendo en cuenta que es un valor
fundamental del Estado colombiano el fortalecimiento de la unidad nacional y el
mantenimiento de la integridad territorial para asegurar la convivencia
pacífica[5].
7. Con todo, la misma disposición
establece que “La Ley
determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y
las prerrogativas por la prestación del mismo”, por lo cual puede entenderse que las
condiciones de exención y de prestación del servicio tienen una reserva legal
por expreso mandato constitucional. Así, el Congreso expidió la Ley 48 de 1993,
en la cual se regulan las condiciones de prestación del servicio militar para
todo varón colombiano mayor de edad, así como las exenciones que podrán
aplicarse en todo tiempo o en tiempo de paz. De este modo, el artículo 27 de
dicha legislación prevé que estarán exentos de la mencionada obligación, en
todo tiempo, los “limitados físicos y sensoriales permanentes” y “Los indígenas
que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y
económica”. Por su parte, el artículo 28 dispone quiénes
quedarán exentos en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar
cuota de compensación militar. Por otra parte, la misma Ley 48 de 1993, junto
con la Ley 548 de 1999 y
la Ley 642 de 2001, regulan las modalidades de prestación del servicio militar,
el tiempo de duración, los requisitos que debe cumplir quien lo preste, entre
otros, así como las causales de aplazamiento de definición de la situación
militar.
8. En cuanto a la relación entre la práctica
profesional o de alto rendimiento del deporte y la prestación del servicio
militar obligatorio, cabe señalar que las mencionadas disposiciones legales no
contemplan dicha práctica como una causal de exención o aplazamiento de la
mencionada obligación constitucional. Sin embargo, en el artículo 44 de la
denominada “Ley del Deporte” (Ley 181 de 1995) se indica que:
“Artículo 44º.- Coldeportes, en coordinación con los entes deportivos
departamentales y municipales, en su caso, adoptará las medidas necesarias para
facilitar la preparación técnica, la incorporación al sistema educativo y la
plena integración social y profesional de los deportistas de alto rendimiento
durante su carrera deportiva y al final de la misma.
Para alcanzar estos fines, y en función de las
circunstancias personales técnicas y deportivas del deportista, podrán
adoptarse las siguientes medidas:
(…)
7.
En orden al cumplimiento
del Servicio Militar, el deportista gozará de los siguientes beneficios:
a.
Prórroga de
incorporación al servicio en filas;
b.
Elección del lugar del
cumplimiento de dicho servicio para facilitar su preparación de acuerdo con la
especialidad deportiva”.
9. Si bien la Sala reconoce que la redacción del artículo
citado no es clara en explicar si la norma del numeral 7 es imperativa o es
facultativa de Coldeportes, se asumirá que la interpretación correcta es
aquella según la cual dicho numeral implica una prerrogativa a favor de los
deportistas de alto rendimiento, con independencia de la coordinación que
Coldeportes pueda realizar con los entes deportivos regionales para alcanzar
los fines señalados en el inciso primero. Lo anterior porque,
i) Como ya se dijo en anteriores consideraciones,
las condiciones de prestación del servicio militar y las eventuales exenciones
del mismo tienen una reserva legal, por lo cual no podría entenderse que el
legislador dejó al arbitrio de Coldeportes la aplicación o no de un beneficio
como el mencionado, que a todas luces establece una condición especial de
prestación del servicio militar;
ii) Derivado de lo anterior, ni Coldeportes ni los
entes deportivos regionales tienen competencia para establecer las condiciones
de prestación del servicio militar, por lo que debe entenderse que la norma
precitada tiene un carácter general, obligatorio y está dirigida a las
autoridades militares, en beneficio de los deportistas de alto rendimiento.
iii) La interpretación asumida es la que más se
ajusta a los principios constitucionales y jurisprudenciales citados, con
respecto al derecho a la recreación y deporte. En efecto, la incorporación al
Ejército de un deportista puede implicar la interrupción de su actividad,
retrasando o, incluso, deteniendo definitivamente la realización de
entrenamientos específicos para la disciplina que practica y la participación
en competiciones relacionadas, que son una parte fundamental de los deportes.
