C-090-11
Sentencia C-090/11
Sentencia C-090/11
EXENCION TRIBUTARIA A RECURSOS DE LOS FONDOS DE
PENSIONES-Congreso no incurrió en una
omisión legislativa relativa, por no prever en la ley 100 de 1993 la
conmutación pensional
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Contenido/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
La acción pública de constitucionalidad por omisión
relativa se dirige entonces, contra lo que no dice el precepto pero que ha
debido decir para no generar, entre otras, desigualdades, violaciones al debido
proceso o el desconocimiento de un mandato expreso de la Constitución. En este
sentido, para que se estructure una omisión legislativa relativa, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que deben reunirse los siguientes
requisitos: Primero,  la existencia de una norma respecto de la cual se
predique el cargo. Segundo, la exclusión de sus consecuencias jurídicas de
casos asimilables a los previstos en ella, o la no inclusión de un ingrediente
o condición indispensable para la armonización de su enunciado normativo con
los mandatos de la Carta. Tercero, la ausencia de una razón suficiente para tal
exclusión. Cuarto, la generación de una situación de desigualdad negativa
respecto de los grupos excluidos o la vulneración de otros de sus derechos
fundamentales; y quinto, la existencia de un mandato constitucional específico
que obligue al legislador a contemplar los grupos o ingredientes excluidos. La
omisión legislativa relativa se predica entonces de disposiciones que si bien en
principio por sí mismas no son inconstitucionales, resultan ser contrarias a la
Constitución, bien porque la regulación incompleta genera   discriminaciones,
bien porque las  consecuencias jurídicas de ella no se extienden a supuestos de
hecho iguales o análogos a los que contempla la norma acusada, o por no
comprender ingredientes o condiciones indispensables para la armonización de su
enunciado normativo con los mandatos de de la Carta.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Condiciones
Para que se configure la omisión legislativa no basta
con que el legislador profiera  una regulación incompleta o insuficiente, se
requiere demostrar que esa regulación parcial o fragmentada  resulta contraria
a la Constitución, es decir, que el ingrediente, condición normativa o
consecuencia jurídica que se omitió es esencial e indispensable para armonizar
el texto legal con los mandatos de la Carta
RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL NO PUEDEN SER
DESTINADOS A UN OBJETO DIFERENTE DENTRO DEL SISTEMA-Línea jurisprudencial/RECURSOS DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-En términos tributarios no son materia imponible
CONMUTACION DEL PASIVO PENSIONAL-Definición
La  conmutación del pasivo pensional es
un  mecanismo jurídico y contable, a través del cual una entidad empleadora,
para lograr la normalización de su pasivo pensional, transfiere a un tercero,
mediante el pago de una suma establecida, la responsabilidad jurídica del pago
de pensiones a su cargo. La conmutación puede ser total y definitiva cuando el
empleador se libera integralmente de toda responsabilidad del pago de los
pasivos pensionales, o parcial, cuando el empleador conserva responsabilidad
por el pasivo transferido. La normalización es el género y la conmutación es la
especie.
NORMALIZACION DE PASIVO PENSIONAL-Mecanismos de conmutación parcial o total o la
constitución de patrimonios autónomos
CORTE CONSTITUCIONAL-Incompetencia para aclarar dudas a los ciudadanos sobre aplicación de
las normas, así estas sean de carácter constitucional
Referencia: expediente D-8180
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 135
de la Ley 100 de 1993.
Actor: Felipe Ospina Acosta
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.  Diez y seis (16)
de febrero  de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez,  -quien la preside-,
María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Felipe
Ospina Acosta demandó el artículo 135 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993
“por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones”, por ser contrario
al artículo 48 de la Constitución Política, que prohíbe destinar los recursos
de las instituciones de la  seguridad social para fines distintos a ella.
1.1.
NORMA DEMANDADA
Se demanda el
inciso primero del artículo 135 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 por
una supuesta omisión legislativa. A continuación se transcribe el texto del
artículo 135 y se resalta el aparte acusado.
“LEY 100 DE 1993
(Diciembre 23)
Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993
Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO  DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 135. TRATAMIENTO
TRIBUTARIO. Los recursos de los fondos de pensiones
del régimen de ahorro individual con solidaridad, los recursos de los fondos de
reparto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, los recursos de los
fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos pensionales y los
recursos del fondo de solidaridad pensional, gozan de exención de toda clase de
impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen, del orden nacional.
Estarán exentos del impuesto sobre la
renta y complementarios:
1. El Instituto de Seguros Sociales.
2. La Caja Nacional de Previsión y las
demás cajas y fondos de previsión o seguridad social del sector público,
mientras subsistan.
3. Las sumas abonadas en las cuentas
individuales de ahorro pensional del régimen de ahorro individual con
solidaridad y sus respectivos rendimientos.
4. Las sumas destinadas al pago de los
seguros de invalidez y de sobrevivientes dentro del mismo régimen de ahorro
individual con solidaridad.
5. <Ajuste de salarios mínimos en
términos de UVT por el artículo 51 de la
Ley 1111 de 2006.  Aparte subrayado modificado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es
el siguiente:> Las pensiones estarán exentas del impuesto sobre la renta. A
partir del 1o. de Enero de 1.998 estarán gravadas solo en la parte que exceda
de 1.000 UVT.
Estarán exentos del impuesto a las ventas:
1. Los servicios prestados por las administradoras
dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de Prima Media con
Prestación Definida.
