C-240-09
SENTENCIA C-240/09
SENTENCIA
C-240/09
(Abril
1°; Bogotá D.C.)
RECLUTAMIENTO
DE MENORES Y RECLUTAMIENTO ILICITO-Constituyen tipos que aseguran la
penalización de las conductas proscritas por la comunidad internacional/RECLUTAMIENTO
DE MENORES Y RECLUTAMIENTO ILICITO-Tipos penales no vulneran la
Constitución ni el bloque de constitucionalidad
La normas penales previstas en
los artículos 14 de la Ley 418 de 1997 y 162 de la
Ley 599 de 2000, lejos de controvertir los preceptos internacionales en la
materia, aseguran la penalización de las conductas proscritas por la comunidad
internacional frente al reclutamiento y utilización de menores en los
conflictos armados. De hecho aunque los tipos penales no son idénticos a los
previstos en el DIH o en DPI, -como no lo son ellos entre sí-, es claro que las
conductas que tales disposiciones internacionales pretenden evitar en el
concierto del conflicto armado, están previstas en el derecho penal interno.
Esta conclusión e interpretación se ve reforzada, con el principio de
integración de las normas internacionales de derechos humanos que se encuentra
previsto en el artículo 2º del  Código Penal actual, por lo que se concluye que
ninguna de las normas demandadas adolece de una omisión legislativa relativa
violatoria de la Constitución o del bloque de constitucionalidad.
RECLUTAMIENTO
ILICITO-Pretermitir la inclusión en los elementos del tipo de la
utilización de menores en conflictos armados para participar activamente en
hostilidades no constituye omisión legislativa/RECLUTAMIENTO ILICITO-Carácter
voluntario o forzado de incorporación encajan en la descripción del tipo
La existencia de dos normas penales vigentes
que propenden simultáneamente por el establecimiento de conductas punibles
relacionadas con el reclutamiento y utilización de menores en conflictos
armados, sólo puede responder al interés del legislador de asegurar a través de
ellas, la tipificación de todas las conductas posibles y ajenas a la protección
de los niños y las niñas en tales circunstancias, que han sido reconocidas en
el derecho internacional. De ahí que para la
Sala, tanto en el derecho interno como en el internacional,
lo que se penaliza es que los niños, niñas o adolescentes sirvan (utilización)
o tomen parte en esos grupos (participación), con independencia de las tareas
que realicen en ellos, toda vez que la participación o utilización directa o
indirecta de los menores en el conflicto, se subsume en el concepto de
admisión o ingreso de los menores a  los grupos armados irregulares, en que el
ingreso significa la participación en las actividades del grupo, sin que se
especifique si se hace en calidad de combatiente o no, lo que amplia aún más la
protección que el derecho internacional plantea para los niños o niñas, ya que
cualquier menor que forme parte de los grupos armados,  independientemente del
tipo de actividades que realice en ellos, esto es que actué directamente en las
hostilidades o sirva de correo, mensajero, cocinero, etc., queda protegido por
esta disposición. De otra parte y atendiendo a los elementos del delito
de reclutamiento ilícito tipificado en los artículos 14 de la
Ley 418 de 1997 y 162 del Código Penal (Ley 599 de 2000), la
Corte considera que la conducta prohibida por las normas internacionales, de
utilización de niños con ocasión de un conflicto armado, esto es, la
participación directa o indirecta de los menores en hostilidades o en acciones
armadas, aún de manera voluntaria, encaja perfectamente en las hipótesis
previstas en los citados preceptos penales, pues el legislador, asegurando el
interés superior del menor, penalizó el reclutamiento y la
inducción al ingreso de los menores,   independientemente de que tales
conductas sean producto de una decisión voluntaria del menor o de una acción
forzada, ya que tales elementos, ni están en el tipo penal, ni fueron tenidos
en cuenta por el Congreso, por lo que no son necesarios para la tipificación
del reclutamiento o la inducción referida, además que en la legislación
nacional, los menores no tienen capacidad para obligarse estrictamente en decisiones
que generen efectos jurídicos, por lo que la voluntad de admisión o ingreso no
puede ser considerada un motivo de atipicidad, menos cuando ni siquiera está
previsto en la norma.
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCION CONSTITUCIONAL
Teniendo en cuenta el
contenido del artículo 44 Superior que suponen para el Estado, la sociedad y la
familia, el deber de asistir y proteger a los menores a fin de que logren el
ejercicio pleno de sus derechos y su desarrollo armónico e integral, al igual
que las demás disposiciones constitucionales de protección en la materia, esta
Corporación ha considerado en diversas oportunidades que deben resaltarse en
favor de los niños y las niñas como elementos relevantes de la protección
constitucional dispuesta por la Carta, los siguientes: (1) que sus derechos son
fundamentales; (2) que sus derechos son prevalentes; (3) la norma superior
eleva a un nivel constitucional la protección de los niños frente a diferentes
formas de agresión, como  pueden ser el abandono, la violencia física o moral,
el secuestro, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral y económica y
los trabajos riesgosos; (4) El ámbito normativo constitucional de protección se
amplía con las normas internacionales que por disposición de la propia Carta
ingresan al régimen de derechos de los niños; (5) Igualmente los infantes y
adolescentes en nuestro país, dada su debilidad e indefensión con ocasión de su
corta edad, vulnerabilidad y dependencia, han sido considerados sujetos de especial
protección constitucional, lo que se traduce en  el deber imperativo del Estado
de garantizar su bienestar; (6), debe entenderse que los derechos
constitucionales consagrados en el artículo 44
C.P. en favor de los niños, se refieren plenamente a toda persona menor de
dieciocho años.
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Función hermenéutica
CONFLICTO
ARMADO-Situación de los menores de edad
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Concepto/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Integración
La Corte Constitucional ha entendido que los
tratados y convenios internacionales a los que hace referencia el artículo 93
superior, integran la Carta Política en la medida en que sus disposiciones
tienen la misma jerarquía  normativa de las reglas contenidas en el texto
constitucional. Tales preceptos internacionales complementan la parte dogmática
de la Constitución, conformando el llamado bloque de constitucionalidad, que
está constituido por aquellas normas y principios que sin aparecer expresamente
en el articulado de la Constitución, han sido integrados a ella por diversas
vías, incluyendo el reenvío que la misma Carta realiza a través del artículo 93
superior. El bloque de constitucionalidad no solamente está integrado por las
normas protectoras de los derechos humanos, sino también en los casos de
conflicto interno o externo, por aquellas que componen el llamado Derecho
Internacional Humanitario (DIH), por lo que la figura  ha logrado conciliar en
nuestro sistema jurídico el principio de la supremacía de la
Constitución con el reconocimiento de la prelación en el orden interno de los
tratados internacionales referidos (art. 93
C.P.), y para que opere la prevalencia de tales instrumentos internacionales
en el orden interno, es necesario que se den dos supuestos a la vez:  de una
parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos
cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción.
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Instrumentos internacionales que lo conforman que
garantizan y reconocen derechos de los niños y las niñas
La
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en diferentes providencias, que
forman parte del bloque de constitucionalidad, los instrumentos internacionales
ratificados por Colombina, que garantizan y reconocen derechos humanos en favor
de los niños y las niñas. Entre otros, esta Corporación ha señalado los
siguientes instrumentos internacionales: la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos -integrado a la legislación interna mediante la
Ley 74 de 1968, la Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los
derechos del niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1992, el Convenio
relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional, hecho en La Haya, el 29 de mayo de 1993 (Ley 265 de 1996), la
Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16
de 1972, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Ley
74 de 1968- y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales
"protocolo de San Salvador", aprobado por Colombia mediante Ley 319
de 1996.
MENORES-Comprende a las personas menores de 18
años
MENOR EN CONFLICTO ARMADO-Prohibición de su
reclutamiento y vinculación tanto en los grupos armados irregulares como en la
fuerza pública de los Estados
En el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal
Internacional se establecen directrices que constituyen un importante marco
normativo a nivel internacional, que prohíbe el reclutamiento y vinculación de
niños y niñas tanto en los grupos armados irregulares como en la fuerza pública
de los Estados. Para el caso de Colombia, la Convención sobre los Derechos del
Niño, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la participación de niños en conflictos armados y el Convenio 182 de
la OIT relativo a las peores formas de trabajo infantil (Ley 704 de 2001)
resultan ser instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por
nuestro país, que forman parte del Derecho Interno y que incorporan
obligaciones para los Estados Parte relacionadas con asegurar la protección de
los menores en situación de conflicto armado. Estos instrumentos que forman
parte del bloque de constitucionalidad, son disposiciones  que garantizan la
aplicación de medidas de protección a los niños y niñas menores de 18 años
vinculados a los conflictos armados y la adopción por parte del Estado, de
disposiciones internas que aseguren el cumplimiento de los compromisos
adquiridos en esas normas internacionales vinculantes, en las que se consagra
la obligación para los Estados de: (i) Abstenerse de reclutar obligatoriamente
en las fuerzas armadas a menores de 18 años salvo el caso del reclutamiento
voluntario de personas por debajo de esa edad en el caso de las fuerzas armadas
del Estado, bajo la premisa de la presentación de salvaguardias debidas; (ii)
prohíbe sin excepción a los grupos armados irregulares, reclutar o utilizar en
hostilidades a menores de 18 años y se propone a los Estados adoptar  para el
efecto, las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización,
incluyendo la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y
tipificar esas prácticas; (iii) consagra como una de las peores formas de
trabajo infantil, el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para
utilizarlos en conflictos armados, por lo que se estimula a los Estados, a
tomar acciones prioritarias para el efecto (Convenio 182 OIT).
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Definición/DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación
El derecho internacional
humanitario no es otra cosa que la codificación del núcleo inderogable de
normas mínimas de humanidad que rigen en los conflictos armados y que como
tales constituyen un valioso instrumento jurídico para lograr la efectividad
plena del principio de la dignidad humana aún en las más difíciles y hostiles
circunstancias, y sus disposiciones se aplican independientemente de si los
países se han comprometido o no jurídicamente en la adopción de tales
disposiciones, por tratarse de prácticas consuetudinarias de carácter
imperativo que responden a presupuestos éticos mínimos y exigibles a todas las
partes del conflicto, se trate de un conflicto nacional o internacional.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN CONFLICTO ARMADO-Protección a niños y niñas
Los niños y
las niñas en los conflictos armados se encuentran protegidos por el DIH desde
una doble perspectiva: (i) en su calidad de civiles afectados por las
hostilidades y (ii) como sujetos vinculados a ellas en conflictos
armados internacionales y no internacionales, de acuerdo con  los artículo 77
del Protocolo I y al artículo 4º del Protocolo II adicionales a los Convenios
de Ginebra, respectivamente, siendo el reclutamiento y la participación de
menores de 15 años de edad en los conflictos armados, una conducta prohibida
por el DIH. Los Estados Parte se comprometen a tomar
todas las medidas legislativas necesarias para sancionar a las personas
culpables de infracciones graves contra esos Convenios y se obligan a enjuiciar
a las personas sospechosas de haber cometido infracciones graves contra esos
tratados o a transferirlos a otro Estado para que los enjuicie, siendo de resaltar
que la distinción que las normas del DIH hacen entre niños y
adolescentes en lo que respecta al marco de protección particular a los menores
de 15 años reclutados o utilizados en el conflicto, no desvirtuaba la
prevalencia de los derechos de los menores de 18 años en el ordenamiento
interno, dado que el esquema de protección constitucional colombiano cobija a
todos los individuos que se encuentran en esa franja cronológica.
ESTATUTO DE ROMA-Constituye una norma
convencional que obliga a los Estados firmantes
CORTE PENAL INTERNACIONAL-Propósito
fundamental/CORTE PENAL INTERNACIONAL-Competencia residual
DERECHO PENAL INTERNACIONAL-Tipifica entre los
crímenes de guerra el reclutamiento, alistamiento o utilización de niños en
hostilidades
Colombia
hace parte del grupo de países que ha ratificado el Estatuto de Roma que dio
origen a la Corte Penal Internacional, institución de carácter permanente y con
funciones judiciales, que tiene como propósito determinar la responsabilidad
penal individual de las personas que hayan cometido graves violaciones a los
Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, por lo que puede
investigar y enjuiciar los crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra
y el de agresión, cuando los Estados Parte no hayan cumplido con su deber de
perseguir, juzgar y castigar a los responsables de dichos crímenes dentro de
sus respectivas jurisdicciones. El Estatuto de Roma en sí mismo
considerado, es una norma convencional  de derecho internacional que obliga
exclusivamente a los Estados Firmantes, razón por la que sus disposiciones
genéricas no pueden considerarse a priori ius cogens, ya que en sentido lógico,
las normas exclusivamente convencionales para los Estados no pueden
considerarse universalmente imperativas. Sin embargo, tipos penales incluidos
en el Estatuto de Roma sí presentan tal condición, como ocurre por ejemplo con
el delito de genocidio. El Estatuto de Roma en su artículo 8 tipifica, entre
los crímenes de guerra que implican responsabilidad penal internacional para
los individuos que lo cometen, el reclutar,
alistar o utilizar menores de 15 años en las hostilidades, y si bien en el
Derecho Penal Internacional la conducta objeto de reproche internacional, por
ser contraria al DIH, es investigable y enjuiciable por la Corte Penal
Internacional por estar tipificada en el Estatuto de Roma, siendo este Tribunal,
competente para determinar la responsabilidad penal individual de cualquier
ciudadano de cualquier País Parte en el que se cometan tales actuaciones ilícitas,
su papel no es el de reemplazar la jurisdicción penal nacional, sino que su
competencia  en estas materias es residual. Por consiguiente, únicamente puede
actuar en los casos en que las jurisdicciones nacionales se hayan abstenido por
cualquier causa, de perseguir estos delitos o no hayan podido hacerlo por
cualquier razón.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
Son requisitos de procedencia
de las acciones constitucionales por omisiones legislativas relativas, los
siguientes: (i) que exista una norma sobre la cual se
predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
el Legislador omitió tal obligación, sin que mediara motivo razonable a pesar
de que reguló parcialmente la misma materia; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere
para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente
a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que
la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto
por el constituyente al legislador.
OMISION
LEGISLATIVA-Clases
OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Significado y alcance
La omisión legislativa
relativa implica que el legislador reguló una materia de manera parcial,
insuficiente o incompleta, al omitir una condición, un sujeto destinatario, un
ingrediente esencial o algún supuesto que, en atención a los contenidos
superiores del ordenamiento, debería formar parte de la disciplina legal o de
la materia normativa a fin de armonizar el precepto con la Carta. Frente a la
omisión legislativa relativa, la Corte se ha
declarado competente para abocar su conocimiento, por cuanto tienen
efectos jurídicos que pueden presentar una oposición objetiva y real con la
Constitución, la cual es susceptible de verificarse a través de una
confrontación de los mandatos acusados y las disposiciones superiores. En el caso de una omisión relativa, el debate
se suscita en torno a un texto legal que se reputa incompleto en su concepción,
y que puede ser cotejado con la Carta, por resultar arbitrario, inequitativo o
discriminatorio en perjuicio de ciertas garantías constitucionales como la
igualdad y el debido proceso.
MENOR DE
EDAD-Carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses
DERECHOS
DEL NIÑO-Instrumentos internacionales que se refieren a su
protección
RECLUTAMIENTO
FORZADO DE MENORES-Características y razones subyacentes
CONVENCION
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Edad mínima para el reclutamiento en las
fuerzas armadas
MENOR EN
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección reforzada en el Derecho Internacional
Humanitario
CONVENIO
182 SOBRE PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL-Proscripción del reclutamiento
forzoso de menores
RECLUTAMIENTO
Y UTILIZACION DE NIÑOS EN EL CONFLICTO ARMADO-Constituye una violación de
los derechos humanos, una infracción del derecho internacional humanitario y un
delito internacional
Referencia:
expediente D-7411
Demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997,
“Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la
convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” y
del artículo 162 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código
Penal”.
Actor:
Guillermo
Otálora Lozano
Magistrado
Ponente:
Dr. Mauricio
González Cuervo
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,  ha proferido la
siguiente
SENTENCIA:
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Guillermo
Otálora Lozano demandó el artículo 14 (parcial) de la Ley 418 de
1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la
convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” y
el artículo 162 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código
Penal”.
Mediante auto del 4 de septiembre
de dos mil ocho (2008), el Magistrado Sustanciador, Dr. Rodrigo Escobar Gil,
decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente,
corrió traslado al Procurador General de la Nación para los efectos de su
competencia. En la misma providencia, ordenó comunicar la iniciación del proceso
al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio del Interior y de
Justicia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Delegación del Comité
Internacional de la Cruz Roja en Colombia, a la Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, a la Alianza por la Niñez
Colombiana y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades
del Rosario, Javeriana y Nacional de Colombia, para que intervinieran en caso
de considerarlo conveniente.
Cumplido
el periodo constitucional del Dr. Rodrigo Escobar Gil, el conocimiento de este
proceso correspondió al Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Con todo, por
decisión de la Sala Plena del 1 de abril de 2009, el proceso fue finalmente
repartido al Magistrado Sustanciador Dr. Mauricio González Cuervo para lo de su
competencia.
Una vez cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los juicios de inexequibilidad, esta
Corporación procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.  LOS TEXTOS DEMANDADOS.
A continuación se transcriben las disposiciones acusadas,
conforme a su publicación en el Diario Oficial[1],
subrayando los apartes acusados, así:
“LEY 418 DE 1997
(Diciembre 26)
Por la cual se consagran unos instrumentos para la
búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras
disposiciones.
ARTICULO 14. Quien reclute a menores de edad para integrar
grupos insurgentes o grupos de autodefensa, o los induzca a integrarlos, o los
admita en ellos, o quienes con tal fin les proporcione entrenamiento militar,
será sancionado con prisión de tres a cinco años.
PARAGRAFO. Los miembros de organizaciones armadas al margen de
la ley, que incorporen a las mismas, menores de dieciocho (18), no podrán ser
acreedores de los beneficios jurídicos de que trata la presente ley”.
“LEY 599 DE 2000
(Julio 24)
Por la cual se expide el Código Penal
ARTICULO 162. RECLUTAMIENTO ILICITO. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar
directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá
en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
La vigencia del artículo 14 de la Ley 418 de 1997, fue prorrogada por
un término adicional[2] de cuatro (4) años por el artículo 1 de la Ley 1106 de 2006, publicada
en el Diario Oficial No. 46.490 de 22 de diciembre de 2006.
or losopsdkkddkdk
III.
LA DEMANDA
Según el ciudadano Guillermo Otálora Lozano, las
disposiciones acusadas son contrarias a los artículos 9, 44, 93 y 94 de la
Constitución Política, en la medida en que excluyen de la regulación penal el
crimen de “utilizar niños para participar activamente en las hostilidades”,
desconociendo con ello la mayor protección que los preceptos internacionales en
la materia garantizan a los derechos de los niños y las niñas, dado que tales
enunciados sí reconocen el tipo penal que el actor echa de menos en la
legislación interna.
De manera introductoria, el
demandante inicia su escrito indicando que en lo concerniente a la
participación de los menores en los conflictos armados, el derecho penal
internacional consagra tres conductas punibles diferentes: (i) reclutar a
niños; (ii) alistarlos y (iii) utilizarlos para participar activamente en las
hostilidades. Bajo tal supuesto, el Estado colombiano está obligado a penalizar
el crimen de utilizar niños para participar activamente en las
hostilidades, independientemente de su consentimiento, y aún si su utilización
no implica una incorporación formal a las filas de las fuerzas armadas o de un
grupo armado ilegal.
Para el libelista, la obligación
de incluir ese elemento en la regulación  forma parte del bloque de
constitucionalidad, ya que de conformidad con los artículos 93 y 94 de la
Constitución, las disposiciones internacionales correspondientes prevalecen en
el orden interno, imponiendo un límite a la libertad de configuración del
legislador que debe sancionar penalmente las conductas punibles que el Estado
colombiano se ha comprometido a penalizar conforme al marco internacional
respectivo.
Desde esta perspectiva, el actor
considera que las disposiciones acusadas desconocen la Carta, ya que incluyen
las dos primeras conductas mencionadas, pero omiten la tercera. De hecho, para
el accionante, el artículo 14 de la Ley 418 de 1997 descarta en su totalidad el
tercer supuesto, mientras que el artículo 162 del Código Penal sanciona la
conducta que consiste en obligar a los menores a participar en las
hostilidades, lo que “no cubre todo el espectro de situaciones fácticas que
sí cubre el derecho penal internacional, pues requiere que la participación del
niño en las hostilidades haya sido obligada, es decir, contra su voluntad”,
cuando “en el derecho penal internacional el consentimiento del niño es
irrelevante, pues en todo caso está prohibido”.
Tal omisión significa para el
actor, en consecuencia, un desconocimiento de la protección especial debida a
los niños en el ordenamiento jurídico interno, así como el desconocimiento del
artículo 9º de la Constitución Política, que establece que las relaciones
internacionales de Colombia se regirán por los principios de derecho
internacional por ella aceptados. También una vulneración del artículo 44 superior,
que consagra la especial protección para los niños a la que se alude,
remitiendo “a los tratados internacionales ratificados por Colombia”.
Con base en los anteriores
planteamientos el actor esgrime dos cargos de inconstitucionalidad a saber: uno
principal,  consistente en la existencia de “una omisión legislativa
relativa” en las dos disposiciones enunciadas y otro subsidiario, dirigido
“únicamente contra la expresión obligar” contenida en el artículo 162
del Código Penal, que se acusa por las razones previamente expuestas.
Para sustentar estas
consideraciones, el demandante alude en primer lugar a los límites a la
libertad de configuración del legislador al formular la política criminal del
Estado y al tipificar los delitos, indicando que esos límites son negativos
cuando al Congreso le está vedado penalizar ciertas conductas y positivos
cuando “bajo ciertas circunstancias, [está] obligado a penalizar otras”.
Enfatiza el libelista que tratándose de los “crímenes internacionales”, la
acción legislativa tiene límites positivos que provienen de los tratados
internacionales y de la costumbre internacional y destaca que la Corte
Constitucional ha reconocido que “la legislación penal ha de estar orientada a
cumplir con los estándares mínimos que establecen los tratados internacionales
y la costumbre internacional en la materia”, de modo que tratándose de
parámetros mínimos, el Estado no puede “brindar una protección menor” a la
reconocida en ellos, lo que “no impide la consagración de un ámbito de mayor
protección en el orden interno”.  De este modo, como a su juicio la legislación
nacional no se somete a dichos estándares mínimos, es entonces violatoria de
los artículos 93 y 94 de la Constitución Política.
Acto seguido, la demanda hace
referencia a la obligación internacional de penalizar el reclutamiento de
niños, “incluyendo su utilización para tomar parte en las hostilidades”.
En ese sentido, el actor destaca la prohibición contenida en los dos Protocolos
Adicionales de las Convenciones de Ginebra de 1949, señalando que se trata de
una prohibición consuetudinaria que vincula a los Estados, con independencia de
la ratificación formal de uno u otro tratado, “por lo menos en lo que
respecta a los niños menores de quince (15) años, aún si algunos tratados,
-incluyendo el Protocolo Facultativo de la Convención sobre derechos del Niño,
del cual Colombia es parte- han subido la edad a los 18 años”.
El demandante cita además la
Convención sobre los Derechos del Niño, señalando que según su artículo 38-2,
los Estados partes deben adoptar “todas las medidas posibles para asegurar que
las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen
directamente en las hostilidades”; obligación que en su criterio se encuentra
reforzada por el Protocolo Facultativo relativo a la participación de niños en
conflictos armados, consideraciones que permiten concluir que “Colombia está
obligada a sancionar penalmente cualquier utilización de niños en las
hostilidades” y que “esta obligación hace parte del bloque de constitucionalidad”.
La demanda se ocupa, además, de
señalar que la utilización de niños en hostilidades, es un crimen que forma
parte del derecho internacional consuetudinario. En ese sentido, no sólo se
prevé como una obligación para los Estados en cuanto al deber de abstenerse de
llevar a cabo dicha actividad,  sino que también penaliza esas conductas,
estableciendo entonces “una responsabilidad penal internacional en ese ámbito”.
Recuerda al respecto que según el preámbulo del Estatuto de Roma, “es deber de
todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes
internacionales” y cita como pruebas adicionales del carácter consuetudinario
de ese crimen, decisiones de la Corte Especial para Sierra Leona que adujeron
que el reclutamiento de niños era ya un crimen internacional, soportado no solo
en las diferentes legislaciones internas de los Estados, sino en el Estatuto de
Roma y el Protocolo Facultativo de la Convención de Derechos del Niño.
El Estatuto de Roma y los
Elementos de los Crímenes, que según informa ya fueron señalados como reglas
consuetudinarias, establecen tres conductas diferenciadas sobre el tipo penal
al que se alude, y dentro de ellas el crimen de “utilización para participar
activamente en las hostilidades” como conducta distinta del reclutamiento.