Por tanto, en vista de que es un fin esencial del Estado la promoción del deporte,
tiene sentido que el legislador haya establecido unos beneficios especiales,
destinados a garantizar la continuidad de su práctica por parte de los
deportistas que sean llamados a prestar el servicio militar obligatorio.
10. Así las cosas, puede concluirse que, a pesar de que un
deportista no está exento de prestar el servicio militar obligatorio, sí tiene beneficios
especiales en el cumplimiento de ese deber tales como una eventual prórroga (no
especificada por la ley) del momento en el que deba ser incorporado a filas y,
en caso de que ya se encuentre prestando el servicio, el derecho a elegir el
lugar de cumplimiento para facilitar su preparación deportiva siempre que
demuestre su condición de deportista. En ese sentido, resulta útil señalar que,
en virtud de lo dispuesto en los artículo 18 y 19 del Decreto 2845 de 1984, las
Fuerzas Militares cuentan con su propia Federación Deportiva y una liga por
cada actividad deportiva que ésta maneje, por lo cual puede entenderse que los
deportistas que sean incorporados gozarán del beneficio de elegir el lugar de
prestación del servicio pasando a hacer parte de la respectiva liga militar que
corresponda en su caso.
Estudio del caso concreto.
11. Con base en las anteriores
consideraciones, la Sala pasará a determinar si la acción de tutela impetrada por
los señores Héctor Olaya Ferreira y Guillermo Batista Villalba es procedente.
Para esto, se procederá a establecer si la acción cumple los requisitos
generales de procedencia y, en caso de que así sea, se resolverá de fondo.
11.1 Sobre el requisito de legitimación
por activa, se tiene que, en principio, existía un defecto formal por la
falta de justificación de la agencia oficiosa por parte del señor Héctor Olaya
Ferreira. Sin embargo, como fue señalado en el fallo de segunda instancia, dado
que la acción fue ratificada por el señor Batista Villalba, el mencionado
defecto fue subsanado al punto que no existe ningún reparo en torno a la
legitimación en causa por activa en el caso de referencia.
Frente a la legitimación por
pasiva, es necesario hacer ciertas precisiones, habida cuenta de la
información allegada por el Director de Reclutamiento del Ejército durante el
trámite de revisión. En efecto, las funciones de los organismos de reclutamiento
y movilización del Ejército fueron reguladas por el Decreto 2048 de 1993, el
cual establece en su artículo 17 que “El conscripto declarado APTO para su incorporación, quedará
bajo el control y vigilancia de las autoridades de reclutamiento, hasta su entrega
a las diferentes Unidades Militares o de Policía”.
De ese modo, se tiene que la responsabilidad por el bienestar
de los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio no
recae únicamente en la mencionada Dirección de Reclutamiento, sino que también
se distribuye entre las Unidades Militares a las que estos se encuentran
asignados, en tanto que también son organismos encargados del reclutamiento, en
virtud de los artículos 1 y siguientes del mismo Decreto. Aun así, la
distribución de funciones contenida en esas normas no establece
específicamente, como lo afirma el señor Director de Reclutamiento, que las
cuestiones relacionadas con el traslado, reubicación o desacuartelamiento le
sean absolutamente ajenas a esa Dirección. Por el contrario, como lo señala el
artículo 4, son funciones de los Directores del Servicio de Reclutamiento:
“g) Inspeccionar, por lo menos una
vez cada año, las Zonas de Reclutamiento y Distritos Militares;
(…)
i) Disponer los cambios, aplazamientos,
destinaciones y exenciones de los conscriptos que considere necesarios, con
posterioridad al sorteo”;
De este modo, aun cuando es
cierto que el Director de Reclutamiento no puede ejercer control sobre la
situación de cada uno de los soldados y que la responsabilidad directa recae
sobre la Unidad Militar a la que estos pertenecen, también es claro que las
autoridades militares tienen un deber de coordinación que permita el
cumplimiento de las normas sobre exenciones, traslados y aplazamientos para la
prestación del servicio militar obligatorio. Por ende, no procede la solicitud
de desvincular de la presente acción de tutela a la Dirección de Reclutamiento
sino que, antes bien, debe señalarse que las órdenes que se llegasen a proferir
deberían ser cumplidas por ésta en colaboración con las otras dependencias del
Ejército encargadas del asunto; concretamente, la Dirección de Personal y el
Batallón de Infantería No. 24, quienes ya se encuentran enteradas de la
existencia de este proceso.
