T-650-09
Sentencia T-650/09
Sentencia
T-650/09
DERECHO A LA SALUD-Alcance y contenido
DERECHO A LA SALUD-Es un derecho
fundamental
DERECHO A LA SALUD-Fundamentalidad no
puede depender de la manera como se hacen efectivos en la práctica
DISCAPACIDAD-Protección constitucional
reforzada
CONVENCION INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACION CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Antecedentes
DISCAPACIDAD-Definición
CONVENCION INTERAMERICANA PARA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACION CONTRA PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Incorporación
DERECHO A LA SALUD-Suministro de
medicamentos excluidos del POS
LEGITIMACION POR ACTIVA-Padre de menor
con trastorno mental y discapacitado permanente
RATIO DECIDENDI-Alcance
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Práctica de
examen médico, así no haya sido ordenado por Médico adscrito a EPS
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de  practicar terapias en hidroterapia, animalterapia,
musicoterapia y equinoterapia a menor con trastorno mental y discapacitado
permanente
Referencia: expedientes
T-2.281.600 y T-2.281.601 (acumulados).
Acciones de tutela presentadas por Marco Fidel Cerpa de Diego, en
representación de su hijo menor de edad Marco Cerpa Cristancho y Abelardo
Escorcia Nieto, en representación de su hija mayor de edad Eliana Mileth
Escorcia Beleño, contra Coomeva E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., diecisiete
(17) de septiembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan
Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución
Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de
revisión de las decisiones adoptadas por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Soledad (Atlántico) el veinticuatro (24) de marzo y dos (2) de abril de dos mil
nueve (2009).
I. ANTECEDENTES.
Los señores Marco Fidel Cerpa de Diego y Abelardo Escorcia Nieto,
quienes en su orden representan los derechos e intereses de sus hijos Marco
Cerpa Cristancho (menor de edad) y Eliana Mileth Escorcia Beleño (mayor de
edad), quienes conforme lo indican las historias clínicas allegadas al trámite
tutelar padecen autismo y déficit cognitivo, respectivamente,
instauraron acción de tutela contra Coomeva E.P.S., por considerar que fueron
vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud e igualdad al negar el
suministro de las terapias en animalterapia, acuaterapia, equinoterapia y
musicoterapia que requieren para tratar las citadas patologías. La situación fáctica
de los expedientes de tutela es la siguiente:
1. Expediente T-2.281.600 (Marco Fidel Cerpa de Diego en
representación de su hijo menor de edad Marco Cerpa Cristancho).
Hechos y pretensión.
Indica el accionante que se encuentra afiliado junto con
su hijo a Coomeva E.P.S., quien padece cuadro de discapacidad psicomotora con
déficit cognitivo, síndrome de Down, diagnóstico que fue realizado por un
médico neurólogo que no está adscrito a la entidad prestadora de salud sino que
hace parte del personal voluntario del Centro de Capacitación Especial
(CENCAES), por lo que requiere para tener un nivel de vida digno la práctica de
terapias integradas que buscan estimular la función motora, sensitiva, sensorial
y cognoscitiva.
Sostiene que la citada entidad prestadora de salud, en
respuesta a un derecho de petición elevado manifestó que existía confusión
entre el servicio de salud y la educación especializada, desconociendo que la
atención para los niños discapacitados debe ser integral y que los derechos
fundamentales previstos en la Constitución Política y en el Código del Menor
deben ser garantizados.
Agregó que el menor está recibiendo atención médica en el
citado centro de capacitación por profesionales especializados en
fonoaudiología, fisioterapia, equinoterapia, acuaterapia, animalterapia y
musicoterapia “estimulaciones sicomotoras que son los tratamientos aplicados
para ayudar y mejorar la calidad y nivel de vida de los niños que nacieron con
discapacidades de cualquier índole”[1], por lo que consideró que
la negativa de suministrar el tratamiento integral requerido pone de manifiesto
la actitud ilegal e injusta de la entidad demandada “causando con esta
actitud perjuicio y daño irreparable del menor (…) situación que vengo a
denunciar ante este despacho judicial (…) para que cese la vulneración de los
derechos fundamentales a la VIDA Y A LA SALUD, del menor antes mencionado.”[2]
Asevera el actor que es una persona de escasos recursos
económicos, en tanto devenga mensualmente el salario mínimo “circunstancia
que no le permite asumir el costo del tratamiento que su menor hijo
discapacitado necesita para (…) obtener un nivel de vida digna.”[3]
Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicita la
tutela de los derechos fundamentales vulnerados por Coomeva E.P.S., enfatizando
en que el derecho a la igualdad debe ser protegido pues los Juzgados Primero y
Noveno Civil Municipal de Barranquilla ampararon los mismos derechos a otros
menores de edad, pidiendo en consecuencia que la entidad demandada suministre
las terapias integrales de fonoaudiología, fisioterapia, equinoterapia,
musicoterapia, acuaterapia, animalterapia de manera continua y permanente, para
ayudar a superar la discapacidad psicomotora que padece el menor Marco Cerpa
Cristancho desde el nacimiento “servicios que serán prestados en la entidad
CENCAES”.[4]
2. Expediente T-2281601 (Abelardo Escorcia Nieto en
representación de su hija mayor de edad Eliana Mileth Escorcia Beleño).
Hechos y pretensiones.
Señala el actor que su hija de 21 años de edad presenta
un desarrollo mental inferior a su edad cronológica, pues tiene imposibilidad
para comprender y comportarse adecuadamente presentando según fue diagnosticado
por los médicos del Centro de Capacitación Especial -CENCAES- “dificultad
para acatar y recibir órdenes, problema en su motricidad de manos y pies, (…)
un lenguaje ininteligible inarticulado, es decir no se le comprende su
lenguaje.”[5]
Afirma que con mucha dificultad económica y en vista de
que los tratamientos dispuestos por los médicos tratantes de la E.P.S. eran
precarios, lo cual se vio reflejado en la poca evolución de su hija, fue
inscrita en el citado instituto en el municipio de Soledad para que recibiera
educación especial en diferentes áreas académicas (lectoescritura,
prematemáticas, motricidad fina, memoria, atención, sensopercepción, áreas
integradas), con excepción de las terapias de animalterapia, musicoterapia, hidroterapia,
equinoterapia -método ABA-, que “es un servicio adicional que sólo se
realiza con la autorización de la respectiva EPS.”[6]
Manifiesta que el hecho de vivir en el mencionado
municipio donde se encuentra CENCAES, le permite acceder fácilmente al servicio
médico solicitado, resaltando que la respuesta de Eliana Mileth frente a los
procedimientos médicos es favorable “por lo que ordenar o trasladarla a otro
centro de terapias perturbaría y truncaría el proceso que hasta la fecha ha
avanzado y que puede dar al traste a futuro porque no podemos olvidar su estado
de adaptación inicial que requiere de mucha intensidad y tiempo.”[7]
Sostiene que la razón por la cual la E.P.S. no autoriza
las terapias solicitadas, radica en que se encuentran excluidas del plan
obligatorio de salud, razón por la cual “debo asumir el costo económico de
las mismas”[8], para lo cual afirma
estar imposibilitada, teniendo como única alternativa procesal la acción de
tutela con el fin de que la protección constitucional sea concedida o de lo
contrario Eliana Mileth tendrá que “vivir con su discapacidad de manera
permanente y progresiva.”[9]
Luego de hacer mención de los derechos de los niños en la
Constitución Política, tratados internacionales y jurisprudencia
constitucional, indicó que la entidad demandada no tiene la capacidad e
infraestructura para atender niños con discapacidad y que se halla
imposibilitada económicamente para costear el valor del tratamiento médico que
requiere su hija.
