T-638-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-638/12
RETIRO
DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA
NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Casos en que Ejército y Policía Nacional desvinculan a
los accionantes mediante resoluciones inmotivadas
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
De
acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra
sentencias judiciales es excepcional. Esto significa que está dirigida a
enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves
falencias -de relevancia constitucional- las cuales tornan la decisión
incompatible con la Constitución. De ahí que la tutela contra providencias
judiciales se concibe como un “juicio de validez” y no como un “juicio
de corrección” del fallo cuestionado. Esta premisa se opone a que se use
indebidamente el amparo como una nueva instancia para la discusión de los
asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que
dieron origen a la controversia, puesto que las partes cuentan con los recursos
judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para impugnar las decisiones
que estiman arbitrarias o  incompatibles con la Carta Política. Sin
embargo, no se desconoce que pueden subsistir casos en los que agotados dichos
medidos de defensa, persiste la arbitrariedad judicial; en esos especiales
eventos se habilita el amparo constitucional. Así las cosas, la tutela contra
providencia judicial procede siempre que se constate la observancia de ciertos
requisitos generales de procedencia y se evidencie al menos un defecto
específico en los fallos objeto de amparo.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL
PRECEDENTE JUDICIAL
La Corte Constitucional ha establecido que el
defecto por desconocimiento del precedente se presenta cuando se fija el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. No obstante, el respeto del precedente
constitucional por parte del juez no es absoluto en la medida que ello evita la
petrificación de ciertas posiciones y promueve la práctica saludable de la
jurisprudencia. Esta postura  se basa en una evolución de las posiciones
judiciales sobre un tema y marco jurídico determinado a partir de la
construcción democrática de la jurisprudencia y en el principio de autonomía
funcional del juez. Por ello, el funcionario jurisdiccional puede separarse del
precedente siempre que “(…) encuentre razones debidamente fundadas que le
permitan separarse de él, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a
mostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte”.
RETIRO
DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA
NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Motivación del acto
administrativo/RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Alcance de
la facultad discrecional
Esta
Corporación ha establecido de forma reiterada que existe un deber de motivación
por parte de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuando utilizando
la facultad discrecional en los actos administrativos de retiro de sus
miembros. La referida obligación cohabita con una concepción flexible en el
manejo del personal vinculado a estas instituciones que se sustenta en las
funciones asignadas a las Fuerzas Militares y de Policía, relativas a la
seguridad del Estado y de la ciudadana, así como en el vínculo permanente de
esas competencias con el interés público. La discrecionalidad no puede ser asimilada a actuación
secreta o inconsulta y la motivación, justamente, contribuye a que la persona
directamente concernida se entere de aquello que le resulta de particular
interés. Los actos
administrativos discrecionales, como los que desvinculan del servicio al
personal de la Fuerza Pública deben contener un mínimo de motivación que
permita que sean controvertidos judicialmente. Ello protege el derecho al
debido proceso a través del acceso a la justicia. Cuando se trata de esta clase
de actos jurídicos, la motivación no es excluida, sólo es limitada a que cuando
menos sumariamente se manifieste la adecuación de los fines de la norma que
autorizó la facultad con los hechos que le sirven de causa para su aplicación.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del
precedente judicial en materia de necesidad de motivación del acto de retiro
discrecional de miembros de la Fuerza Pública
FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Las
razones del retiro deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas y
motivadas
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Orden de emitir
un nuevo fallo en el que se aplique el precedente de la Corte Constitucional
que obliga a motivar los actos de retiro del servicio de los miembros de las
fuerzas armadas
Referencia: expedientes
T-3422062 y T-3422079.
Acción de tutela
instaurada por: Luis Alberto Ramos Pájaro contra el juzgado Once Administrativo
del Circuito de Bogotá y la
Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca; y Armando Lozada Carmona contra el Juzgado Tercero Administrativo
de Pereira y el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA.
Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados
dentro de los procesos de la referencia:
Expediente
Fallos de tutela
T-3422062
Primera Instancia: Sentencia de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, del 3 de noviembre de 2011.
Segunda Instancia: Sentencia de la
Subsección B de la Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 9 de
febrero de 2012.
T-3422079
Primera Instancia: Sentencia de la
Subsección A de la
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, del 3 de agosto de 2011.
Segunda Instancia: Sentencia de la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, del 2 de noviembre de 2011.
I. ANTECEDENTES.
Expediente T-3422062
La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1.
Hechos.
1.1
El 19 de Septiembre de
2011, el señor Luis Alberto Ramos Pájaro, instauró acción de tutela contra las
sentencias emitidas por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá y
el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por considerar que
estas autoridades judiciales vulneraron sus derechos fundamentales a la
igualdad, al trabajo, al buen nombre, al mínimo vital, a la salud, al debido
proceso y a la administración de justicia al avalar un acto administrativo que
de forma inmotivada lo retiro del servicio activo, con lo cual se desconoció la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y la directiva ministerial No 04 del
19 de febrero de 2009 emitida por el Ministerio de Defensa.
1.2
El 1 de abril de 1996,
el señor Luis Alberto Ramos Pájaro se incorporó al Ejercito Nacional como
soldado regular y luego como suboficial de esta institución.
1.3
A través de la
resolución 1009 del 16 de junio de 2008 el Ejercito Nacional retiró del
servicio en forma temporal al accionante, utilizando para ello su facultad
discrecional, sin que el acto administrativo contara con motivación alguna[1].
1.4
Manifestó el
solicitante que nunca fue sancionado o investigado por las autoridades
competentes por el ejercicio de sus funciones. De hecho, obtuvo diferentes
felicitaciones por buen desempeño laboral, tal como ocurrió un mes antes de la
declaratoria de su retiro.
1.5
El 14 de agosto de
2008, el accionante formuló derecho de petición ante la
Dirección de Personal del Ejército, en el que solicitó una copia del acta del
Comité de Evaluación e información sobre los motivos que fundaron la decisión
de excluirlo de las fuerzas armadas.
1.6
El Director de Personal
del Ejército, Darío Rojas, le entregó al petente el acta administrativa emitida
por  el Comité de Evaluación que conceptuó su retiro.  Esta decisión únicamente
cuenta con las firmas de sus miembros, de modo que no contiene las razones que
animaron la desvinculación del servicio del militar.
1.7
Como resultado de lo
anterior, el señor Ramos Pájaro presentó demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho, solicitando que se anulara parcialmente el acto administrativo que
ordenó su retiro del servicio activo, porque: i) la administración no ejerció su
facultad discrecional de forma motivada exponiendo las razones de la mejora del
servicio que la sustentan; y ii) no tuvo en cuenta el buen desempeño del
militar.
1.8
Por medio de la
sentencia del 28 de abril de 2010, el juez Once Administrativo del Circuito de
Bogotá negó las pretensiones del señor Ramos Pájaro, fundamentado en que el
Ejercito Nacional desplegó conforme a la ley la facultad discrecional de
retirarlo del servicio activo, pues cumplió con todos los requisitos legales para
ello. Además estimó que la institución basó el retiro en el mejoramiento del
servicio[2].
1.9
Apelada la decisión por
el actor, el 4 de agosto de 2011 la
Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca confirmó el fallo emitido por el a-quo al considerar que el
Ejercito Nacional utilizó una facultad discrecional otorgada por la ley,
cumpliendo los requisitos para su ejercicio, a saber, que el militar tenga un
grado de oficial o suboficial y que se cuente con la recomendación del comité
evaluador[3].
Agregó que no se configuró desvío de poder ya que el accionante no informó
ni demostró cuáles son los motivos ocultos en que se fundó la desvinculación
del servicio activo.
1.10
Manifestó que no
cuenta con ningún ingreso económico para satisfacer las necesidades básicas
propias y de su núcleo familiar compuesto por su esposa, hijo –menor de edad- y
padres. Además, indicó que padece de leismaniosis Mucocutanea Interno, enfermedad
que ha sido tratada por los servicios médicos de la institución accionada.
1.11
Para  finalizar, el
demandante estimó que las autoridades judiciales incurrieron en el yerro de
desconocimiento del precedente por no atender al momento de dictar sentencia en
el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que ordena a la fuerza pública motivar las razones por
las cuales retira del servicio a uno de sus miembros.
2.  Intervención de la parte demandada.
2.1.
Giovanni Humberto Legro
Machado, Juez Once Administrativo del Circuito de Bogotá, pidió no conceder la tutela argumentando que la conducta del
despacho no constituyó ningún defecto que viciara la sentencia expedida por éste.
Estimó el funcionario judicial que actúo conforme al ordenamiento jurídico, toda
vez que avaló una facultad discrecional de la administración, el retiro del
servicio activo de miembros del Ejercito Nacional, cumpliendo con los
requisitos exigidos por la ley, como son, tener la calidad de oficial o
suboficial y que la Junta Asesora recomiende dicha decisión.
3.
Intervención de
tercero con interés.
3.1.