La expresión “participar activamente en las hostilidades” además, según señala,
de acuerdo con las consideraciones de la Sala de Cuestiones Preliminares I de
la Corte Penal Internacional, no “sólo significa la participación directa en
las hostilidades o actividades de combate en otras palabras, sino que también
cubre la participación activa en actividades relacionadas con el combate, tales
como reconocimiento, espionaje, sabotaje y el uso de niños como señuelos,
correos o en retenes militares”. Otros aspectos, como la utilización de niños o
niñas como cocineros, mensajeros, para fines de explotación sexual, operadores
de radio, etc., ha sido considerado por algunos doctrinantes como parte de esa
“utilización” proscrita, aunque el alcance concreto de la expresión todavía es
objeto de debate, no obstante su deber de penalización.
Concluye el demandante que los
preceptos acusados contemplan tipos penales relativos al reclutamiento de niños
y omiten la conducta que consiste en utilizar niños para participar activamente
en las hostilidades y, tras referirse a la doctrina constitucional sobre las
omisiones legislativas, considera que las disposiciones demandadas “son
inconstitucionales por omisión legislativa relativa”, dado que omiten “uno de
los supuestos prohibidos por el derecho internacional, que en este caso
prevalece en el orden interno”.
Hace hincapié el actor en que “la
acusación se dirige de manera concreta contra dos disposiciones, donde existe
una acción del legislador con una omisión en la misma”. Así, el artículo 14 de
la Ley 418 de 1997 fija la pena de prisión por: 1) reclutar a menores para
integrar grupos insurgentes o de autodefensa, 2) inducir a menores a integrar
grupos insurgentes o de autodefensa, 3) admitir a menores en la integración de
grupos insurgentes o de autodefensa, 4) proporcionar entrenamiento militar a
menores para la integración de grupos insurgentes o de autodefensa; mientras
que el artículo 162 del Código Penal actual, fija pena privativa de la libertad
por las siguientes conductas: 1) reclutar menores, 2) obligar a menores a
participar directamente en las hostilidades o en acciones armadas y 3) obligar
a menores a participar indirectamente en las hostilidades o en acciones
armadas, siendo evidente que en ninguna de las disposiciones están comprendidas
las conductas de utilización de menores cuando estas ocurren con la voluntad
concurrente del niño.
En ese sentido, considera el
demandante que en cuanto a las conductas de utilización, la persona
acusada por los delitos enunciados, “puede válidamente acudir al consentimiento
del menor, ya que el verbo rector en estos casos es el de obligar”, lo cual es
claramente contrario a las previsiones del derecho penal internacional que
excluyen “de manera absoluta el consentimiento del niño como una defensa
válida en estos casos”.
A juicio del ciudadano Otálora
Lozano, la utilización de niños para participar activamente en las
hostilidades, como tipo penal internacionalmente reconocido hace parte del
bloque de constitucionalidad y, por ende, es necesario incluirlo dentro del
ordenamiento jurídico interno, con el propósito de armonizar su contenido con
los preceptos superiores. Sobre el asunto, el demandante manifiesta que aunque
el bloque de constitucionalidad no tiene prevalencia automática frente a la
legislación nacional, en tanto previamente debe realizarse una armonización con
la Carta Política, no existen normas constitucionales que justifiquen la
exclusión de la conducta punible referida, antes bien el artículo 44 exige su
tipificación.
Como cargo subsidiario, el
demandante solicita que se declare inexequible la expresión “obligar” contenida
en el artículo 162 de la Ley 599 de 2000, pues considera inconstitucional
“exigir, como un elemento del tipo objetivo, que la participación del niño en
las hostilidades haya sido obligada, mientras que el derecho internacional -en
tanto parte del bloque de constitucionalidad- tan sólo exige que el niño haya
sido utilizado, sin importar si fue obligado o no”, de manera que “deber ser
sancionada tanto la utilización con coerción (obligar) como aquella que ocurre
con la voluntad concurrente del niño”.
IV.
INTERVENCIONES.
1. Comisión Colombiana de
Juristas.
Los ciudadanos Gustavo Gallón
Giraldo, en calidad de Director de la Comisión Colombiana de Juristas, Fátima
Esparza en calidad de coordinadora del área de Promoción y Debates y Mauricio
Albarracín, en calidad de abogado de la misma área, se pronunciaron sobre la
demanda de inconstitucionalidad presentada por el actor, solicitando a la Corte
Constitucional “emitir una sentencia integradora que fije efectos e
interpretaciones coherentes con las disposiciones del bloque de constitucionalidad”.
En efecto, “los tipos penales sobre reclutamiento de niños y niñas contenidos en
el artículo 14 de la Ley 418 de 1997 y en el artículo 162 de la Ley 599 de
2000, deben entenderse en el sentido de que incluyen la utilización de los
niños y niñas en el conflicto armado, como lo establece el derecho
internacional”.
Advierten los intervinientes que
el bloque de constitucionalidad relevante para el estudio de los preceptos
acusados está conformado por disposiciones del derecho internacional
humanitario, del derecho penal internacional y del derecho internacional de los
derechos humanos. De hecho, informan que la conducta consistente en reclutar y
utilizar niños en el conflicto armado, es vista en el derecho internacional
como una violación de los derechos humanos,  así como  una infracción al
derecho internacional humanitario y como un delito internacional.
Tratándose del Derecho
Internacional Humanitario, la protección especial de los menores está
consignada en los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949,
mientras que en el Derecho Penal Internacional, uno de los delitos sobre los
cuales tiene competencia la Corte Penal Internacional consiste en “reclutar
o alistar niños menores de 15 años en la fuerzas armadas nacionales o
utilizarlos para participar activamente en las hostilidades”, de modo que
los redactores del Estatuto de Roma incluyeron los términos utilización y
participación “con el fin de abarca[r] un amplio número de situaciones de
hecho”.
En cuanto a las normas de derecho
internacional de los derechos humanos relacionadas con las conductas proscritas
reseñadas, los intervinientes citan la Convención de los Derechos del Niño, el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño y el
Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la prohibición
de las peores formas de trabajo infantil, así como algunas Resoluciones del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que se relacionan con el
reclutamiento y la utilización de niños y niñas en los conflictos armados, los
Principios de París y las recomendaciones de la Comisión Interamericana.
En el acápite subsiguiente los
intervinientes se refieren a la jurisprudencia constitucional relativa a la
vinculación de niños y niñas al conflicto armado e indican que la Corte
Constitucional ha reconocido que en el reclutamiento de niños y niñas, el
consentimiento o la autorización del niño o niña, no eximen de responsabilidad
penal a los miembros del grupo que hayan permitido su participación en las
hostilidades, toda vez que a la luz del derecho penal internacional tal
consentimiento es irrelevante y, en términos generales, un niño o niña no tiene
capacidad para consentir ni para contraer obligaciones jurídicas, salvo
contadas excepciones, máxime cuando el ingreso de menores a grupos armados está
condicionado, entre otras razones, por la búsqueda de refugio, recursos
económicos y protección.
Asimismo, los intervinientes
aluden a la experiencia del conflicto colombiano y a la experiencia comparada
relacionada con situaciones de reclutamiento y utilización de niños y niñas –
de múltiples formas -, en hostilidades en otros países, situaciones que en su
criterio indican que ciertamente los niños y niñas en la práctica, son victimas
de estas circunstancias en los conflictos armados. De esta forma, hacen énfasis
en que el legislador y la Corte Constitucional deben garantizar que todos los
supuestos de hecho, modalidades y conductas relacionadas con la participación
de los niños y niñas en conflictos armados estén debidamente penalizadas para
evitar la impunidad.
Como conclusión, la Comisión
Colombiana de Juristas considera que la Corte debe armonizar la legislación
penal interna con el bloque de constitucionalidad aplicable al caso, puesto que
una actuación contraria favorecería la impunidad respecto de la utilización de
niños en el conflicto armado y, por lo tanto, ocasionaría un incumplimiento de
las obligaciones internacionales del Estado Colombiano en la materia. La
Comisión Colombiana de Juristas invita, entonces, a la Corporación a
interpretar los tipos penales conforme con el bloque de constitucionalidad, la
cláusula de favorabilidad en materia penal, la regla pro infans y el
principio relativo a la integración de los tratados de derechos humanos a la
legislación penal, contenido en el artículo 2º de la Ley 599 de 2000, ya que
las disposiciones acusadas  reducen injustificadamente el ámbito de protección
establecido en el derecho internacional humanitario. Deben ser interpretadas
entonces en el sentido de que incluyen también la utilización de niñas y niños
en el conflicto armado, puesto que la inconstitucionalidad deviene de la
ausencia de regulación o de las interpretaciones inconstitucionales que podrían
derivarse de los tipos penales acusados.
2. Fundación Grupo Asesor de
Derecho Internacional Público (GADIP).
El ciudadano Sebastián Machado
Ramírez, miembro del Grupo Asesor de Derecho Internacional Público, solicita en
su intervención, acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la omisión
legislativa relativa en las disposiciones acusadas o, subsidiariamente,
declarar la inexequibilidad de la palabra “obligar” contenida en el
artículo 162 de la Ley 599 de 2000.
Luego de precisar la aptitud de
la demanda frente a la estructuración del cargo de omisión legislativa
relativa, el interviniente manifiesta que el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas condena el reclutamiento y uso de niños soldados por las partes de un
conflicto armado, en distintas resoluciones[3],
cuyo cumplimiento es obligatorio para la totalidad de Estados miembros de la
ONU.
De otro lado, afirma que lo
expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-203 de 2005 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa) respecto del reclutamiento de niños y niñas para combates
y su participación activa en el conflicto armado, constituye un precedente
constitucional que debe ser respetado, en tanto que, según lo expuesto por esta
Corporación, “es claro para la comunidad internacional y para los expertos en
el tema que el calificativo de voluntario no se corresponde con la situación
material que lleva a los menores de edad a decidir que quieren participar en un
grupo armado; en efecto, la opción de un niño de ingresar a estos grupos no es
generalmente una decisión libre”.
A juicio del ciudadano, en
consecuencia, no existe para la Corte una decisión “voluntaria” de los menores
para ingresar a los grupos armados, por lo que se debe entender que en
cualquier caso y sin distinción sobre la voluntad, se ha vulnerado con el
reclutamiento o utilización de menores el bien jurídico tutelado que se
pretende proteger con los tipos penales enunciados.  En este caso, la
distinción volitiva sirve únicamente para desproteger a los menores que
ingresaron de manera “voluntaria” por lo que existe una omisión legislativa
relativa en los términos planteados por la demanda.
3. Coalición contra la
vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia.
Los ciudadanos Hila Beatriz
Molano, Julián Andrés Ovalle, Ana María Jiménez, María Clara Melguizo, Daniel
Campo Romero y Diana Lucía Gómez, miembros de diferentes organizaciones de la
sociedad civil pertenecientes a la Coalición contra la vinculación de niños,
niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia, solicitaron a la Corte
Constitucional que en relación con el cargo de omisión legislativa relativa, se
declare la exequibilidad condicionada de las normas acusadas, a fin de que se
realice una interpretación armónica del ordenamiento jurídico colombiano,
conforme con los tratados internacionales de derechos humanos y DIH,
ratificados por nuestro país.
En efecto, entienden los
intervinientes que la Convención de Derechos del Niño y el Convenio 182 de la
OIT, proscriben la utilización de niños en las hostilidades. En el mismo
sentido, en materia penal, el artículo 8 del Estatuto de Roma tipifica como
crimen de guerra, “reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en
hostilidades”. Igualmente, en cuanto al Derecho Internacional Humanitario,
varias disposiciones prohíben la vinculación de la niñez como población civil
en las hostilidades. De hecho los Convenios de Ginebra y sus Protocolos
Adicionales,  ratificados por Colombia, establecen la protección especial de
los niños y las niñas en los conflictos armados de carácter internacional e
internos, dentro de los que se destaca el artículo 24 del Convenio IV sobre
Protección de Personas Civiles en tiempos de guerra, el artículo tercero común
a los cuatro convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales I y II de dichos
Convenios.
Luego de expresar diferentes
consideraciones sobre la situación particular  de los niños y niñas en el
conflicto armado colombiano según informes de las Naciones Unidas y UNICEF,
afirman los intervinientes que desde el punto de vista normativo, coinciden con
el actor en que las disposiciones penales demandadas no establecen de manera
expresa en su texto el término “utilización” conforme a los estándares
internacionales en la materia. Por el contrario, se limitan a hablar de
“reclutamiento” de niños y niñas, dejando de lado el uso como una conducta importante
que determina la comisión de un crimen de guerra, en cuanto al reclutamiento de
menores de edad.
Ahora bien, en cuanto a la
palabra “obligar” contenida en el artículo 162 del Código Penal, los
intervinientes consideran que se trata de una expresión inconstitucional, ya
que excluye de manera absoluta el consentimiento del niño o niña vinculado a
las hostilidades, y por esa vía permiten una defensa válida frente a
actuaciones consideradas ajenas a la niñez en el derecho internacional. Por
consiguiente, siguiendo la línea fijada por la sentencia C-203 de 2005,
consideran que la Corte debe recordar que los niños y niñas vinculados al
conflicto son víctimas del delito de reclutamiento, razón por la cual el sujeto
activo del crimen no puede excusarse en que la incorporación fue voluntaria y
el Estado debe hacer efectiva la responsabilidad penal de quienes permitieron
su ingreso al grupo armado.
Como consecuencia de lo anterior,
solicitan que se interpreten las disposiciones penales anteriores, atendiendo
los parámetros del bloque de constitucionalidad y el interés superior del
menor.
4. Oficina en Colombia del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
El Representante Adjunto de la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, presentó ante esta Corporación una relación importante de los
instrumentos internacionales que establecen obligaciones y adoptan estándares
de protección de la niñez en conflictos armados.
De esta forma, luego de realizar
un recuento sobre las normas de derecho internacional que regulan el tema de la
participación de los niños en hostilidades, concluyó el interviniente que tales
disposiciones en su conjunto, prohíben: (a) reclutar forzosamente a los niños y
las niñas; (b) permitir el alistamiento voluntario en sus filas de niños y
niñas;  (c) forzar o permitir  la participación directa en hostilidades a niños
y niñas y (d) utilizar a los niños y niñas no solamente para participar
directamente en las hostilidades, sino también para otras funciones esenciales
de apoyo a la actividad armada (vgr. espías, cocineros, etc.). De esta forma,
la aparente o cierta voluntariedad o consentimiento de los menores, es
irrelevante para la prohibición de la conducta y, en tal sentido, no constituye
justificación ni defensa para las partes del conflicto que incurren en esas
conductas.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador
General de la Nación, Dr. Edgardo Maya Villazón, en su concepto de rigor, solicita
a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los preceptos
demandados, “bajo el entendido que la participación de menores de 18 años en
las hostilidades o en acciones armadas es, en todos los casos, forzada”.
En efecto el
Jefe del Ministerio Público inició su intervención recordando el “marco
jurídico nacional e internacional de protección de los niños en situaciones de
conflicto armado” y para el efecto recordó los derechos establecidos en el
artículo 44 de la Constitución y las razones que según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional justifican la protección especial de los menores como
población vulnerable.
En cuanto al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Vista Fiscal cita como
régimen pertinente, en particular,  la Convención sobre los Derechos del Niño,
el Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos de los Niños
relativo a su participación en el conflicto armado, varias Resoluciones del
Consejo de Seguridad de la ONU que condicionan el reclutamiento y la
utilización de niños y niñas en hostilidades, los Compromisos y Principios de
París y  los Convenios 138 y 182 de la Organización Internacional del Trabajo,
ambos referentes en su orden, a la edad mínima de admisión al empleo y a la
prohibición de las peores formas de trabajo infantil.
En el ámbito
del Derecho Internacional Humanitario, el Procurador General de la Nación
destaca la referencia al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en conflictos armados,
así como a los Protocolos Adicionales a los Cuatro Convenios de Ginebra de
1949. Finalmente en cuanto al Derecho Penal Internacional, resalta la Vista
Fiscal la relevancia del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
recordando que los delegados acordaron que los términos “utilizar” y
“participar” serían expresiones que prohibirían no sólo la participación
directa de los niños en combate, sino también la participación activa en
actividades militares relacionadas con el combate, como el rastreo, el
espionaje, el sabotaje y la utilización de los niños y niñas como señuelos,
correos o en puestos de control militar. También señala que se prohíbe la
utilización directa de los niños en funciones de apoyo “directo”, como puede
ser por ejemplo, el transporte de víveres al frente. El estatuto considera
además la esclavitud sexual como un crimen de lesa humanidad (art. 7(1)(g)). El
Tratado entró en vigor el 1º de julio de 2002.
Analizado el
marco internacional de protección a los niños en situaciones de conflicto
armado, la vista fiscal afirma “que resulta imperativo [concluir], en virtud de
la Constitución Política y de las normas que integran el bloque de
constitucionalidad, tanto en sentido estricto como en sentido lato, que el
Estado Colombiano está obligado a adoptar las medidas necesarias para
garantizar la efectividad plena de sus derechos dentro de un marco de paz y
seguridad, en procura de lograr su desarrollo integral y su armónica inserción
en la vida social, más aún en situaciones de conflicto armado, donde sus
necesidades, expectativas, prerrogativas e intereses se ven especialmente
amenazados por la violencia”.
Así mismo, en
materia de la protección especial de los niños y niñas en el contexto de la
guerra y la prohibición de su participación en las hostilidades, el Procurador
General de la Nación destaca que el Derecho Internacional Humanitario “es parte
integrante de la protección de la población civil contra los efectos de las
hostilidades”. De esta forma, hace un recuento de las disposiciones contenidas
en el IV Convenio de Ginebra y en los Protocolos I y II, para concluir que aún
cuando el derecho internacional humanitario “preceptúa que las partes en
conflicto armado deben tomar todas las medidas posibles, en la práctica, para
que los niños menores de 15 años no participen directamente en las
hostilidades”, esta edad fue elevada por el artículo 162 del Código Penal
colombiano que amplió “aquel estándar de protección”, finalmente superado “por
el derecho internacional de los derechos humanos, a partir de la entrada en
vigencia del protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a su participación en el conflicto armado, que estableció que los
grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben, ‘en
ninguna circunstancia’, utilizar en las hostilidades ‘a menores de 18 años’,
siendo este el estándar de protección aplicable en todos los casos, en virtud
del principio pro homine”.
Aclara más
adelante, además, que nacional e internacionalmente está prohibida tanto la
participación directa como la indirecta de los niños en las “hostilidades y
acciones armadas” en sentido general, “y no en el conflicto armado en sentido
estricto”.
El Jefe del
Ministerio Público explica que “la participación directa en las hostilidades
implica un nexo causal entre la actividad ejercida y los daños infligidos al
enemigo en el momento en que se ejerce esta actividad y en el lugar donde se
ejerce”, de manera que se trata de “actos de guerra que, por su carácter u
objetivo, tienen por fin causar concretamente estragos en el personal y el
material de las fuerzas armadas contrarias”, mientras que “todas las demás
formas de participación, como la búsqueda y transmisión de información militar,
el transporte de armas y municiones, el abastecimiento, la propaganda, etc., se
entienden como indirectas, que son las que a menudo se encargan a los niños,
debido a que, por su tamaño, son menos detectables y, por consiguiente, más
eficaces que los adultos”.
Dada la
dificultad que en la práctica existe para distinguir claramente entre la
participación directa y la indirecta, el Procurador afirma que es importante
prohibir aún las actividades indirectas y, acto seguido, destaca que los actos
de hostilidad son “actos de guerra que por su índole o finalidad están
destinados a atacar al personal y al material de las fuerzas armadas del
adversario”, de modo que “ese término no sólo abarca el tiempo durante el cual
el civil utiliza un arma sino también, por ejemplo, el tiempo durante el cual
la porta, así como las situaciones en que el civil comete actos hostiles sin
usar un arma”.
Con base en
los anteriores criterios sostiene el Procurador “que lo que debe prohibirse es
la participación en las hostilidades, sin que ello signifique, en términos no
jurídicos, que el niño puede participar en los conflictos armados, sino que se
censura su vinculación a cualquier acto de guerra, lo que amplía su espectro de
protección si se tiene en cuenta que en los conflictos armados internacionales
es posible que se dé lugar a muy pocas hostilidades, ya que generalmente estos
transcurren entre periodos de hostilidades y de tregua”.
Añade el Jefe
del Ministerio Público que “la participación de menores de 18 años en las
hostilidades es contraria al interés superior de los niños” y que es “necesario
prohibirla tanto cuando es voluntaria como cuando es forzada”. En apoyo de esta
afirmación, la vista fiscal presenta un recuento del creciente número de niños
que participan en las hostilidades, del sufrimiento que esa participación les
causa, de los desequilibrios psicológicos o psíquicos y de las heridas físicas
que padecen a causa de su participación en las hostilidades y complementa ese
recuento con una mención de la mayor propensión de los niños a cometer atrocidades,
ya que su falta de madurez les impide percatarse de las consecuencias de sus
actos, cuestión especialmente cierta “cuando el niño se encuentra bajo los
efectos de las drogas, convirtiéndose así en un peligro para sí y para la
población civil en general”.
Llama la
atención el señor Procurador acerca de la difícil reinserción a la vida civil
de los niños comprometidos en las hostilidades, de los recursos financieros y
humanos que se requieren para producir esta reinserción y, con base en todos
estos datos, deduce que es apremiante revertir la situación de los niños
combatientes “para permitirles vivir libres de la violencia, con la posibilidad
real de disfrutar del pleno goce y ejercicio de todos sus derechos
fundamentales y de todas las oportunidades y beneficios de la vida social”.
El Jefe del
Ministerio Público pone de manifiesto que el marco jurídico internacional de
protección de los niños es cada vez más “robusto”, a tal punto que en su
defensa, existen conductas proscritas como crímenes de guerra y esas conductas “configuran
obligaciones convencionales y consuetudinarias para los Estados” que, en
consecuencia, “tienen el deber de adoptar medidas en su derecho nacional para
investigarlas, juzgarlas y sancionarlas”. El Procurador precisa que esas
conductas son el reclutamiento o alistamiento ilícito de niños en grupos
armados y su utilización para participar en las hostilidades, y agrega que la
primera “se encuentra perfectamente incorporada al ordenamiento jurídico
nacional en los términos de las dos disposiciones demandadas, en tanto que la
segunda se encuentra apenas parcialmente integrada al mismo en los términos del
artículo 162 de la Ley 599 de 2000, en la medida en que su texto consagra un
requisito para su efectividad, no contemplado en las normas internacionales
aplicables, cual es que la participación de los niños en las hostilidades sea
‘obligada’, es decir, en contra de su voluntad”.
El Procurador
General considera que mientras el estándar internacional de protección vigente
al respecto consiste en que los menores de 18 años no deben participar directa
ni indirectamente en las hostilidades por ningún concepto, el estándar nacional
es restrictivo, al excluir del ámbito punitivo aquellas hipótesis en que los
niños y las niñas consienten en hacerlo; proceder que resulta arbitrario, como
quiera que no tiene en cuenta que los menores son sujetos de especial
protección para el derecho internacional de los derechos humanos, para el
derecho internacional humanitario y para el derecho penal internacional, por
cuanto se estima que su voluntad está condicionada por elementos de tipo
económico, cultural, familiar y social que vician su consentimiento.
En tal
sentido, la Vista Fiscal concluye que el legislador incurrió en
inconstitucionalidad por omisión relativa en la tipificación de las conductas
punibles referentes a la participación de los menores de 18 años en
hostilidades, puesto que excluyó de tal tipificación a los niños que participen
voluntariamente en ellas, desconociendo los mandatos positivos y
consuetudinarios que rigen la materia. Por tal motivo, solicita a la Corte
Constitucional que profiera una sentencia integradora en la que disponga que la
participación de menores de 18 años en conflictos armados no puede ser en
ningún caso, voluntaria.
VI. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para
decidir la presente acción, según lo dispuesto en el
artículo 241-4 de la Constitución Política, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 2067 de 1991.
2. Problema Jurídico.
2.1. La Corte
Constitucional debe determinar en el presente caso, si en la tipificación de
los delitos consagrados en los artículos acusados relacionados con el
reclutamiento ilícito de niños y niñas, el legislador incurrió en una omisión
legislativa relativa, (i) al no incluir dentro de las conductas sujetas a
sanción penal la utilización de menores en hostilidades o en acciones
armadas y (ii) condicionar dicha utilización a que la vinculación de los
niños y niñas sea obligada, excluyendo con ello la penalización de la
participación voluntaria de menores en los grupos armados. A juicio del
ciudadano, los artículos 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997 y el 162 de
la Ley 599 de 2000, incurren en tal omisión, al reducir la
protección que se debe garantizar a niños y niñas en tales circunstancias, ya
que las normas internacionales en la materia sí proscriben la utilización
de menores en conflictos armados, independientemente de si la vinculación de
los niños ha sido voluntaria o no. Para el actor, ello es contrario al bloque
de constitucionalidad y ajeno a la protección de los derechos de los niños
consagrados en el artículo 44 de la Constitución. En consecuencia, tanto el
demandante como los diferentes intervinientes y la Vista Fiscal, solicitan a la
Corte Constitucional ajustar las disposiciones atacadas a la normativa
internacional, para así asegurar en estas materias la protección mínima
exigible con respecto al reclutamiento y participación de niños y niñas en los
conflictos armados.
