T-248-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-248/15
ACCION
DE TUTELA PARA SOLICITAR PAGO INCAPACIDADES-Persona
que por su delicado estado de salud y su indefensión económica y familiar,
acude a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable
PRINCIPIO DE SUBSDIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Mecanismo jurisdiccional que se ejerce ante la
Superintendencia de Salud no es idóneo y eficaz para que el actor pida el
reconocimiento y pago de sus incapacidades
El
procedimiento de solución de controversias ante la Superintendencia de Salud no
es el mecanismo eficaz para que el actor pida el reconocimiento y pago de sus
incapacidades, comoquiera que (i) se requiere una medida urgente de protección
de sus derechos, la cual compete ofrecerla al juez de tutela, y (ii) la
jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que mientras el mecanismo
sumario de solución de controversias no esté reglamentado, no es eficaz para
resolver los asuntos planteados por los usuarios del Sistema de Salud por la
presunta afectación de su derechos constitucionales, que estén dentro del marco
de sus competencias conocer.
PROHIBICION DE COBRO DE MULTAS O SANCIONES POR INASISTENCIA A
CITAS MEDICAS PROGRAMADAS
El
artículo 55 de la Ley 1438 de 2011 prohíbe el cobro
de sanciones por inasistencia a las citas médica programadas, para los
cotizantes y beneficiarios de ambos regímenes en salud, así como para las
personas que ostentan la calidad de vinculadas al Sistema. Y en contrario, la
regulación dispone que el Ministerio de Protección (hoy de Salud y Protección
Social) diseñará un mecanismo pedagógico para que los usuarios asistan a las
consultas médicas que solicitan o les son ordenadas por sus médicos tratantes.
Si el usuario del Sistema de Salud no accede al servicio (cita médica,
medicamento, procedimiento, examen, etc.) suceden dos cosas, primero, no existe
el deber correlativo de contribuir con el financiamiento del Sistema a
propósito del servicio que le iba a ser ofrecido; y, segundo, si en todo caso
la EPS cobra el valor del servicio que no prestó, el cobro tendría una
naturaleza distinta a la de un pago moderador, que no es de origen legal.
PROHIBICION DE COBRO DE MULTAS O SANCIONES POR INASISTENCIA A
CITAS MEDICAS PROGRAMADAS-Caso en que EPS vulnera
el debido proceso al exigir pago de citas médicas que fueron desatendidas por
usuario, trasgrediendo prohibición legal
DERECHO AL MINIMO VITAL-Vulneración
por no pago de incapacidades laborales a persona con tumor maligno
No
puede darse igual trato a los usuarios del Sistema de Seguridad Social que
padece una enfermedad terminal, frente a aquellos que, en principio, tienen una
expectativa legitima de rehabilitación. Dado que en el primer caso la urgencia
es mayor, los trámites para el reconocimiento de las prestaciones sociales
deben flexibilizarse. Por lo tanto, los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social que se encuentran incapacitados por razón de una enfermedad
terminal, cuya expectativa de vida sea  menor a un término de 180 días,
tienen derecho a que se les inicie el trámite de calificación de su pérdida de
capacidad laboral inmediatamente se conozca el dictamen médico en el que se
fije la probabilidad de vida.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en nombre de quien se interpuso
la tutela
Referencia:
Expediente T-4656005
Acción
de tutela presentada por Mauricio Enrique de Castro Mazzillo actuando como
agente oficioso de Peter Emil Brand Kaspar, contra Salud Total EPS
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
treinta (30) de abril de dos mil quince (2015)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Segundo
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Barranquilla, el veinticuatro (24) de junio de dos mil catorce (2014), y en
segunda instancia, por el Juzgado Segundo del Circuito de Barranquilla adscrito
al SRPA-CFC, el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), en el
proceso de tutela de Mauricio Enrique de Castro Mazzillo actuando como agente oficioso
de Peter Brand Kaspar, contra Salud Total EPS.
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Doce,
mediante auto del dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014).
I. ANTECEDENTES
El señor Peter
Emil Brand Kaspar presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, por la presunta
vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital. Explicó que la EPS le
negó el reconocimiento de las incapacidades médicas de un periodo superior a
180 días, expedidas en razón del diagnóstico tumor maligno de paladar E III
de carácter terminal. La decisión de la entidad se fundamenta en dos razones:
(i) que el usuario se encuentra en mora con el pago de tres citas de control con
el nutricionista, y (ii) que al superar el periodo de 180 días, las incapacidades
deben ser cubiertas por el fondo de pensiones al cual el tutelante se encuentra
afiliado.
La Sala debe
advertir que con posterioridad a la interposición de la acción de tutela (junio
6 de 2014), y antes de que el proceso fuera seleccionado para revisión por la
Sala Número Doce, mediante auto 18 de diciembre de 2014, el señor Peter Emil
Brand Kaspar falleció. El hecho ocurrió el 5 de agosto de 2014, de acuerdo con
su registro civil de defunción.[1]
Sin embargo, pese a que frente a la situación puesta en conocimiento se
declarará la carencia actual de objeto por la muerte del interesado, esto no
obsta para que la Sala se pronuncie sobre la afectación de sus derechos
fundamentales y resuelva de fondo el problema jurídico planteado, lo cual
incluye establecer los remedios constitucionales que se hubieran adoptado en un
escenario diferente. De la misma forma, la Sala mantiene la competencia para
pronunciarse sobre el derecho de los usuarios del Sistema de Salud que padecen
enfermedades terminales a acceder a las incapacidades laborales y a que se les
califique su pérdida de capacidad laboral cuando los requisitos estén dados
para ello, en un tiempo razonable en atención a su expectativa de vida.
Enseguida la Sala
pasa a narrar los hechos del caso concreto, la respuesta de la EPS accionada y
las decisiones que se revisan.
1. Hechos
1.1. El señor Peter
Emil Brand (58 años de edad) se encuentra afiliado a Salud Total EPS en calidad
de cotizante independiente. En el mes de abril de 2014 solicitó a la entidad
que le pagara 8 incapacidades por enfermedad general dado el diagnóstico tumor
maligno de paladar E III terminal, generadas entre el 24 de agosto de 2013
al 30 de marzo de 2014.[2]
La EPS le respondió que no podía reconocerle la prestación económica solicitada
porque el actor registra mora en el pago de tres citas programadas con el
especialista en nutrición, a las cuales no asistió.
