T-976-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-976/12
AGENCIA OFICIOSA DE PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN
PRESTANDO SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Requisitos
para determinar la legitimidad del padre o madre del hijo que presta el servicio
militar
No
puede perderse de vista que por las mismas condiciones en la que se encuentra
un soldado recluso, éste tiene grandes dificultades en el ejercicio de la
defensa de sus derechos e intereses vulnerados.
OBLIGACION DE PRESTAR EL SERVICIO MILITAR
En
el caso del servicio militar, según lo preceptuado por el artículo 216
constitucional, éste se encuentra concebido como una obligación de todos los
colombianos de tomar las armas cuando la necesidad pública lo exija. La Ley 48
de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año determinaron el procedimiento que debe
seguirse para efectos del reclutamiento e incorporación al servicio militar.
Este inicia con la inscripción que se realiza dentro del año anterior al
cumplimiento de la mayoría de edad, la realización de exámenes de aptitud
psicofísica, el y sorteo y elección de los  conscriptos aptos.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN EL RECLUTAMIENTO E
INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR-Autoridades
militares deben observar el debido proceso y respetar derechos fundamentales de
quienes están definiendo su situación militar
Es
de gran relevancia subrayar que los trámites que realicen las autoridades
militares de reclutamiento deben observar el respeto por el debido proceso, a
fin de evitar cualquier tipo de arbitrariedad y, más aún, cuando las decisiones
que se profieren en el curso del mismo afectan sustancialmente la situación de
un joven frente a la modalidad en la que debe prestar el servicio militar. En
este contexto, el papel del debido proceso es especialmente relevante pues no
solo cumple con las funciones descritas, sino que se trata de un medio
imprescindible para la realización de los demás derechos constitucionales.
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LOS PROCESOS DE
RECLUTAMIENTO E INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR-Autoridades militares deben brindar toda la
información requerida por los jóvenes para que sus decisiones relativas a la
prestación del servicio militar sean libres e informadas
El Ejército,
la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente
deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los
derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra
alternativa. Esta información debe ser el producto de un espacio de
inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores
involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso
para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con
plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su
vida y desarrollo personal.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN EL RECLUTAMIENTO E
INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR-Caso
en que no se informó ampliamente al joven bachiller de sus derechos como
soldado bachiller y por el contrario su ingreso como soldado regular fue
producto de un trámite que no estuvo revestido de las garantías propias del
debido proceso
ACCION DE TUTELA CONTRA BATALLON DE INFANTERIA-Orden de adelantar las actuaciones administrativas con
el fin de modificar la modalidad en que fue incorporado el accionante al
servicio militar
Referencia: expediente T-3558193.
Acción de tutela instaurada por Gladis Amparo Montoya
Castrillón como agente oficiosa de Alejandro Cobo Montoya en contra del Ejército
Nacional de Colombia-Batallón de Infantería de Selva
No.35 Héroes de Güepi Larandia (Caquetá).
Magistrado Ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de
dos mil doce (2012).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal
y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
I.
ANTECEDENTES
El pasado mes de abril de 2012, la señora Gladis Amparo Montoya Castrillón, actuando como agente oficiosa de su
hijo, Alejandro Cobo Montoya, interpuso acción de tutela y solicitó el
amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de petición
los cuales fueron presuntamente vulnerados por el
Ejército Nacional de Colombia y el Batallón de Infantería de Selva No 35 Héroes
de Güepi Larandia (Caquetá), al reclutar a su hijo como soldado regular cuando debió
ser incorporado al Ejército como soldado bachiller por 12 meses y no haberse
dado respuesta al derecho de petición interpuesto desde el 28 de marzo de 2012,
en el que requirió el cambio de la modalidad de prestación del servicio y su
correspondiente traslado a la ciudad de Bogotá.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los
siguientes:
Hechos:
1. Indicó que su hijo Alejandro Cobo Montoya fue citado cuando aún cursaba undécimo grado al Distrito
Militar N°3 de Kennedy en la ciudad de Bogotá. Sin embargo, por ser menor de
edad y estar pendiente su título de bachiller, se aplazó su comparencia ante el
mencionado distrito para el 27 de febrero de 2012.
2. Informó la accionante que
posteriormente su hijo se presentó en la fecha antes mencionada y, pese a
informar y presentar los documentos que lo acreditaban como bachiller, fue
reclutado en calidad de soldado regular. En consecuencia, fue remitido
inmediatamente al Batallón de Infantería de Selva No 35 Héroes de Güepi
Larandia (Caquetá).
3. Afirmó que mediante derecho de petición
enviado a la entidad accionada el 28 de marzo del presente año solicitó que su
hijo fuera trasladado en calidad de soldado bachiller a Bogotá, pero hasta la
fecha de la interposición de la tutela no se ha dado respuesta a su
solicitud.
4. Aseguró la actora que si bien la Ley 48
de 1993 establece la obligación de todo varón de definir su situación miliar en
este caso su hijo debió ser reclutado e incorporado al Ejército como soldado
bachiller. Por lo que, al desconocer tal situación, el Ejército vulneró su
derecho fundamental al debido proceso.
Solicitud de tutela.
Con fundamento en los hechos narrados anteriormente la
señora Gladis Amparo Montoya Castrillón requirió
el amparo de tutela para proteger el derecho fundamental al debido proceso de
su hijo Alejandro Cobo
Montoya que consideró vulnerado por la Dirección Nacional del Ejército Nacional Comandante Sergio
Mantilla, Comandante del Batallón de Infantería de Selva No.35 Héroes de Güepi
Larandia (Caquetá) y solicitó:
“1. Se ordene a quien corresponda, se
adelante las acciones tendientes para que a mi hijo ALEJANDRO COBO MONTOYA,
identificado con cédula de ciudadanía número 1.012.359.761, se le respete su
condición de BACHILLER y se le permita prestar el servicio que le corresponde
de 12 meses conforme el literal b) del artículo 13 de la ley 48 de 1993 y parte
motiva.
