T-082-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-082/12
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA
FUERO DE MATERNIDAD DERIVADO DE LA ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL A LAS MUJERES DURANTE EL EMBARAZO Y LA LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia
MEDIDAS DE PROTECCION POR EL FUERO DE MATERNIDAD Y LA
INDEMNIZACION DEL ARTICULO 239 DEL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO
FUERO DE MATERNIDAD Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS DE
PROTECCION-Cuando las causas para la
terminación de la relación laboral fueron objetivas, generales y legítimas
El juez constitucional deberá
decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de
protección ― principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las
prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han
operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación
laboral. Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La primera, que
existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de reintegro o
renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor o función, y
cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la garantía de
estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante. La segunda responde
a que, si bien en  un determinado caso la orden de reintegro puede ser
fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de protección a
la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las
particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas
a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el
momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de
maternidad.
PROTECCION OBJETIVA A LA MUJER EMBARAZADA- Caso en que la terminación del contrato se efectuó
dentro del periodo del embarazo y sin autorización del inspector de trabajo/FUERO
DE MATERNIDAD Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS DE PROTECCION-Caso en que ya no es
posible la medida de reintegro o renovación por cuanto terminó la ejecución del
contrato
En atención a los anteriores
supuestos fácticos, esta Sala colige que en el presente caso debe operar la
protección objetiva a la mujer embarazada dado que la terminación del contrato
de la accionante se efectuó dentro del periodo del embarazo y sin
autorización alguna del inspector del trabajo. Lo que conduce esta Sala al
reconocimiento de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad
que se ajusten a las particularidades del caso y a las características
específicas de la alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada.
Lo anterior por cuanto, como quedó expresado en las consideraciones (fundamento
jurídico 20), una vez se verifica que es procedente la protección
constitucional derivada del fuero de maternidad - la cual procede con independencia
de la modalidad contractual adoptada - la aplicación de medidas de protección
tanto principales como sustitutas no dependerá, en ningún caso, de la
notificación que haga la trabajadora a su empleador sobre su estado de gravidez
antes de la terminación del contrato. Ahora bien, una vez comprobada la
procedencia de la protección objetiva en este caso, esta Sala se pregunta ¿Cuál
sería entonces el alcance de las medidas de protección derivadas del fuero de
maternidad en el presente caso? La jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional ha reiterado en varias oportunidades que la conservación de la
relación laboral mediante ordenes de reintegro o renovación del contrato, es un
desarrollo del principio constitucional a la estabilidad laboral del artículo
53, y por esta razón se trata de la medida de protección por excelencia en los
casos de despido de mujeres gestantes.  Sin embargo, como se precisó en los
argumentos expuestos, también ha sostenido que en ciertas ocasiones cuando no
es posible la medida de reintegro o renovación debido a las particularidades de
la alternativa laboral y de los hechos que rodean el caso, la protección de la
mujer gestante estará dada por medidas sustitutas como los aportes al sistema
de seguridad social y el consecuente reconocimiento de la licencia de
maternidad. Considera esta Sala que las mujeres trabajadoras en estado
de embarazo, en atención a la especial protección constitucional que merecen,
no tienen la obligación de soportar la carga que se deriva de la terminación
por causas objetivas de la relación laboral que les provee el sustento. Por tal
razón, en este caso, si bien no es posible el reintegro, debido a la misma
naturaleza de la causa que dio lugar a la desvinculación, deberá reconocerse a
favor de la accionante y a cargo del verdadero empleador de la misma, tal como
se ha hecho en otros casos (sentencias T-375/00; T-534/09; T-245/07; T633/07;
T-069/07; T-1210/05), las prestaciones en materia de seguridad social en salud,
hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación
económica de la licencia de maternidad. Por otra parte, no procede en el
presente caso el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo a cargo del empleador y a favor de la mujer
embarazada, no solo porque, como se informó anteriormente, el Sr. Terreros no tenía conocimiento del estado de
gravidez de la actora al momento de la terminación del contrato, sino también
porque como quedó debidamente probado, la causa que motivó la desvinculación en
el presente caso es a todas luces objetiva, general y legítima.
PROTECCION OBJETIVA A LA MUJER EMBARAZADA- Caso en que la terminación del contrato se efectuó
dentro del periodo del embarazo y sin autorización del inspector de trabajo/FUERO
DE MATERNIDAD Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS DE PROTECCION-Caso en que ya no es
posible la medida de reintegro o renovación por cuanto se terminó la relación
laboral por cuanto la empleadora fijó su domicilio en otra ciudad
Al igual que en el caso anterior, la
protección objetiva a la mujer embarazada opera, dado que la terminación del
contrato de la accionante se efectuó dentro del
periodo del embarazo y sin autorización alguna del inspector del trabajo. Lo
que conduce a esta Sala al reconocimiento de las medidas de protección
derivadas del fuero de maternidad que se ajusten a las particularidades del
caso y a las características específicas de la alternativa laboral mediante la
cual se encontraba vinculada. Lo anterior por cuanto, como quedó expresado en
las consideraciones (fundamento jurídico 20), una vez se verifica que es viable
la protección constitucional derivada del fuero de maternidad la cual procede
con independencia de la modalidad contractual adoptada la aplicación de medidas
de protección tanto principales como sustitutas no dependerá, en ningún caso,
de la notificación que haga la trabajadora a su empleador sobre su estado de
gravidez antes de la terminación del contrato.  Llegados a este punto de haber
logrado confirmar la procedencia de la protección, surge de nuevo la pregunta
sobre ¿Cuál sería entonces el alcance de las medidas de protección derivadas
del fuero de maternidad en el presente caso? Esta Sala considera que la facultad
de la empleadora para trasladarse a otra ciudad – traslado que se efectúo,
según la misma, porque (i) la demandada contaba con un terreno propio en el
municipio de Caucasia en el cual había iniciado la construcción de una casa, y
porque (ii) la mayor parte de su familia tenía su domicilio en dicha localidad
– se sustenta en el derecho a la definición del propio domicilio. Esta causa de
terminación de la relación laboral, que si bien no es objetiva, ni general en
el sentido que no se presenta como la consecuencia jurídica derivada de la
dinámica contractual propia de las empresas o entidades, sí es legítima, en la
medida en que la empleadora como ciudadana, tiene derecho a escoger y cambiar
su domicilio cuando así lo quiera.  Así mismo, puede inferirse que la medida de
reintegro como opción principal de protección es de imposible cumplimiento dado
que, no puede obligar esta Sala a la empleadora a que traslade a la actora y al
recién nacido a su nuevo domicilio y a que la reintegre a las labores domésticas
en su nuevo hogar. Lo anterior por cuanto no se pueden presumir las condiciones
de vida de la demandada en su nueva residencia y por lo tanto no se puede
inferir que la misma requiere, también allí, del servicio doméstico.
SERVICIO DOMESTICO-Son labores aún socialmente subvaloradas/EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-
Caso en que no procede la indemnización prevista en el artículo 239 del CST
Es preciso recordar a
efectos de dar respuesta a la pregunta que se formula, que hoy por hoy es una realidad que las labores del
servicio son aun socialmente subvaloradas – lo cual puede inferirse de la
remuneración que se ofrece por la prestación de dichos servicios la cual no
supera en muchos casos el salario mínimo legal mensual vigente y muchos otros
sigue estando por debajo de este mínimo legal – y que la participación femenina
en el servicio doméstico sigue prevaleciendo, pues son las mujeres quienes en
su gran mayoría se encargan de éstas tareas. Además, se insiste en que en este
tipo de contratos, como bien lo señaló la sentencia T-704 de 2009, “a menudo la
jornada del personal del servicio doméstico es larga o incluso excesiva, sin
días de descanso ni compensación por las horas extraordinarias (…) y tienen una
cobertura insuficiente en lo que atañe al seguro médico, lo anterior dado que,
en no pocas ocasiones, los empleadores prefieren mantener el vínculo laboral en
la informalidad para así ahorrar costos.” Incluso, La Organización
Internacional del Trabajo OIT ha considerado a través del Programa de
Condiciones de Trabajo y Empleo la especial situación a la que se ven sometidas
las personas (en nuestro país mujeres en su gran mayoría) que desempeñan este
tipo de labores, pues ha entendido que los(las) trabajadores(as) domésticos(as)
están en situación de vulnerabilidad y demandan, por tanto, la protección del
Estado. Por consiguiente, si bien en un primer momento se podría llegar a
pensar que el ordenar el pleno reconocimiento de la medida de protección
sustituta – cotizaciones al sistema de seguridad social en salud destinadas al
otorgamiento de la licencia de maternidad completa – resultaría excesivamente
oneroso para la empleadora, teniendo en cuenta que la accionante solo trabajo
como empleada del servicio domestico por un periodo dos (2) meses y veinte (20)
días, esta Sala considera que, en este caso, no hay lugar a concluir tal cosa
pues la actora devengaba un salario mensual de $535.600 pesos.  Por el
contrario, la situación particular de la accionante como trabajadora en
embarazo, y empleada del servicio doméstico, la colocan en una situación de
doble vulnerabilidad que demanda una protección derivada del fuero de
maternidad más especial, en el caso particular, un pleno reconocimiento de la
medida de protección sustituta.  Por último, basta agregar que no procede en el
presente caso el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo a cargo del empleador y a favor de la mujer
embarazada, dado que la demandada puso fin a su relación laboral con la accionante,
un día antes de que esta le informara su estado de embarazo
FUERO DE MATERNIDAD DE EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Caso en que se ordena a la empleadora que reconozca de
forma plena a la demandante la medida sustituta de protección derivada de este
fuero
Esta Sala ordenará a la demandada que reconozca de forma plena, a la peticionaria, la medida sustituta de protección
derivada del fuero de maternidad, para lo cual deberá tomar las medidas
necesarias para reconocer los aportes al Sistema de Salud correspondientes al
periodo efectivamente laborado por ésta y al periodo de gestación posterior a
la terminación de su contrato de trabajo, con el fin de garantizarle a futuro
el reconocimiento de su licencia de maternidad.
