C-129-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-129/04
NORMA ACUSADA-Derogación expresa de inciso para la fecha de la
decisión
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Inciso derogado expresamente para la fecha
de la decisión
RETENCION EN LA FUENTE A INGRESOS
CONSTITUTIVOS DE RENTA O GANANCIA OCASIONAL DEL EXTERIOR-Autorización al Gobierno para señalar
porcentajes/RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Facultad
para establecerla
No existe ningún impedimento constitucional para que
el Legislador conceda al Ejecutivo la autorización de señalar la tarifa de la
retención en la fuente para el caso en que los beneficiarios del  ingreso en
moneda extranjera están obligados a presentar declaración de renta. En efecto,
para esta clase de beneficiarios la retención en la fuente no es el impuesto en
sí mismo - como si lo es para los contribuyentes no obligados a declarar- sino
tan sólo un mecanismo de pago anticipado del tributo que permite que lo pagado
con antelación se impute al impuesto al momento de liquidarlo definitivamente,
pudiendo incluso resultar un saldo a favor del contribuyente, saldo que le
generaría el derecho a la devolución correspondiente. Por eso, no es necesario
que la tarifa de la retención sea establecida directamente por el legislador,
pudiendo ser fijada por el Ejecutivo sin que esta circunstancia implique el
desconocimiento del principio constitucional de legalidad de los tributos.
RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL
EXTERIOR-No aplicación a
ingresos por exportaciones de bienes o recibidos por servicios prestados
siempre que divisas se canalicen a través del mercado cambiario
MERCADO CAMBIARIO-Concepto
RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL
EXTERIOR-Excepción de
personas y entidades de derecho internacional público que tengan determinada
calidad y no persigan finalidades de lucro/RETENCION EN LA FUENTE POR
INGRESOS DEL EXTERIOR-Excepción a las divisas en zonas de frontera por
comerciantes establecidos en las mismas
RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL
EXTERIOR- Excepciones
CONVENIO CONSTITUTIVO DEL FONDO MONETARIO
INTERNACIONAL-Inexistencia
de obligación de acatar lo dispuesto en las sesiones de un artículo
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Condiciones/CONVENIO CONSTITUTIVO DEL
FONDO MONETARIO INTERNACIONAL EN MATERIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No
forma parte
No todos los tratados internacionales adquieren
categoría de normas superiores que condicionen la validez del derecho interno,
sino únicamente aquellos que reconocen derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción, categoría a la cual no pertenece el
Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. En efecto, mediante
este Convenio se estableció dicho organismo internacional que pretende ser una
institución permanente que proporcione un mecanismo para consultas y
colaboración sobre problemas monetarios internacionales a los países suscriptores,
a fin de facilitar la expansión y el desarrollo equilibrado del comercio
internacional. Tales propósitos y objetivos nada tienen que ver con el
reconocimiento de derechos humanos o con la prohibición de su limitación en
estados de excepción, con el  derecho internacional humanitario o con la
fijación de límites al territorio nacional. En tal virtud no puede ser incluido
dentro del bloque de constitucionalidad.
RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL
EXTERIOR-Excepciones
establecidas en atención a la naturaleza del ingreso
EXENCION O BENEFICIO TRIBUTARIO-Creación, modificación y suspensión
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA TRIBUTARIA-Amplitud/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE BENEFICIO TRIBUTARIO-Escrutinio flexible
La potestad de configuración legislativa ha sido
reconocida como muy amplia en materia de política tributaria, de manera tal que
la creación de exenciones u otros beneficios tributarios (como puede serlo el
no estar obligado a efectuar un pago anticipado del impuesto), en principio no
pueden entenderse como contrarios al orden económico justo, no obstante lo cual
deben estar justificadas a partir de razones constitucionales y respetar los
derechos fundamentales, especialmente el derecho a la igualdad. Ahora bien, dada
la amplia libertad que le ha sido reconocida al legislador en estas materias,
el escrutinio que debe adelantar el juez constitucional debe ser flexible.
BENEFICIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR
INGRESOS DEL EXTERIOR-No
sujeción al pago del impuesto se concede en situaciones de hecho particulares y
distintas
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA TRIBUTARIA-Escogencia
entre diversas alternativas al momento de ejercer el poder de imposición
La Corte ha reconocido que el amplio margen de
configuración del legislador en materia tributaria le permite no sólo definir
la política tributaria, sino escoger entre diversas alternativas legislativas
al momento de ejercer el poder de imposición. Estas diferentes alternativas
obran como instrumentos que le hacen posible cumplir los objetivos políticos
que persigue. Así, las normas tributarias vienen a ser herramientas en manos
del Congreso que le permiten intervenir la economía para fomentar ciertas
actividades económicas de interés social, desincentivar otras, redistribuir el
ingreso, etc. Las exenciones, los beneficios, las tasas reducidas, cuando
persiguen objetivos constitucionales, son estos instrumentos o herramientas de
la política tributaria. Mientras consulten parámetros de proporcionalidad,
están justificados por los objetivos superiores que persiguen.
BENEFICIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR
INGRESOS DEL EXTERIOR-Promoción
de exportaciones y de bienes y servicios
BENEFICIO TRIBUTARIO EN IMPUESTO DE RENTA O
DE GANANCIA OCASIONAL-Excepción
al pago anticipado para beneficiarios de pagos o abonos en cuenta del exterior
que sean declarantes
BENEFICIO TRIBUTARIO PARA BENEFICIARIOS DE
INGRESOS EN MONEDA EXTRANJERA DEL EXTERIOR-Intermediarios del mercado cambiario
BENEFICIO TRIBUTARIO EN RETENCION EN LA
FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Condicionamiento que operación de cambio se realice a través del
mercado cambiario
la Corte no estima que sea discriminatorio el
condicionamiento según el cual es requisito que la operación de cambio se
realice a través del mercado cambiario para que opere el beneficio tributario
que la norma acusada concede. Al contrario, considera que es una medida de
fomento a dicho mercado, justificada por los objetivos constitucionales que a
través de él se consiguen, y que no tienen el alcance de sacrificar el derecho
a la igualdad de quienes realizan transacciones a través del mercado libre; uno
y otro escenario –el mercado cambiario y el libre- constituyen situaciones de
hecho y aun jurídicas distintas, llamadas a ser reguladas en manera también
diferente.
Referencia:
expediente D-4751
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el
artículo 7° de la Ley 6ª  de 1992 y modificado por los artículos 174 de la Ley
223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998.
Actor: Julián Gómez
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C.,
diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
el ciudadano Julián Gómez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los
derechos consagrados en los artículos 40 numeral 6° y 95 numeral 7° de la
Constitución Política, demandó el artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989
(Estatuto Tributario), adicionado por el artículo 7° de la Ley 6ª  de 1992 y
modificado por los artículos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de
1998, por estimar que resulta contrario al preámbulo y a los artículos 13, 150
numeral 16°, 226, 227 y 333 de la Constitución Política.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se
transcribe la norma acusada:
“Decreto 624 de 1989
“30 de marzo
“Por el cual se expide el Estatuto
Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos
Nacionales
“El Presidente de la República de
Colombia
“En ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confieren los artículos 90, numeral 5°, de la Ley 75 de
1986 y 41 de la Ley 42 de 1987, y oída la comisión asesora de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
Decreta:
“Artículo 366-1. (Adicionado por el artículo 7º de la Ley
6ª de 1992 y modificado por los artículos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la
Ley 488 de 1998 ). Facultad para establecer retención en la fuente por
ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente
consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podrá señalar
porcentajes de retención en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%)
del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos
constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en
moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los
mismos.
“La tarifa de retención en la fuente para los
ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, constitutivos de renta
o ganancia ocasional, que perciban los contribuyentes no obligados a presentar
declaración de renta y complementarios, es del 3%, independientemente de la
naturaleza de los beneficiarios de dichos ingresos. La tarifa de retención en
la fuente para los contribuyentes obligados a declarar será la señalada por el
Gobierno Nacional.
En todo lo demás se aplicarán las
disposiciones vigentes sobre la materia.
“Parágrafo 1°. La retención prevista en
este artículo no será aplicable a los ingresos por concepto de exportaciones de
bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados, por
colombianos, en el exterior, a personas naturales o jurídicas no residenciadas
en Colombia siempre y cuando que las divisas que se generen sean canalizadas a
través del mercado cambiario.
“Parágrafo 2°. Quedan exceptuados de la
retención de impuestos y gravámenes personales y reales, nacionales, regionales
o municipales las personas y entidades de derecho internacional público que
tengan la calidad de agentes y agencias diplomáticos, consulares y de
organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro. El Estado,
mediante sus instituciones correspondientes, procederá a devolver las
retenciones impositivas, si las hubiere, dentro de un plazo no mayor a noventa
días de presentadas las solicitudes de liquidación por sus representantes
autorizados.
“Parágrafo 3°. No estarán sometidas a la
retención en la fuente prevista en este artículo las divisas obtenidas por
ventas realizadas en las zonas de frontera por los comerciantes establecidos en
las mismas, siempre y cuando cumplan con las condiciones que se estipulen en el
reglamento.”
III. LA DEMANDA
Afirma el demandante que el artículo acusado establece
un sistema de cambio diferencial de acuerdo con las personas que realizan la
operación de cambio, o los intermediarios que participan en la misma.  Explicando
este aserto señala que la norma acusada le confiere una potestad al Gobierno
Nacional para señalar “porcentajes de retención no superiores al treinta por
ciento”. Así, aunque no pone en tela de juicio la competencia legislativa para
imponer una carga tributaria como lo es la retención en la fuente, estima que
la facultad que se entrega al Ejecutivo, por indefinida, permite la imposición
de tarifas diversas que conllevan prácticas discriminatorias y tasas de cambio
diferenciales.
Agrega que la  norma tolera directamente las tasas de
cambio diferenciales a que alude, toda vez que consagra excepciones
injustificadas a la aplicación de la retención en la fuente. En este sentido
indica que el parágrafo 1° “establece un sistema de cambio diferencial para
quienes realizan sus operaciones a través de ciertos intermediarios”, pues de
manera arbitraria excluye  de la retención en la fuente a las personas que
llevan a cabo su operación de cambio a través de los intermediarios del mercado
cambiario.
Por otro lado, sostiene que la amplitud de las
facultades otorgadas al Ejecutivo para fijar porcentajes de retención en la
fuente, así como las excepciones contempladas en la norma respecto de la
aplicación de la retención, “contradicen abiertamente los preceptos constitucionales
que abogan por la integración económica y la internacionalización de las
relaciones económicas, en la medida en que establecer un tratamiento cambiario
diferencial genera limitaciones y restricciones al libre intercambio comercial
entre las naciones.” Precisando este cargo, explica que el mandato
constitucional sobre integración económica internacional plasmado en la
Constitución ha sido desarrollado mediante la suscripción de tratados
internacionales obligatorios para las autoridades colombianas. “Es el caso del
Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional incorporado
inicialmente a nuestro ordenamiento interno por medio de la Ley 96 de 1945, y
que tiene como finalidad promover la cooperación monetaria internacional,
facilitar la expansión y el desarrollo equilibrado del comercio internacional,
promover la estabilidad del cambio, y eliminar restricciones del cambio sobre
el Exterior que obstaculicen el desarrollo del comercio mundial”.
Continuando con la explicación del cargo, sostiene la
demanda que las secciones segunda y tercera del artículo VIII del Convenio
mencionado, relacionadas con las obligaciones generales de los participantes,
establecen que “ningún país miembro impondrá, sin la aprobación del Fondo,
restricciones a los pagos ni a las transferencias por transacciones
internacionales corrientes”, y que ningún país miembro participará, ni
permitirá que ninguno de sus organismos fiscales  participe, en regímenes
monetarios discriminatorios ni prácticas de tipos de cambio múltiples.[1] Al parecer del actor,
la norma que acusa desconoce lo prescrito por estas disposiciones
internacionales, pues tolera restricciones al cambio internacional y propicia
un sistema de cambio múltiple.
Enseguida la demanda se detiene en explicar por qué,
en opinión del actor, la norma acusada genera una restricción cambiara. Para
estos efectos aduce que tal restricción se produce “siempre que como
consecuencia de una norma o de una práctica se impongan límites a la actividad
de cualquiera de los agentes que hacen parte de una operación cambiaria
ordinaria”. A su juicio, “la imposición de un anticipo de un impuesto cuando la
operación de cambio se realiza con determinados operadores o por ciertos
agentes limita la libre escogencia en el mercado, pues la norma tributaria
determina una carga diferente en atención a la naturaleza del intermediario que
se escoja, como sucede con la aplicación del parágrafo 1 del artículo 366-1”.
