T-054-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-054/11
ACCION DE
TUTELA POR MATERNIDAD-Procedencia/DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Reiteración de jurisprudencia
MUJER
EMBARAZADA-No es imperativa la notificación formal del embarazo
La Corte precisa además, que
si bien en una época fue exigible el requisito relacionado con la notificación
formal del estado de embarazo al empleador, dicho requerimiento no es
imperativo cuando por el avanzado estado de gestación de la mujer su estado de
gravidez constituye un hecho notorio, o cuando la trabajadora por
complicaciones en el proceso de gestación se ve obligada a ausentarse
temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y presentó a su empleador
una certificación médica sobre incapacidad donde señala el estado de gravidez
como la causa de la incapacidad. Así mismo, recientemente se ha avanzado en el
sentido de excluir dicha verificación, al punto que este requerimiento, como
quedó plasmado en la Sentencia T-095  de 2008, no puede interpretarse de forma
restrictiva.
EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Y PROTECCION
REFORZADA A LA MUJER TRABAJADORA EN ESTADO DE EMBARAZO
Referencia: expediente T-2800772
Acción de tutela interpuesta por la señora Marelvy Campuzano Maury contra
la Empresa Operadora de Personal del Cesar “OPEC” y el Departamento del Cesar.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla
Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y
concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Valledupar (Cesar), Sala
Civil-Famila- Laboral, que a su vez confirmó el del Juzgado Promiscuo del
Circuito de Aguachica del mismo departamento, en la acción de tutela instaurada
por la señora Marelvy Campuzano Maury contra
la Empresa Operadora de Personal del Cesar “OPEC” y el Departamento del Cesar.
I.
ANTECEDENTES.
La señora Marelvy Campuzano Maury interpone acción de tutela, el día 25
de marzo de 2010, en contra de la Empresa Operadora de Personal del Cesar
“OPEC” Ltda. y el Departamento del Cesar, por considerar que le han vulnerados
sus derechos fundamentales al trabajo, salud y protección a la maternidad.
1.
Hechos.
Para
fundamentar su solicitud de tutela la accionante relata los siguientes hechos:
1.1.
Manifiesta que el 17 de junio de 2009 fue enviada en misión por la
Operadora de Personal del Cesar “OPEC” Ltda., a la Institución Educativa
Arcenio Gutiérrez de Tamalameque.
1.2.
Menciona que fue contratada para desempeñarse como auxiliar
administrativo durante un periodo de 4 meses, que finalizaba el 18 de octubre
de 2009, devengando un salario mínimo.
1.3.
Expresa que continuó laborando por orden verbal del contratista desde la
terminación del vínculo laboral inicial  hasta el día 11 de enero de 2010, en
razón a que la empresa “OPEC” Ltda. le comunicó la terminación del contrato de
trabajo sin ninguna razón aparente, a pesar de encontrarse en estado de
gestación.
1.4.
Precisa que al momento de interponer la presente acción de tutela contaba
con 28.5 semanas de embarazo.
Solicita que
le sean protegidos sus derechos fundamentales a la salud y estabilidad laboral
reforzada vulnerados por las entidades demandadas
2. Contestación
de las entidades demandadas.
2.1 Gobernación
del Cesar
Mediante
oficio allegado el 15 de abril de 2010, el representante legal de la Gobernación
del Cesar da contestación a la acción de tutela, resaltándose las siguientes
apreciaciones:
(i). Expresa
que la accionante debe probar varios aspectos, a saber:
1.    Que
fue despedida durante la época del embarazo;
2.    Que
dicho despido tuvo como fundamento su estado de gravidez;
3.    Que
su empleador no contaba con el permiso expreso del inspector del trabajo; y
4.    Que
su desvinculación laboral amenaza su mínimo vital y el del niño que está por
nacer.
(ii). Aduce
que el Departamento del Cesar no se encuentra legitimado por pasiva para
responder a lo solicitado por la accionante. Lo anterior, fundamentado en que
dicha entidad territorial se limitó a contratar a la empresa Operadora de
Personal del Cesar “OPEC” Ltda. para que se encargara de la prestación de
servicios de aseadoras y auxiliares administrativos requeridos para las
instituciones educativas oficiales del Departamento del Cesar. Por tanto,
corresponde a dicha empresa el cumplimiento de las obligaciones laborales de
sus trabajadores y no al Departamento.
(iii). Explica
que el personal contratado por “OPEC” Ltda., no tiene vinculación laboral con
el Departamento del Cesar, tal y como se plasmó en la cláusula décimo sexta del
contrato de prestación de servicios núm. 585 de 2009, así como en los contratos
adicionales.
(iv). Finalmente,
expresa que la acción de tutela es improcedente para reclamar el reintegro de
una mujer embarazada.
2.2 Empresa
Operadora de Personal del Cesar “OPEC” Ltda.
Mediante contestación allegada el 15 de abril de 2010 el representante
legal de dicha entidad, respecto a los hechos narrados por la accionante, expresó
lo siguiente:
(i). Que mediante contrato núm. 224 OPEC-2009 se empleó a la accionante
para cumplir las labores descritas en tal documento.
(ii). Que a través de comunicación emitida el 18 de septiembre de 2009 se
le informó a la señora Marelvy que el día 18 de octubre finalizaría su
contrato.
(iii). Que posteriormente, en el mes de noviembre, se suscribió un nuevo
contrato laboral en el cual se acordó un término de 45 días.
(iv). Que el 24 de noviembre del mismo año se le notificó a la
peticionaria que el día 31 de diciembre finalizaría su contrato.
Seguidamente, frente a la solicitud expuesta por la ex trabajadora puntualizó
varios aspectos. En primer lugar, que el despido no se debió a su embarazo sino
simplemente al vencimiento del término del contrato. Y en segundo lugar, que la
señora Marelvy Campuzano jamás informó sobre su estado de gestación.
