T-594-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-594/13
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende, entre otros, el derecho a acceder a
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Fundamental
JUSTICIABILIDAD
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU EXIGIBILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL-Alcance
La acción de
tutela es prima facie procedente para (i) salvaguardar todas las facetas
negativas del derecho; (ii) garantizar aquellas facetas positivas que no
suponen altas erogaciones; (iii) asegurar las dimensiones que han sido objeto
de concreción normativa, bien sea por vía jurisprudencial, legal o
reglamentaria; (iv) verificar si obligaciones de desarrollo progresivo son
judicialmente exigibles, a partir de los mandatos de progresividad y –muy
especialmente- en eventos en que se constate un retroceso injustificado en el
nivel de eficacia de un derecho, o cuando la violación surja del
desconocimiento del principio de igualdad y la prohibición de discriminación; y
(v) analizar si, como juez de tutela, puede contribuir a la creación de
garantías, cuando la regulación general es en principio adecuada, pero deja por
fuera sujetos vulnerables, personas en condición de debilidad manifiesta, o
facetas imprescindibles para la satisfacción de la dignidad humana.
DERECHO
DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
En
relación con solicitudes de acceso a servicios de salud (aspecto relacionado
con el elemento de accesibilidad), la jurisprudencia constitucional ha
sentenciado que toda persona tiene derecho al acceso a los servicios de salud
que requiere. Cuando estos servicios hacen parte de los planes básicos de
atención en salud y existe constancia o prescripción médica sobre la necesidad
del servicio, pero a pesar de ello la entidad encargada de su prestación niega
el acceso al servicio, existe una violación a la obligación de garantía del
derecho a la salud, y la tutela es un mecanismo judicial procedente para su
protección. Cuando se trata de una prestación excluida del pos, la Corporación
ha sentenciado que la prestación puede ser reclamada por vía de tutela, si la
persona requiere el servicio con necesidad, expresiones definidas en la
sentencia T-760/08, así: una persona requiere un servicio de salud cuando (i)
es necesario para mantener el máximo nivel de salud posible, de acuerdo con
(ii) concepto, recomendación, o prescripción médica, suscrita por un
profesional adscrito a la EPS en que se encuentra afiliado el paciente; y (iii)
no existe un sustituto de igual efectividad en los planes básicos de salud,
aspecto que deberá ser demostrado por la entidad accionada. El servicio es
requerido con necesidad, si (iv) el paciente o su grupo familiar no cuenten con
la capacidad económica necesaria para obtenerlo por su cuenta.
REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE ACCION
DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reglas probatorias aplicables para establecer
capacidad económica y concepto de carga soportable
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN
ESTADO DE DISCAPACIDAD-Orden a la
Dirección de Sanidad de la Policía, establezca junta médica interdisciplinaria
para evaluación integral de paciente en estado vegetativo y determine la
intensidad con la que debe prestar el servicio de enfermería
Referencia: expediente
T-3872419
Acción de tutela instaurada por Ana
Milena Soto Portillo, en calidad de agente oficiosa de su hermano, Martín
Fabián Soto Portillo contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por la
Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de
Santander, el seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012), y en segunda
instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, el veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013)[1].
I.      ANTECEDENTES
La
Señora Ana Milena Soto Portillo interpuso acción de tutela, en calidad de
agente oficiosa de su hermano, Martín Fabián Soto Portillo[2], con el
objeto de solicitar la protección constitucional de sus derechos fundamentales
a la salud, la integridad personal y la vida digna. A continuación se exponen
los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, la respuesta de la
autoridad accionada, y las decisiones judiciales de instancia, objeto de
revisión en este trámite.
1.
Fundamentos jurídicos y fácticos de la demanda[3].
1.1.
El señor Martín Fabián Soto Portillo ingresó a la Policía Nacional como
patrullero el ocho (8) de abril de dos mil dos (2002). Estando en servicio
activo, y mientras efectuaba una ronda en motocicleta, sufrió un accidente que
le ocasionó trauma craneoencefálico (TCE). El evento ocurrió el veintiocho (28)
de junio de dos mil ocho (2008) y, en un comienzo, Martín Fabián no reflejó
síntomas de posibles secuelas, de manera que fue reincorporado a sus funciones.
1.2.
Sin embargo, posteriormente manifestó problemas para respirar, los cuales
fueron calificadas por los médicos tratantes como afecciones asmáticas,
pulmonía, o simples circunstancias psicosomáticas. Con base en esos dictámenes,
le fue ordenado un examen denominado fibrobroncoscopia. Este no se pudo
realizar con agilidad, debido a problemas contractuales con la IPS que debía
adelantarlo; y técnicos, por averías en los equipos médicos requeridos para el
efecto.
1.3.
Cuando finalmente se programó la evaluación, Martín Fabián no pudo asistir,
pues sufrió un paro cardiorrespiratorio, que a la postre lo llevó a un “estado
vegetativo” o “de coma”, del cual no se ha recuperado. Con
posterioridad se adelantó el examen descrito y se estableció que el
peticionario padecía de estenosis de tráquea, originada en el
procedimiento de intubación al que fue sometido con ocasión del accidente de
tránsito, previamente descrito.
1.4.
Esas circunstancias motivaron su retiro de la Institución, previo
reconocimiento de la pensión de invalidez por disminución del 100% de la
capacidad psicofísica, con fecha de estructuración de veintiuno (21) de mayo de
dos mil diez (2010).
1.5.
En Junta médica de neurología y neurocirugía llevada a cabo por la Cooperativa
de neurólogos y neurocirujanos - Cooneuro, el veintinueve (29) de abril de dos
mil nueve (2009), se determinó que el peticionario es un paciente con vida
neurovegetativa persistente, condición de carácter irreversible. Por ese
motivo, se formularon diversas recomendaciones médicas, entre las que su agente
oficiosa destaca la directriz de brindarle cuidados básicos de enfermería.
1.5.
El veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012), la señora Ana Milena
Soto solicitó a la Dirección de Sanidad de Policía, de Norte de Santander,
prestarle al actor el servicio de enfermería permanente (24 horas), por su
delicado estado de salud, y en atención al concepto de la Junta médica recién
citado. En ese sentido, explica en la demanda que el actor debe recibir un
amplio conjunto de medicamentos en dosis precisas; que actualmente utiliza
sonda gástrica para alimentarse, y traqueotomía para la función respiratoria; y
añade que ha presentado convulsiones que lo llevan a desconectar
involuntariamente el dispositivo usado para su alimentación[4].
1.6.
La Dirección de Sanidad de la Policía negó el servicio solicitado, argumentando
que se trata de una prestación excluida del plan de beneficios del Subsistema
de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP), de conformidad
con el Acuerdo 002 de 2007, del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional (CSSMP); y que no existe disponibilidad
presupuestal para asumir los costos que generaría este servicio.
1.7.
