T-398-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-398/19
LEGITIMACION
PARA ACTUAR COMO AGENTE OFICIOSO O REPRESENTANTE-Reiteración
de jurisprudencia
HIGIENE
MENSTRUAL PARA MUJERES HABITANTES DE CALLE-Ausencia de
una política pública conlleva desconocimiento de las obligaciones derivadas
de la dimensión positiva de sus derechos sexuales y reproductivos
DIGNIDAD HUMANA-Fundamento
constitucional
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Dimensiones
a) La
dimensión normativa y; b) la dimensión funcional. Estas dimensiones no son
definitivas –el contenido de la dignidad humana no se agota en ellas- ni
excluyentes-la aplicación de una dimensión no implica la exclusión de la otra
DIGNIDAD DE LA MUJER HABITANTE DE CALLE Y
GESTION DE HIGIENE MENSTRUAL
HIGIENE MENSTRUAL COMO ESCENARIO DE LA
SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA
DERECHOS REPRODUCTIVOS-Reconocen y protegen la
autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva
HIGIENE
MENSTRUAL PARA MUJERES HABITANTES DE CALLE-Toallas higiénicas y
tampones, productos insustituibles para las mujeres
Referencia: Expediente T-6.820.861.
Acción de tutela formulada por Ana Milena
Zambrano Díaz, Luciana Rodríguez Zapata y Sergio Alejandro Casas Cifuentes,
como agentes oficiosos de Martha Cecilia Durán Cuy, contra la Secretaría
Distrital de Salud y la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de
dos mil diecinueve (2019).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Diana Fajardo Rivera, Carlos
Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos -quien la preside-, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela proferido por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Descongestión de
Bogotá el cual negó, el 17.04.2018, el amparo solicitado dentro de la acción de
tutela instaurada por Ana Milena Zambrano Díaz, Luciana Rodríguez Zapata y
Sergio Alejandro Casas Cifuentes, como agentes oficiosos de Martha Cecilia
Durán Cuy, contra la Secretaría Distrital de Integración Social y la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá.
La Sala de Selección de Tutelas Número
Siete[1]
de la Corte Constitucional, por Auto del 13.07.2018, seleccionó el Expediente
T-6.820.861 para su revisión y, según el sorteo realizado, lo repartió al
Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos para que tramitara y proyectara la
sentencia correspondiente.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos relevantes
1.      Martha Cecilia Durán Cuy (la agenciada) es una
mujer en situación de habitanza de calle, según el Sistema de Información
y Registro de Beneficiarios-SIRBE de la Secretaría Distrital de Integración
Social de Bogotá.
2.      La agenciada se encuentra también registrada
en la Base de Datos BDUA-ADRES como afiliada activa al régimen subsidiado a
través de Capital Salud-EPS.
3.      De acuerdo a la entrevista informal hecha por
Ana Milena Zambrano Díaz, Luciana Rodríguez Zapata y Sergio Alejandro Casas
Cifuentes (los agentes oficiosos) a Martha Cecilia Durán Cuy, ésta es una
persona de escasos recursos (devenga aproximadamente entre 7000 y 8000 pesos
cada cuatro días)[2].
4.      Debido a sus escasos recursos, la agenciada no
cuenta con la capacidad para adquirir toallas higiénicas en la cantidad y la
regularidad necesaria[3]
y, en consecuencia, debe usar trapos durante su período menstrual[4].
5.      Martha Cecilia Durán Cuy informó que no ha
acudido a los centros hospitalarios después de haber tenido un bebé por cesárea[5], a pesar de recibir
recomendaciones de otras personas[6].
6.      La agenciada indicó también que no tiene
conocimiento alguno sobre el cuidado de su zona íntima y tampoco ha recibido
capacitación por parte de las entidades distritales sobre tal tema[7].
7.      Martha Cecilia Durán Cuy manifestó que, cuando
se encuentra en su período, se asusta porque, además de padecer los cólicos
menstruales, expulsa unos coágulos grandes[8].
8.      Los agentes oficiosos consideran, que la agenciada
integra la población femenina en situación de extrema pobreza en uno de los
sectores más marginados de Bogotá  y se ve afectada por la carencia de
orientación profesional y de recursos en materia de higiene y salud menstrual[9].
9.      Asimismo, los agentes oficiosos consideran que,
como Martha Cecilia Durán Cuy, muchas mujeres habitantes de calle no tienen
acceso a productos de higiene femenina menstrual básica y se ven obligadas a
realizar maniobras perjudiciales para su salud como lo es manipular las toallas
higiénicas y usar su relleno varias veces, así como juntar éste con otras
sustancias o materiales[10],
utilizar trapos o acudir a distintas medidas insalubres.
10. Por lo anterior, los agentes oficiosos interponen
acción de tutela contra la Secretaría de Salud, a fin de proteger los derechos
fundamentales de Martha Cecilia Cuy a la salud por conexidad con el derecho a
la vida, por una parte, y para que se le ordene a la entidad, o a quien
corresponda, le permita a la agenciada el acceso a los productos de higiene
femenina básicos[11].
B. Actuaciones procesales
1. Admisión de la tutela
11.    El Juzgado Dieciocho Civil Municipal
de Descongestión admitió la acción de tutela mediante auto del 05.04.2018[12] y ordenó correr
traslado al representante legal de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá,
para que se manifestara sobre los hechos que fundamentan la acción de tutela.
Asimismo el juez de tutela vinculó a la Secretaría Distrital de Integración
Social de Bogotá, así como al Hogar de paso día-noche Bakatá[13], para que también se pronunciaran
sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela.
2. Respuesta de la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
12.    Paula Susana Ospina Franco, Jefe de
la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá,
presento documento el 09.04.2018[14].
La entidad manifestó que “la señora MARTHA CECILIA DURAN CUY, se encuentra
con afiliación activa en el régimen subsidiado a través de CAPITAL SALUD EPS
desde el 19 de abril de 2016 y se encuentra clasificada como población en
condición especial”[15],
de acuerdo a la base de datos BDUA-ADRES.
13.    En cuanto a los hechos y las
pretensiones, la Secretaría Distrital de la Salud indicó, por una parte, que “si
la usuaria no se acerca al servicio médico que tiene a su disposición no es
posible orientarla, ni resolver sus dudas e inquietudes con relación a sus
ciclos menstruales y la sintomatología que pueda presentar”[16]; por otra parte, la
entidad manifestó que “debe aclararse que dicho insumo [toallas
higiénicas] no está cubierto en el Plan de Beneficios en Salud compilado en
la Resolución 5269 de 2017 y NO puede financiarse con recursos destinados a la
prestación del servicio de salud en ningún régimen, dado que hace parte del
listado de servicios y tecnologías excluidos de la financiación con recursos
públicos (...)”[17].
Asimismo la entidad indicó que ella “NO se encarga del almacenamiento y
dispensación de insumos como toallas higiénicas, consultas o medicamentos, ni
cuenta con el recurso técnico e infraestructura para la práctica de
procedimientos pues ello no se encuentran dentro de las facultades conferidas
por el Decreto 507 de 2013 (...)”[18];
ella, además, “NO es superior jerárquico de CAPITAL SALUD EPS, que es una
sociedad de economía mixta, con autonomía administrativa y financiera (...)”[19].
14.    Por lo anterior, la Secretaría Distrital
de Salud manifestó que “no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la
accionante pues en primer lugar no tiene competencia para la prestación del
servicio de salud por prohibición del artículo 31 de la Ley 1122 de 2007”[20] y, en consecuencia, solicitó
que se declare improcedente la acción de tutela y, subsidiariamente, se
desvinculase a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva[21].
3. Respuesta de la Secretaría Distrital de
Integración Social de Bogotá
15.    Jennifer Bermúdez Dussán, Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Integración Social de
Bogotá, presentó escrito el 10.04.2018[22],
a fin de manifestarse sobre la acción de tutela.
16.    La entidad se refirió al marco legal
y a la misionalidad, así como los servicios que presta a los habitantes de
calle[23].
Asimismo, la entidad indicó que “[l]a atención para Personas Habitantes de
Calle se hace a través de los equipos de contacto de la Subdirección para la
Adultez de la Secretaría Distrital de Integración Social, e inicia con la
invitación a las personas habitantes de calle a participar de los servicios de
manera libre y voluntaria (T-043 de 2015). De aceptar la invitación, son
trasladados en las camionetas de la entidad a los Hogares de Paso Día o Noche
dependiendo la hora de encuentro”[24].
17.    En cuanto a la atención brindada a
Martha Cecilia Durán Cuy, la entidad informó que, de acuerdo con la consulta
hecha al Sistema de Información y Registro de Beneficiarios-SIRBE (con corte al
06.04.2018), ella fue atendida en los siguientes hogares de paso[25]: a) visita al hogar de paso noche Bakatá,
donde fue atendida en sesenta y nueve (69) ocasiones entre el 11.06.2016 y el
11.09.2017; b) hogar de paso noche SDIS, en el cual fue atendida en ciento
treinta y tres (133) ocasiones entre el 07.07.2008 y el 30.06.2016; c) centro
de autocuidado Liberia, donde fue atendida en sesenta y nueve ocasiones entre
el 05.11.2014 y el 23.05.2016; d) centro de autocuidado Bakatá, en el cual fue
atendida en cincuenta y dos (52) ocasiones entre el 19.07.2015 y el 26.05.2016,
y; e) centro de autocuidado 2 SDIS y Móvil, donde fue atendida en seis
oportunidades entre el 28.04.2014 y el 27.01.2016.
18.    La entidad indicó que, durante su
estancia en los hogares de paso “se realiza el abordaje individual y grupal
buscando identificar dificultades situaciones (sic) de salud importantes
como: planificación familiar, infecciones de transmisión sexual VIH/SIDA, salud
sexual y reproductiva, cuidado el cuerpo, consulta de salud para la mujer, auto
examen (sic) de seno, prevención del cáncer de cuello uterino,
importancia de la toma y lectura de la citología, violencia intrafamiliar”[26]. La realización de
estas actividades depende, según la entidad, de la “voluntad y disposición
de la persona para acceder a la atención sin ningún costo para ellas,
invitándola desde ya, a que se acerque y asista a los hogares de paso en donde
se brindan servicios de cuidado e higiene personal, alojamiento, apoyo”[27].
19.    Por lo anterior, la Secretaría
Distrital de Integración Social solicitó que la acción de tutela fuese negada,
“por cuanto no se ha vulnerado Derecho Fundamental alguno a la accionante,
toda vez que, los Derechos Fundamentales Reclamados han sido satisfechos dentro
de las exclusivas competencias de la entidad como prestadora de servicios
sociales y no de salud que están fuera de la órbita de sus competencias”[28].
4. Decisión de única
instancia
20.    El Juzgado Dieciocho Civil Municipal
de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia del 17.04.2018[29], negó el amparo
constitucional solicitado por los agentes oficiosos de Martha Cecilia Durán
Cuy.
21.    El juez de única instancia destacó
que “se entiende que debido a la condición de habitante de calle de la
Señora Duran (sic) no le es posible asumir el costo para adquirir
toallas higiénicas, sin embargo, según da cuenta la copia del formato de
entrega de elementos de aseo personal Hogar de paso día Bakatá, de fecha del 27
de febrero de 2018 -fl.36, a la señora Durán se le ha hecho entrega de toallas
higiénicas, de modo que en verdad, el suministro de dichos elementos, aun
cuando no hacen parte del plan obligatorio de salud, y por ello no es dable
ordenar la entrega a la entidad prestadora del servicio de salud, lo cierto es
que tal deficiencia ha sido atendida por la Secretaría de Integración social
por intermedio del Hogar de Paso Bakatá, razón más que suficiente para advertir
la inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales alegados en la
acción de tutela”[30].
C. Pruebas en el proceso
22.    En el expediente reposan las
siguientes pruebas
a. Copia listado censal Habitantes de la
Calle 2018[31];
b. Copia del listado de la Población de la calle
atendida en las Subredes del Distrito durante los años 2016, 2017 y 2018[32];
c. Reporte de los acompañamientos hechos
por la Secretaría Distrital a Martha Cecilia Durán Cuy[33];
d. Comprobador de derechos de la Secretaría
Distrital de Salud[34];
e. Caracterización de las habitantes de
calle en Bogotá[35].
D. Actuaciones en sede de Revisión
1. Auto que decreta pruebas e
invitación a intervinientes
23.    La Sala Novena de Revisión ordenó a las
secretarías distritales de Integración Social y de Salud de Bogotá[36], mediante auto del
22.10.2018, que rindieran un informe, en el cual se explicase: a) cuáles son
las políticas públicas y programas que actualmente están enfocados a garantizar
a las mujeres habitantes de calle la orientación profesional que requieran en
materia de manejo de higiene menstrual, así como el suministro de elementos
básicos de aseo en esa temática; b) cuántas mujeres en la actualidad se
encuentran identificadas y registradas como habitantes de calle en la ciudad de
Bogotá; c) a cuántas de ellas se les ha brindado orientación profesional en
relación con el manejo de higiene menstrual y a cuántas se les han suministrado
elementos básicos de aseo en esa materia y; d) si a la ciudadana Martha Cecilia
Durán Cuy se le ha proporcionado orientación profesional en cuanto al manejo de
higiene menstrual y si se le han suministrado elementos básicos de aseo en
dicha temática, indicándose el número de veces, lugar y fecha de entrega,
elementos suministrados y la cantidad de los mismos, entre otros aspectos.
24.    Asimismo, se le ordenó a Capital Salud-EPS[37] informar si Martha
Cecilia Durán Cuy, a nombre propio o por intermedia persona, ha solicitado a
esa entidad algún servicio concerniente a orientación profesional en materia de
manejo de higiene menstrual, así como el suministro de elementos básicos de
aseo personal relacionados con el referido tema. En caso afirmativo, se le
ordenó a Capital Salud-EPS indicar si se accedió o no a lo solicitado y las
razones en las cuales sustentó la decisión, con los respectivos soportes.
25.    La Sala Novena de Revisión consideró, además,
que el otorgamiento de utensilios objeto de discusión podría afectar a la
Secretaría de la Mujer de Bogotá y al Ministerio de Salud y de Protección
social en el diseño de políticas públicas y de normativa relacionada con la
prestación de servicios en salud. Por ello, la Sala Novena de Revisión vinculó a
estas entidades para que, en el ejercicio de sus derechos de defensa y
contradicción, se pronunciaran en relación con los hechos que dieron lugar a la
acción de tutela e informaran cuáles son las políticas públicas que actualmente
están enfocadas a garantizar a las mujeres habitantes de calle la orientación
profesional que requieran en materia de manejo de higiene menstrual, así como
el suministro de elementos básicos de aseo en esa temática[38].
26.    Por otra parte, la Sala Novena de Revisión
consideró importante conocer
la forma en que este tipo de situaciones son atendidas por otros entes
territoriales, así como las opiniones de organizaciones y expertos en el tema.
Por ello, se invitó a las respectiva secretarías de integración social y de
salud del Distrito de Barranquilla y de los municipios de Bucaramanga y
Medellín[39],
así como a distintas instituciones y organizaciones expertas en temas de derecho
constitucional, de igualdad de género y de salud[40], para que explicasen
las acciones desplegadas por los entes territoriales para garantizar los
derechos de las mujeres habitantes de calle relacionados con el suministro de
toallas higiénicas, así como cuáles son los factores que deben tenerse en
cuentan al momento de realizar dichas acciones. Para ello, la Sala Novena de
Revisión propuso unos ejes, temáticas y preguntas concretas, sin que ello le
impidiese a los intervinientes proponer otros temas que considerasen
relevantes.
27.    El primer eje se denominó general y en él se
abordó el tema de la gestión de la higiene menstrual a través de las siguientes
preguntas: a) ¿qué es la gestión de la higiene menstrual y cómo ella afecta a
la mujer en su desenvolvimiento social?; b) ¿cuáles son los componentes que
integran la gestión de la higiene menstrual y cuáles son sus fases?; c) ¿cuáles
son los riesgos de una inadecuada higiene menstrual en la salud general y
reproductiva de las mujeres?; d) ¿el uso de dispositivos (toallas, compresas,
copas, etc.) son un componente necesario para la higiene menstrual?, ¿existen
opciones diferentes al uso de dichos dispositivos?, y; e) ¿cuál es la relación
entre la gestión de higiene menstrual, el uso de dispositivos y la fase
preventiva de la salud?
28.    El segundo eje se denominó gestión de la
higiene menstrual y derechos fundamentales y en él se abordaron tres temas. El
primero ellos fue el tema general, en el cual se preguntó “¿cómo se concibe la
gestión de la higiene menstrual dentro del ámbito de protección del derecho a
la salud?”. El segundo tema fue la garantía del derecho a la igualdad, en el
cual se preguntó “¿cómo afecta la ausencia de una gestión de la higiene
menstrual el ejercicio de los derechos de la mujer en los distintos ámbitos
(educación, trabajo, familia, etc.)?”. El tercer tema fue la protección
de los grupos en situación de vulnerabilidad y se preguntó: a) ¿existen
obligaciones especiales de atención a la población en situación de
vulnerabilidad en materia de gestión de la higiene menstrual?, y; b) ¿cuáles
son los límites estatales en la atención de la población en situación de
vulnerabilidad en materia de gestión de la higiene menstrual?
29.    El tercer eje se denominó políticas y abordó
tres temas. El primero fue general y en él se preguntó “¿qué debe entender una
entidad pública por gestión de la higiene menstrual y cómo ésta afecta el
diseño de políticas públicas (educación, salud, información, etc.)?”. El
segundo tema fue la salud y se plantearon tres interrogantes: a) ¿cómo han
tenido en cuenta las entidades públicas (nacionales y territoriales) el enfoque
diferencial y la gestión de higiene menstrual en el diseño de políticas
públicas?; b) ¿cómo tratan las entidades públicas la relación gestión de
higiene menstrual y la salud preventiva en el diseño de políticas públicas y en
la creación de normas aplicables a la salud?, y; c) ¿Las entidades públicas han
tenido en cuenta la gestión de higiene menstrual en la identificación de
utensilios financiados o no financiados en la prestación del servicio de salud?
El tercer tema consistió en la sostenibilidad fiscal y en él se preguntó “¿cómo
se armoniza la gestión de higiene menstrual con la elaboración y ejecución del
presupuesto nacional o territorial?”.
2. Respuestas
a. Respuesta de la Secretaría Distrital de
Integración social de Bogotá
30.    Jennifer Bermúdez Dussán, Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Integración Social, envió
escrito el 06.11.2018, en el cual manifestó que a Martha Cecilia Durán Cuy “s[í]
[se] le ha suministrado a la señora DURÁN CUY elementos de aseo e
higiene menstrual”[41].
Esta afirmación la soporta en tres argumentos: a) la política pública para el
fenómeno de habitabilidad en calle; b) la prestación de servicios en hogares de
paso y el centro de atención transitoria CAT, y; c) el reporte de atención
brindada a la tutelante.
31.    De acuerdo a la Secretaría Distrital de
Integración Social, los programas dirigidos a la atención integral de la
población habitante de la calle se rige por el Decreto distrital 560 de 2015[42], por medio del cual se
adopta la política distrital para el fenómeno de habitabilidad en calle y se
derogan los decretos distritales 136 de 2005 y 170 de 2007. Esta política
pública se compone, entre otras, por la atención integral a la población
habitante de calle con enfoque diferencial[43]
y por la “articulación dirigida a las entidades salud con orientación y
acompañamiento hacia la consulta médica en la red Distrital de Salud de acuerdo
con la afiliación al sistema de salud de cada persona sensibilizando a las
personas sobre la importancia de realizar la toma de los exámenes, reclamar los
resultados y acudir a las citas de control para la lectura y seguir los
tratamientos ordenados”[44].
32.    La atención integral propuesta por el Decreto
Distrital 560 de 2015 se concreta, de acuerdo a la Secretaría Distrital de
Integración Social, a través de la Resolución 0825 de 2018, en la cual se
reglamentan el Centro de Atención Transitoria y los Hogares de Paso, así como
los criterios de ingreso, atención y egreso de las personas en situación de
habitabilidad en calle[45].
Igualmente, la Secretaría Distrital de Integración Social manifestó que,
actualmente, existe un Centro de Atención Transitoria (CAT), cuatro (4) Hogares
de Paso y tres (3) Comunidades de Vida, en los cuales se “da prioridad a las
mujeres que voluntariamente acceden a los servicios que ofrece el proyecto en
mención contactándolas en calle e ingresando posteriormente a los mencionados
centros”[46],
que despliegan conductas tendientes a “la dignificación de las y los
ciudadanos habitantes de calle, mediante la recuperación de hábitos de cuidado
personal (higiene y alimentación), la promoción de la convivencia y la
corresponsabilidad ciudadana y la vinculación a la oferta de atención social y
de salud”[47].
En materia de higiene menstrual, la Secretaría Distrital de Integración Social
manifestó que los centros anteriormente enunciados están dispuestos “para la
recuperación de hábitos de higiene personal suministrando (…) toallas
higiénicas ante la presencia del ciclo menstrual”[48] y
“mediante la construcción de procesos de autonomía para el cuidado de sí
mismos, incluidas las mujeres que manifiestan al ingreso la presencia de su
ciclo menstrual permitiendo su dignificación como seres humanos”[49].
33.    En el caso concreto, la Secretaría Distrital de
Integración Social manifestó que, a través del proyecto Prevención y Atención
Integral del fenómeno de habitabilidad en calle, se ha brindado atención a la
ciudadana Martha Cecilia Durán Cuy, quien ha asistido esporádicamente[50]. Entre las visitas
reportadas por la Secretaría Distrital de Integración Social se considera pertinente
mencionar las siguientes[51]:
a) visita al hogar de paso noche Bakatá, donde fue atendida en sesenta y nueve
(69) ocasiones entre el 11.06.2016 y el 11.09.2017; b) hogar de paso noche
SDIS, en el cual fue atendida en ciento treinta y tres (133) ocasiones entre el
07.07.2008 y el 30.06.2016; c) centro de autocuidado Liberia, donde fue atendida
en sesenta y nueve ocasiones entre el 05.11.2014 y el 23.05.2016; d) centro de
autocuidado Bakatá, en el cual fue atendida en cincuenta y dos (52) ocasiones
entre el 19.07.2015 y el 26.05.2016; e) centro de autocuidado 2 SDIS y Móvil,
donde fue atendida en seis oportunidades entre el 28.04.2014 y el 27.01.2016,
y; f) hogar de paso día Bakatá, al cual asistió el 21.08.2018 pero decidió no
continuar con el procedimiento establecido en dicho centro y, en consecuencia,
se retiró voluntariamente del mismo[52].
34.    La Secretaría Distrital de Integración Social
indicó, a modo de conclusión, que “los servicios cuentan con las puertas
abiertas para brindar atención a los ciudadanos habitantes de calle quienes
ingresan de manera voluntaria de acuerdo con los criterios de elegibilidad”[53].
b. Respuesta de la Subsecretaría de Salud
Pública de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
35.    Patricia Arce Guzmán, Subsecretaria de Salud
Pública de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, presentó escrito el
07.11.2018, en el cual abordó las cuestiones relacionadas con la política
pública de acompañamiento a las mujeres habitantes de calle en el manejo de
higiene menstrual.
36.    La Subsecretaría de Salud Pública informó que
el Distrito “cuenta con la Política Pública Distrital para el fenómeno de
Habitabilidad en Calle”[54],
el cual se encuentra consagrado en el Decreto Distrital 560 de 2015 es liderado
por la Secretaría Distrital de Integración Social, quien, en coordinación con
los sectores, “son responsables de crear programas dirigidos a la inclusión
social y promover acciones conjuntas y coordinadas”[55]. Esta Política
Pública, a su vez, tiene como base el Plan Indicativo, el cual incluye entre
sus metas para el sector salud la acción integrada 2 (Comunidades Promotoras y
Protectoras de la Salud), cuyo objetivo general es “[a]propiar prácticas de
promoción y de protección de la salud que permitan el desarrollo de
competencias para el cuidado de la salud, encaminados al fortalecimiento de
vínculos y relaciones sociales de la población”[56].
37.    En relación con los habitantes de calle, la
Subsecretaría de Salud Pública indicó que se realizan las siguientes
actividades: a) acogida, escucha y reconocimiento en la localidad de posibles
espacios locativos; b) enganche a “partir de los recorridos de calle para
reconocimiento y acercamiento a los colectivos, teniendo en cuenta
aproximaciones poblacionales diferenciales”[57] mediante “la
entrevista motivacional, producción de servicios, intervención breve y acciones
de animación sociocultural”[58]
y; c) actividades lúdico pedagógicas participativas “para el desarrollo de
capacidades y empoderamiento en prácticas de cuidado en salud”[59].
38.    La entidad señaló además que se realizan
acciones concretas en los Centros de Atención Transitoria para habitantes de la
Calle Hogar de Paso Carrera 35, en el Centro Bakatá y en las Unidades de Protección
Integral Oasis I y II, las cuales tienen como fin “fomentar el cuidado y
autocuidado de la salud individual y colectiva (…) mediante la
implementación de acciones de Promoción y Mantenimiento de la Salud”[60]. Dichas actividades
son: a) acciones de promoción de la salud con énfasis en los hábitos de vida
saludable, el enfoque de derechos y las habilidades para el cuidado de la
salud, “de acuerdo a las características y espacios disponibles en las
instituciones con enfoque diferencial y poblacional”[61]; b) “acciones de
información, educación y comunicación, orientadas a la prevención e
identificación de riesgos individuales y colectivas” en temas tales como
tuberculosis, VIH/SIDA, salud mental y materno infantil[62], y; c) acciones de
tamizaje individual, previa concertación institucional y definición de la ruta
de canalización[63].
39.    En cuanto al suministro de elementos básicos para
el manejo de higiene menstrual, la Subsecretaría de Salud Pública informó que
estos insumos “no hacen parte de la misionalidad de la Secretaría Distrital
de Salud”[64]
y, en consecuencia, no son suministrados por dicha entidad.
c. Respuesta del Departamento Nacional de
Planeación
40.    Sherly Margarita Serje Rodríguez, representante
del Departamento Nacional de Planeación para este caso, envió escrito el
07.11.2018, en el cual se abordan tres aspectos: a) el Sisbén y la personas en
situación de habitabilidad en Calle; b) las competencias de la entidad en
materia de  políticas públicas y el enfoque de género, y; c) el caso concreto.
41.    De acuerdo a la entidad, el Sisbén “opera a
través de un sistema de información y es neutral frente a los programas sociales”[65] y, en consecuencia “el
ingreso al Sisbén por sí mismo no otorga el acceso a los programas sociales”[66]. Asimismo advierte la
entidad, que el Sisbén “está diseñado para caracterizar e identificar a los
hogares (y dentro de estos a las personas) potencialmente beneficiarios de los
programas sociales”[67],
pero que uno de los requisitos para el levantamiento de la información es “la
residencia permanente dentro de una vivienda”[68]. Por tanto, “no se
podría tener en cuenta a los habitantes de calle, por tratarse de una población
que no reside habitualmente en una unidad de vivienda y tampoco se encuentra en
determinado sitio de forma permanente”[69].
42.    En cuanto a la competencia, la entidad
manifestó que ella “apoya metodológicamente la inclusión del enfoque de
género en los planes, programas y proyectos de todos los sectores tanto del
nivel nacional como territorial que lo requieran”[70], pero la formulación
de una política pública en dicha materia es de cada entidad territorial, de
acuerdo a la problemática de la región[71].
43.    La entidad sostiene que, de acuerdo a los
argumentos anteriores, ella “no cuenta con la información requerida sobre la
política pública de salud en Colombia en relación con la gestión de la higiene
menstrual y sus efectos en el desenvolvimiento social de la mujer”[72] y, por ello, considera
“que la entidad competente para absolver las preguntas formuladas y aportar
la información solicitada, conforme a sus funciones, es el Ministerio de Salud
y Protección Social”[73].
d. Respuesta del Observatorio de
Intervención ciudadana constitucional (OIcc)
44.    Diana Jiménez Aguirre, docente de la Facultad
de Derecho de la Universidad Libre y miembro del Observatorio de Intervención
ciudadana constitucional, presentó escrito el 09.11.2018, en el cual solicita
sean tutelados los derechos fundamentales de la agenciada. Para ello, la
interviniente aborda dos aspectos: a) la política pública para habitantes de la
calle y; b) la garantía de la higiene menstrual.
45.    Para el Observatorio, la Corte Constitucional
ha fijado unos lineamientos para la protección de los derechos fundamentales de
las personas habitantes de calle[74].
Estos lineamientos, a su vez, se recogen en la ley 1641 de 2013, la cual “establece
un marco para la ejecución e implementación de la política pública en cualquier
lugar del territorio nacional”[75].
