T-387-01
Sentencia T-387/01
Sentencia T-387/01
DERECHO A LA
SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL NIÑO-Prevalencia
DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Protección
constitucional especial
SISBEN-Objeto/SISBEN-Importancia
constitucional
SEGURO SOCIAL-Omisión práctica de cirugía a menor por
falta de organización
La intervención quirúrgica no se realizó en
el plazo dado por los jueces. La omisión se generó por la indiferencia o la
falta de organización del Instituto de Seguro Social, que no atendió
oportunamente al menor, y no porque el beneficiario estuviera fuera de término
de protección señalado en la ley. No sirve de excusa a posteriori el hecho que
la orden médica para la operación hubiere sido dada el 27 de julio de 2000, en
cuanto el ISS tiene un retraso de dos meses en el manejo de su información. No
puede permitirse que la ineficiencia institucional, la desidia o el
aplazamiento voluntario del servicio por parte de una entidad, pública o
privada, se conviertan en el mecanismo para desconocer los derechos
fundamentales de afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en
Salud. El simple paso del tiempo no basta para que la entidad prestadora del
servicio quede exonerada de las obligaciones surgidas durante la vigencia del
respectivo contrato de afiliación.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DEL NIÑO-Protección
por tutela/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de tratamiento a menor
enfermo con limitaciones físicas y económicas
Referencia:
expediente T-383469
Acción de tutela
instaurada por Inés del Carmen Martínez Peña, en representación de su hijo Rony
Wilmer Peña Martínez, contra el Instituto de Seguro Social.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de
dos mil uno (2001).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y  241-9 de la Constitución
Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el
Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil de Decisión.
I. ANTECEDENTES
1.      Hechos y fundamentos de la
solicitud de amparo
La señora Inés del Carmen Martínez Peña, en
representación de su menor hijo Rony Wilmer Peña Martínez, instauró acción de
tutela contra el Instituto de Seguro Social para que se protegieran los
derechos a la integridad física, la salud y la seguridad social del menor.
Manifiesta la accionante que su hijo padece
de la enfermedad denominada mielomeningocele, la cual le produjo secuelas y le
ocasionó una especie de parálisis en los miembros inferiores. Desde 1996 ha
recibido tratamiento en entidades con las cuales el Instituto de Seguro Social
ha tenido convenio.
Entre 1997 y 1998 el Instituto de Ortopedia
Infantil Roosevelt le practicó una intervención quirúrgica al niño y le realizó
tratamiento a base de yesos y pesas para producir estiramiento muscular en los
miembros inferiores, con lo cual el menor recuperó la movilidad y volvió a
caminar ayudado con muletas.
En 1999 se le realizó otra cirugía al
menor, la cual debía ser acompañada con el tratamiento anteriormente
mencionado. Sin embargo, la nueva institución con la que tenía convenio el
Seguro Social (Clínica del Niño) llevó a cabo el tratamiento con períodos de
tiempo muy largos. Manifiesta la accionante que debido a la negligencia del
Seguro Social para otorgar las citas médicas, “se continuo con lapsos más
amplios de tiempo con la imposición de yesos lo que ocasionó una fractura en
una de las rodillas del menor lo cual le impide de nuevo la movilidad, con un
posible diagnóstico de cáncer en una de sus piernas, hecho que no ha querido
ser estudiado por el I.S.S. ya que no se otorga autorización para hacer el
diagnóstico”.
En el año 2000 se concedió la cita médica
al menor, en la cual se ordenó cirugía de tipo reconstructivo de sus miembros
inferiores. La cirugía no fue autorizada por la entidad debido a que la
accionante había dejado de cotizar y pagar los aportes al Seguro Social desde
junio de 2000, mes en que fue despedida de su trabajo.
Instaura la acción de tutela para que le
protejan los derechos a la seguridad social, a la salud y a la integridad
física a su hijo y se ordene al Instituto de Seguro Social realizar la
intervención quirúrgica y los tratamientos complementarios y permanentes para
su total rehabilitación.