La señora Ana Milena Soto Portillo indica que su hermano vivió en la Clínica
Santa Ana de Cúcuta durante 3 años, y que hace año y medio vive en la casa de
su padre, quien está próximo a cumplir 70 años, razón por la cual no puede
asumir adecuadamente su atención.
1.8.
En relación con sus ingresos, manifestó que recibe la mesada pensional de su
hermano, de la cual le corresponde el 50%, equivalente a 629.000, pues el 50%
restante se lo entrega a la cónyuge de Martín Fabián, como cuota alimentaria de
su hijo. Esa cifra –indica- resulta insuficiente para asumir los gastos que
demandan los cuidados de su hermano.
2.
Respuesta de la autoridad accionada.
2.1.
La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Norte de Santander solicitó
declarar la improcedencia de la acción, con base en los siguientes argumentos:
(i)
En
la junta de neurología y neurocirugía mencionada por la agente oficiosa no se
prescriben cuidados de enfermería. “Los referidos cuidados básicos de
enfermería son respecto de una solicitud realizada por la Oficina de Referencia
y contrarreferencia del área de Sanidad Denor, para remisión a IV Nivel a la
ciudad de Bogotá en aquella época (…) así mismo es preciso señalar que solo
menciona cuidados básicos de enfermería, los cuales son realizados en la
actualidad por personal de esta área de sanidad Denor en las dos visitas
diarias que se realizan al señor Portillo en su domicilio”.
(ii)
El informe de la clínica Santa Ana, de once (11) de marzo de dos mil nueve (2009),
corresponde a la evolución médica del paciente en la UCI de la Clínica, a su
posible salida de la unidad, y a un eventual traslado por avión a la ciudad de
Bogotá. No constituye un criterio médico o prescripción sobre cuidados de
enfermería de tiempo completo en su domicilio.
(iii)
Los
cuidados paliativos del paciente no son asumidos exclusivamente por su hermana,
pues la Dirección de Sanidad le suministra los medicamentos e insumos que
requiere, a través de un equipo multidisciplinario dispuesto para su atención.
En tal contexto, el actor recibe diariamente dos visitas de fisioterapia, que
incluyen terapia respiratoria, vigilancia del funcionamiento de la traqueotomía
y gastrostomía, y terapia de acondicionamiento. El suministro de los medicamentos
es llevado a cabo por sus familiares, quienes “fueron instruidos para tal
fin a través de la gastrostomía con el fin de hacer del cuidado del paciente
una tarea conjunta con la institución”.
Por
otra parte, la señora Ana Milena Soto Portilla no reside en el domicilio de su
hermano, así que los cuidados adicionales requeridos por el paciente son
asumidos por otro de sus hermanos, quien sí reside con Martín Fabián.
(iv)
El área de Sanidad ha cumplido con la entrega de los insumos requeridos por el
actor a través de la IPS Clínica Santa Ana y los familiares del paciente.
(v)
El estado de salud del señor Martín Fabián no es grave. Aunque es irreversible,
no requiere de hospitalización. Sin embargo, en caso de que el paciente lo
requiera, recibirá atención hospitalaria.
(vi)
Como se explicó en respuesta a las solicitudes de la accionante, el servicio de
enfermería 24 horas en el domicilio no hace parte del SSMP, ni el Sistema
cuenta con recursos para autorizarlo.
3.
Decisiones de instancia.
3.1.
Primera instancia.
La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
concedió el amparo a los derechos fundamentales de Martín Fabián Soto Portillo.
Ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Norte de Santander
que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, adelantara
las actuaciones necesarias para proveer el servicio de enfermería 24 horas al
día en la residencia del peticionario.
La
Seccional de Sanidad de la Policía Nacional de Norte de Santander impugnó el
fallo. Solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar,
declarar la improcedencia del amparo. Indicó que Sanidad de Policía invierte
$3.175.488 (al parecer mensuales) en los cuidados paliativos del señor Soto
Portillo, que incluyen atención básica por enfermería, mediante visitas
domiciliarias. Agregó que, aunque la hermana del ex patrullero afirma que
cuenta con solo $629.000 para el cuidado de su hermano, en el año 2010 recibió
68 millones de pesos, por concepto de indemnización, en razón del accidente que
generó su condición médica actual, de manera que tiene capacidad económica para
contratar el servicio que desea.
3.2.
Segunda instancia.
La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
mediante sentencia de veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013), decidió
revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo,
considerando que el servicio médico requerido no fue ordenado por médico
adscrito a la entidad encargada de la prestación del servicio médico del actor.
Estos son los fundamentos centrales de la providencia:
“Si
bien en su escrito de tutela la señora ANA MILENA, sostuvo que en la Junta
Médica realizada el 29 de abril de 2009, se recomendó al paciente ‘cuidados
básicos de enfermería’, según el acta obrante a folio 21, esto no es cierto. ||
No obstante lo anterior, mediante un informe obrante a folios 27 y 28 el médico
tratante si (sic) realizó la recomendación de ‘cuidados básicos de enfermería’.
|| Lo anterior pone en evidencia que dicha recomendación, ha venido siendo
cumplida por el Área de Sanidad de la Policía Nacional con visitas
domiciliarias diarias, del personal médico, así: ‘visita domiciliaria dos veces
al día por parte de Terapia Física Respiratoria, psicología, trabajo social,
medicina, odontología según requerimiento (…) valga aclarar se incluyen los
cuidados básicos de enfermería prestados por personal propio de esta Área de
Sanidad Denor que acompaña las visitas domiciliarias”.
Además,
consideró que la peticionaria no cumple el requisito de insuficiencia de
recursos económicos, en los siguientes términos: “el accionante no sólo
recibe los $629.000 mensuales para sus sostenimiento y manutención, sino que en
el año 2010, recibió la suma de 68.000.000”, por concepto de indemnización, por el accidente sufrido por su hermano.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La
Sala es competente para revisar los fallos de tutela referidos, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y
33 y 34 del Decreto 2591 de 1991, y el auto de selección de dieciséis (16) de mayo
de dos mil trece (2013).
2.
Problema jurídico planteado
En
atención a los antecedentes del presente trámite, corresponde a la Sala Novena
de Decisión de la Corte Constitucional determinar si la Dirección de Sanidad de
la Policía Nacional violó el derecho a la salud del actor, al negarle el
servicio de cuidado por enfermería permanente, y en el domicilio del paciente,
en un escenario en el que existe controversia sobre la existencia de orden
médica que demuestre la necesidad del servicios; y sobre la capacidad o
incapacidad económica del peticionario y su grupo familiar para asumir el costo
del servicio.
Para
dar respuesta a ese interrogante, la Sala efectuará una reiteración
jurisprudencial sobre la naturaleza fundamental del derecho a la salud y las subreglas
que determinan la procedencia del amparo para el acceso a servicios no
contemplados en los planes básicos de salud. Tomando en cuenta que se trata de
reglas plenamente consolidadas en la jurisprudencia de este Tribunal, la
decisión se motivará brevemente[5].