2. Los servicios de seguros y reaseguros que prestan
las compañías de seguros, para invalidez y sobrevivientes contemplados dentro
del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Estarán exentos del impuesto de timbre los actos o
documentos relacionados con la administración del Sistema General de Pensiones.
PARÁGRAFO 1o. Los aportes obligatorios y voluntarios que se efectúen
al sistema general de pensiones no harán parte de la base para aplicar la
retención en la fuente por salarios y serán considerados como un ingreso no
constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Los aportes a cargo del
empleador serán deducibles de su renta.
PARÁGRAFO 2o. Las disposiciones a que se refieren el presente
artículo y el artículo anterior, serán aplicables, en lo pertinente, a los
fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y a los seguros
privados de pensiones.
PARÁGRAFO 3o.  En ningún caso los pagos efectuados por concepto de
cesantía serán sujetos de retención en la fuente. ”
1.2.
ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
El accionante considera que el inciso primero del
artículo 135 de la Ley 100 de 1993, vulnera el artículo 48 de la Carta
Política, que prohíbe destinar los recursos de la seguridad social a fines
diferentes a dicha actividad. En consecuencia, el ciudadano Ospina Acosta
construye dos cargos contra el inciso acusado por omisión legislativa relativa
que, en su concepto, generan un desconocimiento de la mencionada prohibición
constitucional.
1.2.1. El primer cargo se funda en la supuesta omisión
legislativa relativa en que incurrió el legislador cuando estableció que todos
los recursos de los fondos señalados en el inciso 1 del artículo 135 de la Ley
100 de 1993 gozan de exención de toda clase de
impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen, circunscribiéndola
a las del orden nacional. Esa omisión es una autorización a los
entes territoriales para que graven estos recursos, a pesar de la expresa
prohibición del artículo 48 constitucional.
1.2.2. El segundo cargo por omisión legislativa relativa, en
términos del demandante, consiste en que el legislador no hizo “referencia
expresa al tratamiento tributario que corresponde a los recursos destinados por
las empresas y entidades en los procesos de conmutación o normalización
pensional, con lo cual se dejan desprotegidas aquellas sumas que, dentro del
sistema pensional colombiano y conforme los procedimientos de ley, destinan los
empleadores para la financiación y el traslado de las obligaciones pensionales
a entidades administradoras o compañías de seguros.”
En otros términos, el legislador no tuvo en cuenta en
el precepto acusado una serie de recursos que también están destinados a la
seguridad social y que como tal no pueden ser gravados en atención a la
prohibición expresa del artículo 48  constitucional.
En ese sentido, el ciudadano Ospina Acosta señala
expresamente que es una necesidad que la Corte Constitucional “aclare que
todos los recursos, fondos y movimientos que tengan por el fin el pago de
obligaciones  pensionales, incluyendo las operaciones de conmutación
normalización y administración de patrimonios autónomos en materia de
pensiones” están cobijados por la prohibición constitucional del
artículo 48 de la Constitución.
1.3.
INTERVENCIONES CIUDADANAS
1.3.1. Universidad del
Rosario.
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia, Dr.
Alejandro Venegas Franco, remitió el concepto emitido por el Dr. Luis Adolfo
Díaz-Granados Quimbaya, Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Facultad de Jurisprudencia, en el que manifiesta que el
aparte demandado debe ser declarado exequible, teniendo en cuenta que:
“(…) el concepto de desigualdad negativa que
se aduce de la lectura del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, se traspola a
una indebida interpretación de la norma, en cuanto a que no se puede concluir
que al no poderse gravar los recursos de los fondos de la seguridad social con
impuestos del orden nacional, analógicamente lo hará el orden territorial,
situación que resulta anacrónica, si se tiene en cuenta que es el Estado en
virtud de mantener el orden económico y social, el encargado de establecer las
facultades tributarias para las precitadas entidades, en virtud de que nos
encontramos en una república unitaria, lo que resalta aun más lo argüido por el
demandante en cuanto a que a pesar de haber ‘una libertad de configuración del derecho
tributario legislado no puede llegar hasta el extremo de desconocer los
principios superiores que informan a la Constitución, como lo es el de
intangibilidad de los recursos de la seguridad social’. (Folio 156).
(…) Dicho así se sostiene que la demanda se encuentra
alejada de la proporcionalidad teniendo en cuenta que lo pretendido es la
exención de las rentas al orden territorial, sin tener esto más fundamento que
el ya mencionado; sobra recordar que dicha medida atentaría contra la
razonabilidad de la medida en cuanto en tanto las entidades territoriales
tienen su autonomía tributaria, facultad otorgada por la Carta Magna”. (Folio 157).
1.3.2. Instituto Colombiano de
Derecho Tributario (ICDT).
Con ponencia del Dr. Carlos Mario Lafaurie Escorce, el
Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) considera que el inciso
primero del artículo 135 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse en
concordancia con la restricción general establecida en la Constitución y, en
esa medida la norma acusada no puede  entenderse contraria a ella.
