T-961-04
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS PROCURADURÍA
Sentencia
T-961/04
DEBIDO PROCESO-Fundamental/DEBIDO
PROCESO-Alcance
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia general/ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO-Procedencia excepcional
DEBIDO PROCESO-Se debe observar en los
procesos disciplinarios
ACCION DE TUTELA-Improcedencia contra
actos administrativos que imponen sanción disciplinaria
La Corte ha
indicado que, por regla general, es improcedente la acción de tutela cuando se
dirige contra actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria.
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
contra actos administrativos que imponen sanción disciplinaria
Esta
Corporación ha sido precisa en distinguir los distintos supuestos fácticos bajo
los cuales procede la acción de tutela, cuando se alega la vulneración del
debido proceso dentro de un proceso disciplinario, y en donde el sujeto
investigado es un servidor público. Al respecto, ha señalado que es necesario
establecer si en el mencionado proceso disciplinario, i) existe un acto
administrativo definitivo del cual se pueda predicar la vulneración de los
derechos fundamentales, o ii) si aún cuando no existe un acto administrativo
definitivo, han sido proferidos actos de trámite dentro del proceso
disciplinario, que afectan las garantías constitucionales.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general
contra actos de trámite en proceso disciplinario
La
regla general aceptada por la jurisprudencia constitucional, es la
improcedencia de la acción de tutela contra actos de trámite dentro de un
proceso disciplinario.  La acción de tutela es improcedente cuando el proceso
no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar
providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por
la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere
presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la
actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue
oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo
recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus
derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos,
radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio
proceso.
ACCION
DE TUTELA-Procedencia excepcional contra actos de
trámite en proceso disciplinario
La Corte ha aceptado la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos  administrativos de
trámite, cuando puede observarse que ese acto, que tiene la potencialidad de
definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación, y que se
proyectará en la decisión final, ha sido fruto de una actuación abiertamente
irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera
las garantías establecidas en la Constitución.
PRINCIPIO
DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD EN LA ACTIVIDAD JUDICIAL
IMPEDIMENTO
Y RECUSACION-Objetivo
La
figura del impedimento permite que un juez que conoce de un proceso, abandone
la dirección de ese caso si considera que existen límites legales que le
imposibilitan actuar con imparcialidad e independencia. E igualmente la
recusación es una figura que opera a iniciativa de los sujetos procesales,
quienes pueden acudir a ella cuando el juez no acepta su falta de aptitud para
conocer del caso objeto de examen.
IMPEDIMENTO Y RECUSACION EN
MATERIA DISCIPLINARIA-Garantía
de imparcialidad en la investigación
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Es constitutivo del
debido proceso
RECUSACION-Inexistencia
Lo
primero que se observa es que no existió recusación jurídicamente válida en
cuanto al Viceprocurador. Así corresponde afirmar en consideración a que la
recusación no es una cuestión accesoria, tratable al capricho de quien quiera
servirse de ella, sino que se trata de un incidente procesal de valor
sustancial, como quiera que representa la neutralización del régimen legal de
competencias para arrebatarle al funcionario, en determinado caso, el
conocimiento que le corresponde, según la distribución del legislador. De ahí
que los estatutos procedimentales señalen de manera expresa, el marco legal
dentro del cual debe proponerse y decidirse la recusación.
RECUSACION-Debe dirigirse
directamente al funcionario por escrito
La recusación
debe dirigirse de manera directa al funcionario que se recusa y por escrito, y
en ningún caso en el curso de la diligencia de versión libre practicada por un
comisionado. Lo anterior tiene por objeto asegurar la lealtad procesal de las
partes, quienes asumen la responsabilidad por la iniciación del incidente de
recusación, sin que sea admisible evadir esa responsabilidad por la vía de la
invitación al funcionario investigador, a declararse impedido. Si como bien se
ha visto no fue debidamente recusado el Viceprocurador, es decir sino existe
recusación en estricto rigor jurídico, tampoco surge la necesidad de definir
incidente sobre el particular
IMPEDIMENTO-No basta la existencia de la relación de amistad
No
basta la existencia de la relación de amistad para efectos del impedimento,
sino que es necesario demostrar que dicho vínculo afectivo tiene tal fortaleza,
como para desequilibrar la estabilidad emocional del juez al punto de
neutralizar la garantía de su imparcialidad. El hecho de que sea el Procurador
quien designa al Viceprocurador no constituye por si solo motivo de impedimento
de éste último. Si se pretendiera que el nominado hipoteca su conciencia y
decoro de funcionario público en favor del nominador, el esquema de la
administración pública se desestabilizaría por completo, porque en todas las
ramas del poder público se presentan situaciones como la que cuestiona el
proponente de la tutela.  No presenta el proponente de la acción hechos
antecedentes llamados a demostrar sometimiento del juicio del Viceprocurador
ante el del jefe del Ministerio Público y mucho menos razones que pudieran
indicar comunidad de propósito para orientar el fallo hacía una conclusión
determinada.
PROCURADOR AD HOC-Reemplaza al
Procurador cuando se declara impedido
IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR-Se define al interior
de la institución
Los
dos dispositivos, el de la Ley 262 del 2000 y la 734 del 2002 concurren en el
propósito de que el impedimento del Procurador, se defina en todos los casos al
interior de la misma institución, entre otras cosas, por la ingrata experiencia
de varios procuradores Ad-hoc designados por el Congreso para cada caso de
impedimento del jefe del Ministerio Público.
IMPEDIMENTO
DEL VICEPROCURADOR-Inexistencia
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-No se vulneró/PLIEGO DE CARGOS-No
se afecta por la omisión de la expresión “preventivas”
Referencia: expediente T-874238
Acción de tutela instaurada por Luis María Acosta Oyuelo contra la
Viceprocuraduría General de la Nación.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C.,
siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004).
La Sala Novena
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los
Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente;
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
El señor Luis
María Acosta Oyuela, interpuso acción de tutela contra la Viceprocuraduría
General de la Nación, por considerar que le vulneró sus derechos al debido
proceso y al principio de legalidad, dentro del proceso disciplinario iniciado
para investigar las posibles faltas disciplinarias de algunos miembros de la
fuerza pública que actuaron en la operación libertad, en donde falleció la
Exministra Consuelo Araujo Noguera. Para fundamentar su afirmación, relató los
siguientes
1. Hechos.
a.
Indica que en diligencia de versión libre
rendida el 5 de febrero de 2003, solicitó al señor Viceprocurador declararse
impedido, debido a que éste tenía una amistad con el Procurador y la señora
Araujo Noguera. Además, porque asegura que el Viceprocurador  es subalterno del
Procurador “y el hecho de haber prejuzgado el señor Procurador General en
entrevista concedida al diario El Tiempo, al sostener que la operación había
sido un fracaso militar” Precisa que el Viceprocurador argumenta que la
entrevista fue virtual, pero asegura que esa afirmación se puede desmentir
escuchando en declaración al señor Yamid Amat.
b.
Relata que el Viceprocurador no atendió su
petición mediante auto del 14 de febrero de 2003, “tratándola de temeraria y
argumentando que la calificación de amigo íntimo no es correcta, pero que es
buen amigo del procurador que fue su magistrado auxiliar en el Consejo Superior
de la Judicatura”.  Agrega que el Viceprocurador ha aceptado que es primo
de los hijos que tuvo la Exministra Araujo Noguera con el señor Hernando Molina
Céspedes. Asegura que entre esos hijos está Andrés Molina, quien en un
editorial  hizo un análisis, desde su posición de hijo, a todo el desarrollo de
la operación militar “como si conociera ampliamente el proceso disciplinario
adelantado por el Dr Gómez Pavajeau”. Así mismo, indica que en la parte
final del auto, ordenó remitir el expediente al despacho del Procurador
Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, adscrito al despacho del Procurador
General de la Nación. Señala que el Procurador se pronunció el 5 de marzo “no
obstante haberse ya declarado impedido, diciendo que éste se equivocó al
enviárselo, por cuanto dentro de la estructura orgánica del organismo no existe
superior jerárquico ni funcional, ya que él está actuando como Procurador
General”
c.
Aduce que la señora del Viceprocurador General
es funcionaria de libre nombramiento y remoción del Procurador General de la
Nación, y se desempeña como coordinadora de los Procuradores Judiciales II ante
el Tribunal Superior Militar.
d.
Considera que la Cercanía afectiva entre el
Viceprocurador y la Exministra Consuelo Araujo Noguera, es notoriamente
conocida en Valledupar. Para sustentar su afirmación, indica que el
Viceprocurador fue designado como jurado del festival de la leyenda vallenata.
Señala igualmente que la amistad con el Procurador General es intima, estrecha
y notoria.
e.
Por las anteriores razones, el actor asegura que
no existe independencia por parte del Viceprocurador General de la Nación, “que
nos va a juzgar  disciplinariamente con el Dr. Maya Villazón, quien fue el que
lo designó para el cargo de Viceprocurador General, le mantiene a su esposa
como Procuradora Judicial II, aunado al parentesco con los hijos de la señora
Araujo Noguera – aunque no lo sea en el grado que exige la norma art. 84 del
CDU, razón por la cual la investigación no goza de un juez imparcial sino de un
funcionario que de tiempo atrás ha mantenido profundos lazos familiares y de
amistad con la familia Molina Araujo y Maya Villazón.”.
f.
Considera que en el auto de cargos, en el cual
se le formula como imputación única “no adoptar medidas necesarias para
desplazamientos de tropa bajo su mando, imputada a titulo de culpa”, del
artículo 56, numeral 16 dela ley 836 de 2003, “Nuevo Reglamento del régimen
Disciplinario para las fuerzas militares” vulnera el principio de
legalidad.  Indica que el Viceprocurador cercenó la norma para adaptarla al
cuestionamiento que se le hace, sin entender el espíritu del legislador, que
buscó proteger la integridad de las tropas en las bases de patrullaje, puestos,
reparticiones o buques o su integridad en los desplazamientos de las tropas
contra los ataques del enemigo “imponiéndoles a los comandantes y comandados
la adopción de medidas preventivas necesarias para no caer en emboscadas o
aniquilamientos por acción del enemigo y no como dolosa o culposamente el señor
Viceprocurador Gómez Pavajeau además de quitarle a la norma jurídica el término
“preventivas” que es un ingrediente normativo del tipo, subsumió el hecho en el
artículo mutilado, adaptándolo a la circunstancia, que porque los soldados no
tenían abrigos de lana y comida caliente, fue que el rescate falló, conducta
que no está tipificada como falta disciplinaria”
g.