2.2. Para dar
una respuesta judicial pertinente a las afirmaciones contra la
constitucionalidad de las disposiciones enunciadas, esta Corporación analizará
a continuación los siguientes temas relevantes: (i) La
protección de los niños y niñas en el derecho
constitucional colombiano. (ii) La protección de los niños y niñas vinculados a
los conflictos armados en los instrumentos internacionales ratificados por
Colombia. (iii) El marco legal de
protección a los niños y niñas participantes en las hostilidades en el derecho
interno. (iv) Las características
generales de la omisión legislativa relativa propuesta por el demandante y su
alcance, y (v) finalmente, el sentido de los artículos penales acusados, a fin
de establecer si existe la omisión legislativa a la que se alude, por
desconocimiento del bloque de constitucionalidad y del artículo 44 superior.
3. Las garantías de los niños
y las niñas en el derecho constitucional colombiano.
Los derechos de los menores en el
conflicto armado y la acción punitiva del Estado en la persecución y sanción de
las conductas ilícitas relacionadas con el reclutamiento y utilización de niños
y niñas en las hostilidades, constituyen el marco teórico del presente análisis
constitucional. La Corte Constitucional de manera introductoria, revisará los
principios constitucionales pertinentes respecto de la protección de los niños
y niñas, a fin de perfilar las bases jurídicas que deben orientar en general la
labor de las autoridades legislativas.
3.1.  Los niños y las niñas como sujetos de especial
protección constitucional y el principio del interés superior del menor.
3.1.1. La Constitución de 1991, estructurada sobre la noción del Estado social
y democrático de derecho, concede una protección integral al menor,
fundada en unos principios y garantías constitucionales establecidas para todos
los niños y niñas, los cuáles promueven el respeto por su dignidad humana y por
sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, la salud, la seguridad
social, la nacionalidad, etc.[4].
Tales derechos consagrados en el artículo 44 de la Carta, suponen para el
Estado, la sociedad y la familia, el deber de asistir y proteger a los menores
a fin de que logren el ejercicio pleno de sus derechos y su desarrollo armónico
e integral[5].
Teniendo en
cuenta entonces el contenido del artículo 44 Superior y de las demás
disposiciones constitucionales de protección en la materia, esta Corporación ha
considerado en diversas oportunidades que deben resaltarse en favor de los
niños y las niñas como elementos relevantes de la protección constitucional
dispuesta por la Carta, los siguientes: (1) que sus derechos son fundamentales,
lo que supone una protección reforzada constitucional y el acceso a la garantía
inmediata de la acción de tutela para la protección de sus derechos; (2) que
sus derechos son prevalentes, lo que supone hermenéuticamente, que “en
el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es
posible conciliarlos”[6]
prevalezcan los derechos de los menores. A su vez, (3) la
norma superior eleva a un nivel constitucional la protección de los niños frente
a diferentes formas de agresión, como  pueden ser el abandono, la violencia
física o moral, el secuestro, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral
y económica y los trabajos riesgosos[7].
Ello supone un compromiso constitucional en la persecución y eliminación de
dichas conductas en  contra de los niños. (4) El ámbito normativo
constitucional de protección se amplía con las normas internacionales que por
disposición de la propia Carta ingresan al régimen de derechos de los niños.
Por lo tanto, tal como lo indica el artículo 44 de la Constitución, los niños
gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes
y en los tratados internacionales de los cuales Colombia es Estado parte[8] (5) Igualmente los
infantes y adolescentes[9]
en nuestro país, dada su debilidad e indefensión con ocasión de su corta edad,
vulnerabilidad y dependencia, han sido considerados sujetos de especial
protección constitucional (art. 44 C.P.); lo que se traduce en  el deber
imperativo del Estado de garantizar su bienestar. Finalmente, (6), debe
entenderse que los derechos constitucionales consagrados en el artículo 44 C.P.
en favor de los niños, se refieren plenamente a toda persona menor de dieciocho
años[10].
Son razones de la especial
protección constitucional de los niños y a los adolescentes reconocidas en la
Carta, las siguientes según la jurisprudencia de esta Corporación:
“i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el
Art. 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado Social
de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del
proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria
relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de
asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la
vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los
mismos”.[11]
En ese
sentido, compete al Estado a través de su legislación interna, establecer
medidas y mecanismos para que dichos fines constitucionales puedan ser
eficazmente cumplidos (Art. 2º C.P.).
3.1.2.
La Corte Constitucional también ha señalado que la prevalencia de los
derechos de los niños, es desarrollo del principio del interés superior del
menor consagrado en el mismo artículo 44  Superior al disponer que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Este
principio, contenido en el numeral 1° del artículo tercero de la Convención de
los Derechos del Niño,  reza los siguiente: “1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”.[12]
Es por esto que el principio que
se describe fija una garantía constitucional consistente en asegurar el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor[13]. Por ende, las
autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, quedan limitadas a orientar
todas sus decisiones según los derechos de los niños y  el principio del
interés superior, de forma tal que éste último “cumple una importante
función hermenéutica en la medida en que permite interpretar sistemáticamente
las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen
el carácter integral de los derechos del niño”[14]. En ejercicio de tal
función hermenéutica, resulta innegable que el interés superior del menor
constituye la finalidad de toda política pública pertinente y se erige en
referente teleológico de toda decisión de autoridad que implique la
preservación de los derechos de los niños[15].
No obstante, según lo determinó la Corte en
la providencia T-510 de 2003[16], “para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el
interés superior de los niños en situaciones concretas, deben atenderse tanto a
consideraciones  (i) fácticas –las circunstancias específicas del caso, visto
en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados, como (ii) jurídicas –los
parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover
el bienestar infantil-”. Las autoridades encargadas de determinar el contenido
del interés superior de los niños en casos particulares cuentan entonces con un
margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las
disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas
de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho
interés[17].
3.1.3. Dada
la vulnerabilidad de los menores frente al conflicto armado, su condición de
víctimas exige asegurar para ellos el respeto por  sus derechos fundamentales y
una toma de decisiones que garantice el interés superior del menor. Como lo
señaló la sentencia C-203 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda), “la
participación del menor en el conflicto armado, no justifica dejar de aplicar
los criterios [constitucionales] mencionados”. Los principios descritos
tienen, pues, una importancia significativa en el tratamiento constitucional de
la responsabilidad penal de los infractores de sus derechos[18].
3.2.
El bloque de constitucionalidad: reflexiones
generales sobre esa figura en la protección de los niños y las niñas vinculados
a los conflictos armados.
3.2.1. La
Corte Constitucional ha entendido que los tratados y convenios internacionales a
los que hace referencia el artículo 93 superior[19], integran la Carta Política
en la medida en que sus disposiciones tienen la misma jerarquía  normativa de
las reglas contenidas en el texto constitucional[20].
Tales
preceptos internacionales en consecuencia, complementan la parte dogmática de
la Constitución, conformando el llamado bloque de constitucionalidad;
que  está constituido por aquellas normas y principios que sin aparecer
expresamente en el articulado de la Constitución, han sido integrados a ella
por diversas vías, incluyendo el reenvío que la misma Carta realiza a través
del artículo 93 superior[21].
La
Constitución, de  este modo, reconoce  plenos efectos jurídicos a los tratados
y convenios de derechos humanos debidamente ratificados por Colombia (art. 93),
entre los que se incluyen los relacionados con la protección de la niñez. En
ese sentido, el bloque de constitucionalidad no solamente está integrado por
las normas protectoras de los derechos humanos, sino también en los casos de
conflicto interno o externo, por aquellas que componen el llamado Derecho
Internacional Humanitario (DIH)[22],
por lo que la figura  ha logrado conciliar en nuestro sistema jurídico el
principio de la supremacía de la Constitución (art. 4) con el reconocimiento de
la prelación en el orden interno de los tratados internacionales referidos (art.
93 C.P.).
Ahora bien, para
que opere la prevalencia de tales instrumentos internacionales en el orden
interno[23],
“es necesario que se den dos supuestos a la vez, de una parte, el
reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya
limitación se prohíba durante los estados de excepción”[24]. Las reglas
del Derecho Internacional Humanitario, tienen plena vigencia durante los
denominados Estados de Excepción (Art. 214-2)[25].
Así las cosas, los
instrumentos internacionales a los que se hace referencia en el artículo 93 de
la Norma Superior y que forman parte del bloque de constitucionalidad, resultan
ser, en consecuencia, junto con las demás normas presentes en la Carta
Política, parámetros del control de constitucionalidad de las leyes.
3.2.2. La
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en diferentes providencias, que
forman parte del bloque de constitucionalidad, los instrumentos internacionales
ratificados por Colombina, que garantizan y reconocen derechos humanos en favor
de los niños y las niñas. Entre otros, esta Corporación ha señalado los
siguientes instrumentos internacionales: (i) La Declaración Universal de los
Derechos Humanos, que establece en su artículo 25-2 que la “maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales” y que “todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social”[26].
(ii) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –integrado a la
legislación interna mediante la Ley 74 de 1968-, que establece en su artículo
24 que todos los niños tienen “derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado”[27].
(iii) La Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del
niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1992, al reconocer que, por
sus condiciones particulares, el niño es un ser humano en estado de inmadurez
física y mental que necesita “protección y cuidado especiales, incluso la
debida protección legal,  tanto antes como después del nacimiento"[28]. (iv)
El Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia
de adopción internacional, hecho en La Haya, el 29 de mayo de 1993 (Ley 265 de
1996), la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado
mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[29]
–Ley 74 de 1968- y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "protocolo
de San Salvador", aprobado por Colombia mediante Ley 319 de 1996[30].
3.2.3. En el
mismo sentido, la pertenencia del Derecho Internacional Humanitario (DIH) al
bloque de constitucionalidad, fue reconocida por la jurisprudencia
constitucional en la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero),  en la que se dijo lo siguiente:
“Los tratados de derecho internacional humanitario,
como los Convenios de Ginebra de 1949  o el Protocolo I, o este Protocolo II
bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derechos
humanos que no pueden ser limitados ni durante los conflictos armados, ni
durante los estados de excepción. Además, como lo señaló esta Corporación en la
revisión del Protocolo I, y como se verá posteriormente en esta sentencia,
existe una perfecta coincidencia entre los valores protegidos por la
Constitución colombiana y los convenios de derecho internacional humanitario,
puesto que todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona
humana. En efecto, esta Corte ya había señalado que "las disposiciones del
derecho internacional humanitario que tratan sobre el manejo de las personas y
las cosas vinculadas a la guerra, como las que señalan la forma de conducir las
acciones bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la
persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados"[31].
“En tales circunstancias, la Corte Constitucional
coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede
conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de
derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos
forman con el resto del texto constitucional, un "bloque de
constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa
manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución,
como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados
ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción (CP art. 93)".[32]
3.2.4. En desarrollo de estas
consideraciones, y con el fin de analizar los cargos de la demanda con relación
a la presunta violación del bloque de constitucionalidad, se recuerda entonces
que las disposiciones internacionales que forman parte de él resultan ser
parámetros de constitucionalidad para las leyes domésticas. En consecuencia,
revisará la Sala a continuación, los compromisos asumidos por Colombia a nivel
internacional, con relación a la especial protección de los menores
participantes en los conflictos armados.
4. La
protección de los niños y niñas vinculados a conflictos armados en los
instrumentos internacionales ratificados por Colombia.
Existe un
importante marco normativo a nivel internacional, que prohíbe el reclutamiento
y vinculación de niños y niñas tanto en los grupos armados irregulares como en
la fuerza pública de los Estados. La Corte Constitucional revisará a
continuación, las directrices establecidas en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, el DIH y el Derecho Penal Internacional en la materia.
4.1.  Garantías y prohibiciones establecidas en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) en cuanto al reclutamiento
y participación de los menores en conflictos armados.
4.1.1. La vinculación de menores en los conflictos armados,
supone  para ellos una amenaza cierta a sus derechos a la vida, integridad,
libertad y educación, entre otros. Los niños y las niñas reclutados y
utilizados para la guerra, además de ser separados prontamente de sus familias,
se ven expuestos al manejo de armas y explosivos; a la práctica de homicidios y
secuestros; al abuso sexual, la tortura y el maltrato, así como a todos los
demás aspectos perversos de las hostilidades. La degradación
del conflicto armado colombiano ha ocasionado que un grupo numeroso de niños, niñas y jóvenes se vean involucrados en ese ambiente hostil, en
ese escenario aterrador, ya sea como víctimas de ataques indiscriminados en
donde hay masacres, genocidios, mutilaciones, desplazamiento, hambre, pobreza y
una triste situación de desprotección, o sea participando activamente en ellos,
cuando se vinculan a los grupos armados ilegales[33]. Como
es lógico, estas situaciones afectan significativamente su desarrollo armónico
e integral, a la par que dificultan su integración activa en la sociedad.
En ese sentido, los Estados que en el
ordenamiento internacional de los Derechos Humanos se han comprometido a la
protección de los menores, tienen obligaciones relacionadas con la prevención y
garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en las
diversas situaciones que se les presentan, incluyendo el caso de conflictos
armados. De hecho, los niños y las niñas resultan ser titulares de todos los
derechos humanos garantizados en los instrumentos internacionales
correspondientes, no sólo en tiempo de paz, sino también en las hostilidades.
4.1.2. La Convención
Americana de Derechos Humanos ha señalado según el artículo 19 de ese
instrumento, que todo “niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”[34].
La Convención sobre los Derechos del Niño, a su vez, ha establecido que los Estados Parte tienen el deber de
adoptar “todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su
cargo”[35]
(Art. 19).
A ese respecto se recuerda que
según el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño se entiende
por menor, toda persona con una edad inferior a los
“dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad” (Art. 1º). Por lo tanto, los
compromisos suscritos en los Convenios Internacionales de Derechos Humanos  en
la materia, le exigen a los Estados la adopción de mecanismos jurídicos idóneos
que propugnen por la efectividad de los derechos de los niños y niñas en sus
respectivas jurisdicciones[36],
y la adopción de decisiones en los niveles domésticos que aseguren su bienestar
y consulten el interés superior del menor[37].
4.1.3. En cuanto a la
protección concreta relacionada con los niños y niñas vinculados a los
conflictos armados, el artículo 36 de la Convención sobre los Derechos del Niño
señala genéricamente que los “Estados Partes protegerán al
niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para
cualquier aspecto de su bienestar” (Art. 36). En lo
que respecta al reclutamiento y participación de los menores por la fuerza
pública o grupos armados irregulares, la Convención que se cita consagra el
deber de los países firmantes de: (i) respetar los preceptos del DIH; (ii)
prevenir la participación de los menores en hostilidades; (iii) no reclutar
menores de 15 años en las fuerzas armadas estatales y (iv) promover la
reintegración social de los niños que participen en conflictos armados. En ese
sentido, los artículos 38 y 39 de la Convención que se cita, consagran las
siguientes premisas:
“Artículo 38.
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar
y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario
que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para
el niño.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15
años de edad no participen directamente en las hostilidades.
3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en
las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad.
Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18,
los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.
4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del
derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los
conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles
para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un
conflicto armado.
Artículo 39
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración
social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o
abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a
cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad
del niño”. (Subrayas fuera del texto original).
4.1.4. En los últimos años,
sin embargo, se ha reforzado la protección de los menores frente a su
reclutamiento y participación en grupos armados regulares o irregulares, en el
marco jurídico internacional. En el tema de la edad, por ejemplo, se ha
extendido la obligación estatal de prohibición del reclutamiento de niños en el
marco de los derechos humanos, hasta los 18 años de edad.
En efecto, se destaca que ante la
aceptación de la indiscutible vulnerabilidad de niños y niñas en situaciones de
conflicto armado y el creciente reconocimiento de que el reclutamiento y
participación de menores de 18 años en las hostilidades afecta sus derechos más
preciados, la UNICEF y el Grupo de Trabajo de Organizaciones no Gubernamentales
para la Convención sobre Derechos del Niño, propuso en 1997 algunas estrategias
para poner fin al reclutamiento infantil. El objetivo de esa reunión multilateral
en ese momento, fue contar con expertos que permitieran elaborar estrategias de
prevención del reclutamiento de los niños y niñas menores de 18 años y proponer
medidas para su desmovilización y reintegración en la sociedad. El resultado de
esas discusiones, fue la llamada Declaración de Principios de la Ciudad del
Cabo (Sudáfrica), que recomendó a los gobiernos y a la comunidad
internacional en general, -sin tratarse de disposiciones vinculantes en
estricto sentido-, tomar medidas adecuadas para poner fin a esa forma de
violación de los derechos de la infancia[38].
Uno de los
elemento relevantes de esa discusión, fue la caracterización técnica del
concepto de "niño soldado", en la que se concluyó que podía
definirse bajo tal  apelativo a  toda persona menor de 18 años que forme parte
de cualquier fuerza o grupo armado regular o irregular, con independencia de
las labores que desempeñe, esto es, de que realice labores como cocinero,
recadero o mensajero, etc. Se incluyó también en esa categoría a las niñas
reclutadas con fines sexuales u obligadas al matrimonio, por lo que la
definición no incluye sólo a los menores de edad que porten o hayan portado
armas. A su vez, en cuanto a la definición técnica del concepto de reclutamiento,
en esta Declaración se estimó que ese concepto podía incluir la vinculación
obligatoria (fuerzas militares),  forzada o voluntaria de los
menores, a grupos armados legales o ilegales[39].
4.1.5. Posteriormente,
como corolario de las inquietudes anteriores sobre el tema del reclutamiento
infantil, la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 2000 propuso la
suscripción del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados, que
entró en vigencia para Colombia el 25 de mayo de 2005[40].
La protección a la que alude este
instrumento internacional propende por hacer efectivo el principio relacionado
con la garantía del interés superior del menor, impulsando, en primer lugar,
(i) el aumento en la edad mínima para el reclutamiento obligatorio por
parte de las fuerzas armadas de los Estados, a los 18 años[41]. En segundo lugar, (ii)
autoriza el reclutamiento voluntario en las fuerzas armadas de los
países miembros, a menores de 18 años, pero establece medidas de salvaguardia
que garanticen que el reclutamiento será efectivamente voluntario[42] por parte de
los Estados Parte. Y (iii) prohíbe sin excepción alguna, el reclutamiento
y utilización de menores de 18 años en conflictos bélicos por los
grupos armados no estatales, resaltando el compromiso de los países de velar
porque ello no ocurra en sus respectivas jurisdicciones. Así las cosas, el
Protocolo acepta que la vinculación de los niños y niñas en hostilidades genera
un efecto perniciosos en el ejercicio de sus derechos, por lo que eleva en
general la edad mínima para el reclutamiento de personas establecida en
artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño previamente citado, a
los 18 años; circunstancia que evita que se trate de una mera consideración
propositiva y resulte ser a partir de este Protocolo, una obligación vinculante
para los Estados Parte. Las normas relevantes del instrumento internacional en
este tema, son las siguientes:
Artículo 1.
Los Estados parte adoptarán todas las medidas posibles
para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años, participe
directamente en las hostilidades.
Artículo 4.
1. Los grupos armados distintos de las fuerzas armadas
de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar
en hostilidades a menores de 18 años.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, con
inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y
tipificar esas prácticas.
3. La aplicación del presente artículo no afectará la
situación jurídica de ninguna de las partes en un conflicto armado.
Artículo 5.
Ninguna disposición del presente Protocolo se
interpretará de manera que impida la aplicación de los preceptos del
ordenamiento de un Estado Parte, de instrumentos internacionales o del
derecho humanitario internacional cuando esos preceptos sean más propicios
a la realización de los derechos del niño.
Artículo 6
1. Cada Estado Parte adoptará todas las medidas
jurídicas, administrativas y de otra índole necesarias para garantizar la
aplicación efectiva y la vigilancia del cumplimiento efectivo de las
disposiciones del presente Protocolo dentro de su jurisdicción.
(…)
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
posibles para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido reclutadas
o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente Protocolo
sean desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo. De ser
necesario, los Estados Partes prestarán a esas personas toda la asistencia
conveniente para su recuperación física y psicológica y su reintegración
social.” (Subrayas fuera del original).
4.1.6.  Ahora bien, con respecto
a los distintos alcances que se le han dado a las  expresiones consagradas en
las disposiciones anteriores del Protocolo Facultativo mencionado, la UNICEF,
en un texto denominado “Guía del Protocolo Facultativo sobre la Participación
de niños y niñas en conflictos armados”[43],
reconoce por ejemplo, en cuanto a la interpretación del concepto de “participación
directa en las hostilidades”, lo siguiente:
[A]unque se llegó a un acuerdo para incluir en el
texto final la frase “participación directa en las hostilidades”, ni el
Protocolo Facultativo no sus travaux  préparatoires (documentos
preparatorios) proporcionan ninguna orientación sobre la definición de
“participación directa en las hostilidades”, ni definen la diferencia entre
participación “directa” e “indirecta”.
Es posible interpretar la participación directa no
sólo como una participación activa en el combate sino también en actividades
militares y funciones directas de apoyo. Estas funciones podrían incluir tareas
de reconocimiento, espionaje, sabotaje y participación como blancos ficticios,
correos, portadores, cocineros o asistentes en puestos de vigilancia militares.
También podría incluir la utilización de niñas para actividades sexuales o
casarlas por la fuerza.
Esta definición amplia  de niños y niñas soldado se
refleja en la definición de “niño soldado” empleada en los Principios de Ciudad
del Cabo”, cuyo objetivo es evitar la utilización de niños y niñas soldados así
como fomentar el desarme, la desmovilización y la reintegración. Esta
definición se emplea por motivos programáticos y no es una definición jurídica.
Los Principios de la Ciudad del Cabo, aprobados en una conferencia
internacional sobre niños y niñas soldados celebrada en Sudáfrica en 1997, han
sido ampliamente aceptados por entidades dedicadas a la protección de la
infancia, organizaciones no gubernamentales y organismos de las Naciones
Unidas, entre ellos la UNICEF y el Banco Mundial.
La definición de “Niño soldado” aprobada dice lo
siguiente: (…). Por lo tanto, “niño soldado” no solamente se refiere a un niño
o una niña que porta o ha portado armas. La definición es intencionalmente
amplia para que la protección abarque a la mayor cantidad posible de niños y
niñas, y asegurar su inclusión en los programas de desmovilización y
reintegración.
En ese contexto, es interesante señalar que  los travaux
préparatoires del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ofrecen
una interpretación amplia de la participación de los niños y las niñas en las
hostilidades”[44].
(Las subrayas fuera del
original).
En lo concerniente con la
aplicación del artículo 4 del Protocolo Facultativo reseñado, el documento de
la UNICEF al que se ha hecho referencia, sostiene que éste refleja el punto de
vista tradicional de que sólo los Estados tienen obligaciones bajo las leyes
internacionales de derechos humanos y pueden convertirse en firmantes de
tratados, por lo que la sanción al comportamiento de las entidades no estatales
depende de la legislación doméstica[45].
4.1.7. En el caso colombiano se
destaca que el Congreso, con la expedición de la Ley 418 de 1997 (art.13) prohibió el reclutamiento de menores de 18 años.
Posteriormente, con la modificación introducida por la Ley 548 de 1999 (art. 2) eliminó, inclusive la opción de que un menor de edad
voluntariamente cumpliese con el deber de prestar el servicio militar, de forma
tal que en la actualidad existe una prohibición taxativa de vinculación
de los menores de 18 años al servicio militar obligatorio[46].
Al respecto, en la
sentencia C-172 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), relacionada con la revisión
constitucional del mencionado Protocolo Facultativo, la Corte Constitucional
precisó lo siguiente:
El Protocolo objeto de estudio fija la edad mínima de
18 años para el alistamiento obligatorio y eleva la edad mínima para el
reclutamiento voluntario por encima de la prescrita en el párrafo 3 del
artículo 38 de la Convención sobre Derechos del Niño, no obstante Colombia ya
determinó como edad mínima la de 18 años. Así mismo, prohíbe a grupos armados
no gubernamentales el alistamiento y utilización en los enfrentamientos de
menores de 18 años y exige que los gobiernos tomen medidas para desmovilizar,
rehabilitar y reinsertar en la sociedad a niños y niñas que hayan estado
vinculados a algún grupo armado.
4.3. Para la Corte a través del instrumento internacional
se pretende otorgar mayor protección y garantías a los niños, niñas y
adolescentes en cuanto no permite su participación directa en hostilidades e impone
a los Estados Partes, comprometiendo a la comunidad internacional en su
conjunto, el cometido de cooperar en la aplicación de sus disposiciones.