Más adelante el libelo expresa las razones por las
cuales se estima que la norma acusada impone también una tasa de cambio
múltiple. En este sentido indica que para determinar tal tasa deben incluirse,
además del valor de mercado de una divisa, todos los costos asociados a las
transacciones que se realizan. El parágrafo 1° de la norma acusada, dice la
demanda, ocasiona que siempre que se realice una operación de cambio con un
intermediario que no forma parte del mercado, para determinar la tasa se tenga
que sumar el costo correspondiente al menor valor que se recibe por aplicación
de la retención en la fuente. Cosa que no sucede “en las transacciones sobre
las que no gravita esta carga”, lo cual obliga a concluir que existen dos tasas
de cambio diferentes: una que resulta simplemente de los precios en el mercado
de divisas, y otra en la que además de este precio debe tenerse en cuenta el
factor que impone la aplicación de la retención en la fuente.
Agrega entones la demanda, “que el incumplimiento de
lo establecido en el artículo VIII del Convenio  Constitutivo del Fondo
Monetario Internacional se encuentra documentado, pues este Organismo
Internacional en repetidas oportunidades ha señalado esta situación anormal de
Colombia en los documentos que da a conocer públicamente.”[2] Añade que las
autoridades colombianas han aceptado repetidamente que se encuentran
incumpliendo las obligaciones emanadas de tal Convenio[3].  Todo lo anterior,
sostiene el demandante, demuestra que el precepto que acusa no sólo atenta
contra los postulados constitucionales relativos a la integración económica,
sino también significa un incumplimiento del compromiso internacional explícito
adquirido por Colombia.
Para abundar en razones acerca de por qué la norma
acusada crea sistemas de cambio múltiples, el actor recuerda que de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 15 de la Resolución Externa de 8 de mayo de
2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, los residentes
en el país sólo están obligados a canalizar a través del mercado cambiario las
divisas provenientes de sus exportaciones de bienes (no de servicios). Sólo
ellos tienen esta obligación. En los demás casos, las operaciones de cambio pueden
hacerse a través de intermediarios que no pertenecen al mercado cambiario, caso
en el cual se origina retención en la fuente, o a través de intermediarios de
tal mercado, caso en el cual la operación no estaría sujeta a la retención. De
esta manera, asevera que “para una misma operación el neto que recibe el
residente en Colombia puede ser distinto según a quien venda las divisas, lo
que determina una tasa de cambio diferencial.”  Otro tanto sucedería con la
venta de divisas por parte de personas no residentes en el país, como los
turistas. En ese caso, dependiendo de si las venden a través del mercado
cambiario o a través de intermediarios que no pertenecen al mismo, por la
aplicación de la retención en la fuente solamente en el último caso, se generan
tipos de cambio múltiples. Señala que también se generan tipos de cambio
múltiples por la aplicación del IVA a la compraventa de divisas, ya que, para
calcular este impuesto, la base gravable será diferente dependiendo de la tasa
que se ha utilizado en la operación. Tasa que, a su vez, es diferente
dependiendo de si se aplica o no la retención en la fuente.
Por todo lo anterior el demandante estima que la norma
genera una situación injusta, “pues por lo regular quienes se someten a la
retención en la fuente son las personas de escasos recursos, familiares de
emigrantes que reciben giros del exterior para su subsistencia, que resultan
gravados sobre sus ingresos básicos de subsistencia con una retención sobre el
impuesto de renta”. Además, la disposición introduce un trato discriminatorio
para quienes realizan operaciones cambiarias, en atención a la calidad del
intermediario utilizado en la operación cambiaria, lo cual redunda en un
desestímulo para los intermediarios no financieros. Se trata, dice, de un trato
discriminatorio sin ningún fundamento objetivo respecto de quienes realizan una
misma actividad económica. Tampoco encuentra cuál es la finalidad que justifica
la diferencia de trato, ni está clara eficacia y la racionalidad interna de la
disposición. Este trato diferencial, alega, genera una inequidad en el mercado,
“puesto que no todos los operadores cambiarios se encuentran sometidos a las
mismas cargas públicas, dado que la retención en la fuente que opera para
quienes realizan sus transacciones a través de quienes no conforman el mercado
cambiario genera un mayor costo a la transacción frente al resto del mercado.
De esta manera, la norma acusada no sólo acarrea una violación del principio de
igualdad, sino también una infracción al derecho a la libre competencia
económica consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política.”
El desconocimiento del derecho a la igualdad, sostiene
el demandante, se produce también por el hecho de que, en virtud de lo
dispuesto por el inciso 2° del artículo, “se aplica la retención en la fuente
incluso para quienes no se encuentran obligados a presentar declaración de
renta y complementarios de acuerdo con las normas tributarias
correspondientes.” En este caso, agrega, “lo que consagra el legislador es un
“impuesto disfrazado” que grava este tipo de transacciones cuando son
realizadas por personas de bajos recursos que no tienen la obligación de
tributar renta”.
Finalmente, el demandante solicita a la Corte que
ordene al Ministerio de Hacienda y al Banco de la República enviar, con destino
al presente proceso, todas las comunicaciones enviadas al Fondo Monetario
Internacional o recibidas de este organismo, en las cuales se haga alusión al
incumplimiento de las obligaciones nacionales derivadas del artículo VIII del
Acuerdo Constitutivo del Fondo monetario Internacional.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho
Tributario
El Instituto de la referencia presentó la ponencia
elaborada por la doctora Luz Clemencia Alfonso, aprobada por el Consejo
Directivo de la institución.
En concepto del Instituto, para establecer si los
cargos de la demanda deben prosperar, es menester definir si el Convenio
Constitutivo del Fondo Monetario Internacional conforma junto con la
Constitución Política un bloque de constitucionalidad, de manera que si la
norma acusada lo contradijera debiera considerarse inexequible.
Tras analizar los fines perseguidos con la
constitución del Fondo Monetario Internacional - fomentar la cooperación
monetaria internacional,  crear un mecanismo de consulta y colaboración en los
problema monetarios internacionales- la intervención concluye el Acuerdo
Constitutivo de este organismo no forma junto con la Constitución Política el
llamado “bloque de constitucionalidad” y que, por lo tanto, no habría lugar a
analizar la norma acusada frente a los preceptos de ese instrumento
internacional. Sostiene, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación
vertida en la Sentencia C-400 de 1998, que “aun en el evento en que el derecho
interno sea contrario a las normas contenidas en un tratado internacional, no
prevalecen estas últimas sobre el derecho interno”. Si una norma de derecho
interno es contraria a una de derecho internacional, el Estado responsable
podrá ser requerido para responder internacionalmente, pero la norma interna
seguirá en vigor hasta su derogación o modificación. Siendo así, estima que “la
norma demandada no podría ser invalidada por los compromisos adquiridos por
Colombia al haberse adherido al Acuerdo Constitutivo del Fondo Monetario
Internacional.”
En las líneas siguientes el concepto defiende la
constitucionalidad de la norma acusada. Al parecer del Instituto, la retención
en la fuente, entendida como un medio para recaudar gradualmente un impuesto,
no es contraria a la Constitución, y la soberanía nacional comprende, aun
dentro de un proceso de progresiva internacionalización de las relaciones, un
núcleo de libertad que le permite  al Estado establecer mecanismos de pago
anticipado de un impuesto.
Tampoco estima el Instituto que la norma acusada
desconozca los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, desconocimiento
que se produciría, según la demanda, por el trato desigual que se supone
dispensa a quienes realizan operaciones cambiarias, dependiendo de la calidad
del intermediario. Citando la jurisprudencia vertida en la Sentencia C-103 de
1993, dice el Instituto que el principio de igualdad ante la ley admite el
establecimiento de diferencias que, en ciertas hipótesis, contribuyan a lograr
que la igualdad sea efectiva. Sostiene que seguramente motivos de política
económica, no expresados en los antecedentes legislativos del artículo acusado,
llevaron al legislador a permitir que  ciertos ingresos provenientes del
exterior no se encuentren sujetos a retención en la fuente. Frente al artículo
333 de la Carta, relativo a la libertad económica y de empresa y a la libre
competencia,  sostiene que la norma demandada no lo desconoce, pues simplemente
está exceptuando del mecanismo de retención ciertos pagos, lo cual, en concepto
del Instituto, no acarrea la discriminación de un sector de la economía ni la
imitación de la libertad de competencia.
Con fundamento en esas apreciaciones el Instituto
Colombiano de Derecho Tributario no encuentra que el artículo 366-1 del
Estatuto Tributario infrinja las normas constitucionales señaladas por el
demandante.
2. Intervención de la Unidad
Administrativa Especial Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En representación de la Unidad administrativa de la
referencia intervino dentro del proceso la doctora Amparo Merizalde de
Martínez, quien se opuso a la demanda.
Inicialmente la intervención oficial de la DIAN hace
algunas precisiones respecto de la naturaleza jurídica de la retención en la
fuente. Al respecto indica que ella es un mecanismo de recaudo anticipado del
impuesto de renta y complementarios. Para el sujeto obligado a presentar
declaración de renta, las sumas retenidas constituyen un abono al pago de ese
impuesto, que se imputará al momento de liquidarlo definitivamente; para el
sujeto no obligado a declarar, las sumas retenidas constituyen el impuesto del
período. Agrega que “la retención en la fuente sigue los mismos principios del
impuesto que recauda, así se tiene que si un ingreso no es ingreso fiscal no
habrá retención en la fuente, o si el ingreso no constituye renta o ganancia
ocasional o es excepto,  tampoco se aplicará la retención”. No obstante, aclara
que es posible que un ingreso esté gravado pero no sometido a retención.
Entra entonces la interviniente a explicar que los
fundamentos legales de la retención por ingresos provenientes del exterior se
encuentran establecidos en los artículos 2° y 3° del Decreto reglamentario 1402
de 1991, los cuales indican la forma de declarar y pagar la retención por
concepto de tales ingresos, las entidades que intervienen y los mecanismos de
control aplicables. Indica también que de conformidad con lo prescrito por el
artículo 755-2 del Estatuto Tributario, se presumen constitutivos de renta
gravable los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por
concepto de servicios o transferencias, a menos que se demuestre lo contrario.
Agrega que, hoy en día, el artículo 174 de la Ley 223 de 1995 fija una tarifa
unificada del tres por ciento (3%) de retención en la fuente para ingresos
provenientes del exterior, sin consideración al hecho de que el beneficiario
del pago o abono en cuenta esté o no obligado a declarar.
Refiriéndose concretamente a los cargos de la demanda,
la intervención de la DIAN expresa que a su parecer no existe el sistema de
cambio diferencial que alega el actor, dado que la retención se causa con el
solo hecho de entrar las divisas al país, con una tarifa que es unificada para
declarantes y para  contribuyentes no obligados a declarar. Por eso, dice, de
las normas acusadas y de las demás relativas al asunto, no se deduce un trato
diferencial toda vez que en el momento del cambio de la divisa la retención
siempre es del 3%, independientemente de que intervengan intermediarios
financieros o cambiarios. Esta retención, hace ver, siempre afecta al
beneficiario de los ingresos procedentes del exterior y no al intermediario. No
obstante lo anterior, indica que la ley señala algunos casos en los que los
ingresos procedentes del exterior no están sujetos a retención, por que se
consideran ingresos exentos.
3. Intervención del Banco de la
República.
En representación del Banco de la República intervino
oportunamente del ciudadano Nicolás Torres Álvarez.
Dice la referida intervención que la existencia de
normas internas contrarias a las del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario
Internacional “no es per se contrario a la Constitución”. Sostiene que,
con fundamento en la jurisprudencia, puede afirmarse que en nuestro país la
Constitución se aplica de preferencia sobre los tratados,  que no existe norma
constitucional alguna que contenga las previsiones del artículo VIII del
Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional y que tales previsiones
no son la única manera de lograr la internacionalización y la integración
económica. Agrega que el mismo Convenio Constitutivo prevé las consecuencias de
no acatar las obligaciones que de él se derivan, entre las cuales, indica,
estarían las de dejar de tener acceso a los recursos del Fondo. En tal virtud,
estima que si las normas acusadas fueran contrarias a las disposiciones del
Convenio, lo que procedería no sería la declaración de su inconstitucionalidad
sino “el cierre del acceso de Colombia a los recursos del Fondo.”
No obstante lo anterior, indica que no puede afirmarse
siquiera que Colombia se encuentre incumpliendo obligaciones previstas en el
Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Para explicar esta
afirmación indica que existe un régimen transitorio de obligaciones generales y
otro régimen definitivo de las obligaciones generales de dicho Convenio.