2.      Respuesta
del Seguro Social
El Gerente de la EPS del Instituto de
Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C., solicita que se desestime la
acción de tutela porque la accionante “no es nuestra usuaria y cuando lo fue,
se le atendió eficientemente a su hijo”.
Señala que según los literales b) y c) del
artículo 156 de la Ley 100 de 1993, se requiere la afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud para que se tenga derecho al Plan Integral
de Protección a la Salud y que “por información escrita dentro de la tutela, se
establece que actualmente -la accionante- se encuentra desvinculada del ISS
desde el mes de junio del año en curso. Por exclusión del artículo 28 del
Decreto 806 de 1998, quien no es afiliado no puede exigir ningún derecho
prestacional de los que favorecen a quienes sí lo son”.  (resaltado fuera de
texto)
Considera que “EL DERECHO DE UNA PERSONA a
exigir de la EPS la prestación de los servicios que integran el plan
obligatorio de salud en el Régimen contributivo dependen de que tanto el
empleador como el afiliado mismo, en caso de trabajador dependiente paguen al
Sistema de Seguridad Social los aportes que les corresponde. La solicitante no
se encuentra vinculada al ISS razón por la cual no está cancelando aporte
alguno”.
De otro lado, agrega lo siguiente:
“Obrando con lealtad
procesal, buena fe y respeto al normal desarrollo del proceso, se hace la
salvedad que en caso de demostrarse lo contrario a lo aquí manifestado, la
situación del accionante variaría, debemos establecer la verdad real de los
hechos, teniendo en cuenta que nuestro sistema de autoliquidaciones se
encuentra con un retraso de dos meses y el término perentorio que
disponemos para ejercer el derecho de defensa respondiendo la tutela, nos
impide acudir a otras instancias que puedan aclarar cualquier inconsistencia
que exista”. (resaltado fuera de texto)
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISION
1.      Primera
instancia
El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Bogotá, en Sentencia del 7 de septiembre de 2000, concedió la tutela y protegió
los derechos a la integridad física, la salud y la seguridad social del menor.
En consecuencia, ordenó al Instituto de Seguro Social que continúe prestando
los servicios asistenciales al menor Rony Wilmer Peña Martínez durante un plazo
de 180 días contados a partir de la fecha de desafiliación de la accionante.
El Juzgado considera que el derecho a la
salud adquiere el carácter de derecho fundamental por conexidad cuando de su
vulneración se deriva, en forma directa, el desconocimiento de otro derecho de
tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana. Además, en el caso de los
niños, el derecho a la salud adquiere el rango de derecho fundamental, por
disposición del artículo 44 de la Constitución Política.
Recuerda que el artículo 12 del Decreto 770
de 1975, por el cual se aprobó el acuerdo No. 536 de 1974 del Consejo Directivo
del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, establece que el asegurado que en
la fecha de su desafiliación estuviere recibiendo prestaciones asistenciales,
éstas se otorgarán hasta por 180 días. Por lo tanto,  si “la accionante fue
desvinculada del Instituto de Seguros Sociales desde junio del año en curso, y
teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 12 del Decreto 770 de 1975,
ésta tiene derecho a las prestaciones sociales de las que venía disfrutando
hasta los 180 días siguientes a la fecha de su desafiliación, es decir, hasta
diciembre del presente año, derecho que también ampara o cobija a su menor hijo,
en razón de éste encontrarse como beneficiario de la cotizante. (…) No sería
justo ni razonable que el menor tuviera que esperar a la resolución de las
diferencias legales existentes entre las partes, en este caso, el INSTITUTO DE
LOS SEGUROS SOCIALES y la accionante, en desmedro de su derecho fundamental a
la salud, y frente a las consecuencias adversas que puedan derivarse de la
falta de atención oportuna”.