Adicionalmente, adujo:
“Sobre este mismo punto también vale anotar, que la accionante
manifiesta tener 28 semanas de gestación aprox. Para la época de la presentación
de la tutela (abril de 2010), de lo que se colige, que para la época de la
prestación del servicio ([n]oviembre-[d]iciembre de 2009) debía tener entre 10
y 14 semanas de gestación, es decir entre dos (02) y tres (03) meses
de embarazo, estado que sin ser informado, no era posible conocer, pues es bien
sabido que en ese lapso de tiempo los cambios físicos propios de una situación
como esa aún no se ha producido, es decir, el abultamiento del abdomen y
demás características aún no suelen ser percibidas a través de los sentidos,
por lo cual resultaría extremadamente difícil que el entonces empleador tuviera
conocimiento de su estado.[1]”
Al respecto también resaltó en su escrito que la única forma de haber enterado
al empleador (en este caso la Empresa “OPEC” Ltda.) era mediante su propia
comunicación, en la medida en que la accionante estaba prestando sus servicios
en una vereda de Tamalameque, Cesar y la empresa contratante tiene su domicilio
en la ciudad de Valledupar.
Posteriormente citó jurisprudencia emitida por esta Corporación en la que
se destacan como requisitos para la procedencia de la acción de tutela: (i) el
previo aviso al empleador cuando no es un hecho notorio y (ii) la terminación
en razón al estado de gestación. Situaciones dentro de las cuales no se
encuadra según él, el presente asunto. Para concluir manifestó:
“
-  Que existe causa justa para que la accionante no siguiera prestando
sus servicios (cual fue la expiración del término pactado en el mismo). Esto se
prueba fácilmente con las copias de los contratos celebrados.
-  Que la accionante jamás informó al empleador su estado de embarazo.
-  Que para la fecha de la prestación del servicio no era un hecho
notorio el estado de gestación de la accionante.
-  Si en gracia de discusión el estado de embarazo de la señora
Campuzano fuese un hecho notorio para la época de la prestación de los servicios,
era completamente imposible para el empleador conocerlo, puesto que ambos se
encontraban en lugares geográficos diferentes (tal y como se prueba con los
contratos aludidos y con el certificado de existencia y representación  que dan
cuenta del domicilio de la empresa que represento).”
3.
Decisiones Judiciales Objeto de Revisión
3.1. Primera Instancia
El Juzgado Cuarto Promiscuo del Circuito de Aguachica (Cesar),
en  proveído del 20 de abril de 2010, niega el amparo considerando que no se
evidencia un perjuicio irremediable por “la carencia total de pruebas”[2]. Adicionalmente,
precisa que el Departamento del Cesar debe ser desvinculado del fallo por no
ser responsable dentro de esta acción.
3.2. Impugnación
La accionante allegó escrito de
impugnación manifestando su condición de madre cabeza de familia y su estado de
indefensión frente a la decisión tomada por el a quo.
Expresó que se encuentra
desempleada y que no corresponde a ella demostrar su condición y afectación al
mínimo vital, sino que debió ser el juez de instancia quien solicite a las
accionadas dicha carga probatoria.
Adujo que actualmente no cuenta
con afiliación a seguridad social ni a salud y que su hijo que está por nacer se
halla totalmente desprotegido. Adicionalmente solicitó las siguientes pruebas:
1.     Que
se oficie a la empresa “OPEC” Ltda.- OPERADORA DE PERSONAL DEL CESAR, para que
certifique si se le pagó la licencia por maternidad a la accionante con ocasión
al despido en estado de gravidez.
2.     Que
se oficie a la empresa Salud vida EPS, para que certifique si en la actualidad
se le está prestando el servicio obligatorio de salud y, de no ser así, indique
en que fecha fue desafiliada.
Finalmente solicitó la protección
de sus derechos y los del niño que está por nacer.
3.3. Segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Valledupar, Sala Civil-Familia-Laboral, en sentencia del 23 de junio
de 2010 confirma el fallo del a quo argumentando que la acción de tutela no es
procedente, debido a que no se evidencia un perjuicio irremediable. En
consecuencia, no se cumplen los presupuestos fácticos necesarios para brindar
protección a la accionante.
4. Pruebas relevantes que
obran dentro del expediente
Con el expediente se allegaron
las siguientes pruebas:
1.
Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año (4
meses), suscrito entre “OPEC” Ltda. y la señora Marelvy Campuzano Maury, a
partir del 19 de junio de 2009, con fecha de terminación del 18 de octubre de
la misma anualidad, desempeñando el cargo de “auxiliar administrativo” de la Institución
Educativa Arcenio Gutiérrez en Tamalameque.
2.
Contrato individual de Trabajo a término fijo inferior a un año (45
días), suscrito entre “OPEC” Ltda. y la señora Marelvy Campuzano Maury, a
partir del 16 de noviembre de 2009 con fecha de terminación del 31 de diciembre
de la misma anualidad, desempeñando el cargo de “auxiliar administrativo” de la
Institución Educativa Arcenio Gutiérrez en Tamalameque.
3.
Informe ecográfico realizado el 9 de marzo de 2010 a la señora Marelvy Campuzano, por el médico especialista en salud familiar y ecográfica Dr.
Elber Dumith Devia Reyes, quien avala a dicha fecha una edad gestacional de
28.6+/- 2 semanas.
4.
Fotocopia de carné para ingresar a la institución educativa y cédula de
ciudadanía de la señora Marelvy Campuzano Maury.
5.
Oficio remitido por “OPEC” Ltda. informando al Instituto Educativo
“Arcenio Gutiérrez” de Tamalameque, que la señora Marelvy Campuzano fue vinculada
como auxiliar administrativo a partir del 19 de junio de 2009.
6.
Copia de la historia clínica de la accionante con un informe de fecha 15
de enero de 2010, en la que se le comunica que está embarazada.