Colombia, afirma, continúa bajo el régimen transitorio regulado en el artículo
XIV del mismo. Explica entonces que “conforme a dicho régimen transitorio, se
pueden mantener y adaptar a las circunstancias las restricciones a los pagos y
transferencias por transacciones internacionales corrientes que estuviesen en
vigor en la fecha de su admisión como miembro del Fondo. Solamente habrá
necesidad de abolir las restricciones cuando se tenga la certeza de que sin
necesidad de ellas puede equilibrar su balanza de pagos.” Ahora bien, respecto
de las restricciones incompatibles con el Artículo VIII, secciones 2, 3, o 4,
“cada Estado debe consultar con el Fondo respecto a su ulterior mantenimiento.”
El Fondo, agrega, en circunstancias excepcionales puede indicar a un país
miembro que ya están dadas las condiciones para suprimir las restricciones y
conceder al país un plazo para ello. Si incumple con el levantamiento de las
restricciones, el país queda sujeto a lo dispuesto por el artículo XXVI.
Colombia, dice, “ha sido objeto del informe anual sobre restricciones
incompatibles con el artículo VIII del Convenio Constitutivo, para cuya
elaboración el país es consultado por el Fondo con la misma periodicidad.”
Afirma entonces la intervención que para pasar del
Régimen transitorio del artículo XIV en el que se encuentra Colombia, al
régimen de obligaciones generales del artículo VIII, el Fondo le ha indicado a
Colombia que, “si bien un miembro tiene derecho a aceptar las obligaciones de
éste último en cualquier tiempo, es política de ese organismo recomendar que
dicha aceptación se produzca luego de que se hayan eliminado todas las medidas
inconsistentes con tales obligaciones.” Agrega que el Fondo considera que las
autoridades colombianas deben convenir con ese organismo un calendario de
desmonte de las medidas y que “en el memorando de política económica del
acuerdo stand-by  que celebró nuestro país con el fondo en diciembre del año
pasado se indicó que Colombia se propone aceptar las obligaciones establecidas
en el Artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo y que las autoridades
se encuentran discutiendo con el equipo del Fondo un programa para eliminar
gradualmente las poca restricciones que aun permanecen sobre la convertibilidad
de la cuenta corriente. Entonces, falta que se culmine el trámite para la
aceptación por parte de Colombia de las obligaciones contenidas en las
secciones 2, 3 y 4 del Artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo
Monetario Internacional. Hasta que culmine ese trámite, nuestro país se
encuentra aplicando el Artículo XIV que contienen en régimen transitorio
conforme al cual nuestra ley puede mantener restricciones incompatibles con las
mencionadas obligaciones”.
En un acápite posterior la intervención del Banco de
la República se refiere a los cargos por violación del principio de igualdad.
Para esos efectos presenta una breve descripción sobre la regulación de las
operaciones de cambio y la posibilidad de su realización por todos los
residentes. Explica que conforme a la Ley 9ª de 1991 es libre la tenencia,
posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas
por medio del mercado cambiario, no obstante o cual el Estado, por conducto del
Banco de la República, tienen la capacidad de regular tales actividades. El
mercado cambiario “está constituido por la totalidad de las divisas que deben
canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios del mercado
cambiario o a través del mecanismo de compensación señalado en el artículo 56
de la Resolución externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la
República. Las divisas que, no obstante estar exentas de tal obligación,
voluntariamente se canalicen a través de éste también forman parte de dicho
mercado. Las entidades autorizadas para actuar como intermediarios del mercado
cambiario son los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las
corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la
Financiera Eléctrica Nacional -FEN-, el Banco de Comercio Exterior de Colombia
S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras las sociedades comisionistas de
bolsa y las casas de cambio. Por su parte, las cuentas de compensación son
cuentas corrientes en el exterior que se utilizan para operaciones que deban
canalizarse a través del mercado cambiario, para lo cual deberán registrarse en
el Banco de la República y utilizarse en la forma prevista en el artículo 56 de
la misma resolución. ”
Continua explicando que el Decreto 1735 de 1993 y el
artículo 8 de la Resolución 8ª de 2000 señalan las operaciones de cambio que
obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario, así como los
requisitos que deben cumplirse en cada caso particular. Estas operaciones son :
“la importación o exportación de bienes, endeudamiento externo, inversiones de
capital del exterior en el país  e inversiones de capital colombiano en el
exterior, avales y garantías en moneda extranjera u operaciones de derivados financieros.”
Explicado lo anterior sostiene que el artículo acusado
“no establece un trato diferente y desigual para las personas que realizan una
misma actividad económica, como lo afirma el actor, pues precisamente la
regulación cobija a todas las personas, se trate de contribuyentes obligados o
no a presentar declaración de renta, que reciban ingresos del exterior
constitutivos de renta o ganancia ocasional, independientemente de la clase de
beneficiario del mismo.” Si bien se consagran excepciones a la aplicación de la
retención, entre otros, cuando se trate de ingresos por concepto de bienes o
servicios prestados en el exterior siempre que las divisas respectivas se
canalicen  a través del mercado cambiario, estima que dado que la retención
sólo es un mecanismo de recaudo del impuesto, “no se opone a la Constitución
que la regulación contemple un procedimiento de recaudo diferente dependiendo
si las situaciones presentan mayor o menor dificultad para  controlar la
evasión de impuestos.” Sostiene que aquellas operaciones que se canalizan a
través del mercado cambiario presentan mayor facilidad de control.
Enseguida, la intervención arguye que “ no es claro a
cuáles intermediarios no financieros se refiere el demandante ni la forma como
la norma cuestionada desestimula su actividad” y que las obligaciones y
responsabilidades como agente retenedor son de aplicación general.
En cuanto al cargo relativo a la violación de la
libertad de competencia, la intervención del emisor sostiene que la misma no
puede ser entendida como una barrera infranqueable que impida la protección del
interés público.
En su opinión, el actor no explica bien de qué manera la disposición vulnera la
libre iniciativa económica.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, el
Banco de la República solicita a la Corte desestimar las pretensiones de la
demanda.
4. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
En representación del Ministerio de la referencia
intervino oportunamente el ciudadano Carlos Andrés Guevara Correa, quien
defendió de la constitucionalidad de la disposiciones acusadas.
En relación con el cargo relativo a la violación de
las normas constitucionales que promueven la integración económica, la
intervención señala que la retención en la fuente es un mecanismo de recaudo
del impuesto, que sólo procede cuando existe un ingreso gravado en cabeza del
beneficiario contribuyente. Para el caso del impuesto de renta, si no existe el
ingreso, no habrá base de retención. En el evento que regula la norma acusada,
la retención debe practicarse con el sólo hecho de entrar divisas al país, con
una tarifa que es unificada tanto para los contribuyentes obligados a declarar
como para los no declarantes. Recuerda entonces que el artículo 755-2 del
Estatuto Tributario indica que se presumen constitutivos de renta gravable los
ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de
servicios o transferencias, presunción esta que admite prueba en contrario.
Añade que ni esta disposición, ni la demandada, establece un trato diferencial
y que el hecho de que intervengan intermediarios financieros o cambiarios no
varia el hecho de que la retención aplicable al cambio de la divisa sea del
tres por ciento (3%), “es decir, la misma independientemente del beneficiario
de dichos ingresos, ya que se realiza es a nombre del destinatario y no del
operador cambiario, quien puede cobrar otra retención pero por el servicio
prestado, pero ello no quiere decir que la tarifa sea diferencial.” Agrega que
“el beneficiario de los ingresos de fuente extranjera, para los efectos de la
retención opera como autorretenedor, debiendo declarar y pagar por la
respectiva retención en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en
moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha  del pago o abono.
Cuando este procedimiento no es realizado por el beneficiario, las casas de
cambio deberán en el momento de la conversión de las divisas cobrar la
retención que en uno y otro caso es del 3%.”
Para el intervinente es la ley la que señala en qué
casos no están sujetos a retención los ingresos provenientes del exterior, “ya
sea porque considera exentos esos ingresos del exterior, tales como los
ingresos laborales por concepto de pensiones de jubilación, invalidez o muerte,
los ingresos por concepto de donaciones efectuadas a entidades públicas no
contribuyentes o cuando las divisas han sido traídas al país por el turista
extranjero. Tampoco cuando el extranjero ingrese al país bajo el amparo de visa
de servicios.”
Todo lo anterior, estima, cae bajo la autonomía
legislativa en materia de tributos que consagra el numeral 12 del artículo 150
superior. No considera que la amplitud de las facultades entregadas al
ejecutivo para fijar porcentajes de retención en la fuente, así como las
excepciones correspondientes, contradigan  los preceptos constitucionales que
abogan por la integración económica”.
En relación con el cargo relativo al desconocimiento
del principio de igualdad, sostiene que para que se produzca una violación al
mencionado principio es necesario que los individuos o grupos que supuestamente
son discriminados se encuentren en idénticas circunstancias y que no exista
razón alguna para dar un trato preferente a los unos frente a los otros. En el presente
caso, a su parecer, “no ocurre tal discriminación, ya que el fin perseguido por
la norma demandada es simplemente dar adecuada aplicación a la retención en la
fuente.”
V.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En la oportunidad legal intervino dentro del proceso
el señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, para
solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada, excepto en lo
relativo al cargo referente al desconocimiento del Convenio Constitutivo del
Fondo Monetario Internacional, respeto del cual estima que la Corte debe
declarase inhibida.
Se inicia el concepto fiscal explicando que “la
retención en la fuente es un sistema de recaudo anticipado del impuesto sobre
la renta y complementarios para aquellos contribuyentes sujetos a la obligación
formal de declarar, ya que del impuesto que arroje su liquidación privada
pueden deducir el valor de las retenciones practicadas y la diferencia será el
impuesto a caro o el saldo a favor correspondiente. Para lo contribuyentes no
sujetos a la obligación de declarar, la sumatoria de las reuniones en la
fuente, a título del mencionado gravamen y aplicadas a los abonos en cuenta se
constituye en el impuesto.” De lo anterior se deduce, dice, que son sujetos de
la retención todos los beneficiarios de pagos o abonos en cuenta, sean o no
declarantes.
Explica que la ley ha facultado al Gobierno para
establecer retenciones en la fuente, para lo cual debe determinar los
porcentajes de la misma tomando en cuanta la cuantía de los pagos y las tarifas
del impuesto vigente. Esta autorización, estima, “se justifica en la medida que
facilita, acelera y asegura el recaudo del impuesto de renta”. No obstante, en
virtud del principio de reserva de ley en materia tributaria, los porcentajes
de retención para los contribuyentes no declarantes deben ser fijados
directamente por ley, dado que en ese caso las retenciones equivalen al
impuesto.  Indica entonces que el porcentaje de retención en la fuente para los
ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior constitutivos de renta
o ganancia ocasional que perciban los contribuyentes obligados a presentar
declaración de renta y complementarios ha sido fijada por el Gobierno Nacional
en el 3%, independientemente de la naturaleza de los beneficiarios de dichos
ingresos. Por su parte, el legislador, en el inciso 2° del artículo 366-1,
dispone que la tarifa de la retención en la fuente para los ingresos en moneda
extranjera provenientes del exterior que perciban los contribuyentes no obligados
a declarar es del 3% independientemente de la naturaleza de los beneficiarios
de dichos ingresos. El beneficiario del pago, en virtud de lo dispuesto por los
artículos 2° y 3° del Decreto reglamentario 1402 de 1991, actúa como agente
autorretenedor.
Explicado lo anterior, el señor Procurador sostiene
que la facultad del Gobierno para establecer porcentajes de retención se ajusta
a la Carta, puesto que la libertad de configuración normativa del Congreso en
materia tributaria únicamente se encuentra limitada por los principios de
legalidad, irretroactividad, justicia, equidad, progresividad y eficiencia, y
que es  justamente con fundamento en este último que el legislador ha deferido
al Gobierno la facultad de establecer retenciones en la fuente y la de
modificar las tarifas.
En un nuevo acápite el concepto fiscal expone por qué
no estima que la tarifa de retención en la fuente por concepto de impuesto de
renta o ganancia ocasional a que hace referencia el precepto acusado afecte la
tasa de cambio. A este respecto señala que “la tasa de cambio incide en la
retención en la fuente... únicamente en la medida en que dicha retención se
determina sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio
representativa del mercado vigente a la fecha del pago o abono en cuenta.”
Agrega que “como mecanismo de control de la retención por ingresos provenientes
del exterior, las entidades del mercado cambiario, en el momento de realizar la
conversión de las divisas, deben exigir que se acredite el pago de la
retención, o en su caso, previa autorización del beneficiario, descontarla del
valor a entregar en moneda nacional. Así mismo, cuando no proceda la retención
deberá acreditarse el momento de la conversión la naturaleza de los ingresos y
su destinación si se trata de donaciones a favor de entidades oficiales no
contribuyentes o si ánimo de lucro.” Lo anterior pone en evidencia, que “una
cosa es la tasa de cambio ... y otra ... los porcentajes de retención por
concepto de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional... y en ese
orden de ideas no se evidencia de qué forma pueda la norma cuestionada vulnerar
las normas constitucionales que se refieren a la integración económica.”