Manifiesta que el artículo 9 de la Ley 100 de 1993
coincide con el inciso del artículo 48 Superior, en el sentido en que el
primero establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”, y que
en el caso concreto no se cumplen varios de los requisitos que ha señalado la
jurisprudencia constitucional para que se configure una omisión legislativa
relativa. Al respecto se afirma:
“Es indispensable que la disposición cuestionada
excluya de sus consecuencias jurídicas situaciones que, por ser asimilables,
debieron quedar contenidos en ella. El hecho de que el inciso impugnado no
mencione los recursos destinados a cubrir la conmutación pensional, no
significa que los mismos, u otros equivalentes, estén excluidos de la
exoneración tributaria, ya que el artículo 9 de la Ley 100, de manera general,
les concede dicho tratamiento, al proscribir que los recursos de las
instituciones de seguridad social se destinen a una finalidad diferente a ésta”.
(Folio 162)
La disposición demandada no puede
interpretarse de manera aislada a lo que contemplan los artículos 9 de la Ley
100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, por ello puede considerarse que
el inciso primero del artículo 135 sólo hizo referencia a los recursos
destinados a pensiones administradas por los cuatro tipos de fondos, ya que
fueron esos fondos los únicos regulados dentro del sistema pensional de la Ley
100 de 1993.
En relación con el régimen
tributario de los dineros destinados a los procesos de conmutación o
normalización pensional se dice:
“Lo previsto en el artículo 135 de la
Ley 100 de 1993, en cuanto a que los recursos administrados por los cuatro
fondos allí mencionados, gozan de exención de toda clase de impuestos, tasas y
contribuciones de cualquier origen, del orden nacional, no puede interpretarse
en el sentido de que otros recursos destinados a pensiones, como los
relacionados con la conmutación pensional, o en general los que se deban
emplear en la seguridad social, puedan ser gravados con tributos nacionales,
departamentales o municipales”.(Folio 163).
1.3.3. Asociación Colombiana de
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías (ASOFONDOS).
En su calidad de representante legal de ASOFONDOS, la
doctora  Adriana Huertas Bonilla, solicitó la declaración de exequibilidad condicionada
del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, a que la exención que ella contempla, también cobija los tributos del orden territorial y que la prohibición de
gravamen incluye desde los aportes hasta la financiación de la pensión, ello
significa que los aportes voluntarios que el afiliado decida utilizar para
financiar su pensión dentro del sistema general de pensiones y los mecanismos
de normalización y conmutación pensional deben estar cubiertos por la
prohibición del artículo 48 constitucional.
Manifiesta ASOFONDOS que los recursos de la seguridad
social y el sistema general de pensiones deben destinarse exclusivamente a los
propósitos de la seguridad social y de forma independiente en cada uno de sus
subsistemas, por ello, en aplicación del artículo 48 Superior, no pueden
afectarse para fines distintos ni a la seguridad social ni al propio
subsistema. Señala que:
“(…) existen recursos de la seguridad social en
pensiones a los que debería aplicarse el tratamiento tributario del artículo
135 de la Ley 100 de 1993 y no está contemplado, en el caso del régimen de
ahorro individual los aportes voluntarios que el afiliado decide incorporar al
capital que financiará su pensión.”(Folio 150).
1.3.4.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia, por conducto
del académico Juan Rafael Bravo Arteaga, consideró que la norma acusada es
exequible,  y que su interpretación se condicione a que la prohibición de
gravar los recursos de la seguridad social con impuestos, tasas o
contribuciones del orden nacional también se extiende al orden territorial,
bien sea que tales recursos se hallen en los fondos mencionados en la norma
legal demandada o que hayan sido transferidos a otras entidades legalmente
encargadas de cumplir con el pago de pensiones.
Se señala que de acuerdo con la teoría general de los
tributos, el inciso del artículo 48 de la Carta no establece una exención
tributaria para los bienes destinados a la seguridad social, sino la
prohibición de gravar dichos recursos con cualquier  tributo:
“Cuando existe una prohibición de orden superior de
establecer un gravamen, dicha prohibición no se puede acatar estableciendo una
exención tributaria, pues la ‘prohibición’ implica que no puede nacer la
obligación  tributaria, al tiempo que la ‘exención’ involucra la idea de que la
obligación tributaria, que ha nacido como consecuencia del acaecimiento del
hecho gravado, no puede ser cumplida por existir una exención que exonera de
ella. De esta forma se logra una interpretación armónica del inciso 5º del
artículo 48 y del artículo 294 de la Constitución, según la cual la ley que
desarrolla la primera norma constitucional citada no debe consagrar exenciones
tributarias, pues ello violaría la segunda disposición, sino que debe prohibir
el gravamen. Por consiguiente, el legislador al referirse a los recursos de los
fondos de pensiones no ha debido decir que ‘gozan de exención de toda clase de
impuestos, tasas y contribuciones’, pues lo que ha debido decir es que ‘tales
recursos no pueden ser gravados con impuestos, tasas o contribuciones’”. (Folio
128).
Considera que el demandante tiene razón en cuanto a la
omisión de la norma acusada, pues al excluir de los recursos destinados al pago
de pensiones, aquellos que no hacen parte de los fondos allí enumerados, se
desconoce la prohibición constitucional ya que ésta se refiere a todos los
recursos de la seguridad social.
1.4. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES (DIAN).
La doctora Flori Elena Fierro Manzano, actuando en nombre
de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público en virtud del poder
otorgado por la delegada del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público,  solicitó
que se declare la exequibilidad del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, con
base en las siguientes consideraciones:
1.4.1.