Sus prescripciones resultan ajustadas a los preceptos constitucionales toda vez
que no hacen otra cosa que afianzarlos. Existe una identidad de propósitos con
los plasmados por el Constituyente, con los instrumentos internacionales y con
las normas inferiores existentes sobre la materia. De otra parte y frente a lo
dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño relativo al
reclutamiento, considera la Corporación que el Protocolo es más garantista y
presta mayor atención a los niños, niñas y adolescentes ante el conflicto
armado
Una cuestión que resulta de gran trascendencia es la exclusión de la
posibilidad de que fuerzas armadas distintas a las de un Estado recluten o
utilicen en hostilidades a menores de 18 años y el compromiso impuesto a
cada Estado Parte para que adopte medidas tendientes a impedir ese proceder”.
(Subraya fuera del original).
4.1.8. En lo que respecta a los
trabajos adelantados frente a esta problemática en el marco de la OIT, en junio
de 1999 se aprobó de forma unánime por los  países participantes, el Convenio
182 relativo a las peores formas de trabajo infantil[47]. En dicho
instrumento internacional se pidió la acción inmediata de los Estados Parte para
la eliminación y prohibición entre otros, del reclutamiento forzoso u
obligatorio de niños, para utilizarlos en conflictos armados. En el
artículo 1º de ese Convenio, se establece el deber de todos países firmantes, de
adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición
y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter de
urgencia, reconociendo como niño, a toda persona menor de 18 años. En el
artículo 3º del Convenio, se consagró como una de las peores formas de trabajo
para los menores, entre otras:
“[T]odas las formas de esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la
servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u
obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio
de niños para utilizarlos en conflictos armados”[48].  (Las
subrayas y cursivas fuera del original).
Entre los compromisos adquiridos
por los miembros del Convenio, se señaló el deber de elaborar y poner en
práctica un programa de acción para eliminar, como medida prioritaria, las
peores formas de trabajo infantil descritas.
4.1.9. En cuanto a los estándares
y principios recientemente considerados por las Naciones Unidas en el tema,
se destaca que en el año 2007, en la Conferencia Internacional sobre el Drama
de los Niños Soldados patrocinada por la UNICEF, la comunidad internacional
nuevamente se pronunció sobre la situación de los menores afectados por los
conflictos armados y profirió lo que se conoce en la actualidad como los Principios
de París. El objetivo de esa conferencia internacional fue el de revisar los Principios de Ciudad del Cabo
sobre la prevención del reclutamiento de niños y niñas en las fuerzas armadas y
desmovilización y reintegración social de los niños y niñas soldados. Tales principios,
al igual que los anteriores, propenden por fortalecer
programas de protección, liberación y reintegración sostenibles para niños y
niñas asociados con grupos y fuerzas armadas, a fin de ponerle
fin al ilegal e inaceptable uso de los niños y niñas
en conflictos armados[49].
4.1.10. En lo que corresponde a
los avances del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas[50], se tiene que desde 1999
este organismo ha adoptado diversas resoluciones que condenan la utilización de
niños y niñas como soldados[51].
Se resalta en especial la última de ellas, es decir la Resolución No 1612 de
2005[52],
que reconoce que incumbe a los gobiernos nacionales la función primordial de
proporcionar protección y socorro eficaz a todos los niños afectados por los
conflictos armados así como la responsabilidad de poner fin a la impunidad y
llevar ante la justicia a los responsables de crímenes de lesa humanidad,
genocidio, crímenes de guerra y otros crímenes atroces perpetrados contra los
niños
De particular importancia es la
consagración de un mecanismo de supervisión y presentación de informes en
relación con los niños y los conflictos armados por países[53], en dicha resolución,  en
el marco de ese Consejo de Seguridad. Ello  exige a los Estados Parte reunir y
proporcionar información oportuna, objetiva y fiable acerca del reclutamiento y
la utilización de niños soldados en contravención del derecho internacional
aplicable y de otras infracciones y abusos cometidos contra los niños afectados
por los conflictos armados. Se destaca al respecto, que Colombia en diciembre
de 2008 aceptó de manera voluntaria la aplicación de este mecanismo de
supervisión y presentación de informes, conforme a lo señalado en dicha
preceptiva[54].
4.1.11. Así las cosas, del
recuento normativo anterior se concluye que para el caso de Colombia, la Convención
sobre los Derechos del Niño[55],
el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la participación de niños en conflictos armados[56] y el Convenio 182 de la
OIT relativo a las peores formas de trabajo infantil[57] (Ley 704 de 2001) resultan ser instrumentos internacionales de
derechos humanos ratificados por nuestro país, que forman parte del Derecho
Interno y que incorporan obligaciones para los Estados Parte relacionadas con
asegurar la protección de los menores en situación de conflicto armado. Evidentemente
estos instrumentos, forman parte del bloque de constitucionalidad y se
constituyen en parámetro de constitucionalidad de las normas legales
relacionadas.
Son disposiciones  que luego de
su actualización histórica, garantizan la aplicación de medidas de protección a
los niños y niñas menores de 18 años vinculados a los conflictos armados y la
adopción por parte del Estado, de disposiciones internas que aseguren el
cumplimiento de los compromisos adquiridos en esas normas internacionales
vinculantes. En consecuencia, se consagra la obligación para los Estados de:
(i) Abstenerse
de reclutar obligatoriamente en las fuerzas armadas a menores de 18 años
salvo el caso del reclutamiento voluntario de personas por debajo de esa
edad en el caso de las fuerzas armadas del Estado, bajo la premisa de la
presentación de salvaguardias debidas (Protocolo Facultativo). Esta consideración
como ya se explicó,  no aplica para el caso colombiano. Con la Ley 548
de 1999, prohibió taxativamente la vinculación de los menores de 18 años al
servicio militar obligatorio.
(ii)   Se
prohíbe sin excepción a los grupos armados irregulares, reclutar
o utilizar en hostilidades a menores de 18 años y se propone a los Estados
adoptar  para el efecto, las medidas posibles para impedir ese reclutamiento
y utilización, incluyendo la adopción de las medidas legales necesarias
para prohibir y tipificar esas prácticas (Protocolo Facultativo,
art. 4º). Tal prohibición y la tipificación de estas prácticas para el caso de
los grupos armados irregulares, es la que se establece en las dos normas
penales que son objeto de la demanda de inconstitucionalidad.
(iii) Se consagra igualmente, como una de
las peores formas de trabajo infantil, el reclutamiento
forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos
armados[58], por lo que se estimula a los Estados, a tomar acciones prioritarias
para el efecto (Convenio 182 OIT).
Por tratarse en
todos estos casos de obligaciones de los Estados firmantes, la adopción de
medidas internas para el efecto, es la forma de asegurar el cumplimiento de los
compromisos adquiridos.
Finalmente, en cuanto a los estándares establecidos en los Principios del Cabo y de
París, se destaca que aunque esas disposiciones carecen de fuerza vinculante en
sentido estricto, son criterios internacionalmente relevantes para guiar a los
países miembros de las Naciones Unidas como Colombia, en los objetivos de
impedir la vinculación de niños y niñas en las hostilidades, y lograr la
consecución de su libertad y la recuperación de sus vidas. También contribuyen
a generar directrices para afianzar mecanismos para su correcta reintegración
en la sociedad.
4.2. Garantías y prohibiciones establecidas en
el Derecho Internacional Humanitario (DIH), en cuanto al reclutamiento y
participación de menores en conflictos armados.
4.2.1. En
los países donde existe algún tipo de conflicto armado, los niños y las niñas
se ven generalmente implicados desde muy temprana edad en las hostilidades, no
obstante la prohibición existente de reclutar y usar menores en situaciones de
esta índole. En ese sentido, aunque la Convención sobre los Derechos del
Niño, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño relativo a la participación de los niños en los conflictos armados y
la Convención sobre las peores formas de trabajo infantil se aplican a
los conflictos armados internacionales y no internacionales porque operan en
todo momento[59],
ciertamente las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario[60], por su
naturaleza particular, tienen un mayor impacto en los conflictos armados, ya
que son disposiciones que se aplican a ellos independientemente de si los
países se han comprometido o no jurídicamente en la adopción de tales
disposiciones, por tratarse de prácticas consuetudinarias de carácter
imperativo que responden a presupuestos éticos mínimos y exigibles a todas las
partes del conflicto, se trate de un conflicto nacional o internacional. En efecto, el Derecho
Internacional Humanitario permite que en los momentos más aciagos de una
sociedad, existan algunas reglas mínimas con relación a la actividad bélica que
permitan contener,  en favor de los seres humanos, sus efectos más devastadores.
Así las
cosas, como lo recordó la sentencia C-574 de 1992 (M.P. Ciro Angarita) , el
derecho internacional humanitario "no es otra cosa que la codificación
del núcleo inderogable de normas mínimas de humanidad que rigen en los
conflictos armados y que como tales constituyen un valioso instrumento jurídico
para lograr la efectividad plena del principio de la dignidad humana aún en las
más difíciles y hostiles circunstancias, vale decir, precisamente cuando es objeto
del más abierto desafío a su vigencia y concreción." Les permite a los
actores armados en el  conflicto, contar con "la existencia de (…) de normas
mínimas de humanidad que rigen y adquieren toda su vigencia en los conflictos
armados, como quiera que ellas son también instrumentos de salvaguardia y
efectividad de la dignidad humana.". La sentencia C-225 de 1995 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) que revisó la aprobación del Protocolo II en
nuestro país, explicó la obligatoriedad intrínseca de estas disposiciones, de
la siguiente forma:
“[e]sto explica que las normas humanitarias sean
obliga­torias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no
han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta
normatividad no deriva del consenti­miento de los Estados sino de su carácter
consue­tudinario”.
“(…) La obligatoriedad del derecho internacional
humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado,
y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los
respectivos  tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una
fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto
armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los
convenios internacionales respectivos, puesto que la fuerza normativa del
derecho internacional humanitario se deriva de la universal aceptación de sus
contenidos normativos por los pueblos civilizados, y de la evidencia de los
valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. Todos los
actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar
estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no
pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado”.
4.2.2. Los
niños y las niñas en los conflictos descritos, en ese sentido, se encuentran
protegidos por el DIH desde una doble perspectiva: (i) en su calidad de
civiles afectados por las hostilidades[61]
y (ii) como sujetos vinculados a ellas en conflictos armados
internacionales y no internacionales, de acuerdo con  los artículo 77 del
Protocolo I y al artículo 4º del Protocolo II adicionales a los Convenios de
Ginebra, respectivamente.
En el primer caso, la sentencia C-172 de
2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), recordó que el Convenio IV de Ginebra de
1949 (relacionado con  la protección de personas civiles en tiempo de guerra),
otorga una singular protección en favor de la población infantil como personas
civiles que no participan en las hostilidades (artículos 14, 17, 23, 24,
38 y 50), y aunque no establece la prohibición expresa sobre su
reclutamiento e incorporación, “lo cierto es que de sus disposiciones se
desprende que tales conductas no están autorizadas”.
Ese amparo resulta más efectivo, en los dos Protocolos
Adicionales a los Convenios de Ginebra (Protocolo I Adicional relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales[62] y  el Protocolo II Adicional relativo a la protección de
las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional[63].
En efecto
en ambos Protocolos se fija en 15 años la edad mínima para el reclutamiento
o participación de niños en conflictos armados. Ese límite de edad se
aplica a los distintos grupos armados, tanto si se trata de los gubernamentales
como de los no gubernamentales, y si se trata de conflictos armados internacionales
o internos. Se destaca que en ambos instrumentos se utilizan las expresiones, reclutamiento
y participación en las hostilidades, como descripción de la conducta
proscrita. Lo anterior es entendible desde una perspectiva amplia de
protección, en la medida en que el objetivo de estas disposiciones es excluir
en cualquier caso la participación de los menores de 15 años en el conflicto y
asegurar para ellos el principio de distinción[64].
Por ende, en virtud de tales Protocolos, el reclutamiento y la participación
de menores de 15 años en el conflicto, constituye una violación del DIH.
Al respecto, el artículo 77 del Protocolo I -conflictos internacionales-,  reza
lo siguiente:
“77 Protección de los niños. Los niños serán objeto de un respeto especial. Se los
protegerá contra cualquier forma de atentado al pudor. Las partes en conflicto
les proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesitan por su edad o por
cualquier otra razón.
Las partes en conflicto tomarán todas las medidas
posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente
en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos en sus fuerzas
armadas. Cuando recluten a
adolescentes de quince a dieciocho años, las partes en conflicto procurarán dar
la prioridad a los de mayor edad.
Si niños menores de quince años participaran, a pesar de todo, directamente en las hostilidades y
cayeran en poder de la parte adversa, seguirían gozando de la protección
del presente artículo, sean o no prisioneros de guerra.
Si fueran arrestados, detenidos o internados por
razones relacionadas con el conflicto armado, los niños serán mantenidos en
lugares distintos de los destinados a los adultos, excepto cuando los miembros
de una misma familia sean alojados juntos.
No se ejecutará la pena de muerte impuesta por una
infracción cometida en relación con el conflicto armado a personas que, en el
momento de la infracción, fuesen menores de dieciocho años.”
En cuanto al artículo 4º del Protocolo
Adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
(Protocolo II) [65],
éste prescribe sobre el reclutamiento y utilización de niños en estos conflictos,
lo que sigue:
4 Garantías fundamentales.
Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda
que necesiten y, en particular:
a) recibirán una educación, incluida la educación
religiosa o moral;
b) se tomarán todas las medidas oportunas para
facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;
c) los niños menores de quince años no serán reclutados
en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las
hostilidades;
d) la protección especial prevista en este artículo
seguirá aplicándose a los niños menores de quince años incluso si participan
directamente en las hostilidades;
e) se tomarán medidas, si procede y si es posible con
el consentimiento de los padres o de las personas que tengan la guarda de los
niños, para trasladar temporalmente a éstos de la zona en que tengan lugar las
hostilidades a una zona del país más segura. (Subrayas y negrillas fuera del
original).
Según la sentencia C-172 de 2004 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño) en ambos Protocolos:
“[S]e establece
la prohibición de su participación [de los menores] en las hostilidades, ya
sea directa o indirecta. Allí se compromete a los Estados Partes a adoptar
medidas para que los niños y niñas menores de 15 años no participen
directamente en las hostilidades y especialmente a no reclutarlos en sus
fuerzas armadas, sin distinguir si la incorporación es voluntaria u
obligatoria”.
4.2.3. De lo anterior se concluye
que de conformidad con los Convenios de Ginebra de 1949 y sus
Protocolos Adicionales ratificados por Colombia, el reclutamiento y la participación
de menores de 15 años de edad en los conflictos armados, es una conducta
prohibida por el DIH.
Los
Estados Parte en virtud de lo anterior, se comprometen a tomar todas las
medidas legislativas necesarias para sancionar a las personas culpables de
infracciones graves contra esos Convenios. Asimismo, los Estados están
obligados a enjuiciar a las personas sospechosas de haber cometido infracciones
graves contra esos tratados o a transferirlos a otro Estado para que los
enjuicie. Dicho con otras palabras, los autores de infracciones graves –los
criminales de guerra– han de ser enjuiciados en todo tiempo, y esa
responsabilidad incumbe a los Estados.
Así, aunque hay
interés para que esa edad de protección ascienda a los 18 años por las razones
ya expuestas, la prohibición del reclutamiento y participación en las
hostilidades propia del DIH, cobija por lo pronto a los menores de 15 años. Con
todo, se recuerda que aquellos jóvenes que se encuentran entre dicha edad y los
18 años, y que para los instrumentos internacionales de derechos humanos siguen
siendo niños, en el caso de los conflictos armados, cuentan aún con la protección
especial aplicable a quienes participan directamente en las hostilidades.
De acuerdo con la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), las normas del DIH forman parte del bloque de
constitucionalidad. Son además  disposiciones que obligan a todas las partes
del conflicto, independientemente de si han dado su consentimiento o no para el
efecto, y por consiguiente su aplicación es exigible no sólo al Estado sino a
todos los grupos armados irregulares  o regulares cobijados por estas normas[66]. En este
sentido y según esa sentencia, “la imperatividad de las normas humanitarias
y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado
colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico
interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de
potenciar la realización material de tales valores”.
Ahora bien, cabe
resaltar que en cuanto a la distinción que las normas del DIH hacen entre niños
y adolescentes en lo que respecta al marco de protección particular a los
menores de 15 años reclutados o utilizados en el conflicto, la Corte sostuvo en
la sentencia C-157 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que dicha distinción no desvirtuaba la prevalencia de los derechos de los
menores de 18 años en el ordenamiento interno, dado que el esquema de
protección constitucional colombiano cobija a todos los individuos que se
encuentran en esa franja cronológica[67].
Se dijo entonces que el legislador puede establecer diferencias de trato entre
sujetos que tienen menos de 18 años, pero que dicha diferencia no puede
perjudicar el esquema de protección del menor. No obstante en el derecho
interno colombiano están prohibidas tales conductas proscritas, incluso frente
a los menores de 18 años. Como lo precisó la sentencia C-203 de 2005 (M.P.
Manuel José Cepeda):
“En este
sentido, y dado que en el derecho de nuestro país la mayoría de edad se fija en
términos generales a los 18 años –de conformidad con lo dispuesto en la
Convención sobre los Derechos del Niño-, ha de entenderse que en el
ordenamiento jurídico colombiano, la protección especial que provee el Derecho
Internacional Humanitario se extiende a todos los menores de 18 años que
resulten afectados por el conflicto armado, sin perjuicio de que en cada
caso individual se tengan en cuenta los criterios-guía objetivos establecidos
en las distintas normas de las Convenciones de Ginebra o sus Protocolos
Adicionales como medios para fijar el grado de protección reforzada de la que
es titular un menor en concreto!.
4.2.4. Finalmente debe recordarse
que las infracciones más graves del DIH, en todo caso, han sido penalizadas a
nivel internacional como crímenes de guerra. Este tema, que reviste toda la
importancia de acuerdo a  los cargos de la demanda, será revisado a
continuación.
4.3. El  Derecho Penal Internacional (DPI)  y el
reclutamiento y vinculación de menores en los conflictos armados.
4.3.1. Colombia hace parte del grupo de países que ha ratificado
el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional[68];
institución de carácter permanente y con funciones judiciales, que tiene como
propósito determinar la responsabilidad penal individual de las personas
que hayan cometido graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario[69].
De esta forma la Corte Penal internacional puede investigar y enjuiciar los
crímenes de genocidio[70],
de lesa humanidad, de guerra y el de agresión[71], cuando los Estados Parte no hayan
cumplido con su deber de perseguir, juzgar y castigar a los responsables de
dichos crímenes dentro de sus respectivas jurisdicciones[72].
4.3.2. El artículo 8 del Estatuto
de Roma, tipifica entre los crímenes de guerra que implican responsabilidad
penal internacional para los individuos que lo cometen,
el reclutar, alistar o utilizar menores de 15 años en las
hostilidades. Específicamente esa norma reza así:
Artículo 8. Crímenes de guerra
1. La Corte tendrá competencia respecto de
los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o
política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. // 2. A
los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de
guerra": (…)
b) Otras violaciones graves de las leyes y
usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del
marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: (…)
xxvi) Reclutar o alistar a niños
menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para
participar activamente en las hostilidades; (…)
e) Otras violaciones graves de las leyes y
los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole
internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a
saber, cualquiera de los actos siguientes:
vii) Reclutar o alistar
niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar
activamente en hostilidades; (…)”. (Subrayas y negrillas fuera del original).
Los preceptos anteriores, tipifica penalmente dos conductas concretas: de un lado, el reclutamiento
o alistamiento de niños, y del otro, el utilizarlos para participar
activamente en las hostilidades.
También el Estatuto
considera la esclavitud sexual, como un crimen de lesa humanidad según el artículo
7(1) y un crimen de guerra 8(2)(c)(vi), lo que significa igualmente la
persecución penal internacional a tales infracciones, en aquellos casos en que los
niños y niñas son vinculados a los grupos armados para esos fines específicos o
son objeto de ellos.
4.3.3.
En cuanto al alcance de las conductas
tipificadas en las normas descritas, esto es el significado que se le ha dado
en la doctrina a los términos de reclutamiento o alistamiento y
la utilización de menores de 15 años para participar en hostilidades,
debe afirmarse que aunque no hay especificaciones definidas todavía por la
jurisprudencia de la CPI sobre el alcance definitivo de estas expresiones, en
los documentos preparatorios del texto del Estatuto de Roma en materia de
crímenes de guerra, se resaltó sobre esas locuciones lo siguiente:
“Reclutar a niños menores de 15 años para las fuerzas
armadas o utilizarlos para que participen activamente en las hostilidades. (Pie
de página 12).
“[El pie de página 12, se dice lo siguiente]: Esta
variante apunta a incorporar los principios esenciales contenidos en el derecho
internacional aceptado, utilizando al mismo tiempo expresiones que reflejen la
responsabilidad penal individual en contraposición a la responsabilidad
estatal. Los términos "utilizar" y "participar" se han
adoptado a fin de abarcar tanto la participación directa en el combate como la
participación activa en actividades militares relacionadas con el combate, como
la exploración, el espionaje, el sabotaje y la utilización de niños como
señuelos, correos o en controles militares. No quedarían abarcadas las
actividades que claramente no guardan relación con las hostilidades, como la
entrega de alimentos a una base aérea o el uso de servicio doméstico en el
hogar de un oficial. Sin embargo, la utilización de niños en funciones de
apoyo directo, por ejemplo como portadores de suministros hasta el frente, o en
actividades en el propio frente, quedaría incluida en esos términos”[73].
(Subrayas fuera del original).
4.3.4.
En los casos en que este delito ha sido investigado
por la Corte Penal Internacional, se han considerado ciertamente como conductas
reprochables y susceptibles de acusación como crímenes de guerra, el alistamiento,
la conscripción (reclutamiento) y la utilización de niños menores de 15 años en los conflictos, como puede
verse, por ejemplo, en el Informe presentado por la Corte Penal Internacional a
la Asamblea de las Naciones Unidas el 22 de agosto de 2008[74]. En
la Decisión de Confirmación
de los cargos presentados por el Fiscal de la Corte Penal en el caso de Katanga
y Ngudjolo, se dijo con respecto a los ciudadanos del Congo acusados de
perpetrar crímenes de guerra por tales conductas lo siguiente:
“La Cámara  confirma que hay suficiente evidencia para
establecer cargos sustanciales para creer que Germain Katanga and Mathieu
Ngudjolo Chui en conjunto, cometieron  el crimen de  usar niños de menos
de 15 años para hacer parte en las hostilidades, bajo el articulo
8(2)(b)(xxvi) del Estatuto, usándolos a ellos personalmente como
guardaespaldas y combatientes durante el ataque contra el pueblo de Bogoro, el
24 de febrero de 2003”[75].
(Subrayas fuera del original).
En el caso del
señor Thomas Lubanga, también ciudadano de la república democrática del Congo,
los cargos por crímenes de guerra de los que fue acusado fueron los siguientes:
“El señor Lubanga es considerado responsable como
co-perpetrador, de crímenes de Guerra que consisten en:
• Alistar y reclutar niños menores de 15  años
en las Forces patriotiques pour la libération du Congo [Fuerzas
Patrióticas por la Liberación del Congo] (FPLC) y de usarlos para
participar activamente en las hostilidades en el contexto de conflictos armados
internacionales del principio de Septiembre de 2002 al 2 de junio de  2003
(penalizados bajo el artículo 8(2)(b)(xxvi) del Estatuto de Roma. [Igual en el
contexto de conflictos armados no internacionales entre el 2 de junio de 2003 y
el 31 de agosto de 2003, punibles bajo el artículo 8(2)(e)(vii) del Estatuto de
Roma.]”. (Subrayas fuera del original)[76].
4.3.5. Ahora bien, la  posible
indeterminación conceptual de algunos de los tipos penales plasmados en el
Estatuto de Roma, fue considerada por la Corte Constitucional en la sentencia
C-578 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)[77] que adelantó la revisión
constitucional de ese instrumento internacional. En efecto, recordó esa
sentencia que en el mismo Estatuto está presente esa eventualidad, así como
mecanismo de solución, como sigue:
“[V]arios
elementos de los crímenes de competencia de la Corte requieren una mayor
precisión. Por esa razón, el artículo 9 prevé la adopción de un instrumento
denominado Elementos de los Crímenes, el cual contribuirá a precisar la
estructura de cada conducta y delimitará su interpretación. Con el fin de
evitar conflictos sobre el alcance de cada uno de los crímenes y las diferentes
formas de su  tipificación en el derecho penal interno de los Estados, o de
su concepción y evolución posterior en el derecho internacional (artículo 10
ER), la definición que prevalecerá para efectos de definición de la
competencia y admisibilidad de un caso ante la Corte es la que trae el
Estatuto de Roma, junto con los Elementos de los Crímenes que adopte la
Asamblea General de Estados Partes”. (Subrayas fuera del original).