Sonia Clemencia Uribe Rodríguez,  Coordinadora
del Grupo Contenciosos Constitucional de la
Dirección de Asuntos legales del Ministerio de Defensa Nacional, solicitó
negar el amparo advirtiendo que el acto de retiro del petente se realizó
conforme al ordenamiento jurídico, comoquiera que la jurisprudencia del Consejo
de Estado ha precisado que no se requiere que las razones de la mejora del
servicio que motivan una decisión de desvinculación se encuentren presentes en
el acto jurídico que la materializa. En efecto, éste puede fundarse en aspectos
de conveniencia y de oportunidad[4],
no solamente en las calidades laborales del servidor público. Agregó que, el
peticionario pretende revivir en sede de tuta el debate que se presentó al
interior del proceso ordinario.
4.
Sentencia de
tutela de primera instancia.
4.1.
En sentencia
proferida el 3 de noviembre de 2011, la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, decidió negar el amparo por improcedente porque la acción de tutela
contra providencias judiciales únicamente procede cuando se presenta en el
proceso ordinario una ostensible vulneración a los derechos al debido proceso y
al acceso a la administración de justicia, cosa que no ocurrió en el trámite
adelantado por el señor Ramos Pájaro. De ahí que el demandante ejerció el
derecho de acción a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho, la cual fue admitida, tramitada conforme a las reglas del Código
Contencioso Administrativo, y decidida mediante las sentencia objeto de
censura.
5.
Impugnación del
fallo de tutela de primera instancia.
5.1.
El señor Luís
Alberto Ramos impugnó el fallo de primera instancia señalando que conforme a la
jurisprudencia constitucional la acción de tutela sí es procedente para atacar
sentencias judiciales. De igual forma,  el actor adujó que los fallos acusados vulneraron
su derecho a la igualdad puesto que el argumento para no aceptar su reintegro
al servicio activo “es falso, otros han sido reintegrados pese a ser retiros
discrecionales”.
6.
Sentencia de
Tutela de Segunda Instancia.
6.1.
El 9 de febrero de 2012,
la Subsección B de la
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado confirmó
el fallo emitido en primera instancia, con sustento en los siguientes
argumentos:
6.1.1.
En primer lugar,
consideró que el caso sometido a su competencia cumple con todas la causales
genéricas de procedibilidad de tutela contra providencia judicial.
6.1.2.
Respecto de los
defectos específicos concluyó que no se presenta un desconocimiento del
precedente, ya que los jueces del proceso ordinario expresaron los
argumentos necesarios para demostrar la inexistencia de la obligación de
motivar los actos de retiro de los miembros de la fuerza pública, posición
defendida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien es el juez natural
en esta clase de eventos.
6.1.3.
Finalmente conminó
al Ejercito Nacional a continuar con el tratamiento de la enfermedad leismaniosis
Mucocutanea Interno que padece el petente.
Expediente T-3422079
La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1.
Hechos.
1.1
El 19 de julio de 2011,
el señor Armando Lozada Cardona, instauró acción de tutela  contra las
sentencias emitidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de
Pereira y el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, por considerar
que estas autoridades judiciales vulneraron sus derecho fundamentales a la
igualdad y al debido proceso, al avalar un acto administrativo que de forma
inmotivada retiró al tutelante del servicio activo.
1.2
En enero de 1994, el
señor Armando Lozada Cardona ingresó a la
Policía Nacional  como auxiliar de bachiller, labor que desempeño hasta enero
de 1995.  Luego, fue incorporado a la institución en calidad de alumno, y se
gradúo de profesional y patrullero el 31 de mayo de 1996.
1.3
Mediante la resolución
1009 del 11 de septiembre de 2006, el comandante de Policía de Risaralda retiró
de forma inmotivada del servicio activo al accionante, invocando su facultad
discrecional.
1.4
Como resultado de lo
anterior, el señor Lozada Cardona presentó demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho solicitando que se anulara el acto administrativo
que ordenó su retiro del servicio activo, porque la administración lo
desvinculó en uso de su facultad discrecional por razones de la mejora del
servicio, cuando el verdadero motivo fue una supuesta trasgresión a una norma
penal  y disciplinaria, la cual no se probó ni se le dio el trámite del
respectivo proceso sancionatorio.
1.5
En la contestación de
la demanda del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, la
Policía Nacional informó que el fundamento del acto jurídico impugnado correspondió
a que a través de informes de inteligencia pudo constatar que el señor Lozada
Cardona recibió dineros en estipendios de bazuco y marihuana[5].
Sin embargo, al momento del inicio de la acción ordinaria la
Policía no se había comenzado con los trámites disciplinaros y penales por
dicho hecho[6].
1.6
Por medio de la
sentencia del 3 de febrero de 2010, el Juez Tercero Administrativo del Circuito
de Pereira negó las pretensiones del señor Armando Lozada Cardona[7],
fundamentado en que la facultad para desvincular a un miembro de la policía de
forma discrecional por razones del servicio es autónoma respecto de la potestad
sancionatoria, de modo que la desvinculación del actor es independiente a la
falta de iniciación en su contra del respectivo proceso sancionatorio. En
efecto, para el ejercicio de la primera competencia no se requiere que se haya
adelantado investigación penal o disciplinaria. Incluso, arguyó que ésta última
no impide que la administración utilice el poder discrecional de retiró, en el
cual no es necesario que se expliquen los motivos que animaron tal decisión. Así
mismo, estimó que el accionante no demostró la desviación de poder en la
actuación de la administración, esto es, no probó que el acto jurídico impugnado
se expidió con fines diversos a los contenidos en la ley.
1.7
Apelada la decisión, el
14 de abril de 2011 el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda
confirmó el fallo emitido por el a-quo con base en los mismos argumentos
propuestos por éste[8].
Además, agregó conforme a la sentencia T-569 de 2008, la motivación de los
actos de retiro en uso de las facultades discrecionales por razones del
servicio de los miembros de la policía se garantiza con la conformación del
Comité de Evaluación y su correspondiente concepto.
1.8
El peticionario señaló que
dichos proveídos infringieron sus derechos fundamentales e implicaron que las
autoridades judiciales incurrieran en un defecto por desconocimiento del
precedente constitucional que dispone la necesidad de fundamentar los actos de
desvinculación de los miembros de la Policía Nacional[9].
Adicionalmente, precisó que el desconocimiento del precedente es evidente, toda
vez que los jueces demandados no presentaron  argumento alguno para separarse
de lo dispuesto por jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
1.9  Por lo anterior, el petente solicitó que se dejen
sin efecto las sentencias de primera y segunda instancia del proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho promovido por él en contra de la
Policía Nacional, expedidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y
el Tribunal Administrativo de Bolívar respectivamente. De la misma forma, pidió
que se le ordenara a los jueces accionados que expidieran una providencia
conforme al precedente constitucional y que requirieran a la
Policía Nacional para que informe cuáles fueron los motivos que animaron su
desvinculación como servidor público.
2.
Intervención de
la parte demandada.
2.1.
Carlos Alberto Cardona
Toro, Juez Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, solicitó que se
negara la tutela argumentando
que la conducta del despacho no constituyó ningún defecto que viciara la
sentencia expedida por éste, pues las decisiones dictadas en el marco del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho siguieron la línea
jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el uso de la facultad discrecional
de retiro de los miembros de las fuerza pública.
2.2.
Dufay Carvajar
Castañeda, Fernando Álvarez Beltran y Carlos Arturo Jaramillo Ramírez,
Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda solicitaron
que no concediera el amparo solicitado por el señor Lozada Cardona, comoquiera
que los fallos impugnados no incurrieron en ningún defecto especifico de
aquellos planteado por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, en la medida que son el resultado de “un análisis
ponderado e integral de los derechos invocados, de la totalidad de las pruebas
allegadas al expediente y de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en
relación con la facultad discrecional ejercida por los organismos armados”.
3.
Sentencia de
tutela de primera instancia.
3.1.
En sentencia proferida
el 3 de agosto de 2011, la
Subsección A de la  Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decidió negar el
amparo por improcedente aduciendo que el peticionario busca revivir en sede de
tutela el debate planteado, discutido y estudiado en el proceso ordinario. En
todo caso, consideró que la providencia objeto de censura fue dictada acogiendo
los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado vigentes a su
expedición.
4.
Impugnación del
fallo de tutela de primera instancia.
4.1.
El actor impugnó el
fallo de primera instancia en razón a que no tuvo  en cuenta que en las
sentencias atacadas se produjo un defecto por desconocimiento del precedente,
dado que, contrario a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional dichos proveídos encontraron acorde al ordenamiento
jurídico un acto administrativo que de forma inmotivada  retiro del servicio
activo a un agente de policía.
4.2.
El petente Subrayó que
no pudo demostrar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la
desviación de poder del acto administrativo impugnado, debido a que nunca conoció
cuales fueron los motivos que llevaron a la administración a excluirlo del
ejercicio de su cargo.
4.3.