7.
Contrato de prestación de servicios suscrito entre el Departamento del
Cesar y la Empresa “OPEC” Ltda.
8.
Contrato adicional de servicios número 1 de fecha 2 de octubre de 2009,
por un mes, suscrito entre el Departamento del Cesar y la Empresa “OPEC” Ltda.
9.
Contrato adicional de servicios número 2, por cuarenta y cinco (45) días
de fecha 13 de noviembre de 2009, suscrito entre el Departamento del Cesar y la
Empresa “OPEC” Ltda.
10.
Contrato adicional número 3 de fecha 8 de febrero de 2010 en el cual se
amplia el plazo de ejecución entre “OPEC” LTDA., y el Departamento del Cesar,
por 42 días más.
11.
Seguro de cumplimiento de contrato celebrado entre el Departamento del
Cesar y la Empresa “OPEC” Ltda., póliza número AA 032396.
12.
Oficio emitido el 18 de septiembre de 2009 por “OPEC” Ltda., informando
a la accionante que el 18 de octubre de esa anualidad finaliza su contrato.
13.
Oficio emitido el 24 de noviembre de 2009 por “OPEC” Ltda., informando a
la accionante que el 31 de diciembre de esa anualidad finaliza su contrato.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala
determinar si se vulneran los derechos al trabajo, estabilidad laboral
reforzada por estado de gravidez e igualdad, de una mujer desvinculada de una
Empresa de Servicios Temporales, según su empleador cuando ha vencido el
término del contrato de trabajo y cuando precisamente no se dio aviso del
estado de gravidez durante la vigencia del mismo.
Para resolver
el anterior problema jurídico, y teniendo en cuenta que este asunto ha sido
ampliamente reiterado por esta Corporación, la Sala considera pertinente
desarrollar los siguientes aspectos: (i) procedencia excepcional de la acción
de tutela contra particulares cuando se invoca la estabilidad
laboral reforzada de mujer embarazada, enseguida se
estudiará lo relativo a (ii) las empresas de servicios temporales y la
protección reforzada a las mujeres trabajadoras en estado de embarazo; y por
último,  (iii) se entrará al, análisis
del caso concreto para determinar si se debe conceder o no la protección
invocada.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra particulares para solicitar el
reintegro cuando se invoca la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada [3].
Reiteración de jurisprudencia.
3.1. Esta
Corporación ha establecido que es necesario para que opere la procedibilidad de
la acción de amparo:
(i)  La
ausencia de otros mecanismos judiciales idóneos para la protección de los
derechos. [4]
(ii)
La presencia de un perjuicio irremediable y
(iii)
La vulneración de un derecho fundamental a un sujeto de especial protección
constitucional.
3.2. El artículo 53 de la Carta
comprende múltiples principios relativos a la orientación de las relaciones
laborales. Dentro de dichos principios se encuentra la estabilidad en el
empleo, que se materializa en el ordenamiento como una garantía del Estado
Social de Derecho.
Dicha estabilidad laboral
tiene además un carácter reforzado en las mujeres trabajadoras que se
encuentran en estado de gravidez o lactancia, en la medida en que deben gozar
de una protección especial que garantice su permanencia en el empleo, para así
poder obtener los correspondientes beneficios tales como salarios y
prestaciones, de manera que se proteja a la madre trabajadora y al niño que
está por nacer.
Lo anterior, sin importar si
se está o no en contra de la voluntad del empleador, ya que el mero hecho de
estar embarazada o en fuero de maternidad no se convierte en una justa causa de
despido; y la simple terminación del contrato no constituye excusa pertinente
para no renovar o retirar de la actividad laboral a la trabajadora en dicha
situación[5].
3.3. La protección reforzada
a las mujeres trabajadoras en embarazo o lactancia también se ha desarrollado
en innumerables instrumentos internacionales cuya fuerza vinculante dentro de
nuestro ordenamiento jurídico se constituye en criterio auxiliar de
interpretación de los derechos constitucionales. Sobre ello, en la Sentencia
C-470 de 1997, esta Corporación enfatizó en el desarrollo dado por los
instrumentos internacionales de la siguiente manera:
“Por no
citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de
derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo
10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por
Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial
protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después
del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el
18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la
ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres,
“el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su
parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo
y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios
de siglo, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer
embarazada. Así, el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y
fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931”.
3.5. Ahora bien, entrando al
marco legal colombiano, se observa que tanto el código sustantivo del trabajo como
la jurisprudencia desarrollan la estabilidad laboral reforzada por estado de
gravidez o lactancia en la mujer trabajadora, junto con los beneficios de ser
padres en el desarrollo de un contrato laboral, aplicando las siguientes reglas[6]:
1.     Toda
trabajadora en estado de embarazo tiene derecho al pago de una licencia por
maternidad, de 12 semanas equivalentes a 84 días, remuneradas con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso durante la época del parto.
2.     Sin
importar el tipo de vinculación laboral, y siempre que no haya otra
circunstancia que justificadamente autorice el despido, se proporcionará la
protección a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y el periodo de
lactancia de los 3 meses posteriores al parto.
3.     Para
efectos de la licencia por maternidad de la trabajadora que sea madre
biológica, esta se hará extensiva en los mismos términos y en cuanto fuere
procedente, para la madre adoptante del menor de 7 años, asimilando la fecha
del parto con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En igual
sentido, la licencia se extenderá al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen a la trabajadora pública.
4.     Los
padres (hombres),  tendrán derecho al pago de 8 días hábiles de licencia
remunerada: (i) la cual es incompatible con la licencia otorgada por calamidad
doméstica, (ii) se podrá solicitar en los 30 días posteriores al parto, (iii)
el pago estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá al hombre
simplemente el pago de las cotizaciones de las semanas correspondientes al
periodo de gestación y en los términos que se reconoce la licencia de
maternidad.
