T-586-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-586/08
DERECHO A LA SALUD-Derecho prestacional protegible vía
constitucional
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BY
PASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDA
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Autorización por la EPS Cruz Blanca de la
cirugía de by pass gástrico por obesidad mórbida y la continuación del
tratamiento integral que requiera la demandante
Referencia: Expediente T- 1840498
Acción de tutela instaurada por Carmen Buitrago de Libreros contra
Cruz Blanca EPS S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho
(2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política y en los artículos
33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del  fallo de tutela de
primera instancia dictado por el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali,
el día seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007) y cuya impugnación fue
confirmada por el fallo proferido por el Juzgado Sexto (6) Civil del Circuito
de Cali, el día cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007), dentro de la
acción de tutela instaurada por la señora Carmen Buitrago de Libreros en contra
de Cruz Blanca EPS S.A.
I. ANTECEDENTES.
La señora Carmen Buitrago de Libreros
interpuso acción de tutela en  contra de Cruz Blanca EPS S.A.,  por considerar
vulnerados sus  derechos constitucionales a la vida, dignidad humana,
integridad física, seguridad social y salud.
HECHOS.
La señora Olga Cuartas Castro sustentó su
demanda de acuerdo con los siguientes hechos:
1.- Adujo ser afiliada a Cruz Blanca EPS S.A. en calidad de cotizante
del régimen contributivo.
2.- Expresó que desde hace un tiempo padece de HIPERTENSIÓN ARTERIAL
SISTEMÁTICA, DISLIPIDEMIA, GASTRITIS CRÓNICA ANTRO CORPORAL EROSIVA,
HEMORRAGIAS UTERINAS ANORMALES, TRASTORNOS ARTICULARES A OBESIDAD, SÍNDROME DE
ANSIEDAD, LIPOMATOSIS, ARTROSIS DEGENERATIVA, NEURALGIA Y NEURITIS, LUMBALGIAS,
ARTRALGIAS MÚLTIPLES, OBESIDAD MÓRBIDA CON
COMORBILIDADES ASOCIADAS.
3.-
Señaló que debido a su OBESIDAD MÓRBIDA GRADO DOS (2) debe realizarse la
cirugía BARIATICA TIPO BYPASS GÁSTRICO para darle un mejor manejo a dicha enfermedad
y de esa manera “seguir con el tratamiento para que así me pueda
reincorporar a mi familia y por último generar fe, esperanza, convivencia, no
sólo para mi como paciente sino también para mi núcleo familia, ya que mi OBESIDAD MÓRBIDA es una afección crónica que, sus síntomas y comorbilidades asociadas se
acumulan con el tiempo siendo una enfermedad grave.”[1]
4.-
Enunció que desde hace mucho tiempo ha presentado un aumento progresivo de peso
y que, en la actualidad tiene una talla de un (1) metro con cincuenta y nueve
(59) centímetros y un peso de ciento nueve (109) kilogramos, con un índice de
masa corporal de cuarenta y tres punto doce (43.12), cuando lo normal sería un
peso de sesenta (60) kilogramos.
5.-
Agregó que debido al aumento significativo de peso en el último año, se le han
presentado limitaciones para la realización de actividades físicas diarias, lo
cual le impide ejercitarse, caminar distancias, subir escaleras, vestirse y, le
ha generado problemas respiratorios, además de todos los síntomas asociados a
sus patologías anteriormente mencionadas.
6.-Manifestó
que “dado el alto índice de fracasos en los diferentes tratamientos
convencionales basados en dietas, medicamentos psicoterapia y ejercicio físico
entre otros, no se ha logrado alcanzar los resultados esperados y los altos
índices de recidivas (sic). Por ello, después de consultar a varios
médicos y especialistas de la EPS, donde todos coinciden con mi
diagnóstico de OBESIDAD MÓRBIDA CON COMORBILIDADES,
finalmente decidí
consultar a la CLÍNICA DE LA OBESIDAD en la Fundación Valle del Lili, quien
determinó que el tratamiento médico que requería para la curación de mis
patologías es la CIRUGÍA BARIATICA TIPO BYPASS
GÁSTRICO, siendo esta
la única y mejor opción terapéutica.”[2]
7.-
Añadió que, debido a sus múltiples padecimientos, se encuentra en tratamiento
médico por intermedio de Cruz Blanca EPS, en la ciudad de Cali, en el Centro
Médico Familiar Pasoancho, sede a la cual está inscrita. Sin embargo,  en la
actualidad no le han autorizado la realización de  la CIRUGÍA BIATRICA TIPO
BYPASS GASTRICO, ordenado por el médico tratante, Doctor José Pablo Vélez
debido a que el procedimiento  no se encuentra contemplado dentro de los
beneficios del Plan Obligatorio de Salud, sin tener en cuenta que si no se le
realiza tal cirugía de forma inmediata, inevitablemente su OBECIDAD MÓRBIDA
GRADO DOS (2) le acarreará problemas en su salud y vida, inclusive, hasta,
llevarla a la muerte.
8.- Por
último,  señaló que, “este es el momento en que ha pasado el tiempo y estoy
desmejorándome a causa de mi enfermedad, pero la EPS no ha querido dar las ó
órdenes
para la cirugía, como lo ordenó el médico  tratante, violando con este hecho
los ordenamientos de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones referentes a la
prestación del servicio obligatorio de salud.”[3]
Solicitud de tutela.
9.- La señora Carmen Buitrago de Libreros considera vulnerados sus
derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, integridad física, seguridad
social y salud por lo que solicita se ordene a Cruz Blanca EPS practicarle la
CIRUGÍA BARIATRICA TIPO BYPASS GASTRICO, ordenada por su médico tratante,
Doctor José Pablo Vélez, y se le garantice el tratamiento integral para manejar
su enfermedad de OBESIDAD
MÓRBIDA CON COMORBILIDADES ASOCIADAS y así, lograr un mínimo de calidad de vida.
Pruebas aportadas al proceso
10.- En el expediente constan las siguientes
pruebas:
- Original de la historia clínica de la señora Carmen
Buitrago de Libreros[4].
- Copia de la historia clínica de la señora
Carmen Buitrago de Libreros[5].
- Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Carmen Buitrago de Libreros.[6]
-Copia del carné de afiliación como
cotizante a Cruz Blanca EPS de la señora Carmen Buitrago de Libreros.[7]
- Original[8] y copia[9]
de la carta envidad el día diez (10) de octubre de dos mil siete (2007) por
parte de Cruz Blanca EPS a la señora Carmen Buitrago de Libreros en la que se
le informa que el procedimiento de cirugía BARIATRICA, BAYPASS GÁSTRICO POR
LAPAROSCOPIA  ordenado por su médico tratante, no se encuentra en el Manual de
Procedimientos e Intervenciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud
(MAPIPOS), Resolución 5261 de 1994.
- Original[10] y copia[11]
de la autorización del servicio médico de “nutrición y dietetica”,
emitida por Cruz Blanca EPS.
- Original[12] y copia[13]
de la autorización del servicio médico de “fisioterapia”, emitida por
Cruz Blanca EPS.
- Original[14] y copia[15]
de la autorización del servicio médico de “medicina interna y control”,
emitida por Cruz Blanca EPS.
- Original[16] y copia[17]
de la autorización del servicio médico de “fisiatria”, emitida por Cruz
Blanca EPS.
- Original[18] y copia[19]
del resumen la historia médica de la señora Carmen Buitrago de Libreros,
emitida por su médico tratante,  doctor José Pablo Vélez, integrante de la
Fundación Valle de Lili – Clínica de la Obesidad- en la que se lee: “Paciente
con cuadro de obesidad por más de 5 años, consume dulce, no consume licor, toma
aspirina. Falla a tratamientos múltiples supervisados con dietas, medicamentos
y ejercicios con pocos resultados.
Astrosis en rodillas. Lumbalgia mecánica,
artalgias en caderas. Ronca mucho, sueño irregular, poco descanso con el sueño,
se duerme con facilidad en sus actividades normales de la vida diaria.
Dislipidemia.
Hipertensión Arterial, Dislipidemia.
Peso: 116 Kg                   Talla: 156
cm              IMC: 48 kg/m.
PACIENTE CON OBESIDAD MORBIDA, IMC DE 48
KG/M, CON FALLA A MULTIPLES TRATAMIENTOS QUIEN ES CANDIDATO A BYPASS GASTRICO
POR LAPAROSCOPIA, INSTRUCCIONES Y ORDENES.
EL PACIENTE DEBE INGRESAR A TRTAMIENTO POR
GRUPO DE OBESIDAD, EL TRATAMIENTO SE INICIA CON LA CIRUGÍA Y DEBE CONTINUAR
MANEJO POR GRUPO MULTIDISCIPLINARIO DE OBESIDAD…”[20].