2. Consecuentemente con lo precedente, se
remita mi hijo a Bogotá o lugar cercano donde preste el servicio militar como
bachiller y me permita las visitas de rigor.”
Respuesta
de la entidad demandada.
Asumido el conocimiento de la acción de tutela por
parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se ordenó mediante
oficio del 7 de mayo de 2012 la notificación de la parte accionada, Comandancia
del Batallón de Infantería de Selva No 35 Héroes de
Güepi Larandia (Caquetá).
El Comando se pronunció respecto de los hechos de la
tutela y solicitó que no se tutelara el derecho invocado por la accionante,
toda vez que no había incurrido en violación alguna de derechos fundamentales.
Al respecto, indicó
que desde el 30 de abril de 2012 se había dado respuesta al derecho de petición
formulado por Gladis Amparo Montoya Castrillón, y mencionó
que el oficio fue enviado por la empresa Deprisa, bajo
el número de guía 181881045[1],
a la dirección aportada por la peticionaria. Por consiguiente, señaló que a su
juicio la solicitud de la accionante ya fue satisfecha por lo que requirió se  declare
superada la supuesta amenaza o vulneración a los derechos invocados.
De
otro lado, aseguró que el joven Alejandro Cobo Montoya,
al momento de ser indagado sobre su situación en particular manifestó de manera
libre y sin coacciones su deseo de prestar el servicio militar como soldado
regular y renunciar a los beneficios de ser soldado bachiller. Por ello,
aseguró que en ningún momento el Ejército Nacional desconoció la condición de
bachiller del actor, y que fue éste quien al momento de presentarse en el
Distrito Militar N° 3 de manera voluntaria decidió optar por ser soldado
regular. Así las cosas, mencionó: “Éste en una decisión libre y espontánea
firmó el acta  de compromiso, fechada el 06 de marzo de 2011, renunciando
expresamente a los beneficios que otorga la incorporación como Soldado
Bachiller, por ser su deseo prestar Servicio Militar como soldado regular
decisión que tomó luego de ser informado ampliamente sobre las modalidades
fijadas en la ley 48 de 1993 para definir la situación Militar.”
Posteriormente,
afirmó que “el
soldado regular COBO MONTOYA ALEJANDRO, identificado con
cédula de ciudadanía No. 1.012.359.761, es mayor de edad, razón por la cual no
se requiere de autorización de sus padres, para prestar el servicio militar
obligatorio.”
Por todo lo
anterior, el Capitán Cristian Javier Caballero Herrera solicitó al juez
constitucional negar
la tutela.
Pruebas
relevantes que obran dentro de este expediente.
Del material probatorio que obra en el expediente la
Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia
del título de bachiller académico de Alejandro Cobo Montoya del Colegio
Pablo de Tarso Institución Educativa Distrital del 3 de diciembre de 2008. (fl.
6 del cuaderno principal del expediente)
·
Fotocopia
del acta de grado en la que consta el título de bachiller académico. (fl. 8)
·
Fotocopia
de la remisión del derecho de petición a la Décimo Segunda Brigada. (fl. 11)
·
Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de Gladis Amparo Montoya Castrillón. (fl. 15)
·
Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de Alejandro Cobo Montoya. (fl.16)
·
Fotocopia
de la respuesta del derecho de petición en la que se ratifica e informa a la
madre de Alejandro Cobo Montoya que éste decidió de
manera voluntaria incorporarse al Ejército como soldado regular. (fl. 49-50)
·
Fotocopia del documento “Acta de Compromiso Prestación Servicio
Militar como Soldado” en el que Alejandro Cobo Montoya
manifiesta su deseo de ser soldado regular. (fl. 51)
·
Fotocopia del documento denominado “Freno Extralegal para Personal
Aspirante” en el que Alejandro Cobo Montoya
declara que no se encuentra incurso en ninguna de las circunstancias eximentes
de prestar el servicio militar.(fl. 52-53)
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
Sentencia de primera instancia.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal mediante sentencia proferida el 17 de mayo de dos mil doce hizo un recuento de los hechos, analizó la
jurisprudencia relacionada con el derecho de petición y declaró improcedente la
tutela.
Para el Juzgado
de conocimiento la pretensión de la accionante ya fue resuelta, toda vez que mediante
el oficio No. 1781 del 30 de abril de 2012, la entidad accionada dio respuesta
de fondo a lo requerido. Por consiguiente, afirmó: “si la pretensión del
solicitante ya fue satisfecha, la acción no puede proceder, ya que resultaría
inoficiosa cualquier orden que el juez constitucional imparta ya que quedaría
sin fundamento y sin posibilidad de cumplimiento.” De esta manera,
argumentó el Tribunal que al ser claro que cesó la vulneración al derecho de
petición de la accionante se configura el hecho superado y por ello resulta “inoportuna la intervención del juez constitucional”. Por consiguiente, declaró improcedente la tutela
promovida por Gladis Amparo Montoya Castrillón, en contra del Comandante del
Batallón de Infantería No. 35 Héroes de Güepi, al tenor del artículo 26 del
Decreto 2591 de 1991.
Impugnación.
Mediante escrito presentado ante el Tribunal de
conocimiento, la peticionaria interpuso recurso de impugnación contra el fallo
proferido.
La parte impugnante reiteró que el derecho fundamental
de petición le fue efectivamente vulnerado, al no haber recibido comunicación
alguna que diera respuesta a la solicitud de traslado de su hijo del municipio de Larandia (Caquetá) hacia la
ciudad de Bogotá. En igual sentido, sostuvo: “mi hijo se encontraba
laborando y era quien aportaba para la manutención de mi familia pues venimos
desplazados del departamento de Risaralda tal como aparece en la carta de
declaración por desplazamiento, razón por la cual nos encontrábamos en un estado
de indefensión.”
