C-353-09
(PROYECTO DE CIRCULACION RESTRINGIDA)
Sentencia C-353/09
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Inhabilidad de personas naturales declaradas responsables
judicialmente por los delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato y
soborno transnacional, o sus equivalentes en otras jurisdicciones/ESTATUTO
GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Inhabilidad extensiva
a sociedades en que sean socios tales personas/ESTATUTO GENERAL DE
CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Inhabilidad de personas naturales
declaradas responsables judicialmente no se hace extensiva a sociedades
anónimas abiertas en que sean socios tales personas
El artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, adicionó el literal j) al
numeral 1o del artículo 8º  de la Ley 80 de 1993, precisando el régimen de
inhabilidades para contratar con el Estado, consagrando la inhabilidad para
participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos con las entidades
estatales de las personas naturales declaradas judicialmente responsables por
la comisión de determinados delitos, y extendiendo el legislador los efectos de
tal inhabilidad a las sociedades en las cuales sea socia la persona natural
cobijada con la inhabilidad, haciendo el legislador más severo el régimen de
inhabilidades para la persona natural, quien seguirá inhabilitada, pero en
adelante además estará impedida para valerse de las diversas formas de sociedad
comercial existentes, a excepción de las sociedades anónimas abiertas, a las
que se les permite celebrar contratos con el Estado, aún cuando entre sus
socios puedan estar presentes personas inhabilitadas por haber sido declaradas
judicialmente responsables por la comisión de los delitos mencionados en la
norma.
INHABILIDADES-Definición
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Diferencias
INHABILIDADES EN MATERIA DE CONTRATACION-Naturaleza jurídica
REGIMEN DE INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-Concepto/REGIMEN DE INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-Objeto/REGIMEN
DE INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-Alcance y contenido
El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, es
entendido como el sistema de valores, principios y normas que, en aras de
proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función
administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad,
probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales, prevé hechos y
circunstancias que impiden a determinadas personas celebrar contratos con el
Estado
INHABILIDADES-Tipos
En el ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades para
el ejercicio de funciones públicas. En el primer tipo están las inhabilidades
que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción
disciplinaria, evento en el cual las inhabilidades pueden ser de índole
permanente o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al
desempeño futuro de funciones públicas o respecto de la posibilidad de celebrar
contratos con el Estado. En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden
de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas
pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del anterior
grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo
frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad
competente. Las inhabilidades del segundo tipo no representan una sanción sino
una medida de protección del interés general en razón de la articulación o
afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por
desempeñar.
SOCIEDADES COMERCIALES-Clasificación
SOCIEDADES ANONIMAS-Clases
SOCIEDADES ANONIMAS CERRADAS-Características/SOCIEDADES
ANONIMAS ABIERTAS-Características
INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO A FAVOR DE SOCIEDADES
ANONIMAS ABIERTAS-Excepción por imposibilidad de
controlar las condiciones personales de los socios/INHABILIDAD PARA
CONTRATAR CON EL ESTADO A FAVOR DE SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS-Excepción
creada en defensa de la libertad de empresa/INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON
EL ESTADO A FAVOR DE SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS-Excepción resulta
razonable y proporcional
INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-Excepción
a favor de sociedades anónimas abiertas no vulnera la constitución
La excepción consagrada a favor de las sociedades anónimas abiertas,
para permitirles contratar con el Estado aún cuando alguno de sus accionistas
haya sido condenado judicialmente por los delitos mencionados en la norma
acusada, es válida a la luz de la Constitución Política, teniendo en cuenta el
diseño jurídico de las sociedades anónimas abiertas y, particularmente la
manera como se transfiere la propiedad accionaria de las mismas.
Referencia: expediente D-7518
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 18 (parcial) de la
Ley 1150 de 2007, por medio de cual se introducen
medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan
otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.
Actor: Sergio Eduardo Estarita Jiménez y otro
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de  dos mil nueve (2009).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere
la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Los ciudadanos Sergio
Eduardo Estarita Jiménez y Jahir Alberto Hernández Carvajal, en ejercicio de la
acción pública consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la Constitución
Política, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 18
(parcial) de la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual
se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de
1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con
recursos públicos.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, previo concepto del Procurador General de la Nación,  la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.  TEXTO
DE  LA  NORMA  DEMANDADA
A continuación se
transcribe el texto de la norma[1], subrayando el aparte
demandado:
“Artículo 18. De
las inhabilidades para contratar. Adiciónese un literal j) al
numeral 1 y un inciso al parágrafo 1°, del artículo 8° de la Ley 80 de 1993,
así:
“Artículo 8°.
(…)
j) Las personas
naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión
de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus
modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras
jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias
tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”.
Parágrafo 1°.
(...)
En las causales
de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por
muerte o por disolución del matrimonio”.
III. LA DEMANDA
Para los
demandantes, el texto impugnado desconoce lo dispuesto en el inciso quinto del
artículo 122 de la Constitución Política.
Según los actores,
el texto impugnado da la posibilidad a quien fue condenado judicialmente por
los delitos allí mencionados, de contratar con el Estado a través de una
sociedad anónima abierta, toda vez que si el condenado es socio en una sociedad
de este tipo, no le podrá ser aplicada esta inhabilidad. Agregan los
accionantes que el artículo 122 de la Carta Política en su inciso quinto prevé
que no podrá contratar personalmente o por interpuesta persona, quien
haya sido condenado en cualquier tiempo por la comisión de delitos que afecten
el patrimonio público.