En cuanto a los
alcances de la regulación penal de estas conductas en el derecho interno, se
dijo en la misma providencia que:
“[Si]bien es cierto que los Estados son soberanos para
definir las sanciones y procedimientos penales internos que resulten más
adecuados para impedir la impunidad frente a crímenes tales como el genocidio,
los crímenes de lesa humanidad o los crímenes de guerra, existe un consenso
internacional en torno a que tal regulación debe hacerse de manera compatible
con el deber de protección de los derechos humanos y de respeto al derecho
internacional humanitario y, por lo tanto, las limitaciones a la soberanía en
estas materias han sido aceptadas por los Estados como parte de su compromiso
de garantizar la efectividad de tales derechos. El Estatuto de Roma reitera
ese compromiso y reafirma el consenso internacional en la materia. El estándar
de protección que recoge el Estatuto de Roma no es distinto de otros
compromisos internacionales en la materia, pero si más efectivo, por cuanto
recoge un anhelo de la comunidad internacional de garantizar que no exista
impunidad frente a los crímenes más atroces”.  (Subrayas fuera del original).
4.3.6. Concluye la Sala, en consecuencia, que en el Derecho Penal
Internacional, el reclutamiento o alistamiento y la utilización de menores
de 15 años de edad para participar en los conflictos armados, es una
conducta objeto de reproche internacional, que por ser contraria al DIH como se
dijo, es investigable y enjuiciable por la Corte Penal Internacional por estar
tipificada en el Estatuto de Roma.
Ese Tribunal, en consecuencia,
tiene competencia para determinar la responsabilidad penal individual de
cualquier ciudadano de cualquier País Parte en el que se cometan tales
actuaciones ilícitas. Su papel no es el de reemplazar la jurisdicción penal
nacional, sino que su competencia  en estas materias es residual. Por
consiguiente, únicamente puede actuar en los casos en que las jurisdicciones
nacionales se hayan abstenido por cualquier causa, de perseguir estos delitos o
no hayan podido hacerlo por cualquier razón. Al respecto la sentencia C-578 de
2002,  precisó lo siguiente:
“Las normas del Estatuto surten efectos dentro del ámbito de la
competencia de la Corte Penal Internacional. Las disposiciones en él
contenidas no remplazan ni modifican las leyes nacionales de tal manera que a
quien delinca en el territorio nacional se le aplicará el ordenamiento jurídico
interno y las autoridades judiciales competentes al efecto son las que integran
la administración de justicia colombiana. Lo anterior no obsta para que las
autoridades colombianas cuando cooperen con la Corte Penal Internacional y le
presten asistencia judicial, en los términos de las Partes IX y X del Estatuto
y demás normas concordantes, apliquen las disposiciones del tratado dentro del
ámbito regulado en él. En algunas materias, estas disposiciones del Estatuto
pueden requerir desarrollos normativos internos para facilitar la cooperación”.
(Subrayas fuera del original).
Con todo, el Estatuto de Roma en
sí mismo considerado, es una norma convencional  de derecho internacional que
obliga exclusivamente a los Estados Firmantes. Por ello, sus disposiciones
genéricas no pueden considerarse a priori ius cogens, ya que en sentido
lógico, las normas exclusivamente convencionales para los Estados no pueden
considerarse universalmente imperativas. Sin embargo, tipos penales incluidos
en el Estatuto de Roma sí presentan tal condición, como ocurre por ejemplo con
el delito de genocidio[78].
Para el caso colombiano, sin embargo, la vinculación del país a la Corte Penal
Internacional está prevista en el artículo 93 superior, en virtud del acto
legislativo 02 de 2002. Dicho acto legislativo en su artículo 1º  estableció
que el Estado puede reconocer jurisdicción de la Corte Penal Internacional en
los términos del Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas.
5. Conclusiones
sobre las consideraciones internacionales en materia de  reclutamiento y
utilización de los niños, niñas y adolescentes en los conflictos armados.
5.1. Revisado
el alcance de las disposiciones internacionales en la materia, recuerda la Sala
que los diferentes regímenes descritos responden a normatividades
complementarias en el marco del Derecho Internacional, cuyo objetivo común es
proteger los derechos básicos de la persona humana. Su diferencia, como lo
reseñó la Corte Constitucional en la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) radica en su aplicabilidad, puesto que los unos están
diseñados en lo esencial, para situaciones de paz [DDHH], mientras que los
otros operan en situaciones de conflicto armado [DIH]. No obstante ambos
cuerpos normativos al estar concebidos para proteger los derechos mínimos de
las personas, pueden operar simultáneamente al responder al mismo fundamento
ético.
No obstante,
lo expuesto hasta el momento permite concluir que fuera de las diferencias que
se advierten en la redacción de los distintos instrumentos considerados, el
reclutamiento y utilización de los niños en el conflicto armado, es una
violación de los derechos humanos, una infracción del derecho internacional
humanitario y un delito internacional.
5.2.  En lo que corresponde al
derecho internacional de los derechos humanos, las conductas objeto de reproche
internacional en la materia son el reclutamiento y utilización
de menores de 18 años en las hostilidades, por parte de los grupos armados
irregulares y el reclutamiento y participación directa en las
hostilidades, de menores de 18 años por parte de las fuerzas armadas de los
Estados (Protocolo Facultativo).
Sobre el posible reclutamiento voluntario
o forzoso de menores de 18 años en el marco del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, se destaca que el Protocolo Facultativo sólo prevé la
posibilidad de evaluar la voluntariedad, en el caso del reclutamiento de
menores por parte del Estado y con salvaguardias. En lo que respecta a los
demás grupos armados, se resalta que en ninguna circunstancia ellos
pueden  reclutar o utilizar menores de 18 años en las
hostilidades, lo que supone que incluso ante la eventual voluntariedad del niño
o adolescente de incorporarse a esas filas, su  reclutamiento o utilización
estaría proscrito.
Siguiendo
entonces el alcance de estas consideraciones, debe concluirse que
independientemente de los verbos rectores que sean utilizados en el marco de
los derechos humanos para señalar las conductas que deben ser sancionadas en el
derecho interno en materia de reclutamiento y participación de menores en los
conflictos, de acuerdo a los Principios de la Ciudad del Cabo, el
objetivo de las disposiciones internacionales en la materia y de la comunidad
internacional en su conjunto, es asegurar que la persona menor de 18 años no
forme parte de cualquier fuerza o grupo armado regular o irregular,
indistintamente de si dentro del grupo porta armas o no o de si su vinculación
ha sido forzada o voluntaria, porque el concepto de “niño soldado” es un
concepto amplio. La pretensión es que las definiciones abarquen en cuanto a su
protección y garantía a la mayor cantidad posible de niños y niñas, para que
puedan desmovilizarse y reintegrarse a la sociedad y que las prohibiciones
aseguren la efectividad de estos objetivos.
5.3. En el marco del DIH  por su
parte, el reclutamiento y la participación de menores
de 15 años de edad en los conflictos armados, es una conducta prohibida.
En el caso del Protocolo II, las conductas proscritas para las fuerzas o grupos
armados, son el reclutamiento y la  participación en las
hostilidades, sin que se distinga si se trata de una participación directa o
no. Lo anterior es relevante, teniendo en cuenta que en el artículo 4(d)
refuerza de manera concreta, que aún si la participación es directa en
el conflicto, - esto es si se trata de un combatiente-, la protección especial
prevista para los niños menores de quince sigue aplicándose.
En cuanto a si se
trata de un reclutamiento forzoso o voluntario, debe señalarse que el DIH no
distingue esa calificación y por lo tanto, el reclutamiento in génere es
una conducta proscrita.
5.4. En el campo del Derecho
Penal Internacional, las conductas punibles como crímenes de guerra, son reclutar o alistar
niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar
activamente en hostilidades, tanto si se trata de fuerzas armadas o de
grupos armados irregulares.
El artículo 9
del Estatuto de Roma prevé, con el fin de evitar conflictos en la tipificación
de estas conductas en el derecho penal interno de los Estados, la adopción de
un instrumento denominado Elementos de los Crímenes en el que con la
participación de los Estados Parte se defina el alcance de las conductas
punibles. Por lo tanto, prima facie, la definición de una conducta punible es
la que se encuentra en el Estatuto de Roma.
Ahora bien,
para concluir, el Estatuto de Roma no incluye ninguna reflexión sobre si se
trata de un reclutamiento voluntario o forzado, ni toma en consideración como
causales de exculpación o de atipicidad la voluntariedad o no de los menores en
el  reclutamiento. Por lo tanto, la interpretación pertinente por tratarse de
un tema penal, es que el simple reclutamiento,
alistamiento o utilización de menores de 15 años en las hostilidades,
tipifica las conductas punibles mencionadas.
5.5. En
reconocimiento de estas consideraciones internacionales revisará la Corte a
continuación, la regulación que en el derecho interno ha realizado el
legislador, para asegurar la protección de los menores que han sido vinculados
a los conflictos armados.
6. El marco
legal colombiano en la protección de los niños y las niñas que participan en el
conflicto armado.
Por mandato de los artículos 9, 44, 93 y 94
de la Carta Política, la totalidad de las garantías mínimas reseñadas en los
tratados internacionales de derechos humanos y DIH señalados previamente,
forman parte del ordenamiento interno colombiano y en tal virtud, son
vinculantes para todas las autoridades del país. No obstante con fundamento en
las obligaciones constitucionales e internacionales a las que se ha hecho
referencia, debe recordarse también que existe un marco legislativo relevante
de protección para los menores vinculados a los conflictos armados en el
derecho interno. A continuación se revisarán las características principales de
esas disposiciones de carácter legal.
6.1. El Código de la
Infancia y la Adolescencia.
6.1.1. El Congreso de la República aprobó la Ley 1098 de 2006, por la
cual se adoptó el Código de
la Infancia y la Adolescencia,
en cuyo texto se reconoció la necesidad y garantía de asegurar el interés
superior del menor. En la sentencia C-157
de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se destacó de esa preceptiva legal,
precisamente lo siguiente:
“El citado estatuto consagra desde sus primeros
artículos el interés por extender la protección del menor, precisando que la
finalidad de dichas normas es la de garantizar “a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso
desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en
un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a
la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna.”(art. 1º ).  La
Ley indica que para todos los efectos de su aplicación, “son sujetos
titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o
niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas
entre 12 y 18 años de edad.” (art. 2º), y que en la ejecución de sus medidas,
que son de orden público y de carácter irrenunciable, “los principios y reglas
en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones
contenidas en otras leyes”(art. 5º).
De igual forma, la Ley en cita señala la aplicación
más favorable de la norma, siempre acorde con el interés superior del
menor (art. 6º) y consagra de manera expresa el concepto de Protección
integral, definido como aquél reconocimiento como “sujetos de derechos, la
garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o
vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del
principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto
de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos
nacional, departamental, distrital y municipal  con la correspondiente
asignación de recursos financieros, físicos y humanos” (art. 7º).
La Ley 1098 recoge igualmente el concepto de
interés superior del menor (art.8°), al advertir que aquél es “el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes”. En cuanto a la prevalencia de los
derechos de los niños, el artículo 9º señala que “En todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse
en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los
derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos
fundamentales con los de cualquier otra persona” a lo cual agrega que en caso
de conflicto “entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente”. (Subrayas fuera del original).
6.1.2.
En lo concerniente al reclutamiento y vinculación de niños y niñas a los
conflictos armados, el Artículo  20 del Código de la Infancia y de la Adolescencia
aseguró como Derechos de  Protección de los menores,
el derecho de los niños, las niñas y los adolescentes a ser protegidos contra:
“7. el reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos
armados organizados al margen de la ley” y “13. Las peores formas de
trabajo infantil, conforme al convenio 182 de la OIT”.
A su
vez el articulo 41 sobre “Obligaciones del Estado”, reconoce que el “Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de
los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en
los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá: (…) 6.
Investigar y sancionar severamente los delitos en los cuales los niños, las
niñas y las adolescentes son víctimas, y garantizar la reparación del daño y el
restablecimiento de sus derechos vulnerados”. Además, entre esas obligaciones,
está la de “protegerlos contra la vinculación y el reclutamiento
en grupos armados al margen de la ley”.
Finalmente, en
cuanto a los Procedimientos Especiales cuando los Niños, las Niñas o los
Adolescentes son Victimas de Delitos, el artículo 192 reconoce
como Derechos Especiales de los Niños, que “el funcionario judicial
ten[ga] en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de
sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios
Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta
ley”.
6.2. Otras disposiciones legales y  las normas
pertinentes en materia penal.
6.2.1. La Ley 548 de 1999 como se
dijo, consagró en el derecho interno la prohibición de incorporación de menores
de 18 años al servicio militar obligatorio[79].
Atendiendo entonces las directrices internacionales, los menores de edad no
pueden ser reclutados ni vinculados a las fuerzas militares del Estado.
6.2.2. La Ley 418 de 1997 “Por la
cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la
eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, consagra en su
artículo 17, el deber del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar de  diseñar y ejecutar un programa especial de protección
para la asistencia de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte
en las hostilidades o hayan sido víctimas de la violencia política, en el marco
del conflicto armado interno. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
prestará asistencia prioritaria a los menores de edad que hayan quedado sin
familia o cuya familia no se encuentre en condiciones de cuidarlos.
6.2.3. La Ley de Justicia y Paz,
-Ley 975 de 2005-, definió que no se pueden otorgar beneficios jurídicos a
aquellos grupos ilegales que hayan reclutado personas  menores de 18 años y en
cambio, tendrán beneficios adicionales si entregan a la protección del Estado,
los niños, las niñas y adolescentes pertenecientes a sus filas.
En efecto, de acuerdo con la
sentencia C-370 de 2006, no confesar el delito de reclutamiento ilícito de
personas menores de 18 años durante las versiones libres, y luego comprobarse
que se ha faltado a la verdad, genera la pérdida de tales beneficios.
6.2.4. Por otra  parte, la Ley 782
de 2002 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997,
prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus
disposiciones”, otorga a los menores que participen en el conflicto armado,
la condición de víctimas
de la violencia política[80].
En la sentencia C-203 de 2005 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), ante el cuestionamiento constitucional de si los
menores, en virtud del reconocimiento establecido por esa ley, podían ser a la
par víctimas y victimarios, susceptibles de la acción penal del Estado, sostuvo
la Corte que no obstante
esa calidad y la de beneficiarios de la actividad protectiva del aparato
estatal, era constitucional que los menores de edad que hubiesen formado parte
de grupos armados al margen de la ley pudieran ser procesados judicialmente por
los delitos que hubiesen podido cometer. Excluir de entrada todo tipo de
responsabilidad penal por estas conductas cometidas durante el conflicto, con
base en el hecho del reclutamiento forzoso del que dichos menores fueron
víctimas y sin prestar la debida atención a las circunstancias de cada caso,
constituye a juicio de la Sala, en la práctica según esa providencia, un
desconocimiento de los derechos de las otras víctimas generadas a su vez por
tales actos. Según se dijo, es más respetuoso de la Constitución Política y de
las obligaciones internacionales del Estado que, en cada caso concreto, se
evalúe la incidencia de la condición de víctima del delito de reclutamiento
forzado sobre la configuración de responsabilidad penal individual, así como
las demás presiones y coerciones que pudieran haberse presentado sobre estos
menores.
6.2.5.  A su vez, en el Decreto
1290 de 2008 sobre Reparación Administrativa  para las víctimas de la violencia
de los grupos armados ilegales, se definió el delito de reclutamiento de
menores de 18 años y se estipuló que los menores víctimas de este flagelo
tendrían derecho a los beneficios del decreto, independientemente del proceso
judicial en el que se asegure su derecho a la verdad y a la justicia.
6.2.6. En lo que concierne a la
acción punitiva del Estado y a la persecución de las conductas proscritas en
contra de los menores por reclutamiento y utilización de niños y niñas en el
conflicto armado, el artículo 14 de la Ley 418 de 1997
establece que será sancionado con prisión de 3 a 5 años: quien reclute
a menores de edad  para integrar
grupos insurgentes o grupos de autodefensa, los induzca a integrarlos, los admita
en ellos o les de entrenamiento militar. En el caso colombiano como se ha
dicho, se entiende por menores a los niños y niñas en edad inferior a los 18
años.
A su vez, el artículo
162 de Ley 599 de 2000 -Código Penal-, establece el tipo penal del reclutamiento
ilícito. Por medio de esa disposición los adultos pertenecientes a grupos
armados que recluten personas menores de 18 años y los obliguen a participar en
las hostilidades bien en forma directa o indirecta, serán sujetos de la acción
penal.
6.2.7. Revisadas
las disposiciones constitucionales, legales e internacionales relacionadas con
la protección de menores, entra la Corte a analizar los cargos de la demanda de
la referencia.
7. Análisis de los cargos
de constitucionalidad invocados en contra de los artículos 14
(parcial) de la Ley 418 de 1997 y 162 de la Ley 599 de 2000
Antes de estudiar de fondo las
inquietudes ciudadanas en contra de las normas penales arriba mencionadas, la
Sala debe revisar la pertinencia de la acción de inexequibilidad presentada por
el señor por razones de omisión legislativa relativa, teniendo en cuenta que no
en todos los casos es procedente el control constitucional de normas sobre la
base de tal omisión.
7.1. Exigencia de procedibilidad de la acción
pública: La omisión legislativa relativa.
7.1.1. Como ya lo señaló
anteriormente esta Corporación en la sentencia C-1083
de 2008[81],
la ausencia de regulación normativa puede llegar a afectar derechos
fundamentales o compromisos asegurados por la Carta Política, en especial
cuando el  legislador tiene
asignada una específica obligación de hacer[82]. Eventualmente en esos casos, la
omisión legislativa puede ser susceptible de control jurisdiccional por vía de
la acción pública de inconstitucionalidad.
En tal sentido, la infracción constitucional predicada de una disposición legal
acusada de omisión legislativa, no puede atribuirse del
texto mismo de la norma, sino precisamente, de la ausencia de regulación; pretermisión
que contraría la Constitución Política en relación con materias
sobre las cuales el Congreso tiene asignada una concreta obligación
constitucional.
7.1.2. Siguiendo la misma
sentencia previamente reseñada, la jurisprudencia
constitucional ha considerado entonces, que las omisiones legislativas ocurren:
(i) al no expedir precepto dirigido a ejecutar el deber concreto que le ha
impuesto la Constitución al legislador; (ii) cuando en cumplimiento del deber
impuesto por la Constitución, se favorece a ciertos grupos, perjudicando a
otros; (iii) cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma
expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga
al resto; (iv) cuando el legislador, al regular o construir una institución,
omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Carta, sería una
exigencia esencial para armonizar la norma con ella (vgr. si al regular un
procedimiento, se pretermite el derecho de defensa[83]). El primero de los
ejemplos, en consecuencia, forma parte de la categoría de omisiones
legislativas que puede denominarse ‘absolutas’. Mientras que los demás
tipos de omisiones referidos, son las llamadas omisiones legislativas
relativas, que pueden ocurrir al carecer la norma de un elemento que
desconoce el derecho a la igualdad o la garantía del debido proceso, u otro
derecho fundamental[84].
7.1.3. Ahora
bien, con el fin de respetar la autonomía y las competencias funcionales del
Congreso, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado que no toda
omisión legislativa puede ser sometida a control constitucional[85]. En
efecto, sólo puede ser procedente la acción pública de
inconstitucionalidad en el caso de que lo que se invoque sea una omisión
legislativa relativa. Al respecto ha dicho la jurisprudencia que el control constitucional puede tener lugar “sí y sólo sí, la
omisión que se ataca, es en esencia relativa o parcial y en ningún caso
absoluta”[86].
La omisión legislativa absoluta o ausencia
total de disposiciones expedidas por el legislador respecto de una materia, no
quebranta la Carta, en la medida en que es al Legislador a quien le incumbe
determinar la conveniencia y la oportunidad de regular una materia, en nuestro
ordenamiento jurídico[87].
Además, la omisión legislativa absoluta compromete el examen de
constitucionalidad, ya que la ausencia de un referente legal que permita una
confrontación  de la norma con la Carta, es decir la ausencia de uno de los
extremos de la actividad comparativa que por definición forma parte del juicio
de constitucionalidad, hace inviable la procedencia de un control semejante. En consecuencia,
7.1.4. En
sentido contrario, la omisión legislativa relativa, implica que el
legislador reguló una materia de manera parcial, insuficiente o incompleta, al
omitir una condición, un sujeto destinatario, un ingrediente esencial o algún
supuesto que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento, debería
formar parte de la disciplina legal o de la materia normativa a fin de
armonizar el precepto con la Carta. Frente a la omisión legislativa relativa,
la Corte se ha declarado competente
para abocar su conocimiento, por cuanto tienen efectos jurídicos que pueden “presentar
una oposición objetiva y real con la Constitución, la cual es susceptible de
verificarse a través de una confrontación de los mandatos acusados y las
disposiciones superiores”[88]. En el caso de una omisión relativa, ha dicho
la Corte que el debate se suscita en torno a un texto legal que se reputa incompleto
en su concepción[89], y que puede ser cotejado con la Carta, por
resultar arbitrario, “inequitativo o discriminatorio en perjuicio de ciertas
garantías constitucionales como la igualdad y el debido proceso”[90].
7.1.5. Por otra
parte, también ha dicho la jurisprudencia que sólo merecen reproche
constitucional, las omisiones que por razones lógicas o jurídicas[91],
se traducen en normas implícitas que prohíben o desconocen algo de lo ordenado
por la Carta[92],
en virtud del efecto que la omisión legislativa produce. En este sentido, a fin
de proceder al examen de constitucionalidad de una
disposición jurídica, la Corte recuerda que son requisitos de procedencia de las acciones constitucionales por omisiones legislativas
relativas, los siguientes: “(i) que exista una norma sobre la cual se
predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
el Legislador omitió tal obligación, sin que mediara motivo razonable a pesar
de que reguló parcialmente la misma materia; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere
para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente
a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que
la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto
por el constituyente al legislador”.[93]
7.1.6. Ahora bien, sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una
omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra
la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada[94]. La posibilidad de que el juez
constitucional pueda emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada entonces
al hecho de que la omisión sea predicable directamente del dispositivo
impugnado, y en ningún otro caso de preceptos que no hayan sido vinculados al
proceso[95].  El ataque no puede
recaer sobre un conjunto indeterminado de normas con el argumento de que omiten
la regulación de un aspecto particular, ni tampoco pueden ser demandadas normas
de las cuales no emerge el precepto que el actor extraña.
7.1.7. En
los casos en que la Corte ha entrado de fondo a analizar el tema de las
omisiones legislativas relativas, al prosperar los cargos de los ciudadanos,
esta Corporación ha procedido a neutralizar lo comprobados efectos
negativos del silencio del legislador. Para ello se incorporan en la norma
atacada un significado que se ajuste a los dictados superiores, -mediante
sentencias integradoras o aditivas-, u otorgando al Congreso de la República un
plazo para escoger entre distintas alternativas, ante la incompatibilidad de la
norma acusada con la Carta, cuando ha sido imposible integrar la norma.
7.1.8. En el caso que nos ocupa, el actor ciertamente propone la presunta
existencia de una omisión legislativa relativa. Por esta razón es procedente la
revisión constitucional de las disposiciones atacadas.
7.2.  El alcance y repercusión de las normas penales
demandadas.
Las normas penales acusadas,
pretenden dar cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia en lo que respecta al reclutamiento y utilización de menores en
conflictos armados y perseguir a los infractores de tales delitos. La
repercusión de esas disposiciones es determinante en el cumplimiento de los
objetivos de protección de los niños y de las niñas vinculados a las
hostilidades. A continuación revisará la Corte la necesidad y urgencia de la
persecución de esas conductas en nuestro país.
7.2.1. La
realidad de los niños vinculados al conflicto y la importancia de la acción
punitiva del Estado en estas materias.
7.2.1.1. Colombia, es el cuarto
país del mundo, luego de la República Democrática del Congo, Ruanda y Myanmar,
con el mayor número de niños y jóvenes vinculados[96] a los grupos armados
ilegales[97].
En la sentencia C-203 de 2005 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), esta Corporación, luego de un estudio exhaustivo
sobre la situación de los niños y adolescentes que son víctimas de los
conflictos armados y que son reclutados y utilizados por los grupos armados
irregulares, llegó a las siguientes conclusiones sobre el drama de lo que ello
representa para los países que padecen esta situación:
(i) Según datos de la Oficina del
Representante Especial del Secretario General de la ONU para los Niños y el
Conflicto Armado, cerca de 300.000 niños o adolescentes, han ingresado a
las filas de los grupos armados en los diferentes conflictos, desempeñando una
variedad de roles en función de las hostilidades. En la mayoría de estos casos
los menores han sido víctimas del reclutamiento forzoso.
(ii)   Aproximadamente el 10%
de todos los combatientes del mundo son menores de edad[98]; 76% de los conflictos armados
que se han desarrollado durante la última década cuentan con combatientes
menores de 18 años; entre estos conflictos, el 80% incluye combatientes menores
de 15. El 40% de las organizaciones armadas que operan en el mundo utiliza
menores de edad entre sus filas. Entre los países en los cuales se ha
documentado esta práctica, se encuentra Colombia.
