T-142-19
Sentencia T-142/19
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PREVALENCIA DE
LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES FRENTE A APLICACION DEL PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD EN MATERIA PENAL
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Aplicación
ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002-Aplicación del principio de oportunidad
(i)Se trata de un principio que se aplica
mediante figuras procesales tales como las preclusiones que profiere la
fiscalía cuando hay conciliación, por indemnización integral, desistimiento,
transacción o bien aplicándolo en la sentencia anticipada o audiencia especial;
(ii) constituye “un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontanea de
todo sistema penal”; (iii) permite simplificar, acelerar y hacer más eficiente
la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y
mediana criminalidades; y (iv) bajo la estricta regulación legal, se le
permitiría a la Fiscalía, en determinadas circunstancias, prescindir total o
parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las
personas que intervinieron en la conducta punible
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Aplicación exige una conciliación entre los derechos
de las víctimas y el interés del menor infractor
RESOLUCION 4155 DE 2016-Carácter reglado del principio de
oportunidad cede cuando de por medio se encuentran adolescentes, destinatarios
de un trato diferente a los adultos
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Respecto de menores de edad, la privación de la
libertad es una medida excepcional
PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD-Ponderación
El principio de oportunidad solo puede
aplicarse mediante la ponderación de los intereses del Estado, de la sociedad y
de los intervinientes del proceso penal, con particular cuidado cuando estos
son menores de edad; desde esta perspectiva, la Fiscalía determino que “la
aplicación del principio debe de fundarse en los criterios de adecuación,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales son propios de la
técnica de ponderación, la cual, presume el respeto por el principio de la
justicia”
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O
SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del numeral 8 del artículo 199
Código de Infancia y Adolescencia en proceso penal, por tratarse de dos
adolescentes
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA
PENAL-Niveles de
intensidad
PROCESO
PENAL DONDE SE ENCUENTRAN INMERSOS MENORES DE EDAD-Debe analizarse cada caso para determinar si resulta
factible la alternatividad penal para aplicación del principio de oportunidad
Referencia: expediente T-6.683.098
Acción de tutela interpuesta por Guillermo
Pardo Piñeros en calidad de Procurador 7 Judicial II de Familia de Bogotá en
nombre de la menor G.G.G. contra el Juzgado 2 Penal para Adolescentes con
Función de Conocimiento de Bogotá.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de
dos mil diecinueve (2019)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, José
Antonio Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien preside, en uso de
sus facultades constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
El veintiocho (28) de noviembre de dos mil
dieciocho (2018) el señor Guillermo Pardo Piñeros, en
su calidad de Procurador Séptimo Judicial II de Familia de Bogotá, interpuso
acción de tutela en favor de la menor G.G.G[1]
y en contra del Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Bogotá. En dicho proceso fueron vinculados el Juzgado Primero
Penal para Adolescentes de Conocimiento y los Juzgados Tercero y Cuarto Penales
para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá. El fin de la
acción es que le sea protegido el derecho fundamental al debido proceso y se
haga efectiva la protección constitucional de niños, niñas y adolescentes
víctimas de conductas punibles que atentan contra la libertad, integridad y formación
sexual.
B.
HECHOS RELEVANTES
1. La señora C.J.G.V., actuando como
representante legal de la entonces menor G.G.G[2]
presentó denuncia el dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013), en contra
del joven M.A.L.P. – hoy mayor de edad - por el delito de acceso carnal abusivo
con menor de 14 años.
2. El cinco (5) de diciembre
de dos mil dieciséis (2016), se llevó a cabo la audiencia de formulación de
imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, ante el
Juzgado Cuarto Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Bogotá[3].
3. Para el veintiocho (28)
de marzo de dos mil diecisiete (2017), se programó audiencia de acusación en el
Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento, la cual
fue suspendida y reprogramada para el quince (15) de junio del mismo año[4], como consecuencia de
la ausencia del imputado y su defensor judicial.
4.  El quince (15) de junio de dos mil
diecisiete (2017), se reanudó la audiencia de acusación por parte del Juzgado
Primero Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento, en donde se
reconoció la calidad de víctima a la menor G.G.G.[5], previo a hacer
efectiva la solicitud de aplazamiento de audiencia por parte de la Fiscalía,
como consecuencia de que se había programado una audiencia de aplicación del principio
de oportunidad fechada para el veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete
(2017) ante el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Función de Control
de Garantías.
5. En la audiencia del veintidós (22) de
junio de dos mil diecisiete (2017), la Fiscalía General de la Nación solicitó
al Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento avalar
la procedencia de la aplicación del principio de oportunidad con fundamento en
el artículo 174 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, según el cual
las autoridades tendrán como principio rector de aplicación preferente este
beneficio dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y
atendiendo al cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 12 del
artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, en atención a que las
relaciones sexuales entre los dos menores de edad fueron consentidas[6], la víctima y sus
representantes no quieren continuar con la acción penal[7] y el adolescente infractor
ha asistido a cursos pedagógicos sobre el tema[8].
6. Luego de escuchar al ente
fiscal, al Ministerio Público, al Defensor de Familia y a los representantes de
la víctima, el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Función de
Conocimiento declaró la legalidad y procedencia de la aplicación del principio
de oportunidad en la modalidad de extinción de la acción penal en favor de
M.A.L.P., quien era menor de edad al momento de cometer la conducta[9].
7. Como consecuencia de
ello, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación en
contra de la decisión de extinguir la acción penal[10], mediante el cual
argumentó que el despacho de primera instancia había omitido valorar que el numeral
3º del artículo 199 del Código de la Infancia y de la Adolescencia prohíbe la
aplicación del principio de oportunidad, cuando se trate de delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, así
como los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia sobre el tema[11].
8. El veintidós (22) de agosto de dos
mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función
de Conocimiento de Bogotá decidió confirmar la decisión tomada por parte del
Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Bogotá[12],
en atención a que la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad en
el caso en concreto se fundamenta en la ponderación existente entre la
finalidad especial y diferenciada que tiene la Jurisdicción de Responsabilidad
Penal para Adolescentes y el principio de interés superior de los menores de
edad[13].
9. Frente a esta situación,
el veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el Procurador
Guillermo Pardo Piñeros presentó acción de tutela con el fin de que se protejan
los derechos de G.G.G., los cuales considera vulnerados con ocasión del actuar
desplegado por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Bogotá y los demás juzgados vinculados al validar el
otorgamiento de beneficios amparados en el principio de oportunidad.
10. Manifestó que la
afectación de los derechos fundamentales incoados, devienen de la inobservancia
e inaplicación del artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, que
impedía la aplicación del principio de oportunidad en el delito investigado.
También resaltó que el argumento de no revictimización de la menor, expuesto
para justificar la procedencia de la aplicación de este principio, desconoce lo
dispuesto en los artículos 192 a 198 del mismo Código.
11. Por último, recalcó que
las providencias judiciales que aprobaron el recurso al principio de
oportunidad desconocieron el precedente establecido por parte de la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concretamente el Auto Nº. 44.102
de 2014 y el Auto Nº. 47.826 de 2017.
C.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES
ACCIONADAS Y TERCEROS CON INTERÉS
Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con función de
conocimiento de Bogotá
12. La titular del despacho realizó una
reseña procesal de la audiencia en la que se resolvió el recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Público desarrollada el veintidós (22) de agosto
de dos mil diecisiete (2017), previo a señalar que el principio de oportunidad en
el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA) se encuentra
limitado por el interés superior del menor infractor de la Ley penal[14],
por lo que en las circunstancias del caso no se avizora vulneración alguna de
los derechos fundamentales de las partes al aprobar el otorgamiento de
beneficios derivados del principio de oportunidad y, por esto, solicita se
declare improcedente la acción de tutela.
Juzgado Primero Penal para Adolescentes del Circuito
Judicial de Bogotá D.C. con Funciones de Conocimiento
13. El titular del despacho, realizó un
recuento de los hechos que suscitaron la acción de tutela. Resaltó que para el
quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) remitió el “dossier”
al Centro de Servicios de los Juzgados Penales para Adolescentes, por lo que
concluye que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados y por
consiguiente solicita su desvinculación del proceso de tutela.
Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes Con
Función de Control de Garantías de Bogotá
14. La juez hizo una recapitulación de los hechos
atinentes al proceso penal bajo estudio, en lo relativo a la solicitud de
aplicación del principio de oportunidad en favor del adolescente M.A.L.P.
Insistió en que el actuar desplegado por la misma se encuentra acorde a los
presupuestos legales y constitucionales que regulan la materia.
Fiscalía Veinticinco Delegada ante los Juzgados Penales
Municipales, Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes
15. La fiscal delegada adujo que su actuar no
vulneró los derechos fundamentales de la víctima dentro del proceso en
revisión. Para ello, expuso el marco normativo que regula lo
atinente al principio de oportunidad, la finalidad de la jurisdicción penal
para adolescentes[15]
y la aplicabilidad de este principio en el proceso penal. Por lo anterior,
solicitó no dejar sin efectos el Auto del veintidós (22) de agosto de dos mil
diecisiete (2017), emitido por el Juzgado Segundo Penal con Funciones de
Conocimiento.
Vinculaciones
16. La Magistrada, María Stella Jara
Gutiérrez, vinculó al proceso de tutela al fiscal Óscar Rosato Rojas, a los
defensores de familia Alcibíades Serrato y Luz Ángela Segura; al abogado Fabián
Mauricio López Caicedo, al señor A.G.A. (padre de G.G.G.) y a las señoras C.J.G.
(madre de G.G.G.); y F.A.P. (madre del joven M.A.L.P.)[16],
pero los mismos no allegaron pronunciamiento alguno sobre los hechos del
libelo.
D.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida
por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, el quince  (15) de diciembre de dos mil dieciséis
(2017)
17. La Sala de Asuntos
Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
negó la tutela interpuesta por el Procurador Séptimo Judicial II de Familia,
quien actuaba en nombre de la entonces menor G.G.G.
18. Una vez realizado el
recuento procesal penal, el a quo concluyó que la decisión emitida el
veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Segundo
Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. fue proferida
bajo un razonamiento hermenéutico que no resulta caprichoso por parte de la
funcionaria judicial.
19. Con base en lo
anterior y sumado a lo establecido por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia en cuanto a que las discrepancias interpretativas no son
violatorias de los derechos fundamentales, concluyó que la tutela no es un
recurso para impugnar providencias judiciales, por lo que decidió negar la
tutela[17].
Impugnación
20. El señor Guillermo
Pardo Piñeros, en calidad de Procurador Séptimo Judicial II de Familia de
Bogotá, impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que la jueza
accionada vulneró los derechos de la entonces menor G.G.G., al no aplicar de
manera íntegra las normas sustanciales que regulan la materia, como es el
artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia[18], y por
desconocer el precedente señalado por la Corte Suprema de Justicia.
Segunda instancia: Sentencia proferida
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el veintisiete
(27) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
21. La Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia decidió revocar la sentencia de primera instancia y,
en su lugar, tutelar el derecho al debido proceso de la entonces menor G.G.G.
dentro del proceso penal que cursa en contra del joven M.A.L.P. Concluyó el ad-quem
que se había incurrido en un defecto sustantivo al (i) haber inobservado la
norma pertinente, y (ii) al fijársele el alcance de una norma, desatendiendo
otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una
interpretación sistemática[19].
22. Adicional a ello, el ad-quem
resaltó que se había desconocido el precedente judicial establecido en las
sentencias de la Corte Constitucional[20]
y la Corte Suprema de Justicia[21],
en donde se ha dispuesto que el principio de oportunidad no procede, cuando los
delitos afecten la integridad, libertad y formación sexual de niños, niñas y
adolescentes, pues allí, el Estado debe continuar la investigación penal hasta
el final.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS REACAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
23. Mediante Auto del (15)
de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Magistrado Sustanciador, decretó
pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar al proceso elementos de
juicio relevantes para éste, con fundamento en lo estipulado en el artículo 64
del Reglamento Interno de la Corte Constitucional. En consecuencia, en la
providencia referida se resolvió lo siguiente:
PRIMERO. OFICIAR al Juzgado Tercero Penal
para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá y al Juzgado
Primero Penal para que allegue al despacho:
(a)
En calidad de
préstamo, el expediente del proceso penal que se encuentra bajo estudio, relativo al punible de
acceso carnal abusivo con menor de catorce años y aplicación del Principio de
oportunidad, en donde el procesado es el joven M.A.L.P.
(b)
Informe la
cantidad de procesos penales llevados a cabo en los cuales se haya dado
legalidad y aplicación al principio de oportunidad en donde la víctima sea
menor de catorce (14) años.
SEGUNDO. SOLICÍTESE al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF), que emita concepto frente a los siguientes
cuestionamientos:
·
¿Desde qué edad o
momento se predica la capacidad para consentir actos sexuales?; ¿Se puede hablar de consentimiento sexual
en jóvenes menores de catorce años?
·
¿Es la edad un
criterio absoluto para determinar la capacidad de raciocinio y desarrollo para
efectos de expresar consentimiento válido para efectos de las relaciones
sexuales?; ¿Existen criterios adicionales a la edad para juzgar la capacidad de
los menores de edad para consentir en lo relativo a las relaciones sexuales?
·
¿Tiene el ICBF
información estadística relativa a la incidencia de las relaciones sexuales
consentidas en jóvenes menores de 14 años? En ese caso, enviar dicha
información
·
¿Tiene el ICBF
información estadística acerca de la incidencia de menores de edad en delitos
de acceso carnal abusivo respecto de otros menores de edad? En ese caso, enviar
dicha información.
·
¿Qué ayuda, asesoría
o asistencia presta el ICBF a los menores de edad que son víctimas o victimarios
en delitos sexuales, en particular, en acceso carnal abusivo?
TERCERO.  SOLICÍTESE a las facultades de
psicología de la Universidad Externado de Colombia, Universidad del Rosario,
Universidad Javeriana; Universidad EAFIT; Universidad de la Sabana, Universidad
de los Andes y a la Universidad Nacional para que expidan concepto
médico-psicológico sobre:
a)
La capacidad de
decisión para consentir actos sexuales en menores de edad
b)
¿Cómo se ve
afectada la capacidad de decisión, cuando el desarrollo sexual y hormonal en
menores de catorce (14) años se da de manera temprana?
c)
¿Desde qué edad
se puede hablar de consentimiento en materia sexual?
d)
¿Es la edad el
único factor a tener en cuenta para efectos de la determinación de la
consciencia y voluntad para el consentimiento en materia sexual?
e)
¿Qué efectos
psicológicos entraña en el menor de edad la sanción penal de los actos sexuales
con otros menores de edad?
CUARTO.  OFICIAR a la Fiscalía General
de la Nación, para que:
a)
Informe el
número de los procesos penales llevados a cabo por el delito de acceso carnal
abusivo con menor de catorce (14) años.
b)
Envíe
informe contentivo de los procesos penales por los delitos de acceso carnal
abusivo y acto sexual con menor de 14 años y se haya solicitado dar
cumplimiento a los beneficios preceptuados aplicando el Principio de
oportunidad.
c)
Envíe
información estadística respecto de las denuncias, imputaciones, condenas y
aplicación de principio de oportunidad en casos en donde la víctima sea un
menor de 14 años y el punible agreda su integridad física y sexual.
d)
Precise qué
actuaciones, tratamientos y/o peticiones se realizan dentro del proceso penal
ante los jueces de instancia por delitos de acceso carnal abusivo y actos
sexuales con menor de 14 años, tendientes a solicitar como medida la no
persecución penal, alternatividad penal y justicia restaurativa, cuando el
procesado es un menor de edad. ¿En qué consisten dichas medidas alternativas?
QUINTO. REQUIÉRASE  al Consejo Superior de Política
Criminal y al Sistema Nacional de Coordinación de Responsabilidad Penal para
Adolescentes – SNCRPA–,
para que:
a)
Allegue
concepto relativo a la aplicación del principio de oportunidad regulado en el
Código de Procedimiento Penal respecto de los delitos sexuales cometidos en
menores de edad a la luz del Código de Infancia y Adolescencia .
b)
Precise si
han examinado dichos Consejo y Sistema la oportunidad de la persecución penal
de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años,
cuando el acto sexual es consentido y se realiza con otro menor de edad.
c)
Precise
si cuentan con estadísticas respecto de las denuncias por actos sexuales con
menores de 14 años y acceso carnal abusivo en los que se solicitan beneficios
propios del principio de oportunidad y la manera como se tramitan dichas
solicitudes respecto de dichos delitos. Se solicita enviar dicha información.
