T-639-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-639/07
DERECHO A LA SALUD-Cirugía de By pass
gástrico por obesidad mórbida excluida del POS
Referencia: expediente T-1587403
Peticionaria: Leda Esther Obando Núñez
Procedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,
dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007)
La Sala Quinta
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto
Antonio Sierra Porto, ha proferido esta
SENTENCIA
en la revisión
del fallo adoptado en segunda instancia por el Juzgado Quinto Penal del
Circuito de Barranquilla, en el proceso de tutela iniciado por el apoderado
judicial de Leda Esther Obando Núñez en contra de Saludcoop E.P.S.
I.
ANTECEDENTES
La demandante,
Leda Esther Obando Núñez, actuando mediante apoderado judicial, indica así los
hechos de la reclamación.
1. Hechos de
la demanda
a.
Sostiene que está afiliada a la E.P.S. Saludcoop
desde septiembre de 1998, en calidad de empleada de laboratorio Rey Fals Ltda.,
donde trabaja como asistente de laboratorio y devenga el salario mínimo.
b.
Precisa que sus condiciones económicas son
precarias, pues del salario mínimo que recibe se deriva su subsistencia y la de
su hija menor, a pesar de que su compañero permanente realiza labores
informales que no le permiten ganar un salario mínimo.
c.
Indica que su masa corporal supera en más del
doble de lo normal, pues a pesar de medir 1,54 mts., su peso es de 127 kilos,
lo que indica un índice de 53.6%, que la cataloga en el grado super obeso de la
escala.
d.
Sostiene que esa condición le genera serios
problemas colaterales de salud como hipertensión, desgaste de las
articulaciones, apneas o hipoapneas, incontinencia y dolores en el pecho, sin
contar con los efectos sicológicos que sufre por razón de su imagen.
e.
Precisa que su obesidad existe desde hace 11
años, pero que su peso ha incrementado descontroladamente en los últimos 3,
contra lo cual no han valido dietas ni ejercicios.
f.
Dice que desde 1998 se puso a disposición de un
médico familiar, pero que no ha recibido un tratamiento específicamente
dirigido a tratar su enfermedad. La decisión del galeno ha sido la de remitirla
a otros especialistas que se han limitado a tratar su problemas colaterales,
como el de la hipertensión.
g.
Señala que ante la indiferencia de los médicos,
la demandante solicitó una cita particular con un especialista que le ordenó la
cirugía de By Pass Gástrico por laparoscopia para el tratamiento de su obesidad
mórbida.
h.
Con fundamento en dicha orden, la peticionaria
acudió a Saludcoop para solicitar la cirugía, pero mediante comunicación del 20
de diciembre de 2005 se le respondió que la misma no estaba incluida en el POS,
y que en aplicación de las normas pertinentes, si ella estaba interesada en
practicársela, debía hacerlo con recursos propios.
La
demandante indica que la cirugía requerida de By Pass Gástrico es necesaria
para la conservación de su salud y su vida, pues su índice de masa corporal
–por encima de 40%- tiene incidencia en el normal funcionamiento del organismo
y repercute en la generación de dolencias que pueden poner en peligro su vida,
como es el caso de la hipertensión, la dificultad para respirar y la
incontinencia. Agrega que la literatura especializada recomienda realizar la cirugía
bariátrica como medio efectivo para combatir la morbilidad que padece, ya que
la misma no es consecuencia exclusiva de un desorden alimenticio.
Sostiene que
otros tratamientos, dietas y ejercicios no han sido efectivos para combatir su
enfermedad, al punto que ciertas dietas le han generado el efecto contrario. En
esa medida, no existe tratamiento médico alterno que logre un resultado similar
al que se obtiene con la cirugía. También señala que sus recursos son
insuficientes para realizarse el tratamiento, dado que sólo recibe el salario
mínimo.
Adicionalmente,
llama la atención sobre el hecho de que ninguno de los médicos que la ha
tratado “ha tenido la delicadeza” de diagnosticar la suya como una verdadera
enfermedad, a pesar de estar catalogada como obesidad mórbida en grado super
obeso, pues a lo que se han limitado es a enviarla a especialistas que no han
ofrecido un tratamiento específico. En este punto, advierte que el régimen de
seguridad social no permite que los médicos actúen con autonomía para ordenar
tratamientos a cargo de las EPS a las cuales se encuentran adscritos. Indica
que la jurisprudencia constitucional ha reconocido este tipo de cirugías, a
cargo del Fosyga.
