T-046-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-046/12
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONA
DISCAPACITADA-Reiteración de
jurisprudencia
MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS Y
RECOBRO ANTE EL FOSYGA-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD-Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de
trámites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios
La
jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los
servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así,
por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las
razonables de una administra­ción diligente, una EPS demora un tratamiento
médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta.
Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el
acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la
salud de las personas. Una EPS viola el derecho a la salud de una persona,
cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la
persona no ha presentado la solicitud al Comité. Basta con que la persona se
dirija a la EPS a la que se encuentra afiliada y haga la respectiva solicitud,
de allí en adelante, es la EPS la que debe encargarse de realizar el resto de
los trámites
DERECHO A LA SALUD ORAL DE DISCAPACITADA MAYOR DE EDAD-Tratamiento dental/DERECHO A LA SALUD ORAL-Orden
a la EPS de realizar tratamiento de rehabilitación oral
Es
cierto que la rehabilitación oral no se encuentra comprendida dentro del Plan
Obligatorio de Salud -POS-. Sin embargo, reiterada jurisprudencia ha avalado la
posibilidad de ordenar a las EPS que presten servicios no incluidos en el mismo
si estos son esenciales para
salvaguardar su derecho fundamental a la salud, si no existen otros servicios
dentro del POS que puedan reemplazarlos, si la persona no tiene la capacidad de
pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que
requiere y si existe orden del médico tratante. En estos eventos la EPS
respectiva debe necesariamente autorizar y cubrir el tratamiento requerido. Debe
tenerse en cuenta en todo caso que la atención en salud debe ser integral y por
ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento
de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos
valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente,
muchas veces con independencia de que existan prescripciones médicas que
ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. En ese
orden es posible concluir que, la atención médica que deben prestar las EPS
debe ser en todos los casos integral y completa, incluso en aquellos eventos en
los que el médico tratante no haga ninguna remisión o no sugiera que se lleve a
cabo un determinado tratamiento cuando éste parece absolutamente necesario.
Así, en este caso, con base en las pruebas que obran en el expediente es claro que la rehabilitación oral es esencial para
garantizar el derecho fundamental a la salud y a la vida digna de la accionante
en tanto que el hecho de poder alimentarse de manera normal y de cambiar
radicalmente su aspecto físico la llevaría a tener una mejor calidad de vida y
a recuperar su autoestima.  El hecho de que la EPS accionada no haya prestado
los servicios requeridos utilizando el pretexto de la necesidad de fuera el
médico tratante el obligado a emitir la orden y a llenar el formulario de
solicitud de tratamientos y medicamentos NO POS, y que, a su vez el médico tratante
se negara a hacerlo por no ser de su competencia, va claramente en contravía
del precedente jurisprudencial que establece que las EPS no pueden imponer como
requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad. En
tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene
derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la
propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera
para acceder al servicio.
Referencia: expediente T-3222011
Acción de tutela instaurada por FANNY MUÑOZ RODRÍGUEZ
contra Famisanar EPS.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró: Diana Carolina Rivera Drago
Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil doce
(2012)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo del 18 de julio de
2011, proferido en única instancia por el Juzgado Quince Civil Municipal de
Bogotá, por el cual se negaron las peticiones de la accionante.
I. ANTECEDENTES
La señora Mireya Muñoz Rodríguez, obrando en
representación de su hermana Fanny Muñoz Rodríguez, instauró acción de tutela
contra Famisanar EPS, con el fin de que la entidad promotora de salud
autorizara para su hermana el 100% de la práctica de la rehabilitación oral que
ella requiere sin impedimentos de trámite o administrativos, en defensa de sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la vida digna y a la seguridad
social. La acción de tutela se fundamenta en los siguientes
1. Hechos
1.1. Indica la señora Mireya Muñoz que su hermana Fanny se
encuentra afiliada a Famisanar EPS en calidad de cotizante independiente desde
marzo de 2004, en el régimen contributivo.
1.2. La señora Muñoz cuenta con 48 años de edad y sufre de
epilepsia, síndromes epilépticos sintomáticos relacionados con localizaciones
(focales parciales) con ataques parciales complejos, además tiene periodontitis
crónica moderada.
1.3. Dada la última patología mencionada requiere de una
rehabilitación oral completa ya que solo cuenta con una pieza dental, lo que
además de desmejorar gravemente su aspecto físico, le impide poder alimentarse
de manera apropiada (solo puede consumir líquidos).
1.4. El día 12 de octubre de 2010 la señora Mireya
interpuso un recurso de petición ante la accionada, solicitando la realización
del tratamiento indicado para su hermana.
1.5. El 22 de noviembre del mismo año Famisanar EPS
respondió indicando que para poder estudiar la petición se debía aportar la
orden médica y el formato NO POS diligenciado por el médico tratante.
1.6. El 8 de enero de 2011 el doctor Juan David Alvarado,
odontólogo general, se negó a entregar la orden médica y a diligenciar el
formato, argumentando que la IPS Colsubsidio no presta ese tipo de servicios.
Dicha situación fue puesta en conocimiento de la accionada, entidad que el 23
de marzo de 2011 reiteró la necesidad de obtener las ordenes médicas y remitió
a la paciente a otro doctor.