Y continúa: “Historia de hipertensión
arterial y dislipidemia.  Riesgo alto de enfermedad cardiovascular y muerte
prematura por su obesidad extrema. Requiere tratamiento quirúrgico de obesidad
con cirugía bariátrica, debido a la falla de los tratamientos no quirúrgicos. Favor
autorizar BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA. Autorizar uso de Ligasure y Sutura
mecánica. Este procedimiento no es estético, tiene clara indicación médica.
La obesidad mórbida es una enfermedad que pone en riesgo la vida del paciente.”[21]
- Copia de autorización de servicios de la
CIRUGÍA BAYPASS GÁSTRICO NO POS[22].
- Programa de CIRUGÍA BARIATRICA, emitida
por el médico cirujano general, doctor Fernando Quiroz.[23]
Intervención de
Cruz Blanca EPS. S.A.
11.- Cruz Blanca EPS S.A. por medio de su apoderada, Doctora Carolina
Acevedo García, solicitó la improcedencia de la tutela toda vez que:
1.
Carmen Buitrago de
Libreros se encuentra al Sistema General de Seguridad Social en la Salud en el
régimen contributivo a través de Cruz Blanca EPS en calidad de cotizante independiente
desde el cuatro (4) de julio de dos mil (2000), registrando a la fecha
trescientas noventa y nueve (399) semanas de cotización al Sistema.
2.
En la actualidad la
peticionaria presenta un cuadro clínico de OBESIDAD MÓRBIDA, motivo por el cual
le fue prescrito el procedimiento BAYPASS GÁSTRICO No 1, el cual no puede ser
autorizado por la EPS, por cuanto que no forma parte de los beneficios del Plan
Obligatorio de Salud POS.
3.
No obstante que es un
paciente de cincuenta (50) años, con una talla de ciento cincuenta y seis (156)
centímetros, peso de ciento dieciséis (116)  kilogramos, un índice de masa
corporal de cuarenta y ocho (48) y que fue valorada por su médico tratante,
doctor José Pablo Vélez de la Fundación Valle del Lili, el cual le prescribió
la CIRUGÍA BYPASS GÁSTRICO para el manejo de su enfermedad, Cruz Blanca EPS
cuenta y ofrece a sus usuarios el “PROGRAMA DE TRATAMIENTO CONTRA LA OBECIDAD”
coordinado por un equipo médico interdisciplinario, compuesto por medicina interna,
endocrinología nutricionista, acondicionamiento físico y psiquiatría para el
manejo de sus problemas relacionados con la OBECIDAD MÓRBIDA.
Por ello, Cruz Blanca EPS,“ invita a la paciente a iniciar el manejo
(de su OBECIDAD MÓRBIDA) con nuestro equipo multidisciplinario en
obesidad pues no se niega el servicio. Por otro lado, el Dr Vélez, no está
adscrito a Cruz Blanca EPS y la orden se generó  a partir de una consulta
particular. Por consiguiente, corresponderá al (la) usuario (a) y/o su núcleo familiar
en virtud del principio de solidaridad, sufragar el costo del procedimiento
solicitado, y en caso de que no cuenten con los recursos económicos para el
efecto, podrán acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que
tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo
(a) de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio  una
cuota d recuperación con sujeción a las normas vigentes (art.28 Decr. 806 de
1998)”[24]
Por otra parte la EPS accionada anotó que: “la obesidad tiene muchos
tratamientos, en los cuales el paciente es el eje principal para el éxito de
estos, pues incluso la cirugía no es la panacea para la solución de este
problema y a mediano plazo (2-4 años), si el paciente no controla el mal hábito
alimenticio, se observan las complicaciones de la cirugía (que son más severas
que la misma obesidad).POR ESTO EL TRATAMIENTO DE LA OBESIDAD SE DEBE ENFOCAR A
LA PARTE MENTAL Y DE HABITOS ALIMENTARIOS, YA QUE ES ESTA LA CAUSA DE LA
OBESIDAD (EXCESO EN LA INGESTA DE ALIEMENTOS) Y LA CIRUGÍA NO CORRIGE ESTE
DEFECTO, LA CIRUGÍA NO HACE QUE EL PACIENTE DEJE DE COMER, PUES SU TRASTORNO ES
DE UN GRAN COMPONENTE PSICOLÓGICO, entonces la cirugía sólo sería un paño de
agua tibia más en el tratamiento de la obesidad, pues si el paciente no deja de
comer, a pesar de las cirugías que haga, este tratamiento fallará Y PEOR AUN,
QUEDARÁ ESTE PACEINTE SOEMETIDO A UN DÉFICIT MULTIVITAMINICO, NO CORREGIBLE
SECUNDARIO A SU CIRUGÍA Y TODA LA GAMA DE COMPLICACIONES QUE ESTO CONLLEVA,
SIENDO LA MUERTE EL PEOR DESENLACE DE ESTE TRATAMIENTO (casos ya documentados
en la ciudad). Por esto la cirugía no es la fórmula para solucionar el problema
de obesidad, lo que hace es cambiar un problema por otro. El problema no es la
obesidad sino la mala conducta alimentaria…”[25]
Por último solicitaron: “se ordene al Ministerio de la Protección
Social y al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, que en un plazo no
superior a cuarenta y ocho (48) horas, suministren a la EPS los recursos
económicos suficientes y necesarios para el cumplimiento del presente fallo
judicial, para lo cual bastará la comunicación simple de la EPS donde se
indique los recursos que se requieren para tal fin, so pena de incurrir en las
sanciones a que haya lugar por desacato.
Que en el evento de que la decisión sea favorable al
(la) accionante, se indique concretamente el servicio no POS que deberá ser
autorizado y cubierto por la entidad, evitando fallos integrales que den lugar
a que en el futuro se termine asumiendo el valor de prestaciones que no tengan
relación directa con la patología, o que no implican afectación del derecho a
la vida, que precisamente es el objeto con el que fue concebida la acción de tutela.”[26]
Pruebas aportadas al proceso.
12.- La Entidad Promotora de Salud, Cruz
Blanca EPS S.A. aportó las siguientes pruebas:
- Copia del certificado de la escritura pública
cero cero ciento setenta y nueve (00179) del veintisiete (27) de enero de dos
mil cinco (2005) en la que se le otorgaba poder general  a la doctora Carolina
Acevedo García para representar judicialmente a Cruz Blanca EPS dentro de todo
tipo de procesos, emitida por el notario veintiocho (28) de Bogotá.[27]
-  Escrito emitido por la Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI- , titulado “ “Sistema de
Salud” y “Derecho a la Salud” Historia de su Interrelación en la Jurisprudencia
Constitucional” Alberto Carrasquilla B. y Diego López Medina.[28]
Intervención del Ministerio de la
Protección Social.
13.- El Juzgado Quince (15) Civil Municipal
de Cali, en  auto interlocutorio No 6029, del veintitrés (23) de octubre de dos
mil siete (2007) dispuso notificar al Ministerio de la Protección Social y
conceptualizar sobre la necesidad y pertinencia de la CIRUGÍA BARIATRICA
–BYPASS GÁSTRICO.
14.- En cumplimiento de tal requerimiento,
el Ministerio de la Protección Social, a través de su Coordinadora del Grupo de
Acciones Constitucionales, doctora Myriam Salazar Conteras, señaló que, en
términos generales, la CIRUGÍA BARIATRICA sirve para denominar el conjunto de
procedimientos quirúrgicos usados para tratar problemas relacionados con la
OBESIDAD o de EXCESO DE PESO.
Igualmente manifestó que, algunos de esos
procedimientos podrían estar incluidos dentro de los beneficios incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud POS al estar descritos en la Resolución 2561 de 1994.
Sin embrago, si su realización obedece a razones meramente estéticas o de
embellecimiento, las Entidades Promotoras de Salud no están obligadas a
cubrirlos en virtud de lo señalado por el artículo 18 de la Resolución 2561 de
1994. Por el contrario,  “si su ejecución es por razones funcionales, las
EPS deben cubrirlos sin necesidad de que existan fallos judiciales al respecto.
En el sistema no hay guías o protocolos y flujogramas para efectos de
calificar en un caso para efectos de calificar en un caso dado el objetivo de
un tratamiento respecto a lo funcional o estético, por lo cual eso debe ser
realizado en cada caso teniendo en cuenta el concepto del médico o profesional
tratante.”[29]
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
Primera
Instancia. Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali.