Consideran los
demandantes que la norma impugnada permite a quienes han sido condenados
contratar con el Estado mediante interpuesta persona, es decir, mediante una
sociedad anónima abierta, permitiéndose de esta manera burlar lo dispuesto en la
Carta Política. Por esta razón, piden a la Corte que declare inexequible la
expresión atacada.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de minas y energía
A nombre del
Ministerio interviene el abogado Mateo Floriano Carrera, quien en primera
instancia solicita que se declare exequible el aparte demandado, pero agrega
que también se podría proferir fallo inhibitorio por cuanto los accionantes se
limitaron a darle una hermenéutica superficial a la norma acusada, emitiendo
juicios de valor extrajurídicos a partir de consideraciones personales.
En el acápite
dedicado al análisis del texto demandado[2], el
interviniente explica que la prohibición allí consagrada cumple una función
retributiva con una orientación filosófica hegeliana basada en los principios
constitucionales que conducen a escindir el propósito del constituyente del
perseguido por el legislador en el código penal; para el representante del
Ministerio, el propósito del legislador al ampliar el régimen de inhabilidades
como lo hizo mediante el aparte impugnado, fue el de “evitar la creación del
riesgo precedentemente concretado; o sea: precaver que, de nuevo, el condenado
tenga oportunidad de propiciar irrogaciones al erario público”.
En cuanto al
contrato celebrado con el Estado, afirma el interviniente que cuando una
sociedad anónima abierta contrata con el Estado, el socio de aquella sociedad
no contrata con el Estado; es decir, no hay una persona interpuesta en los
términos que lo prevé la Constitución Política. Añade que “sólo
excepcionalmente, si la sociedad ha sido concebida expresamente para obrar como
interpuesta persona, puede decirse que los contratos que ella celebra, no son a
su favor, sino a favor de otro, que podría llegar a ser uno de los sujetos
asociados, y más específicamente, éste podría tratarse de un sujeto
inhabilitado, por tratarse su situación concreta, la tipificada en el inciso 5º
del artículo 122 C.P.[3]”
Para el vocero
del Ministerio, una sociedad pudiera ser utilizada por uno de sus socios para
violentar lo dispuesto en la Constitución Política (Art. 122, inc. 5º), si
tuviese la posibilidad de propiciar “una nueva irrogación del erario público
dirigiendo en tal sentido la ejecución del contrato societario, de la sociedad
contratista del Estado”. Sin embargo, explica, la fundación de una sociedad
anónima abierta significa conformar un sujeto de derecho nuevo con vocación de
permanencia según lo establecido en el acto de su creación, pero no supone para
los asociados la toma de decisiones por propia mano de parte de alguno de sus
socios.
Para mostrar la
imposibilidad para que uno de los socios pueda gobernar la sociedad anónima, el
interviniente transcribe el artículo 379 y siguientes del código de comercio, concluyendo
que el socio tiene derecho a participar en la asamblea general de accionistas y
a votar en ella, pero la magnitud del poder de voto de cada socio está dada en
relación directa con la cantidad acciones, de tal manera que si llegare a
acumular un porcentaje que hiciere indispensable su voto para tomar una
determinada decisión, esto sería suficiente para determinar el comportamiento
de la sociedad anónima, quedando el hecho dentro de las previsiones del
artículo 122, inciso quinto de la Carta Política.
2.
Ministerio de hacienda y crédito público
A nombre de este
Ministerio interviene la abogada Margarita María Varón Perea, quien solicita a la
Corte que declare la exequibilidad de las expresiones demandadas. Para la
interviniente, la inhabilidad consagrada en el texto atacado deriva del hecho
que las personas jurídicas también pueden ser objeto de aplicación del régimen
penal y, considerando que las personas naturales pueden valerse de personas
jurídicas para cometer delitos, el legislador consideró pertinente imponer a
las sociedades comerciales la inhabilidad que se comenta.
En concepto de
la doctora Varón Perea, las sociedades anónimas abiertas son asociaciones con
fundamento en el capital, que no tienen en cuenta las personas que las
integran; ésta afirmación parte de la dinámica del mercado de valores, la
rapidez con que se ejecutan las transacciones y, consecuencialmente, la
imposibilidad de vigilar y controlar el ingreso y egreso de los socios. De esta
manera, la sociedad anónima abierta no está capacitada para garantizar que
ninguno de sus socios ha sido declarado penalmente responsable en una instancia
judicial.
Finaliza la
interviniente haciendo notar las consecuencias de suprimir la excepción establecida
por el legislador, pues tales sociedades quedarían en la imposibilidad de
contratar con el Estado, sin que ellas puedan garantizar que sus socios no han
sido declarados penalmente responsables.
3.
Ministerio de defensa nacional
Como vocero del
Ministerio interviene la abogada Sandra Marcela Parada Aceros, quien solicita a
la Corte que declare exequibles los apartes demandados. Luego de hacer un
recuento jurisprudencial sobre la libertad económica y la libre competencia, se
refiere a las inhabilidades que, según ella, son restricciones fijadas por el
constituyente o por el legislador para limitar el acceso al ejercicio de cargos
o funciones públicas, para asegurar que el ejercicio de las funciones
administrativas se realice en condiciones de transparencia, imparcialidad,
igualdad y moralidad.
Considera la
interviniente que en el presente caso el legislador goza de libertad de
configuración y la excepción plasmada en el artículo 18 acusado, no transgrede la
Carta Política, sino por el contrario es acorde con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
4.
Departamento nacional de planeación
El abogado
Andrés Montenegro Sarasti interviene a nombre del Departamento de planeación,
para solicitar a la Corte que declare exequibles las expresiones acusadas. El
interviniente transcribe extensamente las sentencias C-188 de 2008 y C-532 de
2000, y agrega el texto del artículo 5º del Decreto 679 de 1994, para explicar
luego que en el caso de las sociedades anónimas abiertas, si alguno de sus
accionistas ha sido condenado por algún delito de los indicados en la norma
demandada, se presenta la imposibilidad de controlar el ingreso y salida de
tales accionistas, pues el sistema impide saber exactamente quiénes invierten
en dichas empresas.