Posteriormente el concepto del Ministerio Público
entra analizar concretamente el cargo aducido por desconocimiento del Convenio
Constitutivo del Fondo Monetario Internacional; al respecto indica que la
acción pública de inconstitucionalidad procede en caso de contradicción entre
la ley y la Constitución, las leyes orgánicas o estatutarias o los tratados
internacionales sobre derechos humanos; no es mecanismo adecuado para analizar
la posible contradicción ente normas de rango legal. Así no resulta apta para
comparar el Estatuto Tributario con las normas del mencionado Convenio que, por
haber sido aprobado mediante la Ley 96 de 1945 “ingresó al ordenamiento no al
nivel de la Constitución, sino subordinado a ella, en una jerarquía inferior,
frente a la cual es improcedente trabar el control de constitucionalidad.”
Finalmente el señor procurador explica por qué la
excepción de la retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior
en moneda extranjera contenida en el parágrafo primero de la norma acusada
persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución. A su parecer la
decisión del legislador consistente en no cobijar con la retención los ingresos
provenientes de servicios prestados por colombianos en el exterior, que se
canalicen a través del mercado cambiario, “obedece a una razón de política
macroeconómica, cual es la de incentivar que las operaciones cambiarias  se
produzcan a través del mercado de divisas y no en el mercado libre”. Finalidad
esta que es válida a la luz de la Constitución “pues si la entrada de divisas a
la economía nacional tiene incidencia directa en la balanza de pagos, es
natural que en aras de garantizar la estabilidad financiera en este campo, se
tomen medidas tendientes a que la autoridad monetaria y cambiaria pueda
conservar el control sobre las operaciones referidas.” En conclusión, estima
que “aun cuando en algunos casos se permita el mercado libre de divisas, el
legislador puede otorgar beneficios para quienes las canalicen a través del
mercado cambiario, sin que con ello se vulnere el derecho a la igualdad.”
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
1. De conformidad con lo prescrito por los
numerales 4° y 5° del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad del
artículo demandado, ya que éste hace parte de un decreto con fuerza de ley
modificado por  leyes de la República.
Cuestión previa. Derogación del inciso
2° del artículo 366-1 del Estatuto Tributario. Inexistencia de cosa juzgada.
2. La Corte
detecta que cuando la demanda fue interpuesta y admitida el inciso segundo del
artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989 estaba vigente, pero que para la fecha
del presente pronunciamiento ha perdido tal vigencia por haber sido
expresamente derogada mediante el artículo 69 de la Ley 863 del 29 de diciembre
de 2003.[4]
Se pregunta entonces si procede un pronunciamiento de fondo.
Teniendo en
cuenta que el resto de la disposición conserva plena vigencia, forma una
proposición jurídica completa y escindible del inciso derogado, y que varios de
los cargos aducidos en la demanda  se refieren a estos apartes que se mantienen
en el ordenamiento, la Corte procederá a llevar a cabo el estudio de
constitucionalidad correspondiente.
En cuanto al
inciso derogado encuentra que el mismo no es susceptible de continuar
produciendo efectos, toda vez que su contenido normativo consistía en el
señalamiento de la tarifa de retención en la fuente para ingresos en moneda
extranjera procedentes del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional
que fueran percibidos por contribuyentes no obligados a presentar declaración
de renta; la disposición, por su naturaleza, imponía la obligación al agente
retenedor de practicar la correspondiente retención en el momento de hacer el
pago o abono en cuenta, por lo cual, a partir de su derogación deja de producir
efectos. Es decir, la norma derogatoria abolió este impuesto a cargo de los no
obligados a presentar declaración de renta, puesto que para ellos la retención
es el impuesto mismo.[5]
Así las cosas,
respecto del inciso derogado la Corte proferirá un fallo inhibitorio por
carencia actual de objeto.
3. De otro lado la Corte también detecta que mediante
Sentencia C- 421 de 1995[6]
se declaró la constitucionalidad, entre otras, de la disposición acusada. No
obstante, dicho pronunciamiento fue relativo al cargo examinado en aquella
ocasión, referente al desconocimiento del derecho al debido proceso. En efecto,
en la parte resolutiva de ese pronunciamiento se decidió lo siguiente:
Segundo.- Decláranse EXEQUIBLES los artículos 365 a 388 y
391 a 419 del decreto ley 624 de 1989 "Por el cual se expide el Estatuto
Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos
Nacionales", solamente  en cuanto estas disposiciones no
desconocen el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de
la  Constitución.
En tal virtud, el fallo anterior no impide a la Corte
examinar los nuevos cargos esgrimidos en contra del artículo 366-1 del Estatuto
Tributario, que no se refieren al desconocimiento del artículo 29 superior.
El problema jurídico que plantea la demanda.
4. Como se dijo en el acápite de Antecedentes, el
demandante estima que la norma que acusa establece un sistema de cambio
diferencial de acuerdo con las personas que realizan la operación de cambio,
por dos razones:  (i) porque consagra excepciones injustificadas a la
aplicación de la retención en la fuente, dado que excluye de la misma a las
personas que llevan a cabo su operación de cambio a través de los
intermediarios del mercado cambiario  y, (ii) porque concede al Ejecutivo
facultades para imponer diversas tarifas de retención en la fuente. Lo
anterior, estima, contradice los preceptos constitucionales que abogan por la
integración económica y la internacionalización de la economía, en la medida en
que resulta contrario a las obligaciones contraídas por Colombia en las
secciones segunda y tercera del Artículo VIII del Convenio Constitutivo del
Fondo Monetario Internacional, aprobado mediante la Ley 96 de 1945, normas
según las cuales los países miembros de dicho Convenio no pueden imponer, sin
autorización del Fondo, “restricciones a los pagos ni a las transferencias por
transacciones internacionales corrientes”, ni tolerar regímenes monetarios
discriminatorios o prácticas de tipos de cambio múltiples. A su parecer, la
imposición de la retención solamente en el caso en que la operación de cambio
se lleva a cabo con determinados intermediarios limita la libre escogencia de
los mismos, aparte de que, en últimas, significa la existencia de una tasa de
cambio múltiple, pues ésta depende no sólo del valor de la divisa en el
mercado, sino también de los costos asociados con la transacción que se
realiza.
De otro lado, la demanda aduce que la norma es
discriminatoria también por dos razones: en primer lugar porque por lo regular
quienes resultan afectados con la retención en la fuente son las personas de
escasos recursos, “familiares de emigrantes que reciben giros del exterior para
su subsistencia”; y en segundo lugar, porque se dispensa un trato distinto a
quienes realizan operaciones cambiarias, en atención a la calidad del
intermediario utilizado en la operación, lo cual redunda en un desestímulo para
los intermediarios no financieros.
Tanto las intervenciones como la vista fiscal rechazan
los cargos de la demanda. En cuanto al cargo de violación por desconocimiento
de las normas constitucionales relativas a la integración económica y a la
internacionalización de la economía, sostienen que, en cuanto el Convenio
Constitutivo del Fondo Monetario Internacional no forma parte del llamado
bloque de constitucionalidad, carece de relevancia jurídica para efectos del
control que compete a esta Corte. El Banco de la República sostiene, además,
que las disposiciones del artículo VIII del referido Convenio, que el
demandante estima desconocidas, no obligan aun a Colombia, que permanece
todavía en el régimen regulado por el artículo XIV del mismo.
En cuanto a la acusación según la cual la norma
introduce un sistema de cambio diferencial desconociendo con ello el derecho a
la igualdad, la libertad económica y la libre competencia, varias de las
intervenciones oficiales destacan  que hoy en día existe una tarifa unificada
del tres por ciento (3%) de retención en la fuente para ingresos provenientes
del exterior, sin consideración a el hecho de que el beneficiario del pago o
abono en cuenta esté o no obligado a declarar,  retención que siempre afecta al
beneficiario de los ingresos procedentes del exterior y no al intermediario.
Por ello no existiría un régimen de cambio diferencial, ni tampoco una
discriminación entre intermediarios. Las excepciones que la ley consagra
respecto de ciertos beneficiarios que no están sujetos a retención, se debe a
que los ingresos en moneda extranjera son considerados exentos.
Conforme con lo expuesto, corresponde a la Corte
definir si realmente en virtud de la norma acusada se establecen un régimen o
una tasa de cambio diferenciales por efecto de la aplicación de la retención en
la fuente sólo para algún tipo de operaciones cambiarias. De ser así, debe
estudiar si ese régimen o tasas diferenciales resulta discriminatorio, por
gravar mayor e injustificadamente a cierto tipo personas que realizan
operaciones de cambio internacional, o si desconoce la libertad económica de
aquellos intermediarios obligados a practicar la retención frente a otros que
no lo están. También sería necesario estudiar si tal régimen diferencial
desconoce normas contenidas en tratados internacionales suscritos por Colombia
y, si por ello, de contera vulnera las normas superiores relativas a la
promoción de la integración económica y la internacionalización de la economía.
El alcance jurídico de la norma acusada.
a. Inciso primero de la disposición
5. En su primer inciso la disposición acusada consagra
una autorización al Gobierno Nacional para señalar porcentajes de retención en
la fuente aplicables a los ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional
provenientes del exterior en moneda extranjera, sin consideración a la clase de
beneficiario de los mismos; agrega que estos porcentajes fijados por el
Ejecutivo no podrán ser superiores al 30% del respectivo pago o abono en
cuenta. En efecto, el tenor literal de este primer inciso, se recuerda, es el
siguiente:
“Artículo 366-1. Facultad para establecer retención en
la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la
fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podrá
señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al treinta por
ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos
constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en
moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los
mismos.
No existe ningún impedimento
constitucional para que el Legislador conceda al Ejecutivo la autorización de
señalar la tarifa de la retención en la fuente para el caso en que los
beneficiarios del  ingreso en moneda extranjera están obligados a presentar
declaración de renta. En efecto, para esta clase de beneficiarios la retención
en la fuente no es el impuesto en sí mismo -como si lo es para los
contribuyentes no obligados a declarar- sino tan sólo un mecanismo de pago
anticipado del tributo que permite que lo pagado con antelación se impute al
impuesto al momento de liquidarlo definitivamente, pudiendo incluso resultar un
saldo a favor del contribuyente, saldo que le generaría el derecho a la
devolución correspondiente.[7]
Por eso, no es necesario que la tarifa de la retención sea establecida
directamente por el legislador, pudiendo ser fijada por el Ejecutivo sin que
esta circunstancia implique el desconocimiento del principio constitucional de
legalidad de los tributos, contenido en el artículo 338 superior, según el cual
la ley debe fijar, directamente, “los sujetos activos y pasivos, los hechos
y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.”
En este punto no sobra recordar que la retención en la
fuente ha sido avalada como mecanismo de cobro anticipado del tributo que se
ajusta a la Constitución. En efecto, la Corte ha explicado especialmente por
qué la obligación de pagar anticipos no desconoce los principios de
retroactividad ni de periodicidad tributaria, y más bien desarrolla y hace
efectivo el de eficiencia en al recaudación de los tributos.[8]
Observa entonces la Corte que el inciso 1° del
artículo 366-1 del Estatuto Tributario, para efectos de aplicar la retención en
la fuente, no introduce diferencias que dependan de la naturaleza jurídica del
intermediario a través del cual se lleve a cabo la operación de cambio de las
divisas. Simplemente se limita a establecer que se aplicará este mecanismo de
pago anticipado del tributo, si se trata de beneficiarios obligados a declarar,
y autoriza al Gobierno para fijar la tarifa de la retención.
b. Parágrafo 1° de la disposición.
6. El parágrafo 1° del artículo 366-1 del
Estatuto Tributario, ahora bajo examen, introduce una excepción a la norma
general establecida en el primer inciso, excepción según la cual no se aplicará
retención en la fuente sobre los ingresos en moneda extranjera provenientes del
exterior, cuando ellos correspondan a lo percibido por exportación de bienes, o
a lo recibido por servicios prestados por colombianos a personas no
residenciadas en Colombia; no obstante, para que opere esta excepción la norma
exige que las divisas que se generen se canalicen a través del mercado
cambiario. En efecto, el texto de este parágrafo, se recuerda, es el siguiente:
“Parágrafo 1°. La retención prevista en
este artículo no será aplicable a los ingresos por concepto de exportaciones de
bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados, por
colombianos, en el exterior, a personas naturales o jurídicas no residenciadas
en Colombia siempre y cuando que las divisas que se generen sean canalizadas a
través del mercado cambiario.”
El entendimiento cabal de esta disposición
implica entonces el determinar el concepto de “mercado cambiario”.