2. Impugnación por parte del I.S.S.
El representante legal del Instituto de
Seguro Social impugnó la decisión. Además de reiterar los argumentos de su
escrito de contestación de la tutela, los cuales están resumidos arriba, agregó
los siguientes: (1) el Decreto 770 de 1975 fue derogado por la Ley 100 de 1993;
(2) el artículo 283 de la Ley 100 de 1993 consagra el principio de Exclusividad
según el cual: “El Sistema de Seguridad Social Integral, con cargo a las
cotizaciones previstas en la presente Ley, pagará exclusivamente las
prestaciones consagradas en la misma”; (3) las prestaciones asistenciales y
económicas originadas por la afiliación, pierden su vigencia desde el momento
mismo del retiro de la trabajadora como cotizante; (4) el artículo 75 del
Decreto 806 de 1998 establece como excepción que “Una vez suspendido el pago de
la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral (…)
el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan
obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la
fecha de desafilicación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como
mínimo los doce meses anteriores”. Según el tiempo de afiliación de la
accionante al Seguro Social (4 años y medio), tendría derecho sólo a esta
protección.
3. Segunda instancia
En Sentencia del 4 de octubre de 2000, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil de Decisión-
confirmó el fallo impugnado.
Para el Tribunal, “el Instituto de los
Seguros Sociales ha vulnerado los derechos del menor, invocados por la
accionante, toda vez que, como emerge de las pruebas aducidas, de ellas se
colige que Rony Wilmer para la fecha en que quedó desvinculado de la E.P.S. a
la que estaba afiliado como beneficiario, ya venía en tratamiento de su lesión
física, por lo cual a la luz del Decreto 806 de 1998, debería seguir siendo
atendido, por lo menos hasta cuando se cumpliera el período de protección
laboral, aspecto claramente regulado por los artículos 75 y 76 del dicho
decreto”.
4.   Solicitud de revisión por insistencia
del Defensor del Pueblo
El Director Nacional de Recursos y Acciones
Judiciales de la Defensoría del Pueblo, mediante oficio del 4 de diciembre de
2000 y previa delegación para actuar, presentó solicitud para revisión por
insistencia ante la Sala de Selección de la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION
1.   Problema
jurídico
En el presente caso es necesario
identificar si en el Estado social de derecho en Colombia existe institución,
autoridad o programa que sea responsable de proteger los derechos fundamentales
y prevalentes a la salud y a la seguridad social del menor Rony Wilmer Peña
Martínez, quien, además del prediagnóstico de cáncer en una de sus piernas,
padece de mielomeningocele, enfermedad que le ha ocasionado parálisis de sus
miembros inferiores, y a quien el Instituto de Seguro Social le suspendió la
prestación del servicio médico asistencial porque su progenitora ya no es
aportante del régimen contributivo debido a que fue despedida de su trabajo
desde el mes de junio de 2000.
Para tomar la decisión se hará previamente
referencia a la naturaleza de los derechos del niño y a la protección especial
a que están sujetos.
2.  Carácter fundamental y prevalente de
los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños.
El carácter fundamental y prevalente de los
derechos a la salud y a la seguridad social de los niños está consagrado tanto
en la Constitución Política como en el derecho internacional, el cual ha sido
aplicado en forma reiterada y permanente por la Corte Constitucional.
Según el artículo 44 de la Constitución,
son derechos fundamentales de los niños, entre otros, la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social. Este artículo también señala que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Por su parte, los artículos 24 y 26, entre
otros, de la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia
por Ley 12 de 1991 y ratificada el 27 de febrero del mismo año, disponen en lo
pertinente:
"Artículo 24
1. Los Estados
Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados
Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para:
(...)
b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud;
(...)
Artículo 26
1. Los Estados
Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad
social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para
lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación
nacional.
2. Las prestaciones
deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la
situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento
del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones
hecha por el niño o en su nombre".
De conformidad con lo estatuido por el
artículo 93 de la Constitución, los tratados internacionales ratificados por
Colombia, relativos a los derechos humanos, prevalecen en el orden interno.