SEXTO. INVITAR a la Organización de las Naciones Unidas (ONU), Al
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y a  la Federación
Internacional Tierra de Hombres,  para que emitan concepto sobre:
a)
La manera
como debe entenderse la prevalencia de derechos de los menores cuando en un
proceso penal por Acceso Carnal Abusivo, tanto la víctima como el victimario
son menores de edad.
b)
La
aplicación del principio de oportunidad en delitos donde la víctima es un (a)
menor de catorce (14) años y el victimario es un menor de edad.
c)
Las
medidas preconizadas en materia de justicia restaurativa y alternatividad penal
para los eventos en los que tanto la víctima, como el victimario de delitos
sexuales son menores de edad.
24. Mediante oficio del seis
(6) de junio del año en curso, la Secretaria General de la Corte
Constitucional, informó y remitió al Magistrado sustanciador las respuestas a
lo solicitado en el Auto fechado el (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018):
25. Respuesta del Juzgado
Tercero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá[22]
(i)
Con relación a la primera solicitud, informó que
no conserva la custodia de los procesos; que, una vez realizada la diligencia
procesal, se regresan al Centro de Servicios Judiciales para Adolescentes, por
lo que corrió traslado a la Juez Coordinadora y al Coordinador del Centro de
Servicios Judiciales para Adolescentes.
(ii)
Respecto al segundo requerimiento, expone
mediante un cuadro, el número de casos en los cuales se aprobó y no se aprobó
la aplicación del principio de oportunidad[23].
26. Respuesta del Juzgado Primero
Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá[24]
(i)
Remitió, en calidad de préstamo, el expediente
del proceso requerido en original.
(ii)
De cara al segundo cuestionamiento, remitió
copia de los oficios presentados por la Fiscalía en donde se solicitó la
aplicación del principio de oportunidad del año 2016. Resaltó que en el 2017 no
se encuentra archivo adicional al ya concedido en el caso del joven M.A.L.P.
Por último, mencionó que para lo que va corrido del 2018 no se ha recibido
solicitud relativa al principio de oportunidad.
27. Respuesta del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)[25]
(i)
En relación con el primer cuestionamiento,
considera que las niñas y niños menores de catorce años no gozan de una
suficiente capacidad de comprensión y valoración respecto del acto sexual, y
por tanto, aunque presten su “consentimiento” para realizarlo o llevar a cabo
prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en condiciones de dominio y
autocontrol propios.
(ii)
Frente al segundo requerimiento, señala que
legalmente una persona mayor de catorce años está en la capacidad de consentir
un acto sexual, no obstante, se deben tener en cuenta factores asociados como
la asimetría –edad, estatus y relaciones de poder- entre la víctima y el
victimario, así como la coerción física y/o psicológica, el engaño, chantaje, manipulación,
la etnia y las condiciones socioeconómicas.
Adicional a lo anterior, precisa que se debe tener en cuenta, el
criterio de superioridad manifiesta al momento de determinar si una relación es
consentida o no.
(iii)
Relaciona un cuadro contentivo del número de
procesos administrativos de restablecimiento de derechos por motivo de conductas
sexuales entre menores de catorce entre el periodo comprendido entre el
primero (1) de enero de 2016 y el treinta (30) de abril de 2018, por cada
regional a nivel nacional.
(iv)
Refiere, mediante cuadro estadístico establecido
bajo los criterios de sexo, año y ciudad, el informe fechado desde el primero
(1) de enero de 2016 hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2018, en el cual
se relacionan las cifras en donde incidieron menores de edad en el delito de
acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
(v)
Por último, informa que en el tema de asesoría o
asistencia que se presta a los menores de edad que son víctimas o victimarios
en los delitos sexuales, su actuar se enmarca en el restablecimiento de los
derechos de los mismos[26]
con ayuda de un equipo técnico interdisciplinario conformado por profesionales
en trabajo social, psicología y nutrición, quienes proceden a realizar la
verificación del estado físico, psicológico, nutricional de los menores.
28. Respuesta de la
Universidad Externado de Colombia[27]
(i)
Respecto al primer cuestionamiento, manifiesta
que la capacidad de consentir está determinada por el grado relativo de
consciencia en términos de la claridad y la lucidez con los que el joven
interpreta, expresa y controla las vivencias de sus deseos y vivencias
sexuales. Aclara que la capacidad de consentir, está soportada en la
información y formación clara y directa que prevea el mundo adulto encargado de
la socialización del joven. También expone que desde el punto de vista
neurológico con base en estudios previos, se ha demostrado que hay áreas del
cerebro asociadas con impulsos apetitivos y sensaciones de placer y
gratificación; los cuales tienen un desarrollo muy temprano por lo que la
sexualidad es vista como una dimensión inherente al desarrollo y sostenimiento
de la vida humana, la cual no actúa como impulso aislado sino más bien,
concatenados e inscritos en los sistemas significativos, cultural y social que
permiten la satisfacción dentro de una convivencia regida de normas de lo
permitido y lo que no en materia sexual.
(ii)
En respuesta al segundo interrogante, pone de
presente que las diferentes acepciones que tiene la palabra edad[28] y con base en ello,
expone que la edad es un referente contextual para tener en cuenta en el
desarrollo de la autonomía personal del niño que no determina el comportamiento
del mismo y que sencillamente ubica temporalmente el desarrollo del menor.
(iii)
De cara a la tercera pregunta, recalcó que,
aunque la sexualidad está influida por los procesos hormonales, estos no la
determinan, pues son un factor que condiciona la función sexual, por lo que,
además del desarrollo hormonal, se deben tener en cuenta las condiciones
personales, familiares, educativas y sociales en las que se encuentre el niño.
(iv)
Refiere la teoría del desarrollo moral de
Lawrence Kohlberg (1992) para orientar el análisis del consentimiento en
materia sexual, en donde se estableció tres niveles de desarrollo moral del
niño; el primer nivel o moral pre-convencional, establece el juicio basado en
las necesidades y percepciones de la persona (entre 4 y 10 años de edad), el
segundo nivel o moral convencional, incluye las expectativas sociales y la Ley
(entre 10 y 13 años); por último, el nivel moral post-convencional, en donde
los juicios se basan en principios abstractos más personales que no están
necesariamente definidos por normas sociales (13 años). A partir de esto,
observa el concepto que la vulnerabilidad de los jóvenes está influenciada en
sus experiencias biográficas en el desarrollo de la autonomía y capacidad de
tomar decisiones; adicional a lo anterior, resaltó que la edad y la decisión en
materia sexual deben ser entendidas como un fenómeno que ocurre en una compleja
red de características personales e influencias sociales, incluido el género,
que moldean la decisión tanto para iniciar como para retrasar las relaciones
sexuales.
(v)
En respuesta al cuestionamiento número cinco,
plantea como fin de la actuación estatal, la creación de una sociedad
responsable con su comportamiento sexual y una educación basada en la
confianza, el amor y la solidaridad para preservar la especie. De lo que
concluye que los procesos punitivos y de sanción penal generan miedo,
desconfianza y resentimiento en el menor de edad y no garantizan el desarrollo
de su autocontrol. Resalta que la adolescencia es una etapa importante en la
vida del ser humano, donde ocurren cambios que resultan muchas veces en
determinantes y condicionantes en la madurez biológica y social del adulto.
29. Respuesta de la
Universidad EAFIT[29]: Respondió los cuestionamientos partiendo de tres situaciones las
cuales denominó como principios[30]
y con base en ellas dio respuesta bajo los siguientes términos:
(i)
Aduce que la capacidad para consentir o no de un
menor es relativa, habida cuenta de que esta es “contingencial” y
particularmente determinada por su estado mental, desarrollo psicosexual,
historia sexual particular, educación brindada por la familia, escuela y
sociedad, y la situación particular en la que los actos sexuales tengan lugar.
Señaló que también depende de los procesos de construcción de su identidad
sexual en relación con las pautas de crianza, religiosas, culturales y/o
costumbres familiares.
(ii)
Frente al segundo cuestionamiento, expresa que
la edad cronológica no es el único factor determinante a efectos de
consentimiento en materia sexual, en el entendido de que la madurez emocional y
psicológica, los aspectos culturales y de educación sexual influyen en la toma
de decisiones en materia sexual.
(iii)
En cuanto a la tercera pregunta, manifiesta que
la afectación varía de manera positiva o negativa y esto depende de las
experiencias previas que haya tenido el menor de catorce (14) años en relación
a su educación sexual y reproductiva y a su sexualidad.
(iv)
Los efectos psicológicos de cualquier sanción en
forma de censura social y/o simbólica (incluida la penal), varían de manera
positiva o negativa dependiendo del nivel de justicia percibida por el propio
sujeto, sumado al contexto sociocultural que pauta la interpretación de lo
permitido y prohibido respecto de los múltiples aspectos y actividades de la
vida. Sostiene que los efectos de la sanción tienen como variable fundamental
la justicia de la misma; en caso de no serlo, acarrearía efectos negativos
tales como: (i) no asumir la responsabilidad de su acto, resignificando la
experiencia y su capacidad efectiva de no incurrir en actos censurables, por
estar fuera de la Ley; (ii) si la sanción es injusta, y el menor presenta
alguna psicopatología, podría desencadenar un factor de mayor riesgo que
conlleve al empeoramiento de su estado psicológico e incluso a ideaciones y/o
conductas suicidas; a su vez, (iii) la sanción injusta genera fragmentación en las
dinámicas familiares, creando alteraciones en la salud mental del menor; por
último, (iv) el menor puede sufrir traumatismo en cuanto al reconocimiento de
sí mismo como una persona digna, afectando el establecimiento de futuras
relaciones interpersonales.
30. Respuesta de la
Universidad de la Sabana[31]:
(i)
En respuesta al primer cuestionamiento,
mencionan que en la adolescencia, los procesos de toma de decisiones hasta
ahora empiezan a desarrollarse, y en los casos de adolescencia temprana, son
los padres y los pares los que tienen mayor incidencia en el adolescente, lo
que indicaría que el adolescente temprano no genera procesos de toma decisiones
con base en criterio personal previamente formado, sino que será influenciado
positiva o negativamente por los padres y/o pares. A su vez, destacan que dada
la complejidad del tema, para la toma de decisiones se requiere un proceso
madurativo en donde el adolescente analice de manera sistemática las
consecuencias propias de la actividad sexual.
(ii)
Con base en diferentes estudios, expresan que
las decisiones en torno a la sexualidad, no están sólo determinadas por la
edad, sino también por diferentes factores a nivel biológico, familiar, de
pares, escolares y comunitarios los cuales influencian la decisión.
(iii)
En lo referido al tercer interrogante, plantean
que uno de los factores determinantes en el inicio de las relaciones sexuales
se relaciona con la menarquia, en el caso de las niñas, y los cambios
hormonales, en el caso de los niños, por lo que, cuando estos cambios se presentan
de manera temprana, aumentan las probabilidades de que los adolescentes
muestren mayor interés por una sexualidad de forma temprana, comportándose como
un factor determinante. Sin embargo, afirman que no hay relación directa entre
la capacidad de decisión y el desarrollo sexual y hormonal temprano.
(iv)
Finalmente, en respuesta al cuarto
cuestionamiento, expresan que no es posible determinar una edad específica en
la que se determine que una persona tiene la capacidad de consentir un acto
sexual.
31. Respuesta de la
Universidad de los Andes[32]:
(i)
En respuesta a la primera pregunta, las docentes
plantean como base los tres criterios propuestos por Ruth Dixon-Mueller: (i) la
preparación fisiológica del cuerpo para la actividad sexual; (ii) las
capacidades cognitivas, incluida su capacidad para tomar decisiones seguras,
informadas y voluntarias; y (iii) los conceptos institucionalizados de “lo
suficientemente maduro” para consentir que se reflejan en los marcos de
referencia normativos. Partiendo de lo anterior, desde el primer aspecto se
resaltó que las niñas menores de catorce (14) años, casi universalmente son
demasiado jóvenes para iniciar actividad sexual penetrativa; que a partir de su
primera menarquia, pueden estar físicamente preparadas para hacer transición
hacia la actividad sexual a partir de los cuatro (4) años de haber iniciado su
proceso de maduración sexual. En cuanto a los adolescentes hombres, la
iniciación sexual penetrativa puede ocurrir en la adolescencia temprana
–menores de catorce (14) años – sin que acarree consecuencias físicas negativas
para sus órganos sexuales y reproductivos. Frente a las capacidades cognitivas,
exponen que solo hasta los dieciocho (18) años, la mayoría de los individuos
desarrollan completamente las estructuras cerebrales responsables de las
decisiones y únicamente en la adultez temprana se produce el desarrollo
completo de la capacidad de tomar decisiones y hacer juicios maduros. Ahora
bien, de cara a los referentes normativos, relatan que se presume que la niña o
niño menor de catorce (14) años carece de desarrollo psicológico, desde esta
perspectiva, cuando tanto la víctima como el victimario tienen aproximadamente
la misma edad o el nivel de madurez psicosocial se deben en tener en cuenta la
asimetría[33]
en el estatus o poder[34],
de conocimiento[35]
y de gratificación[36].
(ii)
La edad no es el único factor a tener en cuenta,
en el entendido de que la edad cronológica no es un indicador de la madurez
biológica y del nivel de desarrollo cognitivo y emocional del individuo. Para el
consentimiento sexual se debe tener en cuenta el desarrollo cognitivo,
emocional y social y estos varían dependiendo de factores biológicos y del
entorno donde viven los niños y niñas.
(iii)
El desarrollo sexual y hormonal temprano es un
factor de riesgo, acorde a diferentes hipótesis[37] como la disparidad en
la maduración, en la cual se asume que quienes maduran sexualmente más temprano
tienen mayor vulnerabilidad debido a los desafíos que impone este período de
desarrollo y ambiente.  Otra hipótesis sería la exposición a grupos de pares
con comportamientos desviados o puede ser una respuesta de afrontamiento a la
disparidad entre la madurez física y social, desde la perspectiva
biopsicosocial, los cambios físicos de la pubertad afectan cómo los niños y
niñas se perciben y son percibidos, por lo que la aparición temprana de signos
físicos de desarrollo sexual influye en su estado emocional.
(iv)
Aducen que no se ha podido establecer una edad
de consentimiento generalizable porque el desarrollo cognitivo y emocional varía
considerablemente de un individuo a otro.
(v)
Frente a los efectos psicológicos que pueda
tener la sanción penal en el adolescente, aducen que va a depender de lo que la
misma implique, si la sanción significa la reclusión, las consecuencias pueden
darse a nivel social[38]
y psicológico[39].
32. Respuesta de la
Fiscalía General de la Nación[40]:
(i)
En su respuesta, informó el número de noticias
criminales presentadas por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de
catorce años y acto sexual con menor de catorce años desde el año 2005 hasta el
2018, en donde se señaló el número y porcentaje en donde el indiciado es un
menor de dieciocho años y el número de casos en donde ya se superó la mayoría
de edad. De lo anterior, se destaca que el porcentaje de casos en los que el
indiciado es menor de edad es del 48.6%.
(ii)
Adicionalmente, presentó información en donde se
observa el número de procesos penales por los delitos de acceso carnal abusivo
y acto sexual con menor de catorce (14) años en donde se ha solicitado la aplicación
del principio de oportunidad desde el año 2006 hasta el 2018.
(iii)
Por lo demás, expone el número de casos penales
en donde se trasgredió la integridad física y sexual de menores de catorce (14)
años -acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acceso carnal abusivo
en persona protegida menor de catorce años-  en los cuales se ha proferido
sentencia absolutoria, sentencias condenatorias y sancionatorias, imputaciones
y la aplicación del principio de oportunidad desde el año 2005 hasta el año
2018. De igual manera, señaló los casos en donde los delitos son actos sexuales
con menor de catorce años y actos sexuales con persona protegida menor de
catorce años. De esta información se destaca que el número de veces en los que
se aprobó el principio de oportunidad en este tipo de delitos entre 2005 y 2018
(a abril 30) es de 485 en total, 303 por acceso carnal abusivo con menor de catorce
(14) años y 182 por acto sexual abusivo con menor de catorce (14) años. Sin
embargo, no se observó en dicha información, una expresa indicación al
porcentaje que corresponde a indiciados menores de edad.
(iv)
En relación con la cuarta cuestión, puso de
manifiesto que mediante la Directiva 4155 de 2016, la Fiscalía General unificó
el trámite del principio de oportunidad con el fin de promover su aplicación
como instrumento de política criminal, siempre que se responda al principio de
proporcionalidad.