Esta ley, en opinión del Observatorio, procura la materialización de los
derechos fundamentales de las personas habitantes de la calle, sin desconocer
el derecho que tienen éstas a determinar su proyecto de vida –en especial, a
decidir si se sigue o no en las calles–[76].
46.    El equilibro entre la materialización de los
derechos y el respeto a la autodeterminación se concreta, en opinión del
Observatorio, en “la responsabilidad que le compete al Estado y a la
sociedad para velar por el respeto a las garantías mínimas de vida digna a la
que tienen todas las personas, y con mayor cuando éstas, por su estado de
indigencia no pueden asumir tal responsabilidad”[77], de acuerdo a las
sentencias de tutela T-684/2002 y T-646/2007.
47.    Respecto a la garantía de higiene menstrual, el
Observatorio manifestó que “la menstruación es un hecho fisiológico que
forma parte de la vida de las mujeres, completamente normal, pero pese a ello,
continua (sic) siendo un tema tabú que se esconde y se trata debajo del
tapete, y con este ocultamiento y el no hablar del tema lo que se hace es una
violación directa a los derechos fundamentales de las mujeres como la igualdad,
la educación y la no discriminación y el derecho a la salud”[78]. Esta afirmación la
apoya en el estudio “Patterns and perceptions of menstruation: a World Health
Organization international collaborative study in Egypt, India, Indonesia,
Jamaica, Mexico, Pakistan, Philippines, Republic of Korea, United Kingdom and
Yugoslavia”, el cual resalta, según el Observatorio, que “la menstruación
continúa siendo causa de vergüenza, estigma y exclusión social y que, sumado a
la falta de acción por parte de los estados, pone en riesgo la salud de gran
parte de la población dado que la falta de medios e información para manejar
correctamente la menstruación puede resultar en infecciones, daños a la salud
mental a largo plazo y embarazos no deseados”[79].
48.    La situación anterior implica, según el
Observatorio, que se cuente con unos elementos para la higiene menstrual, tales
como “el acceso a agua limpia, instalaciones sanitarias adecuadas que
permitan la privacidad de la mujer y elementos de tales como toallitas,
tampones, paños absorbentes lavables, copa menstrual, así como lugares para la
correcta eliminación de los desechos”[80].
e. Respuesta de la Secretaría Distrital de
la Mujer de Bogotá
49.    Luisa Fernanda Gómez Hernández, Jefa de la
Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría Distrital de la Mujer, presentó
escrito el 13.11.2018, en la cual solicitó, desestimar las pretensiones de la
acción de tutela “en lo que tiene que ver las funciones propias de esta
Secretaría y su labor misional”[81],
por una parte, pero tener en cuenta que “las entidades competentes deberán
garantizar en las políticas públicas sectoriales y en el aseguramiento, el
acceso a servicios y productos que permitan la garantía del derecho a la salud,
teniendo en cuenta determinantes sociales de la salud, factores de
vulnerabilidad como la habitancia de calle y los enfoques de derechos de las
mujeres, de género y diferencial”[82],
por otra parte. Esta postura se apoya en tres argumentos: a) la competencia de
la Secretaría Distrital de la Mujer; b) la Política Pública de Habitabilidad en
Calle y; c) el manejo de la higiene menstrual y los derechos fundamentales.
50.    La entidad manifiesta, que ella no es la
competente para el suministro de los insumos necesarios para la higiene
menstrual. Según la entidad, el artículo 5 del Acuerdo Distrital 490 de 2012
estableció como objeto de la misma “liderar, dirigir, coordinar y ejecutar
las etapas de diseño, formulación, implementación, seguimiento y evaluación de
políticas públicas para las mujeres, a través de la coordinación intra e
intersectorial, territorial  poblacional de estas políticas públicas, así como
de los planes, programas y proyectos que le corresponda para el reconocimiento,
garantía y restitución de los derechos y el fomento de las capacidades y
oportunidades de las mujeres […]”[83].
Esta competencia general se concreta en el artículo 3 del Decreto distrital 428
de 2013, el cual consagra, entre otras, las siguientes competencias[84]: a) diseñar,
coordinar, implementar, ejecutar y hacer seguimiento a las políticas de
promoción de los derechos de las mujeres, prevención de los diversos tipos de
violencia contra ellas, atención de sus demandas y necesidades, incorporación
de la perspectiva de género en planes, programas y proyectos y su articulación
en el nivel local y distrital, así como procesos de sensibilización, formación
y capacitación para las mujeres, y; b) ejercer la veeduría en el Distrito
Capital sobre la aplicación real y efectiva de las leyes, decretos y acuerdos
para la mujer, y sobre la eficiente, oportuna y constante prestación de los
servicios dispuestos por la Administración Distrital para la mujer. Además, la
entidad considera que, conforme a los artículos 26, 31 y 32 de la Ley 1122 de
2007, las entidades territoriales no están autorizadas para prestar
directamente el servicio de salud[85]
y que el Plan nacional de Salud Pública debe ser formulado por el Gobierno
nacional en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo, en el cual se incluye,
entre otros[86]:
a) las acciones que, de acuerdo con sus competencias, debe realizar el nivel
nacional, los niveles territoriales  las aseguradoras; b) las coberturas
mínimas obligatorias en servicios e intervenciones de salud, y; c) las acciones
dirigidas a la promoción de la salud sexual y reproductiva.
51.    Por otra parte, la entidad manifiesta que la
política pública social para habitantes de la calle se desarrolló en la Ley
1641 de 2013. En ella se establece que el diseño e implementación de servicios
sociales dirigidos a las personas habitantes de la calle son competencia del
Ministerio de Salud, conforme a los artículos 9 y 13 de la Ley 1641 de 2013[87]. A nivel territorial,
el Decreto 560 de 2015 estableció que la Secretaría Distrital de Integración
social es la competente para liderar la política de habitantes de la calle[88].
52.    Por lo anterior, la Secretaría Distrital de la
Mujer concluye, que ella no es competente para[89]:
a) formular la política pública en materia de salud; b) entregar suministros,
medicamentos o utensilios de higiene menstrual; c) brindar asesoría u
orientación profesional en temas de salud, entre estos, de higiene menstrual y;
d) formular la política pública en materia de habitancia de calle.
53.    Pese a lo anterior, la entidad consideró
necesario responder algunas de las preguntas formuladas en el auto del
23.10.2018. Se presentará, por tanto, una síntesis de las respuestas dadas por
la entidad, conforme a los ejes establecidos en el auto mencionado.
aa. Eje general (gestión de
la higiene menstrual)
54.    La entidad se apoyó en el Organización
Internacional para las Migraciones y entendió la gestión de higiene menstrual
como los hechos básicos relacionados con el ciclo menstrual y cómo manejarlo
con dignidad y sin incomodidad, miedo o vergüenza[90], por una parte, y como
la forma en que mujeres, niñas y adolescentes usan un material limpio para
manejar su higiene durante la menstruación conforme con los criterios de
privacidad, frecuencia y acceso[91]
–al agua y a instalaciones seguras-, por otra parte.
55.    La higiene menstrual tiene, a su vez, una
injerencia directa en las mujeres y su desenvolvimiento social. De acuerdo a la
entidad, la cual se apoya en la Guía Operativa de UNICEF[92], la ausencia de
información, material e infraestructura constituye “un verdadero desafío
para las niñas y adolescentes, sus efectos (sic) negativos alcanzan a
diversas esferas de la vida de las niñas”, tales como la esfera escolar[93] –en la cual hay una
reducción de la participación y concentración, así como un incremento de
ausentismo a clases– y en la social[94]
-concretamente en una mayor exposición y vulnerabilidad al acoso y la
violencia, así como la afectación de la autoestima, la seguridad, las
relaciones sociales, la salud sexual, reproductiva y general–.
56.    Por otra parte, la gestión de higiene menstrual
tiene, según la entidad, los siguientes componentes[95]: a) el reconocimiento
de derechos, tales como el derecho al agua y la sanidad, el derecho a la salud,
el derecho a la educación y el derecho a la no discriminación; b) las
dimensiones material –acceso a infraestructura adecuada– e inmaterial –acceso a
la información oportuna– de la higiene menstrual y; c) el manejo higiénico y
seguro de la menstruación.
57.    Si estos componentes no se tienen en cuente
pueden existir, según la entidad, riesgos “en la salud general y
reproductiva de las mujeres”[96],
tales como “irritaciones vaginales, infecciones, mal olor, infección
urinaria, entre otros aspectos, en los que algún profesional en medicina puede
ampliar”[97].
Sin embargo, la entidad manifiesta que pueden existir otras repercusiones, si
se considera que la salud “[e]s el conjunto de condiciones y garantías que
promueven el más alto nivel de bienestar físico, sociológico y social (sic)
de las mujeres, lo cual implica reconocer la autonomía sobre su propio cuerpo y
garantizarles el acceso, adaptabilidad, oportunidad, calidad y financiación de
los servicios de salud desde la promoción hasta la rehabilitación para la
inclusión social, así como, el reconocimiento del aporte de las mujeres en el
cuidado de la salud y su participación e incidencia en las políticas de salud”[98].
bb. Eje Gestión de la higiene menstrual y
derechos fundamentales
58.    La entidad considera que “la menstruación
hace parte de los derechos sexuales y reproductivos, se enmarca en el derecho
de las mujeres a la salud plena y deben garantizarse atendiendo a criterios
diferenciales como la edad”[99].
Para sostener esta posición, la entidad expone tres argumentos: a) normas
internacionales sobre los derechos de la mujer; b) la relación de dichos instrumentos
con el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia y las normales
infraconstitucionales que lo desarrollan y; c) la relación entre los derechos
sexuales y reproductivos y el principio de igualdad.
59.    Para la Secretaría Distrital de la Mujer, los
derechos sexuales y reproductivos deben entenderse desde tres instrumentos
internacionales. El primero de ellos es la Declaración y Plataforma de Acción
de Beijing, la cual define la salud como “un estado pleno de bienestar, y no
sólo la ausencia de enfermedades o dolencias”[100], y la Organización
Mundial de la Salud, para la cual “el derecho a la salud implica gozar del
más óptimo estado de bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de enfermedad o malestar”[101].
La higiene menstrual se encuentra, de acuerdo a la entidad, dentro del ámbito
del bienestar físico, sexual, social y mental[102].
60.    El segundo instrumento es el artículo 12
numeral 1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer[103],
el cual consagró que los “Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la
atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se
refieran a la planificación familiar”.
61.    El tercer instrumento son las Recomendaciones
Generales adoptadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer. En opinión de la entidad, la Recomendación General No. 24
determinó que la atención médica para las mujeres debe tener en cuenta[104] “factores
biológicos que son diferentes para la mujer y el hombre, como la menstruación,
la función reproductiva y la menopausia” y los “[f]actores
socioeconómicos que son diferentes para la mujer en general y para algunos
grupos de mujeres en particular”[105].
62.    Estos instrumentos le permiten afirmar a la
entidad, que “la menstruación es un factor biológico que diferencia a
hombres y mujeres y su atención hace parte del derecho a recibir atención en
salud, este derecho deberá adquirir connotaciones especiales según los factores
socioeconómicos, como por ejemplo la habitancia de calle”[106].
63.    En cuanto a las normas nacionales, la entidad
indica[107]
que el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia consagra que “la
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud”. Esta norma se desarrolla
en la Ley 1751 de 2015, de la cual deben mencionarse dos disposiciones, de
acuerdo a la entidad. La primera es el artículo 2 inciso 2 oración 3 de la Ley
1751 de 2015, la cual consagra que el Estado adoptará políticas para asegurar
la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas; mientras que la segunda es el artículo 6 inciso 2 literal c) de la
Ley 1751 de 2015, el cual consagra el principio de equidad, entendida como el
deber del Estado de adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al
mejoramiento de la salud de las personas de escasos recursos, de los grupos
vulnerables y de los sujetos de especial protección. Estas normas se
complementan, a su vez, con la Ley 1257 de 2008, la cual reconoce los derechos
de todas las mujeres a la salud, la salud sexual y reproductiva (artículo 7 Ley
1257 de 2008), por una parte, y el deber del Estado a consagrar en el Plan
Nacional de Salud las acciones y la asignación de recursos para prevenir la
violencia contra las mujeres como un componente de la acciones de salud pública
y que todos los planes y programas de salud pública en el nivel territorial
contemplarán en el mismo sentido[108],
por otra parte.
64.    La entidad manifiesta que, a nivel territorial,
el artículo 11 del Decreto Distrital 166 de 2010 consagra el eje estructural de
derechos de las mujeres[109].
En éste, a su vez, se reconoce el derecho a la salud plena y la salud para las
mujeres como criterio de equidad para la ciudad, la cual tiene como objeto “visibilizar
la situación de salud de las mujeres y mejorar condiciones de acceso a los
servicios de salud de forma oportuna, específica y con calidad, de acuerdo con
sus necesidades e intereses, haciendo especial énfasis el reconocimiento y
promoción de sus derechos, vivencia autónoma de su corporalidad y su vida”[110].
65.    Las anteriores normas le permiten concluir a la
entidad, que la Política Pública de Mujeres y de Equidad de Género “señala
que el enfoque de derechos y de género son determinantes sociales de la salud,
por lo que deberán ser tenidos en cuenta en las políticas públicas sobre la
salud y en el aseguramiento de la salud a las mujeres, esto incluye el acceso a
servicio, instrumentos, medicamentos y utensilios que son necesarios por el
hecho de ser mujer, para el goce efectivo de dicho derecho”[111].
66.    En cuanto a la relación de la higiene menstrual
y el principio de igualdad, la entidad manifestó que “[e]n este tipo de
estudios [técnicos desde el sector salud] deberá evidenciarse que la
Salud Menstrual y la higiene menstrual, si bien no son una enfermedad, son un
tema de salud pública y de derechos humanos, que requiere de la formulación de
planes, programas y proyectos o acciones de incidencia”[112].
67.    La entidad añadió que aún “están
invisibilizados temas estratégicos para tener una real y efectiva
materialización de derechos, como es el enfoque diferencial, así como el tema
de higiene menstrual”[113].
La ausencia de una gestión de higiene menstrual afecta, a su vez, “el bienestar
de las mujeres, en el disfrute de su bienestar físico, mental, social, que les
permita desarrollar todas sus potencialidades y autonomía sobre sus cuerpos”[114], así como las
relaciones de las mujeres en el ámbito de la educación y trabajo[115].
cc. Eje Gestión de la higiene menstrual y
políticas públicas
68.    La entidad manifestó que el diseño de una
política de higiene menstrual debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes
factores: a) el enfoque diferencial; c) la garantía de derechos y; c) la sostenibilidad
fiscal.
69.    Respecto al enfoque diferencial, la entidad
manifiesta que ella “también permite comprender y visibilizar las dinámicas
de discriminación y exclusión social en la ciudad, de tal forma que desde ahí
se establezcan acciones para la transformación desde la equidad y el desarrollo
humano”[116].
Este enfoque, a su vez, “reivindica el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, a escoger el tipo de vida que se quiera acorde a sus preferencias
y capacidades, reafirma la posibilidad de ser distinto, diferente, sin perder
la calidad de ciudadano o ciudadana y reivindica los derechos colectivos”[117]. La política pública
debe tener en cuenta, además, “el conjunto de circunstancias y elementos que
contribuyen a generar discriminación y segregación y que puede o no ser
coyuntural”[118],
así como la condición, entendida ésta como “las condiciones materiales de
vida de la persona o la población; se asocia con la satisfacción de necesidades
o intereses prácticos, de sus requerimientos inmediatos”[119].
70.    Estos elementos le permiten a la entidad
sostener, que una política pública sobre gestión de la higiene menstrual debe[120]: a) contemplar un
marco normativo, programático y presupuestal sobre la higiene menstrual a
población vulnerable; b) elaborar un Plan de Promoción de higiene menstrual a
población vulnerable e; c) incentivar a las responsables en salud de incluir un
Plan de higiene menstrual a población vulnerable.
71.    En cuanto a la sostenibilidad fiscal, la
Secretaría Distrital de la Mujer manifiesta que el diseño territorial de la
política pública estaría sujeta a los lineamientos del Gobierno nacional. En
especial, debe tenerse en cuenta el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015,
determinó los criterios de exclusión de los servicios y tecnologías del sistema
de salud –a fin de garantizar el equilibrio financiero del sistema–, así como
el numeral 42 del Anexo Técnico de la Resolución 5267 de 2017, que excluyó las
toallas higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo[121].
72.    La entidad revisa esta exclusión y manifiesta
que la Corte Constitucional ha establecido de manera reiterada, que “la
sostenibilidad fiscal no puede invocarse para vulnerar los derechos de los
usuarios del sistema de salud, ni desconocer la jurisprudencia constitucional (Sentencia
T-215-18)”[122].
Este criterio se complementa, en opinión de la interviniente, con el artículo
11 de la Ley 1751 de 2015, el cual consagra que “la atención en salud de los
sujetos de especial protección no estará limitada por ningún tipo de restricción
administrativa o económica, por lo que las instituciones que hagan parte del
sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e
interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención”[123].
dd. Síntesis
73.    La entidad finaliza su intervención e indica,
por una parte, que ella no es competente para “brindar servicios de atención
u orientación en salud ni para garantizar el acceso a los productos de higiene
femenina básicos según como considere pertinente para asegurar el derecho a la
salud de la señora Martha Cecilia Cuy”[124],
por una parte, pero que debe considerarse, por otra parte, que “las
entidades competentes deberán garantizar en las políticas públicas sectoriales
y en el aseguramiento, el acceso a servicios y productos que permitan el
derecho a la salud, teniendo en cuenta determinantes sociales de la salud,
factores de vulnerabilidad como la habitancia de calle y los enfoques de
derechos de las mujeres, de género y diferencial. Es decir, garantizar el derecho
de las mujeres habitantes de calle a la salud plena según los alcances de este
derecho (…)[125]”
f. Respuesta de la Universidad Externado de
Colombia
74.    Bernardo Andrés Carvajal Sánchez, docente
investigador del Departamento de Derecho constitucional de la Universidad
Externado de Colombia, presentó escrito el 13.11.2018, en el cual se abordan
dos temas: a) la procedencia de la acción de tutela y; b) la consideración en
torno al suministro de insumos como las toallas higiénicas.
75.    Respecto a la acción de tutela, el
interviniente manifiesta que “no existiría prueba sumaria que permita al
juez constitucional conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados
por los actores, ni en relación con la persona agenciada en concreto, ni
tampoco en relación con las mujeres habitantes de calle dentro de la
jurisdicción del Distrito Capital”. Ello se debe, en opinión del
interviniente, a que “la agenciada se encuentra afiliada el (sic) régimen
subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de la EPS-S
Capital Salud” y, por tanto, ella cuenta “con la posibilidad de acceder
a los servicios de salud”[126].
Asimismo, manifiesta que “lograr la inclusión de las personas vinculadas o
de la población pobre no asegurada al régimen subsidiado en salud se considera
como un paso hacia delante en la consolidación del aseguramiento de universal;
lo cual ya habría ocurrido en relación con quien es representada oficiosamente
en este caso”[127].
76.    Por otra parte, el interviniente asegura que la
Secretaría de Integración cuenta con distintos servicios destinados a los
habitantes de calle, los cuales son una ejecución del proyecto de inversión
1108[128].
Entre estos servicios se encuentran los hogares de paso y los centros y
jornadas de autocuidado, los cuales incluyen servicios de cuidado e higiene
personal tales como toallas higiénicas[129].
Martha Cecilia Durán Cuy ha solicitado en varias ocasiones, según el formato de
entrega de elementos de aseo personal del hogar de paso día Bakatá[130]. En ese sentido, se
han garantizado los derechos de la agenciada.
77.    El interviniente indica que, si “en gracia
de discusión se admitiese que en el caso concreto debieran entregarse las
toallas higiénicas a las que se refiere la acción de tutela instaurada; la
Corte Constitucional debería reconocer que, en efecto, éstas no se encuentran
incluidas en el Plan de Beneficios en Salud, siendo imposible su financiamiento
a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud”[131]. En opinión del
interviniente, “[d]e seguir ordenándose al sistema de salud asumir
prestaciones que no hacen parte del sector, tales como prestaciones educativas,
o de prestación de insumos de aseo como pañales o ahora toallas higiénicas, se
seguirán afectando al sistema y, de rebote, se verán necesariamente restringidas
las posibilidades de financiar y atender las necesidades de satisfacción de
derechos fundamentales de terceros en materia de salud”[132].
g. Respuesta de Temblores ONG
78.    Alejandro Lanz Sánchez, Emilia Márquez Pizano y
otros[133],
miembros de Temblores ONG, presentaron el 14.11.2018 escrito, en el cual
abordaron la gestión de la higiene menstrual y los derechos fundamentales desde
tres aspectos[134]:
a) los aspectos generales; b) la igualdad y; c) los grupos en situación de
vulnerabilidad.
79.    Para los intervinientes, es necesario aclarar
que estos temas deben entenderse desde la salud, compuesta por tres pilares, a
saber, la salud física, la salud social y la salud mental[135]. Esta forma de
concebir la salud implica, de acuerdo con los intervinientes, el deber estatal,
reconocido por la Corte Constitucional[136],
de “superar aquella aproximación que pretende restringir el goce del derecho
a la salud a la mera supervivencia biológica del ser humano y ha conminado, por
el contrario, a la búsqueda de los niveles óptimos de salud física y psíquica,
necesarios para que la persona se desempeñe apropiadamente”[137].
80.    Dentro del ámbito de la salud se encuentra, en
opinión de los intervinientes, la higiene menstrual, que ha sido reconocida por
la jurisprudencia constitucional al estudiar los mínimos constitucionales
asegurables en materia de infraestructura y servicios públicos en el ámbito
penitenciario y carcelario[138].
Estos mínimos incluyen, de acuerdo a la Corte Constitucional[139], el suministro de “artículos
necesarios para satisfacer las necesidades de higiene propias de su género,
tales como toallas sanitarias gratuitas y el suministro permanente de agua para
el cuidado personal de niños y mujeres, en particular las que cocinen, las
embarazadas y las que se encuentren en período de lactancia o menstruación”[140].
81.    Si la higiene menstrual se encuentra en el
ámbito del derecho a la salud, los intervinientes manifiestan que aquella
deberá revisarse desde las tres dimensiones. En cuanto a la salud física, la
falta de acceso a artículos de higiene menstrual o su uso temporalmente
indefinido por falta de cambio puede incidir en enfermedades, tales como el
shock tóxico y las infecciones bacterianas vaginales[141]. Estas enfermedades
pueden llevar, a su vez, “a mayores complicaciones de salud, como parálisis
parcial del cuerpo, pérdida de extremidades, falla multiorgánica, shock e,
inclusive, la muerte”[142].
Asimismo, los intervinientes consideran que el riesgo de estas enfermedades es
mayor para las personas habitantes de calle, ya que “tienen un acceso muy
precario a la salud”[143].
82.    Desde lo social, los intervinientes arguyen que
“[e]l acceso a productos de higiene menstrual implica un costo de
oportunidad que puede llegar a ser muy alto para una persona en una
circunstancia económica precaria”[144].
Ello se debe, según los intervinientes, a que “[a]lgunas de las personas
menstruantes que habitan en la calle tienen que destinar el dinero de su
alimentación para la adquisición de productos de higiene menstrual y, aún (sic)
cuando existe acceso a los baños públicos, bajo algunas circunstancias las
personas deben recurrir a maniobras o actividades dispendiosas para lograr un
aseo adecuado”[145].
Esta situación conlleva, además, “a tipos de violencia como la exclusión de
espacios de la ciudad, la discriminación y la imposibilidad de trabajar”[146].
83.    El pilar social tiene en cuenta, además, que la
garantía efectiva del derecho a la higiene menstrual depende de “la garantía
de otros derechos como el acceso al agua y a la sanidad, el acceso a la
educación e información relacionada a la salud sexual y reproductiva, a la
igualdad y a la no-discriminación”[147].
84.    En cuanto a la relación de la higiene menstrual
y la igualdad, los intervinientes manifiestan que debe distinguirse entre las
personas que no habitan la calle y las personas que sí lo hacen, pues “las
dinámicas de esta población tienen lugar, justamente, en el espacio público,
donde carecen de espacios adecuados para la manipulación de los elementos de
higiene necesarios durante el ciclo menstrual”[148]. En otras palabras,
“[e]sta población tiene que hacer en el espacio público lo que los sujetos
no habitantes de calle deben hacer en sus propiedades y espacios privados. Al
carecer de lugares íntimos, la persona habitante de calle se ve expuesta en sus
dinámicas más íntimas, lo cual la pone en especial situación de vulnerabilidad”[149].
85.    En cuanto a la relación entre la higiene
menstrual y los grupos vulnerables, los intervinientes identifican un grupo
general –el cuerpo menstruante– y un grupo concreto –las mujeres habitantes de
calle–. Respecto al primer grupo, los intervinientes manifiestan que “al
cuerpo menstruante se le ha negado históricamente la entrada al lugar público,
no solo desde la imposibilidad de habitarlo por falta de productos de higiene,
sino por normas socioculturales que catalogan a estos cuerpos como impuros,
débiles o indeseables”[150].
86.    Respecto al segundo grupo, los intervinientes
indican que las personas habitantes de calle son consideradas por la Corte
Constitucional como sujetos que han sido marginados y discriminados
históricamente[151],
por una parte, y “que las personas habitantes de calle que menstrúan están
expuestas a graves riesgos de salud física, social y mental y enfrentan un
mayor riesgo económico y de discriminación, lo cual las pone en una disposición
de desventaja y debilidad enorme”[152].
Ante estas situaciones, los intervinientes aseguran, por un lado, que a “toda
mujer se le debe permitir la autogestión de sus dinámicas de higiene menstrual,
sin la intervención restrictiva de un tercero” y, por otro lado,  que “la
intimidad debe entenderse como un derecho y no como un deber, por lo tanto,
también se le debe permitir al habitante de calle la facultad de poder ejercer
su higiene íntima en el espacio en el que habita diariamente y constituye su
hogar, es decir, el espacio público”[153].
87.    La consideración del espacio público implica,
además, que el “Estado debe llegar a la población vulnerable y no esperar lo
contrario, dado que sus circunstancias especiales así lo requieren, en la
medida que pueden existir barreras materiales (físicas, psicológicas o
sociales) que les impidan a dichas personas acceder a los espacios en que se
vienen brindando las ayudas sociales”[154].
Asimismo, los intervinientes consideran que “el hogar de paso no puede
imponer una política de higiene determinado, según considere conveniente o no”[155], porque “depende
del ejercicio de las libertades individuales el discernir cuál será el método
mediante el cual la persona decidirá hacerse cargo de su cuidado e higiene
menstrual. Todo esto de la mano de un marco de información que provenga de una
campaña pedagógica institucional rigurosa sobre las consecuencias del uso de
uno u otro producto”[156].
88.    Los intervinientes finalizan su escrito con varias
recomendaciones y peticiones. Ellos solicitan que se ordene a la Alcaldía Mayor
de Bogotá[157]:
a) que se adelanten las gestiones necesarias que permitan el acceso permanente
a baños públicos a la población habitante de calle; b) que se emita una reglamentación
que garantice el acceso a baños en los establecimientos de comercio a mujeres
cisgénero y  hombres trans habitantes de calle de manera gratuita y; c) que se
adelanten campañas pedagógicas institucionales sobre los procedimientos,
beneficios y posibles afectaciones relacionadas con el uso y no uso de los
distintos productos para la higiene menstrual.
89.    Respecto a la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, los intervinientes solicitan que la Corte Constitucional le ordene
diseñar y evaluar una política pública con la participación de las personas
habitantes de calle para garantizar sus derechos sexuales y reproductivos,
acceso a los productos y la información necesaria para su adecuado cuidado de
la higiene menstrual[158].
90.    Los intervinientes solicitan, además, que la
Corte le ordene a la Secretaría Distrital de Integración social de Bogotá[159]: a) que realice un
informe sobre el acceso a derechos sexuales y reproductivos de las personas
vinculadas a los hogares de paso, que tenga en cuenta el enfoque diferencial y
revise las posibles barreras materiales que existen en el acceso a productos de
higiene menstrual o al servicio asistencial; b) que se abstenga de imponer una
política de higiene específica en los hogares de paso, es decir, que no se restrinjan
los métodos de cuidado de la higiene menstrual a aquellos que la entidad
considere convenientes; c) que se provean los suplementos requeridos para el
ejercicio del cuidado de la higiene menstrual a la población de mujeres
cisgénero y hombres trans habitantes de la calle y; d) que se instalen
dispensadores de productos de higiene menstrual gratuitos en los diferentes
centros de atención para habitantes de la calle.
