T-085-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-085/06
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por
conexidad con la vida
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD-Requisitos para
suministro de medicamentos excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD-Práctica de
examen que se requiere como parte de tratamiento de enfermedad que se padece
REGIMEN CONTRIBUTIVO-Función básica de
las entidades promotoras en salud
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Inexistencia
de contrato no es pretexto para negar atención médica requerida por pacientes
Referencia: expediente T-1206943
Acción de tutela interpuesta por Carlos García contra el Instituto
de Seguro Social Seccional Cauca.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ
Bogotá, D. C.,  nueve  (9) de febrero de dos mil seis (2006)
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y en el
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
planteados en la demanda.
Manifiesta el
accionante, que en el mes de junio de 2005, le fue diagnosticado un “carcinoma
papilar de células transicionales grado II”[1]
a la altura de la vejiga, motivo por el cual se dispuso la práctica de una
intervención quirúrgica, que le fue realizada el 15 de junio de 2005.
Afirma, que como
consecuencia de la cirugía se ordenó por parte del médico tratante un control
permanente con la ingestión del medicamento MITOMICIN amp. de 20 mg., para
aplicación intravenal; así como la práctica de una CISTOSCOPIA.
Indica el actor,
que el medicamento no ha sido entregado por el ISS seccional Cauca, institución
a la que se encuentra afiliado en Salud, por cuanto éste se halla por fuera de
la cobertura del Plan Obligatorio de Salud -POS-.  Igualmente, que el examen tampoco
ha sido autorizado, por no tener contratos vigentes con especialistas en
urología.
Sostiene a su
vez, que acudió ante un especialista particular para que determinara si era
posible cambiar el tratamiento y el examen, pero que de manera tajante le indicó
que esos eran los procedimientos que requería para controlar la enfermedad y
evitar que hiciera metástasis.
Aduce el
peticionario que no se encuentra en capacidad económica de costear el
tratamiento, puesto que las inyecciones son muy costosas y de uso permanente,
además de ser pensionado y estar encargado del sostenimiento de su familia.
Finalmente,
considera el accionante que el ente demandado viola el derecho a la vida en
condiciones dignas en conexidad con la salud, la seguridad social, y a la protección
especial de las personas de la tercera edad, en la medida en que no autoriza el
tratamiento médico que requiere.  Por lo anterior solicita, se ordene al ISS,
Seccional Cauca, que disponga la entrega inmediata del medicamento y profiera
la orden de apoyo para la práctica del examen.
2.  Contestación de la entidad demandada
El Instituto de Seguro Social, Seccional
Cauca, a través de su apoderado, frente a las pretensiones de la demanda de
tutela afirma que, según lo informado por el Centro de Autorizaciones de la
entidad, en la medida en que el contrato con el urólogo se encuentra en
proceso, no había sido posible entregar la orden de apoyo para la práctica de
la cistoscopia, razón por la cual estaban a la espera del mencionado contrato.
En cuanto a la entrega del medicamento
Mitomicin, manifiesta que es un procedimiento no incluido en el plan
obligatorio de salud, de modo que el accionante debía sujetarse a lo dispuesto
por el artículo 29 del Decreto 806 de 1998, norma que establece que cuando el afiliado
al régimen contributivo requiera servicios adicionales a los incluidos en el
POS deberá financiarlos directamente.
A su vez sostiene, que según oficio de
fecha 20 de mayo de 2005, emitido por el Ministerio de Protección Social,
cuando una persona no tiene capacidad de pago para asumir el costo de estos
servicios adicionales, puede acudir a las instituciones públicas y privadas que
tengan contrato con el Estado, quienes tienen la obligación de atenderlo de
conformidad con su capacidad de oferta, y cobraran por su servicio una cuota de
recuperación.  En consecuencia, considera el ente accionado, es la Dirección
Departamental de Salud del Cauca la responsable de la prestación de los
servicios reclamados por el accionante.
3.
Contestación de la Dirección Departamental de Salud del Cauca.
El Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Popayán, decide integrar al contradictorio a la
Dirección Departamental de Salud del Cauca.  Mediante escrito extemporáneo, el
Director Departamental informa que el accionante con un diagnóstico de cáncer
de vejiga, catalogada como enfermedad ruinosa o catastrófica, tiene derecho a
disfrutar de los beneficios incluidos en el POS Contributivo, de conformidad
con el Acuerdo 008, 117 y 227 del CNSSS, así como la Resolución 5261 de 1994
(MAPIPOS), 412 Y 3384 de 2000, entre otras, sin restricción alguna.
Manifiesta, que
por tratarse de una enfermedad ruinosa, el ISS debió brindar la atención
integral requerida por el paciente, por ser su responsabilidad legal y
contractual.
Aduce, que el
medicamento MITOMICIN, ampollas por 20 mg, no se encuentra en el VADEMECUN PLM
2005-COLOMBIA.  Sostiene a su vez, que consultada la página web del INVIMA, se
encontró que el medicamento no se encuentra registrado en Colombia, y que por
tanto, su formulación en el territorio nacional es ilegal.
Finalmente
concluye, que es al ISS a quien le corresponde brindar la atención integral en
salud del accionante, por lo que solicita ser desvinculado de la tutela.
4.  Pruebas
que obran dentro del expediente.
·
Copia de la Cédula de Ciudadanía de Carlos
García.  (folio 1).
·
Copia del comprobante de pago a pensionados al
señor Carlos García, en donde consta el valor de su mesada pensional $749.396 y
copia del carné de afiliación al ISS en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud.  (folio 2)
·
Copia de la historia Clínica de Carlos García.
(folios 3 al 6).
·
Copia del certificado de afiliación y el reporte
de pagos del señor Carlos García, emitido por el ISS.  (folios 20 y 21).
·
Copia de oficio remitido por el Ministerio de la
Protección Social al ISS, con relación a los servicios no cubiertos por el
POS.  (folios 27 al 29).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.  Sentencia
de Primera Instancia.
El Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Popayán, mediante sentencia de 27 de julio de 2005, concedió el amparo a los
derechos del actor al determinar que debido al tipo de enfermedad que padece,
tanto el medicamento como la práctica del examen ordenados por el médico
tratante, revisten de urgencia y necesidad.
Dispuso el juez, que la práctica de la
Cistoscopia es importante para el control de la enfermedad, por lo que no se
puede esperar de manera indefinida hasta que se realice el contrato por parte
de la entidad con los especialistas, por lo cual ordenó al ISS a entregar la
orden de apoyo para la práctica del examen.  En igual sentido, consideró que el
accionante no dispone de recursos económicos para sufragar el costo del
medicamento, razón por la cual ordenó a la EPS accionada hacer entrega del
medicamento y autorizar el recobro del mismo ante el FOSYGA.
2.  Impugnación.
La entidad
accionada impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que el
procedimiento y el medicamento no le han sido entregados al accionante debido a
que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, de modo que a través de
la sentencia de tutela de primera instancia, se estaría conminando a la EPS a
asumir una obligación que no le corresponde, y que le fue entregada por
designación expresa de la ley a la Dirección Departamental de Salud del Cauca,
quien a su juicio posee el presupuesto para estos casos.
3. Sentencia
de Segunda Instancia.
El Tribunal
Superior de Popayán, Sala Civil-Laboral, mediante Sentencia de 5 de Septiembre
de 2005, revocó parcialmente el fallo del aquo por considerar que el
medicamento había sido prescrito por un médico particular, motivo por el cual
no era procedente ordenar el suministro de un medicamento que se encuentra
fuera del POS.
III.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.      Competencia
La Sala Novena
de Revisión de la Corte es competente para conocer el fallo objeto de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
las demás disposiciones pertinentes.
2.
Problema
Jurídico a resolver
El demandante
acudió al Instituto de Seguro Social, Seccional Cauca, solicitándole la entrega
de un medicamento, así como la autorización y práctica de un examen que
requiere como parte del tratamiento de la enfermedad que padece.  Por su parte,
la entidad accionada negó haber violado los derechos fundamentales de Carlos
García a partir de dos criterios diferentes: (i) que se encuentran a la espera
de la firma del contrato con el especialista en urología, para proceder a
emitir la orden de apoyo que autoriza la práctica de la cistoscopia; y (ii) que
el medicamento requerido por el accionante está excluido del POS, razón por la
cual, a su juicio, no se encuentra en la obligación legal de suministrarlo.
