T-752-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-752/03
ADMINISTRACION PUBLICA-Provisión de empleos
La Administración Pública puede proveer empleos de
acuerdo a sus necesidades con el propósito de velar por el cumplimiento de los
fines del Estado; así mismo, puede modificar su planta o separar a un
funcionario de su cargo por razones del servicio. Tales facultades deben ejercerse
con orientación en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la
Constitución. Al respecto, la Corte Constitucional señaló:“Es sabido que la
Administración Pública está legítimamente facultada para crear, modificar,
reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las
necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, o cuando el
desempeño de los funcionarios así lo exija. No sería posible cumplir con los
fines de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
impuestos por el artículo 209 de la Carta Política, si la Administración no
pudiera distribuir y manejar libremente sus recursos según se lo exigieran las
necesidades del servicio...”No obstante, dicha facultad está limitada por el
artículo 125 de la Constitución Política que sujeta a la Administración
Pública, en materia de provisión de cargos, a las normas que regulan la carrera
administrativa.
DERECHO AL TRABAJO Y ACCION DE TUTELA-Procedencia por vulneración de derecho de
rango fundamental.
La
Corte también ha explicado que la protección ofrecida por la acción de tutela
es viable si se logra demostrar, de manera particular, que el perjuicio de un
derecho sin rango fundamental afecta a uno que sí ostenta tal calidad. Haciendo
extensivo tal argumento para el caso específico del derecho al trabajo, esta
Corporación ha sostenido que si la decisión por medio de la cual se desvincula
a una persona de su cargo afecta un derecho de rango fundamental, dependiendo
de las circunstancias particulares de cada caso, procede el amparo por vía de
tutela.
INSUBSISTENCIA
Y DEBIDO PROCESO-Omisión de motivarla en caso de empleado
de carrera constituye violación
Para declarar la insubsistencia del empleado público
que esté ocupando un cargo de carrera, la Administración deberá motivar su
decisión a fin de garantizar el debido proceso y en particular el derecho de
defensa de la persona a quien se pretende desvincular del servicio público.
Distinto ocurre en el caso del retiro de un empleado de libre nombramiento y
remoción, pues las normas que regulan este tipo vinculación pública, que como
se explicó son una excepción a la regla consagrada en el artículo 125 Superior,
permiten una mayor discrecionalidad al nominador al momento de declarar la
insubsistencia.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de libre nombramiento y remoción
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos en provisionalidad/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Nombramientos en provisionalidad
La Corte ha considerado que la estabilidad laboral de
un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría
desvincularlo por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se
convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo
el primer lugar. El deber de motivar el acto administrativo que declara la
insubsistencia de un nombramiento de carrera se hace extensivo para desvincular
a quien este ocupando provisionalmente un cargo de esta misma naturaleza.  La
falta de motivación, de igual forma, constituye una violación al debido
proceso.
EMPLEADOS PUBLICOS DEL CLUB MILITAR-Se les aplica el sistema de carrera salvo
excepciones consagradas legalmente
El artículo 3º de la Ley 443 de 1998, la cual regula
el régimen de carrera, establece claramente que el ámbito de aplicación de esa
ley cobija a los empleados estatales de nivel nacional o territorial, incluidos
los del sector salud.  Así las cosas, exceptuando a aquellas personas que han
sido vinculadas por medio de un contrato de trabajo, es decir que ostenten la
calidad de trabajadores oficiales, el régimen aplicable, en lo que tiene que
ver con la vinculación laboral es el contenido en la Ley 443 de 1998, sus
decretos reglamentarios y demás normas que no le sean incompatibles. En otras
palabras, a los empleados públicos del Club Militar se les aplica el sistema de
carrera, salvo las excepciones consagradas en la ley. Como se explicó en líneas
precedentes, para determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción es
necesario establecer si tiene origen legal, que se trate de una excepción
justificada al régimen de la carrera administrativa impuesta por el legislador
y que su naturaleza exija en sí misma una confianza plena y total por tratarse
de un cargo directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional.”
El cargo de la accionante no se encuadra en los casos señalados en el artículo
5º de la Ley 443 de 1998 como de libre nombramiento y remoción; así como
tampoco se le dio tal denominación en el Decreto 2146 de 1995, por el cual se
aprobaron los estatutos del Club Militar, ni posteriormente en el Decreto 958
de 2002, por el cual se establece la estructura del mismo. En este orden de
ideas, el cargo que ocupaba la accionante, detallado en la planta de personal
aprobada mediante Acuerdo 007 de 1996, adoptado en el  en el Decreto 1856 de
1996, no fue catalogado como uno de libre nombramiento y remoción.  De igual
forma, tampoco se encuentra acreditado que se trate de un cargo de dirección o
de manejo y confianza, como lo exige el artículo 6º del Decreto 274 de 2000.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Situación de empleados frente a sentencia
Como se explicó en el fundamento 5 de esta
providencia, la Corte, mediante sentencia C-372 de 1998 declaró inexequible el
artículo 14 de la Ley 443 de 1998, que permitía a las entidades públicas
convocar los concursos para llenar las vacantes de su planta de personal, pues
la entidad constitucionalmente autorizada para hacerlo era la Comisión Nacional
del Servicio Civil.  Por necesidades del servicio y a fin de evitar una
parálisis en la Administración Pública, las entidades llenaron las vacantes de
los cargos de carrera haciendo uso de la figura del encargo y de los
nombramientos en provisionalidad.  Así las cosas, considera la Sala que no le
asiste razón a la entidad accionada cuando afirma que en el Club Militar “no se
ha implantado la carrera administrativa, porque la norma que la establece fue
declarada inexequible”.   La interpretación que la entidad ha hecho de la
mencionada sentencia no es la correcta, por cuanto los cargos de carrera
creados en las plantas de las diferentes entidades públicas existen, y lo que
no ha sido posible, en la mayoría de los casos, es convocar el respectivo
concurso.  Por lo anterior, las personas que ocupan un cargo de carrera, sin
que hayan participado en el respectivo concurso de méritos, lo hacen de manera
provisional o por un encargo que se les haya comisionado.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera
administrativa en provisionalidad cuando no se ha hecho concurso
DERECHO DE PERMANENCIA EN CARGO DE CARRERA
ADMINISRATIVA-Insubsistencia
debía ser motivada
Teniendo en cuenta, por una parte, que la demandante
no alega haber participado en el respectivo concurso de méritos para ocupar el
cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 10 en el Club Militar y,
por otra, que se pudo constatar que el cargo que desempeñaba no era de libre
nombramiento y remoción, la Sala considera que su nombramiento era de carácter
de provisional, por tratarse de un cargo de carrera administrativa.  Además,
como lo sostuvo la Corte en la Sentencia T-800 de 1998, “el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción”.  Por ello, la
desvinculación debió hacerse con observancia a las normas relativas al sistema
de carrera administrativa y a los nombramientos provisionales y no como lo hizo
el Club Militar, basándose en disposiciones que rigen los cargos de libre
nombramiento y remoción.  En este orden de ideas, la declaratoria de
insubsistencia debió fundamentarse en razones de índole disciplinaria, por
calificación no satisfactoria, por haberse convocado el respectivo concurso de
méritos o por razones del servicio.
