T-138-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-138/02
VISA TEMPORAL-Cancelación y
expulsión del país
En casos como
el objeto de esta revisión, las acciones contencioso administrativas que el
actor tiene a su disposición, permiten solicitar la suspensión provisional de
los actos administrativos y, por consiguiente, tales acciones son un medio
eficaz para la protección de los derechos que se estimen conculcados.
Referencia:
expediente T-462322.
Acción de tutela
presentada por Hussny Kassem Kassem contra el Director del Departamento
Administrativo de Seguridad y el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Magistrada
ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá,  D. C., veintiocho (28) de febrero
de dos mil dos (2002).
La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por  los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA dicta la siguiente
SENTENCIA
Relacionada con la revisión de los fallos
adoptados por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha el 5 de marzo
de 2001, y por la Sala de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad el 23 de abril siguiente,
respecto de la acción de tutela interpuesta, a través de apoderado, por el
señor Hussny Kassem Kassem contra el director del Departamento Administrativo
de Seguridad, a la que fue vinculado el Ministerio de Relaciones Exteriores por
decisión del juzgado de primera instancia.
I. ANTECEDENTES.
1.- Información preliminar
De acuerdo con los elementos de juicio
allegados al expediente, se verifica que el señor HUSSNY KASSEM KASSEM es
natural de Líbano, nacionalizado en la vecina República de Venezuela. El 10 de
diciembre de 1997, el Ministerio de Relaciones le concedió Visa Temporal
Ordinaria de Trabajador por Contrato  (OTC) con una vigencia de dos años, al
igual que a su esposa WATFI KASSEM TAYIAN, ciudadana brasileña, y a sus hijos
SAMIA, KASSEM, NADIA y NADIM, nacidos en Venezuela, como beneficiarios.
El 27 de abril de 2000, el Ministerio de
Relaciones Exteriores le concedió  al señor HUSSNY KASSEM KASEEM nueva Visa Temporal
Ordinaria para Socio, con validez de un año, y, en esa misma fecha, les
concedió visa a su esposa y a los cuatro hijos como beneficiarios, también
con vigencia de un año.
Durante su permanencia en el país, el señor
HUSSNY KASSEM KASSEM se dedicó a  actividades de comercio y en sociedad con su
esposa abrió un establecimiento de comercio denominado “Comercial Widad” en la
ciudad de Maicao, Guajira, para venta de cacharrería, registrado en la Cámara
de Comercio de Riohacha.
No obstante estar residenciados en Maicao,
Guajira, el 14 de octubre de 1998 los esposos KASSEM KASSEM tuvieron un quinto
hijo (Mohamad), quien nació en el estado de Nueva Esparta, Venezuela, según
registro civil de nacimiento aportado a los autos.
Para el año 2001, los menores KASSEM,
NADIA, NADIM y SAMIA KASSEM KASEEM, fueron matriculados como estudiantes en el
Colegio Colombo Arabe “Dar El Arkam” con sede en Maicao.
En la ciudad de Maicao funciona la
Corporación de Desarrollo Comercial, Industrial y Cívico de Maicao –CODECCMA-,
con Personería Jurídica No. 1069 de 26 de agosto de 1994 en la cual el señor
HUSSNY KASSEM fue nombrado como Vicepresidente. Esta corporación tiene como fin
el de proteger los intereses de los comerciantes de Maicao.
2.- Hechos.
La situación fáctica que dio lugar al
presente proceso se puede resumir de la siguiente manera:
1.1. Mediante
auto de 11 de diciembre de 2000, el Ministerio de Relaciones Exteriores canceló
la visa Temporal Ordinaria para Socio que le había concedido al señor HUSSNY
KASSEM KASEEM, así como las concedidas a los miembros de su familia en
calidad de beneficiarios, decisión que se adoptó con apoyo en informe de 15
de noviembre de 2000 emanado del Departamento Administrativo de Seguridad, con
base en el cual se concluyó que el mencionado había incurrido en la causal de
expulsión del país consistente en “Intervenir o realizar actos que atenten
contra la existencia y seguridad del Estado o que perturben el orden público”,
contemplada en el numeral 2 del artículo 197 del Decreto 2371 de 1996.
1.2. La
Dirección de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante
Resolución 001, de 4 de enero de 2001, ordenó la expulsión del territorio
nacional del señor HUSSNY KASSEM KASSEM, igualmente por considerar que había
incurrido en la causal reseñada en el numeral anterior, contra la cual el
afectado interpuso el recurso de reposición y, en subsidio el de apelación.
Resuelto el primero en forma negativa, el Director del Departamento
Administrativo de Seguridad, mediante Resolución 0222 de 8 de febrero de 2001,
confirmó la determinación recurrida.