1.7. El doctor Felipe Antonio Pérez la valoró y le informó
que ella requería de una rehabilitación oral pero que él no podía emitir la
orden ni llenar el formulario por no ser de su competencia y le entregó una
cotización del tratamiento.
1.8. Para la fecha de interposición de la tutela, la EPS
accionada no ha iniciado el tratamiento y pese a que se le han enviado derechos
de petición ha guardado absoluto silencio.
1.9. Indica la señora Mireya que su hermana Nelly se
encuentra totalmente a su cargo, que a causa de su enfermedad (epilepsia) no
puede permanecer sola, razón por la cual ella no puede trabajar y la
subsistencia de las dos depende del salario mínimo que devenga su cónyuge. Dado
lo anterior, ni la accionante ni su hermana están en la capacidad de sufragar
el costo de la rehabilitación oral que está valorado en un mínimo de $1.046.200
y en un máximo de $7.820.000.
2. Documentos relevantes
cuyas copias obran dentro del expediente
2.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora
Mireya Muñoz Rodríguez, representante de la accionante en el presente proceso.
2.2. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora
Fanny Muñoz Rodríguez.
2.3. Fotocopia del carné de afiliación de la señora Fanny
Muñoz al régimen contributivo.
2.4. Fotocopia de la historia clínica de la accionante en
la que consta que padece de periodontitis crónica y epilepsia.
2.5. Fotocopia del derecho de petición enviado por la
señora Mireya Muñoz a Fmisanar EPS en la que informó que tenía dos cotizaciones
del tratamiento, una de $1.046.200 y otra de $7.820.000 y que los médicos
tratantes se han negado a expedir la orden para la realización del tratamiento.
Allí solicita a la EPS que cubra el tratamiento de rehabilitación oral de su
hermana.
2.6.
Fotocopia de las dos cotizaciones que
obtuvo.
2.7. Fotocopia de otro derecho de petición de la
accionante en el que se le informa a Famisanar EPS que los médicos se niegan a
llenar el formulario de tratamiento NO POS, bajo el argumento de que dicha
función no es de su competencia, por lo que vuelve a solicitar que se le
conceda el tratamiento a su hermana.
2.8.
Fotocopia de una primera respuesta de
Famisanar EPS en la que indica que para poder proceder con la
autorización la accionante debe tener la orden del médico tratante y el
formulario NO POS diligenciado por el mismo.
2.9.
Fotocopia de una segunda carta
suscrita por Famisanar en la que dicha entidad manifiesta que debe acudir ante
otro especialista para que éste le haga la orden y le llene el formulario.
2.10. Radiografías maxilofaciales de la accionante.
2.11. Fotografías de la boca de la accionante en las que
claramente se evidencia que  tiene dos muelas en muy mal estado y ningún
diente.
2.12. Acta del Comité Técnico Científico en la que se niega
el tratamiento por estar expresamente excluido del POS y por no haberse
aportado la orden del médico tratante.
3. Intervención del doctor
Felipe Antonio Pérez
El doctor Pérez fue el segundo
odontólogo visitado por la accionante para solicitar la orden médica. En su
escrito informó que el doctor Juan David Alvarado (primer médico que se negó a
expedir la orden), se retiró del servicio y se desconoce su actual domicilio.
Posteriormente, indicó que la señora Nelly Muñoz asistió a su consultorio para
valoración por rehabilitación oral y allí se le informó que dicho procedimiento
no estaba cubierto por el POS y se le dio una cotización del tratamiento.
4. Contestación de la
entidad accionada
La entidad accionada indicó que
la tutelante está afiliada a su entidad como cotizante en estado activo y que
la última solicitud que hizo de rehabilitación oral fue en julio de 2011,
solicitud que le fue negada porque el tratamiento está expresamente excluido
del POS y no hay orden del médico tratante. Por lo anterior, solicitó que se
declarara improcedente la acción de tutela.
II. SENTENCIA OBJETO DE
REVISIÓN
Sentencia de Única Instancia
El
Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá profirió sentencia el día 18 de julio
de 2011, negando el amparo solicitado por la accionante.
Dicha
negación tuvo como sustento dos razones principales: por un lado, consideró el
juez constitucional que, por regla general, el derecho a la salud debe
protegerse cuando su afectación ponga en peligro la integridad personal o la
vida de una persona. Por el otro, indicó que en ocasiones es posible ordenar a
una entidad prestadora de servicios que cubra un tratamiento que no esté
contemplado en el POS siempre y cuando se cumpla con los requisitos que ha
señalado la jurisprudencia para que ello sea posible. Observó que en el
presente caso ni está en peligro la vida de la accionante ni se cumplió con el
requisito específico de contar con una orden del médico tratante en la que se
indique el tratamiento es indispensable para el paciente.
IV.
CONSIDERACIONES y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política.
Éste fue seleccionado por medio de Auto del 13 de
octubre de 2011 proferido por la Sala de Selección número Diez.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico
2.1. La
señora Mireya Muñoz Rodríguez, obrando en representación de su hermana Fanny
Muñoz Rodríguez, instauró acción de tutela contra Famisanar EPS, con el fin de
que la entidad promotora de salud autorizara para su hermana el 100% de la
práctica de la rehabilitación oral que ella requiere sin impedimentos de
trámite o administrativos.
