T-332-08
{PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA}
Sentencia T-332/08
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Subreglas
jurisprudenciales relacionadas con los requisitos para acceder a tratamientos y
medicamentos de alto costo
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CON LABIO
LEPORINO-Valoración por
especialistas de la EPS sobre la cirugía corectiva de nariz o en su defecto
acatar las indicaciones del médico particular
En razón a que el tratamiento quirúrgico de cirugía
correctiva requerido por la menor debe ser realizado dentro de, aproximadamente
3 años, según se desprende de la información recaudada en el expediente, la
Corte ordenará a la accionada remitir a la menor a valoración ante un
especialista en cirugía maxilofacial adscrito a Susalud S.A., en caso de que su
red de servicios cuente con especialistas en esta área. De no ser así, Susalud
S.A. deberá acatar las indicaciones del médico particular de la Clínica Noel, y
asumir el costo de la intervención, dado que ésta hace parte del Plan
Obligatorio de Salud.
DERECHO A LA SALUD-Casos excepcionales en que no se requiere
la prescripción del médico tratante adscrito a la EPS
Esta Corporación, de acuerdo con su jurisprudencia
uniforme, ha sido exigente en verificar este extremo fáctico para ordenar la
autorización de prestaciones sanitarias excluidas del POS a las EPS, pues el
médico tratante constituye la “puerta de ingreso” al sistema de seguridad
social, y porque el vínculo contractual del profesional con la EPS, es
presupuesto de la obligación legal de la compañía. Ahora bien. en el estudio de
determinados casos, la Corte ha decidido, de manera excepcional, conceder el
amparo, aún en ausencia de tal prescripción, bajo circunstancias muy
específicas, como cuando (i) se da una imposibilidad fáctica para cumplir con
el requisito, debido a la carencia del servicio en las EPS, siempre que el
afectado haya solicitado previamente la atención en la EPS; (ii) en aplicación
del principio de confianza legítima, en aquellos casos en los que las entidades
asumen actitudes como la valoración del caso del paciente, o lo remiten
directamente a un médico particular; actitudes que llevan al peticionario a
confiar en que la empresa acepta la prescripción como si ésta hubiera sido
emitida por el médico tratante; o (iii) cuando el examen o la medicina son
necesarios para obtener el diagnóstico del paciente, siempre y cuando exista “un
nexo de causalidad entre el tratamiento formulado por el médico particular y la
situación (sea) originada en un procedimiento realizado por la EPS que lo
niega”.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CON LABIO
LEPORINO-EPS negó el
tratamiento de ortodoncia de la niña aduciendo que estaba excluido del POS sin
siquiera valorar la situación de la menor
Referencia: expediente T-1.785.213
Acción de tutela de Pablo Emilio Duque en nombre de
su nieta, menor de edad, Natalia Andrea Ayala Duque en contra de Compañía
Suramericana de Servicios de Salud –Susalud S.A.-, Empresa Promotora de Salud.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil ocho
(2008)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo dictado en el
asunto de la referencia por el Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de
Medellín el veintiuno (21) de agosto de dos mil siete (2007).
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1. El ciudadano Pablo Emilio Duque
interpuso acción de tutela en contra de Compañía Suramericana de Servicios de
Salud S.A. (en adelante Susalud S.A.) con el propósito de obtener protección
constitucional al derecho fundamental a la salud de su nieta de 12 años de edad.
La solicitud se basa en los siguientes fundamentos fácticos:
1.1
Natalia Andrea Ayala
Duque, nieta del Señor Pablo Emilio Duque, de doce (12) años de edad, nació con
“labio leporino”. A raíz de la condición descrita, la menor presenta defectos
dentales, así como una desviación en el tabique.
1.2 De acuerdo con el concepto médico emitido en
consulta particular por un especialista en cirugía maxilofacial, la menor actualmente
requiere tratamiento de ortodoncia, incluido el suministro de “braquets”
(aparatos dentales) y, en el período comprendido entre los quince y los
diecisiete años de edad, debe someterse a una operación quirúrgica para corregir
la desviación de la nariz.
1.3 El tratamiento requerido por la menor fue negado
por Susalud S.A., debido a que los tratamientos de ortodoncia se encuentran
excluidos del POS.
2. El
peticionario interpuso demanda de tutela el día seis (6) de agosto de 2007, la
cual fue admitida por el Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de Medellín el
ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007).
Intervención de Susalud S.A., Empresa Promotora de Salud.
