C-355-06
VI
Sentencia
C-355/06
EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE-No origina la nulidad del nuevo proceso
cuando no se propone oportunamente
EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE EN PROCESO DE
CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia
EFECTOS DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Momento a partir del cual empiezan a
surtirse
Esta corporación ha expuesto en forma reiterada que
cuando en una sentencia no se ha modulado el alcance del fallo, los efectos
jurídicos se producen a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte
ejerció, en el caso específico, la jurisdicción de que está investida, esto es,
a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión de exequibilidad o
inexequibilidad, y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a
ella corresponde o de su notificación o ejecutoria.
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Legitimación
NULIDAD DE PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia por aportarse documento de
país extranjero
PRINCIPIO DE UNIDAD NORMATIVA-Causales de procedencia atendiendo
jurisprudencia constitucional
UNIDAD NORMATIVA-No integración/NULIDAD DE PROCESO DE
CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia por no integración de unidad normativa
INTERVENCION CIUDADANA EN PROCESO DE
CONSTITUCIONALIDAD-No
confusión en relación con el término de citación y fijación en lista
COSA JUZGADA MATERIAL-Elementos para determinarla
COSA JUZGADA MATERIAL-Vinculación con el concepto de precedente
COSA JUZGADA MATERIAL-Respeto del precedente
COSA JUZGADA MATERIAL-No configuración
La identidad entre un enunciado o un contenido
normativo declarado previamente exequible y otro reproducido en un nuevo cuerpo
normativo, no puede ser el argumento concluyente para negarse a examinar el
nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, pues dicha
figura –entendida como al obligación de estarse a lo resuelto en un
pronunciamiento anterior- está supeditada a la concurrencia de los elementos que
ha enunciado la jurisprudencia a partir del artículo 243 de la Constitución.
Ahora bien, en este caso concreto si bien los artículos 343 del Decreto 200 de
1980 y 122 de la Ley 599 de 2000 tienen un contenido similar difieren en cuanto
a la pena establecida para el delito de aborto. Cabe recordar, que mediante la
Ley 890 de 2004, artículo 14, a partir del primero de enero de 2005 se aumentó
la pena para el delito de aborto, por lo tanto no son enunciados normativos
idénticos. Adicionalmente, se trata de dos disposiciones contenidas en
contextos normativos diferentes pues se trata de dos códigos penales expedidos
con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una orientación penal
diferente.
DERECHO A LA VIDA Y VIDA COMO BIEN
PROTEGIDO POR LA CONSTITUCION -Diferencias
Dentro del ordenamiento constitucional la vida tiene
diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida
consagrado en el artículo 11 constitucional, de la vida como bien jurídico
protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la titularidad para
su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos está
restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se
predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición.
VIDA-Valor y derecho fundamental
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Protección general a la vida
VIDA-Medidas que debe adoptar el legislador para la
protección
VIDA-Carácter no absoluto
Si bien corresponde al Congreso adoptar las medidas
idóneas para cumplir con el deber de protección de la vida, y que sean de su
cargo, esto no significa que estén justificadas todas las que dicte con dicha
finalidad, porque a pesar de su relevancia constitucional la vida no tiene el
carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y debe ser ponderada
con los otros valores, principios y derechos constitucionales.
ABORTO-Fundamento de la prohibición
El fundamento de la prohibición del aborto radicó en
el deber de protección del Estado colombiano a la vida en gestación y no en el
carácter de persona humana del nasciturus y en tal calidad titular del derecho
a la vida.
VIDA HUMANA-Determinación del momento a partir del cual se inicia
no  corresponde a la Corte Constitucional
Considera esta Corporación que determinar el momento
exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se han
dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la genética,
la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en virtud de los
diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y
cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional en esta decisión.
PENA-Ultima ratio
NASCITURUS Y PERSONA HUMANA-Protección jurídica distinta
La vida humana transcurre en distintas etapas y se
manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección
jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la
persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones
es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el
aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y,
por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de
reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta. De manera que estas
consideraciones habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera
conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal
en aquellos aspectos en que la Constitución lo permita, respetando los derechos
de las mujeres.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLITICOS-Marco normativo
básico sobre el derecho a la vida
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Forma parte del bloque de
constitucionalidad
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-No consigna expresamente que el nasciturus
sea una persona humana
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS EN
CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-No es absoluto
El Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos, a pesar de que carece de un instrumento específico de
protección a la niñez, consagra el derecho a la vida en el artículo 4.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, bajo ninguna de las
posibilidades interpretativas antes reseñadas puede llegar a afirmarse que el
derecho a la vida del nasciturus o el deber de adoptar medidas legislativas por
parte del Estado, sea de naturaleza absoluta, como sostienen algunos de los
intervinientes. Incluso desde la perspectiva literal, la expresión “en general”
utilizada por el Convención introduce una importante cualificación en el
sentido que la disposición no protege la vida desde el momento de la concepción
en un sentido absoluto, porque precisamente el mismo enunciado normativo
contempla la posibilidad de que en ciertos eventos excepcionales la ley no
proteja la vida desde el momento de la concepción.
TRATADOS INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE
DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Deben interpretarse de manera armónica y sistemática
TRATADOS INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE
DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No protección absoluta e incondicional de la vida en gestación
De las distintas disposiciones del derecho
internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e
incondicional de la vida en gestación; por el contrario, tanto de su interpretación
literal como sistemática surge la necesidad de ponderar la vida en gestación
con otros derechos, principios y valores reconocidos en la Carta de 1991 y en
otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos,
ponderación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha privilegiado.
Dicha ponderación exige identificar y sopesar los derechos en conflicto con el
deber de protección de la vida, así como apreciar la importancia constitucional
del titular de tales derechos, en estos casos, la mujer embarazada.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA MUJER EN LA
CONSTITUCION DE 1991-Importancia
DERECHOS DE LA MUJER-Protección constitucional especial
DERECHOS DE LA MUJER-Importancia en las conferencias mundiales
de la ONU
CONVENCION SOBRE ELIMINACION DE TODAS LAS
FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Derecho a la salud reproductiva y planificación
familiar
VIOLENCIA SEXUAL-Viola los derechos reproductivos de la
mujeres
CONVENCION DE BELÉM DO PARÁ-Importancia
DELITOS REPRODUCTIVOS Y SEXUALES EN
ESTATUTO DE ROMA-Delitos
reproductivos y sexuales están a la par con los crímenes internacionales más
atroces
AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA EN ESTATUTO
DE ROMA-Violación como uno
de los crímenes más graves
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la autodeterminación reproductiva
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Relación con el derecho a la intimidad
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Relación con el derecho a la educación
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Reconocimiento como derechos humanos
Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres
han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han
entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos
los Estados democráticos. Derechos sexuales y reproductivos que además de su
consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la
igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son
esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias
directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de
la humanidad en condiciones de justicia social.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ABORTO-Límites
De las normas constitucionales e internacionales no se
deduce un mandato de despenalización del aborto ni una prohibición a los
legisladores nacionales para adoptar normas penales en este ámbito. De tal
forma que el Congreso dispone de un amplio margen de configuración de la
política pública en relación con el aborto. Sin embargo, dicho margen no es
ilimitado. Aún en el campo penal de dicha política, el legislador ha de
respetar dos tipos de límites constitucionales, como lo ha resaltado esta
Corte. En efecto, al legislador penal, en primer lugar, le está prohibido invadir
de manera desproporcionada derechos constitucionales y, en segundo lugar, le
está ordenado no desproteger bienes constitucionales, sin que ello signifique
desconocer el principio de que al derecho penal, por su carácter restrictivo de
las libertades, se ha de acudir como última ratio.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Dignidad
humana como límite
La dignidad humana se constituye así en un límite a la
potestad de configuración del legislador en materia penal, aun cuando se trate
de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida. En tal
medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer
que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como
tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de
reproducción de la especia humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su
voluntad, servir de herramienta efectivamente útil para procrear.
DIGNIDAD HUMANA-Principio fundante del ordenamiento
jurídico
DIGNIDAD HUMANA-Principio constitucional
DIGNIDAD HUMANA-Derecho fundamental autónomo
DIGNIDAD
HUMANA-Contenido material
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Derecho
al libre desarrollo de la personalidad como límite
DERECHO AL
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Alcance
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Importancia
DERECHO A LA
IDENTIDAD PERSONAL-Contenido
MEDIDAS PERFECCIONISTAS-Prohibición
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Derecho
a la salud como límite/DERECHO A LA SALUD-Relación con el derecho al
libre desarrollo de la personalidad/DERECHO A LA SALUD-Relación con la
autonomía personal
Las distintas facetas de la salud como bien
constitucionalmente protegido y como derecho fundamental implica distintos
deberes estatales para su protección. Por una parte la protección a la salud
obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias inclusive medidas
legislativas de carácter penal. Por otra parte la salud como bien de relevancia
constitucional y como derecho fundamental constituye un límite a la libertad de
configuración del legislador pues excluye la adopción de medidas que menoscaben
la salud de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés
general, los intereses de terceros u otros bienes de relevancia constitucional.
Así mismo, el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía
personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de
decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de
terceros.
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
DERECHO A LA
SALUD-Carácter integral
DERECHO A
PLANEAR LA PROPIA FAMILIA-Concepto
RECOMENDACIONES
Y OBSERVACIONES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES-Valor/JURISPRUDENCIA
DE INSTANCIAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS-Pauta relevante para
interpretación de tratados y derechos constitucionales
De conformidad con el artículo 93 constitucional, los
tratados internacionales de derechos humanos hacen parte del bloque de
constitucionalidad bien sea esta figura entendida en sentido estricto o en
sentido lato. La jurisprudencia de las instancias internacionales constituye  una
pauta relevante para la interpretación de los enunciados normativos contenidos
en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, cosa diferente a atribuirle a dicha jurisprudencia
directamente el carácter de bloque de constitucionalidad.  Adicionalmente, la
Corte ha sido enfática en referirse a la jurisprudencia proveniente de
instancias internacionales, alusión que atañe exclusivamente a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, única instancia judicial del Sistema Interamericano.
Por lo tanto, con menor razón podría atribuírsele el carácter de bloque de
constitucionalidad a las recomendaciones y observaciones formuladas por otros
organismos internacionales que no tienen atribuciones judiciales, lo que no
excluye que las recomendaciones y observaciones formuladas por organismos de
esta naturaleza puedan ser tenidas en cuenta para interpretar los derechos
fundamentales contenidos en la Carta de 1991, y que su relevancia varíe según
sea su naturaleza y función a la luz del tratado internacional correspondiente.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Límites de
razonabilidad y proporcionalidad.
El legislador puede elegir entre las distintas medidas
a su alcance aquellas que considere más adecuadas para la protección de los
bienes de relevancia constitucional, y que en ejercicio de tal potestad de
configuración puede decidir adoptar disposiciones legislativas de carácter
penal que sancionen las conductas que amenacen o vulneren el bien protegido,
trátese de un valor, principio o derecho fundamental. No obstante, dicha
potestad de configuración está sujeta a diversos límites constitucionales y en
este sentido el principio de proporcionalidad actúa como un límite en dos
direcciones. En primer lugar, la medida legislativa de derecho penal no puede
suponer una restricción desproporcionada de los derechos fundamentales en
juego, no puede ser, por ejemplo, una medida perfeccionista por medio de la
cual se pretenda imponer un determinado modelo de conducta a los asociados,
tampoco puede suponer un total sacrificio de determinados valores, principios o
derechos constitucionales de un sujeto determinado a fin de satisfacer el
interés general o privilegiar la posición jurídica de otros bienes objeto de
protección. Por otra parte, el principio de proporcionalidad opera al interior
mismo del tipo penal, pues debido al carácter de última ratio del derecho penal
en un Estado social de derecho, las sanción penal como máxima intervención en
la libertad personal y en la dignidad humana –fundamentos axiológicos de este
modelo estatal- debe ser estrictamente necesaria y está reservada a conductas
de trascendencia social, y en todo caso debe ser proporcionada a la naturaleza
del hecho punible.
JUICIO DE
PROPORCIONALIDAD-Aplicación
ABORTO EN
DERECHO COMPARADO-Estados Unidos
ABORTO EN
DERECHO COMPARADO-Alemania
ABORTO EN
DERECHO COMPARADO-España
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Bloque
de constitucionalidad como límite
ABORTO-Prohibición total es inconstitucional
El legislador colombiano decidió adoptar medidas de
carácter penal para proteger la vida en gestación. Tal decisión, sin entrar a
analizar el contenido específico de cada norma en particular, no es
desproporcionada por la trascendencia del bien jurídico a proteger. Sin
embargo, ello no quiere decir que esta Corporación considere que el legislador
esté obligado a adoptar medidas de carácter penal para proteger la vida del
nasciturus, o que este sea el único tipo de medidas adecuadas para conseguir
tal propósito. La perspectiva desde la cual se aborda el asunto es otra: dada
la relevancia de los derechos, principios y valores constitucionales en juego
no es desproporcionado que el legislador opte por proteger la vida en gestación
por medio de disposiciones penales. Empero, si bien no resulta desproporcionada
la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en
consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política,
la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa
preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y
el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la
mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.
ABORTO-Incesto
La dignidad de la mujer excluye que pueda
considerársele como mero receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir
cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un
hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que
afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos. En este supuesto
cabría incluir también el embarazo resultado del incesto, porque se trata
también de un embarazo resultado de una conducta punible, que muchas veces
compromete el consentimiento y la voluntad de la mujer. En efecto, aun cuando
no implique violencia física, el incesto generalmente compromete gravemente la
autonomía de la mujer y es un comportamiento que por desestabilizar la
institución familiar resulta atentatorio no sólo de esta (bien indiscutible
para el Constituyente), sino de otro principio axial de la Carta: la
solidaridad, según así lo ha considerado esta Corporación. Por estas razones,
penalizar la interrupción del embarazo en estos casos supone también una
injerencia desproporcionada e irrazonable en la libertad y dignidad de la
mujer.
ABORTO-Procedencia cuando embarazo es resultado de acceso carnal o acto
sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas
ABORTO-Exigencia de denuncia cuando embarazo es resultado de incesto,
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas
Cuando el embarazo sea resultado de una conducta,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de
inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas,
así como de incesto, es preciso que el hecho punible haya sido debidamente
denunciado ante las autoridades competentes.
ABORTO-Procedencia cuando esté en riesgo la salud física o mental de la
madre
Resulta relevante la interpretación que han hecho
distintos organismos internacionales de derechos humanos respecto de
disposiciones contenidas en distintos convenios internacionales que garantizan
el derecho a la vida y a la salud de la mujer, como el artículo 6 del PDCP, el
artículo 12.1 de la Convención para la Eliminación de Todas las formas de
Discriminación contra la Mujer, y el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, en el sentido que estas
disposiciones, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, obligan al
estado a adoptar medidas que protejan la vida y la salud. La prohibición del
aborto cuando está en riesgo la salud o la vida de la madre puede constituir,
por lo tanto, una trasgresión de las obligaciones del Estado colombiano
derivadas de las normas del derecho internacional. En todo caso, esta hipótesis
no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante
sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental.
Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del PIDESC
supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental,
y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves
alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación
médica.
ABORTO-Procedencia cuando existe grave malformación del feto que haga
inviable su vida
Si bien cabe identificar distintas clases de
malformaciones, desde el punto de vista constitucional las que plantean un
problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea
inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple
identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o
después del parto. En efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la
Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación
médica, debido a una grave malformación. En estos casos, el deber estatal de
proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la
situación de una vida inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan
y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a
término el embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en
tales condiciones. Un fundamento adicional para considerar la no penalización
de la madre en este supuesto, que incluye verdaderos casos extremos, se
encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal para la
protección de la vida en gestación entrañaría la imposición de una conducta que
excede la que normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer debería
soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por
su grave malformación es inviable.
ABORTO-Exigencia de certificación médica cuando embarazo constituye peligro
para la vida o la salud de la mujer o  exista grave malformación del feto que
haga inviable su vida
Cuando la continuación del embarazo constituye peligro
para la vida o la salud de la mujer, y cuando exista grave malformación del
feto que haga inviable su vida, debe existir la certificación de un profesional
de la medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se
puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito
de aborto no puede ser penado. Lo anterior, por cuanto no corresponde a la
Corte, por no ser su área del conocimiento, establecer en que eventos la
continuación del embarazo produce peligro para la vida o salud de la mujer o
existe grave malformación del feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de
los profesionales de la medicina quienes actuaran conforme a los estándares
éticos de su profesión.
OBJECION DE
CONCIENCIA-No son titulares las personas jurídicas/OBJECION
DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL EN ABORTO-Improcedencia/OBJECION DE
CONCIENCIA POR MEDICO-Invocación para no practicar aborto
La objeción de conciencia no es un derecho del cual
son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo
a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales,
centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que
presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan
las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas
naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una
convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se
trata de poner en juego la opinión del médico entorno a si está o no de acuerdo
con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos
fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la
objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que
se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a
cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción
de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos
establecidos por la profesión médica.
ABORTO-Casos en que no constituye delito
Se declarará por lo tanto ajustado a la Constitución
el artículo 122 del Código Penal en el entendido  que no se incurre en
delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del
embarazo se produzca en los siguientes casos:  a) Cuando la continuación
del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer,
certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que
haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin  consentimiento, abusivo, o de inseminación
artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas,  o de
incesto.
ABORTO-Causado a mujer menor de catorce años/DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Titularidad de los menores de edad/CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Menores de edad
La jurisprudencia constitucional ha reconocido en los
menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la
posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun
cuando tengan un carácter altamente invasivo. En esta medida, descarta que
criterios de carácter meramente objetivo, como la edad, sean los únicos
determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente
formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su
cuerpo. En materia de aborto el legislador, si lo estima conveniente, podrá
establecer reglas específicas en el futuro sobre representación, tutela o
curatela sin menoscabar el consentimiento de la menor de catorce años. Desde
esta perspectiva, una medida de protección que despoje de relevancia jurídica
el consentimiento del menor, como lo constituye la expresión demandada del
artículo 123 del Código Penal resulta inconstitucional porque anula totalmente
el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de los
menores.  Adicionalmente, esta medida de protección se revela incluso como
contraproducente, y no resultaría idónea para conseguir el propósito
perseguido, en aquellos eventos que sea necesario practicar un aborto para
garantizar la vida o la salud de una menor embarazada. En efecto, dada la presunción
establecida por el legislador cualquier persona que practique un aborto en una
menor de catorce años sería autor del delito tipificado en el artículo 123 del
Código Penal, aun cuando esta intervención sea necesaria para proteger la vida
y la salud de la menor y sea consentida por la gestante.
ESTADO DE
NECESIDAD-Importancia como causal de exoneración de
la responsabilidad penal
Respecto de los cargos formulados cabe anotar que el
estado de necesidad en materia penal cumple una función mucho más amplia que
aquélla de servir en algunos casos como causal de exoneración de la
responsabilidad penal de la mujer que aborta. En esa medida, no sería
procedente declarar inconstitucional la disposición legal que lo consagra, pues
ello conllevaría a que muchas situaciones en las que el mismo opera quedasen
desprotegidas. Adicionalmente, de la insuficiencia del estado de necesidad para
proteger los derechos fundamentales de la mujer embarazada que decide abortar,
como alega la demandante, debido a que esta figura sólo operaría después de
haberse interrumpido su embarazo clandestinamente y en condiciones “humillantes
y potencialmente peligrosas para la salud”, no se deduce que el mismo sea
contrario a la Constitución Política. Finalmente se debe señalar, que al disponerse
que no se incurre en el delito de aborto en las hipótesis anteriormente
señaladas, tales conductas ya no son ni siquiera típicas y mucho menos habría
que indagar por la responsabilidad penal. Por tales razones se declarará la
exequibilidad del enunciado normativo demandado.
SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Aplicación
Referencia: expedientes D- 6122, 6123 y
6124 Demandas de inconstitucionalidad contra los Arts. 122, 123 (parcial),
124, modificados por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral 7, de la
ley 599 de 2000 Código Penal.
Demandantes: Mónica del Pilar Roa López,
Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura
Porras Santillana.
Magistrados Ponentes:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Dra. CLARA INÉS VARGAS  HERNANDEZ
Bogotá, D. C.,
diez (10) de mayo  de  dos mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La ciudadana Mónica
del Pilar Roa López, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
presentó demanda contra los arts. 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley 599 de
2000  (Código Penal), a la cual correspondió el expediente D- 6122.
El ciudadano Pablo
Jaramillo Valencia, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
presentó demanda contra los arts. 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley 599 de
2000  (Código Penal), a la cual correspondió el expediente D- 6123.
Las ciudadanas
Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentaron demanda
contra los arts. 122, 124  y  123 (parcial) de la ley 599 de 2000 – Código
Penal, modificados por el art. 14 de la ley 890 de 2004, a la cual correspondió
el expediente D- 6124.
Según constancia de fecha catorce (14) de diciembre de
dos mil cinco (2005) de la Secretaria General de esta Corporación, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, en sesión llevada a cabo el día trece ( 13 )
de diciembre del mismo año , resolvió acumular los expedientes D- 6123 y D-
6124 a la demanda D- 6122 y en consecuencia su trámite deberá ser conjunto para
ser decididos en la misma sentencia.
Mediante auto de Dieciséis  (16) de Diciembre
de dos mil cinco (2005), fueron  admitidas por el Despacho las demandas
presentadas.
Así entonces, cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inexequibilidad,
la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la
referencia.
II. NORMAS
DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de las
disposiciones demandadas, acorde con su publicación en el Diario Oficial No 044.097 de 24 de julio del 2000 y
se subrayan  los apartes acusados:
“CONGRESO DE LA REPÚBLICA
LEY NÚMERO 599 DE 2000
(Julio 24)
“Por la cual se expide el Código Penal”.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(… )
ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a
responsabilidad penal cuando:
1. ( … )
7. Se obre por la necesidad de proteger un
derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra
manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que
no tenga el deber jurídico de afrontar.
( … )
CAPÍTULO CUARTO
Del aborto
ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su
aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a
tres (3) años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con
el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso
anterior.
ART. 123.—Aborto sin consentimiento. El que
causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce
años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
ART. 124.—Circunstancias de atenuación
punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres
cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
PAR.—En los eventos del inciso anterior,
cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de
motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no
resulte necesaria en el caso concreto.
III. DEMANDAS
1.  Demandante Mónica del Pilar Roa López.
La demandante considera que las normas demandadas
violan el derecho a la dignidad, la autonomía reproductiva y al libre
desarrollo de la personalidad establecidos en el 0preámbulo, los artículos 1°,
16 y 42 de la Constitución Política.  Igualmente encuentra vulnerados el
derecho a la igualdad y a la libre determinación  ( art. 13 C.P. ) , el derecho
a la vida, a la salud y a la integridad ( arts. 11,12,43,49 C.P. ) , el derecho
a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes ( art. 12 C.P. ),  y
las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos ( art. 93 C.P. )
.
Antes de entrar a analizar los motivos de la
violación, la demandante realiza un estudio de procedibilidad de la
presente acción donde expone lo siguiente:
La demanda procede porque:
(i) los fallos anteriores constituye un precedente que
amerita respeto pero no constituye cosa juzgada,
(ii) no es posible predicar la cosa juzgada formal, y
(iii) no puede predicarse la cosa juzgada material.
Los fallos anteriores constituyen un precedente que
amerita respeto pero no constituye cosa juzgada.  Los pronunciamientos
anteriores de la Corte sobre el tema del aborto en ningún momento resultaron en
fallos de inexequibilidad y por el contrario siempre consistieron en fallos de
exequibilidad configurándose precedente judicial y no cosa juzgada.
No es posible predicar cosa juzgada formal respecto
del art. 122 del Código Penal ya que dicho artículo nunca ha sido demandado
frente a la Corte Constitucional.
No puede predicarse la cosa juzgada material para la
normatividad demandada del Código Penal.  El artículo 14 de la ley 890 de 2004
consagró un aumento de penas para los tipos penales de la parte especial del
Código Penal.  La norma entró en vigencia a partir del 1° de enero de 2005 por
expresa disposición del artículo 15 de la misma ley.  Dado que la pena como
elemento esencial del tipo penal ha sido modificada, es claro que nos
encontramos ante un elemento nuevo del tipo penal de los artículos demandados
122,123 y 124 del Código Penal.
La intención es precisamente apartarme del precedente,
presentado razones poderosas para ello, que respondan a los criterios que
también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación
del derecho y la continuidad de eventuales errores.
Ahora bien, respecto de las argumentaciones de la
violación de la Constitución Política , se afirma:
Primero: Que se declare la inexequibilidad del
artículo 122 de la ley 599 de 2000.  La penalización del aborto tal y como está
contemplada en el Código Penal vulnera los principios fundamentales de
libertad, autonomía y proporcionalidad de la Constitución Política.
Libertades, autonomía y libre desarrollo de la
personalidad
La primera y más importante de todas la consecuencias
del derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía, consiste en que
los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos.
Decidir por ella es arrebatarle su condición ética, reducirla a su condición de
objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella
se eligen.  Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo
que ha decidido, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético:
dejarla que decida sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el
sentido de su existencia.
La decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no
deseado, decisión que tiene que ver con la integridad de la mujer es un asunto
que sólo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo.  Así las cosas,
penalizar ésta conducta no es coherente con la doctrina del núcleo esencial al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía como máxima
expresión de la dignidad humana. En otras palabras, al considerar a la persona
autónoma y libre, como lo preceptúa la Constitución, se hacen inviables todas
aquellas normas en donde el legislador desconoce la condición mínima del ser
humano como ser capaz de decidir sobre su propio rumbo y opción de vida.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad no
es un simple derecho, es un principio genérico y omnicomprensivo cuya finalidad
es cobijar aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no
garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona
goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni
presiones las decisiones que estime importantes en su propia vida.  La primera
consecuencia que se deriva de la autonomía consiste en que es la propia persona
quien debe darle sentido a su existencia y en armonía con ésta, un rumbo.
El legislador respetuoso de la dignidad humana y al
libre desarrollo de la personalidad como principios fundamentales de la Carta
Política, no puede privilegiar, mediante la penalización una concepción
particular sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a término embarazos
no deseados.  Al mismo tiempo el legislador debe cumplir una función de mínima
injerencia en la vida de las asociadas.   Contraria es la imposición normativa
que realiza el art. 122 referido mediante la penalización del tipo penal del
aborto, que privilegia una concepción particular sobre el valor de la vida en
detrimento de los derechos constitucionales de la mujer.
La regla que ha adoptado la Corte Constitucional para
privilegiar una concepción de inicio de la vida para proteger el aborto hasta
el momento, debe invertirse y la dignidad, la libertad y la autonomía de la
mujer deben primar sobre cualquier concepción moral de vida.
Proporcionalidad
La intromisión estatal que obliga mediante la
penalización absoluta del aborto a una mujer a soportar la responsabilidad de
un embarazo no deseado y algunas veces poner en riesgo su salud y su vida,
desborda las obligaciones que deben soportar los ciudadanos libres, autónomos y
dignos en un Estado social de derecho como el colombiano.
La obligación de tener un hijo no implica la mera
decisión de engendrarlo por un período de nueve meses en el vientre de la
madres , implica una serie de cargas y responsabilidades económicas , sociales
y sicológicas, que afecta la integridad y la vida de la mujer .Por lo tanto,
corresponde al juez constitucional realizar el test de proporcionalidad
adecuado y reconocer que con el aborto no sólo está en juego la potencia o la
esperanza de vida, sino la propia vida de la mujer, su salud, su libertad o su
dignidad, derecho y valores que igualmente deben ser protegidos.
Si bien los derecho de la mujer no tiene por lo
general la virtualidad de anular el deber de protección del feto por parte del
Estado, en ciertas circunstancias excepcionales, no es constitucionalmente
exigible dicho deber.  En este sentido se ha considerado que los factores
temporal y circunstancial son útiles para hacer la ponderación de los derechos
de la mujer frente a la obligación estatal de proteger la vida en formación.
La situación  desde la perspectiva constitucional durante los primeros meses de
embarazo, es que en ese momento sólo hay potencialidad de ser y los derechos
constitucionales de la mujer pesan mucho más.  Al mismo tiempo, la
imposibilidad de interrumpir un embarazo en casos terapéuticos o de violación
también impone una carga constitucionalmente imposible de defender a las
mujeres que viven en situaciones extremas.  Una solución que no tenga en cuenta
estos elementos representaría una restricción desproporcionada de los derechos
constitucionales de la mujer.
La presente petición no implica una solicitud al juez
constitucional de actuar como legislador y adicionar condiciones de tipo penal
general del aborto.  Se refiere más bien a realizar el ejercicio de ponderación
de derecho y deberes constitucionales y establecer así los límites dentro de
los cuales el legislador debe reformular el tratamiento de esta problemática.
Igualdad
La penalización de una práctica médica que sólo
requieren las mujeres viola el derecho a la igualdad e ignora los efectos
diferenciales que un embarazo no deseado, tiene en la vida de mujeres jóvenes ,
de bajos recursos , y/ o de distinto origen étnico.
El aborto terapéutico ilegal es una violación del
derecho a la igualdad en el acceso a la salud, de acuerdo con el test de
igualdad.  Si se tiene que el sexo femenino constituye un criterio sospechoso y
que en el marco del derecho a la salud la Corte Constitucional ha establecido
que se deben tratar lo0s mismo intereses sin discriminación al asegurar que
todas las personas tengan acceso a atención básica de salud, la negación de la
práctica de un aborto constituye un claro ejemplo de discriminación a la mujer
que vulnera su derecho a la salud y a la vida.
Para delimitar la vulneración al derecho a la igualdad
como un acto de discriminación se debe identificar un acto que tengo como fin
consciente o inconsciente anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de
personas violando sus derechos fundamentales.  De acuerdo con lo anterior, la
prohibición de la realización de un aborto está ignorando el derecho a la vida
de las mujeres.  La medida viola claramente un derecho fundamental y no es
proporcional el trato con el fin perseguido.
En primera instancia, se está discriminando a un grupo
que se constituye de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
como un criterio sospechoso.  En segundo lugar, en relación con los hombres a
éstos en ninguna circunstancia se les está negando la protección de su derecho
a la vida cuando requieren un procedimiento quirúrgico que en la medida que se
les niegue les vulneraría el derecho a la vida.  La medida no aplica los mismos
criterios de necesidad médica a hombres y mujeres, y no habiendo justificación
obligatoria para tratar a los hombres y a las mujeres de manera diferente con
respecto a sus necesidades médicas no se encuentra un criterio de
diferenciación en el trato válido.    En tercer lugar, el fin perseguido con la
medida está protegiendo la vida del nonato bajo criterios subjetivos e
irrazonables.  Mientras la existencia del nonato depende de la salud de la
mujer hasta el parto, se está protegiendo y poniendo en mayor estima la
posibilidad de una vida frente a la clara existencia de un ser humano: la
mujer.  Por lo anterior, la prohibición de la realización de un aborto es una
medida discriminatoria que no sólo vulnera el derecho a la igualdad, sino
además las disposiciones constitucionales que otorgan una especial protección
por parte del Estado a la mujer.
La imposición de roles de género basados en
estereotipos es otra violación del derecho a la igualdad.  La mujer en
Colombia, ha sido discriminado por su sexo y ha sido configurada por el
imaginario social como un ser determinado exclusivamente a la reproducción.  El
considerar a la mujer como un ser exclusivamente reproductivo constituye una
clara discriminación que viola su derecho a la igualdad.  Se tiene que la norma
que penaliza el aborto materializa el estereotipo de la mujer como máquina
reproductora sin tener en cuenta que la mujer puede querer decidir otras cosas
para su vida, o que su vida misma deber ser sacrificada por la de un proyecto
de vida impuesto.  Lo anterior constituye una razón más para considerar las
peticiones de la presente demanda razonables, proporcionadas y ajustadas a la
Constitución.
La discriminación en la asunción de costos de la
función reproductiva es una violación del derecho a la igualdad de las
mujeres.  Los costos de la función reproductiva, a pesar de ser una función de
interés social, siguen siendo pagados por la mujer tanto cuando la opción
reproductiva se ejerce de manera positiva (la elección de llevar a término un
embarazo) como cuando se hace de manera negativa (la elección de terminar un
embarazo indeseado).
La penalización del aborto implica una violación a la
igualdad de las mujeres con menos poder y recursos.  Adicionalmente, se viola
el derecho a estar libre de discriminación en relación con la situación
económica y / o al estado  civil, cuando la única opción frente al aborto,
compromete la capacidad de la mujer de poder mantener a sus hijos.
Tratos crueles, inhumanos y degradantes.
(Malformaciones)
La más reciente decisión del comité de derechos
humanos de naciones unidas, parte del bloque de constitucionalidad, establece
que no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro cuando existen
graves malformaciones fetales, es una violación al derecho de estar libre de
tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes.  En estos casos, las mujeres
usualmente tienen embarazos deseados y su inviabilidad las afectas
extremadamente.  Los avances tecnológicos en el área de la medicina obstétrica,
permiten diagnosticar cada vez más, malformaciones del feto, las cuales pueden
llegar a ser incompatibles con la vida por fuera del útero materno.   La
mayoría de estas anomalías fetales no se pueden diagnosticar sino hasta la
semana décimo catorce de embarazo.  Este tipo de malformaciones generalmente
permiten una vida intrauterina relativamente normal, lo que implica que a la
mujer le es impuesto un embarazo (que a partir del diagnóstico empieza  a ser
indeseado)
Violando sus derechos fundamentales con la pretensión
de proteger una vida humano que no tiene futuro.  En casos como estos la
proporcionalidad entre los derechos sacrificados (derecho de la mujer) y el
bien protegido (vida human en formación) es absolutamente nula.
De otra parte es importante tener en cuenta que la
experiencia médica en Colombia indica que mientras las malformaciones más
graves son frecuentes dentro de los grupos con más bajos recursos, son de más
rara ocurrencia en los estratos más altos.
Segundo.  Que se declare la inexequibilidad del texto
subrayado del artículo 123 del Código Penal “ de mujer menor de catorce años “
de la ley 599 de 2000.  El derecho a la libre maternidad derivado de los
principios de libertad y autonomía de la Constitución de 1991 no pueden negarse
a las mujeres menores de catorce años.
La frase demanda del artículo 123 desconoce la
autonomía de las mujeres menores de 14 años que quieran interrumpir un
embarazo.  En el caso de este tipo de mujeres debe entenderse que su capacidad
de gestar demuestra un grado de madurez que debe implicar la capacidad de
expresar su voluntad sobre la interrupción o  no del embarazo. Aunque el
consentimiento para sostener relaciones sexuales no se presume en las menores
de 14 años, sí se debe aceptar y respetar la decisión de optar o no por un
aborto, cuando se trata de ejercer el derecho a la autonomía y más cuando los
embarazos tempranos traen generalmente peligros para la vida, la salud y la
integridad de las menores embarazadas.
Por lo anterior, no puede defenderse constitucionalmente
la penalización del médico que siguiendo el consentimiento libre e informado de
una mujer menor de 14 años, interrumpa su embarazo.  Adicionalmente debemos
entender que prohibir  a los médicos que actúen para salvaguardar el bienestar
de las niñas es una violación del artículo 44 de la Constitución Política.
Que se declare la inexequibilidad del artículo 124 de
la ley 599 de 2000.  No es suficiente la disminución de la pena o la
posibilidad de no castigar con prisión los casos de violencia sexual.  La sola
iniciación de un proceso penal aunque existan argumentos de defensa fuertes,
vulnera la dignidad, la libertad y la autonomía de las mujeres embarazadas como
consecuencia de una violación.
La mujer que en casos de violación aborta no hace más
que obrar en legítima defensa y ya se ha señalado que negarle legalmente esta
posibilidad equivale a establecer un deber extraordinariamente oneroso.
Dignidad
El principio de dignidad humana es gravemente
vulnerado cuando una mujer es violada, artificialmente inseminada o es víctima
de transferencia de óvulo fecundado no consentida.  En estas situaciones, la
mujer es instrumentalizada sea para satisfacer los impulsos del violador, los
planes del inseminador o los deseos del interesado en la transferencia del óvulo.
La dignidad de la mujer es subyugada por la fuerza necesaria para convertirla
en objeto del que ejerce poder sobre ella.   También se desconoce su dignidad
como ser humano, cuando el legislador le impone a la mujer, igualmente contra
su voluntad, servir de instrumento efectivamente útil para procrear al
penalizar el aborto sin ninguna excepción.
La prohibición de abortar, pese a que el embarazo haya
sido el resultado de un acceso carnal violento, abusivo o fruto de una
inseminación artificial  no consentida, tiene un significado excesivamente
gravoso para la mujer que se ve obligada a soportarlo de manera injusta.  Por
lo tanto, la punición de su conducta en ese caso quebranta la Constitución
Política.
El art. 124 del Código Penal le niega a la víctima del
delito cometido contra su libertad y su pudor sexual, la posibilidad de pone
término a la cadena de trasgresiones que se ciernen sobre sus otros derechos.
En esta circunstancia se vería realmente vulnerado el núcleo esencial del
derecho al libre desarrollo de la personalidad de la víctima cuando el precepto
penal la obliga a llevar a término la gestación, justificado en la exigencia
legal y a costa de los costos biológicos de su embarazo.
El embarazo forzado por violación es un
desconocimiento del principio de dignidad humana de la niña y la mujer. La
afirmación de que la mujer deberá ser obligada contra su voluntad a servir los
deseos de otros es una negación instrumental de su dignidad humana y un abuso
de sus capacidades reproductivas. En estos casos se estaría cosificando a la
mujer como puro vientre desligado de la conciencia.
La violación afecta a la mujer y la niña en su
integridad personal, social, sexual y existencial, alterando su historia y su
proyecto de vida.  De esta manera, el embarazo por violación, cuya incidencia
es difícil de cuantificar, constituye una agr4esión a la esencia misma de cada
mujer.
Cuarto. Que se declare la inexequibilidad del numeral
7 del artículo 32 del Código Penal.  El cargo en contra de esta norma se
fundamenta en la violación a los derechos constitucionales a la vida e
integridad de la mujer que a pesar de contar con la defensa penal del Estado de
Necesidad, debe empezar por someterse a un aborto clandestino y por lo tanto
humillante y potencialmente peligroso para su integridad.
Vida, salud e integridad
La vida física, la integridad personal y la salud de
la mujer pueden verse seriamente amenazadas por problemas en el embarazo y que
corren un mayor peligro cuando el aborto es practicado en condiciones
clandestinas, generalmente sin el cumplimiento de los protocolos médicos y las
reglas de higiene.  Esa realidad social es constitucionalmente relevante.
La dimensión objetiva del derecho a la vida, le impone
al estado la obligación de impedir que las mujeres mueran por causa de abortos
inseguros.  El derecho a la vida se entiende como el derecho fundamental por
excelencia establecido en la Constitución.  Se ha entendido que el derecho a la
vida no sólo tiene una dimensión subjetiva de asegurar la vida sino que también
comprende la obligación de otros de respetar el derecho a seguir viviendo o a
que se anticipe su muerte.
El derecho a la vida adquiere un carácter objetivo en
el Estado Social de Derecho lo cual implica que la fuerza vinculante de este
derecho, como la de los demás derechos fundamentales, se hace extensiva a las
relaciones privadas, aunque es el estado el principal responsable de su
protección, garantías, respeto y desarrollo.  De acuerdo a lo anterior, no
solamente el Estado es responsable de proteger la vida a los asociados sino que
el derecho a la vida, como todos los derechos fundamentales, es también
responsabilidad constitucional de los particulares.
Debe afirmarse que el derecho a la vida es un derecho
de doble vía en el que, por una parte, existe el derecho de las personas de
exigir de las autoridades la protección de sus derechos, en este caso el
fundamental de la vida, y de la otra, existe el deber de las autoridades de
brindar la protección requerida, en forma suficiente y oportuna así no
correspondan exactamente a las medidas que el ciudadano desee que se le
confieran.
En consecuencia, se señala que “mediante el rechazo
del estado de necesidad, como ocurre en el caso de los tribunales italianos, o
a través de una amplia interpretación de esta defensa, como en el caso de los
tribunales anglosajones, todos los jueces han declarado que limitar los abortos
a casos en los que existe una amenaza física inmediata no da suficiente preponderancia
a los derechos fundamentales de la mujer a la salud mental y física “.
El Bloque de constitucionalidad y las guías de
interpretación de los derechos fundamentales.
Bloque de constitucionalidad
La Corte debe usar como criterio hermenéutico en el
estudio de constitucionalidad del manejo penal del aborto la jurisprudencia y
doctrina de las instancias internacionales que monitorean los tratados de
derechos humanos.  De acuerdo a lo anterior, el intérprete debe escoger y
aplicar la regulación que se más favorable a la vigencia de los derechos
humanos y para esto debe tener en cuenta la jurisprudencia de instancias
internacionales, que constituye paute relevante para interpretar el alcance de
esos tratados.
Se señalan varias recomendaciones que los diferentes
comités de monitoreo le han hecho a Colombia a propósito de la despenalización
del aborto.
Argumentos del derecho internacional de los derechos
humanos
La penalización del aborto viola el derecho a la
intimidad de la mujer.  El derecho a la intimidad de la mujer se encuentra
protegido en diferentes tratados internacionales de derechos humanos.
En el contexto de los derechos reproductivos, este
derecho es violado cuando el Estado o los particulares interfieren el derecho
de la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva.
Sobre el derecho a decidir el número de hijos los diferentes comités han
señalado que el derecho a decidir el número de hijos está directamente
relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando existen legislaciones
prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas
tasas de mortalidad materna.
Las barreras legales que impiden el acceso a
tratamientos médicos que sólo requieren las mujeres para proteger su vida o su
salud constituyen una violación del derecho a la igualdad en el derecho
internacional.  En el derecho internacional el derecho a la igualdad y no
discriminación es uno de los pilares fundamentales de los derechos humanos.
El derecho en mención contiene varios componentes : en
primer lugar el derecho de las mujeres a disfrutar de los derechos humanos en
condiciones de igualdad con los ho9mbres, en segundo lugar, la protección
contra la discriminación que exige la eliminación de las barreras que impiden
el disfrute efectivo por parte de las mujeres de los derecho reconocidos
internacionalmente y en las leyes nacionales, impone responsabilidad en el
Estado para que dicte medidas para prevenir y sancionar los actos
discriminatorios. Adicionalmente existe la protección contra la discriminación
mediante la prevención  y penalización de las conductas discriminatorias que
son ejercidas desde el Estado e incluso lo hace responsable por la falta de
diligencia para prevenir violaciones en la esfera privada.
El aborto ilegal constituye una violación del derecho
a la igualdad en el acceso a servicios de salud.
Los derechos de las mujeres de bajos ingresos son
vulnerados en mayor medida con la penalización del aborto, lo que constituye
discriminación por condición socio – económica.
El aborto ilegal afecta particularmente los derechos
de las mujeres jóvenes y niñas, violando su derecho a  no ser discriminadas por
razones de edad.
El artículo 122 del Código Penal viola el derecho a la
vida por su claro vínculo con las altas tasas de mortalidad materna.  Los
diferentes comités han señalado que el derecho a decidir el número de hijos
está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando
existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de
aborto, que general altas tasas de mortalidad materna.
Las obligaciones positivas de protección a la vida, de
acuerdo al derecho internacional de los derechos humanos, implican tomar
medidas para evitar que las mujeres que mueran por causa de abortos ilegales.
Con base en  los argumentos mencionados con
anterioridad, la demandante solicita:
Primero: Que se declare la inexequibilidad del
artículo 122 de la ley 599 de 2000.  La penalización del aborto tal y como está
contemplada en el Código Penal vulnera los principios fundamentales de
libertad, autonomía y proporcionalidad de la Constitución Política.
Segundo: Que se declare la inexequibilidad del texto
subrayado del artículo 123 del Código Penal (… de la mujer de catorce años…)
de la ley 599 de 2000.  El derecho a la libre maternidad derivado de los
principios de libertad y autonomía de la Constitución de 1991 no pueden negarse
a las mujeres menores de catorce años.
Tercero: Que se declare la inexequibilidad del
artículo 124 de la ley 599 de 2000.  No es suficiente la disminución de la pena
o la posibilidad de no castigar con prisión los casos de violencia sexual.  La
sola iniciación de un proceso penal, aunque existan argumentos de defensa
fuertes, vulnera la dignidad, la libertad y la autonomía de las mujeres
embarazadas como consecuencia de una violación.
Cuarto: Que se declare la inexequibilidad del numeral
7 del artículo 32 del Código Penal.  El cargo en contra de ésta norma se
fundamenta en la violación a los derechos fundamentales a la vida e integridad
de la mujer que a pesar de contar con la defensa penal de Estado de Necesidad,
debe empezar por someterse a un aborto clandestino y por lo tanto humillante y
potencialmente peligroso para su integridad.
Las peticiones anteriores no implican una solicitud al
juez constitucional de actuar como un legislador y adicionar condiciones al
tipo penal general del aborto.  Las peticiones buscan determinar los límites
del marco constitucional dentro del cual los legisladores deberán reformar el
tratamiento legal del problema del aborto; una vez se considere que el actual
régimen penal constituye una violación a los principios y derechos
constitucionales.
2.  Demanda de Pablo Jaramillo Valencia
Señala el demandante que las normas acusadas violan el
preámbulo, y los artículos 1, 11, 12, 13, 16, 42,43, 49 y 93 numeral segundo de
la Constitución Política de Colombia.
Antes de realizar argumentaciones de fondo, el
demandante analiza asuntos de procedibilidad , de la siguiente manera:
La Corte Constitucional revisó los artículos
relacionados con el tipo penal del aborto declarándolos exequibles.  Al
respecto no puede predicarse la cosa juzgada material, puesto que esta solo se
da al referirse a disposiciones declaradas inexequibles.
La prohibición de aborto viola el derecho a la vida de
la madre.
El derecho a la vida, a la salud, a la integridad,
deben ser analizados por separado para encontrar las posibles incompatibilidades
de la norma demandada con los derechos fundamentales constitucionales
amparados.  Es evidente, que en circunstancias de aborto como el peligro
inminente para la vida de la madre, la ley no puede despersonalizar a la mujer
hasta el punto de considerar que es necesario conservar la vida del nasciturus
en perjuicio de otra, pues no es menos que decretar de oficio la penal de
muerte para la mujer en estado de embarazo.  Una legislación que no permita
despenalizar el aborto en esta circunstancia es claramente violatoria del
derecho fundamental a la vida.
La prohibición de aborto cuando este configura peligro
inminente para la vida de la madre se traduce en una contradicción lógica que
no puede tener acogida en el ordenamiento constitucional colombiano.  La madre
que está en estado de embarazo no tiene ninguna opción de actuar respetando la
ley – no incurriendo en la conducta típica de aborto – mientras preserva su
vida pues si respeta el dicho de la ley se condena a morir y a abandonar al
niño a su suerte y si no lo hace debe someterse a un aborto en condiciones
insalubres y denigrantes que si no le cuesta la vida si la condena a la
cárcel.
La elección entre vidas no solo desfigura por completo
el sentido del derecho, violentando su núcleo esencial sino que además se hace
prefiriendo la esperanza de una vida futura por sobre una vida ya existente
como la de la madre. Además de preservarse la vida del nasciturus, el estado lo
habrá despojado de su madre lesionando gravemente su dignidad personal.
Por otra parte, la legislación colombiana permite
otros procedimientos en los que se realiza un acto equiparable con la
interrupción voluntaria del embarazo en casos de grave peligro para la vida de
la madre.  En primer lugar, es importante ver que cuando el acto de abortar se
despoja de todos los componentes morales, queda que es solo la escisión de un
cuerpo de otro sin el cual el primero  no puede preservar su vida.  Pero dicho
procedimiento no se da sólo en ese caso.  Al separar dos siamesas que comparten
un órgano vital se da exactamente el mismo procedimiento en donde uno y otro
cuerpo se separan quirúrgicamente en perjuicio de la vida de uno de los dos.
En cuanto a la responsabilidad del Estado de proteger
el derecho a la vida, es responsabilidad de las autoridades públicas llevar a
cabo todos los actos que puedan hacer posible mantener la vida de la madre.
Centrar toda la acción pública en una vida que aun no existe de forma autónoma
, implica el sacrificio de la de la madre, des humanizándola , atentando contra
su carácter de persona y viéndola como un simple vehículo de desarrollo
molecular.  Con la deshumanización de la madre que se da en obligarla a llevar
a término un embarazo que pone en peligro su vida el legislador irrumpió en el
núcleo esencial de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad.
De argumentarse que dicha protección al derecho a la
salud vulnera el derecho a la vida del nasciturus , es importante recordar que
dicha ponderación no cabe pues la salud del nasciturus no es más que la que
deriva de su propia madre.  Ni siquiera las legislaciones más restrictivas han
caído en dicha contradicción lógica pues hasta en las dictaduras fascistas se
le da la opción al individuo para acogerse al régimen sin perder la vida, mientras
que en la legislación colombiana sobre el aborto , aquella mujer embarazada en
peligro de muerte que se acoja al régimen y no viole la ley, se ve condena a
morir.
El artículo 122 viola el principio de dignidad humana.
El artículo demandado obliga a la mujer a dar a luz
aun al hijo concebido por el hombre que la violó.  No cabe en este caso la
afirmación de que la autonomía reproductiva termina al momento de la concepción
, pues al configurarse la conducta de acceso carnal violento, no existe posibilidad
de la mujer para evita que se de la fecundación del óvulo.  Resultaría absurdo
que el estado protegiera el producto de una violación, haciendo que de ella
desemboque una limitación de derecho para la madre.  Igualmente , obligar a la
mujer a llevar en su vientre al hijo de su violador le retira no solo su
dignidad como persona , sino también la despersonaliza , retirando todo el
valor que para ella pudiera tener la condición de madre y volviéndola ante la
ley un vientre sin conciencia.
Penalizar el aborto en casos de violación
prácticamente legitima el delito y se constituye en una benevolencia implícita
con el violador , que fuera de haber agredido sexualmente a la mujer , engendra
al nasciturus y lo constituye en el elemento que perpetua la afrenta sufrida
por quien fuere violada.
El artículo 122 del Código Penal viola el derecho a la
salud, por conexidad con la vida.
En cuanto a los casos de embarazo en los cuales el
nasciturus tiene malformaciones que imposibilitarían la vida por fuera del
útero materno, resulta absurdo que la ley exija a la mujer seguir en estado de
embarazo arriesgándose a todo lo que conlleva estar en dicho estado. Dicha
prohibición violenta , no solo el principio de dignidad de la mujer , sino
también su derecho a la salud en cuanto a que éste puede ser limitado en caso
de un embarazo regular , pero cuya limitación carece de sentido en este caso
por resultar excesivamente onerosa para la mujer , sin que de ella se
desprendan las consecuencias para las que dicha limitación existe.
Resulta denigrante para la mujer verse sometida a las
vejaciones de la muerte de su hijo recién nacido sumadas a todas las
complicaciones de salud propias del embarazo, cuando existe una malformación
del feto que lo hace inviable.
La prohibición de aborto violenta el libre desarrollo
de la personalidad y la autonomía reproductiva.
Prohibirle a la mujer la interrupción voluntaria de su
estado de gravidez atenta directamente contra su autonomía para reproducirse ,
pues la decisión de practicar o no un aborto en cualquiera que sea la
circunstancia , no es más que el ejercicio de dicha autonomía .
En cuanto al libre desarrollo es claro que parte del
mismo se constituye en la libre decisión de la madre de dar o no a luz a un
hijo , dada la ingerencia que en su vida dicha decisión puede tener.
El aparte “ …o en mujer menor de catorce años … “ del
artículo 123 del Código Penal viola la autonomía de la mujer y se presta para
legitimar conductas punibles en contra de menores de edad.
Resulta evidente que desde el momento en que la mujer
se encuentra en edad reproductiva debe tener la facultad de interrumpir por
voluntad propia su embarazo .  Es deseable que se penalice el aborto sin
consentimiento de la madre, pero  dicha penalización debe ser dada por la
falta de autorización para llevarlo a cabo.  Pero la expresión demandada
debería encontrar asidero en la protección efectiva de los derecho del menor ,
lo que logrea es ser más restrictiva con dicho grupo poblacional y lo
eliminaría de tajo de toda posibilidad de verse beneficiado por una eventual
despenalización del aborto.
Se solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del
aparte señalado, aclarando como es pertinente, que toda mujer en estado de
gravidez tiene la capacidad, sin distingo de edad, a autorizar que se le
practique un procedimiento de aborto .
El artículo 124 del Código Penal debe ser declarado
inexequible por sustracción de materia.
Posterior a la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 122 del Código Penal que consagra el tipo de aborto , carecería de
sentido que se conservaran dentro del Código circunstancias de atenuación
punitiva de dicho tipo.  Las disposiciones del artículo 124 se integran en su
sentido a la existencia del artículo 122.
El artículo 32 numeral 7 del Código penal debe ser
declarado inexequible por sustracción de materia en lo que se relaciona al tipo
penal de aborto
Posterior a la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 122 del Código Penal que consagra el tipo de aborto , carecería de
sentido que se conservaran dentro del Código circunstancias de exención de
responsabilidad penal por dicho tipo.
3.  Demanda de Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila
Sáenz y Laura Porras Santanilla.
Las demandantes manifiestan que las normas acusadas
violan el preámbulo y los artículos 11, 13, 15, 16, 49 de la Constitución
Política.
Antes de analizar cuestiones de fondo, las actores
efectúan un análisis sobre procedibilidad de la siguiente manera:
No existe cosa juzgada formal porque la
constitucionalidad de las normas demandadas , pertenecientes al Código Penal de
2000 , no han sido estudiadas ni decididas a la fecha.  Tampoco existe cosa
juzgada material porque las normas que prohíben actualmente el aborto poseen
una pena superior a la que imponían sus antecesoras y por ende, a pesar de
presentar redacciones idénticas , se trata de normas distintas.
Violación del derecho a la vida.
En relación con el aborto, el Estado colombiano ha
incumplido ampliamente con su obligación de proteger la vida de mujeres con
embarazos no deseados a través de actos positivos.  Las medidas legislativas
hasta ahora adoptadas no sólo han sido ineficaces para impedir la práctica del
aborto y las muertes que de ahí se derivan , sino ante todo contraproducentes.
La penalización del aborto le ha impedido a la mujer
embarazada acceder a un servicio médico adecuado , digno , seguro dentro de lo
posible, económicamente factible y debidamente regulado para evitar abusos y
riesgos innecesarios.
Violación del derecho a la no discriminación o a la
igualdad.
La criminalización del aborto viola el derecho a la
no  discriminación  de las mujeres al menos por tres razones:  Primero, porque
se penaliza ciertos procedimientos médicos que sólo se aplican a las mujeres,
lo que les impide acceder a servicios de salud en igualdad de condiciones .
Segundo, porque se discrimina a las mujeres de bajos ingresos quienes de
acuerdo con estadísticas son las que con mayor frecuencia se han visto abocadas
a practicarse clandestinamente un aborto en condiciones sépticas inferiores a ,
a diferencia de las mujeres de ingresos superiores que pueden costear un
servicio igualmente clandestino pero de mejor calidad sanitaria y técnica.
Tercero , porque la población más vulnerable y discriminada a causa de la
ilegalidad del aborto es la de mujeres jóvenes y niñas.
Impedir que niñas menores de 14 años no puedan abortar
es crear una discriminación no razonable en punto a la edad.
Violación del derecho a la salud.
La despenalización total del aborto resulta acorde con
la protección del derecho a la salud y la obligación que se impone al Estado
para proveer los medios necesarios para que las mujeres que decidan abortar lo
puedan hacer bajo condiciones adecuadas , seguras y dignas.
Además es obligación del Estado brindar especial
asistencia y protección a la mujer que durante el embarazo y ello supone si
decide interrumpirlo , el estado brinde los mecanismos sanitarios necesarios
para garantizar la integridad física de la mujer.
Violación al libre desarrollo de la personalidad.
Forzar  la continuidad de un embarazo no deseado es
desconocer este derecho imponiendo a quien no quiere vivenciarla , la
experiencia de la maternidad.
Derecho a la autonomía reproductiva.
Las normas demandadas vulnera el derecho a la
autonomía reproductiva de la mujer cuando obstaculizan los medios a través de
los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fertilidad sin que
el Estado,  a través de la amenaza de una pena, le imponga la condición de ser
madre.
Derecho a la intimidad.
Con el aborto , el Estado colombiano interfiere en el
derecho de la mujer a tomar sus propias decisiones sobre su cuerpo y sobre su
capacidad reproductiva , decisiones propias de la esfera de cada mujer y no del
Estado.
Violación del principio y el derecho a la dignidad
humana
Por todo lo expuesto , las normas demandadas violan el
principio constitucional de la dignidad de la mujer en la medida en que , a
través de una amenaza penal, se le impone llevar a cabo una gestión no deseada,
y con ello, se cosifica e identifica como vientre desligado de la conciencia.
IV.
INTERVENCIONES
4.1   CUADERNO PRINCIPAL
4.1.1 Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF-
Mediante escrito 11000-007843 recibido en la Corte
Constitucional el 10 de febrero de 2006, la Directora General de este
Instituto, doctora Beatriz Londoño Soto, interviene dentro del proceso de la
referencia.
Como precisión inicial, se señala que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, no aprueba ni consiente el aborto como un
método de planificación familiar.
Considera que (i) el aborto es un problema de salud
pública; (ii) las mujeres de todas las condiciones y edades tienen aborto,
siendo con mayor frecuencia las mujeres pobres, jóvenes y adolescentes las que
más se exponen a aborto en condiciones inseguras; (iii) El rol de los hombres
adultos en embarazos de adolescentes es muy restringido, amenos que su conducta
sea tipificada como un acto sexual abusivo con niñas menores de 14 años de
edad; (iv) la mayoría de los programas de educación sexual tienen un enfoque
restringido; (v) Es fundamental el fortalecimiento de la familia con la
concurrencia activa de sectores de al salud, educación, las autoridades locales
y la propia comunidad; (vi) Las graves afecciones en su salud física y mental
afecta de sobremanera a las adolescentes y menores de c14 años de edad,
teniendo de todos modos efectos negativos en todas las mujeres en especial
cuando el embarazo es consecuencia de una violación, o cuando el feto tiene
malformaciones o el embarazo pone en peligro la vida de la madre; (vii) En el
caso de las adolescentes y menores de 14 años de edad los embarazos tempranos
están asociados con otros factores perturbadores como laa
Luego hace una ampliación explicación acerca de los
numerosos estudios internacionales y nacionales relacionados con la práctica
del aborto a nivel mundial y nacional, así como de los índices de
morbimortalidad en diferentes los diferentes países, incluido Colombia, así
como los elementos sociales, culturales, económicos y legales que imponen o no
sanciones a la práctica del aborto inducido; la incidencia de esta práctica en
la población dependiendo que quien interrumpa voluntariamente su embarazo sea
una mujer adulta y una menor de edad; señala también, de manera amplia los
diferentes instrumentos legales de orden nacional e internacional que se han
dictado buscando con ellos, eliminar los tratos discriminatorios a la mujer y a
los menores de edad, entendido bajo este último concepto a los niños, a las
niñas y a los y las adolescentes.
Expone igualmente que en el eventual caso que una
mujer de cualquier edad, incluidas las adolescentes se vean abocadas a tomar una
decisión acerca de la posibilidad de interrumpir un embarazo, estas deben
previamente haber obtenido una información amplia actual y completa sobre el
procedimiento médico, el apoyo terapéutico y social que lleguen a necesitar,
luego de lo cual deberán tomar tal decisión de manera libre y espontánea, Con
estas medidas previas se busca garantizar el respeto a su autonomía personal, a
la confidencialidad de la decisión, a su intimidad y a la posibilidad de que
generen su consentimiento informado y cualificado.
Advierte igualmente el cambio jurídico que se ha dado
a partir de la Constitución Política de 1991 al disponer que los menores de
edad dejan de ser personas con derechos limitados o restringidos a ser una
población de especial protección.
Finalmente, reitera lo señalado al inicio de su
intervención, en el sentido de que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar _ICBF-, no aprueba ni consiente el aborto como un método de
planificación familiar, y concluye exponiendo los siguientes argumentos a título
de conclusión:
1.  Para prevenir el aborto
inducido y la morbimortalidad por aborto es prioritario trabajar en varios
frentes: (i) prevenir el embarazo indeseado y poner especial interés a los
aspectos socioculturales, así como precisar las cargas que corresponde cumplir
a la familia, la sociedad y el Estado y garantizar servicios de salud sexual y
reproductiva con calidad; (iii) adecuar a los requerimientos nacionales e
internacionales la legislación para evitar la muerte de mujeres con ocasión de
las precarias y clandestinas condiciones en que son atendidas en el caso del
aborto inducido; (iii) promover y controlar la calidad de los servicios de
salud para las mujeres, en particular para adolescentes y las mujeres más
pobres.
2.  Catalogándose el aborto
inducido en condiciones inseguras en Colombia, como un problema de derechos
humanos, justicia social y salud pública'25, frente a una decisión favorable de
la Corte a la despenalización del aborto, bien sea por la vía de la
declaratoria de inexequibilidad de los artículos 122, 123 (parcial) y 124 del
Código Penal o la declaratoria de constitucionalidad condicionada de tal forma
que no sean penalizadas las siguientes circunstancias y en consecuencia se
pueda interrumpir el embarazo: (i) cuando se encuentre en peligro la vida o la
salud de la madre; (ii) cuando el embarazo sea el resultado de violación, de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas;
(iii) cuando exista una malformación fetal; el Sistema de Salud con el apoyo de
las demás entidades competentes deberá adoptar inmediatamente y de manera
prioritaria la regulación y adecuación de programas tendientes a garantizar la
prestación de servicios de aborto seguro en forma oportuna para todas las
mujeres. Esto es fundamental en la medida en que despenalizar no es suficiente
por sí mismo sino que dicha decisión necesariamente debe ir acompañada de un
marco regulativo del sector salud que garantice la prestación y organice la
provisión, sistemas de información para la vigilancia, el control, el monitoreo
y la evaluación de los servicios. Estos servicios deben hacer parte de las
prestaciones obligatorias del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3.  En el evento de que el
personal médico se niegue a prestar el servicio que la niña o la adolescente
requieren con base en la objeción de conciencia, el Sistema de Salud debe
introducir medidas que aseguren su atención por prestadores de salud
alternativos de manera inmediata y prioritaria cumplidos los requisitos que
prevea la ley para estos casos. En consecuencia, se debe prohibir cualquier
conducta que comprometa, vulnere o ponga en riesgo o peligro el derecho a la
salud y/o a la vida de la niña o adolescente.
4.  El personal de salud,
debe tener una visión más holística de la situación que viven las niñas y
adolescentes en tales circunstancias y comprender cuáles son sus condiciones y
necesidades, así como capacitarse para dar una respuesta verdaderamente
integral en desarrollo de la propuesta de la Organización Mundial de la Salud,
de que la salud trasciende lo corporal, lo meramente biológico, para
reconocerse como bienestar bio-sico-social de cada ser humano.
5.  La Constitución de 1991
significó un cambio sustancial en la concepción que tenía el sistema jurídico
sobre los niños y los adolescentes. De ser sujetos incapaces con derechos
restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser
concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de
acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir
responsabilidades. La condición de debilidad o vulnerabilidad en la que los
(las) menores de edad se encuentran, la cual van abandonando a medida que
crecen, ya no se entiende como razón para restringir sus derechos y su capacidad
para ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se les considera "sujetos
de protección especial" constitucional. Es decir, la condición en la que
se encuentra un menor de edad no es razón para limitar sus derechos sino para
protegerlo. Pero esta protección tiene una finalidad liberadora del menor de
edad y promotora de su dignidad. En consecuencia los derechos de las niñas y
las adolescentes deben interpretarse a la luz del respeto y la defensa que
demanda la Constitución de su autonomía, de su libertad y de su dignidad. Por
lo tanto se deben considerar estos principios para el ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos de las adolescentes.
6.  Al despenalizar el
aborto como una de las medidas necesarias para evitar la morbimortalidad de las
mujeres, especialmente de las adolescentes, en el ejercicio de su autonomía
individual la adolescente mayor de 14 y menor de 18 años que tome la decisión
de interrumpir su embarazo, en el tiempo que determine la ley y que sea
biológicamente viable debe contar con el previo consentimiento ampliamente
informado, con la disponibilidad de servicios médicos seguros y de la más alta
calidad y con el apoyo terapéutico que sea necesario. En el caso de niñas
menores de 14 años, se debe contar previamente al procedimiento médico, con el
consentimiento ampliamente informado y cualificado de la niña, con la
autorización de su representante legal y/o de la autoridad competente
(consentimiento sustituto) que determine el legislador, teniendo en cuenta para
ello los parámetros fijados por la Corte en los precedentes jurisprudencia les,
con la disponibilidad de servicios médicos seguros y de la más alta calidad y
con el apoyo terapéutico que se requiera. Cada caso y cada circunstancia se
deben analizar en particular y en concreto.
7.  La maximización de la
autonomía de las personas hace indispensable, entre otras cosas, que el Estado
y la sociedad provean el conocimiento necesario para que éstas adopten las
decisiones que consideran más adecuadas para sí mismas, según su propio juicio.
Esta labor puede tomar diversas manifestaciones. Una de ellas, que pretende el
desarrollo general pero paulatino de las capacidades necesarias para que los
individuos adopten decisiones vitales, es el acceso a una educación formal o
especial, adecuada a las condiciones, necesidades e intereses de los
individuos, como mecanismo de promoción de la salud. En consecuencia el Sector
Educación en coordinación con el Sector Salud en el ámbito de competencias que
le determina la Constitución y la ley, deben responder de manera prioritaria e
inmediata a disponer programas y servicios tendientes a brindar de manera
eficiente a las mujeres, los padres y madres de familia, los niños (as) y los
adolescentes educación formativa en salud sexual y reproductiva.
8.  Sin duda, el problema
del aborto, hoy es un problema de salud pública pero se debe encarar
holísticamente desde: (i) un ordenamiento jurídico que responda a los preceptos
fijados por los principios, valores y normas de la Constitución, a los Tratados
de Derechos Humanos; (ii) la política pública de salud y educación; (üi) las
responsabilidades que corresponden a la familia, la sociedad y al Estado para
garantizar, en este caso, el desarrollo armónico e integral de las niñas y
adolescentes, la garantía de su interés superior y la prevalencia de sus
derechos, especialmente a la vida, a la salud, a la igualdad, a la intimidad
personal, y el respeto a su dignidad, autonomía y libertad.
9.  Las niñas y las
adolescentes en circunstancias tan difíciles, de debilidad manifiesta y de
indefensión, en las que pudieren encontrarse en una situación como la planteada
en las demandas que hoy ocupan la atención de esa H. Corporación se les debe
garantizar el apoyo necesario para garantizar sus derechos humanos fundamentales,
en especial su derecho a la salud y a una vida plena, feliz y digna.
4.1.2 Corporación Casa de la Mujer.
La Corporación Casa de la Mujer de Bogotá, mediante
escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el día 10 de
febrero de 2006, y representada por la señora Olga Amparo Sánchez Gómez,
interviene de la siguiente manera:
Considera inicialmente, que el artículo 122 de la Ley
599 de 2000, es una norma penal que debe ser declarada inexequible, pues
calificar como conducta punible el aborto, atenta de manera directa contra los
derechos fundamentales de las mujeres a la vida, a la salud y la integridad, a
la autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad.
La tipificación del aborto como conducta punitiva que
busca proteger el bien jurídico de la vida e integridad personal, evidencia la
incongruencia de esta norma penal que en tanto ordenamiento privativo y
restrictivo de derechos debe por el contrario ser fuente de garantía y
protección de tales derechos. Así, la existencia de normas que no son producto
del respeto a los derechos fundamentales, son el resultado de políticas
intervencionistas de Estado que impone limitaciones desbordantes a los derechos
constitucionalmente reconocidos.
Establecer una limitación al derecho fundamental de
autodeterminación y al libre desarrollo de la mujer en particular a que esta
decida el número de hijos-as que desea y puede tener, y obligarla a ser madre
luego de un embarazo no deseado, no guarda consonancia con los deberes que el
Estado y la sociedad tienen frente a la mujer como generadora de vida. Estos
deberes estatales implican la garantía, protección y establecimiento de las
condiciones para que en ejercicio de su autonomía, la mujer considere cuando es
el momento oportuno y preciso para ser madre, de conformidad con el
establecimiento de condiciones políticas, sociales, económicas, culturales y
afectivas.
No obstante, la incapacidad del Estado y la sociedad
para otorgar a la madre y al que esta por nacer garantías de educación, salud,
alimentación, recreación y seguridad, entre otros, no pueden convertirse en una
carga o una obligación para las mujeres que no cuentan con las condiciones para
tener hijos. Ese traslado de cargas y el establecimiento de control social a partir
de un contexto de normas prohibitivas y coercitivas, son clara demostración de
la incapacidad estatal para formar a las personas en educación sexual y
reproductiva a través de la inclusión de políticas públicas para la protección
y ampliación de los derechos sexuales y los derechos reproductivos, incluyendo
en este aspecto el derecho al placer sexual.
La discrecionalidad del legislador de prohibir el
aborto es la consecuencia del temor de despenalizar una conducta que únicamente
compete a la orbita interna e intima de la mujer, y en algunos casos de la
pareja. Así, la discrecionalidad del legislador quien tipifica la conducta del
aborto, no se contrapone con el principio de autonomía e independencia del
poder judicial que en plena observancia de la orbita de protección y garantía
de los derechos conculcados tiene el deber de excluir del ordenamiento jurídico
estas normas jurídicas. Actuar de manera contraria significaría el desbarajuste
y la deslegitimidad de un Estado que a través de sus legisladores crea normas
para prohibir, pero no emplea los mecanismos que tiene a su alcance para
reparar.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional al
verificar la vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres, se
encuentra en un evento de aplicación, garantía y protección de derechos
fundamentales frente al deber de proteger la vida, conflicto entre derechos y
deberes que trae consigo la creación de una medida coercitiva que se traduce en
la tipificación de una conducta punible, como máxima expresión del poder
estatal para la prevención de conductas jurídicas atentatorias de bienes
jurídicos establecidos.
La medida que limita los derechos fundamentales de las
mujeres debe ser proporcional con el derecho que se restringe. Para este tipo
de situaciones, por vía jurisprudencial la Corte ha implementado herramientas
constitucionales de análisis e interpretación conducentes a determinar si la
medida en este caso, la tipificación de la conducta de aborto y la consecuencia
imposición de una pena, es adecuada, necesaria y proporcional con la
restricción del derecho.
En desarrollo de análisis constitucional, el fin
perseguido por el legislador al tipificar el aborto, es proteger la vida del
que esta por nacer, más no proteger el derecho fundamental a la vida, por este
motivo, no estamos frente a la ponderación de derechos constitucionales
fundamentales. Esta afirmación se explica porque la titular de los derechos
fundamentales es la mujer no el nasciturus, teniendo como consecuencia
dogmática que no se ponderan derechos fundamentales, sino que se verifica que
la medida cuya constitucionalidad se estudia sea adecuada, necesaria y
proporcional a la restricción del derecho fundamental que se considera
vulnerado.
Como el deber del Estado en el caso bajo estudio se
ejerce a través de la implementación de una medida restrictiva, se debe entrar
a considerar que dicha medida no es adecuada por que no garantiza el fin
perseguido que es proteger la vida del que esta por nacer; es decir, su
idoneidad en términos de eficacia no justifica constitucionalmente su
imposición.
La tipificación de la conducta punible de aborto no es
necesaria por no ser la medida indicada para conseguir el fin perseguido.
Existente medidas más razonables y menos limitativas de los derechos
fundamentales de las mujeres que están siendo vulnerados, como puede ser la
formación sexual y reproductiva desde la infancia, la satisfacción de
necesidades básicas insatisfechas a toda la población, la igualdad de
oportunidades a todos los miembros de la sociedad para acceder a los mecanismos
de protección y garantía de sus derechos, así como el acceso a la oferta de
bienes y servicios.
De esta manera, es claro que la medida de tipificar el
aborto, no ha conseguido los fines propuestos, por el contrario, ello ha llevado
a que las titulares del derecho acudan a lugares clandestinos, carentes de
condiciones mínimas de higiene en los que se practican un aborto, creando así
un mercado ilegal de servicios médicos, con lo cual el fin buscado de proteger
la vida, no se logra. Además se pone en alto riesgo otros derechos como la
dignidad y la salud, visto el gran número de mujeres que muere tratando de
interrumpir de manera clandestina, un embarazo no deseado.
En consecuencia, es claro que la medida no es
proporcional a la restricción del derecho fundamental por cuanto, el precio de
la presunta protección de los derechos fundamentales, lleva a las mujeres a
situaciones extremas. Obligar a las mujeres a tener un hijo-a que no desean o
que no pueden mantener, es conducirlas al extremo de arriesgar sus vidas y su
salud para llevarlas a su aniquilamiento.
Despenalizar el aborto no generará su incremento sino
que obligará al Estado a emprender políticas dirigidas a la formación sexual y
reproductiva, al control de métodos de planificación y fertilidad, a la
prevención y control de enfermedades de transmisión sexual, a promover una
educación sexual diferenciada y de formación para el placer, otorgando la
posibilidad de escoger opciones de vida basadas en el respeto por la diversidad
sexual, y brindando una adecuada atención hospitalaria.
Así, el deber del Estado de proteger la vida del que
esta por nacer, no se logra a través de instrumentos de control social de
carácter represivo y sancionatorio basado en el miedo y la intimidación con la
imposición de penas que no se compadecen con la conducta efectivamente
realizada, pues desconoce los fines perseguidos por las sanciones penales como
son la necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad.
Categorizar la protección de la vida por medio de un
criterio cuantitativo frente al nasciturus corresponde a una política
centrada en las relaciones existentes entre derecho y moral, discusión que de
antaño infunde limites a la garantía y protección de los derechos que se
encuentran en la Constitución. Así, el establecimiento de criterios morales y
de teorías científicas objeto de verificación, reconsideración o revocatoria,
no constituyen criterio limitativo e interpretativo de los derechos. Por el
contrario, al poseer estas características lleva a que la interpretación de los
derechos y de delimitación de su contenido se haga en sentido amplio. Actuar de
manera contraria es abiertamente inconstitucional.
La carencia de argumentos para defender la no
despenalización del aborto, sino a partir de criterios morales y teorías
científicas, demuestran aún más el temor por la precaria formación en esta
materia, dando como respuesta mecanismos de control social que aunque de
fuentes diferentes se funden en la construcción de argumentos para la defensa
de posiciones conculcadoras de derechos ya reconocidos.
Resulta igualmente importante señalar que el debate
acerca de la despenalización del aborto a de hacerse desde el punto de vista de
los derechos humanos de las mujeres. Así, la tipificación del aborto como
delito es una de las formas de la persistente discriminación contra las mujeres
en el país, pues el Estado en aras de administrar justicia, tiene la facultad
de desconocer derechos humanos, como la libertad, la vida, la libre expresión
de su personalidad y la salud de las mujeres. De esta manera, el Estado
antepone las normas a derechos como la autonomía, la dignidad de las mujeres y
la libertad.
Como otros argumentos de orden constitucional, legal y
de los derechos humanos de las mujeres, que justificarían la despenalización
del aborto la Casa de la Mujer expuso los siguientes.
Se requiere un nuevo marco legal que lleve aparejada
una seguridad jurídica a todos los implicados, especialmente a las mujeres. Es
decir que la “justicia concreta” y el derecho positivo, en este caso el derecho
penal, no se refiera a una justicia específica que no considere el equilibrio y
proporcionalidad entre la ley positiva y la realidad social. La aplicación del
derecho por parte del aparato judicial debe de tener en cuenta realidades
concretas, pues su desconocimiento ocasionaría un desequilibrio entre el fin de
la norma y el beneficio que de ella se espera.
Con todo, la Casa de la Mujer encuentra que deben
existir límites expresos y circunstancias específicas para que, las mujeres, en
uso de sus derechos a la autonomía y libertad interrumpan un embarazo,
limitación que no podrá exceda las 12 semanas de gestación.
Con todo, existen circunstancias específicas que
obligan a las mujeres a considerar la interrupción del embarazo posterior a
este término (12 semanas), caso en que en que el legislador debe actuar en racionalidad
para atender abortos tardíos en circunstancias como:
a)  Peligro de la vida de la
madre
b)  Conocimiento de un
embarazo tardío.
c)  Malformación congénita
incompatible con la vida uterina
d)  Por abuso sexual o
acceso carnal violento
e)  Por inseminación
artificial no consentida
f)  Transfusión de óvulo no
consentida
Segundo: Inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 599 de 2000.
Si bien frente a las circunstancias de atenuación
punitiva se está de acuerdo con los derechos fundamentales vulnerados que
plasman los demandantes, se debe indicar que a partir de los criterios de
fundamentalidad plasmados por la Corte Constitucional por vía jurisprudencíal
respecto de los derechos fundamentales de reparación, justicia y verdad, estos
derechos en cabeza de las víctimas están siendo efectivamente vulnerados y en
consecuencia deben ser objeto de estudio en el análisis de constitucionalidad.
En tanto la norma relativa a la atenuación punitiva
remite a la norma del artículo 122 la cual contiene la conducta punible en
forma genérica de aborto, este contexto nos sitúa frente a un delito donde
hacen parte un sujeto activo que incurre en la conducta respecto de un sujeto
pasivo, la víctima, quien padece las consecuencias de ese actuar ilícito.
Así, las circunstancias especificas de atenuación
punitiva son también objeto de punición para el sujeto agente que por acción
incurre en ellas, es este el caso de los artículos del Capitulo I y II del
Titulo IV, conductas punibles que con su tipificación protegen el bien jurídico
de la libertad, integridad y formación sexuales y las contenidas en el Capitulo
VIII del Titulo I, que protegen el bien jurídico de la Vida e Integridad
Personal.
Si el objetivo de tipificación de las conductas
punibles referidas en el párrafo anterior es proteger a las personas en su Vida
e Integridad Personal y en su Libertad, Integridad y Formación Sexuales, no
resulta constitucionalmente admisible que los sujetos pasivos, las mujeres
víctimas de estas conductas punibles, además de verse afectados por la
inefectividad del Estado en prevenir dichas conductas, convierta a las victimas
en sujetos activos de la conducta punible de aborto, beneficiándolas tan solo
con una disminución punitiva por encontrarse inmersas en las circunstancias
especificas contenidas en el mencionado artículo 124 de la Ley 599 de 2000.
En este orden de ideas, la vulneración a los derechos
fundamentales de las mujeres a la vida, dignidad, honra, libre desarrollo de la
personalidad, autonomía sexual y reproductiva, y de justicia, verdad y
reparación, se concretan en la tipificación de una conducta punible contenida
en una norma coercitiva de carácter sancionatorio que desplaza a la víctima de
un delito como sujeto activo, al reparar por sus propios medios las
consecuencias del actuar ilícito del sujeta agente sobre una conducta que el
Estado en ejercicio de sus deberes y funciones no pudo evitar.
La vulneración a los derechos fundamentales de la
víctima a la Justicia, a la Verdad y a la Reparación por la tipificación de la
conducta punible de aborto que se encuentra en el artículo 122 y las
Circunstancias de Disminución Punitiva contenidas en el artículo 124 de la Ley
599 de 2000, se consolidan como se relaciona a continuación:
La vulneración al derecho fundamental de la víctima a
la Justicia se vulnera cuando después de ser violada, inseminada u objeto de
una transferencia de óvulo no consentido, se le impone el deber de llevar en su
cuerpo el fruto de un delito, y de no hacerlo podrá ser objeto de una pena, del
estigma de un proceso y además de tener un antecedente judicial que la
acompañará el resto de su vida, con lo cual la violación de su honra y
dignidad, no es constitucionalmente admisible.
Respecto del deber reparatorio del Estado, este
consiste en garantizar la reparación y el restablecimiento integral de las
víctimas de una conducta punible imponiéndole la carga de tener en su vientre
un hijo-a que no desea o que no consintió tener.
Frente a su derecho a la verdad se podría justificar
que la tipificación de la conducta y el inicio de una acción penal de carácter
oficioso garantizan la protección, eficacia y pleno ejercicio del derecho
cuando los responsables de este tipo de conductas no son siempre capturados.
En esta medida, la vulneración de los derechos
fundamentales de las mujeres que deciden abortar como consecuencia de una
violación, una inseminación artificial o una transferencia de óvulo no
consentida se hace evidente y la tipificación de normas subsidiarias que
contienen atenuantes punitivos no son la respuesta constitucional, ni jurídica
adecuada para proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y la
integridad, a la autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad y a
la dignidad.
Por ello, el tipo subsidiario de atenuantes punitivos
debe igualmente ser declarado inconstitucional.
Tercero: Inexequibilidad del numeral 7° del artículo 32 del Código Penal.
En relación con la norma relativa a la ausencia de
responsabilidad, esta se considerado como el Estado de Necesidad Disculpante,
mecanismo de defensa material y técnica que se dirige a enfrentar una
imputación por una conducta que se considera típica, antijurídica, no culpable,
y por lo tanto no punible.
La conducta abortiva de la mujeres no puede entenderse
como una inconformidad con la normas constitucionales y derechos fundamentales
que se consideran vulnerados. Por el contrario, consiste en un llamado a la
justicia para que cuando se encuentre frente a un caso de aborto en Estado de
Necesidad, amplíen el contenido de los requisitos por vía de interpretación
judicial.
Finalmente se considera que, el Estado de Necesidad
como categoría dogmática que elimina el juicio de reproche y !a exigibilidad de
otra conducta al sujeto activo, y por lo mismo no configura la conducta punible
al no estructurarse la Culpabilidad, no puede considerarse como una norma que
vulnera los derechos fundamentales de las mujeres a la vida e integridad como
se expresa en las demandas de inconstitucionalidad.
Como
argumentos de orden político que deben ser tenidos en cuenta por la Corte
Constitucional en la determinación de los criterios de limitación frente a la
protección de la vida y los derechos fundamentales de las mujeres, y según los
cuales se hace necesaria la despenalización del aborto se señalaron las
siguientes:
1. Las consideraciones de tipo moral no pueden
constituirse en vetos absolutos y rígidos a los que el ordenamiento responde.
Al defender una determinada concepción moral del valor intrínseco de la vida,
el Estado desconoce las libertades de conciencia y de religión.
2. Porque otorgarle personalidad jurídica al
nasciturus y reconocerle derechos fundamentales significa la restricción de
derechos de las mujeres embarazadas.
3. Porque al penalizar el aborto por violación, el
Estado aplica cargas excesivas a las mujeres, obligándolas a asumir una
matemidad impuesta por la violencia, constituyéndose en una restricción
desproporcionada a sus derechos fundamentales bajo la consideración sagrada de
la vida.
4. Porque a ojos de los anti-abortistas subsiste la
idea de que el único fin en sí mismo de las mujeres es ser madre, y renunciar a
ello es, "contrariar esa naturaleza".
5. Porque el marco constitucional y legal vigente -que
consagra la libertad de conciencia y religiosa, el libre desarrollo de la
personalidad, la decisión libre y responsable de la pareja sobre el número de
hijos- es incongruente con la despenalización del aborto.
6. Porque el Estado colombiano debe responder a los
compromisos adquiridos en la Conferencia Internacional sobre Población y
Desarrollo (El Cairo, 1994) y en la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer
(Beijing, 1995), respecto a adoptar medidas que garanticen la plena vigencia de
los derechos sexuales y reproductivos, entre ellos, el derecho a la libre
opción de la matemidad.
7. Porque los embarazos no deseados tienen
implicaciones negativas sobre la salud mental de las madres y sus hijos o
hijas.
8. Porque defendemos la vida de las mujeres, su
dignidad y su libertad.
9. Porque la lucha por la despenalización
del aborto en Colombia es un asunto de salud pública, derechos humanos y
justicia social.
4.1.3 Intervención de la
Corporación Cisma Mujer
En escrito recibido en la Secretaría General de esta
Corporación el día 10 de febrero de 2006, la Directora de la Corporación Cisma
Mujer, doctora Claudia María Mejía Duque interviene en los siguientes términos:
Advierte que
no es posible predicar cosa juzgada material respecto del artículo 122 de la
Ley 599 de 2000 porque no se reúne el principal requisito establecido en la
jurisprudencia de la misma Corte Constitucional, para que se produzca tal
figura, como es que el acto jurídico sea materialmente idéntico a otro que ya
fue objeto de pronunciamiento.
Señala que aunque la descripción de la conducta
tipificada en el artículo 343 del decreto 100 de 1980 es igual a la contenida
en el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, la pena es diferente, y en tanto la
pena del delito de aborto y cl monto de la pena hace parte de la estructura
jurídica básica de un tipo penal, la norma que en este momento es demandada, es
diferente a la que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional. Por lo tanto, respecto del artículo 122 de la ley 599 de 2000
no existe cosa juzgada constitucional en sentido formal ni en sentido material.
Ahora bien, la penalización del aborto que consagra el
artículo 122 de la Ley, 599 de 2000 modificado por el artículo 14 de la Ley 890
de 2004, es inconstitucional porque vulnera los derechos a la dignidad,
autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, a estar libre
de tratos crueles, inhumanos y degradantes así como las obligaciones de derecho
internacional de derechos humanos. por las razones expresadas en la demanda
presentada por Mónica Roa. Además de ellos, la demanda señala como derechos
violados, los derechos a la vida y la salud y el derecho a la igualdad y a
estar libre de discriminación, sobre los cuales nos permitimos ampliar la
argumentación.
De manera adicional a los derechos anteriormente
citados. las normas demandadas vulneran los derechos a la libertad de
conciencia y al libre desarrollo de la personalidad (Artículos 18 y 16 C.P) y
va en contravía del carácter laico del Estado Colombiano: (Artículos 1 y 19
C.P)
La penalización del aborto practicado como un
tratamiento médico para salvaguardar la vida y/o la salud de la mujer es
inconstitucional, porque cuando se penaliza incluso en casos en los cuales se
pone en peligro la vida o la salud de la mujer, impide la obligación constitucional
de garantizar sus derechos a la vida y a la salud.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha
desarrollado el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales a la vida y
a la salud en instancia de tutela, ha garantizado estos derechos cuando quiera
que se encuentren amenazados por la negativa de instituciones de salud a
practicar determinados procedimientos médicos que se constituyen en el
mecanismo indispensable para proteger estos derechos. En consecuencia, la Corte
Constitucional ha tutelado los derechos a la vida y a la salud aunque para ello
tenga que inaplicar, es decir, hacer caso omiso del régimen legal y contractual
del Sistema General de Seguridad Social que sería aplicable en estos casos. En
palabras de la Corte Constitucional:
“La protección y conservación del derecho a la vida
escapa u cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable
que en un Estado Social de Derecha ,fundado en el respeto de la dignidad humana
(artículo 1 ° de la Constitución), y en la conservación del valor de la vida
(Preámbulo y artículo 11 de la Constitución), se pueda tolerar que ante el
apremio de un individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su
existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de
carácter legal”.
“Pero también la Corte
reitera su jurisprudencia según la cual, cuando quiera que la vida y la salud
de las personas se encuentren comprometidas, en casos de urgencia o en circunstancias
de gravedad, cabe inaplicar la norma legal que obstaculiza la protección
solicitada, y en su lugar amparar los derechos u la salud y, u la vida teniendo
en cuenta, como en el presente caso, que de no practicarse la intervención
quirúrgica requerida podría empeorarse la salud del accionante, e inclusive
ponerse su vida en inminente riesgo”
“(... ) hay un gran
obstáculo al ejercicio pleno del derecho a la vida, cuando su titular tiene que
soportar dolores o incomodidades que hacen indigna su existencia, y hay
evidente vulneración del mismo derecho, no sólo amenaza, cuando superar ese
dolor o esa incomodidad es posible y nada se hace para conseguirlo, so pretexto
de un interés económico o de la aplicación de una norma de carácter legal que
jamás puede obstaculizar la realización de una garantía constitucional”
Si aplicamos idéntica argumentación para los casos en
los cuales una mujer embarazada requiere un procedimiento médico como única
opción existente para garantizar sus derechos a la vida y a la salud, para el
caso del aborto terapéutico concluimos como lo ha hecho la Corte Constitucional
en otros casos, que una norma de carácter legal, jamás puede obstaculizar la
realización de una garantía constitucional. Por tanto, la norma que impida
un tratamiento médico en estas circunstancias es inconstitucional.
En lo relativo al derecho a la vida digna, frente a
los casos en que el embarazo sea el resultado de conducta constitutiva de
acceso carnal violento, de acto sexual violento, de acceso carnal en persona
puesta en incapacidad de resistir, de acceso carnal abusivo con menor de
catorce años ó de acceso carnal con incapaz de resistir, la penalización del
aborto consagrada por el artículo 122 del Código Penal vulnera este derecho de
manera específica a las mujeres.
En un Estado social de derecho fundado desde el texto
constitucional en el principio de la dignidad humana, el derecho a la vida que
se consagra y se protege, no es el derecho a la mera subsistencia, sino el
derecho a una vida digna, como lo ha ratificado y desarrollado la Corte
Constitucional en múltiples pronunciamientos, como los siguientes:
“El primer deber de un Estado es proteger la vida de
los asociados, adoptando todas aquellas medidas que permitan u los ciudadanos
vivir en condiciones dignas. Esto es aún más claro si se tiene en cuenta que el
Estado Social de Derecho, como lo ha venido reiterando la Jurisprudencia de
esta Corte, se, funda en el respeto u la dignidad humana y, tiene como uno de
sus fines esenciales garantizar la efectividad de los principios y derechos”.
“El derecho a la vida no puede reducirse a la mera
subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de
dignidad”.
“La Constitución no sólo
protege la vida como un derecho sino que además la incorpora como un valor del
ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para
el Estado y pura los particulares. La Caria no es neutra frente al valor vida
sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene
implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la
vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en anteriores decisiones,
el Estado no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía
y la dignidad de las propias personas”.
Cuando una mujer, mayor o menor de catorce años, es
víctima de violencia sexual, es decir, obligada contra su voluntad a mantener
relaciones sexuales, sea por la utilización de la fuerza (acceso carnal
violento - acto sexual violento), par ser sometida a algún mecanismo que anule
su voluntad (acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir),
cuando por su edad la ley la considera incapaz para consentir un acto sexual
(acceso carnal abusivo con menor de catorce años) o porque sus condiciones
mentales permanentes o transitorias le impiden decidir conscientemente sobre un
acto sexual (acceso carnal con incapaz de resistir); y como resultado de ese
hecho queda en estado de embarazo, su derecho a la vida digna se garantiza únicamente
en la medida en que, de conformidad con su personal proyecto de vida puede
optar libremente por continuar o dar por terminado el embarazo. Para la
garantía plena del derecho a la vida, quien lo practicare con el consentimiento
de la mujer, no podrá ser penalizado.
II. Las normas
impugnadas vulneran los derechos a la libertad de conciencia y al libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres colombianas.
El artículo 18 de la Constitución Política consagra el
derecho a la libertad de conciencia en estos términos: “Se garantiza la
libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de .sus convicciones o
creencias ni compelido u revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”
y el artículo 16 establece el derecho al libre desarrollo de la personalidad
así: “Todas las- personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que le imponen los derechos de los
demás y, el orden jurídico”.
Cuando una mujer queda en embarazo contra su voluntad,
el artículo 122 del Código Penal la obliga, desconociendo su derecho a la
libertad de conciencia y al libre desarrollo de la personalidad a ejercer la
maternidad. No existe en nuestro ordenamiento constitucional ni legal norma
alguna que limite los derechos de las mujeres cuando están embarazadas, sólo si
tal norma existiese, podríamos jurídicamente aceptar que las mujeres
embarazadas son incapaces para ejercer sus derechos. Por ejemplo, nuestro
Código Penal no penaliza la conducta de una mujer en estado de embarazo que
intente suicidarse, porque si los dictados de su conciencia y el libre
desarrollo de su personalidad la llevan a decidir terminar con su vida, ni el
Estado, ni la sociedad pueden obligarla a continuar viviendo.
En este sentido. especialmente en la sentencia C-239
de 1997 que despenaliza en algunos eventos el delito de homicidio por piedad,
la Corte Constitucional ha garantizado el ejercicio de los derechos a la vida
digna, a la libertad de conciencia y al libre desarrollo de la personalidad,
aún en eventos en los cuales entran en conflicto con el derecho a la vida:
“La Constitución establece que el Estado colombiano
está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa
que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos.
fundamentales reconocidos, los, cuales encuentran en el libre desarrollo de la
personalidad su máxima expresión. El principio de la dignidad humana atiende
necesariamente u la superación de la persona, respetando en todo momento su
autonomía e identidad”.
“Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el
deber de garantizarlos, que puede encontrar límites en la decisión de los
individuos, respecto a aquellos asuntos que sólo a ellos les atañen”.
“El deber del Estado de proteger la vida debe ser
entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y  al libre desarrollo
de la personalidad”.
En consecuencia, la penalización del aborto contradice
los derechos de libertad positiva previstos en la Carta Constitucional y el
desarrollo que de ellos ha hecho la jurisprudencia de la Corte.
III. Los
artículos impugnados vulneran el derecho a la igualdad de las mujeres
colombianas.
La Penalización del aborto viola los artículos 11 y 43
de la Constitución Política que establecen el derecho a la igualdad y el
derecho de las mujeres a no ser discriminadas.
“Artículo 13. Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo (...). El Estado
promoverá las condiciones para que 1a igualdad sea real y efectiva y, adoptará
medidas a favor de grupos discriminados o marginados ..
“Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades.  La mujer no podrá ser sometida u ninguna clase de
discriminación”.
E1 artículo 122 del Código Penal al calificar como
delito el aborto en todas las circunstancias, se constituye en una norma que
vulnera el derecho a la igualdad de las mujeres en relación con los hombres y
de las mismas mujeres entre sí.
No existe norma jurídica alguna que sancione con pena
de prisión a un hombre que recurra a un tratamiento médico indispensable para
salvar su vida, todo lo contrario, es obligación del sistema general de
seguridad social en salud. proveer el acceso al procedimiento requerido. Caso
contrario sucede cuando es una mujer en estado de embarazo la que necesita de
forma indispensable un aborto terapéutico para salvaguardar su vida y su salud.
La penalización del aborto vulnera igualmente el
derecho a la igualdad de las mujeres en relación con los hombres, en los casos
en que éstas son víctimas de violencia sexual y como consecuencia de ella
quedan en estado de embarazo.
La violencia sexual victimiza mayoritariamente a las
mujeres y a las niñas, constituyéndose en una forma de violencia de género,
porque se dirige y afecta a las mujeres por su condición de tales, como lo
demuestran las cifras oficiales disponibles al respecto.
Para el caso de mujeres en situación de
desplazamiento, la posibilidad de ser víctima de diversos tipos de violencia,
entre ellas la sexual ya sea por parte los actores del conflicto 0 por personas
cercanas, aumenta de manera considerable. Tal como lo ha afirmado el
“Observatorio de los derechos humanos de las mujeres en Colombia - En
situaciones de conflicto armado las mujeres también tienen derechos”:
“el desplazamiento forzado
interno por razones del conflicto armado afecta indistintamente a hombres y mujeres
pero debido y las condiciones históricas de discriminación, que se acumulan e
incrementan en las etapas posteriores al desplazamiento, tiene ten electo
desproporcionado en las mujeres”.
“El efecto desproporcionado se advierte también en el
aumento de la incidencia de la violencia intrafamiliar y la violencia sexual
entre las mujeres en situación de desplazamiento. En lo que hace referencia u
violencia sexual, e1 7,9% de las mujeres en situación de desplazamiento dice
haber sido víctima de violación (Profamilia, 2001) mientras esta cifra es de
6.6% para las mujeres encuestadas sin la particularidad de haber sido
desplazadas (Profamilia 2000)”.
La penalización del aborto, se constituye asimismo en
una norma que permite una discriminación entre las mismas mujeres,
discriminación que está dada por su nivel socioeconómico. así una mujer con
capacidad económica puede viajar a otro país para practicarse un aborto bajo
todas las condiciones de seguridad médicas y jurídicas mientras la mujer que no
tiene otra opción que permanecer en el país, debe enfrentar, un aborto inseguro
colocando en riesgo su vida y su salud, y además, ella y quien se lo
practicare, se enfrentan a la posibilidad de ir a la cárcel.
La penalización del aborto en todas sus modalidades es
una norma discriminatoria que expresa el rezago de un imaginario cultural según
el cual las mujeres no tienen capacidad de decisión sobre ellas mismas v en
este sentido, es dable al Estado, a través de su legislación y de su sistema de
justicia decidir por las mujeres sobre su cuerpo.
IV. Las normas
impugnadas vulneran el carácter laico del Estado colombiano
El Estado colombiano bajo la Constitución de 1886 se
declaró católico, es decir, un Estado confesional cuyos preceptos legales
atendían los postulados de la iglesia católica y los mandatos del Concordato
con la Santa Sede. A pesar de ello, la legislación penal que rigió en nuestro
país durante los años comprendidos entre 1886 y 1980, atendiendo los postulados
de una Constitución Católica, permitían el aborto en ciertas circunstancias,
sin que se considerara que estas disposiciones afectaran en manera alguna las
creencias religiosas imperantes.
Código Penal de 1890
“Artículo 640. No se incurrirá en pena alguna cuando
se procure o efectúe el aborto como medio absolutamente necesario para salvar
la vida de la mujer, ni cuando en conformidad con los sanos principios de la
ciencia médica, sea indispensable el parto prematuro artificial. No por eso
debe creerse que la ley aconseja el empleo de esos medios, que generalmente son
condenados por la Iglesia. Únicamente se limita u eximir de pena al que con
rectitud y, pureza de intenciones crea autorizado pura acudir a dichos medios”.
Código Penal
de 1936
“Artículo 389. Aborto para
salvar el honor. Cuando el aborto se haya causado para salvar el honor propio o
el de la madre, la mujer, descendiente, hija adoptiva o hermana, la sanción
puede disminuirse de la mitad a las dos terceras partes. o concederse perdón
judicial.”
Ahora. bajo el texto constitucional de 1991. el Estado
colombiano es un Estado laico y pluralista ante el cual todas las creencias y
confesiones religiosas tienen idéntico valor, y si para una de esas creencias
el aborto resulta moralmente condenable. el Estado no puede acoger esa
creencia, promulgarla en una ley y hacerla obligatoria para toda la sociedad.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional se ha manifestado:
“De nadie puede el Estado demandar conductas heroicas,
menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia religiosa o a
una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede revestir el
carácter de una opción. Nada tan cruel como obligar u una persona a subsistir
en medio de padecimientos oprobiosos. en nombre de creencias ajenas, así una
inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente,
la, filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la
crueldad”.
“Quien vive como obligatoria
una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede
pretender que ella se haga coercitivamente exigible a lodos: sólo que a él se
le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin
interferencias. Además, si el respeto y la dignidad humana, irradia el
ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo
sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra
el individuo y su posición. frente el valor de la vida para si”.
Por las anteriores razones, solicitamos a la Corte Constitucional
armonizar la legislación penal con los preceptos de la Carta Política,
despenalizando el aborto en Colombia.
4.1. 4. Intervención del Defensor del Pueblo.
En escrito
recibido el 10 de febrero del presente año, el Defensor del Pueblo presentó su
intervención al proceso de la referencia .
Inicia su intervención analizando la inexistencia de
cosa juzgada material, adviertiendo para ello que si bien la Corte
Constitucional sólo uno de
dichos fallos, el de 1994, se refiere al tipo principal del aborto consentido
en la legislación penal entonces vigente.
En efecto, en sentencia C-133 de 1994, la Corte
declaró exequible el artículo 348 del Decreto 100 de 1980, cuyo tipo penal del
aborto es prácticamente idéntico al contenido en la Ley 599 de 2000, objeto de
censura en el presente proceso. En dicho pronunciamiento se consideró la Carta
Política no sólo protege el fruto de la concepción, sino el proceso mismo de la
vida humana, dado que éste es condición necesaria para la vida independiente
fuera del vientre, y que la concepción genera un tercer ser existencialmente
diferente de la madre, cuyo desarrollo y perfeccionamiento no puede quedar a su
arbitrio.
Fundamenta, esta decisión en lo dispuesto pro el
artículo 2 de la Carta, que al proteger la vida de todas las personas sin
distinción, comprende el amparo de la vida en desarrollo, así como en la
protección especial a la madre durante el embarazo y con posterioridad a él,
según lo previsto en los artículos 42, 43 y 44 de la Carta, así como también se
deriva de las previsiones del derecho internacional de los derechos humanos.
De la misma forma se indicó que la penalización del
aborto no vulnera el derecho de la pareja a determinar el número de hijos,
puesto que prima la protección de la vida del nasciturus. Agregó, además, que
el artículo 42 de la Constitución, al establecer el derecho de la pareja a
determinar el número de hijos, debía interpretarse en el sentido de que dicho
derecho sólo se predica hasta antes del momento de la concepción.
Concluyó la Corte que cualquier eventual conflicto
entre los derechos de la embarazada y los derechos del nasciturus, debían ser
resueltos por el Legislador al diseñar la política criminal.
Posteriormente en sentencia C-013 de1997, analizó la
constitucionalidad de varias disposiciones del Decreto 100 de 1980, referidas a
la muerte, el abandono, el abandono seguido de lesión o muerte de hijo fruto de
acceso carnal no consentido o abusivo, de inseminación artificial o
transferencia de óvulo no consentidos, así como de la atenuación punitiva
respecto del aborto practicado ante las mismas circunstancias descriptivas de
los tipos anteriores, por establecer supuestamente penas menores a las que
tales conductas censuradas ameritaban. En esta oportunidad la Corte declaró dichas
normas exequibles.
En este nuevo fallo, se insiste en el carácter sagrado
de la vida, y sostiene que la vida que el Derecho reconoce y que la
Constitución protege tiene su principio en el momento mismo de la fecundación,
ya que el artículo 11 de la Carta no hace distinciones en cuanto a las
condiciones de vida que protege. También sostiene el fallo que, en virtud de la
previsión del artículo 94 de la Carta, cuando admite la existencia de derechos
no enunciados en el texto constitucional, se encuentra sustento para la
protección del derecho a la vida del nasciturus.
La Corte sostuvo que no había vulneración de la
dignidad de la mujer que es obligada a continuar con el embarazo forzado sobre
su voluntad y cuerpo, puesto que tal interpretación plantea una dicotomía
inaceptable que confunde el acto de la violación o de la inseminación abusiva
con el de la maternidad.
Más adelante en el tiempo, mediante Sentencia C-647 de
2001, se decretó la exequibilidad del parágrafo del artículo 124 de la Ley 599
de 2000, que faculta al juez a prescindir de la imposición de la pena en el
caso del aborto en su versión atenuada, cuando obran "circunstancias
anormales de motivación".
La Corte se limitó a reiterar su doctrina en relación
con la potestad configurativa reconocida al Legislador en materia de política
criminal, y se sostuvo en la tradición de la institución de la exclusión de
punibilidad en el ordenamiento penal colombiano, exclusión que encontró válida
al ser establecida por el Legislador, como causa personal en relación con el
tipo de aborto atenuado.
Finalmente, en el año 2002, la Corte se volvió a
pronunciar sobre la referida causal de atenuación punitiva, aunque esa vez
tanto el cargo como el fallo se limitaron a supuestos vicios de forma, que la
Corte declaró infundados.
Vista la evolución jurisprudencial, entró el Defensor
del Pueblo a determinar si existe o no cosa juzgada en relación con el tipo
penal contenido en el artículo 122 de la ley 599 de 2000, y concluyó que frente
al caso concreto de los artículos 122, 123 (parcial), 124 y 32, numeral 7, de
la Ley 599 de 2000 de la Ley 599 de 2000 demandado en el presente proceso, es
claro que no puede predicarse el acaecimiento de la cosa juzgada absoluta, toda
vez que es la primera demanda que se dirige contra esta disposición en la
última codificación penal vigente, en sede de constitucionalidad.
Ahora bien, en relación con la existencia de cosa
juzgada material, toda vez que los términos del artículo 122, y concluyó que
vista las diferentes decisiones ha relacionadas anteriormente no puede
predicarse respecto de las varias normas demandadas la existencia de cosa
juzgada absoluta que inhiba a la Corte de volver a emitir un pronunciamiento de
fondo.
Para concluir en este punto, considera el Defensor del
Pueblo que es pertinente mencionar los fundamentos expuestos por la Corte en la
Sentencia C-133/04 para declarar la exequibilidad del tipo penal principal del
aborto:
En dicho fallo la Corte se refirió al alcance de la
protección de la vida del nasciturus, y concluyó que la Constitución y el
derecho internacional de los derechos humanos la protegen en forma absoluta e
inviolable. Así mismo la Corte desestimó los demás cargos, por vulneración de
la libertad procreativa y por vulneración de las libertades de conciencia y
cultos, con fundamento en esa protección constitucional absoluta al nasciturus
desde la concepción.
En conclusión, la Corte se circunscribió al análisis
de la disposición a la luz de la interpretación de los derechos a la vida, a la
autonomía procreativa y a las libertades de conciencia y cultos.
En este orden de ideas, resulta admisible, que la
actual demanda plantea cargos por violación de varias disposiciones
constitucionales distintas a las analizadas en el fallo anterior, como lo son
los relativos a la integridad, a la salud, al libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad, es forzoso concluir que en el presente caso no se
está ante una cosa juzgada material.
Luego de dejar en claro el aspecto de la cosa juzgada,
el Defensor deja en claro que su intervención se hace con el objeto de
coadyuvar la demanda, no sólo en virtud de las consideraciones en ella
expresadas, sino en desarrollos argumentativos adicionales, por lo cual se
permite solicitar a la H. Corte Constitucional declarar inexequibles los
artículos 122 y 124, así como la expresión demandada del artículo 123 de la Ley
599 de 2000. En cuanto hace referencia a la acusación dirigida contra el
numeral 7 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, solicita a la Corte se inhiba
por no reunir la demanda los requisitos que permitan un pronunciamiento de
fondo.
Sobre la constitucionalidad de la penalización
absoluta e indeterminada del aborto consentido, señaló que se trata de
un aspecto que presenta un desarrollo normativo importante en el derecho
comparado, que demuestra cómo las distintas sociedades del mundo entero
evolucionan alrededor de conceptos considerados antes incontrovertibles y
encuentran soluciones intermedias, y que el tema se debe evaluar desde una perspectiva
más secular, más razonable y proporcionada en atención a las severas
restricciones que una concepción absolutista impone sobre los derechos de las
mujeres.
Para sentar su posición
sobre el particular, advierte el Defensor del Pueblo que debe partirse de la
evolución jurisprudencial respecto del concepto a la vida protregido en la
Constitución Política
Considera que la misma Corte ha reinterpretado su
posición al establecer una comprensión más equilibrada de y coherente de la
coexistencia de derechos, y que propicia una lectura más favorable a los
derechos de las mujeres comprometidos con el tipo penal del aborto situación
que no fue tan favorable en su fallo de 1994, en el cual hizo primar el derecho
a la vida del nasciturus por sobre cualquier otra consideración.
En su sentencia C-237 de 1997, la Corte sostuvo la
necesidad de definir los derechos y valores en conflicto -vida y autonomía-
“desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del
individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento
superior...”
Así, la jurisprudencia en el caso de la demanda
relativa al homicidio por piedad, la Corte introdujo varios cambios en términos
de interpretación de la Carta, que resultan de especial significado en el
presente proceso:
(i) en primera instancia, los fallos sobre aborto y el
fallo sobre homicidio por piedad, difieren en cuanto al concepto de vida que
entienden protege la Constitución;
(ii) ambos fallos también difieren en cuanto al
reconocimiento del derecho de los individuos a autodeterminarse por su concepto
moral de vida digna, y
(iii) ambos fallos difieren, en consecuencia, en los
términos de valoración y ponderación de los otros derechos que entran potencialmente
en conflicto con el concepto de vida que preconizan.
(i) Ciertamente, la Sentencia C-133/94 centró su
principal argumento en un criterio sagrado de la vida, en consecuencia
absoluto, interpretación que se deriva de la fundamentación dogmática de la
protección de la vida del nasciturus, posición que se sostuvo igualmente en el
fallo C-013/97 , protegiendo el derecho a la vida del nasciturus, desde el
mismo instante de la concepción. En dicho fallo se consideró que no se
presentaba vulneración del derecho a la vida digna de la madre, ya que la
maternidad, independientemente de las condiciones en que se produce, sólo puede
enaltecer y dignificar a la madre.
Por el contrario, en la sentencia sobre el homicidio
por piedad, el fallo comienza por advertir que el concepto de vida que protege
la Carta no hace referencia a cualquier vida, ni a un derecho a la vida de
carácter absoluto, sino a la vida en condiciones de dignidad y que la
definición de este derecho debe hacerse desde una perspectiva secular y
pluralista que respete la autonomía moral del individuo y las libertades y
derechos que inspiran el ordenamiento constitucional.
(ii) En cuanto al reconocimiento a la
autodeterminación moral de los individuos, los fallos también se distancian
ostensiblemente. Cuando las decisiones sobre aborto optan por un concepto
sagrado, protegen la vida en forma indeterminada, independientemente de si
existe o no certeza científica acerca del momento en que la vida humana inicia
o de si esa vida va a ser o no viable fuera del útero.
Por el contrario, el fallo relativo al homicidio por
piedad advierte que no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, puesto quien
vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o
morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos,
sino que le permite vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin
interferencias. Este fallo, en conclusión, respeta y protege un campo de
decisión moral a los individuos en relación con el concepto de vida, que no
puede ser socavado por el legislador ni el juez, y que les permite determinarse
por sus propias convicciones morales, sin que el Estado pueda imponerles como
deber la aceptación y adscripción a valores religiosos. Este espacio de decisión
moral que el Juez Constitucional protegió fue el que entendió como plausible en
un Estado neutral frente a las diferentes concepciones religiosas existentes en
la sociedad.
(iii) En cuanto a la ponderación de los derechos en
conflicto con el de la vida, se dio igualmente un cambio jurisprudencial, pues
en relación con el mismo derecho, la Corte en un primer caso no reconoció a la
mujer que se practica un aborto ninguna posibilidad de despenalización, ni
siquiera frente a situaciones que contradicen su derecho a la vida digna,
mientras que en la sentencia sobre el homicidio por piedad, la Corte se basó en
un concepto de vida digna que da pie para no aplicar pena a quien asiste a
otro. Claramente, en este último caso, el carácter absoluto de la vida argumentado
en relación con el aborto, da paso a un concepto más relativo, gracias al cual
no existen derechos absolutos, ni siquiera al hablar de la vida del nasciturus.
Considera entonces el Defensor, que frente a estos
cambios jurisprudenciales la Corte debe asumir el estudio del aborto, y sus
efectos sobre el derecho a la vida, a la integridad, a la salud, a la
autodeterminación y a la igualdad de las niñas, adolescentes y mujeres en
Colombia.
Señaló el interviniente que en tanto la Corte ya
estableció una protección del individuo frente a las concepciones totalizantes
y absolutistas de la vida en relación con el homicidio por piedad, ahora debe
hacerlo en relación con el delito de aborto, cuyas consecuencias jurídicas y
fácticas afectan, en principio, los derechos de más de la mitad de la población
colombiana.
A continuación procederá la Defensoría a exponer
argumentos que, en su concepto, no fueron abordados por el Juez Constitucional
en 1994, aunque en forma previa y para efectos demostrativos, estima necesario
incorporar un recuento histórico de la penalización del aborto en Colombia.
2. Evolución
histórica del tratamiento punitivo al aborto en Colombia
Inicia el Defensor del Pueblo haciendo un recuento de
la evolución legal en materia del aborto e inicia señalando que la legislación
penal de 1837 sancionaba el aborto consentido y no consentido, pero admitía el
aborto terapéutico, previsiones que permanecieron iguales en el Código de 1873.
En el Código Penal de 1890, el artículo 640 autorizaba el aborto terapéutico,
al permitir su realización cuando fuera absolutamente necesario para salvar la
vida de la mujer, excluyendo así de la imposición de la pena al que obrare con
esa motivación. Dicho Código también incluía el llamado "aborto honoris
causa", que disponía una pena reducida en el caso de la "mujer
honrada y de buena fama" cuando el móvil de la actuación fuere el de
"encubrir su fragilidad", atenuante que, el autor advierte, es
producto de la jurisprudencia española, luego codificada en España, Italia y
posteriormente en América Latina.
En el Código Penal de 1890, el artículo 641 establecía
el aborto consentido en frente a ciertas situaciones.
La Ley 109 de 1922 pretendió reformar el Código Penal
de 1890, sin embargo nunca entró a regir: eliminó el aborto terapéutico, pero
conservó el aborto honoris causa -extraño y sugerente cambio valorativo-.
En el Código Penal de 1936, que rigió hasta 1980, el
artículo 386 establecía el tipo principal de aborto consentido y se
contemplaban otros tres tipos penales referidos al aborto: el del aborto sin
consentimiento, un tipo penal con agravante punitivo para el médico, cirujano,
farmaceuta o partera que interviniere en la realización del aborto y,
finalmente, conservaba la atenuante para el aborto honoris causa.
Esta normatividad fue reemplazada luego por el Decreto
100 de 1980, cuyo artículo 343 penalizaba el aborto -en su tipo principal- en
similares términos a los incluidos en la codificación que entró a regir por
virtud de la Ley 599 de 2000.
Finalmente se llega a la codificación del año 2000
cuyas normas sobre aborto se encuentran censuradas en el presente proceso.
Vista brevemente la evolución de la penalización del
aborto en Colombia, concluye el Defensor del Pueblo señalando que:
(i)      El tipo principal del aborto consentido ha
estado presente en el ordenamiento penal colombiano, prácticamente en forma
inalterada, desde la época de la constitución de la República.