En consecuencia, requirió revocar el fallo de primera
instancia y, en su lugar, conceder la tutela por la violación de los derechos
fundamentales alegados.
Sentencia de segunda instancia.
La
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia dictada el 19
de junio de dos mil doce determinó en relación con el derecho de petición, que
aunque la entidad accionada aportó la prueba de entrega de los documentos, ello
no significa que los mismos hubieran sido enviados a la accionante, ya
que no aparece constancia de recibido por su parte. En este contexto, concluyó
el juez de segunda instancia que los hechos que originaron la interposición de
la tutela no han sido superados. Por ello, revocó el fallo de primera instancia
en cuanto al derecho de petición y ordenó al Comandante del Batallón Selva No 35
Héroes de Güepí, Sexta División de Florencia (Caquetá), para que dentro “del
improrrogable término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
notificación del fallo, dé respuesta clara, precisa y congruente de acuerdo con
lo solicitado por la accionante el 28 de marzo del presente año.”
En cuanto a la
solicitud de fondo de la accionante, la Sala Penal de la Corte Suprema
consideró que al no haberse acreditado los presupuestos legales para actuar en
calidad de agente oficiosa, la madre carece de legitimación para actuar en
dicha calidad. Consideró que no es suficiente poner de presente que el afectado
no puede promover su defensa, se requiere explicar los motivos que le asisten
al actor para intervenir en nombre y por cuenta del afectado. De esta manera, declaró
improcedente el recurso de impugnación presentado por la señora Gladis Amparo
Montoya Castrillón, por carecer de legitimación para actuar como agente
oficiosa.
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN.
Mediante auto de treinta (30) de octubre de 2012, con
base en lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 y los artículos
179 y 180 del CPC, el suscrito magistrado ordenó la práctica de las siguientes
pruebas:
PRIMERO. ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación, se
ponga en conocimiento de Alejandro Cobo Montoya[2]
agenciado en la presente acción de tutela el contenido del expediente T-3558193,
para que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente
auto informe de manera detallada y justificada:
(i)
Si al momento de firmar los
documentos “FRENO EXTRALEGAL PARA PERSONAL” y “ACTA DE COMPROMISO PRESTACIÓN
SERVICIO MILITAR COMO SOLDADO” ante la Dirección de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército Nacional el 6 de marzo del 2011, renunció en forma
consiente y voluntaria a ser soldado bachiller, y cual fue el procedimiento
para la firma de aquellos documentos.
(ii)
cuál fue la fecha de grado
como bachiller.
(iii)
Si aprueba la tutela
impetrada por su madre en calidad de agente oficioso.
SEGUNDO. ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación, se
ponga en conocimiento del Batallón de infantería número 35 “HÉROES DE GÜEPÍ”
Coordinación Jurídica Militar[3]
del contenido del expediente T-3558193, para que dentro de los dos (2) días
siguientes a la notificación del presente auto, informe de manera detallada
y justificada:
(i) En qué fecha el joven Alejandro Cobo Montoya
ingresó al servicio militar y cuál es la fecha de finalización del mismo.
(ii) Cuál es el procedimiento previo que se sigue para
la firma de los documentos “FRENO EXTRALEGAL PARA PERSONAL” y  “ACTA DE
COMPROMISO PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR COMO SOLDADO” mediante los cuales el
joven renuncia a los beneficios de soldado bachiller para adquirir la calidad
de soldado regular.
(iii) Cuál es el tiempo que transcurre entre la
entrega de los documentos y la decisión y/o manifestación del consentimiento.
(iv) Si el joven al momento de manifestar la voluntad
de renunciar a los beneficios de soldado bachiller por soldado regular, se
encontraba asistido y por quién.
(v) Si el joven al momento de manifestar su
consentimiento, lo hizo de manera individual o grupal.
(vi) Cuál es el reglamento, resolución o disposición
legal que sirve como fundamento del procedimiento que permite a un joven
renunciar a los derechos y beneficios que le otorga ser soldado bachiller.
(vii) Quién es la persona encargada de verificar si la
decisión de ser soldado regular es voluntaria y libre de presiones.
De acuerdo con el Oficio OPTB-783 y OPTB-784 de 2012
del 1 de noviembre de 2012, emanado de la Secretaría de esta Corporación se
surtió la notificación a Alejandro Cobo Montoya y al Batallón Infantería Número
35 Héroes de Güepi -Coordinación Jurídica Militar.
Durante el término se recibieron pruebas de la
Comandancia del Batallón Infantería Número 35 Héroes de Güepi y del Comandante
del Distrito Militar Número 3 de las Fuerzas Militares de Colombia. Sin
embargo, no se recibió comunicación de Alejandro Cobo Montoya.
Por su parte, la Comandancia del Batallón Infantería
Número 35 Héroes de Güepi aseguró que el soldado Cobo Montoya al ser firmante
del “Freno Extralegal Para Personal” Y  “Acta De Compromiso Prestación
Servicio Militar Como Soldado” consintió en el cambio de modalidad de soldado
bachiller a regular.
La Corte Constitucional, con el propósito de conseguir
más elementos probatorios el día 29 de octubre de 2012 logró comunicación
telefónica con Alejandro Cobo Montoya y éste relató las circunstancias en la
que fue reclutado como soldado regular y su posterior traslado al municipio de Larandia (Caquetá) concretamente al Batallón de Infantería de Selva No.35
Héroes de Güepi.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos y planteamiento
del caso.