(iii) A los menores combatientes
se les incorpora a los grupos armados legales o ilegales, bien sea por la
fuerza o bien de manera aparentemente “voluntaria”. Aunque es excepcional la
vinculación auténticamente voluntaria. La comunidad internacional y los
expertos en el tema, consideran que el calificativo de “voluntario” no
corresponde con la situación material que lleva a los menores de edad a
“decidir” que quieren participar en un grupo armado. En efecto, la opción de un
niño de ingresar a estos grupos no es generalmente una decisión libre. La
determinación de incorporarse a las filas obedece, en la práctica, a presiones
de tipo económico, social, cultural o político, que no dejan alternativa a los
niños ni a sus familias. Los factores de mayor peso que subyacen a estas
“decisiones” son de naturaleza económica y social: la pobreza de las familias,
que les lleva a ofrecer a los menores a cambio de un ingreso o retribución, o
simplemente por la ausencia de recursos para su manutención. Los factores
psicológicos, ideológicos y culturales también inciden sobre este fenómeno, ya
que por sus condiciones emocionales, los menores de edad son altamente
vulnerables a la retórica de los reclutadores, a la exaltación del poder y por
ese hecho son fácilmente manipulables para ingresar a dinámicas violentas que
no pueden comprender ni resistir. Expresamente la sentencia C-203 de
2005 señaló que “los anteriores factores no dejan dudas para la Corte, sobre
lo poco “voluntario” de la “decisión” de un menor de ingresar a los grupos
armados al margen de la ley”.
(iv) Una vez reclutados, los niños
y adolescentes cumplen roles tanto principales como de apoyo dentro del
conflicto armado. Son incorporados en calidad de combatientes directos, o bien
como cocineros, cargueros, guardias, mensajeros, espías, informantes,
guardaespaldas o “campaneros”; tanto niños como niñas son, así mismo,
utilizados como esclavos sexuales o trabajadores forzados en labores
cotidianas. Otros son sometidos a tareas excesivamente riesgosas, como la
detección de minas o el transporte de municiones y explosivos, o incluso para
operaciones suicidas. Por lo general reciben el mismo trato que los adultos,
incluyendo las violentas ceremonias de inducción y sanciones disciplinarias que
incluyen la ejecución extrajudicial. Además de estar expuestos a los riesgos
implícitos en estas actividades, afrontan el riesgo de violentas represalias
por los grupos enemigos, o de la ejecución en caso de huir del grupo.
(v) Ahora bien, la participación de
menores de edad en los grupos armados surte profundos efectos psicológicos,
sociales y políticos para los menores en el corto, mediano y largo plazo. En
primer lugar, toda forma de participación en el conflicto armado, sea directa o
indirecta, es nociva para los menores de edad. La Corte señaló en la sentencia
que se cita, que  la definición de “menor combatiente” debe incluir a todos los
menores que no cumplen funciones de combate propiamente dicho pero sí llevan a
cabo alguno de los distintos roles de apoyo que pueden desempeñar en torno a
las hostilidades. Ya que no es solamente el rol en sí mismo lo que genera
efectos nocivos, sino  también el clima de violencia y la proximidad al
conflicto. Quienes sobreviven sufren, invariablemente, profundas consecuencias
psicosociales como resultado de su participación en el conflicto. Los traumas
psicológicos derivados de sus experiencias en la guerra, la separación de sus
familias y la vida como combatientes generan complejos cuadros individuales. A
nivel social los menores también sufren efectos negativos como consecuencia de
haber perdido valiosos años de educación. Por haber sido privados de la
oportunidad de crecer en un ambiente de protección y cariño, de asistir a la
escuela y de interactuar con sus pares, suelen des-sensibilizarse al
sufrimiento humano, por lo cual tienden a menudo a caer en patrones de conducta
delictiva. Las niñas que han tomado parte en el conflicto son frecuentes
víctimas de violencia sexual, prostitución forzada y esclavitud sexual
sistemáticas por parte de sus superiores. Su alta exposición a la violencia y
explotación sexual genera traumas psicosociales también para ellas.
(vi)  En el caso colombiano, los
principales estimativos señalan que hay entre 11.000 y 14.000 menores de edad
militando hoy en día en las filas de los grupos armados ilegales que operan en
el territorio nacional[99].
Los datos que revelan son de suma gravedad y ponen de presente la urgencia del
problema social y humanitario que existe. De hecho, la situación colombiana ha
sido recientemente puesta en conocimiento del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas por el Secretario General de dicha organización, quien incluyó
en su informe sobre niños en el conflicto armado de 2002 (documento
S/2002/1299) una denuncia sobre la continuación de la práctica del
reclutamiento infantil en Colombia por parte de los grupos armados ilegales en
conflicto[100].
7.2.1.2. Las disposiciones legales
objeto de la acción de inconstitucionalidad en esta oportunidad, son
precisamente las normas penales que pretenden asegurar la punibilidad del
delito de reclutamiento ilícito de menores al que se ha hecho referencia.
7.3. Los cargos
presentados por el ciudadano y el alcance de las normas penales acusadas.
7.3.1. El
demandante sostiene en esta oportunidad, que el legislador incurrió en una
omisión legislativa relativa en los artículo 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997
y 162 de la Ley 599 de 2000, al no incluir dentro de las conductas sujetas a
sanción penal, la utilización
de menores en hostilidades o en acciones armadas y condicionar dicha utilización,
a que la vinculación de los niños y niñas sea obligada, excluyendo así
la penalización de la participación voluntaria de menores en los grupos
armados. Tal omisión, a su juicio, desconoce el bloque de constitucionalidad en
la materia y los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 superior.
Como se ha visto
hasta el momento, ciertamente la mayoría de las disposiciones internacionales
ratificadas por Colombia en materia de derecho humanos y DIH, señalan
genéricamente como conductas proscritas en los distintos ámbitos invocados, el reclutamiento
y la utilización de menores en los conflictos armados. No obstante,
algunas de esas normas hablan preferentemente de reclutamiento y participación
en las hostilidades (DIH), o del reclutamiento, alistamiento y utilización
(CPI) de menores, como conductas prohibidas.  En la configuración del
delito internacional correspondiente -crimen de guerra-,  se ubican en concreto
tres elementos de tipificación pertinentes: (i) que el sujeto activo del delito
sea el Estado o los grupos armados ilegales; (ii) que los sujetos pasivos  sean
los menores de 15 años; y (iii) que las conductas proscritas sean el
reclutamiento o alistamiento y utilización  de menores para la participación en
las hostilidades.
7.3.2. En atención a lo
anterior, surge la siguiente pregunta: ¿el establecimiento de una prohibición
en el derecho internacional de los derechos humanos, el DIH y el DPI obliga a
los Estado parte automáticamente a la penalización de las conductas prohibidas?
Para responder esta inquietud, lo
primero que debe recordar esta Corporación es lo siguiente:
(a) Si
bien el efecto disuasivo de la justicia penal como mecanismo de protección de
los derechos humanos ha sido ampliamente cuestionado, la penalidad de las
conductas que comprometen gravemente tales derechos, sí contribuye a su
protección como garantía de la lucha contra la impunidad. En materia de
política criminal, la Constitución Política le reconoce al Legislador un margen
de discrecionalidad para desarrollar determinar o no el establecimiento de
delitos y sanciones según la valoración que éste haga en el marco de la
Constitución. Así, el legislador puede adoptar estrategias diferentes conforme
a la soberanía estatal, siempre que la alternativa aprobada, además de ser
legítima, respete los valores, preceptos y principios constitucionales. Sin
embargo, la Corte ha precisado que en el ejercicio de esta atribución, el
Congreso “no puede desbordar la Constitución y está subordinado a ella
porque la Carta es norma de normas (CP art. 4). Pero, en función del pluralismo
y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones
dentro del marco de la Carta”[101].
Al respecto, la Corte debe
reiterar que los principios y valores supremos así como los derechos
fundamentales que hacen de la dignidad de las personas el eje central de las
reglas de convivencia consagradas en la Carta Política de 1991, se erigen en
límites constitucionales a las competencias de regulación normativa  que
incumben al Congreso, como titular de  la cláusula general de competencia,
de modo que, so pretexto de su ejercicio, no le es dable desconocer los derechos
inalienables de las personas de acuerdo a la Carta Política[102]. Tampoco puede desconocer
las disposiciones que en virtud del artículo 93 superior ingresan al bloque de
constitucionalidad.
(b) Los instrumentos
internacionales que protegen los derechos humanos, constituyen un estándar
mínimo de protección de derechos.  Por ende, un Estado Parte puede
libremente aumentar el estándar de defensa[103]
propio de esas disposiciones, si  ello le resulta pertinente. De lo anterior se
contrae, que no necesariamente existe una regla de identidad absoluta entre la
protección ofrecida a nivel internacional y la que corresponde adoptar a los
Estados Parte en el derecho interno, si la norma interna es más favorable. A
este respecto recuerda la Sala que en materia de reclutamiento de niños y
niñas, las prohibiciones del DIH y de la CPI aluden a personas menores de 15
años. Colombia ha ampliado desde tiempo atrás su estándar de protección a los
menores de 18 años de edad. De suerte que la legislación penal del país ha
buscado conciliar las raíces del conflicto armado con la realidad jurídica y
social, aumentando el umbral de protección de los menores, en claro
cumplimiento del principio pro homine.
(c) Teniendo
en cuenta que el éxito del Estatuto de Roma depende en gran parte de la
vigencia del principio de complementariedad, la posibilidad jurídica para que
un Estado parte ejerza la jurisdicción primaria que le corresponde en materia
penal, es de gran importancia. En ese sentido, debe considerarse que en
atención a los alcances del derecho punitivo de los Estados, del reconocimiento
de disposiciones garantistas o de la determinación de actuaciones proscritas en
materia de derechos humanos, no se deriva automáticamente el surgimiento de
conductas penales con ocasión de las disposiciones internacionales. Así, del
mandato de protección propuesto por el DIDH, pueden generarse en el derecho
interno normas de regulación, de comportamiento, de reparación o de infracción.
No obstante, en caso de que los Convenios internacionales sí exijan a los
países miembros la tipificación de conductas proscritas[104], -como ocurre en esta
oportunidad con el Protocolo Facultativo relativo a la participación de
niños en conflictos armados-, el legislador interno cuenta con un amplio
margen de configuración  para cumplir con la mencionada obligación
internacional. En el caso colombiano, dada la fuerza normativa del bloque de
constitucionalidad, una vez que el legislador decida proceder en consecuencia,
debe atender con detenimiento las premisas signadas en los convenios
internacionales respectivos a fin de asegurar la eficacia de los derechos
reconocidos en el bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, existe una distinción
evidente entre la conclusión anterior y las conductas  prohibidas en el marco
del ius cogens. En ese sentido, si bien no debe confundirse la
prohibición de una conducta de ius cogens a la que se compromete un país
con el ejercicio punitivo del Estado[105],
en el caso colombiano, como las normas de DIH son consuetudinarias, de carácter
imperativo y no admiten disposiciones en contrario, esta Corporación ha
reconocido que “el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior
jerarquía del orden jurídico interno, a los contenidos del
derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización
material de tales valores”[106].
A su vez, cuando se trata de tipos penales que forman parte del ius cogens,
como puede ser el caso de conductas proscritas como el genocidio[107] o de
los crímenes de lesa humanidad, “[que] son graves crímenes cuya comisión
afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las
naciones’[108]”[109], la
actuación del legislador está claramente limitada, dada la imprescriptibilidad
de estas conductas y la imposibilidad de consagrar excluyentes de responsabilidad
para impedir la investigación y sanción de los responsables.
En cuanto a los crímenes
de guerra, los Estados se ven claramente comprometidos en la tarea de
combatirlos, por lo que les es exigible la debida diligencia en incorporar las
figuras represivas a su legislación doméstica, la investigación de los delitos,
el agotamiento de los medios necesarios para la captura de los autores y su
juzgamiento[110].
Todas estas razones suponen la
necesidad de una correspondencia efectiva entre las normas penales
internacionales y las disposiciones internas a fin de asegurar  una mayor
eficacia en la persecución de las conductas proscritas y un respeto efectivo a
las garantías y derechos incorporados con fundamento en el bloque de
constitucionalidad.
7.3.3. En ese sentido, en cuanto a las normas penales acusadas en esta
oportunidad, se recuerda que el artículo 14 de la Ley 418 de 1997[111]
incluye como verbos rectores de la conducta penal reprochable en materia de
reclutamiento y utilización de menores en los conflictos,  los siguientes:
“Artículo 14. Quien reclute a menores de edad para
integrar grupos insurgentes o grupos de autodefensa, o los induzca a
integrarlos, o los admita en ellos, o quienes con tal fin les
proporcione entrenamiento militar, será sancionado con prisión de tres a
cinco años. (…)”
Cabe
destacar igualmente, que en  la Ley 599 de 2000, el Legislador decidió
introducir en el Libro Segundo “sobre los delitos en particular” un título
específico relativo a los delitos contra personas y bienes protegidos por el
Derecho Internacional Humanitario.
Como se desprende de
los antecedentes de dicha ley, la voluntad del Legislador fue la de manifestar
la voluntad del Estado colombiano de atender  los compromisos
internacionales ligados a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario
y en particular de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los
Protocolos Adicionales I y II de 1977[112].
Al
respecto, el artículo 162 de la Ley 599 de 2000 -Código Penal-, consagró
como punibles las siguientes conductas.
Artículo 162. Reclutamiento
ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores
de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o
indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en
prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para la Sala, la
existencia de dos normas penales vigentes que propenden simultáneamente por el
establecimiento de conductas punibles relacionadas con el reclutamiento y
utilización de menores en conflictos armados, sólo puede responder al interés
del legislador de asegurar a través de ellas, la tipificación de todas las
conductas posibles y ajenas a la protección de los niños y las niñas en tales
circunstancias, que han sido reconocidas en el derecho internacional.
En ese sentido,
atendiendo a los elementos del delito de reclutamiento ilícito tipificado en
los artículos 14 de la Ley 418 de 1997 y 162 del Código Penal (Ley 599 de 2000),
la Corte considera que la conducta prohibida por las normas internacionales, de
utilización de niños con ocasión de un conflicto armado, esto es, la
participación directa o indirecta de los menores en hostilidades o en acciones
armadas, aún de manera voluntaria, encaja perfectamente en las hipótesis previstas
en los citados preceptos penales.
7.3.4. En efecto,
realizando una interpretación gramatical de las normas acusadas de acuerdo con
la exégesis penal, en el artículo 14 de la Ley 418 de 1997, las conductas
punibles reconocidas por el legislador son: (i) el reclutamiento para integrar
a los menores a los grupos insurgentes o a los grupos de autodefensa; (ii) la inducción
a esa integración;  (iii) la admisión  de los menores a tales grupos
y (iv) el entrenamiento militar para el efecto.
El
reclutamiento, resulta ser la misma conducta proscrita en las
disposiciones internacionales revisadas. La inducción a esa integración,
supone el despliegue de actos de instigación o de persuasión
con el fin de lograr la integración del menor, sin que necesariamente
signifiquen su reclutamiento efectivo. La admisión, por su parte,
implica la aceptación del  menor en los grupos armados, por lo que dicho
verbo rector, en los términos del Diccionario Real de la Academia, debe ser
entendido como el  ingreso efectivo de los niños
o niñas a los grupos insurgentes o de autodefensas.
Finalmente el entrenamiento militar supone una capacitación en las actividades
bélicas.
Ahora bien, nótese que con respecto a la admisión si
bien en un primer momento podría pensarse que ella implica una diferencia
conceptual con los verbos rectores de participación o utilización de
los niños y niñas en el conflicto previstos en las normas internacionales, la
Sala concluye por el contrario, que en ambos casos,  -esto es,  tanto en el
derecho interno como en el internacional-, lo que se penaliza es que los niños,
niñas o adolescentes sirvan (utilización) o tomen parte en esos grupos
(participación), con independencia de las tareas que realicen en ellos.
De hecho, según el Diccionario de la Real Academia
Española al que se alude, participar (DIH)  significa, “tener parte
en una sociedad o negocio”. Utilizar, que es la otra conducta punible
prevista en el DPI,  significa “emplear [a alguien] en algo”.  Admitir
o ingresar a los grupos armados, de otro modo, como conducta punible prevista
en las normas internas, significa a su vez “formar parte de una corporación”,
de lo que se deriva su participación o actuación en ella.
De esta forma, asegurando el interés superior del
menor, el legislador interno penalizó el reclutamiento y la inducción al
ingreso de los menores,   independientemente de que tales conductas sean
producto de una decisión voluntaria del menor o de una acción forzada. Tales
elementos, ni están en el tipo penal, ni fueron tenidos en cuenta por el
Congreso, por lo que no son necesarios para la tipificación del reclutamiento o
la inducción referida.  Además, según la legislación civil nacional, es
evidente que los menores no tienen capacidad para obligarse estrictamente en
decisiones que generen efectos jurídicos, por lo que la voluntad de admisión o
ingreso no puede ser considerada un motivo de atipicidad, menos cuando ni
siquiera está previsto en la norma. De esta forma, no se restringe la protección
de los menores frente a esta conducta punible reconocida en la legislación
internacional, como lo pretende el actor.
En cuanto a la participación o utilización directa o
indirecta de los menores en el conflicto, considera la Corte que ella se subsume
en el concepto de  admisión o ingreso de los menores a  los
grupos armados irregulares, por las razones expuestas. Ese ingreso significa la
participación en las actividades del grupo, sin que se especifique si se hace
en calidad de combatiente o no, lo que amplia aún más la protección que el
derecho internacional plantea para los niños o niñas, ya que cualquier menor
que forme parte de los grupos armados,  independientemente del tipo de
actividades que realice en ellos, esto es que actué directamente en las
hostilidades o sirva de correo, mensajero, cocinero, etc., queda protegido por
esta disposición.
7.3.5 En
cuanto al artículo 162 de la Ley 599 de 2000 -Código Penal-, las conductas
punibles que ésta norma establece son: (i) reclutar a los menores y (ii) obligarlos
a participar directa o
indirectamente en las
hostilidades
Artículo 162. Reclutamiento
ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores
de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o
indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en
prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En este caso, esta
norma penaliza de manera cualificada la misma conducta imponiendo una pena
mayor a quien incurra en ella. En efecto, prohíbe igualmente el reclutamiento
de los niños y las niñas, pero aumenta la sanción, ya que expresamente se trata
de una participación forzada en las hostilidades o acciones armadas, directa
o indirectamente. Esta norma penal, en consecuencia, complementa el
precepto anterior, y pretende proteger con mas severidad la participación
obligada de los menores en las circunstancias bélicas sean directas o
indirectas.
Ello en principio
no resulta contrario a las disposiciones internacionales que forman parte del
bloque de constitucionalidad, ya que nada impide que el legislador disponga que
mediante dos normas penales de distinto alcance, se asegure la punibilidad
final de todas las conductas contrarias a los derechos de los niños y niñas,
previstas en el derecho  internacional.
De lo anterior se
concluye que estas normas penales, lejos de controvertir los preceptos
internacionales en la materia, aseguran la penalización de las conductas
proscritas por la comunidad internacional frente al reclutamiento y utilización
de menores en los conflictos armados. De hecho aunque los tipos penales no son
idénticos a los previstos en el DIH o en DPI, - como no lo son ellos entre sí-,
es claro que las conductas que tales disposiciones internacionales pretenden
evitar en el concierto del conflicto armado, están previstas en el derecho
penal interno. Esta conclusión e interpretación se ve reforzada, con el
principio de integración de las normas internacionales de derechos humanos que
se encuentra previsto en el artículo 2º del  Código Penal actual.
7.3.6. Así, ya que
la jurisprudencia constitucional  ha precisado que el supuesto básico de
una omisión legislativa relativa, consiste en que el legislador al regular una
materia lo hace de manera parcial, en la medida que no cobija a todos los
destinatarios que deberían quedar incluidos en la regulación o deja de regular
algún supuesto que por mandato constitucional debería estar incluido, concluye
la Corte que en virtud de lo expuesto, ninguna de las normas demandadas adolece
de una omisión legislativa relativa violatoria de la Constitución o del bloque
de constitucionalidad.
Definido lo
anterior, se declararán exequibles el inciso 1º del artículo 14 de la Ley 418
de 1997 y el artículo 162 de la Ley 599 de 2000, por los cargos de la demanda.
VII.
DECISION.
Por las
anteriores razones la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declárese
EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 14 de la
Ley 418 de 1997, por los cargos de la demanda.
Segundo.- Declárese EXEQUIBLE el artículo 162 del Código Penal -Ley 599 de 2000-,   por los cargos de la demanda.
Notifíquese,
cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Salvamento
de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
CLARA
HELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrado
Salvamento
de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS  SILVA
Magistrado
Salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-240 DE
2009
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia en
delitos de reclutamiento de menores y reclutamiento ilícito/RECLUTAMIENTO DE
MENORES Y RECLUTAMIENTO ILICITO-Constituyen tipos penales en los que se
configuró una omisión legislativa relativa (Salvamento de voto)
Resulta evidente la
configuración de una omisión legislativa relativa en el caso del delito de
reclutamiento de menores, en la medida en que el legislador cumplió
parcialmente los compromisos internacionales asumidos en materia de protección
de los menores de edad en situaciones de conflicto armado, por cuanto si bien
tipificó como delito el reclutamiento de aquellos, omitió realizar cualquier
referencia a la participación, directa o indirecta, de los mismos en las
hostilidades; en tanto que en el delito de reclutamiento ilícito la obligación del
Estado no se puede limitar a investigar y sancionar a quienes obliguen a los
menores a participar directa o indirectamente en las hostilidades, sino que
igualmente debe hacerlo en relación con aquellos que permitan tal
participación, calificada incluso en algunos casos como voluntaria,
configurándose un incumplimiento, por parte del legislador, de los deberes de
protección de la niñez, al prever tan solo como delito la coacción a participar
directamente o indirectamente en las hostilidades, dejando por fuera del ámbito
de aplicación de la ley penal a quienes permiten que aquello suceda, so
pretexto de una voluntad de los menores de participar en el conflicto armado.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Ejercicio con base en normas
internacionales vigentes al momento de la entrada en vigencia de la norma
demandada (Salvamento de voto)
DERECHO
PENAL INTERNACIONAL-Características (Salvamento de voto)
PRINCIPIO
DE COMPLEMENTARIEDAD EN ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Aplicación
(Salvamento de voto)
ESTATUTO DE
ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Improcedencia de la confrontación de
sus normas con las normas penales internas (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-7411
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 14
(parcial) de la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos
para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan
otras disposiciones” y del artículo 162 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se
expide el Código Penal”.
Magistrado
Ponente:
Mauricio
González Cuervo.
Con el acostumbrado respeto, paso
a exponer las razones por las cuales no compartí las decisiones adoptadas por
la Sala Plena en sentencia C- 240 de  2009, mediante la cual se resolvió lo siguiente:
“Primero.-
Declárese EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 14
de la Ley 418 de 1997, por los cargos de la demanda.
Segundo.- Declárese EXEQUIBLE el artículo 162 del
Código Penal -Ley 599 de 2000-,   por los cargos de la demanda.
Sobre el particular,
téngase presente que el cargo de inconstitucionalidad consistía en sostener que
el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa en los artículos 14
(parcial) de la Ley 418 de 1997 y 162 de la Ley 599 de 2000, al no incluir
dentro de las conductas sujetas a sanción penal, la utilización de menores en hostilidades o en acciones armadas
y condicionar aquélla a que la vinculación de los niños y niñas sea obligada,
excluyendo así la penalización de la participación voluntaria de menores en los
grupos armados. La anterior situación conduce, a juicio del demandante, a
desconocer el bloque de constitucionalidad en la materia y los derechos de los
niños consagrados en el artículo 44 superior.
La mayoría de la
Corte consideró que los referidos cargos de inconstitucionalidad no estaban
llamados a prosperar, razón por la cual las normas acusadas fueron declaradas
exequibles. Por el contrario, en mi concepto, los cargos por
inconstitucionalidad por omisión relativa debían haber prosperado, por las siguientes
razones.
1. Las
obligaciones internacionales que debía atender el legislador nacional.
En la sentencia
se adelanta un minucioso examen acerca de los diversos instrumentos
internacionales que regulan el tema de la participación de los menores en los
conflictos armados internos e internacionales. En tal sentido, se analizan (i)
la Convención de Derechos del Niño (1989); (ii) el Convenio 182 relativo a las
peores formas de trabajo infantil (adoptado el 16 de junio de 1999 y entrado en
vigencia en Colombia el 19 de noviembre de 2000); (iii) el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en conflictos armados (que entró en vigencia para
Colombia el 25 de mayo de 2005); (iv) la resolución núm. 1612 de 2005 del
Consejo de Seguridad de  la ONU; (v) el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (tratado internacional que, en materia de crímenes de guerra
entró en vigencia para Colombia el 1 de noviembre de 2009); y (vi) los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977.