Frente a tal negativa, el peticionario solicita se le amparen los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas en conexidad con la salud y la
seguridad social, y a la protección especial de las personas de la tercera
edad, en la medida en que es una persona que cuenta con 65 años de edad, que
requiere con urgencia el tratamiento para el control de su enfermedad, y no se
encuentra en capacidad económica para sufragar el costo del medicamento.
Ante tal situación, la Sala debe estudiar
si la conducta de la entidad demandada vulnera el derecho a la vida, a la salud
y a la seguridad social del demandante.  Para este efecto, la Sala abordará el
estudio de los siguientes temas: (i) El derecho a la salud como derecho
fundamental y su protección por vía de la Acción de Tutela, (ii) La función básica de las Entidades Promotoras de Salud EPS, en el
Régimen Contributivo, (iii) La inexistencia de contratos no es pretexto para
que las entidades de salud nieguen la atención médica requerida por los
pacientes, (iv)  El suministro de medicamentos, exámenes, procedimientos o
tratamientos no incluidos en el POS y por último, se abordará la solución del
caso concreto.
2.1 El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección
por vía de la Acción de Tutela. La atención en salud como derecho fundamental
autónomo de las personas de la tercera edad.
En forma reiterada, esta Corporación
ha señalado que el derecho a la salud, por si solo, no ostenta el carácter de
fundamental. Es considerado como tal, frente a sujetos de especial protección,
tal es el caso de los niños por expresa disposición del artículo 44 de la
Constitución Política, de los adultos mayores[2] y de las personas con
discapacidad mental o física[3].
Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de
las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado
tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a
estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.
Bajo tal
premisa, la atención en salud de personas de la tercera
edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes
debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran.
Al respecto en la Sentencia T-1081 de 2001, M.P Marco Gerardo Monroy
Cabra, la Corte sostuvo:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho
fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de
este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a
la dignidad humana. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:
Ahora, tanto la Constitución Política en su artículo 46 como la
jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la tercera
edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protección del Estado. Las
características particulares de este grupo social permiten  elevar a categoría
fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango
superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por
sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra
obligado a brindarle una protección especial a las personas de la tercera edad,
según lo establece el artículo 13 superior.”
Bajo este supuesto, la acción de tutela es un mecanismo idóneo para
lograr la eficacia de la atención en salud de dichas personas, pues, como ha
explicado la Corte, el derecho a la salud es fundamental respecto de las personas
de la tercera edad en razón de su condición de vulnerabilidad que requiere de
una especial atención y consideración”[4].
2.2 La función básica de las Entidades Promotoras de Salud EPS, en el
Régimen Contributivo
En el
Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- coexisten articuladamente,
para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un
régimen subsidiado en salud[5].
En
consecuencia el SGSSS tiene varios tipos de destinatarios: (i) Las personas
afiliadas, como contribuyentes al régimen contributivo y los beneficiarios al
régimen subsidiado y (ii) las personas vinculadas o participantes[6].
De conformidad con el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, a los
afiliados al SGSSS se les debe garantizar la atención de los servicios del Plan
Obligatorio de Salud (artículo 162) por parte de las Entidades Promotoras de
Salud respectivas a través de las Instituciones Prestadoras de servicios
adscritas.
En el caso
particular del Régimen Contributivo, considerado como
el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias
al SGSSS, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización,
individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por
el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador,[7] y al cual deben
afiliarse las personas vinculadas laboralmente, los servidores públicos, los
pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus
familias[8],
también se debe garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en
el plan obligatorio de salud, POS (Artículo 162 y 177 Ley 100 de 1993)[9], entendido como el “conjunto
básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de
necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las
obligaciones establecidas  para el efecto y que está obligada a garantizar a
sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”.[10] (Subrayado fuera de
texto)
Lo anterior
es reiterado en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, al contemplar que las
entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios
contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en
condiciones de “calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos
que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto
de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos
definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.