1.- El
Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali, mediante sentencia proferida el día
seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007), tuteló los derechos a la vida,
seguridad social y a la  salud de la señora Carmen Buitrago de Libreros pues,
si se tiene en cuenta el artículo 2° constitucional al Estado le corresponde
ejercer un control sobre las entidades particulares que prestan el servicio
público de carácter obligatorio a la  seguridad social para evitar que cometan
actos arbitrarios y,  amparados en una Ley, Decreto o Reglamento, realicen
hechos que atenten contra la vida y a la salud de las personas.
Así las
cosas, para el juez quince (15) Civil Municipal de Cali “es innegable  que
si las autoridades son las encargadas de velar porque la prestación de los
servicios se realicen eficientemente, es preciso doblemente que se les exija a
las mismas que cuando se trate de protección a la Salud y a la Seguridad Social
de los pacientes que padecen enfermedades como la que sufre la paciente CARMEN
BUITRAGO DE LIBREROS, si se le prescribe un tratamiento por el médico como
única opción para el mejoramiento de su salud, brinden una vigilancia eficaz,
no solo a las entidades del Estado que prestan servicios de salud, sino en
especial a las entidades particulares.”[30]
Por lo
tanto, “si Cruz Blanca EPS demanda que las cotizaciones de los usuarios se
efectúen cumplidamente, de igual manera, el servicio prestado por esa empresa
debe ser óptimo, ya que si bien es cierto cuando una persona no ocupa sus
servicios, tiene que seguir aportando, así mismo la entidad tiene que brindar el
servicio médico, suministrar la droga al igual que los elementos, instrumentos
o aparatos terapéuticos que la persona necesita para sus tratamientos,
autorizar los procedimientos quirúrgicos prescritos porque si se acude ante el
profesional de la medicina para que lo examine, conceptúe sobre la clase de
enfermedad que padece y dictamine qué medicamentos, material médico-quirúrgico,
cirugías etc requiere el usuario, es para que la empresa, además de brindarle
los servicios médicos especializados le entregue la droga y autorice en su
integridad las órdenes impartidas por los médicos tratantes,”[31]
Por esas
razones, el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali decidió tutelar los
derechos fundamentales a la vida, seguridad social y salud de la señora Carmen
Buitrago de Libreros ordenándole a la EPS Cruz Blanca autorizarle la
intervención quirúrgica consistente en BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON EL
USO DE LIGASURE Y SUTURA MECÁNICA así como demás exámenes que sean
indispensables para mantener el tratamiento integral y de esa manera protegerle
su vida.
Impugnación.
2.- Por
medio de su apoderada judicial, doctora Carolina Acevedo García, Cruz Blanca
EPS interpuso recurso de apelación en contra del fallo proferido por el Juzgado
Quince (15) Municipal de Cali, el día seis (6) de noviembre de dos mil siete
(2007), reiterando los mismos argumentos expuestos con ocasión de la
contestación del escrito de tutela.
Segunda
Instancia. Juzgado Sexto (6) Civil del Circuito de Cali.
3.- El
Juzgado Sexto (6) Civil del Circuito de Cali, mediante providencia proferida el
día cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007), decidió revocar la
sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Quince (15)  Civil
Municipal de Cali, y en su defecto negó la tutela a los derechos fundamentales
a la vida, seguridad social y salud de la peticionaria, por considerar que en
el presente caso no se cumplen todos los requisitos jurisprudenciales para la
inaplicación de las reglas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan
Obligatorio de Salud POS.
En efecto,
para el juez de segunda instancia, el caso de la señora Carmen Buitrago de
Libreros  encuadra dentro de tres de los requisitos que la jurisprudencia
constitucional ha señalado para inaplicar las normas que regulan la exclusión
de algunos beneficios del Pan obligatorio de Salud POS a saber: que la no
práctica de la CIRUGÍA BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON EL USO DE LIGASURE
Y SUTURA MECÁNICA acarrea un grave peligro a la salud de la accionante; que el
procedimiento médico o el tratamiento haya sido prescrito por el médico
tratante adscrito a la EPS accionada y; que  la accionante no cuenta con los
recursos económicos suficientes para costear el valor de la intervención
quirúrgica. Sin embargo, frente al segundo de los requisitos señalados por la
Corte Constitucional, el juez de instancia señaló: “Ante la dificultad para
determinar si efectivamente a  la paciente le han faltado los tratamientos alternos
para recuperar su salud, es palmario que dicha particularidad no puede ser
presumida por esta instancia judicial, pues correspondía a la actora allegar
las constancias respectivas, puesto que es de suma importancia determinar que
se ha hecho todo un proceso médico especializado para obtener que baje de peso,
como lo indica aquel profesional, de lo contrario estamos ante una prescripción
médica sin sustento, particularidad que permite inferir que aquellos no se
realizaron y por lo tanto las alternativas POS con diferentes profesionales de
la medicina como Dietistas, Nutricionistas, Psicólogos, entre otros; no fueron
agotadas y sólo se prescribe la mentada cirugía por ser mas rápida para logara
el resultado esperado”.[32]
Revisión por la Corte Constitucional.
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Tres (3), mediante Auto del siete (7)
de marzo de dos mil ocho (2008) dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
Pruebas allegadas a instancia de Revisión.
1.- Mediante escrito radicado el
veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008) en la Secretaria General de esta
Corporación, la señora Carmen Buitrago de Libreros allegó prueba documental
relacionada con el proceso en curso de revisión por la Sala Octava (8) de esta
Corte junto con una copia de todo el expediente[33].
Ahora bien, del escrito presentado por la
peticionaria a la Secretaria General de la Corte Constitucional cabe resaltar
lo siguiente:
“Debido a que todos los intentos  por
reducir de peso han fracasado y que cada vez mi vida se ve más afectada por las
complicaciones de salud que se me han presentado secundarias a mi obesidad
acudo a la Fundación Clínica Valle del Lili, en la Clínica de la Obesidad, fui
valorada por el Dr. José Pablo Vélez, médico especialista en esta patología,
quién después de revisar mi historia clínica y evaluación médica consideró que
curso con una OBESIDAD MÓRBIDA y que el tratamiento necesario para mi
enfermedad es la CIRUGÍA BARIATICA, por lo cual solicito ayuda a la EPS, ya que en el momento no cuento con el recurso económico para pagarla
de manera particular, dependo económicamente de mi hija quien tampoco cuenta
con el dinero requerido para dicha intervención.
Quiero dejar muy en claro que la
reducción de peso que yo necesito es de aproximadamente 41 kilos, cifra que
bajo terapias convencionales nutricionales y ejercicio físico es casi imposible
de conseguir, esto manifestado también por los  médicos y nutricionistas que
han tenido acceso al manejo de mi OBESIDAD por lo cual decido acudir a la
cirugía como última instancia...
En los tratamientos médicos que se me han
establecido para el manejo de mi OBESIDAD los resultados han sido muy bajos y
los médicos adscritos a la EPS consideran que
la CIRUGÍA BARIATICA es una excelente alternativa para el manejo de la misma ya
que le fracaso en los otros métodos ha sido evidente.
Después de recibir la sentencia de falla
de tutela N. 224 del 6 de noviembre de 2007 (sentencia de segunda instancia), acudo a la EPS por las órdenes de la misma, soy valorada por el Dr.
Fernando Quiroz (cirujano adscrito a la EPS) quien considera que por mis
patologías asociadas a la OBESIDAD MÓRBIDA requiero de la CIRUGÍA BARIATICA
como alternativa al tratamiento, esto quiere decir que si el mismo médico
perteneciente a la EPS  considera bajo su criterio médico que requiero de la
cirugía, no encuentro los fundamentos para la negación de la misma, ya que he sido valorada por 2 especialistas en la patología y están de
acuerdo en que requiero la CIRUGÍA BARIATICA para manejo de mi enfermedad...
Se
plantea por parte del Ministerio de la Protección Social que existen unos
procedimientos incluidos en el POS a los que se puede acudir y que son por vía
abierta y no por laparoscopia, con respecto a esto quisiera manifestar
que soy un paciente de alto riesgo quirúrgico por las patologías que presento y
la CIRUGÍA BARIATICA a pesar de ser una cirugía grande, la vía laparoscopia es segura, minimiza los riesgos y
complicaciones siendo esta solución de mis problemas, y si por parte del
personal médico especializado NO me han ofrecido otras alternativas quirúrgicas
incluidas en el POS es porque NO soy candidata para las mismas, incluso el riesgo quirúrgico, la estancia
hospitalaria, gastos médicos, medicamentos y otras complicaciones aumentan
cuando se realizan por vía abierta, disminuyendo
estos factores si la vía es laparoscopia, esto explicado por los médicos especialistas, de
esta manera se incrementaría mucho más el riesgo de mi cirugía pudiendo llevar
a graves complicaciones, mayores gastos y compromiso de mi vida...