(ii)     El fundamento jurídico de la protección a la
vida y las nociones sobre el inicio de la vida humana han evolucionado sin que
se haya presentado ningún cambio en la respuesta estatal a la penalización del
aborto.
(iii)    La fallida reforma de 1922 recrea en forma
sugerente el diferente trasfondo valorativo en materia de penalización del aborto.
(iv)    En 1980 desaparece la referencia implícita al
hombre como sujeto activo en la legislación penal sobre aborto, al derogarse el
atenuante motivado en la defensa del honor, así como toda referencia al sexo de
autores o partícipes, salvo en el caso del tipo principal, cuya definición por
género persiste.
(v)     Entre 1837 y 1936 se admitió, la
despenalización del aborto terapéutico.
(vi)    El concepto y alcance de los derechos de los
individuos han variado significativamente. La conciencia sobre la igualdad de
los derechos entre hombres y mujeres ha surgido con posterioridad a 1991, así
como la protección de los derechos de la mujer en el derecho internacional. No
obstante estos cambios tan profundos, frente a los cuales la legislación penal
colombiana permanece absolutamente refractaria, se sigue estimando como
responsable penal a la mujer, en una decisión legislativa que resuelve el
conflicto entre la vida del nasciturus y los derechos de la mujer, por la vía
de la negación absoluta de los derechos de la última.
2. La igualdad de derechos entre hombres y
mujeres y la prohibición del trato diferenciado por razones de género
Según el fallo proferido por la Corte en 1994, se
concedió tal importancia a la vida, que la incorporó no sólo en calidad de
derecho sino también de principio y valor constitucionales. La Defensoría
resalta aquí también, que la Carta, fiel a los tiempos, a su estirpe humanista
y al pluralismo, estableció el derecho a la igualdad, no como un simple
propósito formal, sino que lo erigió también como un principio y un valor que
irradian todo el ordenamiento, de tal manera que la consecución de la igualdad
material se convirtió en un propósito imperioso para el Estado colombiano.
En relación con la igualdad entre hombres y mujeres la
Constitución Política fue enfática a lo largo de todo su texto, con tal alcance
que expresamente previó que la mujer "no será sometida a ninguna clase de
discriminación" (CP, art. 43).
En sentencia C-507 de 2004, la Corte en un cuidadoso
análisis sobre la evolución de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres
en nuestro país en el Código Civil, demuestra que los estándares diferenciales
respecto de los derechos reconocidos a los hombres y las mujeres, han ido
desapareciendo, pero que aún subsisten previsiones en dicha legislación ­como
la del matrimonio de los impúberes- en las cuales resulta evidente la
diferencia de trato antes admitida y hoy no justificada.
Sobre el punto de la igualdad de los derechos de la
mujer y el hombre, la Defensoría advierte que, además de los mandatos
constitucionales, el Estado colombiano ha ratificado dos convenios, de carácter
internacional, dirigidos a proteger los derechos de la mujer y a erradicar
todas las formas de discriminación y violencia que se ejercen sobre ella: la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979 vigente
en Colombia desde 1982 -Ley 51 de 1981-, y la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer de "Belém do
Pará", que entró a regir en Colombia en 1996, en virtud de la Ley 248 del
995.
Ambos documentos son posteriores tanto al Pacto de
Derechos Civiles y Políticos como a la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, y expresamente advierten sobre la persistencia de la discriminación y
de la violencia contra la mujer a pesar de la obligatoriedad de tales
instrumentos jurídicos.
Advierte que la primera de las Convenciones
mencionadas pretende, cambiar la visión que atribuye al papel de la mujer en la
procreación fundamento para propiciar discriminaciones de trato y en sus
derechos (Considerando N° 14), lo mismo que modificar el papel tradicional
tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia, condición sin
la cual no será posible lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer
(Considerando No. 15).
En desarrollo de esta Convención, que forma parte del
bloque de constitucionalidad, según lo ha dispuesto la misma Corte, los estados
se comprometen, adoptar medidas, incluso de carácter legislativo, que eliminen
todo uso, practica, o leyes que establezcan un trato discriminatorio a la
mujer, y supone igualmente previsiones que garanticen la igualdad entre hombres
y mujeres en sus derechos y responsabilidades.
Algo similar incorpora la Convención Interamericana en
su normatividad, en especial buscando erradicar, prevenir y sancionar toda
clase de violencia contra la mujer,
3. Discriminación
desde el tipo penal y consecuencias discriminatorias adicionales de la
penalización absoluta e indeterminada del aborto consentido
Insiste el Defensor del Pueblo que en el tipo penal
del aborto consentido, la conducta se imputa a un sujeto activo en particular,
determinado por su género: el sujeto activo ha sido, desde el mismo inicio de
la penalización del aborto en Colombia, la mujer.
Así, visto que en el Derecho Penal pueden existir
tipos penales calificados por el sujeto activo, es del caso analizar la
constitucionalidad de la calificación del sujeto activo por el género en el
tipo penal principal del aborto consentido.
Es posible argumentar que tal calificación del sujeto
activo es imprescindible, pues sólo la mujer está físicamente habilitada para
estar embarazada, para proteger y desarrollar con ayuda de su organismo al
producto de la concepción o por el contrario, para "disponer
antijurídicamente" del producto de la concepción antes de la terminación
de la gestación.
La Defensoría considera que lo que se debe
controvertir es que la calificación del tipo por el género se base en una
concepción meramente biológica y funcional de la mujer, lo cual resulta
obsoleto en el contexto constitucional actual.
Este trato diferenciado criminaliza sólo en la mujer
la disposición del nasciturus y no se evidencia tratamiento punitivo respecto
de los otros actores necesariamente involucrados en los mismos hechos, como lo
son los responsables de practicar los abortos, o los padres o parejas de las
mujeres, adolescentes y niñas que comparten, en muchos casos la decisión de
interrumpir el embarazo.
Por ello, la consideración meramente biológica de la
mujer para efectos penales contradice su misma dignidad, pues no la valora como
ser que es, sino como que la ubica como medio para proteger la vida del que
esta por nacer.
Este sesgo explícito en el tipo penal lleva a la
Defensoría a a considerar que esta posición jurídica contradice lo propuesto
por el Constituyente, que consagró la paternidad responsable, de manera
conjunta entre la mujer y el hombre, posición que se reafirma con la igualdad
de derechos de la mujer, en concreto, señalados en la Convención sobre la
Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
A pesar de las citadas previsiones el aborto es
criticable y sancionable sólo en la mujer. En el único otro tipo penal referido
al aborto consentido -en su versión atenuada- no se califica al sujeto activo,
y el término utilizado es el mismo genérico presente en la mayor parte de las
conductas previstas en el Código Penal.
Frente a este trato diferente se puede argumentar que,
con fundamento en las previsiones de carácter general del Código Penal respecto
de coautoría, determinación o complicidad, cualquier otra persona
corresponsable de la decisión del aborto podría ser objeto de la misma sanción
penal, independientemente de su sexo.
Así, el tipo penal acusado deja en claro que frente a
la realización de un aborto, es la mujer la judicializable y sancionable.
Para demostrar aún más la diferencia injustificada de
trato legal que comporta la penalización absoluta del aborto, cabe señalar que
la legislación actual en Colombia sólo prevé el tipo penal de la inasistencia
alimentaria para el padre renuente, tipo que, no sobra advertir, tampoco se
califica según el género del eventual autor y que más bien recoge un lenguaje
incluyente. De esta manera el ordenamiento jurídico colombiano no establece un
trato igual al impartido a las mujeres en el ámbito penal, al hombre que no
desea asumir sus responsabilidades en relación con la concepción de la que fue
partícipe.
4. Test de
igualdad
La Corte Constitucional ha reiterado en numerosas
ocasiones que la diferencia de trato basada en alguna de las connotaciones
expuestas en el inciso primero del artículo 13 de la Carta relativo a la
igualdad -sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica- está prohibida en principio, y que sólo si reúne
determinadas condiciones será admisible.
Para evaluar tales condiciones a este criterio
prohibido lo califica de sospechoso, lo que impone al operador jurídico la
aplicación de un test estricto de igualdad, a fin de determinar:
(i) si el acto que propicia un trato diferente tiene
una finalidad admisible por la Constitución y ésta es imperiosa;
(ii) si el acto es útil e indispensable para alcanzar
el fin propuesto; y,
(iii) si el acto guarda proporcionalidad entre el
beneficio obtenido y la afectación o perjuicio que causa en otros bienes
jurídicos, ejercicio que abordará a continuación este escrito.
(i) ¿El acto que propicia el trato
diferente tiene una finalidad imperiosa según la Constitución?
Según lo dicho por la Corte la finalidad de la
penalización absoluta e indeterminada del aborto consentido, radica en la
necesidad de proteger la vida del no nacido, por encima de cualquier otro
derecho de la mujer que se pueda oponer.
Señala el Defensor que la ley no le impone al otro
responsable como es el hombre, el mismo trato cuando actúa como sujeto activo, como
tampoco explica se sanciona cuando no se utilizan óvulos fecundados. Tampoco
explica se no prevee el tipo penal de homicidio para quien, realiza
materialmente el aborto, pues solo le impone como sanción el tipo penal de
lesiones ocasionadas a la integridad física de la madre, no por la vulneración
de una vida diferente a la de la madre.
Sin embargo, debe recordarse que la Corte señaló que
no puede haber un concepto absolutista de la vida que desconozca que ésta debe
ser digna, razón por la cual debe establecer cual será el nivel de protección
que se debe dar al nasciturus.
Ciertamente, la Constitución Colombiana, protege
cualquier tipo de vida
Ahora, en relación con la vida humana, y para sopesar
la protección a la vida humana en gestación, incontables estudios e
investigaciones médicas, biológicas y científicas han pretendido dar respuesta
a este trascendental punto, y no han logrado aportar una respuesta concluyente
y definitiva. No obstante, la ciencia médica sí establece diferencias entre el
óvulo fecundado, el embrión y el feto, y entre el feto que aún no siente dolor
y el que ya lo puede percibir, con el propósito de determinar las etapas y
características de la vida que se desarrolla y al mismo tiempo tratar de
ofrecer una guía para resolver un tema tan vital como el del que se ocupa este
proceso'.
Frente a tal situación, corresponde al Legislador
decidir en la forma más racional posible la fijación de un término a partir del
cual se pueda imponer jurídicamente a los asociados el deber de protección de
dicha vida humana,
Por ello, resulta claro que una penalización absoluta
e indeterminada del aborto que no diferencia la vida humana en desarrollo y la
vida humana persona, y que hace prevalecer la primera sobre la segunda en
cabeza de la mujer  y de cualquier derecho de ésta que entre en conflicto con
esa vida, no es ni puede ser una finalidad constitucionalmente imperiosa. No
podrá catalogarse como imperiosa, puesto que no puede ser imperioso proteger la
vida a pesar de la vida misma y a pesar del fundamento axiológico mismo de la
Constitución colombiana.
Absuelto negativamente este primer punto del test de
igualdad, supondría, según la doctrina de la Corte, el innecesario estudio de
los demás pasos del test. No obstante, en gracia de discusión, la Defensoría
procederá a evaluar si se cumple con el segundo paso de la ponderación de un
acto que establece una diferencia de trato basada en un criterio sospechoso.
(ii) ¿Es el acto que propicia la diferencia
de trato absolutamente indispensable para alcanzar el fin propuesto?
Este paso del test de igualdad debe responder al
interrogante de si la sanción penal absoluta e indeterminada del aborto
consentido resulta indispensable para proteger la vida humana que se desarrolla
dentro del útero materno y es, por lo tanto, constitucional.
En un sistema jurídico que se define como un Estado
social de derecho, el recurso del derecho penal se estima como la última opción
a la que debe acudir, para proteger un bien jurídico como la vida del nasciturus,
pues con ello se pretende desmotivar tanto a terceros como a las madres de
acudir a tal conducta bajo el riesgo de ser sujeto de la correspondiente
sanción penal.
Sin embargo, la penalización absoluta del aborto
consentido, no es indispensable al fin propuesto, puesto que no constituye la
única vía para lograr la protección deseada. Si la finalidad constitucional no
resulta imperiosa, como se demostró en el primer paso, tal decisión de política
criminal carece también de la connotación de indispensable.
En primer lugar, el tipo penal del aborto, sólo
sanciona a la mujer como si se radicara sólo en ella la responsabilidad de la
procreación e implícitamente avala la irresponsabilidad del hombre, con lo cual
reduce a la mujer a su función de procreación y la cataloga como criminal si
llega a abortar, mientras que el hombre que no asume la paternidad, es tan sólo
un irresponsable.
De esta manera, debe concluirse, que la penalización
absoluta del aborto, dirigida únicamente contra la mujer como posible sujeto
activo, no es una medida indispensable a fin de lograr la finalidad pretendida,
pues deben de tenerse en cuenta otras medidas alternativas, necesariamente de
carácter incluyente, como las campañas informativas y formativas sobre derechos
sexuales y reproductivos; anticoncepción; estímulos tributarios y beneficios
económicos o en servicios públicos esenciales a favor de la persona que decide
llevar el embarazo a buen término; campañas de sensibilización a los hombres
sobres su responsabilidad paternal, así como ofertas de tratamiento médico no
penalizadas diseñadas en forma respetuosa del marco constitucional
Debe concluirse entonces que la penalización absoluta
e indeterminada del aborto consentido que se concentra en cabeza de la mujer no
es constitucional, toda vez que no es una medida indispensable al logro de la
finalidad pretendida.
(iii) ¿El acto guarda proporcionalidad
entre el beneficio obtenido y la afectación que se causa sobre otros bienes
jurídicos?
La Defensoría considera que, la realidad de las cifras
en Colombia en relación con la judicialización de conductas constitutivas de
aborto, y sobre la práctica de los abortos clandestinos, fuerzan a concluir que
el beneficio pretendido de proteger al nasciturus no se logra, razón suficiente
que hace imposible estructurar un argumento acerca de la proporcionalidad del
beneficio obtenido y la afectación que este logro impone a otros bienes
jurídicos.
Sin embargo, como se señaló en el punto anterior, este
tratamiento penal diferenciado desde el tipo, genera consecuencias en los
derechos de la mujer, adicionales a los punitivos. Es en este punto donde se
constata una vulneración normativa y de hecho de carácter cotidiana,
estructural y masiva, sobre los derechos de la mujer.
No obstante, considera la Defensoría que la
penalización del aborto, tomando como único sujeto sancionable a la mujer,
viola los derechos de la mujer, como lo demuestra sólida y suficientemente la
demandante y lo reitera aquí la Defensoría:
1.- EL Plan Obligatorio de Salud no incluye el aborto
terapéutico -que protege la vida y salud de la madre.
2.- Las IPS y EPS no brindan este servicio.
3. El personal de IPS y EPS denuncia a las mujeres que
acuden a un tratamiento médico necesario para proteger su vida e integridad,
por las consecuencias de un aborto clandestino.
4. Se considera que la morbilidad materna por causa de
aborto provocado es la segunda causa de muerte de las mujeres en Colombia,
existen estudios que sugieren "un subregistro de la mortalidad materna del
50%.
5. Se genera un desequilibrio total en las cargas
públicas, en perjuicio de la mujer.
6.- La penalización absoluta constituye una violencia
contra la mujer, en los términos de la Convención de Belém do Pará, pues la
previsión legal acusada genera en la mujer que habiendo sido violada o
inseminada en contra de su voluntad y aborta, una doble o triple victimización,
pues a más de revivir el hecho atentatorio de su libertad sexual al pretender
la sanción de su atacante, debe someterse a ser tratada como criminal.
7. La penalización absoluta impone a la mujer que ha
sido informada de la malformación congénita incompatible con la vida
extrauterina de la criatura que gesta en su cuerpo, la prohibición de actuar
conforme a su concepción moral de la vida digna y de piedad en relación con
dicha criatura, y la obliga a dar a luz a ese ser y a cuidarlo por el mínimo
lapso de vida que tenga.
A la luz de las anteriores consideraciones, hay una
desproporción total entre el beneficio pretendido con el tipo penal censurado y
las restricciones impuestas a los derechos de la mujer, por lo cual resulta
inconstitucional.
En conclusión, la penalización absoluta e
indiscriminada del aborto consentido, vulnera los principios de la dignidad
humana, vida e igualdad (Preámbulo y artículos 1 y 2 de la CP), de los derechos
a la vida (CP, art. 11), a la integridad persona (CP, art. 12), a la igualdad
(CP, art. 13), a la intimidad (CP, art. 15), a la libertad de conciencia (CP,
art. 18) al libre desarrollo de su personalidad (CP, art. 16), a la libertad
personal (CP, art. 28) a la igualdad en las relaciones familiares y en la
autonomía procreativa (CP, art. 42), los derechos prevalentes de las niñas y
adolescentes (CP, art. 44), y el derecho a la salud (CP, art. 49).
También desconoce los artículos 2, 6, 7, 9, 14, 17,
18, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los
artículos 1, 4, 5, 7, 12, 17, 19 y 24 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, los artículos 2, literales f y g, 5, literales a y b y 10,
literal h, de la Convención de Naciones Unidas sobre Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer y el artículo 3, literales a, b, e, f,
i, y los artículos 6 y 8, literal a, de la Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la Violencia Contra la Mujer, y se desconoce el principio
4 de los Principios fundamentales de la Justicia para las Víctimas de delitos y
del abuso del poder, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 40/3, de
29 de noviembre de 1985.
5. La no penalización de
conductas constitutivas de aborto en tres eventos especiales
En el evento de que la H. Corte no encuentre
atendibles los argumentos descritos, la Defensoría solicita a la Corte
considerar la constitucionalidad condicionada del artículo 122 de la Ley 599 de
2000 y la consecuente inconstitucionalidad del artículo 124, en el entendido de
que quedan excluidas del mismo las conductas que se motiven en: (i) el peligro
para la vida o la salud de la mujer, (ii) el embarazo resultado de conducta
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación
artificial o transferencia de óvulo no consentidas, y (iii) la grave
malformación del feto incompatible con la vida extrauterina.
¿En que consiste cada una de las circunstancias
señaladas arriba que permitirían la despenalización del aborto?
(i) Por encontrarse en peligro la vida o la salud de
la mujer, también denominado aborto terapéutico.
Se podría argumentar, para esta circunstancia
concreta, que en el ordenamiento penal la institución denominada estado de
necesidad conduce a la ausencia de responsabilidad cuando se obre por la
necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o
inminente e inevitable de otra manera. Pero como lo ilustra la demandante, las
exigencias para la procedencia de esta causal, tal como se ha entendido a lo
largo de la historia de esta institución, resultan incongruentes con la
situación de la madre en riesgo de su vida o salud y la vida de la criatura no
nacida.
Por ello, el propósito de insistir en la
inconstitucionalidad de la conducta tiene como fundamento la inconformidad de
la propuesta normativa que privilegia la vida en gestación sobre el derecho a
la vida de la madre con el orden constitucional.
Si el estado de necesidad en derecho penal se admite
en casos no tan evidentes en materia probatoria, no se entiende cómo se somete
a una madre, en circunstancias comprobadas y certificadas de riesgo a su vida o
salud, a la amenaza de pena.
Según los requisitos del estado de necesidad expuestos
por el tratadista Reyes Echandía, estos se cumplen a satisfacción con el caso
bajo estudio, y ameritan, ya no su tratamiento punitivo, sino su
despenalización.
(ii) En el
caso de la sanción de la práctica del aborto cuando la mujer ha sido sometida a
un acto de violación o de imposición de un embarazo contra su voluntad, la
Defensoría considera que sancionara a la mujer, ocasiona una nueva ofensa a la
ya sufrida, situación que se complica aún más con la imposición de un embarazo.
Por ello, someter a un juicio a una mujer que a suspendido su embarazo fruto de
una violación, le impone un menoscabo de su integridad de tal dimensión que
desconoce los principios de vida digna e igualdad y se atenta de manera grave
contra el derecho a no ser objeto de tratos crueles y degradantes y a no ser
discriminado.
(iii) En el caso de la discusión sobre la
despenalización del aborto, es aquel que hace relación con malformaciones
genéticas del feto en gestación que lo hagan incompatible con la vida
extrauterina, considera la Defensoría que, a diferencia del aborto provocado
como consecuencia de un embarazo forzado ocasionado por un acceso carnal
violento, el aborto de niños con severas malformaciones no se configura como
una circunstancia de atenuación punitiva, lo que significa que tales casos se
tipifican sencillamente como aborto.
Es importante dejar muy claro que no se está hablando,
en este caso concreto, del llamado aborto eugenésico diseñado para consolidar
proyectos raciales absolutistas.
El caso en discusión hace referencia al evento de que
exista demostración científica indudable que se trata de un embrión afectado
por alteraciones genéticas irreversibles, que conduzcan a la inviabilidad vital
del recién nacido y su existencia incompatible con la vida. En este punto,
recuerda la Defensoría la importancia del valor de dignidad implícito en cada
uno de los seres humanos, por lo que todo ser humano tiene el derecho de
acceder al mínimo de condiciones de existencia necesarias, de tal manera que
pueda vivir en medio de un ambiente favorable para su posterior desarrollo.
Por las razones anteriores, la penalización absoluta e
indiscriminada del aborto consentido, vulnera los principios de la dignidad
humana, vida e igualdad (Preámbulo y artículos 1 y 2 de la CP), de los derechos
a la vida (CP, art. 11), a la integridad persona (CP, art. 12), a la igualdad
(CP, art. 13), a la intimidad (CP, art. 15), a la libertad de conciencia (CP,
art. 18) al libre desarrollo de su personalidad (CP, art. 16), a la libertad
personal (CP, art. 28) a la igualdad en las relaciones familiares y en la
autonomía procreativa (CP, art. 42), los derechos prevalentes de las niñas y
adolescentes (CP, art. 44), y el derecho a la salud (CP, art. 49).
También desconoce los artículos 2, 6, 7, 9, 14, 17,
18, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los
artículos 1, 4, 5, 7, 12, 17, 19 y 24 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, los artículos 2, literales f y g, 5, literales a y b y 10,
literal h, de la Convención de Naciones Unidas sobre Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer y el artículo 3, literales a, b, e, f,
i, y los artículos 6 y 8, literal a, de la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la Violencia Contra la Mujer y se desconoce el
principio 4 de los Principios fundamentales de la Justicia para las Víctimas de
delitos y del abuso del poder, adoptado por la Asamblea General en su
Resolución 40/3, de 29 de noviembre de 1985.
En tal virtud, la Defensoría del Pueblo solicita a la
Corte Constitucional declarar la constitucionalidad condicionada del artículo
122 de la Ley 599 de 2000, la inconstitucionalidad del artículo 124, y la
inconstitucionalidad de la expresión acusada del artículo 123 del Código Penal,
en los términos expuestos en este escrito, para poner término a estos actos de
violencia contra la mujer.
5. El Derecho Comparado
Del análisis de la legislación internacional sobre el
tema, la Defensoría resalta la posición asumida respecto del tema del aborto,
por parte de Alemania, que luego de 1992, admite la práctica del aborto durante
las primeras doce semanas de la gestación, en el caso de la mujer que se encontrara
en una situación de aflicción y conflicto a consecuencia de su embarazo, una
vez realizada una consejería impuesta por la ley, en principio secular pero
también religiosa a solicitud de los interesados, y transcurrido un período de
espera de tres días. También se admitió la práctica del aborto hasta las 22
semanas de la gestación, en el caso de serios defectos congénitos de la
criatura o en caso de riesgo para la vida de la madre o de serio compromiso de
su salud mental o física.
El Tribunal Constitucional alemán, en virtud de una
demanda contra esta ley, determinó que la práctica del aborto en condiciones de
aflicción y conflicto de la madre violaba el derecho a la vida expresamente
protegido por la Constitución alemana. Sin embargo, en estos casos, dijo la
Corte, si bien son inconstitucionales, los tratamientos podrían llevarse a cabo
en territorio alemán, sin peligro de persecución penal en contra de los
autores, siempre y cuando se aceptara la realización de la consejería y se
respetara el período legal de espera. En punto del aborto por defectos
congénitos la respuesta fue negativa, principalmente fundados en los
antecedentes del régimen nacionalsocialista.
Como se evidencia de este caso en particular, la solución legal y el
juicio de constitucionalidad sobre el aborto en un régimen constitucional igual
de protector de la vida y los derechos constitucionales, no conduce
indefectible y necesariamente al expediente de su penalización absoluta, y
permite encontrar pautas sobre la conciliación con la libertad religiosa de los
individuos.
4.1.5 Intervención del Ministerio de Protección Social.
Mediante
escrito recibido el 10 de febrero de 2006, la Doctora Fanny Suárez Higuera,
actuando como apoderada del Ministerio de la Protección Social, anexa un
documento firmado por el doctor Lenis Enrique Urquijo Velásquez, Director
General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social.
El Director General de Salud Pública del Ministerio de
Protección Social, expuso, al margen de la discusión de los argumentos
jurídicos, morales y religiosos, los argumentos que desde el punto de vista de
la salud pública implica el aborto.
Inicia señalando las diferentes clases de aborto,
aclarando que el aborto espontáneo es aquel en el que no ha mediado una maniobra
abortiva, cuyo origen por lo general tiene directa relación con problemas
genéticos del feto o trastornos hormonales, médicos o psicológicos de la madre,
por lo que además requiere tratamiento y hospitalización, aunque resulta menos
fatal que un aborto inseguro.
En cuanto al aborto inducido, este corresponde al
embarazo terminado deliberadamente con una intervención, la cual se puede
adelantar tanto en centros médicos seguros, como por fuera del sistema médico.
En el primero de los casos las técnicas y criterios higiénicos aseguran que
este procedimiento sea seguro, con una baja tasa de mortalidad y morbilidad.
Por su parte el aborto inseguro, es aquel en el que el
proveedor del servicio carece de capacitación, utiliza técnicas peligrosas, y
se cumple en recintos carentes de criterios higiénicos. Un aborto inseguro
puede ser inducido por la mujer misma, por una persona sin entrenamiento médico
o por un profesional de la salud en condiciones antihigiénicas. En vista de las
limitaciones médicas y de higiene entre el 10% y el 50% de los abortos
inseguros requieren atención médica, aun cuando no todas las mujeres la
soliciten.
El aborto inducido y el embarazo no planeado
constituyen dos problemas de salud pública íntimamente relacionados, y señala
que los abortos inducidos son producto de embarazos no planeados y que existe
un conjunto de factores individuales, sociodemográficos y culturales
correlacionados con ambos fenómenos.
Se advierte en el escrito que, a pesar de los avances
que el país ha mostrado en reducción de la fecundidad, en razón a un mayor
acceso a métodos modernos de planificación familiar, la proporción de embarazos
no planeados aumentó.
En relación con la anterior circunstancia, asevera que
la zona del país en que se vive, el nivel educativo y las condiciones
socioeconómicas, son factores que influyen en gran medida en los niveles de las
tasas de fecundidad. Así, es coincidente las altas tasas de fecundidad, en
municipio con un marcado círculo pobreza, con un alto índice de necesidades básicas
insatisfechas, una baja escolaridad (no mayor de 4 años) y un mayor deterioro
de otros indicadores de salud como mortalidad materna e infantil, como reflejo
de las desigualdades y los rezagos en el desarrollo social en que viven estas
comunidades.
Además de las anteriores condiciones, la demanda
insatisfecha de métodos de planificación familiar es muy marcada en regiones
menos desarrolladas, y en los grupos poblacionales más pobres y con mayores
barreras de acceso a servicios de salud; raspón por la cual cerca de la cuarta
parte de los embarazos ocurridos en Colombia terminen en aborto y otro tanto
corresponda a nacimientos no deseados (PROFAMILIA).
Si bien esta situación es grave, los niveles se torna
dramáticos en el caso de los desplazados por el conflicto armado y los
adolescentes. La ENDS 2005 reveló que el embarazo adolescente sigue en aumento
al pasar de 19 al 21 por ciento entre el año 2000 y 2005, lo que significa que
una de cada cinco adolescentes de 15 a 19 años esta o ha estado alguna vez embarazada,
y que las mujeres embarazadas son jóvenes con dificultades para controlar su
fecundidad, para ejercer sus derechos y recibir información oportuna sobre
salud sexual y reproductiva, y que el nivel educativo, el índice de riqueza y
el lugar de residencia inciden directamente sobre el embarazo adolescente.
Pero sumado a lo anterior, la situación se agrava aún
más, visto el inicio temprano de la actividad sexual, lo que implica un mayor
riesgo fisiológico para las complicaciones de la fecundidad, y un menor grado
de madurez para el ejercicio asertivo de la sexualidad.
Ahora bien, en tanto la gran mayoría de mujeres que
recurren al aborto, ya tiene otros hijos, se encuentran casadas o en unión
libre, el índice de aborto frente a las adolescentes ha venido incrementándose
dramáticamente, particularmente en los lugares donde el aborto es legal. Ello
ocurre porque existen limitaciones al acceso a servicios de salud, a métodos de
planificación, a la confidencialidad y a una información de calidad, razón por
la cual las adolescentes se sitúan en la categoría la población de riesgo de un
embarazo no deseado y, por consiguiente, de un aborto inseguro, situación que
se presenta con mayor frecuencia en las adolescentes de bajos recursos
económicos.
El aborto inseguro como problema de salud pública
La seguridad
está estrechamente correlacionada con la legalidad del aborto: la mayoría de
los abortos ilegales son inseguros y la mayoría de los abortos legales se realizan
en condiciones seguras.
En los países con una legislación restrictiva frente
al aborto y en los que el aborto ya es legal, pero cuyo sistema de salud no
provee este tipo de servicio, el aborto inseguro constituye un problema de
salud pública sumamente grave, no solo por la magnitud de su ocurrencia, sino
por sus repercusiones en la salud de la mujer y en la mortalidad materna.
La Organización Mundial de la Salud calcula que cada
año en el mundo aproximadamente 50 millones de mujeres se someten al aborto. Se
considera que el 40% de estos eventos ocurren en deficientes condiciones
sanitarias. Los 20 millones de abortos inseguros que suceden cada año dan por
resultado cerca de 78,000 muertes maternas y cientos de miles de incapacidades
en las mujeres, la mayoría de las cuales ocurren en las regiones en desarrollo.
No obstante los anteriores datos, considera el
Ministerio que en la medida que la mayoría de los abortos se hace en la
clandestinidad, resulta muy difícil estimar el número real de abortos inducidos
y obtener datos confiables.
Según un estudio realizado en 1994 por el Instituto
Alan Guttmacher de Nueva York el fenómeno del aborto inseguro en los países de
América Latina que tienen leyes restrictivas alcanza dimensiones epidémicas.
Para este estudio se tomo como base el año 1989 y los resultados de esta
investigación concluyeron que se registran casi cuatro abortos por cada diez
nacidos vivos en Brasil, Colombia, Perú y República Dominicana, y cerca de seis
abortos en Chile por cada diez nacimientos. De lo anterior se infiere que cada
año aproximadamente 4 millones de mujeres latinoamericanas recurren a abortos
inseguros, 30 al 45% de las cuales sufren complicaciones que imponen un costo
enorme a los sistemas de atención a la salud.
En Colombia, de acuerdo a Henswah, la tasa de aborto
para 1989 fue de 36 por mil mujeres en edad fértil, valor que es similar a
otros países donde su realización no es permitida por la ley.
Ahora bien en relación con las repercusiones del
aborto inseguro en la salud de la mujer, estos son de orden físico y mental y
estos se derivan de su práctica clandestina e insegura ya que, cuando este se
realiza por un proveedor calificado, en condiciones seguras y con métodos
modernos, este se constituye  en uno de los procedimientos médicos de menor
riesgo.
De esta manera, el riesgo de mortalidad ante un
procedimiento de aborto seguro no es mayor a 1 cada 100.000. Sin embargo, si
este mismo procedimiento se cumple en los países en desarrollo en donde el
aborto inseguro es la regla general,  este es varios cientos de veces mayor que
aquel del aborto realizado profesionalmente bajo condiciones de seguridad.
Ahora bien, la decisión de obtener un aborto pone a la
mujer en conflicto con los valores sociales, culturales y religiosos
relacionados con la maternidad y es, por lo tanto, una decisión que ninguna
mujer toma a la ligera. Así su incidencia negativa es menor en los países con
legislaciones que no sancionan el aborto, a aquellos en los que el aborto se
penaliza y donde las mujeres actúan en la zozobra de la clandestinidad.
En este punto se señala que el contexto de
penalización crea un estigma desfavorable que generaliza las actitudes
negativas con respecto al aborto, influyendo negativamente incluso en la
prestación de servicios apropiados.
De lo anterior se puede inferir que no es correcto
afirmar que las mujeres que opta por el aborto sufren una afectación física,
psíquica y moral por este simple hecho, porque como lo sustenta ampliamente la
evidencia científica, son las condiciones de clandestinidad e inseguridad en
que se practica el aborto en los países con legislaciones restrictivas, las
causas básicas de este efecto.
Ahora, en relación con el impacto del aborto en la
mortalidad materna, esta es una situación de gran preocupación social,
principalmente respecto de los sectores sociales que presentan desventajas,
sociales educativas y económicas. El aborto inseguro sigue siendo un recurso
utilizado por millones de mujeres para terminar con embarazos no deseados, de
tal forma que cada año fallecen en el mundo alrededor de 600.000 mujeres por
causas relacionadas con el embarazo, parto o puerperio.
En 1996, la Organización Panamericana de la Salud
(OPS) indicó que el aborto es la segunda causa de muerte en Costa Rica y
tercera causa en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras,
México y Nicaragua.
Frente al caso de Colombia, el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas ha manifestado su preocupación por las altas
tasas de mortalidad materna ocasionadas por abortos clandestinos.
Pero el aborto inseguro no solo tiene un impacto
respecto del riesgo mismo de muerte en las mujeres que acuden a esta opción
para interrumpir sus embarazos no deseados, sino que el costo de oportunidad de
atender un aborto inseguro es sumamente alto comparado con el aborto seguro y
legal, pues con los mismos recursos que se atiende a una paciente a quien le ha
sido practicado un aborto inseguro, podría atenderse a otra población respecto
de otros servicios de salud.
Li y Ramos (1994) estimaron los costos hospitalarios y
económicos del aborto en el Perú, para el caso del legrado uterino
instrumental. Entre los principales hallazgos se encuentra que: (i) el costo de
oportunidad por atender a una paciente de aborto incompleto (o inducido) es el
dejar de atender aproximadamente a 10 pacientes que pudieran acceder a
servicios seguros; (ü) la estancia hospitalaria es una variable muy importante
pues influye en el gasto de hospitalización, el costo total del servicio a pacientes
de abortos sin complicaciones y la posibilidad de reducir los costos de la
atención; y, (üi) el costo privado de la hospitalización es el más alto del
promedio, por lo que no podría ser pagado por todas las pacientes a pesar de
ser subsidiado.
De esta manera, es claro que los efectos económicos en
el sector salud son sumamente importantes pues las complicaciones se relacionan
con una alta demanda de recursos, como camas hospitalarias, equipamiento
médico, antibióticos, entre otros, originados por complicaciones prevenibles
Considera igualmente importante el Ministerio de
Protección Social, establecer la diferencia entre los conceptos de despenalizar
y legalizar el aborto.
A nivel mundial se ha comprobado que la legislación
restrictiva no previene, ni evita el aborto y que muy por el contrario lo
transforma en un grave problema de salud para las mujeres. Sin embargo, la
legalidad del aborto por sí misma no es suficiente para reducir las tasas de
morbilidad y mortalidad materna asociadas con el aborto inseguro, pues este
depende de la capacidad instalada de hospitales y de personal capacitado para
prestar dichos servicios de manera segura.
Por ello, una política estatal de garantía de derechos
sexuales y reproductivos, necesariamente debe incluir el acceso efectivo a
información y servicios de regulación de la fecundidad. En efecto aquellos
países que han legalizado el aborto inducido y creado programas accesibles de
planificación familiar, combinados con un acceso efectivo a información,
muestran un marcado descenso en el número de abortos realizados.
De esta manera, no solo la gravedad del aborto
inseguro como problema de salud pública, sino también que la vigencia de una
legislación restrictiva frente al aborto no reduce la ocurrencia de abortos, ni
protege los derechos del no nato, sino que pone en riesgo la salud de las
mujeres, especialmente las de los grupos de mayor vulnerabilidad, incluyendo
las adolescentes, las desplazadas, las de menor educación y menores ingresos.
Por lo mismo, las estrictas leyes contra el aborto,
particularmente las que incluyen la pena de prisión para las mujeres que se
someten a abortos inducidos, no son eficientes en modo alguno para reducir la
cantidad de intervenciones. Pero de otro lado, no hay pruebas contundentes de
que las leyes muy liberales, que proporcionan un fácil acceso a la interrupción
del embarazo, no determinan por sí solas una alta incidencia de aborto.
El problema es que las leyes restrictivas no afectan
la condición fundamental que siempre precede el aborto, y esta corresponde a la
existencia de un embarazo no deseado. Los principales determinantes de dichos
embarazos son la incapacidad de las mujeres de controlar su actividad sexual,
su falta de educación - incluyendo un conocimiento escaso e incorrecto de los
métodos anticonceptivos-, la dificultad de acceso a una anticoncepción eficaz y
la ausencia de protección social para las embarazadas y sus hijos.
Mientras estas condiciones persistan, seguirá habiendo
gran cantidad de embarazos no deseados, la mayoría de los cuales terminarán en
un aborto a despecho de prohibiciones y sanciones legales, morales o
religiosas.
Finalmente, concluye el Ministerio, señalado que desde
la perspectiva de la salud pública, y lejos de las discusiones morales, religiosas
y jurídicas, el país debería avanzar en una discusión que, fundamentada en
argumentos científicos y en el interés común, trace los derroteros para
garantizar efectivamente los derechos de las mujeres y los niños y el logro de
los Objetivos de Desarrollo del Milenio.
4.1.6 Intervención de la Conferencia Episcopal Colombiana.
En escrito de fecha 8 de febrero del presente año, la
Conferencia Episcopal Colombiana a través del señor Arzobispo de Tunja Luis
Augusto Castro Quiroga, como su Presidente presentó su intervención al presente
proceso.
Como petición frente al proceso objeto de estudio
solicitó desestimar las pretensiones de inexequibilidad de las normas
demandadas y declarar la constitucionalidad de los artículos 122, 123
(parcial), 124, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y numeral
7 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, por cuanto las normas acusadas no sólo
protegen la vida, la salud y la integridad del nasciturus, sino también
de la mujer gestante.
Así, abordó de manera muy breve el Magisterio de la
Iglesia Católica sobre el respeto de la vida humana naciente, y en una segunda
parte explicó las razones constitucionales para que el aborto esté tipificado
como delito incluso frente a las circunstancias especiales.
En relación con la tradición de la Iglesia del respeto
de la vida humana naciente ha sostenido siempre que ésta se deberá proteger y
favorecer desde su comienzo como en las diversas etapas de su desarrollo.
La gravedad moral del aborto procurado se manifiesta
en toda su verdad si se reconoce que se trata de un homicidio y. en particular,
si se consideran las circunstancias específicas que lo cualifican, además que
advierte que la responsabilidad del aborto es compartida entre la madre y las
otras personas que intervienen.
Ahora bien, cada vez que la libertad, se cierra a las
evidencias primarias de una verdad objetiva y común, fundamento de la vida
personal y social, la persona acaba por asumir como única e indiscutible
referencia para sus propias decisiones no ya la verdad sobre el bien o el mal,
sino sólo su opinión subjetiva y mudable o, incluso, su interés egoísta y su
capricho. Con esta concepción de la libertad, se llega inevitablemente a 1a
negación del otro, de quien habrá de defenderse en tanto se le considera como
enemigo. Así, desaparece toda referencia a valores comunes y a una verdad
absoluta para todos, en donde todo es pactable, todo es negociable: incluso el
primero de los derechos fundamentales, el de la vida.
Esto sucede igualmente en el ámbito político o
estatal: el derecho originario e inalienable a la vida se pone en discusión o
se niega sobre la base de un voto parlamentario o de la voluntad de una parte
de la población. Es el resultado nefasto de un relativismo que predomina
incontrovertible: el "derecho" deja de ser tal porque no está ya
fundamentado sólidamente en la inviolable dignidad de la persona, sino que
queda sometido a la voluntad del más fuerte.
Reivindicar el derecho al aborto, al infanticidio. a
la eutanasia, y reconocerlo legalmente, significa atribuir a la libertad humana
un significado perverso e inicuo: el de un poder absoluto sobre los demás y
contra los demás.
En relación
con el derecho a la vida y a la dignidad humana en nuestro ordenamiento
jurídico, se señala que la Constitución en su Preámbulo, así como en varias de
sus normas y el mismo artículo 1° del Código Penal, reconocen el respeto a la
dignidad humana.
De la misma manera, los tratados internacionales
relativos a los derechos humanos, que por disposición del artículo 93 Superior
conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”, también reconocen
explícitamente el derecho a la vida del no nacido. Así lo hace la Convención
Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada
por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, artículo 4°.
Por otra parte, se anota que la Corte Constitucional a
través de su jurisprudencia al definir la constitucionalidad de los delitos de
aborto, incluso el caso de embarazo producto de violación, consideró que dichas
normas se ajustaban a la Carta, en tanto ésta protege la vida humana desde el
momento mismo de la concepción, pues esta fue la ratio decidendi de
tales pronunciamientos. Así, en la Sentencia C-133 de 1994 se indicó que en la
Carta Política “la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el
Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber de las autoridades
públicas, asegurar el derecha a la vida de “todas las personas”, y obviamente
el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y
desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento y a la
existencia legal de las personas. En tal virtud, se dijo que el Estado tenía
“la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la
concepción, un sistema de protección legal efectivo, que necesariamente debe
incluir la adopción de normas penales dispuestas por el legislador dentro de
los límites del ordenamiento constitucional.
A1 definir la constitucionalidad de la penalización
del aborto de la mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento,
abusivo o de inseminación artificial no consentida, la Corte indicó que el
derecho a la vida aparecía como el primero y más importante de los derechos
fundamentales y su carácter de derecho inviolable no permitía excepciones
alguna en su protección. Por tal razón, la intención de la madre violada,
dirigida de manera cierta e indudable a interrumpir el proceso de gestación,
era ilícita y manifiestamente inconstitucional, y si ella se castigaba con pena
menor, ello obedecía al “factor atenuante aceptado por la ley (fecundación no
buscada o aceptada), más no porque se entienda que la acción ejecutada contra
el fruto de la concepción pueda quedar impune.
Dentro de la circunstancias especiales planteadas por
los demandantes en las que se propende por la despenalización del aborto, se
encuentran: a. La salud de la madre; b. Violación; c. malformaciones del feto;
d, discriminación y clandestinidad; e. Autonomía de la mujer; f, aceptación de
padres y sociedad ; g. Exigencia de la democracia y el pluralismo ideológico.
a. La salud de la madre
Cuando por causa del embarazo la salud de la madre se
ve afectada a tal punto que pone en riesgo su vida. Ha de entenderse que bajo
esta justificación y teniendo en cuenta criterios como los expuestos por el
Tribunal Supremo de Estados Unidos, el término “salud de la madre” comporta
factores como los psicológicos, familiares, sociales, económicos, etc.
Nuestra Constitución establece en el articulo 42 el
derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos.
Sin embargo, hay que resaltar que este derecho se refiere a la decisión de
tener o no aquellos hijos que puedan venir en el futuro, y no a los que,
estando concebidos, aún no han visto la luz. No obstante la mayoría de mujeres
no cuentan con la educación o con la asistencia médica de calidad para ejercer
el derecho consagrado en el artículo 42, como tampoco ejercen el derecho
consagrado en el articulo 43 Superior relativo a la especial asistencia y
protección del Estado durante el embarazo y después del parto.
Así, el Estado y las autoridades sanitarias no pueden
descartar el cumplimiento del deber con los ciudadanos facilitando una solución
simplista con la legalización del aborto.
b. Violación
Cuando el embarazo es producto de una conducta no
consentida, sea acceso carnal violento, acto sexual sin consentimiento,
incesto, o inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, no se debe olvidar que el aborto seria otro acto de violencia
perpetuado contra el cuerpo de la mujer y contra la vida del nasciturus.
Estudios han comprobado psicológicamente que al menos
a un nivel inconsciente, la víctima de violación puede sentir que si ella puede
superar el embarazo habrá superado el trauma de la violación, y que al dar a
luz, ella recobrará algo de su autoestima perdida, contrario a lo que se ha
penado que las mujeres que llevan un embarazo debido a asalto sexual querrían
un aborto y que el aborto las ayudaría a recobrarse del asalto, de alguna
manera.
En un asalto sexual, a una mujer le roban su pureza,
en el caso del aborto que corresponde a una violación médica a ella le roban su
maternidad.
Del mismo modo, los estudios muestran que las víctimas
de incesto raramente acceden en forma voluntaria a un aborto. En vez de ver el
embarazo como indeseado, es más común que la víctima de incesto vea el embarazo
como una forma de detener la relación incestuosa, porque el nacimiento del hijo
expondrá a la luz pública la actividad sexual.
Como se puede observar, el legislador al tipificar el
aborto como una conducta delictiva, no sólo esta protegiendo la vida del
nasciturus, sino la integridad física y mental de la mujer, su dignidad como
mujer y madre, su libre desarrollo, y que no sea forzada a trato inhumano y
degradante.
C. Malformaciones del Feto
Actualmente existe en el mundo y en nuestro País el
diagnóstico prenatal que puede dar a conocer las condiciones del embrión o del
feto cuando todavía está en el seno materno; y permite, o consiente prever, más
precozmente y con mayor eficacia, algunas intervenciones terapéuticas, médicas
o quirúrgicas. Sin embargo, incurrirá en una conducta ilícita si dependiendo de
dicho diagnóstico tiene la firme intención de proceder al aborto
Se debe condenar, como violación del derecho a la vida
de quien ha de nacer y como trasgresión de los prioritarios derechos y deberes
de los cónyuges, una directriz o un programa de las autoridades civiles y
sanitarias, o de organizaciones científicas, que favoreciese de cualquier modo
la conexión entre diagnóstico prenatal y aborto, o que incluso indujese a las
mujeres gestantes a someterse al diagnóstico prenatal planificado, con objeto
de eliminar los fetos afectados o portadores de malformaciones o enfermedades
hereditarias.
Así,  el aborto no puede surgir como un sistema de
“prevención de la subnormalidad”, pues de ser así, se estaría entrando a un
racismo intolerable donde se concede la existencia sólo a los bien dotados.
Ello llevaría analógicamente a quitar la vida a los ancianos improductivos, a
los enfermas incurables, etc.
D. Discriminación y Clandestinidad.
No se debe confundir la “desigualdad de oportunidades
para abortar” con un problema más profundo. El argumento se reduce a decir que
si los pudientes hacen la maldad impunemente, debe extenderse la impunidad a
las personas menos favorecidas económicamente; pero lograr así que el delito
deje de ser delito.
La verdad es que una vez aprobado y legalizado el
aborto, no todas las mujeres podrán ampararse en la ley o tendrán los recursos
económicos para realizárselo de forma segura, lo que seguirá produciendo
abortos clandestinos.
La sociedad debe proporcionar a las madres que pasan
por situaciones difíciles otras soluciones que no sean la del aborto, como una
buena orientación de la paternidad responsable, con una justa información de
los métodos naturales de regulación de la natalidad, así como medidas hábiles
de protección a la maternidad en todas sus etapas, la ampliación del permiso
por maternidad, aumento del subsidio por nacimiento, etc.
F. Aceptación de padres y sociedad.
"Sólo si los padres desean al hijo puede decirse
que el producto biológico se hace humano; quien no pueda aceptar esta
responsabilidad debe interrumpir el embarazo'". Esta frase indica que
seriamos seres humanos en tanto otros seres humanos nos ayudan a serlo, y si en
la sociedad se considera que un nuevo hijo es un estorbo, entonces la
interrupción del embarazo es una dolorosa exigencia social.
El perjuicio de la frase estriba en creer que el
hombre sólo es en tanto que es aceptado por los demás, llámese padres o
sociedad en general. Frente a ello hay que afirmar que la persona posee
anterioridad natural respecto de la sociedad, de tal manera que sus derechos no
le vienen del medio social en que vive sino de su condición sustantiva de ser
persona, de ser humano.
El primer derecho de un ser humano es su vida. El
tiene otros bienes y algunos de ellos son preciosos; pero aquél es el
fundamental, condición para todos los demás. Por esto debe ser protegido más
que ningún otro. No pertenece a los progenitores, ni a la sociedad ni a la
autoridad pública, sea cual fuere su forma, reconocer este derecho a uno y no
reconocerlo a otros: toda discriminación es inicua, ya se funde sobre la raza,
ya sobre el sexo, el color, la religión o si tiene alguna malformación. No es
el reconocimiento por parte de otros lo que constituye este derecho; es algo
anterior; exige ser reconocido y es absolutamente injusto rechazarlo.
G. Exigencia de la democracia y el pluralismo
ideológico.
Ha habido épocas en la historia de leyes injustas y de
gobiernos tiránicos, aunque fueran establecidos las unas y los otros
democráticamente. No se puede invocar la libertad de opinión y la democracia
para atentar contra los derechos de los demás, especialmente contra el derecho
a la vida de un inocente. Aquí no se trata de una materia opinable, sino del
hecho cierto, atestiguado por la ciencia actual, de una vida humana, que no
espera para ser real el acuerdo en las opiniones de los mayores. Quien debe ser
respetada es toda persona, no toda opinión, puesto que hay opiniones falsas
como la que sostiene la licitad del aborto.
2.4. Conclusión
No desconocemos las grandes dificultades: como la
cuestión grave de salud, muchas veces de vida o muerte para la madre; la
responsabilidad que supone un hijo, sobre todo si existen algunas razones que
hacen temer que será anormal o retrasado; la importancia que se da en distintos
medios sociales a consideraciones como el honor y el deshonor, la pérdida de
categoría, etc. Sin embargo, debemos proclamar absolutamente que ninguna de
estas razones puede jamás dar derecho, ni objetiva ni subjetivamente, para
disponer de la vida de los demás, ni siquiera en sus comienzos; ni siquiera el
padre o la madre, pueden ponerse en su lugar, aunque se halle todavía en estado
de embrión; ni él mismo, en su edad madura, tendrá derecho a escoger el
suicidio. La vida es el más importante derecho fundamental que no debe ponerse
en la balanza con otros inconvenientes, aparentemente más graves.
Del mismo modo, comprendemos los grandes y graves
problemas que se plantean al Estado a causa del empobrecimiento, del
desplazamiento forzoso y del crecimiento inequitativo de la población. Pero el
aborto no es, ni de lejos, la solución a estos males. Con la despenalización
del aborto no se va a poner término a las relaciones sexuales indeseadas ni a
la violencia física, psicológica y sexual, ni al contagio de infecciones de
transmisión sexual, ni al abuso y el acoso sexual. Tampoco a los altos
porcentajes de embarazo y maternidad en adolescentes, ni con los problemas de
salud de la madre o con las malformaciones del no nacido.
El derecho a la vida es el primer derecho, el
fundamental, que precede y condiciona a todos los demás y debe ser protegido
sin ningún límite ni discriminación. Por tanto, ni la madre ni los poderes
públicos tienen ningún derecho sobre la nueva vida. La ley civil y penal ha de
proteger la vida humana allí donde comienza y para ello, ha de reformar las
condiciones de vida y los ambientes menos favorecidos, ha de ayudar a las
familias y a las madres solteras, ha de asegurar un estatuto digno para los
hijos y un ordenamiento de la adopción beneficioso para e1 niño. La función más
positiva de la ley, en estos casos, está en ofrecer una alternativa digna para
las madres que sientan la tentación de abortar.
También la sociedad entera debe reaccionar promoviendo
instituciones asistenciales destinadas no a eliminar la vida, sino a combatir
las causas que no favorecen a su desarrollo. Sólo en una sociedad materialista
se puede pensar que el mejor modo de ayudar a una embarazada con problemas es
la facilitación del aborto en instituciones pagadas por la misma sociedad, pues
es más cómodo eliminar la vida que protegerla.
En mérito de lo expuesto, la Conferencia Episcopal de Colombia
solicita a la Honorable Corte Constitucional desestimar las pretensiones de
inexequibilidad de las normas demandadas en el proceso de la referencia y
declarar la constitucionalidad de los artículos 122, 123 (parcial), 124,
modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y numeral 7 del artículo
32 de la Ley 599 de 2000, porque las normas acusadas no sólo protegen la vida,
la salud y la integridad del nasciturus, sino también de la mujer gestante.
4.1.7 Intervención de la Universidad
Santiago de Cali.
El día 14 de
febrero de 2006, de manera extemporánea , la Facultad de Derecho de la
Universidad Santiago de Cali, presenta escrito de intervención.
Estima el interviniente que los interrogantes que
pretende resolver en su intervención habrán de ser resueltos desde la
perspectiva del derecho penal, de sus funciones modernas, su misión
constitucional, por lo que no se trata de proponer o no el aborto, sino de
minimizar sus consecuencias en procura de una unidad moral de la sociedad.
Aclara sin embargo, que su opinión solo pretende
coadyuvar el cargo contra el artículo 124 del Código penal, relativo a las
circunstancias de atenuación punitiva por considerar que para dichas
circunstancias excepcionales la penalización del aborto no reúne las
condiciones para recibir un tratamiento punitivo, entendiéndose por ello la
judicializacion de la madre que lo practica y de quien, con su consentimiento,
contribuye a su realización.
La discusión, se centra en en determinar qué tan
valido resulta dar tratamiento penal a quien realiza o permite que otro realice
una interrupción del embarazo, y más aún cuando este acto ha sido motivado por
circunstancias excepcionales? Se trata de determinar, no la procedibilidad, la
justeza o la constitucionalidad del aborto, como práctica o convicción, si no
lo pertinente que resulta la penalización de un comportamiento sobre el cual se
depositan expectativas morales y sociales a priori que, la realidad colombiana
hoy, no acepta de manera tan categórica, sobre los mismos fundamentos que
inspiran la constitución de 1991.
III. Aborto y derecho penal de última ratio
El Estado, en uso de su libertad de configuración
legislativa, tiene la facultad de sancionar los comportamientos que atentan
contra aquellos bienes jurídicos que deben ser protegidos para asegurar la
convivencia pacifica, y crear así un escenario estable para la realización de
los valores constitucionales. En este sentido, el derecho a la vida del que
está por nacer y la protección a la concepción como una expectativa real de
vida humana es un punto de elección de esa facultad de configuración
legislativa del Estado frente a la cual la jurisprudencia ha sido constante en
afirmar su valor absoluto, sobre todo en lo  que respecta a la posibilidad del
aborto.
Debe partirse del hecho de que la Corte Constitucional
ha sido muy clara al advertir que los derechos fundamentales no son absolutos y
que en situaciones limites, estos deben ser ponderados para elegir la
prevalencía del derecho que más necesita ser protegido, atendiendo las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en la búsqueda de afirmación de los
valores fundamentales de la Constitución.
Si bien el interviniente considera valido sancionar
los casos normales de interrupción voluntaria del embarazo es importante
estimar situaciones y causas excepcionales para cuando la interrupción del
embarazo de manera voluntaria, resulta mayormente afirmativa de los valores
constitucionales y aleja a las normas penales del absurdo.
No estaría bien y seria poco razonable, dar igual
tratamiento a la madre que, teniendo circunstancias normales de gestación,
decide interrumpir su embarazo, que aquellas que ni siquiera pudieron decidir
en estarlo, que no lo aceptan o que saben de antemano, por efecto de los
avances científicos, que el que está por nacer sufre de malformaciones o de
enfermedades que hacen extremadamente difícil e indignante la vida
extrauterina. Si esta asimetría de condiciones reales fuera ignorada,
constituiría esto una violación al artículo 13 de la Carta política y
establecería un criterio arbitrario y no jurídico para estas personas.
Por ello, el legislador del año 2000 equivocadamente
planeó una excepción punitiva en determinados casos, en lugar de hacer de ellas
causales de exculpación de la responsabilidad penal.
Señala el interviniente que, tal y como lo planteara
la Corte Constitucional en su jurisprudencia, que el derecho penal  es un
instrumento residual, excepcional, que tiene vigencia en ausencia de medidas de
diverso orden que los Estados han adoptado para evitar y prevenir los
comportamientos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos específicos,
previamente determinados.
Por ello, en el marco Constitucional Colombiano, el
derecho penal es de última ratio, es residual y no puede serlo de otra forma,
puesto que estaría desconociendo nuestros fundamentos más importantes.
En el caso del Estado colombiano, el tema del aborto
ha sido tratado preferentemente de manera punitiva, como una salida de "ultima
razón" ante el fracaso de las iniciativas que ese mismo Estado laico ha
desarrollado para conjurar los problemas que se desprenden de este aspecto.
La penalización del aborto en las circunstancias
excepcionales del artículo 124 de la ley 599 de 2000, resulta contraria a la
Constitución en la medida en que le asigna al derecho penal un papel
preponderante cuando éste debe cumplir un papel residual y subsidiario, como lo
ha señalado la Corte.
Es pertinente estimar, como elemento importante en
esta discusión, la proporcionalidad de la sanción contenida en el artículo 124
de la ley 599 de 2000, con respecto al comportamiento previsto como punible, es
decir, el aborto. Así, considera el interviniente que, el artículo 124 es la
mejor muestra de reconocimiento que hace el legislador colombiano de las
circunstancias excepcionales, que en un momento dado, pueden afectar el juicio
de antijuricidad y de culpabilidad sobre el comportamiento de la madre que
aborta y respecto de la conducta de quien coopera con ello.
Sin embargo, por efectos de facultad de configuración
legislativa, en lugar de ser estas circunstancias excepcionales una forma de
exculpación de la conducta, se configuran como simples circunstancias de
atenuación de la sanción.
Por ello, al no tener el legislador en cuenta el
requisito de proporcionalidad, éste sometió a la mujer a soportar una pesada
carga (la judicializacion penal y la posterior sanción) que se suma, a la carga
sicológica de tipo negativo que se cierne sobre la mujer que optó por el aborto,
al miedo al rechazo social, al rechazo familiar
Por ello judicializar a una mujer que ha tenido que
afrontar todas las cargas ya mencionadas, evidencia una total desproporción, en
relación con la mera atenuación punitiva que debe soportar la madre que aborta
o su cooperante, aun en casos o circunstancias excepcionales como las descritas
en el artículo 124 y que, se insiste de nuestra parte, debieran excluir la
responsabilidad penal y tener un tratamiento jurídico alternativo.
Por las anteriores razones considera el Interviniente
que el artículo 124 debe ser declarado contrario al mandato de ponderación y
razonabilidad que debe preceder a la facultad de configuración legislativa.
V. El papel de la pena en el aborto
Señala el interviniente que el actual derecho penal
transformó a la culpabilidad en un escenario común, en el cual el Estado
legitima sus sanciones a partir de los consensos y los valores comunes
(constitucionales) que el imaginario colectivo soporta y produce. De esta
manera, el derecho penal, y en especial la pena, tienen un alto sentido de
integración positiva del ciudadano.
Sin embargo, el derecho penal colombiano está lejos de
ser un instrumento de integración, y la penalización del aborto, aun en casos
excepcionales, está por fuera de las aspiraciones de un derecho penal de
integración positiva.
Por ello, en tanto el derecho penal colombiano no
cumpla con dicha misión integradora, debe abandonar tal misión de integración
para cederla a estructuras del Estado que, en su lugar, orienten un conjunto de
medidas de política pública a fin de conjurar un problema frente al cual la
penalización fue inútil.
En relación con la utilidad de la pena en el caso del
aborto, es claro que la misma es ajena a su propósito moderno de prevención
general integradora .y positiva, y además, se hace ineficaz e inútil ante los
ciudadanos tanto en el ámbito de la disuasión como de la responsabilidad
individual. En esto último, la pena se ha convertido en una consecuencia sin
sentido, que la sociedad no comprende, tal como se desprende de la opinión
pública en relación con este tema.
De esta manera considera la
Universidad Santiago de Cali que la penalización del aborto, en casos
excepcionales es contraria a los fines de la utilidad de la pena y, por ende,
ajena a los valores constitucionales forjados por la Corte durante todo su
desarrollo jurisprudencial.
VI. El ámbito restringido de "casos o
circunstancias excepcionales", propuesto en el articulo 124 de la ley 599
de 2000
En criterio del interviniente son validos los cargos
contra el artículo 124 de la ley 599 de 2000 pues dicha norma resulta
restrictiva frente a la posibilidad de otras circunstancias excepcionales,
igualmente válidas, por las cuales la interrupción voluntaria del embarazo
puede ser despenalizada.
Por ello, el Comité de Derecho Humanos, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destacó su preocupación en el
sentido de que nuestra legislación penal criminalice a las mujeres que recurren
al aborto en aquellos casos en que ha sido víctima de violación o incesto.
Por esta razón es conveniente que la Corte
Constitucional declare la inexequibilidad del artículo 124, en la medida en que
la restricción que hace de circunstancias excepcionales no contempla otro tipo
de circunstancias, igualmente válidas, que merecen su despenalización ante lo
traumáticas que éstas resultan.
VII. El artículo 124 de la Ley 599 de 2000 desconoce
la Constitución
Sobre este particular, advierte la Universidad
Santiago de Cali, que la Corte Constitucional ha sido muy clara al señalar el
carácter de ultima ratio del derecho penal, razón por la cual, solo se debe
acudir a al derecho penal para sancionar conductas cuando otros instrumentos
sociales o jurídicos menos graves hayan fracasado.
Por ello, junto con el principio de intervención
mínima o ultima ratio se encuentra el principio de proporcionalidad o
prohibición de exceso. POr ello, no es aceptable y mucho menos proporcional, el
acudir de manera directa al derecho penal en desmedro de otros mecanismos
sociales o jurídicos menos graves
Sobre el particular, considera la Universidad santiago
de Cali, que tal y como lo señalara la Corte en sentencia C-070 de 1996, el
principio de proporcionalidad o la prohibición de exceso justificada en la
protección de los derechos de toda persona dispuesta  por el artículo 2 de la
Constitución.  dispuso los derechos fundamentales como límites sustantivos del
poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio.
Por lo anterior, es que el punto de partida del
análisis de los cargos de la demanda debe ser, entonces, el principio de
intervención mínima o ultima ratio, así como los principios de
proporcionalidad, dignidad (artículo 1), primacía de los derechos inalienables
de la persona (artículo 5) y protección de grupos vulnerables (artículo 13).
En consecuencia, cuando el legislador, al expedir el
artículo 124 de la Ley 599 de 2000 ejerció su libertad de configuración
legislativa, de manera errada pues  apeló directamente al uso del derecho
penal, disponiendo del derecho penal como un instrumento de prima ratio y no
como un medio de intervención mínima en la esfera de los derechos
fundamentales.
El sentido de la norma contenida en esa disposición es
el de un uso absoluto del derecho penal como instrumento de tutela jurídica. Es
una medida ciega a la realidad de las mujeres que han sido través del proceso
de gestación y luego de nacimiento y crianza del fruto de la violación o
agresión-, las imágenes de la tortura y asesinato de sus seres queridos o de
los daños a sus bienes o los desplazamientos tan comunes en nuestro país por
obra de los grupos armados ilegales o incluso la imagen del victimario presente
en su hijo.
Tal norma parte de una realidad y es la de una mujer
que ha realizado el aborto en cualquiera de las circunstancias previstas en el
artículo 124 tiene la condición de víctimas de delitos contra la libertad
sexual o contra la autonomía personal. En estas condiciones, lo que se impone
como una obligación constitucional del Estado es brindar medidas de asistencia,
protección o rehabilitación social y no un tratamiento punitivo cuyo único
efecto es victimizar por segunda ocasión a la mujer: por un lado, víctima de
conductas sancionadas por el código penal y por las cuales quedó en embarazo y,
por otra parte, víctima del derecho penal que la relega al olvido de una cárcel
sin ninguna posibilidad de asistencia sico-social.
Así    mismo, el legislador termina instrumentalizando
a la mujer, desvirtuando el principio de la dignidad humana, y utilizándola
como medio para la realización de los fines de la pena.
VIII. conclusiones
A manera de conclusión nos permitimos,
respetuosamente, hacer un resumen de las consideraciones expuestas;
1. El Estado acude a la utilización del derecho penal,
como instrumento de príma ratio, yendo en contravía de la jurisprudencia
constitucionalsobre el tema.
2. El Estado colombiano laico, no ha tenido la
oportunidad de fijar políticas frente a la materia. Para ello debe entenderse
que la despenalización no conlleva un "sí al aborto", si no que
excluye de la inhumanidad de una pena a la mujer gestante.
3. La pena y la judicialización impuesta a la mujer
que aborta resulta totalmente inútil y desproporcionada, puesto que impone un
sobrecosto a la mujer. La pena para la práctica abortiva resulta inútil, y por
lo tanto inconstitucional.
4. Finalmente, por las consideraciones expuestas, el
artículo 124 de ley 599 de 2000 desconoce los derechos fundamentales a la
dignidad de la mujer, del feto y el derecho la proporcionalidad y la igualdad,
así como el derecho penal de acto y los principios que rigen el derecho penal
moderno constitucional, perfilados por la Corte constitucional en su importante
jurisprudencia.
En razón de lo expuesto se solicita a la Corte Constitucional
declare la inexequibilidad del artículo 124 de la ley 599 de 2000.
4.1.8 Intervención de la Academia Nacional
de Medicina
Mediante escrito
de fecha 21 de febrero de 2006, y de manera extemporánea , el Médico Zoilo
Cuellar Montoya, actuando como representante de la mencionada academia
intervino en este proceso en los siguientes términos:
“En relación con el oficio de la
referencia, me permito informarle que esta solicitud de la Corte Constitucional
debía ser aprobada, de acuerdo con nuestro reglamento, en sesión
administrativa, con el mínimo quórum reglamentario (12 miembros). Esta sesión
se realizó el día de ayer, 16 de febrero, con un quórum de 29 académicos con
derecho a voto, con igual número de votos a favor de la siguiente conclusión:
“Los miembros de la Academia Nacional de
Medicina reunidos para estudiar y dar concepto especializado –según
requerimiento de la Corte Constitucional, mediante Oficio No. 190 del 27 de
enero de 2006- sobre las disposiciones del Código Penal relacionadas con el
tema del Aborto y que han venido siendo impugnadas ante dicha instancia
jurídica, nos permitimos dar respuesta al mencionado encargo en los términos
siguientes:
2)  Siendo la Academia Nacional de Medicina
un organismo consultor y asesor del Gobierno Nacional para asuntos atinentes a
la salud pública y a la educación médica en Colombia, (Ley 02 de 1979), es
obvio que la respuesta a la solicitud de la Corte Constitucional se haga
teniendo en cuenta únicamente lo referente a la salud pública y al manejo ético
de la mujer gestante, involucrados en el tema que motiva la consulta.
3)  Para la Academia Nacional de Medicina
no queda duda de que el aborto inducido es un grave problema de salud pública,
toda vez que es una de las causas relevantes de la morbi-mortalidad materna en
el país. Aunque incompletos, existente suficientes datos que así lo confirman.
Dicha morbi-mortalidad mantiene estrecha relación con la modalidad de “aborto
inseguro”, es decir, el que es practicado pro personas no idóneas, en
deficientes condiciones higiénicas. Además, las complicaciones derivadas del
aborto inseguro conducen a que, para superarlas, sea necesario distraer buena
parte de los recursos destinados a la salud, que bien podrían invertirse en
campañas de educación sexual.
4)  Desde el punto de vista médico, la
Academia Nacional de Medicina es consciente de que existen circunstancias –por
cierto, muy infecuentes- que hacen recomendable la interrupción del embarazo,
siempre y cuando se lleve a cabo con el consentimiento de la mujer grávida.
Las circunstancias a que se hace mención han sido
tenidas en cuenta en las legislaciones de un número grande de países, con el
respectivo aval de sus organizaciones sanitarias. Previo y riguroso análisis
ético-médico, son tres las circunstancias que justifican dicho proceder: a)
Cuando el embarazo, per se, pone en riesgo evidente la vida de la
madre, o cuando se asocia a patologías pre-existentes, cuyo agravamiento se
constituye en amenaza mortal, b) Cuando se diagnostican con certeza
malformaciones embrionarias o fetales que riñen con la supervivencia
extrauterina, y c) Cuando el embarazo es producto de violación o
procedimientos violentos, incluyendo prácticas de fertilización asistida no
consentidas.
4)  Además de las anteriores
consideraciones, y como corolario de ellas, la Academia Nacional de Medicina
llama la atención sobre la necesidad y conveniencia de adelantar acciones
educativas y de servicios estatales, prontas y efectivas, encaminadas a
prevenir los embarazos indeseados, como también la práctica del ‘aborto
inseguro’.”
4.1.9-. Con anterioridad a que corrieran los términos para la
fijación en lista de los procesos de la referencia, es decir antes del 30 de
enero de 2006, se presentaron varias intervenciones ciudadanas. En consecuencia
se hará  referencia a dichos intervinientes indicado el sentido en que
presentaron su intervención.
4.1.9.1.  Miembros de la Iglesia Cristiana Carismática
Tabernáculo de la Fe.
Mediante escrito de fecha 19 de diciembre
de 2005 Varios miembros de la referida iglesia interviene centrando sus
argumentos en contra de la despenalización del aborto en dos aspectos
fundamentales: el derecho a la vida consagrado constitucionalmente y los
riesgos que asume la mujer que se practica un aborto.
Señalan que la protección del derecho a la
vida constitucionalmente consagrado en el artículo 11 Superior no puede ser
aplicado exclusivamente a partir del momento en que el bebé a abandonado el
vientre materno, pues dicha protección debe extenderse desde el momento mismo
de su concepción, ya que es desde ese instante en que el óvulo es fecundado,
por lo cual todos los derechos propios a todo ser humano le serán aplicables.
En cuanto a los riesgos que asume la mujer
que ha tenido un aborto son del orden, físico, sicológico y familiar. Las
afecciones de orden físico van desde complicaciones en futuros partos, como
embarazos ectópicos, bebés bajos de peso, abortos espontáneos, posibles daños
de cuello uterino, rupturas de membranas, distrés fetal, malformaciones entre
otras. En relación con sus secuelas emocionales o sicológicas, mediante
estudios realizados en diferentes países señalan que se ha demostrado un mayor
índice en el riesgo de suicido, así como en la tendencia de iniciar o aumentar
el consumo de alcohol, drogas, desordenes alimenticios como hiperfagia, bulimia
y anorexia nerviosa, baja autoestima, mayor riesgo a contraer enfermedades como
el SIDA, estrés postraumático al aborto o desarrollo de la promiscuidad. De la
misma manera su comportamiento familiar cambia pues se ha demostrado incremento
en los conflictos de pareja, separación, perdida de placer durante el acto,
aumento de dolor, aversión al sexo o a los hombres en general. Finalmente, se
ha determinado un fuerte nexo entre aborto y abuso infantil.
4. 1.9.2. Intervención de Rafael Nieto
Navia
El interviniente
parte del supuesto de que se aceptará su recurso de suplica y las excepciones
interpuestas contra el auto admisorio de las demandas, particularmente la de
pleito pendiente por cuanto hasta el momento de presentación de esta
intervención no se había expedido y notificado la sentencia correspondiente al
expediente D-5764
En relación con
las consideraciones más de fondo, señala que las recomendaciones u opiniones
hechas por los comités de vigilancia de algunos tratados de derechos humanos,
no pueden ser tenidos como “doctrina vinculante” dentro del ordenamiento
colombiano cuando claramente esta establecido que el Estado colombiano se
“vincula” internacionalmente al suscribir un tratado el cual ha sido sometido
previamente al trámite constitucional pertinente. Además, si el Estado
Colombiano quisiera voluntariamente atender dichas recomendaciones, comentarios
o sugerencias, deberá verificar primero si estas están de acuerdo con el
tratado. Por ello, el que otros países en su legislación y otras cortes en sus
decisiones hayan aceptado no penalizar el aborto, no significa que ello se deba
hacer también por parte del Estado colombiano. Así, siguiendo el procedimiento
constitucional preestablecido para la aprobación de un tratado, solo cuando el
mismos procedimiento ha sido agotado integralmente se puede considerar que el
mismo tiene carácter vinculante para el Estado. Por ello, ni los comités de
vigilancia, ni la legislación comparada son elementos que puedan hacer que la
H. Corte declare inconstitucional una norma que previamente consideró ajustada
a la Constitución y que por consiguiente goza de la garantía de la presunción
de cosa juzgada constitucional.
En relación con el bloque de constitucional
al que hace mención las demandas, el interviniente, luego de hacer numerosas
precisiones en relación con el procedimiento constitucional que debe agotar un
tratado o convenio para tenga un efecto vinculante del Estado colombiano con
otros estados u  organizaciones internacionales regidas por el derecho
internacional y que puede constar en un instrumento único o dos o tres
instrumentos conexos, y que hayan hecho el trámite tripartida (negociado por el
Presente, aprobado por el Congreso, declarado exequible por la Corte
Constitucional y finalmente recibida su manifestación de consentimiento de
conformidad con la Convención de Viena). Así si se diere la circunstancia de
tratados de derechos humanos que prohibieren la “limitación  de derechos
humanos en estado de excepción, esos y sólo esos son los tratados que pueden
‘integrar’ el bloque de constitucionalidad.”
En relación con la interpretación de los
derechos y deberes de conformidad con los tratados de derechos humanos,
advierte que tal y como lo dispone el inciso 2 del artículo 93 estos se deben
interpretar de conformidad con lo tratados internacionales de derecho humanos
ratificados por Colombia. No obstante la Corte, solamente puede utilizar la
jurisprudencia de las instancias internacionales para interpretar los tratados
a que esa jurisprudencia se refiere y no para interpretar la Constitución. En
consecuencia, la jurisprudencia es solamente una fuente auxiliar para la
interpretación de las reglas de derecho.
Dentro del análisis de los diferentes
instrumentos internacionales relevantes para la demanda, como son la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana
de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer y la Convención sobre los Derechos de los Niños, señalan en sus normas
iniciales la protección especial que debe haber sobre el derecho a la vida, sin
importar la condición de la persona humana, su edad, sexo, condición social,
creencias religiosas o raza.  Además, en ninguna de ellas se da vía libre para
la práctica del aborto.
El interviniente se permite señalar que los
tratados a que se refiere el artículo 93 de la C.P., son aquellos tratados de
derechos humanos que están vigentes para la República de Colombia por haber
sido ratificados por ella. En virtud de lo anterior, sólo podrán ser parte del
“bloque de constitucionalidad”  aquellas normas de los tratados a que hace
referencia el artículo 93 de la C.P. que no admitan limitación en estados de
excepción, pues serían las únicas normas que tendrían carácter constitucional y
“prevalecerían” en el orden interno. Por consiguiente, serán las únicas que
sumadas a las propias de la Constitución podrían ser utilizadas por la Corte
Constitucional para declarar la inexequibilidad de una ley aprobada por el
Congreso, en los precisos términos del art. 93, inc 1 de la C.P. Esas normas,
como queda demostrado, prohíben, no prohijan el aborto.
Solo los tratados internacionales sobre
derechos humanos y no otro tipo de informes, sugerencias, recomendaciones y
similares emanados de entidades internacionales, pueden ser tenidos como pautas
en la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta, a que
se refiere el art. 93 inciso segundo.
De esta manera, dentro de todas aquellas
normas, el derecho a la vida de todo ser humano, incluido el nasciturus goza de
una especial protección constitucional, y dicha protección debe ser defenida
por la H.Corte en los términos que se lo impone la misma Carta en su artículo
241.
En relación con los tratados e instrumentos
internacionales, la vida es el primer derecho a proteger y de él depende la
existencia misma de todos los demás derechos, por ser este anterior a todos
ellos. En tanto tal derecho existe por ser ser humano, y no por que el Estado
así lo reconozca, tampoco puede el Estado indicar cuándo y en qué casos no se
reconoce, pues ello implicaría un trato discriminatorio que ni la Constitución
Política, ni los tratados de protección de derechos humanos autoriza.
Por todo lo anterior, solicita desestimar
las pretensiones de declarar inconstitucional las normas demandadas en los
expedientes D-6122, D-6123 y D-6124.
4. 1.9.3. Intervención del señor Aurelio Ignacio Cadavid López
Señala inicialmente que en tanto la Corte
se pronunció mediante fallo inhibitorio de Sala Plena el pasado 7 de diciembre
de 2005 respecto de las demandas contra el artículo 122 del Código Penal, no
existe aún sentencia sobre tal decisión como tampoco la misma ha sido
notificada formalmente, lo cual impide que se pueda admitir las demandas
señaladas por no encontrarse terminado todo el proceso, pues no puede
precipitarse el juicio de constitucionalidad sobre normas actualmente
pendientes de sentencia y que corresponden a un proceso entre las mismas
partes.
De la misma manera, advierte que como
consta en sentencia C-133 de 1994 de esta Corporación, el contenido material
del precepto contenido en el Código Penal Colombiano, hoy artículo 122 de la
Ley 599 de 2000, ya fue sometido al examen de constitucionalidad, como quiera
que el texto del artículo 343 del Decreto 100 de 1980 corresponde al tipo penal
del delito contra la vida relativo al aborto, norma textualmente reproducido en
el nuevo Código Penal. Así, vista la garantía del poder judicial que ha sido
asignado por el Constituyente a la Corte Constitucional y que se encuentra
consagrado en el artículo 243 Superior, ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución, habrá de
entenderse entonces, que cualquier autoridad, como es el caso del H. Congreso
de la República, mediante ley de Códigos, podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado exequible por razones de fondo, a menos
que no subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. En consecuencia,
habrá de entenderse que ninguno de los preceptos constitucionales que sustentan
la sentencia C-133 de 1994, ha sido modificado, con lo cual no podrá entenderse
que la Cosa Juzgada Constitucional ha sido alterada frente al tipo penal del
delito de aborto.
Igual situación ocurre respecto de las
demandas promovidas en esta ocasión contra el Parágrafo del artículo 124 del
Código Penal Colombiano, pues esta Corporación se pronunció sobre el contenido
material de dicha norma en las sentencias C-647 de 2001 y C-198 de 2002,
decisiones que también hicieron transito a Cosa Juzgada Constitucional, razón
por la cual no es legalmente admisible un nuevo juicio de constitucionalidad.
Considera así mismo que la Corte
Constitucional no tiene competencia para conocer de las demandas objeto de este
nuevo proceso de control constitucional, pues visto que para entrar a conocer
de una demanda de constitucional se debe cumplir con uno de los presupuestos
procesales que corresponde al de la competencia, al cual hace referencia el
numeral 5 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, precepto que se somete
igualmente a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Carta. Así,
cuando la ley o su contenido material ya ha sido objeto del examen
constitucional previo y se ha resuelto la exequibilidad del precepto, es
aplicable el artículo 243 de la Carta que impone la Cosa Juzgada
Constitucional, incluso sobre las decisiones del mismo órgano de cierre.
Agrega que las demandas de
constitucionalidad nuevamente presentadas o la nuevas intervenciones ciudadanas
para el ejercicio de control de constitucionalidad son extemporáneas, pues
tales actuaciones o participaciones tuvieron ya su oportunidad procesal en los
procesos de control constitucional del contenido material del tipo penal del
delito de aborto, contenido anteriormente en el artículo 343 del Decreto 100 de
1980, ahora reproducido en el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, así como al
momento de la demanda del parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000.
Esta participación se dio en su momento con el trámite de los procesos de
control constitucional que concluyeron con las sentencias C-133 de 1994, C-647
de 2003 y C-198 de 2002.
4. 1.9.4. Intervención de la señora
Ahiledis Cecilia Díaz Atencio
Señala la interviniente que no comparte la
idea de despenalizar el aborto pues ello podría considerarse como un apoyo a
las parejas irresponsables En efecto si una mujer no desea tener hijos debe
buscar beneficiarse de los servicios de planificación familiar, en los que se
ofrecen diferentes métodos de anticoncepción como medida preventiva para evitar
embarazos no deseados.
Si bien acepta el aborto en los casos
violaciones o en aquellos en que los niños presenten malformaciones, la
interviniente no tolera que el aborto se practique como una medida para
corregir conductas irresponsables, pues de aceptarse tal situación Colombia se
convertiría en “un país lleno de desechos humanos ya que no habrá ley que
reprenda a quien arroje un feto a la basura, esto entonces, será como quien
arroja un desecho y no importa nada por que no vale nada”.
Advierte la interviniente que con
anterioridad solicitó directamente el señor Presidente desarrollar un plan para
el control de natalidad como medida para controlar la sobrepoblación que se
puede presentar en el país. Actuar de manera contraria, es decir, permitiendo
la despenalización del aborto, atentaría de manera directa contra un ser
indefenso.
4. 1.9.5.  Intervención de los señores Víctor Velásquez Reyes
y Ricardo Cifuentes Salamanca.
Mediante escrito presentado en la
Secretaría General de esta Corporación el día 19 de diciembre de 2005, señalan
los intervinientes que visto que la Corte Constitucional en sentencias C-647 de
2001 que declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 124 de la Ley 599
de 2000; C-198 de 2002, que resolvió el expediente D-3464, así como con las
sentencias C-551 de 2001, C-013 de 1997 y C-133 de 1994 entre otras, ya se
pronunció sobre los mismos asuntos que ahora se discuten en las demandas acumuladas,
no debería pronunciarse en esta oportunidad por motivos de economía y lealtad
procesal.
4. 1.9.6.  Intervención del señor Gabriel Jaime Velásquez
Restrepo.
El interviniente en escrito de fecha 31 de
enero de 2006, expone sus argumentos en contra de la despenalización del delito
de aborto, estructurándolos en dos temas básicos: primero en relación con el
presupuesto procesal y segundo,en lo concerniente con la presunción de
constitucionalidad.
Señala que los únicos cambios que tienen
relevancia para legitimar un nuevo examen de constitucionalidad que permita una
dinámica en el cambio jurisprudencial son aquellos que alteran de manera
sustancial los extremos del juicio de constitucionalidad, hipótesis que solo se
presenta cuando han variado sustancialmente las normas examinadas que ya fueron
objeto del juicio en particular, o cuando se trata de evaluar una hipótesis
fáctica diferente. Así para enjuiciar nuevamente las mismas normas, es
condición indispensable que se trate de verificar hipótesis, sub reglas o
normas adscritas que no fueron examinadas en el juicio precedente de
constitucionalidad. Además, las razones para que el juez respete el precedente
jurisprudencial se fundamentan en el respeto del derecho a la igualdad, la
integridad, la estabilidad jurídica, la libertad ciudadana, el respeto mínimo
de la racionalidad y la proporcionalidad judicial. Con todo, en tanto se ha
presentado un cambio social y cultural, este no ha sido de tal magnitud desde
que se profirió la sentencia C-133 de 1994, que lleve a pensar que el nasciturus
sea un ser inerte que no merezca protección.
Ahora, en relación con la presunción de
constitucionalidad, inicia el interviniente señalado que la Corte no está
legitimada jurídica ni políticamente para condicionar una política
reglamentaria punitiva específica para el aborto, pues dicha tarea compete
exclusivamente al legislador. Si bien la Constitución Política resulta ambigua
o indeterminada en algunos de sus textos, ello no es óbice para que la Corte
Constitucional supla al constituyente primario o al poder legislativo.
En relación con la colisión de derechos
fundamentales, considera que aún cuando la libre autodeterminación se
contrapone con la penalización del aborto, habrá de entenderse que la
autodeterminación no es un derecho absoluto, pues su ejercicio llega hasta
donde comienzan los derechos ajenos, mucho más si aquellos son axiológicamente
superiores como acontece con el derecho a la vida. Así, el derecho a la libre
autodeterminación no puede ejercerse en detrimento del derecho ajeno, máxime si
el principal damnificado con tal conducta es un sujeto de especial protección
dentro del ordenamiento jurídico, como lo es el no nacido, vista su total y
absoluta dependencia e indefensión.
Así mismo es evidente que el derecho a la
vida y su protección son aspectos con un alto peso abstracto, a diferencia de
lo que ocurre con el derecho a la libertad, que pese a su importancia tiene un
contenido material inferior. Por ello siempre se deberá privilegiar el derecho
a la vida frente a derechos jerárquicamente inferiores, no solo por tener tal
condición, sino porque los efectos de la limitación del derecho a la libre
autodeterminación son infinitamente menores. Además, el Estado puede disponer
de otros mecanismos de regulación que prevengan el aborto o que se inste al
Legislador a reglamentar la donación de estos seres con el fin de que las
madres gestantes, con el apoyo y control estatal entreguen a los menores a
instituciones estatales que los cuiden y puedan darlos en adopción.
4. 1.9.7.  Intervención de Juliana Peralta Rivera.
La interviniente manifiesta que visto que
en los procesos de constitucionalidad que se tramitaron  ante la Corte
Constitucional y que fueron radicados bajo los números de Expediente D-5764
(Demandante Mónica Roa) y D.5807, (Demandante Javier Osvaldo Sabogal), se
recopiló gran cantidad de documentos, firmas, libros, informes a favor o en
contra de los argumentos de las demandas, por lo que solicita que en virtud de
lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, cuya
aplicación es válida en tanto no existe norma expresa sobre el particular en el
Decreto 2067 de 1991, se haga traslado de las pruebas y documentos que fueron
aportados en el trámite de los expedientes ya señalados, y que puedan llegar a
enriquecer el actual debate constitucional. Solicita finalmente sea reconocida
como interviniente.
4.1.9.8. Intervención de David Pérez
Palacio, miembro de la Red Latinoamericana de Abogados Cristianos y de la red
de abogados Advocates International.
En escrito recibido el 3 de febrero de
2003, el interviniente inicia señalado los compromisos internacionales
adquiridos por el Estado Colombiano en procura de la protección del derecho a
la vida, tal como lo señala en su artículo 4° el Pacto de San José de Costa
Rica.
Seguidamente expone argumentos de orden
científico que permiten asegurara los efectos nocivos que tiene la práctica del
aborto en el cuerpo y psique de la mujer.
Manifiesta igualmente que el aborto no
promueve la igualdad entre hombres y mujeres, pues el hombre jamás será objeto
de un aborto, y que en la eventualidad en que le mismo se despenalice, podrán
generar una mayor coerción sobre las mujeres pro parte de los hombres quienes
las presionarán a abortar bajo le argumento de que se trata de algo “legal”.
Además, en aras de la protección de los por
nacer, científicamente esta probado que son seres humanos en esa etapa de
concepción y que por tal motivo la protección de su derecho a la vida los
cobija igualmente. Esta idea se completa con el hecho de que los casos extremos
como violaciones, o cuando la vida de la madre se encuentre en peligro, obedece
pro el contrario a una falta de presencia del Estado en la prestación y
asistencia con políticas de protección a las mujeres a la niñez y a la
adolescencia.
Bajo la anterior idea es que el Estado debe
promover políticas de prevención contra el aborto, incluyendo una amplia y apropiada
información sobre los distintos métodos anticonceptivos, con lo cual se
permitirá fomentar la equidad entre hombres y mujeres.
Finalmente, el estado no puede abdicar su
responsabilidad de velar por la vida y la integridad de sus niños y mujeres frente
a una medida inmediatista como lo es el aborto.
4.1.9.9. Solicitud de nombramiento de
conjuez o conjueces
El señor Guillermo Otálora Lozano,
solicita sean nombrados los conjueces que sean necesarios en el trámite del
proceso D-6122.
Advierte que si bien el día de la
presentación de su solicitud –enero 26 de 2006- sería resuelto por la Sala
Plena algunas de las recusacion formuladas, desconociendo si las mismas se
refieren a uno o varios de los magistrados, insiste en que se proceda al
nombramiento del o de los conjueces que fuer necesarios para que se conserve el
numero de nueve jueces que deben haber para decir sobre las demandas objeto de
estudio.
Señala finalmente que al igual que como lo
hiciera en relación con las demandas D-5764 y D-5807 en los que solicitó
igualmente el nombramiento de conjueces.
4.1.9.10. Escritos de intervenciones
ciudadanas extemporáneas.
Vencido el término de fijación en lista, la
Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho del Magistrado
Sustanciador otros escritos de intervención ciudadana allegados a dicha
dependencia en relación con los procesos objeto de estudio. Las intervenciones
extemporáneos corresponden a las siguientes personas:
4.2-. CUADERNO PRINCIPAL No.2.
Las intervenciones de los ciudadanos que se relacionan
a continuación, fueron presentadas estando vencido el término de fijación en
lista ordenado en el auto admisorio de diciembre dieciséis (16) de dos mil
cinco (2005), es decir, con posterioridad al diez (10) de febrero de dos mil
seis (2006), motivo por el cual su contenido no será considerado para efectos
de la presente sentencia. Este es, entonces, el listado respectivo:
§ El día 15 de febrero de 2006, se recibió
escrito firmado por BODGAN PIOTROWSKI, mediante el cual procede a defender la
constitucionalidad de las normas acusadas.
§ El día 15 de febrero de 2006, se recibió
escrito firmado por JOSÉ MARÍA MAYA MEJÍA, rector del Instituto de Ciencias de
la Salud - CES  de Medellín, mediante el cual procede a intervenir con
pretensión de neutralidad en el presente proceso.
§ El día 17 de febrero de 2006, se recibió
escrito firmado por MARIA EUGENIA MORENO ROLDAN, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
§ El día 17 de febrero de 2006, se recibió
escrito firmado por MARILUZ ÁLVAREZ VÉLEZ, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
§ El día 24 de febrero de 2006, se recibió
escrito firmado por ANTONIO R. DE ÁVILA A., mediante el cual procede a defender
la constitucionalidad de las normas acusadas.
§ El día 24 de febrero de 2006, se recibió
escrito firmado por JACQUELINE PIÑEROS Y OTROS CIUDADANOS, mediante el cual
solicitan se declaren exequibles las normas acusadas.
§ El día 27 de febrero de 2006, se recibió
escrito firmado por Monseñor LIBARDO RAMÍREZ GÓMEZ, mediante el cual procede a
defender la constitucionalidad de las normas acusadas.
§ El día 3 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por SUSANA CHIAROTTI, Coordinadora Regional del Comité de
América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer -
CLADEM, y por MARIA ISABEL CEDANO GARCÍA, directora del Comité de Estudio para
la Defensa de los Derechos de la Mujer – DEMUS, mediante el cual coadyuvan la
presente demanda en calidad de Amicus Curiae.
§ El día 7 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por SHIRLEY IGUARÁN BOLIVAR, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas. No sobra advertir que la interviniente
es menor de edad y, en consecuencia, carece de capacidad de ejercicio y de
capacidad para obrar en el presente proceso.
§ El día 7 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por PABLO FUENTES GÓMEZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
§ El día 10 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por ANDRÉS OLLERO TASSARA, catedrático de Filosofía del Derecho
de la Universidad Rey Juan Carlos de España, mediante el cual allega tres
artículos de su autoría, relacionados con el problema jurídico que plantea el
tema del aborto, para que sean considerados al momento de evaluar y juzgar la
constitucionalidad de las normas acusadas.
§ El día 14 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por CARLOS FRADIQUE MÉNDEZ, mediante el cual solicita que en la
presente sentencia se resuelva una serie de interrogantes que plantea respecto
a la problemática del aborto.
§ El día 14 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por NOHORA PARDO, mediante el cual procede a coadyuvar la
demanda bajo análisis.
4.3. CUADERNO DEL OCHO (8) FEBRERO.
4.3.1. Intervinientes nacionales.
4.3.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. Solicitante: ANGELA MARÑIA GONZALEZ
MACHADO C.C. 52.346.399 Bogotá. Acompaña la solicitud la firma de 690
ciudadanos colombianos más. Resumen: La interviniente apoya a exequibilidad
de las normas demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida
expresado en el art. 11 de la Constitución Política de Colombia. Así mismo,
recuerda lo enunciado en la sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994
que aduce: “es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la
vida de todas las personas, y obviamente el amparo comprende la protección de
la vida durante su proceso de formación y desarrollo”. Con lo anterior,
entiende la solicitante y quienes, igualmente suscriben la petición que la vida
del nasciturus encarna un valor fundamental por la esperanza de su existencia
como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que
requiere la especial protección del Estado.
2-. Solicitante: EFRAIN ORTIZ INFANTE C.C.
11.348.584., CARLOS EDGAR BARRETO HILARION C.C. 80.377.828, YOHAN ALEXANDER
LOPEZ AGUDELO C.C. 8.064.465, IVAN YAMID CARDENAS REYES C.C. 80.377.694,
FRANCISCO JAVIER ZULUAGA SUAREZ C.C. 71.266.639, JAIME AUGUSTO HERNANDEZ
ALVAREZ C.C. 79.156.431, FERNANDO GOMEZ MONCAYO C.C. 17.091.611,  ANDRES FELIPE
VELEZ JARAMILLO C.C. 8.031.052, MARTIN DE JESUS ESPINOSA ZAPATA C.C.
15.518.531, WILMAN FELIPE RODRIGUEZ CADENA C.C. 1.032.372.580, WINER ANTONIO
PALOMO RODRIGUEZ C.C. 78.078.876, MAURICIO ANDRES URREA DUQUE CC. 16.781.119.
Resumen: Los intervinientes apoyan a exequibilidad de las normas
demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida expresado en el
art. 11 de la Constitución Política de Colombia. Así mismo, recuerdan lo
enunciado en la sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994 que aduce: “es
deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las
personas, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su
proceso de formación y desarrollo”. Con lo anterior, entiende la
solicitante y quienes, igualmente suscriben la petición que la vida del
nasciturus encarna un valor fundamental por la esperanza de su existencia como
persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere
la especial protección del Estado.
3-. Solicitante: HENRY FERNET MORENO
TIBAVISCO C.C. 80.419.082 de Usaquen. Resumen: El interviniente apoya a exequibilidad
de las normas demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida
expresado en el art. 11 de la Constitución Política de Colombia y del preámbulo
de la Convención sobre los derechos de los niños. Así mismo, recuerda lo
enunciado en la sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994 que aduce: “es
deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las
personas, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su
proceso de formación y desarrollo”. Con lo anterior, entiende la
solicitante y quienes, igualmente suscriben la petición que la vida del
nasciturus encarna un valor fundamental por la esperanza de su existencia como
persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere
la especial protección del Estado.
4.  Solicitante : Ana María Ramírez .
Resumen : La interviniente solicita que se respete el derecho a la vida del que
esta por nacer y requiere a la Corte para que se desglose su intervención
presentada en otro proceso de constitucionalidad llevado por esta Corporación.
4.3.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
Solicitante: GUILLERMO CEPEDA TARAZONA C.C.
4.109.369. Resumen: El interviniente apoya la inexequibilidad de las
normas demandadas pues considera que existen situaciones difíciles y especiales
dentro del embarazo en que las mujeres deben tener la posibilidad legal de
elegir el camino a seguir. Así mismo, exalta la importancia del aborto como
herramienta para disminuir los altos índices de morbilidad, pues cuando éste es
prohibido las situaciones estructurales a las que se ven sometidas las
“pacientes” son peligrosas. Por último, aduce que la aprobación del aborto debe
ir acompañado de campañas educativas que lleguen a toda la población femenina,
sobre todo la mas necesitada, esto con el fin de procurar un bajo índice de
abortos.
4.3.2. Intervinientes extranjeros.
4.3.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. Solicitante: JUAN PATRICIO AZCONA C.E.
333709. Por la exequibilidad.
2-. Solicitante: JOEL ALBERTO SANCHEZ
VAZQUEZ. Por la exequibilidad.
3-. Intervención amicus curiae de JOHN
KEOWN (Profesor de etica cristiana en Georgetown University). Presentado por
ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
4-. Intervención amicus curiae de DAVID
ALBERT JONES BA (Escuela de teología, filosofía e historia de St, Mary’s
College). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
5-. Intervención amicus curiae de JAVIER
NUÑEZ GARCIA (profesor de la Universidad Bonaterra, México). Presentado por
NUBIA LEONOR POSADA GONZALEZ. Por la exequibilidad.
6-. Intervención amicus curiae de GEORGETTE
FORNEY (presidente de NOEL). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
7-. Intervención amicus curiae de JOSE
PEREZ ADAN (catedrático de sociología en la universidad de Valencia).
Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
8-. Intervención amicus curiae de JOHN
SMEATON. Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
9-. Intervención amicus curiae de JAY ALAN
SEKUALOW (American Center for Law and Justice). Presentado por ILVA MYRIAM
HOYOS. Por la exequibilidad.
4.3.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
No se presentaron intervenciones que puedan
clasificarse en este acápite.
4.3.3. Intervinientes menores de edad.
Solicitantes: CRISTIAN ADRIAN GOMES
ARISITZABAL, HUGO ANDRES CARDONA RAMIREZ, MANUEL ALEJANDRO GUTIERREZ ARANGO.
Los intervinientes apoyan a exequibilidad de las normas demandadas
fundamentada en la protección al derecho a la vida expresado en el art. 11 de
la Constitución Política de Colombia. Así mismo, recuerdan lo enunciado en la
sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994 que aduce: “es deber de
las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las personas,
y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de
formación y desarrollo”. Con lo anterior, entiende la solicitante y
quienes, igualmente suscriben la petición que la vida del nasciturus encarna un
valor fundamental por la esperanza de su existencia como persona que
representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere la especial
protección del Estado.
4.4. CUADERNO DEL NUEVE (9) DE FEBRERO
(Temporáneas)
4.4.1. Intervinientes nacionales.
4.4.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. El 9 de febrero de 2006, se recibió la intervención ciudadana
del señor CARLOS ANDRÉS NOVOA PINZÓN. En ella, el citado ciudadano defiende la
constitucionalidad de las normas demandadas dentro del presente proceso.
Asegura el interviniente que la despenalización del aborto implicaría en un
detonante de la proliferación de esta práctica, lo que podría, a su vez, crear
un problema de salud pública en el país.
2-. El 9 de febrero de 2006 también
intervinieron en el proceso de referencia los ciudadanos FELIX NATTES MARTÍNEZ
y LUZ MYRIAM GUERRERO. En su escrito de intervención defienden la
constitucionalidad de las normas demandadas y, para soportar dicha posición,
presentan un artículo científico del Doctor Jérome Lejeune en el que se
sostiene que la vida humana comienza con la concepción.
3-. El 9 de febrero de 2006 se recibió la
intervención del ciudadano Monseñor LIBARDO RAMÍREZ GÓMEZ. En ella, Monseñor
RAMÍREZ pide a la Corte que “declaren y ratifiquen la constitucionalidad y
exequibilidad total de los artículos 122, 123, 124 y 12 (7) de la Ley 599 de
2000. Para aclarar su punto de vista respecto del tema, el ciudadano anexa
a su solicitud diversos “artículos de destacadas personalidades, publicados
en el ámbito nacional” Intitula dicha antología “Por qué no al aborto”.
4-. El 9 de febrero de 2006, se recibió
escrito firmado por el señor FERNANDO MARTÍNEZ ROJAS, haciendo uso de sus
facultades como ciudadano en ejercicio para intervenir en el presente proceso.
El señor MARTÍNEZ indica que las demandas presentadas contra los artículos que
tipifican el delito de aborto son falaces en cuanto omiten el estudio de los
derechos de quien está por nacer, concertándose tan sólo en los de la madre.
También manifiesta que desconocen que permitir el aborto significaría autorizar
el genocidio, y que los embarazos no deseados con producto del “desorden
personal” y de “la pérdida de la voluntad intencional como consecuencia
del licor, la droga, la arrogante actitud de vivir como da la gana, la
promiscuidad...” Afirma que “La “dignidad” se les descuaja frente a un
pene en situación de producir placer”  No obstante lo anterior –señala  el
ciudadano- el aborto debe permitirse bajo ciertas circunstancias extremas,
tales como cuando exista un grave riesgo para la madre, en la búsqueda de un
mal menor, y cuando se demuestre científicamente que lo que está por nacer no
es viable, por graves malformaciones.
5-. El día 9 de febrero de 2006, se recibió
un escrito firmado por los señores PEDRO CARD RUBIANO SÁENZ, Arzobispo de
Bogotá  y Primado de Colombia, ALBERTO GIRALDO JARAMILLO, Arzobispo de
Medellín, IGNACIO GÓMEZ ARISTIZABAL, Arzobispo de Santa Fe de Antioquia, VICTOR
MANUEL LÓPEZ FORERO, Arzobispo de Bucaramanga, IVAN ANTONIO MARÍN LÓPEZ,
Arzobispo de Popayán, GUSTAVO NARTÍNEZ FRÍAS, Arzobispo de Nueva Pamplona,
FLAVIO CALLE ZAPATA, Arzobispo de Ibagué, OCTAVIO RUIZ ARENAS, Arzobispo de
Villavicencio, JUAN FRANCISCO SARASTI J, Arzobispo de Cali, FABIO BETANCUR
TIRADO, Arzobispo de Manizales, LUIS AUGUSTO CASTRO QUIROGA, Arzobispo de
Tunja, RUBÉN SALAZAR GÓMEZ, Arzobispo de Barranquilla, JORGE JIMÉNEZ CARVAJAL,
Arzobispo de Cartagena, y otras dignidades eclesiásticas. En él, los firmantes
piden a la Corte que declare exequible los artículos demandantes, ya que
–consideran- el que está por nacer tiene vida y la vida se encuentra protegida
constitucionalmente por el artículo 11 de la Carta y en diversos tratados internacionales
de los derechos humanos.
6-. El 9 de febrero de 2006, se recibieron escritos firmados por los
señores RODRIGO ALEXANDER BALBUENA GÓMEZ y WILLIAMS BERNAL CARREÑO, mediante
los cuales solicitaron que se tuvieran en cuenta en el presente proceso las
intervenciones y los documentos por ellos allegados a los expedientes D-5764 y
D-5807.
7-. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por el
señor  JUAN CARLOS MALAGÓN BASTO, mediante el cual solicita que se declaren
exequibles las normas acusadas, así como el desglose y traslado de la
intervención ciudadana presentada por él en el proceso D-5807 a la que, según
indica, fueron anexadas 15400 firmas de ciudadanos.
8-. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por la
señora CLAUDIA HERRERA ZÁRATE, mediante el cual solicita se declaren exequibles
las normas acusadas, así como el desglose y traslado de la intervención
ciudadana presentada por ella en el proceso D-5807, la que, según indica, “contiene
el apoyo de cientos de ciudadanos colombianos, las (sic.) cuales están
recogidas en 217 folios”.
9-. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por la
señora MARÍA ANGÉLICA PÁEZ SÁNCHEZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas, así como el desglose y traslado de la
intervención ciudadana presentada por ella en el proceso D-5807, la que, según
indica, contiene 372 folios con 20000 firmas de apoyo que “representan la
voz de miles de colombianos que defienden el derecho a la vida del que está por
nacer y así mismo son una voz de solidaridad para con la mujer que ha quedado
en embarazo en situaciones difíciles”
10-. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por la
señora LILIANA GONZÁLEZ MAZUERA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas, así como el desglose y traslado de la
intervención ciudadana presentada por ella en el proceso D-5807, la que, según
indica, contiene 428 folios con 17800 firmas de apoyo a su solicitud.
11-. El 9 de febrero de 2006, se recibió un escrito firmado por la
señora HELENA SALAZAR SANTOS DE VON ARNIM, acompañado por 161 dibujos y cartas
elaborados por menores de edad pertenecientes, en su mayoría, a la Infancia
Misionera de la Parroquia Santa María de Jerusalén de Bogotá. En tal escrito,
la mentada ciudadana alega actuar en nombre de los niños, asumiendo el encargo
que ellos le hicieron de solicitarle a la Corte Constitucional declarar
exequibles las normas demandadas.
12-. El 9 de febrero de 2006, fue allegada dentro del trámite
procesal la intervención del señor CARLOS EDUARDO CORSSI OTÁLORA. Este
ciudadano defiende la constitucionalidad de las normas demandadas, señalando
que su desaparición del ordenamiento jurídico implicaría permitir el genocidio
y aceptar el colonialismo demográfico de los países imperialistas. El señor
CORSSI manifiesta que considera que las demandas que dieron origen al presente
proceso son contrarias al ordenamiento jurídico y que la Corte Constitucional,
en el caso de declarar la inexequibilidad del delito del aborto, “habría
asumido un poder supraconstituyente que suplantaría la voluntad popular y
subyugaría las tres ramas del poder público” Este ciudadano solicita a la
Corporación la realización de una audiencia pública durante el trámite del proceso.
También pide a la Corte tener en cuenta las intervenciones presentadas en
anteriores procesos de constitucionalidad en relación con el tema del aborto.
13-. El 9 de febrero de 2006, se recibieron
escritos presentados en un mismo formato pero por separado, firmados por los
ciudadanos y ciudadanas JAIME AUGUSTO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, EDUARDO ORTIZ C, FREDY
MAURICIO CASTELLANOS QUIROZ, JUAN CARLOS ESGUERRA NEIRA, JULIO ROBERTO LIEVANO
SÁNCHEZ, RICARDO VILLEGAS IRIARTE,  HAROLD EUGENIO MARTÍNEZ ALBÁN,  JOSÉ
GUSTAVO BAENA (y otros 51 firmantes),  JUAN CAMILO GUTIÉRREZ CLOPATOFSKY, JORGE
SOTO ARGÁEZ, EDUARDO BORDA VILLEGAS, GUSTAVO GARCÍA OSORIO,  CAMILO GUTIÉRREZ
VILLEGAS,  JUAN CAMILO GUTIÉRREZ CLOPATFSKY,  PEDRO NEL PULIDO,  ANDRÉS VARGAS
MARTÍNEZ,  MAURICIO RUBIANO, ALEXANDER HENAO, JAIRO SANDOVAL MUÑOZ, HUGO
JIMÉNEZ ESCAMILLA, ALVARO ACEVEDO, JAVIER PARRA, WITTON BECERRA MAYORGA, JOSÉ
BENIGNO WILCHES, HUMBERTO VALERO CÁRDENAS, LUIS ALIRIO PÉREZ, CLOTARIO PINEDA,
FERNANDO ALBERTO QUIÑONES, EDINSON ANCHICO, DARIO GUSTAVO CASAS, JUAN RAFAEL
CASTRO MORALES, EMILIO RAMÍREZ, JAIRO RINCONO CASTAÑEDA, CARLOS RUIZ RODRÍGUEZ,
EDGAR LAVAO PALOMINO, EMILIANO DÍAZ DEL CASTILLO,  MAURICIO GÓMEZ TAPIAS,
JAVIER PENAGOS, PEDRO ANTONIO NIÑO RODRÍGUEZ, AURORA MARTÍNEZ,  MARÍA EULALIA
GIL DUQUE, GLORIA VALDÉS,  MARÍA LETICIA BOTERO,  DEISY BIBIANA ZULETA, CARLOS
ESCOBAR, ANA MERCEDES RESTREPO, AMALIA POSADA, CAROLINA GARCÍA GUZMÁN, MARINA
CAMACHO DE SAMPER, LUCÍA GÓMEZ DE MARULANDA, ROSA LUCÍA DE MADERO, MARÍA DE
JESÚS GARZA, MARÍA ISABEL CÁRDENAS, DOLLY DE BURGOS, JOSEFINA DE TRIANA, OLGA
JUDITH ALVARADO VARGAS, ROSA OFELIA PÁEZ, CARMEN ELENA MUÑOZ DE PLATA, ROSA
AVELLANEDA, MARTHA SÁNCHEZ, OLGA YANETH HURTADO, LUCY DE DUQUE, ETHEL CRISTINA
GONZÁLEZ HURTADO, MARÍA MERCEDES GARCÍA, ROSA ELENA JAMAICA, ALBA STELLA
HERNÁNDEZ, FARYDE SÁNCHEZ GÓMEZ, MARIBEL MORENO SÁNCHEZ, CONSTANZA TORRES,
MARTHA CECILIA ROMERO, GLORIA ANGÉLICA SÁNCHEZ, ADRIANA SÁNCHEZ PINEDA, MARTHA
LUCÍA AMADOR, LUZ MARINA GARZÓN, ADRIANA JIMENA FLÓREZ, JIMENA CASADIEGOS
PENAGOS, MARÍA MARCELA BUSTOS, ROSA ELENA PINEDA, ALEJANDRA MARÍA SÁNCHEZ,
ANGÉLICA MARÍA SILVA, ALBA LUCÍA ROMERO, SILVIA BELTRÁN CORREDOR, LUZ ADRIANA
LÓPEZ, ELIZABETH SÁNCHEZ, INÉS MORENO, ADOREYNDA RODRÍGUEZ,  ANA MERCEDES
ESCALLÓN, PATRICIA ACOSTA CAICEDO, MARÍA CRISTINA FERRO DE CRANE, JULIANA CRANE
FERRO, KATHERINE VON ARNIM, ANA SACRAMENTO PULIDO, LUZ MARINA NARVÁEZ, OLGA
MENDOZA CARRILLO, EUGENIA CLOPATOFSKY LONDOÑO, PIEDAD LACAYO DE ALVIRA,
ESPERANZA VELÁSQUEZ PATIÑO, ANA MARÍA BORDA, ISABEL TERESA PALACIO DE AVELLA,
CARMEN ARCINIEGAS, CATALINA NIETO VILLEGAS, MERCEDES DE IRISARRI RESTREPO,
JUANITA GARCÍA, LAURA GUTIÉRREZ,  MARIA ELISA NAVAS ANGEL, INES NAVAS ANGEL,
TATIANA CLOPATOFSKY, MAGDALENA CLOPATOFSKY DE BORDA, GLORIA OSORIO DE GARCÍA,
LIGIA LONDOÑO, TULIA ROSA GUTIÉRREZ,  ROSA HELENA PORRAS, ILEANA DÍAZ BELTRÁN,
MARÍA RAMOS SÁNCHEZ, NUBIA PÁEZ RAMÍREZ, FANNY GÓMEZ LAMPREA, MARÍA DEL PILAR
CAMPUZANO URIBE, NAZLY ISABEL BARRAGÁN, LUZ MARINA RUIZ, DIANA AYALA
RODRÍGUEZ,  LUZ NEILA RUIZ PEDRAZA, ROCÍO DEL PILAR HERNÁNDEZ, ISABEL SOTO DE
TRIANA, CLAUDIA HELENA OTERO FORERO, EUGENIA CLOPATOFSKY, BEATRIZ APARICIO, ANA
LUCÍA SALAZAR DE GÓMEZ, XIMENA GÓMEZ, CATALINA CASTAÑEDA, LIZETT JORDAN GÓMEZ,
AMPARO GÓMEZ JAIMES, MARTHA VALERO CÁRDENAS, ADRIANA MORALES, MARÍA CAROLINA
VERGARA, LUZ MILENA ROMERO ROMERO, AMALIA JAIMES, MARINA PALOMINO, GLORIA STELA
BARAHONA, VIVIANA CHACÓN MORALES, LAURA MILENA CÁCERES, NELLY PATRICIA
RODRÍGUEZ, ALEIDYS BEJARANO, LUCILA CÁCERES RICO, YAMILE CEDIEL AGUDELO, MARÍA
SELMAN CONTRERAS, ANGELA MARÍA ORTIZ Y MAURICIO PARDO KOPPEL, mediante los
cuales solicitaron que se declararan exequibles las normas acusadas. La
solicitud de los ciudadanos se fundamentó en el artículo 11 de la Constitución
Política y en la Sentencia C-133 de 1994 proferida por la Corte Constitucional,
que, a juicio de los intervinientes, protegen la vida de lo que está por nacer.
4.4.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
El 9 de febrero de 2006, se recibió la intervención
de la señora MARÍA CLAUDIA CABALLERO, quien alega representar al Centro de
Estudios de Género Magdalena León de la Fundación Mujer y Futuro. Considera la
citada ciudadana que los artículos demandados dentro del presente proceso son
inconstitucionales, ya que violan los derechos fundamentales de las mujeres, en
especial la prohibición de tratos crueles e inhumanos, prevista en el artículo
12 de la Carta. Esta interviniente rescata varios testimonios de mujeres que,
como consecuencia de la penalización del aborto, han interrumpido de manera
clandestina sus embarazos.
4.4.2. Intervinientes extranjeros.
4.4.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
El día 09 de febrero de 2006 se recibieron escritos presentados por
los ciudadanos extranjeros RICHARD STITH, profesor de la Universidad de
Valparaíso de los Estados Unidos, MARIBEL GERMAN, Coordinadora de Investigación
y Núcleos  de Pensamiento de la Red Familia de México, y GWENDOLYN LANDOLT
LAWYER, de la organización Real Women Of Canadá
1-. En su escrito a señora MARIBEL GERMAN presenta la organización
Red Familia de México e indica la existencia de algunos documentos que pueden
servir a la Corte para tomar la decisión en relación con la constitucionalidad
de las normas demandadas.
2-. El profesor RICHARD STITH de la Universidad de Valparaíso de los
Estados Unidos y la señora GWENDOLYN LANDOLT LAWYER, de la organización Real
Women of Canada, defienden la exequibilidad de las normas demandas.
4.4.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
No se presentaron intervenciones que puedan
clasificarse en este acápite.