3. La entidad accionada solicitó denegar el amparo,
con base en dos argumentos: (i) tanto los tratamientos de ortodoncia, como las “intervenciones
estéticas” son procedimientos expresamente excluidos del POS; (ii) los
procedimientos fueron ordenados por un médico especialista que no está adscrito
a la red de servicios de Susalud S.A.
De forma subsidiaria, la accionada solicitó que, en
caso de conceder el amparo, se declare que le asiste derecho de reembolso ante
el Fondo de Solidaridad y Garantía, por los gastos derivados del cumplimiento
del fallo.
Del fallo de primera instancia
4. El Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de
Medellín denegó el amparo, mediante fallo de veintiuno (21) de agosto de dos
mil siete (2007). Su decisión se fundamentó en el incumplimiento de uno de los
requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para
inaplicar las reglas de exclusión del POS.
Concretamente, consideró el juez de instancia, que no
se cumple el requisito de que el tratamiento sea ordenado por un médico
adscrito a la Entidad Promotora de Salud accionada.
La sentencia de primera instancia no fue impugnada.
Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.
5. Mediante Auto del trece (13) de febrero de dos mil
ocho (2008), con el fin de obtener elementos de juicio adicionales para mejor
proveer en el presente caso, el Magistrado Sustanciador decretó las siguientes
pruebas: (i) recibir la declaración del accionante Pablo Emilio Duque, con base
en cuestionario escrito; (ii) oficiar a Susalud S.A. para la presentación de un
informe sobre su oferta de servicios en odontología, otorrinolaringología,
cirugía maxilofacial y fonoaudiología; (iii) oficiar a la IPS Confama sobre la
atención brindada a la menor y, (iv) solicitar un informe a la Facultad de
Medicina de la Universidad Nacional sobre la enfermedad de la menor, y los
tratamientos prescritos por el médico especialista. A continuación se expone el
resultado de la actividad probatoria referida:
(i)
En razón a que vencido
el término para la recepción del testimonio del accionante mediante despacho
comisorio, no se había recibido en la Secretaría de la Corte respuesta alguna,
el Magistrado Sustanciador, en aplicación de los principios de libertad
probatoria, celeridad e informalidad que caracterizan la acción de tutela,
estableció comunicación telefónica con el Señor Pablo Emilio Duque[1],
y le formuló el siguiente cuestionario:
a.
¿Cuál es la composición
de su grupo familiar?
El grupo familiar está compuesto por el Señor Pablo
Emilio Duque (52 años), su esposa (48 años), la menor presuntamente afectada en
su derecho fundamental a la salud (12 años), y la suegra del señor Duque,
persona de la tercera edad.
b.
¿Cuál es el nivel y la
relación entre los ingresos y los gastos de la familia?
El señor Pablo Emilio Duque se dedica a realizar
“oficios varios” pues carece de un empleo formal. Por lo tanto, sus ingresos
son variables y esporádicos; la esposa del señor Duque devenga un salario
mínimo, y el grupo familiar recibe, adicionalmente, $140.000 como renta por el
arrendamiento de un apartamento.
Los ingresos se invierten en su totalidad en los
gastos básicos de la familia, como alimentación, transporte, vestido, la
manutención de la menor, y el pago de servicios públicos, que oscila entre
$150.000 y $180.000.
c.
¿Por qué razón
acudieron a un médico particular para el diagnóstico de la menor?
El Señor Duque refiere que antes de acudir a consulta
particular, solicitó la valoración de la menor ante la entidad accionada. Sin
embargo, Susalud S.A., le informó que se trataba de un servicio excluido del
POS y que, en consecuencia, deberían visitar un especialista. Indica que fue la
propia EPS quien recomendó a la Clínica Noel como alternativa para obtener los
servicios requeridos por la menor.
(ii)
Susalud S.A. no
respondió el requerimiento realizado por la Corte Constitucional, en el cual se
le formularon las siguientes preguntas: 1. Si la EPS cuenta con
especialistas en las áreas de odontología, otorrinolaringología, cirugía
maxilofacial y fonoaudiología; 2. Si los servicios que prestan en las
mencionadas especialidades son ofrecidos a sus afiliados cubiertos por el Plan
Obligatorio de Salud.
(iii)
A la IPS Comfama:
a.
Si la menor Natalia
Andrea Ayala Duque ha recibido atención en dicha entidad. Informar puntualmente
cuál fue el diagnóstico del médico que trató a la menor.