El
derecho fundamental de toda persona a acceder a los servicios de salud que
requiere.
1.
El
derecho a la salud es de naturaleza fundamental. Así lo estableció esta
Corporación en la sentencia T-760 de 2008[6], en la que se consolidó
un proceso de construcción doctrinal iniciado desde el año 2003[7], y se
sistematizaron las subreglas sobre el derecho de todas las personas a
acceder a los servicios de salud requeridos.
2.
Esa
construcción doctrinal partió de cuestionar la corrección histórica, filosófica
y jurídica de la clasificación tradicional de los derechos en el ámbito del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En ese contexto,
tradicionalmente se planteó una división entre los derechos civiles y
políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, esquema
que fue acogido en la jurisprudencia temprana de este Tribunal, mediante una
diferenciación análoga entre derechos fundamentales y derechos
sociales, acompañada del rechazo, prima facie a la exigibilidad
judicial (justiciabilidad) de los segundos, en atención a la necesidad de
desarrollo legislativo, la creación de una infraestructura adecuada para la
prestación de servicios públicos, y el alto impacto económico que involucraba
su satisfacción. Esta concepción de los derechos reposa, principal y
paradigmáticamente en la sentencia SU-111 de 1998[8].
3.
A
pesar de ello, desde el año 1992 la propia Corporación indicó que esa división
no debía considerarse tajante o absoluta. Así, en sentencias como la T-002 o la
T-406, ambas de 1992, sostuvo que si la vulneración de un derecho social
implicaba necesariamente una amenaza o violación de un derecho fundamental, la
acción de tutela resultaba procedente para su protección, postulado que se
conoció como el “criterio de conexidad”. Explicó también la Corte
que el reconocimiento de los derechos fundamentales no parte de un listado
taxativo, sino de una evaluación judicial, caso a caso, para determinar si el
conflicto involucraba un derecho de tal naturaleza, a partir de criterios
materiales, como la afectación de esferas especialmente protegidas por los
derechos humanos, como la libertad, la igualdad, la dignidad y la autonomía de
la persona.
4.
Posteriormente,
la división entre categorías de derechos continuó debilitándose por diversas
razones. Así, en la sentencia SU-225/98, la Corporación afirmó que, de
conformidad con el artículo 44 Superior, el derecho a la salud de los niños es
un derecho a la vez social y fundamental, y en diversas construcciones
jurisprudenciales surgidas principalmente entre los años 2002 y 2008, se
refirió a elaboraciones dogmáticas y teóricas que sugerían intensamente la
necesidad de apartarse de la clasificación tradicional, previamente descrita.
Así,
a partir de una exploración sobre el alcance actual del concepto de dignidad
humana en el orden jurídico colombiano (sentencia T-881/02) y del significado
de la expresión derecho fundamental (sentencia T-227/03), se propusieron
criterios que se alejaban cada vez más de la división categórica entre los
derechos constitucionales.
En
la primera de esas decisiones, sostuvo que la dignidad humana es a la vez un
valor fundante del Estado, un derecho fundamental, y un principio; y aclaró que
su contenido se proyecta básicamente (aunque no exclusivamente en tres
direcciones: vivir como quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones.[9]
En la segunda, manifestó que el carácter fundamental de un derecho depende de
un conjunto complejo de criterios. En primer término (y con una relevancia
especial), un derecho es fundamental si contribuye a la realización de la
dignidad humana; en segundo lugar, si se constata la existencia de consensos a
nivel dogmático, jurisprudencial, legal o de derecho internacional sobre su
naturaleza; y finalmente, corresponde al operador jurídico verificar si es
posible su traducción en un derecho subjetivo, es decir, de identificar claramente
su titular, obligado o destinatario, y contenido protegido[10].
5.
En la sentencia T-595/02, la Corte estudió un caso en el que se discutía la
violación del derecho de locomoción de las personas con discapacidad, derivado
de las barreras arquitectónicas del sistema de transporte masivo Transmilenio.
Al analizar el asunto,  constató que en ese escenario la protección de un
derecho (tradicionalmente considerado) fundamental requería de considerables
gastos, y de políticas públicas adecuadas para su protección.
Ese
problema permitió a la Corte incorporar al panorama nacional planteamientos de
la ciencia jurídica sobre el inevitable costo de todos los derechos, y develó
uno de los argumentos más fuertes contra la división tradicional entre derechos
en un problema cotidiano que afectaba a un número muy amplio de ciudadanos,
sujetos de especial protección: todos los derechos cuestan, de manera
que la división entre derechos de abstención (los fundamentales) y de
prestación (los sociales) debía ser revaluada[11].
6.
De forma más amplia, todos los derechos son complejos, multifacéticos o
‘poliédricos’. En consecuencia, todos exigen de su obligado o destinatario
diversos tipos de obligaciones para su plena eficacia; positivas y negativas;
de abstención y de prestación. En ese marco, precisó la Sala Tercera en la
sentencia T-595 de 2002, hablar de un derecho prestacional supone incurrir en
un error categorial. Lo prestacional se predica de algunas de sus
facetas, pero no de un derecho considerado como un todo[12].
7.
También entre los años 2002 y 2008 comienza a ser de uso común en la
jurisprudencia la expresión transmutación de derechos sociales en
derechos fundamentales. La esencia de esta figura consiste en considerar que si
bien los derechos sociales requieren de un desarrollo legislativo, económico y
de infraestructura notable, una vez se ha concretado su contenido por las vías
democráticas, al menos ese desarrollo normativo tiene naturaleza fundamental y
es exigible judicialmente. En otros términos, el criterio atiende a la efectiva
traducción del interés iusfundamental en un derecho subjetivo.
8.
Precisamente, en materia de salud, consideraciones semejantes llevaron a la
Corte a predicar en las sentencias T-859 y T-860 de 2003, la naturaleza
fundamental del derecho a la salud en relación con las prestaciones contenidas
en los planes obligatorios de salud.
En
esas decisiones la Corporación planteó que, mientras en jurisprudencia
consolidada había abordado el problema de acceso a servicios excluidos de los
planes de salud obligatorios, no había efectuado un análisis igualmente
detallado de casos asociados a la negación de prestaciones incluidas en ellos. Precisó
que la definición de planes obligatorios o mínimos de salud es una de las
obligaciones mínimas del Estado en relación con la garantía del derecho a la
salud en el marco del DIDH, y que la existencia de un listado de servicios
permite la traducibilidad del derecho en subjetivo[13].
9.
En sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008, se indicó que si bien el criterio
de conexidad fue una herramienta adecuada para la protección de distintos
derechos constitucionales, con el paso del tiempo se tornó artificioso. La
razón de ello radica en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
viene recalcando, cada vez con mayor fuerza, la importancia de la realización
conjunta de todos los derechos, en tanto todos y cada uno de ellos es necesario
para dotar de máxima eficacia a la dignidad humana; principio fundante de ese
orden internacional que se edifica en torno a la personas humana, y que se
manifiesta en los estados constitucionales, basados en cartas de derechos y en
el diseño de garantías apropiadas para su satisfacción.