4.5. CUADERNO PRIMERO (Temporáneas)
4.5.1. Intervinientes nacionales.
4.5.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. Intervención donde se solicita la
constitucionalidad y exequibilidad total de los artículo 122, 123 y 124 del
Código Penal .  Este requerimiento se fundamenta en el art. 11 Constitucional y
en la Sentencia C – 133 de 1994 . El mismo formato de intervención es
presentado por:  NATALIA MONCADA, GLORIA ÁLVAREZ, LÍA VÉLEZ, ESTHER JARAMILLO,
MARÍA VÉLEZ, ELVIS VÉLEZ, IRMA AGUIRRE, INGRID BETTER, CARMEN GALVAN, PATRICIA
ÁLVAREZ, LUCÍA DE MERCHENA, OLGA ABAD, LILIANA PINEDA, LINA LÓPEZ, BEATRIZ
SANTANDER, BLANCA RESTREPO, MAREL FERNÁNDEZ, ZULLY LÓPEZ, ALEJANDRA ECHEVERRI,
ALEJANDRA TABARES, NANCY PATIÑO, MARÍA LÓPEZ, OMAYRA GONZÁLEZ, LAURA
CASTELLANOS, MARTA GAVIRIA, GLORIA ÁLVAREZ, BERA GAVIRIA, SOFÍA FERNÁNDEZ,
MARCELA BERNAL, ANGELA ROLDÁN, MARÍA CASTRILLON, VICTORIA GAVIRIA, MARÍA
RODRÍGUEZ , MERCEDES DUQUE, MARCELA SALGADO, ANA ROLDÁN, GLADYS VÁSQUEZ, MARÍA
GIL, MARÍA OÑATE, FILOMENA BETANCOURT, CLARA AMAYA, MARÍA POSADA, MERCEDES
BARRIENTOS, NUBIA SILVA, CECILIA MARTÍNEZ, MABEL NAJAR, GLORIA BÁEZ, CLAUDIA
MALAGÓN, ALFREDO ORTEGA, PAOLA SEGOLENE, RAÚL NAVARRO , OLGA ÁLVAREZ, JUAN
VELÁSQUEZ, JORGE VELÁSQUEZ, RENATO PANCIANESCHI, PEDRO BOTERO, JOSÉ TAMAYO,
DIEGO ORTIZ, JORGE ACOSTA, HECTOR GUTIERREZ, MIGUEL HERNÁNDEZ, LUIS ESTRADA,
GUSTAVO CASTAÑO, HERNÁN ESPINOSA, ANDRÉS RESTREPO, CARLOS RIVERA, OLGER
CARRILLO, ÁLVARO ATENCIO, JUAN ARANGO, EMIRO RUÍZ, JUAN ESQUE, RODRIGO SALINAS,
BERNARDO GARCÍA , ELKIN VÉLEZ, WOLMAN RESTREPO, GUSTAVO GARCÍA, ROBINSON LEÓN,
OSCAR VARGAS, SANTIAGO GARCÍA, ÁLVARO MEJÍA, RAFAEL ROSADO, CARLOS VARGAS,
ALBEIRO RIASCOS, ALVEIRO ZAPATA, RICARDO VALLEJO, MARIO RESTREPO, ANTONIO
ARIAS, HERNANDO ARIAS, HUGO LEÓN, PEDRO BUITRAGO, ANIBAL GIL, RIGOBERTO
PALACIO, JOSÉ RESTREPO, JUAN GÓMEZ, ROBERTO URREGO, RAFAEL STAND, FREDY LÓPEZ,
VICTOR MALAGÓN, ÁNDRES MONTERO, DORY BELTRÁN, STELLA CORREA, FABIOLA MORALES,
HELENA GORDILLO, LUZ MARTINEZ, TULIA CLAVIJO, LEONOR ACERO, MARÍA CHAVARRO,
LEONOR GONZÁLEZ, ALCIRA MEDINA, SOCORRO SILVA, AURA GUZMÁN, AMPARO CABALLERO,
CARMEN GONZÁLEZ, ROCIO ZAPATA, RITA CORREA, ELVIA PARRA, MARÍA MONTOYA, CARMEN
CASTRO, ANA SANABRIA, ROSA RAMÍREZ, ELENA DE RODRÍGUEZ, ROSINA PUELLO, GLORIA
ROJAS, AURA GÓMEZ, BLANCA AMAYA, ROSA ORTEGA, ISABEL PORRAS, ELIZABETH VEGA,
MARIA TORO, OLGA CARDOZO, ELIANA LONDOÑO, ANA BARÓN, MARGARITA ZAPATA, JULIA
ACUÑA, ERIKA ANGEL, ROSA RODRÍGUEZ, MARÍA GARAY, BLANCA GARCÍA, MARINA
CHAPARRO, SULEIMA BARBOSA, LUCÍA RODRÍGUEZ, LUZ NIETO, FLOR VARGAS, ELISA
SUAREZ, AURA CABUYO, MARÍA GARCÍA, MERCEDES MAHECHA, JENNIFER PINZÓN, NELLY
ARIZA, ARCELY ACOSTA, ALEXANDRA LUNA, ROSALBA SANÍN, CLAUDIA CARRILLO, GLORIA
BRICEÑO, MARTHA CUPA, YASMIN SILVA, MADERIS MARTÍNEZ, MARGARITA CASTAÑEDA,
CONSTANZA JIMÉNEZ, XIMENA CÁRDENAS, ERICINDA VARGAS, BLANCA GALVIN, RUTH CRUZ,
GRACIELA ROA, SANDRA VELÁSQUEZ, LORENZA DE CRUZ, RUBY VEGA, FLOR ROMERO, CLARA
RODRÍGUEZ, LUZ RODRÍGUEZ, CONSTANZA LÓPEZ, EMPERATRIZ WILCHES, ANA RUIZ, MARÍA
TORRES, MARÍA DE REYES, MARÍA AHUMADA, EDILMA JARAMILLO, ANA GONZÁLEZ, GLADYS
PARDO, MARTA ROMERO, MARIELA MARÍN , CECILIA MORALES, ELVIA SEPÚLVEDA, ROSALBA
RODRÍGUEZ, DIANA GONZÁLEZ, MARÍA ROMERO, CLARA AMAYA, JANETH PIÑEROS, FLOR
VERA, SARA GUAQUETA, MERCEDES PARRA, NOEMÍ MEDINA, ROSA ACERO, NOHORA RODRÍGUEZ,
SARA GONZÁLEZ, AMPARO ROLDÁN, ADRIANA LENIS, PAOLA UBAQUE, LIDA ARIZA,
ELIZABETH ALBA, LUZ DE VILLALBA, DORIS GONZÁLEZ, ELVIRA DE VERA, LUISA DE
ROMERO, MARÍA MEDINA,NANCY PINTO, ALBA PORTELLA, MARTHA MURCIA , CECILIA
MARQUEZ, LUZ SAENZ, LUZ PABÓN, CARMEN FORERO, ZULMA MARTÍNEZ, ALIRIA SALAZAR,
NIDIA BOBADILLA, DELFINA JIMÉNEZ, SOCORRO NIÑO, EUGENIA CUARTAS, MIREYA
CAMARGO, FLOR MARTÍNEZ, ROSALÍA AYA, MERCEDES GAITÁN, ASCENETH PEREZ, MARTHA
CHAPARRO, SONIA CUESTA, ISABEL VILLEGAS, ADRIANA RIVERO, JANETH DELGADO,
CLAUDIA PAEZ, LUCIA RODRÍGUEZ, AURA CABUYO, ELISA SUAREZ, MYRIAM ACOSTA, DIANA
PRIETO, EMMA GIL, JENNIFER VILLANUEVA, LILA RONCANCIO, ROSITA RONCANCIO, ANA
CASTRO, MARIELA TIRADO, CONSTANZA BELLO, MYRIAM PERILLA, SILVIA MEDINA, MATILDE
MORENO, ROSA HURTADO, ESPERANZA LOZANO, MARTHA MORENO, LIBIA BOLAÑOS, MARTHA
OSORIO, ISABEL CARRANZA, SARA COLÓN, PATRICIA MARÍN, ROSALBA DAZA, CONSUELO DE
MARTÍNEZ, ANA RUBIANO, ELOISA MADARRIAGA, NURY SIERRA, MARÍA MARULANDA, INÉS
CORTÉS, GLORIA GÓMEZ, LISETH BONILLA, LEONOR CASTILLO, ROSALINA GONZÁLEZ, CLARA
LÓPEZ, MARÍA DE DUQUE, AMPARO RAMÍREZ, NORA RESTREPO, LEONOR SANTANA, DORIS
GARCÍA, MINCA BARCO, DIANA RESTREPO, ISABEL APRAEZ, NOEMÍ GUERRERO, INÉS
GUERRERO, STELLA PEREZ, ELVIA AVELLA, GLORIA PÁRAMO, SANDRA ZORRILLA, CARMENZA
TRIANA, FLOR CAMARGO, ADRIANA MUETE, GLORIA SUAREZ, MARÍA AMAYA, MÓNICA FERRER,
AZUCENA GARCÍA, ANDREA SALGADO, FLORENTINA MARTINEZ, JANNETH GALLO, CONCEPCIÓN
DE HINCAPIÉ, JULIAN GUERRERO, GRACIELA DIAZ, ROSALBA PRIETO, MARIELA GIRALDO, NELLY
DE REBOLLEDO, BRIGETTE DUARTE, LUZ HERNÁNDEZ, MERCEDES DURÁN, ELISA MONROY ,
YOLANDA BELTRÁN, GISSETH ORTIZ, STELLA ALMONACID, ELVY HERNÁNDEZ, AURA ZULUAGA,
TERESA DE ZÁRATE, LUCENA SANCHEZ, BEATRIZ BARRIOS, CLAUDIA ROA, NATALIA
RODRÍGUEZ, BLANCA DE RIOS, ISABEL NIÑO, MARINA ROMERO, ANA VILLAMIL, LUZ
PINZÓN, MARÍA LÓPEZ, LIDIA BARRETO, RUTH RODRÍGUEZ, NUBIA ORTIZ, CLAUDIA CASAS,
AMPARO GONZÁLEZ, BEATRIZ RESTREPO, PILAR POSADA, LINA GARCÍA,  ANA GARCÍA,
CLAUDIA IBAGÓN, LUISA RAMÍREZ, CLARA CASTILLO, CLARA RAMOS, PATRICIA COLLAZOS,
LUZ MARULANDA, BLANCA MESA, MARÍA DE GARZÓN, CECILIA FIGUEREDO, ANA BARRERO,
MARIELA TORRES, LUZ CLAVIJO, ROSALBA GAMBOA, ZOILA DE PEREZ, PATRICIA PEREZ,
ANA SILVA, ANA SANTANA, MARUJA CASAS, ALBA TRIANA, DAVEIBA GUTIERREZ, LUZ LOZADA,
MARÍA SIERRA, MARTA BALLESTEROS, LUZ LIZCANO, LETICIA DE PINZÓN, ROSA DE MUÑOZ,
CONCEPCIÓN DE HINCAPIÉ , TERESA DE SUAREZ, ELIZABETH FONTECHA, ANA LETRADO,
EMPERATRIZ BARÓN, ELVIA SEPÚLVEDA, MILENA VELÁSQUEZ, NELLY MUÑOZ, GABRIELA
ESCOBAR, ROSA MACHUCA, JOSEFA BOADA, MYRIAM MACHUCA, OLGA MONTENEGRO, MARY
CHAPARRO, ADRIANA MEDINA, LAURA CABARCAS, JACQUELINE TOVAR, ROSA GARZÓN, MÓNICA
ARROYO, PILAR FORERO, LUCILA MORA, EDILMA RUÍZ, NIDIA ESPINOSA, DORIS PALACIOS,
ALICIA GÓMEZ, YANINE MARTINEZ, ROSALBA SUAREZ, RUBILA LOZANO, PAOLA FORERO,
CAROLINA MOSQUERA, MARÍA MANRIQUE, TERESA DE MANCESA, MARLÉN BONILLA, FLORINA
SEGURA, LUZ ECHEVERRY, MERY SEGURA, DARY POSADA, MARCELA MORENO, MIRZA GÓMEZ,
LEONOR ROJAS, ADRIANA BONILLA, NANCY MAHECHA, MARY CASALLAS, ELSA BUITRAGO,
ESPERANZA DE ÁVILA, BLANCA ANZOLA, BLANCA CÉSPEDES, DORA DE ROMERO, LEONOR
SANTANA, DORIS GARCÍA, TERESA DE CUELLAR, ALBA BOBADILLA, AMPARO RAMÍREZ,
ISABEL ESCOBAR, NORA RESTREPO, CLAUDIA BELLO, ELIZABETH DE DÍAZ, ADRIANA
PARRADO, FLOR CAMACHO, YOLANDA DE RUÍZ, NIDIA DAZA, BLANCA ROJAS, OLGA
VILLANUEVA, CLAUDIA LEÓN , OMARA TETE, ALEJANDRA SANABRIA, MARTA BELLO,
ASUNCIÓN LEMUS, MARÍA ACEVEDO, YOLANDA BERNAL, MARÍA TOVAR, JENNY VALENCIA,
INÉS MARTINEZ, VICTORIA BARCO, ADELA CASTILLO, CLEMENTINA ZABALETA, ROCIO
MERCHAN, CLARA MAYORGA, BLANCA SANDOVAL, CONCEPCIÓN DE MUNEVAR, CLAUDIA NAVAS,
BLANCA DE DÍAZ, LUZ A. SUESCA, GLORIA RODRÍGUEZ, CARMEN DE PEÑA, TERESA VERA,
MARÍA SABOGAL, ROSALBA MARTÍNEZ, MARÍA PRIETO, YANETH PARGA, MARÍA BOLIVAR,
AMELIA FLOREZ, INÉS DE NIÑO y PILAR SUAREZ.
2-.  Intervención de BEATRIZ DUQUE.
3-. Intervención de MARÍA SERRANO.
4-. Intervención de ALEXANDRA ACOSTA.
5-. Intervención de MYRIAM RIOMALO.
6-. Intervención de MARÍA RODRÍGUEZ.
7-. Intervención de CELSA LANCHEROS.
8-. Intervención de ANGELA SALDARRIAGA.
9-. Intervención donde se solicita el
respecto a la vida por ser un bien primario, dicha participación viene firmada
por JUAN ESTEBAN CANO y 97 personas más.
10-. Intervención de LUIS VIVANCO.
11-. Intervención de LUIS ALFONSO RESTREPO.
12-. Intervención de RICARDO ACOSTA.
13-. Intervención de JUAN ARBELAEZ.
14-. Intervención de MARIA ELISA URIBE.
15-. Intervención de MARGARITA GNECCO .
16-.  Intervención donde se afirma que el
derecho a la vida es inviolable, viene firmada por ALMA PUENTES y 179 personas
más.
17-. Intervención donde se afirma que la
dignidad de la madre y del niño son iguales , viene firmada por PIEDAD ALARCÓN
y 52 personas más.
18-.  Intervención de MARCELA ARIZA.
19-. Intervención de JUANA JARAMILLO.
20-. Intervención de SANDRA SICARD.
21-. ANGELES MAZZANTI.
22-.  MARÍA CRISTINA POSADA
23-. NATALIA SALCEDO.
24-.  CAROLINA JARAMILLO.
25-. MARTA INÉS POSADA.
26-.  Intervención donde se afirma que no
existen diferentes etapas de vida, sino que esta es una sola, aseverando que la
vida es inviolable.  Bajo el mismo formato participan: CLAUDIA GÓMEZ, MARÍA V.
GAVIRIA, INÉS ENCIMA, MARINA ECHEVERRI, CLAUDIA SILVA, MARTA BARRERA, GABRIELA
RABÉ, BIBIANA JIMÉNEZ, MARÍA SOTO, NATALIA GÓMEZ,  MARÍA VARGAS, ESTHER
GUTIÉRREZ, GLORIA LUNA, CELIMA DE SIMÓN, MARÍA RONDEROS, MARÍA VILLADA, INÉS
ENCISO Y ADRIANA WAHANIK.
27-. MARTA URQUIJO.
28-. ALEJANDRA NOGUERA.
29-. NORA CASTRO RIAÑO.
30-. MARÍA EULALIA MONTÓN.
31-.  MARÍA CLARA GARCÍA.
32-. BRENDA ROCHA.
33-. ALBA TORRES.
34-. SANDRA ROCHA.
35-.  DIANA CIFUENTES.
36-. ANGÉLICA CRUZ.
37-. ALEJANDRO PÉREZ.
38-. SHEILA OSPINA.
39-. LUZ M. MEJÍA.
40-. LUZ A. JIMÉNEZ.
41-. VICTORIA E. CASAS.
42-. CONCEPCIÓN JIMÉNEZ.
43-. MATILDE MARTÍNEZ.
44-. ADRIANA CARDENAS.
45-. JANETH JIMÉNEZ.
46-. GLORIA BERNAL.
47-. NANCY MUÑOZ.
48-. MYRIAM RESTREPO.
49-. JOHANA PINEDA.
50-. MARÍA I. CARO.
51-. ROSAURA JIMÉNEZ.
52-. CARMELINA LONDOÑO.
53-. LUISA PRIETO.
54-. NUBIA POSADA.
55-. MARÍA CLAUDIA CIFUENTES.
56-. ADRIANA CARO.
57-. ARCELIA CORREA
58-. MYRIAM HERNÁNDEZ.
59-. BEATRIZ MAZ.
60-. GLORIA RUIZ.
61-. ILVA ALFONSO
62-.  CAROLINA ORTEGÓN.
4.5.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
1-. Intervención de EMILIA FRANCO .
2-. Intervención de PRISCILA DE BARAHONA.
3-. Intervención de MARÍA MEJÍA.
4-. Intervención de LUCRECIA MESA.
5-. Intervención de ANDREA PARRA.
6-. Intervención de EDUARDO ARCILA.
7-. Intervención de JORGE CIFUENTES.
4.5.2. Intervinientes extranjeros.
4.5.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. LINDA FLOWERS
2-. JUAN R.VÉLEZ.
3-. Intervención de MICHAEL SCARPERLANDA.
4-. Intervención de GIANFRANCO MAZZANTI.
5-. Intervención de STHEPHAN PRESSER.
6-. Intervención de JUAN L. ORTIZ.
4.5.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
1-. Intervención de ANN MOORE.
2-. Intervención MARÍA ESPERANZA PUENTE.
3-. Intervención SUSANA CHIAROTTI.
4-. Intervención J.C. WILLKE.
5-. Intervención de CRISTIAN COURTIS.
6-. Intervención JOSÉ QUARRACINO.
7-. Intervención de CARMEN GÓMEZ LAVIN.
4.6. CUADERNO SEGUNDO (Temporáneas)
4.6.1. Intervinientes nacionales.
4.6.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. Solicitante: ELISA RUGGEIRO DE
MAZZANTI. Resumen: la interviniente apoya a exequibilidad de las normas
demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida, pues de el goza
el embrión. Sobre este derecho no deben preponderar elementos fácticos como el
acceso carnal violento. Considera que es obligación de los Estados proveer de
mecanismos sociales, económicos, jurídicos, etc., para la protección de la vida
del nasciturus y, que incluso en casos como el de violación, se preste atención
especial a la madre hasta el momento de la gestación, para que así, posterior a
este momento, se puedan considerar opciones que no vulneren la vida del menor,
es el caso de la adopción. Así mismo, la señora Ruggeiro considera que de
despenalizar el aborto se iría en contra de los arts. 1,11,12,13,16 y 43
constitucionales.
2-. Solicitante: SARAY MORALES DE FRANCO
C.C. 41.325.109 Btá. Resumen: apoya la exequibilidad de las normas
demandadas pues considera que el embrión es sujeto de vida, por lo que
ocasionar intencionalmente un aborto, significaría un homicidio.
3-. Solicitantes: ANA ISABEL LÓPEZ, RUBY RAMOS
DE DAZA, MARTHA IRENE GONZALEZ, MARIA ELENA ESTRADA, MARIA CHIQUINQUIRA
CASTAÑEDA, TERESA ORTIZ, FANNY ALVARADO, MYRIAM REYES, LUZ ANGELA LOZANO, MARIA
DALILA CASTRO, CARMEN IVONNE LOSADA, GLADIS A. DE MORENO, J. BERMES CHAMORRO,
MARLENE MALDONADO, SANDRA MILENA SUAREZ, MARIA CRISTINA RUBIO, WILLIAM
DIAZGRANADOS, GLORIA LILI BELTRAN, ANA GLADYS RODRIGUEZ, CLARA CECILIA
TIBAQUIRA, MARITZA CRUZ LOPEZ, LUZ MARINA MANCEVA, CONSUELO SANCHEZ, NATALIA
DEL PILAR RUIZ, MARIA GLADYS VASQUEZ, MARIA DORIS MUÑOZ, LOLA MURCIA CASTILLO,
LUCIA FLOREZ, MARIA EUGENIA CONTRERAS, MARIA DEL CARMEN PEREZ, ALICIA ROBERTO
R., ANA DEL CARMEN CIRCA, MELISSA PATRICIA SANCHEZ, CLARA INES SANCHEZ, ADRIANA
MERCHAN, MARIA STELLA ZOQUE, ROSABEL TUETO MAMEQUE, CAROLINA RODRIGUEZ, WERY ESTEBAN
DE RUIZ, , ADIELA MONTAÑO, CLEMENCIA DE CIFUENTES, SABINA CLAVIJO, MARIA
CAMARGO, ROSALBA MORA, NANCY AVENDAÑO, GLADYS DE ARRIAGA, SOFIA CRISTINA
JARAMILLO, MARIA N. BELTRAN, ALCIBIADES MARTINEZ, MARINA NEIRA, LUZ YENY DEL
RIO, MARY NIDYA FLOREZ, MONICA SOFIA HURTADO, GRACIELA DE AGUIRRE, MARIA DEL
CARMEN VANEGAS, MARIA CONCEPCION VILLAMIL, DIANA DURAN, ALBA PAULINA TRIANA,
DIANA MARCELA CABRERA, DASY ANDREA TOBITO, LILIA ROSTRO, FANNY ESTHER ROMERO,
CECILIA PINZON DIAZ, ROCIO RAMOS VARGAS, GRACIELA GUTIERREZ, AMPARO FLOREZ
SANABRIA, ALBA NOHORA ROJAS, ALICIA CASTRO PAEZ, ELIZABETH VASQUEZ, HELENA
GONZALEZ ABELLA, RAQUEL LEAL, MYRIAM RODRIGUEZ, TERESA B. DE MARTINEZ, LILIA
NIAMPIRA GONZALEZ, NANCY ORTEGA CASTRO, OLGA CASTAÑO BARRETO, BLANCA DE CASTAÑO,
EMPERATRIZ DE TRIANA, ROCIO FERNANDEZ DE DIAZ, BETINA VON AMIM, ELVIRA NOVA DE
TIERRADENTRO, NEVIS BEATRIZ FONSECA, MARIA CRISTINA MUÑOZ, LUZ MARINA DUQUE,
ELVA BEATRIZ GONZALEZ, CECILIA PLAZA DE MATIZ, MARIA DE MACIAS, LUCRECIA
CASTELLANO, MARIANA MARTINEZ, MARIA LUCIA RUEDA, PATRICIA PARRA, LIGIA
QUIÑONES, HILDA OSPINA, CECILIA COSTA, MARINO RODRIGUEZ, ISABEL MERCEDES
ALEGRIA, MARIA ISABEL LOPEZ, OLGA ERAZO DE PEÑA, MARIA DEL CARMEN, CARMEN
GONZALEZ, FLOR VARGAS, BLANCA INES GARCIA, LUZ ESPERANZA NIETO, MARTHA LUCIA
RINCON, IRMA SIERRA B., AMPARO ARANDA CAMACHO, MARTHA ELENA ORJUELA, ROSA LILIA
AGUDELO, EDAN RAQUEL AGUIRRE, MARIA HERMENCIA MARTIN, MARIA ELENA TORRES, MARIA
LIA VELASQUEZ, DORA SILVIA PERALTA, YENY CONSTANZA CARDOZO, STELLA BUSTOS,
ROSALBA ROJAS MORA, GLORIA INES CRUZ, SANDRA PATRICIA NEIRA, AZUCENA CAMARGO,
DAYSI TOVAR AVILA, FLOR ALBA CONTRERAS, ANGELITA SASTOQUE, NANCY YOLANDA PEREZ,
MARIA FERNANDA ALVARADO, PATRICIA RINCON, GRACIELA MOYA, MARGARITA RUEDA, JUANA
NAVARRETE, OLGA BERRANTES MORENO, ESMERALDA COLMENARES, LUCILA GAITAN DE R.,
MARIA DEL CARMEN RAMIREZ, ELVIA MORENO DE COSTA, ALEJANDRA RAMIREZ, LUISA
FERNANDA CASTIBLANCO, BLANCA MACHADO DE LONDOÑO, LILIANA CASTIBLANCO, EUGENIA
MARCIALES, MARIA ALEJANDRA ORTIZ, ANA ELY TAMAYO, PAULA MARCELA ECUA, BERTA A.
DE VELEZ, VILMA JOHANA CANO, NELLY NIÑO, MARTA RODRIGUEZ, ROSALBA DE
CASTIBLANCO, DORA ISABEL BAUTISTA, MARIA MARLENE SUAREZ, ELIZABETH SALGADO,
MERY DE ROJAS, CECILIA GOMEZ POSADA, LAURA MANTILLA, ANDREA MORALES, ENNA
MARTINEZ DE B., TITO H. BERNAL, ANA SOFIA ORTEGA, MARGARITA DE RUEDA, DORA DE
RODRIGUEZ, LIDYA MOLLER DE ALFONSO, LIGA DIAZ, OLGA RAMIREZ, MARIA OLGA
BUITRAGO, LIGIA PINZON, CARMEN VARGAS, SANDRA PATRICIA ENCISO, MILENA PATRICIA
CORTES, MILENY ALEXANDRA ACERO, IVETH DAYEIRA ORTIZ, YURANNY ANDREA DIAZ,
SANDRA INES SIERRA, CAROLINA GONZALEZ RODRIGUEZ, LUZ MARINA HEREDIA, AURORA
MARIA ALVARADO, MIRYAM PRADA, GLORIA CAICEDO, YENY ROCIO LEE, PAOLA HIDALGO
LINARES, MIREYA ESCAMILLA, SARA JEANNETH HERNANDEZ, DIANA MARCELA BARRETO,
JOSEFINA GUTIERREZ, MYRIAM ESCOBAR CIFUENTES, VIVIANA PIRA, ZULMA VANEGAS,
AMANDA HERNANDEZ NUÑEZ, MARIA JULIANA LOZANO, GLADIS DE JESUS COSIO. Mayores de
edad y ciudadanos Colombianos. Resumen: Apoyan la exequibilidad fundados
en el art. 11 de la C.P. pues consideran que en el deber del Estado de proteger
la vida, deben comprenderse de manera lógica todos los estados vitales del ser
humano, entre ellos el de formación y desarrollo.
4-. Solicitantes: LUZ BERZABE DUQUE, LUCIA
LOPEZ AREVALO, LUZ STELLA ROSAS, EDELISA MARMOL ARAUJO, NOHORA CONSTANZA
CASTRO, MARIA ANTONIA CARREÑO DAZA Y KATHERINE HERNANDEZ ARENAS. Mayores de
edad y ciudadanas colombianas. Resumen: Apoyan la exequibilidad fundados
en el art. 11 de la C.P. pues consideran que en el deber del Estado de proteger
la vida, deben comprenderse de manera lógica todos los estados vitales del ser
humano, entre ellos el de formación y desarrollo.
5-. Solicitantes: MATILDE BELLO, ANAJAEL
BARRERA, NANCY MUÑOZ. Mayores de edad y Ciudadanas Colombianas. Resumen: Apoyan
la exequibilidad fundados en el art. 11 de la C.P. pues consideran que
en el deber del Estado de proteger la vida, deben comprenderse de manera lógica
todos los estados vitales del ser humano, entre ellos el de formación y
desarrollo.
6-. Solicitantes: NUBIA PATRICIA BARBOSA,
MARIA DEL CARMEN BRICEÑO, LUZ MARCELA BRICEÑO, EVELIA SANDOVAL DE BARBOSA.
Mayores de edad y ciudadanas colombianas. Resumen: Apoyan la exequibilidad.
4.6.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.
No se presentaron intervenciones que puedan
clasificarse en este acápite.
4.6.2. Intervinientes extranjeros.
4.6.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad (Presentado por ciudadana colombiana).
1-. Intervención amicus curiae de JOSEPH L.
DECOOK (vicepresidente de la Asociación Americana de Obstetricia y Ginecología
Por-vida). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
2-. Intervención amicus curiae de DAVID
REARDON  (Elliot Institute). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
3-. Intervención amicus curiae de MARIBEL
GERMAN (Red Familia). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
4-. Intervención amicus curiae de RICHARD
STITH (Consistent Life). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
5-. Intervención amicus curiae de KATRINA
GEORGE (Women’s Forum Australia). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
6-. Intervención amicus curiae de PABLO
NUEVO LÓPEZ (Profesor Universitat Abat Oliba CEU). Presentado por ILVA MYRIAM
HOYOS. Por la exequibilidad.
7-. Intervención amicus curiae de TERESA
STANTO COLLETT (profesor de Derecho, Universidad de St. Thomas). Presentado por
ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
8-. Intervención amicus curiae de MAITA
GARCIA TROVATTO (médico psiquiatra que ha trabajado con las consecuencias del
aborto en perú). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
9-. Intervención amicus curiae de JOSÉ
PÉREZ ADÁN (profesor de la Facultad del economía y el Dpto. de sociología y
antropología, Universidad de Valencia España). Presentado por ILVA MYRIAM
HOYOS. Por la exequibilidad.
10-. Intervención amicus curiae de WILLIAM
L. SAUNDERS. JR. (Abogado de la Universidad de Harvard y consejero en derecho
humanos para el Family Research Conuncil). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS.
Por la exequibilidad.
11-. Intervención amicus curiae de IAN
HENRIQUEZ HERRERA (Director Centro de Estudios Bio jurídicos de Santiago de
Chile). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
12-. Intervención amicus curiae de ANGELA
APARISI (Observadora de la UNESCO para diversas conferencias y sesiones del
International Biosthics Comité IBC). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
13-. Intervención amicus curiae de VICENTE
PAUL RAMOS BARRIENTOS (Miembro de la Sociedad Peruana de Gineco Obstetricia
Filial Callao). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
14-. Intervención amicus curiae de MARIBEL
GERMAN (Red Familia). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
15-. Intervención amicus curiae de CARLOS
ALVAREZ COZZI (Profesor de Derecho Internacional Privado de la Facultad de
Derecho, Universidad de la República de Uruguay). Presentado por ILVA MYRIAM
HOYOS. Por la exequibilidad.
16-. Intervención amicus curiae de DAVID
ALBERT JONES (Director de la Escuela de Teología, Filosofía e Historia de St.
Mary´s College, Reino Unido). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
17-. Intervención amicus curiae de SERRIN
M. FOSTER y MARIE S. SMITH (en representación de la ONG. Feminists for life).
Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
18-. Intervención amicus curiae de HERNÁN
CORRAL TALCIANI (Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes, Chile).
Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
19-. Intervención amicus curiae de RICHAR
S. MYERS (profesor de leyes en Ave Maria School of Law EEUU.). Presentado por
ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
20-. Intervención amicus curiae de PEDRO J.
MONTANO G. (Doctor en Derecho con conocimiento en el tema relacionado con la
vida humana y la relación entre medicina y derecho). Presentado por ILVA MYRIAM
HOYOS. Por la exequibilidad.
21-. Intervención amicus curiae de AUGUSTO
ARTURO SALAZAR LARRAIN (Licenciado en periodismo de la Universidad Nacional de
San Marcos). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
22-. Intervención amicus curiae de AURELIO
GARCIA ELORRIO (Master en Derecho Internacional Público). Presentado por ILVA
MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
23-. Intervención amicus curiae de
GEORGETTE FORNEY (Presidente de NOEL y cofundadora de la asociacion Silent No
More Awareness Campaing). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
24-. Intervención amicus curiae de MICHAEL
SCAPERLANDA (profesor de derecho de la Universidad de Oklahoma). Presentado por
ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
25-. Intervención amicus curiae de STEPHEN
B. PRESSER y CLARKE D. FROSYTHE (Profesor de Historia del Derecho en la
Universidad de Northwestern y Director de proyectos en Derecho y Bioética de
American United for Life, respectivamente). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS.
Por la exequibilidad.
26-. Intervención amicus curiae de JOSÉ A.
ROZAS VALDES (Profesor de Derecho Financiero y Tributario, Universidad de
Barcelona y Centro Universitario Abat Oliba CUE). Presentado por ILVA MYRIAM
HOYOS. Por la exequibilidad.
27-. Intervención amicus curiae de STEVEN M.
MOSHER (Director de Population Research Institute) . Presentado por ILVA MYRIAM
HOYOS. Por la exequibilidad.
28-. Intervención amicus curiae de GONZALO
HERRANZ RODRÍGUEZ (Profesor de ética médica y Presidente de la Comisión Central
de Deontología del Consejo General de Colegios Médicos de España). Presentado
por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
29-. Intervención amicus curiae de RICHARD
G. WIKINS (Profesor de derecho en Brigham Young University, EEUU y Director del
World Familya Policy Center). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
30-. Intervención amicus curiae de JOSÉ
JUSTO MEGIAS QUIROS (Profesor de Teoría y Filosofía del Derecho, Moral y
Política, Universidad de Cádiz, España). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por
la exequibilidad.
31-. Solicitante: MARÍA ESTER TELLEZ CÁMARA
Cédula de extranjería nro.279407 (Española). Por la exequibilidad.
4.6.2.2. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de exequibilidad
No se presentaron
intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.
4.6.3. Intervinientes menores de edad.
1-. YULIANA PATRICIA CARDONA LOPEZ T.I.
91031450395. Por la exequibilidad.
2-. LILIANA MARÍA HINCAPIE HENAO T.I.
89112254839. Por la exequibilidad.
4.7. CUADERNO TERCERO (Temporáneas)
4.7.1. Intervinientes nacionales.
4.7.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. Intervención de ILVA MYRIAM HOYOS
CASTAÑEDA. En febrero 10 de 2006, la ciudadana Ilva Myriam Hoyos Castañeda,
identificada con cédula de ciudadanía N° 35´463.221 de Bogotá, presentó
diecisiete (17) escritos de intervención, dirigidos a esta Corporación por
personas especialistas en el tema de diferentes lugares del mundo, quienes
actuando en condición de amicus curiae, solicitaron la declaratoria de
exequibilidad de las normas acusadas. Sus nombres y calidades profesionales se
relacionan a continuación:
i)
JORGE RAFAÉL SCALA, abogado en ejercicio de la
profesión e integrante del equipo interdisciplinario que ganó en la Corte
Suprema de la República Argentina el leading case “Portal de Belén”, por el
cual se reconoció la tutela jurídica del inviolable derecho a la vida, desde el
momento mismo de la concepción. Es también profesor de bioética en la Universidad
Libre de las Américas, director de la colección “Derecho” de la editorial
Promesa de San José de Costa Rica, ganador del premio “Tomás Moro” del año
2004, en la categoría “Justicia”, entregado por el Instituto Tomás Moro de la
República del Paraguay, autor de varios relacionados directamente con la
problemática del aborto así como conferencista internacional, especializado al
respecto.
ii)
JOHN KEOWN, profesor del “Rose F. Kennedy” de
“Christian Ethics” en el Instituto Kennedy de Ética en la Universidad
Georgetown. Anteriormente, se desempeñaba como conferencista senior del “law
and Ethics of Medicine” en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Cambridge.
iii)
CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, catedrático de
Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, coordinador del programa de
doctorado de Derecho de Familia y de la Persona que ofrece dicha institución
educativa e investigador responsable del Jus Familiae, grupo de investigación
en Derecho de Familia  y de la Persona  que agrupa profesores universitarios de
varias universidades españolas.
iv)
RACHEL M. MACNAIR, sicóloga, directora e
investigadora del “Institute for Integrated Social Analysis”.
v)
JAVIER HERVADA, profesor español de Filosofía
del Derecho y autor de diversos textos jurídicos, muchos de ellos enfocados en
temas de Derechos Humanos.
vi)
LINDA W. FLOWERS, sicóloga familiar en el “Texas
Physicians Resource Council”
vii)
ALAN SEKULOW y WALTER M. WEBER, miembros del
“American Center of Law and Justice”, organización jurídica y pedagógica sin
ánimo de lucro dedicada a la promoción y protección de los Derechos Humanos.
viii)
FERNANDO G. VALLE RENDÓN, profesor de historia
de la Universidad católica de Petrópolis de Brasil.
ix)
BERNARD N. NATHANSON, médico especializado en
Obstetricia y Ginecología, experto en fetología. Antiguamente fue director de
la clínica de abortos más grande del mundo occidental y también co-fundador de
“NARAL Pro Choice America”.
x)
MARY ANNE GLENDOM, profesora de derecho
constitucional comparado de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard y
autora de algunos libros dedicados al análisis jurídico del aborto.
xi)
ANA ZÁBORSKÁ, presidenta del Comité de Derechos
de las Mujeres y Equidad de Género del Parlamento Europeo.
xii)
J. BUDZISZEWSKI, profesor de gobierno y
filosofía de la Universidad de Texan en Austin.
xiii)
DANILO BADARO MENDOZA, profesor de Derecho y
miembro del Centro de Estudios Culturales de la Universidad Católica Petrópolis
de Brasil.
xiv)
GWENDOLYN LANDOLT, vicepresidente de “REAL Women
of Canada”, Organización No Gubernamental con estatus de consultora especial
del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas.
xv)
MIEMBROS ELECTOS DEL PARLAMENTO EUROPEO
xvi)
JOHN SMEATON, director de “The Society for the
Protection of Unborn Children”, Organización No Gubernamental con estatus de
consultora especial de Naciones Unidas.
xvii)
BRADLEY MATTES, miembro Senior de “Men and
Abortion Network”, investigador en el tema de los efectos del aborto sobre los
hombres desde el año 1995, y consejero de hombres enfrentados a tal evento en
diferentes lugares de Estados Unidos y del mundo entero, vía e-mail. Sus
trabajos y materiales al respecto han sido publicados en varios países.
2-. Intervención de CLAUDIA HELENA FORERO
FORERO. En febrero 10 de 2006, la ciudadana CLAUDIA HELENA FORERO FORERO,
identificada con cédula de ciudadanía N° 52´252.704 de Bogotá, en su condición
de abogada de la Universidad de la Sabana de Bogotá, presentó escrito de
intervención en el que, luego de un meticulosos ejercicio de hermenéutica
jurídica, solicita que se declare la constitucionalidad de las normas
demandadas, con base en las conclusiones a las que llegó a partir del mismo, a
saber:
i)
Mediante la aplicación
del método de jerarquización, concluye que prevalece el derecho a la vida sobre
cualquier otro derecho que, para el caso concreto, sería la prevalencia vital
del niño no nacido sobre la libertad de su madre biológica. Adicionalmente, en
el evento de presentarse un conflicto entre el derecho a la vida de la madre y
el de su hijo no nacido, lo cual es evitable en la actualidad gracias a los
avances médico – científicos sobre la materia, el carácter social del Estado
colombiano conlleva a que al producirse la muerte del niño en aras de
salvaguardar la vida de su progenitora, previo cuidado objetivo de los deberes
para con ambos, no se configuraría responsabilidad penal alguna por ausencia
del elemento culposo del tipo punitivo.
ii)
Mediante la aplicación
del método de la ponderación, concluye que bajo ninguna circunstancia tiene
mayor valor la libertad de decisión de la mujer respecto al derecho a la vida
del niño no nacido sino que, por el contrario, éste último reviste siempre
mayor valía, principalmente en atención al hecho de la negación directa,
certera y eficaz que se presenta de éste derecho siempre que se otorga
prelación al de la madre.
iii)
Mediante la aplicación
del test de proporcionalidad, concluye que la intervención en los derechos
fundamentales de la mujer a favor de la vida del niño no nacido supera
favorablemente los juicios de adecuación o idoneidad, de necesidad y de
proporcionalidad en estricto sentido, de modo tal que resulta legítimo adscribir
como norma iusfundamental que el niño no nacido es también titular del derecho
a la vida y, por ende, se debe rechazar la tesis que considera el aborto como
un ejercicio legítimo del derecho fundamental a la libertad procreativa de la
mujer.
iv)
Mediante la aplicación
de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, fundada en sus
principios rectores como el carácter social del Estado, la prevalencia del
derecho a la vida y su derivado in dubio pro vita y el valor de la
jurisprudencia como fuente auxiliar del Derecho, concluye que el derecho a la
vida es un bien jurídico protegido por las Normas Superiores colombianas de
cuyo goce pleno no puede excluirse válidamente al niño no nacido, en ninguna
hipótesis.
3-. Intervención de JUAN CARLOS TOVAR COCK
y Otros. En febrero 10 de 2006, el ciudadano JUAN CARLOS TOVAR COCK,
identificado con cédula de ciudadanía N° 79´233.388 de Bogotá y otros
ciudadanos más  presentaron escritos de intervención en los que solicitan
declarar la exequibilidad de las normas acusadas por considerar que está
demostrado científicamente que la vida humana comienza desde el momento de la
concepción, al conformarse el cigoto o huevo fecundado, el cual contiene todos
los elementos necesarios para el desarrollo de un nuevo Ser Humano, de forma
tal que, a partir de ese preciso momento debe concederse su tutela jurídica.
4-. Intervención de JUAN CASTRO CASTELLANOS
y Otros. En febrero 10 de 2006, el ciudadano JUAN CASTRO CASTELLANOS,
identificado con cédula de ciudadanía N° 17´081.937 de Bogotá y otros
ciudadanos más presentaron escritos de intervención en el sentido de declarar
la exequibilidad de las normas demandadas, con fundamento en el artículo 11
Superior que consagra la inviolabilidad del derecho a la vida y en la sentencia
C-133 de 1994, dictada por esta misma Corporación, en la que se declara
ajustada a la Constitución Nacional la penalización de aborto por considerar
que la vida del nasciturus encarna un valor fundamental representado en la
esperanza de su existencia como persona y por su estado de indefensión
manifiesta que requiere la especial protección del Estado.
5-. Intervención de OSCAR DE JESÚS HENAO y
Otros. En febrero 10 de 2006, el ciudadano OSCAR DE JESÚS HENAO, identificado
con cédula de ciudadanía N° 17´095.975, coadyuvado por otros ciudadanos más,
presentó escrito de intervención en el que solicita declarar la
constitucionalidad de las normas demandadas, argumentando que no puede
otorgársele más dignidad a la madre que a su hijo que está por nacer, pues ésta
no tiene prevalencia sobre aquel en cuanto a la protección y garantía sus
derechos fundamentales. También alega que existen falacias sobre el tema en
cuestión cuyo uso demagógico debe ser evidenciado tal como sucede con el
argumento según el cual el aborto clandestino es la primera y principal causa
de morbilidad materna en nuestro país.
Finalmente, concluye el interviniente con
una tesis referida a que en los países europeos donde ha sido legalizada su práctica,
se ha reducido sensiblemente la porcentaje de personas jóvenes en relación con
la población total de adultos mayores, circunstancia que ha generado una
descompensación en la fuerza productiva de sus sociedades que se traduce en una
reducción significativa de la mano de obra nacional.
6-. Intervención de LUIS RUEDA GÓMEZ y
Otros. En febrero 10 de 2006, el ciudadano LUIS RUEDA GÓMEZ, identificado con
cédula de ciudadanía N° 162.053 de Bogotá, presentó tres (3) escritos de
intervención para apoyar la penalización del aborto vigente en el país,
trayendo a discusión argumentos médicos, reiterados por otros intervinientes en
sus escritos respectivos, que advierten sobre los riesgos que conlleva esta
práctica para la salud de quienes se someten a ella, en particular, en relación
con posteriores partos prematuro, cáncer de seno y, en el caso concreto de los
hijos de mujeres que se han sometido en ocasiones anteriores a uno o más
abortos, posibles problemas pulmonares, gastrointestinales y de parálisis cerebral,
entre otros. Asimismo, enfatiza el interviniente sobre la crueldad que encierra
dicho acto, al que valora como un asesinato y al que acusa de promover el uso
banal del sexo entre los jóvenes. Todo lo anterior, lo sustenta en las
experiencias de España y Texas, luego de su legalización.
En su tercer y último escrito, coadyuvado
por otros dos ciudadanos, el Señor Rueda argumenta que: i) Existe un bloque de
constitucionalidad, de obligatoria observancia para esta Corte, que ampara la
penalización actual del aborto con base la inviolabilidad del derecho a la
vida, consagrada en diferentes instrumentos internacionales de Derechos Humanos
suscritos por el estado colombiano; ii) Existe cosa juzgada constitucional
sobre la materia por cuanto los mismos contenidos normativos ya fueron objeto
de juicio de constitucionalidad por esta misma Corporación en la sentencia
C-133 de 1994, apoyada en criterios jurisprudenciales adoptados en decisiones
anteriores y reiterados hasta la fecha; iii) Existen investigaciones
médico-científicas ciertas y precisas que demuestran que el aborto, aún el
practicado en óptimas condiciones de higiene, implica para la madre un riesgo
mucho mayor que el embarazo mismo.
7-. Intervención de JORGE ARTURO ENCISO
ARBELÁEZ. En febrero 10 de 2006, el ciudadano JORGE ARTURO ENCISO ARBELÁEZ,
identificado con cédula de ciudadanía N° 2´246.780 presentó escrito de
intervención solicitando declarar la exequibilidad de las normas acusadas con
base en dos argumentos principales: i) La vida humana, en cualesquier
circunstancias, le pertenece únicamente a Dios quien, por ende, es el único que
tiene la facultad de disponer libremente de ella; ii) Los actos contra la vida
humana revierten en contra de las personas y las comunidades que las practican a
través de diferente tipo de manifestaciones, inclusive la propia muerte, como
reacción de la naturaleza en su propia defensa.
Por último, agrega que es necesario
establecer campañas educativas que afiancen los valores del respeto irrestricto
hacia la vida y la dignidad de la persona humana con fundamento en los
criterios objetivos de la Ley Divina.
8-. Intervención de GILBERTO ALFONSO GAMBOA BERNAL. En febrero 10 de
2006, el ciudadano GILBERTO ALFONSO GAMBOA BERNAL, identificado con cédula de
ciudadanía N° 19´460.141 de Bogotá presentó escrito de intervención en el que
solicita que se declare la constitucionalidad de las normas demandadas por
considerar que: i) Es incontrovertible la existencia de absolutos morales y el
valor intrínseco de la vida humana es uno de ellos; ii) la maternidad es un
bien moral que debe ser recobrado; iii) el aborto no es solución para ninguna
patología, más aún en su variante eugenésica representa la tiranía de la
normalidad sobre la dignidad; iv) es necesario, no sólo defender la dignidad
del Ser Humano que se encuentra en la mayor indefensión, sino también la
dignidad de la profesión médica que está concebida para servir y sanar al
hombre, no para matarlo; y v) el aborto procurado ocasiona un desajuste en el
plano emocional y adaptativo, generalmente tipificado como trastornos
depresivos que pueden desembocar en un trastorno distímico que consiste en
estados de ánimo crónicamente depresivos la mayor parte del día, la mayoría de
días, durante al menos dos años.
9-. Intervención de CARLOS EDUARDO CORSSI
OTÁLORA. En febrero 10 de 2006, el ciudadano CARLOS EDUARDO CORSSI OTÁLORA,
identificado con cédula de ciudadanía N° 4´036.869 de Tunja presentó escrito de
intervención solicitando declarar la exequibilidad de las normas acusadas en
atención a los argumentos expuestos en la “Carta abierta al pueblo colombiano,
publicada en el diario “El Tiempo”, en su edición de fecha noviembre 20 de
2005, suscrita por destacadas personalidades del mundo científico, cultural,
político y cívico del país.
10-. Intervención de IVÁN DARÍO GARZÓN
VALLEJO. En febrero 10 de 2006, el ciudadano IVÁN DARÍO GARZÓN VALLEJO,
identificado con cédula de ciudadanía N° 71´779.304 de Medellín, presentó
escrito de intervención solicitando declarar la constitucionalidad de las
normas demandadas con base en los siguientes argumentos principales: i) No se
puede predicar autonomía frente a algo que no es propio; en este sentido,
teniendo en cuenta que el Ser vivo que la madre lleva en su vientre no es una
extensión de su cuerpo sino que posee una existencia propia, se deduce
inequívocamente que ella no puede disponer libremente de aquel; ii) Es un hecho
cierto que, tras la fertilización, un nuevo Ser Humano comienza a existir con
la titularidad de todos los derechos inherentes a su dignidad como tal; iii) La
protección del derecho a la vida en cualesquier circunstancias es actualmente
una norma perteneciente al jus cogens internacional y, por consiguiente, su
observancia es obligatoria por parte de todos los Estados del mundo; iv)
Excepcionar o condicionar jurídicamente el respeto y la garantía de la vida
humana, significa cosificar e instrumentalizar al Ser Humano, conllevando el
desmoronamiento de todo el constitucionalismo moderno, construido y
desarrollado en torno a la noción de dignidad humana.
11-. Intervención de LUIS GUILLERMO APONTE.
En febrero 10 de 2006, el ciudadano LUIS GUILLERMO APONTE, identificado con
cédula de ciudadanía N° 79´798.658 de Bogotá, presentó escrito de intervención
solicitando declarar la exequibilidad de las normas acusadas, por cuanto es
deber Superior de las autoridades públicas asegurar el derecho a la vida de
todas las personas, incluyendo al nasciturus quien durante su proceso de
formación y desarrollo requiere del amparo especial del Estado a sus derechos
fundamentales, particularmente por su manifiesto estado de indefensión.
12-. Intervención de GUIOMAR A. RICAURTE MOLINA. En febrero 10 de
2006, el ciudadano GUIOMAR A. RICAURTE MOLINA, identificado con cédula de
ciudadanía N° 52´558.087 de Bogotá, presentó escrito de intervención
solicitando declarar exequibles las disposiciones jurídicas demandadas,
argumentando que el aborto es una forma de homicidio despiadada por tener lugar
en el vientre materno que es, por esencia, un espacio donde se encuentran la
paz, armonía, traquilidad y seguridad necesarias para el desarrollo de una
nueva vida humana, la cual surge como tal desde el momento mismo de la
fecundación.
13-. Intervención de FRANCISCO JOSÉ VERGARA
CARULLA. En febrero 10 de 2006, el ciudadano FRANCISCO JOSÉ VERGARA CARULLA,
identificado con cédula de ciudadanía N° 3´281.284 de Medellín presentó escrito
de intervención solicitando declarar la constitucionalidad de las normas
acusadas, luego de considerar que prima la inviolabilidad del derecho a la vida
del Ser humano que está por nacer sobre los derechos de libertad de su madre,
por cuanto se trata de una persona que tiene una existencia propia tutelada por
el ordenamiento jurídico Superior.
14-. Intervención de GONZALO JIMÉNEZ
ZULUAGA. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Gonzalo Jiménez Zuluaga,
identificado con cédula de ciudadanía N° 8´239.537 de Medellín, presentó
escrito de intervención solicitando declarar ajustadas a la Constitución las
normas acusadas, con base en recientes estudios científicos del doctor Joel
Brind, profesor de endocrinología en el “Baruch Collage” de New York, según los
cuales existe una estrecha relación de causalidad entre la práctica de un
aborto inducido y la formación de cáncer de seno en las mujeres que se someten
a dicho procedimiento médico.
15-. Intervención de CARLOS MANUEL CASTILLO
GONZÁLEZ. En febrero 10 de 2006, el ciudadano CARLOS MANUEL CASTILLO GONZÁLEZ,
identificado con cédula de ciudadanía N° 19´252.895 de Bogotá, presentó escrito
de intervención solicitando declarar la exequibilidad de las normas demandadas,
por considerar que no es posible legalizar el asesinato de Seres Humanos bajo
ninguna circunstancia, por excepcional que resulte, menos aún tratándose de
pernas inocentes que no están en condiciones de ejercer actos de defensa
efectivos para su supervivencia. En este sentido, agrega además que la
maternidad es una institución natural que corresponde asumir decorosamente a
todas las mujeres cuando así lo disponga el curso de su existencia.
16-. Intervención de VICENTE MAURICIO
RODRÍGUEZ MONTOYA. En febrero 10 de 2006, el ciudadano VICENTE MAURICIO
RODRÍGUEZ MONTOYA, identificado con cédula de ciudadanía N° 3´229.264 de
Usaquén, presentó escrito de intervención solicitando declarar exequibles las
normas acusadas, luego de enunciar varios argumentos, que pueden concretarse
así: i) Desde el momento de la concepción, el embrión tiene todos y cada uno de
los elemento necesarios para su posterior desarrollo, de manera tal que no se
trata solo de un Ser Humano en potencia, sino de un ser Humano en acto con todo
su código genético completo; ii) El aborto es, en realidad, un asesinato
intrauterino con premeditación y alevosía, donde la víctima es una persona en
estado de total indefensión; iii) según estadísticas publicadas por “Vida
Humana Internacional” actualmente es mayor el índice de mortalidad materna por
abortos, practicados en sitios médicamente aptos, que llevan a sepsis, shock y
muerte, que por embarazos y partos complicados; iv) cualquier circunstancia
excepcional que sea admitida como justificación jurídica para inducir un aborto
equivale, en realidad, a su despenalización absoluta estimulando la aparición,
perfeccionamiento y afianzamiento de prácticas médicas clandestinas, contrarias
a la ética profesional, orientadas a certificar deshonestamente las respectivas
causales de interrupción voluntaria del embarazo admitidas por la ley; y iv) es
mejor diseñar herramientas efectivas para la prevención de embarazos indeseados,
forsozos o riesgosos, por ejemplo, ampliando e intensificando los programas de
educación sexual de niños y jóvenes, que despenalizar el aborto en todos los
casos.
17-. Intervención de ANDRÉS MARTÍNEZ
BARRETO. En febrero 10 de 2006, el ciudadano ANDRÉS MARTPINEZ BARRETO,
identificado con cédula de ciudadanía N° 80´728.006 de Bogotá, presentó escrito
de intervención en defensa de la constitucionalidad de las normas demandadas,
atendiendo a que: i) el aborto no es un problema de conciencia individual ni de
la madre ni del padre correspondientes, sino un problema de respeto por la vida
de alguien distinto de aquellos: el niño ya concebido pero todavía no nacido;
ii) el aborto es un asunto que, trascendiendo la órbita individual de quienes
intervienen en su práctica, afecta y compromete negativamente el sentido
solidario de las relaciones humanas, siendo un agente generador de
desintegración social; y iii) El Estado, como consecuencia de las dos tesis
anteriores, tiene el deber Superior de proteger y garantizar la vida y la
integridad del nasciturus, por encima de la libertad de conciencia de sus
progenitores.
18-. Intervención de JUAN DAVID ENCISO
CONGOTE. En febrero 10 de 2006, el ciudadano JUAN DAVID ENCISO CONGOTE,
identificado con cédula de ciudadanía N° 79´683.041 de Bogotá, presentó escrito
de intervención solicitando la declaración de exequibilidad de las normas
acusadas a partir de las siguientes consideraciones principales:
i)       La
salvaguarda de determinados derechos y libertades propios de la mujer, orientada
a lograr la equidad de género, no autoriza en absoluto el desconocimiento ni la
vulneración de los derechos y libertades fundamentales de que gozamos todos los
Seres Humanos sin distinción, menos aún, el más básico y esencial de ellos: La
vida.
ii)      Es
innegable que existe como tal desde el momento de la concepción porque desde
entonces el nuevo Ser Humano presenta un desarrollo continuo, promovido por su
configuración genética que le confiere la particularidad e identidad que irá
desarrollando durante su vida intra y extra uterina.
iii)     En el
Estado Social de Derecho debe primar la fuerza de la razón que defiende a la
pluralidad de personas y no la razón de la fuerza de quienes ostentan el poder
político.
iv)     Al
despenalizar el aborto, el número de mujeres que opten por él aumentará
considerablemente sin que resulte necesariamente significativa la reducción de
su práctica clandestina ni bajo condiciones de salubridad precarias por las
consecuencias sociales que tal decisión acarrea. En consecuencia, se
incrementará igualmente el porcentaje de mortalidad femenina por concepto de
abortos inseguros.
v)      Ante la
deficiencia de recursos para atender las necesidades de salud de la población
nacional, mal haría el Estado en destinar los ya existentes para destruir vidas
inocentes y no para salvarlas. Asimismo existen costos conexos a la
legalización del aborto que tendrían que ser asumidos con dineros públicos no
previstos para tal fin, como es el caso del valor de los programas educativos
dirigidos a la ciudadanía, capacitación al personal de atención, asesorías a
las usuarias y terapias para el tratamiento de posibles traumas post-aborto,
ente otros.
vi)     A
mediano y largo plazo, será casi inevitable que se produzca un desequilibrio
financiero que comprometa la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad
Social, en particular, en su vertiente pensional por la desproporción entre el
número creciente de jubilados y el número descendente de trabajadores activos
que paguen los aportes correspondientes.
19-. Intervención de LEOPOLDO VARELA
ACOSTA. En febrero 10 de 2006, el ciudadano LEOPOLDO VARELA ACOSTA,
identificado con cédula de ciudadanía N° 2´932.787 de Bogotá, presentó escrito
de intervención solicitando declarar ajustadas a la Constitución Nacional las
normas acusadas, con base en una interpretación sistemática de los artículos
Superiores que protegen la vida y la dignidad humana, la maternidad y los
derechos fundamentales, tanto de los niños, como de las personas que por su
condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. Además, agregar que no puede perderse de vista que el
derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra su límite natural en
donde nacen los derechos de los demás.
Finalmente, concluye el interviniente que
legalizar el aborto implica una sustitución de la Carta Política, por lo cual
un pronunciamiento de esta Corporación en tal sentido estaría necesariamente
viciado por falta de competencia.
20-. Intervención de JOSÉ IVÁN VELOZA
VALERO. En febrero 10 de 2006, el ciudadano JOSÉ IVÁN VELOZA VALERO,
identificado con cédula de ciudadanía N° 79´046.997 de Bogotá, presentó escrito
de intervención solicitando la declaración de constitucionalidad de las normas
demandadas con fundamento principal en la doctrina católica sobre el tema, que
exalta la maternidad y condena cualquier atentado contra la vida humana,  por
corresponder al credo más profesado en todo el país.
También argumenta que el derecho a la vida
del niño que está por nacer deb primar sobre los derechos de las demás personas
en atención a que éste representa y encarna toda esperanza de regeneración de
la especie y de progreso hacia el futuro. Por último, recuerda el Señor Veloza
que dentro de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado
Colombiano, en virtud de tratados y convenciones, se incluyen los compromisos
asumidos ante la Santa Sede en relación con el tema de la presente acción
pública, los cuales hacen no han perdido vigencia, a pesar de las reformas
laicas introducidas por  Constitución Política de 1991 frente a su
antecesora.
21-. Intervención de HEDOR ALEJANDRO
BARRAGÁN CRUZ. En febrero 10 de 2006, el ciudadano HEDOR ALEJANDRO BARRAGÁN
CRUZ, identificado con cédula de ciudadanía N° 79´792.474 de Bogotá, presentó
escrito de intervención solicitando declarar la exequibilidad de las
disposiciones acusadas, luego de considerar que: i) el aborto configura una
agresión contra la vida de un Ser Humano en estado de indefensión, el
nasciturus, cuyo código genético es completo y diferenciado del que identifica
a sus progenitores desde el preciso momento ñeque los gametos interactúan
respectivos; ii) los derechos fundamentales de la mujer, en particular los
referidos a su autonomía reproductiva, no son absolutos ni puede anular el
ejercicio de los derechos y libertades esenciales de los demás Seres Humanos,
menos aún los de la persona que esta por nacer cuy protección estatal es
preferente dentro del Estado Social y Democrático de Derecho consagrado en la Carta
Política Nacional; y iii) La necesidad y el fin de la pena frente al delito del
aborto ya fue un tema suficientemente analizado y ponderado por el legislador
en ejercicio legítimo de su potestad constitucional de regular estos temas de
carácter punitivo luego de valorar las complejas circunstancias generadas por
la dinámica social como, por ejemplo, el repudio y reproche general existente
hacia cierto tipo de conductas lesivas de valores y bienes jurídicos Superiores
tales como la vida, la dignidad humana y la protección especial de quienes, por
encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, enfrentan un estado
insuperable de indefensión.
4.7.1.2. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de inexequibilidad
No se presentaron
intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.
4.7.2. Intervinientes
extranjeros.
No se presentaron
intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.
4.8.  CUADERNO CUARTO (Temporáneas)
4.8.1. Intervinientes nacionales.
4.8.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. LUIS RUEDA GÓMEZ interviene en defensa
de la declaratoria de exequibilidad de las normas del Código Penal que
tipifican el aborto, presentando diez escritos de diversas organizaciones para
apoyar su intervención (fls.8 a 199 Cuaderno No.4)
2-. PEDRO ALFONSO SANDOVAL GAITÁN, actuando
en nombre propio y en representación del Consejo Nacional de Laicos de
Colombia, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las
normas del Código Penal que tipifican el aborto presentando argumentos de orden
procedimiental y sustancial contra la demanda de constitucionalidad.
En lo que se refiere a los argumentos de
orden procedimental, el interviniente insinúa que el presente trámite está
viciado de nulidad “por prejudicialidad y pleito pendiente” pues las
demandas que ahora estudia la Corte Constitucional se admitieron el 16 de
diciembre de 2005 antes de que se hubiesen notificado por edicto las sentencias
C-1299 y C-1300 de 2005 de esta Corporación. Además, el interviniente también
sostiene que las demandas en cuestión debieron ser rechazadas y no ameritan un
estudio de fondo porque, de un lado, sobre el tema en cuestión existe cosa
juzgada constitucional absoluta en la medida en que la Corte hizo un examen integral
de la constitucionalidad del contenido del precepto normativo que ahora se
demanda mediante las sentencias C-133 de 1994 y C-647 de 2001, y de otro,
porque los actores dirigieron la acción contra una proposición jurídica
incompleta, toda vez que no demandaron todas las normas jurídicas que tutelan
la vida del ser humano en gestación, tales como los artículos 125 y 126 del
Código Penal. En todo caso, agrega el interviniente, la demanda de acción
pública sería extemporánea puesto que, ya precluida su oportunidad, los actores
presentan unos argumentos para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de
las normas que tipifican el aborto cuando bien pudieron hacerlo en el término
de diez días que se otorgó en el proceso de constitucionalidad que dio origen a
la sentencia C-133 de 1994.
Ya en el aspecto sustancial, el
interviniente parte del supuesto de que la vida humana comienza desde la
fecundación del óvulo femenino y, con apoyo en la tradición cristiana del
pueblo colombiano, sostiene que el querer del constituyente de 1991 y el valor
imperativo imperativo de normas internacionales imponen al legislador la
obligación de establecer figuras delictivas para la protección humana desde el
momentos mismo de la concepción. Respecto de este último punto, el señor Pedro
Alfonso Sandoval Gaitán alega que el legislador goza de una amplia
discrecionalidad, la cual, a juicio del interviniente, sólo encuentra su límite
en transgresión de las normas constitucionales y no en los concepto que, sin
fuerza vinculante, emiten los Comités de Seguimiento de los Tratados
Internacionales.
El interviniente solicitó la realización de
una audiencia pública para debatir los argumentos presentados en contra de la
demanda de constitucionalidad (fls.263 a 597 Cuaderno No.4)
3-. LUIS MIGUEL BENÍTEZ GÓMEZ, actuando en
nombre propio, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las
normas del Código Penal que tipifican el aborto, bajo el argumento de que la
vida humana comienza desde el momento de la fecundación, por lo que desde ese
instante la vida se torna inviolable y surge la obligación constitucional de
protegerla (fls.598 a 605 Cuaderno No.4).
4-. MARTA SÁIZ DE RUEDA, actuando en nombre
propio, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las normas
del Código Penal que tipifican el aborto. Básicamente, con apoyo en un informe
de Human Life International, esta interviniente asegura que el aborto viola el
mandato constitucional de protección a la vida humana y, además, no produce una
mejora en la salud de la mujer que realiza esta práctica sino que por el
contrario le genera daños físicos y psicológicos (fls.606 a 629 Cuaderno No.4).
5-. ADRIANA LOZANO CALDERÓN, actuando en
nombre propio, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las
normas del Código Penal que tipifican el aborto, arguyendo que el artículo 11
de la Constitución Política y la sentencia C-133 de 1994 de esta Corporación
ordenan la protección de la vida humana durante su proceso de formación y
desarrollo.
En su escrito, la interviniente solicita el
desglose y traslado de la intervención que realizó en el proceso D-5764 de 2005
al presente proceso (fls.630 a 631 Cuaderno No.4).
6-. CATALINA RUEDA SÁIZ, actuando en nombre
propio, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las normas
del Código Penal que tipifican el aborto. Básicamente, la interviniente
descalifica las cifras que se han presentado en torno a la práctica del aborto,
y alega que por muy altas que éstas sean no puede desconocerse la protección
que la Constitución Política otorga a la vida humana (fls.632 a 638 Cuaderno
No.4).
7-. ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA, actuando
en nombre propio, intervino para que la Corte Constitucional se declare
inhibida para decidir de fondo las demandas de constitucionalidad o se esté a
lo resuelto en las sentencias C-133 de 1994, C-013 de 1997, C-647 de 2001 y
C-198 de 2002 o declare la exequibilidad de las normas del Código Penal que
tipifican el aborto.
Básicamente, la interviniente sostiene que
la Corte debe declararse inhibida para decidir de fondo sobre las demandas
acumuladas porque, a su juicio, ninguna presenta un cargo claro, certero,
específico, pertinente y suficiente, en la medida en que se cuestiona la
constitucionalidad de unas normas pero se solicita que esta Corte expida una
sentencia condicionada.
Así mismo, la interviniente también alega
que la Corte no puede emitir un pronunciamiento de fondo por la existencia de
la figura de la cosa juzgada constitucional absoluta, toda vez que existen
fallos previos de esta Corporación (C-133 de 1994, C-013 de 1997, C-647 de 2001
y C-198 de 2002) en los cuales materialmente se han estudiado las normas que
ahora son objeto de cuestionamiento por parte de las actoras; es decir, la
interviniente considera que los cargos presentados no son novedosos de cara a
las situaciones que la Corte haya analizado de algún modo con anterioridad. En
este orden de ideas, la actora considera que las normas que tipifican el aborto
han sido objeto de estudio de constitucionalidad y que, además, no ha variado
la jurisprudencia sentada sobre la materia, ni el sustento jurídico de los
pronunciamientos de la Corte Constitucional. En lo que se refiere a este último
punto, es importante señalar que la interviniente niega cualquier carácter
vinculante de las recomendaciones de los comités de monitoreo de los tratados
de derechos humanos (refiriéndose especialmente a los de la CCEDAW citados por
la actoras), así como también que las normas de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer hagan parte
del bloque de constitucionalidad.
Ya en lo que se refiere al fondo del
asunto, la interviniente sostiene que el establecimiento de las normas que
tipifican el aborto no vulneran los derechos a la vida, a la salud y a la
autonomía reproductiva de la mujer, pues, con relación a los dos primeros, el
embarazo no es la situación que causa el riesgo para la mujer que alegan las
actoras y, en todo caso, la práctica del aborto implica un peligro mayor para
la paciente, y de otro, porque, a juicio de la interviniente, la autonomía de
la mujer para decidir acerca de su maternidad puede ejercerse hasta antes del
momento de la concepción y no después de dicho evento. Así mismo, en lo que se
refiere a este último punto, la interviniente reconoce la grave afectación que
sufre el derecho a la autonomía reproductiva y a la dignidad como consecuencia
de un acto de violencia sexual o inseminación no consentida, pero considera que
esa situación debe ser ponderada con el derecho a la vida del nasciturus
para no hacerlo nugatorio, en la medida en que este último no es responsable de
dicha ofensa ni el aborto evita o repara lo efectos de la misma.
De otra parte, respecto del derecho a la
igualdad, aludiendo a las situaciones fácticas puestas de presente en la
demanda con relación a este derecho, la interviniente alega que la diferencia
de trato entre el hombre y la mujer con relación al aborto parte de una
diferencia de carácter biológico, que el derecho no puede desconocer y que, por
tanto, la diferencia en el trato no implica discriminación.
Como conclusión, la interviniente señala
que no existe norma constitucional o de tratado internacional ratificado por
Colombia que prescriba el derecho a abortar, y que la tipificación de esta
práctica como delito persigue la protección de la vida humana, aunque limite –
sin desconocerlos – los derechos de la mujer embarazada.
Por último, la señora Hoyos Castañeda
propone que los magistrados que suscribieron la aclaración de voto de la
sentencia C-647 de 2001, Drs. Manuel José Cepeda Espinosa, Clara Inés Vargas
Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, evalúen si deben
declararse impedidos por haber conceptuado sobre la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas y por tener interés en la decisión. Además, solicita que
se convoque a una audiencia pública para que se le brinde la oportunidad de
exponer las ideas centrales de su intervención y defender la constitucionalidad
de las normas demandadas (fls.639 a 790 Cuaderno No.4).
8-. ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA y MARÍA
ELVIRA MARTÍNEZ ACUÑA, actuando en nombre propio, intervinieron en defensa de
la constitucionalidad de las normas demandadas.
En su intervención, después de resaltar la
necesidad de una protección jurídica fuerte a la vida humana en virtud de los
mandatos constitucionales e internacionales, las señoras Hoyos Castañeda y
Martínez Acuña, invocando la sentencia C-133 de 1994 de esta Corporación,
sostienen que la titularidad del derecho a la vida el ser humano la obtiene
desde el momento mismo de la concepción y que, por tanto, desde ese momento
debe ser considerado como un ser digno; dignidad, agregan haciendo extensas
consideraciones sobre este concepto y sobre el concepto de libertad, que impone
un límite constitucionalmente admisible al libre desarrollo de la personalidad
de la mujer en cuanto a la interrupción del desarrollo del embarazo.
4.8.1.2. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de inexequibilidad
No se presentaron
intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.
4.8.2. Intervinientes extranjeros.
4.8.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. MARÍA EVA SERRANO AYALA. Comité
Nacional Próvida A.C.. Delegación Sonora, México. Solicita la declaratoria de
exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto. Fls.1 a 7
Cuaderno No.4.
2-. JOEL ALBERTO SÁNCHEZ VÁZQUEZ. Unión
Lumen Dei de Colombia. Solicita la declaratoria de exequibilidad de las normas
del Código Penal que tipifican el aborto. Fls.199 a 262 Cuaderno No.4.
4.8.2.2. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de inexequibilidad.
No se presentaron
intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.
4.9. CUADERNO CINCO (Temporáneas)
4.9.1-. Intervinientes nacionales.
4.9.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. CENTRO DE AYUDA PARA LA MUJER.
FUNDACION AMOR Y VIDA. Reclaman la declaratoria de exequibilidad de las normas
demandadas, para lo cual aducen que en un Estado Social de Derecho, la garantía
a la vida prima sobre todas las demás, inclusive, respecto a los derechos que
invoca la demandante.
2-. INTERVENCION CIUDADANA, suscrita por
MARIANA BOCANEGRA, identificada con C.C No 36.300.679 y 3.872 personas.
Solicitan la declaratoria de constitucionalidad de las normas que se acusaron,
señalando que la vida, como derecho supremo que es, merece respeto irrestricto
pues no existe ningún otro derecho que afecte más la existencia misma de la
persona.
3-. INTERVENCION CIUDADANA, suscrita por
ANGELA MARIA ARANGO CARO, identificada con C.C No 21.560.524 y 3.929 personas.
4-. INTERVENCION CIUDADANA, suscrita por
ALVARO RUIZ BARRIOS, identificado con C.C No 78.077.476 y 443 personas.
5-. INTERVENCION CIUDADANA, suscrita por
GUILLERMO REY, identificado con C.C No 79.601.445. y 1.125 personas.
6-. INTERVENCION CIUDADANA, suscrita por
YOHAN ALEXANDER LOPEZ, identificado con C.C No 8.064.465. y 5.087 personas.
Solicitan todas, estas últimas cuatro intervenciones que se declare la
constitucionalidad total de los artículos 122,123,124 y 33 de la ley 599 de
2.000, para lo cual invocan el artículo 11 de la Constitución Política, así
como lo dispuesto en la sentencia C-133 de 1.994 proferida por la Corte
Constitucional.
7-. INTERVENCION CIUDADANA, suscrita por
MARIA EULALIA MONTON BLANCO, identificado con C.C No 34.553.352. Aduce la
interviniente que debe declararse la nulidad de la actuación, con base en dos
razones: primero, por cuanto se allegó un documento al juicio, denominado “Bief
of Amici Curiae The Irish Family Planing Association  in Support Legal Code of
Colombia”, donde se deduce la participación y el contenido propuesto de
persona extranjera en un proceso privativo para ciudadanos colombianos.
En segundo lugar esgrime que, la nueva
demanda presentada sobre una norma declarada previamente exequible, constituye
una nulidad ante el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional como que
la Corte se pronunció sobre el punto materia de debate en sentencia C-133 de
1.994.
8-. INTERVENCION CIUDADANA, suscrita por
AEJANDRA CATALINA FIERRO VALBUENA,  identificada con C.C No 35.461.043. En su
condición de antropóloga, hace algunas sugerencias que propone sean atendidas.
Así, plantea que la legalización del aborto tendría efectos y repercusiones
inconmensurables en el País, por cuanto, siempre que en una sociedad determinada
ha de implantarse un proyecto, deben revisarse los particulares efectos que en
ésta puede tener, es decir, el estudio no puede hacerse como si fuera una
radiografía universal, por cuanto los rasgos económicos y sociales cambian
según el espacio y el tiempo en que se aplique.
9-. INTERVENCION DE LA CORPORACION HUMANAS
(CENTRO REGIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA DE GENEROS). Como quiera que la
demanda se fundamenta en cuatro pretensiones, adhiere la intervención a las
tres primeras luego de hacer una descripción de las normas constitucionales que
resultan quebrantadas con las normas acusadas y en particular en relación a los
derechos de la mujer; sin embargo, en cuanto a que la Corte debe apartarse de
los argumentos en que se funda la solicitud a favor de la inexequibilidad del
artículo 32 numeral 7º de la ley 599 de 2.000, que consagra una de las
causales de ausencia de responsabilidad, señala que se trata de una norma
básica de toda la estructura penal que garantiza el derecho constitucional al
debido proceso.
10-. INTERVENCION DE LA FUNDACION DERECHO A
NACER, coadyuvada por 385 firmas. Reclaman en el escrito acompañado al
expediente, que se declare la constitucionalidad de las disposiciones
demandadas, por cuanto la demanda, esgrime únicamente presuntos derechos de la
mujer, ignorando los derechos del niño que no son menos importantes, además que
por su condición de tales, tienen una protección reforzada en la Constitución
que los hacen prevalecer sobre los demás derechos.
11-. INTERVENCION CIUDADANA del señor
ALEJANDRO RADA CASSAB, coadyuvada por 22 firmas. Invocan  en su memorial que la
vida es un derecho inviolable, y que, además, de acuerdo con el artículo 2º
inciso 2º de la Constitución Política las Autoridades de la República se
encuentran en el deber de proteger la vida, honra y bienes de las personas,
concepto de vida que comprende, lógicamente el del nasciturus.
12-. INTERVENCION CIUDADANA de ADRIANA L.
CARENAS y CIELO M. ALEMAN. Sostienen las intervinientes que el derecho a la
vida es inviolable de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política,
además que así lo ha defendido la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia, sobreponiendo este derecho a cualquier otro.
13-. INTERVENCION CIUDADANA de SONIA GARCIA
BERNAL y ANDREA MARIA BECERRA MARULANDA. Con iguales consideraciones a las que
arriba se anotaron abogan por la constitucionalidad de las normas acusadas.
14-. INTERVENCION CIUDADANA de MARIA ELENA
MACHUCA REINA. Afirma en su escrito, que la ley que pretende despenalizar el
aborto, en nada favorece a las mujeres, por el contrario es una ley hecha por
hombres, para los hombres y que los invita a seguir viviendo
irresponsablemente. Por tanto, solicita que se declare la exequibilidad total
de las normas demandadas.
4.9.1.2-. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de inexequibilidad.
INTERVENCION CIUDADANA, suscrita por MARIA
XIMENA CASTILLA JIMENEZ, identificada con C.C No 35.461.043. Invoca la
ciudadana que participó en este trámite, la declaratoria de inexequibilidad de
los preceptos demandados.
Argumenta que es un problema de mujeres y por tanto de su
autodeterminación sexual; que es un asunto de derechos, como que garantías a la
igualdad y la intimidad de la mujer merecen el mayor respeto, máxime cuando ni
el Estado ni el orden jurídico pueden exigirle a la mujer acciones heroicas
para atentar, inclusive, contra su propia vida, o también  contra la salud de
su futuro hijo cuando quiera que aquel venga con problemas sin solución, o que
sea el resultado de un delito, una maternidad indeseada o inoportuna.
Finalmente, sostiene, que también es un tema de sociedad civil, por
cuanto, ninguna religión y ninguna ideología pueden imponerle una moral a un
pueblo.
4.9.2. Intervinientes
extrajeros.
No se presentaron
intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.
4.10. CUADERNO SEIS (Temporáneas)
4.10.1-. Intervinientes nacionales.
4.10.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
No se presentaron
intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.
4.10.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
1-. La señora Claudia Gómez López intervino
el 10 de febrero de 2005 en el presente proceso de la siguiente manera:
·   Anexa quinientas seis (506) intervenciones
de ciudadanos que coadyuvan las demandas de la referencia y reclaman la
inconstitucionalidad de las normas acusadas.
·   Anexa intervención de las ciudadanas
Magdalena León de Leal, Profesora de la Universidad Nacional de Colombia, María
Mercedes Gómez, profesora de la Universidad de Los Andes y Lya Yaneth Fuentes,
profesora de la Universidad Central, que coadyuvan la demandada de
inconstitucionalidad relativas al aborto, reclamando de esta manera, la
necesidad de abrir el debate acerca del aborto, con el fin de afrontar la
problemática de las muertes maternas por esta causa y que las mujeres puedan
controlar sus cuerpos, sus vidas y ello permita que estas puedan ejercer
plenamente su condición de ciudadanas. Junto con su intervención anexan una
lista de 50 colegas de 11 universidades y 7 institutos de investigación del
exterior que apoyan la posición pro ellas aquí plasmada.
2-. La Directora del Centro de
Investigaciones Sobre Dinámica Social de la Universidad Externado de Colombia
intervino apoyando la inconstitucionalidad de las normas que penalizan el
aborto. Señaló como argumentos los siguientes: i) Porque la penalización
configura la clande4stinidad e imposibilidad el control de calidad en al
atención y responsabilidad en los servicios de salud; ii) Porque los
efectos de la clandestinidad, como la segregación social y la segmentación en
la atención en salud recaen en las mujeres más pobres, más jóvenes y más
ignorantes.
3-. La Directora de Católicas por el
Derecho a Decidir A.C, organización no gubernamental representada por su
Directora Mtra, María Consuelo Mejía, coadyuva la demanda de inconstitucional
del presente proceso.
4-. El señor Miguel Ronderos Dumit,
ciudadano colombiano, mediante intervención presentada en termino, coadyuva la
demanda de inconstitucionalidad de las normas que castigan el aborto. Luego de
exponer las innumerables malformaciones y afecciones a la salud que hacen
inviable la vida de muchos niños y luego de exponer igualmente los altos
riesgos que asumen las mujeres que acuden a servicios clandestinos de aborto,
considera que despenalizar el aborto adecuando las normas a las realidades
científicas y sociales, disminuyendo los abortos en condiciones inseguras, lo
cual tiene implicaciones en la salud pública.
5-. El ciudadano Daniel García-Peña
Jaramillo, mediante intervención hecha el 10 de febrero de 2006, apoya la
despenalización del aborto. Expone como argumentos que el aborto no puede ser
promovido como un mecanismo de planificación familia y que a el acuden las
mujeres como última opción. Conservar el aborto como una conducta sancionable
penalmente impone una situación de discriminación e inequidad socialy un grave
problema de salud pública, poniendo en riesgo la responsabilidad del Estado
frente a los múltiples compromisos internacionales adquiridos en materia de
derechos humanos. La despenalización deberá estar acompañada de políticas de
prevención del embarazo mediante la promoción de métodos de planificación y de
la paternidad y maternidad responsable.
6-. La ciudadana Sandra Patricia Mazo
Cardona, mediante intervención hecha en término, coadyuva la demanda de
inconstitucionalidad de las normas que sancionan penalmente el aborto. Señala
que como representante legal en Colombia de la Corporación Católicas por el
Derecho a Decidir, considera que en Colombia se debe superar esa condición de
anacronismo jurídico en materia del aborto. Considera que sancionar penalmente
el aborto implica la vulneración de derechos fundamentales y constituye un
problema de salud pública, que debe ser atacado mediante la implementación de
políticas públicas que beneficien a la población en general.
7-. La ciudadana Janneth Lozano Bustos,
mediante intervención hecha en término, coadyuva la demanda de
inconstitucionalidad de las normas que sancionan penalmente el aborto. Señala
que como instancia de la Coordinación de la Red Latinoamericana de Católicas
por el Derecho a Decidir, considera que en Colombia se debe superar esa
condición de anacronismo jurídico en materia del aborto. Considera que
sancionar penalmente el aborto implica la vulneración de derechos fundamentales
y constituye un problema de salud pública, que debe ser atacado mediante la
implementación de políticas públicas que beneficien a la población en general.
8-. La Ciudadana Alba Rosa Manco,
Representante Legal de la Corporación Mujeres Unidas de la Zona Noroccidente de
Medellín, mediante intervención hecha en término, coadyuva la demanda de la
referencia. Señala que muchas de las mujeres, en especial jóvenes de ese sector
de la ciudad que son embarazadas como consecuencia de actos violentos contra
ellas o sus familias, por lo general acuden a tratamientos no médicos, para
interrumpir sus embarazos, o terminan teniendo hijos no deseados que agravan su
ya difícil situación económica. Aún cuando la Constitución Política permite que
las mujeres tengas hijos o hijas deseados, la penalización del aborto les niega
la posibilidad de no tener los no deseados.
9-. La ciudadana Gloria Stella Penagos
Velásquez, mediante intervención hecha en término, coadyuva la demanda de
inconstitucionalidad de las normas penales del aborto, exponiendo para ello
numerosos argumentos orden científicos y éticos. Señala adicionalmente, que el
aborto inducido en su problema de salud pública, y que mantener la penalización
del mismo, impone unos altos costos económicos para el Estado. Advierte que
dentro de los argumentos jurídicos que respaldan la despenalización del aborto,
está el respeto por los derechos fundamentales de la mujer, como el respeto por
su dignidad humana y por la libertad de autodeterminación. Además, el artículo
42 de la C.P. permite a las parejas tomar una decisión libre y responsable
sobre el número de hijos, y bajo esta circunstancia el Estado debe garantizar
el libre ejercicio de este derecho.
10-. La ciudadana Yolima M. Ramírez Acevedo
y otra ciudadana cuyo nombre es ilegible, como miembros de la Red Colombiana de
Mujeres por los Derechos Sexuales y Reproductivos, Regional Medellín, estando
en término para intervenir, coadyuvan la demanda de inconstitucionalidad de las
normas penales sobre el aborto. Advierte que como organización del Movimiento
Social de Mujeres de Colombia, conocen de las múltiples denuncias que por
agresiones sexuales y violencia intrafamiliar se hacen a diario y que implican
un embarazo no deseado de por medio, empuja a las mujeres afectadas a tomar la
decisión de interrumpir su embarazo acudiendo para ello a medios no médicos,
exponiendo así su salud y su vida. Considera que ya es hora que el Estado asuma
con conciencia y responsabilidad la decisión de los ciudadanos y ciudadanas que
suplican la atención estatal para la solución de los embarazos no deseados.
11-. La ciudadana María Ladi Londoño
Echeverri, estando en término para intervenir, aportó un escrito en el cual
coadyuva la demanda por inconstitucionalidad contra las normas que penalizan el
aborto. Advierte que el problema del aborto en Colombia se constituye
actualmente en un problema y una necesidad de salud pública dada la alta
morbimortalidad de mujeres que clandestinamente y sin la asistencia en salud
debida, exponen sus vidas interrumpiendo embarazos no deseados. Señala
igualmente que corresponde a un problema de derechos humanos y de clara
discriminación de género, pues se impide a las mujeres tomar sus propias
decisiones reproductivas, pero a cambio se les impone el deber de crianza, o la
impronta de la adopción, o al abandono del hijo o hija que fue impuesto por el
Estado.  Además, es un problema de justicia social por cuanto la prohibición
del aborto, golpea más alas mujeres de clases socioeconómicas menos
favorecidas.. Concluye afirmando que un fallo negando la despenalización del
aborto no afecta el orden constitucional sino las vidas de muchas personas.
12-. La ciudadana Sonia Gómez Gómez,
mediante intervención hecha en término coadyuvo la demanda que por
inconstitucionalidad de las normas que penalizan el aborto.
4.10.2. Intervinientes extranjeros.
4.10.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
No se presentaron
intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.
4.10.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
1-. IPAS, organización internacional
representada por Directora en Jefe Elizabeth Maguire, interviene en término en
el presente proceso, coadyuvando la demanda de inconstitucionalidad de las
normas que penalizan el aborto en Colombia, por considerar que las mismas son
discriminatorias de las mujeres.
2-. Nattaya Boonpakee Corrdinadora de The
Women´s Health Advocacy Foundation, intervine en término apoyando la
inconstitucionalidad de las normas que penalizan el aborto.
4.11. CUADERNO SIETE (Temporáneas)
4.11.1. Intervinientes nacionales.
4.11.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. El Ministerio del Interior y de
Justicia intervino mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2006,
solicitando que se declare la constitucionalidad de las normas demandas.
Luego de la exposición de los cargos
presentados en las demandas de constitucionalidad, básicamente el representante
del ministerio resalta que en la sentencia C-133 de 1994 se reconoció el
derecho a la vida del nasciturus y agrega que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de la madre se encuentra legítimamente limitado
por este último. Además, asegura que la consagración de las normas que
tipifican el aborto representan una limitación proporcional a los derechos de
la mujer (fls.414 a 455 C-7).
2-. El Decano de la Escuela de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Dr.
LUIS FERNANDO URIBE RESTREPO, interviene en el presente trámite mediante
escrito presentado el 9 de febrero de 2006 defendiendo la constitucionalidad de
las normas que tipifican el aborto.
A juicio de este interviniente, la penalización
del aborto consulta las disposiciones constitucionales e internacionales sobre
la protección del derecho a la vida y, además, dicha circunstancia no desconoce
el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, en la medida en
que éste es susceptible de limitación (fls.482 a 492 C-7).
4.11.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
Los señores HELENA ALVIAR GARCÍA, MARÍA
PAULA SAFFÓN SANÍN y RODRIGO UPRIMNY YEPES, miembros del Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad, en escrito presentado el 10 de febrero de 2006,
intervienen en el trámite de constitucionalidad coadyuvando las demandas en lo
que se refiere a los artículos 122 y 124 del Código Penal.
Estos intervinientes consideran que la
posición que tome esta Corte debería estar enmarcada dentro de las decisiones
que sobre el aborto adoptaron en su momento la Corte Suprema de Estados Unidos
(1973) y el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana (1975), en
el sentido de ponderar y dar primacía al derecho a la vida del nasciturus
o a los derechos a la libertad y autonomía de la mujer. En este orden de ideas,
sostienen los intervinientes, la Constitución Política de 1991 impone la
declaratoria de inexequibilidad de las normas que penalizan el aborto al menos
en forma parcial, pues, cualquiera sea la fórmula que se acoja en cuento a la
ponderación de los derechos del nasciturus y la mujer, no debe por un
lado desconocerse el derecho que ésta tiene de abortar cuanto se encuentra en
especiales circunstancias, ni negar absolutamente el derecho de aquel a nacer
(fls.455 a 471 C-7).
4.11.2. Intervinientes extranjeros.
DALIA SANTA CRUZ VERA, ciudadana peruana, como docente
de la Universidad Católica de Colombia, interviene mediante escrito presentado
el 10 de febrero de 2006 defendiendo la constitucionalidad de las normas que
tipifican el aborto.
4.12. CUADERNO DEL TRECE (13) DE FEBRERO.
(Extemporáneas).
4.12.1. Intervinientes nacionales.
4.12.1.1-. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1.- PILAR MENESES RODRIGUEZ, defiende la
constitucionalidad de las normas acusadas.
2.- ALBERTO QUIENTERO MERIÑO, se reclama la
declaratoria de constitucionalidad de las normas acusadas.
3.- La señora DAMARIS GARZÓN MORA, presentó
escrito solicitando la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas.
4.- FRANCISCO LAMUS LEMUS, defiende la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
5.- FERNANDO ALFREDO ISAACS GUTIERREZ,
solicita se declaren exequibles las normas demandadas.
6.- ELENA NORIEGA DE ISAACS, solicita se
declaren exequibles las disposiciones demandadas.
7.- MARIA JOSE ISAACS NORIEGA, pide la
declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas.
8.- MARIA ANGELICA ISAACS NORIEGA, solicita
se declaren exequibles las normas demandadas.
9.- JAIME BERNAL VILLEGAS, intervino
presentando escrito en la presente actuación.
10.- RICARDO ERNESTO RODRIGUEZ ARENAS,
defiende la constitucionalidad de las normas acusadas.
11.- WILSON ALEXANDER ROJAS CRUZ, aboga por
la constitucionalidad de las normas demandadas.
12.-CARLOS JULIO ZEQUERA ROMERO, solicita
la constitucionalidad de las normas acusadas.
13.- LEONARDO ARIEL BURGOS CUERVO, defiende
la constitucionalidad de las normas demandadas.
14.- GABRIEL STERLING BENITEZ, defiende la
constitucionalidad de las normas acusadas.
15.- JUAN CARLOS ZEQUERA DÍAZ, defiende la
constitucionalidad de las normas acusadas.
16.- CRISTINA AMPARO CARDENAS DE BOHORQUEZ,
defiende la constitucionalidad de las normas acusadas.
17.- MIGUEL ANOTONIO OLMOS MARTINEZ, en
escrito vía fax, reclama la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones
que se acusan.
4.12.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad.
OLGA LUCIA RIVERO MEJÍA, aboga por la declaratoria de
inconstitucionalidad de las normas acusadas.
4.12.2. Intervinientes extranjeros.
1-. Escrito vía fax, enviado por ALEJANDRO
LEAL ESQUIVEL de la Universidad de Costa Rica, quien lanzó sus juicios frente a
la situación aquí debatida.
2-. Se recibió escrito signado por JORGE
NICOLAS LAFERREIRE, remitido por ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA.
3-. DAVID REARDON Director del Elliot
Institute, remitido por la señora ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA.
4-. JUAN VELEZ GIRALDO,  firmó memorial y
que fue enviado por ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA.
5-. Se recibió escrito firmado por JOSEPH
DE COOK, remitido por ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA, en el cual anexa (240)
folios de documentos varios y un folleto titulado “Breast Cancer-Risk and
Prevention”.
4.13. CUADERNO DEL CATORCE (14) DE FEBRERO.
(Extermporáneas).
4.13.1. Intervinientes nacionales.
1.- Escrito signado por ALVARO DE JESUS
URIBE PINZON, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas
acusadas.
2.- Escrito firmado por ESTHER URIBE DE
GUTIERREZ, mediante el cual solicita se declare la exequibilidad de las
disposiciones acusadas.
3.- Escrito firmado por FRANCISCO EDUARDO
GUTIERREZ GIRALDO, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas
demandadas.
4.- Memorial allegado por GLADYS YEPES
GRANDA, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.
5.- LAURA DEL SOCORRO VILLADA, quien
solicita se declare la constitucionalidad de las normas enjuiciadas.
6.- OMAIRA ELENA MORENO SANCHEZ, solicita
se declaren exequibles las normas acusadas.
7.-ELIANA ACOSTA ARREDONDO, quien solicita
se declaren exequibles las normas demandadas.
8.- ANA MARÍA VELEZ SANCHEZ, solicita se
declaren exequibles las normas enjuiciadas.
9.- NINNY JONHANA SALAZAR, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
10.- MARISELA RESTREPO MURILLO, solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
11.- HENRY POSADA GOMEZ, solicita se
declaren exequibles las normas enjuiciadas.
12.- LOREA POSADA MACIAS, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
13.- LOLA MACIAS, pide la declaratoria de
exequibilidad de las disposiciones demandadas.
14.- MARIA EUFIR, solicita se declare la
exequibilidad de las normas acusadas.
15.- KELLY JOHANA AGUDELO VELASQUEZ,
solicita se declaren exequibles las normas demandadas.
16.- CLAUDIA MILENA BALLESTEROS, implora la
declaratoria de constitucionalidad de las normas demandadas.
17.- YULIANA MARIA GUTIERERZ, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
18.- EDGAR ANDRES PEREZ, mediante el cual
solicita se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas.
19.- SANDRA PATRICIA USME, solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
20.- MARTHA NELLY ARANGO, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
21.- JESUS ROBERTO VALDERRAMA, pide se
declaren exequibles las normas demandadas.
22.- EUGENIO ALEJANDRO REYES, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
23.- ROSA GARCIA MACIAS, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
24.- NUBIA MARIA CASTAÑO TORO, solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
25.- LUZ MARLY MACIAS GARCIA, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
26.- GLORIA MARIA MACIAS QUINCHIA, solicita
se declaren constitucionales las normas demandadas.
27.- SORANJUELA JIMENEZ PIEDRHITA, solicita
se declaren exequibles las normas demandadas.
28.- MARISOL RENGIFO DURANGO, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
29.- EUCARIS MONTOYA, pide se declare la
constitucionalidad de las normas demandadas.
30.- NINFA NORY RENGIFO, solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
31.- DORA PATRICIA QUINTERO CANO, solicita
se declaren exequibles las normas acusadas.
32.- LUISA FERNANDA ALVAREZ YEPES, solicita
se declaren exequibles las normas acusadas.
33.- MARIA SOLANY TORRES, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
34.- BERTA LINA ARANGO, solicita se declara
la exquibilidad de las disposiciones acusadas.
35.- JAIRO HERNANDEZ, solicita se declaren
exequibles las normas demandadas.
36.- JENNY ECHEVERRY, reclama la
declaratoria de constitucionalidad de las normas demandadas.
37.- BLANCA NORELIA GIRALDO, solicita se
declaren exequibles las normas demandadas.
38.- JOSE RAUL JARAMILLO ZULUAGA, procedió
a intervenir en la actuación.
39.- JOSE DANIEL MUÑOZ CASTAÑO, procedió a
intervenir en el proceso.
40.- Se allegaron 31 folios de firmas de
EULALIA VALENCIA Y OTROS.
41.- Se recibió escrito del señor CAARLOS
ANDRES PLAZAS SANTOS.
4.13.2. Intervinientes extranjeros.
No hay intervenciones que puedan
clasificarse en este acápite.
4.14. CUADERNO DEL VEINTIOCHO (28) DE
FEBRERO. (Extemporáneas).
1-. En febrero 28 de 2006, la Señora Franciny Raigosa Murillo
remitió a la Secretaría General de esta Corporación cuatrocientos sesenta y
siete (467) folios, correspondientes a distintas expresiones de menores de edad
en contra del aborto, los cuales no serán tenidos en cuenta dentro de este
proceso por falta de capacidad de ejercicio y de capacidad para obrar en esta
clase de actuaciones de sus autores.
2-. Asimismo, en la mencionada fecha, la ciudadana Nancy Freundt
presentó escrito de intervención solicitando, de manera extemporánea, declarar
la inconstitucionalidad de las normas acusadas
4.15. CUADERNO DEL SEIS (6) DE MARZO.
(Extermporáneas).
4.15.1. Intervinientes nacionales.
4.15.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
exequibilidad.
1-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por MARLENE Y RAFAEL RODRÍGUEZ, Presidentes Nacionales del
Movimiento Familiar Cristiano en Colombia.
2-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por DORIS YANETH MONTOYA mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
3-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por LUZ ALBA MONTOYA mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
4-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARTHA LIGIA CEBALLOS mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
5-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por MARÍA ELENA MONTOYA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
6-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por MIGUEL ARTURO MONTOYA,  mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
7-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ANDRÉS BUSTAMANTE, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
8-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ALFREDO MONTOYA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
9-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MIGUEL MONTOYA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
10-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  WALTER GARCÍA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
11-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  NOMAL MANUEL SANTANDER, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
12-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por CLARA ISABEL PÉREZ DE SANTANDER, mediante el cual solicita
se declaren exequibles las normas acusadas.
13-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por MARÍA DEL PILAR SANTANDER, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
14-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARTA CECILIA SYRO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
15-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  RODRIGO SANTANDER RESTREPO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
16-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ANA MARÍA SANTANDER, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
17-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  EMILDA ASPRILLA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
18-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  RODRIGO TOLEDO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
19-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUZ MARINA MONTOYA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
20-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  JIMENA CORREA, mediante el cual solicita se declaren exequibles
las normas acusadas.
21-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  PAULA CASTAÑO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
22-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  CESAR AUGUSTO FRANCO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
23-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  CLAUDIA BRENA E., mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
24-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUIS JAVIER MOLINA FERNÁNDEZ, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
25-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  FABIOLA DE PÉREZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
26-. 4El día 06 de marzo de 2006, se
recibió escrito firmado por  EMILIA ALZATE, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
27-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  AURA ARAÚJO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
28-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ANGELA ROCÍO VARGAS, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
29-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARGARITA BOTERO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
30-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARÍA DEL CARMEN LONDOÑO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
31-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  CLARA INÉS PÉREZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
32-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ALVARO DÁVILA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
33-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUCÍA DE ZULUAGA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
34-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito (NO ES LEGIBLE EL NOMBRE) mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
35-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  DAVID SUAZA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
36-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  FANNY ZAPATA DE GALLEGO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
37-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ANA MARÍA GALLEGO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
38-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUZ MARINA GUTIÉRREZ, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
39-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARTHA INÉS GONZÁLEZ, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
40-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  BEATRIZ ELENA GALLEGO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
41-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  JOSÉ LUIS ZAPATA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
42-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  JULIA INÉS GALLEGO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
43-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUZ AMPARO HERRERA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
44-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  NOBENY GALLEGO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
45-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  HÉCTOR ALFONSO MENESES, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
46-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  JORGE ARBOLEDA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
47-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MASULA QUIROZ DE GARCÍA, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
48-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  STELLA AGUDELO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
49-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  GABRIEL JAIME RIOS, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
50-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ALEXANDRA DE PALACIO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
51-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUZ ELENA CORREA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
52-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  OLGA CECILIA JARAMILLO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
53-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ÁLVARO JOSÉ JARAMILLO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
54-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARÍA CECILIA VELÁSQUEZ, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
55-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LAURA APLE, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
56-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  AMPARO GONZÁLEZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
57-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ALIRIA INÉS VÉLEZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
58-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARTA DOLLY ARIAS, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
59-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  TERESA GUTIÉRREZ URIBE, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
60-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARTHA ELENA LÓPEZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
61-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUCÍA CANO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
62-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARÍA EMERTINA PÉREZ, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
63-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  BEATRIZ GONZÁLEZ OSPINA, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
64-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MAGNOLIA SÁNCHEZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
65-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  NOEMÍ OBANDO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
66-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  BERTA ORREGO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
67-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARÍA ALZATE, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
68-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ROSA MARÍA MURCIA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
69-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  DORA SALDARRIAGA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
70-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  ADONAI PÉREZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
71-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  VILMA ROCÍO OVIEDO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
72-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARÍA LILIANA MORENO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
73-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por   MARÍA DE LOS ANGELES GUZMÁN, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
74-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por el señor MONTOYA GÓMEZ, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
75-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUIS FERNANDO URIBE, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
76-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUIS ANGEL SALGAR, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
77-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  DIEGO IREGUI, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
78-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito (EL NOMBRE NO ES LEGIBLE), mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
79-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  GUSTAVO DUQUE, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
80-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  NANCY HINESTROSA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
81-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LILYAM MALDONADO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
82-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  XIMENA GONTNER, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
83-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  SANDRA VÉLEZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
84-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  HELENA GONZÁLEZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
85-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  NELSON VASQUEZ, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
86-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUZ MARINA APO, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
87-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  CECILIA ARISTIZABAL, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
88-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  LUZ ESTELA CORREA, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
89-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  MARÍA EUGENIA NAVARRO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
90-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  NELSON CAMACHO PIZARRO, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
91-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  NATALIA VASCO CADAVID, mediante el cual solicita se
declaren exequibles las normas acusadas.
92-. El día 06 de marzo de 2006, se recibió
escrito firmado por  BEATRIZ CADAVID, mediante el cual solicita se declaren
exequibles las normas acusadas.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante el Concepto No. 4024 presentado el primero (
1° ) de febrero  de 2006, el Procurador General de la Nación, Doctor Edgardo
José Maya Villazón  , solicita a la Corte que declare exequible el artículo 122
de la Ley  599 de 2000,  bajo la condición de que no sea incluida como conducta
objeto de penalización la interrupción voluntaria del embarazo en los casos de:
i) concepción no consentida por la mujer, ii) en embarazos con grave riesgo
para la vida o la salud física o mental de la mujer  iii) establecimiento
médico de la existencia de enfermedades o disfuncionalidades del feto que le
hagan inviable.
Como consecuencia de lo anterior, solicita declarar la
INEXEQUIBILIDAD del artículo 124 de la Ley 599 de 2000.
Subsidiariamente, agrega el jefe  del Ministerio
Público, que  si la Corte asume que no le corresponde condicionar la norma en
el sentido señalado anteriormente , se solicita declarar  la
INEXEQUIBILIDAD del artículo 122 de la Ley 599 de 2000.
Además , el Señor Procurador General de la Nación ,
solicita declarar la INEXEQUIBILIDAD  de la expresión “o en mujer
menor de catorce años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000
Dichas solicitudes se fundamentan en los siguientes
argumentos, los cuales son transcritos literalmente:
1.      Problema jurídico
El Procurador General de la Nación ha de evaluar si la
regulación penal del delito de aborto, por no considerar circunstancias
especiales que deberían estar despenalizadas y establecer una discriminación
con relación al aborto realizado en menor de catorce años, desconoce el derecho
de las mujeres a la dignidad humana,  a la vida, a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad,  a la libertad  reproductiva, a la salud, a la
seguridad social y la obligación del Estado de respetar los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.
Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de
conceptuar lo siguiente.
2.  Aclaración previa
2.1 Teniendo en cuenta que el Procurador General de la
Nación, en cumplimiento de su función constitucional, articulo 278, numeral 5
de la Constitución, ya había emitido un pronunciamiento que responde en esencia
los cargos de las demandas de la referencia, al rendir el concepto dentro del
expediente que dio origen a la sentencia inhibitoria C- 1299    de 2005, se
considera que lo expuesto en esa oportunidad es suficiente para que se entienda
que el Procurador General ha cumplido con su competencia constitucional y, por
ende, respetuosamente, se permite transcribir in extenso el concepto que se
rindió en esa oportunidad para que sea tenido en cuenta al momento de resolver
los problemas jurídicos que plantean los ciudadanos ROA LÓPEZ, JARAMILLO
VALENCIA, ABADIA CUBILLOS, SÁENZ y PORRAS. Lo único que se agregará al concepto
antes rendido, hace referencia al cargo presentado contra la circunstancia de
agravación de la pena contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000 que
asimila el aborto no consentido al aborto con consentimiento en menor de
catorce años
2.2. Teniendo en cuenta que el concepto que se rinde es
similar al que en su momento se expuso dentro de la demanda que dio origen a la
sentencia C- 1299  de 2005, el Procurador General de la Nación, en cumplimiento
de los principios de economía, celeridad, eficacia y eficiencia, entre otros
regulados en el articulo 209 de la Constitución, hace llegar su escrito  antes
del vencimiento del término que tiene para conceptuar, para que el proceso de
constitucionalidad de la referencia siga su curso en el despacho del Magistrado
sustanciador.
3.      Inexistencia de cosa juzgada
constitucional.
3.1. El artículo 243 de la Constitución señala que “los
fallos que dicte la Corte hacen tránsito a cosa juzgada”. Por su parte, el
Decreto 2067 de 1991, en su artículo 6° ordena rechazar “las demandas que
recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiera hecho tránsito a
cosa juzgada” y su artículo 21 hace referencia al carácter obligatorio de
tales decisiones tanto para las autoridades como para los particulares. Así
mismo, la ley estatutaria de la administración de justicia,  Ley 270 de 1996,
en su artículo 48, señala que la parte resolutiva de las sentencias es de
carácter obligatorio y de efecto “erga omnes”.
Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la regla general, es la observancia del
principio “stare decisis”, que obliga a la Corte a seguir sus decisiones
previas, como un elemento de seguridad jurídica para el ciudadano (sentencia
SU-047 de 1999).
3.2. Sin embargo, si aceptáramos como inamovible la
jurisprudencia de la Corte, estaríamos negando la posibilidad de que ésta
cumpla su papel dinamizador de la Constitución, hecho que igualmente sometería
al ordenamiento jurídico al estancamiento, impidiendo adecuar el derecho ante
nuevos contextos normativos, jurisprudenciales  o fácticos que  puedan
justificar  una revisión de sus sentencias, pero específicamente de las normas
sometidas a control.
Lo anterior está acorde con la visión
evolutiva y garantista del derecho constitucional, pues lo contrario, sería
atar la protección de los derechos a la sacralización del precedente judicial,
el cual, si bien protege valores constitucionales de la mayor importancia como
la seguridad jurídica, la estabilidad, la confianza legítima,  no poseen un
valor absoluto en el ordenamiento jurídico y, por tanto, pueden ser ponderados.
3.3. Téngase en cuenta que la revisión de una decisión de
la Corte es algo  excepcional y como tal, para que proceda la revisión de un
texto sobre el cual se verifica la cosa juzgada formal o material, el
demandante tiene  la carga probatoria. En el caso del artículo 122 de la Ley
599 de 2000, ahora acusado el Ministerio Público evidencia lo siguiente:
3.3.1. No hay cosa juzgada formal pues es la primera vez
que se demanda la norma como tal.
3.3.2.  Podría pensarse en que hay cosa juzgada material,
pues  la Corte Constitucional ya estudió el tema en la sentencia C-133 de 1994,
con ocasión de la demanda instaurada contra el artículo 343 del Código Penal,
derogado por la Ley 599 de 2000, norma que contenía un precepto idéntico al que
hoy se acusa. Sin embargo, tampoco puede afirmarse que ha operado el  fenómeno
de cosa juzgada  material, ya que en la mencionada sentencia, la Corte declaró
la constitucionalidad de ese precepto, teniendo como fundamento argumentos
relativos al derecho a la vida, a la salud y a la protección del feto como
límite a la libertad reproductiva de la mujer
Es decir,  no se analizó el texto acusado
en esa oportunidad  con la integralidad  de la Constitución, es decir, con los
tratados internacionales de derechos humanos que conforman el bloque de
constitucionalidad ni con otros normas expresamente consagradas en el texto
fundamental.
3.3.3. Este examen parcial de la evaluación fue advertido
por la propia  Corte en el fallo C-133 de 1994,  al señalar en la parte
resolutiva que la declaración de constitucionalidad se hacía sólo  “por
las razones expuestas en esta providencia”; echo que dejó
abierta la posibilidad de de que la norma se volviera a analizar si se
presentaban argumentos distintos a los analizados en esa oportunidad. Este
requisito se cumple en relación con las actuales demandas.
De lo anterior se colige que con relación
al tema ha operado sólo la  cosa juzgada relativa.
3.3.4 En el presente caso, entonces, la Corte puede volver a
analizar la constitucionalidad de la norma acusada por existir un nuevo
contexto de valoración normativa (sentencia SU-047 de 1999), posibilidad que ha
sido aceptada por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-311
de 2002, en donde la Corte acepta la revisión de una norma que ha hecho
tránsito a cosa juzgada teniendo en cuenta el desarrollo jurisprudencial sobre
en tema, en ese caso, los derechos de las víctimas. Obviamente que, en estos
casos, en observancia del principio del stare decisis, la Corte es mucho
más exigente en el cumplimiento de los requisitos de la demanda   y en la
motivación de su fallo, pues deben existir razones poderosas que
justifiquen no sólo que se vuelva a analizar una norma que ya fue objeto de
control de  constitucionalidad, sino que se cambie el criterio sobre la misma,
a efectos de … evitar la petrificación del derecho o la continuidad de
eventuales errores”.
3.4. En cuanto al artículo 124 de la Ley 599 de 2000, se
observa que no existe cosa juzgada constitucional sino solamente con respecto
al parágrafo, el cual señala que en las circunstancias de atenuación, es decir,
cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentida, si el aborto es realizado
en condiciones anormales de motivación “el funcionario judicial podrá
prescindir de la pena”. En la sentencia C-647 de 2001, al declarar la
exequibilidad de este parágrafo, la Corte advirtió que el aparte “cuestión
preliminar”, que el pronunciamiento se contrae al análisis de
constitucionalidad del texto acusado. El actual cuestionamiento, hace
necesario revisar la norma integralmente con el artículo 122 y la totalidad del
artículo 124, por cuanto esta vez se cuestiona si el jus punendi del Estado
puede ser ejercido. No se trata ya de establecer si el es posible que el
funcionario judicial prescinda de la pena, sino de analizar si es
constitucional que se active y ejerza el poder punitivo del Estado.
3.5. Por último, cabe llamar la atención sobre la
importante jurisprudencia constitucional que se ha desarrollado en torno al
derecho a la vida, en la cual, el fenómeno puramente biológico ha dado paso al
concepto de vida digna. La Corte ha replanteado la concepción de la vida
como un derecho o valor absoluto, para ponderarla ahora  con otros valores y
derechos como por ejemplo el de la autonomía personal, tal como se hizo en el
caso de la eutanasia, indicando que este derecho debe ser analizado “desde
una  perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del
individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento
superior” (sentencia C- 239 de 1997).
Teniendo en cuenta lo anterior, el
Ministerio Público considera que las demandas presentadas ameritan el estudio
por parte de la Corte Constitucional, a partir del desarrollo jurisprudencial
que se ha producido entre la sentencia C-133 de 1994 en la que se analizó una
norma de igual contenido normativo al que ahora se acusa, dado que entre el año
1994 y el año 2005, es decir, casi una década después, hay una amplia
jurisprudencia en lo que hace al  bloque de constitucionalidad y a la interpretación
de la Corte frente a derechos tales como  la vida, la salud, la libertad, la
seguridad social, en el contexto del Estado Social y Democrático de derecho,
que pueden hacer que se modifiquen las conclusiones a las que en 1994 arribó la
Corte, al analizar el tipo del aborto.
Así mismo,  el contexto cognoscitivo del
problema, ha cambiado pues los estudios realizados y que obran como prueba en
el expediente, muestran cómo muchas mujeres colombianas que han sido víctimas
de la vulneración de su libertad sexual y reproductiva o que se encuentren por
razones naturales ante un embarazo que pone en riesgo su salud física y mental
o su vida misma,  deben además soportar la carga de actuar ilegalmente,
arriesgar su vida, su salud, su libertad personal y soportar el reproche
jurídico y social, al margen de cualquier protección del Estado, a causa de una
legislación que desconoce sus derechos fundamentales.
En suma, considera el Ministerio Público
que en el presente caso, se presentan cambios significativos en el: i) contexto
normativo, pues ha cambiado el alcance de las normas internacionales y
constitucionales de protección de los derechos fundamentales; ii) contexto
jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como de los organismos
internacionales encargados de dar interpretación y alcance a los tratados
internacionales y de vigilar su observancia y, iii) contexto cognoscitivo, que
aporta nuevos elementos de análisis para evaluar el grado de cumplimiento de
las obligaciones del Estado y de la realidad sociológica, psicológica,  y de
los riesgos en materia de salud reproductiva, frente a la tipificación de una
conducta como el aborto.
4.       La determinación de la
constitucionalidad de una norma, resulta de la confrontación de  ésta con el
ordenamiento superior y los tratados internacionales de derechos humanos que
conforman el bloque de constitucionalidad y no de la confrontación con
determinadas creencias religiosas
4.1. En casos como el presente, en
el que se toca una materia que afecta las más profundas concepciones éticas de
los individuos, es normal que se aduzcan  razones que atacan o defienden la
norma desde catálogos morales o religiosos, que el ordenamiento constitucional
respeta y protege, pero que no son pertinentes frente al control constitucional.
Si bien la Corte y el Ministerio Público deben y pueden indagar sobre la
postura que frente a un determinado tema tienen los distintos actores de la
sociedad y éstos a su vez pueden hacerla conocer a través de la intervención
ciudadana que existe en todos los procesos de constitucionalidad, con el fin de
enriquecer el pronunciamiento que ambas entidades deben hacer en defensa del
orden jurídico, entendido éste como una textura viva y cambiante. Sin embargo,
las distintas posturas no pueden condicionar el ejercicio de la función
asignada a estas dos entidades.
4.2. En este orden, ha de tenerse
en cuenta por la sociedad colombiana que las  encuestas o las manifestaciones
masivas frente a un tema como éste u otros, no pueden tenerse como un criterio
definitorio en estos procesos pues si ello fuera, el debate se reduciría a la
consideración de posturas coyunturales y las minorías quedarían siempre
vencidas, lo cual es contrario al espíritu del Estado democrático que es
Colombia.
La función del control constitucional
es definir si una determinada norma es compatible o no con los principios y
preceptos adoptados en la Constitución, que define al Estado como un Estado
laico, cuyo fundamento está en la libertad religiosa y de conciencia de los
habitantes del territorio. Un Estado pluralista en el que las actuaciones de
las autoridades deben ser inclusivas, comprensivas de esa diversidad, libertad
y pluralidad y orientadas a la realización de los fines señalados en la Carta,
de conformidad con el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 5°, 7°, 16, 18, 19, 20,
93.
El sopesamiento de los valores,
principios y derechos fundamentales que en un momento dado puedan resultar en
tensión por el contenido normativo de un precepto legal, debe realizarse
únicamente dentro del marco jurídico y político establecido por la Carta y no
en valores exógenos a ella que si bien son válidos no hacen parte del
ordenamiento jurídico constitucional.
5. La dignidad humana
como parámetro para resolver la tensión que se presenta en la norma acusada
5.1. La primera de las tensiones que
plantea el precepto acusado, se da  entre la autonomía de la mujer sobre su
proyecto de vida, sobre su cuerpo;  expresión de valores jurídicos
fundamentales como  el libre desarrollo de la personalidad,  la libertad  de
conciencia y el derecho a la honra, en algunos de los cuales se hallan
implícitos otros derechos de orden jerárquico inferior como el de la pareja a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, de una parte, y de
otra, la protección estatal al embrión como potencialidad de una personalidad;
potencialidad que no se realiza cuando ocurre la interrupción, voluntaria o no,
del embarazo.