Concluye el
interviniente señalando que la excepción creada por el legislador mediante la
norma demandada es exequible, por cuanto en las sociedades anónimas abiertas la
actividad de sus accionistas está limitada por su participación societaria a
partir de acciones que se cotizan y negocian en el sistema bursátil.
5.
Ministerio de transporte
En
representación del Ministerio interviene la abogada Liliana María Vásquez
Sánchez, quien solicita a la Corte que declare exequibles las expresiones
atacadas. El fundamento de esta petición está dado en el hecho que las
sociedades anónimas abiertas negocian sus acciones en el mercado público de
valores, haciendo que la excepción creada por el legislador resulte lógica en
cuanto al agruparse un gran número de personas, mínimo trescientas, en torno a
una sociedad anónima abierta, cuyo propósito es el de conseguir utilidades por
la inversión de un capital o ahorro, y en el que la responsabilidad es
limitada, la norma atacada pretende proteger a la persona jurídica por lo que
ella implica y no a la persona natural.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación conceptúa en el presente caso, solicitando a la Corte que
declare exequibles las expresiones demandadas. Empieza por señalar que la
naturaleza de las sociedades anónimas abiertas permite diluir el interés
personal del condenado por los delitos mencionados en la norma impugnada.
Considera la
Vista Fiscal que en el ordenamiento jurídico colombiano todas las sociedades,
con excepción de las anónimas abiertas, están sometidas a mecanismos de control
directo sobre las personas que aspiran a formar parte de tales sociedades,
llegando a determinar cuándo una persona que es o quiere ser socia está
inhabilitada para contratar con el Estado, esto para actuar en consecuencia con
los intereses de las respectivas sociedades.
Respecto de las
sociedades abiertas, continúa su exposición el Jefe del Ministerio Público,
ellas permiten la democratización de la propiedad mediante la captación masiva
de dineros del público, requiriéndose un número mínimo de socios para
constituirlas, el cual suele ser masivo, como también resultando limitada la
cantidad máxima de propiedad accionaria que, directa o indirectamente, puede
estar en manos de una sola persona; todo lo anterior se debe a que las acciones
de estas sociedades se comercializan libremente en el mercado público de
valores sin restricción alguna.
En el caso de
las sociedades exceptuadas de la inhabilidad en los términos de la norma
impugnada, considera el Procurador General de la Nación que el interés personal
de los socios expresado en el control del gobierno societario se diluye debido
a la participación personal masiva de socios (mínimo trescientos accionistas),
quedando prohibido que alguno de sus socios sea titular de más del treinta por
ciento de las acciones en circulación. Así, el ánimo de lucro de los socios,
incluidos los condenados por los delitos mencionados en la norma atacada, está
limitado al monto de su participación accionaria.
Para el Jefe del
Ministerio Público, la excepción consagrada en la norma atacada guarda relación
con lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política, por cuanto de no
excluirse a las sociedades anónimas abiertas, el constituyente comprometería
injustamente el interés de promover el acceso a la propiedad a través de la
captación masiva de recursos del público.
La Vista Fiscal
trae como hipótesis el caso que una o dos personas, mediante diversas
maniobras, lograran tomar el control accionario de una sociedad anónima
abierta, a partir de intereses de personas condenadas por los delitos
mencionados en la norma atacada, para de esta manera evadir la inhabilidad que
pesa sobre ellas. Ante esta eventual situación, la Vista Fiscal considera que
el legislador debe establecer parámetros que impidan que el interés personal de
quienes están inhabilitados para contratar con el Estado, supere el espíritu
constitucional que ánima la existencia de las sociedades anónimas abiertas.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia.
2. Contenido
y alcance de la norma demandada
El artículo 18 de la Ley
1150 de 2007, adicionó el literal j) al numeral 1o del artículo 8º  de la Ley
80 de 1993, precisando el régimen de inhabilidades para contratar con el
Estado. Allí quedó consagrado que las personas naturales declaradas
judicialmente responsables por la comisión de determinados delitos, están
inhabilitadas, extendiendo el legislador los efectos de tal inhabilidad a las
sociedades en las cuales sea socia la persona natural cobijada con la
inhabilidad.
Es decir, el legislador
hizo más severo el régimen de inhabilidades para la persona natural, quien
seguirá inhabilitada, pero en adelante además estará impedida para valerse de
las diversas formas de sociedad comercial existentes y así mantener sus
vínculos con el Estado a través de un contrato, obviando la sanción proveniente
de la inhabilidad que la cobija. Con la reforma introducida mediante la norma
que se examina, el legislador pretende que la persona natural inhabilitada
cumpla realmente con la sanción proveniente de la condena judicial que la
declaró responsable de los delitos que allí se mencionan.
Si bien la norma menciona
de manera genérica a las sociedades en que sea socia la persona inhabilitada,
también crea una excepción para el caso de las sociedades anónimas abiertas,
permitiéndoles celebrar contratos con el Estado, aún cuando entre sus socios
puedan estar presentes personas inhabilitadas por haber sido declaradas
judicialmente responsables por la comisión de los delitos mencionados en la
norma parcialmente acusada.
3. Problema jurídico
La Corte deberá determinar si la
excepción a la inhabilidad para contratar con el Estado, consagrada en el
artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, viola la prohibición establecida en el
artículo 122, inciso quinto de la Constitución Política, en cuanto ella permite
a las sociedades anónimas abiertas celebrar contratos con el Estado, aún cuando
entre sus socios estén presentes personas naturales que hayan sido declaradas
responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión,
cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como
sus equivalentes en otras jurisdicciones, pues la norma superior impide a
quienes están inhabilitados celebrar personalmente o por interpuesta persona,
contratos con el Estado.