Esa
relación entre todos los derechos, y entre estos y la dignidad humana se
manifiesta en los principios de interdependencia e indivisibilidad de
los derechos humanos, y demuestra cómo puede resultar superfluo hablar de
conexidad en un escenario en que existe una conexión estrecha entre todos
ellos.
10.
En
las sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008 (ya citadas) también se explicó
que el carácter fundamental de un derecho es un asunto diferenciable de su
exigibilidad, proposición que parte también del carácter polifacético de los
derechos: dada la multitud de obligaciones que se desprenden de un derecho y el
conjunto de posiciones jurídicas que los caracterizan, no es claro que todas
ellas deban perseguirse por la vía judicial. No es claro que sea en todos los
casos el medio más apropiado y efectivo para que cada derecho irradie toda su
fuerza normativa.
Por
ello, cabe indicar que si bien en la sentencia T-016 de 2007 se propuso que la fundamentalidad
de un derecho es una cosa y su justiciabilidad otra muy distinta,
posteriormente esa afirmación fue matizada (Ver, por ejemplo, T-235 de 2011).
Se trata, sin duda, de aspectos diferenciables, pero íntimamente relacionados
entre sí. La diferencia entre ellos no debe llevar a los jueces a aceptar que un
derecho es fundamental, para luego rechazar sin reflexiones adicionales su
justiciabilidad.
Por
el contrario, la relación que existe entre ambos aspectos debe funcionar como
un indicador inicial de procedencia de la acción de tutela, aunque el operador
judicial debe verificar qué tipo de acción debe adelantarse, o que tipo de
omisión debe suspenderse para lograr la eficacia del derecho y así definir, en
atención a las consideraciones del caso concreto, la procedencia o
improcedencia del amparo, tomando en cuenta su aptitud para lograr la eficacia
del derecho.
11.
Concretamente, de la jurisprudencia constitucional se extraen las siguientes
conclusiones –sin pretensión de exhaustividad- sobre la justiciabilidad de los
derechos: la acción de tutela es prima facie procedente para (i)
salvaguardar todas las facetas negativas del derecho; (ii) garantizar aquellas
facetas positivas que no suponen altas erogaciones; (iii) asegurar las
dimensiones que han sido objeto de concreción normativa, bien sea por vía
jurisprudencial, legal o reglamentaria; (iv) verificar si obligaciones de
desarrollo progresivo son judicialmente exigibles, a partir de los mandatos de
progresividad y –muy especialmente- en eventos en que se constate un retroceso
injustificado en el nivel de eficacia de un derecho, o cuando la violación
surja del desconocimiento del principio de igualdad y la prohibición de
discriminación; y (v) analizar si, como juez de tutela, puede contribuir a la
creación de garantías, cuando la regulación general es en principio adecuada,
pero deja por fuera sujetos vulnerables, personas en condición de debilidad
manifiesta, o facetas imprescindibles para la satisfacción de la dignidad
humana (nuevamente, sobre este aspecto, consultar la sentencia T-235/11).
12.
En materia de salud, acudiendo a la dogmática del derecho internacional de los
derechos humanos, y específicamente a la Observación General No. 14 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, intérprete autorizado
del Protocolo Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), la Corporación ha definido el derecho a la salud como “el derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente”, y ha señalado que su
estructura comprende cuatro elementos esenciales, en los siguientes
términos:
“12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los
niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación
dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte:
a) Disponibilidad.
Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos,
bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así
como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y
servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo
del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes
básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la
salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta
de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales
definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
b) Accesibilidad.
Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos,
sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La
accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de
salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más
vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos.
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios
de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población,
en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y
poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas
mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La
accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores
determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios
sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable,
incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad
comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con
discapacidades.
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el
principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o
privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en
comparación con los hogares más ricos.
iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de
solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones
relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe
menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean
tratados con confidencialidad.
c) Aceptabilidad.
Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos
de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la
cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par
que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar
concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de
las personas de que se trate.
d) Calidad.
Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de
vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras
cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente
aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas”.
13.
En relación
con solicitudes de acceso a servicios de salud (aspecto relacionado con el
elemento de accesibilidad), la jurisprudencia constitucional ha sentenciado que
toda persona tiene derecho al acceso a los servicios de salud que requiere.
Cuando estos servicios hacen parte de los planes básicos de atención en salud y
existe constancia o prescripción médica sobre la necesidad del servicio, pero a
pesar de ello la entidad encargada de su prestación niega el acceso al
servicio, existe una violación a la obligación de garantía del derecho a la
salud, y la tutela es un mecanismo judicial procedente para su protección.
14.
Cuando se trata de una prestación excluida del pos, la Corporación ha
sentenciado que la prestación puede ser reclamada por vía de tutela, si la
persona requiere el servicio con necesidad, expresiones definidas
en la sentencia T-760/08, así:
Una
persona requiere un servicio de salud cuando (i) es necesario para
mantener el máximo nivel de salud posible, de acuerdo con (ii) concepto,
recomendación, o prescripción médica, suscrita por un profesional adscrito a la
EPS en que se encuentra afiliado el paciente; y (iii) no existe un sustituto de
igual efectividad en los planes básicos de salud, aspecto que deberá ser demostrado
por la entidad accionada. El servicio es requerido con necesidad, si (iv)
el paciente o su grupo familiar no cuenten con la capacidad económica necesaria
para obtenerlo por su cuenta.
15.
En casos similares al que debe resolver la Corporación en esta oportunidad, la
Corte ha considerado que la negativa de un servicio de salud necesario para el
bienestar del paciente, aunque no se concrete en el suministro de un
medicamento o un insumo específico; ni haga referencia a un procedimiento
médico o quirúrgico específico, puede violar el derecho al acceso a los
servicios de salud.
16.
Así lo ha sostenido en eventos en que se niega (i) el suministro de pañales
desechables, a pesar de ser necesario no solo para mantener el bienestar del
paciente, sino directamente para asegurar su dignidad humana; (ii) la negativa
al pago de transporte para acceder a centros de salud o a tratamientos
requeridos por el paciente; o (iii) la negación de servicios asociados a
cuidados paliativos para quienes padecen enfermedades ruinosas o enfrentan una
condición de salud particularmente delicada, sin expectativas de curación; y
(iv) la negación del cuidado por enfermería, cuando este es imprescindible para
la preservación de la salud y la dignidad del paciente.
En
esos eventos, al problema jurídico sobre acceso, es frecuente que se evidencie
un problema adicional, relacionado con la ausencia de una orden médica, o la
ausencia de una definición lo suficientemente precisa del servicio, para
facilitar su exigencia o su adecuada prestación. En algunos casos, las
entidades niegan el servicio por la ausencia de orden médica, pese a tratarse
de cuidados elementales y de evidente relevancia para el respeto de la dignidad
del paciente, o lo prestan inadecuadamente basándose en supuestos vacíos en la
prescripción médica.