1.2. El 15 de
abril de 2014 el accionante envió una comunicación a la entidad explicando las razones
por las cuales no asistió a las citas médicas, en la que señaló: “soy una
persona que en este momento me encuentro enferma y no puedo laborar por mi
condición física. Yo he seguido las recomendaciones hechas por la
nutricionistas al pie de la letra, pero no pude asistir a las citas porque la
misma condición física no me permite salir solo. Yo no cuento en muchas
ocasiones con una compañía para eso.”
1.3. El 23 de
abril de 2014 la EPS envió al actor una carta advirtiéndole que en todo caso la
entidad solo está obligada a reconocer las incapacidades hasta 180 días, porque
las que se generen con posterioridad a ese periodo deben ser asumidas por el
fondo de pensiones al cual el peticionario se encuentra afiliado. Igualmente, le
pidió que solicite a su fondo de pensiones realizarle una calificación de
pérdida de capacidad laboral, para lo cual es indispensable que presente copia
de su historia clínica. Asimismo el 28 de marzo de 2014 Salud Total EPS envió
comunicación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir certificando que el
señor Peter Emil se encuentra afiliado a la entidad y que presenta una
patología de pronóstico no favorable por tumor maligno de paladar terminal,
a fin de que el fondo inicie los trámites para calificar su porcentaje de
pérdida de capacidad laboral.[3]
1.4. El señor Peter
Emil manifestó que no tiene recursos económicos para suplir sus necesidades
básicas, y que no puede trabajar por su delicado estado de salud. Por lo tanto,
solicitó al juez de tutela que proteja su derecho fundamental al mínimo vital y
le ordene a Salud Total que le pague las incapacidades comprendidas entre el 24
de agosto de 2013 y el 30 de marzo de 2014.
2. Respuesta de
Salud Total EPS
2.1. La
administradora suplente de Salud Total EPS contestó la acción de tutela
solicitando que se niegue la pretensión de amparo elevada por el señor Brand.
Explicó que no están establecidos en el proceso los medios probatorios
necesarios que conduzcan al despacho a concluir que el dinero de las
incapacidades que presuntamente le adeuda la entidad al actor, es su fuente principal
de ingresos y que no recibirlo afectaría gravemente su derecho fundamental al mínimo
vital.
2.2. Explicó que
las incapacidades no han sido reconocidas por la entidad comoquiera que al
momento de generarse, se registró mora en el pago del costo de tres citas con
especialistas en nutrición a las cuales el accionante no asistió. Que con base
en los principios del sistema General de Seguridad Social en Salud, los
usuarios deben hacer un uso racional y adecuado de los recursos de la salud  y
cumplir con los deberes de solidaridad, participación y colaboración, razón por
la cual es deber del interesado ponerse al día con lo adeudado.
En relación con lo
anterior especificó que el artículo 55 de la Ley 1438 de 2011 prohíbe el cobro
de multas por inasistencia a citas médicas. No obstante, los parágrafos de los
artículo 5º y 97 de la Resolución 5261 de 1994 disponen que el incumplimiento
injustificado a las citas médicas o a la realización de exámenes y
procedimientos, obliga al usuario del Sistema de Salud a cancelar el valor
correspondiente del servicio. Que no se trata entonces de una sanción o una
multa, si no del cobro del valor del servicio al que el interesado en principio
iba a acceder, y que sin razón justificada desatendió, y que se cobra con la
finalidad de que los usuarios hagan buen uso de los servicios que ofrece el
Sistema, atendiendo oportunamente a las citas programadas.
3. Decisiones que
se revisan
3.1. En fallo de
primera instancia del 24 de junio de 2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla, tuteló los
derechos fundamentales del accionante a la dignidad, a la salud, y al mínimo
vital. Sobre el cobro del valor de la citas programadas, sostuvo el despacho: “resulta
irrazonable y desproporcionado lo manifestado por la EPS Salud Total cuando
manifiesta que no se genera reconocimiento económico, ya que al momento de las
incapacidades presenta multa por inasistencia a consulta, cuando cae en una
palpable contradicción al mencionar la Ley 1438 de 2011, artículo 55, el cual
en resumidas señala que queda prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a
los cotizantes y beneficiarios de los regímenes contributivo y subsidiario, en
lo establecido para citas médicas programadas”.
Y continuó de este
modo: “mal podría el despacho tener esta apreciación en cuenta, cuando nos
encontramos frente a derechos fundamentales susceptibles de amparo
constitucional, que se encuentran muy por encima de un asunto simplemente de
reconocimiento económico, más aun encontrándonos ante una enfermedad
catastrófica y en la que se ve afectado el actor en derechos a la dignidad
humana, salud y mínimo vital que son indudablemente objeto de amparo
constitucional”.
Dadas las
anteriores consideraciones el juzgado ordenó a Salud Total EPS pagar al actor
las incapacidades acreditadas en el expediente.
3.2. Salud Total
EPS impugnó el fallo. Solicitó se negaran las pretensiones del accionante con
base en los argumentos ya expuestos en la contestación a la acción.
3.3. En
providencia de segunda instancia del 31 de julio de 2014, el Juzgado Segundo
del Circuito Barranquilla adscrito al SRPA-CFC, revocó el fallo impugnado y
aclaró que el accionante debe acudir a la Superintendencia de Salud para el
reconocimiento y pago de las incapacidades debidas. Como sustento de la
decisión explicó: “se tiene que la Ley 1122 de 2007, modificada por la Ley
1438 de 2011, adjudica la competencia para conocer de casos (como el que nos
ocupa); en donde la pasiva no ha demostrado la existencia de un perjuicio
irremediable, corresponde conocerlo (por acatamiento de la función
jurisdiccional) a la Superintendencia Nacional de Salud, norma que desarrolla y
establece que es esa entidad de control y vigilancia a quien corresponde
conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas
por parte de las EPS o del empleador, mediante un procedimiento preferente y
sumario (…)”.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación
del caso y problema jurídico
El accionante
considera que Salud Total EPS vulneró su derecho fundamental al mínimo vital
por negarle el pago de las incapacidades expedidas entre el 24 de
agosto de 2013 al 30 de marzo de 2014, a propósito de que sufre tumor
maligno de paladar E III. La entidad informó que la negativa tiene como
fundamento que el accionante no ha pagado el valor de 3 citas con el
nutricionista. Y agregó que corresponde al Fondo de Pensiones al que se
encuentra afiliado el tutelante, pagarle las incapacidades que surgieron con
posterioridad al periodo de 180 días.
