T-099-15
Sentencia
T-099/15
ORIENTACION
SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Marco conceptual
La identidad de género y
la orientación sexual de las personas son conceptos que se transforman
continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada
ciudadano se apropia de su sexualidad. Por lo tanto, estas definiciones no se
pueden tomar como criterios excluyentes sino como ideas que interactúan
constantemente y que son revaluadas a partir de la experiencia de cada persona
frente a su sexualidad y su desarrollo identitario. La orientación sexual
abarca los deseos, sentimientos, y atracciones sexuales y emocionales que
puedan darse frente a personas del mismo género, de diferente género o de
diferentes géneros. La Identidad de Género es la vivencia interna e individual
del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de
otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida).
PROTECCION
A LAS MUJERES Y A LOS HOMBRES TRANSEXUALES-Protección en el
marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
GARANTIAS
DE ACCESO AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO A LAS MUJERES Y A LOS HOMBRES
TRANSEXUALES-Derecho comparado
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia
excepcional
La Corte ha señalado que
la tutela contra este tipo de acciones es procedente en aquellos casos
concretos donde se demuestre que el mecanismo ordinario carece de la eficacia y
de la idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Para
eso, los jueces deben verificar si: i) el daño es inminente, es decir, que sea
una amenaza que está por suceder; ii) el perjuicio es grave, es decir de una
magnitud o intensidad considerable; iii) las medidas judiciales para conjurar
el perjuicio se deben tomar de manera urgente; y iv) que el amparo no se puede
postergar toda vez que es la única medida para garantizar un adecuado
restablecimiento de los derechos de los ciudadanos.
DERECHO
A LA AUTONOMIA, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, DIGNIDAD HUMANA Y A LA
IGUALDAD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
A LA IGUALDAD-Dimensiones
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS
SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION-Juicio de igualdad
En el caso específico de la
identidad de género u orientación sexual como criterios de distinción, la regla
judicial, desarrollada tiempo atrás por este Tribunal, ha sido clara en
reprochar estas conductas señalando que vulneran la cláusula general de
igualdad de la Constitución por ser discriminatorias.
ORIENTACION
SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Protección constitucional
La Corte ha hecho avances dirigidos a desarrollar un enfoque
diferencial frente al alcance de los derechos fundamentales a la dignidad,
autonomía, libre desarrollo de la personalidad e igualdad. El Tribunal ha
pasado de tener una visión restringida e indivisible de la identidad de género
y la orientación sexual como conceptos objetivos asociados a la naturaleza
física de las personas, a verlos como dos categorías constitucionales
separadas que deben ser protegidas. Esta perspectiva es asegurada por las
garantías de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad en
temas como la protección contra la discriminación, la identidad civil, el
acceso a los servicios de salud necesarios para el tránsito de género y la
exigibilidad de la libreta militar para contratar con el Estado.
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Marco normativo y jurisprudencial
i) La conscripción se
explica por varios fines constitucionales del Estado, particularmente con el
deber de proteger la integridad del territorio y mantener el orden público; sin
embargo ii) dicho mandato no es absoluto y la Corte ha reconocido límites al
mismo mediante la ponderación de los derechos fundamentales a la libertad de
conciencia y de cultos; iii) la regulación legal sobre la materia señala
expresamente que solo los hombres son destinatarios de la conscripción, no las
mujeres ; y iv) para la expedición de la libreta militar, los ciudadanos son
sometidos a un proceso previo de inscripción, valoración médica, sorteo,
concentración, incorporación y clasificación que implica una limitación a los
derechos fundamentales que ha sido considerada constitucional.
DERECHO
A LA AUTONOMIA, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DIGNIDAD HUMANA-Vulneración
por Ejército al exigirle a mujer transgénero que cumpla
con los deberes previstos para los varones en la Ley 48 de 1993
DERECHO
A LA IGUALDAD, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DIGNIDAD HUMANA-Vulneración
por Ejército al exigirle a mujer transgénero cumplir obligaciones propias de
los varones en cuanto a la regularización de la situación militar y al pago de
la multa por extemporaneidad
DERECHO
A LA IGUALDAD, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DIGNIDAD HUMANA-Orden
a Ejército Nacional suspender entrega de libreta militar a
mujer transgénero
DERECHO
DE LAS PERSONAS TRANSGENERO-Exhortar al Congreso de la República para que promulgue una Ley de
Identidad de Género que proteja los derechos fundamentales de las mujeres y
hombres transexuales
Referencia:
Expediente T-4.521.096
Acción
de tutela presentada por Gina Hoyos Gallego contra la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y otro.
Asuntos: Exigibilidad
del servicio militar obligatorio a las mujeres transexuales; derechos de los
ciudadanos transexuales, obstáculos legales y administrativos para el goce
efectivo de los mismos; orientación sexual e identidad de género; principio de
dignidad humana; derecho al libre desarrollo de la personalidad; principio de
autonomía.
Procedencia: Sala
Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá.
Magistrada
ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D.C., diez (10) de marzo de 2015
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, y por la
magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En la revisión del fallo de única instancia del 5 de
agosto de 2014, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de
Tierras del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso de acción de tutela
promovido por apoderado judicial de Gina Hoyos Gallego, en contra de la
Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y de la
Dirección de Diversidad Sexual del Ministerio del Interior.
El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión
de la Secretaría de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal
Superior de Bogotá, en cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución
Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En auto del 6 de octubre de 2014,
la Sala de Selección Número Diez de esta Corporación la escogió para su
revisión.
I.
ANTECEDENTES
Gina
Hoyos Gallego[1], a través de apoderado judicial[2], presentó acción de tutela en contra de
la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, el 23 de julio de 2014. La actora consideró que la
decisión de esta entidad de no expedirle la libreta militar, a menos de que pagara
una multa correspondiente a dos Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes
(SMLV) -como sanción a la inscripción extemporánea para definir su situación
militar-vulneró varios de sus derechos fundamentales. Indicó que la decisión de
la entidad accionada desconoció sus derechos a la integridad personal, al
trabajo, a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la honra, a la dignidad
humana y desconoció la prohibición constitucional contra los tratos inhumanos o
denigrantes y la obligación del Estado de respetar los derechos, contenida en
la Convención Americana de Derechos Humanos.
Hechos
relevantes
1.
La actora manifestó que, aunque fisiológicamente nació como un hombre, empezó a
considerarse como una mujer y a sentir una atracción física por los hombres
desde los 12 años de edad. En ese momento, comenzó “a pintarse los ojos y a
colocarse (sic) ropa femenina a escondidas de su padre”[3];
cuando él se percató de la situación decidió expulsarla violentamente de la
casa.
2.
Debido a esto, la peticionaria se vio forzada a ejercer la prostitución. Señaló
que, por su apariencia, a partir de ese momento ha tenido problemas con las
autoridades de Policía y que sus intentos por conseguir trabajo se han visto frustrados
por no tener la libreta militar. Además, a raíz de su actividad como
trabajadora sexual, se contagió con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH).
3.
Por otra parte, la accionante explicó que tuvo que salir desplazada de la
ciudad de Circasia (Quindío) pues recibió amenazas de muerte de las Bandas
Criminales (BACRIM) de la región por su trabajo como líder de la Mesa Municipal
de  la Comunidad de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersexuales (LGBTI)
donde desarrolló brigadas de atención para personas con VIH y jóvenes en
contextos de vulnerabilidad por su orientación sexual o identidad de género. En
razón a estas amenazas, se vio obligada a trasladarse a Bogotá junto a su madre,
de 64 años de edad. Manifestó que al llegar a la ciudad presentó una
declaración ante la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las
Víctimas y posteriormente fue inscrita en el Registro Único de Víctimas (RUV).
Señaló que después de la inscripción solo ha recibido, en forma de ayuda
humanitaria, un mercado y un subsidio de atención por un valor de seiscientos
cuarenta mil pesos ($640,000) por lo que actualmente ejerce de nuevo la
prostitución.
4.
La actora señaló que el 8 de mayo del 2014 sostuvo una reunión, a instancias de
la Oficina de Diversidad Sexual del Departamento de Planeación Distrital de
Bogotá, con el Coronel José Antonio Carrillo Rubio -en las oficinas del Distrito
Militar de Puente Aranda- con el fin de definir su situación militar. Después
de esa reunión, y siguiendo las instrucciones que recibió del Coronel Carrillo,
se acercó al Distrito Militar No. 59 en Soacha y presentó un certificado del
RUV con el fin de ser eximida del pago de la cuota de compensación y recibir su
libreta militar. Sin embargo, no pudo obtener el documento pues le informaron
que debía pagar una multa de un millón trescientos mil pesos ($1,3000,000) “por
que (sic) no se había presentado a tiempo hace 10 años” [4].
5.
Por estos hechos, la demandante presentó una acción de tutela contra la
Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército y solicitó que se
le ordenara a la entidad expedir su libreta militar en el término de 48 horas.
Asimismo pidió que se condenara en abstracto a dicha Dirección por el daño
emergente que sus actuaciones le ocasionaron. Por último, demandó que se le
ordenara a la demandada establecer una ruta de atención especial para las
personas transexuales y -teniendo en cuenta “las circunstancias de
vulnerabilidad y de exclusión total que históricamente han rodeado a las
personas trans en el mundo y en Colombia” [5]-
que se inste a la Dirección de Diversidad Sexual del Ministerio del Interior a
que presente y trámite ante el Congreso de la República un proyecto de ley de
identidad de género que, entre otras cosas, proteja los derechos
constitucionales de las mujeres y hombres transexuales.
Actuación procesal y respuestas de
las entidades demandadas
La Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras
del Tribunal Superior de Bogotá conoció de la tutela, en única instancia, por
medio de un auto del 25 de Julio del 2014. En el mismo vinculó al Ministerio de
Defensa Nacional, a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército,
y a la Unidad para la Atención y Reparación de las Víctimas. El juez de
conocimiento les otorgó a todas las partes accionadas un plazo de dos días para
que presentaran una respuesta a la tutela. Igualmente, ofició a la Oficina de
Diversidad Sexual del Departamento de Planeación Distrital de Bogotá para que
informara en el mismo plazo las características del programa que adelanta para
solucionar la situación militar de la población transexual.
Secretaría
Distrital Planeación de Bogotá
El
Director de Defensa Judicial del Departamento de Planeación Distrital afirmó[6] que dentro de las funciones de la
Dirección de Diversidad Sexual se encuentra la de “dirigir, promover y
ejecutar los planes, programas, proyectos y mecanismos de acción distrital que
contribuyan al reconocimiento de la diversidad sexual y a la garantía de sus
derechos desde los enfoques interseccional y diferencial”[7].
Explicó que dicha entidad ha realizado una serie de jornadas en el Distrito
Militar No. 51 de Bogotá dirigidas a definir la situación militar de algunas
personas miembros de la comunidad LGBTI.
En
el mismo sentido manifestó que, el 8 de mayo de 2014, la accionante asistió a
una de estas jornadas donde se analizó su caso concreto[8].
Indicó que, después de confirmar que la accionante es beneficiaria de la
excepción del pago de la cuota de compensación militar, su caso fue remitido al
abogado Germán Humberto Rincón Perfetti para que la asesorara en la solicitud
de exoneración por ser víctima del conflicto armado[9].
Frente a la pregunta sobre las políticas oficiales para definir la situación
militar de las personas trans manifestó que “no cuenta con un programa
específico con el objetivo de que se oriente el trámite y expedición de
libretas militares para las personas pertenecientes a la comunidad LGBT (sic)
que tiene (sic) pendiente la definición de su situación militar según lo
normado en la Ley 48 de 1993”[10].
Oficina de Diversidad Sexual de la Secretaría
Distrital de Planeación de Bogotá
El Director de Diversidad Sexual de la Secretaría
Distrital de Planeación expuso[11]
que, mientras la Corte Constitucional se ha pronunciado en más de 65 ocasiones
sobre temas relacionadas con la orientación sexual y la identidad de género, el
Congreso de la República solo ha expedido una ley que penaliza la
discriminación en general, por lo que la comunidad LGBTI sigue expuesta a un
grado considerable de desprotección legal.
Para ilustrar esa afirmación, presentó los resultados
de un “estudio de línea de base en relación con la discriminación y
vulneración de los derechos de las personas LGBT (sic)” que entre otras
cosas arrojó que “los y las transgeneristas son el sector social más
vulnerado respecto a las otras orientaciones sexuales e identidades de género
diversas en cuanto a obtener o acceder a un contrato formal de trabajo por
barreras en las que se incluye la exigencia de libreta militar para personas en
distintos tránsitos normativos”[12].
Adicionalmente, presentó varios conceptos que consideró
importantes para aclarar aspectos fundamentales acerca de la cotidianidad de la
comunidad LGBTI. Para mayor claridad, dichas definiciones se resumirán en el
siguiente cuadro:
-Tabla 1-
Concepto
Definición
Sexo
“El sexo es una categoría construida culturalmente,
que desde el siglo XVIII se entiende en la cultura occidental a partir de
nociones biológicas que dividen a los seres humanos en mujer y hombre (…)
Esta noción nutre también una clasificación cultural y dicotómica hecha para
todos los mamíferos en general (…) según el sistema reproductivo y de acuerdo
con las características genéticas, endocrinas, anatómicas y fisiológicas (…)
sin embargo estas nociones han sido cuestionadas gradualmente al establecerse
que incluso en términos genéticos no existe, de manera objetiva, tal
dimorfismo sexual y que más bien existe una amplísima gama de variaciones
genéticas y fenotípicas no dimórficas en donde caben hombres y mujeres con
fenotipos y genotipos muy variados, así como personas intersexuales”[13].
Identidad
de Género
“La identidad de género es la construcción cultural
que se genera en el marco de las relaciones sociales mediante la que se
definen los atributos de los individuos y los colectivos que marcan la
diferencia entre lo propio y lo diferente en un proceso permanente de
construcción subjetiva, intersubjetiva y socio-cultural (…) Las identidades
de género, como todas las identidades, se configuran en un proceso de
heterodesignación (generalmente violento)y autonombramiento (generalmente
asociado con la autoconstrucción del sujeto político y social). Es decir, las
identidades de género pueden ser impuestas desde afuera o construidas desde
el individuo”[14].
Orientación
sexual
“Dirección del deseo erótico y afectivo entre las
personas, en función de su sexo. Las identidades por orientación sexual son:
homosexual, lesbiana, heterosexual y bisexual (…) la identidad de género y la
identidad de orientación sexual son vectoriales, eso quiere decir que una
persona trans femenina puede tener una identidad de orientación sexual
heterosexual, o un hombre trans puede considerar gay y así sucesivamente”[15].
La entidad solicitó que la Corte aclare que a las
mujeres transexuales no se les puede exigir la libreta militar pues esto
equivale a discriminarlas en razón de su identidad de género y es una actitud
que desconoce “los diversos tránsitos femeninos que emprenden personas que
han nacido con genitalidad masculina”[16]. Finalmente,
indicó que esa exigencia administrativa es una barrera para que las mujeres
transexuales puedan mejorar su calidad de vida, ya que no logran conseguir un
trabajo que les permita sostenerse sin acudir a prácticas como la prostitución.
Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del
Ministerio del Interior
El Director de Minorías del Ministerio del Interior señaló[17]
que, como resultado del Primer Encuentro Nacional LGBTI realizado en el año
2010 “se plasmó la necesidad de creación (sic) de una política pública LGBTI
integral con la participación activa del sector, rigor técnico, metodológico y
financiera (sic)”[18].
A partir de ese momento, según relató el funcionario, la Dirección incluyó el
diseño de dicha política en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y -tras
realizar varios encuentros regionales con miembros de la comunidad LGBTI-
desarrolló una “ruta de navegación del proceso de política pública nacional
LGBTI”[19].
Posteriormente, con base en los resultados de la mencionada ruta, en junio
del 2014 se publicó un concurso de méritos para la formulación de la política,
éste fue otorgado al grupo consultor ATENEA. Afirmó que de acuerdo a los términos
y cronograma de la convocatoria el ganador debió entregar el proyecto final el 21
de diciembre del mismo aó.
Concluyó que -una vez se adelante el cambio de
legislatura en el año 2015- el Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio del
Interior y la Dirección de Minorías, presentará una iniciativa legislativa para
desarrollar dicha política a través de la presentación de un proyecto de ley de
identidad de género.
Dirección de Derechos Humanos y Apoyo a la Justicia de
la Alcaldía Mayor de Bogotá
El Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de
Gobierno afirmó[20]
que la entidad que representa no se encuentra legitimada para actuar en el
proceso, pues no tiene las facultades para representar judicial o
extrajudicialmente a las entidades accionadas. Sin embargo, manifestó que, de
los hechos descritos en la presente acción de tutela, resulta claro que la
Dirección de Derechos Humanos no ha vulnerado ninguno de los derechos
fundamentales de la accionante. Para terminar, adjuntó en su memorial el modelo
de atención integral que se aplica actualmente en la “casa refugio” que
atiende a la población LGBTI en condición de vulnerabilidad.
Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas
De manera extemporánea[21],
el Comandante de la Décimo Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército se opuso
a las pretensiones de la accionante. Señaló que no es posible entregarle sin
costo la libreta militar pues “la ley 48 de 1993 establece claramente dos
casos únicos para dejar exentos del pago los cuales son (…) limitados físicos y
sensoriales permanentes y (…los) indígenas que residan en su territorio y
conserven su integridad cultural, social y económica”[22].
Frente a la condición de víctima de la actora
consideró que, aunque es una circunstancia para que los ciudadanos sean
eximidos del pago de la cuota de compensación militar, en el caso particular se
aplicó una sanción por inscripción extemporánea. Igualmente, señaló que “no
es posible realizar un trámite diferencial o especial para las personas Trans,
siendo así que estaríamos violando evidentemente el Derecho a la Igualdad a las
personas que realizan el trámite establecido en la ley 48 de 1993, personas
como víctimas, desmovilizados, indígenas, discapacitados (entre otros) que se
presentan ante el Distrito para definir su situación militar conforme lo
establece el mandato legal”[23].
Finalmente, negó que la peticionaria haya sido
discriminada por el Distrito Militar que dirige y afirmó que “este Comando
es una unidad seria no es la única persona que hemos atendido en condición de
transgénero, gay, bisexual (ect.) y a la fecha no se ha generado ninguna queja
debido al respeto con el cual tratamos a la gente sin discriminación alguna
(sic)”[24].
Como anexo a su escrito, adjuntó el “Protocolo de Intercambio de
Información” que suscribió el Ministerio de Defensa con la Unidad de
Víctimas con el objeto de definir una ruta de atención para la exención del
servicio militar y la entrega de las respectivas libretas a las víctimas del
conflicto armado.
Unidad para la Atención y Reparación Integral de las
Víctimas
Al igual que la respuesta del Ejército, el memorial de
la Unidad fue presentado de manera extemporánea[25]
y simplemente se remitió a informar que no se ha vulnerado el derecho fundamental
de petición de la actora pues el 28 de marzo del 2014 se le dio una respuesta
de fondo a su solicitud de atención integral. Como prueba de esto, la Unidad
adjuntó un memorial que indica que ya se le entregó la ayuda de emergencia a la
peticionaria y que su solicitud de inscripción en la ruta de atención integral
fue atendida oportunamente.
3. Decisión objeto de revisión
Única instancia[26]
La Sala Especializada en Restitución de Tierras del
Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 5 de agosto de 2014, amparó los
derechos de la actora. Al comprobar, a partir de varias estadísticas
disponibles, que la situación de vulnerabilidad y discriminación de los hombres
y mujeres transexuales es particularmente alta con respecto al resto de la
comunidad LGBTI el cuerpo colegiado consideró que: i) la identidad de género es
parte del núcleo esencial del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad y a la autonomía; y ii) una política de respeto efectivo para los
derechos de las minorías LGBTI frente al servicio militar pasa por el
establecimiento de normas que no solo faciliten el enrolamiento de estos
ciudadanos a las fuerzas militares, sino que reconozcan que existe un déficit
de protección para esa población. En particular la Sala sostuvo que ni la Ley
48 de 1993 o cualquier política pública existente prevé alguna forma para que
las personas que hacen tránsito de género puedan resolver su situación militar
sin que se vean sometidos a tratos discriminatorios o a una exclusión
sistemática del mercado laboral formal.
Con base en dichos argumentos, el Tribunal tomó las
siguientes medidas: i) le ordenó al Ejército Nacional que en un término no
superior a treinta (30) días, contados a partir de la notificación del fallo,
expidiera y entregara a la peticionaria la libreta militar sin que se le puedan
imponer restricciones que atenten contra su identidad de género, como lo puede
ser la forma de la fotografía que debe suministrar para la expedición de ese
documento; ii) a pesar de no haber sido solicitado de manera expresa por la
actora, le ordenó a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las
Víctimas que -en un término no superior a quince (15) días contados a partir de
la fecha de notificación de la sentencia- realizara una caracterización de la Sra.
Hoyos Gallego y coordinara, con respeto al sistema de turnos, la entrega de
ayudas humanitarias y el pago de la indemnización administrativa a la que tiene
derecho en su condición de víctima; iii) conminó al Ministerio del Interior
para que dentro de la formulación de la “Política Pública Nacional para la
garantía de los derechos de las personas de los sectores sociales LGBTI y de
las personas con identidades sexuales y de género no normativas”[27]
incluyera una sección relacionada con la definición y prestación del
servicio militar obligatorio por parte de la población LGBTI; iv) previno al Ejército
para que atendiera oportunamente los requerimientos de la autoridades
judiciales y, finalmente v) negó la solicitud de condena en abstracto
solicitada en la tutela.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Corresponde a la
Corte Constitucional analizar, a través de esta Sala de Revisión, el fallo
proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Actuaciones previas realizadas por la Corte
Constitucional
2.
En principio, el fallo relacionado no fue impugnado, por lo que el proceso fue
enviado a la Corte Constitucional en aplicación de lo dispuesto en el artículo
31 del Decreto 2591 de 1991[28]. El expediente fue recibido en la
Secretaría General de esta Corporación el 12 de septiembre del 2014 y
seleccionado para revisión por auto del 6 de octubre proferido por la Sala de
Selección Número Diez.
3.
Sin embargo, el 29 de septiembre, la Secretaría General de esta Corte recibió
un memorial del Tribunal Superior de Bogotá donde ponía en conocimiento que, el
23 de septiembre, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, a través
del Comandante de la Décima Tercera Zona de Reclutamiento -Mayor James Robinson
Avella- presentó impugnación al fallo de tutela. El memorial, que además
adjuntaba el escrito de impugnación, fue recibido por el despacho de la
Magistrada Sustanciadora el 11 de diciembre del 2014[29].
En
su apelación, el Mayor indicó que la Dirección conoció de la existencia de la
providencia de tutela el 19 de septiembre del 2014, cuando la actora se
presentó ante la unidad militar que él dirige para hacer efectivo el fallo.
Señaló que ya le solicitó a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas
iniciar los trámites para dar cumplimiento a la sentencia de tutela. No
obstante, el Mayor impugnó la providencia al considerar que nunca se discriminó
a la demandante por su identidad de género, pues la multa administrativa que se
le impuso se debió a su presentación extemporánea ante las autoridades
militares y aunque su “apariencia es de mujer, legalmente es un hombre y
debe responder de esta manera conforme lo estipula la ley”[30].
Adicionalmente,
el apelante señaló que, de los hechos del caso, no se podía concluir que el Ejército
Nacional discriminó a la demandante por ser parte de la comunidad LGBTI, toda
vez que “si (se habla) de discriminación frente a este género y referente a
lo manifestado en las estadísticas aportadas, las personas LGBTI, no deberían
salir tampoco a la calle por temer ser discriminados, para sacar documento como
la cédula, tampoco se acercarían a las notarías por temer ser discriminados por
los funcionarios y así sucesivamente (sic)”[31].
Por
otra parte, consideró que tampoco se podía aplicar algún tipo de descuento por
la situación económica de la actora ya que, si bien ésta es precaria, no “es
el Magistrado la entidad competente para determinar el nivel de progreso de la
accionante (pues) para estos casos y en aras de definir la situación militar
solicitando la extensión (sic) de todo pago por no tener los medios económicos,
existe la Agencia Nacional Para la Superación de la Pobreza Extrema”[32]. En el mismo sentido, expresó
que la demandante tampoco acreditó plenamente su condición de víctima, pues para
la época en que debía presentarse al Distrito Militar para regularizar su
situación aún no había sido victimizada.
