C-620-11
Sentencia C-011/10
Sentencia C-620/11
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Compatibilidad con la Constitución Política/CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Reglas que debe cumplir el plazo de prescripción
por el delito de desaparición forzada, cuando el ordenamiento interno de un
Estado no admite de manera general la imprescriptibilidad de las penas
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Naturaleza
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Trámite legislativo/CONVENCION INTERNACIONAL
PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS-Cumplimiento
de los límites temporales para tramitar el proyecto de ley/CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Cumplimiento de los requisitos derivados del
artículo 160 de la Constitución
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Composición, estructura normativa y elementos
generales
DESAPARICION
FORZADA-Definiciones
DESAPARICION
FORZADA-Configuración del delito en la convención internacional resulta
menos garantista que la que se contempla en el derecho interno
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Ámbito de aplicación de la definición/CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Efectos de la definición
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-La definición de desaparición forzada no repercute
directamente sobre la responsabilidad penal prevista en el derecho interno
colombiano, ni en las reglas derecho internacional que vinculan al Estado
colombiano
PREVENCION
Y REPRESION DEL DELITO DE DESAPARICION FORZADA, COMO CONDUCTA PLURIOFENSIVA-Jurisprudencia
constitucional
CONCEPTO
DE VICTIMA EN EL CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS
PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS-Contenido y alcance
TRATADOS
INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Ingredientes
normativos de carácter sustancial contemplan apenas  mínimos que no
afectan las decisiones adoptadas por los Estados
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Régimen de responsabilidad penal de orden
sustancial y procesal a ser establecido por los Estados-partes frente a  la
desaparición forzada
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Delito de desaparición forzada y el régimen de
prescripción aplicable
PRESCRIPCION
DE LA ACCION PENAL EN EL DELITO DE DESAPARICION FORZADA-Jurisprudencia
constitucional
ACCION
PENAL FRENTE AL DELITO DE DESAPARICION FORZADA-Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
ACCION
PENAL FRENTE AL DELITO DE DESAPARICION FORZADA-Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia
DELITOS
DE LESA HUMANIDAD-Imprescriptibilidad de la acción penal
DELITO DE
DESAPARICION FORZADA-Lo prescriptible e imprescriptible
CONDICION
DE CRIMEN DE LESA HUMANIDAD-Debe determinarse en atención a los requisitos
del Estatuto de Roma
DELITO DE
DESAPARICION FORZADA-Consecuencia de la práctica generalizada o sistemática
DESAPARICION
FORZADA-Elementos relacionados con la naturaleza del delito
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Aspectos procedimentales/CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Garantías procesales
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Aplicación del principio aut federe aut audicare como
fórmula complementaria de la cooperación internacional en asuntos penales/CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Contenido y alcance sobre sanción y extradición/CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Herramientas para la persecución del delito/CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Instrumentos de cooperación internacional
EJERCICIO
DEL PODER DE LOS ESTADOS DE PRIVAR DE LA LIBERTAD A LOS INDIVIDUOS-Requisitos
VICTIMAS-Derechos
específicos
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Medidas especiales para prevenir y sancionar
acciones relacionadas con los niños
VICTIMAS
DEL DELITO DE DESAPARICION FORZADA-Protección muy especial cuando se trata
de menores de edad
CONVENCION
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS-Creación y poderes del comité contra la
desaparición forzada/CONVENCION INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE TODAS
LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS-Mecanismos de aplicación y
ratificación por parte de los Estados partes
Referencia:
LAT-363
Revisión de
constitucionalidad de la Ley 1418 del 1º de diciembre de 2010, por medio de la cual
se aprueba “la Convención internacional para la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas”, adoptada en Nueva York el 20 de
diciembre de 2006.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Bogotá, DC., diez y ocho (18) de agosto de dos mil once
(2011)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241, numeral 10 de la Constitución
Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
de la Ley 1418 del 1º de diciembre de 2010, por medio de la “cual se aprueba
‘ la Convención internacional para la protección de todas las personas contra
las desapariciones forzadas’, adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006”.
I. TEXTO DE LA NORMA
LEY 1418 DE 2010
(diciembre 1o)
Diario Oficial No.
47.910 de 1 de diciembre de 2010
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
“Por medio de la
cual se aprueba la ‘Convención Internacional para la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas’, adoptada en Nueva York el 20 de
diciembre de 2006”.
EL CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Visto el texto de la “Convención
Internacional para la Protección de todas las personas contra las
Desapariciones Forzadas”, adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de
2006.
(Para ser transcritos: Se adjunta
fotocopia del texto íntegro de los Instrumentos Internacionales mencionados).
RAMA EJECUTIVA DEL
PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA
Bogotá, D. C., 22 de abril de
2009
Autorizado. Sométase a
consideración del honorable Congreso de la República para los efectos
constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones
Exteriores,
(Fdo.) Jaime Bermúdez
Merizalde.
DECRETA:
ARTÍCULO 1o.
Apruébase la “Convención Internacional para la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas” adoptada en Nueva York el 20
de diciembre de 2006.
ARTÍCULO
2o. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la
Ley 7ª de 1944, la “Convención Internacional para la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas” adoptada en Nueva York el 20
de diciembre de 2006, que por el artículo 1o de esta ley se aprueba, obligará
al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional
respecto de la misma.
ARTÍCULO
3o. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada en Bogotá, D.
C., al 1º de diciembre de 2010
Presentado al
honorable Congreso de la República por el Ministro de Relaciones Exteriores y
el Ministro de Defensa Nacional.
El Ministro de
Relaciones Exteriores,
JAIME BERMÚDEZ
MERIZALDE.
El Ministro de
Defensa Nacional,
GABRIEL SILVA LUJÁN.
CONVENCIÓN
INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS
Preámbulo
Los Estados Partes en la presente
Convención,
Considerando que la Carta
de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligación de promover el
respeto universal y efectivo de los derechos humanos y libertades
fundamentales,
Teniendo en cuenta la
Declaración Universal de Derechos Humanos,
Recordando el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los otros instrumentos
internacionales pertinentes de derechos humanos, del derecho humanitario y del
derecho penal internacional,
Recordando también la
Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992,
Conscientes de la extrema
gravedad de la desaparición forzada, que constituye un delito y, en
determinadas circunstancias definidas por el derecho internacional, un crimen
de lesa humanidad,
Decididos a prevenir las
desapariciones forzadas y a luchar contra la impunidad en lo que respecta al
delito de desaparición forzada,
Teniendo presentes el
derecho de toda persona a no ser sometida a una desaparición forzada y el
derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación,
Afirmando el derecho a
conocer la verdad sobre las circunstancias de una desaparición forzada y la
suerte de la persona desaparecida, así como el respeto del derecho a la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones a este fin,
Han convenido en los
siguientes artículos:
PRIMERA
PARTE.
ARTÍCULO 1.
1. Nadie será sometido a una
desaparición forzada.
2. En ningún caso podrán
invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de
guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como
justificación de la desaparición forzada.
ARTÍCULO
2.
A los efectos de la presente
Convención, se entenderá por “desaparición forzada” el arresto, la detención,
el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el
paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.
ARTÍCULO
3.
Los Estados Partes tomarán las
medidas apropiadas para investigar sobre las conductas definidas en el artículo
2 que sean obra de personas o grupos de personas que actúen sin la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, y para procesar a los
responsables.
ARTÍCULO 4.
Cada Estado Parte tomará las
medidas necesarias para que la desaparición forzada sea tipificada como delito
en su legislación penal.
ARTÍCULO
5.
La práctica generalizada o
sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad
tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las
consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.
ARTÍCULO
6.
1. Los Estados Partes tomarán las
medidas necesarias para considerar penalmente responsable por lo menos:
a) A toda persona que
cometa, ordene, o induzca a la comisión de una desaparición forzada, intente
cometerla, sea cómplice o participe en la misma;
b) Al superior que:
i) Haya tenido conocimiento de
que los subordinados bajo su autoridad y control efectivos estaban cometiendo o
se proponían cometer un delito de desaparición forzada, o haya conscientemente
hecho caso omiso de información que lo indicase claramente;
ii) Haya ejercido su
responsabilidad y control efectivos sobre las actividades con las que el delito
de desaparición forzada guardaba relación; y
iii) No haya adoptado todas las
medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir que se
cometiese una desaparición forzada, o para poner los hechos en conocimiento de
las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento;
c) El inciso b) supra
se entiende sin perjuicio de las normas de derecho internacional más
estrictas en materia de responsabilidad exigibles a un jefe militar o al que
actúe efectivamente como jefe militar.
2. Ninguna orden o instrucción de
una autoridad pública, sea ésta civil, militar o de otra índole, puede ser
invocada para justificar un delito de desaparición forzada.
ARTÍCULO
7.
1. Los Estados Partes
considerarán el delito de desaparición forzada punible con penas apropiadas,
que tengan en cuenta su extrema gravedad.
2. Los Estados Partes podrán
establecer:
a) Circunstancias atenuantes,
en particular para los que, habiendo sido partícipes en la comisión de una
desaparición forzada, hayan contribuido efectivamente a la reaparición con vida
de la persona desaparecida o hayan permitido esclarecer casos de desaparición
forzada o identificar a los responsables de una desaparición forzada;
b) Sin perjuicio de otros
procedimientos penales, circunstancias agravantes, especialmente en caso de
deceso de la persona desaparecida, o para quienes sean culpables de la
desaparición forzada de mujeres embarazadas, menores, personas con
discapacidades u otras personas particularmente vulnerables.
ARTÍCULO 8.
Sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 5.
1. Cada Estado Parte que aplique
un régimen de prescripción a la desaparición forzada tomará las medidas
necesarias para que el plazo de prescripción de la acción penal:
a) Sea prolongado y
proporcionado a la extrema gravedad de este delito;
b) Se cuente a partir del
momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter
continuo de este delito.
2. El Estado Parte garantizará a
las víctimas de desaparición forzada el derecho a un recurso eficaz durante el
plazo de prescripción.
ARTÍCULO
9.
1. Cada Estado Parte dispondrá lo
que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de
desaparición forzada en los siguientes casos:
a) Cuando los delitos se
cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave
o un buque matriculados en ese Estado;
b) Cuando el presunto
autor del delito sea nacional de ese Estado;
c) Cuando la persona
desaparecida sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.
2. Cada Estado Parte tomará
asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los
delitos de desaparición forzada en los casos en que el presunto autor se halle
en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo
extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones
internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya
competencia haya reconocido.
3. La presente Convención no
excluye ninguna jurisdicción penal adicional ejercida de conformidad con las
leyes nacionales.
ARTÍCULO
10.
1. Cada Estado Parte en cuyo
territorio se encuentre una persona de la que se supone que ha cometido un
delito de desaparición forzada, si, tras examinar la información de que
dispone, considera que las circunstancias lo justifican, procederá a la
detención de dicha persona o tomará otras medidas legales necesarias para asegurar
su presencia. La detención y demás medidas se llevarán a cabo de conformidad
con las leyes de tal Estado y se mantendrán solamente por el período que sea
necesario a fin de asegurar su presencia en el marco de un procedimiento penal,
de entrega o de extradición.
2. El Estado Parte que haya
adoptado las medidas contempladas en el párrafo 1 del presente artículo
procederá inmediatamente a una investigación preliminar o averiguación de los
hechos. Informará a los Estados Partes a los que se hace referencia en el
párrafo 1 del artículo 9, sobre las medidas adoptadas en aplicación del párrafo
1 del presente artículo, especialmente sobre la detención y las circunstancias
que la justifican, y sobre las conclusiones de su investigación preliminar o
averiguación, indicándoles si tiene intención de ejercer su jurisdicción.
3. La persona detenida de
conformidad con el párrafo 1 del presente artículo podrá comunicarse
inmediatamente con el representante correspondiente del Estado de su
nacionalidad que se encuentre más próximo o, si se trata de un apátrida, con el
representante del Estado en que habitualmente resida.
ARTÍCULO
11.
1. El Estado Parte en el
territorio de cuya jurisdicción sea hallada la persona de la cual se supone que
ha cometido un delito de desaparición forzada, si no procede a su extradición,
o a su entrega a otro Estado conforme a sus obligaciones internacionales, o a
su transferencia a una instancia penal internacional cuya jurisdicción haya
reconocido, someterá el caso a sus autoridades competentes para el ejercicio de
la acción penal.
2. Dichas autoridades tomarán su
decisión en las mismas condiciones que las aplicables a cualquier delito común
de carácter grave, de acuerdo con la legislación de tal Estado. En los casos
previstos en el párrafo 2 del artículo 9, el nivel de las pruebas necesarias
para el enjuiciamiento o inculpación no será en modo alguno menos estricto que
el que se aplica en los casos previstos en el párrafo 1 del artículo 9.
3. Toda persona investigada en
relación con un delito de desaparición forzada recibirá garantías de un trato
justo en todas las fases del procedimiento. Toda persona sometida a juicio por
un delito de desaparición forzada gozará de las garantías judiciales ante una
corte o un tribunal de justicia competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley.
ARTÍCULO
12.
1. Cada Estado Parte velará por
que toda persona que alegue que alguien ha sido sometido a desaparición forzada
tenga derecho a denunciar los hechos ante las autoridades competentes, quienes
examinarán rápida e imparcialmente la denuncia y, en su caso, procederán sin
demora a realizar una investigación exhaustiva e imparcial. Se tomarán medidas
adecuadas, en su caso, para asegurar la protección del denunciante, los testigos,
los allegados de la persona desaparecida y sus defensores, así como de quienes
participen en la investigación, contra todo maltrato o intimidación en razón de
la denuncia presentada o de cualquier declaración efectuada.
2. Siempre que haya motivos razonables
para creer que una persona ha sido sometida a desaparición forzada, las
autoridades a las que hace referencia el párrafo 1 iniciarán una investigación,
aun cuando no se haya presentado ninguna denuncia formal.
3. Los Estados Partes velarán
para que las autoridades mencionadas en el párrafo 1 del presente artículo:
a) Dispongan de las
facultades y recursos necesarios para llevar a cabo eficazmente la
investigación, inclusive el acceso a la documentación y demás informaciones
pertinentes para la misma;
b) Tengan acceso, previa
autorización judicial si fuera necesario emitida a la mayor brevedad posible, a
cualquier lugar de detención y cualquier otro lugar donde existan motivos
razonables para creer que pueda encontrarse la persona desaparecida.
4. Cada Estado Parte tomará las
medidas necesarias para prevenir y sancionar los actos que obstaculicen el
desarrollo de las investigaciones. En particular, deberán garantizar que las
personas de las que se supone que han cometido un delito de desaparición
forzada no estén en condiciones de influir en el curso de las investigaciones,
ejerciendo presiones y actos de intimidación o de represalia sobre el
denunciante, los testigos, los allegados de la persona desaparecida y sus
defensores, así como sobre quienes participan en la investigación.
ARTÍCULO
13.
1. A efectos de extradición entre Estados Partes, el delito de desaparición forzada no será
considerado delito político, delito conexo a un delito político ni delito inspirado
en motivos políticos. En consecuencia, una solicitud de extradición fundada en
un delito de este tipo no podrá ser rechazada por este único motivo.
2. El delito de desaparición
forzada estará comprendido de pleno derecho entre los delitos que den lugar a
extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes antes
de la entrada en vigor de la presente Convención.
3. Los Estados Partes se
comprometen a incluir el delito de desaparición forzada entre los delitos
susceptibles de extradición en todo tratado de extradición que celebren entre
sí con posterioridad.
4. Cada Estado Parte que
subordine la extradición a la existencia de un tratado, si recibe una solicitud
de extradición de otro Estado Parte con el que no tiene tratado al respecto,
podrá considerar la presente Convención como la base jurídica necesaria para la
extradición en lo relativo al delito de desaparición forzada.
5. Los Estados Partes que no
subordinen la extradición a la existencia de un tratado reconocerán el delito
de desaparición forzada como susceptible de extradición entre ellos mismos.
6. La extradición estará
subordinada, en todos los casos, a las condiciones previstas por el derecho del
Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicables, incluidas,
en particular, las condiciones relativas a la pena mínima exigida para la
extradición y a los motivos por los cuales el Estado Parte requerido puede
rechazar la extradición, o sujetarla a determinadas condiciones.
7. Ninguna disposición de la
presente Convención debe interpretarse en el sentido de obligar al Estado Parte
requerido a que conceda la extradición si éste tiene razones serias para creer
que la solicitud ha sido presentada con el fin de procesar o sancionar a una
persona por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, origen étnico,
opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, o si, al
aceptar la solicitud, se causara un daño a esta persona por cualquiera de estas
razones.
ARTÍCULO
14.
1. Los Estados Partes se
prestarán todo el auxilio judicial posible en lo que respecta a cualquier
procedimiento penal relativo a un delito de desaparición forzada, inclusive el
suministro de todas las pruebas necesarias para el proceso que obren en su
poder.
2. El auxilio judicial estará
subordinado a las condiciones previstas en el derecho interno del Estado Parte
requerido o en los tratados de cooperación judicial aplicables, incluidos, en
particular, los motivos por los que el Estado Parte requerido puede denegar
dicho auxilio o someterlo a determinadas condiciones.
ARTÍCULO
15.
Los Estados Partes cooperarán
entre sí y se prestarán todo el auxilio posible para asistir a las víctimas de
las desapariciones forzadas, así como en la búsqueda, localización y liberación
de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, en la exhumación, la
identificación de las personas desaparecidas y la restitución de sus restos.
ARTÍCULO
16.
1. Ningún Estado Parte procederá
a la expulsión, devolución, entrega o extradición de una persona a otro Estado
cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida
a una desaparición forzada.
2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrán en cuenta
todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la
existencia, en el Estado de que se trate, de un cuadro de violaciones
sistemáticas graves, flagrantes o masivas de los derechos humanos o violaciones
graves del derecho internacional humanitario.
ARTÍCULO
17.
1. Nadie será detenido en
secreto.
2. Sin perjuicio de otras
obligaciones internacionales del Estado Parte en materia de privación de
libertad, cada Estado Parte, en su legislación:
a) Establecerá las
condiciones bajo las cuales pueden impartirse las órdenes de privación de
libertad;
b) Determinará las
autoridades que estén facultadas para ordenar privaciones de libertad;
c) Garantizará que toda persona
privada de libertad sea mantenida únicamente en lugares de privación de
libertad oficialmente reconocidos y controlados;
d) Garantizará que toda
persona privada de libertad sea autorizada a comunicarse con su familia, un
abogado o cualquier otra persona de su elección y a recibir su visita, con la
sola reserva de las condiciones establecidas por la ley, y en el caso de un
extranjero, a comunicarse con sus autoridades consulares, de conformidad con el
derecho internacional aplicable;
e) Garantizará el acceso
de toda autoridad e institución competentes y facultadas por la ley a los
lugares de privación de libertad, si es necesario con la autorización previa de
una autoridad judicial;
f) Garantizará en
cualquier circunstancia a toda persona privada de libertad y, en caso de
sospecha de desaparición forzada, por encontrarse la persona privada de
libertad en la incapacidad de ejercer este derecho, a toda persona con un
interés legítimo, por ejemplo los allegados de la persona privada de libertad,
su representante o abogado, el derecho a interponer un recurso ante un tribunal
para que éste determine sin demora la legalidad de la privación de libertad y
ordene la liberación si dicha privación de libertad fuera ilegal.
3. Cada Estado Parte asegurará el
establecimiento y el mantenimiento de uno o varios registros oficiales y/o
expedientes actualizados de las personas privadas de libertad, que bajo
requerimiento serán rápidamente puestos a disposición de toda autoridad
judicial o de toda otra autoridad o institución competente de acuerdo con la
legislación nacional o cualquier instrumento jurídico internacional relevante
del que el Estado sea Parte. Esa información contendrá al menos:
a) La identidad de la
persona privada de libertad;
b) El día, la hora y el lugar
donde la persona fue privada de libertad y la autoridad que procedió a la
privación de libertad;
c) La autoridad que
decidió la privación de libertad y los motivos de esta;
d) La autoridad que
controla la privación de libertad;
e) El lugar de privación
de libertad, el día y la hora de admisión en el mismo y la autoridad
responsable de dicho lugar;
f) Los elementos relativos
a la integridad física de la persona privada de libertad;
g) En caso de
fallecimiento durante la privación de libertad, las circunstancias y causas del
fallecimiento y el destino de los restos de la persona fallecida;
h) El día y la hora de la
liberación o del traslado a otro lugar de detención, el destino y la autoridad
encargada del traslado.
ARTÍCULO 18.
1. Sin perjuicio de los artículos
19 y 20, cada Estado Parte garantizará a toda persona con un interés legítimo
en esa información, por ejemplo los allegados de la persona privada de
libertad, su representante o abogado, el acceso, como mínimo, a las
informaciones siguientes:
a) La autoridad que
decidió la privación de libertad;
b) La fecha, la hora y el
lugar en que la persona fue privada de libertad y admitida en un lugar de
privación de libertad;
c) La autoridad que
controla la privación de libertad;
d) El lugar donde se
encuentra la persona privada de libertad y, en caso de traslado hacia otro
lugar de privación de libertad, el destino y la autoridad responsable del
traslado;
e) La fecha, la hora y el
lugar de la liberación;
f) Los elementos relativos
al estado de salud de la persona privada de libertad;
g) En caso de
fallecimiento durante la privación de libertad, las circunstancias y causas del
fallecimiento y el destino de los restos.
2. Se adoptarán, llegado el caso,
medidas adecuadas para garantizar la protección de las personas a las que se
refiere el párrafo 1 del presente artículo, así como de quienes participen en
la investigación, contra cualquier maltrato, intimidación o sanción en razón de
la búsqueda de informaciones sobre una persona privada de libertad.
ARTÍCULO
19.
1. Las informaciones personales,
inclusive los datos médicos o genéticos, que se recaben y/o transmitan en el
marco de la búsqueda de una persona desaparecida no pueden ser utilizadas o
reveladas con fines distintos de dicha búsqueda. Ello es sin perjuicio de la
utilización de esas informaciones en procedimientos penales relativos a un
delito de desaparición forzada, o en ejercicio del derecho a obtener
reparación.
2. La recopilación, el
tratamiento, el uso y la conservación de informaciones personales, inclusive
datos médicos o genéticos, no debe infringir o tener el efecto de infringir los
derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad de la persona.
ARTÍCULO
20.
1. Únicamente en el caso en que
una persona esté bajo protección de la ley y la privación de libertad se halle
bajo control judicial, el derecho a las informaciones previstas en el artículo
18 podrá limitarse, sólo a título excepcional, cuando sea estrictamente
necesario en virtud de restricciones previstas por la ley, y si la transmisión
de información perjudicase la intimidad o la seguridad de la persona o el curso
de una investigación criminal, o por otros motivos equivalentes previstos por
la ley, y de conformidad con el derecho internacional aplicable y con los
objetivos de la presente Convención. En ningún caso se admitirán limitaciones
al derecho a las informaciones previstas en el artículo 18 que puedan
constituir conductas definidas en el artículo 2 o violaciones del párrafo 1 del
artículo 17.
2. Sin perjuicio del examen de la
legalidad de una privación de libertad, el Estado Parte garantizará a las
personas a las que se refiere el párrafo 1 del artículo 18, el derecho a un
recurso judicial rápido y efectivo para obtener sin demora las informaciones
previstas en esa disposición. Ese derecho a un recurso no podrá ser suspendido
o limitado bajo ninguna circunstancia.
ARTÍCULO
21.
Cada Estado Parte tomará las
medidas necesarias para que la liberación de una persona se efectúe con arreglo
a modalidades que permitan verificar con certeza que ha sido efectivamente
puesta en libertad. Los Estados Partes adoptarán asimismo las medidas
necesarias para garantizar la integridad física y el pleno ejercicio de sus
derechos a las personas en el momento en que sean liberadas, sin perjuicio de
las obligaciones a las que puedan estar sujetas en virtud de la legislación
nacional.
ARTÍCULO
22.
Sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 6, cada Estado Parte tomará las medidas necesarias para prevenir
y sancionar las siguientes prácticas:
a) Las dilaciones o la
obstrucción de los recursos previstos en el inciso f) del párrafo 2 del
artículo 17 y el párrafo 2 del artículo 20;
b) El incumplimiento de la
obligación de registrar toda privación de libertad, así como el registro de
información cuya inexactitud el agente encargado del registro oficial o los
expedientes oficiales conocía o hubiera debido conocer;
c) La negativa a proporcionar
información sobre una privación de libertad o el suministro de información
inexacta, cuando se cumplen las condiciones establecidas por la ley para
proporcionar dicha información.
ARTÍCULO
23.
1. Cada Estado Parte velará por
que la formación del personal militar o civil encargado de la aplicación de la
ley, del personal médico, de los funcionarios y de otras personas que puedan
intervenir en la custodia o tratamiento de las personas privadas de libertad,
incluya la enseñanza y la información necesarias sobre las disposiciones
pertinentes de la presente Convención, a fin de:
a) Prevenir la
participación de esos agentes en desapariciones forzadas;
b) Resaltar la importancia
de la prevención y de las investigaciones en materia de desapariciones
forzadas;
c) Velar por que se
reconozca la urgencia de la resolución de los casos de desaparición forzada.
2. Cada Estado Parte prohibirá
las órdenes o instrucciones que dispongan, autoricen o alienten las
desapariciones forzadas. Cada Estado Parte garantizará que la persona que
rehúse obedecer una orden de esta naturaleza no sea sancionada.
3. Cada Estado Parte tomará las
medidas necesarias para que, cuando las personas a las que se refiere el párrafo
1 del presente artículo tengan razones para creer que se ha producido o está a
punto de producirse una desaparición forzada, informen a sus superiores y,
cuando sea necesario, a las autoridades u órganos de control o de revisión
competentes.
ARTÍCULO 24.
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por “víctima” la persona desaparecida y toda
persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una
desaparición forzada.
2. Cada víctima tiene el derecho
de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la
evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona
desaparecida. Cada Estado Parte tomará las medidas adecuadas a este respecto.
3. Cada Estado Parte adoptará
todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación de las
personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el
respeto y la restitución de sus restos.
4. Los Estados Partes velarán por
que su sistema legal garantice a la víctima de una desaparición forzada el
derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada.
5. El derecho a la reparación al
que se hace referencia en el párrafo 4 del presente artículo comprende todos
los daños materiales y morales y, en su caso, otras modalidades de reparación
tales como:
a) La restitución;
b) La readaptación;
c) La satisfacción;
incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación;
d) Las garantías de no
repetición.
6. Sin perjuicio de la obligación
de continuar con la investigación hasta establecer la suerte de la persona
desaparecida, cada Estado Parte adoptará las disposiciones apropiadas en
relación con la situación legal de las personas desaparecidas cuya suerte no
haya sido esclarecida y de sus allegados, en ámbitos tales como la protección
social, las cuestiones económicas, el derecho de familia y los derechos de
propiedad.
7. Cada Estado Parte garantizará
el derecho a formar y participar libremente en organizaciones y asociaciones
que tengan por objeto contribuir a establecer las circunstancias de
desapariciones forzadas y la suerte corrida por las personas desaparecidas, así
como la asistencia a las víctimas de desapariciones forzadas.
ARTÍCULO
25.
1. Los Estados Partes tomarán las
medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente:
a) La apropiación de niños
sometidos a desaparición forzada, o de niños cuyo padre, madre o representante
legal son sometidos a una desaparición forzada, o de niños nacidos durante el
cautiverio de su madre sometida a una desaparición forzada;
b) La falsificación, el
ocultamiento o la destrucción de documentos que prueben la verdadera identidad
de los niños mencionados en el inciso a) supra.
2. Los Estados Partes adoptarán
las medidas necesarias para buscar e identificar a los niños mencionados en el
inciso a) del párrafo 1 del presente artículo y restituirlos a sus
familias de origen conforme a los procedimientos legales y a los acuerdos
internacionales aplicables.
3. Los Estados Partes se
prestarán asistencia mutua en la búsqueda, identificación y localización de los
niños a los que hace referencia el inciso a) del párrafo 1 del presente
artículo.
4. Teniendo en cuenta la
necesidad de preservar el interés superior de los niños mencionados en el
inciso a) del párrafo 1 del presente artículo y su derecho a preservar y
recuperar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares reconocidas por la ley, deberán existir en los Estados Partes que
reconocen el sistema de adopción u otra forma de colocación o guarda,
procedimientos legales encaminados a revisar el procedimiento de adopción o de
colocación o guarda de esos niños y, si procede, a anular toda adopción o
colocación o guarda cuyo origen sea una desaparición forzada.
5. En toda circunstancia y, en
particular, para todo lo que se refiere a este artículo, el interés superior
del niño constituirá una consideración primordial y el niño con capacidad de
discernimiento tendrá derecho a expresar libremente su opinión, que será
debidamente valorada en función de su edad y madurez.
SEGUNDA
PARTE.
ARTÍCULO 26.
1. Para la aplicación de las
disposiciones de la presente Convención, se constituirá un Comité contra la
Desaparición Forzada (denominado en lo sucesivo “el Comité”) integrado por diez
expertos de gran integridad moral, de reconocida competencia en materia de
derechos humanos, independientes, que ejercerán sus funciones a título personal
y actuarán con total imparcialidad. Los miembros del Comité serán elegidos por
los Estados Partes teniendo en cuenta una distribución geográfica equitativa.
Se tendrá en cuenta el interés que representa la participación en los trabajos
del Comité de personas que tengan experiencia jurídica pertinente y de una
representación equilibrada de los géneros.
2. La elección se efectuará en
votación secreta de una lista de candidatos designados por los Estados Partes
entre sus propios nacionales, en reuniones bienales de los Estados Partes
convocadas a este efecto por el Secretario General de las Naciones Unidas. En
estas reuniones, para las cuales formarán quórum dos tercios de los Estados
Partes, se considerarán elegidos los candidatos que obtengan el mayor número de
votos y la mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados
Partes presentes y votantes.
3. La elección inicial se
celebrará a más tardar seis meses después de la fecha de entrada en vigor de la
presente Convención. Cuatro meses antes de la fecha de cada elección, el
Secretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta a los Estados
Partes invitándoles a que presenten sus candidaturas en un plazo de tres meses.
El Secretario General preparará una lista por orden alfabético de todos los
candidatos designados de este modo, indicando, por cada uno de ellos, el Estado
Parte que lo ha presentado. Esta lista será comunicada a todos los Estados
Partes.
4. Los miembros del Comité serán
elegidos por cuatro años. Podrán ser reelegidos una vez. No obstante, el
mandato de cinco de los miembros elegidos en la primera elección expirará al
cabo de dos años; inmediatamente después de la primera elección, el presidente
de la reunión a que se hace referencia en el párrafo 2 del presente artículo
designará por sorteo los nombres de esos cinco miembros.
5. Si un miembro del Comité muere
o renuncia o por cualquier otra causa no puede seguir desempeñando sus
funciones en el Comité, el Estado Parte que presentó su candidatura propondrá,
teniendo en cuenta los criterios previstos en el párrafo 1 del presente
artículo, a otro candidato, entre sus propios nacionales, para que desempeñe
sus funciones durante el periodo de mandato restante, bajo reserva de la
aprobación de la mayoría de los Estados Partes. Se considerará otorgada dicha
aprobación a menos que la mitad o más de los Estados Partes respondan
negativamente dentro de un plazo de seis semanas a partir del momento en que el
Secretario General de las Naciones Unidas les comunique la candidatura
propuesta.
6. El Comité establecerá su
reglamento interno.
7. El Secretario General de las
Naciones Unidas proporcionará el personal y los medios materiales necesarios
para el desempeño eficaz de las funciones del Comité. El Secretario General de
las Naciones Unidas convocará la primera reunión del Comité.
8. Los miembros del Comité
tendrán derecho a las facilidades, prerrogativas e inmunidades reconocidos a
los expertos en misión para las Naciones Unidas, conforme a lo establecido en
las secciones pertinentes de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de
las Naciones Unidas.
9. Los Estados Partes se
comprometen a cooperar con el Comité y a asistir a sus miembros en el ejercicio
de su mandato, en el marco de las funciones del Comité aceptadas por dichos
Estados Partes.
ARTÍCULO
27.
Una Conferencia de los Estados
Partes se reunirá no antes de cuatro años y no más tarde de seis años, después
de la entrada en vigor de la presente Convención, para evaluar el
funcionamiento del Comité y decidir, según las modalidades previstas en el
párrafo 2 del artículo 44, si es apropiado confiar a otra instancia –sin
excluir ninguna posibilidad–, con las atribuciones previstas en los artículos 28 a 36, la supervisión de la aplicación de la presente Convención.
ARTÍCULO
28.
1. En el marco de las
competencias que le confiere la presente Convención, el Comité cooperará con
todos los órganos, oficinas, organismos especializados y fondos apropiados de
las Naciones Unidas, los comités convencionales creados en virtud de los
instrumentos internacionales, los procedimientos especiales de las Naciones
Unidas, las organizaciones o instituciones regionales intergubernamentales
apropiadas, así como con todas las instituciones, organismos y oficinas
nacionales pertinentes que obren para proteger a todas las personas de las
desapariciones forzadas.
2. En el marco de sus funciones,
el Comité consultará con otros comités convencionales creados por los
instrumentos de derechos humanos pertinentes, en particular el Comité de
Derechos Humanos establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, con miras a asegurar la coherencia de sus observaciones y
recomendaciones respectivas.
ARTÍCULO
29.
1. Cada Estado Parte presentará
al Comité, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, un
informe relativo a las medidas que hayan adoptado para cumplir con las
obligaciones que han contraído en virtud de la presente Convención, dentro del
plazo de dos años a contar desde la entrada en vigor de la Convención en el
Estado Parte de que se trate.
2. El Secretario General de las
Naciones Unidas pondrá los informes a disposición de todos los Estados Partes.
3. Cada informe será examinado
por el Comité, el cual podrá hacer los comentarios, observaciones o
recomendaciones que considere apropiados. El Estado Parte interesado será
informado de dichos comentarios, observaciones o recomendaciones, a los que
podrá responder, por iniciativa propia o a solicitud del Comité.
4. El Comité podrá también pedir
a los Estados Partes informaciones complementarias sobre la aplicación de la
presente Convención.
ARTÍCULO
30.
1. El Comité podrá examinar, de
manera urgente, toda petición presentada por los allegados de una persona
desaparecida, sus representantes legales, sus abogados o las personas
autorizadas por ellos, así como todo aquel que tenga un interés legítimo, a fin
de que se busque y localice a una persona desaparecida.
2. Si el Comité considera que la
petición de actuar de manera urgente presentada en virtud del párrafo 1 del
presente artículo:
a) No carece
manifiestamente de fundamento;
b) No es un abuso del
derecho a presentar tales peticiones;
c) Se ha presentado
previamente y en la forma debida a los órganos competentes del Estado Parte
interesado, tales como las autoridades encargadas de efectuar las
investigaciones, cuando tal posibilidad existe;
d) No es incompatible con
las disposiciones de esta Convención; y
e) No está siendo tratada
en otra instancia internacional de examen o arreglo de la misma naturaleza;
solicitará al Estado Parte
interesado que le proporcione, en el plazo que el Comité determine, información
sobre la situación de dicha persona.
3. Habida cuenta de la
información proporcionada por el Estado Parte interesado de conformidad con el
párrafo 2 del presente artículo, el Comité podrá transmitir sus recomendaciones
al Estado Parte e incluir una petición de que adopte todas las medidas
necesarias, incluidas medidas cautelares, para localizar y proteger a la
persona de conformidad con la presente Convención, y podrá solicitar que
informe al Comité, en el plazo que este determine, sobre las medidas que tome,
teniendo en cuenta la urgencia de la situación. El Comité informará a la
persona que presentó la petición de acción urgente sobre sus recomendaciones y
sobre las informaciones transmitidas por el Estado Parte cuando estas estén
disponibles.
4. El Comité proseguirá sus
esfuerzos para colaborar con el Estado Parte mientras la suerte de la persona
desaparecida no haya sido esclarecida. El Comité mantendrá informado al autor
de la petición.
ARTÍCULO
31.