Con base en los
antecedentes descritos, la Sala de Revisión considera que en esta oportunidad
debe resolver dos problemas jurídicos:
Primero, ¿vulnera
una EPS (Salud Total EPS) los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo
vital de un usuario gravemente enfermo (Peter Emil Brand Kaspar) por negarle el
pago de las incapacidades hasta por un periodo de 180 días, surgidas con motivo
del diagnóstico tumor maligno de paladar E III,
aduciendo que el interesado le adeuda a la entidad el costo de tres citas
médicas con el especialista en nutrición, a las cuales no asistió, pero que en
todo caso debe cancelar conforme los artículos 5º y 97 de la Resolución 5261 de
1994?, y,
Segundo, ¿desconoce
una entidad administradora de pensiones (Fondo de Pensiones y Cesantía
Porvenir) el derecho fundamental al mínimo vital de un usuario que padece una
enfermedad terminal (Peter Emil Brand Kaspar), al no pagarle las incapacidades
superiores a los 180 días, y no iniciar el trámite de calificación de su
pérdida de capacidad laboral inmediatamente tuvo conocimiento de su delicado
estado de salud, y con base en el dictamen correspondiente establecer si tiene
derecho a la pensión de invalidez?
Para efectos de
resolver el asunto planteado, la Sala de Revisión se referirá a la procedencia
de la acción de tutela para proteger del derecho fundamental al mínimo vital
del accionante, dadas sus especiales circunstancias de vulnerabilidad por su
delicado estado de salud y su precaria situación económica. Luego dirá que la
regulación legal vigente (Ley 1438 de 2011 “por medio de la
cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”) prohíbe el cobro de multas o sanciones a
los usuarios del Sistema de Salud por inasistencia a citas médicas, y que el
cobro de las mismas en desconocimiento de la normatividad correspondiente se
constituye en afectación del derecho fundamental al debido proceso de tales usuarios.
Posteriormente se referirá a la regulación y la jurisprudencia constitucional
en materia de pago de incapacidades expedidas a propósito de una enfermedad de
origen común, para precisar cómo procede el reconocimiento de incapacidades
superiores a 180 días. Y finalmente, se abordará el caso concreto.
3. Procedencia de
la acción de tutela en el caso concreto
3.1. El Juzgado
Segundo del Circuito Barranquilla adscrito al SRPA-CFC revocó la providencia
del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Barranquilla, en la que se habían amparado los derechos fundamentales
del accionante. Consideró que la acción de tutela de la referencia es
improcedente dado que el peticionario no demostró que acudía a esta vía para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y por lo tanto, no es
posible que la tutela desplace los mecanismos idóneos para solicitar el pago de
sus incapacidades.
A juicio del
despacho el mecanismo para tramitar la petición está contenido en el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”, modificado por el artículo 126 de la
Ley 1438 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que otorga a la
Superintendencia de Salud competencia para “conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez” sobre diversos
asunto entre los que se señalan “el reconocimiento y pago de las
prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
3.2. La Sala de
Revisión no comparte la decisión adoptada por el juzgado, por dos razones:
(i) hubo insuficiente
valoración de la situación personal del accionante a fin de establecer que se
trata de una persona que acude a la acción de tutela para evitar un perjuicio
irremediable. Del expediente se deprende que se trata de una persona (1) que padece
un tumor maligno terminal, (2) que ha sido incapacitada por un tiempo superior
a 180 días,[4]
(3) quien afirmó que el pago de las incapacidades hace las veces del ingreso
laboral como trabajador independiente, que dejó de recibir porque no pudo
continuar en su oficio como trabajador independiente, dada su delicada situación
de salud. De forma adicional (4) la inasistencia a las citas médicas de
nutrición programadas se debió precisamente a que su debilidad no le permite
trasladarse solo y que no cuenta con la asistencia permanente de un tercero
para realizar sus actividades.[5]
Todas estas razones permiten afirmar que el señor Brand es de aquellas personas
que la Constitución ampara especialmente porque reúne no una razón de
vulnerabilidad si no varias, siendo su enfermedad terminal un motivo suficiente
para que a través de este medio, que es expedito, se adopte una medida de
protección urgente que le permita sobrellevar lo que le queda de vida en
condiciones dignas.
(ii) la
Corporación ha señalado que el mecanismo de solución de controversias contenido
en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, no desplaza la acción de tutela. La
razón principal es que la acción constitucional es el medio judicial eficaz
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de conformidad con el
artículo 86 de la Constitución. De manera que si la controversia puesta a
consideración de juez de tutela requiere una medida de protección urgente para
salvaguardar los derechos fundamentales del interesado, y se ha acreditado si
quiera de forma sumaria los hechos constitutivos de una situación de
vulnerabilidad o indefensión, no es admisible declarar la improcedencia de la tutela
y exigir al peticionario iniciar un nuevo trámite que dilate la solución sobre
su ya difícil situación.
Incluso si la
controversia que se estudia en sede de tutela se enlista entre  aquellas que la
Superintendencia de Salud puede conocer y decidir de fondo,[6] el juez
constitucional, antes de remitirla a esa autoridad, deberá cerciorase de las
condiciones personales, familiares y económicas de quien solicita el amparo,
para tener una mejor idea del contexto en que se configura la ocurrencia del
perjuicio irremediable; y si se requieren más elementos para soportar las
afirmaciones del accionante, debe decretar las pruebas que considere idóneas
para alcanzar tal fin. En cualquier caso, cabe recordar que uno de los
principios que rigen la acción de tutela es el de presunción de veracidad,
contenido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que cobra especial importancia en controversias que
involucren la satisfacción del derecho fundamental a la salud, dado que por su misma
naturaleza y su estrecha relación con el derecho fundamental a la vida, se requiere
actuar con mayor celeridad para ofrecer una protección oportuna y evitar
consecuencias adversas sobre el bienestar del afectado.
Aunado
a lo anterior, la Corte ha explicado que el procedimiento de solución de
controversias contenido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 no ha sido
reglamentado. En tanto esta circunstancia se mantenga así, sostuvo, el
mecanismo previsto en la norma no es eficaz a la luz del artículo 2º de la
Constitución para garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes en ella consagrados.
