SU250-98
Sentencia SU-250/98
Sentencia SU-250/98
DERECHO AL TRABAJO-No es absoluto
DERECHOS FUNDAMENTALES-Núcleo esencial
DERECHO AL TRABAJO FRENTE A LA IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES-Facultad de
desarrollar una labor remunerada
REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general de tutela
La tutela no puede llegar hasta el extremo
de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo;
además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la
estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad
"precaria" (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que
pueden ser retirados en
ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta
(reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho
al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. No se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la
prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en
todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a
un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se
afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar
trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en
determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la
mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA/ACCION DE
TUTELA-Subsidiariedad/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivación del acto
Hoy en nuestro país, en la Constitución de
1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es
constitucionalmente recogida en el artículo 209. La Constitución de 1991
dispuso al Estado como
social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al
derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto
que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a
ejercer el control
jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si
corresponde a los fines señalados en el mismo. La discrecionalidad no supone la
libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de
justificar la realidad de
la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse
lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para
encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivación se orienta al
convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se
tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos.
Pone de manifiesto la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico
y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la explicación, dada por la
Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se da
al caso concreto. Y, porque también permite el control de la actividad
administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad
del artículo 209 de la C. P. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a
estar informada, la sociedad  no es indiferente al conocimiento de las
resoluciones que le puedan interesar y por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que
originan una remoción; esta es una proyección del principio de publicidad y es
corolario del Estado democrático. La publicidad, que implica motivación, es
esencial en el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones
expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo
contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si
ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso.
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación concomitante y posterior
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación como requisito de validez
DECLARACION DE INSUBSISTENCIA EN EMPLEOS DE
LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No
motivación
FUNCION NOTARIAL-Es técnica/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Incorporación de la confianza legítima/NOTARIO EN INTERINIDAD-Desvinculación por incumplimiento de
deberes o por concurso
El cargo de Notario, sea de carrera, en
propiedad o en interinidad, no está expresamente señalado dentro de la categoría de libre nombramiento y
remoción; y no puede estar porque la función notarial es eminentemente técnica
y esta circunstancia es la antítesis del libre nombramiento y remoción. Además,
el Notario, aún el interino, no puede quedar al vaivén de los intereses politizados o personales del
nominador. El Notario designado, así sea en interinidad, goza de una
expectativa, solo podrá ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando
la designación se haga por concurso. Una de las razones que justifican la anterior afirmación, está
contenida en la figura de la confianza legítima, íntimamente ligada al
principio de la buena fe. Esa confianza legítima, derivada de la buena fe, es
un mecanismo válido para evitar el abuso del derecho. Es decir, hay que enfatizar que solo por concurso o por
incumplimiento del deber se altera la permanencia de un Notario que desempeñaba
sus funciones en interinidad. Lo contrario, desvincularlo sin estas razones,
iría en contra de la buena fe y de la confianza legítima. Pero, no se puede ir al otro extremo de
considerar que automáticamente todos los Notarios son inamovibles.
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD-Nominación y retiro de servidores públicos
NOTARIO EN INTERINIDAD-Alcance del derecho a permanencia/FUNCION NOTARIAL-Interés general
Respecto a todos los Notarios interinos,
bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991,
el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53
de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés
general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de
desvinculación; además, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que
si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio.
Por supuesto que, una vez hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo
gane. El interés general es un principio fundante y es también principio de la
función pública por eso, cuando se afecte ese interés general puede haber retiro del interino; y esa
afectación del interés general debe expresarse en la motivación del acto
administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos
mientras se hacen los nombramientos en propiedad previo el concurso ordenado por el artículo 131 C.P.
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL POR NO
CONVOCATORIA A CARRERA NOTARIAL/CARRERA NOTARIAL-Organismo que la administra
NOTARIOS EN INTERINIDAD-Retiro debe ser motivado/EMPLEADOS DE CARRERA-Retiro debe ser motivado
Necesariamente debe haber motivación para el retiro de los
empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de
interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción;
salvo los empleados que tienen el estatutos de libre nombramiento y remoción. Los Notarios en
interinidad no se pueden calificar como de libre nombramiento y remoción. Hoy
el nombramiento de Notario debe hacerse en propiedad mediante concurso. El
hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para
la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador retira a un
Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo
concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y
materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el
parámetro de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por
lo que puede producirse el retiro.
DEBIDO PROCESO EN ACTO ADMINISTRATIVO-No motivación retiro del cargo
La falta de motivación de ese acto del
Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún
no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en
contra del derecho
porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos
que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende,
la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a
la justicia. Esa
actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo
correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29
C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a
disponer de todas las
posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico
principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la
indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del
esencial principio de contradicción
de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas
oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al
reconocimiento judicial de sus tesis.
DERECHO DE DEFENSA EN ACTO ADMINISTRATIVO-No motivación retiro del cargo
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance
El Estado le debe a la persona, como
derecho prestacional,  el derecho a un proceso justo y adecuado, es decir, que
antes de privar a alguien de un bien jurídico debe haber una actuación del Estado que nunca puede implicar
restricciones a los derechos fundamentales. Esto significa una muralla a los
abusos que puede cometer la administración. En otras palabras, el debido
proceso también apunta hacia la erradicación de la arbitrariedad, para impedir que se obstaculice la defensa en
el proceso.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-No motivación acto de retiro del servicio
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL POR NO
CONVOCATORIA A CONCURSO DE NOTARIOS
Referencia: expediente T-134192
Procedencia: Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín
Accionante: María Duque de Valencia
Temas:
Subsidiariedad de la tutela
Principio constitucional de publicidad
Motivación de los actos administrativos
Motivación concomitante y motivación posterior
El interés general de
la función notarial
El principio de imparcialidad en la nominación y retiro de los
servidores públicos -confianza subjetiva y objetiva-.
Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concursos en
el caso concreto de los notarios.
El debido proceso y el
derecho a defensa en el acceso en la justicia
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiseis (26)
de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
integrada por su Presidente Vladimiro Naranjo Mesa y por los magistrados
doctores Carmenza Isaza de Gómez, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Susana Montes Echeverry (Conjuez), Fabio
Morón Díaz, y Alejandro Martínez Caballero, como ponente, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción de tutela instaurada
por Margarita María Duque de Valencia contra el Presidente de la República y el
Ministro de Justicia y del Derecho.
H E C H O S
1. El 9 de julio de 1993 se creó la Notaría
25 del Círculo de Medellín
(decreto 1322 de tal año) y El 3 de septiembre de 1993 se nombró como Notaria
de ese Círculo a la doctora  MARGARITA MARIA DUQUE DE VALENCIA quien entró a
desempeñar el cargo el 30 de noviembre.
El nombramiento expresamente decía: “mientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso”. La verdad es que el último concurso para
Notarios en Colombia se efectuó el 24 de febrero de 1986, y después no hubo
más, porque se argumentó que había desaparecido el Consejo Superior de la
Administración de Justicia que
lo controlaba, (decreto 2163 de 1970), y que al actual Consejo Superior de la
Judicatura no se le fijó competencia referente a la convocatoria de concursos
para Notarios. Por ello, se afirma en la solicitud de tutela, que aún no se ha
convocado a concurso para
ocupar en propiedad dicha Notaría 25 de Medellín, luego, según la solicitante,
debería ella continuar en el cargo.
2. Una vez posesionada la doctora DUQUE DE
VALENCIA nombró las personas que le irían a colaborar en el desempeño de su
cargo.
En 1996 fue catalogada tal Notaría “como modelo para la organización
notarial del país”. En el expediente hay abundante prueba de que la señora
Duque de Valencia mantuvo la Notaría en forma destacable y que el Fondo
Nacional de Notariado seleccionó el 19 de junio de 1996 a dicha Notaría como pionera para el
programa “software notarial”.
Entre las muchas manifestaciones que
señalan la eficiencia de la recién creada Notaría 25 en cabeza de Margarita
Duque de Valencia, se tiene:
Gerardo Gómez Mora, Gerente General de Bien Raíz (“los clientes nuestros….decían que valía la
pena el desplazamiento desde el Poblado” para
ser atendidos en la Notaría 25);
Ana Lucia Arango, representante de San
Cipriano S.A. (“conocedores
de la capacidad de la Dra. Margarita María Duque de V., nos trasladamos a dicha Notaría dejando
a un lado las otras Notarías con que siempre veníamos trabajando”);
Francisco León Muñoz, gerente de F.M.
Constructores (“utilizamos
los servicios de la Notaría 25 en la ciudad de Medellín; siendo éstos de excelente calidad”);
Tulio Gómez, gerente de Londoño Gómez (“su atención a nuestros clientes, la
información requerida suministrada a tiempo y gran cortesía” son las
características de Margarita Duque de Valencia);
Fernando Correa, Presidente de La Regional (“eficacia y profesionalismo inigualable” en dicha
Notaría);
Rafael Villa Moreno, Presidente de Noel (“excelente y oportuno servicio”);
Fernando Duque, Presidente de Inmobiliaria
Suramericana (“el mejor de
los servicios notariales”);
Juan Guillermo Londoño, representante de Ramón Hache (“total transparencia, honestidad,
dedicación, elegancia y delicadeza en el manejo de los asuntos”);
Luis Botero, asesor legal de ACES (“durante el término durante el cual se
desempeñó como Notaria la doctora Duque de Valencia, no utilizamos ningún otro servicio notarial de
la ciudad”);
Alvaro Martínez, Presidente suplente de
ACES, en igual sentido;
Rafael Echavarría, gerente de Bensa (“La Notaría 25 un modelo de empresa”);
José González, gerente de Promotores (“calidad del servicio que siempre
encontramos”);
Leonardo Uribe, vicepresidente del BIC (“competencia y honestidad de la doctora
Margarita Duque”);
En similar sentido se pronunciaron los
representante legales de Sotoverde, Alta, Ediastorga, Promotora Centro de Trabajo.
3. El 20 de febrero de 1997, mediante
decreto 403, MARGARITA MARIA DUQUE DE VALENCIA fue retirada del cargo, sin
motivación alguna, siendo reemplazada por el doctor Roberto Elías Cano,
nombrado también en interinidad.
4. El 14 de marzo de 1997 la mencionada
señora, por medio de apoderado instauró la tutela contra el Gobierno Nacional y
contra el Ministerio de Justicia. No se dirigió contra Roberto Elías Cano
porque en la solicitud se indicó que él se encontraba desempeñando la Notaría 2ª de Yarumal y que “hasta
el momento” de instaurarse la tutela, la solicitante Duque de Valencia todavía
“desempeñaba” la Notaría 25 de Medellín. En efecto, sólo hasta el 20 de marzo
se posesionó el doctor Cano.