Por otra
parte, cuando el afiliado al régimen contributivo requiera servicios
adicionales a los incluidos en el POS se ha previsto que debe financiarlos
directamente, de lo contrario podrá acudir a las instituciones públicas y
aquella privadas con las que el Estado tenga contrato, “las cuales estarán
en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y
cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas
vigentes”[11].
En efecto,
la atención médica requerida por los afiliados debe ser garantizada por las
entidades promotoras de salud EPS ya sea del sector público o privado, pues
aquellas tienen como función básica, organizar y asegurar, directa o
indirectamente, la prestación del POS[12],
con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados.
En suma, en el Régimen Contributivo, las EPS tienen el deber de
organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan
Obligatorio de Salud, pues por regla general, los servicios excluidos de aquél
no le son exigibles.
2.3 La inexistencia de contratos no es pretexto para que las
entidades de salud nieguen la atención médica requerida por los pacientes
En reiteradas
ocasiones la Corte ha expresado que cuando una entidad de salud demora la
prestación del servicio requerido, pretextando la existencia de trámites
burocráticos y administrativos, tales como el vencimiento de un contrato con
una IPS, o la inexistencia de contratos para atender un patología específica,
vulnera los derechos fundamentales de los pacientes.
En Sentencia T-812 de 1999, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, dijo la Corte sobre este tópico:
“Los beneficiarios del sistema de salud, ha dicho la Corte, no deben
padecer los inconvenientes de carácter presupuestal que atraviesan las
entidades encargadas de prestar el servicio. Los pacientes no pueden ver
obstaculizado o impedido su tratamiento médico, por razón de los trámites
internos adelantados por las entidades de salud. Estos procedimientos
burocráticos deben ser ajenos a la prestación misma del servicio y, por tanto,
no deben afectar la protección ofrecida por el Estado en esta materia.[13]
Además, ha dicho la jurisprudencia, quien presta un servicio de salud no debe
efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad del servicio y en
consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las
entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación
del servicio público de salud, garantizar su continuidad.[14]”
Luego, en Sentencia  T-285 de 2000, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo, expresó  sobre el mismo punto:
“No es admisible fundamentar la negativa o suspensión
del servicio de salud en situaciones económicas que deben ser previstas y
solucionadas por la entidad demandada, como acontece con la falta de
presupuesto, que resulta inexcusable si se tiene en cuenta que los organismos
de seguridad social deben planear con suficiente antelación lo concerniente al
normal cumplimiento de sus funciones. (...)
“Tales circunstancias riñen con los principios señalados en el
artículo 209 de la Constitución a la actividad administrativa y con la función
estatal de protección a la salud (art. 49 C.P.), y, desde luego, no son los
pacientes quienes deban soportar los efectos de las mismas.
“Eventos como los indicados (...) sólo demuestran el incumplimiento
de las obligaciones a cargo de la administración de la EPS y repercuten de
manera grave en la salud de los usuarios y en el cabal ejercicio de sus
derechos fundamentales.”
Posteriormente en Sentencia T-635 de
2001 MP Manuel José Cepeda Espinosa la Corte anotó:
“Cuando una
E.P.S., en razón a trámites burocráti­cos y administrativos tales como el
vencimiento de un contrato con una I.P.S., demora la prestación del servicio de
salud requerido por una persona que padece una enfermedad catastrófica, vulnera
el derecho a la vida de ésta. Solamente razones estric­tamente médicas
justifican que se retrase la prestación del servicio de salud a personas en
situaciones tan graves como la que atraviesa Martha Ligia Sánchez Pérez”.
Finalmente, y
solo a manera de ejemplo, en Sentencia T- 095 de 2005 MP Clara Ines Vargas
Hernández, se ampararon los derechos de una mujer de la tercera edad, a quien
le había sido diagnosticado “BX de cervix de carcinoma epidermoide,
infiltrante moderadamente diferenciada”, que requería de la práctica de una
radioterapía para el tratamiento de la enfermedad.  Pese a esta situación, la
EPS accionada se negaba a autorizar el referido tratamiento manifestando que no
tenía contrato con ninguna entidad y que, por lo tanto, debería esperar a que
se formalizara  la contratación.  En dicha oportunidad, esta Sala consideró que
“habiendo sido remitida por la accionada para la práctica de radioterapia,
este procedimiento no le había sido practicado a la fecha de la tutela
argumentando problemas de contratación, por lo cual debe concluirse que la
entidad accionada quebrantó sus derechos fundamentales pues dilató
injustificadamente el tratamiento ordenado por los médicos tratantes, poniendo
en riesgo su vida.”