Para finalizar, señaló
que el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda adoptó una decisión con
base en una incorrecta interpretación de la jurisprudencia de esta Corte.
5.
Sentencia de
Tutela de Segunda Instancia.
5.1.
El 2 de noviembre de
2011, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado confirmó
el fallo emitido en primera instancia, con sustento en que las decisiones
judiciales cuestionadas se encuentran debidamente motivadas, toda vez que  no
existe prueba alguna que demuestre que las providencias atacadas hayan
vulnerado algún núcleo esencial del derecho al debido proceso, en la medida que
no se tratan de proveídos caprichosos, arbitrarios o contradictorios. Igualmente,
encontró  que las sentencias atacadas se fundan en las normas asi como en la
jurisprudencia aplicable al caso concreto y no evidencian el defecto acusado
por el actor.
II. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN.
Competencia.
1.
Esta Sala de Revisión
de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2
y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico.
2.
En el presente asunto
le corresponde a la Sala establecer si los Tribunales Contenciosos
Administrativos y Jueces Administrativos demandados vulneraron los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad de Luis Alberto Ramos Pájaro y
Armando Lozada Cardona porque avalaron una resolución que de forma inmotivada
los desvincularon del Ejército y Policía Nacional, respectivamente, lo que
implicó no atender la    jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos administrativos de
retiro de los miembros de la
Fuerza Pública.
3.
Para abordar los
problemas descritos, la Sala comenzará por reiterar la jurisprudencia en
materia de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En
especial, se referirá a la jurisprudencia de la
Corte sobre el defecto por desconocimiento del precedente constitucional. A
continuación, reiterará el
deber de motivación en la facultad discrecional de los actos de retiro de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional. Finalmente, llevará a cabo el análisis de los casos en
concretos.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
4.
Esta
Corporación ha señalado de forma reiterada[10]
que la acción de tutela es una herramienta procesal constitucional que tiene la
finalidad de proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la
acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular en
determinados casos.  Los jueces y toda corporación de justicia son autoridades
públicas, de manera que sus decisiones son susceptibles de ser impugnadas por
vía de amparo.
4.1.
En
desarrollo del principio de supremacía de la
Constitución, todos los servidores públicos que ejercen funciones
jurisdiccionales deben garantizar y proteger los derechos fundamentales de los
sujetos procesales que intervienen en los diferentes procesos ordinarios. No se
puede olvidar que la legitimidad del Estado Social de Derecho se concreta en el
respeto de los derechos fundamentales de las personas. Por consiguiente, las
normas de la Carta Política y, en especial, aquellas que prevén tales derechos,
constituyen parámetros ineludibles para la decisión judicial.
4.2.
La jurisprudencia de
esta Corte ha establecido dos presupuestos básicos para determinar si una
actuación judicial goza de legitimidad constitucional, que consisten en: “(i) que
el procedimiento surtido para adoptar una decisión haya preservado las
garantías propias del debido proceso, de las que son titulares los sujetos
procesales; y, (ii) que la decisión judicial sea compatible con el
conjunto de valores, principios y derechos previstos por la Constitución”
[11].
Si la decisión judicial cuestionada acredita con suficiencia estos presupuestos
de legitimidad, el juez constitucional se encuentra impedido para modificar la
decisión. Si sucede lo opuesto el juez de tutela tiene la obligación de
restituir y de preservar la eficacia de los preceptos constitucionales en el
caso concreto.
4.3.
De
acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra
sentencias judiciales es excepcional. Esto significa que está dirigida a
enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves
falencias -de relevancia constitucional- las cuales tornan la decisión
incompatible con la Constitución. De ahí que la tutela contra providencias
judiciales se concibe como un “juicio de validez” y no como
un “juicio de corrección” del fallo cuestionado. Esta premisa
se opone a que se use indebidamente el amparo como una nueva instancia para la
discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho
legislado que dieron origen a la controversia, puesto que las partes cuentan
con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para impugnar
las decisiones que estiman arbitrarias o  incompatibles con la
Carta Política. Sin embargo, no se desconoce que pueden subsistir casos en los
que agotados dichos medidos de defensa, persiste la arbitrariedad judicial; en
esos especiales eventos se habilita el amparo constitucional.
4.4.
Así
las cosas, la tutela contra providencia judicial procede siempre que se
constate la observancia de ciertos requisitos generales de procedencia y se
evidencie al menos un defecto específico en los fallos objeto de amparo.
4.4.1.  Los requisitos generales de
procedibilidad son:
“a. Que la cuestión
que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
b. Que se hayan
agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el
requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en
un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración.
d. Cuando se trate de
una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora.
e. Que la parte
actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
f. Que no se trate de
sentencias de tutela.”[12]
4.5.
Una
vez la acción de tutela promovida contra un fallo judicial ha superado este
examen de forma completa, el juez constitucional tiene la facultad para
analizar si en
la decisión judicial se configura uno o varios de los requisitos especiales de
procedibilidad, que no
son otra cosa que los defectos en que puede incurrir la sentencia que se
impugna, y que constituyen el centro de los cargos elevados contra la
sentencia. Estos han sido sintetizados así:
“a. Defecto orgánico, que se
presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental
absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo,
como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se
presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que
implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
h. Desconocimiento del
precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la
Constitución.”[13]
La Sala precisa que la obligación de los
accionantes en una acción de tutela contra providencias judiciales se
materializa en señalar con precisión cuáles son los hechos vulneradores de sus
derechos fundamentes, y no en etiquetar o establecer qué defecto constituye.
Esto último, es competencia de la
Corte Constitucional quien, a partir del supuesto fáctico planteado en la
demanda, tiene la competencia para determinar con precisión de qué
irregularidad adolece el fallo impugnado.
Breve caracterización
del defecto por desconocimiento del precedente constitucional.
5.
La Corte Constitucional ha desarrollado una sólida línea
jurisprudencial sobre la posición del precedente constitucional como fuente de
derecho en el ordenamiento nacional y su importancia para el ejercicio de la
función  judicial[14].
Así, ha señalado que los pronunciamientos de esta Corporación deben ser
acogidos por los demás jueces, porque determinan los contenidos de los derechos
e interpretan de forma autorizada la
Constitución, la cual rige el ordenamiento jurídico en la producción normativa,
en el proceso hermenéutico de aplicación de las leyes y a los otros elementos
que componen el sistema jurídico conforme lo prevé el artículo 4 Constitución
Nacional.  Bajo esta óptica, la Sala resaltará varios elementos respecto del
concepto del precedente constitucional, su obligatoriedad para los jueces, y
las implicaciones de su desconocimiento como causal de procedibilidad de la
acción de tutela.
5.1.
En primer lugar, esta Corporación ha definido el precedente judicial  como “aquel antecedente del conjunto de sentencias
previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la
resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar
necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar
sentencia”[15]. Así mismo, ha explicado que no toda la sentencia es
considerado como vinculante, pues todo el contenido de ésta no puede adquirir
dicho carácter. Para ello ha fijado que un fallo se compone de tres elementos
que consisten en: i) la decisión del caso
o decisum, ii)
las razones directamente vinculadas
de forma directa y necesaria con la decisión o ratio decidendi y iii)
los argumentos accesorios utilizados para dar forma al fallo judicial, conocidos
como obiter dicta[16]. De estos, solo la ratio decidendi tiene valor
normativo y por tanto se constituye
como la proposición deóntica que deben seguir los diferentes jueces.[17]
Así mismo, la Corte ha señalado que una sentencia
antecedente es relevante para la solución de un caso, cuando presenta alguno de
los siguientes aspectos (o todos ellos):
“i.
En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada  con
el caso a resolver posteriormente.
ii.
La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico
semejante, o a una cuestión constitucional semejante (a la que se estudia en el
caso posterior).
iii.
Los hechos del caso o las
normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un
punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este
sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los
hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté
legitimado para no considerar vinculante el precedente”[18]”.
5.2.
En segundo lugar, la
Sala debe precisar que la obligación de acatar el precedente constitucional no
disminuye de acuerdo con el tipo de  pronunciamientos de la
Corte, ya sea en el marco del control abstracto o concreto. Esto es
consecuencia de la garantía del carácter
normativo de la Constitución y la importancia de la interpretación autorizada
que hace la Corte del Texto Superior como guardiana de la integridad y
supremacía de la Carta.
Conforme a ello la
Corte ha sostenido que la obligatoriedad
del precedente puede presentarse en dos dimensiones[19]: i) uno vertical que se
origina en  aplicar las decisiones de un funcionario o Corporación judicial de
superior jerarquía; y ii) otro horizontal que proviene de acatar los
pronunciamientos del mismo juez o de corporación judicial de similar jerarquía.
Estos dos ámbitos sujetan la actuación del juez, debido a la igualdad de trato
jurídico en la aplicación de los preceptos legales, de acuerdo al artículo 13
constitucional. Es decir, la autonomía judicial encuentra restricciones en la
eficacia de los derechos fundamentales[20].