5. Se dice en la tutela que el retiro se debió a represalia política
porque MARIA MARGARITA DUQUE DE VALENCIA es cuñada de FABIO VALENCIA COSSIO,
ex-Presidente del Directorio Nacional Conservador y que la persona designada en
interinidad para reemplazarla es un conocido seguidor del partido de gobierno.  Es hecho público
que el doctor Valencia Cossio era por aquel entonces Presidente de dicho
Directorio.
6. Por otro lado, existen pruebas que
arrojan datos sobre el hecho de que la solicitante llenaba suficientemente los
requisitos para ocupar una
Notaría de primera clase, pero no hay prueba de que lo devengando en este cargo
se había constituido en elemento único para el “mínimo vital” de la existencia
de la señora Duque de Valencia; es más, ni siquiera en el petitorio de la tutela se hace insinuación en tal
sentido.
7. Las peticiones hechas en la tutela
fueron las siguientes :
“1. Que se ordene al Gobierno Nacional, en
cabeza del presidente de la República y el Ministerio de Justicia y del
Derecho, la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo de mi poderdante, y en tal virtud se le ordene
revocar el Decreto 403 del 20 de Febrero de 1997, mediante el cual se decidió retirarla del servicio y nombrar para el cargo que ella venía
ocupando al doctor Roberto
Elías Cano Zuleta.
2. En subsidio de lo anterior, pido que,
para tutelar los mismo derechos, se ordene al Gobierno Nacional, así integrado,
que suspenda la ejecución de dicho decreto mientras se decida sobre su validez
en la vía contencioso administrativa.
En subsidio de las anteriores peticiones,
solicito que se tutele el derecho fundamental de mi poderdante al debido proceso y se le ordene al Gobierno Nacional,
constituido como queda dicho, que suspenda la ejecución del Decreto referido y
lo adicione, expresando
los motivos reales que determinaron el retiro del servicio notaria de la
doctora Margarita María Duque de Valencia y la designación del doctor Roberto
Elías Cano Zuleta para reemplazarla, otorgándole a aquélla los recursos por la
vía gubernativa que
procedan contra el acto que ordena su desvinculación”.
Los derechos que en la solicitud se dice
fueron violados son los consiguientes: Igualdad, trabajo y debido proceso.
8. Se agrega: Hay prueba de la presentación ante lo contencioso-administrativo de la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual no solamente se
pide el reintegro al cargo sino también que “se condene a la Nación a pagarle a
la doctora Margarita María Duque de Valencia el daño emergente, el lucro cesante y los perjuicios
morales sufridos por ella en razón de su desvinculación ilegal del cargo.”
9. Sentencia de primera instancia:
El Tribunal Superior de Medellín, Sala
Laboral, el 7 de abril de 1997, concedió la tutela. Estas fueron algunas de las consideraciones expresadas
por el a-quo :
“La doctora Margarita María Duque de
Valencia fue nombrada en interinidad para desempeñar el cargo de Notaria
veinticinco del circulo de Medellín “mientras se provee el cargo en propiedad
mediante concurso”. Es
decir que no se le señaló término alguno para el ejercicio de su cargo, y solo
se le impuso como limitante a su permanencia en el cargo el nombramiento en
propiedad de aquél funcionario que hubiere ganado el derecho a ejercer el cargo
en concurso abierto al
público.
El decreto 403 del 20 de Febrero de 1997 no
menciona los motivos por los cuales se decide el cambio de la Doctora Duque
para reemplazarla por otro funcionario en igualdad de condiciones, porque éste
tampoco reunía las exigencias legales necesarias por no haber concursado y ganado éste. Es decir, se
le prefirió, en igualdad de condiciones, por sobre quien venía ocupando el
cargo, vulnerando la igualdad que debe imperar en la actuación pública, y
mandada por la Constitución.”
Además, agregó el Tribunal :
“La inmotivada exclusión de un proceso de
sustitución de funcionarios de la Notaria, sin observar el debido proceso, de
la doctora Margarita María Duque de Valencia que previamente ocupaba el cargo,
y que lo ha hecho durante varios años, es injusta e inconstitucional, pues desconoce el esfuerzo de
ella como funcionaria, despojó del trabajo a quien deriva del mismo el sustento
personal y familiar, y, además, resultó tan excesivamente gravosa la decisión
que ella equivale a una pena impuesta por motivos ocultos y silenciosos dignos de las mas oscuras
épocas de represión y despotismo.
El Decreto 960 de 1970 establece que los
notarios pueden ser de carrera o de servicio y desempeñar el cargo en
propiedad, en carrera o por encargo.
Para desempeñar el cargo en propiedad se requiere el
lleno de los requisitos legales, y, además, haber concursado y ganado éste,
adquiriendo el titular el derecho a permanecer en el cargo sin ser suspendido
ni destituido sino en los casos y con las formalidades que determina el mismo decreto 960.
En cambio, el nombramiento será en
interinidad, según lo señala el artículo 148 de la misma norma antes citada en
los siguientes casos:
1.   Cuando el concurso sea  declarado desierto,
mientras se hace el nombramiento en propiedad
2.   Cuando la causa que motive el encargo se
prolongue más de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designación en
propiedad.
Durante el respectivo período, los
interinos que reúnan
los requisitos legales exigidos para el cargo, tienen derecho de permanencia
mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en
propiedad; los demás podrán ser removidos libremente.
El decreto 1737 del 3 de septiembre de 1993
estableció en sus
considerandos que como “… mediante decreto número 1322 de Julio 9 de 1993 el
Gobierno Nacional creó la Notaría veinticinco del círculo de Medellín (Comuna
11 denominada Laureles -Estado), Antioquia.
“Que se hace necesario designar Notario veinticinco del círculo de Medellín,
Antioquia, en
calidad de interino mientras se provee el cargo en propiedad mediante
concurso”, y por lo
tanto para ello nombró a la doctora Margarita María Duque de Valencia, haciendo
claridad en que permanecería en el cargo “mientras se provee el cargo en propiedad mediante
concurso”.
Como no se ha dado el concurso, como la
doctora Duque no ha renunciado a su derecho a la permanencia, como se conservan
los motivos que originaron el encargo, como el nombramiento del doctor Roberto
Elías Cano Zuleta fue en provisionalidad, entonces se ha de considerar que es viable la petición que
formula la tutelante en el sentido de que se suspendan los efectos del acto
administrativo que ordenó el retiro del servicio de la doctora Margarita María
Duque de Valencia como Notaria Veinticinco del círculo de Medellín, y nombró en su reemplazo al
doctor Roberto Elías Cano Zuleta, porque con ello se están violando los
derechos a las igualdad, al trabajo y al debido proceso, como quedó establecido
anteriormente.”
10. En segunda instancia, la Sala Plena Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 14 de mayo de
1997, revocó la decisión del a-quo con esta  explicación :
“Sobre el asunto bajo examen es pertinente
precisar que esta Corporación ha sostenido que de conformidad con los artículos
86 de la Constitución y
6° del decreto 2591, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo
transitorio, no solo basta afirmar que con la misma se persigue evitar un
perjuicio irremediable, sino que debe probarse los supuestos de hecho
necesarios para inferir, razonablemente, la existencia de éste. El incumplimiento de esto último
origina el fracaso de la petición, porque el sentenciador carece de los
soportes básicos estatuidos en la ley para la reclamación del aludido
perjuicio”.
Agrega la sentencia que la peticionaria tiene otros medios de defensa
judicial. Por todo ello, la tutela no prosperó. Sea de advertir que con ocasión
del fallo de primera instancia la solicitante fue reintegrada, pero, al ser
revocada la decisión, se reintegró el Dr. Cano a la mencionada Notaría y la doctora Margarita Duque de
Valencia quedó definitivamente retirada del servicio.
11. Auto de nulidad y procedimiento posterior
El 11 de noviembre de 1997, se ordenó poner
en conocimiento del doctor Elias Cano (quien reemplazó a la doctora Margarita María Duque de Valencia) la
nulidad consistente en no habérselo citado, al tramitarse la tutela, pese a que
era un tercero que podría quedar afectado por la decisión. El doctor Cano no
allanó la nulidad y por eso el 16 de enero de 1998, el a-quo, Tribunal Superior de Medellín, Sala
Laboral decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del 19 de marzo de 1997.
El 28 de enero de 1998 se profirió
nuevamente la sentencia de primera instancia y tuteló ordenando reintegrar al
cargo de Notaria 25 del
Circulo de Medellín a la doctora Duque Valencia, hasta tanto la jurisdicción
contencioso-administrativa resuelva la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho que allá se instauró.
El 6 de febrero de 1998, el a-quo, a
petición de la solicitante de
tutela, suspendió por un mes el cumplimiento de lo concedido, mes que se
contaría a partir de la decisión de la Corte Suprema de Justicia.
Pocos días antes, el 2 de febrero, el
Presidente de la República había
expedido el decreto 230 de 1998 reintegrando a Margarita María Duque de
Valencia al cargo de Notaria 25 de Medellín, pero no se ha concretado el
reintegro por la suspensión ordenada por el Tribunal el mencionado 6 de febrero
de 1968.
El 11 de febrero se concedió la impugnación contra el fallo de primera
instancia.
La Corte Suprema de Justicia, el 19 de
marzo de 1998, revocó el fallo de primera instancia y declaró improcedente la
tutela impetrada por Margarita María Duque de Valencia.
Estas fueron las principales razones para sustentar la decisión:
“Sobre el asunto bajo examen, es pertinente
precisar que esta Corporación ha sostenido que de conformidad con los artículos
86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591, para la prosperidad de la acción
de tutela como
mecanismo transitorio no solo basta afirmar que con la misma se persigue evitar
un perjuicio irremediable, sino que debe probarse los supuestos de hecho
necesario para inferir, razonablemente, la existencia de éste. El
incumplimiento de esto último origina el fracaso de la petición, porque el sentenciador carece de
uno de los soportes básicos estatuidos en la ley para la reclamación del
aludido perjuicio.
La compilación probatoria acredita que el
Presidente de la República y el Ministro de Justicia en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales en su condición de nominadores, expidieron el
decreto 403 de 20 de febrero de 1997 para retirar del servicio público de
notaria a la demandante, de donde fluye con claridad que se trata de un acto administrativo contra el que proceden
las acciones y recurso legales ante la autoridad competente, vía judicial que
le garantizaría la preservación de los derechos reclamados.
De lo planteado precedentemente y dado que
la peticionaria tiene otros medios de defensa judicial para buscar lo pretendido, no
procede la acción de tutela en ninguna de sus formas y por consiguiente se
revocará la providencia impugnada para negar las pretensiones.”
FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. COMPETENCIA
Es competente esta Sala de Plena de la
Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de
la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso segundo y 241 numeral
noveno de la Constitución en armonía con los artículos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Además, su examen se hace por virtud de la selección
que de dicha acción practicó la Sala correspondiente, del reparto que se
verificó en la forma señalada por el reglamento y de la decisión de esta
Corporación de fallarse la
tutela en Sala Plena.
B. TEMAS JURIDICOS PARA EL CASO CONCRETO
La solicitud está orientada a la protección
de los derechos fundamentales constitucionales de la igualdad y el trabajo, que
se dice han sido vulnerados en el presente caso, por lo cual la solicitante cree que debe ser reintegrada
al cargo de Notaria 25 de Medellín. También se afirma que se violó el debido
proceso porque no se expresaron los motivos reales de la desvinculación
impidiéndose así la formulación de recursos contra el acto administrativo. Entonces, habrá que dilucidar en
lo sustantivo dos aspectos: la relación de los derechos de igualdad y del
trabajo frente a la permanencia en el cargo, y en cuanto al debido proceso, hay
que ver si hay afectación de éste por no motivarse una decisión de retiro. En lo adjetivo hay que
considerar si existe otra vía judicial para lograr el reintegro, porque, como
es sabido, en la tutela impera el principio de la subsidiariedad.
1. El derecho al trabajo y el derecho a la
igualdad frente al
retiro
1.1. Se harán algunas precisiones sobre el
tratamiento constitucional del derecho al trabajo.
Está por un lado el derecho al trabajo como
derecho subjetivo (artículo 25 C.P.) y por otro lado la política de empleo (“El Estado debe propiciar la ubicación
laboral de las personas en edad de trabajar”, artículo 54 C.P.) que constituye un
derecho programático; son dos aspectos muy diferentes.
Por el contrario, son normas concordantes
el artículo 53 C.P. sobre estabilidad en el empleo y el 125 C.P. que liga la estabilidad de los servidores
públicos a la carrera administrativa. Clarificar es necesario para comprender
el alcance de la permanencia en el trabajo.
En la sentencia T-047/95, (Magistrado
ponente: Vladimiro Naranjo
Mesa) se indicó que todo derecho, así sea fundamental, es limitado y por
consiguiente el derecho al trabajo no supone una expectativa absoluta; en la
misma sentencia se hizo referencia al derecho de igualdad en relación con el
trabajo; luego es un antecedente
jurisprudencial que informa con seriedad el caso que se resuelve en la presente
tutela. Este es el criterio expresado por la Corte Constitucional en la
sentencia mencionada:
“Es cierto que el derecho al trabajo es fundamental, y,
por tanto, su núcleo
esencial es incondicional e inalterable. Pero lo anterior no significa que los
aspectos contingentes y accidentales que giran en torno al derecho al trabajo,
sean, per se, tutelables, como si fueran la parte esencial.
Una derivación del derecho al trabajo podría convertirse en parte esencial del
mismo derecho, cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la
conexidad necesaria con el núcleo esencial del derecho en un caso concreto, la
inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o
para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para
el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo,
se daría el caso de que todo lo que atañe a la vida en sociedad sería considerado como derecho
fundamental, lo cual es insostenible.[1]”
1.2. Como la jurisprudencia transcrita
plantea la inalterabilidad del NUCLEO ESENCIAL de un derecho fundamental, es
indispensable ver en qué consiste, según la jurisprudencia, tal núcleo esencial:
"....El núcleo esencial de un derecho
fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto
se impone a las autoridades y a los particulares. ....Visto desde la
perspectiva de los
derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste
en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el
derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales
dejaría de adscribirse a
ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha
diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental
es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurídicamente
protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando
el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo
dificultan más allá de
lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. ....La interpretación y
aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está
indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución.
La ponderación de valores
o intereses jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo
esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho
fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de
ponderación del fin legítimo
a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la
prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio"[2].
En otra Sentencia, sostuvo la Corte:
"...Siguiendo a Peter Haberle, se
denomina 'contenido esencial' al ámbito necesario e irreductible de conducta
que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el
derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible
de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas
políticas[3]".
Y en la T-047/95:
De acuerdo con lo anterior, se colige que el núcleo esencial de un
derecho fundamental consiste en su naturaleza, es decir, en su esencia como
principio de operación, en la esfera irreductible del derecho; en otras
palabras, el núcleo esencial es el constitutivo del ente jurídico que determina su calidad de inherente a la
persona. Aquel bien que por esencia se le debe a la criatura racional y en
algunos casos a la persona moral, de manera incondicional.[4]”
1.3. En este último fallo se analizó además la relación entre
trabajo e igualdad:
“El derecho al trabajo, al ser reconocido
como fundamental, exige la protección a su núcleo esencial, pero no la trae
consigo la facultad de obtener una vinculación concreta, porque ésta también puede constituir una legítima
expectativa de otros, con igual derecho. Así, pues, en aras del derecho a la
igualdad, no hay que proceder contra los intereses ajenos, sino en concordancia
con ellos, de suerte que se realice el orden  social justo, es decir, la armonía de los derechos
entre sí.
Así las cosas, debe entenderse que el
derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un
oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del
sujeto, sino en la
facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo
indeterminados.
Ahora bien, con respecto a la igualdad de
oportunidades, por ésta se entiende la misma disposición en abstracto frente a
una eventual situación;
es compartir la expectativa ante el derecho, así después por motivos
justificados, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos
objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten la identidad
esencial, es lógica consecuencia que se compartan  las  mismas oportunidades. Este es uno de los
casos en que la igualdad equivale a la identidad, pero en abstracto, porque en
lo real será la proporcionalidad.  La igualdad como sinónimo de identidad
absoluta, de disponer exactamente de los mismos bienes, no es siempre posible, porque
cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad excluye a los
demás, implicando una especie de discernimiento jurídico. Establecer una
violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a desconocer que los humanos
tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones comunes, así luego la vida
misma se encargue de establecer justas diferencias con base en la cantidad y
calidad de trabajo real.[5]
Y es que la diferenciación abstracta
implica discriminación, en tanto que la diferenciación real es requisito
material para que opere la igualdad real, que se funda, según ya se dijo, en la proporcionalidad entre
entes que se han diferenciado. Se iguala lo diverso. Sin lo anterior se haría
imposible, por ejemplo, entender la igualdad dentro del pluralismo, que siempre
parte del supuesto de una distinción. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo
diverso se hace con base en la regla de la proporcionalidad, la cual está, por
cierto, consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, que señala
entre los principios mínimos fundamentales que debe tener en cuenta el legislador para expedir el
estatuto del trabajo, el de la "remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”.
1.4. Pues bien, la tutela no puede llegar
hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de
un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones:
desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad
“precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio
de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro
derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo
se confunde con la estabilidad absoluta. En reciente sentencia se analizó uno de los excepcionales ejemplos
en que hay propiamente estabilidad absoluta:
“Esta mayor fuerza normativa de los
principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres
embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si
bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un
derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este
derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con
el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una
estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación
sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación
también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de
los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se
proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba
cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos
fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a la
administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su
decisión.[6]”
En ese mismo orden de ideas, la Corte considera que, por las razones largamente
expuestas en los fundamentos anteriores de esta sentencia, la mujer embarazada
tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una
de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido
injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a
los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para
las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es
posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección
reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Así, el ordinal
segundo del artículo 11 de la mencionada Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer establece, respecto a la
estabilidad laboral y la licencia por maternidad.[7]”
En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del
servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así
prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es
desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería
desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona
no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro
al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de
debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela
es viable.
Ahora se analizará si el reintegro puede
caber o no como mecanismo transitorio, es decir, cuándo se dan los requisitos
indispensables para que exista
el perjuicio irremediable, base de dicho mecanismo transitorio.
2. La subsidiariedad en la tutela
La misma solicitante reconoce que  existe
otro procedimiento para reclamar el reintegro, se trata de la acción de nulidad
y restablecimiento del
derecho, que se tramita en la jurisdicción contencioso administrativa, y ya se
presentó dicha demanda en el presente caso, luego hipotéticamente sólo se
aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio
irremediable. Por consiguiente
hay que analizar este tema. La Corte ha dicho:
“Si la acción de tutela se otorga como
mecanismo transitorio, debe existir un perjuicio irremediable. Por ello, la
Sala considera importante recordar los elementos del mismo:
"A- El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por
suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo
inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia
un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener
el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden
evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer
cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que
desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está
produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo
define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la
inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace relación a la
prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en
la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier
tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el
riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de
la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la
actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de
los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como
mecanismo transitorio.
El fundamento de la figura jurídica que
ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves
de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la
lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue
esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige
lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una
situación definitiva, sino unas medidas precautelativas"[8] .
Tal jurisprudencia será determinante cuando
se examinen las peticiones en
el caso concreto de la tutela por definir en este fallo.
3. La importancia de la motivación de los
actos administrativos
Hoy, la desvinculación de una persona del
cargo que venía ocupando exige un acto administrativo motivado?
En otras palabras, genéricamente se puede concebir un acto
administrativo sin expresión de su causa jurídica ?
3.1. Planteamiento histórico y teórico del tema :
La motivación de los actos administrativos
es una elaboración
relativamente actual. En el antiguo régimen español no se exigía ni siquiera
para las sentencias judiciales porque la motivación se consideraba incompatible
con el prestigio de la autoridad (Novísima Recopilación, Libro XI, Título XVI,
Ley VIII, que se proyecta en
la Legislación Indiana). En el sistema Napoleónico imperial se consideraba
innecesario motivar expresamente los actos administrativos. Esas posiciones
llevaron al reconocimiento de la discrecionalidad para una buena cantidad de
actos administrativos, (p. ej.
en el caso de algunos nombramientos y retiros de funcionarios públicos). Pero,
ante los abusos por la no exigencia de motivación, dice Gaston Jéze que el
mismo “derecho público
francés ha sido constantemente modificado, después del siglo XIX, incluyéndose restricciones y limitaciones
cada vez más severas y estrictas”.[9] A su vez, en el derecho administrativo español, a
finales del siglo pasado la motivación se consagró por primera vez en la Ley de Bases del Procedimiento
Administrativo el 19 de octubre de 1889. Pero fueron tímidas exigencias.
Más fuerte fue la crítica respecto a la
discrecionalidad que hizo Eduardo García de Enterría, al decir: “Particularmente importante es la exigencia de motivación de los actos
discrecionales, que ha establecido la nueva LPC, corrigiendo en este punto con
acierto el antiguo artículo 43 LPA, que la omitía” [10].