1.3. Agotada
de ese modo la vía gubernativa, el señor HUSSNY KASSEM KASSEM, mediante
apoderado, el 19 de febrero de 2001, interpuso acción de tutela contra el
Director del Departamento Administrativo de Seguridad, con el fin de que se
revocaran las Resoluciones 001 y 0222, por cuanto al mencionado se le vulneró
el derecho fundamental al debido proceso.
El apoderado del actor relató en la demanda
de tutela que entre los días 9 y 14 de mayo de 2000, se llevó a cabo un cese de
actividades en los siete departamentos de la costa caribe, ideado y promovido
por los diferentes sindicatos de esos entes territoriales, para protestar de
esa manera por el alto costo de la tarifas de los servicios públicos y contra
el régimen aduanero que por aquella época el Gobierno Nacional pretendía poner
en vigencia.
Ocurrió que una vez finalizada la protesta,
el Jefe de Extranjería del Das comisionó al Director Seccional del Departamento
de la Guajira para que adelantara un informativo relacionado con las
actividades que como dirigente del paro cívico efectuado en Maicao hubiese
podido desplegar el señor HUSSNY KASSEM KASSEM. Dicho funcionario seccional, a
su vez, comisionó igualmente al Subdirector de la Seccional (un detective),
para que adelantara esa tarea.
El subdirector comisionado elaboró el
informe No. 3702, de 19 de septiembre de 2000, en el cual, según el apoderado
del actor, consignó 20 hechos que elevó a la categoría de pruebas, sin que se
le diera oportunidad alguna al señor KASSEM de controvertirlas o de ejercer el
derecho de defensa, pues el informe fue confeccionado a sus espaldas, aunque a
último momento se hizo el “simulacro” de oírlo en “versión libre”, con todo lo
cual se quebrantó el derecho fundamental al debido proceso al mencionado.
Puso de presente el apoderado que los
funcionarios del Das a cuyo cargo estuvo el resolver los recursos de reposición
y apelación, argumentaron que la actuación había sido de carácter administrativo
y por consiguiente nada tenía que ver con el derecho penal, desconociendo
también que conforme al artículo 28 del Código Contencioso Administrativo
“Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay
particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a éstos se le
comunicará la existencia de la actuación y del objeto de la misma”, disposición
que igualmente fue violada por el “detective” que adelantó el informe, pues al
afectado se le comunicó a último momento, cuando las “pruebas” ya habían sido
“recolectadas” a sus espaldas sin brindarle la oportunidad de conocerlas y
controvertirlas.
Destacó el abogado que la conducta de su
poderdante estuvo siempre dentro del marco de la ley, fue atípica, no produjo
daño y nunca actuó con dolo, pero al afirmar lo contrario las autoridades del
Das aplicaron la responsabilidad objetiva.
Precisó el apoderado que acudía a la acción
de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, en tanto que la acción contenciosa correspondiente resultaría
inocua por su “aletargado desarrollo”, de manera que la petición se
encaminaba a que se ordenara a la autoridad demandada abstenerse de ejecutar la
expulsión del país ordenada contra el accionante.
1.4. En auto
de 21 de febrero de 2001, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha,
al que le correspondió conocer de la demanda, analizó que de acuerdo con lo
expuesto en su texto, era necesaria la vinculación del   MINISTERIO DE
RELACIONES EXTERIORES al trámite del amparo, en tanto los hechos motivo de la
acción generaban una imprecisión sobre “una relación de causa - efecto”,
respecto de los actos administrativos emitidos por dicho Ministerio y el
Departamento Administrativo de Seguridad.
En consecuencia, el a quo ordenó solicitar
al Das y al Ministerio de Relaciones Exteriores que allegaran copias de las
actuaciones administrativas que dieron lugar a las resoluciones y el auto
mencionados en la demanda. Igualmente, ordenó practicar inspección judicial con
el fin de verificar la actividad comercial del accionante, su composición
familiar y actividades asociativas. También dispuso que se oficiara al Das para
que certificara acerca de los antecedentes del accionante y sobre las funciones
que cumplían los agentes de la institución.
II. LOS FALLOS OBJETO DE REVISION
1.- Primera instancia.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Riohacha, mediante fallo de 5 de marzo de 2001, resolvió “Conceder como
mecanismo transitorio la Tutela del derecho al debido proceso en
conexidad con los derechos al trabajo y educación de los niños, formulada por
el señor HUSSNY KASSEM KASSEM”.
En consecuencia, ordenó “el cese
inmediato de los efectos de los actos administrativos expedidos por
el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES el 11 de diciembre de 2.000, mediante el
cual se le canceló la visa al accionante; y por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO
DE SEGURIDAD “DAS”, distinguidos como Resoluciones números 001 de Enero de
2.001, 0005 de Enero 30 de 2.001, y 00222 de febrero 8 de 2.001, a través de
los cuales se expulsó del territorio nacional al Tutelante, hasta cuando la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa decida sobre la legalidad de dichos
actos”. Por consiguiente, otorgó al actor el término de cuatro meses para
que promoviera la acción contenciosa correspondiente.