Según la jurisprudencia es obligatorio
que las EPS suministren a sus afiliados medicamentos o procedimientos excluidos
en el POS cuando se amenacen los derechos fundamentales a la vida, la dignidad
o la integridad física, cuando el paciente no puede asumir el costo de lo
requerido, cuando el medicamento o procedimiento ha sido ordenado por médico
adscrito a la EPS al cual se encuentra afiliado, como es mi caso, se pidió dos conceptos médicos uno particular y
luego uno por parte de la EPS Dr. Fernando Quiroz cirujano, quién considera la
CIRUGÍA BARIATICA como tratamiento médico requerido para manejo de mi OBESIDAD...”[34] (subrayado fuera de texto)
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar
los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos
86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de
estudio.
2.- La señora Carmen Buitrago de Libreros
considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad,
integridad física, seguridad social y salud por parte de Cruz Blanca EPS S.A.
al negarle la práctica de la CIRUGÍA BARIATICA – BYPASS GÁSTRICO POR
LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA MECÁNICA Y LIGASURE, ordenado por el médico
particular Doctor José Pablo Vélez, galeno perteneciente a la Clínica Valle del
Lili – Clínica de la Obesidad- y, por el médico, Doctor Fernando Quiroz,
cirujano general adscrito a Cruz Blanca EPS S.A, para tratar la OBESIDAD
MÓRBIDA que presenta desde algunos años y las patologías colaterales que tal enfermedad
le ha generado.
Por tal razón, solicita se ordene a Cruz
Blanca EPS S.A. autorizarle la práctica de la CIRUGÍA BARIATICA – BYPASS
GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA MECÁNICA Y LIGASURE  y el
tratamiento integral prescrito por los médicos, Doctores José Pablo Vélez –
médico particular- y Fernando Quiroz –médico adscrito a la EPS- .
Por su parte, Cruz Blanca EPS S.A., por
medio de su apoderada general, doctora Carolina Acevedo García,  sostuvo que en
el presente caso no procede la acción de tutela como quiera que Cruz Blanca EPS
S.A. no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la señora Carmen Buitrago de
libreros toda vez que dentro de las exclusiones y  limitaciones previstas en
las normas vigentes  - Resolución 5261 de 1994 MIPOS- expedidas por el Gobierno
Nacional no se encuentra el tratamiento requerido por la accionante – CIRUGÍA
BARIATICA –BYPASS GÁSTRICO-, como sí, otros tratamientos menos riesgosos
–dietas ejercicios, nutricionistas etc, con la supervisión de un grupo interdisciplinario
de médicos que controlan el procedimiento – que podrían conducir al mismo
resultado, esto es, reducción de peso y masa corporal.
Por consiguiente, siendo que el
procedimiento requerido por la señora Carmen Buitrago de Libreros no se
encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, es fácil concluir que
no existe obligación legal para la EPS Cruz Blanca de autorizar y cubrir el
procedimiento quirúrgico que requiere la peticionaria, por lo tanto, le
corresponde a ésta misma cubrir el monto total de la operación ó en su defecto
acudir al Estado para que sea éste quien acarreé el valor total de la
intervención.
El Juzgado Quince (15) Civil Municipal de
Cali tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de
la señora Carmen Buitrago de Libreros, por considerar que así como los usuarios
tienen la obligación de pagar los aportes mensuales para que el servicio de
salud les sea prestado, las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud también
deben brindar el servicio, suministrar la droga, al igual que los elementos,
instrumentos o aparatos terapéuticos que la persona necesita para sus
tratamientos, autorizar los procedimientos quirúrgicos prescritos, más aún
cuando se ha acudido a donde un profesional de la medicina para que examine y
conceptúe sobre la enfermedad padecida.
En consecuencia, el Juzgado Quince (15)
Civil Municipal de Cali, ordenó a la EPS accionada autorizar la realización de
la CIRUGÍA BARIATICA – BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA
MECÁNICA Y LIGASURE -.
En el escrito de impugnación de la
sentencia de primera instancia, la apoderada judicial de Cruz Blanca EPS S.A.,
doctora Carolina Acevedo García, reiteró los descargos realizados con ocasión
de la contestación del escrito de  tutela.
Por su parte, el Juzgado Sexto (6) del
Circuito de Cali revocó el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado
Quince (15)  Civil Municipal de Cali y, decidió no tutelar los derechos a la
vida, seguridad social y salud de la señora Carmen Buitrago de Libreros por
considerar que no se cumplía con uno de los requisitos jurisprudenciales
señalados por esta Corte para inaplicar las normas que regulan las exclusiones
de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud. En efecto, para el juez de
segunda instancia no se demostró adecuadamente que la señora Carmen Buitrago de
Libreros agotara las demás técnicas y procedimientos para adelgazar incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud y ofrecidos por Cruz Blanca EPS S.A.
3.- Con fundamento en lo expuesto, debe la
Sala revisar la sentencia emitida que niega la protección solicitada. En este
orden de ideas, deberá resolver los siguientes asuntos (i) ¿Cruz Blanca EPS
S.A.  vulnera los derechos fundamentales a la vida, salud, integridad física,
seguridad social y dignidad humana de la señora Carmen Buitrago de Libreros al
negarle la autorización para la realización de la CIRUGÍA BARIATICA – BYPASS
GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA MECÁNICA Y LIGASURE- para curar la
enfermedad -OBESIDAD MÓRBIDA- que padece y, de esa manera controlar sus demás
patologías derivadas de dicho padecimiento? ii) ¿la CIRUGÍA BARIATICA, en su
especialidad de BAYPASS GÁSTRICO se encuentra incluida dentro del Plan
Obligatorio de Salud –POS-?.
Para resolver las cuestiones planteadas
estima la Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) el derecho
fundamental a la salud; (ii) la línea jurisprudencial de la Corte relacionada
con el problema de salud pública de obesidad mórbida y la autorización de la
cirugía bariática (iii) la afectación al derecho a la salud cuando no se
suministran prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud –POS-; (iv)
analizar el caso concreto.
El derecho a la Salud: derecho fundamental
de carácter prestacional susceptible de ser protegido a través de tutela.
Reiteración de Jurisprudencia.
4.- La Constitución Política de 1991
consagró el derecho a la salud dentro de los llamados derechos económicos,
sociales y culturales, denominados también derechos de segunda generación. Así
pues, dispuso en su artículo 49 que la salud es “un servicio público” de
carácter esencial y obligatorio, cuya dirección organización y reglamentación
le corresponde al Estado, a través del Ministerio de la Protección Social y
demás entidades de derecho público encargadas de su supervisión y prestación
con estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia[35].
Con base en las premisa anterior, la
jurisprudencia de esta Corporación en diferentes fallos estableció que el
derecho a la salud era uno de aquellos derechos de carácter prestacional que
requiere para su efectividad de normas  presupuestales, procedimentales y de
organización que hagan viable la eficacia del servicio público[36].
En esa medida la jurisprudencia
constitucional consideró que, el derecho a la salud sólo era tutelable si su
desconocimiento acarreaba, a su vez, la violación de un derecho fundamental, el
cual, la mayoría de las veces consistía en el derecho a la vida. En otras
palabras, para la jurisprudencia de antaño el derecho a la salud no era un
derecho autónomo susceptible de ser protegido prima facie a través de la
acción de tutela sino, en la medida en que el titular del derecho  demostrara
que había una estrecha “conexidad” entre el derecho a la salud vulnerado y el
derecho fundamental a la vida. Por consiguiente, el derecho a la salud era un
derecho fundamental “por conexidad”.
Sin embargo, esa tradición jurisprudencial,
se fue replanteando con el paso del tiempo y dejando de un lado la distinción
hecha entre los derechos civiles y políticos de carácter fundamental susceptibles
de ser protegidos por vía de tutela y los derechos civiles y políticos de
contenido prestacional cuyo amparo no procedía, en principio, a través de esta
acción constitucional, se llegó a la conclusión de que todos los derechos son
fundamentales, pues son bienes jurídicos que el constituyente de 1991 quiso
proteger por el sólo hecho de estar consagrados en la Constitución. En efecto,
la sentencia T- 016 de 2007 señaló:
“De acuerdo
con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente
sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de
la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.  Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que
las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de
bienes especialmente protegidos por la Constitución.  Estos valores consignados
en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de
derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de
los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con
libertad aquello que tienen razones para valorar.  De ahí el matiz activo del
papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial,
a favor de aquella personas ubicadas en situación de desventaja social,
económica y educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante
una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de
acción).”