1. Cada Estado Parte podrá
declarar, en el momento de la ratificación o con posterioridad a ésta, que
reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones
presentadas por personas que se encuentren bajo su jurisdicción o en nombre de
ellas, que alegaren ser víctima de violaciones por este Estado Parte de las
disposiciones de la presente Convención. El Comité no admitirá ninguna
comunicación relativa a un Estado Parte que no haya hecho tal declaración.
2. El Comité declarará
inadmisible cualquier comunicación si:
a) Es anónima;
b) Constituye un abuso del
derecho a presentar tales comunicaciones o es incompatible con las
disposiciones de la presente Convención;
c) La misma cuestión está
siendo tratada en otra instancia internacional de examen o arreglo de la misma
naturaleza; o si
d) Los recursos internos
efectivos disponibles no han sido agotados. Esta regla no se aplica si los
procedimientos de recurso exceden plazos razonables.
3. Si el Comité considera que la
comunicación responde a las condiciones establecidas en el párrafo 2 del
presente artículo, la transmitirá al Estado Parte interesado y le solicitará
que le proporcione, en un plazo que habrá de fijar el Comité, sus observaciones
y comentarios.
4. En cualquier momento tras
haber recibido una comunicación y antes de llegar a una decisión sobre el
fondo, el Comité podrá dirigir al Estado Parte interesado, a los fines de su
examen urgente, una solicitud de que adopte las medidas cautelares necesarias
con miras a evitar posibles daños irreparables a la víctima o las víctimas de
la supuesta violación. El ejercicio de esta facultad por el Comité no implica
juicio alguno sobre la admisibilidad o sobre el fondo de la comunicación.
5. El Comité celebrará sus
sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en el
presente artículo. El Comité informará al autor de la comunicación sobre las
respuestas proporcionadas por el Estado Parte de que se trate. Cuando el Comité
decida poner término al procedimiento, comunicará su dictamen al Estado Parte y
al autor de la comunicación.
ARTÍCULO
32.
Cada Estado Parte en la presente
Convención podrá declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del
Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue
que otro Estado Parte no cumple con las obligaciones que le impone la presente
Convención. El Comité no admitirá ninguna comunicación relativa a un Estado
Parte que no haya hecho tal declaración, ni una comunicación presentada por un
Estado Parte que no haya hecho dicha declaración.
ARTÍCULO
33.
1. Si el Comité recibe
información fidedigna que revele violaciones graves de las disposiciones de la
presente Convención por un Estado Parte podrá, después de consultar con dicho
Estado, solicitar a uno o varios de sus miembros que efectúen una visita al
mismo y le informen al respecto sin demora.
2. El Comité informará por
escrito al Estado Parte interesado de su intención de efectuar una visita,
señalando la composición de la delegación y el objeto de la visita. El Estado
Parte dará su respuesta en un plazo razonable.
3. Ante una solicitud motivada
del Estado Parte, el Comité podrá decidir postergar o cancelar la visita.
4. Si el Estado Parte otorga su
acuerdo a la visita, el Comité y el Estado Parte de que se trate, cooperarán
para definir las modalidades de aquélla y el Estado Parte ofrecerá todas las
facilidades necesarias para su desarrollo.
5. El Comité comunicará al Estado
Parte de que se trate sus observaciones y recomendaciones como resultado de la
visita.
ARTÍCULO
34.
Si el Comité recibe información
que, a su juicio, contiene indicios bien fundados de que la desaparición
forzada se practica de forma generalizada o sistemática en el territorio bajo
la jurisdicción de un Estado Parte, y tras haber solicitado del Estado Parte
interesado toda la información pertinente sobre esa situación, podrá llevar la
cuestión, con carácter urgente, a la consideración de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, por medio del Secretario General de las Naciones Unidas.
ARTÍCULO
35.
1. La competencia del Comité sólo
se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad
a la fecha de entrada en vigor de la presente Convención.
2. Si un Estado pasa a ser Parte
de la presente Convención después de su entrada en vigor, sus obligaciones
respecto al Comité sólo se extenderán a las desapariciones forzadas que hayan
comenzado con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención para dicho
Estado.
ARTÍCULO
36.
1. El Comité presentará un
informe anual sobre sus actividades en virtud de la presente Convención a los
Estados Partes y a la Asamblea General de las Naciones Unidas.
2. La publicación en el informe
anual de una observación relativa a un Estado Parte debe ser previamente
anunciada a dicho Estado, el cual dispondrá de un plazo razonable de respuesta
y podrá solicitar la publicación de sus comentarios u observaciones en el
informe.
TERCERA PARTE.
ARTÍCULO 37.
Nada de lo dispuesto en la
presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas que puedan
estar recogidas en:
a) El derecho de un Estado
Parte; o
b) El derecho
internacional vigente con respecto a dicho Estado.
ARTÍCULO 38.
1. La presente Convención estará
abierta a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas.
2. La presente Convención estará
sujeta a ratificación por todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas.
Los instrumentos de ratificación serán depositados en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.
3. La presente Convención estará
abierta a la adhesión de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. La
adhesión se efectuará mediante el depósito de un instrumento de adhesión en
poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
ARTÍCULO
39.
1. La presente Convención entrará
en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el
vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.
2. Para cada Estado que ratifique
la presente Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el
vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la presente Convención
entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que ese Estado haya
depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
ARTÍCULO
40.
El Secretario General de las
Naciones Unidas comunicará a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas
y a todos los Estados que hayan firmado la presente Convención o se hayan
adherido a ella:
a) Las firmas,
ratificaciones y adhesiones recibidas con arreglo al artículo 38;
b) La fecha de entrada en
vigor de la presente Convención con arreglo al artículo 39.
ARTÍCULO 41.
Las disposiciones de la presente
Convención serán aplicables a todas las partes constitutivas de los Estados
federales, sin limitación ni excepción alguna.
ARTÍCULO 42.
1. Toda controversia que surja
entre dos o más Estados Partes con respecto a la interpretación o aplicación de
la presente Convención, que no se solucione mediante negociación o a través de
los procedimientos previstos expresamente en la presente Convención, se
someterá a arbitraje a petición de uno de los Estados implicados. Si en el
plazo de seis meses contados a partir de la fecha de presentación de la
solicitud de arbitraje, las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la
organización del mismo, cualquiera de las partes podrá someter la controversia
a la Corte Internacional de Justicia, mediante una solicitud presentada de
conformidad con el Estatuto de la Corte.
2. Cada Estado Parte, en el
momento de la firma o ratificación de la presente Convención o de su adhesión a
ella, podrá declarar que no se considera obligado por el párrafo 1 del presente
artículo. Los demás Estados Partes no estarán obligados por ese párrafo ante
ningún Estado Parte que haya formulado esa declaración.
3. Cada Estado Parte que haya
formulado la declaración prevista en el párrafo 2 del presente artículo podrá
retirarla en cualquier momento notificándolo al Secretario General de las
Naciones Unidas.
ARTÍCULO 43.
La presente Convención se
entiende sin perjuicio de las disposiciones del derecho internacional
humanitario, incluidas las obligaciones que incumben a las Altas Partes
contratantes de los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de
sus Protocolos Adicionales de 8 de junio de 1977, o de la posibilidad que tiene
cada Estado Parte de autorizar al Comité Internacional de la Cruz Roja a
visitar los lugares de detención en los casos no previstos por el derecho
internacional humanitario.
ARTÍCULO 44.
1. Cada Estado Parte en la
presente Convención podrá proponer enmiendas o depositarlas en poder del
Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará las
enmiendas propuestas a los Estados Partes en la presente Convención, pidiéndoles
que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes
con el fin de examinar las propuestas y someterlas a votación. Si, en el plazo
de cuatro meses a partir de la fecha de la comunicación, un tercio al menos de
los Estados Partes se declara en favor de tal convocatoria, el Secretario
General organizará la conferencia bajo los auspicios de las Naciones Unidas.
2. Toda enmienda adoptada por una
mayoría de dos tercios de los Estados Partes presentes y votantes en la
conferencia será sometida por el Secretario General a todos los Estados Partes
para su aceptación.
3. Una enmienda adoptada de
conformidad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en vigor cuando haya
sido aceptada por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes en la
presente Convención, de conformidad con sus respectivos procedimientos
constitucionales.
4. Cuando entren en vigor, las
enmiendas serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en
tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones de
la presente Convención y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado.
ARTÍCULO 45.
1. La presente Convención, cuyos
textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente
auténticos, será depositada en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.
2. El Secretario General de las
Naciones Unidas remitirá copias certificadas de la presente Convención a todos
los Estados mencionados en el artículo 38.
I hereby certify
that the foregoing text is a true copy of the International Convention for
the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, adopted by the
General Assembly of the United Nations on 20 December 2006, the original of
which is deposited with the Secretary-General of the United Nations.
For the Secretary-General,
The Legal Counsel
(Under-Secretary-General
for Legal Affairs)
Je certifie que le
texte qui prècède est une copie conforme de la Convention internationale pour
la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées,
adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 20 décembre 2006, dont
l'original se trouve déposé auprès du Secrétaire général des Nations Unies.
Pour le Secrétaire général,
Le Conseiller juridique
(Secrétaire général adjoint
aux affaires juridiques)
Aquí va la firma
escaneada
Nicolas Michel
United Nations
New York, 18 January 2007
Organisation des
Nations Unies
New York, le 18 janvier 2007
La suscrita Coordinadora del Área
de Tratados de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones
Exteriores
CERTIFICA:
Que la reproducción del texto que
antecede es fotocopia fiel y completa del texto en idioma castellano de la “Convención
Internacional para la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas”, adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de
2006, tomada de la copia certificada por el Secretario General Adjunto para
Asuntos Jurídicos de la Organización de las Naciones Unidas, la cual consta de
veintiún (21) folios, documento que reposa en los archivos de la Oficina
Asesora Jurídica de este Ministerio.
Dada en Bogotá, D. C., a los
treinta (30) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009).
MARGARITA ELIANA
MANJARREZ HERRERA,
Coordinadora Área de
Tratados Oficina Asesora Jurídica.
RAMA EJECUTIVA DEL
PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA
Bogotá, D. C., 22 de
abril de 2009
Autorizado. Sométase
a consideración del honorable Congreso de la República para los efectos
constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO URIBE
VÉLEZ
El Ministro de
Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Jaime Bermúdez
Merizalde.
DECRETA:
Artículo 1o. Apruébase la “Convención
Internacional para la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas” adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006.
Artículo 2o. De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 7ª de 1944, la “Convención
Internacional para la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas” adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006,
que por el artículo 1o de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la
fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto de la misma.
Artículo 3o. La presente ley rige
a partir de la fecha de su publicación.
El Presidente del
honorable Senado de la República,
ARMANDO BENEDETTI
VILLANEDA.
El Secretario General
del honorable Senado de la República,
EMILIO OTERO DAJUD.
El Presidente de la
honorable Cámara de Representantes,
CARLOS ALBERTO
ZULUAGA DÍAZ.
El Secretario General
de la honorable Cámara de Representantes,
JESÚS ALFONSO
RODRÍGUEZ CAMARGO.
República de Colombia
– Gobierno Nacional
Comuníquese y
cúmplase.
Ejecútese,
previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada en Bogotá, D.
C., a 1o de diciembre de 2010.
JUAN MANUEL SANTOS
CALDERÓN
La Ministra de
Relaciones Exteriores,
MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN
CUÉLLAR.
El Ministro de
Defensa Nacional,
RODRIGO RIVERA
SALAZAR.
II. INTERVENCIONES
2.1. Ministerio de Defensa
Nacional. ( folios 121-144 y 234-258).
Mediante documento remitido vía
fax el 7 de marzo de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de
apoderada, presentó escrito sin una coherencia mayor, con el cual solicita
declarar exequible la ley 1418 de 2010 y la Convención que en ella se aprueba.
Para tales efectos en primer
lugar transcribe el preámbulo y los artículos 1 a 25 de la Convención internacional para protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas. Luego comenta, con base en el artículo 93 de la Constitución, que
Colombia ha ratificado diferentes normas internacionales que reconocen la
protección de los derechos humanos fundamentales. Se afirma entonces que la
Corte constitucional ha señalado al estudiar la constitucionalidad de la “aplicabilidad
de estos Convenios internacionales”, que los mismos son obligatorios en
especial en lo que tiene que ver con el derecho internacional humanitario que
vincula a todas las partes del conflicto, no sólo a los poderes públicos. Este
es un parámetro mínimo de protección al que se someten los Estados (se cita
sentencia C-177 de 2001). Con los instrumentos internacionales se otorga fuerza
vinculante indiscutible a los derechos reconocidos y enunciados por la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, así como a los principios
del ius cogens.
Se cita luego el Protocolo adicional
de los Convenios de Ginebra, relativo a las víctimas de los conflictos armados
internacionales, art. 4º, así como el PIDCP, artículo 15, numeral 1º y 2º, y el
Convenio IV del 12 de agosto de 1949, ley 5ª de 1960, y señala que conforme
tales instrumentos no se puede excusar ni ante la comunidad internacional, ni
ante el ordenamiento jurídico colombiano, “la comisión de conductas que
vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios
arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las
desapariciones forzadas, los juicios de garantías o la imposición de penas ex
post ipso [sic]” (f. 134).
Y posteriormente concluye, luego
de transcribir nuevamente algunos preceptos de la Convención, que al estudiar
esta última “tanto en su aspecto formal como material, (…) se ajusta a los
preceptos constitucionales porque, en primer lugar se cumplen los requisitos
exigidos por al Constitución y la ley para convertirse en parte integrante del
ordenamiento jurídico interno; y, segundo, el contenido de la Convención
desarrolla y respeta los preceptos consagradas en la Carta Política, pues,
busca promover la prosperidad General dentro de un ambiente pacífico tanto para
el orden nacional como internacional” (folio 135).
2.2. Universidad Nacional de
Colombia, Decanatura de Derecho (folios 145-147.
Mediante documento radicado ante la
Corte el 7 de marzo de 2011, la Decanatura de Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia solicita que se declaren exequibles la ley y el tratado
bajo estudio, por considerar que se han cumplido tanto las exigencias en
materia de procedimiento como de carácter sustancial.
Sobre lo primero observa que “el
trámite que se ha dado al proyecto ha sido ajustado a la Constitución tanto que
la Convención ha sido suscrita por el Ejecutivo en desarrollo de facultades
constitucionales y ha sido aprobada por el Congreso en su correspondiente
juicio de validez (…)” (folio 146).
Como consideraciones de fondo se
observa que la Constitución colombiana ha ido progresivamente fortaleciendo “las
herramientas a través de las cuales otorga a los ciudadanos protección efectiva
de sus derechos”, como ocurre con el artículo 12 C.P. (folio 146). Por tanto se afirma que la Convención internacional sobre desaparición forzada,
lo único que hace es ratificar la voluntad del constituyente y reforzar
compromisos adquiridos a través de otros instrumentos internacionales suscritos
por el Estado colombiano, como la Convención Interamericana sobre desaparición
forzada de personas, acompañada de una amplia referencia jurisprudencial sobre
la materia proveniente de la Corte interamericana de Derechos Humanos. Todo lo
anterior, concluye la intervención, hace que además el tratado sea pertinente,
pues amplía su bloque de constitucionalidad y se suma a las políticas mundiales
de prevención y sanción de los delitos de lesa humanidad (folio 147).
2.3. Ministerio del Interior y
de Justicia (folios 148-182)
Con escrito radicado el 7 de
marzo de 2011, el Ministerio del Interior y de Justicia solicita que la ley y
el tratado bajo revisión sean declarados exequibles.
Señala sobre las razones de
constitucionalidad formal, que la ley se sancionó y publicó en debida forma y
se remitió en tiempo para revisión automática de la Corte constitucional. Por
su parte, la Convención se suscribió por el Ministro de Relaciones Exteriores.
Una vez remitida al Congreso de la República, inició su trámite como ley
ordinaria. A continuación relaciona los diferentes debates, anuncios, fechas,
publicaciones que tuvieron lugar durante el procedimiento legislativo ante el
Senado de la República primero y luego ante la Cámara de Representantes. A
continuación, a la luz de los preceptos constitucionales, observa cómo se dio
cumplimiento a los artículos 157 numerales 1º y 2º y 160 C.P., al igual que a los quórum requeridos para cada caso.
Sobre las razones de
constitucionalidad material de la Convención aprobada por la ley 1418 de 2010,
repasa con detenimiento su contenido, a partir del preámbulo en el que con base
en diferentes fuentes del Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH),
los Estados partes se comprometen a prevenir las desapariciones forzadas y a
luchar contra la impunidad. Luego expone por grupos, los contenidos de los
artículos, destacando así sus principales elementos como el reconocimiento de
un derecho a la no desaparición forzada, el concepto de desaparición, las
obligaciones generales de los Estados, los deberes de tipificar el delito,
investigar, procesar, elementos de las penas a ser impuestas, sus atenuantes y
agravantes, lo relacionado con la jurisdicción que conoce, el procedimiento en
caso de denuncia, la colaboración de los Estados partes, la noción de víctimas
del delito, la Constitución de un Comité contra la desaparición forzada, la
aplicación de otras normas del DIDH, el proceso de firma, ratificación y
adhesión de la convención, la solución de los conflictos en caso de
controversias y las enmiendas.
De otro lado, se estima que las
razones de constitucionalidad a favor de la Convención Internacional coinciden
con las que señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-580 de 2002, con
relación a lo previsto en la Convención Interamericana sobre la desaparición
forzada de personas, aprobada mediante ley 707 de 2001. En este sentido el
cuerpo principal de esta exposición se arma a través de la trascripción de
extensos apartes de dicha providencia en los que se recalcan los compromisos de
los estados firmantes, la definición de la desaparición forzada, la
jurisdicción competente, el no admitir como argumento para justificar la
desaparición forzada la obediencia debida a órdenes de superiores. Así mismo se
destacan los mecanismos de prevención en general y para el caso de menores
(folios 161-173).
Por último retoma lo expresado
por los Ministros de Relaciones Exteriores y Defensa Nacional, así como por
representantes a la Cámara, en la exposición de motivos de la ley (folios
173-175) y con todo ello llega a la conclusión de que la ley 1418 de 2010 y la
Convención internacional objeto de aprobación por la misma, se ajustan en un
todo al ordenamiento constitucional (folio 175).
2.4. Ministerio de Relaciones
Exteriores (folios 182-195).
Con escrito radicado ante la Corte el
día 7 de marzo de 2011, el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante
apoderado, solicita que se declaren constitucionales la ley y la Convención
internacional bajo control.
Parte de unas consideraciones previas en
las que reconoce el tipo de violación de derechos humanos que constituye la
desaparición forzada, el interés del Estado colombiano por desarrollar
mecanismos para garantizar la prevención, sanción y erradicación de tal delito,
manifiesto entre otras en la suscripción de la Convención Interamericana sobre
desaparición forzada y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
Como antecedentes que llevaron a la
aprobación de la ley 1418 de 2010, observa que la Convención se adoptó primero
por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en junio de 2006 y
luego por la Asamblea General en diciembre del mismo año. Se abrió a la firma
en febrero de 2007 y entró en vigor desde diciembre de 2010. La han suscrito 88
Estados, de los cuales 23 la han ratificado. Colombia la suscribió a través del
Ministro de Relaciones Exteriores, conforme a la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, como resultado de las consultas y análisis
interinstitucionales efectuados con distintos organismos del poder público,
relacionados con la problemática y con la protección de derechos humanos. En el
examen periódico universal adelantado por el Consejo de Derechos Humanos de la
ONU en diciembre de 2008, Colombia adquirió el compromiso de iniciar el proceso
de ratificación. De tal suerte, el gobierno nacional presentó la Convención
ante el Congreso de la República para su aprobación.
La Convención, se afirma, constituye un
refuerzo a las medidas existentes para luchar contra la desaparición forzada,
contempladas desde la Constitución (arts. 1º, 28), los instrumentos
internacionales suscritos y ratificados por Colombia y el derecho interno
(Código Penal, Código Penal Militar). Sintetiza luego los contenidos generales
de la Convención para terminar diciendo que la ratificación de la misma,
constituye una muestra ante la comunidad internacional del compromiso de
Colombia en la promoción y defensa de los derechos humanos.
2.5. Intervenciones extemporáneas
2.5.1. Comisión Colombiana de Juristas y
Colectivo de Abogados José Alvear (folios 197-232).
Mediante escrito radicado el 8 de marzo
de 2011, integrantes de la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) y de la
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), intervinieron
dentro del proceso solicitando la declaratoria de constitucionalidad de la ley
1418 de 2010 y del Convenio Internacional que aprueba.
Se introduce su exposición señalando que
el instrumento internacional incorporado en el derecho interno por dicha ley
“obliga a los Estados partes de él a investigar, juzgar y sancionar el delito
de desaparición forzada de personas, otorga garantías a quienes han sido
víctimas (directas o indirectas) de dicho delito, y establece un órgano
especializado encargado de interpretar y aplicar la Convención”, lo cual
resulta conforme con las disposiciones de la Constitución y con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte
del bloque de constitucionalidad.
En desarrollo de lo anterior, expone, en
primer lugar, los alcances del problema de la desaparición forzada en el país.
A este respecto se anota que “Colombia fue el primer país del mundo en
prohibir la desaparición forzada de personas en la Carta Política de 1991,
aunque esta consagración sólo se incorporó en la legislación penal hasta la ley
589 de 2000 (…)”. Así mismo se observa que el Estado ha suscrito la mayoría
de instrumentos internacionales sobre el tema y ha desarrollado legislación y
mecanismos especiales. Sin embargo, destaca que la “detención y desaparición
forzada de personas sigue siendo sistemática, permanente y generalizada, como
lo reconocen los informes de Naciones Unidas, las organizaciones de derechos
humanos y las propias entidades oficiales”.
Se recuerda a continuación que como
antecedentes legales del fenómeno, se encuentran en la existencia de un marco
legal que, como lo destacó la sentencia de la Rochela vrs. Colombia, la Corte
IDH, “propició la creación de grupos de autodefensa, que contaban con el
apoyo de las autoridades estatales y que derivaron en paramilitares”
(sentencia del 11 de mayo de 2007, Párr. 101)[1]. Afirman adicionalmente que la
desaparición forzada como práctica selectiva, generalizada y sistemática, se
ejecutó desde fines de los ochenta por grupos paramilitares y las Fuerzas
Armadas, con cuatro objetivos esenciales: “(1) Exterminar y desaparecer
líderes sociales y políticos. (2) Realizar acciones de exterminio contra
sectores de la población considerados indeseables como mujeres prostituidas,
drogadictos, población LGTB e indigentes. (3) Como forma de disciplinamiento y
control social de poblaciones enteras para prevenir la denuncia u oposición a
la estrategia paramilitar (4) Como estrategia de terror para consolidar el
desplazamiento y despojo de millares de víctimas”.
Relaciona diferentes cifras de distintas
fuentes en las que se documenta un fenómeno que ha alcanzado entre los 15.000,
29.484 y los 51.000 casos, imputables a todos los actores del conflicto. Tales
desapariciones se ejecutan utilizando diversas modalidades de crueldad y
barbarie que además implican crímenes colaterales, como es el caso de la
tortura en general y la violencia sexual en el caso de las mujeres. Por ello la
necesidad de que el Estado investigue, juzgue y sancione todas las conductas
relacionadas que se cometen en el marco de la perpetración de la desaparición
forzada y no se limite a la búsqueda y entrega los restos del desaparecido a
los familiares.
Sobre la respuesta institucional frente
a la desaparición forzada en Colombia, afirma que en el artículo 12
de la Constitución fue expresamente prohibida, y luego se tipifica mediante ley
589 de 2000, para incorporarse poco después en  la ley 599 del mismo año.  Y
en  cumplimiento de la obligación de prevenir la comisión de desapariciones
forzadas, el legislador en la ley 971 de 2005 diseña el “mecanismo de
búsqueda urgente de personas desaparecidas”, sistema cuyo propósito
consiste en “que las autoridades judiciales realicen, en forma inmediata,
todas las diligencias necesarias tendientes a su localización, como mecanismo
efectivo para prevenir la comisión del delito de desaparición forzada”.  A
esta medida importante se suma la adopción como mecanismos para prevenir y
perseguir la desaparición forzada  provenientes del orden internacional, a
saber, “la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, y la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional”.
La Convención internacional viene
pues como complemento a las respuestas institucionales. Porque si bien en otras
materias se adoptan medidas que ya han sido previstas por otras disposiciones,
se incluyen en todo caso figuras novedosas y también obligaciones que el Estado
debe satisfacer para prevenir la comisión de este crimen o para su sanción.
Destaca a este respecto la obligación de
los Estados Partes de asegurar el establecimiento y mantenimiento de registros
oficiales de las personas privadas de la libertad de acceso a las autoridades
competentes de cada Estado o con interés legítimo, y la cláusula de no
devolución que impide expulsar, extraditar o deportar a una persona hacia un
Estado que está en riesgo de ser víctima de desaparición forzada. Así mismo se
prevén algunas medidas para garantizar el desarrollo adecuado de las
investigaciones, procurando que las personas contra quien se adelantan no estén
en condiciones de influir en el curso de las mismas (artículo 12.4); se
restablece el deber de las autoridades de adelantar investigaciones hasta tanto
la suerte del desaparecido no haya sido elucidada (artículo 24.6); se hace
explícita una definición de víctima y de otras personas afectadas por la
desaparición forzada de personas, y las reconoce como titulares de los derechos
a la verdad, la justicia y la reparación (artículos 24.1, 24.2. 8.2, 17.2.f,
24.4 y 23.5). Se determina por primera vez de manera expresa, que el recurso de
habeas corpus tendrá carácter inderogable (artículo 20.2); condena
expresamente la apropiación de niños desaparecidos, o de niños hijos de padres
desaparecidos, o de niños nacidos en cautiverio de su madre sometida a
desaparición forzada (artículo 25.1). Y por último, se incluye un mecanismo de
supervisión hasta ahora inexistente y denominado Comité de Derechos Humanos, al
cual se le asignan determinadas funciones para velar por la interpretación y
aplicación de la Convención. (artículos 26 y ss).
Con base en lo anterior, los intervinientes
estiman que la Convención es constitucional en su totalidad, por el refuerzo
normativo que representa para el tratamiento de este fenómeno de violación de
los derechos humanos.
Pasa a continuación a analizar determinadas
disposiciones. Dentro de ellas, se refiere a la desaparición forzada como
delito autónomo y como delito de lesa humanidad. Una conducta de carácter
pluriofensivo al que se han referido diferentes instancias internacionales,
donde se ha señalado que la desaparición forzada es un hecho ilícito que
genera una violación múltiple, continuada y gravísima de fundamentales derechos
y libertades garantizadas internacionalmente,  como “los derechos a la
seguridad de la persona; a la protección de la ley; a no ser privado
arbitrariamente de su libertad; al reconocimiento de la personalidad jurídica;
y a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes”, así como los derechos a la vida, a la integridad personal, a
la libertad personal, a las garantías judiciales y a la protección judicial, o
al ser privada de libertad, a ser tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano, así como el derecho a no ser torturado.
Se destacan en seguida dos aspectos
relevantes de la grave violación de derechos que representa la desaparición
forzada: Por una parte, el sustraer al individuo de la protección de la ley, lo
cual se deriva de la suspensión del goce de todos los derechos del desaparecido
y colocarlo a él en una situación de indefensión total. Por otro, que la
desaparición forzada implica la vulneración del derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica, determinante de la “existencia efectiva” del
individuo ante la sociedad y el Estado y de nuevo base para ser titular de
derechos y de obligaciones y por tanto de la “capacidad de actuar” o “el
derecho a tener derechos”.  Esto explica por qué la violación de derechos
humanos de la desaparición forzada es además de específica y diferenciable de
otros crímenes y delitos, tan excesivamente gravosa para sus víctimas.
Indican que se ha reconocido en
diferentes instrumentos internacionales, como delito autónomo, continuo y
permanente cuya punibilidad responde a su carácter atentatorio contra la
humanidad y que por tanto debe ser especialmente investigado y sancionado cuya
prohibición incluso ha alcanzado carácter de jus cogens.
Por ello se observa como acertado el
tratamiento establecido en la Convención para el delito de desaparición forzada
de personas, pues con él se “promueve el acceso a la justicia de las
víctimas de esta conducta, y a una reparación justa que consista entre otros,
en la efectiva investigación de los hechos que las han afectado, el
conocimiento de la verdad acerca de lo ocurrido, y la garantía de que hechos de
esta naturaleza no vuelvan a repetirse”.
También es aplaudido que se reconozca
como un crimen de lesa humanidad en caso de práctica generalizada o
sistemática, lo que no obsta para que se conciba como tal aún si tales
ingredientes de configuración, como ocurre en el caso de la Convención
Interamericana.
Ahora bien, de acuerdo a la
jurisprudencia y doctrina nacional e internacional citada, la desaparición
forzada de personas es un delito que atenta contra la humanidad. En concreto,
cuando se convierte en una práctica masiva o sistemática, se constituye en un
delito de lesa humanidad, que conforme el Estatuto de Roma, es de carácter
imprescriptible y genera obligaciones reforzadas para los Estados frente a la
investigación, juzgamiento y sanción de este tipo de conductas.
Conforme lo señalado, son reflejo de los
fines constitucionales previstos en los artículos 1 y 2, el tratamiento que se
le da al delito de desaparición forzada como autónomo y en determinados casos
como crimen de lesa humanidad, pues con ello se permite el acceso a la
administración de justicia por parte de las víctimas a una investigación seria
y efectiva de la comisión de tal delito, como forma de garantizar sus derechos
a la protección judicial, la verdad, la justicia y la reparación de las
víctimas; también el derecho a la verdad de la sociedad en su conjunto y el
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, en
contra de los hechos que supongan su violación.
Lo previsto en relación con la
prescripción, aunque se prevé que los Estados no lo consideren imprescriptible
ni siquiera en caso de ser sistemático y generalizado, se imponen medidas que
garantizan que su sanción sea proporcional a la extrema gravedad de este delito y
que se considere en todo caso como un delito de carácter continuado, que no
cesa sino con la aparición forzada y se garantice a las víctimas del mismo el
derecho a un recurso eficaz durante el plazo correspondiente. Este régimen es
constitucional no sólo por lo establecido en la sentencia C- 580 de 2002, donde la
Corte analizó la constitucionalidad de la imprescriptibilidad de la acción
penal frente al delito de desaparición forzada de personas prevista en la
Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, sino también
porque “es compatible con las obligaciones internacionales del Estado y con
los principios y derechos fundamentales reconocidos en nuestra CP.”
Respecto a los derechos de las víctimas
de la desaparición forzada, se observa que la Convención es el primer
instrumento que reconoce como tales no sólo a los desaparecidos, sino también a
sus familiares, definición comprehensiva que no solo se ha incluido en
pronunciamientos de diversas oficinas u organizaciones internacionales sino
también, en la jurisprudencia constitucional colombiana (sentencia C-370 de
2006). Igualmente como se advierte arriba, se resalta que en ella se atribuyen
a tales víctimas los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, también
reconocidos por la jurisprudencia nacional e internacional, incluso como normas
de ius cogens (sentencias C-228 de 2002 y C-370 de 2006).
Se destaca igualmente la creación de un
Comité contra la Desaparición Forzada, como órgano especializado encargado de la
aplicación de las disposiciones de la Convención, relacionadas con conocer de
los informes periódicos de los Estados Partes y previa aceptación expresa por
los Estados,  conocer de manera urgente peticiones individuales presentadas con
relación a personas desaparecidas, recibir y examinar las comunicaciones de un
Estado Parte frente a otro y, bajo ciertos requisitos, efectuar visitas para
estudiar violaciones graves, etc. Este órgano de supervisión, se rige por el
principio de complementariedad y también por el del debido proceso (sentencia
C-322 de 2006), no reemplaza a las autoridades internas sino que actúa ante la
negligencia o incapacidad de estas últimas.
Por todo lo anterior concluyen que la
Corte debe declarar
exequible la ley 1418 de 2010, “Por medio de la cual se aprueba la
„Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas‟, adoptada en
Nueva York el 20 de diciembre de 2006”.
2.5.2. Universidad del
Rosario, Decanatura, Facultad de Jurisprudencia (folios 260-269).
Con escrito radicado el 9 de
marzo de 2011, el Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario conceptúa que es constitucional la ley 1418 de 2010 y la Convención que
aprueba.  Lo anterior, tras reconocer que el Estado ya ha ratificado otros
instrumentos de protección de los derechos humanos, como la Convención
interamericana sobre desaparición forzada de personas, con lo cual la
Convención internacional sustancialmente refuerza los instrumentos previstos
para prevenir y atacar el crimen y para garantizar y proteger los derechos
humanos en juego. Y al señalar la  concordancia entre los artículos 12 y 93 CP
y el art. 1.2. de la Convención Internacional, reconocen el carácter que poseen
las normas de este último como parte del bloque de constitucionalidad.
Se destaca la existencia en
Colombia de instituciones tendientes a proteger los derechos de las víctimas,
como también lo contempla la Convención sujeta a control y los pronunciamientos
de la Corte en los cuales se ha reconocido la necesaria protección de tales
derechos (T-1131 de 2008, C-473 de 2005). En definitiva, se estima que la
Convención internacional básicamente reitera obligaciones internacionales
adquiridas en materia de desaparición forzada, con adición del control que
ahora estará llamado a ejercer el Comité contra la desaparición forzada.
2.5.3. Organización Nacional
Indígena de Colombia (ONIC) (folios 271-274)
La ONIC presentó su escrito de
intervención el 11 de marzo de 2011. En él se estima que el tratado es
constitucional, pues para la organización constituye un gran avance enderezado
a garantizar y reforzar la protección de la libertad individual y a reprimir y
perseguir el delito de desaparición forzada.
Se aprecia así la culminación de
un proceso que se inició con la Declaración sobre la protección de todas las
personas contra la desaparición forzada de 1992, y que con la Convención
concreta obligaciones constitucionales y generales de los Estados para proteger
los derechos humanos.
Con todo, la ONIC observa que con
respecto a la reparación a las personas que sufren la desaparición forzada y la
definición de víctima, sólo se tiene en cuenta a la persona individualmente
considerada. Resaltan la necesidad de “clarificar”, ya que los pueblos
indígenas tienen una cosmovisión estructurada desde lo colectivo, el cual es
reconocido como sujeto de derechos fundamentales (citan sentencia T-380 de
1993).  También solicitan que con relación a la selección de los miembros del
Comité contra la Desaparición Forzada, se solicita a la Corte pronunciarse
sobre garantizar la participación de representantes de los pueblos indígenas,
al incluirlos dentro de la lista de nacionales que se remiten para las
reuniones bienales, de conformidad con el principio de igualdad material del
art. 13 C.P. y lo previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT.
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN (folios 276-284).
Mediante concepto No. 5129
presentado el 30 de marzo de 2011, el Jefe del Ministerio Público solicitó la
declaratoria de constitucionalidad de la ley 1418 del 1º de diciembre  de 2010,
por medio de la cual se aprueba “La Convención Internacional para la
Protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, adoptada
en Nueva York el veinte (20) de diciembre de 2006.
En lo relativo al análisis formal
se observa que la Convención bajo estudio, fue adoptada en Nueva York el 20 de
diciembre de 2006. De tal suerte, y por Aprobación Ejecutiva del 22 de abril de
2009, el Presidente de la República dispuso someter la misma a la consideración
del Congreso, conforme lo previsto en el artículo 150.16 C.P.
En cuanto al trámite legislativo,
en atención a lo previsto en los artículos 154, 157, 158, 160 y 165 de la
Constitución, estima que se cumplió con los requisitos de presentación del
proyecto (art. 154) y publicación antes de darle trámite en la comisión
respectiva (art. 157.1), como quiera que fue presentado por el Gobierno al
Senado el 26 de noviembre de 2009, a través del Ministro de Relaciones
Exteriores y del Ministro de la Defensa Nacional y se publicó el texto original
del proyecto, junto la exposición de motivos, en la Gaceta del Congreso 1208 de
la misma fecha.
En cuanto a los debates, hace un
recuento de las ponencias y sus publicaciones y de los anuncios previos, de lo
cual concluye que no se advierte en el proceso de formación de la Ley 1418 de
2010, “la existencia de vicio alguno”.