5.     En
caso de aborto o parto prematuro no viable, la trabajadora tendrá derecho al
pago de descanso remunerado, siempre y cuando allegue al empleador los soportes
pertinentes.
6.     Durante
los seis meses posteriores al parto, el empleador estará en la obligación de
conceder dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada laboral,
para amamantar a su hijo, sin que por ello se efectúe descuento alguno, y por
último,
La prohibición de despedir a la trabajadora comprende el periodo de
lactancia (es decir los tres meses).
3.6. En consecuencia, debido a la
urgencia de protección derivada de la naturaleza misma del embarazo, el
problema pasa del plano legal a convertirse en un asunto de relevancia
constitucional, donde será por la afectación o no de derechos esenciales de la
madre gestante y su hijo por nacer, que el amparo a los mismos deba ser
denegado o concedido en acción de tutela, siempre y cuando se encuentren
acreditados los siguientes presupuestos:
(i)
Que la no renovación del contrato haya tenido lugar durante la época
en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o
dentro de los tres meses siguientes al parto;
(ii)
Que la no renovación del contrato sea una consecuencia del embarazo,
por ende que el despido no esté directamente relacionado con una causal
objetiva y relevante que lo justifique (justa causa);
(iii)
Que no medie autorización del inspector respectivo, si se trata de
trabajadora oficial o privada, o que no se presente resolución motivada por
parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; y
(iv)
Que la no renovación del contrato amenace el mínimo vital de la
actora y/o su hijo por nacer.
3.7. La Corte
precisa además, que si bien en una época fue exigible el requisito relacionado
con la notificación formal del estado de embarazo al empleador, dicho requerimiento
no es imperativo cuando por el avanzado estado de gestación de la mujer su
estado de gravidez constituye un hecho notorio, o cuando la trabajadora por
complicaciones en el proceso de gestación se ve obligada a ausentarse
temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y presentó a su empleador
una certificación médica sobre incapacidad donde señala el estado de gravidez
como la causa de la incapacidad.[7]
Así mismo, recientemente se ha avanzado en el sentido de excluir dicha
verificación, al punto que este requerimiento, como quedó plasmado en la
Sentencia T-095  de 2008, no puede interpretarse de forma restrictiva. Dijo
entonces la Corte:
“esta
exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho
internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora
en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha
constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.
“Lo
anterior ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un
asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no
conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se
presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave
de indefensión.[8]”
Negrilla por fuera del texto original
Igualmente se ha establecido el
modo en que deben proceder los empleadores sin importar el tipo de contrato:
(i). Prohibición de despedir
trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia (Art. 239 CST). Subrogado
por el artículo 35 de la ley 50 de 1990. Este artículo establece que ninguna trabajadora puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia. En tal razón, se presume que el despido se ha
efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del
periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin mediar
autorización de la autoridad competente en materia laboral.[9].
(ii).  Se debe solicitar permiso
previamente para despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o
los tres meses posteriores al parto[10]
y los despidos que se comuniquen durante tales periodos de protección carecen
totalmente de efectos y se entiende nulo (Art. 240) [11].
:
Otro de los requisitos que la
Corte había sostenido como necesario para proteger a la trabajadora gestante,
consistía en que el empleador debía conocer su estado de embarazo, situación
que debía ser notificada de manera oportuna. Sin embargo, dicho requisito no es
exigido cuando el estado de embarazo es evidente o notorio o bien cuando “la
trabajadora  se vio obligada a ausentarse temporalmente de sus labores por
motivo del embarazo y presentó a su empleador una certificación médica sobre
incapacidad donde claramente se señala el estado de gravidez como la causa de
la incapacidad.” [12]
Sin embargo, como se mencionó, en
la Sentencia T-095 de 2008[13],
resulta desproporcionado negar la protección cuando no se había dado  aviso al
empleador. Ello en razón a que tanto el empleador como la trabajadora caen en
un debate probatorio de difícil solución y en consecuencia se hace necesario “determinar
si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del
contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una
situación grave de indefensión.”
Lo anterior conlleva a establecer
(i) que en materia probatoria lo que se debe valorar no es la
notificación al empleador sino la existencia de una causa objetiva para la
terminación del vínculo laboral (situación que debe ser avalada por la
autoridad de trabajo competente[14])
y (ii) que durante el contrato de trabajo la mujer haya quedado en
estado de embarazo (situación que activa el fuero de maternidad).
Adicionalmente, esta Sala
considera necesario señalar que a partir del momento en que se da el fenómeno
natural de la concepción durante cualquier contrato laboral, sin importar la vinculación,
nace el fuero por maternidad. En esa medida, dicha protección se debe
desarrollar en pro del amparo de la madre trabajadora y del niño que está por
nacer, tal y como lo señala la Constitución.
3.7. En conclusión, esta Sala
precisa:
-
Que la protección a la maternidad, al que está por nacer y a la mujer
trabajadora, se materializan en el principio de la estabilidad laboral
reforzada tanto durante el embarazo como en el periodo posterior al parto de
los tres meses[15].
-
Que sin importar la clase de contrato que se tenga, dicha protección se
activa con el solo hecho de quedar embarazada durante el desarrollo del
contrato laboral.[16]
-
Que el objeto de esta protección consiste en proporcionar tranquilidad y
plena confianza a estos sujetos de especial protección que se encuentran en
estado de indefensión frente al empleador que de manera arbitraria toma la
decisión de efectuar la desvinculación sin una justa causa probada.
4. Las
empresas de servicios temporales y la protección reforzada a  las mujeres
trabajadoras en estado de embarazo.
