T-152-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-152/07
DERECHO A LA IGUALDAD-Alcance y contenido/DERECHO A LA
IGUALDAD-Trato discriminatorio
DERECHO A LA IGUALDAD-Criterio sospechoso
ORIENTACION SEXUAL-Criterio indicador de trato diferenciado
LIBERTAD DE CONTRATACION-Límites cuando constituye acto discriminatorio
En el momento de contratar, no debe haber diferencia alguna en razón
del sexo, raza, categoría social y que el trato diferente está reservado para
fenómenos que puedan presentarse, no obstante que se fundamente en motivos
razonables que justifiquen la diferencia. Cada caso particular debe analizarse,
aplicando la regla de justicia, según la cual, hay que tratar igual a lo igual
y desigual a lo desigual, pues se debe partir del supuesto de que todas las
personas, como sujetos de derechos, deben ser tratadas con la misma
consideración y reconocimiento, y que, todo tratamiento distinto, debe
justificarse bajo argumentos donde prime la razonabilidad y la
proporcionalidad.
DERECHO AL TRABAJO E IGUALDAD-Pintor en una construcción a quien no le
fue autorizado el ingreso a la obra en razón a su condición de transexual
No hay evidencia que permita establecer que a la parte accionante no
le fue permitido el ingreso a la obra en razón a su personalidad o su condición
sexual  y por ende no puede predicarse que dicha actuación se constituya en un
acto discriminatorio en su contra por parte de los accionados, toda vez que la
decisión para que aquélla no lograra incorporarse en dicha obra fue tomada
exclusivamente por el contratista bajo el argumento de la ausencia de vacantes.
Además, se acreditó que el ingreso a la obra para realizar una prueba de estuco
fue permitido por una persona que no tenía autorización para ello.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no existió
discriminación en razón a la condición sexual del actor
Referencia: expediente T-1432604
Accionante: Luis Carlos Rodríguez López.
Accionado: Inmobiliaria IRCA S.A. y los
señores José Manuel González Zamora y Néstor Iván Roncancio Bustos.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil
siete (2007).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson
Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos de tutela proferidos por los Juzgados Sesenta y Dos Penal Municipal y
Treinta y Siete Penal del Circuito, ambos de Bogotá, en el trámite de la acción
de tutela promovida por el ciudadano Luis Carlos Rodríguez López contra la
Inmobiliaria IRCA S.A. y los señores José Manuel González Zamora y Néstor Iván
Roncancio Bustos.
I.     ANTECEDENTES
1.    Demanda,
fundamentos y pretensiones.
El Doctor Germán Humberto Rincón Perfetti,
actuando como apoderado de la  parte accionante, instauró acción de tutela en
contra de la Inmobiliaria IRCA S.A. y de los señores José Manuel González
Zamora y Néstor Iván Roncancio Bustos, con el fin de que se le amparen sus
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, igualdad,
trabajo, buen nombre y dignidad humana.
1.1. Al respecto, se resaltan los siguientes hechos:
- La parte accionante nació hombre pero
obtuvo un proceso quirúrgico de cambio de sexo, motivo por el cual, es una
persona transexual.
- Según su apoderado judicial, la parte
demandante trabaja desde hace 32 años en el tema de la construcción, siendo su
especialidad los trabajos de pintura, estucos venecianos, estucos corrientes,
rústicos y lo relacionado con filos y dilataciones.
- Sostiene que la parte accionante desde el
año 2005, se presentó a la construcción denominada Torres de La Cabrera ubicada
en la Calle 85 N° 10-46 de Bogotá D.C. y de propiedad de Inmobiliaria IRCA
S.A., solicitando trabajo. Allí le fue informado que todavía no necesitaban
pintores ni estucadores que “estuviera pasando”.
- El jueves 16 de marzo de 2006, se presentó
en la obra, donde realizó por órdenes del señor Gerardo Melo una muestra de
estuco y quien le manifestó al terminarla: “quedó perfecto, así es que me
gusta el trabajo quedo 5/5”. Igualmente, le señaló que hablaría con el
contratista, señor Luis Tovar, para que opinara sobre la muestra realizada y
para determinar si le daban el trabajo.
- Al día siguiente, es decir, el viernes 17
de marzo, la parte actora volvió a la obra y le fue informado por parte del
señor Melo que sería contratada. Por ello, le fueron entregados unos
formularios para que fueran radicados en el Seguro Social.
- Una vez la parte demandante radicó los
formularios ante el Seguro Social, regresó a la obra y se los entregó al señor
Gerardo Melo quien le informó que se presentara el día lunes a trabajar. Ante
la aclaración de que dicho día era festivo, se le ordenó, entonces, que se
presentara el día martes.
- Como se había acordado, se presentó en la
construcción el día indicado y se encontró allí con el señor Armando Tovar
quien también había sido contratado como estucador. A él se le dio orden de
ingreso mientras que a la parte actora no, por instrucciones de los ingenieros
Juan Manuel González y Néstor Roncancio debido a su calidad de transexual.
- Ese mismo martes, 21 de marzo de 2006,
sostiene el apoderado judicial que la parte actora esperó afuera de la obra
para que le dieran alguna explicación acerca de la negativa recibida y tuvo
oportunidad de hablar con el ingeniero Néstor Roncancio quien le dijo: “Lo
que pasa es que no permitimos personas como usted por que (SIC) los obreros se
ponen a ver si usted trabaja o no y entonces no hacen nada”.
- Posteriormente, el sábado siguiente, esto
es, el 25 de marzo de 2006, el señor Luis Tovar, le manifestó a la parte
demandante: “Magaly por favor no me perjudique, me van a cancelar el
contrato porque la ven a usted todos los días” y ante su insistencia le
manifestó: “yo se que usted trabaja excelente pero por favor no venga por
acá, yo le prometo que la llevo para otra obra, pero por favor no insista”.
- Así pasaron varios días y la parte actora
seguía asistiendo a la obra solicitando trabajo, pues su situación es
apremiante, al tener que responder por tres de sus cinco hijos y por la mamá de
ellos. Fue así como un día, el ingeniero Néstor, le manifestó que un Comité
decidiría su ingreso a laborar o no en la obra.
- En la semana que inició el 17 de abril,
le fue manifestado que en comité se había decidido que definitivamente no le
darían el trabajo.
Con ocasión de la anterior determinación, la
parte accionante decidió acudir a la acción de tutela.
1.2. Expresa el apoderado judicial que la negativa de los
demandados es violatoria de los derechos fundamentales de la parte actora, por
las siguientes razones:
- En primer lugar, porque la exclusión a
que fue objeto la parte demandante para realizar las labores de pintura y
estucado en la obra denominada Torres de La Cabrera, obedeció exclusivamente a
su condición de género, lo cual, comporta la vulneración del derecho
fundamental al trabajo.
