T-109-03
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Sentencia T-109/03
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Continuidad como elemento esencial
En aras de
amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas que acuden en tutela
reclamando su protección, la Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar
que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar
gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en
omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la
eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades
estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio
público de salud, garantizar su continuidad.
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Debe evitarse agravación del estado de
salud del paciente
Las
instituciones encargadas de brindar atención a los afiliados al sistema de
seguridad social y a sus beneficiarios, en especial si se trata de las personas
acogidas al régimen subsidiado, no pueden escoger entre prestar y no prestar
los servicios, pues, al negarlos, faltan de manera grave a sus obligaciones más
elementales, comprometiendo la salud y la vida de los pacientes subsidiados,
como en este caso. Como se expuso en criterio de la jurisprudencia no han sido
estos los mecanismos adecuados que satisfagan las expectativas de una persona
beneficiada por el régimen subsidiado en salud, pendiente de que se realicen
los exámenes requeridos. Ello  por cuanto son actuaciones que revisten para el
ser humano, en su calidad de paciente, la mayor importancia: la mejoría de un
padecimiento y que no aumenten los síntomas del mal que lo aqueja, por carencia
de exámenes oportunos o intervenciones quirúrgicas no realizadas a tiempo.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Prestación de
servicios no incluidos en el POS
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Obligación de coordinar práctica de examen
Sin duda, la
dilación de un diagnóstico, o de una examen de la envergadura de la
histocompatibilidad, cuando se esta a la espera de un transplante de médula, no
resulta acorde con los principios rectores sobre el respeto y la dignidad
humana, la seguridad social y la salud como principios protegidos en forma
expresa por la Constitución. Al obrar de esta manera, ha dicho la Corte en
casos similares, se deja al interesado sumido en la más profunda incertidumbre,
estado que no esta obligado a soportar, pues el remediar su situación, sólo
depende de que la entidad prestadora de salud se despoje de su falta de interés
sobre los problemas del paciente.
JUEZ CONSTITUCIONAL-No sustituye criterios y conocimientos del
médico/JUEZ CONSTITUCIONAL-No puede valorar un tratamiento
Teniendo en cuenta que según los dictados
de la jurisprudencia vigente, la indicación y la certeza sobre la oportunidad y
la eficacia de los procedimientos en salud, esta determinada por
consideraciones médicas, que no le compete definir a los jueces, no puede la
Corte sustituir la valoración especializada de un médico y dar la orden en este
caso, de que se realice el transplante de médula ósea que se ha diagnosticado
al señor Pulido, pero que no se ha autorizado aún, debido a recaídas en su
estado de salud.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-656335
Acción de tutela instaurada por Javier
Rogelio Pulido Galindo contra Comfenalco A.R.S..
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos
mil tres (2003).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal de Bogotá, en el
trámite de la acción de tutela iniciada por la Defensora del Pueblo Regional
Bogotá en representación del señor Javier Rogelio Pulido Galindo contra la
A.R.S Comfenalco.
I.  ANTECEDENTES.
La Defensora del Pueblo Regional Bogotá actuando en
representación del señor Javier Rogelio Pulido Galindo, interpuso acción de
tutela contra Comfenalco A.R.S. por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida, en razón a que la entidad demandada
trasladó al señor Pulido Galindo del Instituto Nacional de Cancerología donde
venía siendo atendido a otra entidad que no le presta los mismos servicios, en
especial una trasplante de médula ósea que requiere con urgencia.
Para fundamentar su solicitud de amparo puso de
presente los siguientes hechos:
Javier Rogelio Pulido Galindo se encuentra afiliado al
Sistema General de Seguridad Social en Salud - Régimen Subsidiado - a través de
Comfenalco A.R.S y sisbenizado en el Nivel II. Señala que el señor Pulido
Galindo padece de Leucemia Linfoide Aguda, por lo que desde 1999 empezó a ser
atendido en el Instituto Nacional de Cancerología, IPS que le ha brindado
excelente atención. Indica que mientras el servicio estuvo a cargo directamente
de la Secretaría de Salud Distrital, las citas, los controles, los medicamentos
y en general todo el tratamiento marchó bien, hasta que la reglamentación en el
área de la salud dispuso que las personas vinculadas al Régimen Subsidiado
debían inscribirse a una A.R.S.