4.1. Las empresas de servicios
temporales (EST) surgieron hacia mediados de la década de los años sesenta en
ejercicio de la libertad de empresa, como una modalidad de trabajo por medio de
la cual un empresario suministra en forma independiente trabajadores a una empresa
usuaria, para que, sin perder la condición de verdadero empleador de dichos
trabajadores, presten servicios subordinados al usuario[17].
La primera reglamentación,
establecida en el Decreto 1433 de 1983, señaló la condición de verdadero
empleador o patrono de los trabajadores a la empresa suministradora de mano de
obra, la cual se obligaba a constituirse como persona jurídica y garante de los
salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores enviados al
usuario para la prestación de un servicio. De igual manera, se obligaban a no
prestar dicho servicio a empresas en huelga de trabajadores, ni llevar a cabo
actividades de intermediación de oferta y demanda de mano de obra[18].
4.2. De conformidad con lo
definido por la Ley 50 de 1990 (artículos 71 a 94), las Empresas de Servicios Temporales (EST), son personas jurídicas conformadas como sociedades comerciales,
cuya actividad se centra en enganchar y remitir el personal que requieran otras
personas naturales o jurídicas para los siguientes efectos[19]:
a. Desempeñar labores ocasionales, accidentales o transitorias, esto es,
aquellas cuya duración no exceda de un mes y se requieran para cubrir
necesidades ajenas a la actividad normal del solicitante de los servicios.
b. Reemplazar personal en vacaciones, en incapacidad, en licencia
ordinaria y en licencia de maternidad.
c. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas
de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios, por un término de seis meses, prorrogable hasta por
seis meses más[20].
d. Prestar servicios en general.
EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES
VINCULO LABORAL
REMISIÓN DE PERSONAL   VINCULO
……………………………………………………………………………………COMERCIAL..
TRABAJADORES                                                             EMPRESA
USUARIA
PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES SIN QUE LA EMPRESA
USUARIA
SEA FORMALMENTE SU EMPLEADOR
En virtud de este contrato las
E.S.T. a cambio de determinada remuneración, se comprometen a remitir el
personal requerido por el usuario[21],
para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la
modalidad contractual laboral que se acomode a la respectiva necesidad de
servicio[22].
1.3.
Tanto la Ley 50 de 1990 como el Decreto Reglamentario 4369 del 4 de
diciembre de 2006, se adaptaron con el fin de “regular las llamadas empresas
de servicios temporales con el objeto de que esta actividad tenga un marco
legal adecuado y se protejan debidamente los derechos de los trabajadores”[23], en
razón a los hechos y reclamos presentados por los trabajadores y organizaciones
sobre los posibles abusos en la utilización de esta figura jurídica.
Dicha normatividad enfatiza en la
naturaleza, requisitos, límites, funciones y demás características
fundamentales para evitar las relaciones laborales disfrazadas, simuladas o
aparentes, entre usuarias y prestadoras de servicios temporales.
Adicionalmente, la Ley 50 de 1990
advierte que si cumplido el plazo de los 6 meses (prorrogables hasta por 6
meses más), subsiste la causa originaria del servicio especifico, ésta (la
empresa usuaria) no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la
misma empresa de servicios temporales o con diferente empresa para la
prestación de dicho servicio. Al respecto, la Sentencia C-330 de 1995 expone
que lo que en realidad se busca con el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 es
trazar un margen general de temporalidad a la vinculación de los trabajadores
en misión, preservando la estabilidad de los trabajadores permanentes, de
manera que se evite que la extrema  flexibilización laboral pensada únicamente para
momentos específicos del manejo del mercado y no para la generalidad.
No obstante, dicho parámetro no
debe entenderse de manera absoluta toda vez que cuando se trata de mujeres en
estado de gestación, las prerrogativas o beneficios propios del fuero de
maternidad las cobija. Por tal razón, se hace necesario para el empleador el
agotamiento de las condiciones establecidas en la legislación laboral para poder
dar por terminado el vínculo contractual. De lo contrario, además de vulnerarse
el debido proceso, da lugar a la aplicación de la presunción de despido por
discriminación en razón del embarazo y ocasiona la posibilidad de obtener el
reintegro ya sea a través de este mecanismo constitucional[24], o en su defecto ante el
juez ordinario[25]
5. Análisis del caso concreto
5.1. Como se expuso con anterioridad, la Sala debe establecer si a la
señora Marelvy Campuzano Maury, quien se desempeñaba como auxiliar
administrativa para la empresa “OPEC” Ltda., se le vulneraron los derechos
fundamentales a la salud, al trabajo y la estabilidad laboral reforzada, en
razón a que se encontraba en estado de embarazo cuando fue desvinculada.
Para desarrollar este acápite, en primer lugar se determinará la
procedencia de la acción de tutela para el caso concreto, luego se analizará si
se cumplieron los requisitos jurisprudenciales y legales del denominado fuero
de maternidad, y finalmente se dictarán las órdenes correspondientes para
resolver el problema jurídico objeto de estudio.
5.2. En este caso se observa, como primera medida, que la acción de
tutela es procedente contra el particular “OPEC” Ltda., en razón (i) al
contrato de trabajo existente entre éste y la accionante y (ii) a que se
trata de amparar a sujetos de especial protección constitucional. En cuanto al
Departamento del Cesar, se determinó que de acuerdo con lo expresado en el acápite
4 de esta providencia, no hay claridad de una responsabilidad directa para con
la accionante y por tanto corresponde al juez laboral ordinario establecer si
se llegó a incurrir en alguna de las prohibiciones respecto a la contratación
de personal con Empresas de Servicios Temporales.
5.3. Tal y como fue descrito por la accionante y reconocido por la
empresa, entre ella y la EST “OPEC” Ltda. existieron al menos dos contratos de
trabajo, a saber: (i) desde el 19 de junio de 2009 hasta el 18 de
octubre del mismo año (ver folios 6, 26 y 73 del cuaderno de primera
instancia); (ii) un segundo contrato desde el 16 de noviembre hasta el 31
de diciembre de 2009. Así mismo, la accionante sostiene que hubo una
nueva vinculación laboral convenida de manera verbal hasta el mes de enero, lo
cual nunca fue controvertido por la demandada (“OPEC” Ltda.)[26].
