T-717-17
Sentencia
T-717/17
ACCION DE
TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia
excepcional
SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL QUE SE ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE DEBILIDAD
MANIFIESTA-Persona con discapacidad o con alguna enfermedad grave,
especial situación de los miembros de la Fuerza Pública
El accionante es una persona en condición de
discapacidad generada por secuelas psicológicas adquiridas después de que
varios de sus compañeros murieran en una confrontación con un grupo armado
ilegal, mientras cumplía sus funciones como miembro de la Policía Nacional.
Dicha discapacidad ha sido evaluada en varias ocasiones, con diferentes
porcentajes, siendo el más reciente 87.50%. Tal situación, además de impedirle
trabajar para obtener un sustento económico por sus propios medios, ha generado
también efectos negativos en su vida personal.
PENSION DE
INVALIDEZ EN REGIMEN ESPECIAL DE LA POLICIA NACIONAL-Se reconoce cuando
la disminución de la capacidad laboral sea superior a cincuenta por ciento
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LOS DICTAMENES DE PERDIDA DE
CAPACIDAD PSICOFISICA EN EL MARCO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ESPECIAL DE
LAS FUERZAS ARMADAS-Reiteración de
jurisprudencia
Al momento de
calificar la invalidez o pérdida de capacidad psicofísica, las autoridades
competentes, tanto en el sistema general de seguridad social en salud, como en
el subsistema de las Fuerzas Militares y de Policía, tienen el deber de evaluar
integralmente a cada paciente, lo cual incluye el estudio de todas sus
historias clínicas, que además deben estar actualizadas, así como el conjunto
de las patologías que padezca.
POSIBILIDAD DE RECALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL
EN EL REGIMEN DE LAS FUERZAS ARMADAS-Reiteración
de jurisprudencia
El Legislador
contempló la posibilidad de una recalificación periódica únicamente para
quienes al retirarse del servicio obtuvieron una pensión por invalidez, y las
personas que sean calificadas con un porcentaje inferior al mínimo requerido
para acceder a dicha prestación, no podrían volver a ser evaluadas, pese a que
exista un agravamiento de sus síntomas o una importante desmejora de su estado
de salud.
DERECHO A LA
SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE PATRULLERO-Vulneración por
parte de la Policía Nacional al no haber dado una respuesta clara y de fondo
respecto a solicitud de recalificación de la pérdida de capacidad psicofísica
RECALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL EN EL REGIMEN DE
LAS FUERZAS ARMADAS-Orden a la Policía Nacional
expedir una nueva calificación de la pérdida de capacidad laboral del
accionante
Referencia: Expediente T- 6.288.846
Acción de tutela instaurada por José Nelson Gamba
Casallas contra la Policía Nacional
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil
diecisiete (2017)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez y la magistrada
Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, el 17 de mayo
de 2017.
I.
ANTECEDENTES
El
3 de mayo de 2017, el señor Cesar Sánchez Aragón, actuado como apoderado
judicial del señor José Nelson Gamba Casallas interpuso acción de tutela, para
que se protejan los derechos fundamentales de su representado a la salud, la
vida en condiciones dignas, el mínimo vital, la seguridad social, el derecho de
petición, y el acceso a la administración de justicia; que considera, están
siendo vulnerados por la entidad demandada. A continuación la Sala resumirá los
hechos narrados por el accionante:
1.
Hechos
1.
El señor José Nelson Gamba Casallas, ingresó a prestar servicio en la Policía
Nacional el 29 de abril de 1999, desempeñándose como patrullero. Fue retirado
del servicio activo el 17 de febrero de 2009 por disminución de su capacidad
laboral.
2.
Afirmó que fue “víctima de una emboscada por parte de un grupo subversivo en
el año 2006”[1],
que le dejó consecuencias sicológicas como cambios de personalidad, trastornos
de adaptación, delirios de persecución e irritabilidad, esquizofrenia, entre
otros.
3.
El 12 de febrero de 2008, fue examinado por las autoridades médicas laborales
de la Policía que definieron que tenía un 8.5% de pérdida de capacidad laboral
permanente parcial, y fue declarado apto para el servicio policial.
4.
Posteriormente, el señor Nelson Gamba Casallas solicitó una nueva valoración,
la cual dio origen al acta de la Junta Médico Laboral No. 1402 del 3 de
noviembre de 2010, en la que se le determinó una pérdida de capacidad actual
del 15.32% y total de 23.82%, con origen en el servicio por causa y razón del
mismo. Señala que el 27 de abril de 2012, una nueva Junta Médico Laboral emitió
el acta No. 579 en la que aumentó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
total a 29.91%.
6.
El apoderado del accionante sostiene que por orden judicial, proferida en otro
proceso de tutela[2],
la Junta Médico Laboral de la Policía realizó una nueva valoración al
accionante, y emitió el acta No. 1989 del 22 de octubre de 2013, en la que
estableció una pérdida de capacidad laboral anterior de 29.91%, actual de
32.94% y total de 62.85%, de origen común.
7.
El 10 de febrero de 2014, el accionante solicitó se convocara al Tribunal
Médico Laboral de Revisión, con el fin de que revocara el acta del 22 de
octubre de 2013, reseñada en el numeral anterior, y en su lugar (i) se reconociera
una pensión por la disminución en su capacidad laboral de un 86.67%, (ii) se determinara
como fecha de estructuración de la invalidez el año 2008, (iii) se estableciera
el origen de su patología como profesional. El 4 de agosto de 2014 el
Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, en su calidad de Presidente
del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía, autorizó la
convocatoria. En consecuencia, el 19 de diciembre de 2014, el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante el Acta No. 14-0027
determinó una pérdida de capacidad laboral anterior del 29.91%, actual de 0% y
total de 29.21%, de origen común, al señor José Gambas Casallas.
El
apoderado del accionante afirmó que un funcionario de dicho Tribunal exigió
dinero para obtener un porcentaje suficiente para acceder a la pensión de
invalidez, y por lo tanto radicó una denuncia penal con base en dichos hechos.
8.
Debido a las diferencias entre las valoraciones que le fueron realizadas, el
señor José Nelson Gamba Casallas acudió a la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, que emitió dictamen el 15 de julio de
2016, en el que consta que tiene una pérdida de capacidad laboral de 86.50%,
por patologías depresivas con trastornos crónicos de la personalidad.
9.
El 8 de agosto de 2016, el señor Gamba Casallas radicó derecho de petición ante
el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el que le solicitó
convalidar el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá. El 8 de noviembre de 2016, fue resuelta su petición en sentido
negativo, con fundamento en las competencias consagradas en el artículo 21 del
Decreto 1796 de 2000.
10.
El 24 de febrero de 2017 solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, a la que considera tiene derecho, teniendo en
cuenta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinó una pérdida
de capacidad laboral de un 86.50%. A la fecha de interposición de la acción de
tutela manifestó no haber recibido respuesta.
11.
Con base en lo anterior, el apoderado del accionante solicita sean amparados los
derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la
seguridad social, al debido proceso, y al acceso a la administración de
justicia de su representado, y en consecuencia, se ordene a la Policía
Nacional, “en el término de 48 horas reconozca pensión de invalidez a favor
del señor Patrullero (R) JOSÉ NELSON GAMBA CASALLAS (…) teniendo en cuenta el
86.50% de la merma de la capacidad laboral determinado por la Junta Regional de
Invalidez de Bogotá D.C.  y Cundinamarca según dictamen del 15 de julio de 2016
(…)” como mecanismo transitorio, mientras se resuelve la acción de nulidad
y restablecimiento. También solicitó ordenar a la Subdirección General de la
Policía Nacional – Área de prestaciones sociales – Grupo de pensionados de la
Policía Nacional, resolver de fondo la petición presentada.
2. Trámite de primera instancia y respuesta de la
entidad accionada
El
5 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda
– Subsección “A” asumió el conocimiento de la acción de tutela y, notificó al
representante legal de la entidad demandada para que en ejercicio de su derecho
de defensa, se pronunciara sobre la tutela interpuesta.
El
10 de mayo de 2017, la Jefe de Área de Prestaciones Sociales de la Policía
Nacional, dio respuesta a la acción de tutela instaurada por el señor Gamba
Casallas, y solicitó que sea declarada improcedente.
En
primer lugar, señaló que el Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, dio
respuesta oportuna y de fondo a la petición realizada por el accionante el 24
de febrero de 2017, el 2 de abril del mismo año[3],
en la cual le informó que de conformidad con el  artículo 14 del Decreto 1796
de 2000[4]
los organismos médico laborales Militares y de Policía, el Tribunal y la Junta
Médico Laboral, son los únicos competentes dentro del régimen exceptuado de la
Policía Nacional para determinar la disminución de la capacidad psicofísica, a
través de acta de junta médico laboral y por ende, la calificación realizada
por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, no
le es oponible a dicha institución, en los términos planteados por el actor. Sobre
la petición de autorizar una nueva valoración medico laboral, le informó que
enviaría una copia de la misma al Área de Medicina Laboral, por ser los
competentes para el efecto.
Así
pues, concluyó argumentando que la Policía Nacional no ha vulnerado el derecho
de petición del accionante, y que la acción de tutela no es el mecanismo
judicial adecuado para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez que pretende el señor Gamba Casallas.
3. El fallo objeto de revisión
3.1.
Sentencia de única instancia
El
17 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda
– Subsección “A” profirió fallo de única instancia y resolvió negar por
improcedente el amparo solicitado por el actor.
Argumentó
que frente al derecho fundamental de petición, había ocurrido el fenómeno de
carencia actual de objeto por hecho superado, porque la demandada demostró
haber dado respuesta clara y de fondo a la solicitud elevada por el accionante.
Sobre la pretensión de ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de
invalidez, estimó que el actor cuenta con medios judiciales idóneos y eficaces
para resolverla; señaló también que el actor no demostró la inminente ocurrencia
de un perjuicio irremediable, de manera que tampoco era procedente conceder el
amparo de manera transitoria.
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso
4.1.
Copia del Acta de Junta Médico Laboral de Policía del 3 de noviembre de 2010,
en la que se determinó que el señor José Nelson Gamba Casallas no era apto para
continuar en el servicio, por contar con una disminución de la capacidad
laboral actual de 15.32%, y total de 23.82%, con origen en el “servicio, por
causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de
trabajo (…)” (Folios 13 a 15, cuaderno de única instancia).
4.2.
Copia de dictamen de calificación de estado de invalidez emitido por la Junta
Medico Laboral Regional, el 22 de octubre de 2013, en el que consta que el
señor José Nelson Casallas fue calificado como no apto para el servicio, por
tener una pérdida de capacidad para laboral actual de 38.94%, y total de 62.85%.
Se evaluó como enfermedad común. (Folios 16 a 18, cuaderno de única instancia).
4.3.
Copia del Acta suscrita por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía No TML 14-0027, del 19 de diciembre de 2014, en la que se calificó al
señor José Nelson Casallas como no apto para el servicio, y se estimó una
pérdida de su capacidad laboral actual de 0.0% y total de 29.91%, de origen
común. (Folios 19 a 24, cuaderno de única instancia).
4.4.
Copia de Dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y
Determinación de la Invalidez, emitido el 15 de julio de 2016, por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, en el que
consta que el señor José Nelson Gamba Casallas fue calificado con un 86.50% de
invalidez de origen común, y se determinó como fecha de estructuración el 18 de
junio de 2013. (Folios 25 a 30, cuaderno de única instancia).
4.5.
Copia del derecho de petición interpuesto ante el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía Nacional, el 8 de agosto de 2016, en el que
mediante apoderado judicial, el accionante solicitó convalidar el dictamen de
pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Bogotá y
Cundinamarca, y en consecuencia, se envíe a la Policía Nacional para que le
fuera reconocida una pensión de invalidez. (Folios 31 a 33, cuaderno de única
instancia)
4.6.
Copia de la respuesta emitida por el Organismo Médico Laboral de la Policía
nacional, el 8 de noviembre de 2016, a la solicitud de convalidación del
dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca, en el que informó que ello no es posible, en la medida que las Fuerzas
Militares y la Policía nacional tienen un régimen especial de carrera,
prestacional y disciplinario que le es propio, y por ello carece de competencia
para “ratificar actos administrativos proferidos bajo el Decreto 2463 del
2001 y 1072 del 2015, los cuales regulan el régimen laboral ordinario (…)”.
(Folios 34 y 35, cuaderno de única instancia).
4.7.
Copia del derecho de petición interpuesto ante el Director General de la
Policía Nacional y el Subdirector General de la misma institución, el 21 de
febrero de 2017, en el que mediante apoderado judicial, el accionante solicitó le
fuera reconocida pensión de invalidez, con base en el dictamen de pérdida de
capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Bogotá y Cundinamarca, y se
autorizara una nueva valoración médico laboral en la que se tenga en cuenta el
referido dictamen. (Folios 36 a 38, cuaderno de única instancia).
4.8.
Copia de constancias de ingreso del señor José Nelson Gamba Casallas a
hospitalización el 15 de febrero de 2017, por 8 días, y órdenes ambulatorias de
servicios en salud, de la Institución Hermanas Hospitalarias del Sagrado
Corazón de Jesús, firmadas por un médico psiquiatra. (Folios 38 a 41, cuaderno
de única instancia).
4.9.
Copia de la epicrisis del 14 de febrero de 2017 que reseña la hospitalización del
señor José Nelson Gamba Casallas en la Institución Hermanas Hospitalarias del
Sagrado Corazón de Jesús, Centro de Atención Clínica La Inmaculada. En ésta, se
señala como enfermedad actual cuadros psicóticos, depresión post traumática e
ideas suicidas. Consta también, que el accionante ha estado hospitalizado
varias veces por las mismas causas, que tuvo un episodio de intoxicación severa
con fin suicida, y que se separó de su esposa, por lo que actualmente vive con
su hermana. (Folios 42 a 44, cuaderno de única instancia).
4.10.
Copia de la denuncia radicada el 16 de febrero de 2015 en la Oficina de
Asignación de Reparto de la Fiscalía General de la Nación, en la que la
entonces cónyuge del señor José Nelson Gamba Casallas, denunció los hechos en
los que presuntamente, un miembro del Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía, les habría pedido dinero a cambio de emitir un dictamen
favorable, esto es, otorgar el porcentaje, origen y fecha de estructuración
necesarios para que al señor Gamba Casallas le fuera reconocida un pensión de
invalidez. (Folios 45 a 51, cuaderno de única instancia).
4.11.
Copia del Oficio No, S-2017-017514 del 2 de abril de 2017, suscrito por el Jefe
Grupo Pensionados de la Policía Nacional, en el que dio respuesta a la petición
hecha por el señor José Nelson Gamba Casallas, en la que informó que no era
posible acceder a su solicitud de pensión de invalidez, porque el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral determinado por los órganos competentes del
régimen especial de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, no es igual o
superior al 50%, y sobre su pretensión de ser calificado de nuevo, le informó
que la enviaría al área médico laboral para lo de su competencia. (Folios 64 a 68,
cuaderno de única instancia).
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La
Sala es competente para conocer el fallo objeto de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y en cumplimiento del auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil
diecisiete (2017), expedido
por la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación.
2.
Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y metodología de
la decisión
2.1.