Advirtió el a quo que tanto el Ministerio
de Relaciones Exteriores como el Departamento Administrativo de seguridad, no
dieron cumplimiento al mandato contenido en el  artículo 28 del Decreto 01 de
1984, lo cual significó que las actuaciones se realizaran y culminaran sin el
conocimiento del particular afectado, a quien sólo se le vinculó una vez se
expidieron los actos administrativos de cancelación de visa y expulsión del
territorio nacional, impidiéndosele de tal modo conocer sobre su existencia, su
objeto, participar en el conformación del acervo probatorio, solicitar y
aportar pruebas y controvertir las allegadas por el Estado, imposibilitándole
el ejercicio del derecho de defensa.
Destacó el juzgado que el artículo 29
Superior no dejaba duda en cuanto a su aplicación tratándose de actuaciones
administrativas. Así mismo, el estudio de las diligencias adelantadas por el
Das evidenciaba la tendencia a investigar sólo lo desfavorable al señor KASSEM
KASSEM, e igualmente no se valoraron las pruebas que éste aportó, tales como
las constancias expedidas por el Representante a la Cámara MARCOS IGUARAN
IGUARAN, por el doctor WILLIAM BERMÚDEZ BUENO, por seis concejales de Maicao,
por el Alcalde de esa ciudad, la Alcaldesa de Riohacha, el Gobernador del
Departamento de La Guajira, trece diputados a la asamblea departamental y el
Acta de la Asamblea de Comerciantes de Maicao, las cuales daban fe sobre la
conducta del accionante.
De otra parte, se advertía que los
fundamentos de hecho y de derecho que tuvieron en cuenta el Ministerio de
Relaciones Exteriores y el Departamento Administrativo de Seguridad guardaban
identidad, de modo que ello permitía concluir que “existió una doble sanción
para el Tutelante, violándose así el principio constitucional ‘nom (sic)
bis in idem’, ya que hubo un doble juzgamiento administrativo sobre una misma
conducta”.
Así mismo, reseñó el Juzgado que la
facultad discrecional del Ministerio de Relaciones Exteriores no era absoluta,
pues según lo ha señalado la Corte Constitucional, de ser así eliminaría la
constitucionalidad, la legalidad y el orden justo de los actos y acabaría con
la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios (Sentencia C-031 de 1995).
En el caso concreto, el Ministerio de
Relaciones Exteriores no hizo uso de su facultad discrecional sino reglada, por
cuanto fundamentó la decisión en la violación de una disposición legal
(artículo 197, numeral 2º del Decreto 2371 de 1996), por lo cual, para llegar a
su conclusión, debió tramitar el procedimiento administrativo correspondiente
tomando en cuenta el artículo 28 del Decreto 01 de 1984, para no vulnerar el
derecho a la defensa del presunto autor de la conducta reprochable, y como no
lo hizo, violó el debido proceso.
Por consiguiente, estimó el a quo que las
autoridades accionadas incurrieron en vías de hecho pues produjeron actos
administrativos con vicios procedimentales en su configuración. La actuación de
los funcionarios resultó arbitraria y caprichosa, alejada de las normas
constitucionales y legales, por lo cual era procedente el control de tales
actos a través de la acción de tutela.
Por otro lado, analizó el juez
constitucional de instancia que la Carta Política garantiza la libertad de
expresión y de asociación (artículos 20 y 38), sin que la calidad de extranjera
de una determinada persona impidiera el ejercicio de tales derechos, conforme
al artículo 100 Superior, de manera que, en el caso del actor, el que perteneciera
a la Corporación de Desarrollo Comercial Industrial y Cívico de Maicao
“CODECCMA”, y que ejerciera una dignidad (Vicepresidente) dentro de la misma,
no podía ser calificada como una conducta reprochable e ilegal, máxime si ésta
tenía fines altruistas, como tampoco podía ser considerada como tal las
manifestaciones realizadas por los extranjeros sobre asuntos económicos, ni los
cuestionamientos que hiciera a políticas gubernamentales sobre esa materia,
pues la actividad laboral del accionante era meramente mercantil y por tanto
resultaba de interés el tema.
Consideró también el a quo que era evidente
que la actividad comercial ejercida por el actor resultada afectada por las
decisiones administrativas adoptadas en su contra, pues su inminente salida del
territorio nacional le impedía su realización, de donde surgía una conexidad
entre el derecho fundamental al debido proceso y el derecho al trabajo.
Finalmente, estimó el Juzgado que los actos
administrativos cuestionados amenazaban los derechos fundamentales a la
educación de los menores KASSEM, NADIA, NADIM y SAMIA KASSEM TAYJEN, hijos del
accionante, quienes se encontraban estudiando en el Colegio Colombo Arabe “Dar
El Arkan” de Maicao, pues la intempestiva expulsión del territorio nacional
generaba traumas en su ciclo educacional al impedírseles finalizar su período
académico en forma inmediata, y al conminarlos a un nuevo esquema educativo en
un país diferente, de manera mediata.
Para terminar, precisó el juez que si bien
el afectado contaba con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción
contencioso administrativa, era tal la inmediatez de las sanciones impuestas
por las autoridades accionadas, que cuando obtuviera la protección el perjuicio
sería irremediable (folios 465 a 466 c. de 1ª. Inst.).
2.- Impugnación
2.1. Del Departamento Administrativo de
Seguridad.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
insistió en que la acción de tutela propuesta por el señor HUSSNY KASSEM KASSEM
era improcedente dado el carácter subsidiario del amparo, pero además, porque,
atendiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional[1], el
a quo debió declarar esa improcedencia, primero, por no existir la violación de
derecho fundamental alguno y, segundo, porque el otro medio de defensa judicial
–acción de nulidad y restablecimiento del derecho- permitía al actor solicitar
la suspensión provisional del acto administrativo.
De otra parte, planteó la impugnante que si
bien es cierto el artículo 100 de la Constitución Política establece que los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles y garantías
que se conceden a sus nacionales, también es verdad que la norma contempla
excepciones por razones de orden público, cuando expresa que “... No
obstante, la ley podría por razones de orden público, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la
República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones
que establezcan la Constitución o la ley”. Y, sostuvo la recurrente, una de
las limitaciones que tiene el extranjero en Colombia hace referencia a su
permanencia en el territorio nacional, la cual está sometida a los parámetros
establecidos en la ley para el efecto, que para el caso concreto resulta ser el
Decreto 2371 de 1996, vigente para la época en que se expidieron las
Resoluciones por parte del Das.
Destacó la impugnante que el actor fue
escuchado en versión libre el 24 de agosto de 2000, y en tal diligencia estuvo
asistido por una abogada en ejercicio, lo cual desvirtúa la afirmación en el
sentido de que no fue llamado y oído durante el procedimiento administrativo.
Cuestionó el argumento del a quo según el
cual se quebrantó el principio del non bis in ídem, porque de una parte se
ordenó la expulsión del territorio y por otra se dispuso la cancelación de la
visa y, es claro que las resoluciones que ponen fin a un procedimiento
administrativo no hacen tránsito a cosa juzgada, pues respecto de ellas caben
las “acciones impugnatorias interpuestas en vía judicial”. Además, existen
actos jurídicos principales y accesorios y tal es el caso de la resolución que
ordena la cancelación de la visa, la cual es consecuencia de haberse decretado
la expulsión del territorio nacional. Así mismo, en el Ministerio de Relaciones
Exteriores no se surte un trámite administrativo propiamente, sino que se da
cumplimiento, a través de la cancelación de la visa, al acto administrativo que
ordena la expulsión del extranjero (Folios 497 a 514).
2.2. Del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de
dicho Ministerio, reiteró los argumentos expuestos a tiempo de responder a la
demanda, esto es, que la actuación cumplida por ese ente se produjo en
ejercicio del principio de soberanía del Estado para autorizar la permanencia
de extranjeros en el territorio colombiano, con apoyo en la discrecionalidad
conferida por la ley, tema sobre el cual se pronunció el Consejo de Estado en
la Sentencia de 18 de noviembre de 1999[2].
Por consiguiente, solicitó la revocatoria del fallo por cuanto ese ente actuó
bajo el amparo de expresas normas legales.
3. Segunda instancia.
En sentencia de 23 de abril de 2001, la
Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Riohacha,
decidió “Revocar íntegramente en cada una de sus partes la
sentencia adiada el 5 de marzo de la presente anualidad”, y en su lugar
dispuso “Denegar la presente acción de Tutela como mecanismo
transitorio...”.
El Tribunal fundamentó su determinación en
las razones que se resumen así:
Para que pudiera entenderse desconocido el
artículo 29 de la Constitución Política en las actuaciones administrativas
desplegadas por los entes accionados, era menester que el actor demostrara el
verdadero y grave quebrantamiento de las normas regladas en el Decreto 2371 de
1996, concretamente los artículos 148 y 197 por violación indiscutible, ya que
estas eran las normas aplicables al trámite materia de examen.
Así, señaló el Tribunal que la decisión
adoptada por el Das tuvo como sustento la investigación administrativa hecha
por la Seccional Riohacha de esa institución, en la que apareció involucrado el
ciudadano HUSSNY KASSEM KASSEM en los hechos acaecidos en Maicao durante los
días 9 a 14 de mayo de 2000 (paro cívico), que “trajo como consecuencia la
alteración del orden público de la región, vandalismo, pérdidas económicas
incalculables y finalmente motivó la intervención de la fuerza pública,
conducta ésta que encaja en el numeral 2º del artículo 197 del decreto en
comento; investigación ésta de la que también hay prueba en el expediente de
que el petente tenía conocimiento puesto que el organismo de seguridad lo
escuchó en versión libre y además agotó la vía gubernativa mediante la
utilización de los recursos de reposición y apelación folio 11, los cuales
fueron resueltos desfavorablemente a los intereses del tutelante”.
Estimó la segunda instancia que las
actuaciones del Das y del Ministerio de Relaciones Exteriores, en ningún
momento afectaron de manera absoluta y protuberante el derecho sustancial o
adjetivo del actor para configurar una “vía de hecho judicial (sic)”.  Consideró
que no se podía hablar de violación al debido proceso cuando realmente estaba
probado que el poder discrecional otorgado a los entes administrativos
autorizados para cancelar visas y expulsar del territorio nacional tenía
legitimidad  y además, cumplieron con lo señalado por el decreto aplicable al
caso, sin que fuera menester pregonar que no se cumplieron las leyes penales
adjetivas porque no se trataba de un juicio penal en el que debían agotarse las
formas propias de esta clase de proceso.
Precisó el ad quem que la violación al
principio del non bis in ídem no tenía cabida en el asunto, por cuanto uno de
los efectos de la expulsión del territorio nacional era su comunicación al
Ministerio de Relaciones Exteriores para que la División de Visas procediera a
la cancelación de la visa y al registro en los archivos, de modo que tales
actos guardaban identidad porque uno ataba al otro y no permitían excluirse
entre sí por ser concurrentes.
Destacó el Tribunal que la Corte
Constitucional ha sostenido reiteradamente que la ley favorece el poder
discrecional frente a situaciones particulares, lo que no permite aducir el
derecho de defensa, por prevalencia del interés general, “Que la
discrecionalidad como facultad funcional pública excepcional puede ser más o
menos reglada, de donde se desprende que será mucho más definido el debido
proceso en los casos en que el legislador haya dispuesto una regulación del uso
de la facultad discrecional. El poder discrecional resulta un limite (sic) de
los derechos fundamentales, que como es bien sabido no puede atentar contra el
núcleo esencial del mismo”.
Sobre tales bases, sostuvo el ad quem que
se podía afirmar categóricamente que la situación de irregularidad denunciada
por el demandante como violatoria de sus derechos fundamentales, tenía su
amparo en el Decreto 2371 de 1996 y no en el Decreto 01 de 1984, en cual sirvió
de fundamento al a quo para que mirara las cosas desde otro punto de vista. El
actor tuvo a su alcance los recursos por la vía gubernativa y aún tenía los
mecanismos de defensa judicial que podía ejercer ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, si persistía en considerar vulnerados sus derechos
por la expedición de las resoluciones, “De lo que se sigue que ante la
existencia de éstas garantías y de la amenaza de un daño inminente se nota la
ausencia del perjuicio irremediable”.
Agregó la segunda instancia que: “Si
bien las sanciones impuestas al ciudadano Hussny Kassem Kassem representan para
él un perjuicio ésto no constituye un perjuicio irremediable ni injusto, esto
obedece a una resolución administrativa en firme, expedida conforme a lo
reglado para éstos casos lo que indica que si hubo perjuicio este se consumó
porque no aparecen demostrados en el proceso; ahora si el demandante se ha
visto privado de ejercer el derecho a su trabajo, se debe a su propia actitud,
a su proceder frente al cúmulo de sus deberes y obligaciones que como ciudadano
le compete sin miramiento a que se trate de ciudadano extranjero y se le esté
violando su derecho a la igualdad. Los Extranjeros disfrutan en Colombia de los
mismos derechos civiles de que gozan los Colombianos, pero la ley puede por
razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negarle el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, sin que esto se
tenga como violación al principio de igualdadad (sic) (Art. 100 C. P.).”
En cuanto al derecho a la educación de los
menores hijos del accionante, apreció el a quem que éste no se veía afectado
porque ni ellos ni su progenitora fueron expulsados del territorio ni se les
canceló la visa, la que le fue conferida con vigencia de un año a partir del 1º
de marzo de 2001, de modo que los niños podían seguir estudiando en Maicao.
Concluyó el Tribunal que la acción de
tutela no prosperaba porque no hubo violación o amenaza grave de los derechos
fundamentales del actor, y, además, era improcedente como mecanismo transitorio
porque el peticionario podía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, en la que contaba con la posibilidad de solicitar la suspensión de
los actos administrativos.
III. CONSIDERACIONES Y DECISION DE LA
CORTE.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar la decisiones judiciales ya reseñadas, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. La materia. Improcedencia de la
acción de tutela como mecanismo transitorio por inexistencia de perjuicio
irremediable. Eficacia del medio judicial ordinario. Suspensión provisional de
los actos administrativos.
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional considera que el caso bajo examen ameritaría abordar temas tales
como los derechos fundamentales y civiles de los extranjeros, el debido proceso
administrativo y las facultades conferidas por la ley al Departamento
Administrativo de Seguridad para expulsar del país a un ciudadano extranjero,
así como de la Jefatura de la División de Visas del Ministerio de Relaciones
Exteriores para la cancelación de una visa.
Empero, el detenido estudio del proceso
pone de presente que el apoderado del actor HUSSNY KASSEM KASSEM impetró la
acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, pues fue consciente de que su poderdante podía ejercer la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
Bien se sabe que la acción de tutela es un
mecanismo cuya prosperidad no está sujeta sólo a la efectiva vulneración o
amenaza de quebrantamiento de uno o más derechos fundamentales, sino que es
también indispensable que la persona que acude a ella no cuente con otro medio
de defensa judicial, salvo que se utilice como “mecanismo transitorio” para
evitar un perjuicio irremediable.
En el presente caso el amparo se demandó
como mecanismo transitorio, porque según se indicó expresamente en la demanda
de tutela, su objeto era “evitar un perjuicio irremediable, dado el efecto
dañoso inminente, susceptible solo de reparar por esta vía eficaz, en tanto que
el medio ordinario que sería la acción Contenciosa Administrativa resultaría
inocua por su aletargado desarrollo”
En la sentencia de primera instancia, el
juez consideró que si bien el afectado contaba con otro medio de defensa
judicial, “era tal la inmediatez de las sanciones impuestas que cuando
obtuviera la protección el perjuicio sería irremediable”.
Aunque el juez no lo dijo expresamente,
entiende la Sala que el perjuicio estaba representado en que la expulsión del
país impedía la realización de las actividades comerciales a las que se
dedicaba el señor KASSEM KASSEM, afectándose de ese modo su derecho al trabajo,
y, por otra parte, que los actos administrativos cuestionados amenazaban el
derecho fundamental a la educación de cuatro de los menores hijos del
accionante, quienes estudiaban en un colegio de Maicao, pues la intempestiva
“expulsión” del territorio generaría traumas en su ciclo educacional al
impedírseles finalizar su período académico y los conminaba a un nuevo esquema
educativo en un país diferente.
Para replicar lo anterior, el juez
constitucional colegiado de segunda instancia argumentó que si bien las
sanciones impuestas al ahora accionante representaban para él un perjuicio,
éste no era  irremediable ni injusto, en tanto aquéllas obedecían a una
resolución administrativa en firme, expedida conforme a lo reglado para éstos
casos lo que indicaba que si hubo perjuicio este se consumó, y respecto de la
educación de los menores, apreció el a quem que éste no se veía afectado porque
ni ellos ni su progenitora fueron expulsados del territorio ni se les canceló
la visa, la que le fue conferida con vigencia de un año a partir del 1º de
marzo de “2001”, de modo que los niños podían seguir estudiando en Maicao.
Fácilmente se advierte que este
razonamiento de la segunda instancia no soporta mayor análisis, porque en
últimas nada dice acerca de la naturaleza del perjuicio, amén de que es
equivocado en cuanto a que si bien los hijos del actor no fueron expulsados del
país, el Ministerio de Relaciones Exteriores sí les canceló la visa, como bien
puede verificarse en el auto de 11 de diciembre de 2000, pues allí se dice que
se cancela la visa a HUSSNY KASSEM KASSEM “así como a los miembros de su
familia en calidad de beneficiarios”[3];
determinación apenas obvia porque a la esposa y los hijos del mencionado se le concedió
la visa temporal como beneficiarios, tal y como lo autoriza el artículo 24 del
Decreto 2371 de 1996[4],
de modo que al cancelarle la visa al extranjero, se imponía hacer lo propio a
sus beneficiarios.
Sobre ese tópico, en opinión de la Sala, el
juez de primera instancia se quedó cortó en  su examen referido a la entidad
del perjuicio. Para ilustrar el punto, es conveniente recordar que la Corte ya
ha definido que para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener
en cuenta “la presencia concurrente” de varios elementos que configuran
su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia
que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad
de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales[5].
Sin duda, la expulsión del país y la
cancelación de las visas al actor y a los miembros de su familia, habría de
ocasionarle perjuicio al señor KASSEM en tanto cortaba de plano sus actividades
mercantiles en la ciudad de Maicao al tener que abandonar el territorio
nacional e, igualmente, a primera vista, el derecho a la educación de sus
menores hijos podría verse afectado por igual razón.
Empero, en primer lugar, obsérvese que la
permanencia del actor en el país, era de carácter temporal, pues, por expresa
solicitud suya, le había sido conferida visa de esa naturaleza sólo por el
lapso de un año (artículo 107 Decreto 2371 de 1996). La visa temporal,
cualquiera que sea su subclase (preferencial, de cortesía, de negocios,
ordinaria, inmigrante o de visitante), su categoría (diplomática, oficial, de
servicio, rentista, trabajador, estudiante, etc.) y su subcategoría (en cuanto
sea trabajador por contrato, para asistencia técnica, etc, o, estudiante
regular o por intercambio), indica que el extranjero titular pretende ingresar
y permanecer en el territorio nacional sin el ánimo de establecerse en él
y por eso se regula su concesión (artículo 31 Decreto en cita). A su turno, la
visa de residente, se otorga por término indefinido y por múltiples entradas,
al extranjero que pretenda establecerse en el país de manera definitiva
(artículo 133 ibídem).