La señora Gladis Amparo Montoya Castrillón como agente oficioso de su hijo
Alejandro Cobo Montoya reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales
al debido proceso y al derecho de petición, presuntamente vulnerados por el Batallón Infantería Número 35 Héroes de Güepi, toda vez que el joven fue reclutado e incorporado a
prestar el servicio militar como soldado
regular pese a haber acreditado su calidad de bachiller y de otra parte, por
cuanto la actora no ha recibido comunicación alguna que diera respuesta a la
solicitud de traslado de su hijo del municipio de Larandia
(Caquetá) hacia
la ciudad de Bogotá.
En atención a lo
expuesto, esta Sala de Revisión considera que se evidencian dos problemas
jurídicos relacionados con la conducta desplegada por el Ejército Nacional-Batallón
Infantería Número 35 Héroes de Güepi, por consiguiente habrá de analizarse si:
(i)
desconoce el Ejército Nacional el derecho al debido proceso del
joven Alejandro Cobo Montoya, por su decisión de incorporarlo para efectos de
la prestación del servicio militar obligatorio, como soldado regular, aún
cuando el joven acreditó su calidad de bachiller, modalidad conforme a la cual,
debe atender la obligación relativa a la prestación del servicio por 12 meses y
realizar actividades de bienestar social a la comunidad y,
(ii)
vulnera el Ejército Nacional el derecho de petición a la accionante en tanto, según su
dicho, no ha recibido comunicación en relación con la petición del cambio de
modalidad en la prestación del servicio militar y traslado a la ciudad de
Bogotá de su hijo.
Para resolver los
problemas jurídicos suscitados es necesario hacer referencia a: (i) la
obligación de prestar el servicio militar, sus modalidades y excepciones
consagradas en la Ley 48 de 1993 y Decreto 2048 de 1993;
(ii) el
debido proceso administrativo en los procesos de reclutamiento e incorporación
al servicio militar realizados por las autoridades militares; y (iii) la
importancia del consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e
incorporación al servicio militar realizados por las autoridades militares; para
finalmente, (iv) analizar el caso concreto.
En atención a que el juez colegiado de segunda instancia
consideró improcedente la presente acción de tutela en lo relativo a la
presunta vulneración de los derechos fundamentales del joven por ausencia de
legitimación de la accionante para actuar como agente oficioso, la Sala como
cuestión preliminar debe establecer si la señora Montoya Castrillón está
legitimada para actuar en nombre y representación de su hijo, quien se
encontraba prestando el servicio militar en el departamento del Caquetá.
3. Procedibilidad de la acción de tutela. La agencia
oficiosa en los casos de tutelas interpuestas por terceras personas en el
trámite del servicio militar.
Al momento de analizar los requisitos para
la interposición de una acción de tutela es importante analizar la legitimación
en la causa que hace referencia a la idoneidad del demandante para acudir ante
el juez y solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera
vulnerados. En virtud de los artículos 86 de la Constitución y 10 del Decreto
2591 de 1991, la Corte Constitucional ha sostenido que la operancia de la
agencia oficiosa en tutela se supedita a (i) la manifestación de que se actúa
en dicha calidad y que (ii) el titular de los derechos que se agencian no esté
en condiciones de ejercer la defensa.
[4]
Sin embargo, el juez constitucional ha tenido en
cuenta casos especiales, en los cuales la defensa de los derechos fundamentales
de una persona implican a su vez, la defensa de los derechos fundamentales del
propio agente oficioso o de otras personas a cargo de éste, como ocurre con los
menores de edad, o en el caso de la pareja que espera un hijo y el hombre es
incorporado a filas. [5]
Por ejemplo, la sentencia T-774 de 2008, [6] a pesar de
considerar que “el vínculo de consanguinidad o el parentesco familiar, no
son (…) argumentos suficientes para justificar la agencia de derechos
ajenos” [7]
y que de tiempo atrás, se ha reiterado que incluso a una madre le está vedado
defender los derechos fundamentales de su hijo mayor de edad, sin sustentar el
impedimento de él para interponer la acción de tutela. [8]
Reiteró que “en aquellas situaciones en las que se solicita la
desincorporación de un ciudadano que presta el servicio militar, (…)
La Corte ha reconocido que si bien a primera vista
pareciese que se están agenciando los derechos del conscripto, lo cierto es que
la decisión de incorporar al servicio militar al ciudadano puede generar la
afectación de los deberes de esa persona con su núcleo familiar.”
No obstante las razones explicadas anteriormente,
no puede perderse de vista que por las mismas condiciones en la que se
encuentra un soldado recluso, éste tiene grandes dificultades en el
ejercicio de la defensa de sus derechos e intereses vulnerados. En
consecuencia, y como sucede en el caso concreto, el joven Cobo Montoya se
encuentra recluido en un Batallón militar en el municipio de Larandia (Caquetá)
y por ello su madre acudió a la acción de tutela en la defensa de los derechos
vulnerados. Al respecto, en el cuestionario realizado por esta Corporación se
le preguntó al joven:
(iii)
Si aprueba la tutela
impetrada por su madre en calidad de agente oficioso.
Mediante comunicación telefónica[9]
ratificó la imposibilidad que afronta para la interposición de la tutela por
encontrarse en el Batallón Militar y además estar en  tratamiento contra la enfermedad
de lesmaniacis que padece desde aproximadamente dos meses.
De esta manera, es claro para la Sala que
la que la señora Gloria Amparo Montoya Castrillón sí tiene legitimación para
interponer la presente acción de tutela a favor de su hijo.
4. La
obligación de prestar el servicio militar, sus modalidades y excepciones
consagradas en la Ley 48 de 1993 y Decreto 2048 de 1993.
Los artículos
217 y 218 de la Constitución Política disponen que las Fuerzas Militares están
integradas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea y cumplen dentro de los fines esenciales
del Estado Social de Derecho, la defensa de la independencia nacional, el
mantenimiento de la integridad territorial, el aseguramiento de la convivencia
pacifica y la vigencia del orden justo. En el caso del servicio militar, según
lo preceptuado por el artículo 216 constitucional, éste se encuentra concebido
como una obligación de todos los colombianos “de tomar las armas cuando la
necesidad pública lo exija.”