Los recursos que no hacen
parte del Sistema de Seguridad Social no pueden ser objeto de la exención
establecida en la norma demandada, tal como acontece con aquellos administrados
por los empleadores, pues hacen parte de una esfera privada; sin embargo, una
vez que ingresan al Sistema de Seguridad Social, se tornan en recursos
parafiscales y están protegidos por disposiciones superiores.
1.4.2. El fin de la norma constitucional es proteger los
recursos que entran al sistema y no los que están por fuera de él y como tal no
se puede pretender ampliar la prohibición a recursos que no entran en el
sistema.
1.5.    MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
El doctor Eleazar Falla López, actuando  con el poder
especial otorgado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo
Legislativo del Ministerio de la Protección Social, justifica la
constitucionalidad del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes
términos:
1.5.1. El inciso 1 del artículo 135 de la Ley 100 de 1993 se
refiere al tratamiento tributario de unos específicos recursos en materia
pensional, mientras que el inciso 4 del artículo 48 de la Constitución Política
se refiere al uso y destino de los recursos en general de las entidades de la
seguridad social, que conceptualmente son instituciones diferentes y que
cuentan con su propio marco jurídico, así que no se evidencia el vínculo de
donde pueda inferirse la violación de la norma constitucional.
1.5.2. “El artículo 135 de la Ley 100 de 1993 comprendió
a la totalidad de las instituciones del Sistema General de Pensiones que
podrían verse afectados ante la imposición de gravámenes del orden nacional,
sin que so pena de desconocer el principio de unidad normativa, pudiera
extender los beneficios contemplados en la misma, a favor de instituciones que
no forman parte del Sistema General de Pensiones, como sería el caso de los
empleadores que tienen a su cargo el pago directo de pensiones. Tampoco podría
predicarse omisión legislativa al no prever exenciones respecto de los tributos
del orden departamental o municipal, pues el artículo 294 de la Constitución
Política expresamente prohíbe que por ley se establezcan ese tipo de
exenciones, no configurándose los supuestos previstos por la Corte
Constitucional para que se presente la llamada omisión legislativa relativa en
el presente caso.” (Folio 107).
1.6.  MINISTERIO DE HACIENDA Y
CRÉDITO PÚBLICO
El doctor Gustavo Adolfo Osorio García, como apoderado
de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó declarar la
exequibilidad de la norma acusada, argumentando que:
1.6.1. El Congreso de la República no tiene competencia para
crear exenciones tributarias respecto de los impuestos del orden territorial,
dado que la Constitución restringe su competencia a los tributos del orden
nacional. En consecuencia,  no podía el legislador, atendiendo a sus
competencias constitucionales, establecer una exención a nivel territorial como
el demandante lo plantea, por tanto, no se configura una omisión legislativa
relativa, pues el legislador actuó dentro del marco de su competencia y no se
cumple con el requisito establecido por la jurisprudencia constitucional, según
el cual la exclusión debe carecer de un principio de razón suficiente; y la
razón de la no regulación de la exención a nivel territorial deviene de la
falta de competencia del Congreso para regular dicha materia.
1.6.2. En segundo lugar “(…) no existe omisión
legislativa relativa en el evento de la conmutación  o normalización pensional,
toda vez que los eventos de destinación de recursos a estos mecanismos se
encuentran cubiertos por la norma.
En ese sentido, el legislador tiene
potestad impositiva cuando el dinero se encuentra en el patrimonio del
empleador, y de los beneficiarios de la prestación pensional, pero encuentra
límites cuando los recursos son transferidos a las entidades administradoras
para la conmutación pensional, recursos sobre los cuales existe la protección
del artículo 48 de la Constitución”.
(Folio 76).
1.7.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN.
En concepto N° 5016 del 08 de septiembre de 2010, el
Procurador General de la Nación, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, solicitó a la
Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 135 de la Ley 100
de 1993, por las siguientes razones:
1.7.1. El  Congreso de la República no tiene competencia
para establecer exenciones o tratamientos preferenciales con respecto a
tributos del orden territorial, ya que la Constitución Política lo prohíbe en
su artículo 294. Prohibición que  encuentra su fundamento en el principio de
autonomía de las entidades territoriales, encaminado a garantizar que el
patrimonio de las mismas no se vea afectado por las decisiones que se adopten
en el orden nacional. Es errado considerar que el legislador ha incurrido en
una omisión legislativa relativa al no excluir los recursos aludidos de toda
clase de tributo de orden departamental y municipal, porque su actuación se
ajustó a la Constitución.
1.7.2.La norma demandada establece que los recursos de los
fondos gozan de exención, “pero de manera alguna prohíbe que esa exención
también cubra otros recursos del sistema general de pensiones de la Ley 100 de
1993, tales como los recursos de los patrimonios autónomos pensionales
regulados por el Decreto 941 de 2002, de los fondos privados voluntarios de
pensiones y las reservas matemáticas de seguros de pensiones de jubilación o
vejez, invalidez y sobrevivientes, así como de sus rendimientos.”
Concluye la Procuraduría General de la Nación, que la
inconstitucionalidad planteada por el demandante no proviene de  la norma
demandada sino de una interpretación errada de la misma.
II.
CONSIDERACIONES
2.1.
Competencia.
De conformidad con el artículo 241, numeral  4º de la
Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 135 de la Ley 100 de 1993.
2.2.
Problema Jurídico.
Le corresponde a la Corte
determinar si el legislador al redactar el inciso 1 del artículo 135 de la Ley
100 de 1993 incurrió en dos omisiones legislativas de carácter relativo que
pueden ser contrarias al artículo 48 constitucional.
