T-292-17
Sentencia T-292/17
AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Hace parte del concurso de méritos de
etnoeducadores
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE
CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Procedencia excepcional
La Corte Constitucional también ha sostenido que cuando
se discuten actos administrativos en el marco de un concurso de méritos de docentes
etnoeducadores, procede excepcionalmente la acción de tutela (i) como mecanismo
definitivo, cuando se controvierten actos de trámite o de ejecución que
vulneren derechos fundamentales, comoquiera que tales decisiones no son
susceptibles de discusión jurisdiccional ante lo Contencioso Administrativo y
(ii) como mecanismo transitorio, para impedir la ocurrencia de un perjuicio
irremediable ante una posible pérdida de
autonomía o identidad cultural del grupo étnico.
ACTOS ADMINISTRATIVOS
DEFINITIVOS, PREPARATORIOS, DE TRAMITE Y DE EJECUCION-Jurisprudencia del Consejo de
Estado
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS, DE TRAMITE Y DE EJECUCION-Procedencia excepcional por
afectación de derechos fundamentales
Los actos preparatorios, de trámite y de ejecución, no
son en principio demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Por tanto, de generar una eventual vulneración de derechos
fundamentales, su análisis procedería a través de la acción de tutela.
ETNOEDUCACION-Fundamentos
constitucionales, legales y jurisprudenciales
COMUNIDADES NEGRAS, RAIZALES Y
PALENQUERAS-Participación en la selección de etnoeducadores
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Disposiciones
especiales sobre educación/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Autonomía de
pueblos indígenas y tribales en materia educativa
SELECCION DE ETNOEDUCADORES-Marco
normativo
CONCURSO DE MERITOS DE
ETNOEDUCADORES-Etapas
ESTATUTO DE
PROFESIONALIZACION DOCENTE-Exclusión de aplicar el régimen general establecido en el Decreto
1278 de 2002 garantiza que docentes de comunidades negras tengan un régimen
especial
AVAL DE
RECONOCIMIENTO CULTURAL-Instrumento a través del cual se le permite a cada comunidad
afrocolombiana participar en el marco de un concurso de méritos de
etnoeducadores
El aval de reconocimiento
cultural también constituye un instrumento a través del cual se le permite a
cada comunidad afrocolombiana participar, en el marco de un concurso de méritos
de etnoeducadores, para que los consejos comunitarios de esas comunidades
negras, dentro de la última etapa del concurso de méritos – nombramiento en
periodo de prueba –, verifiquen que los elegidos para las vacantes en los
territorios comunitarios posean los conocimientos y capacidades suficientes
para transmitir y preservar la identidad cultural de la comunidad en la que van
a desempeñar su labor como etnoeducadores.
CONSEJOS
COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Naturaleza jurídica
Respecto de la naturaleza
jurídica de los consejos comunitarios de las comunidades negras, el artículo 3
del Decreto 1745 de 1995 "Por el cual se reglamenta el Capítulo III
de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del
derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades
Negras" y se dictan otras disposiciones" señala que es la figura a través de la cual las comunidades negras se
convierten en  personas jurídicas, por tanto, ejercen máxima autoridad de
administración interna dentro del territorio de la comunidad y se encuentra
conformado por dos órganos: (i) la asamblea general,  -autoridad del consejo
comunitario, encargada de elegir al representante legal de la persona
jurídica-, y (ii) la junta del consejo comunitario.
CONSEJOS
COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado
El Consejo de Estado ha
sostenido que los consejos comunitarios de las comunidades negras tienen la
función, entre otras, de preservar la identidad cultural de la comunidad. Los
Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras son personas jurídicas cuya
creación está autorizada por el artículo 5º de la ley 70 de 1993, que tienen
entre sus funciones las de administrar internamente las tierras de propiedad
colectiva que se les adjudique, delimitar y asignar áreas al interior de las
tierras adjudicadas, velar por la conservación y protección de los derechos de
la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el
aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales y hacer de
amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación. La Junta del Consejo Comunitario de las
Comunidades Negras, representa a la comunidad, lleva sus archivos y tiene
funciones relativas a la organización socio-económica de la misma, (…).
AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Concepto y alcance
La Sala puede colegir que
el aval de reconocimiento cultural corresponde a un documento emitido por la
máxima autoridad de administración interna de la comunidad negra, el consejo
comunitario, por medio del cual certifica que el docente elegido por mérito,
con su trabajo preservará la identidad cultural de esa comunidad. En
consecuencia, tal documento se erige en un requisito que permite acceder a la
última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores, pues de aquel depende
el acceso a un cargo público, ya que en caso de que tal aval no sea otorgado,
la entidad territorial no puede proceder al nombramiento del elegido en periodo
de prueba.
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Facultad para no otorgar aval
de reconocimiento cultural, sin embargo esa prerrogativa no es absoluta
Los consejos comunitarios de las
comunidades negras están facultados para no otorgar el aval de reconocimiento
cultural. No obstante, esa prerrogativa no es absoluta, comoquiera que su no
reconocimiento debe obedecer a causales objetivas, es decir, que el elegido en
el concurso de méritos no pueda preservar la identidad cultural de la comunidad
afrocolombiana en la que va a ejercer como etnoeducador, pues desconoce su
idioma, historia, tradiciones orales, filosofía,
literatura, sistema de escritura o cualquier otra manifestación cultural propia
de esa comunidad y esos conocimientos los requiera para impartir las clases a
los menores de edad de la comunidad.
AVAL DE RECONOCIMIENTO
CULTURAL-No otorgamiento por parte de los consejos comunitarios de las
comunidades negras debe realizarse por escrito
MERITO-Criterio rector de acceso a la función pública
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS
COMUNIDADES NEGRAS-Deber de garantizar la satisfacción del derecho a la educación de
los menores de edad
Los consejos comunitarios de las comunidades negras no pueden
desconocer el derecho a la educación de los niños y niñas que pertenecen a sus
comunidades y negar el acceso a ese servicio, fundando su decisión en el
desconocimiento de su identidad cultural para no otorgar el aval de
reconocimiento cultural a un etnoeducador, pues ello sería actuar en contravía
del principio del interés superior del menor. Por consiguiente, tales consejos
comunitarios están llamados a garantizar la satisfacción del derecho a la
educación de los menores de edad, bien sea (i) otorgando el aval de reconocimiento
cultural al etnoeducador de la lista de elegibles, cuando no existan causales
objetivas que impidan la expedición del aval, u (ii) otorgando el aval de
reconocimiento cultural conforme con la lista de elegibles, a los tres primeros
miembros de la propia comunidad que aparezca dentro de tal lista -según lo que
ha quedado indicado más arriba-, en caso de existir causales objetivas para
negar el aval de reconocimiento cultural al elegido – cláusula de preferencia
–.
CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Caso en que
se negó posesión a accionante por no tener el aval de reconocimiento cultural
de Consejo Comunitario
Referencia: Expediente T-
5.945.575
Acción de tutela interpuesta por Rosa
Elvia Batioja Ferrín contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño
y la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio
José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos el 21 de
septiembre de 2016 y el 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado Primero Penal
del Circuito de San Andrés de Tumaco y la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pasto, respectivamente, dentro del proceso de tutela promovido
por la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín contra la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño y el municipio de Tumaco.
I.
ANTECEDENTES
A. LA DEMANDA DE TUTELA
1. El 23 de junio de 2016, la
señora Rosa Elvia Batioja Ferrín interpuso acción de tutela contra la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño y el municipio de Tumaco, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el acceso al
trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a los derechos docentes
adquiridos, al derecho de petición y al debido proceso, dado que a la fecha de
presentación de la acción de la referencia no ha podido posesionarse en el
cargo de docente, para el que concursó y superó todas las pruebas.
Frente a lo anterior, la accionante solicitó al juez de
tutela que ordene (i) a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño
hacer el correspondiente nombramiento y la posesión como etnoeducador docente
de básica primaria y (ii) a la Alcaldesa del municipio de Tumaco que deje sin
efectos la Resolución No. 1377 del 12 de mayo de 2016, mediante la cual fue
desvinculada de su lugar de trabajo, y en su lugar, la reintegre a su cargo
hasta que cumpla los requisitos para adquirir el estatus de pensionada[1].
B. HECHOS RELEVANTES
En síntesis la
demandante expuso los siguientes hechos:
2. La señora Rosa
Elvia Batioja Ferrín prestó sus servicios como docente al municipio de Tumaco,
en la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria, a través de varios
contratos de prestación de servicios, desde el 14 de abril de 1997[2] hasta el 12
de mayo de 2016, fecha esta última en la que fue terminado su vínculo
contractual, toda vez que el cargo que ostentaba debía ser ocupado por una
persona nombrada en carrera, de acuerdo con el concurso de méritos realizado
para el efecto[3].
No obstante, afirma que gozaba de estabilidad laboral, debido a su condición de
prepensionada.
3. En el año 2012,
la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC– realizó la convocatoria No. 238
para ocupar las vacantes de los empleos públicos de carrera docentes y directivos
docentes, para población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera[4]. La
accionante se presentó a ese concurso, fue admitida para realizar la prueba de
conocimiento y superó la etapa de entrevistas. Sin embargo, la señora Batioja
Ferrín asegura que por un error cometido por la persona encargada de hacerle la
inscripción a las convocatorias, fue anotada para presentar las pruebas de la
planta de personal de la entidad territorial certificada en educación
departamento de Nariño y no para la entidad territorial certificada municipio
de Tumaco[5].
4. El 23 de julio
de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC– expidió la Resolución
No. 3425 contentiva de la lista de elegibles para proveer trescientas treinta y
seis vacantes de etnoeducadores, docentes de básica primaria, de las
instituciones educativas oficiales que atienden población afrocolombiana negra,
raizal y palenquera, en la entidad territorial certificada en educación
departamento de Nariño, dentro del marco de la convocatoria No. 238 de 2012,
listado en el que se ubicó la demandante en la casilla 110[6].
5. El 3 de
diciembre de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño citó a
audiencia pública a las personas que conformaban la lista de elegibles,
producto de la convocatoria 238 de 2012, para que procedieran a seleccionar los
establecimientos educativos donde querían prestar sus servicios de docentes.
Sin embargo, dicha entidad manifestó que para tomar posesión de los cargos en
los establecimientos educativos ubicados dentro del territorio de una comunidad
negra, era necesario aportar el aval de reconocimiento cultural expedido por el
consejo comunitario de la comunidad residente en ese territorio[7].
6. El 13 de
diciembre de 2015, la señora Batioja Ferrín afirmó que se comunicó con el
representante legal del Consejo Comunitario Río Sanquianga del municipio Olaya
Herrera – Nariño, entidad territorial elegida por la demandante para prestar
sus servicios de docente, a fin de obtener el aval de reconocimiento cultural y
así desempeñarse como docente en el Centro Educativo “La Loma”. No obstante, dijo
que no pudo acceder al mismo, dado que no es oriunda de ese territorio[8].
7. El 17 de
diciembre de 2015, la demandante asegura que suscribió una petición dirigida al
Secretario de Educación del Departamento de Nariño, en la que solicitó la
solución definitiva de su nombramiento como docente, en el marco de la
convocatoria No. 238 de 2012, la cual fue respondida el 1 de febrero de 2016,
a través del oficio No. 2016RE1755 con la siguiente información[9]:
“(…) queda claro,
que la Administración Departamental – Secretaría de Educación –, no está
actuando de manera arbitraria, al negarse a hacer efectivo el nombramiento en
periodo de prueba, en el establecimiento educativo que usted de manera libre y
voluntaria eligió. Al respecto, es pertinente aclarar, que el otorgamiento del
aval no es de competencia de ésta Secretaría, es un trámite que debe
adelantarse ante el respectivo Consejo Comunitario donde se encuentra ubicado
el establecimiento educativo que usted eligió (…). Por lo anteriormente expuesto,
podemos decir entonces, que la solicitud presentada no está llamada a prosperar
hasta tanto, no se cumpla por parte de la peticionaria, los presupuestos
exigidos por la norma para darle cabida al nombramiento en periodo de prueba y
la subsiguiente terminación de nombramiento provisional que se encuentra
ocupando actualmente el mismo cargo, reiterando que dicho requisito se
encuentra relacionado con la presentación del aval que fuera mencionado por el
Decreto 140 de 2006, requisito éste que el participante en la Convocatoria No.
238 de 2012 perfectamente debía conocer y que durante la realización de la
audiencia pública fue socializado a efectos de evitar inconvenientes futuros”.
8. El 9 de
noviembre de 2016, el representante legal del Consejo Comunitario Río
Sanquianga contestó la petición verbal de la accionante, en el sentido de
informarle que el aval no le fue otorgado debido a que: (i) no cumple con las
culturas y tradiciones del territorio; y (ii) les fue vulnerado el derecho a la
consulta previa, comoquiera que los consejos comunitarios de Nariño así como
las instancias representativas de etnoeducación no fueron tenidas en cuenta
para participar en el proceso de convocatoria, que concluyó con la realización
del concurso de méritos de etnoeducadores[10].
9. Cabe destacar,
que la señora asegura ser prepensionada y madre cabeza de familia, dado que de
ella dependen económicamente su hija y su madre, de 96 años de edad. Asimismo,
arguye que el requisito del aval de reconocimiento cultural no se encontraba
visible en la convocatoria de etnoeducador para la que se inscribió en la
Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.
C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD
ACCIONADA Y DE LOS TERCEROS VINCULADOS
Alcaldía Municipal de Tumaco – Secretaría de Educación
10. El 30 de junio de 2016, la Secretaría de Educación de la
Alcaldía Municipal de Tumaco precisó que para el municipio de Tumaco se efectuó
la convocatoria de etnoeducadores afrocolombianos No. 247 de 2012, realizada
por la Comisión Nacional del Servicio Civil. De ahí que, en el cargo de docente
que ocupaba la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, “en situación de
provisionalidad”, fue nombrado un docente de la lista de elegibles del concurso
de méritos. En consecuencia, la administración municipal manifestó que la
Secretaría de Educación no puede ir en contra de la ley y las normas
constitucionales en materia de concurso docente de méritos, pues debe primar el
derecho de los nombrados y posesionados elegibles del concurso.
Asimismo, afirmó que la estabilidad laboral que pretende la
actora por su condición de madre cabeza de familia, está prevista por la Ley
790 de 2002 para los eventos en los que la entidad se encuentre en un  proceso
de restructuración administrativa, situación que no es la que se presenta en el
caso bajo estudio.
Finalmente, aseguró que la demandante cuenta con otros
medios idóneos para controvertir la legalidad del “acto administrativo” como
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, razón por la cual se debe declarar la
improcedencia de la presente tutela[11].
Departamento de Nariño – Secretaría de Educación
Departamental
11. El 7 de julio de 2016, la Secretaría de Educación del
departamento de Nariño solicitó la improcedencia de la acción de tutela de la
referencia, dado que en su sentir, no existen fundamentos fácticos y jurídicos
que permitan despachar favorablemente las pretensiones de la accionante.
Al respecto, resaltó que el Decreto 1075 de 2015 compiló las
reglas del sector educativo y reguló lo atinente al requisito del aval de
reconocimiento cultural en el caso de los etnoeducadores, erigiéndolo en una
exigencia necesaria para que la entidad territorial pueda realizar el
nombramiento en período de prueba. En ese sentido, manifestó que es de la
competencia de los consejos comunitarios tomar la decisión de otorgar o no el
respectivo aval a los docentes que se encuentran en la lista de elegibles,
realizando para el efecto una valoración de carácter objetivo, teniendo como
criterios orientadores los señalados en el artículo 2.4.1.2.9 del citado
decreto, es decir, que debe ser motivada y fundamentada en razones previamente
establecidas, cuya finalidad persiga mejorar la pertinencia y calidad de la
prestación del servicio educativo, pero sobre todo preservar la historia, usos
y costumbres de las tradiciones de la población afrocolombiana.