El examen de constitucionalidad de las
expresiones impugnadas se llevará a cabo empleando la siguiente metodología: i)
se precisará el contenido y los alcances del artículo 122, inciso quinto de la
Constitución Política,  ii) se reiterará la naturaleza jurídica de las
inhabilidades en materia de contratación con el Estado, iii) luego la
Sala se ocupará del análisis sobre la naturaleza de las sociedades anónimas
abiertas, y iv) serán examinadas las razones por las cuales la excepción
al régimen de inhabilidades consagrada en la norma impugnada se aviene o no a
lo dispuesto en el artículo 122, inciso quinto de la Carta Política.
4. Contenido y alcance del artículo 122,
inciso quinto de la Constitución Política
4.1. El constituyente de 1991 dedicó el
título V de la Carta Política a la Organización del Estado (C. Po. arts. 113 y
s.s.), e incluyó el régimen de la función pública en el capítulo 2 del mencionado
título. A partir del artículo 122 la Constitución Política consagra las reglas fundamentales
para la actuación de los servidores públicos.
El texto originalmente adoptado por la
Asamblea Nacional Constituyente establecía:
“ARTICULO 122. No habrá empleo público que
no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de
carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta
y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin
prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los
deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del
mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo
juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los
fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
Sin perjuicio de las demás sanciones que
establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el
patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones
públicas[4]”.
4.2.
Esta norma es considerada el fundamento del principio de legalidad de las
actuaciones públicas respecto de las personas naturales mediante las cuales la
administración ejerce sus funciones. Particularmente, el inciso quinto
estableció una inhabilidad de carácter permanente en relación con el servidor
público condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, señalando que en
el futuro no podría desempeñar funciones públicas.
Se
trataba, entonces, de proteger la buena marcha de la administración y su buen
nombre, impidiendo que personas condenadas por determinados delitos pudieran
ingresar a la función pública. Como se observa, los delitos que estaban en el
origen de la causal de inhabilidad se referían a conductas lesivas del
patrimonio público, procurando salvaguardar los intereses vinculados con los
bienes del Estado.
4.3.
En el año de 2004, luego de que el Gobierno Nacional convocara al pueblo para
que mediante referendo se pronunciara sobre una reforma a la Carta Política, el
inciso quinto del artículo 122 superior fue modificado. Así, mediante el Acto
Legislativo No 1 de 2004[5], el texto de esta norma
quedó redactado de la siguiente manera:
“ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga
funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado
se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin
prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los
deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del
mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo
juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los
fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la
ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni
elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o
por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido
condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el
patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público,
con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia
judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación
patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.
4.4. Entre los
antecedentes de la reforma al artículo 122 de la Carta Política, la Sala
destaca que el Gobierno Nacional explicó[6] los motivos de
la modificación propuesta, mediante la cual se hacía más severo el régimen de
inhabilidades, de la siguiente manera:
“1. Pérdida de derechos políticos
Aquí se trata tan sólo de extender la
inhabilidad de los condenados por delitos contra el patrimonio público a la
celebración de contratos con el Estado, como la lógica de esta sanción
recomienda que se haga. Parece bien claro que tratándose de una norma con
alcance punitivo no podrá aplicarse retroactivamente”. (Subraya
la Sala).
4.5. De su
parte, el Congreso de la República[7] redactó la pregunta que
fue sometida a referendo, de la siguiente manera:
“1. PERDIDA DE DERECHOS POLITICOS
PREGUNTA: PARA HACER MAS PRECISAS LAS
INHABILIDADES PARA EJERCER CARGOS PUBLICOS O CONTRATAR CON EL ESTADO, Y MAS
EFICAZ LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCION POLITICA, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE
TEXTO?
El quinto inciso del artículo 122 de la
Constitución Política quedará así:
Sin perjuicio de las demás sanciones que
establezca la ley, no podrán ser elegidos ni designados como servidores
públicos, ni celebrar contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados
por la comisión de delitos contra el patrimonio público.
Sí    [ ]                                No
[ ]”
De
lo anterior se concluye que el Gobierno Nacional y el Congreso de la República,
tuvieron como propósito ampliar el régimen de inhabilidades respecto de las
personas condenadas por delitos contra el patrimonio público, para además de
impedirles desempeñar funciones públicas, también inhabilitarlas para celebrar
contratos con el Estado, todo dentro del propósito de hacer eficaz la lucha
contra la corrupción.
4.6.
Queda establecido, entonces, que la reforma introducida al inciso quinto del
artículo 122 de la Constitución Política, estuvo encaminada a garantizar
condiciones de eficiencia, idoneidad, transparencia, publicidad y moralidad
administrativa, para impedir que la persona sancionada penalmente pueda lograr
vínculos con el Estado, valiéndose del mecanismo propio de la contratación.
Por
lo tanto, resulta lógico que el legislador para fijarle alcance al artículo 1º
del Acto Legislativo No 1 de 2004, haya determinado en el artículo 18 de la Ley
1150 de 2007:
“Artículo 18. De
las inhabilidades para contratar. Adiciónese un literal j) al
numeral 1 y un inciso al parágrafo 1°, del artículo 8° de la Ley 80 de 1993,
así:
“Artículo 8°.
(…)
j) Las personas
naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión
de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus
modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras
jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean
socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas
abiertas”.
Parágrafo 1°.
(...)