91.    En cuanto a las entidades nacionales, los
intervinientes solicitan que la Corte Constitucional ordene[160]: a) al Ministerio de
Salud y Protección Social, que se diseñe un protocolo de atención diferenciada
para que las entidades prestadoras del servicio de salud implementen servicios
amigables, por una parte, y que realice procesos de formación y sensibilización
a personal prestador del servicio de salud para eliminar prejuicios y
discriminación respecto a las personas habitantes de calle, por otro lado, y;
b) a la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, que se organice
una mesa técnica interinstitucional que se encargue de hacerle seguimiento a
las órdenes emitidas en la providencia proferida por la Corte en este caso.
h. Respuesta de la Oficina Asesora Jurídica
de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
92.    Paula Susana Ospina Franco, jefe de la Oficina
Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá, presentó
escrito el 14.11.2018, el cual, indicó cuáles son las políticas públicas
enfocadas en las personas habitantes de calle y en gestión de higiene menstrual[161], y se resolvió tres
inquietudes: a) el registro del número de mujeres identificadas y registradas
como habitantes de calle en Bogotá; b) la prestación del servicio de
orientación profesional en relación con el manejo de la higiene menstrual y el suministro
de elementos básicos de aseo en la misma materia y; c) los servicios prestados
a Martha Durán Cuy y el suministro de insumos de higiene menstrual que se le
han brindado.
93.    La interviniente manifiesta que “[e]n lo que
se refiere exclusivamente al manejo de la higiene menstrual así como el
suministro de elementos básicos de aseo en esta temática, es un tema que no se
aborda de manera generalizada sino a solicitud de quienes requieran la información
y así lo manifiesten ante los actores que intervienen en la prestación de los
servicios de salud que son las EPS (EAPB) y la Red de Prestadores de Servicios
de Salud contratadas por estas (IPS), dentro de las cuales se encuentran
también los hospitales de la red pública distrital”[162].
94.    Respecto al número de mujeres identificadas y
registradas como habitantes de la Calle en Bogotá, la entidad manifestó que “desde
el año 2016 a 2018 han sido atendidas un total de 10.456 personas
habitantes de la calle, de las cuales 8.535 son hombres y 1.921 son mujeres”[163].
95.    En cuanto a los servicios de salud prestados,
la entidad indicó que son las EPS quienes se encargan de la prestación
material de los servicios de salud que requieran los habitantes de calle
afiliados a ellas, a través de su red contratada de Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud (IPS), en los términos de la Resolución 5269 de 2017 que
compila el Plan de Beneficios en Salud (…)”[164]. Esta resolución, a
su vez, “no contempla el suministro de toallas higiénicas y demás productos
de higiene menstrual, los cuales NO pueden financiarse con recursos destinados
a la prestación del servicio de salud en ningún régimen, dado que hacne (sic)
parte del listado de servicios y tecnologías excluidos de la financiación con
recursos públicos asignados a la salud, establecido por el Ministerio de Salud
y Protección Social mediante Resolución 526 de 2017 numeral 42 del Anexo
Técnico, dada su naturaleza de elemento de aseo e higiene que no corresponde a
un servicio de salud, razón por la cual no podrá ordenarse su entrega por este
medio excepcional a cargo de ninguna EPS o ente territorial”[165].
96.    La entidad asegura, además, que conforme al
artículo 15 literal a) de  la Ley 1751 de 2015 y el artículo 126 de la
Resolución 5269 de 2017 y que “las toallas higiénicas solicitadas no tienen
como destinación el restablecimiento de la salud de la agenciada o el
tratamiento de alguna patología por ser elementos de aseo”[166], las mismas “no
pueden cargarse al sistema general de salud y deberá negarse tal pretensión”[167].
97.    En cuanto a la prestación de servicios de salud
en materia de higiene menstrual a favor de Martha Cecilia Durán Cuy, la entidad
expresó que desconoce si la accionante ha sido orientada profesionalmente en
cuanto a su higiene menstrual y si alguna entidad le ha suministrado insumos
para ello y según lo manifestado en el escrito de tutela se extrae que no ha
obtenido tal asesoría porque nunca la ha solicitado ante ninguna entidad, pues
a pesar de tener afiliación vigente a la EPS CAPITAL SALUD en el régimen
subsidiado no acude a la misma”[168].
i. Intervención del Ministerio de Salud y
Protección Social
98.    Andrea Elizabeth Hurtado Neira, Directora
Jurídica del Ministerio de Salud, presentó el 15.11.2018 documento, en el cual
solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela contra esta entidad
pues, por una parte, ella ha dado cumplimiento con el desarrollo de políticas
públicas en salud para la atención integral, sexual y derechos reproductivos de
los habitantes de calle y, por otra parte, el suministro de elementos básicos
de aseo, como las toallas higiénicas, se encuentran expresamente excluidas del
PBS, conforme a la resolución 5267 de 2017[169].
99.    La entidad decidió, además, responder las
preguntas del eje políticas públicas y gestión de la higiene menstrual,
contenidos en el auto del 23.10.2018.
100.
La entidad explica que la gestión de higiene
menstrual “se encuentra inmersa en el tema de la salud y educación sexual,
relacionada con el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de
cualquier individuo”[170].
Para desarrollar dicho tema, el Ministerio de Salud expidió el Plan Decenal de Salud
Pública (2012-2021), en el cual “se establecieron las acciones sectoriales,
transectoriales y comunitarias de promoción con enfoque social, económico,
político y cultural, para la atención integral en Salud Sexual y Reproductiva
–SSR–, garantizando el respeto a la dignidad humana”[171], y la Política
Nacional de Sexualidad, Derechos sexuales y Derechos Reproductivos (2014)[172]. La entidad indica,
sin embargo, “que el tema de la higiene menstrual no se encuentra
específicamente discernido en las disposiciones que conforman de las (sic)
políticas públicas en materia de salud, todas vez, que esta forma parte del
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos desarrollados”[173], pues se entienden
comprendidos dentro de las políticas mencionadas anteriormente.
101.
En cuanto a la cuestión del enfoque diferencial
en el diseño de políticas públicas, la entidad resaltó que “[e]l Plan
decenal de Salud Pública PDSP, 2012-2021,  incorpora diferentes enfoques
complementarios uno (sic) de ellos es el enfoque diferencial
considerando las necesidades específicas de las poblaciones con discapacidad,
de las víctimas de la violencia, y situaciones de desplazamiento, de la
diversidad sexual y los grupos étnicos”[174].
Este enfoque se encuentra también, según la entidad, en la Política Nacional de
Sexualidad, Derechos Sexuales y Derechos Reproductivos[175].
102.
Posteriormente, la entidad aborda la cuestión de
cómo armonizar una política de gestión de higiene menstrual con la elaboración
y ejecución del presupuesto nacional o territorial. Según la entidad, “[e]l
Sistema de Salud garantiza el derecho fundamental a la salud de conformidad al
artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, a través de la prestación de tecnologías en
salud o servicios complementarios, estructurados sobre una concepción integral
de la salud, incluye la promoción, la prevención, la paliación, la atención de
la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas, así como el acceso a las
prestaciones de salud”[176].
103.
Las prestaciones de salud se hacen, a su vez, a
través de tres mecanismos de protección[177]:
“a) mecanismo de protección colectiva, el cual mancomuna riesgos
individuales a través del aseguramiento social y cuyos beneficios se establecen
con base en un análisis a priori de las necesidades de la población; b)
mecanismo de protección individual, mediante el cual se garantiza el acceso,
reporte de prescripción, suministro, verificación, control y pago tanto de
tecnologías en salud no garantizadas mediante el mecanismo de protección
colectiva como de servicios complementarios debidamente autorizados y; c)
mecanismo de exclusiones, por el que se excluyen algunos servicios y
tecnologías de la financiación con recursos públicos”.
104.
La entidad agregó que, para que un servicio se
considere dentro del mecanismo de exclusiones, se aplican los criterios
consagrados en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, a saber[178]: a) que su finalidad
es cosmética o suntuaria no relacionada con la capacidad funcional o vital; b)
no tengan evidencia de seguridad, eficacia o efectividad clínicas; c) su uso no
esté autorizado por autoridad competente (INVIMA, CUPS); d) aún se encuentra en
fase de experimentación o; e) es prestado en el exterior. Por otra parte, el
artículo 126 numeral 6 de la Resolución 5269 de 2017 consagra que deben entenderse
como no financiadas aquellos servicios y tecnologías que no sean propiamente
del ámbito de salud o que se puedan configurar como determinantes sociales de
salud, conforme al artículo 9 de la Ley 1751 de 2015[179].
105.
Esto le permite a la entidad afirmar, que “los
elementos, insumos y materiales de aseo e higiene, no corresponden propiamente
al ámbito de salud, razón por la cual, no es dable financiarlos con recursos
públicos asignados a la salud, a través de la Unidad de Pago por Capitación (…)”[180].
106.
En cuanto a la relación de la política pública y
las personas en situación de habitancia en calle, el Ministerio de Salud afirmó
que se “ha desarrollado el Componente de Atención Integral en Salud para
habitantes de Calle en el marco de la Política de Pública Social para
Habitantes de Calle –PPSHC–”[181],
cuyo objeto es “establecer los lineamientos generales para la formulación de
la política pública Social para Habitantes de Calle, dirigidos a garantizar,
promocionar, proteger y restablecer los derechos de las personas, con el
propósito de lograr su atención integral, rehabilitación e inclusión social”[182]. Este componente se
desarrolla, a su vez, mediante tres estrategias: a) línea estratégica
Participación Familiar y Comunitaria; b) línea estratégica de aseguramiento e
intervenciones colectivas y; c) línea de gestión del riesgo en salud.
j. Intervención de Profamilia
107.
Marta Royo, Directora Jurídica de la Asociación
Probienestar de Familia Colombiana (Profamilia), presentó el 19.11.2018
intervención, en la cual explicó que “los derechos sexuales y reproductivos
son de carácter fundamental y están reconocidos por la jurisprudencia y bloque
de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de 1991”[183]. Posteriormente,
la entidad aborda cada uno de los ejes propuestos en el auto del 23.10.2018.
aa. Eje general (gestión de la higiene
menstrual)
108.
Para Profamilia, debe indicarse,
preliminarmente, que “la menstruación es un proceso fisiológico de las
mujeres durante aproximadamente 40 años de sus vidas”[184]. Por otra parte, “[a]proximadamente
el 52% de las mujeres en el mundo está en edad reproductiva, de las cuales
tienen sus menstruación (sic) entre 2 a 7 días durante cada mes”[185].
109.
Posteriormente, la entidad se apoya en la
Organización mundial de la Salud y UNICEF para entender la gestión de higiene
menstrual como “un proceso en el cual Mujeres y adolescentes que usan un
material de control de la menstruación limpio para absorber o recolectar sangre
que se puede cambiar en la intimidad tantas veces como sea necesario durante el
período de menstruación, usar jabón y agua para lavar el cuerpo según sea
necesario y tener acceso a las instalaciones para disponer de materiales de
gestión menstrual usados”[186].
Este concepto desarrolla tres elementos[187]:
a) la información sobre el ciclo menstrual y factores socio culturales; b) el
acceso al agua y servicios de saneamiento básico y; c) los dispositivos de
higiene menstrual.
110.
Respecto a la información, la entidad indica que
“la información veraz y científica sobre la menstruación es parte del
concepto de higiene menstrual, y es necesario que esta información esté
disponible para las mujeres y los hombres, desde antes de su primera
menstruación, pues esto que puede ayudar a disminuir e estigma y el
desconocimiento sobre este fenómeno”[188].
Este componente toma mayor fuerza, si se tiene en cuenta, de acuerdo a la
entidad, que “en el 2015 solo el 29.2% de las mujeres colombianas
manifestaron saber que el periodo fértil ocurre entre dos periodos menstruales
del ciclo ovulatorio; en 1990 fue del 32% y en 1995 del 46%”[189].
111.
En cuanto al agua y el saneamiento básico, la
entidad estima que “el acceso al agua es fundamental para la limpieza de las
prendas que han sido usadas para la limpieza de las prendas que ha sido usadas
durante el periodo y para la limpieza del cuerpo, manos y zona genital”[190]; mientras que los
espacios privados para la higiene menstrual son importantes, pues su ausencia “termina
dificultando las gestiones de higiene menstrual, sometiéndolas a largas esperas
para evacuar la vejiga y negándoles condiciones de intimidad, lo que además
puede terminar poniéndolas en riesgo de violencia sexual y puede generarles
altos niveles de ansiedad”[191].
112.
Respecto al acceso a dispositivos de higiene
menstrual, la entidad manifiesta que “un gran número de investigaciones han
abordado situaciones en la que las niñas y mujeres no tienen acceso a dichos
insumos, ya sea porque están en condiciones de pobreza y/o ruralidad, o porque
culturalmente su uso no es aceptado”[192];
en otros países, manifiesta la entidad, “estos insumos están tazados con
impuestos, su acceso se hace más difícil para las mujeres y niñas. Según un
estudio de mercado hecho por El tiempo en Colombia, una mujer puede invertir
hasta 85.000 pesos mensuales en productos para la higiene menstrual como
toallas higiénicas, pañitos húmedos, jabón íntimo y protectores”[193].
113.
Si estos componentes no se tienen en cuenta, la
mujer corre el riesgo de sufrir consecuencias, las cuales pueden, según la
entidad, “estar relacionadas con infecciones de tracto urinario o genital, que
pueden traer síntomas como flujos, ardor y dolor. Una infección de este tipo
que no sea tratada adecuadamente, puede llegar a comprometer la fertilidad de
las mujeres y ocasionar dificultades para llevar una sexualidad plena y
placentera”[194].
Igualmente, “las mujeres con infecciones en la zona vaginal pueden presentar
inflamacionesen (sic) sus partes íntimas que las pueden hacer más
vulnerables a adquirir otro tipo de infecciones, como infecciones de
transmisión sexual ITS y/o VIH/SIDA”[195].
114.
Lo anterior lo apoya la entidad en un estudio,
en el cual “[t]ras establecer aquellas [adolescentes] que no había (sic)
contado con buena higiene menstrual por factures (sic) como la falta
de aseo, reutilización de insumos, entre otros, se estableció su relación con
afectaciones en salud física y mental. Dentro de los efectos más comunes están
la escabiosis, la inflamación de los ovarios, el flujo vaginal que produce
inflamación, ardor o rasquiña, el aumento de la frecuencia urinaria, la
secreción anormal y las infecciones urinarias, entre otras”[196].
bb. Eje Gestión de la higiene menstrual y
derechos fundamentales
115.
La entidad aborda la gestión de la higiene
menstrual desde dos ópticas. La primera consiste en la garantía de los derechos
sexuales y reproductivos[197];
mientras que la segunda es la defensa de la dignidad humana a favor de
poblaciones en situación de vulnerabilidad[198].
116.
Para la interviniente, si bien la higiene no
depende sólo del uso y la disposición de insumos como toallas higiénicas o
copas menstruales, éstas sí constituyen un factor significativo para garantiza
la ausencia de infecciones[199];
asimismo, ellas también constituyen un elemento importante para la garantía de
otros derechos. En ese sentido, la entidad manifestó que “la falta de acceso
a insumos para la higiene menstrual y lo que esto puede ocasionar en términos
de la salud, su acceso a la educación , el trabajo y otras esferas de la vida,
termina reforzando las inequidades y exclusión por razones de género”[200], ya que la menarquia,
así como la vivencia de la menstruación puede traducirse en prácticas de
exclusión como, por ejemplo, impedir que las niñas asistan al colegio o
actividades académicas, debido a la ausencia de espacios adecuados e íntimos
para la higiene menstrual[201].
117.
En cuanto a la protección de grupos vulnerables,
la entidad manifestó que las mujeres en situaciones de reclusión y las mujeres
en habitanza de calle viven en condiciones más difíciles, debido, entre otros,
a la “ausencia de condiciones estructurales que les permita llevar una vida
digna”[202].
Por ello, considera la entidad que, de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional[203],
“la atención a este grupo poblacional [habitantes de calle] requiere
de una atención urgente e integral dada la especial situación de vulnerabilidad
y marginalidad en la que se encuentran, así como la violación masiva de
derechos de la que son objeto”[204].
cc. Eje Gestión de la higiene menstrual y
políticas públicas
118.
La interviniente considera que la Política
nacional de Sexualidad, Derechos sexuales y reproductivos 2014-2021 es “el
instrumento público que proporciona una directriz general y de orden nacional
para posibilitar la vivencia de una vida sexual y una vida reproductiva plena,
autónoma, informada, libre, responsable y sin riesgo”[205]. Esta política, a su
vez, reconoce que “los derecho sexuales y reproductivos y las obligaciones
estatales frente a éstos no son homogéneas frente a poblaciones que han
enfrentado discriminación histórica o que están en condiciones de desigualdad
material”[206].
119.
En especial, manifiesta la entidad, la política
pública “reconoce explícitamente a la población de habitantes de calle,
afirmando que en su caso coinciden diversas desigualdades que hacen que haya
una limitación grave frente a su disfrute y garantía de derechos sexuales y
reproductivos libre e informada”[207].
Asimismo, la entidad indica que “la política establece estrategias en cabeza
de diferentes instituciones, reconociendo que la garantía de los derechos
sexuales y reproductivos no está únicamente en cabeza del sector salud, y que
diferentes sectores como protección, justicia, medio ambiente, cultura, la
empresa privada, entre otros, tienen responsabilidad intersectorial para
garantizar el goce efectivo en toda la población”[208].
120.
Sin embargo, la entidad manifiesta que el
componente de género aún sigue poco explorado, pues “la ausencia de
políticas públicas de higiene menstrual se ha visto relacionada con el silencio
cultural que tradicionalmente ha tenido la menstruación, pues sigue siendo
visto como un fenómeno privado, secreto y de gestión íntima”[209]. Asimismo, la entidad
indica que, “aunque la caracterización hecha por el Ministerio menciona los
riesgos inminentes a la salud sexual y reproductiva de esta población, su
abordaje en el plan operativo es mínimo y no se hace mención a la garantía e (sic)
derechos sexuales y reproductivos. Además, se resalta que en el borrador
público de la política no se hace mención alguna a la gestión de la higiene
menstrual en mujeres habitantes de calle”[210].
dd. Síntesis
121.
La entidad cierra su intervención indicando que,
“[t]eniendo en cuenta estas conclusiones, desde Profamilia instamos a la
Corte Constitucional y al despacho ponente a tener en cuenta las
investigaciones que han abordado la gestión de la higiene menstrual como un
aspecto vital para la dignidad y la equidad de género. Para Profamilia es un
acierto que la Corte aborde la menstruación y su gestión como un asunto de
salud pública que tiene relevancia directa sobre los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres, y en especial, de aquellas que han sido
estructuralmente excluidas”[211].
II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
122.
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos por el Juzgado Dieciocho
Civil Municipal de Descongestión de Bogotá en el proceso de tutela objeto de
estudio, conforme al artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política en
concordancia con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 56 del
Acuerdo 02 de 2015.
B. Planteamiento del caso y problema
jurídico
1. Presentación del caso
123.
Martha Cecilia Durán Cuy es una mujer en
situación de habitanza de calle, que se encuentra registrada en el listado
censal de habitantes de calle (con corte al 30.06.2018)[212], en la base de datos
única de afiliados BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(afiliada activa en el régimen subsidiado)[213]
y en el sistema de información y registro de beneficiarios SIRBE[214].
124.
Los agentes oficiosos sostienen que ella es una
mujer de escasos recursos, los cuales debe destinar bien a su alimentación, a
un hospedaje o a su higiene –entre ella la menstrual–, mas no a las tres.
Asimismo, ellos indican que la agenciada no ha acudido a los servicios
ofrecidos por las entidades de salud y no tiene conocimiento sobre la adecuada
higiene de su zona íntima, así como de los riesgos que implica no tener dicha
higiene. En efecto, advierten que Martha Cecilia Durán Cuy suele usar trapos
durante su período menstrual y sufre de preocupación, porque en ocasiones
expulsa coágulos muy grandes y no sabe el motivo de esto.
125.
Lo agentes oficiosos sostienen que la situación
de la agenciada es la de muchas mujeres que se encuentran en situación de
habitanza de calle, las cuales viven en condiciones no salubres y están
expuestas a varias enfermedades relacionadas con la higiene menstrual. Por ello
solicitan sean amparados los derechos fundamentales a la salud y a la vida, y
que la Secretaría Distrital de Salud, o la autoridad competente, se encargue
del suministro de dichas materiales de absorción de sangre menstrual adecuados
a las mujeres en situación de habitanza de calle, entre ellas a Martha Durán.
126.
La Secretaría Distrital de Salud sostiene que el
suministro de elementos básicos para el manejo de la higiene menstrual no hace
parte de la misión de la entidad pues, por una parte, su función no se
circunscribe a la provisión de medicamentos, servicios o tecnologías en salud
y, por otra parte, porque no pueden entregarle tecnologías y servicios en salud
que estén excluidos del plan de beneficios en salud, conforme a la Resolución 5267
de 2017. La Secretaría Distrital de Integración Social arguye que la agenciada
ha sido atendida por esta entidad en virtud del proyecto de prevención y
atención integral y que se le han suministrado, entre otros, toallas
higiénicas, como consta en el SIRBE. Por ello, las entidades solicitan que la
acción interpuesta por los agentes oficiosos sea negada, en la medida que se
han prestado servicios en la medida de las capacidades de cada entidad.
127.
El Ministerio de Salud, por su parte, solicita
que se declare improcedente la acción de tutela y se le exonere de cualquier
responsabilidad, pues ella diseñó una política pública para habitantes de
calle, por una parte, y porque el suministro de toallas higiénicas se encuentra
excluido del plan de beneficios de salud, ya que no son servicios o tecnologías
propias del ámbito de la salud ni pueden configurarse como determinantes
sociales de salud.
128.
La Secretaría Distrital de la Mujer explica que
no es competente para brindar servicios de atención u orientación en salud, ni
para garantizar el acceso a insumos de higiene menstrual. Por ello, solicita se
desestimen las pretensiones de la acción de tutela respecto a esta entidad. Sin
embargo, la entidad indica las entidades competentes deben garantizar el acceso
a los servicios y tecnologías en salud, teniendo en cuenta los determinantes
sociales de la salud, los factores de vulnerabilidad y el enfoque diferencial
con perspectiva de género.
2. Problema Jurídico
129.
La Sala Novena de Revisión considera que, de
acuerdo a las intervenciones de la Secretaría Distrital de la Mujer, de
Temblores ONG, del Ministerio de Saludy Protección Social y de Profamilia, el
análisis sobre el suministro de toallas higiénicas a mujeres en habitanza de
calle debe hacerse no sólo desde la perspectiva de los derechos a la vida y a
la salud, sino también desde el ejercicio de la autodeterminación personal, en
la medida en que puede llegar a afectar las decisiones individuales en torno a
la sexualidad y la reproducción. La Corte Constitucional ha reunido estos
derechos –vida, salud, autodeterminación– en un concepto más amplio, denominado
los derechos sexuales y reproductivos. Asimismo, la Sala considera que, a
partir de estas intervenciones, el suministro de toallas higiénicas debe verse
desde la posible afectación al principio de dignidad humana, en sus dimensiones
normativa y funcional, así como al principio de igualdad, no solo desde su
prohibición de discriminación, sino también desde su faceta de la igualdad
material.
130.
Por ello, corresponde a la Sala Novena de
Revisión determinar, si el Ministerio de Salud y Protección Social y las
Secretarías Distritales de Salud, de Integración Social y de la Mujer
vulneraron el principio de dignidad humana, así como los derechos sexuales y
reproductivos y el derecho a la igualdad de Martha Cecilia Durán Cuy, al no
considerar, dentro de sus políticas y acciones propias de sus marcos
competenciales, el suministro de toallas higiénicas para mujeres en situación
de habitanza de calle.
131.
Para responder este problema, la Sala Novena de
Revisión abordará: a) los requisitos de procedencia de la acción de tutela; b) el
principio de dignidad humana; c) los derechos sexuales y reproductivos; c) el
derecho fundamental al manejo de la higiene menstrual; d) la dimensión positiva
de este derecho fundamental y; e) el caso concreto.
C. Procedencia de la acción de tutela
132.
El artículo 86 inciso 1 de la Constitución
Política de Colombia consagra que toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento sumario, por sí misma o por quién actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
1. Titularidad de la acción
133.
El artículo 86 inciso primero consagra que toda
persona puede ejercer la acción de tutela. Ella, a su vez, puede intervenir por
sí misma o por quien actúe en su lugar. La segunda alternativa propuesta por el
artículo 86 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia fue desarrollada
por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual consagra tres variables:
a) el ejercicio de la acción de tutela a través de representante –artículo 10
inciso 1 del Decreto 2591 de 1991–; b) el ejercicio de la acción mediante
agencia oficiosa –artículo 10 inciso 2 del Decreto 2591 de 1991– y; c) el
ejercicio de la acción a través del Defensor del Pueblo y los personeros
municipales –artículo 10 inciso 3 en concordancia con los artículos 46 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991–. En el presente caso debe revisarse la
acción de tutela mediante la agencia oficiosa.
134.
El artículo 10 inciso 2 del Decreto 2591 de 1991
establece que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. La agencia
oficiosa se fundamenta, según la jurisprudencia constitucional, en el principio
de solidaridad[215]
y tiene como objetivo proteger a las personas por encima de los requisitos
procesales[216],
en especial cuando aquellas se encuentran en una situación de vulnerabilidad,
como lo son los niños y los adultos mayores[217].
135.
La Corte Constitucional ha considerado que el
artículo 10 inciso 2 del Decreto 2591 de 1991 consagra dos requisitos[218]. El primero de ellos
consiste en la manifestación expresa de quien ejerce la agencia oficiosa, de actuar
en defensa de derechos ajeno[219]
o, en otras palabras, de alguien más.
136.
El segundo requisito consiste en que debe
inferirse del escrito de tutela, que la persona agenciada está imposibilitada
para ejercer la acción de tutela, ya sea por condiciones físicas o mentales[220].
137.
La imposibilidad de ejercer la acción de tutela
ha tenido un abordaje especial, cuando se está ante personas en situación de
habitanza de calle. Esta Corporación ha indicado, que exigir la demostración de
la incapacidad física o mental del titular de los derechos fundamentales puede
constituir una carga desmedida o desproporcional[221], ya que en estos
casos, si el juez de tutela advierte en los hechos probados que la persona no
se encuentra gozando de todas las condiciones físicas, intelectuales,
culturales y sociales para interponer la acción de tutela, el operador jurídico
deberá admitir la acción y fallar de fondo, a fin de proteger los derechos
fundamentales de la persona en situación de habitanza de calle[222].
138.
En consecuencia, procede la agencia oficiosa no
solo en virtud de imposibilidades físicas o mentales, sino también cuando se
advierte la existencia de diversas circunstancias fácticas que reflejan
ausencia de las condiciones para promover una defensa propia y adecuada[223]. Ello implica que
debe verificarse, en cada caso, si la persona está en condiciones de promover
su propia defensa, por su situación de vulnerabilidad, por no contar con nexos
familiares conocidos[224]
o por sufrir múltiples padecimientos de salud[225], los cuales requieran
de atención.
2. Destinatario de la acción
(legitimación por pasiva)
139.
El artículo 86 inciso primero de la Constitución
Política establece que la acción de tutela procede por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública. Esta norma ha sido desarrollada por el artículo
13 inciso 1 oración 1 del Decreto 2591 de 1991, el cual consagra que la acción
se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.
140.
Estos enunciados los ha denominado la Corte
Constitucional como legitimación por pasiva (o destinatarios de la
acción), la cual ha definido como la aptitud legal que tiene la persona contra
la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada[226].
3. Subsidiariedad
141.
El artículo 86 inciso 3 de la Constitución
Política de Colombia consagra que acción de tutela procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
142.
Al respecto ha sostenido la Corte
Constitucional, que la Constitución Política de Colombia y las leyes han creado
diferentes recursos y procesos para proteger los derechos de las personas[227]. En ese sentido, si
el artículo 86 inciso 3 de la Constitución Política no consagrase el carácter subsidiario
de la acción de tutela, se vaciarían de contenido lo mecanismos de defensa
judicial dispuestos por el ordenamiento jurídico[228].
143.
Lo anterior no significa, sin embargo, que la
acción de tutela proceda única y exclusivamente cuando no existan otros
recursos, o cuando existan, éstos se hayan agotado. La jurisprudencia
constitucional ha sostenido que el requisito de subsidiariedad debe revisarse
caso por caso, a fin comprobar que, a pesar de existir otro mecanismo de
defensa, no se esté ante una de estas posibilidades[229]: a) que no se esté
ante un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela procede
excepcionalmente; b) que si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no
sea idóneo o eficaz, y; c) que no se esté ante personas que requieren de
especial protección constitucional, como niños, mujeres cabeza de familia,
personas en situación de discapacidad, población desplazada, personas de
tercera edad, entre otros.
4. Inmediatez
144.