5.2. La tensión entre el valor
jurídico de la protección al embrión o eventualmente al feto, según el momento
en que se realice la interrupción y el derecho a la autonomía de la mujer para
decidir sobre una situación que compromete su cuerpo y su integridad síquica y
que, por tanto, concierne al libre desarrollo de su personalidad y a su
libertad de conciencia, debe ser resuelto, a nuestro juicio, a la luz de un
principio que justifica en sí mismo, incluso el derecho fundamental a la vida: el
principio de la dignidad humana.
Este será el eje conceptual de
la posición del Ministerio Público en el  examen de constitucionalidad de la
norma acusada y de aquellas que junto a ella forman una proposición jurídica
completa, criterio que como tal,  sigue los lineamientos trazados por el
Constituyente y por la propia jurisprudencia constitucional, en el sentido de
que el derecho a la vida, sin la observancia del principio de la dignidad
humana, perdería toda su potencialidad como valor jurídico esencial y, por
ende, insoslayable, dentro de un orden normativo que considera al hombre como
fin en sí mismo y no como un medio para que otros realicen mediante él
objetivos que le son ajenos.
Cuando la vida del  ser humano
no está garantizada y regulada bajo la égida  del   principio de la dignidad
humana, el hombre y la mujer quedan expuestos a la instrumentalización de sus
existencias y, como consecuencia de ello, a ser reducidos a la degradante
condición de una cosa, de la cual se sirven o sobre la cual deciden los demás.
La reivindicación a toda costa
de la existencia sin dignidad, hecha  con fundamento en nociones de orden ético
o religioso que no consultan los paradigmas normativos alcanzados mediante la
autonomía de un orden jurídico y libre de toda tutela teocrática, en el que el
hombre y la mujer son exaltados a la condición de fin primordial, contradice el
principio fundamental de la Constitución Política colombiana según el cual, el
respeto a la dignidad  humana es el fundamento principal del Estado Social de
Derecho.
Como se ha expuesto,  el derecho
a la vida no tiene relevancia jurídico-constitucional si no lleva aparejados
los elementos conceptuales que conforman este principio, en el que la noción de
libertad es inescindible.  Desde los orígenes mismos de la construcción
conceptual del principio de la dignidad humana, en los albores de la
modernidad, la noción de libertad aparece como un presupuesto de ese principio.
La facultad de elegir entre distintas opciones de vida, define al hombre en el
mundo moderno, en la medida en que los fundadores teóricos de la modernidad,
consideran a esa facultad como inherente a la condición humana.
Sin libertad, esto es, sin la
posibilidad de optar por la clase de vida que más y mejor se avenga con la
concepción de mundo profesada, no hay dignidad humana, puesto que  sin el
ejercicio autónomo de la voluntad para pensar y actuar en la vida, el hombre
piensa y actúa bajo el imperativo de condicionamientos ajenos, que lo convierte
en medio para que los demás realicen sus designios y sea el instrumento de
fuerzas extrañas a él. En este punto, se produce la concurrencia inseparable
entre la dignidad humana y la libertad, toda vez que sin la existencia de ésta,
el ser humano será inexorablemente instrumentalizado.
Es, precisamente, a partir de la
crítica radical a la relación social distintiva del medioevo, la dependencia
personal, como se construye el ideal libertario del hombre moderno, de acuerdo
con el cual la criatura humana es un ser dotado de voluntad para decidir sobre
su propio destino, sin que condicionamientos extraños a la autonomía de esa
voluntad tales como el nacimiento, el status, la voluntad divina, entre
otros, predeterminen su existencia.
5.3. En atención a estas
consideraciones, en el presente concepto,  la proyección del principio de la
dignidad humana frente a la norma acusada, será efectuado inescindiblemente
con la noción de la libertad, instituida igualmente en nuestro ordenamiento
como principio y derecho fundamental del mismo, mediante normas cuyos
contenidos guardan una estrecha e íntima relación con aquel principio, en tanto
constituyen su más cabal expresión. Se trata aquí, como es de suponer, de los
derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia,
de culto y de pensamiento, entre otros, tan caros a la dignidad del ser humano
y tan comprometidos en la norma cuestionada.  Por tanto,  no es casual que el
legislador, en el artículo 1o. del nuevo Código Penal, Ley 599 del año 2000,
prescriba que la " El derecho penal tendrá como
fundamento el respeto a la dignidad humana".
La evaluación de la
constitucionalidad o no de la penalización de aborto en  los casos que se
estudian, es decir, la relación existente entre el principio de dignidad humana
y el cumplimiento del fin preventivo  del poder de sanción  del Estado, debe
proyectarse en el asunto en estudio, en una doble perspectiva. Esto es, tanto
desde el punto de vista de la vida futura del embrión como el de la vida de la
mujer que lo ha concebido como resultado de un hecho criminal o que debe elegir
entre seguir con su embarazo a riesgo de su vida o su salud o en circunstancias
que no garantizan la vida extrauterina del feto.
La protección de unos
determinados bienes jurídicos con fundamento en nociones ajenas a ese
ordenamiento, no puede realizarse por parte de la ley penal en detrimento de
otros que constituyen la razón misma de ser de la Constitución Política,
entendida como un ordenamiento cuyo fin es hacer que la vida de los asociados
sea una práctica de la dignidad humana.
6. El bloque
de constitucionalidad:  La obligatoriedad de los tratados internacionales y las
recomendaciones de los organismos internacionales con relación a los derechos
humanos y en particular, con respecto a la penalización general del aborto
6.1.
El artículo 93 de la Carta consagra la prevalencia en el orden interno
de los tratados internacionales sobre derechos humanos y señala que “Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretan de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
Si bien al Ministerio Público no
le corresponde hacer un análisis pormenorizado en este concepto sobre la
evolución que a lo largo de la jurisprudencia constitucional  colombiana ha
tenido la noción del bloque de constitucionalidad, la que por cierto se
encuentra ampliamente descrita en artículos del profesor Rodrigo Uprimny Yepes
y que reciente está recogida  en uno que aparece publicado por la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, en Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal,
es necesario determinar si aquellos expresiones de los órganos internacionales
como la ONU  y que no tiene la naturaleza de tratados internacionales, pueden a
partir de los artículos 93 y 94 de la Constitución, formar parte de lo que la
doctrina y la jurisprudencia han denominado “Bloque de constitucionalidad”,
entendido como todas aquellas manifestaciones que sin estar formalmente en el
articulado de la Carta, hacen parte de ella por la remisión que el mismo
Constituyente hizo a ellas para que tuviesen el mismo grado de coercibilidad y
obligatoriedad de uno de sus mandatos.
6.2. Señala el artículo
93, inciso 2 de la Constitución, que los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia. A partir de este mandato, la Corte
Constitucional ha admitido no sólo que los tratados de derechos humanos sino
que la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos es
relevante y ha de tenerse en cuenta al momento de interpretar derechos
consagrados en la Constitución, pues esas interpretaciones deben ser tenidas en
cuenta cuando ellas contienen un estándar de protección mayor al que consagra
la Constitución o la jurisprudencia constitucional (sentencias C-010 de 2000;
C-04 de 2003 y T-453 de 2005, entre otras). Es por ello, que también ha de
admitirse la doctrina de instancias tales como la Corte Europea de Derechos
Humanos, etc, en la medida que allí se hagan interpretaciones de mayor
protección a los derechos que se consagran en la Constitución.
Lo anterior es coherente si se
tiene en cuenta que la Constitución de 1991 es garantista, desde el preámbulo;
en la definición del Estado, cuyo fundamento es el respeto de la dignidad
humana,  en los elementos que justificación la existencia del mismo; en el
reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de las personas,
respecto de los cuales, el texto constitucional  no sólo consagra una amplia
carta de derechos y mecanismos efectivos para su protección, sino que  señala
la apertura al reconocimiento de derechos nuevos o innominados y, finalmente,
hace no sólo obligatoria sino prevalente la aplicación de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.
De este panorama de garantía,
resulta lógico y así lo ha aceptado la Corte Constitucional, que  se consideren
como referentes interpretativos de los derechos, la jurisprudencia de los
organismos internacionales de derechos humanos, pues estos organismos son los
encargados de dar alcance al contenido de tales derechos y de vigilar la
observancia de los mismos por parte de los Estados Partes.
La interpretación de los
derechos fundamentales es cambiante y está orientada por el principio de
maximización, es decir, toda interpretación de los derechos humanos, que
resulte más protectora y que represente un menor sacrificio de otros derechos
debe ser preferida a las interpretaciones restrictivas  o que generen mayor lesión
de otros derechos. Así mismo, es importante recordar el principio de progresión
de los derechos, de tal manera, que éstos deben estar en continua ampliación y
los Estados parte están obligados a adoptar los mecanismos que garanticen tal
desarrollo y les es prohibido adoptar medidas regresivas frente a ellos.
En este mismo sentido, ha de
tenerse en cuenta que dentro del concepto de  bloque de constitucionalidad
también pueden tener cabida las declaraciones y principios emanados de
organismos internacionales con reconocimiento y aceptación por el Estado
colombiano, pues él hace parte de ellas, como sería el caso de  la Asamblea
General de las Naciones Unidas, o la Organización de Estados Americanos, OEA,
dado que estos organismo recogen la expresión de la voluntad de sus miembros y
generan manifestaciones que tienen fuerza vinculante, así expresamente no se
les haya reconocido tal.
6.3. El que la Corte
Constitucional profundice y se pronuncie específicamente sobre el carácter
vinculante que pueden tener algunas declaraciones, recomendaciones y principios
de organismos como la ONU, cobra importancia en el caso en análisis.
Es así como el Comité de
Derechos Humanos en varias ocasiones ha señalado su preocupación frente a
países como Perú o Colombia, que tienen legislaciones totalmente restrictivas
en donde  “el aborto de lugar a castigos penales incluso si una mujer queda
embarazada por violación y que los abortos clandestinos son la principal causa
de muerte materna”,  regulación que como tal, en concepto del Comité,
somete a las mujeres a tratos crueles, degradantes e inhumanos.
6.4. La ponderación que contienen
estas recomendaciones, entre el derecho a la vida del embrión y los derechos
fundamentales de la mujer, han sido ampliamente discutidos por la doctrina, por
la jurisprudencia y por los legisladores y por lo menos en el mundo occidental,
se observa una tendencia general a aceptar que la protección del embrión o del
feto, según el caso, no es un derecho absoluto que justifique el sacrificio total
de los derechos de una persona, en este caso de la mujer,  especialmente en los
casos que se analizarán en este concepto.
Por tanto, el Ministerio Público
sí considera que  las recomendaciones de los organismos internacionales de
monitoreo de los tratados internacionales, obligan a las autoridades nacionales
a partir del concepto de bloque de constitucionalidad,  en la medida en que con
ellas se concreta la interpretación que de los derechos hacen las autoridades
internacionales en la materia, recomendaciones que  son un llamado de atención
para que sean revisadas las políticas o actuaciones estatales que ponen en
riesgo o vulneran derechos fundamentales. Asunto éste que como tal, debe
definir la Corte Constitucional como máximo intérprete de la Carta.
6.5.  Recomendaciones de los
Organismos Internacionales de Derechos Humanos sobre el aborto[1]
Como criterio de análisis de la
tensión bajo estudio deberán tenerse en cuenta las recomendaciones realizadas
por las autoridades internacionales encargadas de la vigilancia del
cumplimiento por los Estados Partes y en particular las recomendaciones que se
han hecho al Estado Colombiano con relación al tema de la penalización total
del aborto.
8.5.1. Recomendaciones a Colombia del
Comité de Derechos Humanos, encargado de monitorear el Pacto de derechos
civiles y políticos:
“ El comité observa que la violencia contra las
mujeres sigue siendo una amenaza grave contra su derecho a la vida y que es
preciso ocuparse seriamente de esta cuestión.  Así mismo expresa su
preocupación por la alta tasa de moralidad de las mujeres a consecuencia de
abortos clandestinos” Mayo 5 de 1997.
“El comité nota con preocupación que la
criminalización legislativa de todos los abortos puede llevar a situaciones en
las cuales las mujeres tengan que someterse a abortos clandestinos de alto
riesgo y en particular le preocupa que las mujeres que hayan sido victimas de
violación o incesto, o cuyas vidas estén en peligro a causa del embarazo puedan
ser procesadas por haber incurrido a tales procedimientos.  El Estado parte
debería velar para que la legislación aplicable al aborto sea revisada para que
los casos anteriormente descritos no constituyan una ofensa penal”.  Mayo 26 de
2004.
6.5.2. Recomendaciones del Comité de
vigilancia del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales
(PIDESC). Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969
El Comité ha pedido a los Estados que incluyan la
educación en salud sexual y reproductiva en los programas de estudios de las
escuelas para que los adolescentes puedan contribuir a protegerse del VIH/SIDA
y otras infecciones transmisibles sexualmente (ITS), reducir las tasas de embarazo
adolescente y de aborto, y tener libre acceso a servicios de atención a la
salud reproductiva.
6.5.3. La Recomendación General No. 24
sobre mujer y salud, de la Comisión encargada de la vigilancia de la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW), ratificada por
Colombia el 19 de enero de 1982
El Comité que monitorea la CEDAW, estableció que la
criminación de prácticas médicas que sólo requieren las mujeres, como el
aborto, constituye una violación del derecho a la igualdad. Al momento de
rendir este concepto, se encontraba para sanción del Presidente de la
República, el protocolo facultativo al CEDAW, que recoge en algo esta
recomendación.
6.5.4.  Recomendaciones a Colombia del Comité para la
eliminación de la discriminación contra la mujer, encargado de monitorear la
CEDAW:
“El Comité nota con gran preocupación que el aborto,
que es la segunda causa de muertes maternas en Colombia, es castigado como un
acto ilegal.  No existen excepciones a esta prohibición, ni siquiera cuando la
vida de la madre está en peligro, es necesario para salvaguardar la salud
física o mental de la madre, o en casos en que la madre ha sido violada.  Al
Comité también le preocupa que las mujeres que buscan tratamientos de aborto
inducido, las mujeres que buscan un aborto ilegal y los doctores que las
practican sean procesadas penalmente.  El comité cree que la normatividad sobre
aborto constituye una violación a los derechos a la salud y vida de las mujeres
y al artículo 12 de la Convención.  El Comité hace un llamado al gobierno para
que tome las acciones inmediatas que deroguen esta legislación.  Además, le
pide al gobierno proveer estadísticas de manera regular sobre los índices de
mortalidad materna por regiones”. Febrero 3 de 1999.
6.5.5.  Recomendaciones  a Colombia del Comité de
Derechos del niño/a, encargado de monitorear la Convención por los Derechos del
Niño /a:
“… Preocupan también al Comité las elevadas tasas de
mortalidad materna y de embarazo de adolescentes, así como el insuficiente
acceso de éstas a los servicios de asesoramiento y de educación en materia de
salud reproductiva.  A este respecto, es inquietante que la práctica del aborto
sea la principal causa de mortalidad materna (véase la preocupación expresada
por el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer en el
párrafo 393 de A/54/38)”
Octubre 16 de 2000.
6.5.6.  Recomendaciones del Comité de monitoreo de la
Convención internacional para la eliminación de todas las formas de
discriminación racial (CCDR).
Ratificada por Colombia el 2 de septiembre de 1981
El Comité ha señalado que son consecuencia de la
múltiple discriminación contra la mujer, el embarazo resultante de violación
motivada por prejuicio racial, la esterilización forzada y la incapacidad de
las mujeres para tener acceso a servicios de atención a la salud reproductiva
por razón de la raza, etnia u origen nacional de las mujeres, situaciones que
constituyen  violaciones del tratado cuando se ocasionan por acción u omisión
de los Estados Partes.
6.5.7.  Recomendaciones del Comité de monitoreo de la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o
Degradantes (Convención contra la Tortura) (CCT). Ratificada por Colombia el 8
de diciembre de 1987
El Comité contra la Tortura considera que la violencia
contra las mujeres, especialmente la violación y otras formas de violencia
sexual, son actos de tortura basados en el género. La CCT codifica el
compromiso actual de erradicar y garantizar la protección de todas las personas
contra las formas de tortura y otros tratos y castigos crueles, inhumanos y
degradantes, incluida la violencia de género.
6.5.8  Recomendaciones a Colombia del Comité
Interamericano de Derechos Humanos
“ El Código Penal vigente en Colombia, en su capitulo
III tipifica el aborto como un delito contra la vida y la integridad personal.
La pena establecida en el artículo 343 de dicho Código es de uno a tres años de
prisión para la mujer que lo practica, o permite que otro se lo practique.  La
CIDH observa que incluso está penado el aborto en los casos de la mujer
embarazada por acceso carnal violento, abusivo o inseminación artificial no
consentida (artículo 345 del Código Penal – “circunstancias específicas”).
Según la información suministrada a la Comisión, a pesar de las normas citadas,
en Colombia se verifican unos 450.000 abortos inducidos por año (1) la
criminalización del aborto,  unida a las técnicas anticuadas y las condiciones
antihigiénicas en que se realiza esta práctica, hacen que la misma constituya
la segunda causa de muerte materna en Colombia (2).  Según estadísticas
presentadas por el Estado, el 23% de las muertes maternas en Colombia son
resultado de aborto mal practicados (3)”.  Febrero 26 de 1999.
7. Los derechos fundamentales
asociados a la interrupción voluntaria del embarazo en la constitución
colombiana y en las normas internacionales
La evaluación de la penalización
del aborto en las condiciones de que trata la demanda, hace necesaria la
ponderación de derechos fundamentales y de otros preceptos constitucionales
relacionados con la obligación del Estado Colombiano de protegerlos.
7.1. Distinción entre la
protección especial del embrión o el feto y la protección general del  derecho
a la vida
En este punto, debe señalarse
que el ordenamiento protege en principio el derecho a la vida de la persona
humana, artículo 11  y de una manera diferente, protege al embrión humano, pues
el uno representa al ser como tal y el otro la potencialidad del ser.
Este derecho está protegido por
todos los instrumentos internacionales de derechos humanos y se le reconoce un
plus de protección por ser el derecho que hace posible el ejercicio de  todos
los demás derechos. En este orden, es necesario analizar  cuidadosamente las
normas para determinar quién es el sujeto de protección frente a este derecho.
7.1.1 Declaración Universal
de los Derechos Humanos (DUDH) 1948
“Artículo  3°.- todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”
7.1.2 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos
“Artículo 6°.- 1. El derecho a
la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido
por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.”
7.1.3  Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
“Artículo 1°.- Derecho a la
vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona”.
7.1.4 Convención Americana sobre derechos humanos
suscrita en San José de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de
1972.
“Artículo 4°.- 1. Toda persona tiene derecho a
la vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente.
Complementariamente otros instrumentos hacen
referencia a este derecho así:
7.1.5  Convención sobre los Derechos del Niño.
“Preámbulo… el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidados especiales, incluida la debida
protección legal,  tanto antes como después del nacimiento”.
“Artículo 6.- 1. Los Estados Partes reconocen que todo
niño tiene el derecho intrínseco de la vida”.
2. Los Estados Partes garantizan en la máxima medida
posible la supervivencia del niño.”(negrilla fuera de texto).
7.1.6  Convenio de Ginebra de 1949
“Artículo 3.- “…A este respecto, [actores ajenos al
conflicto armado] se prohíben…a) Los atentados contra la vida y la integridad
corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios…”
7.2.
Estas normas en sus textos protegen el derecho a la vida de la persona humana,
el cual  tiene un plus de protección, por ser el requisito para el ejercicio de
los demás derechos y se funda en la dignidad humana.
En general los tratados no se han detenido a
explicitar el momento en que comienza la vida de la persona humana y el único
que hace referencia expresa a la protección “en general desde la concepción”
es la Convención Americana.
Por su parte, la manifestación contenida en el
preámbulo de la Declaración de los derechos del niño, fue resultado del rechazo
de la propuesta de delimitar la niñez desde la concepción hasta los 18 años,
pero dejando un principio de protección para el niño por nacer[2].
Recordemos que es el legislador quien determina el
momento de iniciación de la existencia de la persona como sujeto de derechos y
obligaciones, es decir de la persona en sentido jurídico. De conformidad con
nuestro ordenamiento, se concibe como  persona, aquel ser humano que se ha
separado del vientre de su madre y ha subsistido por un segundo siquiera (Código
Civil colombiano, artículo 90).
En todas las legislaciones que permiten la
interrupción voluntaria del embarazo está implícita o explicita la idea de una
protección que aumenta progresivamente del momento de la concepción al momento
del nacimiento es decir, al momento del inicio de la vida jurídica de una
persona humana.
La protección de la vida del embrión o del feto, que
también es una obligación del Estado, en tanto que principio de la vida humana
y en tanto que protección a la mujer embarazada, no implica que la protección
de éste deba ser la misma para el embrión humano, para el feto humano
y  para la persona humana. La protección del embrión y del feto en
sus primeras etapas es la  protección de la concepción como fenómeno que da
inicio a la vida, la protección a la potencialidad que el óvulo fecundado
representa, lo cual es a todas luces conforme con el principio de la dignidad
del ser humano desde el momento en que éste lo es en potencia si bien aún no lo
es en términos físicos, fisiológicos, sociales o jurídicos. La protección del
feto que puede vivir extrauterinamente, es la protección del nacido  y la
protección de la persona,  entendida en términos jurídicos, es la protección
plena, es decir, la protección al sujeto de derechos y obligaciones.
Todos los instrumentos internacionales prohíben el
homicidio, es decir, el hecho de dar muerte a una persona humana y toman
medidas con relación a la aplicación de la pena de muerte.
El concepto de la vida humana ha
evolucionado en la jurisprudencia, la doctrina y la legislación nacional e
internacional, pasando de ser protegido como fenómeno puramente biológico a
convertirse en la exigencia de un abanico de condiciones que garanticen la
dignidad de la vida humana. Esta dignidad está asociada a su vez a la
realización de otros derechos fundamentales que le dan sentido a la vida
biológica. Temas como la eutanasia, el aborto, el homicidio compasivo, el
transplante de órganos o la manipulación genética, nos enfrentan al problema de
la bioética, a la eterna pregunta por el sentido de la vida, por el contenido
de ese derecho, por la libertad del hombre para modificar o interrumpir los procesos
biológico asociados con ella y sus implicaciones filosóficas, psicológicas y
sociales y científicas.
Todo ello, ha relativizado el
antiguo concepto de la vida biológica como un valor absoluto, intocable por el
hombre. Actualmente, el concepto de dignidad humana prevalece en la ponderación
porque involucra la complejidad de la persona, en la que lo biológico
constituye sólo un aspecto. En este proceso, la protección jurídica  de la vida
humana se ha humanizado en el sentido de que en ella prima la valoración de
fenómenos sociales, psicológicos y políticos asociados con los fines de la
organización social sobre las  valoración metafísica, las cuales se respetan y
protegen como parte del ámbito intimo de las personas, pero que no pueden
definir las políticas públicas por representar sólo visiones particulares de la
existencia.
7.3. Los derechos de las mujeres
A pesar de que la concepción es
el producto de la unión de dos personas, el tema del aborto inevitablemente se
centra en los derechos de la mujer, quien por razones físicas, sociales y
culturales es la que se ve involucrada en mayor medida en el embarazo y
desafortunadamente, frecuentemente en la crianza de los hijos.
Haremos referencia a los
instrumentos internacionales que tienen que ver con sus derechos.
7.3.1  Declaración
Universal de los Derechos Humanos (DUDH) 1948
“Artículo  5°.- Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.”
7.3.2 Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre. (Bogotá, 1948)
“Artículo 1°.- Todo ser humano
tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la
persona”.
Artículo 7°. Toda mujer en
estado de gravidez…tiene derecho a protección, cuidados y ayudas especiales.”
Artículo 11.- Toda persona tiene
derecho  a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a…la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos públicos y los de la comunidad”
7.3.3 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos
“Artículo 7°.-Nadie será
sometido a torturas ni a penas crueles, inhumanos o  degradantes. En particular
nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o
científicos.”
7.3.4  Convención americana sobre derechos
humanos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la
Ley 16 de 1972.
“Artículo 5°.-Derecho a la integridad personal. 1.
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
mora. 2.  Nadie será sometido a torturas ni
a penas crueles, inhumanos o  degradantes…”
7.3.5  Convención sobre los derechos del niño.
Pertinente aquí cuando se trata de embarazos de menores (Ley 21 de 1981).
“Preámbulo… el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidados especiales, incluida la debida
protección legal,”.
“Artículo 6.- 1. Los Estados Partes reconocen que todo
niño tiene el derecho intrínseco de la vida”.
2. Los Estados Partes garantizan en la máxima medida
posible la supervivencia del niño.”
7.3.6  Convención
para la eliminación de toda forma de discriminación contra las mujeres
(convención de las mujeres). Organismo encargado de supervisión, Comisión sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW)
(Ley 51 de 1981).
“Artículo 1. A los efectos de la
presente convención al expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda
distinción, exclusión y restricción basada en el sexo basada en el sexo que
tenga como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de
la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural  y civil o
en cualquier otra esfera”.
Artículo 2°.-Los Estados parte
condenan la discriminación contra la mujer, en todas sus formas, convienen en
seguir por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política
encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto se
compromete a: …c) establecer la protección jurídica de los derechos de la
mujer  sobre una base de igualdad con los del  hombres y garantizar, por
conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones
públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación. d) abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de
discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones
públicas actúen de conformidad con esa obligación… f) Adoptar todas las medidas
adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes,
reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.
g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan
discriminación contra la mujer.”
7.3.7 Convención
interamericana para la prevención y el castigo de todas las formas de Violencia
contra las Mujeres (Convención de Belém do Pará (Ley 248 de 1995)
“Artículo 1°.-… debe entenderse por violencia contra
la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte,
daño, o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito
público como en el privado.”
“Artículo 2° Se entenderá que violencia contra la
mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: …c) que sea perpetrada
o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”
“Artículo 3.- toda mujer tiene derecho a una vida
libre de violencia, tanto en el  ámbito  público como en el privado.”
“Artículo 4° Toda mujer tiene derecho al
reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos
humanos…Estos derechos comprenden, entre otros: a) El derecho a que se respete
su vida; b) El derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral;
el derecho a la libertad y a la seguridad personales; el derecho a no ser
sometida a torturas e) el derecho a que se respete la dignidad inherente a su
persona y que se proteja a su familia f) El derecho a igualdad de protección
ante la ley y de la ley;…”
“Artículo 7°.- Los Estados parte condenan todas las
formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los
medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar
y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a) abstenerse de
cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer…c) incluir en su
legislación interna normas  penales, civiles y administrativa así como de otra
naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas, que
sean del caso e) tomar las todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de
tipo legislativo,  para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para
modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respaldan la persistencia
o la tolerancia de la violencia contra la mujer”.
7.3. 8.  La  Declaración de Beijing o Plataforma de
Beijín, según la cual, es un derecho humano de la mujer el control sobre las
cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva y
a decidir libremente sin verse sujeta a coerción, discriminación o violencia.
Este mismo documento proscribe el embarazo forzado, el cual incluye la
concepción forzada y la continuación del embarazo.
7.3.9  El Tratado de Roma reconoce que el
embarazo forzado es un crimen contra la humanidad
7.3.10  La convención Europea de Derechos Humanos.
La Comisión Europea ha señalado que es contrario a la convención el dar
prevalencia a los derechos de quien no ha nacido sobre aquellos del ya nacido.
7.3.11  El convenio internacional sobre derechos
Políticos y Civiles.
7.3.12 La Convención Americana sobre los derechos
y Deberes el Hombre.
7.3.13 Convención americana sobre derechos
humanos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la
Ley 16 de 1972.
7.3.14 Organización de las Naciones Unidas
Programa de El Cairo de 1994 en el cual se reconocen  los derechos a la salud
reproductiva.
7.3.15 Declaración sobre la protección de todas
las personas contra la tortura de 1975.
7.3.16  Convención contra la tortura de Naciones
Unidas 1984
7.3.17  Convención Interamericana contra la
tortura de la Organización para los Estados Americanos (OEA) 1987
8. La política en
torno al aborto, sólo incluye los derechos fundamentales de la mujer como
elemento a considerar en las últimas décadas.
8.1. La discusión sobre este  tema
ha estado presente en toda la historia de la humanidad, generando siempre
concepciones y decisiones legislativas diversas, en las que la tensión de
valores ha estado presente, pero no siempre los mismos valores ni de la misma
manera. Para ilustrar el carácter político del tema, veamos algunos datos que
nos presenta Guillermo Cabanellas en su libro “El aborto, problema social,
médico y jurídico”[3]
publicado en 1945, el cual comienza diciendo que “El problema del aborto es
uno de los que en el presente más apasionan.”
La discusión a nivel histórico
ha estado atravesada por cuestiones metafísicas, propias del misterio de la
vida humana, como por ejemplo cuándo entra el alma al cuerpo;  fisiológicas,
como cuando se pretende establecer cuándo se adquiere figura humana o a partir
de qué momento es viable el feto con independencia de la madre o desde cuándo
se comprueba actividad cerebral; jurídicas como cuando establecemos como
decisión política cuál es el momento en que jurídicamente se da  inicio a la
personalidad y en consecuencia el pleno disfrute de los derechos o desde cuándo
se protege jurídicamente la vida o cómo ponderamos los derechos en tensión, que
es la cuestión que nos ocupa.
8.2. En la sociedad egipcia, se
permitía el aborto a la vez que se castigaba de manera estricta el
infanticidio, los hebreos castigaban solamente cierto tipo de abortos (Éxodo,
capítulo XX, versículo 22 y 23), el mismo Hipócrates que condenaba el aborto
acepta en su obra Natura Pueri que en alguna ocasión aconsejo a la mujer
ciertas acciones que conducirían a la expulsión del embrión de pocos días de
concepción,  Platón y Aristóteles en principio lo condenaban pero llegaban a
aceptarlo como una manera de controlar el crecimiento de la población, en otros
pueblos como Lacedemonia se prohibía en consideración a la necesidad de
guerreros.
En roma se pensaba que el feto
no constituía un ser viviente, o se permitía como parte de la disposición
personal y patrimonial del padre sobre los hijos, también se condenó o no según
si la mujer había actuado o no con el consentimiento de su marido, de no darse
lo cual,  se condenaba  por considerarlo una afrenta a la dignidad del marido o
al derecho de los hombres a su descendencia (Digesto Libro 47, título XI,
fragmento cuarto).
La misma posición de la iglesia cristiana[4]
no ha sido permanente, si bien siempre ha condenado el aborto, se planteó que
éste ocurría desde el momento de la animación del feto (Doctrina de San Basilio
y Sixto V, Bula ad Efrraenatam 1588), lo que generaba sanciones diversas
según el momento en que se realizara (Decreto de Graciano y las Decretales) y
en algunos momentos, se condenó totalmente el aborto (concilio de Elvira),
llegando incluso a condenarse como homicidio cualquier maniobra encaminada a
evitar la concepción (Concilio de Works). Condena general que se extendió en
todos los pueblos cristianos y que ha venido siendo replanteada en el proceso
de laicización del Estado moderno.
En Colombia, el tratamiento también ha variado en
torno a la penalización del aborto. Algunas regulaciones han exceptuado el
aborto terapéutico (1837), otras han establecido penas menores o han excluido
de la pena el aborto terapéutico o el aborto “honoris causa” (1873 y 1890).
8.3. Este breve y parcial recorrido
tiene como único objeto mostrar de una parte el carácter político e histórico
de las decisiones legislativas al respecto y de otra, resaltar que en toda la
historia, la decisión, tomada por los hombres, de permitir o condenar el
aborto, se han hecho por valoraciones filosóficas, religiosas, sociales,
demográficas o científicas, relativas a los bienes metafísicos, económicos o de
protección a la honra del hombre o de la institución familiar, pero sólo  hasta
ahora, sólo hasta la llegada del Estado social y democrático de derecho, se
toman en cuenta como criterio de valoración, los derechos fundamentales de la
verdadera protagonista de esta circunstancia:  la mujer.
8.4. Estado actual de la
regulación del aborto en el derecho comparado
Partiendo del hecho de que todos los ordenamientos
jurídicos protegen el derecho a la vida, se observa que la política actual
sobre el aborto en el derecho comparado, principalmente occidental, muestra que
a pesar de la diversidad de regulaciones, progresivamente la mayoría de países,
que hoy se cuentan en 193,  han optado por permitirlo de manera amplia o
restringida. Decisión a la que han llegado los legisladores y/o los tribunales
después de ponderar los derechos en tensión.
8.4.1 Los antecedentes de la ley
francesa de 1975 que despenaliza el aborto (Interruption volontaire de la
grosesse, IVG) muestra que se parte de la protección del derecho a la vida del
feto, pero que en caso de conflicto, se acepta que este derecho de un ser
potencial no puede protegerse en detrimento de la persona en ejercicio pleno de
sus derechos, en tanto que ser autónomo, libre, dueña de su cuerpo y de su
proyecto de vida (Conseil Constitutionnel 15 de enero de 1975).
8.4.2 Igualmente, a partir de
razonamientos similares en los que se desacraliza  como valor absoluto la
supervivencia del feto y se pondera este derecho frente a otros derechos, se
han pronunciado los tribunales de Alemania, Italia, España, Estados Unidos,
Gran Bretaña y otros, como puede verse en el recorrido jurisprudencial
juiciosamente presentado en el escrito de  coadyuvancia presentado por el
ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga, en representación de algunas
organizaciones no gubernamentales, nacionales y extranjeras.
Nos permitimos transcribir parcialmente el siguiente
cuadro que resume la situación actual de la regulación del aborto en el derecho
comparado.
Circunstancias bajo las cuales
se despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo
48 países más desarrollados
145 países menos desarrollados
Suma de los países
Salvar la vida de la mujer
46
143
189
Preservar la salud física
42
80
122
Preservar la salud mental
41
79
120
Violación o incesto
39
44
83
Malformación fetal
39
37
76
Razones socioeconómicas
36
27
63
A pedido
31
21
52
Fuente Faúndes y Barzelatto “El
drama del aborto. En busca de un consenso” página 156.
9. Los criterios que
determinan la constitucionalidad de la política criminal
9.1. El principio general
que rige la política criminal es el de la libertad de configuración del
legislador. Así, constituye  una decisión política con la cual se determinan
tanto los bienes que requieren mayor protección como las conductas que deben
ser objeto del instrumento más fuerte, de la última ratio del Estado  para
proteger dichos bienes jurídicos, fundamentales para una determinada sociedad
en una época determinada, cuya vulneración pasa de generar un daño de los
derechos individuales, constituyendo una ofensa social, por  afectar las
estructuras de la convivencia.
Así mismo, el reproche penal
sanciona la conducta subjetiva del actor, que atenta contra estos bienes de
manera dolosa y en casos excepcionales y expresamente establecidos por el
legislador, de manera culposa. Es decir, la vulneración objetiva de esos bienes
jurídicos no genera necesariamente un reproche penal, sino cuando se presenta
dentro de determinadas circunstancias objetivas.
Estos elementos explican porque
el Estado debe preferir en tanto que sea posible, la utilización de todos sus
elementos de gestión, de prevención, de disuasión, atención y  solución de
conflictos, antes de recurrir al ius puniendi. Adicionalmente, cuando tenga que
recurrir a él, debe preferir los mecanismos de sanción de las conductas,
diferentes a aquellas propias del derecho penal, acudiendo a éste solamente
cuando se encuentre realmente justificado a la luz de los fines del Estado. Y
ello es así, porque la sanción penal es el más fuerte reproche social y
jurídico y conlleva la mayor invasión del Estado y las mayores restricciones de
los derechos y libertades personales. Todo lo anterior explica su carácter de última
ratio.
9.2. La libertad del legislador es
amplia, pues es de su exclusivo resorte la valoración tanto de los bienes de
especial protección como de las conductas que los afectan y de la sanción de
las mismas, en tanto que representante directo de la sociedad. Sin embargo,
como es lógico, dentro de un Estado constitucional de derecho, estas decisiones
no pueden contradecir los valores, principios y demás normas del ordenamiento
superior, el cual actúa como fundamento de legitimidad y límite a dicha
libertad configurativa.
En consecuencia, la política
criminal, como todo acto de autoridad, debe responder a los criterios de
necesidad, proporcionalidad y  razonabilidad que son criterios de valoración
constitucionales, no obstante que el test que determine el cumplimiento de
estos criterios, es y debe ser débil, acorde con la amplitud de la competencia
de que está investido el legislador. Así,  las decisiones que adopte en esta
materia, sólo podrán ser excluidas del ordenamiento o condicionadas por la
autoridad constitucional, si ellas afectan de manera directa y protuberante
los  fundamentos del Estado social y democrático de derecho y en particular,
los derechos de las personas.
Son estos criterios los que
permiten la permanente adaptación del derecho penal a la realidad social. La
valoración de los bienes a proteger por este medio y las conductas sancionadas
no se registra en códigos atemporales de una vez y para siempre, porque en el
derecho no hay absolutos y el carácter político de las decisiones legislativas
implica la valoración conforme al desarrollo social, así, hemos visto como
muchos tipos penales como el homosexualismo o  el adulterio, que dejaron de
representar una afrenta social, fueron excluidos del ámbito del derecho penal
y pasaron a ser parte de la vida privada de las personas, a partir de una nueva
valoración, orientada por criterios sociales y políticos diferentes, que
protegen la dignidad de la persona e impiden al Estado intervenir en las
decisiones que constituyen parte del ejercicio libre de su personalidad y de su
vida relacional, afectiva e íntima, cuyas motivaciones, propias de la
complejidad de la mente y de los sentimientos humanos, escapan al poder y a la
posibilidad de sanción social.
9.3. A partir de estas
consideraciones, el Despacho pasará a revisar a la constitucionalidad de  la
penalización  de la interrupción voluntaria de la gestación tal como está
consagrada en la ley penal, no sin antes aclarar algunos aspectos que pese a
ser evidentes, conviene puntualizar para mejor comprensión del presente
concepto por parte de la comunidad y de los intervinientes:
9.3.1.  En primer lugar, no
se trata como algunos pretenden, de discutir la penalización o despenalización
del aborto, pues ello no corresponde a la Corte Constitucional sino al
legislador. Se trata de la evaluación constitucional de una tipificación
general que no considera circunstancias específicas en las que, según la
demanda, la sanción penal bajo el supuesto de proteger bienes constitucionales
resulta lesiva de los mismos bienes o de otros con protección especial por el
ordenamiento y demás normas que conforman el bloque de constitucionalidad.
9.3.2.  Todos los derechos
merecen protección del Estado pero cuando se presenta un conflicto entre ellos,
debe entenderse que ningún derecho es absoluto y por tanto puede ser ponderado
frente a otros. En el caso de las circunstancias en que se atenúa la pena de
aborto, no se trata del desconocimiento del derecho a la vida sino de revisar
en qué consiste tal protección y si ella resulta adecuada constitucionalmente,
en la ponderación con otros derechos. Así, en la mayoría de los países llamados
occidentales, se protege el derecho a la vida pero se han adoptado mecanismos
de protección que no desconozcan o afecten en la menor medida posible otros
derechos igualmente dignos de protección.
9.3.3.  El análisis que
aquí se hace no implica el desconocimiento de ninguna concepción religiosa, no
desconoce el ámbito de libertad e intimidad de las personas respecto de sus
concepciones y no obliga a nadie a actuar en contra de ellas. Solamente,
implica el replanteamiento de la actuación del Estado para determinar si éste
resulta excesivo en términos de el grado en que el Estado cumple sus
obligaciones de educación, prevención y asistencia, frente a las cargas que
impone y las conductas que puede exigir dentro del marco constitucional del
respeto a la dignidad humana, a la libertad, a la intimidad y a la protección
de los derechos de las personas. Todo ello a la luz de las normas que conforman
el bloque de constitucionalidad.
9.4.
La necesidad, racionalidad y proporcionalidad  de la penalización de la
interrupción voluntaria del embarazo en los casos que plantea el artículo 124
del Código Penal
9.4.1. En la sentencia C-647 de 2001, la Corte declaró la constitucionalidad
del parágrafo del artículo 124 del Código Penal, considerando que corresponde
al juez determinar en cada caso concreto si se cumplen los requisitos de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, al evaluar la responsabilidad de la
sindicada y si es del caso, imponerle la pena correspondiente.
En el presente caso, no se trata de evaluar si es
constitucional que en los casos de que trata el artículo 124 de  la Ley 599 de
2000,  se tengan en cuenta estas circunstancias como atenuantes e incluso como
excluyentes de la pena, sino, como lo dice la misma sentencia, estamos en el
paso anterior del orden lógico-jurídico, es decir, en el cuestionamiento de la
naturaleza misma de delito de esta conducta en esas situaciones. Es decir
estamos en el punto “nullum crimen sine lege” (vale precisar, sin ley justa),
antes que ver “nullum poena sine lege”.
La legislación penal, en la
misma norma  en que dispone que la imposición de las penas debe inspirarse en
el principio de la necesidad de las mismas, establece que ese principio "se
entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la
desarrollan". (Inciso final del artículo 3o. de la Ley 599 de 2000).
9.4.2. Así como no sería
coherente con la naturaleza garantista  del Estado de Derecho, imponer  penas
que no estén previamente definidas en la ley, tampoco lo es con la filosofía
del Estado Social, castigar conductas que no atentan contra la convivencia
social y que además por desgracia son el resultado de situaciones imposibles de
prevenir  por quien se pretende castigar con el argumento la supuesta
finalidad  de proteger el orden jurídico.
Tampoco parece razonable
penalizar una conducta que no se produce con el fin de vulnerar bienes
jurídicos, sino que responde a condiciones particulares que obligan a una
persona a actuar incluso contra lo que ella hubiese querido y a veces a
sacrificar sus creencias y principios por proteger otros derechos que en la
evaluación de su situación concreta le resultan vitales. Ha de aceptarse que en
todos los casos en que se produce la conducta de que nos ocupamos, las personas
no orientaron su actuar de tal manera que ahora se vean forzadas a aceptar unas
consecuencias que sobrepasan sus propias previsiones, su propia voluntad y que
por el contrario, constituye una circunstancia personal lamentable y traumática.
Una de las principales
finalidades de un derecho penal no retaliatorio, es la prevención del delito.
Por tanto, en caso de la interrupción voluntaria del embarazo y en particular
la que se realiza bajo las circunstancias que se estudian, no puede hablarse de
prevención, pues en el caso de los embarazos no consentidos, quien es tomado
como autora del  delito, ha sido la victima de la vulneración de derechos
fundamentales y se ve obligada a afrontar una situación no querida, no buscada,
sino abocada a ella por el hecho de un tercero. En el caso del riesgo en la
salud física o mental o de embarazos en los cuales el feto padece de
enfermedades que le hacen inviable o que llevarían a la madre y al mismo hijo a
padecer grandes sufrimientos, la mujer no es la que la lleva a esta situación.
Entonces, se pregunta este
Despacho,  si la penalización cumple en estos casos alguna función preventiva
que pueda justificarla, cuando no solo nadie quiere tal situación sino que en
cualquiera de los casos, ésta constituye en sí misma un padecimiento para la
persona objeto de la sanción penal.
En estos casos, la exigencia del
Estado de una conducta que agrava la situación de quien por causas humanas o
naturales ajenas a ella, debe tomar una decisión física y psicológicamente
traumática, resulta tan inhumana e irracional como las ordalías.
Que puede ser más contrario a un
orden jurídico en donde opera el principio de la responsabilidad subjetiva?,
puede juzgarse objetivamente la actuación de la mujer sin comprender las causas
que la han llevado a verse ante la situación que debe decidir?. Qué es lo que
se previene con la penalización de estos casos, si nadie se conduce
voluntariamente hacia una tan difícil situación? Se previenen así los embarazos
resultados de violaciones o naturalmente complicados o riesgosos para la madre?
En cuanto a la proporcionalidad,
debe evaluarse la relación de adecuación entre la inclusión de una conducta
como delito y el daño social causado con dicha conducta. En el presente caso,
la penalización en las circunstancias que se analizan no encuentra asidero
constitucional, porque como se manifestó, en ningún caso, la conducta se
realiza con la intención de causar daño a la convivencia pacifica o al orden
social, al contrario, la afectación al bien jurídico vida, presente ya en el
embrión y objeto de protección jurídica, no se desea ni la conducta se realiza
con ese  fin, sino que como se advirtió, la mujer se ve impelida  a tomar esa
decisión física y psicológicamente traumática y en todos los casos hubiese
preferido no tomarla. Entonces, ¿cuál es el daño social que causa quien así se
ve obligada a actuar?
Podría proponerse como en efecto
se hace, que la mujer continué su embarazo hasta el alumbramiento, pero no
constituye un trato cruel, degradante e inhumano, tomar la mujer no como un ser
humano, autónomo y libre de disponer de su propio cuerpo y asumirla como un
ente reproductivo, que debe además de su ya difícil situación someterse
psicológica y físicamente a pasar nueve meses, convirtiendo lo que debía ser la
maravillosa experiencia de la maternidad en una imposición social y estatal y
en lugar de poder poner fin a tal situación de una manera que resguarde su
intimidad, hacer evidente y pública su violación o la invasión de su cuerpo o
sufrir la angustia de arriesgar su salud o su vida misma u obligarla a llevar a
término la gestación de una criatura no viable? Es ese el trato legítimo de un
Estado fundado en la dignidad humana y en la concepción de la persona como un
fin y no como un medio.  Cuál es el beneficio social que justifica tal trato?
¿cuál la proporcionalidad de la pena que se le impone a quien no merece
reproche sino comprensión y apoyo por parte del Estado y de la sociedad?
En este punto debe recordarse el
principio de rehabilitación de la víctima, el cual consiste en la obligación de
los Estados para realizar los esfuerzos necesarios para devolver a las víctimas
de delitos o violaciones a los derechos humanos a la situación en la que
estarían de no haber sufrido tal vulneración.
En el caso que nos ocupa,
resulta contrario a la protección de los derechos de la mujer, el que el Estado
la obligue bajo la amenaza de la privación de su libertad a continuar con el
embarazo fruto de una concepción no consentida, lo cual es contrario al principio
de rehabilitación. La mujer es la que debe decir, si pese a esas circunstancias
continúa o no con su embarazo, el Estado no pueden entrar a sustituir la
decisión de la mujer, indicándole que cuando su embarazo es producto de las
circunstancias descritas debe continuarlo, so pena de ser sancionada. Será la
mujer bajo su libre determinación y no por la coerción de una norma,
determinar si continúa o no con su estado de gravidez. Así como algunas mujeres
deciden continuar con éste pese a las circunstancias descritas  y otras no, el
Estado debe respetar esta decisión sin imponer sanciones tales como las  que
están prescritas en el artículo 124 del Código Penal. El que se despenalice el
aborto no significa que estos aumenten o disminuyan, pues está demostrado que
las mujeres con la prescripción penal o sin ella, tomarán la decisión que más
se avenga con su proyecto de vida.
9.4.3. Estamos evaluando, entonces, si es justo que el Estado recurra en
estos casos a la última ratio, es decir, que le imponga a la mujer en esas
condiciones la carga de soportar el proceso de investigación y juzgamiento y la
posterior sanción que la priva de su libertad de 1 a 3 años y a depender de la
buena  voluntad del juez para que no le imponga finalmente la pena, o si la
conducta en cuestión por sus características, no represente realmente un
peligro para la convivencia pacífica y el orden jurídico, de tal manera que su
penalización excede los límites de la libertad de configuración del legislador
en cuanto a  la protección de la dignidad de la persona humana y el respeto a
los derechos humanos de las mujeres y particularmente de las mujeres de grupos
etarios, económicos y sociales más vulnerables.
Porque el principio de legalidad señala que no hay
pena sin ley, pero no en el sentido positivista puro, sino en términos del
neopositivismo constitucional que exige como condición de legitimidad de la ley
que ésta sea justa, es decir, que sea necesaria, proporcional y útil.
En términos del daño social que produce el aborto, ha
de decirse que el impacto social es tan mínimo, si lo hay, que la situación
generalmente no trasciende del ámbito íntimo de la mujer que debe recurrir a
él, en general no trasciende ni siquiera a su familia. Es por ello, que la
posibilidad real de que el aparato penal tenga noticia del hecho, es mínima y
así lo muestra la ausencia casi total de denuncias por este delito. Por lo
demás, la reproducción es algo tan íntimo que las demás personas, aun cuando
condenen moralmente el acto no lo denuncian, porque no sienten, aparte de ese
reproche moral,  que ello les afecte, por el contrario en los casos que se
estudian es más posible que el hecho genere solidaridad.
En este sentido,  la encuesta realizada por  El
Espectador (semana del 17 al 23 de julio Página 4ª), a un grupo de personas
pertenecientes a la religión católica se ve como, aún las personas
pertenecientes a estos grupos que en general rechazan la interrupción
voluntaria del embarazo, aceptan que  resulta justificado eximir esta conducta
de la ley penal y permitir que la mujer tome la decisión, en los casos de que
trata este concepto. Esta encuesta señaló que el grupo encuestado de católicos
acepta el aborto en las siguientes porcentajes:
Cuando la
vida de la mujer esta en peligro                 73%
Cuando la
mujer tiene sida                                65%
Cuando la
salud de la mujer está en riesgo                          66%
Cuando el
feto tiene graves defectos físicos o mentales         61%
Cuando el
embarazo es resultado de una violación              52%
En cambio, los costos humanos, sociales y económicos
de la morbi-mortalidad femenina causada por los procedimientos abortivos
antitécnicos, son altísimos y afectan los derechos fundamentales de la mujer,
los intereses de la familia y de la sociedad y los recursos del sistema de
salud.
9.4.4. De otra parte, nos preguntamos si la función disuasiva de la sanción
penal justifica la existencia de la norma, tal como está consagrada. En este
sentido, la Organización Mundial de la Salud (OMS) estima que a nivel mundial
se realizan aproximadamente 20 millones de abortos inseguros cada año,
los cuales ocasionan 78.000  muertes, casi la totalidad de ellas en países en
desarrollo y evidentemente en países con legislaciones restrictivas que obligan
a la mujer a recurrir a estos procedimientos, que ya fueron considerados en la
Plataforma de Beijing como un problema de salud pública.
En su libro “El drama del aborto” Faúndes y
Barzelatto, señalan que las sanciones penales son el último elemento a
considerar en el momento en que la mujer evalúa la posibilidad de abortar, esto
es así de una parte porque en muchos casos la mujer no conoce de la
antijuridicidad de la conducta o está demasiado angustiada con los efectos
personales, de pareja, familiares, económicos, sociales y religiosos que
involucra esta decisión para reparar en éste. De otra parte, la función
disuasiva no puede funcionar cuando las autoridades no tienen conocimiento del
delito y no procesan ni sancionan a nadie por el mismo, es decir,  cuando la
norma carece de efectividad.
En igual sentido, la función rehabilitadora del
derecho penal no se cumple, simplemente, porque la autora de lo que la ley
considera delito, no comete éste con la intención de atentar contra el orden
jurídico, no hubiera querido tener que llegar a ella y de hecho quien ha tenido
una experiencia traumática como ésta, si cuenta con los medios, la orientación
y la asistencia, no querrá nunca volver a tenerla, así que no hay una
personalidad delincuencial que corregir ni una conducta futura que disuadir y
prevenir a través de la norma penal sino a través de otros mecanismos.
Entonces,  la pregunta por la utilidad, necesidad y
proporcionalidad de la penalización de esta conducta, en estas circunstancias
particulares,  no sólo no se cumplen sino que sirven de velo para ocultar una
realidad social que genera una vulneración a los derechos fundamentales de la
mujer y altos costos económicos y sociales, convirtiéndose en un injusto,
inútil y costoso reproche moral.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia
C- 647 de 2001, señaló:
“La necesidad de la pena exige de ella que
sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los
asociados no sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite
la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino
también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición reafirme la decisión
del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y
cumpla además la función de permitir la reincorporación del autor de la
conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte
activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el
desarrollo económico, político, social y cultural.
“La utilidad de la pena, de manera
ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso
contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria
injusticia, o en el regreso a la ley del talión, que suponía la concepción de
la pena como un castigo para devolver un mal con otro, es decir, la utilización
del poder del Estado, con la fuerza que le es propia, como un instrumento de
violencia y vindicta institucional con respecto al individuo, criterio punitivo
éste cuya obsolescencia se reconoce de manera unánime en las sociedades
democráticas.”
Por estas razones, no es suficiente con que el Estado
someta a la mujer a un juicio que aumenta u agrave  su ya difícil situación, la
condene como delincuente y luego, de manera benevolente ejerza la “indulgencia
penal” al permitir que en esas  circunstancias se tomen como atenuante al
momento de imponer la pena, rebajándola a las tres cuartas partes  o, que el
juez facultativamente le conceda el “perdón judicial” según sus
criterios personales cuando se cumplan los requisitos que contempla el parágrafo
del artículo 124 a saber:
9.4.4.1 Que el aborto se realice en una cualquiera de las circunstancias de
atenuación de la pena;
9.4.4.2 Que se efectúe en extraordinarias condiciones anormales de motivación;
y,
9.4.4.3 Que la pena a imponer no sea necesaria en el caso concreto.
Entonces, el juez queda autorizado para  eximir de la
pena a la mujer o de la medida correspondiente si se trata de una menor, que
realiza un aborto en las circunstancias descritas.
Por tanto, en los casos previstos en el artículo 124
son mucho más que excusas absolutorias o causales de impunidad legal, también
llamadas causales personales de exclusión de la punibilidad y constituyen
excepciones constitucionalmente obligatorias para el legislador pues si bien el
fin que se busca con la penalización del aborto es proteger el principio de la
vida humana,  no justifica el sacrificio de la vida, la salud física y mental,
la libertad de la mujer, por lo menos en las circunstancias que se estudian, es
decir, la afectación de estos derechos no resulta necesaria, útil y
proporcionada y por tanto no se cumple con el requisito de que el beneficio
constitucional obtenido sea superior al sacrificio que impone la restricción.
Ante el incumplimiento de las funciones que justifican
el reproche penal, ha de solicitarse que el aborto cuando se realiza en las
circunstancias de que trata el artículo 124 del Código Penal no se penalice,
pues esta penalización es contraria a la Constitución.
9.5 La falta de legitimidad de
la sanción penal, cuando se usa como primera y única y no como última ratio
9.5.1. Es necesario romper
los mitos sobre el tema, para poder abordarlo de manera responsable y clara. En
primero lugar, debe dejarse en claro que como dicen Anibal Faúndes y José
Barzelatto en su libro “El drama del aborto[5]”,
no es cierta la pretendida confrontación entre quienes están a favor y quienes
están en contra del aborto. Por el contrario, hay una coincidencia generalizada
en el sentido de que debe evitarse el aborto,  nadie lo propone como una
alternativa deseable o como un método más de planificación.
La diferencia  entre unas y
otras posiciones estaría en que si bien para nadie es deseable, algunos niegan
totalmente tal posibilidad y con base en valores absolutos, de carácter
religioso o filosófico argumentan a favor de la penalización dejando toda la
responsabilidad de la decisión sobre su embarazo no deseado, no consentido,  no
viable o riesgoso a la mujer, quien se encuentra ante lo que se ha llamado en
derecho una “decisión trágica” o asume una maternidad que le resulta
afrentosa o lesiva para su salud física o  mental o aún para su vida o se
expone a ser castigada por el Estado y a someterse a tratamientos abortivos
antitécnicos al margen de la protección estatal, a riesgo igualmente de su
salud o de su vida.
9.5.2. La otra posición,
es la de aquellos para quienes el aborto es una infortunada decisión en la que
se enfrentan valores que deben ser ponderados y a la cual la mujer es llevada
generalmente por circunstancias ajenas a su voluntad o propiciadas por la
naturaleza, la negligencia del Estado y las desigualdades de género, económicas
o sociales. Para estos últimos, las medidas más eficaces para prevenir  el
aborto no son las represivas, por el contrario, estas últimas se convierten en
un reproche de carácter moral que en nada contribuye a la solución del
problema.
Desde esta perspectiva, la
responsabilidad no puede ser exigida sólo a la mujer mientras que el Estado ha
incumplido sus obligaciones de promoción de los derechos de la mujer, de
educación, de protección, de prevención, de orientación y de asistencia previos
a la gestación, que no le garantizan el acceso a los servicios de salud  y que
no le ofrece apoyo durante el embarazo ni posterior al parto.
Es desde esta última perspectiva
que se cuestiona la legitimidad del Estado para penalizar la interrupción
voluntaria del embarazo. Al evaluar la legitimidad del Estado para penalizar el
aborto en los términos que está consagrado, es inevitable evaluar la
responsabilidad del Estado, su diligencia  para prevenir con mecanismos
diferentes a la represión, el hecho de que la mujer tenga que estar en tal
difícil situación.
Desde esta misma perspectiva,
resulta más incomprensible aún la penalización de la conducta en las
circunstancias que se estudian, teniendo en cuenta que como lo ha aceptado la
jurisprudencia, estas circunstancias pueden ser enmarcadas en una concepción
amplia del estado de necesidad.
9.5.3. Sopesar el
incumplimiento de las obligaciones del Estado en términos de políticas,
estrategias y mecanismos efectivos de protección  de los derechos de la mujer,
equilibrio en la relación de los géneros, la educación para la sexualidad y la
asistencia médica, psicológica y económica para la mujer y la familia, frente a
la intransigencia con la que  se le exige un comportamiento que resulta
excesivo en cuanto a las cargas que impone y a los comportamientos que pueden
exigirse de un ser humano.
Como ejemplo ilustrativo de la
actuación del Estado frente al tema, basta mostrar que en el estudio realizado
por la UNICEF y la Procuraduría General de la Nación[6], se determinó que con relación a la
prevención del embarazo adolescente,  los planes de desarrollo municipal y
departamental en su gran mayoría no lo contemplan, así.
No contemplan acciones preventivas:
A nivel de diagnóstico: 626 planes de desarrollo municipal, correspondiente al
65% de los municipios y 17 planes de desarrollo departamental, correspondiente
al 53% de los departamentos.
A nivel del componente
estratégico no lo contemplan 656 planes de desarrollo municipal,
correspondiente al 68% de los municipios y 16 planes de desarrollo
departamental, correspondiente al 50% de los departamentos.
Por supuesto, voluntariamente la
mujer puede decidir en cualquier caso y no podría ser de otra manera, continuar
con su embarazo frente a circunstancias como las que se estudian, en ese caso,
su comportamiento coincidiría con una determinada concepción que coincide con
la exigida por el Estado, pero quienes tienen una concepción o toman una
decisión en contravía de éste son penalizados. Ante circunstancias como éstas,
resulta justo permitirle a la mujer,  ejercer su libertad y no forzarla a
actuar de una manera que le resulta gravosa y lesiva de sus derechos. Así como
no se exige la confesión o el comportamiento diferente a quien actúa en
legitima defensa o en Estado de necesidad, aún cuando sea legitima la confesión
o los comportamientos heroicos, porque se entiende que no corresponde a un
régimen democrático y garantista obligar a las personas a actuar contra si
mismas.
Las políticas puramente
represivas y peor aun aquellas que además de la prohibición del aborto atacan
los métodos anticonceptivos y la educación para  la sexualidad, no solo no
contribuyen  a la solución del problema sino que terminan generando un mayor
número de abortos y dejan totalmente desprotegidas a las mujeres.
9.5.4. El aborto es un
problema social, ya que quienes deben asumir los riesgos físicos, psicológicos
y jurídicos  de esta conducta son las mujeres de escasos recursos y especialmente
las niñas y adolescentes. Porque las que se encuentran en mejor condición
económica pueden encontrar la asistencia médica, psicológica  y jurídica y el
apoyo familiar que requieren.
Faúndes y Barzelatto proponen
como medida para disminuir el número de abortos las siguientes:
9.5.4.1. Una legislación
menos restrictiva y más  protectora de los derechos de la mujer.
9.5.4.2. Una política
efectiva de prevención de embarazos no deseados.
9.5.4.3. Servicios anticonceptivos
al alcance de toda la población para reducir los embarazos no deseados.
9.5.4.4 Políticas
tendientes a aumentar  la autonomía de las mujeres en sus decisiones sexuales y
reproductivas.
9.5.4.5. Apoyo social a la
maternidad, durante el embarazo y posterior al parto.
9.5.4.6 Para disminuir los
costos humanos sociales y económicos del aborto,  generar las condiciones para
el acceso a los servicios de salud seguros.
Sobre estos aspectos de la prevención y tratamiento de
los abortos, ya se habían pronunciado algunos magistrados en los salvamentos y
en aclaraciones de voto a las sentencias C-133 de 1994 y C-647 de 2001, así:
“Por ejemplo, en Chile donde la política de
protección de la vida del feto se basa en una penalización absoluta las tasas
de aborto clandestino son muy elevadas con la consecuente desprotección de la
vida del feto y, por la clandestinidad, de la mujer que aborta en condiciones
antitécnicas y antihigiénicas. En contraste, en Holanda donde la política
pública de protección de la vida es la de la consejería explícita y oportuna
sin la amenaza de la sanción penal pero con apoyo estatal en caso de que la
mujer decida continuar su embarazo, la tasa de aborto es de las más bajas del
mundo: 0,53 por cada 100 mujeres (Center for Reproductive Law and Policy,
Página Web, Situación Legal del Aborto en el Mundo). En Colombia esta tasa es
de 3.37 por cada 100 mujeres de 15 a 44 años (Alan Guttmacher Institute. Aborto
clandestino: una realidad latinoamericana. N.Y., 1994. p.24); se practicaban más
de 350.000 abortos por año en 1985 (Paxman, J., Rizo A., Brown, L. y Benson, J.
The Clandestine Epidemic: The Practice of Unsafe Abortion in Latin America
en Studies in family planning. Volumen 24, No 4 de julio y agosto de 1993.
p.206).
La organización Mundial de la Salud, considerando que
se trata de un problema grave de salud pública, elaboró el documento “Aborto
sin riesgo. Guía Técnica y de Políticas para Sistemas de Salud”, en el
que se señala en el acápite de antecedentes lo siguiente:
“Particularmente en el tema del aborto, los
gobiernos del mundo reconocieron en la conferencia del Cairo que el aborto
inseguro es una de las mayores preocupaciones de la salud pública y
garantizaron su compromiso para disminuir la necesidad de un aborto a través de
la expansión y el mejoramiento de los servicios de planificación familiar,
mientras que al mismo tiempo reconocieron que, en casos que no estén contra la
ley, el aborto debe ser sin riesgos ( Naciones Unidas 1995, párrafo 8.25). Un
año más tarde la conferencia de Beijin convalidó estos acuerdos y también instó
a que los gobiernos consideren la revisión de las leyes que contienen medidas
punitivas contra las mujeres que se han sometido a abortos ilegales ( Naciones
Unidas 1996, párrafo 106).
“La Asamblea General de las Naciones Unidas
revisó y evaluó la implementación del ICPD en 1999 (ICPD+5) y acordó que, en
circunstancias donde el aborto no esté en contra de la ley, los sistemas de
salud deben capacitar y equipar a los proveedores de servicios de salud y tomar
otras medidas para asegurar que dichos abortos sean sin riesgos y accesibles.
“Deberían tomarse medidas adicionales para
salvaguardar la salud de las mujeres” (Naciones Unidas 1999 párrafo 63.iii).
“Por muchos años la Organización Mundial de
la Salud (OMS) y otras organizaciones han elaborado guías para la prevención
del aborto inseguro y el manejo de sus complicaciones ( ver anexo 1)…
…
“De los 210 millones de embarazos que
ocurren por año, alrededor de 46 millones (veintidós por ciento) finalizan en
abortos inducidos y, globalmente es probable que una basta mayoría de mujeres
hayan tenido al menos un aborto para cuando cumplen 45 años (Allan Guttmacher
Institut 1999). En lugares donde se dispone de métodos anticonceptivos efectivos
y estos son ampliamente usados, la tasa total de abortos disminuye
drásticamente (Bongaarts y Westoff 2000), aunque nunca han bajado a cero, por
múltiples razones. Primero, millones de mujeres y hombres no tienen acceso a
métodos anticonceptivos apropiados o bien no tienen información ni apoyo para
usarlos efectivamente. Segundo ningún método anticonceptivo es cien por ciento
efectivo…Tercero. Altas tasas de violencia contra la mujer, incluyendo la
violencia doméstica y la guerra, llevan a embarazos no deseados….”
Todo lo anterior, lleva a este Despacho a concluir que
es de competencia exclusiva del legislador determinar la política criminal,
amparado en el principio de representación democrática y de legalidad de la
pena. En desarrollo de esta competencia, a la luz del ordenamiento colombiano
resultan constitucionales diversas fórmulas de penalización o despenalización
de la interrupción voluntaria del embarazo o por su despenalización en los
términos que considere más convenientes para la protección de los derechos
fundamentales.
En este sentido, la conservación o  modificación de la
actual política deberá ser el resultado del debate democrático en el seno del
Congreso. Sin embargo, por todas las razones expuestas, resulta
inconstitucional la penalización de tal conducta de manera general sin atender
a ningún criterio de despenalización de la misma en los casos aquí analizados,
los cuales son considerados por el legislador únicamente como atenuantes, lo
cual no se compadece con las circunstancias que rodean el hecho y vulnera de
manera innecesaria y desproporcionada los derechos fundamentales de las mujeres
que opten por la interrupción voluntaria de su embarazo en estas
circunstancias.
Es obligación del Estado proteger el derecho a la vida
y a la salud de la mujer y no puede negarle tal protección bajo ninguna
circunstancia.
10.  La inconstitucionalidad de la circunstancia de
agravación de la pena contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000 que
asimila el aborto no consentido al aborto con consentimiento en menor de
catorce años
10.1.
En general, la plena autonomía del ciudadano se asume a partir de la mayoría de
edad, en nuestro caso los diez y ocho años. Sin embargo, no puede confundirse
la capacidad jurídica plena con el desconocimiento de la dignidad humana que se
encuentra en cada persona y que la hace poseedora de razón y voluntad desde las
primeras etapas de la vida, si bien, el cultivo de esa razón y voluntad es una
obligación de los padres así como también, la protección del menor y de los
intereses del mismo, durante su proceso de maduración.
Es por ello que la Constitución dentro de un esquema
garantista consagra como obligación del Estado el facilitar y garantizar el
derecho de todas las personas a participar en las decisiones que los afectan
(artículo  2° de la Constitución),  lo cual debe entenderse en la medida de las
capacidades y el tipo de decisiones. Así,  atendiendo circunstancias
específicas de orden físico, psicológico o social, el legislador establece
tratamientos diferenciados con relación a la autonomía de los menores de edad,
para lo cual en cada caso evalúa la madurez psicológica del menor.
10.2. En lo que atañe a la autonomía con relación a la capacidad
reproductiva de los menores, se ha tomado en cuenta la madurez física  que los
habilita para procrear y que tiene incidencias en su madurez psicológica, sin
que exista necesariamente una relación directamente proporcional  entre el
grado de desarrollo físico y el mental para asumir la paternidad o maternidad.
Es por ello que aún existiendo madurez física reproductiva, se sigue
protegiendo especialmente al menor en los tipos de delitos sexuales.
En cuanto a la autonomía relacionada con su
sexualidad, su estado civil  y su reproducción, tenemos, las normas especiales
sobre matrimonio, trabajo, emancipación, que constituyen la aceptación de una
voluntad autónoma total o parcial aun antes de los diez y ocho años.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, ha reiterado, que debe tenerse en cuenta la opinión de los
menores en los asuntos que los afectan (SU-337 de 1999).
En cuanto a la maternidad, la ponderación no es fácil,
en tanto que el menor puede ser presionado para adoptar una decisión a favor o
en contra de la continuación de su embarazo y una u otra pueden afectar su
desarrollo físico y psicológico futuros. Este debate acaba de surtirse en
Inglaterra, cuya Corte aceptó la autonomía de una menor para decidir sobre la
interrupción de su embarazo, aun contra la voluntad de la madre. Lo mismo en
Estado Unidos, en donde la  Corte Suprema admitió en 1983, el derecho de los
menores a decidir sobre tratamientos médicos, incluido el aborto.
10.3.
En concepto de este Despacho, la legislación que establece tratamientos
especiales para los menores sólo se justifica cuando estos tienen como fin
proteger el interés superior del menor. Es este el único criterio que debe
guiar al legislador y por tanto, en el caso bajo estudio debemos preguntarnos
si el establecer una pena o agravarla, cuando un profesional de la salud con
consentimiento de la menor interrumpe su embarazo, tiene como fin proteger los
intereses de la menor.
Desafortunadamente en Colombia, como en otros países,
los menores son las principales víctimas de la violencia sexual, la cual en
muchas ocasiones provoca embarazos. De otra parte, estadísticamente se puede
comprobar que los embarazos tempranos presentan un alto grado de riesgo para la
salud o la vida de la madre, de otra parte, psicológicamente, una menor de
catorce años, que puede implicar niñas menores diez años, no tienen la madurez
psicológica para asumir la maternidad y evidentemente, el tener un hijo a tan
temprana edad, tendrá un efecto definitivo durante toda la vida psicológica y
relacional de la madre y muy probablemente sobre su salud o su vida misma.
Es por ello que el agravar la pena, pretendiendo
evitar que cualquier profesional realice un aborto en una menor de edad, con su
consentimiento, no es una medida que  esté encaminada a proteger el interés
superior de la menor, que es el único criterio válido para analizar las medidas
tendientes a proteger a los menores, en los términos de la Convención del
Niño.  Por lo anterior, considera el Despacho que la distinción que hace la
norma  no tiene justificación constitucional, pues debe  respetarse la voluntad
manifestada por la menor, tanto para proseguir con el embarazo como para
interrumpirlo, pues no se le puede obligar a soportar el doble vejamen de la
invasión de su sexualidad y además de una maternidad no deseada que afectará
definitivamente su proyecto de vida y por tanto, el libre desarrollo de su
personalidad y su autonomía. Lo anterior, asumiendo obviamente, que dichos
tratamientos deben ser acompañados con asistencia psicológica previa y
posterior y con la voluntad informada de la paciente sobre los riesgos y demás
consecuencias de las diferentes alternativas.
En consecuencia, en concepto de este Despacho, la
expresión “o en mujer menor de catorce años” resulta inconstitucional y
así solicitará a la Corte declararlo.
10.4.
Reiterando que la política sobre aborto debe ser regulada por el legislador,
pero que la protección de los derechos fundamentales, exige retirar del
ordenamiento o condicionar la aplicación de normas que los vulneren, este
Despacho, concluye que:
10.4.1 No existe una política integral en el tema de los derechos
reproductivos y en particular del aborto.
10.4.2 Resulta injustificada la tipificación general de una conducta sin
considerar circunstancias en que la misma no puede ser reprochada como delito.
En donde por el contrario, el Estado debe proteger a quienes se ven obligados a
realizar por lo menos en esas circunstancias una determinada conducta.
10.4.3 Es desproporcionado considerar como circunstancias de atenuación
punitiva lo que debe ser considerado como conducta despenalizada.
10.4.4 Se  establece una discrimina injustificada al agravar la pena en el
caso de  realización del aborto en  menor de catorce años, con el
consentimiento de la paciente, pues  la norma no busca proteger el interés
superior del menor.”
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
Esta corporación es competente para decidir sobre la
constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, Num. 4, de la Constitución, por estar contenida en una ley.
2. Asuntos
previos
2.1. Recusaciones contra el Magistrado Jaime Araújo
Rentería.
2.1.1. La ciudadana Brenda Rocha, mediante escrito
presentado el 23 de Enero de 2006, ampliado el 30 de Enero del mismo año, la
ciudadana Cristina Amparo Cárdenas de Bohórquez, mediante escrito presentado el
24 de Febrero de 2006, y el ciudadano Sigifredo Corredor Rodríguez, mediante
escrito presentado el 7 de Marzo de 2006, formularon recusación contra el
magistrado ponente, Jaime Araújo Rentería, con fundamento en lo dispuesto en el
Art. 25 del Decreto 2067 de 1991, aduciendo que aquel había conceptuado sobre
la constitucionalidad de las normas demandadas y tenía interés particular en la
decisión que adopte la Corte Constitucional, y pidieron la aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad en relación con el Art. 28 del Decreto 2067
de 1991, que establece que en los procesos de constitucionalidad las
recusaciones sólo pueden ser formuladas por el demandante o por el Procurador
General de la Nación.
La Sala Plena de la Corte decidió rechazar dichas recusaciones,
mediante los Autos Nos. 026 de 2006, 090 de 2006 y 091 de 2006. La corporación
encontró  que los citados ciudadanos, quienes no demandaron las normas que
penalizan el aborto, carecían de legitimación para formular recusación contra
el Magistrado ponente en este proceso, de conformidad con lo previsto en el
Art. 28 del Decreto 2067 de 1991, norma vigente que goza de la presunción de
constitucionalidad y que ha venido aplicando de manera reiterada la Corte.
En cuanto se refiere a la aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad del citado artículo 28 solicitada por los recusantes, la
Corporación constató que dicha solicitud no cumple con los presupuestos mínimos
de argumentación para poder entrar a considerar si tal disposición viola de
manera manifiesta la Constitución. Agregó que dicho artículo fue demandado, lo
cual permitirá que la Corte decida en abstracto sobre su constitucionalidad.
La Corte no se pronunció sobre la pertinencia de los
hechos y razones invocados por los recusantes,  respecto de las causales
alegadas.
2.1.2. Ahora bien, el 27 de abril del presente año, el
ciudadano Luis Rueda Gómez presenta recusación contra el Magistrado
Sustanciador fundamentando que el había conceptuado sobre las normas
demandadas.   La Sala Plena de la Corte Constitucional , el día 3 de mayo,
determinó por unanimidad que la solicitud del ciudadano no era pertinente y se
encargó al Magistrado Alfredo Beltrán Sierra de la sustanciación del Auto.  (
Auto de Sala Plena A- 143       de 2006 )
2.1.3.  El 2 de Mayo de 2006, la ciudadana Ana María
Ramírez presenta recusación contra el Magistrado Sustanciador argumentando que
éste conceptuó sobre la norma sujeta a estudio constitucional, agregó que el
Magistrado Sustanciador tiene interés directo y actual en la decisión.
La Sala Plena de la Corte Constitucional , en sesión
extraordinaria del 5 de Mayo del presente año, determinó que no era pertinente
y se encargó al Magistrado Alfredo Beltrán Sierra para sustanciar el Auto
pertinente ( Auto de Sala Plena  A- 144    de 2006 )
2.2. Recusaciones contra el Procurador General de La
Nación.
2.2.1. Mediante escrito presentado el treinta ( 30 )
de enero de 2006, el ciudadano Luis Rueda Gómez formula recusación contra el
señor Procurador General de la Nación para presentar concepto dentro del
presente proceso.  Los motivos centrales de dicha recusación se basan en que el
Jefe del Ministerio Público emitió conceptos anteriores sobre la constitucionalidad
de las normas acusadas, consignados en diferentes medios de comunicación y
fundamentados  en un concepto que su Despacho remitió a la Corte
Constitucional.
La Sala Plena
de la Corte decidió rechazar dicha recusación mediante el Auto A-027 de 2006.
La corporación estimó que teniendo en cuenta que al Procurador General de la
Nación, cuando ejerce la función de emitir concepto en los procesos de
constitucionalidad, le son aplicables las normas que regulan los impedimentos y
recusaciones de los Magistrados de esta Corporación, la Corte determinó que en
este caso, en virtud del artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, el ciudadano
Luis Rueda Gómez no tiene legitimación para formular la mencionada recusación,
por no ostentar la calidad de demandante que exige la citada disposición.
Adicionalmente,
la Corte encontró que tampoco se cumplían los presupuestos mínimos de
argumentación para poder aplicar en este caso la excepción de
inconstitucionalidad en relación con el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991,
invocada por el recusante.
2.2.2.  El
ciudadano Carlos Eduardo Corssi Otálora presenta recusación contra el señor
Procurador General de la Nación .  Escrito que fue remitido al Despacho del
Magistrado Sustanciador por la Secretaria General de esta Corporación el día
tres ( 3 ) de mayo de 2006 .
La Sala Plena de la Corte decidió rechazar
dicha recusación mediante el Auto A- 136 de 2006.  La Corporación constató que
el Señor Procurador General de la Nación , Edgardo Maya Villazón, presentó
Concepto dentro del proceso de la referencia, el día 1° de febrero del presente
año .  Concepto este de radicación interna de la Procuraduría General de la
Nación número 4024.
Por consiguiente , se afirmó , que el
Concepto rendido por el Señor Procurador General de la Nación fue entregado
dentro del término señalado en el Decreto 2067 artículo 7° , se puede afirmar
que se agotó la Competencia que las normas constitucionales y legales le
otorgan al Jefe del Ministerio Público al interior de este tipo de procesos de
constitucionalidad.
En consecuencia, el término para que se
conceptúe,  de parte del Señor Procurador General de la Nación, culminó. En
este orden de ideas, la recusación presentada por el ciudadano Carlos Eduardo
Corssi Otálora no es procedente por cuanto la competencia del Procurador
General de la Nación ya se agotó con la presentación de su concepto dentro del
presente proceso , el día 1° del febrero del año en curso.
Por las anteriores argumentaciones, la Sala Plena
rechazó por improcedente la recusación planteada.
2. 3. Alegaciones de nulidad del proceso.
En el desarrollo del proceso se alegaron algunas
causales de nulidad del mismo, que se   examinarán a continuación:
2. 3.1. Existencia
de pleito pendiente
Mediante escrito radicado el 16 de Enero de 2006, el
ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid López afirma que las demandas no debieron
admitirse, por existir pleito pendiente, porque al  proferirse el auto
admisorio el 16 de Diciembre de 2005 no se conocía la sentencia inhibitoria
dictada el 7 de Diciembre de 2005 en el proceso de constitucionalidad
adelantado  contra el mismo Art. 122 del Código Penal por la misma ciudadana
Mónica del Pilar Roa López y que, por no existir ni haberse notificado una
sentencia, dicho proceso no había terminado. Señala que en dicha fecha sólo se
conocía un comunicado de prensa sobre la adopción de la decisión, que no puede
sustituir a la sentencia.
Por su parte, el ciudadano Pedro Alfonso Sandoval
Gaitán, mediante escrito presentado el 10 de Febrero de 2006, plantea que el
proceso está viciado de nulidad, por la misma razón indicada en el numeral
anterior.
Acerca de estas alegaciones la Corte considera lo
siguiente:
En materia procesal civil existe la excepción previa
de pleito pendiente (Art. 97 C. P. C.), que el demandado puede proponer cuando
cursa otro proceso con el mismo objeto o pretensiones, por causa de unos mismos
hechos y entre las mismas partes, de suerte que si el juez la encuentra probada
debe disponer la terminación del nuevo proceso, en su etapa inicial. No obstante,
dicha situación no origina la nulidad del nuevo proceso cuando no se propone
oportunamente la excepción previa, conforme a lo previsto en el Art. 140 del C.
P. C.
Cabe señalar que los elementos constitutivos de dicha
excepción son los mismos de la excepción de cosa juzgada, con la diferencia de
que ésta  sólo puede proponerse cuando en un proceso anterior se ha adoptado
decisión definitiva sobre el mismo asunto.
En materia de control abstracto de constitucionalidad
el Art. 243 superior consagra expresamente la institución de la cosa juzgada,
sobre la cual esta corporación ha hecho múltiples pronunciamientos.
Por su parte, el Art. 6º del Decreto 2067 de 1991
establece que se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas
por una sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada y que, no obstante,
la decisión también podrá adoptarse en la sentencia.
En cambio, dicho decreto  no contiene disposición
alguna sobre la institución de pleito pendiente, lo  cual podría explicarse por
la naturaleza concentrada del control abstracto de constitucionalidad, por
parte de la Corte Constitucional, de conformidad con lo preceptuado en el Art.
241 superior, y por la relativa cortedad del tiempo fijado en el mismo decreto
para dictar sentencia, de suerte que en caso de identidad de asuntos sometidos
a control de constitucionalidad resulta suficiente y adecuado que aquella se
pronuncie en la sentencia respectiva sobre la existencia de cosa juzgada
constitucional.
Por esta razón,  no es procedente la consideración de
la supuesta existencia de pleito pendiente  como  motivo de nulidad de este
proceso.
Adicionalmente, si ello fuera procedente, no existiría
fundamento para declarar la nulidad planteada, ya que es ostensible que al
dictarse el auto admisorio de las demandas acumuladas, el 16 de Diciembre de
2005, esta corporación ya  había proferido las sentencias inhibitorias C-1299
de 2005 y C- 1300 de 2005, el 7 de Diciembre de ese año, en los procesos de
constitucionalidad a que se refieren los citados intervinientes, lo que
significa que su afirmación  no corresponde a la realidad.
En el mismo sentido, esta corporación ha expuesto en
forma reiterada que  cuando en una sentencia no se ha modulado el alcance del
fallo, los efectos jurídicos se producen a partir del día siguiente a la fecha
en que la Corte ejerció, en el caso específico, la jurisdicción de que está
investida, esto es, a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión
de exequibilidad o inexequibilidad, y no a partir de la fecha en que se
suscribe el texto que a ella corresponde o de su notificación o ejecutoria.[7]
2. 3. 2. Aportación de un documento al proceso
La ciudadana María Eulalia Montón Blanco, mediante
escrito presentado el 10 de Febrero de 2006, alega que debe declararse la
nulidad del proceso por haberse allegado a éste un documento denominado Bief
of Amici Curiae the Irish FAmily Planing Association in Support Legal Code of
Colombia proveniente de un país extranjero, pues aquel está
reservado a los ciudadanos colombianos.
A este respecto se considera que de conformidad con lo
previsto en los Arts. 40, Num. 6, y 242 de la Constitución, cualquier ciudadano
colombiano, en ejercicio de los derechos políticos, puede instaurar las
acciones públicas de inconstitucionalidad previstas en el Art. 241 ibídem e
intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los
procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe
acción pública.
Sobre la base de estas disposiciones, la circunstancia
de haberse incorporado al expediente el citado documento no puede determinar la
nulidad del proceso, por tratarse de un escrito de intervención que debe ser
valorado por el magistrado ponente al preparar el proyecto de decisión y por la
Sala Plena de la Corte al adoptar ésta, de modo que si no reúne los requisitos
constitucionales y legales la consecuencia jurídica será que no podrá ser
tenido en cuenta para esos efectos.
2. 3. 3. Falta de integración de la unidad normativa.
Mediante escritos presentados el 4 y el 6 de Abril de
2006, respectivamente,  los ciudadanos Edgar William Castillo y otros firmantes
y Aurelio Ignacio Cadavid López y otros firmantes, alegan la nulidad del
proceso por falta de integración de la unidad normativa de las disposiciones
demandadas con las contenidas en los Arts. 125 y 126 del Código Penal, estas
últimas relativas a las lesiones al feto.
Respecto de esta alegación se considera lo siguiente:
Con fundamento en lo dispuesto en el Art. 6º del
Decreto 2067 de 1991, esta corporación ha señalado en múltiples ocasiones las
causales de procedencia de la integración de unidad normativa, de una norma
demandada con otra u otras no demandadas, en los siguientes términos:
“(…) excepcionalmente, la Corte puede
conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de
control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido
demanda alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la
integración de la unidad normativa. Sin embargo, para que, so pretexto de la
figura enunciada, la Corte no termine siendo juez oficioso de todo el ordenamiento
jurídico, la jurisprudencia ha señalado que la formación de la unidad normativa
es procedente, exclusivamente, en uno de los siguientes tres eventos.
“En primer lugar, procede la integración de
la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que,
individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,
para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su
contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos
casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar
proferir un fallo inhibitorio.
“En segundo término, se justifica la
configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un
fallo de inexequibilidad resulte inocuo.
“Por último, la integración normativa
procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la
norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición
que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En
consecuencia, para que proceda la integración normativa por esta última causal,
se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que
la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no
cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no
acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A este
respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a
estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal
regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”.[8]”
[9]
Se observa que en el presente caso no se configura
ninguno de los eventos indicados en los cuales procede la integración de la
unidad normativa y que, así mismo, aquella es aplicable en ejercicio de una
facultad discrecional de la Corte Constitucional, encaminado al cumplimiento de
su función general de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,
consagrada en el Art. 241 de la misma, el cual se concreta en la sentencia
correspondiente. Por tanto, la falta de dicho ejercicio no puede lógicamente
generar la nulidad de ésta ni, menos aún, la del proceso.
2. 3. 4. Falta de personería de la demandante Mónica
del Pilar Roa López
Los firmantes del escrito indicado en el numeral
anterior manifiestan que la demandante Mónica del Pilar Roa López carece de
personería para promover el proceso por ser laboralmente dependiente de la
organización internacional Womens Link WorldWide y ser ésta la verdadera autora
de la demanda, sin tener legitimación para instaurarla por su carácter
extranjero. Sostienen que este hecho determina la nulidad del proceso.
Sobre el particular, basta señalar que la Constitución
Política exige para el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
la condición de ciudadano en ejercicio (Arts. 40, Num. 6, y 242), la cual fue
acreditada por la citada demandante al presentar la demanda, por lo cual la
aseveración  de los firmantes no tiene fundamento.
2. 3. 5. Violación del derecho a la igualdad en el
acceso a la administración de justicia y del derecho al debido proceso al
admitir la demanda
Los firmantes señalados expresan que en el auto
admisorio de las demandas acumuladas dictado el 16 de Diciembre de 2005 el
Magistrado Sustanciador invitó en forma desproporcionada a intervenir en el
proceso a entidades que son públicamente reconocidas como opositoras a la
penalización del aborto y defensoras de la libertad sexual y reproductiva y, en
cambio, excluyó de la invitación a la Fundación Cultura de la Vida Humana y a
otras entidades que defienden la vida del ser humano no nacido, discriminando
en forma injustificada a estas últimas, lo cual constituye a su juicio causal
de nulidad del proceso.
El Decreto 2067 de 1991 establece en su artículo 13:
“El Magistrado Sustanciador podrá
invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las
materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito, que será
público, su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto
de fallo. La Corte podrá, por mayoría de sus asistentes, citarlos a la
audiencia de que trata el artículo anterior.
“(…)”.
En ejercicio de la facultad consignada en esta
disposición, el Magistrado Sustanciador dispuso en el auto admisorio de las
demandas acumuladas proferido el 16 de Diciembre de 2005:
“Cuarto.- INVITAR a participar en
este proceso al Ministro de la Protección Social, el Fiscal General de la
Nación, el Defensor del Pueblo, la Directora del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, el Director de Profamilia, el Presidente de la Conferencia
Episcopal Colombiana, la Directora de la  Corporación Sisma – Mujer, el
Director de la Comisión Colombiana de Juristas,  la Señora Florence Thomas en
su calidad de Coordinadora del Grupo Mujer y Sociedad de la Universidad
Nacional de Colombia, la Señora Lina María Moreno de Uribe en su calidad de
Primera Dama de Nación, la Directora de la Corporación Casa de la Mujer, el
Presidente de la Academia Nacional de Medicina, el Rector de la Universidad
Nacional de Colombia, el Rector de la Universidad de Antioquia, el Rector de
la Universidad del Valle, el Rector de la Universidad Popular del Cesar, el
Rector de  la Universidad Santiago de Cali, el Rector de la Universidad
Externado de Colombia y  el Rector de la Universidad Libre para que, mediante
escrito que deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes al de
recibo de la comunicación respectiva, emitan su opinión especializada sobre las
disposiciones que son materia de la impugnación.”
Se observa que
en esta forma el Magistrado Sustanciador aplicó estrictamente la disposición
contenida en el Art. 13 del Decreto 2067 de 1991, en cuanto invitó a entidades
públicas, a organizaciones privadas y a expertos en la materia que debe
estudiarse en el proceso. De las primeras no es predicable el cargo, ya que
representan el interés público o general. En lo que concierne a los restantes,
se establece que son diversas sus actividades y posibles orientaciones
ideológicas o políticas y que, además, entre ellos se encuentran  instituciones
de carácter científico, como son la Academia Nacional de Medicina y varias
universidades. En consecuencia, no existe la discriminación alegada por los
peticionarios.
De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el
Art. 242 de la Constitución, en el Art. 7º del Decreto 2067 de 1991 y en el
mismo auto admisorio de la demanda, cualquier ciudadano tenía la facultad de
intervenir en el proceso para defender o impugnar la constitucionalidad de las
normas demandadas, dentro del término de fijación en lista, lo que significa
que la ausencia de la mencionada invitación no impedía la intervención de las
instituciones a que se refieren los escritos citados.
Para otorgar mayor claridad a los términos procesales
de la intervención ciudadana corresponde efectuar la siguientes menciones:
No existió confusión alguna en relación con el
término de citación y fijación en lista dentro del proceso ya anotado.
Acorde con lo vertido en el folio 80 del libro
radicador llevado por la Secretaría General de esta Corporación , el término de
fijación en lista comenzó a correr el día treinta ( 30 ) de enero ( lunes )  y
la desfijación ocurriría el diez ( 10 ) de febrero ( viernes ) , ambas fechas
del presente año.
Así entonces, los 10 días hábiles de intervención
ciudadana , señalados en el Decreto 2067 de 1991 , fueron respetados . Del día
30 de enero (  lunes ) al 3 de febrero (  viernes ) corrieron los primeros 5
días; posteriormente vinieron los días 4 y 5 de febrero ( sábado y domingo )
días no hábiles; para a continuación del día 6 de febrero ( lunes ) al día 10
de febrero ( viernes ) correr los restantes 5 días de intervención; para un
total de 10 .
Durante estos días mencionados  se permitió la
intervención de todos aquellos ciudadanos que desearon presentar sus escritos
defendiendo la exequibilidad o inexequibilidad de la norma demandada.   Por
consiguiente no es cierto que dicho término se haya irrespetado( Se anexan los
folios respectivos del libro radicador ) .
La mejor prueba de la certeza en cuanto a los
datos relatados, es que la participación ciudadana efectuada dentro del término
en el proceso D- 6122 , se acerca a las mil quinientas ( 1.500 ) intervenciones
.
Ahora bien, el auto de admisión dentro del proceso D-
6122 , se dicto el dieciséis ( 16 ) de diciembre de dos mil cinco ( 2005 ) .
El artículo 7° del Decreto 2067   ("Por el
cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban
surtirse ante la Corte Constitucional”) determina :
“ART. 7º—Admitida la demanda, o vencido el término
probatorio cuando éste fuere procedente, se ordenara correr traslado por
treinta días al Procurador General de la Nación, para que rinda concepto. Dicho
término comenzará a contarse al día siguiente de entregada la copia del
expediente en el despacho del Procurador.
En el auto admisorio de la demanda se ordenara fijar
en lista las normas acusadas por el término de diez días para que, por
duplicado, cualquier ciudadano las impugne o defienda. Dicho término correrá
simultáneamente con el del Procurador.
A solicitud de cualquier persona, el defensor del
pueblo podrá demandar, impugnar o defender ante la Corte normas directamente
relacionadas con los derechos constitucionales.”
Así las cosas, y con base en el transcrito artículo
7°, lo que se hizo por parte de esta Corporación fue darle cumplimiento al auto
dictado en año pasado de fecha dieciséis ( 16 ) de diciembre.  Es decir, el
traslado efectuado al Procurador General de la Nación , el día 27 de enero del
presente año, fue el cumplimiento inmediato de la orden dada en el auto de 16
de diciembre de 2005.
Así las cosas, si bien es cierto el traslado al
Procurador se produjo el día 27 de enero ( viernes ) el término para que éste
emitiera su concepto comenzó a correr el día 30 de enero ( lunes ) acorde con
lo señalado en el artículo 7° ya referido. “Dicho término comenzará a
contarse al día siguiente de entregada la copia del expediente en el despacho
del Procurador.”  En el presente caso, el día siguiente hábil posterior al
día 27 de enero ´( viernes ) , fue el día 30 de enero ( lunes ) .
Situación esta que permitió , acorde con lo estipulado
en el mismo artículo, que el término de fijación en lista para las
intervenciones ciudadanas ( 30 de enero , lunes, de 2006 ) y el término para
que el Procurador rinda concepto ( 30 de enero, lunes, de 2006 ) corrieron de
manera simultánea.
El Decreto 2067 de 1991, el cual señala el régimen
procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte
Constitucional, estipula un procedimiento autónomo y especial que no puede
confundirse con ningún otro tipo de procedimiento, sea penal, civil o
administrativo; como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.  Al respecto ha señalado esta Corporación:
“
No es admisible que en todas las situaciones para las
cuales no existe norma expresa en la regulación de la jurisdicción constitucional
(Decretos 2067 de 1991 y 2591 de 1991) se apliquen por analogía aquellas
disposiciones, concretamente las del Código de Procedimiento Civil. Ello
significa, entonces, que no resulta admisible extender por analogía todas las
normas del Código de Procedimiento Civil al trámite de la acción de tutela,
pues de esa manera podría darse a la misma un tratamiento similar al de
cualquier proceso civil, pese a que la Constitución exige para ella un
procedimiento “sumario”, esto es simplificado, breve, donde no es posible ni la
admisión de todos los incidentes que si lo serían en un proceso civil o en un
proceso contencioso administrativo, como tampoco son de recibo los recursos no
expresamente previstos en el Decreto 2591 de 1991, ni en el Decreto 2067 del mismo
año.”[10]
Debe tenerse presente, que el mismo Decreto mencionado
en el numeral anterior, no establece términos secretariales.
Por tales razones esta alegación de nulidad del
proceso carece de fundamento.
2. 3. 6. Todas las nulidades alegadas dentro del
presente proceso fueron consideradas por la sala plena y negadas.
2. 4. Impedimento del Magistrado Jaime Córdoba
Triviño.
El Magistrado Jaime Córdoba Triviño manifestó su
impedimento para participar en las decisiones relacionadas con el presente
proceso en razón de haber intervenido como Vicefiscal General de la Nación en
el proceso de elaboración y adopción del proyecto que se convirtió en la ley
599 de 2000 , a la que pertenecen los artículos demandados.
La Sala Plena de esta Corporación , en sesión llevada
a cabo el día veintiséis de Enero del presente año[11],
acepto el impedimento expresado por el Magistrado Córdoba Triviño.
3. El asunto objeto de estudio.
Los ciudadanos Mónica del Pilar Roa López, Pablo
Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras
Santillana solicitan, en distintas demandas, la declaratoria de inconstitucionalidad
del numeral 7 del artículo 32, de los artículos 122, 124, y de la expresión “o
en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599
de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.
Consideran los demandantes que las disposiciones
acusadas vulneran los siguientes derechos constitucionales: el derecho a la
dignidad (Preámbulo y artículo 1º de la C. P.), el derecho a la vida (art. 11
de la C. P.), el derecho a la integridad personal (art. 12 de la C. P.), el
derecho a la igualdad y el derecho general de libertad (art. 13 de la C. P.),
el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la C. P.), la
autonomía reproductiva (art. 42 de la C. P.), el derecho a la salud (art. 49 de
la C. P.) y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art.
93 de la C. P.).
En primer lugar, los actores sostienen que sus
demandas son procedentes pues no se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada
formal ni material respecto de las sentencias C-133 de 1994, C-013 de 1997,
C-641 de 2001 y C-198 de 2002. Luego esgrimen sus argumentos en contra de las
disposiciones acusadas, los cuales fueron consignados de manera extensa en los
acápites precedentes de la presente decisión, sin embargo, con el objeto de
fijar los términos del debate constitucional planteado se hará una breve
referencia a ellos, al igual que las posturas de los intervinientes y al
concepto del Procurador.
En general las razones formuladas por los demandantes
giran en torno a que los enunciados normativos del Código Penal que tipifican
el delito de aborto (Art. 122), de aborto sin consentimiento (art. 123) y las
circunstancias de atenuación punitiva del delito de aborto (art. 124) son
inexequibles porque limitan de manera desproporcionada e irrazonable los
derechos y libertades de la mujer gestante, inclusive cuando se trata de
menores de catorce años. Afirman también que los enunciados normativos
demandados son contrarios a diversos tratados de derecho internacional de los
derechos humanos que hacen parte del  bloque de constitucionalidad, de
conformidad con el artículo 93 de la C. P., y a opiniones emitidas por los
organismos encargados de interpretar y aplicar dichos instrumentos
internacionales. Y, de manera particular, el cargo relacionado con el numeral
séptimo del artículo 32 del mismo Código Penal, gira en torno a que el estado
de necesidad regulado por esta norma vulnera los derechos fundamentales a la
vida y a la integridad personal de la mujer, porque esta se ve obligada a
someterse a un aborto clandestino “y por tanto humillante y potencialmente
peligroso para su integridad”.
Numerosas intervenciones fueron presentadas tanto como
para apoyar como para rechazar los cargos planteados por los demandantes. Los
intervinientes contrarios a la exequibilidad de las disposiciones demandadas
aducen razones muy similares a las de los demandantes, mientras que aquellos
que apoyan la exequibilidad de los preceptos acusados afirman, por regla
general, que las disposiciones penales acusadas tienen como finalidad la
protección del derecho a la vida del feto, derecho garantizado por el artículo
11 constitucional y por tratados internacionales de derechos humanos que hacen
parte del bloque de constitucionalidad, y que por esa razón son
constitucionales. Muchos de los que apoyan la exequibilidad de las
disposiciones acusadas sostienen también que corresponde al legislador, dentro
de su libertad de configuración en materia penal, establecer tipos penales para
la protección de los derechos fundamentales, papel que en el ordenamiento
jurídico colombiano cumplen los artículos 122, 123 y 124 del Código Penal.
Adicionalmente, la mayoría de los intervinientes partidarios de la
constitucionalidad de los artículos acusados coincide en afirmar que los
derechos constitucionales de la mujer gestante no son absolutos y encuentran un
límite legítimo en el derecho a la vida del feto. Finalmente, algunos de los
intervinientes sostienen que se produjo el fenómeno de cosa juzgada material y
formal respecto de decisiones previas de esta Corporación y que la Corte
Constitucional debe estarse a lo resuelto en las sentencias C-133 de 1994,
C-013 de 1997, C-641 de 2001 y C-198 de 2002.
Por otra parte los representantes de algunas entidades
estatales[12] y de asociaciones
científicas[13], intervienen para poner
de manifiesto la relevancia del aborto inducido como un grave problema de salud
pública en Colombia, el cual afecta en mayor medida a las adolescentes, a las
mujeres desplazadas por el conflicto armado y a aquellas con menor nivel de
educación y con menores ingresos, pues debido a la sanción penal, el aborto
debe practicarse en condiciones sanitarias inseguras que ponen en grave riesgo
la salud, la vida y la integridad personal de quienes se someten a esta
práctica.
El Ministerio Público, comparte la apreciación de los
demandantes que no se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada material ni
formal respecto de decisiones previas de esta Corporación y solicita la
declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, y
la declaratoria de inexequibilidad del artículo 124 y de la expresión “o en
mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de
2000. A juicio del Procurador la interrupción voluntaria del embarazo no debe
ser penalizada en las siguientes circunstancias: i) cuando la concepción no
haya sido consentida por la mujer, ii) si se trata de embarazos con grave
riesgo para la vida o la salud física o mental de la mujer, iii) cuando un
dictamen médico certifique la existencia de enfermedades o disfuncionalidades
que hagan el feto inviable. Luego de hacer un extenso recuento del alcance de
la dignidad humana en la Carta Política de 1991 y del alcance del derecho a la
vida y del derecho a la libertad a la luz de este principio, valor y derecho
fundamental, concluye el Ministerio Público que la penalización del aborto en
las circunstancias antes mencionadas constituye una sanción irracional y
desproporcionada a la mujer que decide interrumpir la gestación, la cual
constituye una injerencia en sus derechos fundamentales y un exceso en el
ejercicio de la libertad de configuración del legislador en materia penal. En
esa medida concluye que es necesario despenalizar el aborto en las hipótesis
antes mencionadas. Afirma que las causales de atenuación e incluso de exclusión
de la sanción penal previstas en el artículo 124 acusado son inexequibles
porque en los supuestos previstos por esta disposición no es útil ni
proporcionado ni necesario sancionar a la mujer que aborta. Finalmente sostiene
el Procurador que la circunstancia de agravación punitiva prevista en el
artículo 123 del Código Penal no es una medida que  esté encaminada a proteger
el interés superior de la menor y que además limita de manera desproporcionada
la autonomía de las menores de catorce años, razones que deben conducir a la
declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión “o en mujer menor de
catorce años” contendida en esta disposición.
Planteado en los anteriores términos el debate
constitucional, corresponde a esta Corporación examinar previamente la
procedibilidad de la demandas presentadas, pues tanto los actores, como algunos
intervinientes y el Ministerio Público plantean la posibilidad de la
configuración del fenómeno de cosa juzgada material y formal frente a decisiones
previas de esta Corporación, específicamente respecto de las sentencias C-133
de 1994, C-013 de 1997, C-647 de 2001 y C-198 de 2002.
4. Inexistencia de cosa juzgada material o formal
respecto de decisiones previas adoptadas por esta Corporación.
Para verificar la posible existencia de cosa juzgada
material o formal respecto de los preceptos acusados es preciso examinar de
manera separada cada una de las disposiciones demandadas en esta ocasión.
Respecto del artículo 122 del Código Penal la Corte
Constitucional se declaró inhibida para fallar en las sentencias C-1299 y
C-1300 de 2005, decisiones que no constituyen un pronunciamiento de fondo sobre
la exequibilidad de esta disposición y por lo tanto no hicieron tránsito a cosa
juzgada. No obstante, previamente esta Corporación, por medio de la sentencia
C-133 de 1994, había declarado exequible un enunciado normativo similar
contenido en el artículo 343 del Decreto 100 de 1980, razón por la cual algunos
de los intervinientes afirman que se produjo el fenómeno de cosa juzgada
material y que la Corte Constitucional debe estarse a lo resuelto en la
decisión previa.
Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional ha
distinguido entre distintas categorías conceptuales que delimitan el alcance de
la cosa juzgada constitucional, en aras de satisfacer tanto el objetivo de
seguridad jurídica que persigue esta figura como las garantías ciudadanas
propias del proceso de constitucionalidad, y las necesidades de cambio y
evolución del ordenamiento jurídico[14].
Una de sus modalidades es la cosa juzgada material,
cuyo alcance ha intentado precisar la jurisprudencia de esta Corporación en
reiteradas oportunidades. Así, por ejemplo, se ha sostenido que esta figura
tiene lugar cuando la norma acusada tiene un contenido normativo idéntico al de
otra disposición sobre la cual esta Corporación previamente emitió una
decisión, por lo que “los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento
para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste serían
totalmente aplicables a aquélla y la decisión que habría de adoptarse sería la
misma que se tomó en la sentencia anterior.”[15]
No obstante, en otras oportunidades la Corte
Constitucional ha vinculado los efectos de la cosa juzgada material, en sentido
estricto, a la declaración de inexequibilidad (C. Po. art. 243). Así, por
ejemplo, en la sentencia C-228 de 2002 sostuvo:
“[P]ara determinar si se esta en presencia
del fenómeno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro elementos:
1.        Que un acto jurídico haya sido
previamente declarado inexequible.
2.        Que la disposición demandada se
refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es,
que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a
aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en
cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se
ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa
pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que
ha habido una reproducción.[16]
3.        Que el texto de referencia
anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido
declarado inconstitucional por “razones de fondo”,  lo cual significa que la ratio decidendi de
la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.
Que subsistan las disposiciones
constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el
juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.
Cuando estos cuatro elementos se presentan,
se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y, en
consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por
la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución
Política, pues éste limita la competencia del legislador para expedir la norma
ya declarada contraria a la Carta Fundamental”
[17].
En todo caso, la jurisprudencia constitucional siempre
ha sido constante en vincular la cosa juzgada material al concepto de
precedente, específicamente con la obligación en cabeza del juez constitucional
de ser consistente con sus decisiones previas, deber que no deriva no
sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones
de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al
principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos
de manera distinta por un mismo juez. (…) Por ello la Corte debe ser muy
consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que
han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones[18].
Empero, la cosa juzgada material no puede ser entendida como una petrificación
de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto
al precedente, pues lo contrario podría provocar inaceptables injusticias[19].
Por lo tanto, cuando existan razones de peso que motiven un cambio
jurisprudencial –tales como un nuevo contexto fáctico o normativo[20]-
la Corte Constitucional puede apartarse de los argumentos esgrimidos en
decisiones previas[21], e incluso también puede
llegar a la misma decisión adoptada en el fallo anterior pero por razones
adicionales o heterogéneas[22].
Esto lleva a que el juez constitucional deba evaluar
en cada caso concreto las disposiciones demandadas aun en aquellos eventos en
que textos idénticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de exequibilidad.
Así pues, si una nueva ley reproduce enunciados o contenidos normativos ya
estudiados por esta Corporación y es acusada, no podrá acudirse de manera
automática los efectos de la figura de la cosa juzgada material para resolver
los cargos formulados. Como antes se dijo, la constitucionalidad de una
disposición no depende solamente de su tenor literal sino también del contexto
jurídico en el cual se inserta. Por lo tanto, será siempre necesario hacer un
examen de constitucionalidad de la disposición acusada para determinar si
subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en la
decisión previamente adoptada.
En conclusión, la identidad entre un enunciado o un
contenido normativo declarado previamente exequible y otro reproducido en un
nuevo cuerpo normativo, no puede ser el argumento concluyente para negarse a
examinar el nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, pues
dicha figura –entendida como al obligación de estarse a lo resuelto en un
pronunciamiento anterior- está supeditada a la concurrencia de los elementos
que ha enunciado la jurisprudencia a partir del artículo 243 de la
Constitución.
Ahora bien, en este caso concreto si bien los
artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y 122 de la Ley 599 de 2000 tienen un
contenido similar[23] difieren en cuanto a la
pena establecida para el delito de aborto. Cabe recordar, que mediante la Ley
890 de 2004, artículo 14, a partir del primero de enero de 2005 se aumentó la
pena para el delito de aborto, por lo tanto no son enunciados normativos
idénticos.
Adicionalmente, se trata de dos disposiciones
contenidas en contextos normativos diferentes pues se trata de dos códigos
penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una
orientación penal diferente.
En lo que hace referencia al artículo 123 del Código
Penal y a la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en
él, basta aclarar que este enunciado normativo no había sido objeto de previo
examen de constitucionalidad por esta Corporación.
Finalmente, la tercera disposición acusada,
el artículo 124 de la Ley 599 de 2000, hasta la fecha no ha sido objeto de un
pronunciamiento constitucional. Cabe recordar, que en la sentencia C-013 de
1997 se examinó la constitucionalidad de una disposición similar, el artículo
345 del Decreto 100 de 1980, que establecía circunstancias específicas de
atenuación punitiva respecto del delito del aborto. Este enunciado normativo,
si bien guarda similitud respecto de los supuestos contemplados por el artículo
124 del Código Penal[24], difiere de manera
sustancial en cuanto a la modalidad de la pena y de la posibilidad de exclusión
de la sanción establecida para los casos contemplados en el Parágrafo de esta
disposición.
Además, respecto del artículo 124 del Código Penal, es
preciso distinguir entre el único inciso y el parágrafo de la misma
disposición, pues son enunciados independientes con contenidos normativos
claramente diferenciables[25]. Establecida tal
diferenciación es posible constatar que el parágrafo del artículo 124 ha sido
objeto de dos pronunciamientos previos de constitucionalidad. Inicialmente fue
declarado exequible en la sentencia C-647 de 2001 por razones de fondo o
materiales y, posteriormente, fue examinado por supuestos vicios en el
procedimiento de su formación, y fue encontrado ajustado al texto
constitucional en la sentencia C-198 de 2002. Se tiene entonces, que el
parágrafo del artículo 124 del Código Penal ha sido objeto de dos
pronunciamientos por parte de esta Corporación, sin embargo, hasta la fecha la
Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la exequibilidad del artículo
124, razón por la cual frente a este último enunciado normativo no se ha
producido el fenómeno de cosa juzgada en ninguna de sus modalidades.
Una vez dilucidada la procedencia de las demandas
presentadas porque no se ha producido el fenómeno de cosa juzgada, en ninguna
de sus modalidades, y respecto de ninguna de las disposiciones acusada, la
Corte abordará el estudio de fondo sobre los artículos 32-7, 122 y 124 del
Código Penal, así como de la expresión “o en mujer menor de catorce años”
contenida en el artículo 123 del mismo estatuto, para lo cual inicialmente hará
referencia a la vida como un bien constitucionalmente relevante y su diferencia
con el derecho fundamental a la vida; a los tratados internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad; y, a los derechos fundamentales de las
mujeres en la Constitución de 1991 y en el derecho internacional, los cuales en
este caso necesariamente deben ser considerados para establecer si entran en colisión
con el derecho a la vida y el deber de protección a la vida. Posteriormente, se
abordará el tema relacionado con los límites a la potestad de configuración del
legislador en materia penal, y de manera especial los relacionados con los
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la salud, el bloque de constitucionalidad, la razonabilidad y
la proporcionalidad. Finalmente se hará el control de constitucionalidad sobre
las disposiciones demandadas, para lo cual se hará la ponderación
correspondiente de los derechos en conflicto con el deber de protección de la
vida.
5. La vida como un bien constitucionalmente relevante
que debe ser protegido por el Estado colombiano, y su diferencia con el derecho
a la vida.
La consagración de la vida como derecho fundamental y
como un bien que goza de protección constitucional es relativamente reciente en
la historia del constitucionalismo occidental. En efecto, las primeras
constituciones escritas y declaraciones de derechos de los siglos XVIII y XIX
omitieron hacer referencia a la vida[26]; su inclusión en los
catálogos de derechos es por lo tanto un fenómeno relativamente reciente que
data de finales de la Segunda Guerra Mundial[27] y que a su
vez está ligado a su progresivo reconocimiento en el marco del derecho
internacional de los derechos humanos[28].
El constitucionalismo colombiano no es ajeno a la
anterior evolución, y salvo algunas excepciones, como la Constitución Política
de los Estados Unidos de Colombia de 1863 que consagra de manera expresa la
“inviolabilidad de la vida humana”, los ordenamientos constitucionales
nacionales por regla general no hacían mención expresa de la vida ni como
derecho ni como valor constitucional. La Constitución Política de 1886, a
partir de la reforma introducida en el Acto Legislativo 3 de 1910, se limitaba
a prohibir la pena de muerte y a consagrar que las autoridades públicas estaban
instituidas para proteger la vida de los ciudadanos. La Carta de 1991,
constituye en esta materia –como en tantas otras- un punto de inflexión en la
evolución del constitucionalismo colombiano, al establecer la plena irrupción
de la vida como uno de los valores fundantes del nuevo orden normativo.
Así, el Preámbulo contempla la vida como uno de los
valores que pretende asegurar el ordenamiento constitucional, el artículo
segundo señala que las autoridades de la República están instituidas para
proteger la vida de todas las personas residentes en Colombia, y el artículo
once consigna que “el derecho a la vida es inviolable”, amén de otras
referencias constitucionales[29]. De esta múltiple
consagración normativa se desprende también la pluralidad funcional de la vida
en la Carta de 1991, pues tiene el carácter de un valor y de derecho
fundamental. Desde esta perspectiva, plurinormativa y plurifuncional, cabe
establecer una distinción entre la vida como un bien constitucionalmente
protegido y el derecho a la vida como un derecho subjetivo de carácter
fundamental.
Distinción que ha sido reconocida por la
jurisprudencia constitucional:
La Constitución no sólo protege la vida
como un derecho (CP art. 11) sino que además la incorpora como un valor del
ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para
el Estado y para los particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las
finalidades de la Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad
de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida". Por su parte el
artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para proteger a las
personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como
uno de los deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que
pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso último del
artículo 49 establece implícitamente un deber para todos los habitantes de
Colombia de conservar al máximo su vida. En efecto, esa norma dice que toda
persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es
su obligación cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta
no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en
favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta
efectivamente un deber del Estado de proteger la vida[30].
Puede afirmarse entonces, que en virtud de lo
dispuesto en distintos preceptos constitucionales, la Carta de 1991 se
pronuncia a favor de una protección general de la vida. Desde esta perspectiva,
toda la actuación del Estado debe orientarse a protegerla y no sólo y
exclusivamente en un sentido antropocéntrico[31]. Este deber
de protección de la vida como valor constitucional trasciende del plano
meramente axiológico al normativo y se constituye como mandato constitucional
en una obligación positiva o un principio de acción, según el cual todas las
autoridades del Estado, sin excepción, en la medida de sus posibilidades
jurídicas y materiales, deben realizar todas las conductas relacionadas con sus
funciones constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones
para el desarrollo efectivo de la vida humana. El deber de protección de la
vida en cabeza de las autoridades públicas se erige entonces como la
contrapartida necesaria del carácter de la vida como bien constitucionalmente
protegido, y como tal ha dado lugar a la creación de múltiples líneas
jurisprudenciales por parte de esta Corporación[32].
En efecto, el deber de protección a la vida, en su
carácter de bien que goza de relevancia constitucional, vincula a todos los
poderes públicos y a todas las autoridades estatales colombianas. En esa medida
el Poder Legislativo, dada la relevancia de sus funciones dentro de un Estado
Social y democrático de derecho, es uno de los principales destinatarios del
deber de protección y está obligado a la adopción de disposiciones legislativas
con el propósito de salvaguardar la vida de los asociados.
Esas disposiciones legislativas pueden ser de muy
diversa índole e incluir un espectro muy amplio de materias, desde aquellas de
carácter prestacional y asistencial hasta disposiciones penales que tipifiquen
las conductas que atentan contra este bien de relevancia constitucional. Se
trata por lo tanto de una vinculación en dos sentidos, uno de naturaleza
positiva que obliga al Congreso de la República a adoptar medidas que protejan
la vida; otro carácter negativo en cuanto la vida, como bien de relevancia
constitucional, se convierte en un límite a la potestad de configuración del
legislador, al cual le esta vedado adoptar medidas que vulneren este fundamento
axiológico del Estado colombiano[33].