Desde el punto de vista del análisis material, el Jefe del Ministerio Público encuentra
que la Convención Internacional fue aprobada por el Consejo de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el mes de junio de 2006, y adoptada
el 20 de diciembre del mismo año por la Asamblea General de Naciones Unidas
mediante resolución A/RES/61/177. Por su parte, indica que “el 27 de
septiembre de 2007,  la República de Colombia firma la convención y asume el
compromiso de iniciar el proceso de su ratificación”, el cual alcanza su
aprobación mediante la Ley 1418 de 2010.
Y en cuanto al contenido de la convención, observa que
consta de un preámbulo y de 45 artículos, de los cuales recalca en algunas
disposiciones. Es el caso de la que establece para los Estados partes la obligación
de adoptar medidas razonables para prevenir y reprimir la desaparición forzada
y las que prevén las obligaciones de tipificar el correspondiente delito,
investigar los casos de desaparición forzada y procesar a las personas responsables.
También subraya la norma que reconoce que la desaparición
forzada puede ser un crimen de lesa humanidad, cuando se trata de una práctica
sistemática y generalizada, cuya acción penal no prescribe. Esto lo encuentra
acorde con la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas”. Y la que excluye a la desaparición forzada de la condición de
delito político para efectos de la extradición de personas, “lo cual se hace
para permitir la posibilidad de instituir una jurisdicción sobre este tipo de
delitos”.
Destaca, así mismo, la disposición que incluye compromisos
para los Estados partes, respecto de  procesos que garanticen la publicidad y
la transparencia de la privación de la libertad, para impedir desapariciones
forzadas. Igualmente la capacitación a servidores del Estado para adelantar las
tareas de búsqueda y localización de las personas desaparecidas.
En fin, resalta la noción de víctimas de desaparición
forzada, sus derechos y las obligaciones del Estado parte para con ellas, a la
vez que las normas que crean el comité opcional de los Estados partes, para
cumplir determinadas funciones, entre otras.
A partir de ese recorrido por los ejes temáticos del
tratado encuentra que la “convención bajo examen, en suma, integra una serie
de disposiciones para prevenir y para combatir la desaparición forzada,
práctica que está prohibida por el orden superior, como se anotó atrás. Estas
disposiciones buscan proteger derechos fundamentales, en especial la dignidad
humana, la libertad y el debido proceso, y persiguen ese propósito de manera
proporcional y razonable. Por lo anterior, la convención es acorde tanto con la
Constitución Política como con otros instrumentos internacionales sobre la materia,
aprobados y ratificados por la República de Colombia”.
De ello concluye entonces que la
Corte debe declarar exequible tanto la Convención Internacional para la
Protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, como
la ley 1418 de 2010 mediante la cual fue aprobada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Para adelantar el análisis de
constitucionalidad del tratado en comento y la ley que lo aprueba, la Corte
retomará primero la jurisprudencia constitucional sobre la naturaleza del
control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados (1.). A
continuación efectuará el análisis formal de la Convención y de la ley 1418 de
2010 (2.) y en último lugar estudiará los aspectos de fondo (3.).
1.  Naturaleza del control de
constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados. Reiteración de
jurisprudencia.
2. De acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 241-10 de la Constitución Política de Colombia, la Corte
Constitucional es competente para revisar este instrumento internacional y su
ley aprobatoria. El control de constitucionalidad que realiza esta Corporación
es completo, automático, y versa tanto sobre el contenido material del
instrumento internacional bajo estudio y de su ley aprobatoria, como sobre la
concordancia entre su trámite legislativo y las normas constitucionales.
3. En relación con el aspecto
formal corresponde a la Corte examinar dos tópicos: De un lado, la validez de
la representación del Estado colombiano durante el proceso de negociación,
celebración y suscripción del tratado. De otro lado, la observancia de las
reglas del trámite legislativo que precedieron a la aprobación de la ley objeto
de análisis.
Al respecto, esta Corporación
tiene en cuenta que la Constitución Política no dispone de un procedimiento
legislativo especial para la expedición de una ley aprobatoria de un tratado
internacional. Por este motivo, este tipo de instrumentos debe seguir, en
términos generales, el mismo trámite que una ley ordinaria. Empero, esta
previsión opera salvo las obligaciones de (i) iniciación del debate en
el Senado de la República, por tratarse de asuntos relativos a relaciones
internacionales (Art. 154 C.P.); y (ii) remisión de la ley aprobada a la
Corte Constitucional, por parte del Gobierno, para efectos de su revisión
definitiva (Art. 241-10 C.P.).
Desde esta perspectiva se
requiere, en razón del trámite ordinario: (i) la publicación oficial del
proyecto de ley; (ii) el inicio del procedimiento legislativo en la
comisión constitucional correspondiente del Senado de la República (Art. 154 C.P); (iii) la aprobación reglamentaria en los debates de las comisiones y plenarias de
cada una de las cámaras (Art. 157 C.P.); (iv) que entre el primer y
segundo debate medie un lapso no inferior a ocho días y que entre la aprobación
del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra,
transcurran por lo menos quince días (Art. 160 C.P.); (v) la comprobación del anuncio previo a la votación en cada uno de los debates; y (vi)
la sanción presidencial y la remisión del texto a la Corte Constitucional
dentro de los seis días siguientes (Art.  241-10 C.P).
4. Por último, frente los
aspectos de fondo, la labor de la Corte consiste en confrontar las
disposiciones del instrumento internacional sujeto a análisis y las de su ley
aprobatoria con los preceptos constitucionales, a fin de  determinar si se
ajustan o no a la Carta Política.
5. Con este marco de análisis, la
Sala asume a continuación el estudio de la Ley 1418 del 1º de diciembre de
2010, por medio de la “cual se aprueba ‘la Convención internacional para la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas’, adoptada
en Nueva York el 20 de diciembre de 2006”.
2. La revisión del aspecto
formal
5. El estudio de los aspectos
formales se surtirá a partir del siguiente esquema de análisis. En primer lugar
se analizará lo relacionado con la representación del Estado, suscripción del
tratado y aprobación presidencial (2.1.); en segundo, se efectuará el examen
del trámite de la Ley 1418 de 2010 ante el Congreso de la República (2.2.). Por
último se estudiará lo relacionado con la sanción presidencial y remisión a la
Corte Constitucional (2.3.).
2.1. Representación del
Estado, suscripción del tratado y aprobación presidencial.
6.  El Ministerio de Relaciones
Exteriores, mediante comunicación del veinticinco (25) de enero de 2011[2] firmada por
el Director de Asuntos Jurídicos Internacionales, remitió la certificación
expedida por la Coordinadora del Grupo de Trabajo Interno de Tratados, en la
cual se informa que:
“En relación con las etapa
[sic] de negociación, en el archivo de la Coordinación del Grupo de Trabajo
Interno de Tratados no se encontró registro sobre este particular”. Sin
embargo se precisó que “El Estado colombiano, dentro del marco del Examen
Periódico Universal (…) llevado a cabo el mes de diciembre de 2008 ante el
Consejo de Derechos Humanos de las Nacionales Unidas, adquirió voluntariamente
el compromiso de adoptar la ´Convención Internacional para la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas (…)’”[3].
Así mismo se indica: “La
precitada Convención fue suscrita el día 27 de septiembre de 2007 por el Doctor
Fernando Araújo Perdomo, Ministro de Relaciones Exteriores de la época, quien
en virtud del artículo 7, numeral 2 de la “Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados”, no le fue necesario presentar plenos poderes”. Se anexa
certificación de Naciones Unidas mediante la cual se acredita la fecha y el
signatario de la referida Convención, ante la organización internacional, a nombre
del Estado colombiano[4].
Respecto de este aspecto,
evidentemente el artículo 7 de la Convención de Viena, aprobada por Colombia
mediante la Ley 32 de 1985, dispone:
“(...). 2. En virtud de sus
funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que
representan a un Estado: a.) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros
de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la
celebración de un tratado; b.) Los jefes de misión diplomática, para la
adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante
el cual se encuentran acreditados; c.) Los representantes acreditados por los
Estados ante una conferencia internacional o ante una organización
internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en
tal conferencia, organización u órgano”.
En ese sentido, encuentra esta
Corporación que no se incumplieron las formalidades requeridas para el
ejercicio de la representación necesaria para la suscripción del instrumento
objeto de examen[5].
7. Mediante aprobación
presidencial del instrumento internacional con fecha del 22 de abril de 2009[6], el
Presidente de la República ordenó someter la Convención bajo
examen a consideración del Congreso de la República, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 150 numeral 16 de la Constitución Política.
2.2. Examen del trámite de la
Ley 1418 de 2010 ante el Congreso de la República.
8. Con fundamento en los
antecedentes legislativos, las actas publicadas en las Gacetas del Congreso de la
República y las certificaciones remitidas a la Corte Constitucional por el
Senado de la República y la Cámara de Representantes, esta Corporación
estableció que el proyecto de ley radicado bajo los números 209 de 2009
Senado y 303 de 2010 Cámara, que finalizó con la expedición de la
Ley 1418 de 1º de diciembre de 2010 por medio de la cual se aprueba “la
Convención internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas”, adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006”, surtió el trámite que se describe a continuación.
El esquema a seguir es este:
Primero se estudiará el trámite en el Senado de la República (2.2.1.); luego se
analizará el trámite en la Cámara de Representantes (2.2.2.); a continuación se
trata lo relativo al cumplimiento de los límites temporales para tramitar el
proyecto de ley (2.2.3.). Al final, se estudiará el cumplimiento de los demás
requisitos derivados del artículo 160 de la Constitución (2.2.4.).
2.2.1. Trámite en el Senado de
la República
9. El texto del proyecto de ley
correspondiente fue presentado al Congreso de la República el veintidós (22) de
abril de 2009, por los entonces Ministros de Relaciones Exteriores Dr. Jaime
Bermúdez Merizalde, y de Defensa Nacional, Dr. Gabriel Silva Luján, siéndole
asignado el número de Radicado 209/09. Su texto y la respectiva exposición de
motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso 1208 del 26 de noviembre de
2009[7].
10. La ponencia para el primer
debate en la Comisión Segunda del Senado de la República fue presentada por el
senador Jairo Clopatofsky Ghisays[8]
y fue publicada en la Gaceta del Congreso No 117 de 2010[9].
11. En la certificación suscrita
por el Secretario General del Senado de la República[10], se hace referencia al
anuncio para discusión y aprobación en primer debate en la Comisión Segunda del
Senado del Proyecto de Ley 209/09. Así: “Conforme lo dispuesto en el
artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, el proyecto de ley fue anunciado en
sesión del día 11 de mayo de 2010, según consta en el Acta No. 27 de esa fecha,
publicada en la Gaceta No. 442 del 22 de julio de 2010”[11]. En
dicha acta se lee:
“ANUNCIO DE
DISCUSIÓN Y VOTACIÓN DE PROYECTOS DE LEY
POR INSTRUCCIONES
DEL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN SEGUNDA SENADO DE LA REPÚBLICA,
ANUNCIO DE
DISCUSIÓN Y VOTACIÓN DE PROYECTOS DE LEY
PARA LA SESIÓN DEL
DÍA MIÉRCOLES 19 DE MAYO DE 2010.
(ARTÍCULO 8 DEL
ACTO LEGISLATIVO Nº 01 DE 2003).
(…)
Proyecto de Ley Nº 209 de 2009
Senado. “Por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”,
adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006. Autores: Ministerios de
Relaciones Exteriores y Defensa Nacional. Ponente: H. Senador Jairo Clopatofsky
Ghisays. Publicaciones: Proyecto de Ley: Gaceta Nº 1208/09. Ponencia Primer
Debate: Gaceta Nº 117/10.
Y más adelante se reitera en
éstos términos: “El señor Secretario, doctor RAFAEL SÁNCHEZ continúa con el
siguiente punto del orden del día de la sesión de hoy: ANUNCIO DE
DISCUSIÓN Y VOTACIÓN DE PROYECTOS DE LEY. POR INSTRUCCIONES DEL PRESIDENTE
DE LA COMISIÓN SEGUNDA SENADO DE LA REPÚBLICA, ANUNCIO DE DISCUSIÓN Y VOTACIÓN
DE PROYECTOS DE LEY PARA LA SESIÓN DEL DÍA MIÉRCOLES 19 DE MAYO DE 2010.
(ARTÍCULO 8 DEL ACTO LEGISLATIVO Nº 01 DE 2003).
Anuncio del proyecto de Ley:
(…)
Proyecto de Ley Nº 209 de 2009
Senado. “Por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, adoptada
en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006. Autores: Ministerios de Relaciones
Exteriores y Defensa Nacional. Ponente: H. Senador Jairo Clopatofsky Ghisays. Publicaciones:
Proyecto de Ley: Gaceta Nº 1208/09. Ponencia Primer Debate: Gaceta Nº 117/10”.
12. De acuerdo con el anuncio
precitado, el proyecto fue aprobado por  unanimidad de los asistentes en
la sesión que se adelantó el 19 de mayo de 2010, como consta en el Acta No 28
de 2010 publicada en la Gaceta del Congreso No 442 del 22 de julio de 2010[12]:
“El
señor Presidente MANUEL ENRÍQUEZ ROSEDO, (…). Señor Secretario sírvase llamar a
lista para someter a aprobación el informe con que termina la ponencia.
El
señor Secretario RAFAEL SÁNCHEZ REYES, realiza el llamado a lista (…)”.
(siguen nombres y el sentido de su voto).
(…)
“Me
permito informarle señor Presidente que el informe de ponencia ha sido aprobado
por 7 votos a favor, ninguno en contra.
El
señor Presidente MANUEL ENRÍQUEZ ROSERO, entonces vamos a poner en
consideración la omisión de lectura del articulado que había solicitado el señor
ponente, el articulado del proyecto, el título y la solicitud a los miembros de
la Comisión para que este proyecto tenga segundo debate, señor Secretario
sírvase llamar a lista para aprobar estas proposiciones.
El
señor Secretario RAFAEL SÁNCHEZ REYES, realiza el llamado a lista (…)”.
(siguen nombres y el sentido de su voto).
(…)
“Me
permito informarle señor Presidente que han sido aprobadas por 7 votos a favor,
ninguno en contra, el articulado del proyecto, la omisión de lectura del
articulado, el título del proyecto y el deseo por parte de los miembros de esta
Comisión de que este proyecto tenga segundo debate.
El
señor Presidente MANUEL ENRÍQUEZ ROSERO, muy bien señor Secretario, entonces se
designa como ponente para segundo debate al Senador Jairo Clopatofsky, tiene
usted el uso de la palabra”.
13. La ponencia para segundo
debate fue presentada por el Senador Jairo Clopatofsky Ghisays y publicada en la
Gaceta del Congreso No 287 del 2º de junio de 2010[13].
14. Según certificación expedida
el 28 de enero de 2011 por el Secretario General del Senado de la República
Emilio Otero Dajud[14],
el proyecto de ley fue anunciado para su discusión y aprobación en segundo
debate en la sesión del 16 de junio de 2010, según consta en el Acta de
Plenaria N° 43 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No 415 de
2010[15].
Según el texto de la referida acta, el anuncio se realizó de la siguiente
forma:
“Por
instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número
01 de 2009 (sic), por Secretaría se anuncian los proyectos para próxima sesión:
Señor
Presidente, honorables senadores, los proyectos para debatir y votar en la
siguiente sesión plenaria: Para segundo debate: (…) Proyecto de ley
número 209 Senado, por medio la cual se aprueba la ‘Convención
Internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas’ adoptada en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006” [Negrillas originales].
Revisado en detalle el contenido
del Acta de Plenaria N° 43 de 2010, se estableció que la sesión finalizó así: “Siendo
las 8:50 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día jueves
17 de junio de 2010, a las 10:00 a. m.[16]”
15.  Según la certificación
referida en el numeral anterior[17],
el Proyecto de Ley fue considerado en segundo debate el 17 de junio de 2010,
como consta en el acta no. 44 del 17 de la misma fecha, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 416 de 2010[18].
En ésta última se observa que tal decisión contó con un quórum deliberatorio y
decisorio de 60 senadores del total que conforman la Plenaria y aprobado por
mayoría como consta en el Acta 44 citada, a cuyo tenor se lee:
“Proyecto
de ley número 209 de 2009 Senado (…) Se abre segundo debate. La Presidencia
somete a consideración de la plenaria la omisión de la lectura del bloque del
articulado y cierra su discusión.
La
Presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado del proyecto y
cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado propuesto?
La
Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del proyecto.
Por
Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley número 209 de 2009
Senado, ‘por medio de la cual se aprueba la ‘Convención Internacional para
la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas’ adoptada
en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006’.
Leído
este, la Presidencia lo somete a consideración de la plenaria, y cerrada su
discusión pregunta ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título leído?
Cumplidos
los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la Presidencia
pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado sea
ley de la República?
(…)
La
Presidencia somete a consideración de la plenaria la proposición positiva con
que termina el informe de ponencia, la omisión de la lectura del articulado, el
bloque del articulado, título, y que sea ley de la República y surta su trámite
en la Cámara de Representantes, del: (…) Proyecto de ley número 209 del Senado
de la República (…).
Cierra
su discusión y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2009 abre la
votación e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder
al a votación nominal.
La
Presidencia cierra la votación e indica a la Secretaría cerrar el registro
electrónico e informar el resultado de la votación.
Por
Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por
el SÍ: 57
Por
el NO: 3
Total
Votos: 60” [Negrillas originales].
16. El texto definitivo del
Proyecto de Ley 209/09 Senado fue
publicado en la Gaceta del Congreso 372 de 24 de junio de 2010[19].
2.2.2 Trámite en la Cámara de
Representantes
17. Radicado el Proyecto de Ley
en la Cámara de Representantes con el número 303 de 2010, se le repartió a la
Comisión Segunda Constitucional Permanente, siendo designados como ponentes los
Representantes a la Cámara Iván Cepeda C., Hernán Penagos G., Pedro P. Pérez,
Juan C. Sánchez F., Yahir Acuña C., Bayardo Betancourt P., José I. Mesa B. y
Carlos Zuluaga D. El informe de ponencia para primer debate fue publicado
en la Gaceta del Congreso No. 704 del 28 de septiembre de 2010[20].
18. De acuerdo a las
certificaciones allegadas a esta Corporación el 31 de enero de 2011, suscrita
por el Secretario General de la Cámara de Representantes[21] y por la Secretaría
General de la Comisión Segunda de la misma cámara, por la Secretaría de la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes[22], el proyecto fue
anunciado para primer debate el 29 de septiembre de 2010, en Acta No. 14
publicada en la Gaceta 896 del 12 de noviembre de 2010[23]. Según el texto
de la referida acta el anuncio se realizó de la siguiente forma:
“Honorables Representantes anuncio los siguientes proyectos que
serán debatidos en la Comisión el próximo 5 de octubre.
Proyecto de ley número 303 de 2010 Cámara, 209 de 2009 Senado, por
medio del cual se aprueba la ‘Convención Internacional para la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas,’ adoptada en Nueva York
el 20 de diciembre de 2006”.
19. En la
misma certificación a la que se hizo referencia en el numeral anterior, la
Secretaría de la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de
Representantes hizo constar que, de acuerdo al Acta 15 de 5 de octubre de 2010,
publicada en la Gaceta del Congreso No 897 de 2010, la votación alcanzada en el
referido documento, había sido la siguiente:
“Leída la proposición con que termina el informe de ponencia y
escuchadas las explicaciones del ponente, se sometió a consideración y se
aprobó por votación pública y nominal con el SI de 10 Honorables
Representantes presentes.
Sometido a
consideración el articulado del proyecto publicado en la gaceta N° 704 de 2010,
se aprobó por votación pública y nominal con el SI de 10 Honorables
Representantes presentes.
Leído el
título del proyecto, sometido a consideración se aprobó por votación pública y
nominal con el SI de 10 Honorables Representantes presentes.
Preguntada
la comisión si quiere que este proyecto sea ley de la República se aprobó por
votación pública y  nominal con el SI de 10 Honorables Representantes
presentes”
20. Para segundo debate la
ponencia fue presentada por los representantes Iván Cepeda C., Hernán Penagos
G., Pedro P. Pérez, Juan C. Sánchez F., Yahir Acuña C., Bayardo Betancourt P.,
José I. Mesa B. y Carlos Zuluaga D. y fue publicada en la Gaceta del Congreso
No. 751 de 8 de octubre de 2010[24].
21. Según certificación expedida
por el Secretario General de la Cámara de Representantes[25] en sesión del 13 de
octubre de 2010 se anunció la discusión y aprobación del Proyecto de Ley objeto
de estudio, tal como quedó consignado en el Acta de Plenaria No. 23 de esa
fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No 849 de 2010[26]. Revisada el acta de
esta sesión, se encuentra que el anuncio de que trata el artículo 160 C.P. se realizó del siguiente modo:
“Subsecretaria Dra. Flor Marina Daza Ramírez. Informa:
“Se
anuncian los Proyectos para la Sesión Plenaria del día 19 de Octubre o para la
siguiente Sesión Plenaria en la cual se debatan Proyectos de Ley o Actos
Legislativos
(…)
“Proyecto
de Ley número 303 de 2010 Cámara - 209 de 2009 Senado “Por medio de la cual se
aprueba la ‘Convención Internacional” para la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas’.
“Señor
presidente han sido anunciados los Proyectos de Ley para la Sesión Plenaria
para el día 19 de octubre para la siguiente Sesión Plenaria en la cual se debatan
Proyectos Actos de Ley o Actos Legislativos de acuerdo al Acto Legislativo 01
de julio 3 del 2003 en  su artículo octavo.
“Dirección de la Presidencia. Dr. Carlos
Alberto Zuluaga Díaz.
“Se convoca
para  el martes a las dos de la tarde. Se levantó la Sesión, siendo  las 6:52
p.m”[27].
2.2.2.6. Según la certificación
referida en el numeral anterior[28],
el Proyecto de Ley fue considerado y aprobado por la mayoría requerida el 19 de
octubre de 2010, en sesión plenaria, a la que asistieron ciento cincuenta y
cinco (155) de los representantes. Al momento de votar se presentaron los
siguientes resultados: “Ponencia para Segundo Debate: por el sí: 89 por
el No: 0 votos”. En el mismo sentido se encuentra consignado en el
Acta de Plenaria No. 24 del 19 de octubre de 2010, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 868 de 2010[29].
2.2.3 Cumplimiento de los
límites temporales para tramitar el proyecto de ley.
22. La Corte ha precisado que la
expresión del artículo 162 de la Constitución según la cual “[n]ingún
proyecto podrá ser considerado en más de dos legislaturas”, debe entenderse
en el sentido de que el Congreso cuenta con cuatro períodos de sesiones
ordinarias para llevar a cabo los debates requeridos para la formación de la
ley[30].
En este caso se observa que, el
proyecto inició su trámite en la legislatura comprendida entre el 20 de julio
de 2009 y el 20 de junio de 2010, y finalizó en la siguiente legislatura,
desarrollada entre el 20 de julio de 2010 y el 20 de junio de 2011. Por lo
tanto, se cumplió a cabalidad con el mencionado requisito constitucional.
2.2.4 Cumplimiento de los
demás requisitos derivados del artículo 160 de la Constitución.
23. De acuerdo con el primer
inciso del artículo 160 de la Constitución, entre el primer y segundo debate
deben transcurrir por lo menos ocho días, y entre la aprobación del proyecto en
una Cámara y la iniciación del debate en la otra, debe mediar un término no
inferior a 15 días.
En el presente caso se tiene que
la aprobación en primer debate en la Comisión Segunda del Senado tuvo lugar el
19 de mayo de 2010 y la aprobación en plenaria se llevó a cabo el 17 de junio
de 2010, es decir, que transcurrieron poco menos de dos meses entre los debates
surtidos en el Senado.
Uno y otro debate en la Cámara de
Representantes también distaron en más de ocho días, puesto que el primero de
ellos ocurrió el 5 de octubre de 2010, y la aprobación en plenaria se llevó a
cabo el 19 de octubre de 2010.  Además, entre la aprobación del Proyecto en el
Senado, realizada el 17 de junio de 2010, y la iniciación del debate en la
Cámara de Representantes, efectuada el 5 de octubre de 2010, transcurrió un
lapso mayor a quince días.
24. Habiéndose constatado lo
anterior, la Corte observa que el trámite del proyecto de ley cumplió con las
exigencias del artículo 160 de la Constitución.
25. Una vez descrito el
procedimiento que surtió el Proyecto de Ley, la Corte concluye que la norma de
la referencia es exequible desde su aspecto formal, pues, en síntesis:
(i) El Proyecto de Ley inició su trámite en el
Senado de la República
Ver supra 2.2.1.1. GC. 1208 de 26 de noviembre de
2009
(ii) El Proyecto de Ley fue publicado previamente
al inicio del proceso legislativo
Ver supra 2.2.1.1. GC. 1208 de 26 de noviembre de
2009
(iii) El Proyecto de Ley fue aprobado en primero y
segundo debate en cada una de las cámaras legislativas, conforme con las
mayorías exigidas por la Constitución Política y el Reglamento del Congreso
En Senado:
Primer debate: Ver supra 2.2.1.4.;
GC. 442/2010
Segundo debate: Ver supra 2.2.1.7.
GC, 287/2010
En Cámara
Primer debate: Ver supra 2.2.2.3.
GC.704/2010
Segundo debate: Ver supra 2.2.2.6.
GC.868/2010
(iv) Las ponencias tanto en comisiones como en
plenarias fueron publicadas antes de iniciarse los debates;
En Senado:
Primer debate: Ver supra 2.2.1.2;
GC. 117/2010
Segundo debate: Ver supra 2.2.1.5;
GC. 287/2010
En Cámara
Primer debate: Ver supra 2.2.2.1.
GC. 704/2010
Segundo debate: Ver supra 2.2.2.4.
GC. 751/2010
(v) Entre el primer y segundo debate en cada
Cámara, así como entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la
iniciación del debate en la otra transcurrieron los términos señalados en el
inciso primero del artículo 160 Superior: ocho y quince días respectivamente.
En Senado
La aprobación en primer debate en el Senado tuvo lugar el
19 de mayo de 2010 y la aprobación en plenaria se llevó a cabo el 17 de junio
de 2010; Ver supra 2.2.1.4 y 2.2.1.7.
En Cámara
El primer debate en Cámara tuvo lugar el 5 de octubre de
2010 y la aprobación en plenaria se llevó a cabo el 19 de octubre de 2010;
Ver supra 2.2.1.4 y 2.2.1.6.
Entre la aprobación del Proyecto en el Senado (17 de junio
de 2010) y la iniciación del debate en la Cámara de Representantes (5 de
octubre de 2010) transcurrió un lapso no inferior a quince días. Ver supra
2.2.1.7. y 2.2.2.3.
(vi) Fue cumplido en cada una de las etapas del trámite
legislativo el requisito del anuncio previo exigido por el artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003, que adicionó el artículo 160 C.P.
En Senado
El anuncio para el  Primer debate se produjo
el 11/05/2010 y la aprobación se llevó a cabo el 19/05/2010; Ver supra 2.2.1.3.
y 2.2.1.4.
El anuncio para el Segundo debate se produjo
el 16/06/2010 y la aprobación se llevó a cabo el 17/06/2010;  Ver supra
2.2.1.6.
En Cámara
El anuncio para el  Primer debate se produjo
el 29/09/2010 y la aprobación se llevó a cabo el 05/10/2010; Ver supra 2.2.2.2.
y 2.2.2.3.
El anuncio para el Segundo debate se produjo
el 13/10/2010 y la aprobación se llevó a cabo el 19/10/2010;  Ver supra
2.2.2.5 y 2.2.2.6.
2.3. Sanción presidencial y
remisión a la Corte Constitucional
26. El 1º de diciembre de 2010,
el Presidente de la República sancionó la ley aprobatoria del instrumento
internacional objeto de examen, convirtiéndose en la Ley 1418 de 2010. Fue
remitida para su estudio a la Corte Constitucional el tres (3) de diciembre de 2010, a través de oficio suscrito por la Secretaría Jurídica de la Presidencia[31], dentro del término de
seis días dispuesto por el artículo 241-10 de la Constitución.
En consecuencia, la Corte
concluye que para el asunto bajo examen resultan acreditados los requisitos
propios del trámite de las leyes ordinarias;  razones por las que no existe
defecto alguno en cuanto al análisis formal. Así, superada esta primera etapa
del estudio de constitucionalidad, la Corte procederá a realizar el análisis de
fondo del instrumento internacional.
3. Análisis sustancial de
constitucionalidad
27. El estudio de fondo de la ley
1418 de 2010 y de la Convención Internacional para la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, se efectuará de esta manera. En un
primer punto, se estudiará la composición, estructura normativa  y elementos
generales de la Convención (3.1.). Enseguida, se analizarán las
disposiciones y los elementos particulares que se destacan de la misma (3.2.).
3.1. Composición, estructura
normativa  y elementos generales de la “‘Convención Internacional
para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas’,
adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006”.
28. Como resulta común a los
tratados públicos y también a los tratados multilaterales sobre Derechos
humanos, la Convención se inicia con un Preámbulo, en el que se expresan
claramente los fines de la Convención y parte de sus contenidos fundamentales.
Así, cuando en primer lugar,
fundamenta en el Derecho internacional lo que en ella se ordena: el imperativo
deber de los Estados previsto en la Carta de Naciones Unidas, de respeto universal
y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, así como
lo previsto en otras piezas centrales que articulan el Derecho internacional de
los Derechos Humanos. A saber, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en general otros instrumentos
internacionales pertinentes de derechos humanos, del derecho internacional
humanitario y del derecho penal internacional. También, al invocar lo señalado
por la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su Resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992.
Desde tales fuentes pone de
manifiesto la causa por la cual la comunidad internacional debe tomar medidas
serias y decididas que fortalezcan los mecanismos con que cuentan los Estados
para enfrentar el crimen de la desaparición forzada, su gravedad, incluso hasta
ser considerado en veces como de lesa humanidad, lo que explica los deberes
públicos de prevenir, luchar y punir ese delito.
Por lo demás, invoca con claridad
los derechos fundamentales que actúan como ejes del Convenio, por los cuales se
adoptan la totalidad de las medidas: el de no ser sometido a la desaparición
forzada, así como los derechos de las víctimas a la justicia, a la reparación y
de acceso a la información.
29. Seguido de lo anterior, se
inicia el articulado del Convenio que se estructura
en tres partes, todas sin título. Una primera, relacionada con aspectos
sustanciales y procesales del Convenio y compuesta por 25 artículos. Una
segunda, relacionada con la constitución de un Comité contra la desaparición
forzada, la asignación de sus funciones y los
posibles instrumentos no contenciosos de actuaciones que éste puede adelantar
frente a los Estados partes, con 11 artículos. Por último, una tercera parte
que contiene 9 artículos, que establece las reglas de aplicación del tratado en
el derecho interno de los Estados partes, la solución
de controversias, la aplicación complementaria del Derecho internacional
humanitario (D.I.H.), la posible convocatoria a una Conferencia y los idiomas y
copias del Convenio.
30. Con esta sencilla estructura se pone en evidencia que se trata de un tratado
internacional que desde la comunidad de Naciones Unidas, viene a complementar
el conjunto de herramientas existentes como formas de proteger los derechos
humanos en general y también los derechos a la libertad
personal, a la seguridad y a la personalidad jurídica que, entre otros, tan
seriamente se afectan por la práctica del delito de desaparición forzada.
Aparte de los elementos comunes
de aplicabilidad de los tratados dentro del sistema de derecho interno, lo anterior, con el establecimiento de derechos
específicos, la definición de la naturaleza del delito, elementos procesales y
garantías de distinto orden con los cuales se procura tanto asegurar los
derechos como el cumplimiento de las obligaciones de
los Estados.  También con la creación de una instancia internacional de
seguimiento con poderes importantes, aunque sustancialmente supeditados a la
aceptación expresa de los Estados-partes, para hacer efectivo el compromiso de
cumplimiento de los compromisos de estos últimos.
Es decir, un convenio
internacional de derechos humanos que, en principio, lejos de contrariar la Constitución, se suma a las garantías en ella previstas
directamente a través del artículo 12 constitucional
y a través de la suscripción de otros compromisos de carácter internacional,
como el  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Declaración sobre la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas, la Convención interamericana sobre desaparición forzada de
personas y el Estatuto de Roma.
3.2. Las disposiciones y los
elementos particulares de los artículos del Convenio.
31. En este punto se analizarán las disposiciones que integran cada una
de las tres partes en que se ordena el Convenio (3.2.1., 3.2.2. y 3.2.3.).
3.2.1. La primera parte del
convenio
32. La primera parte del Convenio
contempla tanto definiciones, como derechos, garantías, la configuración del
delito, la jurisdicción para su investigación y juzgamiento y otros
ingredientes procesales, a más de específicas medidas de protección frente al poder de privación de la libertad del Estado.
33. El punto de partida del
Convenio, por el cual se reconoce la libertad negativa definitiva predicable de
cualquier persona, de no ser sometida a desaparición
forzada (art. 1º, 1) y la exclusión de cualquier circunstancia excepcional,
fuere ella la “inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia
pública”. Un precepto que resulta del todo compatible con el artículo 12
constitucional, en el cual no se admite justificación alguna para explicar el delito.
34. A partir de allí, se pueden distinguir grosso modo, cinco asuntos temáticos en sus 25
preceptos: Los que definen figuras trascendentales para el entendimiento del
Convenio (3.2.1.1.); los que establecen el régimen de responsabilidad penal de
orden sustancial y procesal, que debe ser establecido por los Estados-partes
frente a dicha conducta (3.2.1.2.); los que consagran los instrumentos de
cooperación internacional (3.2.1.3.); los relacionados con el poder de los Estados
de privar de la libertad a los individuos (3.2.1.4.); y los que incluyen los
derechos específicos de las víctimas (3.2.1.5.).
3.2.1.1. Las definiciones
35. Los artículos 2º y 3º
contienen la definición de “desaparición forzada” y el artículo 24,
numeral 1º contempla la noción de “víctimas” prevista por el instrumento
bajo control.
36. El artículo 2º, determina a
los efectos de la Convención, qué se entiende por “desaparición forzada”, la
cual se configura de esta forma: i) una conducta que consiste directamente en
la privación de la libertad de alguien, ii) hecho que se manifiesta de diversas
formas concretas y con determinadas circunstancias modales y de intencionalidad
de los sujetos que la ejecutan. Es decir, ii.i) por el arresto, la detención,
el secuestro o cualquier otra forma que efectivamente despoje a una persona
humana de su libertad personal. ii.ii) seguido de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la
persona desaparecida, ii.iii.) con el efecto sobre la persona de sustraerla de
la protección de la ley, ii.iv.) conducta que se efectúa por agentes del Estado
o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o
la aquiescencia de aquél.
Este último aspecto es
especialmente relevante, puesto que, en efecto, el artículo 3º precisa desde el
punto de vista negativo, los elementos que describen al sujeto activo del
delito. Lo anterior al decir que los Estados Partes tomarán las medidas
apropiadas para investigar sobre las conductas definidas en el artículo 2, pero
que sean obra de personas o grupos que actúan sin autorización  o apoyo del
Estado.
37. Es claro que la configuración
del delito en la Convención internacional resulta menos garantista que la que
se contempla en el derecho interno, bien en la Constitución, artículo 12, bien
el Código penal, artículo 165 según el cual:
“El particular que[32]someta
a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida
de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar
información sobre su paradero[33],
sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte
(320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y
tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones
públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses”[34].
Pero de ello no se deriva la
inconstitucionalidad del precepto juzgado, por cuanto al ser una norma
proveniente del derecho internacional de los derechos humanos, en ella se
prevén apenas los mínimos que someten a los Estados partes, los cuales,
naturalmente, pueden adoptar medidas de mayor amplitud para proteger los
derechos bajo afectación.