7. El concepto de mercado cambiario está
legalmente definido. El artículo 6° de la Resolución Externa número 08 de 2000
emanada de la Junta Directiva del Banco de la República, por medio de la cual
se compendió el régimen de cambios internacionales -conocido como Estatuto
Cambiario-,  señala que el mercado cambiario está constituido por la totalidad
de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los
intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de
compensación, así como las divisas que, no obstante estar exentas de esa
obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo.[9]
Así pues, la excepción antes señalada a la
norma general sobre retención en la fuente por ingresos procedentes del
exterior sólo opera cuando las respectivas divisas se canalizan  -voluntaria u
obligatoriamente-[10]
a través del mercado cambiario. Los intermediarios autorizados del mercado
cambiario también están definidos por la ley. Al respecto el artículo 58 del
Estatuto Cambiario indica que son intermediarios del mercado cambiario los
bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las
compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional, FEN,
el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. Bancoldex, las cooperativas
financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio.
Por fuera del mercado cambiario opera el llamado
“mercado libre”, legalizado a partir de la Ley 9a de 1991, cuyo artículo 7°
indicó que sería libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no
debieran ser obligatoriamente transferidas o negociadas por medio del mercado
cambiario, sin perjuicio de que, dentro de esa libertad autorizada, el Gobierno
Nacional pudiera regular estas operaciones.
Parágrafos  2° y 3° de la disposición.
8. De otro lado, el parágrafo 2° de la
disposición acusada introduce una segunda excepción a la regla general según la
cual los ingresos provenientes del exterior percibidos por contribuyentes
obligados a declarar dan lugar a retención en la fuente, excepción que cobija a
“las personas y entidades de derecho internacional público que tengan
la calidad de agentes y agencias diplomáticos, consulares y de organismos
internacionales y que no persigan finalidades de lucro”.
Finalmente, el parágrafo 3° del artículo
366-1 del Estatuto Tributario acusado introduce una tercera excepción en
relación con la retención en la fuente sobre ingresos provenientes del
exterior, que cobija a “las divisas obtenidas por ventas realizadas en las
zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas, siempre y
cuando cumplan con las condiciones que se estipulen en el reglamento.”
Recapitulando se tiene entonces lo siguiente: conforme
a la disposición acusada todos los ingresos en moneda extranjera provenientes
del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional percibidos por
contribuyentes obligados a declarar están sujetos a  una retención en la
fuente, independientemente de la naturaleza del intermediario de la operación de
cambio, que bien puede pertenecer o no al mercado cambiario.  Sin embargo, esta
regla general tiene tres excepciones: una relativa  a los ingresos recibidos
por concepto de exportaciones de bienes o por servicios prestados por
colombianos en el exterior a personas naturales o jurídicas no residenciadas en
Colombia, pero siempre y cuando las divisas se canalicen a través del mercado
cambiario, es decir por intermedio de un intermediario autorizado del mismo.[11] Las otras dos
excepciones se refieren a los ingresos recibidos del exterior por  personas y
entidades de derecho internacional público que tengan la calidad de agentes y
agencias diplomáticos, consulares y de organismos internacionales y que no
persigan finalidades de lucro, o los originados en las por ventas realizadas en
las zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas.
Determinado el alcance de la
disposición acusada, procede la Corte a examinar su constitucionalidad.
Primer cargo de
inconstitucionalidad: la disposición establece un sistema de cambio
diferencial, que contradice los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia en el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, y con
ello las normas superiores que propugnan por la internacionalización de la
economía y la integración económica.
9. Según se dijo, el primer cargo
consiste que  en sostener que la norma acusada establece un sistema de cambio
diferencial según las personas que realizan la operación de cambio, porque
consagra excepciones injustificadas a la aplicación de la retención en la
fuente, dado que excluye de la misma solamente a quienes llevan a cabo su
operación de cambio a través de los intermediarios del mercado cambiario, y
porque concede al Ejecutivo facultades para imponer diversas tarifas de
retención en la fuente. Este sistema de cambio diferencial se erige, dice la
demanda, en una restricción cambiaria contraria a los compromisos
internacionales adquiridos por Colombia en el Convenio Constitutivo del Fondo
Monetario Internacional, específicamente en las secciones segunda y tercera de
su artículo VIII, lo cual conduce indirectamente a la violación de las normas
constitucionales que promueven la internacionalización de la economía y la
integración económica.
Sin necesidad de entrar a estudiar
si, por efecto de las excepciones a la retención en la fuente que la norma
acusada establece o por las facultades que concede al Ejecutivo, se producen o
no un sistema de cambio diferencial o restricciones cambiarias de cualquier
índole, la Corte estima que, por dos razones, el presente cargo no está llamado
a prosperar. En primer lugar porque no es cierto que Colombia esté actualmente
obligada  a cumplir lo dispuesto en las secciones segunda y tercera del
artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional,
aprobado mediante la Ley 96 de 1945, disposiciones concretas que el demandante
estima desconocidas. Y en segundo término, porque aunque el mencionado Convenio
tuviera normas que actualmente obligaran a Colombia y que proscribieran
restricciones cambiarias o sistemas de cambio diferencial, y la norma acusada
tuviera el alcance de introducirlos, tal circunstancia carecería de relevancia
jurídica para efectos del control de constitucionalidad que compete llevar a
cabo a esta Corporación. Como bien lo dicen los intervinientes y la vista
fiscal, dicho Convenio, y la ley mediante la cual fue incorporado al
ordenamiento jurídico nacional, no pertenecen a aquella categoría de
disposiciones  con las cuales debe ser confrontada la norma legal acusada para
efectos de determinar su validez constitucional. Pasa la Corte a explicar estas
razones:
Inexistencia de la obligación
de acatar lo dispuesto por las secciones segunda y tercera del Artículo VIII
del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, aprobado mediante
la Ley 96 de 1945.
10. En su intervención oficial
dentro del presente proceso, el Banco de la República expuso las razones por
las cuales Colombia no se encuentra aun obligada por lo dispuesto en las
secciones segunda y tercera del Artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo
Monetario Internacional, aprobado mediante la Ley 96 de 1945, razones que,
estima la Corte, deben ser ahora transcritas in extenso; dijo entonces
el ciudadano que intervino en nombre del Emisor:
“No obstante
las consideraciones del apartado anterior, en éste explicaré por qué no puede
siquiera afirmarse que Colombia se encuentre “incumpliendo” obligaciones
previstas en el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.
“En primer
lugar me referiré al régimen transitorio de obligaciones generales de dicho
Acuerdo. En segundo lugar me referiré al régimen definitivo de dichas
obligaciones. En tercer lugar me referiré al traslado de Colombia del régimen
transitorio al régimen definitivo.
“a.
Régimen transitorio
“Actualmente
Colombia continua bajo el régimen transitorio del Artículo XIV del Convenio
Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.
“Conforme a
dicho régimen transitorio, se pueden mantener y adaptar a las circunstancias
las restricciones a los pagos y transferencias por transacciones
internacionales corrientes que estuviesen en vigor en la fecha de su admisión
como miembro del Fondo. Solamente habrá necesidad de abolir las restricciones
cuando se tenga la certeza de que sin necesidad de ellas puede equilibrar su
balanza de pagos.
“El fondo
informa anualmente sobre las restricciones que estén vigentes. Todo país
miembro que mantenga restricciones  incompatibles con el Artículo VIII,
Secciones 2, 3 ó 4, debe consultar anualmente con el Fondo respecto de su
ulterior mantenimiento.
“Así mismo,
el Fondo puede, si lo juzga necesario y en circunstancias especiales, indicar a
cualquier país miembro que las condiciones son propicias para la supresión de
una restricción determinada, o para el abandono general de estricciones, por
ser incompatible con las disposiciones de cualquier otro artículo del Convenio.
En ese caso se le otorga al país miembro un plazo adecuado para responder a esa
exposición. Si el Fondo considera que el país miembro persiste en mantener
restricciones incompatibles con sus fines, el país quedará sujeto a los
dispuesto en el Artículo XXVI, Sección 2 a).
“Colombia ha
sido objeto del informe anual sobre restricciones incompatibles con el Artículo
VIII del Convenio Constitutivo, para cuya elaboración es consultado por el Fondo
con la misma periodicidad.
“b.
Obligaciones Generales (Artículo VIII Convenio Constitutivo del Fondo Monetario
Internacional)
“El Artículo
VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional establece las
siguientes obligaciones:
“- Obligación
de evitar restricciones a los pagos corrientes. Comprende las siguientes
conductas.
“a) Ningún
país miembro impondrá, sin la aprobación del Fondo, restricciones a los pagos
ni a las transferencias por transacciones internacionales corrientes.
“b) Los
contratos de cambio que comprendan la moneda de un país miembro y que sean
contrarios a las disposiciones  de control de cambios mantenidas o impuestas
por dicho país miembro de conformidad con el Convenio no serán exigibles en los
territorios de cualquier país miembro.
“- Obligación
de evitar prácticas monetarias discriminatorias. Comprende la siguiente
conducta.
“Ningún país
miembro participará, ni permitirá que ninguno de sus organismos fiscales
participe, en regímenes monetarios discriminatorios ni prácticas de cambio
múltiples.
“c.
Traslado del régimen transitorio al de uno libre de restricciones a los pagos
corrientes y de prácticas monetarias discriminatorias.
“Para pasar
del régimen del Artículo XIV (régimen transitorio) al del Artículo VIII
(obligaciones generales), el Fondo le ha indicado a Colombia que, si bien un
miembro tiene derecho a aceptar las  obligaciones de este último en cualquier
tiempo, es política de ese organismo recomendar que dicha aceptación se
produzca luego de que se hayan eliminado todas las medidas inconsistentes con
tales obligaciones.
“En este
sentido, el Fondo considera que las autoridades colombianas deben convenir con
ese organismo un calendario de desmonte de medidas. El procedimiento para
hacerlo sería que el Gobierno de Colombia envíe una carta al Director Gerente
del Fondo manifestando la intención de aceptar dichas obligaciones, una vez
haya acuerdo con los funcionarios técnicos del Fondo de eliminar las
restricciones identificadas por ellos. Recibida la carta al director gerente,
los funcionarios técnicos prepararían un documento notificando al directorio
Ejecutivo, que adoptaría una decisión dando la bienvenida a la aceptación de
Colombia de las obligaciones del Artículo VIII, sobre la base del cronograma de
eliminación de restricciones.
“En el
memorando de política económica del acuerdo stad-by que celebró nuestro país
con el Fondo en diciembre del año pasado se indicó que Colombia se propone
aceptar las obligaciones establecidas en el Artículo VIII del Convenio
Constitutivo del Fondo y que las autoridades se encuentran discutiendo con el
equipo del Fondo un programa para eliminar gradualmente las poca restricciones
que aun permanecen sobre la convertibilidad de la cuenta corriente.
“Entonces
falta que se culmine el trámite para la aceptación por parte de Colombia de las
obligaciones contenidas en las secciones 2, 3 y 4 del Artículo VIII del
Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Hasta que culmine ese
trámite, nuestro país se encuentra aplicando el Artículo XIV que contienen un
régimen transitorio conforme el cual nuestra ley puede mantener restricciones
incompatibles con las mencionadas obligaciones.”[12]
Al parecer de la Corporación las
anteriores explicaciones son suficientemente ilustrativas de las razones por
las cuales Colombia no puede estar incumpliendo compromisos adquiridos en
virtud de lo dispuesto por las secciones 2 y 3 del Artículo VIII Convenio
Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, como lo afirma el demandante;
en efecto, dado que aun no se ha sometido al régimen jurídico regulado por esas
normas, las mismas no la obligan todavía. Por lo mismo tampoco puede estar
desconociendo los preceptos constitucionales relativos a la internacionalización
de la economía y a la integración económica, toda vez que este desconocimiento
se produciría, según lo expone el actor, como consecuencia del incumplimiento
del régimen regulado en el referido Artículo VIII.
El Convenio Constitutivo del
Fondo Monetario Internacional no forma parte del bloque de constitucionalidad.
11. En una clara y reiterada línea
jurisprudencial, la Corte ha aceptado la existencia de un “conjunto de normas
que se utilizan como parámetro para analizar la validez constitucional de las
leyes”, a las cuales ha llamado el “bloque de constitucionalidad”[13].