El artículo 86 inciso 1 de la Constitución
Política de Colombia establece que toda persona tendrá la acción de tutela para
reclamar, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos.
145.
Sobre la inmediatez ha sostenido la Corte
Constitucional que, si bien no existe un término de caducidad para la
interposición de la acción de tutela, ésta si debe hacerse en un tiempo
razonable[230],
de lo contrario se desnaturalizaría la función de protección urgente de la
acción de tutela.
146.
Por tiempo razonable se entiende, a su vez, que
haya pasado un tiempo prudencial y adecuado, el cual debe ser estudiado por el
juez según las circunstancias particulares del caso[231]. Sin embargo, este
requisito no es exigible, según la jurisprudencia constitucional, cuando,
además de estar ante una persona de especial protección constitucional, se
verifique[232]:
a) que la vulneración es permanente en el tiempo y; b) que debido a la especial
situación de la persona, se convierta en desproporcionado adjudicarle la carga
de acudir ante un juez, como lo son los casos de personas en estado de
indefensión, de interdicción, de abandono, de minoría de edad, de incapacidad
física, entre otros.
5. Verificación de los requisitos
de procedencia
147.
Martha Cecilia Durán Cuy es una mujer en
situación de habitanza de la calle, quien se encuentra registrada en la
Secretaría Distrital de Integración Social[233]
y ha sido atendida por esta institución a través del Proyecto Prevención y
atención integral del fenómeno de habitancia de la calle[234].
Martha Cecilia Durán Cuy ha manifestado, además, que su situación económica es
precaria, ya que en ocasiones debe destinar sus ingresos -no mayores a siete
mil (7000) pesos por cuatro días[235]-
a buscar dónde descansar o a conseguir alimentos, mas no para ambos[236]. Por otra parte, de
la entrevista hecha por los agentes oficiosos puede inferirse que la agenciada
no cuenta con conocimientos sobre temas como la protección de su salud[237] y la exigencia de sus
derechos. En ese sentido acierta el juez de única instancia al afirmar que resulta
razonable asumir que ella no está en condiciones de promover su propia
defensa[238].
148.
Por otra parte, los agentes oficiosos
manifestaron expresamente que actúan en nombre y en defensa de los derechos de
Martha Cecilia Durán Cuy[239].
En ese sentido se entiende satisfecho el requisito de titularidad de la acción
de tutela.
149.
El recurso de amparo fue interpuesto en
principio, contra la Secretaría Distrital de Salud. Posteriormente fueron
vinculados la Secretaría Distrital de Integración Social, la Secretaría
Distrital de la Mujer, la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer y
el Ministerio de Salud.
150.
Cada una de estas entidades tiene, en cierta
medida, una función concreta respecto a la garantía de los derechos sexuales y
reproductivos, en especial, del manejo de la higiene menstrual. La Consejería
Presidencial es competente para, por una parte, acompañar y asesorar la
expedición de las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de
la política en asuntos de género, y, por otra parte, de impulsar la
incorporación de la perspectiva de género en la formulación, gestión y
seguimiento de las políticas, planes y programas en las entidades públicas
nacionales y territoriales, conforme al artículo 20 numerales 2 y 3 del Decreto
672 de 2017. La Secretaría Distrital de la Mujer, por su parte, es responsable
de liderar y orientar las etapas de diseño, formulación, ejecución, seguimiento
y evaluación de las políticas generales, estrategias, planes, programas y
proyectos del Sector Administrativo Mujeres, así como asesorar a los sectores
de la Administración Distrital en la incorporación del enfoque de derechos,
garantías e igualdad de oportunidades para las mujeres, en las políticas,
planes, programas y proyectos respectivos, según el artículo 3 literales a) y
c) del Decreto Distrital 428 de 2013.
151.
El Ministerio de Salud es competente de definir
y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y
genéricos que harán parte de los planes de beneficios, de acuerdo al artículo 2
numeral 33 del Decreto 4107 de 2011. En ejercicio de dicha competencia, el
Ministerio expidió la Resolución 244 de 2019, en el cual se consagró como
servicio y tecnologías excluidos de la financiación con recursos asignados a la
salud las toallas higiénicas, los pañitos húmedos, el papel higiénico y los
productos de aseo[240].
La Secretaría Distrital de Salud, a su vez, es la responsable de administrar,
controlar y supervisar los recursos propios, los cedidos por la Nación y los
del Sistema General de Participaciones con destinación específica para salud y
cualquier otro tipo de recursos que se generen con ocasión del cumplimiento de
su naturaleza, objeto y funciones, garantizando siempre su correcta
utilización, dentro del marco de la ley, según el artículo 1 inciso 3 literal
d) del Decreto 507 de 2013. En otras palabras, el Ministerio de Salud es el
responsable de definir el material de absorción de sangre menstrual y
determinar si su suministro puede financiarse o no con recursos públicos
destinados a la salud, mientras que la Secretaría Distrital de Salud es la
responsable de administrar los recursos, conforme a los lineamientos
establecidos por la legislación y el Ministerio de Salud.
152.
La Secretaría Distrital de Integración Social es
la responsable de implementar la política pública de habitabilidad en calle, así
como de coordinar  la creación de programas dirigidos a la inclusión social con
los demás sectores y respectivas entidades adscritas y vinculadas del Distrito
Capital, conforme al artículo 9 oración 2 del Decreto Distrital 560 de 2015.
153.
Cada una de las entidades mencionadas son, de
acuerdo a sus competencias, responsables de determinar qué es el insumo de
higiene menstrual así como de establecer si éste debe o no suministrarse,
especialmente si se está ante personas en condición de vulnerabilidad, como es
el caso de las mujeres en situación de habitanza de calle. En consecuencia, se
entiende satisfecho el requisito de legitimación por pasiva (destinatario de la
acción).
154.
Por otra parte, debe aclararse que no existe un
proceso idóneo que permita el suministro efectivo de material absorbente
idóneo. Ello se debe, en especial, a la concurrencia de diversos actores, los
cuales intervienen en distintos momentos. Por ejemplo, el Ministerio de Salud
es el responsable de definir cuáles son los productos que pueden ser
financiados con recursos públicos; mientras que la Secretaría Distrital de
Salud es la responsable de coordinar con las EPS el suministro de medicamentos
y productos autorizados, y la Secretaría Distrital de Integración Social es la
responsable de ejecutar -en coordinación con las demás instituciones
distritales- la política pública de habitanza de calle. En ese sentido, la
tutelante debería interponer una acción contra cada una de las entidades, en
las cuales se solicite la declaratoria de nulidad de los actos que definen las
toallas higiénicas como bienes suntuosos, se ordene la adecuación de las normas
a los criterios establecidos por la Corte Constitucional sobre las toallas y
tampones como bienes insustituibles, se ordene el diseño de un programa de
suministro de dicho material y se ordene el suministro en concreto. Esto
implicaría una carga desproporcionada para la tutelante, pues cada uno de estos
procesos requiere de un tiempo considerable que haría nugatorio el ejercicio a
sus derechos. Por ello se entiende satisfecho el requisito de subsidiariedad.
155.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que la
menstruación es un fenómeno biológico periódico, es decir, que no ocurre en un
momento único y, en ese sentido, el no contar con material absorbente idóneo
implica, en principio, una afectación permanente en el tiempo de sus derechos.
Por ello se entiende satisfecho el requisito de inmediatez.
D. Análisis material de la acción de tutela
1. Dignidad humana
156.
El artículo 1 parte final de la Constitución Política de Colombia consagra que
el Estado se funda, entre otros, en el respeto de la dignidad humana.
157.
La Corte Constitucional se apoya en la filosofía kantiana[241]
y define la dignidad humana como aquel valor intrínseco del ser humano,
derivado de la voluntad y la razón[242],
que hace a la persona un fin en sí mismo[243].
Esto significa, por una parte, que el ser humano no tiene una equivalencia
material[244]
y, por otra parte, que él no puede ser tratado como un simple medio[245].
158.
La dignidad humana se compone, a su vez, de dos dimensiones[246]:
a) la dimensión normativa y; b) la dimensión funcional. Estas dimensiones no
son definitivas –el contenido de la dignidad humana no se agota en ellas- ni
excluyentes[247]
-la aplicación de una dimensión no implica la exclusión de la otra[248]–.
a. Dimensión normativa
159.
Esta dimensión hace referencia al conjunto de derechos comprendidos en la
dignidad humana. La Corte Constitucional ha identificado tres derechos
concretos[249]:
a) el derecho a la autodeterminación o al diseño de un plan de vida (vivir como
quiera); b) derecho a gozar de condiciones materiales de existencia (vivir
bien) y; c) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física
e integridad moral (vivir sin humillaciones).
aa. Derecho a la autodeterminación
160.
La dignidad humana comprende el derecho de toda persona a diseñar un plan de
vida y determinarse según sus características[250],
es decir, a alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y
escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia[251].
La jurisprudencia constitucional ha interpretado el artículo 1 en concordancia
con el artículo 16 de la Constitución Política de Colombia y ha sostenido que
toda persona tiene el derecho a que el Estado le reconozca la facultad natural de
ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados
o impedimentos[252]
por parte de las autoridades estatales o de las demás personas.
161.
En ese sentido, el derecho a la autodeterminación implica, entre otros, dos
obligaciones. La primera consiste en que el Estado no puede interferir en las
decisiones relacionadas con el proyecto de vida de la persona[253].
Por ejemplo, las autoridades no pueden fijar modelos ideales de ser humano y, a
partir de éste, obligar a seguirlo.
162.
La segunda hace referencia a la obligación estatal de garantizarle a las
personas el acceso a ambientes físicos[254],
de manera tal que ella pueda elegir a dónde dirigirse y seguir el plan de vida
trazado[255].
Por ejemplo, el Estado debe facilitar instalaciones para aquellas personas de
especial protección[256],
que requieren cubrir sus necesidades y, por condiciones socioeconómicas,
etarias o de salud, no pueden hacerlo por sí mismas. Sobre esto último ha
manifestado la Corte Constitucional, que es necesario que los estados y las
sociedades reconozcan la importancia de que el entorno responda a las
necesidades de todas las personas según sus situaciones particulares
–situaciones de discapacidad, de salud y socio económicas–, a fin de lograr su
integración social y garantizar plenamente el ejercicio de todos sus derechos[257].
bb. Derecho a las condiciones materiales
de existencia
163.
Toda persona tiene derecho a vivir en condiciones que la naturaleza le señale
como ser humano[258].
Este derecho garantiza no solo la vida biológica de la persona, sino también
las condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento humano[259]
(mínimo vital).
164.
Este mandato implica, en una lectura armónica con el artículo 13 inciso 2 de
la Constitución Política de Colombia, que existen ocasiones en las cuales, las
acciones estatales se encaminarán a brindar tratos especiales a ciertos grupos
sociales que, por sus muy especiales condiciones, se encuentran en abandono,
indefensión, inferioridad o sometimiento[260].
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que las condiciones
materiales de existencia no se restringen a un concepto cuantitativo, sino a
uno cualitativo, que implica un estudio del caso en concreto, para determinar
las condiciones específicas de quien solicita el amparo de sus derechos[261].
165.
La Corte Constitucional, a su vez, ha reconocido distintos escenarios en los
cuales se expresa el derecho fundamental a las condiciones mínimas de
existencia. Un primer escenario consiste en la protección de los derechos a la
pensión y prestaciones sociales de trabajadores y pensionados[262];
un segundo escenario es el derecho a recibir ayuda estatal en casos de desplazamiento
forzado[263]
y de emergencia.
166.
Otros escenarios –relevantes para el presente caso- son el acceso al agua[264]
y el acceso a los bienes y servicios de primera necesidad. La Corte
Constitucional ha considerado que el acceso al agua es un derecho necesario
para que se asegure la vida del ser humano y se hagan efectivos los derechos
fundamentales individuales y sociales[265].
La forma en que dicho derecho se garantiza se profundizará en el derecho a la
higiene menstrual[266].
Los bienes y servicios de primera necesidad los define la Corte Constitucional
como aquellos que consumen sectores muy amplios de la población, a fin de
atender aspectos vitales de sus necesidades básicas[267].
Este derecho implica la obligación estatal de abstenerse a imponer gravámenes
que impida que el acceso a estos bienes y servicios[268],
así como la obligación estatal de emplear medidas que faciliten el acceso a los
bienes y servicios, cuando se esté ante personas que, dadas sus condiciones, no
pueden, por ellos mismo, acceder a éstos.
cc. Derecho a vivir libre de
humillaciones
167.
La persona no es un objeto y, por tanto, no puede ser sometida a tratos que la
instrumentalicen o la conviertan en una cosa[269].
La Corte Constitucional ha entendido que, en ese caso, el artículo 1 debe
interpretarse junto con los artículos 12, 15 inciso 1 y 21 oración 1 de la
Constitución Política de Colombia. Esta interpretación permite reconocer el
derecho fundamental de toda persona a llevar una vida libre de humillaciones,
así como de tratos que nieguen el carácter humano de la misma.
168.
Este derecho implica, en general, dos obligaciones estatales. La primera
consiste en la obligación que tiene el Estado colombiano de abstenerse de
desplegar conductas que menoscaben el valor intrínseco de las personas frente a
la sociedad y a sí mismos[270].Por
ejemplo, el legislador no puede emplear en las leyes terminologías que denigren
de las personas; el ejecutivo, a su vez, no solo no puede emplear terminología
denigrante, sino que tampoco puede desplegar conductas que humillen a la
persona –burlarse por situaciones socioeconómicas o por su identidad y
orientación sexual, obligarlas a realizar conductas que sean contrarias a su
plan de vida o a su definición como persona, entre otros–.
169.
La segunda es la obligación estatal de tomar medidas que prevengan y sancionen
actos denigrantes. Por ejemplo, el legislador puede crear normas que protejan
la honra de las personas –bien mediante tipos penales u otras medidas–; el
ejecutivo, por su parte, debe realizar acciones afirmativas que permitan a una
persona ser reconocida como tal y poder interactuar con la comunidad sin
problema alguno –establecer medidas sobre el trato digno de adultos mayores, niños
y personas en situaciones de salud y socioeconómicas concretas–; la
jurisdicción debe tomar decisiones –por ejemplo sancionatorios– en aquellos
casos en los que determine que los particulares o los servidores públicos
realicen actos denigrantes –encerrar a niños con seguro y no permitirles
ingresar a baños, ponerle esparadrapos en la boca a las personas, entre otros–.
b. Dimensión funcional
170.
La dignidad humana constituye un elemento definitorio del Estado social de
Derecho y de la Democracia constitucional[271].
Esto significa, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, que la dignidad
humana no solo implica un conjunto de derechos y, por tanto, “de lo debido” de
las autoridades estatales, sino también unos principios y, por tanto, “de lo
mejor”[272].
La Corte Constitucional ha considerado que la dignidad humana se compone de
tres características: a) ser un principio fundante; b) ser un principio
constitucional y; c) ser un derecho fundamental autónomo.
aa. Principio fundante
171.
La dignidad humana caracteriza de manera definitoria a la Constitución
Política de Colombia, al Estado y a sus instituciones[273].
Ello significa, por un lado, que la dignidad humana es el presupuesto esencial
de la consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías
constitucionales[274];
por otro lado, significa que la dignidad humana determina al Estado Social de
Derecho y el proceder de todas las instituciones y servidores públicos[275].
172.
Respecto a esto último, la Corte Constitucional ha sostenido que todas las
actuaciones de las autoridades públicas deben considerar que la persona es un
fin en sí mismo y no un simple medio que puede ser sacrificado en aras de un
determinado propósito colectivo[276].
Ello implica, entre otros, que la libertad de configuración legislativa se
restrinja cuando se esté ante la tipificación de conductas y el establecimiento
de sanciones[277].
bb. Principio constitucional
173.
La Corte Constitucional sostiene que la dignidad humana es un mandato o deber
positivo, según el cual los servidores públicos –sin excepción– deben desplegar
todas las acciones para garantizar el desarrollo efectivo de los ámbitos de
protección inmersos en la dimensión normativa de la dignidad humana
–autodeterminación, condiciones materiales de existencia y vida libre de
humillaciones–, de acuerdo a su marco competencial y en la medida de sus
posibilidades[278].
cc. Derecho fundamental autónomo
174.
La Corte Constitucional ha reconocido que, en algunos casos, la dignidad
humana funge como derecho autónomo y cuenta con todos los elementos de
cualquier derecho fundamental –titularidad universal[279],
contenido y un mecanismo de protección–[280].
Este derecho, a su vez, no se pierde por ningún motivo, incluso si éste
consiste en la pérdida de la libertad personal y la posterior reclusión en un
centro penitenciario[281].
175.
Sin embargo, la invocación de la dignidad humana como derecho es excepcional y
dependerá del caso en concreto[282].
La regla general, en realidad, consiste en que la dignidad humana es invocada
para reforzar la protección de otros derechos fundamentales reconocido en la
Constitución Política de Colombia. En ese sentido, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que surgen mayores deberes u obligaciones
estatales cuando ciertos derechos son relacionados con la dignidad humana,
tales como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la
vivienda[283],
entre otros[284].
c. Dignidad humana de la mujer en
situación de habitanza de calle y gestión de higiene menstrual
176.
El artículo 1 parte final en concordancia con el artículo 43 inciso 1 de la de
la Constitución Política de Colombia implica un cambio profundo frente a las vindicaciones
de las mujeres[285].
La dignidad humana significa que ellas deben ser tratadas con el mismo respeto
y consideración que han sido tratados históricamente los hombres[286].
Esto implica, desde una dimensión normativa, que el Estado colombiano debe
considerar aquellos aspectos en los cuales las mujeres han sido sujeto de
discriminación histórica, a fin de establecer las medidas –normativas y
fácticas– necesarias para reconocer una igualdad efectiva entre hombres y
mujeres; y, desde una dimensión funcional, debe establecerse los casos en los
cuales la dignidad humana reforzará los ámbitos personal y material de
protección de derechos fundamentales cuando se está ante una mujer. Para el
presente caso, sólo se revisará las implicaciones que se tienen en materia de
gestión de higiene menstrual y de habitanza de calle.
177.
Desde la dimensión normativa, la gestión de la higiene menstrual –en especial
cuando se está ante mujeres habitantes de calle– debe tener en cuenta distintos
aspectos. Respecto a la autodeterminación, la Corte Constitucional ha sostenido
que la dignidad humana en las mujeres incluye las decisiones relacionadas con su
plan de vida, así como la autonomía reproductiva[287].
En otras palabras, la mujer puede decidir, por una parte, si desea vivir en una
situación de habitanza de calle y, por otra parte, cómo asumir su vida sexual y
reproductiva. En ese sentido, el Estado no puede tomar medidas que impliquen
prohibirle a las mujeres vivir en la calle o criminalizarlas por dicha
situación.
178.
Sin embargo, el Estado también tiene la obligación de desplegar las
actuaciones necesarias para que la mujer pueda llevar a cabo su proyecto de
vida[288].
Esas actuaciones, en concreto, deben dirigirse, por un lado, a eliminar
procesos de exclusión, que impidan su realización dentro de la sociedad y, por
otro lado, a adecuar la infraestructura institucional, para que pueda
desarrollar su proyecto de vida.
179.
Respecto a la exclusión, la literatura ha sostenido que la menstruación se ha
constituido en una situación para apartar a las mujeres de los espacios
familiares, educativos y laborales. La tendencia consiste en que las mujeres
deben vivir su menstruación en silencio y de manera invisible[289].
Ello se debe a que, por una parte, existen concepciones religiosas o culturales[290],
según las cuales, las mujeres durante su menstruación entran en un periodo de
impureza que puede afectar la fertilidad de las tierras o la salud de las
personas[291];
y, por otra parte, existe un déficit en los procesos educativos y en la
infraestructura, el cual causa en las mujeres la necesidad de ausentarse de sus
actividades cotidianas mientras finaliza el periodo de menstruación. Por
ejemplo, en algunos países, entre el 19% y el 24% de las mujeres que se
encuentran en su edad escolar se ausentan de las clases[292],
debido a que en sus escuelas no se cuenta con instalaciones adecuadas para
cambiar el material absorbente, hay carencia de agua o, sencillamente, no
cuentan con material para la gestión de su higiene menstrual[293].
180.
Todo lo anterior exacerba el estigma sobre la menstruación y la  higiene
menstrual, por lo que la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos lo ha considerado como una violación de varios derechos
humanos, en especial de la dignidad humana[294].
Asimismo consideró que esta situación debe ser superada mediante la revisión de
las políticas públicas, a fin de que éstas permitan que las mujeres se
empoderen, en especial cuando ellas se encuentran en grupos vulnerables y
requieren de ayuda en temas como el acceso al agua, la salubridad y la higiene[295].
181.
En esta misma dirección, el Comité para la Eliminación de la discriminación
contra la mujer manifestó que los Estados deberían asegurarle a las mujeres
rurales el saneamiento e higiene adecuados, que permitan a las mujeres y a las
niñas gestionar su higiene menstrual y tener acceso a compresas higiénicas[296].
182.
En materia de higiene menstrual, en general, y de las mujeres que se
encuentran en situación de habitanza de calle, en particular, el Estado se
encuentra en la obligación de brindar instalaciones adecuadas, tales como baños
públicos, hogares de paso, entre otros,  para que las mujeres puedan llevar a
cabo las actividades (entre ellas higiene) relacionadas con su proyecto de vida;
asimismo, el Estado debe tomar todas las medidas necesarias, para que las
situaciones de estigmatización y exclusión sean superadas.
183.
En relación con las condiciones materiales de existencia, la Corte
Constitucional ha reconocido que las personas en situación de habitanza de
calle requieren, como cualquier persona, de bienes y servicios esenciales para
su subsistencia, tales como agua potable, alimentación, educación e higiene.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, generalmente, estas
personas no cuentan con los recursos económicos necesarios para adquirir dichos
bienes y servicios. Por ello, surge la obligación estatal de brindarlos a las
personas en situación de habitanza de calle. La forma de hacerlo, a su vez,
corresponde al margen de configuración legislativa y al margen de
discrecionalidad gubernamental. Ello significa, por un lado, que al Legislador
le corresponde fijar los lineamientos generales de apoyo a las personas en
situación de habitanza de calle; mientras que el ejecutivo es el responsable de
diseñar políticas públicas, proyectos y estrategias concretas para cumplir con
los lineamientos legales.
184.
En cuanto al derecho a una vida libre de humillaciones, la Corte
Constitucional ha sostenido que la mujer tiene derecho a dejar de ser
consideradas un objeto a disposición de los hombres[297].
Esto significa, en materia de gestión de higiene menstrual, que la mujer no
puede ser considerada como un agente –entre otros religioso– de impureza
o de fertilidad y, en virtud de esto, sea sometida a procesos de exclusión, a
asignaciones de roles de género estigmatizante[298]
–por ejemplo, someterlas a reproducción no consentida–. Ello implica la
obligación estatal de desplegar todas las acciones –especialmente educativas–,
tendientes a concientizar a la ciudadanía sobre el proceso biológico de la
menstruación, a fin de que aquella abandone los tabús en torno a este proceso y
permita la participación activa de la mujer, de acuerdo al proyecto de vida que
ella ha elegido.
185.
El derecho a una vida libre de humillaciones significa, además, que el Estado
no puede omitir las situaciones etarias, de salud y socioeconómicas
particulares de las mujeres ni asumir un papel pasivo frente a las mismas. En
materia de mujeres en situación de habitanza de calle, la Sala Novena de
Revisión estima que el Estado no puede permanecer pasivo ante las necesidades
de este grupo poblacional y debe tomar las medidas necesarias para que no busque
medios de subsistencia en lugares no idóneos, como toallas higiénicas usadas en
la basura. Esta obligación, sin embargo, está sometida a dos limitaciones. La
primera consiste en el respeto a la autodeterminación. Las acciones diseñadas
por el Estado no pueden obligar a la mujer a asumir un modelo ideal de vida ni
un modelo único de gestión de su higiene menstrual; mientras que la segunda es
la inversión en gasto social bajo el criterio de capacidad institucional, es
decir, que las autoridades deben invertir en la atención de la mujer en
habitanza de calle, sin desconocer sus competencias y la sostenibilidad fiscal.
186.
Desde la dimensión funcional, la dignidad humana implica la obligación estatal
de desplegar todas las acciones para garantizar los mandatos establecidos en el
artículo 13 inciso 2 en concordancia con el artículo 43 de la Constitución
Política de Colombia. En otras palabras, es una tarea esencial del Estado,
garantizarle a las mujeres sus derechos, entre ellos el de llevar adecuadamente
una higiene menstrual (principio fundante y principio constitucional); la
dignididad humana significa también, que, en caso de existir un derecho
fundamental a la gestión de la higiene menstrual, éste tendrá un protección
reforzada, no sólo en su ámbito material de protección –contenido–, sino
también desde su ámbito personal de protección –titularidad– pues, como se verá
adelante, la gestión de la higiene menstrual debe mirarse a partir de las
situaciones concretas de las mujeres[299].
187.
Lo anterior significa, que en el presente caso deberá revisarse si las
actuaciones u omisiones de las entidades territoriales pueden afectar la
dignidad humana en su dimensión normativa o el posible derecho a la gestión de
la higiene menstrual, cuyos contenidos estarían reforzados por el artículo 1
parte final de la Constitución Política de Colombia. Para ello, se deberán
tener en cuenta los siguientes criterios: a) la menstruación se considera como
un pretexto de exclusión de la mujer en distintos escenarios; b) la gestión de
la higiene menstrual es un componente necesario para el desarrollo del proyecto
de vida de la mujer, así como para su participación en distintos ámbitos de la
sociedad; c) los elementos que componen la higiene menstrual deben reconocerse
como un escenario concreto de las condiciones materiales de existencia; d) el
Estado debe desplegar todas las acciones necesarias para eliminar situaciones
de exclusión y para garantizar el derecho de toda mujer a realizar su proyecto
de vida y; e) las acciones estatales deben tener en cuenta las situaciones
particulares de las mujeres.
2. Derechos sexuales y reproductivos
188.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
reconocido que toda persona tiene derecho a decidir libremente sobre su
sexualidad y su reproducción. Este derecho, se subdivide, a su vez, en los
derechos sexuales y en los derechos reproductivos, los cuales abordan
diferentes ámbitos de la vida humana pero entrañan una relación necesaria. Ello
se debe a que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la autonomía en
las decisiones reproductivas contribuye a llevar una vida sexual sin riesgo de
embarazos no deseados. En otras palabras, son categorías con contenidos
propios, pero parten de una base común.
189.
Los derechos sexuales y reproductivos cuentan
con una dimensión negativa y una dimensión positiva. Desde la primera surge la
obligación estatal de abstenerse a interferir en la toma de decisiones sexuales
y reproductivas de la persona. Por ejemplo, el Estado no puede obligar a una
persona a tener o no hijos, ni a desarrollar su sexualidad de una forma. Desde
la segunda surge la obligación del Estado de brindar los recursos necesarios
para hacer efectiva la autodeterminación sexual y reproductiva. Por ejemplo, el
Estado se encuentra en la obligación de brindar herramientas que le permitan a
las persona conocer sobre las enfermedades de transmisión sexual y las formas
de prevenirlas y tratarlas.
a. Titularidad del derecho (ámbito personal
de protección)
190.
Los derechos sexuales y reproductivos son
derechos fundamentales de carácter universal, es decir, toda persona, sin
importar condición alguna, es titular de estos derechos.
191.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido, a
partir de la interpretación del artículo 13 incisos 2 y 3 de la Constitución
Política de Colombia y del precedente interamericano[300], que la intensidad de
la protección puede variar según el titular concreto, bien por pertenecer a un
grupo históricamente discriminado o bien por ser una persona de especial
protección. En ese sentido, la Corte Constitucional ha identificado tres grupos
con diferentes grados de protección, a saber[301]:
a) situación de discapacidad[302];
b) género y; c) condiciones socioeconómicas. Su protección implica, a su vez,
la obligación estatal de adoptar medidas positivas en favor de ellos y pueden
consistir en una compensación transitoria para lograr la igualdad de
oportunidades, en la entrega de beneficios concretos o en cambios políticamente
determinados en la distribución de recursos dentro de la sociedad[303].
192.
Respecto a la protección especial por razón de
género, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que las mujeres hacen
parte de un grupo históricamente discriminado[304]. Por ello, el
reconocimiento de sus derechos es producto de un proceso complejo de evolución
social, política, legislativa y jurisprudencial[305] que se traduce, entre
otros, en el reconocimiento normativo del deber de lograr la igualdad material
entre hombres y mujeres, conforme al artículo 43 de la Constitución Política de
Colombia.
b. Contenido del derecho (ámbito material
de protección)
aa. Derechos reproductivos
193.
El artículo 16 en concordancia con el artículo
42 inciso 9 de la Constitución Política de Colombia establecen que toda persona
y toda pareja tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de
sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.