Asegura que el Viceprocurador desvió su criterio
como juzgador, y modificó el artículo 58 de la Ley 836 de 2003, quitándole el
término preventivas y mal interpretando el bien jurídico protegido por la norma
citada, el cual es la protección de la integridad de las tropas. Considera que
por el contrario, erigió como falta disciplinaria el que los soldados no
tuvieran el avituallamiento necesario para la operación “como si la falta de
sacos de lana y comida caliente hubiera sido factor determinante para no  poder
rescatar a la victima con vida. las limitaciones logistico-administrativas de
un ejercito no pueden ser atribuidas a sus comandantes, pues aquellas obedecen
a las restricciones del presupuesto de la institución, además, a quien le
competía velar por la dotación y provisiones de la tropa, era al comandante del
Batallón de Apoyo y Servicios, no a mí”.
h.
Puntualiza además, que el Viceprocurador expresó
en un comunicado del 6 de octubre, que “la procuraduría lo único que ha
realizado es constatar y verificar la existencia de unos hechos y, bajo las
premisas de la aplicación más tradicional de la ley, los ha subsumido en las
disposiciones pertinentes”. E igualmente indica que se les recomendó que si
la decisión era errónea, podían acudir a los recursos jurídicos extraordinarios
como la tutela y la jurisdicción contenciosa.
i.
Insiste en que la falta que le fue endilgada,
tal y como aparece determinada en el auto de cargos, no existe jurídicamente en
ninguno de los estatutos disciplinarios. Considera que al no incluirse la
palabra “preventivas” el organismo de control pierde la posibilidad de adecuar
típicamente el hecho a la norma, “porque el factus no corresponde
exactamente a la descripción típica”. Estima que el ingrediente “preventivas”
encuentra su fundamento y desarrollo en el reglamento de operaciones en combate
irregular.
j.
Por las anteriores razones, interpone la tutela
para contrarrestar las consecuencias perjudiciales que puede acarrearle un
eventual fallo sancionatorio, pues considera que el Viceprocurador no es
imparcial, que cercenó una norma jurídica para adaptarla al hecho imputado y
que por tanto carece de las garantías mínimas que el Estado Social de Derecho
le otorga.  Por tanto, pretende que el juez de tutela lo separe del
conocimiento de esta investigación “por haber violentado de manera
manifiesta el derecho que tengo a un debido proceso ya que se me respete el
principio de legalidad, tantas veces citado. Al respecto, solicita al juez
de tutela “que ordene la separación del señor Viceprocurador del
conocimiento de este proceso disciplinario y se proceda a designar por el
Congreso a un Procurador General Ad- Hoc, como tantas veces ha sucedido en
situaciones pretéritas, con el fin de que los inculpados tengamos un juez
imparcial, completamente alejado de las presiones internas del organismo de
control”.
2. Respuesta de la entidad accionada.
El
Viceprocurador General de la Nación, en escrito del 28 de octubre de 2003,
contestó la acción de tutela interpuesta. Indica en su escrito, que no agrega
nada nuevo a los argumentos expuestos en su auto de febrero 14 de 2003, en
donde respondió los cuestionamientos fácticos y jurídicos que efectuó el actor
en su momento.  Aclara sin embargo, que “el tronco común que funda la lejana
familiaridad con los hijos de doña Consuelo se remonta a los señores Cesar
Molina y Mamanena, como recuerdo que mi abuela Rita Molina llamaba a su madre.
Los mencionados fueron padres de Rita Molina Maestre y Hernando Molina Maestre.
Rita fue mi abuela materna y Hernando el abuelo paterno de los hijos de doña
consuelo. Mi madre era prima en cuarto grado de consanguinidad del doctor
Hernando Molina Céspedes, padre de los hijos mayores de doña Consuelo, luego
entonces, están emparentados conmigo en el “sexto grado de consanguinidad””
Así mismo, indica que de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 del Decreto
262 de 2000 y la Ley 734 de 2002, cuando el procurador General de la Nación se
declare impedido, lo reemplazará el Viceprocurador General, sin que esa normatividad
contemple la figura del Procurador Ad Hoc. Además, precisa que si existiera
impedimento por razón del vínculo del cargo, no podría investigar el Procurador
al Viceprocurador, tal y como lo dispone el artículo 72 del Decreto 262 de
2000. El Viceprocurador sustentó las anteriores afirmaciones con base en
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en doctrina Nacional.
Sobre los
argumentos nuevos expuestos en la demanda de tutela, el Viceprocurador indicó
lo siguiente:
a.
Respecto de la afirmación según la cual el señor
Andrés Molina, hijo de la señora Araujo Noguera, escribió al periódico el
Tiempo “como si conociera ampliamente el proceso disciplinario adelantado
por el doctor Gómez Pavajeau”, el Viceprocurador afirmó que sobre esos
hechos se adelanta un proceso penal, que ya se encuentra en etapa pública.
Indica que lo afirmado por el señor Molina, sólo coincide parcialmente con lo
probado por su despacho.
b.
Sobre la
acusación de vulnerar el principio de legalidad, el Viceprocurador indicó que
el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como la contestación
al pliego de cargos, los traslados para alegar de conclusión y los demás
dispuestos en el Régimen Disciplinario Militar. Al respecto, sostiene que si
existiere alguna irregularidad, “la misma no trascendería a la nulidad, pues
no tiene el carácter de “sustancial” (Numeral 3 del artículo 143 del CDU”.
Intervención de la Red de Veedurías de
Colombia.
El señor Pablo Bustos, quien
afirma actuar en calidad de presidente de “RED VER”, intervino como
coadyuvante en la acción de tutela. En su escrito, solicitan que se declare que
el señor Viceprocurador General de la Nación, debe separarse de la
investigación disciplinaria, por hallarse manifiestamente incurso en causal de
impedimento o recusación. Así mismo, solicitan que se disponga la designación
de un procurador Ad hoc por parte de la Cámara de Representantes.
3. Pruebas.
De las pruebas
allegadas al expediente durante las instancias la Corte destaca los siguientes
documentos:
a.
Providencia mediante la cual el Viceprocurador
General de la Nación se negó a declararse impedido para continuar con la
investigación disciplinaria
b.
Proveído del Procurador, absteniéndose de
conocer la decisión anterior.
c.
Auto de Pliego de Cargos contra el señor Luis
María Acosta y otros
d.
Reglamento del régimen disciplinario para las
Fuerzas Militares
e.
Reglamento de Operaciones en combate irregular.
Disposición 018/99
f.   Entrevista virtual realizada por el periodista Yamid Amat.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
1. Primera instancia.
Correspondió la
primera instancia a la sección primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, quien por medio de providencia del diez (10) de noviembre de dos
mil tres (2003) decidió denegar el amparo solicitado. Señala el Tribunal, que
en el proceso disciplinario cuestionado no se ha tomado una decisión de fondo
sobre el asunto, “pues a la fecha el mismo se encuentra en la etapa de
formulación de pliego de cargos”, momento en el cual, a juicio del
Tribunal, el actor puede presentar descargos, aportar y pedir pruebas en su
defensa y recabar la nulidad de lo actuado, en ejercicio de su derecho al
debido proceso.  Afirman que de ordinario, es el acto administrativo que pone
fin a la actuación, el que tiene la potencialidad de vulnerar las garantías
constitucionales. Y en caso tal de no ser saneadas las irregularidades durante
el procedimiento administrativo, el Tribunal afirma que el actor cuenta con los
recursos de la vía gubernativa y de la acción ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
A juicio del
Tribunal, “resulta insólito que el encartado, al momento de rendir versión
libre sobre los hechos, “planteara” o “invitara” al investigador
(Viceprocurador) a declararse impedido, cuando ha debido recusarlo, si
consideraba que existía mérito para que se separara del conocimiento del
asunto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 734 de 2002.”
Asegura que en el presente caso, el actor esperó hasta la formulación del
pliego de cargos, y según el modo en que fue planteada la acusación, interpuso
la acción. Adicionalmente, afirma que no existe tampoco causal de impedimento,
pues ésta se predica sólo frente a los sujetos procesales, que en este caso son
el investigado y su defensor.  Igualmente, el Tribunal considera que si bien
existe una relación de subordinación entre el Procurador y el Viceprocurador,
no puede colegirse fehacientemente que exista un vínculo de amistad “que
sobrepase la esfera de la cercanía que genera la relación laboral entre un
superior jerárquico y sus dependientes, ni que, necesariamente, el funcionario
impedido influirá en el ánimo del Viceprocurador hasta romper el equilibrio que
este agente debe tener al estudiar y decidir el proceso disciplinario que por
virtud de la ley resolverá a favor o en contra del encartado”.
Asegura el
Tribunal, que la mera circunstancia de ser el Viceprocurador una persona de
confianza en asuntos laborales, no configura ni determina la causal de
impedimento alegada. Al respecto, señala que para suprimir, quitar o suspender
la competencia de un agente, previamente asignada por la ley, rige el principio
de taxatividad legal, “que implica que se compruebe el acaecimiento
indiscutible del supuesto fáctico previsto en la ley”. Así mismo, señala
que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para examinar, juzgar y
decidir si el investigador formuló correcta o incorrectamente la imputación, “puesto
que la etapa de descargos y la decisión final son fases que confluyen para
determinar, a posteriori, si, en efecto, alguien resultó sancionado por cargos
inexistentes, ilegales o con violación del principio de legalidad”. Por las
anteriores razones, asegura que la presunta parcialidad del Viceprocurador,
alegada por el demandante, no se demostró, ni el pliego de cargos contiene
evidencia de que la Procuraduría estaría actuando contra la imparcialidad que
debe tener cualquier proceso punitivo.