Dentro de ellas ha distinguido entre el bloque de constitucionalidad estricto
sensu y lato sensu. A este último concepto pertenecen algunos
tratados y convenios internacionales de derechos humanos, así como  los
tratados limítrofes y algunos convenios de la OIT, pero no todo tipo de
tratados, convenios o acuerdos internacionales. [14]
En el presente caso la Corte se
limitará a reiterar la jurisprudencia que ha vertido anteriormente, relativa al
llamado bloque de constitucionalidad y a la clase de acuerdos internacionales
que conforman dicho concepto. Según se acaba de explicar, conforme a dicha
doctrina, no todos los tratados internacionales adquieren categoría de normas
superiores que condicionen la validez del derecho interno, sino únicamente
aquellos que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados
de excepción, categoría a la cual no pertenece el Convenio Constitutivo del
Fondo Monetario Internacional. En efecto, mediante este Convenio se estableció
dicho organismo internacional que pretende ser una institución permanente que
proporcione un mecanismo para consultas y colaboración sobre problemas
monetarios internacionales a los países suscriptores, a fin de facilitar la
expansión y el desarrollo equilibrado del comercio internacional.[15] Tales propósitos y
objetivos nada tienen que ver con el reconocimiento de derechos humanos o con
la prohibición de su limitación en estados de excepción, con el  derecho
internacional humanitario o con la fijación de límites al territorio nacional.
En tal virtud no puede ser incluido dentro del bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, sobre la situación jurídica que
se genera cuando una norma de derecho interno desconoce obligaciones contenidas
en acuerdos de derecho internacional que no forman parte del bloque de
constitucionalidad, esta Corporación, con base en la Constitución, ha acogido
la llamada teoría monista moderada, según la cual ese hecho no genera la
invalidez jurídica inmediata de la norma de derecho interno, sino la
responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento del tratado.[16]
De todo lo anterior se desprende que
Colombia no sólo no se encuentra incumpliendo los compromisos adquiridos en
virtud de las secciones segunda y tercera del artículo VIII del Convenio
Constitutivo del Fondo Monetario Internacional,  sino que estas normas, por
pertenecer a un tratado internacional que no forma parte del bloque de
constitucionalidad, no tienen relevancia jurídica para efectos del control que
compete a esta Corporación.
Segundo cargo de inconstitucionalidad: la norma es
discriminatoria porque se dispensa un trato distinto a quienes realizan
operaciones cambiarias, en atención a la calidad del intermediario utilizado en
la operación, lo cual redunda en un desestímulo para los intermediarios no
financieros. Además, porque perjudica las personas de escasos recursos, “familiares
de emigrantes que reciben giros del exterior para su subsistencia”.
12. La norma acusada, como se dijo,
establece una norma general sobre retención en la fuente aplicable a los
ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior constitutivos de renta
o ganancia ocasional percibidos por contribuyentes obligados a declarar, y unas
excepciones a esta regla. Estas excepciones no se establecen en atención a la
calidad del intermediario utilizado en la operación, como lo afirma el
demandante, es decir a si éste intermediario pertenece o no al mercado
cambiario, sino en atención a la naturaleza del ingreso, es decir a su
procedencia o destinación. Así, se exceptúan de tal retención los ingresos
provenientes de exportaciones de bienes o prestación de servicios por
colombianos en el exterior a personas naturales o jurídicas no residenciadas en
Colombia, los recibidos del exterior por ciertas personas y entidades de
derecho internacional público, y los originados por ventas realizadas en las
zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas.
Así las cosas, debe admitirse que la norma
acusada sí introduce una diferencia de trato respecto de la aplicación de la
retención en la fuente, pero esta diferencia no depende de la naturaleza del
operador de cambio, sino de la procedencia de los ingresos o de su
destinación.  No obstante, en ciertos casos  -el de los ingresos provenientes
de exportaciones de bienes o el de prestación de servicios por colombianos en
el exterior a personas naturales o jurídicas no residenciadas en Colombia- para
que opere la excepción a la aplicación de la retención debe cumplirse una
condición: que la operación de cambio se realice a través del mercado
cambiario.
Se trata pues de una norma exceptiva, que
favorece a sus destinatarios. Corresponde entonces a la Corte establecer si
esta diferencia de trato o la condición impuesta para que opere en ciertos
casos, desconoce las normas superiores
En ocasiones anteriores esta Corporación ha
vertido una jurisprudencia relativa a la creación, modificación y suspensión de
exenciones y beneficios tributarios, que fue recogida así en la Sentencia C-
007 de 2002.[17]
“3.1.1. La Corte Constitucional se ha
pronunciado ya de manera reiterada sobre el alcance de la facultad del Congreso
de la República para legislar en materia tributaria y, en particular, para
crear, modificar y suprimir exenciones tributarias. Los criterios básicos de la
doctrina constitucional son los siguientes.
3.1.1.1. En primer lugar, la Corte ha
partido del reconocimiento de que la potestad impositiva del Estado ha sido
confiada a los órganos plurales de representación política, y en especial, al
Congreso de la República. Este ejerce su potestad según la política tributaria
que estime más adecuada para alcanzar los fines del Estado. Por eso, dicha
potestad ha sido calificada por la Corte como "poder suficiente", ya
que es "bastante amplia y discrecional". Incluso, la Corte ha dicho
que es "la más amplia discrecionalidad".
...
3.1.1.2. En segundo lugar, el amplio margen
de configuración del legislador en materia tributaria tiene varias
implicaciones al momento de ejercer en forma razonable el poder de imposición.
Así, en virtud del principio democrático, el legislador no sólo puede definir,
en el marco de la Constitución, los fines de la política tributaria sino
también goza de un amplio margen para escoger los medios que estime adecuados
para alcanzarlos.
Es claro, además, que en una democracia
pluralista, caben distintas políticas tributarias que responden a concepciones
diferentes sobre la mejor manera de alcanzar un "orden económico y social
justo" (Preámbulo y art. 2° de la C.P.). La competencia de escoger la
opción a seguir, ante diferentes alternativas legítimas al respecto, ha sido
depositada en el Congreso de la República, el órgano representativo,
deliberativo y pluralista en una democracia[18].
Finalmente, en virtud de esa confianza y de
esa potestad suficientemente amplia, no es necesario que el Congreso justifique
que la opción escogida es la mejor manera de alcanzar los fines del Estado. Por
el contrario, se presume que su decisión es constitucional y la carga de
demostrar lo contrario recae sobre quien controvierta el ejercicio de su
facultad impositiva "bastante amplia y discrecional
...
3.1.1.3. En tercer lugar, ha indicado esta
Corporación que las normas en las que se limita, restringe o elimina una
exención tributaria no suponen una vulneración del principio según el cual el
Estado garantizar un orden económico justo. Para la Corte, "[…] la
justicia del orden económico en esta materia no radica en la obligación del
Estado de conceder exenciones a los tributos que requiere para su actividad, ni
en mantener inmodificables las que había previsto en una determinada
coyuntura"[19].
En efecto, no puede sostenerse que el
Congreso de la República contraviene los preceptos constitucionales acerca de
la intervención del Estado en la economía cuando hace un uso razonable de las
facultades que la Carta le confiere para el efecto y, en particular, la de
crear, modificar o suprimir los tributos.
3.1.1.4. En cuarto término, como ninguna
potestad, por amplia que sea, es absoluta en una democracia constitucional, el
Congreso no puede ejercer su poder impositivo de una manera incompatible con
los mandatos constitucionales, lo cual excluye su ejercicio arbitrario, es
decir, imposible de justificar a partir de razones acordes con la Constitución.
Tampoco puede ejercerla de una forma contraria a los derechos fundamentales[20].
3.1.1.5. En quinto lugar, el ejercicio de
la potestad impositiva del Estado tiene como correlato el deber de tributar.
Este ha sido consagrado de manera expresa en la Constitución en términos
generales así: "Son deberes de la persona y del ciudadano: […] 9.
Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad". Además, el Constituyente fijó criterios
amplios para orientar el ejercicio de dicha potestad, como que el sistema
tributario "se funda en los principios de equidad, eficiencia y
progresividad" (art. 363  C.P.).”.
13. Así las cosas, la potestad de configuración legislativa ha sido
reconocida como muy amplia en materia de política tributaria, de manera tal que
la creación de exenciones u otros beneficios tributarios (como puede serlo el
no estar obligado a efectuar un pago anticipado del impuesto), en principio no
pueden entenderse como contrarios al orden económico justo, no obstante lo cual
deben estar justificadas a partir de razones constitucionales y respetar los
derechos fundamentales, especialmente el derecho a la igualdad. Ahora bien,
dada la amplia libertad que le ha sido reconocida al legislador en estas
materias, el escrutinio que debe adelantar el juez constitucional debe ser
flexible.[21]
En este caso el demandante plantea que
tales exenciones y beneficios desconocen el derecho fundamental a la igualdad.
Para examinar este cargo la Corte detecta que el beneficio consistente en no
estar sujeto al pago anticipado del impuesto se concede por tres razones: (i)
por tratarse de ingresos en moneda extranjera recibidos por concepto de
exportaciones de bienes o servicios, (ii) cuando las divisas han sido obtenidas
por ventas realizadas en las zonas de frontera por los comerciantes
establecidos en las mismas siempre y cuando cumplan con las condiciones que se
estipulan en el reglamento, y (iii) cuando los ingresos en moneda extranjera
son percibidos por personas y entidades de derecho internacional público que
tengan la calidad de agentes y agencias diplomáticas, consulares y de
organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro.
Prima facie observa la Corte que el beneficio se concede en
situaciones de hecho particulares y distintas a las demás circunstancias
fácticas en que los contribuyentes perciben ingresos en moneda extranjera
procedentes del exterior. La distinta situación se da por la especial causa que
da origen al pago (ingresos en moneda extranjera recibidos por concepto de
exportaciones, o divisas que han sido obtenidas por ventas realizadas en
las zonas de frontera) o por la naturaleza jurídica especialísima de quien
recibe tales ingresos en divisas (entidades de derecho internacional público
que tengan la calidad de agentes y agencias diplomáticas, consulares y de
organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro).
Así pues, la diferente situación de hecho
en principio autoriza el tratamiento legal diferente y favorable. Esto eximiría
a la Corte de continuar con los demás pasos del juicio de igualdad; no
obstante, conviene hacer ver que la norma exceptiva persigue claramente
finalidades constitucionalmente válidas: en los dos primeros eventos el
propósito legislativo evidentemente es la promoción de las exportaciones de
bienes y servicios. Con ello, el legislador desarrolla justamente las
disposiciones superiores relativas a internacionalización de la economía (C.P
Art. 226) que, por otras razones, el demandante estima vulneradas por la norma
acusada. Y en lo que se refiere a los ingresos obtenidos por ventas realizadas
en las zonas de frontera, desarrolla específicamente el artículo 337 superior,
según el cual “la Ley podrá establecer para las zonas de frontera,
terrestres y marítimas, normas especiales en materias económicas y sociales
tendientes a promover su desarrollo”.
La Corte ha reconocido que el amplio margen de
configuración del legislador en materia tributaria le permite no sólo definir
la política tributaria, sino escoger entre diversas alternativas legislativas
al momento de ejercer el poder de imposición. Estas diferentes alternativas
obran como instrumentos que le hacen posible cumplir los objetivos políticos
que persigue. Así, las normas tributarias vienen a ser herramientas en manos
del Congreso que le permiten intervenir la economía para fomentar ciertas
actividades económicas de interés social, desincentivar otras, redistribuir el
ingreso, etc. Las exenciones, los beneficios, las tasas reducidas, cuando
persiguen objetivos constitucionales, son estos instrumentos o herramientas de
la política tributaria. Mientras consulten parámetros de proporcionalidad,
están justificados por los objetivos superiores que persiguen.
En el caso presente el beneficio que concede la norma
acusada es el vehículo de promoción de las exportaciones de bienes y servicios,
de las llamadas zonas francas y de las relaciones con ciertas personas y
entidades de derecho internacional público. Con ello, como se dijo, se
desarrollan claros postulados constitucionales sin irrogar sacrificios
exorbitantes al derecho a la igualdad de otros contribuyentes del impuesto a la
renta y complementarios, pues ninguno de ellos se encuentra en la misma
situación jurídica de los beneficiarios de las medidas favorables cuestionadas.
El condicionamiento señalado por la ley
para que opere la excepción a la obligación de  pago anticipado del tributo:
14. Si bien la excepción al pago anticipado
del impuesto de renta o de ganancia ocasional, que se otorga a los
beneficiarios de pagos o abonos en cuenta procedentes del exterior que sean
declarantes, no depende de la calidad del intermediario utilizado para efectuar
la operación de cambio de divisas, sino de la causa de los ingresos o de la
naturaleza jurídica del destinatario de los mismos, lo cierto es que dicho
beneficio tributario en ciertos casos -los casos de ingresos provenientes de
exportaciones de bienes o prestación de servicios por colombianos en el
exterior a personas naturales o jurídicas no residenciadas en Colombia- sólo
operan cuando la respectiva operación de cambio se canaliza a través del
mercado cambiario. Debe entonces la Corte estudiar si este condicionamiento
resulta en alguna forma discriminatorio, pues el demandante afirma que la norma
desconoce el principio de igualdad porque dispensa un trato distinto a quienes
realizan operaciones cambiarias atendiendo a la calidad del intermediario
utilizado en la operación, lo cual redunda en un desestímulo para los
intermediarios no financieros[22].