Finalmente,
solicitó que se revocara el fallo de tutela o, en su defecto, que se declarara
la nulidad de todo lo actuado por la indebida notificación de la sentencia de
instancia y por no haber considerado los argumentos presentados como respuesta
a la acción presentada por la señora Hoyos Gallego.
4. Mediante auto del 20 de enero del 2015[33] la Sala
rechazó la impugnación y el incidente de nulidad presentados por el Ejército.
Con respecto a la impugnación, la Sala consideró que el recurso fue presentado
de manera extemporánea. En efecto, la sentencia del Tribunal es del 5 de agosto
y el recurso fue recibido el 19 de septiembre, es decir más de un mes después
del vencimiento del término de impugnación.
Sin embargo, parte del alegato del apelante se refería
a una supuesta indebida notificación que habría incidido en la inobservancia
del término para impugnar. Por tal razón, la Sala analizó el punto a fin de
establecer si se había presentado una causal de nulidad. Tal estudio permitió
concluir que la notificación del inicio del trámite y de la sentencia de única
instancia, fueron cumplidas por el Tribunal mediante el procedimiento ordinario
de correo certificado. Por lo tanto, la Corte no encontró que la presentación
de la impugnación por fuera del término se hubiera debido a una mala práctica del
Tribunal de conocimiento con respecto a su obligación de notificar sus
actuaciones de manera apropiada y diligente.
Con base en lo anterior, la Sala rechazó de plano
dichos recursos, toda vez que la impugnación fue extemporánea y no existió
prueba alguna, más allá de la manifestación del apelante, que demostrara que se
vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Por el contrario, del
expediente se pudo concluir que el Tribunal de instancia actuó con máxima
diligencia para garantizar ese derecho a todas las partes involucradas. En el
mencionado auto, la Sala aclaró que no era admisible admitir la negligencia
administrativa del Ejército como argumento para aceptar la impugnación o
decretar la nulidad de todo lo actuado.
5. Por último, y para mejor proveer, la Sala invitó a
una serie de instituciones para que, desde su experticia académica y científica,
respondieran un cuestionario y aportaran información adicional que consideraran
necesaria para realizar un análisis adecuado del presente caso. A continuación
se transcribe el formulario enviado:
“(…) se
sirvan contestar, según la experticia de cada entidad, las siguientes preguntas
sin perjuicio de que puedan aportar si lo desean información adicional que
consideren relevante frente a los temas generales del caso, especialmente en lo
que respecta a la evolución de las teorías de identidad de género:
a.
¿Existe algún método para comprobar la
identidad de género de una persona que respete su dignidad y que no se
convierta en una invasión desproporcionada a su intimidad y privacidad?
b.
¿Desde su experiencia técnica o trabajo
comunitario cuáles considera que son los vacíos jurídicos u obstáculos que
persisten en la protección constitucional y legal de la identidad de género con
respecto a las mujeres y hombres transexuales?
c.
¿Desde la epistemología médica y
sociológica desde qué momento se considera que una mujer u hombre transexual
transita de un género a otro?”[34]
Mediante
oficio del 17 de febrero de 2015[35], la Secretaría General de la Corte
Constitucional le informó al despacho de la magistrada sustanciadora que,
vencido el término probatorio, se recibieron informes por parte la Escuela de
Estudios de Género de la Universidad Nacional, de la Academia Nacional de
Medicina, de la Facultad de Derecho y de Ciencias Políticas de la Universidad
de la Sabana, de la organización Colombia Diversa, y del Programa de Acción por
la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS). De manera extemporánea, el despacho
recibió la intervención de la Academia Colombiana de la Jurisprudencia[36]. A continuación, se presentará un
resumen de las mencionadas intervenciones según el orden cronológico en el que
fueron depositadas en la Secretaría de este Tribunal.
Escuela
de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia
6.
Luz Gabriela Arango, directora de la Escuela de Estudios de Género de la
Universidad Nacional de Colombia, respondió que “no es posible comprobar la
identidad de género, ya que ella no está constituida por rasgos objetivos u
observables que puedan ser determinados por alguien externo”[37].
Para
sustentar esta afirmación, la profesora Arango presentó una serie de
definiciones sobre los conceptos de sexo y género que se pueden resumir de la
siguiente manera: i) la clasificación binaria entre dos sexos (masculino y
femenino) es una construcción cultural que desconoce que en la realidad existen
diferentes variaciones del sexo biológico de las personas, como ocurre en los
casos de intersexualidad[38]; ii) el género, hace “referencia a
los distintos ordenamientos sociales que asignan roles, oportunidades,
distribuyen autoridad y poder de manera desigual a los hombres y a las mujeres
(…) amparándose en ideas sobre lo femenino y lo masculino que otorgan preeminencia
y superioridad a lo masculino”[39]; y iii) la identidad de género
“se refiere a la identificación subjetiva que las personas hacen con su sexo
biológico registrado al nacer y que les permite auto-percibirse (sic) como
hombres o como mujeres”[40].
Frente
a la identidad de género, la intervención resaltó que es posible que algunas
personas se identifiquen “con el sexo opuesto a aquel que les fue asignado
al nacer y ten(gan) comportamientos y sensibilidades usualmente atribuidos al
otro sexo (incluso) otras personas optan por hacerse diversas intervenciones
corporales, tratamientos hormonales e incluso cirugías que modifican su
genitalidad (sic) (…) Otras más no se autoidentifican ni como hombres ni
como mujeres sino como personas ‘trans’, usando esa u otra forma de nombrarse”[41].
Por
otra parte, la profesora Arango advirtió que, en Colombia, solo es posible
realizar el cambio de sexo en los documentos de identidad después de que las
personas se hayan realizado una intervención genital y tras ser sometidas a un
peritaje médico y psiquiátrico. Sin embargo, indicó que “la tendencia
internacional del marco de derechos humanos señala que la identidad de género
de una persona es parte inviolable de su subjetividad, razón por la cual no
tendría porque prevalecer la opinión de los expertos médicos y psiquiátricos en
ninguna circunstancia (por el contrario estas) deben ponerse al servicio de la
decisión libre y autónoma de las personas sobre su identidad de género” (resaltado
fuera del texto)[42].
Para
concluir su primera respuesta, destacó que hay varios países que han optado por
amparar la “autodeclaración” o han aceptado cambiar el sexo en los
documentos sin necesidad de una operación genital[43].
Afirmó que “así como la etnicidad o la religión en una declaración de
objeción de conciencia, también en el caso de la identidad de género debería
ser suficiente la autodeclaración de la persona. Imponer una ‘prueba de
identidad de género’  para el restablecimiento de unos derechos, en el caso de
la demandante, es una carga desproporcionada y discriminatoria (que) no se
puede (realizar) sin hacer algún tipo de atropello a la construcción de género
de la persona” (resaltado fuera del texto)[44].
7.
Frente a la segunda pregunta, la Escuela de Género sostuvo que el gran
obstáculo para la protección de la identidad de género de las personas
transexuales radica en que las autoridades públicas no operan con los mismos
criterios frente a esta población, ya sea por falta de información o de
formación. Por lo tanto, indicó que esto hace necesario un “pronunciamiento
unificado”[45] a través de una Ley de Identidad de
Género o una política pública equivalente.
Manifestó
además, que en el caso de la peticionaria “se observa una falta de
consideración de que la sujeta (sic) no solamente es una persona transgénero,
característica que la pone en una situación de desventaja social, de violencia
y discriminación como ha sido ampliamente documentado sino que es una persona
tempranamente desvinculada del hogar, viviendo con VIH-Sida y víctima de
conflicto armado, todas condiciones claramente protegidas en el orden legal
colombiano”[46]. Consideró que el Ejército
Nacional debe actualizar sus procedimientos administrativos y aplicar lo que la
jurisprudencia constitucional[47] y las normas de Derechos Humanos[48] han dicho frente a la protección de la
población transgénero, particularmente frente a las obligaciones que tienen los
Estados de proteger a esta población de tratos discriminatorios y que vulneren
su dignidad.
8.
Finalmente, la profesora Arango sostuvo que, así como no es posible determinar
la identidad de género de una persona, tampoco existe un método para precisar
el momento en que transita de un género a otro, pues esto solo puede observarse
desde la experiencia y “escogencia individual”[49]
de cada persona.
Facultad
de Derecho y de Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana
9.
Juan Fernando Córdoba Marentes, decano de la mencionada Facultad, aclaró que,
aunque la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos tiene a su
cargo algunos casos en los cuales “propende por la realización efectiva de
los derechos fundamentales y la dignidad humana de ciertos grupos poblacionales
en situación de vulnerabilidad, no ha asesorado ni está asesorando a ninguna
persona cuyo caso esté relacionado con asuntos de identidad de género o de
derechos de hombres y mujeres transexuales”[50].
Por eso, explicó el señor Córdoba, la información presentada en la
intervención fue preparada directamente por la decanatura que preside.
10.
Sobre la primera y la tercera preguntas realizadas por la Sala, la Facultad se
abstuvo de presentar alguna consideración, pues los asuntos escapan de su
experticia y conocimiento.
11.
Frente a la segunda pregunta -relativa a los vacíos jurídicos y obstáculos para
la protección de las personas transexuales- el interviniente hizo algunas
consideraciones generales sobre la naturaleza de la acción de tutela para luego
advertir que la información disponible sobre los hechos del caso no permite
establecer con claridad si la actuación de la Dirección de Reclutamiento del Ejército
fue discriminatoria en razón de la identidad de género de la accionante.
De
la misma manera, y después de reproducir el contenido del artículo 86 de la
Constitución[51] que define las acciones de tutela, sostuvo
que “si bien es cierto que un posible vacío en el ordenamiento jurídico
podría ser un hecho relevante para efectos de determinar la violación de los
derechos alegados, ese vacío debe identificarse a la luz del caso concreto y no
en abstracto como en un proceso de constitucionalidad que decide sobre la
compatibilidad o no de normas jurídicas infraconstitucionales con la
Constitución”[52]. Para la Facultad esta situación,
aunada con la ya manifestada falta de información, hizo que fuera imposible
emitir un concepto que permitiera definir si se ha vulnerado un derecho
fundamental.
Igualmente,
señaló que la Corte debe determinar –en el ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad- si se está en presencia de una omisión legislativa
relativa. Para eso, ofreció un breve resumen de los requisitos que la
jurisprudencia ha desarrollado para determinar sí se está en presencia de una
omisión de este tipo y encontró que “las conclusiones procesales en las
cuales se adelanta un análisis sobre los posibles vacíos de una norma jurídica
que puede dar lugar a la desprotección de un grupo poblacional vulnerable, no
se configuran en el presente caso prima facie”[53].
12.
Con todo, el decano Córdoba, planteó que si bien no es posible determinar la
razón por la que se le está imponiendo una multa administrativa a la
peticionaria, si de los hechos probados en el caso se concluye que la autoridad
actuó en razón de la identidad de género de la accionante, sería claro que sí hay
una discriminación. Todo esto porque se estaría aplicando “una sanción cuyo
fundamento es una norma ad hoc: la identidad de la peticionaria”[54].
Academia
Colombiana de Medicina
13.
Juan Mendoza Vega, presidente de la Academia Colombiana de Medicina, afirmó, en
primer lugar, que “para comprobar el género de un individuo concreto de la especie
humana es indispensable el estudio microscópico de su cariotipo y el examen
clínico de los órganos genitales y de los llamados caracteres sexuales
secundarios (…) además es necesario el estudio multidisciplinario y detallado
de numerosos factores psicológicos, sociológicos, ambientales y culturales que
influyen sobre el concepto general de género”[55].
14.
Asimismo, aseguró que solo la persona involucrada en estos procedimientos puede
determinar si los mismos son una invasión desproporcionada a su intimidad y
privacidad.
15.
Finalmente, explicó que “tenemos la impresión de que cualquier respuesta (sobre
los tránsitos entre géneros) deberá ser planteada en forma individual para
cada caso concreto, por tratarse de asuntos relacionados íntimamente con la
persona humana”[56].
Colombia
Diversa y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social
16.
La organización Colombia Diversa y el Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes, radicaron su
intervención, junto con varios colectivos[57].
El documento, primero, presentó un resumen de sus argumentos principales:
“i) la identidad de
género no puede ni debe determinarse mediante exámenes físicos, médicos o
psiquiátricos, puesto que ésta es una expresión personal que es definida por
cada individuo y amparada por los derechos fundamentales al libre desarrollo de
la personalidad, la salud, la educación y el trabajo, debido a la falta de
normatividad sobre protección a las personas transgénero, o la existencia de
disposiciones normativas que generan prácticas abusivas; ii) actualmente la
población transgénero sufre graves violaciones a sus derechos, tales como la
dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, la salud, la educación y el
trabajo, debido a la falta de normatividad sobre protección a las personas
transgénero, o la existencia de disposiciones normativas que generan prácticas
abusivas; iii) la determinación de a partir de qué momento puede una persona
considerarse transgénero para el Estado debe basarse únicamente en el
autorrecnocimiento (sic) de dicha persona como tal y no estar determinada por
situaciones externas que impongan cargas desproporcionadas o patologicen a las
personas (…); y iv) la protección y garantía de los derechos de las personas
transgénero sólo será efectiva cuando el Estado colombiano reconozca que la
identidad de género no es una patología o enfermedad, sino una manifestación de
la diversidad humana” (resaltado fuera del texto)” [58].
17.
Luego, la intervención acudió a los Principios de Yogyakarta -citados también
por la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional- para desarrollar
algunas precisiones conceptuales[59]
acerca de la distinción entre identidad de género y orientación sexual de las
personas. Sin embargo, las organizaciones advirtieron que “es importante
entender que estas definiciones son sólo guías para entender la diversidad de
las identidades de género (ya que) no todas las personas que tienen vivencias
diferentes al sexo asignado al nacer se definen como hombres o como mujeres, porque
el género se entiende como fluido y continuo”[60]
(resaltado fuera del texto).
18. Después de estas aclaraciones, el documento señaló
que la construcción del Estado en Colombia ha sido definida por una concepción
binaria del género que ha desarrollado un sistema legal que discrimina a las
personas que no se identifican con las categorías “heteronormativas”[61]
de hombre y mujer. Por ejemplo señala que la Ley 48 de 1993 categoriza a
las personas en los conceptos de masculino y femenino al determinar que es
obligación de “todo varón”[62]
prestar el servicio militar, lo que genera dificultades para las personas
transgénero[63].
Además, el texto resalta que “históricamente las personas con identidad
transgénero han sido sometidas a violencia psiquiátrica al considerarse el solo
hecho de ser transgénero como un desorden mental que debe tratarse. Esta
aproximación a la experiencia de vida de las personas transgénero se
materializa en la violación a su derecho a la identidad y al libre desarrollo
de la personalidad”[64].
19. Frente a la posibilidad de que exista un método
para comprobar la identidad de género de una persona, sin que se convierta en
una invasión desproporcionada a su intimidad, las organizaciones intervinientes
afirmaron que, con base en los Principios de Yogyakarta, tal determinación
responde a la vivencia interna que cada individuo tenga por su género. Por lo tanto,
sostuvieron “que el único mecanismo para registrar la identidad de género
de una persona que está acorde con los estándares internacionales de derechos
humanos es la declaración de la persona misma (puesto que) la posibilidad
de elegirla está protegida por el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, a la identidad y personalidad jurídica, a la autonomía y a la
dignidad humana” (resaltado fuera del texto)[65].
A pesar de esto, advirtieron que en Colombia las
personas transgénero se ven sometidas a distintos tipos de obstáculos para
comprobar ante las autoridades públicas su identidad de género.
Particularmente, describieron que el proceso para el cambio de sexo en el
registro civil requiere de un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el
que se debe aportar un peritaje médico o psiquiátrico. En el primero, que se
aplica en los casos donde la persona cambió su sexo quirúrgicamente, la “persona
es sometida al juzgamiento e inspección de su cuerpo y partir de allí es un
médico quien define su identidad, invadiendo así la construcción de la mente y las
decisiones de la persona”[66]
(resaltado fuera del texto). El segundo tipo de peritaje al que son
sometidas las personas transgénero que no han emprendido la operación de cambio
de sexo -que no es avalado científicamente por la comunidad psiquiátrica que lo
ha criticado en numerosas oportunidades- busca “determinar si el solicitante
‘padece’ de disforia de género, en cuyo caso será procedente el cambio de sexo
en el registro civil”[67].
Para lograrlo “se practica un examen psiquiátrico llamado el ‘test de la
vida real’ (donde) se hacen preguntas como: ¿Cuál es su color favorito? ¿Alguna
vez ha leído la Revista Motor? ¿Cuándo era pequeño jugaba con muñecas o
carritos? ¿Con cuántas personas ha tenido sexo?”[68].
Para los intervinientes, los dos exámenes son problemáticos pues “reproducen
prejuicios sobre el rol de género masculino y femenino en la sociedad y dan
lugar a la confusión entre identidad de género y orientación sexual (…) porque
el hecho de que un individuo se identifique con un género no necesariamente
implica que se sienta atraído por el género opuesto (y) dichas pruebas terminan
suplantando la voluntad de (la persona) al asignarle arbitrariamente una
determinada identidad de género”[69]
(resaltado fuera del texto).
Del mismo modo, plantearon que el solo hecho de que se
necesite un concepto médico o psiquiátrico muestra que en el país “las
identidades transgénero son consideradas una condición o enfermedad bien sea
física o mental (lo que) evidencia un desconocimiento generalizado sobre las construcciones
diversas de la identidad o no (sic) normativas y los falsos imaginarios que se
han construido en torno a ellas”[70] (resaltado
fuera del texto). También explicaron, con base en las sentencias T-314 de 2011
y T-476 de 2014, que los peritajes descritos desconocen la jurisprudencia
constitucional que ha determinado que la identidad sexual es parte del derecho
constitucional a la dignidad y que cualquier norma que impida que una persona
transgénero lleve a cabo su proyecto de vida debe ser inaplicada por restringir
el goce efectivo los derechos fundamentales.
20. Con respecto a los vacíos jurídicos y a los obstáculos
que persisten en la protección de la identidad de género, el documento
describió que el principal problema “se relaciona directamente con la
experiencia de discriminación vivida por la peticionaria (y se concentra) en el
registro civil de las personas y la posibilidad de que éste refleje la
identidad de estas como es vivido y no como es designado por el personal médico
al momento del nacimiento”[71].
Para explicarlo, resumieron la evolución de los estándares internacionales de
derechos humanos y de las reglas judiciales de este Tribunal con respecto al
reconocimiento de los derechos de las personas transgénero.
21. Posteriormente, pormenorizaron en lo que denominaron
el “impacto que tienen las leyes en la vida de las personas transgénero”[72].
Para hacerlo, la intervención explicó que “las personas transgénero no
solo enfrentan fuentes obstáculos sociales, sino también barreras legales que
reflejan la marginalización (sic) a la que se ven sometidas en su diario vivir.
Estos obstáculos se originan, en gran medida, por la concepción binaria que
tiene el Estado del género y que divide a la población en dos categorías: hombre
y mujer. Esta calificación dificulta e incluso imposibilita la
identificación de las personas transgénero dentro de la sociedad y por ello,
constituye una forma de violencia estatal”[73]
(resaltado fuera del texto). Las organizaciones coadyuvantes pusieron
cinco ejemplos que demuestran la violación de los derechos de las personas
transgénero.
21.1. En primer lugar, mencionaron el caso de la
libreta militar y señalaron que, en la práctica, “ese documento se le exige
a hombres que tengan el sexo M (sic) en su cédula, a mujeres trans que tengan
asignado el sexo M (sic) en su cédula y a hombres trans que tienen el sexo F (sic)
asignado en su cédula y son percibidos como hombres por el potencial empleador.
Por lo anterior, el hecho de que una mujer trans se encuentre sujeta al
requisito de libreta militar es discriminatorio en los términos del artículo 13
de la Constitución Política (pero también) es violatorio del derecho a la
identidad (reconocido en el artículo 14 de la Carta) por cuanto desconoce el
proceso que surte, o ha surtido, la persona que desea hacer tránsito hacia otro
género”[74] (resaltado
fuera del texto).
Asimismo, señalaron que otro problema relacionado con la
expedición de la libreta militar se encuentra en el procedimiento de citación
que las autoridades utilizan para notificar a las personas transexuales. Esto
se debe a que los ciudadanos son citados por el Ejército con base en una lista
organizada según sus nombres legales y no de acuerdo con su sexo o identidad de
género por lo que, durante los exámenes médicos a los que se someten los
candidatos a prestar servicio militar, “las personas transgénero pueden
llegar a sufrir graves violaciones a sus derechos, puesto que deben exponer su
cuerpo a otras personas, lo cual les pone en contextos de acoso y
hostigamiento”[75]
(resaltado fuera del texto). Para los intervinientes, mientras se crea un
mecanismo expedito para modificar el sexo de las personas en el registro civil,
la sola declaración del sujeto, que refleje la forma como autoreconoce su
propio género, debe ser suficiente para que las mujeres transexuales sean
excluidas de este procedimiento.
21.2. De la misma manera, los intervinientes
describieron que el artículo 95 del Decreto 1260 de 1970 -relativo a las
modificaciones en el Registro Civil- no estableció un procedimiento para
cambiarse de sexo en ese documento oficial. Ante la inexistencia de un proceso
reglado para realizar dicha modificación, señalaron que la Corte Constitucional[76]
estableció que el cambio de sexo solo podía realizarse mediante un proceso de
jurisdicción voluntaria ante los jueces de familia. Este contexto y la solución
dada por la Corte “han creado diversos obstáculos que dificultan el cambio
de sexo de las personas transgénero (pues) el proceso es demorado, requiere
representación por un profesional del derecho y los jueces exigen como prueba
pericial un certificado de disforia de género para conceder el cambio (…) lo
cual se convierte en una práctica que patologiza la identidad”[77].
21.3. También indicaron que las personas transexuales
se enfrentan a numerosos obstáculos[78]
para acceder a un servicio de salud oportuno que proteja de manera eficiente
sus derechos fundamentales, como el que sobrellevan muchas mujeres transgénero
que no tienen acceso al sistema de salud en la medida que las autoridades no
han realizado la encuesta del SISBEN. En el mismo sentido, manifestaron que “no
existen criterios claros ni unificados que determinar cuál es el trámite que
debe surtirse ante el sistema de salud para recibir los tratamientos necesarios
para las transformaciones corporales. Las Empresas Prestadoras de Salud no
cuentan con procedimientos internos estandarizados sobre dicho trámite, y por
el contrario, se niegan a prestar el servicio argumentando que son
‘procedimientos estéticos’ que no están contemplados en el POS”[79].
21.4. Con respecto al derecho al trabajo, manifestaron
que las opciones laborales de las personas transgénero se encuentran limitadas
por los estereotipos existentes, como aquel que hace referencia a que las
únicas fuentes de empleo de estas mujeres son la prestación de servicios
sexuales o de peluquería[80].
Explicaron que esta exclusión en el ámbito laboral se encuentra relacionada
directamente con la regulación sobre los documentos de identidad  y la libreta
militar que se resumió anteriormente.
21.5. Frente al derecho a la educación, señalaron que,
aunque la Corte Constitucional ha protegido los derechos de niños y niñas
transgénero que han sido discriminados en sus colegios por querer utilizar
indumentaria que consideraban correspondiente a su identidad[81],
existen dificultades en el acceso al sistema, adicionalmente las personas
transgénero sufren maltrato y discriminación, lo que dificulta su permanencia
en el mismo.
22. En cuanto a la tercera consulta elevada por la
Sala, los coadyuvantes consideraron que la versión histórica de género asociada
con la asignación biológica y genital del individuo (donde la vagina
corresponde al género femenino y el pene al masculino) ha sido revaluada por
las teorías postmodernas feministas que, entre otras cosas, han determinado que
el “el sexo y género son conceptos que pueden y deben entenderse como
categorías independientes desde las cuales, el género no sería nada diferente
que la suposición no lógica que se le impone al sexo”[82].
Esta discusión también ha permitido que las disciplinas médicas y científicas,
que inicialmente abordaron esta discusión desde la lógica de la patología,
abandonaran la idea de ver la transexualidad como una enfermedad[83]. En
este punto, reiteraron que “la identidad de género es una construcción
realizada por el individuo, y no determinada por terceros (por lo que) no es
apropiado ni conducente solicitar el diagnóstico psiquiátrico o psicológico
para realizar dicha valoración” (resaltado fuera del texto)[84].