38. Es el caso de la Convención
Interamericana contra la desaparición forzada que estableció en su artículo II
que el delito se define, como ocurre con la Convención internacional, a) como
el acto de “privación de la libertad a una o más
personas”, b) “cualquiera que fuere su
forma”, c) en la que se califica al sujeto que la comete también por ser
“agentes del Estado”, o  “personas o grupos de personas que actúen con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia” de aquél, d) donde la conducta se
completa con de la falta de información” o “la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o informar sobre el paradero de la persona”, e) teniendo
como resultado impedir “el ejercicio de los recursos legales y de las garantías
procesales pertinentes”.
Al respecto señaló la Corte en la
sentencia C-580 de 2002 al juzgar la constitucionalidad de este precepto de la
Convención Interamericana, que la definición del art. 2º, “no pretende determinar directamente los elementos
constitutivos de responsabilidad penal individual,[35]
sino que fija ciertos elementos a los cuales las partes deben adecuar su
derecho penal interno, de conformidad con las obligaciones contenidas en los
literales b) y d) del artículo 1º, y con el inciso primero del artículo 3º de la
Convención”.   Estos ingredientes
descriptores se entienden como mínimos pero, se precisa,  no afectan “la
facultad del Estado de asumir mayores responsabilidades en la protección
–interna o internacional- de los derechos que se pretenden garantizar a través
de la desaparición forzada”[36].
39. De
este modo, la definición de la desaparición forzada teniendo por sujetos
activos a quienes actúen con algún tipo de vinculación con el Estado que
aparece en la Convención internacional bajo estudio, no repercute directamente
sobre la responsabilidad penal prevista en el derecho interno colombiano, ni en
las reglas del derecho internacional que vinculan al Estado colombiano.
Reglas
por las cuales, se impone el deber de introducir en la legislación colombiana,
ingredientes normativos con los cuales se garantice de manera más decidida y
comprometida la prevención y la represión del delito de desaparición forzada,
como conducta pluriofensiva[37], como
práctica sistemática y generalizada, pero aún sin serlo, como grave violación
de derechos humanos. Desde este punto de vista lo previsto en el artículo 20 y
3º de la Convención Internacional, resulta conforme a la Constitución.
40. Otra definición es la que
tiene que ver con el concepto de víctima, que aparece en el inciso 1º
del artículo 24 del Convenio y según el cual, por tal se entiende la “persona
desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como
consecuencia de una desaparición forzada”.
Esta disposición permite, como lo
advirtieron algunos intervinientes, proteger no sólo a la persona que ha
sufrido sobre su propio ser el delito de desaparición forzada, sino también
aquéllas que como individuos, sufren directamente un perjuicio por causa del
mismo.
41. Dicho concepto de víctima
empero, también puede resultar más restrictivo que el que ha sido reconocido
por el Código de procedimiento penal, en el artículo 132, los incisos primero y
segundo del artículo 92 y el inciso segundo del artículo 102 de la Ley 906 de
2004. En especial, se destaca el artículo 132 del C.P.P. que entiende por
tales, para los efectos del código, “las personas naturales o jurídicas y
demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún
daño (…) como consecuencia del injusto”. Una condición que, se precisa, se
tiene con independencia, entre otras, “de la existencia de una relación
familiar con este”.
42. Sobre este aspecto, cabe
resaltar que con la sentencia C-516 de 2007, se declararon inexequibles la
expresión “directo” o “directa” con que se describe a la víctima para la
petición de medidas cautelares, para su reconocimiento como interviniente del
proceso o en el trámite de reparación integral, o en la descripción del daño
sufrido. Y esto por cuanto, siguiendo el precedente[38], dijo entonces la Corte,
corresponde interpretar la noción de víctima del delito penal de manera
abierta, de modo que los derechos a la justicia, la verdad y la reparación
integral se prediquen de las víctimas y en general de los perjudicados con el
delito “que demostraren un daño cierto, real y concreto originado en la
conducta punible”. Porque es “la demostración del daño cierto padecido
como consecuencia del delito, y no la condición de damnificado o el parentesco,
lo que determina la calidad de víctima o perjudicado y por ende la titularidad
de los mencionados derechos”[39].
También mediante sentencia C-100
de 2011, la Corte condicionó la exequibilidad del numeral 5º del artículo 166
de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que la circunstancia de agravación
punitiva que allí se contempla, se extiende cuando la víctima de desaparición
forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las
personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal. Porque
cuando “el Legislador, en ejercicio de su potestad de configuración en
materia penal, decidió que era relevante para prevenir el daño social que
produce la desaparición forzada, tener en cuenta el parentesco como factor de
agravación punitiva (...) estableció los grados de cercanía que estaban
protegidos”. No obstante, “omitió al o la cónyuge y al o la compañera
permanente, quienes si bien no son parientes, tienen con la persona señalada en
el numeral 4º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, fuertes y estrechos
vínculos jurídicos y afectivos”. Tal exclusión, a juicio de la Corte, no
tiene razón suficiente, pues  con ella se ignora “el hecho evidente,
reconocido por el artículo 42 Superior, que el o la cónyuge y el o la compañera
permanente cumplen un papel fundamental y determinante en la conformación de la
familia”, y también se genera una desigualdad negativa respecto de quienes
no fueron incluidos.
43. De tal suerte, se llega a la
misma conclusión que en el caso anterior, en tanto los ingredientes normativos
de carácter sustancial que incluyen los tratados que hacen parte del Derecho
internacional de los derechos humanos, contemplan apenas mínimos que no
afectan las decisiones adoptadas por los Estados, que representen mayores
garantías, porque así lo impone la Constitución, otros compromisos
internacionales o la voluntad de sus parlamentos.
3.2.1.2. El régimen de
responsabilidad penal de orden sustancial y procesal a ser establecido por los
Estados-partes frente a la desaparición forzada
44. Un segundo gran componente de la
primera parte de la Convención internacional, la
conforma el régimen de responsabilidad penal que genera la desaparición forzada.
Se trata aquí de medidas de orden
sustancial por las cuales se define la naturaleza penal de la conducta en
mención, los diferentes elementos subjetivos y objetivos del delito, pero
también ingredientes propios de su imputabilidad y punibilidad.
Igualmente se establece la jurisdicción competente, las posibilidades de
extradición y la cooperación judicial.  Sobre este conjunto de disposiciones, la Corte efectuará un estudio pormenorizado del régimen de
la prescripción de la acción penal previsto en la Convención, (3.2.1.2.1.). Y a continuación revisará las
restantes disposiciones que ordenan la naturaleza del delito (3.2.1.2.2.), así
como aspectos relativos al procedimiento (3.2.1.2.3.).
3.2.1.2.1. El delito de
desaparición forzada y el régimen de la prescripción aplicable.
45. En el artículo 4º se precisa
cómo cada Estado parte debe tomar las medidas necesarias
para tipificar en la legislación penal la desaparición forzada, disposición que
reitera el mandato de la Convención Interamericana, artículo 3º,  pero que
además ya se había cumplido a través de la penalización ocurrida primero
mediante ley 589 de 2000 y luego incorporada en la ley 599 del mismo año, esto
es, en el Código Penal Colombiano.
46. Sin embargo, donde se
desarrolla un aspecto más relevante para el Derecho colombiano, es en los
artículos 5º, 8º y 13, numeral 1º[40] de la Convención
Internacional, que describen elementos determinantes de la forma como debe ser
configurado el delito por parte de los Estados, a saber, el régimen de la
prescripción.
47. Así en el artículo 5º, se
establece que bajo ciertas circunstancias, esto es, como “práctica
generalizada o sistemática”, la desaparición forzada constituye un crimen
de lesa humanidad  “tal como está definido en el derecho internacional
aplicable”. Un delito que, se agrega, “entraña las consecuencias
previstas por el derecho internacional aplicable”.  Este precepto debe ser
leído en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Convención, donde
se establece la excepción a lo señalado en el artículo 5º, al admitir que
cuando el Estado Parte aplique un régimen de prescripción a la desaparición
forzada, tomará las medidas necesarias para que el plazo de prescripción de la
acción penal:  “a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema
gravedad de este delito; b) Se cuente a partir del momento en que cesa la
desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito”.
Por último, incluye la garantía reforzada de que el Estado Parte haga efectivo
para las víctimas de desaparición forzada, “el derecho a un recurso eficaz
durante el plazo de prescripción”.
En este orden, lo dispuesto en
los artículos 5º y 8º de la Convención Internacional pone de presente que, i)
bajo determinadas condiciones, la desaparición forzada se considera un crimen
de lesa humanidad; ii) en este último caso es imprescriptible; iii) y cuando
esto no pueda ocurrir porque lo impida el derecho interno, la prescripción de
la acción deberá someterse a una serie de reglas que buscan que la misma, como
garantía, en todo caso se corresponda con la importancia que se otorga a la
conducta criminal y su impacto sobre las personas y la sociedad que la padece.
48. Es claro para la Corte que
tal ordenación es constitucional, en cuanto que  ella no riñe con la Carta al
representar los mínimos a los que, en un marco tan amplio como el de las
Naciones Unidas, se comprometen todos los Estados firmantes. Dichos estándares
internacionales empero contrastan con el régimen actualmente aplicable en
Colombia, donde la gravedad del delito ha dado lugar a interpretaciones de
diverso alcance, que a pesar de sus diferencias, en todo caso se orientan a
ofrecer una mayor protección a las víctimas del mismo. Así se evidencia de lo
establecido por la jurisprudencia constitucional cuando ha estudiado o aplicado
en su precedente, lo previsto en el Estatuto de Roma y en la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (3.2.1.2.1.1.); así también se
observa en la aplicación de uno y otra han efectuado los jueces en los casos
concretos (3.2.1.2.1.2.).  Unos y otros pasan a revisarse, para
determinar las conclusiones pertinentes para los
efectos de este juicio (3.2.1.2.1.3.)
3.2.1.2.1.1. La prescripción
de la acción penal en el delito de desaparición forzada según la jurisprudencia
constitucional
49. El punto de partida para la
definición del régimen de prescripción del delito de desaparición forzada en el
derecho colombiano, se encuentra en particular en dos sentencias que estudiaron
la constitucionalidad de las leyes aprobatorias y de los tratados que
incorporaron en nuestro ordenamiento el Estatuto de Roma y la Convención
Interamericana de Desaparición Forzada de Personas. Se habla de la sentencia
C-578 de 2002, al referirse a la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad de que conoce la Corte penal internacional y la C-580 del mismo año,
al tratar la previsión que sobre la materia contempla la Convención
Interamericana sobre desaparición forzada de personas.
50. La primera sentencia, la
C-578 de 2002, reconoce esta condición para el caso de los crímenes de que es
competente la Corte Penal Internacional. Así lo entendió la Corte
constitucional conforme lo establecido en el artículo 29 del Estatuto de Roma, al consagrar la
imprescriptibilidad de los crímenes de la competencia de la Corte Penal
Internacional, dentro de los cuales se incluye la desaparición forzada.
Este poder se entendió conforme a la
Constitución, bajo el entendido de que “la jurisdicción
nacional no esté dispuesta o no sea capaz de perseguir el delito”, pues sólo así la Corte Penal Internacional puede llegar a
investigar y juzgar conductas constitutivas de cualquiera de los crímenes de
lesa humanidad. Y esta competencia la puede asumir, no obstante la acción o la
sanción penal para investigar, juzgar o punir haya prescrito según las normas
jurídicas nacionales. Porque tal competencia de la Corte Penal Internacional
resulta de lo previsto en el artículo 93 de la Constitución y de la
autorización expresa que se formula desde lo dispuesto en el Acto Legislativo
02 de 2001 y que opera “exclusivamente dentro del ámbito regulado por el Estatuto
de Roma”.
Como se definió en el “Resumen de
los principales tratamientos diferentes” de la sentencia en comento, con
relación a este precepto: “4) El artículo 29 del Estatuto establece la
imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la Corte Penal
Internacional. Esta disposición consagra un tratamiento diferente al previsto
en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 28 de la Carta. Tal
tratamiento especial sólo será aplicable por la Corte Penal Internacional
cuando ejerza su competencia complementaria para investigar y juzgar cualquiera
de los crímenes previstos en el Estatuto, así la acción penal o la sanción
penal para los mismos haya prescrito según las normas jurídicas nacionales.
Este tratamiento especial fue expresamente autorizado por el constituyente
derivado a través del Acto Legislativo No. 02 de 2001”.
51. Con este fundamento jurídico,
se reconoce entonces el carácter imprescriptible que se estableció para los
crímenes de lesa humanidad conocidos por la Corte Penal Internacional, en el
sentido de que el artículo 93 constitucional, inciso último, se aplica no
obstante haya operado la prescripción de la acción en el Derecho interno.
Es decir que dentro de esta
argumentación se reconocen dos consecuencias jurídicas que ordenadas en sentido
lógico serían estas: i) Que en el derecho interno puede estar consagrada la
prescripción del delito de desaparición forzada; y ii) que aún así, aunque en
el asunto en concreto la acción haya prescrito, la Corte Penal Internacional es
competente para efectuar su investigación y juzgamiento conforme el Estatuto de
Roma.
52. La segunda sentencia, la C-580
de 2002, por la cual se ejerció el control de constitucionalidad sobre la “Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, de junio de 1991.
53. En esta Convención se
incluyeron dos preceptos relevantes para entender el régimen aplicable al
Derecho colombiano en materia de prescripción de la acción penal para el delito
de desaparición forzada. El primero, atrás reseñado, el artículo 2º de la
Convención interamericana que definió de manera amplia el delito de
desaparición forzada, con clara simplificación de los ingredientes normativos
del tipo (vid. supra, f.j. 38). El segundo, el artículo 7º, con el cual
se determinó en concreto lo relacionado con la regulación a ser dispuesta por
los Estados en cuanto a la prescripción de la acción y de la pena.
Con relación a este último,
dispuso el artículo 7º de la Convención Interamericana contra la Desaparición
Forzada de Personas: “ARTICULO VII. La acción penal derivada de la
desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al
responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.
“Sin embargo, cuando existiera
una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado
en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del
delito más grave en la legislación interna, del respectivo Estado Parte”.
54. La Corte encontró estas proposiciones normativas
conformes a la Constitución, de acuerdo con los argumentos que se exponen
enseguida y con los cuales se pone en evidencia el sistema de protección
alcanzado por el Derecho colombiano para evitar que un delito de carácter
gravemente pluriofensivo (por materia y por personas a las que afecta), reste
en la impunidad por la inoperancia de los mecanismos jurídicos existentes e
impida la eficacia de la justicia, en particular para permitir una cierta
reparación integral para las víctimas.
Las principales consideraciones
de la sentencia C-580 de 2002 a este respecto son las siguientes:
i)    Como atrás se
refería, la definición del delito en la Convención interamericana, fija ciertos
elementos a los cuales las partes deben adecuar su derecho penal interno, es
decir que con ella “se impone apenas un mínimo de elementos del tipo, pero
no afecta la facultad del Estado de asumir mayores responsabilidades en la
protección –interna o internacional- de los derechos que se pretenden
garantizar a través de la desaparición forzada”.
ii)   La falta de
calificación del sujeto activo del delito, resulta conforme a la sentencia
C-317 de 2002, concordante con el art. 12 C.P., ocurriendo lo mismo con relación a los ingredientes objetivos que lo configuran, para la cual el Estado
colombiano “debe exigir que la privación de la libertad esté seguida por la
ocurrencia de una sola de las siguientes circunstancias: a) la falta de
información, b) la negativa a reconocer el hecho o c) de informar acerca del
paradero de la persona”.
iii)
Por su parte, el artículo 7º de la Convención Interamericana no vulnera el
artículo 28 de la Constitución, por cuanto lo que en este precepto se prohíbe
es la imprescriptibilidad de la pena, mas no de las acciones[41].
Por ello Colombia se encuentra actualmente en el evento regulado por el segundo
inciso del artículo 7o de la Convención para efectos de la prescripción de la
pena.  Pero ello no es obstáculo para observar que “prima facie,
(…) la imprescriptibilidad de la acción penal está permitida
constitucionalmente”.
iv)
En desarrollo de la anterior consideración, la Corte en el fallo analizado,
determina que el sentido sustancial del artículo 28 constitucional,
“es el de condicionar la actividad de las autoridades encargadas de ejecutar
las decisiones a través de las cuales el Estado ejecuta la privación de la
libertad a una persona”. Y su alcance “proteger la libertad
personal” frente a dicha “actividad material del Estado”.
Lo
anterior, en consecuencia, favorece una interpretación expansiva del contenido
de las garantías del artículo 28 C.P., por ser, conforme quedó dicho en la
sentencia C-301 de 1993, la cláusula general que “representa la máxima
tutela y reconocimiento a la libertad y en ella se encuentra definido el amplio
espacio de su protección”. Pero tales garantías, se agrega en la sentencia
C-580 de 2002, no son absolutas ni obstruyen la potestad de configuración
normativa para proteger otros bienes jurídicos tutelados con la persecución de
las conductas criminales, que tras la ponderación con la libertad individual,
el debido proceso y la correcta administración de justicia, deban prevalecer.
v)
En efecto, observa entonces la Corte, que la imprescriptibilidad de una acción
penal no tiene “como consecuencia automática prolongar en el tiempo la
ejecución de una actividad material concreta del Estado tendiente a privar de
la libertad individual a un sujeto determinado”, ni tampoco “a agravar
la carga que tiene que soportar” el sujeto investigado. De modo que se
descarta que la prescripción de la acción penal pueda concebirse como un
mecanismo de protección frente a la libertad personal, “salvo que una
autoridad judicial haya proferido una resolución que tenga la potencialidad de
afectar materialmente la libertad personal de un individuo determinado”.
vi)
Y en lo que se refiere a la ponderación entre “principios e intereses en
tensión en la imprescriptibilidad de la acción frente al delito de desaparición
forzada”, determina que “ampliar la prohibición de imprescriptibilidad
de las penas a las acciones penales” es efectivamente “una garantía del
debido proceso frente a la posibilidad de que el Estado ejerza de forma
intemporal el ius puniendi”.
No
obstante, esa garantía a favor del sujeto inculpado y de su libertad personal,
“no puede ser absoluta”, pues su alcance “depende del valor constitucional
de los intereses protegidos mediante la acción penal específica frente a la
cual se pretenda oponer”. En ese sentido, es razonable que el legislador de
“un trato diferenciado al término de prescripción de la acción penal” conforme
la gravedad de la conducta dentro del diseño de la política criminal del
Estado, de la necesidad de erradicar su impunidad, basada en la dificultad en
la recopilación de pruebas y por tanto en el juzgamiento efectivo de los
responsables[42], y en uno u otro casos,
del “valor constitucional de los intereses o bienes jurídicos protegidos”.
vii)
En el caso de la desaparición forzada se reúnen los dos elementos. Por una
parte, con su prohibición definitiva en la Constitución, se pone en evidencia
la valía de los bienes constitucionales que con la misma se protegen y por
tanto, la exigibilidad de los deberes que asume el Estado. De estos últimos se
deduce, por la otra, una ampliación de la potestad configurativa del legislador
que se traduce en la extensión del término de prescripción, como forma de que:
a)  “la sociedad y los afectados conozcan la verdad, (…) se atribuyan las
responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, y en general
(…) se garantice el derecho de las víctimas a la justicia”; b) las víctimas
tengan derecho a recibir una reparación por los daños sufridos; c) se permita
la recopilación de las pruebas necesarias y el juzgamiento efectivo de quienes
han incurrido “habitualmente” en tales conductas.
viii)
Frente a las objeciones que se argumentan en contra de admitir la
imprescriptibilidad de la acción penal para la desaparición forzada, observó la
Corte en la sentencia C-580 de 2002 con relación al carácter continuo con que
se califica el mismo, que esta condición no es suficiente para asegurar las
finalidades por alcanzar con aquella. Ello, por cuanto la aparición de la
persona víctima directa de la conducta criminal, que marcaría el término para
contar la prescripción de la acción, aunque puede nunca ocurrir y por tanto
hacer que la acción jamás prescriba, en todo caso no puede ser la condición
para activar los deberes del Estado frente a la desaparición forzada ni los
derechos de las víctimas. Es decir que ese solo hecho, la aparición del sujeto
pasivo de la conducta delictiva, “por sí mismo, no en todos los casos
facilita las labores de investigación y juzgamiento del Estado”.
ix)
Por lo demás se afirma que si bien la imprescriptibilidad no ayuda a establecer
el paradero de la persona desaparecida, sí permite poder reparar los daños de
las víctimas, y en particular, conocer la verdad de los hechos y atribuir las
responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, como
intereses de la sociedad con respecto a la investigación y juzgamiento del
delito.
x)
Así, la imprescriptibilidad se convierte en un “mecanismo de prevención”
para  a) “crear conciencia entre las personas acerca de la magnitud de los
daños causadas por el delito” y b) impedir que “el Estado no apoye,
autorice o asuma una actitud aquiescente frente a tales conductas”. Más aún
cuando en la desaparición forzada suelen configurar responsabilidades
institucionales “que llevan a que el Estado se sujete al derecho en el
ejercicio de la fuerza, y a hacer efectivo el deber de las autoridades de
proteger y garantizar los derechos fundamentales[43]”.
xi)
Es cierto que la posibilidad de iniciar la acción penal por desaparición
forzada en cualquier tiempo, puede implicar una amenaza perpetua de los
derechos a “un debido proceso sin demoras injustificadas”, incrementar
con el paso del tiempo la difícil recaudación de las pruebas y en general,
afectar severamente “la garantía de prontitud en relación con la
administración de justicia”. Ello con independencia de que con la
iniciación de una acción penal no se afecte la libertad individual.
Es
cierto también que, en adición, el ejercicio de la acción penal es una labor
que corresponde al Estado, y las demoras en que éste incurra, sólo a él son
imputables. “Sin embargo, la demora en cumplir el deber de investigar no es
una excusa válida para dejar de hacerlo”. En ese sentido, la “prontitud,
más allá de su función como garantía subjetiva del derecho de acceso a la
administración de justicia en favor de los inculpados, cumple un papel como
principio objetivo de la función judicial, encaminado al logro de la justicia
en favor de todos los que tengan un interés legítimo en el resultado del
proceso”.
xii)
Lo anterior se explica señalando que la protección de los derechos
fundamentales de los sindicados no obstante su trascendencia, “no puede
terminar afectando negativamente la finalidad general que persigue”.  Es
decir, no pueden representar la legitimación de las omisiones del Estado “en
el cumplimiento de su deber de investigar y de identificar a los responsables”,
ni la forma de hacer “nugatorio el interés general y el derecho de las
personas afectadas de conocer la verdad” y la realización efectiva de la
justicia. Por ello se concluye, “la prescripción de la acción penal derivada
de la desaparición forzada de personas constituye un límite para la realización
de los objetivos y valores constitucionales de proteger la dignidad de la vida
humana a través de la erradicación de la impunidad”.
xiii)
En este orden, “el interés en recibir pronta justicia no es un argumento
suficiente para fundamentar la interpretación según la cual la Carta prohíbe la
imprescriptibilidad de la acción penal en el delito de la desaparición forzada”.
O dicho de otro modo, que se prefiere una interpretación del artículo 28 que
maximiza “las posibilidades de conocer la verdad y de responsabilizar a los
individuos e instituciones que tuvieron alguna injerencia en los hechos”.
xiv)
Al aplicar el test de proporcionalidad de la medida, considera que la
imprescriptibilidad de la acción es idónea pues aunque el paso del
tiempo afecta la posibilidad de conocer la verdad e identificar a los
responsables, no hay un criterio definitivo que permita “determinar en qué
momento la acción penal y el interés en proteger los derechos a la verdad y a
identificar a los responsables debe ceder frente a la dificultad que ello
plantea” y al contrario, no existe ninguna evidencia de que la “imprescriptibilidad
sea inadecuada para proteger el interés general y los derechos individuales a
conocer la verdad y los individuos e instituciones responsables”.
xv)
Se trata por lo demás de una medida necesaria porque satisface el
interés de atribuir responsabilidades individuales, que es uno de los
importantes propósitos que se persiguen con la subsistencia en el tiempo de la
acción penal.
Porque
el delito de desaparición forzada no sólo protege los derechos de las víctimas
a ser resarcidos, la cual se puede satisfacer mediante el reconocimiento de la
responsabilidad del Estado por acción u omisión a través de la acción de
reparación directa. También incluye el deber de esclarecer la verdad y punir la
conducta que ha violado una prohibición constitucional de tanta importancia
como la prevista en el art. 12 constitucional. “En esa medida, frente a una
desaparición forzada de personas, la acción penal es el medio más eficaz para
proteger los intereses en juego, y su imprescriptibilidad es un mecanismo que
en determinadas circunstancias puede resultar necesario para establecer la
verdad de los hechos y para atribuir responsabilidades individuales e
institucionales”.
xvi)
En suma, “la garantía de seguridad jurídica y de recibir pronta justicia”,
se conjuga ante “el interés en erradicar el delito de desaparición forzada y
en reparar a las víctimas”, que están llamados a prevalecer.
xvii)
Con todo, dice en el referido fallo este tribunal, la prohibición consagrada en
el artículo 12 impone al Estado un deber especial de protección, el cual a su
vez implica “una ampliación del conjunto de facultades de que dispone el
legislador para satisfacer el interés en erradicar la impunidad.  Esta
ampliación de la potestad configurativa del legislador se traduce
específicamente en la facultad para extender el término de prescripción.  En
primer lugar, por el interés en erradicar la impunidad, para lo cual es
necesario que la sociedad y los afectados conozcan la verdad, que se atribuyan
las responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, y en
general que se garantice el derecho de las víctimas a la justicia.  En segundo
lugar, por el derecho de las víctimas a recibir una reparación por los daños.
En tercer lugar, debido a la dificultad que suponen la recopilación de las
pruebas necesarias y el juzgamiento efectivo de quienes habitualmente incurren
en tales conductas”. Por lo anterior, “la regla de imprescriptibilidad
de la acción penal por el delito de desaparición forzada, contenida en el
inciso primero del artículo 7 de la Convención, no resulta contraria a la Carta
Política.  El legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente
tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para dicho delito”.
xviii)
Esto significa que la imprescriptibilidad prevista para la acción penal del
delito de desaparición forzada, en el artículo 7º de la Convención
Interamericana, “resulta conforme a la Carta Política, siempre y cuando no
se haya vinculado a la persona al proceso a través de indagatoria (…) Sin
embargo, si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción
empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso”.
55. En síntesis, lo que se
estableció con ocasión de la incorporación en el Derecho interno de la
Convención Interamericana sobre desaparición forzada, fue así descrito por la
Corte:
“(…) que la regla de
imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada,
contenida en el inciso primero del artículo 7 de la Convención, no resulta
contraria a la Carta Política. El legislador, al adecuar el ordenamiento
interno al presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la
acción para dicho delito.  Sin embargo, si el delito está consumado, los
términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado
haya sido vinculado al proceso”.
56. Pero junto con los anteriores
pronunciamientos, otras decisiones de esta Corporación han admitido que por su
naturaleza especialmente dañina para la sociedad y el Estado, la acción penal
para la persecución del delito de desaparición forzada no debe estar sometida a
un término de prescripción. Se habla en particular de las sentencias C-370 y
C-1033 de 2006.
57. En cuanto a la primera, la
sentencia C-370 de 2006, en ella la Corte estudió la demanda de
inconstitucionalidad formulada contra la ley 975 de 2005, ley de Justicia y
Paz. Así pues, para analizar los cargos por vicios de fondo, se efectúa primero
un recuento del contenido de los derechos a la paz, la justicia, la verdad, la
reparación y la no repetición en el derecho internacional, en la jurisprudencia
de la Corte interamericana de derechos humanos y en la jurisprudencia de la
Corte constitucional.
Dentro de este gran contexto, se
refiere a los tratados sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario vinculantes para Colombia, en los cuales se reconocen los derechos
“(i) a que debe existir un recurso efectivo; (ii) al deber de los Estados de
garantizar el acceso a la justicia; (iii) al deber de investigar las
violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario; y
(iv) a la obligación de los Estados de cooperar para la prevención y sanción de
los delitos internacionales y las graves violaciones de Derecho Humanos”.
Menciona al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[44],
la Convención Americana de Derechos Humanos[45], la “Convención contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”[46],
y la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”[47],
las disposiciones pertinentes del Derecho Internacional Humanitario, la
Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio[48],
el Estatuto de la Corte Penal Internacional[49].
En adición, menciona la
Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas[50],
sobre la cual señala: “En esta Convención, los Estados americanos
signatarios parten de la base de que la desaparición forzada de personas viola
múltiples derechos esenciales de la persona humana, por lo cual se comprometen
a no practicarla ni permitir que se practique, y a sancionar a los autores de
este delito, sus cómplices y encubridores. Así mismo a tomar medidas
legislativas para tipificar el delito, cuya acción penal no estará sujeta a
prescripción” (resaltado fuera de texto).
58. A  continuación, presenta una relación de la jurisprudencia interamericana de la que más adelante
se dará cuenta, así como otras fuentes del Derecho internacional de los
Derechos Humanos[51], con las que expresa las
diferentes formas en que se ha previsto la necesidad de asegurar para las
víctimas de graves violaciones de derechos humanos, el carácter imprescriptible
de la acción penal.
Pero junto a lo anterior, también
se refiere a la jurisprudencia de la Corte constitucional.
59. Sobre este punto precisa los
principios que deben gobernar el ejercicio de la función judicial,
especialmente en materia penal, así como el derecho subjetivo de acceso a la
justicia. Así mismo, determina los parámetros constitucionales que resultan
ineludibles para el legislador en todo tiempo, a la hora de regular el asunto.
Dentro de ellos se encuentra “la imprescriptibilidad de la acción penal
respecto de ciertos delitos, y la necesidad de que ciertos recursos
judiciales reconocidos dentro del proceso penal se establezcan no sólo a favor
del procesado sino también de las víctimas, cuando el delito constituye un
grave atentado en contra de los derechos humanos o del derecho internacional
humanitario” (negrillas agregadas).
En efecto y como desarrollo de
esta proposición, luego de traer a cuento diversas providencias[52],
estableció dentro de las conclusiones válidas desde la jurisprudencia de la
Corte que: “4.9.11.8. La acción penal es imprescriptible respecto de
delitos como el de desaparición forzada de personas. Lo anterior por varias
razones: el interés en erradicar la impunidad, la necesidad de que la sociedad
y los afectados conozcan la verdad y se atribuyan las responsabilidades
individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice
el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación por los daños”
(resaltado fuera del original).
60. En fin, una última referencia
que se estima valiosa para ilustrar el estado del arte en la jurisprudencia
constitucional sobre el régimen de prescripción de la acción penal en el delito
de desaparición forzada, se encuentra en la C-1033 de 2006.
En este caso se atendía la
demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 1º y 2º del artículo 531 de la
Ley 906 de 2004, en las que para los delitos cometidos con anterioridad a la
entrada en vigencia del nuevo C.P.P., se reducían los términos tanto de
caducidad como de prescripción[53]. A juicio del
actor, con tales disposiciones se vulneraban los derechos de las víctimas y en
ese orden, se favorecían sólo los intereses del investigado o imputado, con
violación tanto del principio de la dignidad humana, como de los artículos 13,
29, 229 y 250, así como 93  de la Constitución.
61. Para atender los problemas
planteados, además de otros aspectos, la Corte repasa su jurisprudencia
relacionada con la potestad de configuración del legislador en materia penal en
general  y en particular  para establecer los términos de caducidad y
prescripción  de la acción penal. Así, tras señalar que se trata de una amplia
potestad, observó este tribunal en dicha providencia que, en todo caso, la
misma “se encuentra claramente delimitada por los valores, preceptos y
principios constitucionales  y particularmente  por los  principios de
racionalidad y proporcionalidad a los que se ha referido la Corte en numerosas
sentencias” [54].
Y con referencia específica al poder de configuración de los términos
de la prescripción, se apuntó que “en tanto el Legislador respete
condiciones de razonabilidad y proporcionalidad en la regulación pertinente,
éste puede definir con un amplio margen de libertad los términos de
prescripción en este campo”[55].
62. Pasa entonces a definir el
alcance de los institutos de que trata la disposición acusada y en cuanto a la
prescripción de la acción penal precisa que “‘es un instituto jurídico
liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la
acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción’”[56].
En ese orden, explica las
consecuencias jurídicas que produce la consolidación de la figura[57]
y precisa que la misma tiene en el ámbito penal una doble connotación, a saber:
i) Favorece por una parte al procesado, su derecho a un debido proceso y a la
seguridad jurídica[58] y ii) “hace parte del
núcleo esencial del debido proceso puesto que su declaración tiene la
consecuencia de culminar de manera definitiva un proceso (…)”.
63. Ahora bien, destaca
igualmente la ocurrencia de diferentes circunstancias relacionadas con el paso
del tiempo que afectan la actividad judicial y dan por consiguiente lugar a la
prescripción de la acción penal: “la pérdida de interés social para imponer
una sanción al delincuente, la dificultad de conseguir pruebas de la
culpabilidad y de mantener a una persona indefinidamente sujeta a las
consecuencias de la acción penal, más aún cuando la propia Constitución
consagra el principio de presunción de inocencia (C.P. art. 29), y la
prohibición de las penas y medidas de seguridad imprescriptibles (C.P. art.
28)”[59].
Empero, como excepción a la
consideración precedente, en la referida sentencia C-1033 de 2006, se precisa
que “en armonía con el Tratado de  Roma, en el  caso de determinadas
conductas que constituyen delitos de lesa humanidad la acción penal es
imprescriptible”. A estos efectos cita el artículo 7º de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, donde se precisa que la
acción penal para el delito en cuestión, “es imprescriptible”.
64. De tal suerte, y una vez
precisado el contenido y alcance del artículo que en ese caso se demanda, pasa
a resolver los problemas jurídicos propuestos.
Frente a ellos, destaca la
importancia de preservar los derechos e intereses de las víctimas dentro del
proceso penal (art. 250, num 4º C.P.). Pues “en un Estado Social de Derecho,
que consagra como principios medulares la búsqueda de la justicia (CP preámbulo
y art. 2) y el acceso a la justicia (CP art. 229), ‘el derecho procesal penal
no sólo debe regular y controlar el poder sancionador del Estado en beneficio
del acusado -esto es en función de quien padece el proceso- sino que debe
también hacer efectivos los derechos de la víctima -esto es de quien ha
padecido el delito-, puesto que ‘la víctima es verdaderamente la encarnación
viviente del bien jurídico que busca ser protegido por la política criminal’[60]”[61].
En este tanto, concluye que los incisos acusados del precepto que se demanda,
producían una vulneración de los derechos de las víctimas “que verían  así reducidas
sus posibilidades de obtener verdad, justicia y reparación (…)”. Pero junto
con lo anterior, observa que también debe sumarse “que en relación con las conductas
mas graves -respecto de las cuales incluso como en el caso de la desaparición
forzada  la acción penal es imprescriptible-  la norma permitiría con el
simple  cambio de competencia que tales delitos  sean excluidos del listado de
excepciones a la prescripción  previsto en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004” (resaltado añadido).
En consecuencia, declara
inexequible el citado precepto.
65. Como se aprecia desde la
jurisprudencia constitucional, existe en el derecho interno un régimen de
mayores garantías que el previsto en el artículo 8º de la Convención
Internacional bajo estudio, frente a un delito que, por tratarse de un atentado
tan grave a tantos derechos humanos, debe estar sometido a un régimen jurídico
de persecución, investigación y juzgamiento que sea proporcional con el daño
enorme producido sobre las víctimas y sobre la sociedad en general.
3.2.1.2.1.2. La acción penal
en frente al delito de la desaparición forzada, en la jurisprudencia de los
casos concretos
66. La cuestión de lo
prescriptible y en particular lo imprescriptible del delito de desaparición
forzada, ha sido tenido en cuenta por los tribunales que conocen de los casos
concretos. Se aprecia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, al aplicar lo previsto en la Convención interamericana sobre
desaparición forzada de personas (3.2.1.2.1.2.1.). Y también durante el trámite
en los procesos penales que se adelantan con motivo de la investigación de
delitos de la misma categoría del de desaparición forzada, por parte de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (3.2.1.2.1.2.2.).