Además señala el mismo artículo que "los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia".
Por su parte, la Corte Constitucional, como
garante del principio de la supremacía de la Constitución Política, se ha
pronunciado en diferentes momentos sobre el carácter fundamental y prevalente
de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los niños.[1]
En una de sus Sentencias de unificación
esta Corporación señaló:
Hay derechos de
prestación que, por expresa disposición constitucional, constituyen per se
derechos fundamentales de aplicación inmediata. Este sería el caso, por
ejemplo, del derecho a la defensa técnica o asistencia letrada (C.P., art. 29),
del derecho a la educación básica primaria (C.P:, arts. 44 y 67) o del derecho
a la salud de los niños (C.P. art. 44)”.[2]
En el mismo sentido, en la Sentencia T-514
de 1998 reiteró:
La Corte desarrolló
el concepto constitucional de interés superior del menor, que consiste en
reconocer al niño una caracterización jurídica específica fundada en sus
intereses prevalentes y en darle un trato equivalente a esa prevalencia que lo
proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que
garantice "el desarrollo normal y sano" del menor desde los puntos de
vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su
personalidad.
Como consecuencia del carácter fundamental
y prevalente de los derechos a la salud y a la seguridad social del niño se
desprenden las siguientes características: (1) son de aplicación inmediata, sin
requerir desarrollo legislativo, (2) prevalecen sobre el ordenamiento legal y
reglamentario,[3]
y (3) cuando se trate de niño discapacitado reclaman una prestación de mejor asistencia
integral y especializada para su rehabilitación.[4]
Además, el reconocimiento de la prevalencia
de los derechos fundamentales del niño se encuentra en el ordenamiento interno
y por el derecho internacional, se enmarca dentro del Estado social de derecho,
desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del
menor y a las condiciones especiales requeridas para su desarrollo y tiene el
propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado.[5]
3.   Protección y
cuidado especial del niño
El niño es considerado como sujeto
privilegiado por el ordenamiento jurídico, en el cual se asigna a la familia, a
la sociedad y al Estado la obligación de asistirlo y protegerlo para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (C.P.,
art. 44)
La familia es el primer y natural escenario
para garantizar la protección especial del niño[6]
y en el caso de los niños discapacitados le corresponde originalmente a los
padres velar por su sostenimiento.[7]
Sin embargo, cuando las limitaciones
materiales de la familia no posibiliten el cuidado del niño, el Estado tiene,
como deber de protección, el compromiso de otorgar atención médica oportuna con
el fin de garantizarle el derecho a la salud.[8]
Además, el carácter prevalente de los
derechos fundamentales del niño permite el amparo por encima de exigencias de
carácter procesal ordinario.[9]
Como se aprecia, la familia, la sociedad y
el Estado deberán concurrir en la tutela de los derechos del niño, con el fin
de garantizar su desarrollo armónico e integral. La protección y el amparo de
todo niño son dos de las exigencias del régimen democrático consagrado en la
Constitución Política de 1991.
4.   El caso
concreto
En el caso sub examine, por
circunstancias ajenas a la voluntad de la accionante y de su menor hijo, se desatendieron
los anteriores postulados y principios que protegen, con carácter especial, los
derechos fundamentales y prevalentes a la salud y a la seguridad social del
niño.
La Sala reconoce que aunque los fallos de
instancia tutelaron los derechos fundamentales a la salud, por conexidad con la
vida y la integridad de la persona, y ordenaron al Instituto de Seguro Social
realizar el tratamiento requerido por Rony Wilmer Peña Martínez durante 180
días posteriores a la fecha de retiro laboral de su progenitora, estas medidas
son hoy insuficientes para garantizar al menor el tratamiento que necesita para
lograr su recuperación.
Al revisar las condiciones especiales de
este caso, es necesario vislumbrar alternativas para garantizar la efectividad
de los derechos fundamentales y prevalentes del niño, toda vez que la actora no
tiene vínculo laboral que le permita incluir a su hijo como beneficiario del
régimen contributivo de salud para que reciba el tratamiento que necesita.