- En segundo término, porque en dicha
labor, sí fue aceptado el señor Armando Tovar, mientras que frente a la parte
demandante se decidió no continuar con el contrato únicamente por ser
transexual, lo que comporta un factor de discriminación y por ende una violación
del derecho fundamental a la igualdad.
- En tercer lugar, los demandados al
reprochar la transexualidad de la parte actora no solamente le dieron un trato
inhumano y degradante, sino que lo tacharon de persona diferente e indigna, lo
cual, contraviene la Constitución Política y comporta la violación del derecho
a la libertad de conciencia.
- En cuarto término, la conducta asumida
por los accionados vulnera el derecho fundamental a la honra de la parte
accionante, pues se deterioró su fama y la buena opinión que las personas
tienen de ella.
- Finalmente, destaca que la negación del
empleo conlleva para la parte demandante y su familia, la pérdida de la
afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, dejándolos  totalmente
desprotegidos en este aspecto.
- Así mismo, para el apoderado judicial, la
entidad demandada al cancelarle el contrato de trabajo a la parte accionante
vulneró el Convenio sobre discriminación en temas de empleo y ocupación. Frente
al particular en sus propias palabras señaló:
“Para nuestro caso en estudio es evidente
la vulneración, ya que dos personas fueron contratadas para labores iguales, es
decir, el señor Armando Tovar y la accionante, sin embargo a una de las
personas se le permitió el acceso a la obra y por ende a sus ingresos
económicos y de seguridad social, pero a la accionante se le excluyó y
discriminó únicamente por su transexualidad, sin razón objetiva, ya que como se
reportó en esta tutela, ella presentó una prueba de su trabajo y fue calificada
de excelente, es decir 5/5”.
1.3. Como pretensiones principales de la demanda, se
solicita que se ordene a la Inmobiliaria IRCA S.A. y a los ingenieros José
Manuel González Zamora y Néstor Iván Roncancio al pago del daño emergente
causado a la parte accionante y que los accionados se abstengan de atentar
contra la honra y el buen nombre de la petente.
Como pretensiones subsidiarias, se solicita
que se reintegre a la parte demandante en el mismo cargo, rango y condiciones
laborales en que fue contratada y que se le paguen los salarios, prestaciones y
demás bonificaciones  laborales.
2.     Oposición de la demanda.
En respuesta a la solicitud de la autoridad
judicial, la Inmobiliaria IRCA S.A.,  mediante apoderado especial se opuso a
las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
- La sociedad accionada jamás ha vulnerado
los derechos fundamentales de la parte actora. Advierte que ni los
representantes, directivas y trabajadores de la empresa la conocen.
- La inmobiliaria IRCA S.A. no ha causado
perjuicio alguno a la parte demandante, pues ninguna de las conductas de índole
comercial, técnico y profesional que realiza la sociedad ha conculcado los
derechos fundamentales alegados. Destaca que a través de la acción de tutela se
pretende es “obtener un lucro injustificado, mediante el abuso del derecho e
intentando confundir a la justicia”.
- La parte demandante nunca ha celebrado
contrato alguno con Inmobiliaria IRCA S.A. ni con algunos de sus contratistas,
por ello no puede predicarse que haya tenido “cargo, rango y condiciones
laborales”.
- Al no existir contrato alguno con la
Inmobiliaria ni con alguno de sus contratistas, no existe ni el modo, ni el
título, ni la causa para ser acreedor de “salarios, prestaciones y demás
bonificaciones”. Tampoco puede predicarse que se le adeudan acreencias
laborales, se haya despedido o haya sido objeto de un trato discriminatorio.
- La parte actora jamás ha aplicado u
optado para puesto o cargo alguno con la inmobiliaria, pues la sociedad no
contrata trabajadores subordinados para sus obras.
- La sociedad por intermedio de ninguna
persona, le dio a la parte accionante la indicación de que realizara una
muestra de estuco, “ni que le hubiesen dicho que su ‘trabajo’ era
‘perfecto’…” ni que hubiera obtenido una calificación de “5/5”.
Destaca que la acción debió impetrarse contra la persona que supuestamente le
ordenó dicha prueba no contra la inmobiliaria.
- La inmobiliaria desconoce quien envió
presuntamente a la parte demandante a “hablar” con el señor Luis Tovar,
pues ni los representantes, directivas, y trabajadores de la empresa la
conocen.
- Según la manifestación del señor Luis
Tovar, contratista encargado de las labores de pintura en la construcción
Torres de La Cabrera, no conoció ninguna muestra  de estuco realizada por la
parte actora, ni había decidido contratarla. “Es más el contratista
mencionado ha estado delicado de salud y no ha asistido regularmente a la obra.
Para la época en que presuntamente sucedieron los hechos, Tovar estaba
incapacitado. El contratista ha manifestado que no contrató al actor por que
(SIC) no tenía vacantes”.
- La sociedad demandada no le ha entregado
ningún documento a la parte accionante. Tampoco lo hizo el señor Luis Tovar, de
acuerdo con su propia manifestación, la firma que aparece en el documento de la
A.R.P. I.S.S., no es la suya.
Según el documento que fue allegado al
proceso, éste tiene fecha de elaboración del 21 de marzo de 2006 y no tiene
sello de radicación o recibido por parte del Seguro Social.
- A la compañía no le consta que la parte
accionante y el señor Armando Tovar se hubieren presentado el martes 21 de
febrero de 2006 en la obra denominada Torres de La Cabrera, “no puede ser
cierta esa afirmación, porque nadie puede ingresar a laborar sin que en el
sistema de seguridad social y en especial en el sistema de riesgos
profesionales esté en plena cobertura, que como es sabido, comienza al día
siguiente al cual se haya recibido por la A.R.P. respectiva, la afiliación”.
- No conoce la empresa demandada que se
hubiesen presentado dos personas a la obra, presuntamente recién contratadas,
ni que a una de ellas le hubieren permitido el ingreso y a la otra no. “La
obra cuenta con personal de vigilancia y seguridad privada, contratado con una
empresa especializada en tales servicios y ninguno de los guardas de seguridad
responde al nombre de ‘GERARDO’ ni los presentantes, ni las directivas, ni los
trabajadores de la empresa conocen al accionante. Según la información
suministrada por el contratista LUIS TOVAR, no contrató al actor porque no hubo
vacantes y el señor ARMANDO TOVAR, había llegado primero y sus documentos
estaban al día, que cuando se presentó el señor RODRIGUEZ LOPEZ, no había
vacantes…”.