A propósito de esto, en la sentencia T-930
de 2013[7],
en la cual se analizó la procedencia de una tutela para ordenar a una EPS
ofrecer al actor transporte intermunicipal de un usuario del Sistema Público de
Salud, un servicio que en principio no está contenido en el POS, la Sala Sexta
de Revisión afirmó: “(…) resulta significativo señalar que
en sede de revisión esta corporación ha analizado la procedencia de la acción
de tutela en casos de acceso efectivo al servicio frente a la existencia del
recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En esas disertaciones
ha constatado que, pese a erigirse como mecanismo alterno, el instrumento
jurídico bajo análisis carece de reglamentación suficiente que garantice su
idoneidad y eficacia en la protección del derecho a la salud, particularmente
cuando está comprometido gravemente el acceso a los servicios en términos de
continuidad, eficiencia y oportunidad, advirtiendo de las lesivas consecuencias
que comporta la competencia preferente otorgada al ente de la rama
administrativa.”
3.3. En resumen,
el señor Peter Emil Brand es una persona que por su delicado estado de salud y
su indefensión económica y familiar, acude a la acción de tutela para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. De otro lado, el procedimiento de
solución de controversias ante la Superintendencia de Salud no es el mecanismo
eficaz para que el actor pida el reconocimiento y pago de sus incapacidades, comoquiera
que (i) se requiere una medida urgente de protección de sus derechos, la cual
compete ofrecerla al juez de tutela, y (ii) la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que mientras el mecanismo sumario de solución de
controversias no esté reglamentado, no es eficaz para resolver los asuntos
planteados por los usuarios del Sistema de Salud por la presunta afectación de su
derechos constitucionales, que estén dentro del marco de sus competencias
conocer.
3.4. Con
fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala Primera de Revisión
considera que la acción de tutela objeto de revisión es procedente, y pasa a
resolver el asunto de fondo puesto a su consideración.
4. Salud Total ESP
vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital del señor
Peter Emil Brand Kaspar por (i) exigirle pagar el valor de tres citas médicas
que le fueron programadas con un especialista en nutrición, a las cuales no
asistió, y con base en la mora registrada (ii) negarle el reconocimiento y pago
de las incapacidades surgidas hasta por un periodo de 180 días
4.1. El artículo
55 de la Ley 1438 de 2011[8]
prohíbe el cobro de sanciones por inasistencia a las citas médica programadas, para
los cotizantes y beneficiarios de ambos regímenes en salud, así como para las
personas que ostentan la calidad de vinculadas al Sistema. Y en contrario, la
regulación dispone que el Ministerio de Protección (hoy de Salud y Protección
Social) diseñará un mecanismo pedagógico para que los usuarios asistan a las
consultas médicas que solicitan o les son ordenadas por sus médicos tratantes.
En relación con lo
anterior, mediante comunicado de prensa del 11 de febrero de 2011 el Ministerio
de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud
difundieron la prohibición contenida en el artículo 55 de la Ley 1438 de 2011, e
informaron a la ciudadanía y a las entidades que conforman el Sistema de Salud,
que serán objeto de drásticas sanciones las EPS, EPSS, entidades territoriales,
y prestadores de servicios de salud que incumplan dicha disposición, de acuerdo
con lo establecido en los artículos 130.7 y 131 de la misma ley. Luego,
reiteraron que el Ministerio “diseñará un mecanismo para que los cotizantes,
beneficiarios y población pobre no asegurada que incumplan con las citas
médicas programadas reciban una sanción pedagógica”; y, finalmente
invitaron a los usuarios a acceder con responsabilidad al Sistema Público de
Salud, cumpliendo o cancelando de manera oportuna las citas médicas programadas,
y denunciando cualquier irregularidad en relación con el cobro de multas o
sanciones.
Finalmente, a
través de la circular externa No. 003 del 16 de mayo de 2011 la Comisión de
Regulación en Salud (CRES) informó a las entidades promotoras de salud que las
consultas médicas a las que hace referencia el artículo 55 de la norma, incluye
todas las citas programadas, de carácter general o especializado, y sin importar
el nivel de complejidad
Anteriormente, los
artículos 5º y 97 de la Resolución 5261 de 1994 “por la cual se establece el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” disponían que se
podía cobrar el valor correspondiente a consultas, terapias, exámenes
diagnósticos o cualquier tipo de servicios solicitados previamente por el
usuario a su EPS, cuando hubiera inasistencia injustificada a la cita
programada.[9]
No obstante, Ley 1438 de 2011 dispone en su artículo 145 que deroga todas las
disposiciones que le son contrarias.
Con lo hasta aquí dicho se puede afirmar que la
regulación vigente prohíbe el cobro de multas o sanciones por inasistencia a
citas médicas.
4.2. En el caso que es objeto de estudio Salud Total
EPS sostuvo que no cobró al señor Brand el valor de una multa o sanción; que lo
que hizo fue cobrarle el valor de las citas médicas con el nutricionista a las
cuales el accionante no asistió, con la finalidad de racionalizar el uso de los
recursos del Sistema. Es decir que, en principio, la EPS le cobró al actor un
pago moderador en cualquiera de sus modalidades pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles, dado que son éstos –los pagos moderadores- los
que tienen por virtud racionalizar el uso de los recursos del Sistema. Pero la
Sala considera que la entidad pretende disfrazar el cobro de una sanción a la
inasistencia del accionante a tres citas médicas, desconociendo así la
prohibición contenida en el artículo 55 de la Ley 1438 de 2011.
Los pagos moderadores han sido instituidos por el
legislador para que los usuarios del Sistema de Salud contribuyan con el
financiamiento directo del servicio al que van a acceder y ayuden a la
racionalización de los recursos del Sistema. Si se trata del cobro a un
afiliado cotizante, como lo es el señor Brand, dichos pagos se aplican con el objeto
exclusivo de racionalizar el uso de los servicios; si se trata de los
beneficiarios, los pagos mencionados se destinan, también, a complementar la
financiación del Plan Obligatorio de Salud. Así lo dispone el artículo 187 de
la Ley 100 de 1993.[10]
Y la contribución se causa al momento de acceder a cualquiera de los servicios
que ofrecen las entidades de salud.