En el caso concreto, si se trata de un
extranjero cuyo deseo no es el de establecerse en el país de modo definitivo,
no ve la Sala cómo podría configurarse un perjuicio irremediable cuando se le
cancela la visa de carácter temporal que le fue concedida. Distinta sería la
situación si se tratara de un extranjero con visa de residente, con vínculos
familiares de paternidad con menores nacionales colombianos, por ejemplo,
porque en ese caso sería indispensable estudiar la posible vulneración de los
derechos fundamentales y prevalentes de los niños a tener una familia y no ser
separado de ella.
En segundo lugar, y precisamente respecto
de los menores hijos del actor y su derecho a la educación, se verifica que la
decisión de cancelación de sus visas de beneficiarios y la expulsión del país
de su padre, fueron hechos decididos en actos administrativos que se produjeron
en los meses de diciembre de 2000 y enero de 2001, época para la cual los menores
no se encontraban estudiando y bien podían iniciar el año lectivo en donde la
familia decidiera fijar su nueva residencia. En tales condiciones, no podría
sostenerse con certeza la existencia de un perjuicio de naturaleza irremediable
que ameritara la prosperidad del amparo demandado.
En el caso concreto, no existe, en suma, la
concurrencia de esos tres elementos que la doctrina constitucional ha trazado
para calificar el perjuicio como irremediable.
Finalmente, debe ponerse de presente en
este caso que la utilización del otro medio de defensa judicial –acción de
nulidad y restablecimiento del derecho- permite al interesado solicitar la
suspensión provisional del acto administrativo, de manera que resulta
pertinente recordar la doctrina constitucional sobre la materia:
Así, en sentencia de 6 de febrero del año
de 2001[6],
se precisó y reiteró:
“La acción de
nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo
“6.- El artículo
85 del Decreto 01/84, subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304/89 consagra
la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
para que se declare la nulidad de un acto administrativo y se reparen los
perjuicios causados como consecuencia de aquel. Esta acción, llamada también de
nulidad y restablecimiento del derecho, es precisamente el mecanismo ordinario
al cual podían acudir los tutelantes para controvertir los actos particulares y
concretos por los cuales la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales
dispuso su reclasificación en el régimen tributario.  Pero, ¿es ésta un medio
realmente idóneo para garantizar la protección de sus derechos?
“7.- Sin
desconocer que en la práctica los procesos contencioso administrativos pueden
resultar prolongados en el tiempo, la Corte estima que, en todo caso, la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho sí constituye un mecanismo apto,
jurídica y materialmente, para asegurar la protección de los derechos de las
personas frente a eventuales excesos de la administración.  Y ello ocurre,
precisamente, porque la misma Constitución (artículo 238) contempla la
posibilidad de decretar la suspensión provisional de los actos administrativos,
que es resuelta desde el momento mismo de admitirse la demanda (Artículos 152 y
siguentes del C.C.A.). El propio legislador fue consciente de la posibilidad de
encontrar procesos enredados en el tiempo, y para ello diseñó esta importante
medida. La jurisprudencia de esta Corporación, en anteriores pronunciamientos,
ha reconocido expresamente la eficacia de la suspensión provisional, en los
siguientes términos:
“Por ello es
pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en
la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un
trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que
sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el
sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones
de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar
a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa
circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición
apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la
verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos,
previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. Sentencia T-533/98 MP.
Hernando Herrera Vergara .(Subrayado fuera de texto)
“En el mismo
sentido conviene citar la sentencia T-640/96 MP. Vladimiro Naranjo Mesa, en
cuya oportunidad la Corte dijo señaló:
“ (…) la
suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica
como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la
demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como
medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración
de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en
el trámite de la acción que se adelanta. Así las cosas, esta posibilidad
judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la
vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo
para conceder el amparo solicitado”. (Subrayado fuera de texto).
“8.- Las
anteriores apreciaciones permiten concluir que, en el asunto bajo revisión, los
peticionarios podían acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa,
utilizando un mecanismo que sí resultaba idóneo y eficaz para asegurar la
protección de sus derechos.  Así, y teniendo en cuenta el carácter residual de
la tutela, ella resulta improcedente como la vía principal de defensa....”