Por otra parte, si bien corresponde al Congreso
adoptar las medidas idóneas para cumplir con el deber de protección de la vida,
y que sean de su cargo, esto no significa que estén justificadas todas las que
dicte con dicha finalidad, porque a pesar de su relevancia constitucional la
vida no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y
debe ser ponderada con los otros valores, principios y derechos
constitucionales.
Sobre el punto por ejemplo, para el delito de
genocidio, el legislador consideró una pena mayor que para el de homicidio[34],
en razón a los bienes jurídicos que cada uno de estos en particular protege.
Además, respecto de este tipo penal, cabe recordar, que el legislador había
considerado para el actor “…que actúe dentro del marco de la ley…”,
expresión que la Corte declaró inexequible en sentencia C-177 de 2001[35],
entre otros, con los siguientes fundamentos:
“A juicio de esta Corte, la señalada
restricción resulta también inaceptable, por cuanto riñe abiertamente con los
principios y valores que inspiran la Constitución de 1991, toda vez que
desconoce en forma flagrante las garantías de respeto irrestricto de los
derechos a la vida y a la integridad personal que deben reconocerse por igual a
todas las personas, ya que respecto de todos los seres humanos,  tienen el
mismo valor.
Como lo tiene definido esta Corporación en
su jurisprudencia, en tratándose de estos valores supremos, no es constitucionalmente
admisible ningún tipo de diferenciación, según así lo proclama el artículo 5º.
de la Carta Política, conforme al cual “los derechos inalienables de las
personas,”  en el Estado Social de Derecho que es Colombia, que postula como
valor primario su dignidad, se reconocen “sin discriminación alguna.”
Por ello, en concepto de esta Corte, la
condición de actuar dentro del margen de la Ley,  a la que la frase  acusada
del artículo 322ª de la Ley 589 del 2000, pretende supeditar la protección conferida
a los grupos nacionales, étnicos, raciales, religiosos o políticos, resulta
abiertamente contraria a principios y valores constitucionalmente protegidos
pues, por más loable que pudiese ser la finalidad de respaldar la acción de la
Fuerza Pública cuando combate los grupos políticos alzados en armas, en que, al
parecer pretendió inspirarse, no se remite a duda que, en un Estado Social de
Derecho ese objetivo no puede, en modo alguno, obtenerse  a costa del
sacrificio de instituciones y valores supremos que son constitucionalmente
prevalentes como ocurre con el derecho incondicional a exigir de parte de las
autoridades, del Estado y de todos los coasociados el respeto por la vida e
integridad de todos los grupos humanos en condiciones de irrestricta igualdad y
su derecho a existir.
Como esta Corte lo ha puesto de presente en
oportunidades anteriores, la vida es un valor fundamental. Por lo tanto, no
admite distinciones de sujetos ni diferenciaciones en el grado de protección
que se conceda a esos derechos.”.
De otro lado, el legislador ha expedido normas del
Código Penal que consagran ciertos motivos a considerar por parte del juez
penal en cada caso, aún tratándose del conocimiento de atentados contra la
vida, a fin de poder disponer tanto la ausencia de responsabilidad[36],
como el caso de quien obre en legítima defensa, o las que incluyen
circunstancias de menor punibilidad[37]. También ha tipificado
delitos como la muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal violento,
abusivo o de inseminación artificial no consentida, con penas menores a las del
homicidio.
Al respecto de los tipos penales mencionados, la Corte
en sentencia C-013 de 1997, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad
contra tales disposiciones, por cuanto en criterio del demandante esas
conductas se sancionan con penas “irrisorias”, las encontró ajustadas a
la Constitución. En este caso, sin desconocer el deber de protección a la vida,
también se valoraron las circunstancias especiales en que se encuentra la madre
en tales casos. Al respecto dijo la Corte:
“También en los casos del infanticidio y el
abandono del niño recién nacido por parte de la madre, el legislador tuvo en
cuenta, para contemplar penas más leves, las ya mencionadas circunstancias,
indudablemente ligadas a la perturbación causada en el ánimo y en la sicología
de la mujer por el acto violento o no consentido que la llevó al estado de
embarazo.
El legislador en tales hipótesis atempera
la sanción que puede ser impuesta por los indicados ilícitos, no por estimar
que el daño a la vida y a la integridad del menor resulte menos grave o merezca
una protección inferior, lo cual sería abiertamente discriminatorio y
sustancialmente contrario a los artículos 2, 11 y 12 de la Constitución
Política, sino en atención exclusiva a los antecedentes que el mismo tipo penal
enuncia, al estado de alteración moral y síquica de la madre y a las
circunstancias en medio de las cuales ella comete tales delitos.”
Ahora bien. dentro del ordenamiento constitucional la
vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho
a la vida consagrado en el artículo 11 constitucional, de la vida como bien
jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la
titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los
derechos está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la
vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición.
En relación con esta distinción cabe recordar, que por
ejemplo en la sentencia C-133 de 1994, la Corte no reconoció expresamente al nasciturus
el carácter de persona humana y titular del derecho a la vida. Al respecto
resultan ilustradores algunos apartes de esta decisión:
“Es cierto, que nuestra Constitución
Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a quienes son
personas pertenecientes al género humano; pero de allí no se sigue que la vida
humana latente en el nasciturus, carezca de protección constitucional. En
efecto, si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida
humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el
consecuente amparo estatal.
En otros términos la Constitución no sólo
protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual
determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las
regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia
con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere
individualidad con el nacimiento.”
A la luz de los anteriores argumentos, puede
concluirse que para la Corte el fundamento de la prohibición del aborto radicó
en el deber de protección del Estado colombiano a la vida en gestación y no en
el carácter de persona humana del nasciturus y en tal calidad titular del
derecho a la vida.
Posteriormente, al ocuparse nuevamente del análisis de
constitucionalidad del tipo penal de aborto, mediante sentencia C-013 de 1997,
la Corte tampoco reconoció de manera expresa el carácter de persona humana del
nasciturus, pero si utilizó un lenguaje más específico sobre la protección a la
vida.
Ahora bien, considera esta Corporación que determinar
el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al
cual se han dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la
genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en
virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos
especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional en
esta decisión[38].
En efecto, más allá de la discusión de si el nasciturus
es una persona y en esa calidad titular de derechos fundamentales, es una vida
humana en gestación, y como tal el Estado colombiano tiene un claro deber de
protección que se deriva, como antes se dijo, de numerosas disposiciones
constitucionales. Deber de protección que tiene un alcance amplio, pues no sólo
significa la asunción por parte del Estado de medidas de carácter prestacional,
tomadas a favor de la madre gestante pero orientadas en definitiva a proteger
la vida de quien se encuentra en proceso de formación[39],
sino por cuanto también deben adoptarse las normas necesarias para prohibir la
directa intervención tanto del Estado como de terceros en la vida que se está
desarrollando.
En todo caso, como se sostuvo anteriormente, dentro de
los límites fijados en la Constitución, determinar en cada caso específico la
extensión, el tipo y la modalidad de la protección a la vida del que está por
nacer corresponde al legislador, quien debe establecer las medidas apropiadas
para garantizar que dicha protección sea efectiva, y en casos excepcionales,
especialmente cuando la protección ofrecida por la Constitución no se puede
alcanzar por otros medios, introducir los elementos del derecho penal para
proteger la vida del nasciturus.
Cabe recordar, que de manera reiterada la
jurisprudencia ha sostenido, que el recurso a la penalización de conductas
solamente debe operar como ultima ratio, cuando las demás medidas no
resulten efectivamente conducentes para lograr la protección adecuada de un
bien jurídico[40]; por tanto, el recurso
al derecho penal queda limitado a la inexistencia o insuficiencia de otros
medios para garantizar la protección efectiva de la vida del nasciturus. Esta
es una decisión que corresponde al poder legislativo, quien al decidir sobre la
conveniencia de tipificar penalmente ciertas conductas, deberá realizar
valoraciones de orden político, las cuales “…respondiendo a un problema de
carácter social debe, de manera responsable aprobar, luego del debate
parlamentario correspondiente, un tipo penal ajustado a la Constitución”[41].
Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida
son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se
manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección
jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la
persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones
es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el
aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y,
por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de
reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta.
De manera que estas consideraciones habrán de ser
tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar políticas
públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que
la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres.
6. La vida y los tratados internacionales de derechos
humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Algunos intervinientes sostienen que de conformidad
con el derecho internacional de los derechos humanos y en especial de los
instrumentos internacionales sobre la materia incorporados en el bloque de
constitucionalidad, el nasciturus es titular del derecho a la vida y que por lo
tanto, a la luz de estos instrumentos internacionales existe la obligación
estatal de adoptar medidas de carácter legislativo que penalicen el aborto bajo
cualquier circunstancia. Es decir, consideran que se desprende de los
instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad
la obligación estatal de la penalización total del aborto.
Específicamente hacen alusión al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana de Derechos
Humanos, tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad aun en su sentido restringido o strictu sensu,
como ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación[42].
También mencionan el Preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño, que
haría parte del bloque de constitucionalidad en sentido amplio[43].
Al respecto, cabe señalar que en el Sistema Universal
el marco normativo básico sobre el derecho a la vida viene dado por el primer
numeral del artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que estipula:
“1. El derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser
privado de la vida arbitrariamente.”
Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño
(parte también del Sistema Universal), indica en su Preámbulo la necesidad de
protección del niño “tanto antes como después del nacimiento”, no
obstante el artículo 1º de dicha Convención no establece claramente que
el nasciturus sea un niño y como tal titular de los derechos consagrados en el
instrumento internacional. En efecto, el artículo 1º señala que:
“Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad.”
Así pues, la definición citada hace referencia al
concepto de ser humano, concepto amplio e indeterminado cuya precisión
corresponde a los Estados Partes y a organismos encargados de interpretar el
alcance del tratado. De la lectura de los trabajos preparatorios de la
Convención se desprende que tal indeterminación obedeció a una decisión
deliberada, pues se consideró que debía dejarse a los Estados Partes la facultad
de adoptar, de conformidad con los valores fundamentes de su ordenamiento
jurídico, la definición de lo que es un niño, que se extiende, de contera, al
concepto de vida protegido por la Convención[44].
Así las cosas, resulta claro entonces que este
instrumento internacional, ratificado por Colombia[45]
y que forma parte del bloque de constitucionalidad, que trata sobre sujetos de
especial protección constitucional de acuerdo con el artículo 44 de nuestra
Carta, tampoco consigna expresamente que el nasciturus es una persona
humana y bajo dicho estatus titular del derecho a la vida.
Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos, a pesar de que carece de un instrumento específico de
protección a la niñez, consagra el derecho a la vida en el artículo 4.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, disposición que tiene el siguiente
tenor:
Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Ahora bien, este enunciado normativo hace alusión
nuevamente al concepto de persona para referirse a la titularidad del derecho a
la vida, pero acto seguido afirma que la protección del derecho a la vida será
a partir del momento de la concepción. Este enunciado normativo admite
distintas interpretaciones. Una es la que hacen algunos de los intervinientes
en el sentido que el nasciturus, a partir de la concepción, es una persona,
titular del derecho a la vida en cuyo favor han de adoptarse “en general”
medidas de carecer legislativo. Empero, también puede ser interpretado en el
sentido que a partir de la concepción deben adoptarse medidas legislativas que
protejan “en general” la vida en gestación, haciendo énfasis desde este punto
de vista en el deber de protección de los Estado Partes.
Sin embargo, bajo ninguna de las posibilidades
interpretativas antes reseñadas puede llegar a afirmarse que el derecho a la
vida del nasciturus o el deber de adoptar medidas legislativas por parte del
Estado, sea de naturaleza absoluta, como sostienen algunos de los
intervinientes. Incluso desde la perspectiva literal, la expresión “en
general” utilizada por el Convención introduce una importante cualificación
en el sentido que la disposición no protege la vida desde el momento de la
concepción en un sentido absoluto, porque precisamente el mismo enunciado
normativo contempla la posibilidad de que en ciertos eventos excepcionales la
ley no proteja la vida desde el momento de la concepción.
En efecto, de acuerdo con el primer parágrafo del
Preámbulo, el propósito de la Convención Americana es “consolidar en este
Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de
libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre”. El segundo parágrafo adiciona que “los derechos
esenciales del hombre” merecen protección internacional precisamente porque
“no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana”.
Desde esta perspectiva, es claro que ninguno de los
derechos consagrados en la Convención pueden tener un carácter absoluto, por
ser todos esenciales  a la persona humana, de ahí que sea necesario realizar
una labor de ponderación cuando surjan colisiones entre ellos. La Convención
tampoco puede ser interpretada en un sentido que lleve a la prelación
automática e incondicional de un derecho o de un deber de protección sobre los
restantes derechos por ella consagrados, o protegidos por otros instrumentos
del derecho internacional de los derechos humanos, ni de una manera tal que se
exijan sacrificios irrazonables o desproporcionados de los derechos de otros,
porque de esta manera precisamente se desconocería su finalidad de promover un
régimen de libertad individual y de justicia social.
Adicionalmente, esta Corporación también ha reiterado
la necesidad de interpretar armónica y sistemáticamente los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y la
Constitución. En la sentencia C-028 de 2006 sostuvo esta Corporación:
“La Corte considera que, así como los
tratados internacionales deben ser interpretados entre sí de manera sistemática
y armónica, en el entendido de que el derecho internacional público debe ser
considerado como un todo coherente y armónico, otro tanto sucede entre aquéllos
y la Constitución.
En efecto, esta Corporación estima que la
pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de
constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que
esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el contrario, dicha
inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y
sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen.
Así las cosas, la técnica del bloque de
constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto,
caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se
operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben
ser respetadas por el legislador.”
En esa medida, el artículo 4.1. de la Convención
Americana de Derechos Humanos no puede ser interpretado en el sentido de darle
prevalencia absoluta al deber de protección de la vida del nasciturus sobre los
restantes derechos, valores y principios consagrados por la Carta de 1991.
Por otra parte, como ha sostenido esta Corporación, la
interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos no se agota
en el uso de los argumentos literales o gramaticales, y es necesario en esa
medida acudir a criterios sistemáticos y teleológicos. Como se afirma en la
misma sentencia C-028 de 2006:
“En tal sentido, es necesario resaltar que
en los últimos años han tomado fuerza las interpretaciones sistemática y
teleológica de los tratados internacionales, las cuales permiten ajustar el
texto de las normas internacionales a los cambios históricos. Así pues, en la
actualidad, el contexto que sirve para interpretar una determinada norma de un
tratado internacional, no se limita al texto del instrumento internacional del
cual aquélla hace parte, sino que suele abarca diversos tratados que guardan
relación con la materia objeto de interpretación; a pesar incluso de que éstos
últimos hagan parte de otros sistemas internacionales de protección de los
derechos humanos[46]. En otros
términos, los tratados internacionales no se interpretan de manera aislada sino
armónicamente entre sí, con el propósito de ajustarlos a los diversos cambios
sociales y a los nuevos desafíos de la comunidad internacional, siguiendo para
ello unas reglas hermenéuticas específicas existentes en la materia, las cuales
conducen a lograr una comprensión coherente del actual derecho internacional
público.
En tal sentido, es necesario precisar que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en el artículo 29
del Pacto se San José de Costa Rica, ha señalado, al igual que la Corte Europea
de Derechos Humanos, “que los tratados de derechos humanos son instrumentos
vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y
las condiciones de vida actuales[47]” y que
“Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de
interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así
como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados[48].” De tal
suerte que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben
interpretarse armónicamente entre sí, partiendo, por supuesto, de los
pronunciamientos que sobre los mismos han realizado las instancias
internacionales encargadas de velar por el respeto y garantía de aquéllos.”
En conclusión, de las distintas disposiciones del
derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e
incondicional de la vida en gestación; por el contrario, tanto de su
interpretación literal como sistemática surge la necesidad de ponderar la vida
en gestación con otros derechos, principios y valores reconocidos en la Carta
de 1991 y en otros instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos, ponderación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
privilegiado.
Dicha ponderación exige identificar y sopesar los
derechos en conflicto con el deber de protección de la vida, así como apreciar
la importancia constitucional del titular de tales derechos, en estos casos, la
mujer embarazada.
7. Los derechos fundamentales de las mujeres en la
Constitución Política Colombiana y en el derecho internacional.
La Constitución Política Colombiana de 1991 efectuó un
cambio  trascendental en relación con la posición y los derechos de las mujeres
en la sociedad colombiana y en sus relaciones con el Estado.
Al respecto, es importante recordar lo expresado por
la Corte en la sentencia C- 371 de 2000:
“ La situación histórica de la mujer en
Colombia. Una breve reseña de los cambios normativos.
22-  No hay duda alguna de que la mujer ha padecido históricamente
una situación de desventaja que se ha extendido a todos los ámbitos de la
sociedad y especialmente a la familia, a la educación y al trabajo. Aun cuando
hoy, por los menos formalmente, se reconoce igualdad entre hombres y mujeres,
no se puede desconocer que para ello las mujeres han tenido que recorrer un
largo camino.
Baste recordar que bien entrado el siglo
veinte, las mujeres en Colombia tenían restringida su ciudadanía, se les equiparaba
a los menores y dementes en la administración de sus bienes, no podían ejercer
la patria potestad, se les obligaba a adoptar el apellido del marido,
agregándole al suyo la partícula “de” como símbolo de pertenencia, entre otras
limitaciones.
Poco a poco la lucha de las mujeres por
lograr el reconocimiento de una igualdad jurídica, se fue concretando en
diversas normas que ayudaron a transformar ese estado de cosas. Así, por
ejemplo, en materia política, en 1954 se les reconoció el derecho al sufragio,
que pudo ser ejercido por primera vez en 1957. En materia de educación,
mediante el Decreto 1972 de 1933 se permitió a la población femenina acceder a
la Universidad. En el ámbito civil, la ley 28 de 1932 reconoció a la mujer
casada la libre administración y disposición de sus bienes y abolió la potestad
marital, de manera que el hombre dejó de ser su  representante legal. El
decreto 2820 de 1974 concedió la patria potestad tanto al hombre como a la
mujer, eliminó la obligación de obediencia al marido, y la de vivir con él y
seguirle a donde quiera que se trasladase su residencia; el artículo 94 decreto
ley 999 de 1988 abolió la obligación de llevar el apellido del esposo, y las
leyes 1ª. de 1976 y 75 de 1968 introdujeron reformas de señalada importancia en
el camino hacia la igualdad de los sexos ante la ley. En materia laboral, la
ley 83 de 1931 permitió a la mujer trabajadora recibir directamente su salario.
En 1938, se pusieron en vigor normas sobre protección a la maternidad,
recomendadas por la OIT desde 1919, entre otras, las que reconocían una
licencia remunerada de ocho semanas tras el parto, ampliada a doce semanas
mediante la ley 50 de 1990. Por su parte, mediante  el Decreto 2351 de 1965, se
prohibió despedir a la mujer en estado de embarazo.
A este propósito de reconocimiento de la
igualdad jurídica de la mujer se sumo también el constituyente de 1991. Por
primera vez, en nuestro ordenamiento superior se reconoció expresamente que “la
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y que “la mujer no
podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.
Ahora bien: aun cuando la igualdad formal
entre los sexos se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento jurídico
colombiano, lo cierto es que la igualdad sustancial todavía continúa siendo una
meta, tal y como lo ponen de presente las estadísticas que a continuación se
incluyen.  Justamente al logro de ese propósito se encamina el proyecto de ley
estatutaria cuya constitucionalidad se analiza.”
En efecto, a partir del  Acto Constituyente
de 1991 los derechos de las mujeres adquirieron trascendencia Constitucional.
Cabe recordar, que las mujeres contaron con especial deferencia por parte del
Constituyente de 1991, quien conocedor de las desventajas que ellas han tenido
que sufrir a lo largo de la historia, optó por consagrar en el texto
constitucional la igualdad, tanto de derechos como de oportunidades, entre el
hombre y la mujer, así como por hacer expreso su no sometimiento a ninguna
clase de discriminación[49]. También resolvió
privilegiarla de manera clara con miras a lograr equilibrar su situación,
aumentando su protección a la luz del aparato estatal, consagrando también en
la Carta Política normas que le permiten gozar de una especial asistencia del
Estado durante el embarazo y después del parto, con la opción de recibir un
subsidio alimentario si para entonces estuviere desempleada o desamparada, que
el Estado apoye de manera especial a la mujer cabeza de familia, así como que
las autoridades garanticen su adecuada y efectiva participación en los niveles
decisorios de la Administración Pública, entre otras.
En este orden de ideas, la Constitución de 1991 dejó
expresa su voluntad de reconocer y enaltecer los derechos de las mujeres y de
vigorizar en gran medida su salvaguarda protegiéndolos de una manera efectiva y
reforzada. Por consiguiente, hoy en día, la mujer es sujeto constitucional de
especial protección, y en esa medida todos sus derechos deben ser atendidos por
parte del poder público, incluyendo a los operadores jurídicos, sin excepción
alguna.
Es así como la Corte Constitucional, como guardiana de
la integridad y supremacía de la Constitución, y por ende protectora de los
derechos fundamentales de todas las personas, en multitud de providencias ha
hecho valer de manera primordial los derechos en cabeza de las mujeres.  En
muchísimos pronunciamientos, tanto de control de constitucionalidad de normas o
de revisión de acciones de tutela, ha resaltado la protección reforzada de la
mujer embarazada, preservado su estabilidad laboral y el pago de su salario, ha
considerado ajustadas a la Constitución las medidas afirmativas adoptadas por
el legislador para lograr su igualdad real y especialmente aquellas adoptadas a
favor de la mujer cabeza de familia, ha protegido su derecho a la igualdad y no
discriminación, su derecho al libre  desarrollo de la personalidad, su igualdad
de oportunidades, y sus derechos sexuales y reproductivos, entre otros[50].
Cabe recordar ahora, que respecto de las mujeres es
evidente que hay situaciones que la afectan sobre todo y de manera diferente,
como son aquellas concernientes a su vida, y en particular aquellas que
conciernen a los derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción.
En efecto, los derechos de las mujeres han venido
ocupando un lugar importante como componente de los acuerdos alcanzados en la
historia de las conferencias mundiales convocadas por las Naciones Unidas, las
que constituyen un marco esencial de referencia para la interpretación de los
derechos contenidos en los propios tratados internacionales.
En 1968, en la Primera Conferencia Mundial de Derechos
Humanos convocada en Teherán, se reconoció la importancia de los derechos de
las mujeres, y se reconoció por primera vez el derecho humano fundamental de
los padres “a determinar libremente el número de hijos y los intervalos
entre los nacimientos”.
Cuatro años después, la Asamblea General de las
Naciones Unidas estableció el año 1975 como el Año Internacional de la Mujer,
se convocó una conferencia mundial en México dedicada a mejorar la condición de
la mujer, y se estableció la década de 1975-1985 como Decenio de la Mujer de
las Naciones Unidas.
Otras dos conferencias mundiales fueron convocadas
durante el Decenio de la Mujer, la de Copenhague en 1980 y la de Nairobi en
1985 para comprobar y evaluar los resultados del Decenio de la Mujer de las
Naciones Unidas.
Pero, la que marcó un hito fundamental para los
derechos de las mujeres fue la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de
Viena en 1993, al declarar que “los derechos humanos de la mujer y la niña,
son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales”,
así como que la plena participación de la mujer en condiciones de igualdad en
la vida política, económica, social y cultural, y la erradicación de todas las
formas de discriminación basadas en el sexo, son objetivos prioritarios de la
comunidad internacional.
Posteriormente, en la Conferencia Mundial sobre
población y Desarrollo de El Cairo en 1994, en el documento de programa de
acción, se puso un gran énfasis en los derechos humanos de la mujer, y se
reconoce que los derechos reproductivos son una categoría de derechos
humanos que ya han sido reconocidos en tratados internacionales y que incluyen
el derecho fundamental de todas las personas a “decidir libremente el número y
el espaciamiento de hijos y a disponer de la información, la educación y los
medios necesarios para poder hacerlo”. Este programa establece además, que “la
salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgo y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o
no hacerlo, cuando y con qué frecuencia”. También se estableció, que
hombres, mujeres y adolescentes tienen el derecho de “obtener información y
acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables” de su elección
para la regulación de la fecundidad, así como el “derecho a recibir servicios
adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin
riesgo”.
La cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer
(Plataforma de Beijing), confirma los derechos reproductivos establecidos en el
Programa de Acción de El Cairo.
En efecto, diferentes tratados internacionales son la
base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las
mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como
la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad
personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo
esencial de los derechos reproductivos. Otros derechos, resultan también
directamente afectados cuando se violan los derechos reproductivos de las mujeres,
como el derecho al trabajo y a la
educación, que al ser derechos fundamentales pueden
servir como parámetro para proteger y garantizar sus derechos sexuales y
reproductivos.
Cabe recordar, que además de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos, la protección de los
derechos de la mujer latinoamericana tiene soporte especial en la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
-CEDAW-, que entró en vigor para Colombia a partir del 19 de febrero de 1982,
en virtud de la Ley 51 de 1981, y la Convención para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, entrada
en vigencia para Colombia el 15 de diciembre de 1996, al aprobarse la Ley 248
de 1995; los que, junto con los documentos firmados por los gobiernos de los
países signatarios en las Conferencias Mundiales, son fundamentales para la
protección y garantía de los derechos de las mujeres por cuanto son marco de
referencia al establecer conceptos que contribuyen a interpretarlos tanto en la
esfera internacional como en la nacional.
Ahora bien, en cuanto al derecho a la salud, que
incluye el derecho a la salud reproductiva y la planificación familiar, se ha
interpretado por los organismos internacionales, con fundamento en los tratados
internacionales, entre ellos la CEDAW, que es deber de todos los Estados
ofrecer una amplia gama de servicios de salud de calidad y económicos, que
incluyan servicios de salud sexual y reproductiva, y se ha recomendado además,
que se incluya la perspectiva de género en el diseño de políticas y programas
de salud. Dichos organismos internacionales también han expresado su
preocupación por la situación de la salud de las mujeres pobres, rurales,
indígenas y adolescentes, y sobre los obstáculos al acceso a métodos
anticonceptivos.
También en el área de salud, se deben eliminar todas
la barreras que impidan que las mujeres accedan a servicios, a educación e
información en salud sexual y reproductiva. La CEDAW ha hecho hincapié en que
las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan
especialmente a la mujer, constituyen una barrera para acceder al cuidado
médico que las mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la igualdad de
género en el área de la salud y violando con ello la obligación internacional
de los Estados de respetar los derechos reconocidos internacionalmente[51].
La comunidad internacional también ha reconocido que
la violencia contra las mujeres constituye una violación de sus derechos
humanos y de sus libertades fundamentales y ha establecido específicamente el
derecho de las mujeres a vivir libres de violencia basada en el sexo y el
género.
En efecto, las diversas formas de violencia de género,
constituyen una violación de los derechos reproductivos de las mujeres puesto
que repercuten en su salud y autonomía sexual y reproductiva. La violencia
sexual viola los derechos reproductivos de las mujeres, en particular sus
derechos a la integridad corporal y al control de su sexualidad y de su
capacidad reproductiva, y pone en riesgo su derecho a la salud, no solo física
sino psicológica, reproductiva y sexual.
Es así como la CEDAW ha declarado, que “la violencia
contra la mujer es una forma de discriminación que inhibe gravemente la
capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con
el hombre”. La Convención de Belém do Pará, en vigor desde el 5 de marzo de
1995 y para Colombia desde el 15 de diciembre de 1996 –Ley 248 de 1995-, es uno
de los instrumentos más importantes  para la protección de los derechos de las
mujeres ante las diversas formas de violencia a que están sometidas en los
diversos espacios de su vida. Ella ha determinado dos elementos que la hacen
especialmente efectiva: una definición de violencia contra la mujer, que
considera estos actos como violatorios de derechos humanos y las libertades
fundamentales, tomando en cuenta los abusos que ocurren tanto en el ámbito público
como en el privado; y, el establecimiento de la responsabilidad del Estado por
la violencia perpetrada o tolerada por este dondequiera que ocurra.
De otra parte es importante destacar, que El Estatuto
de Roma determina, entre otros asuntos, que la violencia y otros delitos
reproductivos y sexuales están a la par con los crímenes internacionales más
atroces, constitutivos en muchos casos de tortura y genocidio. Y, reconoce por
primera vez, que las violaciones a la autodeterminación reproductiva de las
mujeres, tanto el embarazo forzado como la esterilización forzada, se cuentan
entre los crímenes más graves de acuerdo con el derecho internacional
humanitario.
Respecto de los derechos sexuales y reproductivos, con
fundamento en el principio de dignidad de las personas y sus derechos a la
autonomía e intimidad, uno de sus componentes esenciales lo constituye el
derecho de la mujer a la autodeterminación reproductiva y a elegir libremente
el número de hijos que quiere tener y el intervalo entre ellos, como así lo han
reconocidos las deferentes convenciones internacionales.
La CEDAW ha determinado, que el derecho a la
autodeterminación reproductiva de las mujeres es vulnerado cuando se
obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el
derecho a controlar su fecundidad. Por ello constituyen graves violaciones a
este derecho, la esterilización involuntaria y los métodos anticonceptivos
impuestos sin consentimiento. Igualmente han señalado los diferentes Comités,
que el derecho a decidir el número de hijos está directamente relacionado con
el derecho a la vida de la mujer cuando existen legislaciones prohibitivas o
altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas tasas de
mortalidad materna.
Otros derechos sexuales y reproductivos, se originan
en el derecho a la libertad de matrimonio y a fundar una familia. El derecho a
la intimidad también está relacionado con los derechos reproductivos, y puede
afirmarse que se viola cuando el Estado o los particulares interfieren el derecho
de la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva. El
derecho a la intimidad cobija el derecho a que el médico respete la
confidencialidad de su paciente, y por lo tanto, no se respetaría tal derecho,
cuando se le obliga legalmente a denunciar a la mujer que se ha practicado un
aborto.
En cuanto al derecho a la igualdad y no
discriminación, la Convención de la Mujer consagra el derecho de las mujeres a
disfrutar de los derechos humanos en condiciones de igualdad con los hombres, y
la eliminación de las barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de
las mujeres de los derechos reconocidos internacionalmente y en las leyes
nacionales, así como la toma de medidas para prevenir y sancionar los actos de
discriminación.
Finalmente, el derecho a la educación y su relación
con los derechos reproductivos puede examinarse desde varios niveles: el acceso
de las mujeres a la educación básica, a fin de que ella logre el empoderamiento
en su familia y en su comunidad, y contribuya a que tome conciencia de sus
derechos. Además, el derecho a la educación incorpora el derecho de las mujeres
a recibir educación sobre salud reproductiva, así como a que se les permita
ejercer el derecho a decidir el número de hijos y espaciamiento de ellos de
manera libre y responsable.
En conclusión, los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como
tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte
fundamental de todos los Estados democráticos.
Derechos sexuales y reproductivos que además de su
consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la
igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son
esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias
directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de
la humanidad en condiciones de justicia social.
No obstante, de las normas constitucionales e
internacionales no se deduce un mandato de despenalización del aborto ni una
prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas penales en este
ámbito. De tal forma que el Congreso dispone de un amplio margen de
configuración de la política pública en relación con el aborto. Sin embargo,
dicho margen no es ilimitado. Aún en el campo penal de dicha política, el
legislador ha de respetar dos tipos de límites constitucionales, como lo ha
resaltado esta Corte. En efecto, al legislador penal, en primer lugar, le está
prohibido invadir de manera desproporcionada derechos constitucionales y, en
segundo lugar, le está ordenado no desproteger bienes constitucionales, sin que
ello signifique desconocer el principio de que al derecho penal, por su
carácter restrictivo de las libertades, se ha de acudir como última ratio.
A continuación, se resaltarán los límites al margen de
configuración del legislador que decide acudir al derecho penal para sancionar
el aborto, empezando por los límites generales para luego entrar a resolver el
caso concreto.
8. Los limites a la potestad de configuración del
legislador en materia penal.
En relación con el poder punitivo ordinario del
Estado, esta corporación ha considerado de manera reiterada, que el legislador
cuenta con una amplia libertad de configuración para determinar cuales
conductas han de ser consideradas punibles así como para fijar las penas
correspondientes a tales comportamientos. Sin embargo, como también lo ha
reiterado la Corte, el legislador no cuenta con una discrecionalidad absoluta
para definir los tipos delictivos, por cuanto encuentra claros límites en los
principios y valores constitucionales así como en los derechos constitucionales
de las personas[52]. En la sentencia C-420
de 2002 la Corte consideró:
“(D)ebe tenerse en cuenta que el legislador
es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de política
criminal.  Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única
instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política
criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de
comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del
ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta
con el respaldo que le transmite el principio democrático[53].
Es una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito
de los derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y
atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto
de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en
el parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo
del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses
particulares o necesidades coyunturales.
De este modo, entonces, el
legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política
criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas
punibles.  Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada,
pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos.  En
el caso de la política criminal, no obstante contar el legislador con un margen
de maniobra, es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los
valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y
los derechos fundamentales.  Esto es así por cuanto el diseño de la política
criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo
espacio de éste que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto
Fundamental.
Entonces, el único supuesto en el
que el criterio político-criminal del legislador sería susceptible de
controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a
la emisión de normas que controvierten el Texto Fundamental.  No obstante, en
este caso es claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política
criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con
la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del
ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de
política criminal que involucran.”.
También, en la sentencia C-939 de 2002 la Corte
sostuvo sobre este punto:
“Restricciones constitucionales al poder
punitivo del Estado.
“5. Respecto del poder punitivo ordinario
del Estado, la Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de
amplia competencia (libertad de configuración legislativa) para definir cuales
conductas han de ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a
tales comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha
libertad de configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control
de límites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”.
“En esta perspectiva, la Corte ha señalado
que “ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en
materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia
valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos
fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la
vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el
Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos
delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos
constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite
del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar
orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite,
porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la
dignidad de las personas”. Así, la Corte ha entendido que los derechos
constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva
del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el
ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican
tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible.
“5.1 Deber de observar la estricta
legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de
tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en
sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad:
“nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que
el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca.
“5.2 Deber de respetar los derechos
constitucionales. En relación con los derechos constitucionales, la Corte ha
señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección
de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo
esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos
penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos
constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales relativos a
derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque de
constitucionalidad.
“5.3 Deber de respeto por los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la
razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al
establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de
proporcionalidad[54] del tipo,
así como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de
idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos
constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de
manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional...
“(...)
“6. En suma, al igual que ocurre con el
resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a
restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como
a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos
fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o
que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las
sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda
decisión estatal en materia punitiva.”
En la misma sentencia C-939 de 2002, también la Corte precisó el
poder punitivo del Estado durante los estados de excepción. Advirtió, que si
bien el legislador ordinario, dentro de su amplio margen de discrecionalidad
puede utilizar la técnica que más convenga a la política criminal del estado,
obviamente dentro de los límites que la Constitución le impone, en materia de
conmoción interior -surgen como se dijo anteriormente- unas limitaciones
especiales, relacionadas con el bien jurídico que protege la legislación
excepcional y la naturaleza del peligro para los mismos. Al respecto expresó:
“8. Los estados de excepción son
situaciones previstas y consentidas por la Constitución. En lugar de esperar la
ruptura completa del orden constitucional, la Constitución prevé una situación
de anormalidad constitucional, en la que se invierte el principio democrático,
facultando al órgano ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley. Como
quiera que se trata de una situación anómala, y una afectación grave del
principio democrático, la Carta impone una serie de condicionamientos y
restricciones[55]. De
ellas, se deriva la interpretación restrictiva de las facultades
gubernamentales, única opción compatible con la democracia[56].
Tales restricciones, en materia punitiva,
tienen alcances distintos según se trate de la definición del tipo penal o de
la sanción imponible. Respecto de la definición del tipo, se aplican las
siguientes restricciones: (i) sólo es posible sancionar comportamientos que
atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la
convivencia ciudadana, lo que corresponde al principio de restricción material;
(ii) al describir el comportamiento, debe tratarse de conductas que pongan en
peligro directo el orden público, lo que se recoge en el principio de
finalidad; y, (iii) el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la
misma, deben estar en directa relación con las causas y motivos que dieron
lugar a la declaratoria de conmoción interior, lo cual constituye un desarrollo
del principio de necesidad y surge del respeto por la razonabilidad y la
proporcionalidad estricta.”.
En resumen, corresponde al legislador la decisión de
adoptar disposiciones penales para la protección de bienes de rango
constitucional como la vida; sin embargo, los derechos fundamentales y los
principios constitucionales se erigen en límites a esa potestad de
configuración, correspondiéndole a la Corte Constitucional, como guardiana
de la integridad y supremacía de la Constitución, ejercer en estos casos el
control sobre los límites que ella le ha impuesto al legislador, es decir, debe
examinar si tales medidas legislativas presentan o no el carácter de
restricciones constitucionalmente válidas[57].
Ahora bien, en virtud de su potestad de configuración,
el legislador puede introducir distinciones en cuanto a la tipificación de las
conductas que atenten contra la vida como bien constitucionalmente protegido,
así como la modalidad de la sanción. En efecto, el ordenamiento penal
colombiano[58] contiene diversos tipos
penales dirigidos a proteger la vida, tales como el genocidio, el homicidio, el
aborto, el abandono de menores y personas desvalidas, o la manipulación
genética, así como la omisión de socorro para quien, sin justa causa, omita
auxiliar a una persona cuya vida o salud se encuentra en peligro. Si bien los
anteriores delitos protegen el mismo bien jurídico, la vida, sin embargo el
legislador en ejercicio de su libertad de configuración decidió darles distinto
tratamiento punitivo atendiendo a las diferentes especificaciones, modalidades
y etapas que se producen a lo largo del curso vital, siendo para estos efectos
el nacimiento un hecho relevante para determinar la intensidad de la protección
mediante la graduación de la duración de la pena.
8.1. El principio y el derecho fundamental a la
dignidad humana como límites a la libertad de configuración del legislador en
materia penal.
Al igual que la vida, el concepto de dignidad humana
cumple diversas funciones en el ordenamiento constitucional colombiano, como lo
ha reconocido la jurisprudencia constitucional[59]. Así, la
Corte ha entendido que el enunciado normativo “dignidad humana”, desempeña tres
roles distintos: (i) es un principio fundante del ordenamiento jurídico y en
este sentido tiene una dimensión axiológica como valor constitucional, (ii) es
un principio constitucional y (iii) tiene el carácter derecho fundamental
autónomo.
Desde estos diversos planos la dignidad humana juega
un papel conformador del ordenamiento jurídico. En relación con el plano
valorativo o axiológico, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que la
dignidad humana es el principio fundante del ordenamiento jurídico y constituye
el presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema de
derechos y garantías de la Constitución[60]. Así mismo ha
sostenido, que la dignidad humana constituye la base axiológica de la Carta[61],
de la cual se derivan derechos fundamentales de las personas naturales[62],
fundamento[63] y pilar ético del
ordenamiento jurídico[64]. De esta múltiple
caracterización ha deducido la Corte Constitucional que “la dignidad humana
caracteriza de manera definitoria al Estado colombiano como conjunto de
instituciones jurídicas”[65].
Sin embargo, el alcance de la dignidad humana no se
reduce al plano meramente axiológico. Al respecto la jurisprudencia “a
partir de los enunciados normativos constitucionales sobre el respeto a la
dignidad humana ha identificado la existencia de dos normas jurídicas que
tienen la estructura lógico normativa de los principios: (a) el principio de
dignidad humana y (b) el derecho a la dignidad humana. Las cuales a pesar de
tener la misma estructura (la estructura de los principios), constituyen
entidades normativas autónomas con rasgos particulares que difieren entre sí,
especialmente frente a su funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico”[66].
A pesar de su distinta naturaleza funcional, las
normas deducidas del enunciado normativo dignidad humana -el principio
constitucional de dignidad humana y el derecho fundamental a la dignidad
humana- coinciden en cuanto al ámbito de conductas protegidas. En efecto, ha
sostenido esta Corporación que en aquellos casos en los cuales se emplea
argumentativamente la dignidad humana como un criterio relevante para decidir,
se entiende que ésta protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan
vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii)
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad
moral (vivir sin humillaciones)[67].
Por ser particularmente relevantes para el estudio del
caso concreto, es menester detenerse en dos de los contendidos antes enunciados
de la dignidad humana: como autonomía personal y como intangibilidad de bienes
no patrimoniales. Al respecto ha señalado esta Corporación, al conocer de una
tutela en la que, la empresa Electrocosta S.A. E.S.P., amparada en el artículo
140 de la ley 142 de 1994, y en virtud del incumplimiento del contrato de
condiciones uniformes celebrado con el INPEC, inició desde el mes de agosto de
2001, una serie de racionamientos diarios en el suministro de energía prestado
a la Cárcel de Distrito Judicial de Cartagena, por espacio de 5 a 6 horas
diarias:
“De tal forma que integra la noción
jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la autonomía individual), la
libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones
sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada
persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de
restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como
los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por
cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las
personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal
desarrollo.
Así mismo integra la noción jurídica de
dignidad humana (en el ámbito de las condiciones materiales de existencia), la
posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios
que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales
condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad
real de desarrollar un papel activo en la sociedad. De tal forma que no se
trata sólo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar determinado
de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que además incluya el
reconocimiento de la dimensión social específica y concreta del individuo, y
que por lo tanto incorpore la promoción de las condiciones que faciliten su
real incardinación en la sociedad.
El tercer ámbito también aparece teñido por
esta nueva interpretación, es así como integra la noción jurídica de dignidad
humana (en el ámbito de la intangibilidad de los bienes inmateriales de la
persona concretamente su integridad física y su integridad moral), la
posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De tal
forma que conductas dirigidas a la exclusión social mediadas por un atentado o
un desconocimiento a la dimensión física y espiritual de las personas se encuentran
constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos
de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los
particulares están en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la
intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de
inclusión social a partir de la obligación de corregir los efectos de
situaciones ya consolidadas en las cuales esté comprometida la afectación a los
mismos”[68].
La dignidad humana asegura de esta manera una esfera
de autonomía y de integridad moral que debe ser respetada por los poderes
públicos y por los particulares. Respecto de la mujer, el ámbito de protección
de su dignidad humana incluye las decisiones relacionadas con su plan de vida,
entre las que se incluye la autonomía reproductiva, al igual que la garantía de
su intangibilidad moral, que tendría manifestaciones concretas en la
prohibición de asignarle roles de genero estigmatizantes, o inflingirle
sufrimientos morales deliberados.
Ahora bien, sobre todo bajo su primera acepción
–dignidad humana como protectora de un ámbito de autonomía individual y de la
posibilidad de elección de un plan de vida- la jurisprudencia constitucional ha
entendido que constituye un límite a la libertad de configuración del
legislador en materia penal.
Igualmente, la dignidad humana fue uno de los
argumentos para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 326 del
Decreto 100 de 1980, disposición que tipificaba el homicidio por piedad. Sobre
la dignidad humana como límite a la potestad de configuración del legislador en
materia penal sostuvo en esta ocasión la Corte Constitucional:
“El deber del Estado de proteger la vida
debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los
enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal
cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma
digna. En efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente
por cuanto, en virtud de los informes médicos, puede sostenerse que, más allá
de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente
corto. En cambio, la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una
importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser
curado, y que por ende no está optando entre la muerte y muchos años de vida
plena, sino entre morir en condiciones que él escoge, o morir poco tiempo
después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho
fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente,
pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia,
cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato
cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de
su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a
un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.
Por todo lo anterior, la Corte concluye que
el Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir
viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal
que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad.
Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones
objetivas que plantea el artículo 326 del Código Penal considera que su vida
debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en
consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado
para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la
sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de
restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se
ha señalado, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación
de la vida sólo como hecho biológico.”
La dignidad humana se constituye así en un límite a la
potestad de configuración del legislador en materia penal, aun cuando se trate
de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida.
En tal medida, el legislador al adoptar normas de
carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente
digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y
convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especia humana, o de
imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta
efectivamente útil para procrear.
8.2. El derecho al libre desarrollo de la personalidad
como límite a la libertad de configuración del Legislador en materia penal.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad
parte de una consideración de tipo axiológico: el principio de la dignidad
humana y el marcado carácter libertario de la Carta de 1991[69].
Este derecho es entendido entonces, como la consecuencia necesaria de una nueva
concepción que postula al Estado “como un instrumento al servicio del hombre y
no al hombre al servicio del Estado”[70]. Bajo ésta nueva óptica
la autonomía individual –entendida como la esfera vital conformada por asuntos
que sólo atañen al individuo- cobra el carácter de principio constitucional que
vincula a los poderes públicos, a los cuales les está vedada cualquier
injerencia en este campo reservado, pues decidir por la persona supone
“arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de
objeto, cosificarla, convertirla en un medio para los fines que por fuera de
ella se eligen”[71].
Como ha afirmado la Corte Constitucional este derecho
condensa la libertad in nuce, “porque cualquier tipo de libertad se
reduce finalmente a ella”. Se trata por lo tanto del derecho a la libertad
general de actuación, que comprende no sólo los específicos derechos de
libertad consagrados por la Constitución (libertad de cultos, de conciencia, de
expresión e información, libertad de escoger profesión u oficio, libertades
económicas, etc.) sino también el ámbito de autonomía individual no protegido
por ninguno de estos derechos[72].
Se trata, por lo tanto, de un derecho que no “opera
en un ámbito específico, ni ampara una conducta determinada (...) ya que
establece una protección genérica, por lo cual se aplica en principio a toda
conducta”[73], y de “una cláusula
general de libertad, similar a la cláusula general de igualdad contenida en el
artículo 13”,[74] o también un “principio
general de libertad”.[75]
No obstante, esto no quiere decir que se trate de un
derecho que carezca de sustancia o cuyo contenido sólo sería posible
delimitarlo a partir de sus restricciones; por el contrario, el contenido del
derecho está vinculado al ámbito de decisiones propias del individuo, las
cuales constituyen su plan de vida o su modelo de realización personal. A lo
largo del tiempo, la jurisprudencia constitucional ha identificado un ámbito de
conductas protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre
las que cabe mencionar por su importancia para el caso objeto de examen, los
que se enuncian a continuación.
La libertad de toda persona de optar sin coacción
alguna de escoger su estado civil, y entre otras opciones decidir entre
contraer matrimonio, vivir en unión libre o permanecer en soltería[76].
El derecho a ser madre, o, en otros términos, la
consideración de la maternidad como una “opción de vida” que corresponde al
fuero interno de cada mujer[77]. En consecuencia, no es
constitucionalmente permitido que el Estado, la familia, el patrono o
instituciones de educación, establezcan normas que desestimulen o coarten la
libre decisión de una mujer de ser madre,[78] así como
tampoco lo es cualquier norma, general o particular, que impida el cabal
ejercicio de la maternidad. En ese orden de ideas, el trato discriminatorio o
desfavorable a la mujer, por encontrarse en alguna especial circunstancia al
momento de tomar la decisión de ser madre (ya sea a temprana edad, dentro del
matrimonio o fuera del mismo, en una relación de pareja o sin ella, o mientras
se desarrolla un contrato de trabajo etc.) resulta, a la luz del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, abiertamente inconstitucional.
El derecho a la identidad personal,[79]
del que se desprenden entre otros: (i) el derecho a un nombre como expresión de
la individualidad. La Corte entiende “jurídicamente” este derecho como “la
facultad del individuo de proclamar su singularidad”[80];
(ii) El derecho a la libre opción sexual. La Corte ha afirmado en diversas
sentencias que “la preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad
sexual hace parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad (...)”[81]; (iii) el derecho a
decidir sobre la apariencia personal, la Corte ha determinado que patrones
estéticos no pueden ser impuestos por las instituciones educativas[82],
ni tampoco por el Estado ni por otros particulares[83].
A manera de ejemplo, las decisiones sobre el atuendo o vestido, la longitud del
cabello o el uso de cosméticos no pueden ser decididas por el establecimiento
educativo[84]. Tampoco las entidades
estatales pueden establecer normas reglamentarias discriminatorias del acceso a
cargos y funciones públicas con base en patrones estéticos[85],
ni los establecimientos de reclusión imponer reglamentos de visitas que coarten
las decisiones sobre la apariencia personal[86].
Además, en virtud de la autonomía de toda persona para
tomar decisiones relativas a su salud, puede decidir seguir un tratamiento
médico o rehusarlo[87], y esto último aún
cuando existan en esa persona perturbaciones mentales que no constituyan
obnubilación total que le impidan manifestar su consentimiento, o a pesar de
que la elección del paciente no conduzca, según criterios de otros, incluido el
del médico, a su restablecimiento o a la recuperación de su salud.[88]
Finalmente, cabe señalar que la jurisprudencia
constitucional también ha señalado, de manera reiterada, que el derecho al
libre desarrollo de la personalidad es un claro límite a la potestad de
configuración del legislador no solamente en materia penal sino en general en
el ejercicio de su potestad sancionatoria. Ha sostenido así, en numerosas
decisiones, que el legislador, sin importar la relevancia de los bienes
constitucionales que pretenda proteger, no puede establecer medidas perfeccionistas
que supongan una restricción desproporcionada del derecho al libre desarrollo
de la personalidad.
En este sentido en la sentencia C-309/97 se hicieron
interesantes precisiones y se diferenció entre las medidas perfeccionistas y
las medidas de protección, éstas últimas constitucionalmente legítimas cuya
finalidad era preservar bienes constitucionalmente relevantes, como el derecho
a la vida y a la salud. Sobre este extremo se consignó:
"En Colombia, las políticas
perfeccionistas se encuentran excluidas, ya que no es admisible que en un
Estado que reconoce la autonomía de la persona y el pluralismo en todos los
campos, las autoridades impongan, con la amenaza de sanciones penales, un
determinado modelo de virtud o de excelencia humana. En efecto, esas políticas
implican que el Estado sólo admite una determinada concepción de realización
personal, lo cual es incompatible con el pluralismo. Además, en virtud de tales
medidas, las autoridades sancionan a un individuo que no ha afectado derechos
de terceros, únicamente porque no acepta los ideales coactivamente establecidos
por el Estado, con lo cual se vulnera la autonomía, que etimológicamente
significa precisamente la capacidad de la persona de darse sus propias normas.
Por el contrario, las medidas de protección coactiva a los intereses de la
propia persona no son en sí mismas incompatibles con la Constitución, ni con el
reconocimiento del pluralismo y de la autonomía y la dignidad de las personas,
puesto que ellas no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud
sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del
afectado".
En todo caso, para evitar que la medida de protección
se convierta en política perfeccionista, debe ser proporcionada y no suponer
una excesiva restricción de los derechos en juego, entre ellos, por supuesto,
el libre desarrollo de la personalidad.
"Muy ligado a lo anterior, la Corte
considera también que la sanción prevista por la vulneración de una medida de
protección no puede ser exagerada en relación al interés que se pretende
proteger, no sólo por cuanto la proporcionalidad de las sanciones es un
principio que orienta siempre el derecho punitivo, sino además porque la previsión
de penas que no sean excesivas es una garantía para evitar que una política de
esta naturaleza se vuelva perfeccionista".
La jurisprudencia reciente ha seguido fielmente los
anteriores precedentes y ha declarado inexequibles disposiciones legales en
materia disciplinaria y policiva que restringían desproporcionadamente el
derecho al libre desarrollo de la personalidad[89]. De lo que se
deduce el carácter de este derecho como un límite a la libertad de
configuración del legislador en materia sancionatoria en general y
especialmente en materia penal.
8.3. La salud, así como la vida y la integridad de las
personas, como límite a la libertad de configuración del Legislador en materia
penal.
Al igual que la vida y la dignidad humana la salud
desempeña múltiples  funciones en nuestro ordenamiento constitucional. Por un
lado se trata de un bien constitucionalmente protegido que justifica la
adopción estatal de medidas para su defensa y deberes en cabeza de los
particulares, pero simultáneamente es un derecho constitucional con múltiples
contenidos y un servicio público a cargo del Estado.
La Corte Constitucional ha señalado en
numerosas oportunidades que el derecho a la salud, si bien no se encuentra incluido
formalmente entre los derechos que la Carta Política cataloga como
fundamentales, adquiere tal carácter cuandoquiera que se encuentre en relación
de conexidad con el derecho a la vida, es decir, cuando su protección
sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en
condiciones de dignidad[90].
También ha considerado la Corte, que la
vida humana, en los términos de la garantía constitucional de su preservación,
no consiste solamente en la supervivencia biológica sino que, tratándose
justamente de la que corresponde al ser humano, requiere desenvolverse dentro
de unas condiciones mínimas de dignidad. Y, como la persona conforma un todo
integral y completo, que incorpora tanto los aspectos puramente materiales,
físicos y biológicos como los de orden espiritual, mental y síquico, para que
su vida corresponda verdaderamente a la dignidad humana, deben confluir todos
esos factores como esenciales en cuanto contribuyen a configurar el conjunto
del individuo.
En efecto, el derecho a la salud comprende
no solo la salud física sino también la mental, pues como lo ha considerado la
Corte, “La Constitución proclama el derecho fundamental a la integridad
personal y, al hacerlo, no solamente cubre la composición física de la persona,
sino la plenitud de los elementos que inciden en la salud mental y en el
equilibrio sicológico. Ambos por igual deben conservarse y, por ello, los
atentados contra uno u otro de tales factores de la integridad personal -por
acción o por omisión- vulneran ese derecho fundamental y ponen en peligro el de
la vida en las anotadas condiciones de dignidad.”[91].
Ahora bien, el derecho a la salud es un
derecho integral que incluye el concepto de salud mental y física; y además, en
el caso de las mujeres, se extiende a su salud reproductiva, íntimamente ligada
a la ocurrencia del aborto espontáneo o provocado, casos en los cuales, por
múltiples circunstancias, puede estar en peligro la vida de la madre o ser
necesario un tratamiento para recuperar su función reproductiva.
El derecho a la salud reproductiva ha sido considerado
por esta Corporación. Por ejemplo, en la sentencia T-437 de 1993, se concedió
la tutela a una mujer embarazada detenida y a la cual no se le concede la
detención hospitalaria aún cuando el parto era inminente. Consideró la Corte,
además de los derechos del niño, que el trato especial que da la Constitución a
la mujer embarazada (asistencia y protección  durante el embarazo y después del
parto) se sustenta en el derecho a la vida, la integridad personal, el respecto
a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el principio de
la familia como institución básica de la sociedad.
Igualmente, al respecto de la recuperación de la
función reproductiva como parte del derecho a salud de la mujer, entre otro
caso, la Corte protegió a una mujer “copiloto”, que por razón a su
oficio tuvo un parto prematuro y la muerte posterior del neonato; a los pocos
días también le sobrevino una infertilidad secundaria. Ella requería un
tratamiento para recuperar su fertilidad, el cual no fue costeado por la
empresa así como tampoco se le quiso reconocer la incapacidad cuando ella
inicio el tratamiento por su cuenta aduciendo que era un estado provocado.
Finalmente le fue cancelado su contrato de trabajo. La Corte consideró que en
este caso hubo una violación del derecho fundamental a formar una familia, que
incluye el derecho a decidir libremente el número e intervalo de hijos; además,
que hubo una discriminación basada en el papel que la mujer cumple en la
procreación[92].
Ahora bien, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sido reiterativa en afirmar que el ser humano necesita mantener
ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que la
presencia de ciertas anomalías en la salud, aun cuando no tenga el carácter de
enfermedad, afectan esos niveles y puede poner en peligro la dignidad personal[93].
Por su parte, el derecho constitucional a la salud,
además de su contenido prestacional, también tiene el carácter de un derecho de
defensa frente a injerencias estatales o de terceros que lo amenacen o
vulneren. Esta faceta del derecho a la salud, como derecho de defensa o
libertad negativa está estrechamente ligado con el deber de los individuos de
procurar el cuidado integral de la salud. Desde esta perspectiva pueden
resultar inconstitucionales las medidas adoptadas por el legislador que
restrinjan desproporcionadamente el derecho a la salud de una persona, aun
cuando sean adoptadas para proteger bienes constitucionalmente relevantes en
cabeza de terceros.
En efecto, prima facie no resulta proporcionado
ni razonable que el Estado colombiano imponga a una persona la obligación de
sacrificar su propia salud, en aras de proteger intereses de terceros aun cuando
éstos últimos sean constitucionalmente relevantes.
Adicionalmente, como se mencionó en el acápite
anterior, el derecho a la salud tiene una esfera en la que se conecta
estrechamente con la autonomía personal y el libre desarrollo de la
personalidad, en lo que hace relación a la potestad de tomar decisiones sobre
la propia salud. Así, la Corte Constitucional ha entendido que toda persona
tiene autonomía para tomar decisiones relativas a su salud, y por lo tanto
prevalece el consentimiento informado del paciente sobre las consideraciones
del médico tratante o el interés de la sociedad y el Estado en preservar la
salud de las personas. Desde esta perspectiva todo tratamiento, intervención o
procedimiento médico debe hacerse con el consentimiento del paciente, salvo en
caso excepcionales[94].
Dentro del ámbito de protección de la autonomía en
materia de salud se incluyen distintos derechos de profunda relevancia para el
caso objeto de estudio, entre los que cabe destacar el derecho a planear la
propia familia, el derecho a estar libre de interferencias en la toma de
decisiones reproductivas y el derecho a estar libre de todas las formas de
violencia y coerción que afecten la salud sexual y reproductiva. A continuación
se hará una breve exposición del contenido de cada uno de estos derechos.
El derecho a planear la propia familia ha sido
definido como “la posibilidad de todas las parejas de individuos a
determinar en forma libre y responsable el número e intervalo de los hijos y a
tener la información y los medios necesarios para ejercer esta prerrogativa”[95].
Implica la obligación estatal de adoptar medidas para ayudar a las parejas y a
las personas a alcanzar sus objetivos de procreación y de suministrar
información en materia planificación familiar y salud reproductiva[96].
El derecho a estar libre de interferencias en la toma
de decisiones reproductivas supone por una parte contar con la información
necesaria para adoptar decisiones de esta naturaleza y en esa medida está
estrechamente relacionado con el derecho a una educación sexual adecuada y
oportuna, adicionalmente “protege a las personas de la invasión o intrusión
no deseada en sus cuerpos y otras restricciones no consensuales a su autonomía
física”[97].
Cabe recordar nuevamente, que el derecho a estar libre
de todas las formas de violencia y coerción que afecten la salud sexual y
reproductiva, por su parte, tiene una clara perspectiva de género y se
desprende de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos,
principalmente la Convención para la Eliminación de Todas las formas de
Discriminación contra la Mujer. Implica el derecho a adoptar decisiones
relativas a la reproducción sin discriminación, coacciones o violencia, en esa
medida guarda estrecha relación con el derecho a la integridad personal. Supone
por una parte el deber del Estado de proteger a los individuos, especialmente a
la mujer de presiones de índole familiar, social o cultural que menoscaben su
libre determinación en materia sexual o reproductiva, tales como el matrimonio
en edad temprana sin el libre y total consentimiento de cada cónyuge o la
circuncisión femenina. Igualmente implica la prohibición de prácticas estatales
como la esterilización forzosa o la violencia y el abuso sexual.
En conclusión, las distintas facetas de la salud como
bien constitucionalmente protegido y como derecho fundamental implica distintos
deberes estatales para su protección. Por una parte la protección a la salud
obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias inclusive medidas
legislativas de carácter penal. Por otra parte la salud como bien de relevancia
constitucional y como derecho fundamental constituye un límite a la libertad de
configuración del legislador pues excluye la adopción de medidas que menoscaben
la salud de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés
general, los intereses de terceros u otros bienes de relevancia constitucional.
Así mismo, el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía
personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de
decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de
terceros.
8.4. El bloque de constitucionalidad como límite a la
libertad de configuración del legislador en materia penal.
El bloque de constitucionalidad constituye también un
límite a la libertad de configuración del Legislador en materia penal, así lo
reconoció expresamente esta Corporación en la sentencia C-205 de 2003:
“Si bien es cierto que el legislador goza
de un margen de configuración normativa al momento de definir qué
comportamiento social reviste tal grado de lesividad para determinado bien
jurídico que merezca ser erigido en tipo penal, decisión política adoptada con
fundamento en el principio democrático y que refleja los valores que rigen a
una sociedad en un momento histórico determinado, este margen de
discrecionalidad no es ilimitado, por cuanto el bloque de constitucionalidad
constituye el límite axiológico al ejercicio del mismo, razón por la cual la
definición de tipos penales y de los procedimientos penales debe respetar en un
todo el ordenamiento superior en cuanto a los derechos y la dignidad de las
personas, tal y como en numerosas ocasiones y de tiempo atrás lo viene
señalando esta Corporación en su jurisprudencia.”
Ahora bien, este límite a la libertad de configuración
del legislador en materia penal cobra especial relevancia en el caso en
estudio, porque gran parte de los argumentos presentados en una de las demandas
giran en torno a la vulneración por parte de las disposiciones demandadas de
diferentes tratados y disposiciones del derecho internacional de los derechos
humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Se sostiene así que la prohibición total del aborto
vulnera algunas decisiones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, de conformidad con las cuales no garantizar el aborto seguro cuando
existen graves malformaciones fetales es una violación del derecho a estar
libre de tortura y de tratos crueles, inhumanos y degradantes[98]
consagrado en el artículo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Así mismo, se afirma que de conformidad con la
interpretación del Comité de Derechos Humanos[99], el Comité
para la Eliminación para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer[100], y el Comité del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, los Estados partes
deben revisar la normatividad penal que prohíbe de manera absoluta el aborto
por ser contraria al derecho a la vida, y a otras garantías consagrados tanto
en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, como en la Convención para la
eliminación de las formas de discriminación contra la mujer y  el Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Afirman los demandantes que las opiniones y
recomendaciones formuladas por los diversos comités hacen parte del bloque de
constitucionalidad y que en esa medida las disposiciones legales que penalizan
el aborto serían inconstitucionales por vulnerar el bloque de
constitucionalidad.
A este respecto esta Corporación cree necesario
introducir una precisión. En efecto, de conformidad con el artículo 93
constitucional, los tratados internacionales de derechos humanos hacen parte
del bloque de constitucionalidad bien sea esta figura entendida en sentido
estricto o en sentido lato, como se expuso en un acápite precedente de esta
decisión, y sin duda la manera como dichos tratados han sido interpretados por
los organismos encargados de establecer su alcance resulta relevante al momento
de precisar el contenido normativo de sus disposiciones. No obstante, eso no
quiere decir que las recomendaciones y observaciones proferidas por estos
organismos internacionales se incorporen de manera automática al bloque de
constitucionalidad y por tanto se constituyan en un parámetro para decidir la
constitucionalidad de las leyes.
En este sentido la Corte Constitucional ha sostenido
que “En virtud del artículo 93 de la C. P., los derechos y deberes
constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia de lo cual se
deriva que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de
interpretar esos tratados, constituyen un criterio hermenéutico relevante para
establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos
fundamentales”[101]. Postura reiterada en
numerosas ocasiones[102], que permite concluir,
que la jurisprudencia de las instancias internacionales constituye  una pauta
relevante para la interpretación de los enunciados normativos contenidos en
instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
cosa diferente a atribuirle a dicha jurisprudencia directamente el carácter de
bloque de constitucionalidad.
Adicionalmente, la Corte ha sido enfática en referirse
a la jurisprudencia proveniente de instancias internacionales,
alusión que atañe exclusivamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
única instancia judicial del Sistema Interamericano. Por lo tanto, con menor
razón podría atribuírsele el carácter de bloque de constitucionalidad a las
recomendaciones y observaciones formuladas por otros organismos internacionales
que no tienen atribuciones judiciales, lo que no excluye que las
recomendaciones y observaciones formuladas por organismos de esta naturaleza
puedan ser tenidas en cuenta para interpretar los derechos fundamentales
contenidos en la Carta de 1991[103], y que su relevancia
varíe según sea su naturaleza y función a la luz del tratado internacional
correspondiente.
Pero al margen de esta distinción, los tratados
internacionales de derechos humanos que según la jurisprudencia constitucional
están incorporados al bloque de constitucionalidad, constituyen un claro límite
a la potestad de configuración del legislador en materia penal, y en esa medida
distintas disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención para la Eliminar de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, que sin ser determinantes y dejan un margen de configuración al
legislador, cobran relevancia para examinar la constitucionalidad de la
prohibición total del aborto como se analizará en el acápite diez de esta
decisión.
8.5. La proporcionalidad y la razonabilidad como
límites al libertad de configuración del legislador en materia penal.
En numerosas decisiones la Corte Constitucional ha
afirmado que el Legislador cuenta con un amplio margen para establecer las
conductas punibles y determinar sus sanciones, sin embargo, también ha indicado
que el poder punitivo cuenta con límites en esa labor, tales como el de
respetar los derechos constitucionales y atender los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Sobre este extremo resulta pertinente transcribir
in extenso la sentencia C-070 de 1996[104]:
“El Estado Social de derecho, donde la
dignidad humana ocupa un lugar de primer orden, sustrae del amplio margen de
libertad legislativa para la configuración del ordenamiento penal, la facultad
de fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del hecho punible y su
incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los
derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado,
racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y ponderada de
la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es
compatible con los valores y fines del ordenamiento.
“El cambio político de un Estado liberal de
derecho, fundado en la soberanía nacional y en el principio de legalidad, a un
Estado Social de derecho cuyos fines esenciales son, entre otros, el servicio a
la comunidad, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales y la protección de los derechos y libertades (CP art. 2),
presupone la renuncia a teorías absolutas de la autonomía legislativa en
materia de política criminal. La estricta protección de los bienes jurídicos y
los derechos inalienables de la persona (CP art. 5), tornan la dignidad e
integridad del infractor penal en límite de la autodefensa social. El contenido
axiológico de la Constitución constituye un núcleo material que delimita el
ejercicio de la función pública y la responsabilidad de las autoridades (CP
art. 6). Con su elemento social, la Constitución complementa, en el terreno de
la coerción pública, la voluntad con la razón. Sólo el uso proporcionado del
poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades
constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la
dignidad y la solidaridad humanas.
“En consecuencia, la calidad y la cantidad
de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad democrática.
La Constitución impone claros límites materiales al legislador (CP arts. 11 y
12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las
circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la
relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para
alcanzarlos.
“(...)
“En materia penal, la potestad legislativa
de tipificación está sometida al control constitucional de las medidas, según
la aptitud para la protección del bien jurídico tutelado, la necesidad de esa
protección específica en contraste con otros medios preventivos igualmente
idóneos y menos restrictivos de la libertad - medidas civiles, administrativas,
laborales -, y el mayor beneficio neto en protección de los bienes jurídicos
que debe comportar la exclusión de ciertas conductas del ámbito de lo
legalmente permitido.
“Mediante el principio de proporcionalidad
se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el
derecho constitucional. La responsabilidad de los particulares por infracción
de la Constitución o de las leyes (CP art. 6), requiere de un daño efectivo a
los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intención que se juzga
lesiva. Esto se desprende de la razón de ser de las propias autoridades, a
saber, la de proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades (CP art. 2). Sólo la
protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de
otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.
Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de
acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad
es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe guardar
simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa
(C-591 de 1993).”.
En el mismo sentido, sostuvo esta Corporación en la
sentencia C-205 de 2003:
Además, es menester que el ejercicio de un
control constitucional efectivo en estos casos vaya más allá de dejar sin
efecto normas penales manifiestamente irrazonables o arbitrarias, abarcando
también un examen detenido sobre la proporcionalidad que ofrece cada una de
estas medidas, ya que, siguiendo a Ferrajoli “la intervención punitiva  es la
técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la
dignidad de los ciudadanos”, y en consecuencia, “el principio de necesidad
exige que se recurra a ella sólo como remedio extremo”, es decir, nullum crimen
sine necessitate[105].
En algunas situaciones, por el contrario,
es manifiesto el deber que tiene el legislador de expedir leyes penales, de
ejercer un deber de protección de los derechos humanos, como fue la
tipificación del delito de genocidio o de la desaparición forzada de personas,
que por lo demás responde al cumplimiento de compromisos internacionales
asumidos por el Estado colombiano, o incluso para hacer efectiva una norma
constitucional, como es el caso del enriquecimiento ilícito, tal y como lo ha
sostenido la Corte[106].
Pues bien, siendo la norma penal, al mismo
tiempo, un instrumento de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales
y un mecanismo de protección de los mismos, así como de determinados bienes
constitucionales, dado que un concepto de bien jurídico vinculante para el
legislador sólo puede derivar de los cometidos plasmados en la Carta Política
de un Estado Social de Derecho fundado en la libertad del individuo, en tanto
que límites a la potestad punitiva del Estado. Por lo tanto, esta Corporación
ha entendido que el ejercicio del ius puniendi está sometido a los principios
de estricta legalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad,
razonabilidad, igualdad y responsabilidad por el acto en tanto que límites
materiales a la ejecución de esta competencia estatal[107]”.
De lo anterior resulta, que el legislador puede elegir
entre las distintas medidas a su alcance aquellas que considere más adecuadas
para la protección de los bienes de relevancia constitucional, y que en
ejercicio de tal potestad de configuración puede decidir adoptar disposiciones
legislativas de carácter penal que sancionen las conductas que amenacen o
vulneren el bien protegido, trátese de un valor, principio o derecho
fundamental. No obstante, dicha potestad de configuración está sujeta a
diversos límites constitucionales y en este sentido el principio de
proporcionalidad actúa como un límite en dos direcciones. En primer lugar, la
medida legislativa de derecho penal no puede suponer una restricción
desproporcionada de los derechos fundamentales en juego, no puede ser, por
ejemplo, una medida perfeccionista por medio de la cual se pretenda imponer un
determinado modelo de conducta a los asociados, tampoco puede suponer un total
sacrificio de determinados valores, principios o derechos constitucionales de
un sujeto determinado a fin de satisfacer el interés general o privilegiar la
posición jurídica de otros bienes objeto de protección.
Por otra parte, el principio de proporcionalidad opera
al interior mismo del tipo penal, pues debido al carácter de última ratio del
derecho penal en un Estado social de derecho, las sanción penal como máxima
intervención en la libertad personal y en la dignidad humana –fundamentos
axiológicos de este modelo estatal- debe ser estrictamente necesaria y está
reservada a conductas de trascendencia social, y en todo caso debe ser
proporcionada a la naturaleza del hecho punible.
En conclusión, el legislador penal cuenta con un
amplio margen de configuración en materia penal, pero dicho margen encuentra
sus principales límites en los derechos constitucionales, dentro de los cuales
se destacan la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, y la
salud en conexidad con la vida y la integridad de las personas. Como sobre
tales derechos, del bloque de constitucionalidad no se deriva un mandato
determinante para la solución de los problemas jurídicos planteados en este
proceso, es necesario aplicar un juicio de proporcionalidad para decidir en qué
hipótesis el legislador penal, con el propósito de proteger la vida del
nasciturus, termina afectando de manera desproporcionada los derechos de la
mujer y transgrediendo los límites dentro de los cuales puede ejercer el margen
de configuración.
9. La cuestión del aborto en el derecho comparado
Sin pretender hacer una descripción de la legislación
extranjera ni de la jurisprudencia de otros países, cabe resaltar que aunque el
tema del aborto ha sido objeto de cambios legislativos en la mayoría de estados
occidentales, los jueces constitucionales también se han pronunciado sobre las
dimensiones constitucionales de las normas legales sometidas a control de
constitucionalidad.
La regulación actual del aborto en los sistemas
jurídicos occidentales es bastante dispar, sin embargo, a partir de finales de
los años sesenta es posible verificar el abandono, por parte de la mayoría de
los países, de legislaciones absolutamente prohibitivas del aborto y la
adopción de una regulación más permisiva. Al margen de las razones que
ocasionaron un cambio tal magnitud, a finales de los años 90 la mayoría de los
países de Europa Occidental y los estados de la Unión Americana habían
introducido legislaciones bastantes permisivas en la materia. En América Latina
la legislación sobre el aborto también es bastante dispar, así mientras algunos
países como Argentina[108], México[109],
Bolivia[110], Cuba[111]
establecen en su legislación penal eventos en los cuales la interrupción del
embarazo no es delito, al igual que ocho estados brasileños[112],
otros países establecen una prohibición total del aborto entre los que se
cuentan  Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala y Honduras donde la
prohibición es absoluta.
Ahora bien, la intervención del legislador en esta
materia no ha sido óbice para que el aborto haya sido una cuestión abordada por
los tribunales constitucionales. A título meramente ilustrativo, cabe mencionar
aquí las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de 1973,
del Tribunal Constitucional alemán de 1975 y 1985 y del Tribunal Constitucional
español de 1985, sin que con ello trate de hacer una descripción del derecho
constitucional vigente en estos tres países ni de respectiva evolución
jurisprudencial.
Aunque no ha sido la única oportunidad en la cual se
ha pronunciado sobre el aborto, Roe vs. Wade constituye sin duda el caso
más sonado abordado por la Corte Suprema de Justicia norteamericana sobre la
materia.  La controversia tuvo lugar a partir de la demanda interpuesta por una
ciudadana que reclamaba su derecho a abortar y que por tanto alegaba la
inconstitucionalidad de la norma que penalizaba el aborto en el estado de
Texas. En esta ocasión la Corte Suprema de Estados Unidos reconoció
explícitamente el derecho de las mujeres embarazadas a abortar, derecho
derivado del derecho a la autonomía individual y a la intimidad para tomar
decisiones libres de la intervención del Estado y de terceros en la esfera
privada individual (Enmienda Catorce de la Constitución estadounidense).[113]
Sin embargo, la Corte reconoció a su vez que el Estado
tiene un interés legítimo en la protección tanto de los derechos de la mujer,
como de la potencialidad de la vida del que está por nacer. Como consecuencia
de ello, afirmó que ninguno de dichos intereses puede ser desconocido, pero
que, en cada etapa del embarazo de una mujer, los mismos adquieren una
importancia y un peso distintos.
La Corte Suprema estadounidense distinguió los
criterios relevantes para determinar la constitucionalidad de la reglamentación
del aborto según el periodo de embarazo en el que se encuentre la mujer. Así,
la Corte excluyó toda posibilidad de intervención estatal en la decisión de
abortar de la mujer antes de cumplir los tres primeros meses de embarazo. En
dicho periodo, tal decisión es dejada al ámbito interno de la mujer. En cuanto
al periodo subsiguiente a los tres meses de embarazo, la Corte expresó que al
Estado le estaba permitido regular el procedimiento del aborto, estableciendo
por ejemplo los lugares en donde éste puede realizarse, siempre y cuando dicha
regulación se justificara por la protección de la salud de la mujer. Por
último, pasado el periodo de viabilidad del embarazo, el interés del Estado en
la protección de la vida del que está por nacer incrementa sustancialmente en
razón de la viabilidad del embarazo, por lo cual el Estado podría, según la
Corte, regular e incluso prohibir el aborto con miras a proteger la vida
potencial, salvo en aquellos casos en los que según criterio médico éste fuese
necesario para preservar la vida o la salud de la mujer.
Por su parte, cabe resaltar dos sentencias sobre el
aborto proferidas por el Tribunal Constitucional alemán. En la primera
sentencia sobre el aborto (Sentencia 39, 1 de 1975) el Tribunal Constitucional
alemán decidió que la sección 218A de la legislación de la República Federal
Alemana que despenalizaba la práctica del aborto durante los primeros tres
meses de embarazo sin que fuese necesario que la madre esgrimiera justificación
alguna era inconstitucional. Sostuvo el juez constitucional en esa ocasión que
la Constitución alemana protege la vida del que está por nacer como un interés
jurídico independiente, interés que se desprende de la afirmación de la vida y
la dignidad humanas como valores supremos e inviolables consagrados por la Ley
Fundamental de Bonn. A la luz de éstos principios axiológicos existe un deber
de la mujer de llevar el embarazo hasta el momento del parto y una obligación
estatal de implementar mecanismos jurídicos tendientes a la protección de la
vida del feto. En esa medida, es posible e incluso deseable que el legislador
imponga sanciones penales u otras igual de eficaces a éstas, tendientes a desincentivar
una conducta reprochable como el aborto.
Ahora bien, a la vez que el Tribunal Constitucional
alemán declaró enfáticamente la primacía del interés jurídico de protección del
que está por nacer sobre la protección del derecho al libre desarrollo de la
personalidad de la mujer, admitió que su deber de continuar y llevar a buen
término el embarazo existe salvo en aquellos casos en los que el mismo se torne
en una carga tan extraordinaria y opresiva que resulte razonablemente
inexigible. Ello sucede, según el Tribunal, en particular cuando la mujer tiene
razones especiales de carácter médico (la continuación del embarazo pone en
riesgo su vida o atenta gravemente contra su salud), eugenésico (el feto sufre
de malformaciones serias), ético (el embarazo ha sido consecuencia de un
crimen, como una violación) o social (serias necesidades económicas de la mujer
y su familia).
De acuerdo con el Tribunal alemán, lo común en todos
esos casos es que al respeto por la vida humana en formación se opone un
interés igualmente importante y digno de protección constitucional, de manera
que no puede exigírsele a la mujer renunciar a él para proteger el derecho de
aquél. Esto significa que, incluso aceptando que la vida comienza desde el
momento de la concepción, es posible imponer un límite a su protección cuando
la continuación del embarazo derivaría en una carga excesiva para la mujer
encinta. En estos casos, además, el Tribunal estableció que el Estado podía (y
era deseable que lo hiciera) ofrecer servicios de asistencia y consejería para
recordar a la mujer su responsabilidad con la vida del no nato, animarla a
continuar el embarazo y ofrecerle asistencia social en caso de necesidad
económica.
La segunda sentencia sobre el aborto de 1985, entre
otros aspectos importantes, ahondó sobre los supuestos de inexigibilidad del
deber de llevar a término el embarazo y sostuvo:
Esto no significa que las circunstancias
excepcionales, admitidas con base en la Constitución y que derogan el deber de
dar a luz al hijo, sólo se consideren en caso de un serio peligro para la vida
de la mujer o de un perjuicio grave para su salud. Las circunstancias
excepcionales son también pensables en otros casos. El criterio para su
reconocimiento, como lo ha sostenido el tribunal Constitucional es la
inexigibilidad. Este criterio se encuentra por lo tanto legitimado, porque la
prohibición de la interrupción del embarazo, en vista del especial vínculo
entre madre e hijo, no se agota en el deber legal de la mujer de no violar el
perímetro legal del otro, sino que le asigna al mismo tiempo, un profundo deber
existencial, de llevar a término el embarazo y dar a luz al hijo, así como el
deber de cuidarlo y de educarlo, luego del nacimiento durante varios años. Desde
la prospectiva de las obligaciones que se desprenden de esto, en las especiales
circunstancias espirituales en la que se encuentra la que va a ser madre
durante la fase temprana del embarazo, en casos especialmente difíciles, donde
se pueden dar circunstancias en que se vea amenazada su vida, en las cuales la
protección de la dignidad de la mujer embarazada, se puede hacer valer con tal
perentoriedad, que en todo caso el ordenamiento legal estatal –haciendo caso
omiso, por ejemplo, de concepciones fundadas moral o religiosamente- no pueda
exigirle a la mujer que deba darle prevalencia, bajo cualquier circunstancia,
al derecho a la vida del que está por nacer[114].
Una postura similar adoptó el Tribunal Constitucional
español en la Sentencia 53-1985, con ocasión del examen del texto definitivo
del Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Art. 417 bis del Código Penal. Se
trataba nuevamente de una disposición legal que regulaba de una manera
relativamente permisiva el aborto, la cual fue declarada parcialmente
inexequible porque no satisfacía el deber estatal de proteger la vida en
gestación. Se trataba a juicio del Tribunal de un caso difícil en el cual
diversas consideraciones de carácter ético, religioso y moral se contraponían.
Sin embargo, consideró que a la luz de la Constitución española debían ser
ponderados la protección de la vida en gestación con los derechos de la mujer
embarazada, de manera tal que ninguno de los dos resultara anulado. En esa
medida el Legislador estaba obligado a garantizar la vida del nasciturus pero
también a establecer bajo cuales circunstancias la obligación de llevar a
término el embarazo se convertía en una carga inexigible para la madre y en esa
medida era inconstitucional.
Sostuvo el Tribunal Constitucional español:
12. Desde el punto de vista constitucional,
el proyecto, al declarar no punible el aborto en determinados supuestos, viene
a delimitar el ámbito de la protección penal del nasciturus, que queda excluido
en tales casos en razón de la protección de derechos constitucionales de la
mujer y de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones. Por
ello, una vez establecida la constitucionalidad de tales supuestos, es
necesario examinar si la regulación contenida en el art. 417 bis del Código
Penal, en la redacción dada por el Proyecto, garantiza suficientemente el
resultado de la ponderación de los bienes y derechos en conflicto realizada por
el legislador, de forma tal que la desprotección del nasciturus no se produzca
fuera de las situaciones previstas ni se desprotejan los derechos a la vida y a
la integridad física de la mujer, evitando que el sacrificio del nasciturus, en
su caso, comporte innecesariamente el de otros derechos constitucionalmente
protegidos. Y ello porque, como hemos puesto de manifiesto en los fundamentos
jurídicos 4 y 7 de la presente Sentencia, el Estado tiene la obligación de
garantizar la vida, incluida la del nasciturus (art. 15 de la Constitución),
mediante un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma, lo
que exige, en la medida de lo posible, que se establezcan las garantías
necesarias para que la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá de lo
que exige la finalidad del nuevo precepto.
Se tiene, entonces, que cuando los tribunales constitucionales
han debido abordar la constitucionalidad de la interrupción del embarazo han
coincidido en la necesidad de ponderar los intereses en juego, que en
determinados eventos pueden colisionar, por una parte la vida en gestación,
bien que goza de relevancia constitucional y en esa medida debe ser objeto de
protección, y por otra parte los derechos de la mujer embarazada. Si bien han
diferido al decidir cual de estos intereses tienen prelación en el caso
concreto, en todo caso han coincidido en afirmar que la prohibición total del
embarazo resulta inconstitucional, porque bajo ciertas circunstancias impone a
la mujer encinta una carga inexigible que anula sus derechos fundamentales.
10. Examen del caso concreto.
10.1. La inexequibilidad de la prohibición total del
aborto.
Corresponde a esta Corporación examinar la
exequibilidad de las disposiciones que penalizan el aborto. Para tales efectos,
se examinará en primer término la exequibilidad del artículo 122 del Código
Penal, disposición que penaliza el aborto en todas las circunstancias,
interpretado en sus alcances  a la luz de los demás artículos acusados, es
decir, los artículos 123 y 124, así como del artículo 32-7, en lo pertinente.
El punto de partida del análisis de exequibilidad lo
constituye la afirmación contenida en el acápite cuarto de esta decisión,
relativa a que la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido
y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección.
En efecto, la interrupción del embarazo no es abordada por nuestro ordenamiento
constitucional como un asunto exclusivamente privado de la mujer embarazada y
por lo tanto reservada al ámbito del ejercicio de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
En efecto, como se expuso con anterioridad, diversos
mandatos constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos
que hacen parte de bloque de constitucionalidad, le otorgan a la vida en sus
diferentes estadios, dentro de los cuales se incluye por supuesto la vida en
gestación, el carácter de bien constitucionalmente protegido.
Por esa misma razón, no puede argumentarse que la
penalización del aborto sea una medida perfeccionista dirigida a imponer un
determinado modelo de virtud o de excelencia humana bajo la amenaza de
sanciones penales. En efecto, como ha sostenido esta Corporación en distintas
oportunidades, es con la adopción de medidas perfeccionistas que las
autoridades sancionan a un individuo que no ha afectado el ordenamiento
constitucional o los derechos de terceros,  únicamente porque no acepta los
ideales coactivamente establecidos por el Estado, con lo cual se vulnera la
dignidad humana, la autonomía individual y el libre desarrollo de la
personalidad. En el caso concreto, como se ha sostenido reiteradamente, la vida
del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo
tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la
vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan
al Estado y al legislador.
Ahora bien, se podría discutir si la naturaleza de
estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter
penal o si serian más efectivas previsiones de otro tipo como políticas
sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de
gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos
de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer
lugar al legislador decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más
adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su
decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte
manifiestamente desproporcionada o irrazonable.
En efecto, no corresponde al juez constitucional
determinar el carácter o la naturaleza de las medidas de protección que debe
adoptar el legislador para proteger un bien jurídico concreto; se trata de una
decisión eminentemente política reservada al poder que cuenta con legitimidad
democrática para adoptar este tipo de medidas, siendo la intervención del juez
constitucional a posteriori y exclusivamente para analizar si la decisión
adoptada por el legislador no excede los límites de su potestad de configuración.
Lo anterior por cuanto, si el legislador decide
adoptar disposiciones de carácter penal para proteger determinados bienes
constitucionalmente relevantes, debido a la gravedad de este tipo de medidas y
a su potencialidad restrictiva de la dignidad humana y de la libertad
individual, su margen de configuración es más limitado. En el caso del aborto
se trata sin duda de una decisión en extremo compleja porque este tipo penal
enfrenta diversos derechos, principios y valores constitucionales, todos los cuales
tienen relevancia constitucional, por lo que definir cuál debe prevalecer y en
qué medida, supone una decisión de hondas repercusiones sociales, que puede
variar a medida que la sociedad avanza y que las políticas públicas cambian,
por lo que el legislador puede modificar sus decisiones al respecto y es el
organismo constitucional llamado a configurar la respuesta del Estado ante la
tensión de derechos, principios y valores constitucionales.
Por una parte están diversos derechos, principios y
valores constitucionales en cabeza de la mujer gestante, a los cuales se hizo
extensa alusión en acápites anteriores, tales como la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud, e incluso su integridad
y su propia vida, cada uno con sus contenidos específicos; por el otro, la vida
en gestación como un bien de relevancia constitucional que debe ser protegido
por el legislador. Cuál debe prevalecer en casos de colisión es un problema que
ha recibido respuestas distintas a lo largo de la historia por los
ordenamientos jurídicos y por los tribunales constitucionales.
En el caso concreto, el legislador colombiano decidió
adoptar medidas de carácter penal para proteger la vida en gestación. Tal
decisión, sin entrar a analizar el contenido específico de cada norma en
particular, no es desproporcionada por la trascendencia del bien jurídico a
proteger. Sin embargo, ello no quiere decir que esta Corporación considere que
el legislador esté obligado a adoptar medidas de carácter penal para proteger
la vida del nasciturus, o que este sea el único tipo de medidas adecuadas para
conseguir tal propósito. La perspectiva desde la cual se aborda el asunto es
otra: dada la relevancia de los derechos, principios y valores constitucionales
en juego no es desproporcionado que el legislador opte por proteger la vida en
gestación por medio de disposiciones penales.
Empero, si bien no resulta desproporcionada la
protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia
la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la
penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa
preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y
el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la
mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.
En efecto, una de las características de los
ordenamientos constitucionales con un alto contenido axiológico, como la
Constitución colombiana de 1991, es la coexistencia de distintos valores,
principios y derechos constitucionales, ninguno de los cuales con carácter
absoluto ni preeminencia incondicional frente a los restantes, pues este es sin
duda uno de los fundamentos del principio de proporcionalidad como instrumento
para resolver las colisiones entre normas con estructura de principios.
Ahora bien, una regulación penal que sancione el
aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos
fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su
dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de
derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección.
Determinar las hipótesis normativas particulares en
las cuales resulta excesivo exigir a la mujer continuar con la gestación porque
supone la total anulación de sus derechos fundamentales es una labor que
también incumbe al legislador. Una vez ha decidido que las medidas de carácter
penal son las más convenientes para proteger la vida del nasciturus, le
corresponde prever la circunstancias bajo las cuales no resulta excesivo el
sacrificio de los bienes jurídicos de los cuales es titular la mujer gestante.
No obstante, si el legislador no determina estas hipótesis, corresponde al juez
constitucional impedir afectaciones claramente desproporcionadas de los
derechos fundamentales de los cuales es titular la mujer embarazada, sin que
ello signifique que el legislador carezca de competencia para ocuparse del tema
dentro del respeto a los límites constitucionales.
Ahora bien, a pesar de que el Código Penal consagra
una prohibición general del aborto, las disposiciones acusadas muestran que
bajo ciertas hipótesis el legislador previó la atenuación de la pena o
inclusive su exclusión a juicio del funcionario judicial que conoce el caso. Se
trata del supuesto cuando el embarazo es resultado de una conducta constitutiva
de acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (Art. 124 C. P.).
En este caso concreto, el legislador colombiano
consideró que la pena prevista para el delito del aborto debía atenuarse debido
a la especial afectación de ciertos derechos fundamentales de la mujer
embarazada, como su dignidad y su libre desarrollo de la personalidad. Sin
embargo, el legislador consideró que la mujer aún en tales hipótesis extremas
de afectación de su dignidad y autonomía debía ser juzgada y condenada como
delincuente. Una regulación en este sentido es desproporcionada porque en
definitiva el supuesto sigue siendo sancionable penalmente y en esa medida
continúan siendo gravemente afectados los bienes constitucionalmente relevantes
de la mujer gestante.
En efecto, a juicio de esta Corporación, ésta debe ser
una de las hipótesis bajo las cuales debe considerarse que la interrupción del
embarazo no es constitutiva de delito de aborto, no sólo por la manera como fue
inicialmente contemplada por el legislador sino también porque en este caso la
prevalencia absoluta de la protección de la vida del nasciturus supone un total
desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad
de la mujer gestante, cuyo embarazo no es producto de una decisión libre y
consentida sino el resultado de conductas arbitrarias que desconocen su
carácter de sujeto autónomo de derechos y que por esa misma razón están
sancionadas penalmente en varios artículos del Código Penal[115].
Sobre la grave afectación de la dignidad humana y la
autonomía de la mujer embarazada en estos casos cabe citar algunos apartes de
la aclaración de voto a la sentencia C-647 de 2001:
“Como se advirtió, cuando una mujer es
violada o es sometida a alguno de los procedimientos a los que se refiere el
parágrafo acusado, sus derechos a la dignidad, a la intimidad, a la autonomía y
a la libertad de conciencia son anormal y extraordinariamente vulnerados ya que
es difícil imaginar atropello contra ellos más grave y también extraño a la
convivencia tranquila entre iguales. La mujer que como consecuencia de una
vulneración de tal magnitud a sus derechos fundamentales queda embarazada no
puede jurídicamente ser obligada a adoptar comportamientos heroicos, como sería
asumir sobre sus hombros la enorme carga vital que continuar el embarazo
implica, ni indiferencia por su valor como sujeto de derechos, como sería
soportar impasiblemente que su cuerpo, contra su conciencia, sea subordinado a
ser un instrumento útil de procreación. Lo normal y ordinario es que no sea
heroína e indiferente. Siempre que una mujer ha sido violada o
instrumentalizada para procrear, lo excepcional y admirable consiste en que
adopte la decisión de mantener su embarazo hasta dar a luz. A pesar de que el
Estado no le brinda ni a ella ni al futuro niño o niña ninguna asistencia o
prestación de la seguridad social, la mujer tiene el derecho a decidir
continuar su embarazo, si tiene el coraje para hacerlo y su conciencia, después
de reflexionar, así se lo indica. Pero no puede ser obligada a procrear ni
objeto de sanción penal por hacer valer sus derechos fundamentales y tratar de
reducir las consecuencias de su violación o subyugación[116].”
Llevar el deber de protección estatal a la vida en
gestación en estos casos excepcionales hasta el extremo de penalizar la
interrupción del embarazo, significa darle una prelación absoluta a la vida en
gestación sobre los derechos fundamentales comprometidos de la mujer
embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si continúa o no con un
embarazo no consentido. Una intromisión estatal de tal magnitud en su libre
desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana, privaría totalmente de
contenido estos derechos y en esa medida resulta manifiestamente
desproporcionada e irrazonable. La dignidad de la mujer excluye que pueda
considerársele como mero receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir
cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un
hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que
afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos.
En este supuesto cabría incluir también el embarazo
resultado del incesto, porque se trata también de un embarazo resultado de una
conducta punible, que muchas veces compromete el consentimiento y la voluntad
de la mujer. En efecto, aun cuando no implique violencia física, el incesto
generalmente compromete gravemente la autonomía de la mujer y es un
comportamiento que por desestabilizar la institución familiar resulta atentatorio
no sólo de esta (bien indiscutible para el Constituyente), sino de otro
principio axial de la Carta: la solidaridad, según así lo ha considerado esta
Corporación[117]. Por estas razones,
penalizar la interrupción del embarazo en estos casos supone también una
injerencia desproporcionada e irrazonable en la libertad y dignidad de la
mujer.
Ahora bien, cuando el embarazo sea resultado de una
conducta, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, así como de incesto, es preciso que el hecho punible haya sido
debidamente denunciado ante las autoridades competentes.
Al respecto, el legislador podrá efectuar regulaciones
siempre y cuando no impida que el aborto se pueda realizar, o establezca cargas
desproporcionadas sobre los derechos de la mujer, como por ejemplo, exigir en
el caso de la violación evidencia forense de penetración sexual o pruebas que
avalen que la relación sexual fue involuntaria o abusiva; o también, requerir
que la violación se confirme a satisfacción del juez; o pedir que un oficial de
policía este convencido de que la mujer fue victima de una violación; o, exigir
que la mujer deba previamente obtener permiso, autorización, o notificación,
bien del marido o de los padres.
No se trata sin embargo de la única hipótesis en la
cuales resulta claramente desproporcionada la sanción penal del aborto.
Se trata también de aquellos eventos en los cuales
está amenazada la salud y la vida de la mujer gestante, pues resulta a todas
luces excesivo exigir el sacrificio de la vida ya formada por la protección de
la vida en formación. En efecto, si la sanción penal del aborto se funda en el
presupuesto de la preeminencia del bien jurídico de la vida en gestación sobre
otros bienes constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta no hay ni
siquiera equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la
salud propio de la madre respecto de la salvaguarda del embrión.
Como ha sostenido esta Corporación en reiteradas
ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer
embarazada, a asumir sacrificios heroicos[118] y a ofrendar
sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general. Una
obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado
de un acto consentido, máxime cuando existe el deber constitucional en cabeza
de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud, al tenor
del artículo 49 constitucional.
En efecto, la importancia de la vida como bien
constitucionalmente protegido y el correlativo deber de protección a cargo del
Estado imponen al Legislador la adopción de medidas de protección de índole normativa.
Así, en la sentencia C-309 de 1997 sostuvo esta Corporación:
“La Carta no es
neutra entonces frente a valores como la vida y la salud sino que es un
ordenamiento que claramente favorece estos bienes. El Estado tiene entonces un
interés autónomo en que estos valores se realicen en la vida social, por lo
cual las autoridades no pueden ser indiferentes frente a una decisión en la
cual una persona pone en riesgo su vida o su salud. Por ello el Estado puede
actuar en este campo, por medio de medidas de protección, a veces incluso en
contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el fin de impedir
que una persona se ocasione un grave daño a sí mismo. Las medidas de protección no son entonces
incompatibles con la Carta. Sin embargo, ello no significa que cualquier medida
de esta naturaleza sea admisible, puesto que, en ocasiones, el Estado o la
sociedad, con el argumento de proteger a la persona de sí misma, terminan por
desconocer su autonomía. Por ello la Corte, al reconocer la posibilidad de
estas medidas, había sido muy cuidadosa en señalar que éstas perdían toda
legitimidad constitucional cuando se convertían en políticas
"perfeccionistas", esto es, "en la imposición coactiva a los
individuos de modelos de vida y de virtud contrarios a los que ellos profesan,
lo cual obviamente contradice la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo
de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico".
Ahora bien, resulta aquí relevante la interpretación
que han hecho distintos organismos internacionales de derechos humanos respecto
de disposiciones contenidas en distintos convenios internacionales que
garantizan el derecho a la vida y a la salud de la mujer, como el artículo 6
del PDCP[119], el artículo 12.1 de la
Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la
Mujer[120], y el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[121],
en el sentido que estas disposiciones, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, obligan al estado a adoptar medidas que protejan la vida y
la salud. La prohibición del aborto cuando está en riesgo la salud o la vida de
la madre puede constituir, por lo tanto, una trasgresión de las obligaciones
del Estado colombiano derivadas de las normas del derecho internacional.
En todo caso, esta hipótesis no cobija exclusivamente
la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos
casos en los cuales resulta afectada su salud mental. Recuérdese que el derecho
a la salud, a la luz del artículo 12 del PIDESC supone el derecho al goce del
más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una
situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que
justifiquen su interrupción según certificación médica.
Algunos intervinientes sostienen que cuando la vida o
la salud de la madre gestante estén en peligro por alguna causa relacionada con
el embarazo, el artículo 32-7 del Código Penal, admite que se invoque el estado
de necesidad como eximente de responsabilidad penal. Al respecto, sin perjuicio
de las consideraciones generales que posteriormente se harán sobre el punto,
advierte la Corte que el estado de necesidad en su regulación actual no
resuelve la tensión constitucional, en esencia, por dos razones. Primero,
porque su aplicación parte del supuesto de que el legislador puede tipificar estas
hipótesis como delito, supuesto que no es constitucionalmente admisible porque
como se advirtió anteriormente, no existe equivalencia entre los derechos a la
vida y la salud de la madre respecto de la salvaguarda del feto, y como viene
ocurriendo, pese a tal desequilibrio se viene dando prevalencia exclusivamente
a la vida de éste sin atender ninguna otra circunstancia; y segundo, por cuanto
el artículo 32-7 citado, exige que se reúnan ciertas condiciones para demostrar
la existencia de un estado de necesidad como que se trate de un peligro actual
o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar, los que no permiten comprender claramente, y sin imponer una carga
excesiva a la mujer, la situación de peligro para la vida o la salud de una
madre gestante.
Una última hipótesis es la existencia de
malformaciones del feto, certificadas médicamente. Si bien cabe identificar
distintas clases de malformaciones, desde el punto de vista constitucional las
que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el
feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple
identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o
después del parto. En efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la
Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación
médica, debido a una grave malformación. En estos casos, el deber estatal de
proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la
situación de una vida inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan
y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a
término el embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en
tales condiciones.
Un fundamento adicional para considerar la no
penalización de la madre en este supuesto, que incluye verdaderos casos
extremos, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal
para la protección de la vida en gestación entrañaría la imposición de una
conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre, puesto que la
mujer debería soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida
del ser que por su grave malformación es inviable.
Además, en las hipótesis en las cuales el feto resulta
inviable, obligar a la madre, bajo la amenaza de una sanción penal, a llevar a
término un embarazo de esta naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos
y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la
dignidad humana[122].
Ahora bien, en los dos últimos casos en los que no se
incurre en delito de aborto, es decir, cuando la continuación del embarazo
constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, y cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, debe existir la certificación
de un profesional de la medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en
gestación y se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las
cuales el delito de aborto no puede ser penado.
Lo anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por
no ser su área del conocimiento, establecer en que eventos la continuación del
embarazo produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave
malformación del feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de los
profesionales de la medicina quienes actuaran conforme a los estándares éticos
de su profesión.
En efecto, desde el punto de vista constitucional,
basta que se reúnan estos requisitos –certificado de un médico o denuncia penal
debidamente presentada, según el caso- para que ni la mujer ni el médico que
practique el aborto puedan ser objeto de acción penal en las tres hipótesis en
las cuales se ha condicionado la exequibilidad del artículo 122 acusado. En
efecto, cada uno de estos eventos tienen carácter autónomo e independiente y
por tanto, no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el
incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o
que se trate de un feto inviable. En el caso de violación o incesto, debe
partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, y
por tanto basta con que se exhiba al médico copia de la denuncia debidamente
formulada.
Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no
es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo
es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir
clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que
se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto
cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que
respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia
hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente
fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico
entorno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el
desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en
caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder
inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas
a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que
posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y
pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica.
Ahora bien, el que no sea necesaria, para una
inmediata aplicación, una reglamentación de las tres hipótesis anteriormente
determinadas como no constitutivas del delito de aborto, no impide que el
legislador o el regulador en el ámbito de la seguridad social en salud, en
cumplimiento de sus deberes y dentro de las respectivas órbitas de competencia,
adopten decisiones respetuosas de los derechos constitucionales de las mujeres,
como por ejemplo, aquellas encaminadas a regular su goce efectivo en
condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema de seguridad social
en salud.
En estos casos, tampoco se pueden establecer por el
legislador requisitos que establezcan cargas desproporcionadas sobre los
derechos de la mujer ni barreras que impidan la práctica del aborto.
Del anterior análisis resulta, que si bien la decisión
de penalizar el aborto, como una medida para proteger la vida en gestación
resulta constitucionalmente justificada –aunque se insiste, no es la única
opción que puede adoptar el legislador ya que este puede escoger otro tipo de
medidas de carácter asistencial y prestacional que cumplan con este propósito-,
la prohibición completa e incondicional del aborto en todas las circunstancias
es abiertamente desproporcionada porque anula completamente derechos de la
mujer embarazada garantizados por la Constitución de 1991 y por tratados internacionales
de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Protección de los derechos de la mujer que tampoco
puede implicar la declaración de inexequibilidad del artículo 122 acusado, pues
sería dejar desprotegida la vida. Además, impediría que el ordenamiento
jurídico sobre el aborto surtiera sus efectos en situaciones donde la
Constitución no lo ha ordenado permitir.
Por tanto, en virtud del principio de conservación del
derecho, resulta necesario proferir una sentencia de exequiblidad condicionada
mediante la cual se considere que no se incurre en el delito de aborto en las
hipótesis a las cuales se ha hecho mención con anterioridad. De esta manera se
impide que la debida protección a la vida en gestación represente una
afectación manifiestamente desproporcionada de los derechos de la mujer
embazada.
Se declarará por lo tanto ajustado a la Constitución
el artículo 122 del Código Penal en el entendido  que no se incurre en
delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del
embarazo se produzca en los siguientes casos:  a) Cuando la continuación
del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer,
certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que
haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin  consentimiento, abusivo, o de inseminación
artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas,  o de
incesto.
10.2. La inexequibilidad de la expresión “o en
mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 del Código Penal.
El artículo 123 del Código Penal sanciona el aborto
causado sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años. La
disposición demandada establece por lo tanto una presunción, cual es que la
mujer de catorce años carece de capacidad para consentir el aborto, y en esa
medida su consentimiento no es relevante desde el punto de vista de la sanción
penal.
Se trata por lo tanto de una medida cuya finalidad
esencial no es la protección de la vida en gestación, pues este bien resulta
protegido de manera amplia y general por medio del artículo 122 ya analizado,
sino específicamente en protección de la menor de catorce años embarazada,
mediante la presunción que ésta es incapaz de consentir el aborto, lo que se
infiere claramente de la lectura del tipo penal, el cual no prevé una sanción
para mujer embarazada sino para quien cause el aborto sin su consentimiento.
Ahora bien, esta Corporación se ha pronunciado en
reiteradas oportunidades sobre la posibilidad de que el ordenamiento jurídico
establezca medidas de especial protección para ciertos sujetos y
específicamente para los menores de edad[123]. Como se
hizo alusión en acápites anteriores de esta decisión, tales medidas de
protección se han encontrado justificadas especialmente cuando se trata de
menores de edad porque éstos “se encuentran en situaciones temporales de
debilidad de voluntad o de incompetencia, que les impiden diseñar autónomamente
su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses, o actuar
consecuentemente en favor de ellos”[124].
Medidas de protección que si bien están justificadas a
la luz de la Constitución de 1991, en todo caso deben resultar proporcionadas y
no anular completamente los otros derechos, valores y principios
constitucionales en juego. En el caso concreto se acusa a la disposición
demandada de establecer una presunción que desconoce completamente la dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad, la salud e incluso la vida de las
mujeres embarazadas menores de catorce años, pues a juicio de los demandantes
la menor podría prestar su consentimiento válido para que un tercero le
practique un aborto.
Para resolver este cargo resulta relevante hacer una
breve referencia a la jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a la
titularidad el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el
consentimiento informado de los menores para la práctica de intervenciones
médicas.
Respecto al derecho al libre desarrollo de la
personalidad, esta Corporación ha sostenido la postura que si bien todos los
seres humanos son titulares de este derecho, la autonomía comprende las
decisiones que inciden en la evolución de la persona “en las etapas de la vida
en las cuales tiene elementos de juicio suficientes para tomarla”[125],
o, en otros términos, que “el libre desarrollo de la personalidad debe
evaluarse en cada una de las etapas de la vida”[126].
En consecuencia, la Corte ha afirmado que los menores de edad pueden estar
sujetos, en ciertas circunstancias, a mayores restricciones en el ejercicio de
este derecho[127], al igual que los
incapaces y en general todos los aquejados de inmadurez psicológica de carácter
temporal o permanente.
Estos criterios han sido objeto de precisiones en
algunos fallos de tutela. Así, en primer lugar, respecto de los menores de
edad, la Corte ha admitido que la clasificación establecida en el artículo 34
del código civil (infantes, impúberes, púberes), se basa en “el resultado de un
proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí
mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades,
descubriéndose como un ser autónomo, singular y diferente”[128].
Esta clasificación no determina la titularidad del derecho al libre desarrollo
de la personalidad,[129] pero sí permite algunas
restricciones específicas en atención al grado de madurez del titular.
En el mismo sentido en la Sentencia SU-642 de 1998, la
Corte evaluó si en virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
una niña de cuatro años de edad tenía autonomía suficiente para determinar la
longitud de su cabello y, en consecuencia, si vulneraba tal derecho la
disposición reglamentaria del jardín infantil al que asistía, en virtud del
cual debía llevar el pelo corto. El fallo reiteró que, si bien la titularidad
del derecho en cuestión se predica de todas las personas, puede ser objeto de
mayores restricciones en razón del grado de desarrollo psicológico e
intelectual de las personas. Así las cosas, la Corte acudió a dictámenes
periciales que le permitieron determinar que un menor de cuatro años tiene ya
suficiente capacidad para elegir libremente su vestuario, y, por ende, también
para decidir sobre su apariencia personal, resolviendo este interrogante de manera
positiva.
También resultan relevantes los criterios
jurisprudenciales sentados por esta Corporación en la sentencia SU-337 de 1999
sobre la validez del consentimiento del menor frente a tratamientos o
intervenciones que inciden en su definición sexual. Sostuvo la Corte a este
respecto:
“De otro lado, el menor no carece
totalmente de autonomía, por lo cual, en muchos casos, sus criterios deben ser
no sólo tomados en consideración sino respetados. Así, a nivel normativo, la
Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Colombia por la Ley 12 de
1991, y que por ende prevalece en nuestro ordenamiento (CP art. 93),
expresamente establece en su artículo 12 que los Estados deben garantizar “al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño”. Por su parte, la práctica judicial, nacional e
internacional, ha reconocido autonomía a muchos menores adultos para tomar
directamente ciertas decisiones médicas, incluso contra la opinión de los
padres[130].”
Lo que lleva a la Corte a afirmar que la edad del
menor para autorizar tratamientos e intervenciones, aún cuando éstos sean
particularmente invasivos, no es un criterio que tenga un carácter absoluto:
“Por último, ni siquiera la edad configura
un criterio puramente objetivo ya que, debido a la distinción anteriormente
señalada entre capacidad legal y autonomía para tomar decisiones sanitarias, se
entiende que el número de años del paciente es importante como una guía para
saber cuál es el grado de madurez intelectual y emocional del menor pero no es
un elemento que debe ser absolutizado. Así, es razonable suponer que es menos
autónomo un infante que un adolescente, y por ende el grado de protección al
libre desarrollo de la personalidad es distinto en ambos casos. En efecto, la
personalidad es un proceso evolutivo de formación, de tal manera que el ser
humano pasa de un estado de dependencia casi total, cuando es recién nacido,
hasta la autonomía plena, al llegar a la edad adulta. El acceso a la autonomía
es entonces gradual ya que ésta “es el resultado de un proceso en el que el
individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el
reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades, descubriéndose como
un ser autónomo, singular y diferente”. Ese progresivo desarrollo de la
personalidad y de la autonomía se encuentra en gran medida ligado a la edad de
la persona, que es lo que justifica distinciones como las establecidas por el
derecho romano y el propio ordenamiento civil entre infantes, impúberes y menores
adultos. Por ello, la edad del paciente puede ser tomada válidamente como un
indicador de su grado autonomía, pero el número de años no es un criterio
tajante, ya que menores con idéntica edad pueden sin embargo, en la práctica,
evidenciar una distinta capacidad de autodeterminación, y por ende gozar de una
diversa protección a su derecho al libre desarrollo de la personalidad. En
efecto, esta Corte tiene bien establecido que la protección brindada por este
derecho fundamental “es más intensa cuanto mayores sean las facultades de
autodeterminación del menor de edad, las cuales - se supone - son plenas a
partir de la edad en que la ley fije la mayoría de edad”. Existe pues “una
relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del
menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que
éste adopte. Así, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la
legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con
base en aquéllas.”
Se tiene entonces, que la jurisprudencia
constitucional ha reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e
intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente
invasivo. En esta medida, descarta que criterios de carácter meramente
objetivo, como la edad, sean los únicos determinantes para establecer el
alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar
tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo. En materia de aborto el
legislador, si lo estima conveniente, podrá establecer reglas específicas en el
futuro sobre representación, tutela o curatela sin menoscabar el consentimiento
de la menor de catorce años.
Desde esta perspectiva, una medida de protección que
despoje de relevancia jurídica el consentimiento del menor, como lo constituye
la expresión demandada del artículo 123 del Código Penal resulta
inconstitucional porque anula totalmente el libre desarrollo de la personalidad,
la autonomía y la dignidad de los menores.
Adicionalmente, esta medida de protección se revela
incluso como contraproducente, y no resultaría idónea para conseguir el propósito
perseguido, en aquellos eventos que sea necesario practicar un aborto para
garantizar la vida o la salud de una menor embarazada. En efecto, dada la
presunción establecida por el legislador cualquier persona que practique un
aborto en una menor de catorce años sería autor del delito tipificado en el
artículo 123 del Código Penal, aun cuando esta intervención sea necesaria para
proteger la vida y la salud de la menor y sea consentida por la gestante.
Por las anteriores razones es menester concluir que por
anular los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la
autonomía y a la dignidad de la menor embarazada y adicionalmente, por no
resultar adecuada para conseguir los fines que se propone, la medida
establecida por el artículo 123 del Código Penal resulta claramente
desproporcionada y por lo tanto inconstitucional, razón por la cual la
expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 del
Código Penal será declarada inexequible.
10.3. De la inexequibilidad de la disposición
contenida en el artículo 124 del Código Penal.
Todas las hipótesis señaladas como generadoras de
atenuación punitiva en la norma acusada quedan incluidas, en virtud de la
presente sentencia, junto con otras no contempladas en tal disposición, como
situaciones no constitutivas del delito de aborto.
En consecuencia y precisamente en razón de tal
decisión, pierden su razón de ser tanto la disposición acusada como su
respetivo parágrafo, por cuanto, en lugar de la atenuación de la pena, lo que
se declara es la inexistencia del delito de aborto en las precisas y
excepcionales circunstancias anotadas, razón por la cual la disposición acusada
ha de retirarse del ordenamiento por consecuencia.
10.4. La constitucionalidad del numeral 7 del artículo
32 del Código Penal.
Se demanda también el numeral 7 del artículo 32 del
Código Penal, enunciado normativo que excluye la responsabilidad penal cuando
se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro
actual o inminente, inevitable de otra manera, que no haya sido causado
intencionalmente o por imprudencia del agente y que éste no tenga el deber
jurídico de afrontar.
A juicio de los demandantes el estado de necesidad
regulado por esta disposición vulnera los derechos fundamentales a la vida y a
al integridad personal de la mujer, porque esta se ve obligada a someterse a un
aborto clandestino “y por lo tanto humillante y potencialmente peligroso
para su integridad”.
En relación con esta disposición, la Corte encuentra
que la causal de ausencia de responsabilidad penal acusada, como todas las
demás causales contempladas en el aludido artículo, resultan aplicables no solo
al delito de aborto sino, en general, a todas las hipótesis de delito compatibles
con las mismas. Dado que se trata de una causal genérica no puede resultar
afectada de inconstitucionalidad por los cargos expuestos.
En efecto, respecto de los cargos formulados cabe
anotar que el estado de necesidad en materia penal cumple una función mucho más
amplia que aquélla de servir en algunos casos como causal de exoneración de la
responsabilidad penal de la mujer que aborta. En esa medida, no sería
procedente declarar inconstitucional la disposición legal que lo consagra, pues
ello conllevaría a que muchas situaciones en las que el mismo opera quedasen
desprotegidas. Adicionalmente, de la insuficiencia del estado de necesidad para
proteger los derechos fundamentales de la mujer embarazada que decide abortar,
como alega la demandante, debido a que esta figura sólo operaría después de
haberse interrumpido su embarazo clandestinamente y en condiciones “humillantes
y potencialmente peligrosas para la salud”, no se deduce que el mismo sea
contrario a la Constitución Política.
Finalmente se debe señalar, que al disponerse que no
se incurre en el delito de aborto en las hipótesis anteriormente señaladas,
tales conductas ya no son ni siquiera típicas y mucho menos habría que indagar
por la responsabilidad penal. Por tales razones se declarará la exequibilidad
del enunciado normativo demandado.
11. Consideraciones finales.
Una vez realizada la ponderación del deber de
protección de la vida en gestación y los derechos fundamentales de la mujer
embarazada esta Corporación concluyó que la prohibición total del aborto
resulta inconstitucional y que por lo tanto el artículo 122 del Código Penal es
exequible a condición de que se excluyan de su ámbito las tres hipótesis
anteriormente mencionadas, las cuales tienen carácter autónomo e independiente.