En síntesis, la demora en la prestación del servicio médico asistencial
originada en trámites administrativos o presupuestales desconoce abiertamente
los derechos de los pacientes, pues prolonga en el tiempo sus padecimientos,
agravando su estado de salud y, de contera, vulnera sus derechos
constitucionales fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de
dignidad.
2.4 Suministro de medicamentos,
exámenes, procedimientos o tratamientos no incluidos en el POS.  Reiteración de
jurisprudencia
La Corte ha señalado que en los casos en
que una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento
excluido del Plan Obligatorio de Salud – POS, en virtud de la supremacía de la
Constitución es procedente inaplicar la reglamentación expedida por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando se trate de garantizar el derecho
a la salud en conexidad con la vida.
Al respecto en la sentencia T-928 de
2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señaló lo siguiente:
“…si por la
aplicación estricta de la reglamentación legal que impone la exclusión de
ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o
vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una
entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a un
vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la
jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de
orden superior (art. 4 Constitución Política), sobre las normas
infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos
fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo
de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.”
Sin embargo,
para tal efecto es necesario que la persona que requiera la prestación de
procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud (POS) acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos:[15]
“Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la
norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la
integridad personal del interesado.
“Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
“Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema.
“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.”[16]
Los mismos criterios se han venido
teniendo en cuenta para los casos en que el Comité Técnico Científico de una
E.P.S. no autoriza un servicio excluido del P.O.S.[17]  Así en la sentencia
T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, refiriéndose a tales
requisitos la Corte señaló:
“El que un reglamento en términos abstractos no viole la
Constitución, no garan­tiza que ello sea así en
todos y cada uno de los casos concretos en que dicho reglamento deba ser aplicado. Esta razón ha llevado a la Corte a fijar, a través
de su jurisprudencia, los requisitos que justifican el que una E.P.S.
suministre un medicamento o preste un tratamiento que no esté incluido en el
P.O.S. (ver apartado 2.1. de los considerandos).
Así pues, alegar, solamente, que el medicamento no está contemplado por el
P.O.S., no constituye una razón suficiente para que el Comité Técnico
Científico niegue un medicamento ordenado por el médico tratante.[18]
4.2. La
jurisprudencia constitucional también ha considerado contrario a la
Constitución que el Comité Técnico Científico niegue el medicamento ordenado
por el médico tratante únicamente en razón a que no existe un riesgo inminente
para la vida y salud del paciente. Como ya se señaló (ver aparte 3.2.2. de los
considerandos), aunque la Resolución 5061 de 1997 señala como requisito para
que el Comité pueda autorizar la entrega de un medicamento no contemplado en el
P.O.S., precisamente, que ´debe existir un riesgo inmi­nen­te para la vida y
salud del paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia
clínica respectiva´ (artículo 4°, letra b), la jurisprudencia ha indicado que
la noción de ´vida´ protegida por la Constitución, va más allá del mero
funcionamiento fisiológico del organismo. La Carta Política garantiza a los
colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo cual comprende un ámbito
de la existencia más amplio que el físico. Frente a este tipo de eventos, y
después de valorar las circunstancias de cada caso, el juez de tutela debe
inaplicar la norma regulatoria, para pasar a aplicar, directamente, la
Constitución.[19]
Indicar que la vida no corre un riesgo inminente no es, entonces, una razón
válida para negar el medicamento ordenado por el médico tratante.”
Así pues, en los
casos que se trata de personas que requieren de un tratamiento, examen,
intervención, medicamento o diagnóstico y las entidades promotoras de salud lo
niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, o por cuanto no fue
autorizado por el Comité Técnico Científico, la Corte ha explicado que en estos
casos la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten
derechos fundamentales y se cumplan con los criterios señalados en la
jurisprudencia constitucional.