Impugnación.
El demandado
interpuso impugnación contra la decisión de primera instancia, reiterando los
argumentos expuestos en la demanda de tutela.  Señala que no es posible que las
autoridades judiciales y administrativas, exijan a los ciudadanos “utilizar
de manera correcta los términos jurídicos apropiados para tratar de proteger
nuestros derechos fundamentales de las posibles arbitrariedades de quienes ejercen
la potestad sancionatoria, cuando del texto de la versión se puede entender lo
que en ese momento pretendía y que en definitiva así lo asumió el funcionario
cuestionado”. Asegura que la primera instancia, no tuvo en cuenta que la
amistad íntima entre el Viceprocurador y el Procurador General, viene no sólo
de vínculos afectivos entre familias, sino de su  cercanía por ser coterráneos,
de la gratitud por haberlo nombrado como Magistrado Auxiliar, como
Viceprocurador, “por mantener a la esposa de éste como Procuradora Judicial
II ante el Tribunal Superior Militar”, por el parentesco con los hijos de
la ex Ministra Consuelo Araujo Noguera y por la comunión de sentimientos que
mantenía el Viceprocurador con la víctima. Asegura que todos esos hechos,
muestran que el ánimo de su investigador está condicionado. Precisa que no es
cierto que para interponer la acción de tutela, haya esperado hasta que saliera
el auto de cargos. Por el contrario, indica que el  motivo fue la flagrante
vulneración a su debido proceso, al no darle el impulso procesal contenido en
el artículo 224 de la ley 734 de 2002.
Intervención del Procurador Tercero
Delegado ante el Consejo de Estado.
Intervino en
esta etapa del proceso, el señor Germán Buitrago Forero, Procurador Tercero
Delegado ante el Consejo de Estado. En su escrito afirma que si bien es cierto
que el sujeto pasivo de la acción de amparo está sometido funcional y
jerárquicamente al Procurador, “también lo es que dicha circunstancia
temporo-laboral no es presupuesto sobre el cual se pueda edificar la causal de
impedimento alegada”. Asegura que de acuerdo a la jurisprudencia y la
doctrina, el simple vínculo laboral y la relación de dependencia que se pueda
predicar, “no son suficientes para estimar que se está en presencia de la
amistad íntima que vulnere el libre juicio del juzgador.” Señala que la
manifestación de que el Viceprocurador es un buen amigo del Procurador, y el
recuento de las relaciones familiares, no cae bajo ninguna de las causales de
impedimento.
Así mismo afirma
que, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 734 de 2002, el auto de cargos es una
calificación provisional susceptible de aclaraciones, “cuestión que no
sucedía con el anterior Código Disciplinario Único en el que el pliego
acusatorio ataba, prácticamente, la decisión, sin que llegare a significar que
lo dispuesto en el auto era el preludio ineludible de la resolución
definitiva.”. Así mismo, señala que un acto de trámite no es susceptible de
conculcar derechos fundamentales, porque no ha decidido o resuelto
definitivamente la situación. Asegura que no transcribir el vocablo “preventivas”
en la parte resolutiva del auto de cargos, no tiene la magnitud para vulnerar
el debido proceso, pues existen remedios procesales para corregir esa
situación.
2. Segunda
Instancia.
La sección
Segunda del Consejo de Estado, en providencia del doce (12) de febrero de dos
mil cuatro (2004), revocó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca. Consideró esa Corporación, que en el presente caso le asistía
razón al actor “en cuanto a que se hace necesaria la designación de un
Procurador para su caso concreto que resuelva respecto de la decisión del
Viceprocurador de no declarase impedido en el proceso disciplinario que se le
adelanta, dado que la garantía de imparcialidad es necesaria para mantener
incólume el derecho fundamental al debido proceso, así como para lograr la
tranquilidad de quien desconfía de su investigador”.  Aduce que de acuerdo
a lo señalado en el artículo 29 Superior, “la persona investigada y su
derecho deben respetarse y protegerse, sobre todo porque los hechos que endilga
el recusante al Viceprocurador tienen que ver con la amistad que de vieja data
pueda tener con el Procurador, con su familia y con la fallecida ex ministra de
cultura”. Asegura que conforme a lo establecido en el artículo 88 de la ley
734 de 2002, en caso de impedimento del Procurador éste debe ser reemplazado
por el Viceprocurador. Así mismo, señala que existe un vacío normativo para
decidir sobre la recusación formulada al Viceprocurador, pero al respecto, el
Consejo de Estado señala que debe realizarse en la forma establecida en el
artículo 276 de la Carta.  Por tal razón, señala que el Procurador Ad Hoc que
elija el Senado, debe resolver sobre la recusación hecha al Viceprocurador, y
en caso de encontrarla fundada, asumir su conocimiento. Por las anteriores
razones, el Consejo de Estado, resolvió tutelar el derecho al debido proceso
del señor Luis María Acosta Oyuela y Ordenar al Viceprocurador General de la
Nación, que de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa
providencia, tomara las medidas pertinentes para que en el proceso
disciplinario radicado con el No. 00276873-02, se nombre procurador Ad hoc, que
resuelva respecto de la recusación allí formulada y si fuere el caso asumiera
el conocimiento del proceso.
3. Pruebas solicitadas por la Corte
Constitucional.
Por
medio de auto del doce (12) de agosto de dos mil cuatro (2004), la Sala Novena
ordenó oficiar a la Procuraduría General de la Nación, para que en informara si
el seis (6) de octubre de dos mil tres (2003) fue proferido un comunicado
suscrito por el Viceprocurador General de la Nación, relacionado con el proceso
disciplinario seguido al Coronel Luis María Acosta Oyuela, y en caso de existir
dicho comunicado, que enviara una copia del mismo. De igual forma, solicito que
informara qué medidas se han tomado dentro del proceso disciplinario seguido al
Coronel Luis María Acosta Oyuela.
El diecinueve (19) de agosto del año en curso, se
recibió respuesta por parte del Viceprocurador General de la Nación, quien
aportó un ejemplar del periódico “Procurando” No. 15 de noviembre de
2003, órgano oficial de la Procuraduría General de la Nación, donde aparece
transcrito el comunicado de prensa que fue leído por el Viceprocurador, el 6 de
octubre de 2003. Así mismo, envió copias del auto de apertura de investigación
de octubre 3 de 2002, copia del pliego de cargos de septiembre 18 de 2003,
Copia del auto que corrigió el pliego de cargos de diciembre 4 de 2003, copia
del fallo del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, de
febrero 12 de 2004 y copia del auto de marzo 2 de 2004, proferido por el
Viceprocurador, donde se ordena dar cumplimiento a la tutela que amparó los
derechos al debido proceso del señor Luis María Acosta Oyuela.  Así mismo,
informó que después de la orden impartida por el Consejo de Estado, “luego
de más de cinco meses, el Senado de la República no ha designado al Procurador
Ad-hoc”.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Carta Política y los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo antes
mencionado.
2. Asunto previo a resolver.
El Magistrado
Jaime Araujo Rentería le comunicó verbalmente, y luego por escrito, a los demás
integrantes de esta Sala que  se declaraba impedido para conocer de la tutela
de la referencia, “por cuanto toca directamente con una tía mía, Consuelo
Araujo Noguera”
La Sala Dual,
con base en lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 2591 en donde se dispone
que “el juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de
impedimento del Código de Procedimiento Penal”, aceptó en ésta misma fecha
la solicitud de impedimento propuesta por el citado Magistrado. Lo anterior,
por cuanto dicha situación fáctica, está prevista en el artículo 99 del código
de procedimiento penal como causal de impedimento.
3. Problemas jurídicos.
En el presente
caso, a la Sala le corresponderá resolver los siguientes problemas jurídicos.
Deberá establecer si existió una vulneración al debido proceso del actor, por
cuanto no fue acogida  la recusación, que el actor asegura haber formulado al
Viceprocurador General de la Nación. De igual forma, deberá establecer si fue
vulnerado el principio de legalidad en el pliego de cargos proferido en contra
del accionante, por la Viceprocuraduría General de la Nación. Para resolver los
anteriores cuestionamientos, la Sala procederá de la siguiente manera. Primero,
reiterará su jurisprudencia sobre el debido proceso y la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra actuaciones dentro de un proceso
disciplinario. Segundo, abordará las características propias de la recusación;
tercero, reiterará su jurisprudencia sobre el principio de legalidad y cuarto,
finalmente estudiará el caso concreto.
4. El derecho
fundamental al debido proceso.
En el artículo 29 Superior, el constituyente dispuso
que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas” precisando así mismo que “nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio”. Al respecto, esta Corporación en múltiples oportunidades, ha
indicado que esa exigencia obliga a que tanto las autoridades judiciales como
las administrativas, actúen respetando la secuencia de los actos previstos en
la ley, pues su inobservancia puede ocasionar sanciones legales de diverso
género.[1].
La Corte ha señalado que el debido proceso, ya sea judicial,
disciplinario o administrativo, es un derecho con rango fundamental[2], establecido como una
garantía para los asociados, que confiarán en que los actos del servidor
público tienen como fundamento un proceso justo y adecuado. En la sentencia T -
1263 de 2001, esta Corporación sostuvo lo siguiente:
“El
derecho fundamental al debido proceso se consagra constitucionalmente como la
garantía que tiene toda persona a un proceso justo y adecuado, esto es, que en
el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien
jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo derechos fundamentales.
El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el
que se pretenda –legitimamente- imponer sanciones, cargas o castigos.
Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se
considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no
sólo una obligación exigida a los juicios criminales”
En este orden de ideas, la Corte
ha señalado que la acción de tutela procede, cuando puede comprobarse una
vulneración al debido proceso. Sin embargo, esta Corporación ha precisado que
cuando la vulneración de los derechos fundamentales ha sido producida por medio
de un acto administrativo, la procedencia de la acción de tutela tiene un
carácter excepcional, dado que existen otros mecanismos de defensa judicial con
los cuales cuenta el actor. En virtud de lo anterior, el análisis de la
existencia de una vía de hecho en un acto administrativo, exige un análisis más
intenso que el llevado a cabo cuando se analiza esa situación frente a una
decisión judicial, por ejemplo. Sobre este punto, la Corte señaló en la
sentencia T – 214 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) lo siguiente:
“Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió
rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para
controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para
tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la
administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está
vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales[3]. Es en
este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y
exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición
los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de
amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las
etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de
tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con
otro medio de defensa efectivo[4].
El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los
derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la
persona cuenta con un medio  de defensa efectivo a su alcance o, habiendo
contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela
devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la
tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable” [5]
De forma
específica, la Corte ha señalado que en todos aquellos campos en donde se haga
uso de facultades disciplinarias, es decir, que culminan con la imposición de
sanciones o castigos, es indispensable la observancia de los requisitos o
formalidades que integran el debido proceso[6].
Lo anterior, por cuanto es claro que, tal y como lo señaló esta Corporación en
la sentencia T-822 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la imposición de
sanciones disciplinarias tiene consecuencias diversas, que para los empleados
públicos por ejemplo, limita en mayor o menor grado, su derecho a acceder a
cargos públicos. Sobre el punto, la Corte manifestó lo siguiente:  “la
imposición de una sanción repercute sobre sus posibilidades de acceder a otros
cargos en el futuro, y disminuye sus oportunidades de desarrollo personal y
profesional, hasta tanto no se aclare lo referente a la legalidad del
procedimiento a través del cual se le ha impuesto una sanción disciplinaria”
Pero
a su vez, esta Corporación también ha hecho énfasis en el carácter excepcional
de la tutela, y en la rigurosidad en el análisis de la vía de hecho cometida.
Sobre este punto, la Corte se pronunció en la sentencia T – 418 de 2003, en
donde dijo lo siguiente:
“Ahora bien: es distinta la
situación que debe examinar el juez de tutela cuando el amparo se solicita
frente a una vía de hecho producida en una sentencia judicial, que cuando se
invoca una vía de hecho en una decisión que no es judicial, como por ejemplo,
en un proceso administrativo, disciplinario o fiscal.
En efecto, tratándose de una
vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez
de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales
de la vía de hecho atrás mencionadas,  eventualmente puede proferir el amparo
correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de
defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es
producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.
Pero, si se trata de una
decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la
que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente,
el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado
siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En
estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las
circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable,
debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela,
como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.” (Subrayado original)
Por
tal razón, la Corte ha indicado que, por regla general, es improcedente la
acción de tutela cuando se dirige contra actos administrativos que imponen una
sanción disciplinaria.  En reciente sentencia de ésta Sala, (T-737 de 2004.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández) fueron recogidos los precedentes sobre la
materia. Entre ellos, la Sala destacó los siguientes:
En la sentencia
T – 262 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte  estudió una demanda de
tutela interpuesta por los ciudadanos Jaime Giraldo Ángel y Fernando Carrilllo
Flórez, contra la Procuraduría General de la Nación. Aducían los actores, que
la Procuraduría había iniciado una investigación especial contra ellos, que
culminó con una sanción consistente en la suspensión de su cargo por un término
de treinta (30) días, la cual sería confirmada cuando la entidad resolvió los recursos
de apelación interpuestos. Consideraron que esa decisión había incurrido en una
vía de hecho, y por tanto solicitaron, como medida provisional, “la
suspensión de la decisión de la Procuraduría y que declare la invalidez de
todas las providencias dictadas por el Procurador General de la Nación a partir
del 28 de febrero de 1997”
La Corte
constató que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial, que
hacían improcedente el amparo. Precisó que eventualmente la tutela sería
procedente, si ésta tuviera como objeto evitar un perjuicio irremediable al
actor. Sin embargo, consideró que en ese caso, “el perjuicio irremediable
provendría de la sanción disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría
General de la Nación, consistente en 30 días de suspensión. Mas la mencionada
sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio
irremediable. De lo contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones
disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la
justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso
administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario.”
De igual forma,
en la sentencia T – 215 de 2000, esta Corporación estudió el caso de una
persona que fue sancionada por la Procuraduría General de la Nación, por obstaculizar
el normal funcionamiento de una autoridad administrativa, lo cual fue
calificado como una falta gravísima. Por tal razón, la Procuraduría decidió
suspender provisionalmente de su cargo al investigado. Contra esa decisión fue
interpuesta una acción de tutela, por cuanto el actor consideró que la
Procuraduría había incurrido en vías de hecho, en la imposición de la sanción.
La Corte denegaría el amparo, al considerar que el actor contaba con otros
mecanismos de defensa judicial, y porque no se evidenciaba un perjuicio
irremediable.
En efecto, sobre
el punto, esta Corporación razonó de la siguiente manera:
“en el caso que ocupa la atención de la Corte los jueces de tutela
no encontraron violados los derechos fundamentales del actor a partir de las
actuaciones desarrolladas por el Procurador General de la Nación y la
Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa. Es más,
concluyeron que para la contradicción e impugnación de sanciones de tipo
disciplinario en contra del ex-gobernador del Amazonas, se contaba con la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art. 85), como medio
judicial de defensa principal para controvertir esas decisiones.
Sin lugar a dudas, dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz
para alcanzar los propósitos planteados por el actor y su apoderado en el
escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita por ellos no se
vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la
transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción disciplinaria,
como lo ha afirmado la Corte, no puede considerarse en sí misma un perjuicio
irremediable[7]
y teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un acto administrativo se
cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, por estimar
que manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra
subordinado, medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria
mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquel (C.C.A.,
art. 152 y s.s.).
De esta manera, la jurisdicción en lo contencioso administrativo
constituye la vía que ofrece las garantías suficientes para la defensa de los
intereses del señor Murillo Ruiz y la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho el mecanismo de defensa judicial pertinente, el cual debe incoarse
dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto (C.C.A., art.
136-2), actuación que de no haberse cumplido oportuna y diligentemente, no
podrá ser subsanada a través de la acción de tutela.”
Así mismo, en la sentencia T –
743 de 2002, (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), esta Sala estudió un caso en
el cual una persona demandó al Gerente y al Jefe del Departamento
Administrativo y Financiero de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de
Barrancabermeja “EDASABA E.S.P.”, por cuanto éstos le impusieron una sanción de
tipo disciplinario, vulnerando según su juicio, el principio de imparcialidad.
La Sala denegaría el amparo, porque consideró, entre otras cosas, lo siguiente:
“tutela no está consagrada para
suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuenta el actor para
la defensa de sus derechos, y entendido que no existe de por medio perjuicio
irremediable e inminente que tornen en urgente y transitorio la procedencia de
este amparo excepcional, la Sala confirmará la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, proferida en segunda instancia en este proceso y en tanto que no es
esta instancia la competente para abordar el asunto puesto en consideración, se
abstiene de cualquier otra diligencia ante  autoridades de control, penal o de
vigilancia.
Se reitera de esa manera, que el
accionante en el presente caso no esta expuesto a sufrir un perjuicio
irremediable, porque el quebrantamiento del derecho al debido proceso sobre el
cual estructura su pedimento, puede ser restablecido plenamente por el juez que
controla la legalidad de los actos de la administración. O en dado caso,
también por la justicia ordinaria, si lo que prevalece es la condición de
trabajador oficial del accionante, en donde igualmente podrá solicitar que se
deje sin efecto la sanción disciplinaria y se le pague lo dejado de percibir
durante el lapso de la suspensión del cargo. Además, debe destacarse que la
sanción disciplinaria que se le impuso al actor fue la de suspensión del cargo
por el término de noventa (90) días y no la de destitución, de modo que,
cumplida la sanción, debía reintegrarse al cargo y continuaría percibiendo su
salario.
(...)
no es de recibo para esta Corte el que las jurisdicciones,
cualquiera de ellas, estén catalogadas permanentemente con peyorativos de muy lentas
o muy prontas, por que ambos, también el último, constituyen distorsiones de la
justicia que en nada avanzan en la plena búsqueda de la verdad  de un proceso y
del amparo de los derechos constitucionales. Lo que debe primar por el
contrario, es el criterio de la idoneidad del medio creado propiamente para
resolver un asunto, y de la finalidad subsidiaria y excepcionalidad de la
acción de tutela.”
Por
lo anterior, esta Corporación ha sido precisa en distinguir los distintos
supuestos fácticos bajo los cuales procede la acción de tutela, cuando se alega
la vulneración del debido proceso dentro de un proceso disciplinario, y en
donde el sujeto investigado es un servidor público. Al respecto, ha señalado
que es necesario establecer si en el mencionado proceso disciplinario, i)
existe un acto administrativo definitivo del cual se pueda predicar la
vulneración de los derechos fundamentales, o ii) si aún cuando no existe un
acto administrativo definitivo, han sido proferidos actos de trámite dentro del
proceso disciplinario, que afectan las garantías constitucionales.
En el primero de los eventos, la
Corte ha establecido que un acto que pone fin a una actuación disciplinaria,
puede incurrir en una vía de hecho, y dependiendo de las circunstancias propias
del caso, posibilitar la interposición de la acción de tutela para evitar la
vulneración de derechos fundamentales.
De forma particular, sobre la
procedencia de la acción de tutela frente a un acto administrativo que pone fin
a un proceso disciplinario, la Corte señaló en la sentencia T-1104 de 2003
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) lo siguiente:
“"la Corte no ha puesto en duda la naturaleza administrativa
del control disciplinario que se cumple dentro de la administración. Tampoco se
ha negado la naturaleza administrativa de la función disciplinaria que realiza
la Procuraduría o aquella que lleva a cabo el Consejo Superior de la Judicatura
en relación con los empleados subalternos. En estos casos, ni la Constitución
ni la ley, establecen un fuero que se predique de los servidores públicos. La
naturaleza administrativa del acto disciplinario, en términos generales,
responde aquí a la situación subordinada del servidor público y a la necesidad
de que el ejercicio de la autoridad que a través de aquél se despliega pueda
ser objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo"[8].