Una vez afiliado a la A.R.S. CONFENALCO, se empezaron
serios inconvenientes en su atención ; señaló como ejemplo, el relato de la
señora Mery Galindo, madre del señor Javier Rogelio Pulido Galindo en el  que
indicó “El no atender las órdenes médicas en su tiempo llevó a mi hijo a
entrar en una recaída y hubo que hospitalizarlo el 6 de mayo. Su
hospitalización en esta recaída fue de 48 días ; salió de hospitalización con
su cita de cuadro hemático el 3 de julio y cita de control el 4 de julio; voy
con una semana de anterioridad a Comfenalco, mas exactamente el 27 de junio a
pedir estas autorizaciones, y hasta el día 8 se pudo asistir a la cita que era
el día 4; también llevaba una orden médica para cita de urología y el doctor
Javier Bernal, que es el que expide las autorizaciones en Comfenalco, me
escribió una nota en la orden médica diciendo: NO HAY JUSTIFICACIÓN . A mi hijo
le tuvieron que hacer una Biopsia en los testículos y cirugía en el epidimio; y
EL DIJO QUE NO HABÍA JUSTIFICACION PARA ELLO, es inaudito, es incalificable lo
que esta ARS COMFENALCO hace, es la vida de un ser humano…”.
Agregó que es preocupante la decisión de la A.R.S. de
trasladar al señor Pulido Galindo del Instituto Nacional de Cancerología donde
venía siendo atendido al Hospital San Carlos, pues requiere con urgencia y en
razón a su enfermedad un trasplante alogénico de médula ósea, procedimiento que
por su complejidad solo puede ser practicado en el Instituto Nacional de
Cancerología, la Clínica Marly y el Hospital San Rafael. Agregó que la A.R.S.
le informó a la madre del señor Javier Rogelio Pulido Galindo que esa entidad
no asumirá los costos que demanda el trasplante alogénico de médula ósea, en
razón a que es un tratamiento que no está incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, y que, tampoco autorizará más tratamientos en el Instituto Nacional de
Cancerología, pues ya terminó el contrato con esa I.P.S.
Por lo anterior, solicita en consecuencia se ordene a
COMFENALCO A.R.S. que continúe asumiendo el costo total del tratamiento a que
está siendo sometido el señor Javier Rogelio Pulido Galindo y cuando el médico
tratante así lo ordene, autorice el trasplante alogénico de médula ósea. Si a
ello  no hay lugar, se suscriba un contrato para un solo paciente con el
Instituto Nacional de Cancerología, con el fin de garantizar la continuidad en
el tratamiento.
II. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
COMFENALCO
A.R.S., en oficio dirigido al Juez Treinta y Cinco Penal Municipal de Bogotá
solicitó desestimar las pretensiones del demandante, consideró que en ningún
momento vulneraron los derechos fundamentales del señor Javier Rogelio Pulido
Galindo, indicó que esa entidad ha venido entregando las autorizaciones a los
procedimientos ordenados por sus médicos tratantes, las que se expiden dentro
de un término máximo de cinco días hábiles. En relación con la decisión de
COMFENALCO A.R.S. de trasladar al paciente del Instituto Nacional de
Cancerología a la Fundación Hospital San Carlos, señala que esto obedeció a que
el contrato de prestación de servicios entre esa entidad y el I.N.C. terminó el
31 de julio de 2002, y a que se suscribió un nuevo contrato con la Fundación
Hospital San Carlos a partir del primero de agosto de 2002, y cuyo objetivo es
la atención de pacientes con patologías de alto costo o catastróficas, entre
las que está incluida la padecida por el señor Pulido Galindo.
En relación con
el trasplante alogénico de médula ósea, indicó que no ha sido demorada su
autorización, ni tampoco se ha negado, pues a la fecha no han recibido la orden
del médico tratante para ése procedimiento, solo se han tramitado solicitudes
para estudios de histocompatibilidad del paciente y un familiar, que fueron
radicados en la A.R.S. COMFENALCO y aprobados por el Comité Técnico Científico
el 16 de agosto de 2002, sin que la familia del paciente haya reclamado la
autorización.