El accionante, quien actúa mediante apoderado judicial, prestó servicio a la
Policía Nacional como patrullero entre el 29 de abril de 1999 y el 17 de
febrero de 2009. Señala que en el año 2006 fue “víctima de una emboscada por
parte de un grupo subversivo”[5]
en los municipios de Caparrapí y La Peña, Cundinamarca, incidente en el que
murieron varios de sus compañeros, y que lo afectó psicológicamente. En la
actualidad se encuentra en tratamiento por estrés post traumático y trastorno
depresivo recurrente, diagnóstico por el que ha estado hospitalizado en varias
ocasiones, que además, le genera ideas suicidas.
Teniendo
en cuenta lo anterior, el accionante ha sido evaluado varias veces para
determinar su pérdida de capacidad laboral:
-
Dictamen del 3 de noviembre de
2010, suscrito por la Junta Médico Laboral de Policía que calificó la pérdida
de capacidad laboral del señor José Nelson Gamba Casallas, en un porcentaje
actual de 15.32, y total de 23.82%, con origen en el “servicio, por causa y
razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo”[6].
-
Dictamen del 22 de octubre de 2013[7], suscrito por la Junta Medico Laboral
Regional de la Policía Nacional que determinó una pérdida de capacidad para
laboral actual de 38.94%, y total de 62.85%. Se evaluó como enfermedad común.
-
Dictamen del 19 de diciembre de
2014, suscrito por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
No TML 14-0027, que calificó al actor como no apto para el servicio, y estableció
una pérdida de capacidad laboral actual de 0.0% y total de 29.91%. En éste se
determinó que no había ninguna patología establecida.
-
En vista de las notables
variaciones en los porcentajes de su pérdida de capacidad laboral, el señor
Gamba Casallas acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá D.C. y Cundinamarca, entidad que emitió Dictamen de Calificación de
Pérdida de Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez, 15 de julio de
2016, en el que otorgó un 86.50% de invalidez de origen común, y fijó como
fecha de estructuración el 18 de junio de 2013.
Con
base en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
D.C. y Cundinamarca, el señor Gamba Casallas solicitó, mediante derecho de
petición al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nacional, que
lo convalidara, y en consecuencia se enviara su caso al área competente para
efectos del reconocimiento de una pensión de invalidez. Posteriormente, pidió
al Subdirector de la Policía Nacional, que reconociera a su favor la pensión de
invalidez a la que considera, tiene derecho, y en caso de que la respuesta
fuera negativa, le explicara las razones por las que dicha prestación no sería
procedente, y se autorizara una nueva valoración médico laboral.
La
Policía Nacional, dio respuesta a los derechos de petición señalando que no
podía acceder a las solicitudes del actor, porque el régimen prestacional de
dicha institución es especial, y en esta medida, el dictamen de pérdida de
capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá D.C. y Cundinamarca, no puede tenerse en cuenta para efectos de un
reconocimiento pensional, pues de conformidad con el Decreto 1796 de 2000, las
únicas autoridades que pueden determinar lo propio, son la Junta Médico Laboral
de Policía, y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.
Sobre la pretensión de recalificación, únicamente indicó que se enviaría al
área correspondiente para que la resolviera.
Por
lo tanto, el accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la
salud, a una vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la seguridad
social, el derecho de petición y al acceso a la administración de justicia, y
que en consecuencia, se ordene, de manera transitoria, a la Policía Nacional,
el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a su nombre, teniendo en
cuenta que fue calificado con un 86.50% de pérdida de capacidad laboral por  la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca.
La
entidad accionada dio respuesta a la acción de tutela oportunamente, y pidió
sea declarada improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues
considera que el accionante debe acudir a la jurisdicción ordinaria para
solicitar el reconocimiento prestacional que pretende.
2.2.
En única instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda
– Subsección “A” resolvió negar, por improcedente el amparo solicitado por el
actor. Sostuvo que frente a la petición de amparo del derecho fundamental de
petición, había ocurrido el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho
superado, porque la demandada demostró haber dado respuesta clara y de fondo a
la solicitud elevada por el accionante. Sobre la pretensión de ordenar el
reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a su nombre, estimó que el
actor cuenta con medios judiciales idóneos y eficaces para resolverla. En lo
que tiene que ver con el amparo transitorio, consideró que el accionante no
demostró la eminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, de manera que desestimó
también la procedencia de esta pretensión.
2.3.
Teniendo claro el anterior contexto, para efectos de asumir el estudio del caso
concreto, la Sala procederá de la siguiente manera: primero, determinará si el
amparo solicitado es procedente, de acuerdo con los criterios trazados por la
jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de
tutela para el reconocimiento y pago de acreencias pensionales, y por otro
lado, para el amparo del derecho de petición. De encontrarla procedente, la
Sala abordará dos problemas jurídicos de manera independiente.
2.3.1.
En primer lugar, deberá determinar si la Policía Nacional vulneró los derechos
a la seguridad social, al mínimo vital, y a una vida en condiciones dignas del
señor José Nelson Gamba Casallas, al negarse a reconocer una pensión de
invalidez a su nombre, argumentando que el estudio de la pérdida de capacidad
laboral del actor realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá D.C. y Cundinamarca cuyo resultado arrojó una pérdida de capacidad
laboral de 86.50%, no le es oponible, en la medida que el régimen prestacional
de dicha institución es especial, y está regulado en el Decreto 1796 de 2000.
2.3.2.
Segundo, entrará a estudiar si la Policía Nacional vulneró los derechos de
petición y seguridad social, del señor José Nelson Gamba Casallas, al no dar
respuesta oportuna y de fondo a la petición radicada el 21 de febrero de 2017,
sobre su recalificación. Adicionalmente, atendiendo a las notables diferencias
en los porcentajes de pérdida de capacidad laboral calificados al señor José
Nelson Gamba Casallas, por las autoridades medico laborales de la Policía
Nacional (23.82%, 68.85% y 29.91%) y el porcentaje asignado por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez (86.50%), y a la variación en el origen
de su pérdida de capacidad, que inicialmente fue establecida como “en el
servicio, por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o
accidente de trabajo”,  para luego ser calificado como de origen común, y
en virtud de las facultades con las que cuenta el juez de tutela que le
permiten interpretar los hechos y pretensiones de la demanda, la Sala analizará
si la Policía Nacional vulneró los derechos a la salud y a la seguridad social,
del señor José Nelson Gamba, al abstenerse de autorizar una nueva calificación
de su pérdida de capacidad psicofísica.
2.4.
En consecuencia, la Sala se referirá (i) a los requisitos formales de
procedencia de la acción de tutela, haciendo especial énfasis en el principio
de subsidiariedad frente al reclamo de prestaciones sociales; (ii) al régimen
jurídico aplicable en materia de pensión de invalidez para miembros de la
Fuerza Pública, y las diferencias entre el sistema general de seguridad social en
salud ordinario y el subsistema de las fuerzas Militares y de Policía; y (iii) al
principio de integralidad aplicable a los dictámenes de pérdida de capacidad psicofísica,
y la posibilidad de recalificación en el sistema de seguridad social de las
Fuerzas Armadas. Finalmente; (iv) resolverá el caso concreto.
3.
Estudio sobre la procedencia de la acción de tutela
3.1.
De acuerdo con lo expuesto, en primer lugar, corresponde a la Sala Novena de
Revisión determinar, si la acción de tutela interpuesta por el señor José
Nelson Casallas es procedente. Para ello, primero estudiará los requisitos de
legitimación en la causa e inmediatez, luego, deberá analizar, si de acuerdo
con los hechos expuestos, los medios ordinarios de defensa son idóneos y
eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados
por el actor.
-
La acción de tutela interpuesta
por el señor José Nelson Gamba Casallas es formalmente procedente
3.2.
De manera preliminar, la Sala advierte que en esta oportunidad se cumplen todos
los requisitos de procedencia de la acción de tutela, esto es, la legitimación
por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. A continuación la Sala
expone los argumentos que sustentan dicha conclusión.
3.2.1.
Siguiendo lo dispuesto por el artículo 86 constitucional,
todas las personas están legitimadas para interponer acción de tutela ante los
jueces para la protección de sus derechos fundamentales, bien sea actuando
directamente o por medio de otra persona que actúe a su nombre[8]. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[9] establece que dicha acción constitucional “podrá
ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En esta
oportunidad, la acción de tutela fue presentada por el señor Cesar Sánchez
Aragón, quien actúa como apoderado judicial del señor José Nelson Gamba
Casallas, de conformidad con el poder aportado al proceso[10]. Por lo tanto, se encuentra legitimado para actuar,
procurando la protección inmediata de los derechos e intereses fundamentales de
su poderdante.
3.2.2. En lo que tiene que ver con la
legitimación por pasiva, el citado artículo 86 constitucional, señala que la
acción de tutela procede contra las autoridades públicas que vulneren derechos
fundamentales. Por su parte, el artículo
5 del Decreto 2591 de 1991[11], también expone que “[l]a acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley”. Así pues, la Policía Nacional está legitimada como
parte pasiva en el presente proceso, pues como “cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo
de la Nación”[12], tiene a
su cargo todo el personal que presta el servicio necesario para el cumplimiento
de sus funciones, y en este caso se le imputa una presunta vulneración de los
derechos fundamentales del ex patrullero José Nelson Gamba Casallas.
3.2.3.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de
tutela debe interponerse en un término oportuno, justo y razonable, esto es,
cumplir con el requisito de inmediatez. Este requisito responde entonces, a la
pretensión de “protección inmediata” de los derechos fundamentales de
este medio judicial, que implica que, pese a no existir un término específico
para acudir al juez constitucional, las personas deben actuar diligentemente y
presentar la acción en un tiempo razonable.
Atendiendo
a lo anterior, el juez de tutela debe valorar en cada caso concreto el cumplimiento
de este principio, con el fin de “establecer una adecuada ponderación entre el respeto por la
estabilidad jurídica, los intereses de terceros y los derechos fundamentales
presuntamente afectados. Por ello, en el análisis de inmediatez cobran especial
relevancia las condiciones personales del actor y el tipo de asunto que se
controvierte”[13]. Por lo
tanto, el operador judicial debe analizar
cada caso concreto las circunstancias en las que transcurrió el tiempo en el
que se interpuso la acción de tutela, pues no todas las tardanzas pueden
juzgarse como injustificadas o irrazonables.
En
el evento que ahora ocupa la atención de la Sala, la última actuación antes de
la interposición de la acción de tutela fue el derecho de petición que radicó
el apoderado del accionante ante el Director General de la Policía Nacional, el
24 de febrero de 2017, en el cual solicitó que se le reconociera una pensión de
invalidez al señor José Nelson Casallas, y se autorizara una nueva valoración
medico laboral a su poderdante. La Policía Nacional dio respuesta el 2 de abril
de 2017, en el sentido de no acceder a la solicitud. Posteriormente, el 3 de
mayo de 2017, el apoderado del actor interpuso la presente acción de tutela,
que fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda
– Subsección “A” al día siguiente, es decir el 4 de mayo de la misma anualidad.
En
este orden de ideas, se constata que transcurrieron 31 días entre el hecho generador y concreto de la vulneración que se
alega y la interposición de la acción de tutela. El término de un mes resulta razonable y justo para acudir al
juez constitucional, por lo que la Sala concluye que se encuentra plenamente
satisfecho el requisito de inmediatez.
3.2.4.
Finalmente, queda por analizar el requisito de subsidiariedad, que se estudiará
en dos etapas. Por el momento, es preciso señalar que éste requisito se refiere
al agotamiento previo de todos los medios judiciales de defensa que se
encuentren al alcance del accionante, para resolver sus pretensiones.
Pues
bien, teniendo en cuenta que el juez de única instancia dentro del trámite de
la tutela declaró improcedente el amparo, precisamente por considerar que el
accionante no agotó todos los mecanismos de defensa judiciales que tenía a su
alcance, para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, a
continuación la Sala analizará, brevemente, las reglas jurisprudenciales sobre
la procedencia de la acción frente al reconocimiento de derechos pensionales.
- La procedencia excepcional de la
acción de tutela para obtener el reconocimiento de derechos pensionales.
Reiteración de jurisprudencia[14]
3.2.4.1.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y el
Decreto Ley 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, este amparo
constitucional tiene el objetivo de garantizar de manera inmediata la
protección de los derechos fundamentales de todas las personas. Para materializar
ese mandato, se tramita mediante un procedimiento preferente y sumario de
carácter subsidiario, esto significa que la acción de tutela es procedente sólo
si quien alega una afectación de sus derechos fundamentales, no dispone de
otros mecanismos de defensa judiciales.
3.2.4.2.
No obstante, esta Corporación ha identificado dos supuestos en los que, pese a
existir otro medio de defensa, la acción de tutela es procedente:
a)
Como mecanismo principal, si el medio de defensa judicial creado por el
legislador para resolver la petición correspondiente, no es idóneo o eficaz
para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, esto es, de
forma adecuada, oportuna e integral. En esta hipótesis, siguiendo por lo
establecido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[15], el juez constitucional debe valorar
los hechos específicos de cada caso concreto, y observar, especialmente “i)
el estado de salud del solicitante; ii) el tiempo que la autoridad pensional
demoró en desatar el procedimiento administrativo; iii) la edad del
peticionario; iv) la composición del núcleo familiar del mismo, verbigracia el
número de personas a cargo, o si ostenta la calidad de cabeza de familia; v) el
potencial conocimiento de la titularidad de los derechos, al igual que las acciones
para hacerlos valer; y vi) las circunstancias económicas del interesado,
análisis que incluye el promedio de ingresos frente a los gastos, el estrato
socioeconómico y la calidad de desempleo”[16].
b) Como
mecanismo transitorio, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
“cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal
magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia,
requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”[17]. En
este sentido, la Corte ha señalado que para que se configure un perjuicio
irremediable, deben estar acreditados los siguientes elementos: “(i)
inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o
menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado
relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la
acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado
restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”[18].
3.2.4.3.
Pues bien, teniendo en cuenta que para resolver los conflictos que surjan de la
negativa de reconocimientos pensionales en el marco del régimen de las Fuerzas
Militares y de Policía, el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto la
jurisdicción contencioso administrativa como el escenario judicial específico
para ello, por regla general, la jurisprudencia constitucional ha estimado que
la acción de tutela es procedente solo excepcionalmente para resolver este tipo
de controversias[19].
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 229 de la Ley
1437 de 2011[20]
(en adelante CPACA), en todos los procesos declarativos que se adelanten ante
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, antes de que se notifique el  auto
admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte
debidamente sustentada, el Juez o Magistrado Ponente puede decretar, en
providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para
proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad
de la sentencia. El inciso segundo del citado artículo señala que la decisión
sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
3.2.4.4.
Frente a la existencia de medios judiciales ordinarios de defensa, es preciso
tener en cuenta que  aunque en abstracto, los mecanismos creados por el
ordenamiento jurídico para resolver las controversias entre particulares y las
autoridades públicas, son eficaces en la medida que han sido diseñados para
garantizar el derecho al debido proceso y en general, todos los jueces tienen
el deber de aplicar las normas constitucionales para garantizar los derechos
fundamentales de las personas, esta Corte ha desestimado la valoración genérica
de la eficacia del medio judicial ordinario de defensa., Por ello, ha sostenido
en reiteradas ocasiones, que la eficacia debe analizarse de conformidad con las
características de cada caso concreto.