11.2 En cuanto al requisito de inmediatez,
se observa que efectivamente existió un lapso de 10 meses entre el
reclutamiento del señor Batista y la presentación de la acción de tutela. Esta
circunstancia fue patente, al punto que fue uno de los argumentos esgrimidos
por la Corte Suprema para declarar la improcedencia de la acción en segunda
instancia. Sin embargo, con los datos recaudados por esta Sala durante el
trámite de revisión, es posible establecer que la demora en la presentación de
la acción estuvo justificada por el tiempo que le tomo al accionante la
intervención ante las autoridades administrativas del Ejército y lo que esperó
a que el Ejército cumpliera lo ordenado en una primera acción de tutela en
busca de la protección del derecho fundamental de petición.
En ese sentido, si bien el señor
Olaya no interpuso esa primera acción, lo cierto es que en ella se solicitaba
al Ejército que respondiera a la solicitud de traslado, atención médica y
desincorporación del señor Batista, lo cual, de haber sido respondido
oportunamente, habría hecho innecesaria la acción que ahora se estudia. Por
ende, la Sala encuentra que, en este caso, la demora en la presentación de la
acción de tutela no se debe a la inacción de los actores sino, precisamente, a
que se encontraban realizando gestiones para tratar de resolver el problema
planteado por vías ordinarias, distintas al amparo constitucional. Así, puede
darse por cumplido el requisito de inmediatez.
11.3 Por su parte, la falta de
cumplimiento del requisito de subsidiariedad fue el segundo argumento
expuesto por la sentencia de segunda instancia para negar el amparo. En esa
decisión, la Corte Suprema indicó que la tutela no era procedente, en vista de
que las autoridades militares eran las llamadas a evaluar, en el caso del señor
Batista, si era procedente la solicitud de desincorporación o traslado. A lo
anterior, sumó que ya existía una providencia de tutela proferida por el
Tribunal Superior de Cartagena, que obliga a las autoridades castrenses a
pronunciarse sobre las solicitudes mencionadas, por lo cual no correspondía al
juez constitucional decidir sobre las mismas.
Sobre este punto, la Sala de
Revisión no puede menos que discrepar de lo decidido por la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia en sede de segunda instancia. Esto, por dos razones:
primero, es obvio que las autoridades militares han mostrado un completo
desprecio por la solicitud elevada por la Defensoría del Pueblo y, peor aún,
por la decisión del Tribunal Superior de Cartagena que ordenó que se
respondiera a dicha solicitud, de forma que el derecho fundamental de petición
sigue siendo vulnerado por la autoridad accionada. Segundo, porque la acción de
tutela interpuesta en esa ocasión no tiene identidad de fundamentos con la que
ahora se estudia. En efecto, el derecho de petición elevado por la Defensoría
tenía por objeto que se hiciera una valoración psicofísica del señor Batista,
mientras que con la acción de referencia se pretende, además, que se proteja el
derecho del accionante a gozar del derecho al deporte y a la recreación.