Específicamente,
en el precedente vertical “el juez está vinculado por las decisiones proferidas
por los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones (ordinaria,
contencioso administrativa y constitucional), cuya observancia no constituye
una mera facultad discrecional, sino que se convierte en una obligación
ineludible que se fundamenta, particularmente, en el principio de igualdad
(supuestos fácticos iguales deben resolverse de forma similar), buena fe y
confianza legítima, por el mantenimiento de un mínimo de seguridad jurídica y
por motivos de racionalidad y de coherencia del sistema jurídico”[21].
Cabe
acotar que la función de unificación en la interpretación de la
Constitución es especialmente relevante en materia de derechos fundamentales
que, como se sabe, son consagrados en cláusulas especialmente abiertas e
indeterminadas que se concretan a través de las normas adscritas identificadas
por esta Corporación. De esta manera, desconocer una sentencia de constitucionalidad o tutela tiene efectos
en la configuración del defecto que dará procedencia al correspondiente amparo.
5.3.
Frente a los fallos de
constitucionalidad, el carácter obligatorio de la jurisprudencia constitucional
se desprende de sus efectos erga omnes y de la cosa juzgada que
emana de esta clase de providencia, la cual prohíbe la reproducción de normas
declaras inexequibles por el Tribunal Constitucional. Una decisión judicial que
desconozca la ratio decidenci de estos proveídos incurre en un defecto
sustantivo, porque desconoce el derecho vigente y existente en el ordenamiento
jurídico, así como concede a las normas de rango legal una interpretación o
aplicación contraevidente respecto de la
Carta Política.
Mientras
tanto la vinculatoriedad de la ratio decidenci de las sentencias de
tutela se sustenta en la salvaguarda de los principios de igualdad en la aplicación de la ley, de la
confianza legítima, y de la unidad además de la coherencia del ordenamiento[22]. En
los eventos que una decisión judicial desconoce la jurisprudencia
constitucional expedida en el ejercicio de control concreto conlleva a que ésta
adolezca de un defecto por desconocimiento del precedente.
Así,
la Corte Constitucional ha
establecido que el defecto por desconocimiento del precedente se presenta
cuando se fija el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica
una ley limitando sustancialmente dicho alcance[23].
Sobre su aplicación, basta con referirse a lo explicado por la
Corte en las sentencias T- 1112 de 2008[24]
y T-028 de 2012. En dichas ocasiones se dijo que para decidir
sobre la procedencia de la acción de tutela por la causal estudiada es preciso:
“(i) determinar la
existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso
concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes;
(ii) comprobar que el
fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo
incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad;
(iii) verificar si el
juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por
encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien
por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr
una interpretación más armónica en relación con los principios
constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos
fundamentales, de acuerdo con el principio pro
hómine.”
No obstante, el respeto del precedente
constitucional por parte del juez no es absoluto en la medida que ello evita la
petrificación de ciertas posiciones y promueve la práctica saludable de la
jurisprudencia. Esta postura  se basa en una evolución de las posiciones
judiciales sobre un tema y marco jurídico determinado a partir de la
construcción democrática de la jurisprudencia y en el principio de autonomía
funcional del juez. Por ello, el funcionario jurisdiccional puede separarse del
precedente siempre que “(…) encuentre razones debidamente fundadas que le
permitan separarse de él, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a
mostrar que el precedente es contrario a la
Constitución, en todo o en parte”.[25]
El deber de
motivación en la facultad discrecional en los actos de retiro de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional. Reiteración Jurisprudencial.
6.
Esta
Corporación ha establecido de forma reiterada que existe un deber de motivación por parte de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional cuando
utilizando la facultad discrecional en los actos administrativos de retiro de
sus miembros.
La referida obligación cohabita con una
concepción flexible en el manejo del personal vinculado a estas instituciones
que se sustenta en las funciones asignadas a las Fuerzas Militares y de
Policía, relativas a la seguridad del Estado y de la ciudadana, así como en el
vínculo permanente de esas competencias con el interés público.
En las sentencias C-525 de 1995 y
C- 179 de 2006 la Corte estimó que la utilización de la facultad discrecional de
desvinculación de los miembros de la fuerza pública no puede ejercerse de forma
inconsulta o arbitraria, puesto que dicha potestad no autoriza el
desconocimiento de principios constitucionales y “en un Estado Social de
Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre
ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen
competencia, y no a cualquier fin”[26].
Por ello, el legislador y la jurisprudencia han
construido unos límites al ejercicio de dicha competencia representados en la
legalidad y la salvaguarda del debido proceso, toda vez que la discrecionalidad
se ejerce en el marco de la ley, y no fuera de ésta.
Igualmente, advirtió el Tribunal
Constitucional que el ejercicio de la facultad discrecional debe respetar los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que “debe tener un
mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en
cabeza de una autoridad pública”[27]
que, si bien es cierto tiene competencia para evaluar el desempeño de sus
subordinados, ha de “respetar precisas normas relacionadas con el debido
proceso y con la actuación legal de la administración”[28]. En efecto, “debe
estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin
perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas
instituciones en aras de la prevalencia del interés general” y, en garantía
de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribución no puede obedecer “a
una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, [sino que ha
de quedar] consignada en un acto administrativo controlable por la
jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes en
caso de desviación o abuso de poder”[29].
Bajo las anteriores consideraciones en sede de control
concreto de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional ha exigido la
motivación de los actos de desvinculación de los miembros de la fuerza pública.
Aunque, debe indicarse que este precedente se constituyó a partir de tutelas
interpuestas directamente contra la –Nación- el Ejército o Policía Nacional,
cuando el personal de las referidas institucional era retirado del servicio sin
motivación por razones de la mejora del servicio. Por eso, todas las
providencias de esta línea jurisprudencial ordenaron a la fuerza pública motivar
dichos actos jurídicos.
En este sentido, la sentencia T-995 de 2007 censuró
por primera vez en sede de revisión, el retiro inmotivado del servicio activo
de un oficial de la Policía Nacional, al afirmar que “esta Corte no se
cansará de repetir que es imposible, a la luz de la
Constitución Política actual de la
Republica de Colombia, confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad
antojadiza. Este es el caso que se estudia en la presente sentencia; el caso de
quien opta por la profesión del policía, con todo el sacrificio que ellos
implica, para, a la larga, verse separado de la carrera que  ha elegido, sin
recibir explicación alguna”.
Posteriormente, en fallo T-568 de 2008 estudió un caso
de un soldado regular que fue excluido de la armada nacional a través de un
acto administrativo carente de argumentación. En esta providencia, la
Sala Cuarta de Revisión de Tutela, reiteró lo expuesto en sede control
abstracto respecto de los límites y alcances de la facultad discrecional de
retiro. Además advirtió que la obligación de motivar dichos actos puede
extraerse de la jurisprudencia sobre el despido de distintos servidores
públicos, entre los que se cuentan los agentes, suboficiales y oficiales de la
Policía Nacional, los agentes del Departamento Administrativo de Seguridad,
los guardianes al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
INPEC y, en fin, los suboficiales y oficiales del Ejército Nacional.[30]
Incluso, la
Corporación manifestó que la motivación de los actos jurídicos de
desvinculación del Ejército debe presentarse en el caso de los soldados
regulares o profesionales. Por ende, “la discrecionalidad no puede ser
asimilada a actuación secreta o inconsulta y la motivación, justamente,
contribuye a que la persona directamente concernida se entere de aquello que le
resulta de particular interés.”
Luego, el proveído T-1168 de 2008 analizó un acumulado
de cuatro expedientes en los cuales la
Policía Nacional desvinculó del servicio activo sin motivación alguna a varios
de sus miembros.
En esta oportunidad el juez constitucional resaltó que
la justificación o argumentación de los actos administrativos es esencial para
la garantía del derecho al debido proceso, en la medida que permite ejercer de
forma adecuada su control ante los estrados judiciales. Específicamente, adujo
que “la motivación, aunque sea mínima, es un elemento indispensable en la
realización de este acto discrecional, motivación que es producto de un debido
proceso que implica el examen objetivo y razonable por parte de la respectiva
junta del supuesto de hecho que permita concluir que la recomendación de retiro
y el acto de retiro propiamente dicho contribuye al cumplimiento de la
finalidad de la Policía Nacional, requisito que no se satisface con la mención
de la norma que le atribuyó la competencia discrecional, sino que debe obedecer
a la adecuación de que trata el artículo 36 del Código Contencioso
Administrativo, es decir, a un mínimo de motivación que permite la garantía del
derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, derechos
constitucionales que el Estado tiene el deber de garantizar”.
Más adelante, en el asunto de una desvinculación de un
suboficial del Ejército Nacional, la Corte consideró en la sentencia T-1173 de
2008 que “la discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia
que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas
normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las
circunstancias singulares del caso concreto”[31]. Además,
estableció que la discrecionalidad no se confunde con la arbitrariedad, ya que,
tratándose del retiro de miembros de la
Fuerza Pública, la ley es la llamada a establecer las condiciones para el
ejercicio de esa facultad y por ello debe contemplar “i) la existencia misma
de la potestad, ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros
determinados, y iii) la obtención de una finalidad específica”[32].