Con ello,
la jurisprudencia de esta Corte precisó el alcance de los derechos consagrados
en la constitución y, en esa medida elevó a rango de “fundamental” el derecho a
la salud, aunque no hiciera expresa referencia al mismo. Sin embargo, sí abrió
la compuerta para que este derecho fuese objeto de protección por vía de tutela
sin, despojarlo de su carácter de prestacional.
Por lo
tanto, el derecho a la salud es un derecho fundamental de contenido prestacional
que requiere de normas presupuestales, procedimentales y de organización para
su efectividad y cuya dirección, reglamentación y organización radica en cabeza
del Estado, en estricta observancia de los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia.
Línea
jurisprudencial en torno al problema de salud pública que representa la
obesidad mórbida y la autorización por parte de las Entidades Promotoras de
Salud de la cirugía bariatica –bypass gástrico-.
No puede desconocerse que en ciertos casos
particulares, el exceso de peso y masa corporal en las personas puede causar la
enfermedad denominada OBESIDAD MÓRBIDA; patología que no se presenta cuando hay
un simple sobrepeso , el cual puede ser tratado a través de procedimientos y
“planes de adelgazamiento” , la mayoría de las veces con dietas, ejercicios
bajo la supervisión de médicos especialistas en el tema, como podrían ser
nutricionistas y dietistas. En esos casos, la ciencia de la medicina ha
señalado que no obstante estar en riesgo de padecer una obesidad mórbida, con
el debido cuidado y seguimiento del tratamiento prescrito por los médicos
tratantes, el éxito en la reducción del peso y masa corporal está “casi”
garantizado.  Sin embargo, cuando la masa corporal de las personas excede  de
un IMC del ž 40, los médicos especialistas en el tema han dictaminado que ,
allí sí hay un problema de obesidad mórbida, el cual de no ser tratado de forma
oportuna podría generar graves problemas a la salud y vida de las personas que
lo sufren e incluso llevarlos hasta la muerte.
Así, en el más resiente fallo sobre el tema que
aquí se trata, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
conceptualizó:
“La obesidad se clasifica en grados según Índice de
Masa Corporal, IMC (Boddy Mass Index, BIM), que es el Peso (en Kg) dividido por
la Talla (en m2), establecido por L.A.J. Quetelet en Bélgica en 1835, según
cita de Kral (2001)...
La Organización Mundial de la Salud (OMS 1997) Y los
National Institutes of Healh (NIH 1998) han adoptado el IMC como parámetro de
obesidad.
Obesidad.
Clase
IMC
(Kg/m2)
Normal
­­­­­­­­------------------
18,5-24,9
Sobrepeso
-------------------
52,0-29,9
Obesidda
I
30,0-34,9
II
35,0-39,9
III
Ž 40.
Los riesgo de comorbilidad y mortalidad asociados
con estas categorías se clasifican como “aumentos” en el rango de 25,0-29.9
Kg/m2, “moderados” en la Clase I “severos” en la Clse II y “muy severos” en la
Clase III (Kral 2001).
Y concluyó:
“Se denomina obesidad mórbida la correspondiente a
un IMC  ž 40. Pero en el Consensus Development Panelde los National Institutes
of Health (NIH 1992) se acordó designar como “obesidad severa” aquella asociada
con el más alto riesgo de morbilidad y mortalidad, con preferencia sobre
“obesidad mórbida”, término que fue considerado  de connotación redundante y
peyorativa (Kral 2001). Sin embargo, en la práctica clínica generalmente se
utilizan los términos así: obesidad mórbida IMC ž 40; obesidad severa 40”[37]
no conlleva un inminente peligro a la vida y la
salud del individuo que lo padece y que puede ser controlado a través de
procedimientos y “planes de adelgazamiento”
Con todo, según los estudios médicos realizados
sobre el tema, el tratamiento más adecuado para controlar, manejar y curar la
obesidad mórbida es la llamada cirugía bariática, en su especialidad de bypass
gástrico. Así se lee en la página de Internet de la Clínica del Country de
Bogotá en la que se publica un estudio realizado sobre el tema:
“Según la Sociedad Estadounidense de Cirugía
Bariatrica y los Institutos Nacionales de Salud, en la actualidad el  bypass
gástrico es el procedimiento modelo en la cirugía de reducción de peso. Se
trata de uno de los procedimientos más frecuentemente realizados en Estados
Unidos. En este procedimiento,  el grapado crea una pequeña bolsa  (de 15 a 20
cc) en el estómago. El resto del estómago no se extrae, pero queda
completamente cerrado con el grapado y separado de la bolsa gástrica.
El orificio de salida de esta bolsa recientemente
formada se evacua directamente hacia la porción inferior del yeyuno, con lo
cual se elude la absorción de calorías. Esto se hace dividiendo el intestino
delgado justo después de pasar el duodeno, a fin de levantarlo y formar una
unión con la bolsa gástrica recientemente formada. El otro extremo se une a la
parte lateral de la ramificación de Roux del intestino, lo cual crea una “Y”
que le da su nombre a la técnica. La longitud de cualquiera de los dos
segmentos del intestino se puede aumenta con el objeto de producir niveles
inferiores o superiores de malabsorción.
El promedio de reducción de sobrepeso después del
procedimiento del bypass gástrico es, por lo general, mayor en un paciente
colaborador que el obtenido con procedimientos puramente restrictivos .Un año
después de la cirugía, la reducción de peso puede promediar 77% del sobrepeso
corporal. Hay estudios que revelan que luego de 10 a 14 años, algunos pacientes
mantienen del 50% al 60% de la reducción de sobrepeso. Un estudio de 500
pacientes realizado en el año 2000 mostró que el 96% de ciertas condiciones de
salud asociadas con la obesidad (dolor de espalda, apnea obstructiva del sueño,
alta presión sanguínea, diabetes y depresión) que se estudiaron, se mejoraron o
resolvieron...
En un estudio de 125 pacientes se logró una
reducción del sobrepeso del 74% al cabo de un año, del 78% a los dos años, del
81% a los tres años, del 84% a los cuatro años y del 91%  a los cinco años”[38]
De acuerdo con lo anterior, es claro que la cirugía
bypass gástrico es uno de los procedimientos más acertados para obtener la
reducción de peso y masa corporal. Sin embargo, es indiscutible su alto grado
de peligrosidad y riesgo.
-. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional en
torno a la problemática relacionada con la obesidad mórbida y su tratamiento
por medio de la cirugía bariática, en su especialidad de bypass gástrico,
desarrolló toda una línea jurisprudencial que se fue precisando y enriqueciendo
con el paso del tiempo.
En un principio la Corte entendió que a la cirugía
bariática, en su especialidad de bypass gástrico, se le debía dar el
tratamiento de “procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud” y, en esa
medida debía analizarse su autorización por vía de tutela conforme los
lineamientos trazados por ella misma para inaplicar las normas que regulan la
exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud. Así,  la Sala Cuarta
de Revisión, mediante sentencia T-264 de 2003, precisó que después de realizar
un estudio sobre los antecedentes jurisprudenciales realizados por esta
corporación para inaplicar las norma que regulan las exclusiones y limitaciones
de procedimientos y medicamentos excluidos del POS, el juez de tutela debe
establecer el alcance de la orden de protección con el fin de garantizar
materialmente la vigencia de los derechos fundamentales  vulnerados o
amenazados, especialmente si de las pruebas obrantes en el expediente se
evidencia que a pesar de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental,
resulta ser perjudicial para el accionante. En esa oportunidad, tras constatar
un riesgo latente a la vida de la accionante, ordenó conformar un equipo
multidisciplinario que determinara el procedimiento más pertinente para tratar
el problema de obesidad mórbida de la peticionaria.
Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión,
mediante sentencia T-828 de 2005 negó el amparo solicitado por el peticionario
para la realización de la cirugía del bypass gástrico, toda vez que tras
analizar los requisitos jurisprudenciales para autorizar procedimientos
excluidos del POS, se encontró que no había sido un médico adscrito a la EPS
accionada,  quien había prescrito la realización de la cirugía bariática.
Sin
embargo, en ese mismo año la Corte tras conocer el caso de una señora que
padecía obesidad mórbida y otras patologías asociadas a su enfermedad,  a la
cual le habían prescripto la cirugía de bypass gástrico, dispuso que era
necesario, además del lleno de los requisitos jurisprudenciales para inaplicar
las normas que excluyen procedimientos del POS, obtener el consentimiento
informado del paciente. En esa oportunidad señaló la Corte:
“Cuando la realización de un
procedimiento médico, implica la intervención o manipulación del cuerpo del
paciente, el médico tratante o los médicos que hayan intervenido o participado
con sus conceptos científicos especializados en la elaboración de propuestas
médicas que buscan solucionar los problemas de salud que aquejan al paciente,
deberán suministrar a éste, la información suficiente, que ajustada a la
realidad científica y fáctica que rodean su caso en particular en ese momento,
permita que el paciente, haciendo uso de su autonomía individual, asienta sobre
el procedimiento a él propuesto, y acepte en consecuencia someterse o no al
mismo en aras de mejorar su estado de salud, o en el caso extremo, el de
salvaguardar su propia vida.”