La alternativa que se presenta es el
régimen subsidiado de salud, siempre que la accionante reúna las condiciones
para ser protegida por este Sistema, según los recursos disponibles y las
condiciones en que se encuentren los demás potenciales y/o reales
beneficiarios. Por esta razón se ordenará al organismo responsable de la
administración del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales
-SISBEN que, si aún no se ha hecho, aplique a la accionante la encuentra
SISBEN, califique y clasifique la información que ella suministre y determine
la procedencia de la protección.
Esta orden se fundamenta en el Estado
social de derecho, en el respeto de la dignidad humana y en la solidaridad,
consagrados en el artículo 1º de la Constitución. Al respecto esta Corporación
señaló en la Sentencia T-307 de 1999:
El
SISBEN es un programa de focalización del gasto social descentralizado,
diseñado por el Departamento Nacional de Planeación e implementado y operado
por los distritos y los municipios. Consiste, básicamente, en la recolección, a
través del mecanismo de la encuesta, de la información que se requiere para
completar la denominada ficha de clasificación socioeconómica. Dicha ficha,
tras ser procesada y sistematizada por medio de una aplicación especial creada
para estos efectos, arroja un puntaje que permite ubicar a la familia o
individuo encuestado en alguno de los seis niveles de pobreza preestablecidos.
Las
normas que crean la mayoría de los programas sociales que funcionan con base en
la asignación de subsidios a la demanda (programas de la Red de Solidaridad
Social, régimen subsidiado de seguridad social en salud, programas para
ancianos indigentes, etc.) han establecido que los beneficiarios de los mismos
están constituidos por las personas o familias localizadas en los niveles 1 y 2
y, excepcionalmente, en el nivel 3 del SISBEN, los que, se supone, están
compuestos por la población más pobre y vulnerable de Colombia. (…)
"De
lo anterior, se desprende la importancia constitucional del SISBEN como
instrumento que contribuye, de manera fundamental, a la efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la Constitución
Política. El señalado mecanismo de focalización del gasto social constituye el
primer paso del proceso de asignación de unos recursos públicos que tienden a
subvenir las necesidades materiales más acuciantes de los sectores más pobres y
vulnerables de la población colombiana y, por tanto, se erige en una
herramienta esencial a disposición de las autoridades públicas obligadas a
hacer efectivo el mandato de especial protección a los grupos discriminados o
marginados (C.P., artículo 13). Esta constatación, ha permitido que la Corte
establezca el derecho de los ciudadanos en condiciones de pobreza y
vulnerabilidad de acceder al SISBEN de manera igualitaria y, a la vez, el deber
correlativo de las autoridades estatales encargadas de la administración e
implementación de este programa de adoptar todas aquellas medidas dirigidas a
que éste cumpla con su objetivo constitucional a cabalidad.
La orden impartida en esta oportunidad
también está en consonancia con la obligación de la familia y del Estado de
procurar atención del derecho fundamental a la salud del niño. En la Sentencia
SU-225 de 1998 la Corte se pronunció sobre estas circunstancias:
Según el artículo 44
de la Constitución Política, los niños tienen una serie de derechos
fundamentales de carácter prestacional, como el derecho a la salud, que
necesariamente deben ser atendidos por alguno de los tres agentes que la propia
Carta designa: la familia, la sociedad y el Estado. No obstante, puede darse el
caso de que la ley no haya fijado las respectivas responsabilidades, la familia
no tenga la capacidad fáctica de asumirlas y la sociedad no se encuentre
organizada para ello. En estos eventos, pueden proponerse tres alternativas
distintas de acción, cada una de las cuales conduciría a una respuesta judicial
diversa.   (…)
Por último, queda la
posibilidad de realizar una interpretación armónica del artículo 44 en relación
con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aquellas que
consagran el principio democrático (C.P. art. 1, 3, 40). Esta tercera
alternativa, más cercana a los presupuestos del Estado Social y Democrático de
Derecho, supone que los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen
un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo,
no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos
directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se
integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos
atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas
coyunturales.