INSUBSISTENCIA EN CARGO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Procedencia
de tutela como mecanismo transitorio
En esta ocasión
la Corte concluye que el derecho al debido proceso se vio afectado. Pero
adicionalmente, las pruebas que obran en el expediente han posibilitado a la
Sala comprobar que efectivamente la señora es madre cabeza de familia y que
tiene un hijo de nueve años de edad que depende exclusivamente de aquélla. Así
las cosas, si bien para atacar la resolución que declaró insubsistente su
nombramiento la accionante cuenta con otro mecanismo judicial, la Sala
considera que en el presente caso la tutela es procedente como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no la exime de la
obligación de acudir oportunamente ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para que sea allí donde se dirima, en últimas, la controversia.
Referencia: expediente T-727626
Acción de tutela instaurada por Betty
Emilce Gómez Figueredo contra el Club Militar de Oficiales de Bogotá.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil
tres (2003).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá y la Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por Betty Emilce Gómez Figueredo contra el Club Militar de
Oficiales de Bogotá.
I.       ANTECEDENTES.
Betty Emilce Gómez Figueredo, actuando en nombre
propio interpuso acción de tutela contra el Club Militar de Oficiales de
Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos al trabajo y al mínimo vital.
Sustentó su demanda en los siguientes hechos:
1.  Indica que el 3 de enero de 1996 fue
vinculada al Club Militar como secretaria código 5140, grado 06, con un salario
de $183.255 mensuales; que a partir del 1º de noviembre del mismo año ingresó a
la planta global del personal, según decreto 1856 de 1996, con un salario de
$212.518 pesos.
2.  El 1º de junio de 1997 fue ascendida como
auxiliar administrativa código 5120 grado 09, con un salario de $266.770 pesos.
3.  Posteriormente, el 1º de agosto de 2002 fue
nuevamente ascendida al cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 10,
con un salario de $515.106 pesos.
4.  Según sus palabras: "Durante mi
permanencia, fui objeto de numerosas felicitaciones como empleada del mes (mayo
1997); por el interés, dedicación, entusiasmo y organización, el día de la
madre (1999); por haber sido seleccionada para participar como mejor empleado
del mes (agosto/2000); por el interés demostrado en el desarrollo del
aniversario del Club (2001); por el mismo motivo en el 2002, y por haber sido
propuesta para participar como mejor empleado del mes de agosto del 2002".
5.  Afirma ser mujer cabeza de familia, madre
del menor Germán Jair Gómez Figueredo, quien tiene 9 años de edad y depende
económicamente de ella.
6.  Aduce que el señor Brigadier General Ismael
Silva Masmela "se propuso a despedir trabajadores del Club, para
distribuir cargos entre sus amistades",  y en consecuencia fue
declarada insubsistente mediante Resolución No. 1464 del 10 de octubre de 2002,
"a pesar de haber sido felicitada por la misma Dirección General en el
mes de agosto-02 por haber sido propuesta para participar como mejor empleada
del mes y a su vez haber sido ascendida en el mes de agosto-2002".  Por
ello, solicitó al accionado le informara las razones por las cuales había sido
desvinculada, sin que le hubiera manifestado una causa justificada.
7.  Explica que las personas vinculadas al Club
Militar tienen carácter de empleados públicos, razón por la cual están
sometidos al régimen legal respectivo y a la aplicación del artículo 125 de la
C.P., según el cual los empleos en los organismos y entidades del Estado son de
carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determinara la ley.
Así las cosas, sostiene que el retiro de los cargos de carrera debe hacerse por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y
la ley.
8.  Además, alega la existencia de un perjuicio
irremediable, toda vez que el salario que devengaba era el único medio de
subsistencia con el que contaban ella y su hijo.
9.  Finalmente anota que, con base en la
jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la
discrecionalidad administrativa del Club  para desvincular a un trabajador,
como en su caso, no puede confundirse con arbitrariedad.
Por todo lo anterior, la peticionaria
solicita la protección de sus derechos al trabajo y al mínimo vital y, por
ende, que se ordene al Director General del Club Militar de Oficiales,
Brigadier General Ismael Silva Masmela que respete su condición de mujer cabeza
de familia y trabajadora, reintegrándola al cargo que venía ocupando y del cual
fue desvinculada.
Junto con su escrito de tutela aportó las
siguientes pruebas:
1)
Resolución de nombramiento No. 003 del 3 de
enero de 1996.
2)
Acta de su Posesión No. 095 del 3 de enero de
1996.
3)
Copia de su hoja de vida a septiembre de 2002.
4)
Copia de la Resolución 1464 de 2002, por la cual
fue declarada insubsistente.
5)
Registro civil de nacimiento de su hijo Germán
Jair Gómez Figueredo, que cuenta con 9 años de edad.
6)
Declaración extraproceso rendida por la señora
Magdalena Figueredo de Gómez, ante la Notaría 21 del Círculo de Bogotá, para
acreditar su condición de madre cabeza de familia y su calidad de arrendataria
respecto de aquélla.
7)
Certificado de estudio de su hijo Germán Jair
Gómez Figueredo, expedido por el Liceo Infantil "Tamborcito de
Hojalata" de la ciudad de Bogotá.
II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA
En escrito allegado al juez de primera
instancia el 6 de diciembre de 2002, el Director General del Club Militar,
Brigadier General Ismael Silva Masmela, señaló, en primer término, que la
señora Betty Emilce Gómez Figueredo era empleada pública de libre nombramiento
y remoción.  En el mismo sentido precisó que en el Club Militar no se había
implementado la carrera administrativa, "porque la norma que la
establece fue declarada inexequible".
Reiteró que la accionante había sido
declarada insubsistente del cargo de auxiliar administrativo, código 5120,
grado 10, mediante Resolución 1462 del 10 de octubre de 2002, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 que establecía:
"El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del
servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado
insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia.  Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las
causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida"  (subrayado
del accionado); y, con base en el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950
de 1973 que determinaba lo siguiente: "en cualquier momento podrá
declararse insubsistente un  nombramiento ordinario o provisional, sin motivar
la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno
de nombrar y remover libremente sus empleados".