Y, en su parte resolutiva dispuso:
“ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, que dispondrá de un plazo máximo de quince (15) días, contados a partir
de la notificación de esta sentencia, si ya no lo hubiere hecho, para que
gestione con las entidades de salud públicas o privadas con las que tenga
contrato, la realización a la señora Belsy Yaneth Sandoval de Delgado, la
cirugía de BYPASS GÁSTRICO a ella recomendada. Previo
esto, se deberá obtener el consentimiento informado de la paciente quien habrá
recibido de su médico tratante, y de los demás médicos, especialistas que
tengan a su cargo el tratamiento y manejo de las demás dolencias que la
aquejan, la información pertinente de beneficios, riesgos y demás efectos
que pueda generar en la salud y en su organismo la cirugía de BYPASS GÁSTRICO.
La Secretaría
Distrital de Salud, asumirá los costos de las prestaciones médicas aquí
ordenadas, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.”[39]
La importancia de esta sentencia radicó en que creó
una subrregla a las reglas ya establecidas por esta Corte para autorizar
prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud. A partir de allí, la
jurisprudencia constitucional[40] exigió como requisito sine
qua non  para la realización de la cirugía del bypass gástrico, la
obtención del consentimiento informado del paciente[41]
y, ello en razón de que la cirugía bariatica es considerada como un
procedimiento de “alta peligrosidad” cuya práctica pone el alto riesgo de
muerte a las personas que padecen obesidad mórbida.
Luego, en sentencia T-725 de 2007, la Corte precisó
y unificó las condiciones necesarias para que la cirugía bariatica pudiese ser
autorizada por vía de tutela y dispuso que, en primer lugar debía quedar
plenamente demostrado que la persona tenía una patología que le impedía
absolutamente desenvolverse en comunidad o que tenía graves consecuencias para
su vida biológica, “incluso la existencia misma del afectado”[42];
en segundo lugar debía demostrar  que el diagnóstico y solicitud de práctica
del procedimiento habían sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS
accionada; en tercer lugar, debía acreditarse que no existía otro tratamiento
capaz  de evitar el daño a la vida y; por último, debía quedar claro que la
persona no contaba con los medios económicos necesarios para sufragar el
tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación no
confiscatorios que cubran el riesgo.
Sin embargo, al lado del cumplimiento de esos
requisitos –que no son más que los señalados por esta Corporación para
inaplicar las normas que regulan las exclusiones de prestaciones del Plan
Obligatorio de Salud- la Corte en dicha sentencia puntualizó sobre la necesidad
de la obtención del consentimiento informado del paciente (cuestión que ya
había introducido la sentencia 1229 de 2005) y de la valoración técnica
realizada al paciente “candidato” de la cirugía bypass gástrico, por parte de
un grupo interdisciplinario de médicos, realizada antes de la emisión de la
orden médica en el que se le prescriba  dicho procedimiento.
Así, la sentencia T-725 de 2007 dispuso:
La Corte
Constitucional, en múltiples oportunidades[43], ha
adelantado un análisis constitucional de la procedencia de la acción de tutela
interpuesta por personas que padecen de obesidad mórbida[44]
contra las entidades promotoras de salud que niegan el procedimiento denominado
“Bypass Gástrico por Laparoscopia”, en razón de que el mismo se encuentra
excluido del Plan Obligatorio de Salud[45].
En estos
casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los cinco
requisitos mencionados en el aparte anterior de esta sentencia. En efecto, en
primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un patología que le
impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves
consecuencias para su vida biológica..
En segundo
término, debe demostrarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del
procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS. En
tercer término, debe quedar claro que no existe otro tratamiento capaz de
evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no
cuenta con los medios económicos para sufragar el tratamiento, bien sea
directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que
cubran este riesgo.
En aplicación de estos criterios, la Corte
Constitucional ha tenido ocasión de ordenar, en reiteradas ocasiones, el
procedimiento quirúrgico denominado “bypass gástrico por laparoscopia” frente a
diagnósticos médicos de obesidad mórbida, siempre y cuando se cumpla plenamente
con los requisitos antes mencionados, dada la intensidad de la afectación que
esta enfermedad implica para los derechos fundamentales de la persona.
Debe recordarse, en este punto, que la
Corporación, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el
procedimiento genéricamente descrito, ha sido enfática en exigir el especial
cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica
que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de
médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento[46];
y (ii) el “consentimiento informado del paciente”[47],
que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas
de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo.”
Ahora bien, en el más reciente fallo de
esta Corte –T-414 de 2008- , la Sala Octava de Revisión tras realizar un
estudio minucioso sobre el problema de salud pública en relación con la
obesidad mórbida y su tratamiento a través de la cirugía bariática, en su
especialidad de bypass gástrico, precisó toda la línea jurisprudencial atrás
reseñada y de forma novedosa esclareció un punto sobre el cual la
jurisprudencia constitucional no había enfatizado. Veamos.
Como quedó trazado a  lo largo de esta breve
reseña jurisprudencial, durante un largo período, la Corte consideró que a la
cirugía del bypass gástrico debía tratársele como un procedimiento no POS es
decir, como un tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud. Esto, en
razón de que si se observa la Resolución 2561 de 1994, artículo 62, que
relación a las “DERIVACIONES DE ESTÓMAGO” bajo el código 07631, se percata que
en ninguno de sus apartes se nombra la palabra “cirugía bariatica”  y
menos aún, “cirugía bypass gástrico” sino por el contrario se hace
referencia a “Anastomosis del estomago; incluye gatroduodenostomía con el
código 07630 y Anastomosis en Y de Roux Código 07631”.
Pues bien, tras diferentes cuestionamientos
realizados por esta Corte –en sentencia T-4141 de 2008-  en relación con la
terminología utilizada por el artículo 62 de la Resolución 2561 de 1994 al
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dicha entidad concluyó:
“La resolución 5261 de 1994, que establece
las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud,
no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de
By-pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62 las intervenciones
quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar
la derivación de estomago, como  son:
“Anastomosis del estómago; incluye
gatroduodenostomía con el código 07630
Anastomosis del estómago en Y de Roux
Código 07631.
“Procedimiento que, como ya se mencionó
anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BY PASS GÁSTRICO...”
Lo anterior llevó a que esta Corporación en
sentencia T-414 de 2008, concluyera, acertadamente, que el BYPASS GÁSTRICO sí
se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación
diferente, tal como lo expuso el Instituto Nacional de  Medicina Legal y
Ciencias Forenses. En efecto, la Sala Octava d Revisión,  en dicho fallo
aclaró:
“Sin embargo, en cada caso
concreto, será el médico tratante y el grupo interdisciplinario los que
determinen el tratamiento, medicamentos y procedimientos indicados e cada
paciente para el manejo de su obesidad, con su respectivo consentimiento
informado y respeto del derecho al diagnóstico como ya se  señaló.
Para finalizar, en lo que respecta a la tercera
pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución 5261 de
1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el Código 07630
Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el Código 07631
Anastomosis de estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes
solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento
genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariatica...”
(negrilla y subraya fuera
de texto)
Por consiguiente, se puede afirmara que el
procedimiento consistente en la realización del Bypass gástrico para la
reducción de peso y masa corporal , ocasionado por la enfermedad de obesidad
mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una
denominación distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud
deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariática, en los pacientes
con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que  el médico tratante y un
grupo interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y, el paciente dé su
consentimiento informado.
Ahora bien, el médico tratante y la comisión
interdisciplinaria de médicos son quienes determinarán el tratamiento, los
medicamentos y procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de su
obesidad y, no le es permitido a la Entidad Promotora de Salud ni al juez de
tutela cuestionar sus decisiones.
Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de
tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa
de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe
ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado
sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por
estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Afectación
del Derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones incluidas en el
Pan Obligatorio de Salud POS. Breve reiteración de jurisprudencial.
De acuerdo con el artículo 162 y 177 de la
ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud es “el conjunto básico de
servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos,
todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones
establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados
las Entidades Promotoras de Salud, EPS”
Por su parte el artículo 8 del Decreto 806
de 1998 señala que: “La Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas
garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio
de Salud, POS, del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad
y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General  de
Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Capacitación,
UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional  de
Seguridad Social en Salud.”