De otro lado,
indicó que las Administradoras del Régimen Subsidiado tienen ciertas
limitaciones en cuanto a su objeto y carácter prestacional de servicios de
salud, pues se encuentran supeditadas a lo contemplado en el Plan Obligatorio
de Salud Subsidiado, así, el Acuerdo 72 del CNSSS en su artículo 1, estableció
los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado, y
específicamente en el numeral 5.6 del literal C determinó lo relacionado con el
cáncer, sin enunciar el trasplante de médula ósea. Agregó que el Decreto 806 de
1998 y el artículo 4 del Acuerdo 72 del CNSSS establecieron que en casos como
el del accionante que no tiene capacidad de pago para asumir un tratamiento no
incluido en el P.O.S.-S, puede acudir a las instituciones públicas o privadas
que tengan contrato con el Estado, quienes estarán en la obligación de
brindarle los servicios que pueda requerir con cargo a los recursos del
subsidio a la oferta.
III. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal de Bogotá
en sentencia de septiembre 3 de 2002 negó el amparo solicitado por el
demandante, consideró que: “…es lógico el deseo del señor Javier Rogelio de
seguir siendo atendido por el Instituto Nacional de Cancerología, en donde se
ha venido manejando el tratamiento integral de la leucemia linfoide aguda que
padece, por las seguridad que le trasmiten los médicos tratantes y la atención
excelente que le ha brindado dicha Institución, pero esto no es suficiente
razón para poder decir que su cambio al Hospital San Carlos, le ocasione
detrimento en su salud y que por ello se le esté vulnerando este derecho, pues
en  uno y otro centro hospitalario, la ARS responsable debe seguir
suministrando el tratamiento ordenado y aplicado hasta ahora.
“…
“No puede esta juzgadora desbordar las facultades que
se le otorgan como juez de tutela, al pretender entutelar a Comfenalco ARS, por
no ordenar un trasplante de médula ósea que requiere el paciente, pues este aun
no ha sido ordenado por el médico tratante, ni denegado por la ARS demandada;
mal haría este despacho en hacer un juicio de reproche por una conducta que aún
no ha sido asumida por la accionada, pues no obra dentro del paginario, que el
trasplante haya sido solicitado y negado por la entidad promotora de salud.
“De otra parte, observa el despacho, que la solicitud
del examen de histocompatibilidad del paciente y su familia, que podría ser la
razón de esta tutela, fue solicitado el 12 de agosto del año en curso y
aprobado por el comité técnico científico el 16 del mismo mes y año,
correspondiéndole a la familia el retiro de la orden, sin que al respecto
exista vulneración de derecho fundamental alguno, puesto que hasta este momento
ningún medicamento o procedimiento requerido por el paciente le ha sido negado
por la ARS accionada, estando de acuerdo este juzgado con el argumento
esgrimido por el representante de la misma, cuando refiere que no ha habido
negligencia, ni desatención para el paciente por parte de su representada, que
amerite el amparo de tutela.”
IV. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL
EXPEDIENTE.
-
A folio 11, copia de la
cédula de ciudadanía y del carné de afiliación a CONMFENALCO A.R.S. de Javier
Rogelio Pulido Galindo.
-
A folios 12 al 16,
copia del oficio que presentó la señora Mery Galindo,  madre de Javier Rogelio
Pulido Galindo en la que solicita a la Defensoría del Pueblo ayuda para
solucionar la situación en la que está su hijo.
-
A folio 17, diagnóstico
del Instituto Nacional de Cancerología que especifica la enfermedad que padece
el señor Pulido Galindo.
-
A folios 18 y 19,
solicitudes elevadas por el Instituto Nacional de Cancerología y dirigidas a
COMFENALCO A.R.S. con respecto a exámenes y tratamientos que requiere Javier
Rogelio Pulido Galindo.
-
A folio 21, orden médica
de servicios para consulta en urología con una nota que dice: “No hay
justificación”.
-
A folio 26,
certificación del Instituto Nacional de Cancerología que indica que esa entidad
está en capacidad de realizar contratos de ser necesario para un solo paciente.
-
A folios 27 y 28,
derecho de petición elevado por Javier Rogelio Pulido Galindo ante COMFENALCO
A.R.S. solicitando información acerca del cumplimiento de las órdenes médicas
emitidas por el I.N.C.
-
A folio 63,
autorización de servicios médicos expedida por COMFENALCO A.R.S.