Explicó que el Club Militar era un
establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 124 de 1948 y
reorganizado por los Decretos Leyes 2336 de 1971 y 2164 de 1980, donde sus
servidores públicos se clasifican en empleados públicos de libre nombramiento y
remoción y trabajadores oficiales.
A su parecer, el reintegro que solicitaba
la demandante no era viable a la luz de la actual legislación.  En efecto
manifestó que sería posible acceder a su pretensión si la reforma laboral
presentada por el Gobierno Nacional y que cursa en el Congreso Nacional
culminase con éxito.
Por
último, argumentó que no era procedente la acción de tutela por cuanto la
señora Gómez Figueredo podía demandar la nulidad del acto que la declaró
insubsistente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De otra parte, en respuesta a la solicitud del Juez 32
Civil del Circuito en el sentido de informar cuáles fueron "las
circunstancias que dieron origen al despido de su trabajo a la accionante (...)
y los trámites legales que se surten para el despido de un trabajador que
preste sus labores", la entidad accionada señaló lo siguiente:
"a) Las razones específicas que
motivaron el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia fueron:
1)
Incumplimiento
de sus funciones: Atraso de más de tres (3) meses en el archivo de documentos
en las hojas de vida de los servidores públicos, perjudicando la toma de
decisiones.
2)
No atender las
órdenes impartidas por su superior inmediato.
3)
Falta de cuidado
y exactitud de la información con destino a otras dependencias.
4)
Retirarse de la
oficina de su superior inmediato cuando se le está haciendo un requerimiento.
b) En reemplazo de la accionante se nombró a la señorita Dey Sendoya
Baena, identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.267.391 de Cali
(...)".
III.
DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
Decisión de
primera instancia
El Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, teniendo
en cuenta que con su decisión podía afectar derechos de terceros, decidió
vincular a la señora Dey Sendoya Baena, quien fue nombrada en reemplazo de la
demandante, al haber sido declarada insubsistente.
En sentencia del 18 de febrero de 2003, el juzgado
concedió la tutela en cuestión.  El despacho, después de haber analizado las
condiciones para que procediera una acción de tutela, consideró  que los
derechos invocados por la accionante eran susceptibles de protección por medio
de este mecanismo judicial.
Anotó que era posible estudiar si en el presente caso
era viable conceder la protección de los derechos de la accionante, por cuanto
ésta se encontraba, a su juicio, en un caso de debilidad manifiesta, toda vez
que "es madre soltera cabeza de familia, quien tiene su residencia en
uno de los sectores de estrato socioeconómico bajo y su sueldo no alcanzaba los
dos salarios mínimos legales mensuales, lo cual evidencia que su capacidad
económica es muy reducida...".  También consideró que además de su
situación especial, las pruebas allegadas demostraban que la accionante fue
vinculada a la institución en el año 1996 y que tuvo un buen desempeño.
En este orden de ideas, arguyó que a pesar de que el
funcionario que profirió la resolución mediante la cual se produjo la
desvinculación de la accionante del cargo que ocupaba lo hizo con base en las
facultades de discrecionalidad y en consideración a que se trataba de una
empleada de libre nombramiento y remoción, el mismo no refutó lo afirmado por
la peticionaria, en el sentido que su separación de la entidad se debió a que
el señor Director "necesitaba cargos para ubicar a sus amistades".
El juez de conocimiento valoró tal situación como un indicio que permitía
constatar que la desvinculación en comento no obedeció a una política
administrativa para designar personal con mayor preparación y para mejorar la
prestación del servicio, sino que se trataba de una decisión con apoyo en
aspectos subjetivos.  En consecuencia indicó que la mencionada resolución era
un acto injusto y contrario a la Constitución Política, máxime teniendo en
cuenta que esta última ordenaba en el inciso 2º del artículo 43 una protección
especial para la mujer bajo circunstancias de debilidad.
Advirtió además que de la hoja de vida de la señorita
Dey Sendoya Baena, a quien se designó en reemplazo de la accionante, no se
infería que aquélla tuviera mejor perfil técnico o profesional; que en cuanto
reconocimientos mediante felicitaciones, por aspectos relacionados con el buen
servicio, como ya se indicó, son varios los consignados a favor de la
accionante.
Por todo lo anterior el juzgado resolvió
conceder la protección de los derechos al  trabajo y al mínimo vital de la
señora Betty Emilce Gómez.  En consecuencia ordenó al Director General del Club
Militar de Oficiales que en el término de 48 horas, si no lo hubiere hecho,
dispusiera lo pertinente para dejar sin efecto la Resolución No. 1464 del 10 de
octubre de 2002 y procediera a reintegrar a la accionante al cargo que venía
desempeñando cuando fue desvinculada o a uno de mejor o igual categoría.
Impugnación
El
Director General del Club Militar impugnó el fallo e insistió en la calidad de
empleada pública de libre nombramiento y remoción de la accionante y en sus
facultades discrecionales contempladas en el artículo 26 del Decreto Ley 2400
de 1968 y 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, que permitían su
desvinculación sin que fuere necesario motivación por parte de la entidad
demandada.
Por
último adujo que contra el acto administrativo procedía la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, razón para declarar improcedente la acción de tutela.
Decisión
de Segunda instancia.
La
Sala Civil del Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá conoció de la
impugnación interpuesta por el representante legal del Club Militar y decidió
revocar la sentencia de primera instancia.
En
primer lugar, hizo referencia al carácter supralegal, extraordinario y
subsidiario de la acción de tutela y al principio de presunción de legalidad de
los actos administrativos para afirmar que  la resolución que declaró la
insubsistencia de la señora Gómez Figueredo no era cuestionable por vía de
tutela.  Precisó que contra dicho acto procedían los recursos de la vía
gubernativa, la acción de nulidad ante la justicia contencioso administrativa y
la revocatoria directa del mismo.
En
este orden de ideas, adujo que independientemente de si el acto administrativo
mediante el cual se declaró insubsistente a la accionante carecía de motivación
o que el funcionario que lo profirió tuviera facultades legales para declarar
la insubsistencia discrecionalmente y sin motivación, lo indiscutible era que
la afectada contaba con otros mecanismos de defensa idóneos para
controvertirlo.
En
síntesis, consideró que la acción de tutela era de carácter extraordinario y
por tanto el juez constitucional no podía conocer siendo que la autoridad
competente era la jurisdicción administrativa.