Es decir, como en ciertos casos el aludido beneficio se condiciona a que la
operación se lleve a cabo a través del mercado cambiario, los intermediarios
que no forman parte del mismo se verían perjudicados.
Para la Corte nuevamente el condicionamiento comentado
se encuentra justificado por un objetivo constitucional evidente. En efecto, el
desarrollo del mercado cambiario y la canalización de las operaciones de cambio
a través suyo permite obtener importantes objetivos de desarrollo económico y
social y de equilibrio cambiario. Al facilitar la implementación de mecanismos
de control y supervisión adecuados sobre las transacciones con el exterior,
permite a las autoridades conocer y regular los movimientos de capital,
coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas
macroeconómicas, propender hacia un nivel de reservas internacionales
suficiente, controlar las fluctuaciones en la tasa de cambio, etc. También se
promueve el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones,
en condiciones de seguridad, y se estimula la inversión de capitales del
exterior en el país. De esta manera se propicia la internacionalización de la
economía colombiana dando cumplimento lo ordenado por el artículo 226 de la
Carta[23],
se aumenta su competitividad de nuestra economía en los mercados externos
desarrollando lo dispuesto por el artículo 334 de la Constitución[24], y se facilita la
dirección general de la economía para la promoción del desarrollo y el
bienestar, dirección que compete al Estado en el modelo “social de Derecho”.
Así pues, al legislador no le es indiferente que las operaciones de cambio se
realicen a través del mercado cambiario o a través del mercado libre. Y, en
ejercicio de su amplia libertad de configuración en materia económica, bien
puede acudir a instrumentos de política tributaria para fomentar el desarrollo
del primero.
Pero, adicionalmente, la Corte hace ver que en el
presente caso la norma no grava en manera alguna a los intermediarios que no
pertenecen al mercado cambiario frente a los que sí pertenecen. Simplemente,
concede un beneficio tributario a los beneficiarios de ciertos ingresos en
moneda extranjera procedentes del exterior que realizan sus transacciones,
voluntaria u obligatoriamente, a través de los intermediarios autorizados del
mercado cambiario; de otro lado, aunque parezca obvio, es menester hacer ver
que aunque en principio, salvo las excepciones comentadas, todos los pagos o abonos
en cuenta procedentes del exterior en moneda extranjera que reciban los
contribuyentes obligados a declarar están sujetos al pago de retención en la
fuente, sea que se canalicen o no a través del mercado cambiario, las
operaciones que se realizan en el mercado libre carecen de los controles
gubernamentales que permitan asegurar el cumplimiento de tal obligación. De
esta manera, es difícil para la autoridades exigir que quien recibe el ingreso
en moneda extranjera y realiza la operación de cambio a través del mercado
libre efectúe la retención en la fuente por el sistema de auto-retención que ha
sido establecido. Porque, se repite, sólo en el caso de los intermediarios del
mercado cambiario existen mecanismos legales de asegurar el cumplimiento de
este deber.[25]
Por todo lo anterior la Corte no
estima que sea discriminatorio el condicionamiento según el cual es requisito
que la operación de cambio se realice a través del mercado cambiario para que
opere el beneficio tributario que la norma acusada concede. Al contrario,
considera que es una medida de fomento a dicho mercado, justificada por los
objetivos constitucionales que a través de él se consiguen, y que no tienen  el
alcance de sacrificar el derecho a la igualdad de quienes realizan
transacciones a través del mercado libre; uno y otro escenario –el mercado
cambiario y el libre- constituyen situaciones de hecho y aun jurídicas
distintas, llamadas a ser reguladas en manera también diferente.
Finalmente, en lo relativo al cargo
de inconstitucionalidad  según el cual la norma sería discriminatoria pues  por
lo regular quienes resultarían afectados con la retención en la fuente serían
las personas de escasos recursos, “familiares de emigrantes que reciben giros
del exterior para su subsistencia”, la Corte hace ver que, especialmente a
partir de la derogación del inciso 2° del artículo 366-1 del Estatuto
Tributario, las personas de escasos recursos, que por lo tanto no están
obligadas a presentar declaración de renta, actualmente no están gravadas con
impuesto alguno cuando reciban pagos o abonos en cuenta provenientes del
exterior en moneda extranjera.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero: Declarar  EXEQUIBLE
el artículo 366-1 del
Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el artículo 7° de la
Ley 6ª  de 1992 y modificado por los artículos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105
de la Ley 488 de 1998, únicamente por los cargos examinados en la presente
Sentencia.
Segundo: INHIBIRSE  de proferir un fallo de fondo respecto del inciso 2°
del artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado
por el artículo 7° de la Ley 6ª  de 1992 y modificado por los artículos 174 de
la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998, por carencia actual de objeto.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
CLARAINÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO
RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNNET
Magistrado
ALVARO TAFUR
GÁLVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] El texto de estas disposiciones es el siguiente:
“Artículo
VIII Obligaciones generales de los participantes.
“Sección 1.
Introducción.
“Además de
las obligaciones asumidas de conformidad con otros Artículos de este Acuerdo,
cada participante se compromete a asumir las obligaciones expuestas en este
Artículo.
“Sección 2.
Abstención en las restricciones sobre pagos corrientes.
(a). Sujeto
a las disposiciones de la Sección 3 (b) del Artículo VII y de la Sección 2 del
Artículo XIV, ningún participante, sin la aprobación del Fondo, impondrá
restricciones sobre pagos y transferencias por transacciones internacionales
corrientes.
(b) Los
contratos sobre cambio que impliquen la moneda de cualquier participante y que
sean contrarios a las regulaciones del control de cambio de dicho participante
mantenidas o impuestas de manera compatible con este Acuerdo, no podrán ponerse
en vigor en los territorios de ningún participante. Además, los participantes,
por mutuo acuerdo, podrán Cooperar en la adopción de medidas que tengan por fin
hacer más eficaces las regulaciones de control de cambio de cualquiera de los
participantes, siempre que dichas medidas y regulaciones sean compatibles con
este Acuerdo.
“Sección 3.
Abstención en las prácticas monetarias injustas,
Ningún
participante entrará en ningún arreglo monetario injusto ni en prácticas
monetarias múltiples, ni permitirá que entren en ellos ninguno de sus
organismos fiscales mencionados en la Sección 1 del Artículo V, excepto según
lo autorice este Acuerdo o lo apruebe el Fondo. Si existen arreglos y prácticas
de esa naturaleza en la fecha en que entre en vigor este Acuerdo, el
participante interesado consultará con el Fondo respecto a la forma de
eliminarlos progresivamente, a menos que se mantengan o se impongan de acuerdo
con la Sección 2 del Artículo XIV, en cuyo caso serán aplicables las
disposiciones de la Sección 4 de dicho Artículo.”
[2] Para sustentar esta afirmación la demanda transcribe
apartes en inglés de los documentos denominados “Public Information Notice
(PIN) N°.99/114,  “Public Information Notice (PIN) N°.1/36 y “Public
Information Notice (PIN) N°. 03/09 dados a conocer por el Fondo Monetario
Internacional el 29 de diciembre de 1999, el 12 de abril de 2001 y el 23 de
enero de 2003,  respectivamente, y consultables en Internet, en donde ese
Organismo exhorta a las autoridades colombianas a tomar los pasos necesarios
para aceptar las obligaciones del artículo VIII del Convenio Constitutivo.
[3] Para demostrar esta afirmación cita apartes de las
cartas de intención dirigidas por Colombia al Fondo Monetario Internacional de
fechas 3 de diciembre de 1999,  22 de agosto de 2000,  20 de diciembre de 2001
y 2 de diciembre de 2002, en las que de manera general las autoridades
colombianas reiteran su compromiso de iniciar la eliminación de restricciones
para dar cumplimiento a las obligaciones emanadas del artículo VIII del
Convenio Constitutivo.
[4]
Artículo 69. Vigencia y derogatorias. La
presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las
siguientes disposiciones: Inciso 2º del artículo 85; artículo 90-1; parágrafo
3º del artículo 127-1; artículo 242; artículo 243; inciso 2º del artículo
366-1; el artículo 384; el artículo 443; el artículo 499-1; la
expresión "y solo deberán discriminar el impuesto en los casos
contemplados en el artículo 618" del artículo 511; el inciso cuarto del
artículo 555-1; el parágrafo del artículo 651, el inciso segundo del artículo
689-1, los literales d) y e) del artículo 869 del Estatuto Tributario; el
artículo 272 de la Ley 223 de 1995; el Parágrafo del artículo 121 de la Ley 488
de 1998; el parágrafo del artículo 1º de la Ley 677 de 2001; el artículo 61 de
la Ley 788 de 2002.
A
partir del 31 de diciembre de 2006, se derogan el artículo 213; literal m) del
artículo 322 del Estatuto Tributario y el artículo 15 de la Ley 109 de 1985 en
lo referente a usuarios industriales de bienes de las zonas francas.
[5]
De conformidad con lo
dispuesto por el artículo 6° del Estatuto Tributario, “el impuesto de los no declarantes es igual a
las retenciones. El impuesto de renta, patrimonio y ganancia ocasional, a cargo
de los asalariados no obligados a presentar declaración de renta y
complementarios, y el de los demás contribuyentes no obligados a declarar, es
el que resulte de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto que
deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta realizados al contribuyente
durante el respectivo año gravable.”
[6] M.P Jorge
Arango Mejía.
[7] Estatuto Tributario Artículo 850.
DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. Los contribuyentes responsables que liquiden
saldos en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución.”
[8] En la Sentencia C-445 de 1995, explicando la
naturaleza de abono al impuesto que hace el contribuyente cuando paga un
anticipo, con fundamento en el principio constitucional de eficiencia del
sistema tributario la Corte avaló la constitucionalidad de este sistema de
recaudo diseñado por el legislador. En esa oportunidad el actor cuestionaba la
legitimidad constitucional de los mecanismos de cobro anticipado de impuestos,
como las retenciones en la fuente o los anticipos, pues el Estado estaría
percibiendo un tributo antes de que éste se hubiera causado materialmente y
fuera exigible. Al examinar este cargo, la Corte consideró lo siguiente:
“La ley
tributaria ordena, en determinados casos, el abono anticipado de ciertos
tributos. Así, de un lado, y con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el
recaudo del impuesto a la renta y complementarios, la ley autoriza la retención
en la fuente de ciertos cobros y abonos, los cuales serán considerados como
buena cuenta o anticipo del pago del respectivo tributo (Cf arts 365 y ss del
decreto 624 de 1989). De esa manera, la ley pretende que en forma gradual el
impuesto se recaude, en lo posible, en el mismo ejercicio gravable en que se
cause.  De otro lado, la ley tributaria también establece que los
contribuyentes del impuesto a la renta deberán abonar un determinado porcentaje
de su liquidación privada a título de anticipo del impuesto de renta del año
siguiente gravable (Art. 807 ibidem).
“...
“La Corte
considera que el examen de estos modos de extinción anticipada de la obligación
tributaria debe hacerse a la luz de los principios constitucionales que
gobiernan el sistema fiscal, y en particular, del principio de eficiencia, pues
la efectividad de los derechos de las personas es uno de los principios
esenciales del Estado social de derecho, que orienta además la actividad de la
Administración (CP arts. 1º,  2º y 209).
“Así, la
retención es un sistema tributario que permite un recaudo poco costoso, pues
los agentes  retenedores perciben grandes cantidades de dinero con poco
esfuerzo administrativo para el Estado y para los propios particulares. Es
además un mecanismo relativamente cómodo para el propio contribuyente pues el
impuesto le es descontado en el momento mismo en que recibe su ingreso.
Igualmente, estas retenciones permiten que el Estado perciba un flujo
relativamente constante de ingresos fiscales, lo cual le permite a las
autoridades no sólo racionalizar sus políticas de gasto sino además garantizar
la continuidad de la prestación de los servicios públicos (CP art. 365).
Finalmente, en la práctica, la retención ha demostrado ser un eficaz sistema de
control de la evasión. Por ello, la Corte ya había señalado que la ampliación
de la retención en la fuente, lejos de ir en contra de la Constitución,  se
ajustaba a ella, pues "favorece el recaudo y elimina algunas posibilidades
de evasión y elusión fiscal"[8], lo cual
armoniza plenamente con el principio de eficiencia y de equidad. En efecto,
"es claro que la retención en la fuente obedece al principio de eficiencia,
y no es contraria a los de equidad y progresividad"[8].
“En
ese mismo orden de ideas, la Corte considera que el anticipo también es un
mecanismo destinado a acelerar el recibo de impuestos por parte del gobierno,
que de igual forma responde a consideraciones de eficiencia tributaria.