3.2.1.2.1.2.1. Jurisprudencia
de la CIDH
67. La CIDH se ha pronunciado una
y otra vez sobre la ilegitimidad de medidas legislativas como la prescripción,
destinadas a impedir la persecución de violaciones graves de derechos humanos,
como es el caso de la desaparición forzada[62].
68. Así se afirmó en el Caso Barrios
Altos vs. Perú, sentencia del 14 de marzo de 2001[63],
donde la CIDH consideró: “41. Esta Corte considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales
o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”.
69. Esta consideración se ha
convertido en un lugar común de muchos pronunciamientos de la Corte, como lo
refleja por ejemplo el Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, sentencia del 8
de julio de 2004[64], en donde la CIDH de
nuevo se refirió a la inadmisibilidad de las disposiciones de derecho interno
referentes a prescripción o cualquier otra circunstancia conducente a impedir
la investigación y sanción de los responsables de la violación de derechos
humanos, pues con ello se creaba una forma de impunidad[65].
70. De la
jurisprudencia reciente, sirve como referencia el Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen
Peña vr. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010[66].
En este asunto, tras retomar la mencionada doctrina, al momento de condenar al
Estado y determinar las obligaciones correspondientes, la CIDH ordenó que “237.
(…) Estado debe dirigir y concluir las investigaciones y procesos pertinentes
en un plazo razonable, con el fin de establecer toda la verdad de los hechos.
En particular, el Estado deberá: a) iniciar las investigaciones pertinentes en
relación con los hechos de que fueron víctimas los señores Ibsen Cárdenas e
Ibsen Peña, tomando en cuenta el patrón sistemático de violaciones a derechos
humanos existente en la época (…) b) determinar los autores materiales e
intelectuales de la detención y posterior desaparición forzada de los señores
[mencionados] (…). Además, por tratarse de violaciones graves a los derechos
humanos, y en consideración de la naturaleza de los hechos, el Estado no podrá
aplicar leyes de amnistía ni argumentar prescripción, irretroactividad de la
ley penal, cosa juzgada, ni el principio non bis in idem o cualquier excluyente
similar de responsabilidad, para excusarse de esta obligación”.
También lo es
el Caso Gómez Lund et. al. (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, del 24 de
noviembre de 2010[67]. En desarrollo de la
postura mencionada[68], una vez declara la violación
de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial de las
víctimas del proceso, debido a la falta de investigación, enjuiciamiento y
eventual sanción de los responsables por los hechos del caso, dispone que “372.
(…) el Estado debe conducir eficazmente la investigación penal de los hechos, a
fin de esclarecerlos, determinar las correspondientes responsabilidades penales
y aplicar efectivamente las sanciones y consecuencias que la ley prevea”. Y
esta obligación, se agrega luego, debe ser cumplida en un plazo razonable,
considerando como parte de los criterios a ser seguidos para este tipo de
casos, el “b) determinar los autores materiales e intelectuales de la
desaparición forzada de las víctimas y de la ejecución extrajudicial. Además,
por tratarse de violaciones graves a derechos humanos, en consideración de la
naturaleza de los hechos y del carácter continuado o permanente de la
desaparición forzada, el Estado no podrá aplicar la Ley de Amnistía en beneficio
de los autores, así como ninguna otra disposición análoga, prescripción,
irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem [sic]
o cualquier excluyente similar de responsabilidad para excusarse de esta
obligación”.
Un último ejemplo se tiene en el
Caso Gelman v. Uruguay, sentencia del 24 de febrero de 2011[69].
En éste se reconoce como parte de los fundamentos de la decisión, que “el
Sistema Europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que es de la
mayor importancia, para efectos de un recurso efectivo, que los procesos
penales referentes a crímenes como la tortura, que impliquen violaciones graves
a los derechos humanos no sean prescriptibles y que no se deben permitir
amnistías o perdones al respecto[70]”. Pero igualmente
se realza la forma reiterada en que así se ha pronunciado la jurisprudencia de
la propia CIDH[71]. Todo ello para
determinar posteriormente, en el capítulo de la fijación de responsabilidades
que “252. (…) el Estado debe investigar los hechos, identificar, juzgar y,
en su caso, sancionar a los responsables de la desaparición forzada de María
Claudia García, (…)” . Y dado que la Ley de Caducidad dispuesta por el
Estado carecía de efectos por su incompatibilidad con la Convención Americana y
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, al poder
impedir la investigación y eventual sanción de los responsables de graves
violaciones de derechos humanos, el Estado debía, entre otras, “disponer que
ninguna otra norma análoga, como prescripción, irretroactividad de la
ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier excluyente similar
de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades se abstengan de realizar
actos que impliquen la obstrucción del proceso investigativo”.
71. De este repaso sobre la
jurisprudencia regional de la Corte del sistema interamericano, encuentra la
Corte que se puede arribar a las mismas conclusiones que se plasmaron en la
sentencia C-370 de 2006, al decir con base en lo expresado por la CIDH, que se
encuentra dentro de los estándares requeridos con respecto a los derechos de
justicia, no repetición, verdad y reparación de las víctimas de los graves
atentados contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: “(…) (ii)
(…)la incompatibilidad de las leyes de amnistía, de las disposiciones de
prescripción y del establecimiento de excluyentes de responsabilidad, respecto
de graves atentados contra los derechos fundamentales reconocidos en la
Convención Americana de Derechos Humanos (…)”. Una observación que más
adelante se reafirma, cuando señala que “(…) Las obligaciones de investigar,
procesar y sancionar judicialmente los graves atentados en contra de los
derechos humanos internacionalmente protegidos, tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
son incompatibles con leyes o disposiciones de cualquier índole que
dispongan respecto de estos delitos, amnistías, prescripciones o causales
excluyentes de responsabilidad. Este tipo de leyes o disposiciones, por
conducir a  la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad,
conllevan una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los
artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y generan la
responsabilidad internacional del Estado. Además, por esas mismas razones, tal
tipo de leyes  ‘carecen de efectos jurídicos’[72]”
(negrillas sobrepuestas).
3.2.1.2.1.2.2. La
interpretación reciente de la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de
Justicia.
72. En el panorama judicial
nacional también ha sobresalido de modo reciente, la figura de los delitos que
representan por sí mismos graves violaciones de derechos humanos, en veces
calificables como delitos de lesa humanidad. Dentro de las decisiones que han tratado el tema, sobresale en
particular[73], el  pronunciamiento
formulado dentro del proceso no. 33.118, providencia aprobada mediante Acta
No.: 156, del 13 de mayo de 2010, proferida dentro de la investigación
adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 1988 y
conocidos como “La Masacre de Segovia”.
73. Es de destacar que con esta
decisión, la Corte Suprema de Justicia tan sólo ha justificado avocar el
conocimiento del asunto para continuar con la investigación, ante la
posibilidad de que los delitos objeto de la misma, hubieren prescrito. Se alude
en particular al delito de genocidio. En este orden se precisa que el proceso
no se ha resuelto. Pero no por ello deja de ser relevante la forma como
interpreta y aplica el régimen de prescriptibilidad de los delitos
constitutivos de graves violaciones de derechos humanos.
Su argumentación parte de
reconocer con claridad que no vulnera el principio de legalidad sancionar un
delito cometido con anterioridad a la norma que lo incluye en el ordenamiento
jurídico colombiano, dada su connotación y trascendencia internacional. Por
ello mismo, también estima que la acción penal para perseguirlo es
imprescriptible.
74. A este respecto y en respuesta a los problemas jurídicos que se podrían suscitar con dicha
estimación, dado que el Estado Colombiano no ha ratificado la Convención de
las Naciones Unidas de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” y a que la Constitución
expresamente prohíba las penas imprescriptibles, empleó la Corte Suprema dos
argumentos principales.
Sobre lo último, sencillamente lo
justifica con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-580 de
2002. Y sobre lo primero, por el carácter de mínima protección proveniente de
los tratados internacionales de derechos humanos y el consiguiente poder de los
Estados de disponer de más altos niveles de protección de los derechos humanos
y firmeza en la persecución de los crímenes más lesivos con que éstos se
violan.
75. En efecto, dijo la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema, que conforme a las reglas de interpretación
de los tratados internacionales consagradas en la Convención de Viena de 1969,
en vigor para Colombia desde el 10 de mayo de 1985, “los tratados
internacionales constituyen los parámetros generales y mínimos de protección de
derechos y de los principios de derecho internacional”, no obstante lo cual
los estados pueden “ampliar el umbral de aplicación cuando, de forma
general, se cumplen todos los requisitos que en dichos Tratados y Convenios se
han determinado”. Además, se encuentran “las normas relativas a los
Derechos Humanos hacen parte del gran grupo de disposiciones de Derecho
Internacional General, las cuales son reconocidas como normas de ius cogens,
razón por la cual, aquellas son inderogables, imperativas (no dispositivas) e
indisponibles, situación que acontece con el principio de derecho internacional
‘sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad’”.
En esa medida, colige que “la no adhesión al referido tratado por parte de
un Estado no lo sustrae del cumplimiento de una norma internacional como
compromiso erga omnes adquirido para prevenir y erradicar graves violaciones
a los Derechos Humanos que desconocen la humanidad y su dignidad”[74].
76. Esta interpretación del
Derecho internacional de los derechos humanos, sirve para llegar adelante a la
subregla aplicada para resolver el problema de competencia planteado, de que “al
tratarse de uno de los Principios del Derecho Internacional y que debe ser
ejecutado por todos los Estados, independientemente de su adhesión o no al
Convenio referido, es inadmisible predicar la operancia de la prescripción
como mecanismo de salvamento para detener, terminar o evitar el inicio de una
investigación relacionada con la comisión de crímenes graves contra los
Derechos Humanos y la humanidad en sí (…)” (negrilla añadida).
En consecuencia, estima como
forma de mantener la competencia que “aunque el Estado Colombiano no
ratificó el Tratado mencionado, ello no es óbice para reconocer que respecto
de los delitos de lesa humanidad  (…) no opera la prescripción, esto es,
deben ser investigables en cualquier tiempo”. Más aún cuando se han
adquirido otros compromisos internacionales que le imponen irrestricto deber
“de protección de Derechos Humanos, prevención y sanción especiales por las graves
violaciones que respecto de los mismos se presenten (…)”[75].
77. O sea, que la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, frente al reclamo sobre la prescripción de la acción de delitos que
representan graves violaciones de derechos humanos y en su caso delitos de lesa
humanidad que se investigan, ha estimado que la misma no es predicable porque
así lo imponen tanto la atrocidad de los actos y la
afectación sobre las víctimas y la humanidad misma, como los máximos niveles
posibles de protección de que pueda disponer el Estado, el legislador o en su
defecto el juez de la causa. Consideraciones dentro de las que se incluyen no
sólo el delito de genocidio que aparece
individualizado en dicho proceso, sino todos los delitos atroces y estimados
como graves violaciones de derechos humanos, dentro de los que se encuentra el
de desaparición forzada.
3.2.1.2.1.3. Lo prescriptible e
imprescriptible en el delito de desaparición forzada,
conclusiones relevantes para el presente asunto.
78. El anterior recuento
jurisprudencial de este Tribunal, de los operadores jurídicos del sistema
interamericano y del sistema nacional, evidencia los distintos enfoques que
cada competencia plantea y las muchas aristas posibles que exhibe la
configuración, interpretación y aplicación del Derecho que regula el tiempo
para la persecución penal del delito de desaparición forzada, como grave
violación de derechos humanos y en su caso, como delito de lesa humanidad.
Y aunque no se ha buscado por lo
pronto, una armonización plena entre estas diferencias por vía jurisdiccional y
con base en el sistema de fuentes, lo que resulta claro y además útil para los
efectos de la revisión constitucional del artículo 8º de la Convención
Internacional incorporada por la ley 1418 de 2010, es que en ellas se produce
una interpretación y aplicación de principios y reglas más exigentes. De este
modo, al menos prima facie prevalecen sobre la norma del sistema
universal de derechos humanos que se analiza en este asunto, por incluir
mayores garantías.
En particular, con relación al
régimen sui generis adoptado por Colombia. Esto, aparte de lo establecido
con referencia al Estatuto de Roma y a la imprescriptibilidad de la competencia
de la Corte penal internacional para su persecución en los términos antes
vistos. En efecto, la desaparición forzada bajo la amplia definición de la
Convención interamericana, incorporada al sistema jurídico colombiano mediante
la ley 707 de 2001 y declarada exequible por esta Corte con sentencia C-580 de
2002, posee a la vez la condición de delito con pena prescriptible según el
mandato del artículo 28 C.P., pero de acción tanto imprescriptible como
prescriptible.
79. No se olvida lo dicho en esa
decisión, de que el legislador al adecuar la normatividad colombiana en lo
relacionado con la acción penal del delito de desaparición forzada a lo
previsto en la Convención interamericana, puede establecer la
imprescriptibilidad de la acción para el delito de desaparición forzada como
herramienta para sancionar el irrespeto a la prohibición del artículo 12 de la
Constitución. Mas en tanto el delito esté consumado, la acción penal contra el
mismo es prescriptible desde el momento en que la investigación se dirige en
concreto contra sujetos individualizados, ya que la tensión entre bienes
jurídicos, a saber, los derechos del procesado a un debido proceso y a la
seguridad jurídica y los derechos de las víctimas y de la sociedad en general,
se resuelve imponiendo un término al poder público judicial de investigación y
juzgamiento, eso sí, entendido como el más amplio existente en el ordenamiento.
Esto lo determina la real afectación que representa la existencia de un proceso
contra los sujetos implicados.
A su vez la acción es imprescriptible
cuando no se haya vinculado al proceso a persona alguna. Ello por cuanto en
aquellas circunstancias, los bienes jurídicos en tensión son distintos,
trabando en este caso un conflicto entre la dimensión sustancialmente objetiva
del derecho fundamental a un debido proceso sin dilaciones injustificadas y los
derechos subjetivos de las víctimas efectivamente vulnerados, a la libertad y
la seguridad personales, a la propia personalidad
jurídica, a la protección de la ley, a la no
privación arbitraria de la libertad, al no sometimiento a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes, en fin, a la dignidad humana de la
persona desaparecida y también de su familia. Un conflicto en el que deben
prevalecer los últimos derechos, por la alteración que se produce en las reglas
de la ponderación, para favorecer éstos últimos sobre los intereses
estrictamente individuales del autor del delito[76],
al producirse  una violación de derechos humanos  frente a la cual el Estado
debe contar con el tiempo que resulte necesario para procurar decididamente,
administrar justicia, perseguir, investigar y juzgar a los responsables y ver
por la protección y reparación integral de las víctimas.
80. Distinto es el caso del poder
para imponer la pena dispuesta a quien se ha encontrado responsable del delito,
ya que conforme a lo visto, en particular desde lo establecido en el artículo
28 constitucional, debe existir un término de prescripción, que en todo caso
sea proporcional a la naturaleza del delito.
81. Teniendo en cuenta lo
anterior, de cara a la definición de la constitucionalidad de los artículos 5º
y 8º de la Convención internacional contra la desaparición forzada, reitera
entonces la Corte que tales preceptos son exequibles, aunque no por ello sean
la regla que está llamada a regir la ordenación de la materia, al existir, como
se ha expuesto, normas que ofrecen mayores garantías.
82. Con respecto al artículo 5º,
su constitucionalidad se fundamenta en que al definir que es la práctica
generalizada o sistemática la que convierte al delito de desaparición forzada
en un crimen de lesa humanidad, con las características y consecuencias
previstas en el Derecho internacional aplicable, está reconociendo una
condición ya aceptada en el Derecho interno, con la introducción del Estatuto
de Roma que ingresó en él a través de la ley 742 de 2002 y que incluyó una
definición muy semejante, declarada exequible en sentencia C-578 de 2002.
Y como sus consecuencias serán
las previstas en el derecho internacional aplicable de que habla el artículo 5º
de la Convención Internacional, esa condición de crimen de lesa humanidad debe
determinarse en atención a los seis requisitos del Estatuto de Roma, señalados
con claridad por la referida providencia: “1) Ataque generalizado o
sistemático[77],
2) dirigido contra la población civil[78],
3) que implique la comisión de actos inhumanos (…)”, dentro de los cuales
caben la “(…) viii) Desaparición forzada de personas; 4) conocimiento de que
se trata de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil[79];
5) para los actos de persecución solamente, se ha de tomar en cuenta los
fundamentos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o
de género; 6) el contexto dentro del cual puede ocurrir un crimen de lesa
humanidad [que] puede ser en tiempos de paz, de guerra internacional o de
conflicto interno. No necesariamente se comete en conexión con otro crimen. Una
excepción es el enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad; el cual debe
de estar relacionado con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier
otro delito de la competencia de la CPI”.
Porque esta perspectiva de
análisis, puede ser útil no sólo a la Corte penal internacional en el caso de
que asuma conocimiento, sino también del juez penal interno, para que pueda
advertir la dimensión de los hechos que conoce y sobre los que es competente,
para adelantar de una manera más integral y comprensiva, las investigaciones y
su alcance en términos de violaciones de derechos humanos que estén envueltas[80].
83. Empero, se reitera una vez
más lo dicho en la sentencia C-580 de 2002, de que con el desarrollo progresivo
de dicha figura, se “tiende a prescindir de la necesidad de que sea una
conducta sistemática o de gran escala para efectos de clasificarse como un
crimen de lesa humanidad”, para más bien considerar “que su ejecución
individual también lo es”[81].
Crimen de lesa humanidad en cuanto tal, o en su defecto, crimen que representa
grave violación de derechos humanos. Lo último, toda vez que le son aplicables
las características de implicar actos contra la humanidad, actos de violencia
que sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, por los
propios Estados y lesionan al ser humano en lo que es más esencial, a saber, su
vida, su libertad, su integridad física, el reconocimiento de su existencia, el
poder ser sujeto de la aplicación del derecho del Estado, a través del daño de
su ocultamiento, a través de la negación de su retención[82].
84. También debe recalcarse que
con todo y la constitucionalidad de los artículos 5º y 8º de la Convención
internacional objeto de control en este proceso, por razón de los derechos
vulnerados y por el tipo de afrenta que representa para la sociedad, el
tratamiento de la desaparición forzada en Colombia tiene como parámetro
aplicable el establecido por la Convención interamericana, en consonancia con
lo previsto en los artículos 84 y 86 del Código Penal. Así lo determina su
condición de ser el estatuto normativo que otorga garantías más completas,
donde prima facie se prefieren los derechos de las víctimas y de la
sociedad, a los derechos del responsable, entre otras, a través de una
tipificación más abierta del delito, cuya acción es prescriptible sólo en
cuanto exista imputado e imprescriptible en tanto no se haya concretado esto
último.
85. En el mismo sentido y como
también se había advertido, es constitucional lo establecido en el artículo 8º
de la Convención internacional. Pues con relación a la prescripción de la pena,
es conforme con el artículo 28 que el término respectivo a ser previsto por el
legislador, sea “prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este
delito”, como en efecto ocurre en los términos del artículo 83 del Código
Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 1426 de 2010 C.P., según el cual, “el término de prescripción para las conductas punibles de (…)
desaparición forzada será de treinta (30) años”[83].
3.2.1.2.2. Otros elementos relacionados con la naturaleza del delito
86. Se trata de una ordenación
constitucional también cuando incluye como elemento que debe hacer parte del
derecho “legislado”, una garantía adicional que favorece la persecución del
delito. A saber, lo previsto en el art. 8º, lit b, al referirse a su carácter
continuo, esto es, a “aquél en el cual la ejecución de un único designio
delictivo se lleva a cabo con la realización de varios actos separados en el
tiempo pero unívocamente dirigidos a agotar el mismo propósito), no es una
especie de concurso de hechos punibles, sino un solo 'hecho punible unitario o
continuado' y, por tanto, que debe ser penado como tal"[84].
Una modalidad que estructura el delito que refleja claramente las
particularidades que hacen a la desaparición forzada una conducta criminal
autónoma.
87. Pero a esta condición se le
adscribe también el carácter de delito permanente, por las consecuencias
que lo anterior comporta, a saber, que el término de prescripción de la acción
sólo comienza a contarse cuando cesa la desaparición forzada[85].
Tal lógica se adoptó en el artículo 3º de la Convención Interamericana y en la
Declaración universal contra la desaparición forzada[86]. Y es conforme con la
Constitución, pues sin suponer el desconocimiento de los derechos a los
derechos de libertad y debido proceso, permite que la desaparición forzada como
afrenta especialmente dolorosa y dañina para las víctimas de la misma y para la
sociedad en su conjunto, pueda ser perseguida, investigada y juzgada durante un
tiempo suficiente que le permita al Estado cumplir de un modo eficaz sus
obligaciones ante aquellas (art. 250 C.P.)[87].
Ello sin descontar la reiteración
jurídica, no desdeñable desde el punto de vista de la interpretación del
derecho, en términos de responsabilidades del Estado, en particular cuando se
agrega en el numeral 2º, de artículo 8º de la Convención internacional, sobre
la especial garantía que merecen en todo caso las víctimas de la desaparición
forzada, del “derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción”.
Eficacia en la actuación del Estado y en los resultados del proceso para quienes
han sufrido el delito en su persona, en su familia y su más próxima existencia.
88. Por último, en cuanto a la
descripción objetiva del delito, se incluye aquí lo previsto en el artículo 13,
numeral 1º de la Convención, por cuya virtud se impide el considerar a la
desaparición forzada como delito político, conexo a él o vinculado con
motivos políticos para los efectos de negar la extradición.
89. Adelante serán analizados los
aspectos de esta figura a la luz de la Convención, pero en este punto interesa
destacar cómo con tal determinación se impide escudar en tal categoría de
delito, la no persecución de personas responsables de ese crimen. Con ello, el
artículo 13, numeral 1º, tan sólo se cumple con los límites establecidos por el
artículo 35 de la Constitución que prohíbe la extradición con relación a
delitos de dicha índole, lo cual, como se dijo en la sentencia C-580 de 2002, “resulta
compatible con el desarrollo progresivo del derecho internacional de los
derechos humanos, y razonable a la luz de la protección que el Estado debe
brindar a las personas frente a la desaparición forzada”[88].
90. Otros elementos descriptores
del delito se encuentran en el artículo 6º de la Convención internacional. En
él se concreta el ingrediente de responsabilidad subjetiva, esto es, la
definición de a quiénes se les puede imputar la comisión del delito de
desaparición forzada, la cual es amplia en tanto incluye no sólo a la persona
que lo comete directamente, sino también al que lo ordena y lo induce, a quien
sólo lo intente, al que actúe como partícipe o como cómplice. Se incluye también
como responsable a la figura del “superior” que omita denunciar el
conocimiento o la información de que sus subordinados efectivos lo están
cometiendo o se proponen hacerlo, o que tenga responsabilidad y control
efectivo en actividades relacionadas directamente con la desaparición forzada,
o no haya adoptado las medidas necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir su comisión o para que se investigara y enjuiciara su
ocurrencia. Todo ello, empero, sin desconocer responsabilidades más exigentes
del derecho internacional exigibles a los jefes militares o a quienes actúen
como tales.
Dentro de este mismo
razonamiento, pero como elemento volitivo del delito, se excluye la posible
argumentación de la “obediencia debida” como base para la comisión del
mismo y más adelante, en el artículo 23, numeral 2º, se reconoce la garantía de
que la persona que se niegue a acatar una orden de tal naturaleza, bajo ningún
concepto pueda ser sancionada.
91. En este sentido, la norma que
en tales disposiciones se establece resulta acorde con la Constitución, en
particular en lo que hace referencia al debido proceso en términos de legalidad
en la definición de la conducta punible que admite muchas manifestaciones en
términos de tipicidad por comisión u omisión dolosa o imprudente. También en lo
relacionado con el artículo 91 de la Constitución, a partir de la
interpretación trazada desde la sentencia C-578 de 1995 y según la cual, la
asignación de la responsabilidad sólo en cabeza de quien emite la orden, no
será admisible para el caso de órdenes militares violatorias de los derechos
fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de
1994, artículo 4º), pues en ese evento, de ser tales no deben ser ejecutadas y
en caso de serlo, no pueden ser alegadas como eximentes de responsabilidad.
92. Lo que hace entonces la
Convención internacional es plasmar claramente la excepción a esta regla de la
obediencia debida, de nuevo justificable y proporcional, en la medida en que la
desaparición forzada como crimen abominable y muy gravoso para los individuos,
sus familias y allegados que la sufren, incluso hasta ser reconocida como de
lesa humanidad cuya represión hace parte de las normas del ius cogens.
93. En el artículo 7º, se
contemplan dos elementos relacionados con la punibilidad. De allí que,
en primer lugar, se establezca el deber de los Estados de disponer para el
delito de desaparición forzada punible, de penas apropiadas que tengan en
cuenta su extrema gravedad dado el carácter pluriofensivo sobre los derechos
humanos que posee[89].
En segundo, que se establezcan como circunstancias atenuantes, en
particular para partícipes en la comisión del mismo, el haber contribuido
efectivamente a la reaparición con vida de la persona desaparecida o el haber
permitido esclarecer casos de desaparición forzada o el identificar a sus
autores y responsables[90].
Igualmente en el artículo 7º de la
Convención, se establecen las circunstancias agravantes, por la muerte
de la persona desaparecida, o de que la desaparición hubiese operado sobre
sujetos de especial protección, a saber, “mujeres embarazadas, menores,
personas con discapacidades u otras personas particularmente vulnerables”.
94. Además de lo dicho con
relación a los otros instrumentos internacionales relacionados con el asunto,
estas medidas en parte coinciden con las circunstancias
agravantes y atenuantes del delito de desaparición forzada, previstas en los
artículo 166 y 167 del Código penal[91]. Es evidente que, como se ha
observado en otros asuntos, las medidas que sobre el
particular adopta el derecho interno colombiano, son más garantistas que las de
la Convención. Esto empero, no pone en duda la
constitucionalidad de la última, dada su calidad de parámetro legal de “mínimos” al que se deben someter todos los Estados
partes.
3.2.1.2.3. Aspectos
procedimentales.
95. En cuanto a los elementos
normativos de carácter procesal que contempla la
Convención internacional en materia del régimen de la
responsabilidad penal de la desaparición forzada, se encuentran los artículos
9º, relacionado con el establecimiento de la jurisdicción competente para
conocer del delito, 10º sobre las medidas de aseguramiento y actuación urgente
por adelantar, 11º alusivo al juzgamiento y el
régimen probatorio y 12, sobre la denuncia y la investigación.
96. El artículo 9º, fija los
criterios para determinar la jurisdicción de los Estados
partes a los efectos de asumir competencia para la investigación
y juzgamiento del delito de desaparición
forzada o para la adopción de medidas necesarias para establecerla, en los
siguientes casos: bien cuando se hubieren cometido en su territorio entendido
ampliamente, bien por la nacionalidad del autor del mismo o la nacionalidad de
la persona desaparecida (en este caso, según se estime apropiado por el
Estado).
La Convención entonces prevé para
los Estados Partes, el deber de ejercer su jurisdicción cuando en su territorio
sea cometido un delito de desaparición forzada. Es decir, que se plasma allí
una manifestación del ejercicio de su soberanía territorial, con aplicación del
principio de territorialidad de la ley penal[92]. Pero también la
obligación se extiende a ejercer jurisdicción sobre los nacionales del Estado
vinculado por la Convención, esto es, la aplicación de la ley, conforme al
estatuto personal.
Esta definición del Estado
llamado a administrar justicia, en todo caso, no excluye la extradición o
entrega del implicado, en atención a las obligaciones internacionales asumidas,
ni su transferencia a la jurisdicción penal internacional cuando tal
competencia se haya reconocido.
97. Con respecto a la iniciación
de la actuación procesal, el artículo 10 señala la obligación de los Estados
partes, de proceder a la detención de la persona que se encuentre en su
territorio y que con motivos justificados se suponga que ha cometido un delito
de desaparición forzada. En su defecto, se impone el deber de tomar otras
medidas legales necesarias para asegurar la presencia del implicado en el
proceso. Y como forma de garantizar que la eficacia de la actuación no suponga
afectación del derecho al debido proceso, se establece que la detención y demás
medidas se deben llevar a cabo según las leyes del Estado en cuestión, y su
vigencia sólo se mantendrá por el período que sea necesario para asegurar la
presencia del implicado en el proceso, su entrega o extradición. También se
prescribe que en la situación señalada, deberá procederse de inmediato a
efectuar una investigación preliminar, o averiguación de los hechos. El Estado
parte en donde se encuentre la persona seriamente involucrada en la comisión
del delito, deberá informar de todo lo anterior a los Estados partes que
pudieren tener interés en su entrega o extradición, así como sobre la intención
o no de asumir jurisdicción.
98. En el artículo 11 se
establecen las reglas cuando el Estado en cuyo territorio se encuentra la
persona frente a la cual se presume ha cometido un delito de desaparición
forzada, asume la jurisdicción y competencia para conocer del asunto. En este
evento se precisa que las autoridades deberán actuar en las mismas condiciones
que son aplicables a cualquier delito común de carácter grave según la
legislación del Estado, incluido el rigor debido en la práctica de las pruebas
necesarias para el enjuiciamiento o inculpación.
99. En fin, conviene destacar
cómo en los numerales 3º de los artículos 10 y 11, de nuevo se enfatiza en la
necesidad de proteger el derecho de defensa y el debido proceso de la persona
investigada. Así, en el primero, se establece que tras la detención y en el
entendido de que se trata de un sujeto nacional o residente en otro Estado,
éste tendrá derecho a comunicarse de inmediato con el representante legal
correspondiente del Estado de su nacionalidad o del Estado en el que reside de
ser un apátrida. Y en el segundo, se precisa que la persona investigada habrá
de recibir todas las “garantías de un trato justo en todas las fases del
procedimiento”, así como las de un juez o tribunal “independiente e
imparcial, establecido por la ley”.
100. También hace parte de los elementos procesales previstos en la Convención, lo ordenado en el artículo 12, en donde se
protege el derecho de denuncia y la protección del denunciante, como posiciones
jurídicas que debe asegurar cada Estado parte, una
garantía que también cubre a los testigos,
los allegados de la persona desaparecida y sus defensores, así como a quienes
participen en la investigación. Pero además se incluyen reglas para obligar a
los Estados a ser diligentes en el adelanto de la investigación, al punto de
ordenar el inicio de la misma de manera oficiosa, sólo cuando haya motivos
razonables para creer que una persona ha sido sometida a desaparición forzada,
aunque no exista denuncia; igualmente se impone que los Estados partes
dispongan de facultades y recursos necesarios para llevar a cabo eficazmente la
investigación, el acceso a cualquier lugar de detención y cualquier otro sitio
donde pueda encontrarse la persona desaparecida, la prevención y sanción de los
actos que obstaculicen el desarrollo de las investigaciones, en particular
sobre quienes puedan intimidar o amenazar los denunciantes, defensores,
testigos, allegados, etc.
101. Se trata, por tanto, de
medidas que resultan conformes a la Constitución por respetar el conjunto de
garantías constitucionales relativas al debido proceso, tanto en lo que hace
referencia a la definición de la autoridad competente, como respecto de los
elementos que concretan la legalidad de la privación de la libertad y de la
actuación a lugar, sea al inicio de un proceso, durante la investigación o el
juzgamiento y punición del delito.
102. Con relación a la
extradición, desde el Acto Legislativo Nº 01 de 1997 que reformó el artículo 35
de la Constitución Política, la jurisprudencia de esta Corte la ha reconocido
como una herramienta idónea de cooperación internacional para la persecución
del delito[93]. Su reconocimiento por
lo demás no representa violación del principio de soberanía, sino su cabal
ejercicio al suscribir de manera autónoma los tratados por los cuales de pacta[94].
103. En cuanto a lo previsto en
el artículo 11, conviene precisar, siguiendo la sentencia C-405 de 2004[95],
que allí se contempla lo que la tradición jurídica ha reconocido como el
principio aut dedere aut iudicare, es decir, “sancionar o extraditar”[96],
como fórmula complementaria de la cooperación internacional en asuntos penales.
Con ese principio se pretende que si el Estado considera, en ejercicio de su
poder soberano, que no debe proceder a extraditar a un presunto responsable del
delito de desaparición forzada, en todo caso está obligado a enjuiciarlo,
aunque el delito no se hubiere cometido en su territorio. Se trata pues, de un
acto de soberanía[97] con alcances razonables,
que no deja desprotegidas la libertad personal, la seguridad jurídica ni el
derecho a la personalidad jurídica violentados contra la persona y víctimas de
la desaparición, pues fuerza en todo caso a ejercer el poder de administrar
justicia.
3.2.1.3. Los instrumentos de
cooperación internacional
104. Un tercer componente de esta
primera parte de la Convención está relacionado con los instrumentos de
cooperación internacional, destinados a permitir el trabajo conjunto entre
los Estados partes en el trabajo de prevención pero ante todo de persecución de
la desaparición forzada. Dentro del mismo se aprecian en particular dos
figuras. Una relacionada con la extradición y otra, con los auxilios judiciales
y los auxilios para las víctimas.
105. En lo que tiene que ver con
el régimen propiamente dicho de la extradición entre Estados partes, a
más de excluir, para tales efectos, la desaparición forzada del concepto de
delito político, se dispone en el artículo 13 de la Convención, una cláusula
sobre el poder expansivo de ésta sobre los tratados de extradición, para que la
desaparición forzada se incluya como delito que da lugar a la misma. Esta regla
no sólo se contempla para los tratados de extradición que puedan firmar en un
futuro los Estados miembros, art. 13 num 3º, sino también para los tratados ya
suscritos, en los que tal inclusión de la desaparición forzada como delito
extraditable, se dice expresamente en el art. 13, num 2º, opera de “pleno
derecho”.
Sin embargo, a sabiendas de la
soberanía que los Estados poseen a la hora de celebrar tratados internacionales
como los de extradición, en el numeral 4º del mismo precepto se contempla a la
Convención, como posible base jurídica para el caso de la aplicación de dicha
figura a los efectos de la investigación y el juzgamiento del delito de
desaparición forzada, cuando los Estados no tengan tratado al respecto y vayan
a firmarlo, o cuando no se subordine la extradición a la existencia de un
tratado. En adición, se establece en el artículo 13, numeral 6º que, de
cualquier modo, la extradición estará sujeta a las condiciones previstas por el
derecho interno y al derecho internacional que somete al Estado Parte, con
especial referencia a “las condiciones relativas a la pena mínima exigida
para la extradición y a los motivos por los cuales el Estado Parte requerido
puede rechazar la extradición, o sujetarla a determinadas condiciones”.
En línea con lo anterior, y a fin
de evitar que con la aplicación de la Convención, se pueda producir una
violación de los derechos y prohibiciones que la misma prevé, en el numeral 7º
del artículo 13 se excluye de la obligación de extraditar al Estado Parte
requerido, cuando éste tenga “razones serias” para creer que la
solicitud de extradición pretende procesar a alguien por razones
discriminatorias o de persecución.
106. Esta regulación, observa la
Corte, resulta semejante a la establecida en el artículo 5º de la Convención
Interamericana, la cual en su momento se estimó constitucional, por resultar
garantista y al mismo tiempo una herramienta de cooperación internacional de
cabal importancia para la persecución del delito. Pero además, la Corte añade
en esta ocasión, que con lo allí previsto se respeta igualmente el principio de
soberanía y autodeterminación que inspira la suscripción de los tratados
públicos, pues la aplicación de reglas alusivas a la extradición para la
persecución del delito de desaparición forzada, no mina el poder deliberativo y
decisorio de los Estados ni menos la eficacia del derecho legislado sobre tales
materias.
Lo que se consigue, entonces, es
fijar un régimen que supla los vacíos frente al Derecho interno y en su caso
pueda servir para resolver problemas jurídicos de interpretación y aplicación,
como forma de evitar que con el poder de extradición se atente contra derechos
humanos de carácter fundamental predicables de todo individuo, aunque sobre él
pesen sospechas de la comisión de un delito tan grave como la desaparición
forzada.