Sin perjuicio de lo anterior, informó que los consejos
comunitarios se están negando a entregar el aval de reconocimiento cultural basados
en el argumento de que no fueron consultados para realizar el concurso de méritos,
pese a que el Ministerio de Educación Nacional afirmó que se reunió con los
representantes de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras,
miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN– y
llegaron a acuerdos básicos sobre la forma como se desarrollaría el concurso de
etnoeducadores.
Por consiguiente, estimó que no había vulnerado ningún
derecho fundamental de la accionante, pues fue ella quien escogió como plaza el
centro educativo “La Loma” ubicado en la zona rural del municipio Olaya Herrera
y es el Consejo Comunitario Río Sanquianga el competente para otorgar el aval,
que permite a la Administración realizar su posesión en período de prueba. De
ahí que, esté obligada a aportar la documentación requerida, pues de lo
contrario la Administración carece de mecanismos legales para su posesión en el
municipio escogido y adicional a ello, no cuenta con vacantes disponibles para
ubicarla en el sector urbano, donde no se requiere del aval de reconocimiento
cultural.
Igualmente, destacó que la expectativa legitima de la
accionante de ser nombrada en el cargo para el cual concursó, a través de la
convocatoria No. 238 de 2012, se mantiene vigente[12].
Consejo Comunitario Río Sanquianga
12. El 9 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Tumaco envió comunicación por correo electrónico al Consejo
Comunitario Río Sanquianga ubicado en el municipio Olaya Herrera, sobre la
acción de la referencia. Sin embargo, tal organización no se pronunció dentro
del término previsto para la contestación de la demanda[13].
Ministerio de Educación
13. El 9 de septiembre de 2016, le fue enviado el auto
admisorio de la demanda de la referencia al Ministerio de Educación, a fin de
que se notificara de la misma como tercero con interés en el resultado del
proceso. No obstante, tal entidad decidió guardar silencio.
Lista de elegibles concurso de méritos para
etnoeducadores del Departamento de Nariño
14. El 12 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del
Servicio Civil realizó una publicación, por medio de la cual notificó a los
concursantes que ocupan la lista de elegibles de la Convocatoria No. 238-2012
de la tutela instaurada por la señora Batioja Ferrín, con el propósito de que
se vincularan a la actuación para que se manifestaran sobre lo pedido. Sin
embargo, ninguno de los aspirantes decidió intervenir en el trámite de tutela[14].
Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC
15. El 14 de septiembre de 2016, el asesor Jurídico de la
Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC precisó que tal entidad tiene como
funciones, entre otras, la de adelantar las convocatorias a concurso para
proveer, por mérito, los empleos públicos de carrera administrativa, de acuerdo
con los términos que establezca la ley y el reglamento, que para el caso del
Sistema Especial de Carrera Docente para prestar servicios a la población
afrocolombiana es el decreto 1278 de 2002.
Conforme con ello, fueron expedidos los acuerdos para las
convocatorias de docentes y directivos docentes etnoeducadores, los cuales en
la parte considerativa señalan como normas especiales de carácter reglamentario
el artículo 1 del Decreto 3986 de 2000 y los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006
y 3446 de 2007, atinentes al procedimiento de inscripción al concurso de
méritos y los requisitos para posesionarse en el cargo, luego de superar el
mismo. Por tanto, resaltó que las reglas de la convocatoria fueron expuestas
mediante los acuerdos con los cuales se convocó al concurso y los aspirantes no
solo pudieron conocerlas, sino que además las aceptaron al momento de
inscribirse.
Así las cosas, estimó que la situación laboral de la
accionante es responsabilidad directa del ente territorial y no resulta de
competencia de la CNSC la coadministración de la planta docente. En
consecuencia, destacó que la no expedición del aval de reconocimiento cultural,
por parte de los consejos comunitarios, no constituye una causal para excluir a
los docentes que por mérito integran la respectiva lista de elegibles, quienes
conservan la expectativa para ser nombrados en otros cargos que no exijan tal
requisito.
Asimismo, indicó que en ningún caso la señora Batioja Ferrín
pierde el derecho a ser nombrada y posesionada en otro empleo docente dentro de
la misma entidad territorial certificada en educación, para el nivel, área de
conocimiento o cargo correspondiente a la lista de elegibles a la cual
pertenece, siempre que exista una vacante definitiva para proveer. Razón por la
cual, autorizó a la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño para
iniciar los trámites pertinentes para la provisión en período de prueba de los
cargos docentes y directivos docentes vacantes[15].
Finalmente, manifestó que tal como se expresa en los
acuerdos que convocaron al concurso abierto de méritos para los empleos
vacantes de etnoeducadores, se concertó y consultó de manera permanente durante
más de dos años con la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras,
único órgano colegiado asesor del Gobierno Nacional para la formulación y
ejecución de la política de etnoeducadores, instancia idónea y reconocida por
la ley como entidad de representatividad de las comunidades negras y
afrocolombianas, para efectos de la consulta previa cuando existan decisiones
administrativas que afecten a los grupos étnicos dentro de una política pública[16].
Integrantes de la lista de elegibles para etnoeducadores de
la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria, del municipio de Tumaco
16. El 20 de septiembre de 2016, el Secretario de Educación
Municipal de Tumaco, en su calidad de nominador de la persona nombrada en el
cargo que ocupaba la accionante como docente de aula código 9001 grado 2E,
signado a la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria, del municipio de
Tumaco, sostuvo que como el concurso de méritos de docentes realizado en Tumaco
ofertó plazas globales era necesario a notificar a las docentes nombrados en
período de prueba para básica primaria, las señores Amalia Geni Cortes
Mairongo, Magnolia Castillo Angulo, Leidy Mairongo, Cruz Cecilia Camacho
Castillo y María del Carmen Benavides Zúñiga. Pese a lo anterior, ninguna se
pronunció de los hechos de la demanda[17].
D. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Decisión de primera instancia: sentencia proferida por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés de Tumaco[18]
17. El 21 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal
del Circuito de San Andrés de Tumaco tuteló el derecho al trabajo y a la
igualdad de la señora Batioja Ferrín frente a la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño, razón por la cual, le ordenó a esta última que
efectuara el nombramiento de la docente para ocupar, en período de prueba, el
cargo que la misma había escogido, mediante audiencia pública. Sin embargo, no
tuteló el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en lo atinente a la
desvinculación de la Secretaría de educación Municipal de Tumaco.
Respecto de la pretensión de estabilidad laboral reforzada,
el juez de primera instancia consideró que debido a que la vinculación que
ostentó la accionante con el municipio fue a través de contratos de prestación
de servicios, prima facie, no existe una acumulación en el tiempo para
efectos pensionales. De ahí que, indicara que no es competencia del juez
constitucional el reconocimiento de un vínculo de carácter laboral, sin
embargo, recordó que la señora Baioja Ferrín podía acudir a la vía judicial
ordinaria si lo estimaba pertinente.
Sin perjuicio de lo anterior, señaló que el acto
administrativo de retiro expedido por la Secretaría de Educación Municipal de
Tumaco incurrió en falsa motivación, pues aun cuando la accionante gozaba de
una estabilidad laboral intermedia, (i) no hizo referencia a la nueva
designación en reemplazo de la accionante, así como (ii) tampoco precisó si la
desvinculación de la señora Batioja Ferrín atendía a la reprobación del
concurso municipal para docentes.
De otra parte, en cuanto al aval de reconocimiento cultural,
el juez de tutela de primer grado destacó que el Ministerio de Educación ha
sostenido desde el año 2010 -mediante el concepto No. 02-029149 dirigido a la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño y de las respuestas otorgadas
en los años 2015 y 2016 a los etnoeducadores elegidos en la convocatoria No.
238 de 2012, que como la demandante, no se han posesionado por carecer del
citado aval- que “la entidad territorial deberá proceder, en estricto orden
de mérito, al nombramiento en periodo de prueba de los elegibles que no
recibieron el aval de los Consejos Comunitarios, en los establecimientos
educativos estatales que correspondan a población estudiantil afrodescencientes
pero que no estén ubicados en territorios colectivos”.
Conforme con lo anterior, consideró que había desaparecido
la exigencia del aval de los consejos comunitarios para hacer efectiva la
posesión de la accionante, pues continuar con esa exigencia equivale a vulnerar
el artículo 84 Superior. Por tanto ordenó a la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño que efectuara el nombramiento de la señora Batioja Ferrín
para ocupar en periodo de prueba el cargo que fue escogido por ella en
audiencia pública de selección[19].
Impugnación
18. El 27 de septiembre de 2016, la apoderada del
Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental- impugnó la
sentencia de tutela de primera instancia.
Manifestó que la entidad siguió todos los lineamientos que
regulan el concurso de méritos y que llevaron a la accionante a formar parte de
una lista de elegibles en virtud de los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006,
3982 de 2006 y 3446 de 2007, mediante los cuales se establece el proceso de
selección para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la
carrera docente y además, se consagra lo atinente al aval de reconocimiento
cultural (artículo 4 del Decreto 140 de 2006). En consecuencia, el docente etnoeducador
que seleccione como vacante un establecimiento ubicado en territorio colectivo,
se encuentra obligado legalmente a acreditar el aval de reconocimiento
cultural, emitido por el consejo comunitario competente, pues de ninguna manera
es posible ordenar el nombramiento sin cumplir las exigencias del orden
jurídico vigente.
Resaltó que el sentido del fallo no puede llevar a favorecer
a una persona que no acredita los requisitos legales, en perjuicio de otros
elegibles que sí les fue otorgado el aval de reconocimiento cultural. En razón
a ello, aclaró que la razón de ser del concurso docente para la población
afrodescendiente no es la de “dar trabajo a los elegibles”, sino la
prestación de un servicio público educativo con calidad, que busque preservar
la historia, tradiciones, usos y costumbres de la comunidad afrocolombiana,
pero que adicionalmente se garantice en todos los territorios habitados por
población afrodescendiente.
En este orden de ideas, manifestó que, contrario a lo
señalado por la primera instancia, la controversia radica en la concertación de
los consejos comunitarios para que no obstruyan la provisión de cargos a los
docentes que participan en un concurso de méritos. Dichas organizaciones son
las únicas competentes para expedir el aval de reconocimiento cultural, al
ejercer la máxima autoridad administrativa interna dentro de las tierras de las
comunidades negras, por lo que deben dar a conocer a los interesados los
criterios de valoración para otorgar los avales y en caso de ser necesario,
permitir la participación de los aspirantes, esto es, en los términos del
artículo 2.4.1.2.9 del Decreto 1075 de 2015, motivar con base en criterios
objetivos previamente establecidos la decisión afirmativa o negativa de otorgar
el aval, a fin de evitar una arbitrariedad.
Así las cosas, estimó que la acción de tutela no puede
constituir un medio que le permita al juez apartarse del cumplimiento de la
ley. Por tanto, el nombramiento de la accionante constituye una extralimitación
de funciones por parte del juez, al ordenar a la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño que proceda al mismo, pese a que conoce que la señora
Batioja Ferrín no cumple con los requisitos legales[20]
Decisión de segunda instancia: sentencia proferida por la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto
19. El 2 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto revocó la providencia impugnada y en su
lugar declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora Rosa Elvia
Batioja Ferrín. Sin embargo, tuteló el derecho fundamental de petición de la
demandante y en consecuencia, ordenó al Consejo Comunitario Río Sanquianga que
diera contestación clara, de fondo y suficiente a su derecho de petición
elevado el 13 de diciembre de 2015.
Mencionó que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió
el Acuerdo No. 282 de 2012, por medio del cual se realizó la convocatoria No.
238 de ese mismo año, para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores,
directivos y docentes que presten su servicio a la población afrocolombiana
negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales del
departamento de Nariño, advirtiendo como normas que regulan tal convocatoria
las contempladas en el artículo 1 de Decreto 3982 de 2006, el Decreto 3446 de
2007, el Decreto No. 3323 de 2005 y el Decreto No. 140 de 2006, cuyo artículo 4
modificatorio del artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, exige para ser nombrado
en período de prueba en cargos vacantes de territorios colectivos, el aval de
reconocimiento cultural expedido por el consejo comunitario pertinente.
Conforme con lo anterior, indicó que las manifestaciones de
la accionante, respecto del desconocimiento del aludido requisito, carecen de
validez toda vez que las normas que regularon la convocatoria fueron puestas en
conocimiento de los participantes. Por tanto, si lo que se pretende es
controvertir una exigencia del concurso de méritos, dicha disputa debe ser
desatada ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, comoquiera que se
trata de actos administrativos que gozan de eficacia jurídica.
De otro lado, precisó que conforme con el precedente
jurisprudencial de la Corte Constitucional es improcedente la vía constitucional
para dirimir conflictos que se presentan a lo largo de un concurso de méritos,
salvo que se acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable. No obstante,
advirtió que tal circunstancia no fue probada por la actora dentro del trámite
de amparo, pues no se evidenció un riesgo próximo a suceder, grave e
impostergable que pueda evitarse a través de la acción de la referencia.
Igualmente, no se demostró la ineficacia de los medios de defensa judicial
ordinarios, razón por la cual, consideró que en el asunto no se había
acreditado el requisito de subsidiariedad.
Adicionalmente, el juez de segunda instancia destacó que en
otras oportunidades esa Corporación – Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Nariño – ha sostenido que el no otorgamiento del aval de reconocimiento
cultural no implica la pérdida del derecho a que por mérito sea designada la
accionante en un cargo de carrera docente. De ahí que sea pertinente la
actualización de la lista de elegibles para que en una nueva audiencia pública
se brinde la oportunidad de escogencia de nuevas plazas y así evitar
inconvenientes como el de la señora Batioja Ferrín.
Finalmente, afirmó que la solicitud verbal realizada por la
actora al representante legal del Consejo Comunitario Río Sanquianga, el 13 de
diciembre de 2015, para efectos de que le fuera expedido del aval de
reconocimiento cultural, a la fecha no ha tenido una respuesta conforme con lo
dispuesto por la ley de petición, Ley 1755 de 2015, circunstancia que vulnera
el derecho fundamental de petición de la señora Batioja Ferrín, pues no conoce
las razones objetivas por las que le fue negado el aval, y así intentar
subsanarlas o al menos desvirtuarlas y de ser el caso, acudir a la jurisdicción
competente para atacar la decisión proferida por esa autoridad[21].
E. CUMPLIMIENTO DE LA
SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA
20. El 9 de noviembre de 2016, el representante legal del
Consejo Comunitario Río Sanquianga, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nariño, dio respuesta a la
petición formulada por la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín.
De manera preliminar, arguyó que los consejos comunitarios
son autónomos en decidir los parámetros sobre los cuales procede la entrega del
aval, según lo previsto en el Decreto 140 de 2006. Asimismo, destacó que a la
fecha no ha efectuado el nombramiento y posesión de cargo a la actora dado que
(i) no cumple con las culturas y tradiciones del territorio y (ii) se violó el
derecho de consulta previa de los consejos comunitarios de Nariño y las
instancias representativas de etnoeducación, toda vez que no fueron tomadas en
cuenta para participar del proceso de convocatoria de etnoeducadores, del que
hace parte la señora Batioja Ferrín.
En este orden de ideas, aseguró que no está vulnerando
ningún derecho fundamental de la accionante, pues no se puede obligar a los
consejos comunitarios a otorgar el aval a un docente que no hace parte de su
consejo comunitario ni de los procesos internos de formación étnica que se
desprenden de la autonomía de dicha organización[22].