23. Finalmente, solicitaron que la Corte
Constitucional que: i) modifique el sentido del fallo de instancia, declare que
la peticionaria se encuentra exenta del requisito de la libreta militar y
extienda dicha decisión a las demás mujeres transgénero[85]; ii)
ordene a la Unidad de Víctimas que adopte las medidas necesarias para brindarle
la atención humanitaria con enfoque diferencial a la accionante, en
consideración a las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentra; iii)
ordene al Ministerio de Salud, teniendo en cuenta que la actora padece VIH, que
expida guías de actuación para la prestación de servicios amigables y adecuados
a las personas transgénero e inste a las Facultades de Medicina del país para
que incorporen en sus planes de formación curricular materias relacionadas con
la prestación de servicios especializados de salud a las personas transgénero; y
iv) exhorte al Congreso de la República para que legisle sobre los
procedimientos para el cambio de sexo atendiendo las problemáticas descritas en
la intervención[86].
Academia Colombiana de Jurisprudencia
24. Emilssen González de Cancino, académica de la
entidad, señaló que “en el tema de la protección constitucional y legal de
las personas transexuales y transgénero o transgeneristas, los interrogantes ya
no suelen plantearse en cuanto al reconocimiento de sus derechos fundamentales;
se plantean a la hora de encontrar las soluciones prácticas que les permitan
vivir su cotidianeidad en pie de igualdad con las demás personas, contando con
los instrumentos necesarios para gozar plenamente de todos los derechos
fundamentales o no”[87].
25. En primera medida y con base en experiencias
comparadas[88]
sostuvo que, “cuando se trate de situaciones referidas directamente a la
persona, tales como la expedición de documentos de identidad, profesionales,
médicos, etc., la sola manifestación del cambio de la vivencia personal de
la identidad con un género que no coincide con aquel asignado a la persona en
el momento del nacimiento, debe ser suficiente para que el funcionario asigne u
ordene asignar, según sus competencias, el cambio de nombre y sexo en los
documentos que contienen esta información de los individuos”(resaltado
fuera del texto)[89].
En el mismo sentido, indica que la disparidad de opiniones médicas y
científicas frente a la exactitud para determinar el género de una persona ha
sido una idea revaluada por otros Tribunales[90].
26. En segundo lugar, la señora Cancino planteó que
-aunque no tiene experiencia de trabajo comunitario con hombres y mujeres
transgénero- la doctrina ha señalado como obstáculos para la protección
constitucional y legal de la identidad de género “la necesidad de
autorización judicial para cambiar el sexo en los documentos de identificación
y su consecuencia, el largo y dispendioso trámite burocrático para obtener la
adecuación de los demás documentos pertinentes (…) la inexistencia de políticas
claras para la asignación del pabellón o establecimiento carcelario cuando las
personas transexuales han sido condenadas por la comisión de delitos (…) el reconocimiento
de la validez de los matrimonios contraídos con personas del sexo contrario –en
el momento de la celebración- pero que resultan ser del mismo si se atiende lo
certificado en el momento del nacimiento (…) la exigencia de tarjeta militar
a las personas transgénero hombre-mujer (sic), que no debería existir porque
las mujeres no están obligadas a prestar el servicio militar” (resaltado
fuera del texto)[91].
27. Frente a la última pregunta, la interviniente
indicó que, desde la epistemología médica y sociológica, es difícil determinar
el momento en que una mujer u hombre transexual transita de un género a otro.
Particularmente, señaló que esto es así porque la “identidad de género no se
considera una patología y con ello se subraya que la constancia del tránsito,
en y por principio, no corresponde a los médicos, sino que corresponde a una
‘vivencia personal’, el propio individuo puede ser incapaz de determinar al
‘momento’ en el que el supuesto tránsito de produjo, porque el cambio de esta
vivencia nunca sedió (sic) o sintió; el tránsito de un género a otro ha sido
solo en la percepción externa, familiar o social, ya que él o ella siempre han
tenido la convicción de pertenecer al género que la sociedad mira como opuesto
al suyo en virtud de su apariencia”(resaltado fuera del texto)[92].
Secretaría Distrital de Planeación
28. La Secretaría Distrital de Planeación, a través de
la Dirección de Diversidad Sexual, intervino en el proceso por iniciativa
propia. En su escrito, el director de dicha oficina -Juan Carlos Prieto García-
hizo un resumen de los procesos de acompañamiento que el Distrito impulsa con
la comunidad de personas transexuales y ofreció algunos detalles del programa
que desarrollan para definir la situación militar de las mismas.
29. Frente a la situación general[93] de los
hombres y mujeres transexuales, destacó que “la línea base de la Política
Pública de la Secretaría Distrital de Planeación (…) indicó que el 98% de las
lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas han sido discriminados o sus
derechos vulnerados. De este altísimo porcentaje, son las personas
transgeneristas quienes más son vulneradas; el 100% de ellas han sufrido algún
tipo de agresión física o verbal en razón a su identidad de género; el 83 han
sido discriminadas en el derecho a la educación y el 79% ha sufrido
discriminaciones que afectan su derecho al trabajo” (resaltado fuera
del texto)[94].
30. Igualmente, señaló que durante el proceso de
obtención de la libreta militar estos ciudadanos son sometidos a “humillaciones,
burlas y otras múltiples vulneraciones”[95]
y que el requisito se ha convertido en un obstáculo para que las personas
transexuales puedan ingresar al mercado laboral. Por lo anterior, solicitó que
la Corte aclare “los conceptos frente a temas de identidad de género de
mujeres transgeneristas, y tratamiento con enfoque diferencial en lo que se
refiere a la exigibilidad de libreta militar para las mismas”[96].
Asunto bajo revisión y problema jurídico
31. La señora Gina Hoyos Gallego consideró que las
actuaciones administrativas de los funcionarios del Ejército, que le exigieron
pagar una multa por inscripción extemporánea para definir su situación militar,
vulneraron sus derechos fundamentales. Particularmente, sostuvo que los
demandados desconocieron sus derechos a la integridad personal, al trabajo, a
la igualdad, a la libertad de conciencia, a la honra, a la dignidad humana, violaron
la prohibición constitucional contra los tratos inhumanos o denigrantes y la
obligación de respetar los derechos en cabeza del Estado contenida en la
Convención Americana de Derechos Humanos. Por su parte, el Ejército sostuvo que
su actuación solo respondió a la aplicación de la normativa vigente y que el
cobro se debe a la multa administrativa que la ley contempla en estos casos y
no a una discriminación en razón de la identidad de género de la actora.
32.
El juez constitucional, en única instancia, amparó los derechos de la actora y
ordenó la expedición de su libreta militar al considerar, entre otros
argumentos, que: i) la identidad de género es parte del núcleo esencial del
derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía; y ii) una
política frente al servicio militar de la población LGBTI debe reconocer que
existe un déficit de protección para esta comunidad en general, y para los
hombres y mujeres transexuales frente al servicio militar, en particular.
33.
Por su parte, la mayoría de las intervenciones dentro del proceso, llamaron la
atención sobre los altos niveles de discriminación de la comunidad transgénero,
visibles en distintos obstáculos fácticos y normativos. Algunos ejemplos son la
exigencia de la libreta militar, los procedimientos vejatorios para las
modificaciones de identidad en los documentos oficiales, las dificultades en el
acceso y la prestación del servicio de salud, la problemática para el acceso al
trabajo en condiciones dignas y justas, el ingreso y la permanencia en el
sistema educativo, las condiciones de reclusión, entre otros.
Sobre
el tema en concreto de la libreta militar, el grueso de los intervinientes
coincidieron en la necesidad de aclarar que las mujeres trangénero no deberían
tener la obligación de regularizar su situación militar. Para ello, los
diversos conceptos explicaron las definiciones aplicables al tema que permiten
concluir que las mujeres transgénero deben ser tratadas en las mismas
condiciones que las mujeres cisgénero, cualquier tratamiento diferenciado sería
discriminatorio por estar fundado en la identidad de género.
34.
De acuerdo con los antecedentes resumidos anteriormente, la Sala Quinta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional debe resolver el siguiente
problema jurídico: ¿La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del
Ejército Nacional violó los derechos a la autonomía, al libre desarrollo de la
personalidad, a la dignidad y a la igualdad de la señora Gina Hoyos Gallego por
hacerla destinataria de la Ley 48 de 1993 como a un varón –tal como la
identifican sus documentos- a pesar de que ella se reconoce a sí misma como una
mujer transexual?
35.
Para resolver el problema jurídico la Sala: (i) presentará algunas definiciones
relacionadas con la identidad de género y la orientación sexual; (ii) resumirá
los principales avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)
frente a la protección de la identidad de género y la orientación sexual; (iii)
expondrá algunos ejemplos del Derecho Comparado sobre la situación general de
las personas transgénero frente al servicio militar y su obligatoriedad con
respecto a las mujeres transexuales; (iv) analizará de manera genérica la
procedencia de la acción de tutela; (v) recordará brevemente la jurisprudencia
constitucional sobre los derechos fundamentales a la dignidad, la autonomía, al
libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad; (vi) recopilará las
principales reglas jurisprudenciales que este Tribunal ha desarrollado sobre la
protección constitucional a la identidad de género; (vii) examinará el marco
constitucional y legal del servicio militar obligatorio en Colombia; y
finalmente (viii) analizará el caso concreto.
La
identidad de género y la orientación sexual de las personas, conceptualización
36.
Los procesos de exigibilidad de derechos de la población transexual han
demostrado las dificultades que afronta este grupo y los problemas que han
tenido las autoridades públicas para distinguir conceptos básicos como
orientación sexual e identidad de género[97] e incluso, para
referirse apropiadamente y con pleno respeto a estos individuos. No obstante,
también es evidente que diversas entidades, entre ellas el Tribunal de
instancia en este caso, logran distinguir claramente estos elementos, como lo
ha hecho recientemente la jurisprudencia de la Corte Constitucional para
desarrollar razonamientos jurídicos respetuosos de los derechos fundamentales.
Estas
distinciones son relevantes y no obedecen a un simple capricho analítico. En
efecto, la comprensión plena de estas nociones incide directamente en la entendimiento
de los casos y en la eventual atribución de consecuencias normativas, como se
verá a lo largo de esta sentencia. Adicionalmente, ya que las cifras demuestran
los alarmantes niveles de desprotección de la población transgénero, que revelan
la problemática en el conocimiento y abordaje del asunto, la Sala considera
necesario reiterar una serie de precisiones conceptuales que servirán para
entender la forma como esta Corporación entiende estas categorías, como serán
utilizadas en esta providencia y como se encuentra el estado actual de una
discusión que por su naturaleza es dinámica.
37.
Para comenzar, es importante destacar que estas definiciones no se deben tomar
como límites a los conceptos de identidad de género y orientación sexual sino
como parámetros básicos de información. En otras palabras, la Sala quiere ser
enfática en señalar que la identidad de género y la orientación sexual de las
personas son conceptos que se transforman continuamente a partir de la
experiencia individual y de la forma en que cada ciudadano se apropia de su
sexualidad. Por lo tanto, estas definiciones no se pueden tomar como criterios
excluyentes sino como ideas que interactúan constantemente y que son revaluadas
a partir de la experiencia de cada persona frente a su sexualidad y su
desarrollo identitario.
38.
Así las cosas, la Sala quiere tomar como referencia los ya mencionados
Principios de Yogyakarta[98]
y la definición que los mismos ofrecen, entre otros, de identidad sexual,
orientación de género, personas transgénero y personas cisgénero[99]:
-Tabla 2-
Concepto
Definición
Orientación
sexual
La orientación sexual abarca los deseos,
sentimientos, y atracciones sexuales y emocionales que puedan darse frente a
personas del mismo género, de diferente género o de diferentes géneros.
Identidad
de Género
Es la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no
con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o
la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole,
siempre que la misma sea libremente escogida).
Personas
transgénero
Las personas transgénero tienen una vivencia que no
corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Cuando el sexo asignado
al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos
es femenino, dicha persona generalmente se autorreconoce como una mujer
trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de la
persona es masculina, dicha persona generalmente se autorreconoce (sic) como
un hombre trans.
Personas
cisgénero
Las personas cisgénero tienen una vivencia que se
corresponde con el sexo asignado al nacer. Cuando el sexo asignado al nacer
es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos, es
masculina, dicha persona es un hombre cisgénero. Cuando el sexo asignado al
nacer es femenino, y la vivencia de la persona también es femenina, dicha
persona es una mujer cisgénero.
39.
De la misma manera, y como lo advirtieron algunas intervinientes -como la
Escuela de Género de la Universidad Nacional- la Sala reconoce que la
clasificación clásica y binaria entre hombre y mujer responde a una
construcción cultural que debe ser revaluada a partir de, entre otros, los
conceptos de identidad de género y orientación sexual. Esto, con el fin de
abandonar estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el potencial de
generar una discriminación sistemática. En ese sentido, por ejemplo, es
perfectamente posible que una mujer transexual, es decir una persona a la que
en su nacimiento le fue asignada la identidad de género de un hombre pero que
decidió hacer el tránsito de identidad, sienta atracción sexual por los hombres
por lo que su orientación sería heterosexual. Esto permite concluir que
solamente cada persona -según su vivencia y proyecto de vida- es la que tiene
el poder y el derecho de decidir la manera como su identidad de género y
orientación sexual se complementan e interactúan.
40.
Hechas estas precisiones conceptuales la Sala resumirá el estado actual de la
discusión sobre la protección de la identidad de género y la orientación sexual
en el DIDH.
La protección a las mujeres y a los
hombres transexuales en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
41. Como la doctrina ha enfatizado, el
sistema de Derechos Humanos está compuesto por diferentes niveles[100].
En particular, la Sala se referirá a los pronunciamientos sobre la protección a
la identidad de género y la orientación sexual que se han hecho dentro del
Sistema Universal y el Sistema Interamericano[101],
instancias relevantes en el marco constitucional colombiano como ya lo ha
señalado esta Corte en reiteradas ocasiones[102]. Estos
documentos no fueron seleccionados de manera aleatoria, se refieren
directamente a la discriminación en razón de la identidad de género o a los
obstáculos que las personas transexuales tienen para identificarse ante las
autoridades públicas y constituyen valiosos insumos para el análisis del caso
concreto.
A.- Naciones Unidas
42. En el año 2008, la Asamblea General de
las Naciones Unidas promulgó la primera resolución adoptada por un organismo
internacional para promover la protección de las personas transexuales. La Declaración
sobre Orientación Sexual e Identidad de Género[103],
suscrita por 96 países incluida Colombia, denuncia la discriminación y
estigmatización por motivos de identidad de género u orientación sexual.
Además, exhorta a los Estados a adoptar todas las medidas necesarias para
garantizar que no haya sanciones penales, detenciones, torturas o pena de
muerte por estos motivos.
Este documento también le solicitó a la
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos que realizara un informe
para documentar las leyes y prácticas administrativas que resultaran
discriminatorias en materia de orientación sexual e identidad de género. El
informe, publicado en el 2011, señala entre sus recomendaciones que los Estados
deben facilitar “el reconocimiento legal del género preferido por las
personas trans y dispon(er) de los necesario para que se vuelvan a expedir los
documentos de identidad pertinentes con el género y el nombre preferidos”[104].
B.- Comité para la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer
43. El Comité para la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) es el instrumento
de seguimiento de la Convención con el mismo nombre que fue ratificada por
Colombia en 1982. La Observación General No. 28[105] del
Comité señala que los Estados deben “decididamente implementar medidas que
prohíban la discriminación interseccional que pueden sufrir las mujeres por su
identidad de género, orientación sexual, religión, edad, o raza”[106].
C.- Organización de los Estados
Americanos
44. Al igual que las Naciones Unidas,
desde el año 2008 la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos
(OEA) ha emitido seis resoluciones relacionadas con las violaciones de los
derechos humanos cometidas contra personas debido a su orientación sexual o su
identidad de género. En la Resolución AG/RES.2345[107] manifestó
su preocupación por las violaciones a los derechos humanos cometidas contra
personas a causa de su orientación sexual e identidad de género. En la Resolución
AG/RES.2540[108]
la entidad instó a los Estados a investigar los actos de violencia
perpetrados contra las personas a causa de su orientación sexual e identidad de
género y le solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
acompañar a las víctimas de estas violaciones. En la Resolución AG/RES.2600[109] la
Asamblea General exhortó a los Estados a tomar medidas para prevenir la
discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género. En la Resolución
AG/RES.2653[110]
le solicitó a la CIDH elaborar un estudio sobre los desarrollos
conceptuales  relativos a la orientación sexual y la identidad de género. A su
vez, en la Resolución AG/RES.2721[111]
le pidió a la CIDH elaborar un estudio para determinar leyes y normas
administrativas de los Estados partes de la OEA que son un obstáculo para la
protección de la identidad de género y la orientación sexual de las personas.
Por último, la Resolución AG/RES.2807[112]
se refirió explícitamente a la necesidad de asegurar la implementación de
políticas y procedimientos que garanticen una protección adecuada a las
personas intersexuales.
D.- Corte Interamericana de Derechos
Humanos
45. En la sentencia Atala Riffo y niñas
contra Chile[113]
la Corte Interamericana conoció el caso de una jueza chilena que estuvo
casada con un hombre, con quien tuvo dos hijas. El acuerdo de separación entre
los dos le otorgó la custodia de las menores a la jueza Atala. Sin embargo,
años después, la peticionaria comenzó una relación con otra mujer lo que hizo
que su exmarido presentara ante las autoridades una solicitud de tuición
argumentando que la orientación sexual de la actora las ponía en riesgo. La
Corte Suprema de ese país otorgó la custodia de las menores al padre al
considerar, entre otras cosas, que la jueza “ha antepuesto sus propios
intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una
convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que llevaba a efecto
la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas”[114].
Aunque el caso no guarda una relación
directa con la reivindicación de los derechos de los hombres y mujeres
transexuales, la Sala encuentra que algunas sub-reglas de la sentencia, que
concluyó que las decisiones de la justicia chilena, vulneraron los artículos
1.1.[115]
y 24[116]
de la Convención Americana de Derechos Humanos, son pertinentes para el caso.
Particularmente, es importante resaltar la que señala explícitamente que “la
orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención”[117].
E.- Corte Europea de Derechos Humanos
46. En el proceso de Christine Goodwin
contra el Reino Unido[118]
la Corte Europea de Derechos Humanos conoció del caso de una mujer transexual
que, en enero de 1985, empezó un tratamiento hormonal y, en octubre de 1986, se
sometió a una intervención quirúrgica de cambio de sexo; los costos de todo el
procedimiento fueron asumidos por el sistema de salud pública del Reino Unido.
En 1996 la peticionaria fue víctima de acoso sexual en su trabajo pero sus
intentos por acudir a los tribunales nacionales fueron infructuosos, pues era
considerado como un hombre y las normas de protección de acoso solo aplicaban a
las mujeres. Posteriormente fue despedida de su trabajo, aparentemente por su
identidad de género, por lo que les solicitó a las autoridades del sistema de
seguridad social un nuevo número de identificación con el fin de que su nuevo
empleador no pudiera rastrear sus datos y determinar que era una mujer
transexual. Sin embargo, la autoridad no solo negó la petición sino que le
informó posteriormente que no reunió los requisitos para pensionarse, pues como
hombre su edad de jubilación era de 65 años y no de 60 como lo es para las
mujeres. Igualmente, sostuvo que la regulación con respecto al matrimonio civil
le impedía casarse con un hombre con quién tenía una relación prolongada debido
a que su estado legal seguía siendo masculino.
La Corte consideró[119] que
las decisiones del gobierno británico violaron los artículos 8[120] y 12[121] de la
Convención Europea de Derechos Humanos, particularmente por la actitud
contradictoria de financiar con dineros públicos los procesos de cambio de sexo
pero no reconocer los cambios en el estado civil y legal que trae el tránsito
de un género a otro. Por lo tanto, condenó al Reino Unido a pagarle a la
accionante una suma de dinero por concepto de daños y perjuicios.
47. En la sentencia L contra Lituania[122] el
Tribunal examinó el caso de un hombre transexual que en 1999 tuvo que suspender
su tratamiento hormonal ante la negativa de su médico de continuar con el
procedimiento porque las normas nacionales eran vagas frente a la posibilidad
de realizar un tránsito de género. Por lo tanto, el actor se vio obligado a
continuar con su tratamiento de manera clandestina. A pesar de someterse a una
cirugía parcial de cambio de sexo en el año 2000 y de sostener una relación
prolongada con una mujer, el accionante no pudo cambiar ni su identidad ni su
sexo en los registros oficiales. Además, afirmó que el gobierno del Primer
Ministro de la época -presionado por grupos de poder como la Iglesia Católica-
se abstuvo de tramitar una reforma al Código Civil nacional que permitiera el
reconocimiento de los cambios en la identidad de género.
La Corte concluyó que las circunstancias
del caso hacían evidente una violación del artículo 8 de la Convención Europea
de Derechos Humanos, toda vez que las normas que regulaban el estado civil y la
identidad de las personas generaron incertidumbre para las personas
transexuales, restringían su derecho a definir su identidad y constituían una
invasión a su esfera privada.
F.- Los Principios de Yogyakarta
48. Los Principios de Yogyakarta no fueron
expedidos por una autoridad que formalmente haga parte de alguno de los
sistemas del DIDH[123],
no obstante, aplicando los principios generales del soft law[124] -es
decir, normas que fueron expedidas por fuera del sistema de fuentes formales
del derecho internacional[125]-
se pueden incorporar con el objetivo de tener un parámetro integral para
aplicar eficientemente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a la
protección de la identidad de género y la orientación sexual. Estos principios
afirman la obligación primordial que cabe a los Estados, autoridades e incluso
a actores de la sociedad civil en cuanto a la implementación de los derechos
humanos. Además, brinda recomendaciones sobre las responsabilidades de todas
las instancias involucradas en materia de promoción y protección. Como lo dice
la introducción al texto
“Las
y los especialistas coinciden en que (…) reflejan el estado actual de la
legislación internacional de derechos humanos en relación a las cuestiones de
orientación sexual e identidad de género. Asimismo reconocen que los Estados
podrían contraer obligaciones adicionales conforme la legislación en materia de
derechos humanos continúe evolucionando. Los Principios de Yogyakarta afirman
las normas legales internacionales vinculantes que todos los Estados deben
cumplir. Prometen un futuro diferente en el que todas las personas, habiendo
nacido libres e iguales en dignidad y derechos, puedan realizar esos valiosos
derechos que les corresponden por su nacimiento.”[126]
49. Como puede observarse, el DIDH, en
diferentes instancias se ha ocupado de la orientación sexual y la identidad de
género, muestra una línea protectora clara en términos generales y en la
resolución de casos concretos que se han ocupado de varios problemas
estructurales que afrontan las mujeres y los hombres transgénero en distintas
latitudes. De hecho, la experiencia comparada sobre la situación general de las
personas transexuales y sobre el servicio militar también muestra un panorama
complejo, pero que revela opciones jurídicas para dignificar la vida de estos
sujetos.
El Derecho Comparado
50. La Sala presentará diversas experiencias
del Derecho Comparado sobre la situación general de la población transexual y,
en particular, los casos de algunos países con un sistema de conscripción
similar al de Colombia que ya han abordado de alguna manera los dilemas
constitucionales que surgen de la protección de la identidad de género y la
orientación sexual.
A.- Situación general de la población
transexual
A.1. Corte Suprema de Justicia de
Kenia
51. En la sentencia de X contra la
Fiscalía General de la Nación y otros[127]
la Corte Suprema de ese país conoció del caso de una persona intersexual que
nunca pudo someterse a una intervención quirúrgica para determinar su identidad
de género. En razón de esto, y debido a que sus padres le asignaron el género
masculino al nacer sin que él se identificara con el mismo, se enfrentó
sistemáticamente con barreras que impidieron que pudiera acceder a servicios de
salud y de educación de calidad. Posteriormente, y debido a estos obstáculos,
tuvo problemas legales y fue condenado por hurto agravado. Entonces, fue
enviado a una cárcel de hombres donde su intersexualidad provocó que fuera
víctima de tratos crueles, denigrantes y discriminatorios. En la sentencia, la
Corte admitió que los tratos que recibió en la cárcel eran inconstitucionales y
reconoció una suma de dinero por los perjuicios que esas acciones le
ocasionaron.