De esta manera, cuando una autoridad administrativa adopta una decisión que
no se fundamenta en criterios jurídicos y objetivos sino en consideraciones
caprichosas y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico, incurre en
una vía de hecho administrativa, en cuyo caso la Corte ha sostenido que se
trata de una actuación que sólo en apariencia se asimila a un acto
administrativo, pues en la realidad en un mero hecho material, con el resultado
obvio de que carece de efectividad jurídica[9].
Esta Corporación ha reiterado que
las vías de hecho judiciales, pueden originarse en defectos de orden fáctico,
sustantivo, orgánico o procedimental, lo cual es aplicable tanto a las
actuaciones judiciales como a las administrativas.”
En el segundo de los eventos
identificados, es decir, cuando si bien no existe un acto administrativo
definitivo dentro de un proceso disciplinario, sí existen actos de trámite que
han afectado las garantías constitucionales, esta Corporación ha aceptado
también la aplicabilidad excepcional de la acción de tutela, pero ha sido más
rigurosa aún en la estructuración de las subreglas que permitan concluir su
procedencia. Lo anterior, por cuanto si bien los actos de trámite no son
susceptibles de recursos ante la jurisdicción contencioso administrativa, los
errores en que posiblemente pudiera haberse incurrido, pueden ser subsanados
dentro del trámite del proceso disciplinario y en caso de no ocurrir así,
podrán ser alegados cuando el afectado decida hacer uso de la acción
contencioso administrativa contra el acto que imponga la sanción disciplinaria.
En esa oportunidad, la jurisdicción contenciosa controlará al mismo tiempo
tanto los actos de trámite como los actos definitivos que imponen la sanción.
Además, es claro que con los actos de trámite o preparatorios, no está
expresándose una voluntad definitiva, sino que se constituyen como un conjunto
de actuaciones intermedias previas a la formación de la decisión que se
plasmará en el acto final.
Por tales razones, la regla
general aceptada por la jurisprudencia constitucional, es la improcedencia de
la acción de tutela contra actos de trámite dentro de un proceso
disciplinario.  Así lo señaló la Sala Segunda de Revisión en la sentencia T-418
de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), en donde dijo lo siguiente:
“De acuerdo, también, con la
amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando
el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para
atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía
de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que
se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar
culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado
alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades,
interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de
defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en
estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro
del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad
en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de
esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo :
“Para analizar cada uno de estos
puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre la vía de hecho. Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de
tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un
proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser
estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de
existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el
propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley. Es
decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc.
En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la
sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de
tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de
hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en
cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia
únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y
por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.”
(sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra)
Estos criterios se reiteraron en
la sentencia T-1021 de 2001.
Si las anteriores razones se
exponen respecto de procesos judiciales, con  mayor razón resulta improcedente
la acción de tutela, cuando se trata de atacar, por la posible ocurrencia de
una vía de hecho, actuaciones administrativas, disciplinarias o fiscales, según
el caso, que se encuentran en trámite, pues, como se advirtió, no sólo pueden
ser alegadas dentro del propio proceso, sino que, además, cuentan con la
posibilidad de que una vez culminada esta actuación, el afectado puede
interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa
administrativa.
Sólo excepcionalmente, frente a un probado perjuicio irremediable, podría
proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Entonces, resulta claro que la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que la  acción de tutela contra procesos
que no han culminado es improcedente, salvo frente a la existencia de un
perjuicio irremediable debidamente probado, en virtud de la existencia de otro
medio de defensa dentro del propio proceso. Y si se trata de procesos no
judiciales : administrativos, disciplinarios o fiscales, el afectado cuenta,
además, con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa
administrativa, con posterioridad.” (Subrayado fuera de texto)
Con todo, la Corte ha aceptado la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos  administrativos de
trámite, cuando puede observarse que ese acto, que tiene la potencialidad de
definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación, y que se
proyectará en la decisión final, ha sido fruto de una actuación abiertamente
irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera
las garantías establecidas en la Constitución.
En estas situaciones, la tutela
procederá de manera definitiva, para enderezar la situación ocasionada con
dicho acto. Así lo precisó la Corte en la sentencia T-418 de 1997 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell), en donde se estudió la procedencia de la acción de tutela
contra un auto de formulación de cargos iniciado por la Procuraduría General de
la Nación. Si bien, la normatividad vigente en esa oportunidad es distinta a la
que rige actualmente, las consideraciones allí plasmadas siguen siendo
relevantes:
“El auto de
formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos
sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la
responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del
poder disciplinario fija en aquélla el objeto de su actuación y le señala al
imputado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a
efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa.
Con miras a no obstaculizar el ejercicio del poder disciplinario,
que tiende a asegurar la moralidad, la ética y la eficiencia en los servicios
administrativos y la conducta recta de los servidores públicos, una providencia
de esta naturaleza sólo es cuestionable por la vía de la tutela cuando en forma
manifiesta se observe que el funcionario competente para adelantar el
correspondiente proceso actuó de una manera abiertamente irrazonable, o
desproporcionada, con abuso de sus funciones, de modo que su actuación
desconozca los pilares en que sustenta el debido proceso, según la
Constitución.
La acción de tutela lo que busca, como se advirtió en la providencia
de la Corte, en parte transcrita, es la regularidad de la actuación con el fin
de que se pueda llegar a la expedición valida del acto administrativo, sin
desconocer los derechos fundamentales de los intervinientes en la actuación.”
En el presente caso, resulta
claro que, si se dan los supuestos señalados,  la acción de tutela procede para
conjurar una posible vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
actor, ya sea frente a la omisión de tramitar el incidente de recusación, que
el actor afirma haber interpuesto, e igualmente frente al auto en el cual la
Viceprocuraduría formuló el pliego de cargos. Dado que en el caso
subexamine, el demandante plantea precisamente una vulneración de sus derechos
fundamentales en estos dos puntos, a saber: i) la recusación y ii) una
vulneración al principio de legalidad en el pliego de cargos, esta Sala, antes
de entrar a analizar de fondo el asunto, reiterará su jurisprudencia sobre
estos temas.
5. Naturaleza Jurídica de la
Recusación
Esta Corporación
ha señalado que la actividad judicial esta gobernada, entre otros, por dos
principios esenciales, a saber: la independencia y la imparcialidad.  Al
respecto, la Corte señaló en la sentencia C-037/96, en donde  efectuó la
revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95
Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia” que “[la]
independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios
encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, (…) a
insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por
parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin
perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de
sus competencias constitucionales y legales”e igualmente señaló que la
imparcialidad “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante
la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos
frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole
moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son
presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de
definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino
también de responsabilidad judicial.”
Para hacer
efectivos los principios mencionados, el ordenamiento jurídico ha previsto las
figuras de los impedimentos y las recusaciones con las cuales tal y como
se señaló en la sentencia C – 365 de 2000, se pretende “mantener la
independencia e imparcialidad del funcionario judicial, quien por un acto
voluntario o a petición de parte, debe apartarse del proceso que viene
conociendo cuando se configura, para su caso específico, alguna de las causales
que se encuentran expresamente descritas en la ley.”
En esa misma
decisión, la Corte señaló que éstas instituciones procesales, tiene igualmente
su fundamento constitucional en el derecho al Debido Proceso “ya que aquel
trámite judicial, adelantando por un juez subjetivamente incompetente, no puede
entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la
cual se llega, sólo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario
judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios
anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio
y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes”
En
definitiva, tal y como ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación y la
doctrina nacional, la figura del impedimento permite que un juez que conoce de
un proceso, abandone la dirección de ese caso si considera que existen límites
legales que le imposibilitan actuar con imparcialidad e independencia. E
igualmente la recusación es una figura que opera a iniciativa de los sujetos
procesales, quienes pueden acudir a ella cuando el juez no acepta su falta de
aptitud para conocer del caso objeto de examen.
Como fue
señalado en la sentencia C-1061 de 2003[10]
(M.P. Rodrigo Escobar Gil), el ordenamiento jurídico ha previsto también las
figuras de la recusación y los impedimentos en los procesos disciplinarios, con
sus debidas particularidades, para garantizar también, que la actuación
disciplinaria esté regida por los principios de imparcialidad y autonomía. Con
anterioridad, en la sentencia C-1076 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), en donde fue examinada la Constitucionalidad del artículo 88 de la
ley 734 de 2002[11]
la Sala Plena de esta Corporación precisó lo siguiente sobre la recusación y
los impedimentos, que ésta Sala se permite citar en extenso:
“En la teoría del proceso, la institución de los impedimentos y de
las recusaciones constituyen una garantía para quien acude ante la
administración de justicia o para la persona que, en un momento determinado, en
calidad de demandante o demandado o es sujeto de una investigación o
juzgamiento penal o disciplinario. Por ende, lejos de vulnerar el derecho de
defensa o el debido proceso, estamos en presencia de un mecanismo que protege
el ejercicio de los mismos. Al respecto, el artículo 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos dispone:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley....”.
Por su parte, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos reza:
“Toda persona tendrá derecho a
ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial...”