F. ACTUACIONES ADELANTADAS
ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
21. En desarrollo del trámite
de revisión, el magistrado sustanciador con fundamento en el artículo 64 del
Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el
Reglamento de la Corte Constitucional”, consideró
necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer
la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello ordenó:
“PRIMERO.- OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, a
la dirección de correo electrónico: j1pctumaco@hotmail.com
para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo
de la notificación de esta providencia, alleguen e informen al despacho:
(i)   Copia de la
cédula de ciudadanía.
(ii)
Copia de su historia laboral, en la que se especifique las
semanas cotizadas al fondo de pensiones al que pertenece.
(iii)
¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, cuál es la
fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan los gastos
familiares?
(iv)
¿Tiene personas a cargo? En caso positivo indique ¿quiénes y
cuántas? y allegue los correspondientes registros civiles de nacimiento o
matrimonio.
(v) ¿Es propietario de bienes
inmuebles o muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso
positivo ¿cuál es su valor y la renta que puede derivar de ellos?
(vi)
Detalle su situación económica actual.
(vii)
¿actualmente tiene algún vínculo laboral? ¿Fue contactada por la
Secretaría Departamental de educación de Nariño, a fin de informarle sobre otro
cargo vacante definitivo como docente?
(viii)       El
Consejo Comunitario Río Sanquianga le informó las razones por las cuales no le
otorgó el aval correspondiente, para desempeñarse como etnoeducadora en el
municipio Olaya Herrera?
SEGUNDO.- OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación a la Comisión Nacional del Servicio
Civil - CNSC, a la dirección de correo electrónico: notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co
para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al
recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho:
(i)   ¿Qué se acordó
sobre el aval de reconocimiento cultural con la Comisión Pedagógica Nacional de
Comunidades Negras, respecto de la convocatoria No. 238 de 2012, para ocupar
las vacantes de los empleos públicos de carrera de docentes y directivos
docentes, para población Afrodescendiente Negra, Raizal y Palenquera?
(ii)
¿Qué ha ocurrido con la autorización que le otorgó, el pasado 14
de diciembre de 2015, a la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño,
a fin de proveer las vacantes definitivas con los docentes que se encuentran en
la lista de elegibles de la convocatoria No. 238 de 2012 y a los cuales les fue
negado el aval de reconocimiento cultural?
TERCERO.- OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación a la Secretaría Municipal de Educación
de Tumaco, a la dirección de correo electrónico: secretariadeeducacion@tumaco-narino.gov.co para
que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo
de la notificación de esta providencia, informe al despacho:
(i) ¿Si el cargo de docente que
desempeñaba la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, en la IE Peña Colorada – Sede
1 Peña Colorada Primaria requería de un aval de reconocimiento cultural?. En
caso de ser afirmativa la respuesta, deberá aportar copia del mismo al proceso
de la referencia.
(ii)
¿Actualmente dentro de las instituciones educativas del municipio
se cuentan con algún cargo vacante similar al que desempeñaba la señora Rosa
Elvia Batioja Ferrín?
CUARTO.- OFICIAR
por Secretaría General de esta Corporación a la Secretaría Departamental de
Educación de Nariño, a la dirección de correo electrónico: sednarino@sednarino.gov.co
y carmenlunamar@gmail.com para que dentro del término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta
providencia, informe al despacho:
(i)  ¿Vinculó a la señora Rosa
Elvia Batioja Ferrín al cargo de docente que seleccionó en el municipio Olaya
Herrera? o ¿procedió a su reubicación laboral, acorde con la autorización
otorgada, el pasado 14 de diciembre de 2015, por la Comisión Nacional del
Servicio Civil?. En caso de ser la respuesta negativa, explique la razón de la
misma.
(ii)
¿Dentro del municipio existen otros cargos de docentes en los que
no se requiera el cumplimiento del requisito del aval de reconocimiento
cultural?, ¿actualmente cuenta con algún cargo de docente vacante que no
requiera el requisito del aval de reconocimiento cultural?
QUINTO.- OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación al Consejo Comunitario Río Sanquianga, a
la dirección de correo electrónico: lucmonyes@hotmail.es
y notificacionjudicial@olayaherrera-narino.gov.co
para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al
recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho:
(i) ¿Otorgó el aval de
reconocimiento cultural a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, a fin de que se
vincule como docente del municipio Olaya Herrera?. En caso de ser la respuesta
negativa, explique la razón de la misma.
(ii)
¿Motivó y notificó el no reconocimiento del aval a la señora Rosa
Elvia Batioja Ferrín?
(iii)
¿No estaban representados por la Comisión Pedagógica Nacional de
Comunidades Negras que participó junto con la Comisión Nacional del Servicio
Civil, de la elaboración de la convocatoria No. 238 de 2012, para ocupar las
vacantes de los empleos públicos de carrera de docentes y directivos docentes,
para población Afrodescendiente Negra, Raizal y Palenquera?
SEXTO.- OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación al Ministerio de Educación, a la
dirección de correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co para que dentro del término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta
providencia, informe al despacho:
(i) ¿De la conformación de
la Comisión Pedagógica Nacional para la convocatoria No. 238 de
2012 que realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil hizo parte algún
representante o se encontraba plenamente representada el Consejo Comunitario
Río Sanquianga?
(ii)
¿Qué se acordó con las comunidades, específicamente el Consejo
Comunitario Río Sanquianga, sobre el aval de reconocimiento cultural para los
docentes que lograran superar todas las etapas de la convocatoria a concurso de
méritos No. 238 de 2012, de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC?
SÉPTIMO.- OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación a EMSSANAR E.S.S, a la dirección de
correo electrónico: unidaddecorrespondenciarnp@emssanar.org.co
para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al
recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho:
(i)  El
tipo de afiliación, es decir, el régimen de salud al que pertenece la señora
Rosa Elvia Batioja Ferrín, identificada con la cédula de ciudadanía No.
59.665.347 de Tumaco – Nariño. Iguamente, deberá indicar si actualmente se
encuentra activa, con un tratamiento médico en curso y sobre su registro como
madre cabeza de familia”[23].
22. En respuesta de las
pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente información:
- El 17 de abril de 2017, el
Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil afirmó que para llevar
a cabo la convocatoria No. 238 de 2012 se realizó un proceso de consulta con
representantes de las comunidades afrocolombianas negras, raizales y
palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades
Negras – CPN-, quienes delegaron en una subcomisión el proceso que permitió
llegar a acuerdos básicos sobre el concurso de etnoeducadores.
Al respecto, precisó que la
referida subcomisión discutió dos propuestas sobre la forma como debía
incorporarse el requisito del aval de reconocimiento cultural en el concurso de
méritos de etnoeducadores. (i) En un primer momento, se consideró que los
aspirantes al concurso de méritos, previo a su inscripción, debían contar con
ese documento, sin embargo, posteriormente (ii) se  estimó que la participación
de las comunidades negras en el concurso de méritos de etnoeducadores, a través
del otorgamiento del aval de reconocimiento cultural, se llevaría a cabo hasta
la etapa del periodo de prueba, esta última propuesta fue acogida por la
Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN, para incluirla en
la convocatoria del concurso de etnoeducadores.
“ACTA
SESIÓN SUBCOMISIÓN CONCURSO AFROCOLOMBIANO
Marzo
13 y 14 de 2012
(…)
Documento 1
LINEAMIENTOS
GENERALES DE ORIENTACIÓN CONCURSO DOCENTE ESPECIAL ENTOEDUCATIVO
1.1. ESTRUCTURA
DEL CONCURSO
CONVOCATORIA
La convocatoria
relacionará lo establecido en los decretos reglamentarios.
1.1.1.
Inscripción
El proceso de inscripción
contempla previamente la presentación del aval de reconocimiento cultural que
acredite que el aspirante pertenece a las comunidades afrocolombianas negras,
raizal y palenquera, en concordancia de lo dispuesto en la ley y la
jurisprudencia y demás normas concordantes y pertinentes.
El aval debe ser
expedido por los consejos comunitarios con titulación colectiva y las
organizaciones de base con representación legal demostrada y existencia mínima
de tres años donde no existen territorios colectivos.
(…).
ACTA
SESIÓN SUBCOMISIÓN CONCURSO AFROCOLOMBIANO
Abril
23 y 24 de 2012
(…)
4. Informe sobre
el aval requerido por los aspirantes al concurso
La subcomisión de
concurso propuso retirar el aval de proyecto del acuerdo del concurso de
etnoeducadores afrocolombianos y en consecuencia el MEN[24]modificará
el artículo 16 del decreto 3323 de 2005, que incluirá la participación de las
comunidades en la evaluación del periodo de prueba.
(…).
COMISIÓN
PEDAGÓGICA NACIONAL DE COMUNIDADES NEGRAS, AFROCOLOMBIANAS, PALENQUERA Y RAIZAL
SESIÓN
XXIV
Agosto
28 y 29 de 2012
(…)
4. Informe de
avance subcomisión de concurso
(…)
f. Posteriormente
se trabajará concertadamente CPN, MEN y CNSC en la formulación del protocolo de
evaluación del periodo de prueba de etnoeducadores afrocolombianos, en
desarrollo de la aplicación de los criterios concertados en el proyecto de
Acuerdo de convocatoria a concurso, siempre bajo la premisa que se garantizará
la participación de las comunidades afrocolombianas y de las instituciones
etnoeducativas en la valoración del periodo de prueba de los etnoeducadores
afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros.
(…)
Teniendo en
cuenta lo anteriormente expresado la Comisión Pedagógica Nacional aprueba el
proyecto de Acuerdo para la convocatoria del concurso para etnoeducadores de
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
(…)”.
Conforme con lo expuesto en
precedencia, aclaró que dentro de las normas que regulaban el concurso y,
específicamente, la convocatoria No. 238 se encontraba previsto lo atinente al
“proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores
afrocolombianos, raizales y palenqueros a la carrea docente”, disposiciones que
eran conocidas por todos los aspirantes, dado que la convocatoria fue pública.
En consecuencia, sostuvo que la no expedición del aval de reconocimiento
cultural por parte del respectivo consejo comunitario, a los elegibles, que en
audiencia pública escogieron plazas en territorios colectivos, no les permite
acceder al cargo al que se postularon, pero tampoco constituye una causal para
excluirlos del mérito.
Así las cosas, la lista de
elegibles producto del proceso de selección debe respetarse y en caso de
existir vacantes definitivas a proveer en la misma entidad territorial, que no
requieran el aval de reconocimiento cultural para su nombramiento en periodo de
prueba, tendrán que ser asignadas entre los miembros de la lista a los que no
les fue otorgado el mencionado aval, observando su estricto orden de
composición[25].
- El 17 de abril de 2017, la
apoderada de la Secretaría Departamental de Nariño manifestó que a la fecha no
ha sido posible nombrar en periodo de prueba a la señora Rosa Elvia Batioja
Ferrín, en la vacante escogida por ella, ubicada en el centro educativo La Loma
del municipio Olaya Herrera – Nariño, dado que carece del aval de
reconocimiento cultural, requisito previsto en el artículo 2.4.1.2.17 del
Decreto 1075 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del sector Educación”.
En relación al oficio No.
202-2015 EE 35398 emitido el 14 de diciembre de 2015 por la Comisión Nacional
del Servicio Civil, mediante el cual se autorizó a dicha Secretaría para
proveer en periodo de prueba los cargos vacantes con los elegibles de la
convocatoria No. 238 de 2012, a los que no les fue otorgado el aval de
reconocimiento cultural, indicó que, conforme a ello, han realizado audiencias
de selección ofertando vacantes definitivas ubicadas en la zona urbana, dado
que no requieren el aval de reconocimiento cultural para su nombramiento. Sin
embargo, destacó que no ha sido posible citar a la señora Batioja Ferrín para
el efecto, ya que le anteceden cincuenta y un (51) personas en idénticas
condiciones, es decir, sin el aval de reconocimiento cultural y solo puede
proceder al nombramiento en estricto orden de méritos.
Conforme con lo anterior,
señaló que actualmente existen cinco (5) vacantes definitivas que no requieren el
aval de reconocimiento cultural, entre las que se encuentra una vacante en la
institución educativa La Inmaculada del municipio Olaya Herrera, la cual se
ofertará en audiencia pública el 24 de abril de 2017 y para la que se citó en
estricto orden de méritos a los puestos 14, 15, 16, 20, 22 y 25 del listado de
elegibles al que pertenece la demandante, sin que fuera posible convocar a esta
última, pues ocupa la posición 110 en la lista de elegibles. No obstante,
aclaró que de generarse nuevas vacantes en donde no se requiera el aval
continuará citando a los miembros que conforman la mencionada lista de
elegibles en escrito orden de mérito[26].
- El 18 de abril 2017, la
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación indicó que,
luego de catorce años de trabajo participativo, concertado y consultado entre
las entidades del Estado y las comunidades afrocolombianas, representadas por
los comisionados de la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras –
CPN, el pasado 2 de octubre de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil dio
apertura a las convocatorias Nos. 221 a 249 de 2012, a fin de iniciar de manera
oficial el concurso para la selección por mérito de etnoeducadores
afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros, al servicio de treinta
instituciones educativas de entidades territoriales.
Informó que el concurso
cuenta con elementos diferenciadores para entidades afrocolombianas, en virtud
de su condición de sujetos de protección de su cultura y diversidad. De ahí
que, para el desarrollo de cada una de las pruebas se incluyó el componente
etnoeducativo afrocolombiano, lo cual hace que la convocatoria sea una
expresión de pertenencia a las comunidades afrodescendientes.
De otro lado, explicó que el
proceso de incorporación de los docentes en establecimientos educativos
ubicados en territorios de comunidades negras, según el artículo 17 del Decreto
3323 de 2005 y del artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015, requiere de un
aval de los consejos comunitarios de esos territorios. Por tanto, la decisión
de los consejos comunitarios sobre el otorgamiento o no del aval de
reconocimiento cultural debe ser el resultado de un proceso en el que los
integrantes de tales consejos evalúen, principalmente, la calidad y pertinencia
de los proyectos etnoeducativos que hayan formulado las personas que hacen
parte de la lista de elegibles. Ello quiere decir, que los consejos
comunitarios están llamados a colaborar con el Estado en la función de
verificación de los proyectos etnoeducativos que vayan a ser ejecutados al
interior del respectivo territorio colectivo, con el propósito de que aquéllos
se orienten no solo a mejorar la calidad y pertinencia del servicio educativo,
sino a preservar la historia, tradiciones, usos y costumbres de la población
negra y afrocolombiana que habita en esos territorios, pues de ese modo la
educación contribuye a salvaguardar la identidad étnica y cultural de esos
pueblos.
En este orden de ideas,
afirmó que el Consejo Comunitario del Río Sanquianga, como colectivo de
comunidades negras, se encontraba representado por los delegados del
departamento de Nariño en la Comisión pedagógica Nacional, ya que es el órgano
de asesoría política de etnoeducación para las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras en el departamento, la cual, para la
época en la que se realizó el concurso de méritos contó con el número de
delegados señalados en el numeral 7 del artículo 1 del Decreto 2249 de 1995,
esto es, seis (6) comisionados.
Por último, reiteró que el
acuerdo de convocatoria No. 238 de 2012 se expidió previa concertación con la
Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras – CPN, y dentro de las
normas que orientaron esa convocatoria se encuentra el aval de reconocimiento
cultural, como requisito previo para el nombramiento en periodo de prueba en
los territorios colectivos (artículos 4 y 5 del Decreto 140 de 2006). En
consecuencia, destacó que tanto el Consejo Comunitario del Río Sanquianga como
la accionante estaban enterados de todo lo relacionado con el aval de
reconocimiento cultural y las implicaciones que generaban para cada uno[27].
- El 18 de abril de 2017, la
apoderada de la Gerencia Regional Nariño – Putumayo de la Asociación Mutual
Empresa Solidaria de Salud EMSANAR ESS certificó que la señora Rosa Elvia
Batioja Ferrín se encuentra afiliada a dicha entidad, desde el 3 de agosto de
2016 en el régimen subsidiado. Asimismo, informó que desconoce la historia
clínica de la accionante, comoquiera que es la IPS COOEMSSANAR LTDA, la entidad
encargada del manejo de ese documento[28].