IV.    PRUEBAS
Observa
la Sala que además de las aportadas con la demanda de tutela, en el expediente
reposan, entre otras, las siguientes pruebas decretadas y allegadas durante el
trámite de la presente acción.
-
Acuerdo No. 004 del año 2001, por el cual se adoptan los estatutos internos del
club militar.
-
Copia de las actas de declaración con fines extraprocesales rendidas por la
madre y un conocido de la demandante ante la Notaría 53 de Bogotá, en las
cuales se señala que la accionante es madre cabeza de familia y que el valor de
sus gastos asciende a la suma de $805.000,oo.
-
Hoja de vida, acta de posesión  y resolución de nombramiento de la señora Dey
Sendoya Baena, quien fue nombrada como reemplazo de la demandante.
V.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA CORTE
1.      Competencia
Esta
Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones
pertinentes.
2.      Presentación
del caso y planteamiento del problema jurídico
La
señora Betty Emilce Gómez Figueredo presenta acción de tutela contra el Club
Militar de Oficiales de Bogotá por considerar que se le ha vulnerado sus
derechos al trabajo y al mínimo vital, al haber expedido la resolución 1464 del
10 de octubre de 2002, mediante la cual fue declarada insubsistente.
La entidad
demandada aduce que la señora Gómez Figueredo era empleada pública de libre
nombramiento y remoción, y que la declaratoria de su insubsistencia se efectuó
con base en lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en armonía
con el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.
El
juez de primera instancia consideró que la desvinculación de la accionante no
obedeció a una política  administrativa para designar personal con mayor
preparación y para mejorar la prestación del servicio, sino que se trató de una
decisión con apoyo en aspectos subjetivos.  Así, manifestó que la mencionada
resolución era un acto injusto y contrario al ordenamiento Superior, máxime al
tener en cuenta que el  inciso 2º del artículo 43 ordena una protección
especial para la mujer que se encuentra en situación de debilidad.
El
juez de segunda instancia, con ocasión a la impugnación presentada por la
entidad demandada, decidió revocar la decisión del a-quo, por considerar
que la demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial ante la
jurisdicción contencioso administrativa.
De
acuerdo con lo brevemente reseñado, corresponde a la Sala determinar si el Club
Militar de Oficiales de Bogotá, al expedir la Resolución 1464 de 2002, por
medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la accionante,
vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria y si la tutela resulta
procedente como medio para garantizarlos.
Para
tal efecto se procederá previamente a: (i) analizar, de manera general, el tema
de la provisión de empleos públicos y su relación con el derecho a la
estabilidad laboral; (ii) estudiar el deber de la Administración de motivar los
actos administrativos que declaran insubsistente un nombramiento para ocupar un
cargo de carrera y uno de libre nombramiento y remoción; y (iii) plantear los
dos aspectos anteriores tratándose de nombramientos en provisionalidad en
cargos de carrera.   Luego la Sala abordará el caso concreto y por último
establecerá si la acción de tutela resulta procedente en esta oportunidad.
3.      Provisión de empleos en la Administración Pública y
estabilidad laboral.
La
Administración Pública puede proveer empleos de acuerdo a sus necesidades con
el propósito de velar por el cumplimiento de los fines del Estado; así mismo,
puede modificar su planta o separar a un funcionario de su cargo por razones
del servicio.  Tales facultades deben ejercerse con orientación en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución.  Al respecto,
la Corte Constitucional en sentencia T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Narano Meza,
señaló[1]:
“Es sabido que la Administración Pública está legítimamente
facultada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta
de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se
lo impongan, o cuando el desempeño de los funcionarios así lo exija. No sería
posible cumplir con los fines de moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad impuestos por el artículo 209 de la Carta Política,
si la Administración no pudiera distribuir y manejar libremente sus recursos
según se lo exigieran las necesidades del servicio...”
No
obstante, dicha facultad está limitada por el artículo 125 de la Constitución
Política que sujeta a la Administración Pública, en materia de provisión de
cargos, a las normas que regulan la carrera administrativa.  Dice la mencionada
norma:
"Artículo
125. -Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera.  Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los
cargos de carrera y el asenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de
los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes. (...)"
El
artículo 1º de la ley 443 de 1998 define la carrera administrativa como “el
sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar
la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades
para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los
empleos y la posibilidad de asenso.”  La provisión de empleos de carrera
según el artículo 7º de la ley 443 de 1998, se hará, previo concurso, por nombramiento
en período de prueba o por ascenso.
En
términos generales la carrera administrativa es el sistema técnico que permite
el ingreso, permanencia y asenso en cargo de la Administración con base en la
meritocracia, esto es, en las capacidades, conocimientos e idoneidad de la
persona.  Su objetivo es, "además de la preservación de la estabilidad
y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la
calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública (...)."[2]
El
régimen de carrera administrativa regulado por la Ley 443 de 1998 y sus
decretos reglamentarios[3], consagra
ciertas prerrogativas para el servidor público que permiten que su estabilidad
laboral sea mayor que la de un empleado de libre nombramiento y remoción.  Por
ello, el movimiento de personal y la desvinculación del mismo se encuentran
limitados por la naturaleza del cargo.  En este sentido, quienes ocupan cargos
de carrera, por haberse vinculado mediante concurso de méritos, tienen mayor
estabilidad que un empleado de libre nombramiento y remoción.[4]
Los cargos
de libre nombramiento, tal y como se infiere del artículo 125 constitucional y
del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, que los enuncia, son la excepción a la
regla general que señala que los empleos del Estado son de carrera.  Para estos
cargos basta con que la autoridad nominadora tenga en cuenta que la persona
asignada cumple con los conocimientos y las calidades exigidas para su
ejercicio.  Dicha modalidad se utiliza para aquellos empleos de cualquier nivel
jerárquico superior que  impliquen confianza o se refieran a la asignación de
funciones de dirección y manejo.[5]
En sentencias C-195 de 1994[6],
la Corte reconoció los siguientes criterios de evaluación para determinar
cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción:[7]
“En primer término que tenga fundamento
legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la
esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para
producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción.  En
segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al
legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera
que la facultad concedida al nominador  no obedezca a una potestad infundada.
Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que
son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece
y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma,
en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una
decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe
responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su
permanente vigilancia y evaluación.”
La persona vinculada a la Administración pública
mediante esta modalidad puede ser removida de su cargo por voluntad
discrecional del nominador según lo exijan las necesidades propias del
servicio.  Por ello, la estabilidad laboral de un empleado de libre
nombramiento y remoción es precaria frente al vinculado mediante carrera.  Así
lo ha considerado la Corte en sus pronunciamientos.  Por ejemplo, en sentencia
C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte manifestó: “En relación
con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la
Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de
desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no
contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza
de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del
nominador.”