Por otra parte, la Sala no
encuentra que los accionantes cuenten con otros mecanismos judiciales
ordinarios para resolver la controversia planteada. En efecto, en el expediente
existe suficiente material probatorio para establecer que el señor Batista
practica el fútbol en calidad de deportista de tiempo completo, al punto que
dedica 4 días a la semana a entrenar, participa en competiciones oficiales,
hace parte de un Club deportivo acreditado ante la Liga de Fútbol de Bogotá y
tiene planeado adelantar estudios en materias relacionadas con ese deporte. De
esta manera, en su caso, el derecho al deporte se torna en fundamental, pues
constituye su modo de vida y una oportunidad para desempeñarse laboralmente en
el futuro, que puede verse trucada por el tiempo que lleva sin entrenar de
manera apropiada en el Ejército Nacional. Por ende, la Sala encuentra que la
acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo para ventilar el amparo
incoado por la parte accionante, al no existir otro medio que permita la
protección expedita de sus derechos.
12. Habiendo establecido la
procedencia formal de la acción de tutela, la Sala realizará el estudio de
fondo, teniendo en cuenta lo siguiente:
12.1 Como quedó dicho en el párrafo
anterior, existe evidencia suficiente para establecer que el señor Batista
practica el fútbol como actividad principal, al punto que puede decirse que se
encuentra en formación para ser un deportista de alto rendimiento.
Concretamente, se tiene el certificado de su pertenencia al Club Real Players
F.C., en el cual se detalla que realiza entrenamientos 4 días a la semana y
acude a competiciones oficiales los fines de semana. Del mismo modo, consta que
tiene 3 años de antigüedad como miembro de la Liga de Fútbol de Bogotá y que ha
participado en varias categorías y torneos tales como el “Segunda Élite”,
“Primera Élite”, Copa Élite “Ciudad de Bogotá”, Campeonato Federativo Sub 20 en
2012 y Copa Suroriente Año 2013[6].
12.2 Por otro lado, el Ejército
Nacional ha omitido dar respuesta a los diferentes requerimientos hechos por
los mismos accionantes para que el señor Batista sea trasladado a un lugar en
el cual pueda practicar el deporte de su especialidad. Esto queda demostrado
por el hecho de que desde que fue reclutado, fue trasladado al Guaviare, a una
zona selvática, donde no ha podido realizar ningún tipo de entrenamiento
deportivo. Del mismo modo, la entidad accionada ha mostrado desinterés por el
estado de salud del accionante, en tanto que ni siquiera ha respondido a la
solicitud elevada por la Defensoría del Pueblo para que se le realice a éste un
examen psicofísico, a pesar de estar obligados a contestar en virtud de una
sentencia judicial.
12.3 Lo anterior permite observar
una flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 181 de
2015, citada anteriormente, en tanto que al señor Batista no se le ha dado la
oportunidad de elegir el lugar de prestación del servicio militar de forma que
pueda seguir practicando el fútbol. Esto, a todas luces, constituye una
vulneración del derecho fundamental al deporte y, con ello, al libre desarrollo
de la personalidad y a la dignidad, pues el señor Batista ha estructurado su
proyecto vital en torno a su afición por el deporte señalado, hasta tal punto
que ha optado por hacer de él su actividad profesional. En ese sentido, el
Ejército interrumpió ilegítimamente el proceso de formación deportiva del
accionante, al no haber dado cumplimiento a las prerrogativas que la misma ley
le otorga a quienes han optado por hacer del deporte una profesión y que, a la
vez, se encuentran cumpliendo con el deber de prestar el servicio militar
obligatorio.
12.4 Por todo lo dicho, la Sala encuentra probada
la vulneración de derechos alegada por los accionantes y el incumplimiento por
parte del Ejército Nacional de las disposiciones legales antes mencionadas. Con
todo, no se accederá a la pretensión de desincorporación, en vista de que la
práctica de un deporte no constituye causal de exención y de que, por tanto, el
señor Batista sí se encuentra obligado a prestar el servicio militar
obligatorio. Hecha esta salvedad, para restaurar la garantía del derecho
fundamental vulnerado, la Corte ordenará a la entidad accionada y al Batallón
de Infantería No 24 que procedan a trasladar al señor Batista al lugar de su
elección, donde pueda jugar al fútbol con un equipo adscrito la liga militar de
la zona elegida, por el tiempo de servicio que le queda.