Estos elementos implican que los
actos administrativos discrecionales, como los que desvinculan del servicio al
personal de la Fuerza Pública deben contener un mínimo de motivación que permita que sean controvertidos
judicialmente. Ello protege
el derecho al debido proceso a través del acceso a la justicia. Cuando se trata de esta clase de
actos jurídicos, “la motivación no es excluida, sólo es limitada a que
cuando menos sumariamente se manifieste la adecuación de los fines de la norma
que autorizó la facultad con los hechos que le sirven de causa para su
aplicación”[33].
6.1.
En
suma, la Corte ha reiterado en diversas oportunidades que la
Fuerza Pública –Fuerzas Armadas y Policía Nacional- tiene el deber de motivar
los actos de retiro del servicio de sus miembros. Para la
Sala es evidente que en el precedente no ha existido un trato diferente al
personal de estas instituciones respecto de la justificación de dichos actos
administrativos. Empero, es importante identificar las reglas jurisprudenciales
específicas para cada uno de estos servidores públicos, como se mostrará a
continuación:
6.1.1.  El legislador le confirió al
Presidente, los ministros, y los comandantes de cada fuerza  a través de la
delegación, la competencia para ejercer la potestad de retiro discrecional[34]
del personal de las fuerzas armadas –que se componen de ejército, armada y
fuerza aérea-. A su vez, el Decreto 1790 de 2000 precisó que la facultad puede
ejercerse frente a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. En
relación con el fin perseguido con esta facultad, la
Corte Constitucional ha expresado que este“…no es otro que garantizar el
pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones” relacionadas con
la seguridad del Estado y de la ciudadanía[35].
La importancia de este último elemento radica en que es el factor determinante
para evitar que la facultad discrecional se torne en un potestad arbitraria,
porque implica ajustarse a la racionabilidad y razonabilidad, lo cual solo
puede demostrarse por medio de la motivación[36].
Además, en el caso de
los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las
previsiones legales, la decisión de retiro discrecional requiere  del
aval previo del Comité de Evaluación para la
Aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000.
Más adelante, en el
proveído T-655 de 2009 la
Corte Constitucional estimó que cuando el retiro discrecional del servicio de
un soldado se basa en un informe reservado, el secreto se mantendrá frente a
terceros, pero será oponible al soldado desvinculado, quien tiene derecho a
conocer dicho informe. Así mismo concluyó que lo expuesto es una consecuencia
de garantizar el debido proceso.
Luego, la sentencia
T-459 de 2009 reiteró que la obligación de motivar los actos de desvinculación
de los miembros de las fuerzas armadas cobija tanto a soldados regulares, como
suboficiales y oficiales. Así mismo, indicó los requisitos que debe utilizar el
Ejército Nacional para dar aplicación a la facultad de retiro discrecional consagrada
en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 con el fin de que dicha potestad
sea ejercida de forma respetuosa del debido proceso y de la
Constitución, que consiste en[37]:
(i) la existencia de
razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la
Fuerza Pública como sustento de la decisión;
(ii) que esas razones
se plasmen, así sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la
desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o la
Junta de calificación respectivas;
(iii) en el caso de
los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligación de
que exista una recomendación previa al retiro, emitida por el Comité de
Evaluación para la aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000;
(iv) que se garantice
al peticionario el derecho a ser oído por el Comité;
(iv) que la decisión
sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado; y
v) que cuando el retiro discrecional del
servicio se base en un informe reservado, tal secreto se mantendrá frente a
terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a
conocer dicho informe. Entonces, en aras de garantizar el debido proceso, debe
permitírsele al soldado conocer el informe reservado para controvertir la
decisión de su retiro.
6.1.2.
Por
su parte[38], la facultad discrecional para
disponer por razones del servicio del retiro de los miembros de la
Policía Nacional está regulada por la Ley 857 del 2003[39]. Así, al Director
General de la Policía le fue
conferida la facultad del retiro discrecional por razones del servicio en los
oficiales. Para el
caso de los suboficiales, existe la posibilidad de delegar la función a los
Directores de la Dirección General, Comandantes, al igual que para el retiro del personal nivel
ejecutivo y agentes. En estos eventos, siempre debe presentarse una previa recomendación de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la
Policía Nacional, cuando se trate de oficiales, o de la
Junta de Evaluación y Clasificación, cuando se trate de suboficiales, personal
nivel ejecutivo y agente.
Así mismo, en la
sentencia T-111 de 2009 la Corte determinó que en los eventos en que un miembro
de la Policía Nacional es retirado del servicio con fundamento en documentos
reservados, no debe motivarse este acto administrativo en el sentido de relatar
los motivos y hechos que justifican la desvinculación, porque ello quitaría al
informe su carácter reservado ante terceros. Sin embargo, la decisión tiene que
estar precedida de un concepto  objetivo por parte de la Junta de Evaluación y
Clasificación, la cual
debe hacer un examen de la hoja de vida del afectado, así como de los informes
de inteligencia respectivos y de ello levantar un acta. En efecto, “en caso de
optar por el retiro se debe aludir en el acta de desvinculación al informe
respectivo, el cual no puede ser reservado para el afectado, salvo en casos
excepcionalísimos y de manera temporal, en aras de garantizarle el debido
proceso y permitirle conocer dicho informe para defenderse controvirtiéndolo”.
Más adelante, en los
fallos 297 y T-824 de 2009 la Corte indicó que el uso por parte de la
Policía Nacional de la facultad discrecional de retiro tiene pleno respaldo
constitucional. No obstante, ésta no es absoluta. En este sentido, un acto de
retiro discrecional se ajusta a la
Constitución cuando:
(1) el respeto por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad[40];
(2) establece la
debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la
suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités
de evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición
de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo[41];
(3)  tiene la
correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines
constitucionales de la Policía Nacional[42];
y
(4) se muestra el
informe reservado al afectado, en los eventos en que dicho documento es el
sustento del retiro discrecional del servicio, toda vez que el secreto operara
frente a terceros, pero no ante el servidor público.
6.2.
Ahora
bien, por ser pertinente a los casos que hoy tiene la oportunidad de resolver la
Sala, se procederá a realizar algunas indicaciones específicamente respecto
del alcance a la obligación de motivación de los actos de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública.
6.2.1.
En primer
orden, esta Corporación nuevamente insistió en la sentencia T-723 de 2010 que los
actos administrativos que se emitan en uso de una facultad discrecional deben
ser motivados, obligación que se deriva de la protección del derecho al debido
proceso[43]. En estos eventos, la
argumentación de un
acto administrativo, según ha señalado la Corporacion[44],
debe ser “suficiente,
esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado
la decisión”. Lo
antepuesto,  “es lo que marca la diferencia entre lo discrecional y lo
arbitrario, pues ante su ausencia el apoyo de la decisión sería la sola
voluntad de quien lo adopta, postulado que contradice la filosofía del Estado
Social de Derecho que enseña que no hay poder personal y que el ciudadano tiene
la garantía de que el actuar de la administración se ajusta a lo regulado por
la ley”[45].
Por eso, la motivación de los actos de retiro no se
agota en examen objetivo y razonable por
parte de la respectiva junta o comité del supuesto de hecho que permita concluir
que la recomendación de la desvinculación es acorde a los fines que persigue la
ley. Los referidos motivos deben quedar plasmados en el acto administrativo de
retiro, pues es éste el que será notificado al servidor público, el que
contiene la manifestación de voluntad de la administración y el que es objeto
de control judicial.
6.2.2.
En
segundo lugar, la Corte encuentra
pertinente subrayar que el deber de motivar las actuaciones discrecionales es de tal
relevancia, que incluso en el evento en que expresamente la ley autoriza no
motivar un acto, esta Corporación ha señalado que las razones han de quedar
expuestas en la hoja de vida del afectado[46].
6.2.3. En tercer lugar, la motivación de los actos administrativos
discrecionales como los expedidos para el retiro de los miembros de la
Fuerza Pública permiten verificar que se cumpla el objetivo de la norma con
ocasión de un supuesto de hecho determinado, dado que las razones contenidas en
el acto administrativo o las que le sirvieron de base, son las que identifican
si la facultad discrecional está acorde con la
Constitución y que es ajena a la noción de arbitrariedad.
6.3.
Conforme
al precedente constitucional, la Sala sintetiza que la motivación de los actos
discrecionales del retiro de los miembros de la
Fuerza Pública, esto es tanto de las Fuerzas Armadas como la
Policía Nacional es obligatoria. Este deber es consecuencia de la salvaguarda al debido proceso que implica el examen
objetivo y razonable por parte de la administración de la utilización de esta
facultad, de modo que el acto de retiro propiamente dicho contribuya al
cumplimiento de la finalidad de la respectiva institución. Al mismo tiempo, la
obligación de motivación promueve la realización de valores del Estado Social
de Derecho como es evitar la concentración de poderes ilimitados y la
arbitrariedad las conductas de las autoridades.