El cumplimiento de las anteriores condiciones obliga a la E.P.S. a
prestar el servicio que se requiera, y con el fin de preservar el equilibrio
financiero tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, específicamente
contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias
precedentes.[20]
2.5
Solución
del Caso Concreto.
Para resolver el caso encuentra la Sala
que el accionante reclama del  ente accionado, la entrega de un medicamento y
la práctica de un examen que requiere con urgencia.  Por su parte, el ISS se
niega a autorizar el suministro del medicamento por estar excluido del POS, así
como tampoco emite la orden de apoyo para la practica del examen, hasta tanto
no se realice el contrato con el especialista.
Conforme los
hechos y la jurisprudencia constitucional reseñada anteriormente, estima la
Sala que en el presente caso se vulneran los derechos fundamentales a la vida
en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social de Carlos García,
como pasa ha demostrarse a continuación.
Resulta claro
que el accionante padece una patología denominada “carcinoma papilar de células
transicionales grado II”[21]
a la altura de la vejiga, motivo por el cual requiere que le sea practicada una
cistoscopia y le sea suministrado el medicamento MITOMICIN, ampollas por 20 mg,
como parte del tratamiento de su enfermedad.
Ante tal
situación, con la negativa del ISS de autorizar la realización de la
cistoscopia, con el argumento de esperar hasta la firma del contrato con el
especialista para proceder a tal efecto, y de no suministrar el medicamento que
requiere el señor García para controlar la enfermedad, con el fundamento de que
éste no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, se están
afectando gravemente sus derechos a la vida en condiciones dignas, a la salud y
a la seguridad social, teniendo en cuenta que se trata de una persona mayor de
65 años, sujeto de especial protección.  Igualmente, se está atentando contra
los principios de eficiencia y oportunidad en la prestación del servicio de
salud.
En efecto, la
Corte Constitucional en reiteradas oportunidades[22] se ha referido a la
necesidad de que la prestación del servicio de salud a los usuarios del SGSSS
sea oportuna y eficiente, pues ello garantiza que las condiciones de salud del
paciente tiendan -como es su esencia- hacia la recuperación o control de la
enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor perturbación funcional de su
organismo que pueda afectar su derecho a la vida en condiciones dignas.
Frente a la negativa del ISS de emitir la orden de apoyo para la
realización del examen, encuentra la Sala reprochable la negligencia de la EPS
accionada al negarse a autorizar la práctica de la cistoscopia, teniendo en
cuenta que es un examen que se encuentra incluido dentro del Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, regulado por la Resolución
5261 de 1994 del Ministerio de Salud, en el artículo 73, nomenclatura 18703 y
clasificación 04.
En esa
medida, tal y como lo estableció la Sala anteriormente, cuando una entidad de
salud demora la prestación del servicio requerido, pretextando la existencia de
trámites burocráticos y administrativos, tales como el vencimiento de un
contrato con una IPS, o la inexistencia de contratos para atender un patología
específica, vulnera los derechos fundamentales de los pacientes.  Por lo tanto,
no resulta normal que se niegue o dilate la autorización de exámenes de tipo
diagnóstico, que han prescrito los médicos tratantes y que se encuentran
incluidos dentro del POS, por cuanto es claro que ésta situación pone en riesgo
la vida, la salud y la dignidad de personas, que ven cada vez más distante las
posibilidades para reestablecer sus condiciones de salud.
Ahora bien,
de cara a la falta del suministro del MITOMICIN por encontrarse excluido del
POS, aprecia la Sala que en el presente caso, se cumplen con los presupuestos
exigidos por la jurisprudencia constitucional, para inaplicar la reglamentación
expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud:
·
La falta del medicamento amenaza los derechos
fundamentales de la vida o la integridad personal del accionante, si se tiene
en cuenta que la enfermedad que padece es catalogada como ruinosa o
catastrófica, según declaración de la Dirección Departamental de Salud del
Cauca.  (ver folios 41 al 43).
·
Se trata de un medicamento que no puede ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, en la
medida en que dentro de los argumentos esgrimidos por la EPS accionada no se
aprecia que puedan ser sustituidos por otros que sí estén incluidos en el POS.