17.
Por ese motivo, la aplicación de las subreglas (i) y (ii), sobre acceso a
servicios de salud no incluidos en el POS debe llevarse a cabo mediante un
examen de las circunstancias del caso en el que se evalúe no solo la existencia
o inexistencia de prescripción médica, sino las circunstancias del paciente, y
la necesidad de preservar para él una vida digna. Debe el juez tomar en cuenta,
además, que el carácter cualitativo de una recomendación como “cuidados de
enfermería” no debe ser el fundamento para una prestación inadecuada,
ineficiente, discontinua, o de baja calidad de los servicios requeridos por
cada peticionario.
Con
todas esas prevenciones en mente, las distintas salas de revisión han optado,
en este tipo de trámites por (i) conceder directamente la prestación, si las
circunstancias del caso demuestran que es imprescindible para asegurar la
eficacia de la dignidad humana; o bien, (ii) ordenar la valoración médica del
paciente para que los médicos tratantes, bajo parámetros científicos, y
vinculados por las normas éticas y disciplinarias de la profesión, determinen y
precisen la necesidad de un servicio, y la forma en que debe prestarse.[14]
18.
También
es pertinente efectuar algunas consideraciones adicionales sobre la subregla
(iv), relativa a la capacidad económica del afectado. La obligación de
demostrar la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos del POS
ha sido considerada por la Corte como una manifestación del principio
constitucional de solidaridad; y particularmente, de los conceptos de cadena
de obligados y cargas razonables.
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la definición de planes
obligatorios de salud constituye la concreción de las obligaciones mínimas del
Estado en materia de acceso a los servicios de salud. Esa concreción obedece a
criterios como el perfil epidemiológico de la población colombiana, y el manejo
razonable de los recursos públicos. Por ello, resulta razonable desde el
punto de vista de la Constitución Política, la finalidad de perseguir una
cobertura universal de los servicios que más comúnmente requieren las personas,
con la consecuente exclusión de otras prestaciones, de menor demanda social y
mayor costo.
Sin
embargo, cuando una persona requiere un servicio excluido del POS, pueden
presentarse diversas situaciones, según su capacidad económica. Algunas personas
podrán acceder al servicio sin sacrificar para ello sus demás derechos
constitucionales y, particularmente, manteniendo sin lesión alguna su mínimo
vital económico. Otras personas, en cambio, verán la posibilidad de acceso al
servicio mediante determinado sacrificios y, particularmente, mediante el apoyo
solidario de su grupo familiar; pero habrá quienes enfrenten la imposibilidad
material de hacerlo.
Como
no está permitido en un Estado social de derecho, que armoniza las facetas
formal y material de la igualdad, que unas personas puedan disfrutar del
derecho a la salud y otros deban resignarlo para sufragar sus necesidades más
apremiantes, la Corporación ha explicado que corresponde asumir los costos de
un servicio excluido del POS, en primer término, al peticionario si cuenta con
recursos para hacerlo, sin que de ello se derive una restricción
desproporcionada al mínimo vital; en segundo lugar, a su grupo familiar, de
igual forma, si ello no repercute en una afectación excesiva de su mínimo
vital; y, finalmente, al Estado.
La
cadena de obligados, y el principio de cargas soportables no
defienden entonces obligaciones heroicas, ni para las personas que requieren
servicios de salud, ni para sus familias, pues la capacidad económica debe
evaluarse siempre en relación con el derecho fundamental al mínimo vital, y
bajo la guía metodológica del principio de proporcionalidad.
19.
En materia probatoria, este Tribunal tiene definidas desde la sentencia
T-683/03 las siguientes subreglas para que el análisis que debe
adelantar el juez de tutela:
“De
la revisión de una parte de la jurisprudencia constitucional en materia de
condiciones probatorias del tercero de los requisitos (incapacidad económica
del solicitante) para la autorización de procedimientos, intervenciones y
medicamentos excluidos del POS, mediante órdenes de tutela, la Corte concluye
que:
(i)
sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al
juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa,
si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la
realidad”.
20.
Además de ello, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia T-499 de 2007, en
los “casos límite”, es decir, aquellos en los que no resulta sencillo
determinar si los ingresos del actor le permiten o no cubrir el servicio
requerido, deberá fallarse a favor del accionante, en aplicación del principio pro
hómine, que ordena al juez constitucional adoptar las decisiones que
resulten más favorables para la eficacia de los derechos humanos.
21.
A
partir de las subreglas y criterios de decisión expuestos en este acápite, aborda
la Sala el estudio del caso concreto.
III.
Del caso concreto.
1.
El
peticionario se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional (SSMP). El conjunto de prestaciones cubiertas por el plan
básico de salud del Subsistema fue establecido por el Consejo Superior de Salud
de las Fuerzas Militares y de Policía en el Acuerdo 02 de 2001, mientras que el
listado actualizado de medicamentos cubiertos reposa en los acuerdos 042 de
2005 y 046 de 2007.
2.
Revisados esos catálogos de servicios, prestaciones y medicamentos, es posible
concluir que no se contempla en ellos el servicio de enfermería permanente, o
24 horas; así se infiere de la lectura de los numerales 89.0.1.05, en el que se prevé el servicio de Atención [Visita]
domiciliaria por enfermería, el cual incluye procedimientos realizados por
enfermera, y 89.0.3.05 que hace referencia
a  consulta de control o de seguimiento  por
enfermería, en el capítulo de control o seguimiento de un tratamiento integral.
Otras prestaciones contenidas en el plan como la atención intrahospitalaria por
enfermería, resultan ajenas al problema jurídico planteado a la Sala.
3. En consecuencia, el caso se traduce en la negación de
un servicio excluido de un plan básico de salud, hipótesis a la que se
hizo referencia en los fundamentos normativos 13 a 20 de esta providencia. En consideración a los aspectos que generan mayor controversia, la Sala
abordará en primer término el estudio sobre la ausencia de capacidad económica
del actor, y posteriormente, evaluará las subreglas sobre existencia de orden
de médico adscrito a la entidad accionada que certifique el requerimiento
(subreglas i y ii), y ausencia de tratamientos o  prestaciones alternativas
contenidas en el plan de salud (subregla iii).
4. De acuerdo con los hechos narrados en el escrito de
tutela, la señora Ana Milena Soto Portillo afirma que percibe $629.000
mensuales para el cuidado de su hermano, suma que resulta insuficiente para la
adecuada atención de su hermano, en la que cada mes invierte aproximadamente
$1.000.000 en elementos básicos de salud y aseo, diferentes a los que la
Dirección de Sanidad le entrega. En consecuencia –indica- no cuenta con
recursos para contratar una enfermera o un enfermero 24 horas.
La entidad accionada cuestiona estos argumentos. Si bien
no controvierte los datos que aporta la agente oficiosa sobre ingresos y gastos
mensuales, sí manifiesta que también percibió 68 millones por concepto de
indemnización, derivada del accidente sufrido por su hermano. En consecuencia,
estima que sí cuenta con recursos económicos para contratar directamente el
servicio que solicita al juez de tutela.