3.2.4.5.
A continuación, la Sala se detendrá a estudiar los medios de defensa ordinarios
con los que cuenta el accionante, en especial de las medidas cautelares en el
marco de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para lo cual,
seguirá de cerca las consideraciones hechas sobre el tema en la sentencia T-610
de 2017[21],
para luego analizar si estos son o no idóneos y eficaces en su caso.
Con
la expedición del CPACA, entre otros, se dotó de mayor efectividad a las
medidas cautelares con el propósito de garantizar materialmente el derecho al
acceso a la administración de justicia de los ciudadanos, como consecuencia del
proceso de constitucionalización del derecho que viene ocurriendo desde la
Constitución de 1991. Sin embargo, aún subsisten algunas diferencias notorias
entre los mecanismos propios de la jurisdicción contencioso administrativa, y
la acción de tutela.
En
la sentencia T-376 de 2016[22],
la Sala Tercera de Revisión evidenció tres puntos diferenciales entre la
idoneidad que le es propia a la acción de tutela, y  a
las
medidas cautelares del CPACA. En este sentido, señaló que (i) para acceder a la
jurisdicción contencioso administrativa es necesario contar con un abogado y
seguir el procedimiento creado por el legislador, que  “a pesar de su
amplitud, está regido por la formalidad[23],
en contraposición a la informalidad que rige la acción de tutela, para cuya interposición no se exigen especiales
conocimientos jurídicos, ni tampoco es necesario que se presente la causa en
determinada forma”[24]; (ii) por regla
general, al solicitar medidas cautelares en el procedimiento contencioso
administrativo, es necesario prestar caución para garantizar el cubrimiento de
los posibles perjuicios que se pudieran generar con su decreto[25]; y (iii) la acción
de tutela usualmente es un mecanismo judicial de protección de derechos
fundamentales principal y definitivo, toda vez que el juez constitucional
cuenta con amplias facultades para decretar y recolectar las pruebas que
resulten necesarias para definir cada caso concreto, mientras que las medidas
cautelares son, por naturaleza de carácter transitorio, en la medida que buscan
“conjurar situaciones urgentes y su resolución impone un estudio del asunto
expuesto de manera preliminar, sin que implique un prejuzgamiento y con los
elementos fácticos y normativos a disposición en esa etapa inicial.” [26]
La
Sala Plena de esta Corte se pronunció sobre la diferencia entre los términos consagrados
legalmente para la adopción de medidas cautelares en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo y el plazo que existe para fallar una acción de
tutela, en la sentencia C-284 de 2014[27]
con ocasión del análisis de constitucionalidad del parágrafo del artículo 229
de la Ley 1437 de 2011. Al respecto sostuvo que la jurisdicción de lo
contencioso administrativo “contempla
unos términos para decretar medidas cautelares, que desbordan notoriamente los
límites constitucionales perentorios sobre el tiempo que pueden durar los
procesos de tutela antes de una decisión de fondo”, y en efecto el trámite
de las medidas cautelares puede demorar más de 10 días, teniendo en cuenta que el
juez debe correr traslado de la medida al demandado[28] al cual se le otorga un término de
cinco días para pronunciarse al respecto. Posteriormente, y siguiendo lo
dispuesto por el artículo 233 del CPACA, el operador judicial cuenta con un
término de diez días para proferir el auto que decida sobre las medidas
cautelares. Contra la providencia judicial que las concede proceden los
recursos de apelación y súplica, según cada caso, que se conceden en el efecto
devolutivo[29]
y deben ser resueltos máximo en 20 días.
Visto
lo anterior, es claro que el sistema de plazos contemplado en el artículo 233
del CPACA para el trámite de las medidas cautelares es mucho más amplio que
aquel con el que cuenta el juez de tutela para emitir un fallo de fondo, que
según el artículo 86 superior es de 10 días, termino en el que, incluso, se
pueden adoptar medidas provisionales de protección.
3.2.4.6 Además, esta Corte también ha advertido la
necesidad de verificar las condiciones personales de los accionantes, pues en
casos en los que se encuentre una especial vulnerabilidad, la acción de tutela
es el mecanismo judicial que permite materializar de manera más expedita y
definitiva el amparo a sus derechos fundamentales, sin que ello signifique que,
en razón a dicha situación especial, la tutela resulte automáticamente
procedente. Sobre este punto, la Sala Novena de Revisión, en la sentencia
T-1093 de 2012[30]
señaló: “el análisis formal de procedibilidad, independientemente del
escenario en que se ejercite la acción de tutela, debe efectuarse en arreglo a
las particularidades fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental
concreto”.
3.2.4.7.
Esta consideración resulta de la mayor relevancia en el escenario de la
acción de tutela contra decisiones que han negado una garantía pensional, ya
que los beneficiarios de este tipo de prestaciones son, por regla general,
personas con determinados grados de vulnerabilidad en razón de su pérdida de
capacidad laboral, o por el deterioro de sus condiciones de salud producto de
los quebrantos propios de la tercera edad o de las enfermedades o accidentes
sufridos, lo cual les impide realizar actividades para proveerse los medios
necesarios para la satisfacción de sus derechos fundamentales. “En ese
contexto, entonces, exigir idénticas cargas procesales a personas que soportan
diferencias materiales relevantes, frente a quienes no se encuentran en estado
de vulnerabilidad alguno, puede resultar discriminatorio y comportar una
infracción al acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones”[31].
Atendiendo
a lo anterior, la sentencia T-108 de 2007[32],
declaró procedente el amparo del derecho a la seguridad social y el mínimo
vital del accionante, a quien le había sido retirada su pensión de invalidez,
con base en un dictamen que calificó en un porcentaje ostensiblemente menor al
inicial su pérdida de capacidad laboral, que además no coincidió con el
otorgado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez a la que había
acudido por su cuenta. En esa oportunidad, la Corte sostuvo que en atención a
su edad[33],
y su estado de salud[34]
que le impedían acceder al mercado laboral para poder proveerse una
subsistencia mínima junto a su familia, la acción de tutela era procedente como
mecanismo definitivo para la protección de sus derechos fundamentales.
En
sentido similar, la sentencia T-773 de 2009[35],
la Sala Octava de Revisión estimó procedente el amparo solicitado para obtener
un nuevo pronunciamiento sobre la fecha de estructuración de la invalidez del
accionante, pues en virtud de las precarias circunstancias económicas y de
salud de éste, encontró que el mecanismo judicial ordinario no era eficaz para
resolver su pretensión.
En
esta oportunidad, resultan especialmente relevantes las sentencias T- 798 de
2011[36]
y T-539 de 2015[37],
por tratarse casos análogos al que ahora ocupa la atención de la Sala. Dichas
providencias estudiaron casos de ex miembros de la Policía Nacional[38], a quienes esa institución les
calificó su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje menor al determinado
por una Junta Regional de Calificación de Invalidez. En atención al estado de
discapacidad de los accionantes, de su imposibilidad de laborar, y su
vulnerabilidad económica, en ambos casos el amparo se estimó procedente, pese a
la existencia del medio de defensa ordinario, esto es, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que se tramita ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3.2.5.
En suma, la acción de tutela es un mecanismo para la protección de derechos
fundamentales que tiene un carácter subsidiario. Por lo tanto, su procedencia
está supeditada a que no existan otros medios de defensa judicial para reclamar
la afectación de esos derechos. Pese a lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha identificado que puede resultar procedente como mecanismo
principal, siempre que se constate que la instancia ordinaria no es idónea o
eficaz para la protección solicitada. También procede como medio de defensa
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre que se requieran
medidas impostergables y urgentes para evitar la afectación inminente y grave
de derechos fundamentales.
-
La acción de tutela interpuesta
por el accionante cumple con el requisito de subsidiariedad
3.3.
Pues bien, en el caso bajo estudio la Sala encuentra que el juez de única
instancia acogió el argumento presentado por la Policía Nacional según el cual
el accionante puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para
controvertir el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de
invalidez que pretende.
En este punto, la Sala
advierte que, el apoderado del accionante, informó a la Sala de Revisión sobre
la presentación de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra
la Policía Nacional[39], el 4 de septiembre de 2017[40], en la que
cuestiona el acto administrativo del 2 de abril de 2017, mediante el cual la
entidad demandada despachó negativamente la solicitud de reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez al señor José Nelson Gamba Casallas. La demanda fue
repartida al Juzgado 49 Administrativo, Oral de Bogotá[41], quien la inadmitió
el 3 de octubre del mismo año[42]. Posteriormente, el 13 de
octubre de 2017[43] se subsanó la demanda, y
finalmente, el 31 de octubre dicho Juzgado remitió el proceso al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, por considerarse incompetente para fallar el
caso, en razón de la cuantía estimada[44].
El proceso llegó al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 14 de noviembre de 2017[45], y le fue repartido
a la Sección Segunda de dicho Tribunal[46] el pasado 24 de noviembre del
año en curso, sin que para el momento de suscripción de la presente sentencia
hubiese sido admitida o rechazada la demanda.
Teniendo
claro este contexto, la Sala estudiará la eficacia de dichos mecanismos
judiciales de defensa frente al caso que ahora ocupa su atención.
3.3.1. En primer lugar, el accionante es una persona en
condición de discapacidad generada por secuelas psicológicas adquiridas después
de que varios de sus compañeros murieran en una confrontación con un grupo
armado ilegal, mientras cumplía sus funciones como miembro de la Policía
Nacional. Dicha discapacidad ha sido evaluada en varias ocasiones, con
diferentes porcentajes, siendo el más reciente 87.50%. Tal situación, además de
impedirle trabajar para obtener un sustento económico por sus propios medios,
ha generado también efectos negativos en su vida personal[47].
Adicionalmente, el señor José Nelson Gamba Casallas está calificado con un
puntaje de 27,77 en el Sisbén[48], y
pese a que en la Base Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en
Salud figura afiliado a la EPS Sanitas en el régimen contributivo, su estado es
de “SUSPENDIDO”[49].
3.3.2. Lo anterior ubica al accionante dentro de la población
económicamente vulnerable del país. Pero
además de encontrarse en una situación de
vulnerabilidad económica, la salud psicológica del señor José Nelson Gamba
Casallas ha tenido una notable desmejora con el paso del tiempo. Así lo
demuestran las recientes hospitalizaciones a las que ha tenido que ser
sometido, en las cuales existe constancia de ideas suicidas recurrentes[50].
3.3.3. Todas estas circunstancias,
analizadas en conjunto, permiten a la Sala concluir que el accionante se
encuentra en un estado de debilidad manifiesta, que lo hace merecedor de una
especial protección constitucional. Así mismo, evidencian que existe un
inminente riesgo para la vida y la salud del señor Gamba Casallas, quien por
sus afectaciones psicológicas en cualquier momento puede tomar la decisión de
terminar con su vida, como ha ocurrido en anteriores oportunidades, lo cual se
traduce en la posibilidad de que ocurra un perjuicio irremediable, que requiere
de medidas urgentes para prevenirlo, dado el alto impacto y gravedad que podría
tener sobre sus derechos a la salud y a la vida, tornando en impostergable el
amparo.
3.3.4. Aunado a lo anterior, tal como
se expuso previamente, el escenario de
las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, no ofrece al
actor la efectividad e idoneidad que sí le brinda la acción de tutela, máxime
teniendo en cuenta que,  pese a que el apoderado del accionante instauró
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo
que negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor Gamba Casallas, 3 meses después el proceso aún no ha
iniciado el trámite correspondiente. Al confrontar esta circunstancia, con el
inminente riesgo que existe para la vida y la salud del señor Gamba Casallas,
resulta razonable concluir que existe la posibilidad de que ocurra un perjuicio
irremediable, que puede ser prevenido mediante la presente acción de tutela,
como un mecanismo transitorio de defensa, mientras la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, adopta la decisión correspondiente.
3.3.5. En consecuencia, frente a la
pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la Sala
encuentra procedente la acción de tutela, como mecanismo transitorio para la
protección de los derechos fundamentales del accionante, y de esta manera,
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
3.3.6.
De otra parte, en lo referente a la pretensión de amparo al derecho de petición,
la Sala advierte que el ordenamiento jurídico colombiano no prevé un medio de
defensa idóneo y eficaz, distinto a la acción de tutela, para su protección. En
consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado que quien considere
vulnerado este derecho, bien sea porque su solicitud nunca obtuvo respuesta,
porque la respuesta no resolvió el fondo de lo pretendido, o porque no se
comunicó dentro de los términos señalados por la ley, puede acudir directamente
a la acción de amparo constitucional[51].
En el caso bajo
estudio, el accionante también solicitó el amparo de su derecho de petición,
que considera vulnerado por la entidad accionada, y siendo la acción de tutela
el único mecanismo judicial disponible para la protección de éste, se concluye
que la acción de tutela está llamada a proceder, como mecanismo principal.
3.4. Las anteriores consideraciones
llevan a la Sala a concluir que la acción de tutela interpuesta por José Nelson Casallas es procedente, y seguirá con
el desarrollo propuesto, sobre el régimen jurídico aplicable en materia de
pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública, los órganos
competentes para calificar la pérdida de capacidad laboral en el mismo, y el
principio de integralidad aplicable a los dictámenes de pérdida de capacidad
laboral.
4.
Régimen jurídico de la pensión de invalidez para miembros de la Policía
Nacional, entidades competentes para calificar la pérdida de capacidad laboral
en el mismo y sus diferencias con el sistema general de seguridad social.
Reiteración de jurisprudencia
4.1.
La normatividad vigente para el personal militar y policial, en materia de
reconocimiento de pensión de invalidez, es el Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la
capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos
sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de
las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal
civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares
y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993".
El artículo 38 de dicha norma establece para
el caso del personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional[52], la posibilidad de acceder a una
pensión de invalidez, si durante el servicio es calificado con un mínimo de 75%
de pérdida de su capacidad laboral.
4.2.
No obstante lo anterior, con la expedición de la Ley 923 de 2004 “Mediante
la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el
Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido
en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”,
los requisitos para acceder a una pensión de invalidez variaron, en ciertas
circunstancias. Particularmente, esta Ley fijó como límite mínimo porcentual de
invalidez para los miembros de la fuerza pública en 50%, siempre que el
reconocimiento de dicha prestación tenga origen en hechos ocurridos en misión
del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, y no antes[53].
4.3. En desarrollo de dicha disposición marco, el Gobierno
expidió el Decreto 4433 de 2004 “Por
medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública”.
Esta norma dispone, en su artículo 30, para el caso de los Oficiales, Suboficiales, Soldados
Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio de las Fuerzas Militares, y Oficiales, Suboficiales, miembros del
Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio
militar obligatorio de la Policía Nacional;[54]
que se debe contar con un 75% de pérdida de capacidad laboral, para efectos de
acceder a una pensión de invalidez, siempre que la afectación haya ocurrido
durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón del
mismo.