Con base en ello, esta Corte en diferentes
pronunciamientos ha señalado que a las Entidades Promotoras de Salud  les
asiste la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud,
suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud sin oponer demora o negación al servicio.
Así en sentencia T-1384 de 2000, la Corte
señaló:
“Debe la Corte
recordar, en este punto, que los beneficiarios del sistema de seguridad social están afiliados al
"sistema", como lo establece el artículo 157 de la Ley 100 de 1993,
aunque la atención sea garantizada por una E.P.S. por conducto de su red
de I.P.S. (artículo 159 numerales 1 y 4 de la Ley 100 de 1993). En estos
términos, la relación contractual entre la E.P.S. y el afiliado tiene por único
objeto establecer la persona obligada en garantizar la atención y definir el
conjunto de I.P.S. que están a disposición del afiliado para que la atención
sea efectiva.  En estas condiciones, la imposibilidad de una E.P.S., por
circunstancias ajenas al afiliado, de prestar el servicio asistencial requerido
en determinado lugar no puede traducirse legítimamente en denegación del
servicio. La E.P.S. está en la obligación de garantizar el servicio, se
repite, y, por lo tanto, deberá disponer el traslado del afiliado al lugar en
el cual pueda recibir la atención requerida.”
Por otra parte, la Corte ha dispuesto que
cada vez que las Entidades Promotoras de Salud nieguen la prestación del
servicio o procedimiento requerido, incluido en el Plan Obligatorio de Salud,
surge para el usuario el derecho subjetivo de reclamar el servicio por vía de
tutela, para garantizar la efectiva protección a su derecho fundamental a la
salud.
Al respecto señaló la sentencia T- 260 de
2007:
“Cuando una persona vinculada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, solicita un tratamiento o medicamento
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, la E.P.S. no podrá negarse a brindar
el servicio, so pena de incurrir en violación del  derecho fundamental de la
salud del afiliado. Sin embargo, para que proceda la
acción de tutela en tales hipótesis, esta Corporación definió la necesidad de
demostrar i) que el procedimiento o medicamento cuya práctica o suministro
reclama ha sido formulado por su médico tratante inscrito a la respectiva
E.P.S. o A.R.P., y ii) que esta última haya negado su práctica o suministro.”
Por lo tanto, cada vez que la Entidad
Promotora de Salud niegue la prestación de un servicio incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, el usuario puede interponer acción de tutela para obtener
la efectiva protección a su derecho fundamental a la salud y, el juez
constitucional debe concederla si efectivamente hubo una negativa por parte de
la EPS en practicar o prestar el servicio y, si el medicamento o procedimiento
cuyo suministro se solicita fue prescrito por médicos adscritos a la EPS
accionada.[48]
Caso Concreto.
De acuerdo con las consideraciones de esta
Corte,  plasmadas en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala Octava
de Revisión encuentra que los derechos fundamentales a la vida, integridad
física, dignidad humana, seguridad social y salud de la señora Carmen Buitrago
de Libreros procede por vía de tutela, toda vez que se evidencia una presunta
violación a sus derechos constitucionales, anteriormente relacionados, por
parte de Cruz Blanca EPS S.A. al negarle la autorización para la realización de
la CIRUGÍA BARIATICA – BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA  CON USO DE SUTURA
MECÁNICA Y LIGASURE- para curar la enfermedad -OBESIDAD MÓRBIDA- que padece y,
de esa manera controlar sus demás patologías derivadas de dicho padecimiento,
de acuerdo con las prescripciones médicas realizadas por los médicos José Pablo
Vélez –médico particular- y Fernando Quiroz –cirujano adscrito a la EPS accionada-.
Ahora bien, para la Sala es palmario que la señora
Carmen Buitrago de Libreros padece una OBESIDAD MÓRBIDA GRADO III, toda vez que
pesa ciento dieciséis kilos (116 Kg) y un IMC ž de 48 Kg/m, tal como se lee en la orden
médica emitida por el médico particular José Pablo Vélez de la Clínica de la
Obesidad de Cali[49]; cantidades que,
comparadas con el estudio realizado por el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses –plasmado en esta providencia-, demuestran que la vida y salud
de la señora Carmen Buitrago de Libreros, puede llegar a peligrar de no
practicársele la CIRUGÍA BARIATICA, en su especialidad de BYPASS GÁSTRCIO POR
LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA MECÁNICA Y LIGASURE. Además, en el expediente y a lo largo de la lectura
de la historia médica de la accionante  se evidencia que la peticionaria padece
de otras patologías asociadas con su enfermedad –OBESIDAD MÓRBIDA GRADO III- como
son, HIPERTENSIÓN ARTERIAL SISTEMÁTICA, DISLIPIDEMIA, GASTRITIS CRÓNICA ANTRO
CORPORAL EROSIVA, HEMORRAGIAS UTERINAS ANORMALES, TRASTORNOS ARTICULARES A
OBESIDAD, SÍNDROME DE ANSIEDAD, LIPOMATOSIS, ARTROSIS DEGENERATIVA, NEURALGIA Y
NEURITIS, LUMBALGIAS y ARTRALGIAS MÚLTIPLES[50].
Por lo tanto, no cabe duda que en el presente caso, a
la señora Carmen Buitrago de Libreros se le debe practicar la CIRUGÍA BARIATICA
– BYPASS GÁSTRICO CON LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA MECÁNICA Y LIGASURE, tal como
lo prescribió su médico particular, Doctor José Pablo Vélez[51],
y el médico adscrito a Cruz Blanca EPS, Fernando Quiroz[52].
Con todo, si bien es cierto que la CIRUGÍA DEL BYPASS
GÁSTRICO    se encuentra
incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud POS,  lo cierto es que por ser
una cirugía de muy alto riesgo, invasiva y de alta peligrosidad, es menester
que en el caso concreto se cumplan con los requisitos señalados por la
sentencia T-414 de 2008  para su realización:
(i)
la efectiva valoración técnica que
debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder
a la orden de práctica del procedimiento;
(ii)
el “consentimiento informado del
paciente”, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la
ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del
procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera
libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo,
(iii)
el respeto del derecho al
diagnóstico en un plazo oportuno.
Así las cosas, la Sala evidencia  la señora Carmen
Buitrago de Libreros fue evaluada por especialistas en el tema, al acudir a la
Clínica Valle del LiLi – Clínica de la Obesidad-, y por el cirujano general,
Doctor Fernando Quiroz, médico adscrito a Cruz Blanca EPS S.A. Sin embargo, no
se evidencia la valoración por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos
a Cruz Blanca EPS S.A., quienes luego de evaluarla,  le expliquen los riesgos y
beneficios de la intervención quirúrgica a la que la paciente, de consentir, se
someterá, relacionándolo con las patologías que ésta padece.
Por consiguiente,  esta sala ordenará, conforme se ha dispuesto en los casos reseñados en la línea
jurisprudencial desarrollada en esta providencia, que la EPS accionada previamente
a la realización de la intervención quirúrgica que le fue prescrita a la
accionante, la someta, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a
una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas que le
suministren la información pertinente en forma clara y concreta, sobre los
beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su
organismo la cirugía bariatrica que se le dictaminó, para que manifieste de
manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido
el consentimiento informado de la paciente la entidad promotora de salud dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la
práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente
al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones del médico tratante[53].
Ahora bien, teniendo en cuenta el diagnóstico de
obesidad severa de la accionante y las inherentes complicaciones que se derivan
de su enfermedad –OBESIDAD MÓRBIDA GRADO III- ,
conforme a lo solicitado por la actora, se hace necesario que se le garantice
una atención integral en salud (entiéndase  consultas médicas, exámenes,
procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización,
evaluaciones previas y posteriores a la realización de
la cirugía de Bypass Gástrico), lo cual le brindará una adecuada recuperación,
conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada
efectúen para tal fin[54].
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido
por el Juzgado Sexto (6) Civil del Circuito de Cali, el día catorce (14) de
noviembre de dos mil siete (2007) y, CONFIRMAR fallo de primera
instancia proferido por el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali, el día
seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007), por las razones expuestas en la
parte motiva de esta sentencia.
Segundo.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida, integridad física,
dignidad humana y seguridad social de la señora Carmen Buitrago de Libreros,
por las razones y en los términos de esta Sentencia.