II. CONSIDERACIONES
A.   COMPETENCIA
23.  Esta Corte es competente para conocer de la acción de
tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 27 de enero de 2017, proferido por la Sala
de Selección de tutela Número Uno de esta Corporación, que decidió someter a
revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
B.   CUESTIONES
PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
24. Legitimación por activa.
El artículo 86 de la Constitución ha previsto que cualquier
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de
los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados.
La señora Rosa Elvia Batioja Ferrín actúa en nombre propio
como titular de los derechos invocados, razón por la cual,
se encuentra legitimada para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º,
Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°).
25. Legitimación por pasiva.
El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública
que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. A su vez, el artículo
86 superior prevé que la acción de tutela es procedente frente a particulares
cuando: a) estos se encuentran encargados de la prestación de un servicio
público, b) la conducta
del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; o c) el solicitante
se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular[29].
En el caso en concreto, la Secretaría de Educación Municipal
de Tumaco así como la Secretaría de Educación Departamental de Nariño son
entidades públicas, por tanto se entiende acreditado este requisito de
procedencia.
En cuanto al Consejo Comunitario Río Sanquianga, pese a que
no fue demandado en la acción de tutela[30],
la demandante controvierte el hecho de que dicho Consejo no le otorgara el aval
de reconocimiento cultural, no obstante haber superado todas las etapas del
concurso de méritos, razón por la cual esta Sala de Revisión considera
pertinente pronunciarse sobre su legitimación por pasiva.
De conformidad con el 3 del
Decreto 1745 de 1995 "Por el cual se reglamenta el Capítulo III
de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del
derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades
Negras" los consejos comunitarios son personas jurídicas que ejercen
la máxima autoridad de administración interna dentro de las tierras de las
comunidades negras. Lo anterior quiere decir, que aun cuando no existe un
vínculo contractual previo entre la señora Batioja Ferrín y el Consejo
Comunitario Río Sanquianga, la accionante está sometida al reconocimiento del
mencionado aval, a fin de acceder a la posesión del cargo por el que concursó. Por tanto, se encuentra en una situación
de indefensión respecto del Consejo Comunitario Río Sanquianga, dado que carece de capacidad efectiva
para reaccionar frente a la decisión de no emitir el documento solicitado,
situación que ubica a la señora Batioa Ferrín en un plano de desequilibrio en
relación con la posición del consejo comunitario y en virtud de ello, la Sala
entiende acreditado este requisito de procedencia.
26. Inmediatez.
El requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de
interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del
hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales.
Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que se debe presentar la
solicitud de amparo dentro de un plazo razonable que debe ser valorado caso por
caso[31].
Respecto
de la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, la accionante presentó la
demanda de tutela el 23 de junio de 2016, es decir, un mes (1) y once (11) días
después de haber expedido la entidad demandada el acto que generó la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales –
Resolución No. 1377 del 12 de mayo de 2016, mediante la cual la Alcaldesa de
Tumaco dio por terminada la vinculación provisional de la señora Batioja Ferrín –, término que la Corte juzga prudente y razonable para reclamar
la protección de los derechos invocados.
En cuanto a la actuación que se reprocha de la Secretaría de
Educación Departamental de Nariño, esta Sala de Revisión considera que aquella
consiste en la negativa de esa entidad para efectuar el nombramiento de la accionante
en periodo de prueba, dado que no cumple con el requisito del aval de
reconocimiento cultural.
Cabe destacar, que pese a que la señora Batioja Ferrín afirmó que
suscribió una petición y la presentó ante la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño, con el fin de que aquella procediera a su
nombramiento, de este documento no existe prueba en el expediente, así como
tampoco de su respuesta, pues el oficio No.  2016RE1755 del 1 de
febrero de 2016 al que hace referencia la demanda corresponde a la respuesta
otorgada por la accionada a otra persona, que se encuentra en la misma
situación de la demandante, es decir, dentro de la lista de elegibles pero sin
haberse efectuado su nombramiento en periodo de prueba como etnoeducadora,
debido a que no cuenta con el aval de reconocimiento cultural. Sin embargo, la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño reconoció que en la misma fecha
contestó en idéntica forma todas las peticiones de los elegibles cuyo
nombramiento en periodo de prueba como etnoeducadores se encuentra pendiente por
carecer del requisito del aval.
“Al respecto me permito
informarle que la radicación que se menciona en el oficio, como respuesta
proferida por la SED, corresponde a la señora MARIA PATRICIA BETANCOURT LARA, y
no a nombre de la accionante señora ROSA ELVIA BATIOJA FERRIN, sin embargo el
contenido de la respuesta y los apartes trascritos en el escrito de tutela
tienen similar estructura, debido a que la SED para estas fechas recibió una
radicación masiva de peticiones que presentaron los elegibles cuya selección de
vacante se encontraba en territorios colectivos y a quienes se les había negado
el aval por parte de los Consejos Comunitarios, con la pretensión de ser
nombrados en periodo de prueba sin el cumplimiento de los requisitos legales,
específicamente los contenidos en el decreto No. 3323 del 2005 articulo 17.
Así mismo, se radicaron
diversas tutelas que fueron de conocimiento de distintas autoridades
judiciales, y que tienen el mismo formato del escrito tutelar que hoy es objeto
de revisión por parte de su despacho, por lo que se presumiría que se haya
dejado el número de radicación del oficio 2016RE1755 que correspondió a otra de
las elegibles”[32].
(Negrilla fuera del texto).
Conforme con lo expuesto en precedencia, se considerarse que la
solicitud de amparo interpuesta contra la Secretaría de Educación Departamental
de Nariño, fue presentada en un término razonable, esto es, dentro
de los cuatro (4) meses y veintiún (21) días siguientes a la emisión de la respuesta generalizada dada por la
entidad demandada a las personas de la lista de elegibles que no les fue
reconocido el aval para proceder a su nombramiento en periodo de prueba como
etnoeducadores.
27. Subsidiariedad.
El artículo 86 de la Constitución Política de 1991[33], establece
que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea interpuesta como
mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia definitiva del
amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo recursos
judiciales, los mismos no sean idóneos o eficaces para evitar la vulneración
del derecho constitucional fundamental.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A SOLICITUDES
DE PREPENSIONADOS
27.1. Esta Corte, por regla general, ha estimado que no
procede la acción de tutela para discutir los actos administrativos de
desvinculación, así como tampoco las solicitudes de reintegro al lugar de
trabajo de las personas prepensionadas, debido a la existencia de otros
mecanismos judiciales que permiten ejercer una apropiada defensa de tales pretensiones.
Sin embargo, también ha señalado la procedencia excepcional del amparo
constitucional, ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es decir, como
mecanismo transitorio, cuando el perjuicio sea (i) inminente, (ii) grave, (iii)
se requieran medidas urgentes para superarlo y (iv) las medidas de protección
sean impostergables[34].
27.2. Asimismo, la Corte también ha reconocido la
procedencia definitiva de la acción de tutela, al evidenciar que el
prepensionado que pretende su estabilidad laboral reforzada se encuentra en una
precaria situación generada por el retiro de su lugar de trabajo. Razón por la
cual, se hace necesario tramitar el asunto a través de un mecanismo preferente
y sumario, pues de someter al actor, en tales condiciones, a un procedimiento
que podría durar un tiempo considerable, tornaría ineficaz la protección de los
derechos fundamentales invocados por éste, un ejemplo de ello puede ser
advertido por el juez de tutela al constatar una afectación al mínimo vital del
prepensionado[35].
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA DISCUTIR ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MÉRITOS DE ETNOEDUCADORES
27.3. Esta Corporación ha señalado, por regla general, que
es improcedente la acción de tutela que pretenda controvertir los actos
proferidos por las autoridades administrativas que se expidan con ocasión de un
concurso de méritos[36],
pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales como
lo dispone el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011[37] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo”, máxime si se tiene en cuenta que
con la entrada en vigencia de la citada ley se consagraron una serie de medidas cautelares que pueden ser de
naturaleza preventiva, conservativa,
anticipativa o de suspensión, las cuales constituyen verdaderos mecanismos de
protección, ante los efectos adversos de los actos administrativos, hasta tanto
el juez resuelva de fondo el asunto.
Sin embargo, la Corte Constitucional también ha sostenido
que cuando se discuten actos administrativos en el marco de un concurso de
méritos de docentes etnoeducadores, procede excepcionalmente la acción de
tutela (i) como mecanismo definitivo, cuando se controvierten actos de trámite
o de ejecución que vulneren derechos fundamentales, comoquiera que tales
decisiones no son susceptibles de discusión jurisdiccional ante lo Contencioso
Administrativo y (ii) como mecanismo transitorio, para impedir la ocurrencia de
un perjuicio irremediable ante una posible
pérdida de autonomía o identidad cultural del grupo étnico.
27.4. Sobre el particular, la sentencia T-946 de 2009[38] analizó la
acción de tutela  presentada por  un docente contra la Comisión Nacional del
Servicio Civil, el Departamento de Sucre y la Secretaría de Educación
Departamental, por considerar que dichas
entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al
debido proceso y de petición, al negarse a efectuar su nombramiento en periodo
de prueba, no obstante haber superado todas las etapas del concurso de méritos
para docentes etnoeducadores afrocolombianos en el que participó. Argumentaban
para su negativa, la suspensión del trámite debido a las irregularidades
presentadas en la publicación de los listados contentivos de los resultados
definitivos de las pruebas realizadas por los participantes. En esa ocasión, la
Corte consideró que el actor carecía de un medio de defensa judicial, toda vez
que los actos administrativos de publicación de resultados y de suspensión del
concurso de méritos son actos de trámite o de ejecución, sobre los que, por
regla general, no procede recurso alguno ni acciones judiciales. En
consecuencia, a fin de prevenir una decisión de rechazo o inhibitoria por parte
del juez de lo contencioso administrativo y en detrimento de los derechos
fundamentales del demandante, procede la solicitud amparo como mecanismo
definitivo. Dijo este Tribunal en ese entonces:
“5.4. En el caso que ocupa la atención de esta Sala, el actor cuestiona
el acto de la publicación de resultados de todas las pruebas practicadas con
ocasión del concurso de méritos de docentes y de directivos docentes de
etnoeducadores en el Departamento de Sucre, llevado a cabo los días 9 y 10 de
abril de 2007 por parte de la administración departamental, así como el acto
mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió suspender el
concurso con ocasión de las denuncias relacionadas con presuntas y graves
irregularidades en el proceso de selección adelantado en dicha circunscripción
territorial. Tales actos constituyen actos de trámite contra los que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Código Contencioso
Administrativo, por regla general, no proceden los recursos por la vía
gubernativa ni tampoco las acciones contencioso administrativas. No obstante,
el accionante carece prima facie de otros medios de defensa judicial y
por tanto de acciones eficaces para la protección inmediata de sus derechos
fundamentales invocados cuyo amparo invocó en la presente acción de tutela.
Bajo ese
supuesto, dado el carácter de actos ejecutivos y no de fondo –como lo sostiene
el Consejo de Estado y lo ha reiterado en varias oportunidades la
jurisprudencia de esta Corporación, en especial, tratándose de los actos de
publicación de resultados en un concurso de méritos o, también, en los actos de
suspensión de un concurso de mérito por parte de la CNSC, como sucede en el
presente asunto–, la acción contencioso administrativa que eventualmente
propusiera el actor, desde el inicio puede ser rechazada o, finalmente, puede,
respecto de tales actos, proferirse una decisión inhibitoria, que en últimas
implicaría la desprotección judicial del derecho al debido proceso
administrativo invocado por el demandante.[49]
En efecto,
el riesgo que se describe no es hipotético. Se funda en la percepción que tiene
la jurisdicción contencioso administrativa sobre la naturaleza de los actos de
trámite o de ejecución, los cuales, se ha dicho, no son susceptibles de acción
jurisdiccional”.
27.5. Cabe destacar, que acorde con lo previsto por el
artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, son actos administrativos susceptibles de demanda ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “los
que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible
continuar la actuación”. En razón a
ello, el Consejo de Estado ha diferenciado los actos administrativos de
contenido definitivo, de los preparatorios, de trámite y de ejecución.
En ese sentido, el alto tribunal ha estimado que (i) un acto
administrativo será de carácter definitivo cuando contenga decisiones de la Administración, producto de la
conclusión de un procedimiento administrativo o que imposibiliten la
continuación de esa actuación[39],
por tanto, este tipo de actos comúnmente niegan o conceden un derecho
reclamado ante la autoridad. De ahí que produzca efectos jurídicos vinculantes
para el particular pues, crea, reconoce, modifica o extingue una situación
jurídica[40].
De otra parte, (ii) los actos preparatorios son los que se limitan a preparar
la actuación de la Administración, mientras que, (iii) los actos de trámite
impulsan tal actuación, como los actos expedidos durante el trámite de los
concursos de méritos[41],
es decir, que “constituyen
el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la
decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo”[42] y solo por excepción son
demandables, en los eventos en los que impidan que la actuación continúe[43], pues en
este caso se convertirían en actos definitivos. Finalmente, (iv) los actos de
ejecución tienen por objeto dar cumplimiento a una decisión judicial o
administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones
jurídicas diferentes a las del acto o sentencia ejecutada, pues son expedidos
para materializar esas decisiones. No obstante, el Consejo de Estado ha
aceptado su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, en los casos en los que ese acto exceda, parcial o totalmente, lo
dispuesto en el acto administrativo o sentencia ejecutada, pues en ese evento
crea, reconoce, modifica o extingue una situación jurídica diferente, generando
así un verdadero acto administrativo[44],
el cual constituye un acto administrativo independiente.
De lo anterior se puede colegir, que los actos
preparatorios, de trámite y de ejecución, no son en principio demandables ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Por tanto, de generar una
eventual vulneración de derechos fundamentales, su análisis procedería a través
de la acción de tutela.
27.6. De otro lado, la sentencia T-871 de 2013[45] estudió la
acción de tutela incoada por el representante judicial de 52 educadores
indígenas de la etnia Pijao contra la Secretaría de Educación y Cultura del
Departamento del Tolima, ya que ésta se negaba a nombrarlos en propiedad en los
cargos de etnoeducadores, pese a que habían sido elegidos por las propias
autoridades indígenas. La referida Secretaria señalaba como justificación para
tal proceder, el deber de acceder al régimen de carrera, sin tomar en
consideración que la sentencia C-208 de 2007 precisó que “para los docentes indígenas no existe un régimen
especial que determinara que fuera también a través del concurso de méritos el
proceso de vinculación”. En cuanto a
su procedencia, la Corte consideró que el asunto era de relevancia
constitucional, lo que activaba su competencia para evitar la configuración del
perjuicio irremediable ante una posible pérdida de autonomía o identidad
cultural del grupo étnico.
“(…)Descendiendo al caso que se examina, el juez de segunda instancia
rechazó la acción de tutela por improcedente argumentando que los actores
podían acudir a otro recurso judicial, como la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, contra la decisión emitida por la Secretaría de
Educación. Ante lo anterior, la Sala recuerda los precedentes ya establecidos
por la jurisprudencia constitucional en casos parecidos al presente, como lo es
la sentencia T-116 de 2011[39],
en la cual se declaró procedente la acción de tutela y se negó el argumento de
la subsidiariedad, con base en que los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados representan un asunto de relevancia constitucional, que requiere de
una solución oportuna que impida un perjuicio irremediable como lo es la
pérdida de la autonomía o identidad cultural de la comunidad étnica o
indígena respectiva. En palabras de la Corte:
‘(…) a
pesar de la existencia de acciones judiciales ordinarias ante la jurisdicción
contenciosa administrativa en contra del decreto 0102 de 2010, la acción de
amparo resulta procedente como mecanismo definitivo debido a que éstas no
resultan idóneas y eficaces en el caso concreto. Lo anterior porque el problema
jurídico que se plantea se relaciona íntimamente con un asunto de innegable
relevancia constitucional como es el derecho fundamental a la identidad
cultural de las comunidades indígenas y dos de sus expresiones –la consulta
previa y la etnoeducación- que, además, requieren de una rápida y expedita solución
pues el paso del tiempo puede tener consecuencias irreversibles en lo que respecta a la
pérdida de la identidad cultural de la Comunidad Indígena Páez de la
Gaitana’”[46] (Negrilla fuera del texto).