El planteamiento de que la discrecionalidad
no se puede confundir con la arbitrariedad está magníficamente expresado en el
libro “Estudios sobre la Constitución
Española”, en la intervención de Tomás-Ramón Fernández :
“La nueva construcción a que aludo tiene
que partir necesariamente del principio de interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 in fine, de la Constitución, principio cuya articulación técnica
es también tributaria de la obra de GARCIA DE ENTERRIA (68).
En su significación más primaria, el
principio en cuestión postula una distinción neta entre arbitrariedad y
discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los
administradores y lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo -mayor o
menor, mejor o peor, es otra cuestión- de una fundamentación que lo sostiene.
Discrecionalidad no es arbitrariedad, como
insisten en afirmar de
un modo sistemático ya las Ss. de los Tribunales cualquiera que sea el rumbo
ulterior de su argumentación, con cita expresa en todo caso subraya la S. de 21
de noviembre de 1985, “conceptos antagónicos”, que, en palabras de la Sentencia
de 13 de julio de 1984,
“nunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se halla o debe
hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero
considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga
inatacable, mientras que
lo segundo (lo arbitrario), o no tiene motivación respetable, sino -pura y
simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que
escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter
realmente indefinible y
su inautenticidad.”
En la normatividad Colombiana también se ha
tocado lo de la discrecionalidad, por ejemplo, el actual Código Contencioso
Administrativo colombiano estableció la razonabilidad de las decisiones
discrecionales  en el artículo 36 : “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o
particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la
autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Desde octubre de 1975 la doctrina
colombiana mediante concepto
de la Sala de Consulta del consejo de Estado había recogido la tesis que un
Estado de Derecho no hay facultades puramente discrecionales al decir:
“De manera general, se observa que las actuaciones
administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más o menos
detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento determinan la
jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata, la oportunidad ejercería, la
forma externa en que debe vertirse la decisión con que se ejerce, el sentido y
finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese
ejercicio. En síntesis: todo los pasos, forma, contenido, oportunidad, objetivo y efectos de la facultad
administrativa cuya aplicación se está regulando. Todo está reglado en la norma
y el órgano simplemente pone en acto la facultad atribuida. Esta forma
detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupación central de
éste es la contención del poder y su subordinación al derecho en salvaguardia
de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamentación es de
una rigidez impracticable ya que es imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule
todas las formas de relaciones y consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la
apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces
será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según
las circunstancias; otras, la norma ledará opción para escoger alternativamente
en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente
los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se
trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas
que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u
órgano, dejándole la
posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y
conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su
decisión, dentro de esos mismos criterios.
Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad
de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente
responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la
facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa
discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad
del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se esta”[11].
Pero es la doctrina italiana la que otorga
particular relieve a la motivación de los actos administrativos, planteando que
en éstos son siempre relevantes la causa legal o jurídica y los motivos o
móviles particulares. Su influencia llega al Comité de Ministros del Consejo de Europa que el 27 de
septiembre de 1977 recomienda a sus integrantes el principio de que “cuando un acto administrativo es
susceptible de afectar a los derechos, libertades o intereses, el administrado
debe ser informado de los
motivos sobre los que se funda. Esta información será facilitada por indicación
de los motivos en el propio acto, o bién a requerimiento del interesado,
mediante comunicación escrita en un plazo razonable”.
Sin embargo, no se puede minimizar el hecho
de que, anticipándose a la
doctrina y a las recomendaciones hechas en Europa y antes enunciados, en
Colombia, en la reforma administrativa de 1968, se le salió al paso a la
arbitrariedad con una disposición muy importante, es la contenida en el
artículo 26 del decreto 2400
de 1968, que pese a establecer que en los casos de funcionarios que no
pertenezcan a una carrera se puede declarar la insubsistencia sin motivar la
providencia, de todas maneras exige que : “deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva
hoja de vida”.
Hoy en nuestro país, en la Constitución de
1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es
constitucionalmente recogida en el artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
La Constitución de 1991 dispuso al Estado
como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de
ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta
manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el
control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los
fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el
artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de
nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando
se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario
público.
Esta tesis de motivar el acto, es reciente
en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la
jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa
debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al
menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa decisión fue la
aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que
dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los autos que se
limiten a disponer un trámite”.
El ordenamiento jurídico contemporáneo preve un control jurisdiccional al
acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen
de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica
que dota a la administración de menor o mayor grado de discrecionalidad.
Es decir, la discrecionalidad no supone la
libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de
justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto
administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean,
para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es que la teoría del uso
del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el Código
Contencioso Administrativo y en la Constitución de 1991, acusa todavía visiblemente el lastre de su
origen autoritario. Aun hoy hay quienes creen en la vieja equiparación de los
discrecional y lo que no requiere justificación.
Aunque el constitucionalismo de nuestros
días es radicalmente incompatible con la arbitrariedad que se manifiesta en el reconocimiento de poderes
exentos de justificación es indiscutible que esta nueva fé no ha logrado
terminar del todo el culto a los viejos ídolos, que siguen inconscientemente
practicándose con toda naturalidad en una suerte de sincretismo al que es urgente ya poner
fin, en esta sociedad cuyo Estado se define como social de derecho.
3.2. Criterios que actualmente maneja la doctrina en cuanto
a la exigencia de  motivación de los actos administrativos :
Dos posiciones se han adoptado frente a la exigencia de motivar los
actos administrativos. Quienes consideran que es un requisito de fondo y
quienes piensan que es un requisito formal.
Es del primer criterio García Trevijano
para quien la motivación es
esencial y permite desenmascarar las posibles desviaciones de poder. Por su
parte, García de Enterría dice :
“La motivación, como ya dijimos, es un
medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple
requisito meramente formal, sino de fondo (más técnicamente : la motivación es interna corporis,
no externa ; hace referencia a la perfección del acto más que a formas
exteriores del acto mismo). Quiere decirse que la motivación ha de ser
suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la
decisión. Por ejemplo : no bastaría jubilar a un funcionario invocando
simplemente una razón de “incapacidad física” ; habrá que concretar qué
incapacidad física en particular y cómo se ha valorado y en qué sentido la misma justifica legalmente la
resolución. No cabe sustituir un concepto jurídico indeterminado que esté en la
base de la Ley de cuya aplicación se trata por otro igualmente indeterminado;
habrá que justificar la aplicación de dicho concepto a las circunstancias de hecho singulares de que
se trata ; otra cosa no es expresar un motivo, es, más bien, formular una
conclusión. Es lo que en Derecho francés suele llamarse la publicación de
fórmulas passe-partout o comodines, que valen para cualquier supuesto y no para el supuesto determinado que
se está decidiendo. Nuestra jurisprudencia está normalmente en esta línea
(quizá con la única excepción de los acuerdos de fijación del justiprecio
expropiatorio por los Jurados Provinciales de Expropiación, acaso por tratarse de una motivación técnica más
que jurídica) ; así, Sentencias de 21 de marzo de 1968, 23 de diciembre de
1969, 7 de octubre de 1970, etc. En la misma línea y con especial energía se
sitúa la doctrina del Tribunal Constitucional (así, la Sentencia, antes citada, de 17 de julio de 1981:
“la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de
sacrificio de derechos” ; lo mismo la Sentencia de 16 de junio de
1982 : “debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su
posterior defensa de derechos”). La expresión “sucinta”, que contiene el
artículo 54, no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un
principio de motivación, aunque, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de junio de 1982, “la
doctrina del Tribunal Supremo ha precisado que la motivación escueta o sucinta,
si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación, ni
acarrea nulidad”.
En la otra actitud, considerar que la motivación es un requisito formal, está
Marienhoff, quien dice :
“La “motivación” no es otra cosa que un
aspecto o ingredientes del elemento “forma” del acto administrativo : no
es, pues, un elemento autónomo de dicho acto. Tiende a poner de manifiesto la “juridicidad” del acto emitido,
acreditando que, en el caso, concurren las circunstancias de hecho o de derecho
que justifican su emisión. Aléjase así todo atisbo de arbitrariedad. En
suma : trátase de una expresión de la “forma” que hace a la substancia del acto.[12]”
De todas maneras, el criterio fundamental
de la motivación incluye el deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. En el escrito de Tomás-Ramón Fernández
se indica :
“La motivación de la decisión comienza,
pues, por marcar la diferencia entre la discrecional y lo arbitrario, y ello,
porque si no hay motivación que se sostenga, el único apoyo de la decisión será
la sola voluntad de
quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en
el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no
motivado es ya por este sólo hecho, arbitrario, como con todo acierto concluyen
las Ss. de 30 de junio
de 1982 y 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985, entre otras.
La motivación, por otra parte, es, como ha
dicho la SC. De 17 de junio de 1981, “no sólo una elemental cortesía, sino un
riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos”, una garantía elemental del derecho de
defensa, incluída en el haz de facultades que comprende el derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución fundada en el Derecho
(SC. De 11 de julio de 1983).
Francisco Chamorro Bernal, en
su libro La tutela judicial efectiva, páginas 207 y siguientes, al explicar la
necesidad de la motivación, dice :
“Una aplicación manifiestamente arbitraria
- por no razonada- de una norma supone una vulneración de la tutela judicial
efectiva y permite la
intervención del TC mediante el recurso de amparo.
“Ahora bien, ¿qué es una aplicación
manifiestamente arbitraria ? El Diccionario de la Real Academia Española
define la arbitrariedad como ‘acto o proceder contrario a la justicia, la razón
o las leyes, dictado
solo por la voluntad o el capricho’.
“La arbitrariedad, por tanto, es lo
contrario de la motivación que estamos examinando, es la no exposición de la
causa de la decisión o la exposición de una causa ilógica, irracional o basada
en razones no
atendibles jurídicamente, de tal forma que la resolución  aparece dictada solo
con base  en la voluntad o capricho del que la toma, como un puro voluntarismo.
“Una resolución puede ser arbitraria no
solo porque no sea motivada  y por tanto no ponga de manifiesto la razón de la misma, sino
también porque, aún siendo aparentemente motivada, tal motivación sea
claramente impertinente, no tenga nada que ver  con lo que se está
cuestionando, no sea jurídicamente atendible o no merezca el nombre de tal.”
Estas apreciaciones son de recibo no solo
en la motivación de los fallos judiciales sino también en la motivación de los
actos administrativos porque, en primer lugar,  tanto en unos como en otros la
motivación  se orienta al convencimiento de las partes , eliminando cualquier arbitrariedad y
facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la
viabilidad de los recursos . En segundo lugar, porque pone de manifiesto
la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede
caracterizar como la explicación, dada por la Administración, mediante
fundamentación jurídica,  de la solución que se da al caso concreto. Y, en
tercer lugar, porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública,
como extensión  del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la
parte que consagra : “La
función administrativa está al servicio de los intereses generales” y del artículo 123 en la parte que
indica : Los servidores públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad”. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la
sociedad  no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan
interesar (y, el nombramiento o el retiro de un Notario, persona que da fe pública de actos privados, es
altamente importante para la comunidad) y por consiguiente para esa sociedad
son importantes  los motivos que  originan una remoción de un Notario; esta es
una proyección del principio de
publicidad y es corolario del Estado democrático.