En concepto de la Sala, las afirmaciones de la agente
oficiosa del actor son suficientes para considerar probado que su grupo
familiar carece de recursos económicos que le permitan asumir por su cuenta el
servicio que, en su concepto, su hermano requiere. En primer término, los
ingresos que mensualmente percibe para la atención de su hermano apenas exceden
el salario mínimo vital, de manera que puede considerarse al paciente como una
persona económicamente vulnerable. En segundo lugar, la señora Ana Milena Soto explicó
en declaración rendida ante el juez de primera instancia el alcance de los
distintos gastos en que incurre para mantener la higiene de su hermano y
prevenir problemas como lesiones o escaras derivadas de su condición de salud,
y principalmente, de la imposibilidad de locomoción que lo afecta[15].
El argumento según el cual la familia debe utilizar la
indemnización que le fue reconocida por la Policía Nacional en razón del accidente
que dio lugar a su condición médica actual para sufragar sus gastos en salud, pierde
de vista que ese dinero lo recibió el actor (o su familia) como consecuencia de
un accidente que truncó sus aspiraciones profesionales, lo privó de mantenerse
en el servicio y lo dejó postrado en su lecho. Ese dinero representa una
reparación al daño sufrido por el actor cuando ejercía una función relevante
para el Estado y los asociados, así que no existe fundamento jurídico que
obligue a su familia a utilizarlo en la satisfacción de sus derechos
esenciales. En otros términos, no hace parte del concepto de ingresos que
corresponde estudiar al juez de tutela para determinar si un gasto en salud
constituye, en el marco de la vida cotidiana de una familia, una carga
soportable, o una exigencia irrazonable[16]. Así las cosas,
estima la Sala que el grupo familiar del actor no cuenta con recursos para
sufragar el servicio solicitado.
5.
En
relación con las subreglas (i), (ii) y (iii), que hacen referencia a la
necesidad del servicio, la existencia de orden del médico tratante del
paciente, y la inexistencia de prestaciones alternativas para atender la
condición de salud del actor, encuentra la Sala que no existe controversia entre
las partes sobre la necesidad del servicio de enfermería para el cuidado del
paciente. En ese sentido, la Dirección de Sanidad acepta que ha sido prescrito
por un médico tratante de la entidad, aunque aclara que no lo hizo la Junta
Médica en Neurología y Neurocirugía, a la que hizo alusión la accionante, sino
que se trata de un informe de la UCI de la Clínica Santa Ana, en donde estuvo
hospitalizado el paciente. La discusión se centra entonces sobre el modo en que
debe prestarse ese servicio.
Para
la peticionaria, la delicada condición del paciente, así como un concepto
médico en el que se hizo referencia a la atención por enfermería durante 24
horas y a la presencia constante de profesionales en el área de salud con
capacitación en reanimación, implica que el servicio debe ser permanente. La
entidad accionada, en cambio, afirma que esa orden se dictó únicamente para el
traslado del actor de la UCI a habitación; o bien, para un posible
desplazamiento en avión a la Clínica de Policía de Bogotá. Añade que el
servicio se presta mediante visitas domiciliarias de manera efectiva, propiciando
el cuidado compartido del paciente entre la Institución y su familia.
En
este trámite, existe en efecto una orden médica dictada por un profesional de la
UCI de la Clínica Santa Clara, en la que se consignó:
“Plan:
traslado a piso, se insiste en la presencia de personal de enfermería las 24 h,
o en caso de que esto no sea posible y de común acuerdo con auditoría médica de
la policía y con el fin de optimizar los paraclínicos diagnósticos,
procedimientos y la terapia para su potencial recuperación, se considera el
traslado en avión ambulancia a la Clínica de la Policía en Bogotá”, suscrita
por el Doctor Francisco J. Ramírez, UCI de la Clínica Santa Ana. (Folio 15)
Según
lo afirma la Institución accionada, y se evidencia en el contexto de la
prescripción, el servicio se previó inicialmente para un traslado de
habitación; o de centro hospitalario a la ciudad de Bogotá, y además, la orden
se dictó hace cuatro años, de manera que no es clara la manera en que
actualmente debe prestarse ese servicio. Sin embargo, no existe tampoco evidencia
de recuperación del paciente, y la peticionaria relata la necesidad de cuidados
que pueden requerir la intervención de un profesional en la salud, así que su petición
no es abiertamente infundada.
El
punto central a definir es entonces si los servicios que actualmente le presta la
Dirección de Sanidad de la Policía son suficientes para mantener el nivel más
alto de bienestar posible, dada la condición médica del actor, o si debería
intensificarse el servicio de enfermería, de manera que su prestación sea
permanente (24 horas).
No
es admisible que la Dirección de Sanidad asuma una negativa radical sobre la
necesidad del servicio, basándose en la presunta inexistencia de orden médica,
cuando esa orden existe, y como lo demuestra el hecho de que la propia Institución
demandada ha autorizado las visitas domiciliarias por enfermería. Lo que hace
falta es una definición médica clara y precisa sobre la intensidad y modo en
que debe prestarse el servicio.
Tampoco
corresponde a la Sala determinar cuál es la forma en que debe prestarse ese
servicio, especialmente si se toma encuentra que el actor recibe diversos
cuidados, tanto profesionales, como de carácter puramente asistencial y
solidario por parte de sus familiares en la actualidad.
Para
dilucidar este aspecto, la Sala recuerda que las subreglas sobre acceso
a servicios de salud, en tanto condiciones para establecer una adecuada
ponderación entre el adecuado funcionamiento del sistema y el acceso a
prestaciones específicas, se enmarcan en el concepto más amplio de proporcionalidad.
Así,
la existencia de un concepto médico atañe a la idoneidad del servicio
para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud, a la vez que evita
interferencias irrazonables en la prestación del servicio por parte de las
entidades prestadoras de servicios de salud, permitiendo que sean los
profesionales vinculados a estas, quienes definan la naturaleza de las
prestaciones médicas que deben satisfacer. Por su parte, la subregla que ordena
indagar sobre la existencia de tratamientos alternativos pretende verificar la necesidad
del servicio que se solicita. Es por ese motivo relevante recalcar que el
subprincipio de necesidad hace referencia a medidas alternativas que
tengan un nivel idéntico, o similar de eficacia para la protección del derecho
o la consecución del fin constitucional perseguido. La capacidad económica,
según se explicó, permite armonizar los principios de solidaridad, igualdad,
cargas soportables, y mínimo vital en el acceso a los servicios de salud.