-
A folios 64 a 66,
ordenes médicas para la prestación de servicios de salud.
V. PRUEBAS SOLICITAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
EL Magistrado Ponente, para verificar los supuestos de
hecho que dieron origen a la acción de tutela de la referencia, ordenó mediante
auto de octubre 31 de 2002, oficiar por Secretaría General a COMFENALCO A.R.S.
para que informara lo siguiente: “1. Si ya le fue realizado el trasplante
alogénico de médula ósea que requiere el señor Javier Rogelio Pulido Galindo….;
2. En caso negativo, explique los motivos que han impedido la práctica del
citado procedimiento.; Por último, informe cuál es el estado de salud actual
del señor Pulido Galindo.”
En respuesta al
anterior requerimiento, la Secretaria General de COMFENALCO Cundinamarca
informó que a 15 de noviembre de 2002, el señor Javier Rogelio Pulido Galindo
no ha sido sometido a un trasplante alogénico de médula ósea,  en razón a que
este procedimiento no ha sido ordenado por los médicos tratantes. Agregó que el
paciente estuvo hospitalizado en el mes de agosto de 2002 por una recaída de su
enfermedad, y actualmente de acuerdo con la copia de la evolución médica (anexa
a folio 67) del 24 de octubre de 2002 continuó con el tratamiento de quimioterapia.
Indicó que las últimas autorizaciones de servicios (anexa a folio 63) le fueron
expedidas el 5 de noviembre de 2002.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. La demora en operar pone en peligro derechos
fundamentales, hace responsable al ente de seguridad social y da pie al
otorgamiento de la tutela. Las ordenes de los médicos tratantes son el elemento
esencial para apoyar la decisión del juez constitucional.
En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de
las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la Corte
Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas del
sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo,
efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la
continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es
obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los
particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,
garantizar su continuidad.[1]
Las instituciones encargadas de brindar atención a los
afiliados al sistema de seguridad social y a sus beneficiarios, en especial si
se trata de las personas acogidas al régimen subsidiado, no pueden escoger
entre prestar y no prestar los servicios, pues, al negarlos, faltan de manera
grave a sus obligaciones más elementales, comprometiendo la salud y la vida de
los pacientes subsidiados, como en este caso.
Las circunstancias en las que se ha desarrollado el
presente caso, pueden sintetizarse de la siguiente manera:
- Varias son las reclamaciones que por vía de esta
tutela se hacen a las actuaciones de la entidad demandada, siendo la principal,
la no realización primero de un examen de histocompatibilidad y segundo un
transplante de médula que ha sido diagnosticado por el Instituto Nacional de
Cancerología como única opción curativa.
- Igualmente se queja en la demanda de tutela de que
se hubiese trasladado al señor Javier Pulido al Hospital San Carlos en donde al
parecer no se le  presta la atención médica con la misma agilidad y eficacia
que lo hacía el Instituto Nacional de Cancerología, demorándole las citas, y
las ordenes médicas.
- Igual preocupación manifiesta la tutela con la
decisión de la A.R.S. accionada  de terminar los contratos con el Instituto
Nacional de Cancerología, una de las entidades que puede realizar el
transplante de médula que requiere el señor Javier Pulido.
- Finalmente, también es objeto de violación
constitucional de los derechos del señor Pulido el hecho de que la A.R.S.
Comfenalco manifieste que aún con la orden del médico tratante, no puede correr
con los gastos de la intervención que se solicita, por cuanto no esta incluida
en el P.O.S.
Como se expuso en criterio de la jurisprudencia, no
han sido estos los mecanismos adecuados que satisfagan las expectativas de una
persona beneficiada por el régimen subsidiado en salud, pendiente de que se
realicen los exámenes requeridos. Ello  por cuanto son actuaciones que revisten
para el ser humano, en su calidad de paciente, la mayor importancia: la mejoría
de un padecimiento y que no aumenten los síntomas del mal que lo aqueja, por
carencia de exámenes oportunos o intervenciones quirúrgicas no realizadas a
tiempo.
