T-368-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-368/08
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia para cuestionar actos
administrativos por existencia de otros mecanismos judiciales para su defensa
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional contra actos
administrativos cuando se demuestre perjuicio irremediable
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia para cuestionar actos
administrativos cuando no ha habido vulneración de derechos
fundamentales y por existir otros medios de defensa judicial
Referencia: expediente
T-1765423
Acción de
tutela instaurada por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. contra la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos
mil ocho (2008).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Cuarta – Subsección B, proferido el 9 de agosto de 2007, y por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B,
proferido el 20 de Septiembre de 2007.
I.
ANTECEDENTES
El Instituto Nacional de Cancerología instauró acción de tutela en
contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que se protegieran sus
derechos al debido proceso y a la defensa, que considera vulnerados con la
decisión adoptada por la entidad accionada en el sentido de rechazar por
improcedente el recurso de reposición contra la Resolución No. 110 del 3 de
abril de 2007 mediante la cual se ordena el nombramiento provisional  de la
funcionaria  del Instituto, Clara Inés Gaitan Aguilar en el cargo de Profesional
Especializado código 3010 grado 16.
Manifiesta que la señora Clara Inés Gaitán Aguilar, funcionaria de
la entidad demandante, en el cargo de Profesional Universitario código 2044
grado 10, en el mes de julio de 2006 solicitó a la Comisión de Personal del
Instituto Nacional de Cancerología el nombramiento con carácter provisional en
el cargo Profesional Especializado 3010- 16 por considerar que cumplía los
requisitos para acceder a dicho puesto.  Señala el tutelante, que el cargo
sobre el cual se elevó la solicitud tiene funciones idénticas a las que ejerce
la funcionaria petente y que varían únicamente el grado y la asignación,
aspectos que desvirtúan la esencia de la figura del encargo consistente en
el desempeño de un cargo superior, es decir, el desempeño de funciones
distintas a las que ordinariamente viene desempeñando, razón por la cual el
Instituto resolvió negativamente dicha solicitud. Esta decisión se puso en
conocimiento tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil como de la
funcionaria[1] sin que contra la misma se
interpusiera recurso alguno.
Afirma el tutelante que en virtud de lo anterior, la señora Gaitán presentó
derecho de petición el 14 de septiembre de 2006 ante la Comisión Nacional del Servicio
Civil, con el fin de solicitar su intervención para que se le garantizaran
según su dicho, sus derechos legales con miras a obtener que se le nombre en
calidad de encargo como Enfermera Profesional Especializada 3010-17 de la
Planta de personal de la institución accionante, cargo que se encuentra vacante
y para el cual ha venido planteando que cumple los requisitos correspondientes
y de conformidad a lo establecido por el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Posteriormente,
agrega el tutelante, el 18 de Octubre de 2006 y a través de derecho de
petición, Clara Inés Gaitán aportó pruebas adicionales y reiteró su solicitud
anterior ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Expone además que sin que mediara
impugnación o recurso alguno por parte de la petente que permitiera surtir la
alzada, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó la decisión contenida en
la Resolución 110 del 03 de abril de 2007, resolviendo los asuntos puestos en
consideración de la petente, pero en Segunda Instancia y negando en su
parte resolutiva la procedencia de cualquier recurso contra la decisión
notificada al suscrito como representante de la Institución.  Inconforme
con esta decisión y el procedimiento seguido, el Instituto Nacional de
Cancerología presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, recurso de
reposición argumentando que la decisión debió adoptarse en única instancia y no
en segunda instancia, de conformidad con la Ley 909 de 2004, debido a que se
estaba dando respuesta a una petición que previamente a las decisiones de la
Comisión de Personal de la entidad, había formulado la quejosa CLARA INES
GAITAN AGUILAR.  Este recurso fue rechazado por improcedente por parte de la
CNSC, al considerar que el escrito presentado el 18 de octubre de 2006 ante ese
cuerpo colegiado constituye o se asimila a un recurso de APELACION,
interpuesto contra las decisiones definitorias, que como se reitera solo fueron
adoptadas el 1º de noviembre de 2006 (Acta No. 003) respecto de las cuales la
quejosa se notificó por conducta concluyente.
Concluye el accionante diciendo que el
procedimiento adoptado por la Comisión Nacional del Servicio Civil es equívoco,
toda vez que la decisión tuvo origen en reclamos y derechos de petición
elevados por la funcionaria y no frente a interposición de recurso alguno,
actuación que vulnera sus derechos de defensa y al debido proceso.  Así las
cosas, su solicitud se reduce a que se tutelen los derechos que considera, han
sido vulnerados y se ordene a la CNSC siga el trámite correspondiente al recurso
de reposición presentado por el tutelante y se suspendan los efectos de la
Resolución 110 del 3 de abril de 2007 adoptada por la entidad accionada.
La Comisión Nacional del Servicio Civil en
escrito allegado el 7 de agosto de 2007,[2] solicita que
se declare improcedente la acción. Alega que los actos administrativos
proferidos por ella, deben ser atacados por las vías judiciales ordinarias y no
a través de la acción de tutela, la cual fue establecida como un mecanismo
excepcional y subsidiario. Señala además que tan concientes (sic) es la
entidad accionante de dicha circunstancia que no promovió la acción como
mecanismo transitorio, dado que al no poder justificar la existencia de un
perjuicio irremediable, la acción de tutela se hace improcedente, lo cual
pretende que el juez de tutela soslayara.
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Cuarta – Subsección B mediante providencia de fecha 9 de agosto de
2007, negó la protección de los derechos invocados por considerar que no hubo
vulneración alguna por parte de la entidad accionada.
Considera el a quo, que la decisión
adoptada en la Resolución No. 110, se profirió con soporte legal y, en
consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso del
Instituto accionante, quien fue parte integrante durante todo el proceso,
resolviendo tal acto no solo los aspectos atinentes a la reclamación de la
señora GAITÁN sino las razones invocadas por el Instituto al adoptar la
decisión de primera instancia por la cual se profirió la Resolución No. 0529
del 18 de julio de 2006.
Agrega que “Debe dejarse en claro que el
hecho de que la COMISIÓN haya adoptado el escrito de fecha 18 de octubre de
2006 como un recurso de apelación en contra de la decisión de la COMISIÓN DE
PERSONAL, en nada vulnera a los derechos fundamentales del Instituto, mientras
que si se hubiese interpretado por dicha entidad de manera contraria,
posiblemente se hubiese lesionado los intereses individuales de la señora que
inició la actuación administrativa.”
2. Segunda instancia
La Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, Sección Segunda -  Subsección B, en sentencia del 20 de
septiembre de 2007 confirmó la decisión del a quo por considerar que no existió
vulneración de los derechos fundamentales señalados.
Argumenta que “(…) se puede establecer
que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al rechazar por improcedente el
recurso de reposición interpuesto, mediante Resolución No. 270 del 9 de julio
del 2007, obró conforme a derecho, toda vez que contra una decisión que fue
proferida por la administración en segunda instancia no procede recurso alguno,
por cuanto ya se habría agotado la vía gubernativa, razón por la cual el
recurso interpuesto no procedía y forzaba concluir su improcedencia.
(…)
En conclusión, con la decisión de (sic)
rechazó del recurso de reposición interpuesto no se vulneró derecho fundamental
alguno, toda vez que si no se está de acuerdo con la decisión, es posible
acudir a la jurisdicción y controvertir el acto, por lo que las razones
esbozadas por el tutelista no tiene vocación de prosperidad ni configuran la
supuesta vulneración aludida”.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala Segunda de Revisión
analizar el siguiente problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos ¿Es procedente la
acción de tutela instaurada por el Instituto Nacional de Cancerología, argumentando
la violación al debido proceso, contra el acto administrativo mediante el cual
se rechaza por improcedente un recurso de reposición?
Para dar solución al problema jurídico planteado, esta Sala
observará la jurisprudencia relacionada con la improcedencia de la acción de
tutela contra actos administrativos y, posteriormente se aplicará el precedente
jurisprudencial al caso concreto.
3. Improcedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos. Reiteración de jurisprudencia.
La acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter
residual y subsidiario, cuya finalidad es la protección inmediata de los
derechos fundamentales de las personas cuando quiera que los mismos se vean
amenazados o conculcados.[3] Lo anterior significa que
la acción de tutela sólo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros
mecanismos judiciales frente a la vulneración de los derechos fundamentales de
las personas.
No obstante lo anterior, en caso de existir un medio ordinario de
defensa, si éste no resulta efectivo o idóneo para evitar un perjuicio irremediable
al titular del derecho, esta Corte ha sostenido que la acción constitucional es
procedente como mecanismo transitorio,[4] correspondiéndole
entonces al juez de tutela un análisis razonable y ponderado en cuanto a la
validez y efectividad de dicho medio judicial alternativo.  Así, mediante el
mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la
salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de
carácter legal son debatidos en la jurisdicción ordinaria, la cual, como todo
procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso enuncia la ley.
En el ámbito del
derecho administrativo, uno de los derechos susceptibles de amparo mediante
este instrumento constitucional es el debido proceso.  Este derecho, de acuerdo
con lo señalado por esta Corporación, se traduce en la garantía que cobija a
todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado de tal manera que
la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado,
no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales.[5]
Así, ha dicho la Corte que “si bien la preservación de los intereses de la
administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal
son un imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en
cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas
prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.”[6]
Ahora, con
relación a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para
la protección de derechos fundamentales, en este caso el derecho al debido
proceso, que podrían verse vulnerados o amenazados por actos de la
administración, como regla general se tiene que esta acción no es la adecuada
para controvertirlos, ya que para ello están previstas las acciones
pertenecientes a la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, como
excepción a esta regla la acción de tutela procederá cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[7]
Al respecto ha señalado esta Corte:
“(i) que por
regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal
para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o
vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera
que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su
defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra
las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de
un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela
podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto
2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591
de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”.[8]
En concordancia
con lo anterior, el papel del juez constitucional en estos casos es el de
examinar la eficacia e idoneidad del otro medio de defensa judicial,
considerando la situación particular de la parte actora; es decir, el operador
jurídico tendrá en cuenta la inminencia y gravedad del riesgo al que se
encuentra sometido y la posibilidad de que los medios judiciales ordinarios
resulten útiles para poner fin a la amenaza. En los casos en los cuales procede
la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa, inclusive con solicitud de suspensión
provisional, el juez de tutela deberá verificar en cada caso, si a pesar de
éstos instrumentos, la acción de tutela constituye el único mecanismo idóneo
para proteger temporalmente a la persona ante la amenaza a uno de sus derechos
fundamentales.[9]
En conclusión y
teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su
defensa. Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio
contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la
configuración de un perjuicio irremediable.
4. Aplicación del precedente jurisprudencial al caso
concreto
De acuerdo con los antecedentes del caso
bajo estudio, el Instituto Nacional de Cancerología instauró la presente acción
en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la finalidad de
obtener la protección de sus derechos al debido proceso y a la defensa, que
considera vulnerados con la decisión adoptada por la accionada, de rechazar por
improcedente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 110
del 3 de abril de 2007, que ordena el nombramiento en encargo de una funcionaria
del Instituto en el cargo de Profesional Especializado 3010-16, provisión que
había sido negada por la Comisión de Personal del Instituto.  Según criterio
del accionante, el procedimiento seguido por la CNSC para dictar la orden contenida
en la citada Resolución 110 es equívoco, toda vez que la misma, se produjo como
consecuencia de los reclamos y derechos de petición elevados por la funcionaria
Clara Inés Gaitán Aguilar y no en virtud de la interposición de recurso alguno
en contra de la decisión que negó su nombramiento.
En este sentido, la Sala entra a estudiar la procedencia de la
acción de tutela para el caso concreto. En acápite anterior, se dijo que el juez
constitucional frente a las acciones de tutela encaminadas a atacar actos
administrativos debe examinar la eficacia e idoneidad del otro medio de defensa
judicial,[10] es decir, se debe tener
en cuenta la inminencia y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido el
accionante y la posibilidad de que los medios judiciales ordinarios resulten
útiles para poner fin a la amenaza.
Frente a la situación fáctica objeto de estudio, se observa que no
existe perjuicio irremediable, pues si bien, la orden dictaminada por la
Comisión Nacional del Servicio Civil es contraria a los intereses de la entidad
tutelante, ésta no señala en qué sentido dicho mandato la está perjudicando ni mucho
menos precisa cuál es la gravedad del perjuicio, pues como se observa en el
expediente, hay un procedimiento establecido para nombrar personal en encargo,
el cual, en criterio de la CNSC no fue adoptado por el instituto accionante  en
debida forma.
Así mismo, considera esta Sala que el mecanismo ordinario para
controvertir el acto administrativo en debate, la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, resulta idóneo ya que permite dirimir ante la jurisdicción
competente el procedimiento administrativo que se debió llevar a cabo para tomar
la decisión de fecha 3 de abril de 2007, aquí controvertida, y solicitar de
manera previa, como medida cautelar la suspensión de la misma mientras se resuelve
el proceso y se determina si la actuación de la entidad demandada se ajustó o
no a derecho.
Ahora bien, de
la documentación obrante en el expediente observa esta Corporación que no es
posible deducir si el Instituto Nacional de Cancerología instauró una acción
contencioso administrativa contra el acto mediante el cual la Comisión Nacional
del Servicio Civil revocó la decisión de la Comisión de Personal del Instituto.
También constata la Corte que el término de caducidad de cuatro (4) meses para
solicitar la nulidad y el restablecimiento del derecho del actor se cumplió en
el mes de noviembre de 2007, término que se encontraba vigente en las fechas en
que se profirieron los fallos de instancia.
Así las cosas, en
caso de que el actor no hubiere presentado la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho respectiva, dicha omisión no podrá ser subsanada a
través de la acción de tutela puesto que ésta no puede ser incoada para revivir
términos vencidos ni para subsanar una omisión del aquí accionante.
De esta manera, al no ser evidente el daño irreparable que podría
sufrir el demandante en este caso, no encuentra esta Corte la oportunidad
jurídica para que la acción de tutela, de manera excepcional, entre a remplazar
los mecanismos ordinarios existentes para dar solución al conflicto que se ventila.
Por las razones
anteriormente expuestas, esta Sala procederá a confirmar las decisiones de
instancia en el sentido de denegar el amparo solicitado por el Instituto
Nacional de Cancerología –ESE-, por ser improcedente la presente acción.
IV.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR los fallos proferidos por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, proferido el 9
de agosto de 2007, y por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, proferido el 20 de Septiembre
de 2007 en los cuales se negó el amparo de los derechos fundamentales
solicitado por el Instituto Nacional de Cancerología –ESE-.
Segundo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] No obstante esta afirmación, no se observa en el expediente el
documento mediante el cual se pone en conocimiento la decisión a la señora
Clara Inés Gaitán Aguilar.
[2] Ver folios 307 y 308 del cuaderno 1.
[3]  Ver las sentencias T-965 de 2004, T-408 de 2002  T-432 de 2002 y
SU-646 de 1999.
[4] Ver también las sentencias: T-1277 de 2005, T-771 de 2004, SU-1052 de
2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de
1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de
1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995.
[5] Ver sentencias T-067 de 2006 y T-965 de 2004.
[6] Sentencia T-965 de 2004.
[7] Ver entre otras, sentencias T-771 de 2004 y T-600 de 2002.
[8]   Sentencia T-514 de 2003. Ver también las sentencias T-596 de
2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras.
[9] Sentencia T-067de 2006.
[10] Decreto 2591 de 1991, artículo 6.