4.4. Adicionalmente, en el artículo 32[55] del Decreto
4433 de 2004, establece otro tipo de prestación que atiende a la pérdida de
capacidad laboral adquirida por el personal militar o policial, en combate; o por actos meritorios del servicio; o por
acción directa del enemigo; o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del
orden público o en conflicto internacional; o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio. La norma dispone que si en
dichas circunstancias se determina una incapacidad permanente parcial igual o
superior al 50% e inferior al 75%, se tiene derecho a “un reconocimiento
pensional por un alto grado de incapacidad adquirido en especialísimas
circunstancias.”
4.5. Sobre dichas prestaciones, la sentencia T- 189 de
2014[56]
precisó que de la Ley 923 y del Decreto 4433 de 2004 “se [desprendía] una diferenciación entre
aquellas situaciones de origen común que puedan dar lugar a una pérdida de
capacidad laboral [arts. 30 y 33], y aquellas relacionadas con el ejercicio
mismo [art. 32] –una suerte de invalidez de origen profesional -[57]”. Es decir, que la diferencia
radica en que una prestación responde a causas comunes y la otra a razones
profesionales.[58]
4.6.
De otra parte, el Título III del Decreto 1796 de 2000, señala que para el
sistema de seguridad social de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, la
Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal de Revisión Militar y
de Policía, son las instancias encargadas de determinar la disminución de la
capacidad psicofísica y de calificar la enfermedad según sea profesional o
común.[59]
4.7. Esta regulación especial responde a la
organización que ha dispuesto el Legislador[60], que además del Sistema General de
Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, incluye otros Subsistemas y regímenes
especiales, con participación del gobierno nacional[61], “para responder al mismo objetivo de
atender eficiente y oportunamente las contingencias a que puedan estar
expuestos ciertos grupos de personas por una eventual afectación de su estado
de salud -física o mental- o de su capacidad económica. Ejemplo de ello es el
régimen que cobija a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía
Nacional, que por expresa exclusión constitucional y legislativa,[62]
no se les aplica lo dispuesto en el Sistema Integral de Seguridad Social, como
quiera que su particular organización logística y su misión constitucional
demandan del Estado una regulación especial.”[63]
4.8.
En virtud de lo anterior, las Fuerzas Militares y de Policía cuentan con
organismos propios, distintos a los del régimen general de seguridad social en
salud, para determinar la pérdida de capacidad laboral de sus miembros,
diferencia que ha sido estudiada en varias ocasiones por la jurisprudencia
Constitucional. Por su pertinencia, a continuación se citan in extenso las
consideraciones expuestas en la sentencia C-890 de 1999[64] sobre el
tema, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 66
(parcial) del Decreto 1029 de 1994, y los artículos 89, 90  y 91 (parciales)
del Decreto 094 de 1989, por cargos de igualdad que si bien no son las normas actualmente
aplicables, toda vez que fueron derogadas por el Decreto 1796 de 2000, dan
cuenta de las razones que justifican la existencia del régimen especial que se
viene estudiando:
“[N]o es posible establecer un
término de comparación entre los porcentajes para acceder a la pensión de
invalidez en el régimen general y los del régimen especial, porque la
estructura de los sistemas difiere sustancialmente en la medida en que su
acceso y sus métodos de calificación están regulados por patrones distintos, no
habiendo coincidencia entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las
prestaciones. Como ya se anotó, al estar diseñados para regular situaciones
diversas, acordes con las características específicas de los grupos sociales
cubiertos, los regímenes prestacionales en materia de pensión por invalidez no
pueden someterse a la misma regla de comparación, por lo que tampoco es viable
establecer una norma de correspondencia matemática entre los porcentajes
utilizados por cada uno.
Para efectos de ilustrar la
diferencia que existe entre los métodos de calificación de las incapacidades en
cada uno de los sistemas, resulta de importancia presentar el siguiente
ejemplo.
En el sistema prestacional de las
fuerzas militares [Decreto 094 de 1989], la pérdida anatómica de miembro
superior derecho en un persona diestra de 20 años de edad, arroja 20 índices de
incapacidad, dando lugar, una vez confrontadas las respectivas tablas, a una
incapacidad del 100%. A este tipo
de lesión corresponde una indemnización acorde con el grado que el militar
detenta, y el derecho a una pensión de invalidez equivalente al 100% del sueldo
o de las partidas respectivas, según lo establecido en los diferentes estatutos
especiales.
En el régimen de la Ley 100, la misma lesión en la
misma persona, acaecida ésta como consecuencia de un riesgo común o
profesional, debe someterse a la evaluación médica de la junta de calificación
de invalidez que de acuerdo a los criterios de deficiencia, incapacidad y
minusvalía, determina su valor. Según las tablas que regulan la materia, la
incapacidad de la pérdida anatómica de miembro superior produce, acogiéndose a
los porcentajes máximos, sin tener en cuenta la variación que en mayor o menor
medida puede presentarse frente a cada individuo, los siguientes resultados:
deficiencia 30.2%[65],
discapacidades 5.0%[66]
y minusvalía 8.5%.[67]
La sumatoria de los porcentajes anotados arroja una incapacidad laboral total
del 43.5% la cual, de acuerdo con las normas de invalidez citadas, no da
derecho a la pensión y sólo en la medida en que dicha incapacidad tenga origen
profesional, permitiría el pago de una indemnización proporcional al salario
base de cotización.
Los resultados anteriores demuestran que la
calificación de los distintos eventos que generan una incapacidad sicofísica,
además de resultar más benéficos en el régimen especial, varían de acuerdo con
las exigencias particulares de cada sistema, situación que, como quedó dicho,
no permite establecer un término de comparación del cual pueda colegirse
discriminación alguna. (…)”
4.9.
En línea con lo expuesto, la sentencia T-539 de 2015[68], previamente citada, señaló que “la
falta de correspondencia matemática entre los porcentajes utilizados por cada
régimen, no permite que la misma lesión pueda calificarse con igual porcentaje
en uno y otro, y mucho menos que un organismo de calificación de un régimen
determinado pueda tener en cuenta para la expedición de un dictamen los
parámetros de calificación de otra valoración perteneciente a un régimen
distinto.”
4.10.
En suma, las diferencias señaladas entre los dos sistemas de seguridad social
han permitido a la Corte Constitucional concluir que en vista de las
actividades que desarrollan quienes han estado vinculados con la Fuerza Pública
demandan mayores exigencias físicas y psíquicas, no es posible asimilar los
dictámenes de pérdida de capacidad laboral en regímenes distintos al que les es
propio, ni tampoco permitir que con un dictamen emitido por una autoridad ajena
al régimen de la Fuerza Pública pueda lograrse el acceso a prestaciones propias
de éste. No obstante, ello no significa que en el marco del subsistema de
seguridad social de las Fuerzas Militares y de Policía no se deban garantizar
los presupuestos constitucionales, como el debido proceso tal como se verá en
el siguiente apartado.
5.
El principio de integralidad en los dictámenes de pérdida de capacidad psicofísica,
y la posibilidad de recalificación en el marco del sistema de seguridad social especial
de las Fuerzas Armadas. Reiteración de jurisprudencia
5.1. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución
Política, la seguridad social tiene una doble connotación jurídica. De un lado,
es un derecho irrenunciable, y por otro, un servicio público de carácter
obligatorio, prestado por entidades públicas o privadas bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, y sujeto a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad en los términos establecidos por la ley.[69]
5.2. La seguridad
social ha sido definida por esta Corte Constitucional como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a
brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías
necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su
capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una
subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.”[70]
Para el caso de las Fuerzas
Militares y de Policía, el desarrollo de ese mandato constitucional se
materializó, con la creación de un subsistema propio y exclusivo para sus
miembros.
5.3. No obstante, tal como se expuso, la existencia de
un subsistema de seguridad social especial para las Fuerzas Armadas no implica
que éste no tenga que seguir los mandatos constitucionales consagrados en el
artículo 48 Superior sobre el derecho a la seguridad social, que lo definen
como irrenunciable y universal, y que señalan que la prestación del servicio
está sujeta a los principios de eficiencia y solidaridad.
Lo anterior, encuentra sustento en los artículos 13 y
47 constitucionales, que imponen al Estado la búsqueda de una igualdad material
entre todas las personas, así como una especial atención a quienes en razón de sus
condiciones económicas, físicas o mentales, se hallan en situación de
manifiesta vulnerabilidad.
5.4. En materia de seguridad social
en salud para las Fuerzas Armadas, estos mandatos constitucionales se
desarrollaron, principalmente en la Ley 352 de 1997,[71]
el Decreto 1795 de 2000[72] y el Decreto 002 de 2001.[73] Sobre las prestaciones que responden a
los riesgos de vejez, invalidez y muerte, han sido expedidas varias normas, y
en particular, sobre el riesgo de invalidez existen varios beneficios, como las
distintas pensiones de invalidez, según se determine una incapacidad del 50%, o
superior al 75%; y el reconocimiento de incapacidades e indemnizaciones, que
responden a la calificación de la pérdida de capacidad psicofísica de sus
miembros.
5.5. De otra parte, siguiendo lo dispuesto por el
Decreto 1796 de 2000[74],
la determinación del origen y del porcentaje de pérdida de la capacidad psicofísica
es uno de los presupuestos más importantes para
establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas
prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.[75] “En otras
palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una
verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que desde una visión
constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza
Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra
especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y
protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.”[76]
5.6. Precisamente, en observancia de los
derechos fundamentales y los principios constitucionales que se acaban de
exponer, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de
capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, “deben
ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma
técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento
probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.”[77]
5.7. Para el caso bajo estudio, es pertinente
analizar con detenimiento el criterio de integralidad. Sobre el particular,
existen algunos parámetros normativos que regulan las calificaciones de pérdida
psicofísica en el subsistema de las Fuerzas Armadas. Siguiendo lo dispuesto por
el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, al momento de efectuar la
calificación, la Junta Médico Laboral debe considerar la ficha médica de
aptitud psicofísica; el concepto médico que especifique el diagnóstico,
evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que
presente el interesado; el expediente médico - laboral que reposa en la respectiva
Dirección de Sanidad; los exámenes paraclínicos adicionales que se consideren
necesarios y el informe administrativo por lesiones personales. Por su parte,
el artículo 21 del mismo Decreto, señala que el Tribunal Médico- Laboral tiene
la facultad de ratificar, modificar o revocar las decisiones de la Junta.
5.8.
De otra parte, la Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre este
tema. En la sentencia C- 425 de 2005[78],
a propósito de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el
parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 776 de 2002[79], norma que
prohibía tener en cuenta patologías anteriores, como causa para aumentar, entre
otros, el grado de incapacidad inicialmente otorgado al trabajador, en el
marco del Sistema General de riesgos profesionales, la Corte expuso algunos
argumentos que soportan la necesidad de que este tipo de evaluaciones sean
globales, o integrales. El cargo específico era la vulneración de los derechos
a la igualdad y a la seguridad social, ya que a juicio del demandante, dicha
restricción minimizaba el grado de la pérdida de capacidad laboral integral del
trabajador, creando diferencias sin fundamento constitucional entre los
trabajadores que no tuvieran preexistencias y los que sí, aunque el resultado
material de su pérdida de capacidad fuera el mismo.  Al resolver el caso, la
Sala Plena de la Corte sostuvo:
“En efecto, el sistema de seguridad social fundado
en la Constitución y desarrollado en la ley, tiene como fin primordial el
respeto de la dignidad humana y de la calidad de vida de los individuos, con
base en que el trabajo es un valor esencial y un principio fundante
del Estado Colombiano, además de ser un derecho fundamental de los
trabajadores, elemento esencial del Estado Social de Derecho.  Así las
cosas, el sistema de seguridad social concerniente en la protección de riesgos
profesionales,  es un sistema de seguro en el cual se establece una
discriminación entre los trabajadores asegurados al sistema de riesgos
profesionales, pues a pesar de que la empresa y el trabajador cotizan en forma
total al sistema, como lo hacen todos los asegurados, al trabajador que sufre
un accidente de trabajo o disminuye sensiblemente su capacidad laboral, no le
tienen en cuenta para calificar el grado de invalidez condiciones de salud
anteriores, lo cual viola el derecho a la igualdad y los principios de
irrenunciabilidad, universalidad, solidaridad y obligatoriedad de la seguridad
social consagrados en el artículo 48 Constitucional.
Así las cosas, el parágrafo acusado, al prohibir que
se aumente el grado de incapacidad con base en patologías anteriores, está
desconociendo la realidad física del trabajador a proteger, que materialmente
es inválido, pero carecería de la protección adecuada a su incapacidad ,
conforme los consagran los artículos 13, 47,48 y 53 de la Constitución
Política.  Por consiguiente, la Corte declarará la inexequibilidad del
parágrafo 1° del artículo 1 de la ley 776 de 2002.”
5.9.
Por ello, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que quienes se someten
al proceso de calificación de pérdida de sus capacidades, tienen el derecho de
que se valoren todas las historias clínicas e informes de los médicos y
especialistas que lo hubiesen diagnosticado, tratado y pronosticado. También
debe cuidarse que las historias clínicas se encuentren actualizadas y “constituyan
una valoración íntegra y objetiva de su patología.[80] [E]n
efecto, no podría ser de otra manera, puesto que permitir una calificación
fraccionada de la capacidad laboral, entendida ésta como ‘(…) el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes
y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse
en un trabajo habitual’ a una persona, conduciría a la inexistencia del
concepto de invalidez, dado que ésta es una valoración integral de dicho
conjunto, y no de las fracciones del mismo; de lo contrario (…) se admitiría
una falta de protección, en tanto se aceptaría a una persona que aún siendo
materialmente inválida, el sistema no la reconoce formalmente como tal, a pesar
de que tiene todas la cualidades para ello y para recibir, en consecuencia, la
pensión por tal contingencia.”[81]
5.10.
Estas consideraciones sirvieron a las salas de revisión de la Corte, para advertir la necesidad de respetar el carácter integral
de las evaluaciones de pérdida de capacidad laboral, como una garantía del
derecho fundamental a la seguridad social de las personas, que implica la
valoración completa de toda su historia clínica, la totalidad de patologías que
sufra el calificado, así como los antecedentes que resulten relevantes para
cada caso particular, tal como se muestra a continuación.
5.10.1.
En la sentencia T-762 de 1998[82]
la Sala Séptima de Revisión estudió el caso de un ciudadano que sufrió un
accidente mientras prestaba el servicio militar obligatorio, lo cual le había
generado un estado de invalidez. En esa ocasión, la Corte concedió el amparo
solicitado, tras encontrar vulnerados sus derechos fundamentales, porque el
Tribunal Médico Laboral le había asignado una pérdida de capacidad laboral de
74.17%, sin tener en cuenta una dolencia lumbar que lo aquejaba, y un dictamen
de Medicina Legal que reflejaba una incapacidad del 80.2%.
5.10.2.
La Sala Novena de Revisión, en la sentencia T-859 de 2004[83] advirtió una vulneración al debido
proceso en el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la actora, porque la
autoridad calificadora no tuvo en cuenta las pruebas que habían sido allegadas
durante el trámite correspondiente. Sobre el particular sostuvo: “no tiene
sentido establecer como fecha de estructuración de la invalidez de una persona
que presenta una enfermedad mental con las características de la que padece la
accionante, la cual le representa una pérdida de capacidad laboral del 71.45%,
casi en la misma fecha en la cual se realiza el diagnóstico y máxime cuando se
trata de una enfermedad de origen común que, según otras pruebas aportadas por
la accionante ha venido evolucionando notablemente desde sus dos años de edad.