27.7. Con fundamento en lo expuesto, le corresponde a esta
Sala de Revisión verificar el requisito de subsidiariedad, respecto de cada uno
de los actos administrativos objeto de cuestionamiento en la presente acción de
tutela.
27.8. En cuanto a la procedencia
de la acción de tutela contra la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, para
amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Rosa Elvia
Batioja Ferrín, debido a su calidad de prepensionada, se advierte que mediante
auto de pruebas de fecha 5 de abril de 2017[47] le fue solicitado a la actora copia de
su cédula de ciudanía, así como información sobre su situación económica actual
y las semanas cotizadas al sistema general de pensiones, empero tales
documentos no fueron aportados al expediente de la referencia. En consecuencia,
este Tribunal no cuenta con los medios de prueba suficientes para determinar la
edad de la accionante, ni tiene certeza sobre las circunstancias especiales por
las que pueda o no estar atravesando ella y su familia con ocasión de la no
renovación de su contrato de prestación de servicios con la Administración. Conforme
a ello no es dable concluir que se esté en presencia de un perjuicio
irremediable o que la acción de tutela sea el mecanismo judicial idóneo y
eficaz para resolver de manera definitiva la pretensión de la demandante.
Igualmente, hay que resaltar que de analizarse de fondo la presente solicitud,
tampoco se cuentan con las evidencias suficientes para establecer la calidad de
prepensionada de la señora Batioja Ferrín.
Sin perjuicio de lo anterior, la
señora Rosa Elvia puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, si así lo
considera pertinente, para que, mediante un proceso en el que se analicen y
controviertan todos los medios de prueba, se decida sobre su condición de
prepensionada. Por consiguiente, esta Sala confirmará la sentencia
proferida el 2 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Pasto que revocó la providencia de primera instancia y
en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora
Rosa Elvia Batioja Ferrín contra la secretaría de Educación Municipal de
Tumaco.
27.9. De otra parte, lo referido a
la procedencia de la acción de tutela para cuestionar la emisión del oficio mediante
el cual la Secretaría de Educación Departamental de Nariño niega el
nombramiento de la señora Batioja Ferrín en período de prueba como
etnoeducadora en el Centro Educativo “La Loma” del municipio Olaya
Herrera – Nariño, la Corte considera que éste no constituye un acto administrativo
susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, comoquiera que a través de tal respuesta no se crea, reconoce,
modifica ni extingue la situación jurídica de la demandante. En lugar de ello,
se considera que la comunicación proferida por la entidad accionada tiene como
fin ejecutar el acto administrativo de designación como etnoeducadora (lista de
elegibles), toda vez que le informa que para proceder a hacer efectivo el
nombramiento, al que tiene derecho por haber superado satisfactoriamente todas
las etapas del concurso de méritos y encontrarse dentro de la lista de
elegibles, debe aportar el aval de reconocimiento.
En este orden de ideas, el oficio cuestionado no impide el
nombramiento de la señora Batioja Ferrín como etnoeducadora, ni extingue la
posibilidad de ser nombrada en el cargo para el que concursó. Su finalidad es
materializar la decisión de la Administración, según la cual, los
etnoeducadores que escojan centros educativos en los que resida una comunidad
negra, como lo hizo la accionante, por disposición normativa prevista tanto
para la realización del concurso de méritos, como para la adjudicación de
vacantes acorde con la lista de elegibles, deben contar el aval de
reconocimiento cultural expedido por esa comunidad.
Así las cosas, al ser un acto de ejecución el que la
demandante alega como transgresor de sus derechos fundamentales, esta Sala de
Revisión estima que la acción de tutela procede de manera definitiva ejercer su
control.
27.10 Finalmente, frente al no otorgamiento del aval de
reconocimiento cultural por parte del Consejo Comunitario Río Sanquianga, la
Corte constata que en el ordenamiento procesal vigente no existe un mecanismo
judicial que permita controvertir tal decisión. Por lo tanto, procede la acción
de tutela como mecanismo definitivo, en atención a la ausencia de un medio de
defensa ordinario para resolver la controversia planteada.
C.   PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
28. Acorde con los fundamentos fácticos expuestos en la
Sección I de esta providencia, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión
determinar (i) si la Secretaría de Educación Departamental de Nariño vulneró
los derechos fundamentales a la igualdad, el acceso al trabajo, los derechos
docentes adquiridos, el derecho de petición y el debido proceso de la señora
Rosa Elvia Batioja Ferrín, al haberse negado a posesionarla en período de
prueba como docente etnoeducadora, pese a que aprobó el correspondiente
concurso de méritos, con fundamento en que carece del aval de reconocimiento
cultural del Consejo Comunitario Sanquianga del municipio Olaya Herrera.
Asimismo, es preciso establecer (ii) si el Consejo Comunitario Río Sanquianga
actuó dentro del margen de su autonomía, al no otorgarle a la demandante el
aval de reconocimiento cultural para que se desempeñe como etnoeducadora en la
institución educativa “La Loma”.
29. Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados,
la Sala analizará (i) los fundamentos constitucionales, legales y
jurisprudenciales de la etnoeducación. Seguidamente estudiará lo relativo  (ii)
a la participación de las comunidades negras en la escogencia y el nombramiento
de etnoeducadores. Finalmente, se pronunciará sobre (iii) el requisito del aval
de reconocimiento cultural y (iv) resolverá el caso en concreto.
D.   FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y
JURISPRUDENCIALES DE LA ETNOEDUCACIÓN
30. Acorde con el inciso
quinto del artículo 68 Superior[48],
los integrantes de los grupos étnicos tienen derecho al acceso a una formación
educativa que respete y desarrolle su identidad cultural.
31. Conforme con tal mandato
constitucional, el legislador expidió la Ley 70 de 1993 "Por la cual se desarrolla el
artículo transitorio 55 de la Constitución Política”, cuyo propósito, entre otros, es el de establecer mecanismos para
la protección de la identidad cultural y los derechos de las comunidades negras
de Colombia como grupo étnico. Razón por la cual, tal disposición prevé la
garantía de un proceso educativo acorde con las necesidades y aspiraciones etnoculturales.
“ARTICULO 32. El
Estado colombiano reconoce y garantiza a las comunidades negras el derecho a un
proceso educativo acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales.
La autoridad competente adoptará las medidas necesarias
para que en cada uno de los niveles educativos, los currículos se adapten a
esta disposición”.
32. Posteriormente, mediante la
Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”
se regula la “Educación para grupos étnicos” definiendo  la
etnoeducación, como la educación que se imparte a los grupos étnicos, a través
de la que se respetan sus creencias y tradiciones.
“ARTICULO 55. Definición de
etnoeducación. Se entiende por educación para grupos étnicos la que se ofrece a
grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una
lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos. Esta educación
debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y
cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones.
(…)”.
33. Al respecto, esta Corte
ha sostenido que la etnoeducación es un derecho fundamental con enfoque
diferencial, pues garantiza la educación a cada comunidad o grupo étnico
nacional, basada en el “reconocimiento y respeto de la diversidad e identidad étnica y
cultural”[49]. En consecuencia, (i) constituye
un mecanismo que permite salir de la exclusión y discriminación y  (ii) hace
posible la conservación y el respeto de “sus culturas, idiomas, tradiciones y conocimientos”[50]. Es por ello, que su titularidad se radica tanto
en cabeza de los miembros de la comunidad, individualmente considerados, como
de la misma comunidad, en su la calidad de sujeto jurídico colectivo[51].
34. En suma, la etnoeducación
es una garantía constitucional y un derecho fundamental con enfoque diferencial
en cabeza de las comunidades étnicas y de los individuos que hacen parte de las
mismas. Consiste en el acceso a una educación de calidad, en la que, además, se
reconozca y respete la cultura, el idioma, las tradiciones y los conocimientos
propios de cada una de las comunidades étnicas que conviven en el territorio
nacional, a fin de conservar y transmitir su identidad cultural, y prevenir
cualquier tipo de exclusión y discriminación que pueda provenir de la sociedad.
E.   PARTICIPACIÓN DE LAS COMUNIDADES NEGRAS, RAIZALES Y
PALENQUERAS EN LA SELECCIÓN DE ETNOEDUCADORES
35. El Convenio OIT 169 de
1989, incorporado al ordenamiento jurídico nacional a través de la Ley 21 de
1991, contiene un conjunto de disposiciones especiales sobre la educación de
los pueblos indígenas y tribales. Su artículo 27 dispone que los programas y
servicios de educación se deben desarrollar y aplicar en cooperación con dichos
pueblos. Además, reconoce autonomía a esas comunidades para administrar su
sistema educativo e instituciones.
“ARTÍCULO 27
1. Los programas y los servicios de educación destinados a
los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con
éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su
historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus
demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.
2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de
miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de
programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos
la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar.
3. Además, los gobiernos deberán reconocer
el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de
educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas
establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán
facilitárseles recursos apropiados con tal fin”.
En este punto es preciso
destacar, que la sentencia C-169 de 2001[52]  estableció que el Convenio 169
de la OIT resulta aplicable a las comunidades negras,  pues al igual que ocurre
con los grupos tribales (i) están organizadas de tal manera que comparten
rasgos culturales y sociales que los diferencian de otros sectores de la
población nacional y (ii) poseen identidad grupal, por tanto, cada uno de los
miembros de esa colectividad asumen su relación con ella.
36. El artículo 42 de la
citada Ley 70 de 1993[53],
radicó en cabeza del Ministerio de Educación la
formulación y ejecución de la política de etnoeducación para las comunidades
negras y creó una comisión pedagógica con representantes de esas
comunidades, para asesorar dicha política.
37. Posteriormente, el artículos 62 de
la Ley 115 de 1994 indica que para la selección de educadores que laboren en
las comunidades étnicas, se preferirán los miembros de las mismas comunidades
que acrediten formación en etnoeducación y conocimientos básicos sobre el
respectivo grupo étnico. Sin embargo, su vinculación y formación docente se
regirá por el estatuto docente y por las normas especiales aplicables a esos
grupos.
ARTÍCULO 62. Selección de educadores. Las autoridades
competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los
educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros
de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar
formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo
étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano. La
vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se
efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales
vigentes aplicables a tales grupos. El Ministerio de Educación Nacional,
conjuntamente con las entidades territoriales y en concertación con las
autoridades y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas especiales
para la formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará los ya
existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de
1993.
38. En desarrollo de lo anterior, el
Gobierno Nacional expidió los Decretos (i) 804 de 1995 “Por medio del cual se
reglamenta la atención educativa para grupos étnicos” y (ii) 2249 de 1995 “Por el cual se conforma la Comisión Pedagógica
de Comunidades Negras de que trata el artículo 42 de la Ley 70 de 1993”.
Al respecto, el Decreto 804 de 1995 consagra
que aun cuando la educación para los grupos étnicos hace parte del servicio
público educativo, “[l]os docentes para cada grupo étnico serán seleccionados
teniendo en cuenta sus usos y costumbres”, preferiblemente entre los
miembros de las mismas comunidades, a través de un concurso de méritos (arts.
1, 11 y 13[54]).
A su vez el proceso de formación de etnoeducadores se rige por las
orientaciones que sobre el particular señale el Ministerio de Educación
Nacional, acorde con los programas creados y desarrollados por la Nación en
coordinación con los entes territoriales y en concertación con las comunidades
étnicas (arts. 5, 6 y 8[55]).
Por su parte, el Decreto 2249 de 1995
crea la Comisión Pedagógica Nacional, integrada por delegados del Gobierno
Nacional y “dos (2) delegados
por cada uno de los departamentos de: Chocó, Nariño,
Valle del  Cauca, Cauca, Antioquia y San Andrés,
Providencia y Santa Catalina”, entre otros miembros. Esos representantes de las
comunidades negras son elegidos por las organizaciones de base de las comunidades[56]
ante las Comisiones Consultivas Departamentales y Regionales de su territorio
(art. 1-7 y 2[57]),
a fin de “asesorar la elaboración, formulación y ejecución
de políticas de etnoeducación y la  construcción  de
los currículos correspondientes para  la  prestación del
servicio  educativo, acorde a las necesidades, intereses o
expectativas de las comunidades negras”, además de otras funciones
(art. 4-1[58]).
39. El Decreto Ley 1278
de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización
Docente” regula, de manera general, las relaciones entre el Estado y los
educadores a su servicio a través de la carrera docente.
“ARTÍCULO 8. Concurso para
ingreso al servicio educativo estatal. El concurso para ingreso al servicio
educativo estatal es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de
aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y
condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera
docente, se determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su
ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para
la provisión de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de
conocimiento dentro del sector educativo estatal.
ARTÍCULO 16. Carrera docente.
La carrera docente es el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión
docente en el sector estatal. Se basa en el carácter profesional de los
educadores; depende de la idoneidad en el desempeño de su gestión y de las
competencias demostradas; garantiza la igualdad en las posibilidades de acceso
a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto; y considera el
mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción
en el servicio y el ascenso en el Escalafón”.
40. Con fundamento en las normas
anteriores, el Presidente de la República expidió el Decreto 3323 de 2005 "Por el cual se reglamenta el proceso de
selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y
raizales a la carrera docente, se determinan criterios para su aplicación y se
dictan otras disposiciones” y
el Decreto 140 de 2006 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323
de 2005 y se reglamenta el proceso de selección mediante concurso especial para
el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente,
se determinan criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”, los cuales fueron compilados en el Decreto 1075 de
2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del
Sector Educación".
Cabe destacar,
que tales disposiciones normativas determinan las etapas del concurso de
méritos para seleccionar docentes y
directivos docentes etnoeducadores afrocolombianos y raizales, conformada por
las siguientes etapas: (a) la convocatoria, (b)  inscripción y
publicación de admitidos a las pruebas, (c)  prueba integral
etnoeducativa, cuyos componentes “medirán
el conocimiento de los aspirantes en los saberes  básicos y
específicos de dichos  pueblos” y será diseñada en un trabajo
conjunto y coordinado entre el Instituto Colombiano para el Fomento de la
Educación Superior - ICFES y una comisión representativa de la
Comisión Pedagógica Nacional conformada para este fin, (d)  publicación de
resultados de la prueba integral etnoeducativa, (e) valoración de
antecedentes y entrevista, (g) conformación y publicación de
listas de elegibles, (h) nombramiento en período de prueba (arts. 3 y 9 –
parágrafo del decreto 3323 de 2005[59]).
Así, para proceder a la última etapa del concurso – nombramiento en periodo de
prueba como etnoeducador – es necesario contar con un aval de reconocimiento
cultural expedido por el respectivo consejo comunitario del territorio
colectivo donde se prestará el servicio de educación, el cual deberá ser
entregado a la entidad territorial y en caso de no contar con ese aval, no
podrá procederse a dicho nombramiento (art. 17 del decreto 2333 de 2005,
modificado por el 4 del Decreto 140 de 2006[60]).