Referida al derecho
a la salud de los niños (C.P. art. 44), la doctrina anterior se traduciría en
la existencia de una serie de derechos mínimos, adscritos a los niños y
directamente aplicables, que originan deberes implícitos para cada uno de los
sujetos que el mismo artículo 44 indica como responsables de su pleno cumplimiento.
Así las cosas, los órganos políticos tendrían la obligación ineludible de
definir sistemas de prevención y atención con contenidos constitucionalmente
definidos y los jueces podrían obligar a la familia y al Estado a cumplirlos
así no existiera mediación legislativa o administrativa.
De otra parte, en el material probatorio
que está en el expediente, el cual no fue desvirtuado por la entidad accionada
y que contiene esencialmente las ordenes médicas, las solicitudes de
autorizaciones y las fórmulas surtidas durante el tratamiento médico recibido
por Rony Wilmer desde 1996, se aprecia la negligencia e indiferencia con que
este asunto fue asumido por las entidades a las que la sociedad y el Estado les
han asignado el encargo de participar activamente en el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado.
En preciso señalar que el artículo 2º de la
Constitución consagra como fines esenciales del Estado, entre otros, servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, los cuales no
fueron puestos plenamente en práctica por las entidades responsables de la
atención médico asistencial solicitada, según los hechos siguientes:
En la valoración realizada por el
ortopedista el 5 de enero de 2000 se diagnosticó a Rony Wilmer una “fractura
tibial”. (fl. 34)
El 20 de enero de 2000 el médico del
Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt lo remitió al Instituto Nacional de
Cancerología -INC-. En la orden de remisión señala que se trata de “paciente
sexo masculino, 14 años, con Dx de mielomeningocele, con aumento de tamaño de
rodilla. Varios meses de evolución. Con deformación en flexión, dolor y TAC
imágenes líticas …”. (fl. 35)
El 24 de enero de 2000 se diagnosticó “Dx:
de Cáncer ?? Oseo”. (fl. 39)
El 8 de febrero de 2000 el médico tratante
de la Clínica San Rafael solicitó que se autorizara, con carácter Urgente, la
realización de una artroscopia de la rodilla izquierda, por sinovatomia. (folio
38)
El 27 de julio de 2000 estando dentro del
período de protección que otorga la ley,[10]
el médico del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt solicitó que se llevara
a cabo tratamiento quirúrgico, pierna izquierda, al paciente Rony Wilmer Peña.
(fl. 41)
En contra de los fallos de tutela, la
intervención quirúrgica no se realizó en el plazo dado por los jueces. La
omisión se generó por la indiferencia o la falta de organización del Instituto
de Seguro Social, que no atendió oportunamente a Rony Wilmer Peña, y no porque
el beneficiario estuviera fuera de término de protección señalado en la ley. No
sirve de excusa a posteriori el hecho que la orden médica para la
operación hubiere sido dada el 27 de julio de 2000, en cuanto el ISS tiene un
retraso de dos meses en el manejo de su información, tal como lo expresó su
representante legal en el escrito de contestación de la tutela, de lo cual se
desprende que el Instituto no contaba con la información actualizada que le
permitiera detectar en esa fecha la suspensión del pago de los aportes por la
accionante.
En estas condiciones, la Sala estima
indispensable tutelar los derechos fundamentales y prevalentes a la salud y a
la seguridad social de Rony Wilmer Peña Martínez, para lo cual ordenará al
Instituto de Seguro Social que realice la intervención quirúrgica y el
tratamiento de recuperación ordenados por el médico tratante y no realizados
por la entidad obligada en el plazo dado por los jueces de tutela. Esta
protección se otorgará mientras el paciente obtiene el carácter de beneficiario
SISBEN.