La
señora Fanny Muñoz se encuentra afiliada a Famisanar EPS en calidad de
cotizante independiente desde marzo de 2004, en el régimen contributivo, cuenta
con 48 años de edad, sufre de epilepsia y de periodontitis crónica.
Por
lo anterior, requiere de una rehabilitación oral completa ya que solo cuenta
con una pieza dental, lo cual le impide poder alimentarse de manera apropiada
ya que debe llevar una dieta absolutamente líquida.
La
hermana de la accionante, quien aquí la representa, interpuso varios recursos
de petición ante Famisanar EPS con el fin de que esta entidad cubriera el
tratamiento de rehabilitación oral; sin embargo, solo obtuvo respuestas
negativas por parte de la misma y terminó envuelta en una situación en la que
la EPS responsabilizaba a los médicos tratantes y éstos a la EPS, sin que nunca
se diera inicio al mencionado tratamiento por cuanto la EPS exigía la orden del
médico tratante y éste se negaba a entregarla manifestando que no podía hacerlo
por orden expresa de la EPS.
La
señora Nelly Muñoz no puede trabajar ya que la epilepsia que padece es
demasiado fuerte, razón por la cual depende completamente de su hermana Mireya
quien tampoco tiene trabajo actualmente, de lo que se deduce que no cuentan con
los recursos necesarios para sufragar el costo de la rehabilitación oral de
manera independiente.
La entidad accionada indicó que
el tratamiento está expresamente excluido del POS y no hay orden del médico
tratante por lo que la acción de tutela debía ser declarada improcedente.
El
Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá profirió sentencia de única instancia
negando el amparo solicitado por la accionante, por considerar que en el
presente caso no estaba en peligro la vida de la misma y no se había aportado
la orden del médico tratante lo cual implica que no se cumplieron los
requisitos para ordenar un medicamento NO POS.
2.2. Teniendo en cuenta lo anterior, el problema jurídico
a resolver es si en el presente caso se vulneraron o no los derechos a la
salud, a la vida y a la seguridad social de la accionante, al no brindársele,
reconocérsele y pagársele el tratamiento de rehabilitación oral que requiere
para mejorar y conservar su buen estado de salud. Para resolver dicho problema
se desarrollarán los siguientes temas: i. El derecho fundamental a la
salud de las personas en estado de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.
ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan
obligatorio de salud -POS- y recobro ante el Fosyga. Reiteración de
jurisprudencia. iii. El principio
de atención integral en materia del derecho a la salud. Reiteración de
jurisprudencia. iv. Deber de
garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y
procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios. v. Análisis
del caso concreto.
i. El
derecho fundamental a la salud de las personas en estado de discapacidad.
Reiteración de jurisprudencia
1.
En el presente acápite se procederá a
analizar el derecho a la salud y la protección con que éste cuenta tanto en la
Constitución Política de 1991, como en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Valga recordar que la importancia de este derecho se deriva,
básicamente, de su estrecha y directa relación con otros derechos fundamentales
como lo son el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana de que gozan
todos los habitantes del territorio nacional.
2. En la sentencia T-574 de 2010 se indicó que la
Constitución Política de 1991 dispone una especial protección a las personas
que se encuentran en condición de discapacidad. De las disposiciones
constitucionales es preciso destacar el artículo 13 y el 47. El artículo 13 de
la Constitución enuncia que:
“El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados. (…) El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
De igual manera, el artículo 47
constitucional prescribe que:
“El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.”
La
mencionada sentencia indicó lo siguiente:
“(…)
la Corte, en reiterada jurisprudencia ha establecido, respecto de la especial
protección que merecen las personas en situación de discapacidad, lo siguiente:
“El Constituyente no fue
ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente
han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente.
Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos
prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y
el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación
inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a
las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan
de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se
deduce de la obligación  estatal de adoptar una política de previsión,
rehabilitación e integración social.
“Los derechos específicos de
protección especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la
igualdad de oportunidades, autorizan una `diferenciación positiva justificada`
en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos
discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad
manifiesta (CP Art. 13).”[1]
De igual forma, en la Sentencia
T-197 de 2003, en cuanto al tema de la salud y la necesidad de su protección
respecto a aquellas personas que sufren padecimientos de esta índole, se indicó:
“(…) es frecuente que el
discapacitado requiera atención médica especializada a fin de mantener o
mejorar las habilidades físicas o mentales disminuidas y, en la mayoría de
casos, buscar la conservación de la vida en condiciones dignas.  De esto se desprende
que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada y pronta atención
en salud del discapacitado supedita la protección de sus derechos fundamentales
a la vida digna y la integridad física, por lo que el amparo constitucional a
través de la acción de tutela resulta procedente, más aún si se tienen en
cuenta los imperativos que desde la misma Carta Política se extraen sobre la
protección reforzada a la que son acreedores los limitados físicos y mentales.”
Una conclusión acertada acerca
del tema objeto de la presente exposición se encuentra en la sentencia T-818 de
2008[2]:
“En síntesis, las
circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su
vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por
la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual
ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de
Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que
por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.”