En oficio radicado en la Secretaría de la Corte el 20
de Febrero de 2008, la IPS Comfama, indicó que: “La menor fue atendida en
dos ocasiones: el 20/11/2007 por el Doctor Fredy Alejandro Gómez Giraldo con
Diagnóstico puntual: AMIGDALITIS AGUDA (J039) y el 05/12/2007, por la
Dra. María Elena Betancur, cuyo diagnóstico fue FARINGITIS AGUDA NO
ESPECIFICADA (J029) (…)”.
(iv) La Facultad de Medicina de la Universidad
Nacional de Colombia, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Corte el
dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008), suscrito por el Doctor Gabriel
Osorno Muñoz, respondió de esta forma el cuestionario que se le presentó:
a.
¿La menor podría tener
actualmente o a largo plazo problemas que interfieran en sus procesos de
alimentación, problemas de oído, respiración, habla o lenguaje?
“Todo paciente con labio y paladar hendido que no reciba tratamiento
oportuno y adecuado puede tener problemas de alimentación, pues los trastornos
oclusales no permiten un proceso de masticación normal. Puede tener problemas
en el oído medio por acumulación de líquido, trastornos de permeabilidad en la
trompa de Eustaquio y eventualmente infecciones y otorreas que pueden ocasionar
secuelas en la función del oído.
Puede tener problemas respiratorios altos (sic) por obstrucción si
hay desviaciones septales, con repercusiones para la salud de los senos
paranasales y del árbol traqueobronquial.
El lenguaje se desarrolla durante los primeros años de vida. Si un
paciente con hendidura labiopalatina no se opera y no se rehabilita oportuna y
adecuadamente puede tener secuelas en la calidad de su lenguaje relacionados
(sic) con la articulación del lenguaje y/o con su resonancia.
En una paciente de 12 años y 6 meses el lenguaje ya tiene
características definidas y si a esta edad existen alteraciones en la
articulación del lenguaje, la mejoría es muy difícil y en ocasiones las
secuelas pueden ser irreversibles”.
b.
¿Qué consecuencias
podría tener la falta del tratamiento de ortodoncia y la cirugía correctiva
nasal?
“Todo paciente con hendidura labiopalatina debe
recibir tratamiento de ortodoncia para lograr corregir malformaciones de los
dientes que son el resultado de una malformación congénita y de alteraciones de
crecimiento del maxilar secundarias a cirugías previas (principalmente cirugías
en paladar y reborde alveolar). El tratamiento de ortodoncia debe ser precedido
desde etapas tempranas por tratamientos de ortopedia maxilar para lograr la
mejor alineación posible de los segmentos maxilares y rebordes alveolares
separados por la hendidura. La ortodoncia es necesaria durante etapas tempranas
en épocas de  dentición mixta para lograr una relación normal entre los
segmentos hendidos y una oclusión normal. En la adolescencia puede ser
indispensable para la preparación del paciente para una cirugía ortognática o
para una rehabilitación dental.
La falta de tratamiento de ortodoncia puede producir pérdidas de
piezas dentarias de importancia capital en el desarrollo dentoalveolar y del
crecimiento facial y acarrea mal oclusión que tiene repercusiones funcionales
en el proceso de masticación. La falta de ortodoncia repercute en la apariencia
estética de la cara, componente fundamental para la autoestima y la integridad
psicológica del individuo.
La cirugía correctiva de la nariz tiene su doble propósito funcional
y de apariencia.
En el paciente con labio y paladar hendido, la nariz tiene una
deformidad característica con colapso del ala nasal del lado hendido si la
malformación es unilateral y con colapso de la punta, columela corta y ensanchamiento
notorio de la base si la malformación es bilateral. El tabique se encuentra
desviado, con mayor frecuencia en los casos unilaterales.
Esta deformidad de la nariz es el resultado de una malformación
congénito y el propósito de una septorrinoplastia es fundamentalmente
reconstructivo, con miras a solucionar problemas funcionales y a restablecer
las características normales y la asimetría hasta donde sea posible.
Si estos problemas no se corrigen, se presentan las repercusiones
funcionales descritas en el inciso a) y pueden surgir problemas psicológicos
que se acentúan durante la etapa crítica de la pubertad”.
c.
¿El tratamiento de
ortodoncia y la cirugía correctiva nasal para el caso que se presenta se puede
definir como prioritaria, dada la posible afectación que pueda darse en la
salud de la menor?
“Para determinar prioridades en este caso particular sería necesario
el examen clínico y radiológico y la historia clínica.
Por otra parte, por la edad de la paciente y si presenta hendidura
labiopalatina, la ortodoncia y la cirugía nasal son procedimientos siempre
indispensables.
El plan de tratamiento específico depende de cada caso en particular”.
d.