La primera omisión
legislativa relativa, al no señalar
expresamente que los recursos de los fondos a los que se refieren el precepto
acusado quedaban exentos de todo tributo de carácter territorial. La
norma sólo se refiere a los del orden nacional, lo que en términos del
demandante permite inferir que éstos pueden ser gravados por los entes
territoriales.
La segunda omisión
legislativa relativa, por  no
contemplar otros recursos que, en términos del actor, también  hacen
parte del sistema de seguridad social, específicamente los relacionados con
la conmutación o normalización pensional.
2.3.  La omisión legislativa
La omisión legislativa en los términos de la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación puede ser de dos clases: relativa
y absoluta[1].
La primera se configura
cuando en ejercicio de su función legislativa el legislador al expedir una
normatividad prescinde de uno o varios elementos o ingredientes que, por no
existir, hacen la norma contraria a la Constitución, bien porque se desconoce
el  principio de igualdad, el  debido proceso o una regla constitucional. En
otros términos, la omisión relativa se configura cuando existe un desarrollo
legal pero  éste presenta unas insuficiencias o carencias que resultan
contrariando el texto constitucional.
La acción pública de constitucionalidad
por omisión relativa se dirige entonces, contra lo que no dice el precepto
pero que ha debido decir para no generar, entre otras, desigualdades,
violaciones al debido proceso o el desconocimiento de un mandato expreso de la
Constitución.
En este sentido, para
que se estructure una omisión legislativa relativa, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que deben reunirse los siguientes requisitos[2]: Primero,  la
existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo. Segundo, la
exclusión de sus consecuencias jurídicas de casos asimilables a los previstos
en ella, o la no inclusión de un ingrediente o condición indispensable para la
armonización de su enunciado normativo con los mandatos de la Carta. Tercero,
la ausencia de una razón suficiente para tal exclusión. Cuarto, la generación
de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos excluidos o la
vulneración de otros de sus derechos fundamentales; y quinto, la existencia de
un mandato constitucional específico que obligue al legislador a contemplar los
grupos o ingredientes excluidos.
La omisión legislativa relativa se predica entonces de
disposiciones que si bien en principio por sí mismas no son inconstitucionales,
resultan ser contrarias a la Constitución, bien porque la regulación incompleta
genera   discriminaciones, bien porque las  consecuencias jurídicas de ella no
se extienden a supuestos de hecho iguales o análogos a los que contempla la
norma acusada, o por no comprender ingredientes o condiciones indispensables
para la armonización de su enunciado normativo con los mandatos de de la Carta.
En ese orden, la Corte ha aceptado que las
disposiciones acusadas se pueden ajustar a la Constitución, mediante la
adopción de una sentencia que extienda sus consecuencias a los supuestos
excluidos o no regulados de manera injustificada,[3] es decir, se debe dictar
una sentencia integradora, que condicione la exequibilidad del precepto acusado
a que se entienda  que él consagra el supuesto o los eventos excluidos y que lo
hacen contrario al texto constitucional. En estos casos, la Corte ha señalado
que se debe ser muy cuidadoso del principio democrático, es decir, que es
necesario analizar el grado de la omisión, toda vez que el juez constitucional
no puede, so pretexto de pronunciarse sobre una omisión legislativa relativa,
arrogarse el papel del legislador y dictar normativas que no son de su resorte[4].
La segunda, la omisión absoluta, se configura cuando
el legislador pese a tener la obligación de expedir una normativa no lo hace. En este caso, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado que un pronunciamiento de la Corte representaría una  intervención
indebida en las competencias del legislador, es decir, el quebrantamiento del
principio democrático, razón por la que el juez constitucional debe abstenerse
de pronunciarse sobre el particular.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha
señalado expresamente que la acción pública de constitucionalidad sólo es
procedente cuando el legislador ha expedido una regulación insuficiente y no
cuando éste ha omitido su expedición, pese a estar obligado a ello por el texto
constitucional. Es decir, la acción pública de constitucionalidad sólo procede
por omisiones legislativas relativas y no absolutas. Por tanto, el reproche se
debe dirigir contra la actuación deficiente o insuficiente del legislador y no
contra su inactividad[5].
Así las cosas, se analizarán los dos cargos por
omisión legislativa relativa en torno a los cuales gira la demanda de la
referencia.
3.   Análisis del artículo 135 de la
Ley 100 de 1993 por supuestas omisiones legislativas relativas.
3.1.  Los recursos del sistema de seguridad social son
recursos de carácter parafiscal que no pueden ser objeto de gravámenes  por
disposición del artículo 48 constitucional, es decir, no son materia imponible.
3.1.1. El primer cargo contra el artículo 135 de la Ley 100
de 1993,  se estructura en una omisión legislativa relativa por desconocimiento
de una prohibición constitucional: la contenida en el artículo 48
constitucional que establece que “no se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la  seguridad social para fines diferentes a
ella”.