3. Frente a
la ‘fundamentalidad’ del derecho en cuestión, esta corporación señaló en sentencia T-016 de enero
22 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, lo siguiente:
“De acuerdo con la línea de
pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la
fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en
normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significa de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de
derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de
los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con
libertad aquello que tienen razones para valorar… Por ello, también la
necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las
condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones
estatales de carácter positivo o de acción).”
4.
Posteriormente, en sentencia T-144 de
2008 (febrero 15), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó:
“Se trata entonces de una  línea jurisprudencial
reiterada por esta Corte[3],
la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de
estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del
Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de
las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y
armónico.
Es por ello que esta Corporación ha precisado que la
salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra
la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial
para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[4]
En conclusión, la Corte ha señalado que todas las
personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por
tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no
solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio,
con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la
salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de
la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de
conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales.”
5. Por último, es importante recordar que esta Corte, en
sentencia T-126 de 2010 indicó que:
“(…) En la sentencia T-760
de 2008 la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas
jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud.
En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que
el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo:
“3.2.1.3. Así pues, considerando que “son
fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho.[16]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela.[17] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de
fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste
se hace efectivo.[18]”[5]
6.
Por todo lo anterior, es posible
concluir que si el derecho a la salud de cualquier individuo resultare
amenazado o vulnerado, los jueces pueden hacer efectiva su protección por vía
de tutela[6]. Queda así
demostrado que, para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la salud es un
derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe
ser respetado, protegido y que puede ser invocado en sede de tutela si llega a
verse amenazado o vulnerado.
7.
En el caso bajo estudio, la persona
para quien se solicita el amparo se encuentra en situación de discapacidad por
cuanto además de padecer una fuerte epilepsia, no cuenta sino con una sola
pieza de toda su dentadura la cual además se encuentra en muy mal estado, lo
que le ha impedido desde hace tiempo alimentarse de manera correcta porque
únicamente puede ingerir líquidos. Además, el hecho de no tener dentadura le
genera una grave afectación psicológica que le impide relacionarse con los demás
ya que siente vergüenza, no se siente en situación de igualdad y ha recibido
tratos discriminatorios.
ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no
incluidos en el plan obligatorio de salud -POS- y recobro ante el Fosyga.
Reiteración de jurisprudencia
1. En la
sentencia T-574 de 2010 la Corte
Constitucional distinguió dos grupos en los cuales se presentan controversias
sobre el derecho a la salud: cuando la vulneración o amenaza versa sobre un
medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y
cuando la vulneración o amenaza versa sobre procedimientos o medicamentos que
no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud, o NO POS. De esta manera, la
Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para los dos tipos de controversias,
las cuales  deben ser verificadas por los jueces de tutela al momento de
conceder o denegar el amparo en materia de derecho a la salud:
“Como se dijo, el derecho
constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los
servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la
salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad
personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar,
de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de
servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la
regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos:
aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y
aquellos que no.”[7]
2. Respecto de procedimientos o medicamentos no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud, en la sentencia en comento, la Corte fijó las
siguientes reglas:
“Con el tiempo, la
jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicación (sic)
la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban
incluidos en los planes obligatorios de salud.[8]
Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud
de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni
las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.”[9]
En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho
si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio
de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y
(iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta Corporación, “(…) esta
decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[10]
como en el régimen subsidiado,[11]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[12]
a la enfermedad que padece la persona[13]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[14]”[15]”[16]
3. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la
entidad prestadora de servicios se verá obligada a proporcionar y pagar el
tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro
del plan obligatorio de salud -POS-. Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta
con la posibilidad de recurrir al Fondo de Solidaridad y Garantías para
recobrar los gastos en que haya tenido que incurrir para sufragar el
tratamiento o procedimiento que tuvo que prestar por fuera del plan obligatorio
de salud. Así quedó establecido en la sentencia T-126 de 2010 de la siguiente
manera:
“La EPS es autorizada a
recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar
o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el
plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de  salvaguardar los derechos
fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifestó:
“(…) cuando por el
acatamiento  de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un
perjuicio a derechos fundamentales como la vida,  la integridad personal o
la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos,
tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para
garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así,
cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad
manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no
existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la
legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En
tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento
serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la
salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra
el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a
sufragar.”[17]
Luego, la sentencia T-760 de
2008, que sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al
derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente:
“.4.3.4. En conclusión, toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan
obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo
adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la
capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación
de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido
con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del
servicio no cubierto por el POS.[18]”
Así, pues, deben cumplirse dos
condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante
el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento
o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y
que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y
por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir
personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.
Finalmente concluyó la Corte que, según la jurisprudencia y las
disposiciones precitadas, el derecho de los afiliados al sistema general de
seguridad social en salud a escoger las instituciones prestadoras de salud no
es absoluto, a pesar de relacionarse con la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad[19]. En principio, esta facultad se circunscribe a las
instituciones que hayan suscrito o celebrado convenio o contrato con la entidad
promotora de salud de la cual hace parte el usuario.[20] No obstante, también se reconocen ciertas excepciones
a esta regla, como cuando se presenta un asunto de urgencia, se afecta el
principio de integralidad, o se encuentra demostrada la incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar
un servicio a través de sus IPS. En estos eventos sí existe la posibilidad de
que el paciente sea atendido en una IPS que no se encuentra en la red de
instituciones de la respectiva EPS.