Dada la naturaleza de los pagos moderadores, como se
explicó, (i) que tienen una destinación específica fijada por el legislador y
(ii) que se causan cuando el interesado accede efectivamente al servicio de
salud, lo que cobra una EPS cuando exige el pago del valor de la cita médica,
examen diagnóstico o procedimiento al que el interesado no acudió, es un pago
de una naturaleza diferente a la contribución moderadora, y que presume esta
Sala, tiene un carácter sancionatorio de la conducta omisiva del usuario. Si se
trata del cobro de una cita médica que aquél desatendió, estamos frente a una
sanción por inasistencia médica, tal como lo reproducía la norma anterior a la
Ley 1438 de 2011. Entonces, considera la Sala que si el usuario del Sistema de
Salud no accede al servicio (cita médica, medicamento, procedimiento, examen,
etc.) suceden dos cosas, primero, no existe el deber correlativo de contribuir
con el financiamiento del Sistema a propósito del servicio que le iba a ser
ofrecido; y, segundo, si en todo caso la EPS cobra el valor del servicio que no
prestó, el cobro tendría una naturaleza distinta a la de un pago moderador, que
no es de origen legal.
Además, como el cobro que efectúa la entidad no es un
pago moderador por las razones expuestas, cabría preguntarse cuál es su
destinación y sobre la base de qué competencia la entidad de salud se permite
cobrarla, y más aún, cabría preguntarse cómo se integra la suma adeudada a los
recursos públicos del Sistema de Salud.
Hasta aquí tenemos que los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud deben asumir contribuciones legales, según su posibilidad
real económica que en principio se establece a través del monto del ingreso
base de cotización, o si se trata de una persona afiliada al Sistema a través del
régimen subsidiado, por virtud de la reglamentación vigente. Este deber
encuentra fundamento en el artículo 160 la Ley 100 de 1993,[11]
y todos los recursos recaudados tienen una destinación específica. Pero resulta
irrazonable que a los usuarios se les cobren sumas de dinero (i) que el
legislador no ha previsto como recursos del Sistema de Salud; (ii) por
servicios que no han recibido; y (iii) que no tiene una destinación específica y
pública.
4.3. Aunado a lo anterior, el artículo 29 de la
Constitución dispone que el debido proceso se integra por la sujeción de las
autoridades al procedimiento previsto por las normas que rigen cada juicio o
actuación. También integra ese derecho la sujeción en cada juicio o actuación
de la norma sustantiva vigente (leyes, decretos, regulación, etc.) y su
aplicación conforme a la interpretación que de la misma efectúe el órgano
competente, u órgano de cierre, autorizado por la norma superior para tal fin.
Por tanto, la Sala considera que una EPS vulnera el derecho fundamental al
debido proceso de sus usuarios cuando les exige pagar el valor de una cita
médica a la cual no asistieron, porque hay una prohibición expresa del
legislador de no efectuar dicho cobro.
Y se desprende de lo anterior que una entidad
promotora de salud igualmente vulnera garantías superiores cuando bajo el argumento
de que el usuario no ha pagado el valor de una cita médica a la que no asistió,
niega el acceso a otra prestación que se deriva del Sistema de Salud. En este
último evento la amenaza es mayor, dado que se dilata la atención en salud a
que tiene derecho el usuario, o el acceso a una prestación necesaria para
satisfacer su mínimo vital, como ocurre con el pago de incapacidades, con lo
cual se presume que se agravan las circunstancias que determinaron que el interesado
acudiera a su EPS en busca de protección.
4.4. En suma, la vulneración de derechos en el
contexto descrito se origina en dos vías. Primero, una EPS vulnera el derecho
fundamental al debido proceso de un usuario al exigirle el pago de una suma de
dinero que no es factible cobrar de conformidad con la regulación legal vigente.
Y segundo, una EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud y al mínimo
vital de un usuario, cuando con base en una presunta mora en el pago de una
suma de dinero, le niega el acceso a otra prestación derivada del Sistema de
Salud.
5. Caso concreto
5.1.  Con base en las consideraciones antecedentes, la
Sala estima que Salud Total EPS vulneró el derecho fundamental al debido
proceso del señor Peter Emil Brand Kaspar por exigirle el pago de tres citas
médicas que fueron desatendidas por el peticionario, transgrediendo la
prohibición contenida en el artículo 55 de la Ley 1438 de 2011. De forma
subsecuente vulneró su derecho fundamental al mínimo vital, por no garantizarle
el pago de las incapacidades hasta por un periodo de 180 días, a las que tiene
derecho, con base en las siguientes consideraciones:
El actor solicitó el pago de 7 incapacidades expedidas
por la entidad accionada en los siguientes periodos: del 24 de agosto al 22 de septiembre de 2013; del 23
de septiembre al 22 de octubre de 2013; del 23 de octubre al 31 de octubre de
2013; del 1 de noviembre al 30 de noviembre de 2013; del 1 de diciembre al 30
de diciembre de 2013; del 31 de diciembre de 2013 al 29 de enero de 2014; del
30 de enero al 28 de febrero del 2014; y, del 1 de marzo al 30 de marzo de
2014, liquidadas sobre un ingreso base de liquidación de quinientos ochenta y
nueve mil quinientos pesos[12].
En comunicación del 23 de abril de 2014 la entidad le informó que está obligada
a pagar las incapacidades hasta 180 días porque las que se generen con
posterioridad a dicho periodo deben  ser cubiertas por el fondo de pensiones, y
hasta cuando se efectúe una valoración de la pérdida de capacidad laboral del
interesado.
5.2. De conformidad con la jurisprudencia
constitucional, las incapacidades son una prestación del Sistema de Seguridad
Social que tienen por virtud amparar las
contingencias surgidas con ocasión de afectaciones a la salud que padecen los
trabajadores, dependientes o independientes, pues la suspensión temporal de la
labor o actividad lucrativa que desarrolla el afectado, arriesga la posibilidad
de que pueda satisfacer adecuadamente sus necesidades básicas y las de aquellas
personas que están a su cargo. En tal sentido, el artículo 206 de la Ley 100 de
1993 dispone: “para los
afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo
reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad
con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos
las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías
aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y
accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y
se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas
contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se
expida para el efecto.”
5.3. Las entidades promotoras de salud deben asumir el
pago de las incapacidades por accidente o enfermedad de origen común, hasta por
un término de 180 días. Cuando se trata de enfermedad o accidente profesional,
las incapacidades hasta por 180 días la cubre la administradora de riesgos
laborales a la cual se encuentra afiliado el usuario, conforme lo dispone el
artículo 3º de la Ley 776 de 2002 “por la cual se dictan normas sobre la organización,
administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”.