Referencia: expedientes T-3.215.831 y
T-3.230.993
Acciones de tutela instauradas por Zandra Karina
Obando Campos contra CEDENAR S.A. E.S.P. y por Libis Yohana Berrio Julio contra
Claudia Zaray Agustín Márquez.
Magistrado Ponente
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D. C., dieciséis (16) de
febrero de dos mil doce (2012)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Primero
Civil del Circuito de Tumaco Nariño, el ocho (8) de agosto de dos mil once
(2011), y por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de conocimiento de Medellín,
el dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011), en las acciones de tutela
instauradas por Zandra Karina Obando Campos contra CEDENAR S.A. E.S.P. y por
Libis Yohana Berrio Julio contra Claudia Zaray Agustín Márquez,
respectivamente.
Mediante
Auto del trece (13) de octubre de dos mil once (2011) proferido por la Sala de
Selección Número Diez (10), los expedientes T-3.215.831 y T-3.230.993 fueron
acumulados por presentar unidad de materia relacionada con la protección de la
trabajadora embarazada con el fin de que fueran fallados en una misma
providencia.
En
consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes fácticos y procesales
de cada uno de los expedientes:
I. ANTECEDENTES
-
Expediente T-3.215.831
Hechos
1.-
El día 15 de octubre de 2010, CEDENAR S.A. E.S.P. y el Ingeniero Eléctrico John
Alexander Terreros Perea suscribieron contrato de interventoría No. 407-2010 de
las obras de la normalización de redes de distribución eléctrica en ciertos
sectores y barrios del municipio de Tumaco (Nariño).
2.-
El 17 de enero de 2011, el Sr. Terreros Perea conviene de forma verbal con la
Sra. Zandra Karina Obando Campos el desempeño de las funciones de asistente
administrativa[1] de la Interventoría
Técnica Centrales Eléctricas de Nariño – Proyecto PRONE 004-2010.
3.-
El primero (1) de marzo del 2011, el Sr. Terreros Perea conviene por escrito con
la Sra. Zandra Karina Obando Campos su vinculación mediante contrato por
duración de la obra o labor[2] para
desempeñarse como Asistente Administrativo Nivel 1 en la Interventoría Técnica
Centrales Eléctricas de Nariño – Proyecto PRONE 004-2010.
4.-
La Sra. Obando Campos manifiesta que durante el desarrollo de la relación
laboral quedó en embarazo, el cual los médicos diagnosticaron como de alto
riesgo, con ‘amenaza de aborto’ según historia clínica del 9 de marzo de
2011 y certificación médica especializada del 6 de abril de 2011.
5.-
Como consecuencia de ciertas irregularidades presentadas, el contrato de
interventoría suscrito entre CEDENAR S.A. E.S.P. y el Sr. Alexander Terreros
fue terminado y liquidado de mutuo acuerdo y de forma anticipada el día 29 de abril
de 2011.
6.-
El día 9 de junio del 2011, luego de que CEDENAR S.A. E.S.P. vinculara mediante
contrato de interventoría al Ingeniero Jaime Gerardo Zuñiga para continuar con
las obras, se convocó por este último a los señores José Luis Valencia, José Simón
Martínez, Francisco Villa y Gabriel Cortes – quienes habían sido contratados
igualmente por el Sr. Alexander Terreros – para que continuaran con sus
labores, quedando excluida la demandante de esta selección.
7.-
El día 13 de junio del mismo año, la actora envió un derecho de petición al
Gerente Regional de CEDENAR informando que a la fecha contaba con cuatro meses
de embarazo y solicitando se le explicaran los motivos por los cuales no fue
llamada para continuar trabajando como Asistente Administrativo Nivel 1, del
cual no ha recibido respuesta alguna.[3]
Fundamentos
jurídicos de la solicitud de tutela
Afirma
la accionante que de los anteriores hechos se desprende que le han sido
vulnerados sus derechos al mínimo vital, seguridad social y a la estabilidad
laboral reforzada de mujer embarazada. Solicita que se vincule al contratista
saliente JHON ALEXANDER TERREROS PEREA, interventor del proyecto PRONE 004-2010
CEDENAR, o a quien haga sus veces y se ordene a la demandada que “cese la
vulneración de mis derechos fundamentales ya mencionados y procedan a
indemnizarme de manera inmediata; que se efectúen los aportes correspondientes
a la seguridad social, toda vez que los estoy asumiendo como trabajadora
independiente…”.
Respuesta de la demandada
La
demandada dio contestación a la solicitud de tutela dentro del término legal.
En el escrito de respuesta, CEDENAR Centrales Eléctricas de Nariño S.A. E.S.P.
manifestó que “la señora ZANDRA KARINA OBANDO CAMPOS, no fue contratada por
CEDENAR S.A. E.S.P., en las condiciones señaladas por la acciónate [sic]. Lo
que si es efectivo es que CEDENAR S.A. E.S.P. mediante contrato de
interventoria No. 407 de 2010 celebrado el 15 de octubre de 2010, contrató con
el ingeniero JHON ALEXANDER TERREROS PEREA el servicio de interventoría técnica
de las obras de normalización de redes de distribución eléctrica (...)”
De
otra parte, recordó que en la cláusula décima del contrato de interventoría sobre
SALARIOS Y PRESTACIONES, celebrado con el Ingeniero Terreros Perea, se
estableció que sería responsabilidad del contratista el reconocimiento de las
prestaciones legales de los trabajadores que éste contratara para la ejecución
del contrato, así como su afiliación a un fondo de cesantías, al régimen de
seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales. Adujo que el
contrato en mención, el cual inició mediante acta del 29 de octubre de 2010,
fue terminado y liquidado de forma anticipada y por mutuo acuerdo el día 29 de
abril de 2011.
Finalmente,
mencionó que el día 28 de julio de 2011, se hizo entrega a la accionante del
oficio contentivo de la respuesta a lo solicitado en su derecho de petición,
dándole a conocer las razones de la terminación del contrato entre CEDENAR S.A.
E.S.P. y el Sr. Jhon Alexander y solicitándole dirigirse a éste último para el
reconocimiento de sus pretensiones.
Actuaciones
procesales
Única
Instancia
Mediante
sentencia fechada el ocho (8) de agosto de dos mil once (2011), el Juzgado Primero
Civil del Circuito de Tumaco Nariño declaró improcedente la acción de tutela
impetrada. Sostuvo que el contrato de interventoría entre John Alexander y
CEDENAR S.A. E.S.P se terminó por determinación de esta última y que “entre la
accionante y CEDENAR S.A. E.S.P., no existe ningún vínculo laboral por lo que
mal podría este despacho ordenar a ésta última la contrate, como tampoco puede
CEDENAR S.A. E.S.P. ordenar a su nuevo contratista qué personal debe o no
contratar”.
En
conclusión, sostuvo que la terminación del contrato de trabajo de obra o labor
contratada realizado entre el Ingeniero Jhon Alexander Terreros Perea y Zandra
Karina Obando Campos, se debió a la terminación y liquidación del contrato
realizado por éste y CEDENAR S.A. E.S.P. y no por el embarazo de ésta última.
Pruebas
que obran en el expediente
1.-
Copia del formulario de novedades de afiliación a SALUDCOOP EPS donde consta
que la Sra. Obando Campos fue contratada por el Sr. John Alexander Terreros
como Asistente Administrativo el diecisiete (17) de enero de 2011. (Folio 14
del cuaderno 1)
2.-
Copia del contrato de trabajo por la duración de un obra o labor contratada con
fecha de iniciación de labores el primero (1) de marzo de 2011, donde aparece
el Sr. Alexander Terreros como empleador y la Sra. Karina Obando Campos como
trabajadora para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo Nivel 1. (Folios
15 al 18 del cuaderno 1)
3.-
Copia de la historia médica de la Clínica Miramar con fecha del 9 de marzo de
2011 donde consta consulta de Ginecología particular en la que aparece como
motivo de consulta la “detección de
alteraciones del embarazo” y como diagnostico “AMENAZA DE ABORTO”.
(Folios 19 al 20 del cuaderno 1).
4.-
Copia de certificado médico particular donde consta que la paciente, al 6 de
abril de 2011, “cursa un embarazo de alto riesgo obstétrico por amenaza de
aborto requiere control especializado quincenal”. (Folio 21 del cuaderno 1)
5.-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Zandra Karina Obando Campos.
(Folio 22 del cuaderno 1)
6.-
Copia de la planilla de pago de afiliación a salud como trabajadora independiente Saludcoop E.P.S. del mes de mayo de 2011. (Folio 25 del cuaderno
1)
7.-
Copia del derecho de petición dirigido a Centrales Eléctricas de Nariño S.A.
CEDENAR, radicado el 14 de junio de 2011, en el cual manifiesta tener cuatro
(4) meses de embarazo a la fecha. (Folios 27 y 28 del cuaderno 1)
8.-
Copia de la respuesta al derecho de petición por parte del Gerente General de
Centrales Eléctricas de Nariño CEDENAR S.A. E.S.P. (Folio 28 del cuaderno 1)
9.-
Copia del contrato de Interventoría celebrado entre el Sr. Raúl Ortiz Muñoz –
Representante legal de Centrales eléctricas de Nariño S.A. E.S.P. – y el
ingeniero electricista JHON ALEZANDER TERREROS PEREA – Contratista – con fecha
de inicio del 29 de octubre de 2011. (Folio 47 a 53 del cuaderno 1).
10.-
Copia de la póliza de seguro de cumplimiento particular de SEGUROS DEL ESTADO
S.A. por un valor asegurado total de $387.102.270 y por concepto de
cumplimiento; buen manejo de anticipo; prestaciones sociales y calidad del
servicio. (Folio 54 del cuaderno 1)
11.-
Copia del acta de terminación anticipada y liquidación por mutuo acuerdo del
contrato de prestación de servicios suscrito entre CEDENAR S.A. E.S.P. y Jhon
Alexander Terreros Perea del 29 de Abril de 2011. (Folio 56 a 59 del cuaderno 1)
12.-
Copia del oficio en el que CEDENAR S.A. E.S.P. informó los teléfonos y
direcciones de los contratistas JAIME GERARDO ZUÑIGA Y ALEXANDER TERREROS.