Así lo ha sostenido esta Corporación:
“La propia Carta Política impone a los colombianos
obligaciones  genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En
efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del
ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades
democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la
integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos
humanos como fundamento de la convivencia pacífica"; .... y de
"propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95 C.N.).  Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios
de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte que no están
desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les
son impuestas por el orden superior.
Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción
del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al
hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le
encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de
autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los
cuales  con alcances  solidarios, cuando no de conservación de los principios
de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más
humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y
sociales.”[10]
De esta manera, el legislador definió la facultad de
regular la prestación del servicio militar, y de determinar las condiciones,
prerrogativas, eximentes y sanciones relacionadas con dicha prestación, lo que
se estimó congruente con las obligaciones constitucionales antes mencionadas[11].
Así las cosas, la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo
año determinaron el procedimiento que debe seguirse para efectos del
reclutamiento e incorporación al servicio militar. Este inicia con la
inscripción que se realiza dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad[12], la realización de exámenes de
aptitud psicofísica[13],
el y sorteo y elección de los  conscriptos aptos.[14]
En el caso de los alumnos de último año de
estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el
transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo,
todo ello en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas
del Ejército.
Ahora bien, siendo éste el tema que ocupa a la Sala, es
importante anotar que dentro de las modalidades de prestación del servicio
militar se encuentran las siguientes: (i) soldado regular, (ii) soldado bachiller (iii) auxiliar de policía bachiller, y (iv) soldado
campesino. En el caso de los soldados
bachilleres, aunque cumplen funciones de formación militar, deberán ser
instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la
comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica.[15]
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional[16] ha puesto de
presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y
las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica,
por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en
un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de
los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en que no se
encuentran preparados para afrontar el peligro en el aspecto militar en razón a
la configuración física del conscripto y el tiempo de servicio que afronta.
En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres
un plazo mayor a los 12 meses y se les permita desarrollar un servicio social,
obedece a una protección mínima de las vida de aquellos que teniendo el acceso
a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de
instrucción.
Conforme a esta línea de orientación, si bien la
prestación del servicio militar, es exigible a todos los nacionales, la misma
ley consagra algunas excepciones[17]
que se encuentran acordes con postulados constitucionales, respecto de los
derechos fundamentales y las libertades de los llamados a filas. Ahora bien,
quien pretenda la aplicación de alguna de estas excepciones debe previamente justificar
los motivos por los cuales se encuentra inmerso en la causal eximente.
En conclusión, como se infiere de las normas
transcritas, la prestación
del servicio constituye (i) un deber constitucional de carácter
obligatorio, (ii) que se encuentra antecedido por el cumplimiento
de unas etapas y requisitos previstos en la ley, (iii) pero
que cuentan con unas causales de exención o de inhabilidad, (iv) adicionalmente
se reconoce a los bachilleres una modalidad especial y distinta para atender la
obligación del servicio militar en atención al grado de instrucción educativa;
y por último, (v) el hecho de que sea obligatorio no implica una
restricción abusiva de los derechos ciudadanos[18].
5. El debido proceso administrativo en el reclutamiento
e incorporación al servicio militar realizado por las autoridades militares.
Como es sabido, el artículo 29 de la Constitución
Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, haciendo extensiva
su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y no sólo en las actuaciones judiciales, ámbito en el
que surgió y al que se limitaba su aplicación durante la vigencia de la
Constitución de 1886.
La Corte en varias oportunidades[19] se ha referido a este
derecho, precisando que una de las principales garantías del debido proceso es,
precisamente, la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de
cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oído (a),
de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y
objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las
que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley
otorga”.[20]
Descendiendo al escenario constitucional sobre el cual
se pronunciará la Sala en esta oportunidad, es de gran relevancia subrayar que los
trámites que realicen las autoridades militares de reclutamiento deben observar
el respeto por el debido proceso, a fin de evitar cualquier tipo de
arbitrariedad y, más aún, cuando las decisiones que se profieren en el curso del
mismo afectan sustancialmente la situación de un joven frente a la modalidad en
la que debe prestar el servicio militar.
En este contexto, el papel del debido proceso es especialmente
relevante pues no solo cumple con las funciones descritas, sino que se trata de
un medio imprescindible para la realización de los demás derechos
constitucionales.
6. La importancia del consentimiento informado en los
procesos de reclutamiento e incorporación al servicio militar realizados por
las autoridades militares en el cambio de modalidad.
Como se indicó previamente, la Constitución Nacional
en los artículos 216 y 217 fija la obligación para todos los colombianos de
prestar el servicio militar. En ese sentido, el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 y el decreto 2048 de 1993,
autorizan al Gobierno para establecer diferentes modalidades de prestar el
servicio militar, distinguiendo cuatro modalidades  o categorías de éstas:
a.       Como soldado regular de 18 a 24 meses;
b.      Como soldado bachiller durante 12 meses;
c.       Como Auxiliar de Policía Bachiller durante 12
meses;
d.      Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
Esta clasificación obedece a los distintos elementos que
integran las categorías creadas por la norma, según patrones geográficos que
permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en
consideración a la situación sociocultural, económica e histórica propia de
cada enclave, y según patrones intelectuales, que distinguen en la población
colombiana entre quienes hayan finalizado o no su educación media o de
bachillerato.[21]
Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de
manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide
incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe
estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una
renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados
en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-,
preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en
donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato. Así las cosas, del contenido de la norma se colige
entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y,
en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la
opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la
voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de
las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.
En tal sentido, el Ejército,
la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que
voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda
cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una
u otra alternativa. Esta información debe ser el producto de un espacio de
inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores
involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso
para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con
plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su
vida y desarrollo personal.