Ahora bien, a la luz de los hechos constitutivos del
caso concreto, en el periodo comprendido entre el día 181 y el día 360, es el
fondo de pensiones el que debe pagar un subsidio por incapacidad, cuyo
valor es equivalente al de las incapacidades que hasta el día 180 reconoció la
EPS. Para que el fondo de pensiones inicie el reconocimiento del subsidio
por incapacidad, la EPS debe emitir concepto de rehabilitación de la salud
del usuario, y remitirlo a dicha entidad. En tal caso, es decir, cuando existe
concepto favorable de rehabilitación, el fondo de pensiones puede prorrogar el
trámite de calificación de la pérdida de capacidad del afectado hasta por 360
días adicionales a los primeros 180 días. Si el concepto de rehabilitación es
desfavorable, el fondo de pensiones debe (i) pagar el subsidio por incapacidad
desde el día 181 en adelante; e (ii) iniciar el trámite de calificación de la
pérdida laboral del interesado.[13]
En este último evento, si la pérdida de capacidad laboral del usuario es igual
o superior al 50%, el fondo asumirá el reconocimiento y pago de la pensión por
invalidez una vez se acrediten los requisitos para acceder a ella, de
conformidad con los artículo 39 de la Ley 100 de 1993; pero si el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral de usuario es menor al 50%, el fondo de pensiones
continuará pagando las incapacidades que expida la EPS hasta que el usuario se
encuentre rehabilitado y pueda volver a laborar, de forma dependiente o
independiente.
Con base en las
reglas mencionadas, Salud Total EPS debe pagar al señor Brand las incapacidades
originadas entre el 24 de agosto de 2013 y el 24 de febrero de 2014, esto
es, por un periodo de 180 días. Al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir le
corresponde reconocerle las incapacidades expedidas por Salud Total EPS entre
el 25 de febrero de 2014 y el 30 de marzo del mismo año, y debería además, haberle
realizado la valoración de su pérdida de capacidad laboral para que se
determinara si tenía derecho o no a la pensión de invalidez.
5.4. En suma, en
el caso concreto correspondería a la Sala de Revisión adoptar como remedios
para subsanar la afectación de los derechos fundamentales del actor, ordenar:
(i) a Salud Total EPS que pague al peticionario el valor de las incapacidades
expedidas con motivo del diagnóstico tumor maligno de paladar E III terminal
hasta por un periodo de 180; y, (ii) al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir
que le cancele las incapacidades expedidas por Salud Total EPS desde el día 181
en adelante, e inicie el trámite de calificación de su pérdida de capacidad
laboral, para un eventual reconocimiento de la pensión por invalidez. Y en caso
de que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sea igual o mayor 50% la
entidad deberá reconocer y pagar la pensión de invalidez al peticionario en un
término no mayor a 30 días a partir de que se expida el dictamen
correspondiente; en caso contrario deberá continuar pagando las incapacidades
que expida la entidad promotora de salud, hasta que el señor Brand recupere su
salud.
5.5. No obstante
las órdenes que la Sala iba a emitir en un primero momento no son adecuadas al
caso concreto comoquiera que el accionante falleció.
En auto del 17 de
febrero de 2015 el despacho ponente vinculó al proceso al Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir, para que se manifestara sobre las pretensiones del actor y
explicara si
ha adelantado alguna gestión para garantizar la protección de los derechos
fundamentales del señor Brand en relación con el pago de las incapacidades
superiores a 180 días y de la petición de valoración de su pérdida de capacidad
laboral. En respuesta remitida a la Corporación el 27 de febrero de 2015, Porvenir
afirmó que el 14 de abril de 2014 requirió al señor Brand para que enviara la
documentación para iniciar el trámite de calificación de la pérdida de
capacidad laboral, pero el accionante no contestó la solicitud. La entidad
conoció y así lo informó a la Sala, que el 5 de agosto de 2014 el tutelante falleció.[14]
Así que la Sala se encuentra frente a una
carencia actual de objeto por muerte del peticionario, y le corresponde
entonces dar órdenes distintas para evitar que Salud Total EPS incurra nuevamente
en acciones u omisiones que pongan en riesgo los derechos fundamentales de sus
usuarios, por circunstancias similares a las analizadas en esta sentencia. Pero
antes de adoptar ordenes concretas, la Sala pasa a hacer la siguiente precisión.
El caso bajo
estudio propone una excepción a las reglas que ha fijado el legislador para el
pago de las incapacidades y el trámite de calificación de pérdida de la
capacidad laboral, contenidas en esta sentencia en el numeral [5.3.].
Se prevé que haya
un periodo por incapacidad hasta por 180 días a cargo de la EPS,  para brindar
al usuario un periodo razonable  en el cual pueda recuperar su salud, y
continuar ejerciendo una actividad laboral de la cual devengue lo suficiente
para satisfacer sus necesidades básicas. Cuando se termina este primer periodo pueden
suceder dos cosas: que la EPS expida un certificado de rehabilitación de la
salud del usuario, o que expida un certificado de no rehabilitación, y como se
dijo en el apartado señalado, dependiendo de la orientación del certificado,
deberá el fondo de pensiones continuar pagando un subsidio por incapacidad (cuando
el dictamen es favorable) o continuar pagando el valor de las incapacidades y
también iniciar el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral
(cuando el dictamen es no favorable).
La finalidad
inicial de acuerdo con la cual se quiere brindar al usuario un periodo
razonable para recuperarse, se refuerza con el hecho de que se le permita al
Fondo de Pensiones posponer hasta por 360 días adicionales a los primeros 180,
el trámite de calificación cuando hay concepto favorable. Pero esa finalidad no
se cumple en casos como el que es objeto de revisión, en los cuales las incapacidades
se generan con base en un diagnóstico de enfermedad terminal.
Si la enfermedad
común que padece el afectado ha sido calificada por los especialistas como
enfermedad terminal, es contradictorio esperar un concepto de rehabilitación
favorable. De manera que desde la óptica constitucional, y con base en el mejor
criterio médico disponible en el caso concreto, no es razonable exigir a una
persona que sufre una enfermedad terminal cuya muerte sucederá en tiempo
próximo, posponer la calificación de la pérdida de su capacidad laboral a la
espera de un diagnóstico de rehabilitación favorable, por lo menos, si la expectativa
de mortalidad es menor a 180 días desde el día en que fue incapacitado por
razón del diagnóstico terminal.
En estos casos la
urgencia con la cual se requiere una resolución pronta del derecho a la pensión
de invalidez es altamente manifiesta: garantizar a las personas vivir el final
de su existencia en condiciones materiales de dignidad;  dado que no es posible
mejorar su estado de salud, sí es posible crear para él un entorno favorable,
lo que incluye atención médica constante y oportuna, y la satisfacción del
mínimo vital mensual.