De tal suerte que la regulación procesal de los impedimentos y las
recusaciones cuenta con un claro fundamento en el derecho internacional de los
derechos humanos y en la Constitución. En tal sentido, en sentencia
C-573/98 la Corte consideró que:
“El propósito de las instituciones procesales de impedimentos y
recusaciones consiste en asegurar la imparcialidad del juez, quien debe
marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura, en su
caso específico, alguna de las causas taxativamente señaladas en la ley. Esa
imparcialidad se asegura cuando se deja en cabeza de funcionarios distintos -el
que siga en turno al que se declara impedido o es recusado, o el del lugar más
cercano, según la circunstancia (art. 105 Código de Procedimiento Penal), o los
otros miembros de la sala o corporación en el caso de jueces colegiados- la
definición acerca de si deben prosperar el impedimento invocado por el juez o
la recusación presentada contra él. No estima la Corte que tal disposición -se
repite que en lo relativo a recusaciones contra quien debe desatar la
controversia que de lugar al incidente- vulnere el derecho a la igualdad entre
las partes, por cuanto el incidente de recusación no dirime un conflicto entre
ellas sino que resuelve acerca de la situación del juez dentro del proceso,
justamente para garantizar su imparcialidad. No hay, por tanto, hipótesis
susceptibles de comparación que permitan suponer que se discrimina o prefiere a
alguna de las parte[12].
Posteriormente, sobre la misma materia, en sentencia C-365/00 esta
Corporación consideró que:
“Estas instituciones, de naturaleza eminentemente procedimental,
encuentran fundamento constitucional en el derecho al debido proceso, ya que
aquel trámite judicial, adelantando por un juez subjetivamente incompetente, no
puede entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad
a la cual se llega, sólo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario
judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios
anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio
y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes[13].”
Debe
precisarse, sin embargo, que tanto en el ámbito de los procesos judiciales,
como en el de los disciplinarios, los motivos por medio de los cuales puede
acudirse a la recusación o al impedimento, no están abandonados al libre
arbitrio del juez, del funcionario público o de las partes intervinientes en un
proceso, sino que por el contrario, éstos están previamente definidos en la ley
de manera taxativa. Aunque resulta evidente que, en aquellos eventos en los
cuales el trámite irregular de un impedimento o una recusación, vulnera los
derechos fundamentales al debido proceso y a los principios de independencia e
imparcialidad, la acción de tutela procederá para amparar las garantías
constitucionales involucradas.
6. Principio de legalidad en
procedimientos administrativos.
En una reciente decisión adoptada
por la Sala Plena de esta Corporación, la Corte reiteró las características
esenciales del principio de legalidad, señalando al respecto lo siguiente:
“Como ya lo ha determinado la Corte Constitucional, el principio de
legalidad es inherente al Estado Social de Derecho, representa una de las
conquistas del constitucionalismo democrático, protege la libertad individual,
controla la arbitrariedad judicial, asegura la igualdad de todas las personas
ante el poder punitivo estatal y actúa regulando el poder sancionatorio del
Estado a través de la imposición de límites "al ejercicio de dicha
potestad punitiva[14].
Así, ha señalado que en virtud de este principio las conductas sancionables no
sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un
fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la
autoridad administrativa”[15].
Cabe recordar entonces, que el principio de legalidad está integrado
a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, que
por supuesto guardan entre sí una estrecha relación. Por lo tanto, sólo el
legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas
infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer
penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o
disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de
seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el
legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se
considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo
que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que
da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe
predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella,
esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del
cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el
procedimiento que ha de seguirse para su imposición”[16].”[17]
La Corte ha aclarado que la
potestad sancionadora del Estado se manifiesta a través de formas diversas, que
se diferencian entre sí por i) las materias reguladas y ii) la determinación de
los sujetos o las sanciones consagradas. Así, ha precisado que debido a esas
particularidades, que se manifiesta tanto en su aplicación como en los efectos
que tiene sobre los asociados, el principio de legalidad tiene matices
diferentes de acuerdo al tipo de derecho sancionador del cual se esté hablando.
De esta manera, en la sentencia C-406 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández) se precisó que “el principio de legalidad es más riguroso en
algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un
derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se
dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no
solo no se afecta la libertad fisica sino que sus normas operan en ámbitos
específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción
especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor
flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo
sancionador..”
Con todo, esta Corporación
ha indicado que el respeto por el principio de legalidad es una garantía
fundamental del derecho al debido proceso, el cual vincula a todas las
autoridades el Estado. En efecto, en la sentencia T – 433 de 2002, la Corte
dijo al respecto lo siguiente:
Desde un punto de vista
objetivo, el principio de legalidad constituye uno de los fundamentos bajo los
cuales está organizado constitucionalmente el ejercicio del poder en un Estado
social de derecho. Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, el
respeto por el principio de legalidad constituye una garantía fundamental del
derecho al debido proceso, que vincula a todas las autoridades del Estado y que
se concreta en el respeto de los derechos adquiridos, de los procedimientos, y
del derecho de defensa. En efecto, el principio de legalidad circunscribe el
ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico que lo rige, “de manera
que los actos de las autoridades, las decisiones que profieran y las gestiones
que realicen, estén en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado
previamente en la Constitución y las leyes.”
En este orden de ideas, la
acción de tutela será procedente para amparar el debido proceso, por
vulneración del principio de legalidad, si puede probarse que ha sido tomada
una decisión dentro de un procedimiento sancionador, sin que i) exista una ley
previa que prevea la situación de que se trate o que ii) parta de una
inadecuada e irrazonable subsunción de los hechos del caso al tipo previsto en
la ley, de forma tal que se excedan las facultades discrecionales permitidas
por la norma.
Con
base en las anteriores consideraciones, esta Sala abordará el estudio del caso
concreto.
7. Caso concreto.
Como
ha sido señalado en la identificación de los problemas jurídicos, el actor
considera que fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por
cuanto el Viceprocurador General de la Nación i) no acogió una petición de
recusación que el actor asegura haber formulado, y ii) por cuanto en el pliego
de cargos proferido contra el accionante por parte de la Viceprocuraduría
General de la Nación, fue vulnerado el principio de legalidad. Para resolver
estos puntos, la Sala abordará cada uno de los temas de forma independiente.
7.1
Inexistencia de recusación.
Curiosamente
en el caso de estudio se encuentran actuaciones equivocadas tanto del
accionante como del Procurador General de la Nación, también del
Viceprocurador e igualmente de parte del Consejo de Estado que en su fallo de
tutela desconoció la normatividad vigente para aplicar dispositivos ya
derogados en orden a determinar quien debe remplazar al jefe del Ministerio
Público cuando se declara impedido.
En efecto, en el
proceso disciplinario que se adelanta contra varios oficiales del ejército que
intervinieron en el operativo militar en cuyo desarrollo perdió la vida la
Exministra Consuelo Araujo Noguera, el Procurador General doctor Edgardo Maya
Villazón se declaró impedido, habiendo asumido el conocimiento el
Viceprocurador Carlos Arturo Gómez Pavajeau.
Durante la
versión libre que rindió el Coronel Luis María Acosta Oyuela, este optó por “invitar”
al funcionario últimamente citado, para que igualmente se declarara impedido. Y
el Viceprocurador, no obstante argumentar la ausencia de formal recusación en
su contra, consignó que no existía razón impediente de su parte, ordenando
remitir las diligencias al Procurador Auxiliar; finalmente fue el propio
Procurador General quien, por auto de 5 de marzo del 2003, decidió “pronunciarse”
sobre el punto tratado, en el sentido de que si por razón del impedimento que
le fue aceptado su inmediato colaborador actuaba en su reemplazo, “Su
negativa a aceptar la recusación o a declarase impedido es una decisión que
pone punto final al incidente”, puesto que el Procurador General de
la Nación no tiene superior jerárquico.
El proceso
disciplinario prosiguió bajo el conocimiento del Viceprocurador y cuando seis
meses más tarde, el 18 de septiembre del 2003, el funcionario dictó auto de
cargos contra los implicados, incluido el Coronel Luis María Acosta Oyuela,
éste, con fecha 17 de octubre presentó demanda de tutela argumentando “violación
al debido proceso y al principio de legalidad” en virtud del rechazo
del Viceprocurador respecto de la “recusación”, y porque
además el auto de cargo acusa errores sustanciales según el accionante.
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca rechazó la tutela mediante fallo de 10 de
noviembre de 2003, pero el Consejo de Estado por vía de apelación decidió
concederla, reconociendo que efectivamente en el proceso disciplinario se había
producido violación del debido proceso, y dispuso que el Senado de la República
era el llamado a designar Procurador Ad-hoc a fin de que decida “respecto
de la recusación allí formulada”, contra el Viceprocurador.
Lo
primero que se observa es que no existió recusación jurídicamente válida en
cuanto al Viceprocurador doctor Gómez Pavajeau. Así corresponde afirmar en
consideración a que la recusación no es una cuestión accesoria, tratable al
capricho de quien quiera servirse de ella, sino que se trata de un incidente
procesal de valor sustancial, como quiera que representa la neutralización del
régimen legal de competencias para arrebatarle al funcionario, en determinado
caso, el conocimiento que le corresponde, según la distribución del legislador.
De ahí que los estatutos procedimentales señalen de manera expresa, el marco
legal dentro del cual debe proponerse y decidirse la recusación.
El
artículo 105 del Código de Procedimiento Penal se refiere de manera expresa a
los “Requisitos y formas de la recusación”, para señalar
que “se propondrá por escrito ante el funcionario judicial que conoce
del asunto, acompañando las pruebas, cuando fuere posible, y exponiendo lo
motivos en que se funde”. Igualmente conforme al Código Contencioso
Administrativo “la recusación se propondrá por escrito ante el Juez,
Magistrado o Consejero a quien se trate de separar del conocimiento del proceso
con expresión de la causal legal y de los hechos en que se fundamente,
acompañando las pruebas  que se pretendan hacer valer”. (art,
1660-B. ART 52, Ley 446/98.); de acuerdo con el artículo 152 del C. de
P. C., el incidente debe proponerse “ante el Juez de conocimiento o
el Magistrado ponente”. Y de manera particular el Código
Disciplinario Único vigente, Ley 734 del 2002, en su artículo 86 exige que “al
escrito de recusación se acompañará la prueba en que funde”.
Bien
se aprecia que en las diversas áreas del procedimiento, el legislador  ha
diseñado normas expresas y específicas, que con criterio de imperatividad
contemplan el procedimiento que se debe cumplir, tanto por parte de quien
formula la recusación, como en lo que respecta del funcionario recusado.