Tercero.- ORDENAR a Cruz Blanca EPS S.A., que previamente a
la realización de la intervención quirúrgica que le fue prescrita a  la señora Carmen Buitrago de Libreros, la someta, en
un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a una valoración por un
grupo multidisciplinario de especialistas, liderado por el médico cirujano
adscrito a Cruz Blanca EPS S.A., Doctor Fernando Quiroz, que le suministren la
información pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos
y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la
CIRUGÍA BARIATRICA –BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA  CON USO DE SUTURA
MECÁNICA Y LIGASURE- que se le dictaminó, para que manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido el
consentimiento informado de la paciente la EPS dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica de la intervención
quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de
dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico
tratante.
De la misma forma, la entidad
accionada está en la obligación de prestarle una atención integral en salud a la señora Carmen
Buitrago de Libreros (entiéndase
consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de
medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la
realización de la cirugía de Bypass Gástrico), lo cual le brindará una adecuada recuperación,
conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada
efectúen para tal fin.
Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO
RENTERIA
Magistrado
Ausente en
comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno 1, folio 237.
[2] Cuaderno 1, folios 237 y
238.
[3] Cuaderno
1, folio 238.
[4] Cuaderno
3,  del folio 67 al 289.
[5] Cuaderno
1, del folio 1 al 221.
[6] Cuaderno
1, folio 222. Cuaderno 3, folio 54.
[7] Cuaderno
1, folio 223. Cuaderno 3, folio 55.
[8] Cuaderno
3, folio 56.
[9] Cuaderno
1, folio224.
[10] Cuaderno
3, folio 57.
[11] Cuaderno
1, folio 228.
[12] Cuaderno
3, folio 58.
[13] Cuaderno
1, folio 225.
[14] Cuaderno
3, folio 59.
[15] Cuaderno
1, folio226.
[16] Cuaderno
3, folio 60.
[17] Cuaderno
1, folio 227
[18] Cuaderno
3, folios 61, 62, 63, 64, 65 y 66.
[19] Cuaderno 1, folios 229,
230, 231, 232, 233 y 234.
[20] Cuaderno
1, folio 229.
[21] Cuaderno
1, folio 230.
[22] Cuaderno 3, folio 15.
[23] Cuaderno
3, folio 16.
[24] Cuaderno
1, folio 294.
[25] Cuaderno
1, folio 293.
[26] Cuaderno
1, folio 305.
[27] Cuaderno
1, folio 273.
[28] Cuaderno
3, del folio 292 al folio 396.
[29] Cuaderno 1, folio 234.
[30] Cuaderno
1, folio 263.
[31] Cuaderno
1, folio 264.
[32] Cuaderno
2, folio 9.
[33] Cuaderno 1, folios 277.
[34] Cuaderno 1, folios 18 y
19.
[35] Corte Constitucional.
Sentencias C-577 de 1995 y C-1024 de 2000.
[36] Corte Constitucional.
Sentencias T-544 de 2002 y T-304 de 2005.
[37] Corte Constitucional,
Sentencia T-414 de 2008.
[38] www.
Clinicadelcountry.com/index.
[39] Corte Constitucional.
Sentencia T-1229 de 2005.
[40] Consúltese, Corte
Constitucional Sentencias T-027 de 2006, T-639 de 2007, T-725 de 2007
[41]
Respecto del consentimiento informado del paciente esta Corte en numerosos
fallos ha tratado el tema referente al consentimiento informado. Sin embargo en
la sentencia SU-337-99 la corte unifica los conceptos y aclara lo que debe
entenderse por “consentimiento informado”. Así, en esa oportunidad la Corte
señaló: Incluso si la autonomía y la
dignidad no tuvieran el rango constitucional tan elevado que ocupan, de todos
modos el inevitable pluralismo ético de las sociedades modernas, que la Carta
reconoce y estimula, obliga, por elementales razones de prudencia, a obtener el
consentimiento de la persona para todo tratamiento. En efecto, el pluralismo
implica que existen, dentro de ciertos límites, diversas formas igualmente
válidas de entender y valorar en qué consiste la bondad de un determinado
tratamiento médico. Omitir el consentimiento informado sería permitir que la
concepción de bienestar y salud del médico se imponga a aquella del paciente,
en detrimento de los propios intereses de este último y de la protección
constitucional al pluralismo. Esto muestra que en las sociedades pluralistas,
el requisito del consentimiento puede justificarse incluso con base en el
principio de beneficiencia...
No
cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una
intervención médica: es necesario que el consentimiento del paciente reúna ciertas
características, y en especial que sea libre e informado. Esto significa, en
primer término, que la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni
engaños. Por ello, en segundo término, la decisión debe ser informada, esto es,
debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que
sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios
de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más
importantes alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de
cualquier tipo de tratamiento. Finalmente, el paciente que toma la decisión
debe ser lo suficientemente autónomo para decidir si acepta o no el tratamiento
específico, esto es, debe tratarse de una persona que en la situación concreta
goce de las aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisión que pueda
ser considerada una expresión auténtica de su identidad personal.”
[42] Sentencia, T-110 de
2007.
[43]
Corte Constitucional. Sentencias T-447 de 2007, T-408 de 2007, T-T-110 de
2007 , T-867 de 2006 , T-469 de 2006 , T-384 de 2006, T-265 de 2006, T-060 de
2006,  T-027 de 2006 , T-1272 de 2005, T-1229 de 2005, T-828 de 2005  y  T-264
de 2003 , entre otras.
[44] Esta Corporación
remitiéndose al conocimiento médico ha entendido a la patología de Obesidad
Mórbida como “una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas
enfermedades crónicas asociadas”. Asociación Argentina de Cirujanos en www.aac.org.ar/PDF/UTO705.pdf,
citado en Sentencia T-110 de 2007.
[45] Según concepto rendido
por la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la
Protección social, dentro del Programa Obligatorio de Salud (POS) –Decreto 5261
de 1994- tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado, no
se describe procedimiento alguno como “Bypass Gástrico por laparoscopia”.
Sin embargo, el término “bypass gástrico” debe entenderse como equivalente a
los procedimientos de derivación gástrica, denominación de por sí que es
independiente de los fines terapéuticos y de la afección que motiva la práctica
de dicho procedimiento. Concepto citado en Sentencia T-867 de 2006.
[46] Ante el caso análogo de
paciente con diagnóstico de obesidad mórbida grado III, esta Corporación tras
estudiar la historia clínica del accionante decidió: “se ordenará a
SaludCoop E.P.S. que programe una valoración por un equipo multidisciplinario
compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, que indique el
Dr. Hernán Yupanqui (especialista tratante) a efectos de que se establezca el
tratamiento a seguir en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en
consecuencia, se le practiquen todos los procedimientos e intervenciones que
requiera, incluyendo la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo
médico”.  Sentencia T-264 de 2003.
[47] Sobre el consentimiento
informado en un caso de Obesidad Mórbida, la Corporación ha señalado que  “cuando
la realización de un procedimiento médico, implica la intervención o
manipulación del cuerpo del paciente, el médico tratante o los médicos que
hayan intervenido o participado con sus conceptos científicos especializados en
la elaboración de propuestas médicas que buscan solucionar los problemas de
salud que aquejan al paciente, deberán suministrar a éste, la información
suficiente, que ajustada a la realidad científica y fáctica que rodean su caso
en particular en ese momento, permita que el paciente, haciendo uso de su
autonomía individual, asienta sobre el procedimiento a él propuesto, y acepte
en consecuencia someterse o no al mismo en aras de mejorar su estado de salud,
o en el caso extremo, el de salvaguardar su propia vida” Sentencia T-1229
de 2005.
[48] Consúltese, Corte
Constitucional, Sentencias T-434 de 2004, T-1230 de 2003, T-1185 de 2005, T-028
de 2007, T-415 de 2007 y T-139 de 2008.
[49] Cuaderno
1, folio 61.
[50] Cuaderno
1, folio 17.
[51] Cuaderno
1, folios 61, 62, 63, 64, 65 y 66.
[52] Cuaderno
1, folios 16 y 19.
[53] El
mismo término se ordenó en las Sentencias T-639/07 y T-408/7.
[54] Respecto
del tratamiento integral esta Corte señaló en sentencia T-136 de 2004 que: “(…)
la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su
beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro
de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el
diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante
valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del
paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la
ley.” Por lo tanto, para garantizar el principio de continuidad y evitar
que el accionante tenga que interponer otras acciones de tutela para obtener de
las Entidades Promotoras de Salud no sólo lo ordenado por el juez
constitucional, sino todo aquello que se derive del servicio ordenado en vía de
tutela, es que esta Corte ha señalado que al paciente se le debe otorgar un
“tratamiento integral”, es decir proporcionarle todo aquello que llegue a
requerir (medicamentos, exámenes, hospitalización, entre otras) pre y pos
operatorio.