T-786-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-786/08
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia
ACCION DE
TUTELA-Condiciones de procedencia excepcional para
reconocimiento de pensiones
ACCION DE
TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
DERECHO A LA
SUSTITUCION PENSIONAL-Finalidad
DERECHO A LA
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Beneficiario no debe
soportar la carga de la irresponsabilidad del empleador ni la ineficiencia de
la administración
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Mora en la transferencia de los
aportes pensionales
ENTIDAD
ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Debe exigir al patrono
la cancelación de aportes
DERECHO A LA
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Mora patronal en pago de
aportes
Referencia: expediente
T-1926625
Acción de
tutela instaurada por Amalia Bryan Fox contra el Instituto de Seguros Sociales
y el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia – Fondo Territorial
de Pensiones y Cesantías.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos
mil ocho (2008).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andres Isla y por
el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, Islas, proferidos el 28 de enero y el 4 de marzo de 2008,
respectivamente.
I.
ANTECEDENTES
Amalia Bryan Fox, instauró demanda de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y el Departamento Archipiélago
de San Andrés y Providencia – fondo Territorial de Pensiones y Cesantías para
que se protegieran sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud, a
la calidad de vida y a la dignidad humana. La demandante considera que sus
derechos fueron vulnerados porque el Instituto de Seguros Sociales se ha negado
a reconocerle su derecho a la pensión de sobrevivientes y a disponer lo
necesario para su pago.  Fundamenta la presente acción de tutela en los
siguientes:
1. Hechos
Manifiesta la accionante que el 6 de enero
de 2003 contrajo matrimonio civil[1] con el
señor Edison Hawkins Bryan (q.e.p.d.), quien prestó sus servicios al
Departamento de San Andrés y Providencia, vinculado a la Secretaría de Educación
desde el 7 de junio de 1978 hasta el 26 de diciembre de 2005[2].
Señala que al fallecer su cónyuge, éste se encontraba afiliado al Seguro Social
bajo el No. 904034780.  Solicitó ante el ISS la pensión de sobrevivientes, la
cual le fue negada mediante Resolución No. 012433 de 2006[3]
por no cumplir con los requisitos señalados en el artículo 46 de la Ley 100 de
1993, pues sólo aparecían cotizadas ante el ISS 91 semanas, y en su lugar le
concedieron la indemnización sustitutiva de pensión para sobrevivientes.
La actora afirma que interpuso recurso de
apelación contra la citada resolución por considerar que la misma no coincidía
con la realidad.[4] Alega
que el causante ingresó a laborar el 10 de mayo de 1978 y cotizó al sistema de
seguridad social de manera ininterrumpida hasta  el 26 de Diciembre de 2005[5],
dando cumplimiento a la fidelidad exigida por el artículo 46 de la Ley 100 de
1993. Considera que la afirmación del ISS sobre el número de semanas cotizadas es
errónea pues su cónyuge cotizó durante 27 años y no se explica cómo figuran 91
semanas únicamente. Por esta razón considera que el ISS, como última entidad
ante la cual cotizó su esposo, tenía la responsabilidad de realizar los
trámites administrativos para obtener el pago del bono pensional por parte del
FIPS, sin que las consecuencias de omitir dicho trámite puedan ser trasladadas
a ella como beneficiaria. Concluye manifestando que la pensión de
sobrevivientes es la “única expectativa de ingreso con
que cuento, ya que no trabajo, no poseo ningún negocio propio de donde derivar
mi sustento, y ante la precaria situación económica que tengo, dependo de mi
hija Alicia Corpus que trabaja en una casa de familia, quien escasamente puede
darme la comida, de lo contrario hubiese muerto de hambre”. Y además, que “a
la situación de pobreza extrema en que me encuentro, se suman las enfermedades
que padezco, como son Diabetes Mellitas tipo 2, Hipertensión Arterial, Obesidad
Mórbida y cáncer de Cervix[6] que
a la fecha presenta más de dos (2) años de evolución y por él (sic) cual he
recibido radioterapia (…) enfermedades que me exigen estar en constante control
y vigilancia médica, sin embargo ello no me ha sido posible desde hace más de
un año y medio, porque no encuentro afiliada a la Seguridad Social,
precisamente por la negativa de concederme la pensión de sobrevivientes, que me
permitiría afiliarme en salud y poder pagar el aporte mensual, con lo cual se
pone en riesgo mi salud y mi vida.”
El Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina en contestación de fecha 17 de enero de 2008, manifestó
que no ha habido vulneración de los derechos de la accionante por parte de la
entidad territorial, que su obligación radica en la expedición del bono
pensional derivado de los aportes por el tiempo en que estuvo afiliado en el
fondo de previsión social, desde el 10 de mayo de 1978 hasta el 27 de noviembre
de 1995. Alega que el bono debe ser exigido por la entidad que deba reconocer
el derecho y que no existe tal requerimiento. Señala que “en ningún momento
el Departamento ha desconocido este deber que no es un requisito necesario para
el reconocimiento del derecho prestacional, que en todo caso está en cabeza del
Instituto de los Seguros Sociales, ultima (sic) entidad afiliadora en materia
de pensiones -10 años-; sino para su correspondiente pago”. Solicita que no
se acceda a las pretensiones invocadas por la actora ya que no se han vulnerado
los derechos alegados en el escrito de tutela.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
1.     Primera instancia
El Juzgado Laboral del Circuito de San
Andrés Isla, en sentencia proferida el 28 de enero de 2008, tuteló los derechos
invocados por la actora. Concluyó que la actora cumple con los requisitos
exigidos por la ley para acceder a la pensión y que la cuestión relativa al
monto de la misma “deberá resolverse a través del Juez competente, por lo
tanto, se reconocerá en principio el equivalente al salario mínimo, esto es, la
suma de $461.500, para lo cual deberá incluirse en la nómina a la actora y
cancelarse dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de esta
sentencia.” Señala que es el Departamento de San Andrés quien debe cancelar
la pensión reconocida en su calidad de empleador.  En caso de no ser el
Departamento el obligado, lo faculta para repetir contra la entidad
administradora de pensiones que tenga a cargo dicha obligación.
2.     Segunda instancia
El Tribunal Superior de Distrito Judicial
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en providencia del 4 de marzo de
2008, revocó la decisión de primera instancia por considerar improcedente la
tutela.  Señala que se trata de un derecho incierto y discutible, por no haber
claridad sobre quién debe reconocer y cancelar la pensión solicitada.  Que la
solicitud debe surtirse ante el juez competente, “ya que en principio es el
ISS, quien debe pagar la pensión de sobrevivientes y no el Departamento y en
este caso ni la misma accionante dio claridad al respecto y por eso demandó
también al Departamento”.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema jurídico
Corresponde a la
Sala de revisión determinar si: ¿Vulneró la administradora de fondos de
pensiones accionada los derechos fundamentales de la actora al negar el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, argumentando que el asegurado
no acreditó el número de semanas exigidas por la ley para tener derecho a la
misma, en lugar de adelantar oportunamente los trámites requeridos por la ley
ante el Fondo Territorial de Pensiones para obtener el pago efectivo del bono
pensional correspondiente?
Con el fin de
resolver este problema la Corte se referirá a los siguientes temas: (i) La
procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes; (ii) El derecho a la pensión de sobrevivientes; y
(iii) la responsabilidad de las administradoras de pensiones frente al cobro
del bono pensional.
3. Las condiciones
constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al
reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales y su aplicación al
caso concreto.