A.2. Corte Suprema de Nepal
52. En el caso Sunil Babu contra el
Gobierno de Nepal[128]
la Corte Suprema de Nepal conoció de una acción de constitucionalidad
presentada por una coalición de organizaciones activistas de los derechos de la
comunidad LGBTI. Estas agrupaciones, argumentaban que varias normas civiles
fomentaban una discriminación estructural contra esta comunidad y solicitaron,
entre otras medidas, que la Corte ordenara que se creara un tercer género para
los registros oficiales. Después de citar varios documentos internacionales
(como el caso Christine Goodwin contra el Reino Unido y los Principios de
Yogyakarta) el Tribunal reconoció una discriminación sistemática contra la
población LGBTI en razón de la identidad de género y orientación sexual de sus
miembros. Por lo tanto, le ordenó a la Asamblea Constituyente -que en ese
momento se encontraba redactando la nueva Constitución del país- introducir una
serie de remedios constitucionales para proteger a esta comunidad. Entre otras
medidas, solicitó que para todos los documentos civiles se debía crear un
tercer sexo para aquellas personas que no se identificaran con esa división
binaria o se encontraran haciendo el tránsito de un género a otro[129].
A.3. Tribunal Superior de Kuala
Lumpur (Malasia)
53. En el caso, JG contra Negara[130] el
Tribunal Superior de Kuala Lumpur conoció el caso de una mujer transexual que,
después de realizarse la cirugía de cambio de sexo en Tailandia, solicitó el
cambio de nombre y de sexo en su documento de identidad. La autoridad de
registro aceptó solamente cambiar el nombre, lo que perjudicó la vida laboral y
personal de la peticionaria, pues cada vez que tenía que revelar su registro
legal, era sometida a tratos discriminatorios. En este caso, el juez decidió
que en estos procesos las autoridades no “solo debían considerar el aspecto
físico de las personas transexuales sino la forma como éstas desde su autonomía
reconocían su propio género”[131].
A.4. Tribunal Supremo de España
54. En la sentencia STS 4665/1987[132]
el Tribunal Supremo de España -máxima autoridad de la jurisdicción civil en
ese país- analizó el caso de un hombre transexual que, tras realizarse la
cirugía de cambio de sexo en el Reino Unido, solicitó a los tribunales
españoles reconocer su nuevo género para así poderlo modificar en su registro
civil. El juez de primera instancia otorgó la petición pero, ante la apelación
de las autoridades, el juez de segunda instancia revocó la decisión. El
Tribunal Supremo revocó la última providencia y confirmó la modificación del
sexo solicitada al asegurar que “es un derecho constitucional el que nadie
(sea) obligado a mantenerse dentro de los márgenes de un sexo que psíquicamente
repudia”[133].
B.- El servicio militar obligatorio
55. Vistos algunos casos que abordaron
generalidades sobre la situación estructural de la comunidad transgénero en el
mundo, en este apartado la Sala considerará las experiencias de países que
-como Colombia- tienen un sistema de servicio militar obligatorio, o en los que
se han presentado discusiones públicas acerca de las garantías de acceso a
dicho servicio que deben tener las mujeres transexuales, sin soslayar que a los
hombres transexuales también les conciernen las regulaciones sobre el servicio
militar cuando ello sea procedente.
B.1. Corea del Sur
56. El artículo 39 de la Constitución de
la República de Corea de 1948 establece la conscripción obligatoria[134]. La
ley vigente de servicio militar de 1965 estableció que dicha obligación recae
exclusivamente para los hombres entre los 18 y 35 años de edad[135].
Aunque no hay sentencias en la materia, existen reportes de procesos que
actualmente se llevan contra el Ejército coreano por parte de mujeres
transexuales que son obligadas por esta institución a someterse a
procedimientos quirúrgicos o exámenes psiquiátricos como condición para ser
exentas de prestar el servicio militar.
Particularmente, es oportuno resaltar el
caso de una mujer transexual de 22 años[136],
que en octubre de 2014 presentó una queja contra la Dirección de Reclutamiento
de ese país (Military Manpower Administration -MMA-). Para solicitar la
exención del servicio militar tuvo que presentar un examen médico que
certificaba que “padecía de una crisis de identidad sexual” y probar que
se estaba sometiendo a una terapia hormonal. Con todo, la MMA negó la petición
por considerar “que no existían pruebas convincentes que demostraran que no
podía volver a ser un hombre”. Por estos hechos, el Centro Koreano de
Cultura y Derechos de las Minorías Sexuales (Korean Sexual-Minority Culture
and Rights Center) presentó un amparo a nombre de la mujer, por considerar
que la respuesta del Ejército constituye una “barrera para la protección de
la identidad de género de las personas y porqué las mujeres transexuales
deberán estar exentas del servicio militar sin necesidad de que se sometan a un
procedimiento quirúrgico de cambio de sexo”[137]. El
caso se encuentra en curso y muestra que ya se ha planteado el debate al
respecto.
B.2. Israel
57. La Ley de Servicio de Defensa de
Israel[138]
regula todo lo concerniente al servicio militar obligatorio en ese país. Dicha
norma establece que todo ciudadano israelí, con algunas exenciones religiosas y
étnicas, debe prestar un servicio militar de dos años, en el caso de las
mujeres, y tres años, en el caso de los hombres. Sin embargo, la norma no tiene
un enfoque diferencial para los casos de mujeres y hombres transexuales por lo
que, en numerosas oportunidades, estas personas se veían obligadas a prestar su
servicio con otras que no compartían su identidad de género, viéndose sometidas
a constantes burlas y tratos discriminatorios.
Sin embargo, en agosto de 2013 se reportó
el caso de una decisión de la Dirección de Reclutamiento de ese país (Recepetion
and Classification Base) de aceptar que una mujer transexual prestara el
servicio junto a las mujeres cisgénero de su compañía[139].
Adicionalmente, en junio de 2014 el primer hombre transexual se graduó como
oficial del Ejército israelí después de haber realizado todo el curso junto a
otros hombres cisgénero[140].
B.3. Estados Unidos
58. A diferencia de Corea del Sur e
Israel, Estados Unidos no tiene un sistema de reclutamiento obligatorio vigente
en su Ejército. Sin embargo, recientemente numerosas organizaciones de defensa
de los derechos de la comunidad LGBTI han presentado casos ante los jueces
federales de ese país controvirtiendo la legalidad de las normas del
Departamento de Defensa que prohíben abiertamente que las personas transexuales
presten el servicio militar en cualquier rama de las Fuerzas Armadas[141].
Aunque no existen pronunciamientos legales todavía, esta experiencia resulta
útil para entender como la protección constitucional a la identidad de género
también implica reconocer que existe un derecho en cabeza de las personas
transexuales a prestar servicio militar si de manera voluntaria lo desean. Así,
este derecho contiene una dimensión positiva constituida por las posibilidades
y garantías que tienen estas personas para acceder al mismo en condición de
igualdad.
B.4. Canadá, Australia y Reino Unido
59. Estos tres países, al igual que
Estados Unidos, no tienen un servicio militar obligatorio. Sin embargo,
numerosas instituciones[142]
los reconocen como Estados que ofrecen amplias garantías de acceso para que las
mujeres y los hombres transexuales puedan ingresar voluntariamente a las filas
del Ejército. Entre otras medidas, las autoridades de estos países: i) han
reconocido explícitamente que no existe un riesgo al incorporar a las Fuerzas
Armadas personas transexuales; ii) han promovido activamente que estas personas
participen en todo tipo de misiones, incluidas las misiones internacionales de
paz; y iii) y tienen protocolos de servicios generales de bienestar (salud,
educación, seguridad social, etc.) con enfoque diferencial de género[143].
60. Para la Sala, todos los ejemplos de
Derecho comparado reseñados, tanto los que se refieren a la situación general
de la población transexual como los que se ocupan de los problemas que este
grupo padece frente al servicio militar, no solo evidencian la vigencia de
discusiones sobre la exigibilidad del servicio militar obligatorio para las
mujeres transexuales sino la relevancia constitucional que el tema tiene en
otros países. Por otro lado, también es claro que las discusiones globales no
solo giran alrededor de la aplicabilidad o no de las normas de reclutamiento a
las mujeres transgénero, aunque éstas estén dirigidas a hombres cisgénero,
sino a las garantías para que hombres y mujeres transgénero se vinculen a las
Fuerzas Armadas en las condiciones que los ordenamientos jurídicos establezcan
para hombres y mujeres cisgénero.
61. Hechas estas precisiones conceptuales
en materia de DIDH y de Derecho Comparado, la Sala se referirá al marco constitucional
colombiano en materia de protección a la orientación sexual e identidad de
género. En primera instancia se referirá a la jurisprudencia sobre la
protección de los derechos fundamentales a la dignidad, la autonomía, el libre
desarrollo de la personalidad y la igualdad, que constituyen un entramado de
derechos en los casos que se refieren a la protección de las personas
transexuales.
Reglas generales de la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos. Reiteración
jurisprudencial
62. Aunque ninguna de las partes
accionadas cuestionó la procedencia de la acción, la Sala considera que es
preciso examinar si la tutela es procedente para proteger los derechos
fundamentales a la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad de Gina Hoyos Gallego.
63. Para empezar, la Sala quiere recordar
que el artículo 86[144]
de la Constitución -refrendado por las normas procesales de la tutela[145]-
establece que este amparo procede como un mecanismo para reclamar ante los
jueces la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales
de las personas, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de cualquier autoridad pública. Sin embargo, la misma regla
constitucional establece un claro límite a la procedencia de la acción, al
señalar que ésta solo será admisible cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo en los casos donde la tutela sea utilizada
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto
por la norma, este Tribunal ha señalado, en repetidas ocasiones, que los jueces
de tutela tienen una obligación general frente a la procedencia de la acción de
tutela:
“Es
obligación del juez que estudia la procedencia de la acción de tutela tener en
cuenta que ésta es (un) mecanismo sumario y preferente creado para la
protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por tener un
carácter residual o supletorio, obedeciendo a la necesidad de preservar las
competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades
judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que
también se protegen derechos de naturaleza constitucional. Por lo anterior,
el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo,
sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos
judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes o se configure
un perjuicio irremediable. En relación con este último, esta Colegiatura ha
determinado que se configura cuando existe el riesgo de que un bien de alta
significación objetiva protegido por el orden jurídico o un derecho
constitucional fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de
daño debe ser inminente, grave y debe requerir medidas urgentes e
impostergables. De tal manera que la gravedad de los hechos exige la inmediatez
de la medida de protección” (resaltado fuera del
texto)[146].
Entonces, frente a esta obligación general
el juez debe: i) determinar si, prima facie, se vulnera, por acción u
omisión, un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe un
riesgo de que se vaya a actuar en detrimento del mismo; ii) verificar que dicho
riesgo sea inminente y grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y
iii) comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un
medio adecuado o idóneo de defensa para el caso concreto.
64. Más aún, con respecto a la tutela
contra actos administrativos de carácter particular (como la multa impuesta por
el Ejército a la peticionaria) la Corte ha fijado una regla de excepcionalidad
aún más severa[147].
Así, el Tribunal ha sostenido que el amparo es improcedente en estos casos pues
los ciudadanos pueden ejercer las acciones de nulidad simple o de nulidad y
restablecimiento del derecho ante los jueces administrativos y solicitar, como
medida preventiva dentro del proceso, la suspensión del acto que causa la
vulneración.
Sin embargo, la Corte ha señalado[148] que la
tutela contra este tipo de acciones es procedente en aquellos casos concretos
donde se demuestre que el mecanismo ordinario carece de la eficacia y de la
idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Para eso,
los jueces deben verificar si: i) el daño es inminente, es decir, que sea una
amenaza que está por suceder; ii) el perjuicio es grave, es decir de una
magnitud o intensidad considerable; iii) las medidas judiciales para conjurar
el perjuicio se deben tomar de manera urgente; y iv) que el amparo no se puede
postergar toda vez que es la única medida para garantizar un adecuado
restablecimiento de los derechos de los ciudadanos.
Adicionalmente, tratándose de personas en
estado de indefensión o vulnerabilidad la Corte ha determinado que el examen de
estos supuestos no debe ser tan riguroso:
“algunos
grupos con características particulares, (…) pueden llegar a sufrir daños o
amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen
perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras
condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor
trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”, y que
amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de
protección por vía de tutela”[149].
Aunado a lo anterior, la Corte ha
determinado que una de las maneras en las que un ciudadano se puede encontrar
en un estado de indefensión ocurre cuando son sujetos de especial protección
constitucional. Dicha situación ha sido definida por la Corporación de la
siguiente manera:
“Tratándose
de sujetos de especial protección (el Tribunal) ha sostenido que el amparo
reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte del
reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y
real a la que se han visto sometidos históricamente. Así la Constitución
Política en su artículo 13 establece que “el Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.” Al respecto, la Corte Constitucional
ha señalado como sujetos de especial protección a los niños y niñas, a las
madres cabeza de familia, a las personas en situación de discapacidad,  a la
población desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas personas que por
su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad
material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera
que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en
la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones
de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de
acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de
garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados” (resaltado
fuera del texto)[150].
65. En conclusión, la Sala reitera
las reglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los
actos administrativos siempre que, en el caso concreto, se compruebe que ni la
acción de nulidad ni la de nulidad y restablecimiento de derecho son el mecanismo
idóneo para proteger el derecho de un ciudadano. En este caso, entonces, el
juez constitucional de tutela debe fijar un remedio judicial urgente para
proteger los derechos fundamentales del ciudadano afectado. Igualmente es
importante destacar que, cuando se trata de casos que involucran a personas en
estado de vulnerabilidad, el escrutinio que debe hacer el juez frente a la
procedencia de la acción es menos riguroso pues dicha condición de especial
indefensión obliga a una actuación judicial sumaria y eficaz.
Los derechos fundamentales a la
dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad.
Reiteración de jurisprudencia
66. Frente al derecho a la
dignidad, la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades[151] que el
mismo debe entenderse bajo dos dimensiones: a partir de su objeto concreto de
protección y desde su funcionalidad normativa. Frente a la primera, el Tribunal
ha identificado tres lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad
humana comprendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y
de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida
como el conjunto de ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y
iii) la dignidad humana vista como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral o, en otras palabras, que
los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación.
De otro lado, al tener como punto
de vista la funcionalidad de la norma, esta Corporación también ha identificado
tres expresiones de la dignidad: i) como valor, por ser principio fundante del
ordenamiento jurídico y por tanto del Estado; ii) como principio
constitucional; y iii) como derecho fundamental autónomo. Este concepto guarda
una estrecha relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad,
a la autonomía y a la identidad personal[152]:
“Como consecuencia
lógica del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de libre
desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial protege la libertad general
de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad sexual,
entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección. El
derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a
la autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo
para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni
presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses,
convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los
derechos ajenos y el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este
derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para
gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme
a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un
perjuicio social. Se configura una vulneración del derecho al libre desarrollo
de la personalidad cuando a la persona se le impide, de forma arbitraria,
alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger
libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia. Así, para que
una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea
legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento
jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la
facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la
necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del
derecho fundamental mencionado”. (Resaltado fuera del texto)[153]
De igual modo, el Tribunal ha
reconocido que para el pleno reconocimiento de la personalidad jurídica no es
posible soslayar que la personalidad de los sujetos trasciende el plano
individual. Esto quiere decir que la libertad del ciudadano, con el fin de
definir su identidad, también está determinada por la manera como adquiere
hábitos sociales y culturales y cómo los mismos son respetados por los demás[154].
67. Ahora bien, frente al derecho a
la igualdad resulta oportuno recordar de manera breve la manera como, a partir
de una la definición filosófica clásica, este Tribunal ha incorporado a la
jurisprudencia el concepto de igualdad:
“El principio
constitucional de la igualdad y el derecho subjetivo de allí derivado -en la
consagración que aparece en el artículo 13 de la Constitución Política- son los
depositarios jurídicos de la vieja noción filosófica de justicia, según la cual
los casos semejantes deben recibir el mismo tratamiento y los diferentes deben
ser objeto de trato distinto. Esta fórmula carece de sentido si no se
complementa con algún elemento de valoración que permita establecer una
clasificación de lo igual y de lo desigual. Tal referente valorativo se conoce
como "patrón de igualdad", el cual, una vez adoptado, excluye
cualquier otro paradigma de valoración. Así, el hecho de que todos los casos X
sean iguales respecto del patrón A no lleva a la conclusión de que también lo
sean, por ejemplo, frente a Y”.
(Resaltado fuera del texto)”[155].
A partir de esta definición, la Corte ha
reconocido que existen tres diferentes dimensiones del derecho a la igualdad.
En efecto, la Corporación ha dicho que de la cláusula de protección del
artículo 13 de la Constitución[156]
se derivan varios elementos: i) una regla de igualdad ante la ley, comprendida
como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a
todas las personas; ii) una prohibición de discriminación que implica que el
Estado y los particulares no puedan aplicar un trato discriminatorio a partir
de criterios sospechosos construidos a partir de -entre otras- razones de sexo,
raza, origen étnico, identidad de género, religión u opinión política; y iii)
un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material,
entendido como el deber público de ejercer acciones concretas destinadas a
beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática o
histórica, a través de prestaciones concretas o cambios en el diseño institucional
(acciones afirmativas). En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad,
siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el
artículo 13 CP) tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las
siguientes tres preguntas: a) ¿Igualdad entre quiénes?; b) ¿Igualdad en qué?;
y  c) ¿Igualdad con base en qué criterio?
Juicio de igualdad en casos de
posible discriminación por identidad de género u orientación sexual
68. Para establecer eventuales violaciones
del derecho a la igualdad, resulta adecuado explicar el llamado test de
igualdad[157].
En primer lugar, es necesario recordar brevemente los contenidos de dicho test,
sus principales elementos y la evolución que ha tenido la jurisprudencia
constitucional sobre la materia así como las particularidades que tiene cuando
se aplica a casos de discriminación por identidad de género u orientación
sexual.
69.
Una primera versión del juicio de igualdad[158]
se puede encontrar en la sentencia C-022 de 1996 donde la Corte examinó
la constitucionalidad de una norma que otorgaba a aquellas personas que
prestaran el servicio militar una bonificación del 10% en el puntaje de los
exámenes para acceder a la educación pública universitaria. En dicho fallo, el
Tribunal concluyó que dicho beneficio era inconstitucional y para hacerlo estableció
un test de proporcionalidad[159], que debía determinar si las
normas acusadas de violar la cláusula general de igualdad: i) perseguían un
objetivo a través del establecimiento del trato desigual; ii) ese objetivo era
válido a la luz de la Constitución; y iii) el trato desigual era razonable, es
decir, el fin que perseguía era proporcional con la medida discriminatoria que
implementaba. A su vez, la última etapa del test estaba conformada por
tres elementos, así:
“El
concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la
adecuación  de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido,
la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin
(esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique
en menor medida los  principios constitucionales afectados por el uso de esos
medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin,
es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique
principios constitucionalmente más importantes”(resaltado
fuera del texto)[160].
70.
Una segunda versión del test de igualdad se puede encontrar en la sentencia
C-093 de 2001. En la misma, la Corte concluyó que el requisito de edad de
25 años para el adoptante que quisiera adoptar un menor de edad era
constitucional. Al hacerlo, el Tribunal incorporó la teoría de los niveles
de intensidad[161] al test de igualdad, así:
(el
test de igualdad) se funda en la existencia de distintos niveles de
intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos,
intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente
debe constituir una medida necesaria para alcanzar  un objetivo
constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera
razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para
alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento.
En
el escrutinio débil o suave, para que una norma sea declarada constitucional
basta con que el trato diferente que se examina sea una medida “potencialmente
adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento
jurídico”[162]. Por lo tanto, en este tipo de
test se constata que: “i) el trato diferente tenga un objetivo
legítimo; y ii) que dicho trato sea potencialmente adecuado para alcanzarlo. En
este sentido, un tratamiento desigual es inconstitucional si su objetivo está
explícitamente proscrito por la Constitución o si es el medio es
manifiestamente inadecuado para alcanzado un fin constitucional”[163].
Por
otra parte, el escrutinio estricto se aplica cuando una diferenciación se fundamenta
en lo que la doctrina constitucional ha denominado “criterios sospechosos” que
son causas de discriminación prohibidas explícitamente por la Constitución[164] o que: “i) se fundan en rasgos
permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por
voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; ii) son características que
han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que
tienden a menospreciarlas; iii) no constituyen, per se, criterios con base en
los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y
equitativos de bienes, derechos o cargas sociales”[165].
Por
último, el juicio intermedio es una categoría que se sitúa entre los dos
niveles de intensidad anteriormente descritos. Se aplica, entre otros, en los
casos en que existen normas basadas en criterios sospechosos pero con el
fin de favorecer a grupos históricamente desfavorecidos. Esta hipótesis se
refiere a las llamadas “acciones afirmativas”[166]
donde se utiliza un criterio de género o raza para, por ejemplo, promover
el acceso de la mujer a la política o de las minorías étnicas a la educación
superior. Como el criterio sospechoso no promueve una diferenciación
sino que intenta reducir la brecha entre dos o más comunidades la Corte
Constitucional ha entendido que “es legítimo aquel trato diferente que está
ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad
constitucionalmente importante”[167]. Sobre estas medidas
debe aplicarse un escrutinio intermedio que determine: “i) si la medida
puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; ii) sí
existe un indicio de arbitrariedad que puede resultar sumamente gravosa para la
libre competencia; y iii) que entre dicho trato y el objetivo que persigue
exista una relación de idoneidad sustantiva”[168].
71.
Finalmente, la última etapa de la evolución jurisprudencial del test de
igualdad -y que también recoge la citada sentencia C-093 de 2001-
se encuentra definida en lo que la Corte Constitucional ha llamado un juicio
integrado de igualdad que combina el test de proporcionalidad de la
primera versión del juicio con los niveles de escrutinio de la
segunda fase, así:
La
complementariedad entre el juicio de proporcionalidad y los tests de igualdad,
así como sus fortalezas y debilidades relativas, han llevado a la doctrina, con
criterios que esta Corte prohija, a señalar la conveniencia de adoptar un “juicio
integrado” de igualdad, que aproveche lo mejor de las dos metodologías. Así,
este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la
prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos
propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y
proporcionalidad stricto senso. Sin embargo, y a diferencia del análisis de
proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado
que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los
casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que
la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del
juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests
estadounidenses. Así por ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza
del caso, el juicio de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la
“adecuación” deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la
virtud de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será
necesario que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales
de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la “indispensabilidad” del
trato diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio
flexible, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente  innecesaria,
mientras que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser
necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas,
la limitación quedaría sin respaldo constitucional” (resaltado fuera del texto)[169].
72.
En el caso específico de la identidad de género u
orientación sexual como criterios de distinción, la regla judicial,
desarrollada tiempo atrás por este Tribunal, ha sido clara en reprochar estas
conductas señalando que vulneran la cláusula general de igualdad de la
Constitución por ser discriminatorias. En la sentencia C-481 de 1998[170]
el Tribunal examinó la constitucionalidad de una norma del Estatuto Docente
que establecía que la homosexualidad constituía una causal de mala conducta en
el ejercicio de la profesión magistral. Al decretar la inexequibilidad de dicha
provisión, la Corporación fue enfática en afirmar que tanto la orientación
sexual como la identidad de género no pueden ser consideradas una enfermedad ni
tampoco puede ser la base de un trato discriminatorio legítimo:
“La preferencia sexual y la
asunción de una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen
parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la específica
orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro
del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones
ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con
ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. Así, la
doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental
"la libertad en materia de opciones vitales y creencias
individuales", lo cual implica "la no injerencia institucional en
materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social.
Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal
sentido, ella no puede significar un  factor de discriminación social".
Toda diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales
equivale en el fondo a una posible discriminación por razón del sexo, y se
encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es a un escrutinio
estricto (…) Conforme a la Constitución y a los tratados de derechos
humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una
enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada o combatida,
sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento
esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una
protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de
la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su
orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente
rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de
trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible
discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto” (resaltado fuera de texto)[171].
Asimismo,
el Tribunal ha establecido explícitamente que el derecho a la igualdad tiene
una relación estrecha con el principio de dignidad humana, pues se deriva -como
lo plantea la definición transcrita- del hecho de reconocer que todas las
personas, como ciudadanos, tienen derecho a exigir de las autoridades públicas
un mismo trato y por lo tanto merecen la misma consideración con independencia
de la diversidad que exista entre ellas. Según este mandato, le corresponde al
Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva
adoptando medidas a favor de grupos sistemáticamente discriminados[172].