33. Respuesta de la
Dirección de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y
Derecho: La Directora de
Política Criminal y Penitenciara (E) [41] dio respuesta a lo requerido en el auto
fechado el quince (15) de mayo del año en curso, previo a hacer un recuento
normativo de las principales disposiciones internacionales ratificadas por
Colombia, tendientes a la protección de los niños, niñas y adolescentes[42]:
(i)
En cuanto a la aplicación del principio de
oportunidad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, resaltó
la sentencia C-738 de 2008, de la cual concluyó que cuando se trate de delitos
cometidos por personas adultas, la prohibición contenida en el Código de Infancia
y Adolescencia  resulta aplicable, situación diferente a cuando el sujeto
pasivo y el autor del punible son personas menores de edad, ya que en este caso
surge la necesidad de garantizar a ambos la protección especial del Estado. En
estos casos, se debe tener en cuenta que la finalidad primordial es garantizar
la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño. De manera que, a
su juicio, la aplicación del principio de oportunidad no entraña per se
una desprotección de derechos, máxime cuando la aplicación debe proceder con
una visión pedagógica y formativa.
(ii)
Frente a la prohibición de los beneficios
penales en delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de niños,
niñas y adolescentes contenida en el artículo 199 del Código de Infancia y
Adolescencia, exaltó que debe ser entendida respecto de adultos que comenten
tales infracciones penales en contra de niños o niñas, y no frente a quienes,
como adolescentes, pueden ser destinatarios del principio de oportunidad.  No
obstante, en relación con delitos de mayor envergadura, se debe con mayor
rigor, examinar la procedencia del referido principio, lo que implica que no
tenga cabida en los eventos que no  es viable que el adolescente tome
conciencia de sus actos, repare u obtenga el consentimiento de sus víctimas,
dada la imposibilidad de que los esfuerzos restaurativos se presenten.
34. Respuesta del Sistema
Nacional de Coordinación de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SNCRPA)[43]:
(i)
Frente a la protección de los niños, niñas y
adolescentes en el marco de política criminal del Estado, hizo un recuento de
la normatividad nacional e internacional[44]
ratificada por Colombia. Resaltó la Convención sobre los Derechos del Niño, en
particular la obligación de los Estados partes de respetar los derechos
enunciados en la misma. Relacionó también la protección constitucional dada a
los menores en el artículo 44 de la Constitución Política y los principios
inmersos en la Ley 1098 de 2006.
(ii)
En relación con la prohibición de otorgar
beneficios en el marco de política criminal del Estado, hizo referencia a la
hipótesis en donde el imputado sea un menor de edad. En tal situación, exaltó
que se deben aplicar los lineamientos legales establecidos en la Ley 1098 de
2006, es decir, en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en el
que, a su vez, se consagra la prohibición de otorgar beneficios en el marco
político criminal. Por tal razón, precisó que cada caso se debe interpretar de
forma armónica con los fines constitucionales y, de cara a lo anterior, enfatizó
que la aplicación del principio de oportunidad no obstaculiza el derecho a la
reparación integral de las víctimas. No obstante, aclaró que para su
aplicación, se debe acudir a una ponderación entre los derechos de la víctima y
la necesidad de la persecución penal, teniendo en cuenta criterios como el
grado de madurez, las diferencias de edad, el uso de la violencia, el grado de
antijuridicidad y la intensidad de la conducta.
(iii)
En lo relativo a la aplicación del principio de
oportunidad respecto de los delitos sexuales cometidos en menores de edad,
cuando el presunto ofensor es un menor de 18 años, menciona que el antedicho
principio en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes es entendido
como principio rector y preferente, que asegura un trato diferenciado respecto
al sistema penal para adultos. Aclara, por consiguiente, que no se debe negar o
afirmar de manera absoluta la posibilidad de aplicar este principio cuando el sujeto
pasivo es un menor de edad, sino que, cada caso en concreto debe ser estudiado
de manera específica, ponderando los factores previamente mencionados.
35. Respuesta del
Ministerio de Justicia[45]:
Presentó un recuento de la protección que
se brinda a los menores en el ámbito colombiano. Destacó que cuando el imputado
es un adolescente, se deben tener en cuenta las reglas especiales que se
aplican para la investigación y juzgamientos de las personas menores de
dieciochos años recogidas en instrumentos internaciones vinculantes en el
Estado colombiano, así como las normas de derecho interno. Con base en ello,
precisó que la prohibición de otorgar beneficios penales a las personas que han
cometido delitos contra niños, niñas y adolescentes contenida en el artículo
199 del Código de Infancia y Adolescencia no resulta aplicable en el marco del
Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes -SRPA-, es decir, de los
delitos cometidos por adolescentes, dado que no corresponde a la finalidad
perseguida por el legislador.
36. Respuesta de la Oficina
del Coordinador[46]
Residente de la Organización de Naciones Unidas -ONU-:
(i)
Las Naciones Unidas en cabeza del Comité sobre
los Derechos del Niño estableció al analizar el parágrafo 1 del artículo 3 de
la Convención que el “el interés superior del niño se concibe como un
derecho colectivo y como un derecho individual”,  de manera que el
principio del interés superior rige tanto para menores de edad en  calidad de
víctima, así como también para el menor agresor, pues el termino niños
implica que el derecho a que se atienda se aplique no solo con carácter
individual, sino también general o como grupo. En igual sentido, aduce que las
autoridades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes deben
valorar sus decisiones entendiendo que el sujeto penal es un adolescente, el
cual goza de una protección especial, por lo que en los procesos de toma de
decisiones se debe orientar hacia la protección y el desarrollo integral de los
adolescentes.  Por lo que, con base en el principio del interés superior y el
de pro infans se debe liberar tanto al agresor como a las víctimas de
las circunstancias y situaciones propias del derecho penal y buscar que estas
situaciones sean atendidas por profesionales de otras disciplinas más aptas para
este fin.
(ii)
En respuesta al segundo planteamiento, expresa
que el principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad adolescente
pasa a ser un principio rector de aplicación preferente, en la medida que da
cumplimiento a los mandatos internacionales[47]. En particular, hace alusión al artículo 40, numeral 3 literal b)
de la Convención Sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General
de la ONU según el cual los Estados deben adoptar medidas para evitar la judicialización
de los adolescentes en el marco de un proceso penal. De igual manera, en las
reglas de Beijing se estableció que los Estados deben adoptar las medidas más
adecuadas en cada caso particular, evitando la judicialización de los
adolescentes.
Indica que el principio del interés superior del niño es la base
sobre la cual se sustenta la interpretación normativa hecha del principio de
oportunidad, al considerarse el interés del menor como aquel que rige en todas
las actuaciones del Estado y autoridades en torno a las situaciones en donde se
encuentre vinculado un niño, niña o adolescente. Resalta el principio de
oportunidad como un mecanismo apropiado para dar inicio a los programas de
justicia restaurativa en el sistema penal para adolescentes.
Por lo anterior, consideró que la aplicación del principio de
oportunidad conducirá a un desarrollo más óptimo de los principios de los
adolescentes involucrados en el proceso, pues, se basa en la necesidad de
entender que no sólo infringió una norma, sino que violentó una relación
social, de manera que debe preferirse la aplicación de un mecanismo diferente a
la privación de libertad, más propositivo y activo que busque restablecer la
situación del adolescente ofensor y la víctima de acuerdo a las necesidades de
cada uno.
(iii)
En cuanto al tercer cuestionamiento, aduce que
la justicia restaurativa constituye una filosofía que busca cambios sociales
profundos para la construcción de paz, en procura de reparar el tejido social a
partir de la responsabilización del adolescente sobre su conducta, la
reparación de la víctima y el reintegro de las partes a la comunidad.
(iv)
Pone en consideración, a su vez, que el Distrito
Judicial de Bogotá cuenta con un programa de justicia restaurativa en favor de
los adolescentes vinculados al sistema, a partir de la aplicación del principio
de oportunidad por parte de los fiscales, no sin antes haberse realizado un
proceso de sensibilización y formación por parte de diferentes entidades.
Respuesta de la Federación Internacional
Tierra de Hombres[48]:
(i)
Frente al primer cuestionamiento, el jefe de
delegación en Colombia aduce que deben prevalecer los derechos de los menores a
la luz del principio del interés superior del niño, niña y adolescente a partir
de su consagración en el artículo 3 párrafo 1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Teniendo en cuenta esto, expresó que se debe aplicar la
disposición jurídica que satisfaga de manera más efectiva el mentado principio
con base en una estimación de los posibles efectos y consecuencias – negativas
y positivas – de la decisión.
En el caso concreto, exalta que se debe atender el principio del
interés superior del menor teniendo en consideración los elementos propios del
caso y de las partes involucradas, toma en consideración las recomendaciones
del comité -Observaciones Generales 2013- para así aplicar de manera adecuada
el derecho sustantivo que le asiste a cada niño, niña y adolescente.
(ii)
En cuanto a la aplicación del principio de
oportunidad, cuando la víctima es menor de catorce años y el victimario es
menor de edad, menciona que se debe realizar un ejercicio interpretativo
integral del ordenamiento jurídico colombiano en materia de infancia y
adolescencia. Con base en lo anterior, esgrime que no se puede caer en el yerro
interpretativo de usar la remisión expresa en el artículo 144 del Código de
Infancia y Adolescencia[49]
para oponerse a un posible mecanismo alternativo al proceso penal para
adolescentes, como es el principio de oportunidad, el cual tiene aplicación
preferente dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes -SRPA-,
ya que permite el desarrollo del principio del interés superior tanto del
adolescente ofensor, como el de la víctima. Considera que no puede afirmarse
que exista la misma prohibición del principio de oportunidad que se encuentra
en la Ley 906 de 2004, puesto que si bien el artículo 144 del Código de
Infancia y Adolescencia hace remisión a la legislación penal (2004) establecida
para mayores de edad, esto no reviste de carácter absoluto.
(iii)
De cara a las medidas en materia de  justicia
restaurativa y alternatividad penal, recalca que se cuenta con los elementos
que propenden por la responsabilización, la reparación integral, la
participación activa y el reintegro a la comunidad de tal manera que las
necesidades de quienes se ven inmersos en un conflicto se vean satisfechas
desde un enfoque retributivo, pues se abre la posibilidad de que el adolescente
ofensor comprenda que no solo infringió una norma, sino que se violentó una
relación social.
F.
ESCRITO DEL DEFENSOR PÚBLICO DE LA UNIDAD DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES
37. A través de oficio allegado a la Corte el veintisiete
(27) de abril de dos mil dieciocho (2018), el defensor público del adolescente
M.A.L.P.[50]
presentó solicitud de selección para revisión del fallo de tutela STP2959-2018
con radicación No. 96791 (T-6.683.098).
38. Asevera que el análisis llevado a cabo
por parte de la Corte Suprema de Justicia erra al realizar el estudio del caso
en particular, pues se fundamentó en el artículo 199 numeral 3° del Código de
Infancia y Adolescencia[51]
el cual establece la prohibición de aplicar el principio de oportunidad cuando
se utilice la causal inmersa en el numeral 8 del artículo 324 de la Ley 906 de
2004[52],
sin tener en cuenta que la Fiscalía fundó su solicitud en un numeral diferente
–doce- del mismo artículo[53].
39. Recalca, a su vez, que la Fiscalía dio
aplicación al principio de oportunidad en favor del adolescente M.A.L.P.
conforme a las finalidades establecidas en el Código de Infancia y
Adolescencia. Adicional a ello, aduce que en ambas instancias procesales de la
tutela, no fue vinculado al proceso en calidad de Defensor Público, así como
tampoco al joven M.A.L.P. desconociendo así su derecho al debido proceso.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
40. Esta Corte es competente
para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política; en los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, así como en vista del Auto del diecisiete (17) de
abril de 2018, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Cuatro de
esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los
jueces de instancia y atribuir su instrucción al Magistrado ponente.
B.
CUESTIONES PREVIAS
La posible indebida
integración del contradictorio
41. En virtud de garantizar el debido
proceso consagrado en la Constitución Política y acorde a lo expuesto por el
Defensor Público, Fabián Mauricio López Caicedo, en su escrito de solicitud
de selección para revisión del expediente 6.683.098[54], resalta que no fue
vinculado en las instancias procesales de primera y segunda instancia del
proceso bajo estudio, vulnerando así el derecho fundamental al debido proceso
del joven M.A.L.P., al no integrar en debida forma el contradictorio.
42. Ahora bien,
a pesar de que en el asunto sub judice, el abogado defensor del joven
M.A.L.P. aduce no haber sido vinculado en el proceso de tutela, dicha
afirmación no corresponde a la realidad procesal. En efecto, la Sala advierte
que, una vez revisado el expediente, no se avizoró vulneración al debido
proceso por indebida conformación del contradictorio, ya que tanto el a-quo
como el ad-quem vincularon[55]
y notificaron[56]
adecuadamente a las partes e intervinientes procesales. Por consiguiente, es
dado concluir que no existe indebida integración del contradictorio en el
presente caso.
Procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales –reiteración de jurisprudencia –
43. Respecto de la
posibilidad de presentar la tutela en contra de providencias judiciales, esta Corporación
estableció en la sentencia C-590 del 2005, dos tipos de requisitos; los generales
y los especiales. Los primeros hacen referencia a los supuestos
mínimos que debe tener la tutela para que el juez constitucional pueda examinar
de fondo el asunto; los segundos, aluden a los errores o defectos dentro de la
providencia judicial que se pretende debatir, los cuales, de verificarse,
significan que la providencia desconoció la protección de los derechos
fundamentales, principalmente, el debido proceso.
44. De modo que, esta
Corte ha aclarado que no basta con una simple mención de los defectos, sino que
se debe cumplir con la carga argumentativa que sustente la ocurrencia de los
mismos, así como también ha iterado que se deben cumplir todos los requisitos
generales para que el juez constitucional realice el estudio del asunto y, en
este caso, la providencia debe incurrir en al menos uno de los requisitos
especiales, para que ampare el derecho al debido proceso..
45. A su turno, esta
Sala ha recalcado que cuando lo que se pretende cuestionar son sentencias del
Consejo de Estado o de la Corte Suprema de Justicia -tribunales de cierre en
sus respectivas jurisdicciones-, se debe cumplir con un criterio adicional,
como es que “se configure una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa
intervención del juez constitucional”[57].
46. Previo a realizarse el
estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala verificará, en
primera medida, si se cumplen con los requisitos generales de procedibilidad.
47.
Subsidiariedad: El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de
improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa
judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo
transitorio para remediar un perjuicio irremediable; así mismo, en la
Constitución Política se estableció en el artículo 86 que, la acción de tutela “solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.
48.
En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido
que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue, de
manera diligente, las acciones y recursos judiciales que estén a su disposición,
siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los
derechos que se consideran vulnerados o amenazados[58]. En este sentido,
también ha concluido que un mecanismo judicial es idóneo cuando es
materialmente apta para resolver el problema jurídico planteado y producir el
efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando
está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o
vulnerados[59].
49. El fallador de
instancia, con base en lo anterior, no puede dar por sentado la idoneidad y
eficacia de los medios judiciales, pues debe analizar las circunstancias
particulares del caso.
50. En el análisis de tales
circunstancias, debe establecer el juez si el accionante o el agenciado se
encuentran en la categoría de sujeto de especial protección constitucional[60] o en alguna de
situación de debilidad manifiesta[61],
pues en estos casos, la Corte ha considerado que el análisis del requisito de
subsidiariedad debe hacerse de manera flexible, en razón de las circunstancias
del caso concreto.
Para el análisis del presente caso, se
destaca que se cumplió el agotamiento de los recursos judiciales por parte del
accionante pues el Procurador tenía a su alcance el recurso de apelación en
contra la decisión  que dio cabida a la aplicación del principio de
oportunidad, recurso interpuesto y resuelto el veintidós (22) de agosto de dos
mil diecisiete (2017), decisión que ahora se estudia.
51.
Inmediatez: El artículo 86 de la Constitución
Política señala que la acción de tutela podrá interponerse “en todo momento
y lugar”. Por ello, no es posible establecer un término de caducidad para
la misma[62].
Con todo, no debe entenderse como una facultad para presentar la acción de
tutela en cualquier momento, ya que ello pondría en riesgo la seguridad
jurídica y desnaturalizaría la acción, concebida, como un mecanismo de “protección
inmediata” de los derechos alegados.
52.
Por lo anterior, la jurisprudencia constitucional (C-543 de
1992) ha determinado que la tutela debe presentarse en un término razonable.