Según el actor, el hecho de que el legislador no
estableciera expresamente que las entidades territoriales no podían gravar los
recursos de los fondos a los que alude ese precepto, como sí lo hizo en
relación con los tributos del orden nacional, desconoce esa prohibición  porque
su silencio permite a los entes territoriales gravarlos
Los distintos intervinientes y el Ministerio Público
coinciden en afirmar que el legislador no podía incluir la exención dirigida a
los entes territoriales porque ello implicaría un desconocimiento expreso del
artículo 294 de la Constitución, según el cual “La ley  no podrá conceder
exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de
propiedad de las entidades territoriales…”
En otros términos, consideran que el legislador no
podía pronunciarse sobre el aspecto que el demandante echa de menos en el
artículo 135 acusado, porque ello sería desconocer la prohibición
constitucional contenida en el artículo 294 trascrito. En ese orden, los
intervinientes plantean que en este caso no se puede configurar una omisión legislativa
de carácter relativo, toda vez que el legislador no podía pronunciarse sobre el
aspecto que se dice omitido.
La Sala no comparte el anterior planteamiento porque
no tiene en cuenta ni la naturaleza jurídica de los recursos que manejan los
cuatro fondos a que se refiere el inciso primero del artículo 135 de la Ley 100
de 1993 ni las implicaciones de la prohibición del artículo 48 constitucional,
por las razones que se analizarán a continuación.
3.1.2.  No es necesario ahondar en esta providencia sobre el
carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social que, como tal, no hacen
parte del presupuesto nacional[6].
Basta señalar que son recursos que provienen de un gravamen obligatorio que
deben hacer tanto los trabajadores dependientes e independientes como los
empleadores, con un fin específico que no es otro que beneficiar al grupo de
trabajadores para quienes después del cumplimiento de unos requisitos fijados
por el legislador, pueden obtener una pensión. La administración de esos
recursos le corresponde a las instituciones a que se refiere el artículo 135
acusado.
Ese carácter parafiscal en los términos de la
jurisprudencia constitucional implica que tales recursos no pertenecen ni a la
Nación, ni a los entes territoriales,  ni a las entidades administradoras, ni
al empleador[7].
A su vez, el mandato expreso del artículo 48
constitucional que prohíbe destinar o utilizar los recursos de las
instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella, ha llevado a
esta Corporación a elaborar toda una línea jurisprudencial en la que ha
señalado que los recursos del sistema tanto en salud como en pensiones no
pueden ser destinados a un objeto diferente dentro del sistema, lo que incluye
la prohibición para el Estado de imponer tributos, gravámenes, tasas o
contribuciones sobre tales recursos[8].
En términos tributarios, los recursos del sistema de seguridad social no
son  materia imponible, razón por la que no  pueden ser gravados por
ninguna autoridad que detente la facultad impositiva, incluidos, obviamente,
los entes territoriales.
3.1.3. En ese sentido, es claro que el legislador estaba
facultado para señalar en el inciso primero que los recursos de los cuatro
fondos no podían ser objeto de gravámenes tanto del orden nacional como
territorial, sin desconocer el artículo 294 constitucional por varias razones.
La primera, porque tales recursos, en razón de su
carácter parafiscal, no le pertenecen ni a la Nación ni a los entes
territoriales y como tal estos últimos no tienen facultad impositiva sobre
ellos. La segunda, porque al no ser materia imponible por disposición del
artículo 48 constitucional, no se pueden establecer frente a ellos exenciones
como erradamente lo hizo el legislador en el artículo 135 acusado.
Las exenciones son un beneficio que presupone la
existencia de unos sujetos u objetos que son susceptibles de materia impositiva
y frente a los cuales, pese a existir la obligación tributaria, se les exonera
de ella. Así entendida la exención, es evidente que los recursos del sistema de
seguridad social no pueden ser objeto de ella, porque por disposición del
Constituyente, artículo 48 constitucional, no son materia imponible.
En consecuencia, se puede concluir que el legislador
uso antitécnicamente el término exención en el inciso primero del
artículo 135 acusado y como tal podía validamente hacer referencia con
fundamento en el artículo 48 constitucional a la prohibición de gravar los
recursos de esos fondos de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones de
cualquier origen.
3.1.4. Las anteriores consideraciones le permiten a la Corte
concluir que el legislador no incurrió en una omisión legislativa de carácter
relativo como lo señala el ciudadano Ospina Acosta al no incluir en el texto
del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, la referencia al orden territorial, por
cuanto sin esa mención, en aplicación del artículo 48 constitucional, ninguna
entidad territorial puede gravar los recursos de la seguridad social que entran
en dichos fondos.
Para que se configure la omisión legislativa no basta
con que el legislador profiera  una regulación incompleta o insuficiente, se
requiere demostrar que esa regulación parcial o fragmentada  resulta contraria
a la Constitución, es decir, que el ingrediente, condición normativa o
consecuencia jurídica que se omitió es esencial e indispensable para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta[9].
En el caso en estudio es indiscutible que el hecho de
que el legislador no fijara expresamente que los entes territoriales no podían
gravar los recursos que manejan los fondos a los que
hace referencia el artículo 135 acusado, resulte esencial o indispensable para
entender que dichos fondos no pueden ser objeto de gravámenes por parte de los
entes territoriales, toda vez que esos dineros no son de su propiedad ni pueden
dar origen a una obligación tributaria.
En consecuencia, al no existir una omisión
legislativa relativa, la Corte declarará  la exequibilidad del inciso primero
del artículo 135 de la Ley 100 de 1993.
3.2.  La normalización conmutación o del pasivo
pensional: No existe omisión relativa por su ausencia de regulación en la Ley
100 de 1993.