- A la compañía no le consta que la parte
actora haya sostenido conversaciones  con personas de la obra. Si se refieren a
las charlas que el actor sostuvo con el ingeniero Nestor Roncancio, según sus
propias manifestaciones lo que narró el actor no es cierto, por cuanto dicho
diálogo no aconteció en esos términos. Se destaca que el mencionado ingeniero
no tiene facultades para contratar el personal de los contratistas.
- En los comités de obra que se celebran
semanalmente, jamás se trató el tema que ahora se expone a través de la tutela,
porque nunca se tuvo conocimiento del mismo. Así, expresamente manifestó que:
“En ninguna reunión se decidió contratar o
no a persona alguna y mucho menos al actor. La contratación del personal es de
la órbita exclusiva de los contratistas, aunque sí con algunas especificaciones
de calificación, cualificación, e idoneidad de los obreros, pero nunca está
entre ellas, alguna relacionada con el sexo, las ideas, la raza u otras
prácticas discriminatorias que tanto mal le han hecho a la humanidad”.
- A la sociedad no le consta de las
conversaciones que la parte demandante haya sostenido con el contratista, pero
según él, la charla no es cierta como está narrada. El señor Luis Tovar,
informó que a la parte actora no se le pudo hablar de “excelencia” del trabajo,
porque no lo conocía ni le había solicitado ninguna muestra o prueba. Lo que sí
le informó el contratista a la misma, según sus propias manifestaciones es que
no había vacantes y por ello no había posibilidad de contratar más personal.
- Si la parte accionante fue realmente a la
obra todos los días, lo hizo por su propia voluntad, porque la sociedad
demandada no había celebrado con ella contrato alguno.
- Según el apoderado judicial de la
inmobiliaria IRCA S.A. en este caso, debe concluirse:
A) Falta de legitimación en la causa por
pasiva.
Señala que Inmobiliaria IRCA S.A. es una
firma promotora de proyectos de construcción y no una empresa constructora. No
tiene empleados en el sitio del proyecto, ni realiza labores de contratación de
personal y contratistas.
Destaca que la compañía, contrató a la
sociedad Espacios e Ideas S.A. para que realizara la administración delegada
del proyecto Torres de La Cabrera, por lo tanto delegó en esta firma la
contratación de la totalidad del personal administrativo, de contratistas y de
proveedores del proyecto.
La empresa Espacios e Ideas S.A.,
administradora delegada del proyecto Torres de La Cabrera no ha solicitado
muestra o prueba alguna a la parte demandante, en este ni en ningún otro
proyecto. La contratación de las actividades de obra se realiza a través de
contratistas que han trabajado en otros proyectos con la empresa o con algunos
de sus profesionales, o mediante el estudio de su hoja de vida con referencias
que permitan verificar su calidad y cumplimiento.
Advierte que la persona encargada de la contratación
para el proyecto mencionado, es el ingeniero Carlos Toro, Gerente de la Obra, y
el manejo de los contratistas en la obra es supervisado por el Director de
Acabados, arquitecto Germán Rivera (encargado de la actividad de pintura), o
del Director de la Obra de Estructura, ingeniero José Manuel González y ninguna
de estas personas conoce a la parte demandante, luego no pudieron haber
autorizado su ingreso a la misma.
Para las labores de pintura en la obra se
cuenta con más de cinco contratistas con sus respectivos empleados o
subcontratistas, entre los que efectivamente se encuentra el señor Luis Emilio
Tovar, mencionado en el escrito de tutela.
Todos los contratistas y los empleados de
éstos que trabajan en el proyecto, están debidamente carnetizados. El carné se
les expide a las personas que son presentadas por el contratista en la obra,
con las afiliaciones al sistema de seguridad social integral. “Después de
verificar lo propio, se afirma categóricamente, que el señor RODRIGUEZ LOPEZ no
fue presentado en la obra, ni en ninguna de las sociedades involucradas en
ella, por el señor LUIS EMILIO TOVAR como uno de sus empleados, ni fue remitido
mediante comunicación escrita o verbal, por lo cual nunca se le expidió el
carné y por lo tanto, nunca se le autorizó o negó el ingreso”.
Espacios e Ideas S.A. tiene contratada para
la obra una empresa de vigilancia y seguridad privada para controlar el ingreso
y salida de personal, con quien se puede verificar que no es permitido el
ingreso de la obra de personal que no cuente con carné. Igualmente el proyecto
cuenta con una persona que verifica el cumplimiento de las obligaciones con el
sistema de seguridad social para mantener vigente dicho documento. “Si es
cierto que el demandante ingresó y presentó demostraciones de su presunto
trabajo, ese ingreso, fue irregular y presuntamente violatorio de la ley. Nunca
hubo autorización para ello de la sociedad demandada, de la sociedad
administradora, de los contratistas o de los profesionales de la obra”.
Advierte que el señor “GERARDO” mencionado
en el escrito de tutela no tiene ningún vinculo contractual con el proyecto
Torres de La Cabrera, ni es reconocido como un interlocutor válido en el
proceso de contratación por parte de Espacios e Ideas S.A.
B) Inexistencia del contrato de trabajo.
Precisa que la parte actora nunca ha
celebrado contrato alguno con la sociedad demandada, con la sociedad
administradora o con los contratistas. “Si el señor contratista LUIS TOVAR
no contrató al demandante ello obedeció a factores objetivos que
imposibilitaron la contratación, como lo es la falta de vacantes. El señor
TOVAR no es el único contratista de pintura y su capacidad y requerimientos ya
están colmados”.
C) Inmobiliaria IRCA S.A. siempre ha
actuado de buena fe y sin vulnerar derecho fundamental alguno.
Destaca que la sociedad, siempre ha actuado
en atención a los principios de la buena fe. “Ni ella, ni la administradora,
ni los contratistas, ni los profesionales involucrados en la obra, han
contratado o rechazado los servicios del señor actor. Si el señor LUIS TOVAR no
lo contrató, fue por que él no tenía vacantes para un nuevo pintor, no influyó
para nada la presunta condición física y sexual del demandante, la cual por
cierto no le consta a nadie mas que al propio actor. El creer que la falta de
contratación está basada en las condiciones sexuales  y físicas del actor, no
está sino en su propia imaginación y en sus personales consideraciones. No es
la accionada la que ha discriminado al demandante, es él mismo quien quiere
ahora sacar provecho de sus eventuales condiciones que por cierto se respetan y
aceptan por el simple hecho de ser persona…”.
3.
Pruebas que obran en el expediente.