Pese a que no se hayan estatuido reglas rígidas para la determinación de la
razonabilidad del plazo, sí se ha concertado que le corresponde al juez de
tutela evaluar las circunstancias de cada caso y lo que constituye un término
razonable. Esto implica que la acción constitucional le impone al juez el deber
de estudiar las circunstancias con el fin de analizar la razonabilidad del
término para interponerla[63].
53.
En el caso bajo revisión, la acción de tutela fue interpuesta
el veintiocho (28) de noviembre de 2017, un poco más de tres (3) meses después
de la decisión tomada por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con
Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual se resolvió el recurso de
apelación de la decisión emitida por el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes
con Función de Control de Garantías de Bogotá, que concedió la aplicación del principio
de oportunidad en el proceso, término que se considera breve y razonable,
satisfaciéndose así, el requisito de inmediatez.
54. Legitimación por activa: El Constituyente de 1991 estableció en el
artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela como un instrumento
de protección de derechos fundamentales que puede ser ejercido por toda
persona, para reclamar ante los jueces, por sí mismos o por quien actúe en su
nombre. En línea con lo anterior, el Decreto 2591 de 1991 dispuso en el
artículo 10 que esta acción puede ser presentada por “cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”. Lo anterior
implica que se encuentran legitimados para presentarla el titular de los
derechos fundamentales que resultarían amenazados o vulnerados o su
representante. También permitió la agencia de los derechos ajenos, cuando el
titular de los mismos “no esté en condiciones de promover su propia
defensa”.
55. De acuerdo con lo anterior y en relación
con el caso bajo estudio, la Corte ha expuesto que la agencia oficiosa es el
mecanismo legal mediante el cual, un tercero actúa en favor de otra persona,
sin necesidad de poder y que se orienta a “garantizar la protección y
eficacia de los derechos fundamentales del agenciado”[64].
56. Tratándose de tutelas instauradas por
agentes del Ministerio Público, esta Corporación ha establecido que:
“El Ministerio Público se encuentra constitucionalmente facultado
para intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales y, para
cumplir con tales funciones, puede interponer las acciones que considere
necesarias, de acuerdo con el artículo 277 de la Constitución Política. El
Ministerio Público no solamente puede intervenir en el proceso de tutela como
demandante en favor de las personas que lo requieran, sino que también puede
hacerlo como impugnante, aun cuando no haya sido él quien directamente lo haya
promovido, en ejercicio de la facultad señalada. El agente del Ministerio
Público está facultado legal y constitucionalmente para impugnar los fallos de
tutela, para cumplir cabalmente con la función de defender los derechos y
garantías fundamentales de los ciudadanos.”[65] (Subrayas fuera del original)
En la acción de tutela bajo
estudio, se advierte que el señor Guillermo Pardo Piñeros, Procurador Séptimo
Judicial II de Familia, actúa a nombre de la menor G.G.G., para reclamar la
protección de su derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.), así
como la protección del principio del interés superior del menor. Por lo anterior, considera esta Sala que el actor está legitimado para
presentar la acción de tutela.
57.
En relación con la legitimación por pasiva, se
instituyó en el
artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 que la acción de
tutela “procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que
haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede contra
acciones u omisiones de particulares”, condicionando la procedencia en contra de particulares en las
situaciones en que el solicitante se encuentre en estado de indefensión o de
subordinación[66].
58.
En este caso, la tutela presentada se dirige en contra del
Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá y
por vinculación de los jueces de instancia, también contra el Juzgado Primero
Penal para Adolescentes de Conocimiento de Bogotá y los juzgados Tercero y
Cuarto Penales para Adolescentes con Función de Control de Garantías de la
misma ciudad.  Se trata entonces de autoridades
judiciales, por lo cual existe legitimación en la causa por pasiva.
59.
Se constata que la providencia judicial controvertida no
fue proferida en un proceso de acción tutela, así como tampoco se trata
de una providencia que resuelva una acción de inconstitucionalidad[67]. Este requisito se
encuentra cumplido, teniendo en cuenta que la providencia cuestionada fue
proferida en el contexto de un proceso penal.
60.
El accionante tiene el deber de cumplir con unas cargas
argumentativas y explicativas mínimas, en las
cuales identifique los derechos fundamentales
afectados, precisando los hechos que generan la vulneración. Sumado a ello, si
lo que arguye es una irregularidad procesal, debe explicar o argumentar por qué
tiene un impacto en el sentido de la decisión por tener un efecto decisivo o
determinante en la providencia.
61. La Sala entiende satisfecho este requisito ya que: (i) se identifican
los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (debido proceso y principio
de prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes); (ii) se
precisan los hechos que el señor Guillermo Pardo Piñeros considera generan la vulneración
(la aplicación del principio de oportunidad en el Sistema de Responsabilidad
Penal para Adolescentes cuando la víctima y el agresor son menores de edad);
así como también (iii) se plantean argumentos acerca de la posible configuración
del defecto sustantivo, como consecuencia de la aplicación sistemática de una
norma al caso concreto y por el presunto desconocimiento del precedente judicial
de la Corte Suprema de Justicia.
62. Finalmente, que la cuestión
discutida resulte de evidente relevancia constitucional: al respecto, esta Corte
ha recalcado de manera continua, que la relevancia constitucional deviene de la
confrontación de la situación planteada en el caso por la parte accionante con
los derechos fundamentales, ello en consideración de que al juez constitucional
no le corresponde conocer asuntos de orden exclusivamente legal, por lo cual,
debe indicar de manera clara y de forma precisa por qué la cuestión a resolver
tiene relevancia constitucional.
63. En este orden de ideas,
esta Sala entiende satisfecho este requisito, habida cuenta de que: (i) el
asunto bajo estudio plantea la presunta vulneración del derecho fundamental al
debido proceso y reclama la protección de la prevalencia de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, por diferentes actuaciones realizadas por
funcionarios judiciales; y (ii) la cuestión jurídica gira en torno a la
interpretación del principio de prevalencia de los derechos de los menores, de
su interés superior y la aplicación del principio de oportunidad en el Sistema
de Responsabilidad Penal para Adolescentes, asunto en el que resulta necesario
determinar el alcance los derechos fundamentales.
64. Al haber reunido los
diferentes requisitos generales de la procedencia de la acción de tutela contra
las providencias judiciales, se concluye que la acción de tutela presentada por
el señor Guillermo Pardo Piñeros reúne los requisitos de procedibilidad para
analizar de fondo el asunto.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
65. El problema jurídico que debe
resolver esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional consiste en
determinar si las providencias judiciales cuestionadas incurrieron en: (i) un
defecto sustantivo al permitir la aplicación del principio de oportunidad en el
Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes,  cuando tanto la víctima
como el victimario son menores de edad y el punible afecta la integridad y
formación sexual; y (ii) en un defecto al desconocer precedente jurisprudencial
en la materia.
66. A fin de resolver el
asunto, la Sala se pronunciará sobre (i) el alcance y desarrollo del principio
de oportunidad en Colombia y su aplicación en delitos contra la integridad
sexual de los niños, niñas y adolescentes en Colombia. A su vez se analizará (ii)
el interés superior y prevalente del menor; y, por último, se (iii) examinará
si la decisión cuestionada incurre en los defectos alegados por el accionante.
D.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO UNA MEDIDA CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA
DE RESPONSABILIDAD PENAL COLOMBIANO
67. De los debates que antecedieron la
adopción del Acto Legislativo 03 de 2002, se puede extraer que la filosofía del
principio de oportunidad radica en la necesidad de simplificar, acelerar y
hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de
la criminalidad de poca monta y permitiendo que, a partir de un ejercicio de
ponderación, se pueda renunciar o atenuar la persecución penal en contrapeso de
los beneficios que en materia de lucha contra la macrocriminalidad esta significa
o acarrea.
68. En el mismo sentido, la
Corte Constitucional determinó que la finalidad del principio de oportunidad es
“la racionalización de la función jurisdiccional penal. La institución busca
disminuir las consecuencias negativas de penas cortas de privación de la
libertad, persigue la reparación de las víctimas y pretende facilitar la
reinserción social de los autores de ciertas conductas punibles, permitiendo
dar tratamiento diferenciado a delitos que por sus características intrínsecas
no representan lesión significativa del orden social”[68].
Así, con el mencionado Acto Legislativo 03
de 2002 que reformó el artículo 250 de la Constitución, se introdujo un nuevo
modelo de proceso penal, dentro del cual se estableció el principio de
oportunidad como una institución central, cuya aplicación se encuentra a cargo
del ente acusador. Con este, la Fiscalía General de la Nación-, quedó facultada
para suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, bajo la
supervisión del juez de control de garantías, cuando dichas medidas concuerden
con los lineamientos de la política punitiva del Estado.
69. En virtud de lo
dispuesto en el artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, el artículo 250 de
la Constitución Política estableció que:
“La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el
ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir,
ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que
establezca la Ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado
dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al
control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. (…)”
(negrillas y subrayas fuera del texto).
70. De modo que el principio de
oportunidad se constituyó como una excepción a la obligación constitucional que
recae sobre la Fiscalía y que le exige adelantar la acción penal por los hechos
delictivos. En este sentido, el principio de oportunidad  ha sido entendido
como un instrumento reglado dentro del marco de la política criminal y de
aplicación excepcional, pues no puede emplearse con fundamento en la mera
discrecionalidad del operador jurídico, por lo cual, en la Ley 906 de 2004,
reformada por la Ley 1312 de 2009, se establecieron las causales por las cuales
la Fiscalía puede solicitar la aplicación del mentado principio y del mismo
modo, se facultó al Fiscal General de la Nación para reglamentarlo[69].
Así pues, aunque al momento de su
introducción a nuestro sistema jurídico el principio de oportunidad fue visto
como la antítesis del principio de legalidad, habida cuenta de la obligación
del Estado para investigar y sancionar delitos, lo cierto es que, posterior a
ello, se le dio una interpretación más amplia, por cuanto se le entiende ya no
como la antítesis del principio de legalidad, sino como una manifestación del
mismo. Esto, teniendo en cuenta que el legislador determina directamente las
causales por las cuales se puede aplicar dicho principio, y, por ende, el
fiscal únicamente puede invocar aquellas que previamente se encuentren
consagradas en la Ley, por lo que se le conoce también como el principio de
oportunidad reglado, en lo que respecta a su aplicación respecto de los
adultos.
En línea con lo anterior, la aplicación del
principio de oportunidad está soportada y a la vez limitada a la política
criminal del Estado, a la ley y a la reglamentación que en cumplimiento de la ley
expida el Fiscal General; todo esto con el fin de no crear innumerables
posibilidades para que el fiscal deje de realizar su labor investigativa y de
acusación por motivos ajenos a la política del Estado.
71. Con fundamento en lo
anterior, es dado concluir del Acto Legislativo 03 de 2002, por el cual se
modifican los artículos 116 y 250 de la Constitución Política[70], las siguientes
particularidades: (i) se trata de un principio que se aplica mediante figuras procesales
tales como las preclusiones que profiere la fiscalía cuando hay conciliación,
por indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándolo en la
sentencia anticipada o audiencia especial; (ii) constituye “un mecanismo
apto para canalizar la selectividad espontánea de todo sistema penal”;
(iii) permite simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de
justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidades; y (iv)
bajo la estricta regulación legal, se le permitiría a la Fiscalía, en
determinadas circunstancias, prescindir total o parcialmente del ejercicio de
la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en la
conducta punible.
El principio
de oportunidad en delitos contra la integridad sexual de los niños, niñas y
adolescentes en Colombia
72. En cuanto a la
protección y juzgamiento de los menores de edad, mediante la Ley 1098 de 2006, el
legislador decidió establecer un código jurídico-procesal en donde se reiterara
la importancia y prevalencia de los derechos de los menores de edad, así como
también, un sistema de responsabilidad penal en el cual, se busca juzgar
mediante la aplicación de medidas de carácter pedagógico específico, y
diferenciado los delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y
dieciocho (18) años[71].
73. De conformidad con lo anterior, el
legislador, instituyó como fin del Código de Infancia y Adolescencia el de
garantizarle a los niños, niñas y adolescentes “su pleno y armonioso
desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la
igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”[72]; bajo la
regulación de normas sustantivas y procesales, los principios establecidos en
la Constitución Política y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos[73].
74. De tal suerte que, conforme a este
nuevo sistema, al menor se le ve como una persona con capacidad, a la cual se
le puede imputar responsabilidad penal como consecuencia de su actuar contrario
a la normatividad legal, pero a su vez, es protegido por un sistema con
garantías constitucionales y legales que busca materializar la justicia
restaurativa, la verdad y la reparación del daño con un trato adaptado a las
particulares características, necesidades e intereses que confluyen en los
menores de edad.
75. Entonces, en el Sistema
de Responsabilidad Penal para Adolescentes, el principio de oportunidad es
entendido como una herramienta fundamental para la consecución del interés
superior del menor; el cual no resulta admisible si al momento de aplicarse, no
se tienen en cuenta los intereses de la víctima. En otras palabras, su
aplicación exige una conciliación entre los derechos de las víctimas y el interés
del menor infractor.
76. En
este orden de ideas, esta Corporación, mediante la sentencia C-177 de 2014,
estudió el papel relevante y trascendente que tienen las víctimas dentro de los
procesos, todo esto, en relación con el derecho fundamental a la dignidad
humana y al acceso a la administración de justicia. Recalcó la Corte que “Tratándose
de menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, existe la obligación
de adoptar medidas adecuadas para protegerlos, más aún cuando en procura de sus
derechos o intereses hay lugar a adelantar cualquier actuación judicial o
administrativa, debiendo ser siempre protegidos en cualquiera de sus etapas,
claro está, sin que ello lleve indefectiblemente al detrimento de otros valores
o principios constitucionales”.
77. Concretamente, el Código
de Infancia y Adolescencia- prevé la prohibición expresa de aplicar el
principio de oportunidad a delitos que atenten contra la libertad, integridad y
formación sexual de menores. Adicionalmente, en cumplimiento de la facultad
reglamentaria otorgada, el Fiscal General expidió la Resolución 4155 de 2016[74], donde se precisó el principio de proporcionalidad, en lo
relacionado con el principio de oportunidad cuando éste se dirige a los
adolescentes. El artículo 2 de la mencionada resolución estableció que “el
test de proporcionalidad en la aplicación del principio de oportunidad en los
casos del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, atenderá las
especiales circunstancias y necesidades de los responsables”.
Adicionalmente, el artículo 36 admite la aplicación del principio en el Sistema
de Responsabilidad Penal para Adolescentes incluso en las “conductas dolosas
cuya víctima sea un menor de edad”. De esta manera, entendió la resolución
que el carácter reglado del principio de oportunidad cedía cuando de por medio
se encontraran adolescentes, destinatarios de un trato diferente a los adultos.
78. En efecto, la resolución
de la Fiscalía actúa en cumplimiento del Código de Infancia y Adolescencia en
la medida en que éste, en el artículo 140, establece la finalidad del Sistema
de Responsabilidad Penal para Adolescentes e indica que éste debe buscar la
aplicación de medidas alternativas diferenciadas respecto del sistema de
adultos. Concretamente, establece que “en caso de conflictos normativos
entre las disposiciones de esta Ley y otras Leyes, así como para todo efecto
hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés
superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral,
así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema”.
79. Del mismo modo, tanto el
Código de Infancia y Adolescencia –artículo 174- como la Resolución –artículo
33- , indican que un principio rector en el Sistema de Responsabilidad Penal
para Adolescentes es la aplicación preferente del principio de oportunidad. Con
esto, como se ha dicho, se busca adoptar medidas que atiendan al interés
superior del menor y propendan por la adopción de medidas alternativas a la
privación de la libertad. Asimismo, las dos normas disponen un requisito de
procedencia del principio de oportunidad como lo es poner en conocimiento de
las víctimas acerca de su celebración, contenido y efectos y garantizar sus
derechos.
80. A partir de lo anterior,
es dado sostener que tratándose de menores de edad no puede aplicarse sin
distingo la prohibición establecida de aplicación del principio de oportunidad,
mencionada a lo largo de esta sentencia y menos cuando de la aplicación de ésta,
podría menoscabarse el interés superior de los menores de edad. En ese sentido,
la aparente tensión normativa entre la prohibición de otorgar beneficios cuando
se cometan delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes y el principio
rector de aplicar preferentemente el principio de oportunidad cuando el agresor
sea un menor de edad, debe resolverse en concreto, a partir del postulado según
el cual, respecto de menores de edad, la privación de la libertad es una medida
excepcional.