Si la anterior
respuesta es afirmativa, ¿dicho procedimiento debe ser realizado necesariamente
dentro del rango de edad entre 15 y 17 años dispuesto por el cirujano
maxilofacial?
El procedimiento debe ser realizado en el momento que exista indicación
médica y/o (sic) odontológica, independientemente de la edad. Esto depende de
una historia clínica, un examen clínico y exámenes paraclínicos (si son
necesarios) para elaborar en plan de manejo.
En general, el tratamiento de ortodoncia en estos casos suele
preceder a la corrección de la nariz. La cirugía correctiva nasal definitiva
suele realizarse cuando termino o está por terminar el crecimiento de la cara.
Sin embargo en casos de deformaciones severas o problemas
funcionales serios, la cirugía puede tener  indicación más temprana. El rango
de 15 a 17 años es por tanto un período es por tanto un período aproximado y no
absoluto y depende de las necesidades particulares de cada paciente.
e.
¿Existe otro
tratamiento que se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud y que tenga
la misma efectividad que la ortodoncia y cirugía correctiva nasal según lo
indicado por el cirujano maxilofacial?
“No existen en el P.O.S. tratamientos equivalentes”.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y, en cumplimiento del auto de once (11) de octubre de dos mil siete
(2007), expedido por la Sala de Selección Número diez de esta
Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.
a. Problema jurídico planteado.
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la
negativa de Susalud S.A., de autorizar el tratamiento de ortodoncia y la intervención
quirúrgica de corrección nasal requeridos por la menor Natalia Andrea
Ayala Duque, quien padece de labio leporino, vulnera sus derechos fundamentales
a la salud y la vida digna.
Para responder el problema planteado, la Sala Tercera
de Revisión (i) reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a la
fundamentalidad del derecho a la salud de los niños; (ii) se referirá a la
jurisprudencia de la Corte en relación con las subreglas que determinan
la inaplicación de las reglas de exclusión del Plan Obligatorio de Salud; y, finalmente,
(iii) analizará el caso concreto.
b. Solución al problema jurídico.
1. El derecho a la salud de los menores de edad tiene
el carácter de fundamental autónomo.
El derecho a la salud de los menores de edad es fundamental
autónomo, y prevalente por mandato expreso de la Constitución. Así lo determina
el artículo 44 de la Carta[2] y diversas disposiciones
de instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos
ratificados por Colombia[3] que, en su conjunto, vinculan
a la familia, la sociedad y el Estado con la protección especial de los
menores, su desarrollo integral y la eficacia de sus derechos, entre los que se
destaca el derecho a gozar del nivel más alto posible de salud[4].
La Corte Constitucional ha explicado[5]
que la fundamentalidad del derecho a la salud surge, por una parte, del estado
de vulnerabilidad en el que se encuentran los menores mientras alcanzan un
grado de madurez que les permita tener un conocimiento adecuado de sus
derechos, y el acceso a los medios de protección legal de los mismos; y, por
otra parte, de la intención positiva del constituyente de limitar el principio
democrático frente a sus derechos pues, en la medida en que los menores no
tienen participación efectiva en el foro democrático, tampoco pueden supeditarse
sus derechos  a las decisiones de mayorías contingentes[6].
En desarrollo de tales consideraciones, la Corte ha
señalado[7] que cuando se afecte el
núcleo esencial del derecho fundamental a la salud de un menor, es decir, sus
necesidades sanitarias básicas[8], y las autoridades no
demuestren la imposibilidad fáctica de solucionar el problema, o la capacidad
del núcleo familiar para afrontar la amenaza, el juez de tutela se encuentra
facultado para intervenir y garantizar la efectividad del derecho, siendo la
acción de tutela procedente para tal efecto. La labor del juez, en tales eventos,
se extiende a la determinación de cuál de los obligados (familia, sociedad o
estado) debe asumir, en cada caso, la garantía de los servicios de salud al
menor afectado.
2. Subreglas jurisprudenciales que determinan
la inaplicación de las reglas de exclusión del POS.
La Corte, en jurisprudencia reiterada y uniforme, ha
establecido que las EPS están obligadas a garantizar los servicios de salud no
contenidos en el POS, siempre que:[9]
“(i)
la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea
porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de
salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas”. En el caso
de los menores, es claro que este requisito debe entenderse como la vulneración
efectiva de su derecho a la salud, pues la conexidad no es un requisito para su
protección, de acuerdo con los considerandos previos.