Al respecto, cabe advertir que para efectos de establecer la fecha de
estructuración de la enfermedad, deben tenerse en cuenta pruebas como la
historia clínica del afectado y demás exámenes practicados, los cuales, al
parecer, en el presente caso no se valoraron”.
5.10.3.
En sentido similar, la sentencia T-436 de 2005[84]
proferida también por la Sala Novena de Revisión, amparó el derecho al debido
proceso del accionante, cuyo porcentaje de pérdida de capacidad laboral había
sido determinado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez entre
otros, por no haber adelantado una valoración integral del actor. En especial,
“indicó que la junta (i) no acreditó que el accionante hubiera sido sometido
a examen físico, (ii) no aportó información acerca de por qué al proferir el
dictamen no valoró en su integridad el estado de salud del peticionario sino
tan solo una de las patologías y, finalmente, (iii) no informó acerca de la
realización del proceso de rehabilitación integral que hubiera recibido el
accionante o sobre la improcedencia del mismo, lo cual es exigido por las
normas reglamentarias para darle trámite a las solicitudes de certificación de
pérdida de capacidad laboral.”[85]
5.10.4.
La Sala Cuarta de Revisión amparó el derecho al debido proceso en el caso
resuelto en la sentencia T-108 de 2007[86],
en el que el dictamen de calificación de invalidez que se cuestionaba, fue
emitido por la Junta accionada sin tener en cuenta todas las patologías que
sufría el actor, omitiendo sustentar las razones de tal exclusión.
5.10.5.
Por su parte, en la sentencia T-328 de 2008[87]
la Sala Segunda de Revisión determinó que la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez había vulnerado el derecho a la salud, a la seguridad social y al debido
proceso de la accionante, porque no tuvo en cuenta todos los exámenes médicos
que le habían sido practicados para determinar el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral, sin haberlo justificado. Además, sostuvo que en caso de no
tener certeza sobre el diagnóstico del solicitante, es su deber ordenar los
exámenes médicos complementarios que hagan falta, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 13-7 y 36 del Decreto 2463 de 2001, sin que resulte
admisible omitir la dolencia correspondiente en el dictamen.
5.10.6.
La Sala Octava de Revisión, en la sentencia T-773 de 2009[88], encontró violado el derecho a la
seguridad social del accionante, porque “en el dictamen de pérdida de la capacidad laboral no
existe ningún tipo de motivación técnico-científica en relación con la fecha
fijada como estructuración de la invalidez (…) estos documentos no pueden ser simples formatos en los
cuales se llenan para el caso los espacios en blanco, cada una de estas
opciones deben estar fundamentadas expresamente en un criterio técnico o médico (…)”. También advirtió que “existen dentro del expediente varios conceptos de
médicos tratantes que sugieren que la fecha de estructuración de la invalidez
podría ser muy anterior, los cuales no fueron considerados ni refutados con
argumentos científicos o técnicos por la junta, lo cual indica que el dictamen
carece de fundamento probatorio”.
5.10.7.
En sentido similar, la sentencia T-530 de 2014[89] encontró vulnerado
el derecho a la seguridad social del accionante, quien había trabajado como
civil plomero para la Armada Nacional, y había sido calificado en su pérdida de
capacidad laboral sin tener en cuenta todas las patologías que lo aquejaban. A
conclusiones similares se llegó en la sentencia T-702 de 2014[90], en la que la Sala
Sexta de Revisión amparó los derechos fundamentales de la accionante, que
encontró vulnerados por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Antioquia, porque al emitir el dictamen de su pérdida de capacidad laboral, no
motivó su decisión, y ésta no fue integral, ya que no tuvo en cuenta todas las
patologías que padecía la actora.
5.10.8. Más adelante, la sentencia T-539 de 2015[91] determinó que el
Tribunal Médico Laboral de la Policía Nacional había vulnerado los derechos a
la salud, a la seguridad social y al debido proceso del accionante, porque la calificación emitida “obedeció a
criterios parciales e incompletos de la verdadera y actual capacidad
psico-física del actor, en tanto solo tuvo en cuenta un aumento del índice de
calificación de la ‘pérdida total de la visión del ojo derecho con
enucleación’, porque ‘no [era] susceptible de prótesis’”. La Sala Tercera
de Revisión, estimó que dicha valoración no atendía al principio de
integralidad, pues el organismo Médico Laboral de la Policía no había tenido en
cuenta todas sus dolencias, dentro de las que debería haber incluido aquellas evaluadas
por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C.
5.10.9.
Recientemente, en la sentencia T-093 de 2016[92],
la Sala Tercera de Revisión encontró vulnerados los derechos a la salud, la
seguridad social y el debido proceso de uno de los accionantes, entre otros, porque
la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, había emitido un dictamen que
no era integral. Al respecto sostuvo: “la
Sala considera que si bien el dictamen se fundamentó en la historia clínica, la
valoración que se hizo de este medio de prueba no fue completa e integral,
puesto que sólo se hizo referencia a tres sucesos todos ocurridos en el mes de
noviembre de 2014. Ello a pesar que de lo manifestado por el actor en los
hechos de la demanda de tutela, se desprende que le han realizado 4 cirugías y
que ha sido valorado en varias oportunidades por los especialistas, afirmación
que en ningún momento fue controvertido por las entidades accionadas.” Con
base en lo anterior, ordenó a la Junta Nacional volver a calificar al
accionante, con el respeto del debido proceso.
5.10.10.
En todos los casos descritos, las Salas de Revisión de la Corte Constitucional
ordenaron a las entidades demandadas, volver a calificar la pérdida de
capacidad laboral de los accionantes, bajo los lineamientos trazados en cada sentencia.
5.11.
En conclusión, al momento de calificar la invalidez o pérdida de capacidad
psicofísica, las autoridades competentes, tanto en el sistema general de
seguridad social en salud, como en el subsistema de las Fuerzas Militares y de
Policía, tienen el deber de evaluar integralmente a cada paciente, lo cual
incluye el estudio de todas sus historias clínicas, que además deben estar
actualizadas, así como el conjunto de las patologías que padezca. Antes bien,
el respeto de dicha garantía, adquiere una especial relevancia cuando se busca
una recalificación, por ejemplo, por la aparición de nuevas afectaciones que
podrían haber sido causadas por la patología inicialmente valorada. A
continuación la Sala se detendrá sobre este punto.
- La posibilidad de recalificación de la pérdida de
capacidad laboral en el régimen de las Fuerzas Armadas
5.12.
El artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, establece que las decisiones del
Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía de Revisión, son irrevocables y
obligatorias, y que por regla general contra éstas sólo proceden las acciones
jurisdiccionales pertinentes. En consecuencia, no se podrían efectuar nuevas
calificaciones del estado de incapacidad, excepto en los casos de los
pensionados por invalidez, pues esa misma norma dispone que a éstos se les
deben realizar exámenes periódicos de revisión.[93]
5.13.
En este orden de ideas, es claro entonces que el Legislador contempló la
posibilidad de una recalificación periódica únicamente para quienes al
retirarse del servicio obtuvieron una pensión por invalidez, y las personas que
sean calificadas con un porcentaje inferior al mínimo requerido para acceder a
dicha prestación, no podrían volver a ser evaluadas, pese a que exista un
agravamiento de sus síntomas o una importante desmejora de su estado de salud.
5.14.
Frente a lo anterior, esta Corporación ha manifestado que “[prima facie], no
parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una
interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de
policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en
relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del
servicio activo que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud
en la Junta Médica, con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden
atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio”[94].
5.15. En consecuencia, la jurisprudencia
constitucional, en la sentencia T- 493 de 2004, reiterada por
la sentencia T-140 de 2008, previó  tres presupuestos para establecer la procedencia de una nueva
valoración médica en los casos de no pensionados de las Fuerzas Militares y de
Policía, estos son: “(i) [la existencia de] una conexión objetiva entre el
examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) [que]
dicha condición [recaiga] sobre una patología susceptible de evolucionar
progresivamente; y (iii) que la misma se [refiera] a un nuevo desarrollo no
previsto en el momento del retiro”[95].
Adicionalmente, en
las sentencias T-696 de 2011[96]
y T-539 de 2015[97],
la Corte sostuvo, en relación con la conexidad exigida en el primer requisito,
que “en muchas
oportunidades, esta última relación no se muestra con claridad en sede
judicial, entre otras cosas, porque es justamente lo que se pretende demostrar
mediante la nueva calificación, cuya competencia está asignada a los órganos respectivos.”[98]
Es decir que, la
procedencia de la recalificación en este tipo de casos, no puede depender de
que en la acción de tutela esté plenamente demostrada que la afectación en la
salud del peticionario se haya dado en razón del servicio, pues dicha
imputación, se hace, precisamente al calificar la pérdida de capacidad laboral,
por las autoridades competentes.
5.16. Esta interpretación jurisprudencial,
responde al deber constitucional que tiene el Estado de garantizar las
condiciones necesarias para materializar una igualdad real y efectiva entre
todas las personas, lo cual supone la adopción de medidas diferenciales a favor
de quienes se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, que les generan
desventajas frente al resto de la población. Por ello, en los casos señalados,
resulta procedente una recalificación, pues aunque formalmente la persona no
fue considerada en estado de invalidez en el dictamen inicial, materialmente sí
puede estarlo años después, por un empeoramiento progresivo de la patología que
adquirió mientras prestó sus servicios a la Fuerza Pública. De allí que, las
valoraciones que se hagan de la capacidad laboral deban ser integrales, e
incluir conceptos médicos actualizados.
Con este marco de referencia, a
continuación, la Sala abordará el análisis del caso concreto siguiendo el
esquema propuesto al formular el problema jurídico.
6. El caso concreto
6.1.
El accionante, quien actúa mediante apoderado judicial, prestó servicio a la
Policía Nacional como patrullero entre el 29 de abril de 1999 y el 17 de
febrero de 2009. Afirmó que en el año 2006, fue “víctima de una emboscada
por parte de un grupo subversivo”[99]
en los municipios de Caparrapí y La Peña, Cundinamarca, en la que murieron
varios de sus compañeros, lo cual lo afectó psicológicamente. En la actualidad
se encuentra en tratamiento por estrés post traumático y trastorno depresivo
recurrente, diagnóstico por el que ha estado hospitalizado en varias ocasiones,
que además, le genera ideas suicidas.
En
virtud de lo anterior, ha sido evaluado en varias ocasiones respecto de su
pérdida de capacidad laboral, por parte de las entidades médico laborales de la
Policía Nacional, obteniendo los siguientes porcentajes: en 2010 se le
determinó un 23.82%, con origen en el “servicio, por causa y razón del
mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo”; en el
año 2013 se calificó con un 62.85% de origen común[100]; y en el 2014 con 29.91% aclarando
que no tiene ninguna patología determinada. Por último, ante las evidentes
variaciones en los porcentajes de su pérdida de capacidad laboral, el señor
Gamba Casallas acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá D.C. y Cundinamarca, entidad que emitió Dictamen de Calificación de
Pérdida de Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez el 15 de julio de
2016, y le otorgó un 86.50% de invalidez de origen común, determinando como
fecha de estructuración el 18 de junio de 2013.
Posteriormente,
el accionante solicitó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía Nacional, que convalidara el dictamen emitido por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, y en consecuencia se
enviara su caso a la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de
pensión de invalidez. Adicionalmente, pidió al Subdirector de la Policía
Nacional, que reconociera a su favor una pensión de invalidez, y en caso de que
la respuesta fuera negativa, le explicara las razones por las que dicha
prestación no sería procedente, y se autorizara una nueva valoración médico
laboral. La respuesta a ambas peticiones fue desfavorable al actor. Por lo
tanto, instauró acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos
fundamentales a la salud, a una vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a
la seguridad social, el derecho de petición y al acceso a la administración de
justicia, y se ordene, de manera transitoria, a la Policía Nacional, el
reconocimiento y pago de una pensión de invalidez
6.3.
Conforme a lo expuesto, y atendiendo a la metodología propuesta, la Sala
comenzará por analizar el primer problema jurídico planteado, supra 2.3.1,
correspondiente a determinar si la Policía Nacional vulneró los derechos a la
seguridad social, al mínimo vital, y a una vida en condiciones dignas del señor
José Nelson Gamba Casallas, al negarse a reconocer una pensión de invalidez a
su nombre, argumentando que el estudio de la pérdida de capacidad laboral del
actor realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
D.C. y Cundinamarca cuyo resultado arrojó una pérdida de capacidad laboral de
86.50%, no le es oponible, en la medida que el régimen prestacional de dicha
institución es especial, y está regulado en el Decreto 1796 de 2000.
- La Policía Nacional no vulneró los derechos fundamentales
del accionante, por no convalidar el dictamen emitido por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca
6.3.1.
Atendiendo a las consideraciones expuestas en los numerales 4.1. a 4.8. de esta
sentencia, la Sala advierte que le asiste razón a la Policía Nacional al señalar
que no puede reconocer una pensión de invalidez con base en un dictamen emitido
por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C., toda vez que
las Fuerzas Militares y de Policía tienen un régimen de seguridad social
propio, que se materializa en un subsistema distinto al que se aplica
generalmente a la población civil, el cual cuenta con una regulación
específica, que atiende a las particularidades de la actividad que desarrolla el
sector defensa.
6.3.2.
En este orden de ideas, la entidad demandada no vulneró los derechos
fundamentales del señor José Nelson Gamba Casallas por no admitir el dictamen
de pérdida de capacidad laboral de la Junta Regional de Calificación para
efectos de reconocerle una pensión de invalidez, pues de acuerdo con la
normatividad vigente, las Fuerzas Militares y de Policía tienen una regulación
especial, que responde a la forma en que se organizan logísticamente y a su
misión constitucional. Por ello, dado que la prestación del servicio en dichos
regímenes exigen unas cualidades físicas y psicológicas cualificadas, no es
posible asimilar un dictamen emitido bajo las normas del régimen general, que
no tienen en cuenta las peculiaridades propias de dicha actividad, en el
subsistema de las Fuerzas Militares y de Policía.
6.3.3.
Así pues, la Sala no accederá a la pretensión del accionante, encaminada a que
se ordene a la Policía Nacional, validar el dictamen emitido el 15 de julio de
2016 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C., que le
otorgó un 86.50% de pérdida de capacidad laboral, y en consecuencia le
reconozca transitoriamente una pensión de invalidez.
6.4.
De otra parte, tal como se anunció en el numeral 2.3.2., la Sala entrará a
estudiar un segundo problema jurídico, relativo a la vulneración del derecho de
petición del señor José Nelson Gamba Casallas por parte de la Policía Nacional,
al no dar respuesta oportuna y de fondo a la petición radicada el 21 de febrero
de 2017, sobre una nueva calificación de su pérdida de capacidad laboral.
-
La Policía Nacional vulneró el
derecho de petición del señor José Nelson Gamba Casallas
6.5.