Para ello se requiere un concepto de los especialistas
tratantes en el que se determine si el paciente es terminal y si el riesgo de muerte
es inmediato o no. La muerte del usuario se considerara inmediata, en el
contexto de este escenario constitucional, si puede suceder antes de que se
cumplan los primeros 180 días de incapacidad. De ser así (sin esperar hasta el
día 180), corresponderá a la EPS enviar al Fondo de Pensiones la petición
formal de calificación de la pérdida de capacidad laboral del usuario y, con
base en el resultado de ese dictamen proceder a reconocer la pensión o
continuar pagando el valor de las incapacidades expedidas por la EPS.
Para la Sala de
Revisión no puede darse igual trato a los usuarios del Sistema de Seguridad
Social que padece una enfermedad terminal, frente a aquellos que, en principio,
tienen una expectativa legitima de rehabilitación. Dado que en el primer caso
la urgencia es mayor, los trámites para el reconocimiento de las prestaciones
sociales deben flexibilizarse. Por lo tanto, esta Sala dirá que los usuarios
del Sistema General de Seguridad Social que se encuentran incapacitados por
razón de una enfermedad terminal, cuya expectativa de vida sea  menor a un
término de 180 días, tienen derecho a que se les inicie el trámite de
calificación de su pérdida de capacidad laboral inmediatamente se conozca el
dictamen médico en el que se fije la probabilidad de vida.
Y esta regla
deberá ser acogida por parte de Salud Total EPS para que en el futuro ofrezca a
sus usuarios un mejor trato que el que le ofreció al señor Peter Emil Brand
Kaspar.
5.6. De
conformidad con lo anterior, la Sala Primera de Revisión revocará la sentencia
de segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo del Circuito de
Barranquilla adscrito al SRPA-CFC, que a su vez revocó el fallo de primera
instancia proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescente con
Función de Control de Garantías de Barranquilla, en el cual se amparó el
derecho fundamental al mínimo vial del señor Perter Emil Brand Kaspar. Y
adicionará este último fallo en el sentido de que el accionante también tenía derecho
a que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, por el cobro
injustificado del valor de las citas con los especialistas en nutrición a las
que no asistió. Además, declarará la carencia actual de objeto por muerte del
accionante y ordenará a la Secretaría General de la Corporación remitir copia
de este fallo a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigue las
irregularidades en las que incurrió Salud Total EPS por (i) cobrar al usuario
una sanción expresamente prohibida por el artículo 55 de la Ley 1438 de 2011; y
(ii) dilatar injustificadamente el pago de las incapacidades hasta por un
periodo de 180 días, y para que determine si las prácticas aquí señaladas son
recurrentes en la entidad y con base en los resultados obtenidos, aplique las
sanciones a que haya lugar. La entidad deberá informar a la Sala las gestiones
realizadas para el cumplimiento de esta decisión, en un término no mayor a
treinta (30) hábiles contados a partir de que tenga conocimiento del fallo.
6. Conclusiones
(i) Los usuarios
del Sistema Público de Salud tienen derecho a que no se les cobren multas,
sanciones o sumas de dinero por inasistencia a citas médicas programadas,
conforme la prohibición expresa contenida en el artículo 55 de la Ley 1438 de
2011. Si una EPS contraría dicha prohibición, desconoce el derecho fundamental al
debido proceso del usuario, y si además, con base en la presunta mora le
suspende, dilata o niega el acceso a un servicio médico o una prestación
económica a que tiene derecho, vulnera también sus derechos fundamentales a la
salud y al mínimo vital.
(ii) Las
incapacidades por accidente o enfermedad de origen común que se generen por un periodo
hasta de 180 días, corresponde pagarlas a las entidades promotoras de salud. Las
surgidas desde el día 181 en adelante, debe pagarlas la administradora de fondo
de pensiones (subsidio por incapacidad), hasta que se efectúe el trámite
de calificación de la pérdida de capacidad laboral del interesado, previa
remisión por parte de la EPS de un informe relacionado con el estado de salud
actual del usuario y la posibilidad cierta de recuperación.
(iii) Los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social que se encuentran incapacitados por razón
de una enfermedad terminal, cuya expectativa de vida sea  muy poca, tienen
derecho a que se les inicie el trámite de calificación de su pérdida de
capacidad laboral inmediatamente se conozca el dictamen médico en el que se
fijaron sus condiciones de salud.
(iv) Los
obstáculos al acceso a las prestaciones asistenciales y económicas del Sistema
Público de Salud para los usuarios que padecen enfermedades terminales, les
imposibilitan alcanzar el nivel más alto posible de bienestar físico y mental,
situación que se contradice con la concepción finalista del derecho a la salud
construida en el marco del derecho internacional de los derechos humanos y la
jurisprudencia constitucional. Estas barreras, así como las fallas en la
calidad de la atención que constantemente enfrentan, les impiden vivir en
condiciones mínimas de dignidad, y se convierten en una amenaza constante a su
derecho fundamental a la vida. En consecuencia, las entidades que componen el
Sistema Público de Salud deben ser especialmente sensibles a los requerimientos
de estos usuarios, y brindarles servicio oportuno e integral, de manera que se
preserven los componentes básicos de su dignidad, derecho fundamental que
constituye el fin primordial del Estado constitucional de derecho.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el
fallo de segunda instancia proferido por Juzgado Segundo del Circuito de
Barranquilla adscrito al SRPA-CFC, 31 de julio de 2014, que revocó la
providencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal
Municipal para Adolescente con Función de Control de Garantías de Barranquilla,
el 24 de junio de 2014, en el cual se ampararon los derechos fundamentales a la
dignidad, a la salud, y al mínimo vital del señor Peter Emil Brand Kaspar. Y ADICIONAR
el fallo en el sentido de amparar también del derecho fundamental al debido
proceso del actor.
Segundo.- DECLARAR
la
carencia actual de objeto por muerte del señor Peter Emil Brand Kaspar.
Tercero.- REMITIR
copia de este fallo a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigue
las irregularidades en las que incurrió Salud Total EPS por (i) cobrar al
usuario una sanción expresamente prohibida por el
artículo 55 de la Ley 1438 de 2011; y (ii) dilatar injustificadamente el pago
de las incapacidades hasta por un periodo de 180 días, y determine si las
prácticas aquí señaladas son recurrentes en la entidad y con base en los
resultados obtenidos, aplique las sanciones a que haya lugar. La entidad deberá
informar a la Sala sobre las gestiones realizadas para el cumplimiento de esta
orden, en un término no mayor a treinta (30) hábiles contados a partir de que
tenga conocimiento de esta decisión.