(Folio 88 del cuaderno 1)
- Expediente T-3.230.993
Hechos
1.-
El día 22 de marzo del año 2011, la actora fue contratada de forma verbal por
la señora Claudia Zaray Agustín Márquez para desempeñarse como empleada
doméstica en su casa de habitación.
2.-
La Sra. Berrio Julio adujo que durante la relación laboral asistía cada día a
casa de la accionada a cumplir sus labores y regresaba en la noche a su hogar
integrado por dos menores de edad.
3.-
Manifestó la demandante que el día 13 de junio del 2011, mientras se desplazaba
en el metro, sufrió un desmayo y luego de ser valorada en el Hospital Marco
Fidel Suárez de Bello, se le informó que contaba con 6.4 semanas de embarazo.
4.-
Adujo que informó inmediatamente por vía telefónica a su empleadora sobre su
estado de gravidez y que el mismo día en las horas de la tarde recibió una
llamada de la misma para comunicarle que estaba despedida. Sin embargo, en la
contestación a la acción de tutela, la Sra. Agustín Márquez adjunta la
liquidación laboral efectuada a su trabajadora con fecha del 12 de junio de
2011, constatando que los hechos relatados por la actora ocurrieron un día
después de la terminación de la relación laboral.
5.-
La Sra. Agustín Márquez aduce que el traslado de su domicilio al municipio de
Caucacia, del cual había informado a su trabajadora desde el mes de mayo de
2011, fue la única razón por la cual puso fin al contrato verbal por servicio
doméstico.
Fundamentos
jurídicos de la solicitud de tutela
Afirma
la accionante que de los anteriores hechos se desprende que le han sido vulnerados
sus derechos a la salud, seguridad social, igualdad y a la estabilidad laboral
reforzada de mujer embarazada. Solicita que se ordene a la señora Claudia Zaray
Agustín su reintegro al trabajo que venía desempeñando como empleada del
servicio doméstico “con las condiciones y beneficios consagrados en la ley
para este tipo de vinculación laboral como se me contrató inicialmente”.
Respuesta de la demandada
La
demandada dio contestación a la solicitud de tutela dentro del término legal.
En el escrito de respuesta, la Sra. Agustín Márquez adujo que más o menos el
día 9 de mayo de 2011 manifestó de forma verbal a su trabajadora que, por
motivos de un posible traslado de su familia al municipio de Caucasia en el mes
de julio del 2011, su contrato de trabajo terminaría una vez se confirmara el
viaje. Lo anterior por cuanto no podía asumir los costos de su traslado a dicho
municipio debiendo contratar para el ejercicio de estas labores a una persona
de dicha localidad.
Manifestó
que el día 6 de junio, un día después de habérsele confirmado su traslado a
dicho municipio, informó a su trabajadora que sus labores terminarían el 12 de
junio del 2011, a lo que la misma “asintió sin problema alguno ya que con
antelación suficiente se le había informado de dicho evento”.
Indicó
que la relación laboral con su trabajadora terminó ese 12 de junio de 2011 y
que habiendo sido liquidada legalmente quedó a paz y salvo con la Sra. Libis
Johana por todo concepto laboral.
Concluyó
la accionada que “la afirmación de que la relación laboral se culminó por
parte de la señora ZARAY con ocasión del estado de gravidez de la señora
BERRIO, es falsa” dado que, como bien quedó demostrado en el escrito de
tutela, sólo hasta el 13 de junio, un día después de la terminación del
contrato, pudo enterarse ésta del estado de gravidez de su trabajadora.
Actuaciones procesales
Primera instancia
Mediante
sentencia fechada el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), el Juzgado veinticinco
(25) Penal Municipal de Medellín concedió la solicitud de tutela impetrada.
Sostuvo que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es
necesario que la mujer gestante comunique su estado de embarazo al empleador
con anterioridad a la terminación del contrato o del despido y que por el
contrario lo único relevante para efectos de que proceda la estabilidad laboral
reforzada es que la desvinculación se produzca durante la gestación o dentro de
los tres meses siguientes al parto.
Impugnación
La
demandada, por medio de su apoderado, impugnó en término la sentencia de
primera instancia. En un primer momento sostuvo que el fallo no se sustentó en
las pruebas legalmente aportadas al proceso ya que el juez no mencionó cuál era
el valor probatorio que había otorgado a las mismas o las razones por las
cuales las había desestimado.
Expuso
también que la interpretación que hace la jueza de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional es excesiva, pues la estabilidad laboral reforzada de la
trabajadora embarazada no aplica “si la razón para culminar el vínculo
laboral, es una justa causa establecida en la ley laboral” como lo es la
imposibilidad económica de la demandada para asumir los gastos de traslado de
la accionante y su familia al municipio de Caucasia. Así mismo indicó que el no
permitírsele terminar dicha relación laboral y continuar su vida en otro
municipio de forma libre, vulnera su derecho fundamental a la libre locomoción.
Por
las anteriores razones solicitó que se revoque en su integridad el fallo de
tutela del juez de primera instancia y se condene en costas y agencias en derecho
a la petente.
Segunda
instancia
Mediante
sentencia fechada el dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011), el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de conocimiento de Medellín revocó la
sentencia del a quo y en su lugar denegó la solicitud de tutela impetrada.
Consideró que a pesar de que la Corte Constitucional ha determinado que lo
único que se debe demostrar en estos casos para que proceda el reintegro es que
el estado de gravidez se haya producido en el desarrollo del contrato de
trabajo, en el caso que se estudia, “no puede esta agencia judicial obligar
a la empleadora al traslado de la actora con su grupo familiar” al
municipio de Caucasia dada la imposibilidad de ésta para asumir los costos
adicionales.
Pruebas
que obran en el expediente
1.-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Libis Yohana Berrio Julio (Folio
8 del cuaderno 1).
2.-
Copia de los resultados de la prueba de embarazo con fecha del 13 de junio del
2011 (Folio 5 del cuaderno 1).
3.-
Copia del registro de atención por urgencias en el Hospital Marco Fidel Suárez
de Bello con fecha del 13 de junio de 2011 (Folio 6 del cuaderno 1).
4.-
Copia del resultado de la ecografía con fecha del 13 de junio de 2011, donde se
diagnostica un embarazo de 6.4 semanas (Folio 7 del cuaderno 1).
5.-
Copia de la liquidación del contrato de servicio doméstico entre la señora
Claudia Zaray y la señora Libis Berrio del 22 de marzo de 2011 al 12 de junio
de la misma anualidad (Folio 21 del cuaderno 1).
6.-
Declaración juramentada del señor Jhon
Jaidlither Agustín Márquez, hermano de la accionada, donde confirma que
el contrato finalizó el día 12 de junio de 2011 y asegura que su hermana le
manifestó que “el motivo de la terminación del contrato de trabajo fue la
construcción de una vivienda propia en un lote de su propiedad en el municipio
de Caucasia.” (Folio 23 del cuaderno 1).
7.-
Declaración juramentada de la señora Sandra
Patricia Ruiz Vélez, amiga de la demandada, donde manifiesta que estaba
enterada de su traslado a Caucasia y de la manifestación verbal que ésta hizo a
su empleada al comenzar el mes de junio de 2011 (Folio 24 del cuaderno 1).
8.-
Declaración juramentada de la señora ERICA MARIA ZULUAGA JARAMILLO, amiga de la
accionada, donde expresa que estaba enterada de su traslado a Caucasia y de que
había comunicado esto a su empleada para que fuera buscando trabajo (Folio 25
del cuaderno 1).
9.-
Copia de contrato de arrendamiento de inmueble ubicado en Caucasia Antioquia,
donde registra la señora CLAUDIA ZARAY AGUSTÍN MÁRQUEZ como arrendataria, con
fecha del 5 de junio de 2012 (Folio 26 del cuaderno 1)
10.-
Copia de contrato de compraventa de inmueble ubicado en Caucasia Antioquia,
donde registra la señora CLAUDIA ZARAY AGUSTÍN MÁRQUEZ como compradora, con
fecha del 4 de abril de 2008 (Folio 27 al 31 del cuaderno 1).
II.
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante Auto del veintiséis (26)
de enero de dos mil doce (2012), con base en lo dispuesto en el artículo
57 del Acuerdo 05 de 1992 y los artículos 179 y 180 del CPC, el magistrado
sustanciador ordenó la vinculación de Jaime Gerardo Zuñiga y Jhon Alexander Terreros Perea y la práctica de ciertas pruebas,
así:
“Primero. Ordenar que por Secretaría General de esta
Corporación se ponga en conocimiento de Jaime
Gerardo Zuñiga y Jhon Alexander
Terreros Perea el expediente T-3.215.831 de la acción de tutela
instaurada por Zandra Karina Obando Campos en contra de CEDENAR S.A. E.S.P.,
para que dentro del término de los tres (3) días siguientes a la recepción de
la respectiva comunicación: (i) ejerzan su derecho de defensa, (ii) se
pronuncien sobre las pretensiones y el problema jurídico y (iii) aporten
documentos referentes al caso concreto.
Segundo.
ORDENAR que por
Secretaría General de esta Corporación se oficie a la Sra. ZANDRA KARINA OBANDO
CAMPOS para que, dentro del término de los tres (3) días siguientes a la
recepción de la respectiva comunicación (Expediente T-3.215.831), remita a este
Despacho copia de la prueba de embarazo, ecografía, registro civil de
nacimiento u otro documento similar que acredite la época de la concepción.
Tercero. ADVERTIR a los sujetos oficiados que, de conformidad con la
legislación colombiana, deberán prestar en forma eficaz e inmediata la
colaboración solicitada por esta Corporación so pena de quedar sometidos a las
sanciones por desacato al cumplimiento de decisiones judiciales previstas en el
artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.”
De acuerdo con el oficio OPTB-037/2012 del veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) emanado de la Secretaría de esta
Corporación, se surtió la notificación del auto a Jaime Gerardo Zuñiga y Jhon
Alexander Terreros Perea del expediente T-3.215.831.