En las causales
de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por
muerte o por disolución del matrimonio”.
4.7.
A continuación la Corte Constitucional examinará si la excepción que allí se
consagra, desconoce o no las previsiones del artículo 122, inciso quinto de la
Constitución Política.
5. Naturaleza jurídica de las inhabilidades
en materia de contratación estatal[8]
5.1. Las relaciones jurídicas entre los órganos del Estado, como
también las que se dan entre los entes de derecho público y los particulares,
están sometidas a normas de carácter especial, mediante las cuales se
desarrolla el principio de legalidad de las actuaciones públicas (C. Po. art.
6º)[9].
Además de precisar la órbita de competencias y funciones propias de las
entidades estatales, estas normas consagran regímenes de inhabilidades e
incompatibilidades[10] que afectan tanto a las
personas naturales que integran la administración pública, como a las personas
jurídicas y naturales que habrán de entablar relaciones con las instituciones
que conforman la estructura del Estado.
Como parte importante de esta normatividad aparece el denominado
régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, entendido como el
sistema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la moralidad
administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre
de la administración y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y
eficacia de las actividades estatales, prevé hechos y circunstancias que
impiden a determinadas personas celebrar contratos con el Estado.
5.2. Generalmente las inhabilidades son consideradas como aquellas
circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o
imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público,
como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la
función pública continúe en ella; además, tales circunstancias pueden tener
consecuencias respecto de  las personas que  van a celebrar o han celebrado
contratos con el Estado[11]; en general estas
previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad,
probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a entablar relaciones
jurídicas con el Estado. En cuanto a la naturaleza de los regimenes de
inhabilidades, la Corte[12] ha señalado:
“La expedición de un régimen de
inhabilidades se convierte en un mecanismo determinante para asegurar ciertas
cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función
públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese
desempeño. Entre esas cualidades se encuentran la idoneidad, moralidad y
probidad de las personas para cumplir con determinadas responsabilidades. Por
lo tanto, el propósito moralizador del Estado que persigue alcanzar un régimen
de inhabilidades y cuyo sustento radica en la misma Carta Política, según se ha
analizado en numerosa jurisprudencia esta Corporación, logra hacerse efectivo,
precisamente, a través del desempeño de las funciones públicas en esos términos
de idoneidad, moralidad y probidad, pues de esta manera se asegura el
cumplimiento del interés general para el cual dicho cargo o función fueron
establecidos, por encima del interés particular que dicha persona pueda tener
en ese ejercicio”.
5.3. Para decidir sobre el asunto sometido a
examen de la Sala es pertinente reiterar[13] que en el
ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades para el ejercicio de
funciones públicas[14]. En el primer tipo
están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una
condena o de una sanción disciplinaria. En este evento, las inhabilidades
pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con
carácter general frente al desempeño futuro de funciones públicas o, como en el
presente caso, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado.
En el segundo tipo están las
inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño de
ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias
pero, a diferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican
con carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente
señalados por la autoridad competente.
Las inhabilidades del primer tipo constituyen igualmente una
sanción, como consecuencia del delito o de la falta disciplinaria; por el
contrario, las del segundo tipo no representan una sanción sino una
medida de protección del interés general en razón de la articulación o afinidad
entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por desempeñar.
5.4. Considera la Sala que las inhabilidades para contratar con el
Estado derivadas de la comisión de delitos, no sólo tienen una connotación
sancionatoria para la persona judicialmente condenada, pues también tienen
consecuencias respecto de las condiciones de idoneidad, eficiencia,
transparencia, responsabilidad e imparcialidad exigidas por la administración a
sus contratistas, teniendo en cuenta que el cumplimiento de estos acuerdos contractuales
compromete el interés general y, en algunos casos, las condiciones dignas
dentro de las cuales se debe desarrollar la convivencia de las personas que
integran la comunidad.
5.5. Sobre el alcance y contenido del régimen de inhabilidades
previsto para quienes aspiran a celebrar contratos con el Estado, la Corte[15]
ha dicho:
“El carácter reconocidamente taxativo y
restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la
necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública
de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de
reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con
el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o
inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés
general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde
justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso,
el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las
personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado”.
6.  Naturaleza de las sociedades anónimas abiertas
6.1. De conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico,
las sociedades comerciales se clasifican, de manera principal, en dos grupos:
1- de personas y 2- de capital. Entre las sociedades de capital se destacan las
sociedades anónimas, estando conformadas mediante fondos sociales
aportados por accionistas que jurídicamente responden hasta el monto de sus
aportes; estas sociedades son administradas a través de gestores temporales que,
además, pueden ser revocados, según lo prevé el código de comercio en sus
artículos 373 y siguientes.
Los derechos de quienes conforman las sociedades anónimas les
permiten participar en las deliberaciones y decisiones de la asamblea general
de accionistas y, teniendo en cuenta el ánimo de lucro propio de estas
instituciones, percibir la cuota parte de las utilidades o beneficios sociales
que resulten de cada ejercicio, de acuerdo con su participación en el capital
de la sociedad; también pueden los socios negociar libremente sus acciones.
6.2. Las sociedades anónimas pueden ser abiertas y cerradas. Estas
últimas se caracterizan por contar con una estructura y una organización
“cerrada” que obliga a sus socios a comportarse según el interés personal de
los mismos. Por esta razón, el número mínimo de socios para constituirla es de
apenas cinco (5), sus acciones no se comercian en bolsa de valores y respecto
de estas acciones es procedente la estipulación del derecho de preferencia,
imponiendo que la venta de las mismas se haga a favor de la sociedad o de sus
socios.