Por todo lo anterior, la pretensión tutelar gravita en la
autorización de la prestación de los procedimientos terapéuticos denominados
equinoterapia, animalterapia, hidroterapia y musicoterapia “como terapias
técnica ABA”[10] en el Centro de
Capacitación Especial -CENCAES- ubicado en el municipio de Soledad, así como en
la exoneración de los copagos, ordenando que la E.P.S. demandada recobre ante
el Fosyga por los gastos que resulten de la práctica del tratamiento que
requiere su hija.
3. Intervención de la entidad demandada.
Coomeva E.P.S actuando por intermedio de apoderada judicial,
solicitó la declaratoria de improcedencia de las acciones de tutela propuestas
argumentando que las terapias solicitadas por los demandantes para que sean
practicadas a sus hijos, se encuentran excluidas del Plan obligatorio de salud
y fueron ordenadas por médicos que no hacen parte de la red de prestadores de
esa entidad.
Consideró adicionalmente que los actores no acudieron al Comité
Técnico Científico como instancia natural, antes de que fuera planteada la
discusión en acción de tutela “el cual no ha sido agotado y por lo tanto no
hay negación expresa del tratamiento”[11], agregando
que el tratamiento solicitado debe ser prestado por instituciones de educación
especial “que es lo que el menor requiere y que se le puede brindar en estos
Centros Educativos, de tal suerte su señoría que esta entidad no puede, ni debe
asumir estos costos, ya que se rompería el equilibrio financiero al condenarse
a esta EPS”[12], actividades de
aprendizaje que no son de su competencia, debiendo ser asumidas por las
entidades territoriales certificadas que reciben recursos directamente de la
Nación a través del sistema general de participaciones.
Así mismo, sostuvo que los médicos tratantes no allegaron los
soportes suficientes para determinar la necesidad de las terapias, ni la
cantidad que requieren los menores “razón por la cual se solicita señor juez
antes de proferir fallo tenga en cuenta los criterios de nuestros médicos y se
emita fallo ordenando adelantar valoraciones por parte de nuestros
especialistas en NEUROPSICOLOGIA y NEUROPEDIATRÍA, una vez que estos galenos
definan el plan de tratamiento que requiera (…) INMEDIATAMENTE, se
diligenciará el formato de justificación para llevar a cabo la instancia
natural del COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO.”[13]
Para terminar, hizo mención de los artículos 4° y 15 del Decreto 366
de 2009 “por medio del cual se reglamenta la organización del servicio de
apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y con
capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva”
y 4°, 5° y 7° de la Resolución N° 3099 de 2008 “por la cual se reglamentan
los comités técnico-científicos”, para concluir que las tutelas promovidas
son improcedentes.
4. Decisiones
judiciales objeto de revisión.
El Juzgado Cuarto (4°) Civil Municipal de Soledad, en sentencias del
dos (2) de abril -expediente T-2’281.600- y veinticuatro (24) de
marzo -expediente T-2’281.601-, ambas de dos mil nueve (2009)
denegó la protección constitucional solicitada por considerar que los
peticionarios no han elevado solicitud alguna ante la entidad demandada, razón
por la cual “el Comité Técnico Científico no ha negado o autorizado las
terapias mencionadas”, trámite que una vez superado y de persistir la
negativa, habilita el ejercicio de la acción de tutela.
5. Pruebas que reposan en los expedientes.
5.1. T-2.281.600.
- Registro civil de nacimiento N° 18482559 de Marco Cerpa Cristancho
(folio 7 del cuaderno principal).
- Historia clínica de Marco Cerpa Cristancho que da cuenta de que
padece autismo (folio8 ibídem).
- Dictamen N° 5170 del seis (6) de febrero de dos mil siete (2007)
realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico
(folio 9 ibíd.).
- Formulario de evaluación inicial realizado por el Centro de
Capacitación Especial -CENCAES- (folio 14 ibíd.).
- Sentencia de tutela proferida por el Juzgado Noveno Civil
Municipal de Barranquilla el seis (6) de septiembre de dos mil siete (2007)
dentro de la solicitud de tutela formulada por Hernando Ortega Zúñiga contra
Coomeva E.P.S. (folios 17 a 22 ibíd.).
5.2. T-2.281.601.
- Formulario de evaluación inicial
realizado por el Centro de Capacitación Especial -CENCAES- (folio 7 del
cuaderno principal).
- Historia clínica de Eliana Mileth Escorcia Beleño que diagnostica
déficit cognitivo (folio 8 ibídem).
- Registro civil de nacimiento N° 13206086 de Eliana Mileth Escorcia
Beleño (folio 9 ibíd.).
- Oficio emanado el trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008), por
el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Barranquilla, dentro de la acción de tutela impetrada por Marcos Eugenio Colón
Quiróz en representación de su hijo menor de edad Aldair Eugenio Colón Zúñiga
(folios 11 y 12 ibíd.).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Sala de la
Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas
dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y del problema
jurídico.
Marco Fidel Cerpa de Diego, en representación de su hijo menor de
edad Marco Cerpa Cristancho y Abelardo Escorcia Nieto, actuando en idéntica
condición a nombre de su hija mayor de edad Eliana Mileth Escorcia Beleño,
presentaron acciones de tutela contra Coomeva E.P.S., con el fin de que sean
restablecidos los derechos fundamentales a la igualdad, vida en condiciones
dignas y salud los cuales estiman fueron vulnerados por la citada entidad al
negar la práctica de las terapias de equinoterapia, animalterapia, hidroterapia
y musicoterapia, necesarias en sentir de los demandantes para tratar el autismo
y déficit cognitivo que padecen en su orden sus representados. Así mismo, el
primer solicitante pide el suministro para su hijo de terapias en fonoaudilogía
y fisioterapia.