Caso Concreto.
7.
En el asunto que ahora
ocupa la atención de la Sala, se discute si los Tribunales Contencioso
Administrativos y Jueces Administrativos
demandados vulneraron los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad de Luis Alberto Ramos Pájaro y
Armando Lozada Cardona porque avalaron
unas resoluciones  que
de forma inmotivada los desvincularon del Ejército y la Policía Nacional
respectivamente, lo que implicó no
atender la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de
justificar los actos administrativos de retiro de los miembros de la Fuerza
Publica.
El análisis de los casos puestos a disposición de la
Sala se realizará de forma  conjunta, toda vez que existen supuestos de hecho
similares que ameritan tal decisión metodológica. Así se empezará con un
estudio de los diferentes requisitos generales y específicos de la tutela
contra providencias judiciales expuestas en los numerales precedentes,
partiendo del análisis sobre el defecto alegado respecto del desconocimiento
del precedente sobre la motivación de los actos de retiro de los miembros de
las Fuerzas Públicas.
Verificación de los
requisitos generales de procedencia  de la acción de tutela contra la
providencia judicial impugnada.
8.
En
primer lugar, con base en las circunstancias fácticas obrantes en el plenario, la
Sala considera que la cuestión que se discute indudablemente es de relevancia
constitucional, comoquiera que se encuentran en discusión los derechos
fundamentales de Luis Alberto Ramos Pájaro y Armando Lozada Cardona como son el
debido proceso y la igualdad, en el marco del proceso contencioso de nulidad y
restablecimiento del derecho en el que se negaron las pretensiones propuestas.
8.1.
En
segundo orden, con relación al agotamiento de los recursos  la
Corte ha establecido que no es suficiente que exista otro mecanismo de defensa
judicial para descartar la procedencia de la acción de tutela. Es preciso que
el medio ordinario o extraordinario existente sea idóneo y eficaz, de modo que
a través de él sea posible alcanzar la protección integral del derecho
fundamental conculcado.
Frente a los medios de
defensa judicial ordinarios, concluye la
Sala que es evidente que el accionante agotó los que tenían a su alcance, pues
para el momento de la instauración del recurso de tutela los procesos de
nulidad y restablecimiento del derecho había culminado con sus fallos de
segunda instancia emitido por la
Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca  y el Tribunal
Contencioso Administrativo de Risaralda, providencias que no pueden ser
impugnada por medio de recursos ordinarios (Folios 25- 30 Cuaderno 3 y 76-88 Cuaderno 2).
Ahora bien, respecto
de los recursos extraordinarios el único que procedería para atacar las
sentencias de los Tribunales demandados y salvaguardar los derechos
fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la
Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este
medio de defensa judicial es idóneo y eficaz en el caso concreto, al punto que
sea improcedente el recurso de amparo. Esto ocurre cuando: “a) la
única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la
de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el
derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser
protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren
en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar
dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que
restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”[47].
Conforme a la regla jurisprudencial fijada, el medio
de defensa judicial extraordinario no es adecuado ya que en estos asuntos no se
alega únicamente la vulneración al derecho al debido proceso. De hecho, los tutelantes solicitan la
protección de los derechos al debido proceso y la igualdad, siendo esta última
garantía no susceptible de ser protegida a través del recurso de revisión en la
medida que dentro de
sus causales no se halla la omisión en la aplicación de jurisprudencia de una
alta Corte.
Por ende, dicho medio judicial extraordinario no tiene la finalidad para
solucionar los diversos problemas que surjan de la interpretación de las
fuentes de derecho, como sucede
en estas hipótesis.
Por lo tanto, para la
Sala es evidente que solo con la intervención del juez de tutela en el
presente caso se evitaría la configuración de un perjuicio a los derechos de los
hoy demandantes, dado que no cuentan con ningún medio judicial para ampararlos.
8.2.
En
el expediente T-3422062 la tutela se presentó el 19 de septiembre de
2011, esto es, 1 mes contado a partir de la expedición de la sentencia de
segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado
por Luis Alberto Ramos Pájaro, el 4 de agosto de 2011 (Folio 25 Cuaderno 3). Por
su parte, en el
plenario T-3422079 la demanda de amparo se presentó el 19 de julio de 2011,
esto es, 2 meses contados a partir de la expedición de la sentencia de segunda
instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por
Armando Lozada Cardona, el 14 de abril de 2011 (Folio 76 Cuaderno 2).  Por ende, en las dos
hipótesis estudiadas
la Sala
entiende cumplido el requisito de inmediatez.
8.3.
Frente
al cuarto requisito, debe precisarse que en ninguno de los casos en concreto se comprobó la existencia de una
irregularidad procesal,  por lo que este requisito no se estudiará en esta
oportunidad.
8.4.
Así
mismo, la Sala encuentra
que los peticionarios
identificaron claramente la violación a sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad al señalar que:
1) los
jueces accionados no atendieron la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la motivación de los actos de retiro del servicio
activo de los miembros de las Fuerzas Militares y 2) en el caso del señor
Lozada Cardona, las autoridades
judiciales atacadas le concedieron una errónea interpretación al precedente
constitucional. Para finalizar, la Sala confirma que las presentes acciones no se
elevan para enervar una sentencia de tutela.
8.5.
De
acuerdo con lo
anterior, la Sala verifica
que en los casos en
concreto se cumple con las
reglas generales de tutela contra sentencias. Por esta razón,  se procederá a
estudiar  las causales en sentido estricto, esto es,  los defectos de
relevancia constitucional que permiten dejar sin efecto una decisión judicial,
en razón a que vulneran derechos fundamentales (Supra 4.1.2).
Configuración del
defecto por desconocimiento del precedente constitucional.
9.
Conforme
a lo constatado en el expediente T-3422062, la
Sala encuentra que el argumento central para que tanto el Juzgado Once
Administrativo de Bogotá como la
Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca negaran las pretensiones de la demanda responde a que el Ejército
Nacional utilizó conforme a la ley la facultad de retiro del servidor público,
contando con el concepto previo de la junta asesora.
El juez de primera
instancia del proceso ordinario afirmó “que el procedimiento dispuesto por
el decreto 1890 de 2000 se cumplió según las formalidades establecidas para el
efecto, esto es, que el comandante del Ejército Nacional, tuvo en cuenta la
recomendación de la Junta Asesora de las Fuerzas Militares, consagrada en la
resolución 1009 del 16 de junio de 2008, para ordenar la separación del actor
por razones del servicio y en forma discrecional. Así las cosas, se tiene que
no le asiste la razón a la parte demandante al considerar que el acto acusado
adolece de expedición irregular y falta motivación”[48].
Por su parte el
Tribunal accionado manifestó que: “no se discute que conforme a la ley, que
el comandante del Ejército Nacional, tiene la facultad discrecional de retirar
del servicio a los miembros de esa institución, previo el cumplimiento del
trámite de la evaluación recomendación que para el caso bajo estudio estuvo
satisfecho”[49]. Por tanto, la
corporación acusada
consideró que dicha potestad requería únicamente la evaluación del comité y no
de la motivación del acto jurídico del retiro del servicio.
9.1.
En
el expediente T-3422079, la Sala encuentra
que los argumentos para que tanto el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira
como el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda negara las
pretensiones de la demanda responden a que: i) la facultad para desvincular a
un miembro de la policía de forma discrecional por razones del servicio es
autónoma e independiente a la potestad sancionatoria, de modo que para el
ejercicio de la primera no se requiera que se haya adelantado investigación
penal o disciplinaria; ii) el accionante no demostró la desviación de poder en
la actuación de la administración, esto es, no probó que el acto jurídico
impugnado se expidió con fines diversos a los contenidos en la ley; iii) el uso
de una facultad discrecional no requiere explicar los motivos que la
justifican; y iv) conforme a la sentencia T-569 de 2008 la motivación de los
actos administrativos de retiro en uso de las facultades discrecionales por
razones del servicio de los miembros de la
Policía Nacional se garantiza con la conformación del Comité de Evaluación y
su correspondiente concepto.
El juez de primera
instancia del proceso ordinario con referencia a la motivación de los actos de
retiro señaló que “el retiro por voluntad del director es una facultad
discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que
materializa, figura que guarda analogía con los actos de libre nombramiento
y remoción donde también se encuentra la expresión de la voluntad del
nominador”[50] (Subrayado por
fuera del original).