Cuarto.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
ANDRÉS MUTIS
VANEGAS
Secretario General
(E)
[1] Folio 20 del cuaderno
principal. En adelante cuando se cite un folio, se entenderá que hace parte del
cuaderno principal.
[2] 7
incapacidades se reconocieron por periodos de 30 días y 1 por periodo de 9
días: del
24 de agosto de 2013 al 22 de septiembre de 2013; del 23 de septiembre de 2013
al 22 de octubre de 2013; del 23 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013;
del 1 de noviembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013; del 1 de diciembre de
2013 al 30 de diciembre de 2013; del 31 de diciembre de 2013 al 29 de enero de
2014; del 30 de enero de 2014 al 28 de febrero del 2014; y, del 1 de marzo de
2014 al 30 de marzo de 2014), reconocidas todas sobre un ingreso base de
liquidación de quinientos ochenta y nueve mil quinientos pesos (586.500).
Folios 6 a 9.
[3] La comunicación fue suscrita
por Grushenka Pabón Rodríguez, médico laboral de Salud Total EPS (folio 11).
[4] Como se advirtió en
los hechos de la acción, al actor se le reconocieron 7 incapacidadespor periodos de 30 días
y una por un periodo de 9 días (del 24 de agosto de 2013 al 22 de septiembre de
2013; del 23 de septiembre de 2013 al 22 de octubre de 2013; del 23 de octubre
de 2013 al 31 de octubre de 2013; del 1 de noviembre de 2013 al 30 de noviembre
de 2013; del 1 de diciembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013; del 31 de
diciembre de 2013 al 29 de enero de 2014; del 30 de enero de 2014 al 28 de
febrero del 2014; y, del 1 de marzo de 2014 al 30 de marzo de 2014). Y fueron se
liquidadas sobre un ingreso base de liquidación de quinientos ochenta y nueve
mil quinientos pesos (586.500) (folios 6 a 9).
[5] Así lo afirmó el
actor en la comunicación dirigida a la empresa accionada el 31 de marzo de 2014
en la cual explicó la razón por la que no pudo acudir a las citas con el
especialista en nutrición (folio 12).
[6] Ley
1122 de 2007, artículo 41: “Función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva
prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución
Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en
los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los
gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias
en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS
cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las
obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia
de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre
los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud; e)  Sobre las prestaciones excluidas del Plan
de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del individuo; f)  Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las
facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
g)  Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas por parte de las EPS o del empleador.”
[7] Corte
Constitucional, sentencia T-930 de 2013
(M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Ver también las sentencias      T-042 de 2013, T-188 de 2013 y T-193 de 2013 (M.P.
Mauricio González Cuervo), T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),
T-228 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), y T-924 de 2013 (M.P. Mauricio
González Cuervo).
[8] Ley 1438 de 2011, artículo
55: “Multas por inasistencia en las citas médicas. Entrada en vigencia esta ley queda
prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a los cotizantes y beneficiarios de los regímenes
contributivo y subsidiado, así como la población vinculada, en lo establecido
para citas médicas programadas, para lo cual el Ministerio de la Protección
Social diseñará un mecanismo idóneo para su respectivo cumplimiento, esto es
ser sancionado pedagógicamente, mediante método de recursos capacitación que
deberán ser diseñados por las Entidades Promotoras de Salud para tal fin.”
[9] Resolución No. 5261
de 1194, artículo 5: “Consulta médica general o paramédica. Es aquella
realizada por un médico general o por personal paramédico y se considera como
la puerta de entrada obligatoria del afiliado a los diferentes niveles de
complejidad definidos para el Sistema de Seguridad Social en Salud. Se
establece que de acuerdo a las frecuencias nacionales, un usuario consulta
normalmente al médico general en promedio dos (2) veces por año; a partir de la
tercera consulta se establecerá el cobro de cuotas moderadoras de acuerdo con
el reglamento respectivo, salvo cuando se trate de casos de urgencia o para inscritos
en programas con guías de atención integral. Las Entidades Promotoras de Salud
podrán permitir la utilización de medicinas alternativas siempre y cuando estas
se encuentren autorizadas para su ejercicio y cuando medie previa solicitud del
paciente. PARAGRAFO. El incumplimiento injustificado a consultas, terapias,
exámenes diagnósticos o cualquier tipo de servicios que se hayan solicitado
previamente obliga al usuario a pagar a la E.P.S. su valor correspondiente.”
Artículo 97: “Consulta médica general. Como lo establece la Ley 100 de 1993,
el MEDICO GENERAL es la base y el motor de todo el engranaje de salud en el
plan que se describe, conjuntamente con el personal paramédico y auxiliar,
quienes serán la puerta de entrada al sistema. El contacto del paciente con la
E.P.S. será más estrecho, frecuente y regular a través de su MEDICO GENERAL.
Será él quien establezca las pautas para la promoción y la prevención. La
consulta no debe ser menor de VEINTE (20) minutos. En este nivel de complejidad
el paciente y su familia pueden acceder y colaborar más activamente en el
mantenimiento, control y recuperación de su salud. PARAGRAFO. El incumplimiento
injustificado a las citas médicas, odontológicas o de cualquier tipo; o de
otros ser servicios solicitados por parte del paciente, lo obligan a cancelar
el valor correspondiente.”
[10] Ley 100
de 1993, artículo 187: “De los Pagos Moderadores. Los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos
a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados
cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar
el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los
pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del
Plan Obligatorio de Salud. En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse
en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de
restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para
los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación
socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema según
la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. Los recaudos por estos conceptos serán
recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. Parágrafo. Las normas
sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico o de los
usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán
definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.”
[11] Ley 100 de 1993,
artículo 160: “Deberes de los Afiliados y Beneficiarios. Son deberes de los
afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los
siguientes: (…) 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las
cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar.”
[12] Folios 6 a 9.
[13] Artículo
41, ley 100 de 1993:“ (…) para los casos de accidente o
enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de
la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones
postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo
de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento
ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora
de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y
sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo
hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio
equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades
Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día
ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el
día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de
Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el
concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no
expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá
pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de
los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta
cuando se emita el correspondiente concepto.”
[14] Registro civil de
defunción, folio 20 del cuaderno de revisión de tutela.