3.3. La motivación en Colombia, después de la Constitución
de 1991
Las Corte Constitucional ha sido exigente
en el deber de motivar los actos administrativos. En la sentencia C-054/96, se
dijo que la motivación “no contradice disposición constitucional
alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar
la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión,
como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”[13].
No podía ser de otra manera. En la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 el
doctor Juan Carlos Esguerra[14] fue enfático al exigir que la actividad
administrativa se rija por el principio de la publicidad, el cual fue recogido
en el texto definitivo del inciso 1º del artículo 209 de la C.P.
En conclusión: Está más que definido que la publicidad, que implica
motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la
Corte Constitucional, en un caso de tutela llegó a decir que “la falta de motivación del acto hace pensar
que la administración
no produjo el acto por razones del buén servicio administrativo”[15].
3.4. Principio de publicidad
La motivación  responde al principio de
publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo[16] quien resalta su importancia así:
“La motivación del acto, contenida dentro
de lo que usualmente se denomina “los considerandos” del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias
de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o
presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y
jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y
es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación
sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una
manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en
los actos verbales.
Por tratarse de una enunciación de los
hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un
“medio de prueba en verdad de primer orden”, sirviendo además para la interpretación del acto.
La explicación de las razones por las
cuales se hace algo es un elemento mínimo a exigirse de una conducta racional
en un Estado de derecho; no creemos en consecuencia que la motivación sea
exigible sólo de los actos que afectan derechos e intereses de los administrados, resuelvan recursos,
etc., como sostiene alguna doctrina restrictiva; todos los actos
administrativos a nuestro modo de ver, necesitan ser motivados. De cualquier
manera, en lo que respecta a los “actos administrativos que son atributivos o denegatorios de
derechos”, es indiscutida e indiscutible la necesidad de una “motivación
razonablemente adecuada”, como tiene dicho la Procuración del Tesoro de la
Nación.”
La publicidad, además, está ligada a la
transparencia, así lo señala
Luciano Parejo:
“En la actuación y, por tanto, en el
procedimiento administrativo existe una tensión específica entre el secreto y
la reserva, a los que tiende por propia lógica la Administración, y la publicidad, que busca la
transparencia como una técnica más al servicio tanto de la objetividad y del
sometimiento pleno a la Ley y al Decreto de ésta en su acción, como de la
prosecución efectiva del interés general[17].
Esa necesidad de motivar los actos (salvo
excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida
como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse,
porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso.
3.4.1. Motivación concurrente y motivación posterior
En algunas ocasiones se puede dar una
motivación posterior. Por supuesto que lo normal es que sea concomitante con el
acto administrativo y esté incluida
la motivación dentro de aquél para que así sea más claro el principio de
publicidad. Sin embargo, está el caso ya expresado del artículo 26 del decreto
2400 de 1968 que exige dejar constancia del hecho y de las causas del retiro en
la respectiva hoja de vida del
servidor público de libre nombramiento y remoción a quien se declara
insubsistente. Esta sabia determinación evita el abuso del derecho y la
desviación del poder. Ramón Parada hace esta reflexión :
“Entre los supuestos clásicos en que la jurisprudencia del Consejo de Estado francés
ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviación de poder, se citan los
actos dirigidos a evitar la ejecución de la cosa juzgada, los que comportan un
fraude de ley, los inspirados por móviles extraños a todo interés público, los dictados en favor de
un tercero o de una categoría de terceros, los que se adoptan con fines
electorales, los inspirados por la pasión política, los dirigidos a un fin
público, pero distinto de aquél para el que la potestad o competencia fue atribuida (como, por ejemplo,
cuando se utilizan poderes sancionadores con fines fiscales), y, en último
lugar, los actos dictados con marginación del procedimiento legalmente
establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada garantía en favor de un particular, o para
conseguir una economía de tiempo o de dinero en favor de la Administración.”
3.5. Requisito de validez
La motivación es un requisito de validez,
más no de eficacia, pues son conceptos diferentes y con una connotación propia. Al respecto la Corte
Constitucional dijo:
“se propone denominar
validez sustantiva o validez en estricto sentido, al hecho de que una norma de
inferior jerarquía no contradiga las disposiciones superiores, y en especial
que armonice con los valores materiales defendidos por el ordenamiento
constitucional. De otro lado, se propone llamar validez formal o vigencia al
hecho de que la norma formalmente haga parte del sistema, por haber cumplido
los requisitos mínimos para entrar al ordenamiento. Y finalmente se
designa eficacia jurídica o aplicabilidad a la posibilidad de que la
disposición produzca efectos jurídicos, o al menos sea susceptible de hacerlo.
Sin embargo, la Corte precisa que este último concepto no debe ser confundido
con el de eficacia sociológica, que se refiere al hecho de que las
normas alcancen sus objetivos y sean efectivamente cumplidas y aplicadas, o al
menos que en caso de ser violadas, se imponga una sanción a su infractor.”[18]
3.6. Excepción
Dentro de los actos administrativos que no
necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia,
en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y
remoción . La declaratoria de
insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde  a “la  facultad discrecional que tiene el
Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.
Pues bien, como se trata de algo
excepcional, esos empleos de libre
nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el
legislador. Obedecen a una relación subjetiva  porque la escogencia del
colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a
plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades
descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre
el nominado y el nominador.
Ya la Corte Constitucional, en la sentencia
C-306 de 1995 (Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara) había dicho:
“En lo que atañe a las excepciones a la
regla general que, como se ha visto, está constituida por el sistema de
carrera, la norma superior excluye los empleos "de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".
En el último de los eventos se advierte la
consagración de una causal exceptiva abierta que otorga al legislador la
competencia para determinar cuáles empleos, además de los previstos en la
propia Constitución Política, se rigen por un sistema distinto al de carrera
administrativa.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido enfática al señalar que el desarrollo de esa competencia
que el artículo 125 superior otorga "un carácter restrictivo para que no
vaya por esta vía a
desaparecer, mediante una interpretación contraria, la regla general dispuesta
por el Constituyente, a través de disposiciones expedidas por el
legislador" (Sentencia No. C-356 de 1994 MP.: Dr. Fabio Morón Díaz).”
Y, en el caso concreto de las competencias del Presidente de la República, la
propia Constitución en el artículo 189, numerales 1º y 13 permite que “nombre y
separe libremente a los ministros del despacho y a los directores de
departamentos administrativos” y “nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos
públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o
corporaciones, según la Constitución o la ley” (subrayas fuera de texto).
3.7. Caso de los Notarios
El cargo de Notario, sea de carrera, en
propiedad o en interinidad, no está expresamente señalado dentro de la
categoría de libre nombramiento y remoción; y no puede estar porque la función
notarial es eminentemente
técnica y esta
circunstancia es la antítesis del libre nombramiento y remoción. Además, el
Notario, aún el interino, no puede quedar al vaivén de los intereses
politizados o personales del nominador.
El Notario designado, así sea en interinidad, goza de una expectativa, solo podrá
ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando la designación se haga
por concurso. Una de las razones que justifican la anterior afirmación, está
contenida en la figura de la confianza
legítima, íntimamente ligada al principio de la buena fé, y que
fue caracterizado en la sentencia T-617 de 1995 (Magistrado ponente: Alejandro
Martínez Caballero) en la siguiente forma:
“El principio de la buena fe se presenta en
el campo de las relaciones Administrado y administración, “en
donde juega un papel  no sólo señalado  en el ámbito del ejercicio de los
derechos y potestades, sino en el de la constitución de las relaciones y en el
cumplimiento de los deberes, comporta  la necesidad de una conducta leal,
honesta, aquella
conducta que, según la estimación de la gente, puede esperarse de una persona”.[19]
La buena fe incorpora el valor ético de la
confianza. En razón a
esto tanto la administración como los administrados deben actuar conforme a las
exigencias de la buena fe, sin olvidar “Que el derecho nunca debe ser manejado
de espaldas a su fundamento ético que debe ser el factor informante y
espiritualizador”[20]. Lo anterior implica que, así como la
administración pública no puede  ejercer sus potestades defraudando la
confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado
puede actuar en contra de aquellas  exigencias éticas.
“La aplicación del principio de la buena fe
permitirá al administrado recobrar la confianza en que la administración no va
a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los
fines públicos que en cada caso concreto persiga. Y en que  no le va a ser exigido en su
lugar, en el momento ni en la forma más inadecuados, en atención a sus
circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades públicas.
Confianza legítima de que no se le va a imponer una prestación cuando sólo, superando dificultades
extraordinarias podrá ser cumplida.”[21]
Esa confianza legítima, derivada de la
buena fe, es un mecanismo válido para evitar el abuso del derecho.
“El principio de la buena fe, por tanto, en una de sus
concretas aplicaciones constituye un límite al ejercicio de los derechos. Como
lo constituye la prohibición del abuso del derecho.
En esta concreta aplicación del principio
de buena fe, ¿qué diferencias se dan con la prohibición del abuso del derecho?
Cuando el aparato 1 del artículo 7º del
Código Civil establece como límite al ejercicio de los derechos las exigencias
de la buena fe, ¿establece unos límites distintos a los del aparato 2 del mismo
artículo al referirse a
los “limites normales del ejercicio de un derecho”?
El ejercicio abusivo del derecho se
caracteriza, aparte por el resultado dañoso para un tercero, por sobrepasar
manifiestamente los límites normales. Límites que no son los legales (los establece la norma jurídica que los
regula o el acto jurídico que los crea), sino los que, dentro de éstos,
considera la conciencia social de la época, las costumbres y apreciaciones de
la época. Como dice LACRUZ, no se trata de averiguar la voluntad del legislador al estructurar el derecho,
dónde pueden llegar en la práctica de cada época las facultades concedidas por
la ley. Se incurrirá en abuso si se ejercita para algo distinto.
Y cuando se prohibe el ejercicio del
derecho contra las exigencias de la buena fe, también se está haciendo referencia a
unos límites impuestos por los criterios morales y sociales dominantes.[22]”
Es decir que, para el caso que motiva la
presente tutela, hay que enfatizar que solo por concurso o por incumplimiento
del deber se altera la permanencia de un Notario que desempeñaba sus funciones
en interinidad. Lo contrario, desvincularlo sin estas razones, iría en contra de la buena fé y de
la confianza legítima.