41. Esta Corte mediante
sentencia C-666 de 2016[61],
al analizar la constitucionalidad del Decreto Ley 1278 de 2002 respecto de su
aplicación a los pueblos afrocolombianos, estableció que las comunidades negras, al igual
que los indígenas, carecían de una regulación legal integral en materia de “relaciones del Estado con los
educadores a su servicio”, a través de la cual, le fuera permitido a las comunidades negras formular y ejecutar lo atinente al
servicio de educación en sus territorios, a fin de preservar la cultura y
tradiciones de esos pueblos, temas que por su contenido no pueden ser objeto de estudio de decretos
reglamentarios.
Por consiguiente, en esa
ocasión la Sala Plena de
este Tribunal concluyó que el Decreto Ley 1278 de 2002 no le es aplicable a las
comunidades negras, raizales y palenqueras.
Explicó este Tribunal:
“(…)
En
relación con las disposiciones que el ministerio considera constituyen la
regulación de la relación entre los docentes de las comunidades negras y el
Estado, es necesario observar, en primer lugar, que los artículos de la Ley
115 de 1994 no regulan integralmente las relaciones entre los docentes de
grupos étnicos y el Estado, como lo hace el Decreto 1278 de 2002 en relación
con los demás docentes. De hecho, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-208 de 2007, tales artículos de la Ley 115
de 1994 no fueron modificados por el Decreto 1278 de 2002. Por lo tanto, en
aquella oportunidad la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del
mencionado decreto, pues consideró que estos artículos no constituían una
regulación integral del sistema de vinculación, evaluación y ascenso de los
docentes indígenas. En ese orden de ideas, aun cuando en la parte resolutiva la
Corte integró el vacío normativo con disposiciones de la Ley 115 de 1994 y
otras normas de carácter reglamentario, lo hizo sólo de manera temporal,
mientras el Legislador regulaba íntegramente la materia. Sin embargo, como lo
anota el mismo Ministerio de Educación y ha tenido la oportunidad de observarlo
la Corte Constitucional, dicha integración tampoco ha estado exenta de
problemas. En particular, porque el Escalafón Docente está regulado en el
Decreto 1278 de 2002 y por lo tanto no es claro cómo nombrar en propiedad a los
educadores indígenas que lo han solicitado por vía de la acción de tutela.
34.
Así mismo, por expreso mandato de la Constitución, tampoco puede entenderse
que la falta de una regulación legal puede suplirse mediante una reglamentación
por vía de decretos de carácter reglamentario. (…)
35.    Por lo anterior, es obvio inferir que la única
diferencia a nivel legislativo entre las comunidades negras y las indígenas
está limitada a lo regulado por la Ley 70 de 1993. Sin embargo, esta ley
tampoco puede entenderse como la normativa que desarrolla de manera íntegra o
parcial, la relación entre el Estado y los educadores de las comunidades negras.
De hecho, únicamente su artículo 42 se refiere a esta materia, y
sólo dispone que el “Ministerio de Educación formulará y ejecutará una
política de etnoeducación para las comunidades negras y creará una comisión
pedagógica, que asesorará dicha política con representantes de las comunidades”.
Por lo tanto, tampoco puede afirmarse que la Ley 70 de 1993 regule la
relación entre los docentes de las comunidades negras y el Estado. Así las
cosas, mal puede sostenerse que, con fundamento en dicha norma, no exista una
omisión legislativa en la materia.
36.    Por el contrario, la Corte concluye que las
comunidades negras se encuentran en la misma situación en que están las
comunidades indígenas, en cuanto atañe a la falta de una regulación legal
integral de las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan servicios
en sus comunidades y territorios. Cómo ya lo sostuvo la Corte en la Sentencia
C-208 de 2007, esto implica el incumplimiento del deber constitucional
específico de permitirles a estas comunidades el ejercicio de su autonomía en
materia educativa y de protección y promoción de su identidad cultural. Por
lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo
2º del Decreto 1278 de 2002, en los mismos términos que lo hizo la sentencia
cuyo precedente se reitera, esto es, la constitucionalidad será avalada siempre
y cuando se entienda que el decreto no es aplicable a los docentes que prestan
sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, o en sus territorios en el ámbito de aplicación del Decreto” (negrilla fuera
del texto).
Sin embargo, para no ocasionar un detrimento de los derechos de los
docentes que prestan sus servicios a las mismas con base en ese decreto,
difirió los efectos de la sentencia por el término de un año contado a partir
de su notificación, para que el Legislador expida una ley que regule la materia
de forma completa, declaró, en
consecuencia, que pasado un año desde la notificación de la sentencia C-666 de
2016, el Decreto Ley 1278 de 2002 Por el cual se expide el Estatuto
de Profesionalización Docente” no le será aplicable a las comunidades
negras.
42. Conforme con lo expuesto
en precedencia, se colige que el Estado tiene el deber de permitir la
participación de las comunidades negras en el desarrollo de la política de
etnoeducación, obligación que se ve reflejada en el concurso de méritos para
docentes etnoeducadores a través de dos instituciones, una de ellas es la
Comisión Pedagógica Nacional, en tanto se encuentra integrada por dos delegados
de cada departamento en los que habiten comunidades negras, entre otros
miembros dentro de los que se encuentran también delegados del Gobierno, cuya
función principal es diseñar en conjunto con el ICFES, el contenido de la
prueba integral etnoeducativa.
F.    AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL
43. Por su parte, el aval de
reconocimiento cultural también constituye un instrumento a través del cual se
le permite a cada comunidad afrocolombiana participar, en el marco de un
concurso de méritos de etnoeducadores, para que los consejos comunitarios de
esas comunidades negras, dentro de la última etapa del concurso de méritos –
nombramiento en periodo de prueba –, verifiquen que los elegidos para las
vacantes en los territorios comunitarios posean los conocimientos y capacidades
suficientes para transmitir y preservar la identidad cultural de la comunidad
en la que van a desempeñar su labor como etnoeducadores.
44. Respecto de la naturaleza
jurídica de los consejos comunitarios de las comunidades negras, el artículo 3
del Decreto 1745 de 1995 "Por el cual se reglamenta el Capítulo
III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del
derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades
Negras" y se dictan otras disposiciones" señala que es la figura a través de la cual las comunidades negras se
convierten en  personas jurídicas, por tanto, ejercen máxima autoridad de
administración interna dentro del territorio de la comunidad y se encuentra
conformado por dos órganos: (i) la asamblea general,  -autoridad del consejo
comunitario, encargada de elegir al representante legal de la persona jurídica-,
y (ii) la junta del consejo comunitario.
Artículo 3º. Definición. Una
comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona
jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las
Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos
constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de
derecho propio de cada comunidad.
En los términos del numeral 5º,
artículo 2º de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es el conjunto de familias de
ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una
historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación
campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las
distinguen de otros grupos étnicos.
Al Consejo Comunitario lo
integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario. (Negrilla
fuera del texto).
45. Sobre el particular, el
Consejo de Estado[62]
ha sostenido que los consejos comunitarios de las comunidades negras tienen la
función, entre otras, de preservar la identidad cultural de la comunidad.
Los Consejos Comunitarios de
las Comunidades Negras son personas jurídicas cuya creación está autorizada por
el artículo 5º de la ley 70 de 1993, que tienen entre sus funciones las de
administrar internamente las tierras de propiedad colectiva que se les
adjudique, delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas,
velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad
colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento
y la conservación de los recursos naturales y hacer de amigables componedores
en los conflictos internos factibles de conciliación. La Junta del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras, representa
a la comunidad, lleva sus archivos y tiene funciones relativas a la
organización socio-económica de la misma, (…). (Negrilla fuera del texto).
46. En este orden de ideas, la
Sala puede colegir que el aval de reconocimiento cultural corresponde a un
documento emitido por la máxima autoridad de administración interna de la
comunidad negra, el consejo comunitario, por medio del cual certifica que el
docente elegido por mérito, con su trabajo preservará la identidad cultural de
esa comunidad. En consecuencia, tal documento se erige en un requisito que
permite acceder a la última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores,
pues de aquel depende el acceso a un cargo público, ya que en caso de que tal
aval no sea otorgado, la entidad territorial no puede proceder al nombramiento
del elegido en periodo de prueba.
47. Lo anterior quiere decir, que los
consejos comunitarios de las comunidades negras están facultados para no
otorgar el aval de reconocimiento cultural. No obstante, esa prerrogativa no es
absoluta, comoquiera que su no reconocimiento debe obedecer a causales
objetivas, es decir, que el elegido en el concurso de méritos no pueda
preservar la identidad cultural de la comunidad afrocolombiana en la que va a
ejercer como etnoeducador, pues desconoce su idioma, historia, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de
escritura o cualquier otra manifestación cultural propia de esa comunidad y
esos conocimientos los requiera para impartir las clases a los menores de edad
de la comunidad.
Adicionalmente, es importante aclarar que en vista de que el aval de
reconocimiento cultural se concede por medio de un documento suscrito por los
consejos comunitarios de las comunidades negras, su no otorgamiento debe
realizarse en la misma forma. Ello asegura  la transparencia y publicidad de la
decisión y le permite al elegible conocer las razones por las cuales le fue
negado el mismo.
48. Así las cosas, al realizar una interpretación armónica entre el
artículo 62 de la Ley 115 de 1994, que señala la posibilidad de elegir de
manera preferente a los etnoeducadores miembros de las mismas comunidades cuya vinculación y formación
docente se rija por el estatuto docente, el Decreto 1278 de 2002, el cual
regula la relación entre el
Estado y los educadores a su servicio a través de la carrera docente, y el
artículo 4 del decreto 140 de 2006, que consagra el requisito del aval de reconocimiento
cultural para acceder al nombramiento en periodo de prueba como docente
etnoeducador, esta Sala de Revisión concluye que los Consejos Comunitarios
tienen actualmente la facultad de otorgar o no el aval de reconocimiento
cultural correspondiente, mediante una decisión que deberá ser debidamente
motivada y comunicada al interesado. Así el no otorgamiento del aval de
reconocimiento cultural, fundado en razones objetivas, activa a favor del
consejo comunitario de la comunidad negra una cláusula de preferencia,
es decir, la posibilidad de escoger dentro de la lista de elegibles un miembro
de su propia comunidad, si estuviere en ella, para ser nombrado en período de
prueba como etnoeducador dentro de su territorio y así continuar con la prestación
del servicio de educación a los niños de la comunidad.
En este orden de ideas, dicha cláusula de preferencia
le permite a cada consejo comunitario de las comunidades afrocolombianas,
dentro del marco del concurso de méritos docente adelantado en aplicación del
estatuto docente y los demás decretos que lo reglamentan, verificar la lista de
elegibles a fin de advertir en ella la presencia de un etnoeducador
perteneciente a su comunidad, al cual pueda otorgar el aval de reconocimiento
cultural para su posterior nombramiento como docente de esa comunidad. Lo
anterior, solo en caso de que la persona que aprobó las etapas del concurso de
méritos, hubiese escogido como plaza vacante un territorio comunitario y no
pueda acceder al aval de reconocimiento cultural, acorde con las razones
objetivas expuestas por el respectivo consejo comunitario.
No obstante lo anterior, la cláusula de preferencia
debe sujetarse al mérito, pues es el principio rector del acceso a la función pública[63] y garantiza que las personas que demuestren mejores
capacidades, preparación y aptitudes generales y específicas para desempeñar un
cargo lo obtengan, dejando de lado cualquier aspecto subjetivo[64]. En consecuencia, con el
propósito de respetar los resultados obtenidos dentro del concurso de méritos
de etnoeducadores – convocatoria No. 238 de 2012 – esta Sala de Revisión
considera que los consejos comunitarios de las comunidades negras tendrán que
escoger, para otorgar el aval de reconocimiento cultural, a la persona de su
comunidad que haya obtenido el puntaje más alto dentro de la lista de elegibles
y continuar con el segundo mejor puntaje hasta el tercer mejor puntaje, de manera que cuando no sea posible designar al candidato
que obtuvo la mejor calificación, el respectivo consejo comunitario deberá
nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero[65].
En todo caso, el aval de reconocimiento cultural no
puede ser utilizado como excusa para no permitir el acceso a la educación de
los niños y niñas de las comunidades afrocolombianas cuyos territorios fueron
incluidos en la convocatoria No. 238 de 2012, realizada por la CNSC, para
elegir docentes etnoeducadores, pues acorde con
el principio del interés superior del menor
previsto en distintas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del
Niño, con expresa consagración en el artículo 44 de la Constitución “[l]os derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”; además dicho artículo
prevé que el derecho a la educación tiene la condición de fundamental de los
niños. Por tanto, las comunidades afrocolombianas están llamadas a garantizar
la prestación del servicio de educación a los menores de edad que pertenecen a
su población[66]. En esa dirección, la Corte ha
sostenido que es de vital importancia garantizar el derecho a la educación de
los menores de edad que pertenecen a las comunidades afrodescendientes, toda
vez que constituye el principal medio para salir de la pobreza y participar de
manera activa dentro de sus propias comunidades y además, permite transmitir a
las nuevas generaciones su cultura, conservando sus tradiciones e impidiendo su
desaparición[67].
En consecuencia, (i) de no existir causales objetivas
en las que se pueda fundar el no otorgamiento del aval de reconocimiento
cultural al docente de la lista de elegibles, el respectivo consejo comunitario
deberá otorgar el aval de reconocimiento a ese docente, a fin de que la
secretaría de educación proceda a su nombramiento en periodo de prueba. En caso
de existir razones objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural (ii)
el consejo comunitario podrá hacer uso de la cláusula de preferencia otorgando el
aval de reconocimiento cultural conforme con  la lista de elegibles, a los tres
primeros miembros de la respectiva comunidad que aparezcan dentro de tal lista -según
lo que ha quedado indicado más arriba-, a fin de garantizar el acceso a
la educación de los niños de la comunidad, máxime si se trata de educación
básica primaria[68],
pues el inciso tercero del artículo 67 Superior[69] señala que
la educación entre los cinco y los quince años de edad es obligatoria y en
virtud de ello es una responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia.
49. Resumiendo, los consejos comunitarios de las comunidades negras, en
calidad de máximas autoridades de administración interna dentro del territorio
de cada comunidad, están obligados a velar por la preservación de la identidad
cultural de su comunidad. En razón a ello, las normas vigentes reconocen  que
la intervención de aquellos es decisiva al momento de elegir un educador para
su comunidad. Por tanto, dotó a cada consejo comunitario de la posibilidad de
examinar a los elegidos, por concurso de méritos de etnoeducadores, y
certificar a través de un documento escrito, aval de reconocimiento cultural,
si son aptos o no para desempeñar su labor dentro de la comunidad, es decir, si
con su trabajo se preserva la identidad cultural de la comunidad negra en la
que va a impartir clases. En consecuencia, la negación del aval de reconocimiento
cultural no puede obedecer a una decisión caprichosa del consejo comunitario,
sino a causales objetivas. Dichas causales deben encontrarse asociadas a los
riesgos de desconocer el
idioma, la historia, las tradiciones orales, la filosofía, la
literatura, el sistema de escritura o cualquier otra manifestación cultural
propia de la comunidad negra.
Sin perjuicio de lo anterior, los consejos comunitarios de las
comunidades negras no pueden desconocer el derecho a la educación de los niños
y niñas que pertenecen a sus comunidades y negar el acceso a ese servicio,
fundando su decisión en el desconocimiento de su identidad cultural para no
otorgar el aval de reconocimiento cultural a un etnoeducador, pues ello sería
actuar en contravía del principio del interés superior del menor. Por
consiguiente, tales consejos comunitarios están llamados a garantizar la
satisfacción del derecho a la educación de los menores de edad, bien sea (i) otorgando
el aval de reconocimiento cultural al etnoeducador de la lista de elegibles,
cuando no existan causales objetivas que impidan la expedición del aval, u (ii)
otorgando el aval de reconocimiento cultural conforme con la lista de
elegibles, a los tres primeros miembros de la propia comunidad que aparezca
dentro de tal lista -según lo que ha quedado indicado más arriba-, en caso de
existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural al
elegido – cláusula de preferencia –.
G. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
50. En el caso estudiado por la Sala en esta oportunidad,
los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar si la Secretaría de
Educación Departamental de Nariño vulneró los derechos fundamentales a la
igualdad, el acceso al trabajo, los derechos docentes adquiridos, el derecho de
petición y el debido proceso de la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, al haberse
negado a posesionarla en período de prueba como docente etnoeducadora, pese a
que aprobó el correspondiente concurso de méritos, con fundamento en que carece
del aval de reconocimiento cultural del Consejo Comunitario Sanquianga del
municipio Olaya Herrera. Adicionalmente se debe establecer  si el Consejo
Comunitario Río Sanquianga actuó dentro del margen de su autonomía y en virtud
de ello podía negar el otorgamiento del aval de reconocimiento cultural a la
demandante, para que se desempeñe como etnoeducadora en la institución
educativa “La Loma”.
51. Para solucionar los cuestionamientos
planteados, la Sala debe verificar en primer lugar si la Secretaría de
Educación Departamental de Nariño puede omitir el requisito del aval de
reconocimiento cultural, a fin de proceder a nombrar en período de prueba a la
señora Batioja Ferrín como etnoeducadora y en segundo lugar, tendrá que
analizar si el Consejo Comunitario Río Sanquianga a través del mencionado aval
puede negar el nombramiento en un cargo público, de una docente que ha
participado en un concurso de méritos.
Asimismo, la Sala debe ocuparse
de establecer si el derecho a la identidad cultural de la comunidad Río
Sanquianga prima sobre el derecho de los menores, que hacen parte de esa
comunidad, a recibir educación.
52. Acorde con el artículo 17 del
Decreto 2333 de 2005, modificado por el artículo 4 del Decreto 140 de 2006, el
aval de reconocimiento cultural es un requisito que permite acceder a la última etapa del concurso de méritos de
etnoeducadores referida al nombramiento en período de prueba. Ello quiere decir que de tal aval  depende el acceso
al cargo público de docente etnoeducador dentro de una determinada
comunidad negra.
En este orden de ideas, quien se
inscribe en tal tipo de concurso de antemano sabe que debe finalizar a
satisfacción todas las etapas del mismo, y en vista de que el aval de
reconocimiento cultural hace parte de una de las etapas del concurso de méritos
para etnoeducadores, su obtención corresponde de manera exclusiva al elegido,
comoquiera que el concurso de etnoeducadores para comunidades negras, raizales
y palenqueras no se agota con la constitución de una lista de elegibles, puesto
que las normas vigentes  han previsto que se requiere la aceptación de esas
comunidades en un tema tan importante como lo es la educación de los pueblos
afrocolombianos.
Lo anterior, autoriza al ente
territorial – Secretaría de Educación – para que ante la falta de tal
requisito, no proceda a hacer el nombramiento de quien ha sido elegido en el
concurso. Ello no quiere decir que la entidad territorial esté desconociendo el
mérito y de esa manera creando, modificando o extinguiendo la situación
jurídica del elegido, sino que su decisión se enmarca dentro de la ejecución
del acto administrativo de designación como etnoeducador (lista de elegibles),
toda vez que a fin de hacer efectivo el nombramiento al que tiene derecho por
haber superado todas las etapas del concurso de méritos y encontrarse dentro de
la lista de elegibles, debe aportar el aval de reconocimiento cultural.
53. Así las cosas, revisados en
detalle los elementos probatorios obrantes en el expediente, la Sala puede
colegir que la entidad demandada no ha vulnerado ninguno de los derechos
fundamentales alegados por la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín. En lugar de
ello, lo que se advierte es que la entidad ha ajustado su actuación al marco
legal que le impide proceder en contravía de las normas que regulan el concurso
de méritos para etnoeducadores y sobre todo de la decisión del Consejo
Comunitario Río Sanquianga que busca salvaguardar la identidad cultural de la
comunidad negra ubicada en el municipio Olaya Herrera – Nariño.
Adicionalmente, este Tribunal no
puede desconocer las actuaciones que ha adelantado la Secretaría Departamental
de Educación de Nariño al nombrar en período de prueba a todas aquellas
personas que se encuentran ante una situación idéntica a la de la actora, carentes
de aval de reconocimiento cultural, pero respetando el estricto orden de la
lista de elegibles, esto con el fin de no desconocer los derechos de cada uno
de los elegidos, circunstancia que también se le ha puesto en conocimiento a la
señora Batioja Ferrín.
54. De otro lado, esta Sala de
Revisión observa que el Consejo Comunitario Río Sanquianga, de acuerdo con las
disposiciones normativas analizadas previamente, tiene la facultad de negar el
aval de reconocimiento cultural a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, sin que
ello signifique que desconozca su mérito. No obstante, tal negativa no puede
fundarse en consideraciones caprichosas, sino que debe obedecer a razones
objetivas que permitan establecer una incompatibilidad entre los conocimientos
de la docente y el trabajo docente a impartir en los miembros de la comunidad.
La exposición de dichas razones constituyen una condición de protección del
derecho de petición y del debido proceso, dada la importancia que tiene dicha
respuesta en tanto de ella depende la posibilidad efectiva de acceder a un
cargo público.
En ese sentido, la respuesta dada
a la señora Batioja Ferrín por parte del mencionado consejo comunitario señala
que aquella (i) no cumple con las culturas y tradiciones del territorio y (ii)
se violó el derecho de consulta previa de los consejos comunitarios de Nariño y
las instancias representativas de etnoeducación, toda vez que no fueron tomadas
en cuenta para participar del proceso de convocatoria de etnoeducadores.
54.1. Así, en lo atinente a la no
participación de los consejos comunitarios en el proceso de convocatoria de
etnoeducadores, la Sala considera que tal afirmación no es cierta, toda vez que
los consejos comunitarios de Nariño tuvieron la oportunidad de participar en la
elección de los dos delegados por el departamento para conformar la Comisión
Pedagógica Nacional – CPN –, acorde con lo previsto por el Decreto 2249 de 2005,
los cuales tenían entre sus funciones asesorar el desarrollo del concurso y
diseñar -en conjunto con el ICFES- la prueba integral de etnoeducación, que se
recuerda es la evaluación del conocimiento general sobre la cultura negra.
Además, el aval de reconocimiento cultural es una forma de participación dentro
del concurso de méritos, pues le permite a cada consejo comunitario de las
comunidades negras hacer parte activa de tal concurso y evaluar las aptitudes
del elegible, con el propósito de dar garantía de que ese docente es apto para
enseñar al interior de su comunidad.
54.2. Ahora bien, en cuanto a que
la señora Batioja Ferrín no cumple con las culturas y tradiciones de la
comunidad de la que hace parte el Consejo Comunitario Río Sanquianga, la Sala
estima que ese es, en principio, un verdadero motivo de oposición para no otorgar
el aval de reconocimiento cultural, comoquiera que el citado consejo es el
órgano encargado de preservar la identidad cultural de la comunidad que
representa. Sin embargo, dicho consejo comunitario debió informarle a la señora
Batioja Ferrín las razones por las cuales sus conocimientos no se ajustan a las
culturas y tradiciones de la comunidad y, en ese sentido, la Sala considera que
continúa la vulneración de los derechos fundamentales de petición y debido
proceso de la accionante, al no tener una respuesta clara y completa sobre su
carencia de aptitudes para ejercer el cargo de etnoeducadora en el municipio
Olaya Herrera - Nariño. Razón por la cual, se adicionará la sentencia proferida
en segunda instancia dentro del proceso de la referencia.
En este orden de ideas, se ordenará al Consejo Comunitario Río Sanquianga que en un término máximo de cinco
días siguientes a la notificación de la presente providencia, valore de manera precisa
y detallada la posibilidad de otorgar el aval de reconocimiento cultural a
la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín y, en caso de concluir que no procede tal
decisión, le explique de forma clara, completa y por escrito, las
razones por las cuales sus conocimientos o capacidades no preservan la
identidad étnica cultural de la comunidad negra, en los términos explicados en
la parte motiva de esta providencia.
Posteriormente, dentro de los dos días siguientes
al vencimiento del término indicado anteriormente, el Consejo Comunitario Río
Sanquianga deberá tomar una de las siguientes dos decisiones: (i) otorgar
el aval de reconocimiento cultural a la señora Elvia Rosa Batioja Ferrín, en
caso de no tener razones objetivas que justifiquen su negativa u (ii) otorgar
el aval de reconocimiento cultural conforme con  la lista de elegibles, a los
tres primeros miembros de la respectiva comunidad que aparezcan dentro de tal
lista -en las condiciones indicadas en el fundamento 48 de esta decisión-, en
caso de existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento
cultural a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín – cláusula de preferencia –.
H. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
55. Le correspondió
a la Sala Tercera de Revisión examinar el caso de una señora que se presentó
para el concurso de méritos de etnoeducadores para las comunidades negras del
departamento de Nariño, y a quien pese a encontrarse dentro de la lista de
elegibles, le fue negado el aval de reconocimiento cultural por parte del
Consejo Comunitario Río Sanquianga. Debido a ello, la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño no la ha nombrado en periodo de prueba como
etoeducadora del centro educativo “La Loma” en el municipio Olaya Herrara –
Nariño.
Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales
analizadas en la parte motiva de esta providencia, la Sala observa lo
siguiente:
a)
Procede excepcionalmente la acción de tutela para amparar el derecho a
la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que tengan la calidad de
prepensionados  –  aquellos a quienes les falta 3 años o menos para cumplir los
requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el
derecho pensional – , siempre y cuando el juez lo verifique. (i) De manera
transitoria si el juez de tutela advierte la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, y (ii) de manera definitiva, cuando la autoridad  judicial
constate que el actor se encuentra en una situación precaria generada por el
retiro de su lugar de trabajo, la cual, sumada a
factores como la avanzada edad y al hecho de no disponer de otra fuente de
ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas, tornaría ineficaz
la protección de sus derechos fundamentales, en caso de decidir someterlo a un
trámite ordinario que podría extenderse un tiempo considerable en su resolución
final.
b)
Procede excepcionalmente la acción de tutela cuando se discuten actos
administrativos en el marco de un concurso de méritos de docentes
etnoeducadores, luego de verificadas las condiciones particulares del caso
concreto, (i) como mecanismo transitorio, para impedir la ocurrencia de un
perjuicio irremediable ante una posible pérdida
de autonomía o identidad cultural del grupo étnico y (ii) como mecanismo
definitivo, cuando se controvierten actos de trámite o de ejecución que
vulneren derechos fundamentales, comoquiera que tales decisiones no son, en
principio, susceptibles de discusión jurisdiccional ante lo Contencioso
Administrativo.
c)     La etnoeducación es una garantía constitucional y un
derecho fundamental con enfoque diferencial en cabeza de las comunidades
étnicas y de los individuos que hacen parte de la mismas, que consiste en el
acceso a una educación de calidad, en la que, además, se reconozca y respete la
cultura, el idioma, las tradiciones y los conocimientos propios de cada una de
las comunidades étnicas que conviven en el territorio nacional, a fin de
conservar y transmitir su identidad cultural, y prevenir cualquier tipo de
exclusión y discriminación que pueda provenir de la sociedad.
d)    El Estado tiene el deber de permitir la participación
de las comunidades negras en el desarrollo de la política de etnoeducación,
obligación que se ve reflejada en el concurso de méritos para docentes etnoeducadores
a través de dos instituciones: (i) por medio de la Comisión Pedagógica
Nacional, en tanto se encuentra integrada por dos delegados de cada
departamento en los que habiten comunidades negras, entre otros miembros dentro
de los que se advierte también delegados del Gobierno, cuya función principal
es diseñar en conjunto con el ICFES, el contenido de la prueba integral etnoeducativa[70].
Y (ii) por conducto del aval de reconocimiento cultural[71].
e)     Esta Corporación mediante sentencia C-666 de 2016 concluyó que el Decreto Ley
1278 de 2002 “Estatuto de profesionalización docente” no les es aplicable a las
comunidades negras, raizales y palenqueras, dado que no regula de manera
integral las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus
servicios a esas comunidades, lo que implica el incumplimiento del deber
constitucional específico de permitirles a esas comunidades el ejercicio de su
autonomía en materia educativa y la protección de su identidad cultural. Sin
embargo, para no ocasionar un detrimento de
los derechos de los docentes que prestan sus servicios a las mismas con base en
ese decreto, difirió los efectos de la sentencia por el término de un año,
contado a partir de la notificación de esa sentencia, a fin de que el
Legislador expida una ley en los términos señalados por la Corte
Constitucional.
f)      Los consejos
comunitarios de las comunidades negras, en calidad de máximas autoridades de
administración interna dentro del territorio de cada comunidad, están obligados
a velar por la preservación de la identidad cultural de su comunidad. En razón
a ello, las normas vigentes prevén que la intervención de aquellos es decisiva
al momento de elegir un educador para su comunidad. Por tanto, dotó a cada
consejo comunitario de la posibilidad de examinar a los elegidos, por concurso
de méritos de etnoeducadores, y certificar a través de un documento escrito,
aval de reconocimiento cultural, si son aptos o no para desempeñar su labor
dentro de la comunidad, es decir, si con su trabajo se preserva la identidad
cultural de la comunidad negra en la que va a impartir clases.
g)    La negación
del aval de reconocimiento cultural no puede obedecer a una decisión caprichosa
del consejo comunitario, sino a causales objetivas tales como desconocer el idioma, la historia, las tradiciones orales, la filosofía, la literatura, el sistema
de escritura o cualquier otra manifestación cultural propia de la comunidad
negra en relación con las clases a impartir. La exposición de
dichas razones constituyen una condición de protección del derecho de petición
y del debido proceso, dada la importancia que tiene dicha respuesta en tanto de
ella depende la posibilidad efectiva de acceder a un cargo público.
Sin perjuicio de lo anterior,
los consejos comunitarios de las comunidades negras no pueden desconocer el
derecho a la educación de los niños y niñas que pertenecen a sus comunidades y
negar el acceso a ese servicio, fundando su decisión en el no otorgamiento del
aval de reconocimiento cultural, pues ello sería desconocer el principio del
interés superior del menor previsto en el artículo 44 Constitucional. En
consecuencia, tienen dos posibilidades (i) otorgar el aval de reconocimiento
cultural al etnoeducador de la lista de elegibles, cuando no existan causales
objetivas que impidan la expedición del aval, u (ii) otorgar el aval de
reconocimiento cultural conforme con  la lista de elegibles, a los tres
primeros miembros de la respectiva comunidad que aparezcan dentro de tal lista,
en caso de existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento
cultural a la persona de la lista de elegibles – cláusula de preferencia–.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016, por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de acuerdo con los
lineamientos expuestos en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO.- ADICIONAR el numeral segundo de la
sentencia de segunda instancia proferida el 2 de noviembre de 2016, por
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a fin de ORDENAR que en un término máximo de
cinco días siguientes a la notificación de la presente providencia, el Consejo
Comunitario Río Sanquianga valore de manera precisa y detallada la posibilidad de
otorgar el aval de reconocimiento cultural a la señora Rosa Elvia Batioja
Ferrín y, en caso de concluir que no procede tal decisión, le explique de
manera clara, completa y por escrito, las razones por las cuales sus
conocimientos o capacidades no preservan la identidad étnica y cultural de la
comunidad negra, en los términos explicados en la parte motiva de esta
providencia.