Con todo, a pesar de la estabilidad laboral que pueda
disfrutar una persona que ocupe un cargo de carrera, esta Corporación, en
reiteradas ocasiones ha explicado que el retiro o la desvinculación del cargo
no constituye, por sí solo, una vulneración a los derechos fundamentales y en
consecuencia no son susceptibles de protección autónoma mediante tutela.[8]
En este sentido, la Corte ha manifestado que “el derecho a permanecer en un
puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la
actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos
fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en
principio, no son amparables por vía de tutela...”.
[9]
Sin
embargo, la Corte también ha explicado que la protección ofrecida por la acción
de tutela es viable si se logra demostrar, de manera particular, que el perjuicio
de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que sí ostenta tal calidad.[10]
Haciendo
extensivo tal argumento para el caso específico del derecho al trabajo, esta
Corporación ha sostenido que si la decisión por medio de la cual se desvincula
a una persona de su cargo afecta un derecho de rango fundamental, dependiendo
de las circunstancias particulares de cada caso, procede el amparo por vía de
tutela.[11]
4.
La omisión de motivar los actos
administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario de carrera
constituye violación al debido proceso.
La motivación de los actos
administrativos, legal y jurisprudencialmente, ha sido considerada como una
medida para evitar la arbitrariedad y los abusos por parte de la
Administración.  La Corte, en sentencia SU 250 de 1998 hizo referencia a la
importancia de la motivación de los actos administrativos y al respecto señaló
lo siguiente:[12]
“(...) La Constitución de 1991 dispuso al
Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el
sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto
administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el
instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando
si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el
mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos
administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código,
cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del
funcionario público.
(...) El ordenamiento jurídico
contemporáneo preve un control jurisdiccional al acto que afecta intereses
protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes
que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la
administración de menor o mayor grado de discrecionalidad.”
Así mismo, en la sentencia C-371 de 1999,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte sostuvo:
“Todos los actos administrativos que no
sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos
sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal
naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según
declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin
perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos
de la disposición examinada.”
Para
el caso de los empleados de carrera, el artículo 26 del decreto - ley 2400 de
1968 establece que los nombramientos "sólo podrán ser declarados
insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la
ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de
insubsistencia conlleva a la pérdida de los derechos del funcionario de
carrera."
Así, en relación con la motivación de la decisión de
desvincular a una persona que esté ocupando un cargo de esta naturaleza, ya sea
nombrado en propiedad o provisionalmente, en la citada sentencia de unificación
la Corte sostuvo que la falta de motivación constituye una violación del
derecho al debido proceso.  Al respecto, planteó lo siguiente:
“Esa actitud de retirar a una persona del
cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en
un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la
protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de
oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et
altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía
consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de
contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan
de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con
vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.
La idea de indefensión contiene,
enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa
jurídica y engloba, en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de
derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 29, por ser
esta norma de carácter abierto.
Es, pues, de la esencia de las garantías de
protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y,
por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa.
No es lógico ni justo que al afectado por
un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre
nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se
defienda del en señalamiento que se le hace.
Y si ello ocurre (desvinculación sin
motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para
“actuaciones judiciales y administrativas”, porque se coloca en indefensión a
la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto
repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 C.P.”
Así
las cosas, para declarar la insubsistencia del empleado público que esté
ocupando un cargo de carrera, la Administración deberá motivar su decisión a
fin de garantizar el debido proceso y en particular el derecho de defensa de la
persona a quien se pretende desvincular del servicio público.
Distinto ocurre en el caso del retiro de un empleado
de libre nombramiento y remoción, pues las normas que regulan este tipo
vinculación pública, que como se explicó son una excepción a la regla
consagrada en el artículo 125 Superior, permiten una mayor discrecionalidad al
nominador al momento de declarar la insubsistencia.
El
decreto ley 2400 de 1968, en el artículo 6º señala: “El nombramiento hecho a
una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una
carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad
nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia
del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”  Del
contenido de esta disposición se infiere que si bien el nominador goza de
amplia discrecionalidad para declarar insubsistente a un empleado de libre
nombramiento y remoción, de todas formas dicha potestad no es absoluta, toda
vez que por lo menos deberá dejar constancia de los hechos y las causas que
ocasionaron la desvinculación, en la hoja de vida del afectado con su decisión.
Sin
embargo, la anterior garantía no exige que el acto administrativo de
desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción sea motivado.
En efecto, el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 107 plantea: “En
cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o
provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional
que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados...”.
En relación con lo anterior, en sentencia T-610 de
2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte sostuvo: "Es claro,
entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento
y remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque la provisión de
dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos
personales o de confianza.  Por tanto, la no motivación de estos actos es una
excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho
fundamental alguno."
5.
Los
nombramientos en provisionalidad y la desvinculación del servicio.
La Ley 443 de 1998 permite nombramientos provisionales
cuando se provean transitoriamente para suplir un cargo de carrera
administrativa. Así, el artículo 8º de esta ley reza:
(...)
“Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer
transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el
sistema de mérito.
Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las
entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado,
se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.”
De
igual forma, el Decreto Reglamentario 1572 de 1998, modificado por el decreto
2504 de 1998, dispone lo siguiente: “Entiéndase por nombramiento provisional
aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo
de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en
el respectivo acto se indique la clase de nombramiento de que se trata.”
La
Corte Constitucional, en sentencia C-372 de 1999, declaró inexequibles algunos
artículos de la ley 443 de 1998, entre ellos el artículo 14 que otorgaba a las
entidades públicas la facultad de convocar a concursos de méritos para proveer
cargos en sus dependencias.  La Corte sostuvo que de acuerdo con la
Constitución, el único organismo facultado para llevar a cabo la convocatoria
de los concursos era la Comisión Nacional del Servicio Civil.[13]
Posteriormente, esta Corporación en sentencia T-1241 de 2001, esta Corporación
dejó en claro los efectos de la sentencia C-372 de 1999, así: “El derecho a
ser nombrado en el cargo para el cual se concursó, surge sólo en el caso de las
listas de elegibles conformadas y en firme el 12 de julio de 1999, fecha de
ejecutoria de la sentencia C-372 de 1999. Así, los actos dictados con ocasión
de los procesos de selección convocados por las entidades estatales antes del 12
de julio de 1999 en los que no quedó en firme la lista, perdieron su fuerza
ejecutoria y no es posible, por lo tanto, continuar con el proceso de
selección.”