Los derechos reproductivos protegen, de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional, la autodeterminación reproductiva asociada con la progenitura
responsable[306],
la cual se concreta en distintos escenarios constitucionales.
α. Autodeterminación
reproductiva
194.
El primero de ellos es la facultad de toda
persona de decidir si quiere o no tener hijos y cuándo tenerlos[307]. Este derecho implica
la prohibición de cualquier interferencia externa en la toma de decisiones de
carácter reproductivo[308]
y, por tanto, se configura una vulneración del mismo cuando la persona es sometida
a cualquier tipo de violencia física y psicológica, así como a actos
discriminatorios, tales como embarazos, esterilizaciones o abortos forzados[309].
195.
Cuando la mujer es la titular del derecho, éste
se entiende como la facultad que tiene de tomar, libre y personalmente, la decisión
de procrear o no, conforme al artículo 42 de la Constitución Política de
Colombia en concordancia con el artículo 16 literal e) CEDAW[310]. Al respecto ha
sostenido la Corte Constitucional que la decisión de la mujer de tener hijos no
puede estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el Estado[311]. En ese sentido, se
configura una vulneración a la autodeterminación reproductiva, cuando se obliga
al marido o a su compañero permanente a dar su autorización para decidir sobre
la esterilización de la mujer[312],
cuando se establecen requisitos generales para practicar dicha operación[313] –por ejemplo, cuando
se autoriza la esterilización solo luego de tener cierto número de hijos–, o
cuando es obligatorio que los médicos u otros funcionarios de salud informen
sobre los casos de mujeres que se someten a abortos[314].
β. Servicios de salud
reproductiva
196.
El segundo escenario es el derecho a acceder a
servicios de salud reproductiva[315],
que incluye tratamientos médicos para enfermedades del aparato reproductivo,
embarazos libres de riesgos y el acceso a información y métodos de
anticoncepción[316].
197.
Los servicios de salud abarcan, de acuerdo a la
Corte Constitucional, lo siguiente[317]:
a) la educación y la información sobre toda la gama de métodos anticonceptivos,
acceso a los mismos y la posibilidad de elegir aquél de su preferencia; b) el
acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de forma segura,
oportuna y con calidad, de acuerdo a lo establecido por la ley y la jurisprudencia
de esta Corporación[318];
c) medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los períodos de
gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener
hijos sanos, y; d) tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino
y masculino.
bb. Derechos
sexuales
198.
Éstos reconocen la libertad sexual o, en otras
palabras, el derecho que le asiste a toda persona para decidir si quiere o no
tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia, coacción o
interferencias arbitrarias de terceros[319].
Asimismo, los derechos sexuales protegen el acceso a servicios de salud sexual[320].
α.
Libertad sexual
199.
Respecto al primer derecho, la Corte
Constitucional ha sostenido que el artículo 16 de la Constitución Política de
Colombia comprende en su núcleo esencial el proceso de asunción y decisión
sobre la propia sexualidad de la persona[321].
Ello se debe a que la identidad y la conducta sexuales ocupan un lugar
destacado y decisivo en el desarrollo del ser y en el despliegue de la
autonomía personal[322].
Este derecho comprende, a su vez, una autodeterminación sexual libre de todo
tipo de discriminación, violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción[323]. En consecuencia,
están proscritas conductas tales como la violencia sexual, la esclavitud sexual
y la prostitución forzada[324].
β.
Servicios de salud sexual
200.
El derecho a acceder a servicios de salud sexual
comprende las siguientes garantías[325]:
a) información y educación oportuna, veraz, completa y libre de prejuicios
sobre todos los aspectos de la sexualidad; b) el acceso a servicios de salud
sexual que permitan atender y prevenir las infecciones, dolencias y
enfermedades que afecten el servicio de la sexualidad y; c) educación e
información sobre toda gama de métodos anticonceptivos y acceso a los mismos en
condiciones de calidad y la posibilidad de elegir aquél de su preferencia.
201.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido el derecho a la educación sexual[326].
Su función no es alinear al individuo con un conjunto de creencias sobre la
sexualidad, sino brindar elementos objetivos que contribuyan a su reflexión y a
una asunción de la corporeidad y sexualidad de una forma clara, racional y
natural[327];
la educación sexual permite también que las elecciones y actitudes que se
adopten en torno a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad sean
conscientes y responsables[328].
202.
Esta educación debe, sin embargo, respetar
algunos criterios[329].
El primero consiste en que debe impartirse en los establecimientos de educación
básica, tanto públicos como privados, a fin de garantizar el acceso a la
educación sexual como un bien cultural[330].
El segundo consiste en que sus contenidos deben estar orientados por los
principios de autonomía del educando y el respeto de sus demás derechos
fundamentales, como la dignidad y la intimidad[331]. El tercer criterio
consiste en que los contenidos deben ser suficientes, es decir, deben
permitirle al estudiante el desarrollo de sus diversas competencias de relación
interpersonal y convivencia, el respeto a las diferencias y a los derechos de
los demás, así como conocimientos en salud sexual y reproductiva, en especial
en lo relacionado con las enfermedades de transmisión sexual, con la
concientización acerca de la paternidad y maternidad responsable[332], como derecho y como
deber. El cuarto criterio hace referencia a la forma en que debe impartirse la
educación sexual. De acuerdo a la Corte Constitucional, ella debe estar
orientada por herramientas pedagógicas especiales, que garanticen el respeto de
los derechos y la formación integral de los educandos[333]. Esto implica, a su
vez, la necesidad de garantizar la idoneidad de los docentes, mediante procesos
de selección y capacitaciones especiales[334].
cc. El manejo de la higiene
menstrual como escenario de la salud sexual y reproductiva
203.
El derecho a la salud sexual y reproductiva
comprende, entre otros, el derecho al manejo de la higiene menstrual.
204.
Éste se define, a su vez, como el derecho de
toda mujer a usar adecuadamente el material para absorber o recoger la sangre
menstrual[335].
La literatura ha sostenido, que el uso adecuado comprende cuatro condiciones
esenciales, a saber: a) el empleo de material idóneo para absorber la sangre;
b) la capacidad para hacer el cambio de dicho material en privacidad y tan
seguido como sea necesario; c) el acceso a instalaciones, agua y jabón para
lavar el cuerpo, así como para desechar el material usado y; d) la educación
que permitan comprender los aspectos básicos relacionados con el ciclo
menstrual y cómo manejarlos de forma digna y sin incomodidad alguna. Estos
elementos se desarrollarán en el análisis del contenido concreto del derecho.
α. Titularidad
205.
El derecho al manejo de la higiene menstrual es
un derecho de las mujeres (sin excluir a personas que tengan una identidad de
género diversa). Ello se debe, por una parte, a que la menstruación es un
proceso biológico que se predica de ella y, por otra parte, a que dicho proceso
ha constituido en un factor histórico de segregación de la mujer -artículo 13
inciso 1 de la Constitución Política de Colombia-. En Colombia, la menstruación
también tiene connotaciones negativas[336].
En algunas regiones del país se considera que la menstruación atrae animales
(culebras), pudre y seca las plantas, enferma a los hombres y esconde el oro[337]. Esta creencia hace
que las niñas y adolescentes mantengan en secreto su período menstrual, a fin
de no ser excluidas de juegos, de amistades o de actividades -curriculares o de
otro tipo-[338].
206.
La titularidad del derecho al manejo de la
higiene menstrual debe revisarse también desde las situaciones especiales en
las cuales viven las mujeres, conforme al artículo 13 inciso 3 de la
Constitución Política de Colombia. Ello significa que éste derecho puede variar
en su intensidad y en su tipo de garantías según las condiciones etarias,
culturales y socioeconómicas de la mujer. En ese sentido, si bien toda mujer
tiene derecho al uso adecuado de material de absorción de la sangre menstrual,
la forma en que se garantiza éste varía si se está ante una mujer indígena, una
mujer que vive en zonas rurales, una mujer que se encuentra en situaciones de
emergencia (desplazamiento forzado), una mujer en situación de escolaridad o
una mujer habitante de calle.
207.
Respecto a las mujeres indígenas, debe tenerse
en cuenta que el manejo de la higiene menstrual comprende la permanencia de las
prácticas asociadas con el cuidado de la mujer y la comunidad[339], así como el uso de
plantas medicinales tradicionales recomendadas por la Organización Mundial de
la Salud y que representan un riesgo mínimo para la mujer[340].
208.
Las mujeres en situaciones de emergencia, como
el desplazamiento forzado, no solo requieren del suministro de insumos
necesarios, sino también de medidas que les faciliten su participación en
actividades como lo son el registro en los respectivos programas migratorios,
la distribución de comida, los programas de capacitación y de acceso a trabajo[341].
209.
En cuanto a las mujeres en situaciones de
habitanza de calle, la jurisprudencia constitucional ha reconocido un estatus
especial, así como unas obligaciones estatales derivadas de éste[342]. Para la Corte
Constitucional, las personas en situación de habitanza de calle son personas de
especial protección reconocidos en el artículo 13 inciso 3 de la Constitución
Política de Colombia debido a que, por un lado, fueron sujetos históricamente
discriminados[343]
y, por otro lado, el Estado tiene una deuda social con ellos[344].
210.
Respecto a la discriminación histórica, la Corte
Constitucional indicó que, antes de 1991, las personas en situación de
habitanza de calle eran consideradas como una disfuncionalidad social[345],
ya que se consideraba que asumían estilos de vida inapropiados para la sociedad
en la cual se encontraban[346].
Ello implicó que estas personas pudiesen ser sometidas a procesos de exclusión
social[347]
y de criminalización estatal[348].
En cuanto a la deuda histórica, la jurisprudencia constitucional ha explicado
que, durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, se consagró la
figura de la asistencia pública; sin embargo ésta se caracterizó por no
reconocer derecho subjetivo alguno a favor de las personas que carecían de
medios de subsistencia[349]
y por no contar con decisiones estatales concretas que la desarrollaran o
aplicaran[350].
En consecuencia, las personas en situación de habitanza de calle no contaron
con apoyo del Estado, sino con ayuda de instituciones de caridad o semejantes[351].
211.
La Constituyente de 1991 reconoció la ausencia
de respuesta institucional y la responsabilidad estatal por la deuda social con
los sectores desfavorecidos de la sociedad[352]
e incluyó en el modelo estatal la finalidad social y el gasto social[353].
212.
Estos conceptos se introdujeron a través de
fórmulas jurídicas, tales como el principio de solidaridad –artículos 1 y 2 de
la Constitución Política de Colombia– y el principio de igualdad material –artículo
13 inciso 3–, así como la garantía al servicio de salud –artículo 49–, la
seguridad social integral –artículos 46 y 48– y el subsidio alimentario[354].
213.
La Corte Constitucional, por su parte, armonizó
estos elementos a través de la definición de habitanza de calle y de pobreza,
así como del deber general del Estado para prevenir la misma. Por persona en
situación de habitanza de calle se entiende toda persona que, sin distinción de
sexo, raza o edad, hace de la calle su lugar de habitación, ya sea de forma
permanente o transitoria, y no cuenta con la totalidad de los elementos para
solventar las necesidades básicas del ser humano[355].
214.
Si bien esta definición trae implícitamente el
elemento volitivo[356],
la jurisprudencia entiende, por una parte, que no todas las personas han optado
por esa forma de vida, sino que, por diversas circunstancias, han llegado a
ella y, por otra parte, que la habitanza de calle, generalmente, implica una
vida en situaciones de precariedad[357]
o pobreza. Ésta, a su vez, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales[358].
Por ello, las autoridades estatales se encuentran obligadas a realizar acciones
concretas, directas e inmediatas, dirigidas a garantizar la efectividad y la
vigencia de los derechos fundamentales de las personas y el respeto de su
dignidad humana[359].
215.
En el caso de gestión de la higiene menstrual, la
garantía del derecho se da a través de acciones positivas que tiendan a
facilitar el acceso al material de absorción de sangre menstrual, así como el
acceso a infraestructura adecuada para realizar el cambio de dicho material en
condiciones de dignidad e intimidad, entre otros[360]. La forma en que
dicha acción positiva se realiza se explicará en el apartado de la dimensión
positiva[361].
β. Contenido
216.
Como se mencionó anteriormente, el manejo de la
higiene menstrual comprende cuatro elementos, a saber: a) el uso de material
idóneo para absorber la sangre; b) la capacidad para hacer el cambio de dicho
material en privacidad y tan seguido como sea necesario; c) el acceso a
instalaciones, agua y jabón para lavar el cuerpo, así como para desechar el
material usado y; d) la educación que permitan comprender los aspectos básicos
relacionados con el ciclo menstrual y cómo manejarlos de forma digna y sin
incomodidad alguna.
217.
Estos elementos, sin embargo, no solo hacen parte del derecho fundamental
a la salud sexual y reproductiva, sino también a la finalidad social -y por
tanto derecho- del bienestar general. De acuerdo al artículo 366 inciso 1
oración 1 en concordancia con el artículo 43 de la Constitución Política de
Colombia, el bienestar general de la mujer y el mejoramiento de su calidad de
vida es una finalidad social del Estado.
218.
a) material idóneo: Las mujeres
tienen derecho a elegir libremente el insumo que ellas consideren adecuado para
absorber la sangre menstrual, de acuerdo a criterios tales como convicciones
personales y la identidad étnica y cultural, entre otros. Asimismo, las mujeres
tienen derecho a, una vez elegido dicho insumo, acceder a ellos sin que medie
barrera alguna.
219.
La Corte Constitucional[362] ha indicado que debe
revisarse, por un lado, el concepto del material menstrual idóneo (toallas,
tampones y otros) y, por otro lado, el significado de acceso a este tipo
de insumos.
220.
El material absorbente de sangre menstrual es,
de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, un bien insustituible[363], cuyo objeto
principal es satisfacer las necesidades de las mujeres en edad fértil para el
manejo de la menstruación[364].
Estos insumos, además, cumplen con unas funciones que conllevan ciertas
ventajas comparativas, tales como: a) controlar los riesgos en salud, así como
prevenir riesgos de infecciones[365];
b) controlar olores que surgen del sangrado vaginal y manchas en la ropa, que
implican consecuencias de estigma y presentación personal relacionados a tabús
sobre este fenómeno biológico[366],
y; c) permitir a las mujeres participar de la vida pública y social, así como
ejercer las actividades diarias como el trabajo y la educación en igualdad de
condiciones[367].
221.
En cuanto al acceso, el precedente
constitucional estableció que éste constituye una garantía concreta al
principio de igualdad o, en otras palabras, “el acceso a este tipo de
productos es fundamental para que las mujeres puedan participar de la vida
social y pública, con incidencia en el acceso a la educación y el trabajo”[368]. Asimismo, la Corte
Constitucional sostuvo que los insumos para la absorción de la sangre menstrual
permiten el ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres ante hechos
biológicos de su condición[369]
y, en consecuencia, existe una relación con la garantía al libre desarrollo de
la personalidad[370],
consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política de Colombia.
222.
En ese sentido, habrá una afectación negativa al
componente de libre elección y acceso al material idóneo para el manejo de la
higiene menstrual, cuando el Estado impone barreras para la adquisición del
insumo, tales como impuestos[371].
223.
Por demás, cuando se está ante mujeres en
situaciones particulares de vulnerabilidad, puede configurarse una afectación
negativa, cuando el Estado no facilita el acceso a estos insumos a las mujeres
en situación de vulnerabilidad, como se explicó en el acápite de ámbito
personal de protección.
224.
b) capacidad de cambio del material:
Las mujeres también tienen derecho a poder cambiar el material absorbente por
otro sin uso las veces que sea necesario. En caso de no hacerse, la mujer en
período de menstruación se podría exponer a infecciones, como bien lo indica
Profamilia[372].
225.
En ese sentido, se configura una vulneración al
derecho al manejo de la higiene menstrual, cuando se le obliga a la mujer a
usar por un período prolongado el material absorbente.
226.
c) Acceso a instalaciones, agua e insumos
de aseo: Como lo han sostenido la literatura y los informes de
entidades internacionales, las mujeres tienen el derecho de acceder a
instalaciones adecuadas para usar, cambiar y desechar el material de absorción
de sangre menstrual. Asimismo tienen el derecho a contar con el suministro de
agua potable y el acceso a insumos de aseo -como el jabón-.
227.
Las instalaciones adecuadas garantizan, por un
lado, que las mujeres puedan gestionar su higiene menstrual en condiciones
salubres; por otro lado, ellas garantizan el derecho a la intimidad, es decir,
que una mujer pueda, usar, cambiar y desechar el material absorbente sin que
sea observada.
228.
En cuanto al agua, el artículo 366 inciso 1
oración 2 de la Constitución Política de Colombia reconoce que el suministro de
este recurso constituye una necesidad que debe ser satisfecha, para así cumplir
con la finalidad social de bienestar general y mejoramiento de la calidad de
vida de la mujer. Sobre esto, la Corte Constitucional ha manifestado que el
agua potable está indisolublemente ligada a la supervivencia del ser humano y,
por tanto, se constituye como una condición para el disfrute de otros derechos,
como la vida, la salud y la dignidad humana[373].
229.
En ese sentido, el derecho al manejo de la
higiene menstrual comprende la existencia de instalaciones que cuenten con
suministro de agua potable, que le permita a la mujer realizar la limpieza
corporal y de sus prendas.
230.
El suministro de agua potable tiene unas
características desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
La primera es la disponibilidad y consiste en que el abastecimiento de agua
debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos[374]. La segunda es la
calidad y hace referencia a que el agua no debe contener microorganismos o
sustancias químicas o radioactivas que puedan significar un riesgo para la
salud de las personas[375]
(uso salubre del agua). La tercera es la accesibilidad y significa que, por una
parte, el agua, las instalaciones y los servicios deben estar al alcance físico
de todos los sectores de la población[376]
-accesibilidad física- y que, por otra parte, los costos y los cargos -directos
e indirectos- relacionados con el suministro del agua sean asequibles para la
población[377]
-accesibilidad económica-. El cuarto criterio es la no discriminación y hace
referencia a que el agua, los servicios y las instalaciones deben ser
accesibles para todos, incluso para los sectores más vulnerables y marginados
de la población[378].
La quinta es el acceso a la información y comprende el derecho que tiene toda
persona a solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del
agua[379].
231.
Por lo anterior, se configura una vulneración al
derecho al acceso a instalaciones con agua potable, cuando el Estado no brinda
espacios adecuados en lugares o instituciones públicas para poder realizar un
manejo adecuado de la higiene menstrual; también existe una vulneración, cuando
los colegios públicos no cuentan con baños adecuados para que las mujeres usen,
cambien y desechen el material de absorción de sangre menstrual. Asimismo, se
configura una vulneración del derecho al acceso a instalaciones con agua
potable, cuando una zona determinada no cuenta con red de acueducto o cuando
dicha red no cumple con las características establecidas por la jurisprudencia
constitucional y, en consecuencia, se obliga a la mujer a usar agua en
condiciones no idóneas o a realizar desplazamientos desproporcionales para la
obtención del recurso hídrico.
232.
d) educación sobre higiene menstrual:
Las mujeres tienen derecho, además, a contar con espacios de formación, en los
cuales se garantice el acceso a la información y el conocimiento del proceso de
menstruación y de las opciones existentes en materia de higiene menstrual[380].
233.
El objetivo del componente educativo es
permitirle a la persona conocer que la menstruación no debe ser estigmatizada[381] y que las mujeres
tienen el derecho a acceder y a decidir sobre el manejo de su menstruación
durante la vida diaria[382].
Esto implica, por una parte, que haya un trabajo desde la familia, las
instituciones educativas y la sociedad, el cual tenga por objeto revisar los
tabús existentes sobre la menstruación, para así trascenderlos y superarlos[383]. Por otra parte,
implica que dicho trabajo no sea realizado únicamente por mujeres y para
mujeres, sino que todos los actores involucrados “se sensibilicen y
reconozcan las maneras como pueden aportar para que la vivencia del manejo de
la higiene menstrual sea una experiencia positiva”[384]
para las mujeres.
γ. Dimensiones
234.
El derecho al manejo de la higiene menstrual
comprende una dimensión negativa y una dimensión positiva. La primera hace
referencia a la prohibición estatal de restringir la libertad que tiene la
mujer de elegir la forma en que gestiona su higiene menstrual. En ese sentido,
el Estado no puede, por ejemplo, prohibirle a una mujer que emplee material o
realice prácticas que son acordes a su identidad cultural, siempre y cuando
ellas no pongan en riesgo la salud e integridad de la mujer.
235.
La segunda consiste en que el Estado debe
desplegar todas las acciones posibles, para que la mujer cuente con las
condiciones necesarias para poder practicar adecuadamente su higiene menstrual.
Esto implica, necesariamente, el diseño de una política pública, en la cual se
aborden tanto los temas relacionados con la higiene en concreto -material
absorbente, infraestructura adecuada- como con el abordaje de los estigmas
sociales que existen en torno a la menstruación -procesos educativos-. Esta
dimensión involucra, en especial, al legislador y a las autoridades
gubernamentales, tanto del nivel nacional como del nivel territorial.
236.
Cuando las acciones estatales involucran a
personas en situación de habitanza de calle, la Corte Constitucional ha
precisado algunos elementos. De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, le
corresponde a la Estado garantizar las condiciones mínimas de vida digna a
todas las personas[385].
Para ello, debe prestar asistencia y protección a las personas que se
encuentren en situación de vulnerabilidad, bien de manera directa, a través de
la inversión en el gasto social o bien mediante la adopción de medidas
concretas a favor de dichas personas[386].
237.
Estas medidas, a su vez, deben contar con la
participación del Legislador y del Ejecutivo en distintos momentos y de
distintas formas. Al Congreso de la República le corresponde analizar las
causas de la habitanza de calle y tomar medidas legislativas –así como medidas
macroeconómicas, que requieren de la colaboración del Ejecutivo– que las traten[387]. Esto significa, que
el legislador es competente para desarrollar la normatividad pertinente para la
atención de las personas en situación de habitanza de calle, la cual deberá
prever, entre otros, la forma en que los recursos públicos deban destinarse[388].
238.
El Ejecutivo –en sus distintos niveles y a
través de sus entidades competentes– le corresponde atender los efectos de la
habitanza de calle, mediante la formulación de políticas sociales que
materialicen los mandatos constitucionales, así como mediante la intervención
estatal directa[389].
Esta intervención, sin embargo, debe tener en cuenta la reserva legal y la
capacidad presupuestal condicionada a la garantía de derechos fundamentales.
239.
Respecto a la primera, la Corte Constitucional
sostiene que, mientras el Legislador, en uso de su margen de configuración, no
establezca lo contrario, le corresponde al Estado –con cargo a los recursos
tributarios y no tributarios– asumir las cargas positivas para impedir que la
persona sea despojada de su dignidad y de sus derechos por las circunstancias
en las que se halla[390].
En cuanto a la segunda, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la
escasez de recursos no es una barrera para la protección constitucional de
personas habitantes de calle[391]
cuando se está ante la garantía de derechos fundamentales.
240.
Por lo anterior, al legislador le corresponde tomar
medidas legislativas que, por una parte, reconozcan el material de absorción de
sangre menstrual como bien insustituible y que, por otra parte, garanticen
condiciones de acceso al material absorbente. En especial, el legislador debe
derogar disposiciones existentes que impongan gravámenes sobre el material
absorbente. Dicho deber se justifica, según la Corte Constitucional, en la
medida que el gravamen sobre las toallas higiénicas y los tampones, viola el
principio de equidad tributaria, por imponer barreras al acceso de tecnologías
que actualmente permiten el pleno ejercicio del derecho a la dignidad humana de
las mujeres en edad fértil[392].
241.
El Poder Ejecutivo es responsable de aplicar las
normas relativas a la higiene menstrual, así como de diseñar la política
pública de manejo de la higiene menstrual. Esta política, a su vez, debe
abordar temas tales como: a) la institución responsable del diseño y su trabajo
coordinado con otras entidades públicas; b) el reconocimiento de la diversidad
de las titulares del derecho al manejo de la higiene menstrual; c) la
definición del material absorbente como bien insustituible y las decisiones
necesarias para su suministro en aquellos casos en los cuales se esté ante
mujeres en situaciones socioeconómicas especiales y; d) los espacios de
educación o formación en materia de manejo de la higiene menstrual.
242.
El diseño de las políticas públicas es
competencia del Gobierno Nacional y de los entes territoriales. Desde el nivel
nacional, el Gobierno cuenta con la Consejería Presidencial para la Equidad de
la Mujer. Ésta es competente, en primera instancia, para asistir al Presidente
de la República y del Gobierno Nacional en el diseño de las políticas
gubernamentales destinadas a promover la equidad entre mujeres y hombres,
siguiendo las orientaciones trazadas por el Presidente de la República,
conforme al artículo 20 numeral 1 del Decreto 672 de 2017. Asimismo, la entidad
es competente para impulsar la incorporación de la perspectiva de género en la
formulación, gestión y seguimiento de las políticas, planes y programas en las
entidades públicas nacionales y territoriales, conforme al artículo 20 numeral
3 del Decreto 672 de 2017. La entidad también es competente para apoyar la
formulación del diseño de programas y proyectos específicos dirigidos a mejorar
la calidad de vida de las mujeres, especialmente las más pobres y
desprotegidas, según el artículo 20 numeral 8 del Decreto 672 de 2017.
243.
En el nivel territorial se puede mencionar la
Secretaría Distrital de la Mujer, la cual es competente, por una parte, de
liderar y orientar, mediante las directrices del Alcalde o Alcaldesa y de los
Consejos Superiores de la Administración Distrital, las etapas de diseño,
formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas generales,
estrategias, planes, programas y proyectos relacionados con la mujer, según el
artículo 5 inciso 2 literal a del Acuerdo Distrital 490 de 2012. Asimismo la
Secretaría distrital de la Mujer es competente de asesorar a los sectores de la
Administración Distrital en las Políticas, planes, programas y proyectos para
la incorporación de derechos, garantía e igualdad de oportunidades para las
mujeres.
244.
Estas entidades deben trabajar en el diseño de
una política pública de manejo de la higiene menstrual de manera coordinada.
Ello se debe a que, como se mencionó anteriormente, este derecho implica
factores educativos, de infraestructura y presupuestales, que son competencia
de otras entidades de los niveles nacionales y territoriales, tales como el
Ministerio y las Secretarías de Educación, el Ministerio y las Secretarías de
Salud, el Ministerio y la Secretarías de Haciendas, y las Secretarías de
Integración social. Si no existiese dicho trabajo coordinado, podría ocurrir
que una política de higiene menstrual no contase con elementos esenciales,
tales como la infraestructura y el acceso a agua potable, o fuese irrealizable
por cuestiones de capacidad fiscal. Asimismo, estas entidades deberán tener en
cuenta que el diseño de la política pública de manejo de la higiene menstrual
debe contar con la participación de las mujeres, a fin de garantizar el
principio de democracia participativa.
245.
El diseño de la política pública de manejo de la
higiene menstrual debe tener en cuenta, además, que si bien la beneficiaria de
aquella es la mujer[393],
ésta se puede encontrar en diferentes situaciones, las cuales requieren de un
tratamiento diferenciado. Como se mencionó anteriormente, Colombia cuenta con
mujeres indígenas, afrodescendientes, campesinas, en situación de
desplazamiento forzado y en situación socioeconómica precaria. Cada una de ellas
vive sus necesidades en torno a la higiene menstrual de manera diferente. Por
ejemplo, las mujeres indígenas requieren de decisiones estatales que no atenten
contra sus convicciones ancestrales; mientras que las mujeres en situación de
desplazamiento requieren de medidas que le permitan participar en las
actividades diseñadas por las entidades competentes y las mujeres en situación
de habitancia de calle requieren de un acompañamiento estatal que les permitan
vivir en condiciones de dignidad.
246.
En cuanto a la definición y el suministro del
material absorbente, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones.
Como se mencionó anteriormente, la Corte Constitucional ha sostenido que los
insumos de absorción de la sangre menstrual son un bien insustituible que, por
una parte, le permiten a la mujer prevenir riesgos en su salud y participar de
la vida pública y social, así como ejercer las actividades diarias como el
trabajo y la educación en igualdad de condiciones[394]. En ese sentido, los
responsables del diseño de las políticas públicas deberán considerar los
insumos de higiene menstrual bajo el entendido de que éstos facilitan o
permiten la realización del proyecto de vida de la mujer y su participación en
la vida de la comunidad. Lo contrario significaría desconocer que estos insumos
son una garantía de equidad horizontal[395],
así como afirmar que son un accesorio estético, que se usan bajo criterios
diferentes a la necesidad y la dignidad humana.
247.