73. De este recuento es posible concluir
que la dignidad humana, ha sido entendida la autonomía de los sujetos para
diseñar un plan de vida y de determinarse según sus características; además
implica que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de
humillación. Este derecho tiene un nexo inescindible con los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la autonomía y a la identidad personal,
potestades cuyo ejercicio transciende plano individual, por eso sus
manifestaciones públicas deben ser objeto de protección sin perjuicio de los
límites que imponen los derechos de otros y el mantenimiento del orden social.
Generalmente, en estos escenarios de expresión de los derechos se presentan situaciones
que pueden ser violatorias del derecho a la igualdad.
Para determinar si se presenta o no una
violación deben establecerse parámetros relacionales que identifiquen los
términos de la comparación y la legitimidad de las razones que justifican el
trato diferenciado. Uno de los dispositivos de análisis para verificar la
existencia y legitimidad de un trato desigual es el juicio integrado de
igualdad. Cuando se trata de categorías como el género o la orientación sexual,
el test deberá ser estricto. En efecto, este tipo de escrutinio procede ante criterios
sospechosos -por ejemplo los prohibidos expresamente por la Constitución- y
exigen un análisis de racionalidad indiscutible en la justificación de las
medidas desiguales. Por eso impone un análisis de los fines perseguidos y de
los medios utilizados según el cual, el fin no solo debe ser legítimo, sino
imperioso; el medio debe ser necesario -es decir que no puede ser remplazado
por otro menos lesivo-; y la relación ente el medio y el fin debe mostrar que
los beneficios de adoptar la medida diferenciada exceden claramente las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales.
74.
Hechas las claridades conceptuales sobre los alcances y límites generales de
los derechos invocados por la peticionaria, la Sala reconstruirá la línea
jurisprudencial en la que el Tribunal ha aplicado estos contenidos con un
enfoque diferencial frente a la identidad de género y la orientación sexual de
las personas.
Reglas jurisprudenciales sobre la
protección constitucional de la identidad de género
75. En este apartado, la Sala
resumirá las sentencias de la Corte Constitucional sobre la protección a la
identidad de género de las personas con el fin de determinar, tanto la
evolución que ha tenido la materia en la jurisdicción constitucional, como la
inexistencia de un precedente sobre la situación militar de las mujeres
transgénero.
76. El primer caso en el que la
Corte Constitucional se refirió a la identidad de género de los personas, aunque
no en esos términos, fue la sentencia T-504 de 1994[173]. En
esa oportunidad, el Tribunal analizó la petición de una ciudadana que solicitó
el cambio de sexo en su documento de identidad. A la peticionaria se le había
asignado el sexo masculino al nacer a pesar de presentar los rasgos
característicos de los dos sexos. Después de que un equipo médico determinara
que “tanto fenotípicamente como psíquicamente el peticionario es de sexo
femenino” se practicó un procedimiento quirúrgico que consistió en la
amputación del órgano peneano. Sin embargo, la Registraduría se negó a cambiar
el sexo de la persona en su documento de identidad alegando que sólo puede ser
ordenado por un juez. La Corporación determinó que la Registraduría actuó
correctamente y advirtió que “el sexo es un componente objetivo del estado
civil que individualiza a la persona, pues como hecho jurídico no depende de la
apreciación subjetiva de quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene
por ser un hecho de la naturaleza física”[174].
77. Posteriormente, la Corte empezó
a revaluar ese precedente. En la sentencia SU-337 de 1999[175] el
Tribunal conoció el caso de una menor de edad a la que, durante un examen
pediátrico a los tres años de edad, se le encontraron genitales ambiguos por lo
que le fue diagnosticado “seudohermafroditismo masculino”[176].
Los médicos tratantes recomendaron un tratamiento quirúrgico, que consistía
en la “readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las
gónadas y la plastia o remodelación del falo (clitoroplastia), de los labios y
de la vagina”.
A pesar de lo anterior, los médicos
del entonces Instituto de Seguros Sociales se negaron a practicar la
intervención quirúrgica pues consideraron que la decisión debía ser tomada por
la menor y no por su madre, como lo había establecido la Corte en casos
similares. Por tal razón, la madre, quien ejercía la patria potestad de la
menor, interpuso la acción de tutela con el fin de que se autorizara la
intervención toda vez que su hija no podía tomar la decisión por ella misma y
que al esperar a que tuviera esa capacidad se le estaría infringiendo un daño
psicológico, fisiológico y social considerable. Frente a las dificultades que
el caso en cuestión presentaba alrededor de la definición de la identidad
sexual, la Corte consideró que:
“(…) los estados
intersexuales parecen cuestionar algunas de las convicciones sociales más
profundas, pues la noción misma según la cual biológicamente existen sólo dos
sexos queda un poco en entredicho. Así, ¿cuál es el sexo biológico de una
persona con pseudohermafrotidismo masculino, como en el presente caso, que
tiene sexo gonadal (testículos) y genético (cariotipo 46 XY) masculinos, pero
que presenta genitales externos ambiguos y que ha sido educada como niña? Es más,
esta Corporación ha debido enfrentar problemas incluso de lenguaje al tramitar
este proceso puesto que el español, al igual que muchas otras lenguas, sólo
prevé los géneros masculino y femenino para designar a una persona, ya que se
supone que, al menos desde un punto de vista biológico, sólo existen hombres o
mujeres. Sin embargo, el asunto no es tan nítido ya que no es claro si al menor
del presente caso se le debe llamar niño -pues, tanto su sexo genético como
gonadal son masculinos- o niña -pues ha sido educada como mujer y sus genitales
externos son ambiguos-. El lenguaje expresa entonces la dificultad del problema
que enfrenta la Corte. Los casos de ambigüedad sexual o genital, conocidos
en la literatura médica también como estados intersexuales, y que a veces se
denominan hermafroditismo o seudohermafroditismo, son entonces particularmente
difíciles pues tocan con uno de los elementos más complejos, misteriosos y
trascendentales de la existencia humana: la definición misma de la identidad
sexual, tanto a nivel biológico, como en el campo sicológico y social” (resaltado fuera del
texto)[177].
La Corte describió las tensiones éticas y
jurídicas que este tipo de tratamientos generan, los límites del principio de
autonomía de los pacientes, los problemas del consentimiento sustituto en casos
de menores o de personas que no tienen la capacidad para avalar o rechazar
tratamientos médicos de los que pueden ser destinatarios y revisó el estado del
arte que en su momento existía sobre la intersexualidad. Posteriormente, ordenó
que se conformara un equipo interdisciplinario que atendiera el caso y
estableciera el momento preciso en la que la menor tuviera la capacidad para
prestar su consentimiento informado a los procedimientos quirúrgicos y
hormonales. Esta Sala destaca el derecho que tiene cada individuo -sin importar
su edad- a tomar las decisiones que considere adecuadas con respecto al
desarrollo de su sexualidad de manera autónoma:
“Con
todo, podría objetarse que la anterior conclusión no es válida por cuanto la
protección prima facie del derecho de los padres a tomar decisiones sanitarias
en beneficio de sus hijos parte de dos supuestos básicos: (i) que los padres
son quienes mejor comprenden y amparan los intereses de los menores, y que,
(ii) dentro de ciertos límites, las familias pueden desarrollar visiones
pluralistas de los problemas de salud. Sin embargo, existen evidencias fuertes
de que los padres no sólo raramente desarrollan opciones pluralistas en esta
materia sino que, más importante aún, tienen mucha dificultad para entender
verdaderamente los intereses de sus hijos con ambigüedad genital. En efecto, el
tema del hermafroditismo ha permanecido en el silencio en nuestras sociedades,
de suerte que el nacimiento de un niño intersexual implica para el padre un
trauma, que no logra comprender adecuadamente. En tales circunstancias, es
perfectamente humano que las decisiones de los padres tiendan más a basarse en
sus propios temores y prejuicios, que en las necesidades reales del menor. En
cierta medida, los padres hacen parte de la mayorías sociales, que tienen una
sexualidad biológica definida, y que ven entonces en los hermafroditas unos
seres extraños que ojalá pudieran ser “normalizados” lo más rápidamente
posible. Los hijos corren entonces el riesgo de ser discriminados por sus
propios padres” (resaltado fuera del texto)[178].
78. El precedente fijado por la sentencia
anterior fue confirmado por la Corte en numerosas ocasiones[179]. Por
ejemplo, en la sentencia T-1025 de 2002[180] el
Tribunal nuevamente conoció un caso de intersexualidad en un menor de edad al
que le fue asignado el sexo masculino al nacer. La Corporación ordenó la
conformación de un equipo interdisciplinario para que asistiera a la familia y
protegiera la autonomía del menor. Además, reconoció que la identidad personal
tiene una relación estrecha con el derecho fundamental al libre desarrollo de
la personalidad:
“(…)
el derecho a la identidad personal supone en su núcleo esencial el derecho al
libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad personal se
convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el
respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo exterior.
Solamente a partir del libre ejercicio de la personalidad, se constituye la
identidad personal como un conjunto de cualidades y características que ante
los atributos proyectivo, temporal y estimativo del hombre, le permiten a éste
individualizarse en la sociedad, y exigir de ésta, el respeto y salvaguarda de
las condiciones mínimas que conlleven a la proyección autónoma de su ser” (resaltado
fuera del texto)[181].
79. Por su parte, en la sentencia T-152
de 2007[182]
el Tribunal examinó la tutela de una mujer transexual que trabajaba en el
negocio de la construcción, realizando labores de pintura y estucos. Después de
pasar una prueba en una obra se le indicó que podía empezar a trabajar de
manera inmediata. Sin embargo, el día en que debía empezar sus labores no se le
permitió el ingreso a la construcción aparentemente por su identidad de género.
Aunque en dicha oportunidad, la Corte no logró comprobar plenamente que la
decisión tomada por los encargados de la obra fue un acto discriminatorio, y
tampoco distinguió entre identidad de género y orientación sexual, si fue clara
en señalar que “la orientación sexual de un individuo se erige en un asunto
que se circunscribe dentro del ámbito de la autonomía individual que le permite
adoptar sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes
siempre y cuando con ellos no se vulnere el orden jurídico y los derechos de
los demás”[183].
80. Por otro lado, en la sentencia T-062
de 2011[184]
la Corte evaluó el caso de un hombre transexual que había sido sometido a
tratos denigrantes y discriminatorios en el centro de reclusión en el que cumplía
una pena de prisión. En esa ocasión, la Corte encontró probadas las
vulneraciones a los derechos fundamentales de este ciudadano y, además de
ordenar que se adecuara el reglamento interno de la cárcel a la obligación de
respeto de la diversidad sexual, la Corte señalo que la identidad de género
debe ser protegida constitucionalmente:
“La
protección de la identidad sexual, entendida como la comprensión que tiene el
individuo sobre su propio género, como de la opción sexual, esto es, la
decisión acerca de la inclinación erótica hacia determinado género, es un
asunto tratado a profundidad por la jurisprudencia constitucional. Este
precedente sostiene, de manera uniforme, que la mencionada protección encuentra
sustento constitucional en distintas fuentes. En primer término, la protección
de la identidad y la opción sexual es corolario del principio de dignidad
humana. En efecto, es difícil encontrar un aspecto más estrechamente
relacionado con la definición ontológica de la persona que el género y la
inclinación sexual. Por ende, toda interferencia o direccionamiento en ese
sentido es un grave atentado a su integridad y dignidad, pues se le estaría
privando de la competencia para definir asuntos que a él solo conciernen. Este
ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso de las identidades
sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la heterosexual. Ello en razón
de (i) la discriminación histórica de las que han sido objeto; y (ii) la
comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con
comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión y
direccionamiento hacia la heterosexualidad”
(resaltado fuera del texto)[185].
81. Asimismo, la sentencia T-314
de 2011[186]
analizó el caso de una mujer transexual que alegó haber sufrido tratos
discriminatorios en razón de su identidad de género cuando le fue negada la
entrada a un evento de música electrónica que se llevó a cabo en una discoteca
de Bogotá. En este caso la Corte no logró determinar la existencia de un acto
de discriminación, a pesar de realizar una actividad probatoria extensa. Sin
embargo, advirtió que la orientación sexual y la identidad de género están
protegidas por la cláusula general de igualdad de la Constitución, por lo que
cualquier trato discriminatorio aparentemente basado en los estos criterios
debe ser sometido a un estricto control judicial para determinar si tal
conducta es legítima o no:
“De
lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la Corte
Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos efectuados para la
protección y defensa de derechos de las personas con orientación sexual
diversa, particularmente frente a situaciones de personas gais, sería un error
afirmar que la protección se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya
que no son los únicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la
heterosexual (…) En este punto es plausible advertir que se podría hablar de
orientación de la sexualidad o rol de género cuando se trata de lesbianas, gais
y bisexuales, ya que ellos están relacionados con un proceso social y cultural
que determina un sexo especifico, no como criterio esencial de identificación
ni mucho menos como categorías únicas. Distinto a la identidad de género
que reconoce a cada individuo su condición de hombre, mujer o transexual,
marcando una diferencia en este último ya que la relación se da entre el
individuo y el proceso cultural. Así, como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales
o hermafroditas, que aunque comparten lo anterior a posteriori, a priori están
determinados por un hecho impuesto desde el nacimiento”(resaltado
fuera del texto)[187].
82.  A su vez, en la sentencia T-918 de
2012[188]
la Corte estudió la tutela de una mujer transexual que había solicitado a
su EPS la práctica de una cirugía de reasignación de sexo. El Tribunal
consideró que la mujer tenía el derecho a que se le realizara la intervención y
a que, después de la misma, la Registraduría modificara el sexo en su registro
civil y en los demás documentos de identificación. La Corporación argumentó que
las personas tienen el derecho a contar con una identidad sexual definida con
plena autonomía bajo la protección constitucional del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación y a la dignidad humana.
Igualmente, la Corte se refirió en los siguientes términos a la dimensión del
derecho a la salud de las personas transexuales:
“Este
Tribunal ha considerado que la salud no se limita al hecho de no estar enfermo,
sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y sociales que
influyen en la calidad de vida de una persona. Por consiguiente, todas las
personas deben estar en condiciones de intentar al restablecimiento de su salud
bajo criterios de calidad, eficacia y oportunidad (…) No es inusual que las
autoridades de salud limiten el acceso al servicio a las personas trans con
base en su apariencia diversa, su identidad legal o el conocimiento de que
hacen parte de dicha minoría. Precisamente, diversos estudios han encontrado
que estas personas, ante la dificultad de recibir las prestaciones de salud que
requieren y la desesperación por lograr su bienestar, deciden no recibir
atención médica a sus problemas o buscar alternativas al Sistema de Seguridad
Social formal. Esta última opción genera consecuencias perversas puesto que
lleva a que los pacientes consuman altos niveles de hormonas sin supervisión o
se practiquen cirugías en clínicas informales. Se considera que las autoridades
no le han dado importancia a la protección del derecho a la salud de las
personas trans, que requieren prestaciones específicas. Esta circunstancia ha
llevado a que su salud física y mental pasen desapercibidas por las entidades
encargadas de velar por su cuidado, en detrimento del bienestar general de
dicha comunidad (resaltado fuera del texto)[189].
83. Por otra parte, la sentencia T-977
de 2012[190]
analizó la petición de una mujer transexual que solicitó por segunda vez, y
ante notaría, un cambio de identidad en su documento. El primer cambio, según
la peticionaria, se debió a que deseaba ajustar su nombre a sus creencias
religiosas. El segundo, estuvo motivado por una nueva construcción de identidad
de género como mujer transexual, pues a pesar de que su cuerpo presentaba
características físicas asociadas por estereotipos de género al sexo masculino,
la actora se identificaba plenamente como mujer. Sin embargo, las autoridades
notariales negaron el segundo cambio alegando que la normativa sobre la materia
señala expresamente que éste solo se puede realizar por una sola vez[191]. Sin
embargo, la Corte inaplicó dicha restricción y ordenó que se realizara una
nueva enmienda en el documento de identidad de la accionante argumentando lo
siguiente:
“todo
individuo tiene el derecho a escoger libremente un plan de vida y a
desarrollarlo a plenitud respetando los límites constitucionales. La fijación
del nombre, como atributo de la personalidad, resulta determinante para el
libre desarrollo del plan de vida individual y para la realización del derecho
a la identidad, en la medida en que, constituye el signo distintivo del sujeto
en el plano relacional (…) En efecto la Corte no puede desconocer el
interés del Estado en regular asuntos relativos a la identidad de los
ciudadanos, pues tanto los deberes del primero frente a los segundos, así como
las obligaciones ciudadanas, dependen en su eficacia y eficiencia de la certeza
de la identidad de los asociados de la Administración Pública. También es comprensible
que el Estado restrinja las posibilidades de alteración de sus archivos de
identidad de los ciudadanos, en la medida en la medida (sic) en que ello
facilita a largo plazo ejercer adecuadamente sus funciones de garantía de
derechos y así sus deberes de vigilancia y control. Pero, así como el
desarrollo de los propios y personales proyectos y planes de vida no se
configura como un derecho ilimitado, como se explicó; las potestades del Estado
para regular el asunto de la identidad también suponen consideraciones
especiales en casos especiales” (resaltado fuera
del texto)[192].
84. De la misma manera, en la sentencia
T-450A de 2013[193]
la Corte conoció el caso de un bebé intersexual cuyo Registro Civil de
Nacimiento fue rechazado por parte de la Registraduría. En su momento, la
entidad alegó que no podía proceder a dicha inscripción pues el “certificado
de nacido vivo”, documento que expiden los médicos que reciben los partos
inmediatamente después del nacimiento, no indicaba con claridad si el sexo del
menor era masculino o femenino. Por lo tanto, la madre de éste interpuso una
acción de tutela alegando que la actuación de la autoridad violó, entre otros,
los derechos a la vida, a la personalidad jurídica, y a la salud de su hijo.
En este caso, el Tribunal decidió que se
realizara una evaluación interdisciplinaria para determinar las mejores
prácticas médicas para asignarle un sexo al menor. Igualmente, le ordenó a la
Registraduría que implementara un sistema de inscripción para menores
intersexuales disponiendo de un mecanismo expedito para cambiar el sexo y el
nombre cuando se tome una decisión definitiva sobre su identidad. Entre las
consideraciones que realizó la Sala de Revisión en dicha oportunidad, vale la
pena destacar una donde la Corporación reconoce que el sexo de una persona no
determina bajo ninguna circunstancia su condición de ciudadano:
“Sin embargo, a partir de las pruebas recabadas y de los
estudios analizados en la presente sentencia, se desprende que existen personas
intersexuales que no pueden clasificarse como hombres o mujeres desde su
nacimiento debido a razones médicas y biológicas, lo cual no equivale a la negación
de sus derechos fundamentales. El sexo de un individuo no determina su
condición de ciudadano ni su calidad de ser humano, y no puede de ninguna
manera convertirse en un criterio excluyente o nugatorio de los derechos de
toda persona y de todo ciudadano, como lo es el derecho a la personalidad
jurídica. En otras palabras, desconocer a un intersexual sus derechos por esta
razón significaría degradarlo y negar su calidad de ser humano”[194].
85. Finalmente, el precedente más reciente
sobre la protección constitucional a la identidad de género se encuentra en la sentencia
T-476 de 2014[195].
En este caso, por primera vez, la Corte abordó el tema de la libreta
militar y las mujeres transexuales pero desde su obligación de presentar ese
documento como requisito para suscribir un contrato con el Estado. En la
tutela, una mujer transgénero describió que había allegado su hoja de vida a la
Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la
Alcaldía Mayor de Bogotá con el fin de participar en un proceso de contratación
adelantado por dicha entidad. Sin embargo, la dependencia le notificó
posteriormente que no podía avanzar con su contratación pues no había aportado
una copia de su libreta militar. La Sala de Revisión que examinó ese caso
decidió inaplicar el artículo 36 de la ley 48 de 1993[196],
referido a la obligación de presentar la libreta militar para celebrar
contratos con alguna entidad pública, bajo el entendido de que los particulares
deben abstenerse de imponer criterios o cánones específicos, propugnando por
proteger los derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a
la igualdad e identidad:
“las
personas con identidad transgenerista no deben ser sometidas a restricciones
para el ejercicio de derechos derivados de su identidad, es decir, por asumir
su forma de ser como expresión legítima y constitucional de su identidad y
libre autodeterminación. Tampoco pueden las autoridades hacer caso omiso de la
identidad de la persona, y en este caso, de la identidad de género asumida por
la accionante y exigir sin evaluar su aplicabilidad, un requisito aplicable por
disposición del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 a los varones, género que no
corresponde a la identidad construida por la actora (…) si una persona se
reconoce como mujer transgénero, y construye su identidad en la vida pública y
social como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del género con el
cual no se identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho a
desarrollar su identidad de género, es decir, a autodeterminarse” (resaltado
fuera del texto)[197].
86. En conclusión, la Corte ha hecho
avances dirigidos a desarrollar un enfoque diferencial frente al alcance de los
derechos fundamentales a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de la
personalidad e igualdad. El Tribunal ha pasado de tener una visión restringida
e indivisible de la identidad de género y la orientación sexual como conceptos
objetivos asociados a la naturaleza física de las personas, a verlos como
dos categorías constitucionales separadas que deben ser protegidas. Esta
perspectiva es asegurada por las garantías de la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad en temas como la protección contra la
discriminación, la identidad civil, el acceso a los servicios de salud
necesarios para el tránsito de género y la exigibilidad de la libreta militar
para contratar con el Estado. Sin embargo, sólo hay un caso sobre libreta
militar correspondiente a la inaplicación de la norma que la exige para
contratar con el Estado, pero no se ha pronunciado sobre si las mujeres
transexuales deben tramitar la libreta militar, como quiera que la norma sobre
la materia[198]
establece que dicha obligación recae exclusivamente sobre los hombres.
Hechas estas precisiones jurisprudenciales
sobre la protección de la orientación sexual y la identidad de género, la Sala
reconstruirá el marco constitucional y legal del servicio militar obligatorio
en Colombia a fin de mostrar los contrastes entre los panoramas jurisprudencial
y legal en materia de protección de hombres y mujeres transexuales.
Marco Constitucional y Legal del
Servicio Militar Obligatorio en Colombia. Reiteración Jurisprudencial
87. Aunque la Constitución de 1991 no
contiene expresamente una cláusula que imponga el servicio militar obligatorio,
el artículo 216 de la Carta consagra que todos los colombianos están obligados
a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones. Igualmente, el artículo señala que
la ley determinará las condiciones que en todo momento eximen a los ciudadanos
del servicio militar y las prerrogativas para prestar el mismo. De una lectura
sistemática con otros principios de la Carta Política, este Tribunal ha
entendido que esta norma justifica desde el punto de vista constitucional la
conscripción en Colombia:
“(…)
resulta indudable que, a menos que se configure una de las causales legales de
exención, la prestación del servicio militar corresponde a un deber ineludible
de la persona, que tiene su fundamento en el principio constitucional de
prevalencia del interés general (artículo 1 C.P.) y que se exige a los
nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta,
de cumplir la Constitución y las leyes (artículos 4º, inciso 2º, y 95 C.P.).
Este último precepto ordena a las personas, de manera específica, el respeto y
apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener
la independencia y la integridad nacionales”[199].
De igual manera, la Corte ha señalado que
la propia Constitución impuso a los ciudadanos obligaciones genéricas y
específicas con respecto a la fuerza pública. De manera general, se encuentra
la obligación de apoyar a las autoridades en el mantenimiento del orden público
y la integridad del territorio. Para el Tribunal, este deber coincide con una
finalidad constitucional propia de las Fuerzas Armadas, que no es otra que la
de preservar la paz social, de suerte que los ciudadanos no pueden quedar
desprovistos del cumplimento de las obligaciones expresas que impone la Constitución
y la ley sobre la materia[200].
88. Ahora bien, esta Corporación ha
encontrado que las normas sobre reclutamiento obligatorio se ajustan a los
fines esenciales del Estado, con todo, le ha impuesto límites claros[201]
a ese criterio maximalista asociado a la obligación que tienen todos los
varones de prestar el servicio militar y que se encuentra contenida en las
normas transcritas. En efecto, de una lectura armónica de los artículos 18[202]
y 19[203]
CP en concordancia con el bloque de constitucionalidad, es posible concluir que
se desprende una garantía de proteger la objeción de conciencia frente al
servicio militar, incluso ante la ausencia de un desarrollo legislativo preciso
sobre el tema:
“(…)
si bien la garantía constitucional a partir de la cual es posible plantear
objeciones de conciencia al cumplimiento de distintos deberes jurídicos,
requiere un desarrollo legislativo, la ausencia del mismo no comporta la
ineficacia del derecho, el cual, en su núcleo esencial, puede hacerse valer
directamente con base en la Constitución. Pero las convicciones o creencias que
den lugar a negarse a la prestación del servicio militar deben ser profundas, fijas
y sinceras, para que sean de una entidad tal que realmente se encuentre
amenazada la libertad de conciencia y de religión; No puede tratarse de
convicciones o de creencias que tan sólo estén en el fuero interno y vivan
allí, que no transciendan a la acción”[204].