La accionada actuando por intermedio de apoderada judicial, solicitó
la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela formulada argumentando
que el procedimiento solicitado por los accionantes además de no estar
contemplado en el plan obligatorio de salud, fue ordenado por médicos que no se
encuentran adscritos a la E.P.S.. Agregó, que solamente hasta que sea agotado
el citado trámite administrativo ante el Comité Técnico Científico como
instancia natural, es posible buscar la protección alegada en acción de tutela.
En relación con las terapias con fonoaudiología, así como las ocupaciones
señaló que “están reglamentadas en el POS, por el sistema de referencia y
contrarreferencia, por lo tanto no se han negado ni se negará[n].”
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Soledad, en sentencias del 24
de marzo y 2 de abril de 2009, denegó la tutela solicitada por considerar que “no
existe en el expediente pruebas o documento alguno que respalde su petición o
la negación de los servicios médicos por parte de COOMEVA EPS. Como quiera que
en respuesta a la Acción de Tutela la entidad accionada es enfática en
manifestar que el accionante no acudió a la instancia natural para pedir este
tratamiento por fuera del POS, toda vez que las terapias de EQUINOTERAPIA,
ANIMALTERAPIA, HIDROTERAPIA, MUSICOTERAPIA, TERAPIAS ABA, NO se encuentran
contempladas dentro del plan obligatorio de salud y fueron ordenados por
médicos que no se encuentran en la red de prestadores de COOMEVA EPS.”
Con fundamento en la situación fáctica expuesta le corresponde
determinar a esta Corporación si la circunstancia de que Coomeva E.P.S. no
hubiera accedido a practicar las terapias de equinoterapia, animalterapia,
hidroterapia y musicoterapia las cuales requieren con necesidad Marco Cerpa
Cristancho y Eliana Mileth Escorcia Beleño, para tratar la discapacidad que
padecen (autismo y déficit cognitivo), bajo la consideración de que no fueron
ordenadas por un médico tratante adscrito a la citada entidad, es una razón
constitucionalmente admisible para desconocer derechos fundamentales de sujetos
especialmente protegidos por el Ordenamiento Superior.
Para resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer
referencia al derecho fundamental a la salud y su protección por medio de la
acción de tutela, a la protección constitucional para las personas con
discapacidad, a los supuestos fácticos previstos por la jurisprudencia
constitucional para garantizar el suministro de servicios médicos no incluidos
en el plan obligatorio de salud y finalmente estudiará el caso concreto.
3. Derecho
fundamental a la salud y su protección por medio de la acción de tutela.
Reiteración jurisprudencial.
Conforme lo
establece el artículo 49 de la Constitución Política, el derecho a la salud
tiene doble connotación en tanto es servicio público y derecho constitucional,
correspondiéndole al Estado el establecimiento de políticas públicas[14]
para organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad y al plexo de valores constitucionales
previstos en la Constitución Política, marco general que sirvió de guía para
que el Congreso de la República reglamentara la materia mediante la Ley 100 de
1993, que expresamente dispuso que el Sistema General de Seguridad Social en
Salud debe ser entendido como un servicio público esencial.
Para esta
Corporación el derecho a la salud protege múltiples ámbitos de la vida humana,
por lo que lo ha considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su
concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por
la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del
Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de
garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos
materiales e institucionales disponibles.[15]
Ahora bien, como
derecho constitucional la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido dos
momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la
acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados
derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido
prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e
inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se
concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos
servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud. Sobre el
particular en sentencia T-053 de 2009 esta Corte indicó:
“Así las cosas, con
anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era
necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan
Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud
Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional
impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad
personal.”
En el segundo,
estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en
una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida
esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión
‘derechos fundamentales’, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del
ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.).[16]
Esta
interpretación efectuada por el intérprete constitucional, permitió dejar de
lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario
para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los
derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional[17],
por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela
el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y la integridad
personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.”[18]
Así las cosas, la
Corte consideró que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera
como estos se hacen efectivos concluyendo en consecuencia que “[l]os
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores
consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras
materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en
una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de
abstención).”[19]
No quiere decir
lo anterior que la jurisprudencia constitucional haya despojado el derecho a la
salud de su carácter prestacional, sino que precisó el carácter fundamental que
igualmente ostenta, claro está sin dejar de lado que en el contexto colombiano
caracterizado por la escasez de recursos “resulta
equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido
es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de
la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la
salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho
fundamental - supuestamente no prestacional-.”
El carácter
fundamental que este Tribunal le ha conferido al derecho a la salud, no permite
per se que en todos los eventos sea tutelable, pues de una parte los
derechos constitucionales no son absolutos, es decir pueden ser objeto de
limitación en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y
porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas
de un derecho fundamental y la posibilidad de hacerlo por vía de tutela, son
cuestiones diferentes y separables.[20] Sobre el particular esta
Sala de Revisión consideró:
“De otra parte, al igual que numerosos
enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene
la estructura normativa de principio -mandato de optimización- y, en esa
medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe
ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las
prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su
prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de
salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable
mediante tutela.
(…)
A su turno, la urgencia de la protección
del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que esté de por
medio un sujeto de especial protección constitucional (menores, población
carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas,
entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan
presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que
permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un
desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho
constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y
Constitucional de Derecho.”
Por lo tanto, “los jueces deberán constatar en concreto la índole de la prestación
reclamada y habrán de analizar con detalle la situación en que se exige su
cumplimiento pues, (…) se trata de obligaciones cuya realización implica
fuertes erogaciones económicas y en países con recursos escasos no puede
perderse de vista la necesidad de fijar prioridades. De ahí que el vínculo
entre la no prestación del servicio exigido y la afectación de la dignidad
de la persona así como la falta de capacidad de pago constituyan
criterios determinantes para que proceda la protección del derecho fundamental
a la salud por vía de tutela cuando se trata de prestaciones no contempladas en
los planes legales y reglamentarios de salud.”[21]
4. Protección
constitucional para las personas con discapacidad.
La fórmula del
Estado Social de Derecho representa un importante cambio de paradigma no solo
desde el punto de vista político, sino también jurídico, pues supera la clásica
idea del concepto de igualdad formal para avanzar hacia un modelo incluyente
que no admite diferenciaciones irrazonables y desproporcionadas y que impone al
Estado el deber de superar cualquier tipo de obstáculo que afecte a sectores
tradicionalmente marginados, para lo cual debe adoptar medidas de
diferenciación positiva con el fin de que la igualdad real y efectiva no sea
tan sólo un contenido normativo retórico o sin mención de contenido.
Esa línea de
pensamiento fue acogida por el Constituyente de 1991, al incluir principios
constitucionales que en últimas enaltecen y ubican en un lugar protagónico la
dignidad humana, proscribiendo cualquier tipo de discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, de tal suerte que sea promovida la igualdad material, brindando
inclusive especial protección a aquellas personas que por su condición
económica física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta correspondiéndole a las autoridades públicas sancionar los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan (Art. 13 C.P.).