“Este
carácter anticipado de estos abonos tributarios no afecta per se la legitimidad
constitucional de estas figuras, puesto que en ninguna parte la Constitución
prohíbe estos mecanismos y el Legislador tiene una amplia libertad de
regulación en este campo. En efecto, esta Corporación ya había señalado que "la
Constitución no entra en el detalle de cómo se recaudan los impuestos
decretados por el Congreso, porque ello sería contrario a la técnica
jurídica"[8]. Sin
embargo, la Corte considera que estos fenómenos jurídicos deben ser tenidos en
cuenta por el Legislador, con el fin de evitar eventuales violaciones del
principio de equidad tributaria. En efecto, es perfectamente posible que las
sumas retenidas al contribuyente o aquellas que éste mismo ha anticipado al
presentar su declaración excedan el monto que, una vez terminado el período y
liquidado de manera definitiva su impuesto, le corresponde por ley cancelar, de
acuerdo a su capacidad de pago. En tales circunstancias, si la ley no
permitiera al contribuyente compensar estas sumas u obtener su devolución,
podría vulnerarse el principio de equidad tributaria, puesto que el
contribuyente terminaría por cancelar un impuesto mayor del que por ley le
debería corresponder.  Pero lo cierto es que el Estatuto Tributario prevé esos
mecanismos...” (Negrillas fuera del original.)
En el mismo
sentido se había pronunciado la Corte en la Sentencia C-421 de 1995, en la que
señaló que la regulación legal de uno de los mecanismos más usuales de cobro
anticipado - la retención en la fuente-  no desconocía el debido proceso.
También en la Sentencia C-643 de 2002 volvió a  expresar que el legislador
podía diseñar sistemas de pago anticipado de tributos:
“Por
tanto, es legítimo que el legislador, en consideración a las particularidades
con que en cada caso se ejerce la actividad económica generadora de renta,
configure un régimen diferente para efectos de la determinación del impuesto
sobre ella y de su recaudo y acuda a mecanismos diversos de retención como
sistema de pago anticipado y extinción de la obligación tributaria.”
(Negrillas fuera del original)
De esta
manera, la jurisprudencia sostenida de esta Corporación ha desestimado los
cargos de inconstitucionalidad esgrimidos en contra de normas que creaban
mecanismos de cobro anticipado de impuestos, entendiendo la palabra
“anticipado” como el hecho de que el anticipo se pague antes de que expire la
vigencia fiscal del respectivo tributo, cuando él es de naturaleza periódica.
[9]
“Artículo 6°:
El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben
canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados
para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta
resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no
obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través
del mismo.”
[10] De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 7° del Estatuto Cambiario,   deben canalizarse obligatoriamente a
través del mercado cambiario las siguientes operaciones de cambio:
1.
Importación y exportación de bienes.
2.
Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así
como los costos financieros inherentes a las mismas.
3.
Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos
asociados a las mismas.
4.
Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos
asociados a las mismas.
5.
Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el
exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las
inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban
canalizarse a través del mercado cambiario.
6. Avales y
garantías en moneda extranjera.
7.
Operaciones de derivados.
[11] Al respecto debe tenerse en cuenta que las
divisas procedente de exportación de bienes obligatoriamente deben canalizarse
a través de este mercado. (Estatuto cambiario Artículo 7°)
[12] Ver folios 74
y 75 del expediente.
[13] Corte
Constitucional, Sentencia C-582 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[14] Sobre los tratados limítrofes ver la Sentencia C –191
de 1998) y  sobre algunos convenios de la OIT que han sido considerados como
integrantes del bloque de constitucionalidad (los convenios  87 y 88 de la
O.I.T ) ver la Sentencia  T- 568 de 1999.
[15] De conformidad
con lo dispuesto en el Artículo I del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario
Internacional, son fines de tal acuerdo internacional los siguientes:
“Los
fines del Fondo Monetario Internacional son:
(I).
Promover la cooperación monetaria internacional mediante una institución
permanente que proporcione un mecanismo para consultas y colaboración sobre
problemas monetarios internacionales.
(II).
Facilitar la expansión y el desarrollo equilibrado del comercio internacional y
contribuir de ese modo al fomento y al mantenimiento de altos niveles de empleo
y de ingresos reales y al desarrollo de las fuentes productivas de todos los
países participantes, como objetivos fundamentales de la política económica.
(III).
Promover la estabilidad del cambio, mantener acuerdos uniformes respecto al
cambio entre los participantes y evitar depreciaciones en los cambios con fines
de competencia.
(IV).
Ayudar a establecer un sistema de pagos multiláteros respecto a las
transacciones corrientes entre los países participantes, y a eliminar
restricciones del cambio sobre el Exterior, que obstaculicen el desarrollo del
comercio mundial
(V).
Inspirar confianza a los países participantes, poniendo a su disposición los
recursos del Fondo bajo garantías adecuadas, y de ese modo darles oportunidad
de corregir desajustes en su balanza de pago sin recurrir a medidas que
destruyan la prosperidad nacional o internacional.
(VI).
De acuerdo con lo antes expuesto, acortar la duración y disminuir el grado de
desequilibrio en, las balanzas de pago internacionales de los países participantes.
El
Fondo se inspirará en todas sus decisiones en los fines expuestos en este
Artículo.
[16] Cf. Sentencia
C-400 de 1998, M.P alejandro Martínez Caballero
[17] M.P Manuel José Cepeda Espinosa
[18] Así, por ejemplo,
en la Sentencia C-478 de 1998; M.P. Alejandro Martínez Caballero (en la que la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad de una norma que derogaba los
beneficios tributarios concedidos por otra en desarrollo de un programa de
fomento turístico), esta Corporación afirmó: "La Corte coincide con la
Vista Fiscal y los intervinientes pues si bien el contenido social propio de la
fórmula política adoptada por el Estado colombiano (CP art. 1º) implica deberes
de intervención para las autoridades a fin de satisfacer ciertos derechos
sociales de las personas, lo cierto es que, en función del principio
democrático (CP arts 3º y 150), corresponde prioritariamente al Congreso
determinar las orientaciones esenciales de esa intervención estatal. Esto
significa que, tal y como esta Corte ya lo había señalado en varias
oportunidades, el Congreso y el Ejecutivo pueden llevar a cabo, conforme a los
criterios de oportunidad de las mayorías, distintas políticas económicas,
siempre y cuando ellas tiendan de manera razonable a hacer operantes los
principios rectores de la actividad económica y social del Estado y velar por
los dere­chos constitucionales".
[19] Sentencia C-341 de 1998; M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[20] La Corte se ha pronunciado en reiteradas
oportunidades sobre la necesidad de que los derechos fundamentales no sean
afectados por las normas tributarias. Al respecto, pueden consultarse, entre
otras, las siguientes providencias: Sentencia C-544 de 1993; M.P. Antonio
Barrera Carbonell (En esta sentencia, la Corte declaró la inexequibilidad del
artículo 107 de la Ley 6 de 1992 por encontrar que su contenido fijaba un
procedimiento, aplicable a todo "tipo de pretensión, derecho, reclamo,
acción o participación frente al Fondo Rotatorio de Aduanas", contrario a
la Carta. Esta Corporación sentenció que el procedimiento creado vulneraba el
derecho a la igualdad pues imponía una carga procesal que debía ser soportada
sólo por algunos ciudadanos. También se encontró que dicho procedimiento era
contrario al derecho fundamental al debido proceso); Sentencia C-674 de 1999;
M.P. Alvaro Tafur Galvis (En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró la
inexequibilidad parcial del artículo 77 de la Ley 488 de 1998 que establecía el
procedimiento administrativo que debía seguirse a las personas que estuvieran
en posesión de mercancías recién adquiridas a un radio de 600 metros de
distancia de un establecimiento comercial y que no tuvieran la respectiva
factura de compra, para proceder al decomiso de tales mercancías. Esta
Corporación determinó que la imposición de ciertas sanciones –entre las que se
cuenta la expropiación- debían quedar reservadas a los jueces y no a las
instancias administrativas. Por consiguiente, señaló que el artículo descrito
era contrario al derecho fundamental al debido proceso); Sentencia C-741 de
1999; Fabio Morón Díaz (En esta sentencia, la Corte Constitucional analizó el
artículo 149 de la Ley 488 de 1998, relativo a la obligación de portar en un
lugar visible en los automotores la calcomanía que prueba el pago de los
impuestos sobre los mismos. Esta Corporación, luego de analizar el cargo según
el cual esta calcomanía atentaba contra el derecho fundamental al buen nombre,
señaló que el Congreso puede imponer cargas razonables a los derechos
fundamentales para garantizar la efectividad de las normas tributarias).
[21]   Así lo
dispuso esta Corporación en la sentencia C-427 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, en la cual se refirió a la libertad de configuración del legislador
frente al juicio de igualdad. En esa ocasión dijo la Corte que, “Respecto de
los alcances de la libertad de configuración del legislador, esta Corporación
ha determinado que dependen de la materia sobre la cual verse la regulación.
Así, por ejemplo, en cuanto a la intervención económica, la libertad del
legislador se amplía, debido a que la Constitución le encarga al Estado la
dirección general de la economía (art. 334), por lo cual se permite una mayor
restricción de la libertad económica de los particulares, en aras del interés
general.  Ello, a su vez, lleva a la conclusión de que en materia de regulación
económica, el examen de constitucionalidad sobre las normas debe flexibilizarse
para permitir al Estado cumplir la función de asegurar la prevalencia del
interés general, obviamente, siempre que ello no dé lugar a una restricción
desproporcionada de los derechos de los individuos”.  En este sentido, ver igualmente
la Sentencia C-429 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[22] El demandante
se refiere a intermediarios financieros equipándolos a los del mercado
cambiario, aunque éstos, no siempre son entidades financieras.
[23] Constitución Política ARTICULO 226. “El Estado
promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas,
sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional.”
[24]
Constitución Política. Artículo 334.” ... El
Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para
promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las
regiones.”
[25] De conformidad
con lo dispuesto por el artículo 2° del Decreto 1402 de 1991, para los efectos
de la retención en la fuente sobre cualquier ingreso procedente del exterior,
sea que sea canalizado o no a través del mercado cambiario, “el beneficiario
del ingreso operará como autorretenedor, debiendo declarar  y  pagar  la
respectiva retención en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en
moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago o abono, a más
tardar el día en que efectúe la correspondiente conversión de las divisas a
moneda nacional y previamente a la misma. Cuando el beneficiario sea agente
retenedor por otros conceptos, deberá cancelar la autorretención, a más tardar
en la fecha señalada, en recibo oficial de pago en bancos, e incluirla en la
declaración de retención del respectivo mes.”
El
artículo siguiente establece los mecanismos de control establecidos para el
cumplimiento de esta obligación, pero ellos, como se ve, sólo se hacen
efectivos cuando la operación de cambio se canaliza a través de intermediarios
del mercado cambiario. La norma, en efecto, dice así:
“ART.
3º—Mecanismos de control de la retención por ingresos obtenidos en el exterior.
Las entidades financieras y las casas de cambio, para efectuar la conversión de
las divisas, deberán exigir al interesado fotocopia debidamente autenticada de
la respectiva declaración o recibo oficial de pago en bancos, con el cual se
acredite el pago de la retención a su nombre y deberán conservar dicho
documento para ponerlo a disposición de la administración tributaria cuando
ésta lo requiera.
Cuando
al momento de la conversión, el contribuyente no acredite el pago de la
autorretención establecida en este decreto, para que se le efectúe el cambio
podrá autorizar a la respectiva entidad o casa de cambio, que la descuente del
valor a entregar en moneda nacional. En este evento, la entidad deberá declarar
y consignar dichos valores junto con las demás retenciones que efectúe por sus
propios pagos o abonos en cuenta, sometiéndose en lo que respecta a aquéllos,
al régimen sancionatorio establecido en el estatuto tributario.
PAR.
1º—En los casos señalados en el parágrafo del artículo 1º de este decreto,
deberá presentarse al momento de la conversión, copia o documento auténtico que
acredite la naturaleza de los ingresos, y su destinación en el evento de las
donaciones a favor de entidades oficiales no contribuyentes o sin ánimo de
lucro, el cual será conservado por la entidad financiera o casa de cambio y se
mantendrá a disposición de la administración tributaria.
PAR.
2º—Cuando las entidades financieras o casas de cambio, conviertan sus divisas
en moneda nacional ante el Banco de la República u otra entidad financiera,
deberán adjuntar, para que pueda hacerse la conversión, una certificación
firmada por el representante legal y contador público, en donde se acredite que
se cumplieron los requisitos señalados en los artículos anteriores,
distinguiendo los valores sobre los cuales se acreditó la autorretención,
aquéllos sobre los cuales por autorización del beneficiario se efectuó la
misma, y los que no requerían, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto,
acreditar su cancelación, para efectos de la conversión respectiva.”