De otro lado, contrario a lo afirmado por la Dirección Departamental de Salud
del Cauca, en cuanto a que el medicamento no se encuentra registrado en
Colombia, y que por tanto, su formulación en el territorio nacional es ilegal,
la Sala encontró que revisada la página Web del INVIMA[23], se pudo verificar que
el medicamento Mitomicina si se encuentra registrado en Colombia, bajo el
registro sanitario M-011001, con estado de registro vigente, y con fecha de
vencimiento de registro el 22 de junio de 2008.
·
El paciente realmente no puede sufragar el costo
del medicamento, según se desprende de lo afirmado por el accionante en la
demanda de tutela, cuando sostiene que las inyecciones son muy costosas, son de
uso permanente, y su presupuesto como pensionado realmente no le alcanza para
comprarlas, máxime cuando tiene una familia que depende de él.  En cuanto a sus
ingresos económicos, se circunscriben a lo que recibe como mesada pensional,
que según consta en el expediente  (folio 2) equivale a la suma de $749.396.
Tales afirmaciones no fueron controvertidas por la entidad accionada, a pesar
de que es sabido que estas poseen archivos con información suficiente de sus
usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen.[24].
De cara a la incapacidad económica del accionante, encuentra la Sala que el
juez de tutela no puede abstenerse de conceder el amparo, argumentando
simplemente que no se demostró la incapacidad económica de los accionantes,
pues su deber es garantizar los derechos fundamentales, para lo cual podrá
hacer uso de la facultad oficiosa que le es reconocida.  En tal sentido, la
Corte ha sostenido que: “es deber del juez de tutela decretar de oficio las
pruebas pertinentes al caso y de otro, que la inactividad del juez al respecto
no puede constituirse en una razón para la negación de la protección de un
derecho fundamental, más aún cuando se ha reiterado constantemente que la
declaración o afirmación del accionante en ciertos casos, es suficiente para
probar tal incapacidad”.[25]
·
El medicamento ha sido prescrito por un médico
adscrito a la E.P.S. a la cual se halla afiliado el demandante.  Pese a que el
juez de segunda instancia, consideró que el medicamento fue prescrito por un
médico en consulta particular, motivo por el cual determinó que no podía
obligar al ISS a suministrarlo, y si bien el accionante en su demanda de tutela
afirma haber acudido a un especialista particular para corroborar si era
posible cambiar el medicamento y el examen, de las pruebas que obran en el
expediente se tiene que en el informe de patología resultado de la intervención
quirúrgica que le fue realizada al accionante, expedido por la Compañía de
Patólogos del Cauca  (folio 3), aparece como entidad remitente el Instituto de
Seguros Sociales, y como médico tratante el Doctor Arroyo, especialista que a
su vez, resulta ser el médico que receta el medicamento y ordena la
cistoscopia  (folios 4 al 6) lo cual no fue cuestionado por la citada entidad
promotora de salud. Recuérdese que el procedimiento fue negado únicamente por
no estar incluido en el POS. Por ende, se concluye que el procedimiento fue
ordenado por el médico tratante adscrito a la EPS accionada.
En ese orden
de ideas, la Sala ordenará al Instituto de Seguro Social, Seccional Cauca,  que
dentro del término de las cuarenta y ocho  (48)  horas siguientes a la
notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, emita la orden de apoyo para
la práctica de la cistoscopia, así como que disponga todo lo necesario para su
efectiva realización y suministre el medicamento Mitomicin ampollas de 20 mg.,
para aplicación intravenal requeridos por el accionante, en los términos
prescritos por su médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la
reglamentación del POS.
Por tratarse de
un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud, el Instituto de Seguro
Social, Seccional Cauca podrá reclamar  al Fondo de Solidaridad y Garantía
–FOSYGA- aquellos valores que legalmente no esta obligada a sufragar[26].