Igualmente,
algunos de los cometidos estatales previstos en la Carta Fundamental para los
discapacitados que históricamente han sido marginados de muchos ámbitos y que
la doctrina y la jurisprudencia han denominado una “minoría discreta u
oculta”, están orientados a (i) adelantar políticas de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos a quienes deberá prestarse la atención especializada que requieran
(Art. 47 C.P.); (ii) garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo
acorde con sus condiciones de salud y (iii) la erradicación del analfabetismo y
la educación de personas con limitaciones físicas o mentales o con capacidades
excepcionales (Art. 68 C.P.), lineamientos que claramente plantean una
protección adicional o reforzada por parte del Estado para este tipo de
sujetos.
A
nivel de instrumentos internacionales ha sido amplia la normatividad que sobre
el tema se ha dictado con posterioridad a la segunda guerra mundial[22], resaltándose la “Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad”[23] que tras ser ratificada
por el Congreso de la República mediante Ley 762 de 2002 y declarada ajustada
al Ordenamiento Constitucional por esta Corte.[24]
Los objetivos de la citada Convención están orientados a la
prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad, propiciando la plena integración de estos sujetos en
la sociedad para lo cual el Estado Colombiano se compromete a (i) adoptar
medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra
índole, necesarias para eliminar la discriminación de la que es objeto esta
población y (ii) trabajar prioritariamente en labores de prevención de todas
las formas de discapacidad prevenibles, incluida la detección temprana e
intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional,
sensibilización de la población a través de campañas educativas encaminadas a
eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atenten contra el
derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el respeto y
la convivencia con las personas con discapacidad (Arts. 2° y 3°).
La misma
Convención define la discapacidad como la deficiencia física, mental o
sensorial, ya sea permanente o temporal que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria que puede ser causada o agravada
por el entorno económico y social. Agrega el mismo instrumento internacional
que el término “discriminación contra las personas con discapacidad”
significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad,
antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción
de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de
impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas
con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales (Art. 1°).
En este
contexto, no cabe duda de que el retardo mental o déficit cognitivo que padecen
los demandantes como una de las tantas patologías que pueden derivar en
discapacidad, es una razón más que suficiente para protegerlos especialmente en
tanto es latente la debilidad manifiesta en la que se encuentran, pues no
hacerlo sería ubicarlos en un plano de desigualdad que resulta inadmisible a la
luz de los mandatos establecidos en la Constitución Política. Sobre el
particular esta Corporación sostuvo[25]:
“Así pues, el retardo mental constituye una
condición de debilidad manifiesta que, desde la perspectiva constitucional,
exige que la persona afectada sea objeto de medidas de protección especiales.
Por lo anterior, cuando alguien que padece retardo mental encuentra afectada su
salud física y acude a solicitar atención ante la entidad de seguridad social a
la que se encuentra afiliado y de quien legalmente puede demandar protección,
ésta debe dispensarle un tratamiento preferencial. Preferencia que se concreta
en el derecho a reclamar aquella atención que requiera para reestablecer su
salud física, independientemente de si la prestación se encuentra o no incluida
en el Plan obligatorio de salud que le corresponda.”
Por ello,
adquiere especial relevancia la Ley 1306 de 2009[26]
recientemente dictada por el Congreso de la República que tiene por objeto la
protección e inclusión social de toda persona con discapacidad mental o que
adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad,
condición que se presenta cuando la persona padece limitaciones psíquicas o de
comportamiento que no le permiten comprender el alcance de sus actos o asumen
riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio (Arts. 1° y 2°).
La exposición de
motivos del proyecto de ley se ocupa de la visión moderna de los sujetos con
trastornos mentales o del comportamiento, el reconocimiento de su condición
como población vulnerable y las medidas esenciales de protección individual,
las clases de sujetos afectados en su capacidad mental o su aptitud de tomar
decisiones adecuadas, el reconocimiento como personas con discapacidad y sus
efectos, el manejo y administración de los intereses de las personas
discapacitadas, la unificación de la materia relacionada con quienes no son
intelectualmente sanos o maduros, entre otros. De la intención legislativa
puede resaltarse lo siguiente[27]:
“Hoy se estima que la patología de la mente
abarca una amplísima gama de situaciones que tienen que ver con deficiencias en
la capacidad cognitiva -o retraso mental-, desde los más graves, hasta aquellos
leves y desde los más permanentes e irremediables, hasta los que pueden ser
paliados mediante técnicas especiales de aprendizaje y entrenamiento
terapéutico; y cobija también a quienes sufren serias desviaciones de conducta
(trastornos mentales graves, según la Clasificación Internacional de
Enfermedades, de la OMS) que los alejan de la realidad de manera esporádica o
permanente, en una cantidad de grados, según las características y la gravedad
de la enajenación.
(…)
El presente proyecto de ley, si bien
considera que todos los seres humanos con algún tipo o grado de discapacidad
deben tener un trato preferente por parte del Estado y de la sociedad, tiene
como fin primordial la protección de los derechos de las personas con
discapacidad mental. Al respecto es importante tener en cuenta que para efectos
jurídicos, la ciencia médica ha establecido que existen niveles de
discapacidad, con diferente incidencia en el ámbito del derecho.
En consecuencia, tanto para la ciencia
jurídica como para la ciencia médica el tratamiento de las personas con algún
tipo de discapacidad ha sido una constante en la historia de la humanidad.”
La citada
normativa estableció como principios que deben orientar la protección y
garantía de los derechos de las personas con discapacidad el respeto de su
dignidad, su autonomía individual incluida la libertad de tomar las propias
decisiones y su independencia, la no discriminación por razón de discapacidad,
la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad, el respeto por
la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad mental como
parte de la diversidad y la condición humana, la igualdad de oportunidades, la
accesibilidad, la igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad mental,
el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con
discapacidad mental y de su derecho a preservar su identidad, principios que “tienen
fuerza vinculante, prevaleciendo sobre las demás normas contenidas en esta Ley”
(Art. 3°).
Agregó que
ningún sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir
tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y
rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia,
a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad
física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación plena en
todos los aspectos de la vida, así como aquellos relacionados con la salud
sexual y reproductiva de manera gratuita salvo que puedan ser asumidos de su
propio peculio (Arts. 11 y 12).
Sin duda, la
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 marcó un cambio de
actitud importante por parte de las autoridades frente a sectores débiles y
vulnerables como los discapacitados, haciendo realidad uno de los propósitos
del Estado Social cual es la permanente interacción que debe existir entre el
Estado y la sociedad a partir de políticas públicas incluyentes.
5.