Las sociedades anónimas cerradas actúan según el interés personal de
sus socios quienes controlan y gobiernan la sociedad; por ello, a estas
sociedades se ha extendido la inhabilidad que recae sobre alguno de sus socios
condenados penalmente por determinados delitos, impidiendo que tanto la persona
natural como la jurídica puedan contratar con el Estado, bajo el entendido que
el legislador pretende evitar que el socio condenado eluda las consecuencias de
la sanción penal contratando a través de esta clase de sociedad. En la sociedad
anónima cerrada existen mecanismos de control directo sobre las personas que
las integran o aspiran a integrarlas, pudiendo la asamblea determinar cuándo
uno de sus socios o aspirante a socio, está inhabilitado para contratar con el
Estado.
6.3. A diferencia de las cerradas, las sociedades anónimas abiertas
se conforman mediante la captación masiva de recursos, sus acciones se
comercializan libremente en el mercado público de valores sin restricción
alguna, estando integradas con un número de accionistas mínimo de
trescientos (300), a quienes se impone límites respecto de la cantidad máxima
de propiedad accionaria; es decir, en forma directa o indirecta uno solo de
ellos no puede ser propietario de más del treinta por ciento (30%) de las
acciones.
Con el propósito de precisar el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades para contratar con el Estado, el Gobierno Nacional expidió
el Decreto 679 de 1994[16]. El artículo 5º del
mencionado Decreto establece:
“Definición de las sociedades anónimas
abiertas. Para efectos de
lo dispuesto en la ley 80 de 1993 tienen el carácter de sociedades anónimas
abiertas las que reúnan las siguientes condiciones:
1o. Tengan más de trescientos accionistas.
2o. Que ninguna persona sea titular de más
del treinta por ciento de las acciones en circulación.
3o. Que sus acciones estén inscritas en una
bolsa de valores.
Corresponderá al revisor fiscal de la
respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carácter de anónima
abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993”.
Sobre las características de estas sociedades la Corte[17]
ha precisado:
“Las sociedades anónimas abiertas, según la doctrina,
pretenden la vinculación de grandes masas de accionistas, para lo cual
inscriben sus acciones de bajo costo en el mercado público de valores,
facilitando la incorporación de capitales ociosos y de pequeños ahorradores,
pues si las acciones se cotizan en bolsa es más expedita su circulación, dada
la libre negociabilidad de las mismas que en principio no está sujeta a ninguna
restricción.
Las sociedades anónimas constituyen entonces el
prototipo de las sociedades impersonales, pues los inversionistas se asocian no
en virtud de sus condiciones personales, sino en razón de la actividad
económica que constituye el objeto social. Su estructura es
colectivo-capitalista y la injerencia del accionista en la administración es
directamente proporcional a la cantidad de acciones que posea.
De ellas puede ser accionista cualquier persona,
incluso los incapaces a través de su representante legal; el aporte puede ser
de industria o de capital, en este último caso deberá ser en dinero o en
especie. El capital, como se anotó antes, se divide en títulos-valores
corporativos o de participación de igual valor, que se llaman acciones, éstas
deben ser siempre nominativas, cada accionista responde del valor total de las
acciones que haya suscrito, y esa es la porción de su patrimonio que
eventualmente puede llegar a perder.
En principio las acciones son libremente negociables,
no obstante existen algunas restricciones, entre ellas las denominadas acciones
privilegiadas, las acciones de industria, las que se encuentren en litigio, las
gravadas con prenda y las ordinarias sobre las que se haya estipulado el
derecho de preferencia en la negociación, sin embargo, si se trata de acciones
inscritas en bolsas de valores, la cláusula del derecho de preferencia se
tendrá por no escrita.
Es decir, que las acciones de este tipo de sociedades
se encuentran en el mercado bursátil, el cual se caracteriza por su dinámica y
agilidad, lo que implica operaciones inmediatas y pagaderas al momento mismo de
la negociación, en efectivo o en cheque, estando expresamente prohibido que la
bolsa acepte otro tipo de documentos crediticios para finiquitar las
operaciones que se realicen en las respectivas ruedas.
Tales características, aunadas a la
regulación que rige el procedimiento de transacción de sus acciones, emanada de
la Superintendencia de Valores, hace evidente que los órganos de
administración, las directivas y los mismos accionistas de las sociedades
anónimas abiertas, no tienen ni la capacidad física ni la capacidad jurídica para
controlar las operaciones que sobre sus acciones se efectúen en la bolsa de
valores, ni para verificar las condiciones personales de quienes las
adquieran, lo que no ocurre con otro tipo de sociedades,  como las de
responsabilidad limitada, en las cuales los socios, que no pueden ser más de
veinticinco, hacen aportes y responden hasta por el monto de los mismos; en
ellas la representación y la administración de los negocios sociales
corresponde a todos y cada uno de los socios, siendo una de sus funciones, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 358 del Código de Comercio, la de
decidir sobre el retiro e ingreso de socios”. (Subrayas no originales).