3.1. La Corte ha señalado de manera
reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el
reconocimiento de pensiones. Generalmente existen medios ordinarios idóneos
para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho
fundamental,[7] o la
acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.[8]
Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo
constitucional de protección de los derechos,[9] la
acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[10]
Para determinar si la acción de tutela es
procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En
primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso
examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si
existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como
mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en
relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar
el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha
posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el
accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso
ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[11]
En segundo lugar, cuando la tutela se
interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria
para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la
jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que
se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)
porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[12]
Cuando lo que se alega como perjuicio
irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si
bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como
consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe
acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la
informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea
de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.[13]
En ese
evento, la Corte analiza las circunstancias concretas
en cada caso,[14]
teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la
vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado
supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá
esperar para que la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago
de sus acreencias laborales o pensionales.[15]
Precisada la doctrina sobre procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias
laborales y pensionales, pasa la Sala a examinar si en el caso presente se
cumplen los requisitos anteriormente enunciados.
3.2. Dado que el asunto bajo revisión se
refiere al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la resolución
de esta controversia le correspondería en principio a la jurisdicción laboral.
Sin embargo, teniendo en cuenta que quien ha negado el reconocimiento del
derecho pensional es el Instituto de Seguros Sociales, es necesario el
agotamiento de la vía gubernativa para poder acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa.[16]
Se observa en el expediente que la
demandante agotó la vía gubernativa, presentando recurso de apelación de la
Resolución No. 012433 de 2006, el cual fue resuelto por la entidad mediante
Resolución No.1095 del 28 de junio de 2007.[17]
En cuanto a la existencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, encuentra esta Sala Segunda de Revisión que la demandante alega
que la falta de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes afecta su mínimo
vital, que actualmente no se encuentra laborando ni devenga salario alguno, que
depende económicamente de su hija Alicia Corques, quien trabaja en casa de familia.
Manifiesta además que no se encuentra afiliada al sistema de seguridad social
en salud y padece de diabetes mellitus tipo 2, de hipertensión arterial, de
obesidad mórbida y de cáncer de cervix.
Por lo anterior, estando demostrada la
existencia del perjuicio irremediable y que el procedimiento ordinario no sería
eficaz para la protección inmediata de sus derechos, encuentra esta Sala procedente
la acción de tutela y, en consecuencia, analizará si, atendiendo el régimen
legal aplicable, la actora es beneficiaria o no de la pensión de sobrevivientes
o en su defecto, de la correspondiente indemnización sustitutiva.
Por la circunstancias de especial
vulnerabilidad del tutelante, la tutela procede como vía principal.[18]
4.     Derecho a la pensión de sobrevivientes. Reiteración de
jurisprudencia.
La pensión de sobrevivientes, antes
conocida como sustitución pensional, es la prestación que tiene por objeto
proteger a los allegados dependientes económicamente del pensionado o de quien
tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste. Consiste en la
transmisión a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la
pensión.
En sentencia T-1283 de 2001,[19]
esta Corporación estableció que “los conflictos surgidos con ocasión del
derecho a la pensión de sobrevivientes “tienen relevancia constitucional en la
medida en que su resolución pueda afectar derechos fundamentales como la
igualdad y la familia entre otros.”[20]
La finalidad y razón de ser de esta pensión, es la
de ser un mecanismo de protección de los allegados dependientes del pensionado
ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte. Sobre el
contenido y alcance de este derecho pensional, esta Corte en sentencia T-190 de
1993[21], manifestó
lo siguiente:
“La
sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al
trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el
simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios
de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que
constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional
del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar
post-mortem del status laboral del trabajador fallecido.”
La pensión de
sobrevivientes está regulada por la Ley 100 de 1993 tanto en el régimen de
prima media con prestación definida, como en el de ahorro individual con
solidaridad. En ambos sistemas, los beneficiarios son el cónyuge, la compañera
o compañero permanente supérstite, en forma vitalicia y los hijos en
determinadas condiciones que se resumen a continuación. A falta de cónyuge,
compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los
padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de
este.
Para tener derecho al reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, además de cumplirse con los requisitos generales
previstos en la ley, debe acreditarse por parte de los miembros del grupo
familiar del causante, la condición de beneficiarios legales a partir del orden
de prelación señalado en las disposiciones vigentes. Dicho orden se encuentra
establecido en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que recogen lo dispuesto
en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos:
“Son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En forma
vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite,
siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante,
tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia
se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el
causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco
(5) años continuos con anterioridad a su muerte;[22]
b) En forma
temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando
dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de
30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se
pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia
pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el
literal a).