107. Sobre esta medida, como se
reseñaba en sentencia C-405 de 2004, a partir de la reforma al artículo 35 C.P., la jurisprudencia de esta Corte la ha reconocido como una herramienta idónea para la persecución
del delito, a través de la cooperación internacional. Su reconocimiento por lo
demás no representa violación del principio de
soberanía, sino su cabal ejercicio al suscribir de manera autónoma los tratados
por los cuales se pacta, incluida la previsiones que agilizan o facilitan el
acuerdo de extradición, de los numerales 2º a 5º del artículo 13, pues forman
parte de las cláusulas que se han venido introduciendo en los tratados
dirigidos a proteger los derechos humanos[98].
En lo
demás, frente a la negativa del Estado a efectuar la extradición, como
también se afirmaba en dicha sentencia, la Convención se incardina en la
evolución que ha venido conociendo el derecho internacional de los derechos
humanos[99], por la cual, “la
facultad que tienen los Estados para extraditar a una persona no es absoluta,
por cuanto se debe tener en cuenta la situación personal del individuo, así
como el riesgo que puede sufrir su dignidad humana en el país hacia el cual es
enviado”[100]. En todo caso, según lo
visto atrás, esta facultad del poder público debe ser ejercida de conformidad
con las diferentes normas de la Convención, en especial del artículo 11, pues
al negar la extradición debe en todo caso y con todas las garantías, procesar a
quien está implicado en la comisión del delito.
108. También se establecen en los artículos 14 y 15 de la
Convención, medidas de cooperación entre Estados como es el caso del auxilio
judicial para el adelanto del procedimiento penal a
lugar, incluido el suministro de pruebas y también
las relacionadas con la protección a las
víctimas del delito, así como para liberar a la
persona desaparecida o en su caso exhumarla, identificarla o restituir sus
restos.
En ellas, resulta evidente,
tampoco se aprecian vicios de inconstitucionalidad,
más aún cuando para el caso del auxilio judicial se contempla que la actuación
a lugar deba someterse a las normas del derecho interno o de lo que se hubiere
pactado en tratados internacionales, con lo cual se excluye nuevamente que la
represión de los actos criminales de la desaparición
forzada pueda dar lugar al abuso y la arbitrariedad por parte de los Estados
involucrados (art. 6º, 5º, 121, 122, 229, 230 C.P). Y en lo que
hace a las víctimas, por ser otra forma de ampliar el
ámbito de protección de sus derechos de reparación integral, incluida la verdad
de lo acontecido con quien ha sufrido en su propia persona la desaparición
forzada, en concordancia con lo reconocido por la jurisprudencia constitucional[101].
3.2.1.4. Requisitos para el
ejercicio del poder de los Estados de privar de la libertad a los individuos
109. Apartado especialmente
importante de esta primera parte de la Convención, la integran el conjunto
de preceptos destinados a imprimir de garantías el
ejercicio de la prerrogativa del Estado de privar
de la libertad a las personas y también de investigar el
delito de desaparición forzada, naturalmente siempre en el marco de
competencias previamente establecidas y de la
ocurrencia de causales legales que así lo ameriten. Se habla de lo previsto en
los artículos 17 a
23, preceptos en los que de manera detallada se acotan las competencias de los
órganos internos encargados de la investigación y
juzgamiento de las conductas delictivas en general, al momento de detener a un
individuo o de aplicar medidas cautelares privativas de la libertad.
110. En el artículo 17 se impone
a los Estados incluir en su legislación en materia de privación
de libertad, una definición clara de las condiciones bajo las cuales pueden
impartirse las órdenes de tal naturaleza; las autoridades facultadas para ello,
la ubicación de las personas privadas de la libertad únicamente en lugares
oficialmente reconocidos y controlados, el acceso a tales sitios por parte de
toda autoridad e institución competente y facultada por la ley.
Se destaca igualmente, como lo
apreciaron algunos intervinientes, una garantía específica que hace posible el
seguimiento y control de la medida, consistente en el deber de cada Estado
Parte de asegurar “el establecimiento y el mantenimiento de uno o varios registros
oficiales y/o expedientes actualizados de las personas privadas de libertad”,
disponibles “rápidamente” a toda autoridad judicial o competente de
acuerdo con la legislación nacional o el Derecho internacional aplicable.
Registros en los que se incluya toda la información relacionada con la
identidad de la persona privada de libertad, las circunstancias concretas de
tal actuación, la autoridad que la ordena y sus motivos, el momento y lugar de
privación y la autoridad encargada, iguales datos respecto de la liberación o
del traslado, elementos relativos a la integridad física de la persona privada
de libertad; así mismo, información completa en caso de fallecimiento durante
la privación de libertad, las circunstancias y causas del mismo y el destino de
los restos de la persona fallecida.
111. Por su parte, según los
artículos 18 y 20, esta información debe ser suministrada a quien la solicite,
siempre y cuando exhiba interés legítimo, para contar así con el derecho a un
recurso judicial rápido y efectivo para obtenerla sin demora y además para ser
protegido contra cualquier maltrato, intimidación o sanción en razón de la
búsqueda de tales informaciones. Las excepciones a esta garantía, según el
artículo 20, sólo podrán establecerse de manera extraordinaria para el caso en
que la privación de la libertad se encuentre sometida a la ley y resulte
indispensable en tanto su transmisión pueda perjudicar la intimidad o la
seguridad de la persona o el curso de una investigación criminal, o motivos
equivalentes previstos por la ley.
112. En el artículo 19 se incluye
adicionalmente una garantía especial relacionada con el uso de informaciones
personales, incluidos datos médicos y genéticos, que en general no podrá
representar violación de derechos o libertades, ni podrán ser recabados o
transmitidos en el marco de la búsqueda de una persona desaparecida, las cuales
se establece, no podrán ser utilizadas o reveladas con fines distintos de dicha
búsqueda, salvo para atender procedimientos penales relativos a un delito de
tal naturaleza o para obtener reparación.
113. Y en el artículo 21, se
establece la obligación de cada Estado parte de
adoptar las medidas necesarias para que la
liberación de una persona se efectúe de modo tal que pueda verificarse con
certeza el acto, la integridad física y el pleno ejercicio de los derechos de
quien es liberado.
114. Hasta aquí, todos estos
preceptos resultan conformes a la Constitución, no sólo porque en ellos se
reconocen garantías que han sido propias del derecho colombiano[102],
sino también porque en los derechos y garantías que allí se establecen, son
incluidos elementos que la jurisprudencia constitucional ha ido reconociendo como
parte del debido proceso penal constitucional. Así el derecho a la intimidad
como derecho especialmente protegido del imputado o sindicado[103]
y también, como elementos de la legalidad estricta a la que se somete la
privación de la libertad de un individuo[104], defensable no sólo por
los directos interesados, sino también por el Ministerio público, como
representante de la sociedad[105].
115. Junto con ellos, destacan
otras dos medidas dispuestas en los artículos 22 y 23, que se imponen a los
Estados con el propósito tanto de perseguir y sancionar prácticas que reduzcan
la eficacia de los derechos y garantías atrás descritas – dilaciones en la
resolución de recursos, incumplimiento de la obligación de registro y negativa a
proporcionar información-, o de asegurar la formación del personal civil,
médico, funcionarial o militar, a cuyo cargo se pueda encontrar, en ejercicio
de sus competencias, la custodia o tratamiento de personas privadas de la
libertad.
Con estos preceptos, no se atenta
contra la Constitución colombiana como quiera que con ellos se refuerza el
mandato al cual se encuentran sujetos los servidores públicos del Estado, bien
como miembros de la fuerza pública, de la Fiscalía o de la Judicatura y
excepcionalmente como particulares, cuando pueden actuar frente a individuos
sobre quienes pesa una medida de aseguramiento o una decisión de privación de
la libertad definitiva. Lo anterior, a fin de que en ejercicio de una facultad
tan riesgosa para la libertad que la puede limitar, no haya exceso en la
actuación y se reconozcan claramente la función que desempeñan, su razón de ser
y en especial sus límites irrestrictos.
3.2.1.5. Los derechos
específicos de las víctimas
116. Un último elemento
descriptor de la primera parte de la Convención, reúne los preceptos en los
cuales se consagran derechos específicos de las víctimas y también, las
garantías adicionales cuando éstas sean menores de edad.
En este sentido, se dispone en el
artículo 24, tras la definición de víctima que atrás se analizaba, cuáles son
los derechos que le son inherentes, a saber, el conocimiento de la verdad sobre
las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la
investigación y la suerte de la persona desaparecida; a su búsqueda,
localización y liberación, o a la restitución de sus restos de haber fallecido.
También se incluye el derecho a una reparación de todos los daños materiales y
morales  y a una indemnización rápida, justa y adecuada, que incluya vgr. la
restitución, la readaptación, el restablecimiento de la dignidad y la
reputación y las garantías de no repetición.
117. Estas disposiciones resultan
conformes a la Constitución pues la concepción amplia de víctima se acompaña
también de un concepto extenso de reparación, reparación integral que
reiteradamente se ha admitido por la jurisprudencia de esta Corporación, como
la forma de resarcir o restituir que aparece exigible a la luz de los preceptos
constitucionales para quienes han sufrido del daño producido por el delito, en
este caso, de la desaparición forzada. Justicia, cuya concreción aparece
plasmada en los preceptos anteriores, en particular en el artículo 12 al
alentar la acción diligente del Estado para desarrollar la investigación y el
juzgamiento. La verdad y la reparación, con todos los elementos derivados del
daño causado sobre la persona desaparecida, el dolor y angustia producido en
los familiares, la incertidumbre, el desamparo económico y espiritual por la
ausencia. Derechos de las víctimas reconocidos por la Convención, que refuerzan
el catálogo de derechos que desde la Constitución y la legislación, se han
reconocido a las víctimas  desde el punto de vista material[106],
pero también durante el trámite del proceso penal[107].
118. Pero además de lo anterior,
en el numeral 6º del artículo 24 se incluye una garantía adicional para las
víctimas, según la cual, aunque deba proseguirse la investigación, el Estado
deberá también adoptar medidas apropiadas en relación con la situación legal de
las personas desaparecidas y sus allegados, en ámbitos tales como la protección
social, las cuestiones económicas, el derecho de familia y los derechos de
propiedad. De lo que se trata es de no permitir que por causa de la
desaparición, los familiares o las víctimas en general que padecen en su ser
querido tal gravamen, sufran una nueva afectación para definir situaciones
jurídicas que en principio sólo podrían concretarse de establecer el paradero
de la persona desaparecida.
Es decir, una medida del todo
conforme con el discurso constitucional a favor de facilitar el alivio de las
cargas y dolor que padecen las víctimas de los delitos más recurrentes dentro
del conflicto interno y la violencia política colombianos de los años
recientes. Así por ejemplo, cuando en la sentencia C-914 de 2010 se admitió que
la imposición de restricciones que dificulten a las víctimas de desaparición
forzada acceder a las garantías de reparación o de asistencia previstas en la
ley, pueden resultar intolerables a la luz del principio de proporcionalidad,
pero también del principio de igualdad de trato ante la ley[108].
119. En igual
sentido, cuando se impone a los Estados el garantizar el derecho de
participación en asociaciones y organizaciones relacionadas con el asunto, una
figura enteramente compatible con lo previsto en el artículo 2º, 38 y 40
constitucional, que por lo demás resulta útil como forma de facilitar a las
personas, individuos o familias, la denuncia y reclamo de reparación integral.
Actuaciones representativas de derechos fundamentales que no se ejecutan en los
más de los casos, como lo denuncia el informe de 24 de enero de 2011, por parte
del Grupo de Trabajo contra la desaparición forzada o involuntaria de Naciones
Unidas-Consejo de Derechos Humanos, siendo por tanto el principal problema que
evidencian en el mundo, frente al fenómeno de desaparición forzada[109].
120. Por último, en el artículo
25 se establece que los Estados deben tomar medidas especiales para prevenir y
sancionar acciones relacionadas con los niños, bien cuando son sometidos a
desaparición forzada, bien cuando lo son sus padres, bien cuando nacen en
cautiverio de la sometida a una desaparición forzada; también se contempla la
punición de todo acto que pretenda ocultar la identidad de tales menores. Así
mismo se incluye el recio deber de rescatarlos cuando han vivido alguna de las
anteriores condiciones, conforme la ley, los acuerdos internacionales
aplicables, incluido el deber de cooperación internacional.
Se establecen en fin, reglas para
la revisión de procedimientos de adopción, colocación o guarda de los niños
mencionados, con el objeto de preservar y recuperar su identidad, o de
anularlos cuando el fundamento de estas sea precisamente la desaparición
forzada.
De cualquier modo, en
concordancia con el derecho vigente en materia de infancia y adolescencia,
tanto a nivel interno como del derecho internacional, se establece el deber de
preservar el interés superior del niño como consideración primordial, por la
cual se incluye su derecho a expresar libremente su opinión, que ha de ser
valorada en función de su edad y madurez.
121. Se aprecia pues en el
contenido de este último precepto de la primera parte de la Convención armonía
con la Constitución, tanto desde lo preceptuado en el artículo 44, como en
atención a lo previsto por la jurisprudencia de esta Corporación sobre la
protección muy especial que merecen las víctimas del delito, cuando se trata de
menores de edad[110].
3.2.2. La segunda parte del
convenio: Creación y poderes del Comité contra la
Desaparición Forzada
122. Entre los artículos 26 y 36
de la Convención, se establece la figura del Comité
contra la Desaparición Forzada (3.2.2.1.) y se
determinan sus funciones, así como las obligaciones
de los Estados relacionadas con ellas (3.2.2.2.).
3.2.2.1. El Comité contra la Desaparición Forzada.
123. En el artículo 26, a los efectos de la “aplicación
de las disposiciones de la presente Convención”, se constituye un Comité
contra la Desaparición Forzada, el cual se detalla en seguida, en cuanto a
calidades y demás elementos que determinan la elección de los diez miembros que
lo integran. En cuanto a lo primero, “gran integridad moral”, “reconocida
competencia en materia de derechos humanos”,  en cuanto a su forma de
actuar, con independencia, ejercicio “a título personal” de las funciones,
y “total imparcialidad”.
También se dispone que la
elección de los miembros del Comité buscará una distribución geográfica
equitativa, en personas que tengan además experiencia jurídica pertinente, y
con una “representación equilibrada de los géneros”.
En el numeral 2 de ese precepto,
se detalla el sistema de elección de los miembros del Comité por los Estados
partes, en reunión bienal que convoca el Secretario General de las Naciones
Unidas, quórum deliberatorio de dos tercios de los Estados Partes y decisorio
de la mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes
presentes y votantes. Por su parte en el numeral 3 se aprecian las reglas para
la primera elección.
En el numeral 4º, se fija el
período de los miembros del Comité por cuatro años, con una posible reelección,
esto con excepción de los primeros miembros por elegir, dada su especialidad en
el proceso de selección. Regulación en caso de falta absoluta por muerte u
otras, en el numeral 5º.
Ya, con referencia al Comité,
entre los numerales 6º y 9º, se dispone de su poder de fijar un reglamento
interno, la provisión de los medios materiales para su funcionamiento y
desempeño eficaz por parte del Secretario General de las Naciones Unidas, el
derecho de sus miembros a las facilidades, prerrogativas e inmunidades
reconocidos “a los expertos en misión para las Naciones Unidas” y
además, el compromiso de los Estados partes de cooperar con el Comité y de
asistir a sus miembros, según las funciones aceptadas por dichos Estados
Partes.
124. Por su parte, en el artículo
27 se anuncia una reunión futura para evaluar el
funcionamiento del Comité y decidir sobre una instancia de conocimiento
adicional. Y en el artículo 28 se definen los dos criterios con que debe
actuar: la cooperación y la coherencia. Cooperación que debe
prestar el Comité con otras oficinas, organismos, fondos de Naciones Unidas, o
nacionales que “obren para proteger a todas las personas de las
desapariciones forzadas”. Poder de consulta a otros comités convencionales
creados por los instrumentos de derechos humanos pertinentes, para asegurar la
coherencia de sus observaciones y recomendaciones respectivas.
125. Así pues, estima la Corte que la existencia de una instancia internacional para atender el problema de la desaparición forzada en
los Estados partes de la Convención, lejos de ser un
mecanismo de limitación, imprime una garantía de más, pues dispone de una
organización de personas y recursos, encargada de
prevenir y controlar el crimen de la desaparición forzada a nivel
internacional, lo que permite reforzar los mecanismos para hacer eficaz el
artículo 12 constitucional al proscribir la desaparición forzada como forma de
proteger la libertad personal, la igualdad, la
legalidad y la seguridad jurídica.
126. En lo relativo a los
elementos normativos que conforman el Comité contra la
Desaparición Forzada, como figura propia de las más de las Convenciones de Derechos Humanos y parte del Sistema universal de
protección de los mismos,  y de la Organización de
Naciones Unidas, a juicio de la Corte se regula de
modo compatible con el principio de legalidad en el
ejercicio de funciones públicas, entendidas aquí como de interés para los
Estados y sus habitantes (arts. 6º y 122 C.P.). También las
calidades de los miembros del Comité que son concordantes con los principios
que rige la actuación del Estado (art. 209 CP).
3.2.2.2. Funciones del Comité
127. Desde el artículo 29 hasta
el 36, se aprecian las funciones que de manera concreta ejercen el Comité con
los Estados y por consiguiente, las obligaciones que éstos últimos tienen frente a aquél, a los efectos de verificar la cabal
realización de los objetivos y mandatos de la
Convención o de corregir y evitar prácticas que vayan en contra de los mismos.
128. En este sentido, aparece un
primer mecanismo no contencioso de información y
conciliación según el cual, los Estados partes tienen de un lado, artículo 29,
la obligación de presentar al Comité, por conducto del Secretario General de
las Naciones Unidas, un informe sobre las medidas que hayan adoptado
para cumplir con las obligaciones convencionales, dentro de los dos años
siguientes a la entrada en vigor de la Convención en el Estado Parte. Este
informe se pone a disposición de todos los Estados partes, pero también es
examinado por el Comité, quien podrá solicitar informaciones complementarias
que el Estado debe responder, pero también podrá presentarle a éste
comentarios, observaciones o recomendaciones, cuya respuesta del Estado
ocurrirá por iniciativa propia o a solicitud del Comité.
129. Junto con lo anterior,
aparecen otras figuras reconocidas en el Derecho internacional de los derechos
humanos como mecanismos cuasicontenciosos.
En efecto, en el artículo 30, se
habilita al Comité para conocer, de manera urgente, peticiones individuales
presentadas por los allegados, representantes legales, abogados de una persona
desaparecida, o quien esté autorizado o tenga interés legítimo, a fin de que se
busque y localice.  El Comité en este caso actuará en cuanto la solicitud no
carezca manifiestamente de fundamento; no sea un abuso del derecho a presentar
tales peticiones; exista previa presentación de la solicitud ante las
instancias nacionales, no sea  incompatible con las disposiciones de la
Convención y no esté conociendo otra instancia internacional. En esa medida,
solicitará información al Estado Parte, con la cual el Comité podrá transmitir
sus recomendaciones, incluir una petición para que se adopten medidas incluso
cautelares, para localizar y proteger a la persona desaparecida y solicitar un
informe sobre las acciones desplegadas. A su vez el Comité informará a quien
presentó la petición sobre el particular, pero también deberá prestar la
colaboración con el Estado Parte mientras se aclare la situación de la persona
desaparecida.
En los artículos 31 y 32 se
prevén dos mecanismos que operan como cláusulas facultativas de aceptación o de
reconocimiento por parte de los Estados partes. Así, en el artículo 31 se alude al recibo y
examen por parte del Comité, de las comunicaciones presentadas por
personas que directamente o a nombre de ellas, alegaren ser víctimas de
violaciones de la Convención por el Estado Parte. También se establece que el
Comité no admitirá la comunicación que sea anónima, un abuso del derecho a
presentar tales comunicaciones,  incompatible con la Convención o esté siendo
conocida por otra instancia internacional, los recursos internos no hayan sido
agotados, salvo que los mismos excedan en su tramitación los plazos razonables.
Sin embargo, como ya se advertía esta facultad sólo podrá ser ejercida, en
tanto el Estado parte declare en el momento de la ratificación o con
posterioridad a ésta, la aceptación de tal competencia.
En caso de que resulte admisible
la comunicación, será trasmitida al Estado Parte interesado, a fin de que
proporcione en un plazo fijado por el Comité, sus observaciones y comentarios.
Y cuando el asunto puesto en
conocimiento lo amerite, podrá de manera previa, solicitarse al Estado parte
interesado, que adopte “medidas cautelares necesarias con miras a evitar
posibles daños irreparables a la víctima o las víctimas de la supuesta
violación”, sin que lo anterior implique un juicio sobre la admisibilidad o
sobre el fondo de la comunicación.
El examen sobre estas decisiones
se efectuará a puerta cerrada, mas las respuestas del Estado se remitirán al
interesado y finalmente cuando se ponga término al procedimiento, el dictamen a
lugar será comunicado al Estado Parte y al solicitante.
En el artículo 32 se contempla
también la cláusula facultativa para los Estados de aceptar o no la competencia
del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en
que un Estado Parte frente a otro, en cuanto al no cumplimiento de las
obligaciones impuestas por la Convención. El Estado parte que presenta la
comunicación también debe haber reconocido para sí esta competencia.
De otro lado,
en el artículo 33 también se prevé la organización de visitas por uno o
varios de los miembros del Comité, en el caso en que reciba información
fidedigna que revele violaciones graves a la Convención por un Estado parte. De
tal intención se informará al Estado en cuestión, sobre la intención de
efectuar la vista, su objeto y la delegación que la efectúa, de lo cual aquél
debe dar respuesta en un plazo razonable, quien podrá solicitar motivadamente
su postergación o cancelación, que decidirá el Comité.
Si el Estado otorga su
aceptación, se acordará la cooperación necesaria para efectuarla, pero aquél
deberá en todo caso ofrecer todas las facilidades necesarias para su
desarrollo. El Comité a su vez, comunicará las observaciones y recomendaciones
que resulten de la misma.
En el artículo 34 se contempla
una figura adicional dentro de los tradicionales mecanismos de garantía de
aplicación de la Convención según el cual, cuando el Comité
reciba información con indicios bien fundados de que la desaparición forzada se
practica de forma generalizada o sistemática en el territorio bajo la
jurisdicción de un Estado Parte, una vez solicitada información al mismo, “podrá
llevar la cuestión, con carácter urgente, a la consideración de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, por medio del Secretario General de las
Naciones Unidas”.
Y en el artículo 36 se señala
otra función del Comité, la presentación de un informe anual de sus
actividades, tanto para los Estados partes como para la Asamblea General de
Naciones Unidas. Sin embargo, cuando se incluyan observaciones sobre un Estado
parte, esto deberá ser comunicado previamente para que si éste lo solicita, se
publiquen también sus comentarios u observaciones sobre el informe.
Por último, en el artículo 35 se
establece el ámbito de competencia del Comité en el tiempo, al precisar
que la misma se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado
con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Convención,
salvo que el Estado involucrado haga parte de la misma con posterioridad a
ella. En ese caso, los poderes aquí reconocidos sólo podrán ejercerse frente a
las “desapariciones forzadas que hayan comenzado con posterioridad a la
entrada en vigor de la Convención para dicho Estado”.
130. Todo este conjunto de
funciones del Comité contra la Desaparición Forzada, sus deberes, las
obligaciones y facultades de los Estados con relación a ellas, los
procedimientos por seguir en el ejercicio de cada competencia, constituyen, a
juicio de la Corte, elementos acordes con la Constitución, al convertirse en un
instrumento adicional de significativa importancia para lograr la erradicación
de la desaparición forzada y garantizar el la libertad negativa y los derechos
que ella implica.
En efecto, las funciones y
poderes no suponen una limitación a la soberanía estatal que represente una
violación de la Constitución sino que resultan
compatibles con ella, además de connaturales a su legitimidad, como es el respeto y protección de los derechos y libertades (art.
2º CP), la persecución de quienes los vulneran desde ámbito penal y en general
legal (arts. 250 y 229 CP).
131. Pero también son coherentes
con la Constitución, pues
la sujeción de los Estados a deberes de información y de actuación, no ocurre
sin que además éstos puedan esclarecer la situación que se investiga a nivel
interno y de cara a la comunidad internacional representada en el Comité. Así
el informe, la urgencia de atender denuncias serias y
de adoptar medidas, mediando siempre la comunicación entre el Comité y los
Estados partes. Así mismo en los casos en que la aquiescencia expresa del
Estado es necesaria para que el Comité asuma competencias, lo cual resulta ser un límite razonable a la luz de los preceptos de la Carta (arts. 9º y 226 CP), como la autodeterminación y
la conveniencia nacional. Lo anterior sin que sea obstáculo que a nivel
interno, el Legislador apueste por medidas más
serias, por compromisos más decididos que vinculen de manera más intensa al
Estado en la responsabilidad de prevenir y punir con rigor la desaparición
forzada. Dicho de otro modo, lo anterior sin que pueda negarse la conveniencia
y mejor consistencia constitucional que el Estado, al
momento de ratificar, en ejercicio de las competencias y de su cierta
discrecionalidad, reconozca todas las competencias existentes y necesarias para
impedir el delito, para esclarecerlo, juzgarlo y reparar a sus víctimas.
132. Y en sentido semejante a
como se manifestó la Corte en sentencia C-322 de 2006 al analizar la ley
aprobatoria del "Protocolo facultativo de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer",
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas  seis (6) de octubre de
1999 y con el cual se introducían nuevas funciones al Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, se estima en esta
ocasión que la forma en que se regula el procedimiento en que serán conocidos y
evaluados los informes, pero también las comunicaciones denunciando actos de
desaparición forzada, son compatibles con la Carta. Ello por cuanto implican la
necesidad de oír al Estado concernido, lo cual asegura el respeto al debido
proceso, permitiendo ejercer la garantía de contradicción, al exigir todas los
procedimientos que se adelantan ante el Comité, que el Estado involucrado sea
vinculado al trámite, de manera que pueda rebatir las acusaciones, aportar pruebas
en contra de las imputaciones y formular las observaciones que considere
necesarias. Es decir que, en todo caso, se debe respetar el debido proceso al
Estado colombiano y otorgar las garantías de publicidad y contradicción.
133. Igualmente es constitucional
la medida prevista en el artículo 34 y por el cual el Comité,
al recibir datos serios en los que se dé a conocer sobre la práctica
generalizada o sistemática en el territorio bajo la jurisdicción de un Estado
Parte de la desaparición forzada, puede, tras solicitar información a éste
último, “llevar la cuestión, con carácter urgente, a la consideración de la
Asamblea General de las Naciones Unidas”. Lo anterior, porque si bien con
ella se remite a una instancia distinta el conocimiento de una situación
especialmente grave en términos de incumplimiento de la Convención, lo es
frente a quien posee en el Sistema de Naciones Unidas la mayor legitimidad en
términos de representación de los Estados que integran la organización, para
que en ejercicio de sus competencias (artículos 10 y 11 de la Carta de las
Naciones Unidas, aprobada mediante ley 13 de 1945), pueda o bien emitir una
resolución, o bien remitir el asunto al Consejo de Derechos Humanos o, de estar
en peligro la seguridad y la paz de los Estados, ante el Consejo de Seguridad.
Es decir, una facultad que afianza la seriedad con que en el orden
internacional se ha decidido proteger los derechos que la desaparición forzada
lesiona y las obligaciones que por tanto se derivan para el Estado parte.
3.2.3. Tercera parte de la
Convención: los mecanismos de aplicación y ratificación de la Convención por
parte de los Estados partes
134. En artículo 37 se contempla
una garantía especialmente importante a la que ya se ha hecho referencia y
según la cual nada de lo dispuesto en la Convención “afectará
a las disposiciones que sean más conducentes a la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas”,  bien se encuentren en el
Derecho interno, bien en otras normas del Derecho internacional vinculante. Sin
embargo, se precisa en el artículo 41, respecto de los Estados organizados a
través de formas federativas, que la Convención se aplicará sin excepción en
sus diferentes Estados federados.
De igual modo, se establece en el
artículo 43 que la Convención “se entiende sin perjuicio de las
disposiciones del derecho internacional humanitario”, dentro de las que se
incluyen las obligaciones derivadas de “los cuatro Convenios de Ginebra de
12 de agosto de 1949 y de sus Protocolos Adicionales de 8 de junio de 1977”, o la posibilidad de cada Estado Parte “de autorizar al Comité Internacional de la Cruz
Roja a visitar los lugares de detención en los casos no previstos por el
derecho internacional humanitario”.
En los artículos 38, 39 y 40, se
prevén la reglas comunes relacionadas con la firma, ratificación y adhesión de la Convención, su entrada en vigor, así como la
comunicación por parte del Secretario General de
Naciones Unidas, de tales eventos a los diferentes Estados miembros de las
Naciones Unidas y firmantes de la Convención.
135. En lo que hace referencia a
las posibles controversias que se pudieran suscitar sobre la interpretación o
aplicación de la Convención, se establece en el artículo 42, num 1º que de no
solucionarse mediante negociación o mediante los mecanismos previstos en este
mismo instrumento, aquéllas se deben someter a  arbitraje, en tanto así lo
reclame uno de los Estados implicados. Y si dentro de los seis meses siguientes
no se llega a un acuerdo para su organización, a instancias de cualquiera de
las partes, la controversia se podrá someter al conocimiento de la Corte
Internacional de Justicia. Se trata empero de una figura frente a la cual los
Estados partes pueden formular reservas, bien directamente, bien ante los
Estados que hubieren formulado tal declaración.
136. En fin, en el artículo 44 se
establecen las reglas típicas relacionadas con la proposición de enmiendas y en
el artículo 45, lo relativo a los idiomas en que se emite de manera auténtica.
Como se dijo en sentencia C-293
de 2010, al estudiar en la “Convención Internacional de Personas con
discapacidad”,  que contenía disposiciones muy semejantes a los ahora
analizados, estima la Corte que los anteriores artículos de la Tercera parte de
la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, sirven de manera adecuada al seguro cumplimiento de
sus objetivos y resguardan apropiadamente el interés y la soberanía de los
Estados partes, entre ellos de Colombia. Además, formulan las reglas comúnmente
aceptadas para dichos propósitos por el Derecho Internacional Público, y que
por lo mismo son de uso común en la generalidad de tratados multilaterales. Por
todo lo anterior, esta corporación las encuentra también plenamente exequibles.
137. En razón a lo explicado en
este aparte, concluye también la Corte que ninguna de las disposiciones de la
Convención estudiada justifica la formulación de reservas por parte del Estado
colombiano al momento de proceder al depósito de su ratificación.
4. Conclusión
138. Agotado el análisis del
instrumento aprobado mediante Ley 1418 de 2010, tanto en su aspecto formal como
material, considera la Corte que aquél se ajusta a los preceptos
constitucionales.
Ello es así por cuanto, de una
parte, se han cumplido los requisitos procedimentales exigidos por la
Constitución y la ley para integrar el ordenamiento jurídico interno. Y de
otra, los objetivos y el contenido de la Convención sometida a control
constitucional, que como quedó dicho, busca la prevención, erradicación y
represión del crimen de desaparición forzada, así como la promoción y efectiva
protección de los derechos de las personas y ciudadanos afectados por el mismo,
se avienen sin dificultades al contenido del texto constitucional, y más allá
de ello, constituyen una oportunidad para el mejor cumplimiento de varios
preceptos superiores.
139. En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el
concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites
previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLES la “Convención Internacional para la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas”, adoptada en Nueva
York el 20 de diciembre de 2006 y la Ley 1418 del 1º de diciembre de 2010, por
medio de la cual se aprueba dicha convención.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la República,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese en el expediente.
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
Con aclaración de
voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de
voto
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de
voto
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA
C-620/11
ACCION
PENAL POR DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS-Imprescriptibilidad constituye
un debate no acabado
Si bien comparto la decisión
adoptada en el sentido de declarar la exequibilidad del tratado internacional y
de su ley aprobatoria, decidí aclarar mi voto en relación con el tema de la
imprescriptibilidad de la acción penal en materia de investigaciones por desaparición
forzada de personas, pues considero que la sentencia no adelanta un examen
sistemático del tema de la imprescriptibilidad a la luz de las diversas fuentes
del derecho internacional público, resultando, por tanto, los exámenes
realizados, carentes de claridad y coherencia interna, estimando que hubiese
sido más adecuado mostrar todo el abanico de posibilidades existentes en el
derecho internacional en materia de imprescriptibilidad de la acción penal en
casos de desaparición forzada de personas
DERECHO
INTERNACIONAL-Fuentes
ACCION
PENAL POR DESAPARICION FORZADA-Tratados, organismos y tesis de derecho
internacional en que se sustenta la imprescriptibilidad
NORMAS DE
IUS COGENS-Concepto
NORMAS DE
IUS COGENS-Características
NORMAS DE
IUS COGENS-Problemas que presentan
NORMAS DE
IUS COGENS EN DERECHO COMPARADO-Casos en que han representado posturas
diferentes respecto de la aplicación de la imprescriptibilidad en crímenes de
lesa humanidad
IRRETROACTIVIDAD
DE LOS TRATADOS-Aplicación en tratándose de crímenes internacionales y de
su imprescriptibilidad
COSTUMBRE
INTERNACIONAL-Problemas que comprende su consideración como fuente
normativa de la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD RESTRINGIDO-Concepto
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD AMPLIO-Concepto
Referencia: LAT-363
Revisión de
constitucionalidad de la Ley 1418 del 1º de diciembre de 2010, “por medio
de la cual se aprueba la Convención Internacional para la Protección de todas
las Personas contra las Desapariciones Forzadas”, adoptada en Nueva York el
20 de diciembre de 2006.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto, paso
a exponer las razones por las cuales, si bien comparto la decisión adoptada, en
sentido de declarar la exequibilidad del tratado internacional y de su ley
aprobatoria, decidí aclarar mi voto en relación con el tema de la impresciptibilidad
de la acción penal en materia de investigaciones por desaparición forzada de
personas.
En esencia, considero que la
sentencia no adelanta un examen sistemático del tema de la imprescriptibilidad
de la acción penal en materia de desaparición forzada de personas, a la luz de
las diversas fuentes del derecho internacional público. De allí que, los
distintos exámenes que se realizaron sobre el particular, carezcan de la
necesaria claridad y coherencia interna.
Así las cosas, la pregunta que debió
orientar el razonamiento de la Corte es la siguiente: a la luz del derecho
internacional vigente, ¿es imprescriptible
la
La
respuesta a tal interrogante no resulta evidente debido a la forma de
elaboración del ordenamiento jurídico internacional, es decir, por su
construcción descentralizada y evolutiva. Me explico. En derecho interno es más
fácil intentar responder al interrogante de si una determinada Constitución
permite, prohíbe o autoriza la adopción de ciertas medidas, en especial,
aquellas adoptadas por el legislador. Por el contrario, la existencia de
múltiples fuentes del derecho internacional, enunciadas a título ilustrativo en
el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya,
hace que no siempre resulte evidente concretar el contenido y el alcance de una
obligación internacional a cargo de un Estado. En otros términos, no siempre
resulta evidente responder a la pregunta de si un comportamiento se encuentra
prohibido o autorizado por el orden internacional.  Tal dispersión de normas
internacionales, a su vez, dificulta la aplicación del orden internacional en
los respectivos ordenamientos internos estatales.
Aunado a lo
anterior, tengamos presente que, a diferencia de lo sucedido en el sistema de
fuentes estatal, en el derecho internacional no existen jerarquías, por cuanto
cada una de las fuentes se ubica en el mismo nivel, en tanto que manifestación
histórica del voluntarismo estatal. Quiere ello decir, por ejemplo, que los
tratados no prevalecen sobre las costumbres o viceversa, por cuanto ambas
fuentes derivan de la voluntad del Estado, una de forma expresa, la otra de
forma tácita.  De allí que, solamente se pueden producir antinomias entre
normas convencionales y consuetudinarias, las cuales se resolverán según los
principios clásicos en la materia.
En este
orden de ideas, cuando el juez constitucional decide confrontar un texto legal
con el orden internacional, y no solamente con la Carta Fundamental, debe ser
extremadamente cuidadoso, no sólo por la existencia de distintos tratados
internacionales, costumbres y principios generales del derecho, sino además
porque cada uno de ellos se adscribe a una determinada área del derecho
internacional (vgr. derecho internacional humanitario, derecho internacional de
los derechos humanos, derecho penal internacional, etc.), lo cual puede influir
en la forma de interpretar el sentido de la respectiva norma internacional.