Se enfatiza además que no es suficiente que el
Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de
lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica,
procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el
grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la
información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera,
con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las
barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las
diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de
vida.
En tal sentido, incluso en aquellos casos en los
cuales un joven, teniendo el derecho a ser soldado bachiller, opte por una
modalidad con un alto grado de peligrosidad como soldado regular y los
funcionarios de reclutamiento del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la
Policía Nacional cuenten con elementos claros y objetivos para considerar que
no tiene las aptitudes psicofísicas, psicológicas o mentales, tienen la
obligación de adoptar medidas para encausar el consentimiento libre y
espontáneo a favor de sus derechos
En este caso particular se trata de elegir la
modalidad del servicio militar que deben prestar y por ser una decisión
de carácter transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o
menores peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se
exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el
reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego.
Como se indicó previamente, el acto del joven  ha de
ser espontáneo, libre de presión, engaño, apremio, amenaza de cualquier índole,
los que, si llegaran a presentarse en casos concretos, implicarían violación de
la norma legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango
constitucional a los que se ha hecho referencia y de los tratados internacionales
sobre derechos humanos.
Todo lo anterior, por cuanto el hecho de que se erija
como deber constitucional el servicio militar no supone la desprotección de
quien se encuentra obligado a prestarlo, ni debe ser un obstáculo para su
desarrollo, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no
implica una restricción abusiva de los derechos de los ciudadanos. [22]
IV. Caso Concreto.
Como cuestión preliminar y antes de resolver el
problema jurídico es necesario verificar la
legitimación en la causa por activa para solicitar la protección de los
derechos fundamentales de las personas incorporadas en las filas. En este caso
particular se encuentra plenamente acreditado que el joven Alejandro Cobo está
prestando el servicio militar y lo cierto es la decisión de incorporarlo al
servicio militar en una modalidad y ciudad diferente ha generado una afectación
en el núcleo familiar. En este caso la defensa de los derechos fundamentales
del soldado Alejandro Cobo implica a su vez, la defensa de los derechos
fundamentales de su madre. Así mismo, y en consideración a las circunstancias
de la reclusión, como las condiciones físicas en la que se encuentra el
soldado, debe concluirse la Gloria Amparo Montoya sí se encuentra legitimada
para alegar la protección constitucional de los derechos fundamentales de su
hijo.
De acuerdo con los hechos alegados por las partes y en
atención a las pruebas que obran en el expediente, se encuentra que Alejandro
Cobo Montoya, se graduó como bachiller académico, el 13 de diciembre de 2008,
título que le confirió el Colegio Pablo
de Tarso Institución Educativa Distrital.
Con posterioridad a la fecha de su graduación, esto es, el 27 de febrero de
2012, fue incorporado como soldado regular al Ejército Nacional, Batallón de Infantería de Selva No.35 Héroes de Güepi
Larandia (Caquetá).
El actor suscribió, el 06 de marzo de 2012 en la
ciudad de Bogotá, el “Acta de Compromiso
Prestación Servicio Militar como Soldado” y “Freno Extralegal para Personal Aspirante”, documentos
en los que supuestamente aceptó su incorporación al contingente de soldados
regulares, en tanto no existía causal alguna de inhabilidad o exención para
prestar el servicio militar obligatorio.
En consecuencia Gloria Amparo Montoya Castrillón solicitó
mediante derecho de petición a la entidad accionada el traslado de su hijo a la
ciudad de Bogotá como soldado bachiller, empero lo anterior, la entidad
accionada le mencionó que el soldado Cobo Montoya había consentido en su
incorporación al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, renunciando
con ello a ser soldado bachiller. Por consiguiente, la madre del actor acudió a
la acción de tutela sobre la base de que su reclutamiento al servicio militar
se produjo con total desconocimiento de su calidad de bachiller académico.
De otro lado, el Tribunal Superior de Bogota declaró
improcedente la tutela al considerar que se configuraba el hecho superado, toda
vez que la entidad accionada acreditó dentro de las pruebas aportadas en el
expediente que dio respuesta de fondo a la solicitud de la actora. Por su
parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal reconoció la vulneración al derecho de petición, toda vez que la entidad
accionada no acreditó haber comunicado su respuesta a la accionante. En
relación con el fondo del asunto, mencionó la falta de legitimación por la
accionante, ya que no acreditó los presupuestos dispuestos en la jurisprudencia
para la agencia oficiosa.
De esta manera, contextualizada la
controversia planteada en sede de tutela, esta Sala de Revisión analizará el caso
concreto y resolverá los problemas jurídicos planteados.
En relación con el derecho de petición,
para esta Sala es claro que la accionante sí se enteró de la respuesta remitida
por el Batallón de Infantería de Selva número 35 Héroes de Güepi a su domicilio
el 30 de abril de 2012 mediante oficio número 1781, toda vez que hay prueba
tanto del envió como de su recibido por la accionante.[23] Así las
cosas, se confirmará el primer numeral de la sentencia dictada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal en la que se declaró hecho
superado al ser satisfecha la pretensión de la actora en cuanto al derecho de
petición y además se revocará el fallo de segunda instancia dictado por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal que concedió la protección
constitucional del derecho antes mencionado.
Habiendo resuelto lo atinente al derecho
de petición, esta Sala estudiará el otro problema jurídico relacionado con la
modalidad en la que fue reclutado el joven Cobo Montoya al servicio militar
obligatorio.
En cuanto se refiere al procedimiento de inscripción,
se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios
secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º del artículo 14 de la Ley 48
de 1993 y el artículo 13 del decreto 2048 del mismo año disponen que se inscribirán
por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército. De lo anterior, se colige que
la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último
año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las
instituciones educativas[24].