2.
Peticiones
La accionante
solicita que se tutelen sus derechos a la vida y a la salud y que, en
consecuencia, se ordene a Saludcoop EPS – como mecanismo transitorio- la
designación de un equipo médico multidisciplinario, que incluya especialista en
cirugía bariátrica, para que evalúen su situación y determinen si su enfermedad
amerita cirugía de By Pass gástrico.
Igualmente,
solicitó que, en caso de que sea negativa la petición, se ordene que la
evaluación del equipo médico sea analizada por el Tribunal de Ética Médica del
Atlántico, para lo de su competencia.
En caso de que
la comisión médica de Saludcoop apruebe la cirugía, solicita que se ordene la
realización de la misma y el mantenimiento de los procedimientos que requiera
para su recuperación.
3.
Contestación de la Demanda
En memorial del
28 de marzo de 2006, Saludcoop EPS respondió la demanda en los siguientes
términos:
Indicó que el
procedimiento solicitado por la demandante está por fuera del Plan Obligatorio
de Salud y no puede ser realizado por la EPS. Saludcoop ha prestado la atención
médica del POS requerida por la peticionaria, por lo que no existe vulneración
de ningún derecho fundamental. Adicionalmente, el procedimiento quirúrgico
reclamado por la peticionaria no fue ordenado por ningún médico tratante
vinculado con la EPS, por lo que no puede ésta asumir la responsabilidad de su
realización. Si la peticionaria no tiene recursos para asumir el costo de dicho
tratamiento, entonces corresponde al Estado asumir dicha erogación, ya sea
mediante las secretarías de salud de los departamentos o por conducto del Fondo
de Solidaridad y Garantía.
En memorial
adicional del 30 de marzo de 2006, la EPS agregó que la peticionaria Leda
Esther Obando está afiliada a Saludcoop, y fue diagnosticada con Obesidad
mórbida, pero adjuntó una orden de cirugía de un médico no adscrito a la
institución, lo que impide realizarla por cuanto dicho galeno no tiene relación
contractual con esa entidad y, además, se trata de un médico general, no
especializado en el tema.
Saludcoop EPS
manifiesta que la cirugía de By Pass Gástrico es un procedimiento de alto
riesgo, reconocido como última alternativa en el tratamiento de obesidades
mórbidas, que implica un cambio fuerte en el estilo de vida del paciente.
Sostiene que no es la única vía para reducir la obesidad, como que existen
dietas, tratamientos farmacológicos o ejercicios que pueden ayudar a reducir el
peso corporal. En este punto, aclara que a la paciente se le ha sugerido que pida
cita por programa crónico, al igual que la realización de dietas y ejercicios,
pero ha sido poco receptiva a ello.
Agrega que antes
de la cirugía, la paciente debe ser examinada desde el punto de vista
endocrinológico, para descartar otros trastornos médicos (hipotiroidismo), y
sicológico, para descartar problemas siquiátricas que dificulten el seguimiento
posterior.
Sobre la cirugía
By Pass Gástrico advierte que la misma es equivalente a “derivación
Gástrica” y que esa denominación es independiente de los fines terapéuticos
que motiva el procedimiento. Dice que la misma incluye elementos –grapas,
balones, bandas, cuyo uso no está mencionado en las normas del Plan Obligatorio
de Salud. Señala que algunas cirugías de derivación gástrica están incluidas en
el POS, pero no los elementos adicionales reclamados por la peticionaria.
Precisa que la vida de la paciente no depende de la cirugía, pues la misma no
es determinante para su supervivencia.
Recalca que la
cirugía requerida por la peticionaria no es la única alternativa del POS para
el tratamiento del sobrepeso, pues previamente deben agotarse opciones como el
cambio de hábitos de comportamiento, ejercicios, dietas y soporte familiar y
sicológico, así como medicamentos que reduzcan el apetito, todo bajo la
supervisión de un médico. En la misma línea, insiste en que la orden no fue
expedida por un médico tratante adscrito a la EPS, requisito que garantiza un
control administrativo del sistema de salud que prestan las entidades privadas.
De otro lado, la
EPS advierte que la cirugía requerida tiene un riesgo considerable de
mortalidad, pues uno de cada 50 pacientes muere en los 30 días siguientes y el
efecto a 5 años es apenas de la pérdida del 30% del peso corporal del paciente.