Si respecto de
un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad
anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que
tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá
entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de
convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del
causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la
beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o
el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión
conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente
podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un
porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando
haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del
causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe
la sociedad conyugal vigente; [23]
Los hijos
menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años[24],
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales,
mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay
invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de
1993;
d) A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma
total y absoluta de este;
e) A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán
beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente
de éste”. [25]
De lo expuesto se concluye que la finalidad
de la pensión de sobrevivientes, se reitera, es suplir la ausencia repentina
del apoyo económico del pensionado o del afiliado a los allegados dependientes
y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las
condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha
prestación. Una decisión administrativa, que desconozca esa realidad, e
implique por consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria,
abandono, indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento jurídico por
desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital
y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los
principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, como soportes esenciales del
Estado Social de Derecho.[26]
4.1.  Responsabilidad de las administradoras de pensiones frente al cobro
del bono pensional. El beneficiario de la seguridad social no debe soportar la
carga de la irresponsabilidad del empleador ni de la ineficiencia de la
administración por la mora en el pago de aportes y
cotizaciones pensionales. Reiteración de jurisprudencia. Aplicación al caso concreto.
Para el goce
efectivo del derecho a la seguridad social, es necesario que cada uno de los
actores que lo integran - trabajador, empleador y entidad de seguridad social-
cumpla con las obligaciones legales que aseguran su operación continua.
La mora o la
omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales,
puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el
mínimo vital del trabajador, pues del pago oportuno que se haga de los mismos
depende directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el
trabajador reúna los requisitos legales.
Así, esta
Corporación[27] ha
señalado que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un
trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del
empleador en el pago de los aportes, pues al trabajador se le descuentan estas
sumas directamente de su salario mensual, y no resulta justo que deba soportar
tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable
directamente a su empleador y por la cual aquel debe responder. En efecto, el
artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que forma parte de las normas sobre el
Sistema General de Pensiones,  establece:
“El empleador
será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su
servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento
de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias
que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas
sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a
su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.
“El empleador
responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere
efectuado el descuento al trabajador”.
En armonía con lo
anterior, la sentencia C-177 de 1998 ya citada sostuvo sobre el incumplimiento
patronal:
“En cuanto
dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores
al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al
empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa,
por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la
porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el
mismo efecto ha retenido de su salario al empleado”.
“Dicho de otra
forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le
corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos
en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de
su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o
retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no
le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias
negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una
prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de
invalidez”.[28]
Ahora bien, con el
fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar
directamente los derechos fundamentales de quien ha completado los requisitos
para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado
mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen
su cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del
sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado.[29]
Así, los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993[30]
consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las
acciones de cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación,
los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para
presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos
24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro.[31]
De lo expuesto, es
claro, entonces, que la ley atribuye claramente a las entidades administradoras
de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes
pensionales, para solventar las situaciones en mora y para imponer las
sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su
propia negligencia en la implementación de esa atribución. También ha precisado
la Corporación[32] que,
estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que
por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez
aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto,
se traducirá en tiempo de cotización.
De lo que obra en el expediente, la
Sala constata que entre el causante de la pensión, el señor Edinson Hawkins
Bryan y su empleador, el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia,
existió una relación laboral desde 1978 hasta 2005,[33]
fecha en que falleció el señor Hawkins. Así mismo, se observa que el señor Hawkins
estuvo cotizando en el FIPS del 10 de mayo de 1978 hasta el 27 de noviembre de
1995 y cotizó ante el ISS desde el 28 de noviembre de 1995 hasta el 26 de diciembre
de 2005,[34] con
número de afiliación 904034780.