81. Lo anterior resulta
respaldado por la jurisprudencia constitucional. Así, en la sentencia C-095 de
2007, la Corte estableció algunos límites al legislador para la configuración
del principio de oportunidad, los cuales, tienen en cuenta el derecho
sustancial y el derecho internacional de los derechos humanos. En tal sentido,
sostuvo lo siguiente:
“(…) se tiene
que (i) en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito
o su investigación o juzgamiento, el legislador tiene amplia facultad de
configuración legislativa a la hora de diseñar las causales de aplicación del principio
de oportunidad penal, siempre y cuando esas circunstancias respeten parámetros
de racionabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización del
aparato estatal en la labor de persecución penal; (ii) no obstante, respecto de
la naturaleza de los delitos frente a los cuales se puede operar el principio
de oportunidad penal, por razones que tocan con la dignidad humana, el
legislador encuentra un límite explícito en los compromisos internacionales de
perseguir las más graves violaciones de derechos humanos y del Derecho
Internacional Humanitario; (iii) finalmente, el legislador se encuentra
limitado por el carácter excepcional y reglado del principio de oportunidad penal
diseñado por el constituyente, que le impone diseñar con claridad y precisión
las causales en las cuales puede aplicarse”.
82. Igualmente, en la
sentencia C-684 de 2009 la Corte recordó que existen dos excepciones a la regla
general según la cual la investigación y el juzgamiento de adolescentes debe
remitirse al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Penal, a
saber: “(i) las reglas especiales de procedimiento establecidas en el Libro
II del C. I. A. y (ii) las normas que sean contrarias al interés superior
del adolescente.” Es decir, el respeto del procedimiento aplicable
que estableció la Ley 1098 de 2006[75],
implica el deber del fiscal y del juez de acatar las particularidades del caso
concreto, con el fin de determinar si la aplicación de la prohibición de
aplicación del principio de oportunidad, resulta contraria al interés superior
del menor, en el caso concreto.
83. Conforme
a lo anterior, el principio de oportunidad solo puede aplicarse mediante la
ponderación de los intereses del Estado, de la sociedad y de los intervinientes
del proceso penal, con particular cuidado cuando éstos son menores de edad;
desde esta perspectiva, la Fiscalía determinó que “la aplicación del
principio debe de fundarse en los criterios de adecuación, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, los cuales son propios de la técnica de
la ponderación, la cual, presume el respeto por el principio de la justicia”[76].
E.
EL INTERÉS SUPERIOR Y PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS
NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES
84. El artículo 44 de la Constitución
Política establece, de manera perentoria, que “Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”[77]. Se trata de un
contenido normativo que impone la especial protección que deben prohijarle la
familia, el Estado y la sociedad como consecuencia de las condiciones de vulnerabilidad
en las que se encuentran; protección sin la cual, no podrían alcanzar su pleno
desarrollo.
85. Bajo esta premisa, el legislador
estableció en el artículo 8° del Código de Infancia y Adolescencia el interés
superior de los niños, las niñas y los adolescentes como un imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes. Este enfoque está dado desde la expedición de la Ley 1098 de
2006, en donde se reivindica a este grupo poblacional como individuos titulares
de derechos y a quienes se les debe reconocer su dignidad.
86. En tal
sentido, este Tribunal estableció en la sentencia T-510 de 2003, que “[...]
el contenido del interés del menor, es de naturaleza real y relacional, sólo
se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”.
87. De esta
forma, esa providencia precisó que se deben tener en cuenta unos criterios
jurídicos para hacer prevalecer el interés superior del menor en caso de que
sus derechos o intereses se encuentren en conflicto con los de otras personas.
En tal sentido, consideró que “para establecer cuáles son las condiciones
que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas,
debe atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas –las circunstancias
específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos
aislados–, como (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos
por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil–. En ese mismo
sentido, es necesario tener en cuenta que el interés del menor “debe ser
independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia
y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los
funcionarios públicos encargados de protegerlo”; no obstante, ello no implica
que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en
particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las
personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres”[78].
88. A su vez,
entre los instrumentos internacionales en los cuales se encuentran consagrados
los derechos de los menores se destacan los siguientes: (i) la Convención sobre
los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, en
la cual se dispone, en el artículo 3-1 que “en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”; (ii) el artículo 10-3 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Colombia mediante la
Ley 74 de 1968, ordena: “se deben adoptar medidas especiales de protección y
asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna
por razón de filiación o cualquier otra condición”; y (iii) el artículo 19
de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Colombia
mediante la Ley 16 de 1972, dispone: “todo niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado”.
89. En
este sentido, este Tribunal parte del hecho de que el interés superior y los
derechos del niño, niña y adolescente tienen prevalencia sobre los intereses y
derechos de los demás, como consecuencia de su grado de vulnerabilidad. Esta
corresponsabilidad en relación con la primacía de los derechos de los menores
implica una obligación por parte el Estado, de la familia y de la sociedad de
propender por su protección integral en todo el Estado colombiano.
90. Entre
otras consecuencias, cuando dentro de algún proceso de naturaleza judicial o
administrativa se vea inmerso algún menor y las decisiones que se deban tomar
afecten o pongan en riesgo los intereses y derechos del mismo, se debe realizar
un estudio ponderado extenso y completo de los supuestos fácticos, jurídicos y
de las consecuencias de su aplicación, sin desconocer los derechos de las demás
personas en conflicto, dando prevalencia a los derechos de los menores inmersos
en él.
91. En vista de
todo lo anterior y de los elementos dogmáticos puestos de presente, en
particular de la relación establecida entre el principio de oportunidad y el
mandato constitucional de prevalencia de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, se pasará a resolver el caso concreto.
F.
EXAMEN DEL DEFECTO SUSTANTIVO IMPUTADO A LAS PROVIDENCIAS PROFERIDAS POR
LOS JUZGADOS TERCERO PENAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIÓN DE CONTROL DE
GARANTÍAS Y SEGUNDO PENAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, AMBOS
DE BOGOTÁ
92. A partir de la sentencia C-590 de 2005, esta Corte identificó los
vicios en los que, de incurrir la providencia judicial, desencadenarán la
vulneración de derechos fundamentales, dejando sin efectos la decisión viciada.
En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado
diferentes situaciones en la cuales se podría estar inmerso en algún defecto. Por
ser de relevancia, para el caso particular, se expondrá en detalle el defecto
sustantivo.
El defecto sustantivo por aplicación asistemática
del ordenamiento jurídico
93. La
jurisprudencia constitucional ha definido diferentes situaciones que configuran
un defecto sustantivo, las cuales se encuentran enunciadas en la sentencia
T-344 de 2015:
“(i)
cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque a)
no es pertinente[79],b)
ha sido derogada y por tanto perdió vigencia[80],
c) es inexistente[81],
d) ha sido declarada contraria a la Constitución[82],
e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se
adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada,
por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el
legislador[83];
(ii) cuando a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de
la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de
interpretación razonable[84]
o  “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación
contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los
intereses legítimos de una de las partes”[85]
o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando
de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable
la decisión judicial; (iii) cuando no se toman en cuenta sentencias que han
definido su alcance con efectos erga omnes[86],
(iv) cuando la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva[87]
o contraria a la Constitución[88];
(v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza
“para un fin no previsto en la disposición”[89];
(vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la
norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso[90] o (vii) cuando
se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto[91]. Existe
defecto sustantivo igualmente cuando (viii) la decisión no está justificada en
forma suficiente[92]
de tal manera que se afectan derechos fundamentales[93];
(ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial[94]y,
(x) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una
manifiesta violación de la Constitución”.[95]
94. De cara a
esta forma del defecto sustantivo, esta Corporación ha establecido, de manera
reiterada, que el defecto material o sustantivo por interpretación asistemática
del ordenamiento jurídico, se origina cuando la providencia cuestionada se basa
en una disposición que requiere una interpretación sistemática con otras
normas, las cuales resultan necesarias para la misma y son determinantes en la
resolución del caso concreto.
95. En relación con el caso bajo estudio, el Procurador Séptimo
Judicial II de Familia de Bogotá aduce que las providencias judiciales en
cuestión incurrieron en el precitado defecto, al haberse aplicado la norma
establecida en el Código de Procedimiento Penal relativa a la aplicación del principio
de oportunidad, en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, a pesar
de que el Código de Infancia y Adolescencia trae consigo la prohibición de su
aplicación (artículo 199 de la Ley 1098 de 2006). Como consecuencia de lo
anterior, presentó acción de tutela, solicitando la protección del derecho
fundamental al debido proceso y la protección al principio de prevalencia de
los derechos de los menores dentro del proceso penal llevado a cabo por las
autoridades judiciales aquí accionadas. En su concepto, el desconocimiento de
dicha prohibición materializó un defecto sustantivo en las providencias
judiciales que en primera y en segunda instancia, avalaron el recurso al
principio de oportunidad.
96. En razón de lo anterior, la Sala debe determinar si la aplicación
del principio de oportunidad en el Sistema de Responsabilidad Penal para
Adolescentes materializó un defecto sustantivo y vulneró, en el caso concreto,
el derecho al debido proceso y desconoció el principio de prevalencia de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta que ambas
partes procesales son menores de edad o si, por el contrario, su aplicación materializa la
protección y supremacía de los derechos de ambos intervinientes, garantizando
la justicia restaurativa, a partir de una interpretación armónica de la
normatividad nacional e internacional.
97. Al respecto, se debe tener en cuenta que: (i) el principio
de oportunidad es entendido en el Sistema de Responsabilidad Penal para
Adolescentes como un eje rector y, en el Sistema Procesal Penal, como un
postulado que permite la concesión de beneficios judiciales a cargo de la
Fiscalía, con sujeción a la aprobación por parte del Juez de Control de
Garantías y a la política punitiva del Estado; (ii) la primacía de los derechos
constituye la finalidad del Código de Infancia y Adolescencia, mientras que la
justicia restaurativa es la medida principal en favor de los menores; y por
último, (iii) las obligaciones internacionales ratificadas por Colombia
relativas a la protección del menor de edad en cuanto a las sanciones a
imponer, las cuales establecen que siempre se debe evitar la restricción de la
libertad, razón por la cual  siempre acudirse a mecanismos de alternatividad
penal.
98. En desarrollo de
lo anterior, observa la Corte que se presenta un problema de aplicación
normativo-interpretativo dentro del Código de Infancia y Adolescencia en cuanto
al principio de oportunidad cuando la víctima y el victimario son menores de
edad, ambos sujetos de especial protección constitucional. Lo anterior, al
considerar que el artículo 199 del mismo Código prohíbe la aplicación del
mencionado principio cuando la víctima del alguno de los delitos que agreden la
libertad, integridad y formación sexual, o secuestro, es un niño, niña o
adolescente, y a su vez, en los artículos 173 y 174 se establece su aplicación
como principio rector dentro del proceso de responsabilidad para adolescentes.
Para determinar entonces, si las providencias sujetas a
revisión incurrieron en dicho defecto sustantivo, será necesario resolver si,
frente al caso concreto, la aplicación de la prohibición del Código de Infancia
y Adolescencia resultaba constitucional.
De la excepción de inconstitucionalidad del artículo
199 del Código de Infancia y Adolescencia
99. El artículo 4 de la Constitución Política
establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se emplearán
las medidas contenidas en la ésta, debido a su superioridad dentro del sistema
de fuentes en el derecho colombiano.
100. A
su vez, a través del artículo 241 de la Constitución Política se le otorgó a la
Corte Constitucional la facultad de ejercer el control de constitucionalidad
sobre la aplicación de las leyes. No obstante, también del artículo 4
constitucional se deriva la habilitación para que, por vía de excepción, se inapliquen,
para el caso concreto y con efectos interpartes, normas jurídicas por
parte de cualquier autoridad, cuando se concluya que son contrarias a los
postulados de la Constitución[96].
101. En tal sentido, esta Corporación ha precisado que la
excepción de inconstitucionalidad es una facultad y un deber, que
permite un control de constitucionalidad difuso en cabeza de las autoridades
judiciales o administrativas, para privar de eficacia inter partes una
norma y, en su lugar, hacer efectiva la Constitución: “(…) es una facultad o
posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en
tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un
deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los
eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable
a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta
herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto
inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la
aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente,
contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”[97].
102. En materia del
principio de oportunidad, el legislador estableció, de manera taxativa, las causales
por las cuales el Fiscal del caso puede solicitar su aplicación. A su vez, el
Código de Infancia y Adolescencia instituyó dos situaciones en las cuales el
legislador determinó la improcedencia genérica de la aplicación del principio
de oportunidad. La primera, hace referencia de manera específica a la
aplicación del precitado principio en casos en donde se afecte la seguridad
exterior del Estado (artículo 199, Numeral 3°), y la segunda, establecida en el
numeral 8° del mismo artículo, versa sobre la no aplicación de beneficios o subrogados judiciales o administrativos cuando la víctima de delitos sexuales sea un niño, niña y
adolescente. No obstante, como se ha dicho, el principio de oportunidad fue
consagrado por el legislador como pilar fundamental en desarrollo de la
actividad estatal frente a las conductas ilícitas cometidas por niños, niñas y
adolescentes[98].
103. En relación con el caso sub-examine, la Sala
de Revisión corroboró que el legislador, antes de concebir el principio de
oportunidad como un mecanismo de descongestión en la justicia penal, lo que
buscaba era racionalizar la ejecución de la política criminal del Estado. Lo
anterior, estableciendo diferentes límites y controles judiciales que
garantizaran la efectiva aplicación de dicho principio al tenor de la
normatividad, lo que significa que las autoridades judiciales deben facilitar,
en la medida de lo posible, el logro de la conciliación y la reparación de
daños y privilegiar, sobre el castigo penal, las soluciones preventivas como la
concientización y la educación en el tratamiento del menor agresor.
104. Conforme con lo anterior, esta Sala
constata que:
(a)
En
cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en el
marco de la Convención de Derechos del Niño, se tiene por entendida que la
privación de la libertad de un menor de edad es una medida de último recurso y
lo que se debe garantizar es la reintegración de los menores víctimas y
agresores a la sociedad[99]. Sumado a ello, se establece que
se deben adoptar las medidas necesarias para evitar la judicialización de los
adolescentes en el marco de un proceso penal, mecanismos que no controviertan
el principio de legalidad ni la presunción de inocencia de los mismos.
(b)
El principio
de oportunidad está instituido no como una regla, sino como un principio rector
de aplicación preferente dentro del Sistema Penal para Adolescentes, el cual,
tiene como sustento normativo la supremacía del interés del menor.
(c)
En el
marco del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, todas las sanciones
allí establecidas tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa,
de modo que, el principio de oportunidad es uno de los beneficios más
apropiados para garantizar no solo la justicia restaurativa sino la verdad y la
reparación de la víctima.
(d)
El principio
de oportunidad se consagró como una facultad a cargo de la Fiscalía; el cual, a
su vez, es un beneficio judicial en pro de garantizar la economía procesal,
constituyéndose como una excepción a la función acusatoria que busca en el
Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes la justicia restaurativa.
(e)
A pesar
de que el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia contiene una regla
expresa que prohíbe la aplicación del principio de oportunidad en ciertos
delitos como el analizado en el caso concreto, es posible que el rigor de su
aplicación en esta oportunidad, hubiere generado consecuencias
inconstitucionales, por lo que resulta legítimo proceder a su inaplicación inter
partes, en nombre de la excepción de inconstitucionalidad. Lo anterior,
como consecuencia del hecho que las sanciones privativas de libertad en el
sistema de responsabilidad penal, pueden acarrear múltiples influencias
negativas, como efecto del ambiente penitenciario.
105. Ahora bien, la excepción de inconstitucionalidad es,
en principio, inaplicable cuando ya ha mediado un pronunciamiento en abstracto
de la Corte Constitucional respecto de su exequibilidad, en tanto que dicha
decisión produce un efecto de cosa juzgada y de alcance erga omnes. En
línea con lo anterior, esta Sala, en desarrollo del caso concreto, pudo
establecer que previamente se había realizado un pronunciamiento de
constitucionalidad sobre algunos numerales del artículo 199 del Código de
Infancia y Adolescencia.
La sentencia C-738 de 2008 no constituye cosa
juzgada constitucional que impida realizar un juicio en concreto de la
constitucionalidad del artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia
106. Los fallos que profiere la Corte Constitucional en
ejercicio de su función de guarda de la integridad de la Constitución hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional, en virtud de los artículos 243 de la
norma superior, 46 y 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y
el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, es decir, torna las decisiones inmutables,
definitivas y obligatorias, por lo que surge la prohibición al funcionario
judicial de que vuelva a conocer y decidir lo ya resuelto.