Lo anterior implica, a su vez, una consideración
en torno al suministro de dicho material. Este tema requiere de un examen de
necesidad, el cual tiene en cuenta, por un lado, la garantía de la
autodeterminación de la mujer y, por otro lado, la garantía de los derechos de
otras personas y la capacidad estatal para garantizarlas. Por ello, se
presentan algunas opciones, con sus respectivas implicaciones, entre las cuales
el Estado puede elegir la que más se adecue a la realidad del país y a la
capacidad de acción estatal.
248.
Una posible medida consistiría en brindar un
suministro incondicional a todas las mujeres mediante, por ejemplo, la
instalación de dispensadores en todos los baños o lugares públicos[396]. Ésta sería una
medida ideal, la cual sería aplicable en aquellos lugares, donde no se presenten
situaciones especiales y haya una capacidad fiscal que soporte dicho suministro
incondicional. Sin embargo, esta medida presenta ciertas complicaciones para el
caso colombiano. Por una parte, existen situaciones de desplazamiento y de
habitancia de calle, que requieren de un tratamiento especial; por otra parte,
un suministro incondicional podría implicar el uso de recursos necesarios para
otras situaciones, tales como la atención en salud de personas en situaciones
económicas precarias, la ejecución de programas para adolescentes, adultos
mayores y personas en situación de discapacidad.
249.
Otra medida, opuesta a la anterior, consistiría
en la actitud pasiva por parte del Estado y no prestar ayuda alguna en materia
de higiene menstrual. Esta medida constituiría, sin embargo, una negación del
derecho de toda mujer a participar en la vida social en condiciones dignas[397] y perpetuar la
exclusión de la mujer, a la cual se ha sometido por cuestiones religiosas o
culturales. En otras palabras, la omisión estatal constituiría una injusticia
en sí misma para el presente caso[398].
250.
Una opción intermedia sería el diseño de
acciones particulares según cada situación que viva la mujer. Esto significaría
que la entidad identificaría cuáles son las situaciones de vulnerabilidad[399] que se presentan en
un determinado territorio y establecería un modelo de suministro concreto de
material absorbente.
251.
Por ejemplo, el Estado podría eliminar
gravámenes tributarios, para que las mujeres en condiciones de solvencia económica
puedan acceder al material absorbente que consideren adecuado sin soportar
cargas desproporcionales[400],
como ya lo reconoció esta Corporación[401];
mientras que a las mujeres que se encuentren en situaciones como el
desplazamiento forzado[402]
y la habitancia de calle se les suministre insumos de absorción de la sangre
menstrual considerando cada caso en concreto. El suministro para el último
grupo de mujeres tendrá en cuenta, a su vez, una revisión del derecho a la
autodeterminación. Esto significa, por un lado, que la elección del material
absorbente deberá considerar la existencia de instalaciones adecuadas en el
territorio, que le permitan a la mujer manipular adecuadamente el material
absorbente; pero el suministro deberá tener en cuenta, además, que no se podrá
imponer condiciones excesivas, tales como asumir un modelo ideal de vida,
renunciar a su situación de habitanza de calle, entre otros.
252.
Ante la existencia de las alternativas
enunciadas, es la autoridad competente la encargada de determinar cuál de ellas
se ajusta a la realidad de cada lugar, sin desconocer la garantía de los
derechos fundamentales, en especial de aquellas mujeres que se encuentran en
situación de vulnerabilidad. Si la autoridad administrativa asume una actitud
pasiva o toma medidas que sean contrarias a la garantía de los derechos de las
mujeres, el juez de tutela estaría facultado a ordenar la asunción de medidas
para corregir dicho desconocimiento. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que si bien el juez de tutela no puede distorsionar
prioridades fijadas democráticamente por las autoridades competentes[403], puede ordenar, a
partir del estudio del caso en concreto, la protección de derechos
fundamentales, en especial de quienes se encuentran en situación de habitanza
de calle  y de extrema urgencia[404].
253.
La política pública también deberá contar con un
componente educativo[405].
Éste deberá tener en cuenta las diversas situaciones que viven las mujeres[406]. En ese sentido, no
basta con crear espacios, en los cuales se aborde la menstruación, sino en los
que también se consideren situaciones como la ruralidad, la habitancia de calle
y la diversidad étnica y cultural, cuáles son los tabús o estigmas que se viven
en estas situaciones y cómo deben superarse. Asimismo, el componente educativo
deberá considerar espacios de formación de los docentes, capacitadores y
autoridades competentes, para que ellos puedan recibir y orientar a las mujeres
–adolescentes, indígenas, campesinas, desplazadas o habitantes de calle- que se
encuentren en su período y requieran de un acompañamiento.
E. Caso concreto
1. Contexto
General
254.
El Ministerio de Salud y
Protección Social, a través de  la Oficina de Promoción Social, elaboró el
documento “Política Pública Social para Habitantes de Calle”[407], en
el cual se hizo una caracterización de la población que se encuentra en
habitancia de calle. Dicha caracterización se basa en la información
recolectada en las Secretarías de Salud y en las Secretarías de Integración
Social de distintos municipios, así como con la información brindada por el
ICBF[408].
255.
De acuerdo a la Oficina de
Promoción Social del Ministerio de Salud y Seguridad Social, en Colombia hay
34.417 habitantes de calle[409].
El 67% de esta población se encuentra en Bogotá, con un total de 23171
habitantes de calle[410];
sin embargo, la tasa poblacional es mayor en Bucaramanga, donde hay 4.2
personas en habitancia de calle por cada 1000 habitantes[411].
Tomado de: Oficina de Promoción Social; Grupo de
Gestión Integral en Promoción Social, Política Pública Social para el Habitante
de Calle –PPSHC–, Ministerio de Salud, 2018. Recuperado el 01.03.2019, de  https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/politica-publica-social-habitante-de-calle.pdf
256.
El informe también manifiesta
que la mayoría de la población se encuentra entre los 30 y 34 años[412].
Asimismo indica que la mayoría de la población es masculina.
Tomado de: Oficina de Promoción Social; Grupo de
Gestión Integral en Promoción Social, Política Pública Social para el Habitante
de Calle –PPSHC–, Ministerio de Salud, 2018. Recuperado el 01.03.2019, de  https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/politica-publica-social-habitante-de-calle.pdf
2. Contexto Bogotá
257.
El Departamento Nacional de
Estadística (DANE) y la Secretaría de Integración Social de Bogotá presentaron
en marzo de 2018 el Documento de Caracterización: Proyectos Especiales (CHC).
En él se identificaron –censaron– 9538 habitantes de calle en Bogotá[413]. El
89.4% de esta población es masculina (6211 hombres), mientras que el 10.5% es
femenina (729 mujeres) y el 0.1% es de identidad sexual diversa (6
intersexuales)[414].
258.
Por otra parte, la Secretaría Distrital
de la Mujer identificó cómo estaba distribuida la población femenina en
situación de habitancia de calle y determinó que la localidad con mayor
presencia de este grupo poblacional es Santa Fe, mientras que la localidad con
menor presencia es Sumapaz[415].
Tomado de Secretaría Distrital de la
Mujer, Caracterización de las habitantes de calle en Bogotá, en InfoMujeres,
No. 43, Bogotá, 2019, p. 2.
259.
La Secretaría Distrital de la
Mujer indicó, además, que el 31.7% de las mujeres son jóvenes –entre los 15 y
los 29 años–, mientras que el 62.5% son mujeres adultas[416]
–entre los 30 y 59 años–. La entidad también indicó que el 47.8% de las mujeres
empezaron a habitar en la calle desde hace más de 10 años y el 18.7% entre los
5 y 10 años[417].
La medición no tuvo en cuenta, sin embargo, si las mujeres se encontraban en
condiciones para satisfacer sus necesidades básicas, tales como gestionar su
higiene menstrual.
260.
En relación con la salud, la
Secretaría Distrital de la Mujer mencionó que el 67.5% de las mujeres en
situación de habitanza de calle manifiestan sufrir una discapacidad, la cual
está relacionada con problemas de visión, problemas respiratorios o cardiacos,
y problemas cognitivos (aprender, recordar o decidir por sí mismas)[418]. La
entidad mencionó también que las enfermedades crónicas que más viven las
mujeres en esta situación son la hipertensión, el VIH-SIDA[419]. Las
causas de ésta última enfermedad son, según la entidad, “el intercambio de
favores sexuales por drogas, el desconocimiento que tienen sobre sus derechos a
una atención integral en salud y la exigibilidad de los mismos y la percepción
de que, ante encuentros sexuales, las obligadas a cuidarse para prevenir el
VIH, otras infecciones de transmisión sexual (ITS) y el embarazo son las
mujeres”[420].
261.
A pesar de esta situación, la
Secretaría Distrital de la Mujer indicó que sólo el 49.6% de las mujeres
acudieron a un centro de salud formal[421], en especial cuando se estuvo
ante una situación crónica o grave[422].
262.
En cuanto al nivel educativo,
la entidad informó que la tasa de analfabetismo en las mujeres habitantes de
calle es del 87.2%. El 73.1% de ellas no logró terminar su educación básica
(colegio) y sólo el 4.4% tienen alguna educación técnica o profesional[423].
3. Estudio
del caso
263.
Martha Cecilia Durán Cuy es una
mujer que se encuentra en situación de habitancia de calle. De acuerdo a la
entrevista informal que ella tuvo con los agentes oficiosos, ella tiene que
usar trapos durante su período menstrual, porque “a veces nos va bien y a
veces nos va mal”[424].
Ello significa, según ella, que “si tengo para la pieza no tengo para comer,
y si tengo para comer no tengo para la pieza”[425].
Asimismo Martha Cecilia Durán Cuy afirma, que “[a] veces compro una toalla
que vale quinientos pesos y me dura un día, a veces me llega el período y me
dura diez días y yo sin toallas y sin nada”[426].
264.
En cuanto a su salud en general
y al manejo de la higiene menstrual, Martha Cecilia Durán Cuy manifestó que
ella sólo ha ido al hospital para que le fuese practicado un parto por cesárea[427] y,
después de ello no ha vuelto al hospital. Ello se debe a que, en su opinión, “los
médicos que habían como se retiraron, los carro (sic) móviles que venían
ya ni por acá se aparecen. Y para médico (sic) lo manda por allá yo no
sé para dónde y lo mandan a pedir a un cita (sic) por allá donde uno
tiene Capital Salud para un dolor de muela para que le saquen la muela. No hay
médico”[428].
Respecto a la higiene menstrual, Martha Cecilia Durán Cuy indicó que ella no ha
recibido información (o capacitación) en torno al funcionamiento de su zona
íntima[429]
y que ello causa, en ocasiones, preocupación. Según ella, “me ha dado cólico
y todo pero lo normal. Pero siempre me asusto porque me dan unos coagulos (sic)
grandes eso me da susto. Pero es que uno va al hospital y no lo atienden,
ahí con el dolor en una filota y lo dejan morir”[430].
265.
La Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá manifestó respecto a lo anterior, que la entidad “no se
encarga del almacenamiento y dispensación de insumos como toallas higiénicas,
consultas o medicamentos, ni cuenta con el recurso técnico ni la
infraestructura para la práctica de procedimientos pues ello no se encuentra
dentro de las facultades conferidas por el Decreto 507 de 2013”; mientras
que la Secretaría Distrital de Integración Social indicó que la agenciada ha sido atendida por esta
entidad en virtud del proyecto de prevención y atención integral y que se le ha
suministrado, entre otros, toallas higiénicas, como consta en el SIRBE.
266.
La Sala Novena de Revisión de Tutelas considera,
de acuerdo con lo señalado en precedencia, que las entidades accionadas y
vinculadas al proceso vulneraron la dignidad humana y los derechos sexuales y
reproductivos de Martha Cecilia Durán Cuy.
267.
Respecto a la dignidad humana, la Sala considera
que el hecho de tener que buscar entre la basura insumos que le puedan servir
como material de absorción de sangre menstrual o usar trapos, prendas o
semejantes, impide a Martha Cecilia Durán Cuy contar con las condiciones
materiales de existencia y poder desarrollar su proyecto de vida, así como
participar en la comunidad de manera adecuada. El uso de toallas higiénicas
obtenidas en la basura o de telas que no cumplen con los estándares necesarios
ponen en riesgo la integridad de Martha Cecilia Durán Cuy, pues la exponen a
riesgos por contacto con bacterias –entre otros– que pueden afectar su salud
–como lo señaló Profamilia en su intervención–. Asimismo, la falta de
conocimientos sobre la gestión de la higiene menstrual y la ausencia de
programas estatales concretos sobre la materia, hacen que la agenciada viva en
una situación de temor e incertidumbre, pues, como ella lo manifiesta, ha
sufrido episodios en los cuales su menstruación es prolongada o ha expulsado
coágulos grandes, sin conocer la razones o las acciones que deben tomarse.
268.
En cuanto a la vulneración a los derechos
sexuales y reproductivos, la Sala Novena de Revisión considera que: a) no
existe una política integral de manejo de higiene menstrual, que abarque los
componentes expuestos en las reglas y subreglas anteriores; b) no existe una
colaboración adecuada entre la Secretaría distrital de Salud y la Secretaría
Distrital de Integración Social y; c) no hay un registro adecuado de los
servicios prestados a Martha Cecilia Durán Cuy, que permitan inferir que ha
recibido el suministro de material absorbente de sangre menstrual idóneo, ni
capacitaciones sobre la higiene menstrual.
a. Ausencia de política
pública integral
269.
La Secretaría Distrital de la Mujer manifestó
que existe la Política Pública de Mujeres y Equidad de Género[431], en la cual se
reconoce, por una parte, la salud para las mujeres como criterio de equidad
para la ciudad y, por otra parte, la salud como equidad en concreto, que tiene
como propósito “incorporar el enfoque de derechos y de género como un
determinante social de la salud, e identificar y atender en forma diferenciada
a mujeres y hombres en las diferentes etapas del ciclo vital, reconociendo su
diversidad”[432].
Esta política pública, sin embargo, no contempla proyectos o planes específicos
en materia de manejo de la higiene menstrual o temas relacionados con el
suministro de toallas higiénicas a mujeres pertenecientes a grupos vulnerables.
270.
En sentido similar, el Ministerio de Salud
manifestó que cuenta con el Plan Decenal de Salud Pública (2012-2021), en el
cual se establecieron las acciones sectoriales y comunitarias de promoción con
enfoque social, económico, político y cultural para la atención integral en
salud sexual y reproductiva[433].
El manejo de la higiene menstrual, empero, no se encuentra discernido en dicho
plan pues, según el Ministerio de Salud, aquel se relaciona con el ejercicio de
los derechos sexuales y reproductivos[434]
y, en esa medida, debería ubicarse dentro de los lineamientos generales
establecidos en el plan decenal. Asimismo, el Ministerio de Salud manifestó que
el manejo de higiene menstrual puede ubicarse en la Política Nacional de
Sexualidad, Derechos Sexuales y Reproductivos (2014)[435].
271.
Si se revisan los documentos
enunciados por el Ministerio de Salud, puede verificarse que, si bien hay unas
líneas, metas y estrategias generales en materia de los derechos sexuales y
reproductivos, aquellos no guardan siquiera una relación tangencial con el
manejo de la higiene menstrual, que permita inferir que este tema es de
relevancia gubernamental. En el plan decenal, por ejemplo, los temas y metas se
encuentran relacionados con la maternidad responsable, con la disminución de la
tasa de embarazos en adolescentes, con la disminución de la tasa de
enfermedades de transmisión sexual, como el VIH/SIDA, y la prevención de las
violencias de género[436];
mientras que la política pública nacional aborda temas relacionados con la
prevención de las distintas formas de violencia de género y la promoción de los
derechos sexuales y reproductivos, así como su relación con las garantías a la
intimidad, la autodeterminación, la libertad de expresión, entre otros[437].
272.
La ausencia de una política
integral en manejo de la higiene menstrual implica un desconocimiento de las
obligaciones derivadas de la dimensión positiva de los derechos sexuales y
reproductivos (en especial, del derecho al manejo de la higiene menstrual).
Dicho desconocimiento es importante, no solo porque, como lo manifestó
Profamilia, existe una relación entre la indebida higiene menstrual y problemas
de salud, así como el incremento del riesgo de contagio de enfermedades de
transmisión sexual[438],
sino también porque, como lo indicó el estudio de la Unicef[439] y
algunos intervinientes –Temblores ONG[440], Secretaría Distrital de la
Mujer de Bogotá[441]
y la Defensoría del Pueblo–, la menstruación está vinculada a la identidad
étnica de las comunidades indígenas –como la comunidad Indígena Pastos– y a
procesos de exclusión históricos, culturales y sociales. Por otra parte, la
política pública en higiene menstrual es necesaria, porque ella permite
diagnosticar el estado de la infraestructura –pública y privada–, a la cual
acuden las mujeres para gestionar su higiene menstrual, así como de los
procesos educativos sobre esta materia.
273.
Por ejemplo, el estudio
preliminar que sirvió para la elaboración del informe de la Unicef, indicó que
existen responsables en los procesos de educación que consideran “[la
menstruación son] cosas que ya no le sirven a la mujer que tiene que ser
desechado y que es peligroso para el hombre pues puede darle alergias, virus si
mantiene contacto sexual”[442].
Asimismo, Unicef indicó que, en algunas zonas de Colombia, las mujeres no
cuentan con infraestructura adecuada para la gestión de la higiene menstrual
(mal funcionamiento de baterías adecuadas y carencia de agua, jabón y canecas)[443] y
que no existen procesos educativos adecuados sobre este tema[444].
274.
Si se revisa la existencia de
una política pública a nivel territorial y enfocada en un sector poblacional,
como lo son las mujeres en situación de habitanza de calle en Bogotá, la
respuesta también es negativa. El artículo 7 numeral 2 del Decreto Distrital
560 de 2015 consagra el componente de la acción integral e integrada en salud
dentro de la política pública distrital para el fenómeno de la habitabilidad en
la calle. Este componente comprende, a su vez, la garantía general de los
derechos sexuales y de los derechos reproductivos para la población habitante
de calle y para las personas en riesgo de habitar en ella. Sin embargo, dicha
política pública distrital no contiene planes o estrategias concretas sobre la
formación –o capacitación– de las mujeres habitantes de calle en materia de
higiene menstrual. Ello se traduce, como lo manifestó la Secretaría Distrital
de Integración Social, en que los centros de atención a esta población solo
realizan actividades de atención individual y grupal para la recuperación de la
higiene personal, así como para la promoción de la salud y prevención de la
enfermedad, especialmente de transmisión sexual, como el VIH/SIDA y la sífilis
gestacional[445].
b. Colaboración
entre las secretarías distritales
275.
Como se mencionó anteriormente,
la política pública de manejo de la higiene menstrual debe considerar la
definición de material absorbente (toalla, tampón, copa, etc.), así como la
pregunta sobre su posible suministro. En este apartado se revisará la
definición.
276.
El Ministerio de Salud[446], la
Secretaría Distrital de Salud[447]
y la Universidad Externado[448]
consideran que el material de absorción de sangre menstrual son servicios o
tecnologías excluidas del plan de beneficios en salud, porque deben tratarse
como bienes cuya finalidad principal es un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas.
277.
Por otra parte, la Secretaría
Distrital de Integración Social de Bogotá[449], la Secretaría Distrital de la
Mujer de Bogotá[450],
Temblores ONG[451]
y Profamilia[452]
sostienen que los insumos de absorción de la sangre menstrual son un bien
esencial o insustituible para una adecuada higiene menstrual y para el
ejercicio de los derechos de las mujeres.
278.
La Sala Novena de Revisión de
Tutelas reitera la jurisprudencia constitucional y manifiesta que las toallas
higiénicas y los tampones actualmente son bienes insustituibles y de cuyo
acceso depende el ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres, entre
otros[453].
Sin embargo, debe aclararse que la menstruación de la mujer no debe ser tratada
como una mera cuestión médica o patológica, sino como un asunto de dignidad
humana, del ejercicio de los derechos de las mujeres y de superación de
situaciones de pobreza extrema, como la que viven las mujeres habitantes de
calle.
279.
Como lo indica Profamilia, los
dispositivos de absorción de sangre menstrual son tanto un bien de la canasta
familiar[454]
como un componente de la salud preventiva[455], pues un indebido uso o
reutilización de estos materiales –así como el uso de material indebido– puede
tener implicaciones en la salud física y mental[456]. Desde
lo físico, un manejo inadecuado puede resultar en infecciones en el tracto
urinario o genital, los cuales traen síntomas como flujos, ardor y dolor[457];
asimismo puede comprometer la fertilidad de las mujeres y causar dificultades
para llevar una sexualidad plena[458]
o un riesgo de vulnerabilidad de contagio de enfermedades de transmisión sexual[459].
Desde lo mental, un manejo inadecuado de la higiene menstrual –y los
dispositivos– puede implicar afectaciones emocionales[460].
280.
Pero, además, los dispositivos
de absorción de sangre menstrual son instrumentos que le permiten a la mujer
desenvolverse en su vida cotidiana, sin que sea sometida a procesos de
exclusión, bien en el ámbito educativo, en el ámbito laboral o en el ámbito
social. Cuando la mujer no cuenta con dichos instrumentos, debe interrumpir sus
actividades cotidianas y apartarse de la comunidad en la cual se encuentra[461]. Por
ejemplo, cuando las adolescentes que experimentan su menarquia o que se
encuentran en su periodo no cuentan con el material adecuado, sienten la
necesidad de interrumpir sus actividades académicas, por temor a ensuciar la
ropa delante de sus compañeros y sentirse excluidas por dicha razón. Asimismo,
en el caso de las mujeres habitantes de calle –en especial de Martha Cecilia
Druán Cuy–, la carencia de recursos las lleva a decidir entre el suministro de
alimentos necesarios para la subsistencia y el manejo adecuado de su higiene,
lo cual las conduce, generalmente, a asumir comportamientos que desconocen la
dignidad del ser humano y las expone a riesgos en su salud, como lo es recoger
de la basura toallas higiénicas usadas o usar prendas no adecuadas –telas,
entre otros–, para la absorción.
281.
Esta situación conlleva a que el Estado se obligue a
tomar acciones concretas para evitar el despojo de la dignidad humana, como se
mencionó anteriormente[462].
282.
Esto no implica, que el Estado deba incorporar
necesariamente las toallas higiénicas dentro del plan de beneficios en salud.
Significa, en realidad, que debe existir una entidad responsable de identificar
las situaciones de vulnerabilidad en el territorio y desplegar acciones que les
permitan a las mujeres que se encuentren en dicha situación llevar una
cotidianidad en condiciones dignas. Ese proceso de identificación y de toma de
decisiones implica, además, el reconocimiento de otros factores que exceden el
margen competencial de la salud, tales como condiciones socioeconómicas,
educativas y culturales, los cuales son conocidas por entidades tales como Secretaría
Distrital de la Mujer[463]
y la Secretaría de Integración Social.
283.
En ese sentido, la Sala considera que, si bien la
definición empleada por el Ministerio de Salud y por la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá pareciesen contrarias a la conceptualización desarrollada por
esta Sala, ello se debe a que atiende solo una dimensión de la gestión de la
higiene menstrual. Por tanto, quienes deben encargarse de una definición acorde
con los lineamientos jurisprudenciales y de establecer los lineamientos del
suministro de dispositivos de absorción de sangre menstrual –en especial para
mujeres en situación de vulnerabilidad– son la Secretaría Distrital de la Mujer
–mediante el diseño de la política pública general- y la Secretaría Distrital
de Integración Social –a través de acciones concretas-.
284.
Debe aclararse, sin embargo, que lo anterior no implica
que la Secretaría Distrital de Salud no tenga responsabilidad alguna en la
gestión de higiene menstrual. Como se ha mencionado en las consideraciones
anteriores, es un proceso que involucra elementos de salud, infraestructura,
suministro de agua y educación. Éstas deben ser atendidas por la Secretaría
distrital de Integración Social, conforme a las políticas públicas diseñadas en
conjunto con la Secretaría Distrital de la Mujer y en colaboración con las
demás entidades distritales, dentro del marco de sus competencias. En el caso
de la salud, el artículo 1 inciso 3 literal g) del Decreto distrital 507 de
2013 establece que es una función básica de la Secretaría distrital de Salud de
Bogotá formular y ejecutar el plan de atención básica y coordinar con los
sectores y la comunidad las acciones en salud pública se realicen para mejorar
las condiciones de calidad de vida y salud de población. En ese sentido, le
corresponde a la Secretaría distrital de Salud de Bogotá colaborar con la
Secretaría distrital de Integración Social, para que se realicen acciones
concretas que permitan una gestión de la higiene menstrual adecuada, tales como
procesos de capacitación –salud preventiva– y de acompañamiento.
c. Suministro de los
insumos de absorción y su registro
285.
La Sala Novena de Revisión
indicó anteriormente, que el suministro de dispositivos requiere de un examen
de necesidad, en el cual se verifique la afectación de los derechos de la mujer
y la posible afectación de los derechos de otras personas.
286.
La jurisprudencia
constitucional dio un primer elemento para dicho examen: el suministro es una
cuestión que debe revisarse no solo desde las necesidades abstractas de la
mujer, sino desde las necesidades concretas de cada grupo de mujeres[464].
Ello significa, que debe estudiarse el acceso a los dispositivos de absorción
de sangre menstrual a partir, entre otros, de la capacidad económica que tienen
las mujeres de acceder a ellos[465].
Este estudio permitirá establecer que, en principio, existe la obligación estatal
de no imponer gravámenes a este tipo de productos[466];
pero también permitirá establecer que, en aquellos casos en los cuales las
mujeres no cuenten con los recursos mínimos, el Estado deberá desplegar otro
tipo de medidas (políticas públicas compensatorias[467]).
287.
Dichas medidas, a su vez, deben
tener en cuenta otros elementos. El primero consiste en que, si el Estado opta
por el suministro (o por un subsidio), aquel no podrá estar sujeto a
condiciones desproporcionadas, tales como contraer la obligación de asumir un
modelos de vida ideal, afectación al derecho a la autodeterminación. Por
ejemplo, el Estado no puede condicionar la entrega a que la mujer en situación
de habitanza de calle se inscriba en programas de “resocialización”.
Ello no significa, empero, que las entidades no puedan fijar algunos requisitos
proporcionales y necesarios para la prestación de la ayuda requerida por las
mujeres en situación de habitanza de calle, como la asistencia a los hogares de
paso y el cumplimiento de los deberes fijados en éstos, entre otros. El límite
de estos requisitos consistirá en que ellos no pueden supeditar la entrega de
los insumos a realizar algún tipo de actividad (de “resocialización”, entre
otros) o a adoptar determinados comportamientos, como asistir obligatoriamente
a charlas o a permanecer un determinado tiempo en los hogares de paso.
288.  El segundo elemento consiste en
que el suministro debe prever acciones complementarias, tales como el acceso a
infraestructura adecuada. Si bien, como lo indicó la Corte Constitucional y lo
expuso Profamilia[468],
existen distintos dispositivos (toalla higiénica, tampones, copas menstruales y
esponjas marinas), no basta con que la autoridad estatal suministre aquel que
sea más económico –fiscalmente sostenible–, sino también que se cuente con la
infraestructura necesaria para poder cambiarlo o lavarlo. Por ejemplo, la
autoridad estatal no puede suministrar copas menstruales, sino se cuenta con
espacios adecuados, en los cuales la mujer cuente con agua potable para
limpiarlas y reutilizarlas.
289.
El tercer elemento es el
respeto a la identidad cultural y consiste en que el Estado no puede obligar a
una mujer a usar o dejar de usar un dispositivo que puede afectar sus
convicciones. Por ejemplo, la autoridad estatal no podrá imponerle a una mujer
que use tampones, cuando éstos pueden significarle una agresión a sus
convicciones.
290.
El cuarto elemento es el
registro. El Estado debe contar con un sistema que le permita registrar a las
mujeres que requieren de dispositivos, si necesitan algún acompañamiento o si
el suministro requiere de la consideración de algún factor cultural. Este registro
debe considerar, a su vez, los derechos fundamentales relacionados con el
manejo de datos.
291.
En el caso concreto, la
Secretaría Distrital de Integración Social indicó que, cuando las mujeres se
encuentran en su período menstrual y requieren el dispositivo, la entidad les
suministra el mismo. Igualmente indicó que a Martha Cecilia Durán Cuy se le
suministraron toallas higiénicas. En ese sentido, podría decirse que, para el
caso de mujeres en situación de habitanza de calle, el Distrito Capital cuenta
con medidas compensatorias en materia de higiene menstrual.
292.
Sin embargo, si se revisa la
documentación aportada por la entidad, ello no es tan claro. Según el sistema
de información y registro de beneficiarios (SIRBE), Martha Cecilia Durán Cuy ha
acudido a los centros de atención y a los hogares de paso entre el 2014 y el
2018 en doscientas ocasiones[469].