Sin duda, la dilación de un diagnóstico, o de una
examen de la envergadura de la histocompatibilidad, cuando se esta a la espera
de un transplante de médula, no resulta acorde con los principios rectores
sobre el respeto y la dignidad humana, la seguridad social y la salud como
principios protegidos en forma expresa por la Constitución. Al obrar de esta
manera, ha dicho la Corte en casos similares, se deja al interesado sumido en
la más profunda incertidumbre, estado que no esta obligado a soportar, pues el
remediar su situación, sólo  depende de que la entidad prestadora de salud se
despoje de su falta de interés sobre los problemas del paciente.
Sin embargo, de los datos que arroja el expediente, y
del resultado que se obtuvo con la prueba solicitada a instancia del Magistrado
Sustanciador, se puede concluir lo siguiente:
1-
Que el estudio de
histocompatibilidad del señor Javier Pulido y un familiar suyo, ya se realizó
por el Comité Científico de la ARS Comfenalco;
2-
Que el transplante
alogénico de médula ósea no se ha autorizado por el médico tratante.
3-
Que han sido
autorizadas la realización de quimioterapias con Metrotexate y Purinetol y las
últimas órdenes médicas  para la prestación de los restantes servicios requeridos
se hicieron  a noviembre de 2002. Se anexó la evolución médica y la constancia
de los servicios prestados hasta noviembre de 2002.
Teniendo en cuenta que según los dictados
de la jurisprudencia vigente, la indicación y la certeza sobre la oportunidad y
la eficacia de los procedimientos en salud, esta determinada por
consideraciones médicas, que no le compete definir a los jueces,[2] no
puede la Corte sustituir la valoración especializada de un médico y dar la
orden en este caso, de que se realice el transplante de médula ósea que se ha
diagnosticado al señor Pulido, pero que no se ha autorizado aún, debido a
recaídas en su estado de salud.
Por otra parte, es necesario reafirmar lo
dicho por la jurisprudencia de esta Corte en cuanto que no corresponde al juez
de tutela, dado el carácter excepcional de éste medio de defensa judicial,
ordenar que el procedimiento se realice en una u otra institución[3]. Sí le es atinente en
cambio, ante la inexistencia de otro medio de protección de carácter judicial,
o cuando , como en el presente caso, se esta frente a una situación de
perjuicio irremediable que exige un amparo inmediato para evitar la vulneración
de los derechos fundamentales de la persona, ordenar que se lleven a cabo todas
las diligencias que permitan verificar y agilizar las condiciones en que el
procedimiento de transplante de médula se puede surtir desde el punto de vista
científico dadas  las condiciones de salud especiales del usuario.
Por todo lo anterior, se ordenará a COMFENALCO A.R.S.
que continúe asumiendo el costo total del tratamiento a que está siendo
sometido el señor Javier Rogelio Pulido Galindo y cuando el médico tratante así
lo determine, autorice el transplante alogénico de médula ósea que se ordene y
si es necesario, realice las diligencias para suscribir un contrato para un
solo paciente con el Instituto Nacional de Cancerología, con el fin de
garantizar la continuidad en el tratamiento que se viene siguiendo al
peticionario. Para todo, la entidad demandada puede repetir contra el Fosyga
por los gastos en los que incurra.[4]
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por Juzgado Treinta y Cinco
Penal Municipal de Bogotá, que negó el amparo solicitado por Javier Pulido
Galindo. En consecuencia, conceder la tutela por los derechos a la salud en
conexidad con la vida.
Segundo. ORDENAR a COMFENALCO A.R.S. que continúe asumiendo el costo
total del tratamiento a que está siendo sometido el señor Javier Rogelio Pulido
Galindo y cuando el médico tratante así lo determine autorice el transplante
alogénico de médula ósea que se ordene y si es necesario, realice las
diligencias para suscribir  un contrato para un solo paciente con el Instituto
Nacional de Cancerología, con el fin de garantizar la continuidad en el
tratamiento que se viene siguiendo al peticionario, pudiendo para todo ello,
repetir contra el Fosyga por los gastos en los que incurra.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] T- 1037 de 2001, T- 366 de 1999 y T- 227 de 2000
[2] T-126 de 2002, 179 de 2000.
[3]
SU-819 de 1999.
[4] Según la jurisprudencia de esta Corporación, frente a
los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar intervenciones
quirúrgicas o a suministrar medicamentos al no estar incluidos en el plan
obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos
fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de dos
maneras:   i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervención
o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para
que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la ARS de
coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato
para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el
peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen
subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con
recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.T-632 de
2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño.