T-404-92
Sentencia No
Sentencia No. T-404/92
ACCION DE TUTELA-Improcedencia/CONTRALOR AUXILIAR-Periodo/PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
Al haberse producido el hecho de una nueva
elección para el cargo de Contralor Auxiliar por acto de la Asamblea
Departamental, con antelación al vencimiento del periodo, pudo, en efecto,
haberse vulnerado el derecho del accionante a su trabajo, pues su periodo no
necesariamente estaba atado al del Contralor del Departamento, pero la
definición acerca de si la Asamblea se atuvo en esta materia a las pertinentes
disposiciones del Código de Régimen Municipal y del Código Fiscal del
Departamento, no era algo que pudiera discernirse dentro del sumario trámite
propio de la acción de tutela, no concebida para dilucidar controversias sobre
la legalidad de los actos administrativos, sino para brindar amparo eficaz y
oportuno ante violaciones o amenazas de los derechos fundamentales.  En el caso
sometido a estudio, es claro que el accionante contaba con un medio de defensa
judicial distinto a la acción de tutela, encaminado a obtener la nulidad del
acto emanado de la Asamblea Departamental y el consiguiente restablecimiento de
su derecho, en caso de prosperar la acción. Siendo subsidiaria la acción de
tutela, no podía intentarse a cambio de la vía enunciada, la cual ha debido
tramitarse ante el respectivo Tribunal Contencioso Administrativo.
PERJUICIO IRREMEDIABLE
Atendida la definición legal de perjuicio
irremediable, es decir, el que "solo puede ser reparado en su integridad
mediante una indemnización", no reviste tal carácter el perjuicio alegado
cuando sea factible impetrar ante el Contencioso Administrativo, además de la
indemnización correspondiente, el reintegro al cargo, tal como sucede en el
caso materia de examen.
-Sala Tercera de Revisión-
Ref.:
Expedientes T-585 Y T-514
Acciones de
tutela
PABLO GERMAN
CABRERA SALAZAR contra ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAQUETA.
JOSE ELIADES
TABARES OSPINA contra GOBERNADOR DEL CAQUETA.
Magistrados:
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO -Ponente-
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
FABIO MORON DIAZ
Aprobada por acta de la Sala de Revisión Nº
3, dada en Santafé de Bogotá, D.C., a los tres (3) días del mes de junio de mil
novecientos noventa y dos (1992).
Revisa la Corte Constitucional las
sentencias proferidas por el Juez Primero de Instrucción Criminal y el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Florencia (Caquetá), el dos (2) de enero y el
tres (3) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), respectivamente,
para resolver sobre la acción de tutela intentada por PABLO GERMAN CABRERA
SALAZAR contra la Asamblea Departamental del Caquetá, y por el Juez Segundo
de Instrucción Criminal de la misma ciudad, el veinticuatro (24) de enero del
presente año, para decidir en torno a la acción de tutela incoada por JOSE
ELIADES TABARES OSPINA contra el Gobernador del Caquetá.
La Corte fallará estos dos procesos
mediante la misma providencia, por cuanto ambos aluden al mismo caso, según
pasa a relatarse.
I.  INFORMACION PRELIMINAR
A.  Caso de Pablo Germán Cabrera Salazar
La acción de tutela fue interpuesta por el
interesado el veintitrés (23) de diciembre de mil novecientos noventa y uno
(1991).
CABRERA SALAZAR fue elegido por la Asamblea Departamental del Caquetá
como Contralor Auxiliar para el periodo comprendido entre el 1o. de enero de
1991 y el 31 de diciembre de 1992.  Tomó posesión de su cargo el 27 de
diciembre de 1990 y empezó a ejercer sus funciones el 2 de enero de 1991.
-  El día 29 de octubre de 1991, la
Asamblea Departamental del Caquetá eligió como Contralor Auxiliar al señor JOSE
ELIADES TABARES OSPINA.
-  Con dicha elección, según el accionante,
se violó el Código Fiscal del Caquetá, pues el cargo de Contralor Auxiliar es
de periodo y no de libre nombramiento y remoción.  La Asamblea Departamental
únicamente tendría facultad para remover a esta clase de empleados por
violación de los deberes y prohibiciones o por no ejercer dignamente el cargo,
sobre la base de una previa investigación administrativa en la que el inculpado
pueda defenderse.
En el sentir del demandante, la Asamblea
asimiló equivocadamente la situación del Contralor Auxiliar de la Contraloría
Departamental a la situación jurídica aplicable a la elección de Contralor
Departamental para el periodo 92-95.
Dice el peticionario que, si bien la Carta
otorga a las asambleas la facultad de nombrar contralores departamentales para
periodos de tres (3) años, ella está restringida solamente a ese tipo de
nombramientos y, por tanto, ni la Constitución, ni la ley, ni reglamento alguno
autorizan para designar contralores auxiliares y demás funcionarios cada vez
que haya elección de Contralor Departamental.  Añade que dichos funcionarios
solo pueden ser removidos por sentencia judicial o por decisión de la
Procuraduría, casos que respecto de él no se han dado.
Solicita el accionante que se ordene al
Gobernador del Caquetá y al Presidente de la Asamblea Departamental del Caquetá
abstenerse de dar posesión al señor JOSE ELIADES TABARES como Contralor
Auxiliar de la Contraloría Departamental del Caquetá, es decir que se suspenda
la aplicación del acto administrativo que amenaza su derecho.
Al efecto invoca los artículos 25 y 86 de
la Constitución Política.
La decisión de la controversia planteada
correspondió, en primera instancia, al Juzgado Primero de Instrucción Criminal
de Florencia (Caquetá), el cual en forma oportuna, mediante providencia del 2
de enero de 1992, resolvió sobre la acción incoada.
Después de un breve recuento de los hechos
narrados por el accionante, el Juez considera procedente admitir la acción de
tutela y ordena la medida provisional de suspender la aplicación del acto
administrativo de elección, mientras el Despacho decide de fondo.  En
consecuencia, ordena al Gobernador del Caquetá y al Presidente de la Asamblea
Departamental se abstengan de darle posesión al Contralor Auxiliar elegido en
la Contraloría Departamental del Caquetá, hasta nueva orden.
La providencia por medio de la cual se
resuelve está fundada en las siguientes consideraciones:
1.  El derecho al trabajo como derecho constitucional y
fundamental que es, debe ser objeto de protección por todas las autoridades y
en especial, por los jueces de la República.
2.  El artículo 385 del Código Fiscal del Departamento del
Caquetá, Acuerdo Especial No.05 del 14 de mayo de 1982, expedido por el
Honorable Consejo Intendencial con funciones de Asamblea, determinó que el
Subcontralor, ahora Contralor Auxiliar, será elegido por la Asamblea
Departamental para un periodo de dos (2) años.
3.  El Consejo de Estado, en sentencia del 26 de octubre
de 1989, dijo: "Cuando una elección se hace para un periodo determinado,
el empleado adquiere el derecho de permanecer en su cargo hasta el final de
dicho periodo mientras lo ejerza con eficiencia, lealtad y honestidad.  De
manera que, para retirarlo del servicio antes del vencimiento se requiere
adelantar un proceso disciplinario...".
4.  Agrega el Juez que "la Asamblea Departamental no
podía legalmente, violando el artículo 385 del Acuerdo Especial No.05 del 14 de
mayo de 1982, es decir desconociendo sus propios actos, negar ni desconocer la
elección que hizo de PABLO GERMAN CABRERA SALAZAR como Contralor
Auxiliar, el día 4 del mes de octubre de 1990, para un periodo comprendido
entre el 1o. de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1992, y está obligada a
respetar el derecho que CABRERA SALAZAR tiene de permanecer en el cargo
durante el respectivo periodo, a menos que la Procuraduría General de la Nación
lo encuentre incurso en faltas disciplinarias, o que un Juez de la República
por sentencia judicial lo separe del cargo".
5.  Observa que la Constitución otorga a las asambleas
departamentales la facultad de nombrar Contralor Departamental para periodos de
tres (3) años, de ternas presentadas por los tribunales de justicia del
respectivo departamento, pero nada dice en relación con los cargos de
subcontralores o contralores auxiliares, cuya regulación se dejó a la ley.
6.  Por las razones expuestas el Juez de primera instancia
concluye que el nombramiento de Contralor Auxiliar efectuado por la Asamblea
Departamental del Caquetá constituye una amenaza al goce del derecho al trabajo
del Contralor Auxiliar que venía ejerciendo y que instauró la acción de
tutela.  Ordena por tanto, la suspensión del Acta No.10 del 29 de octubre de
1991 de la Asamblea Departamental del Caquetá en virtud de la cual se nombró
como Contralor Auxiliar a JOSE ELIADES TABARES OSPINA, hasta que el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo resuelva lo pertinente en relación
con la acción pública de nulidad instaurada ante dicha Corporación por PABLO
GERMAN CABRERA.
El fallo de primera instancia fue impugnado
por el representante legal de la Asamblea del Caquetá, doctor Jesús Angel
González Arias.  Correspondió la decisión en segunda instancia al Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Florencia (Caquetá), el cual revocó la
decisión de su inferior con apoyo en las siguientes razones:
1.  En concepto del Tribunal, se trata inequívocamente de
un derecho fundamental, cual es el derecho al trabajo establecido en el
artículo 25 de la Constitución Política, pero, al existir otros medios o
recursos de defensa judicial, la tutela es inabordable, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo que no
sucede en este caso.
2.  Afirma el Tribunal que el daño en el derecho al
trabajo "cuando es vulnerado por un acto de la administración como el
enunciado, es remediable puesto que dentro de la actividad correspondiente a la
jurisdicción Contencioso Administrativa se pueden obtener, al comienzo, la
posible suspensión del acto supuestamente lesivo, y al finalizar, la orden de reintegro
sumada a la indemnización".
Existiendo otros mecanismos de defensa
judicial como lo es la acción de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo y la remediabilidad del derecho lesionado, "salta con
claridad meridiana la improcedencia de la solicitud de tutela...".
B.  Caso de José Eliades Tabares Ospina
El señor JOSE ELIADES TABARES OSPINA,
solicitante de la tutela, fue elegido Contralor Auxiliar de la Contraloría
General del Departamento de Caquetá, por la Asamblea de esa entidad territorial
para el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de
1993.  El nombramiento le fue comunicado oficialmente por el Presidente de la
Asamblea Departamental siendo aceptado mediante comunicación escrita del
elegido.
-  El señor Gobernador del Departamento de
Caquetá se niega a dar posesión al nuevo Contralor Auxiliar con base en una
orden impartida por el Juez Primero de Instrucción Criminal de Florencia dentro
de la acción de tutela propuesta por PABLO GERMAN CABRERA y hasta tanto
no haya un pronunciamiento de fondo por parte del Juez competente, lo cual
implica, según él, un atropello a su derecho al trabajo.
-  Afirma el accionante que recurre a la
tutela para evitar un perjuicio irremediable que se está ocasionando al no
haber podido empezar a desempeñarse en forma digna y decorosa desde el pasado 2
de enero de 1992.
-  Invoca el artículo 385 del Código fiscal
Departamental y se remite a los artículos 272 y 303 de la Constitución
Nacional, de los cuales concluye que equiparó el periodo del Gobernador y el de
Contralor Departamental, tanto en su duración como en su iniciación.
-  Solicita se ordene al Gobernador de
Caquetá le dé posesión como nuevo Contralor Auxiliar de la Contraloría del
Departamento de Caquetá para el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1992
y el 31 de diciembre de 1993.  Igualmente pide que se ordene al anterior
Contralor Auxiliar, PABLO GERMAN CABRERA, le haga entrega inmediata del
Despacho a su cargo y de los bienes de la Contraloría.
En escrito aparte, PABLO GERMAN CABRERA,
quien venía actuando como contralor Auxiliar del Departamento, por medio de
apoderado interviene en este proceso alegando que la acción de tutela es
improcedente por cuanto ya hay una decisión de primera instancia en la acción
de tutela instaurada por él, la cual sólo puede ser revisada por el superior
jerárquico del Juez que la profirió -Juez Primero de Instrucción Criminal de
Florencia-.
El Juez Segundo de Instrucción Criminal de
Florencia, en providencia del 24 de enero de 1992, decidió sobre la acción de
tutela interpuesta por el señor TABARES, negándose a conceder el amparo
con base en las siguientes argumentaciones:
1.  Está demostrado que el señor JOSE ELIADES TABARES
fue nombrado como Contralor Auxiliar Departamental sin que hubiese podido tomar
posesión de su cargo en razón de la orden impartida por el Juez Primero de
Instrucción Criminal.
2.  Se está controvertiendo el derecho de dos personas a
un mismo cargo, una por no haberse posesionado y la otra por continuar en el
ejercicio de sus funciones.
3.  Ante la decisión adoptada por un Juez de similar
categoría, estima el fallador que no es procedente su pronunciamiento, pues la
facultad le corresponde al Tribunal Superior por razón de la escala jerárquica,
más si hay de por medio, como en este caso, una impugnación en trámite.
4.  El parágrafo 4o. del artículo 40 del decreto 2591 de
1991 es claro al establecer la improcedencia de la tutela contra fallos de
tutela.
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.  Competencia
La Corte Constitucional es competente para
revisar los fallos en referencia, de conformidad con lo estatuído en los
artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política, 31, 32 y 33 del
Decreto 2591 de 1991.
III.  REVISION DE LOS FALLOS
PABLO GERMAN CABRERA SALAZAR ejercía su cargo como Contralor Auxiliar
del Caquetá al amparo del artículo 385 del Código Fiscal de ese Departamento,
Acuerdo Especial número 05 del 14 de mayo de 1992, expedido por el entonces
Consejo Intendencial, que dice:
"Elección.  El Contralor General del
Departamento tendrá como colaborador inmediato en el desempeño de sus funciones
fiscalizadoras, un subcontralor elegido por la Asamblea Departamental para un
periodo de dos (2) años.
PERIODO:  El periodo del subcontralor
empezará a contarse el primero de julio siguiente a la elección".
Al haberse producido el hecho de una nueva
elección para ese mismo cargo por acto de la Asamblea Departamental, con
antelación al vencimiento del periodo, pudo, en efecto, haberse vulnerado el
derecho del accionante a su trabajo, pues su periodo no necesariamente estaba
atado al del Contralor del Departamento, pero la definición acerca de si la Asamblea
se atuvo en esta materia a las pertinentes disposiciones del Código de Régimen
Municipal y del Código Fiscal del Departamento, no era algo que pudiera
discernirse dentro del sumario trámite propio de la acción de tutela, no
concebida para dilucidar controversias sobre la legalidad de los actos
administrativos, sino para brindar amparo eficaz y oportuno ante violaciones o
amenazas de los derechos fundamentales.  En el caso sometido a estudio, es
claro que el accionante contaba con un medio de defensa judicial distinto a la
acción de tutela, encaminado a obtener la nulidad del acto emanado de la
Asamblea Departamental y el consiguiente restablecimiento de su derecho, en
caso de prosperar la acción.
Siendo subsidiaria la acción de tutela, no
podía intentarse a cambio de la vía enunciada, la cual ha debido tramitarse
ante el respectivo Tribunal Contencioso Administrativo.
Cabría preguntarse si era pertinente
invocarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a lo
cual ya ha respondido esta Corte indicando que, atendida la definición legal de
perjuicio irremediable (artículo 6o., numeral 1o., del Decreto 2591 de 1991),
es decir, el que "solo puede ser reparado en su integridad mediante una
indemnización", no reviste tal carácter el perjuicio alegado cuando sea
factible impetrar ante el Contencioso Administrativo, además de la
indemnización correspondiente, el reintegro al cargo, tal como sucede en el
caso materia de examen1.
Se concluye de lo dicho que acertó el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia al revocar, por los
enunciados motivos, el fallo de primera instancia que erróneamente había
concedido la protección solicitada.
Caso distinto es el de JOSE ELIADES
TABARES OSPINA, precisamente la persona elegida por la Asamblea
Departamental para ocupar el cargo que venía desempeñando CABRERA SALAZAR.
Obra en el expediente copia del acta número
10 del 29 de octubre de 1991, que da fe de la elección efectuada por la
Asamblea Departamental del Caquetá para el empleo mencionado durante el periodo
comprendido entre el 2 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1994, la cual
recayó en la persona del ciudadano TABARES OSPINA.
Se trata de un acto administrativo en cuyo
favor existe la presunción de legalidad, que únicamente puede ser desvirtuada
por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo si encuentra motivos para
declarar su nulidad.
Como, por otro lado no hay en ese acto una
violación "prima facie" de la Constitución Política, pues entonces
sería pertinente su inaplicación en virtud de los dispuesto por el artículo 4o.
Superior, el llamado a dar posesión al empleado electo, es decir el Gobernador
del Departamento, debe proceder a ello para hacer realidad el derecho
fundamental consagrado en el artículo 40, numeral 7, de la Constitución, que en
efecto resulta vulnerado en esta ocasión.
A diferencia de CABRERA SALAZAR, el
señor TABARES no contaba, para la defensa cierta de su derecho, con
ningún medio judicial de defensa y, por tanto, el único mecanismo apto para
alcanzar la efectividad de aquel era el previsto por el artículo 86 de la
Constitución2 .
Advierte la Corte que el Juez Segundo de
Instrucción Criminal de Florencia, a cuyo cargo estuvo la decisión en el caso
del señor TABARES OSPINA, tuvo que negarse a conceder la tutela por
cuanto a la fecha de la sentencia (24 de enero de 1992) aún no había sido
resuelta la impugnación instaurada por PABLO GERMAN CABRERA SALAZAR
contra el fallo de primera instancia mediante el cual se había ordenado por
otro juez la suspensión del acto electoral, providencia que apenas se produjo
el día 3 de febrero y que revocó la decisión últimamente mencionada.  Mal podía
entonces resolverse en ese momento sobre la acción que intentaba TABARES
OSPINA, dado el perentorio mandato, correctamente invocado por el juzgador,
contenido en el artículo 40, parágrafo 4o., del Decreto 2591 de 1991, que
prohibe la tutela contra fallos de tutela.  No es por esos motivos que se
revocará el fallo, sino por los que dejan expuestos.
Por último, debe indicarse que al
disponerse la posesión del funcionario elegido por la vía de la tutela como
única apta para hacer eficaz el derecho fundamental enunciado, no está la Corte
Constitucional profiriendo decisión que sustente la validez del acto electoral,
pues apenas parte de la presunción de su legalidad en cuanto no contraviene "prima
facie" la Constitución Política, quedando en manos de la Jurisdicción
competente la resolución relativa sobre dicha validez.
IV.  DECISION
Con fundamento en las consideraciones
expuestas, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en Sala de
Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E :
Primero.-  CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Florencia (Caquetá) el 3 de febrero de 1992,
por medio de la cual se revocó la del Juez Primero de Instrucción Criminal de
la misma ciudad, al resolver sobre la acción de tutela instaurada por PABLO
GERMAN CABRERA SALAZAR.
Segundo.-  Revócase la sentencia del 24 de enero de 1992,
pronunciada por el Juez Segundo de Instrucción Criminal de Florencia (Caquetá),
al decidir sobre acción de tutela incoada por JOSE ELIADES TABARES OSPINA.
Tercero.-  Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados, en el sentido de
que se ordene al Gobernador del Caquetá la posesión de JOSE ELIADES TABARES
OSPINA como Contralor Auxiliar del Departamento durante el periodo para el
cual fue elegido.
Cópiese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente de la Sala
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
Magistrado
1  Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 3. Sentencia No. 1
abril 3 de 1992
2  Ver Sentencia No. 3 Corte Constitucional. Sala de Revisión No.
3. Mayo 11 de 1992