De las pruebas recogidas se
advierte que, en el caso bajo análisis, el tratamiento que requiere la paciente
no está cubierto por el plan obligatorio de salud -POS-, de hecho está
expresamente excluido.
iii. El principio de
atención integral en materia del derecho a la salud. Reiteración de
Jurisprudencia
1.
La jurisprudencia de la Corte ha
recalcado en varias ocasiones[21]
que el ordenamiento jurídico colombiano
ha prescrito que el derecho a la salud debe prestarse conforme con el principio
de atención integral.
El
numeral 3° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, enuncia este principio:
“El sistema general de seguridad social en salud
brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
De
igual forma, el literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que
“Todos los afiliados al sistema general de seguridad
social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con
atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será
denominada el plan obligatorio de salud.”
Así mismo, en la sentencia T-576
de 2008 se precisó el contenido de este principio:
“16.- Sobre este extremo, la
Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de
integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha
sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia
constitucional colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha
manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser
integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de
diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente
que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud
del/ de la (sic) paciente[22].
17.- El principio de
integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a
sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que
ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.  Por
eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios
médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento[23].”[24]
(Subrayado fuera del texto original).
En esta sentencia también se
precisaron las facetas del principio de atención integral en materia de salud:
“A propósito de lo
expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte
Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del
derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de
salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de
orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional,
social, para nombrar sólo algunos aspectos.[25]
La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo
efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”
2. La jurisprudencia constitucional ha aplicado este
principio en diferentes casos, principalmente referentes a enfermedades físicas.
Así por ejemplo, en la sentencia T-201 de 2007, se protegieron los derechos de
un niño a ser trasladado a Bogotá para recibir tratamiento pos-operatorio de
una cirugía para corregir una cuadraplegia espástica que sufría:
“(…) importa destacar que el
derecho a la salud de niñas y niños adquiere carácter fundamental autónomo y
puede ser garantizado mediante acción de tutela (…) el servicio de salud que
sea brindado a niñas y niños debe permitir el cumplimiento de la cláusula según
la cual, todo niño tiene `derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud` y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud.”
3. La sentencia T-053 de 2009 también es un ejemplo de la
aplicación de este principio. En ese caso, la accionante era cotizante directa
de la EPS Cruz Blanca S.A. y tenía como beneficiario del servicio de salud a su
hijo, quien padecía de parálisis cerebral y epilepsia parcial de difícil
control. El hijo vivía con sus padres, quienes eran personas de la tercera
edad. El padre contaba con 86 años y la madre con 80 años de edad. Debido a las
afecciones que el hijo sufría, dormía en la misma cama con sus padres para
evitar que se desplomara en las noches ante un eventual ataque epiléptico.  Era
una familia de escasos recursos, que no tenía la opción de comprar pañales
desechables, ni tampoco la posibilidad de bañarlo diariamente. Ante
esas circunstancias la Corte indicó, con base en los postulados acerca del
principio de atención integral, lo siguiente:
“Ahora bien, como quiera que
en decisiones anteriores esta Sala ha ordenado el suministro de prestaciones
sin una orden médica[26]
y que en el caso concreto el señor Luis Eduardo Rivera Cortés presenta una
PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que
produce, como es evidente y notorio, una INCONTINENCIA URINARIA y su  IMPOSIBLE
MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i)
los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo en condiciones higiénicas, (ii)
el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y (iii) LA ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS
REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU DOMICILIO.”[27]
4. En ese orden es posible concluir que, la atención
médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral y
completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga
ninguna remisión o no sugiera que se lleve a cabo un determinado tratamiento
cuando éste parece absolutamente necesario.
Al
respecto, resulta de fundamental importancia mencionar además la sentencia
T-565 de 2010, la cual aclaró el panorama en materia de prestación de servicios
de salud que se encuentran por fuera del POS, en los casos en que no hay orden
del médico tratante que indique que determinado tratamiento es necesario para
la salud del paciente. En dicha sentencia la Corte se pronunció acerca del caso
de una menor de edad que padecía “epilepsia
refractaria” lo cual además
le ocasionaba “trastornos del aprendizaje y retraso sicomotor moderado a
severo”, razón por la cual estaba discapacitada. Por tal motivo el médico
neurólogo le ordenó rehabilitación integral con “psicología, terapia
ocupacional, terapia física y terapia del lenguaje, músico-terapia,
animal-terapia y equino-terapia”, procedimientos que el actor solicitó se
llevaran a cabo en la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda., de la
ciudad de Cereté (Montería), por ser, en su concepto, la única entidad que en
dicha ciudad cumplía con todos los requisitos para satisfacer las necesidades
de la menor. La EPS accionada negó las terapias solicitadas argumentando que
dicha institución no hacía parte de su red de servicios y además, por
considerar que los servicios deben ser solicitados por los profesionales de la
salud que pertenezcan a la red y estar contemplados en el POS. En este caso
consideró la Corte lo siguiente:
“(…) 5. Por otra parte, en la sentencia T-760 de 2008
(MP: Manuel José Cepeda Espinosa) esta Corporación señaló que por regla general
los servicio de salud requeridos por una persona deben ser prescritos por el
médico tratante adscrito a la EPS. Sin embargo, también estableció que “en el evento excepcional de que el interesado
acuda a un médico externo – no adscrito a la red de prestadores de la
correspondiente EPS– la EPS tiene una carga de valoración del concepto de dicho
médico. El concepto del médico externo no podrá ser automáticamente descartado
por la EPS, sino que es necesario una  valoración de su idoneidad por
parte de un médico adscrito a la EPS (de manera directa o mediante remisión del
interesado) o del Comité Técnico Científico, según lo determine la propia EPS”.