En el caso concreto, este procedimiento inició cuando Alejandro Cobo aún se
encontraba cursando bachillerato y era menor de edad, por lo que al obtener su
grado de bachiller en el 2008 debió ser citado nuevamente en el año 2012 fecha
en la que acreditó con la documentación aportada su calidad de bachiller
académico. Pese a lo anterior y según las pruebas aportadas en el expediente
fue reclutado como soldado regular.
Ahora bien, la entidad accionada mencionó que jamás
desconoció la calidad de soldado bachiller del actor, sino que fue éste quien
decidió, mediante la firma de dos documentos (Acta
de Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado, Freno Extralegal para Personal Aspirante), renunciar a los beneficios y prerrogativas de ser
soldado bachiller e incorporarse al Ejército en calidad de soldado regular. Bajo
esta perspectiva, la Sala considera que es menester
entrar a valorar las condiciones específicas en la que se otorgó el
consentimiento.
La Corte Constitucional, con el propósito de conseguir
más elementos probatorios el día 29 de octubre de 2012 logró comunicación telefónica
con Alejandro Cobo Montoya y este mencionó que al momento de cumplir con el
proceso de reclutamiento indicó ser soldado bachiller, situación que conoció el
Distrito Militar Número 3. Sin embargo, en el proceso de reclutamiento le
informaron que tenía que firmar unos documentos (Acta
de Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado, Freno Extralegal para Personal Aspirante) para irse a casa. Empero lo anterior, al momento
de firmar dichos documentos fue ingresado en un camión con rumbo al municipio de
Larandia (Caquetá), concretamente al Batallón de Infantería de Selva No.35
Héroes de Güepi, como soldado regular.
Conforme a lo anteriormente expuesto y atendiendo al
análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, esta Sala de
Revisión, advierte que se ha producido la vulneración del derecho al debido
proceso administrativo del joven Cobo Montoya, toda vez que la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército y la Comandancia del Batallón de Infantería de Selva No.35 Héroes de Güepi
de las Fuerzas Militares de Colombia, decidieron incorporarlo al contingente de
soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila
entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller
académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de
formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación
de la prestación del servicio militar obligatorio, sólo durante 12 meses y dedicado a la realización de actividades de
bienestar social a la comunidad, en especial a tareas para la preservación del
medio ambiente y conservación ecológica en la ciudad de Bogotá.
En efecto, si bien es cierto que la
entidad accionada menciona que al momento de la inscripción, para definir su
situación militar, Alejandro Cobo Montoya firmó tanto el “Acta de Compromiso
Prestación Servicio Militar como Soldado” y “Freno Extralegal para
Personal Aspirante”, la firma de tales
documentos no fue producto del consentimiento informado espontáneo y libre. Por
el contrario, según lo expresó el actor, se obtuvo mediante engaño, pues no se
trata de hacer firmar unos documentos para hacer salvar responsabilidades
de tipo moral, ético o jurídico, si no que, como se explicó en las
consideraciones de esta sentencia, debe consistir en un proceso de información
amplio y detallado, producto de una comunicación asertiva entre las partes
involucradas en el que las decisiones que se tomen convengan a cada uno de los
actores que participan.
Así las cosas, hay evidencia de que no se
informó ampliamente al joven bachiller de sus derechos como soldado bachiller y
por el contrario su ingreso como soldado regular fue producto de un trámite que
no estuvo revestido de las garantías propias del debido proceso.
Lo anterior significa que a la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército le correspondía dirigir una
actuación encaminada a establecer la real situación que envolvía al conscripto
y se encontraba obligada a observar y a aplicar los principios y garantías del
debido proceso administrativo y las garantías que de él se desprenden, que se
enmarcan en el trámite de definición de la situación militar; más aún, cuando
las decisiones que se profieren, como en el caso bajo estudio, modifican
sustancialmente la situación de un soldado frente a la modalidad en que debe
atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar
obligatorio.
Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 20
de septiembre de 2007[25],
señaló que, al momento de incorporar a una persona para prestar el servicio
militar obligatorio, la entidad encargada de realizar el reclutamiento, debe
tener en cuenta dichas categorías a fin de que el ciudadano cumpla con su
obligación constitucional, es decir, esas categorías deben ser respetadas por
las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización, por cuanto, motu
proprio el Ejército, no ostentan la potestad para alterarlas; quiere ello
significar, que llegada la etapa de selección o ingreso a filas de los
conscriptos, al Ejército le está vedado incorporar a un ciudadano sin su
consentimiento como soldado bachiller o regular, o viceversa, dado que la ley
en ninguna de sus disposiciones lo permite. [26]
Si bien es cierto que el soldado Alejandro Cobo
Montoya se graduó en el año 2008 y hasta el año 2012 definió su situación
militar, la normatividad vigente en materia del servicio de reclutamiento y
movilización, no prevé que en aquellos casos en que la inscripción o definición
de la situación militar a destiempo, bien sea por fuera del año lectivo,
suponga per se una sanción consistente en el enlistamiento en un
contingente distinto al de soldados bachilleres.
La Sala reitera que, en tanto deber constitucional que
es, el servicio militar no supone la desprotección de quien se encuentra
obligado a prestarlo ni puede erigirse en un obstáculo para su desarrollo, sino
que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción
abusiva de los derechos de los ciudadanos. [27]
En consecuencia, al verificarse la violación al
derecho fundamental al debido proceso corresponde al juez de tutela ordenar la
anulación, inaplicación, o pérdida de eficacia de las decisiones del Ejército
adoptadas por fuera del margen de la ley, no solo con el fin de eliminar la
arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades públicas, sino también con
el propósito de asegurar la eficacia de los derechos constitucionales que
puedan verse restringidos por la imposibilidad de acceder a la libreta militar.