El
accionante parece entender que el debido proceso es de obligada observancia
únicamente en relación con el funcionario que conoce del diligenciamiento, y
alega que a los particulares no se les puede imponer la obligación de “utilizar
de manera correcta los términos jurídicos apropiados”, en su
propósito de “proteger nuestros derechos”; es decir, que
se puede actuar conforme al personal criterio de cada cual, con menosprecio del
orden jurídico.
El
planteamiento no es correcto, porque no se trata de la selección de una
expresión o de un vocablo, sino del acatamiento de normas que describen un
procedimiento de obligada observancia por parte de quienes decidan acudir al
mecanismo procesal de la recusación. Sin que pueda perderse de vista que en el
caso particular del Coronel Acosta Oyuela, según se anota en el auto de cargos,
ha contado con la permanente asistencia de la defensa técnica.
Inmodificable
se ha mantenido la jurisprudencia de mucho tiempo atrás, en punto a precisar
que la ley procedimental tiene previsto el fenómeno de la recusación, diseñado
como el rechazo frontal y directo hacía el funcionario en los términos
expresamente previstos, dentro de los cuales no se encuentra el mecanismo
subsidiario de la “invitación” para que se declare
impedido. Se trata es de que el sujeto procesal afirme la existencia del
impedimento y exija en consecuencia la separación del funcionario frente al
caso concreto.
En
ese orden, tampoco al servidor público le está dado allanar el desconocimiento
de la ley cuando, no obstante por no haber sido recusado en la forma correcta
desde el punto de vista jurídico procesal, opta por  pronunciarse sin estar
obligado a ello.
Por lo demás,
todos los textos legales reseñados dejan muy en claro que la recusación debe
dirigirse de manera directa al funcionario que se recusa y por escrito, y en
ningún caso en el curso de la diligencia de versión libre practicada por un
comisionado. Lo anterior tiene por objeto asegurar la lealtad procesal de las
partes, quienes asumen la responsabilidad por la iniciación del incidente de
recusación, sin que sea admisible evadir esa responsabilidad por la vía de la
invitación al funcionario investigador, a declararse impedido[18].
Si
como bien se ha visto no fue debidamente recusado el Viceprocurador, es decir
sino existe recusación en estricto rigor jurídico, tampoco surge la necesidad
de definir incidente sobre el particular, lo que significa que las diligencias
deben continuar bajo el conocimiento del doctor Gómez Pavajeau, sin necesidad
de que se decida sobre esa cuestión procedimental.
7.1.1.
La causal de la recusación.
Con
acierto la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se abstuvo de
otorgar valor jurídico a los argumentos del accionante orientados a sustentar
la recusación del Viceprocurador en el caso presente.
No
basta la existencia de la relación de amistad para efectos del impedimento,
sino que es necesario demostrar que dicho vínculo afectivo tiene tal fortaleza,
como para desequilibrar la estabilidad emocional del juez al punto de
neutralizar la garantía de su imparcialidad.
El
Procurador General de la Nación estaba llamado a ser juez del proceso en
ejercicio de las funciones propias de su cargo. Y si bien se declaró impedido
por la atendible razón de haber sido el esposo de la señora Exministra Consuelo
Araujo Noguera, quien falleció por motivo del operativo militar, en razón de
esa situación no se le puede atribuir al alto funcionario interés inconfesable
por una decisión contraria a la realidad procesal y al derecho.
El
hecho de que sea el Procurador quien designa al Viceprocurador no constituye
por si solo motivo de impedimento de éste último. Si se pretendiera que el
nominado hipoteca su conciencia y decoro de funcionario público en favor del
nominador, el esquema de la administración pública se desestabilizaría por
completo, porque en todas las ramas del poder público se presentan situaciones
como la que cuestiona el proponente de la tutela.  Los Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia eligen a los de los Tribunales Superiores y estos últimos a
la vez a los jueces; los Magistrados del Consejo de Estado eligen a los de los
Tribunales Administrativos Seccionales; el Consejo Superior de la Judicatura a
los integrantes de los Consejos Seccionales, el Contralor al Subcontralor y
demás servidores de la entidad, etc. En ese orden cabría la sospecha de
ausencia de imparcialidad cuando alguna de esas corporaciones debe conocer de
las decisiones de sus nominados porque bien puede especularse vínculo de
amistad entre los Magistrados, compromiso por la designación y por lo tanto
poca disposición para revisar imparcialmente lo resuelto por el amigo de la
instancia superior o inferior.
No
presenta el proponente de la acción hechos antecedentes llamados a demostrar
sometimiento del juicio del Viceprocurador ante el del jefe del Ministerio
Público y mucho menos razones que pudieran indicar comunidad de propósito para
orientar el fallo hacía una conclusión determinada.
En
cuanto al parentesco lejano del señor Viceprocurador con familiares de la
víctima señora Consuelo Araujo Noguera, el grado del mismo no corresponde al
que la ley tiene señalado como determinante de causal de impedimento.
7.1.2.
Procurador Ad-hoc.
La
ley 2000 de 1995 en su inciso 4º tenía previsto que en caso de impedimento del
Procurador General debía solicitarse al Senado la designación de Procurador
Ad-hoc.
El
Decreto legislativo 262 del 2000 que corresponde a la organización estructural
del Procuraduría, en el  artículo 17 contempla las funciones del Viceprocurador
General y en el numeral 3º dispone “Reemplazar al Procurador General en
todos los casos de impedimentos”. El artículo 88 del Código
Disciplinario Único vigente (ley 734 del 2002) se refiere de
manera específica a los casos de “Impedimento y recusación del
Procurador General de la Nación”, y dispone: “Si el
Procurador General de la Nación se declara impedido o es recusado y acepta la
causal, el Viceprocurador General de la Nación asumirá el conocimiento de la
actuación disciplinaria”.
Los
dos textos legales tienen el valor de la especialidad, porque se refieren de
manera específica a la forma como debe ser reemplazado el Procurador en  casos
de impedimento o recusación. De manera que la previsión de la Ley 200 de 1995
fue derogada de manera expresa tanto por el ejecutivo legislador, al definir la
nueva estructura de la Procuraduría, como por parte del Congreso, con motivo de
la aprobación de la nueva ley configurativa del Código Disciplinario Único,
actualmente vigente.
La
Corte Constitucional, frente al impedimento del Procurador para emitir
conceptos de constitucionalidad, asigna el conocimiento al Viceprocurador.
Resulta totalmente incoherente que una sea la forma de reemplazar al Procurador
cuando se impide para conceptuar y otra en los procesos disciplinarios, cuando
la ley no hace distinción alguna al respecto.
Los
dos dispositivos, el de la Ley 262 del 2000 y la 734 del 2002 concurren en el
propósito de que el impedimento del Procurador, se defina en todos los casos al
interior de la misma institución, entre otras cosas, por la ingrata experiencia
de varios procuradores Ad-hoc designados por el Congreso para cada caso de
impedimento del jefe del Ministerio Público.
La
adecuada interpretación de ese propósito del legislador, impone la conveniencia
de que, para evitar confusiones y especulaciones al declarar su impedimento, el
Procurador designe coetáneamente al funcionario que habría de actuar como
Viceprocurador si el titular de ésta oficina acepta su impedimento, en
previsión de cualquier contingencia procesal que pudiera presentarse. Porque se
debe tener en cuenta que impedido el jefe del Ministerio Público, el
Viceprocurador asume las funciones de aquél y es necesario que para los fines
del proceso respectivo, se mantenga la figura de un Viceprocurador designado
provisionalmente.
En
conclusión, no existió recusación jurídicamente procedente como para obligar al
Viceprocurador a pronunciarse al respecto, por lo cual la actuación de este
último no tiene valor procesal alguno; Si el impedimento del Procurador ya
había sido aceptado, no podía emitir “pronunciamiento”
alguno frente a lo resuelto por el Viceprocurador; los motivos esgrimidos para “invitar”
al Viceprocurador a declararse impedido no constituyen causal atendible de
impedimento; y, la decisión del Consejo de Estado en cuanto a la designación de
Procurador Ad-hoc del caso desconoce la normatividad vigente sobre la materia,
pretendiendo en cambio la aplicación de una disposición expresamente derogada
por otras vigentes.
7.2. Inexistencia de vulneración al principio de
legalidad.
Finalmente, para la Sala no
pasa desapercibido, que el actor también reprocha que en el pliego de cargos
existió una vulneración del principio de legalidad. Aduce que el Viceprocurador
modificó la norma para adaptarla a los cuestionamientos que se le hacen, desviando
su criterio como juzgador al quitarle al artículo 58 de la ley 836 de 2003, la
expresión “preventivas”. Sin embargo, estas consideraciones no son tampoco de
recibo por esta Sala.
En
efecto, el numeral sexto del  pliego de cargos proferido por el Despacho del
Viceprocurador General de la Nación el 18 de septiembre de 2003, señala lo
siguiente:
“Sexto:  FORMULAR CARGOS contra el Coronel del Ejercito
Nacional LUIS MARÍA ACOSTA OYUELA, identificado con la cédula de
ciudadanía No. 3.181.590 de Suba (Cundinamarca),  y demás condiciones
civiles, personales y militares conocidas en el proceso, al haber sido
encontrado presunto autor responsable de la falta GRAVÍSIMA descrita en
el art. 56, numeral 19, del Decreto 1797 de 2000, y que actualmente
contempla el art. 58, numeral 16, de la ley 836 de 2003 – Nuevo Reglamento
de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares- referida a la conducta
de NO ADOPTAR LAS MEDIDAS NECESARIAS PAR DESPLAZAMIENTOS DE TROPA BAJO SU
MANDO, imputada a titulo de CULPA, de conformidad con lo expuesto en
la motiva.”.