De
acuerdo a lo anterior, no le es permitido a las entidades públicas convocar los
concursos para cargos de carrera, salvo en los casos de las personas que
participaron en los concursos en los cuales, para la fecha de ejecutoria de la
sentencia C-372 de 1999, existían calificaciones en firme, pues tal situación
constituye un derecho cierto cuya efectividad exige de las autoridades
competentes que iniciaron tal proceso de selección, la adopción de los actos
administrativos necesarios que garanticen su goce.[14]
No
obstante, como la Administración debe continuar con su funcionamiento, la
solución legal, siempre y cuando no se de la situación de un derecho
consolidado, mientras se reactiva el sistema de carrera administrativa y se
conforma la Comisión Nacional del Servicio Civil, es acudir a la provisión
temporal de empleos a través de encargos y nombramientos provisionales como
está previsto en el artículo 8 de la Ley 443 de 1998, así no se cumpla con el
requisito de la previa convocatoria a concurso.
En
síntesis, el nombramiento provisional responde a las necesidades del servicio y
hasta tanto no se conforme la Comisión Nacional del Servicio Civil no se podrán
cumplir a cabalidad las normas que lo regulan, entre ellas las relacionadas con
el término de cuatro meses y su prórroga.
Ahora
bien, la Corte ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que
ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se
encuentre en provisionalidad.[15] La Administración
sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios, baja calificación o
porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con
quien obtuvo el primer lugar.[16]  Al respecto,
en sentencia T-884 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte precisó
lo siguiente[17]:
“(...) en lo que a la acción de tutela se
refiere, como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si
existió la violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados
en la Carta, derivada de la expedición de un acto administrativo que declaró
insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a
considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la
administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se
presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone
que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que el juez
constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias
en que se suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo
dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de
méritos y si existió o no una justa causa para el retiro pues sólo así habrá de
establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental...”.
Así las cosas, el deber de motivar el acto
administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se
hace extensivo para desvincular a quien este ocupando provisionalmente un cargo
de esta misma naturaleza.  La falta de motivación, de igual forma, constituye
una violación al debido proceso.  Así también lo dispuso esta Corporación en la
ya mencionada sentencia SU-250 de 1998, en los siguientes términos:
“(...) necesariamente debe haber motivación
para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación
provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre
nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatutos de libre
nombramiento y remoción.
La falta de motivación de ese acto del
Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad
porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una
omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control
de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo,
y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el
efectivo acceso a la justicia (artículo 229).”
Al
margen de la violación al debido proceso, el mismo acto puede comprometer el
ejercicio de otros derechos fundamentales, pero para  determinar, será
necesario evaluar las particularidades de caso, como pasa la Corte a hacerlo
frente a la situación de la señora Bettye Emilce Gómez Figueredo.
6.      Caso concreto. El Cargo que ocupaba la peticionaria era
de carrera y lo ejercía en provisionalidad
6.1.   Con base en lo expuesto, antes de determinar si es
procedente el amparo de los derechos invocados por la accionante, la Sala
considera necesario determinar cómo había sido vinculada la accionante y si el
cargo que venía ocupando y del cual fue declarada insubsistente era o no un
cargo de carrera administrativa.
El 3
de enero de 1996, mediante Resolución No. 0003 de 1996, fue nombrada la señora
Betty Emilce Gómez Figueredo para desempeñar el cargo de Secretaria, código 5140,
grado 06 en la sección de relaciones laborales de la División Administrativa,
del cual tomó posesión la misma fecha.
En la
orden administrativa No. 035 de agosto de 2002, dentro del acápite de novedades
de personal aparece el nombramiento de la accionante en el cargo de auxiliar
administrativo, código 5120 grado 10 del Grupo de Nómina Registro y Control
División de Personal, al cual fue ascendida y que desempeñaba al momento de la
declaratoria de insubsistencia.
6.2.   El
Club Militar es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al
Ministerio de Defensa. El artículo 32 de los estatutos prevé que las personas
que prestan sus servicios para dicha entidad tienen el carácter de empleados
públicos, sin perjuicio de que puedan "ser vinculados por medio de
contrato de trabajo las personas que desarrollan actividades de carácter
operativo, tales como: cocina, mesa, bar, alojamiento y mantenimiento del Club
Militar."
El
Decreto 2146 de 1995 aprobó el Acuerdo No. 008 de 1995, por el cual se adoptan
los Estatutos del Club Militar.  El artículo 14 del mencionado acuerdo,
únicamente le otorga el carácter de empleado público de libre nombramiento y
remoción al Director General.[18]
El
Decreto 1856 de 1996 aprobó el Acuerdo 007 del 21 de junio de 1996 del Club
Militar “por el cual se establece la Planta de Personal del Club Militar”.
Dicho acuerdo en el artículo 1º establece que: “Las funciones propias de las
dependencias del Club Militar, serán cumplidas por la Planta de Personal Global
que se establece a continuación...”.  La planta allí transcrita señala el
número de cargos, la denominación de los mismos, su código y grado, dentro de
los cuales se encuentran tanto el cargo al cual fue vinculada inicialmente -Secretario
Código 5140 Grado 06- y el cargo al cual fue ascendida y del cual,
posteriormente, fue declarada insubsistente -Auxiliar Administrativo Código
5120, grado 10-.
6.3.   El artículo 3º de la Ley 443 de 1998, la cual
regula el régimen de carrera, establece claramente que el ámbito de aplicación
de esa ley cobija a los empleados estatales de nivel nacional o territorial,
incluidos los del sector salud[19].  Así las
cosas, exceptuando a aquellas personas que han sido vinculadas por medio de un
contrato de trabajo, es decir que ostenten la calidad de trabajadores
oficiales, el régimen aplicable, en lo que tiene que ver con la vinculación
laboral es el contenido en la Ley 443 de 1998, sus decretos reglamentarios y
demás normas que no le sea incompatibles.  En otras palabras, a los empleados
públicos del Club Militar se les aplica el sistema de carrrera, salvo las
excepciones consagradas en la ley.
Como se explicó en líneas precedentes, para determinar
si un cargo es de libre nombramiento y remoción es necesario establecer si
tiene origen legal, que se trate de una excepción justificada al régimen de la
carrera administrativa impuesta por el legislador y que su naturaleza exija en
sí misma una confianza plena y total por tratarse de un cargo directivo, de
manejo, de conducción u orientación institucional.”[20]
6.4.     El cargo de la accionante no se encuadra en
los casos señalados en el artículo 5º de la Ley 443 de 1998 como de libre
nombramiento y remoción; así como tampoco se le dio tal denominación en el
Decreto 2146 de 1995, por el cual se aprobaron los estatutos del Club Militar,
ni posteriormente en el Decreto 958 de 2002, por el cual se establece la
estructura del mismo.