89. Por otro lado, la gran mayoría de
pronunciamientos que sobre la materia ha hecho el Tribunal Constitucional[205]
corresponde al ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de la Ley
48 de 1993 que reglamentó el reclutamiento en el país. Entre las normas que la
Sala quiere destacar en el presente caso, se encuentra el artículo 10 que
establece quiénes son sujetos o destinatarios de la obligación de presentarse a
las Fuerzas Armadas:
Artículo
10. Obligación de definir la situación
militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar
a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los
estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de
bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que
cumplan los cincuenta (50) años de edad.
Parágrafo. La
mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio
cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo
determine, en tareas de apoyo
logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el
medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la
modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y
prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se
preste el servicio (resaltado fuera del
texto).
Como puede observarse, las mujeres no
tienen esta obligación, pero pueden vincularse de manera voluntaria.
También es relevante el artículo 14 de la
mencionada ley que establece la obligación general que tienen los ciudadanos de
sexo masculino de definir la situación militar:
Artículo
14. Inscripción. Todo varón colombiano
tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del
lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el
cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando
se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación,
la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones
que se establecen en la presente Ley
(resaltado fuera del texto)[206].
90. A su vez, el procedimiento concreto para
que los ciudadanos puedan definir su situación militar está conformado por
varias etapas[207].
Primero, es necesario que se inscriban ante el Distrito Militar respectivo. Una
vez inscritos, serán sometidos a exámenes médicos con el fin de determinar su
condición psicofísica para comprobar su aptitud para prestar el servicio.
Posteriormente, los jóvenes considerados aptos pasan a un sorteo y así se
eligen los que serán vinculados. Como uno de los últimos pasos, y de conformidad
con el artículo 20 de la mencionada ley[208], los
conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora
determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de selección e
ingreso, lo que constituye su incorporación a las filas de las Fuerzas Armadas
para prestar el servicio militar obligatorio. Finalmente, se clasifican
aquellos que por una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido
eximidos de la prestación del servicio.
El cumplimiento de las referidas etapas
contempladas en la ley -inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo,
concentración, incorporación y clasificación- así como de los requisitos
previstos por las normas reglamentarias, constituyen los pasos que todos los
varones deben cumplir para la expedición de la libreta militar.
91.  Con base en lo anterior, es posible
extraer una serie de reglas que conforman el marco constitucional y legal del servicio
militar obligatorio en Colombia: i) la conscripción se explica por varios fines
constitucionales del Estado, particularmente con el deber de proteger la
integridad del territorio y mantener el orden público; sin embargo ii) dicho
mandato no es absoluto y la Corte ha reconocido límites al mismo mediante la
ponderación de los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y de
cultos; iii) la regulación legal sobre la materia señala expresamente que solo
los hombres son destinatarios de la conscripción, no las mujeres ; y iv) para
la expedición de la libreta militar, los ciudadanos son sometidos a un proceso
previo de inscripción, valoración médica, sorteo, concentración, incorporación
y clasificación que implica una limitación a los derechos fundamentales que ha
sido considerada constitucional.
Síntesis preliminar
92. La reconstrucción del estado actual de
la conceptualización en materia de orientación sexual e identidad de género, de
los estándares de protección en el DIDH, de las experiencias en el Derecho
Comparado, y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre los
derechos fundamentales involucrados en la protección a las personas
transexuales en general y en materia de servicio militar en particular, permite
arribar a las siguientes conclusiones.
92.1. La identidad de género y la
orientación sexual de las personas son conceptos que se transforman
continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada
ciudadano se apropia de su sexualidad. Por lo tanto, solamente cada persona
-según su vivencia y proyecto de vida- es la que tiene el poder y el derecho de
decidir la manera como su identidad de género y orientación sexual se
complementan e interactúan.
92.2. El DIDH muestra una línea protectora
clara frente a los transexuales en las generalidades y también en la resolución
de casos concretos.
92.3. Los ejemplos de Derecho comparado
reseñados, tanto los que se refieren a la situación general de la población
transexual como los que se ocupan de los problemas que este grupo padece frente
al servicio militar, no solo evidencian la vigencia de discusiones sobre la
exigibilidad del servicio militar obligatorio para las mujeres transexuales
sino la relevancia constitucional que el tema tiene en otros países. Por otro
lado, también es claro que las discusiones globales no solo giran alrededor de
la aplicabilidad o no de las normas de reclutamiento a las mujeres transgénero,
aunque éstas estén dirigidas a hombres cisgénero, sino de las garantías para
que hombres y mujeres transgénero se vinculen a las Fuerzas Armadas en las
condiciones que los ordenamientos jurídicos establezcan para hombres y mujeres
cisgénero.
92.4. En el escenario colombiano, los
derechos involucrados en los procesos de definición y manifestación de la
orientación sexual y la identidad de género han sido tratados de manera general
y de manera específica. De manera genérica, la Corte Constitucional ha
establecido que la dignidad humana es la autonomía de los sujetos para diseñar
un plan de vida y determinarse según sus características; además, implica que
los ciudadanos puedan vivir libres de cualquier tipo de ofensa. La dignidad
tiene un nexo inescindible con los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la autonomía y a la identidad personal, potestades cuyo
ejercicio transciende el plano individual, por eso sus manifestaciones públicas
deben ser objeto de protección sin perjuicio de los límites que imponen los derechos
de los demás y el mantenimiento del orden. Generalmente, en estos escenarios de
expresión de los derechos se presentan situaciones que pueden ser violatorias
del derecho a la igualdad debido a eventuales reacciones discriminatorias.
Para determinar si se presenta o no una
violación del derecho a la igualdad deben establecerse parámetros relacionales
que identifiquen los términos de la comparación y la legitimidad de las razones
que justifican el trato diferenciado. Uno de los dispositivos de análisis para
verificar la existencia y legitimidad de un trato desigual es el juicio
integrado de igualdad. Cuando se trata de categorías como el género o la
orientación sexual, el test deberá ser estricto. En efecto, este tipo de
escrutinio procede ante criterios sospechosos -por ejemplo los prohibidos
expresamente por la Constitución- y exigen una racionalidad indiscutible en la
justificación de las medidas desiguales. Por eso impone un estudio de los fines
perseguidos y de los medios utilizados: el fin buscado debe ser imperioso; el
medio debe ser necesario -es decir que no puede ser remplazado por otro menos
lesivo-; y la relación ente el medio y el fin debe mostrar que los beneficios
de adoptar la medida diferenciada exceden claramente las restricciones impuestas
sobre otros principios y valores constitucionales.
92.5. La Corte ha desarrollado un enfoque
diferencial frente al alcance de los derechos fundamentales a la dignidad, a la
autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. El Tribunal
ha pasado de tener una visión restringida de la identidad de género y la
orientación sexual como conceptos físicos, a verlas como dos
categorías constitucionales separadas que deben ser protegidas. Esta
perspectiva ha sido aplicada en temas como la prohibición de la discriminación,
la identidad civil, el acceso a los servicios de salud necesarios para el
tránsito de género y la exigibilidad de la libreta militar para contratar con
el Estado. Con todo, no se ha pronunciado aún sobre si las mujeres transexuales
deben tramitar la libreta militar, pues la ley determina que dicha obligación
recae exclusivamente sobre los varones.
92.6. En efecto, el marco constitucional y
legal del servicio militar obligatorio en Colombia determina que i) la
conscripción protege varios fines constitucionales del Estado; ii) no es un
mandato absoluto y por eso procede la objeción de conciencia; iii) solo los
hombres son destinatarios de la conscripción, no las mujeres ; y iv) para la
expedición de la libreta militar, los ciudadanos son sometidos a un proceso que
implica una restricción a los derechos fundamentales y que ha sido considerada
constitucional.
Con base en estos elementos, la Sala entra
al análisis del caso concreto en que se debate la eventual violación de los
derechos fundamentales de una mujer transexual, en precaria condición
económica, portadora del virus de inmunodeficiencia humana, desplazada por la
violencia, a quien las autoridades de reclutamiento le exigen el pago de una
multa para expedir su libreta militar, bajo la hipótesis de una presentación
extemporánea ante la institución castrense.
Análisis del caso concreto
93. La ciudadana Gina Hoyos Gallego
presentó acción de tutela contra el Ejército Nacional y otras entidades por
considerar que las actuaciones de las autoridades demandadas vulneraron varios
de sus derechos fundamentales. Particularmente, alegó que el requisito
consistente en pagar una multa por presentación extemporánea ante las
autoridades militares, como condición para recibir la libreta militar, vulneró
sus derechos a la dignidad, a la autonomía, al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad.
Para abordar el caso, la Sala primero
analizará si se vulneraron los derechos a la dignidad, la autonomía y el libre
desarrollo de la personalidad de la accionante. Después, determinará una
eventual violación a la igualdad por medio de la aplicación del juicio
integrado. Para ello tendrá en cuenta el nutrido material probatorio, los
parámetros conceptuales sobre las definiciones en la materia, el estándar de
protección del DIDH, los aportes de la experiencia comparada y sus propios
precedentes en materia de orientación sexual, identidad de género y servicio
militar.
Adicionalmente, y como consecuencia de los
hechos que la Corte ha constatado en este proceso, determinará algunas breves recomendaciones
sobre la situación estructural de los hombres y mujeres transexuales teniendo
en cuenta que, como lo indicó el Ministerio del Interior, actualmente el
Gobierno Nacional considera la posibilidad de tramitar un proyecto de Ley de
Identidad de Género que reconozca y atienda a este grupo poblacional.
Antes de examinar las eventuales
violaciones, la Sala determinará el cumplimiento de las causales de procedencia
de la acción en el caso concreto.
Se han cumplido los requisitos de
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto
94. La Sala determinará si, prima facie,
existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de la Señora Gina
Hoyos Gallego. Luego, verificará si además existe un riesgo inminente de otras
violaciones. Por último, comprobará si existe un medio judicial ordinario de
defensa que resulte adecuado e idóneo en el caso concreto.
95. A primera vista, la Corte considera
que los derechos a la dignidad, a la identidad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad fueron vulnerados por la actuación de las
autoridades accionadas. En efecto, la Dirección de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército Nacional le aplicó a la señora Hoyos una norma que tiene
como destinatarios a los varones, a pesar de que ella manifestó ser una mujer
transexual.
Para la Sala resulta incuestionable que la
violación ya se ha materializado, toda vez que la actora fue sometida a un
trato denigrante por parte de las autoridades militares, además el daño puede
proyectarse en otros derechos, por ejemplo, el no tener libreta militar o
aparecer en ella como un hombre puede incidir notablemente en sus posibilidades
de acceder a un trabajo en condiciones dignas, sin mencionar todos los eventuales
escenarios discriminatorios a los que está expuesta la Sra. Hoyos a raíz de la
actuación de los demandados.
96. En cuanto a los requisitos de
procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, la Sala
advierte que en el presente caso debe hacerse una interpretación menos rigurosa
debido al estado de indefensión en el que se encuentra la accionante. Efectivamente
la señora Hoyos hace parte de una minoría sexual que ha sufrido discriminación de
manera sistemática y sostenida, es víctima de la violencia, portadora del VIH y
es una mujer de escasos recursos. Todo esto hace que la Sala reconozca que la
señora Gina Hoyos Gallego es un sujeto de especial protección constitucional.
Por lo tanto, el Tribunal evaluará las reglas especiales de procedencia de la
tutela contra los actos administrativos de una manera acorde a esta
circunstancia de alta vulnerabilidad.
La Sala considera que, aunque existen
otros mecanismos para atacar el acto administrativo que impuso la multa, ni la
acción de nulidad simple ni la de nulidad y restablecimiento del derecho son
procedentes por dos razones. Por un lado, como lo señala el procedimiento
administrativo, para acudir a esta vía la peticionaria debe agotar primero la
actuación administrativa[209],
es decir debe ejercer y presentar los recursos de reposición y apelación contra
el acto que le impuso la multa por la presentación extemporánea para definir su
situación militar ante la autoridad que tomó dicha decisión y, posteriormente,
su superior jerárquico. Esto hace que, antes de acudir a las instancias
judiciales, la peticionaria deba agotar un mecanismo previo ante la misma
autoridad que está vulnerando sus derechos y su superior directo, lo que la
expone a escenarios de vulnerabilidad y posible discriminación. Por lo tanto,
argumentar que las acciones ordinarias son los mecanismos ideales de defensa en
este caso significaría someter a la actora a una situación evidente y
permanente de indefensión.
97. Por otra parte, la Sala considera que,
a pesar del fallo de instancia que ordena que la libreta le sea entregada sin
que tenga que pagar la multa, con lo cual podría alegarse que el daño ha
cesado, subsiste la amenaza seria de eventuales perjuicios irremediables. El
hecho de que a la peticionaria se le apliquen indebidamente las obligaciones
legales que se derivan de la Ley 48 de 1993 no solo generó un daño sino que
configura una violación continua, evidente y manifiesta de sus derechos
fundamentales que además tiene la capacidad de proyectar sus efectos en otras
violaciones debido a la negación de su identidad de género.
Con base en estas circunstancias, la Sala
considera que la tutela es el mecanismo principal, idóneo y eficaz de
protección constitucional.
Es violatorio de los derechos a la
dignidad, a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad de las
mujeres transgénero exigirles que cumplan con los  deberes previstos para los
varones en la Ley 48 de 1993
98. A partir de la dogmática general de
los derechos a la dignidad, a la autonomía y al libre desarrollo de la
personalidad, la Sala concluye que las autoridades desconocieron abiertamente
los alcances y contenidos de estos derechos. En efecto, no se observa esfuerzo
alguno por parte de las autoridades involucradas en la tutela -especialmente el
Ejército Nacional- por aplicar un enfoque diferencial que tuviera en cuenta la
identidad de género de la señora Gina Hoyos Gallego y la forma como ella misma
claramente se autoreferencia como mujer. La peticionaria fue sometida a una
serie de procedimientos administrativos (la convocatoria a un Distrito Militar,
la imposición de una multa, entre otros) que constituyeron acciones que
atentaron contra su dignidad, ya que desconocieron la manera como la accionante
se define a sí misma en términos identitarios, invisibilizaron su autonomía
para determinarse y manifestarse según su plan de vida, generaron situaciones
humillantes y ofensivas. Sin duda, la señora Hoyos sufrió un trato denigrante
al ser tratada de manera sistemática como si fuera un hombre a pesar de ser
mujer.
Sin embargo, aunque la demandante se
autoreconoce como mujer, sus documentos de identidad aún conservan un nombre y sexo
masculinos. Tal situación podría ser confusa para el Ejército, pues
efectivamente adelantaron diligencias para regularizar la situación de alguien
identificado como varón, que, en principio, debió presentarse ante las
autoridades castrenses hace varios años, según lo establecido en la Ley 48 de
1993. No obstante, cuando la demandante se presentó ante el estamento militar
correspondiente, era posible para los accionados notar su condición de mujer,
la misma que ella ha manifestado desde hace mucho tiempo. De hecho, el escrito
extemporáneo de impugnación suscrito por el Ejército afirmó que la apariencia y
manifestación identitaria de la señora Hoyos no fueron elementos relevantes
para la entidad, lo importante fueron sus documentos que, en opinión del ente
demandado, la definían como un varón. La demandante fue tratada como si fuera
un varón, expuesta constantemente a espacios que la hacían aún más vulnerable a
la discriminación que ha padecido sistemáticamente a lo largo de su vida.
La negación de su condición de mujer por
parte del Ejército, que la trató como si fuera un hombre, con base en el
argumento de que los documentos de identidad son la única forma para definir el
género de una persona para afectos de atribuir consecuencias jurídicas -como el
cobro de la multa por extemporaneidad en la presentación de la actora ante las
autoridades militares- constituyen un tratamiento indigno, violatorio de los
derechos a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad.
Efectivamente, la identidad de género y la
orientación sexual son aspectos inherentes a los individuos que hacen parte de
su fuero interno, pero deben tener la posibilidad de ser exteriorizados
plenamente, de ser reconocidos y respetados, incluso de generar o excluir de
ciertas consecuencias jurídicas. Cualquier actuación judicial o administrativa
debe aceptar que el reconocimiento pleno de estos derechos está ligado a la
posibilidad de que las personas puedan expresar plenamente su sexualidad y que
la misma no puede ser objeto de invisibilización o reproche, especialmente por
el Estado, que tiene un deber cualificado de protección. Esto implica un deber
de respeto y garantía frente a la dignidad, la autonomía y el libre desarrollo
de la personalidad de los ciudadanos transgénero. Tales obligaciones vinculan a
todas las autoridades del Estado y su inobservancia puede acarrear
consecuencias disciplinarias o penales según sea el caso.
99.
Cabe anotar que, además de proteger
los derechos fundamentales de los ciudadanos transexuales, la simple declaración
de la identidad de género parte de la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Carta que reza
así: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquéllos adelanten ante éstas”. Si bien es posible que personas inescrupulosas intenten incumplir sus
obligaciones constitucionales por medio de declaraciones falsas sobre su
identidad de género, también lo es que en caso de evidenciarse una actuación contraria
la buena fe que transgreda el ordenamiento jurídico, las autoridades públicas y
los particulares tienen el deber de denunciarlas para que sobre sus actores
recaiga todo el peso de la ley, incluidas las consecuencias penales aplicables.
100.
Con base en estas consideraciones, y aunque quiere reconocer el juicioso
análisis hecho por el juez de instancia, la Sala no puede llegar a la misma
conclusión a la que éste llegó en su sentencia. En efecto, las mujeres
transgénero que se autoreconocen plenamente como tales, por ser mujeres, no
están sujetas a las obligaciones legales dirigidas a los varones derivadas de
la Ley 48 de 1993. Aceptar que son destinatarias de esta ley generaría un trato
diferenciado basado en estereotipos de género, como consecuencia de partir de
la identidad de género, que es parte fundamental de su proyecto de vida. La
actora, como mujer transgénero, al igual que cualquier mujer cisgénero, no es
destinataria de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio y el
ordenamiento jurídico no le impone reportarse ante las autoridades militares
para prestar su servicio o solicitar la expedición de la libreta en las
condiciones señaladas por la ley. En ese sentido se revocará parcialmente el
fallo de instancia y se ordenará a la autoridad militar cesar cualquier
procedimiento que haya iniciado tendiente a la entrega de dicho documento.
En
consecuencia, la Sala no inaplicará las normas sobre la materia, sino que
declarará que la señora Gina Hoyos Gallego no es destinataria de las
obligaciones que genera la conscripción en Colombia, y que solo van dirigidas a
los varones, en razón de que reconoce de manera autónoma y plena que su
identidad de género es la de una mujer[210].
Sin
embargo, la Sala mantendrá la vigencia de las órdenes que el juez dictó con
respecto a la ayuda humanitaria y a la reparación integral a las que tiene
derecho la actora como víctima de la violencia. Igualmente, dejará claro que la
señora Hoyos Gallego no requiere de la libreta militar para vincularse
laboralmente con el Estado o realizar cualquier otro tipo de gestión ante las
autoridades públicas o privadas, quienes no podrán exigirla bajo ninguna
circunstancia a riesgo de violar sus derechos fundamentales e incurrir en
sanciones judiciales y administrativas por tal conducta.
Es violatorio del derecho a la
igualdad tratar de manera diferenciada a una mujer transgénero -con
respecto al trato que reciben las mujeres cisgénero- para exigirle cumplir con
las obligaciones legales -dirigidas a un varón- en materia de regularización de
la situación militar
101.
En el presente caso, la Sala observa que la norma utilizada por el Ejército
para justificar los trámites y la sanción administrativa que le impusieron a la
peticionaria -la Ley 48 de 1993- tiene como destinatarios a los varones,
quienes están obligados a presentarse ante las autoridades militares para
regularizar su situación, proceso en el cual, bajo ciertas condiciones, pueden
ser seleccionados para prestar el servicio. Sin embargo, en el caso de las
mujeres, la normatividad prevé que podrán prestar el servicio militar de manera
voluntaria, salvo cuando el Gobierno Nacional determine lo contrario por
razones de interés nacional. En ese sentido, los destinatarios de la
obligación, en tiempos de paz, son los varones; por lo tanto, este imperativo
no está dirigida a las mujeres.
En
este caso, la señora Hoyos Gallego, a pesar de ser mujer, fue sometida a los
trámites administrativos que debería cumplir un hombre para regularizar su
situación. La actuación del Ejército hace posible suponer que la entidad
considera que es legítimo tratar de manera distinta a dos grupos de mujeres: a las
mujeres cisgénero -pues no las considera destinatarias de la norma- y las
mujeres transgénero, a quienes considera vinculadas por la misma, pues
probablemente las clasifique como varones. En efecto, la demandante fue
obligada a presentarse ante un Distrito Militar y la Dirección de Reclutamiento
y Control de reservas del Ejército Nacional le impuso una sanción por su “presentación
extemporánea”.
102.
Para la Sala, la diferenciación realizada por el Ejército entre mujeres
cisgénero y transgénero se basa en un criterio sospechoso: la identidad de
género de la accionante. En efecto, el artículo 13 CP establece que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.” (Resaltado
fuera del texto). La interpretación del concepto “sexo” deberá considerar su
relación con la identidad de género y por eso no cabe duda de que se trata de
una categoría de distinción proscrita por nuestra Constitución. Cualquier
actuación basada en ese criterio, en principio, debe ser evaluada por
medio de un juicio estricto de igualdad[211]
para establecer si se presentó un evento discriminatorio.
En
este caso, la actuación del Ejército no supera el primer paso del test. En
efecto, no es posible encontrar un fin imperioso que justifique el tratamiento
diferenciado dado a la actora quien, a diferencia de las mujeres cisgénero, fue
compelida a cumplir obligaciones propias de los varones en cuanto a la
regularización de la situación militar y al pago de la multa por
extemporaneidad. La justificación que dio el Ejército para su actuación se
refirió al nombre legal de la demandante y a la supuesta desigualdad que
generaría entregar gratuitamente la libreta militar a la señora Hoyos, con
respecto a otros individuos de grupos minoritarios que sí adelantan los
trámites correspondientes, por ejemplo las víctimas de la violencia, los
desmovilizados, indígenas y discapacitados.
Sin
embargo, la autoridad militar no estableció los términos de la comparación de
manera adecuada. En efecto, no se trata de comparar a la señora Gina Hoyos
Gallego con otros varones, ella es una mujer, no comparable con los hombres
para estos efectos, debe ser comparada con otras mujeres, pues lo contrario
sería discriminatorio. Además, el ejército ignoró que la identidad de género no
necesariamente se corresponde con la identidad legal. Tanto la identidad de
género como la orientación sexual son conceptos complejos, en constante
transformación, cuyo dinamismo corresponde a la experiencia individual y a la
forma en la que cada sujeto se apropia de su sexualidad.
103.
Aunque hubiera dudas derivadas de una contradicción identitaria entre los
documentos y el sujeto que indujo a confusión a las autoridades castrenses, no
cabe la incertidumbre si se reconoce que solamente cada persona, según su
vivencia y su proyecto de vida, tiene el poder y el derecho de decidir sobre la
interacción y expresión de su identidad de género y orientación sexual. Tal
concepción responde al estado actual de la discusión en la materia y a los
estándares de protección del DIDH. Además, coincide con el desarrollo de la
jurisprudencia constitucional en la materia. Por lo tanto, para esta Sala resulta
inadmisible la actuación de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas
del Ejército Nacional. Además la Sala enfatiza, teniendo en cuenta que no
existe un mecanismo expedito y razonable que permita a las personas cambiar de
sexo en sus documentos oficiales, en que era suficiente la sola declaración de
la actora que afirmó su identidad de género como la de una mujer transexual.
Por lo tanto, las autoridades militares tampoco podían haberle solicitado, bajo
ninguna circunstancia, una declaración judicial, notarial o médica para
demostrar su condición de mujer transexual que, como tal, no es destinataria de
la obligación de prestar el servicio militar.