En ese sentido, no puede una entidad desconocer el concepto de un médico
externo, y negar, como se hizo en el caso bajo estudio, el acceso a dicho
servicio; por el contrario, debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias,
que incluyen valoración por especialistas adscritos a la entidad y estudio
detallado de la historia médica del paciente, para finalmente establecer, si
efectivamente se requiere el servicio de salud en cuestión.
(…)
7. De conformidad con las pruebas que obran en el
expediente, es indudable que el tratamiento integral, dentro del cual se
encuentra la “musicoterapia,
animal terapia, equinoterapia”, son necesarios para “garantizar
el derecho fundamental a la salud de la niña y su adecuado desarrollo armónico
e integral”, en tanto que “mejora la calidad de vida, pues los
síntomas de la enfermedad se controlan más rápidamente” y adicionalmente
mejora el estado físico, el equilibrio, la coordinación, los reflejos, el tono
muscular, la circulación, la concentración, la memoria, el autocontrol de las
emociones, los movimientos, la comunicación gestual y oral, disminuye la
ansiedad, fomenta la autoconfianza, la autoestima y el desarrollo humano. De no
practicarse el tratamiento integral, de acuerdo con su médico tratante, se le
estaría negando a la menor la posibilidad de rehabilitación que incide en su
calidad de vida, “ya que en esta etapa del ciclo de vida es posible que
se de la plasticidad cerebral
5. Es
posible concluir entonces que, hay eventos en los que es necesario que el juez
ordene a la EPS que preste un determinado tratamiento que resulta de vital
importancia para el paciente, que no está incluido dentro del Plan Obligatorio
de Salud y para el cual no existe orden del médico tratante, tal y como lo
estableció la jurisprudencia anteriormente citada, que resulta plenamente
aplicable al caso bajo estudio.
iv. Deber
de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y
procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios
1. En el sistema de salud colombiano, el acceso al
servicio médico requerido pasa, a veces, por la superación de determinados
trámites administrativos. Esto es razonable, siempre que éstos no retrasen
excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que
no le corresponde asumir, ya que de ello también dependen la oportunidad y la
calidad del servicio.
La
jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los
servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así,
por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las
razonables de una administra­ción diligente, una EPS demora un tratamiento
médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta.[28] Los trámites
burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un
servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de
las personas.
2.
Expresamente, la regulación ha señalado que “(…) los trámites de
verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y
serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la
entidad de aseguramiento correspondiente.”[29]
En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de
los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber
realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por
ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido
dentro del POS al Comité Técnico Científico’.[30]
Como
lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, corresponde al médico tratante
solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de los servicios de
salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo, es decir,
realizar un trámite al interior del Sistema de Salud.
En conclusión, una EPS viola el derecho a la salud de
una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento
de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. Basta con que la
persona se dirija a la EPS a la que se encuentra afiliada y haga la respectiva
solicitud, de allí en adelante, es la EPS la que debe encargarse de realizar el
resto de los trámites. Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como
requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad’. En
tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene
derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la
propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una
barrera para acceder al servicio[31].
v. El caso concreto
1. En el
caso bajo análisis, se encuentra la Sala frente a una señora de 48 años de edad
(tal y como consta en la fotocopia de su cédula de ciudadanía que reposa en el
expediente), que requiere urgentemente de un tratamiento de rehabilitación oral
dado que solo cuenta con una pieza dental a causa de la periodontitis crónica
que padece, lo que le impide alimentarse de manera normal y llevar un vida
digna.
Se encuentra probado en el expediente, a través de
fotos, radiografías y de la historia clínica, que la condición de salud de la
accionante es realmente precaria y que ni ella ni su hermana, quien ve por ella
económicamente, están en condiciones de sufragar el tratamiento de manera
particular.
El tratamiento fue solicitado varias veces ante
Famisanar EPS y por respuesta se obtuvo que era necesario aportar la orden del
médico tratante y el formulario de servicios no POS solicitado por el mismo.
Por su parte, los médicos tratantes, ante la solicitud de emitir la orden y
llenar el formulario manifestaron no poder hacerlo por no ser de su
competencia. Finalmente, se encuentra en el expediente un acta del Comité
Técnico Científico mediante la cual se niegan los servicios requeridos
básicamente por dos razones; la primera se refiere a que el tratamiento de
rehabilitación oral está excluido de los servicios POS, y la segunda consiste
en la inexistencia de la orden del médico tratante.