Igualmente, el Ejército, a través de su Dirección
de Personal y en coordinación con la Dirección de Reclutamiento, deberá proveer
al accionante con la atención de médicos y profesionales de materias afines
relacionadas con la actividad deportiva, para que el señor Batista recupere el
nivel deportivo, mental y físico que tenía al momento de ser reclutado y pueda
participar en competencias acreditadas.
La atención médica especializada deberá prestarse
durante el servicio militar del accionante y después de terminado el mismo, en
caso de que éste lo requiera y hasta recuperarse completamente, con cargo al
presupuesto del Ejército Nacional. Estos servicios deberán ser prestados aún si
al momento de notificarse esta sentencia, el señor Batista ya hubiese cumplido
con el tiempo de servicio militar obligatorio, en vista de que el eventual
desgaste en su nivel de competencia es directamente imputable a la negativa del
Ejército de permitirle participar en encuentros futbolísticos.
Con el fin de prevenir situaciones como la
presentada con el señor Batista, la Dirección de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército Nacional deberá proferir una directiva en la cual se
aclare el alcance de la disposición contenida en el artículo 44 de la Ley 181
de 1995, según lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia.
12.5 Por otra parte, la Sala advierte que la
situación actual del señor Batista no sólo implica la vulneración del derecho
al deporte y otros relacionados, sino que también se ha visto afectado su
estado de salud sin que, a la fecha, el Ejército haya tomado acciones al
respecto. Al respecto, se recuerda que la jurisprudencia de esta Corporación ha
sido enfática en afirmar que el Estado tiene unas obligaciones especiales para
con los soldados conscriptos, entre las que se destaca la de guardar en todo momento
su salud física y mental. Por lo anterior, se ordenará al Ejército y,
concretamente, al Batallón de Infantería No. 24 que, en un término perentorio
de 48 horas, realice un examen médico y psicológico general al señor Batista y
que, de ser necesario, le preste atención especializada, mientras se cumplen
las gestiones necesarias para su traslado.
12.6. Finalmente, se solicitará a la Procuraduría
General de la Nación para que, en el marco de sus competencias, proceda a proceda
a estudiar la posibilidad de investigar disciplinariamente aquellas circunstancias
fácticas relatadas por el accionante y que puedan dar lugar a hallazgos
susceptibles de sanción; especialmente, las siguientes:
-
Las circunstancias en torno al reclutamiento del señor
Batista, en vista de que en la acción de tutela se afirma que fue incorporado a
partir de una “batida” realizada por efectivos del Ejército Nacional el 26 de
julio de 2015, en la ciudad de Bogotá, a pesar de que dicha práctica ha sido
declarada como inconstitucional por esta Corporación.
-
La reiterada negativa del Ejército Nacional de dar respuesta
al derecho de petición presentado por la Defensoría del Pueblo el 29 de febrero
de 2016 ante el Comandante del Batallón de Infantería No. 24, en la ciudad de
Cartagena, aún a pesar de que el Tribunal Superior de Cartagena ordenó la
contestación del mismo a través de sentencia de tutela del 13 de abril de 2016
(Rad. 13001-22-05-000-2016-00088-00).
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las
sentencias proferidas por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en primera y segunda instancia respectivamente, con ocasión de la
acción de tutela interpuesta por los señores Héctor Olaya Ferreira y Guillermo
Batista Villalba, contra la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas
del Ejército Nacional.  En consecuencia, CONCEDER la tutela de los
derechos fundamentales a la recreación y deporte, al libre desarrollo de la
personalidad y a la dignidad.