Así pues, la
lectura del fallo da a entender que el juez constitucional debía confrontar los
contenidos de las normas acusadas, es decir, los artículos 14 de la Ley 418 de
1997 y 162 de la Ley 599 de 2000, frente a todos los instrumentos
internacionales anteriormente reseñados, a efectos de determinar si se había
incurrido en una omisión por inconstitucionalidad relativa. Por el contrario,
considero que la forma de adelantar el análisis debía haber sido diferente, por
las siguientes razones.
a.  Las
normas internacionales en relación con las cuales debía haber sido ejercido el
control de constitucionalidad por omisión, sólo podían haber sido aquellas vigentes
con antelación a la entrada en vigencia de las normas penales internas acusadas. En efecto, si los cargos de inconstitucionalidad
apuntaban a señalar que el legislador nacional, al momento de tipificar el
delito de reclutamiento de menores de edad omitió algunos comportamientos
previstos en las normas internacionales, el examen de la Corte se debió limitar
a confrontar las leyes acusadas con los tratados internacionales que, en ese
momento, vinculaban efectivamente al Estado colombiano. Sin duda, no se puede
estructurar un cargo por inconstitucionalidad por omisión relativa si, al
momento de legislar, no existía un compromiso internacional que vinculara al
Estado.
b. No se
deben confrontar las normas penales internas con disposiciones de derecho penal
internacional. Al respecto, es preciso señalar que las
normas de derecho penal internacional se caracterizan por (i) tipificar
comportamientos que son calificados como crímenes internacionales; (ii) imponer
a los Estados Partes obligaciones tales como investigar y sancionar tales
conductas; y (iii) en ocasiones, crear estructuras judiciales internacionales
competentes para asumir procesos penales contra los responsables de aquéllos,
en caso de que los Estados no cumplan con sus deberes en la materia (principio
de complementariedad).
En tal sentido,
confrontar normas penales internas con el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, no resulta adecuado por cuanto el tratado internacional se
limita a (i) fijar los ámbitos de competencia material, personal, territorial y
temporal de la CPI; y (ii) regular la aplicación del principio de
complementariedad. En otras palabras, los legisladores internos gozan de un
cierto margen de configuración normativa al momento de tipificar conductas
penales, pudiendo incluso ir más allá de lo dispuesto en el instrumento
internacional (vgr. incluir dentro del genocidio a los grupos políticos), a
condición de que no vulnere el objeto y el fin del tratado internacional. De
igual manera, si el legislador penal no tipifica un determinado comportamiento
que se encuentra descrito en el Estatuto de Roma, no por ello viola el tratado.
En efecto, la consecuencia de tal omisión legislativa será simplemente que la
CPI pueda llegar a asumir competencia de un asunto, por cuanto resulta evidente
que al no encontrarse previsto como delito una conducta considerada crimen
internacional, entra a operar el principio de complementariedad.
En conclusión,
el examen de constitucionalidad que debió realizar la Corte debió soportarse,
únicamente, en los instrumentos internacionales vigentes para Colombia al
momento de expedirse las leyes acusadas, no siendo el Estatuto de Roma
realmente un parámetro para ejercer el control de constitucionalidad por
omisión, por cuanto (i) en materia de crímenes de guerra, como lo es el
reclutamiento de menores de edad, el tratado entró el vigencia sólo el 1 de
noviembre de 2009, es decir, con marcada posterioridad a la fecha de expedición
de las normas acusadas y (ii) el artículo 8 del Estatuto de Roma, referente a
crímenes de guerra se limita a establecer el ámbito de competencia material de
la CPI, sin que por ello se pueda concluir que se está ante un parámetro para
ejercer un control de constitucionalidad por omisión relativa del legislador.
2. Los
parámetros internacionales que realmente vinculaban al legislador.
Partiendo del
hecho de que el legislador penal sólo estaba obligado a ejecutar aquellos
compromisos internacionales vigentes, impera entonces precisar cuáles eran
aquellos para los años 1997 y 2000, es decir, al momento de expedirse las
normas penales acusadas sobre reclutamiento de menores de edad.
Así pues, en
materia de derecho internacional humanitario, las obligaciones internacionales
pertinentes eran las siguientes:
El Protocolo I
de Ginebra de 1977 dispone lo siguiente:
“Artículo 77. Protección
de los niños
1. Los niños serán
objeto de un respeto especial y se les protegerá contra cualquier forma de
atentado al pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarán los cuidados y la
ayuda que necesiten, por su edad o por cualquier otra razón.
2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los
niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades,
especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas.
Al reclutar personas de más de quince años pero menores de dieciocho años, las
Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad.
(…)
A su vez, el Protocolo
II de Ginebra de 1977, referente a la regulación de los conflictos armados
internos, prevé lo siguiente:
“Artículo 4.
Garantías fundamentales
1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que
hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen
derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus
prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin
ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no
haya supervivientes.
2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están
y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que
se refiere el párrafo 1:
(…)
c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las
fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las
hostilidades;
Como se puede
observar, ambos Protocolos Adicionales le establecen a los Estados la
obligación de asegurar que los niños menores de 15 años no sean reclutados en
sus fuerzas militares o por grupos armados, ni que tampoco se le permita
participar en las hostilidades. Para asegurar el cumplimiento de tales deberes,
los Estados Partes en el tratado internacional deben tipificar tales conductas
como delitos, en sus respectivos códigos penales. De llegar a hacerlo
parcialmente, no sólo se está configurando una vulneración al tratado
internacional, en los términos de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, por cuanto se estarían desconociendo los principios de buena fe y pacta
sunt servanda, sino que se configura una vulneración a la Constitución por
omisión relativa, no sólo porque dichos instrumentos internacionales hacen
parte del bloque de constitucionalidad, sino además, por desconocimiento de los
deberes de protección, previstos en el artículo 2 Superior.
Más allá de los
tratados de derecho internacional humanitario, la Convención de Derechos del
Niño de 1989, en su artículo 38, estipula el siguiente deber a cargo de los
Estados, en materia de reclutamiento de menores de edad:
“Artículo 38.
1. Los Estados
Partes se comprometen a respetar y velar por que se
respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean
aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.
2. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que
aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en
las hostilidades.
3. Los Estados
Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las
personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que
hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes
procurarán dar prioridad a los de más edad.
4. De
conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional
humanitario de proteger a la población civil durante los
conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles
para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un
conflicto armado.
Como puede
observarse, el instrumento internacional no se limita a establecer ciertas
prohibiciones en materia de reclutamiento de menores de edad, sino que
igualmente le impone la obligación al Estado de asegurar que los niños no “participen
directamente en las hostilidades”.
3. El delito
de reclutamiento de menores de edad regulado en la Ley 418 de 1997.
El artículo 14
de la Ley 418 de 1997 tipifica el delito de reclutamiento de menores de edad,
en los siguientes términos:
ARTICULO
14. Quien reclute a menores de edad para integrar grupos
insurgentes o grupos de autodefensa, o los induzca a integrarlos, o los admita
en ellos, o quienes con tal fin les proporcione entrenamiento militar, será
sancionado con prisión de tres a cinco años.
PARAGRAFO.
Los miembros de organizaciones armadas al margen de la ley, que incorporen a
las mismas, menores de dieciocho (18), no podrán ser acreedores de los
beneficios jurídicos de que trata la presente ley”.
Como se puede
observar, el legislador cumplió parcialmente los compromisos internacionales
asumidos en materia de protección de los menores de edad en situaciones de
conflicto armado, por cuanto si bien tipificó como delito el reclutamiento de
aquéllos, omitió realizar cualquier referencia a la participación, directa o
indirecta, de los mismos en las hostilidades.
Sobre el
particular, recuérdese que las normas internacionales sobre derecho
internacional humanitario, al igual que la Convención de Derechos del Niño,
estipulan dos obligaciones complementarias para los Estados referidas a los
temas de (i) reclutamiento de menores de edad; y (ii) participación de los mismos
en las hostilidades.
En este orden de
ideas, considero que el cargo por inconstitucionalidad por omisión relativa,
propuesto por el demandante, debió haber prosperado, por cuanto es evidente que
se configuró una omisión legislativa relativa, ya que  no se incluyó un
supuesto normativo previsto en disposiciones que integran  el bloque de
constitucionalidad.
4. El delito
de reclutamiento ilícito, previsto en el artículo 162 de la Ley 599 de 2000.
El artículo 162
de la Ley 599 de 2000 tipifica el delito de reclutamiento ilícito, en los
siguientes términos:
ARTICULO
162. RECLUTAMIENTO ILICITO. El que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue
a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones
armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de
seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
Como puede
apreciarse, a diferencia de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 418 de 1997,
en el Código Penal de 2000, sí se prevén dos conductas reprochables: (i)
reclutar menores; y (ii) obligarlos a participar directa o indirectamente en
las hostilidades.
Así pues, prima
facie, el cargo por inconstitucionalidad no debía haber prosperado, por la
sencilla razón de que el legislador no omitió tipificar como delito, aquellas
conductas prohibidas por los tratados sobre derecho internacional humanitario y
la Convención de Derechos del Niño de 1989. No obstante lo anterior, estimo que
le asiste razón al ciudadano cuando alega que la obligación del Estado no se
puede limitar a investigar y sancionar a quienes obliguen a los menores
a participar directa o indirectamente en  las hostilidades, sino que igualmente
debe hacerlo en relación con aquellos que permitan tal participación,
calificada incluso en algunos casos como “voluntaria”.  En efecto, tal
comportamiento, desplegado frecuentemente por jefes de grupos armados
irregulares merece ser sancionado penalmente, tanto más y en cuanto los
contextos coercitivos en que suelen presentarse tales reclutamientos, amén de
la inmadurez mental que caracteriza a los menores de edad, hace imposible que
se pueda realmente hablar de una voluntad de ingreso a tales organizaciones
armadas.
En suma, el
legislador incumplió sus deberes de protección de la niñez, al prever tan sólo
como delito la coacción a participar directa o indirectamente en las
hostilidades, dejando por fuera del ámbito de aplicación de la ley penal a
quienes permiten que aquello suceda, so pretexto de una “voluntad” de los
menores de participar en el conflicto armado.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-240/09
Referencia. expediente
D-7411
Demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997,
“Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la
convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” y
del artículo 162 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código
Penal”
Magistrado
Ponente:
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Con el debido respeto discrepo de
la decisión de mayoría de declarar la exequibilidad de las normas acusadas, por
las breves razones que expongo a continuación:
El demandante presentó cargos de
inconstitucionalidad contra las normas de la referencia argumentando que el
legislador colombiano incurrió en una omisión legislativa relativa al no
incluir dentro del tipo penal que sanciona el reclutamiento de niños, dos
conductas que a nivel internacional son reconocidas y recriminadas,
consistentes en “utilizar” niños para participar activamente en las
hostilidades, y en condicionar, que los menores que participen en las mismas,
deban ser “obligados”, desconociendo con este requerimiento, la sanción
a la participación voluntaria de los niños en actividades armadas.
Según el libelista, dichas
situaciones contrarían los preceptos consagrados en el derecho penal
internacional, que para este asunto en particular, sanciona: (i) reclutar
niños; (ii) alistarlos y (iii) utilizarlos para participar activamente en las
hostilidades, razón por la cual considera que debe incluirse el elemento
faltante de “utilizar” en la regulación interna, pues Colombia ha
ratificado los respectivos tratados y se ha comprometido a penalizar las
conductas en ellos descritas, con sujeción al bloque de constitucionalidad.
Agrega el actor, que el artículo
162 del Código Penal, sanciona la conducta consistente en “obligar” a
los menores a participar en hostilidades pero internacionalmente el
consentimiento del menor en este tipo de actividades es irrelevante, debido a
que lo prohíben en todas sus formas, bien sea ajeno a su voluntad o previa
aprobación del menor, e independientemente de que se incorporen a las fuerzas
armadas o a un grupo armado ilegal.
A mi parecer, en aras de evitar
dudas o controversias (siempre infaltables) respecto de los temas objeto de
reproche constitucional, los cargos presentados por el ciudadano estaban
llamados a prosperar, por las siguientes razones:
1.   El
estudio de la demanda debió realizarse confrontando las normas demandadas con
los tratados vigentes al momento de creación y expedición de las mismas
Colombia, se encuentra
comprometida internacionalmente a cumplir en su totalidad los cometidos que
dentro de los tratados internacionales ratificados por el Congreso de la
República se han estipulado, puesto que hacen parte del bloque de
constitucionalidad y por tanto, las normas que el legislador a nivel interno
considere que se deben impartir para asegurar el efectivo cumplimiento de tales
compromisos, deben estar conforme a lo pactado en los tratados, que para el
momento de creación y expedición del marco normativo, se encuentren vigentes.
Cabe aclarar, que al momento en
que el Congreso de la República expidió las normas acusadas, se encontraban
vigentes los protocolos adicionales I y II de la Convención de Ginebra de 1977[113], como
también la Convención de Derechos del Niño de 1989[114], dentro de los cuales se
señala, de manera taxativa, que no se permite que participen los menores en
hostilidades, ni su reclutamiento en fuerzas o grupos armados, sin que dentro
de ellos se condicione que deban ser obligados.
De esta forma, el estudio por
esta Corte, de la omisión legislativa relativa planteada por el actor, debió
efectuarse confrontando las normas acusadas con los tratados internacionales
que se encontraban vigentes cuando el Congreso incluyó en nuestra legislación
la conducta de reclutamiento de menores, pues son estos últimos, los que
vinculan al Estado colombiano y los que describen, de manera clara y expresa,
los comportamientos, las acciones y las conductas, que se comprometieron los
países firmantes a evitar y rechazar, y no frente a los que entraron en vigencia
posteriormente.
2.   El
legislador cumplió parcialmente los compromisos asumidos a nivel internacional
En este caso puntual, se puede
evidenciar que el legislador incurrió en omisión al tipificar el delito de
reclutamiento de menores, pues cumplió parcialmente con las obligaciones
internacionales que pretenden el cuidado de los menores. Omisiones que a mi
juicio se presentaron porque:
a.
Si bien el legislador sancionó el delito de reclutamiento de niños para
participar en hostilidades o actividades armadas, omitió referirse a la
participación voluntaria de los mismos, ya sea de manera directa o indirecta,
hecho que bien podría dar lugar a que las personas que los induzcan pretendan
eximirse de responsabilidad, manifestando que el menor realizó voluntariamente
dicha actividad, conducta que la ley no prohíbe.
b.     Dentro
de los tipos penales objeto de estudio, no se contempla expresamente castigo
alguno para las personas que reciban dentro de sus filas, niños que de manera
voluntaria deseen participar en conflictos armados o en hostilidades.
c.
Además, al quedar solo tipificado que los menores deban ser obligados,
genera otro vacío, pues debido a su corta edad es probable que sean engañados
para inducirlos a integrar las filas de un grupo ilegal o participar en
actividades armadas, máxime cuando están en una etapa de la vida que no les
permite tener plena conciencia de sus actos y de las consecuencias de los
mismos.
3.
En mi sentir, se tornaba procedente en este caso en particular,
que la Corte hubiera realizado una ampliación a los tipos penales acusados
Considero que en este caso, para
evitar dudas, propiciatorias de infaltables controversias, debieron ampliarse
los tipos penales acusados, de manera que el alcance de los mismos contemplara
todas las conductas que, con relación al tema, se exponen en los tratados
internacionales pactados por Colombia y ratificados por el Congreso de la
República y que para la fecha de expedición de las normas acusadas se
encontraban vigentes. Proceder que en oportunidades anteriores ha aplicado esta
Corporación, como por ejemplo, cuando abocó el estudio de similares cargos
contra las normas que tipificaban los delitos de genocidio y desaparición
forzada.
Si bien el legislador tiene la
potestad de configuración legislativa para determinar o no el establecimiento
de delitos, esta no es absoluta, pues en algunos casos, la tipificación de una
conducta como delito, viene exigida por instrumentos constitucionales
integrados al bloque de constitucionalidad, y en el caso puntual del
reclutamiento de niños, los tratados internacionales contemplan de manera
exacta las conductas a sancionar las cuales, en el caso examinado, fueron
reguladas solo parcialmente por el Congreso.
4.   Con
la omisión presentada, se afectan los derechos fundamentales de los niños,
consagrados en el artículo 44 de la Carta
La omisión que estimamos
configurada afecta los derechos de la niñez consagrados en el artículo 44[115]
Superior, pues con ella se genera un vacío el cual puede ser utilizado para
abusar de los menores y con ello vulnerarles sus derechos, contrariando la
especial protección de que son objeto, por mandato constitucional.
Si bien la decisión de mayoría se
apoya en un análisis argumentativo prolijo para concluir que frente a los
textos acusados ninguna afectación se deriva para los menores, estimo que con
la prosperidad de los cargos de la demanda se hubiese generado certeza absoluta
sobre el particular, en aspectos que pueden quedar abiertos a disquisiciones
frecuentes en materia penal al amparo del principio de favorabilidad en caso de
dudad, lo cual no ha debido permitirse.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Diario Oficial No. 43.201 de 26 de diciembre de 1997
(Ley 418 de 1997) y en el Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del 2000 (Ley
599 de 2000).
[2] En efecto, la Ley 418 de 1997 en su artículo
131 rezaba originalmente lo siguiente: “Artículo
131. Esta ley tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de la fecha de su
promulgación, deroga las Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, así como las disposiciones que le sean contrarias”. La Ley 548 de 1999 fue expedida con
posterioridad a fin de prorrogar  la vigencia de la Ley 418 del 26
de diciembre de 1997 y dictar otras
disposiciones. Esa ley en el artículo 1º señaló: “Prorrógase la vigencia de
la Ley 418 de 1997 por el término de tres (3) años, contados a partir de
la sanción de la presente ley”.
Luego, la Ley 782 de 2002 prorrogó en una segunda oportunidad la vigencia
de la Ley 418 de 1997, estableciendo en su artículo 1°, lo siguiente: “Prorróguese
por el término de cuatro (4) años la vigencia de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°,
5°, 6°, 7°, 13, 14, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37,
42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 55, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 72,
74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102, 103, 105, 106,
107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 121, 123, 124, 125, 126,
127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26
de diciembre de 1997,
prorrogado por la Ley 548 de 1999”. Finalmente, la Ley 1106 de 2006 prorrogó
nuevamente “la
vigencia de la Ley 418 de 1997, modificada
por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 como se explica a continuación: “Artículo 1°. De la prórroga de la ley. Prorróguese
por el término de cuatro (4) años, la vigencia de los artículos: 1°, 2°, 3°,
4°, 5°, 6°, 7°, 13, 14, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35,
37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 55, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 72, 74,
75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102 , 103, 106, 107, 108,
109, 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128,
129 y 130 de la Ley
418 del 26 de diciembre de 1997, y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Prorróguese de igual forma, los
artículos: 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20,
21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42,
43 y 46 de la Ley 782 de 2002”.
[3]
Resolución 1612 de 2005 y 1534 de 2004, entre otras.
[4] Sentencia C- 273 de 2003. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[5] Articulo 44 C.P.: “Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.  //La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
//Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
[6]
Sentencia C-092 de 2002. M.P. Jaime Araujo
Rentaría
[7]
Sentencia C-092 de 2002. M.P. Jaime Araujo
Rentaría
[8] Sentencia C-157 de 2007. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[9] Para el caso de los adolescentes, el artículo 45
superior reconoce su derecho a la protección y a una formación integral. Ahora
bien, la distinción entre niño y adolescente consagrada en la Carta, no excluye
a los adolescentes de la protección especial otorgada a la niñez, sino que
pretende hacerlos más participativos respecto de las decisiones que le
conciernen, como lo manifestó en sentencia C-092 de 2002.
[10] Ver también sentencias T-415 y T-727de 1998 M.P.
Alejandro Martínez  Caballero.
[11]
Sentencia C- 318 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería.
[12] La evolución de los instrumentos
internacionales de los derechos de los niños revela la permanente presencia de
la noción de interés superior del niño. Así  en la Declaración de Ginebra de
1924 se estableció el imperativo de darle a los niños lo mejor, con frases como
“los niños primero”, hasta la formulación expresa del principio en la
Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y su posterior incorporación en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.   Ver  Sentencia C- 273
de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[13] Sentencia T- 408 de 1995.
M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[14] Sentencia C- 273 de 2003.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[15]
Sentencia C-157 de 2007. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[17] Sentencia C-205 de 2003.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18]
Cfr. Sentencia C-203 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[19] El artículo 93 superior reza lo siguiente: “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen  los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno. //Los derechos y deberes consagrados
en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
ratificados por Colombia".
[20] Cfr. Sentencia SU 256 de 1999. M.P. José Gregorio
Hernández.
[21] Cfr. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[22] Cfr. Sentencia SU 256 de 1999 José Gregorio
Hernández.
[23] Sentencia C-225 de 1995. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[24]
Sentencia C-295 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[25] Las facultades del gobierno durante tales estados
encuentran límites efectivos que operan aún antes de la vigencia de la ley
estatutaria a que alude la misma disposición constitucional. La sentencia C-574
de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón, resalta que ello significa, ni mas ni menos,
“que las reglas del Derecho Internacional Humanitario son hoy, -por voluntad
expresa del Constituyente-, normas obligatorias per se, sin ratificación
alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son "en todo
caso" como lo señala significativamente la propia Carta”.
[26] Según la sentencia C-157 de 2007. (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra)
[27] Según la sentencia C-157 de 2007. (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra). Ver la sentencia C-203 de 2005.
[28] Sentencia C-157 de 2007. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29] “Art. 10. Num 3. Se deben adoptar medidas especiales
de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe
protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.
Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su
vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado
por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de
los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano
de obra infantil.”
[30] “ART. 16.Derecho de la niñez. Todo niño sea cual
fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo
niño tiene el derecho a crecer el amparo y bajo la responsabilidad de sus padres;
salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta
edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación
gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su
formación en niveles más elevados del sistema educativo.”
[31] Sentencia C-179/94. MP Carlos Gaviria Díaz.
[32] Cfr. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[33]
Cfr. Sentencia C-172 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[34] La Convención Americana de Derechos Humanos en su
artículo 2º reza en cuanto al deber de los Estados de protección de los
derechos consagrados en ella, lo siguiente: “Deber de Adoptar Disposiciones
de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
[35] El artículo 19 de la Convención sobre los
Derechos del Niño reza lo siguiente: // “1. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas
para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.  //2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de
él, así como para otras formas de prevención y para la identificación,
notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y
observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial”.
[36] La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo
4, consagra lo siguiente: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los
derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los
derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas
medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”. (Subrayas fuera
del original).
[37] La Convención sobre los Derechos del Niño, artículo
3, señala al respecto lo siguiente: “1. En todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.  // 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al
niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas (…)”(Subrayas fuera del original).
[38] Principios de Ciudad del Cabo sobre la prevención del
reclutamiento de niños en las fuerzas armadas y desmovilización y reintegración
social de los niños soldados en África (Ciudad del Cabo, 27 al 30 de abril de
1997).http://www.unicef.org/spanish/emerg/index_childsoldiers.html .
[39] Traducción no oficial. La definición en inglés es la siguiente: “Child
soldier' in this document is any person under 18 years of age who is part of any
kind of regular or irregular armed force or armed group in any capacity,
including but not limited to cooks, porters, messengers and anyone accompanying
such groups, other than family members. The definition includes girls recruited
for sexual purposes and for forced marriage. It does not, therefore, only refer
to a child who is carrying or has carried arms.  (…) 'Recruitment' includes
compulsory, forced and voluntary recruitment into any kind of regular or
irregular armed force or armed group”.
[40] Este texto fue adoptado por la Asamblea General de la
ONU el 25 de mayo de 2000 y entró en vigor el 12 de Febrero de 2002.
[41] El artículo 2º del Protocolo Facultativo reza lo
siguiente: “Los Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente
en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 año”.
[42]
Artículo 3 del Protocolo Facultativo.
[43] Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo de 2004. Tomado de: http://www.unicef.org/spanish/publications/files/SPANISHnw.pdf
Julio de 2009.
[44] Ibídem. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo
de 2004. Tomado de: http://www.unicef.org/spanish/publications/files/SPANISHnw.pdf
Julio de 2009.
[45]
Ibídem. Pag. 17.
[46] Cfr. Sentencia C-172 de 2004 M.P. Jaime Córdoba
Treviño. El articulo 13 de la Ley 548 de 1999 reza lo siguiente: “Los menores
de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del
servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que,
conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio,
se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la
referida edad. (…)”
[47] Este convenio fue adoptado el 16 de junio de 1999 y
entró en vigor el 19 de noviembre de 2000. La constitucionalidad del convenio
fue revisada en la sentencia C-535 de 2002. M.P. Jaime Araujo Renterìa.
[48] Subraya
fuera del original.
[49] http://www.unicef.es/contenidos/591/index.htm , 2009.