Jurisprudencia constitucional respecto de servicios médicos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
Conforme lo
establece la Constitución Política y la Ley 100 de 1993, todas las personas
tienen derecho a que se garantice el acceso a los servicios que requieran para
conservar su salud, cuando se encuentre gravemente comprometida la vida digna e
integridad personal, ámbito que ha sido denominado por la legislación el
‘aseguramiento en salud’ que comprende (i) la administración del riesgo
financiero, (ii) la gestión del riesgo de salud, (iii) la articulación de los
servicios que garantice el acceso afectivo, (iv) la garantía de la calidad en
la prestación de los servicios de salud y (v) la representación del afiliado
ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario
(Ley 1122 de 2007).
Precisamente y
para garantizar el acceso a los servicios de salud, el artículo 162 de la Ley
100 de 1993 establece el Plan obligatorio de salud[28]
que tiene por finalidad la protección integral de las familias a la maternidad
y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan.
Esta Corte ha
señalado que la exclusión de algunos medicamentos, procedimientos y servicios
del plan obligatorio de salud se justifica en buena medida por las limitaciones
presupuestales existentes en el contexto Colombiano, las cuales en todo caso no
pueden servir de pretexto, ni excusa para vulnerar derechos fundamentales, por
lo que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un
servicio médico no incluido en cualquiera de los planes de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni
las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo. Señaló este Tribunal en sentencia T-760 de
2008:
“En adelante, para simplificar, se dirá que
una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que
no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera
[que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)].
Como lo mencionó esta Corporación, ‘(…) esta decisión ha sido reiterada por la
jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del
régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no
obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta
consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la
enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere’.”
Vistas las
consideraciones normativas y jurisprudenciales expuestas, entra la Corte a
resolver el asunto puesto a consideración.
6. Estudio
del caso concreto.
6.1. Una
cuestión previa. Los demandantes están legitimados en la causa por activa para
buscar la protección de los derechos fundamentales de Marco Cerpa Cristancho y
Eliana Mileth Escorcia Beleño.
Comoquiera que
la protección constitucional no fue solicitada directamente por los titulares
de los derechos fundamentales en cuestión, la Sala considera necesario estudiar
antes de adoptar la decisión de fondo a que haya lugar lo concerniente a la
legitimación en la causa por activa o interés para obrar que ha sido entendida
por la jurisprudencia de esta Corte como la “calidad
subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se
discute en el proceso, de forma tal que cuando
una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar
una decisión de fondo, o en caso de que ello ocurra, la misma no puede resultar
favorable a los intereses procesales de aquella.”[29]
Conforme lo
establece el artículo 86 Superior, toda persona podrá acudir a la acción de
tutela como mecanismo residual para buscar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales por sí misma o por quien actúe a su nombre,
cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial a menos que esté demostrada
la existencia de un perjuicio irremediable, lo cual hace viable el amparo de
manera transitoria, mandato general que en lo pertinente a la legitimidad en la
causa por activa fue reglamentado por el legislador extraordinario (Decreto
2591 de 1991, Art. 10) en los siguientes términos:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales.”
Quiere decir lo
anterior que pese a que el ejercicio de la acción de tutela está orientado por
el principio de informalidad, existen unas reglas procedimentales mínimas en
materia de legitimación en la causa por activa que permiten interponerla
directamente por el titular de los derechos fundamentales, por intermedio de
representante legal (menores, incapaces, interdictos, personas jurídicas), a
través de apoderado evento en el que los poderes se presumirán auténticos ó
finalmente mediante agente oficioso, quien deberá indicar las razones por las
cuales actúa en esa calidad, a menos que estas se infieran por encontrarse la
persona en imposibilidad física o estado de indefensión.
En el sub
lite claramente está acreditada la imposibilidad para que Marco Cerpa
Cristancho acuda directamente a la jurisdicción constitucional a buscar la
protección de sus derechos fundamentales, pues además de tratarse de un menor
de edad[30] que legalmente no tiene
capacidad para buscar la defensa de sus derechos e intereses, padece un
trastorno mental (autismo) que igualmente lo imposibilita para tal efecto[31].
Por lo tanto, no vacila la Sala en afirmar que su progenitor se encuentra
legitimado para buscar la protección iusfundamental reclamada por
tratarse de su representante legal[32].
El mismo
tratamiento procesal debe darse a Eliana Mileth Escorcia Beleño que si bien ya
alcanzó la ciudadanía según aparece demostrado en el expediente de tutela[33],
es indudable que el déficit cognitivo que padece el cual le genera una “discapacidad
permanente superior a un 70%”[34], es una razón más que
suficiente para justificar el ejercicio de la acción de tutela por intermedio
de su padre como agente oficioso[35], teniendo en cuenta la
imposibilidad física y el estado de indefensión en el que ella se encuentra.
6.2.
Verificación de los supuestos fácticos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para garantizar el suministro de servicios de salud no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud.
Procede la Sala
a constatar el cumplimiento de los supuestos fácticos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para determinar si la protección solicitada debe
ser concedida en esta oportunidad, no sin antes reprobar la decisión adoptada
por el juez de instancia que en un tema rutinario y fácil de decidir para la
jurisprudencia constitucional, tan sólo se limitó a apelar a un argumento de
naturaleza formal para negar el amparo solicitado, pasando por alto que los
demandantes son personas discapacitadas que requieren con necesidad las
terapias solicitadas, lo cual exige como quedó visto en las consideraciones de
esta providencia especial cuidado y atención por parte de todas las autoridades.
En materia de tutela, esta
Corporación ha considerado que a pesar de que los efectos de las decisiones son
inter partes[36], la ratio decidendi sí
constituye un precedente vinculante para las autoridades, pues la aplicación
directa del texto constitucional no se reduce a los artículos que en términos
formales hacen parte de él, sino que deben entenderse incluidas las decisiones
adoptadas por este Tribunal que tienen por objeto “homogeneizar la
interpretación constitucional de los derechos fundamentales”[37]
mediante el mecanismo de revisión de las decisiones de tutela (Art. 241-9 C.
P). Al respecto, esta Corte indicó[38]:
“Como corolario de todo lo anterior, tanto en lo concerniente a la
ratio decidendi en materia de sentencias de constitucionalidad como en el caso
de las de tutela, se puede concluir que la ratio decidendi de tales
providencias constitucionales resulta vinculante para todos los operadores
jurídicos, en virtud de varios fundamentos derivados de las competencias
establecidas en la Carta.
Como primera medida, la ratio decidendi (i) refleja la
interpretación calificada y de autoridad de la Carta que hace el Tribunal
Constitucional, en virtud de sus competencias (Art. 241 y 243 C.P.), como ya se
enunció. Por lo tanto, tiene fuerza vinculante general como lo ha reconocido
reiteradamente esta Corporación, en la medida en que la ratio decidendi
responde a la lectura e interpretación autorizada de la Constitución por parte
del órgano competente para el efecto, en los términos que exige el artículo 241
de la Carta.