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido
con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado
o beneficiario;
(iii) el interesado no puede directamente
costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través
de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por
acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha
sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitándole
el tratamiento.[10]
En relación con el cuarto requisito, la
Corte ha definido médico tratante como “El
profesional vinculado laboralmente a la respectiva E.P.S. que examine como médico
general o como médico especialista al respectivo paciente. De no provenir la
prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar
órdenes a la E.P.S. encaminadas a la realización de tratamientos determinados
por médicos particulares”.[11]
Cuando se presentan de forma concurrente las condiciones
indicadas, esta Corporación, en aplicación del artículo 4 de la Carta, ha
determinado la necesidad de inaplicar las reglas de exclusión del POS, para
garantizar la eficacia normativa a los artículos 44 y 49 constitucionales.
Sin embargo, en atención a la necesidad de
garantizar el equilibrio financiero del sistema, y debido a que las EPS tienen
la aspiración legítima de obtener una ganancia económica, a partir de la
prestación del servicio público de salud, la Corte ha señalado que en lo que
exceda a las prestaciones contenidas en el POS, las EPS pueden solicitar el
reembolso ante el Fondo de Solidaridad y Garantía[12].
3. Del caso concreto
3.1 A continuación, procede la Sala a determinar si en
el presente caso se cumplen los requisitos jurisprudenciales expuestos para la
protección constitucional de la menor Natalia Andrea Ayala Duque. Sin embargo,
previa la verificación de los supuestos fácticos previstos en las subreglas
jurisprudenciales expuestas, la Sala debe comprobar que los tratamientos
prescritos a la menor se encuentren excluidos del POS, como afirma la
accionada:
El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994[13],
que regula las exclusiones generales del POS, involucra en el literal a) la “cirugía
estética con fines de embellecimiento”, y en el literal k) los tratamientos
de ortodoncia. Este es, al parecer, el fundamento de la negativa de Susalud
S.A.
Sin embargo, en relación con la cirugía correctiva de
nariz, de acuerdo con el informe médico adjunto al expediente, la intervención
requerida por quienes sufren de labio o paladar hendido, es una septorrinoplastia.
(Supra, Antecedentes//5//(iv)):
“La cirugía correctiva de la nariz tiene su doble propósito
funcional y de apariencia. (…) el propósito de una septorrinoplastia es
fundamentalmente reconstructivo, con miras a solucionar problemas funcionales y
a restablecer las características normales y la simetría hasta donde sea
posible (…) Si estos problemas no se corrigen, se presentan las repercusiones
funcionales ya descritas (…) y pueden surgir problemas psicológicos que se
acentúan durante la etapa crítica de la pubertad” (Destaca la Sala).
“Por otra parte, por la edad de la paciente y si presenta
hendidura labiopalatina, la ortodoncia y la cirugía correctiva nasal son procedimientos
siempre indispensables”
(Destaca la Sala).
Advierte la Sala que esta intervención, cuando tiene
fines funcionales, se encuentra prevista en el artículo 58[14],
numeral 4º[15]  de la Resolución 5261 de
1994, “operaciones plásticas de la nariz”, en el Código 0340, como “Septorrinoplastia
(para función respiratoria, no estética)”.
Toma nota la Sala de que la negativa de los dos
servicios se hizo de forma conjunta, cuando debió realizarse una evaluación
independiente sobre su inclusión en el POS, para justificar la negativa de
tales prestaciones. Sobre el particular, resulta relevante reiterar lo
expresado por esta Sala en un fallo reciente:
“6. En este contexto, la Corte debe precisar que
corresponde a las Entidades Prestadoras de Salud establecer la naturaleza de
las cirugías ordenadas por los médicos tratantes. Esto significa que dichas
entidades tienen la capacidad científica y técnica para determinar, a través de
los conceptos médicos y las historias clínicas de sus usuarios, si las cirugías
plásticas son de carácter meramente estético o si por el contrario cumplen
fines reconstructivos funcionales.
En efecto, la negativa o la dilación injustificada en
la autorización de un procedimiento quirúrgico, sin que la EPS verifique si la
cirugía plástica es de carácter reconstructivo funcional o simplemente
estético, vulnera el derecho a la salud de los beneficiarios del Plan
Obligatorio de Salud. Así, la falta de autorización del procedimiento
quirúrgico por parte de SUSALUD EPS, que como en el caso de la señora
Valenzuela Rojas, es de carácter reconstructivo funcional, ha vulnerado su
derecho a la salud”[16].