Por su parte el
Tribunal accionado en el mismo punto manifestó que: “no puede decirse
entonces, que el acto demandado fue expedido con desviación de poder ya que la
decisión de retiro, obedece a razones o circunstancias de las cuales no
existe obligación legal de expresar, ya que como se dijo antes, es una
facultad sustentada en un Acta de la
Junta Asesora del Ministerio de defensa (…) a juicio de la
Sala, no basta hacer afirmaciones en el sentido que la autoridad incurrió en
falsa motivación por omisión y por ello en desviación de poder, por el hecho de
no haber consignado en el acto de retiro los motivos de la desvinculación, para
la Sala, tal como no precisa motivación alguna, no obstante en el, se deja
clara constancia de haberse cumplido, la recomendación previa de la junta de
asesora del Ministerio sin que necesariamente en el acta debe consignarse las
razones que llevan a la autoridad al ejercicio del poder  discrecional, pues
resulta imperativo presumir, lo es el buen servicio ”[51].  (Subrayado por fuera
del original)
9.2.
De
la lectura
de los argumentos planteados en las sentencias en ambos casos, encuentra la
Sala que los fallos de los juzgados y Tribunales demandados incurrieron en la
causal de procedencia de la acción de tutela contra sentencias, por
desconocimiento del precedente judicial, tal como se verá a continuación.
9.2.1. En primer lugar la
Sala concluye que sobre
el tema que se estudia existe un precedente constitucional reiterado en
sentencias como T-720 de 2010, T-824
de 2009, T-655 de 2009, T-456 de 2009, T-296 de 2009, T-111 de 2009, T-1173 de
2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008, T-816 de 2002 entre otros. En estos proveídos
se ha subrayado que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro de los
miembros de las Fuerzas Publicas por razones del servicio debe contar motivación
adecuada y suficiente.
En específico, las
Fuerzas Armadas deben cumplir con las siguientes condiciones:
(i) la existencia de
razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la
Fuerza Pública como sustento de la decisión;
(ii) que esas razones
se plasmen, así sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la
desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o la
Junta de calificación respectivas;
(iii) en el caso de
los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligación de
que exista una recomendación previa al retiro, emitida por el Comité de
Evaluación para la aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000;
(iv) que se garantice
al peticionario el derecho a ser oído por el Comité;
(iv) que la decisión
sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado y
v) que cuando el retiro discrecional del
servicio se base en un informe reservado, la reserva se mantendrá frente a
terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a
conocer dicho informe. En aras de garantizar el debido proceso, se le permite
al soldado conocer el informe reservado para controvertir la decisión de su
retiro.
Por su  parte, para el personal de la
Policía Nacional se establece que:
(1) El respeto por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad;
(2) la debida
motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y
fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités de evaluación
que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición de motivos
efectuada en el acto administrativo respectivo;
(3) la correspondencia
necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines
constitucionales de la
Policía Nacional; y
(4) en las hipótesis
en las cuales el retiro discrecional del servicio tenga sustento en informes de
carácter reservado, la reserva de éste operara frente a terceros, pero no
ante el eventual afectado.
Cabe acotar que, la ratio
decidendi de la jurisprudencia referida hubiese servido de base para solucionar el problema
jurídico que tuvieron que resolver los funcionarios judiciales demandados.
Incluso, en varias de ellas los hechos del caso o las normas juzgadas en las
sentencias anteriores eran semejantes, comoquiera que se estaba en presencia
del retiro de militares de forma inmotivada por razones del servicio en uso de
una facultad discrecional, en el que las Salas de esta Corporación se han
pronunciado en repetidas ocasiones. Así mismo, eran supuestos fácticos que ya
habían sido estudiadas por esta Corte derivado del comportamiento repetitivo de
la policía de no motivar los actos administrativos de retiro argumentando el
uso de una facultad discrecional.
Entonces existe un precedente
constitucional sobre la materia objeto de estudio que debía ser acatado y
aplicado por las autoridades accionadas, pues este se construyo a partir de
hechos similares a los planteados por los actores.
9.2.2.
En segundo lugar, la Sala considera que los jueces accionados
conculcaron los derechos fundamentales de los actores al debido proceso y a la
igualdad, al omitir la aplicación del precedente trazado por la
Corte Constitucional, una fuente de derecho obligatoria  para el asunto que
fue sometido a su competencia.
En este punto, resulta
pertinente recordar que la Corte ha establecido que la motivación de los actos
de desvinculación de personal de la fuerzas públicas implica el examen objetivo
y razonable por parte de la administración en el empleo de una facultad
discrecional, de modo que el acto de retiro propiamente dicho contribuye al
cumplimiento de la finalidad de la ley y de la respectiva institución. Al mismo
tiempo, promueve la realización  de valores del Estado Social de Derecho como es evitar la
concentración de poderes ilimitados y la arbitrariedad en la actuación de las
autoridades.
En los expedientes sub-examine los hoy
petentes solicitaron a través de una demanda ordinaria la nulidad de los actos
administrativos que los retiró del servicio activo, por la ausencia de
motivación en ellos. Así, la resolución 1009 de 2008 expedida por el Comandante
del Ejército Nacional y el acto administrativo No. 121 de 2006 proferido por el
Comandante de la Policía del Departamento de Risaralda desvincularon por
razones exclusivas del servicio al suboficial Luís Alberto Ramos Pájaro y el
agente Armando Lozada Cardona (Folios 262 -263 Cuaderno 3 y 208 Cuaderno 2).
Estos actos jurídicos se emitieron en uso de la facultad discrecional concedida
por la ley y con la previa recomendación del Comité de Evaluación del Ejército
Nacional, así como la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de
Policía de Risaralda a través de las actas No 393 de 2008 y No 009 de 2006,
respectivamente (Folios 265 -264 Cuaderno 3 y 208 Cuaderno 2).
Los jueces debían
examinar si los actos jurídicos de retiro eran ilegales al no contar con las
razones que los originaron. Sobre el particular en las sentencias T-655 y T-456
de 2009 la Corte consideró que el Ejército Nacional vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso de un soldado profesional al no motivar la
resolución que lo desvinculó de la institución. Lo propio sucedió, en el fallo
T-1168 de 2008 en el cual se ordenó al Ejército Nacional motivar un acto
administrativo que de forma inmotivada retiró del servicio a un suboficial.
Incluso en estos eventos se indicó que si el comandante de la institución no
expedía dentro del plazo establecido por la
Sala el acto jurídico señalando las razones que justificaron su decisión, en
tutelante sería reintegrado a sus labores.
Por su parte, en las
proveídos T-297 y 111[52] de 2009 las Salas de la
Corte tomaron las mismas determinaciones en hipótesis en las que agentes,
suboficiales y oficiales fueron retirados del servicio activo, a través de
actos carentes de justificación alguna. De hecho en el primero de los fallos se
recalcó que el deber de motivación de los actos de desvinculación subsiste
incluso, sí la Policía Nacional tiene indicios de que el afectado puede estar
cometiendo una falta disciplinaria o un delito. En el caso concreto, a pesar de
las presuntas constataciones de que el agente Lozada Cardona recibía dineros en
estipendios de estupefacientes, la
Policía Nacional tenía la obligación de motivar las razones que llevaron a
retirar al accionante, o iniciar el respectivo proceso disciplinario o penal.
Por tanto, existe una regla
jurisprudencial que ordena a las entidades accionadas a motivar los actos de
retiro, pues no hacerlo vulnera el derecho al debido proceso. De ahí que, los
jueces contenciosos debieron advertir dicha afectación, por consiguiente
aplicar el precedente y decretar la nulidad de las resoluciones impugnadas por
quebrantar derechos fundamentales, tal como lo precisaron las sentencias
reseñadas. Los hechos que tuvieron a su disposición las autoridades judiciales
demandadas ya habían sido analizadas en otras sentencias, por lo que las
consideraciones adoptadas en éstos tenían que ser acogidas en sus providencias
por la identidad fáctica entre los casos resueltos y los pendientes a
resolución sometidos a su competencia.
9.2.3.
En tercer lugar, en el caso concreto del señor Ramos Pájaro las
autoridades judiciales demandas no presentaron ningún argumento para
fundamentar la separación del precedente constitucional, pues ni siquiera
hicieron mención a éste.
Por su parte, en el
asunto iniciado por Armando Lozada Cardona el Juzgado Tercero Administrativo de
Pereira y el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda no le concedieron
una interpretación sistemática al precedente constitucional al señalar que la
motivación de la facultad discrecional de retiro se agota con el concepto de
las Juntas Asesoras o Comités de Evaluación. Así mismo, no presentaron una
justificación para apartarse del precedente establecido por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, ya que fundamentaron su decisión y su defensa en el
presente proceso de amparo en que se ciñeron a la jurisprudencia del Consejo de
Estado, a pesar de que el actor solicitó expresamente a los despachos
judiciales que le pidieran a la
Policía Nacional que informara de las razones que tuvo para desvincularlo de
la institución. Así, no señaló por qué su decisión resulta más apropiada que la
estipulada por la Corte, en lo que tiene que ver con el respecto al principio
de publicidad en la función pública y, el derecho fundamental al debido proceso
del accionante.