107. Al abordar el caso sub examine, este Tribunal
resalta que la discusión versa sobre el principio de oportunidad y su
aplicación cuando la víctima es un niño, niña o adolescente. En este sentido,
se trae al estudio que, mediante la sentencia C-738 de 2008, la Corte realizó
el análisis de los numerales 3[100],
7[101]
y 8[102]
del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, frente a los cargos de
inconstitucionalidad en dicha oportunidad, la Corte resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.-
Exclusivamente por las razones indicadas en la parte considerativa de esta
providencia, declarar EXEQUIBLE el numeral 3º del artículo 199 de la Ley 1098
de 2006.
SEGUNDO.-
INHIBIRSE de emitir pronunciamiento de fondo respecto de los numerales 7º y 8º
del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por las razones anotadas en esta
providencia”.
108. En
particular, para esta Sala de la Corte, la sentencia C-738
de 2008 únicamente hizo tránsito a cosa juzgada relativa por las
siguientes razones: (i) materialmente solo estudió un cargo respecto del
numeral 3º, por el presunto desconocimiento
del artículo 250 de la Constitución, en la medida que la norma excluye la
aplicación del principio de oportunidad que se encuentra previsto sin
excepciones por la Constitución, así como también por la vulneración del
artículo 2º de la Constitución, que propugna el goce efectivo de los derechos
de los habitantes de Colombia;
(ii) respecto de los numerales 7º y 8º del artículo 199 del Código de Infancia
y Adolescencia, la Corte no analizó cargo alguno, pues concluyó la sentencia
que, a este respecto, la demanda era inepta, por lo que decidió inhibirse. Por
lo cual, no se analizó materialmente la aplicación del principio de
oportunidad bajo el supuesto fáctico que se plantea en el caso bajo estudio
109. Para determinar la
constitucionalidad de la aplicación del numeral 8 del artículo 199 del Código
de Infancia y Adolescencia, al caso concreto, será necesario determinar la
proporcionalidad de los efectos que generaría la aplicación del principio de
oportunidad respecto del adolescente acusado de la conducta punible.
La
proporcionalidad de la norma en el caso concreto. Balance entre principios:
interés superior del menor y principio de oportunidad
110. El
juicio de proporcionalidad ha sido analizado en reiteradas ocasiones por esta Corporación,
en donde se ha establecido que es pertinente aplicarlo en aquellos casos en los
que debe definirse si una restricción de normas que admiten diferentes grados y
formas de realización –usualmente conocidas bajo la denominación de principios-
es compatible con la Constitución. En tal sentido, esta Corporación ha
establecido que se trata de un instrumento que con fundamento en la obligación
del Estado de garantizar la efectividad de los derechos establecidos en la
Constitución, tiene por objeto evitar restricciones excesivas y protecciones
insuficientes.
111. De
manera que, el principio de proporcionalidad parte de la premisa según la cual
“ningún
órgano o funcionario público puede restringir los derechos fundamentales sino
cuando se trata de una medida estrictamente necesaria y útil para alcanzar una
finalidad constitucionalmente valiosa y cuando el beneficio en términos constitucionales
es superior al costo que la restricción apareja. Cualquier restricción que no
supere este juicio carecerá de fundamento constitucional y, por lo tanto, debe
ser expulsada del mundo del derecho”[103].
112. En desarrollo del test
o juicio de proporcionalidad, este Tribunal ha determinado diversas
modalidades – leve, intermedia o estricta – según su grado de intensidad[104]. En este sentido, en las sentencias
C-114 y C-115 de 2017, esta Corte unificó la estructura de las tres
intensidades del juicio de proporcionalidad:
“39.
El juicio de proporcionalidad de intensidad estricta exige verificar,
previamente, (i) persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, urgente
o inaplazable. Una vez ello se establece, debe determinarse si tal medio
resulta (ii) efectivamente conducente, (iii) necesario y (iv) proporcionado en
sentido estricto. Se trata de una revisión rigurosa de la justificación de la
medida juzgada y se aplica, entre otros casos, en aquellos en los que la medida
supone el empleo de categorías sospechosas, afecta a grupos especialmente
protegidos, o impacta el goce de un derecho constitucional fundamental.
40. El juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia exige
establecer, en un primer momento, si la medida (i) se orienta a conseguir un
propósito constitucionalmente importante. Una vez ello se comprueba, debe
establecerse si resulta (ii) efectivamente conducente para alcanzar dicho
propósito. El examen intermedio ha sido aplicado por la Corte en aquellos casos
en los que la medida acusada se apoya en el uso de categorías semisospechosas,
afecta el goce de un derecho constitucional no fundamental o constituye un
mecanismo de discriminación inversa.
41. El juicio de proporcionalidad de intensidad débil impone
determinar, inicialmente, si la medida (i) persigue una finalidad
constitucional legítima o no prohibida por la Constitución. En caso de ser ello
así, se requiere además establecer si (ii) el medio puede considerarse, al
menos prima facie, como idóneo para alcanzar la finalidad identificada. La
Corte ha considerado pertinente aplicar este juicio cuando se juzgan, entre
otras, medidas adoptadas en desarrollo de competencias constitucionales
específicas o de naturaleza tributaria o económica.
42. Es necesario advertir que el juicio de proporcionalidad, en
todos estos casos, se encuentra precedido de un examen que tiene por propósito
definir si la medida cuyo juzgamiento se pretende está directamente proscrita
por la Carta. Así por ejemplo, no resulta permitido acudir a medidas como la
tortura y las penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 12), la prisión
perpetua o el destierro (art. 34) o la expropiación sin indemnización (arts. 58
y 59).
43. En cada caso deberá el juez valorar las diferentes razones que
concurren para fundamentar la intensidad del juicio, de acuerdo con los
criterios jurisprudencialmente establecidos, sin que le sea vedado, de manera
razonada y a la luz del caso concreto, incrementar o disminuir la intensidad.
Esta decisión, previa al desarrollo del juicio propiamente dicho, es
determinante del margen de acción o actuación del creador o autor de la medida
que se somete al juzgamiento de este Tribunal. En efecto, la posibilidad de que
la norma o actuación examinada sea declarada inconstitucional es mayor en aquellos
casos en los que se impone la superación de un examen estricto, mientras que
ocurre lo opuesto cuando se trata de la justificación de un juicio débil”.
113. Teniendo
en cuenta que la prohibición expresa de la aplicación del principio de
oportunidad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes relativa a
cuando se agrede la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y
adolescentes restringe de manera intensa el principio de prevalencia de los
derechos de los mismos cuando el agresor es un menor de edad y puede conducirlo
a resultar incluso privado de la libertad, esta Sala desarrollará para el caso sub
judice un test estricto de proporcionalidad de la medida respecto de las
particularidades del caso expuestas por el accionante.
Lo anterior, para determinar si la aplicación
del precitado principio es constitucionalmente admisible o, por el contrario,
constituye una restricción inconstitucional de los derechos del menor agresor.
114. En
ese sentido, esta Sala debe verificar que la finalidad perseguida por el
legislador en la Ley 1098 de 2006 sea constitucionalmente imperiosa, urgente o
inaplazable, tanto respecto de la prohibición contenida en el artículo 199 como
de la aplicación preferente del principio de oportunidad contenida en el artículo
144. Posteriormente, debe evaluarse la idoneidad de aplicar para el caso
concreto la mencionada prohibición. Después, habrá que analizar si esta
prohibición resulta necesaria para garantizar los derechos de la víctima.
Por último, será necesario ver si resulta proporcionado para el menor
agresor asumir las cargas que implicaría asumir la sanción penal en centro de
reclusión, sin dejar de lado la situación particular de la menor de edad
considerada como víctima.
Finalidad
115. El legislador introdujo el principio de
oportunidad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes como un principio rector de aplicación
preferente, y a su vez, lo restringió cuando se trate de los delitos de
homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños,
niñas y adolescentes. Todo ello con el fin de garantizar el pleno y armonioso
desarrollo de los menores de edad, buscando el crecimiento en el seno de la
familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión en
relación con la normatividad internacional[105].
116. El
accionante consideró que la aplicación del principio de oportunidad en el caso
bajo revisión, constituía una afectación al derecho fundamental al debido
proceso y a la protección del principio de la prevalencia de los derechos de la
menor de edad. Por su parte, el apoderado judicial del joven M.A.L.P. aduce que
la aplicación del principio de oportunidad no desconoce la prevalencia de los
derechos de los menores, así como tampoco vulnera el debido proceso, habida
cuenta de que su aplicación es acorde con la finalidad del Código de Infancia y
Adolescencia, que la relación sexual fue consentida, que no existe afectación a
la integridad de la joven y que tanto ella, como su familia, no tienen interés
en la persecución penal del asunto.
117. A
juicio de la Sala, la finalidad común, tanto de la prohibición de aplicación
del principio de oportunidad, como su aplicación al caso concreto, pretenden garantizar
el pleno desarrollo y crecimiento de los menores establecida en el Código de
Infancia y Adolescencia, lo que tiene fundamento en disposiciones
constitucionales y persigue una finalidad constitucional imperiosa e
inaplazable, ya que la Constitución determina que la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de proteger al niño[106]. En
tal sentido, la prohibición de aplicación del principio de oportunidad es
plenamente válida y constitucionalmente imperiosa, a la luz de las normas
constitucionales, pero lo mismo también resulta predicable de la decisión de
abandonar la persecución penal de un menor de edad, con el fin de evitar
restricciones considerables de sus derechos y, en ese sentido, garantizar la
finalidad pedagógica del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, en
consideración de su particular situación en este caso concreto.
Idoneidad
118. Para
la Sala, la prohibición de aplicación del principio de oportunidad es una
medida inidónea para alcanzar la finalidad de protección y prevalencia de los
derechos de los niños, cuando el rigor en su aplicación trae como consecuencia,
como en el caso concreto, la afectación de los derechos del menor de edad que
está siendo acusado de la conducta punible. En efecto, en el caso bajo estudio,
a pesar de que jurídicamente se presume que la menor de 14 años no dispone de
capacidad jurídica para consentir la realización de actos sexuales, la
consecuencia atribuible por parte del sistema penal no necesariamente debe ser
la aplicación con rigor de la sanción penal. Lo anterior, teniendo en cuenta
que la búsqueda sistemática de la prevalencia de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes puede generar, con estricto análisis de las circunstancias
del caso, la inaplicación de la prohibición de recurso al principio de
oportunidad para permitir el funcionamiento de mecanismos de alternatividad
penal.
119.
De acuerdo con los hechos del caso bajo revisión y de conformidad con los
conceptos recaudados por la Corte Constitucional, esta Sala pudo verificar que,
en este caso, se cumplió la finalidad pedagógica
del proceso adelantado en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes
a través de otras medidas, se restablecieron plenamente los derechos de la
víctima del delito y existió una adecuada participación de la víctima en todo
el proceso penal, incluyendo en la decisión de solicitar la aplicación del
principio de oportunidad[107].
Lo anterior como
quiera que, de las pruebas que obran en el proceso penal remitido a esta
Corporación, en calidad de préstamo, se pudo establecer con certeza que el
joven M.A.L.P. (i) asistió a PROFAMILIA a recibir cursos de educación sexual[108]; (ii) no tiene más
ingresos al sistema judicial[109];
(iii) actualmente tiene un desarrollo físico y psicológico adecuado[110]; (iv) se encuentra
cursando una carrera de educación superior e ingresó a la vida laboral[111]. Respecto de la menor
de edad víctima, se tiene que (i) de acuerdo con el informe médico legal y
sexológico recaudado no presenta afectaciones físicas o psicológicas derivadas
del hecho que desencadenó el proceso[112];
(ii) asistió a la fundación “Creemos en ti” para recibir apoyo psicológico y
formación sexual, todo en coordinación con el ICBF[113] y; (iii) participó de
manera adecuada dentro del proceso penal y consintió, junto con sus
representantes legales, la solicitud de aplicación del principio de oportunidad
en favor de M.A.L.P[114].
120. Así
las cosas, la carencia de idoneidad de la prohibición en este caso concreto, se
explica en cuanto que, las medidas diferenciadas por las cuales se optó en el
marco del proceso penal adelantado, fueron idóneas para garantizar los derechos
tanto de la víctima, como del victimario, en el sentido de que se logró la
verdad, la justicia restaurativa y la reparación del daño, todo en garantía del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes, principio que orientó el
proceso de responsabilidad penal adelantado.
Necesidad
121.
En el caso sub examine la Sala concluye que según los
principios orientadores del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes
la imposición de una medida de detención no resulta necesaria para el joven
acusado de la conducta punible. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como se ha
dicho, este proceso tiene una finalidad “protectora, educativa y
restaurativa[115]” en el cual se busca, mediante la adopción de medidas diferenciadas
respecto del proceso ordinario para adultos, la mínima intervención en la
libertad de los menores.
122. Por lo cual, descendiendo al caso concreto, hay medidas igualmente
educativas y menos lesivas de los derechos del menor, como las charlas sobre
educación sexual a las que se sometieron a los jóvenes en PROFAMILIA y la
fundación “Creemos en ti”  con orientación del ICBF[116]. Con esto, en el caso
concreto, se logró evidenciar que la aplicación de dichos cursos pedagógicos
que permitieron alcanzar el propósito constitucional perseguido que en este
caso es el interés superior de los dos menores involucrados.
Proporcionalidad
123. En línea con lo anterior, esta Sala considera que teniendo en cuenta
que el principio constitucional perseguido en este caso es común, debido a que
los sujetos eran menores de edad al momento en que acaecieron los hechos, en este
caso, se encuentra probado[117]
que los representantes de la menor, previo a obtener el consentimiento de la
menor de edad, estuvieron de acuerdo con la aplicación del principio de oportunidad
a favor del procesado, lo cual demuestra que a diferencia del accionante, los
familiares de la víctima prefirieron dar aplicación a la justicia restaurativa
por encima de la retributiva.
124. Este principio, como se indicó en los numerales 72 a 83, es además principio rector tanto del Código
de Infancia y Adolescencia como de la Resolución 4155 de 2016 expedida por la
Fiscalía en su poder reglamentario del principio de oportunidad. En ese
sentido, el artículo 179[118]
de la Ley 1098 de 2006 establece que para definir la sanción aplicable deberá
atenderse a la proporcionalidad e idoneidad de las mismas. La resolución, por
su parte, establece en su artículo 2 que “el test de proporcionalidad en la
aplicación del principio de oportunidad en los casos del sistema de
responsabilidad penal para adolescentes, atenderá las especiales
circunstancias y necesidades de los responsables”.
En vista de lo anterior, no es necesario ahondar
con profundidad en este juicio de proporcionalidad para concluir que, en el
caso concreto, la aplicación rigurosa de la prohibición contenida en el numeral
3º del artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, dadas las
condiciones del caso particular, acarrearía consecuencias que no estarían
acordes a la luz del ordenamiento constitucional, ya que en el caso concreto
tendría por efecto afectar los derechos fundamentales de los dos menores de
edad, que no están en la capacidad de soportar las cargas que conlleva un
proceso penal.
125. Ahora bien, debe
advertirse que esto no implica que en todos los casos en los que un menor de
edad sea el sujeto activo del delito que afecte contra la integridad y
formación sexual de otro menor de edad, deba necesariamente concederse
beneficios derivados del principio de oportunidad. De acuerdo con la
información recaudada por la Corte Constitucional en el presente asunto, debe
analizarse cada caso para determinar tanto la justificación del recurso al principio
de oportunidad (la reparación del daño causado a la víctima y la adecuada
participación de ésta en el marco de la solicitud de aplicación de la medida), como
los efectos que generaría la sanción penal respecto del menor agresor para
concluir si, en cada caso concreto, resulta factible la alternatividad penal.
También, debe recordarse que la concesión de beneficios como la alternatividad
penal debe tomar en consideración también los derechos de las víctimas a la
reparación integral, lo que debe ser examinado en desarrollo del control
jurídico de legalidad, llevado a cabo por parte del juez de control de
garantías.
126. En este orden de ideas, la Sala encuentra que las decisiones tomadas
por los Juzgados Tercero Penal para Adolescentes
con Función de Control de Garantías y Segundo del Circuito para Adolescentes
con Función de Conocimiento, ambos de Bogotá, no incurrieron en un defecto
sustantivo por interpretación asistemática del ordenamiento jurídico.
127. Ahora bien, el
accionante también alega que las providencias incurrieron en un defecto por
desconocimiento del precedente establecido en la materia por la Corte Suprema
de Justicia. Para examinar dicha acusación, será necesario determinar si efectivamente
la aprobación del otorgamiento de beneficios en nombre del principio de
oportunidad al menor de edad se realizó en contravía de la jurisprudencia del
máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y, en este evento, si resultaba
legítimo apartarse del mismo frente al caso concreto.