3.1. Dentro
del material probatorio que obra en el expediente resulta pertinente destacar
las declaraciones que en su oportunidad fueron rendidas ante el juzgado de
primera instancia, por las siguientes personas:
3.1.1. Declaración del señor Armando Tovar.
- Indica que trabajó en la obra ubicada en la calle 85
N° 10-46 durante tres meses en el año 2006.
- Señala que conoció a la parte accionante,
en una construcción hace muchos años y vestía en ese entonces como hombre.
- Destaca que la parte actora, sí se
presentó como aspirante para trabajar en la citada obra, y allí le mandaron
hacer una prueba de estuco. Después el señor Gerardo le dijo que pasara unos
papeles pero cuando fue a laborar no la dejaron ingresar a la construcción.
- Precisa que el señor Gerardo le manifestó
a él que no lo habían dejado ingresar allí porque era gay pero no sabe qué
directivo dio dicha orden.
- Afirma que muchas personas tienen
conocimiento de la discriminación a que fue objeto la parte actora pero no
colaboran porque les da miedo perder el empleo.
3.1.2. Declaración del señor Luis Emilio
Tovar Caicedo.
- Señala que es contratista de pintura y
acabados de obra, que actualmente trabaja para la empresa llamada Espacios e
Ideas S.A. y su jefe inmediato es el señor Juan Manuel González que se
desempeña como ingeniero de obra.
- Precisa que conoce a Magaly porque fue a
pedir trabajo y él le manifestó  que le podía ofrecer trabajo pero en otra obra
porque allí no había vacantes y no por su condición de transexual. Después él
se enfermó, motivo por el cual debió ausentarse. Cuando regresó nuevamente a
laborar esta persona seguía solicitando trabajo.
- Destaca que Gerardo es un trabajador
suyo, quien se encarga cuando él debe ausentarse de la obra y fue quien
le realizó una prueba a la señora Magaly, la cual, él no conoció.
- En relación con la selección del
personal, el señor Luis Emilio Tovar, señala que él trabaja desde hace años con
la empresa Espacios e Ideas S.A., quien cada vez que tiene una obra lo llama y
le da contratos. Advierte que él consigue la gente para desarrollar el contrato
pero no hay relación entre ellos y la empresa mencionada. Dice que es libre
para recibir el personal y que los ingenieros no tienen ninguna ingerencia.
- Aclara que el señor Gerardo Melo, no le
hizo ningún comentario relacionado con la transexualidad de la parte
demandante.
3.1.3. Declaración del señor Gerardo Melo.
- Afirma que trabajó en la obra Torres de La Cabrera
para las labores de pintura y fue contrato por el señor Luis Emilio Tovar quien
es el contratista.
- Señala que sí está autorizado para
contratar personal pero quien da finalmente el visto bueno es el
señor Luis Emilio Tovar.
- Dice que la parte actora fue a mediados
del mes de marzo del 2006 a solicitar trabajo en la obra y él le permitió el
ingreso a la misma, sin autorización de los ingenieros para que realizara una
muestra de estuco. Advierte que le manifestó que debía esperar el visto bueno
del señor Tovar.
- Sostiene que al día siguiente como el
señor Tovar por motivos de salud no había ido a la obra, lo llamó para
preguntarle si podían recibir a la parte demandante para laborar en Torres de
La Cabrera pero no obtuvo ninguna clase de respuesta.
- Comenta que la parte accionante seguía
todos los días solicitando trabajo en la obra y él le manifestó que debía
esperar a que el señor Tovar diera el visto bueno. Cuando el contratista
regresó nuevamente a la obra, le señaló que no se podía recibir a nadie porque
no había cupo allí.
- Afirma que diligenció los formularios de
afiliación al Seguro Social y los firmó porque el señor Tovar le había dado la
orden de hacerlo cuando él se encontrara enfermo. Esto con el fin de que la parte
actora fuera haciendo el papeleo para poder ingresar a la obra, pero todo ello
sin autorización del contratista.
- Aclara que la parte demandante no fue
recibida en la obra porque no había cupo y no por ser transexual y que nunca
comentó con los ingenieros Néstor y José Manuel sobre el asunto.
3.1.4. Declaración del señor José Manuel González Zamora.
- Señala que actualmente trabaja en la
empresa Espacios e Ideas S.A., la cual está desarrollando el proyecto Torres de
La Cabrera que inició en enero de 2005.
- Afirma que en dicho proyecto cumple con
las funciones de supervisión técnica en lo relacionado con la parte estructural
y la parte de urbanismo.
- En relación con las actividades que se
ejecutan en la obra, señala que son contratadas por la gerencia de la empresa
Espacio e Ideas y los contratos son adjudicados a contratistas, los cuales a su
vez son autónomos de contratar al personal.
- Advierte que no tiene ninguna ingerencia
sobre los contratistas ni sobre sus trabajadores.
- Sostiene que no tiene conocimiento que la
parte actora se haya presentado a la obra a solicitar trabajo, ni que se le
hubiere realizado alguna prueba y que hubiera diligenciado algún documento.
- Aclara que los contratistas para poder
contratar personal deben cumplir con las afiliaciones al régimen de seguridad
social. Dice que una vez se encuentran radicados los documentos ante la
respectiva entidad, éstos deben ser entregados a la persona encargada en la
obra de revisarlos y de expedir el carné dentro de las 24 horas siguientes a la
radicación. Sin este carné, advierte, no es posible que el trabajador ingrese a
la obra.
- Precisa que no conoce a la parte
demandante y en esa medida no ha hecho ningún comentario en relación con ella.
- Destaca que respeta todas las formas de
pensar, religiones, política, sexo, no cuestiona a nadie porque todas las
personas tienen su dignidad.
3.1.5. Declaración del señor Néstor Iván
Roncancio Bustos.
- Señala que actualmente trabaja para la
empresa Espacios e Ideas S.A., la cual está desarrollando el proyecto Torres de
La Cabrera.
- Afirma que en dicho proyecto está
encargado de lo que son concretos, excavaciones y mampostería y que su jefe
inmediato es el Ingeniero José Manuel González.
- Afirma que conoce a la parte demandante,
porque un día lo abordó a la salida de la obra para preguntarle por qué no la
contrataban allí, frente a lo cual, él le manifestó que no tenía autonomía para
contratar a nadie porque la actividad contractual era desarrollada directamente
por los contratistas.
- Sostiene que no tiene conocimiento de la
prueba que supuestamente se le realizó a la parte actora.
- Dice que nunca le dijo al señor Gerardo
Melo que la parte accionante no podía ingresar a laborar en la obra por su
condición de transexual.