Por
ese motivo, para asegurar una aplicación de las subreglas
constitucionales citadas que permita alcanzar el goce del más alto nivel posible
de salud al actor, la Sala ordenará a la Institución accionada que efectúe una
evaluación sobre los cuidados requeridos por el paciente, en atención a los
diversos riesgos que presentan. Esa evaluación deberá ser justificada mediante
criterios científicos, y elaborada por una Junta Médica Interdisciplinaria en
la que participen profesionales de las distintas especialidades que involucran
el caso del actor deberán reunirse para hacer explícita la naturaleza de los
cuidados que requiere, así como su intensidad. Como parte central de este
dictamen deberá la Junta precisar si los cuidados que su familia puede
brindarle actualmente, junto con las visitas domiciliarias que Sanidad le
provee.
El
sentido de esa explicación consiste en que en una comprensión de las subreglas
constitucionales sobre el acceso a los servicios excluidos de los planes
obligatorios desde el principio de proporcionalidad, explica que el único medio
alternativo de protección del derecho en este caso es que los cuidados del
paciente los adelante su propia familia, y que ello ocurra con el mismo
nivel de eficacia que ocurriría si lo lleva a cabo una enfermera.
La
razón para solicitar el concepto de la Junta Médica es que la condición del
paciente involucra diversas esferas del organismo humano; pero también pretende
enfatizar en la importancia de un control mutuo entre los profesionales de la
medicina, al momento de definir la naturaleza de una prestación cualitativa,
como la intensidad de los cuidados de enfermería.
Además
de ello, observa la Sala que, aparte de las visitas domiciliarias han
transcurrido varios años desde la última evaluación integral del paciente. Por
ese motivo, solicitará a la Junta Médica que determine, en un concepto escrito,
la situación actual del paciente, los cuidados que requiere, bien sean de
carácter médico o “paliativo”, especificando qué  profesional debe
proveerlos, y aclarando si requiere el servicio de enfermería permanente, o si
estos cuidados pueden asumirse mediante visitas domiciliarias y el concurso de
su familia, con el mismo nivel de efectividad.
En
caso de que la Junta Médica determine la necesidad del servicio de enfermería
permanente, o bien, si en su concepto establece que la familia no puede
asumirlos con el mismo nivel de efectividad, la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional (Seccional Cúcuta) deberá proveerle el servicio de enfermería
permanente (24 horas).
III.
DECISIÓN
En
merito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Revocar  los fallos
proferidos, en primera instancia, por la Sala Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, el seis (6) de diciembre de
dos mil doce (2012), y en segunda instancia, por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el veintitrés (23) de
enero de dos mil trece (2013), y en su lugar, conceder al amparo al derecho
fundamental a la salud de Martín Fabián Soto Portillo.
Segundo.-
Ordenar a
la Dirección de Sanidad de Norte de Santander de la Policía Nacional que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta sentencia establezca una junta médica interdisciplinaria para una
evaluación integral del paciente, en la que se defina la ruta a seguir en su
estado actual de salud y, particularmente, establezca cuál es la intensidad con
la que debe prestarse el servicio de enfermería.
En
caso de que la Junta (i) determine explícitamente que el servicio debe
prestarse de manera permanente (24 horas), o concluya que (ii) las visitas
domiciliarias unidas a los cuidados familiares que actualmente recibe el
paciente no logran cubrir las necesidades del paciente con el mismo nivel de
efectividad que la permanencia de la enfermera o el enfermero en su domicilio
durante 24 horas, Sanidad de Policía deberá ordenar la prestación requerida en
el término de 48 horas, contadas desde la fecha del dictamen.
Tercero.-
Solicitar al
Defensor del Pueblo para que, a través de sus delegados o agentes competentes oriente
a la agente oficiosa del señor Martín Fabián Soto Portillo en la defensa de los
derechos de su hermano y coadyuve las peticiones necesarias para el adecuado
cumplimiento de esta decisión.
Octavo.-
Líbrese
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El expediente de la referencia fue escogido para revisión por auto de dieciséis
(16) de mayo de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección Número Cinco.
[2] A manera de convención, y para facilitar la exposición, se hará
referencia a la señora Ana Milena Soto Portillo, indistintamente, como la
agente oficiosa, la cuidadora, o la hermana del peticionario; se hará
referencia a Martín Fabián Soto Portillo, como el peticionario, el actor, o el
paciente, tomando en cuenta la naturaleza del problema jurídico que abordará la Sala.
[3] Con fines de claridad en la exposición, en este capítulo se relatan
los hechos a partir de lo expuesto en la demanda de tutela, y en la declaración
que se recibió oficiosamente a la peticionaria en el curso de la primera
instancia.
[4] De acuerdo con el escrito de demanda, el peticionario actualmente
recibe un antiepiléptico  (Fenitoina 100 mg), un anticonvulsivo (Ácido
valproico, 8 cc), un medicamento para control de reflujo gástrico (Omeprazol),
una anticoagulante (Warfarina), un bloqueador del receptor beta1, para la
hipertensión (Metoprolol, 50 mg), y un medicamento para el estreñimiento. De
igual forma, precisó que el paciente presente estenosis traqueal subglótica
post intubación, con traqueostomía permanente, y sonda gástrica.
[5] El problema sobre acceso a servicios de salud requeridos por las
personas y no incluidos en los planes obligatorios de salud ha sido abordado en
un amplio conjunto de pronunciamientos de la Corte, y las subreglas aplicables en la materia se encuentran sistematizadas en la sentencia T-760/08. por ese
motivo, la Sala efectuará una reiteración sucinte de los citerior y subreglas
pertinentes para la solución de este tipo de problemas. Sobre esta metodología
de exposición en casos ampliamente reiterados, consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-535/10,
T-127/10, T-019/10, T-189/09, T-465A/06, T-1130/05, T-810/05, T-959/04,
T-054/02, T-396/99, y T-549/95.
[6] Si bien esta consideración constituye el resultado de un complejo
proceso de desarrollo jurisprudencial, las ideas centrales del mismo fueron
sintetizadas en la sentencia T-760 de 2008. Esta reiteración, entonces, hará
referencia a diversos pronunciamientos, pero tomará como referencia esencial la sentencia mencionada.