La
constatación de la falta de razones imperiosas para dar un tratamiento
diferenciado y que ha generado un trato discriminatorio, hace innecesaria de la
aplicación de los demás pasos juicio estricto de igualdad, consistentes en el
estudio de los fines perseguidos, de los medios elegidos para ello y de la
proporcionalidad -en estricto sentido- del sacrificio de los derechos
involucrados frente los objetivos buscados.
104.
En suma, la Sala confirmará parcialmente la decisión del 5 de agosto de 2014,
proferida por la Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en lo que se refiere al
amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad,
dignidad humana e igualdad de la señora Gina Hoyos Gallego, pero por las
razones expuestas en esta providencia.
De
otro lado revocará el numeral segundo de la parte resolutiva del mismo fallo y,
en su lugar, ordenará al Ejército Nacional que suspenda toda actuación
encaminada a la entrega de la libreta militar a Hernando Hoyos Gallego, pues,
en realidad se trata de la Señora Gina Hoyos Gallego, mujer transgénero que no
es destinataria de las normas sobre reclutamiento y servicio militar
obligatorio dirigidas a varones, contenidas en la Ley 48 de 1993.
Adicionalmente confirmará las demás órdenes de la citada providencia.
De
la misma manera, esta Sala invitará a que algunas entidades públicas que
trabajan en la reivindicación de los derechos de la comunidad transgénero en
particular y LGBTI en general, acompañen a la peticionaria como medida de
garantía de efectividad del presente fallo e informen a la comunidad en general
sobre sus alcances.
Por
último, la Sala instará al Ministerio de Defensa y al Comando General de las
Fuerzas Armadas a que desarrollen un protocolo que garantice que las mujeres transexuales
no sean citadas en los distritos militares; si eso ocurre debido a confusiones
derivadas de sus documentos de identidad, las autoridades militares deberán
actuar teniendo en cuenta que son mujeres, no destinatarias de la obligación, y
que identificarse como tales es suficiente para mostrar su identidad de género
ante cualquier autoridad castrense. Por tanto, están proscritos todos los
métodos o procedimientos que vulneren la dignidad, la autonomía, el libre
desarrollo de la personalidad y la igualdad de estas ciudadanas a fin de
“demostrar” la orientación sexual o la identidad de género.
105.
Por otra parte, la Sala toma nota de la situación estructural de discriminación[212]
que sufren las personas transexuales, puesta de presente por las intervenciones
hechas a lo largo de este proceso. Para la Corte, resulta alarmante que en las
actuaciones de las autoridades persista la invisibilización de las personas
transexuales y el objetivo de mantener categorías anacrónicas y denigrantes
para “normalizar” a estos individuos en desmedro de sus derechos. La idea de
que la identidad de género y la orientación sexual deben ser sometidas a un
escrutinio público y médico es inaceptable desde el punto de vista
constitucional. No es admisible, bajo ninguna circunstancia, que los derechos
fundamentales de estos ciudadanos -en particular la dignidad, la autonomía, el
libre desarrollo de la personalidad y la igualdad- constantemente se vean invadidos
por acciones que pretenden patologizar las expresiones asociadas a sus
esferas más íntimas y privadas. Aunque los efectos del presente fallo solo se
extienden al caso concreto y a otros de igual naturaleza[213],
la Sala realizará algunas consideraciones frente a los obstáculos que
constantemente tienen que enfrentar las mujeres y hombres transexuales para
reivindicar su derecho a la identidad de género.
Los
niveles de discriminación contra los transexuales son críticos. La población
transexual afronta múltiples barreras que impiden la plena realización de sus
derechos fundamentales. Aunque este no es el escenario para desarrollarlos
exhaustivamente, la Sala menciona a manera de ejemplo, los siguientes: (i) los
cambios de nombre y sexo en los documentos de registro civil e identificación;
(ii) la consideración de las mujeres transgénero como hombres -exigencia de
libreta militar para efectos de regularización o de acceso a un empleo, edad de
pensión, atención en salud, lugares y condiciones de reclusión-; (iii) las
dificultades para el acceso al sistema de salud, las mínimas posibilidades de
obtener un trabajo en condiciones dignas y justas; el ingreso y permanencia en el
sistema educativo; entre muchos otros obstáculos que se refuerzan por los
estereotipos discriminatorios y la desinformación de autoridades y particulares.
106.
Ya que el Ministerio del Interior manifestó que espera presentar un proyecto de
Ley de Identidad de Género prontamente, esta Sala se permite adoptar las
siguientes decisiones.
La
Sala instará al Ministerio del Interior a que, si no lo ha hecho todavía, incorpore
en el mencionado proyecto de Ley de Identidad de Género, algunas disposiciones
encaminadas a diseñar un protocolo efectivo de cambio de identidad y de sexo en
los documentos oficiales para los ciudadanos transgénero con pleno respeto a
sus derechos[214], sin intromisiones físicas ni
psiquiátricas que patologicen su opción sexual.
107.
Del mismo modo, se exhortará al Congreso de la República para que expida normas
sobre la materia, toda vez que la omisión de legislar sobre el tema ha
perpetuado un parámetro de exclusión que ha sometido a las mujeres y hombres
que transitan entre géneros a constantes tratos denigrantes y crueles, como fue
documentado a lo largo de este proceso.
La
ausencia de un mecanismo de modificación de los registros oficiales que valide
el cambio de género e identidad a partir de la sola manifestación del ciudadano
transgénero, desconoce su dignidad, autonomía, libre desarrollo de la
personalidad entre otros derechos fundamentales. Como la Sala lo destacó, la
identidad de género y la orientación sexual son manifestaciones legítimas de la
persona y como tales deben ser protegidas activamente por las autoridades
públicas sin recurrir a mecanismos vejatorios como las revisiones físicas.
Cualquier mecanismo deberá garantizar un cambio expedito y respetuoso de los
documentos de registro e identificación oficiales cuando las personas
transexuales lo decidan.
La
Sala insiste, como ya lo ha hecho en anteriores oportunidades[215],
que cualquier procedimiento de jurisdicción voluntaria, evaluación médica o que
requiera de validación notarial para cambiar la identidad o el sexo en un
documento oficial (como el registro civil) parte de un reprochable estereotipo
que plantea que la transexualidad es una patología que debe ser estudiada y
verificada por un tercero.
108.
Se ordenará al Ministerio de Defensa diseñar e implementar un protocolo de
admisión de hombres transexuales –quienes en principio estarían en la
obligación de prestar el servicio militar- y de mujeres transexuales que, de
manera voluntaria, aspiren a entrar a las Fuerzas Armadas. Este documento
deberá garantizar el derecho de estos ciudadanos a no ser discriminados en
razón de su identidad de género u orientación sexual.
109.
De manera adicional, se invitará a algunas autoridades involucradas en la
defensa de los derechos de las personas transexuales para ayuden a difundir esta
providencia toda la comunidad LGBTI.
110.
Por último, la Sala le solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura[216] que distribuya, de la manera más
expedita posible, esta sentencia en todos los despachos judiciales del país con
el fin de que los jueces conozcan y apliquen este precedente que establece que
las mujeres transexuales que se autoreferencian como tales no son destinatarias
de las normas que regulan el servicio militar obligatorio en Colombia. En
efecto, cuando se trate de casos que involucren la identidad de género y la
orientación sexual, es imperativo reconocer que se trata de categorías dinámicas
y en constante transformación que son parte inherente de los seres humanos. Los
jueces tienen la responsabilidad de, no solo entender las diferencias y las
relaciones entre estos dos conceptos, sino de integrarlos a una práctica
sostenida dirigida al reconocimiento pleno de la capacidad que tienen los
ciudadanos de definir, en la manera y el momento que consideren oportunos, su
sexualidad.
Conclusión
111. La Sala concluye que la
Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional violó
los derechos fundamentales de la actora por hacerla destinataria de la Ley 48
de 1993 como a un varón –tal como la identifican sus documentos- a pesar de que
ella se reconoce a sí misma como una mujer transexual. En ese sentido no era
procedente condicionar la expedición de su libreta militar al pago de una multa
por no haberse presentado a regularizar su situación militar en tiempo.
Efectivamente, la señora Gina Hoyos Gallego, en su condición de mujer
transexual, no es destinataria de una norma dirigida a los varones colombianos,
a pesar de que el nombre y género que aparecen en sus documentos de identidad
sean masculinos. Sin duda, la identidad de género y la orientación sexual son conceptos
altamente complejos, no se definen con base en un elemento aislado –como por
ejemplo el nombre- y por ser una parte inherente de las personas, todo trato
basado en los mismos es particularmente delicado y merece el máximo respeto. Ante
posibles contradicciones entre los documentos oficiales y la identidad de
género, la única forma digna para establecer esta última es manifestación de la
auto percepción.
Exigirle a la señora Hoyos que
obrara como destinataria de las normas sobre servicio militar constituye un
trato discriminatorio, ya que por ser una mujer transexual es tratada de manera
distinta con respecto a las mujeres cisgénero. En efecto, en este caso se pudo
constatar que no existía ninguna justificación constitucional para que la
demandante fuera tratada de forma diferente por ser transexual, de hecho, ese
tratamiento se fundó en un criterio sospechoso de distinción -la identidad de
género- y no expuso razones que explicaran el carácter imperioso del trato
diferenciado. Los argumentos esgrimidos por las autoridades (como el del nombre
legal masculino) son insuficientes, especialmente en un contexto en el que el
cambio de nombre e identidad de una persona transexual es gravoso en términos
económicos, es indigno y discriminatorio. Por tanto el cambio de nombre y sexo
en los documentos de identidad no es –en las condiciones actuales- una carga
exigible para una mujer transexual que, adicionalmente, se encuentra en
condiciones de debilidad manifiesta por pertenecer una minoría por su
orientación sexual, ser víctima del conflicto armado, ser portadora del VIH y
tener graves problemas económicos.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR la suspensión del término decretado para
decidir el presente asunto.
Segundo.-
CONFIRMAR parcialmente la decisión proferida por la
Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá que, en providencia del 5 de agosto de 2014, amparó
los derechos al libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana  e
igualdad de Gina Hoyos Gallego, pero por las razones expuestas en el presente
fallo.
Tercero.-
REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva
de la sentencia proferida por la Sala Civil Especializada de Restitución de
Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En su lugar, ORDENAR
a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional
que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
la presente providencia, suspenda toda actuación administrativa tendiente a la
entrega de la libreta militar a la señora Gina Hoyos Gallego en el entendido de
que ella, como mujer transgénero, no es destinataria de las normas sobre
reclutamiento y servicio militar obligatorio de la Ley 48 de 1993.
Cuarto.-
CONFIRMAR las demás órdenes proferidas por la Sala
Civil Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, en su sentencia del 5 de agosto de 2014.
Quinto.-
INVITAR a la Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales
y Legales de la Defensoría del Pueblo y a la Dirección de Diversidad Sexual de
la Secretaría de Planeación de Bogotá, a que acompañen a la señora Gina Hoyos
Gallego en el cumplimiento del presente fallo.
Sexto.-
ORDENAR al Ministerio de Defensa y al Comando
General de las Fuerzas Armadas que, en un plazo máximo de dos (2) meses
contados a partir de la notificación de la presente sentencia, desarrollen un
protocolo de información y una campaña pedagógica en todos los distritos de
reclutamiento del país para que, en caso de que nuevamente una mujer
transgénero sea citada a regularizar su situación militar, ésta conozca
plenamente los límites que tiene la Ley 48 de 1993 y la obligación que tiene la
autoridad militar de no realizar ningún procedimiento que vulnere la dignidad,
la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad e igualdad de estas
ciudadanas, en los términos señalados en esta providencia. Del mismo modo,
deberá incluirse un mecanismo para el reclutamiento de los hombres transexuales
que puedan ser sujetos de la Ley 48 de 1993 y deberá considerarse la
posibilidad de que las mujeres transexuales gocen de garantías suficientes para
prestar el servicio militar, cuando voluntariamente lo decidan, tal como les es
permitido por la Ley.
Séptimo.-
INSTAR al Ministerio del Interior a que, dentro
del proceso de política pública que viene desarrollando para la presentación de
un proyecto de Ley de Identidad de Género, incluya propuestas tendientes a
remover los obstáculos que las personas transgénero tienen que enfrentar para
la modificación de su identidad o de su sexo en los documentos de identidad y
de registro civil. Particularmente, se recomienda incorporar mecanismos que: i)
hagan posibles los cambios de sexo y nombre en los documentos de identidad y en
el registro civil, con la simple declaración de parte ante notario público rendida
por la persona que se autoreferencia como hombre o mujer transexual; ii)
introduzcan la posibilidad de que las personas puedan no reconocerse a sí
mismas dentro de alguno de los sexos binarios (masculino o femenino) con la
incorporación de un sexo indeterminado en los documentos oficiales; iii) proscriban
cualquier procedimiento judicial, notarial o médico que implique que las personas
transexuales deban someterse a prácticas violatorias de su derecho a la
dignidad humana e invasivas de su privacidad, intimidad y autonomía.
Octavo.-
EXHORTAR al Congreso de la República, para que, en
el menor tiempo posible, promulgue una Ley de Identidad de Género que proteja
los derechos fundamentales de las mujeres y hombres transexuales, con la
consideración, entre otros, de los fundamentos de esta providencia.
Noveno.-
INSTAR a la Defensoría Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo y a la Dirección de
Diversidad Sexual de la Secretaría de Planeación de Bogotá a que, en los
procesos de acompañamiento a la población transexual que actualmente dirigen,
informen de esta sentencia, particularmente en lo que respecta a que las
mujeres transgénero no son destinatarias de la obligación de prestar el
servicio militar, no deben tramitar la libreta militar y su sola declaración de
autoreconocimiento basta para que sean consideradas mujeres transexuales.
Décimo.-
SOLICITAR a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, difundir por el medio más expedito posible esta
sentencia a todos los despachos judiciales del país, para que apliquen un
enfoque diferencial que tenga en cuenta la protección constitucional de la
identidad de género y la orientación sexual frente a prohibición de obligar a
prestar el servicio militar a las mujeres transexuales.
Décimo
primero.- Por Secretaría General, LIBRAR la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
A
LA SENTENCIA T-099/15
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Marco normativo (Aclaración de voto)
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-No existen parámetros para definir la situación militar de
personas transgénero (Aclaración de voto)
No se evidencia
vulneración o trato discriminatorio alguno por parte del Ejército, pues no
existe un mecanismo determinado, al cual dicha entidad pueda acudir, que le
indique que al presentarse una mujer transexual ante el Ejército, no deba
aplicársele la normativa atinente al servicio militar obligatorio. Además de
ello, no existe jurisprudencia específica al respecto que haya sido contrariada
en este caso por las actuaciones de esa entidad. Por ello, no debió hacerse
referencia a una violación por parte de la accionada, pues en realidad la
entidad no tiene establecida, actualmente, una manera para lograr establecer la
opción sexual de cada persona. Considero que debió hacerse referencia al trato
que deben otorgar ciertas autoridades, como por ejemplo la Policía Nacional, a
aquellas personas que actualmente, al identificarse como hombres en sus cédulas
de ciudadanía, no tengan su tarjeta militar, por haber sido eximidas de la
aplicación de la norma en cuestión. Es decir, si bien en la sentencia se indica
que estas personas no son destinatarias de las normas del servicio militar
obligatorio, y que el Ejército no debe citarlas para definir su situación
militar, resulta imperioso preguntarse por los efectos o consecuencias
que  tiene esa orden en la práctica, debido a que una persona que es
presentada como hombre en su cédula, debe contar con su libreta militar, ante
los ojos de autoridades de policía, entre otras, en casos de requisas, retenes
o situaciones similares.
Referencia: Expediente T-4.521.096
Magistrada ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Aclaro el voto en
la ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, acogida por la
mayoría de la Sala Quinta de Revisión porque, aunque estoy de acuerdo con lo
decidido en cuanto a tutelar los derechos fundamentales a la dignidad humana y
al libre desarrollo de la personalidad de la accionante,
considero que, respecto de la vulneración de los mismos,
no puede afirmarse que lo que ocurrió en este caso fue una vulneración de tales
derechos por parte del Ejército Nacional.
En efecto, era necesario indicar que en
realidad la entidad accionada se basó, tal como debe hacerlo en todas las
ocasiones, en la información que consta en la cédula y demás documentos de la
actora, en los cuales se indica que se trata de un hombre y no de una mujer, y
de esa forma, procedió a aplicar a la actora una norma concebida únicamente
para varones.
Así, no se evidencia vulneración o trato
discriminatorio alguno por parte del Ejército, pues tal y como se señaló en la
sentencia, no existe un mecanismo determinado, al cual dicha entidad pueda
acudir, que le indique que al presentarse una mujer transexual ante el
Ejército, no deba aplicársele la normativa atinente al servicio militar
obligatorio. Además de ello, no existe jurisprudencia específica al respecto
que haya sido contrariada en este caso por las actuaciones de esa entidad. Por
ello, no debió hacerse referencia a una violación por parte de la accionada,
pues en realidad la entidad no tiene establecida, actualmente, una manera para
lograr establecer la opción sexual de cada persona.
Por lo anterior, era importante explicar
que el Ejército no tenía cómo conocer el hecho de que debe verificar, de manera
previa, si se trata o no de una mujer transexual, ni de qué forma hacerlo o qué
trato específico debe serle ofrecido a la persona en caso de serlo,
específicamente en cuanto a la exigencia de la libreta militar.
Así, era de gran relevancia establecer que
actualmente no existen parámetros a los cuáles deba acudir el Ejército en estos
casos, pues cuando se trata de una persona que viste como mujer, pero en sus
documentos de identidad es identificado como hombre, no resulta evidente para
esa entidad qué trato debe proporcionarle en el sentido de exigirle prestar el
servicio militar, como a un hombre, o si debe, por el contrario, y por la
manera en que viste la persona, eximirlo de ello.
De tal manera, aun cuando no debió
establecerse que se presentó una vulneración por parte del Ejército, en
atención a las especiales circunstancias de la actora y para la realización de
los derechos fundamentales a la igualdad, y al libre desarrollo de la
personalidad, entre otros, era necesario señalar que en los casos en los cuales
el sexo no coincida con el sentir de la persona en ese aspecto, debe primar la
garantía de dichos derechos.
Por lo expuesto, las razones que debieron
tenerse en cuanta para conceder el amparo, no deben responder a que existió una
vulneración específica de los derechos fundamentales de la accionante por parte
del Ejército, sino a que, de manera general, en las hipótesis en las cuales una
persona se reconozca como mujer, habiendo nacido como hombre, la opción sexual
de la persona es la que debe permanecer.
Adicionalmente, en lo atinente a la
denuncia que, como lo expone la sentencia, deben presentar las autoridades
cuando se trata de mala fé de los interesados, al afirmar de manera engañosa
que son, o se sienten, mujeres transexuales con el fin de evadir la aplicación
de la norma, debió tenerse en cuenta que ante las innumerables situaciones de
posibles fraudes, es posible que las autoridades militares no conozcan qué
determinaciones tomar o a qué mecanismos acudir para no vulnerar los derechos
de las personas transgénero, y para no invadir su esfera íntima de forma
arbitraria al momento de determinar un evento de mala fé.
Lo anterior por cuanto en la sentencia se
indica que no es posible comprobar, objetivamente, la identidad de género de
una persona, respetando su dignidad y sin llegar a una invasión
desproporcionada a su intimidad y privacidad. Así, no resulta claro cómo puede
llegar el Ejército, a comprobar si existe mala fé o no por parte de los
interesados.
Finalmente, considero que debió hacerse
referencia al trato que deben otorgar ciertas autoridades, como por ejemplo la
Policía Nacional, a aquellas personas que actualmente, al identificarse como
hombres en sus cédulas de ciudadanía, no tengan su tarjeta militar, por haber
sido eximidas de la aplicación de la norma en cuestión. Es decir, si bien en la
sentencia se indica que estas personas no son destinatarias de las normas del
servicio militar obligatorio, y que el Ejército no debe citarlas para definir
su situación militar, resulta imperioso preguntarse por los efectos o
consecuencias que  tiene esa orden en la práctica, debido a que una persona que
es presentada como hombre en su cédula, debe contar con su libreta militar,
ante los ojos de autoridades de policía, entre otras, en casos de requisas, retenes
o situaciones similares.
De esta manera, expongo
las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones
y la decisión que se adoptó en el asunto de la referencia.
Fecha
ut supra,
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] La accionante es conocida
legalmente como Hernando Hoyos Gallego pero ella, en su escrito de tutela,
manifestó que como mujer trans se identifica con el nombre de Gina. Por
respeto al principio de autonomía y la protección constitucional a la identidad
de género que la Corte ha reconocido plenamente con anterioridad (ver, entre
otras, las sentencias T-1096/04, T-152/07 y T-314/11) la Sala no se referirá a
la accionante por su nombre legal o utilizando algún pronombre masculino. De la
misma manera, en un escrito dirigido al Tribunal Superior de Bogotá, la actora
solicitó que su nombre no fuera sometido a alguna forma de reserva legal, pues
desea que su caso sea público y así “sirva para (sic) pedagogía en derechos,
pedagogía constitucional pedagogía social y visibilidad que sirva (sic) a otras
personas en el mundo que han tenido que padecer el estigma y la discriminación
por ser deferentes (sic)”. (folio 1; cuaderno único).
[2] En el expediente reposa el poder
judicial que la actora le entregó al abogado Germán Humberto Rincón Perfetti
para presentar la respectiva acción de tutela (folio 1; cuaderno único).
[3] Escrito de tutela (folio 11; cuaderno
principal).
[4] Escrito de tutela (folio 13; cuaderno
principal).
[5] Escrito de tutela (folio 10; cuaderno
principal).
[6] Escrito de contestación de la
Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá D.C. (Folios 49-57; cuaderno
principal).
[7] Alcaldía Mayor de Bogotá. Decreto
Distrital 16 de 2013 “por el cual se adopta la estructura interna de la
Secretaria Distrital de Planeación”.
[8] La entidad presentó como prueba
una copia de la plantilla de asistencia donde aparece registrado el nombre de
la actora, junto a su identificación y firma (folio 57; cuaderno principal).
[9] En el mismo escrito, la Secretaría
confirmó que la actora se encuentra inscrita en el Sisbén con un puntaje de
47,78 por lo que también es beneficiaria de la excepción del pago de la cuota
de compensación militar por su condición socioeconómica por mandato del
artículo 6º de la Ley 1148 de 2008 y por su condición de desplazada por la
violencia en los términos del artículo 188 de la ley 1450 de 2011 (folio 50;
cuaderno principal).
[10] Folio 50; cuaderno principal.
[11] Memorial enviado por la Oficina de
Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá D.C.
(Folios 58-65; cuaderno principal).
[12] Folio 60; cuaderno principal.
[13] Ibídem.
[14] Folio 61; cuaderno principal
[15] Ibídem.
[16] Folio 62; cuaderno principal.
[17] Respuesta del Director de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías (folios 67-72; cuaderno principal).
[18] Folio 68; cuaderno principal.
[19] Folio 70; cuaderno principal.
[20] Respuesta de la Secretaría
Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. (Folios 74-13; cuaderno principal).
[21] El oficio la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas fue radicado el 11 de agosto del 2014, es
decir seis días después del fallo de tutela (folios 173-199; cuaderno
principal).
[22] Folio 174; cuaderno principal.
[23] Folios 174-174; cuaderno
principal.
[24] Folios 176; cuaderno principal.
[25] El oficio de la entidad fue
radicado ante el despacho de conocimiento el 14 de agosto del 2014, es decir 9
días después del fallo de tutela (folios 200-203; cuaderno principal).
[26] En principio, las partes
accionadas no impugnaron el fallo de tutela. Sin embargo, como se explicará en
el capítulo de actuaciones previas realizadas por la Corte Constitucional, la
Sala describirá la manera como resolvió una impugnación y una nulidad procesal
presentadas por el Ejército Nacional y que llegaron a esta Corporación ya una
vez el caso había sido seleccionado por la Sala correspondiente.
[27] Folio 162; cuaderno principal.
[28] Decreto 2591 de 1991. Artículo 31.
Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser
impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el
representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento
inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a
la Corte Constitucional para su revisión.
[29] Folio 9; cuaderno auxiliar.
[30] Escrito de impugnación (folio 3; cuaderno auxiliar).
[31] Escrito de impugnación (folio 4; cuaderno auxiliar).
[32] Escrito de impugnación (folio 4; cuaderno auxiliar).
[33] Folios 42-48; cuaderno auxiliar.
[34] Folio 47; cuaderno auxiliar.
[35] Folio 50; cuaderno auxiliar.