En razón a que el tratamiento quirúrgico de cirugía
correctiva requerido por la menor debe ser realizado dentro de, aproximadamente
3 años, según se desprende de la información recaudada en el expediente, la
Corte ordenará a la accionada remitir a la menor a valoración ante un
especialista en cirugía maxilofacial adscrito a Susalud S.A., en
caso de que su red de servicios cuente con especialistas en esta área. De no
ser así, Susalud S.A. deberá acatar las indicaciones del médico particular de la
Clínica Noel, y asumir el costo de la intervención, dado que ésta hace parte
del Plan Obligatorio de Salud.
3.2 Resta a la Sala, entonces, estudiar la procedencia
del amparo en relación con el tratamiento de ortodoncia requerido por la menor,
de acuerdo con las subreglas expuestas en el aparte 2 de esta sentencia.
3.2.1
Vulneración al derecho
fundamental a la salud:
La menor que demanda la protección constitucional en
el presente proceso, sufre de una condición congénita conocida como “labio
leporino”. De acuerdo con el informe médico rendido por la Facultad de Medicina
de la Universidad Nacional, se trata de una afección que perjudica seriamente la
apariencia física de la persona, lo que puede producir problemas psicológicos,
debido a que genera rasgos notorios en la cara de quien la padece.
Así mismo, de acuerdo con el informe citado, pueden
presentarse “repercusiones funcionales”, tales como: “problemas de
alimentación… problemas en el oído medio por acumulación de líquido,
trastornos de permeabilidad en la trompa de Eustaquio y eventualmente
infecciones y otorreas que pueden ocasionar secuelas en la función del oído”;
así como problemas en la función lingüística –eventualmente irreparables en el
caso de la paciente debido a su edad-, y la posible pérdida de piezas
dentarias “de importancia capital en el desarrollo dentoalveolar y del
crecimiento facial (y)… acarrea mal oclusión que tiene repercusiones
funcionales en el proceso de masticación”. (Subraya la Sala).
Los problemas dentales que afronta la menor,
constituyen entonces, de forma indudable, una vulneración a su derecho a la
salud, que se manifiesta en diversas esferas de su vida, involucrando su
bienestar físico, psíquico y fisiológico.
3.2.2
Sobre la posibilidad de
sustituir el tratamiento prescrito a la menor, en el informe médico allegado al
expediente señala de forma perentoria que “No existen en el P.O.S.
tratamientos equivalentes”.
3.2.3 En cuanto a la capacidad económica del
peticionario, se reúnen los siguientes elementos de juicio:
El grupo familiar recibe, por concepto de salarios y
renta, un ingreso mensual que se ubica en el rango de 1 a 3 SMLMV (un salario
mínimo de la esposa del Señor Pablo Emilio Cuervo, ingresos ocasionales indeterminados
del Señor Duque, y $140.000 por concepto de canon de arrendamiento de un
apartamento).
Con este dinero, el grupo familiar de la menor debe
asumir los gastos de alimentación, vestido y transporte de cada uno de los
miembros de la familia, la manutención de la menor, y cancelar los servicios
públicos domiciliarios, por un valor que se ubica entre los $150.000 y los
$180.000.
A pesar de que no se encuentra el valor discriminado
de cada uno de los gastos, en el presente caso es posible inferir, a partir de
una simple descripción cualitativa de la relación entre ingresos y gastos como
la que se ha reseñado, que el grupo familiar no se encuentra en capacidad de
asumir los costos de un tratamiento médico complejo, que incluye una etapa de
ortodoncia, y culmina con una intervención quirúrgica, ambos procedimientos notoriamente
costosos.
3.2.4. En relación con el requisito de que el
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la entidad demandada, advierte
la Corte que, en el presente caso, NO se cumple.
Esta Corporación, de acuerdo con su jurisprudencia
uniforme, ha sido exigente en verificar este extremo fáctico para ordenar la
autorización de prestaciones sanitarias excluidas del POS a las EPS, pues el
médico tratante constituye la “puerta de ingreso” al sistema de
seguridad social, y porque el vínculo contractual del profesional con la EPS,
es presupuesto de la obligación legal de la compañía.
Por lo tanto, cuando una persona decide apartarse de las
condiciones de acceso al sistema de seguridad social en salud, resulta
razonable suponer que tiene los medios para buscar por su propia cuenta la
satisfacción de sus necesidades sanitarias. Se trata de decisiones autónomas y
legítimas que puede adoptar una persona frente al cuidado de su salud, pero es
evidente que de ello no pueden derivarse gastos para las EPS, que funcionan al
interior del marco regulativo del Sistema.