En este caso,
la actora reclama la pensión de sobrevivientes por considerar que su esposo ya
fallecido, cumplió con los requisitos de ley para obtener la pensión de vejez.[35]
El Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 012433 del 29 de
noviembre de 2006,[36] negó
el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que el asegurado no
cumplía con el total de semanas cotizadas requeridas, debido a que el reporte
de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de
dicha entidad señalaba que el señor Londoño Agudelo acreditaba 91 semanas
cotizadas en toda su vida laboral.
No obstante lo
anterior, el Departamento de San Andrés y Providencia, empleador del occiso,
reconoce que se hicieron los descuentos pertinentes con destino al Fondo de
Previsión Social y al ISS.[37]
Siendo así, teniendo en cuenta las
semanas cotizadas ante el FIPS y el ISS, el causante cumple los requisitos
exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993,[38]
pues cuenta con más de cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los últimos 3
años anteriores al fallecimiento y además, con más del 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad[39]
y la fecha del fallecimiento.  Esta conclusión se deriva de la certificación
expedida por el empleador sobre el tiempo de cotización del señor Hawkins.
Así las cosas, es el Instituto de
Seguros Sociales la entidad encargada de reconocer la pensión de sobrevivientes
por ser la última entidad afiliadora del señor Hawkins. Considerando que en el
Seguro Social no se encuentran registradas las cotizaciones hechas por el
causante, es claro que la actora no debe soportar la carga de la ineficiencia
del instituto para exigir el traslado de los aportes pensionales consignados en
un fondo distinto y para cobrar la totalidad de los aportes realizados durante la
vida laboral del señor Hawkins al ISS. En eventos como el presente, el
Instituto de Seguros Sociales cuenta con mecanismos administrativos para exigir
tanto el cobro de los aportes en mora como el traslado de los aportes hechos a
otro fondo de pensiones. Y, aun cuando tal obligación no haya sido cumplida, el
Instituto no puede trasladar las consecuencias de ese incumplimiento al actor
en desmedro de sus derechos fundamentales.
Por consiguiente,
teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en forma
precedente, es claro, que la entidad accionada estaba en el deber de exigir al
patrono la cancelación de los aportes pensionales, por cualquiera de las vías
legalmente establecidas y de imponer las sanciones a que hubiere lugar, y no
hacer recaer sobre la beneficiaria de la prestación, las consecuencias
negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de dichos
aportes o en el traslado de los mismo, toda que vez que éste se encuentra ajeno
a dicha situación de mora.[40]
En ese sentido,
la Corte encuentra que con la expedición del acto administrativo que niega el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el ISS vulneró los derechos
fundamentales de la actora, quien demostró ser beneficiaria de la prestación, se
encuentra en mal estado de salud y presenta una situación económica precaria.
Por todo lo anterior,
esta Sala concederá la tutela de los derechos invocados como mecanismo transitorio,
dadas las especiales circunstancias que rodean a la accionante y por cumplir
ésta, se reitera, los requisitos de ley para ser beneficiaria de la pensión de
sobrevivientes.
Como consecuencia, en
primer lugar se ordenará al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, para que, a través del Fondo Pensiones y Cesantías Departamental, en
el término de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo,
expida con destino al ISS – Seccional Atlántico y a la accionante Amalia Bryan
Fox, certificación detallada del número de semanas cotizadas y los aportes
descontados al señor Edison Hawkins durante el tiempo en que estuvo afiliado al
Fondo de Previsión Social.  Igualmente, certificar de manera detallada los
descuentos por aportes a pensión realizados al causante con destino al Seguro
Social una vez se efectuó su traslado al mismo.
En segundo lugar,
se ordenará al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Atlántico que en el
término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente
fallo, expida a favor de la accionante Amalia Bryan Fox, una certificación
detallada, mes a mes, sobre el número de semanas cotizadas por el señor Edison
Hawkins.