[36] Folio 148: cuaderno auxiliar.
[37] Folio 63; cuaderno auxiliar.
[38] Folio 64; cuaderno auxiliar.
[39] Ibídem.
[40] Ibídem.
[41] Ibídem.
[42] Ibídem.
[43] La Escuela de Género destacó los
casos de Nepal, India, Australia y Alemania que han creado un “tercer género”
en sus registros oficiales. También señaló que en Portugal, España, Reino
Unido, Austria, Alemania, Finlandia, Suiza, Suecia, Canadá, Nueva Zelandia y
Estados Unidos (a nivel estatal) los ciudadanos pueden cambiar la designación
de genero sin necesidad de una intervención quirúrgica pues solo es necesario
una declaración de un médico o un trabajador social que indique el la persona
se identifica con el sexo opuesto (folio 65: cuaderno auxiliar).
[44] Ibídem.
[45] Ibídem.
[46] Ibídem.
[47] Se citan, entre otras, las
sentencias C-098/96; SU-337/99, T/541/99; C-507/99 y T-1096/04 (folio 274;
cuaderno principal).
[48] Se destacaron, entre otros
documentos, los Principios de Yogyakarta y la Resolución AG/RES 2435 de la
Organización de Estados Americanos (Ibídem).
[49] Ibídem.
[50] Folio 67; cuaderno auxiliar.
[51] Constitución Política. Artículo
86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
[52] Op. Cit. Folio 67.
[53] Folio 71; cuaderno auxiliar.
[54] Folio 72; cuaderno auxiliar.
[55] Folio 79; cuaderno auxiliar.
[56] Ibídem.
[57] También suscribieron el documento
representantes de Santamaría Fundación, Hombres en Des-Orden, PARCES ONG, del
Grupo de Apoyo para Personas Trans (GAAT), de la Fundación Procrear, del
Colectivo Entre Tránsitos y Andrés Felipe Aguacia Pacheco en calidad de
activista de los derechos de las personas transexuales.
[58] Folios 82-83; cuaderno auxiliar.
[59] Folios 83-85; cuaderno auxiliar.
[60] Folio 83; cuaderno auxiliar.
[61] Folio 84; cuaderno auxiliar.
[62] Ibídem.
[63] También se pone de ejemplo la
diferenciaciones que hace el sistema general de pensiones entre hombres y
mujeres con respecto a la edad de jubilación, la recolección binaria de datos
que realizan el DANE y el Instituto Colombiano de Medicina Legal y el valor
diferenciado que tiene la Unidad de Pago por Capacitación en el sistema general
de salud si la persona afiliada está registrada con sexo masculino o femenino (Ibídem).
[64] Folio 85; cuaderno auxiliar.
[65] Folio 86; cuaderno auxiliar.
[66] Ibídem.
[67] Ibídem.
[68] Ibídem.
[69] Folio 87; cuaderno
auxiliar.
[70] Ibídem.
[71] Folio 88; cuaderno auxiliar.
[72] Folio 90; cuaderno auxiliar.
[73] Ibídem.
[74] Folio 91; cuaderno auxiliar.
[75] Ibídem.
[76] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-504/94. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[77] Folio 92; cuaderno auxiliar.
[78] El escrito destacó que un estudio
realizado por la Alcaldía Mayor de Bogotá concluyó que “el 54% de las
personas transgénero se han sentido discriminadas al acceder a servicios
médicos, y que el 43.84% se les ha negado el servicio. De igual forma, la Línea
Base de Política Pública para la garantía plena de derechos de los sectores
LGBT concluyó que las personas transgénero reportan la mayor discriminación en
el acceso a la salud (83.09% para discriminación identificada y 25.72% para
identificación declarada), además acuden en menos proporción a instituciones de
salud” (folio 93; cuaderno auxiliar).
[79] Folio 95; cuaderno auxiliar.
[80] Los intervinientes argumentaron
que esta situación, se ve reflejada en “estudios (que) han revelado que
(sic) el 79% de personas transgénero han sido discriminadas en su lugar de
trabajo; solo el 5.3% de ellas han firmado un contrato laboral; y el 40% ha sido
forzada a vestirse y a actuar distinto en el lugar de trabajo” (Ibídem).
[81] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-565/13. Magistrado
Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[82] Folio 98; cuaderno auxiliar.
[83] Los intervinientes pusieron como
ejemplo el hecho de que en 1980 se eliminó la homosexualidad como una patología
del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales. Igualmente,
señalaron que la American Phsycological Association, (APA) excluyó la
disforia de género (que incluía disfunciones sexuales y parafilias) como una
enfermedad mental (folio 99; cuaderno auxiliar).
[84] Folio 100; cuaderno auxiliar.
[85] Como anexo, los intervinientes
adjuntaron copia del escrito que presentaron a la Corte durante el proceso
T-4.258.528 (sentencia T-476/14). En esa oportunidad, al igual que lo hacen en
el presente caso, sostuvieron que “a las mujeres transgénero no se les debe
exigir la libreta militar porque se vulneran dos tipos de derechos: i) el
derecho a la identidad sexual y todos los derechos relacionados porque se niega
su construcción identitaria y conduciría a violar su intimidad, personalidad
jurídica y el derecho a vivir sin humillaciones; y ii) los derechos
fundamentales y sociales relacionados con la exigencia de la libreta militar, a
saber, el derecho al trabajo, a la educación y a la participación política” (folios
133-147; cuaderno auxiliar).
[86] Para ofrecer más elementos de
juicio en este punto, en la intervención se adjunta una copia del escrito
presentado a este Tribunal por las mismas organizaciones en el proceso
T-4.541.143. El concepto, argumentó que la “exigencia de acudir a la
jurisdicción voluntaria para realizar el cambio de sexo en el registro civil es
desproporcionada y vulneraba el derecho a configurar la identidad de género por
tres razones: i) la violencia que se ejerce en la demostración médica y
judicial del cambio de sexo de las personas transgénero es altísima y agrava
las condiciones de exclusión a las que han sido sometidas históricamente las
personas transgénero en Colombia; ii) el proceso judicial exigido a las
personas transgénero constituye una medida injustificada de diferenciación
basada en el criterio sospechoso de la identidad de género y limita
irrazonablemente otros derechos fundamentales; y iii) existen actualmente en la
legislación otras medidas que garantizan efectivamente la publicidad y
estabilidad en el registro civil y que son menos lesivas de los derechos de (la
mujer) transgénero” (folios 108-132; cuaderno auxiliar).
[87] Folio 150; cuaderno auxiliar.
[88] La intervención hace referencias a
las leyes de identidad de género de Andalucía y Argentina. La Sala se referirá
a éstas con mayor detalle en un siguiente capítulo.
[89] Folio 151; cuaderno auxiliar.
[90] En este punto, la interviniente
cita la sentencia Goodwin c. Reino Unido de la Corte Europea de Derechos
Humanos.
[91] Folio 159; cuaderno auxiliar.
[92] Folio 162; cuaderno auxiliar.
[93] El escrito señala que “en razón
de la identidad de género las personas transgeneristas con altamente discriminadas
(lo que lleva) de manera frecuente a la expulsión de la familia, al
desplazamiento de sus sitios de origen, a la deserción del sistema educativo, a
la existencia de dificultades de acceso y permanencia en el ámbito laboral lo
que finalmente las ubica en situaciones de vulnerabilidad como el desempleo, la
inestabilidad laboral, el ejerció (sic) de la prostitución, adicciones,
enfermados discapacitantes (sic) de alto costo, habitabilidad en calle y en el
mejor de los casos el trabajo de estilistas con deficientes condiciones se
(sic) de seguridad social” (folio 40; cuaderno auxiliar).
[94] Ibídem.
[95] Ibídem.
[96] Folio 41; cuaderno
auxiliar.
[97] En la sentencia T-804 de 2014 la
Corte Constitucional resolvió el caso de una mujer transexual que presuntamente
fue discriminada por las autoridades del colegio al que pertenecía al
impedírsele inscribirse en el grado once. Aunque la Corte no pudo determinar
que dicha decisión se debiera a la identidad de género de la estudiante, sí
encontró numerosas fallas en el análisis judicial que hizo el juez de tutela
que conoció el caso. Entre otros errores, el juez confundió en varias ocasiones
la orientación sexual con la identidad de género por lo que el Tribunal desarrolló
un marco conceptual basado en referencias de entidades internacionales. En
dicho marco, la Corporación definió la orientación sexual “como la capacidad
de las personas de sentir atracción emocional, afectiva y sexual, ya sea hacia
personas de un género diferente, del mismo género o de más de un género” y
a la identidad de género como “la vivencia interna del género según es
experimentado por cada persona, sin que necesariamente corresponda al sexo
asignado biológicamente”.
[98] La Sala considera que estos
principios que hacen parte del marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en la modalidad de Soft Law y por tanto resultan importantes
como criterios orientadores. De hecho, son parte de la discusión actual en
materia de orientación sexual e identidad de género, tal como lo muestra su uso
por parte de los expertos intervinientes en este proceso.
[99] El cuadro también se construyó con
la información aportada en medio digital por el Colectivo Entre Tránsitos como
anexo a la intervención de las organizaciones Colombia Diversa, PAIIS y otros.
[100] El derecho internacional
humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/war-and-law/ihl-other-legal-regmies/ihl-human-rights/overview-ihl-and-human-rights.htm. [Consultado el 12 de marzo de
2015].
[101] O’Donnell. Daniel. Derecho
internacional de los Derechos Humanos (normativa, jurisprudencia y doctrina de
los sistemas universal e interamericano”. Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los DD.HH. (2004). Disponible en: http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/ODonell%20parte1.pdf. [Consultado el 12 de marzo de
2015].
[102] Ver, entre otras, las sentencias
C-222/95, C-401/95, y C-170/04.
[103] Organización de las Naciones
Unidas. Declaración A/63/625. Disponible en: www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Declaracion_ONU.pdf. [Consultado el 27 de febrero de
2015].
[104] Folio 10; cuaderno principal.
[105] Comité de la CEDAW. Observación
General No. 28. Disponible en: www.wunrn.com/reference/pdf/cedaw_3.pdf. [Consultado el 27 de febrero de
2015].
[106] Traducción libre realizara por el
despacho de la magistrada sustanciadora.
[107] Organización de Estados
Americanos. Resolución AG/RES.2345. Disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2435_XXXVIII-O-08.pdf. [Consultado el 27 de febrero de
2015].
[108] Organización de Estados Americanos.
Resolución AG/RES.2540. Disponible en:
https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2504_XXXIX-O-09.pdf. [Consultado el 27 de
febrero de 2015].
[109] Organización de Estados
Americanos. Resolución AG/RES.2540. Disponible en:
https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2600_XL-O-10_esp.pdf. [Consultado el 27 de
febrero de 2015].
[110] Organización de Estados
Americanos. Resolución AG/RES.2540. Disponible en:
https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2653_XLI-O-11_esp.pdf. [Consultado el 27 de
febrero de 2015].
[111] Organización de Estados
Americanos. Resolución AG/RES.2540. Disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2721_XLII-O-12_esp.pdf . [Consultado el 27 de febrero de
2015].
[112] Organización de Estados
Americanos. Resolución AG/RES.2540. Disponible en:
http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AG-RES_2807_XLIII-O-13.pdf. [Consultado el
27 de febrero de 2015].
[113] Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia del 24 de febrero
de 2012.
[114] Ibídem. Párrafo 56.
[115] Convención Americana de Derecho
Humanos. Obligación de Respetar los Derechos. Artículo 1.1. 1. Los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
[116] Convención Americana de Derechos
Humanos. Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante
la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley.
[117] Ibídem. Párrafo 91.
[118] Corte Europea de Derechos Humanos.
Christine
Goodwin v. United Kingdom.
Sentencia del 11 de
julio de 2002.
[119] Esta sentencia modificó el
precedente sobre la materia que el Tribunal fijó en la sentencia X, Y and Z
v United Kingdom. En este caso la Corte consideró que la negativa de
aceptar que en el registro de nacimiento de un menor apareciera su padre, un
hombre transexual, no vulneraba el artículo 8 de la Convención Europea de
Derechos Humanos.
[120] Convención Europea de Derechos
Humanos. Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar 1. Toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio
y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública
en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté
prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática,
sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones
penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás.
[121] Convención Europea de Derechos
Humanos. Artículo 12. Derecho a contraer matrimonio. A partir de la edad núbil,
el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las
leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.
[122] Corte Europea de Derechos Humanos.
L v. Lithuania. Sentencia del 11 de septiembre de 2007.
[123] Según el documento oficial que
recoge los Principios, los mismos fueron elaborados de la siguiente manera: “(la)
Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los
Derechos Humanos, en nombre de una coalición de organizaciones de derechos humanos,
han puesto en marcha un proyecto encaminado a desarrollar una serie de
principios jurídicos internacionales sobre la aplicación de la legislación
internacional de los derechos humanos a las violaciones basadas en la
orientación sexual y la identidad de género, a fin de imbuir de una mayor
claridad y coherencia a las obligaciones estatales en materia de derechos
humanos”. Principios de Yogyakarta. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf. [Consultado el 12 de marzo de
2015].
[124] Cfr. Abbot, Keneth W. y Snidal,
Duncan. Hard
and Soft Law in International Governance. En: International Organization. Volumen 54 (3). 2000,
pp. 421-456.
[125] Se pueden consultar las siguientes
sentencias como ejemplos de aplicación del soft law a los juicios de
tutela que realiza el Tribunal: T-235/11 y T-077/13.
[126] Principios de Yogyakarta.
Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf. [Consultado el 19 de marzo de
2015].
[127] Corte Suprema de Kenia. X v.
Attorney General and others. Sentencia del 2 de diciembre de 2010.
[128] Corte Suprema de Nepal. Sunil
Babu Pant et. al. v. Nepal Government, Office of the Prime Minister and Council
of Ministers, Legislature-Parliament. Sentencia del 21 de diciembre de 2007.
[129] La Academia Colombia de
Jurisprudencia, en su intervención, también pone como ejemplo de estar “leyes
del tercer género” a las reformas de las normas que regulan el registro civil
en Argentina y Andalucía.
[130] Tribunal Superior de Kuala Lumpur.
Re JG, JG v Pengarah Jabatan Pendaftaran Negara. Sentencia del 25 de
mayo de 2005.
[131] Traducción libre realizada por el
despacho de la magistrada sustanciadora.
[132] Tribunal Supremo de España. Sentencia
STS 4665/1987. Sentencia del 2 de julio de 1987.
[133] Ibídem.
[134] Constitution of the
Republic of Korea. Disponible
en: www.korea.assembly.go.kr/res/low_01_read.jsp. [Consultado el 20 de febrero de
2015].
[135] Ibídem.
[136] Trans woman files complaint
against military over surgical castration. Disponible en: www.koreaobserver.com/trans-woman-files-complaint-against-military-over-surgical-castration-24136. [Consultado el 20 de febrero de
2015].
[137] Traducciones libres realizadas por
el despacho de la magistrada sustanciadora.
[138] Defence Service Law of
1996. Disponible en: www.mfa.gov.il. [Consultado el 20 de febrero de
2015],
[139] Transgender in the IDF. Disponible
en: www.awiderbridge.org/first-transgender-officer-in-the-idf/. [Consultado el 20 de febrero de
2015].
[140] First Transgender Officer in the
IDF. Disponible en: www.awiderbridge.org/first-transgender-officer-in-the-idf/. [Consultado el 20 de febrero de
2015].
[141] Ban on Transgender Military
Service. Disponible en: www.aclu.org/ban-transgender-military-service. [Consultado el 20 de febrero de
2015].
[142] Palm Center. Report of the
Transgender Military Service Commission. Disponible en: www.palmcenter.org/files/Transgender%20Military%20Service%20Report.pdf. [Consultado el 20 de febrero de
2015].
[143] Ibídem, traducción libre realizada
por el despacho de la magistrada sustanciadora.
[144] Constitución Política Artículo 86
(parcial). Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…) Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
[145] Decreto 2591 de 1991. Artículo 5. Procedencia
de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También
procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo
establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en
ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se
haya manifestado en un acto jurídico escrito.
[146] Corte Constitucional. Sentencia
T-788/13. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[147] Ver, entras otras sentencias,
T-343/01; T-210/10; Y T-004/11,
[148] Ver, entre otras sentencias, T-225
de 1993; SU-544 de 2001; T-983-01; T-1316 de 2001; T-069/08; y T-094/13.
[149] Corte Constitucional. Sentencia
T-1316/01. Magistrado Ponente: Rodrigo Uprimny Yepes.
[150] Corte Constitucional. Sentencia
T-737/13. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.
[151] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-881/02. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
[152] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-090/96. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[153] Corte Constitucional.
Sentencia C-336/08. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[154] Op. Cit. T-090/96.
[155] Corte Constitucional. Sentencia
T-230/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[156] Constitución Política. Artículo
13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica.
El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
[157] Esta reconstrucción se basa en la
sentencia C-880 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[158] Frente a la evolución del juicio
de igualdad en la Corte Constitucional ver: Bernal Pulido, Carlos Bernal. “El
juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia”. En: Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (7º, 2002:
México D.F). Memorias del 7º Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
UNAM, 2002, 51-74.
[159] Sobre el juicio de
proporcionalidad ver: Rodríguez Garavito, César. “El test de razonabilidad y el
derecho a la igualdad”. En: Observatorio de Justicia Constitucional. Jaramillo
Sierra, Isabel Cristina; Cepeda Espinosa, Manuel José (editores). Siglo del
Hombre Editores, Bogotá, 1998.
[160] Ibídem.
[161] El concepto de los niveles de
intensidad fue desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos y fue adoptada por la Corte Constitucional en la segunda versión del test
de igualdad. Frente al tema, se pueden ver sentencias como United States v.
Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938); Skinner v. State of Oklahoma,
316 U.S. 535 (1942); o Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).
[162] Corte Constitucional.
Sentencia C-093 de 2001. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[163] Corte Constitucional. Sentencia
C-445 de 1995. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[164] La Corte Constitucional, en
numerosas sentencias, ha considerado que los criterios señalados por el
artículo 13 de la Constitución (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica) son también criterios sospechosos de
discriminación (ver, entre otras sentencias, SU-617/14; C-577/11 o C-075/07).
[165] Corte Constitucional. Sentencia
C-112/00. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[166] Frente al desarrollo teórico de
las acciones afirmativas se puede consultar: Tushnet, Mark. “The New Constitutional
Order”. Princeton
University Press. Princeton, 2004.
[167] Op. Cit. Sentencia
C-445/95.
[168] Corte Constitucional.
Sentencia C-673/01. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda.
[169] Op. Cit. Sentencia
C-093/01.
[170] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-481/98. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[171] Ibídem.
[172] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-748/09. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[173] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-504/94. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[174] Ibídem.
[175] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia SU-337/99. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[176] En esta sentencia la Corte se
refirió al menor como un “hermafrodita”. Vale la pena aclarar que dicha
definición ha sido revaluada por la doctrina médica y el activismo social por
considerar que la misma es imprecisa y tiene una carga peyorativa alta.
Actualmente el término adecuada para referirse a estos casos es el de
intersexualidad.
[177] Ibídem.
[178] Ibídem.
[179] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-551/99. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero; Corte Constitucional. Sentencia T-692/99. Magistrado Ponente: Carlos
Gaviria Díaz; y Corte Constitucional. Sentencia T-1021/03. Magistrado Ponente:
Jaime Córdoba Triviño.
[180] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-1025/02. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[181] Ibídem.
[182] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-152/07. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[183] Ibídem.
[184] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-062/11. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas
Silva.
[185] Ibídem.
[186] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-314/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio
Palacio.
[187] Ibídem.
[188] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-918/12. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio
Palacio.
[189] Ibídem.
[190] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia
T-977/12. Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada.
[191] Decreto 1260 de 1970. Artículo 94.
El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura
pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o
adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal.
[192] Op. Cit. Sentencia T-977/12.
[193] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-450A/13. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
[194] Ibídem.
[195] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-476/14. Magistrado
Ponente: Alberto Rojas Ríos.
[196] Congreso de la República. Ley 48
de 1993. Artículo 36. Los colombianos hasta los 50 años de edad, están
obligados a definir su situación militar. No obstante, las entidades públicas o
privadas no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta
militar, correspondiéndoles a éstas la verificación del cumplimiento de esta obligación
en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los
siguientes efectos: a. Celebrar contratos con cualquier entidad pública; b.
Ingresar a la carrera administrativa; y c. Tomar posesión de cargos públicos.
[197] Ibídem.
[198] Congreso de la República. Ley 48 de
1993. Artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón
colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en
que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato,
quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar
de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de
edad.
Parágrafo.
La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio
cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo
determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de
defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a
los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad
en que se preste el servicio.
[199] Corte Constitucional.
Sentencia C-561/95. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
[200] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-511/94. Magistrado
Ponente: Fabio Morón Díaz.
[201] Ver, entre otras, sentencias
T-218/10; T-018/12; y T-314/14.
[202] Constitución Política. Artículo
18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de
sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar
contra su conciencia.
[203] Constitución Política. Artículo
19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religión y a difundirla de forma individual o colectiva. Todas
las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.
[204] Corte Constitucional. Sentencia
C-728/09. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[205] Ver, entre otras, las sentencias
C-339/98; C-561/95; C-621/07; y C-755/08.
[206] La expresión subrayada fue declarada
exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-879/11 (Magistrado
Ponente: Humberto Sierra Porto) bajo el entendido de
que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su
situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se
verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún
formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no
puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y
su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el
propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si
resulta apto finalmente incorporarlo a filas.
[207] Cfr. Presidencia de la República.
Decreto 2048 de 1993 (octubre 11). “Por el cual se reglamenta la Ley 48 de
1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización”.
[208] Congreso de la República. Ley 48 de
1993. Artículo 20. Concentración e
incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos
se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de
Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su
incorporación a filas para la prestación del servicio militar
[209] El nuevo Código de Procedimiento
Administrativo (Ley 1437 de 2011) modificó la denominación tradicional de vía
gubernativa por la de actuación administrativa. Sin embargo, sigue siendo una
regla de procedibilidad para presentar cualquier medida de control (como las
acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho) ante la
justicia contenciosa administrativa (artículos 76 y 161 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
[210] Frente a la petición de condena en
abstracto elevada por la peticionaria la Sala encuentra que las consideraciones
del juez de única instancia fueron apropiadas por lo que confirmará su decisión
en ese punto.
[211] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-015/14. Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo.
[212] Frente a este tipo de situaciones,
la doctrina de los derechos ha desarrollado el concepto de discriminación
interseccional para referirse a casos donde varios factores confluyen para
generar un trato desigual sobre una persona o un grupo poblacional determinado.
En esta oportunidad, los informes que se presentaron a la Sala dan cuenta de
que la población transgénero no solo se enfrenta a un trato abiertamente
discriminatorio en razón de su identidad de género sino también por la enorme
vulnerabilidad socioeconómica y de salud que padecen estas personas. Así, estos
ciudadanos se ven expuestos a enormes obstáculos para acceder a servicios de
salud adecuados y a obtener trabajos dignos que les permita desarrollar
plenamente el plan de vida que libremente escojan. Para una mayor claridad
frente a la implementación de la discriminación interseccional como un
estándar judicial se recomienda ver las decisiones del Comité de la CEDAW en
los casos a Ángela González c. España y Beauty Solomon c. España.
[213] Sobre los efectos de los fallos de
tutela ver, entre otras, sentencias T-383/93; T-138/98; T-643/98; T-105/02; y
T-187/02;
[214] En este punto, y como lo
advirtieron Colombia Diversa y PAIIS en los anexos de su intervención conjunta,
las reformas emprendidas por países como España, Argentina, Uruguay, Australia
e India y dirigidas a desarrollar instrumentos expeditos y no invasivos de la
dignidad para el cambio de identidad son parámetros que pueden ser tenidos en
cuenta, entre otros, para diseñar el proyecto de Ley de Identidad de Género
(folios 120-124; cuaderno auxiliar).
[215] Op. Cit. Sentencia T-314/11.
[216] La Sala quiere reiterar, como lo
hizo en la ya citada sentencia T-808/14, la importancia que tiene para la
actividad de los jueces de tutela realizar esfuerzos para desarrollar módulos
de enseñanza judicial acerca de las diferencias entre la identidad de género y
la orientación sexual de las personas y la manera como cada una de estas
categorías son exigibles desde el punto de vista de la protección
constitucional de los derechos fundamentales.