Con el mismo
propósito, es pertinente reseñar que en fallo SU.039, de 3 de febrero de 1997,
M. P. Antonio Barrera Carbonell,  la Sala Plena de la Corte Constitucional, al
precisar su jurisprudencia en torno a la compatibilidad entre la acción de
tutela y las acciones contencioso administrativas y la suspensión provisional
del acto administrativo, consideró:
“4) La
necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales y de
efectivizarlos, impone un cambio, una nueva concepción, de la institución de la
suspensión provisional. El viraje que se requiere para adaptarla a los
principios, valores y derechos que consagra el nuevo orden constitucional puede
darlo el juez contencioso administrativo o inducirlo el legislador, a través de
una reforma a las disposiciones que a nivel legal la regulan.
“El juez administrativo,
con el fin de amparar y asegurar la defensa de los derechos fundamentales
podría, aplicando directamente la Constitución Política, como es su deber,
suspender los efectos de los actos administrativos que configuren violaciones o
amenazas de transgresión de aquéllos. Decisiones de esa índole tendrían
sustento en:
- La primacía
que constitucionalmente se reconoce a los derechos fundamentales y a la
obligación que tienen todas las autoridades- incluidas las judiciales- de
protegerlos y hacerlos efectivos (art. 2 C.P.)
“- La
aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y
así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con
respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico. De este modo, al integrar
las normas que regulan la suspensión con las de la Constitución se podría
lograr una mayor eficacia y efectividad a dicha institución.
“- La
necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), mas aún
cuando este emana de la Constitución y busca  hacer efectivas la protección y
la vigencia de los derechos fundamentales.
“- La
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos tiene un
fundamento constitucional. El art. 238 permite dicha suspensión "por
los motivos y con los requisitos que establezca la ley". Siendo la
Constitución ley de leyes y pudiendo aplicarse sus normas directamente, sobre
todo, cuando se trate de derechos fundamentales (art. 85), es posible
aducir como motivos constitucionales para la procedencia de la suspensión
provisional la violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales.
“La idea
central que se debe tener presente es que las diferentes jurisdicciones, dentro
de sus respectivas competencias, concurran a la realización del postulado
constitucional de la efectivización, eficacia y vigencia de los derechos
constitucionales fundamentales. Por lo tanto, la posibilidad de decretar
la suspensión provisional de los actos administrativos por violación de los
derechos constitucionales fundamentales, independientemente de que ésta sea
manifiesta o no, indudablemente, puede contribuir a un reforzamiento en los
mecanismos de protección de los referidos derechos.”(Subrayas y negrillas fuera de texto).
Conforme a lo
expuesto, en el caso materia de examen, no es procedente la acción de tutela
como mecanismo transitorio para conseguir la protección del derecho fundamental
al debido proceso invocado por el actor, ante la inexistencia de un perjuicio
de naturaleza irremediable, requisito que resulta insoslayable en todo evento
para que la acción de tutela pueda desplazar el medio judicial de defensa
ordinario que tiene el interesado para hacer valer sus derechos. Dejar de lado
esa exigencia constitucional y legal, implicaría desconocer la naturaleza
residual y subsidiaria que el constituyente de 1991 le confirió a la acción
contemplada en el artículo 86 de la Carta.
En casos como el
objeto de esta revisión, las acciones contencioso administrativas que el actor
tiene a su disposición, permiten solicitar la suspensión provisional de los
actos administrativos y, por consiguiente, tales acciones son un medio eficaz
para la protección de los derechos que se estimen conculcados.
Por
consiguiente, la Corte CONFIRMARÁ la sentencia de segunda instancia, en tanto
revocó la de primer grado que concedió el amparo para denegarlo, pero por las
razones aquí expuestas.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR la suspensión de los términos decretada por la Sala para fallar el
presente proceso.
Segundo: CONFIRMAR, por las razones expuestas en el presente fallo, la sentencia
adoptada por la Sala de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de abril de 2001,
mediante la cual REVOCÓ el fallo dictado por el Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Riohacha el 5 de marzo de 2001, que concedió la acción de tutela
interpuesta, a través de apoderado, por el señor HUSSNY KASSEM KASSEM contra el
director del Departamento Administrativo de Seguridad, a la que fue vinculado
el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Tercero: ORDENAR que por
Secretaría General se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia T-142, de 30 de marzo de 1995.
[2] El funcionario se refiere al Decreto 2371 de 1996, artículo 1 y
148. Este último señala que: “El Ministerio de Relaciones Exteriores, en uso de
su competencia soberana y discrecional y a través del Jefe de la División de
Visas, podrá disponer mediante auto la cancelación de visa. Contra esta
providencia no procede recurso alguno”.
[3] El auto obra a folio 392 del expediente.
[4] La norma prescribe: “Las visas a que se refiere el presente
Decreto podrán otorgarse en calidad de Beneficiario al cónyuge, compañero
permanente, padres e hijos, dependientes económicamente del extranjero a quien
se le hubiere otorgado una visa, previa prueba del vínculo o parentesco...”
[5] Sentencia T-225 de 1993. M . P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] M. P. Alejandro Martínez Caballero.