Como tercera
medida, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Atlántico dejar
sin efecto la Resolución No. 028822 del 29 de noviembre de 2006 y, que en el
término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente
fallo, y respetando las consideraciones arriba expuestas, vuelva a expedir un
nuevo acto administrativo mediante el cual resuelva de fondo sobre el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de Amalia Bryan Fox, incluyendo
dentro del cómputo de tiempo cotizado, la totalidad de los meses cancelados por
el Departamento de San Andrés y Providencia y que no hayan sido tenidos en
cuenta por no aparecer en el registro de esta entidad.  En ese sentido, dentro
del mismo término deberá adelantar las acciones administrativas necesarias para
solicitar el bono pensional a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías
Departamental.
Por último esta
Sala confirmará parcialmente la decisión del Juzgado Laboral del Circuito de
San Andrés Isla, en el sentido de ordenar al Instituto de Seguros Sociales –
Seccional Atlántico, el reconocimiento provisional de una pensión de
sobrevivientes por valor de un salario mínimo mensual legal vigente, para lo
cual deberá incluirse en nómina y cancelarse dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de la presente providencia. Igualmente, el
Instituto de Seguros Sociales – Seccional Atlántico, deberá afiliar
inmediatamente a la accionante Amalia Bryan Fox al Sistema de Seguridad Social
en Salud.  Esta protección se otorga de manera provisional, mientras el ISS se
pronuncia sobre la cuantía de la pensión a que tiene derecho la accionante.  En
caso de que la pensión se liquide por un valor superior al salario mínimo
mensual legal vigente, se harán los respectivos descuentos por los valores que
se hubiesen cancelado a la señora Bryan Fox.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de
Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, proferido
el 4 de marzo de 2008, respectivamente y, en consecuencia CONCEDER el
amparo de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital invocados
por la señora Amalia Bryan Fox.
Segundo.- ORDENAR al Departamento de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina, para que a través del Fondo Pensiones y Cesantías
Departamental, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación
del presente fallo, expida con destino al ISS – Seccional Atlántico y a la
accionante Amalia Bryan Fox, certificación detallada del número de semanas
cotizadas y los aportes descontados al señor Edison Hawkins durante el tiempo
en que estuvo afiliado al Fondo de Previsión Social.  Igualmente, certificar de
manera detallada los descuentos por aportes a pensión realizados al causante
con destino al Seguro Social una vez se efectuó su traslado al mismo.
Tercero.-
ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Atlántico que en el
término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente
fallo, expida a favor de la accionante Amalia Bryan Fox, una certificación
detallada, mes a mes, sobre el número de semanas cotizadas por el señor Edison
Hawkins.
Cuarto.-
ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Atlántico dejar sin
efecto la Resolución No. 028822 del 29 de noviembre de 2006 y, que en el
término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente
fallo, y respetando las consideraciones arriba expuestas, vuelva a expedir un
nuevo acto administrativo mediante el cual resuelva de fondo sobre el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de Amalia Bryan Fox, incluyendo
dentro del cómputo de tiempo cotizado, la totalidad de los meses cancelados por
el Departamento de San Andrés y Providencia y que no hayan sido tenidos en
cuenta por no aparecer en el registro de esta entidad.  En ese sentido, dentro
del mismo término deberá adelantar las acciones administrativas necesarias para
solicitar el bono pensional a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías
Departamental.
Quinto.- CONFIRMAR parcialmente la decisión
del Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, en el sentido de ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Atlántico, el reconocimiento provisional
de una pensión de sobrevivientes por valor de un salario mínimo mensual legal
vigente, para lo cual deberá incluirse en nómina y cancelarse dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia.  Igualmente, el Instituto de Seguros Sociales – Seccional
Atlántico, deberá afiliar inmediatamente a la accionante Amalia Bryan Fox al
Sistema de Seguridad Social en Salud.  Esta protección se otorga de manera
provisional, mientras el ISS se pronuncia sobre la cuantía de la pensión a que
tiene derecho la accionante.  En caso de que la pensión se liquide por un valor
superior al salario mínimo mensual legal vigente, se harán los respectivos
descuentos por los valores que se hubiesen cancelado a la señora Bryan Fox.
Sexto.- LIBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí establecidos.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver registro civil de matrimonio a folio 19 del expediente.
[2] Ver folio 23 Resolución No. 01835 del 2 de mayo de 2006, por medio
de la cual el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia ordena el
pago de cesantías definitivas.