6.4. La diferencia entre estas clases de sociedades ha sido expuesta
por la Corte[18] de la siguiente manera:
“En la ley comercial, la regulación dada a
las sociedades anónimas abiertas y a las cerradas es diferente en aspectos
tales como: (i) el derecho de preferencia, pues en las sociedades abiertas se
tiene por no escrita la cláusula que lo estipule (artículo 407, Co.Co.),
mientras que para las cerradas se exigen mayorías especiales si se trata
justamente de restringirlo o eliminarlo (artículo 420, numeral 5, Co. Co.); (ii) la discusión sobre el aumento del
capital autorizado o la disminución del suscrito, pues  en las sociedades
abiertas deberá incluirse ese dato en el orden del día señalado en la
convocatoria, haciendo ineficaz la decisión que al respecto se tomare si fuere
pretermitido ese requisito (artículo 67, Ley 222 de 1995); (iii) el número de
personas que deben concurrir para que se dé la reunión de segunda convocatoria,
pues para las sociedades abiertas basta con que haya un solo socio, sin
importar el número de acciones representadas, para sesionar y decidir
válidamente, mientras que en las sociedades cerradas se requiere un número
plural de socios (artículo 69, Ley 222 de 1995); (iv) cuando se haga el
ofrecimiento público de suscripción de acciones, en las sociedades cerradas, si
éste tiene lugar mediante aviso u otro medio de publicidad, debe anexarse al
reglamento de suscripción el último balance general de la sociedad, cortado en
el mes anterior a la solicitud del permiso y autorizado por el revisor fiscal
(artículo 393 del Co. Co.), mientras que para las sociedades abiertas se exige
publicar siempre los balances –autorizados por un contador público- en un
periódico de circulación regular en los lugares donde funcione dicho mercado
(artículo 449 del Co. Co.)
(…)
Las dos clases de sociedades anónimas a que
se refiere la Ley 222 de 1995 se diferencian, entre otros elementos
anteriormente mencionados, en cuanto a un aspecto fundamental: la forma de
negociar sus acciones. Mientras las abiertas lo hacen en el mercado público de
valores, las cerradas no. Esa realidad indica que independientemente de las
configuraciones legislativas, las diferencias entre las sociedades que no
negocian sus acciones en el mercado público de valores y las que sí lo hacen,
reside en que éstas últimas: (i) negocian sus acciones sin que los socios
puedan decidir si invocan el derecho de preferencia, porque ello está siempre
legalmente excluido; (ii) generalmente aglutinan grandes masas de ahorro del
público; y (iii) están constituidas por un gran número de accionistas”. (Subraya la
Sala).
7.  Análisis de las expresiones demandadas
7.1 La estructura que el legislador previó para la sociedad anónima
abierta trae como consecuencia que, en principio, el interés personal de cada uno
de los accionistas se diluye debido a la participación masiva de socios, pues
se requiere un mínimo de trescientos (300), a lo cual se añade que ninguno de
ellos puede ser titular de más del treinta por ciento (30%) de las acciones en
circulación.
Además, estas acciones pueden ser comercializadas libremente en el
mercado público de valores[19], sin que los socios ni
la sociedad anónima abierta puedan ejercer control sobre las condiciones
personales de quienes adquieren las respectivas acciones; es decir, debido a la
estructura jurídica de esta clase de sociedad, no existen mecanismos eficaces que
permitan verificar si quienes compran tales acciones han sido condenados
judicialmente o, en general, si sobre ellos pesa alguna inhabilidad para
contratar con el Estado.
7.2. Por lo anterior, la Sala considera que la excepción consagrada
a favor de las sociedades anónimas abiertas, para permitirles contratar con el
Estado aún cuando alguno de sus accionistas haya sido condenado judicialmente
por los delitos mencionados en la norma acusada, es válida a la luz de la
Constitución Política, pues el artículo 60 del Estatuto Superior impone al
Estado el deber de promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad,
en concordancia con lo dispuesto en los artículos 150-19, literal d) y 335 de la
Carta, relacionados con el deber que tiene el Estado y el Gobierno de controlar
la actividad bursátil y, en general, lo relacionado con el manejo, aprovechamiento
e inversión de los recursos captados del público.
7.3. Teniendo en cuenta el diseño jurídico de las sociedades
anónimas abiertas y, particularmente la manera como se transfiere la propiedad
accionaria de las mismas, la Sala considera que la excepción prevista en la
norma demandada no desatiende lo dispuesto en el artículo 122, inciso quinto de
la Constitución Política; por el contrario, la salvedad establecida por el
legislador permite a las sociedades anónimas abiertas participar en los
procesos de contratación con el Estado, sin el riesgo de verse afectadas por
una inhabilidad respecto de la cual, eventualmente, no tienen conocimiento ni
posibilidad de control y menos aún capacidad para evitarla, pues, como se ha
dicho, la sociedad no cuenta con instrumentos para determinar que cada uno de
sus más de trescientos accionistas esté exento de las inhabilidades consagradas
en la norma que se examina.
Podría ocurrir, por ejemplo, que con el ánimo de poner fuera de
competencia a una sociedad anónima abierta que pretenda contratar con el
Estado, un tercero condenado judicialmente por alguno de los delitos previstos
en la norma impugnada, compre en el mercado bursátil un paquete accionario de
la sociedad que está aspirando; bastaría este hecho hipotético para beneficiar
a quienes compiten para celebrar contratos con el Estado, en evidente desmedro
de una sociedad comercial que tiene derecho a concursar en pie de igualdad con
las demás entidades habilitadas por el ordenamiento jurídico.
7.4. Como se explicó en el considerando 2
de esta providencia, mediante las expresiones demandadas el legislador exceptuó
a las sociedades anónimas abiertas de la inhabilidad para contratar con el
Estado cuando uno de sus accionistas haya sido condenado judicialmente por los
delitos de peculado,
concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno
transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones.
Para los demandantes, esta excepción
significa desconocer lo dispuesto en el artículo 122, inciso quinto de la
Constitución Política, según el cual las personas condenadas en cualquier
tiempo por delitos que afecten el patrimonio del Estado, no podrán celebrar
personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado, suponiendo los
actores que una persona inhabilitada por esta clase de condena podría valerse
de una sociedad anónima abierta para contratar con la administración pública.