Se imparte esta orden al Instituto de
Seguro Social en cuanto la obligación de prestar el servicio al beneficiario
surgió durante la vinculación laboral de la accionante y dentro del período de
protección posterior que otorga la Ley. No puede permitirse que la ineficiencia
institucional, la desidia o el aplazamiento voluntario del servicio por parte
de una entidad, pública o privada, se conviertan en el mecanismo para
desconocer los derechos fundamentales de afiliados y beneficiarios del Sistema
de Seguridad Social en Salud. El simple paso del tiempo no basta para que la
entidad prestadora del servicio quede exonerada de las obligaciones surgidas
durante la vigencia del respectivo contrato de afiliación.
Bajo las anteriores consideraciones, la
Sala encuentra que en casos como el presente, en el que se está frente a un
niño, pobre, con limitaciones físicas, que padece una enfermedad grave que
atenta contra su vida, cuyos padres han dejado de ser aportantes del régimen
contributivo en salud por haber terminado su relación laboral y que no disponen
de otra fuente de ingresos económicos, es procedente tutelar los derechos
fundamentales y prevalentes del menor, en aplicación de los artículos 11 y 44
de la Constitución Política, y ordenar, en consecuencia, a la entidad
prestadora del servicio de salud, llevar a cabo el tratamiento médico
diagnosticado y ordenado durante la vinculación laboral de los padres o incluso
en el término de protección posterior que garantiza la Ley 100 de 1993 y sus
decretos reglamentarios.
DECISION
Con base en las consideraciones expuestas
la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar los fallos proferidos
por el Juez Séptimo Civil del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil de Decisión- en la acción de tutela
interpuesta en el proceso de la referencia por Inés del Carmen Martínez Peña,
en representación de su menor hijo, y, en consecuencia, Tutelar los derechos
fundamentales y prevalentes a la salud y a la seguridad social del menor Rony
Wilmer Peña Martínez.
Segundo.- Ordenar a la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo y de no haber ocurrido este hecho, aplique la
encuesta SISBEN al hijo de la accionante, se incluyan sus datos dentro de la
base de datos de ese sistema, y se le informe si, de acuerdo con el resultado
obtenido, tiene derecho a beneficiarse del régimen subsidiado de salud.
Tercero.- Ordenar al Instituto de Seguro
Social que dentro del término de tres (3) días contados a partir de la
notificación de esta Sentencia, realice al menor Rony Wilmer Peña Martínez el
tratamiento quirúrgico ordenado el 27 de julio de 2000 por el médico del
Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt y ofrezca los cuidados posteriores
mientras el SISBEN informa a la accionante, con carácter definitivo, si el
menor ha sido admitido o no en el Sistema.
Cuarto. Dar cumplimiento a lo previsto en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL             MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Para ilustrar esta afirmación es suficiente señalar los fallos de
tutela más recientes en los cuales la Corte Constitucional aplica el carácter
fundamental y prevalente de los derechos del niño: Sentencias SU-819/99,
T-093/00, T-153/00, T-395/00, T-582/00, T-610/00, T-622/00, T-623/00, T-748/00,
T-945/00, T-974/00, C-1064/00, T-1331/00, T-1346/00, T-1430/00, T-1462/00,
T-1480/00,
[2]  Corte Constitucional, Sentencia SU-225/98
[3]  Corte Constitucional, Sentencias T-640/97 y T-442/00.
[4]  Corte Constitucional, Sentencia T-179/00.
[5]  Corte Constitucional, Sentencias T-514/98 y T-307/99
[6]  Corte Constitucional, Sentencia T-182/99.
[7]  Corte Constitucional, Sentencia T-179/00
[8]  Corte Constitucional, Sentencias SU-043/95, T-248/97 y T-752/98.
[9]  Corte Constitucional, Sentencia T-709/98.
[10]  La accionante fue aportante del Seguro Social hasta el mes de
junio de 2000.