La parte demandada resalta algunos de los estudios científicos pertinentes para
ilustrar los riesgos del procedimiento.
Por último,
solicita que con el fin de guardar el equilibrio del sistema, si el juzgado
decide conceder la tutela, se reconozca la posibilidad de cobro del tratamiento
ante el Fosyga.
4. Sentencia
de Primera Instancia
Mediante
sentencia del 5 de abril de 2007, el Juzgado Décimo Penal Municipal de
Barranquilla resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
En primer lugar,
dice el juzgado, el procedimiento quirúrgico requerido por la tutelante fue
ordenado por un médico ajeno a la EPS que, si bien es reconocido en el medio,
no tiene nexo contractual con la entidad. Igualmente, el procedimiento no fue
dictaminado por remisión de ningún médico de la EPS. En segundo término, el
procedimiento requerido debe practicarse en un caso extremo, y la paciente está
recibiendo tratamientos de salud que están siendo debidamente valorados.
5.
Impugnación
La parte
demandante impugnó el fallo de primera instancia. Consideró que la demandante
sí padece los efectos negativos de su sobrepeso, que podrían llevarla a la
muerte. Sostiene que el juez de tutela ignora el consenso internacional según
el cual, el tratamiento de la obesidad mórbida por otros mecanismos resulta
incluso más costoso que una valoración médica multidisciplinaria, e ignora los
conceptos médicos que refieren el By Pass Gástrico como la única alternativa
para los pacientes con obesidad de grado super obeso.. Sostiene que el juez
tampoco tuvo en cuenta los padecimientos diarios de la tutelante, ni la
jurisprudencia atinente de la Corte Constitucional.
Finalmente, hace
énfasis en el hecho de que la solicitud de la tutela no consistió en pedir la
práctica de la cirugía, sino la conformación de un grupo médico que valore la
necesidad de la misma.
6.
Sentencia de Segunda Instancia
El Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 9 de mayo de 2006,
confirmó el fallo de instancia. A su juicio, la peticionaria no reúne las
exigencias jurisprudenciales para hacerse acreedora al procedimiento requerido,
en tanto que la cirugía que solicita la ordenó un médico no adscrito a la EPS y
los médicos de la institución no se han pronunciado respecto a la ordenación.
Por otro lado, la falta de esa exigencia hace inviable la tutela.
7.
Pruebas
Mediante
auto del 22 de mayo de 2007, esta Sala de revisión ordenó la práctica de
pruebas, tendientes a determinar la necesidad de la intervención quirúrgica. En
la providencia, la Sala ordenó la realización de un diagnóstico
multidisciplinario que determinara si la cirugía bariátrica era la única
solución al problema de obesidad de la demandante. Al contenido de las pruebas,
la Sala se referirá en su oportunidad.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la Constitución Política,
es competente para revisar el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Quinto Penal
del Circuito de Barranquilla.
2. Problema
jurídico y reiteración de jurisprudencia
En el caso
sometido a estudio, la demandante solicita la práctica de una cirugía
bariátrica de Bypass gástrico, que dice requerir para resolver sus problemas de
obesidad mórbida. La Sala procederá a reiterar la jurisprudencia en la materia,
ya que en oportunidades anteriores ha resuelto casos similares.
3.
Procedencia de la acción de tutela contra particular
La acción de
tutela de esta referencia es procedente, dado que la entidad demandada está
encargada de la prestación del servicio de salud. Con fundamento en la
interpretación de las normas constitucionales y legales que regulan la materia,
la Corte ha dicho que la acción de tutela es procedente contra un particular cuando
el mismo está encargado de la prestación del servicio de salud.
Sobre este
particular, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 prevé la procedencia de la
tutela contra particulares, cuando aquél contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación de este servicio público.
En el caso
concreto, la demandante está afiliada a Saludcoop E.P.S., lo que hace
procedente la tutela.
4. Protección
de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud
En oportunidades
pasadas, la Corte Constitucional ha protegido la integridad del derecho a la
salud cuando ha comprobado que, en el caso concreto, la afectación del mismo
pone en peligro la vida. En ese contexto, la Corte ha dicho que si bien el
derecho a la salud no tiene rango fundamental, su estrecha vinculación con el
derecho a la vida le confiere esa categoría cuando el compromiso de la
integridad física del individuo atenta contra su supervivencia. Sobre este
particular la Corte ha sostenido:
“La prestación de los servicios de salud como componente de la
seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio
público de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los
sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones
obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en
principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante
lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente
analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre
vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente
fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en
conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal”.
(Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero)
En la misma línea, la Corte Constitucional ha dicho que el concepto
de vida no puede limitarse al de la simple existencia física de la persona,
sino que involucra fundamentalmente el elemento de la dignidad de la
existencia, lo cual implica que el derecho a la salud puede ser protegido
cuando su afectación produce un desmedro considerable de la vida digna. De allí
que el derecho a la salud comporte el derecho a la recuperación de la calidad
de vida de la persona, que le permita reintegrarse activamente a la sociedad,
pues ello constituye un elemento identificador de la vida digna. A este
respecto, la Corte dijo en la Sentencia T-171 de 2003 que la salud se entiende
como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”.[1]
Establecido que
el derecho a la salud puede ser considerado como derecho susceptible de
protección por vía de tutela y que dicha protección puede reclamarse de la
entidad privada que presta el servicio de salud, la Corte también ha dicho que
la tutela es procedente para obtener la práctica de cirugías cuya realización
se impone como necesaria para la recuperación de la integridad física del
paciente. La Sala pasa a mencionar este punto.
5. Requisitos
exigidos por la jurisprudencia para la entrega de medicamentos o la práctica de
procedimientos o cirugías no incluidas en los planes del sistema de seguridad
social en salud y necesarios para la conservación y recuperación de la salud
En relación con
el tema indicado, es necesario precisar que  por virtud de la existencia del
sistema general de seguridad en salud, las personas afiliadas al mismo tienen
derecho a ser intervenidos quirúrgicamente cuando sus condiciones físicas lo
requieran, y a reclamar de las empresas prestadoras del servicio la atención
completa ofrecida por el sistema.
No obstante,
cuando el procedimiento solicitado por el paciente se encuentra por fuera de
las previsiones del sistema, la obligación de suministro del procedimiento no
está en principio autorizada. En efecto, la cobertura del sistema de seguridad
social en salud es limitada y se ofrece en condiciones de igualdad a sus
afiliados, pero respecto de ciertos medicamentos, tratamientos y procedimientos
quirúrgicos. Ello con el fin de racionalizar y priorizar los recursos con que
cuenta el sistema. Así lo dispone el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 al
establecer:
ARTICULO 177. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las
entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del
recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y
Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y
girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la
diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de
las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y
Garantía, de que trata el Título III de la presente Ley.
Con todo, la
Corte Constitucional ha dicho que ese principio no es aplicable cuando el
procedimiento requerido, pese a no estar incluido en el catálogo de ofertas del
sistema, es necesario para la recuperación de la salud del paciente y, desde el
punto de vista de la procedencia de la tutela, indispensable para garantizar la
preservación de su vida digna. Sobre este particular la Corte ha dicho en su abundante
y reiterada jurisprudencia.
“…[L]as normas que reglan el acceso al servicio a la salud, esto es
la Ley 100 de 1993 y sus preceptos reglamentarios no puede desconocer los
derechos constitucionales fundamentales de las personas, lo cual ocurre cuando
las empresas promotoras de salud, aplicando de manera estricta dicha
normatividad, niegan la autorización de un procedimiento quirúrgico u omiten el
suministro de medicamentos o elementos necesarios para mantener la vida, la
integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento
de que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud”. (Sentencia
T-264 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño)
Sobre dicha
premisa, la Corte Constitucional ha precisado ciertas reglas que deben tenerse
en cuenta para establecer si un procedimiento, medicamento o intervención que
no está incluida en el catálogo de ofertas del sistema general de salud, puede
entregarse o practicarse a la persona afiliada que lo requiere.  Dichas
reglas son:
“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace
o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del
afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de
existencia digna.
ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que
no pueda ser sustituído por otro previsto en el P.O.S., o que existiendo éste
no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el
mínimo vital del paciente.
iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del
medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud
–EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante.
iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del
procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro
sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada
o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.[2]”
Los anteriores
son los requisitos generales que se exigen para que, mediante acción de tutela,
el juez constitucional ordene la entrega de medicamentos o la práctica de
procedimientos o cirugías no contemplados inicialmente en la cobertura del
sistema de seguridad social en salud.