[3] Ver folio 15 del expediente copia de la Resolución No. 012433 de
2006 en la cual se expresa: “Que revisado el reporte de semanas, expedido
por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del
Instituto de Seguros Sociales, se establece que el (la) asegurado (a) acredita
un total de 91semanas en los últimos 3 años anteriores al momento del
fallecimiento, y que acreditó un 6.01% de fidelidad de cotización al Sistema de
Pensiones al haber cotizado 91 semanas entre el 24 de diciembre de 1976, fecha
en la que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte; así mismo acredita
un total de 91 semanas cotizadas en toda su vida laboral.  Que según lo
expuesto hasta el momento la única prestación a la que hay lugar es la
indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes prevista en el
artículo 49 de la Ley 100, en concordancia con el artículo 36 de la misma Ley,
razón por la cual se procederá a reconocerla a las personas que acrediten su
calidad de beneficiarios”.
[4] El recurso se resolvió a través de la Resolución No. 1095 del 28 de
junio de 2008, mediante la cual se confirmó la decisión apelada por considerar
que el asegurado no cumplió los requisitos legales para hacerse acreedor de la
pensión. Se expresó que: “Que revisado el reporte de semanas cotizadas
mediante el sistema de autoliquidación mensual de aportes como trabajador
dependiente, expedido por la Gerencia Nacional de Recaudo y Cartera de la
Vicepresidencia Financiera del Instituto de Seguros Sociales, luego de efectuar
la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996,
modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, por cuanto existen
periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya
pagado el interés respectivo, establece que el (la) asegurado (a) fallecido (a)
hawkins bryan edison cotizó a este
Instituto en forma interrumpida un total de 640 días que equivalen a 91
semanas.”
[5] Ver certificación expedida por la Gobernación del departamento, en
la cual se indica que el señor Edison Hawkins Bryan “Cotizo en el FIPS, a
partir del 10 de mayo de 1978 hasta el 27 de noviembre de 1995. Cotizó para el
I.S.S. desde el 28 e noviembre de 1995 hasta el 26 de diciembre de 2005.”
(Folio 9 del expediente).
[6] Señala la accionante que anexa historia clínica de ingreso a South
Medical Clinic S.A. “SOUMEDIC” de la ciudad de Barranquilla, pero no obra
documentación alguna dentro del expediente.
[7] En la sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño, la
Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela
resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo
anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el
caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la
negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine
en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima
facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de
la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la
prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de
tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius
fundamental irremediable”.
[8] Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de
2001. MP. Jaime Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz,
T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[9] Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable (…)”.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-106 de
1993, MP. Antonio Barrera
Carbonell. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela
“(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece
para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para
proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de
amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública
o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración
que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias
del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u
omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de 1993, MP: José Gregorio Hernández
Galindo.
[11] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de
1999, T-812 de 2000.
[12] Esta doctrina ha sido reiterada en las
sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo
Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E):
Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[13] Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de
1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, T-1088 de 2000, MP: Alejandro Martínez
Caballero.
[14] Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba
Triviño.
[15] Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable,
ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny
Yepes, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[16] Código Contencioso Administrativo,
Artículo 51.— Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y
apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación
personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación
del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos
presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. ║ Los recursos se
presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para
el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán
presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que
ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. ║
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del
de reposición. ║ Transcurridos los términos sin que se hubieren
interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. ║ Los
recursos de reposición y de queja no son obligatorios. ║ Artículo 63.—
Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa
acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo
anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido
interpuestos los recursos de reposición o de queja.
[17] Ver copia de la citada resolución a folios 10 al 14 del expediente.
[18] Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal para garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales de las personas sujeto de especial
protección o que por su condición económica, física o
mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta.  Ver las sentencias T-056 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-943 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz; T-470 de 2002 MP: Alfredo Beltrán
Sierra; T-083 de 2004 MP: Rodrigo Escobar Gil; T-602 de 2005 MP: Clara Inés
Vargas Hernández; T-773 de 2005, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-1291 de 2005, MP:
Clara Inés Vargas Hernández.