Pero, no se puede ir al otro extremo de
considerar que automáticamente todos los Notarios son inamovibles. Por supuesto
que es indispensable distinguir las situaciones existentes antes de la Constitución de 1991 y las que
surgen con posterioridad a ésta.
Quienes desde antes de la actual
Constitución venían ejerciendo el cargo de Notarios en propiedad o en carrera
adquirieron una situación consolidada protegida por los artículos 53 y 58 de la Carta Política hoy vigente. En
consecuencia será la edad de retiro forzoso la que imperará para los Notarios
en carrera ; y los Notarios que venían siendo calificados como en
propiedad desde antes de 1991 han quedado amparados por el período de los 5 años, vigente para la época,
renovables cada 5 años, mientras se realiza el concurso, que ordena el artículo
131 de la Constitución Política.
En cuanto a los Notarios que eran interinos
antes de la vigencia de la Constitución de 1991, ellos tenían una situación precaria porque podían ser
desplazados por los nombrados en propiedad. Hoy aquellos Notarios interinos
mantienen tal precariedad en cuanto el período de permanencia que fijaban
decretos anteriores a la actual Constitución, era un término de 5 años que sólo se aplicó para los interinos
que venían desde antes de la Constitución de 1991, porque expedida ésta, ya no
puede decirse que hay interinos con término fijo; esta afirmación se hace desde
la perspectiva constitucional que es la que se maneja en la acción de tutela. Pero, eso no quiere decir que
hayan quedado en una situación de absoluta inestabilidad sino que aunque pueden
ser removidos, su remoción está condicionada a que el acto administrativo de
desvinculación responda a los principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y
publicidad, porque sólo así se sabe si hubo o no incumplimiento de los deberes
por parte del notario, incumplimiento que justificaría el retiro.
Por ello, respecto a todos los Notarios
interinos, bien sea que hayan
sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a
permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la C.P.
debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de
interés general, luego tales
motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la
permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes
tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por
supuesto que, una vez hecho el
concurso, se procederá a nombrar a quien lo gane.
El interés general al cual ha venido
haciendo mención este fallo, es un principio fundante (art. 1º C.P.) y es
también principio de la función pública (art. 209 C.P.) por eso, cuando se
afecte ese interés general
puede haber retiro del interino; y esa afectación del interés general debe
expresarse en la motivación del acto administrativo. Este es el alcance de la
permanencia para los interinos mientras se hacen los nombramientos en propiedad
previo el concurso ordenado
por el artículo 131 C.P.
Es necesario precisar también cuál es la
naturaleza de la función del Notario para explicar, por qué el Notario no está
bajo la órbita de las relaciones laborales entre particulares.
La sentencia C-181/97 (con ponencia del
magistrado Fabio Morón Díaz) dijo que los Notarios son particulares encargados
de la función notarial; esta caracterización a primera vista pareciera indicar
que, al igual que ocurre en el rompimiento de la relación laboral, la no explicación del despido es
en el fondo la aceptación de que fue injustificado; sin embargo, la misma Corte Constitucional en la sentencia C-166
de 1995 indicó que los Notarios “en el ejercicio de esas funciones ocupan la
posición de la autoridad
estatal gozando, por ende, de las prerrogativas del poder público”; es lo que
se denomina prestación del servicio público mediante la colaboración de un
particular que ha sido seleccionado en forma expresa por la Administración.
Pues bien, si goza de
prerrogativas también debe sujetarse a algunas reglas propias de las
autoridades,  es por eso que en la mencionada sentencia C-181/97 se dijo :
“La Constitución Política de 1991 alude al fenómeno
comentado en los artículos 123, 365 y 210. La primera de las normas citadas defiere a la ley la
determinación del régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y la regulación de su ejercicio, de conformidad
con la segunda, los particulares prestan servicios públicos y de acuerdo con las voces del artículo 210, “los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley”.
La forma en que se ha desdibujado la
separación absoluta entre las esferas pública y privada en torno al desarrollo
de actividades que
interesan a la sociedad, se muestra propicia al afianzamiento de una concepción
material de los asuntos públicos, por cuya virtud los particulares vinculados a
su gestión, si bien siguen conservando su condición de tales, se encuentran sujetos a los controles y a las
responsabilidades anejas al desempeño de funciones públicas, predicado que,
según lo expuesto, tiene un fundamento material, en cuanto consulta, de
preferencia, la función y el interés públicos involucrados en las tareas confiadas a sujetos particulares.
Acerca de este tópico, la Corte ha
plasmado, en diversas sentencias, postulados que conviene transcribir:
“Cambia así sustancialmente la lectura del
artículo 6º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del
conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla
en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para
cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser
mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los
demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por
razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés
colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso
a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista
subjetivo".[23]
El artículo 131 de la Carta Política
instituye la función notarial como un servicio público en el que se advierte
una de las modalidades de la aludida descentralización por colaboración, ya que
la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él ha sido encomendada, de
manera permanente, a particulares, en lo cual la Corte no ha hallado motivos de
inconstitucionalidad.
Ahora bien, las atribuciones de las que han
sido investidos los notarios implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y
aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por  el
Estatuto Fundamental de asegurar la eficiente prestación de los servicios
públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de
garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares
(artículos 365, 366 y 2 de la C.P.).
Las decisiones que adopten los notarios
pueden ser debatidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, los artículos 195 y
siguientes del decreto 960 de 1970 aluden a la responsabilidad civil en la que
puede incurrir siempre que causen daños y perjuicios a los usuarios del
servicio por culpa o dolo en la prestación del mismo.
El Consejo de Estado ha sostenido que “la función que
desarrollan los notarios es por esencia una función pública, como que son éstos
depositarios de la fe pública. Se trata de uno de los servicios públicos
conocidos o nominados como de la esencia del Estado. Por ello al ejercer una típica función pública,
las decisiones que profieran y las actuaciones que realicen son controvertibles
ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo preceptúa el
artículo 82 del C.C.A.”.
Siendo ello así, se repite, es la jurisdicción contencioso
administrativa la que definirá lo referente al retiro, mediante acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
4. Estado de cosas inconstitucional por la
no convocatoria a concurso en el caso concreto de los notarios
Particular relevancia, para el estudio de los temas que
ha suscitado la presente tutela, es el que surge de la orden perentoria dada
en el inciso 2° del artículo 131 de la Constitución Política :
“El nombramiento de los notarios en
propiedad se hará
mediante concurso”.
Esta disposición forma parte del capítulo
de la Constitución denominado “De la Función Pública”, uno de cuyos ejes
centrales es el establecimiento de la carrera administrativa. Y, es sabido que
el sistema de “carrera” se inicia con la convocatoria a concurso.
Hay sistemas especiales de carrera, uno de
ellos la carrera notarial.
En lo referente al concurso y la
convocatoria para la carrera notarial, el artículo 164 del decreto 960 de 1970,
“por el cual se expide el
estatuto del notario”, expresamente estableció en su artículo
164 :
“La carrera notarial y los concursos serán
administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia...”.
Aquí hay que hacer una necesaria
aclaración :
El Decreto 1698 de 1964 que organizó la carrera judicial, creó como órgano
consultivo del gobierno, el Consejo
Superior de la Administración de Justicia. Indicó el artículo 4° de dicho decreto que el Consejo
estaría integrado por los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, Consejo
de Estado, por el Procurador
General de la Nación, por el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional, por el Decano de una universidad privada escogido por la Asociación
Colombiana de Universidades y por dos abogados designados por el Presidente de la República. Sus funciones tenían que
ver única y exclusivamente con el Estatuto de la carrera judicial.
Posteriormente,
el Decreto 250 de 1970 profirió nuevas normas sobre la carrera judicial y le
dio, mediante el artículo 49, al Consejo Superior de la
Administración de Justicia, funciones sobre el concurso para
ingresar a la carrera judicial. Dice el mencionado artículo 49:
“El
Consejo Superior de la Administración de Justicia sentará en cada oportunidad,
las bases de los concursos, determinará las fechas en que deban
realizarse, el sistema de calificación, los distintos factores para esta, y los
administrará y calificará directamente y con la asistencia de la oficina de
asesoría identidades públicas y privadas especializadas en la
materia”.
Y, el
artículo 43 al referirse a la carrera judicial
establecida en los artículos 38 a 42 del mismo decreto 250 de 1970, estableció
que dicha carrera judicial era administrada por el Consejo Superior de la
Administración de Justicia.
Sin embargo, el artículo 164 del decreto 960 de 1970,
estableció que el Consejo
Superior de la Administración de Justicia, tendría además funciones referentes a la carrera
notarial y sus concursos; dice la norma:
“La carrera notarial y los concursos serán Administrados por el Consejo Superior de la
Administración de Justicia…”
En razón a que la función anterior era
distinta de la función original de administrar lo referente a la carrera
judicial, la norma le dió al Consejo Superior de la Administración de Justicia una integración diferente
dijo la norma:
“… integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los Presidentes de la
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el
Procurador General de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus
respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los
notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer
período la designación se hará por los demás miembros del Consejo. En el Consejo tendrá voz, entonces el Superintendente de Notariado y Registro”.
(subrayas fuera de texto).
De lo
anterior se deduce que un mismo organismo consultor: Consejo Superior de la
Administración de Justicia tenía las funciones de administrar
la carrera judicial y la carrera notarial, pero con dos integraciones
radicalmente distintas en razón de los organismos cuya carrera se administraba.
No de otra manera se entiende la insistencia del legislador en poner el
adverbio “entonces”,
que, según
el diccionario de María Moliner significa: “adverbio equivalente a “en ese
caso”, con que se expresa una cosa que se dice consecuencia de lo que ha
dicho”, es decir, que la integración para el caso concreto de la administración
del concurso y la carrera notarial es diferente a la integración
original de ese Consejo para el cumplimiento de las funciones relativas a la
carrera judicial.
Es de
advertir que el Decreto 250 de 1970 sobre carrera judicial,  fue reformado por
el Decreto 52 de 1987, que nueva y exclusivamente se refirió a la
carrera judicial, indicándose en el artículo 8º que tal carrera judicial sería
administrada por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, los
Consejos Seccionales de la Carrera, las Corporaciones Judiciales y los Jueces.