El día treinta y uno (31) de enero de dos mil
doce (2012), en respuesta al oficio OPTB-037/2012, se recibió en la Secretaría
de esta Corporación un escrito de Jhon Alexander Terreros Perea donde se
pronunció sobre las pretensiones y el
problema jurídico del expediente T-3.215.831, en estos términos:
“… me permito informar que si bien la señora ZANDRA
KARINA OBANDO CAMPOS entró a formar parte de la Interventoría Técnica de las
obras de normalización de redes de distribución eléctrica… en el contrato de
prestación de servicios número 407-2010 a mi nombre. Con funciones de asistente administrativo grado I; su desvinculación no se efectuó durante la
ejecución del mismo. Para la fecha de su desvinculación 9 de julio de 2011, yo
no me encontraba como contratista de CEDENAR S.A. E.S.P. debido a que el
contrato me fue cancelado unilateralmente el día 29 de abril de 2011 por
CEDENAR S.A. E.S.P. Por tal razón desconozco cualquier situación que se haya
generado con respecto a la tutelante.”
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro del trámite de la acción de
tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Presentación
del caso y planteamiento del asunto objeto de revisión
2.-
Las accionantes, Zandra Karina Obando Campos y Libis Yohana Berrio Julio,
presentaron acción de tutela en contra de sus empleadores CEDENAR S.A. E.S.P. y
Claudia Zaray Agustín Márquez, con el fin de que les fueran restablecidos sus
derechos fundamentales a la salud, igualdad, mínimo vital, seguridad social y a
la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada.
En
las situaciones mencionadas, las mujeres gestantes solicitaron a los jueces de
tutela la protección de sus derechos derivados del denominado fuero de
maternidad (art. 43 C.N.) según los criterios desarrollados por la
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. Solicitaron, en términos
generales, el reconocimiento de la indemnización por despido injustificado, los
aportes correspondientes a la seguridad social y el reintegro a los trabajos
que venían desempeñando.
3.-
Frente a estas pretensiones, los empleadores demandados alegaron la falta de
procedencia de la protección derivada del fuero en cuestión. En el primer caso,
porque la actora no fue contratada por la empresa contratante del interventor -
CEDENAR S.A. E.S.P. - sino por el Sr. Terreros Perea - ingeniero contratista - quien
sí se encontraba vinculado a la compañía mediante contrato de interventoría y
era éste quien tenía la obligación de responder por los salarios y prestaciones
sociales de sus vinculados. Y en el segundo caso, porque al no ser notificada la
empleadora del estado de embarazo de la mujer cuya relación laboral se había
dado por terminada, no era posible establecer una obligación de protección.
Además, porque existía una justa causa para la terminación del contrato
consistente en la imposibilidad económica de la empleadora de asumir los costos
del traslado de la trabajadora a su nueva residencia.
4.-
Por su parte, los jueces de instancia denegaron las solicitudes de las tutelas
impetradas alegando, en términos generales, que no puede ordenarse a un
empleador que reintegre a una trabajadora si a éste le resulta fácticamente
imposible, ya sea porque entre la demandada y la trabajadora, no existía al
momento ningún tipo de vínculo laboral o porque se configura una imposibilidad
económica, por parte de la empleadora, de asumir los costos del traslado de la
trabajadora a su nuevo domicilio.
5.-
Con fundamento en los hechos expuestos y en las decisiones proferidas por los
jueces de instancia, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la
decisión de los demandados de dar por terminados los contratos de trabajo de las
señoras Zandra Karina Obando Campos y Libis Yohana Berrio Julio, a pesar de
encontrarse éstas en estado de embarazo, vulnera los derechos fundamentales a
la salud, igualdad, mínimo vital, seguridad social y a la estabilidad laboral
reforzada de mujer embarazada.
6.-
Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala hará referencia a (i) El
fuero de maternidad derivado de la especial protección constitucional a las
mujeres durante el embarazo y la lactancia, (ii) Las medidas de protección
derivadas del fuero de maternidad y la indemnización del artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo, (iii) El alcance de las medidas de protección
derivadas del fuero de maternidad cuando las causas para la terminación de la
relación laboral fueron objetivas, generales y legítimas, y finalmente
estudiará (iv) el caso concreto.
El
fuero de maternidad derivado de la especial protección constitucional a las
mujeres durante el embarazo y la lactancia. Reiteración de jurisprudencia
Concepto
7.-
La estabilidad en el empleo – artículo 53 C.P. – entendida como una garantía colectiva que se deriva de la fórmula de Estado Social de Derecho prevista en el
Preámbulo de nuestra Carta Política, fue constitucionalizada como principio
orientador de la actividad legislativa en esta materia desde 1991. Con
fundamento en esta disposición y teniendo en cuenta la especial protección que confirió
la Constitución a ciertos individuos por encontrarse en situaciones de
debilidad manifiesta (mujeres embarazadas, personas en situación de
discapacidad), la Corte Constitucional, atendiendo principalmente a la
necesidad de superar las condiciones de desigualdad en el ámbito laboral, ha conferido
a estos(as) trabajadores(as) el derecho a la estabilidad laboral reforzada.
En
reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha sostenido que la garantía del
derecho en mención se materializa en los correlativos deberes de acción y de
abstención que tienen los empleadores en el marco de una relación laboral. Así,
la sentencia T-518 de 2008 estableció que el derecho a la estabilidad laboral
reforzada se concreta en “el deber
para los empleadores de ubicar[los] [a los trabajadores] en cargos en los que
puedan desarrollar labores que no atenten contra su integridad y en la
prohibición de desvincularlos de sus puestos de trabajo, salvo que medien
causas justas y objetivas, previamente evaluadas por el Ministerio de la
Protección Social.”
Es
así como –con el fin de evitar la discriminación de la mujer en el contexto
laboral, amparar la vida del recién nacido y las condiciones de vida digna de
la mujer en gestación –este Tribunal ha establecido que esta protección
reforzada para las mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia se
traduce en que durante el período de gestación y el de lactancia la trabajadora
no pueda ser despedida en razón a su estado. A esto es lo que la jurisprudencia
de esta Corporación ha denominado: fuero de maternidad.
8.-
Así mismo, dentro de esas fronteras en las cuales habrá de moverse la capacidad
de configuración de la legislación laboral, esta norma incluye otro principio
fundamental de vital importancia: “[la] protección especial a la mujer, a la
maternidad”. También indica que los Convenios Internacionales del
Trabajo debidamente ratificados por Colombia, forman parte de la Legislación y
subraya que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no
pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores”
9.-
De otra parte, la igualdad de derechos y
oportunidades entre la mujer y el hombre también ha sido desarrollada por el
artículo 43 de la Constitución Nacional, proscribiendo cualquier suerte de
discriminación en contra de las mujeres. Esta disposición también resalta que
las mujeres gozan de una especial asistencia y protección estatal durante el
embarazo y luego del parto. En aquellos casos en que se trate de mujeres
desempleadas o desamparadas, esta protección implica también la posibilidad de
recibir un subsidio alimentario por parte del Estado. Agrega la disposición que
el Estado “apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”
10.-
En el mismo sentido, el artículo 13 superior prohíbe las discriminaciones por
razones de sexo, ordena al Estado promover las condiciones para que la igualdad
entre las personas sea real y efectiva, y exige la adopción de medidas a favor
de grupos discriminados o marginados. Además, de acuerdo con lo establecido por
el último inciso “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
Este
trato preferente que se ha dado a las mujeres en ciertas circunstancias obedece
a que tradicionalmente las mismas han sido sometidas a diversas formas de
discriminación.[4] Trato
que ha sido motivado por un conjunto considerable de normas convencionales de
carácter internacional (tratados, convenios, protocolos) relativos a la
igualdad de género y materializado en la normatividad interna de los Estados y en
las distintas decisiones de instancias nacionales e internacionales.
11.-
Esta Corporación ha entendido en reiteradas oportunidades que el derecho
internacional de los derechos humanos, por medio de la figura del bloque de
constitucionalidad – inciso 2 del artículo 93 C.P. –, se incorpora al ordenamiento jurídico interno con el fin de completar y dinamizar el contenido de los
derechos constitucionales fundamentales como el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada consagrado en la Carta. Al
respecto, la sentencia C-470 de 1997 indicó:
“Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca
que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25,
señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de
1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante
un período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el
artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de
1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el
derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte,
el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo
y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios
de siglo, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer
embarazada. Así, el Convenio No 3 de la OIT, que entró en vigor
el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931.”
12.-
La legislación interna en materia laboral también contiene diversas previsiones
de importancia en tratándose de mujeres en estado de gravidez o lactancia
inmersas en una relación laboral. Es así como el Código Sustantivo del Trabajo ha
regulado de forma detallada la prohibición de despedir a la mujer que se encuentre
en estas condiciones. En el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo
modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011 se lee:
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo
de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por
motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo
del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización
de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de
este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades
competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones
a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá
derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace
referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad;
en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas
adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia
de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.
13.-
En concordancia con lo anterior, el artículo 240 del Código
Sustantivo del Trabajo establece que para poder despedir a una trabajadora
durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, “el
empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde
Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario”, permiso
que solo podrá concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el
empleador para dar por terminado el contrato de trabajo contempladas en los
artículos 62 y 63 del C.S.T. También establece que el funcionario, para
resolver sobre la autorización, debe oír previamente a la trabajadora y
practicar todas las pruebas conducentes y que en los casos en que sea el Alcalde
quien conozca de la solicitud de permiso, “su providencia tiene carácter
provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el
lugar más cercano.”
En
definitiva, el fuero de maternidad corresponde a una categoría
jurídica en presencia de la cual se activan en nuestro orden jurídico
obligaciones y prohibiciones excepcionales para el empleador, que concretan el
mandato constitucional según el cual debe otorgarse a la mujer embarazada una protección
laboral reforzada, la cual exige para su aplicación solo dos requisitos:
(i) que exista una alternativa laboral que respalde una relación laboral de la
cual es parte la mujer gestante, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de
embarazo o en periodo de lactancia (3 meses siguientes) durante la relación
laboral, de forma que si es despedida en estas condiciones, procede de
inmediato el reconocimiento de las medidas de protección derivadas del fuero de
maternidad.