3.2.1. El segundo cargo contra el artículo 135
de la Ley 100 de 1993, hace referencia al hecho que el legislador incurrió en
una omisión legislativa  relativa al no señalar entre los recursos que son
objeto de gravamen, los destinados a la conmutación o normalización del pasivo
pensional o que los empleadores manejan para el pago de la seguridad social.  En
términos del actor, ese hecho implica un trato discriminatorio entre los
recursos que hacen parte del sistema de seguridad social.
Para resolver
este cargo se requiere definir qué es la normalización o  conmutación
pensional.
3.2.2. La
conmutación del pasivo pensional es un  mecanismo jurídico y contable, a
través del cual una entidad empleadora, para lograr la normalización de su
pasivo pensional, transfiere a un tercero, mediante el pago de una suma
establecida, la responsabilidad jurídica del pago de pensiones a su cargo. La
conmutación puede ser total y definitiva cuando el empleador se libera
integralmente de toda responsabilidad del pago de los pasivos pensionales, o
parcial, cuando el empleador conserva responsabilidad por el pasivo transferido. La
normalización es el género y la conmutación es la especie.
Esta figura tiene como antecedentes los Decretos 2677
de 1971 y 1572 de 1973, que permitieron al Instituto de Seguridad Social, como
un  mecanismo excepcional, sustituir a una empresa en el pago de las pensiones
legales y convencionales. Como mecanismo excepcional sólo era procedente cuando
una empresa nacional o extranjera con pensiones de jubilación pendientes, entrara
en proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de
descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda
hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores, artículo 2
del Decreto 2677 de 1971.
En otros términos, fue  un mecanismo diseñado para
lograr la protección del derecho a la pensión de los trabajadores por eventos
en la empresa que podían generar riesgos para el goce efectivo de este derecho.
Posteriormente, la Ley 550 de 1999, que se dictó con
el objeto, entre otros, de establecer un régimen para promover y facilitar la
reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para
asegurar la función social de las empresas, contempló nuevamente esta figura en
su artículo 41, al señalar que las empresas para lograr la normalización de su
pasivo pensional podía acudir a mecanismos como el de la conmutación total o
parcial o la constitución de patrimonios autónomos.
La mencionada figura por expresa disposición del
precepto en comento,  podía  aplicarse en todos los casos en que se requiriera  la
normalización del pasivo pensional, sin importar si la empresa estaba en un
acuerdo de reestructuración. Significa lo anterior que dicha figura, pese a
estar inserta en una ley con un objetivo específico, podía ser empleada por
cualquier empleador que requiriera la normalización de su pasivo pensional.
El parágrafo 2 de dicha norma, señala expresamente que
la conmutación “ podrá realizarse con el Instituto de Seguros Sociales,
y las compañías de seguros de vida; la conmutación pensional podrá también
realizarse total o parcialmente a través de los fondos de pensiones y los
patrimonios autónomos pensionales administrados por sociedades fiduciarias o
administradoras de fondos de pensiones. El Gobierno reglamentará el alcance de
la conmutación, total o parcial, los casos, condiciones, formas de pago y
garantías que deban aplicarse en cada caso para el efecto, de tal manera que se
proteja adecuadamente a los pensionados”
En
ejercicio de la facultad reglamentaria,  el Gobierno Nacional expidió el
Decreto 1260 de 2000 que en su artículo 4 estableció las distintas formas en
que se podía hacer la conmutación
pensional total y señaló que  ésta se
podría hacer con el Instituto de Seguros
Sociales; con una compañía de seguros a través de una renta vitalicia; como un
retiro programado administrado por una administradora de fondos de pensiones y por
los demás mecanismos que señale el Gobierno Nacional de acuerdo con la ley.
Este  decreto ni la Ley 550 se refirieron al aspecto tributario de esta figura.
Por
otra parte, el Decreto 941 de 2002 reguló la conmutación parcial y
señaló que ésta se podría realizar a través de la constitución de patrimonios
autónomos pensionales. Este decreto se refirió expresamente  a los aspectos
tributarios de esta figura al señalar que “los patrimonios autónomos
pensionales y los patrimonios autónomos de garantía tienen el carácter de
fondos para efectos del artículo 135”
Un aspecto que vale la pena tener en cuenta es que la
Ley 550 de 1999 rigió hasta el 1o. de julio de 2007, pero  se  sigue aplicando a
las entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las
universidades estatales del orden nacional o territorial de que trata la Ley
922 de 2004, por expresa disposición  del artículo 126 de la Ley 1116 de 2006.
3.2.3. El anterior recuento normativo le
permite a la Corte Constitucional señalar que no le asiste razón al demandante
cuando acusa de omisión legislativa relativa el artículo 135 de la Ley 100 de
1993 por no haber contemplado el tratamiento tributario de la figura de la
conmutación pensional por las siguientes razones:
3.2.3.1 El objeto de la mencionada ley era la creación del sistema
de seguridad social integral en cumplimiento del artículo 48 constitucional,  sistema
de seguridad social integral definido por la misma ley como  el conjunto
armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, conformado
por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales
y los servicios sociales complementarios definidos en la ley. En ese sentido el
sistema es uno y dentro de él los régimen de salud, pensiones y servicios
complementarios.
En
consecuencia, el legislador no estaba obligado a contemplar en la Ley 100 de
1993 la figura de la normalización pensional ni mucho menos su tratamiento
tributario, dado que estaba diseñando el nuevo sistema sin que necesariamente
estuviera obligado a regular un aspecto excepcional como lo es la figura que el
actor echa de menos.