De estas visitas, la Secretaría Distrital de Integración Social indicó que le
fueron suministradas toallas higiénicas en una ocasión (22.02.2018)[470]. Sin
embargo, si se revisa el formato en el cual dicho suministro se registró, éste
no es legible, pues no indica en qué fecha exacta fue atendida, ni en cual
centro de atención, ni cuáles fueron los demás servicios prestados. Por otra
parte, Martha Cecila Durán Cuy no aparece registrada en el formato planilla de
recepción y devolución de ropa para lavandería[471], ni
en el formato de asistencia a talleres[472], ni en el registro de ingreso
al centro de atención[473].
Además, la Secretaría Distrital de Integración Social no aportó documento
alguno, en el cual indicase cuáles son los lineamientos generales de
suministro, ni los protocolos a seguir, ni el procedimiento de registro. En ese
sentido, se entiende que, aunque la Secretaría de Integración Social afirma
tener una medida compensatoria, ésta no se encuentra debidamente estructurada.
F. Síntesis y decisiones a
adoptar
293.
La Sala Novena de Revisión estudió el caso de
Martha Cecilia Durán Cuy, una mujer en situación de habitanza de calle, quien,
de acuerdo a los agentes oficiosos, cuenta con escasos recursos económicos, que
destina bien a su alimentación, a un hospedaje o a su higiene –entre ella la
menstrual–, mas no a las tres.
294.
Asimismo, indicaron que la agenciada no ha
acudido a los servicios ofrecidos por las entidades de salud y no tiene
conocimiento sobre la adecuada higiene de su zona íntima en el período
menstrual, así como de los riesgos que implica no tener dicha higiene. En
consecuencia, Martha Cecilia Durán Cuy suele usar trapos durante su período
menstrual y se preocupa, porque, en ocasiones, expulsa coágulos muy grandes y desconoce
el motivo.
295.
Los agentes oficiosos solicitaron, en
consecuencia, le sean amparados los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna a Martha Cecilia Durán Cuy, y que la Secretaría Distrital de Salud,
o la autoridad competente, se encargue del suministro de dichos materiales de
absorción de sangre menstrual adecuados a las mujeres en situación de habitanza
de calle.
296.
La Secretaría Distrital de Salud sostiene que el
suministro de elementos básicos para el manejo de la higiene menstrual no hace
parte de la misionalidad de la entidad pues, por una parte, su función no se
circunscribe a entregar medicamentos, servicios o tecnologías en salud y, por
otra parte, porque no pueden otorgarle tecnologías y servicios en salud que
estén excluidos del plan de beneficios en salud, conforme a la Resolución 244
de 2019.
297.
La Secretaría Distrital de Integración Social aduce
que ha atendido a la agenciada en virtud del proyecto de prevención y atención
integral y que ha suministrado, entre otros, toallas higiénicas, como consta en
el Sistema de Registro de Beneficiarios para los Programas Sociales del
Distrito (SIRBE). Por ello, las entidades solicitan que la acción interpuesta
por los agentes oficiosos sea negada, en la medida que se han prestado
servicios de acuerdo a sus capacidades.
298.
El Ministerio de Salud solicita que se declare
improcedente la acción de tutela y que se exonere de cualquier responsabilidad
a la entidad, pues ya diseñó una política pública para habitantes de calle, por
una parte, y porque el suministro de toallas higiénicas se encuentra excluido
del plan de beneficios de salud, ya que no son servicios o tecnologías propias
del ámbito de la salud ni pueden configurarse como determinantes sociales de la
salud.
299.
La Secretaría Distrital de la Mujer manifiesta
que ella no es competente para brindar servicios de atención u orientación en
salud, ni para garantizar el acceso a insumos de higiene menstrual. Por ello,
solicita se desestimen las pretensiones de la acción de tutela respecto a esta
entidad. Sin embargo, la ésta indica cuáles son las entidades competentes para garantizar
el acceso a los servicios y tecnologías en salud, teniendo en cuenta los
determinantes sociales de la salud, los factores de vulnerabilidad y el enfoque
diferencial con perspectiva de género.
300.
Una vez se estableció la procedencia de la
acción de tutela, la Sala Novena de Revisión fijó el problema jurídico en
determinar si el Ministerio de Salud y las Secretarías Distritales de Salud, de
Integración Social y de la Mujer de Bogotá vulneraron los derechos
fundamentales a la dignidad humana y a la salud en cuanto a los derechos
sexuales y reproductivos –de los cuales deriva el derecho a la gestión de la
higiene menstrual–  de Martha Cecilia Durán Cuy, al no considerar, dentro de
sus políticas y acciones propias de sus marcos competenciales, el suministro de
toallas higiénicas para mujeres en situación de habitanza de calle.
301.
Para resolver el problema jurídico, la Sala
Novena de Revisión explicó que dentro de las facetas de la dignidad humana se
encuentra la de permitir la realización de un proyecto de vida propio y que
esto se entrelaza con las graves limitaciones que se generan en relación con
las mujeres habitantes de calle, quienes no solo carecen de posibilidades
materiales, sino que a su vez se ven obligadas a sobrellevar su periodos
menstrual sin condiciones mínimas de salubridad, lo que apareja el
quebrantamiento de los derechos analizados. Enfatiza la Sala de Revisión que la
menstruación es un proceso biológico, propio del ciclo de la vida de las
mujeres, que ha sido utilizado para excluir, entre otros, de los espacios
educativos, laborales y sociales[474]
–familiares, educativas, entre otros–, por considerarlo un tabú de lo femenino;
igualmente, la menstruación constituye un condicionante en la realización del
proyecto de vida de la mujer[475],
en especial si ésta se encuentra en situaciones de vulnerabilidad, como es el
caso de las mujeres en situación de habitanza de calle[476]. Por ello, la Sala
Novena de Revisión concluyó que el Estado se encuentra en la obligación de
brindar instalaciones adecuadas, para que las mujeres puedan realizar las
distintas actividades –entre ellas higiene- relacionadas con su proyecto de
vida[477];
asimismo se reconoció que el Estado debe tomar medidas necesarias, para que las
situaciones de estigmatización y exclusión sean superadas[478].
302.
La Sala Novena de Revisión recabó que la
dignidad humana está estrechamente ligada con el derecho de las mujeres a la
gestión menstrual y tiene una relación estricta con unas condiciones materiales
mínimas de existencia y a una vida libre de humillaciones. Destacó que la
jurisprudencia ha sostenido que toda persona requiere de bienes y servicios
esenciales para su subsistencia[479]
y cuando se está ante personas en situaciones de vulnerabilidad, como aquellas que
se encuentran en habitanza de calle, existe la obligación estatal de otorgar
dichos bienes y servicios[480].
303. En cuanto al derecho a una vida libre de
humillaciones, la Sala Novena de Revisión reitera que, en materia de gestión de
la higiene menstrual, la mujer no puede ser considerada como un agente
de impureza o de fertilidad y, en virtud de ello, ser sometida a procesos de
exclusión o a asignaciones de roles de género estigmatizante[481]. Este derecho implica
la obligación estatal de desplegar todas las acciones posibles –especialmente
educativas– tendientes a concientizar a la ciudadanía sobre el proceso
biológico de la menstruación, para que se abandonen los tabús en torno a éste y
se le permita una participación activa a la mujer en la sociedad, de acuerdo al
proyecto de vida que haya elegido[482].
304.
Posteriormente, la Sala Novena de Revisión
abordó el derecho al manejo de la higiene menstrual y su dimensión positiva, el
cual se circunscribe en los derechos sexuales y reproductivos y tiene un
carácter reforzado a partir de la dimensión funcional de la dignidad humana[483].
305.
Bajo tales parámetros, la gestión de la higiene
menstrual se entendió como el derecho de toda mujer a usar adecuadamente el
material para absorber o recoger la sangre menstrual. Este derecho, a su vez,
se compone de cuatro condiciones esenciales, a saber: a) el empleo de material
idóneo para absorber la sangre; b) la capacidad para hacer el cambio de dicho
material en privacidad y tan seguido como sea necesario; c) el acceso a
instalaciones, agua y jabón para lavar el cuerpo, así como para desechar el
material usado y; d) la educación que permitan comprender los aspectos básicos
relacionados con el ciclo menstrual y cómo manejarlos de forma digna y sin
incomodidad alguna.
306.
La Sala Novena de Revisión derivó de la
dimensión positiva del derecho a la gestión de la higiene menstrual el deber
estatal de desplegar todas las acciones posibles, para que la mujer cuente con
las condiciones necesarias y así poder practicar adecuadamente su higiene
menstrual. Esto implica, necesariamente, el diseño de una política pública, en
la que se aborden tanto los temas relacionados con la higiene en concreto
-material absorbente, infraestructura adecuada- como con el abordaje de los
estigmas sociales que existen en torno a la menstruación -procesos educativos-.
Esta dimensión involucra, en especial, al legislador y a las autoridades
gubernamentales, tanto del nivel nacional como del nivel territorial.
307.
Asimismo, la Sala Novena de Revisión indicó que,
cuando las acciones estatales involucran a personas en situación de habitanza
de calle, le corresponde al Estado garantizar las condiciones mínimas de vida
digna a todas las personas. Para ello, debe prestar asistencia y protección a
las personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad, bien de manera
directa, a través de la inversión en el gasto social o bien mediante la
adopción de medidas concretas a favor de dichas personas.
308.
Luego de revisar el contexto nacional y local de
las mujeres en situación de habitanza de calle, así como de estudiar el caso en
concreto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas consideró que las entidades
accionadas y vinculadas al proceso vulneraron los derechos sexuales y
reproductivos de Martha Cecilia Durán Cuy. Ello se debe a que: a) no existe una
política integral de manejo de higiene menstrual, con unos componentes mínimos;
b) no existe una colaboración adecuada entre la Secretaría distrital de Salud y
la Secretaría Distrital de Integración Social y; c) no hay un registro adecuado
de los servicios prestados a Martha Cecilia Durán Cuy, que permitan inferir que
ha recibido el suministro de material absorbente de sangre menstrual idóneo, ni
capacitaciones sobre la higiene menstrual.
309.
Por ello, la Sala Novena de Revisión
procederá a revocar la sentencia del Juzgado Dieciocho Civil Municipal
de Descongestión de Bogotá, adoptada el 16.04.2018, la cual negó el amparo a
favor de Martha Cecilia Durán Cuy. En su lugar, amparará los derechos sexuales
y reproductivos de la agenciada.
310.
La Sala Novena de Revisión ordenará a
la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá suministrar a Martha
Cecilia Durán Cuy los insumos adecuados para su higiene menstrual, sin someter
el suministro a condiciones desproporcionales[484]. Asimismo le ordenará
a ésta secretaría y a la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá que, en
colaboración armónica con las demás secretarías distritales y en un plazo
prudencial, diseñen y lideren, en el marco de sus competencias y conforme a lo
establecido en la parte motiva de esta sentencia, la política pública
territorial en materia de manejo de higiene menstrual.
311.
También se le ordenará a la
Secretaría Distrital de Integración Social implementar un plan de contingencia,
que comprenda acciones concretas para el suministro del material absorbente
idóneo a favor de esta población, el cual incluya un sistema de registro adecuado
sobre la elección del material y el número de entregas.
312. Para proteger los derechos de las
mujeres en situación de habitanza de calle y respetar el derecho al debido
proceso y la autonomía de los entes territoriales en materia de diseño y
ejecución de políticas públicas, la Sala Novena de Revisión considera
pertinente, recomendar a éstos que revisen las políticas públicas actuales en
materia de habitanza de calle y de gestión de la higiene menstrual. Si los
entes territoriales consideran que sus políticas públicas no cobijan la gestión
de la higiene menstrual, por una parte, y que es oportuno ajustar las mismas,
el ajuste o actualización deberá hacerse conforme a los lineamientos
establecidos en la presente decisión.
313. Por tanto, la Sala Novena de Revisión
exhortará a los entes territoriales, en los cuales vivan mujeres en situación
de habitanza de calle, a revisar sus políticas públicas y, en caso de no contar
con una en materia de gestión de la higiene menstrual para habitantes de calle
y de considerarlo necesario, actualizar las mismas conforme a los lineamientos
establecidos en esta sentencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada
dentro del proceso T- 6.820.861.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Descongestión de Bogotá, adoptada el 16 de abril de 2018 y que
negó el amparo iusfundamental solicitado por Ana Milena Zambrano Díaz, Luciana
Rodríguez Zapata y Sergio Alejandro Cifuentes, como agentes oficiosos de Martha
Cecilia Durán Cuy, y en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales la
dignidad humana y los derechos sexuales y reproductivos, relacionados con la gestión
de la higiene menstrual de la agenciada.
TERCERO.- ORDENAR a la Secretaria Distrital de
Integración Social de Bogotá, D. C., le suministre a Martha Cecilia Durán Cuy
los insumos adecuados para su higiene menstrual, conforme a lo expuesto en la
parte considerativa de esta sentencia, cuando ella acuda a los hogares de paso
y los solicite.
CUARTO.- ORDENAR a la Secretaría Distrital de la Mujer de
Bogotá, D. C., y a la Secretaría de Integración Social de Bogotá, D. C., que,
dentro de los seis (6) meses siguientes a la comunicación de la presente
providencia, lideren y diseñen de manera coordinada, en el marco de sus
competencias y en colaboración armónica con las entidades del Distrito
implicadas, la política pública territorial en materia de manejo de higiene
menstrual para todas las habitantes de calle, teniendo en cuenta lo señalado en
la presente providencia.
QUINTO.- ORDENAR a la Secretaría Distrital de Integración
Social de Bogotá, D. C., que, en un plazo no superior a los dos (2) meses
siguientes a la comunicación de la presente providencia, implemente un plan de
contingencia, que comprenda acciones concretas para suministrar los insumos
absorbentes idóneos para la higiene menstrual a favor de las integrantes de la
población de mujeres en habitanza de calle, mediante un sistema de registro
adecuado sobre la elección de los elementos necesarios para la mencionada
higiene menstrual y el control individualizado de entregas, teniendo en cuenta
lo señalado en la presente providencia.
SEXTO.- EXHORTAR a los entes territoriales, en los cuales
vivan mujeres en situación de habitanza de calle, a revisar y diseñar o
actualizar sus políticas públicas en materia de gestión de la higiene menstrual
conforme a los criterios establecidos en la presente decisión, dentro de las
competencias de los entes territoriales establecidas en la Constitución
Política y la Ley.
SÉPTIMO.-
Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones
a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS ROJAS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-398/19
HIGIENE MENSTRUAL PARA MUJERES HABITANTES DE CALLE-Asunto de autocuidado de la salud que es un derecho-deber (Salvamento
de voto)
POLITICA PUBLICA A FAVOR DE LOS HABITANTES DE CALLE-Deber de autocuidado de la salud de sus beneficiarias, así como su
libertad y autonomía (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente T-6.820.861
Magistrado
Ponente:
Alberto
Rojas Ríos
En
atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión, en el
expediente de la referencia, me permito presentar salvamento de voto. Las
consideraciones que me llevan a ello son las siguientes:
1. En este
caso, no se cumplía con el requisito de legitimación en la causa por activa ni
con las exigencias de la agencia oficiosa. El cumplimiento de este requisito no
puede darse por sentado solo en razón de la condición de habitante de la calle
de la agenciada y la afirmación de los tutelantes de que “no cuenta con
conocimientos sobre temas como la protección de la salud”. En rigor,
ninguna de las decisiones de tutela de la Corte Constitucional que invoca la
sentencia contiene un precedente claro sobre legitimación en la causa aplicable
al caso sub examine. En esta ocasión, los actores no detentaban ninguna
calidad especial que los habilitara, y no estaba acreditado que la agenciada,
por sus condiciones físicas o mentales, se encontrara imposibilitada para
acudir ante el juez constitucional.
Aunado a lo anterior, en la actuación no obraba
ninguna prueba de que la representada hubiera manifestado su voluntad para que
se agenciaran de este modo sus derechos, en aspectos que están tan
profundamente ligados a su intimidad y a su dignidad. Si ella no otorgó, en
algún sentido, su ratificación, esta acción era manifiestamente improcedente.
Una acción de tutela de estas características puede implicar, en mi criterio,
instrumentalizar a una mujer vulnerable para la promoción de un litigio constitucional.
2. En cuanto a la fundamentación de la decisión, no
considero que lo que la Sala denomina “el derecho al manejo de la higiene
menstrual” pueda enmarcarse en los derechos sexuales y reproductivos. De
hecho, no estoy de acuerdo con la caracterización del “manejo de la higiene
menstrual” como un derecho fundamental autónomo, pues este no se deriva de
la Constitución. Tampoco, con la definición exhaustiva de su contenido por
parte de la Corte ni con la fijación detallada de los lineamientos de una “política
pública de manejo de la higiene menstrual”, que, con invasión de otros
poderes públicos, la Sala sugiere.
3. Si, en
gracia de discusión, la acción de tutela era procedente, considero que debía
ser negada, por lo siguiente:
i. La administración distrital demostró que existe una
política pública coherente de atención a los habitantes de la calle, que incluye
la atención de mujeres en puntos específicos, con servicios y campañas de salud
y el suministro de productos de higiene menstrual. Se trata de una política
razonable, cuyos componentes dependen, desde luego, de la voluntad de las
beneficiarias. Estos componentes, además, no pueden ser impuestos por el juez
de tutela.
ii. La higiene íntima es un asunto de autocuidado de
la salud, que es, por excelencia, un derecho-deber. Por consiguiente, el
suministro de los insumos de higiene debe darse en el marco de la política
pública ya existente y bajo las condiciones en que las autoridades prestan la
atención, esto es, en los puntos respectivos dispuestos para ello. Lo anterior
implica que el recibo de estos bienes básicos por parte de la ciudadana
agenciada depende de su concurrencia voluntaria a tales puntos.
Es ese, precisamente, el parámetro principal de la
política pública: el deber de autocuidado de la salud de sus beneficiarias, así
como su libertad y autonomía. De ahí que, paradójicamente, medidas paternalistas
como las dispuestas en esta decisión puedan conducir a negar la autonomía y la
capacidad de estas mujeres.
iii. En el sub lite, la agenciada había acudido
en múltiples oportunidades a los puntos de atención de habitantes de la calle,
y había recibido los servicios correspondientes, así como el suministro de los
insumos de higiene menstrual necesarios, que siempre tendrá la posibilidad de
pedir, bajo las condiciones fijadas por las autoridades del distrito.
Fecha ut supra,
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
[1] Integrada por la Magistrada Diana Fajardo
Rivera y el Magistrado Alberto Rojas Ríos.
[2]
Cuaderno 1, f. 3.
[3]
Cuaderno 1, f. 3.
[4]
Cuaderno 1, f. 3.
[5]
Cuaderno 1, f. 3.
[6]
Cuaderno 1, f. 3.
[7]
Cuaderno 1, f. 3.
[8]
Cuaderno 1, f. 3.
[9]
Cuaderno 1, f. 3.
[10] Cuaderno 1, f. 3.
[11] Cuaderno 1, f. 3.
[12] Cuaderno 1, f. 23.
[13] Cuaderno 1, f. 23.
[14] Cuaderno 1, ff. 32ss.
[15] Cuaderno 1, f. 32.
[16] Cuaderno 1, f. 32.
[17] Cuaderno 1, f. 33.
[18] Cuaderno 1, f. 35.
[19] Cuaderno 1, f. 35.
[20] Cuaderno 1, f. 35.
[21] Cuaderno 1, f. 35.
[22] Cuaderno 1, ff. 36ss.
[23] Cuaderno 1, ff. 36ss.
[24] Cuaderno 1, f. 41.
[25] Cuaderno 1, f. 42.
[26] Cuaderno 1, f. 43.
[27] Cuaderno 1, f. 43.
[28] Cuaderno 1, f. 44.
[29] Cuaderno 1, ff. 51ss.
[30] Cuaderno 1, f. 56.
[31] Cuaderno 2, f. 107.
[32] Cuaderno 2, f. 110.
[33] Cuaderno 1, f. 42.
[34] Cuaderno 1, ff. 45s.
[35] Cuaderno 2, ff. 240ss.
[36] PRIMERO.- ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud
de Bogotá y a la Secretaría Distrital de Integración Social de esa misma ciudad
que, en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este auto,
por medio de sus representantes legales o quienes hagan sus veces, en lo de su
competencia, informen con detalle y suficiencia: (i) cuáles son las políticas
públicas y programas que actualmente están enfocados a garantizar a las mujeres
habitantes de calle la orientación profesional que requieran en materia de manejo
de higiene menstrual, así como el suministro de elementos básicos de aseo en
esa temática; (ii) cuántas mujeres en la actualidad se encuentran identificadas
y registradas como habitantes de calle en la Ciudad de Bogotá; (iii) a cuántas
de ellas se les ha brindado orientación profesional en relación con el manejo
de higiene menstrual y a cuántas se les ha suministrado elementos básicos de
aseo en esa materia; y (iv) si a Martha Cecilia Durán Cuy, identificada con
cédula de ciudadanía 1.095.928.497, se le ha proporcionado orientación
profesional en cuanto al manejo de higiene menstrual y si se le ha suministrado
elementos básicos de aseo en dicha temática, indicándose el número de veces,
lugar y fecha de entrega, elementos suministrados y la cantidad de los mismos.
[37] SEGUNDO.- ORDENAR a Capital Salud EPS-S que, en el
término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente
providencia, por medio de su representante legal o quien haga sus veces,
informe si Martha Cecilia Durán Cuy, identificada con cédula de ciudadanía
1.095.928.497, a nombre propio o por intermedia persona, ha solicitado a esa
entidad algún servicio concerniente a orientación profesional en materia de
manejo de higiene menstrual, así como el suministro de elementos básicos de aseo
personal relacionados con el referido tema. En caso afirmativo, indicar si se
accedió o no a lo solicitado, para lo cual, se deberán señalar las razones en
las cuales se sustentó la decisión, allegándose los respectivos soportes.
[38] TERCERO.- VINCULAR al Ministerio
de Salud y Protección Social y a la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá
al presente trámite de acción de tutela para que, por medio de sus
representantes legales o quienes hagan sus veces, en el término de diez (10)
días siguientes a la notificación de este auto, ejerzan su derecho de defensa y
contradicción, a cuyo efecto se les enviará copia de lo hasta ahora actuado en
este proceso tutelar, e informen con detalle cuáles son las políticas públicas
que actualmente están enfocadas a garantizar a las mujeres habitantes de calle
la orientación profesional que requieran en materia de manejo de higiene
menstrual, así como el suministro de elementos básicos de aseo en esa temática,
conforme a las preguntas propuestas en la consideración No. 4 del presente auto
y en los temas que las entidades consideren pertinentes.
[39] QUINTO.- Por Secretaría General de
la Corte Constitucional, INVITAR a las secretarías distritales de Salud
y de Gestión Social de Barranquilla, a las secretarías de Salud y Ambiente y de
Desarrollo Social de Bucaramanga, a las secretarías de Salud pública y de
Desarrollo y Participación ciudadana de Cali, a las secretarías de Inclusión
Social, Familia y Derechos humanos, de las Mujeres y de Salud de Medellín, para
que, si lo consideran oportuno, en el término de diez (10) días siguientes a la
comunicación respectiva, y desde su experticia institucional y académica,
participen en calidad de intervinientes y de esta forma contribuyan a
enriquecer el debate y el contenido de la decisión a adoptar, a cuyo efecto se
les enviará copia de lo hasta ahora actuado.
[40] CUARTO.- Por Secretaría General de
la Corte Constitucional, INVITAR a la Consejería presidencial para la
Equidad de la Mujer, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de hacienda y
Crédito público, a la Dirección nacional de Planeación, a la Asociación
Colombiana de Salud Pública –ACSP-, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad (Dejusticia), a la Escuela de Estudios de Género de la Universidad
Nacional, al Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión Social (PAISS)
de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, a la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional, a la Federación colombiana de Obstetricia y
Ginecología (FECOLSOG), al Instituto nacional de Salud, al Observatorio de
Género y Justicia de Women´s Link World Wide, al Observatorio de Intervención
ciudadana constitucional (OIcc) de la Universidad Libre, al Instituto de
estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado
de Colombia, a ONU mujeres Colombia, a la Corporación SISMA MUJER, a la
Corporación Casa de la Mujer, a Profamilia, a la Red por la Justicia
tributaria, para que, si lo consideran oportuno, en el término de diez (10)
días siguientes a la comunicación respectiva, y desde su experticia
institucional y académica, participen en calidad de intervinientes y de esta
forma contribuyan a enriquecer el debate y el contenido de la decisión a
adoptar, a cuyo efecto se les enviará copia de lo hasta ahora actuado.
[41] Cuaderno 2, f. 105.
[42] Cuaderno 2, f. 103.
[43] Cuaderno 2, f. 103.
[44] Cuaderno 2, f. 103.
[45] Cuaderno 2, f. 103.
[46] Cuaderno 2, f. 103.
[47] Cuaderno 2, f. 103.
[48] Cuaderno 2, f. 103.
[49] Cuaderno 2, f. 103.
[50] Cuaderno 2, f. 104.
[51] Cuaderno 2, f. 104.
[52] Cuaderno 2, f. 105.
[53] Cuaderno 2, f. 106.
[54] Cuaderno 2, f. 108.
[55] Cuaderno 2, f. 108.
[56] Cuaderno 2, f. 108.
[57] Cuaderno 2, f. 108.
[58] Cuaderno 2, f. 108.
[59] Cuaderno 2, f. 108.
[60] Cuaderno 2, f. 108.
[61] Cuaderno 2, f. 108.
[62] Cuaderno 2, f. 108.
[63] Cuaderno 2, f. 108.
[64] Cuaderno 2, f. 108.
[65] Cuaderno 2, f. 116.
[66] Cuaderno 2, f. 116.
[67] Cuaderno 2, f. 116.
[68] Cuaderno 2, f. 116.
[69] Cuaderno 2, f. 116.
[70] Cuaderno 2, f. 117.
[71] Cuaderno 2, f. 117.
[72] Cuaderno 2, f. 118.
[73] Cuaderno 2, f. 118.
[74] Cuaderno 2, ff. 128ss.
[75] Cuaderno 2, f. 128.
[76] Cuaderno 2, f. 129.
[77] Cuaderno 2, f. 129.
[78] Cuaderno 2, f. 130.
[79] Cuaderno 2, f. 131.
[80] Cuaderno 2, f. 131.
[81] Cuaderno 2, f. 152.
[82] Cuaderno 2, f. 152.
[83] Cuaderno 2, f. 134.
[84] Véase cuaderno 2, f. 135.
[85] Cuaderno 2, f. 135.
[86] Cuaderno 2, ff. 135s.
[87] Cuaderno 2, f. 136.
[88] Cuaderno 2, f. 136.
[89] Cuaderno 2, f. 136.
[90] Cuaderno 2, f. 142.
[91] Cuaderno 2, f. 142.
[92] Cuaderno 2, f. 142.
[93] Cuaderno 2, f. 142.
[94] Cuaderno 2, f. 142.
[95] Cuaderno 2, ff. 142s.
[96] Cuaderno 2, f. 143.
[97] Cuaderno 2, f. 143.
[98] Cuaderno 2, f. 143.
[99] Cuaderno 2, f. 145.
[100] Cuaderno 2, f. 143.
[101] Cuaderno 2, f. 143.
[102] Cuaderno 2, f. 143.
[103] Cuaderno 2, f. 144.
[104] Cuaderno 2, f. 144.
[105] Cuaderno 2, f. 144.
[106] Cuaderno 2, f. 144.
[107] Cuaderno 2, f. 145.
[108] Cuaderno 2, f. 145.
[109] Cuaderno 2, f. 146.
[110] Cuaderno 2, f. 146.
[111] Cuaderno 2, f. 146.
[112] Cuaderno 2, f. 147.
[113] Cuaderno 2, f. 147.
[114] Cuaderno 2, f. 147.
[115] Cuaderno 2, f. 147.
[116] Cuaderno 2, f. 149.
[117] Cuaderno 2, f. 149.
[118] Cuaderno 2, f. 149.
[119] Cuaderno 2, f. 149.
[120] Cuaderno 2, f. 150.
[121] Cuaderno 2, f. 151.
[122] Cuaderno 2, f. 151.
[123] Cuaderno 2, f. 152.
[124] Cuaderno 2, f. 152
[125] Cuaderno 2, f. 152.
[126] Cuaderno 2, f. 159.
[127] Cuaderno 2, f. 160.
[128] Cuaderno 2, f. 160.
[129] Cuaderno 2, f. 160.
[130] Cuaderno 2, f. 160.
[131] Cuaderno 2, f. 161.
[132] Cuaderno 2, f. 161.
[133] Camila López Duarte, Sebastián Lanz Sánchez, Luis Miguel Jaraba
Andrade, Juan Pablo Madrid-Marlo, Lucía Carbonell López y Nicolás Augusto
Pineda.