7.5. Para la Sala, la excepción consagrada
a favor de las sociedades anónimas abiertas es razonable y proporcional, en
cuanto con ella el legislador pretende desarrollar las previsiones de los
artículos 60, 150-19, literal d) y 335 de la Constitución Política, mediante
los cuales el constituyente procuró hacer realidad el propósito de ampliar las
posibilidades para que un mayor número de personas se conviertan en
propietarias, como también de democratizar la propiedad accionaria, mediante
leyes de intervención económica que permitan, en condiciones de igualdad
material, adquirir títulos y acciones en el mercado bursátil, bajo el control
del Gobierno.
Así, teniendo en cuenta que las acciones de
las sociedades anónimas abiertas pueden ser adquiridas y transferidas
libremente en el mercado de valores[20], resulta
razonable que el legislador haya creado esta excepción, pues podría
considerarse que lo hizo en defensa de la libertad empresa (C. Po. Art. 333),
procurando un desempeño económico eficiente, competitivo y transparente de
estas sociedades, y reconociendo la imposibilidad que ellas tienen de controlar
el ingreso de accionistas condenados judicialmente por los delitos previstos en
la norma que se examina.
7.6. Acerca de la imposibilidad de
controlar las condiciones personales de los socios en esta clase de
instituciones, la Corte[21] ha dicho:
“Las características generales de las sociedades
anónimas cuyas acciones estén registradas en las bolsas de valores y los
mecanismos de transacción de sus acciones, hacen imposible un control directo y
efectivo sobre el ingreso de nuevos socios y sobre las calidades personales de
los mismos, circunstancia que justifica para ellas un tratamiento diferente por
parte del legislador”.
Por las razones expuestas, la Corte declarará exequibles las
expresiones demandadas, pero teniendo únicamente los cargos analizados en esta
providencia.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLES las expresiones “con excepción de las sociedades anónimas
abiertas”, pertenecientes al artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, únicamente por
las razones examinadas en esta providencia.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente. Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento
Aceptado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] La ley 1150 del
16 de julio de 2007, Por
medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en
la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con Recursos Públicos, fue publicada
en el diario oficial No. 46.691
[2] Folio 42 del expediente.
[3] Folio 45 del expediente.
[4] Artículo
corregido por Aclaración de la Secretaría General de la Asamblea Nacional
Constituyente del 6 de septiembre de 1991, publicada en la Gaceta
Constitucional No. 125, del 25 de septiembre de 1991.
[5]
El inciso quinto fue modificado por el artículo 1º  del Acto Legislativo 1 de
2004, publicado en el Diario Oficial No. 45.424, de 8 de enero de 2004.
[6] Gaceta del
Congreso número 323 de 2002, página 1 y siguientes.
[7] Gaceta del
Congreso número 396 de 2002, página 1 y siguientes.
[8]
Sobre esta materia la Corte Constitucional ha dicho:  “Todo régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de
personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales,
impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida
afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el
principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993,
art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia
del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de
nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).
El
carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las
correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general
ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio
posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica
de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción
legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de
protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa
misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para
restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la
personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito
contractual del Estado”. Sentencia C-415 de 1994.
[9]
En relación con el principio de legalidad como
fundamento del régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, la Corte
ha explicado: “Las limitaciones y restricciones que se contienen en el
citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan
los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos
estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se
contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o
colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada
recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y
pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino
el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse
estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6)”.
Sentencia C-415 de 1994.
[10]
Sobre la diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades la Corte ha
expresado: “Las inhabilidades se distinguen de las incompatibilidades,
por cuanto estas últimas implican ‘una prohibición dirigida al titular de una
función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas
actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función
que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del
interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de
funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en
todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las
actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”. Sentencia C-181
de 1997.
[11]
Acerca de la naturaleza jurídica de las inhabilidades para
contratar con el Estado pueden ser consultadas, entre otras, las Sentencias
C-558 de 1994, C-221 de 1996, C-429 de 1997, C-532 de 2000 y C-188 de 2008.
[12]
Sentencia C-952 de 2001.
[13] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-798 de 2003.
[14]
En principio las inhabilidades impiden el acceso a la función pública, pero la
naturaleza jurídica de las mismas permite hacer extensivas sus características
a algunas situaciones en la cuales los particulares traban relaciones jurídicas
con el Estado, como ocurre en el caso de la celebración de contratos regulada
mediante la Ley 80 de 1993.
[15] Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 1994.
[16]Mediante este decreto el Gobierno Nacional reglamentó
parcialmente la Ley 80 de 1993.
[17] Corte
Constitucional, Sentencia C-532 de 2000.
[18] Corte
Constitucional, Sentencia C-188 de 2008.
[19] Sobre la propiedad accionaria de las sociedades
anónimas abiertas la Corte ha precisado “De ellas puede
ser accionista cualquier persona, incluso los incapaces a través de su
representante legal; el aporte puede ser de industria o de capital, en este
último caso deberá ser en dinero o en especie. El capital, como se anotó antes,
se divide en títulos-valores corporativos o de participación de igual valor,
que se llaman acciones, éstas deben ser siempre nominativas, cada accionista
responde del valor total de las acciones que haya suscrito, y esa es la porción
de su patrimonio que eventualmente puede llegar a perder.
En principio las acciones son libremente negociables,
no obstante existen algunas restricciones, entre ellas las denominadas acciones
privilegiadas, las acciones de industria, las que se encuentren en litigio, las
gravadas con prenda y las ordinarias sobre las que se haya estipulado el
derecho de preferencia en la negociación, sin embargo, si se trata de acciones
inscritas en bolsas de valores, la cláusula del derecho de preferencia se
tendrá por no escrita”. Corte Constitucional, Sentencia C-532 de 2000.
[20] Cfr. Sentencias C-532 de 2000 y C-188 de 2008.
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-532 de 2000.