Además la ratio decidendi resulta vinculante formalmente, (ii) en
consideración a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y a los
condicionamientos de que fue objeto, en virtud de la sentencia C-037 de 1996.
Finalmente, la ratio decidendi resulta obligatoria, (iii) porque: //
asegura que las decisiones judiciales se basen en una interpretación uniforme y
consistente del ordenamiento jurídico // garantiza la coherencia del sistema
(seguridad jurídica), y, // favorece el respecto a los principios de confianza
legítima (…) e igualdad en la aplicación de la ley (…) establecidos en la
Constitución.
Por lo tanto, la ratio decidendi de las sentencias de la Corte
Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto,
tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por
lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma
constitucional.”
En efecto, el Juzgador
consideró que “al no existir solicitud alguna del tratamiento que necesita
el menor, el Comité Técnico Científico no ha negado o autorizado las terapias
mencionadas, [y que] en el caso [de] que el Comité Técnico
Científico, nieg[ue] el suministro del procedimiento médico entonces si
puede adelantar el trámite de tutela”¸ decisión que claramente contraría la
orientación jurisprudencial que sobre el tema esta Corporación ha efectuado[39],
la cual no puede ser entendida
como una opción más para los operadores jurídicos, sino un deber primordial, en
razón a que es a través de la observancia del precedente que se asegura de
manera definitiva la eficacia de los derechos constitucionales, en la medida en
que se tiene como punto de partida al resolver cada caso concreto, el mismo
entendimiento de la Constitución.[40]
En consecuencia, era deber
del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Soledad (Atlántico) argumentar de manera
suficiente el motivo por el cual se apartaba del precedente constitucional, que
en últimas busca garantizar los principios de unidad y coherencia del
ordenamiento jurídico, igualdad y seguridad jurídica, razón por la cual “las
reglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias de revisión de la Corte
Constitucional, en las que se precisa el contenido y alcance de los derechos
constitucionales, tienen fuerza vinculante para los demás operadores jurídicos,
pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas,
deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a
hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad.”[41]
Ahora bien, de
conformidad con las pruebas que reposan en el expediente de tutela se tiene
probado que (i) Marco Cerpa Cristancho padece autismo (folio 8 del cuaderno
principal del expediente T-2281600); (ii) Eliana Mileth Escorcia Beleño
presenta déficit cognitivo que deriva en discapacidad permanente superior al
70% (folio 8 del cuaderno principal del expediente T-2281601); (iii) el médico
tratante que no se encuentra adscrito a Coomeva E.P.S. recomendó para “un
mejor desarrollo de vida” la practica de terapias en hidroterapia,
animalterapia, musicoterapia y equinoterapia (folios 8 y 7 ibídem,
respectivamente); (iv) la entidad demandada negó el suministro del
procedimiento médico solicitado por considerar en primer término, que no se
encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, y de otra parte, por cuanto
fue ordenado por un médico que no está vinculado con ella, razón por la cual
indicó no existe negación expresa por parte del Comité Técnico Científico,
decisión administrativa que en su sentir condiciona el ejercicio de la acción
de tutela (folios 30 y 19 ibíd, respectivamente).
Como puede
verse, el argumento medular de defensa al que acudió la entidad demandada para
excusar la negativa de autorización de las terapias solicitadas por los
demandantes, radicó en que fueron ordenadas por un médico tratante no adscrito
a la E.P.S., lo que condujo a que los accionantes no hubieran acudido, en sus
palabras, “a la instancia natural” cual es el Comité Técnico Científico
para solicitar su aprobación, razón por la que al no haberse surtido el mentado
trámite no es posible acudir a la acción de tutela.
Sin embargo,
para la Sala lo anterior no es de recibo por varias razones. La primera, radica
en que la circunstancia de que un medicamento, procedimiento o tratamiento
ordenado a una persona por un médico tratante que no se encuentra adscrito a
determinada E.P.S. no es por sí misma una razón constitucionalmente suficiente
para negar el servicio de salud por cuanto puede convertirse en una barrera
para el acceso, resultando más garantista que en el momento en el que la
entidad tenga conocimiento de dicha situación que puede ser inclusive con
ocasión de la presentación de una acción de tutela, indique las razones de
naturaleza científica por las cuales no es conveniente o puede resultar lesivo
de la salud de la persona la práctica de lo ordenado por el galeno que no se
encuentra adscrito a la red de servicios de la E.P.S. Sobre el particular esta
Corporación ha considerado[42]:
“No obstante, el concepto de un médico que
trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no
se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y
no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En
tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter
técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.”[43]
Al respecto,
Coomeva tan sólo se limitó a señalar que “los médicos tratantes además de no
entregar los soportes suficientes para determinar la necesidad de estas
terapias [ni] existe especificación sobre un plan de manejo para las
terapias solicitadas por el Accionante (…) Además no se especifican el número
de terapias”, echándose de menos razones de naturaleza científica que
desvirtúen la necesidad de practicar las terapias ordenadas o que le permita
tener al juez de tutela elementos de juicio importantes para no acceder a la
protección constitucional solicitada, la cual en últimas está encaminada al
logro de una vida en condiciones dignas, pues como lo afirmó el galeno la
finalidad del procedimiento médico ordenado es garantizar “un mejor
desarrollo de vida” para los demandantes, no siendo posible pasar por alto
la protección constitucional reforzada dispuesta para la población con
discapacidad tal y como se indicó en las consideraciones de esta providencia.
De otra parte,
porque la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en indicar que
(i) por la naturaleza administrativa del Comité Técnico Científico su concepto
no es indispensable para que el medicamento requerido por un paciente sea
otorgado; (ii) no puede considerarse como una instancia más entre los usuarios
y las Entidades Promotoras de Salud, ni como una carga administrativa que debe
asumir la persona; (iii) conforme a la Resolución 2933 de 2006 (Art. 7°), el
trámite ante el Comité Técnico Científico es competencia del médico tratante
adscrito a la E.P.S. y no una gestión que le corresponda adelantar por cuenta
propia al paciente y (iv) no debe ser entendido como un presupuesto de
procedencia de la acción de tutela “por lo cual no es jurídicamente
admisible negar el amparo de derechos fundamentales con el argumento de no
haber acudido de manera previa al Comité en cuestión.”[44]
En consecuencia,
la Sala no acoge lo dicho por la entidad demandada y el Juzgador de única
instancia, en el sentido de que el trámite administrativo que debe surtirse por
intermedio del médico tratante de la E.P.S. ante el Comité Técnico Científico,
debe entenderse como un presupuesto de procedencia de la acción de tutela, en
tanto contraría lo establecido en el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991[45],
toda vez que el principio de subsidiariedad únicamente está referido a la
existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.