En relación con el problema jurídico
planteado, la Sala de Revisión considera que el Ejército Nacional sí desconoció
la protección especial que la Constitución Política y la ley le conceden a los
jóvenes bachilleres, por lo que habrá de revocarse el fallo judicial de segunda
instancia, y en su lugar disponer la
protección tutelar deprecada por Gladis Amparo Montoya Castrillón a favor de su
hijo Alejandro Cobo Montoya, en el sentido de ordenar a la Comandancia del Batallón de Infantería de Selva No 35 Héroes de Güepi
de las Fuerzas Militares y a la Comandancia de la Dirección de Reclutamiento y
Control de Reservas del Ejército Nacional de Colombia, que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,
procedan a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que
se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven Cobo Montoya al
servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, así como su traslado
a Bogotá y desacuartelamiento cuando cumpla el tiempo establecido en esta
modalidad y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con
las normas pertinentes.
En igual sentido, se confirmará el primer
numeral de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá Sala Penal en la que se declaró la configuración de un hecho superado
al haber sido satisfecha la pretensión de la actora en cuanto al derecho de
petición y se revocará el fallo de segunda instancia dictado por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal que concedió la protección
constitucional del derecho antes mencionado y declaró la improcedencia de esta
acción en lo relativo al derecho al debido proceso de Alejandro Cobo Montoya..
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la
sentencia proferida el 19 de junio de 2012 por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela que concedió el amparo
del derecho fundamental de petición y CONFIRMAR el primer numeral de la sentencia proferida el 17
de mayo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
de Decisión Penal que declaró la configuración de hecho superado en cuanto al
derecho de petición.
SEGUNDO. REVOCAR la sentencia proferida el 19 de junio de 2012 por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, que revocó,
a su vez, la decisión dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala de Decisión Penal, el 17 de mayo de 2012 y, en su lugar, TUTELAR
el derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo de Alejandro
Cobo Montoya.
TERCERO. ORDENAR a la Comandancia del Batallón de Infantería
de Selva No.35 Héroes de Güepi de las Fuerzas Militares de Colombia y a la
Comandancia de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército
Nacional de Colombia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación del presente fallo, procedan a adelantar las respectivas
actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue
incorporado Alejandro Cobo Montoya al servicio militar, esto es, de soldado
regular a soldado bachiller, así como su traslado inmediato a la ciudad de
Bogotá y desacuartelamiento cuando cumpla el tiempo establecido en esta
modalidad y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con
las normas pertinentes.
CUARTO. ADVERTIR a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército
Nacional de Colombia que en el futuro deberá abstenerse de incurrir en las
mismas acciones que dieron mérito para conceder esta acción de tutela.
QUINTO. Por
Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 54. Constancia de remisión del oficio Nº
1781 DIV6-BR12-BIGUE-CJM-22 por Avianca-Deprisa que contiene la respuesta del
derecho de petición interpuesta por la accionante.
[2] Batallón de infantería número 35 “HÉROES DE GUEPÍ” Coordinación
Jurídica Militar. Altos de la Pradera, Fuete Militar Larandia – Caquetá MK.
014232.
[3] Batallón de infantería número 35 “HÉROES DE GUEPÍ” Coordinación
Jurídica Militar. Altos de la Pradera, Fuete Militar Larandia – Caquetá MK.
014232.
[4] Sentencias T-062 de 2006, T-287 de 2006,
T-514 de 2006, T-540 de 2006, T-629 de 2006  y T-1081 de 2006, entre otras.
[5] Sentencia SU-491 de 1993.
[6] Ibidem.
[7] Para la Corte (Sentencia T-774 de 2008) ello es así, ‘en la medida en que tales vínculos no son, a priori,
evidencia de la imposibilidad real de un titular de derechos, de solicitar,
personal o directamente, la protección de los [derechos]’. En tal sentido
se reitera lo dispuesto en la sentencia T-542 de 2006.
[8] Al respecto ver, sentencia T-299 de 2001. En este caso se confirmó la
decisión de los jueces de instancia de negar la acción de tutela de una madre
en representación de su hijo en contra de Emsanar ESS. Esta sentencia ha sido
reiterada, entre otras, por la sentencias T-542 de 2006, la cual fue reiterada
a su vez por la sentencia T-774 de 2008.
[9] Contacto telefónico realizado el 13 de
noviembre de 2012.
[10] Sentencia C-511 de 1994.
[11] Consultar, entre otras, la Sentencia C-511 de 1994. En la sentencia que se cita, se estudió la constitucionalidad de varios de los artículos de la Ley 48 de 1993
[12] Artículo 14 Ley 48 de 1993.
[13] Artículo 15 Ley 48 de 1993.
[14] Artículo 19 y 20 Ley 48 de 1993.
[15] Parágrafo 1 Artículo 13
Ley 48 de 1993.
[16] Consultar, entre otras, la Sentencia C-511 de 1994.
[17] Artículo 27. Exenciones en todo tiempo. artículo 28. extensiones en
tiempo de paz. Ley 48 de 1993.
[18] La Corte se ha pronunciado en varias
oportunidades respecto del derecho de objeción de conciencia que pueden ejercer
los ciudadanos frente a la prestación del servicio militar. Al respecto,
consultar entre otras las siguientes sentencias: C-431 de 2004, C-728 de 2009 y
T-350 de 2010.
[19] Sentencias C-617 de 1996, T-068 de 2005, T-103 de 2006, T-048 de
2008 entre otras.
[20] Ibídem.
[21] Sentencia C-511 de 1994.
[22] Sentencia SU-277 de 1993
y sentencia C-511 de 1994.
[23] Folio 61.
[24] Parágrafo
1 Artículo 14: “Los
alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán
inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo
plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para
cumplir tal actividad.”
[25] Rad 2007-01068-01 AC.
[26] Sentencia T-711 de
2010
[27] Sentencia SU-277 de 1993
y sentencia C-511 de 1994.