En este orden de ideas, el cargo que
ocupaba la accionante, detallado en la planta de personal aprobada mediante
Acuerdo 007 de 1996, adoptado en el  en el Decreto 1856 de 1996, no fue
catalogado como uno de libre nombramiento y remoción.  De igual forma, tampoco
se encuentra acreditado que se trate de un cargo de dirección o de manejo y
confianza, como lo exige el artículo 6º del Decreto 274 de 2000.
Por lo anterior, se concluye que la vinculación al
cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 10, está sujeto a las
normas que rigen la carrera administrativa, es decir depende de la convocatoria
al respectivo concurso de méritos.
No obstante, como se explicó en el fundamento 5 de
esta providencia, la Corte, mediante sentencia C-372 de 1998 declaró
inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de 1998, que permitía a las entidades
públicas convocar los concursos para llenar las vacantes de su planta de
personal, pues la entidad constitucionalmente autorizada para hacerlo era la
Comisión Nacional del Servicio Civil.  Por necesidades del servicio y a fin de
evitar una parálisis en la Administración Pública, las entidades llenaron las
vacantes de los cargos de carrera haciendo uso de la figura del encargo y de
los nombramientos en provisionalidad.  Así las cosas, considera la Sala que no
le asiste razón a la entidad accionada cuando afirma que en el Club Militar “no
se ha implantado la carrera administrativa, porque la norma que la establece
fue declarada inexequible”.   La interpretación que la entidad ha hecho de
la mencionada sentencia no es la correcta, por cuanto los cargos de carrera
creados en las plantas de las diferentes entidades públicas existen, y lo que
no ha sido posible, en la mayoría de los casos, es convocar el respectivo
concurso.  Por lo anterior, las personas que ocupan un cargo de carrera, sin
que hayan participado en el respectivo concurso de méritos, lo hacen de manera
provisional o por un encargo que se les haya comisionado.
Como se explicó líneas atrás, los nombramientos
provisionales son generalmente para suplir un cargo de carrera y ellos pueden
prolongarse hasta que se convoque el respectivo concurso, sin perjuicio de que
la persona vinculada al cargo de esta forma pueda ser desvinculada por razones
disciplinarias o calificación no satisfactoria.
6.5.   Teniendo en cuenta, por una parte, que la
señora Gómez Figueredo no alega haber participado en el respectivo concurso de
méritos para ocupar el cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 10
en el Club Militar y, por otra, que se pudo constatar que el cargo que
desempeñaba no era de libre nombramiento y remoción, la Sala considera que su
nombramiento era de carácter de provisional, por tratarse de un cargo de
carrera administrativa.  Además, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia T-800
de 1998, “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para
cargos de carrera administrativa, no convierte el cargo en uno de libre
nombramiento y remoción”.  Por ello, la desvinculación debió hacerse con
observancia a las normas relativas al sistema de carrera administrativa y a los
nombramientos provisionales y no como lo hizo el Club Militar, basándose en
disposiciones que rigen los cargos de libre nombramiento y remoción.  En este
orden de ideas, la declaratoria de insubsistencia debió fundamentarse en
razones de índole disciplinaria, por calificación no satisfactoria, por haberse
convocado el respectivo concurso de méritos o por razones del servicio.[21]
6.6.   A folio 1 del expediente obra la Resolución
1464 del 10 de octubre de 2002 expedida por el Director General del Club
Militar, por medio de la cual declaró la insubsistencia del nombramiento de la
peticionaria, sin que haya expuesto razón alguna que la justificara.
El Club Militar en su defensa alegó haber
tomado tal decisión en ejercicio y uso de sus facultades legales y estatutarias
que en su sentir le otorgan amplia discrecionalidad para remover libremente a
sus empleados.
Sin embargo, como quedó establecido, el cargo que
venía ocupando provisionalmente la señora Gómez Figueredo era un cargo de
carrera y no uno de libre nombramiento y remoción como lo sostiene la entidad
demandada.  En virtud de lo expuesto a lo largo de esta providencia, la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en
provisionalidad.  De hecho, la Administración sólo podría desvincularla por
motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de
manera definitiva o por razones del servicio.
Así mismo, teniendo en cuenta la calidad de
provisionalidad en el cargo de carrera que venía desempeñando, la resolución
que declaró la insubsistencia de su nombramiento debió motivarse.  Como se
indicó en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivación de tal acto
administrativo constituye una vulneración al debido proceso de la accionante.
La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se
le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo durante el trámite de la
presente acción de tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su decisión[22],
sin que al momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera
tenido la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su
insubsistencia y ejercer su derecho de contradicción y defensa.
7.      Procedencia de la tutela.
La Sala reconoce que la señora Gómez Figueredo cuenta
con otros medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos, toda vez
que el acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento es
susceptible de ser controvertido en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.  Sin embargo, teniendo en cuenta las particularidades del caso,
es menester analizar si existen elementos que configuren un perjuicio
irremediable para hacer procedente la tutela, al menos como mecanismo
transitorio para proteger los derechos al debido proceso, al mínimo vital y al
trabajo, invocados por la accionante.
En el fundamento 3 de esta providencia se explicó
claramente cual era la posición de la Corte en relación con la procedencia de
la tutela para proteger el derecho a la estabilidad laboral.  Al respecto se
indicó que si bien los empleados que ocupan cargos de carrera gozan de una
mayor estabilidad laboral que aquellos de libre nombramiento y remoción, el
retiro o la desvinculación de una persona de su cargo no representan, por sí
sólos, una vulneración a sus derechos fundamentales.  También, que la
conservación del empleo, estar vinculado a cierta institución o ejercer la
actividad laboral en un sitio específico, no constituyen derechos
fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en
principio, no son amparables por vía de tutela.
Empero, también se explicó que en varias ocasiones la
Corte ha concedido, excepcionalmente, la protección por vía de tutela, en los
casos en que el acto administrativo de insubsistencia afecta derechos de rango
fundamental y amenazan un perjuicio irremediable.
Pues bien, en esta ocasión la Corte concluye que el
derecho al debido proceso se vio afectado.  Pero adicionalmente, las pruebas
que obran en el expediente han posibilitado a la Sala comprobar que
efectivamente la señora Gómez Figueredo es madre cabeza de familia y que tiene
un hijo de nueve años de edad que depende exclusivamente de aquélla.