Con todo, la
Corte Constitucional ha dicho que, respecto de requerimientos de intervención quirúrgica
para el tratamiento de la obesidad mórbida, comúnmente conocidos como cirugías
bariátricas, el requisito de la existencia de otras alternativas menos
efectivas debe observarse con especial atención. Ello cuando el procedimiento
ordenado, por supuesto, no se encuentra cobijado por el manual de
procedimientos autorizados por el sistema de salud.
6.
Procedencia de la acción de tutela para la práctica de cirugía bariátrica
En efecto, dado
que la obesidad mórbida usualmente se encuentra asociada a factores etiológicos
de distinto orden: psicológico, económico, genético, endocrino, metabólico y
ambiental, la opción de la cirugía bariátrica ha sido considerada -con apoyo en
los estudios científicos pertinentes- como la última opción en el esquema de tratamientos
de esta enfermedad.
Lo anterior ha
conducido a que la acción de tutela, como mecanismo jurídico para la obtención
de la práctica de dicha cirugía, se otorgue previo el agotamiento de ciertas
etapas de valoración médica que certifiquen la inoperancia de otras
alternativas para la reducción del peso del paciente. Estudios científicos
indican que el sobrepeso en grado superlativo genera efectos nocivos y, en
casos extremos, mortales para los pacientes. Desórdenes como enfermedades
coronarias, hipertensión, diabetes, infertilidad, ciertos tipos de cáncer,
apnea, desequilibrio hormonal, cirrosis y muerte súbita son apenas algunos de
los efectos más comunes y más conocidos del sobrepeso grave.
Con todo, sobre
la base de los estudios especializados, la Corte ha dicho que los problemas de
sobrepeso pueden combatirse inicialmente mediante tratamientos acordes con la
etiología de la enfermedad, de manera que la cirugía bariátrica -cualquiera sea
la modalidad prevista- se ordene sólo en casos en que dichos tratamientos
alternativos demuestren ser inefectivos para reducir el peso de un paciente.
Por ello, en algunas de sus providencias, las Salas de Revisión de la Corte han
ordenado la práctica de la cirugía, previa valoración médica multidisciplinaria
del paciente.
En este sentido,
puede decirse que para la procedencia de la acción de tutela en materia de
cirugía bariátrica, respecto de aquellos procedimientos que no están
autorizados en los planes de salud, el requisito de procedencia se garantiza
mediante la valoración interdisciplinaria del paciente, que indique la
necesidad imperiosa de la intervención quirúrgica. En otras palabras, en
materia de cirugías bariátricas no incluidas en los planes del sistema de
salud, la Corte ha especificado el requisito de procedencia consistente en que
el requerido sea un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por
otro y que sea vital para el paciente.
En Sentencia
T-264 de 2003[3],
la Sala Cuarta de Revisión de tutela ordenó la práctica de la cirugía
bariátrica de by pass gástrico a un paciente, previa valoración de un
equipo médico multidisciplinario que determinaría la inefectividad de otros
tratamientos para el problema de sobrepeso.
Igualmente, en
la Sentencia T-828 de 2005, la Sala Séptima de Revisión confirmó la decisión de
negativa de conceder la protección de tutela a una persona que requería una
cirugía bariátrica para reducción de peso, pero sobre la base de que en las
pruebas quedó confirmada la convocatoria de un equipo de especialistas que
definirían si, después de un estudio multidisciplinario, el paciente respectivo
sería candidato a someterse a la cirugía correspondiente. Similar decisión
adoptó la Corte en la Sentencia T-027 de 2006, cuando se ordenó practicar la
cirugía bariátrica a una mujer, previa valoración de los médicos de la entidad
promotora de salud.
En providencia
T-867 de 2006, esta misma Sala de Revisión denegó un amparo destinado a obtener
la práctica de una cirugía bariátrica, sobre la base de que la demandante no
probó diligencia y compromiso con ciertos procedimientos médicos, menos
radicales que la cirugía, diagnosticados como terapia inicial para controlar su
sobrepeso.
7. Caso
concreto
La tutelante de
esta oportunidad solicitó la práctica de la cirugía bariátrica de by pass
gástrico por considerarla necesaria para la recuperación de su salud, así como
indispensable para evitar el paulatino deterioro de la misma.
No obstante, la
tutela fue negada porque la orden médica no había sido expedida por un médico
tratante, sino por una entidad particular. En ese sentido, no se cumplía para
el juez constitucional con uno de los requisitos de procedencia de la acción,
cual es que la cirugía haya sido ordenada por médico tratante, adscrito a la
empresa prestadora del servicio de salud.