Evolución de la protección derivada del fuero de maternidad
14.-
Con base en el marco constitucional y legal anteriormente expuesto, la
jurisprudencia de este Tribunal anteriormente expuesto que durante muchos años las
distintas Salas de Revisión de esta Corporación dispusieron que la acción de
amparo constitucional fuera procedente para reclamar la protección derivada del
fuero de maternidad, siempre que concurrieran unos supuestos fácticos
determinados. Lo anterior con el objeto de no vaciar de competencias a la
jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa que son las competentes
para asumir, de forma general, el conocimiento de estos asuntos. De este modo, la
Corte consideraba que debía verificarse en cada caso:
“1. Que el despido se ocasione durante el período
amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produzca en la época del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
2. Que a la fecha del despido el empleador conociera o
debiera conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora
notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley;
3. Que el despido sea una consecuencia del embarazo,
por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal
objetiva y relevante que lo justifique;
4. Que no medie autorización expresa del inspector del
trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada
del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y que el
despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.”[5]
15.-
Posteriormente esta Corporación, recordando que el sentido de la legislación
laboral es alcanzar el cabal desarrollo de las disposiciones constitucionales
que configuran el fuero de maternidad, indicó en sentencia T-095 de 2008, que
la aplicación del segundo requisito referido no debía efectuarse de manera
rígida o restrictiva manifestando que:
“una interpretación rígida que marque el énfasis para
otorgar la protección en que el empleador sabía del estado de gravidez de la
trabajadora y no en que quedó embarazada durante la vigencia del contrato, trae
como consecuencia que en los contratos a término fijo o por obra los
empleadores tiendan a deshacerse muy fácilmente de las obligaciones en cabeza
suya alegando que nunca supieron del estado de embarazo de la trabajadora o que
tal circunstancia les fue comunicada cuando ya le habían dado aviso de la no
prórroga del contrato.”
Y
es que – como lo adujo la Corte en esa ocasión – los preceptos del Código
Sustantivo de Trabajo en ninguna parte establecen que el estado de gravidez
deba ser conocido por el empleador antes de la terminación del contrato de
trabajo, pudiéndose únicamente inferir de ellos que la protección para la
mujer debe operar siempre que la terminación del vinculo laboral se haya
efectuado dentro del embarazo o de lactancia.
Fue
precisamente de este modo como esta Corporación reveló, luego de efectuar una
interpretación de los preceptos referidos conforme al derecho internacional de
los derechos humanos, que estas configuran una presunción de despido por
motivo de embarazo o de lactancia la cual tiene lugar durante el
período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del
parto en los casos en que no media autorización del inspector de
trabajo o del alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente
establecidos.
16.-
Quiere esto decir – y así lo ha entendido esta Corte en sus últimas decisiones[6]
– que estamos frente a una protección objetiva de la mujer embarazada o
lactante que la libera de la carga de notificar a su empleador sobre su estado
de gravidez por tratarse de un asunto de difícil superación probatoria, siendo
suficiente, para que haya lugar a la protección derivada del fuero de
maternidad, el haber quedado embarazada durante la vigencia de la relación
laboral mediante la cual se encontraba vinculada, cualquiera que fuera ésta.
En
conclusión, la aplicación de las medidas protectoras derivadas del fuero de
maternidad no se harán depender, en ningún caso, de la notificación que haga la
trabajadora a su empleador sobre su estado de gravidez antes de la terminación
del contrato. Esta notificación tendrá otros efectos de carácter indemnizatorio
a los cuales nos referiremos más adelante.
17.-
Bajo esta misma lógica es que esta Corte ha convenido, como manifestación de la
protección objetiva, asegurar el amparo de los derechos de las mujeres en
estado de gravidez sin distinguir si el contrato es a término indefinido, a término
fijo o por obra o labor contratada, es decir sin importar la alternativa
laboral que sustente la relación laboral de la mujer gestante.
18.-
En el anterior sentido y con el fin de (i) evitar los abusos del empleador en
la implementación de una u otra alternativa laboral y (ii) eximir a la mujer de
situaciones complejas desde el punto de vista probatorio que terminan por
dejarla sin protección, y en vista de que la ciencia médica ha avanzado hasta
el punto en que mediante una ecografía puede determinarse de modo bastante
seguro el momento del embarazo, fue que esta Corporación entendió que resulta
más garantista a la luz de la constitución entender la protección a la
mujer en estado de gravidez como aquella que debe brindarse cuando quiera que
la mujer se encontraba en periodo de embarazo o de lactancia durante la
vigencia de la relación laboral, independientemente de la alternativa laboral
que la sustente.
Así
las cosas, encuentra la Sala que el empleador no puede escudarse en la modalidad
del contrato - a término fijo o por obra - para deshacerse de sus obligaciones
ni tampoco puede argüir que se enteró del estado de embarazo de la trabajadora
luego de haberle comunicado que no le prorrogaría el contrato (preaviso). Si la
trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba que ello
fue así – cualquiera que sea la alternativa laboral que sustente la relación
laboral que vinculaba a la mujer gestante –, el empleador debe reconocerle las
prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende o garantizarle
el reintegro o renovación del contrato en consonancia con lo dispuesto por la
Constitución, el Código Sustantivo del Trabajo y los instrumentos internacionales
de derechos humanos sobre la materia.
Las
medidas de protección derivadas del fuero de maternidad y la indemnización del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
19.-
Ahora bien, como acertadamente lo ha entendido esta Corporación en diversas
ocasiones[7], una es la
protección objetiva que deviene del Texto Superior y otra cuestión muy distinta
es el ámbito de protección iusfundamental del fuero de maternidad. El
amparo que se obtiene de aplicar la fórmula de protección objetiva en un
determinado caso, se concreta finalmente, según lo ha sostenido la
jurisprudencia, en medidas de protección principales, como el reintegro
o la renovación de la relación laboral, o en medidas de protección sustitutas,
como el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en
salud necesarias para adquirir el derecho a la licencia de maternidad.
20.-
En primer lugar, la medida del reintegro o renovación del contrato ha
sido entendida como medida de protección principal pues le garantiza
a la mujer gestante trabajadora su “derecho efectivo a trabajar”[8]
al permitirle conservar la relación laboral en la cual se desempeña y de esta
forma conservar las condiciones económicas para enfrentar con dignidad el
evento del embarazo y nacimiento de su hijo. Esta medida tiene fundamento directo
en el principio constitucional a la estabilidad laboral desarrollado por
el artículo 53 de la Constitución Política.
21.-
En segundo lugar, la Corte ha determinado que en los casos excepcionales en
que, debido a una imposibilidad fáctica, no sea posible darle la orden al
empleador de reintegrar a la trabajadora desvinculado o procurarle a éste la
renovación de su contrato, el operador judicial deberá proceder – luego de
analizar las particularidades que rodean el asunto que revisa – al reconocimiento
de medidas sustitutas de protección como el otorgamiento de las
prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la
mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia
de maternidad, que garanticen a la mujer embarazada la especial protección
derivada del fuero de maternidad.
Esta
alternativa sustituta de protección obedece, como se verá más adelante, a que
las alternativas laborales presentan distintas características que deben ser
asumidas de manera distinta al momento de definir la fórmula de protección en
cada caso. Sin embargo, sin importar la forma como se valore la relación
laboral, siempre deberá respetarse el contenido esencial del fuero de
maternidad, es decir, en ningún caso se podrá hacer depender la garantía
misma, de la alternativa laboral de la cual se vale el empleador.
22.-
En consecuencia, para determinar cuáles son las medidas de protección idóneas y
necesarias para restablecer los derechos de la mujer gestante, es necesario que
el juez de tutela verifique, en cada caso, las particularidades de la relación
laboral. En este sentido la Corte Constitucional ha considerado que las
consecuencias de las particularidades de cada alternativa laboral se deberán
trasladar, no a la viabilidad de la protección misma porque como hemos visto
esta dependerá únicamente de que se verifique que durante la vigencia de una
relación laboral, la mujer haya quedado en estado de embarazo  sino a la
determinación de su alcance. Es decir, se procura la protección siempre
que se cumplan los requisitos necesarios para que opere el fuero de maternidad,
pero dicha protección tendrá un alcance distinto según la modalidad de
vinculación que presenta la relación laboral desarrollada por la mujer
gestante.
23.-
Pues bien, el alcance de las medidas de protección ha variado en los distintos
pronunciamientos de la Corte, según la modalidad de relación o contratación que
sustente la alternativa laboral de la mujer embarazada. A la luz de lo explicado
a lo largo de esta providencia, el presupuesto en este aspecto es que en
nuestro orden jurídico (legal y constitucional), la categoría de relación
laboral permite derivar cargas en cabeza de quien obra como empleador, en
favor del empleado, y que las causales de terminación desprendidas de
regulaciones específicas deben ser interpretadas a la luz de la Constitución y
no pueden constituir razones válidas para eludir la aplicación del fuero de
maternidad. Por ello, como se explicó en la primera parte de estas
consideraciones jurídicas, el fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar
medidas de protección en toda alternativa de trabajo de las mujeres
embarazadas, es la asimilación de estas alternativas a una relación
laboral sin condiciones específicas de terminación; categoría esta que
se ha concretado en las normas legales como punto de partida para la aplicación
de la protección contenida en el denominado fuero de maternidad.
24.-
Esta extensión de las garantías laborales previstas para las mujeres gestantes,
a cualquier tipo de relación laboral, se debe a que la jurisprudencia ha
entendido que, cuando en un contrato con fecha o condición específica de
terminación (contratos a término fijo; por obra o labor y prestación de
servicios) la necesidad del servicio; o de la obra pendiente de realizar; o
el objeto del contrato, desaparece en momentos en que la empleada o contratista
ha quedado en embarazo, es posible presumir que la falta de renovación del
contrato se dio por razón del embarazo. Y es precisamente esto lo que ha
permitido que la Corte Constitucional adopte medidas de protección de la
alternativa laboral de la mujer embarazada, tanto principales, como sustitutas.
25.-
De conformidad con lo explicado en el anterior fundamento, la Sala debe
insistir finalmente en que las anteriores hipótesis descritas – que se refieren
a los supuestos en que procede la aplicación de medidas de protección – son
tangencialmente distintas a la hipótesis genérica según la cual no
procede ninguna medida protectora, supuesto que se presenta cuando la
cesación de la alternativa laboral de la mujer embarazada ha ocurrido con base
en una justa causa o en aplicación de alguna cláusula del contrato de
prestación y su configuración ha sido avalada por el Inspector de Trabajo.
26.-
Adicionalmente, y no como medida de protección, la Corte ha ordenado, en
algunos casos, el pago de una indemnización a la empleada
(artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo) a cargo del empleador que ha
incurrido en el despido sin adelantar previamente el procedimiento ante el
Inspector de Trabajo. Por lo tanto, si el empleador está enterado del embarazo
de la trabajadora, debe entonces asumir las cargas que ello implica, lo cual
significa que se presume como razón del despido, el embarazo, si es que no se
adelanta el mencionado procedimiento ante el Inspector del Trabajo. Esto es, se
presume que la desvinculación obedece a razones discriminatorias, lo cual está
prohibido y es castigado por la legislación laboral.
Por
ello, la interpretación de la exigencia del requisito de la notificación del
embarazo al empleador antes de la cesación de la alternativa laboral, debe
operar como exigencia para determinar la viabilidad del pago de una
indemnización, más no como condición para ordenar alguna medida protectora.
En
conclusión, junto con las medidas
protectoras, es posible ordenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo, la cual (i) “no confiere eficacia al despido efectuado sin la
correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria
debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por
razones de maternidad.”[9], y
debido a su naturaleza (ii) sólo es procedente cuando se demuestre que
el empleador fue notificado o debía tener conocimiento del estado de embarazo
de su empleada. Por el contrario, si ello no está demostrado no procede
disponer dicha orden.
El
alcance de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad cuando las
causas para la terminación de la relación laboral fueron objetivas, generales y
legítimas
27.-
Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de
maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más
efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del
contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna
imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de
protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en
salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la
prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a
los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no
procede:
1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso
de extinción la persona jurídica que la sustenta[10],
2) Cuando el origen de la desvinculación es que
el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de
méritos[11],
3) Cuando el origen de la desvinculación es que el
cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública,
para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia,
celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos
denominados de descongestión[12] y,
4) Cuando la existencia de la relación laboral entre
la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un
contrato previo celebrado por el empleador.[13]
28.-
Sobre la última hipótesis genérica descrita, este Tribunal, en sentencia T-069
de 2007, estudió el caso de una mujer que
había sido vinculada a una empresa privada mediante contrato de trabajo por
duración de obra o labor, con el fin de prestar el servicio de aseo en una entidad
oficial con la cual, previamente, la empresa había celebrado contrato de
prestación de servicios para el desempeño de esta labor. En esta ocasión, la
mujer, luego de quedar en estado de embarazo, fue informada de la terminación
de su contrato dado que la entidad oficial había adjudicado el contrato de
prestación de servicios a otra empresa privada mediante proceso licitatorio.
La
Corte concluyó que la desvinculación laboral de la actora había sido causada
por la finalización de la obra para la cual había sido contratada - la cual
estaba condicionada a la realización de un contrato previo con la entidad
oficial- y, en ese sentido, dado que (i) su contrato había quedado sin objeto
material, (ii) su empleador ya no tenía en que labor ubicarla, y (iii) la nueva
empresa adjudicataria de la licitación no tenía la obligación de contratarla
porque no existía entre estas relación laboral alguna, existía una
imposibilidad para dar una orden de reintegro a favor de la mujer gestante.
29.- Así mismo, en sentencia
T―1210 de 2005, luego de que la demandada alegó que “la desvinculación de la accionante no fue por el
vencimiento del término contractual, ni por su estado de gestación, sino por
la no renovación de un contrato de manejo de cartera que tenía con otra
empresa, que a su vez era el proyecto para el que había sido contratada y se
hallaba asignada laboralmente la actora, como otras 10 personas, que por el
mismo motivo también debió desvincular al vencimiento de sus contratos”,
la Corte Constitucional reconoció como un
hecho cierto que existía un intima relación entre dos contratos, al punto de depender el contrato laboral de la
permanencia y existencia del contrato comercial, y que por tal razón la empresa
tenía una imposibilidad para garantizar una orden de reintegro de la
trabajadora.
30.- Pues bien, del juicioso análisis de
los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la
medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero
de maternidad: sentencias  T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta
Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a
una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del
cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su
estado de embarazo’[14] sino que por el contrario, se debió a una causa
objetiva, general y legítima[15] que
no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los
casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o
constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha
relación laboral.
31.- Por ejemplo, el caso en el cual el
cargo que ocupaba una mujer en estado de embarazo es provisto por concurso de
méritos, responde a la aplicación del principio constitucional según el cual “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son
de carrera” (artículo 125 C.N.) y a lo dispuesto de forma particular por la ley 909 de 2004 que regula el régimen de
carrera administrativa.
32.- Puede concluirse de las anteriores
consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de
la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro
o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han
operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a
la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de
protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al
sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la
licencia de maternidad.
33.- En últimas, es con base en los
criterios anteriormente expuestos que el juez constitucional deberá decidir, en
cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ―
principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las
prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han
operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la
relación laboral. Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La
primera, que existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de
reintegro o renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor
o función, y cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la
garantía de estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante. La
segunda responde a que, si bien en un determinado caso la orden de reintegro
puede ser fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de
protección a la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las
particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas
a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el
momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de
maternidad.
El
examen del caso concreto
34.-
En el primer caso que se revisa (Expediente T-3.215.831), la Sra. Zandra
Karina Obando Campos, quien fue contratada para la realización de una obra o
labor por el ingeniero John Alexander Terreros Perea, con el fin de apoyarlo en
la ejecución del contrato de interventoría que a su vez éste había celebrado
con CEDENAR S.A. E.S.P., impetra acción de tutela en contra de CEDENAR S.A.
E.S.P. alegando que la terminación intempestiva de su contrato vulnera sus
derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la estabilidad laboral
reforzada de mujer embarazada, por encontrarse en este estado al momento de la
terminación de la relación laboral.
35.-Por
su parte, el jefe de la oficina jurídica CEDENAR S.A. E.S.P. aduce que la Sra.
Obando Campo no ha sido contratada en ningún momento por ellos y que lo único
cierto en los hechos que relata es que el Sr. John Alexander Terreros Perea
celebró un contrato de Interventoría técnica con la empresa demandada para la
normalización de redes de distribución eléctrica en ciertos sectores y barrios
del municipio de Tumaco, al cual se le puso fin de mutuo acuerdo por irregularidades,
acordándose la continuación de la labor de interventoría con otro ingeniero
36.-
La sentencia de única instancia denegó el amparo por considerar que la
terminación del contrato de trabajo por obra o labor contratada que se había
celebrado entre Zandra Karina Obando Campos y el ingeniero Jhon Alexander
Terreros Perea, se debió a la terminación y liquidación del contrato de
interventoría que se había celebrado entre éste y CEDENAR S.A. E.S.P., y no
precisamente al estado de gravidez de la accionante.
37.-
En el segundo caso sub exámine (Expediente T-3.230.993), la Sra.
Libis Johana Berrio Julio, quien se desempeñaba como empleada doméstica en la
casa de habitación de la señora Claudia Zaray Agustín Márquez como consecuencia
de un contrato verbal celebrado entre éstas, impetra acción de tutela en contra
de su empleadora alegando que la terminación de su contrato de trabajo vulnera
sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la estabilidad laboral
reforzada de mujer embarazada por encontrarse en embarazo al momento de la
terminación de la relación laboral.
38.-
Por su parte, la señora Agustín Márquez informó que desde el 9 de mayo de 2011
había puesto en conocimiento de su trabajadora su posible traslado al municipio
de Caucacia y que apenas confirmó dicho traslado el 6 de junio, se lo comunicó.
Que liquidó legalmente a la Sra. Libis Johana el 12 de junio del mismo año y
que solo hasta el día siguiente de la terminación del contrato tuvo
conocimiento de su estado de gravidez.
39.-
En este caso, el juez de segunda instancia revocó la sentencia del a quo que
había accedido a las pretensiones para denegar la solicitud de tutela impetrada
pues consideró que en este caso “no puede esta agencia judicial obligar a la
empleadora al traslado de la actora con su grupo familiar” al municipio de
Caucasia dada la imposibilidad de ésta para asumir los costos adicionales.
40.-
Esta Sala, con base en los antecedentes y las consideraciones expuestas de los
expedientes T-3.215.831 y T-3.230.993, pretende determinar si la decisión de
las demandadas de dar por terminados los contratos de trabajo de las señoras
Zandra Karina Obando Campos y Libis Yohana Berrio Julio, a pesar de encontrarse
éstas en estado de embarazo, vulnera los derechos fundamentales de éstas a la
salud, igualdad, mínimo vital, seguridad social y a la estabilidad laboral
reforzada de mujer embarazada.
Análisis
de procedibilidad (T-3.215.831 y T-3.230.993)
41.-
Esta Sala de Revisión verificó que en ambos
casos (T-3.215.831 y T-3.230.993) existió
un vinculo entre las demandantes y los(as) demandados(as) o vinculados(as) en
sede de revisión que dio lugar a una relación laboral sustentada en diversas
alternativas laborales – contrato laboral por duración de la obra o labor y
contrato verbal, respectivamente – la cual fue terminada por los empleadores de
forma unilateral. Por tal razón, en estos supuestos es dable alegar una situación
de indefensión como requisito de procedibilidad de la tutela contra los
particulares por cuanto las peticionarias al estar embarazadas y en
situación de desempleo se encuentran en un estado de desprotección que no les
permite responder de forma efectiva ante la violación o amenaza de sus derechos
fundamentales, pues (i) no cuentan con un
salario que les permita asumir los costos de su propia subsistencia y la de sus
hijos, y (ii) no se benefician de una afiliación al sistema de seguridad social
en salud que les garantice la atención médica, tanto a las mujeres embarazadas,
como a los recién nacidos.