El defecto por
desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia
128.  De cara a este planteamiento, el
Procurador Séptimo Judicial II de Familia de Bogotá, aduce que se desconoció el
precedente judicial expuesto por la Corte Suprema de Justicia en los autos
interlocutorios 44102 del treinta (30) de junio de 2014 y 47826 del veinticinco
(25) de enero de 2017[119].
En dichos autos se analizó el alcance del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006,
concluyéndose que la ley para la Infancia y la Adolescencia se integra,
en cuanto a las formas del juicio, con la Ley 906 del 2004. En tal sentido, tal
disposición del Código de Infancia y Adolescencia es aplicable a adultos y
adolescentes de igual forma, por lo que, en su concepto, inobservar tal
normativa, comporta un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.
129. Antes de examinar el presente cargo
respecto de las providencias judiciales en cuestión, es necesario precisar que prima
facie el defecto por desconocimiento del precedente únicamente podría configurarse
en razón de la contradicción con sentencias y no con autos. Sin embargo, no hay
que olvidar que determinadas problemáticas jurídicas son determinadas
exclusivamente mediante autos interlocutorios y, por lo tanto, se trata de
asuntos en los que el precedente no podrá estar constituido por sentencias. Sin
embargo, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido con nitidez la procedencia
de la acción de tutela no solo contra sentencias, sino también contra autos
interlocutorios[120],
siempre que en dichos autos se evidencie una afectación del debido proceso.
130. Ahora bien, como lo ha establecido este Tribunal,
el respeto del precedente, aunque se deriva de imperativos constitucionales
tales como la seguridad jurídica y el principio de igualdad, no comporta, en
virtud del principio de la autonomía judicial, la imposibilidad del
apartamiento razonado. Es decir, el funcionario judicial puede apartarse de
su propio precedente o del precedente resuelto por el superior funcional,
siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente, las razones
por las que no aplicará dicha posición al caso concreto.
131. En línea con lo anterior, esta Corporación determina
que, si bien es cierto que dentro del plenario el accionante aduce haberse
desconocido el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia, y que
el mismo se relaciona con la prohibición expuesta en el Código de Infancia y
Adolescencia establecida en el artículo 199, también lo es que, resultaba
legítimo en el caso concreto inaplicar el numeral 3 del artículo 199 del
precitado Código frente a la aplicación del principio de oportunidad y los
beneficios que el mismo acarrea. En el sentido que se indicó, la inaplicación
de dicha norma en el caso concreto es legítima y razonable.
132. En análisis similar, la Corte Suprema de
Justicia, llegó a la conclusión de que “[…] En procura de asegurar el interés superior
del menor es preciso, una vez establecida la materialidad del delito y su
responsabilidad, no aplicar sin mayor ponderación la privación de libertad en
centro de atención especializada, sino por el contrario, constatar qué medidas
se encuentran acordes a su situación y materializan los propósitos del
legislador y de la normativa internacional (…)”[121].
133. En tal sentido, la aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad en este caso concreto como solución al
planteamiento jurídico y a la situación fáctica, resultaba ser la opción
hermenéutica más adecuada, no solo por el hecho de que garantiza la justicia restaurativa
para ambas partes procesales, sino porque evita el desconocimiento de los
derechos fundamentales de los menores dentro del proceso, así como también, da
cabida al cumplimiento de las normas internacionales suscritas por Colombia.
G.
SÍNTESIS DE LA PROVIDENCIA
134. A la Sala Cuarta de Revisión le correspondió
revisar las sentencias proferidas para resolver la acción de tutela contra las
providencias judiciales de los juzgados Tercero Penal para Adolescentes con Función de Control
de Garantías y Segundo del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento,
ambos de Bogotá, dentro
del proceso penal adelantado en contra del joven M.A.L.P., por el delito de
acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en donde se aprobó la
concesión de beneficios, en desarrollo del principio de oportunidad. La acción
de tutela alegaba que dichas providencias incurrieron en un defecto sustantivo
por haber dado aplicación aislada al Código de Procedimiento Penal, a pesar de
que el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia prohíbe expresamente
la concesión de beneficios derivados del principio de oportunidad, cuando la
víctima de los delitos que afecten la autodeterminación e integridad sexual,
sea un menor de edad. También alegó que dicho proceder desconoció el precedente
de la Corte Suprema de Justicia que confirmaba dicha prohibición.
135. De esta forma, le correspondió a la
Sala resolver el siguiente problema jurídico, si las providencias judiciales
cuestionadas incurrieron en: (i) un defecto sustantivo al permitir la
aplicación del principio de oportunidad en el Sistema de Responsabilidad Penal
para Adolescentes, cuando tanto la víctima como el victimario son menores de
edad y el punible afecta la integridad y formación sexual; y (ii) en un defecto
al desconocer precedente jurisprudencial en la materia.
136. A fin de resolver el asunto, la
Sala examinó (i) el alcance y desarrollo del principio de oportunidad en
Colombia y su aplicación en delitos contra la integridad sexual de los niños,
niñas y adolescentes en Colombia. A su vez se analizó (ii) el interés superior
y prevalente del menor; y, por último, se (iii) verificó si las decisiones
cuestionadas incurrieron en los defectos alegados por el accionante.
137. Como
resultado de su análisis, concluyó la Sala que (i) el principio de oportunidad
es entendido en el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes como un eje
rector y, en el Sistema Procesal Penal, como un postulado que permite la
concesión de beneficios judiciales a cargo de la Fiscalía, con sujeción a la
aprobación por parte del Juez de Control de Garantías y a la policía punitiva
del Estado; (ii) la primacía de los derechos constituye la finalidad del Código
de Infancia y Adolescencia, mientras que la justicia restaurativa es la medida
principal en favor de los menores de edad; (iii) las obligaciones internacionales
también conllevan a entender que la protección del menor de edad, en cuanto a
las sanciones a imponer, deben propender por evitar la restricción de la
libertad, razón por la cual deben preferirse mecanismos de alternatividad penal,
por lo cual, la privación de la libertad de un menor de edad es una medida de
último recurso; y (iv) el artículo 199 del mencionado Código prohíbe la
aplicación del mencionado principio cuando la víctima de alguno de los delitos
que agreden la libertad, integridad y formación sexual, o secuestro, es un
niño, niña o adolescente.
138. Con
fundamento en lo anterior, consideró la Sala que la regla expresa prevista en
el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, vista frente a
disposiciones reglamentarias expedidas por la Fiscalía, tal como lo es la
Resolución 4155 de 2016, conlleva a cuestionarse sobre el rigor de la
aplicación de dicha norma del Código de Infancia, en casos en los cuales se
trate de dos menores de edad.
139. En
este sentido, concluyó la Sala que en el presente caso
procedía declarar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la
aplicación del numeral 8 del artículo 199 del Código de Infancia y
Adolescencia, por cuanto, a pesar de que dicha norma persigue una finalidad
constitucional imperiosa e inaplazable, ya que la Constitución determina que la
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger al niño, en
el caso concreto, se tornaría en una aplicación desproporcionada de la norma
que acarrearía consecuencias que no estarían acordes a la luz de la
normatividad constitucional, por cuanto: (i) se dio cumplimiento a la finalidad
pedagógica del proceso adelantado en el Sistema de Responsabilidad Penal para
Adolescentes (ver supra, numeral 119
y siguientes), medidas que resultaron idóneas para garantizar el interés
superior y prevalente de los menores de edad; (ii) se dio aplicación y lectura
integral a la normatividad aplicable al principio de oportunidad, de cara a las
especiales circunstancias y necesidades de los responsables (ver supra,
numerales 121
y siguientes).
140. Con fundamento en lo anterior,
concluyó la Sala que, en el
caso estudiado en esta ocasión, en aplicación de un test de proporcionalidad en
sentido estricto, permitió concluir que de no darse aplicación al principio de
oportunidad se tendría como efecto una sanción penal desproporcionada e
innecesaria. Por lo cual, en este caso, no tuvo lugar el defecto sustantivo
alegado por el accionante.
141. Lo anterior, no quiere decir que, en todo proceso penal en donde
se encuentren inmersos menores de edad en calidad de sujeto activo y pasivo, y se
vean afectados sus derechos o intereses, se deba dar aplicación al principio de
oportunidad. En este punto, en cada caso, se debe tomar una decisión en la cual
se protejan las garantías fundamentales de los mismos, sin desconocer los
derechos de las víctimas partes procesales.
142. En consecuencia, al haber concluido
que las providencias judiciales que aprobaron la concesión de medidas de alternatividad
penal al joven M.A.L.P., no se incurrió en defecto sustantivo, ni en un defecto
por desconocimiento del precedente, la Sala revocará la decisión de la Sala de
Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia que concedió el amparo de los
derechos invocados. En su lugar, se confirmará la sentencia de primera
instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Asuntos
Penales para Adolescentes, que negó el amparo solicitado, pero por las razones
expuestas en el presente fallo.
RESUELVE
Primero: REVOCAR el
fallo proferido el 27 de febrero de 2018 por la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, que dejó sin efectos la sentencia del 15 de diciembre
de 2017 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, dentro de la acción de tutela
promovida por el señor Guillermo Pardo Piñeros, en calidad de
Procurador Séptimo Judicial de Familia, contra
del Juzgado Segundo Penal para
Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá y con vinculación del
Juzgado Primero Penal para Adolescentes de Conocimiento y los Juzgados Tercero
y Cuarto Penales para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Bogotán. En su lugar, CONFIRMAR por
los motivos expuestos en esta providencia, la sentencia del 15 de
diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, que negó el amparo
solicitado.
Segundo: LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Mediante Auto del veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018), se
ordenó la reserva de los nombres de los menores de edad cuyos hechos de la
acción de tutela les conciernen, en razón de la necesaria protección del
derecho fundamental a la intimidad de los mismos.
[2] El doce (12) de octubre de 2018, el accionante cumplió la mayoría
de edad. Cabe resaltar que, el accionante no cuestionó de forma alguna este
hecho, en el marco del proceso penal, ni en el proceso de tutela.
[3]
Ver folios 51 al 55 del cuaderno No. 1.
[4]
Ver folio 57 del cuaderno No. 1.
[5]
Ver folio 60 del cuaderno No. 1.
[6]
De acuerdo con el informe médico legal sexológico, el cual fue puesto en
conocimiento de los jueces desde la audiencia de imputación y al cual se hace
referencia en el minuto 9-12 del audio de dicha audiencia que obra en el primer
CD, en el folio 4 del expediente del proceso penal. De la misma manera, el
informe vuelve a ser citado por la Fiscalía General de la Nación en el 4 CD,
correspondiente a la audiencia de legalidad de la aplicación del principio de
oportunidad, el cual se encuentra en el folio 6 del expediente del proceso
penal.
[7]
Según lo expresan en el minuto 42:00 del audio de la audiencia de
primera instancia de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad,
el cual se encuentra en el folio 6 del expediente del proceso penal. En efecto,
los padres manifiestan que entienden lo que significa la aplicación de un
principio de oportunidad y que, previo a consultar con su hija, están de
acuerdo con la solicitud hecha por la Fiscalía General de la Nación, en la
medida en que la menor se encuentra emocionalmente desgastada por el proceso
penal.
[8]
Audiencia de legalización del principio de oportunidad. Folio 6 del
expediente del proceso penal.
[9]
De conformidad con el acta de la audiencia visible en el folio 61 del
cuaderno Nº.1. Así como en el audio de la diligencia que se encuentra en CD en
el folio 6 del expediente del proceso penal.
[10] Ver folio 62 del cuaderno No. 1.
[11] La intervención del representante del Ministerio Público, es
posible escucharla en el audio de la audiencia de primera instancia de
legalidad de la aplicación del principio de oportunidad, el cual se encuentra
en el folio 6 del expediente del proceso penal.
[12] Ver folio 65 del cuaderno No. 1.
[13] De acuerdo con el audio de la audiencia de segunda
instancia, el cual se encuentra en el CD 6 en el folio 7 del expediente del
proceso penal.
[14] La jueza, cita las resoluciones No. 4155 y No. 0-2370 del 2016
proferidas por la Fiscalía General de la Nación, en donde se establece que “en
el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se podrá aplicar el
principio de oportunidad en el evento descrito en el parágrafo 3 del artículo 324
de la Ley 906 de 2004 relativo a las conductas dolosas cuya víctima sea un
menor de edad, cuando realizando un análisis de proporcionalidad se concluya
que lo razonable sea suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal, y
en su lugar, optar por medidas de carácter pedagógico, formativas y
reparadoras, en consonancia de lo establecido en la Ley 1098 de 2006 Código de
Infancia y Adolescencia”.
[15] Entre otras normas, cita la Ley 906 de 2004, y la modificación del
artículo 250 de la Constitución Política.
[16] Véase, folio 88 del cuaderno No. 1.
[17] De la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá, la magistrada María Stella Jara Gutiérrez,
posterior a ceder el caso por no haber sido aprobada su ponencia, salva su
voto, al considerar que los juzgados 3º Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías y 2º Penal del Circuito de Adolescentes de
Conocimiento de Bogotá incurrieron en una vía de hecho, al emitir los autos
interlocutorios del veintidós (22) de junio y veintidós (22) de agosto de 2017
sin tener en cuenta la prohibición establecida en el artículo 199 del Código de
Infancia y Adolescencia; así mismo incurrieron en una vía de hecho por
desconocimiento del precedente emitido por la Corte Suprema de Justicia en los
asuntos AP del 30 de julio de 2014 con radicado 44.102 y el AP del 25 de enero
de 2017, radicado 47.826.
[18]Artículo 199. Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se
trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa,
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro,
cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes
reglas: “[…] (iii) No
procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de
oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para
los casos de reparación integral de los perjuicios. […] (vii)
No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones
entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a
351 de la Ley 906 de 2004, (viii) Tampoco procederá ningún otro beneficio o
subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración
consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva”.
[19] Tomando como base, las causales establecidas en la sentencia T-781/11.
[20] Sentencia C-738/08.
[21] AP 4263-2014 y AP 255-2017.
[22] Respuesta emitida por la señora Mónica Milena Pulido Garzón,
actuando en calidad de Secretaria. Véanse los folios 39 al 41 del cuaderno de
revisión en la Corte Constitucional.
[23] La información introducida en el cuadro, expone el número de
solicitudes de aplicación del principio de oportunidad presentadas por la
fiscalía desde el año 2009 hasta el 2018 en materia de delitos sexuales
cometidos con menores de edad, por otros menores, en las cuales se avizora que
hay quince (15) requerimientos aprobados y nueve (9) no aprobados, estando el
número más alto de solicitudes aprobadas en el año 2011.
[24] Rafael Enrique López Géliz, actuando como juez titular del
despacho.  Véanse los folios 43 al 62 del cuaderno de revisión en la Corte
Constitucional.
[25] Luz Karime Fernández Castillo, actuando como Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica. Véanse los folios 64 al 68 del cuaderno de revisión en la
Corte Constitucional.
[26]El restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes se encuentra establecido en la Ley 1098 de 2006 – Código de
Infancia y Adolescencia – en el capítulo IV.
[27] Diana M. Rodríguez Charry, allega concepto rendido por diversos
docentes e investigadores del programa de Psicología, de la Facultad de
Ciencias Sociales y Humanas. Véanse los folios 71 al 74 del cuaderno de
revisión en la Corte Constitucional.
[28] Relaciona la edad en tres acepciones; la edad anatómica, que hace
referencia al grado de desarrollo físico, la edad mental, que representa el
nivel de desarrollo de la inteligencia que expresa la edad cronológica que
corresponde del modo más típico a determinado nivel de rendimiento y, la edad
social, que refiere el grado de madurez alcanzado que permite hacer frente a
las exigencias de nuestro entorno social, familiar (Prieto, 2008).
[29] Johnny Javier Orejuela Gómez, en calidad de Jefe del Programa de
Psicología, de la Escuela de Humanidades.  Véanse los folios 77 al 79
del cuaderno de revisión en la Corte Constitucional.
[30] 1. Cada caso debe ser comprendido en su particularidad y
contingencia; 2. Los aspectos psicológicos deben ser valorados por expertos
peritos en el tema, y 3. Todo sujeto se comporta de acuerdo con las condiciones
que le impone y probabiliza (sic) no solo su cuerpo sino también el proceso de
apropiación subjetiva, psicológica particular de su historia personal enmarcada
en procesos de socialización.