Y en el artículo 9° modificó la integración del Consejo Superior
de la Administración de Justicia, para la función judicial,
quedando integrado para el cumplimiento de lo referente a la carrera judicial
de la siguiente forma: por el Ministro de Justicia o su
delegado, delegados de la Corte Suprema, Consejo de Estado y Tribunal
Disciplinario, el Procurador General de la Nación o su delegado, un
representante de los funcionarios de la rama jurisdiccional y un representante
de los empleados judiciales. La Corte Suprema de Justicia, en fallo
del 25 de junio de 1987, declaró inexequible en parte el artículo 9º en cuanto
incluyó al Ministro de Justicia y al Procurador General de la Nación dentro de
la integración del mencionado Consejo. El artículo 10º señaló
las funciones de tal Consejo en lo referente a la rama judicial, por ejemplo,
efectuar las convocatorias a concurso para la provisión de cargos de
magistrados de tribunal y empleados de la Corte Suprema de Justicia, elaborar
las listas de aspirantes admitidos a los anteriores concursos,
inscribir en la carrera a magistrados de tribunales y empleados de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Observa la Corte Constitucional
que el ámbito de aplicación del decreto 52 de 1987 no altero el decreto
960 de 1970, ya que el artículo 142 del decreto 52 no incluyó dentro de las
normas derogadas al mencionado decreto 960; en efecto, dijo la norma:
“El
presente decreto rige a partir de su promulgación y modifica en lo pertinente
el decreto 250 de 1970. Sustituye y deroga: el decreto 2400
de 1986, excepto los artículos 67 y 1373 a 194, 201, 206 y 207; los decreto
1768 y 1373 de 1986 y el decreto 1190 de 1986, excepto los artículos 2º y 4º”.
Y no podía derogar el decreto 960 de 1970
por la sencilla razón de que
éste se refiere al Estatuto Notarial, y el decreto 52 de 1987 se refería a la
carrera judicial. Además, el decreto 52 de 1987 fue expedido en virtud de las
facultades expresas del artículo 1º, inciso 3º de la ley 52 de 1984, que se
refirió a:
“ARTICULO 1º.- De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de
la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades
extraordinarias, por el término de dos años para:
…3º Revisar, reformar y poner en
funcionamiento el estatuto de la Carrera Judicial.”
Las facultades extraordinaria en ningún
instante contempla atribuciones referentes al Estatuto Notarial, única y
exclusivamente contempla aspectos referente a la administración de justicia,
luego, el decreto extraordinario 52 de 1987 debe leerse en relación con la rama judicial. Por
eso, cuando la Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad
parcial del artículo 9º del decreto 52 de 1987, esta determinación no afectó la
integración del Consejo que decidiría lo referente a la administración del concurso y carrera de los
notarios, puesto que la razón para esa inconstitucionalidad parcial fue la de
que ni el Ministro de Justicia ni el Procurador intervinieran en la designación
de funcionarios judiciales. Es de advertir que las funciones de administración de carrera judicial
fueron atribuidas por la actual Constitución en su artículo 256, numerales 1 y
2 al Consejo Superior de la Judicatura.
Hechas las anteriores aclaraciones, surge
la siguiente pregunta: ¿La Constitución de 1991 y las normas que la han desarrollado, derogaron
o no, en forma expresa o tácita, el artículo 64 del Decreto 960 de 1970 que le
señaló funciones al Consejo Superior de la Administración de Justicia, en lo
referente a la carrera notarial y sus concursos?
La anterior disposición no ha sido derogada
expresa ni tácitamente, porque la Constitución se limitó en el tema de los
notarios a ordenar el nombramiento de los mismos en propiedad mediante concurso y no le atribuyó a ningún organismo
constitucional la
administración de la carrera notarial y de su concurso, y las normas que han
desarrollado la Constitución no han modificado el mencionado artículo 164 del
Decreto 960 de 1970.
Significa lo anterior que el Consejo
Superior de la Administración de Justicia, establecido por el artículo 164 del Decreto 960 de
1970, Estatuto del Notariado, es un organismo consultor cuya integración no era
permanente sino ocasional de acuerdo con las funciones previamente señaladas
por la ley. Y, no puede confundirse dicho Consejo Superior de la Administración de Justicia, con
otro que con el mismo nombre existía con funciones referentes a la rama
judicial y con integración distinta a la del Consejo Superior de la
Administración de Justicia encargado de la Carrera Notarial y sus concursos.
Todo lo anterior significa que no hay
explicación razonable para que no se convoque a concurso para designación de
notarios en propiedad, ya que hay normatividad vigente en lo referente a
organismo que administra la carrera y el concurso.
Si algún vacío quedare por el tránsito de
legislación, el inciso 2° del artículo 2° de la ley 27 de 1992 dice :
“Mientras se expiden las normas sobre
administración del personal de las entidades y organismos con sistemas
especiales de carrera señalados en la Constitución, que carecen de ellas, ...... le
serán aplicables las disposiciones  contenidas en la presente ley”.
Como no se ha convocado a concurso para la
designación de notarios en propiedad, lo cual ha debido hacerse en toda la
República, se llega a la
conclusión de que se está dentro de un estado de cosas abiertamente
inconstitucional.
La Corte Constitucional ha considerado que
por mandato del artículo 113 de la Constitución “Los diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
Y que, es dentro de este contexto que adquiere importancia la calificación que
judicialmente se haga de la existencia de un estado de cosas inconstitucional,
puesto que ello implica la
necesidad de dar
órdenes para que cese ese
estado de cosas inconstitucional, y así se hará en la presente sentencia.
5. El debido proceso
El problema que se plantea en esta tutela,
en relación con el debido proceso, es si la falta de motivación para el retiro
constituye violación de aquél
derecho.
La respuesta es contundente: según se
explicó anteriormente, necesariamente debe haber motivación para el retiro de
los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de
interinidad en uno de los empleos
que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el
estatutos de libre nombramiento y remoción.
Ya se dijo que los Notarios en interinidad[24] no se pueden calificar como de libre
nombramiento y remoción. (Inclusive desde el decreto 960 de 1970 art. 149 se
diferenció entre la interinidad y el libre nombramiento y remoción). Hoy el
nombramiento de Notario debe
hacerse en propiedad mediante concurso (art. 131 C.P.). concurso que debe ser abierto[25], con respeto integral a los artículos 13 y
40 de la Constitución, porque
solo así se garantiza a todos los colombianos el acceso al cargo, con los
requisitos exigidos para la igualdad de oportunidades.
El hecho de ser interino (que no es igual a
libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los retire. Si el
nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario
en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la
desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro,
de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés
general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.
La falta de motivación de ese acto del
Estado que retira del servicio
a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos
para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la
motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que
facilita la función revisora
de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se
convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229).
Esa actitud de retirar a una persona del
cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensión
constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del
derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y
defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se
produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica
al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los
contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren
conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.
La idea de indefensión contiene,
enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica y engloba, en un sentido amplio, a
todas las demás violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse
en el marco del art. 29, por ser esta norma de carácter abierto.
Es, pues, de la esencia de las garantías de
protección, la posibilidad de
debatir, de lo contrario se cae en indefensión y, por ende, se restringe y
viola el debido proceso en su fase de la defensa.
No es lógico ni justo que al afectado por
un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre
nombramiento y remoción) no se
le indica el motivo del retiro para que se defienda del en señalamiento que se
le hace.
Y si ello ocurre (desvinculación sin
motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para
“actuaciones judiciales y administrativas”, porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que
no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la
justicia establecido en el artículo 229 C.P..
C A S O     C O N C R E T O
En cuanto a la petición de reintegro:
Se parte de la base de que la doctora MARIA
MARGARITA DUQUE DE VALENCIA fue nombrada en interinidad con las connotaciones
ya anotadas de que el cargo de Notario debe hacerse por concurso. El hecho de
que en el decreto de nombramiento se dijera que la designación era mientras se proveía el cargo en
propiedad, no está señalando un término inmodificable de duración; en cuanto el
incumplimiento de deberes puede dar lugar a la desvinculación; tampoco puede
afirmarse que el término es de 5 años porque este lapso señalado en normas pre- constitucionales
(decretos 2156/70 y 2148/83) se tornan inaplicable para Notarios interinos
designados después de 1991 cuando la Constitución estableció que los Notarios
son nombrados en propiedad mediante concurso, luego no puede haber término para lo interinos. De
todas maneras, será la jurisdicción contencioso-administrativo la que defina
las consecuencias del retiro. Respuesta la prosperidad de la tutela como
mecanismo transitorio, en el asunto sometido a consideración de la Corte Constitucional no se ve por ningún
lado que la señora Duque de Valencia estuviere en circunstancias especiales (v.
gr. que los emolumentos recibidos constituyeran su mínimo vital), que
permitieran deducir que se le ocasionó un perjuicio irremediable. Si no se afecta el mínimo vital no hay
la urgencia para conjurar el peligro.
En cuanto al debido proceso administrativo:
El Estado le debe a la persona, como
derecho prestacional,  el derecho a un proceso justo y adecuado, es decir, que
antes de privar a alguien de
un bien jurídico debe haber una actuación del Estado que nunca puede implicar
restricciones a los derechos fundamentales. Esto significa una muralla a los
abusos que puede cometer la administración. En otras palabras, el debido
proceso también apunta hacia
la erradicación de la arbitrariedad, para impedir que se obstaculice la defensa
en el proceso.
La pregunta es si en el presente caso, el
decreto 403 de 1997 que expresamente determinó : “Retírase del servicio a
la doctora MARGARITA MARIA
DUQUE DE VALENCIA, Notaria Veinticinco del Círculo de Medellín, Antioquia”, sin
justificación por parte del Presidente de la República y del Ministro de
Justicia y del Derecho, constituye una violación al principio de publicidad que
debe acompañar a los actos de
la administración con el fin de facilitar el principio de contradicción que es
propio del debido proceso.
En primer lugar, el decreto por medio del
cual se retiró del servicio a la doctora DUQUE DE VALENCIA, no tiene las características de publicidad, dentro del criterio que a tal principio se le ha
venido dando, es decir, que la publicidad no se identifica con la publicación
sino que va más allá de ésta, exigiéndose motivación, no solamente formal sino
material, como eso no se
hizo, en el presente caso, se violó el debido proceso.
Se podría argüir que el encabezamiento del
decreto, al citar unas normas podría equivaler a los considerandos de un acto
administrativo. Se responde que no es esa la motivación para retirar porque
sería aceptar los formalismos
por encima de lo sustancial y ello sería equivocado e injusto. Además, el
decreto de retiro de la doctora Duque de Valencia invoca el numeral 13 del
artículo 189 de la Constitución Política. Dicho numeral hace referencia  a
nombramientos cuya provisión
no sea por concurso, pero ocurre  que las Notarías deben proveerse por
concurso. Tampoco puede decirse que el mismo numeral 13 del artículo 189 le
permite al Gobierno “nombrar y remover libremente sus agentes”, puesto que los
Notarios según lo ha dicho la
Corte Constitucional son empleados particulares, es decir, no son agentes del
gobierno. Tratándose de Notarios de Primera clase, provisionalmente los puede
nombrar el Presidente de la República, mientras se provee el cargo por
concurso, pero eso no significa
que mientras no haya concurso son agentes del gobierno.