Además, el precedente
desvirtúa la consideración del Tribunal de Risaralda – en el expediente
T-3422079- que estimó que la motivación se entiende agotada con el concepto
previo de la Junta de Evaluación y Calificación del Departamento de Policía de
Risaralda, la cual a través del acta 009 de 2006 recomendó el retiro del
servicio del agente Lozada Cardona. En contraste la jurisprudencia indica que
la motivación debe quedar plasmada tanto en el concepto previo de la junta o
comité como en el acto administrativo de retito, pues es éste el que será
notificado al servidor público, el que contiene la manifestación de voluntad de
la administración y el que es susceptible de control judicial. Por consiguiente,
debe contar con los argumentos que animaron tal decisión con el unico objeto de
permitir un verdadero control a los actos de las autoridades.
10.
Como resultado de las consideraciones precedentes, esta Sala revocará
las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes T-3422062
y T-3422079 que denegaron el amparo constitucional, y en su lugar, concederá la
protección de los derechos fundamentales invocados. Para tutelar el derecho al
debido proceso y la igualdad de los señores Luis Alberto Ramos Pájaro y Armando
Lozada Cardona, se dejaran sin efecto las sentencias proferidas por el Juzgado
Once Administrativo del Circuito de Bogotá, la
Subsección B, de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y el
Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda. En consecuencia se le
ordenará a los jueces de segunda instancia de los procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho emitir un nuevo fallo en el que se tengan en
cuenta las consideraciones de esta providencia referentes a la motivación de
los actos de retiro de los miembros de la fuerza pública.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida, el 9 de febrero de 2012 por la Subsección B de la
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, que confirmó el fallo del 3 de noviembre
de 2011, emitido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado que negó
el amparo constitucional
solicitado, y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos al debido
proceso y a la igualdad, del señor Luis Alberto Ramos Pájaro.
Segundo.  DEJAR SIN EFECTO las sentencias
proferida por el  Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá y la
Subsección B, de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca del 28 de abril de 2010 y el 4 de agosto de 2011 respectivamente.
En consecuencia, de acuerdo con el artículo
124 del Código de Procedimiento Civil se le ordenará al juez de segunda
instancia que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de   esta providencia emita un nuevo fallo en el que aplique
el precedente de la Corte Constitucional que obliga a motivar los actos de
retiro del servicio de los miembros de las fuerzas armadas.
Tercero.
REVOCAR la sentencia proferida, el 2 de noviembre
de 2011 por la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del 3 de agosto de 2011, emitido
por la Subsección A de la
Sección Segunda de la misma Corporación que negó el amparo constitucional solicitado, y en su lugar CONCEDER la tutela
de los derechos al debido proceso y a la igualdad, del señor Armando Lozada
Cardona.
Cuarto. DEJAR SIN EFECTO las sentencias
proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y el
Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda del 3 de febrero de 2010 y del
14 de abril de 2011, respectivamente. En consecuencia, de acuerdo con el
artículo 124 del Código de Procedimiento Civil se le ordenará al juez de segunda instancia que
dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia emita un nuevo fallo en el que aplique el precedente de la
Corte Constitucional que obliga a motivar los actos de retiro del servicio de los miembros de la
Policía Nacional.
Quinto. LÍBRESE
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Impedimento aceptado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]Folio
262 y 263 Cuaderno 3. del expediente de tutela.
[2]Folios
267 – 477 Cuaderno 3 del expediente de tutela.
[3]
Folios  25 - 30 Cuaderno 3 del expediente de tutela
[4]
Sentencias T-254 de 2006 M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra, T-085 de 2001
M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-751ª de 1999
M.P. Fabio Moron Díaz  y
SU-429 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[5]Folio 50 Cuaderno 2 del
expediente de tutela.
[6] Ibídem.
[7]Folios 57 – 84 Cuaderno
2 del expediente de tutela.
[8] Folios  25 - 30
Cuaderno 3 del expediente de tutela
[9] Para demostrar el
precedente consolidado de esta Corporación el accionante cito in-extenso las
sentencias: T-693 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-297 de 2009
M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, T-1168 de 2008 M.P. Jaime Araujo Renteria, T-1173 de 2008
M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-829 de 2008
M.P. Mauricio González Cuervo.
[10]
Sentencias T-179 de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-620 de 2002, MP:
Álvaro Tafur Galvis; T-999 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-037, MP:
Hernando Herrera; entre otras.
[11]
Sentencia T-213 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[12]
Sentencias T-808 de 2007 MP: Catalina Botero Marino,
T-821 de 2010  M.P Nilson Pinilla Pinilla y T-513 de 2011
M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[13]Ibídem.
[14]Sentencia
T-028 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[15]Sentencia
T-112 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[16]Sentencias
SU-047 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-120 de 2003
M.P. Dr.
Alvaro Tafur Galvis y T-292 de 2006
M.P. Manuel
Cepeda Espinosa.
[17] Sentencias
SU-047 de 1999, y las sentencias C-131 de 1993
M.P. Alejando Martinez Caballero y C-037 de 1996
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En los primeros pronunciamientos, la
Corte se refirió a la ratio decidendi como cosa juzgada implícita.
[18] Sentencia T- 1317 de 2001
M.P. Rodrigo Uprimmy Yepes.
[19]Sentencia
T-112 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[20]Sentencias
SU-047 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-120 de 2003
M.P. Álvaro Tafur Galvis , T-683 de 2006
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-049 de 2007
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-441 de 2010
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[21]Sentencia T-112
de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[22] Sentencia T-292 de  2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y SU
-1184 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[23]
Sentencia T-206 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[24]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[25] Sentencia T-292
de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26]
Sentencia C-179 de 2006. M. P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[27]
Sentencia C-525 de 1995. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[28]
Sentencia C-564 de 1998. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[29]
Sentencia C-179 de 2006. M. P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[30]
Sobre este aspecto se pueden consultar las Sentencias C-179 de
2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-5256 de 1995
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-193 de 1996
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-072 de 1996
M. P. José Gregorio Hernández Galindo, C-398 de 1999
M .P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-827 de 2007
M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre muchas otras.
[31]Sentencia
T-1173 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[32] Ibídem.
[33] Sentencia
T-1168 de 2008 M.P. Jaime
Araújo Rentería
[34] Decreto 1790 de 2000. Artículo 99. RETIRO.  “Retiro de
las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales,
sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en
la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en
los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se
hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los
suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el
Comandante General o Comandantes de Fuerza”..
[35] Sentencia
C-179 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-569 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[36]Esta
Corporación en la sentencia C-525 de 1995
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, al decidir sobre la exequibilidad de una
disposición normativa con un contenido similar al del artículo 104 del decreto
1790 de 2000, expresó que “un fin especial requiere de un medio especial”, y
que ese medio debe ajustarse a los principios de racionalidad y razonabilidad,
lo que comporta la obligación de expresar “un mínimo de motivación
justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una
autoridad pública.
[37] Sentencias
T-655 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa, T-456 de 2009
M.P Luis Ernesto Vargas Silva, T-1173 de 2008
M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-569 de 1998
M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-816 de 2002
M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[38]Sentencias T-824
de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-297
M.P Luis Ernesto Vargas Silva, T-111 de 2009
M.P (e) Clara Helena Reales, T-1168 de 2008
M.P. Jaime Araújo Rentería, T-432 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda.
[39] ARTÍCULO 4º.
RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA
POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma
discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director
General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán
disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la
Policía Nacional, cuando se trate de oficiales, o de la
Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los suboficiales. El
ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá
ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los
Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la
Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de
Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los
suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular
se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal
delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que
trata el inciso anterior. PARAGRAFO 1º. La facultad delegada en los Directores
de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamento
de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso
anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y
agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000”
[40]Sentencias
C-525 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-871 de 2008
M.P. Mauricio
González Cuervo.
[41] Al
respecto, se puede consultar las sentencias C-179 de 2006
M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-432 de 2008
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[42]Sentencia
T-1168 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[43] Artículo
29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino a leyes preexistentes al acto que
se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas de cada juicio (…)”.
[44] Sentencia
T-576 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero reiterado en T-116808
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[45]
Sentencia T-723 de 2010  M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[46] C-734-00
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-120-07
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[47]
Sentencia T-649 de 2011, M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[48] Folio
273 Cuaderno 3 del expediente de tutela.
[49]
Folio 601 Cuaderno 3 del expediente de tutela.
[50] Folio
70 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
[51]
Folios  Cuaderno 82 y 84 del expediente de tutela.
[52] En
este fallo la Corte estudio varios
expedientes acumulados T-2029364, T-2030904 y T-2030906, en los cuales la
Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional estimó que la
Policía Nacional vulnero el derecho al debido proceso de varios capitanes que
fueron desvinculados de la institución por un acto administrativo carente de
motivación. En consecuencia, ordenó a la
Policía expedir el acto administrativo con la respectiva argumentación.
Situaciones similares acontecieron en la sentencia T-1168 de 2008, en la que se
estudio los expedientes: T-2.025.942, T-2.025.943, T-2.025.948, T-2.025.949,
T-2.025.966.