El artículo 23 de la Constitución Política de 1991 consagra el
derecho de petición, como una garantía que permite “presentar peticiones
respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a
obtener pronta resolución”. Esta Corte se ha referido en múltiples
ocasiones[101] al carácter fundamental del derecho
de petición, y a su aplicación inmediata, de igual forma, ha señalado que
su núcleo esencial se concreta en la obtención de una
respuesta pronta y oportuna de lo solicitado,
que además debe ser clara, de fondo y estar debidamente notificada, sin que ello
implique necesariamente una contestación accediendo a la petición. En este
orden de ideas, cualquier trasgresión a estos parámetros, esto es, si no se
obtiene una respuesta oportuna, clara de fondo, congruente o si ésta no es
puesta en conocimiento del peticionario, existe una vulneración del referido
derecho fundamental.
6.6 El
artículo 23 superior, dispone también que el legislador puede reglamentar el
ejercicio del derecho de petición ante organizaciones privadas para garantizar
los derechos fundamentales. A partir de ese mandato, el derecho de petición ha
sido objeto de varias regulaciones, estando actualmente vigente la Ley
Estatutaria 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el
Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
6.7
Precisamente la ley 1755 de 2015 establece en su artículo 14 los siguientes
plazos para dar respuesta a las peticiones:
“Artículo 14. Términos
para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma
legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá
resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará
sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:
1. Las peticiones de documentos y de información
deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si
en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos
los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por
consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos
documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro
de los tres (3) días siguientes.
2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una
consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán
resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
Parágrafo. Cuando
excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí
señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes
del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la
demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará
respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto.”
Entonces, por regla general el término para dar
respuesta a cualquier tipo de solicitud es de 15 días, a no ser que se trate de
(i) requerimientos sobre documentos o información, para lo cual el término se
reduce a 10 días; o (ii) que lo que se solicite sea una consulta a las
autoridades sobre las materias de su competencia, caso en el cual cuentan con
30 días para atender la petición. En cualquier caso, si la autoridad advierte
que no es posible cumplir con los plazos estipulados, deberá informar de ello
al peticionario antes de que venza el plazo inicial, e indicarle el tiempo
razonable que le tomará dar una respuesta de fondo.
6.7. Teniendo en cuenta lo anterior, y en vista de la
solicitud que fue presentada por el accionante ante la Policía Nacional, la
Sala advierte que en este caso, la Policía Nacional no cumplió con el plazo
establecido en la ley para resolver la petición, que era de 15 días, y por
ende, vulneró el derecho de petición del accionante, tal como se pasa a
explicar.
6.7.1. Según las pruebas que obran en el expediente,
el señor Gamba Casallas presentó derecho de petición ante la Policía Nacional
el 14 de febrero de 2017, y solicitó (i) que le fuera reconocida una pensión de
invalidez, con base en el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por
la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca.
Adicionalmente, en caso de que la respuesta a la anterior solicitud fuera
negativa, (ii) que se autorizara una nueva calificación por parte del organismo
médico laboral competente.[102]
6.7.2. El Jefe del Grupo de Pensionados de la Policía
Nacional dio respuesta a la anterior petición el 2 de abril de 2017, y le
informó al accionante que (i) de conformidad con la regulación especial del
subsistema de seguridad social de las Fuerzas Armadas, los dictámenes de
calificación de invalidez expedidos por autoridades propias de otros sistemas,
no les son oponibles, y en esta medida (ii) no era posible acceder a la
solicitud de pensión de invalidez, porque el porcentaje determinado por los
órganos competentes del sistema especial de seguridad social de las Fuerzas
Militares y de Policía, no es igual o superior al 50%. Finalmente, sobre la
solicitud de una nueva calificación (iii) afirmó que enviaría su petición al
área de Medicina Laboral, por ser los competentes para el efecto.[103]
6.7.3. De lo anterior se desprende que frente a la
petición de una recalificación de la pérdida de capacidad psicofísica del señor
José Nelson Gamba Casallas, la Policía Nacional no ha dado una respuesta de
fondo, habiendo transcurrido el plazo señalado como oportuno para ello.
Precisamente, el escrito de contestación a la acción de tutela, presentado ante
el Juez de instancia el 10 de mayo de 2017 por la Policía Nacional, da cuenta
de ello, pues para esa fecha, habían transcurrido prácticamente 3 meses desde
la presentación de la solicitud, y sin embargo, lo único que dijo al respecto
fue que en la respuesta que brindó al actor el 2 de abril del mismo año, se le
informó sobre la remisión de ésta al área competente. Tampoco se tiene noticia
de que hasta el momento, 9 meses después, la Policía Nacional haya dado una
respuesta clara, oportuna y de fondo a la petición elevada por el actor.
En esta medida, no le asiste razón al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección “A”, sobre la
configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado, en lo
relativo al derecho de petición, pues si bien la Policía Nacional respondió de
fondo las pretensiones relativas a la convalidación del Dictamen de la Junta
Regional de Calificación, y el reconocimiento de una pensión de invalidez, nada
dijo sobre la petición de recalificación del accionante. Por lo tanto, la Sala
revocará parcialmente la sentencia de única instancia, y en su lugar otorgará
el amparo al derecho de petición del señor Gamba Casallas.
6.8 Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo a las
notables diferencias en los porcentajes de pérdida de capacidad laboral
calificados al señor José Nelson Gamba Casallas, por las autoridades medico
laborales de la Policía Nacional (23.82%, 68.85% y 29.91%) y el porcentaje
asignado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (86.50%), y en
virtud de las facultades con las que cuenta el juez de tutela que le permiten
interpretar los hechos y pretensiones de la demanda, la Sala analizará,
adicionalmente,  si la Policía Nacional vulneró los derechos a la salud y a la
seguridad social, del señor José Nelson Gamba, al abstenerse de autorizar una
nueva calificación de su pérdida de capacidad psicofísica.
-
Las amplias facultades del juez
constitucional[104]
6.8.1
En este punto, es pertinente recordar que, el juez de tutela cuenta con amplias
facultades oficiosas que debe asumir de forma activa, con el fin de procurar
una adecuada protección de los derechos fundamentales de las personas. La
jurisprudencia constitucional ha señalado, que en virtud de dicha potestad,
puede incluso emitir fallos ultra y extra petita, esto es, “decidir
más allá de lo pedido o sobre pretensiones que no hicieron parte de la demanda”[105].
6.8.2.
Sobre esas amplias facultades, la Corte señaló, en la sentencia T-886 de 2000[106]
lo siguiente:
“[E]n razón a que la Constitución consagra la
naturaleza informal de la acción de tutela y exige garantizar la efectividad de
los derechos fundamentales, el juez constitucional no está sometido a la causa
petendi y puede estudiar la vulneración de derechos que no fueron invocados por
el actor. Al respecto, esta Corporación[107] ha dicho que ‘la naturaleza de la
acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos fundamentales,
reviste al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en ejercicio
de la jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas, consiste en
fallar más allá de lo solicitado por quien hace uso de este mecanismo, fallos
ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al juez de tutela pronunciarse
sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado,
deben ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la
efectividad de derechos de rango constitucional fundamental’[108]”
6.8.3.
Precisamente, siguiendo estas consideraciones, la Corte Constitucional ha
emitido varios fallos ultra y extra petita. Por ejemplo, en la sentencia
T-805 de 2012[109],
estudió el caso de una persona con múltiples afectaciones en su estado de
salud, que solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. Tras
analizar varios regímenes pensionales, la Corte determinó que el actor no
cumplía con los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación. Sin
embargo, consideró necesario estudiar si podía ser titular de una pensión de
invalidez, análisis que resultó favorable al accionante. Así las cosas,
resolvió ordenar al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a
la que tenía derecho el actor.
En
sentido similar, la sentencia T-086 de 2015[110] resolvió un caso en el que la accionante
solicitó que se ordenara a Colpensiones resolver el derecho de petición que
había interpuesto, para el reconocimiento de una sustitución pensional. Pues
bien, durante la revisión de los fallos de instancia, la Corte comprobó que la
accionante cumplía con los requisitos exigidos por la ley para obtener dicha
sustitución, y por lo tanto, no se limitó a la protección de su derecho de
petición, sino que le ordenó directamente a dicha Administradora de pensiones,
que reconociera y pagara la prestación social.
Recientemente,
esta misma Sala de Revisión, en la sentencia T-368 de 2017[111] concedió el amparo a los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a una vida en
condiciones dignas, de una persona adulta mayor que contaba con una
discapacidad auditiva congénita que le impedía comunicarse mediante lenguaje
hablado, que solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva
de pensión de invalidez a la que consideraba, tenía derecho. Durante la
Revisión de los fallos de instancia, la Corte Constitucional encontró que la
accionante reunía los requisitos necesarios para ser beneficiaria de una
pensión de invalidez, por lo cual, pese a que ésta no había sido solicitada,
ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconocer
dicha prestación  a la accionante, e incluirla en nómina.
6.8.4.
En suma, el juez constitucional tiene el deber y la facultad de ordenar la
protección de los derechos fundamentales que encuentre vulnerados, así el
accionante no los haya invocado expresamente, pues de lo contrario, podría
afectar el acceso a la administración de justicia, así como la realización
material de los derechos fundamentales de los tutelantes.
6.8.5.
Por esta razón, aunque dentro de las pretensiones de la presente acción de
tutela, el actor no solicitó que se ordenara una nueva calificación por parte
del Tribunal Médico Laboral de la Policía Nacional, pero ello fue solicitado a
la entidad demandada, sin obtener respuesta, y en vista de la calificación
adelantada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y
Cundinamarca, que determinó una pérdida de capacidad laboral del 86.50% da
cuenta de una desmejora sustancial del estado psicológico del accionante, la
Sala advierte que los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social
pueden estar siendo vulnerados y, por ello seguirá con el análisis de los
mismos.
- La Policía Nacional vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante
6.4.
Tal como se expuso en el título 5 de la parte motiva de esta providencia, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que si se cumplen tres requisitos
específicos, es posible acceder a una recalificación de la pérdida de capacidad
laboral de un ex miembro de las Fuerzas Armadas. Los requisitos son: que exista
una patología susceptible de evolucionar progresivamente, que la misma se refiera
a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro del actor, y que
dicha enfermedad sea atribuible al servicio.
6.4.1
En el caso concreto, la Sala encuentra que (i) actualmente el señor Gamba Casallas
tiene una condición psicológica referente a trastornos de estrés postraumático,
y depresión recurrente, ha evolucionado progresivamente, deteriorando
ostensiblemente su estado de salud, y generando continuas hospitalizaciones.
(ii) Las patologías señaladas no podían haber sido evaluadas efectivamente en
el año 2010 cuando se realizó su primera calificación, pues en ésta solo
existía un diagnóstico psiquiátrico de esquizofrenia y una lesión en una mano,
que dio origen a una cirugía y una disminución de la fuerza y pinza del primer
dedo de la mano derecha[112],
y tal como ha quedado demostrado a lo largo de este proceso, los trastornos de
estrés post traumático y depresión recurrente, sólo se manifestaron con el paso
del tiempo. Finalmente, (iii) sobre el tercer requisito
enunciado, es decir la relación entre los nuevos padecimientos y las lesiones
originales, no se encuentra plenamente demostrada con rigor técnico científico
en este proceso, pero tampoco es necesario que ello sea determinado en esta
sede.
Si bien un presupuesto
jurisprudencial para que proceda una nueva calificación, es que la reciente
condición patológica del ex vinculado sea atribuible al servicio; esta Sala
acoge la interpretación propuesta en el numeral 5.15. de la parte considerativa
de esta sentencia, según la cual, a pesar de que dicha relación no esté
demostrada en sede de tutela, ello no constituye per se una razón válida
para impedir la orden de recalificación, (…), puesto que sostener algo así,
implicaría aceptar que la procedencia de la práctica del nuevo dictamen depende
de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con esta nueva
valoración.”[113]
6.4.2. En este orden de ideas, la recalificación
del peticionario es viable constitucionalmente y, en ese sentido, las entidades
encargadas de valorar la pérdida de capacidad laboral en el Sistema de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional vulneraron los derechos
fundamentales a la salud y la seguridad social del accionante.
6.4.3. Adicionalmente, esta Sala
también encuentra que la última calificación efectuada al señor José Nelson
Gamba Casallas no cumplió a cabalidad con el principio de integralidad, propio
de este tipo de exámenes (ver supra, numerales 5.7. a 5.11.).
Lo
anterior responde a varias particularidades evidenciadas en el proceso de
calificación del accionante, que se enuncian a continuación:
(i)
La primera Junta Médico Laboral de Policía que estudió el caso del accionante,
fue la realizada el 3 de noviembre de 2010, en cuya acta quedó consignado: SITUACIÓN
ACTUAL: Esta JML es autorizada por el Señor Director de Sanidad, mediante
oficio Nº. 3349 del 30/08/2010 DISAN-ARMEL POR INFORME ADMINISTRATIVO Y POR LA
NOVEDAD DE RETIRO”[114],
y tras encontrar una disminución de la capacidad laboral total de 23.82% del
señor José Nelson Gamba Casallas, estableció “Imputabilidad del servicio. De
acuerdo al Artículo 24 del Decreto 1796/2000 le corresponde el literal: B_ En
el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o
accidente de trabajo. Se trata de Accidente [sic] Trabajo”[115].
(ii)
Posteriormente, el acta de la Junta Médico Laboral del 22 de octubre de 2013,
señaló en el apartado de situación actual: “Esta JML es autorizada por el
Señor Director de Sanidad, mediante oficio Nº 227 del 1/10/2013 DISAN-ARMEL.
Ingresa para la JML por ORDEN JUDICIAL y manifiesta que tiene JML previa y TML
previa”[116],
le asignó una disminución de la capacidad laboral total de 62.85%, y sobre la
imputabilidad del servicio sostuvo: “De acuerdo al Artículo 24 del DECRETO
1796/2000 le corresponde el literal: NO LE FIGURA INFORME ADMINISTRATIVO, SE
TRATA DE ENFERMEDAD COMÚN”[117]
(iii)
Por último, el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía del 19 de diciembre de 2014, incluye como antecedentes del caso la
Junta Médico Laboral que se le realizó al accionante el 22 de octubre de 2013.
Luego de describir la situación del actor, expuso, entre otras, la siguiente
consideración:
“1. Respecto a las solicitudes realizadas por parte
del apoderado, nos permitimos aclarar que con relación a la patología
psiquiátrica que aqueja al calificado, esta instancia posterior [sic] la realización
del examen mental por parte de este cuerpo colegiado, la revisión de los
apartes de la historia clínica y con base en los antecedentes medico laborales
en los que le figura una junta médica previa Nª 1402 Folio 090-241 del 03 de
Noviembre de 2010, la cual es ratificada por el tribunal médico Nª 309-651 del
30 de Mayo de 2011, actos administrativos en los que ya le fue calificada la
patología mental, se decide revocar los índices de lesión fijados en el acta
motivo de revisión de esta instancia, toda vez que no es procedente un nuevo
pronunciamiento.”[118]
Seguidamente,
asignó una disminución de la capacidad laboral total de 29.91%, y sobre la
imputabilidad al servicio señaló: “De conformidad con lo establecido en el
artículo 15 y 24 del Decreto 1706 de 2000, le corresponde: 1. Patología
previamente calificada. || 2. No hay patología establecida. || 3. No hay
patología establecida.”[119]
6.4.3.1
Al analizar en conjunto las tres valoraciones adelantadas por los organismos
médico laborales competentes que obran en el expediente, la Sala encuentra que
aunque en el acta de la Junta Médico Laboral adelantada en 2010, quedó
establecido que existe un informe administrativo sobre el caso del actor, en
las siguientes ocasiones no se hace alusión al mismo. Por otra parte, en esa
misma oportunidad, la Junta Médico Laboral dispuso que la pérdida de capacidad
laboral del actor era en el servicio, por causa y razón del mismo, lo cual
concuerda con su narración de los hechos, que señala un episodio vinculado a un
ataque de un grupo armado ilegal como la causa determinante de las secuelas
psicológicas que padece actualmente, el cual fue dado como cierto por la
accionada en la contestación de la acción de tutela, pero esto no es analizado
en los dictámenes posteriores. Adicionalmente, el acta del Tribunal[120] señala que se realizó un examen físico
al accionante, pero no consta que se haya evaluado la salud mental del actor, ni
existe evidencia de que, por lo menos un profesional de la salud con
especialidad en el ámbito psiquiátrico o psicológico haya hecho parte del
equipo médico que lo evaluó en dicha oportunidad.
6.4.3.2.
Por lo tanto, la Sala concederá el amparo a los derechos de petición, a la
salud y a la seguridad social del señor José Nelson Gamba Casallas, y en
consecuencia, le ordenará la Policía Nacional, que autorice y convoque una  Junta
Medico Laboral, para que realice una nueva calificación integral al accionante,
en la que (i) se evalúen todas sus patologías e historias clínicas; (ii) incluyendo
una valoración de su estado mental actual, por parte de médicos especializados
en psicología y psiquiatría; (iii) teniendo en cuenta el informe administrativo
que dio origen a la calificación realizada en el año 2010; estableciendo,
claramente (iv) si la pérdida de capacidad es imputable o no al servicio; y (v)
la fecha de estructuración de la misma. También deberá tener en cuenta, como
prueba relevante para el caso, (iv) el dictamen de pérdida de capacidad laboral
emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y
Cundinamarca, el 15 de julio de 2016, en los términos que a continuación se
señalan.
6.4.3.3.
El mencionado dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez otorgó al accionante una pérdida de
capacidad laboral de 86.50%. Si bien dicha valoración no le es oponible a los
organismos médico laborales de la Policía, y por ende la Sala no pretende que
la nueva calificación que se realice coincida con el mismo, el dictamen debe
valorarse como un insumo probatorio de contenido diagnóstico, que da cuenta de
la evolución negativa de la salud psiquiátrica del accionante. Así pues, su
observancia es obligatoria, ya que podría causar extrañeza que al señor José
Nelson Gamba Casallas se le asigne un porcentaje de invalidez mayor en el
régimen general de seguridad social, que en el subsistema especial de las
Fuerzas Militares y de Policía, teniendo en cuenta que, como se expuso en la
parte considerativa de esta sentencia, éste último es más exigente frente a la
idoneidad de las características físicas y psicológicas de sus beneficiarios.
7. Síntesis de la decisión
7.1.
En el presente caso, la Sala encontró formalmente procedente la acción de
tutela, por existir legitimación en la causa por activa y pasiva, y haber sido
interpuesta un mes después del último acto administrativo expedido por la
Policía Nacional, plazo que se considera razonable en términos de inmediatez. El
requisito de subsidiariedad, por su parte, se analizó en dos etapas.
La
primera correspondió a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez. Frente a ésta, la Sala estimó procedente la tutela, como mecanismo
transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pese a que
el señor Gamba Casallas interpuso acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra la respuesta emitida por la entidad accionada de negar el
reconocimiento de dicha prestación social. Lo anterior, atendiendo a las
especiales condiciones que de él se predican, (persona en condición de
discapacidad, con un importante grado de vulnerabilidad económica), y al
inminente peligro de sus derechos a la vida y a la salud, que podrían verse afectados
en virtud de las ideas suicidas que ha manifestado en varias ocasiones, y que
se podrían evitar mediante este mecanismo preferente y sumario. La segunda, se
adelantó frente a la pretensión de protección del derecho de petición, que es
una garantía que no cuenta con un mecanismo judicial idóneo y eficaz para su
protección, y por ende, puede ser directamente reclamada en la acción de
tutela.
7.2.
En cuanto al fondo del asunto, sobre la pretensión del accionante de que se
ordenara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía validar el
dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral emitido por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca y en
consecuencia, se le reconociera una pensión de invalidez, la Sala concluyó que
ello no era posible, por cuanto el sistema general de seguridad social y el subsistema
de las Fuerzas Militares y de Policía, difieren sustancialmente en virtud de
las características físicas y psicológicas especiales que aplican para éste
último, y rechazó la procedencia de la misma.
7.3.
En lo que tiene que ver con la protección del derecho fundamental de petición,
la Sala lo encontró vulnerado porque 9 meses después de haber solicitado una
recalificación de la pérdida de capacidad laboral, la Policía Nacional no había
dado una respuesta clara y de fondo al respecto.
7.3.1.
Adicionalmente, haciendo uso de las amplias facultades con las que cuenta el
juez constitucional, la Sala estudió la vulneración de los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante, que encontró
acreditada, tras verificar que el caso cumple con los requisitos fijados vía
jurisprudencia constitucional  para poder recalificar a miembros de las Fuerzas
Militares y de Policía que inicialmente fueron calificados en su pérdida de capacidad
psicofísica con un porcentaje inferior al necesario para acceder a una pensión
de invalidez; pues la condición psicológica actual del señor Gamba Casallas, ha
evolucionado progresivamente, deteriorando su estado de salud. No se trata de
enfermedades que pudieran haber sido evaluadas efectivamente en el año 2010
cuando se realizó su primera calificación, y aunque la relación entre los
nuevos padecimientos y las lesiones originales, no se encuentra plenamente
demostrada con rigor técnico científico en este proceso, no es necesario que ello
sea determinado en esta sede, ya que es competencia de las autoridades médico
laborales.
7.4. Por lo tanto, la Sala revocará
la sentencia de única instancia, y le
ordenará a la accionada convocar y autorizar una Junta Médico Laboral que
vuelva a calificar la disminución de la capacidad laboral del actor, en los
términos propuestos en la parte considerativa de este proveído.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- Revocar, la sentencia de única instancia
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –
Subsección A, y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y de petición, del señor José Nelson Gamba
Casallas.
Segundo.-
Ordenar a la Policía Nacional, que en
el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia, proceda a autorizar y convocar una Junta Médico Laboral. Dicha
Junta, deberá examinar nuevamente al señor José Nelson Gamba Casallas, y en un
término no mayor a un (1) mes a partir de su conformación, expedir una nueva
calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante.
La decisión que adopte la Junta Médico Laboral, deberá
ser integral. Particularmente, tiene que (i)
evaluar todas las patologías e historias clínicas del señor José Nelson Gamba
Casallas; (ii) incluir una valoración de su estado mental actual, por parte de
médicos especializados en psicología y psiquiatría; (iii) tener en cuenta el
informe administrativo que dio origen a la calificación realizada en el año
2010; (iv) establecer clara y motivadamente si la pérdida de capacidad es
imputable o no al servicio; (v) determinar la fecha de estructuración de la
misma; y (vi) incluir como prueba relevante para el caso, el dictamen de pérdida
de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá D.C. y Cundinamarca, el 15 de julio de 2016, en los términos señalados
en el numeral 6.4.3.3. de la presente sentencia.
Por
Secretaría, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
MEDIDAS
CAUTELARES-Al valorar la idoneidad y
eficacia de otros mecanismos judiciales de defensa, la Corte debería darle un
mayor alcance al estudio del régimen legal de las medidas cautelares, bien sea
el del CGP o aquel que contiene el CPACA (Aclaración de voto)
Sentencia T-717 del
11 de diciembre de 2017
Referencia:
Expediente T-6.288.846
Magistrada
Sustanciadora:
Diana Fajardo
Rivera
En atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión en la
sentencia T-717 de 2017, en el expediente de la referencia, me permito
presentar Aclaración de Voto, pues si
bien estoy de acuerdo con la decisión final de conceder el amparo de los
derechos fundamentales del actor, lo cierto es que considero relevante lo
siguiente:
1.       Frente al requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela, considero importante aclarar que los argumentos invocados para restarle
idoneidad y eficacia al régimen de medidas cautelares consagrado en el CPACA
(Págs. 12 a 16), no resultan suficientes. Esto por las razones que a
continuación pasan a exponerse:
2.       En el proyecto se aduce, con fundamento en las
sentencias T-610 de 2017, T-376 de 2016 y C-284 de 2014, que existen diferencias
“[…] entre la idoneidad que le es propia a la acción de tutela, y a las
medidas cautelares el CPACA […]”[121].Tales
diferencias le sirvieron a la Sala de Revisión para descartar la idoneidad del
régimen contencioso de medidas cautelares y avalar la procedencia de la demanda
de tutela.
Por
un lado, se dijo, en el sistema contencioso administrativo se requiere abogado,
mientras que en el amparo no se requiere de un profesional del derecho. Así
mismo, la Sala tuvo en cuenta que las medidas cautelares del CPACA exigen que
se preste caución, y en las que se dictan en procesos de tutela no. Por otro
lado, se aduce que la tutela es un mecanismo principal y definitivo, a
diferencia de las medidas cautelares que se caracterizan por su naturaleza transitoria.
Finalmente, en la providencia se cuestionó el tiempo que puede pasar hasta que
el juez contencioso resuelva sobre la petición de medidas cautelares y el hecho
que una eventual decisión favorable podría ser objeto de apelación o súplica,
según el caso.
3.       Pese a lo anterior, considero que la Sala pasó por
alto que si bien es cierto que el contencioso subjetivo requiere del ejercicio
del derecho de postulación, también lo es que el señor José Nelson Gamba
Casallas aquí actuó a través de apoderado judicial. En esa medida, si lo que se
quería era restarle eficacia al régimen de medidas cautelares argumentando que
allí se requiere contar con un abogado, para los solos efectos del caso
concreto, el argumento no resulta coherente, precisamente, porque el accionante
ya cuenta con un profesional del derecho que representa sus intereses.
4.       Así mismo, no tuvo en cuenta que aunque el artículo
232 del CPACA[122]
establece la obligación de prestar caución con el fin de garantizar los
perjuicios que puedan ocasionarse con la medida cautelar; resulta evidente que
el inciso final de esa misma norma reconoce que no se requerirá caución cuando
lo que se pide es la suspensión provisional de los efectos de los actos
administrativos, medida específica que debió ser analizada para determinar la
procedencia de la tutela en el caso de la referencia.
5.       Por otro lado, la Sala también pasó por alto que la
naturaleza transitoria de las medias cautelares no les resta eficacia en cuanto
a la protección de los derechos subjetivos. Primero, porque el carácter
temporal de las mismas está sustentado en la competencia del juez para resolver
el conflicto mediante su sentencia, esto es, porque, de todas formas, el juez
tendrá que pronunciarse definitivamente sobre la pretensión y los derechos en
litigio. Segundo, porque, al igual que en el caso de los procesos de tutela,
las medidas cautelares del CPACA tienen como uno de los factor relevantes la
posible causación de un perjuicio irremediable para quien las pide (artículo
231.4 ibídem).
6.       Igualmente, la Sala de revisión omitió tener en cuenta
que el artículo 234 del CPACA[123]
reconoce las medida cautelares de urgencia, cuya resolución favorable podría
darse incluso dese la presentación de la demanda (sin resolver sobre la
admisión) y sin previa notificación a la otra parte. Esto es importante porque
en la providencia se dijo que los diez días con los cuenta el juez contencioso
para pronunciarse sobre las medidas cautelares, le restan eficacia a las mismas,
lo cual, aunque es cierto, es predicable de las medidas cautelares propiamente
dichas y no de las de urgencia.
7.       Finalmente, consideró importante resaltar que la Sala
no tuvo en cuenta que el recurso de apelación o súplica que procede contra el
auto que decreta las medidas cautelares, de resultar procedente, se concede en
el efecto devolutivo, según los artículos 236 y 243 del CPACA. Esto implica,
entre otras cosas, que no se suspende el cumplimiento de la orden dictada en la
providencia recurrida, es decir, no se suspende el cumplimiento de la medida
cautelar previamente decretada por el juez contencioso.
8.       En suma, considero que, al valorar la idoneidad y
eficacia de estos otros mecanismos judiciales de defensa, la Sala y, en
general, la Corte debería darle un mayor alcance al estudio del régimen legal
de las medidas cautelares, bien sea el del CGP o aquel que contiene el CPACA.
Con el acostumbrado respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
Folio 1, cuaderno de única instancia.
[2] En el expediente no
existe constancia de dicha providencia judicial, sin embargo la parte accionada
señaló como cierto este hecho. En dicha tutela se habría cuestionado el primer
porcentaje calificado por las autoridades medico laborales de la Policía
Nacional.
[3]
Adjuntó copia de la respuesta enviada al actor. Folios 64 a 69, cuaderno de primera
instancia.
[4] “Por el cual se regula
la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad
laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez
e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional,
personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas
Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"
[5]
Folio 1, cuaderno de única instancia.
[6]
Folio 14, cuaderno de única instancia.
[7]
En la narración de los hechos el apoderado del accionante señala
que este segundo dictamen, fue producto de un fallo de tutela que acogió sus
pretensiones. Al proceso no se allegó copia de dicha decisión judicial, pero en
su contestación, la Policía Nacional lo señaló como cierto.
[8]
Constitución Política, artículo 86: “Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
[9] “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[10] Folios 11 y 12, cuaderno de única
instancia.
[11] “Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[12] Artículo 218, Constitución Política
de Colombia.
[13] Sentencia T-981 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[14] En esta
oportunidad, la Sala seguirá principalmente, lo dispuesto en la sentencia T-578
de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[15]“Artículo 6o. Causales de improcedencia de
la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante. (…)”
[16] Ver sentencias T-326 y T-953 de 2013. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[17] Ver sentencias T-634 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-140 de 2013 y T-953 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[18] Ver sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa. Allí se analiza el concepto de perjuicio irremediable y sus alcances.
[19] Sentencias T-179 de 2003; T-859 de 2004, y T-436 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-108 de 2007.
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-773 de 2009. M.P Humberto Antonio Sierra Porto; T-145 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.
[20]
“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo”.
[21]
M.P. Diana Fajardo Rivera.
[22] M.P. Alejandro Linares Cantillo. “En aquella ocasión, se estimó que, en el caso concreto, la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, aun con la posibilidad de solicitar las
medidas cautelares, no era idónea ni eficaz ya que con la decisión de
desvincular al actor del Ministerio Público se había generado una grave
afectación de su mínimo vital y una amenaza latente a su salud en razón del
tumor neuroendocrino que padecía y que lo obligaba a permanecer en tratamiento
médico constante. De ahí que la acción de tutela fuera el único medio que,
además de otorgar de forma célere la protección, brindaba una solución
definitiva a la problemática iusfundamental advertida. De otro lado, existían
decisiones previas de esta Corporación (sentencia T-822 de 2014. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez) que en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y al conocer
casos similares, habían determinado la ineficacia en concreto de las medidas
cautelares reconociendo que ni la suspensión provisional que acompaña
generalmente la nulidad de un acto administrativo se considera apta como
herramienta procesal idónea para precaver cualquier potencial menoscabo que
pueda llegar a producirse, sobre todo porque la discusión legal no puede
sobreponerse al goce efectivo de derechos fundamentales.” Síntesis en la
sentencia T-610 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera.
[23] El
esquema de medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011 establece una serie de
requisitos para decretarlas, dentro de los cuales se encuentran algunos
radicalmente opuestos a la marcada informalidad del proceso de tutela. Por
ejemplo, el artículo 231 numeral 1 exige “[q]ue
la demanda esté razonablemente fundada en derecho”; y la misma
disposición, en su numeral 2, condiciona la adopción de las medidas a que “el demandante haya presentado
los documentos informaciones, argumentos y justificaciones que permitan
concluir […] que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida
cautelar que concederla”.
[24] Sentencia T-610 de 2017. M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[25] No se requerirá de caución cuando se
trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos,
de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los
derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la
solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública (artículo 232 de la
Ley 1437 de 2011).
[26]
Sentencia T-610 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[27]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[28] Artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
Vale aclarar que el artículo Se advierte que el artículo 234 de
la misma ley contempla unas medidas cautelares de urgencia. La disposición
establece que desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a
la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar,
cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su
urgencia, no es posible agotar el trámite regular previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así
adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución
de la caución señalada en el auto que la decrete.
[29]
Artículo 323 Código General del Proceso: “Podrá concederse la apelación: (…)2.
En el efecto devolutivo. En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la
providencia apelada, ni el curso del proceso.”
[30] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[31]
Sentencia T-282 A de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[32] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[33] 62 años de edad.
[34] Artrodesis de tobillo y rodilla,
hipertensión arterial, dermatosis, insuficiencia venosa crónica de miembros
inferiores, entre otros.
[35] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[36] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[37] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[38] En el caso de la sentencia T-798 de
2011 el accionante había sido subintendente de la Policía Nacional, y en el de
la sentencia T-539 de 2015, el actor se había desempeñado como cadete 14 en la
Escuela Nacional de Policía.
[39] El 6 de diciembre de 2017, el
apoderado general del accionante radicó en la Secretaría de la Corte Constitucional,
varios documentos que consideró relevantes allegar al proceso.
[40] Folio 94 a 125, cuaderno de la Corte.
[41] Folio 126, cuaderno de la Corte.
[42] Folio 127, cuaderno de la Corte.
[43]
Folios 128 a 131, cuaderno de la Corte.
[44]
Folios 132 y 133, cuaderno de la Corte.
[45]
Folio 134, cuaderno de la Corte.
[46]
Ibídem.
[47] En la
Epicrisis que obra a folios tal pascual, consta que el accionante se separó de
su esposa en razón de sus afecciones psicológicas.
[48] Consulta del 28 de octubre de 2017,
disponible en <<https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co/DNP_SisbenConsulta/DNP_SISBEN_Consulta.aspx.>>
Folio 18, cuaderno de la Corte.
[49] Consulta del 28 de noviembre de
2017, disponible en <<http://www.tramitesyconsultas.info/consulta-fosyga-afiliados/>>.
Folio 19, cuaderno de la Corte.
[50]
Folios 38 a 44, cuaderno de única instancia.
[51]
Ver sentencia T-149 de 2013. M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.
[52] De conformidad con el numeral 2) del
artículo 5° del Decreto 1791 de 2000, los patrulleros son el primer grado del
nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
[53] Ley 923 de 2004: “Artículo
6°. El Gobierno Nacional deberá establecer el
reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en
hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de
agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente
ley.”
[54] Decreto 4433 de 2004“Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la
pensión de invalidez. Cuando
mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y
personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las
Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo,
Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la
capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida
en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del
vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de
servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague
una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional
o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de
conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento
en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente
decreto:// 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de
la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e
inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).// 30.2 El ochenta y cinco por
ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por
ciento (95%).// 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas,
cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y
cinco por ciento (95%).// Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión
del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio,
será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía
Nacional.// Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados
Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por
el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.// Parágrafo 3°.
A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por
invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones
elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos
médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el
monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para
efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje
adicional.”
[55] “Artículo 32. Reconocimiento
y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos
meritorios del servicio. El
personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de
Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía
Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al
cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%)
ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del
enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en
conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un
acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del
vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio
y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una
pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o
por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al
cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto,
siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no
tenga derecho a la asignación de retiro.// Parágrafo 1°. Para los efectos
previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la
ejecución de una orden de operaciones.// Parágrafo 2°. Para el reconocimiento de la pensión
establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía
funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y
adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.”
[56] M.P.  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[57] En el mismo sentido, se pronunció la sentencia T-839 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), señalando que
en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, en la que se dispuso
que el reconocimiento de las pensiones de
invalidez y sobrevivencia se originarían en hechos ocurridos en misión del
servicio o en simple actividad, “al siguiente día, el Presidente de la
República mediante el Decreto 4433 de 2004, reglamentó la citada ley. Al efecto
distinguió que el reconocimiento de la pensión de invalidez se puede originar
por distintas causas, para lo cual exigió el 75% de DCL para eventos ocurridos
en el servicio activo o durante el mismo y entre el 50% y 75%, para aquellos
eventos ocurridos en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción
directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden
público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio.”
[58]
Esta diferencia ha sido estudiada también en las sentencias T- 839 de 2011.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y T-539 de 2015. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[59] “ARTICULO 14. ORGANISMOS Y
AUTORIDADES MEDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICIA. Son organismos
médico-laborales militares y de policía: // 1. El Tribunal Médico-Laboral de
Revisión Militar y de Policía// 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía
(…)” “ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus
funciones son en primera instancia: // 1 Valorar y registrar las secuelas
definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.// 2 Clasificar el tipo
de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la
reubicación laboral cuando así lo amerite.// 3 Determinar la disminución de la
capacidad psicofísica.// 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o
común.” “ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar,
modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la
revisión de la pensión por solicitud del pensionado.”
[60] El artículo 48 de la Constitución Política de
Colombia señala lo siguiente: “La Seguridad Social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” (subrayado fuera de
texto).
[61] El artículo 248 de la
Ley 100 de 1993, de conformidad con lo
previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, reviste
al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el
término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de dicha ley
para que “(…)organice al sistema de salud de las fuerzas
militares y de policía y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en
lo atinente a:// a) Organización estructural; //b)  Niveles de
atención médica y grados de complejidad; // c)  Organización
funcional; // d)  Régimen que incluya normas científicas y
administrativas, y// e)  Régimen de prestación de servicios de
salud.// 7.  Precisar las funciones del Invima y proveer su
organización básica. Facúltase al Gobierno Nacional para efectuar los traslados
presupuestales necesarios que garanticen el adecuado funcionamiento de la
entidad. // 8.  Reorganizar y adecuar el Instituto Nacional de
Cancerología, los sanatorios de contratación y de Agua de Dios y la Unidad
Administrativa Especial Federico Lleras Acosta, que prestan servicios de salud
para su transformación en empresas sociales de salud. Para este efecto
facúltese al Gobierno Nacional para efectuar los traslados presupuestales
necesarios.”
[62] El inciso 13° del Artículo 48 Superior modificado por
el Acto Legislativo 001 de 2005 indica que: “A
partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes
especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al
Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente
artículo.” Asimismo, la Ley 100 de
1993 estableció en su artículo 279 que “El sistema integral de seguridad
social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas
militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley
1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de
la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones
públicas.”
[63]
Sentencia T-503 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[64] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[65]  Corresponde al Manual único de calificación de
invalidez (Decreto 917/99), Libro 1° artículo 12, ítem 1.1 del sistema
músculo-esquelético, al ítem 1.5 de las amputaciones y a la tabla 1.85.
[66] Corresponde al Manual único de calificación, Libro
2°, art. 13, tablas N° 1,2 y 3.
[67] Corresponde al Manual único de calificación, Libro
3°, art. 14, tabla N° 2.
[68]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[69] “En sus primeros pronunciamientos, la Corte definía (T-116 de
1993) a la seguridad social como el “conjunto de medios de protección
institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y
oportunidad de los individuos y sus familias para
genera los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna (…) [t]oda persona afiliada a
una institución de seguridad social, tales como el Instituto de los Seguros
Sociales y la Caja de Previsión Social, mediante las condiciones determinadas
en las leyes y acuerdos que la reglamentan, adquiere el derecho a ser atendida en forma inmediata y
adecuada en desarrollo del inciso primero del artículo 48 de la Carta, que
consagra los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad para la
prestación del servicio público de seguridad social.” Posteriormente, la
Corte resaltaría (Sentencias T-1752 de 2000 y C-125 de
2000) la doble dimensión de la seguridad como derecho irrenunciable y como
servicio público obligatorio. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias: T-1752 de 2000, C-125 de 2000, C-674 de 2001,
C-921 de 2001, C-835 de 2003, C-834 de 2007, C-1065 de 2008, T-880 de 2009,
C-398 de 2010, T-695A de 2010, T-662 de 2011, T-849 de 2011 y C-313 de 2014”. Sentencia SU-210 de 2017. M.P. José
Antonio Cepeda Amarís.
[70] Sentencia T-1040 de
2008 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[71] “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y
se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional.”
[72] “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”
[73] "Por el cual se establece el Plan de Servicios
de Sanidad Militar y Policial”
[74]
Que en general, recoge lo dispuesto en los Decretos 1836 de 1979 y 094 de 1989.
[75] La determinación del porcentaje de pérdida de
capacidad sicofísica guarda estrecha relación con el nivel de gravedad de cada
incapacidad. Al respecto pueden revisarse los artículos 8 del Decreto 1836 de
1979 y 15 del Decreto 094 de 1989, los cuales clasifican las incapacidades e
invalideces así: “a) Incapacidad relativa y temporal.  Es
la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la
capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento
médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo obtenga su
recuperación total.// b) Incapacidad absoluta y temporal. Es la
determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la
capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento
médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación
total.// c) Incapacidad relativa y permanente.  Es la determinada por
lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de
trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio.//
d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez. Es el estado
proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de
recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para
ejercer toda clase de trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse
o efectuar los actos esenciales de la existencia, sin la ayuda permanente de
otra persona, se le denomina gran invalidez.” Sentencia T-539 de 2015. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[76]
Sentencia T-539 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[77] Sentencia T-798 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto. Reiterada en la sentencia T-539 de 2015. M.P. Luís Guillermo Guerrero
Pérez.
[78] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[79] “Artículo 1°. Derecho a las prestaciones. Todo
afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la
presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o
una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se
invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los
servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se
refieren el Decreto‑ley 1295 de 1994 y la presente ley.// Parágrafo
1°. La existencia de patologías anteriores no es causa para aumentar el grado
de incapacidad, ni las prestaciones que correspondan al trabajador.”
[80] En este sentido, también lo reitera la sentencia T-
646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[81]
Sentencia T- 539 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[82]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[83]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[84]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[85]
Sentencia T-798 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[86]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[87]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[88]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[89]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[90]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[91]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[92]
M.P. Alejando Linares Cantillo.
[93] Artículo 10, Decreto 1796 de 2000: “La Dirección
de Sanidad de cada Fuerza o de la Policía Nacional, realizará por lo menos una
vez cada tres (3) años exámenes médicos de revisión al personal pensionado por
invalidez.// En caso de evidenciarse que no persiste la patología que dio
origen a la prestación, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía procederá a revisar el caso.// PARAGRAFO 1o. La evaluación se
llevará a cabo aplicando las mismas normas con las cuales se otorgó el derecho
a pensión.// PARAGRAFO 2o. El incumplimiento de esta disposición por parte
del pensionado, previo requerimiento en dos (2) oportunidades, dará lugar a la
suspensión del pago de la pensión hasta cuando cumpla el requisito exigido.//
PARAGRAFO 3o. Cuando la pensión sea originada por patologías psiquiátricas
se deberá presentar certificación del tratamiento realizado y concepto
actualizado del médico psiquiatra tratante.// PARAGRAFO 4o. El Consejo
Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional señalará
los procedimientos generales que seguirán para la realización de dichos
exámenes.”
[94]Sentencias T- 493 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil, T-140 de 2008. MP.
Clara Inés Vargas Hernández, y T-539 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[95] Ibídem.
[96]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[97]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[98]
Sentencia T-539 de 2015. M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.
[99]
Folio 1, cuaderno de única instancia.
[100]
En la narración de los hechos el apoderado del accionante señala
que este segundo dictamen, fue producto de un fallo de tutela que acogió sus
pretensiones. Al proceso no se allegó copia de dicha decisión judicial, pero en
su contestación, la Policía Nacional lo señaló como cierto. Dicha tutela no
trató sobre los mismos hechos de la que ahora ocupa a la Sala, toda vez que lo
que controvirtió fue la primera calificación hecha por las autoridades medico
laborales de la Policía Nacional.
[101] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-012
de 1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-377 de 2000. M. P. Alejandro
Martínez Caballero; T-1160A de 2001. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-191 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño; SU-975 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-173 de 2003. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-183 de
2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-951 de 2014 M. P. Martha Victoria
Sáchica Méndez; T-332 de 2015 M. P. Alberto Rojas Ríos, y C-007 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[102]
Folios 36 a 38, cuaderno de única instancia.
[103]
Folios 64 a 68, cuaderno de única instancia.
[104]
En este apartado la Sala Novena se remite, principalmente, a lo expuesto
recientemente en la sentencia T-368 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís
(E).
[105] Sentencias T-153 de 2011 y T-568 de 2013, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[106] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[107] “Pueden consultarse entre otras las sentencias
T-532 de 1994, T-310 de 1995, T-049 de 1998, T-450 de 1998 y  SU-429 de 1998.”
[108] Sentencia T-049 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía.
[109] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[110] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[111]
M.P. José Antonio Cepeda Amarís (E).
[112]
Folios 13 a 15, cuaderno de única instancia.
[113]
Sentencia T-539 de 2015. M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.
[114]
Folio 14, cuaderno de única instancia.
[115]
Ibídem.
[116]
Folio 17, cuaderno de única instancia.
[117]
Ibídem.
[118]
Folio 23, cuaderno de única instancia.
[119]
Folio 24, Ibídem.
[120]
Folio 22, cuaderno de única instancia.
[121] Pág. 13.
[122] “Artículo 232. Caución. El
solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que
se puedan ocasionar con la medida cautelar. El Juez o Magistrado Ponente
determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución, para lo
cual podrá ofrecer alternativas al solicitante. // La decisión que fija la
caución o la que la niega será apelable junto con el auto que decrete la medida
cautelar; la que acepte o rechace la caución prestada no será apelable. // No
se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los
efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por
finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de
los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una
entidad pública.” (Negrillas propias)
[123] “Artículo 234. Medidas cautelares
de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a
la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar
[…]”.