Sin embargo, acorde con su potestad de configuración
legislativa, el legislador puede determinar que tampoco se incurre en delito de
aborto en otros casos adicionales. En esta sentencia, la Corte se limitó a
señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en las que,
con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito pertinente,
se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de estas
hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política pública
frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias
en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a
los objetivos de la política de salud pública.
Para todos los efectos jurídicos, incluyendo la
aplicación del principio de favorabilidad, las decisiones adoptadas en esta
sentencia tienen vigencia inmediata y el goce de los derechos por esta
protegidos no requiere de desarrollo legal o reglamentario alguno.
Lo anterior no obsta para que los órganos competentes,
si lo consideran conveniente, expidan normas que fijen políticas públicas
acordes con esta decisión.
Debe aclarar la Corte, que la decisión adoptada en
esta sentencia, no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción
de abortar. Por el contrario, en el evento de que una mujer se encuentre en
alguna de las causales de excepción, ésta puede decidir continuar con su
embarazo, y tal determinación tiene amplio respaldo constitucional. No
obstante, lo que determina la Corte en esta oportunidad, es permitir a las
mujeres que se encuentren en alguna de las situaciones excepcionales, que
puedan acorde con los fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupción de
su embarazo sin consecuencias de carácter penal, siendo entonces imprescindible,
en todos los casos, su consentimiento.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. Negar las solicitudes de nulidad de conformidad con lo
expuesto en el punto 2.3. de la parte considerativa de esta sentencia.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 32, numeral 7 de la Ley 599 de
2000, por los cargos examinados en la presente sentencia.
Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en
el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de
la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i)
Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud
de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando
el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o
de incesto.
Cuarto. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “…o en mujer menor de
catorce años … “ contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.
Quinto. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 124 de la Ley 599 de 2000.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Presidente
IMPEDIMENTO ACEPTADO
RODRIGO ESCOBAR GIL
Vicepresidente
CON SALVAMENTO DE VOTO
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
HUMBERTO ANTONIO  SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO A LA SENTENCIA C – 355  DE 2006 DEL MAGISTRADO PONENTE JAIME ARAÚJO
RENTERÍA
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No configuración (Aclaración de voto)
PERSONALIDAD JURIDICA-Constitucionalización (Aclaración de voto)
NASCITURUS-No tiene personalidad jurídica (Aclaración de voto)
El derecho solamente reconoce personalidad jurídica a
aquel ser que ha nacido, y por tanto posee derechos ciertos.  En otras
palabras, mientras el ser no nazca lo que existen son intereses susceptibles de
protegerse, o más exactamente prestaciones en favor de este, sin que ello
traiga consigo que se le este reconociendo personalidad jurídica. Los seres
humanos con personalidad jurídica tienen la posibilidad de obligarse, y por
ende pueden adquirir bienes y servicios, contratar, fungir en calidad de
acreedores o deudores, tienen una serie de deberes con el Estado como pagar
impuestos o prestar el servicio militar.  Situación jurídica no presente en
aquellos intereses sin personalidad jurídica, que si bien pueden ser protegidos
por el derecho no implica ello de suyo el reconocimiento de la personalidad
jurídica. Por consiguiente, el nasciturus es ser protegido por el derecho pero
claramente no tiene personalidad jurídica; y no la tiene por cuanto no puede
adquirir bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc.
DERECHO A LA VIDA-Actas de Asamblea Nacional Constituyente
de 1991 (Aclaración de voto)
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Concepto (Aclaración de voto)
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO
LATO-Integración/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD STRICTO SENSU-Integración (Aclaración de voto)
DERECHO A LA VIDA-Consagración en instrumentos
internacionales (Aclaración de voto)
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLITICOS-Marco normativo
básico sobre el derecho a la vida (Aclaración de voto)
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Forma parte del bloque de
constitucionalidad (Aclaración de voto)
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-Alcance de la protección del derecho a la
vida (Aclaración de voto)
TRATADOS INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE
DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No establecen que el aborto esté prohibido (Aclaración de voto)
La vida es protegida ampliamente por
la Constitución Colombiana; aun que no hubo una definición en la asamblea
constituyente, al estudiar el derecho a la vida, sobre el asunto que ocupó a la
Corte.   De los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte
del bloque de constitucionalidad, no se desprende que el aborto esté prohibido.
En consecuencia, son los Estados los que determinan según su orden
Constitucional los parámetros o grados de protección a la vida y las
excepciones a dicha protección.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA MUJER EN LA
CONSTITUCION DE 1991-Importancia
(Aclaración de voto)
DERECHOS DE LA MUJER-Protección constitucional especial (Aclaración
de voto)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Alcance (Aclaración
de voto)
LIBERTAD-Evolución histórica del concepto (Aclaración de voto)
DEMOCRACIA-Elementos (Aclaración de voto)
DEMOCRACIA-Finalidad (Aclaración de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Límites (Aclaración
de voto)
LIBERTAD Y DIGNIDAD HUMANA-Alcance (Aclaración de voto)
DERECHO A LA SALUD-Carácter integral (Aclaración de voto)
El derecho a la salud debe ser entendido desde su
perspectiva integral de carácter constitucional. Es decir , en este derecho
deben tomarse no solamente los aspectos puramente materiales, físicos y
biológicos sino también  los de orden espiritual, mental y psíquico.
LIBERTAD SOCIAL-Concepto (Aclaración de voto)
ABORTO-Penalización viola derecho a la igualdad (Aclaración
de voto)
Imponerle a la mujer el rol, de ser, exclusivamente
reproductivo constituye una discriminación y en consecuencia su derecho a la
igualdad. Penalizar el aborto consentido por la mujer es considerarla solo como
maquina reproductora, olvidando que ella puede querer y decidir otras cosas
para su vida. Obligarla a llevar un embarazo sin su consentimiento es imponerle
un proyecto de vida que puede sacrificar todas sus expectativas. Discrimina a
unas mujeres frente a otras mujeres: 1) A las mas pobres frente    a las may
ricas. Pues estas últimas pueden viajar a donde el aborto no esta prohibido y
si abortan lo hacen en condiciones de atención médica optimas. En cambio las
pobres no pueden hacer ninguna de las dos cosas y 2) Por que discrimina a las
mujeres más jóvenes frente a las de mayor edad, ya que las estadísticas
demuestran que el problema es mayor y más frecuente para las jóvenes.
ABORTO-Penalización viola la dignidad de las mujeres
(Aclaración de voto)
Tratar a las mujeres conforme al derecho fundamental a
la dignidad humana consagrado en el articulo 1 de la Constitución, es siguiendo
a Kant tratarla como algo mas que una máquina reproductora. Su dignidad es
vulnerada cuando es violada; cuando se le insemina artificialmente o se le
trasfiere un óvulo fecundado sin su consentimiento. En estos tres casos la
mujer es cosificada. Se le convierte en un instrumento, ya sea para satisfacer
los deseos del violador o los planes de quien le trasfiere el óvulo o la
insemina. También se le cosifica cuando se le obliga a procrear contra su
voluntad, esto es contra su libertad. En todos los casos en que no se le da a
la mujer su libertad de no procrear, cuando se le obliga contra su voluntada
tener un hijo se le instrumentaliza y cosifica, se le trata de manera indigna como
vientre sin conciencia del cual se sirven o sobre el cual deciden los demás. La
penalización del aborto viola el artículo 1 de la constitución que consagra no
solo el derecho fundamental sino algo más valioso como es el principio
fundamental de la dignidad de las mujeres.
LIBERTAD DE CONCIENCIA-Alcance (Aclaración de voto)
LIBERTAD DE PRENSA-Concepto (Aclaración de voto)
LIBERTAD RELIGIOSA-Concepto (Aclaración de voto)
ABORTO-Decisión hace parte de la esfera de la libertad de
conciencia (Aclaración de voto)
En un Estado de derecho, que presupone un Estado
laico, existe una esfera de libertad donde el Estado no penetra y que se
reserva al individuo para que adopte decisiones cruciales de su vida: si se
casa o no y con quien lo hace; si creé o no en un ser superior y si creé en
cual creé (Jesucristo, Buda; etc.). Esos valores o creencias intrínsecas se
dejan a la elección individual y nunca son objeto de decisión colectiva. La
decisión de abortar o no hace parte de esa esfera de la libertad de conciencia
y debemos advertir que no se trata de una decisión fácil (como no es fácil la
decisión de creer o no o de adoptar una religión, que también se deja a la
conciencia de los individuos) sino difícil, donde se sopesan múltiples
intereses y aspiraciones, deseos y proyectos de vida o inclusive la vida misma
de la madre; elementos económicos, sociales y culturales, etc. Donde existen
elementos “morales” y decisiones moralmente difíciles, que incluso en ese
terreno pueden ser desaprobadas, pero que jurídicamente están reservadas a la
conciencia de la mujer y que solo ella puede decidirlas; que no pueden ser
decididas por los gobiernos.
ABORTO-No constituye delito cuando la continuación del
embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer (Aclaración de
voto)
El caso del peligro para la vida de la mujer, presenta
el problema de ponderar el valor de la vida del que está por nacer y el derecho
a la vida de la mujer madre como se ha señalado en esta providencia. Los grados
de protección de la vida en uno y otro caso son diferentes, otorgándole el
ordenamiento jurídico mayor sanción a la vulneración de la vida de la persona
humana mujer que a la vida del que está por nacer. Correspondiendo entonces
afirmar que, en aras de su no vulneración , existe mayor protección a la vida
de la mujer que a la vida del que está por nacer. Así las cosas, en aquellos
eventos en los cuales la vida del que está por nacer constituya peligro para la
vida de la mujer,  la protección del primero cede a favor de la protección de
los derechos de la segunda .  Por consiguiente,  la interrupción de la vida del
que está por nacer no puede constituir un delito o hecho reprochable por el
ordenamiento jurídico legal por cuanto se busca proteger una necesidad
constitucional de orden mayor como es el derecho a la vida de la mujer.
ABORTO-Procedencia cuando existe grave malformación del feto
que haga inviable su vida (Aclaración de voto)
ABORTO-No puede ser reprochado penalmente cuando se trata de
incesto, acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (Aclaración de
voto)
En aquellos eventos donde la interrupción del embarazo
sea el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento , abusivo , o de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas , o de incesto, no puede ser reprochado
penalmente por cuanto se atentó de manera grave e inmensa contra la libertad de
la mujer , derecho esencial en un Estado Democrático , y específicamente contra
la voluntad de la mujer de reproducirse, derecho este inherente y básico en la
mujer por cuanto es el único ser capaz de traer al mundo a otro ser.
ABORTO-Causado a mujer menor de catorce años (Aclaración de
voto)
INCESTO-Prohibición (Aclaración de voto)
ABORTO-Certificación médica (Aclaración de voto)
ABORTO-Barreras que imposibilitan  aborto legal y seguro
(Aclaración de voto)
ABORTO-Confidencialidad (Aclaración de voto)
OBJECION DE CONCIENCIA-No son titulares las personas jurídicas/OBJECION
DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL EN ABORTO-Improcedencia (Aclaración de voto)
ABORTO-Obligaciones del Estado para proteger derechos de la
mujer (Aclaración de voto)
Referencia: expedientes D- 6122, 6123 y 6124.
Demandas de inconstitucionalidad contra los
Arts. 122, 123 (parcial),  124, modificados por el Art. 14 de la Ley 890 de
2004, y 32, numeral 7, de la ley 599 de 20000 Código Penal.
Demandantes: Mónica del Pilar Roa López,
Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura
Porras Santillana.
Magistrados Ponentes:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Dra. CLARA INÉS VARGAS  HERNANDEZ
Con el acostumbrado respeto, manifestando mi  acuerdo
con la parte resolutiva de la decisión adoptada, con el propósito de hacer
claridad sobre el transcurrir del presente proceso de constitucionalidad y
sobre algunos argumentos; debo manifestar lo siguiente:
1.  En mi calidad de Magistrado Ponente de los
expedientes de la referencia, la inicial propuesta presentada a la Sala Plena
de esta Corporación - registrada el 24 de marzo del presente año – se
fundamentaba en la despenalización total del aborto .
Las bases jurídicas de tales razonamientos se
sustentaban en: El concepto de libertad como base de la democracia en un
Estado Social de Derecho; la libertad y la dignidad humana; el libre desarrollo
de la personalidad; la libertad de la mujer y la prohibición del aborto; el
status juridico de la mujer en la Constitución Política, en el derecho internacional
y su libre desarrollo de la personalidad; la personalidad juridica de la mujer
y sus derechos ciertos frente a la vida sin personalidad juridica del que esta
por nacer y sus expectativas; la violación de la libertad de la mujer al
sancionarse penalmente el aborot; etc.
Los anteriores parámetros llevaron al Magistrado
Sustanciador a concluir que : “Dicha sanción de carácter penal, está
vulnerando de manera inmensa la libertad de la mujer madre, por cuanto no tiene
alternativa alguna para decidir , y le esta vulnerando de manera enorme su
libre desarrollo de la personalidad  al no poder determinar su proyecto de
vida, al no poder actuar respecto a sus propios valores, al no poder ser digna
consigo misma. Y más aún, cuando se restringe de manera absoluta para proteger
al concebido que está íntimamente ligado a ella que es quien lo porta. Así
entonces, el concebido cuenta con una expectativa no cierta de convertirse en
ser humano por tal razón se realzan los derechos ciertos  a la libertad y libre
desarrollo de la personalidad de la mujer , establecidos en la Constitución .
Así entonces, la autonomía personal se está afectando por las limitaciones a la
libre elección y materialización de planes de vida implícitos en las
restricciones que para la madre presupone el embarazo, la crianza del hijo una
vez nacido, su educación y formación , etc. Así las cosas, la prohibición de
origen exclusivamente legal , de abortar es inconstitucional por ser violatorio
de la Cláusula General de libertad, señalada en la Constitución,  que arropa a
la mujer y por ser violatoria del libre desarrollo de su personalidad ,
igualmente de origen Constitucional.  Ambos derechos cuya protección reforzada
radica en la mujer “
2.  Como resultado del debate Constitucional propio
del tema del aborto, fueron valoradas por el Magistrado Sustanciador otras
posibilidades de despenalización que no fueron contempladas por los demandantes
en sus demandas.    Así entonces, se evaluó la inseminación artificial o la
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, el incesto; igualmente fue
sujeto de examen las incidencias del embarazo en la salud síquica y mental de
la mujer, situación esta que a llevado – en la práctica – a la despenalización
total del aborto en varios países.
En consecuencia, ante la evidencia del nuevo estudio
planteado y fundamentado en que la afectación de la salud síquica y mental de
la mujer durante el embarazo puede conllevar la despenalización total del
aborto; el Magistrado Sustanciador aceptó la posición señalada en la Sentencia.
3.  Ahora bien, debe resaltarse que uno de los
principios fundamentales sobre cualquier orden jurídico, es de la coherencia
del orden jurídico (además de la unidad y la plenitud del orden jurídico); con
este principio se busca que el orden jurídico no sea contradictorio o
antinómico.
Este postulado de la coherencia es igualmente válido
para las sentencias de los jueces que no pueden ser contradictorias.  La
contradicción se puede presentar cuando en la parte motiva no se sientan las premisas
de aquello que se deduce lógica y jurídicamente de la inexequibilidad o de la
exequibilidad condicionada.
Es importante  recordar las normas que rigen esta
hipótesis:
El artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatuto de la
Administración de Justicia dice: “Alcance de las sentencias en el
ejercicio del control constitucional.  Las sentencias proferidas en
cumplimiento del control constitucional tiene el siguiente efecto:  1. Las de
la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas
legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del
ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio
cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.  La parte
motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la
aplicación de las normas de derecho en general.  La interpretación que por vía
de autoridad hace tiene carácter obligatorio genera…”
El artículo 14 del Decreto 2067 de 1991 dice: “…En
todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un
fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva…”.
Por consiguiente, el suscrito Magistrado está de
acuerdo con la parte Resolutiva de la presente Sentencia, sin embargo el
entendimiento y algunos de los argumentos de la parte motiva debieron
ser sustentados de otra manera.
4.  Parte de los argumentos que en consideración del
suscrito Magistrado, debieron ser esbozados en la parte motiva de la Sentencia
y que presento (con fundamento en las actas, antes de que fueran presentados
otros- aquí consignados- por el resto de la mayoria, y que no comparte), fueron
los siguientes :
5. El Problema Jurídico Planteado
En opinión del suscrito Magistrado , el
problema jurídico de carácter constitucional que se planteaba en las demandas
D- 6122, D – 6123 y D- 6124 , consiste en cuestionar la interrupción del
embarazo como conducta punible , por cuanto dichas tipificaciones atentan
gravemente contra La vida , la libertad; libre desarrollo de la
personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; la integridad personal, la
salud y la autonomía reproductiva de la madre e igualmente viola la
dignidad humana de la mujer y su libertad de conciencia.
Por tal razón, el suscrito Magistrado
consideraba que antes de efectuar análisis de fondo, debería procederse  en
primer lugar ,( I ) a establecer el contenido Constitucional del derecho
a la vida ( 1 )  ; el Status jurídico de la mujer en la constitución de
1991 ( 2 ); así como el contenido jurídico de la Cláusula General de
Libertad( 3 )  y sus especificaciones en el libre desarrollo y la dignidad;
el derecho a la salud; (4) para en un segundo lugar ( II )  confrontar
a la luz de dichos contenidos las normas acusadas.
I .  LA VIDA, LA MUJER, LA LIBERTAD Y LA SALUD.
1.  EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VIDA
Y LA MUJER.
1. El Derecho a la Vida
La Constitución Política de 1991 establece en su
artículo 11 el Derecho Fundamental a la Vida de las personas.
El derecho a la vida de las personas es la base sobre
la cual descansan sus otros derechos; fundamentales o no: la libertad de
expresión se acaba al desaparecer la vida y el derecho político a elegir
termina con la muerte y lo mismo sucede con el derecho al deporte.
Lo usual es que las normas jurídicas protejan el
derecho a la vida de quienes tienen personalidad; sin embargo pueden proteger
la vida aun que esta carezca de personalidad jurídica. Este es el caso del que
no ha nacido.
El suscrito Magistrado considera que respecto del status
del nasciturus debió efectuarse la siguiente precisión:
La Personalidad Jurídica.
Aceptando que en el tema del aborto se cruzan
posiciones biológicas, filosóficas, religiosas y éticas diversas; el tribunal
constitucional no puede soslayar o ignorar las materias jurídicas. Dentro de
estas, es de vital importancia para la resolución del asunto sometido a
control, en esta oportunidad el de la personalidad jurídica.
La discusión no puede centrarse en el tema de la vida
(vegetal, animal o humana), ya que hay vida en toda célula humana. Existe en el
espermatozoide y en el ovulo, aun antes de que se unan y también después de su
unión; sin embargo ni unidos ni separados tienen personalidad jurídica.
El centro de atención no puede ser la protección de
ciertos seres: “ Es verdad que se dictan leyes protectoras de los animales,
plantas, etc., pero ello no significa que se les atribuya carácter de sujetos
del derecho, ni que se le acuerden facultades, puesto que, en esos casos,
revisten el carácter de bienes o valores jurídicamente protegidos, o si se
quiere, de objeto de las prestaciones (atención: de las prestaciones y no del
derecho, porque el objeto del derecho es la conducta humana).  Como es
evidente, los sujetos de estas normas son los seres humanos, a los que se
sanciona, ya sea por castigar a ciertos animales, o por no protegerlos
debidamente, etc.” [131]
Siendo el derecho una técnica social que tiene por
objeto la conducta de los hombres, es claro  que ni los minerales, ni las
plantas o animales pueden ser sujetos del derecho. Solo lo serán los hombres
(bien que actúen individual o colectivamente) a quienes el derecho atribuye personalidad
(no sobra advertir que el concepto antropológico de persona no coincide
necesariamente con el jurídico). El genero es la persona: el sujeto de derechos
y obligaciones; el centro de imputación de las relaciones jurídicas (las
especies: personas naturales y jurídicas).
Una mirada a los conceptos jurídicos fundamentales
desde una teoría del derecho o de la filosofía jurídica, nos muestra que esta
categoría es la que permite construir todo el edificio jurídico: solo las
personas pueden tener derechos y obligaciones; solo las personas pueden entrar
en relaciones jurídicas (comprar, vender, dar crédito, poseer bienes,
intercambiar servicios, etc.); tener derechos sujetivos o deberes jurídicos;
transgredir o incumplir prestaciones (o cometer entuertos) y a causa de ellas
recibir una sanción.
El derecho y las teorías que se han esbozado respecto
de éste se sustentan en la premisa según la cual hay derechos porque alguien
con personalidad jurídica tiene esos derechos.
Así entonces, el ser humano “ solamente puede
transformarse en un elemento del contenido de las normas jurídicas que regulan
su conducta cuando convierte algunos de sus actos en el objeto de deberes, de
responsabilidades o de derechos subjetivos”[132]
En consecuencia, la única manera a través de la cual
el ser humano es elemento de las normas jurídicas y sus actos se transforman en
objeto de deberes, de responsabilidades y de derechos subjetivos; es cuando
adquiere la personalidad jurídica.  En otras palabras, el ser humano se
convierte en sujeto de derecho, por cuanto sobre él reposan tanto
derechos como deberes.  Decir que un ser humano posee personalidad jurídica “
significa simplemente que algunas de sus acciones u omisiones constituyen de
una manera u otra el contenido de normas jurídicas” [133]
La Constitución de 1991, constitucionalizó el concepto
de personalidad jurídica al reconocer la primacía de los derechos inalienables
de todo ser humano, al reconocer su personalidad jurídica, al garantizarle el
libre ejercicio de su derecho de asociación, al reconocerle la facultad de
adquirir derechos y obligaciones, al facultarlo para ejercitar sus derechos .
Pues bien, el reconocimiento de la personalidad jurídica en la Constitución
implica para el Estado Colombiano el otorgamiento de dicha personalidad a todo
ser humano por el solo hecho del nacimiento, la cual se extinguirá con su
muerte.
Así las cosas, el derecho solamente reconoce personalidad
jurídica a aquel ser que ha nacido, y por tanto posee derechos ciertos.  En
otras palabras, mientras el ser no nazca lo que existen son intereses
susceptibles de protegerse, o más exactamente prestaciones en favor de este,
sin que ello traiga consigo que se le este reconociendo personalidad
jurídica.
Los seres humanos con personalidad jurídica tienen la
posibilidad de obligarse, y por ende pueden adquirir bienes y servicios,
contratar,  fungir en calidad de acreedores o deudores, tienen una serie de
deberes con el Estado como pagar impuestos o prestar el servicio militar.
Situación jurídica no presente en aquellos intereses sin personalidad jurídica,
que si bien pueden ser protegidos por el derecho no implica ello de suyo el
reconocimiento de la personalidad jurídica.
Por consiguiente, el nasciturus es ser protegido por
el derecho pero claramente no tiene personalidad jurídica; y no la tiene por
cuanto no puede adquirir bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc.
De aceptarse una tesis contraria, esto es que el
nasciturus tiene personalidad jurídica sus derechos siempre prevalecerían sobre
el de la madre: un ser que no expreso su voluntad para venir al mundo y que
además esta indefenso; enfrentado a quien la trajo al mundo sin su voluntad y
con más poder que el feto, en caso de conflicto, deberían primar los derechos
del más débil.
La consecuencia de aceptar que el nasciturus tiene
personalidad jurídica; es tanto como permitir que exista una persona que solo
tiene derechos pero que no tiene obligaciones o deberes jurídicos, lo que seria
contradictorio con el concepto mismo de personalidad jurídica, que implica
derechos y deberes u obligaciones.
En este orden de ideas, la confrontación existente
debe plantearse entre la madre que tiene personalidad jurídica y derechos
ciertos y actuales, frente a un ser que carece de personalidad jurídica, que no
tiene derechos subjetivos y que solo es objeto de prestaciones (y que por lo
tanto solamente posee potencialidades).
Pues bien, en opinión del suscrito Magistrado,
argumentar que existe un conflicto de derechos entre el ser que está por nacer
y la madre, es partir de un fundamento errado, y es considerar al ser que está
por nacer con personalidad jurídica y por ende con derechos y obligaciones.
Dicho planteamiento es erróneo, como se demostró
atrás, en consecuencia la vida es un interés protegido por el derecho, pero no
por ello implica que desde la concepción haya personalidad jurídica.  Y no
aparejando de suyo la vida la personalidad jurídica , mal puede afirmarse que
existe un conflicto de derechos entre un ser que está por nacer que no tiene
personalidad jurídica ni derechos ni obligaciones y una mujer que tiene
personalidad jurídica y por consiguiente posee derechos y obligaciones.   En
otras palabras, no puede haber conflicto de derechos ni ponderación de estos
por cuanto los supuestos son diferentes.
De otro lado no sobra recordar que quien tiene
personalidad jurídica tiene un derecho cierto- no probable- a la vida y a otros
derechos fundamentales como a la libertad (en todas sus especificaciones), a la
igualdad, a la salud, a la dignidad, etc.
Dworkin llama la atención sobre las consecuencias que
trae atribuir personalidad jurídica a todos los seres que quieren protegerse:
“ Pero la idea de que la Constitución permite a los
Estados atribuir personalidad al feto presupone algo más que una utilización
benigna del lenguaje de la personalidad. Presupone que un Estado puede recortar
derechos constitucionales añadiendo nuevas personas a la población
constitucional, a la lista de aquellos cuyos derechos constitucionales compiten
entre sí.  Por supuesto, los derechos constitucionales de cualquier ciudadano
se ven muy afectados por quien más, o qué más, sea también considerado titular
de derechos constitucionales, pues los derechos de estos últimos compiten o
entran en conflicto con los derechos de aquél.  Si un Estado pudiera no sólo
crear sociedades anónimas como personas jurídicas , sino también otorgarle un
voto, podría perjudicar el derecho constitucional al voto del que son titulares
las personas ordinarias, pues los votos de la sociedades anónimas diluirían los
de los individuos.  Si un Estado pudiere declarar que los árboles son personas
con derecho constitucional a la vida, podría prohibir la publicación de
periódicos o libros a pesar de la garantía de la libertad de expresión de la
primera enmienda , que no es una licencia para matar.  Si un estado pudiera
declarar que los monos superiores son personas cuyos derechos compiten con los
derechos constitucionales de las personas ordinarias, podría prohibir que sus
ciudadanos tomaran medicinas que se hubieran experimentado primero con tales
animales” [134]
Sobre el tema del aborto no hubo una definición por
parte del constituyente y el tema se eludió de manera conciente debido a la
complejidad del mismo; así se infiere de sus actas
1.1. ACTAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE
1991.
Cuando los
Constituyentes presentaron el primer proyecto frente a la Carta de Derechos,
Deberes y Garantías, el primer artículo que abordaron fue el derecho primigenio
a la vida.
Dicho artículo
quedó ,inicialmente durante la sesión en comisión de Abril 15 , concebido así: “No
hay pena de muerte, la tortura en todas sus formas al igual que los tratos
inhumanos y degradantes y la desaparición forzada, son delitos”
Y se abrió el
debate:
“
-
(…) O simplemente tratar la vida en
forma general, sin entrar a definir el proceso de la vida, pero si se entra a
definir el proceso de la vida, yo creo señor Presidente que este es un tema que
en realidad no es para un anochecer, sino que es un tema que tiene tremendas
implicaciones, y las ha tenido en todos los países, en todos los piases en que
tendríamos que de entrada buscar posiciones sobre los otros artículos. Que se quiere decir en los otros artículos, que se pretende decir,
cual es el alcance de lo que allí se dice, para entonces entrar a ver que punto
de referencia tomamos para el debate sobre la vida, y yo no se realmente señor
Presidente, si sería el caso por su trascendencia de entrar ahora o de entrar a
otro artículo, y en una forma más reflexiva, serena y de intercambio de
criterios, pues comenzar por un punto de definición fundamental, y que yo creo
que tiene que ver con muchos aspectos hoy día, de creencias, de sociedad, y
creo que de sentimiento colectivo de nuestra Nación. (Negrilla fuera de texto)
-
Gracias doctor Pastrana.
-
Señor Presidente…
-
Doctor Zalamea, pidió la palabra, doctor
Emiliani.
-
Gracias señor Presidente. Yo creo
que este es uno de los artículos, que si lo gramos convertirlo en una solemne
interpretación haría innecesario el debate, hasta esos extremos. Yo creo
que sí podemos decir, así como decimos en el artículo tercero o dice la
subcomisión. La paz es un derecho, y un deber obligatorio para todos. No
necesitamos definir la paz, es obvio lo que es la paz, la gente lo siente, lo
anhela, y ese es un artículo que parece perfecto, es corto y dice muchísimo;
como diría también muchísimo un artículo segundo de la vida, que dijera
simplemente: el derecho a la vida es inviolable, eso es suficiente, no necesita
más explicaciones. (…)
-
Yo estoy de acuerdo con usted,
pero en ese caso tendríamos que entrar a considerar cual es el alcance del
artículo 39, de que el derecho de la mujer, es decisión de la mujer, la opción
libre de la maternidad. Yo considero y
coincido con usted en la afirmación del derecho a la vida y que no entremos de
pronto a discutir cual es el origen o el proceso, pero que no se le
establezca limitantes a ese derecho en otros artículos e interpretaciones que
puedan ser equívocas, y yo eso, eso es lo que es, si el derecho a la vida lisa
y llanamente, aún nosotros que tenemos en nuestro artículo, el que está por
nacer tiene los mismos derechos no cabría, pero lo que yo le digo al señor
Presidente, es que este es un tema de tanta trascendencia, que en realidad lo
que hay aquí, son grandes principios, grandes valores, grandes situaciones, aún
grandes conflictos, y que no podemos decir, es un artículo más, a no ser que
ese artículo, como el de la paz sea un artículo en esa forma. (Negrilla
fuera de texto)
-
Gracias doctor Pastrana.
-
Gracias señor Presidente.
-
Continua el doctor Zalamea.
-
Estaba señalando que ese tipo de
artículo, sería la solución a nuestros graves problemas de tiempo, entre otras
cosas, nos podríamos poner de acuerdo sobre sentencias así ciceronianas,
catonianas, prácticamente también, por ejemplo aquí, el artículo cuarto de la
igualdad, me parece perfecto el primer párrafo(…).
-
Gracias, continúa el debate.
-
Señor Presidente
-
Doctor Emiliani.
-
Sí, para hacerle una explicación a la
comisión de porqué se redactó el derecho a la vida de esta forma y como se han
redactado otros con el mismos estilo, en que consiste, que tiene por finalidad
afirmar, destacar enfáticamente en que consiste  cada derecho de una manera
clara y nítida, de modo que cualquier ciudadano aunque no tenga conocimientos
jurídicos, con la sola lectura sepa, cual es su derecho.(…) En cuanto a las
observaciones del Presidente Pastrana, tampoco quisimos, por lo mismo, entrar
allí en una discusión, para hablar claro, sin eufemismos, ni sobre el control
de la natalidad, ni sobre el aborto, sino eso dejarlo para otra parte, porque
el artículo 39 sobre la maternidad, es una opción de la mujer, de la cual yo me
aparté, yo presenté mi ponencia aparte, yo discrepé, no porque esté consagrado
de una manera general, pero si quiere la discusión aquí, no vamos a salir nunca
de eso. Hay dos maneras de tratar el tema.”[135]
En esos
términos, se agotó el debate frente a la garantía  fundamental a la vida. Las
discusiones al interior de las deliberaciones en la Constituyente apuntaron más
a su propósito de entenderse como calidad de vida y su relación con otros
derechos conexos como la dignidad humana.
De igual
manera fue notoria la preocupación por abordar tópicos que reflejasen las
vivencias nacionales, estableciendo la necesidad de que quedaran consignadas en
el Texto Fundamental. En efecto, y con ese propósito, casi todos los debates
giraron en torno a tópicos como el de la prohibición de la tortura, la
desaparición forzada y los tratos crueles y degradantes, extendiéndose en esa
temática los argumentos que favorecían la necesidad de hacer expresa alusión a
la prohibición de los reprochables pero continuados comportamientos en el país.
En verdad, de
ello dan cuenta las sesiones en comisión y en plenaria, realizadas desde el 15
de Abril hasta Junio 28, en lo que respecta,  -se  repite-, al derecho a la
vida.
El afán de que
no hubiese equívocos con relación a la más adecuada interpretación del concepto
de vida, quedó en eso, y precisamente el propósito de reducirla a una
definición sin vacilaciones y sin ambiguedades lo que hizo fue dejar ciertos
vacíos con relación a la pregunta ¿cuándo comienza la vida?, ¿cuál es el
fundamento del derecho a la vida? ¿en que corriente ésta se ve inspirada?,
entre otros muchos cuestionamientos que quedaron sueltos.
Ahora, poco se
dijo en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente sobre una postura
enérgica y clara frente a la naturaleza y génesis de esta garantía, como quiera
que no se observan debates desde perspectivas doctrinarias cualesquiera que
fijaran una posición dogmática en el asunto. De las actas se desprende , que la
constitucionalización de la vida fue observada desde dos perspectivas: como un
derecho y como un bien jurídico.
Vista como un
derecho, el Constituyente Raimundo Emiliani expresó:
“
-
Hay dos aspectos. Uno que además está en
el pacto internacional de los derechos humanos que no es que el gobierno
garantice el derecho a  la vida, es que el derecho a la vida es un derecho, lo
dice el artículo 61 del Pacto Internacional, que el derecho a la vida es
inherente a la persona humana, no es que lo garantice el Estado…
-
Lo reconoce.
-
Sí, pero aquí dice el Estado garantiza el
derecho a la vida y luego yo me reservaría al votar este artículo, la
concepción de que es vida, no dizque, que es muy importante.
-
Pero de los dos métodos Presidente.
-
Allí por ejemplo, el liberalismo
en su proyecto, propuso que del embrión no se qué,  yo lo que digo es qué o
entramos a ese debate, que es un debate (…) y difícil, o hacemos la afirmación
del derecho a la vida con un tema controvertido que necesariamente vamos a
tener que tratar en otras partes.”[136]
Por su parte,
otro delegatario, el doctor Diego Uribe sostuvo que:
“
-
Ahora bien, indudablemente la redacción
podría enfatizarse en que la vida es un derecho, pero el Estado debe
garantizarlo, porque estamos hablando de las garantías a las personas y a las
comunidades; entonces yo si creo que el ponerle se garantiza, o el Estado se
garantiza el derecho a la vida, pues esto es un deber del Estado que todos los
días se lo estamos reclamando por no estar tutelándolo bien (…).”[137]
Así entonces,
en opinión del suscrito Magistrado ,  fuerza era concluir que la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991, no abordó el tema de inicio de la vida.
1.2 LA
VIDA Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS QUE HACEN PARTE DEL BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD.
De acuerdo con
el derecho internacional de los derechos humanos y en especial de los
instrumentos internacionales sobre la materia incorporados en el bloque de
constitucionalidad colombiano, debe efectuarse la pregunta ¿ prevén estos una
definición clara sobre la vida antes de nacer.?.
El suscrito
Magistrado consideraba que la respuesta a esta pregunta es negativa, pues los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia no
precisan con claridad que la mujer tenga prohibido expresamente abortar.
Es pertinente
reiterar en qué consiste  el bloque de constitucionalidad. Al respecto cabe
recordar que, grosso modo, se ha definido este bloque como aquella unidad
jurídica compuesta “por normas y principios que, sin aparecer formalmente en
el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución.
Son pues
verdaderos  principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas
situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener
mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional
strictu sensu.”[138]
Es necesario
indicar que la Corte ha afinado este concepto traído de la doctrina
administrativa francesa, de la siguiente manera:
“Es posible distinguir dos sentidos del concepto
de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por
aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la
Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que
entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario.
De otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere
a aquellas disposiciones que "tienen un rango normativo superior a las
leyes ordinarias", aunque a veces no tengan rango constitucional, como las
leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para
la creación legal y para el control constitucional.
(...)
En principio, integran el bloque de
constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la
Constitución, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos
humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias.
Por lo tanto, si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas
que integran el bloque de constitucionalidad la Corte Constitucional deberá
retirarla del ordenamiento jurídico, por lo que, en principio, los actores
tienen entonces razón en indicar que la inexequibilidad de una disposición
legal no sólo se origina en la incompatibilidad de aquella con normas
contenidas formalmente en la Constitución.
No todos los tratados y convenios
internacionales hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues tal y como
la jurisprudencia de esta Corporación lo ha señalado en varias oportunidades,
“los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del
bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa
superior a la de las leyes ordinarias”. En efecto, la Corte ha señalado que,
salvo remisión expresa de normas superiores, sólo constituyen parámetros de
control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que
reconocen derechos humanos (i) y, que prohiben su limitación en estados de
excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad,
entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los
Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San
José de Costa Rica.[139]
Ahora bien, un
estudio sistemático del tema propuesto nos lleva a abordar el marco principal
de la consagración del derecho a la vida en el plano internacional (en los
sistemas universal e interamericano)
Los tratados
que se estudian en el presente apartado, al reconocer derechos humanos y
encontrarse ratificados por Colombia, pertenecen sin duda alguna al bloque de
constitucionalidad, de acuerdo con los parámetros ya señalados.
Así pues, cabe
señalar que en el sistema universal el marco normativo básico sobre el derecho
a la vida viene dado por el primer numeral del artículo 6º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que estipula:
“1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente.”
El Comité de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, en el
Comentario General hecho a este artículo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos señaló, entre otras cosas, que:
“ La expresión "el derecho a la vida es inherente a la persona
humana" no puede entenderse de manera restrictiva y la protección de este
derecho exige que los Estados adopten medidas positivas. A este respecto, el
Comité considera que sería oportuno que los Estados Partes tomaran todas las
medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza
de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las
epidemias. “[140]
Absteniéndose,
de indicar de cualquier manera que el pacto, de alguna manera, prohíba el
aborto.
En
concordancia con lo anotado es necesario precisar que la Convención sobre los
derechos del Niño (parte también del sistema universal), bien indica en el su
preámbulo la necesidad de protección del niño “tanto antes como después del
nacimiento”, el artículo 1º de dicha convención se sustrae de precisar con
claridad que en su definición de niñez se pueda englobar lo existente en
momentos anteriores al nacimiento. Señala el artículo 1º que:
“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño
todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley
que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”
Así pues, la
definición citada se apoya en un concepto amplio y ambiguo cuando se entra en
estos temas, que es el del ser humano. Cabe señalar que  en los trabajos
preparatorios de la convención la omisión anotada fue deliberada, pues se
consideró que debía quedar en mano de los Estados Partes ( como se verá en
cuadro posterior )  la discreción para adoptar, de conformidad con sus valores,
una definición de lo que es un niño, que se extiende, por contera, a un
concepto de vida protegido por la Convención[141].  Así las
cosas, resulta claro entonces que este instrumento internacional, ratificado
por Colombia y que forma parte del bloque de constitucionalidad, que trata
sobre sujetos de especial protección constitucional de acuerdo con el artículo
44 de nuestra Carta, tampoco consigna prohibición a las prácticas abortivas.
El sistema
interamericano también tiene normas que buscan el amparo de la niñez. Estas
conservan el espíritu de la anteriormente anotada, en el sentido de que se
sustraen de hacer precisos señalamientos respecto de si lo no nacido es sujeto de
protección y, de igual manera, no consagran una prohibición de aborto. Debe
indicarse que, a diferencia de lo que ocurre en el sistema universal, el
interamericano carece de un instrumento exclusivamente dedicado al tema, y la
protección a la niñez deriva directamente de la Convención Americana; de su
artículo 19:
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Es necesario
indicar que los redactores de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
principal instrumento del sistema interamericano, quisieron precisar el alcance
de la protección del derecho a la vida en el numeral 1º del artículo 4º de la
Convención:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
La norma transcrita, que relaciona la vida con el
momento de la concepción, indica no obstante que la protección otorgada en este
sentido es en general.
La connotación  general , determinada por la
Convención , permite que  los Estados parte de este tratado son los que a
través de sus normas constitucionales y legales establecen las excepciones a
dicha generalidad, estando en capacidad –de así disponerlo su orden
constitucional y legal interno- de permitir excepciones a la protección del
producto de la  concepción y, por contera, de permitir la interrupción del
embarazo,
Sintesis:
La vida es protegida ampliamente por la Constitución Colombiana; aun que no
hubo una definición en la asamblea constituyente, al estudiar el derecho a la
vida, sobre el asunto que ocupó a la Corte.   De los tratados internacionales
de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, no se
desprende que el aborto esté prohibido. En consecuencia, son los Estados los
que determinan según su orden Constitucional los parámetros o grados de
protección a la vida y las excepciones a dicha protección.
2. STATUS JURIDICO DE LA MUJER EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA COLOMBIANA  .
La Constitución Política Colombiana de 1991 efectuó un
cambio  trascendental en relación con la posición y derechos de las mujeres en
la sociedad colombiana y en el Estado.
La Sentencia C- 371 de 2000 , de esta Corporación
manifestó:
“ La situación histórica de la mujer en Colombia.
Una breve reseña de los cambios normativos.
22-  No hay
duda alguna de que la mujer ha padecido históricamente una situación de
desventaja que se ha extendido a todos los ámbitos de la sociedad y
especialmente a la familia, a la educación y al trabajo. Aun cuando hoy, por
los menos formalmente, se reconoce igualdad entre hombres y mujeres, no se
puede desconocer que para ello las mujeres han tenido que recorrer un largo
camino.
Baste recordar que bien entrado el siglo veinte, las
mujeres en Colombia tenían restringida su ciudadanía, se les equiparaba a los
menores y dementes en la administración de sus bienes, no podían ejercer la
patria potestad, se les obligaba a adoptar el apellido del marido, agregándole
al suyo la partícula “de” como símbolo de pertenencia, entre otras
limitaciones.
Poco a poco la lucha de las mujeres por lograr el
reconocimiento de una igualdad jurídica, se fue concretando en diversas normas
que ayudaron a transformar ese estado de cosas. Así, por ejemplo, en materia
política, en 1954 se les reconoció el derecho al sufragio, que pudo ser
ejercido por primera vez en 1957. En materia de educación, mediante el Decreto
1972 de 1933 se permitió a la población femenina acceder a la Universidad. En
el ámbito civil, la ley 28 de 1932 reconoció a la mujer casada la libre
administración y disposición de sus bienes y abolió la potestad marital, de
manera que el hombre dejó de ser su  representante legal. El decreto 2820 de
1974 concedió la patria potestad tanto al hombre como a la mujer, eliminó la
obligación de obediencia al marido, y la de vivir con él y seguirle a donde
quiera que se trasladase su residencia; el artículo 94 decreto ley 999 de 1988
abolió la obligación de llevar el apellido del esposo, y las leyes 1ª. de 1976
y 75 de 1968 introdujeron reformas de señalada importancia en el camino hacia
la igualdad de los sexos ante la ley. En materia laboral, la ley 83 de 1931
permitió a la mujer trabajadora recibir directamente su salario. En 1938, se
pusieron en vigor normas sobre protección a la maternidad, recomendadas por la
OIT desde 1919, entre otras, las que reconocían una licencia remunerada de ocho
semanas tras el parto, ampliada a doce semanas mediante la ley 50 de 1990. Por
su parte, mediante  el Decreto 2351 de 1965, se prohibió despedir a la mujer en
estado de embarazo.
A este propósito de reconocimiento de la igualdad jurídica
de la mujer se sumo también el constituyente de 1991. Por primera vez, en
nuestro ordenamiento superior se reconoció expresamente que “la mujer y el
hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y que “la mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación”.
Ahora bien: aun cuando la igualdad formal entre los
sexos se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento jurídico
colombiano, lo cierto es que la igualdad sustancial todavía continúa siendo una
meta, tal y como lo ponen de presente las estadísticas que a continuación se
incluyen.  Justamente al logro de ese propósito se encamina el proyecto de ley
estatutaria cuya constitucionalidad se analiza.”
A partir del  Acto Constituyente de 1991, las mujeres
adquirieron trascendencia a nivel Constitucional, no sólo por el hecho natural
de hacer parte de los seres humanos, no sólo por el hecho de hacer parte del
pueblo colombiano, de ser nacionales colombianas, no sólo por el hecho de ser
ciudadanas colombianas, sino primordialmente por el hecho de pertenecer al
género femenino, las más de las veces no reconocido suficientemente en nuestra
historia constitucional.
Hacer parte del género al que pertenecen las mujeres,
contó con especial deferencia por parte de Constituyente de 1991.  Éste conocedor
de las desventajas vividas por la mujer, optó por privilegiarla de manera clara
, pensando en equilibrar la situación ya harto desequilibrada y en aumentar su
protección a la luz de aparato estatal.
Así las cosas, la Constitución de 1991 estableció de
manera específica :
“
(… )
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.
(…)
ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este
derecho puede:
1. Elegir y ser elegido.
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos,
referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.
3. Constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente
y difundir sus ideas y programas.
4. Revocar el mandato de los elegidos en
los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones
públicas.
6. Interponer acciones públicas en defensa
de la Constitución y de la ley.
7. Acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que
tengan  doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará
los casos a los cuales ha de aplicarse.
Las autoridades garantizarán la adecuada y
efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la
Administración Pública.
(…)
ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen
iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la
mujer cabeza de familia.
(…)
ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial
a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago
oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y
convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores.”
En este orden de ideas, la Constitución de 1991 ,
declaró expresamente su voluntad de enaltecer los derechos de las mujeres y
protegerlos de una manera reforzada.
Los derechos específicos de la mujer a la no
discriminación como cláusula general ( art. 43 Constitucional  ) a la no
discriminación  por razón de su género ( art. 13 Constitucional ) , a
su  adecuada y efectiva participación  en los niveles decisorios de la
Administración Pública ( art. 40 Constitucional ) , a la igualdad
de derechos y oportunidades en relación con el hombre ( art. 43
Constitucional ) a la especial asistencia de parte del Estado durante su
embarazo y posterior parto , a su libertad reproductiva, a determinar el número
de hijos que desee tener( art. 43 Constitucional ),  al apoyo especial
de parte del Estado por ser  cabeza de familia ( art. 43 Constitucional ) y
a la protección especial en materia laboral ( art. 53 Constitucional ) ,
ratifican de manera absoluta la voluntad expresa y manifiesta del Constituyente
de realzar los derechos de las mujeres y de vigorizar en gran medida su
salvaguarda.
Por consiguiente, la mujer es sujeto constitucional de
especial protección y en esa medida no sólo sus derechos generales sino
igualmente los específicos , requieren de atención fija por parte de todo el
poder público , donde se incluyen los operadores jurídicos.
La Corte Constitucional, la cual  acorde con sus
competencias señaladas en el art. 241 de la Constitución Política , ha hecho
valer de manera primordial los derechos en cabeza de las mujeres en sus
diferentes providencias.
Así pues, tenemos entre muchísimos otros :
·   el reintegro al cargo de mujer embarazada[142],
·   la constatación del estado de indefensión
de la mujer embarazada[143],
·
la preservación de la estabilidad laboral
de la mujer embarazada[144],
·   la no discriminación de mujer embarazada[145],
·
las acciones afirmativas a favor de la
mujer cabeza de familia[146] ,
·
la autonomía de la mujer adolescente en
relación con el matrimonio precoz[147],
·   el pago oportuno de salarios a mujer
embarazada[148],
·   el derecho a la educación de la mujer
embarazada[149],
·   el derecho a la igualdad de mujer cabeza de
familia disminuida físicamente[150],
·
el derecho a la igualdad[151],
·   el derecho al libre desarrollo de la
personalidad[152],
·   el derecho a la igualdad de sexos[153],
·
el derecho de la mujer a participar en los
niveles decisorios del poder público[154],
·   los beneficios a favor de madres cabeza de
familia[155],
Así las cosas, tanto el derecho a la vida, como el
derecho a la integridad personal , como el derecho a la salud , son derechos
todos estos, garantizados por la Corte Constitucional en cabeza del género
femenino.
Ahora bien, la libertad ha sido entendida en nuestra
Constitución como un fin inmediato por parte del Estado ( preámbulo
Constitucional ) .  De su parte , la democracia, cuya esencia es la libertad
como se observó anteriormente, es base estructural del Estado Colombiano ,
el cual debe estar vigilante de manera cotidiana de otro principio radical, la
dignidad humana.
Así las cosas, en aras de dicho objetivo
constitucional , las autoridades públicas tienen el deber constitucional de
proteger la libertad. ( art. 3 Constitucional ) y de manera específica la
libertad para desarrollar la personalidad.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad ,
obliga a las autoridades públicas a no interferir en el espacio íntimo y
reservado de los individuos , por cuanto tomar decisiones por ellos implicaría “arrebatarle
brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto,
cosificarla, convertirla en un medio para los fines que por fuera de ella se
eligen”[156]
En consecuencia, esta Corporación ha entendido  el
libre desarrollo de la personalidad como “la posibilidad de que cada
individuo opte por su plan de vida y su modelo de realización personal conforme
a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de
terceros ni vulnere el orden constitucional”.[157]
Igualmente esta Corte ha expresado que el libre
desarrollo de la personalidad implica “realizarse según sus particulares
valores, aspiraciones, aptitudes, expectativas, tendencias, gustos, ideas y
criterios trazando su propia existencia, en los variados aspectos de la misma,
las directrices que mejor le convengan y agraden en cuanto no choquen con los
derechos de los demás ni perjudiquen el bienestar colectivo”[158].
Así pues, la protección de este derecho trae consigo
el resguardo no sólo de la autonomía de cada individuo, del respeto de su
dignidad humana; sino la salvaguarda del principio pluralista establecido como
soporte de nuestro Estado Social de Derecho.  Por consiguiente, el respeto del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, involucra el respeto por las
diferentes visiones sobre la vida que cada individuo posee.  De no ser así ,
mal podría hablarse de la existencia de un principio pluralista.
La mujer, entonces, sea como  integrante del género
femenino, sea como nacional , sea como ciudadana es sujeto activo del derecho
al libre desarrollo de la personalidad.  Y específicamente, en aquellos
eventos, donde sólo ella puede hacer valer sus especiales derechos.
Así las cosas, estaríamos en presencia de una
violación al derecho referido  “cuando a la persona se le impide en forma
irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas en su vida o valorar y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia, y permiten su realización como ser humano”.[159]
No obstante, una limitación al libre desarrollo de la
personalidad no se corrobora por el simple hecho de estar establecida en el
orden jurídico .  Esta limitación debe provenir de los parámetros
constitucionales expuestos sobre el contenido esencial de la libertad .  Al
respecto la Corte ha manifestado : “Si cualquier limitación está convalidada
por el sólo hecho de estar incluida dentro del orden jurídico, el derecho
consagrado en el artículo 16 superior se haría nugatorio. En otros términos: el
legislador no puede establecer más limitaciones que aquéllas que estén en
armonía con el espíritu de la Constitución”.[160]
En este orden de ideas,  las limitaciones realizadas por
los órganos del poder público al libre desarrollo de la personalidad, deben
tener un sustento plasmado en la Constitución ; de no ser así estaríamos en
presencia no de un límite al derecho referido sino de una completa anulación de
éste.
Conclusión : La situación histórica de la mujer había
sido desventajosa en nuestro Constitucionalismo. Ésta siempre vivió en
condiciones de inferioridad respecto del hombre . En este orden de ideas, la
Constitución de 1991 tomando
posiciones, optó por otorgarle trascendencia Constitucional a la mujer.  Dicha
protección se concedió de manera reforzada ( Arts. 13, 40, 43 y 53 , entre
otros , de la Constitución Política ) .
3. LIBERTAD
Como la sanción del derecho penal es normalmente la
privación de la libertad del delincuente y en el caso concreto de quienes
cometen el delito de aborto se hace indispensable repasar las nociones
fundamentales de la libertad en un estado social de derecho.
3.1. EL CONCEPTO DE LIBERTAD. BASE DE LA DEMOCRACIA
EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
3.1.1. ASPECTO HISTÓRICO DE LA LIBERTAD
El contenido de la libertad desde el punto de vista
histórico y filosófico ha evolucionado con el transcurso del tiempo , lo que ha
permitido que no permanezca estático ante las visiones de los poderes constituyentes
.
Con Epicureo se entiende la libertad individual , en
el sentido que no puede permitirse a la autoridad pública que trasgreda ciertos
límites.[161]
El primer pensador que estableció una conexión , entre
el aspecto filosófico y el político social de la libertad,  fue Hegel “ En
tanto que con anterioridad a Hegel el concepto de libre albedrío era
considerado sobre todo en el aspecto personal , en el plano de la libertad de
los actos humanos, para Hegel incluye, a la par con el aspecto propiamente
filosófico, también es aspecto político-social, y llega a ser un sinónimo del
concepto de libertad en general .  “ el libre albedrío es la libertad en
general , y todas las otras libertades sólo son formas de este “ , afirmó.  En
esas libertades incluye, entre otras, la libertad de palabra, la libertad
política y , la libertad religiosa , considerando que son modificaciones ,
manifestaciones especiales del concepto universal de libre albedrío “
Históricamente,  el concepto de libertad burgues, es
un avance en relación con el régimen feudal.
En su disputa contra el feudalismo y en defensa de
prerrogativas en la esfera económica y política , la burguesía acogió las ideas
humanistas , en especial, el ideal de una unión política en la que se reconocía
la libertad y los derechos iguales, a todos los hombres.
Por primera vez en toda la historia de la humanidad ,
era formulada la idea de que todo hombre es sujeto de libertad y titular
de derechos naturales e inalienables .
Para los ideólogos liberales, el hombre, antes de
entrar en sociedad ya era libre y poseía derechos.  En el momento de pasar a la
sociedad política , entrega parte de esos derechos, pero se reserva otros; la
esfera de esos derechos que se reservó , es un lugar donde el Estado no puede
entrar, donde se niega la acción del Estado.
Al respecto afirmaba Rousseau  ” El poder soberano
no puede traspasar los límites de las convenciones generales y todo hombre
puede disponer plenamente de lo que ha sido dejado de sus bienes y de su
liberta por ellas, de suerte que el soberano no está jamás en el derecho de
recargar a un súbdito más que a otro, porque entonces la cuestión convirtiese
en particular  y cesa de hecho la competencia del poder “.[162]
La concepción capitalista de libertad , parte del
supuesto, de que la relación del individuo con el Estado , debe caracterizarse
por la existencia de una serie de garantías que no permitan una intervención
del Estado en toda la vida del individuo:  el primero y más poderoso enemigo de
la libertad del individuo , es el Estado, la sociedad.  Por eso, los perennes
intentos de las ideologías liberales de encontrar un equilibrio entre esas dos
esferas, las esfera del poder estatal y la de la libertad personal.
La liberta negativa , es negación del Estado, no
intervención del mismo. Existe una esfera donde el Estado no puede penetrar
porque esta reservada al arbitrio del hombre y si penetra existen mecanismos
jurídicos para expulsarlo.
Debemos recordar que en el esquema liberal , la
libertad del individuo es en principio infinita, en cambio, las competencias
del Estado, son en principio limitadas.
El modo capitalista de producción, trajo inicialmente
un tipo de libertad que se identificó con el arbitrio y que revistió la forma
de libertad negativa. Así las cosas, la idea de libertad negativa
respondería a la pregunta ¿ En que ámbito mando yo ?[163]
Este concepto de libertad , innato e inalienable al
hombre en su condición de ser humano , es la radical diferencia entre el Estado
Republicano y el Estado Absolutista.[164]
Ahora bien, este tipo de acciones de libertad
comenzaron a estar sometidas al constante riesgo de que fueran limitadas o
reguladas por parte del poder público.
Así las cosas, en el instante en que el poder público,
optara por efectuar este tipo de limitaciones o regulaciones, se presentaba una
negación de la libertad; la cual era concebida sin límites ni regulaciones.
Pues bien, la única forma de reforzar el contenido de la libertad era
otorgándole una protección jurídica , la  cual provenía de una decisión
legislativa.  A este tipo de libertad se le conoce como libertad positiva. En
este orden de cosas, la idea de libertad positiva responde a la pregunta ¿Quien
es el que manda ?[165]
Bobbio señaló:
“La segunda mutación del concepto de libertad llegó
al pasar de una concepción negativa a otra positiva, es decir, cuando la
libertad autentica y digna de ser garantizada no solo se entendió en términos
de facultad negativa , sino también en términos de poder positivo, es decir, de
capacidad jurídica y material de concretar las posibilidades abstractas
garantizadas por las constituciones liberales.  Así como la libertad política
había distinguido la teoría democrática de la liberal, la libertad positiva, en
tanto que poder efectivo, caracterizó en el siglo pasado las distintas teorías
sociales, de modo particular las socialistas, frente al concepto puramente
formal de democracia.”[166]
En este orden de ideas, el concepto de libertad
positiva no implica estar libre de algo ( concepción negativa ) “ sino el
ser libre para algo, , para llevar una determinada forma prescrita de vida.”[167]
Berlin denota claramente este concepto: “ El
sentido positivo de la palabra libertad se deriva del deseo por parte del
individuo de ser su propio dueño. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan
de mi mismo, y no de fuerzas exteriores , sean estas del tipo que sean.  Quiero
ser el instrumento de mi mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres.
Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por propósitos
concientes que son míos , y no por causas que me afecten , por así decirlo,
desde fuera.  Quiero ser alguien , no nadie; quiero actuar , decidir, no que decidan
por mí; dirigirme a mí mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por
otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de
representar un papel humano; es decir , concebir fines y medios propios y
realizarlos.”[168]
Con el propósito que la persona oriente su propia vida
a los objetivos que ella determina,  es necesario partir de la base de la
libertad de elección , asumiendo su propia responsabilidad. Solamente se es
libre si el individuo puede realizar lo que él desee y por ende pueda elegir,
entre dos o más maneras de obrar que se presenten, cual es la que él apetece
adoptar.
Así las cosas, la libertad es la posibilidad de actuar
y actuar sin ser sancionado por lo que hice.  Si soy sancionado por lo que hice
no soy libre.  En otras palabras, la libertad radica en la posibilidad de
escoger , el que no escoge no es libre , si se sanciona o penaliza a una
persona con su escogencia estamos negando su libertad.
Por consiguiente, en la libertad deben siempre existir
como mínimo  dos opciones , esto con el propósito que el individuo ejerza su
libertad eligiendo por cual opta.
De presentarse sólo una opción o aún más grave, no
existiendo la posibilidad de escoger ; no podemos hablar de Libertad.  Afirma
Berlin:  “ Yo soy libre si puedo hacer lo que quiera, y quizá ,
elegir entre dos maneras de obrar que se me presentan cual es la que voy a
adoptar” [169]
De esta manera , si la libertad se fundamenta en la necesaria
posibilidad de elegir entre dos opciones, en la persona, y sólo en ella,  se
establece la responsabilidad personal por la decisión errónea o acertada por su
decisión en la selección   de la opción.  Así pues, la libertad es la libertad
de escoger , es la libertad de acción  . “ La libertad es la oportunidad de
actuar no el actuar mismo . “[170]
La asunción de la responsabilidad de cada persona
deviene de la conciencia de si mismo como ser pensante , de las decisiones que
él tome en función de sus propios fines y propósitos de vida.
Así las cosas, querer ser libre , es querer prescindir
de obstáculos , disminuir hasta su máxima expresión las interferencias de
personas que tienen su propios objetivos pero que no son los de uno..“ La
única libertad que merece este nombre es la de realizar nuestro propio bien a
nuestra manera “[171] Y es
que los hombres piensan de manera bien diferente, luego no es acorde con esta
realidad someter su voluntad bajo un principio común o una ley externa
incompatible con la libertad de cada cual.
Bobbio circunscribe particularidades de este concepto
de libertad :
“ Partiendo de este desarrollo de teoría política
de la libertad , cuando hoy se dice que el ser humano es libre en el sentido de
que ha de ser libre o ha de ser protegido y favorecido en la expansión de su
libertad, se entienden al menos estas tres cosas:
1.  Todo ser humano debe tener una esfera de actividad
personal protegida contra las injerencias de los poderes exteriores, en
particular del poder estatal.  Ejemplo típico es la esfera de la vida religiosa
que se asigna a la jurisdicción de la conciencia individual.
2.  Todo ser humano debe participar directa o
indirectamente en la formación de las normas que deberán regular mas tarde su
conducta en aquella esfera que no esta reservada al dominio exclusivo de su
jurisdicción individual.
3. Todo ser humano debe disfrutar del poder efectivo
de traducir a comportamiento concretos los componentes abstractos previstos por
las normas constitucionales  que atribuyen este o aquel derecho , y  por tanto,
debe poseer en propiedad o como parte de una propiedad colectiva los bienes
suficientes para gozar de una vida digna.”[172]
Ahora bien, cuando esta Cláusula General de
Libertad se constitucionaliza , no solo vincula de manera extrema al
interprete sino que ella misma se constituye en una clara limitante al
legislador. Diez Picazo señala “ Ello implica que el legislador no
goza de una libertad omnímoda para restringir la libertad de las personas, y en
ese sentido , para restringir sus autónomos proyectos de vida y el modo en que
los desarrollan”[173]
Siguiendo a Kant
El filosofo I. Kant en su articulo sobre ¿ Que es la
ilustración?, dejo sentados los principios de lo que debe hacer un hombre que
busca la verdad y con que espíritu debe enfrentarse a los problemas; siguiendo
estas bases es que haremos el análisis de constitucionalidad; Kant dijo :“
La ilustración es la salida del hombre de su minoría de edad.” El mismo es
culpable de ella. La minoría de edad estriba en la incapacidad de servirse del
propio entendimiento, sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable de esta
minoría de edad cuando la causa de ella no yace en un defecto del
entendimiento, sino en la falta de decisión y ánimo para servirse con
independencia de él, sin la conducción de otro. “Sapere aude Ten valor de
servirte de tu propio entendimiento! He aquí la divisa de la ilustración.”
La mayoría de los hombres, a pesar de que la naturaleza los ha librado desde
tiempo atrás de conducción ajena (naturaliter maiorennes), permanecen con gusto
bajo ella a lo largo de la vida, debido a la pereza y la cobardía. Por eso
les es muy fácil a los otros erigirse en tutores. ¡Es tan cómodo ser menor de
edad! Si tengo un libro que piensa por mí, un pastor que reemplaza mi
conciencia moral, un médico que juzga acerca de mi dieta, y así sucesivamente,
no necesitaré del propio esfuerzo. Con sólo poder pagar, no tengo necesidad
de pensar: otro tomará mi puesto en tan fastidiosa tarea. Como la mayoría
de los hombres (...) tienen por muy peligroso el paso a la mayoría de edad,
fuera de ser penoso, aquellos tutores ya se han cuidado muy amablemente de
tomar sobre sí semejante superintendencia. Después de haber atontado sus reses
domesticadas, de modo que estas pacíficas criaturas no osan dar un solo paso
fuera de las andaderas en que están metidas, les mostraron el riesgo que las
amenaza si intentan marchar solas. Lo cierto es que ese riesgo no es tan
grande, pues después de algunas caídas habrían aprendido a caminar; pero los
ejemplos de esos accidentes por lo común producen timidez y espanto, y alejan
todo ulterior intento de rehacer semejante experiencia.
Por tanto, a cada hombre individual le es difícil salir de la minoría de edad,
casi convertida en naturaleza suya; inclusive, le ha cobrado afición. Por el
momento es realmente incapaz de servirse del propio entendimiento, porque jamás
se le deja hacer dicho ensayo. Los grillos que atan a la persistente minoría de
edad están dados por reglamentos y fórmulas: instrumentos mecánicos de un uso
racional, o mejor de un abuso de sus dotes naturales. Por no estar habituado a
los movimientos libres, quien se desprenda de esos grillos quizá diera un
inseguro salto por encima de alguna estrechísima zanja. Por eso, sólo son
pocos los que, por esfuerzo del propio espíritu, logran salir de la minoría de
edad y andar, sin embargo, con seguro paso.
Pero, en cambio, es posible que el público se ilustre
a sí mismo, siempre que se le deje en libertad; incluso, casi es inevitable. En
efecto, siempre se encontrarán algunos hombres que piensen por sí mismos, hasta
entre los tutores instituidos por la confusa masa. Ellos, después de haber
rechazado el yugo de la minoría de edad, ensancharán el espíritu de una
estimación racional del propio valor y de la vocación que todo hombre tiene: la
de pensar por sí mismo...”
Kant, termina diciendo : “Una vez que la Naturaleza,
bajo esta dura cáscara, ha desarrollado la semilla que cuida con extrema
ternura, es decir, la inclinación y disposición al libre pensamiento, ese hecho
repercute gradualmente sobre el modo de sentir del pueblo (con lo cual éste va
siendo poco a poco más capaz de una libertad de obrar) y hasta en los
principios de gobierno, que encuentra como provechoso tratar al hombre conforme
a su dignidad, puesto que es algo más que una máquina.” Y agregamos nosotros:
Tratar a la mujer conforme a su dignidad, puesto que es algo más; mucho más,
que una maquina de hacer hijos.
Así entonces, de existir de parte de legislador, una coacción
externa que impida a la persona la elección entre diversas alternativas , no
podría hablarse de autonomía de la persona y de una persona auto responsable de
sus actos.
3.1.2.  LIBERTAD Y DEMOCRACIA
La democracia tiene una triada de
elementos fundamentales: a) libertad b) igualdad. y c)  poder del
pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular
En consecuencia, uno de los supuestos de la democracia
es la libertad.  La libertad es el principio fundamental de la democracia “ El
principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el
de la democracia la libertad “ [174]
La democracia tiene como finalidad la libertad “ el
fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda
democracia …. Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de
la libertad…. Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí
vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no , por turno.  Esta
característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad.”[175]
En este orden de ideas, debe afirmarse de manera
radical que el fundamento estructural de cualquier sociedad moderna basada en
un Estado Constitucional es la libertad.
La Constitución Colombiana se inclinó por una democracia
en libertad[176] .
En consecuencia, dichos conceptos se complementan y deben concurrir de manera
similar en los coasociados.
En este orden de ideas, una “ res- pública” debe
tener como característica primordial que los ciudadanos convivan y se
desarrollen en parámetros de libertad.  Emmanuel Kant afirmaba “ la
autonomía de los ciudadanos unidos en un Estado bajo leyes de libertad forma
parte de los principios constitutivos de una comunidad entendida como estado de
los ciudadanos; y que no es sino desde el momento en que se realiza esta
autonomía , bajo una participación y codecisión lo más amplia posible de todos
los ciudadanos por igual, cuando se perfecciona una república.”[177]
Pues bien, en una democracia resultante de un Estado
Social de Derecho, y estructurada en el principio de libertad, las
restricciones a ésta solamente pueden estar presentes si existe una necesidad
constitucional para la seguridad de otro.
Así las cosas, en el evento en el cual la necesidad
que se plantea es incierta debe operar de manera inmediata el principio in
dubio pro libertate ( la duda a favor de la libertad ).  Por consiguiente,
quien desee limitar la libertad , posee la carga de demostrar que la necesidad
de dicha limitación tiene carácter constitucional.  Por el contrario, quien
desee mantener la libertad no posee carga alguna en materia probatoria, por
cuanto esta es la base estructural de la democracia.
Limites constitucionales del derecho penal en los
Estado democráticos
Cabe indicar, como bien lo señala el Procurador
General de la Nación en su intervención dentro del presente proceso, que esta
Corte ha expresado que si bien el Congreso de la República es titular de un
margen de configuración legislativa en materia criminal, esta libertad dada al
legislador no se puede ejercer sin límites[178] y aún más
debe estar sometida y acorde con los parámetros señalados por los principios y
fines Constitucionales.
Ello debe entenderse, a luz de lo señalado
acertadamente por el Procurador, desde el hecho mismo de que “ el Estado debe preferir en tanto que sea
posible, la utilización de todos sus elementos de gestión, de prevención, de
disuasión, atención y  solución de conflictos, antes de recurrir al ius
puniendi. Adicionalmente, cuando tenga que recurrir a él, debe preferir los mecanismos
de sanción de las conductas, diferentes a aquellas propias del derecho penal,
acudiendo a éste solamente cuando se encuentre realmente justificado a la luz
de los fines del Estado. Y ello es así, porque la sanción penal es el más
fuerte reproche social y jurídico y conlleva la mayor invasión del Estado y las
mayores restricciones de los derechos y libertades personales. Todo lo anterior
explica su carácter de última ratio.”
Así pues, al
legislador le es constitucionalmente permitido adoptar distintas estrategias de
política criminal (tipificar conductas, indicar las penas, calificar unas
conductas delictivas como más graves que otras), siempre y cuando la
alternativa que apruebe, respete los valores, preceptos y principios
constitucionales.  Es necesario recalcar entonces que el derecho penal que
aplica el Estado colombiano se empieza a definir claramente en el texto
constitucional y que la atribución de desarrollarlo que le corresponde al
Congreso “no puede desbordar la Constitución” y, por ende, no es
absoluta. En consecuencia, el legislador “está subordinado a ella
(la Constitución) porque la Carta es norma de normas (CP art. 4). Pero, en
función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede
tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta.[179]”
Además esta Corte ha recalcado  que si bien el
Legislador cuenta con potestad de configuración normativa  para el diseño de la
política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas
punibles, es evidente que no por ello  se encuentra vedada la  intervención  de
la Corte cuando  se  dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del
ordenamiento jurídico, los principios constitucionales, los derechos
fundamentales y las normas internacionales en materia de derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art.
93 C.P.)[180].
Desea también , el suscrito
Magistrado ,  hacer suyas las consideraciones del Procurador en el sentido de
que la valoración de los bienes a proteger por medio de la tipificación de
ciertas conductas no se fija de forma atemporal y de espaldas a la realidad
social, porque en el derecho no hay absolutos y el carácter político de las
decisiones legislativas implica la valoración conforme al desarrollo social.
Por consiguiente, muchas conductas que en algún momento histórico se
consideraron delictivas (por ejemplo el homosexualismo o  el adulterio) dejaron
de representar una afrenta social, fueron excluidos del ámbito del derecho
penal  y pasaron a ser parte de la vida privada de las personas. Ello a partir
de una nueva valoración y el acogimiento de criterios “que protegen la
dignidad de la persona e impiden al Estado intervenir en las decisiones que
constituyen parte del ejercicio libre de su personalidad y de su vida
relacional, afectiva e íntima, cuyas motivaciones, propias de la complejidad de
la mente y de los sentimientos humanos, escapan al poder y a la posibilidad de
sanción social.”[181];
en armonía con los principios fundamentales señalados en el preámbulo y los
artículos 1 y 2 de la Carta .
3.1.3.  LA LIBERTAD Y LA DIGNIDAD HUMANA.
El Estado existe para tener como fin a la persona
humana , lo importante al interior de esta es la dignidad humana.  Esta se
establece en el centro del Estado.
“ … Así las cosas, la dignidad humana se declara
como presupuesto último , como el fundamento, y la obligación del estado que de
ella se deduce como el fin supremo de una democracia en libertad”[182]
En consecuencia, la  dignidad de la persona humana es
violentada cuando se imposibilita o se despoja de  la libertad de
autodeterminación , excluyendo la “  responsabilidad respecto de sí mismo”.
De esta manera se excluye el valor propio del individuo  , sinónimo de su
dignidad.
La dignidad humana denota la absoluta posibilidad de
que el individuo disponga de si mismo y en correspondencia la imposibilidad
absoluta de que otros individuos dispongan sobre él. Por ende, el mecanismo
innato de garantía de dicha dignidad se circunscribe exactamente a la
protección de la autonomía de la persona.
Así entonces, es con base en  su soberanía donde el individuo
halla el espacio predilecto para pertenecerse a sí mismo y tomar las
acciones de libertad propias  , cuyas consecuencias deberán ser asumidas por su
asunción de propia responsabilidad.
De lo expresado, debe constatarse que la libertad hace
parte intrínseca de la dignidad humana . Al respecto de lo que hace parte de la
dignidad humana, afirmó Alexy : “la concepción de la persona como un ser
ético-espiritual que aspira a determinarse y a desarrollarse a sí mismo en
libertad”[183]
No puede concebirse entonces,  la dignidad humana sin
la existencia de libertad sobre sí mismo.  Así pues, la libertad y la dignidad
humana , como inseparables conceptos ius-filosóficos adquieren la
inviolabilidad por ser inherentes e innatos a la persona humana.  Es por lo
anterior que Kant califica a la libertad como “ el único y originario
derecho que corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad”[184].
Posición esta ratificada por Isaiah Berlin, estudioso de la libertad “La
libertad de decisión es intrínseca a la idea de ser humano”[185]
Es por lo manifestado, que Berlin afirma que “Las
cuestiones quien manda y en que ámbito mando yo no pueden considerarse
completamente distintas.  Yo quiero determinarme a mi mismo y no ser dirigido
por otros, por muy sabios y benevolentes que éstos sean; mi conducta lleva
consigo un valor insustituible por el solo hecho de ser mía y no una conducta
que me ha sido impuesta”[186].
3.1.4.  LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
El libre desarrollo de la personalidad , es un derecho
fundamental que deviene de la Cláusula General de Libertad , y cuyo ejercicio
ratifica constantemente , en un Estado Constitucional y democrático, el
principio de dignidad humana.
Nuestra Constitución, en su preámbulo,  determina que
el Estado es la creación del hombre a través del cual se llega al fin buscado
:  La libertad
Existiendo esta garantía, es como los individuos
eligen entre distintos valores que son parte de su ser, y del sentido que
tienen de su propia identidad; lo cual los identifica como humanos y los dota
de dignidad.  Lo precedente trae consigo que la libertad de autodeterminación
sea un fin en sí mismo.  El individuo es dueño  y responsable de su propia
obra  , y por ende es digno de sí mismo.
Así pues , la base de este derecho radica en la
fórmula según la cual “ Nadie puede obligarme a ser feliz a su manera ( a la
manera en que alguien concibe el bienestar de otros hombres ) sino que cada
cual puede buscar la felicidad por el camino que mejor le parezca , siempre y
cuando no menoscabe la libertad de otro ( esto es, su derecho ) de perseguir un
fin parecido que sea compatible con la libertad de cada cual según una posible
ley general.”[187]
En consecuencia, un Estado Constitucional Democrático
debe respetar los propósitos y fines plurales de sus individuos y garantizar de
esta manera que los parámetros establecidos también sean protectores de un
individuo libre.  Dicha garantía y protección tiene su origen, no sólo en la
cláusula general de libertad, sino en la libertad específica de libre
desarrollo de la personalidad; tanto la una como la otra de origen
Constitucional.
En este orden de ideas, el libre desarrollo de la
personalidad trae consigo  que cada persona determine  por si mismo su propio
proyecto vital.
Pues bien, la consagración constitucional de este
derecho fundamental implica una repulsión hacia aquellas tendencias que creen
conocer en  mejor manera que  les conviene a las personas y lo que deben hacer
con sus vidas.  En otras palabras, lo que determina la constitución es que  “
cada ser humano es mejor juez de sus propios intereses.”[188]
Concluyendo podemos afirmar que el libre desarrollo de
la personalidad deviene de la cláusula general de libertad. La persona sólo
debe guiarse por leyes de libertad.  Estas leyes sólo tiene validez  si son
respetuosas de la libertad constitucional.  Todo lo que no esté prohibido por
la Constitución esta permitido por las libertades constitucionales específicas
o de manera residual por el libre desarrollo de la personalidad.
La libertad de autodeterminación hace que la persona
sea un fin en sí misma.  La persona es dueña de su propia “ felicidad “ , lo
que la hace digna.  Por consiguiente, existe la posibilidad de rechazar   las
acciones externas que pretendan determinar que es lo bueno o conveniente para
un individuo .
4.  EL
DERECHO A LA SALUD.
Esta Corte ha sostenido en reiterada
jurisprudencia que el Derecho a la  salud protegido por la Constitución
Política es integral.
Se ha señalado que la persona conforma un
todo integral y completo, que incorpora tanto los aspectos puramente materiales,
físicos y biológicos como los de orden espiritual, mental y psíquico. Su vida,
para corresponder verdaderamente a la dignidad humana, exige la confluencia de
todos esos factores como esenciales en cuanto contribuyen a configurar el
conjunto del individuo.
Por otra parte, el artículo 12 de la
Constitución proclama el derecho fundamental a la integridad personal y, al
hacerlo, no solamente cubre la composición física de la persona, sino la
plenitud de los elementos que inciden en la salud mental y en el equilibrio
psicológico.
Ambos por igual deben conservarse y, por
ello, los atentados contra uno u otro de tales factores de la integridad
personal -por acción o por omisión- vulneran ese derecho fundamental y ponen en
peligro el de la vida en las anotadas condiciones de dignidad.
Esto indica que
la salud constitucionalmente protegida no es únicamente la física sino que
comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar
psicológico, mental y sicosomático de la persona.
Por supuesto,
las entidades públicas o privadas encargadas de prestar los servicios de salud
no pueden excluir de su cobertura los padecimientos relacionados con el
equilibrio y la sanidad mental y sicológica de sus afiliados o beneficiarios en
ninguna de las fases o etapas de evolución de una determinada patología.
Mediante providencia T-1005
de 2.004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte sostuvo:
“La afección psicológica del demandante, disminuye su
dimensión vital, al tiempo que pone en riesgo la capacidad de relacionarse  en
sociedad y en general, se ven lesionados  y amenazados sus derechos.
Además, los usuarios que se encuentran en
estado de debilidad manifiesta deben ser tratados por las entidades promotoras
y administradoras de salud, conforme lo demanda su condición; tal es el caso de
las personas que además de su condición de pobreza, sufren de trastornos o
deficiencias mentales.”
La Organización Mundial de la Salud ha entendido el
concepto de Salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y
social y no simplemente la ausencia de enfermedad o dolencia” (Organización
Mundial de la Salud 2.001).
Y se agrega: “ Cuando la ley hace referencia
especifica a la “salud mental”, algunos países han interpretado que el termino
incluye la angustia psicológica que causan, por ejemplo, una violación o un
incesto, o el diagnóstico del daño fetal. En otras circunstancias los países
han incluido en la interpretación de amenaza para la salud mental de la mujer,
la angustia que provocan circunstancias socioeconómicas desventajosas”.[189]
Resumiendo:  El derecho a la salud debe ser entendido
desde su perspectiva integral de carácter constitucional. Es decir , en este
derecho deben tomarse no solamente los aspectos puramente materiales, físicos y
biológicos sino también  los de orden espiritual, mental y psíquico.
II. EL CASO CONCRETO.
Son unísonas las demandas al señalar que el
establecimiento del aborto , por parte de legislador, como conducta punible ;
vulnera varios derechos fundamentales de las mujeres como:  La vida , la
libertad; libre desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad;
igualdad; la integridad personal, la salud y la autonomía reproductiva de la
madre e igualmente viola la dignidad humana de la mujer y su libertad de
conciencia.
1. EL PRINCIPIO : REGLA GENERAL DE PROTECCION
CONSTITUCIONAL A LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER.
Precisado por el suscrito Magistrado  que el derecho a
la vida de las personas es la base sobre la cual descansan sus otros derechos,
fundamentales o no: la libertad de expresión desaparece al finalizar la vida y
el derecho político a elegir termina con la muerte y lo mismo sucede con el
derecho al deporte.
Lo usual es que las normas jurídicas protejan el
derecho a la vida de quienes tienen personalidad; sin embargo pueden proteger
la vida aun que esta carezca de personalidad jurídica. Este es el caso del que
no ha nacido.
De otro lado no sobra recordar que quien tiene
personalidad jurídica tiene un derecho cierto- no probable- a la vida y a otros
derechos fundamentales como a la libertad (en todas sus especificaciones), a la
igualdad, a la salud, a la dignidad, etc.
Dworkin llama la atención sobre las consecuencias que
trae atribuir personalidad juridica a todos los seres que quieren protegerse: “
Pero la idea de que la Constitución permite a los Estados atribuir
personalidad al feto presupone algo más que una utilización benigna del
lenguaje de la personalidad. Presupone que un Estado puede recortar derechos
constitucionales añadiendo nuevas personas a la población constitucional, a la
lista de aquellos cuyos derechos constitucionales compiten entre sí.  Por
supuesto, los derechos constitucionales de cualquier ciudadano se ven muy
afectados por quien más , o qué más, sea también considerado titular de
derechos constitucionales, pues los derechos de estos últimos compiten o entran
en conflicto con los derechos de aquél.  Si un Estado pudiera no sólo crear
sociedades anónimas como personas jurídicas , sino también otorgarle un voto,
podría perjudicar el derecho constitucional al voto del que son titulares las
personas ordinarias, pues los votos de la sociedades anónimas diluirían los de
los individuos.  Si un Estado pudiere declarar que los árboles son personas con
derecho constitucional a la vida, podría prohibir la publicación de periódicos
o libros a pesar de la garantía de la libertad de expresión de la primera
enmienda , que no es una licencia para matar.  Si un estado pudiera declarar
que los monos superiores son personas cuyos derechos compiten con los derechos
constitucionales de las personas ordinarias, podría prohibir que sus ciudadanos
tomaran medicinas que se hubieran experimentado primero con tales animales” [190]
La protección de la vida del que esta por nacer debe
ser ponderada frente al derecho a la vida de la mujer que ya nació y sus otros
derechos fundamentales.
En este presente análisis de constitucionalidad, el
suscrito Magistrado  conservará el esquema señalado en sus jurisprudencias
anteriores .  Dichas sentencias tienen como regla general la protección de la
vida del que está por nacer. El suscrito Magistrado  en esta oportunidad conservara
esa regla y señalara las excepciones que violan la constitución y que el
legislador no podría restablecer en ningún caso.
Pues bien , acorde con lo expresado hasta este momento
, el valor de la vida del que está por nacer , es garantizada y protegida por
el ordenamiento constitucional.  Es decir, en cabeza del que está por nacer se
radica la vida como objeto de salvaguarda por parte del Estado.
En consecuencia, el valor de la vida del que esta por
nacer no goza de una protección absoluta, incondicional, arbitraria , a la luz
de los postulados constitucionales.  Este valor constitucional puede ser
relativizado y limitado , si el origen de la necesidad de su relativización y
limitación es de origen constitucional, bien porque choque con el derecho
cierto a la vida de la mujer u otros derechos fundamentales de ella.
Para mirar el contenido de los derechos ciertos de la
persona mujer que pueden colisionar con   la vida del que esta por nacer se
debe efectuar un análisis de los Aspecto Filosóficos de los Derechos de la
mujer que pueden Violados .
Vida
El derecho a la vida de la mujer puede estar en
peligro durante todo el embarazo. El derecho cierto de esta persona puede ser
incompatible con la proteccion de la vida del que no ha nacido.
La libertad
El concepto filosófico de libertad, está íntimamente
relacionado con el de libertades públicas, derechos civiles, garantías sociales
etc.
El primer pensador, que estableció esta conexión,
entre el aspecto filosófico y el político social fue Hegel: “En tanto que con
anterioridad a Hegel el concepto del libre albedrío era considerado sobre todo
en el aspecto personal, en el plano de la libertad de los actos humanos, para
Hegel incluye, a la par con el aspecto propiamente filosófico, también es
aspecto político-social, y llega a ser un sinónimo del concepto de libertad en
general.  "El libre albedrío es la libertad en general, y todas las otras
libertades sólo son formas de éste", afirmó.  En esas libertades incluye,
entre otras, la libertad de palabra, la libertad política y, la libertad
religiosa, considerando que son modificaciones, manifestaciones especiales del
concepto universal del libre albedrío.[191]
En el estado de derecho se parte del supuesto de que
el individuo, por ser un ser libre goza en principio de una libertad ilimitada
y las libertades publicas no son may que especificaciones, concreciones o
manifestaciones de su libertad: Tiene la libertad de conciencia, por ser un ser
libre; o la libertad de conciencia no es may que una manifestación de su
libertad. Tiene el libre desarrollo de la personalidad como una concreción de
su libertad. Puede reunirse y asociarse libremente por ser un sujeto libre. En
una relación genero especie, la libertad es el genero y las libertades
(conciencia, reunión, locomoción, etc.) son la especie.
En el estado de derecho la libertad es el fundamento
de la responsabilidad: solo quien es libre es responsable. Esto es lo que
explica que el caso fortuito y la fuerza mayor eximan del cumplimiento de las
obligaciones. Esta misma razón es la que hace a ciertas personas, en el derecho
penal, inimputables, pues no son libres de determinar su conducta.
La Libertad social
El concepto de 1ibertad social se refiere a las
relaciones de acción reciproca de personas o grupos de personas. Hace relación
al hecho que una persona o grupo de personas deja a otra persona o grupo de
personas en libertad de actuar en cierto modo.
Una relación de libertad se refiere a la posibilidad
de realizar por lo menos dos acciones alternativas y además al hecho de que no
haya sanciones por la conducta realizada. Una persona es libre de actuar en una
cualquiera de las posibilidades, con tal de que no haya otra persona que la
haga no libre de realizar estas acciones o que la castigue por la acción
realizada; por ejemplo, la libertad de voto significa poder votar o no votar,
si el intento de una persona de hacer algo fue frustrado por otra, o si logro
hacerlo pero fue castigado por hacerlo, se concluye que no era libre de hacerlo
respecto de la persona que se lo impidió o que le castigo.
Las libertades fundamentales como limitación al poder
del estado.
Entre los límites impuestos al poder del Estado el más
eficaz es el reconocimiento jurídico de cierta esfera de la actividad del
individuo o de autodeterminación individual, en la que el estado no puede
entrar y si de hecho penetra existen mecanismos jurídicos para sacarlo de esa
esfera.
Dentro del proceso del poder, estos ámbitos de
libertad funcionan como controles  sobre el poder político. Por medio de este
dique que protege del Estado, los gobernados pueden aspirar a su felicidad
personal. Estas esferas constituyen  a su vez, el ámbito en el que se moviliza
la actividad política de los gobernados y a partir de las cuales dicha
actividad será transportada al proceso político y son los instrumentos para que
la voluntad del pueblo pueda formarse desde abajo.
Los dos soportes fundamentales de la libertad burguesa
son los derechos naturales y el pacto social.
Históricamente, este concepto de libertad, era un
avance en relación con el régimen feudal.  En su disputa contra el feudalismo y
en defensa de sus prerrogativas en la esfera económica y política, la burguesía
acogió las ideas humanistas, en especial, el ideal de una unión política en la
que se reconocían la libertad y los derechos iguales, de todos los hombres. Por
primera vez en la historia de la humanidad, era formulada la idea de que todo
hombre, independientemente de su nacimiento, es sujeto de la libertad y titular
de derechos naturales e inalienables; el triunfo del modo de producción
capitalista, puso en un primer plano, la personalidad burguesa.
Para los ideólogos liberales, el hombre, antes de
entrar en sociedad ya era libre y poseía unos derechos.  En el momento de pasar
a la sociedad política, entrega parte de esos derechos, pero se reserva otros;
la esfera de esos derechos que se reservó, es un lugar donde el estado no puede
entrar, donde se niega la acción del Estado.
Rousseau fijó claramente los límites a la intervención
del Estado: “El poder soberano no puede traspasar los límites de las
convenciones generales y todo hombre puede disponer plenamente de lo que le ha
sido dejado de sus bienes y de su libertad por ellas; de suerte que el soberano
no está jamás en el derecho de recargar a un súbdito más que a otro, porque
entonces la cuestión convirtiese en particular y cesa de hecho la competencia
del poder".[192]
La concepción capitalista de la libertad, parte del
supuesto, de que la relación del individuo con el Estado, debe caracterizarse
por la existencia de una serie de garantías que impidan una intervención del
Estado en toda la vida del individuo: el primero y más poderoso enemigo de la
libertad del individuo, es el Estado.  Por eso, los perennes intentos de las
ideologías liberales de encontrar un equilibrio entre esas dos esferas, la
esfera del poder estatal y la de la libertad personal.
La libertad negativa, es negación del Estado, no
intervención del mismo en ciertas esferas reservadas a la libre decisión de los
individuos. De modo que los individuos pueden decidir los asuntos de una
manera,  otros de otra manera y un tercero de forma completamente distinta; por
ejemplo uno puede creer en cristo y otro en buda y un tercero ser ateo y todas
esas posiciones son igualmente jurídicas y respetables en el estado de derecho.
Una mujer puede decidir sobre su cuerpo de una manera y otra de otra manera:
unas deciden embarazarse y otras no y de las que lo deciden unas deciden
llevarlo a término y otras no y ambas posiciones están protegidas
jurídicamente.
Libre Desarrollo de la Personalidad
Es el derecho que tiene el hombre o la mujer a tomar
su destino en sus propias manos y en decidir por si mismo los asuntos que le
atañen. Decidir su propio proyecto de vida, darle su propio sentido a su
existencia. Ser autónomo y no debe olvidarse que nomo viene de nomos y nomos es
norma; lo que implica darse sus propias normas; auto normarse, no recibir
normas de afuera, sino de si mismo.
La decisión de tener o no un hijo es un asunto que
solo atañe a la mujer y es ella quien debe tener siempre la última palabra.
El libre desarrollo de la personalidad, que no es más
que una manifestación de la libertad, esta consagrada en el articulo 16 de
nuestra constitución y obliga y limita al legislador, incluido el legislador
penal, quien no puede obligar a las mujeres a tener hijos no deseados, contra
su voluntad. Obligar contra la voluntad Penalizando es no gozar del dominio
sobre su cuerpo, someterla a una modalidad de esclavitud y privilegiar una
concepción particular, sobre el mundo, la vida, etc.; desconociendo otras
igualmente legitimas y respetables.
Derecho a  la Privacidad o Intimidad
Podemos definirlo como una esfera de la vida del
hombre donde el estado, incluido el legislador, u otras personas no pueden
penetrar y si invaden esa esfera pueden ser rechazados.
Es necesario llamar la atención sobre el hecho de que
la posición del individuo está condicionada por la concepción que se tenga del
Estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos
que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar
autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si
lo hace existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el
derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos
con un tipo de estado liberal de derecho.
Si el estado, reservando una esfera autónoma a los
individuos, se reserva, sin embargo,  la propiedad de los instrumentos y medios
de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica
la posición del individuó, ya que en este tipo de estado los individuos no
pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su
estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado
en un estado capitalista.
Si se considera que no puede existir ninguna esfera de
la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda,
por lo menos vigilar, nos encontramos ante un tipo de estado totalitario
(Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy
disminuida o sometida al estado.
Como dijera el juez Brennan . “ Si el derecho a la
privacidad significa algo, es el derecho del individuo, casado o soltero, a no
sufrir intromisiones del gobierno en materias que afectan tan fundamentalmente
a una persona como la decisión de engendrar o de tener un hijo”.
Las decisiones como las de tener un hijo, o tomar o
usar anticonceptivos o posconceptivos (la píldora del día después); o casarse
son tan intimas y personales que las personas deben tomarlas por si mismas en
vez de que el estado les imponga sus convicciones.
No existe para una persona esfera o zona más íntima
que la de su propio cuerpo y correlativamente no existe may severa intromisión
en su privacidad o intimidad que penetrar su cuerpo sin su consentimiento u
obligarla a portar dentro de el algo que rechaza.
Derecho a la igualdad
La penalización del aborto viola el derecho a la
igualdad de varias maneras:
A los hombres nunca se les ha negado el
acceso a la salud en los casos en que se trata de procedimientos quirúrgicos o
medicamentos que solo ellos necesitan (intervenciones en la próstata o viagra).
Como solo las mujeres pueden quedar embarazadas, al penalizar el aborto se les
esta negando el acceso a la salud a las mujeres cuando la opción reproductiva
se ejerce de manera negativa con la elección de interrumpir el embarazo no
deseado.
a)  Al darle a los hombres
toda la atención medica que ellos requieren para conservar su salud y su vida y
no dársele a las mujeres se les está discriminando.
b)  Imponerle a la mujer el
rol, de ser, exclusivamente reproductivo constituye una discriminación y en
consecuencia su derecho a la igualdad. Penalizar el aborto consentido por la
mujer es considerarla solo como maquina reproductora, olvidando que ella puede
querer y decidir otras cosas para su vida. Obligarla a llevar un embarazo sin
su consentimiento es imponerle un proyecto de vida que puede sacrificar todas
sus expectativas.
“Las Leyes que
prohíben el aborto, o dificultan o encarecen su obtención, privan a las mujeres
embarazadas de una libertad u oportunidad que para muchas ellas resulta
crucial.  Una mujer que, al no poder acceder a un aborto temprano y seguro, es
forzada a dar a luz a un niño que no desea, no goza ya del dominio sobre su
propio cuerpo: la ley la somete a una especie de esclavitud.  Sin embargo, esto
es solo el comienzo.  Para muchas mujeres, dar a luz a niños no deseados
significa la destrucción de sus propias vidas: o porque ellas mismas son
todavía niñas, o porque ya no les será posible trabajar o estudiar más, o vivir
de una manera que les resulte significativa porque no puedan mantener a sus
hijos.  (Por supuesto, estos diferentes tipos de perjuicios se multiplican e
intensifican si el embarazo tiene su origen en una violación o incesto, o si el
niño nace con serios impedimentos físicos o psíquicos.)  La adopción, incluso
cuando es posible, no elimina estos perjuicios, pues muchas mujeres sufrirán un
grave dolor emocional durante muchos años si entregaran su hijo a otras
personas para que lo criaran y amaran. (Una de las mujeres entrevistadas en el
estudio sobre el aborto que realizó Carol Gilligan y que describí anteriormente
–una enfermera católica- ya había entregado a un hijo suyo para que fuera
adoptado, y dijo que no sería capaz de volverlo a hacer, incluso aunque la
única alternativa fuera el aborto.  <Psicológicamente>, dijo ella, <no
habría manera de que pudiera soportar otra adopción.  Tardé alrededor de cuatro
años y medio en recuperar mi equilibrio.  Simplemente, de ninguna manera
volvería a pasar por ello otra vez>.)”[193]
c)  Discrimina a unas
mujeres frente a otras mujeres: 1) A las mas pobres frente    a las may ricas.
Pues estas ultimas pueden viajar a donde el aborto no esta prohibido y si
abortan lo hacen en condiciones de atención medica optimas. En cambio las
pobres no pueden hacer ninguna de las dos cosas y 2) Por que discrimina a las
mujeres mas jóvenes frente a las de mayor edad, ya que las estadísticas
demuestran que el problema es mayor y mas frecuente para las jóvenes.
Derechos a la vida,  integridad personal, salud y
autonomía reproductiva
La salud, la integridad personal y la vida de las
mujeres pueden estar en riesgo a causa de su embarazo. Si el embarazo ocasiona
estos peligros y no puede ser interrumpido libremente se obliga a las mujeres a
morir; y si alguna para no morir decide abortar en condiciones clandestinas
comete un delito también con riesgo para su vida pues estos abortos
clandestinos se efectúan en condiciones de precariedad médica e higiénica. El
Estado tiene el deber de darles a las mujeres que deciden interrumpir su
embarazo condiciones médicas e higiénicas óptimas para salvaguardarles sus
derechos a la vida, integridad personal y a la salud. Debe realizar actos
positivos en esta dirección; al no hacerlo, ha impedido a la mujer acceder a un
servicio medico adecuado y económicamente accesible a las mujeres mas pobres.
Con esta omisión del estado y con la penalización, se esta violando el articulo
43 de la Constitución que le impone a él una especial asistencia y protección
respecto de las mujeres embarazadas sin distinguir si es para continuarlo o
interrumpirlo.
Entendida la mujer como un ser libre, tiene también la
libertad de decidir sus propios asuntos (libre desarrollo de la personalidad) y
uno de esos asuntos es si se reproduce o no; siendo ambas decisiones igualmente
jurídicas y respetables. La decisión de no reproducirse no puede estar
penalizada, como tampoco puede estarla la de reproducirse. Se trata entonces de
conceder la libertad de manera plena: a quienes quieren reproducirse y a quienes
no quieren procrear. Tan absurdo como penalizar a las mujeres que quieren tener
un hijo, aun con riesgo de su propia vida, aun cuando han sido violadas o
cuando esta mal formado; es penalizar a las mujeres que no quieren tenerlo. Se
busca es la salvaguardia de la libertad en todas las direcciones: positiva
(tenerlo) y negativa (no tenerlo). Al penalizar la libertad negativa se están
violando los artículos 13, 16 y 43 de la Constitución.
“En su lugar, Robin West plantea que las mujeres deben
poner énfasis en la idea de responsabilidad, y ofrece lo que denomina “un
argumento basado en la responsabilidad” para complementar los razonamientos de
la sentencia Roe, que apelan a derechos.
Las mujeres necesitan la libertad de tomar decisiones
en cuestiones de reproducción no sólo por un derecho a que se las deje en paz,
sino, a menudo, para reforzar sus lazos con los demás: para planificar
responsablemente una familia a la que mantener, para continuar cumpliendo con
las obligaciones profesionales o laborales contraídas con el mundo exterior, o
para seguir sosteniendo a sus familias o comunidades.  Otras veces, la decisión
de abortar no viene determinada por un instinto asesino de poner fin a una
vida, sino por la dura evidencia de un compañero económicamente irresponsable,
una sociedad indiferente al cuidado de los hijos, y un lugar de trabajo incapaz
de adaptarse a las necesidades de los trabajadores con hijos...  Cualquiera que
sea la razón, la decisión de abortar es tomada casi siempre en el contexto de
un conjunto de responsabilidades y compromisos imbricados, en conflicto y a
menudo irreconciliables”[194].
Dignidad Humana ( tortura )
El comité de Derechos Humanos de la ONU y comité de monitoreo
de la convención contra la tortura han establecido que la violación sexual de
la mujer y el no permitirle abortar cuando existen graves malformaciones
fetales, es una violación del derecho a no ser torturada y que son modalidades
de tortura basadas en el género. Los datos médicos demuestran que las
malformaciones son más graves y frecuentes en mujeres may pobres.
El acto legislativo 02 del 2001 que modifico el
artículo  93 de la constitución le dio rango constitucional al tratado de Roma,
a la corte penal internacional y a los delitos contemplados en él. Son en
consecuencia parámetro para el control de constitucionalidad. El artículo 7
numeral I literal G del tratado de roma califica el embarazo forzado como un
crimen contra la humanidad.
Tratar a las mujeres conforme al derecho fundamental a
la dignidad humana consagrado en el articulo 1 de la Constitución, es siguiendo
a Kant tratarla como algo mas que una máquina reproductora. Su dignidad es
vulnerada cuando es violada; cuando se le insemina artificialmente o se le
trasfiere un óvulo fecundado sin su consentimiento. En estos tres casos la
mujer es cosificada. Se le convierte en un instrumento, ya sea para satisfacer
los deseos del violador o los planes de quien le trasfiere el óvulo o la
insemina. También se le cosifica cuando se le obliga a procrear contra su
voluntad, esto es contra su libertad. En todos los casos en que no se le da a
la mujer su libertad de no procrear, cuando se le obliga contra su voluntada
tener un hijo se le instrumentaliza y cosifica, se le trata de manera indigna
como vientre sin conciencia del cual se sirven o sobre el cual deciden los
demás. La penalización del aborto viola el artículo 1 de la constitución que
consagra no solo el derecho fundamental sino algo más valioso como es el
principio fundamental de la dignidad de las mujeres.
Libertad de conciencia
Entendida como posibilidad de tener la concepción del
mundo y convicción que se quiera, especialmente en materia política y
religiosa. Nadie puede ser molestado por razón de sus convicciones o creencias,
ni compelido a revelarlas, ni obligado a actuar contra su conciencia
(posibilidad de objeción de conciencia). La libertad de conciencia implica
también la posibilidad de comunicar nuestro pensamiento a nuestros congéneres y
de exteriorizarlo. La razón es que la conciencia como tal puede ser inviolable
(Hegel decía que el esclavo seguía siendo libre en su conciencia), pero sus
manifestaciones siempre pueden ser violadas.
a) Libertad de prensa: Es la posibilidad de
transmisión del pensamiento, de manera masiva, por un medio de comunicación
social, sea la televisión, la Prensa,  la Radio, etc., esta libertad lleva
anexos las libertades de informar y recibir información veraz e imparcial, el
derecho de rectificación de la información y la prohibición de censura (previa,
posterior o la peor forma de ella: La autocensura)
b) Libertad Religiosa: Posibilidad de creer o no creer
en un ser superior, y si se creé, a profesar libremente cualquier religión y a
difundirla en forma individual o colectiva. Aparejada con esta libertad esta la
de cultos, que es la posibilidad de rendir homenaje publico a la divinidad en
la que se creé.
En un Estado de derecho, que presupone un Estado laico,
existe una esfera de libertad donde el Estado no penetra y que se reserva al
individuo para que adopte decisiones cruciales de su vida: si se casa o no y
con quien lo hace; si creé o no en un ser superior y si creé en cual creé
(Jesucristo, Buda; etc.). Esos valores o creencias intrínsecas se dejan a la
elección individual y nunca son objeto de decisión colectiva. La decisión de
abortar o no hace parte de esa esfera de la libertad de conciencia y debemos
advertir que no se trata de una decisión fácil (como no es fácil la decisión de
creer o no o de adoptar una religión, que también se deja a la conciencia de
los individuos) sino difícil, donde se sopesan múltiples intereses y
aspiraciones, deseos y proyectos de vida o inclusive la vida misma de la madre;
elementos económicos, sociales y culturales, etc. Donde existen elementos “
morales” y decisiones moralmente difíciles, que incluso en ese terreno pueden
ser desaprobadas, pero que jurídicamente están reservadas a la conciencia de la
mujer y que solo ella puede decidirlas; que no pueden ser decididas por los
gobiernos.
Penalizar el aborto contra la voluntad de la mujer.
Si se concibe a la mujer como un ser libre y en
desarrollo de esa libertad tiene derechos fundamentales como el libre
desarrollo de su personalidad, su libertad reproductiva, la libertad de
conciencia, su derecho a la privacidad, etc.; solo es constitucionalmente
admisible la penalización del aborto que se realiza contra la voluntad de la
mujer embarazada; a contrario sensu no puede ser penalizado el aborto realizado
con el consentimiento de la mujer así se trate de una mujer menor de edad.
Impedir que niñas menores de edad no puedan interrumpir su embarazo es
consagrar una discriminación con fundamento en la edad que seria irrazonable y contraria
al Art. 13 de la Constitución.
Determinado el marco filosófico de los derechos de la
mujer que pueden verse afectados con la prohibición total del aborto, el
suscrito Magistrado, debe señalar cuales hipótesis el legislador no podrá a la
luz de nuestra constitución actual penalizar nunca, sin que esto impida que en
el futuro el legislador pueda despenalizar otros casos.
2.               LA EXCEPCION:  ATENTADOS  CONTRA LA
VIDA, LA INTEGRIDAD PERSONAL , LA SALUD Y LA LIBERTAD DE LA MUJER – MADRE.
Como se expresó de manera precedente, la mujer como
persona humana especialmente protegida por la Constitución, tiene como derechos
esenciales la vida, la integridad personal, la salud, la libertad, etc.
Siendo entonces, la mujer un sujeto de especial
protección constitucional, sus derechos y prerrogativas tienen un realce a la
luz de nuestro ordenamiento jurídico.  Situación que imprime a todo el Estado
(incluidos el legislativo y el judicial) el respeto, garantía y efectividad de
sus derechos.
El problema constitucional planteado enfrenta el valor
de dos vidas: La autónoma, del derecho fundamental cierto de la persona mujer;
a la no autónoma de quien no ha nacido ni es persona.
Del problema indicado, el suscrito Magistrado
consideró se debe precisar que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido en
diferentes normas jurídicas, diferentes grados de protección a la vida.
Así las cosas, resulta evidente para esta Corporación
al igual que para el ordenamiento jurídico , que la vida en cabeza de la mujer
, en su calidad de persona humana y beneficiaria de los atributos otorgados por
la personalidad jurídica goza de una mayor protección el valor de la
vida en cabeza del ser que está por nacer.  Resaltando nuevamente, que esto no
indica que el que está por nacer no tenga vida y que esta no merezca
protección.
Veamos:  Las normas de orden penal que sancionan como
delito el homicidio en una persona humana determinan una pena para dicho hecho
punible inmensamente mayor que la pena que se infringe a aquella persona que
atenta contra la vida del que está por nacer.  Por consiguiente, el mismo
legislador ha entendido que los grados de protección de la vida en la mujer y
en el que está por nacer son diferentes; otorgándole mayor sanción a aquellos
atentados contra la vida de una persona humana- la mujer- .
Siendo así las cosas, el suscrito Magistrado consideró
que correspondía a la Corporación establecer en que casos la protección de la
vida del que está por nacer produce un desproporcionado menoscabo en los
derechos fundamentales de la mujer como la vida, la integridad personal, la
salud y la libertad.
Por consiguiente, el suscrito Magistrado encontró que
la penalización de la interrupción del embarazado  señala un desproporcionado
menoscabo de los derechos indicados de la mujer cuando se presentan las
siguientes situaciones críticas:
2.1.  CUANDO LA CONTINUACION DEL EMBARAZO CONSTITUYA
PELIGRO PARA LA VIDA O LA SALUD DE LA MUJER .
El caso del peligro para la vida de la mujer, presenta
el problema de ponderar el valor de la vida del que está por nacer y el derecho
a la vida de la mujer madre como se ha señalado en esta providencia.
Los grados de protección de la vida en uno y otro caso
son diferentes, otorgándole el ordenamiento jurídico mayor sanción a la
vulneración de la vida de la persona humana mujer que a la vida del que está
por nacer. Correspondiendo entonces afirmar que, en aras de su no vulneración ,
existe mayor protección a la vida de la mujer que a la vida del que está por
nacer.
En otras palabras, la necesidad constitucional de
protección de los derechos ya anotados en cabeza de la mujer es de mayor
intensidad que aquella necesidad también constitucional de protección de la
vida del que está por nacer.
Recuérdese que la primera, es titular  de un derecho
cierto y consolidado por tener una vida independiente y de protección
reforzada; y el segundo no tiene  los atributos de la personalidad jurídica ,
ni posee aún entonces un derecho cierto y consolidado , sino una expectativa
constitucional , que si bien es cierto merece protección , cede
constitucionalmente ante los derechos a la vida y a la salud ciertos y
consolidados por la misma existencia independiente en cabeza de la madre y que
más aún gozan de una especial protección y de una salvaguarda reforzada en
nuestro ordenamiento constitucional.
Así las cosas, en aquellos eventos en los cuales la
vida del que está por nacer constituya peligro para la vida de la mujer,  la
protección del primero cede a favor de la protección de los derechos de la
segunda .  Por consiguiente,  la interrupción de la vida del que está por nacer
no puede constituir un delito o hecho reprochable por el ordenamiento
jurídico legal por cuanto se busca proteger una necesidad
constitucional de orden mayor como es el derecho a la vida de la mujer.
En reciente noticia sobre este conflicto, reseñada por
la prensa escrita colombiana, se afirmó  que una mujer con cáncer en el útero ,
el cual se descubrió cuando tenía 6 semanas de embarazo, no pudo realizarse el
tratamiento adecuado  por cuanto esto implicaba la interrupción del embarazo ,
sancionado penalmente. Actualmente , su enfermedad se encuentra avanzada y su
situación se torna irreversible.  Lo anterior, muestra la importancia
constitucional de la excepción indicada.[195]
Respecto a la salud debe señalarse que el sólo hecho
de estar en presencia de un embarazo, produce una situación de riesgo en la
salud para la mujer.   Por tal razón, la trascendencia de los cuidados y
atenciones médicas que la mujer debe obtener  durante su estado gestacional.
De esta manera lo ha entendido la misma Constitución,
la cual de manera privilegiada garantiza la salud de la madre durante el
embarazo , precisamente debido a la gran cantidad de riesgos que esta corre
durante dicha etapa.
No obstante, a pesar de los cuidados médicos , que se
le presten a una mujer durante el embarazo existen una serie de situaciones que
conducen a un inminente peligro de su salud y por ende de su vida.
No todos los embarazos transcurren en normalidad,
algunos de ellos presentan graves dificultades que hacen que el periodo de
gestación produzca complicaciones en la salud de la madre.  Según la
Organización Mundial de la Salud estas complicaciones pueden consistir en : “ Complicado
con infecciones del tracto genital o pelvis (endometritis, parametritis,
pelviperitonitis, salpingitis, salpingooforitis, sepsis, septicemia);
Complicado con hemorragia o alteraciones de la coagulación (afibrinogenemia,
síndrome desfibrinación, hemólisis intravascular).
2. Complicado con daño de los órganos y tejidos pelvianos (laceración,
desgarros o perforación de la vejiga, intestino, ligamento ancho, cuello
uterino, tejido periuretral o útero); Complicado con insuficiencia renal.
;Complicado con alteraciones metabólicas y electrolíticas ;Complicado con shock
hipovolémico o séptico; Complicado con embolias (amnióticas, vascular
periférica, pulmonar, piohemia, séptica o por sustancias cáusticas o jabonosas);
Complicado con otros eventos (paro cardíaco o anoxia cerebral); Con
complicaciones no especificadas”[196]
Así las cosas, según el grado de complicación médica
que produzca el embarazo, existe la posibilidad que éste ponga en grave peligro
la salud de la madre. Así pues la amenaza a la salud puede ser grave o
permanente. Por ende, en dichos casos el aborto debe ser permitido .  Esto sin
denotar la gran cantidad de riesgos físicos que corre la madre mujer cuando se
practica un aborto inseguro.
No obstante, y acorde con el contenido del derecho
constitucional a la salud integral, ésta puede verse afectada en la mujer desde
el punto de vista mental. Esta puede incorporar la angustia psicológica que
sufre una mujer que ha sido violada, la angustia mental provocada por
circunstancias socioeconómicas, o la angustia psicológica de una mujer ante la
opinión médica de que el feto se halla en riesgo de sufrir un determinado daño.
Esto indica que la salud constitucionalmente protegida
no es únicamente la física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos
componentes propios del bienestar psicológico, mental y sicosomático de la
persona.
Este tipo de afecciones psicológicas en la
mujer, sin dudas hacen que se restrinja su “ dimensión vital “ lo que en
consecuencia apareja consigo la disminución de su capacidad de relacionarse en
sociedad y amenaza sin dudas sus derechos fundamentales.
2.2.  CUANDO EXISTA GRAVE MALFORMACION DEL FETO QUE
HAGA INVIABLE SU VIDA .
Existen eventos en los cuales , la misma vida del ser
que esta por nacer se encuentra en grave entredicho y se tornaría en inviable.
Los avances de la ciencia han permitido  determinar
que unas graves y específicas malformaciones del ser que está por nacer llevan
a concluir que la vida que éste tendría no sería viable; o se consideran
incompatibles con la vida, o la vida independiente del niño afectado.  En otras
palabras, el ejercicio de la vida no sería posible. Las anteriores conclusiones
científicas, devendrían indefectiblemente e ineludiblemente , de las graves
malformaciones del feto .
El análisis constitucional deviene beneficioso para la
mujer y su libre desarrollo de la personalidad.  Lo anterior, por cuanto se le
exigiría una carga altamente desproporcionada violatoria de su derecho
constitucional a escoger su plan de vida a favor de una vida que
científicamente no sería viable; o se considera incompatible con la vida, o la
vida independiente del niño afectado por la grave malformación.
En este orden de ideas, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad toma un realce constitucional de gran tono, cuando se
compara con el ser que está por nacer y con su irrealizable e imposible vida o
vida independiente.   No cabe dudas, que no podría hacerse valer , por encima
del derecho cierto y consolidado de la mujer madre como persona humana con vida
independiente.
Algunos ejemplos de malformaciones pueden ilustrarnos:
“ Talidomina: Es un medicamento que produce
malformaciones fetales.
En 1961, médicos de Alemania, Australia y Gran Bretaña notaron un incremento
considerable en la cantidad de bebés nacidos con graves deformidades en los
brazos, las piernas o ambas extremidades. Pronto se estableció la relación
entre estas malformaciones y el uso de la talidomida durante la primera fase
del embarazo.
Las madres que tomaron el medicamento
durante el comienzo del embarazo (cuando los brazos y las piernas del bebé
comienzan a formarse) dieron a luz bebés con diversas deformidades en las
extremidades. La malformación más conocida (ausencia de la mayor parte del
brazo o de la pierna y la presencia de manitas en forma de aleta) se llama
focomelia. La deformidad de los bebés afectados casi siempre ocurría a ambos
lados y a menudo tenían deformidades tanto en los brazos como en las piernas.
En los casos más graves, los bebés carecían por completo de miembros. Además de
las extremidades, el fármaco causaba deformidades en los ojos y las orejas, el
corazón, los genitales, los riñones y el tracto digestivo (inclusive los labios
y la boca).”[197]
“ Enfermedad de Tay-Sachs: Es una
enfermedad familiar que produce la muerte temprana.
La enfermedad de Tay-Sachs se produce por
una deficiencia de hexosaminidasa, una enzima que es importante en el metabolismo de los gangliósidos (un tipo de sustancia
química que se encuentra en el tejido nervioso).
Estos gangliósidos, en particular el
gangliósido GM2, se acumulan luego en el cerebro, produciendo deterioro
neurológico. La enfermedad se hereda como un gen recesivo.
La enfermedad de Tay-Sachs se ha
clasificado en infantil, juvenil y adulta, dependiendo de la edad de inicio y
el tipo de síntomas. La mayoría de las personas con la enfermedad desarrollan
la forma infantil.
Los síntomas comienzan a aparecer
generalmente entre los 3 y los 6 meses de edad con una tendencia a un progreso
rápido y el niño generalmente muere a los 4 ó 5 años de edad.”[198]
Una reciente crónica periodística  señaló el
nacimiento de varios niños en Cali con una enfermedad llamada  sirenomelia, una
rara malformación congénita en la que se fusionan los miembros inferiores de
los recién nacidos. La característica común de estos niños era su fallecimiento
horas después de haber nacido. Igualmente, se presentó el nacimiento de niños
con ciclopía, otra extraña malformación, caracterizada por el desarrollo de un
solo ojo, que se ubica generalmente en el área ocupada por la nariz, por
ausencia de la misma, o por una nariz en forma de probóscide (un apéndice
tubular) situado encima del ojo. Estos también fallecieron horas después de su
nacimiento.[199]
Estas evidencias, ratifican la importancia
constitucional de la excepción planteada en este acápite.