Además, la prueba de existencia de cada fuente del derecho internacional es
distinta.
Adelantadas
las anteriores precisiones, estimo que hubiese sido más adecuado mostrar todo
el abanico de posibilidades existentes en el derecho internacional, en materia
de imprescriptibilidad de la acción penal en casos de desaparición forzada de
personas.
1.    Estado
de la evolución del derecho internacional en materia de la imprescriptibilidad
de las acciones penales en casos de desaparición forzada de personas.
En el
estado actual de la evolución del derecho internacional existe una tendencia
a considerar que las acciones penales en casos de desaparición forzada de
personas son imprescriptibles, sin que podamos decir que todas las fuentes del
derecho internacional confluyen en tal dirección o que todas sean igualmente
vinculantes para Colombia. Veamos.
a.    El
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
El artículo
29 del Estatuto de Roma,  dispone que: “Los crímenes de la competencia de la
Corte no prescribirán”, con lo cual, la acción penal por el delito de
desaparición forzada de personas resultaría igualmente imprescriptible. Tal planteamiento,
sin embargo, no toma en cuenta que (i) el tratado internacional entró a regir
para Colombia el 1º de noviembre de 2002, con exclusión de los crímenes de
guerra, frente a los cuales la competencia se asume desde el 1 de noviembre de
2009; (ii) la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece  que
“Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún
acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor
del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado
de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste
de otro modo”, es decir, se aplica el principio de irretroactividad de los
tratados;  (iii) el artículo 24 del Estatuto de Roma establece la
irretroactividad del instrumento internacional; y (iv) la Corte Constitucional,
en sentencia C- 578 de 2002, estimó que el artículo 29 del Estatuto de Roma
estipula un “tratamiento diferente” sólo aplicable en el orden internacional,
es decir, así la acción penal haya prescrito en Colombia.
Aunado a lo
anterior, en el caso concreto, la Corte parece olvidar que no puede confrontar
la validez de un tratado internacional, como lo es la Convención Internacional
contra la Desaparición Forzada de Personas (2006), con el Estatuto de  Roma de la
CPI (1998).
b.    La
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
De manera
constante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la
desaparición forzada de personas es un delito de ejecución permanente y, al
momento de condenar a los Estados por la comisión de la misma, les prohíbe
alegar la prescripción de la acción penal.
No obstante
la solidez del anterior argumento, éste presenta algunos puntos controversiales
por cuanto: (i) las providencias proferidas por la CteIDH tienen efectos para
la solución del caso concreto; (ii) la jurisprudencia constitucional colombiana
le ha acordado efectos de criterio relevante de interpretación a los
mencionados fallos, más no como fuente directa y autónoma del derecho (ver
sentencia C- 442 de 2011), con lo cual, no se podría argumentar que, como
principio general los crímenes atroces son imprescriptibles en Colombia, sino
que, por el contrario, el Estado debe cumplir con la decisión de la CteIDH en
un caso concreto¸y (iii) la CADH no regula el tema de la imprescriptibilidad de
las violaciones graves a los derechos humanos, esto es, carece de una
disposición convencional expresa al respecto.
c.
La Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de
Personas.
Según el
texto de la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de
Personas, el legislador colombiano puede establecer la imprescriptibilidad
del crimen de desaparición forzada. Esta solución es la acordada por la Corte
Constitucional en su sentencia C- 580 de 2002. En efecto, con ocasión de la
revisión automática de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas (1994), el juez constitucional consideró lo siguiente:
“En tales
eventos, el resultado de la ponderación favorece la libertad personal.  En
particular, el interés de la persona vinculada a un proceso penal de definir su
situación frente a medidas a través de las cuales el Estado puede privarlo
materialmente de la libertad.  Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la
acción penal resulta conforme a la Carta Política, siempre y cuando no se haya
vinculado a la persona al proceso a través de indagatoria.  Cuando el acusado
ya ha sido vinculado, empezarán a correr los términos de prescripción de la
acción penal, si el delito está consumado.
“Así, como
conclusión del análisis precedente, la Corte establece que la regla de
imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada,
contenida en el inciso primero del artículo 7 de la Convención, no resulta
contraria a la Carta Política.  El legislador, al adecuar el ordenamiento
interno al presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la
acción para dicho delito.  Sin embargo, si el delito está consumado, los
términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado
haya sido vinculado al proceso.
Así las
cosas, para el caso específico de la desaparición forzada de personas, la Corte
consideró que el legislador podía establecer la imprescriptibilidad de
la acción penal, sin que por ello se desconociera con ello el artículo 28
Superior.
d.    La
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crimines de Guerra y de los
Crimines de lesa Humanidad (1968).
Otro
argumento que se suele plantear es que, en Colombia, los crímenes de lesa
humanidad son imprescriptibles por cuanto así lo dispone la  Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crimines de Guerra y de los Crimines de lesa
Humanidad, Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de
noviembre de 1968, y entrada en vigor el 11 de noviembre de 1970.
Al
respecto, merece la pena citar el artículo 1º de la Convención:
“Artículo 1
Los crímenes
siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido:
a) Los
crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de
febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las
"infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra;
b) Los
crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo
de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de
febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por
ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid
y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación
del derecho interno del país donde fueron cometidos.
A su vez,
su artículo 4 dispone lo siguiente:
Artículo 4
Los Estados
Partes en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra
índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de
la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes
mencionados en los artículos I y II de la presente Convención y, en caso de que
exista, sea abolida”.
Adviértase
desde ya que,  el Estado colombiano no hace parte del grupo de 34 naciones que
han ratificado el Convenio de 1968, con lo cual no puede ser un parámetro para
ejercer el control de constitucionalidad.
e.
Las costumbres internacionales.
Una tesis
que se suele plantear en relación con la imprescriptibilidad de los crímenes de
lesa humanidad, consiste en sostener que aquélla constituye una costumbre
internacional. La anterior tesis es sostenida por algunos autores y ha sido
empleada por tribunales penales internos, tales como los argentinos (casos de
las Juntas Militares) y los panameños (violaciones de derechos humanos durante
la dictadura de Noriega).
Esta tesis
es criticada, especialmente por lo difícil que resulta demostrar la existencia
de tal costumbre internacional, y sobretodo, que la misma se encontraba vigente
al momento de cometerse los hechos.
f.
Las normas de ius cogens.
Esta tesis
que guarda una relación estrecha con aquella de las normas consuetudinarias, es
aquella que plantea que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad es una norma de ius cogens, es decir, una norma imperativa de derecho
internacional general, planteamiento expresamente señalado por la Corte Suprema
de Justicia argentina, en el asunto Arancibia Clavel, fallado el 24 de agosto
de 2004, y acogido por la CSJ en auto del 13 de mayo de 2010, en el asunto
César Pérez García (rad. 33.118). Al respecto, es preciso  iniciar por recordar
qué se entiende por una norma de ius cogens, en los términos de la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969:
“Tratados que
están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general
("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
Pero, ¿qué
significa exactamente que una norma internacional sea de ius cogens?.
En primer
lugar, es necesario aclarar que, desde el punto de vista de su generalidad, el
orden jurídico internacional se encuentra conformado por dos clases de normas:
unas que son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto (normas
internacionales generales o universales), en tanto que principios sobre los
cuales se edifica todo el sistema jurídico internacional; las otras, que sólo
son acogidas por un grupo de Estados (normas internacionales particulares) .
Tal clasificación permite, a su vez, diferenciar entre derecho internacional
general y particular, e igualmente, conduce a afirmar que las normas de ius
cogens son aquellas que han logrado un muy elevado grado de generalidad, en
los términos del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969.
En segundo
lugar, las normas internacionales se clasifican entre las que admiten  acuerdo
en contrario entre las Partes en un tratado internacional (normas dispositivas
o de ius disposititivum), y aquellas que son consideradas de orden
público internacional, lo cual implica que su exclusión o modificación mediante
acuerdo entre las Partes es sancionada con nulidad (normas imperativas o de ius
cogens). Son ejemplos de las primeras: la irretroactividad de los tratados
internacionales, la aplicación de los instrumentos internacionales a la
totalidad del territorio de las Partes contratantes, entre otras. A su vez, se
han considerado como normas de ius cogens, la prohibición del genocidio,
el arreglo pacífico de las diferencias entre Estados, la interdicción de la
esclavitud, entre otras.
Así las
cosas, la doctrina  señala que las normas de ius cogens presentan
diversos problemas tales como (i) determinar si se está realmente ante una
norma de derecho internacional general aceptada por la comunidad de Estados en
su conjunto; y (ii) que haya sido reconocida como norma de ius cogens,
lo cual supone la existencia de una opinio iuris muy amplia sobre el
carácter imperativo de la norma compartida por los diversos grupos de Estados
que conforman la comunidad internacional. De tal suerte que, resulta indudable
la existencia de una enorme dificultad al momento de identificar una norma de ius
cogens en el ordenamiento jurídico internacional; tanto es así que “no
existe hoy ningún texto internacional donde se identifiquen las normas de
ius cogens” . Por consiguiente, suelen ser instancias judiciales
internacionales, y no internas, las encargadas de calificar una norma
internacional en términos de imperativa.
Ahora bien,
en el derecho comparado, encontramos dos posturas diferentes e importantes
acerca del carácter de norma de ius cogens que presentaría la regla de
la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad: la argentina y la
francesa.
Así pues,
en el mencionado asunto Arancibia Clavel, la CSJ argentina sostuvo lo siguiente:
“27) Que la
convención citada, constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en
los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con
convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda
guerra mundial, puesto que se acercaban los veinte años de la comisión de esos
crímenes.
28) Que esta
convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento
de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional
público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición
de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio
instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de
comisión de los hechos.
29) Que en
rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma
internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria
de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968
era ius cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de
acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la
comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de
aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la
esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces
Nazareno y Moliné O'Connor).
Desde esta
perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya
consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad
a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho
internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho
interno.
30) Que las
cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su operatividad,
"por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por
los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación
directa"; y además, "la modalidad de aceptación expresa mediante
adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de
determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los casos, se
configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica
determinada" (Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).
31) Que al
momento de los hechos, el Estado argentino ya había contribuido a la formación
de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crímenes
contra la humanidad (conf. Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert, considerando
88 y siguientes).
32) Que de
acuerdo con lo expuesto y en el marco de esta evolución del derecho
internacional de los derechos humanos, puede decirse que la Convención de
Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, ha representado
únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado
Nacional como parte de la Comunidad Internacional.
33) Que en
consecuencia los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel, ya eran
imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo
cual no se da una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya era
la regla por costumbre internacional vigente desde la década del 60, a la cual adhería el Estado argentino.
Ahora bien,
a efectos de contextualizar el anterior extracto jurisprudencial, es necesario
tener en cuenta que (i) el Estado argentino incorporó el texto de la Convención
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad,
mediante ley núm. 24.584 del 23 de noviembre de 1995 y con jerarquía
constitucional otorgada por la ley núm. 25.788 del 2 de septiembre de 2003; y (ii)
los hechos investigados tuvieron lugar en 1978.
Frente al
anterior estado de cosas, la CSJ argentina consideró que (i) la regla de la
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad se había cristalizado
como norma consuetudinaria de ius cogens, incluso antes de la adopción de la
Convención de 1968; (ii) de tal suerte que, no se estaría violando el principio
de legalidad, por cuanto no se aplicaría, de manera retroactiva y desfavorable,
una disposición convencional; y (iii) el Estado argentino contribuyó en la
creación de la costumbre internacional.
Por su
parte, la jurisprudencia de la Cour de Cassation francesa ha evolucionado en el
siguiente sentido.
En sentencia
del 20 de diciembre de 1985, en el asunto de la Fédération Nationale des
désportés et internés résistants et patriotes et autres c. Klaus Barbie, la
Corte consideró lo siguiente:
“Ningún
principio de derecho tiene autoridad superior a aquella de la ley francesa, ni
permite declarar imprescriptibles los crímenes de guerra, ni en el sentido del
Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, ni en los términos de la Ordenanza
del 28 de agosto de 1944, que le precede”.
Luego, en
sentencia del 1 de abril de 1993, con ocasión del asunto de l'Association
nationale des anciens prisonniers-internés d'Indochine, la Corte de
Casación precisó el alcance del principio de imprescriptibilidad previsto en
los Estatuto de los tribunales penales internacionales, creados al término de la
Segunda Guerra Mundial:
“Que en
efecto, las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, Anexo al Acuerdo de Londres
del 8 de agosto de 1945, no conciernen más a que los hechos cometidos por los
países europeos del Eje; que además, la Carta del Tribunal Militar
Internacional de Tokyo, la cual no ha sido ratificada ni publicada en Francia y
no ingresa dentro de las previsiones de la ley del 26 de diciembre de 1964 o en
la Resolución de las Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946, no apunta, en
su artículo 5, más que a las exacciones cometidas por los criminales de guerra
japoneses o sus cómplices; que así, los hechos denunciados por las partes
civiles, posteriores a la segunda guerra mundial, no eran susceptibles de ser
calificados como crímenes contra la humanidad, en el sentido de los textos
precitados”
Posteriormente,
en sentencia del 21 de octubre de 1993, en el asunto sept otages juifs, la
Corte de Casación analizó el tema de las relaciones existentes entre el Acuerdo
de Londres de 1945 y la ley penal interna, en los siguientes términos:
“Que en
efecto, el principio de imprescriptibilidad, resultante de las disposiciones
del Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg, Anexo al Acuerdo de Londres del
8 de agosto de 1945, y de la Resolución de las Naciones Unidas del 13 de
febrero de 1946, establece , en todos sus aspectos, la persecución y la
represión de los crímenes contra la humanidad y se opone a que una regla de
derecho interno, emanada de la cosa juzgada, le permita a una persona
investigada por un cargo relacionado con tales crímenes, sustraerse a la acción
de la justicia en razón del tiempo transcurrido, bien sea que se trate de los
actos imputados, o luego de una condena previa proferida bajo otra
calificación”
Más
recientemente, en sentencia del 17 de junio de 2003, en el asunto Mouvement
contre le Racisme et Pour l’Amitié entre les Peuples (MRAP), la Corte de
Casación examinó un proceso promovido a efectos de que se investigaran los
crímenes contra la humanidad cometidos por las tropas francesas en Argelia
entre 1955 y 1957. En esencia, el cargo de casación se apoyaba en la
vulneración de los artículos 55 constitucional, referente a las relaciones
entre el derecho internacional y el interno; el Estatuto del Tribunal Militar
de Nüremberg, Anexo del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945; la
Resolución de las Naciones Unidas del 16 de febrero de 1946; el artículo único
de la ley del 26 de diciembre de 1964; los artículos 7.2 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos y 15.2 del PIDCP; el artículo 212-1 del Código Penal; la
Ley de Amnistía del 31 de julio de 1968; así como el principio de la supremacía
de la norma consuetudinaria represiva internacional sobre las leyes internas.
A pesar del
número y la diversidad de las normas constitucionales, convencionales,
consuetudinarias, e incluso internas, alegadas por los recurrentes, la Corte de
Casación no acogió tales argumentos, por las siguientes razones:
“Que las
disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y aquellas del Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, Anexo al Acuerdo de Londres
del 8 de agosto de 1945, no comprenden más que los hechos cometidos por cuenta
de los países europeos del Eje;
Que,
además, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y la no
retroactividad penal más severa, enunciadas en los artículos 8 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 7.1 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 111.3 y 112.1 del Código Penal, se oponen a que los artículos 211 a 212.3 del ese Código, se apliquen a crímenes contra la humanidad en relación con hechos
perpetrados antes de la fecha de su entrada en vigor, el 1 de marzo de 1994;
Que una
costumbre internacional no puede paliar la ausencia de un texto incriminante,
bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, en relación con los
hechos denunciados por la parte civil”.
Así las
cosas, tratando de sistematizar las líneas jurisprudenciales sentadas por la
Corte de Casación francesa se tiene que la fuente normativa acogida en materia
de imprescriptibilidad lo constituye el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional de Nüremberg. En tal sentido, los jueces franceses han entendido
que (i) el debate sobre la imprescriptibilidad se encuentra limitado a un
contexto específico: los crímenes de lesa humanidad y de guerra perpetrados por
los países del Eje durante la Segunda Guerra Mundial y expresamente señalados
en el Acuerdo de Londres, (ii) no se ha afirmado que la regla de la
imprescriptibilidad sea una norma de ius cogens; y (iii) se vincula siempre el
debate acerca de la imprescriptibilidad con la aplicación del principio de
legalidad penal y la prohibición de la aplicación retroactiva y desfavorable de
las normas represoras.
Ahora bien,
a efectos de comprender adecuadamente tales pronunciamientos es preciso tomar
en cuenta además lo siguiente (i) el Estado francés no ha ratificado la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad de 1968; (ii) en el año 1964 se adoptó una ley
referente a la imprescriptibilidad de los crímenes referidos en el Acuerdo de
Londres; y (iii) sólo hasta 1994 el Código Penal francés tipificó los crímenes
de lesa humanidad (artículos 211.1 y 212.1);
g. Los
crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, por cuanto las garantías
procesales del victimario deben ser ponderadas con los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación de las víctimas.
Esta tesis
no se apoya en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, sino en el
derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, de tiempo atrás, las
instancias internacionales de protección de los mismos han venido entendiendo que
las garantías procesales del victimario no son absolutas, por cuanto las
cláusulas convencionales que consagran el derecho al debido proceso abarcan
igualmente a las víctimas.
Ahora bien,
desde una perspectiva histórica, es cierto que el derecho al debido proceso
penal fue construido en términos de instrumento de protección del ciudadano
frente al ejercicio del ius puniendi. En efecto, los textos
revolucionarios consagran garantías procesales fundamentales tales como el
principio de legalidad, el juez natural, el derecho de defensa, la doble
instancia, el non bis in idem, etc. Por el contrario, los derechos
sustanciales de las víctimas (verdad, justicia y reparación), así como su
intervención misma en el curso del proceso penal, habían sido percibidos en
términos secundarios.
Sin
embargo, en los últimos años existe una fuerte corriente dogmática y
jurisprudencial a favor de la reivindicación de los derechos de las víctimas de
graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario,
tendencia que ha llevado a considerar que, en casos excepcionales, las
garantías procesales del acusado deben entrar a ser ponderadas con los derechos
de las víctimas. Me explico.
Tradicionalmente,
el derecho al debido proceso, como todo derecho humano, admite ser limitado, a
efectos de preservar ciertos valores fundamentales. En tal sentido, por
ejemplo, en los últimos años se ha discutido si, para los casos de
investigaciones por la comisión de actos terroristas, resultan admisibles
determinadas restricciones a las clásicas garantías procesales (vgr.
limitaciones a la invocación del habeas corpus, sometimiento a tribunales
militares, etc.).
En el
presente caso, sin embargo, la discusión es otra: no si el derecho al debido
proceso admite ciertas limitantes en aras a preservar la seguridad ciudadana o
el orden público, es decir, bienes jurídicamente tutelados, sino si aquél puede
ser ponderado con derechos sustanciales y procesales de las víctimas. En otras
palabras, no se trataría de la realización de un test de proporcionalidad entre
medida de intervención del derecho (límite) y el núcleo esencial del mismo,
sino de una ponderación entre derechos fundamentales.
En tal
sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional, en sentencia C- 04 de 2003
ponderó el principio de la cosa juzgada penal con los derechos de las víctimas
a la verdad, la justicia y la reparación. Tal ponderación, eventualmente,
podría asimismo realizarse con el principio de la prescripción de la acción
penal en el caso de crímenes de lesa humanidad y de guerra.
2.    La
necesaria diferenciación entre los debates acerca de la imprescriptibilidad y
el principio de legalidad amplio.
En la
sentencia C- 620 de 2011 se acoge la postura asumida por la Corte Suprema de
Justicia en auto del 21 de septiembre de 2009 referente al caso de la masacre
de Segovia. Allí se afirma que se pueden investigar unos delitos cometidos en
1988, es decir, antes de la tipificación del delito de genocidio en Colombia y
que además la acción penal es imprescriptible en tales casos.
Sea lo
primero afirmar mi inconformidad con el hecho de que la Corte acoja como
argumento una decisión judicial sobre un caso que no se ha fallado de fondo,
como sucede en el presente asunto. Además, estimo que el debate sobre la
imprescriptibilidad se presenta una vez la conducta se encuentra prohibida, es
decir, no se pueden confundir ambos temas.
En efecto,
en  nuestro medio, se suelen confundir los debates entorno a si los crímenes
internacionales son o no imprescriptibles, con aquel referente a si se puede
aplicar retroactivamente, y de manera desfavorable, una norma del Código Penal
a hechos cometidos antes de su entrada en vigencia (vgr. homicidio en persona
protegida, desplazamiento forzado, desaparición forzada, etc), acudiendo para
ello a ciertas cláusulas de instrumentos internacionales, tales como el
artículo 15 del PIDCP, y más específicamente, su segundo numeral. En mi concepto,
ambas controversias deben ser examinadas, en un primer momento, de forma
aislada, pudiendo ser posible unirlas posteriormente. Me explico.
En materia
de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales se debe partir de un
principio básico: los instrumentos internacionales que la consagran,  se
aplican hacia el futuro, es decir, a conductas consideradas como delitos,
perpetradas con posterioridad a su entrada en vigencia. Al respecto, el TEDH,
en el asunto Kononov vs. Letonia, fallado el 24 de julio de 2008,
consideró lo siguiente:
“Al
respecto, el Tribunal no comprende la afirmación de la Corte Suprema según la
cual la aplicación retroactiva de esos dos textos estaría autorizada por la
Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de
los crímenes de lesa humanidad. En efecto, esa Convención regula únicamente la
cuestión de la prescripción legal y guarda silencio en cuanto a la
retroactividad de las leyes. Aunado a lo anterior, la Corte considera que, en
casos similares al examinado, donde la ley penal nacional reenvía al derecho
internacional para la definición de una infracción, la disposición interna y la
internacional forman, en sentido material, una sóla y única norma penal
cubierta por las garantías del artículo 7.1 del Convenio. A partir de entonces,
ese artículo se opone a que un tratado internacional sea aplicado
retroactivamente para calificar un acto o una omisión de los delincuentes” .
En el mismo
sentido, el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, éstos se aplican hacia el futuro:
“Irretroactividad
de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte
respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación
que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo.
En otras
palabras, de llegar a considerarse que la fuente normativa de la
imprescriptibilidad de los crímenes internacionales es  un tratado de derechos
humanos, ésta sólo operaría para las conductas delictivas cometidas con
posterioridad a la entrada en vigencia del tratado.
Más
complejo resulta afirmar que la fuente normativa de la regla de la
imprescriptibilidad de los crímenes internacionales constituye una costumbre
internacional, por cuanto no existe claridad alguna acerca del momento a partir
del cual aquélla se configuró. De hecho, refiriéndose  a los crímenes de
guerra, y a su carácter de imprescriptibles en término de derecho
consuetudinario, el CICR comenta que para 1968, año de adopción de la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los mismos, los Estados no estaban
de acuerdo acerca de la existencia de tal costumbre. En palabras del CICR:
“La principal
objeción de los Estados que la consideraban una norma nueva era que la
Convención se aplicaría retroactivamente, por lo que violaría el principio de
no retroactividad del derecho penal…sin embargo, muchos Estados sostuvieron que
los crímenes de guerra tenían un carácter excepcional y, por lo tanto, no
debían ser sujetos al régimen ordinario del derecho penal o de prescripción, o
que ya habían aplicado el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes
de guerra” .
Quiere ello
significar que, para finales de la década de los años 60 no existía una
costumbre internacional acerca de la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra, y estimamos que tampoco de lesa humanidad. De hecho, el mismo CICR se
apresta a aclarar que se trata de una “tendencia reciente a perseguir los
crímenes de guerra de forma más enérgica en los tribunales nacionales e
internacionales, así como el aumento de las medidas legislativas que conceden
jurisdicción para conocer de crímenes de guerra sin límites de tiempo, ha
afianzado las disposiciones convencionales vigentes que prohíben la
prescripción de los crímenes de guerra en derecho consuetudinario.”
Teniendo
claridad acerca del tema de la imprescriptibilidad, la pregunta que se sigue,
en consecuencia, es: ¿a partir de qué momento se entiende que un comportamiento
humano es delictivo, y más exactamente, un crimen de lesa humanidad?. La
respuesta a tal interrogante es doble.
Por una
parte, desde una perspectiva exclusiva de derecho penal interno, conforme con
el texto del artículo 29 Superior, se tendría que concluir que la conducta sólo
es punible a partir del momento en que una ley así lo disponga (principio de
legalidad restringido). Por la otra, se podría sostener, con base en la CADH
(art.9) y PIDCP (art.15), que lo es desde el momento en que la conducta se
encuentre prohibida por una fuente formal del derecho internacional, bien sea
un tratado o una costumbre internacional (principio de legalidad amplio).
Así las
cosas, el debate acerca de si prescriben  o no los crímenes de lesa humanidad,
debe tener lugar a partir del momento en que se considera que una determinada
conducta es punible, en términos de derecho penal internacional o interno.
Fecha ut
supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
C-620 de 2011
ACCION
PENAL POR DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS-Improcedencia de la
imprescriptibilidad (Aclaración de voto)
PRESCRIPCION
DE LA ACCION PENAL EN DELITO DE DESAPARICION FORZADA-Aplicación de norma
subsidiaria (Aclaración de voto)
Considerando que en materia de
imprescriptibilidad de la acción penal, no se deriva de la Constitución un
mandato para imponerla sino una competencia del Congreso para definir los casos
en los cuales procede, debe concluirse que las disposiciones constitucionales
impiden la aplicación automática de la regla de imprescriptibilidad de la
acción penal, y a menos que el legislador establezca otra cosa, para el caso de
delito de desaparición forzada se aplica la norma subsidiaria conforme a la
cual el término de prescripción de la acción penal no puede ser inferior a la
del delito más grave de la legislación Colombiana.
IMPRESCRIPTIBILIDAD
DE LA ACCION PENAL-Corresponde al Congreso fijar los supuestos para su
aplicación (Aclaración de voto)
En razón a que se trata de una
restricción a una libertad constitucionalmente asegurada, corresponde al
Congreso la fijación de supuestos de imprescriptibilidad de la acción penal, y
siempre y cuando se ajuste al principio de proporcionalidad.
ACCION
PENAL POR DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS-Improcedencia de la aplicación
automática de regla de imprescriptibilidad (Aclaración de voto)
IMPRESCRIPTIBILIDAD
DE LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD-Regla constitucional derivada de la
cláusula general de libertad personal (Aclaración de voto)/IMPRESCRIPTIBILIDAD
DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD-Constituye límites a la actividad de las
autoridades públicas y para la configuración legislativa (Aclaración de voto)
El artículo 28 de la
Constitución constituye la denominada cláusula general de la libertad personal,
y en ella se establece una regla en virtud de la cual se encuentra prohibido el
establecimiento de penas o medidas de seguridad imprescriptibles. Este límite a
la actividad de las autoridades públicas y, en especial, a la libertad de
configuración del Congreso, abarca aquellas determinaciones estatales que
tienen una injerencia directa en la libertad física de las personas.
IMPRESCRIPTIBILIDAD
EN DELITOS DE COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Inaplicación
como regla al derecho penal interno (Aclaración de voto)/IMPRESCRIPTIBILIDAD
EN EL ESTATUTO DE ROMA-No constituye fundamento jurídico para incorporarla
como regla en el ordenamiento jurídico interno (Aclaración de voto)
Si bien el artículo 29 del
Estatuto de Roma, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la
ley 742 de 2002, estableció la imprescriptibilidad de los crímenes de
competencia de la Corte Penal Internacional, dicha característica así como sus
consecuencias, se adscriben únicamente al ejercicio de la jurisdicción
atribuida a tal Corte Internacional, no siendo posible que dicha regla se
extienda como norma general aplicable al derecho penal interno dado que su
ámbito de aplicación se limita al ámbito que pretende ser disciplinado por el
Estatuto de Roma. Así pues, la imprescriptibilidad contemplada en el
Estatuto de Roma no puede constituir el fundamento jurídico para señalar que el
ordenamiento penal interno incorpora o debería incorporar una regla semejante.
Referencia:
expediente LAT 363
Revisión de
constitucionalidad de la LEY 1418 DE 2010 (1º de
diciembre), aprobatoria de la “Convención
Internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas”, adoptada en Nueva York, el 20 de diciembre de
2006.
Magistrado
Ponente: Juan Carlos Henao Pérez
En la
sentencia C-620 de 2011 esta Corporación declaró exequible la “Convención
Internacional para la protección de todas las desapariciones forzadas”, adoptada
en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, así como la ley 1418 de 2010 mediante
la cual se aprobó dicha Convención. No obstante estar de acuerdo con la
decisión adoptada por la Corte, he considerado del caso formular algunas
consideraciones relativas a lo dispuesto por la Constitución en relación con la
imprescriptibilidad de la pena y de la acción penal.
1. El
artículo 28 de la Constitución constituye la denominada cláusula general de la
libertad personal. En ella se establece, de manera específica, una regla en
virtud de la cual se encuentra prohibido el establecimiento de penas o medidas
de seguridad imprescriptibles.
Este límite a
la actividad de las autoridades públicas y, en especial, a la libertad de
configuración del Congreso, abarca aquellas determinaciones estatales que
tienen una injerencia directa en la libertad física de las personas. De esta
manera y atendiendo las expresiones empleadas en tal disposición, puede
afirmarse que la regla que prohíbe la imprescriptibilidad de las penas y las
medidas de seguridad, no se extiende a la acción penal.
Siendo ello
así, la fijación de supuestos de imprescriptibilidad de la acción penal debe
obedecer a una decisión legislativa dado que se trata de la restricción a una
libertad constitucionalmente asegurada. Conforme a lo anterior un mandato de
imprescriptibilidad de la acción penal -siempre y cuando se ajuste al principio
de proporcionalidad- podría preverse (i) en una norma de derecho internacional
que se incorpore al ordenamiento jurídico nacional o (ii) en una disposición
legislativa ordinaria.
2. La
conclusión precedente no cambia por el hecho de que el artículo 29 del Estatuto
de Roma, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 742 de
2002, establezca la imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la
Corte Penal Internacional. En efecto, tal característica así como sus
consecuencias, se adscriben únicamente al ejercicio de la jurisdicción
atribuida a tal Corte Internacional. No es posible considerar que dicha regla
se extienda como norma general aplicable al derecho penal interno dado que su
ámbito de aplicación, debe destacarse, se limita al ámbito que pretende ser
disciplinado por el Estatuto de Roma.
En esa
dirección, cuando esta Corporación adelantó el control de constitucionalidad de
tal Estatuto y de su ley aprobatoria, advirtió que la  imprescriptibilidad allí
establecida no desconocía el artículo 28 de la Constitución en tanto la
referida medida operaba exclusivamente en el ejercicio de las competencias
establecidas en el Estatuto de Roma conforme lo previsto por el acto
legislativo 2 de 2001 -con fundamento en el cual el Estado Colombiano reconoció
la jurisdicción de la Corte Penal Internacional-.
En esa
oportunidad, al examinar la constitucionalidad del artículo 29 del Estatuto de
Roma señaló la Corte Constitucional:
“El
tratamiento diferente que hace el Estatuto de Roma respecto a la
imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la Corte Penal
Internacional, tiene fundamento en el artículo 93 de la Constitución. Se trata
de un tratamiento distinto respecto de una garantía constitucional que está
expresamente autorizado a partir del Acto Legislativo 02 de 2001 y que opera
exclusivamente dentro del ámbito regulado por dicho Estatuto.” (Negrillas
no hacen parte del texto original)
Conforme a lo
anterior es preciso insistir que la imprescriptibilidad contemplada en el
Estatuto de Roma no puede constituir el fundamento jurídico para señalar que el
ordenamiento penal interno incorpora o debería incorporar una regla semejante.
Esta conclusión se funda, adicionalmente, en el hecho de que la Corte
Constitucional consideró que no podía afirmarse que una declaración de
prescripción de la acción penal o de la pena en Colombia activara,
necesariamente, la competencia de la jurisdicción penal internacional. Así
expresó la Corte esta consideración en la sentencia C-578 de 2002:
“En lo que
respecta al primer problema, la Corte Constitucional considera que el propio
Estatuto de Roma delimita la competencia de la Corte Penal Internacional
(principio de complementariedad, artículos 17 a 19 ER) respecto de delitos de competencia de la justicia penal nacional, al restringir la admisibilidad de la
intervención de la Corte Penal Internacional a los casos en que la jurisdicción
nacional no está dispuesta o no es capaz de perseguir el crimen que caiga en la
esfera de su competencia (artículo 17 ER). Por ello, cuando se ha declarado
judicialmente la prescripción de la acción penal o de la sanción penal, salvo
que se pruebe la intención de sustraer al acusado de su responsabilidad por
crímenes de la competencia de la Corte, no puede afirmarse que la jurisdicción
nacional no esté dispuesta o no sea capaz de perseguir el delito.”
(Negrillas no hacen parte del texto original)
De esta
manera, la Corte reconoció la posibilidad consistente en que  tanto la pena
como la acción penal prescriban sin que ello implique, indefectiblemente, la
activación de las competencias previstas en el denominado Estatuto de Roma.
3. Lo
señalado previamente coincide también con las consideraciones expuestas por la
Corte Constitucional, al adelantar el examen de constitucionalidad de la “Convención
Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas” así como de su ley
aprobatoria, en la sentencia C-580 de 2002.
El artículo
VII de dicha convención prevé que la acción penal derivada de la
desaparición forzada de personas así como la pena que se imponga judicialmente
al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.
Adicionalmente y previendo posibles conflictos con los ordenamientos de cada
uno de los Estados señaló que en aquellos eventos en los que existiera una
norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de tal regla, el
período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la
legislación interna, del respectivo Estado.
La lectura de
esta disposición así como de la providencia antes citada, permite señalar que
ni esta disposición ni la Constitución contemplan un mandato de incorporación
de la regla de la imprescriptibilidad de la acción penal. Ello cae en el margen
de acción del Congreso que, atendiendo las circunstancias del caso y a partir
de una debida ponderación, podría establecerla en casos en los cuales existan
razones constitucionales suficientes que puedan justificarla.
Aunque en la
sentencia C-580 de 2002 la Corte se esfuerza por demostrar la importancia
constitucional de una regla de imprescriptibilidad de la acción penal en el
delito de desaparición forzada, utilizando expresiones que en algunas
oportunidades sugieren que de la Constitución se deriva un mandato para su
imposición, la conclusión a la que arriba permite afirmar que aunque pueden
existir buenas razones para establecer tal régimen en el caso de las conductas
constitutivas del delito de desaparición forzada, ello no es
constitucionalmente necesario. Dijo este Tribunal:
“Así, como
conclusión del análisis precedente, la Corte establece que la regla de
imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada,
contenida en el inciso primero del artículo 7 de la Convención, no resulta
contraria a la Carta Política. El legislador, al adecuar el ordenamiento
interno al presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de
la acción para dicho delito. Sin embargo, si el delito está consumado, los
términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado
haya sido vinculado al proceso.” (Negrillas no se derivan del texto original).
Así las
cosas, considerando que en materia de imprescriptibilidad de la acción penal,
no se deriva de la Constitución un mandato para imponerla sino, por el
contrario, una competencia del Congreso para definir los casos en los cuales
procede, debe concluirse que las disposiciones constitucionales impiden la
aplicación automática de la regla de imprescriptibilidad de la acción penal. En
consecuencia y a menos que el legislador establezca otra cosa, para el caso de
delito de desaparición forzada se aplica la norma subsidiaria conforme a la
cual el término de prescripción de la acción penal no puede ser inferior a la
del delito más grave de la legislación Colombiana.
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
[1] Como soporte de lo anterior menciona el decreto legislativo numero
3398 de 1965 “por el cual se organiza la defensa nacional”, adoptado como
legislación permanente mediante la ley 48 del 1968, se ofreció el fundamento
legal a la creación de los grupos paramilitares; en el decreto 1537 de 1.974,
de Estrategia de Defensa y Seguridad Nacional y en el decreto 1923 de 1.978 que
amplió las facultades a la fuerza pública para el juzgamiento de civiles y le
otorgó poderes judiciales a la policía.