- Destaca que respeta todas las formas de
pensar, religiones, política, sexo, no cuestiona a nadie porque todas las
personas tienen su dignidad.
3.1.6. Declaración que rinde el señor
Carlos Alberto Toro.
- Afirma que actualmente trabaja para la
empresa Espacios e Ideas S.A., administradora delegada del proyecto Torres de
La Cabrera.
- Dice que en dicho proyecto se desempeña
como Director Administrativo, razón por la cual, tiene a su cargo la
contratación del personal de administración y de contratistas del proyecto.
- Señala que no tiene intervención directa
en la selección o contratación del personal a cargo de los contratistas.
- Explica que existen cinco contratistas de
pintura, trabajando actualmente, todos ellos con experiencia en otros proyectos
ejecutados con la empresa. Advierte que, cada uno de estos contratistas, es
autónomo en la selección de su personal y debe responder por la calidad del
cumplimiento.
- Destaca que la ingerencia de la empresa
consiste en verificar que el personal que va a laborar en el proyecto cuente
con las afiliaciones al sistema de seguridad social de acuerdo con las normas
legales.
- Aclara que antes del ingreso de cualquier
persona a laborar en el proyecto, el contratista personalmente o mediante comunicación
escrita remite a la empresa las copias de las afiliaciones al sistema de
seguridad social y una vez se cumple con este requisito, un funcionario del
proyecto, expide un carné que autoriza a la persona ingresar a la obra. Este
ingreso es permitido 24 horas después de la radicación de las afiliaciones ante
la respectiva entidad.
- Señala que no conoció ningún documento de
afiliación al sistema de seguridad social relacionado con la parte demandante.
- Respecto del señor Gerardo Melo, afirma
que no lo conoce y tampoco es un interlocutor válido con la empresa. Advierte
que si trabaja en el proyecto es probablemente como subcontratista de pintura,
contratado directamente por el Señor Luis Tovar.
- Informa que nunca ha realizado un
comentario discriminatorio en cuanto a raza, sexo, política o religión y que la
empresa sólo se guía por las condiciones profesionales y honorabilidad de las
personas.
- Precisa que es incoherente la afirmación
hecha por la parte actora en el sentido de que fue a solicitar trabajo en la
obra desde el año 2005, porque en dicha época no había ningún contratista de
pintura laborando allí.
- Concluye que ninguno de los empleados con
poder decisorio en la obra conocen a la parte accionante y que las personas que
se mencionan en la demanda de tutela, tales como los señores Gerardo Melo y
Armando Tovar no tienen relación alguna con la Inmobiliaria IRCA S.A., la
empresa Espacio e Ideas o el personal administrativo que realiza las labores de
contratación dentro del proyecto Torres de La Cabrera.
3.1.7. Declaración que rinde el señor
Ricardo Ulloa.
- Señala que se desempeña como Gerente de
la Inmobiliaria IRCA S.A.
- Manifiesta que la inmobiliaria tiene en
la calle 85 N° 10-46 un proyecto de construcción que consiste en un edificio de
vivienda, el cual comenzó en el año 2005 y según la licencia de construcción se
estipula su terminación en septiembre de 2006.
- Señala que la inmobiliaria IRCA S.A. es
la gestora del proyecto y como tal se encarga de conseguir los socios, el lote
y contrata a profesionales para la construcción y el diseño.
- Precisa que para el proyecto Torres de La
Cabrera se contrató a la compañía Espacios e Ideas S.A. como administrador
delegado de la obra y quien tiene absoluta discreción para contratar.
- Afirma que no conoce a la parte actora y
que le consta que no laboró nunca para la inmobiliaria porque cuando tuvo
conocimiento de la presente acción indagó frente al particular. Además en el
comité de obra que se le celebra semanalmente le informaron que dicha persona
jamás había laborado en la construcción Torres de La Cabrera.
- Dice que sí conoce al señor Luis Tovar
porque con ocasión de la presente solicitud de amparo tutelar, le indagó a éste
sobre los hechos que dieron lugar a su interposición y él le manifestó que la
parte demandante se había presentado a solicitar trabajo en la obra pero no
había sido recibida porque no había cupo y que los formularios de afiliación al
Seguro Social no tenían su firma.
3.2. Dentro de las pruebas documentales que
obran en el expediente se encuentran:
- Copia de una Solicitud de vinculación de
la parte actora al Sistema de Riesgos Profesionales (Folio 13).
- Copia de la cédula de ciudadanía de la
parte demandante (Folio 14).
- Copia de una queja elevada por la parte
accionante  ante la Alcaldía Local de Chapinero de abril 17 de 2006. (Folios 15
y 16).
- Certificado de existencia y
representación legal de la Inmobiliaria IRCA S.A. (folios 32 a 34)
- Copia del contrato de administración
delegada para la construcción del edificio Torres de La Cabrera (folios 35 a
39).
- Copia del contrato civil de obra para
estuco y pintura de apartamentos de  torre 1. (Folios 40 a 46).
- Oficio firmado por el señor Sergio
Becerra por medio del cual le informa al juzgado de primera instancia, el
listado de la relación de personal presentado por el contratista Luis Emilio
Tovar y frente a quienes se les expidió el respectivo carné de autorización del
ingreso a la obra. (folio 79).
- Certificación expedida por el
Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Seguro Social, por medio de
la cual se señala que: “QUE EL SEÑOR LUIS CARLOS RODRIGUEZ IDENTIFICADO CON EL
Número de C.C. 19.259.160 FIGURA CON VINCULACION AL INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES COMO AFILIADO COTIZANTE AL SISTEMA RIESGOS PROFESIONALES 2006-03-21”.
(Folio 81).
- Reporte de afiliación del señor Luis
Carlos López al Seguro Social. (folio 100).
II.   DECISIONES JUDICIALES
1.     Primera instancia.
El Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, mediante
Sentencia proferida el 4 de julio de 2006, negó la tutela interpuesta bajo los
siguientes argumentos:
- Si bien existió un vínculo laboral que no alcanzó la parte actora
a ejercer, ante la negativa del personal de la obra de permitir su ingreso,
bajo el argumento de que no había en ese momento un sitio donde ubicarla, la
disolución en forma unilateral del mismo, no generó un perjuicio irremediable
para dicha parte que amerite una protección inmediata, pues tal y como se
señaló en la declaración rendida ante el juzgado antes de desarrollarse este
episodio objeto de controversia se hallaba desempleada desde hacía ocho meses
atrás y que para poder subsistir se colaboran mutuamente con la madre de sus
hijos. Luego, “es claro que con la negativa del trabajo, no se desmejoró su
situación económica, relación familiar o forma de subsistir y convivir en
sociedad, destacándose adicionalmente, que la prueba o muestra de estuco que
efectuó en la obra Torres de La Cabrera, le fue cancelada por Gerardo Melo”.