Según la ecografía[27]
y la fotocopia de la historia clínica de la señora Marelvy Campuzano Maury[28], se puede
afirmar que incluso desde la vigencia del primer contrato de trabajo, la
accionante ya se encontraba en estado de embarazo en razón a que al finalizar
el segundo contrato la petente contaba con aproximadamente entre 2.5 a 3 meses de gestación[29].
Por tanto, desde entonces se activó la protección por fuero de maternidad.
5.4. Ahora bien, la Sala deberá estudiar si la desvinculación del trabajo
realizada a la petente se efectuó en debida forma y acorde con los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional en materia de fuero por
maternidad[30]:
(i). Con relación a si el despido
se ocasionó durante el periodo amparado por el “fuero de maternidad”, esto es,
que se produjo en la época del embarazo o dentro de los tres meses posteriores
al parto, se tiene que: tal y como se preceptuó en el punto 5.3., cuando el
despido se llevó a cabo la petente efectivamente se encontraba en estado de
embarazo[31].
Del mismo modo, como se expuso en la parte general, a partir del momento en que
inicia el fenómeno natural de la concepción y durante el desarrollo de
cualquier contrato laboral, sin importar el tipo de  vinculación, se debe
ejercer la protección a la estabilidad laboral reforzada a la madre trabajadora
y al niño que está por nacer, aún en contra de la voluntad del empleador, o
cuando se vence el término inicialmente pactado en la vinculación laboral, o
cuando no se ha dado el aviso respectivo[32].
(ii). Del
mismo modo, se encuentra cumplido el requisito que establece que “el despido
se produjo como consecuencia del embarazo”. En esta ocasión la Sala se
apoya en primer lugar, en la presunción legal que establece el numeral segundo
del artículo 239 del CST, según la cual: “Se presume que el despido se ha
efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del
período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin
autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente”[33]. En segundo
término, la Sala refuerza su motivación en el hecho de que la señora Marelvy
Campuzano Maury contaba con aproximadamente de 2 a 3 meses de embarazo cuando se le da por terminado su vínculo laboral y sin embargo, el contrato
de suministro de personal celebrado entre el Departamento del Cesar y “OPEC”
Ltda., sí se prorrogó en el 2010 tal y como se puede verificar en las adiciones
de los contratos obrantes dentro de las pruebas aportadas[34].
Así las
cosas, al margen de la controversia probatoria en torno a si el empleador tuvo
notificación o no del embarazo, lo que se debe valorar no es la notificación
sino la existencia de una causa objetiva para la terminación del vínculo
laboral[35].
Causa objetiva que evidentemente no se presentó en este caso por cuanto se
celebró una prórroga contractual entre la Empresa de Servicios Temporales
“OPEC” Ltda. y el departamento del Cesar; subsistiendo la necesidad del servicio[36], sin que se
prorrogara en la misma forma el contrato de trabajo con la accionante.
(iii). La
Sala observa que en ningún momento se solicitó permiso ante el Ministerio del
Trabajo para autorizar el despido de la actora. Por tanto, dicha desvinculación
carece de todo efecto. Esto significa que para que el despido sea eficaz el
patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para
entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato.
(iv). En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable, contrario a
lo afirmado por los jueces de instancia, en el presente caso se observa que
como consecuencia de la desvinculación de la señora Marelvy Campuzano Maury se
ha producido una afectación de su derecho al mínimo vital y el del niño que
está por nacer, toda vez que[37]:
1. El salario devengado por la petente corresponde a un salario
mínimo de manera que su no pago hace presumir la afectación al mínimo vital[38].
2. Como lo afirmó la accionante, carece de medios para sostenerse
y es madre soltera[39].
3. En razón a que la accionada nunca manifestó lo contrario, se
puede inferir que la falta de dicho pago ocasiona una merma significativa para
los ingresos de la accionante y su hijo. Situación que no solo le genera
dificultades para atender sus necesidades propias, sino que además puede
repercutir de manera tal que afecte el bienestar del niño que está por nacer.
Al respecto la Corte en la
Sentencia T-373 de 1998 expresó:
"En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de
la mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la acción de
tutela si se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién
nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres cabeza de
familia ubicadas dentro de la franja de la población más pobre, discapacitadas
o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el mercado
laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en
general, los beneficios económicos que pueden desprenderse del contrato de
trabajo, son absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades
básicas y las de su familia. En estos casos, la discriminación por parte del
patrono, apareja una vulneración de las mínimas condiciones de dignidad de la
mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no esta en capacidad de
garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la satisfacción de los
bienes más elementales para sí misma o para los restantes miembros de su
familia. Si se presentan las anteriores condiciones, nada obsta para que pueda
proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, ya no
sólo de la igualdad, sino del mínimo vital de la mujer afectada[40]".
5.5.
Por lo expuesto, se revocará el fallo de
segunda instancia dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Valledupar, Sala Civil- Familia- Laboral, del 23 de junio de 2010, debido a que
la providencia en mención desconoció los mandatos constitucionales sobre la
especial protección constitucional de la cual gozan las mujeres en estado de
embarazo. En su lugar se concederá el amparo impetrado, ordenando a la Empresa
Operadora de Personal del Cesar “OPEC” Ltda., que reintegre a la señora Marelvy
Campuzano Maury al cargo que desempeñaba o a otro en condiciones similares,
cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del C.S.T. y las
indemnizaciones por retiro sin justa causa según la modalidad del contrato, los
salarios y las prestaciones correspondientes, como quiera que el despido
careció de todo efecto.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR, la sentencia proferida por Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil- Familia- Laboral, que a su vez
confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Promiscuo del Circuito de Aguachica
(Cesar) dentro de la acción de tutela iniciada por Marelvy Campuzano
Maury contra la empresa Operadora de Personal del Cesar “OPEC” Ltda. En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, al mínimo vital y a la
seguridad social de la accionante.