[134] Cuaderno 2, f. 189.
[135] Cuaderno 2, f. 189.
[136] C. Const., sentencia de tutela T-152 de 2012.
[137] Cuaderno 2, f. 189.
[138] Cuaderno 2, f. 190.
[139] C. Const., sentencia de tutela T-267 de 2018.
[140] Cuaderno 2, f. 190.
[141] Cuaderno 2, f. 190.
[142] Cuaderno 2, f. 190.
[143] Cuaderno 2, f. 190.
[144] Cuaderno 2, f. 190.
[145] Cuaderno 2, f. 190.
[146] Cuaderno 2, f. 190.
[147] Cuaderno 2, f. 191.
[148] Cuaderno 2, f. 192.
[149] Cuaderno 2, f. 192
[150] Cuaderno 2, f. 192.
[151] Cuaderno 2, f. 193.
[152] Cuaderno 2, f. 192.
[153] Cuaderno 2, f. 193.
[154] Cuaderno 2, f. 194.
[155] Cuaderno 2, f. 194.
[156] Cuaderno 2, f. 194.
[157] Cuaderno 2, f. 194.
[158] Cuaderno 2, f. 194.
[159] Cuaderno 2, f. 194.
[160] Cuaderno 2, f. 195.
[161] Cuaderno 2, f. 196.
[162] Cuaderno 2, f. 196.
[163] Cuaderno 2, f. 197.
[164] Cuaderno 2, f. 197.
[165] Cuaderno 2, f. 197.
[166] Cuaderno 2, f. 198.
[167] Cuaderno 2, f. 198.
[168] Cuaderno 2, f. 197.
[169] Cuaderno 2, f. 209.
[170] Cuaderno 2, f. 207.
[171] Cuaderno 2, f. 207.
[172] Cuaderno 2, f. 207.
[173] Cuaderno 2, f. 207.
[174] Cuaderno 2, f. 207.
[175] Cuaderno 2, f. 207.
[176] Cuaderno 2, f. 208.
[177] Cuaderno 2, f. 208.
[178] Cuaderno 2, f. 208.
[179] Cuaderno 2, f. 208.
[180] Cuaderno 2, f. 208.
[181] Cuaderno 2, f. 209.
[182] Cuaderno 2, f. 209.
[183] Cuaderno 2, f. 212.
[184] Cuaderno 2, f. 212.
[185] Cuaderno 2, f. 212.
[186] Cuaderno 2, f. 213.
[187] Cuaderno 2, ff. 213ss.
[188] Cuaderno 2, f. 214.
[189] Cuaderno 2, f. 214.
[190] Cuaderno 2, f. 214.
[191] Cuaderno 2, f. 215.
[192] Cuaderno 2, f. 215.
[193] Cuaderno 2, f. 215.
[194] Cuaderno 2, f. 216.
[195] Cuaderno 2, f. 216.
[196] Cuaderno 2, f. 216.
[197] Cuaderno 2, f. 217.
[198] Cuaderno 2, f. 219.
[199] Cuaderno 2, f. 217.
[200] Cuaderno 2, f. 218.
[201] Cuaderno 2, f. 28.
[202] Cuaderno 2, f. 219.
[203] C. Const., sentencia de tutela T- 043 de 2015, citada en cuaderno
2, f. 220.
[204] C. Const., sentencia de tutela T- 043 de 2015, citada en cuaderno
2, f. 220.
[205] Cuaderno 2, f. 220.
[206] Cuaderno 2, f. 220.
[207] Cuaderno 2, f. 221.
[208] Cuaderno 2, f. 221.
[209] Cuaderno 2, f. 221.
[210] Cuaderno 2, f. 222.
[211] Cuaderno 2, f. 223.
[212] Cuaderno 2, f. 107.
[213] Cuaderno 1, f. 32. Verificado en la página https://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA, el 12.02.2019.
[214] Cuaderno 1, f. 42; cuaderno 2, ff. 112s.
[215] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[216] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[217] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[218]
C. Const., sentencia de unificación SU- 055 de 2015.
[219] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[220] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[221] C. Const., sentencia de tutela T- 266 de 2014.
[222] C. Const., sentencia de tutela T- 266 de 2014.
[223] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[224] C. Const., sentencia de tutela T- 043 de 2015.
[225] C. Const., sentencia de tutela T- 043 de 2015.
[226] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[227] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[228] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[229] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 2016.
[230] C. Const., sentencia de tutela T- 291 de 2017.
[231] C. Const., sentencia de tutela T- 291 de 2017.
[232] C. Const., sentencia de tutela T- 345 de 2009, reiterada por la
sentencia T- 291 de 2017.
[233] Véase cuaderno 2, f. 104.
[234] Cuaderno 2, f. 104.
[235] Cuaderno 1, f. 3.
[236] Cuaerno 1, f. 3.
[237] Cuaderno 1, f. 4.
[238] Cuaderno 1, f. 44.
[239] Cuaderno 1, f. 1.
[240] Resolución 244 de 2019, Anexo Técnico: Listado de servicios y
tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud, numeral 57.
[241] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 143 de 2015.
[242] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 397 de 2006.
[243] C. Const., sentencia de tutela T- 075 de 2001; sentencia de
constitucionalidad C- 143 de 2015.
[244] Cfr. C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 143 de 2015.
[245] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 143 de 2015.
[246] C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002, reiterada por las
sentencias C- 397 de 2006, T- 917 de 2006, T- 023 de 2017. C. Const., sentencia
de constitucionalidad C- 143 de 2015, reiterada por la sentencia C- 147 de
2017.
[247] Cfr. C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[248] C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002: “Estos seis aspectos no representan de manera alguna
una postura definitiva y restringida del objeto protegido, del mandato de
acción, de las razones normativas o de la configuración de los límites, en que
el enunciado normativo de la "dignidad humana" se concreta. Por el
contrario encuentra y reconoce la Sala, la riqueza tanto conceptual como
funcional de la dignidad humana como concepto normativo, de tal forma que el
énfasis o el acento que resulte puesto en uno de los sentidos expresados para
efectos de la argumentación y en general de la solución jurídico constitucional
de los casos concretos, no implica la negación o la pérdida de validez de
los demás, incluso de las que no aparecen en este fallo relacionadas. En
este sentido no importará para efectos de la validez-existencia de la norma
jurídica implícita en el enunciado normativo “dignidad humana”, que la misma se
exprese como derecho fundamental, como principio constitucional o como valor; y
en el mismo sentido, que aparezca como expresión de la autonomía individual,
como expresión de ciertas condiciones materiales de existencia, o como
expresión de la intangibilidad de ciertos bienes”.
[249] C. Const., sentencias de tutela T- 881 de 2002, T- 041 de 2019.
[250] C. Const., sentencia de tutela T- 099 de 2015.
[251] C. Const., sentencia de tutela T- 532 de 1992, reiterada por las
sentencias T- 429 de 1994, T- 124 de 1998, C- 131 de 2014.
[252] C. Const., sentencia de tutela T- 594 de 1993, reiterada por la
sentencia T- 533 de 2011.
[253] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 131 de 2014: “[S]i se parte de la idea de que la Constitución considera
a las personas como sujetos morales que están en la capacidad de asumir
responsable y autónomamente las decisiones sobre asuntos que son solo de su
interés, el Estado no puede hacer otra cosa que respetar dicha decisión y
obligar al resto de personas a no interferir en la misma”.
[254] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 2011.
[255] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 2011.
[256] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 2011.
[257] Cfr. C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 2011.
[258] C. Const., sentencia de tutela T- 556 de 1998, reiterada por
sentencia T- 075 de 2001; sentencia de unificación SU- 062 de 1999.
[259] C. Const., sentencia de tutela T- 140 de 1999; sentencia de
unificación SU- 062 de 1999.
[260] C. Const., sentencia de tutela T- 075 de 2001.
[261] C. Const., sentencias de tutela T- 539 de 2009, T- 885 de 2009.
[262] C. Const., sentencia de tutela T- 400 de 2009, T- 680 de 2014.
[263] C. Const., sentencias de tutela T- 033 de 2012.
[264] C. Const., sentencia de tutela T- 118 de 2018.
[265] C. Const., sentencias de tutela T 143 de 2017, T- 118 de 2018.
[266] Consideraciones 203ss.
[267] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 776 de 2003,
reiterada por la sentencia C- 100 de 2014.
[268] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 776 de 2003,
reiterada por la sentencia C- 100 de 2014. Asimismo, véase C. Const., sentencia
de constitucionalidad 117 de 2018.
[269] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 635 de 201.
[270] Cfr. C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 392 de 2002,
reiterada por la sentencia C- 635 de 2014.
[271] C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[272] C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[273] C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[274] C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[275] Cfr. C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[276] C. Const., sentencia de constitucionalidad T- 205 de 2003.
[277] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 205 de 2003.
[278] C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[279] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 143 de 2015.
[280] C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[281] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 143 de 2015.
[282] Cfr. C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[283] C. Const., sentencia de tutela T- 585 de 2008.
[284] Cfr. C. Const., sentencia de tutela T- 881 de 2002.
[285] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 804 de 2006.
[286] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 804 de 2006.
[287] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 355 de 2006.
[288] Consideraciones 160ss.
[289]
Water Supply and Sanitation Collaborative Council, Celebrating whomanhood: how
better menstrual hygiene management is the path to better health, dignity and
business, 2013, p. 6.
[290]
Véase, entre otros, Lahme, Anne M.; Stern, Ruth; Cooper Diane, Factors
impacting on menstrual hygiene and the impications for healt promotion, en
Global Health Promotion, Vol. 25, No. 1, 2015, pp. 57ss.
[291]
Véase consideración 273.
[292]
Van Eijk, Anna Maria; Sivakami, M.; Thakkar, Mamita Bora; Bauman Ashley;
Laserson, Kayla F.; Coates, Susanne; Phillips-Howard, Penelope A., Menstrual
hygiene management among adolescent girls in India: A systematic review and
meta-analysis, en BMJ-Open, 2016 (6), p. 6.
[293]
Van Eijk, Anna Maria, et al., 2016, op. Cit., 6.
[294]
United Nations, Human Rights Office of the High Commissioner, Every woman´s
right to water, sanitation and hygiene, 2014, recuperado el 15.06.2019, de https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/Everywomansrighttowatersanitationandhygiene.aspx.
[295]
United Nations, Human Rights Office of the High Commissioner, Every woman´s
right to water, sanitation and hygiene, 2014, recuperado el 15.06.2019, de https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/Everywomansrighttowatersanitationandhygiene.aspx.
[296]
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, Recomendación General No. 34 sobre los derechos de las mujeres rurales,
2016, numeral 85 literal b.
[297] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 804 de 2006.
[298] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 355 de 2006.
[299] Consideraciones 205ss.
[300] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y
otros Vs. Costa Rica, consideraciones 288ss. C. Const., sentencia de tutela T-
274 de 2015.
[301] C. Const., sentencia de tutela T- 274 de 2015.
[302] C. Const., sentencia de tutela T- 573 de 2016.
[303] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 371 de 2000;
sentencia de unificación SU- 389 de 2005; sentencias de tutela T- 629 de 2000,
T- 732 de 2009 y T- 274 de 2015.
[304] C. Const., sentencias de tutela T- 274 de 2015 y T- 697 de 2016.
[305] C. Const., sentencia de tutela T- 274 de 2015.
[306] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 531 de 2014.
[307] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 531 de 2014.
[308] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 531 de 2014.
[309] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 531 de 2014.
[310] C. Const., sentencia de tutela T- 627 de 2012.
[311] C. Const., sentencia de tutela T- 627 de 2012.
[312] C. Const., sentencia de tutela T- 627 de 2012.
[313] C. Const., sentencia de tutela T- 627 de 2012.
[314] C. Const., sentencia de tutela, T- 627 de 2012.
[315] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 531 de 2014.
[316] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 531 de 2014.
[317] C. Const., sentencia de tutela T- 627 de 2012.
[318] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 355 de 2006.
[319] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 531 de 2014.
[320] C. Const., sentencia de tutela T- 732 de 2009; sentencia de
constitucionalidad C- 531 de 2014.
[321] C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 098 de 1996 y C- 131
de 2014.
[322] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 098 de 1996 y C- 131
de 2014.
[323] C. Const., sentencia de tutela T- 732 de 2009.
[324] C. Const., sentencia de tutela T- 732 de 2009.
[325] C. Const., sentencia de tutela T- 732 de 2009.
[326] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 085 de 2016.
[327] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 085 de 2016.
[328] C. Const., sentencia de tutela T- 440 de 1992; sentencia de
constitucionalidad C- 085 de 2016.
[329] C. Const., sentencia de tutela T- 220 de 2004; sentencia de
constitucionalidad C- 085 de 2016.
[330] C. Const., sentencia de tutela T- 220 de 2004; sentencia de
constitucionalidad C- 085 de 2016.
[331] C. Const., sentencia de tutela T- 220 de 2004; sentencia de
constitucionalidad C- 085 de 2016.
[332] C. Const., sentencia de tutela T- 220 de 2004; sentencia de
constitucionalidad C- 085 de 2016.
[333] C. Const., sentencia de tutela T- 220 de 2004; sentencia de
constitucionalidad C- 085 de 2016.
[334] C. Const., sentencia de tutela T- 220 de 2004; sentencia de
constitucionalidad C- 085 de 2016.
[335] VanLeeuwen, Crystal; Torondel, Belen, Improving menstrual hygiene
management in emergency contexts: literatur of current perspectives, en
International Journal of Women’s Health, No. 10, 2018, p. 169.
[336] Ariza-Ruíz, Liany K.; Espinosa-Menéndez, María J.;
Rodríguez-Hernández, Jorge M., Desafíos de la Menstruación en niñas y adolescentes
de comunidades rurales del pacífico colombiano, en Revista Salud Pública, Vol.
19, No. 6, 2017, p. 836.
[337] Ariza-Ruíz, Liany K. et al., 2017, op. Cit., p. 836.
[338] Ariza-Ruíz, Liany K. et al., 2017, op. Cit., p. 836.
[339] Ariza-Ruíz, Liany K. et al., 2017, op. Cit., p. 839.
[340] Ariza-Ruíz, Liany K. et al., 2017, op. Cit., p. 839.
[341] VanLeeuwen, Crystal; Torondel, Belen, 2018, op. Cit., p. 180.
[342] La línea jurisprudencial inicia con la sentencia de tutela T- 533
de 1992 y tiene como fallos recientes las sentencias de constitucionalidad C-
385 de 2014 y de tutela T- 092 de 2015. En esta línea se empleaba inicialmente
los términos “indigencia” (respecto a la situación) e “indigente (respecto al
sujeto). Posteriormente la Corte Constitucional empleó el término “habitante de
calle”. La línea jurisprudencial está compuesta por los siguientes fallos:
sentencias de tutela T- 533 de 1992, T- 046 de 1997, T- 149 de 2002, T- 211 de
2004, T- 166 de 2007, T- 646 de 2007, T- 900 de 2007, T- 1098 de 2008, T- 323
de 2011, T- 929 de 2012, T- 413 de 2013, T- 108A de 2014, T- 266 de 2014, T-
043 de 2015 y T- 092 de 2015, así como las sentencias de constitucionalidad C-
1036 de 2003 y C- 385 de 2014.
[343] C. Const., sentencia de tutela T- 092 de 2015.
[344] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 1992.
[345] C. Const., sentencia de tutela T- 092 de 2015.
[346] C. Const., sentencia de tutela T- 092 de 2015.
[347] C. Const., sentencia de tutela T- 092 de 2015.
[348] C. Const., sentencia de tutela T- 043 de 2015.
[349] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 1992.
[350] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 1992.
[351] C. Const., sentencia de tutela T- 092 de 2015.
[352] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 1992.
[353] “Sigue existiendo una marcada regionalización de la miseria con
ubicación en la Costa Atlántica, la Costa Pacífica, las zonas rurales y los
cinturones de miseria en las grandes ciudades.
“Por
todo esto, nuestra opción es por un Estado social, en sentido estricto, y que
como tal no actúa obedenciendo los dictados de la beneficencia y de la caridad
sino como respuesta a los más elementales derechos de los ciudadanos. Es un
Estado como agente de justicia social.
“La
finalidad social deberá ser permanente, anticipatoria y prioritaria y no como
hoy, esporádica, reactiva y discrecional.
“El
gasto social en Colombia debe ser prioritario por mandato constitucional,
primando el concepto de rentabilidad social sobre el de los fríos rendimientos
económicos”. Benítez T., Jaime et al., Finalidad
Social del Estado y la Seguridad Social, en Gaceta Constitucional, No. 78,
1991, p. 2. Asimismo, véase C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 1992.
[354] C. Const., sentencias de tutela T- 646 de 2007, T- 900 de 2007.
[355] C. Const., sentencia de tutela T- 092 de 2015. Esta definición se
asemeja a la empleada por la Corte Constitucional en ocasiones anteriores,
cuando se empleaba el término indigente. Según la jurisprudencia constitucional,
se entiende por esta expresión toda persona que carece de los recursos
económicos necesarios para una congrua subsistencia y que no tiene capacidad
para laborar por motivos de edad o de salud. C. Const., sentencia de tutela T-
533 de 1992, reiterada en sentencias T- 046 de 1997, T- 211 de 2004.
[356] Es decir, que existen personas que, por convicción personal, toman
como proyecto de vida tal situación.
[357] C. Const., sentencia de tutela T- 211 de 2004. Véase, también, C.
Const., sentencia de tutela T- 323 de 2011.
[358] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 1992, reiterada por las
sentencias T- 046 de 1997, C- 1036 de 2003, T- 166 de 2007, T- 646 de 2007, T-.
900 de 2007, T- 1098 de 2008.
[359] C. Const., sentencia de tutela T- 092 de 2015.
[360] Sommer, Marni; Kjellén, Marianne; Pensulo, Chibesa, Girl’s and
women’s unmet needs for menstrual hygiene management (MHM): the interactions
between MHN and sanitation systems in low-income countries, en Journal of
Water, Sanitation and Hygiene for Development, 2013, pp. 288ss.
[361] Véase consideraciones 235ss.
[362] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[363] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[364]C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[365]C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[366] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[367] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[368] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[369] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[370] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[371] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[372] Cuaderno 1, f. 215.
[373] C. Const., sentencia de tutela T- 733 de 2015.
[374] C. Const., sentencia de tutela T- 028 de 2014.
[375] C. Const., sentencia de tutela T- 028 de 2014.
[376] C. Const., sentencia de tutela T- 028 de 2014.
[377] C. Const., sentencia de tutela T- 028 de 2014.
[378] C. Const., sentencia de tutela T- 028 de 2014.
[379] C. Const., sentencia de tutela T- 028 de 2014.
[380] Organización Internacional de las Migraciones (OIM), Educación en
higiene menstrual: dudas, mitos y tabús en torno al cuerpo de las mujeres,
2018. Documento repuerado el 01.02.2019, de http://www.oim.org.co/educaci%C3%B3n-en-higiene-menstrual-dudas-mitos-y-tab%C3%BAs-en-torno-al-cuerpo-de-las-mujeres.
[381] Cfr. Organización Internacional de las Migraciones (OIM), Educación
en higiene menstrual: dudas, mitos y tabús en torno al cuerpo de las mujeres,
2018. Documento recuperado el 01.02.2019, de http://www.oim.org.co/educaci%C3%B3n-en-higiene-menstrual-dudas-mitos-y-tab%C3%BAs-en-torno-al-cuerpo-de-las-mujeres.
[382] Organización Internacional de las Migraciones (OIM), Educación en
higiene menstrual: dudas, mitos y tabús en torno al cuerpo de las mujeres,
2018. Documento recuperado el 01.02.2019, de http://www.oim.org.co/educaci%C3%B3n-en-higiene-menstrual-dudas-mitos-y-tab%C3%BAs-en-torno-al-cuerpo-de-las-mujeres.
[383] Ariza,Liany Katerin; Espinoza, María Juana; Van der Werf, Laura;
Puente, Carlos Arturo; Amaya, Jannette Liliana; Rodríguez, Jorge Martín,
Higiene menstrual en las niñas de las escuelas del área rural en el pacífico
colombiano, Unicef, p. 18, recuperado el 12.02.2019, de https://unicef.org.co/sites/default/files/informes/MHM%20Cartilla.pdf
[384] Ariza, Liany Katerin, op. Cit., p. 19.
[385] C. Const., sentencia de tutela T- 1098 de 2008.
[386] C. Const., sentencia de tutela T- 1098 de 2008.
[387] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 1992, reiterada por las
sentencias T- 646 de 2007.
[388] C. Const., sentencia de tutela T- 166 de 2007.
[389] C. Const., sentencia de tutela T- 533 de 1992, reiterada por las
sentencias T- 646 de 2007.
[390] C. Const., sentencia de tutela T- 166 de 2007.
[391] C. Const., sentencia de tutela T- 166 de 2007.
[392] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[393]
En los términos fijados por esta Sala. Véase consideración
205.
[394] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[395] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[396] Véase, por ejemplo, Tharoor, Shashi, proyecto Bill No. 255 of 2018:
The Women´s sexual, reproductive and menstrual rights bill, 2018, presentado
ante Lok Shaba, India, recuperado el 31.01.2019, en http://164.100.47.4/billstexts/lsbilltexts/asintroduced/2271as.pdf.
[397] Tharoor, Shashi, 2018, op. Cit., p. 5.
[398]
“Menstrual hygiene is a key component of personal hygiene of women.
Worldwide, its absence from hygiene programmes is a grave source o misery,
ill-health and loss of dignity for poor women. Programmes should focus not
only on education and promotion, but also on production of easy and affordable
access to sanitary napkins and related products, and their safe and dignifed
disposal after use“. BRAC; IRC; WaterAID; Water Supply and Sanitation
Collaborative Council, Effective hygiene behaviour chage programming, 2010, p.
4.
[399] JMP; OMS, Unicef, Post-2015 Wash targets and indicators, 2015, p.
7.
[400] Sommer, Marni; Hirsch, Jennifer S.; Nathason, Constance; Parker,
Richard, Comfortably, safely, and without shame: Defining menstrual hygiene
management as a public health issue, en American Journal of Public Health, Vol.
105, No. 7, 2015, pp. 1307s.
[401]
C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[402] Robinson, Alice; Obrecht, Alice, Improving menstrual higiene
management in emergencies: IFRC´s MHM kit, ANLAP, Londres, 2016, pp. 9ss.;
VanLeeuwen, Crystal; Torondel, Belen, Improving menstrual higiene management in
emergency contexts: literatura review of current perspectives, en International
Journal of Womens´s Health, 2018 (10), pp. 171ss.
[403] C. Const., sentencia de tutela T- 166 de 2007.
[404] C. Const., sentencia de tutela T- 166 de 2007.
[405] Ariza-Ruíz, Liany K. et al., 2017, op. Cit., pp. 838ss.; Sommer, Marni;
Kjellén, Marianne; Pensulo, Chibes, Girl´s and women´s unmet needs for
menstrual higiene management (MHM): the interactions between MHM and sanitation
systems in low-income countries, en Journal of Water, Sanitation and Hygiene
Development, Vol. 3,  No. 3, 2013, pp. 213ss.
[406]
VanLeeuwen, Crystal; Torondel, Belen, 2018, op. Cit., p. 183.
[407] Oficina de Promoción Social; Grupo de Gestión Integral en Promoción
Social, Política Pública Social para el Habitante de Calle –PPSHC–, Ministerio
de Salud, 2018. Recuperado el 01.03.2019, de  https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/politica-publica-social-habitante-de-calle.pdf.
[408] Oficina de Promoción Social; Grupo de Gestión Integral en Promoción
Social, 2018, op. Cit., p. 32.
[409] Oficina de Promoción Social; Grupo de Gestión Integral en Promoción
Social, 2018, op. Cit., p. 34.
[410] Oficina de Promoción Social; Grupo de Gestión Integral en Promoción
Social, 2018, op. Cit., p. 34.
[411] Oficina de Promoción Social; Grupo de Gestión Integral en Promoción
Social, 2018, op. Cit., p. 34.
[412] Oficina de Promoción Social; Grupo de Gestión Integral en Promoción
Social, 2018, op. Cit., p. 37.
[413] DANE; Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá,
Documento de Caracterización Proyectos Especiales, Bogotá, 2018, p. 37;
Secretaría Distrital de la Mujer, Caracterización de las habitantes de calle en
Bogotá, en InfoMujeres, No. 43, Bogotá, 2019, p. 2.
[414] DANE et al., 2018, op. Cit., p. 49.
[415] Secretaría Distrital de la Mujer, 2019, op. Cit., p. 2.
[416] Secretaría Distrital de la Mujer, 2019, op. Cit., p. 2.
[417] Secretaría Distrital de la Mujer, 2019, op. Cit., p. 2.
[418] Secretaría Distrital de la Mujer, 2019, op. Cit., p. 3.
[419] Secretaría Distrital de la Mujer, 2019, op. Cit., p. 3.
[420] Secretaría Distrital de la Mujer, 2019, op. Cit., p. 3.
[421] Secretaría Distrital de la Mujer, 2019, op. Cit., p. 3.
[422] Secretaría Distrital de la Mujer, 2019, op. Cit., p. 3.
[423] Secretaría Distrital de la Mujer, 2019, op. Cit., p. 4
[424] Cuaderno 1, f. 3.
[425] Cuaderno 1, f. 3.
[426] Cuaderno 1, f. 3.
[427] Cuaderno 1, f. 4.
[428] Cuaderno 1, f. 3.
[429] Cuaderno 1, f. 4.
[430] Cuaderno 1, f. 4.
[431] Cuaderno 2, f. 146.
[432] Cuaderno 2, f. 146.
[433] Cuaderno 2, f. 207.
[434] Cuaderno 2, f. 207.
[435] Cuaderno 2, f. 207.
[436] Ministerio de Salud y de Protección Social, Plan Decenal de Salud
Pública 2012-2021, pp. 111-121. Recuperado de https://www.minsalud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/Plan%20Decenal%20-%20Documento%20en%20consulta%20para%20aprobaci%C3%B3n.pdf.
[437] Ministerio de Salud; Organización Internacional para las
Migraciones; UNFPA; Profamilia, Política Nacional de Sexualidad, Derechos
Sexuales y Reproductivos, 2014, pp. 66ss. Recuperado de https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/LIBRO%20POLITICA%20SEXUAL%20SEPT%2010.pdf.
[438] Cuaderno 2, f. 216.
[439] Ariza, Liany Katerin, op. Cit., pp. 8s.
[440] Cuaderno 2, ff. 190 y 192.
[441] Cuaderno 2, f. 142.
[442] Testimonio de un profesor en Ipiales. Ariza,Liany Katerin;
Espinoza, María Juana; Van der Werf, Laura; Puente, Carlos Arturo; Amaya,
Jannette Liliana; Rodríguez, Jorge Martín, Higiene menstrual en las niñas de
las escuelas del área rural en el pacífico colombiano, en Revista de Salud
Pública, 2017, p. 836.
[443] Ariza, Liany Katerin, op. Cit., p. 16.
[444] Ariza, Liany Katerin, op. Cit., p. 8.
[445] Cuaderno 2, f. 104.
[446] Cuaderno 2, f. 208.
[447] Cuaderno 2, ff. 197ss.
[448] Cuaderno 2, f. 161.
[449] Cuaderno 2, f. 104.
[450] Cuaderno 2, f. 143.
[451] Cuaderno 2, ff. 190s.
[452] Cuaderno 2, ff. 215ss.
[453] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[454] Cuaderno 2, f. 215.
[455] Cuaderno 2, ff. 216ss.
[456] Cuaderno 2, f. 216.
[457] Cuaderno 2, f. 216.
[458] Cuaderno 2, f. 216.
[459] Cuaderno 2, f. 216.
[460] Cuaderno 2, f. 216.
[461] Profamilia, cuaderno 2, f. 219.
[462] Consideración 206.
[463]
Véase, por ejemplo, la caracterización hecha por esta entidad
en las consideraciones 258ss.
[464] Véase, p. ej., C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de
2018.
[465] Cfr. C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[466] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[467] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 117 de 2018.
[468] Cuaderno 2, ff. 215s.
[469] Cuaderno 1; f. 42; cuaderno 2, ff. 104s.
[470] Cuaderno 2, f. 51.
[471] Cuaderno 2, ff. 54ss.
[472] Cuaderno 2, ff. 35.
[473] Cuaderno 2, ff. 40ss.
[474]
Consideración 179.
[475]
Consideración 177.
[476]
Consideración 182.
[477]
Consideración 182.
[478]
Consideración 182.
[479]
Consideración 182.
[480]
Consideración 182.
[481]
Consideración 184.
[482]
Consideración 184.
[483]
Consideración 186.
[484]
Consideración 287.