2.3.  CUANDO EL EMBARAZO SEA RESULTADO DE UNA CONDUCTA
CONSTITUTIVA DE ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL SIN CONSENTIMIENTO , ABUSIVO , O DE
INSEMINACION ARTIFICIAL O DE TRANFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS , O
DE INCESTO.
En primer lugar fundamentado en los razonamientos
sobre la cláusula general de libertad, propias de los Estados democráticos; el
suscrito Magistrado determinó claramente que la mujer , como persona humana ,
tiene la posibilidad de determinar y establecer el plan de vida que ella desee.
Que ella es sujeto y no objeto. En todos los casos en los cuales la mujer
resulta embarazada sin su consentimiento, contra su voluntad; independientemente
de si el acto es violento o no, la interrupción del embarazo no puede penarse.
En este orden de ideas, la mujeres pueden trazar las
tareas personales a realizar en su desarrollo vital y ningún limite externo
puede impedirles conseguir dichos objetivos , a menos como se ha explicado, que
la relativización provenga de una necesidad constitucional.
Pues bien, uno de los derechos inherentes en cabeza de
la mujer , es la posibilidad de reproducirse cuando ella lo determine y de
ejercer su libertad sexual.  Es decir, en estos casos y por ser la mujer el
único ser capaz de traer al mundo otro ser , radica en ella una protección
altamente protegida por la Constitución Política y garantizada de manera
reforzada.
En consecuencia, cualquier  violación en contra de la
libertad y voluntad de la mujer , atentatoria de su libertad sexual , sería
inconstitucional.  Es así como, en aquellos eventos donde la libertad de la
mujer se vea violentada, donde la voluntad de la mujer no haya participado para
la procreación, donde la mujer no haya otorgado su consentimiento para
reproducirse; no cabe la menor duda para el suscrito Magistrado , que dichos
actos gravemente atentatorios de la libertad en cabeza de la mujer no pueden
otorgar una prevalencia a la vida del ser que está por nacer , producto de una
acto inmensamente violatorio de la libertad de la mujer , como se ha
expuesto.
Por consiguiente, el suscrito Magistrado valoró , a la
luz de la Constitución , la libertad de la mujer que ha sido vulnerada, en detrimento
de la vida del que está por nacer fruto de ese grave atentado contra la esencia
propia del la persona humana como es la libertad.
En consecuencia, en aquellos eventos donde la
interrupción del embarazo sea el resultado de una conducta constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento , abusivo , o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto, no
puede ser reprochado penalmente por cuanto se atentó de manera grave e inmensa
contra la libertad de la mujer , derecho esencial en un Estado Democrático , y
específicamente contra la voluntad de la mujer de reproducirse, derecho este
inherente y básico en la mujer por cuanto es el único ser capaz de traer al
mundo a otro ser.
En segundo lugar el incesto es un hecho
punible sancionado en nuestra legislación penal.  El artículo 237 del Código
Penal  establece:
“ El que realice acceso carnal u otro
acto sexual con un ascendiente , descendiente, adoptante o adoptivo , o con un
hermano o hermana incurrirá en prisión …”
Así las cosas, el embarazo de una mujer puede provenir
de una acceso carnal realizado con un ascendiente,  descendiente, adoptante o
adoptivo o  hermano .  Evento en el cual dicho embarazo es resultado de un
delito.
Acorde con los lineamientos establecidos respecto del
acceso carnal violento; no puede primar la vida del que está por nacer cuando
esta ha sido el resultado de un hecho reprochable por la sociedad, es decir,
resultado de un hecho punible.
Así pues, en dichos casos la mujer cuenta con la
posibilidad de hacer valer sus derechos fundamentales por cuanto la conducta
que produjo el embarazo no es el resultado de un acto legítimo, a la luz de la
Constitución, aún si es practicado con "mutuo consentimiento" entre
mayores de edad.
En consecuencia, igual situación se
presenta cuando el embarazo se produce en mujer menor de catorce años .  Si
bien es cierto existe la posibilidad que la relación sexual que produjo el
embarazo haya sido consentida por la menor, lo cierto es que nuestra
legislación toma como inexistente dicho consentimiento debido a la edad de la
mujer y sanciona dicha conducta penalmente.  Así las cosas, el embarazo también
sería fruto de un delito y por ende de un acto ilegítimo constitucionalmente,
el cual no puede otorgar prevalencia a la vida del que está por nacer por
cuanto es el fruto de dicho acto no solo ilegal sino ilegítimo.
Ahora bien, el incesto reduce la necesaria
variabilidad genética,  que permite la supervivencia de una especie, pero
existen razones aún más estructurales: la práctica del auténtico incesto (en
primer grado, relaciones coitales del tipo: padre/hija; madre/hijo; padre/hijo;
madre/hija, o de segundo grado: relaciones coitales entre hermanos
consanguíneos) a corto o mediano plazo afectan al desarrollo de la cultura, al
impedir o dificultar la exogamia.
Al respecto ha señalado esta Corporación :
“ Las diferentes formas en las que las
relaciones incestuosas pueden afectar la institución familiar, justifican
plenamente, la tipificación del incesto como delito autónomo.
(… )
La prohibición del incesto es una
restricción legítima del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En
efecto, los datos científicos aportados al proceso permiten sostener que la
norma legal que penaliza el incesto persigue la protección de bienes
constitucionalmente tutelados como la familia - y cada uno de sus miembros -, e
instituciones sociales - como los sistemas de parentesco -  de innegable
importancia. ( … )
La prohibición del incesto corresponde a
una verdadera y real opción valorativa vinculada con la moralidad pública. La
prohibición del incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad
pública que se busca mantener en el seno familiar, no ocasiona, por sí misma,
en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La
Corte quiere puntualizar que la prohibición no se endereza de manera deliberada
a causar agravio o lesión a determinadas personas por ser portadoras de
determinados rasgos o creencias, ni persigue un propósito discriminatorio e
injusto ejercitado y ejecutado por una mayoría contra una minoría o
determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibición, de otra
parte, no tiene la entidad de clausura a la satisfacción sexual que en modo
alguno se niega si ella se realiza en el ámbito del grupo externo a la familia.
( … )
La validez constitucional del criterio de
moralidad pública que sirve de sustrato a la norma que sanciona las relaciones
sexuales entre parientes cercanos no es suficiente para justificar su
exequibilidad. En efecto, una disposición penal que tenga como efecto la
restricción de la libertad personal no puede tener como única fundamentación un
principio de la moralidad pública. No obstante, en el asunto que ocupa la
atención de la Corte, ya se ha señalado como argumento adicional al histórico e
institucional, que la práctica del incesto está asociada a una cadena de daños
que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de
que la sociedad y el Estado sí están concernidos por esta conducta sexual y
que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como
injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto autónomo y de su vida
privada. En consecuencia, el criterio moral al que se ha hecho referencia
coadyuva la reflexión hasta ahora realizada y disipa las dudas que aún puedan
existir sobre su exequibilidad. Lo anterior no significa que el legislador, en
ejercicio de su libre configuración normativa, no pueda en un momento dado
renunciar a la penalización de la conducta y, en su lugar, conferirle un
tratamiento distinto o sujetar algunas variantes de la conducta incestuosa a
una disciplina especial.  Lo que ocurre en casos como el presente, es que la
amplitud de la norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decisión
de la Corte Constitucional, que no encuentra razón ni legitimidad alguna para
remover la decisión democrática ajustada a la Constitución Política. ( … )[200]
Así las cosas, el suscrito Magistrado
retomó los argumentos ya expuestos para establecer que aquella vida del ser que
está por nacer , fruto de una relación incestuosa , no puede tener prevalencia
sobre un hecho punible claramente ilegítimo y que produce un menoscabo inmenso
a la moralidad pública.
3. DE LA RESPONSABILIDAD AL  ABORTAR DE MANERA SEGURA
Y SIN BARRERAS.
La decisión de abortar no es nunca una decisión fácil.
Siempre es difícil. Requiere siempre de la ponderación y evaluación de
múltiples circunstancias, de toda naturaleza, objetivas y sujetivas; impone
sopesar muchos valores, algunos en contradicción.
Es necesario lograr un equilibrio entre adoptar una
decisión responsable, sin recurrir a la coacción o establecer barreras legales
o administrativas que imposibiliten un aborto legal y seguro.
Con el fin de establecer un aborto responsable es que
se exige la certificación de un medico en los casos de peligro para la vida o
la salud de la madre o de grave malformación del feto.
Con idéntico fin es que se exige la denuncia penal
cuando el embarazo sea resultado de una conducta, constitutiva de acceso carnal
o acto sexual sin  consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de
transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
No puede el legislador en estos casos definidos por la
Corte como despenalizados, en opinión del suscrito Magistrado,  establecer
ningún otro requisito adicional que impida hacer efectivo el derecho de las
mujeres pues ellos constituirían coacción o barreras legales o administrativas
que imposibilitan un aborto legal y seguro.
El suscrito Magistrado llama la atención sobre el
hecho que no es lo mismo aborto legal que aborto seguro, ya que es posible que
el aborto no este penalizado y sin embargo sea inseguro, por ejemplo cuando se
establecen barreras legales o administrativas que imposibilitan el aborto este
puede ser legal, pero inseguro. Una muestra de este tipo de barreras es exigir
a la mujer violada para abortar, además de la denuncia Autorización del marido,
o notificación o autorización de sus padres.
Dichos requerimientos desaniman a la mujer a buscar
cuidado a tiempo y pueden llevarla a un aborto autoinducido riesgoso o a un
servicio clandestino.
Como dice la Organización  Mundial de la Salud: Exigir
en el caso de la violación evidencia forense de penetración sexual o pruebas
que avalen que la relación sexual fue involuntaria o abusiva. O requerir que la
violación se confirme a satisfacción del juez, quien puede requerir el
testimonio de testigos de la violación; o pedir que un oficial de policía este
convencido de que la mujer fue victima de una violación, antes de obtener el
permiso para llevar a cabo el procedimiento; hacen nugatorio el derecho al
aborto o lo vuelven inseguro.
Estos requisitos, diseñados para identificar casos
fabricados, generalmente desalientan a las mujeres que tienen  quejas legítimas
de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. El retraso debido a
requerimientos judiciales o policiales puede llevar a la mujer a recurrir a
sitios clandestinos y servicios no seguros, o el retraso es tan prolongado que
finalmente se le niega el aborto porque el embarazo esta muy avanzado.
Con el fin de hacer eficaz el derecho de las mujeres
es que algunos no exigen ni siquiera la denuncia de la violación sino que
aceptan los dichos de la mujer como prueba[201].
CERTIFICACION DE UN MEDICO
Respecto de la certificación de un medico en los casos
de peligro para la vida o la salud de la madre o de grave malformación del
feto, el suscrito Magistrado  advierte que tampoco se pueden establecer por el
legislador o el ejecutivo requisitos o barreras adicionales.
Son a titulo de ejemplo barreras legales o
administrativas que imposibilitan un aborto legal y seguro como dice la
organización mundial de la salud (OMS):
a) Requisito de autorización de varios médicos
(o a veces de comisiones). Evitar firmas múltiples o la aprobación por parte de
un comité; Permite a la mujer decidir.
b) Tiempo
de espera entre la solicitud y la provisión del aborto, o listas de espera.
Eliminar los periodos de espera que no son médicamente necesarios, y expandir
los servicios para atender rápidamente a todas las mujeres que reúnen los
requisitos para abortar.
Los periodos de espera retrasan innecesariamente la
atención y disminuyen la seguridad
c) Ciertas
mujeres son excluidas de los servicios por los proveedores del cuidado de la
salud
Acciones posibles
Permitir que todas las mujeres a las que La ley
autoriza accedan a los servicios de aborto, libres de discriminación por su
estado civil, edad o cualquier otra característica. Enseñar a los proveedores a
no discriminar y sancionar a aquellos que lo hagan
d) Las restricciones innecesarias sobre el tipo de
instituciones que proveen abortos limitan el acceso a las mujeres que están
facultadas por la ley nacional
Acciones posibles
Para cumplir con el derecho del ser humano a la no
discriminación, se deben extender los servicios que reúnen los requisitos de
seguridad, de manera tal que todas las mujeres facultadas por la ley nacional
tengan acceso, independientemente de su residencia, ingresos u otros factores.
Las restricciones innecesarias a centros de servicios
impide a las mujeres un acceso temprano, aumenta los costos y puede
estimularlas a buscar atención en un proveedor local, pero no calificado
e) No se asegura la
confidencialidad
El aborto se debe practicar bajo la confidencialidad,
se debe entrenar al personal, monitorizar y asegurar su acatamiento. Modificar
el sistema de registro, de manera que no se conozca la identidad de la mujer.
Contar con un espacio privado para el asesoramiento, a
fin de que nadie escuche las conversaciones.
La confidencialidad es un principio clave de la ética
medica; el no garantizarla puede llevar a la mujer a buscar un proveedor no
calificado.
f) Barreras
Los métodos de aborto se limitan innecesariamente.
Acciones posibles
Introducir todos los métodos adecuados a las
capacidades del sistema de salud
Fundamentos lógicos
En algunos países por ejemplo, la DyC es el único
método utilizado, pese a que la aspiración al vacío seria más segura, menos
costosa y también adecuada a todos los niveles del sistema de salud. La
introducción de métodos médicos, además de los quirúrgicos ampliarían el acceso
g) Barreras
Honorarios oficiales e informales u otros cargos
reducen el acceso a los servicios, especialmente a mujeres pobres y
adolescentes que no pueden costearlos
Desarrollar e implementar esquemas que aseguren que
las mujeres sin dinero puedan acceder a los servicios.
Fundamentos lógicos
La reducción de los honorarios amplia el acceso. Los
costos de los subsidios se compensaran con el ahorro que implica la reducción
de abortos no seguros y los costos del manejo de sus complicaciones
Para eliminar esta barrera económica el aborto en los
casos permitidos por la corte hace parte del plan obligatorio de salud (POS), a
partir de esta sentencia.
h) Barreras
Los profesionales de la salud se niegan a atender
abortos basándose en objeciones de conciencia, pero no derivan a la mujer a
otro proveedor
Acciones posibles
Solicitar a cualquier profesional que alegue
objeciones de conciencia que siga los estándares profesionales éticos
Fundamentos lógicos
Los estándares profesionales éticos generalmente
requieren que el profesional de salud derive a la mujer a otro proveedor
entrenado y dispuesto dentro del mismo centre o a otro de fácil acceso. Si la
derivación no es posible y la vida de la mujer esta en juego, se debe requerir
al profesional de la salud que realice el aborto, en cumplimiento de las leyes
nacionales[202].
El suscrito Magistrado  advierte que todas esas
barreras no pueden ser establecidas por el legislador o la rama ejecutiva o la
administración y si existen deben ser eliminadas.
No corresponde al suscrito Magistrado , por no ser su
área del conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo
produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación
del feto .  Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la
medicina quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión . No
obstante , debe recordarse que la objeción de conciencia no es un derecho
atribuible a las personas jurídicas o al Estado, este es un derecho del que
carecen las personas jurídicas. Solo es posible concederlo a personas naturales;
de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o
cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de
conciencia o tengan derecho a ella respecto de los casos despenalizados en esta
sentencia.
En este orden de ideas, la constatación efectuada por
el médico deberá consignarse en una certificación .
4. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO , LAS OBLIGACIONES DEL
ESTADO Y EL ABORTO.
Con base en los argumentos expuestos y en los
contenidos constitucionales del principio que informa nuestro ordenamiento
jurídico como Estado Social de Derecho, es claro que en cabeza del Estado
reposan una serie de obligaciones correspondientes a proteger de manera
objetiva los derechos fundamentales de la mujer y la vida del que está por
nacer.
Así las cosas, corresponde al Estado establecer
políticas de prevención , persuasión y educación , con el propósito que las
personas entiendan las consecuencias de su libertad sexual y reproductiva.  No
obstante, estas políticas , y acorde con el mismo Estado Social de Derecho, no
pueden basarse en la represión, la cual es la última ratio en un
Estado de Derecho, sino que deben estar fundamentadas en una libertad responsable.
Acorde con su libertad de configuración legislativa ,
el legislador puede determinar si extiende a otras causales la despenalización
del aborto.
Para los todos los efectos jurídicos incluyendo la
aplicación del principio de favorabilidad, la despenalización determinada en
esta sentencia tendrá vigencia inmediata y no requiere de desarrollo legal
alguno.
El suscrito Magistrado entiende , que el hecho de
abortar, no es no una decisión fácil para la mujer.  Es por esto que al
despenalizarse el aborto en los eventos enunciados no se está obligando a que
las mujeres aborten.  Es más , en el evento de que alguna mujer se encuentre en
alguna de las causales de excepción y decida continuar con su embarazo , su
decisión tiene amplio respaldo constitucional.
No obstante, el suscrito Magistrado considera  que si
una mujer se encuentra en alguna de las situaciones excepcionales, tiene la
posibilidad de elegir en aras de sus derechos fundamentales , acorde con los
fundamentos de esta sentencia, y determinar si tiene o no tiene el ser que está
por nacer. En todos los casos se requiere el consentimiento de la mujer.
Como las sentencias del Tribunal Constitucional tienen
efecto erga omnes, en opinión del suscrito Magistrado,  esta decisión obliga a
todos los órganos del estado (legislativo, ejecutivo y judicial) como a los
particulares o privados. Como tienen efecto inmediato obligan desde el día
siguiente en que fueron proferidas y como además deben ser eficaces, los casos
despenalizados deben ser atendidos desde el día siguiente a su adopción; además
el suscrito Magistrado considera que deben ser  incorporados desde ese momento
al plan obligatorio de salud.
Para su atención , considera el suscrito Magistrado ,
las mujeres podrán solicitar en ejercicio de sus derechos excepcionales en
relación al aborto que se les apliquen los procedimientos médicos que se
requieran para los casos excepcionales. Esta posición  tiene como algunos de
sus fines eliminar la barrera económica al aborto en los casos permitidos para
las mujeres que ha veces no pueden ejercer su derecho por falta de recursos
económicos y obtener un aborto seguro.
Así las cosas , tenemos que las normas acusadas
determinan :
ART.
32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
1. ( … )
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho
propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que
el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el
deber jurídico de afrontar.
( … )
“ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o
permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el
consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.
ART. 123.—Aborto sin consentimiento. El que causare el
aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La
pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes
cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal
o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se
realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el
funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte
necesaria en el caso concreto.”
En conclusión , las normas penales sancionan:
1. A la mujer que causare su aborto o permitiere que
otro se lo cause.
2. A aquel sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,
le realice un aborto.
3.  Al que causare el aborto sin consentimiento de la
mujer.
4.  Al que causare aborto  en mujer menor de catorce
años.
De lo anterior se desprenden dos hipótesis generales:
1.  Se sanciona a la mujer que cause su aborto.
2. Se sanciona a aquella persona que con
consentimiento o sin consentimiento de la mujer , cause el aborto.
Por consiguiente, y con base en las argumentaciones
expuestas en esta providencia, el suscrito Magistrado encontró inconstitucional
la sanción penal del aborto de manera absoluta y consideró establecer ciertas
excepciones en las cuales estará permitido.
Siendo así las cosas, en opinión del
suscrito  Magistrado  , esta Corporación debe  establecer en que casos la
protección de la vida del que está por nacer produce un desproporcionado
menoscabo en los derechos fundamentales de la mujer como la vida , la libertad;
libre desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; la
integridad personal, la salud y la autonomía reproductiva de la madre e
igualmente viola la dignidad humana de la mujer y su libertad de conciencia..
Siendo estos derechos de la mujer una limitante constitucional a la vida del
primero.
En opinión del suscrito Magistrado , La Corte  debe
encontrar  que la penalización de la interrupción del embarazado  señala un
desproporcionado menoscabo de los derechos arriba señalados de la mujer en los
siguientes eventos críticos:
1).  Cuando la continuación del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud de la mujer .
2).  Cuando exista grave malformación del feto que
haga inviable su vida .
3).  Cuando el embarazo sea resultado de una conducta
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento , abusivo , o de
inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentida; o
de incesto.
En consecuencia , para hacer que el ejercicio de los
derechos fundamentales de la mujer se ejerzan con responsabilidad , esta  se
constará de la siguiente manera y sólo con los siguientes requisitos:
1).  Cuando la continuación del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud de la mujer con certificación de un medico.
2).  Cuando exista grave malformación del feto que
haga inviable su vida con certificación de un medico. .
3). Con la denuncia, Cuando el embarazo sea resultado
de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento
, abusivo , o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado
no consentidas; o de incesto.
En estos casos, considera el suscrito Magistrado ,  el
legislador no podrá establecer ningún requisito adicional.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A PARTIR DE ESTA SENTENCIA
En cabeza del Estado reposan una serie de obligaciones
correspondientes a proteger de manera objetiva los derechos fundamentales de la
mujer y la vida del que está por nacer.
Así las cosas, corresponde al Estado establecer
políticas de prevención , persuasión y educación , con el propósito que las
personas, mujeres y hombres, entiendan las consecuencias de su libertad sexual y
reproductiva.  No obstante, estas políticas , y acorde con el mismo Estado
Social de Derecho, no pueden basarse en la represión, la cual es la última
ratio en un Estado de Derecho, sino que deben estar fundamentadas en una
libertad responsable.
El suscrito Magistrado  entiende , que el hecho de
abortar, no es no una decisión fácil para la mujer.  Es por esto que al
despenalizarse el aborto en los eventos enunciados no se está obligando a que
las mujeres aborten.  Es más , en el evento de que alguna mujer se encuentre en
alguna de las causales de excepción y decida continuar con su embarazo , su
decisión tiene amplio respaldo constitucional.
Así las cosas,, lo que sentencia la Corte es que si
una mujer se encuentra en alguna de las situaciones excepcionales, tenga la
posibilidad de elegir en aras de sus derechos fundamentales , acorde con los
fundamentos de esta providencia y determinar si desea tener o no tener al ser
que está por nacer.
1. Ahora bien, respecto del artículo 32 numeral 7 , de
la misma ley, el suscrito Magistrado encuentró que la causal allí señalada
consagra todos las hipótesis de ausencia de responsabilidad penal, que son
aplicables a todos los delitos del código penal incluido el aborto, que son por
lo mismo genéricas y por lo tanto no resulta afectada de inconstitucionalidad
por los cargos expuestos. Adicionalmente se debe señalar que al despenalizar
los casos arriba señalados la conducta no es ni siquiera típica y mucho menos
hay que preguntarse por la responsabilidad penal. Por tal razón se debe
declarar su exequibilidad.
2. En relación con el artículo 123 de la ley 599 de
2000, el suscrito Magistrado  encuentró que, el aparte demandado, desconoce la autonomía de
las mujeres menores de 14 años que quieran interrumpir un embarazo.
El derecho penal prohíbe tener relaciones sexuales con
mujeres menor de edad, no importa que se haga con el consentimiento de ellas,
ya que la ley hace la ficción de que el consentimiento no existe. Si el
consentimiento no existe nos encontramos en un caso de violencia (real o
presunta). Si la mujer mayor que ha sido violada puede abortar, con mayor razón
la menor de edad.
Si bien es cierto, no se parte del consentimiento de
la mujer menor de 14 años en sus relaciones sexuales , constitucionalmente se
le reconoce el ejercicio de su autonomía sin distinción de edad .  Por
consiguiente, así la mujer cuente con menos de 14 años , no cabe duda que
constitucionalmente cuenta con la libertad y autonomía para decidir sobre la
interrupción o continuación de su embarazo. Por ende, no se puede confundir la
capacidad jurídica con el respeto de la dignidad humana, de la cual gozan todas
las personas humanas sin importar su edad.
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado la
importancia de la opinión de los menores en los asuntos que los afectan [203]
En este orden de ideas, toda mujer en estado de
gravidez tiene la capacidad, sin distingo de edad, a autorizar que se le
practique un procedimiento de aborto; en todas las hipótesis que la corte en
esta sentencia despenaliza y que son las causales excepcionales que se han
señalado.
3. Respecto de la disposición o contenido
normativo del Artículo 124 de la ley 599 de 2000 ( Código Penal )
El suscrito Magistrado  evidenció dos
pronunciamientos, al menos, relacionados con el artículo acusado.  La Sentencia
C- 647 de 2001 y la Sentencia C-198 de 2002.
En primer lugar, la Corte Constitucional en la
Sentencia C- 647 de 2001 , y de manera implícita , limitó los alcances de la
cosa juzgada constitucional a las consideraciones expuestas dentro de la misma
Sentencia.
En este orden de ideas, debe manifestar el
suscrito Magistrado  que el fenómeno de la Cosa Juzgada Constitucional no opera
respecto de las demandas presentadas en esta ocasión , por cuanto los cargos
sustento de aquellas difieren de los expresados en la Sentencia C- 647 de
2001.
En segundo lugar, y respecto de la
Sentencia C- 198 de 2002, situación similar se presentaría con lo analizado en
el numeral anterior.  Así pues, de la parte motiva de la Sentencia se desprende
que los alcances de la cosa juzgada constitucional relativa implícita se
refieren a los vicios de procedimiento específicamente analizados en esa
providencia.  “
Por cuanto el artículo 124 de la ley 599 de 2000,
hace  referencia a las “Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada
para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el
embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto
sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas.
PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se
realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el
funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte
necesaria en el caso concreto.”
Estas circunstancias de atenuación punitiva son
despenalizadas en la presente providencia , en consecuencia y acorde a lo
estipulado en relación con el  artículo 122 de la ley 599 de 2000, el suscrito
Magistrado considera se debe declarar la inexequibilidad del artículo 124 de la
ley 599 de 2000.
Pues bien , de las constataciones efectuadas , el
suscrito Magistrado consideró que debe declarararse exequible el
artículo 32 , numeral 7 de la ley 599 de 2000, declarará exequible el
artículo 122 de la ley 599 de 2000 ( Código Penal ) , en el entendido que no se
incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la
interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) Cuando la
continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificada por un médico; b) Cuando exista grave malformación del feto
que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) Cuando el embarazo sea
el resultado de una conducta , debidamente denunciada , constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto ; declarará inexequible
la expresión “ o en mujer menor de catorce años “ contenida en el
artículo 123 de la ley 599 de 2000; declarará inexequible el artículo
124 de la ley 599 de 2000.”
En conclusión, estando de acuerdo con el resuelve de
la sentencia y sabiendo, como se afirmó con anterioridad , que es la parte de
la sentencia de obligatorio cumplimiento ; se presenta entonces la presente
aclaración de voto basada esencialmente en las argumentaciones esbozadas en la
parte motiva de la providencia.
6. SINTESIS DEL TRAMITE PROCESAL
Como quiera que el proceso de constitucionalidad tuvo
un tramite que no se refleja en su integridad en la sentencia, se hace
necesario recordarlo, así sea en parte:
“
RECUSACIONES
CONTRA EL MAGISTRADO SUSTANCIADOR JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
1. La ciudadana Brenda Rocha, mediante escrito
presentado el 23 de Enero de 2006, ampliado el 30 de Enero del mismo año, la
ciudadana Cristina Amparo Cárdenas de Bohórquez, mediante escrito presentado el
24 de Febrero de 2006, y el ciudadano Sigifredo Corredor Rodríguez, mediante
escrito presentado el 7 de Marzo de 2006, formularon recusación contra el
magistrado ponente, Jaime Araújo Rentería, con fundamento en lo dispuesto en el
Art. 25 del Decreto 2067 de 1991, aduciendo que aquel había conceptuado sobre
la constitucionalidad de las normas demandadas y tenía interés particular en la
decisión que adopte la Corte Constitucional, y pidieron la aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad en relación con el Art. 28 del Decreto 2067
de 1991, que establece que en los procesos de constitucionalidad las
recusaciones sólo pueden ser formuladas por el demandante o por el Procurador
General de la Nación.
La Sala Plena de la Corte decidió rechazar dichas recusaciones,
mediante los Autos Nos. 026 de 2006, 090 de 2006 y 091 de 2006. La corporación
encontró  que los citados ciudadanos, quienes no demandaron las normas que
penalizan el aborto, carecían de legitimación para formular recusación contra
el Magistrado ponente en este proceso, de conformidad con lo previsto en el
Art. 28 del Decreto 2067 de 1991, norma vigente que goza de la presunción de
constitucionalidad y que ha venido aplicando de manera reiterada la Corte.
En cuanto se refiere a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad
del citado artículo 28 solicitada por los recusantes, la Corporación constató
que dicha solicitud no cumple con los presupuestos mínimos de argumentación
para poder entrar a considerar si tal disposición viola de manera manifiesta la
Constitución. Agregó que dicho artículo fue demandado, lo cual permitirá que la
Corte decida en abstracto sobre su constitucionalidad.
La Corte no se pronunció sobre la pertinencia de los
hechos y razones invocados por los recusantes,  respecto de las causales
alegadas.
2. Ahora bien, el 27 de abril del presente año, el
ciudadano Luis Rueda Gómez presenta recusación contra el Magistrado
Sustanciador fundamentando que el éste había conceptuado sobre las normas
demandadas.   La Sala Plena de la Corte Constitucional , el día 3 de mayo,
determinó por unanimidad que la solicitud del ciudadano no era pertinente y se
encargó al Magistrado Alfredo Beltrán Sierra de la sustanciación del Auto.  (
Auto de Sala Plena A- 143       de 2006 )
3.  El 2 de Mayo de 2006, la ciudadana Ana María
Ramírez presenta recusación contra el Magistrado Sustanciador argumentando que
éste conceptuó sobre la norma sujeta a estudio constitucional, agregó que el
Magistrado Sustanciador tiene interés directo y actual en la decisión.
La Sala Plena de la Corte Constitucional , en sesión
extraordinaria del 5 de Mayo del presente año, determinó que no era pertinente
y se encargó al Magistrado Alfredo Beltrán Sierra para sustanciar el Auto
pertinente ( Auto de Sala Plena  A- 144    de 2006 )
RECUSACIONES CONTRA EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
1. Mediante escrito presentado el treinta ( 30 ) de
enero de 2006, el ciudadano Luis Rueda Gómez formula recusación contra el señor
Procurador General de la Nación para presentar concepto dentro del presente
proceso.  Los motivos centrales de dicha recusación se basan en que el Jefe del
Ministerio Público emitió conceptos anteriores sobre la constitucionalidad de
las normas acusadas, consignados en diferentes medios de comunicación y
fundamentados  en un concepto que su Despacho remitió a la Corte
Constitucional.
La Sala Plena
de la Corte decidió rechazar dicha recusación mediante el Auto A-027 de 2006.
La corporación estimó que teniendo en cuenta que al Procurador General de la
Nación, cuando ejerce la función de emitir concepto en los procesos de
constitucionalidad, le son aplicables las normas que regulan los impedimentos y
recusaciones de los Magistrados de esta Corporación, la Corte determinó que en
este caso, en virtud del artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, el ciudadano
Luis Rueda Gómez no tiene legitimación para formular la mencionada recusación,
por no ostentar la calidad de demandante que exige la citada disposición.
Adicionalmente,
la Corte encontró que tampoco se cumplían los presupuestos mínimos de
argumentación para poder aplicar en este caso la excepción de
inconstitucionalidad en relación con el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991,
invocada por el recusante.
2.  El
ciudadano Carlos Eduardo Corssi Otálora presenta recusación contra el señor
Procurador General de la Nación .  Escrito que fue remitido al Despacho del
Magistrado Sustanciador por la Secretaria General de esta Corporación el día
tres ( 3 ) de mayo de 2006 .
La Sala Plena de la Corte decidió rechazar
dicha recusación mediante el Auto A- 136 de 2006.  La Corporación constató que
el Señor Procurador General de la Nación , Edgardo Maya Villazón, presentó
Concepto dentro del proceso de la referencia, el día 1° de febrero del presente
año .  Concepto este de radicación interna de la Procuraduría General de la
Nación número 4024.
Por consiguiente , se afirmó , que el
Concepto rendido por el Señor Procurador General de la Nación fue entregado
dentro del término señalado en el Decreto 2067 artículo 7° , se puede afirmar
que se agotó la Competencia que las normas constitucionales y legales le
otorgan al Jefe del Ministerio Público al interior de este tipo de procesos de
constitucionalidad.
En consecuencia, el término para que se
conceptúe,  de parte del Señor Procurador General de la Nación, culminó. En
este orden de ideas, la recusación presentada por el ciudadano Carlos Eduardo
Corssi Otálora no es procedente por cuanto la competencia del Procurador
General de la Nación ya se agotó con la presentación de su concepto dentro del
presente proceso , el día 1° del febrero del año en curso.
Por las anteriores
argumentaciones, la Sala Plena rechazó por improcedente la recusación
planteada.
ALEGACIONES DE NULIDAD DEL PROCESO
En el desarrollo del proceso se alegaron algunas
causales de nulidad del mismo, que se   examinarán a continuación:
1. Existencia de
pleito pendiente
Mediante escrito radicado el 16 de Enero de 2006, el
ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid López afirma que las demandas no debieron
admitirse, por existir pleito pendiente, porque al  proferirse el auto
admisorio el 16 de Diciembre de 2005 no se conocía la sentencia inhibitoria
dictada el 7 de Diciembre de 2005 en el proceso de constitucionalidad
adelantado  contra el mismo Art. 122 del Código Penal por la misma ciudadana
Mónica del Pilar Roa López y que, por no existir ni haberse notificado una
sentencia, dicho proceso no había terminado. Señala que en dicha fecha sólo se
conocía un comunicado de prensa sobre la adopción de la decisión, que no puede
sustituir a la sentencia.
Por su parte, el ciudadano Pedro Alfonso Sandoval
Gaitán, mediante escrito presentado el 10 de Febrero de 2006, plantea que el
proceso está viciado de nulidad, por la misma razón indicada en el numeral
anterior.
Acerca de estas alegaciones el suscrito Magistrado  considera lo siguiente:
En materia procesal civil existe la excepción previa
de pleito pendiente (Art. 97 C. P. C.), que el demandado puede proponer cuando
cursa otro proceso con el mismo objeto o pretensiones, por causa de unos mismos
hechos y entre las mismas partes, de suerte que si el juez la encuentra probada
debe disponer la terminación del nuevo proceso, en su etapa inicial. No
obstante, dicha situación no origina la nulidad del nuevo proceso cuando no se
propone oportunamente la excepción previa, conforme a lo previsto en el Art.
140 del C. P. C.
Cabe señalar que los elementos constitutivos de dicha
excepción son los mismos de la excepción de cosa juzgada, con la diferencia de
que ésta  sólo puede proponerse cuando en un proceso anterior se ha adoptado
decisión definitiva sobre el mismo asunto.
En materia de control abstracto de constitucionalidad
el Art. 243 superior consagra expresamente la institución de la cosa juzgada,
sobre la cual esta corporación ha hecho múltiples pronunciamientos.
Por su parte, el Art. 6º del Decreto 2067 de 1991
establece que se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas
por una sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada y que, no obstante,
la decisión también podrá adoptarse en la sentencia.
En cambio, dicho decreto  no contiene disposición
alguna sobre la institución de pleito pendiente, lo  cual podría explicarse por
la naturaleza concentrada del control abstracto de constitucionalidad, por
parte de la Corte Constitucional, de conformidad con lo preceptuado en el Art.
241 superior, y por la relativa cortedad del tiempo fijado en el mismo decreto
para dictar sentencia, de suerte que en caso de identidad de asuntos sometidos
a control de constitucionalidad resulta suficiente y adecuado que aquella se
pronuncie en la sentencia respectiva sobre la existencia de cosa juzgada
constitucional.
Por esta razón,  no es procedente la consideración de
la supuesta existencia de pleito pendiente  como  motivo de nulidad de este
proceso.
Adicionalmente, si ello fuera procedente, no existiría
fundamento para declarar la nulidad planteada, ya que es ostensible que al
dictarse el auto admisorio de las demandas acumuladas, el 16 de Diciembre de
2005, esta corporación ya  había proferido las sentencias inhibitorias C-1299
de 2005 y C- 1300 de 2005, el 7 de Diciembre de ese año, en los procesos de
constitucionalidad a que se refieren los citados intervinientes, lo que
significa que su afirmación  no corresponde a la realidad.
En el mismo sentido, esta corporación ha expuesto en
forma reiterada que  cuando en una sentencia no se ha modulado el alcance del
fallo, los efectos jurídicos se producen a partir del día siguiente a la fecha
en que la Corte ejerció, en el caso específico, la jurisdicción de que está
investida, esto es, a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión
de exequibilidad o inexequibilidad, y no a partir de la fecha en que se
suscribe el texto que a ella corresponde o de su notificación o ejecutoria.[204]
2. Aportación de un documento al proceso
La ciudadana María Eulalia Montón Blanco, mediante
escrito presentado el 10 de Febrero de 2006, alega que debe declararse la
nulidad del proceso por haberse allegado a éste un documento denominado Bief
of Amici Curiae the Irish FAmily Planing Association in Support Legal Code of
Colombia proveniente de un país extranjero, pues aquel está
reservado a los ciudadanos colombianos.
A este respecto , el suscrito Magistrado  considera
que de conformidad con lo previsto en los Arts. 40, Num. 6, y 242 de la
Constitución, cualquier ciudadano colombiano, en ejercicio de los derechos
políticos, puede instaurar las acciones públicas de inconstitucionalidad
previstas en el Art. 241 ibídem e intervenir como impugnador o defensor de las
normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en
aquellos para los cuales no existe acción pública.
Sobre la base de estas disposiciones, la circunstancia
de haberse incorporado al expediente el citado documento no puede determinar la
nulidad del proceso, por tratarse de un escrito de intervención que debe ser
valorado por el magistrado ponente al preparar el proyecto de decisión y por la
Sala Plena de la Corte al adoptar ésta, de modo que si no reúne los requisitos
constitucionales y legales la consecuencia jurídica será que no podrá ser tenido
en cuenta para esos efectos.
3. Falta de integración de la unidad normativa.
Mediante escritos presentados el 4 y el 6 de Abril de
2006, respectivamente,  los ciudadanos Edgar William Castillo y otros firmantes
y Aurelio Ignacio Cadavid López y otros firmantes, alegan la nulidad del
proceso por falta de integración de la unidad normativa de las disposiciones
demandadas con las contenidas en los Arts. 125 y 126 del Código Penal, estas
últimas relativas a las lesiones al feto.
Respecto de esta alegación , el suscrito Magistrado
considera lo siguiente:
Con fundamento en lo dispuesto en el Art. 6º del
Decreto 2067 de 1991, esta corporación ha señalado en múltiples ocasiones las
causales de procedencia de la integración de unidad normativa, de una norma demandada
con otra u otras no demandadas, en los siguientes términos:
“(…) excepcionalmente, la Corte puede
conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de
control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido
demanda alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la
integración de la unidad normativa. Sin embargo, para que, so pretexto de la
figura enunciada, la Corte no termine siendo juez oficioso de todo el
ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha señalado que la formación de la
unidad normativa es procedente, exclusivamente, en uno de los siguientes tres
eventos.
“En primer lugar, procede la integración de
la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente,
no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla
y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido
normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos casos es
necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un
fallo inhibitorio.
“En segundo término, se justifica la
configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento
que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de
inexequibilidad resulte inocuo.
“Por último, la integración normativa
procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la
norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición
que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En
consecuencia, para que proceda la integración normativa por esta última causal,
se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que
la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no
cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no
acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A este
respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a
estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal
regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”.[205]”
[206]
Se observa que en el presente caso no se configura
ninguno de los eventos indicados en los cuales procede la integración de la
unidad normativa y que, así mismo, aquella es aplicable en ejercicio de una
facultad discrecional de la Corte Constitucional, encaminado al cumplimiento de
su función general de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,
consagrada en el Art. 241 de la misma, el cual se concreta en la sentencia
correspondiente. Por tanto, la falta de dicho ejercicio no puede lógicamente
generar la nulidad de ésta ni, menos aún, la del proceso.
4. Falta de personería de la demandante Mónica del
Pilar Roa López
Los firmantes del escrito indicado en el numeral
anterior manifiestan que la demandante Mónica del Pilar Roa López carece de personería
para promover el proceso por ser laboralmente dependiente de la organización
internacional Womens Link WorldWide y ser ésta la verdadera autora de la
demanda, sin tener legitimación para instaurarla por su carácter extranjero.
Sostienen que este hecho determina la nulidad del proceso.
Sobre el particular, basta señalar que la Constitución
Política exige para el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
la condición de ciudadano en ejercicio (Arts. 40, Num. 6, y 242), la cual fue
acreditada por la citada demandante al presentar la demanda, por lo cual la
aseveración  de los firmantes no tiene fundamento.
5. Violación del derecho a la igualdad en el acceso a
la administración de justicia y del derecho al debido proceso al admitir la demanda
Los firmantes señalados expresan que en el auto
admisorio de las demandas acumuladas dictado el 16 de Diciembre de 2005 el
Magistrado Sustanciador invitó en forma desproporcionada a intervenir en el
proceso a entidades que son públicamente reconocidas como opositoras a la
penalización del aborto y defensoras de la libertad sexual y reproductiva y, en
cambio, excluyó de la invitación a la Fundación Cultura de la Vida Humana y a
otras entidades que defienden la vida del ser humano no nacido, discriminando
en forma injustificada a estas últimas, lo cual constituye a su juicio causal
de nulidad del proceso.
El Decreto 2067 de 1991 establece en su artículo 13:
“El Magistrado Sustanciador podrá
invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las
materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito, que será
público, su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto
de fallo. La Corte podrá, por mayoría de sus asistentes, citarlos a la
audiencia de que trata el artículo anterior.
“(…)”.
En ejercicio de la facultad consignada en esta
disposición, el Magistrado Sustanciador dispuso en el auto admisorio de las
demandas acumuladas proferido el 16 de Diciembre de 2005:
“Cuarto.- INVITAR a participar en
este proceso al Ministro de la Protección Social, el Fiscal General de la
Nación, el Defensor del Pueblo, la Directora del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, el Director de Profamilia, el Presidente de la Conferencia
Episcopal Colombiana, la Directora de la  Corporación Sisma – Mujer, el
Director de la Comisión Colombiana de Juristas,  la Señora Florence Thomas en
su calidad de Coordinadora del Grupo Mujer y Sociedad de la Universidad
Nacional de Colombia, la Señora Lina María Moreno de Uribe en su calidad de
Primera Dama de Nación, la Directora de la Corporación Casa de la Mujer, el
Presidente de la Academia Nacional de Medicina, el Rector de la Universidad
Nacional de Colombia, el Rector de la Universidad de Antioquia, el Rector de
la Universidad del Valle, el Rector de la Universidad Popular del Cesar, el
Rector de  la Universidad Santiago de Cali, el Rector de la Universidad
Externado de Colombia y  el Rector de la Universidad Libre para que, mediante
escrito que deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes al de
recibo de la comunicación respectiva, emitan su opinión especializada sobre las
disposiciones que son materia de la impugnación.”
Se observa que
en esta forma el Magistrado Sustanciador aplicó estrictamente la disposición
contenida en el Art. 13 del Decreto 2067 de 1991, en cuanto invitó a entidades
públicas, a organizaciones privadas y a expertos en la materia que debe
estudiarse en el proceso. De las primeras no es predicable el cargo, ya que
representan el interés público o general. En lo que concierne a los restantes,
se establece que son diversas sus actividades y posibles orientaciones
ideológicas o políticas y que, además, entre ellos se encuentran  instituciones
de carácter científico, como son la Academia Nacional de Medicina y varias
universidades. En consecuencia, no existe la discriminación alegada por los
peticionarios.
De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el
Art. 242 de la Constitución, en el Art. 7º del Decreto 2067 de 1991 y en el
mismo auto admisorio de la demanda, cualquier ciudadano tenía la facultad de
intervenir en el proceso para defender o impugnar la constitucionalidad de las
normas demandadas, dentro del término de fijación en lista, lo que significa
que la ausencia de la mencionada invitación no impedía la intervención de las
instituciones a que se refieren los escritos citados.
Para otorgar mayor claridad a los términos procesales
de la intervención ciudadana corresponde efectuar la siguientes menciones:
No existió confusión alguna en relación con el
término de citación y fijación en lista dentro del proceso ya anotado.
Acorde con lo vertido en el folio 80 del libro
radicador llevado por la Secretaría General de esta Corporación , el término de
fijación en lista comenzó a correr el día treinta ( 30 ) de enero ( lunes )  y
la desfijación ocurriría el diez ( 10 ) de febrero ( viernes ) , ambas fechas
del presente año.
Así entonces, los 10 días hábiles de intervención
ciudadana , señalados en el Decreto 2067 de 1991 , fueron respetados . Del día
30 de enero (  lunes ) al 3 de febrero (  viernes ) corrieron los primeros 5
días; posteriormente vinieron los días 4 y 5 de febrero ( sábado y domingo )
días no hábiles; para a continuación del día 6 de febrero ( lunes ) al día 10
de febrero ( viernes ) correr los restantes 5 días de intervención; para un
total de 10 .
Durante estos días mencionados  se permitió la
intervención de todos aquellos ciudadanos que desearon presentar sus escritos
defendiendo la exequibilidad o inexequibilidad de la norma demandada.   Por
consiguiente no es cierto que dicho término se haya irrespetado( Se anexan los
folios respectivos del libro radicador ) .
La mejor prueba de la certeza en cuanto a los
datos relatados, es que la participación ciudadana efectuada dentro del término
en el proceso D- 6122 , se acerca a las mil quinientas ( 1.500 ) intervenciones
.
Ahora bien, el auto de admisión dentro del proceso D-
6122 , se dicto el dieciséis ( 16 ) de diciembre de dos mil cinco ( 2005 ) .
El artículo 7° del Decreto 2067   ("Por el
cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban
surtirse ante la Corte Constitucional”) determina :
“ART. 7º—Admitida la demanda, o vencido el término
probatorio cuando éste fuere procedente, se ordenara correr traslado por
treinta días al Procurador General de la Nación, para que rinda concepto. Dicho
término comenzará a contarse al día siguiente de entregada la copia del
expediente en el despacho del Procurador.
En el auto admisorio de la demanda se ordenara fijar
en lista las normas acusadas por el término de diez días para que, por
duplicado, cualquier ciudadano las impugne o defienda. Dicho término correrá
simultáneamente con el del Procurador.
A solicitud de cualquier persona, el defensor del
pueblo podrá demandar, impugnar o defender ante la Corte normas directamente
relacionadas con los derechos constitucionales.”
Así las cosas, y con base en el transcrito artículo 7°,
lo que se hizo por parte de esta Corporación fue darle cumplimiento al auto
dictado en año pasado de fecha dieciséis ( 16 ) de diciembre.  Es decir, el
traslado efectuado al Procurador General de la Nación , el día 27 de enero del
presente año, fue el cumplimiento inmediato de la orden dada en el auto de 16
de diciembre de 2005.
Así las cosas, si bien es cierto el traslado al
Procurador se produjo el día 27 de enero ( viernes ) el término para que éste
emitiera su concepto comenzó a correr el día 30 de enero ( lunes ) acorde con
lo señalado en el artículo 7° ya referido. “Dicho término comenzará a
contarse al día siguiente de entregada la copia del expediente en el despacho
del Procurador.”  En el presente caso, el día siguiente hábil posterior al
día 27 de enero ´( viernes ) , fue el día 30 de enero ( lunes ) .
Situación esta que permitió , acorde con lo estipulado
en el mismo artículo, que el término de fijación en lista para las
intervenciones ciudadanas ( 30 de enero , lunes, de 2006 ) y el término para
que el Procurador rinda concepto ( 30 de enero, lunes, de 2006 ) corrieron de
manera simultánea.
El Decreto 2067 de 1991, el cual señala el régimen
procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte
Constitucional, estipula un procedimiento autónomo y especial que no puede
confundirse con ningún otro tipo de procedimiento, sea penal, civil o
administrativo; como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.  Al respecto ha señalado esta Corporación:
“
No es admisible que en todas las situaciones para las
cuales no existe norma expresa en la regulación de la jurisdicción
constitucional (Decretos 2067 de 1991 y 2591 de 1991) se apliquen por analogía
aquellas disposiciones, concretamente las del Código de Procedimiento Civil.
Ello significa, entonces, que no resulta admisible extender por analogía todas
las normas del Código de Procedimiento Civil al trámite de la acción de tutela,
pues de esa manera podría darse a la misma un tratamiento similar al de
cualquier proceso civil, pese a que la Constitución exige para ella un
procedimiento “sumario”, esto es simplificado, breve, donde no es posible ni la
admisión de todos los incidentes que si lo serían en un proceso civil o en un
proceso contencioso administrativo, como tampoco son de recibo los recursos no
expresamente previstos en el Decreto 2591 de 1991, ni en el Decreto 2067 del
mismo año.”[207]
Debe tenerse presente, que el mismo Decreto mencionado
en el numeral anterior, no establece términos secretariales.
Por tales razones, el suscrito Magistrado , considera
que  esta alegación de nulidad del proceso carece de fundamento.
IMPEDIMENTO  DEL MAGISTRADO JAIME CORDOBA TRIVIÑO
El Magistrado Jaime Córdoba Triviño manifestó su
impedimento para participar en las decisiones relacionadas con el presente
proceso en razón de haber intervenido como Vicefiscal General de la Nación en
el proceso de elaboración y adopción del proyecto que se convirtió en la ley
599 de 2000 , a la que pertenecen los artículos demandados.
La Sala Plena de esta Corporación , en sesión llevada
a cabo el día veintiséis de Enero del presente año[208],
acepto el impedimento expresado por el Magistrado Córdoba Triviño.
INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL.
Por cuanto del contenido de las demandas y de la
intervención de varios ciudadanos se desprende la discusión en relación con la Cosa
Juzgada Constitucional que puede operar como fenómeno jurídico
respecto de los artículos 122 , 123 y 124 de la ley 599 de 2000 ( Código Penal
) .  El suscrito Magistrado consideraba que  antes de analizar temas de fondo ,
se entrara a dilucidar el tema constitucional planteado.
Correspondía  a esta Corporación establecer ¿ Si
respecto de la Sentencia C- 133 de 1994 emitida por esta Corte, se presentaba
el fenómeno jurídico de la Cosa Juzgada Constitucional. ?
Por lo tanto, era indispensable recordar los
razonamientos que para tal efecto realizan los demandantes:
1. Mónica del Pilar Roa López
La actora afirma que la demanda procede porque :
( i ) los fallos anteriores constituye un
precedente que amerita respeto pero no constituye cosa juzgada ,
( ii ) no es posible predicar la cosa juzgada
formal , y
( iii ) no puede predicarse la cosa juzgada
material.
Los fallos anteriores constituyen un precedente que
amerita respeto pero no constituye cosa juzgada.  Los pronunciamientos
anteriores de la Corte sobre el tema del aborto en ningún momento resultaron en
fallos de inexequibilidad y por el contrario siempre consistieron en fallos de
exequibilidad configurándose precedente judicial y no cosa juzgada.
No es posible predicar cosa juzgada formal respecto
del art. 122 del Código Penal ya que dicho artículo nunca ha sido demandado
frente a la Corte Constitucional.
No puede predicarse la cosa juzgada material para la
normatividad demandada del Código Penal .  El artículo 14 de la ley 890 de 2004
consagró un aumento de penas para los tipos penales de la parte especial del
Código Penal .  La norma entró en vigencia a partir del 1° de enero de 2005 por
expresa disposición del artículo 15 de la misma ley.  Dado que la pena como
elemento esencial del tipo penal ha sido modificada , es claro que nos
encontramos ante un elemento nuevo del tipo penal de los artículos demandados
122,123 y 124 del Código Penal.
La intención es precisamente apartarme del precedente
, presentado razones poderosas para ello , que respondan a los criterios que
también ha señalado la Corte en su jurisprudencia , para evitar la
petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores.
2.  Demanda de Pablo Jaramillo Valencia
La Corte Constitucional revisó los artículos
relacionados con el tipo penal del aborto declarándolos exequibles.  Al
respecto no puede predicarse la cosa juzgada material, puesto que esta solo se
da al referirse a disposiciones declaradas inexequibles.
3.  Demanda de Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila
Sáenz y Laura Porras Santanilla.
No existe cosa juzgada formal porque la
constitucionalidad de las normas demandadas , pertenecientes al Código Penal de
2000 , no han sido estudiadas ni decididas a la fecha.  Tampoco existe cosa
juzgada material porque las normas que prohíben actualmente el aborto poseen
una pena superior a la que imponían sus antecesoras y por ende, a pesar de
presentar redacciones idénticas , se trata de normas distintas.
Para poder dilucidar el interrogante planteado , esta
Corporación estima conveniente , de inicio  , establecer los parámetros
de la figura jurídica de la Cosa Juzgada Constitucional , para posteriormente
analizar el caso concreto .
Parámetros de la Cosa Juzgada Constitucional
El fenómeno jurídico de la Cosa Juzgada Constitucional
tiene origen en la Carta Política.   Pues bien, el artículo 243 constitucional
establece:
“ARTICULO 243. Los fallos que la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional.
Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras
subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.”
Por su parte, el decreto 2067 de 1991 "Por el
cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban
surtirse ante la Corte Constitucional'' determina lo siguiente :
“ART. 6º—Repartida la demanda, el magistrado
sustanciador proveerá sobre su admisibilidad dentro de los diez días
siguientes.
( … )
Se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas
amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada o respecto de las cuales sea
manifiestamente incompetente. No obstante estas decisiones también podrán
adoptarse en la sentencia.
(… )
ART. 21.—Las sentencias que proferirá la Corte
Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de
obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.( … ) “
Igualmente, la ley estatutaria de la justicia , indica
en su artículos 46 y 48  :
ART. 46.—Control integral y cosa juzgada
constitucional. En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política,
la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su
control con la totalidad de los preceptos de la Constitución
ART. 48.—Alcance de las sentencias en el ejercicio del
control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control
constitucional tienen el siguiente efecto:
1.  Las de la Corte Constitucional dictadas
como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de
revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de
constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga
omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio
auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de
derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace tiene
carácter obligatorio general.”
El concepto de Cosa Juzgada Constitucional deviene de
los fallos que la Corte Constitucional dicte en ejercicio de su control
jurisdiccional.  Así las cosas, este fenómeno jurídico denota como
características de las Sentencias su esencia inalterable, inmodificable e
incuestionable y obligatoria.
Al respecto ha señalado la Corte Constitucional:
“La jurisprudencia constitucional ha
expresado que la cosa juzgada constitucional más que un principio o un
efecto propio de las sentencias que profiere esta Corte constituye una cualidad[209]
de estas decisiones judiciales. Igualmente ha expresado que, en términos
generales, el principio de la cosa juzgada “se traduce en el carácter
inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos
cuando se han dado los trámites y se han cumplido las condiciones y requisitos
previstos por la ley”.[210]
La cosa juzgada
constitucional implica, en principio, que el pronunciamiento efectuado por la
Corte no puede ser objeto de un nuevo debate o revisión. En
este sentido resulta innegable la íntima conexión de este principio con el de
la seguridad jurídica, puesto que la cosa juzgada garantiza a la sociedad la
certeza sobre el significado y alcance de las determinaciones adoptadas por la
Corte Constitucional (..).
La jurisprudencia también ha dicho que es
la propia Corte en su condición de guardiana de la integridad y supremacía de
la Carta Política la que determina los efectos de sus decisiones, atribución
ésta que “nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el
inciso primero del artículo 241, de guardar la "integridad y supremacía de
la Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es
la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios
efectos ( … )
Lo anterior permite inferir la existencia
de una distinción entre los fenómenos de la cosa juzgada absoluta y la cosa
juzgada relativa, puesto que como es la Corte la que señala los efectos de sus
pronunciamientos puede suceder que al adoptar su decisión no haya restringido
el alcance del fallo por haber parangonado explícitamente la norma bajo
revisión con la totalidad de los preceptos del Ordenamiento Superior, evento en
el cual la sentencia produce efectos de cosa juzgada absoluta e impide toda
posibilidad de formular y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad
contra el precepto acusado, mientras subsistan las disposiciones
constitucionales en las que se apoyó el fallo.[211]
También puede ocurrir que cuando la Corte
pese a haber analizado en el texto de la providencia los cargos propuestos en
una demanda no ha señalado expresamente el alcance limitado de sus efectos a
esos determinados aspectos, debe entenderse que la adopción de la decisión ha
estado precedida por un análisis de la norma impugnada frente a la totalidad de
las normas superiores, dando lugar a que la providencia también esté amparada
por la cosa juzgada absoluta[212],
configurándose en tal hipótesis una suerte de “presunción de control integral”.
[213]
Se deduce, entonces, que no son los cargos
formulados en las demandas de inconstitucionalidad los que determinan el ámbito
de la cosa juzgada constitucional, sino la decisión que adopta la Corte en cada
uno de sus pronunciamientos para restringir o no su alcance y con arreglo a la
cual se podrá establecer si se configura una cosa juzgada constitucional con
carácter relativo o absoluto. Lo contrario afectaría el valor de la cosa juzgada
constitucional absoluta y con ello la seguridad jurídica que le es inmanente,
puesto que en cada caso particular, y sin que se estuviera frente a la cosa
juzgada relativa, habría que entrar a efectuar un análisis de fondo para
determinar si los cargos propuestos son novedosos o no, dando lugar a un
sinnúmero de pronunciamientos sobre el mismo asunto. De este modo la
constitucionalidad de una norma no quedaría definida jamás (..)” [214]0
Por consiguiente, el fenómeno de la Cosa
Juzgada Constitucional implica el carácter inmutable, intangible,
definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos de
constitucionalidad.  No obstante, es la misma Corte Constitucional quien fija
los efectos de sus propios fallos ( artículo 241 Constitucional ) .  En este
orden de ideas, cuando la sentencia no haya delimitado el alcance del fallo por
haber realizado un estudio de comparación con la integridad de la Constitución
estamos en presencia de una decisión con efectos de cosa juzgada
absoluta, lo que trae consigo la imposibilidad de presentar nuevas
demandas contra las normas acusadas, siempre y cuando existan en el tráfico
jurídico , las normas constitucionales en las cuales se fundamentó la
Sentencia.
En consecuencia, el concepto de cosa
juzgada relativa implica que la Corte Constitucional haya delimitado
los alcances de su fallo, por cuanto efectuó el estudio de comparación en
relación con unas normas específicas de la Constitución.  En dichos eventos, es
posible interponer otra demanda contra la norma acusada siempre y cuando los
cargos de violación se basen en normas constitucionales que no hayan sido
sujetas de estudio por parte de esta Corporación.
Ahora bien, con
respecto a la cosa juzgada relativa,  la restricción a los alcances de
las decisiones de la Corte Constitucional se pueden presentar de manera
implícita en la parte motiva de la Sentencia o de manera explícita
en su parte resolutiva.  Ha dicho esta Corporación al respecto:
“La cosa
juzgada relativa se presenta de dos maneras: 0Explícita, cuando “...la
disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha
limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la
constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el
futuro..”, es decir, es la propia Corte quien en la parte resolutiva de la
sentencia limita el alcance de la cosa juzgada “...mientras la Corte
Constitucional no señale que los efectos de una determinada providencia son de
cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que profiera hacen tránsito
a cosa juzgada absoluta...”. Implícita, se presenta cuando la Corte
restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte
resolutiva no se indique dicha limitación, “...en tal evento, no existe en
realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino
una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma,
pero bajo el entendido que sólo se ha analizado determinados cargos...”. Así
mismo, se configura esta modalidad de cosa juzgada relativa, cuando la corte al
examinar la norma constitucional se ha limitado a cotejarla frente a una o
algunas normas constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la
Constitución o de las normas que integran parámetros de constitucionalidad,
igualmente opera cuando la Corte evalúa un único aspecto de constitucionalidad;
así sostuvo  que se presenta cuando: “... el análisis de la Corte está
claramente referido sólo a una norma de la Constitución o a un solo aspecto de
constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes
para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada..”.[215]
Sin embargo, esta Corte ha utilizado otro
tipo de distinciones relativas a la Cosa Juzgada Constitucional.  Estas
consisten en la cosa juzgada formal, la cosa juzgada material y la cosa
juzgada aparente.
La primera da a entender que existe una
sentencia de constitucionalidad sobre la misma disposición o texto que se
demanda.  La segunda implica que existe un pronunciamiento de la Corte
Constitucional sobre un contenido normativo similar a aquel que se está
demandando; por lo que “ los argumentos jurídicos que sirvieron de
fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste
sería totalmente aplicables en el segundo caso y la decisión que habría que
adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior “ [216]
.  La tercera significa que en la parte resolutiva de una sentencia de
constitucionalidad se toma una decisión respecto de disposiciones o normas que
en realidad no han sido sujeto de estudio.  Por tal razón, se presenta una
aparente cosa juzgada, por cuanto no ha existido un pronunciamiento definitivo
sobre dichos contenidos, lo que permite volver sobre ellas en un nuevo estudio
de constitucionalidad.
Pronunciamientos de la Corte Constitucional
Las disposiciones y contenidos normativos
acusados, de la ley 599 de 2000, son los siguientes:
“ (… )
ART.
32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
1. ( … )
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho
propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que
el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el
deber jurídico de afrontar.
( … )
ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o
permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el
consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.
0ART. 123.—Aborto sin consentimiento. El que causare
el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La
pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes
cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal
o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice
el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el
funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte
necesaria en el caso concreto.
Con relación a la disposición o contenido
normativo del artículo 122 de la ley 599 de 2000
Al respecto se constató por parte del
suscrito Magistrado  que la decisión tomada en su momento por la Corte
Constitucional a través de la Sentencia C- 133 de 1994 , constituye Cosa
Juzgada Relativa por cuanto la Corporación optó por delimitar los alcances
y efectos del fallo , a aquellos cargos estudiados al interior del proceso de
constitucionalidad.  Lo anterior se desprende del Resuelve de dicha
decisión donde se dejó expresa constancia que la exequibilidad del
artículo demandado en aquella época se producía por “ las razones expuestas
en esta providencia “ .
Así las cosas, es con base en dichas
argumentaciones y en algunos de los cargos presentados , que opera la cosa
juzgada constitucional, en este caso en su modalidad relativa.
En consecuencia,  los cargos presentados en
las demandas que en esta ocasión estudió la Corte , no han sido valorados por
ella .  Si bien es cierto, esta Corporación en la Sentencia C- 133 de 1994
estudio el mismo contenido normativo del hoy artículo 122 de la ley 599
de 2000; no lo hizo por los mismos cargos.
Por consiguiente , la cosa juzgada relativa
no opera en relación a las demandas de la referencia, existiendo entonces la
posibilidad de que la Corte Constitucional realice el estudio de constitucionalidad
del contenido normativo demandado por cuanto respecto de éste no existe
cosa juzgada constitucional material en relación a los actuales cargos
presentados.
Ahora bien, otro argumento que refuerza la
inexistencia de Cosa Juzgada Constitucional en relación con el artículo
referido se sustenta en que la Corte Constitucional , en la Sentencias
inhibitorias C- 1299 y C-1300 de 2005 , partió del supuesto para emitir su
fallo que no existía cosa juzgada constitucional .
Respecto de la disposición o el contenido
normativo del Artículo 123 de la ley 599 de 2000 ( Código Penal )
El suscrito Magistrado constató que
respecto de la disposición jurídica y del contenido normativo que contiene el
artículo 123 de la ley 599 de 2000, esta Corporación no ha emitido
pronunciamiento alguno.  Por ende, este Tribunal Constitucional se encuentra
facultado para tomar una decisión de carácter Constitucional respecto de la
norma en mención.
Respecto de la disposición o contenido
normativo del Artículo 124 de la ley 599 de 2000 ( Código Penal )
El suscrito Magistrado evidencia dos
pronunciamientos, al menos, relacionados con el artículo acusado.  La Sentencia
C- 647 de 2001 y la Sentencia C-198 de 2002.
En primer lugar, la Corte Constitucional en la
Sentencia C- 647 de 2001 , y de manera implícita , limitó los alcances
de la cosa juzgada constitucional a las consideraciones expuestas dentro de la
misma Sentencia.
En este orden de ideas, debe manifestar el
suscrito Magistrado que el fenómeno de la Cosa Juzgada Constitucional no opera
respecto de las demandas presentadas en esta ocasión , por cuanto los cargos
sustento de aquellas difieren de los expresados en la Sentencia C- 647 de
2001.
En segundo lugar, y respecto de la
Sentencia C- 198 de 2002, situación similar se presentaría con lo analizado en
el numeral anterior.  Así pues, de la parte motiva de la Sentencia se desprende
que los alcances de la cosa juzgada constitucional relativa implícita se
refieren a los vicios de procedimiento específicamente analizados en esa
providencia.
Por tal razón,
y con base en los cargos que sustentan las demandas de referencia D- 6122 , D-
6123 y D- 6124 , no existe cosa juzgada constitucional respecto de la Sentencia
C- 198 de 2002 y específicamente con relación al parágrafo del artículo 124 de
la ley 599 de 2000.  Lo anterior, basado en que dichos cargos no hacen mención
a vicios de trámite en la formación de la ley.
Otros argumentos que afirman la
inexistencia de Cosa Juzgada Constitucional
En  primer lugar,  el suscrito Magistrado manifestó que las
disposiciones hoy demandadas difieren sustancialmente en su pena  a las
demandadas con anterioridad  ; por cuanto  a la luz de lo señalado por la ley
890 de 2004 , la pena a imponerse por los delitos establecidos en la ley 599 de
2000 tiene una dosificación diferente.
Por consiguiente, las disposiciones
jurídicas y los contenidos normativos difieren en   la pena , lo que las hace
diferentes y distintas.  Siendo la pena parte estructural de las disposiciones
acusadas , los contenidos demandados son sustancialmente diferentes a aquellos
atacados en otra época; y por consiguiente la Corte Constitucional puede volver
sobre ellos.
El artículo 14 de la ley 890 de 2004
establece:
“ART. 14.—Las penas previstas en los tipos
penales contenidos en la parte especial del Código Penal se aumentarán en la
tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la
aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo
de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo
establecido en el artículo 2º de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444,
444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta
ley.”
En segundo lugar, el Acto Legislativo No 2 de 2001 , artículo
1° , prevé que “el Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la
Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma
adoptado el 17 de julio de 1998 por la conferencia de plenipotenciarios de las
Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con
el procedimiento establecido en la Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en
materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las
garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro
del ámbito de la materia regulada en él “
El estatuto de Roma fue aprobado mediante la Ley 742
del 5 de junio de 2002 "Por medio de la cual se aprueba el ESTATUTO DE
ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, hecho en Roma el día diecisiete (17) de
julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)” la cual a su vez fue
declarada exequible mediante la Sentencia C- 578 de 2002.
Así las cosas, el estatuto en mención
establece en su artículo 7° ( crímenes de lesa humanidad ) numeral 1°
literal  g) lo siguiente:
“ g) Violación , esclavitud
sexual, prostitución forzada, embarazo forzoso, esterilización forzada o
cualquier forma de violencia sexual de gravedad comparable “
En consecuencia, existiendo como crimen de
lesa humanidad el embarazo forzoso , en opinión del suscrito Magistrado , las
normas acusadas deben ser analizadas respecto de este nuevo parámetro señalado
en desarrollo del Acto Legislativo No 2 de 2001 , lo que descarta la existencia
de Cosa Juzgada constitucional.
Conclusión Previa:  con base en los argumentos expuestos con anterioridad,
el suscrito Magistrado consideró que   esta Corte estaba facultada para emitir
pronunciamiento de constitucionalidad respecto de los artículos  32 numeral 7,
122 , 123 y 124 de la ley 599 de 2000 ( Código Penal ) con base en los cargos
alegados en las demandas de referencias D- 6122, D – 6123 y D- 6124.  Lo
anterior, fundamentado en que respecto de las disposiciones y contenido
normativos señalados y en relación con los cargos presentados no existe Cosa
Juzgada Constitucional.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ACLARACIÓN  DE VOTO DEL
MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
A LA
SENTENCIA C-355 de 2006
ABORTO-Casos en que no constituye delito (Aclaración de
voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ABORTO-Exclusión
constitucional de diseños legislativos que adopten posiciones absolutas
(Aclaración de voto)
La exclusión constitucional de diseños legislativos
que adopten posiciones absolutas obedece a que (a) cuando una constitución
garantiza derechos que protegen un ámbito de decisión de la mujer en asuntos
propios de su esfera vital, el legislador no puede obligar a la mujer a llevar
a término su embarazo sin importar los riesgos y las cargas que ello pueda
implicar; (b) el que una constitución garantice el derecho a la vida no genera
como consecuencia que el aborto deba ser siempre considerado como un delito sin
importar el impacto que ello tiene sobre los derechos de la mujer; (c) el que
una Constitución reconozca los derechos de la mujer no implica que la situación
del feto sea indiferente para el derecho constitucional de tal forma que el
legislador puede, y en ciertas hipótesis debe, protegerlo por medio de los
instrumentos que estime necesarios, uno de los cuales –pero no el único ni el
más eficaz jurídicamente- es el penal.
DERECHO COMPARADO-Funciones que cumple (Aclaración de voto)
El derecho comparado, tanto jurisprudencial como
legislativo, cumple la función no solo de ejemplificar las alternativas sino de
ilustrar cuáles son más amplias y cuáles más restrictivas. Ello es valioso para
evitar que en la formulación del condicionamiento se desconozca la potestad de
configuración del legislador y, al mismo tiempo, se asegure que el límite
constitucional ha sido enunciado de manera adecuada y precisa, a partir de los
mandatos de nuestra Constitución.
DERECHO COMPARADO-Importancia para resolver colisión entre
derechos e intereses constitucionales/DERECHO COMPARADO-Importancia para
determinar límites al margen de configuración del legislador (Aclaración de
voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Estados Unidos (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Alemania (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Italia (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Francia (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Portugal (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-España (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Bélgica (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Canadá (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Hungría (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Irlanda (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Polonia (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Argentina (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-India (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Sudáfrica (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Aborto lícito ante peligro para vida o
salud de la mujer (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Aborto lícito por malformaciones en el
feto (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Aborto lícito por violación, incesto u
otro acto criminal (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Aborto lícito por motivos de angustia o
crisis severa (Aclaración de voto)
ABORTO EN DERECHO COMPARADO-Aborto lícito por motivos socioeconómicos
(Aclaración de voto)
COMITE DE DERECHOS HUMANOS-Pronunciamientos sobre aborto (Aclaración
de voto)
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS-Pronunciamientos sobre aborto (Aclaración
de voto)
COMISION EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS-Pronunciamientos sobre aborto (Aclaración
de voto)
COMITE CONTRA TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER- Pronunciamientos sobre aborto (Aclaración de voto)
COMITE PARA LOS DERECHOS DEL NIÑO-Pronunciamientos sobre aborto (Aclaración
de voto)
COMITE DE DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y
CULTURALES-Derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud (Aclaración de voto)
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS-Tercer Informe
sobre Derechos Humanos en Colombia (Aclaración de voto)
ABORTO-Condicionamiento del art. 122 del Código Penal solo
se pronuncia sobre casos extremos donde la afectación de los derechos de la
mujer es desproporcionada (Aclaración de voto)
La Corte en la presente sentencia, al enunciar el
condicionamiento al artículo 122 acusado, se limitó a comprender las
circunstancias extremas en las cuales se presentaría una afectación
desproporcionada de los derechos de la mujer al exigirle continuar con su
embarazo. Además de estas hipótesis, el legislador puede avanzar en la
determinación de otras siempre que se respeten estos mínimos y no se sobrepasan
los linderos constitucionales consistentes en el respeto de la mujer como
sujeto digno que no puede ser instrumentalizado para fines reproductivos así
como en la no desvalorización de la vida que el Estado tiene el deber de
proteger.
Referencia:
expedientes D-6122, 6123, 6124.
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 32, 122, 123, 124 de la Ley 599 de 2000, Código Penal.
Actor: Mónica del Pilar Roa y Otros.
Magistrados Ponentes:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
1. La presente aclaración de voto tiene tres
propósitos. Primero, explica una razón adicional por la cual compartí las
cuatro decisiones adoptadas por la Corte. Esta razón se funda en el derecho constitucional
jurisprudencial comparado, el cual cumplió una función crucial en la definición
de mi posición (sección I). Segundo, ofrece un parámetro adicional para
calificar como extremas las hipótesis en las cuales la Corte Constitucional
estimó que el aborto no podía ser considerado como un delito. Este parámetro
proviene de otro aspecto del derecho comparado, v.gr. la legislación de otros
países donde el respectivo Parlamento o Congreso optó por despenalizar el
aborto y al hacerlo definió hipótesis mucho más amplias a las enunciadas por la
Corte precisamente porque el ámbito del legislador es el de la conveniencia
mientras que el del juez es el de la constitucionalidad (sección II). Tercero,
describe aspectos centrales de la jurisprudencia y de la legislación comparadas
– más allá de lo necesario para alcanzar los dos propósitos anteriores – con el
fin de proveer una base de información a quienes deseen impulsar en el Congreso
de la República un proyecto de ley que avance por la puerta abierta por la Corte
cuando señaló que el legislador puede ir más lejos en esta materia, como
formulador que es de la política pública en el ámbito social (secciones I y
II).
2. En esta sentencia la Corte Constitucional adoptó
varias decisiones. Las esenciales se pueden sintetizar de la siguiente manera:
a) al legislador penal le está constitucionalmente prohibido considerar como
delito el aborto cuando éste es practicado con el consentimiento de la mujer en
tres hipótesis, diferentes y autónomas, en las cuales exigirle que continúe con
el embarazo constituye una carga desproporcionada sobre los derechos
fundamentales de la mujer;[217]  b) en estas
decisiones, el legislador está obligado a conferirle un valor determinante a la
voluntad de todas las mujeres, así sean menores de catorce años;[218]
c) al legislador le está constitucionalmente  permitido adoptar políticas
públicas en materia de aborto que impliquen alternativas a la penalización,
siempre que éstas políticas respeten los derechos constitucionales de las
mujeres, y no desvaloricen la vida ni partan de que la libertad es un derecho
absoluto;[219]  d) en el evento de que
el legislador opte por regular la materia -lo cual no es necesario por ser la
Constitución de aplicación inmediata y los derechos de la mujer protegidos en
la sentencia de aplicación directa- le está constitucionalmente prohibido fijar
requisitos (condiciones, trámites, etc.) que representen una carga excesiva
sobre la mujer o que le impidan decidir abortar, al menos, en las hipótesis
señaladas por la Corte Constitucional en la presente sentencia.[220]
En relación con estas cuatro decisiones, así como
respecto de otras consecuenciales, la sentencia expone la correspondiente ratio
decidendi, que comparto.
3. En la presente aclaración de voto agrego una razón
que tuvo un peso determinante en mi posición. En resumen, esta razón se puede
sintetizar de la siguiente manera: el derecho constitucional jurisprudencial
comparado demuestra que cuando una Constitución, como la colombiana, contiene
una enunciación de derechos le está prohibido al legislador optar por
posiciones absolutas, bien para proteger la vida del feto o bien para
garantizar la libertad de la mujer.
De tal forma que si el legislador adopta un régimen
prohibitivo del aborto debe establecer excepciones en aras de reconocer los
derechos de la mujer, si adopta un régimen de libertad debe señalar las
condiciones en las cuales dicha libertad ha de ceder ante la necesidad de
proteger la vida, y si adopta un régimen de indicadores la definición de los mismos
y las respectivas condiciones de aplicación no deben conducir a posiciones
equiparables a las opciones absolutas. La exclusión constitucional de diseños
legislativos que adopten posiciones absolutas obedece a que (a) cuando una
constitución garantiza derechos que protegen un ámbito de decisión de la mujer
en asuntos propios de su esfera vital, el legislador no puede obligar a la
mujer a llevar a término su embarazo sin importar los riesgos y las cargas que
ello pueda implicar; (b) el que una constitución garantice el derecho a la vida
no genera como consecuencia que el aborto deba ser siempre considerado como un
delito sin importar el impacto que ello tiene sobre los derechos de la mujer;
(c) el que una Constitución reconozca los derechos de la mujer no implica que
la situación del feto sea indiferente para el derecho constitucional de tal
forma que el legislador puede, y en ciertas hipótesis debe, protegerlo por
medio de los instrumentos que estime necesarios, uno de los cuales –pero no el
único ni el más eficaz jurídicamente- es el penal.
Estas premisas generales reflejan la complejidad del
tema y la necesidad de conciliar los derechos e intereses constitucionales en
colisión. En cada país, el tribunal constitucional también tuvo que determinar
qué opciones de diseño legislativo se encontraban dentro del margen de
configuración del legislador, cuáles habían sido excluidas por la Constitución
e, inclusive, cuáles estaban ordenadas por la respectiva Carta. Lo anterior, al
juzgar esquemas legislativos muy distintos en cada país. Por eso, a pesar de
las diferencias entre las sentencias de los jueces constitucionales en materia
de aborto en los distintos países, es sorprendente la coincidencia en el
resultado. Todas las sentencias admiten la práctica del aborto y excluyen
esquemas legislativos extremos, de penalización total o de liberación absoluta.
En efecto, si bien existen diferencias entre las
sentencias proferidas en cada país respecto de varios aspectos cruciales como,
por ejemplo, el método de interpretación, la definición de la situación del
feto, los derechos relevantes de la mujer, el ámbito de configuración del
legislador respecto de la situación del feto y los derechos de la mujer, y la
orientación básica de la decisión – cabe destacar lo que es común a las
sentencias reseñadas. Primero, en todas las sentencias el juez constitucional
considera que existe una cuestión jurídica de orden constitucional que debe ser
resuelta a la luz de la Constitución vigente en cada país. Segundo, ninguno de
los jueces constitucionales concluyó que el legislador tiene una competencia
absoluta para regular la materia del aborto puesto que la constitución de cada
país establece límites al poder legislativo, a pesar de que el tema suscite
controversia en la sociedad y coexistan visiones diferentes. Tercero, en todas
las sentencias se decide que la prohibición del aborto no puede ser absoluta.
Aun las sentencias en las cuales se afirmó que el legislador tiene el deber, en
virtud de la constitución respectiva, de criminalizar el aborto, se concluyó
que caben excepciones y que algunas de ellas también están ordenadas por la
constitución correspondiente, en especial la del aborto terapéutico, el cual es
definido con mayor o menor amplitud en cada país. Cuarto, ninguna sentencia es
indiferente al valor de la vida del feto y todas admiten que en algún momento
del embarazo –distinto en cada país- la vida del feto justifica sancionar
penalmente el aborto. Quinto, todas las sentencias admiten que el valor de la
vida del feto es limitable para respetar los derechos de la mujer embarazada,
lo cual ha conducido a un resultado común independientemente de la regulación
legal vigente: a la mujer se le debe permitir abortar por mandato
constitucional. Lo que cambia en cada país son las circunstancias y condiciones
dentro de las cuales la mujer puede abortar sin que se inicie una investigación
penal en su contra, las cuales pueden ser fijadas, definidas y precisadas por
el legislador dentro del respeto a los parámetros constitucionales enumerados
por el juez constitucional. Sexto, existen tres condiciones que los jueces
constitucionales han considerado suficientemente sólidas para justificar que el
embarazo sea interrumpido con el consentimiento de la mujer encinta. Estas tres
condiciones corresponden a los indicadores terapéutico, eugenésico y
ético-criminal. En cambio, no existen coincidencias en cuanto al indicador
basado en la necesidad socioeconómica, puesto que algunos jueces
constitucionales lo han admitido y otros no. Sin embargo, cuando no ha sido
admitido, el énfasis del argumento constitucional ha recaído sobre la amplitud
de dicho indicador, lo cual puede conducir a la desprotección injustificada de
la vida del feto.
En la primera sección de la presente aclaración (I),
se ofrece el sustento de las anteriores conclusiones que proveen una razón
adicional basada en la jurisprudencia constitucional comparada[221]
para considerar que el diseño legislativo plasmado en las normas acusadas no es
compatible con una carta generosa en derechos como la colombiana. En la
descripción jurisprudencial se incluyen, al final, las decisiones proferidas
por órganos regionales o internacionales de carácter jurisdiccional[222]
y no jurisdiccional[223] responsables de
interpretar normas relativas a los derechos humanos.
4. El segundo problema a resolver, una vez adoptadas
las decisiones esenciales, radica en determinar cuáles son las hipótesis en las
cuales el legislador no puede establecer que el aborto es constitutivo de
delito y, al mismo tiempo, respetar la potestad de configuración del legislador
aún en tales hipótesis. En la sentencia tales hipótesis son identificadas como
aquellas que afectan de manera desproporcionada derechos constitucionales de la
mujer embarazada, como, por ejemplo, la vida y la salud en el caso del aborto
terapéutico. Comparto esa metodología y la ratio que sustenta cada
condicionamiento.
Sin embargo, en la fijación de mi posición pesó una
razón adicional fundada en el derecho comparado. Para la definición del
contenido de cada uno de los tres condicionamientos introducidos al artículo
122 había múltiples variantes. Ante diversas alternativas, estimo que el juez
constitucional debe plasmar aquella que fija el límite ordenado por la
Constitución respetando, al mismo tiempo, el margen de configuración del
legislador. En aras de lograr ese equilibrio, el lenguaje que se emplee al
enunciar el condicionamiento es crucial. Por ejemplo, en la hipótesis del
llamado aborto eugenésico no es lo mismo hablar de “defectos”, “anormalidades”,
“taras”, o “malformaciones”. También es distinto emplear alguna de esas
nociones a secas, o con calificativos. Y por supuesto la manera de formular el
calificativo determina el alcance del condicionamiento mismo.
El derecho comparado, tanto jurisprudencial como
legislativo, cumple la función no solo de ejemplificar las alternativas sino de
ilustrar cuáles son más amplias y cuáles más restrictivas. Ello es valioso para
evitar que en la formulación del condicionamiento se desconozca la potestad de
configuración del legislador y, al mismo tiempo, se asegure que el límite constitucional
ha sido enunciado de manera adecuada y precisa, a partir de los mandatos de
nuestra Constitución. También es valioso para interpretar el alcance de las
tres hipótesis extremas que integran el condicionamiento al artículo 122
acusado.
Como se puede apreciar la Corte Constitucional no
entró en los detalles que competen al legislador, sino que se limitó a fijar en
términos generales las hipótesis en las cuales un aborto no es constitutivo de
delito. No obstante, si bien cabría una reglamentación legal de estas
hipótesis, así como de otras si el legislador así lo estima conveniente, ello
no es necesario porque la formulación de cada hipótesis, distinta y autónoma,
permite la aplicación inmediata de los derechos constitucionales de la mujer
protegidos y señala la condición tanto necesaria como suficiente para cada
caso: certificación de un médico, que puede ser el mismo que practique la
interrupción del embarazo - no de varios médicos ni de alguien que no sea
profesional de la medicina - para el aborto terapéutico y el aborto eugenésico;
denuncia debidamente presentada para el aborto ético - no certificación de
medicina legal ni resolución de un fiscal ni mucho menos providencia judicial
-. Claro está que cuando la violación es presunta por tratarse de una mujer
menor de catorce años, la exhibición de la denuncia se torna en una mera
formalidad y la falta de la misma no puede ser un pretexto para dilatar la
interrupción del embarazo, si la mujer solicita que se le practique el aborto.
Igualmente, cuando el peligro derivado de las condiciones del embarazo para la
vida de la mujer gestante es grave e inminente, pero la mujer se encuentre
inconsciente, basta la certificación de un médico para que se practique el
aborto necesario para salvar la vida de la mujer, sin esperar a que ésta
recupere la capacidad de expresar su voluntad. Obviamente, en ningún caso se
necesita de autorización judicial.
Por supuesto, la identificación del límite
constitucional parte del texto de la Constitución de 1991, lo cual explica y
justifica que en algunos aspectos el condicionamiento introducido al artículo
122 acusado haya sido concebido con un mayor alcance. En efecto, en lo que
respecta al aborto terapéutico, cabe destacar que en Colombia el derecho a la
vida, en este caso de la mujer gestante, ha sido entendido de manera amplia
como vida digna, no como vida meramente física. En el mismo sentido, el derecho
a la salud ha sido enunciado e interpretado desde una perspectiva integral que
comprende tanto la salud física como la salud mental. Algo semejante sucede con
la forma de calificar la afectación del derecho a la vida o a la salud de la
mujer gestante. Se acudió a la noción de peligro, a secas, porque en el derecho
constitucional colombiano los derechos fundamentales deben ser garantizados no
solo frente a vulneraciones sino, además, ante amenazas, como se deduce del
texto constitucional y de la extensa jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre estos derechos, en especial sobre la conexidad entre vida y salud. Por esta
razón, el condicionamiento atinente al aborto terapéutico tiene un alcance
mayor entre nosotros, como se aprecia a partir de la descripción del derecho
comparado.
Lo anterior no significa que las hipótesis en las
cuales la interrupción voluntaria del embarazo no es constitutiva de delito,
según el condicionamiento al artículo 122 acusado, no sean la síntesis de los
límites extremos al margen de configuración del legislador en el contexto
constitucional colombiano. Una cosa es determinar lo que la Constitución
prohíbe y otra lo que ésta permite. Como se advierte en la sentencia, la
Constitución permite que el legislador vaya más lejos en la formulación de su
política pública en esta materia, pero le prohíbe tratar como delincuente tanto
a la mujer que expresa su voluntad libre de interrumpir su embarazo en las tres
hipótesis mencionadas, como al médico que le practique el aborto.
En el condicionamiento al artículo 122 no hay
referencia alguna a plazos, a diferencia de lo que sucede en el derecho
comparado. Ello obedece a dos razones esenciales. Primero, el respeto al margen
de configuración del legislador, quien a partir de consideraciones médicas, de
política social o de otra índole puede fijar plazos distintos o no fijar
ninguno. Segundo, al contenido mismo de cada una de las tres hipótesis
contempladas en el condicionamiento. En efecto, respecto del aborto
terapéutico, la necesidad de precaver un peligro para la vida o la salud de la
mujer gestante no es claramente sujetable a un plazo general derivado de la
Constitución. Lo mismo puede decirse del aborto eugenésico en la definición
extrema plasmada en el condicionamiento. Otra sería la situación si la
definición del aborto eugenésico fuera más amplia. En lo atinente a la tercera
hipótesis, la carga que representa para la mujer denunciar una violación o un
incesto, por ejemplo, aumenta con el paso del tiempo, como también se
incrementa su vinculación afectiva con el ser engendrado, lo cual tendrá
incidencia en su decisión – responsable y de buena fe, constitucionalmente
presumida - de interrumpir el embarazo. Igualmente, a medida que pase el
tiempo, la relación de causalidad entre el embarazo y el acto delictivo que lo
ocasionó puede ser más difícil de probar en el evento de que alguien dude de la
veracidad de lo afirmado por la mujer. Sin duda, como en la hipótesis del
aborto por razones éticas basta la denuncia del acto delictivo que ocasionó el
embarazo, en la decisión responsable de la mujer, así como en la del médico al
que ella acuda, pesará el hecho de que se haya llegado al momento de viabilidad
del feto. Finalmente, cabe resaltar que en el evento en que el legislador
decidiera regular la materia de acuerdo a un sistema de indicadores con plazos,
los términos que fije deben respetar la cuarta decisión adoptada en esta
sentencia y que fue anteriormente resaltada, v.gr., dichos plazos no pueden
crear una carga desproporcionada para la mujer ni hacer nugatorio el ejercicio
de sus derechos, lo que sucedería con un término muy breve, por ejemplo.
En cualquier caso, la ausencia de plazos no impide que
se practiquen abortos en las tres hipótesis previstas en el condicionamiento.
Por el contrario, es sobre el Congreso que ha recaído la carga de pronunciarse
al respecto, si lo estima necesario, pero dentro del respeto a la Constitución
interpretada para estos efectos en la presente sentencia. El derecho comparado
sugiere que el tema de los plazos se torna muy relevante cuando el legislador
opta por configurar un régimen de libertad (Sudáfrica) o cuando establece un
indicador amplio como puede ser el relativo a la crisis severa (Hungría) o la
angustia (Francia).
En la segunda sección de la presente aclaración (II)
se describen las variantes relevantes para definir los indicadores que en
distintos países permiten el aborto[224].
A continuación
se describen los elementos del derecho comparado que incidieron en mi posición,
empezando por las sentencias de los jueces constitucionales (sección I, Páginas
7-85 de la aclaración) para luego resaltar aspectos de la legislación (sección
II, Páginas 85-109 de la aclaración). Estas secciones son resumidas en los
cuadros anexos.[225]
I. LA
RELEVANCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL JURISPRUDENCIAL COMPARADO PARA DEFINIR
LAS FORMAS DE RESOLVER JURÍDICAMENTE LAS COLISIONES ENTRE DERECHOS E INTERESES
CONSTITUCIONALES Y PARA DETERMINAR LOS LÍMITES AL MARGEN DE CONFIGURACIÓN DEL
LEGISLADOR.
El siguiente
análisis tiene como objeto realizar una comparación entre algunos países donde
los jueces constitucionales han resuelto sobre el tema del aborto.  La
comparación se realizará entre Alemania, España, Francia, Hungría, Irlanda,
Italia, Polonia y Portugal en Europa. En otros continentes se analizarán las
decisiones de Canadá y Estados Unidos. En cada uno de estos países el juez
constitucional nacional ha emitido un pronunciamiento que ha obedecido al
contexto específico de cada régimen constitucional así como al contenido y
diseño de la norma legal objeto de juzgamiento. Se señalará, en cada país, i)
el número de sentencias que se han pronunciado sobre el tema; ii) si las
decisiones comprenden un control abstracto o una decisión dentro de un proceso
de control concreto, sea por vía de amparo u otra equivalente a la acción de
tutela; iii) el contenido básico de la norma revisada al igual que la
orientación de las sentencias correspondientes. Lo anterior, para delimitar la
situación penal del aborto en cada país desde el punto de vista constitucional,
e identificar las diferentes posiciones adoptadas por los jueces en el orden
nacional frente al ejercicio del margen de configuración legislativa. No se
pretende describir en detalle los argumentos de los jueces constitucionales,
sino presentar de manera general la orientación que guió al juez constitucional
en cada país.
Para el análisis se presentarán las decisiones en
orden cronológico. En caso de existir varias decisiones en un mismo país se
tomará la primera para establecer la secuencia.  La presentación corresponde al
siguiente orden:
País
Año
Estados Unidos
1973
Alemania
1975
Italia
1975
Francia
1975
Portugal
1984
España
1985
Canadá
1988
Hungría
1991
Irlanda
1992
Polonia
1996
1. Estados Unidos
La Corte Suprema de Justicia estadounidense se ha
pronunciado en más de 30 oportunidades sobre el aborto. De todas sus decisiones
se hará alusión a cinco, cuatro que son consideradas como las sentencias hito
de la jurisprudencia sobre el tema y una quinta que corresponde a la más
reciente. Las primeras dos decisiones, de 1973, –Roe contra Wade  y Doe contra
Bolton- son las que fijaron los parámetros constitucionales que resultaron en
la despenalización  del aborto y en un sistema de libertad ordenado por la
Corte Suprema de Justicia para proteger la intimidad de la mujer. La siguientes
tres decisiones - Planned Parenthood contra Casey; Stenberg contra Carhart; y
Ayotte Attorney General of New Hampshire contra Planned Parenthood of Northern
New England- datan de 1992, 2000 y 2006 y comprenden un control  de normas
estatales revisadas a la luz de la Constitución y de los parámetros fijados en
las dos primeras decisiones sobre aborto. Las últimas tres decisiones son
importantes pues matizan el sistema de libertad de la regulación del aborto que
había sido establecido en los primeros dos casos mencionados. El matiz consiste
en lo siguiente. De acuerdo a Roe v Wade la mujer puede decidir libremente
abortar, en virtud de su derecho a la intimidad, durante el primer trimestre de
embarazo y aun después, en condiciones encaminadas a proteger la vida y salud
de la mujer, hasta que el feto llegue a un estado de desarrollo que lo haga
viable por fuera del vientre de la madre. De acuerdo a las sentencias
posteriores el legislador puede establecer trámites y condiciones, como
periodos de espera breves y consejería médica previa, para el ejercicio de esa
libertad siempre que ello no represente una “carga indebida” para la mujer.
En 1973, la Corte Suprema de Justicia Norteamericana
decidió, en el caso de Roe contra Wade, con una mayoría de siete votos contra
dos, que la Constitución protege el derecho de las mujeres para decidir
interrumpir su embarazo antes de que el feto sea viable[226].
La Corte revisó la constitucionalidad de las leyes que regulaban el aborto en
el Estado de Texas y prohibían las interrupciones del embarazo a menos que
fueran prescritas por un médico para salvar la vida de la mujer. En el caso,
una mujer soltera y embarazada deseaba terminar su embarazo por medio de una
intervención realizada por un medico competente y licenciado bajo condiciones
médicas seguras. La mujer no podía obtener un aborto legal en Texas ya que su
vida no se encontraba en peligro con la continuación del embarazo. Así mismo,
la mujer no tenía los medios económicos para viajar a otro estado federado
donde pudiera obtener un aborto seguro. Argumentaba que la legislación de Texas
era inconstitucionalmente vaga y que vulneraba su derecho a la intimidad,
protegido por las enmiendas primera, cuarta, quinta, novena y catorceava. La
Corte Suprema de Justicia le dio la razón a la mujer. El derecho protegido por
la Corte fue el derecho a la intimidad. En esta sentencia la Corte dijo que “El
derecho a la intimidad que subyace en el concepto de libertad y en las
restricciones a las acciones del Estado, establecido en la catorceava enmienda
de la Constitución, es lo suficientemente amplio para cobijar la decisión de
una mujer de terminar su embarazo.” La Corte determinó que los  estados
federados  no podían prohibirle a una mujer obtener un aborto antes de que el
feto fuera viable y que cualquier normatividad federal que regulara el aborto
debía ser juzgada a partir de un escrutinio estricto.
La Corte estableció que el derecho a la intimidad es
un derecho fundamental que se extiende al ámbito de la procreación y que
incluye el derecho a abortar:
La Constitución no menciona explícitamente un derecho
a la intimidad. En una línea de decisiones que va hasta Union Pacific R. Co. v.
Botsford, 141 U.S. 250, 251 (1891), la Corte ha reconocido que un derecho a la
intimidad, o una garantía de ciertas zonas o áreas de la intimidad, existe en
virtud de la Constitución. En varios contextos, la Corte, o magistrados de
manera individual han encontrado las raíces de ese derecho en la primera
enmienda, Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557, 564 (1969); en la cuarta y quinta
enmienda, Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 8 -9 (1968), Katz v. United States, 389
U.S. 347, 350 (1967), Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886), ver Olmstead
v. United States, 277 U.S. 438, 478 (1928) (Salvamento: Brandeis, J.); en la
penumbra de la Carta de Derechos, Griswold v. Connecticut, 381 U.S., at 484
–485, en la Novena enmienda, id, at 486 (Aclaración: Goldberg, J.); o en el
concepto de libertad garantizado en la primera sección de la catorceava
enmienda, ver Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923). Estas decisiones
establecen que solo los derechos personales pueden ser considerados como
“fundamentales” o “implícitos en el concepto de una libertad ordenada”, Palko
v. Connecticut, 302 U.S. 319, 325 (1937) e incluidos en la garantía de la
intimidad. También ponen de manifiesto que la el derecho tiene cierta extensión
a actividades relacionadas con el matrimonio, Loving v. Virginia, 388 U.S. 1,
12 (1967); la procreación, Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 541 -542 (1942);
la anticoncepción  Eisenstadt v. Baird, 405 U.S., at 453 -454; id., at 460,
463-465 [410 U.S. 113, 153]   (Aclaración:
WHITE, J.,); las relaciones familiares, Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158,
166 (1944); y la educación de los niños, Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S.
510, 535 (1925), Meyer v. Nebraska, supra.
Este derecho a la intimidad - se encuentre fundado en
el concepto de libertad personal que también comprende restricciones a las
acciones del Estado de la Catorceava Enmienda, como lo consideramos, o como la
Corte Distrital lo determinó, los derechos de las personas de la reserva de la
Novena Enmienda - son suficientemente amplios para cobijar la decisión de una
mujer sobre la terminación de su embarazo. El detrimento que el Estado
impondría en la mujer embarazada al negarle esta decisión no es aparente.
Existe un daño directo y específico que puede encontrarse involucrado y que
puede ser médicamente diagnosticado, aun en las etapas tempranas del embarazo.
La maternidad, o la reproducción adicional, puede forzar a una mujer a llevar
una vida y un futuro de aflicción. El daño psicológico puede ser inminente. La
salud física y sicológica puede verse cargada por el cuidado del menor. También
existe una angustia asociada al niño no deseado, y existe el problema de traer
un niño a una familia que no es capaz, psicológicamente o de otra manera, de
cuidarlo. En otros casos, como en este, las dificultades adicionales y la
estigmatización de la maternidad de una mujer soltera pueden verse
involucradas. Todos estos son factores que tanto la mujer como su médico deben
considerar necesariamente en su consejería.
Sobre la base de elementos como los mencionados, el
recurrente y algunos amicus argumentan que el derecho de la mujer es
absoluto y que ella se encuentra legitimada para terminar su embarazo en
cualquier momento, de cualquier manera y por cualquier motivo. Con esto no
estamos de acuerdo. Los argumentos de los recurrentes que sostienen que Texas
no tienen ningún interés en regular la decisión de abortar, o no tienen un
interés lo suficientemente fuerte para limitar la determinación de la mujer, no
son persuasivos. La decisión de la Corte, de reconocer el derecho a la
intimidad, también reconoce que debe existir una regulación estatal de algunas
áreas protegidas por este derecho. Como se ha anotado, el estado puede asegurar
sus intereses al proteger la salud, mantener estándares médicos y proteger la
vida potencial. En un momento del embarazo, estos intereses se vuelven lo
suficientemente fuertes para permitir una regulación de los factores que
gobiernan la decisión de abortar. Por lo tanto, el derecho a la intimidad
involucrado no puede ser absoluto. De hecho, no es claro para nosotros el
argumento de algunos “amici” que sostiene que las personas tienen un
derecho ilimitado de hacer con su cuerpo lo que deseen, lo que se encuentra
directamente relacionado al derecho a la intimidad articulado previamente en
las decisiones de la Corte. La Corte ha rechazado reconocer  derecho ilimitado
de esta naturaleza en el pasado. Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11 (1905)
(vacunación); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927) (esterilización).
Concluimos que el derecho a la intimidad incluye la
decisión de abortar, pero que este derecho no se encuentra  desprovisto de
calificativos y debe ser considerado en relación con intereses importantes del
estado en su regulación.[227]
Igualmente, la Corte estableció que una concepción
particular de la vida no podía anular el derecho a la intimidad de la mujer en
cuanto a la decisión de abortar:
De acuerdo a lo anterior, no
consideramos que, al adoptar una teoría de la vida, Texas puede anular los
derechos de una mujer embarazada que se encuentran en juego. Sin embargo,
repetimos, que el Estado tiene un interés importante y legítimo en preservar y
proteger la salud de la mujer embarazada que busca la atención y tratamiento
médico, sea o no residente  del estado federado, y que además tiene otro
interés legítimo e importante en proteger la vida potencial. Estos intereses
son diferentes. Cada uno crece sustancialmente en la medida en que la mujer se
acerca al término del desarrollo del embarazo, y, en un momento durante éste
cada uno se convierte en imperioso.
En cuanto al interés legítimo e importante
del Estado en la salud de la madre, el momento imperioso, a la luz del
conocimiento médico actual, es aproximadamente al final del primer trimestre.
Esto es, de acuerdo al hecho establecido médicamente, referido arriba en 149,
que hasta el final del primer trimestre de embarazo la mortalidad por un aborto
puede ser menor que la mortalidad en un nacimiento normal.
Se desprende que desde este momento y después del
mismo, el Estado puede regular el procedimiento de aborto hasta el punto en que
la regulación se relacione racionalmente con la preservación y la protección de
la salud de la madre. Ejemplos de una regulación permitida en esta área son los
requisitos de la calificación de la persona que realizará el aborto; sobre la
licenciatura de esta persona, del lugar donde el procedimiento debe ser
realizado, esto es, si debe ser en un hospital o puede ser en una clínica o
algún otro lugar de menor estatus que un hospital, hasta la licencia del lugar,
y requisitos  parecidos.
Esto significa que, de otra parte, durante el periodo
anterior a este momento imperioso, el médico, en consulta con su paciente, es
libre de determinar, sin regulación del Estado, esto es de acuerdo a su
criterio médico, que el embarazo de la paciente debe ser interrumpido. Si dicha
decisión es tomada, el aborto debe ser realizado sin intervención estatal. [228]
En resumen, la Corte estableció que en virtud de la
enmienda 14 a la Constitución, interpretada ésta a partir de los precedentes
sobre el derecho a la privacidad, la mujer tiene derecho a abortar. Así mismo,
la Corte determinó que este derecho no era absoluto y que debía ser ponderado
con el interés del Estado en proteger la vida prenatal y la salud de la mujer.
Igualmente, la Corte rechazó los argumentos que planteaban la protección de la
vida desde el momento de la concepción pues no existía ninguna disposición que
estableciera que el embrión, y luego el feto, era persona.
La Corte no definió cuándo se entiende que comienza la
vida y su análisis giró alrededor de establecer unos parámetros temporales, por
trimestres, en los que se podía interrumpir el embarazo, regular el aborto o
prohibirlo. La decisión de la Corte fue la siguiente:
La penalización estatal del aborto viola la
cláusula del debido proceso de la catorceava enmienda, que protege el derecho a
la intimidad en contra de la acción estatal, incluyendo el derecho calificado a
terminar su embarazo. Aún cuando el Estado no puede desconocer ese derecho (- a
la intimidad-), tiene un legítimo interés en proteger la salud de la mujer y la
potencialidad de la vida humana y cada uno de esos intereses aumenta y en
determinadas etapas prevalece: a) Para la etapa previa a la aproximación del
final del primer trimestre, la decisión de abortar y su realización debe ser
dejada al juicio médico que trata a la mujer embarazada; b) Para la etapa
subsiguiente al final del primer trimestre, el Estado, al promover el interés
en la salud de la mujer, puede, si así lo decide, regular el procedimiento de
aborto de manera razonable en relación con la salud de la mujer; c) Para la
etapa siguiente a la viabilidad del feto, el Estado, al promover su interés en
la vida potencial, puede, si así lo decide, regular e inclusive prohibir el
aborto excepto cuando éste es necesario, de acuerdo a un juicio médico
apropiado, para la preservación de la vida o salud de la mujer[229].
En 1973, la Corte Suprema de Justicia también conoció
el caso de Doe contra Bolton[230]. María Doe era una
mujer de 22 años con 9 semanas de embarazo que residía en el Estado de Georgia.
La demandante tenía tres hijos. Sus dos hijos mayores habían sido puestos al
cuidado estatal debido a la pobreza de la madre y a su inhabilidad para hacerse
cargo de ellos. El menor había sido dado en adopción. Como su esposo la había
abandonado, vivía junto con sus ocho hermanos y con sus padres, quienes se
encontraban en estado de indigencia. Recientemente se había reconciliado con su
esposo, que era un trabajador informal y no tenía un sueldo fijo. A la señora
Doe, que había estado en anteriores ocasiones en el hospital por problemas
mentales, se le había recomendado una interrupción del embarazo. A la
demandante le era imposible hacerse cargo de un hijo. Aun así su solicitud para
la terminación del embarazo fue rechazada en virtud de las leyes vigentes del
Estado de Georgia.
La Corte decidió, con una votación de siete votos a
favor y  dos en contra, que las normas de Georgia eran inconstitucionales.
Estas, además de otras limitaciones, solo permitían abortos realizados en
hospitales acreditados y de acuerdo a lo decidido por un comité médico y
confirmado por una segunda opinión médica. La decisión fue la siguiente:
Aquellas partes de la ley que requieren que
los abortos sean realizados en hospitales, o hospitales acreditados que
requieran la intervención de un comité de aborto, además de la confirmación de
otros médicos y que limita el aborto a los residentes del estado de Georgia son
inconstitucionales, mientras que la disposición que requiere que la decisión
del médico sea tomada de acuerdo a su mejor criterio clínico de necesidad no es
inconstitucionalmente vaga[231].
Desde 1973 hasta 1992 la Corte Suprema de Justicia
estadounidense se  pronunció en varias oportunidades sobre el aborto. En dichas
decisiones se conservaron los parámetros constitucionales de regulación
establecidos en las anteriores decisiones. Tales decisiones versan sobre
diferentes aspectos de la regulación del aborto. Los casos que la Corte conoció
son: Bigelow contra Virginia (1975)[232], Planned Parenthood of
Central Missouri contra Danforth (1976)[233], Singleton
contra Wulff (1976)[234], Beal contra Doe (1977)[235],
Maher contra Roe (1977)[236], Poelker contra Doe
(1977)[237], Colautti contra
Frankilin (1979)[238], Bellotti contra Baird
(1979)[239], Harris contra MacRae
(1980)[240], Williams contra Zbaraz
(1980)[241], H.L. contra Matheson
(1981)[242], Akron v. Akron Centre
for Reproductive Health, Inc (1983)[243], Planned Parenthood
Association Kansas, Missouri contra Ashcroft (1983)[244],
Somopoulos contra Virginia (1983)[245], Thornburgh contra
American College of Obstretricians and Gynecologists (1986)[246],
Webster contra Reproductive Health Services (1989)[247],
Hodgson contra Minnesota (1990)[248], Ohio contra Akron
Centre of Reproductive Health Inc (1990)[249], Rust contra
Sullivan (1991)[250].
En 1992, en el caso de Planned Parenthood contra Casey[251],
la Corte Suprema de Justicia revisó la constitucionalidad de las normas de
Pennsylvania que regulaban el aborto e introdujo un matiz a lo decidido en Roe
contra Wade, pero sin cambiar el precedente. La norma establecía un tiempo de
espera de 24 horas, después de tomada la decisión de abortar, para efectuar el
procedimiento. La norma también establecía que los médicos debían proveer
información a las mujeres sobre la viabilidad del feto. Además, exigía un
permiso de los padres para menores no casados que quisieran abortar; creaba el
requisito de llevar reportes médicos con toda la información del aborto, menos
el nombre del paciente que era confidencial; establecía el deber de efectuar
notificaciones al esposo antes de llevar a cabo el procedimiento o de firmar
una declaración en la que se debía afirmar que el marido no era el padre, o que
el esposo había violado a la mujer, o que si el esposo se enteraba la vida de
la mujer estaría en peligro. Sin embargo, establecía excepciones a la norma en
caso de una emergencia médica.
La Corte, en una votación de cinco votos a favor y
cuatro votos en contra, determinó que la norma era constitucional excepto la
disposición que preveía la notificación al marido o en subsidio, la declaración
en contra del mismo. En la decisión se reiteró que los estados federados no
podían prohibir el aborto antes de que el feto fuera viable. La viabilidad del
feto se definió como el momento en el que un feto puede tener una vida
independiente de la madre, de tal manera que el interés del Estado en proteger
la vida adquiere más valor que la libertad de la madre de terminar su embarazo.
No obstante, en esta sentencia la Corte introdujo un nuevo criterio de
juzgamiento, sin cambiar el precedente fijado en Roe v. Wade. Este criterio es
el de analizar si los trámites y condiciones para que la mujer ejerza su
derecho a abortar constituyen una carga indebida. Ello conduce a que se revise
el sistema de libertad estructurado en tres etapas, en especial durante el
primer trimestre del embarazo. Al aplicar el test de la ausencia de cargas
indebidas que limiten la libertad de la mujer, la Corte Suprema estimó
constitucionales las cargas antes mencionadas, con excepción del deber de
notificar al esposo o firmar una declaración negando la paternidad.
La Corte dijo sobre el test de ausencia de cargas
indebidas lo siguiente:
Roe v. Wade fue expresa en su reconocimiento del
interés importante y legítimo del Estado en preservar y proteger la salud de la
mujer embarazada y en proteger la vida humana potencial. Sin embargo, el
sistema de plazos por trimestre no cumple la promesa de Roe en la que se
establece que el Estado tiene un interés en proteger la vida fetal o la vida
potencial. Roe comenzó la contradicción al usar el sistema de plazos por
trimestres para prohibir una regulación de aborto diseñada para coartar ese
interés antes de la viabilidad del feto. Antes de la viabilidad, Roe y los
casos subsiguientes tratan todos los intentos del gobierno de influenciar la
decisión de la mujer a favor de la vida potencial como injustificados. Este
tratamiento es, en nuestra perspectiva, incompatible con el reconocimiento de
un interés sustancial del estado en la vida potencial a través del embarazo.
La misma noción de que el Estado tiene un interés
sustancial en la vida potencial lleva a la conclusión de que no todas las
regulaciones deben ser vistas como injustificadas. No todas las cargas en el
derecho a decidir sobre la terminación de un embarazo son indebidas. En nuestra
perspectiva, el estándar de las cargas indebidas es el medio apropiado de
reconciliar el interés del Estado con la libertad constitucional de la mujer.
(...)
La determinación de una carga indebida corresponde a
la conclusión de que una regulación tiene el objeto o el efecto de poner un
obstáculo sustancial en el camino de una mujer que busca el aborto de un feto
no viable. Una regulación con este propósito es inválida pues los medios
escogidos por el Estado para favorecer su interés en la vida potencial deben
estar calculados para informar la libre decisión de la mujer, no para
coartarla. Y una regulación que, al poner en ventaja el interés de la vida
potencial u otro interés estatal válido, tiene el efecto de poner un obstáculo
sustancial en el camino de la elección de la mujer no puede ser considerado un
medio permisible para servir los fines legítimos del Estado.
(...)
Algunos principios orientadores han de emerger. Lo que
se encuentra en juego es el derecho de la mujer a tomar una decisión final, no
el  derecho a ser aislada de los demás al tomar dicha decisión. Las regulaciones
que no hacen mas que crear un mecanismo estructurado por medio del cual el
Estado, o el padre o el guardián de un menor, puedan expresar un profundo
respeto por la vida de un no nacido son permitidas, si no son un obstáculo
sustancial al ejercicio del derecho de la mujer a escoger. A menos que tenga un
efecto en su derecho a escoger, una medida estatal diseñada para persuadir a la
mujer para que escoja la continuación del embarazo, en lugar del aborto, será
válida si se encuentra razonablemente relacionada con ese fin. Las regulaciones
diseñadas para proteger la salud de una mujer que busca un aborto son validas
si no constituyen una carga indebida. [252]
La decisión esencial de la sentencia fue resumida así
por la propia Corte Suprema estadounidense:
Aun cuando los juristas parten de las mismas premisas,
algún desacuerdo es inevitable. (...) Nosotros no esperamos que sea de otra
manera en lo que se refiere al “test” de las cargas indebidas. Presentamos el
siguiente resumen:
a) Para proteger el derecho reconocido en Roe v. Wade
y al mismo tiempo acomodar el profundo interés del Estado en la vida potencial,
se emplea “test” de las cargas indebidas, como fue explicado en esta
providencia. Existe una carga indebida, y por lo tanto una disposición de esa
ley es inválida, si su propósito o efecto es poner un obstáculo sustancial en
el camino de una mujer que busca un aborto antes de que el feto sea viable.
b) Se rechaza el sistema de plazos por trimestres de
Roe v. Wade. Para promover el profundo interés del Estado en la vida potencial,
el Estado puede tomar medidas para asegurar que la decisión de una mujer sobre
la terminación de su embarazo sea informada, y las medidas diseñadas para
favorecer este interés no serán invalidadas siempre y cuando su propósito sea
persuadir a la mujer para escoger la continuación del embarazo y no el aborto.
Estas medidas no pueden ser una carga indebida sobre el derecho.
c) Al igual que con cualquier procedimiento médico, el
Estado puede regular los procedimientos abortivos para asegurar la salud o la
seguridad de una mujer que busca un aborto. Una regulación médica innecesaria
que tenga el propósito o el efecto de presentar un obstáculo sustancial para
una mujer que busca un aborto impone una carga indebida sobre el derecho.
d) La adopción del análisis de las cargas indebidas no
invalida la decisión de Roe v Wade, la cual se reitera. Aún cuando es posible
realizar excepciones en circunstancias particulares, un Estado no puede
prohibir a una mujer tomar la decisión final sobre la continuación de su
embarazo antes de la viabilidad del feto.
e) Igualmente se reafirma la decisión de Roe en la que
el Estado puede, después de la viabilidad, si así lo decide, regular e incluso
prohibir, el aborto excepto cuando es, de acuerdo al criterio médico,  es
necesario para la preservación de la vida o salud de la mujer. [253]
La Corte reiteró el precedente sentado en Roe v. Wade
de la siguiente manera:
Debe ser establecido con claridad que la
decisión esencial de Roe es reiterada en esta providencia. La decisión consta
de tres partes. Primero, se trata del reconocimiento del derecho de la mujer a
decidir practicarse un aborto antes de la viabilidad del feto y a obtenerlo sin
una indebida interferencia del Estado. Antes de la viabilidad, los intereses
estatales no son lo suficientemente fuertes para sostener la prohibición de un
aborto o la imposición de un obstáculo sustancial al derecho de la mujer de
elegir un procedimiento. Segundo, se trata de la confirmación del poder estatal
para restringir abortos después de la viabilidad fetal si la ley contiene
excepciones por embarazos que pongan en peligro la vida o la salud de la mujer.