Teniendo en
cuenta las circunstancias de salud de la paciente, el índice de sobrepeso y la
denuncia hecha en la demanda, según la cual ningún médico de la entidad
promotora de salud se había atrevido a considerarla como candidata para la
práctica de la cirugía, esta Sala de Revisión, mediante auto de pruebas del 22
de mayo de 2007, decidió ordenar expresamente la valoración médica
multidisciplinaria a que se ha hecho referencia, con el fin de que Saludcoop
determinara si la cirugía de by pass gástrico era la alternativa
requerida por la paciente, considerado su caso y las variables propias de su
enfermedad.
En respuesta
recibida en esta Corporación el 17 de julio de 2007, el apoderado general de
Saludcoop remitió a la Sala el informe de la junta médica que sometió a
valoración a la peticionaria.
El contenido del
informe es el siguiente:
“Junta Médica
c.c. 32765801
Leda Esther Obando Nuñez
Profesión técnica de laboratorio
Edad 42 años
“Usuario a quien se le realizó junta médica ordenada por fallo de
tutela (sic) para analizar pertinencia de cirugía bariátrica.
“Antecedente de hipertensión arterial hace dos años, en tratamiento
actualmente con losartran tabletas un día + hidroclorotiazida una tableta día
controlada, urticaria, infecciones urinarias recurrentes, incontinencia
urinaria, artrosis de rodillas, acantosis nigricans.
“Peso: 129 Kgs.
“Talla: 1.54 mts
“IMC: 54.39
“Análisis
“Se trata de una paciente con historia de hipertensión arterial
diagnosticada hace dos años controladas actualmente, con marcado sobrepeso
asociado a artrosis de rodillas, infección urinaria, incontinencia urinaria y
descenso vesical en manejo de antibióticos actualmente.
“Sicología clínica evalúa caso manifestando que la paciente tiene un
componente depresivo ansioso agravado por su obesidad con una baja autoestima
que compromete su estado emocional.
“Desde el punto de vista psicológico podría haber una mejoría
corrigiendo su obesidad llevando a la paciente a una mejor calidad de vida.
“Presenta obesidad severa tipo superobesa con índice de masa
corporal de 54.39 con morbilidad asociada quien se beneficiaría de cirugía
bariátrica.
“Atentamente,
“Psicologa clínica
“Cirujana
“Auditor médico CJEML”
De las resultas
del informe remitido a esta Sala se tiene que, luego de practicada la prueba al
estado de salud de la peticionaria, su solicitud cumple con los requisitos de
procedencia reseñados previamente.
En efecto, es
claro de la documentación allegada, pero también de la historia clínica que
consta en el expediente, que la falta de tratamiento quirúrgico de la
enfermedad pone en peligro la integridad física, sicológica y la vida de la
paciente. El componente físico y sicológico de su mal es considerable, como considerables
y previsibles son los efectos de mayor severidad que pueden producirse de no
contrarrestar definitivamente su tendencia a aumentar de peso.
En segundo
término, el tratamiento de cirugía bariátrica se impone como la alternativa
directa de solución al problema de sobrepeso, de conformidad con la valoración
multidisciplinaria enviada por Saludcoop. Pese a que los términos en que fue
redactado el dictamen de la junta médica carecen del énfasis esperado por el
requerimiento de la Sala, del sentido general del informe se infiere que otros
tratamientos paliativos no gozan, en el caso de la tutelante, de la misma
efectividad. El mismo hecho se deduce del tiempo por el que la demandante ha
estado bajo tratamiento y los escasos resultados obtenidos. Según la historia
clínica aportada al expediente, en enero de 2005 la paciente tenía un índice de
masa corporal de 40. A la fecha de la más reciente valoración, en julio de
2007, ese índice había llegado a 54.39, lo que denota un evidente incremento
acelerado. Por demás, de ninguna de las piezas procesales puede concluirse que
ha sido por negligencia o poca colaboración que su peso no ha logrado bajar-.
De otro lado, de
conformidad con estudios científicos autorizados, cuya consulta se hizo a
través de Internet, el de la paciente es un índice de masa corporal
considerablemente elevado – IMC 54.39- grado super obeso- para cuyo tratamiento
efectivo se descartan alternativas de menor impacto, como la dieta, el
ejercicio o los medicamentos endocrinológicos. Los resultados científicos
consultados demuestran que, en pacientes de obesidad mórbida, dichos
tratamientos son inefectivos en 90% a 95% de los casos y producen un efecto de yo-yo
en la curva de mejoría, que usualmente tiene peores efectos en la morbilidad
del paciente[4].