Es
cierto que la conmutación hace parte de lo que los doctrinantes denominan la
movilidad de los recursos financieros  en el sistema de pensiones[10] que, como ya
se explicó, permite la transferencia de recursos del patrimonio del empleador a
una entidad dentro del sistema de seguridad social para trasladar la
responsabilidad en el pago de la pensión, pero ello no implica que su
consagración en la Ley 100 fuera estrictamente necesaria para la configuración
del nuevo sistema de seguridad social  que se implantaría en el país.
3.2.3.2.
Dentro de esa lógica, el artículo 135 referido al tratamiento tributario de los
fondos que manejarían los recursos para el nuevo sistema, no tenía porqué
referirse al mecanismo de la conmutación pensional que, como se reseñó, se
introdujo por el Decreto 2677 de 1971 y posteriormente se volvió a regular en la
Ley 550 de 1999.
En ese orden, no es posible sostener válidamente que la
norma acusada esté excluyendo un ingrediente, una condición normativa o una consecuencia
jurídica que permita concluir que su consagración normativa era esencial e
indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Constitución,
tal como lo exige la jurisprudencia constitucional[11], porque la figura de la
normalización pensional no era propia de la regulación de la Ley 100 de 1993,
ni mucho menos de los fondos a los que se refiere el artículo 135 acusado.
Tampoco es admisible concluir que esa ausencia de regulación implique el
incumplimiento del legislador de un deber constitucional [12] como parece pretenderlo
el demandante.
3.2.4 La pretensión real del ciudadano Ospina Acosta no es
otra que la que él expresamente consagra en su escrito de demanda, que consiste
en que  la Corte Constitucional le “aclare que todos los recursos, fondos y
movimientos que tengan por el fin el pago de obligaciones  pensionales, incluyendo
las operaciones de conmutación normalización y administración de patrimonios
autónomos en materia de pensiones” están cobijados con la
prohibición constitucional del inciso del artículo 48 de la Constitución y para
ello intentó construir un cargo por omisión legislativa relativa.
La función de la Corte Constitucional no es la de
aclarar dudas a los ciudadanos sobre la aplicación de las normas, así éstas sean
de carácter constitucional. En el caso concreto, se considera que el actor
pretendió su objetivo haciendo uso de la acción pública de constitucionalidad
para provocar un pronunciamiento de la Corte a partir de una interpretación de
una figura que no fue regulada en la norma acusada y que por el objeto de la
ley en la que ella se ubica, no tenía porque ser consagrada.
En ese orden, si lo que el actor quería demandar era
la interpretación que se viene haciendo del artículo 135 de la Ley 100 de 1993,
así ha debido indicarlo y cumplir los requisitos que ha exigido la
jurisprudencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por
interpretación.
Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que
el cargo por omisión legislativa no está llamado a prosperar, por cuanto el
debate que plantea el ciudadano Ospina Acosta puede estar girando en torno a la
“aplicación o interpretación de la ley”[13]
y no a una supuesta omisión legislativa relativa.
Sobre el particular, es necesario recordar que esta
Corporación[14]
ha señalado que no se puede confundir la omisión legislativa relativa con
el hecho de que el legislador no tenga que hacer la regulación que se echa de
menos en la norma acusada sino en otra diferente, no objeto de acusación. En
consecuencia, para la Sala no  existe la omisión legislativa relativa  que
alega el actor y, por tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero
del artículo 135 de la Ley 100 de 1993.
En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar la EXEQUIBILIDAD del inciso primero del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, por los cargos analizados
en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Ausente con
permiso
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Sentencias C-543 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-427 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-1549 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-311 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, entre otras.
[2] Cfr. sentencia C-1011 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Ver las sentencias C-555 del 6 de diciembre de
1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-864 del 3 de septiembre de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y C-449 del 8 de julio de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[4] Cfr. sentencia C-449 del 8 de julio de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[5] Cfr. sentencia C-543 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, fue el primer
fallo que desarrolló este tema. Consultar también la sentencia C-780 de 2003.
[6] Cfr. Sentencias C-577 de 1997; C-1379 de
2000; C-155 de 2004; C-1002 de 2004; C-132 de 2009; C-663 de 2009 SU-508 de
2001.
4.La Ley 797 de 2003, en su articulo 2 expresamente
señala que “los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados
exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran
[8] Cfr. sentencias C-045 de 1996; C-363 de 2001;
C-828 de 2001; C-1247 de 2001; C-655 de 2003 y C-1040 de 2003, entre otras.
[9] Cfr. sentencia C-1011 de 2008.
[10] Cfr. López Villegas Eduardo. La formación y
traslado de recursos para el sistema pensional. Bogotá 2004, pág 43 y Arenas
Monasalve Gerardo. El derecho colombiano a la Seguridad social. Editorial Legis, pág 371.
[11]   Cfr. sentencia C-1011 de 2008.
[12].  Cfr. Sentencia C-427 de 2000, reiterado en la Sentencia C-402 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería
[13]. Cfr. sentencias C-1436 de
2000; C-1052 de 2001 y C-426 de 2002, entre otras.
[14]  Cfr. sentencia C-371 de 2004. M.P. doctor Jaime Córdoba Treviño, reiterada en la C-800 de 2005.M.P. Alfredo Beltrán Sierra.