También se cita en el decreto 403 de 1997
(que es el que dispone el retiro de la doctora de Valencia), el artículo 5 del
decreto 2163 de 1970. Esta norma no se refiere al retiro, sino todo lo contrario, a que la provisión y
permanencia en el cargo de Notario es por el período de cinco años. El decreto
fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 17 y
21 de junio de 1971. Pero, como ya se dijo, después de la Constitución de 1991 es inaplicable para los
interinos designados con posterioridad a la entrada en vigencia de la actual
Constitución. Por supuesto que este criterio expresado se ubica bajo la
perspectiva constitucional, por lo mismo, los motivos de desvinculación tienen que estar relacionados con la
afectación del interés general.
Se torna injustificado un retiro que no
responda al interés general, de ahí la necesidad de que en la motivación se
exprese cuáles fueron los hechos que afectaron ese interés general. Este aspecto es muy importante porque el
hecho de tener en cuenta el interés general no es otra cosa que la aplicación
de los principios de imparcialidad y publicidad reseñados en el art- 209 de la
Constitución.
También invoca el decreto del retiro al artículo 61 del
decreto reglamentario 2148 de 1983, que ratifica el período de cinco años y
agrega que si ya se ha iniciado el período, el Notario designado será para el
tiempo restante. Es decir, la norma no tiene nada ver con el retiro de la doctora Duque de Valencia y vale
la acotación de párrafo anterior.
En conclusión, la cita de las normas no
equivale a motivación; para una desvinculación, el nominador debe enumerar con
claridad las causas y hechos que motivaron el retiro. Mientras no lo haga está violando el debido
proceso. En el presente caso se incurrió en tal omisión, luego la tutela
prospera por este aspecto, de lo cual se infiere que debe dársele al Presidente
de la República y al Ministro de Justicia y el Derecho la orden de que profieran el acto administrativo
para que la doctora Duque, pueda nuevamente controvertir el asunto ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, si es que esa sería su determinación.
Quedaría por dilucidar si se podrían o no
adoptar unas medidas que el
decreto 2591 señala : indemnización de perjuicios y/o llamado a
prevención.
En cuanto a los perjuicios ya esta
Corporación ha indicado que en tutela  sólo es posible decretarlos cuando no
existe otro camino. En el presenta caso sí existe otra via, luego no se puede reclamar por tutela.
Es más, en el petitorio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
se solicita que se condene a la Nación al pago del daño emergente, lucro
cesante y perjuicios morales.
Respecto al llamado a prevención, el tema es complejo. En la situación
tan especial de los notarios, hay la circunstancia de que no ha habido voluntad
política para hace los concursos, y este es un estado de cosas inconstitucional
que exige una orden perentoria por parte de la Corte. Una última anotación, referente a la
suspensión de la orden de tutela, dada por el Tribunal que precisamente
profirió la orden. Considera la Corte que esto no estaba permitido porque si
prosperó la tutela como mecanismo transitorio, se deduce que el perjuicio irremediable era inminente y
grave y las medidas eran urgentes; además, el cumplimiento de una orden de
tutela es inmediato.
En mérito de lo expuesto la Sala Plena de
la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia,
proferida en la tutela de la referencia. En su lugar se CONCEDE la tutela respecto al derecho al debido proceso.
Consecuencialmente  SE
ORDENA al Presidente de la República y al Ministro de
Justicia y del Derecho que expliciten las causas y hechos concretos para haber
retirado a la doctora Margarita
María Duque de Valencia de
la Notaría 25 del Círculo de Medellín. Lo harán mediante acto administrativo motivado según se indicó en el presente
fallo y en el término de cinco días a partir de la notificación de este fallo.
Acto que, si lo estima pertinente la doctora Duque de Valencia, quedará sujeto
a las respectivos acciones contencioso-administrativas.
Segundo.- Por Secretaría se
librará de inmediato la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991, para los efectos del caso.
Tercero.- ORDENAR que se notifique acerca de la existencia del estado
de cosas inconstitucional derivado del incumplimiento del inciso 2º del artículo 131 de la C.P., al no
haberse convocado a concurso para notarios en toda la República. Esta
notificación se hará al Superintendente de Notariado y Registro y al  Consejo
Superior de la Administración de Justicia, integrado como la señala el decreto 960 de 1970 según
se dijo en la parte motiva de este fallo. En consecuencia, SE ORDENA que en el
término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente
sentencia se proceda a convocar los concursos abiertos para Notarios, según se indico en la parte
motiva de este fallo.
Notifíquese, cúmplase, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
CARMENZA ISAZA DE GOMEZ
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
SUSANA MONTES ECHEVERY
Conjuez
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia SU-250/98
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario (Salvamento de voto)
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO-Motivación acto de retiro del servicio (Salvamento
de voto)
NOTARIO EN INTERINIDAD-Libre nombramiento por el Gobierno
(Salvamento de voto)
Con toda consideración con los H.
Magistrados que suscriben la sentencia anterior, nos permitimos consignar por
escrito el resumen de las
razones y fundamentos que nos llevaron a disentir de la sentencia de mayo 26 de
1998, proceso T-134192.
1.
De conformidad con la ley y la
jurisprudencia ampliamente expuresa por la H. Corte Constitucional, la acción
de tutela tiene un carácter
subsidiario y, por lo mismo, no procederá en aquellos casos en que exista otro
medio de defensa para reclamar el respeto al derecho presuntamente vulnerado, a
menos de que se trate de la hipótesis en la cual se pretenda, con la protección
de la tutela y como medida
transitoria, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
2.
En el caso sometido a estudio, es claro que
existe otro mecanismo de protección de los derechos de la accionante, cual es
el procedimiento judicial para reclamar ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de
las acciones contencioso administrativas consagradas en el código contencioso
administrativo, mecanismo de protección al cual acudió la peticionaria
instaurando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, no aparece demostrado en este
proceso que exista el riesgo de que se vaya a producir un perjuicio
irremediable y, mucho menos, que éste tenga las características a que se
refiere la sentencia C-470/97 de la H. Corte Constitucional, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero,
transcrita parcialmente por la sentencia de cuya resolución disentimos.
3.
Ahora bien, en dicho proceso deberá decidir el Juez Contencioso
Administrativo, acerca de la legalidad del acto expedido por el Gobierno
Nacional, análisis de legalidad que comprende no sólo el estudio y decisión
acerca de la existencia de un eventual derecho de estabilidad relativa derivada del ejercicio del cargo de Notaria para
el cual fue designada en interinidad, sino que deberá ocuparse de definir si,
por su calidad de Notaria Interina, la expedición del acto de remoción debía
haberse motivado por el Gobierno; esto es, si hubo o no expedición irregular del acto administrativo.
4.
Así, es claro, que también la reclamada
tutela o protección del derecho al debido proceso tiene otro camino jurídico de
amparo en el presente caso, regulado expresamente por el C.C.A. artículo 84, a
cuyas voces "(...)
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que
deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u
organismos incompetentes, O EN FORMA IRREGULAR, o con desconocimiento del derecho
de audiencias y defensa, o
mediante falsa motivación (...)". De esta manera es claro que no resulta
procedente, en el caso en estudio, ni el ejercicio de la acción de tutela ni su
otorgamiento. Si el acto carece de motivación y ella era obligatoria por mandato legal, el Juez Contencioso procederá a
declarar la nulidad del mismo.
5.
Finalmente, debemos manifestar que no
podemos compartir la tesis sostenida en la sentencia, según la cual,
entratándose de actos administrativos relacionados con la remoción de funcionarios en los cargos o empleos
públicos, solamente el que declara la insubsistencia de un nombramiento
efectuado para el desempeño de uno de los cargos definidos como de libre
nombramiento y remoción no requiere motivación, pues, a nuestro juicio, y de conformidad con la ley, existen
situaciones laborales, previstas por la ley que, por su naturaleza, son
eminentemente transitorias y precarias, y que, por lo mismo no generan ni
pueden generar ningún tipo de estabilidad; es el caso de los notarios que deben ser designados libremente por el
Gobierno, con carácter de interinidad, para el desempeño de los cargos
correspondientes quienes no han concursado ni han obtenido derecho alguno a
estabilidad.
6.
El hecho o circunstancia de que el Congreso
Nacional no haya expedido, con
posterioridad a la Constitución de 1991, una ley especial que reglamente los
concursos a que deben someterse los aspirantes a ingresar a la carrera del
Notariado, no puede significar ni traducirse en un derecho de estabilidad en el empleo para quienes ingresen o hayan
ingresado en calidad de interinos: su condición eminentemente transitoria y,
por lo mismo, precaria no puede transformarse para generar un derecho de
permanencia en el cargo.
Fecha ut supra.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
Conjuez
[1] Sentencia Nº T-044/95
[2] Sentencia No. T-426/92, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[3] Sentencia No. T-002/92, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero
[4] Sentencia T-047/95, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Abel Naranjo Villegas, "Filosofía del Derecho".
Edit. Temis. Bogotá, 1990.
[6] Sentencia T-427 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP José Gregorio
Hernández Galindo.
[7] Sentencia C-470/97, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[8]Corte Constitucional. Sentencia Nº T-
225/93 Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
[9]GASTON JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo
[10] EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA y TOMAS RAMON FERNANDEZ, Curso de
Derecho Administrativo I, p. 541.
[11] Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975.
[12] MARIENHOFF, Miguel S.. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo
II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tercera edición, pág. 326.
[13] Eduardo Cifuentes Muñoz, sin salvamento de voto, sólo contiene
una aclaración de voto del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, respecto
de un tema muy diferente.
[14] En la sesión plenaria de mayo 30 de 1991 el Constituyente señaló
que resulta indispensable la constitucionalización del principio de la
publicidad porque “es de la esencia de la actividad administrativa”.
[15] T-297/94, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL
[16] Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Tomo III,
págs. X-2 y ss.
[17] Manual de derecho administrativo, pág. 445.
[18] Sentencia C-443 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[19] González Pérez Jesús,El Principio General de la buena fe en el
Derecho Administrativo, Editorial Civitas, pág 43.
[20] Ibidem,Pág 59
[21] IDEM.
[22] GONZALES Pérez, Jesús, El Principio de la Buena fe en el Derecho
Administrativo, CIVITAS Monografías, Editorial CIVITAS, S. A., págs. 26-27.
[23] Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-286 de
1996.
[24] No es impropia la denominación que se ha venido haciendo de interino
porque no estando sujetos los Notarios a la reforma administrativa de 1968, el
vocablo interino tendrá las connotaciones que se le dió desde el Código de
Régimen Político y Municipal (Ley 4ª de 1913 art. 293), en armonía con el
citado decreto  960 de 1970, artículo 145.
[25] Al respecto puede verse, entre otras, la sentencia C-063 de 1997.
M.P. Alejandro Martínez Caballero.