En tercera
instancia, la procedencia de la tutela depende de que el tratamiento sea
ordenado por el médico tratante, adscrito a la entidad promotora de salud a la
cual se encuentra afiliado el usuario. Pese a que la tutela de la referencia
fue negada en las instancias iniciales por no contar con dicho requisito, la
prueba solicitada por esta Sala de la Corte Constitucional comprometió
directamente a Saludcoop con el concepto favorable para la realización de la
cirugía. El diagnóstico final da cuenta de que el grado super obeso, en el que
se ubica la paciente, la hace beneficiaria de los resultados de la cirugía
bariátrica. Con ello se ve satisfecho tal requisito, pues fue la junta médica
convocada por Saludcoop la que directamente hizo la sugerencia de que se le
practicara a la paciente el by pass grástrico.
Finalmente, la
jurisprudencia constitucional exige que, para ordenar por tutela la práctica de
un procedimiento que está por fuera de la cobertura del sistema de seguridad
social, el paciente no pueda sufragarlo con sus propios recursos. De
conformidad con la demanda, afirmación que no fue desmentida por la empresa de
salud, la tutelante labora en el cargo de asistente de laboratorio y devenga el
salario mínimo, con el cual mantiene a su hija y colabora con los ingresos de
su compañero, que son mínimos. Dicha remuneración hace improbable que pueda
sufragar los costos de una cirugía de la magnitud de la que requiere.
Del análisis
precedente esta Sala concluye entonces que, en las circunstancias actuales y
especificas de la tutelante, su solicitud para que se realice la cirugía es
procedente y viable por vía de tutela. La Sala ordenará, en consecuencia, que
se practique la cirugía, previa información suficiente a la peticionaria sobre
los riesgos implícitos de dicha intervención, riesgos que están plenamente documentados
en la literatura médica pertinente y que fueron puestos de manifiesto por los
galenos que intervinieron en este proceso. De este modo se garantiza el
conocimiento informado de la paciente, respecto de las ventajas y riesgos de la
cirugía a cuya práctica decidió someterse.
Finalmente, es dable decir que la Empresa Promotora de Salud
demandada puede repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud (Fosyga) por razón de los gastos en que
incurra para el cubrimiento de esta cirugía, en razón de que la cirugía
requerida no está incluida en el Plan Obligatorio de Salud.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión  de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de los términos en el
presente proceso, decretada mediante auto del 22 de mayo de 2007
SEGUNDO.-
REVOCAR la sentencia del 9 de mayo de 2006, dictada
por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se
denegó el amparo solicitado y, en su lugar, CONCEDER la protección de
tutela elevada por la señora Leda Esther Obando Núñez.
TERCERO.-ORDENAR a Saludcoop E.P.S. que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la comunicación de esta
providencia, adelante las gestiones necesarias para preparar clínicamente a la
paciente con el fin de practicarle la intervención quirúrgica de By Pass
Gástrico solicitada, cirugía que deberá practicarse en un término máximo de un
(1) mes.
CUARTO.-
ORDENAR a Saludcoop E.P.S. que, previo a la
intervención quirúrgica, informe de la manera más completa posible a la
peticionaria acerca del procedimiento quirúrgico que planea realizársele, así
como de sus posibles consecuencias.
QUINTO.-
ORDENAR a Saludcoop E.P.S. que en la prestación del
servicio de salud que aquí se ordena, incluya el tratamiento post operatorio
requerido y el seguimiento de la enfermedad de la paciente.
SEXTO.-  Saludcoop E.P.S. podrá repetir contra el Fosyga, con el fin de
recuperar los costos asumidos en el cumplimiento de esta providencia.
SÉPTIMO.- Por Secretaria General, LÍBRESE la comunicación prevista por
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y
Cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia T-597 de 1993. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[2] Al respecto, se pueden consultar entre
otras las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02.
[3] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[4] “Cirugía Bariátrica, una alternativa en el tratamiento de la
obesidad mórbida” Liliana Torregrosa Almonacid y Mauricio Tawil Moreno,
Facultad de Medicina, Universidad Pontificia Javeriana.