SEGUNDO: ORDENAR a
la Dirección de Reclutamiento del Ejército y al Batallón de Infantería No. 24 que,
dentro de las 48 siguientes a la notificación de esta providencia, procedan a
realizar exámenes médicos y psicológicos generales al señor Guillermo Batista
Villalba y lo remita a atención especializada, de ser necesario, mientras se
cumplen los trámites del traslado que se ordenará en los numerales
subsiguientes.
TERCERO:
ORDENAR a la Dirección de
reclutamiento y control de reservas, que, en coordinación con el Batallón de
Infantería No. 24, procedan a trasladar al señor Guillermo Batista
Villalba al lugar que éste determine dentro del territorio nacional, para que
participe en una de las ligas de fútbol adscritas a la Federación Deportiva
Militar, durante el tiempo que dure la prestación del servicio militar
obligatorio. Dicho traslado deberá realizarse dentro de los diez (10) días comunes
siguientes a la notificación de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR
al Ejército Nacional que, una vez hecho el traslado
ordenado en el numeral anterior, provea al accionante con la atención de médicos y
profesionales de materias afines relacionadas con la actividad deportiva y el
fútbol, para que el señor Batista recupere el nivel deportivo, mental y físico
que tenía al momento de ser reclutado y pueda participar en competencias
oficiales.
La atención médica especializada deberá otorgarse
durante el servicio militar del accionante y después de terminado el mismo, en
caso de que el accionante lo requiera y hasta que se recupere completamente, a
cargo del Ejército Nacional. Estos servicios deberán ser prestados por la
entidad accionada aún si al momento de notificarse esta sentencia, el señor
Batista ya hubiese cumplido con el tiempo de servicio militar obligatorio.
QUINTO: ORDENAR a la
Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional deberá
proferir una directiva en la cual se aclare el alcance de la disposición
contenida en el artículo 44 de la Ley 181 de 1995, según lo dispuesto en la
parte considerativa de esta providencia. Sin embargo, la eventual demora en la
expedición de dicha directiva no podrá justificar, en modo alguno, la omisión
del cumplimiento inmediato del mencionado artículo por parte de todas las
oficinas de reclutamiento del Ejército Nacional.
SEXTO: SOLICITAR a la
Procuraduría General de la Nación que realice un seguimiento al cumplimiento de
las órdenes impartidas en esta sentencia y que, en el marco de sus
competencias, proceda a estudiar la posibilidad de investigar
disciplinariamente aquellas circunstancias fácticas relatadas por el accionante
y que puedan dar lugar a hallazgos susceptibles de sanción; especialmente, las
siguientes:
-
Las circunstancias en torno al reclutamiento del señor
Batista, en vista de que en la acción de tutela se afirma que fue incorporado a
partir de una “batida” realizada por efectivos del Ejército Nacional el 26 de
julio de 2015, en la ciudad de Bogotá, a pesar de que dicha práctica ha sido
declarada como inconstitucional por esta Corporación.
-
La reiterada negativa del Ejército Nacional de dar respuesta
al derecho de petición presentado por la Defensoría del Pueblo el 29 de febrero
de 2016 ante el Comandante del Batallón de Infantería No. 24, en la ciudad de
Cartagena, aún a pesar de que el Tribunal Superior de Cartagena ordenó la
contestación del mismo a través de sentencia de tutela del 13 de abril de 2016
(Rad. 13001-22-05-000-2016-00088-00.
SEPTIMO: Para
efectos del numeral anterior, REMITIR, por intermedio de la Secretaría
General de esta Corporación, una copia del expediente de referencia y de la
presente sentencia, a la Procuraduría General de la Nación.
OCTAVO: LÍBRENSE por Secretaría General
de la Corte, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver, entre otras, Sentencias C-005/93
M.P.   T-383/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-317/98 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, SU-479/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-758/02
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[2] Ver, entre otras: Sentencias T-435 de
2015. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-660 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; T-297 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; T-287 de 2013. M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[3]Ver Sentencia C-287 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa
[4] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[5] Cfr. Sentencias T-626 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos y T-004
de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[6] Expediente, págs. 17 a 19, Cuaderno Principal.