SEGUNDO.
ORDENAR a la empresa Operadora de Personal del Cesar OPEC LTDA que, dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, si aún no lo hubiere hecho, restablezca a la accionante la situación
contractual que estaba desarrollando en una equivalente o superior, en las
mismas o mejores condiciones que se venía ejecutando el contrato.
TERCERO. ORDENAR
a la empresa Operadora de Personal del Cesar OPEC Ltda. que, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si
aún no lo hubiere hecho, cancele a la actora todo lo adeudado por concepto de salarios
y prestaciones sociales e indemnizaciones dejadas de percibir desde el momento
de la desvinculación en atención a que la desvinculación careció de todo efecto.
LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.a
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO  PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ver folio 39 del cuaderno de primera instancia.
[2] Véase cuaderno de primera instancia folio 90.
[3] Se retoman las consideraciones expuestas por
esta Sala en  la Sentencia T-471 de 2009.
[4] Sobre la salvedad a que se ha hecho
referencia, la Corte en las Sentencias T-1316 de 2001 y T-046 de 2009 sostuvo
lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a
suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un
detrimento  sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer
lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas
desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia
del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.
Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable. En consecuencia, no todo
perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus
características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección
urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas
personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas,
requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso
de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las
tercera edad”.
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-1202 de 2005.
[6] Confróntese la Sentencia T-649 de 2009
[7] Ver Sentencias T-589 de 2006, T-487 de 2006,
T-1008 de 2007, T-1043 de 2008, entre otras.
[8] Este criterio ha sido reiterado por la Corte en las Sentencias: T-352 de 2008, T-440 de 2008, T-513 de 2008, T-528 de 2008, T-687 de
2008, T-1069 de 2008. En la Sentencia T-687 de 2008, se trabajó el asunto de la
necesidad y la forma de dicha comunicación, en el sentido de especificar que ya
no es obligatoria puesto que: “el énfasis probatorio ya no radica en la
comunicación del estado de embarazo al empleador sino en la existencia de una
justa causa para la terminación del vínculo, la cual debe avalar, previamente,
la autoridad de trabajo competente. Esto, no significa la inamovilidad laboral
de la mujer embarazada sino la garantía de que la terminación de su vínculo
laboral será producto de una justa causa”.
[9] Adicionalmente, se refiere que carece de todo efecto igualmente el
despido de la servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses
posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o
sin la correspondiente resolución motivada del jefe respectivo, en donde se verifique
la justa causa para el despido en el caso de las empleadas públicas
[10] Siempre que la mujer trabajadora se encuentre
en estado de embarazo, deberá ser previamente valorada la situación por el
inspector del trabajo quien concederá o improbará el permiso respectivo.
El patrono está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que
esté disfrutando de los descansos remunerados o licencia por enfermedad
motivada por el embarazo o parto.
No producirá
efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en
tales periodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire
durante los descansos o licencias mencionadas.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-095 de 2008: “sin la protección especial que confiere el Estado a la mujer
embarazada, muchas mujeres no podrán optar libremente por la maternidad, dadas
las circunstancias adversas que tal decisión podría tener sobre la situación
social, económica y laboral que deben afrontar muchas de ellas”
[12] Ver Sentencia T-181 de 2009.
[13] En esta Sentencia, la Corte realiza una interpretación más garantista del fuero de maternidad, al decidir no exigir
a las mujeres en estado de embarazo la obligación de informar esa condición al
empleador, con anterioridad a efectuarse el preaviso de finalización del
contrato de trabajo. En efecto, el empleador bajo ninguna circunstancia podrá
despedir o no renovar el contrato laboral, sin importar su modalidad, a una
mujer que esté embarazada o que quede en esa condición después del preaviso,
pues ello constituye una práctica abiertamente desconocedora del derecho
fundamental a la estabilidad laboral de la mujer embarazada.
“la
legislación laboral ha proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer
trabajadora por razón o por causa del embarazo y ha elevado a la categoría de presunción
de despido por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar
durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al
momento del parto cuando no media autorización del inspector de trabajo o del
alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos.
Ha dispuesto, además, que la mujer que ha sido despedida en estas
circunstancias debe ser indemnizada y el empleador es obligado a conservar el
puesto de la trabajadora durante el término que ésta disfruta de sus descansos
remunerados o de licencia por motivo de embarazo o parto. Ha preceptuado por
consiguiente que en los casos en que eventualmente podría proceder el despido
con base en alguno de los motivos que exigen dar por terminado el contrato de
trabajo enumerados en los artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo,
debe escucharse a la trabajadora y practicarse todas las pruebas conducentes
solicitadas por las partes. Si quien conoce de la solicitud de permiso es la Alcaldía municipal, la providencia que se emite tiene únicamente carácter provisional y ha de
ser revisada por la Inspección de Trabajo”.
[14] Ver Sentencia T-687 de 2008.
[15] Respecto de la fundamentalidad de este derecho, la Corte en sentencia T-373 de 1998 sostuvo: “En suma, una
interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53
del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho
constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón
de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho
fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una
estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el “fuero de
maternidad.”
[16] Ver Sentencia T-876 de 2010 proferida por
esta misma Sala.
[17] Instituto de Investigaciones Jurídicas –UNAM. Las Empresas de
Servicios Temporales en Colombia. Oscar Andrés Blanco Rivera.
[18] Instituto de Investigaciones Jurídicas –UNAM. Las Empresas de
Servicios Temporales en Colombia. Oscar Andrés Blanco Rivera.