[31] Diana Obando Posada y Johana Romero P., actuando como profesoras de
la Universidad de la Sabana. Véanse los folios 83 al 84 del cuaderno de
revisión en la Corte Constitucional.
[32] Elvia Vargas Trujillo, Mónica Pérez Trujillo y Karen Ripoll Núñez,
profesoras asociadas al Departamento de Psicología. Véanse los folios 87 al 104
del cuaderno de revisión en la Corte Constitucional.
[33] Teorías planteadas por Joaquín de Paul Ochotorena y Arrubarrena,
María Ignacia Arruabarrena M. así como por Trujillo Vargas y Ramírez.
[34] Hace referencia a que esta puede derivar de la diferencia de edad,
roles en la relación, o la fuerza física entre el ofensor y la víctima, así
como de la mayor capacidad de manipulación psicológica que el primero tenga
sobre la segunda.
[35] El ofensor sexual cuenta con mayores conocimientos que su víctima
sobre la sexualidad y la actividad sexual y sus implicaciones.
[36] El objetivo del ofensor sexual es la propia y exclusiva
gratificación sexual; aun cuando intente generar excitación en la victima, esto
siempre se relaciona con el propio deseo y necesidad, nunca con los deseos y
necesidades de la víctima.
[37] Sonya Negriff, Matthew Brensilver & Penelope Trickett (2015).
[38] Incrementa el abandono escolar y la posibilidad que la persona sea
encarcelada en el futuro, como adulto.
[39] En consecuencia, a la inmadurez psicológica de los menores, se les
restringen las posibilidades de desarrollo emocional por las condiciones de la
reclusión; problemas de salud mental, como depresión, ideación suicida y
consumo de drogas; adicional a ello, estudios muestran que los expone a nuevas
experiencias de abuso lo que aumenta las complicaciones psicológicas iniciales.
[40] Miguel Emilio La Rota, Director de Políticas y Estrategia.
Véanse los folios 109 al 124 del cuaderno de revisión en la Corte Constitucional.
[41] María Consuelo Sandoval Gómez. Véanse los folios 143 al 169
del cuaderno de revisión en la Corte Constitucional.
[42] Exaltó que la normatividad internacional se puede apreciar dos
reglas: (i) todo niño, indiciado o declarado culpable de haber infringido la
Ley penal, tiene derecho a ser tratado de manera acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad, promoviendo su reintegración para que asuma una función
constructiva en la sociedad, y (ii) Los Estados Parte de la Convención sobre
los Derechos del Niño tomarán las medidas necesarias para tratar a estos niños,
de preferencia, sin recurrir a procedimientos judiciales.
[43] De manera extemporánea, Rodrigo Gil Botero, en calidad de Ministro
de Justicia y de Derecho y presidente de SNCRPA, allega contestación a las
solicitudes. Véanse los folios 210 al 220 del cuaderno de revisión en la Corte
Constitucional.
[44] Relaciona la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas
Mínimas de la ONU para la administración de justicia de menores (Reglas de Beijing),
la observación General No. 10 del Comité de los Derechos del Niño, la Carta
Política (Artículo 44) y la Ley 098 de 2006.
[45] Adolfo Franco Caicedo, en calidad de Director de Política Criminal
y Penitenciaria. Véanse los folios 126 al 141 del cuaderno de revisión
en la Corte Constitucional.
[46] Marín Santiago Herrero, en calidad de Coordinador Residente y
Humanitario del Sistema de las Naciones Unidas en Colombia. Véanse los
folios 194 al 197 del cuaderno de revisión en la Corte Constitucional.
[47] CIDN y Reglas de Beijing.
[48] Daniel Calzada, quien actúa como Jefe de Delegación – Colombia.
Véanse los folios 175 al 179 del cuaderno de revisión en la Corte
Constitucional.
[49] Artículo 144. Procedimiento Aplicable. Salvo
las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el
procedimiento del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se regirá
por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal
Acusatorio), exceptuando aquellas que sean contrarias al interés superior del
adolescente.
[50] Fabián Mauricio López Caicedo.
[51] Artículo 199. Numeral 3. No procederá la extinción de la acción
penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324,
numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los
perjuicios.
[52] Artículo 199. Numeral 8. Cuando la realización del procedimiento
implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.
[53] Artículo 199. Numeral 12. Cuando el juicio de reproche de
culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal
una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
[54] Véanse los folios 16 al 31 del cuaderno de revisión en la
Corte Constitucional.
[55] El siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, comunicó al abogado Fabián
Mauricio López Caicedo la tutela. Véanse los folios 38 y 43 del cuaderno de
primera instancia. La Corte Suprema de Justicia, por su parte, asumió
conocimiento de este proceso el treinta (30) de enero de 2018.
[56] Mediante oficio Núm. T2 – IGS-7166 se notificó del fallo de
primeria instancia; véase folio 121 del cuaderno de primera instancia; mediante
telegrama 6198, la Corte Suprema de Justicia notifica el fallo de segunda
instancia, véase folio 33 del cuaderno de segunda instancia.
[57] “(…) la tutela contra providencias judiciales de las
altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida que sólo tiene cabida
cuando la decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es
definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte
Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales
cuando ejerce control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se
configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del
juez constitucional (…)” sentencia SU 917 de 2010, reiterada por la
sentencia SU-050 de 2017.
[58] En este sentido, véase la sentencia SU-335 de 2017, en donde se
unificó la jurisprudencia respecto al requisito de subsidiariedad, concluyendo
que este hace referencia a dos reglas: (i) una regla de exclusión de
procedencia que ordena declarar la improcedencia de la acción cuando
el ordenamiento ha previsto un medio judicial para defenderse de una agresión
iusfundamental. Esa regla se exceptúa en virtud de (ii) la regla de
procedencia transitoria que exige admitir la acción de tutela cuando,
a pesar de existir tales medios judiciales, ella tiene por objeto evitar un
perjuicio irremediable.
[59] Ver sentencia T-211 de 2009.
[60] Ver las sentencia y T-167 2011, T-200 de 2014 y T-406 de
2015.
[61] Ver sentencia T-320 de 2016.
[62] Ver sentencia C-543 de 1992.
[63] Ver sentencia T-246 de 2015.
[64] Ver sentencia T-652 de
2008.
[65] Ver sentencia T-421 de 1998.
[66] Ver sentencia C-134 de 1994.
[67] Ver sentencia SU-391 de 2016.
[68] Ver sentencia C-738 de 2008.
[69] Ley 906 de 2004, Artículo 323, inciso 2.
[70] Gaceta del Congreso núm. 148 del 7 de mayo de 2002; Gaceta del
Congreso núm. 157 del 10 de mayo de 2002; Gaceta del Congreso núm. 232 del 14
de junio de 2002; Gaceta del Congreso núm. 401 del 27 de septiembre de 2002;
Gaceta del Congreso núm. 432 de 2002; Gaceta del Congreso 531 del 21 de
noviembre de 2002 y Gaceta del Congreso núm. 110 del 11 de marzo de 2003.  Ver.
Corte Constitucional, sentencia T-672/13.
[71] Véanse las gacetas del Congreso: 395/06, 396/06, 398/06, 402/06,
234/06, 234/06, 128/06, 75/06, 887/05, 887/05, 751/05, 551/05.
[72] Ley 1098 de 2006, mediante la cual se expidió el Código de Infancia
y Adolescencia, artículo 1º: Finalidad.
[73] Código de Infancia y Adolescencia, artículo 174. “Del principio
de oportunidad: la conciliación y la reparación integral de los daños. Las
autoridades judiciales deberán facilitar en todo momento el logro de acuerdos
que permitan la conciliación y la reparación de los daños, y tendrán como
principio rector la aplicación preferente del principio de oportunidad […].”
[74] Por medio de la cual se reglamenta la aplicación del principio de
oportunidad y se deroga la Resolución 2370 de 2016.
[75] Artículo 144.
[76] Resolución 4155
de 2016, proferida por el Fiscal General de la Nación. En cuanto al test de
proporcionalidad en los casos del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes,
determinó que se adecuará a las circunstancias y necesidades especiales de los
responsables, en virtud del principio del interés superior del niño.
[77] Constitución Política, Articulo 44, parágrafo 3°.
[78] Corte Constitucional, Sentencia T-510/03.
[79] Ver sentencia T-189 de 2005.
[80] Ver sentencia T-205 de 2004.
[81] Ver sentencia T-800 de 2006.
[82] Ver sentencia T-522 de 2001.
[83] Ver sentencia SU-159 de 2002.
[84] Ver sentencias T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009.
[85] Ver sentencias T-001 de 1999 y T-462 de 2003.
[86] Ver sentencias T-814 de 1999, T-462 de 2003, T-1244 de 2004, T-462
de 2003 y T-1060 de 2009.
[87]
Ver sentencia T-018 de 2008.
[88]
Ver sentencia T-086 de 2007.
[89]
Ver sentencia T-231 de 1994.
[90]
Ver sentencia T-807 de 2004.
[91]
Ver sentencia T-056 de 2005, T-1216 de 2005, T-298 de 2008 y T-066 de 2009.
[92]
Ver sentencias T-114 de 2002 y T- 1285 de 2005.
[93]
Ver sentencia T-086 de 2007.
[94]
Ver sentencias T-193 de 1995, T-949 de 2003, T-1285 de 2005 y T-086 de 2007.
[95]
Ver sentencias T-1625 de 2000, T-522 de 2001, SU-1184 de 2001 y T-047 de 2005.
[96] Ver sentencia C-122 de 2011.
[97] Ver sentencia SU-132 de 2013 y T-681 de
2016, en la cual se estableció que: (iii) En virtud, de la
especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma
acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento
iusfundamental. En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en
presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución,
pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones
constitucionales” (subrayas no originales).
[98] En ese sentido, y como se ha dicho a lo largo de esta sentencia, la
final perseguida por el legislador con la adopción del Código de Infancia y
Adolescencia respecto de la justicia de menores es la de tener un carácter
pedagógico, especifico y diferenciado (artículo 144) teniendo como principio rector
la aplicación preferente del principio de oportunidad (artículo 174).
[99] En línea con lo anterior, en la Regla número 19 de Beijing, se
estableció que "El confinamiento de menores en establecimientos
penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más
breve plazo posible".
[100] Artículo 199. Numeral 3. No procederá la extinción de la acción
penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324,
numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los
perjuicios.
[101] Artículo 199. Numeral 7. No procederán las rebajas de pena con base
en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”,
previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.
[102] Artículo 199. Numeral 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o
subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración
consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.
[103] Ver sentencia C-720 de 2007.
[104] Ver, entre otras, sentencias C-354 de 2009
y C-838 de 2013.
[105] Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada
por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 y complementada por resoluciones
adaptadas por la Asamblea General de la ONU como las Reglas de Beijing, las
Reglas de Tokio y las Reglas de La Habana, estas últimas referenciadas para
fines interpretativos.
[106] Artículo 4, Constitución Política de Colombia
[107] Sobre la participación de la víctima en el Sistema de
Responsabilidad Penal para Adolescentes, esta Corte, en la sentencia T-448 de
2018, respecto de los preacuerdos manifestó lo siguiente: “La Ley 906 de 2004 definió la víctima como un
interviniente acreedor de medidas de protección, atención y ciertas
prerrogativas al interior del trámite. En esa medida, consagró en su favor
algunas formas de participación directa y efectiva. En el marco de los preacuerdos dicha garantía es de
especial relevancia si se tiene en cuenta que estos, como mecanismos de
solución expedita para el conflicto, tienen consecuencias trascendentales sobre
el proceso y, en consecuencia, los derechos de las víctimas. En este sentido,
la Corte Constitucional estudió los artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906
de 2004 por medio de la Sentencia C-516 de 2007 y los condicionó en el entendido
de que “la víctima
también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdo entre la
Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída
e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado.”
[108] En la audiencia en la que se legalizó la solicitud de la
procedencia del principio de oportunidad, en primera instancia, el joven
M.A.L.P indicó que cuando se acercó al ICBF para tomar los cursos formativos,
éstos no le pudieron ser dictados por cuanto para ese momento ya era mayor de
edad. Sin embargo, debido a esa situación decidió tomar cursos por su cuenta en
PROFAMILIA. La certificación de éste hecho, fue aportada en la audiencia y la
autoridad judicial la incorporó al expediente valorándola en los minutos
1:15:42-1:16:24. Esta información consta en el CD 4, el cual obra en el folio 6
del expediente del proceso penal adelantado.
[109] Así lo indicó el Defensor de Familia en los minutos
44:46-49:00 de la audiencia de primera instancia de legalización de la
solicitud del principio de oportunidad, momento en el que leyó el informe socio
psicológico que el ICBF aportó al proceso. Esta información
consta en el CD 4, el cual obra en el folio 6 del expediente del proceso penal
adelantado.
[110] Ibídem.
[111] Ibídem.
[112] De acuerdo con el informe médico legal sexológico, el cual
fue puesto en conocimiento de los jueces desde la audiencia de imputación y al
cual se hace referencia en el minutos 9-12 del audio de dicha audiencia que
obra en el primer CD, en el folio 4 del expediente del proceso penal. De la
misma manera, el informe vuelve a ser citado por la Fiscalía General de la
Nación en el 4 CD, correspondiente a la audiencia de legalidad de la aplicación
del principio de oportunidad, el cual se encuentra en el folio 6 del expediente
del proceso penal.
[113] Entre los minutos 41:00 y 42:40, el despacho le pregunta a
los padres de la víctima si conocen las consecuencias del principio de
oportunidad y si están de acuerdo con éstos manifiestan que tanto ellos, como
su hija saben que luego de ello, el proceso será archivado. De la misma forma,
los padres, entre los minutos 43:00 y 44:00 indican que su hija tomó cursos de
capacitación y de resocialización en la fundación “Creemos en ti” y en su EPS.
Por último, en el minutos 43:36, los representantes indican que la víctima se
encuentra emocionalmente afectada por cuenta del proceso y que por eso todos
concuerdan en codayuvar la pretensión de otorgar el principio de oportunidad.
La información anterior, consta en el audio de la audiencia de primera
instancia adelantada con la finalidad de legalizar la aplicación del principio
de oportunidad el 22 de junio de 2017 y consta en el CD 4, que se encuentra en
el folio 6 del proceso penal.
[114] Según lo expresan en el minuto 42:00 del audio de la
audiencia de primera instancia de  legalidad de la aplicación del principio de
oportunidad, el cual se encuentra en el folio 6 del expediente del proceso
penal. En efecto, los padres manifiestan que entienden lo que significa la
aplicación de un principio de oportunidad y que, previo a consultar con su
hija, están de acuerdo con la solicitud hecha por la Fiscalía General de la
Nación, en la medida en que la menor se encuentra emocionalmente desgastada por
el proceso penal.
[115] Artículo 178. Finalidad de las sanciones. Las sanciones señaladas
en el artículo anterior tienen una finalidad protectora, educativa y
restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas.
El juez
podrá modificar en función de las circunstancias individuales del adolescente y
sus necesidades especiales las medidas impuestas.
[116] En el CD de audiencia preliminar del 22 de junio de 2017 en
la cual se hizo solicitud de aprobación de principio de oportunidad el ICBF
identifica las condiciones de vida en sus aspectos educativos, socioeconómicos,
psicológicos, entre otras del menor en las cuales se destaca que es un joven
sano, en un ambiente familiar adecuado y que actualmente está ateniendo a
estudios superiores en diseño gráfico. Sin embargo, solicita que no se acepte
el principio de oportunidad por consumo experimental de marihuana.
[117] En la audiencia preliminar que consta en el mismo CD del
expediente el juez como director del proceso corre traslado a los padres de la
víctima quienes manifestación que tanto ellos como la menor conocían las
consecuencias jurídicas del principio de oportunidad y estaban de acuerdo con
la aplicación del mismo. Esta grabación se puede consultar en el CD a partir
del minuto 41.
[118] Artículo 179. Criterios para la definición de las sanciones. Para
definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta:
1. (…)
2. La proporcionalidad e idoneidad de
la sanción atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos; las
circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad.
[119] A su vez, cita la sentencia con radicado 32.718, en la cual se
menciona que los beneficios por acogimiento a cargos, no es dable en relación
con la prohibición establecida en el artículo 199 del Código de Infancia y
Adolescencia.
[120] Ver, entre otras, las sentencias T-025 de 1997, T-1047 de 2003,
T-489 de 2006 y T-006 de 2015.
[121] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13
de junio de 2018, SP-21592018 (50313).