Ahora bien. en el estudio de determinados casos, la
Corte ha decidido, de manera excepcional, conceder el amparo, aún en ausencia
de tal prescripción, bajo circunstancias muy específicas, como cuando (i) se da
una imposibilidad fáctica para cumplir con el requisito, debido a la carencia
del servicio en las EPS, siempre que el afectado haya solicitado previamente la
atención en la EPS[17]; (ii) en aplicación del
principio de confianza legítima, en aquellos casos en los que las entidades
asumen actitudes como la valoración del caso del paciente, o lo remiten
directamente a un médico particular; actitudes que llevan al peticionario a
confiar en que la empresa acepta la prescripción como si ésta hubiera sido emitida
por el médico tratante[18]; o (iii) cuando el
examen o la medicina son necesarios para obtener el diagnóstico del paciente,
siempre y cuando exista “un nexo de causalidad entre el tratamiento
formulado por el médico particular y la situación (sea) originada en un
procedimiento realizado por la EPS que lo niega”[19].
Estas decisiones han obedecido, como se puede ver, a
circunstancias especialísimas que se han presentado en el estudio de casos
concretos, y son, por lo tanto, situaciones por completo excepcionales.
Concretamente, la Sala estima conveniente referirse a
la sentencia T-504 de 2006[20], pues su similitud con
el caso sub examine resulta determinante para decidir sobre la
procedencia del amparo: en esa ocasión, la Corte decidió proteger el derecho a
la salud de un menor que requería un tratamiento de ortodoncia, debido a que la
EPS carecía del servicio, y el médico tratante de la Institución fue quien
sugirió al padre del menor visitar un médico particular.
La Corte encontró que el requisito era fácticamente
imposible de cumplir, y que resultaba necesario otorgar la protección de los
derechos del menor, en la medida en que la EPS conocía la situación, y los
padres agotaron la posibilidad de que la entidad asumiera el tratamiento del
menor, antes de acudir a la acción de tutela.
En el caso que se estudia, de acuerdo con la
información brindada por el señor Pablo Emilio Duque, lo primero que intentó
hacer para obtener una valoración de la situación de su nieta fue solicitar la
atención ante la entidad demandada, a la cual se encuentra vinculada la niña.
En esta institución le explicaron que se trataba de un procedimiento excluido
del POS, sin siquiera otorgar una cita a la menor ante un otorrinolaringólogo
para que valorara en conjunto la situación de la menor. Además de ello, relata
el peticionario que se le aconsejó visitar la Clínica Noel, donde finalmente le
fue prescrito el tratamiento que actualmente se discute por esta vía.
La Corte da completa credibilidad a las afirmaciones
del accionante, pues se encuentran amparadas por el principio constitucional de
buena fe, así como por la presunción de veracidad establecida en el decreto
2591 de 1991, dado que la entidad accionada guardó silencio sobre el informe
que le requirió el Magistrado sustanciador, precisamente, en relación con la
disponibilidad de los servicios de salud requeridos por la menor en la red de
servicios de la entidad.
Además de ello, la Sala verificó en la página de
Internet de la accionada si en la ciudad de Medellín se encuentran
especialistas para el servicio de ortodoncia, encontrando que no existe tal
disponibilidad.
Como puede verse, concurren circunstancias fácticas
similares a las que se presentaban en el caso precitado, en la medida en que (i)
los servicios requeridos por la menor fueron negados, aún en lo concerniente al
diagnóstico y el establecimiento de un posible tratamiento; (ii) en la entidad
le aconsejaron acudir a un médico particular; y (iii) la actuación del abuelo
de la menor no obedeció a un interés por eludir los requisitos de acceso al
sistema, sino a la necesidad imperativa de conseguir los tratamientos indispensables
para la protección del derecho fundamental a la salud de la menor Natalia
Andrea Duque Ayala.
Por lo tanto, la Corte ordenará también a la EPS que
autorice el tratamiento de ortodoncia requerido por Natalia Andrea Duque Ayala,
declarando frente a ese único aspecto, que le asiste el derecho de repetir ante
el Fosyga por los gastos generados del tratamiento[21]
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el
Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de Medellín el veintiuno (21) de agosto
de dos mil siete (2007) y, en su reemplazo, CONCEDER el amparo a los
derechos fundamentales a la salud y la vida digna de la menor Natalia Andrea
Ayala Duque.
Segundo.- ORDENAR a Susalud S.A. que, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si
no lo ha hecho aún, autorice y asuma el valor del tratamiento de ortodoncia
prescrito a la menor por el médico tratante de la Clínica Noel.