- En esta medida, la parte demandante deberá acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral para reclamar ante la persona que se determine
fue su empleador, los perjuicios que considera se le ocasionaron.
- Dentro de la actuación no se determinó finalmente que su condición
de transexual fue la que generó su no admisión, pues aunque la parte actora fue
enfática en señalar que Gerardo Melo le trasmitió la decisión de su patrón y de
alguno de los directivos de no aceptarla en la obra por este motivo, dicha afirmación
no solamente fue desvirtuada por cada una de las personas señaladas en la
demanda, sino que además se mostraron ajenas a comentarios discriminatorios y
manifestaron su profundo respeto frente a la formación y orientación sexual de
las personas.
- Además quedó lo suficientemente claro que el señor Luis Tovar, en
una de las tantas oportunidades que la parte demandante fue a solicitar trabajo
a la obra Torres de La Cabrera, le manifestó la intención de contratarla no en
esta obra sino en otra, ante la ausencia de vacantes. Ello es indicativo que no
fue objeto de discriminación en razón a su condición de transexual sino que la
negativa obedeció como quedó dicho a la falta de vacantes.
- No se evidencia la vulneración del derecho a la igualdad, alegado
por la parte actora, pues la persona a la que sí se le permitió el ingreso a la
obra, había sido contratada con anterioridad.
- En ningún momento, se demostró que hubiere sido la condición
sexual de la parte accionante, el factor determinante para negar el ingreso a
la obra. Dicha situación se originó porque el señor Gerardo Melo, sin
autorización de su empleador permitió que aquélla ingresara a la obra y
realizara una prueba de estuco, que le canceló y calificó de excelente.
Lo anterior es manifiestamente distinto, a que el señor  Melo a
sabiendas de que no existe cupo en ese momento para contratar otro empleado en
el área de pintura, pues ya se encontraba laborando el señor Armando Tovar en
ello y ante la persistencia de la parte actora solicitando trabajo, haya
ejecutado más atribuciones de las designadas generando como consecuencia la
expectativa de comenzar a laborar.
- En relación con la presunta vulneración del derecho a la seguridad
social, se tiene que ello debe ser resuelto ante la jurisdicción laboral, por
ser uno de los aspectos fundamentales que se concretan cuando existe un
contrato laboral. “Es evidente que al respecto no existe un perjuicio
irremediable, ya que no se puso en riesgo [ningún] derecho fundamental, máxime
que su condición era de desempleado y mutuamente comparten los ingresos que
obtienen con su compañera o madre de sus hijos para subsistir, situación que
viene realizando desde hace mucho años”.
- No se evidencia la vulneración del derecho a la honra porque del
asunto analizado no se refleja que la condición de transexual de la parte
demandante hubiere sido objeto de burla o desprestigio por parte del personal
de la obra. Lo que sí se evidencia es que los hechos objeto de controversia se
generaron dentro del área de construcción de las Torres de La Cabrera y que de
ellos sólo tuvo conocimiento el señor Gerardo Melo y algunos directivos, sin
que se hubiera visto involucrada más gente ni hubiera existido la intención de
desprestigio o de manipulación para desdibujar la imagen que tiene la parte
accionante ante la opinión pública.
- Se desconoce cuál es el objetivo primordial de la solicitud de
amparo, pues la parte actora acudió sólo un mes después de acontecidos los
hechos que son objeto de controversia a la Alcadía Local de Chapinero para
elevar una queja, esto es, el 17 de abril de 2006, y posteriormente, casi
después de otro mes, es decir, el 10 de mayo, interpuesto la acción de
tutela.
- No obstante lo anterior,  en aras de culturizar, y exigir
tolerancia entre los semejantes y respeto y no porque se considere que las
aseveraciones realizadas por la parte demandante en torno a la discriminación a
que fue objeto sean ciertas, se procederá a efectuar “un llamado enérgico al
personal de la obra Torres de La Cabrera a guardar cordura cuando se encuentren
frente a personas que según su libre desarrollo a la personalidad han optado
por una identidad sexual no común a las propias, situación que obviamente va
unido al derecho que tiene toda persona a la dignidad humana de ser tratado con
respeto”.
2.    Impugnación.
El apoderado judicial de la parte actora, impugnó la decisión
proferida por el a quo, sin sustentar ninguna razón.
3.    Segunda instancia.
El Juzgado Treinta y Siete Penal del
Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de julio de 2006,
confirmó la decisión proferida por el a quo, por las mismas razones
expuestas en la primera instancia.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1.     Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241, numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991,
la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, es competente para
revisar los fallos de tutela de la referencia.
2.      Problema jurídico.
Esta Sala debe determinar si, en el
presente asunto, la negativa de dejar ingresar a la parte accionante en calidad
de trabajador de la obra Torres de La Cabrera, constituye una conducta que
vulnere o amenace por parte de los accionantes los derechos fundamentales a la
igualdad y al trabajo invocados como vulnerados.
3.    El derecho a la igualdad.
El derecho fundamental a la igualdad está
consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, el cual establece:
"Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos  que contra ellas se cometan.”
La Corte en abundante jurisprudencia ha señalado en relación con el
derecho a la igualdad que éste se constituye en el fundamento insustituible del
ordenamiento jurídico que emana de la dignidad humana, pues se deriva del hecho
de reconocer que todas las personas, en cuanto lo son, tienen derecho a exigir
de las autoridades públicas un mismo trato y por lo tanto merecen la misma
consideración con independencia de la diversidad que surja entre ellas, por
ejemplo, por motivos como la raza, el sexo, el color, el origen o las
creencias.[1]
Con todo, esta Corporación ha considerado que la “igualdad exige
el mismo trato para los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una
misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan
características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales
actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u
otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionales de aquéllas,
el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la
justicia concreta”.[2]
Precisamente la Corte en Sentencia T-301 de 2004[3],
afirmó que el Constituyente al consagrar el derecho a la igualdad no proscribió
de manera definitiva y en abstracto todo trato diferenciado. Por el contrario,
estableció, una presunción a favor de las condiciones igualitarias, permitiendo
la posibilidad de justificar adecuada y suficientemente la necesidad de
incorporar una diferenciación, dadas ciertas condiciones concretas.
Ahora bien, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este
derecho y los avances doctrinarios en este campo, según la sentencia
mencionada, existen algunos criterios para determinar en qué casos las
distinciones fundadas en ciertos parámetros resultan contrarias a los valores
constitucionales. Así, son discriminatorios los términos de comparación cuyo
fundamento sea el sexo, la raza, el origen social, familiar o nacional, la
lengua, la religión y la opinión política o filosófica o, en términos
generales, cualquier motivo discriminante que produzca perjuicios o
estereotipos sociales cuyo propósito sea la exclusión de un grupo de individuos
de algunos beneficios. En suma, para determinar si un trato diferenciado
constituye o no un acto discriminatorio debe comprobarse, en primer lugar, si
tiene o no como sustento al menos uno de los criterios proscritos por la
jurisprudencia y la doctrina constitucional, y en segundo término, si dicho
trato resulta constitucionalmente válido.
En relación con el tema de las categorías sospechosas
respecto de las cuales es posible presumir una segregación, la Corte en
Sentencia C-371 de 2000[4],
señaló:
“El principio de no discriminación, por
su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos
criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para
otorgar tratamientos distintos. || Estos motivos o criterios que en la
Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas
categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente
asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de
desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales,
indígenas, entre otros. || Los criterios sospechosos son, en últimas,
categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de
las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su
identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración
cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se,
criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o
reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.”(
Sentencia C-481 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero). || El
constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o
factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido
en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad”[5]
(subrayado fuera de texto).
Conforme a los anteriores parámetros conceptuales, la
Corte ha definido a la discriminación como:
“un acto arbitrario dirigido a
perjudicar a una persona o grupo de personas con base principalmente en
estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del
individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por
razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la
lengua, la religión o la opinión política o filosófica (...) El acto
discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o
inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de
personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o
personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos
fundamentales. || Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e
injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en
las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta
confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la
comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad
humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni
moralmente, a la persona”[6].
De lo anteriormente expuesto se puede concluir que al
efectuarse un trato desigual con fundamento en alguna de las pautas citadas, se
vulnera de manera manifiesta y arbitraria el Texto Fundamental, siendo deber
del juez de tutela efectuar un análisis juicioso con el propósito de establecer
sus causas y, como consecuencia, definir, las medidas para enmendar la
irregularidad. En relación con este tema, este Tribunal ha reconocido al
mecanismo de amparo constitucional como el medio judicial más apto para
remediar los actos de discriminación[7]. En la Sentencia T-098 de
1994[8]
en relación con la eficacia de la acción de tutela frente a los actos
discriminatorios se dijo:
“El acto discriminatorio contra la
accionante, analizado en esta sentencia, constituye una lesión directa del
derecho a la igualdad. La acción de tutela, de conformidad con los criterios
anteriormente expuestos, se revela como el medio de defensa judicial más apto
para la defensa del derecho fundamental de aplicación inmediata objeto de la
vulneración” (Negrilla fuera de texto).
4.    La orientación sexual como criterio de discriminación.
En reiterada jurisprudencia, la Corte se ha ocupado del tema de la
orientación sexual como criterio indicador de un trato diferenciado. De manera
general ha señalado que la específica orientación sexual de un individuo se
erige en un asunto que se circunscribe dentro del ámbito de la autonomía
individual que le permite adoptar sin coacciones ajenas, los proyectos de vida
que considere pertinentes siempre y cuando con ellos no se vulnere el orden
jurídico y los derechos de los demás[9]. Este Tribunal en
Sentencia C-481 de 1998[10], frente al particular
manifestó:
“(…) la específica orientación sexual de un individuo constituye
un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le
permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere
pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los
derechos de los demás.[11] Así, la doctrina
constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental “la
libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales”, lo cual
implica “la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten
contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad
entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar
un factor de discriminación social.”
Igualmente, esta Corporación, en Sentencia T-101 de 1998[12],
señaló que cuestionan los principios básicos del Estado Social de derecho y
vulneran los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad,
las consideraciones que tienden a otorgar un trato diferente y excluyen el goce
efectivo de ciertos derechos a algunos ciudadanos en razón a su condición
sexual.
Así mismo, este Tribunal en la Sentencia T-268 de 2000[13],
de manera enfática señaló que siendo el Estado garante del ejercicio plural de
los derechos en la sociedad debe no solamente permanecer neutral frente a las
opciones sexuales de los individuos que no vulneren derechos de terceros sino
que debe amparar los derechos fundamentales frente a las decisiones
administrativas que discriminen a un sujeto o grupo de ellos con ocasión de la
opción sexual escogida.
5.    Límites a la contratación cuando constituye un acto
discriminatorio.
Tal y como quedó dicho, conforme a la Constitución Política, todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, y deben gozar de los mismos
derechos, libertades y oportunidades, sin que sea admisible ninguna
discriminación, entre otras, por razones de sexo.
La Corte, en sentencia T-026 de 1996[14],
dijo frente al particular:
“De acuerdo con las voces del artículo 13 superior,
las autoridades de la República deben dispensar a todas las personas "la
misma protección y trato", sin que haya lugar a discriminación alguna,
entre otras por razones de sexo. La Corte Constitucional, al precisar los
alcances del precepto, ha dejado sentado un criterio conforme al cual idénticos
supuestos deben recibir igual trato, mientras que, a situaciones distintas es
posible anudar consecuencias diferentes.
Siguiendo los postulados
acogidos por la Corte, es conveniente anotar que no toda diferencia de trato
conduce a la vulneración del derecho a la igualdad, tornándose indispensable,
entonces, distinguir entre la diferenciación, que se halla razonable y
objetivamente fundamentada y la discriminación que, por carecer de la aludida
justificación, se traduce en una conducta arbitraria e injusta que contradice
la dignidad humana y, obviamente, la igualdad.
4. Dentro del catálogo de factores
susceptibles de generar comportamientos discriminatorios, que a título apenas
enunciativo contempla el artículo 13 de la Carta, aparece en primer lugar el
sexo, de manera que, en palabras de la Corte, "con base en la sola
consideración del sexo de una persona no resulta jurídicamente posible
coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un
beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el debido respaldo
constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en tanto arbitrario
e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el artículo 13 superior
(Cfr. Sentencia No. T-326 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).
(..)
6. Cabe recordar, además, que,
en pronunciamiento reciente, la Corte indicó que la naturaleza de las cosas
"puede, en sí misma, hacer imposible la aplicación del principio de la
igualdad formal, en virtud de obstáculos de orden natural, biológico, moral o
material y según la conciencia social dominante". Empero, la Corporación insistió
en que "tal distinción tampoco puede ser interpretada en el sentido de que
desaparezca el sustrato mismo de la igualdad  -que descansa en la identidad de
los seres humanos en lo que es de su esencia- siempre que haya diversidad
accidental -por ejemplo, en el campo biológico o en el natural-, pues ello
implicaría ni más ni menos que desconocer el fundamento mismo del
postulado" (Cfr. Sentencia No. T-624 de 1995. M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo).