A su vez, el
contenido del artículo 56, numeral 19, del decreto 1797 de 2000, señala lo
siguiente: “Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas: 19. No adoptar las
medidas preventivas necesarias para la defensa de la base, puesto, repartición,
o buque, a su cargo, o para desplazamientos de tropa bajo su mando”.  Y
como puede constatarse por medio del cotejo de la disposición y de lo señalado
en el numeral sexto del pliego de cargos mencionado, éste último omitió incluir
la palabra “preventivas”.
Sin
embargo, esa omisión no afecta sustancialmente el pliego de cargos formulado al
demandante, por cuanto de lo señalado en la parte motiva de la providencia,
puede inferirse que la adecuación típica realizada en el pliego de cargos, tuvo
como referencia el contenido normativo señalado en el Decreto 1797 de 2000,
vigente para la época de los hechos, como lo ha precisado el Viceprocurador
General de la Nación[19].
En
efecto, puede observarse que, luego de una pormenorizada descripción de los
hechos ocurridos en la operación iniciada por el Ejercito Nacional para
rescatar a varios ciudadanos secuestrados, dentro de los que se encontraba la
Exministra Consuelo Araujo Noguera, en la página 38 del citado pliego de cargos
el Viceprocurador señala lo siguiente:
“Debe insistirse en que  era
total para el desarrollo conveniente y prudente de la misión, el que se
hubieran previsto estas circunstancias y adoptado las
medidas correspondientes tendientes a proveer a la tropa de las
mejores condiciones para su avanzada, no empece (sic)  lo cual se careció de
tales elementos mínimos, sin que exista en este momento justificación atendible
que desvirtúe la ilicitud sustancial de la infracción sopesada”.
Así
mismo, en la página 47, se señaló también lo siguiente:
“Acorde con el análisis
jurídico probatorio efectuado, la falta GRAVÍSIMA que establecía el
art 56, numeral 19 del Decreto 1797 de 2000, y que actualmente contempla el
art 58, numeral 16, de la Ley 836 de 2003, Nuevo Reglamento de Régimen
Disciplinario para las Fuerzas Militares- referida en este caso a la
conducta de no adoptar las medidas necesarias para desplazamientos de tropa
bajo su mando, es atribuible al General GABRIEL EDUARDO CONTRERAS OCHOA, y
a los Coroneles JOSÉ ELIAS MAHECHA CÁRDENAS y LUIS MARÍA ACOSTA OYUELA,
a título de CULPA, pues se habrían omitido implementar todas las
precauciones necesarias para el correcto desempeño de la misión y la adecuada
movilidad de las tropas –elementos de protección contra el frío y buenas
raciones-, no de manera deliberada sino por imprevisión de las circunstancias
precisas en que ésta debió cumplirse” (Énfasis y negrillas originales.
Subrayado fuera de texto)
Adicionalmente,
de los documentos obrantes en el proceso, puede constatarse que el actor elevó
incidente de nulidad contra el pliego de cargos, por las mismas razones
aludidas en la acción de tutela.  Dicho incidente fue denegado por el
Viceprocurador General de la Nación, por cuanto consideró que, en efecto, esa
omisión no tenía el carácter de sustancial exigido por el numeral 3 del
artículo 143 del Código Disciplinario Único. A pesar de lo anterior, la
Viceprocuraduría subsanó la omisión, corrigiendo el pliego de cargos proferido
el 18 de septiembre, de la siguiente manera:
“segundo.  CORREGIR el
pliego de cargos del 18 de septiembre de 2003, en lo que se refiere al General
GABRIEL EDUARDO CONTRERAS OCHOA, al Coronel JOSÉ ELIAS MAHECHA CARDENAS y al
Coronel LUIS MARÍA ACOSTA OYUELA, aclarando que formalmente se les
imputa la incursión en la falta disciplinaria consignada en el artículo 56,
numeral 19 del Decreto 1797 de 2000, actualmente recogida en el artículo 58,
numeral 16 de la ley 836 de 2003, consistente en “no adoptar las medidas preventivas
necesarias para desplazamiento de tropa bajo su mando”
Bajo
estas circunstancias, la Sala estima que tampoco existió en este punto, una
vulneración al derecho al debido proceso del actor.  En consecuencia, se
procederá a revocar la decisión tomada en segunda instancia por la Sección
Segunda del Consejo de Estado el doce (12) de febrero de dos mil cuatro.  En su
lugar, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia  por la
sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del diez (10) de
noviembre de dos mil tres (2003), que decidió denegar el amparo impetrado.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política
RESUELVE:
Primero.
LEVANTAR los términos suspendidos dentro del
trámite de la presente acción de tutela
Segundo.
REVOCAR la
sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado  el doce (12)
de febrero de dos mil cuatro (2004) que tuteló el derecho al debido proceso del
señor Luis María Acosta Oyuela. En su lugar CONFIRMAR la  sentencia
proferida por  el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del diez (10) de
noviembre de dos mil tres (2003), que decidió DENEGAR el amparo
impetrado.
Tercero.  Por Secretaría, líbrese las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 21591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
JAIME ARAUJO RENTERIA, no firma la presente sentencia, por haber sido aceptado
su impedimento para intervenir en esta decisión.
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
SECRETARIA
GENERAL
[1] T – 550 de 1992 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, reiterada en la sentencia T-484 de 2004 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[2] Al respecto puede consultarse la sentencia
C – 597 de 2003
[3] En la SU-544 de 2001, esta Corporación
indicó: “La acción de tutela como mecanismo transitorio únicamente opera
cuando se amenaza un derecho  fundamental y el juez tiene la posibilidad de
adoptar una medida temporal de protección, para evitar un perjuicio
irremediable. En materia de debido proceso administrativo, salvo que se trate
de una serie de hechos concatenados, resulta en extremo difícil sostener que
una persona se enfrenta a un posible perjuicio irremediable en razón al peligro
de que el derecho se viole. La Corte no descarta la posibilidad, sin embargo,
para que proceda, resulta necesario que la administración no haya adoptado la
decisión, pues en tal caso, se estará frente a una violación y no ante la
puesta en peligro del derecho”
[4] Al respecto pueden consultarse las sentencias T-045 de
1993, T-480 de 1993, T-554 de 1993, T-142 de 1995
[5] Pueden Consultarse, entre otras, las sentencias  T-468
de 1992, T-145 de 1993, T-225 de 1993, SU- 1193 de 2000, T-751 de 2001.
[6] Cf. Sentencia T-433 de 1998 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[7] Ver la Sentencia T-262/98, M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] Sentencia T-594 de 1996 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[9] Ver,
entre otras, las sentencias las sentencias T-590 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería)
y  T-086 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). La Sentencia T-662 de 2002
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras, negó una tutela en la cual se
alegaba la existencia de una vía de hecho en un proceso disciplinario.
[10] En esta oportunidad, la Corte examinó la
constitucionalidad del numeral 32 parcial del artículo 34 y contra el parágrafo
3° del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que disponían lo siguiente: “"Art.
76 Control disciplinario interno. Toda entidad u
organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos
Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una entidad u oficina
del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de
la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia de los
procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere
posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional
conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus
competencias.
En aquellas entidades u organismos donde existan
regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más
alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la
segunda instancia será de competencia del nominador, salvo la disposición legal
contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda
instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien
le corresponda investigar al servicio público de primera instancia.
Parágrafo lo. La oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General
de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten
contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de
competencia del señor Fiscal General de la Nación.
Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por
servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
Parágrafo 3°. Donde no se hayan implementado oficinas de
control intemo disciplinario, el competente será el superior del investigado y
la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél".
Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: (...)
32. Implementar el control interno disciplinario al
más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su
autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con
las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento administrativo de
la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el
presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales
para el efecto."
[11] Artículo 88 de la ley 734 de 2002:  “Si
el Procurador General de la Nación se declara impedido o es recusado y acepta
la causal, el Viceprocurador General de la Nación asumirá el conocimiento de la
actuación disciplinaria.”
[12] Corte Constitucional, sentencia del 14
de Octubre de 1998, C-573/98,  Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 110 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal). Actor: Henry Chingate Hernandez. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[13] Corte Constitucional, sentencia del 29
de marzo de 2000. Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos
149, 150 (parcial) y 151 del Código de Procedimiento Civil y 22 de la Ley 446
de 1998, C-365/00. Actor: Jorge Luis Pabón Apicella. M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[14] Ver entre otras sentencias la C-710 de
2001 y la C-099 de 2003
[15] C-597 de 1996
[16] Sentencia C-921 de 2001 M.P. Jaime
Araujo Rentería
[17] Sentencia C – 406 de 2004 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[18] Así lo ha entendido la doctrina nacional
sobre la materia. Al respecto, se ha señalado que “Aunque tanto para la
manifestación de impedimento como para recusar pueden invocarse las mismas
causales, es necesario diferenciarlos, pues mientras el impedimento es la
manifestación espontánea e inequívoca del juez o magistrado de separarse del
conocimiento de un asunto que le haya sido repartido, por considerar que se da
una o algunas de las causales señaladas en la ley como impedimentos, loa
recusación es la manifestación igualmente clara e inequívoca de una de las
partes ante el silencio del funcionario frente a la causal que en su sentir se
da en el proceso para separarlo de su conocimiento, es por lo mismo que
reiteradamente la Corte Suprema de Justicia ha rechazado las sugerencias de los
sujetos procesales, dirigidas a los funcionarios, en busca de su declaración de
impedimento. (CSJ, auto de noviembre 6 de 1992). (...) Asistiendo el deber de
lealtad procesal tanto a los sujetos procesales como a los funcionarios que
intervienen en la actuación, se han establecido sanciones tanto para aquellos
como para éstos, así cuando la causal sea claramente infundada se aplicará por
parte de quien resuelve la recusación y previos descargos de quien recusó, una
multa”. Cf. Espitia Garzón, Fabio, Instituciones de Derecho Procesal
Penal. Sobre la naturaleza de la recusación, también puede consultarse:
Quintero, Beatriz, Teoría General del Proceso, Ed. Temis.
[19] Este contenido
normativo sería igualmente contemplado en la ley 836 de 2003 –Nuevo Reglamento
de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.