[19] Confróntese con la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral MP. Francisco Escobar Henríquez Radicado 9435 del 24
de abril de 1997.
[20] Investigaciones Jurídicas –UNAM. Las Empresas de Servicios Temporales
en Colombia. Oscar Andrés Blanco Rivera.
[21] Se denominan usuarios las personas naturales
o jurídicas que contraten con las empresas de servicios temporales, y no podrán
serlo quienes tengan con estas nexos económicos que impliquen subordinación o
control. Deben hacerlo mediante la suscripción de un contrato mercantil
escrito, cuyas estipulaciones cuando menos han de referirse a los temas
establecidos por el artículo 81 de la Ley 50 de 1990.
[22] Confróntese con la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral 9435 del 24 de abril de 1997.
[23] Ver Compilación de la Reforma laboral / Ministerio de Trabajo y
seguridad social. Bogotá Abril de 1991 Capítulo de la exposición de motivos pag.
69.
[24] Siempre y cuando esté demostrada la afectación del mínimo vital.
[25] Confróntese Sentencia –T-649 de 2009.
[26] Según manifestación de la accionante, la relación
de trabajo culminó el 11 de enero de 2010.
[27] Informe ecográfico realizado el 9 de marzo de
2010 a la señora Marelvy Campuzano, por el médico especialista en salud
familiar y ecográfica Dr. Elber Dumith Devia Reyes, quien avala a dicha fecha
una edad gestacional de 28.6+/- 2 semanas.
[28] Copia de la historia clínica de la accionante con un informe de fecha
15 de enero de 2010, en la que se le comunica que está embarazada.
[29] Se llega a esta conclusión de acuerdo a lo consignado en el examen
ecográfico citado al inicio con el pie de página número 30.
[30] Los requisitos mínimos de procedencia de la
tutela de la estabilidad reforzada de la mujer embarazada a saber ( ver
Sentencia T-373 de 1998) : (1) que el despido o la desvinculación se
ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
(2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos  legales pertinentes
para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de
embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo
vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que
apareja es devastador.”
[31] A folio 11 del cuaderno de primera instancia se observa copia de la
historia clínica de la petente de fecha 15 de enero de 2010 en el que se
constata que la accionante se encuentra embarazada.
[32] En relación a la notificación del estado de
la mujer embarazada, la Corte en sentencia T-900 de 2004,  estimó que “no se
exige como requisito para protección constitucional del derecho a la
maternidad, que la notificación del estado de embarazo que se realiza al
empleador, deba ejecutarse atendiendo ciertas formalidades”.
[33] Inspector del trabajo o alcalde municipal.
artículo 240 ibídem.
[34] Contrato adicional de servicios número 1 de
fecha 2 de octubre de 2009, por un mes, suscrito entre el Departamento del
Cesar y la Empresa “OPEC” Ltda. ver folios 55 y 56.Contrato adicional de
servicios número 2, por cuarenta y cinco (45) días de fecha 13 de noviembre de
2009, suscrito entre el Departamento del Cesar y la Empresa “OPEC” Ltda. ver folios 57, 58, y 59; Contrato adicional número 3 de fecha 8 de
febrero de 2010 en el cual se amplia el plazo de ejecución entre “OPEC” LTDA.,
y el Departamento del Cesar, por 42 días más ver folios 62, 63 y 64 del
cuaderno de primera instancia.
[35] Ver T 635 de 2009
[36] El vínculo comercial.
[37] En la sentencia T-148 de 2002, se identificaron una serie de
hipótesis mínimas que permiten establecer la vulneración de esta
garantía.  Tales condiciones han sido desarrolladas por la jurisprudencia
en varias oportunidades; las mismas constituyen  herramientas
fundamentales con las que cuenta el juez de tutela para constatar la afectación
del mínimo vital. Estas son: ( i.) existencia de un incumplimiento
salarial;  (ii.)  el incumplimiento afecta el mínimo vital del
trabajador; ( iii.) se presume la  afectación al mínimo vital, si el
incumplimiento es prolongado o indefinido; ( iv ) Se entiende por
incumplimiento prolongado o indefinido, aquel que se extiende por más de dos
meses, con excepción de aquella remuneración equivalente a un salario mínimo; y
(v) los argumentos fundamentados en problemas de índole económico, presupuestal
o financieros no justifican el incumplimiento salarial.
[38] Al respecto la Sentencia T450 de 2008 señaló: “Ahora bien, en
aras de garantizar la protección del trabajador, la Corte ha establecido un conjunto de presunciones de afectación del derecho al mínimo vital de
los trabajadores. Efectivamente, se presume que existe una vulneración del
derecho al mínimo vital (i) cuando se produzca un incumplimiento prolongado o
indefinido de las prestaciones laborales –que generalmente ha sido el que
excede dos meses- o (ii) un incumplimiento, inferior a dos meses, si la
prestación es menor a dos salarios mínimos.
[39] Dicha situación nunca fue controvertida por la accionada ni aparecen
registros o cotizaciones al sistema en donde se verifique una unión marital de
hecho de la accionante ola existencia de una ayuda económica del padre del
menor que está por nacer. Adicionalmente, en este sentido la Corte, en sentencia T-818 de 2000 precisó lo siguiente:
“La Corte Constitucional ha aceptado que debe demostrarse, al menos sumariamente, que el cese en el pago de los salarios está
afectando el mínimo vital. Sin embargo, el juez de tutela no puede abstenerse
de conceder el amparo, argumentando simplemente que no se demostró la lesión al
mínimo vital, pues su deber es, como garante de los derechos fundamentales, y
en uso de la facultad oficiosa que le es reconocida, agotar los medios que
tenga a su alcance para determinar la alteración de este mínimo.”
[40] Cfr. Sentencia T-606 de 1995; T- 311 de 1996; T-119 de 1997; T-270 de
1997; T-662 de 1997.