Pues
bien, dado que el mecanismo de defensa previsto por el ordenamiento jurídico
para ventilar este tipo de asuntos – acción ordinaria laboral – no es idóneo,
ni eficaz para dar una respuesta pronta al caso, el recurso de amparo resulta
procedente para el reconocimiento las prestaciones derivadas del fuero de
maternidad, por encontrarse la afectada en estado de indefensión.
Análisis del problema jurídico
Expediente T-3.215.831
42.- Con base en las pruebas que obran en el
expediente, esta Sala pudo constatar (i) que la señora Zandra Karina Obando Campos se desempeñó como Asistente
Administrativo en virtud de contrato verbal celebrado con el señor Jhon
Alexander Terreros, desde el 17 de enero de 2011. Que posteriormente celebró
con el mismo, contrato de trabajo por duración de la obra o labor para
desempeñarse como Asistente Administrativo grado I, desde el primero (1) de
marzo de 2011 hasta el 29 de abril de la misma anualidad. Además, se
verificó que no existía ninguna relación laboral entre la accionada CEDENAR
S.A. E.S.P. y la demandante, y que la única relación entre éstas era que sus
labores (derivadas del contrato por obra o labor) se ejecutaban en el marco de
un contrato de interventoría que había sido celebrado con anterioridad entre su
verdadero empleador y la demandada. Verificó a su vez (ii) que a la fecha del
despido, según certificación médica de embarazo de alto riesgo con “amenaza
de aborto” del 9 de marzo del 2011, la accionante se encontraba en estado
de embarazo y según el dicho de la actora tenía aproximadamente 2 meses de
embarazo, y que (iii) el Sr. Jhon Alexander Terreros no tenía conocimiento del
estado de gravidez de la actora al momento de la terminación del contrato,
siendo que ésta sólo comunicó a CEDENAR S.A. E.S.P. de su estado y no al Sr.
Terreros, hasta el día 13 de junio de 2011, casi dos meses después de su
desvinculación.[16]
43.- Pues bien, en atención a los
anteriores supuestos fácticos, esta Sala colige que en el presente caso debe
operar la protección objetiva a la mujer embarazada dado que la
terminación del contrato de la Sra. Zandra Karina Obando Campos se
efectuó dentro del periodo del embarazo y sin autorización alguna del inspector
del trabajo. Lo que conduce esta Sala al reconocimiento de las medidas de
protección derivadas del fuero de maternidad que se ajusten a las
particularidades del caso y a las características específicas de la alternativa
laboral mediante la cual se encontraba vinculada.
Lo anterior por cuanto,
como quedó expresado en las consideraciones (fundamento jurídico 20), una vez
se verifica que es procedente la protección constitucional derivada del fuero
de maternidad - la cual procede con independencia de la modalidad contractual
adoptada - la aplicación de medidas de protección tanto principales como
sustitutas no dependerá, en ningún caso, de la notificación que haga la
trabajadora a su empleador sobre su estado de gravidez antes de la terminación
del contrato.
44.- Ahora bien, una vez
comprobada la procedencia de la protección objetiva en este caso, esta Sala se
pregunta ¿Cuál sería entonces el alcance de las medidas de protección
derivadas del fuero de maternidad en el presente caso?
La jurisprudencia de este
Tribunal Constitucional ha reiterado en varias oportunidades que la
conservación de la relación laboral mediante ordenes de reintegro o renovación
del contrato, es un desarrollo del principio constitucional a la estabilidad
laboral del artículo 53, y por esta razón se trata de la medida de protección
por excelencia en los casos de despido de mujeres gestantes.
Sin embargo, como se
precisó en los argumentos expuestos, también ha sostenido que en ciertas
ocasiones cuando no es posible la medida de reintegro o renovación debido a las
particularidades de la alternativa laboral y de los hechos que rodean el caso,
la protección de la mujer gestante estará dada por medidas sustitutas como los
aportes al sistema de seguridad social y el consecuente reconocimiento de la licencia
de maternidad.
45.- En el caso sub
judice, se constató la dificultad de brindar la protección a la mujer
grávida mediante una orden de reintegro, pues la misma resulta imposible desde
el punto de vista fáctico ya que, la causa que puso fin a la relación laboral
fue objetiva, general y legítima ya que se trató de la decisión de CEDENAR S.A.
E.S.P. y Jhon Alexander Terreros de dar por terminado el contrato de interventoría,
del cual dependía la subsistencia misma del contrato por obra o labor
contratada que vinculaba al ingeniero Terreros con la accionante. Esto
último en razón a que la accionante había sido contratada por el Sr. Terreros
para apoyar la ejecución de su contrato de interventoría celebrado con CEDENAR
S.A. E.S.P y por lo tanto, era evidente que si se ponía fin al contrato previo,
debería terminarse igualmente el posterior pues no existía objeto alguno a desarrollar.
46.- De otra parte, el
ingeniero Jaime Gerardo Zuñiga (nuevo contratista vinculado a CEDENAR encargado
de la continuación de la obra), no tenía la obligación de vincularla a la
continuación de la obra en razón a que la relación laboral de la actora se
había dado con el anterior contratista y no directamente con CEDENAR S.A.
E.S.P. Así mismo, al igual que el anterior interventor, el nuevo contratista de
la interventoría – en virtud del principio de libertad contractual –
tenía la facultad de acordar la ejecución de este nuevo contrato con los
trabajadores de su elección.
47.- Considera esta Sala que las
mujeres trabajadoras en estado de embarazo, en atención a la especial
protección constitucional que merecen, no tienen la obligación de soportar la
carga que se deriva de la terminación por causas objetivas de la relación
laboral que les provee el sustento. Por tal razón, en este caso, si bien no es
posible el reintegro, debido a la misma naturaleza de la causa que dio lugar a
la desvinculación, deberá reconocerse a favor de la accionante y a cargo del
verdadero empleador de la misma, el Sr. Jhon Alexander Terreros[17],
tal como se ha hecho en otros casos (sentencias T-375/00; T-534/09; T-245/07;
T633/07; T-069/07; T-1210/05), las prestaciones en materia de seguridad social
en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la
prestación económica de la licencia de maternidad.
48.- Por otra parte, no procede en el
presente caso el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo a cargo del empleador y a favor de la mujer
embarazada, no solo porque, como se informó anteriormente, el Sr. Jhon Alexander Terreros no tenía conocimiento del
estado de gravidez de la actora al momento de la terminación del contrato, sino
también porque como quedó debidamente probado, la causa que motivó la
desvinculación en el presente caso es a todas luces objetiva, general y
legítima.
49.- Por las razones anteriormente
expuestas, y con el fin de garantizar la especial protección a las mujeres
gestantes – consagrada en la Constitución Política y en los distintos
instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos – esta Sala
ordenará al Sr. Jhon Alexander Terreros
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente sentencia, tome la medidas necesarias para reconocer a la ciudadana, Zandra Karina Obando Campos
los aportes al Sistema de Salud correspondientes al periodo efectivamente
laborado por ésta y al periodo de gestación posterior a la terminación de su
contrato de trabajo por duración de obra o labor, con el fin de garantizarle a
futuro el reconocimiento de su licencia de maternidad.
Expediente T-3.230.993
50.- Con base en las pruebas que obran en el
expediente, esta Sala pudo constatar (i) que la señora Libis Johana Berrio Julio se desempeñó, en virtud de contrato
verbal, como empleada de servicio doméstico en la casa de habitación de la Sra.
CLAUDIA ZARAY AGUSTÍN MARQUEZ, desde el 22 de marzo de 2011 hasta el 12 de
junio del mismo año; (ii) que a la fecha del despido, según
diagnostico de “ECOGRAFÍA OBSTÉTRICA TRANSVAGINAL”, la Sra. Berrio Julio
contaba con aproximadamente seis (6) semanas de embarazo; y que (iii) la
empleadora no tenía conocimiento del estado de embarazo de la Sra. Berrio Julio
ya que ésta última fue liquidada el día 12 de junio de 2011, un día antes de
que la demandante tuviera conocimiento de su estado de embarazo.[18]
51.- A partir de los anteriores
supuestos verificados por esta Sala se infiere que, al igual que en el caso
anterior, la protección objetiva a la mujer embarazada opera, dado que
la terminación del contrato de la Sra. Libis Johana Berrio Julio se
efectuó dentro del periodo del embarazo y sin autorización alguna del inspector
del trabajo. Lo que conduce a esta Sala al reconocimiento de las medidas de
protección derivadas del fuero de maternidad que se ajusten a las
particularidades del caso y a las características específicas de la alternativa
laboral mediante la cual se encontraba vinculada.
52.- Lo anterior por
cuanto, como quedó expresado en las consideraciones (fundamento jurídico 20),
una vez se verifica que es viable la protección constitucional derivada del
fuero de maternidad la cual procede con independencia de la modalidad
contractual adoptada la aplicación de medidas de protección tanto principales
como sustitutas no dependerá, en ningún caso, de la notificación que haga la
trabajadora a su empleador sobre su estado de gravidez antes de la terminación
del contrato.
53.- Llegados a este punto
de haber logrado confirmar la procedencia de la protección, surge de nuevo la
pregunta sobre ¿Cuál sería entonces el alcance de las medidas de protección
derivadas del fuero de maternidad en el presente caso?
54.- Esta Sala considera
que la facultad de la empleadora para trasladarse a otra ciudad – traslado que se
efectúo, según la misma, porque (i) la demandada contaba con un terreno propio
en el municipio de Caucassia en el cual había iniciado la construcción de una
casa, y porque (ii) la mayor parte de su familia tenía su domicilio en dicha
localidad – se sustenta en el derecho a la definición del propio domicilio. Esta
causa de terminación de la relación laboral, que si bien no es objetiva, ni
general en el sentido que no se presenta como la consecuencia jurídica derivada
de la dinámica contractual propia de las empresas o entidades, sí es legítima, en
la medida en que la empleadora (Sra. Claudia Zaray) como ciudadana, tiene
derecho a escoger y cambiar su domicilio cuando así lo quiera.