Así, a folio 9 del expediente reposa un certificado
expedido por la directora del colegio infantil donde estudia el hijo de la
accionante; a folio 8 obra una declaración extraproceso en la cual consta que
la peticionaria cancela un canon de arrendamiento por el lugar donde habita
junto con su hijo; de igual forma,  en el expediente reposan dos declaraciones
extraproceso, con sus respectivos soportes, rendidas por la madre y un allegado
de la señora Gómez Figueredo, en las cuales se detallan los gastos adicionales
en que  incurre la demandante, tales como “pensión colegio, servicios,
alimentación x 2 (mercado), vestido x 2, transporte...” entre otros.
[23]
Tales gastos ascienden a la suma de $805.000,oo.
En este orden de ideas, no cabe duda que la
desvinculación de la accionante si bien no constituye una afectación directa a
su derecho al trabajo, está afectando notablemente el mínimo vital de ella y de
su hijo, pues el salario que devengaba ($515.106), que escasamente le
alcanzaba, era el único medio de susbsistencia y único recurso económico con el
que contaba para garantizar la educación, alimentación, vestuario, vivienda,
entre otros derechos fundamentales de su menor hijo (artículo 44 de la
Constitución).
Así las cosas, si bien para atacar la resolución que
declaró insubsistente su nombramiento la accionante cuenta con otro mecanismo
judicial, la Sala considera que en el presente caso la tutela es procedente
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no la
exime de la obligación de acudir oportunamente ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para que sea allí donde se dirima, en últimas, la
controversia.
Por lo anterior y sin que sean necesarias
disertaciones adicionales, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia y
confirmará parcialmente la de primera instancia.
VI.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.    REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la
presente acción de tutela.  En su lugar CONCEDER la protección transitoria de
los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y al trabajo de
la señora Betty Emilce Gómez Figueredo, hasta que la jurisdicción de lo
contencioso administrativo resuelva de la acción que la mencionada señora
deberá interponer en un término no mayor de 4 meses.
Segundo.   ORDENAR al Director General del Club Militar de
Oficiales que, en el término de 48 horas, si no lo hubiere hecho, deje sin
efectos la Resolución No. 1464 del 10 de octubre de 2002 y proceda a reintegrar
a la señora Betty Emilse Gómez Figueredo  al cargo que venía ocupando cuando
fue desvinculada, o a uno de mejor o igual categoría.
Tercero.   ORDENAR que por Secretaría General se de
cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En la sentencia
T-800 de 1998 la Corte trató el tema de la estabilidad laboral de los empleados
públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera, para establecer que la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en
provisionalidad.  En esta oportunidad la Corte decidió conceder la tutela como
mecanismo transitorioa a una señora, madre cabeza de familia, que había sido
nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar de enfermería y había sido
desvinculada sin justa causa.
[2] Sentencia C-486
de 2000.
[3] Decretos 1568
al 1572, D. 1754, y 2504 de 1998.
[4] Ver entre otras, las sentencias T-410 de 1992, T-800
de 1998, SU-086 de 1999, T-1701 de 2000, T-884 de 2001 y T-610 de 2003.
[5] En la sentencia
C-392 de 2001, la Corte reiteró lo expuesto en la sentencia C-514 de 1994, en
relación con los cargos de libre nombramiento y remoción así:  "Estos
cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados
de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo
correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u
orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices
fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su
cargo dicho tipo de responsabilidades".
[6] Posición
reiterada en la sentencia C-392 de 2001.
[7] En relación con
los criterios para determinar la naturaleza de un cargo de libre nombramiento y
remoción pueden consultarse, entre otras,  C-368 de 1999,  C-599 de 2000, C-392
y C-1146 de 2001.
[8] Ver entre
muchas otras, las sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000,  T-884 de 2001,
T-519 y T-610 de 2003.
[9] Sentencia T-610
de 2003.
[10] Sentencia T-047
de 1998 y T-374 de 2000.
[11] Cfr.
Sentencias T-800 de 1998, T-047 de 1995 y T- 884 de 2001.
[12] En esta ocasión la Corte concedió el amparo al debido proceso de
una persona que ocupaba el cargo de notario, por  considerar  que si bien había
sido nombrada de manera provisional, la resolución por medio de la cual se
desvinculaba debió motivarse.  Al respecto se señaló: "Si el nominador
retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario en
propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la
desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y
fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de
que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede
producirse el retiro. (...)"
[13] En armonía con
ello, el Departamento Administrativo de la Función Pública, el 8 de septiembre
de 1999 expidió la circular No. 1000-4, dirigida a los nominadores de las
entidades y organismos de los órdenes nacional, distrital y territorial,
regidos por las disposiciones de la ley 443 de 1998, sobre los alcances de los
fallos de la Corte Constitucional en materia de concursos y provisión de
empleos y concluyó que las entidades perdieron toda competencia en relación con
los procesos de selección y que los procesos de selección en los cuales la
lista de elegibles no estaba en firme para el 12 de julio de 1999 quedaron sin
efectos.
[14]
Sentencias T-559 de 2000 y T-167 de 2001.
[15]
Sentencias T-800 de 1998, T-734 de 2000, T-884 de 2001 y T-519 y T-610 de 2003.
[16] En relación con
los motivos por los cuales se puede desvincular una persona que esté ocupando
un cargo de carrera, se pueden consultar las sentencias de unificación: SU-250
de 1998 y SU-086 de 1999.
[17] En esta
oportunidad la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio y ordenó a
la Fiscalía General de la Nación reintegrar a la accionante al cargo de
Profesional Universitario Grado de la Dirección Seccional Administrativa y
Financiera de Santa Marta,  por considerar que si bien, ocupaba un cargo de
carrera en provisionalidad, su desvinculación afectaba el derecho al mínimo
vital tanto de ella como el de sus menores hijos.
[18] Acuerdo No. 008
de 1995 - Artículo 14: Director General: La Dirección General del Club
Militar estará a cargo de un Director General, quien será el representante
legal de la Entidad y tendrá el carácter de agente del Presidente de la
República, de su libre nombramiento y remoción.
[19] El artículo 3°
de la Ley 443 de 1998 señala: "Campo de aplicación. Las disposiciones
contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que
prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles
Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados;
en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las entidades
públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al
personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los
niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal
administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media
vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio
de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los
de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores.
(...)" (subrayado fuera de texto)
[20] Corte
Constitucional.  Sentencia C-514 de 1994.  Magistrado Ponente, José Gregorio
Hernández Galindo.
[21] Ver la
sentencia T-800 de 1998.
[22] Ver folio 8 del
cuaderno 2 del expediente.
[23]  Folios 60 al
67 del expediente.