2. Esta Sala analizó en párrafos anteriores los
criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo por parte de la
Corporación en casos como este. En primer lugar se reiteró allí que el derecho
a la salud es un derecho fundamental que debe ser protegido ante cualquier
amenaza o vulneración y que esta protección debe ser integral y completa. En el
presente evento se está frente a una vulneración grave del mismo por lo cual el
Estado tiene el deber de intervenir con el fin de que la accionante pueda
acceder a un estado de salud íntegro y armónico, teniendo en cuenta además que
en diversas oportunidades se ha dicho que el derecho a la salud no solo debe
protegerse cuando peligra la vida como mera existencia, sino además cuando su
protección es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas.
3. Es cierto que la rehabilitación oral no se encuentra
comprendida dentro del Plan Obligatorio de Salud -POS-. Sin embargo, reiterada
jurisprudencia ha avalado la posibilidad de ordenar a las EPS que presten
servicios no incluidos en el mismo si estos son esenciales para salvaguardar su derecho fundamental a la salud, si no
existen otros servicios dentro del POS que puedan reemplazarlos, si la persona
no tiene la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del
tratamiento o medicamento que requiere y si existe orden del médico tratante.
En estos eventos la EPS respectiva debe necesariamente autorizar y cubrir el
tratamiento requerido.
4. Debe tenerse en cuenta en todo caso que la atención
en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro
componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud del paciente, muchas veces con independencia de que existan
prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un
servicio específico. En ese orden es posible concluir que, la atención
médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral y
completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga
ninguna remisión o no sugiera que se lleve a cabo un determinado tratamiento
cuando éste parece absolutamente necesario. Así, en este caso, con base en las
pruebas que obran en el expediente es
claro que la rehabilitación oral es esencial para garantizar el derecho
fundamental a la salud y a la vida digna de la accionante en tanto que el hecho
de poder alimentarse de manera normal y de cambiar radicalmente su aspecto
físico la llevaría a tener una mejor calidad de vida y a recuperar su
autoestima.
5. El hecho de que la EPS accionada no haya prestado los
servicios requeridos utilizando el pretexto de la necesidad de fuera el médico
tratante el obligado a emitir la orden y a llenar el formulario de solicitud de
tratamientos y medicamentos NO POS, y que, a su vez el médico tratante se
negara a hacerlo por no ser de su competencia, va claramente en contravía del
precedente jurisprudencial que establece que las EPS no pueden imponer como
requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad. En
tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene
derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la
propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera
para acceder al servicio.
Por las razones anteriores esta Sala procederá a
ordenar a Famisanar EPS que proceda con la realización integral del tratamiento
de rehabilitación oral que la señora Fanny Muñoz necesita para la recuperación
de su salud.
Así mismo, y teniendo en cuenta que la accionante tuvo
que recurrir a la acción de tutela para obtener los servicios que solicita, la
entidad demandada solo podrá repetir ante el Fosyga por el 50% del valor del
tratamiento ordenado[32].
V. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo proferido en única
instancia por el Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá el 18 de julio de
2011 y en su lugar, TUTELAR los derechos de la señora Fanny Muñoz Rodríguez en
los términos del siguiente numeral.
Segundo.-
ORDENAR a Famisanar EPS que proceda
con la autorización y realización del tratamiento de rehabilitación oral a la
señora Fanny Muñoz Rodríguez en cualquiera de sus IPS, manteniéndose la
posibilidad de que la accionada recobre ante el Fosyga el 50% de los costos en
los que incurra por la realización del mismo.
Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-046/12
Referencia:
expediente T- 3222011
Acción de tutela instaurada por Mireya Muñoz, en
representación de Fanny Muñoz, contra Famisanar EPS
Magistrado
Ponente:
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Aun
cuando comparto la decisión de la mayoría, según la cual se revocó el fallo
proferido en única instancia y en su lugar se ordenó a Famisanar EPS, autorizar
y realizar a la señora Fanny Muñoz un tratamiento de rehabilitación oral,
considero pertinente aclarar mi voto respecto de dos aspectos.
El
primer asunto tiene que ver con la consideración doctrinal que se hace en la
sentencia sobre la discapacidad. Si bien es cierto, la mayoría calificó
atinadamente la circunstancia de la señora Fanny Muñoz como condición de
discapacidad, también lo es que el fallo adolece de la falta de una noción
clara sobre el tema que permita adecuarla al caso concreto. Bien pudo la Corte
incorporar en su argumentación el inciso 1° del artículo 2 de la “Convención
de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, aprobada mediante ley
1346 de 2009, cuyo tenor literal en lo pertinente reza así:
“(…) Las personas con discapacidad incluyen a aquellas
que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás(…)
Como
se puede observar este precepto hace parte del ordenamiento jurídico colombiano
y su amplitud sobre el tema permite sin duda calificar la condición de la
afectada como situación de discapacidad, dado que sus padecimientos epilépticos
y de salud  oral le impiden gozar de las mismas posibilidades que gozan otros
asociados.