Tercero. - ORDENAR a Susalud S.A. que, dentro de las (24) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a remitir a la menor
ante un especialista en cirugía maxilofacial, en caso de que este servicio sea
prestado por la EPS, con el fin de determinar las condiciones y el momento en
que debe realizarse el procedimiento quirúrgico requerido por la menor. En caso
de que la red de servicios de Susalud S.A. no cuente con expertos en cirugía
maxilofacial, deberá cumplir con las prescripciones del médico consultado por
la menor en la Clínica Noel; Susalud S.A. deberá autorizar y asumir la cirugía
en el momento en que éste determine, sin que le asista por este concepto
derecho de recobro ante el Fosyga.
Cuarto. - SEÑALAR que a Salud Total EPS S.A. le asiste el derecho de
repetir lo que pague en cumplimiento del numeral segundo de la parte
resolutiva de este fallo, y que exceda de las prestaciones y beneficios del
plan obligatorio de salud del régimen contributivo, ante la Subcuenta
respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (Fosyga).
Quinto.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] En otras
oportunidades, la Corte ha acudido a este medio para obtener la información
necesaria como sustento de los fallos de Revisión de Tutela. Ver, entre otras,
T -1223 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-745 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), T-1112 de 2004 (Jaime Araújo Rentería), T-667 de 2001(M.P. Clara Inés
Vargas Hernández).
[2] Artículo 44, Constitución Política: “Son derechos fundamentales de los niños:
la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás”.
[3] Así, la
Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia el 28 de enero
de 1991, en su artículo 24 establece que “Los Estados Partes reconocen el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.
- La Declaración sobre los derechos del Niño, en su
artículo 4º prescribe que “El niño debe gozar de los beneficios de la
seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con
este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados
especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a
disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”.
- El Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas fijó en su artículo 12.2, la obligación de
los estados partes de adoptar medidas para: “…la reducción de la
mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”; así
como para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica
y servicios médicos en caso de enfermedad”.
- La Convención
Americana de Derechos Humanos, en su artículo 19 señala que “todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Y,
- La
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, establece en su artículo
25-2 que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de
asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
Para un amplio análisis de
las obligaciones internacionales del Estado, en lo que toca al derecho a la
salud de los menores, ver las sentencias T-799 de 2006 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), y  T-037 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[4] Ver,
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 24. Este instrumento hace
parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el artículo 93 de la
Carta Política.
[5] Sentencia
SU-225 de 1998. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). El carácter fundamental del
derecho a la salud de los menores ha sido resaltado en muchas sentencias además
de la citada. Ver, entre otras, T-039 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), T-988 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-975 de 1997 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla), C-973  de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-872 de 2007 (M.P. Mauricio González Cuervo), SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis) y T-864 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
[6] Cfr.
Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[7] Ibídem.
[8] Sobre el
concepto de núcleo esencial, ver sentencia T-002 de 1992 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); en lo referente al derecho a la salud de los menores,
consultar las sentencias SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), y T-864
de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[9] Los criterios
para la inaplicación de las reglas de exclusión del POS han sido señalados por
la corte en una amplia línea jurisprudencial. Al respecto, se pueden consultar,
entre muchas otras, las sentencias T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero),  SU-819 de 1999
(MP. Álvaro Tafur Galvis), T-627 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-178 de
2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-239 de 2004 (MP. Jaime Córdoba
Triviño),
T-1304 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-018 de 2006 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-060 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-222 de 2007
(M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-779 A de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-946
de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[10] Cfr.
Sentencia T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[11]
Corte Constitucional. Sentencia T-740 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra). Reiterada por la T-137 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[12] Ver
sentencia SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), y SU-819 de 1999
(M.P. Álvaro Tafur Galvis)
[13] “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
[14]
Intervenciones quirúrgicas de Otorrinolaringología.
[15] Nariz
y senos paranasales.
[16] Sentencia
T-017 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[17] Sentencia
T-504 de 2006 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
[18] Sentencia
T-237 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[19] Sentencia T-835 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En similar
sentido, en la Sentencia T-151 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la
Corte tuteló el derecho de un menor que padecía de infecciones urinarias
frecuentes, y ordenó a la EPS la autorización de unos exámenes no previstos en
el POS, y prescritos por el médico particular, en la medida en que eran
imprescindibles para garantizar el derecho al diagnóstico, y después de que los
médicos adscritos a la EPS hubieran atendido al menor, sin obtener resultados
positivos.
[20] M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[21] En
relación con la cirugía requerida por la menor, la Corte se ceñira a lo
expuesto en el numeral 3.1 (Supra,  pgs. 10 y 11).