[2] Cfr.  Folios 91-93.
[3] Folio 92, cuaderno principal.
[4] Folio 93.
[5] Cfr. En la sentencia C-618 de 2004 se sostuvo que se presume la
competencia del Ministro de Relaciones Exteriores, según lo dispuesto en
la Ley 32 de 1985, aprobatoria de Convención de Viena, para suscribir acuerdos
internacionales sin que fuera necesario demostrar los poderes respectivos, para
tal efecto.
[6] Cfr. Folio 27 del cuaderno principal.
[7] Cfr. Folios 37-29 (sic) del cuaderno de pruebas no. 2.
[8] Así se certifica en el oficio de 28 de enero de 2011, remitido por el
Secretaria General del Senado de la Comisión Segunda Constitucional Permanente, Cuaderno de pruebas 1 A, folio 2.
[9]  Cfr. Folios 1086-1080, del cuaderno No. 1 de pruebas.
[10] Cfr. Folio 1 del cuaderno de pruebas 2.
[11] La anterior información se verifica en la publicación de la Gaceta no. 442 de 2010, folio 6, 9, 10, cuaderno no. 1 A.
[12] Ver Folio 461 del cuaderno 1A de pruebas.
[13] Cfr. Folios 127-135; del cuaderno No. 1 A de pruebas.
[14] Cfr. Folio 1092 del cuaderno no. 1 de pruebas.
[15] Cfr. Folios 909-910, cuaderno No. 1 de pruebas.
[16] Cfr. Folio 904, cuaderno No. 1 de pruebas.
[17] Supra nota 12.
[18] Cfr. Folios 878-877 del cuaderno no. 1 de pruebas.
[19] Cfr. Folio 1026 y ss, del cuaderno 1 de
pruebas.
[20] Cfr. Folios 4-23 del cuaderno 2 de pruebas.
[21] Cfr. Folio 1-2 del Cuaderno no. 2 de pruebas.
[22] Cfr. Folio No. 1 del cuaderno no. 3 de pruebas.
[23] Cfr. Folio No. 50-51.
[24] Cfr. Folios  24-43 del cuaderno no. 2 de pruebas.
[25] Cfr. Folio 1 del cuaderno de pruebas no 2.
[26] Allegada en medio magnético al expediente, cuaderno 6 de pruebas.
[27] Cfr. Folio 207 del cuaderno no. 2.
[28] Cfr. Folio 3 del cuaderno no. 2.
[29] Cfr. Folio 68-70, cuaderno no. 2.
[30] Cfr. entre otras, C-086/04.
[31] Cfr. Folio 1 del cuaderno principal.
[32] El texto original establecía que “El
particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley…”. Sin
embargo, en sentencia C-317 de 2002, que  estudió la
constitucionalidad de tal precepto, de la ley 599 de 2000, se declaró inexequible
la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”, por
resultar contraria a la amplitud conceptual que prevé directamente la Constitución.
[33] En la sentencia C-317 de 2002 se consideró que este
aparte era exequible “bajo el entendido que no es necesario el requerimiento
para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad,
sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona”.
[34] Las penas fueron modificadas y aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005.
[35] Como ejemplos de tales instrumentos se pueden citar las Resoluciones
808 y 827 de 1993, y el informe de la Comisión de Expertos S/25274, para la creación del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, así como la Resolución 955/94 y su anexo contentivo del Estatuto del
tribunal para Ruanda; así como el Estatuto de Roma y el texto final del
documento preparatorio de los elementos de los crímenes de los que conoce la Corte Penal Internacional PCNICC/INF/3/Add. 2.
[36] Y de lo anterior deriva
como consecuencias, entre otras, que  “1) al tiempo con la Convención, pueden coexistir otras fuentes de derecho internacional que amplíen el alcance de
la responsabilidad internacional del Estado, por dentro o por fuera del sistema
interamericano, mediante una definición más amplia de la desaparición forzada;
2) la definición del artículo 2º establece un mínimo que debe ser protegido por
los Estados partes, sin perjuicio de que estos adopten definiciones más amplias
dentro de sus ordenamientos internos; y por lo tanto, 3) los elementos de la
definición contenida en el artículo 2º no tienen el efectos sobre la
determinación de responsabilidades penales individuales por el delito de
desaparición forzada”.
[37]
Vid, sentencias C-394 de 2007 y C-914 de 2010.
Se decía en la sentencia de la CIDH, Caso Gomes Lund et.al. (Guerrilha do
Araguaia)vrs. Brasil, del 24 de noviembre de 2010, parr. 104: “La
caracterización pluriofensiva, en cuanto a los derechos afectados, y continuada
o permanente de la desaparición forzada, se desprende de la jurisprudencia de
este Tribunal de manera constante desde su primer caso contencioso hace más de
veinte años (cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 25, párr. 155; Caso
Chitay Nech y otros, supra nota 25, párrs. 81 y 87, y Caso Ibsen Cárdenas e
Ibsen Peña, supra nota 24, párr. 60.), incluso, con anterioridad a la
definición contenida en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Esta caracterización resulta consistente con otras definiciones
contenidas en diferentes instrumentos internacionales (125 Cfr. artículo 2 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas, U.N. Doc. A/RES/61/177, de 20 de diciembre de 2006; artículo 7,
numeral 2, inciso i) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, y Grupo de Trabajo
sobre la Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas, Observación General
al artículo 4 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 15 de enero de 1996. Informe a la Comisión de Derechos Humanos. U.N. Doc. E/CN. 4/1996/38, párr. 55.) que señalan como
elementos concurrentes y constitutivos de la desaparición forzada: a) la
privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o la
aquiescencia de éstos, y c) la negativa de reconocer la detención y de revelar
la suerte o el paradero de la persona interesada(126 Cfr. Caso Gómez Palomino
Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.
Serie C No. 136, párr. 97; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 25, párr. 85, y
Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 24, párr. 60.). En ocasiones anteriores, este Tribunal ya ha señalado que, además,
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(Cfr. T.E.D.H., Case of Kurt v. Turkey, Application No.
15/1997/799/1002, Judgment of 25 May 1998, paras.
124 a 128; T.E.D.H., Case of Çakici v. Turkey,
Application No. 23657/94, Judgment of 8 July 1999, paras. 104 a 106; T.E.D.H., Case of Timurtas v. Turkey, Application No. 23531/94, Judgment of 13 June 2000,
paras. 102 a 105; T.E.D.H., Case of Tas v. Turkey, Application No. 24396/94,
Judgment of 14 November 2000, paras. 84 a 87, y Case of Cyprus v. Turkey, Application No. 25781/94, Judgment of 10 May 2001, párrs. 132 a 134 y 147 a 148), las decisiones de diferentes instancias de las Naciones Unidas(Cfr. C.D.H. Caso de Ivan
Somers Vs. Hungría, Comunicación No. 566/1993, Dictamen de 23 de julio de 1996,
párr. 6.3; Caso de E. y A.K. Vs. Hungría, Comunicación No. 520/1992, Dictamen
de 5 de mayo de 1994, párr. 6.4, y Caso de Solórzano Vs. Venezuela,
Comunicación No. 156/1983, Dictamen de 26 de marzo de 1986, párr. 5.6.), al
igual que varias Cortes Constitucionales y otros altos tribunales de los
Estados americanos (129 Cfr. Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Caso Marco Antonio Monasterios Pérez, sentencia de 10 de
agosto de 2007 (declarando la naturaleza pluriofensiva y permanente del delito
de desaparición forzada); Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Tesis: P./J. 87/2004, “Desaparición forzada de personas. El plazo para que
opere su prescripción inicia [cuando] aparece la víctima o se establece su
destino” (afirmando que las desapariciones forzadas son delitos permanentes y
que la prescripción se debe comenzar a calcular a partir de que cesa su
consumación); Sala Penal de la Corte Suprema de Chile, Caso Caravana, sentencia
de 20 de julio de 1999; Pleno de la Corte Suprema de Chile, Caso de desafuero de Pinochet, sentencia de 8 de agosto del 2000; Corte de Apelaciones de Santiago
de Chile, Caso Sandoval, sentencia de 4 de enero del 2004 (todos declarando que
el delito de desaparición forzada es continuo, de lesa humanidad,
imprescriptible y no amnistiable); Cámara Federal de Apelaciones de lo Criminal
y Correccional de Argentina, Caso Videla y otros, sentencia de 9 de septiembre
de 1999 (declarando que las desapariciones forzadas son delitos continuos y de
lesa humanidad); Tribunal Constitucional de Bolivia, Caso José Carlos Trujillo,
sentencia de 12 de noviembre del 2001; Tribunal Constitucional del Perú, Caso
Castillo Páez, sentencia de 18 de marzo de 2004 (declarando, en razón de lo
ordenado por la Corte Interamericana en el mismo caso, que la desaparición
forzada es un delito permanente hasta tanto se establezca el paradero de la
víctima), y Suprema Corte de Justicia Uruguay, Caso Juan Carlos Blanco y Caso
Gavasso y otros, sentencias de 18 de octubre y de 17 de abril del 2002,
respectivamente)coinciden con la caracterización indicada (Cfr. Caso Goiburú y
otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre
de 2006. Serie C No. 153, párr. 83; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 25,
párr. 85, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 24, párr. 60.)”.
[38] Sentencias C-228 de 2002, reiterado en C- 370 de 2006.
[39] Lo anterior sin descontar el hecho reconocido por la
sentencia C-580 de 2002, de que es tal la afectación que produce la
desaparición forzada, que se ha estimado un delito imprescriptible, entre
otras, porque su investigación y persecución interesa no sólo a las víctimas de
los daños ciertos, reales y concretos, sino que atañe e implica a la sociedad
en su conjunto.  “Por el contrario, constituyen verdaderos intereses
generales de carácter prevalente en los términos del artículo 1º de la Carta Política”.
[40] Sobre este precepto, vid. f.j. 88 y s.s. de esta providencia.
[41] En este sentido, se retoma la doctrina que
había quedado plasmada desde la sentencia C-345 de 1995, donde para analizar la
demanda contra el precepto que disponía un término de prescripción más extenso
para los delitos cometidos por servidores públicos expresó: “2. La mayoría
de las legislaciones distinguen entre la prescripción del delito o de la acción
penal, y la prescripción de la pena. En la primera modalidad, la cesación del
ius puniendi del Estado se manifiesta en la eliminación de la punibilidad de la
conducta (razón sustancial) o en la extinción de la acción penal (razón
procesal), como consecuencia del cumplimiento del plazo fijado en la ley antes
de que se profiera sentencia. La prescripción de la pena, por su parte, se
concreta en el mandato del Estado (legislador) impuesto a los órganos
estatales, de abstenerse de hacer efectiva la sanción impuesta al responsable
de una infracción penal, cuando ha transcurrido el término de la pena./El
Código Penal colombiano no es una excepción al sistema general enunciado. Si
bien no acoge la institución de la prescripción del delito, si lo hace respecto
de la acción penal y de la pena (…)”.
[42] En tal sentido, la Corte ha dicho: “Como ha quedado expuesto anteriormente, la diferencia de trato entre empleados oficiales y
particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por
la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a
determinados delitos, según su gravedad, complejidad, consecuencias y
dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del
derecho a la igualdad.” (Sentencia C-345 de 1995).
[43] En casos de desaparición forzada los mecanismos como
las comisiones de la verdad de carácter internacional, gubernamental, o privado
han contribuido a la erradicación de dicha práctica.  En particular, pueden
citarse los casos del informe “Nunca más”, presentado por la llamada “Comisión
Sábato” en Argentina, la cual aunque era de naturaleza privada, fue apoyada por
el gobierno de entonces, y sirvió como base para el juzgamiento de algunos
mandos militares por delitos cometidos durante la dictadura Videla.  Así mismo,
en cumplimiento del Acuerdo de Paz entre el gobierno y el FMLN en El Salvador, la Asamblea General de la ONU creó una “Comisión para la verdad en El Salvador”, presidida por
Thomas Buergenthal ex-presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual publicó los nombres de los responsables de
las diversas violaciones de derechos humanos durante el conflicto salvadoreño,
originando con ello un proceso de responsabilidad individual e institucional.
[44] Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966. Aprobado mediante la Ley 74 de 1968.
[45] Suscrita en San José de Costa Rica en
noviembre de 1969. Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
[46] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984, aprobada mediante la Ley 70 de 1986.
[47] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997, declarada exequible mediante la Sentencia C-351 de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.
[48] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones unidas en diciembre de 1948, aprobada por Colombia mediante la Ley 28 de 1959.
[49] Adoptado por la Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas el 17 de junio de 1998,
aprobado mediante la Ley 742 de 2002,  revisada mediante la Sentencia C-578 de 2002.
[50] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Belém do Pará. Brasil, en 1994. Aprobada mediante la Ley 707 de 2001, revisada mediante la Sentencia C-580 de 2002.
[51]  Se
hace referencia al “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de
los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998” y a los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
[52] En concreto las sentencias C-228 de 2002, C-178 de
2002, C-578 de 2002, la C-580 de 2002, C-004 de 2003.
[53] Al respecto se disponía en tales normas: “Los
términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido
ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán reducidos en
una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley.   En ningún caso
el término prescriptivo podrá ser inferior a tres (3) años./“En las
investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la conducta, salvo las exceptuadas
en el siguiente inciso por su naturaleza, se aplicará la prescripción (…)”.
[54] Cita las sentencias C-680 de 1998,
C-1404 de 2000, C-173 de 2001, C-555 de 2001, C-309 de 2002,  C-570 de 2003, C-
662 de 2004.
[55] Cita la sentencia C-570 de 2003.
[56] Cita la sentencia C-556 de 2001.
[57]  Cita las sentencias C-416 de 2002 y C-570
de 2003.
[58] Se cita en respaldo de lo anterior la sentencia C-176
de 1994.
[59] Vid. sentencia C-345 de 1995.
[60] Sentencia C-004 de 2003.
[61] También cita también el salvamento de voto
de los magistrados Cifuentes, Martínez , Barrera y Morón a la sentencia C-293
de 1995, el cual fue acogido posteriormente por la posición mayoritaria de la Sala Plena, en sentencias  C-740 de 2001, C-1149 de 2001,  SU-1184 de 2001, T-1267 de 2001 y
C-282 de 2002.
[62] Vid. sentencia C-370 de 2006.
[63] Caso Barrios Altos vs. Perú. En este caso los hechos
acaecidos consistieron en el asalto por parte de seis miembros del ejército
peruano a un inmueble ubicado en el vecindario conocido como “Barrios Altos” de
la ciudad de Lima, donde dispararon indiscriminadamente contra los ocupantes de
la vivienda, matando a quince de ellos e hiriendo gravemente a otros cuatro.
[64] Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. En esta
oportunidad, los hechos que dieron lugar al proceso consintieron en la captura,
tortura y ejecución de los hermanos Emilio y Rafael Gómez Paquyauri de 14 y 17
años respectivamente, por agentes de la Policía Peruana. El tribunal del Callao dictó sentencia condenatoria contra los autores
materiales del delito, dos años después de los hechos. Sin embargo,
transcurridos más de trece años a partir del delito, los autores intelectuales
permanecían sin ser juzgados ni sancionados.
[65] Se
alude en particular al Caso Bulacio vrs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003, parr. 117. También se
recurrió a ella en el Caso Masacre de Mapiripán vrs. Colombia, sentencia del 15
de septiembre de 2005, parr. 304.
[66] Se trataba entonces de la alegada desaparición
forzada de los señores Rainer Ibsen Cárdenas y José Luis Ibsen Peña a partir de
octubre de 1971 y febrero de 1973, respectivamente, en el marco de la dictadura
militar liderada por Hugo Banzer Suárez,  y de la presunta impunidad en que se
encontraban tales hechos, así como de la falta de reparación a sus familiares
por los daños causados y la incertidumbre sobre el paradero de una de las
víctimas.
[67] Se resolvía en este caso la “detención
arbitraria, tortura y desaparición forzada de 70 personas, entre miembros del
Partido Comunista de Brasil […] y campesinos de la región, […] resultado de
operaciones del Ejército brasileño emprendidas entre 1972 y 1975 con el objeto
de erradicar a la Guerrilha do Araguaia, en el contexto de la dictadura militar
de Brasil (1964–1985)”.
[68] Parr. 171. En donde cita , Caso Barrios Altos Vs
Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párr.
41; Caso La Cantuta, párr. 152, y Caso De la Masacre de las Dos Erres, párr. 129.
[69] Se resolvía el asunto planteado por la Comisión interamericana de Derechos Humanos, sobre la desaparición forzada de una joven mujer embarazada
ocurrida a finales del año 1976, tras ser detenida en Buenos Aires, Argentina,
en el marco de la Operación Cóndor.
[70]  Cfr. T.E.D.H., Case of Abdülsamet Yaman v.
Turkey, Judgment of 2 November 2004, Application No.32446/96, parr. 55.
[71] Cfr. Caso Barrios Altos Vs Perú. Fondo.
Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párr. 41;Caso De la Masacre de las Dos Erres, párr. 129, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia),
párr. 171.
[72] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de marzo de 2001.
[73] Otras decisiones anteriores al respecto, en: Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso No. 32022. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez; Acta No. 299 del 21 de septiembre de 2009, mediante la cual se
resolvía un recurso de apelación interpuesto por las víctimas dentro de un
proceso de Justicia y Paz. También proceso No. 29560; MP.. Augusto J. Ibañez
Guzmán, providencia del 28 de mayo de 2005.
[74] Lo anterior, dice luego, “en atención a
que la validez otorgada en nuestro derecho interno a los múltiples Tratados de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional
Humanitario, tanto en el sistema de reconocimiento, protección integral y
garantía de los mismos, como en el ámbito punitivo, compromete obligatoriamente
al Estado Colombiano y a sus órganos judiciales competentes a investigar y
juzgar las graves formas de criminalidad contra la humanidad y desconocimiento
de sus derechos inalienables”.
[75] Y con base en tales consideraciones y en
el conjunto de normas del Derecho internacional de los derechos humanos que
vinculan a Colombia, en la persecución de los actos atroces contra la humanidad
y sus derechos, concluye la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que “no puede ser aceptable que por la negligencia o dificultad
legislativa en promulgar leyes internas que se hubiesen adecuado a dichos
derroteros, se pretenda desconocer que a nivel internacional, previo a dicho
trámite, ya se había proscrito la comisión del genocidio y se le había
categorizado como un crimen atroz desconocedor de la humanidad, así como que su
investigación puede hacerse en cualquier tiempo y, en razón de ello, no aplican
reglas ni términos de prescripción respecto del ejercicio de la acción penal,
civil o administrativa”. Esta y las demás consideraciones que nutre esta
posición, se ha reiterado a lo largo del citado proceso en sus diferentes
providencias. Vid. al respecto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, Acta No. 230, aprobada el 22 de julio de 2010, por la cual se resuelve
la imposición de medida de aseguramiento con detención preventiva del imputado;
Acta No. 407, aprobada el 6 de diciembre de 2010, que resuelve la solicitud de
revocatoria de la medida de aseguramiento señalada; Acta No. 87, aprobada el 14
de marzo de 2011, por la cual se califica el mérito del sumario; Acta No. 242
del 18 de julio de 2011, en la que se resuelven algunas nulidades relacionadas,
entre otras, con la prescripción del delito.
[76] Ha seguido un razonamiento similar la Corte en la sentencia C-004 de 2003, al condicionar la constitucionalidad de la causal de
revisión penal a que opere cuando aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los
debates procesales, no sólo para establecer la inocencia del condenado, o su
inimputabilidad, sino también su imputabilidad y punibilidad. Esto es, que
procede también “en los
casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia
absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o
infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento
judicial  interno, o una decisión de una instancia internacional de
supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro
país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida
al tiempo de los debates. Igualmente (…), procede la acción de revisión
contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la
sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones
graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho
nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una
decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de
supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro
país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado
colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas
violaciones”.
[77] El Estatuto de Roma utiliza las
expresiones “ataque generalizado” para designar “una línea de
conducta que implique un alto número de víctimas” y el término “sistemático”
para referirse al alto nivel de organización, ya sea mediante la existencia de
un plan o una política. Como se emplea el término disyuntivo “o”, tales
condiciones no son acumulativas, por lo cual el homicidio de un solo civil
puede constituir un crimen de lesa humanidad si se cometió dentro de un ataque
sistemático. El “carácter sistemático o generalizado del ataque a la
población civil”, ha sido interpretado por los Tribunales Internacionales
Ad Hoc. Por ejemplo, el Tribunal Internacional para Ruanda estableció en el
caso Akayesu (sept. 2 de 1998) que: “El concepto de ‘generalizado’ puede ser
definido como masivo, frecuente, acción en gran escala, llevada adelante en
forma colectiva con seriedad considerable y dirigida contra una multiplicidad
de víctimas. El concepto de ‘sistemático’ puede ser definido como bien
organizado y siguiendo un plan regular sobre la base de un política concertada
que involucre recursos sustanciales públicos y privados”.
[78] Esta expresión tiene su origen en la
expresión “civiles”, empleada en la definición de crímenes contra la
humanidad durante la Segunda Guerra Mundial. Además, ha sido recogida en los
Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra, para designar a no
combatientes y fue incluida por los Estatutos de los Tribunales para Yugoslavia
y Ruanda. Sin embargo, como quiera que tanto en el Estatuto de Roma como en el
Estatuto para Ruanda no se requiere la existencia de un conflicto armado, es
útil recordar la definición empleada en el caso Kayishema No. ICTR-95-1-T de la Cámara de Juzgamiento II (Trial Chamber II) del Tribunal de Ruanda que definió de manera
amplia el concepto de población civil: “en el contexto de la situación de la Prefectura de Kibuye, donde no había conflicto armado, la definición de civiles, incluye a todas
las personas excepto a aquellas que tienen el deber de preservar el orden
público y el uso legítimo de la fuerza. Por lo tanto, el concepto ‘no civiles’
incluiría, por ejemplo, a los miembros de las FAR, del RPF, la Policía y la Gendarmería Nacional”. (traducción no oficial)
[79] Tal expresión resalta que es el contexto
dentro del cual se realizan los actos criminales, lo que los transforma en
crímenes de lesa humanidad. De conformidad con lo decidido por la Cámara de Apelaciones en el Caso Tadic, resulta irrelevante que los actos hayan sido
cometidos por “motivos puramente personales”, pues lo que se examina es
si el procesado era consciente o deliberadamente “ciego” de que sus actos se
encontraban dentro del ámbito de un crimen contra la humanidad. Este mismo
estándar fue definido por la Corte Suprema Canadiense en el Caso R v. Finta
(1994, I. S. C. R. 701).
[80] Vid. Ramelli, Alejandro. Jurisprudencia penal
internacional aplicable en Colombia. GTZ, Universidad de los Andes,
Embajada de la República Federal de Alemania en Bogotá, 2011, p. 296-297.
[81] Y a ese respecto la misma sentencia C-580
de 2002 anota en pie de página 28, que precisamente la Convención Interamericana es muestra de ello. “La mayoría de las consecuencias de que una
conducta se considerara como de lesa humanidad están consagradas en el presente
tratado, así como en numerosas declaraciones de diversas organizaciones
internacionales. Las principales consecuencias son: la atribución de
responsabilidades individuales sin posibilidad de que ésta sea excluida en
virtud de las órdenes de superiores o en inmunidades, la exclusión de la
categoría de delitos políticos, y la consiguiente obligación de extradición o
juzgamiento, la exclusión de las condiciones de asilado o refugiado y la
imprescriptibilidad de los delitos, entre otros.  Calificando la desaparición
forzada como crimen de lesa humanidad ver OEA AG/RES. 666 (XIII-0/83) de nov.
18 de 1983; OEA AG/RES 742 (XIV-0/84); OEA AG/RES 1022 (XIX-0/89) Resol. 7;
AG/RES 1044 (XX-0/90); OEA SG “Informe sobre la Calificación de la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad:
principales efectos jurídicos” (CP/CAJP-898/93) de abril 12 de 1993. En el
sistema ONU, diciendo específicamente que no se requiere una violación
generalizada o sistemática para que sea considerado de lesa humanidad ONU CDI
Informe del Relator de 1989, parr. 147 período 41 de sesiones, julio 2 a 21 de 1989 No. 10 (A/44/10); en el mismo sentido ONU ECOSOC “Informe sobre administración de
justicia y derechos humanos de los detenidos” (E/CN.4/Sub.2/1990/NGO/1) de
julio 2 de 1990”.
[82] Vid. Sala Primera Instancia del TPIY, en el asunto
“Fiscal vrs. Erdemovic, del 29 de noviembre de 1996. Citado por Ramelli. Jurisprudencia
penal internacional, op.cit., p. 285.
[83] De
esta misma manera se estableció el numeral 1º del artículo 4º de la Declaración 47/133 de 1992 de la Asamblea General de la ONU, según el cual “1. Todo acto de desaparición forzada será considerado, de conformidad con el derecho
penal, delito pasible de penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema
gravedad”.
[84] Sentencia C-551/2001. También, vid. sentencia  C-368
de 2000.
[85] Esta categoría se encuentra regulada en el artículo 84 C.P. así: “INICIACION DEL TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr
desde el día de su consumación. /En las conductas punibles de ejecución permanente
o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr
desde la perpetración del último acto. /En las conductas punibles omisivas el
término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar./Cuando fueren
varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el
término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas”. Y
con esta interpretación se hacen compatibles nociones que como se ha destacado
por la doctrina, son en efecto diferentes –el delito continuado y el delito
permanente-. Vid. AA.VV., Desaparición Forzada. Análisis comparado e
internacional. Claudia López, Capítulo “Colombia”. Bogotá, GTZ, et. Al.,
2009,, p. 98.
[86] Dice el numeral 1º del artículo 17 de la Declaración 47/133 AG-ONU de 1992 dice: “1. Todo acto de desaparición forzada será
considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la
suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan
esclarecido los hechos.”  Sin embargo, se comentaba en la sentencia C-580
de 2002, que en el caso Blake, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, en el mismo sentido que la Convención, que el delito era de carácter continuado “hasta el momento en que se
establezca el destino o paradero de la víctima”.
[87] Sobre el particular, vid. el Comentario general sobre
la desaparición forzada como un delito continuado, del Grupo de Trabajo Grupo
de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias, que depende del
Consejo de Derechos Humanos, en, http://www2.ohchr.org/spanish
/issues/disappear/commemoration 30WGEID.htm. Así mismo, Informe del Grupo de Trabajo contra la
desaparición forzada o involuntaria,  A/HRC/16/48, de 24 de enero de 2011,
Consejo de Derechos Humanos, sexta sesión. Promoción y protección de todos los
derechos humanos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,
incluidos los derechos, en  http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/16session/ A.HRC.16.48_en.pdf. , par. 39, p. 10.
[88] Ver también sentencias C-1055 de 2003 y C-537 de
2008.
[89] En este sentido, como lo manifestaron algunos
intervinientes, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que la desaparición forzada supone la
violación de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica (art.
3º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), a la vida (art. 4), a la
integridad personal (art. 5º), y a ser llevado ante una autoridad judicial en
caso de detención (art. 7.5), a las garantías judiciales necesarias (art. 8º).
Al respecto ver Caso Godínez Cruz, Sentencia de enero 20 de 1989, CIDDHH,
Fundamentos 161-167. Vid. sentencia C-317 de 2002.
[90] Algo muy similar se estableció en la Convención interamericana, artículo III, infine y en la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,
numeral 2º del artículo 4º según el cual: “2. Las legislaciones nacionales
podrán establecer circunstancias atenuantes para quienes, habiendo participado
en actos que constituyan una desaparición forzada, contribuyan a la reaparición
con vida de la víctima o den voluntariamente informaciones que permitan
esclarecer casos de desaparición forzada”.
[91] Dice el artículo 166 del Código penal: “CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION
PUNITIVA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el
siguiente:> La pena prevista en el artículo anterior será de cuatrocientos
ochenta (480) a seiscientos (600) meses de prisión, multa de dos mil
seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2666.66) a siete mil
quinientos (7500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240)
a trescientos sesenta (360) meses, siempre que concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o
jurisdicción.
2. Cuando la conducta se cometa en persona con discapacidad que le
impida valerse por sí misma.
3. Cuando la conducta se ejecute en menor de dieciocho (18) años, mayor
de sesenta (60) o mujer embarazada.
4. <Numeral modificado por el artículo 3 de la Ley 1309 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la conducta se cometa, por razón
de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos,
comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos
de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente
reconocida, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de
conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra
persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique
alguna forma de discriminación o intolerancia.
5. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Cuando la conducta se
cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el
numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil (Sentencia C-100 de 2011, conforme la cual la circunstancia de
agravación punitiva allí contemplada, “se extiende cuando la víctima de
desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera
permanente de las personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición
legal”).
6. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
7. Si se somete a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes
durante el tiempo en que permanezca desaparecida, siempre y cuando la conducta
no configure otro delito.
8. Cuando por causa o con ocasión de la desaparición forzada le
sobrevenga a la víctima la muerte o sufra lesiones físicas o psíquicas.
9. Cuando se cometa cualquier acción sobre el cadáver de la víctima
para evitar su identificación posterior, o para causar daño a terceros”.
Por su parte, el artículo 167 establece: “CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION
PUNITIVA. Las penas previstas en el artículo 160 se atenuarán en los siguientes
casos:
1. La pena se reducirá de la mitad (1/2) a las cinco sextas (5/6) partes
cuando en un término no superior a quince (15) días, los autores o partícipes
liberen a la víctima voluntariamente en similares condiciones físicas y
psíquicas a las que se encontraba en el momento de ser privada de la libertad,
o suministren información que conduzca a su recuperación inmediata, en
similares condiciones físicas y psíquicas.
2. La pena se reducirá de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2)
cuando en un término mayor a quince (15) días y no superior a treinta (30)
días, los autores o partícipes liberen a la víctima en las mismas condiciones
previstas en el numeral anterior.
3. Si los autores o partícipes suministran información que conduzca a
la recuperación del cadáver de la persona desaparecida, la pena se reducirá
hasta en una octava (1/8) parte.
PARAGRAFO. Las reducciones de penas previstas en este artículo se
aplicarán únicamente al autor o partícipe que libere voluntariamente a la
víctima o suministre la información”.
[92] En este sentido, vid. Sentencia C-621 de 2001.
[93] Vid. en este sentido, sentencia C- 1106 de 2000, C-
622 de 1999, C- 740 de 2000, C- 1106 de 2000, C- 431 de 2001. y C- 764 de 2002.
[94] Vid. Sentencia C- 621 de
2001, donde se cita a la Corte Permanente Internacional de Justicia, Asunto  del Vapor
Wimbledon, (Francia/Alemania), 1923, Serie A, No. I, página 25. También
sentencia C- 673 de 2002.
[95] En la que se estudió la constitucionalidad de la
"Convención Internacional Contra la Toma de Rehenes", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el diecisiete (17) de diciembre de
mil novecientos setenta y nueve (1979) y de la Ley 837 del 10 de julio de 2003.
[96] Isabelle Fichet y Marc Mosse, “L’obligation
de prendre des mesures internes nécessaires à la prévention et à la répression
des infractions », Droit International Pénal, París, 2000, p. 871.
[97] .Sobre el particular ver la sentencia C- 621 de 2001 al estudiar el
artículo 13 del C.P. anterior, que reglaba el principio de territorialidad de
la ley penal  y la C- 1055 de 2003, al efectuar el estudio del Convenio
Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con
bombas de 1997.
[98] Vid sentencia C- 1055 de
2003, en la que se estudió la constitucionalidad del “Convenio Internacional
para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas”.
[99] Mikael Poutiers, “L’extradition des auteurs
d’infractions internationales”, Droit International Pénal, París, 2000,
p. 940.
[100] Así por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en sentencia del 7 de julio de 1989, asunto Soering, Serie A,
núm. 161, ha considerado que el Estado puede válidamente negarse a remitir a
una persona hacia un Estado donde existan motivos serios para temer que esta
última va a ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
[101] Sobre la amplitud conceptual que se ha reconocido a
los derechos de las víctimas, vid entre muchas, sentencias C-1154 de 2005,
C-370, C-454, C-575 de 2006, C-1033 de 2006, C-095 de 2007 y C-059 y C-828 de
2010.
[102] Así en lo establecido en el Título IV del Código de procedimiento
penal, sobre el Régimen de la libertad y su restricción (artículos 295 a 320).
[103] Vid. en particular sentencias C-822 de 2005, C-1198 de 2008, C-131 de
2009, C-334 de 2010.
[104] En este sentido se destacan las sentencias C- 1154 de 2005, C-190 de
2006, C-479 de 2007, C-226 de 2008 y C-185 de 2008.
[105] Artículo 277, numerales 1o, 2o, 3o y 7o C.P., art. 111, literal d.
C.P.P.
[106] Vid. supra pie de página 58.
[107] Vid. sentencias C-454 de 2006, C-517 de 2006 y C-250 de 2011, entre
otras.
[108] Porque, se agrega en la sentencia, “no resultaría
conforme a la Constitución ni al propósito de atención oportuna, favorabilidad,
necesidad y urgencia con que debe intervenir el Estado ante la situación de las
víctimas de la violencia política, exigir requisitos de difícil, costosa o
demorada consecución, para el acceso a las ayudas de que trata la ley 418 de
1997 y sus modificaciones. Con ello, contrario al propósito asistencial y
humanitario de la ayuda estatal, se obstaculizaría la satisfacción de derechos
mínimos para la subsistencia y para la superación provisional de situaciones
muy difíciles por las que se atraviesa con ocasión de los atentados o
agresiones sobre la vida, la integridad, la libertad, la seguridad, los bienes,
causados dentro del marco del conflicto armado. Más aún cuando el propio
legislador ha previsto para otras ayudas y garantías de protección de víctimas,
formas menos gravosas para acreditar tal condición, como es el caso de los
certificados judiciales expedidos por el juez penal que conoce del delito que
causó el perjuicio, previsto por ejemplo en la ley 986 de 2005, art. 5º. Otro
tanto se aprecia desde la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde se
encuentran decisiones en las cuales se declara la responsabilidad
extracontractual del Estado frente a casos de desaparición forzada, sin que se
exija como prueba de la ocurrencia de este hecho la sentencia de declaración de
muerte presuntiva del juez civil. Contrario a ello, el juez de lo contencioso
administrativo, ha utilizado otras pruebas (testimonios, declaraciones, indicios),
desde las cuales da por acreditado el hecho, para la definición de la
responsabilidad reclamada y la reparación pertinente”. A este respecto se
cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera: Sentencia del tres (3) de octubre de dos mil siete (2007), Consejera
ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia Radicación número:
25000-23-26-000-1994-00381-01(19286); Sentencia del Bogotá, D.C., once (11) de
febrero de dos mil nueve (2009); Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR,
radicación número: 54001-23-31-000-1995-08777-01 (16337); sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002), Consejero
ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, radicación número:
70001-23-31-000-1993-4561-01(12812);  sentencia del primero (1) de abril
de dos mil nueve (2009), Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá,
D.C., radicación número: 50001-23-31-000-1995-04744-01 (16836).
[109] Vid. Informe A/HRC/16/48,
de 24 de enero de 2011, Consejo de Derechos Humanos, sexta
sesión. Promoción y protección de todos los derechos humanos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, incluidos el derecho al
desarrollo, par. 560, p. 122. Se
dijo entonces: “In spite of the fact that over
50,000 cases of enforced disappearances have been registered with the Working
group, underreporting remains a major problem. It occurs for various reasons,
including poverty, illiteracy, fear of reprisals, weak administration of
justice, ineffectual reporting channels, institutionalized systems of impunity,
a practice of silence and restrictions on the work of civil society. Much more
needs to be done to facilitate the reporting of cases to the Working Group and
assistance should be provided to family members and members of civil society to
do so”. En
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/
16session/ A.HRC.16.48_en.pdf.
[110] Vid por ejemplo sentencias C-507 de 2004, C-468 de 2009,  C-853 de
2009.