Así mismo, puede inferirse
que la medida de reintegro como opción principal de protección es de imposible
cumplimiento dado que, no puede obligar esta Sala a la empleadora a que
traslade a la actora y al recién nacido a su nuevo domicilio y a que la
reintegre a las labores domésticas en su nuevo hogar. Lo anterior por cuanto no
se pueden presumir las condiciones de vida de la demandada en su nueva residencia
y por lo tanto no se puede inferir que la misma requiere, también allí, del
servicio doméstico.
55.- Sin embargo, como quedó
establecido para el primer caso: que la orden de reintegro sea fácticamente
imposible no justifica dejar sin protección alguna a la mujer embarazada, y por el contrario hace procedentes
las medidas de protección sustitutas a cargo de la empleadora de la
peticionaria, la Sra. Claudia Zaray Agustín Márquez. En
este asunto particular, dado que la Sra. Libis Johana sólo se desempeñó como
empleada del servicio doméstico durante un poco más de dos meses, esta Sala
considera que podrían tomarse como posibles, dos opciones de protección
sustituta, una plena y una proporcional. La primera, estaría entonces dada por
el reconocimiento de los aportes al Sistema de Salud correspondientes al
periodo efectivamente laborado y al periodo de gestación posterior a la
terminación de su contrato verbal de servicio domestico, con el fin de
garantizar a futuro el reconocimiento de la licencia de maternidad. La segunda,
que consistiría en el reconocimiento de los aportes al Sistema de Salud
correspondientes al periodo efectivamente laborado, con el fin de garantizar a
futuro el reconocimiento proporcional de la licencia de maternidad.
Ahora, luego de haber definido la
procedencia de la medida sustituta de protección en este caso, le surge a esta
Sala de Revisión un segundo interrogante ¿Cuál de estas dos fórmulas de
protección es la que corresponde aplicar en el asunto que se revisa?
56.- Pues bien, es preciso
recordar a efectos de dar respuesta a la pregunta que se formula, que hoy por hoy es una realidad que las labores del
servicio son aun socialmente subvaloradas – lo cual puede inferirse de la
remuneración que se ofrece por la prestación de dichos servicios la cual no
supera en muchos casos el salario mínimo legal mensual vigente y muchos otros
sigue estando por debajo de este mínimo legal – y que la participación femenina
en el servicio doméstico sigue prevaleciendo, pues son las mujeres quienes en
su gran mayoría se encargan de éstas tareas.
Además, se insiste en que en este tipo
de contratos, como bien lo señaló la sentencia T-704 de 2009, “a menudo la
jornada del personal del servicio doméstico es larga o incluso excesiva, sin
días de descanso ni compensación por las horas extraordinarias (…) y tienen una
cobertura insuficiente en lo que atañe al seguro médico, lo anterior dado que,
en no pocas ocasiones, los empleadores prefieren mantener el vínculo laboral en
la informalidad para así ahorrar costos.”
Incluso, La Organización Internacional
del Trabajo OIT ha considerado a través del Programa de Condiciones de Trabajo
y Empleo la especial situación a la que se ven sometidas las personas (en
nuestro país mujeres en su gran mayoría) que desempeñan este tipo de labores,
pues ha entendido que los(las) trabajadores(as) domésticos(as) están en
situación de vulnerabilidad y demandan, por tanto, la protección del Estado.[19]
57.- Por consiguiente, si bien en un
primer momento se podría llegar a pensar que el ordenar el pleno reconocimiento
de la medida de protección sustituta – cotizaciones al sistema de seguridad
social en salud destinadas al otorgamiento de la licencia de maternidad
completa – resultaría excesivamente oneroso para la empleadora, teniendo en
cuenta que la Sra. Libis Johana solo trabajo como empleada del servicio
domestico por un periodo dos (2) meses y veinte (20) días, esta Sala considera
que, en este caso, no hay lugar a concluir tal cosa pues la actora devengaba un
salario mensual de $535.600 pesos.
58.- Por el contrario, la situación
particular de la accionante como trabajadora en embarazo, y empleada del
servicio doméstico, la colocan en una situación de doble vulnerabilidad que
demanda una protección derivada del fuero de maternidad más especial, en el
caso particular, un pleno reconocimiento de la medida de protección sustituta.
59.- Por último, basta agregar que no
procede en el presente caso el pago de la indemnización prevista en el artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo a cargo del empleador y a favor de la
mujer embarazada, dado que la demandada puso fin a su relación laboral con la
Sra. Libis Johana, un día antes de que esta le informara su estado de
embarazo.
60.- De este modo, con base en los
argumentos esgrimidos en los párrafos anteriores y en atención al principio
de solidaridad consagrado en el Preámbulo de nuestra Constitución Política
que debe inspirar la actuación de los particulares, esta Sala ordenará a la Sra.
CLAUDIA ZARAY AGUSTÍN MARQUEZ que reconozca de
forma plena, a la ciudadana LIBIS JOHANA
BERRIO JULIO, la medida sustituta de protección derivada del fuero de
maternidad, para lo cual deberá tomar las medidas necesarias para reconocer los
aportes al Sistema de Salud correspondientes al periodo efectivamente laborado
por ésta y al periodo de gestación posterior a la terminación de su contrato de
trabajo, con el fin de garantizarle a futuro el reconocimiento de su licencia
de maternidad.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR las sentencias proferidas por
el Juzgado primero civil del circuito de Tumaco Nariño, el ocho (8) de agosto
de dos mil once (2011) y por el Juzgado tercero penal del circuito de
conocimiento de Medellín, el dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011), las
cuales denegaron el amparo solicitado.
SEGUNDO.- CONCEDER el amparo invocado y, en consecuencia, ORDENAR al Sr. Jhon
Alexander Terreros que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente sentencia, tome la medidas
necesarias para reconocer a la ciudadana,
Zandra
Karina Obando Campos los aportes al
Sistema de Salud correspondientes al periodo efectivamente laborado por ésta y
al periodo de gestación posterior a la terminación de su contrato de trabajo
por duración de obra o labor, con el fin de garantizarle a futuro el
reconocimiento de su licencia de maternidad.
TERCERO.- CONCEDER el amparo invocado y, en consecuencia, ORDENAR a la Sra. CLAUDIA ZARAY
AGUSTÍN MARQUEZ que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de la presente sentencia, tome la medidas necesarias para reconocer
a la ciudadana, LIBIS JOHANA
BERRIO JULIO los aportes al Sistema de Salud correspondientes al periodo
efectivamente laborado por ésta y al periodo de gestación posterior a la
terminación de su contrato de trabajo, con el fin de garantizarle a futuro el
reconocimiento de su licencia de maternidad.
CUARTO.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNERTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio 14 del cuaderno 1 donde consta afiliación a la EPS Saludcoop de la actora por parte de su empleador, el Sr. John
Alexander Terreros Perea, desde el 17 de enero de 2011.
[2] Ver folios 15 a 18 del cuaderno 1.
[3] Ver folios 27 y 28 del cuaderno 1.
[4] Ver, entre otras, las sentencias C-507 de 2004
y C-371 de 2000.
[5] Ver, entre otras, las sentencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-362
de 1999, T-879 de 1999, T-375 de 2000, T-778 de 2000, T-832 de 2000,T-352 de
2001, T-404 de 2001, T-206 de 2002, T-961 de 2002, T-862 de 2003, T-1138 de
2003, T-1177 de 2003, T-848 de 2004, T-900 de 2004, T-173 de 2005, T-176 de
2005, T-185 de 2005, T-291 de 2005, T-006 de 2006, T-021 de 2006, T-546 de
2006, T-589 de 2005, T-807 de 2006, T-1003 de 2006, T-1040 de 2006, T-354 de
2007, T-546 de 2007, T-095 de 2008, T-687 de 2008, T-371 de 2009.
[6] Ver, entre otras, las sentencias T-095 de 2008; T-649 de 2009 y T-534
de 2009.
[7] Ver, entre otras, las sentencias T―095
de 2008 y T―649 de 2009.
[8] T-145 de 2007
[9] Ver la sentencia T-494 de 2000
[10] Ver la sentencia T-534 de 2009.
[11] Ver la sentencia T-245
de 2007.
[12] Ver la sentencia T- 633
de 2007.
[13] Ver las sentencias T-069 de 2007 y T-1210 de 2005.
[14] Ver la sentencia T-633 de 2007.
[15] Para el supuesto en el cual el origen de la
desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por
la administración pública para el desempeño puntual de funciones transitorias
relativas al mejoramiento de la función pública (cargos de descongestión), esta
Corte, en sentencia T-633 de 2007 señaló que: “la decisión fue adoptada con
fundamento en una razón general y legítima, que obedeció a la expiración
del término por el cual fueron creados los cargos de descongestión de oficial
mayor nominado. En tal sentido, no se advierte por parte de la entidad
demandada un designio de desprotección de la especial situación de la demandante.”
[16] Ver los folios 27 y 28 del cuaderno 1.
[17] Verificó esta Sala que, según la cláusula décima –Salarios
y Prestaciones – del contrato de interventoría celebrado entre CEDENAR S.A.
E.S.P. y Jhon Alexander Terreros, era obligación del contratista el
reconocimiento de las prestaciones legales de los trabajadores vinculados a la
ejecución del contrato (como la accionante) así como la acreditación de la
afiliación de los mismos a fondo de cesantías, régimen de seguridad social en
salud, pensiones y riesgos profesionales.
[18] Ver el escrito de la acción de tutela (folio 1
del cuaderno 1) y la prueba de embarazo con fecha del 13 de junio de 2011
(folio 7 del cuaderno 1).
[19] Tomado de “Ramírez-Machado, José. “Domestic work, conditions of
work and employment: A legal perspective”, publicado en “Conditions of Work and
Employment Series”, N° 7.
www.ilo.org/public/english/protection/condtrav/publ/7cwe.htm.” referido en
la sentencia T-704 de 2009: “La vulnerabilidad
de esta categoría de trabajador proviene, primero que todo, de la relación de
sumisión y de su aislamiento. Las tareas se realizan dentro de la esfera del
hogar, en la residencia de los empleadores. Esta característica es la piedra
angular del trabajo doméstico. Este factor y sus implicaciones son claves para
entender el funcionamiento de esa relación.”