TERCERO.- ORDENAR al Consejo Comunitario Río Sanquianga que dentro de los
dos días siguientes al vencimiento del término indicado en el numeral
precedente, tome una de las siguientes dos decisiones: (i) otorgue el aval de
reconocimiento cultural a la señora Elvia Rosa Batioja Ferrín en caso de no
tener razones objetivas que justifiquen su negativa; u (ii) otorgue el aval de
reconocimiento cultural, en las condiciones establecidas en el fundamento 48 de
esta providencia, a los miembros de la respectiva comunidad que se encuentran
en la lista de elegibles, en caso de existir causales objetivas para negar el
aval de reconocimiento cultural a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín –
cláusula de preferencia.
CUARTO.- ORDENAR a
la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que una vez recibido el aval
de reconocimiento cultural expedido por el Consejo Comunitario Río Sanquianga,
conforme con las hipótesis explicadas en la parte motiva del presente proveído
– numeral 54.2 – proceda a realizar el correspondiente nombramiento en periodo
de prueba del respectivo etnoeducador.
QUINTO.- ORDENAR al Consejo Seccional
de la Judicatura de Nariño que en el término de cinco (5) días siguientes a la
notificación de esta providencia proceda a la divulgación de la misma, entre
los jueces y tribunales del Departamento de Nariño. Para el efecto deberá
remitir el informe que dé cuenta del cumplimiento de esta orden al juez de
primera instancia del proceso de la referencia.
SEXTO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento de voto
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e)
[1]
Folio 1 – 15 cuaderno No. 1.
[2]
Folio 16 – 17 cuaderno No. 1, se advierte un certificado laboral expedido por
la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, en el que constan los contratos
de prestación de servicios como docente entre los años 1997 y hasta el 2014.
[3]
Folio 21 – 22 cuaderno No. 1. Obra la Resolución No. 1377 del 12 de mayo de
2016, mediante la cual la Alcaldesa de Tumaco dio por terminada la vinculación
provisional de la señora Batioja Ferrín.
[4]
Folio 204 – 206 cuaderno No. 1.
[5]
Folio 1 – 2 cuaderno No. 1.
[6]
Folio 23 y 189 cuaderno No. 1.
[7]
Folio 207 – 218 cuaderno No. 1 y 60 – 65 cuaderno principal, se advierte Acta
General de Audiencia Pública Escogencia de Empleo.
[8]
Folio 2 cuaderno No. 1. Acorde con lo manifestado por la accionante, el
representante legal del consejo comunitario de ese territorio, se negó a
otorgarle el aval, ya que la señora Batioja Ferrín no nació en ese lugar.
[9]
Folio 3 cuaderno No. 1.. Sin embargo, acorde con el oficio remitido el 21 de
abril de 2017 por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, el oficio
No. 2016RE1755, al que alude la accionante, corresponde a la respuesta otorgada
por esa entidad a la señora María Patricia Betancourt Lara y no a la señora
Rosa Elvia Batioja Ferrín (folio 115 – 117 cuaderno principal).
[10]
Folio 36 – 39 cuaderno No. 2.
[11]
Folio 49 – 55 cuaderno No. 1.
[12]
Folio 56 – 64 cuaderno No. 1.
[13]
Folio 119 cuaderno No. 1.
[14]
Folio 226 cuaderno No. 1.
[15]
Folio 219 – 225 cuaderno No. 1., se advierte escrito de autorización de la CNSC
dirigido a Secretario de educación del Departamento de Nariño, a fin de que
realice audiencia pública de escogencia de plazas a los docentes que se les
negó el aval, siempre y cuando exista más de una vacante definitiva a proveer.
[16]
Folio 175 – 184 cuaderno No. 1.
[17]
Folio 125 – 174 cuaderno No. 1.
[18]
El 12 de julio de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés de
Tumaco profirió sentencia de primera instancia, en el sentido de tutelar el
derecho al trabajo y a la igualdad de la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín
frente a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y no tutelar el
derecho a la estabilidad laboral frente a la desvinculación de la Secretaría de
Educación Municipal de Tumaco. En consecuencia ordenò a la Secretaría de
Educación Departamental que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de ésta decisión, procediera a citar a la accionante, para
realizar una nueva elección de la institución educativa y efectuar el
nombramiento en periodo de prueba (folio 71 – 83 cuaderno No. 1.).
Posteriormente, 31 de agosto de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto declaró la nulidad de todo lo actuado,
toda vez que había una indebida integración del contradictorio, pues todos los
terceros interesados no estaban vinculados al proceso. En consecuencia, ordenó
la notificación de la persona que ocupa el cargo de la accionante en la sede N1
Peña Colorada Primaria del municipio de Tumaco, los concursantes que ocupan la
lista de elegibles de la convocatoria No. 2038 – 2012, la persona que fue
nombrada en periodo de prueba en el centro educativo La Loma del municipio Olaya
Herrera – Nariño y el Consejo Comunitario Río Sanquianga del mismo municipio
(folio 106 – 109 cuaderno No. 1.).
[19]
Folio 227 – 242 cuaderno No. 1.
[20]
Folio 249-260 cuaderno No. 1.
[21]
Folio 8 – 22 cuaderno No. 2.
[22]
Folio 36 – 39 cuaderno No. 2.
[23]
Folio 16-18 cuaderno principal.
[24]
Ministerio de Educación Nacional.
[25]
Folio 34 – 90 cuaderno principal.
[26]
Folio 91 – 95 cuaderno principal.
[27]
Folio 96 – 106 cuaderno principal.
[28]
Folio 107 – 109 y 110 – 112 cuaderno principal.
[29]
Ver sentencia C-378 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esa ocasión la
Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 3º (parcial) del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”
y al respecto señaló: “Son tres las hipótesis previstas por el Constituyente
respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u
omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un
servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y
directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión frente al particular.” (Destaca la
Sala).
[30]
Cabe reiterar que fue vinculado al trámite de tutela por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, el 9 de septiembre de 2016. Ver
numeral 12.
[31]
Ver sentencias T-1013 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-584 de 2011, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T- 332 de 2015, M.P. Alberto
Rojas Ríos, entre otras.
[32]
Folio 115 cuaderno principal.
[33]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública.//La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de
quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será
de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo
caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.//Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.//En ningún caso podrán
transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.//La ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
[34]
T-595 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[35]
Al respecto, ver el análisis de subsidiariedad realizado en las sentencias
T-693 de 2015, M.P. María Victoria Calle; T-357 de 2016, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, T-638 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-595 de
2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[36]
Ver sentencia T-090 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[37]
“ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. La
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer,
además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de
las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones
y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas
las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función
administrativa”.
[38]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[39]
Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Jorge Octavio
Ramírez Ramírez. Auto No. 22003 del 13 de octubre de 2016.
[40]
Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Auto
No. 19673 del 16 de noviembre de 2016.
[41]
Consejo de Estado – Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia
proferida el 16 de junio de 2016, dentro del proceso de acción de cumplimiento
No. 05001-23-31-000-2016-00891-01.
[42]
Ver SU-617 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[43]
Consejo de Estado – sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Sentencia proferida el 3 de agosto de 2016, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho No. 25000-23-27-000-2011-00194-01(19952).
[44]
Ibíd.
[45]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[46]
Las citas dentro del texto corresponden a la sentencia T-871 de
2013.
[47]
Folio 16 cuaderno principal.
[48]
Artículo 68.- (…)/ Los integrantes de los grupos étnicos
tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural.
[49]
Ver C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[50]
Ver T-379 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-871 de
2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[51]
Ver T-049 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[52]
M.P. Carlos Gaviria Díaz, por medio de la cual se estudió la
constitucionalidad del proyecto de ley número 025/99 Senado y 217/99 Cámara, “por
la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia”.
Igualmente, se puede consultar la sentencia T-576 de 2014, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva: “(…) aquellos grupos sociales que reúnen los requisitos
exigidos por el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales
compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga
que sus integrantes se asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo).
Como las comunidades negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993,
reúnen ambos elementos, decidió que era posible considerarlas un pueblo tribal,
en los términos del Convenio 169”.
[53]
Artículo 42. El Ministerio de Educación formulará y ejecutará una política de
etnoeducación para las comunidades negras y creará una comisión pedagógica, que
asesorará dicha política con representantes de las comunidades.
[54]
Artículo 1°.- La Educación para
grupos étnicos hace parte del servicio público educativo y se sustenta en un
compromiso de elaboración colectiva, donde los distintos miembros de la
comunidad en general, intercambian saberes y vivencias con miras a mantener,
recrear y desarrollar un proyecto global de vida de acuerdo con su cultura, su
lengua, sus tradiciones y sus fueros propios y autóctonos.
(..)
Artículo 11º.- Los docentes para cada grupo
étnico serán seleccionados teniendo
en cuenta sus usos y costumbres, el grado de compenetración con su cultura,
compromiso, vocación, responsabilidad, sentido de pertenencia a su pueblo,
capacidad investigativa, pedagógica y de articulación con los conocimientos y
saberes de otras culturas.//En consecuencia, de conformidad con lo previsto en
el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, se seleccionarán a los educadores para
laborar en sus territorios, preferiblemente entre los miembros de las
comunidades en ellas radicadas.//En las comunidades con tradición lingüística
propia, el maestro debe ser bilingüe, para lo cual deberá acreditar
conocimientos y manejo de la lengua de la comunidad y del castellano.
(…)
Artículo 13º.- Los
concursos para nombramientos de docentes de las comunidades negras y raizales,
deben responder a los criterios previamente establecidos por las instancias de
concertación de las mismas.
[55]
Artículo 5°.- La formación de etnoeducadores constituye un proceso permanente
de construcción e intercambio de saberes que se fundamenta en la concepción de
educador prevista en el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 y en los criterios
definidos en los artículos 56 y 58 de la misma.
Artículo 6°.- El proceso de formación de
etnoeducadores se regirá por las orientaciones que señale el Ministerio de
Educación Nacional y en especial por las siguientes:
Generar y apropiar los diferentes elementos que les
permitan fortalecer y dinamizar el proyecto global de vida en las comunidades
de los grupos étnicos;
Identificar, diseñar y llevar a cabo investigaciones y
propiciar herramientas que contribuyan a respetar y desarrollar la identidad de
los grupos étnicos en donde presten sus servicios, dentro del marco de la
diversidad nacional;
Profundizar en la identificación de formas pedagógicas
propias y desarrollarlas a través de la práctica educativa cotidiana;
Fundamentar el conocimiento y uso permanente de la
lengua vernácula de las comunidades con tradiciones lingüísticas propias, en
donde vayan a desempeñarse;
Adquirir y valorar los criterios, instrumentos y
medios que permitan liderar la construcción y evaluación de los proyectos
educativos en las instituciones donde prestarán sus servicios.
Artículo 8°.- La
Nación, en coordinación con las entidades territoriales y en concertación con
las autoridades de los grupos étnicos previstas en el artículo 10 de este
Decreto, creará, organizará y desarrollará programas especiales de formación de
etnoeducadores en aquellos departamentos y distritos en donde se encuentren
localizados grupos étnicos, sin ninguna institución de educación superior o
escuela normal superior que atiende este servicio.
[56]
Cabe destacar, que las organizaciones de base, según el artículo
20del Decreto 2248 de 1995, son asociaciones integradas por personas de la
comunidad negra.
[57]
ARTICULO 1o. Créase la Comisión Pedagógica Nacional que ordena el artículo 42
de la Ley 70 de 1993, adscrita al Ministerio del Interior, la cual se integrará
de la siguiente manera://7. Dos (2) delegados por cada uno de los departamentos
de: Chocó, Nariño, Valle del Cauca, Cauca, Antioquia y San Andrés, Providencia
y Santa Catalina.
ARTICULO 2o. REPRESENTANTES DE LAS COMUNIDADES NEGRAS
ANTE LA COMISION PEDAGOGICA NACIONAL. Los representantes serán elegidos por las
organizaciones de base de las comunidades negras ante las Comisiones
Consultivas Departamentales y Regionales, quienes deberán poseer reconocimiento
en experiencias organizativas y etnoeducativas en sus territorios. Esta
elección se hará dentro de los treinta (30) días siguientes a la vigencia del
presente decreto.
[58]
ARTICULO 4o. FUNCIONES DE LA COMISION PEDAGOGICA NACIONAL. La Comisión
Pedagógica tendrá las siguientes funciones: 1. Asesorar la elaboración,
formulación y ejecución de políticas de etnoeducación y la construcción de los
currículos correspondientes para la prestación del servicio educativo, acorde a
las necesidades, intereses o expectativas de las comunidades negras.
[59]
Artículo 3. Estructura del concurso. Los  concursos  para la
provisión de cargos  de docentes y  directivos
docentes etnoeducadores  afrocolombianos y raizales del
servicio educativo estatal, tendrán en su orden, las  siguientes etapas:
a)  Convocatoria, b)  Inscripción y publicación de admitidos a las
pruebas, c)  Prueba integral etnoeducativa, d)  Publicación de
resultados de la prueba integral etnoeducativa, e)  Valoración de
antecedentes y entrevista, g) Conformación y publicación de
listas de elegibles, h) Nombramiento en período de prueba.
(…)
Artículo 9. Componentes de la Prueba Integral
Etnoeducativa. Los  componentes de la prueba integral etnoeducativa
medirán el conocimiento de los aspirantes en los saberes  básicos y
específicos de dichos  pueblos, concretamente en los  aspectos de
territorialidad, culturas  locales, interculturalidad, organización
social, historia, relaciones  interétnicas  y  diálogo de
saberes, así como en los principios  de etnoeducación, pedagogía, derechos
y legislación etnoeducativa básica. //También se evaluarán los niveles de
dominio en conocimientos o disciplina específica frente a
las funciones a desarrollar por el aspirante en el ejercicio de la
docencia; aptitud matemática y verbal, así como el nivel psicotécnico de
interés  profesional, vocación, y  sentido de apropiación y
reconocimiento cultural afrocolombiano y raizal. //Parágrafo: Los
contenidos específicos de lo afrocolombiano y raizal de la prueba integral
etnoeducativa serán diseñados en un trabajo conjunto y coordinado entre el
Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior y una
comisión representativa de la Comisión Pedagógica Nacional conformada para este
fin, de no mas de cinco (5) integrantes ni menos de tres (3),
designados para períodos de dos años y que por primera vez
deberá conformarse dentro de los quince (15) días siguientes a la entrada
en vigencia del presente decreto.
[60]
ARTÍCULO 4°. Modificase el artículo 17° del Decreto 3323 de 2005, el cual
quedará así: //Articulo 17. Nombramiento en período de prueba en territorios
colectivos. Los integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en período
de prueba en cargos vacantes en los territorios colectivos deberán contar con
el aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad comunitaria
competente del respectivo Consejo Comunitario. El cual deberá ser entregado en
la entidad territorial certificada dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En caso de no contar con
dicho aval no podrá ser nombrado en la vacante correspondiente al territorio
colectivo. El aval será otorgado por la Junta del respectivo Consejo
Comunitario y entregado a la secretaría de educación de la entidad territorial
certificada por parte del aspirante.
[61]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[62]Consejo de estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Quinta, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, sentencia
proferida el 20 de octubre de 2005, dentro del expediente con radicado No.
27001-23-31-000-2004-00549-01(3826).
[63]
Ver sentencia C-181 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[64]
Ver sentencia T- 556 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[65]
Ver sentencia C-181 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[66]
Ver sentencias T-466 de 2016 y T-475 de 2016, M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[67]
Al respecto ver sentencia T-116 de 2011, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[68]
Acorde con la Resolución No. 3425 del 23 de julio de 2015,
expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, contentiva de la lista de
elegibles de la convocatoria No. 238 de 2012, esa lista pretende proveer 336
vacantes de etnoeducadores, docentes de básica primaria. Ver folio 23 y 189 del
cuaderno No. 1.
[69]
“El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la
educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad …”.
[70]
Ver Decreto 2249 de 1995.
[71]
Ver Decreto 140 de 2006.