Ahora bien, como
tampoco la E.P.S. demandada indicó que existe otro procedimiento incluido en el
Plan Obligatorio de Salud que pueda reemplazar el ordenado por el médico
tratante teniendo la posibilidad de hacerlo en el escrito de contestación de la
acción tutelar, la Sala aplicará la presunción de veracidad prevista en el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, parámetro que igualmente se hace
extensivo respecto de la incapacidad económica alegada por los padres de Marco[46]
y Eliana Mileth[47], negación indefinida que
no fue objeto de controversia alguna y que permite adicionalmente a la Sala
exencionarlos de los copagos que se generen con ocasión de la práctica de las
terapias que requieren para tratar del déficit cognitivo que padecen.
Respecto de la
capacidad económica esta Corporación tiene establecida una copiosa
jurisprudencia en la que ha considerado que la carga de la prueba en este
evento se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, toda vez que dichas
entidades tienen acceso a la información socioeconómica de sus usuarios, lo que
les permite generar un debate importante sobre este asunto, de tal suerte que
la inacción tiene como consecuencia jurídica que se tenga como prueba
suficiente para presumir que el afectado no cuenta con los recursos económicos
para acceder a determinado servicio de salud.
Así las cosas,
la entidad demandada deberá suministrar las terapias en hidroterapia,
animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que requieren con necesidad Marco
Cerpa Cristancho y Eliana Mileth Escorcia Beleño, para lo cual será necesario
realizar previamente una valoración por parte de médicos adscritos a dicha
entidad con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y tipo de
procedimiento concreto que debe realizarse.
Las citadas
terapias deberán ser practicadas preferiblemente en el Centro de Capacitación
Especial -CENCAES- que se encuentra en el municipio de Soledad (Atlántico),
donde están ubicadas las residencias de los demandantes, con la salvedad de que
en el evento de no existir contrato con este organismo, podrán ser prestadas en
otro siempre y cuando no implique una carga desproporcionada o un obstáculo
para acceder al servicio de salud.[48]
Adicionalmente y
atendiendo que la entidad demandada indicó en el escrito de contestación de la
solicitud de tutela que “la remisión a terapias con fonoaudiología, así como
las terapias ocupacionales, están reglamentadas en el POS, por el sistema de
referencia y contrarreferencia”, la Sala únicamente indicará que las mismas
deberán suministrarse al menor Marco Cerpa Cristancho en la cantidad y con las
especificidades indicadas por el médico tratante.
Por último, la
Sala prevendrá a Coomeva E.P.S. para que repita hasta por la mitad del valor de
las terapias ordenadas en esta sentencia ante el Fondo de Solidaridad y Garantía
-FOSYGA-, en tanto se cumplen los presupuestos establecidos en la sentencia
C-463 de 2008[49], cuales son, (i) que se trate de cualquier tipo de enfermedad, pues para la Corte este
concepto debe entenderse “en un sentido amplio en cuanto comprometa el
bienestar físico, mental o emocional de la persona y afecte el derecho
fundamental a la salud así como otros derechos fundamentales, a una vida digna
o a la integridad física, independientemente de que sea o no catalogado como de
alto costo”; (ii) que el servicio médico o prestación de salud, prescrito
por el médico tratante y excluido del Plan Obligatorio de Salud, comprenda
cualquiera de los regímenes en salud “legalmente vigentes” y (iii) que la
E.P.S. no estudie oportunamente las solicitudes de servicios de salud,
ordenadas por el galeno tratante (medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
tratamientos, o cualquiera otro), que están por fuera del Plan Obligatorio de
Salud, ni que el médico tratante las tramite ante el respectivo Comité Técnico
Científico y la E.P.S. se vea obligada a suministrarlo con ocasión de una orden
judicial dictada por un juez de tutela.[50]
III. DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR las sentencias dictadas por el Juzgado
Cuarto (4°) Civil Municipal de Soledad (Atlántico), el veinticuatro (24) de
marzo y dos (2) de abril, ambas de dos mil nueve (2009) que decidieron negar la
tutela solicitada, para en su lugar, ACCEDER a la protección
constitucional solicitada por Marco Fidel Cerpa de Diego en representación
Marco Cerpa Cristancho, y Abelardo Escorcia Nieto, quien actúa como agente
oficioso de su hija Eliana Mileth Escorcia Beleño.
Segundo.- ORDENAR a Coomeva E.P.S. que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia practique a Marco Cerpa Cristancho y Eliana Mileth Escorcia Beleño
las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que
requieren con necesidad, para lo cual deberá realizarse previamente una
valoración por parte de médicos adscritos a dicha entidad con el fin de
determinar la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento concreto que debe
realizarse.
Tercero.- ADVERTIR a Coomeva E.P.S. que
las terapias ordenadas preferiblemente deberán realizarse en el Centro de
Capacitación Especial -CENCAES- que se encuentra en el municipio de Soledad
(Atlántico), donde están ubicadas las residencias de los demandantes, con la
salvedad de que en el evento de no existir contrato con este organismo, podrán
ser prestadas en otro siempre y cuando no implique una carga desproporcionada o
un obstáculo para acceder al servicio de salud.
Cuarto.-
PREVENIR a Coomeva E.P.S. para que repita hasta por
la mitad del valor de las terapias ordenadas en esta sentencia ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, en tanto se cumplen los presupuestos
establecidos en la sentencia C-463 de 2008.
Quinto.- Por Secretaría LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Folio 2 del cuaderno principal.
[2] Folio 3
ibíd.
[3]
Folio 3 ibíd.
[4]
Ibídem.
[5]
Folio 1 ibíd.
[6]
Folio 2 ibíd.
[7]
Folio 3 ibíd.
[8]
Folio 2 ibíd.
[9]
Folio 3 ibíd.
[10]
Ibídem.
[11]
Folio 33 ibíd.
[12]
Ibídem.
[13]
Folio 30 ibíd.
[14]
La sentencia T-760 de 2008 indicó las condiciones básicas que
debe cumplir a la luz de la Constitución toda política pública orientada a
garantizar la efectividad de un derecho constitucional. En primer término, la
política debe existir pues “[n]o se puede tratar de unas ideas o conjeturas
respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a
la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya
lugar.” De otra parte, la finalidad de la política pública debe tener como
prioridad garantizar el goce efectivo del derecho, es decir, “no puede
tratarse de una política pública tan sólo simbólica que no esté acompañada de
acciones reales y concretas” y finalmente que los procesos de decisión, elaboración,
implementación y evaluación de la política permitan la participación
democrática resultando inaceptable constitucionalmente que exista un plan “(i)
que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan o
(ii) que sí brinde espacios, pero que éstos sean inocuos y sólo prevean una
participación intrascendente.”