[19] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[20] Corte Constitucional, Sentencia T-660/98,
MP: Alejandro Martínez Caballero. Ver también las sentencias T-1103/00, MP
Álvaro Tafur Galvis; T-566/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1006/99, MP: José
Gregorio Hernández Galindo; T-842/99, MP: Fabio Morón Díaz; T-556/97, MP:
Hernando Herrera Vergara. T-378/97, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-292/95, MP:
Fabio Morón Díaz; T-173/94, MP: Alejandro Martínez Caballero; T-521/92, MP:
Alejandro Martínez Caballero; T-426/92, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[21] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[22] Los apartes subrayados fueron declarados
exequibles por la Corte en sentencia C-1094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[23] El presente literal fue declarado
exequibles en sentencia C-1094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[24] La citada disposición fue declarada
exequible mediante sentencia C-453 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[25]  Mediante sentencia C-111 de 2006, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, se declaró exequibles los literales d) de los artículos 47
y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de
2003, salvo la expresión “de forma total y absoluta”, que fue declarada
inexequible.
[26] Ver Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, ya citada.
[27] Ver Sentencia SU-430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[28] En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias
T-334 de 1997 y T-553 de 1998.
[29] Ver también sentencia T-205 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[30] Sobre el particular los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993
disponen lo siguiente: “ARTICULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no
se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un
interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto
sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de
reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de
los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las
entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación
oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será
sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades
del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas
necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como
requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad
correspondiente”. Y el artículo 24 estipula: “Acciones de Cobro.
Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
[31] El artículo 5° del Decreto 2633 de 1994 establece lo siguiente: “Del
cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993,
las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con
prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con
solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción
ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que
esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la
consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e
interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100
de 1993 y demás disposiciones concordantes. // “Vencidos los plazos
señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los
empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al
empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a
dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar
la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo
establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”
[32] Ver sentencias T-664 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería y T- 043
de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[33] Cfr. folio 9 del expediente. En certificación suscrita por la
profesional universitaria del grupo administrativo de la secretaría de
educación departamental se expresa que: “el Señor edison hawdins bryan con C.c. No. 4.034.787 de Providencia,
Isla, fue nombrado como operario,
según Decreto No. 209 del 11 de Mayo de 1.978, se posesionó de su cargo el 07
de junio de 1.978; el cual surte sus efectos fiscales a partir del 10 de Mayo
de 1.978. // Laboró hasta el 26 de diciembre de 2005; según Decreto No. 006 del
12 de enero de 2006.”
[34] Ver folios 9 y 10 del expediente.
[35] El señor Edison Hawkins, falleció antes de solicitar la pensión de
vejez. Al cumplir los requisitos de ley para obtenerla, su esposa adquiere el
derecho a ser beneficiaria de la pensión.
[36] Ver folios 15 y 16 del expediente.
[37] Reconocimiento hecho por el ente accionado en la contestación de la
demanda y en las certificaciones expedidas y anexadas al expediente por la
accionante.
[38] ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.
<Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de
2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo
familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo
familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere
cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente
anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
a) <Literal condicionalmente
exequible> Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad,
haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;
b) Muerte causada por
accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de
edad y la fecha del fallecimiento.
PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado
haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en
tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de
que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el
numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en
los términos de esta ley.
El monto de la pensión para
aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los
requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera
correspondido en una pensión de vejez.
[39] Es decir, el 24 de diciembre de 1976. El causante nació el 24 de
diciembre de 1956. Ver folio 26 del expediente, copia del registro civil de
nacimiento.
[40] Sobre este particular, esta Corporación en Sentencia
T-165 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda, manifestó que: “Sea porque el empleador
no descontó las semanas del salario del trabajador, o  bien porque habiéndolas
descontado, nunca las trasladó al Instituto, en todo caso,  la responsabilidad
por éstas semanas no recae sobre el actor.”