[7] En las sentencias T-859 y T-860 de 2003 la Corporación sentenció que el derecho a la salud, en lo atinente a las prestaciones incorporadas
en los planes obligatorios de servicios, es fundamental, y susceptible de
protección por vía de tutela, con base en las siguientes reflexiones “11. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas se
ha pronunciado sobre el derecho a la salud en su observación No. 14: “Observación
General No. 14 relativa al disfrute del más alto nivel de salud (art. 12
[Pidesc]). De conformidad con lo establecido por el Comité en dicha
oportunidad (i) el derecho a la salud se estima fundamental; (ii) comprende el
derecho ‘al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente’ y (iii) la efectividad del derecho se sujeta a la realización de
procedimientos complementarios. || De lo anterior se desprende que, en sí
mismo, el derecho a la salud –sin perjuicio de situaciones puntuales como los
mínimos de atención y satisfacción obligatorios (obligaciones básicas) y la
puesta en peligro de derecho fundamentales como la vida o el mínino vital- no
es fundamental, pues si bien es cierto está funcionalmente dirigido al logro de
la dignidad humana, no es posible traducirlo en derechos subjetivos (…) Así las
cosas, prima facie sin la existencia de dicho plan de salud o marco
legal del sistema nacional de salud, no es posible derivar un derecho subjetivo
a la prestación de la salud. Lo anterior, claro está no impide el
reconocimiento de una pretensión subjetiva cuando el Estado, en tanto que
garante del derecho a la salud, omite cumplir sus funciones y deberes de
protección violando el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (…) [Sin embargo,] al adoptarse internamente
un sistema de salud – no interesa que sea a través del sistema nacional de
salud o a través del sistema de seguridad social- en el cual se identifican los
factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en
general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y
el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico
determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el
propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir,
se completan los requisitos para que el derecho a la salud adquiera la
naturaleza de fundamental, en los términos de la sentencia T-227 de 2003. ||
Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de
manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definida en el Plan
Básico de Salud, el Plan Obligaorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiad (…), así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones
básicas definidas en la Observación General No. 14”
[8] “13. Los derechos
económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad
humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata,
pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con
miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada
instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de
prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial
que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de
la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben
surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas
correlativos de protección judicial”.
[9] “Al tener como punto de vista el objeto de
protección del enunciado normativo ‘dignidad humana’, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la
dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). || De otro lado
al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo
‘dignidad humana’, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad
humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto
del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana
entendida como principio constitucional. Y (iii) La dignidad humana entendida
como derecho fundamental autónomo”. En el caso se constató cómo la suspensión
en la continuidad de la prestación del servicio de energía eléctrica en una
cárcel derivó en una grave vulneración a la dignidad humana de los internos del
centro penitenciario.
[10] “11. Teniendo lo anterior presente, el concepto de dignidad humana que
ha recogido la Corte Constitucional únicamente se explica dentro del sistema
axiológico de la Constitución y en función del mismo sistema. Así las cosas, la
elevación a rango constitucional de la ‘libertad de elección de un plan de vida
concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se
desarrolle” y de “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y
de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad
según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y
de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad’, definen los
contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo
inalienable para la persona, razón por la cual se traduce en derechos
subjetivos (entendidos como expectativas positivas (prestaciones) o negativas)
cuyos contenidos esenciales están sustraídos de las mayorías transitorias. ||
En este orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr
la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de
funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está
determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los
consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza
funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en
derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso
(tópica). Así, por ejemplo, en la actualidad existe consenso en torno a la
absoluta necesidad de que los procedimientos judiciales y administrativos estén
fijados normativamente (principio de legalidad) y que prevean la posibilidad de
controvertir pruebas, presentar las propias y de rebatir argumentos y ofrecer
los propios (derecho de defensa), para que la persona pueda ser libre y activa
en sociedad, mientras que serán las circunstancias concretas las que definan si
una cirugía estética únicamente persigue intereses narcisistas o responden a
una necesidad funcional …”
[11] Al respecto, consultar sentencia T-595/02, así como el texto “El
costo de los derechos”. Stephen J. Holmes y Cass Sunstein. Editorial Siglo
XXI. Buenos Aires, 2011.
[12] Los análisis de los derechos fundamentales desde el punto de vista
estructural, confirman esa naturaleza compleja, y las diversas obligaciones que
surgen para la satisfacción de las distintas facetas de un derecho fundamental.
En la doctrina, consultar, entre otros, el trabajo de W.N. Hohfeld, Conceptos Jurídicos
Fundamentales, Buenos Aires, Centro Editorial de
América Latina, 1968; y, Teoría de los Derechos Fundamentales, de
Robert Alexy; Centro de Estudios Constitucionales; 2006, en donde se refiere a
los derechos considerados como un todo, como un haz de posiciones jurídicas
diversas.
[13] Conferencia Mundial de Derechos Humanos.
Viena, 14 a 25 de junio de 1993 (A/CONF. 157/23). 4. La promoción y protección
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales deben ser consideradas
como objetivo prioritario de las Naciones Unidas, de conformidad con sus
propósitos y principios, en particular el propósito de la cooperación
internacional. En el marco de esos propósitos y principios, la promoción y protección
de todos los derechos humanos es una preocupación legítima de la comunidad
internacional. Los órganos y organismos especializados relacionados con los
derechos humanos deben, por consiguiente, reforzar la coordinación de sus
actividades tomando como base la aplicación consecuente y objetiva de los
instrumentos internacionales de derechos humanos. || Todos los derechos humanos
son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre
sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global
y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo
peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales
y regionales, así como de los diversos patrimonios  históricos, culturales y
religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas
políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos y
libertades fundamentales”
[14] Ver, entre
otras, las recientes sentencias T-841/12, T-739/11 y T-320/11.
[15] Sobre este punto, la peticionaria indicó, en declaración rendida ante
el juez de primera instancia, que si bien  Dirección de Sanidad le entrega
periódicamente insumos para el cuidado de su hermano en cumplimiento de un
fallo de tutela, estos resultan insuficientes, de manera que se ve obligada a
comprar, en adición a lo autorizado por la accionada, los siguientes insumos: “cada
mes 5 paquetes de pañitos desechables, valen más o menos $50.000, tres cajas de
guantes, tres cajas de tapabocas, una caja de gorros, crema para antipañalitis,
yodora desodorante, todos los útiles de aseo, champú, cremas de dientes, 3
cajas de gasas, cuchillas de afeitar, cremas para el cuerpo para que no se
escare, talco para los pies, habón de polvo para lavarle los tendidos, el
ambientador para echarle en el cuarto, cloro, desinfectante, como a él lo
tentemos en un cuartito para él solo, necesita tener todo desinfectado, es que
a él se le pegan muchas bacterias, pañales porque los que le da la policía no
le alcanzan, toca pagar el recibo de la luz porque el médico dijo que debía
ponérsele aire acondicionado para que no se reproduzcan las bacterias por el
calor, y siempre es costoso, el último recibo fue de $180.000, hay que comprar
gas  solo para él porque toca bañarlo con agua tibia, lavarle la bolsa de
alimentación, hacerle la sopa de él especial, se gasta en gas $40.000 mensual,
en total en m i hermano me gasto aproximadamente $1.000.000, sin contar que se
dañan las sábanas y hay que comprarlas, la bolsa de alimentación se daña y hay
que comprar jeringas, le compro vaselinas para que no se enferme tanto”.
[16] De la exposición de la demanda de tutela y la
intervención de la Policía Nacional no es posible establecer la naturaleza
jurídica de ese pago. La Sala desconoce si se trata de un reconocimiento
administrativo o con fundamento en sentencia judicial, por reparación directa.
Lo relevante para el caso de estudio es que no puede exigirse a la familia que
la utilice en servicios básicos de salud, pues no se trata de un ingreso
corriente del grupo familiar, sino de una suma recibida con ocasión de un hecho
traumático.