La
segunda cuestión que motiva mi aclaración tiene que ver con el análisis del
principio de atención integral en materia del derecho a la salud, respecto de
la persona afectada. La sentencia parte de la prescripción general contenida en
el numeral 3 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y, acopiando jurisprudencia
concluye la necesidad en ciertos casos de ordenar la prestación de determinados
tratamientos no incluidos en el POS. El razonamiento y la conclusión son de
recibo, pero se omitió mencionar una norma especial sobre el tema.
No
se hizo mención de la ley 1414 de 2010“Por la cual se establecen medidas
especiales de protección para las personas que padecen epilepsia, se dictan los
principios y lineamientos para su atención integral” y que en lo del caso
reza:
ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS. Se tendrán como principios rectores de la protección
integral de las personas que padecen epilepsia:
Integración. Las autoridades de salud, las organizaciones que hacen parte del Sistema
de Seguridad Social en Salud y la sociedad civil, propenderán que en todas las
instancias tanto públicas como privadas en las que se relacione el paciente con
epilepsia, reciba trato preferente y con calidad en el marco de los principios
rectores de la atención integral, basado en el respeto a los derechos humanos.
En
mi opinión, resultaba necesario incorporar en el hilo argumentativo el mandato
especial dada la condición de la señora Muñoz.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]  Sentencia T -288 de 1995.
[2] Sobre el tema ver también la sentencia T-899 de 2007.
[3]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[4]Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000,
T-365A de 2006, entre muchas otras.
[5] Sentencia T-760 de 2008.
[6] T-763 de septiembre 25 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Sentencia T-760 de 2008.
[8] Ver al respecto, entre otras, las sentencias
T-484 de 1992, T-505 de 1992 y T-548 de 1992, sigue los precedentes
establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios
médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud (ver al respecto, entre
otras, las sentencias T-224 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-631,
T-628 y T-691 de 1998, SU-819 de 1999, T-344 de 2002 y T-543 de 2002.) Sic.
[9] Estos criterios fueron establecidos en estos
términos por la sentencia T-1204 de 2000  y reiterados así, entre otras, por
las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de
2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007. En la sentencia T-1204 de 2000, en el
contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la
entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de
salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del servicio requerido
(exámen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurispru­dencia
constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los
servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental
a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos
derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier
circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de
reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa­cerlos.”
[10] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001;
T-591 de 2003; T-058, T-750, T-828, T-882, T-901 y T-984 de 2004; T-016 , T-024
y T-086 de 2005.
[11] Ver, entre otras, las sentencias T-829,
T-841, T-833 y T-868 de 2004; T-096 de 2005.
[12] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado
que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla
todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología
para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado
en el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad
prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido,
quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; Esta decisión ha sido reiterada, entre
otras, en la sentencia T-280 de 2002; en el mismo sentido ver la sentencia
T-069 de 2005.
[13] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con
VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido
abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección
de los derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de
su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les
derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la
obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de defender
su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte
Constitucional, sentencia T-074 de 2005 [en este caso se siguieron, entre otras,
las siguientes sentencias: T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995; C-079
de 1996; SU-256 de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de
2001; T-436 de 2003; T-925 de 2003; T-326 de 2004].
[14] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional
ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un
paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; estas condiciones
fueron fijadas en la sentencia T-395 de 1998 y reiteradas, entre otras, en las
sentencias SU-819 de 1999  y T-597 de 2001.
[15] Corte Constitucional T-1022 de 2005.
[16] Sentencia T-760 de 2008.
[17] Sentencia T-223 de 2006.
[18] Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no
se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque
está sometido a un ‘pago moderador’ (ver apartado 4.4.5.).
[19] Sentencia C-1041 de 2007.
[20] Sentencia T-526 de 2006.
[21] Sentencia T-574 de 2010.
[22] Consultar Sentencia  T-518 de 2006.
[23] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos,
dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830
de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de
2000.
[24] En el mismo sentido ver las sentencias T-053 de 2009, T-760 de 2008,
T-1059 de 2006, T-062 de 2006, entre otras.
[25] Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007,
T-016 de 2007 y T-926 de 1999, entre otras.
[26]  Consúltese la sentencia T-975 de 2008. En esa oportunidad, la Corte
ordenó el suministro de PAÑALES DESECHABLES a una menor que sufría de
INCONTINENCIA, sustentando su decisión en que tal padecimiento es un hecho
notorio que no necesita de una orden médica que respalde la necesidad del
suministro de los insumos que se solicitaban ante la Entidad Promotora de
Salud.
[27] Sentencia T-053 de 2009. Sobre el tema también se pueden consultar las
sentencias T-653 de 2008, T-975 de 2008 y T-601 de 2008.
[28] Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) La accionante, quien padecía una enfermedad catastrófica, no
había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No
se impartió orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido
reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), T-881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de
2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[29] Decreto 1703 de 2002, artículo 40.
[30] En este mismo se ha pronunciado la Corte
Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006
(MP Álvaro Tafur Galvis).
[31] Lo anterior se reiteró en la sentencia C-936/11 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[32] Sentencia C-463 de 2008 y T-760 de 2008.