(…)”
Bajo los anteriores parámetros, se concluye que en el momento de
contratar, no debe haber diferencia alguna en razón del sexo, raza, categoría
social y que el trato diferente está reservado para fenómenos que puedan
presentarse, no obstante que se fundamente en motivos razonables que
justifiquen la diferencia.[15]
Con todo, tal y como lo ha reiterado esta Corporación, cada caso
particular debe analizarse, aplicando la regla de justicia, según la cual, hay
que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, pues se debe partir del
supuesto de que todas las personas, como sujetos de derechos, deben ser
tratadas con la misma consideración y reconocimiento, y que, todo tratamiento
distinto, debe justificarse bajo argumentos donde prime la razonabilidad y la
proporcionalidad.[16]
6.    Caso concreto.
En el asunto sub examine, le corresponde a la Sala establecer
a partir de los hechos que se ponen en conocimiento, si existe prueba que
acredite la afectación o la amenaza de los derechos que se alegan vulnerados,
en especial el derecho al trabajo y a la igualdad de la parte accionante. De lo
contrario, es decir, de no encontrarse probada tal situación deberá declararse
la improcedencia del mecanismo de amparo, pues no es suficiente la sola afirmación
que de la vulneración haga la parte actora sobre la supuesta violación a sus
derechos fundamentales en el escrito de tutela, en la medida en que ello debe
ser debidamente comprobado dentro del proceso.
En el caso concreto aparecen demostrados los siguientes hechos:
- Que en la Carrera 85 N° 10-46 de la ciudad de Bogotá se construyó
un edificio destinado para vivienda denominado Torres de La Cabrera.
- Que Inmobiliaria IRCA S.A., es una firma promotora de proyectos de
construcción y no una empresa constructora.
- Que en el caso específico contrató a la Sociedad Espacios e Ideas
S.A. para que realizara la administración delegada del proyecto Torres de La
Cabrera. Por ello delegó en dicha compañía la contratación del personal
administrativo, contratistas y proveedores del proyecto.
-Que la sociedad Espacios e Ideas S.A. contrata a los distintos
contratistas y ellos a su vez tienen total autonomía para contratar a sus
trabajadores.
- Que la parte actora se presentó en la obra Torres de La Cabrera a
solicitar trabajo para desempeñar labores de pintura y allí el señor Gerardo
Melo, empleado del contratista Luis Tovar, le ordenó sin su autorización que
realizara una muestra de estuco.
- Que le fueron entregados por el señor Gerardo Melo los formularios
de afiliación al régimen de seguridad social para que fueran radicados ante el
Seguro Social, sin autorización del señor Luis Tovar.
- Que el señor Armando Tovar, persona que según la parte actora, sí
se le permitió el ingreso a la obra el día en que se presentó a trabajar, esto
es, el 21 de marzo de 2006, ya laboraba en la construcción Torres de La Cabrera
con anterioridad.
- Que según lo afirmado por el señor Luis Tovar, en otra ocasión y
para otro proyecto contrataría a la parte demandante pues en la obra Torres de
La Cabrera ya había sido contratado el personal para las labores de pintura.
- Que los señores José Manuel González Zamora y Néstor Ivan
Roncancio Bustos, laboran en la Sociedad Espacios e Ideas S.A. y desempeñaron
en la Obra Torres de La Cabrera, los cargos de supervisión técnica en lo
relacionado con la parte estructural y la parte de urbanismo y lo atinente a
concretos, excavaciones y mampostería, respectivamente.
Para la Sala, de los presupuestos bajo examen, no hay evidencia que
permita establecer que a la parte accionante no le fue permitido el ingreso a
la obra Torres de La Cabrera en razón a su personalidad o su condición sexual
y por ende no puede predicarse que dicha actuación se constituya en un acto
discriminatorio en su contra por parte de los accionados, toda vez que la
decisión para que aquélla no lograra incorporarse en dicha obra fue tomada
exclusivamente por el contratista bajo el argumento de la ausencia de vacantes.
Además, se acreditó que el ingreso a la obra para realizar una prueba de estuco
fue permitido por una persona que no tenía autorización para ello.
Lo anterior, no significa que la parte demandante no pueda acudir si
lo considera pertinente ante el juez competente con el fin de reclamar sobre
las posibles consecuencias jurídicas que se derivaron de una supuesta
terminación unilateral de su contrato de trabajo, como se afirmó por los jueces
de tutela de instancia.
IV. DECISIÓN
En consecuencia, la Sala habrá de confirmar el fallo del veintiocho
(28) de julio de 2006, proferido por el Juzgado Treinta y Siete Penal del
Circuito de Bogotá por las consideraciones expuestas en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia
proferida el veintiocho (28) de julio de 2006 por el Juzgado Treinta y Siete
Penal del Circuito de Bogotá, por las consideraciones expuestas en esta
providencia.
SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional
y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Véase sentencia
T-619/02. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2] Véase Sentencia
C-094 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[3] M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[4] M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[5]  En el mismo
sentido, véase la sentencia C-410 de 1994, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
[6] Sentencia T-098 de 1994.  En el
mismo sentido, en la sentencia de constitucionalidad sobre unas normas del
Código Nacional de Tránsito, el pleno de la Corte consideró: “Pueden existir
entonces tratamientos diferenciales entre personas o grupos de personas. Sin
embargo, su compatibilidad con la  Constitución dependerá de su grado de
fundamentación.  Así, cuando un criterio es utilizado para dar tratamientos
distintos pero no obedece a razones constitucionalmente válidas, la medida deja
de ser un supuesto del derecho a la igualdad y pasa a convertirse en todo lo
contrario: un acto discriminatorio” (Sentencia C-106 de 2004, M.P.: Clara
Inés Vargas Hernández).
[7] Véase Sentencia
T-1090/05. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[8] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[9] Véanse sentencias
T,097/94, T-539/94, T-569/94, T-093/95, C-098/96 y T-101/98.
[10] M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[11] Al respecto, véanse, las ST-097/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz);
ST-539/94 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-569/94 (MP. Hernando Herrera
Vergara); ST-037/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-290/95 (MP.
Carlos Gaviria Díaz); SC-098/96 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-101/98 (MP.
Fabio Morón Díaz).
[12] M.P. Fabio Morón Díaz.
[13] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[14] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[15] Véase Sentencia
T-322/02. M.P. Álvaro Tafúr Galvis.
[16] Ibid.