[50] En la Carta de las Naciones
Unidas, se estipula que las funciones y poderes del Consejo de Seguridad son:
mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los
propósitos y principios de las Naciones Unidas; investigar toda controversia o
situación que pueda crear fricción internacional; recomendar métodos de ajuste
de tales controversias, o condiciones de arreglo; elaborar planes para el
establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos; determinar si
existe una amenaza a la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se
deben adoptar; instar a los Miembros a que apliquen sanciones económicas y
otras medidas que no entrañan el uso de la fuerza, con el fin de impedir o
detener la agresión, entre otras funciones.   Se recuerda que con base en las
funciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se establecieron – no
sin controversia – los Tribunales de Ruanda y Yugoslavia.
[51] Se trata de las resoluciones 1261 (1999) de 25 de
agosto de 1999; 1314 (2000) de 11 de agosto de 2000;  1379 (2001) de 20 de
noviembre de 2001, 1460 (2003) de 30 de enero de 2003 y 1539 (2004) de 22 de
abril de 2004, que establecen un marco general para la protección de los niños
afectados por conflictos armados.
[52] Aprobada
por el Consejo de Seguridad en su 5235ª sesión, celebrada el 26 de julio de
2005.
[53] La necesidad de este informe ya había sido adoptada
en la Resolución 1539  de 2004.
[54] El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aplicó
medidas selectivas contra personas  por el hecho de reclutar y utilizar
menores, imponiendo la prohibición de viajar  al dirigente de un grupo armado
de la República Democrática del Congo.
[55] La Convención sobre los Derechos del Niño de las
Naciones Unidas fue ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. Colombia
al ratificar la Convención, hizo una reserva por la cual considera que la edad
mínima para que la persona pueda participar directamente en las hostilidades es
de 18 años.
[56] Este Protocolo Facultativo fue aprobado por Colombia
mediante la Ley 833 del 10 de julio de 2003 y revisado por esta Corporación
mediante la sentencia C-172 de 2004.
[57] Colombia
mediante la Ley 704 de 2001 ratificó el Convenio 182 de la Organización
Internacional del Trabajo.
[58] Subraya
fuera del original.
[59] La
interacción del DIH con los DDHH en el ámbito del conflicto armado ha sido
abordada en reiteradas ocasiones por la Corte Internacional de Justicia (CIJ).
Así por ejemplo, en la Opinión Consultiva sobre la Construcción de un Muro en
los Territorios Ocupados de Palestina de 2004, que se suscitara a consulta de
la Asamblea General indagando sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la
construcción de un muro construido por Israel en los territorios ocupados de
Palestina a la luz de los principios y reglas generales del derecho
internacional, la CIJ reiteró la vigencia de los instrumentos internacionales
sobre DDHH en caso de conflicto armado, salvando las disposiciones de
derogación en situaciones de emergencia”. Ver:  Elizabeth Santalla Vargas. “Convergencias
y divergencias: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional con Relación al Conflicto
Armado”.  Publicado en el libro de la OEA – Curso Introductorio sobre Derecho
Internacional Humanitario, 2007, Washington DC. Tomado de: http://www.observatoriodpi.org/_data/spda/contenido/20080402091155_.pdf  Julio de 2009.
[60] En la Conferencia de Ginebra de 1949 sobre protección
a las víctimas de la guerra se adoptaron, las cuatro Convenciones de Ginebra en
las que son parte hoy 147 Estados, así: 1. Convención para mejorar la suerte de
los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; 2. Convención para
mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas  armadas
en el mar: 3. Convención  concerniente al trato de los prisioneros de guerra y
4. Convención sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra.  El
Protocolo I  aplicable a los conflictos armados que tienen carácter
internacional  fue  aprobado mediante
la  ley 171/94   revisado por la
Corte mediante la sentencia C-574 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón). El
Protocolo II, aplicable a los conflictos armados que tuvieran el de
carácter interno. Fue revisado por la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
[61] IV Convenio de Ginebra Relativo a la Protección
Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, 1949 y el  Protocolo
Adicional I Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados
Internacionales, 1977, en el caso de un conflicto internacional,  o  el
Protocolo II artículo, 4 – en lo pertinente-  y 13  en el caso de un conflicto
no internacional.
[62] Fue aprobado el 8 de junio de 1977 y entró en vigor
el 7 de diciembre de 1978, pero para Colombia el 1 de marzo de 1994, en virtud
de la no improbación otorgada por la Comisión Especial Legislativa el 4 de
septiembre de 1991. Ley 11 de 1992
[63] Fue aprobado el 8 de junio de 1977 y entró en vigor
el 7 de diciembre de 1978, pero para Colombia el 15 de febrero de 1996, en
virtud de la Ley 171 de 1994.
[64] Las
obligaciones impuestas por el artículo 3 común y por el Protocolo II respecto a
los conflictos no internacionales se sintetizan en el respeto a tres principios
básicos: los principios de distinción, de humanidad y de inmunidad de la población civil. El principio de distinción, exige la diferenciación
entre los combatientes – a quienes se puede atacar en las hostilidades a menos
que estén fuera de combate- y los civiles – quienes están protegidos  por el
DIH.  Los combatientes son quienes participan directamente en las hostilidades,
por ser miembros operativos de los grupos armados. Las personas civiles están
protegidas contra los ataques, pero pierden esta protección y pueden ser
objetivo militar, si participan directamente en las hostilidades, y mientras
dure tal participación. (Art. 13, num. 3 del Protocolo II).
[65] El artículo 1º del Protocolo II  de 1977, es un
desarrollo del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949.  fue aprobado mediante Ley 171 de 1994. Además, según los artículos 20 y
22, un Estado no puede ser parte del Protocolo II si no ha ratificado los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949. El artículo 3º común  fue aprobado por
Colombia por medio de la Ley 5º de 1960, ratificado el 8 de noviembre de 1961.
[66]
Se recuerda que el DIH no cobija asuntos relacionados con la delincuencia
común.
[67] En providencia C-019 de
1993 (M.P. Ciro Angarita Barón) la Corte había indicado que en Colombia, los
adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan
de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo
tanto, "menores" (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años),
para todos los efectos del Código del Menor.
[68] Colombia suscribió el Estatuto de Roma el 10 de
Diciembre de 1998, y lo incorporó en su legislación interna mediante Acto
legislativo reformatorio de la Constitución, aprobado por el Congreso de la
República el 16 de mayo de 2002, el cual fue sancionado por el Presidente de la
República el 5 de junio del mismo año. Mediante la Ley 742 de 2002 se aprobó el
Estatuto el cual fue revisado en la sentencia C-578 de 2002 (M.P. Manuel José
Cepeda) por la Corte Constitucional, siendo ratificado el 5 de agosto de 2002.
Entró en vigor con respecto a Colombia a partir de 1o de noviembre de 2002, en
conformidad con el artículo 126.2 del Estatuto. Colombia ratificó el Estatuto,
usando la posibilidad establecida en la disposición transitoria del artículo
124 del Estatuto, que le permitía al Estado sustraerse de la competencia de la
Corte por crímenes de guerra, por un periodo de siete años a contar a partir de
la ratificación del instrumento.
[69] La Corte no reemplaza la jurisdicción nacional
y operará únicamente en los casos en que las jurisdicciones nacionales se hayan
abstenido o no hayan podido realizar la investigación correspondiente.
[70]
Este delito es el único de los diferentes delitos de competencia de la Corte
Penal Internacional que ha sido definido como Ius Cogens.
[71] En la sentencia C-578 de 2002  M.P. Manuel José
Cepeda,  se dijo que: “Colombia hace parte de ese consenso internacional para
la lucha contra la impunidad frente a las más graves violaciones a los derechos
humanos. Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los
principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional
en esta materia y que han servido de base para la creación de la Corte Penal
Internacional. A saber: i) Convención para la Prevención y Represión del
Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959; ii) Convención Internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, aprobada por
la Ley 22 de 1981; iii) Convención contra la Tortura y otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de
1986; iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo
Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968; v) Convención Americana sobre
Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972; vi) Los Cuatro Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno
mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los
heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar
la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas
armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en
tiempo de guerra; vii) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra
de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992; viii)
Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como
legislación interna por la Ley 171 de 1994; ix) Convención sobre la represión y
castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987; x) Convención Americana
contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno
mediante la Ley 707 de 1994”.
[72]
http://www.derechos.net/doc/tpi.html
[73] A/CONF.183/2/Add.1
Informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal
Internacional en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las
Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional,
Roma del 15 de junio a 17 de julio de 1998. 14 de abril de 1998. Tomado en: www.un.org/spanish/law/icc/docs.htm
[74] Informe de la Corte Penal Internacional a las
Naciones Unidas. A/63/323 del 22 de Agosto de 2008. Tomado de: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/60963BCD-D0D7-4DA3-B8CA-BB80EDD49C70/278596/ICCA63323Es.pdf En ese
informe la CPI señala expresamente lo siguiente: “La Sala I de Primera
Instancia emprendió los preparativos del juicio del Sr. Thomas Lubanga Dyilo,
presunto dirigente de la Unión de Patriotas Congoleños y comandante en jefe de
su rama militar, las Fuerzas Patrióticas para la Liberación del Congo. Al Sr.
Lubanga Dyilo se le acusa de cometer crímenes de guerra, en particular el alistamiento,
la conscripción y la utilización de menores de 15 años para
participar activamente en los enfrentamientos. Hasta la fecha, cuatro víctimas
han participado en las diligencias judiciales en relación con el asunto
incoado contra el Sr. Lubanga. (…) [Por otra parte en otro caso contra unos
ciudadanos también del Congo se dijo que]: Los Sres. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui
fueron entregados a la Corte por la República Democrática del Congo
el 18 de octubre de 2007 y el 7 de
febrero de 2008, respectivamente.
Cada uno de ellos está acusado de nueve cargos por
crímenes de guerra (incluyendo asesinato u homicidio intencional; tratos
crueles o inhumanos; utilización, conscripción y
alistamiento de niños; esclavitud sexual; ataques contra la población civil; pillaje; violación; ultrajes a la
dignidad personal y destrucción o incautación de la propiedad del enemigo) y
cuatro cargos por crímenes de lesa humanidad (incluyendo asesinato, actos
inhumanos, esclavitud sexual y violación), supuestamente cometidos durante un
ataque perpetrado contra la aldea de Bogoro el 24 de febrero de 2003”. (Subrayas fuera del original).
[75] Traducción no oficial. El texto en ingles
es el siguiente: “The Chamber confirmed that there is sufficient evidence to
establish substantial grounds to believe that Germain Katanga and Mathieu
Ngudjolo Chui jointly committed the crime of using children under the age of
fifteen to take active part in the hostilities, under article 8(2)(b)(xxvi) of
the Statute, by using them personally as body guards and as combatants during
the attack against the village of Bogoro, on or about 24 February 2003”. Ver, Decision on the confirmation of charges, issued by
Pre Trial Chamber I in the Katanga and Ngudjolo Case .30.09.2008,
ICC-01/04-01/07-717. Tomado de: http://www.icccpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200104/related%20cases/icc%200104%200107/press%20releases/decision%20on%20the%20confirmation%20of%20charges%20in%20the%20case%20of%20the%20prosecutor%20v_%20germain%20katanga%20and%20mathieu
[76] Traducción no oficial. El texto en ingles
es el siguiente: “Enlisting and conscripting children under the age of 15 years
into the FPLC and using them to participate actively in hostilities in the
context of an armed conflict not of an international character from 2 June 2003
to 13 August 2003 (punishable under article 8(2)(e)(vii) of the Rome Statute)”.
Decision on the
Confirmation of the Charges, issued by Pre Trial Chamber I in the Lubanga Case, ICC-01/04-01/06-803. Fecha
de la decisión: 29 Enero 2007, Tomado de la página de la CPI:  http://www.icc-cpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200104/related%20cases/icc%200104%200107/press%20releases/decision%20on%20the%20confirmation%20of%20charges%20in%20the%20case%20of%20the%20prosecutor%20v_%20germain%20katanga%20and%20mathieu
[77]
En la que la Corte estudió precisamente la compatibilidad constitucional del
Estatuto de Roma  con la Carta.
[78] Aunque, según la doctrina internacional mayoritaria –
que no obstante se encuentra en discusión-, de acuerdo con la lista que
Humphrey Waldock anunció a la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en su
segundo informe sobre el derecho de los tratados, las siguientes normas caerían
dentro de esa categoría de ius cogens: la prohibición del uso de la fuerza, de
la comisión de crímenes de lesa humanidad, la esclavitud y el tráfico de
esclavos, el genocidio y la piratería. Ver la Convención Internacional contra
el Genocidio.
[79] Artículo
2º. El artículo 13 de
la Ley 418 de 1997, quedará así: "Artículo 13. Los menores de 18 años de edad no serán
incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes
de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993,
resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su
incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad.
//<Inciso aclarado por el artículo 1 de la Ley 642 de 2001. El texto original es
el siguiente:> Si al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere
aplazado su servicio militar estuviere matriculado o admitido en un programa de
pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir
inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus
estudios. Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le
conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el
aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya
cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios
superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.
//La autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá
en causal de mala conducta sancionable con la destitución”.
[80] Artículo
6 al que se hace referencia reza lo siguiente: “El artículo 15 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley
548 de 1999, quedara así: “Artículo 15. Para los efectos de esta ley, se
entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas de la
población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su
integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas,
combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado
interno. Son víctimas los desplazados en los términos del artículo 1o. de la Ley 387 de 1997. //Así mismo, se
entiende por víctima de la violencia política toda persona menor de edad que
tome parte en las hostilidades”.
[81]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[82]
Ver Sentencia C-185 de 2002  M.P. Rodrigo Escobar Gil
[83] Sentencia C-543 de 1996. M.P Carlos Gaviria Díaz.
[84]
Sentencia C-780 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[85]
Sentencia C-509 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[86]
Sentencia C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[87] Sentencia C-891A de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[88] Sentencia C-690 de 1996 M.P .Alejandro Martínez
Caballero. En el mismo sentido, ver la sentencia C-543 de 1996 M.P. Carlos
Gaviria  Díaz; C-146 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa  y C-1255 de 2001 M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes.
[89] Sentencia C-041 de 2002.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[90] Sentencia C-185 de  2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[91] Sentencia C-041 de 2002.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[92] Sentencia C-891A de 2006.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[93] Ver la Sentencia C-185 de
2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver, entre otras,  las Sentencias C-543/96 M.P.
Carlos Gaviria Díaz, C-427 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-185 de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil y  Sentencia C-1154 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[94] Sentencias C-543 de 1996 y
C-1549 de 2000.
[95]
Sentencia  C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[96] Es
extremadamente difícil obtener cálculos precisos sobre el número de niños
involucrados con los grupos armados. Según Women´s Commission for Refugee and
Children 2004, “en el informe integral sobre niños soldados en Colombia: “Aprenderás
a no llorar: Niños Combatientes en Colombia”  (septiembre de 2003), Human
Rights Watch calcula que unos 11.000 niños, algunos de hasta siete años, están
asociados con grupos armados en el país. Todos los actores armados utilizan
tanto a niños como a niñas.  El Secretario General de las Naciones Unidas
(F/2003/1053) estima que 7.000 niños
están asociados con grupos armados ilegales y otros 7.000 están asociados con
las milicias urbanas. Todos los
grupos armados ilegales en Colombia matan, mutilan y torturan prisioneros; algunos también secuestran y asesinan a
civiles. Niños desvinculados han contado que eran forzados a matar personas y
descuartizar sus cuerpos. Más de un tercio de los niños entrevistados por HRW
para “Aprenderás a no llorar”, dijeron haber participado directamente en
asesinatos fuera de combate. Más de la mitad de los niños que no admitieron una
participación directa, dijeron haber presenciado asesinatos o haber oído de
ellos. El Defensor del Pueblo señaló un caso, similar al anterior, en el que un
niño había sido usado como una desconocida arma de guerra. El 27 de Abril de
2003, Edwin Orlando Ropero Serrano de 10 años, residente en el municipio de
Fortul en el departamento de Arauca, se encontraba en una panadería cuando se
le acercaron y le entregaron una bicicleta con la cual debía hacer un mandado.
Media hora después, la bicicleta explotó frente a un retén militar, matando a
Edwin”. Tomado en: http://www.watchlist.org/reports/pdf/colombia.report.es.pdf
[97] Ana Milena Montoya. “Niños
y jóvenes en la Guerra. Aproximación a su reclutamiento y vinculación en
Colombia”. Revista Opinión Jurídica. Enero – Julio. Volumen 7. Número 013.
Universidad de Medellín. 2008.   Dato tomado de: Organización de las Naciones
Unidas (2006). Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos sobre la situación de los derechos Humanos en Colombia. Tomado
de: E/CN.4/2006/9 y ver Informe del Secretario General de la ONU sobre niñez y
conflicto en: http://www.crin.org/docs/sg_cac_2006.pdf
[98]
“Security for a new Century: A Study Group Report” – The Henry L. Stimson
Center – Dr. Peter W. Singer, January 2005. En: www.stimson.org/newcentury
[99] El caso colombiano ha sido objeto de varios estudios
específicos, incluyendo el de la ONG Human Rights Watch titulado “Aprenderás a
no llorar – niños combatientes en Colombia”-, un segmento especial del informe
“Child Soldiers Global Report 2004”, producido por la Coalición para
Detener el Uso de Menores Combatientes (Coalition to Stop the Use of Child
Soldiers), varias menciones y referencias específicas en informes del
Secretario General de la ONU, y algunos estudios efectuados por autoridades
nacionales, en particular la Defensoría del Pueblo
[100]  No se trata de un fenómeno nuevo para nuestro país.
Una de las constantes de los conflictos internos que ha atravesado Colombia
desde el siglo XIX ha sido la participación de niños en los combates. Baste
recordar, por ejemplo, a los menores de edad que formaron parte de los
ejércitos enfrentados en la Guerra de los Mil Días, bien fuera como espías,
informadores, ordenanzas o combatientes, que murieron en el campo de batalla
-tal fue el caso del batallón comandado por el General Vargas en la
batalla de Palonegro, compuesto por niños de 15 a 17 años provenientes del
Norte de Santander, los cuales perdieron la vida sin excepción durante dicha
contienda-, o durante las labores que cumplían como parte de los “cuerpos
cívicos” encargados de la defensa de las ciudades durante los ataques. En este
mismo sentido, puede recordarse a los niños que formaron parte de las
cuadrillas enfrentadas durante la época de la Violencia en los años 40-60 del
siglo XX, entre los cuales algunos como el “Caporal” o el “Teniente Roosevelt”
(de 11 o 12 años de edad) se hicieron tristemente célebres por sus hazañas
macabras.
[101] Sentencia C-148 de 2005.
M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[102] Sentencia C-148 de 2005.
M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[103] Sentencia C-177 de 2001.
[104] Revisar el Protocolo
Facultativo. En él, Colombia se compromete a tipificar las conducta prohibida
respecto del reclutamiento y utilización de menores por parte de los grupos irregulares.
[105] El Derecho Internacional
consuetudinario no es apto para crear tipos penales completos  que resulten
directamente aplicables al derecho interno.
[106] Sentencia C-225 de 1995
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[107] La Corte Internacional de Justicia en la opinión
consultiva del 29 de mayo de 1951(54) emitida por siete votos contra cinco,
sobre la Convención contra el Genocidio,  sentó algunos precedentes de
importancia. En primer lugar, la decisión estimó que los principios subyacentes
en esta Convención, son principios reconocidos por todas las naciones
civilizadas y que son obligatorios para los Estados, aún sin el nexo
convencional que significa el texto del tratado. De acuerdo al Tribunal, el
objeto y propósito de la misma Convención limita a los Estados en su facultad
soberana de hacer reservas y en plantear objeciones. El 20 de marzo de 1993 el
gobierno de Bosnia denunció a Yugoslavia por violaciones a la Convención. La
Corte rechazó la idea sostenida por Yugoslavia, de que la responsabilidad de
los Estados bajo la Convención contra el Genocidio no comportaba sino un deber
de prevenir y castigar actos de genocidio. La C.I.J. sostuvo que las
obligaciones van más allá y que la Convención no precluye la responsabilidad
del Estado por actos de genocidio, por lo que reafirmó el derecho a la
protección diplomática por un Estado soberano cuyos ciudadanos sufrieron alguna
de las conductas que la Convención declara ilegales.
[108] La expresión delicta iuris gentium fue
acuñada en el juicio contra Adolph Eichmann por la Corte de Israel al señalar
la necesidad de contar con una jurisdicción universal para juzgar crímenes
atroces en los siguientes términos: “Los crímenes atroces se definen como tales
tanto en el derecho de Israel como en el de otras naciones. Aquellos crímenes
cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de
todas las naciones constituyen “delicta iuris gentium”. Por lo tanto, el
derecho internacional antes que limitar o negar la jurisdicción de los Estados
con respecto a tales crímenes, y en ausencia de una corte internacional para
juzgarlos, requiere que los órganos legislativos y judiciales de cada Estado
creen las condiciones para llevar a estos criminales a juicio. La jurisdicción
sobre estos crímenes es universal” (Traducción no oficial). En Cr.C (Jm) 40/61, The State of Israel v.
Eichmann, 1961, 45 P.M.3, part. II, para. 12, citado por Brown, Bartram. The
Evolving Concept of Universal Jurisdiction. En New England Law Review, Vol
35:2, página 384. Ver también http://www.nizkor.org/hweb/people/eichmann-adolph/transcripts/judgement-002/html.
El término “core” fue
adicionado posteriormente para referirse al conjunto de crímenes que como el
genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra más graves son
objeto de jurisdicción universal por los Estados, independientemente de la
nacionalidad del autor o de las víctimas y del lugar en donde fueron cometidos,
incluidos la piratería, la esclavitud, la tortura y el apartheid. El Estatuto
de Roma reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre algunos
de esos crímenes.
[109] Sentencia C-578 de 2002 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[110] Alberto Luis Zuppi. “La jurisdicción
extraterritorial y la corte penal internacional”. Editorial la Ley, Buenos
Aires, mayo de 2001. Tomado de: http://www.abogarte.com.ar/zuppicpi2.htm
[111] Se recuerda que esa norma está vigente actualmente,
como ya se informó. En efecto, la Ley 418 de 1997 en su artículo 131
rezaba originalmente lo siguiente: “Artículo
131. Esta ley tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de la fecha de su
promulgación, deroga las Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, así como las disposiciones que le sean contrarias”. La Ley 548 de 1999 fue expedida con
posterioridad a fin de prorrogar  la vigencia de la Ley 418 del 26
de diciembre de 1997 y dictar otras
disposiciones. Esa ley en el artículo 1º señaló: “Prorrógase la vigencia de
la Ley 418 de 1997 por el término de tres (3) años, contados a partir de
la sanción de la presente ley”.
Luego, la Ley 782 de 2002 prorrogó en una segunda oportunidad la
vigencia de la Ley 418 de 1997, estableciendo en su artículo 1°, lo siguiente:
“Prorróguese por el término de cuatro (4) años la vigencia de los artículos
1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 13, 14, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30,
31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 55, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66,
67, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102,
103, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 121, 123,
124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26
de diciembre de 1997,
prorrogado por la Ley 548 de 1999”. Finalmente, la Ley 1106 de 2006 prorrogó
nuevamente “la
vigencia de la Ley 418 de 1997, modificada
por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 como se explica a continuación: “Artículo 1°. De la prórroga de la ley. Prorróguese
por el término de cuatro (4) años, la vigencia de los artículos: 1°, 2°, 3°,
4°, 5°, 6°, 7°, 13, 14, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35,
37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 55, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 72, 74,
75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102 , 103, 106, 107, 108,
109, 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128,
129 y 130 de la Ley
418 del 26 de diciembre de 1997, y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Prorróguese de igual forma, los
artículos: 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20,
21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42,
43 y 46 de la Ley 782 de 2002”.
[112]
Sentencia C-148 de 2005. M.P. Álvaro tafur Gálvis.
[113]
Frente al particular, el artículo
77 del Protocolo I de la Convención de Ginebra de 1977, señaló: “Protección de los niños: (….) 2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que
los niños menores de quince años no participen directamente en las
hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus
fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero menores de
dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a
los de más edad. (.…)”,  y en el artículo 4º del Protocolo
II de Ginebra de 1977, indicó: “Garantías fundamentales(.…)
3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en
particular:
a) recibirán una
educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de
los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;
b) se tomarán las
medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente
separadas;
c) los niños menores
de quince años no serán reclutados en  las fuerzas o grupos armados y
no se permitirá que participen en las hostilidades; (.…) Subrayado por fuera del texto original.
[114] La Convención de Derechos del Niño de 1989, con
relación al tema, indicó en
su artículo 38: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar
porque se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les
sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.
2. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no
han cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las
hostilidades.
3. Lo Estados Partes se
abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan
cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años,
pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los
de más edad.
4. De conformidad con
las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger
a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes
adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado
de los niños afectados por un conflicto armado.
(Subrayado por fuera del texto original.)
[115] Constitución Política de
Colombia. Artículo 44: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”