[15]
Ibídem.
[16]
T-859 de 2003. La Corte en buena parte de su jurisprudencia ha
invocado la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la observación general N° 14
del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el que fijó el sentido y alcance de los derechos y obligaciones derivados
del pacto.
[17]
T-016 de 2007.
[18]
T-760 de 2008.
[19]
T-016 de 2007. Este mismo criterio fue reiterado en la
sentencia T-760 de 2007.
[20]
T-760 de 2008.
[21]
Ibídem.
[22] En
la sentencia T-198 de 2006, esta Corporación sostuvo: “[e]l reconocimiento internacional de los derechos
de las personas con discapacidad se encuentra contenido en varios instrumentos
internacionales, entre los que podemos encontrar, la Declaración de los
derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de
los derechos de las personas con limitación, aprobada por la Resolución 3447 en
1975 de la ONU, la Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea
General de Naciones Unidas, sobre ‘Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad’, la  Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad, la Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159
de la OIT, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la
Declaración de las Naciones Unidas para las personas con limitación de 1983,
entre otras.” Un estudio exhaustivo de la normatividad internacional fue
realizado en las sentencias C-478 de 2003 y T-1258 de 2008, sentencia última en
la que la Corte estudió un caso relacionado con enanismo.
[23]
Suscrita en Guatemala el 7 de junio de 1999.
[24]
C-401 de 2003.
[25]
T-478 de 2008.
[26] Promulgada en el Diario Oficial N° 47.371 de 5 de
junio de 2009. Por la cual se
dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se
establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.
[27]
Gaceta del Congreso de la República N° 366 (año XVI), Págs. 16
y 17.
[28] El Decreto Reglamentario 806 de 1998
(Art. 3°), establece como planes de beneficios en salud (i) el plan de atención básica en salud (PAB), (ii) plan
obligatorio de salud del régimen contributivo (POS), (iii) plan obligatorio de
salud del régimen subsidiado (POSS), (iv) atención en accidentes de tránsito y
eventos catastróficos y (v) atención inicial de urgencias.
[29]
C-965 de 2003.
[30]
La fecha de nacimiento según lo indica el registro civil de nacimiento fue el 2
de agosto de 1992 (folio 7 del cuaderno principal del expediente T-2281600).
[31]
Según el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez,
el total de la deficiencia en razón del trastorno es del 40% (folio 11 del
cuaderno principal del expediente T-2281600).
[32]
Conforme lo prevé el artículo 306 del Código Civil, “[l]a
representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.”
[33]
Según lo indica el registro civil de nacimiento nació el 14 de
mayo de 1988.
[34]
Folio 8 del cuaderno principal del expediente T-2281601.
[35]
Recientemente en Auto A-237 de 2009, esta Corporación decidió
una solicitud de nulidad promovida por intermedio de agente oficioso.
[36]
Conforme lo establece el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
“[l]as sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán
efectos en el caso concreto”.
[37]
SU-640 de 1998.
[38]
T-292 de 2006.
[39] Al respecto, pueden mencionarse entre otras las sentencias
T-053 de 2004, T-1164 de
2005, T-1063 de 2005, T-071 de 2006, T-227
de 2006, T-306 de 2006,
T-464A de 2006, T-222 de 2007, T-411 de 2007, T-572 de
2007, T-939 de 2007, T-760 de 2008, T-252 de 2009 y T-402 de 2009.
[40]
T-983 de 2006.
[41] Ibídem. La misma decisión consideró que “el deber
de respeto a la Constitución no puede entenderse como hacer una invocación
meramente formal de la Carta Política en la decisión que se adopta, sino
aplicar el ordenamiento jurídico conforme al alcance que para cada caso
específico ha establecido su intérprete supremo, esto es, la Corte
Constitucional, en razón a que sólo de esa manera se garantiza igualdad en el
trato jurídico, cumpliendo así nuestra norma normarum su función de dar unidad
al sistema jurídico. De allí que tanto autoridades como particulares deban
asumir que no de otra forma se asegura a los residentes en Colombia la realización
del valor justicia dentro del marco jurídico que propugna el Preámbulo de
nuestra Carta Política.”
[42]
En sentencias T-835 de 2005 y T-151 de 2008, la Corte
ordenó el suministro de servicios de salud a pesar de que no fueron ordenados
por médicos adscritos a las E.P.S. correspondientes, por tratarse de menores de
edad que padecían pubertad precoz e infección urinaria frecuente,
respectivamente.
[43]
T-760 de 2008.
[44]
T-306 de 2006.
[45]
En lo pertinente, la disposición en cita establece: “Agotamiento opcional
de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la
reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de
tutela. (…)
[46]
La apoderada indicó en la solicitud de tutela: “Bajo la gravedad del
juramento que se entiende prestado con la presentación de esta tutela,
manifiesto que mi poderdante, es una persona de escasos recursos económicos,
que devenga un salario mínimo mensual vigente, circunstancia que no le permite
asumir el costo del tratamiento que su menor hijo discapacitado necesita para
acceder y obtener un nivel de vida digna.” (Folio 3 del cuaderno
principal).
[47]
Sostuvo en la demanda tutelar: “En conclusión por hallarme imposibilitado
económicamente para costear el valor o costo del tratamiento que requiere mi
hijo, de no recurrir a la acción de tutela y sea amparado mediante protección
constitucional sus derechos como tal estará condenado irremediablemente a vivir
con su discapacidad de manera permanente y progresiva.” (Folio 3 del
cuaderno principal).
[48]
Un caso similar fue decidido por esta Corporación en sentencia T-998 de 2007.
[49]
En esta oportunidad, la Corte condicionó la exequibilidad del
artículo 14 (parcial) de la Ley 1122 de 2007. La misma línea de argumentación
acogió recientemente el Consejo de Estado (sentencia del 18 de junio de 2009,
Exp. 2004-00340), al declarar la nulidad del artículo 2°, literal b) inciso
final de la Resolución N° 002949 de 2003. Consideró el máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo: “De tal manera que, conforme al alcance de la
sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el Comité
Técnico Científico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo
pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorización, como se alude
en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del
médico tratante; y si su decisión obliga al afiliado a acudir a la
acción de tutela, mal  puede premiarse a la EPS o EOC, reconociéndole el valor
pleno del medicamento, cuyo Comité Científico la hizo incurrir en omisión,
vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes. // El
texto de la referida sentencia de la Corte Constitucional es diáfano en
establecer el reconocimiento del 50% por partes iguales, cuando medie acción de
tutela. Luego, no cabe hacer la excepción de la norma en estudio para reconocer
un monto pleno frente a una misma situación, cual es, la de haber propiciado
que el usuario acuda a la acción de tutela.”
[50]
T-649 de 2008.