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO:  REVOCAR la Sentencia proferida
por el Tribunal Superior de Popayán, Sala Civil-Laboral, y en su lugar,
CONFIRMAR la sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán, que
concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud , a la seguridad
social, a la vida en condiciones dignas de Carlos García en el asunto de la
referencia, por las razones y en los términos de esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR al  Instituto de Seguro Social, Seccional Cauca,
que dentro del término de las cuarenta y ocho  (48)  horas siguientes a la
notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, emita la orden de apoyo para
la práctica de la cistoscopia, así como que disponga todo lo necesario para su
efectiva realización y suministre el medicamento Mitomicin ampollas de 20 mg.,
para aplicación intravenal requeridos por Carlos García, en los términos
prescritos por su médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la
reglamentación del POS.
TERCERO:
DECLARAR que si el Instituto
de Seguro Social lo considera necesario puede reclamar  ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía- FOSYGA- aquellos valores que no está obligado a
soportar.
CUARTO: Por secretaría General líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Ver Folio 3 del expediente.
[2]
Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de
2003.
[3]
Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).  En este fallo, la
Corporación consideró que una prestación de salud se torna fundamental, entre
otros, en los siguientes eventos:  (a)  cuando debido a las condiciones
físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona) le
corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la
enfermedad, siempre y cuando;  (b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad
para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor
constitucional y;  (c) la prestación solicitada sea necesaria i) para
sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable
de autonomía, ii)  para mejorar de manera significativa las condiciones de vida
a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesión
irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus
derechos fundamentales.
[4]
Sentencia T-540 de 2002, M.P Clara Inés Vargas Hernández.
[5] Artículo 201 Ley 100 de 1993
[6] Artículo 157 Ley 100 de 1993.
[7] Artículo 202 Ley 100 de 1993
[8]Artículo 157 Ley 100 de 1993.
[9]Artículo 28 Decreto 806 de 1998.
[10]Artículo 7 Decreto 806 de 1998.
[11] Artículo 28 Decreto 806 de 1998
[12] Artículo 177 Ley 100 de 1993
[13] Cfr. sentencia T-428 de 1998.
[14] Cfr. Sentencias T-428 de 1998,
T-059 de 1997 y T-109/99.
[15] Sentencias T-406 de 2001 y T-1176 de 2003. Sentencias T-560 de 1998,
T-108 de 1999, T-170 de 2002, T-244 y T-667 de 2002 y T-919 de 2003,  entre
otras. Sentencias SU-111 y SU-480 de 1997, T-236, T-283 y T-560 de 1998 y T-409
de 2000.
[16] Sentencia T-300/01, T-593/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[17]
Sentencias T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-786 de 2001,
M.P.Alfredo Beltrán Sierra y  T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18]
En la sentencia T-414/01, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se
ordenó a una E.P.S. suministrar Hormona de Creci­miento, medicamento recetado por el médico tratante a una niña con Síndrome
de Turner, que había negado el Comité Técnico Científico porque no estaba
contemplado en el P.O.S. De igual forma en la T-786/01, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra,  se ordenó entregar el medi­ca­mento prescrito por el
médico tratante a un niño de tres años que sufría una lesión cerebral
degenerativa, a pesar de estar excluido del P.O.S. y que el Comité Técnico Científico
había negado su entrega por tal razón.
[19]
Además de la sentencia T-722/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), citada previamente,
en la que se inaplica el literal b del artículo 4° de la Resolución 5061
de 1997, puede verse la sentencia T-566/01 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), donde se ordenó a una E.P.S. que en el término de 48 horas
remitiera a una afiliada al médico tratante para que este fijara qué hacer en
el caso de una menor que padecía Síndrome de Poland -no desarrollo del
seno derecho-, que había sido negado inicialmente por considerar que se trataba
de un procedimiento estético.
[20] Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de
2001, T-578 de 2003, entre otras.
[21]
Ver Folio 3 del expediente.
[22]
Corte Constitucional Sentencia T-111 de 1993 MP. Hernando Herrera Vergara y
Alejandro Martínez Caballero, Sentencia T-889 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, Sentencia T-808 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[23]
Verificado en la página www.invima.gov.co
[24]
En similar sentido ver Sentencias: T-523 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-861 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas  Hernández , T-279 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-699 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[25] Sentencia T-819 de 2003, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, T-1018 y T-935 de 2001,
T-578 de 2003, T-128 de 2005, entre otras.