Si la ley contiene excepciones para embarazos que pongan en peligro la vida o
salud de la mujer. Y, tercero, es un principio que el Estado tiene intereses
legítimos del resultado del embarazo en la protección de la salud de la mujer y
la vida del feto que puede volverse un niño. Estos principios no se contradicen
y nos adherimos a ellos.[254]
En resumen, en la sentencia Planned Parenthood contra
Casey, se concluyó lo siguiente: 1) La doctrina de stare decisis requiere la
reafirmación de la decisión esencial de Roe contra Wade que reconoce el derecho
de la mujer a escoger practicarse un aborto antes de la viabilidad del feto; 2)
El test de las cargas indebidas debe ser utilizado para evaluar las
regulaciones en vez de la estructura trimestral; 3) La definición de emergencia
médica es lo suficientemente amplia para no imponer una carga indebida; 4) los
requisitos sobre consentimiento informado, el periodo de espera de 24 horas, el
consentimiento de los padres de la menor no casada, al igual que el reporte de
la historia clínica establecidos en la ley de Pennsylvania no imponen una carga
indebida, y 5) la disposición que establece la notificación al marido si impone
una carga inapropiada que es inválida.
En el año 2000, la Corte Suprema de Justicia se volvió
a pronunciar sobre el derecho a abortar en el caso de Stenberg contra Carhart[255].
La ley revisada regulaba el aborto en el estado de Nebraska. La ley prohibía
cualquier “procedimiento de aborto con parto parcial” a menos de que el
procedimiento fuera necesario para salvar la vida de la mujer. La ley definía
aborto por parto parcial como un procedimiento en el que el médico interrumpe
el embarazo mediante una intervención posterior a haber sacado de manera
parcial de la vagina de la mujer el feto vivo. La violación de las
prohibiciones acarreaba la revocación de la licencia profesional del médico
además de la penalización de la conducta. La norma fue demandada por un médico
del Estado de Nebraska, Dr. Leroy Carhart, quien realizaba abortos en una
clínica.
La Corte determinó que la norma era inconstitucional
pues no tenía en cuenta la salud de la madre para cuya protección podía ser
“necesario, seguir el apropiado criterio médico”, el cual podría requerir este
tipo de método abortivo. Utilizar este procedimiento abortivo, además, pone una
carga indebida en la libertad de la mujer, lo que constituía una vulneración de
su derecho a escoger terminar el embarazo. Las razones específicas para
sustentar la inconstitucionalidad de la norma fueron que i) la evidencia era
clara y contundente en el sentido de que el procedimiento de aborto establecido
en la norma como D&X, es superior y más seguro que el procedimiento
denominado D&E, al igual que otros procedimientos usados durante el periodo
gestacional relevante; ii) la ley revisada no contiene una excepción para la
preservación de la salud de la madre cuando los médicos estimen necesario
acudir a abortos por parto parcial. El Estado puede promover ciertos métodos de
aborto pero no puede poner en peligro la salud de la mujer cuando regula dichos
métodos de aborto; y  iii) la norma impone una carga indebida sobre la libertad
de la mujer para escoger un aborto porque el médico que use este procedimiento
específico debería temer que será perseguido, condenado y castigado, lo cual le
cierra inapropiadamente opciones a la mujer.
El último
pronunciamiento sobre el aborto de la Corte Suprema de Justicia fue este mismo
año, 2006, en el caso de Ayotte, Attorney General of New Hampshire contra
Planned Parenthood of Northern New England. El Tribunal de Apelaciones del
Primer Circuito había declarado la inconstitucionalidad de una norma que
establecía una prohibición a los médicos de realizar un procedimiento abortivo
a menores de edad sin que se hubiera cumplido un requisito de notificación a
los padres de la menor, al menos 48 horas antes del procedimiento de aborto. La
Corte Suprema de Justicia, decidió, el 18 de enero de 2006, anular la
declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada y remitirla al
Tribunal de Apelaciones para que continuara los procedimientos en armonía con
la opinión emitida por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. La norma
permitía también a la menor solicitar una autorización judicial para realizar
el aborto sin la notificación a los padres. Sin embargo, la norma no establecía
una excepción al requisito de notificación a los padres de la menor que desee
abortar cuando no existiera tiempo suficiente para efectuar dicha notificación,
en razón a una amenaza de muerte de la menor.
El Tribunal de Apelaciones del Primer Circuito de
Estados Unidos declaró toda la norma contraria a la Constitución por no cumplir
con el requerimiento constitucional que establece que las normas que restrinjan
el acceso de las mujeres a abortar deben prever una excepción médica ya que la
norma revisada, como se dijo,  no preveía la excepción de notificación a los
padres en caso de una emergencia médica[256]. La Corte
Suprema de Justicia anuló la decisión del Tribunal para modificar el remedio
otorgado. La Corte estableció tres parámetros en la decisión: i) los Estados
tienen el derecho incuestionable de requerir la participación de los padres
cuando una menor está considerando terminar su embarazo, en razón a “su
interés legítimo en el bienestar de sus ciudadanos menores, cuya inmadurez e
inexperiencia y su falta de juicio puede deteriorar su habilidad para ejercer
sus derechos de manera sensata”; ii) un Estado no puede restringir el
acceso a abortos que sean “necesarios, en el criterio médico, para la
preservación de la vida o la salud de la madre”. Para la Corte, New
Hampshire había desconocido las bases fácticas que justificaron la nueva
regulación ya que en un porcentaje, así fuere pequeño, de casos, menores
embarazadas, al igual que mujeres adultas, necesitan abortos inmediatos para
prevenir daños serios, y muchas veces irreversibles, en su salud.
En cuanto al remedio dado por el Tribunal, o sea, la
declaración de inconstitucionalidad de la totalidad de la norma, la Corte
advirtió que no se debe anular sino la parte específicamente encontrada
inconstitucional sin que ello permita al juez reescribir la ley juzgada. Para
encontrar el remedio adecuado se debe volver sobre los antecedentes
legislativos para establecer si el Estado tenía la intención de mantener
vigente la ley aún sin las disposiciones declaradas inconstitucionales, o si
prefería que sin dichas disposiciones la ley no existiera. De acuerdo a los
anteriores parámetros, el Tribunal de Apelaciones debe decidir sobre la
inconstitucionalidad total o parcial de la Ley.
En resumen, según los parámetros establecidos por la Corte,
en Estados Unidos existe un sistema de libertad que reconoce el derecho de la
mujer a abortar en virtud de su derecho a la intimidad deducido de la enmienda
14, entre otros, el cual prevalece sobre el interés del estado en proteger la
vida  potencial hasta que el feto sea viable. La mujer no puede ser obligada a
soportar una carga indebida en lo que se refiere a su decisión individual y
libre de terminar el embarazo. La Corte no ha considerado indebida la carga de
esperar 24 horas o de recibir información médica sobre la viabilidad del feto.
Los estados federados pueden criminalizar el aborto solo después del momento en
que el feto sea viable. Aun después de dicho momento debe ser  posible terminar
el embarazo cuando su continuación cree una amenaza a la vida o salud de la
mujer.
2.
Alemania
En Alemania se
han proferido, hasta 2005, diez sentencias que tocan el tema del aborto. Cinco
son del Tribunal Constitucional Federal[257] y cinco del
Tribunal Supremo Federal[258].
De dichas
sentencias es pertinente analizar tres de las decisiones del  Tribunal
Constitucional Federal[259] alemán en las que se ha
pronunciado en control abstracto para fijar los parámetros constitucionales de
la regulación del aborto.
La primera
decisión fue en 1975 y revisó la Quinta Ley de Reforma al Código Penal,
expedida el 18 de junio de 1974[260]. La Ley regulaba el
aborto dentro de un sistema de libertad en las primeras doce semanas de
embarazo y agregaba indicadores que lo justificaban en etapas posteriores. El
sistema de libertad durante el primer trimestre fue declarado inconstitucional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal admitió el aborto en
condiciones excepcionales. La segunda decisión se dio en 1993 y revisó otra Ley
de Reforma al Código Penal, de 1992[261], que había sido
modificada por la ley sobre ayuda a la mujer embarazada y a la familia[262].
En esencia, a raíz de la modificación resultó un sistema mixto con un alto
componente de libertad en el cual no se consideraba delito el aborto practicado
dentro de los 14 días posteriores a la concepción, se dejaba a la decisión de
la mujer embarazada la decisión de abortar en las primeras 12 semanas de
embarazo después de una consejería y de dejar pasar un periodo de reflexión.
Después de las 12 semanas operaba un sistema de indicadores. La norma fue
declarada parcialmente inconstitucional  en cuanto a la manera en que fue
configurado el sistema de libertad, pero la Corte fijó parámetros aplicables al
aborto por razones sociales en las primeras doce semanas. La tercera decisión
es de 1998. En ella se revisó la “Ley de Ayuda a la Mujer Embarazada” en el Estado
de Baviera. La decisión, aunque fundamentalmente versa sobre las restricciones
al ejercicio de la medicina, aborda el tema del aborto. La norma es declarada
inconstitucional por no guardar coherencia con los parámetros constitucionales
que la anterior decisión del Tribunal había establecido.
Para entender mejor el contexto de los fallos, primero
se hará una breve alusión a la evolución legislativa del aborto en Alemania, y
después se señalarán los parámetros establecidos en cada sentencia.
A través de la Quinta Ley para la Reforma del Código
Penal, del 18 de junio de 1974, se modificó la regulación legal del aborto.
Hasta ese momento, de manera general, se establecía que el aborto constituía un
delito. Solamente se exceptuaban aquellas situaciones en que se justificaba el
aborto por un estado de necesidad.
En 1974 se expidió la  “Quinta Ley de Reforma al
Código Penal”[263]. La ley permitía el
aborto por decisión libre de la mujer dentro de una limitación temporal de 12
semanas desde la concepción, después de consultar a un médico y a expertos
sobre el apoyo público y privado brindado a las mujeres embarazadas.
Igualmente, se permitía el aborto en caso de que el feto tuviera severos daños
físicos o mentales o si el embarazo constituía una amenaza para la salud o la
vida de la madre[264].
A través de la Quinta Ley se introdujeron
principalmente las siguientes modificaciones:
-    Se sancionaba a quien
interrumpiera sin cumplir las condiciones de ley un embarazo después del día
trece de la concepción (Art. 218.1)
-    Sin embargo, el aborto
practicado por un médico, con el consentimiento de la embarazada, no se
sancionaría, si no habían transcurrido más de 12 semanas desde la concepción
(la regulación de los plazos -art. 218-a)
-    Además, el aborto
practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer, después de
transcurrido el plazo de las 12 semanas, no sería sancionado, cuando la
interrupción era aconsejable desde la perspectiva de la ciencia médica y no
hubieran transcurrido más de 22 semanas desde la concepción. Lo anterior,  bien
fuera para  evitar un peligro para la vida de la madre o para evitar un grave
peligro para su salud, siempre y cuando esos riesgos no pudieran ser conjurados
a través de otra medida (indicación médica- art. 218b.1); o bien fuera porque
razones imperiosas permitirían presumir que el niño, por causas hereditarias o
por motivos del embarazo, sufriría de daños no superables en su estado de
salud, tan graves que no se puede exigir de la mujer que continúe con su
embarazo (indicación eugenésica- art. 218b.2)
-    La mujer que
interrumpiera su embarazo sin haber recibido previamente asesoría en  las
entidades creadas para el efecto o sin que el médico la hubiera asistido en
materia social y médica sería sancionada (art. 218c)
-    También sería
sancionada la persona que interrumpiera el embarazo después de haber
transcurrido más de 12 semanas desde la concepción, sin que la entidad
competente hubiera confirmado previamente que se reunían los supuestos de la
indicación médica o eugenésica. Sin embargo, la mujer misma no sería sancionada
en este caso.
La reforma fue
demandada por 193 miembros del Parlamento y por varios gobiernos de los Länder.
El problema jurídico que estudió el Tribunal Constitucional Federal fue si se
encuentra en armonía con la Constitución la denominada regulación de plazos, de
acuerdo con la cual, bajo ciertas condiciones, es permitida la interrupción del
embarazo dentro de las primeras 12 semanas a partir de la concepción. El
Tribunal en 1975 declaró la invalidez del art. 218-a, la denominada regulación
de los plazos y, además, declaró que hasta que entrara en vigor una nueva
regulación legal se debían cumplir distintas reglas contempladas en los
fundamentos de la sentencia. Dijo:
La sección 218 del Código Penal reformado
por la ley del 18 de junio de 1974 es incompatible con los artículos 2 (2) y 1
(1) de la Norma Fundamental y es inconstitucional en la medida en que
despenaliza la terminación del embarazo en casos donde no existe una razón para
hacerlo y que, en el sentido de esta decisión, tienen prioridad en la jerarquía
de valores contenida en la Norma Fundamental[265].
Sobre las circunstancias excepcionales en las cuales
el Estado no puede exigir a una mujer la continuación del embarazo, el Tribunal
aludió a cuatro: peligro para la vida de la mujer o grave deterioro de su
salud; malformaciones graves del feto; violación o incesto; situación de
necesidad extrema de la madre. Pero dejó en libertad al legislador para especificar
estos y otros casos semejantes de condiciones extremas y excepcionales.
En el primer acápite de la
sentencia se dice con respecto a la evolución de la regulación del aborto en
Alemania lo siguiente:
“Hasta ahora, la ley determinaba que, por
lo general, el aborto constituía una conducta sancionable. Ciertamente, a más
tardar desde la decisión del Tribunal del Imperio del 11 de marzo de 1927 (...)
se reconoció por la jurisprudencia – para los casos de la denominada indicación
médica – el fundamento justificativo del estado de necesidad, de acuerdo con
los principios de la ponderación de los deberes y de los bienes jurídicos. A
partir de allí desapareció la ilegalidad del acto cuando se realiza para evitar
un peligro serio para la vida o la salud de la mujer embarazada, siempre y
cuando ese peligro no pueda ser alejado de otra manera y el aborto sea
practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer. Estas reglas de
permisión del aborto por razones médicas adquirieron carácter legal a través
del artículo 14, inciso 1, de la Ley para la Prevención de la Descendencia con
Enfermedades Genéticas, en la forma que asumió luego de la reforma del 26 de
junio de 1935. Estas normas se mantuvieron después de 1945 en distintos Länder.
En aquellos  Länder que las derogaron, los supuestos mencionados recobraron
vigencia con la decisión del Tribunal Supremo Federal del 15 de enero de 1952,
en la cual fueron reconocidos como supuestos mínimos para la admisión del
aborto, de acuerdo con el principio del estado de necesidad...”[266]
Luego, en el numeral 3 del aparte III del capítulo C
de la sentencia se dice:
“La obligación del Estado de proteger la
vida en gestación (...) existe incluso en contra de la voluntad de la mujer. El
uso del derecho penal en estas situaciones genera, sin embargo, problemas
especiales, dada la situación singular de la mujer embarazada. Los profundos
efectos de un embarazo sobre la condición física y psíquica de una mujer son
perceptibles para todos y no requieren de mayor descripción. Ellos significan
frecuentemente un cambio considerable del estilo de vida de la mujer y una
limitación de sus posibilidades de desarrollo personal. Esta carga no siempre
es compensada – y nunca lo será de manera total – a través de las
satisfacciones que recibe la mujer a través de su labor de madre ni a través
del derecho de la mujer de contar con la asistencia de la comunidad.  En los
casos concretos se pueden presentar conflictos graves, que incluso pueden amenazar
la vida de la mujer. El derecho del feto a la vida puede llegar a constituir
para la mujer una carga que va mucho más allá de las molestias relacionadas
normalmente con el embarazo. Por eso surge la pregunta acerca de hasta qué
punto puede en estos casos el Estado exigirle a la mujer que lleve su embarazo
hasta el final, e incluso amenazarla con la sanción penal para lograr ese
objetivo. Aquí colisionan el respeto por la vida  del que está por nacer y el
derecho de la mujer a que no se lo exija más allá de la medida razonable el
sacrificio de sus valores vitales para satisfacer el interés del que nacerá. En
un conflicto de este tipo, que por lo general no permite ninguna valoración
moral clara y en el que la decisión de interrumpir el embarazo puede adquirir
el carácter de una decisión de conciencia respetable, el Legislador está
obligado a mantener una posición de respeto. Si en estos casos el Legislador
estima que la conducta de la mujer embarazada no es digna de una sanción penal
y, por lo tanto, renuncia a ella, debe entenderse que ello es consecuencia de
la ponderación que le corresponde hacer al Legislador.
“El criterio de la no exigibilidad de una
conducta no puede, sin embargo, aplicarse a  circunstancias que no constituyan
realmente una carga pesada para las mujeres, en razón de que constituyen
situaciones normales que deben poder ser resueltas por cualquiera. En realidad,
debe tratarse de circunstancias de un peso considerable, que le dificultan en
forma extraordinaria al afectado el cumplimiento de su deber, de tal manera que
no parece adecuado esperar la realización de la obligación. Ello ocurre
especialmente cuando el afectado sufre conflictos internos graves por el
cumplimiento del deber. La solución de esos conflictos a través de una amenaza
de sanción penal no aparece en estos casos apropiada, puesto que aplica una
coerción extrema para una situación en la que el respeto por la esfera personal
del hombre requiere de una completa libertad interna para decidir.
No se puede exigir la continuación del
embarazo especialmente cuando está demostrado que su interrupción es necesaria
para evitarle a la mujer “un peligro para su vida o el peligro de una
afectación grave de su salud” (art. 218.1 del Código Penal en la versión de la
Quinta Ley para su Reforma). En este caso está en juego su propio “derecho  a
la vida y a la integridad personal” (art. 2, inciso 2 de la Ley Fundamental), y
no se puede esperar que este derecho sea sacrificado por la vida del que está
por nacer. Además, puede el Legislador determinar que la interrupción del
embarazo no será sancionada  penalmente en otras circunstancias que constituyen
cargas excesivas para la mujer y que tienen un peso similar a los hechos
descritos en el art. 218.1, razón por la cual no podría exigírsele la
terminación del embarazo. Dentro de estas circunstancias cabe considerar los
casos contenidos en el proyecto presentado por el Gobierno al Parlamento en el
6º. período, que fueron objeto del debate público y de la discusión
parlamentaria, referidos a la indicación eugenésica (art. 218.2 del Código
Penal), a la indicación ética (criminológica)  y a la indicación social o de
necesidad  para la interrupción del embarazo. El representante del Gobierno
federal explicó en los debates del comité especial para la reforma penal (...),
en forma detallada y con argumentos convincentes, por qué en estos cuatro casos
de indicaciones no puede ser exigida la continuación del embarazo. El criterio
decisivo es que en todos estos casos aparece en forma contundente otro interés
merecedor de la protección constitucional, de tal manera que el orden jurídico
no puede exigir de la mujer que, en todo caso,  le asigne prioridad al derecho
del que está por nacer.
“También la indicación sobre la situación
general de necesidad (indicación social) puede ser catalogada dentro de esos
casos. La situación general de necesidad de la mujer y de su familia puede
producir conflictos de tal envergadura que no se puede obligar a la mujer, a
través de la amenaza penal, que se sacrifique en aras del que está por nacer,
más allá de una medida determinada. Para la regulación de este caso de
indicación el Legislador debe describir la conducta que no será sancionada, de
tal manera que sea claramente reconocible la gravedad del conflicto social comentado
y que se garantice la congruencia de este indicador con los demás indicadores,
desde la perspectiva de la no exigibilidad de una conducta. El Legislador no
vulnera su deber de proteger la vida humana cuando le retira la sanción penal a
verdaderas situaciones de conflicto como las mencionadas.   Pero tampoco en
estos casos puede darse por satisfecho el Estado con la simple constatación de
que se presentaron los supuestos legales para que la interrupción del embarazo
no sea sancionada. En estos casos se espera que el Estado preste asesoría y
ayuda a la mujer embarazada con el fin de advertirle sobre el deber fundamental
de respetar la vida del que está por nacer, de animarla para que continúe con
su embarazo y para apoyarla a través de medidas prácticas - sobre todo en los
casos de necesidad social.
“En todos los demás casos, el aborto
continúa siendo una delito merecedor de sanción...”[267]
Los principios fundamentales establecidos en la misma
sentencia del Tribunal Federal han sido resumidos por la doctrina comparada de
la siguiente manera[268]:
La vida que se desarrolla en el vientre
materno constituye un bien jurídico autónomo y se encuentra bajo la protección
de la Constitución (art. 2, numeral 2, frase 1 y art. 1, numeral 2 de la Ley
Fundamental).  El deber de protección del Estado no sólo prohíbe la
intervención directa del Estado en la vida que se desarrolla, sino que también
le impone asumir una posición de protección y apoyo con respecto a ella. La
obligación del Estado de proteger a la vida que se desarrolla existe incluso en
contra de los deseos de la madre. En el embarazo, la protección de la vida del
feto prevalece fundamentalmente [por principio] sobre el derecho de autonomía
de la mujer embarazada y no puede ser cuestionado durante un plazo determinado.
Sin embargo, existen situaciones en las cuales el Estado no puede imponerle a
la mujer encinta la obligación de continuar con el embarazo y el legislador, al
contemplar tales situaciones, no puede exigirle a la mujer que sacrifique sus
derechos. El Legislador puede  cumplir con el mandato de desaprobar
jurídicamente el aborto a través de medios distintos a la sanción penal. Lo que
es definitivo  es que la totalidad de las medidas destinadas a proteger la vida
del nasciturus le garantice una protección real y acorde con su
importancia. En casos extremos, cuando la protección ordenada por la
Constitución no puede ser alcanzada a través de otro medio, el Legislador está
obligado a recurrir al derecho penal para brindar seguridad a la vida que se
desarrolla. No se puede exigir la continuación del embarazo cuando su
interrupción es requerida para evitarle a la mujer embarazada un peligro para
su vida o un grave deterioro de su salud. Además, el Legislador está en
libertad para decidir en qué otros casos, en los que la mujer embarazada esté
sometida a condiciones extraordinarias asimilables a las anteriores, no se le
puede exigir a la mujer  que continúe con el embarazo, de manera que la
interrupción del mismo no sea penada. Tales condiciones indican que el Estado
no puede exigir la continuación del embarazo, y debe respetar la decisión que
en conciencia adopte la mujer. Sin embargo, el legislador debe describir con
precisión tales indicaciones las cuales comprenden situaciones de colisión de
derechos. Entre estas cabe la situación de necesidad social de la mujer y su
familia, pero el legislador  ha de establecer procedimientos previos de
persuasión y apoyo a la mujer para que continúe su embarazo[269].
Después de la sentencia
anterior, el Parlamento aprobó, en 1976, la decimoquinta Ley para la Reforma
del Derecho Penal, denominada reglamentación de indicaciones, que rigió hasta
el año 1992. Entre otras cosas, la Ley permitió la interrupción del embarazo
dentro de las 12 semanas posteriores a la concepción para aquellos casos en los
que se pudiera establecer que la mujer se encontraba en ciertas situaciones
graves de necesidad. Como lo dice el mismo Tribunal en la sentencia BVerGE 88,
esta ley determinó “que, en principio, todo aborto practicado después de la
nidación es sancionable. Sin embargo, la interrupción del embarazo dentro de un
determinado plazo no será sancionable cuando es practicada por un médico, con
consentimiento de la mujer, y cuando es indicado por el médico en consideración
a ciertas situaciones graves de necesidad de la mujer (indicaciones para el
aborto).” La nueva norma decía:
“Indicaciones para la interrupción del
embarazo
“(1) La interrupción del embarazo a través
de un médico no será sancionada de acuerdo con el art. 218 cuando
1. la mujer embarazada manifiesta su
conformidad y
2. el aborto es indicado por el médico en
consideración de las condiciones de vida presentes y futuras de la mujer, con
el fin de evitar un peligro para su vida o el peligro de un grave perjuicio de
su salud corporal y mental, y esos peligros no pueden ser conjurados de otra
manera que pueda ser exigida para la mujer
(2) Los supuestos del numeral 1.2 se
consideran cumplidos cuando, según el conocimiento médico,
1. existen razones poderosas que sustentan
la suposición de que el niño, por causa de factores hereditarios o de las
condiciones del embarazo,  sufrirá un daño insuperable en su salud, de tal
gravedad que no se puede exigir de la mujer que continúe con su embarazo.
2. la mujer embarazada fue víctima de uno
de los delitos contemplados en los arts.  176 a 179 y existen razones poderosas
que fundamentan la suposición de que el embarazo es consecuencia de ese delito,
o
3. el aborto ha sido indicado para conjurar
el peligro de una situación de necesidad de la mujer que
a) es tan grave que no se le puede exigir a
la mujer que continúe con su embarazo, y
b) no puede ser evitado a través de otra
forma que pueda ser exigida de la mujer.
(3) En el caso del numeraI 2.1 no pueden
haber transcurrido más de 21 semanas desde la concepción y en el caso de los
numerales 2.2 y 2.3 no más de 12 semanas."
Posteriormente, en 1975 se dictó una nueva ley de
medidas complementarias, que previó que la seguridad social debía asumir los
costos de las interrupciones de embarazo que no fueran sancionables penalmente,
incluyendo los abortos por indicaciones de necesidad social.
Después de la reunificación, se dictó una nueva ley
sobre el tema, en 1992 – la ley sobre la ayuda a la mujer embarazada y a la
familia – que reformó el artículo 218 del Código Penal y otros. La norma
estableció varias medidas destinadas a facilitarle a la mujer la continuación
del embarazo al igual que la posibilidad de que los costos de la intervención,
si se realizaba, fueran asumidos por el Estado. La modificación de la
regulación penal consistió en  permitir el aborto legal durante las primeras
doce semanas de embarazo siempre que el aborto se realizara por un médico y se
cumpliera con la debida asesoría. La norma no contempló la determinación de
ningún indicador durante este periodo.
249 Parlamentarios y el gobierno de Baviera demandaron
la nueva ley y distintas normas de la ley de 1976. El Tribunal constitucional
declaró que el problema jurídico que debía resolver residía en establecer si
diferentes normas penales, de seguridad social y de contenido organizacional
relacionadas con la materia del aborto - algunas de las cuales fueron dictadas
a través de la decimoquinta ley para la reforma penal que fue expedida luego de
la sentencia del 25 de febrero de 1975 (BverGE 39) y otras parte de la nueva
ley sobre embarazo y familia dictada después de la reunificación - satisfacen
el deber constitucional del Estado de proteger la vida del que está por nacer.
En la segunda
sentencia del Tribunal se juzgó entonces la ley de 1992 (“Ley para la
protección de la vida en formación, para impulsar una sociedad amante de los
niños, para la ayuda en casos de conflictos por el embarazo y para la
regulación del aborto – ley sobre el embarazo y la familia”). El art. 13,
numeral 1, de dicha Ley reemplazó los artículos 218 a 219-d del Código Penal, a
través de nuevos artículos 218 a 219-b. Las normas importantes de la ley para
ese proceso establecían, en esencia, lo siguiente:
-     Penalización del aborto con excepción de “los
actos que tengan efectos antes de la culminación de la  nidación del óvulo
fecundado”, que no se consideran aborto;
-     Justificación del aborto cuando es
realizado por un médico, previa  consejería además de un periodo de reflexión
de tres días, antes de las doce semanas desde la concepción; y
-     Justificación del aborto cuando es
realizado por peligro para la vida o salud de la mujer antes de las 22 semanas
de concepción, conservando los trámites de consejería y periodo de reflexión[270].
El Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la
nueva versión del art. 218-a.1[271], por cuanto la norma
determinaba que no era ilegal el aborto practicado sin que se hubiera expedido
una indicación sobre situación de necesidad. También declaró que era
inconstitucional que la asesoría a la mujer no estuviera dirigida suficientemente
a animarla para llevar a buen término el embarazo. La obligación de la
seguridad social de asumir los costos del aborto era constitucional solamente
en la medida en que ella no abarcara los abortos practicados de manera ilegal. En la decisión se dijo:
En el interés de preservar el valor de la
vida no nacida, el aborto debe continuar ilegal, pero el Estado no debe
penalizar el acto ilegal si éste tiene lugar durante los primeros tres meses de
embarazo y después de que el Estado haya tenido la oportunidad de persuadir a
la mujer de cambiar de opinión[272].
El Tribunal hizo énfasis en su decisión en el artículo
2(2) de la Ley Básica Fundamental[273]. En
la sentencia (BVerGE 88, 203-366) se establecieron los siguientes parámetros
constitucionales:
“1. La Ley Fundamental le ordena al Estado
proteger la vida humana, incluyendo la del que está por nacer. Este deber de
protección encuentra su fundamento en el art. 1, numeral 1; su objeto y –
deducido de éste – su medida se determinan más precisamente en el art. 2,
numeral 2. La dignidad humana también se predica de la vida del que está por
nacer. El ordenamiento debe garantizar los presupuestos jurídicos para el
desarrollo del no nacido, como poseedor de un derecho propio a la vida. El
derecho a la vida del no nacido no requiere para su reconocimiento de la
aceptación de la madre.
2. El deber de protección al no nacido se
refiere a cada vida individualizada, no solo a la vida humana en general.
3. La protección jurídica del que está por
nacer se predica también frente a su madre. Dicha protección solo puede ser
posible si el legislador prohíbe el aborto, con lo cual le impone a la madre el
deber jurídico de llevar a término su embarazo. Por principio, la prohibición
del aborto y el deber de dar a luz son dos elementos inseparables de la
protección ordenada por la Constitución.
4. Por principio, el aborto en cualquier
etapa del embarazo debe ser considerado como un acto injusto y, por lo tanto,
debe ser prohibido (confirmación de lo establecido en BverGE 39, 1[44]). El
derecho a la vida del que está por nacer no puede ser entregado a la
disposición libre y ajena al derecho de terceros, ni siquiera cuando ese
tercero es la madre, e independientemente de si se hace sólo por un corto
tiempo.
5. El alcance del deber de protección del
no nacido se determina con base en un ejercicio de ponderación entre la
importancia y la necesidad de protección del bien jurídico a proteger, por una
parte, y los bienes jurídicos que colisionan con él, de la otra. Esos intereses
que entran en conflicto con el derecho a la vida del que está por nacer son: el
derecho de la mujer embarazada a que le sea protegida y respetada su dignidad
humana (artículo 1 (1) de la Ley Fundamental), y sus derechos a la vida y a la
integridad física (artículo 2 (2) LF), y a la personalidad (artículo 2 (1) LF).
Por el contrario, no puede fundamentarse la muerte, mediante un aborto, del que
está por nacer con los derechos contemplados en el artículo 4 (1) de la Ley
Fundamental.
6. Para cumplir con su deber de protección,
el Estado debe adoptar medidas suficientes, de carácter normativo y de política
pública, con el fin de lograr una protección eficiente y adecuada – atendiendo
al conflicto de intereses existente. Para este propósito es necesario diseñar
una política de protección que combine elementos de prevención y de represión.
7. Los derechos fundamentales de la mujer
no van hasta el punto de abolir de manera general la obligación jurídica de llevar
a término un embarazo, aunque sea sólo por un período determinado. Ciertamente,
los derechos fundamentales de la mujer conducen a que, en circunstancias
excepcionales, sea admisible que ese deber jurídico no se pueda imponer, e
incluso a que en algunos casos quizás sea prohibido hacerlo. Le corresponde al
Legislador determinar cuáles son esas situaciones excepcionales, de acuerdo con
un criterio de razonabilidad. En esos casos debe evidenciarse que se impone a
las mujeres cargas desproporcionadas, que exigen de ellas un nivel de
sacrificio de los propios valores vitales que no se puede esperar (confirmación
de lo establecido en BverGE 39, 1[48 ss.]).
8. La prohibición de la insuficiencia no
permite renunciar libremente al uso del derecho penal y de su efecto protector
sobre la vida humana.
9. El deber de protección del Estado
comprende también la protección de la vida del no nacido frente a los peligros
que emanan de la familia o del entorno  social general de la mujer embarazada,
o de las condiciones reales de vida de ella y de su familia, todos los cuales
obran en contra de la voluntad de la mujer de llevar a buen término su
embarazo.
10. El deber de protección obliga también
al Estado a mantener y fomentar la conciencia pública sobre el derecho a la
vida del no nacido.
11. Al legislador no le está prohibido por
la Constitución adoptar una estrategia para la protección del no nacido, que en
la primera fase de los embarazos conflictivos haga énfasis en la consejería a
la mujer, para impulsarla a continuar con su embarazo. En este punto puede el
Legislador renunciar tanto a la amenaza de una sanción penal a partir de
indicadores, como al establecimiento de esas circunstancias indicadoras por
medio de terceros.
12. La estrategia basada en la consejería
requiere de un marco de condiciones  que generen presupuestos favorables para
que la mujer actúe a favor de la vida del que está por nacer. El Estado asume
toda la responsabilidad sobre la ejecución del proceso de asesoría.
13. El deber estatal de protección requiere
que la participación de los médicos a favor de los intereses de la mujer,
también repercuta en la protección de la vida del que está por nacer.
14. Desde la perspectiva constitucional no
puede calificarse jurídicamente la existencia de un niño como una causa de daño
(Art. 1, numeral 1 LF). Es por esta razón que no se permite entender como un
daño el deber de mantenimiento de un niño.
15. Los abortos que se realicen sin que se
haya establecido una indicación luego del proceso de asesoría no pueden ser
declarados como justificados (ni como violatorios de la ley). Los fundamentos
irrenunciables del Estado de Derecho imponen que a una circunstancia
excepcional solamente se le concedan efectos justificatorios cuando la
existencia de esos presupuestos se establece bajo responsabilidad estatal.
16. La Constitución no permite que se
garantice un derecho a las prestaciones de los seguros médicos para la práctica
de un aborto cuya lícitud no está establecida. En contraposición, desde la
perspectiva constitucional no se puede cuestionar la garantía de la ayuda
social para las mujeres que se practiquen abortos no punibles, luego de la
correspondiente consejería, en los casos en que se encuentren en apuros
económicos. Tampoco es cuestionable  que se les continúe pagando el salario[274].
El Tribunal, con este segundo fallo, reitera la
decisión esencial de su primera decisión sobre aborto. Así, el Estado tiene el
deber de proteger la vida potencial del feto, ya que la dignidad se encuentra
ligada a la existencia del ser humano, tanto antes como después del nacimiento.
De acuerdo a lo anterior consideró parcialmente inconstitucional la ley, ya que
establecía la posibilidad de un aborto, antes de la doceava semana de
concepción, sin ningún motivo. Sin embargo, la decisión señala que el Estado,
para proteger la vida del feto, no se encuentra obligado a penalizar todos los
abortos, lo cual constituye un cambio importante frente a la primera sentencia.
La decisión admite la justificación del aborto por motivos de necesidad.[275]
La tercera sentencia alemana que cabe resaltar versó
sobre le ley de un estado federado. El 27 de octubre de 1998, el Tribunal
Constitucional Federal alemán revisó  la “Ley de ayuda a la mujer embarazada”,
que regulaba el aborto en el Estado de Baviera[276].
La norma era una reglamentación complementaria que regulaba los abortos cuando
no hay peligro de muerte o enfermedad para la madre. La norma establecía que
las instituciones que practiquen el procedimiento debían tener un permiso
estatal que certificara que la institución tenía las posibilidades civiles y
comerciales para efectuar la intervención. Dichas autorizaciones serían
proferidas exclusivamente por el Estado.  La norma demandada regulaba la
revocatoria del permiso además de las prohibiciones para llevar a cabo abortos.
Solo estaban autorizados para efectuar los procedimientos, médicos
especializados en ginecología  o médicos acompañados por estos. La ley también
establecía que los centros hospitalarios no podían superar una suma máxima de
ingresos pecuniarios derivados de la práctica de abortos. Así mismo, se
establecía  la obligación de reportar los ingresos y el número de
intervenciones realizadas en determinado periodo.
Uno de los problemas que analizó el Tribunal
Constitucional Federal alemán fue si el legislador estatal había excedido la
competencia del Estado Federal de Baviera al regular las disposiciones
nacionales adoptadas por el Parlamento Alemán sobre la interrupción del
embarazo, imponiendo la necesidad de permisos a las instituciones y la
reducción de admisiones e ingresos por abortos en los hospitales. El Tribunal,
en una decisión de seis votos a favor y tres en contra, declaró
inconstitucional dicha regulación ya que existía una contradicción entre la
norma de carácter Federal y aquellas de carácter Estatal que regulan el aborto.
Afirmó que era claro que las normas federales no establecen prohibición alguna
a instituciones especializadas para realizar dicho procedimiento, por tanto, si
bien todo estado federado tiene competencia legislativa sobre la materia, es
necesario recalcar que  ninguna regulación en un estado específico puede
contrariar el derecho general de rango nacional.
En la sentencia se fijaron, entre otros, los
siguientes principios (BverGE 98, 265):
(…)
3. Dado que el Parlamento Federal solo
puede retirar la protección penal a la vida del no nacido de forma parcial,
cuando en su lugar utilice otra estrategia de protección, los reglamentos
puntuales que son indispensables para la materialización de esa estrategia de
protección y que son de competencia exclusiva de los Parlamentos de los Länder
se entenderán comprendidos dentro de la competencia de la Federación[277].
En resumen,
las decisiones alemanas reconocen un derecho a la vida del no nacido que debe
ser protegido por el Estado no solo mediante la penalización del aborto sino
también previendo otras herramientas de protección como la consejería y la
asistencia a las mujeres embarazadas. Además, la jurisprudencia evolucionó en
la orientación de admitir que la protección de la vida del feto no siempre
tiene que ser penal puesto que caben otros medios de protección. Sin embargo,
el deber de proteger la vida del feto no excluye que este justificado el aborto
cuando medien circunstancias médicas, eugenésicas, criminales y sociales
precisa y debidamente certificadas. Adicionalmente, se reconoció que la mujer
tiene un derecho de autodeterminación que justifica la no penalización cuando
la carga que genere el embarazo en la mujer sea desproporcionada, lo cual
comprende razones socioeconómicas de necesidad. En este evento la legalidad del
aborto esta sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos de consejería previa y
un periodo de espera mínimo de tres días.
Desde el punto
de vista constitucional, en Alemania el aborto debe ser ilegal para proteger la
vida del que está por nacer, pero las mujeres pueden escoger la terminación de
su embarazo lícitamente si se dan ciertas condiciones: i) cuando la vida o la
salud de la mujer está en peligro; ii) cuando existe una malformación del feto;
iii) cuando el embarazo es producto de una violación o de un delito como el
incesto; y iv) cuando las condiciones socioeconómicas de vida de la mujer, o de
su familia,  hagan que la continuación del embarazo sea una carga
desproporcionada y por lo tanto inexigible. En todas estas condiciones se
requiere de un trámite previo en el cual terceros, generalmente expertos, como
médicos o consejeros licenciados, deben certificar que se reúnen las
condiciones justificativas del aborto. En caso de necesidad socioeconómica la
consejería debe estar dirigida a proteger la vida del feto, sin que ello
permita coartar la decisión autónoma de la mujer después de surtido el trámite
y de haber transcurrido los tres días de espera.
3. Italia
La Corte Constitucional italiana se ha pronunciado en
varias oportunidades sobre el aborto. La decisión que sienta los parámetros
constitucionales sobre el aborto es de 1975 y versa sobre la disposición del
Código Penal que criminalizaba el aborto en todas las circunstancias. La Corte
con su decisión se orienta a la despenalización en ciertas condiciones. En
sentencias posteriores no se modifica esta orientación[278].
En 1975 la Corte Constitucional italiana se pronunció
sobre la constitucionalidad del artículo 546 del Código Penal, que penalizaba
el aborto sin excepción. La Corte consideró que el artículo penal vulneraba los
artículos 31[279] y 32[280]
de la Constitución al no prever ninguna excepción a la penalización, inclusive
cuando la vida de la madre se encontrara en peligro.
La Corte dijo:
El artículo 546 CP en la parte en que no
prevé que el embarazo puede interrumpirse cuando la continuación del mismo
implique un daño o perjuicio grave para la salud de la madre, médicamente
certificado según lo dicho y que no sea posible evitar de otra manera, es
constitucionalmente ilegítimo por contrariar el artículo 32, inciso primero de
la Constitución. La actual regulación del aborto de las mujeres concientes,
según la cual existe responsabilidad penal aún cuando este acreditado el
peligro que el embarazo comporta para el bienestar físico y el equilibrio
psíquico de la gestante –sin recurrir al extremo del estado de necesidad
contemplado en el artículo 54 CP-, se contrapone a adecuada tutela de la salud
de la mujer embarazada.  En realidad, el daño o perjuicio puede ser previsto
pero no siempre es inmediato; adicionalmente el exculpante del artículo 54 CP
se funda sobre una equivalencia del bien sacrificado respecto de aquel que se
desea salvar, y no se ve esta equivalencia entre la vida o la salud de la madre
y la salvaguardia del embrión. El peculiar estado de necesidad de la mujer
embarazada cuya salud peligra gravemente requiere una tutela idónea. Es
obligación también del legislador establecer las provisiones necesarias para
impedir que el aborto se realice sin que exista acreditación seria de la
realidad y la gravedad del daño o peligro que puede derivarse para la madre de
proseguirse con el embarazo: es por eso que la licitud del aborto debe estar
anclada en una valoración previa de la subsistencia de las condiciones que lo
justifican.[281]
Además, la Corte estableció que la vida del no nacido
no es equivalente a la vida del nacido. Así, en la ponderación entre el derecho
a la salud de la mujer y la protección del no nacido se concluyó que “no
existe equivalencia entre el derecho no solo a la vida, sino también a la salud
propia de quien es ya una persona como la madre y la salvaguarda del embrión
que aún no se ha vuelto persona”. [282] Entonces, la
Corte no reconoce un derecho fundamental a la vida del no nacido sino que
establece que existe un interés estatal de salvaguarda del embrión. A la luz
del artículo 2[283] de la Constitución, la
Corte estableció que existían unos derechos inviolables del ser humano, dentro
del que se encuentra el derecho a la autodeterminación. Al reconocer la
diferencia entre el feto y la madre, estableció que el feto no gozaba de los
mismos derechos de la persona por lo que en ciertas etapas del embarazo podía
prevalecer el derecho a la autodeterminación de la mujer sobre el interés
estatal en proteger la vida del feto.
La sentencia
35 de 1997, verso sobre la admisibilidad de un referendo relativo a  varios
artículos de la ley de 22 de mayo de 1978  sobre la interrupción voluntaria del
embrazo y de la ley del 22 de mayo de 1987 sobre la protección social para la
maternidad a propósito de un referendo derogatorio. Se revisaron los artículos
que, en lo pertinente, establecían el aborto por malformaciones, el servicio de
obstetricia y ginecología para los abortos por malformaciones, la disposición
que reducía los requisitos de trámite para los abortos cuando el peligro en la
vida o salud de la mujer era inminente, el sistema de registro con
confidencialidad de los abortos practicados en los hospitales, la penalización
del aborto cuando no se surten los trámites establecidos por la ley y el artículo
que establecía la entrada en vigor de la norma y su aplicación. La Corte
determinó  que la solicitud de referendo era inadmisible ya que no pueden ser
derogadas las disposiciones que tengan un contenido mínimo de protección
constitucional, como las disposiciones revisadas. Así la norma protegía
derechos constitucionales y eliminar las disposiciones eliminaría dicha
protección. Igualmente se consideró que si se eliminaban dichos artículos no
existiría regulación para el aborto y sería permisible en todos los casos
atentando contra el derecho reconocido a la vida potencial además de la
protección a la salud y vida de la madre, quien también tiene el derecho
reconocido de terminar su embarazo bajo ciertas condiciones.
Las Corte primero reiteró el precedente establecido en
la sentencia 27 de 1975:
Que conforme a la Constitución la
protección jurídica del no nacido, de acuerdo a sus características propias, se
coloca entre los derechos inviolables del hombre, reconocidos y garantizados
por el artículo 2 de la Constitución, es decir derecho a la vida, y objeto éste
de específica protección constitucional;
Que del mismo modo tiene fundamento
constitucional en la protección a la maternidad (art. 31, segundo inciso de la
Constitución) y son derechos fundamentales aquellos relativos a la vida y a la
salud de la madre;
Que el balance entre estos derechos
fundamentales, cuando sean ambos expuestos al peligro, se encuentra en la
salvaguarda de la vida y de la salud de la madre, debiéndose salvar, cuando sea
posible, la vida del feto.
Que con el fin de realizar de modo legítimo
este balance, es obligación del legislador tomar las medidas necesarias para
impedir que el aborto sea realizado sin una serie de garantías sobre la
realidad y gravedad del daño o peligro que puede causarle a la madre continuar
con el embarazo y, por lo tanto, la licitud del aborto debe estar amparada bajo
una valoración previa de la existencia de las condiciones aptas de
justificación.[284]
La Corte al reiterar que la decisión reconoció unos
derechos fundamentales también advirtió que no es posible, mediante ley,
modificar dichas disposiciones:
Con la sentencia 16 de 1978 la Corte ha
afirmado más allá de los casos  de la inadmisibilidad del referendo enunciados
expresamente en el artículo 75, inciso segundo, existe en la Constitución,
valores que se refieren a la estructura y a los temas de las solicitudes
constitucionales, valores que deben tutelarse excluyendo tales referendos.
De ahí que la elaboración y la enunciación,
de acuerdo a la mencionada sentencia, de las precisas razones de
inadmisibilidad entre las que se encuentran “las disposiciones legislativas
ordinarias con contenido constitucionalmente vinculante.
(...)
4.- De acuerdo a los principios elaborados
por la Corte en materia de referendo en cuanto a las leyes ordinarias con
contenido constitucionalmente vinculante, la solicitud de referendo de la
referencia no puede ser admitida.”[285]
Sobre el contenido
constitucionalmente vinculante de la Ley 194 de 1974 la Corte dijo:
El artículo
1 de la ley 194 de 1978 afirma un principio de contenido normativo que
establece que la interrupción voluntaria del embarazo no es un método
anticonceptivo. El Estado, las regiones y las localidades se encuentran
obligadas, en virtud del artículo 1, inciso tercero, a desarrollar los
servicios social-sanitarios y adoptar las iniciativas necesarias para “evitar
que el aborto sea usado como método anticonceptivo”.
Estas disposiciones no solo contienen la
base de utilización de las estructuras públicas con base en la valoración de
los presupuestos de una lícita interrupción voluntaria del embarazo sino
también la protección al derecho a la vida del no nacido. La limitación
programada de los nacimientos es la antitesis de tal derecho (vida del no
nacido), que solo puede ser sacrificado cuando se confronta con el derecho
inviolable a la vida y salud de la madre, constitucionalmente tutelado.
Por lo tanto, no es admisible un referendo dirigido a
la derogación parcial del artículo 1. La anterior consideración se extiende a
las otras disposiciones sometidas a la solicitud de referendo.
La reforma de los artículo 4, 5, 12 y 13 de
la Ley 194 de 1978 involucraría por lo tanto disposiciones con contenido
normativo constitucionalmente vinculante en varios aspectos, en la medida en
que volvería nulo el nivel mínimo de tutela necesaria de los derechos
constitucionalmente inviolable a la vida, a la salud, a la protección a la
maternidad, la infancia y la juventud.
Además, con la operación de recorte  propuesta con la
solicitud de derogación del artículo 7, no puede más que observarse que la
propuesta de mantener una cierta tutela por el solo feto del cual sea acertada
la posibilidad de vida autónoma, subraya el abandono de cualquier tutela para
otros nacituros, cuyo derecho a la vida está consagrado, conforme a la
sentencia del 27 de 1975, en el artículo 2 de la Constitución.
Igualmente, la asistencia y la presencia de un médico,
son eliminados también, conforme a la solicitud de referendo, al solicitar la
eliminación total del artículo 8.
En definitiva,  la solicitud ha sido formulada
mediante el recorte del  texto vigente,  de manera tal que parece una simple
derogación del texto legal y no solo de una reforma penal irrelevante, de la
interrupción voluntaria del embarazo en los primeros 90 días, reduciendo tal
circunstancia a un régimen de total libertad de parte de la mujer gestante,
tomando por suerte los derechos constitucionalmente relevantes vinculados. Eso
es precisamente lo que está precluído para el legislador, por consiguiente también
a la deliberación derogatoria del cuerpo electoral.[286]
La Corte declaró la inadmisibilidad del
referendo abrogatorio y estableció que las disposiciones que protegen tanto a
la mujer embarazada como a la vida del no nacido no podían ser derogadas:
Es necesaria una observación adicional en lo ateniente
a las disposiciones de carácter penal. Esas no entran en juego en la presente
decisión. Tal vez la excesiva insistencia de la despenalización del aborto, que
fue de primer plano en la solicitud de referendo de 1981., influenció la
decisión contenida en la sentencia n. 26 del 1981, mientras en la presente
sentencia el tema de la despenalización es absolutamente extraño. Existe
incluso duda de si la Constitución más allá de los imperativos específicos,
pueda contener tipos penales, u obligaciones de protección mediante sanción
penal, de determinados intereses constitucionalmente protegido. Lo que la
Constitución no consiente que sea total o parcialmente tocado con la derogación
de la ley 194 de 1978, es lo atinente al núcleo de las disposiciones que
protegen la vida del no nacido cuando no se deba actuar frente al peligro para
la vida o salud de la madre; tampoco las disposiciones que atentan contra la
protección de la mujer embarazada: de la mujer adulta y la menor de edad, de la
mujer con un embarazo inferior a un trimestre, así como la mujer embarazada con
un periodo de gestación más avanzado[287].
En resumen, la Corte ordenó que el aborto sea
despenalizado en ciertas circunstancias. La Corte no estableció cuáles son
estas circunstancias pero sí determinó que la vida del no nacido no es
equivalente a la vida del nacido y que la regulación del aborto debe comprender
una protección a los derechos de la mujer, en especial su vida y su salud. Con
posterioridad a esta decisión, el Parlamento italiano expidió la Ley 194 de
1978 sobre la protección de la maternidad y la interrupción voluntaria del
embarazo, en la cual se acoge el sistema de indicadores con procedimientos para
certificar la existencia de los motivos que hacen admisible el aborto. En 1981
en Italia se llevó a cabo un referendo que buscaba limitar las disposiciones de
las nuevas normas de 1978 sobre aborto, pero la decisión del cuerpo electoral
fue la de confirmar la ley vigente sobre aborto. Posteriormente, en 1997 la
Corte declaró inadmisible un referendo derogatorio de varias de las normas
legales vigentes que regulaban el aborto porque a su juicio, la eventual
derogación de tales normas desprotegería tanto la vida del feto como los
derechos de la mujer, en desmedro del equilibrio fijado por el legislador desde
1978.
4. Portugal
El Tribunal
Constitucional portugués se ha pronunciado sobre el aborto en cuatro
oportunidades. Sus dos primeras decisiones, de 1984 y 1985, corresponden a la
revisión de la ley que permitió la interrupción voluntaria del embarazo en
circunstancias excepcionales con un sistema de indicadores. Las decisiones
posteriores, de 1998 y del 2005, corresponden a la admisibilidad de referendos
para la liberalización del aborto en la primera etapa del embarazo.
La Ley 6 del
11 de mayo de 1984 permitió la interrupción voluntaria del embarazo en Portugal
adoptando un sistema de indicadores[288]. La ley, aun vigente,
estableció una distinción entre aborto ilícito e interrupción voluntaria del
embarazo, la cual es permitida cuando es realizada por un médico, en un
establecimiento de salud autorizado, y con el consentimiento de la mujer. La
ley permite el aborto cuando: i) la terminación del embarazo sea la única
manera de eliminar el riesgo de muerte o un daño severo irreversible para la
salud física o mental de la madre, sin sujeción a un límite temporal; ii) la
continuación del embarazo ponga en riesgo de muerte o de daño severo la salud
mental o física de la mujer, siempre que la intervención se haga durante las
primeras doce semanas de embarazo; iii) existan motivos sustanciales para creer
que el niño a nacer sufrirá de una enfermedad seria o incurable o de
malformaciones, y el procedimiento se realice durante las primeras 16 semanas
de embarazo; o iv) existan indicios significativos de que el embarazo es el
resultado de una violación, y el procedimiento se realice durante las primeras
doce semanas de embarazo. Para cualquiera de las anteriores circunstancias un
médico debe certificar la existencia de las mismas. En caso de violación, la
verificación de las circunstancias depende de la evidencia criminal existente.
También se establece un periodo de reflexión de tres días que se controla
mediante la firma del consentimiento de la mujer o de alguien en su nombre
mínimo tres días antes de la intervención.
En caso de
emergencia debido a un peligro para la vida de la mujer, es posible desconocer
el límite temporal establecido, además de las certificaciones requeridas. En
caso de que la mujer sea menor de 16 años se requiere el consentimiento de su
representante legal o guardián. Si no es posible obtener el consentimiento, y,
debido a la urgencia, el médico puede decidir sobre la realización de la
intervención. Sin embargo, las circunstancias del aborto deben ser registradas
en un certificado médico.
En 1984 el Tribunal Constitucional Portugués revisó el
artículo 1 del Decreto 41/III y el artículo 1 de la Ley 6 de 1984 relativo a la
exclusión de la ilicitud en algunos casos de interrupción voluntaria del
embarazo, el cual consagra la regulación descrita. La Corte consideró las
disposiciones ajustadas a la Constitución. Lo sustentó de la siguiente manera:
El Tribunal Constitucional puede reprochar
el uso del poder discrecional del legislador cuando contraría manifiestamente
el orden de valores constitucionales. Ante la duda, el Tribunal deberá hacer
una interpretación de ley conforme a la Constitución presumiendo que el
legislador lo ha respetado.
Al menos en la línea de principios no
existen imperativos constitucionales absolutos de criminalización,
descrimialización o despenalización, sin embargo existe un orden de valores
constitucionales no jerarquizados que pueden imponer la criminalización parcial
del aborto.
La protección de la vida humana que se
desprende de los artículos 24[289] y 25[290]
de la Constitución que interpretada en armonía con el artículo 1[291]
de la misma ley fundamental abarca la vida intrauterina.
Los artículos 67 (inciso 1)[292],
68 (inciso 2)[293] y 69-71[294]
de la Constitución son el reflejo del el principio de la dignidad humana.
La definición de las cláusulas de ilicitud
o de culpa, enunciada en el decreto que se analiza, no contraviene el principio
de tipicidad de la ley penal incriminadora, ni invade los poderes
jurisdiccionales constitucionalmente conferidos a los tribunales.
El sacrificio de la vida intrauterina
cuando se enfrenta a la vida de la mujer, que incluye su integridad física o
sicológica, aunque debe ser proporcional, adecuado y necesario a la salvaguarda
de ésta, puede ser menor o mayor, de acuerdo a la ponderación que el legislador
haga en un caso concreto, ponderación difícilmente controlable por el Tribunal
Constitucional.[295]
El Tribunal, en 1985, volvió a conocer de una demanda
contra las mismas disposiciones de la Ley 6 de 1984. Nuevamente se declaró la
constitucionalidad de la norma. La Corte dijo:
Las decisiones del Tribunal Constitucional
producidas en sede de control preventivo no son “meros pareceres” sino
decisiones con naturaleza idéntica (aunque con diversos efectos) a las otras
decisiones del Tribunal. El Tribunal Constitucional puede pronunciarse, en
control abstracto sucesivo, sobre la constitucionalidad de normas que ya se han
revisado de manera preventiva. Lo anterior se desprende directamente de la
naturaleza del control constitucional. Por eso, las únicas decisiones del
Tribunal Constitucional que impiden que vuelva a controlarse una disposición, en
revisión sucesiva abstracta, son aquellas que han sido declaradas
inconstitucionales, por la sencilla razón de que estas normas han desaparecido
del ordenamiento, y por lo tanto es imposible volver a conocerlas.
La vida intrauterina es un bien
constitucionalmente protegido, y comparte la protección conferida a la vida
humana en general, en cuanto bien constitucional objetivo.
Solo las personas pueden ser titulares de
derechos fundamentales, pero el régimen constitucional de protección especial
al derecho a la vida, como uno de los “derechos, libertades y garantías
personales”, se aplica directamente y de pleno a la vida intrauterina.
Por lo
tanto, es constitucionalmente admisible que la vida prenatal tenga que ceder,
en caso de conflicto, con otros valores o bienes constitucionales, pero
sobretodo con ciertos derechos fundamentales, tales como los derechos de la
mujer a la vida, a la salud, al buen nombre y reputación, a la dignidad y a la
maternidad conciente.
Los casos previstos en la legislación
impugnada configuran situaciones típicas de conflicto entre la garantía a la
vida intrauterina y ciertos derechos fundamentales de la mujer y otros valores
o intereses constitucionalmente protegidos; en ninguna de esas situaciones de
colisión es ilegítima, en términos constitucionales, la solución de
despenalización del aborto, que en esas circunstancias, será practicado para
hacer prevalecer los derechos e intereses constitucionales legítimos de la
mujer.
Las medidas penales son constitucionalmente
admisibles cuando sean necesarias, adecuadas y proporcionales a la protección
de determinado derecho o interés constitucionalmente protegido, y solo será
constitucionalmente exigible cuando se trate de proteger un derecho o un bien
constitucional de primera importancia y cuando esa protección no pueda ser
garantizada de otro modo.
Los casos contemplados por las normas
impugnadas, constituyen situaciones de conflicto, de tal naturaleza y gravedad,
que no se puede considerar apropiado o proporcional imponerle a una mujer
embarazada, mediante instrumentos penales, que sacrifique sus derechos o
intereses constitucionalmente protegidos en favor de la continuación del
embarazo[296].
En 1998, el Tribunal se pronunció sobre la solicitud
de referendo en la que se preguntaría al pueblo si se estaba de acuerdo con la
despenalización del aborto practicado por decisión de la mujer durante las
primeras diez semanas de embarazo. El Tribunal estableció que al no existir un
mandato constitucional de criminalización del aborto, la pregunta del referendo
se encontraba en el ámbito de configuración legislativa. Dijo:
53. En suma, se entiende que, no habiendo
una imposición constitucional de criminalización en la situación que se
aprecia, cabe una libertad de configuración legislativa para penalizar
criminalmente o despenalizar la interrupción voluntaria del embarazo efectuada
en las condiciones referidas en la pregunta de propuesta del referendo,
aprobada mediante la Resolución No. 16/98 de la Asamblea de la República[297].
El referendo fue sometido a votación pero fue
derrotado por un margen mínimo.
Nuevamente, en 2005, el Tribunal conoció de una
solicitud de referendo sobre el aborto que formulaba la misma pregunta que en
la anterior ocasión. En dicha oportunidad se consideró inconstitucional el
referendo por cuestiones de forma ya que el ordenamiento portugués no permite
que se presenten dos propuestas para celebrar un
referendo semejante al primero en el mismo periodo legislativo si la primera
propuesta no condujo a una convocatoria  ante la renuencia  del Presidente de
la República, como en efecto había sucedido en dicho año [298].
5.
Francia
El Consejo Constitucional francés se pronunció en 1975
sobre el aborto[299]. La decisión es el
resultado de un control abstracto de la ley que permitió la interrupción
voluntaria del embarazo, dentro de un sistema de libertad donde se admite la
licitud de la interrupción del embarazo en las primeras 10 semanas[300]
sin sujeción a condiciones a partir de la invocación autónoma por parte de la
mujer de un motivo amplio, denominado de “angustia”. La ley, en control previo,
fue declarada constitucional.
La ley
controlada por el Consejo Constitucional regulaba la “interrupción voluntaria
del embarazo” cuando la mujer adujera encontrarse en una situación de angustia[301].
La despenalización del aborto había sido acogida durante el mandato de un
Presidente de la República conservador. La ley fue demandada por 74
parlamentarios. El Consejo Constitucional, en la decisión 75-54 declaró
constitucional la Ley. Dijo el Consejo, en una breve sentencia:
Considerando que en estas condiciones no le
compete al Consejo Constitucional, cuando la solicitud se funda en el artículo
61 de la Constitución, examinar la constitucionalidad de una ley de acuerdo a
las disposiciones de un tratado o acuerdo internacional;
Considerando, en segundo lugar, que la Ley
Relativa a la Interrupción Voluntaria del Embarazo respeta la libertad de
personas que recurren o participan de un aborto, por encontrarse en una
situación de angustia o por un motivo terapéutico; que, por lo tanto, ella no
atenta contra el principio de libertad dispuesto en el artículo 2 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Considerando, que la Ley sometida al
control del Consejo Constitucional no admite que se atente contra el principio
de respeto al ser humano desde el comienzo de la vida, recordado en su artículo
primero, sino solo en los casos de necesidad y de acuerdo a las condiciones y
limitaciones definidas en la ley;
Considerando, que ninguna de las
derogaciones previstas por esta ley es, en el estado actual,  contraria a los
principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República ni tampoco
contraría el principio enunciado en el preámbulo de la Constitución del 27 de
octubre de 1946, según la cual la nación garantiza al niño la protección de la
salud, ni tampoco ninguna de las otras disposiciones de valor constitucional
contenidas en el mismo texto;
Considerando, en consecuencia, que la Ley
Relativa a la Interrupción Voluntaria del Embarazo no contradice ninguno de los
textos de la Constitución del 4 de octubre de 1958 contenidos en su preámbulo o
en los artículos de la Constitución.” [302]
El Consejo francés admitió que la interrupción
voluntaria del embarazo por decisión autónoma de la mujer cuando estimara que
se encontraba en una situación de angustia durante las primeras diez semanas
era constitucionalmente posible en virtud de los derechos de libertad de la
mujer y que ello no vulnera el deber del Estado de proteger la salud de los
menores. También admitió que en etapas posteriores del embarazo se practiquen
abortos terapéuticos. Igualmente convalidó el concepto de “situación de
angustia”, para justificar abortos en las condiciones y limitaciones definidas
en la ley.
6. España
El Tribunal Constitucional español se ha pronunciado
en dos oportunidades sobre el aborto. En su primera decisión, de 1984, en un
caso concreto, estableció la posibilidad de que las mujeres viajarán fuera del
país a realizarse un aborto sin que la jurisdicción penal española pudiera
condenarlas por abortar en el exterior. En la segunda decisión, de 1985, el
Tribunal efectuó un control abstracto de la norma que criminalizaba el aborto,
pero despenalizaba la conducta con el sistema de indicadores en tres
circunstancias. El Tribunal consideró que dicha despenalización era ajustada a
la Constitución, pero declaró la inconstitucionalidad de la norma por no prever
una suficiente protección a la mujer en ciertos supuestos.
El primer pronunciamiento se hizo por vía de amparo.
En 1984, el Tribunal Constitucional Español abordó el tema del aborto
tangencialmente en un recurso de amparo contra una sentencia penal que condenó
a una pareja por delito de aborto, a pesar de que este fue practicado fuera del
territorio español.  La mujer había salido de España con su marido hacia el
Reino Unido para practicarse un aborto. Los tutelantes consideraban que con la
sentencia penal  se les habían vulnerado sus derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad y a la
intimidad personal y familiar.  A su vez, consideraban que la sentencia
condenatoria vulneraba el debido proceso y la seguridad jurídica al hacer
extensiva la jurisdicción española a un lugar donde la conducta de abortar no
es delito. Igualmente, argumentaron que no puede considerarse que se haya
cometido en el exterior un delito por un español contra otro español pues los
fetos carecen de nacionalidad. El Tribunal decidió anular la sentencia
condenatoria en virtud del artículo 25 de la Constitución que establece “que
nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa,
según la legislación vigente en aquel momento”. Sin embargo, en la
sentencia del Tribunal Constitucional se establece que la vida del no nacido es
un bien jurídico protegido por el Estado español[303].
En 1985 el Tribunal Constitucional español se
pronunció sobre la reforma del artículo 417 del Código Penal[304]
estipulada en la Ley Orgánica 9 de 1985. La norma permitía el aborto en tres
circunstancias: i) cuando es necesario para evitar un grave peligro para la
vida o la salud física o psíquica de la mujer y así conste en un dictamen
emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad
correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique
el aborto (en caso de urgencia por riesgo vital para la mujer, podrá
prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso); ii) cuando el embarazo
sea producto de una violación, siempre que se practique  dentro de las doce
primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido
denunciado; y iii) cuando se presuma que el feto nacerá con graves taras
físicas o psíquicas, siempre que se practique dentro de las veintidós primeras
semanas de gestación y que previamente se emita un dictamen por dos
especialistas distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique
el aborto. En este último caso no se castigará a la mujer aun cuando la
práctica del aborto no se realice en un centro acreditado o no se hayan emitido
los dictámenes exigidos.
El Tribunal Constitucional consideró que la disposición
que despenalizaba el aborto  en ciertos supuestos era constitucional, pero
declaró inconstitucional la ley pues carecía de una adecuada protección a la
mujer embarazada por no establecer unas condiciones especiales ordenadas por el
artículo 15 de la Constitución para el aborto terapéutico[305].
Las condiciones establecidas se refieren a que en el caso del aborto
terapéutico se deben dar las mismas condiciones que el aborto eugenésico, es
decir que la comprobación del supuesto de hecho debe darse por un médico y con
anterioridad a la intervención. Adicionalmente, la intervención se debe
realizar en un establecimiento autorizado que brinde las mejores condiciones de
salud para la madre. En la decisión se emiten varios votos particulares por
seis magistrados. El sentido de los votos corresponde a cinco magistrados a
favor de la constitucionalidad de la despenalización del aborto y uno en
contra.
El Tribunal expresa que, si bien el artículo 15 de la
Constitución reconoce que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y moral”, la titularidad de este derecho respecto del no nacido es
objeto de ambigüedad y controversia. Sin embargo, aun cuando la vida del no
nacido es un bien protegido y garantizado por la Constitución dicha protección
no es absoluta por lo que la norma que admite el aborto en ciertas
circunstancias no es inconstitucional. Para sustentar su decisión se remite a
la Convención Europea de Derechos Humanos, la cual, según la Corte Europea de
Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, su intérprete autorizado, establece
que la titularidad del derecho a la vida está en cabeza de las personas
nacidas. En la sentencia española se decidió que el Estado Español tenía dos
obligaciones respecto del no nacido: i) abstenerse de interrumpir u
obstaculizar el proceso natural de gestación; y ii) establecer un sistema legal
para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma. Pero
dicha protección no es absoluta por lo que las circunstancias de interrupción
del embarazo contempladas en la norma se encontraron  ajustadas a la
Constitución aún cuando la norma debía ser reformada. El Tribunal lo dijo de la
siguiente manera:
SÉPTIMO. En definitiva, los argumentos
aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de
que al “nasciturus” le corresponda también la titularidad del derecho a la
vida, pero, en todo caso, y ello es decisivo par la cuestión objeto del presente
recurso, debemos afirmar que la vida del “nasciturus”, de acuerdo con lo
argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia, es un
bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma
fundamental.
Partiendo de las consideraciones efectuadas
en el f.j. 4, esta protección que la Constitución dispensa al “nasciturus”
implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse
de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de
establecer un sistema legal para la defensa de la vida que, incluya también,
como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha
protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación
con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en
determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones, como
veremos posteriormente.
Sobre las circunstancias específicas en las que se
despenalizó el aborto el Tribunal dijo lo siguiente:
UNDECIMO. Una vez analizada la objeción de indeterminación de los
supuestos alegada por los recurrentes, basada en la imprecisión de los
términos, es preciso examinar la constitucionalidad de cada una de las
indicaciones o supuestos de hecho en que el proyecto declara no punible la
interrupción del  estado de embarazo:
a) El num. 1 contiene en realidad dos
indicaciones que es necesario distinguir: el grave peligro para la vida de la
embarazada y el grave peligro para su salud.
En cuanto a la primera, se plantea el
conflicto entre el derecho a la vida de la madre y la protección de la vida del
“nasciturus”. En este supuesto es de observar que si la vida del “nasciturus”
se protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que
a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derechos a la
vida, lo que descartan también los recurrentes, aunque lo fundamentan de otra
manera; por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de
la madre.
En cuanto a la segunda, es preciso señalar
que el supuesto de “grave peligro” para la salud de la embarazada afecta
seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física. Por ello, la
prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta inconstitucional, máxime
teniendo en cuenta que la exigencia del sacrificio importante y duradero de su
salud bajo la conminación de una sanción penal puede estimarse inadecuada, de
acuerdo con las consideraciones contenidas en el f.j. 9.
b) En cuanto a la indicación prevista en el
num. 2 –que el embarazo sea consecuencia de un delito de violación y siempre
que el aborto se practique dentro de las 12 primera semanas- basta considerar
que la gestación ha tenido su origen en la comisión de un acto no sólo
contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia
por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre
desarrollo de su personalidad, y vulnerado gravemente el derecho de la mujer a
su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad
personal. Obligarla a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza
es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda
considerársele como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir
cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un
hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que
afectará profundamente a la suya en todos los sentidos.
Por ello la mencionada indicación no puede
estimarse contraria a la Constitución.
C) El num. 3 del artículo en cuestión
contiene la indicación relativa a la probable existencia de graves taras
físicas o psíquicas en el feto. El fundamento de este supuesto, que incluye
verdaderos casos límite, se encuentra en la consideración de que el recurso a
la sanción penal extrañaría la imposición de una conducta que excede de la que
normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene
en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres, y
especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de
prestaciones estatales y sociales que contribuyen de modo significativo a
peliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que
inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado
por la grave tara en el caso de que les sobreviva.
Sobre esta base y las consideraciones que
antes hemos efectuado en relación a la exigibilidad de la conducta, entendemos
que este supuesto no es inconstitucional.
En relación con él y desde la perspectiva
constitucional, hemos de poner de manifiesto la conexión que existe entre el
desarrollo del art. 49 CE –incluido en el Cap III, “De los principios rectores
de la política social y económica”, del Tít. I, “De los derechos y deberes
fundamentales.”- y la protección de la vida del “nasciturus” comprendida en el
art. 15 CE. En efecto, en la medida en que se avance en la ejecución de la
política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones
asistenciales que son inherentes al Estado social (en la línea iniciada por la
Ley de 7 abril de 1982 relativa a los minusvalidos, que incluye a los
disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) se contribuirá de modo
decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización[306].
La sentencia del Tribunal Constitucional español
admitió la constitucionalidad de una norma que criminalice el aborto, pero que
despenalice la conducta en ciertas circunstancias y garantice la protección del
derecho a la salud de la madre mediante certificaciones médicas previas: i)
cuando la vida de la mujer o su salud física o mental se encuentre en peligro;
ii) cuando el embarazo sea producto de una violación; y iii) cuando se presuma
que el feto nacerá con “taras” físicas o psíquicas[307].
7. Canadá
La Corte Suprema de Justicia canadiense se ha
pronunciado en varias oportunidades sobre el aborto[308].
Dos de sus decisiones sobre el tema se consideran las más importantes al haber
fijado los parámetros constitucionales sobre aborto en Canadá. La primera es de
1988 –Morgentaler contra La Reina- y en dicha decisión la Corte revisa la
disposición que criminalizaba el aborto en todas las circunstancias menos
cuando la vida de la mujer estuviera en peligro según la apreciación de un
comité médico. La Corte declaró la norma inconstitucional y liberalizó el
aborto. La segunda decisión –Tremblay contra Daigle- es de 1989 y comprende un
caso concreto en donde la pareja de una mujer embarazada quería evitar que ésta
abortara. La Corte consideró que la mujer tenía derecho a decidir abortar libremente,
por sí misma.
El abandono de la orientación prohibitiva del aborto
en Canadá[309] se da en 1988 con la decisión
de Morgentaler contra La Reina que revisó la sección 251 del Código Penal que
criminalizaba el aborto en todas las circunstancias menos cuando existiera un
peligro para la vida de la mujer y un comité médico así lo hubiera certificado[310].
La Corte Suprema de Justicia canadiense decidió, con
una votación de siete a seis, que la disposición vulneraba el artículo 7 de la
Carta de Derechos, en especial el derecho a la seguridad personal de la mujer[311],
por lo que la norma fue declarada inconstitucional. En la decisión se
estableció que:
La sección 251 claramente interfiere con la
integridad física de la mujer. Forzar a una mujer, con la amenaza de una
sanción penal, a continuar un embarazo a menos de que cumpla con unos criterios
que son ajenos a sus prioridades y aspiraciones, es una profunda interferencia
en su cuerpo y una vulneración al derecho a la seguridad personal[312].
La Corte estableció que la norma era inconstitucional
ya que el procedimiento que imponía, al igual que las restricciones, hacían
ilusorio el acceso a abortos terapéuticos. Así, “el sistema administrativo
establecido en la sección 251 (4) no prevé un estándar adecuado para los
comités para abortos terapéuticos que son los que deben determinar cuando un
aborto, de acuerdo a la ley, debe ser permitido. La palabra “salud” es vaga y
no se han establecido unos lineamientos adecuados para los comités de abortos
terapéuticos. Es imposible para una mujer saber de antemano el estándar de
salud que le será aplicado por un comité.”[313]
La Corte estableció que el interés en proteger la vida y la salud de la mujer
prevalece sobre el interés estatal en prohibir abortos cuando la continuación
del embarazo ponga en riesgo la salud o la vida de la mujer. Igualmente, el
artículo 7 de la Constitución, que establece el derecho a la seguridad
personal, exige que se permita el acceso a servicios médicos cuando la vida o
salud de la mujer se encuentre en riesgo, sin temor a una sanción penal. Por lo
tanto, “si una ley del Parlamento hace que una mujer cuya salud o vida se
encuentre en riesgo escoja entre cometer un crimen para obtener oportunamente
atención médica, o, por otro lado, un tratamiento inadecuado o ningún
tratamiento, su derecho a la seguridad personal ha sido violado.”[314]
Los requisitos que fueron especialmente considerados
como inconstitucionales fueron: i) el requisito de que todos los abortos
terapéuticos se realicen en un hospital “acreditado” o “aprobado”; ii) el
requisito que establece que el comité pertenezca al hospital “acreditado” o
“aprobado”; iii) la disposición que permite a las directivas del hospital
aumentar el número de miembros del comité y iv) el requisito que establece que
los médicos que realizan abortos terapéuticos legales sean excluidos del
comité.
Para la Corte, no era necesario responder la pregunta
planteada por los demandantes sobre las circunstancias en las que existe una
proporcionalidad entre los efectos de la sección 251 que limitan el derecho de
la mujer embarazada a la seguridad personal y el fin estatal de brindarle
protección al feto. Sin embargo, sí estableció que “en cualquier evento, el
objetivo de proteger al feto no justificaría la severidad de la vulneración del
derecho a la seguridad personal de la mujer embarazada que resultaría si la
disposición exculpatoria de la sección 251 fuese completamente retirada del
Código Penal. Sin embargo, es posible que una futura norma del parlamento que
requiriera un mayor grado de peligro a la salud en los meses más tardíos del
embarazo, por oposición a los primeros meses, para que un aborto fuera legal,
puede llegar a alcanzar una proporcionalidad aceptable en los términos del
artículo 1 de la Constitución.[315]”
En la opinión mayoritaria de la sentencia además se
estableció que “la vulneración del derecho establecido en la sección 7 de la
Constitución también viola la libertad de conciencia garantizada en el artículo
2 (a) de la Constitución. La decisión sobre la terminación del embarazo es
esencialmente moral y en una sociedad libre y democrática la conciencia del
individuo debe prevalecer sobre aquella del Estado. Ciertamente, la sección 2
(a)[316]
establece claramente que esta libertad le pertenece a cada uno individualmente.
La “libertad de conciencia y de religión” debe ser interpretada de manera
amplia para que se extienda a creencias basadas en la conciencia, ya sea que se
encuentren fundadas en la religión o en una moralidad secular, y los términos
“conciencia” y “religión” no deberían ser tratados como tautológicos; tienen
significados independientes aunque relacionados. El Estado aquí está
respaldando una visión sostenida por la conciencia y sacrificando otra. Está
negando la libertad de conciencia a algunos, tratándolos como medios de un fin,
y privándolos de su “humanidad esencial”[317]. También
dijo que:
El valor que se le debe dar al feto como
una vida potencial se encuentra directamente relacionado con la etapa de su
desarrollo durante la gestación. El feto no desarrollado comienza como un ovulo
recién fecundado y el feto completamente desarrollado emerge finalmente como un
infante. Un desarrollo progresivo tiene lugar entre estos dos extremos y tiene
una incidencia directa en el valor del feto como una vida potencial. En
concordancia con lo anterior, el feto debe ser visto en términos de desarrollos
diferenciales. Esta visión del feto sustenta un acercamiento permisivo al
aborto en las etapas tempranas del desarrollo, donde la autonomía de la mujer
sería absoluta, y un acercamiento restrictivo en las etapas posteriores, donde
el interés del Estado en proteger el feto justificaría la prescripción de
condiciones. El momento preciso en el desarrollo del feto en el que el interés
del Estado debe cobrar prevalencia debe ser determinado por el legislador, de
acuerdo a un juicio informado ya que éste se encuentra en la posición para
recibir documentos relevantes de diferentes disciplinas.
La sección 251 del Código Penal no puede
ser declarada constitucional en virtud de la sección 1 de la Constitución. La
norma no permite que la decisión sea tomada por la mujer en ningún momento de
la etapa del embarazo y niega completamente, por oposición fijar límites, su
derecho en virtud de la sección 7 de la Carta. La sección 251 no cumple con el
“test” de proporcionalidad; no se encuentra suficientemente ajustada al
objetivo; no limita el derecho de la mujer lo menos posible. Por lo tanto, aún
si la sección 251 fuese reformada para remediar los defectos procedimentales en
el esquema legislativo, no sería todavía constitucionalmente válida.”[318]
En 1989, se trató de revertir la decisión sobre
aborto, pero la Corte, de forma unánime, se inhibió de conocer la demanda ya
que la disposición ya había sido juzgada y declarada inconstitucional.
Igualmente, en 1989 se llevaron ante tribunales de instancia dos casos de
aborto en los que los compañeros de dos mujeres trataron de evitar que éstas
abortaran. Solo uno de los casos, Tremblay contra Daigle, fue conocido por la
Corte Suprema de Justicia.  Cuando la Corte revisó el caso el abogado de la
señora Daigle anunció que ésta no había podido esperar más tiempo una decisión
por lo que se había practicado un aborto en Estados Unidos. Sin embargo, debido
a la importancia del caso, la Corte se pronunció declarando infundada la
decisión de instancia que no le permitía a la mujer realizarse el aborto.
Daigle era una mujer de 21 años que convivió por unos
meses con Tremblay. La pareja tenía planes de casarse pero un tiempo después de
que convivieran. Cuando Daigle ya estaba embarazada la relación comenzó a
deteriorarse. Tremblay comenzó a abusar físicamente de Daigle por lo que ella
decidió separarse y no tener el hijo. Tremblay trató de evitar el aborto y
logró conseguir una orden judicial que  detuvo el aborto pero la decisión fue
apelada y el caso fue conocido por la Corte Suprema de Justicia. Tremblay
consideraba que Daigle no podía abortar pues el feto es considerado persona  de
acuerdo a las normas de Quebec y por lo tanto debía respetársele y proteger su
derecho a la vida. Adicionalmente, consideraba que él como potencial padre
tenía derecho de veto al aborto de su potencial descendencia. La Corte estableció
que el feto no tenía el estatus de persona de acuerdo a las disposiciones del
Código Civil de Québec. Así mismo, la Corte llegó a la conclusión de que en el
derecho consuetudinario canadiense para que un feto goce de derechos éste debe
nacer vivo y tener una existencia separada de la madre. La Corte también
determinó que el argumento del señor Tremblay según el cual él como potencial
padre tenía un derecho de vetar el aborto, era infundado puesto que la decisión
de la mujer es libre e individual. La Corte en una decisión unánime concedió la
apelación.
No existe disposición penal vigente que sancione el
aborto en Canadá ya que la norma declarada inconstitucional no ha sido
reemplazada por otra. Las decisiones de la Corte corresponden a una ponderación
de los valores constitucionales protegidos por la Carta canadiense. De acuerdo
al razonamiento de la Corte el balance entre la protección a la vida del feto y
los derechos de la mujer depende sustancialmente de la etapa de desarrollo en
que se encuentre el feto. En principio, la mujer decide autónomamente sobre el
aborto de acuerdo con su conciencia individual y en condiciones de seguridad
para su propia persona. El peso del interés estatal en proteger la vida en
potencia aumenta en la medida en que el feto se encuentre más desarrollado y
corresponde al legislador fijar el momento en que el interés en proteger la
vida se vuelve preponderante. Además, el aborto no puede ser penalizado cuando
exista una amenaza a la vida o la salud de la mujer.
8. Hungría
La Corte Constitucional húngara se ha pronunciado en
dos oportunidades sobre el aborto. En ambas decisiones la Corte ha efectuado un
control abstracto sobre las normas que regulaban el aborto. La primera
decisión, de 1991, declaró inconstitucional la regulación de aborto mediante
decreto. La Corte no entró a revisar el fondo de la norma, que establecía una
despenalización del aborto de acuerdo al sistema de indicadores. La segunda
decisión, de 1998, revisó una ley, cuyo contenido apuntaba en el mismo sentido
que el decreto declarado inconstitucional. La Corte declaró la
constitucionalidad de la despenalización del aborto en ciertas circunstancias.
En 1991 la Corte Constitucional húngara se pronunció
sobre el Decreto 76 de 1988 que regulaba el aborto, declarándolo
inconstitucional por cuestiones de forma. La Corte determinó que el aborto no
podía ser regulado mediante decreto sino mediante ley expedida por el
Parlamento ya que la regulación de derechos fundamentales le compete a dicho
órgano legislativo representativo del pueblo húngaro. La regulación debía
hacerse por el Parlamento pues la regulación del aborto afecta directamente el
derecho fundamental de la mujer a la autodeterminación y, además, puede incidir
en su derecho a la vida y a la salud.[319] La
Corte, en dicha oportunidad no se pronunció de fondo sobre la regulación, pero
sí estableció que cuando el Parlamento regula la materia define de manera
subjetiva el estatus legal del feto lo que también comprende derechos
fundamentales.
En la segunda decisión[320]
la Corte Constitucional húngara revisó la Ley de Protección a la Vida Fetal.
La Corte decidió, con una votación de nueve votos a favor y dos en contra, que
era constitucional la expedición de una ley por el Parlamento que permitiera el
aborto durante las primeras doce semanas de embarazo debido a i) una amenaza a
la salud de la mujer; ii) la probabilidad de serio defecto o daño del feto; y
iii) que el embarazo es producto de un acto criminal. También consideró
constitucional la despenalización del aborto hasta la dieciochoava semana de
embarazo cuando i) la mujer es incapaz o ii) la mujer no pudo establecer que
estaba embarazada antes debido a un error médico. La Corte declaró la
inconstitucionalidad de la disposición que permitía el aborto durante las
primeras doce semanas de embarazo cuando la mujer se encontrara en una
situación de “crisis seria”, por la indeterminación del motivo. Sin embargo, la
Corte señaló que no era inconstitucional una excepción de ese tipo, siempre y
cuando en la norma se establecieran disposiciones que crearan un balance
adecuado que cumpliera con el objetivo de proteger la vida fetal. Así mismo,
estableció que el concepto de “crisis seria” solo podía ser definido mediante
ley del Parlamento y en armonía con los parámetros establecidos en la
sentencia. La Corte también decidió desestimar los argumentos que pretendían
que se anulara toda la ley por no definir el estatus legal del feto, al igual
que la petición de definir si el feto tenía o no el estatus de persona.
Los demandantes consideraban que la sección 12 de la
Ley[321] era inconstitucional
por cuanto el motivo de “crisis sería” hacía posible recurrir al aborto de
manera irrestricta. Igualmente, consideraban inconstitucional la sección 6 de
la Ley[322] al extender a 18
semanas la posibilidad de terminar el embarazo cuando la mujer  no hubiera
podido establecer antes su condición por un error médico o por una causa médica
por fuera de su responsabilidad.  Así mismo, pidieron la inconstitucionalidad
de toda la ley por la falta de definición del estatus legal del feto y por ir
en contravía del artículo 10 del Código Civil que establece que cuando los
derechos del no nacido estén en peligro se le adjudicará un representante[323].
La Corte determinó que la norma cumplía con los
parámetros constitucionales establecidos en su anterior decisión sobre aborto
en cuanto a la necesidad de que regulación de la materia se hiciera mediante
ley expedida por el  Parlamento, y recordó que “la Corte Constitucional
estableció que las disposiciones de la Constitución no contienen ninguna regla
expresa que se refiera al estatus legal subjetivo del feto ni tampoco puede ser
determinado por vía de interpretación. No se desprende de la Constitución que
el feto deba ser reconocido como sujeto de derecho o que sea legalmente
imposible darle el estatus de humano.”[324] Sin embargo,
en la decisión se cita la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de
1980, de X contra el Reino Unido[325], en la que la Corte
entiende que el derecho a la vida no comprende al feto y que la protección de
la Convención abarca a los nacidos. Para la Corte, la norma que se revisaba,
aún cuando no establecía una definición expresa del estatus legal del feto sí
permitía entender que éste no tiene el carácter de persona y que por lo tanto
la vida y la dignidad del feto no comprenden una protección absoluta. Lo
anterior no significa que el feto no goce de protección constitucional sino que
dicha protección no es absoluta. Concluye estableciendo que la norma no
desconoce esa protección por lo que se encuentra acorde a la Constitución.
Así mismo, dijo que aun cuando el feto no goce del
estatus de persona y por lo tanto no sea titular del derecho a la vida y
dignidad, esto no es óbice para desconocer que el Estado tiene un deber de
proteger la vida humana. La Corte estableció que en su competencia solo se
encontraba establecer los parámetros de una norma que regule el aborto y que
dichos parámetros comprenden una ponderación entre los derechos de la mujer y
el interés del Estado en proteger la vida fetal. Así mismo, la Corte, podría
constatar una omisión legislativa si la norma omite establecer una mínima
protección a la madre o al feto. La norma debe encontrar un balance entre los
derechos de la mujer a la autodeterminación, a vida y a la integridad física y
el interés del Estado en proteger la vida, inclusive la vida fetal. Una
prohibición absoluta del aborto sería inconstitucional, al igual que una
permisión absoluta sin tener en cuenta ningún un motivo justificatorio para llevar
a cabo un aborto.
La Corte consideró que la definición de “crisis seria”
vulneraba el artículo 2 de la Constitución que se refiere a la seguridad
jurídica y el artículo 54 que establece el derecho a la vida pues presentaba
problemas de interpretación y no protegía adecuadamente la vida del feto. La
Corte lo dijo de la siguiente manera:
Mientras que es evidente en el caso de un
indicador genético que el daño severo del feto pueda poner a la madre en una
situación de crisis seria, teoricamente en todo caso, siguiendo la relación
causal establecida en la Ley de Protección a la Vida Fetal es difícil
establecer, de acuerdo a la definición de la sección 12, en que casos la crisis
física o mental de la madre o su imposibilidad social pueden poner en peligro el
desarrollo saludable del feto.  En consecuencia, ante la ausencia de otras
normas, se podría encontrar una dificultad de interpretación y prueba de la
disposición que llevaría a una interpretación arbitraria e incierta de la
norma. De otra parte, la definición no especifica el criterio para permitir en
circunstancias excepcionales la restricción constitucional del deber de
proteger la vida fetal con referencia al daño en la salud del feto. Así, de
acuerdo a la sección 12 párrafo 6 de la norma, inclusive una amenaza menor al
desarrollo saludable del feto puede justificar el aborto. En consecuencia,  y
contrariando la intención del legislador que buscaba limitar la definición de
crisis seria al introducir el criterio de amenaza al desarrollo en buenas condiciones
del feto, las deficiencias de la Ley en lo que se refiere a la definición de
una “crisis seria”, han resultado en  inseguridad jurídica y en una inadecuada
protección de la vida fetal.[326]
Por otra parte, la Corte estableció que exigir
mediante ley que la mujer  explique a qué se debe su situación de crisis no es
un límite desproporcionado a su derecho a la intimidad y a la dignidad,
derechos que deben ser ponderados con el interés del Estado en proteger la vida
del feto. Así, determinar que el aborto solo es admisible en casos
excepcionales cuando los derechos de la madre podrían sufrir un daño
irreversible es una obligación del Estado que se desprende de su deber de
proteger la vida. La vaguedad del concepto de “crisis seria” no cumplía con
este deber. La Corte también estableció que los servicios de información sobre
las opciones que tiene la madre y la consulta obligatoria con un trabajador
social no eran inconstitucionales en sí mismos, pero en el diseño legislativo
tampoco desarrollaban adecuadamente la protección de la vida del feto, en los términos
establecidos en la sentencia.
En resumen, la Corte húngara ponderó los derechos de
la mujer a la vida, la salud y la autonomía con el deber del Estado de proteger
la vida fetal. Concluyó que la regulación del aborto nunca puede desproteger la
vida fetal ni los derechos de la madre de una manera que puedan sufrir un daño
irreversible. Entonces el aborto debe estar criminalizado, pero existen
situaciones en las que se puede despenalizar la conducta: i) cuando la vida o
la salud de la mujer se encuentre en peligro; ii) cuando sea probable según
criterio médico que el feto sufra de serias deficiencias; iii) cuando el
embarazo sea el resultado de un delito y iv) cuando la mujer se encuentre en
una situación de crisis seria, siempre que este concepto sea definido con
precisión por el legislador de tal forma que la crisis signifique que la
continuación del embarazo vulneraría de manera irreversible los derechos de la
mujer.
9. Irlanda
La Corte Suprema de Justicia irlandesa se ha
pronunciado en una oportunidad sobre el aborto. La decisión, proferida en 1992,
se refiere al caso de una mujer que quería viajar al exterior para realizarse
un aborto. La Corte en su decisión -Attorney General contra X- admite una
excepción a la prohibición total del aborto vigente en Irlanda.
El aborto en Irlanda está absolutamente prohibido. En
1983 el artículo 40 de la Constitución[327]  fue
reformado para establecer que la vida del no nacido tenía el mismo valor que la
vida de los nacidos. Sin embargo, en 1992, la Corte irlandesa en una decisión
de cinco votos a favor y uno en contra, en el caso de Attorney General contra
X, permitió que una niña de 14 años que había sido violada y tenía intenciones
de suicidarse porque le habían prohibido viajar a Inglaterra a practicarse un
aborto, se lo practicara en Irlanda.
Para la Corte, la protección establecida por el
artículo 40 de la Constitución no es absoluta por lo que es lícito practicar un
aborto en el territorio de Irlanda cuando exista un riesgo real y substancial
para la vida de la madre. De acuerdo a dicho criterio si la niña podía ejercer
su derecho en Irlanda por encontrarse frente a un riesgo real y sustancial
contra su vida, también era posible que viajara a otro Estado para practicarse
el aborto. La Corte estableció que el parámetro para saber cuándo era
permisible un aborto, en armonía con el artículo 40 de la Constitución, residía
en que “esté establecido como una cuestión de probabilidad que existe un
peligro real y sustancial para la vida de la mujer, lo que es diferente de la
salud, el cual solo pueda ser evitado mediante la terminación del embarazo.”[328]
Después de la sentencia, se convocó un referendo que
establecía la posibilidad de impartir información sobre abortos al igual que
permitía viajar a otros estados para realizarse un aborto. El referendo también
contemplaba la posibilidad de una excepción a la prohibición del aborto cuando
la vida de la mujer se encontrara en peligro. Sin embargo el referendo excluía
como justificación el peligro derivado del suicidio. El resultado del referendo
permitió la inclusión en el artículo 40 de la Constitución de la disposición
que establece que no se restringe la libertad de las mujeres para viajar a otro
Estado a realizarse un aborto o para recibir información al respecto. Sin
embargo, las disposiciones que permitían el aborto en caso de peligro para la
vida de la mujer no fueron aceptadas. [329] Un referendo
sobre otra enmienda al artículo 40 de la Constitución propuesto en el 2002 con
el propósito de cerrar completamente la puerta al aborto, en contra de la
sentencia de la Corte Suprema de Irlanda, sin embargo éste no fue aprobado por
un marge muy pequeño (cerca de 10.000 votos).
10. Polonia
La Corte Constitucional polonesa se  pronunció en 1996
sobre el aborto.  La decisión revisó la constitucionalidad de algunas
disposiciones de la reforma de 1996 a la Ley de Planeación Familiar, Protección
de Fetos Humanos y  Condiciones bajo las cuales se puede Interrumpir el
Embarazo[330]. La ley fue atacada por
inconstitucional por no proteger la vida en todas sus etapas de desarrollo.
Para establecer la constitucionalidad de las disposiciones la Corte, analizó en
qué medida la vida y la salud del feto gozaban de protección constitucional.
La Corte estableció que el mayor valor en un Estado
democrático era el ser humano y, por lo tanto, su vida. Así, el Estado debe
proteger cada etapa del desarrollo de la vida como valor reconocido por la
Constitución.  Igualmente, estableció que de acuerdo a la Constitución existe
un deber de protección a la madre y a la familia pero que dicho deber no solo
se limita a proteger a la madre  y sus intereses y derechos sino que también
debe comprender la vida del feto. Complementariamente la Corte advirtió que el
deber de protección a la vida en todas sus etapas de desarrollo, no significa
que la intensidad de la protección sea la misma en todas las fases del embarazo
y en todas las circunstancias. La Corte dijo:
La afirmación en la que se establece que la
vida de un ser humano en todas y cada una de las fases de su desarrollo es un
valor constitucionalmente protegido no significa que la intensidad de esta
protección debe ser la misma en cada etapa de la vida y bajo todas las
circunstancias. Puesto que la intensidad y el tipo de protección jurídica no se
deriva solamente del bien protegido de una manera. La intensidad y tipo de
protección es influenciada no solo  por el valor protegido sino también por un
número de factores que el legislador ordinario debe tener en cuenta cuando
decide sobre la clase y la intensidad de la protección jurídica. Sin embargo,
esta protección siempre debe ser adecuada desde el punto de vista del valor
protegido.[331]
De acuerdo a lo anterior, la Corte determinó que la
protección no se limita a la vida sino también a la salud del feto en todas las
etapas de su desarrollo lo que comprende una protección a la salud física,
mental y prenatal, de lo cual se deriva una obligación para el legislador de
proveer todas las medidas para que no se dañe la salud del concebido.
La Ley dice en su artículo 1 que, “el derecho a la
vida goza de protección, incluyendo la fase prenatal, dentro de los límites
especificados en esta ley”  lo cual, según la Corte, introduce las
siguientes diferencias frente a la ley  anterior[332]:
i) se eliminó la afirmación según la cual la vida es inherente al ser humano;
ii) la especificación del  periodo en el que se goza del derecho a la vida
cambió de ser desde el momento de la concepción a una protección de la vida
prenatal; iii) se eliminó del artículo 1 la protección a la salud del niño; iv)
no se establece claramente la protección legal de la vida y la salud del
concebido.
La Corte concluyó que la ley ponía de manifiesto que
el legislador ordinario ejerció el poder de especificar si y, en qué medida, la
vida del no nacido goza de protección jurídica, lo que se encontró
inconstitucional. En ese orden ideas se estableció que el legislador ordinario
solo tiene el poder de definir unas potenciales excepciones, que impliquen la
necesidad de limitar uno de los valores en juego, en razón a la necesidad de
superar un conflicto de bienes jurídicos considerados como valores
constitucionales, derechos o libertades fundamentales.
La Ley, además de establecer las tres excepciones
comunes a la penalización del aborto (indicadores terapéutico, eugenésico y
ético),  introdujo una nueva disposición que permitía el aborto  durante las
primeras doce semanas de embarazo, realizado por un médico, cuando existieran
“condiciones de vida difícil” o “una situación personal difícil”. La
intervención debía estar precedida de una declaración escrita por parte de la
mujer dando su consentimiento, y expresando las condiciones de dificultad que
le justifican abortar, así como la certificación de haber consultado un médico.
Además se exigía un periodo mínimo de espera de tres días después de la
consulta. La Corte concluyó que ésta norma no establecía otra excepción en
razón a una amenaza para la vida o la salud de la mujer, a malformaciones del
feto o a que el embarazo fuera el resultado de un delito. La norma buscaba,
según la Corte, otros propósitos: bien que la mujer embarazada mantuviera un
cierto estatus material que podría verse disminuido, o perdido, si se
continuaba con el embarazo, o bien que la mujer conservara el mismo tipo de relaciones
con los demás que solía tener antes del embarazo, al igual que la realización
de ciertas necesidades, derechos y libertades. Entonces, al efectuar una
ponderación entre los valores, derechos y libertades en conflicto, concluyó que
prevalecían los valores a favor de la vida del feto y no los derechos de la
mujer. Igualmente, la Corte también consideró que la protección de la vida y la
salud del feto prevalecían sobre el derecho a reproducirse de manera
responsable.
En conclusión, la vida y salud del no nacido es
protegida constitucionalmente en Polonia, lo que no significa que la intensidad
y el tipo de protección, de acuerdo a la etapa de desarrollo del feto y de las
circunstancias de la madre, no pueda variar para otorgarle a otros valores reconocidos
por la Constitución la protección que merecen. Después de la sentencia de la
Corte, en Polonia el aborto debe ser criminalizado, pero es lícito cuando: i)
exista una amenaza para la vida o salud de la mujer; ii) existan malformaciones
del feto o defectos físicos o mentales severos; y iii) el embarazo sea el
producto de un delito. Sin embargo, la indicación basada en la dificultad
personal o social de continuar el embarazo fue declarada inconstitucional.
9. Decisiones de órganos jurisdiccionales y
cuasi-jurisdiccionales del orden internacional o regional.
En el ámbito internacional se han proferido varias
decisiones en lo relativo al aborto.
En el sistema universal, el Comité de Derechos Humanos
se ha pronunciado para decidir cuestiones atenientes al aborto en las que ha
considerado relevantes los artículos 6[333] y 9[334],
entre otros, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[335].
El 22 de noviembre de 2005 el Comité de Derechos
Humanos, mediante comunicación No. 1153/2003 resolvió el caso de Noelia Llantoy contra Perú.  La demandante argumentaba que Perú
había violado los artículos 2,3, 6, 7, 17, 24 y 26 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos. La demandante quedó embarazada en marzo de 2001, cuando
tenía 17 años. En junio de 2001, después de un examen médico, se enteró de que
el feto sufría de anancefalia.
En concepto del médico ginecólogo que la
examinaba, la continuación de su embarazo ponía en grave peligro su vida y le
recomendó la terminación del embarazo. La demandante decidió terminarlo. Para
ello se requería la autorización del director del hospital, quien, cuando fue
solicitada la terminación del embarazo por la madre de la menor, se negó a
permitirla, aún cuando las normas penales de Perú permiten la terminación del
embarazo por razones terapéuticas cuando no exista otra manera de salvar la
vida de la mujer o de evitar el daño en su salud. A pesar de los reportes de
una trabajadora social del Estado y de un siquiatra, que recomendaron la
terminación del embarazo en razón a las afecciones en la salud mental de la
demandante, la interrupción del embarazo no fue permitida. El 13 de enero de
2002 la demandante dio a luz un bebe que solo vivió cuatro días y al que tuvo
que alimentar durante el tiempo que vivió. La demandante sufrió una depresión
después de la muerte de su bebe, además de ciertas complicaciones médicas de
tipo físico.
El Comité encontró que Perú había violado
los artículos 2[336], 7[337],
17[338] y 24[339]
de la Convención ya que, aun cuando podía haber evitado el sufrimiento
psicológico y el daño en la salud de la demandante, no lo hizo. La
determinación de no respetar los deseos de la demandante de terminar el
embarazo fue injustificada. Así mismo, la demandante no recibió la protección especial
a la que tenía derecho como menor y tampoco tuvo un remedio legal adecuado. En
la decisión se dijo:
6.3      La autora alega que,
debido a la negativa de las autoridades médicas a efectuar el aborto
terapéutico, tuvo que soportar
el dolor de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que moriría en muy
poco tiempo. Esta fue una experiencia que sumó más dolor y angustia a la ya
acumulada durante el periodo en que estuvo obligada a continuar con su
embarazo. La autora acompaña un certificado psiquiátrico del 20 de agosto de
2001, que establece el estado de profunda depresión en la que se sumió y las
severas repercusiones que esto le trajo, teniendo en cuenta su edad. El Comité
observa que esta situación podía preverse, ya que un médico del hospital diagnosticó
que el feto padecía de anancefalia, y sin embargo, el director del hospital
Estatal se negó a que se interrumpiera el embarazo. La omisión del Estado, al
no conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión
de Comité, la causa el sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comité
ha señalado en su Observación General No.20 que el derecho protegido en el
artículo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor físico, sino también al
sufrimiento moral y que esta protección es particularmente importante cuando se
trata de menores[340]. Ante la falta de
información del Estado parte en este sentido, debe
darse el peso debido a las denuncias de la autora. En consecuencia, el Comité
considera que los hechos que examina revelan una violación del artículo 7 del
Pacto. A la luz de esta decisión, el Comité no considera necesario, en las
circunstancias del caso, tomar una decisión relativa al artículo 6 del Pacto.
6.4      La autora afirma que
al negarle la posibilidad de una intervención médica para suspender el
embarazo, el Estado parte interfirió de manera arbitraria en su vida privada.
El Comité nota que un médico del sector público informó a la autora que tenía
la posibilidad de continuar con el embarazo o de suspenderlo de acuerdo con la
legislación interna que permite que se practiquen abortos en caso de riesgo
para la salud de la madre. Ante la falta de información del Estado parte, debe
darse el peso debido a la denuncia de la autora en el sentido de que cuando los
hechos ocurrieron, las condiciones para un aborto legal, conforme a lo
establecido por la ley, estaban presentes. En las circunstancias del caso, la
negativa de actuar conforme a la decisión de la autora, de poner fin a su
embarazo, no estuvo justificada y revela una violación del artículo 17 del
Pacto.
La decisión contiene un salvamento de voto[341],
en la que se considera que Perú también debió haber sido advertido de su
violación al artículo 6 de la Convención de acuerdo a los hechos. Lo anterior
ya que la violación del derecho a la vida no solo es perpetrada con la muerte
de alguien sino también cuando se pone en grave peligro la vida de una persona,
como sucedió en el caso.
En el sistema interamericano la Corte Interamericana
de Derechos Humanos no ha emitido ningún pronunciamiento sobre aborto ni se
encuentra un caso pendiente al respecto.
En el sistema europeo, la Corte Europea de Derechos
Humanos y la Comisión Europea de Derechos Humanos se han pronunciado en varias
oportunidades sobre el aborto. En dichas oportunidades se ha hecho referencia a
los artículos 2[342], 3[343],
5[344], 8[345],
9[346], 10[347],
12[348] y 14[349]
de la Convención Europea de Derechos Humanos.
En cuanto a los pronunciamientos de órganos
jurisdiccionales, en el año 2002, la Corte Europea de Derechos Humanos,
siguiendo la jurisprudencia sentada por la Comisión en el caso de R.H. contra
Noruega, rechazó, en el caso de Boso contra Italia, la queja del demandante que
argumentaba que las normas italianas que permiten el aborto vulneran el
artículo 2 de la Convención. La Corte no encontró ninguna violación a la
Convención cuando una mujer solicita un aborto de acuerdo a las normas
nacionales que regulan la interrupción voluntaria del embarazo, normas que se
encontraron equilibradas después de haber sido ponderados los intereses de la
mujer y los intereses del Estado en proteger al feto. En dicha oportunidad la
Corte señaló que “aun suponiendo que el feto fuera considerado como titular
de los derechos protegidos por el artículo 2 de la Convención, la regulación
italiana sobre la terminación voluntaria del embarazo logró un balance
razonable entre los intereses de la mujer y la necesidad de asegurar la
protección del no nacido.”[350]
En el año 2004 la Corte se volvió a pronunciar sobre
el tema en el caso de V.O. contra Francia. Se alegaba que Francia había violado
el derecho a la vida del feto que se desarrollaba en el cuerpo de la demandante
cuando un médico, por negligencia, le había realizado a la demandante un aborto
sin consulta previa y a pesar de que la mujer no quería interrumpir su
embarazo, y, dicha conducta no era castigada en el estado como un homicidio
preterintencional.   La Corte Europea de Derechos Humanos rechazó la solicitud
de extender el derecho a la vida para cobijar al feto y resolvió que el estado
francés no había violado el artículo 2 de la Convención. La Corte, lo
estableció de la siguiente manera:
Se desprende de la anterior recapitaluación
de casos que en las circunstancias examinadas a la fecha por las instituciones
de la Convención – esto es sobre la regulación del aborto- el no nacido no es
considerado como una “persona” directamente protegida por el Artículo 2 de la
Convención y que si el no nacido tuviera ese “derecho” a la “vida”, se
encuentra implícitamente limitado por los derechos e intereses de la madre. Sin
embargo, las instituciones de la Convención no han descartado la posibilidad de
que en ciertas circunstancias se extienda una protección al no nacido. Esto es
lo que parece haber sido contemplado por la Comisión al considerar que el
“artículo 8,1 no puede ser interpretado en el sentido de que el embarazo y su
terminación son, como principio, un tema exclusivamente relacionado con la vida
privada de la madre”[351] y por la Corte en la
mencionada decisión de Boso. También se desprende del análisis de estos casos
que la materia siempre ha sido resuelta al ponderar varios derechos o
libertades, en algunas ocasiones en conflicto, reclamados por una mujer, una
madre o un padre, en relación los unos con los otros o con el no nacido.
(…)
85. teniendo en cuenta lo anterior, la
Corte está convencida de que no es deseable, ni posible de acuerdo al estado de
las cosas, resolver en abstracto si el no nacido es una persona de acuerdo al
artículo 2 de la Convención. En lo que se refiere al caso, considera que es
innecesario examinar si la abrupta terminación del embarazo de la demandante
recae en el ámbito del artículo 2, viendo lo anterior, y aun asumiendo que la
disposición es aplicable, no existió una violación, por parte del Estado en el
cumplimiento de los requisitos relativos a la preservación de la vida en el
esfera de la salud pública. En lo relativo a dicho tema, la Corte ha
considerado si la protección legal otorgada por Francia, en cuanto a la pérdida
del no nacida satisfizo los requisitos procedimentales inherentes al artículo 2
de la Convención. [352]
En cuanto a los pronunciamientos de los órganos cuasi-
juridiccionales, en 1977 la Comisión Europea de Derechos Humanos revisó el caso
de Brüggemann and Scheuten contra la Republica Federal de
Alemania[353]. Los demandantes alegaban que las reformas a las normas
que sancionaban el aborto que imponían sanciones criminales vulneraban el
artículo 8 de la Convención, el derecho al respeto de la vida privada y de
familia. En la revisión de la norma, la Corte Constitucional Alemana, sostuvo
que la vida del feto tiene prioridad sobre el derecho de la mujer a la
autodeterminación. La Corte alemana encontró que un aborto podía ser realizado
después de la consejería cuando la vida o salud de la mujer estuviera en
peligro.
La
Comisión Europea de Derechos Humanos encontró que las reformas a la ley que
criminalizaban el aborto en Alemania no interferían con el derecho al respeto
de la vida privada garantizado por el artículo 8 de la Convención Europea de
Derechos Humanos. La Corte no se pronunció sobre si el derecho a la vida
garantizado por el artículo 2 aplicaba al no nacido y se limitó a pronunciarse
sobre el artículo 8. Sin embargo estableció que el “artículo 8 no puede ser
interpretado en el sentido de que el embarazo y su terminación son, en
principio, una materia exclusiva de la vida privada de la madre”[354].
Igualmente, la Comisión advirtió que la norma en cuestión tomaba en
consideración cuestiones de intimidad cuando reconocía las indicaciones
medicas, eugenésicas y éticas.
En 1980 la Comisión revisó, en Paton v. Reino Unido[355],
el caso en el que el esposo de una mujer embarazada trató de prevenir la
terminación de su embarazo argumentando que el aborto violaría el derecho a la
vida del feto en virtud del artículo 2 de la Convención. El demandante también
argumentó la violación del artículo 25 de la Convención, como víctima del
aborto de su hijo y del artículo 8 de la Convención, por violación al derecho a
la familia.   La Comisión estableció que el derecho a la vida del feto no tenía
mayor valor que los intereses de la mujer ya que la palabra “todos” contenida
en el artículo 2 de la Convención no al feto. La Comisión le dio prevalencia a
los intereses de la mujer embarazada y estableció que si el artículo 2 también
cobijaba los fetos el aborto tendría que ser prohibido inclusive en los casos
en que el embarazo involucra un riesgo para la vida de la mujer. La Comisión
también afirmó que el feto era inseparable de la mujer. La Comisión lo dijo en
los siguientes términos:
La vida del feto se encuentra íntimamente
ligada con la de la mujer embarazada y no puede ser aislada de ella. Si el
artículo 2 cobijara el feto y su protección fuese absoluta, sin ninguna
limitación, un aborto tendría que ser considerado prohibido inclusive en
circunstancias en que la continuación del embarazo involucrara una seria
amenaza a la vida de la mujer embarazada. Lo anterior implicaría que la “vida
no nacida” del feto tendría un mayor valor que la vida de la mujer embarazada[356].
En 1992 la Comisión se volvió a pronunciar sobre el
tema en el caso de H. contra Noruega. El demandante argumentaba que las leyes
noruegas que permitían el aborto eran contrarias al artículo 2 de la
Convención. La Comisión nuevamente, rechazó el argumento de la protección
absoluta del feto bajo el artículo 2 de la Convención. Así mismo, la Comisión
estableció que las regulación sobre aborto noruega, que establece la
posibilidad de llevar a cabo un aborto durante las primeras doce semanas de
embarazo y entre la doceava y dieciochoava semana de embarazo de acuerdo al
concepto de un comité, se encontraba dentro del margen de discrecionalidad
propio de cada Estado.
En conclusión, la Corte Europea de Derechos Humanos ni
la Comisión Europea de Derechos Humanos han establecido explícitamente que la
Convención garantiza el derecho a abortar. Sin embargo, las dos instancias han
apoyado las legislaciones nacionales que permiten la interrupción del embarazo
en las primeras semanas del mismo, aun dentro de un sistema de libertad.
Igualmente, nunca se ha reconocido que el feto sea titular del derecho a la
vida por el contrario, se ha sostenido que solo los nacidos tienen este
derecho.
10. Pronunciamientos relevantes de organismos no
jurisdiccionales en el orden internacional y regional.
Diferentes órganos internacionales no jurisdiccionales
se han referido al aborto; se presentarán ciertos pronunciamientos que se
consideran relevantes para el tema.
10.1  Organismos no
jurisdiccionales en el sistema universal.
El énfasis se hace en las observaciones
del Comité, reconociendo que otros órganos del sistema se han pronunciado sobre
aspectos de la situación colombiana[357].
10.2 Comité de Derechos Humanos
El Comité de
Derechos Humanos en su Observación General Número 6 sobre el derecho a la vida,
resaltó que el derecho a la vida no debía ser interpretado de una manera
restrictiva, y recomienda que los Estados deben tomar medidas para elevar la
expectativa de vida[358].
En la Observación
General Número 28 sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres se
señaló que existía una relación directa entre el derecho a la intimidad y la
obligación de los médicos de reportar a mujeres que han llevado a cabo un aborto[359].
En sus
observaciones de conclusión el Comité ha advertido que los abortos ilegales e
inseguros son una violación al derecho a la vida, en virtud del artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, además de establecer una
conexión entre los abortos ilegales e inseguros y los altos grados de
mortalidad materna[360]. En
otras ocasiones el Comité ha solicitado a los Estados que se  informe  sobre
los efectos de leyes de aborto restrictivas en la mortalidad materna[361].
En otras
oportunidades ha criticado la legislación que penaliza o restringe severamente
el aborto[362].
El Comité ha
recomendado en varias ocasiones que se revisen las normas que penalizan el
aborto, refiriéndose a dicha legislación como  una violación del derecho a la
vida[363].
Finalmente, ha reconocido el impacto discriminatorio y desproporcionado de las
leyes de aborto en las mujeres pobres o rurales[364].
El Comité de
Derechos Humanos, en 1997, recomendó a Colombia en su Observación de Conclusión
que debía dar prioridad a la protección del derecho a la vida de la mujer al
tomar medidas efectivas en contra de la violencia, al igual que asegurando el
acceso a métodos anticonceptivos seguros[365]. A su
vez, en el año 2004 señaló que:
13. El Comité nota con preocupación que la
criminalización legislativa de todos los abortos puede llevar a situaciones en
las cuales las mujeres tengan que someterse a abortos clandestinos de alto
riesgo y en particular le preocupa que las mujeres que hayan sido víctimas de
violación o incesto, o cuyas vidas estén en peligro a causa del embarazo,
puedan ser procesadas por haber recurrido a tales procedimientos (art. 6).
El Estado Parte debería velar para que la legislación aplicable al aborto sea
revisada para que los casos anteriormente descritos no constituyan una ofensa
penal[366].
10.3. Comité Contra Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer.
El Comité se ha pronunciado en varias oportunidades
sobre el aborto. En dichos pronunciamientos ha considerado pertinentes para el
tema los artículos 12[367] y 16[368]
de la Convención Contra Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[369].
El Comité se pronunció sobre el aborto en
su Recomendación General No. 24 que interpreta el artículo 12 de la Convención,
sobre el derecho a la salud de la mujer. En la Recomendación General, el Comité
estableció que es un deber de los Estados parte “asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a los servicios de atención médica,
la información y la educación, que entraña la obligación de respetar y proteger
los derechos de la mujer en materia de atención médica y velar por su
ejercicio. Los Estados Partes han de garantizar el cumplimiento de esas tres
obligaciones en su legislación, sus medidas ejecutivas y sus políticas. También
deben establecer un sistema que garantice la eficacia de las medidas
judiciales. El hecho de no hacerlo constituirá una violación del artículo 12.”[370]
Igualmente, el Comité reconoció la importancia de dar
buenas condiciones de salud a las mujeres durante su embarazo y parto, ya que
su derecho a la vida puede estar comprometido. El Comité lo dijo en los
siguientes términos:
27. En sus informes, los Estados Partes
deben indicar en qué medida prestan los servicios gratuitos necesarios para
garantizar que los embarazos, los partos y los puerperios tengan lugar en
condiciones de seguridad. Muchas mujeres corren peligro de muerte o pueden
quedar discapacitadas por circunstancias relacionadas con el embarazo cuando
carecen de recursos económicos para disfrutar de servicios que resultan
necesarios o acceder a ellos, como los servicios previos y posteriores al parto
y los servicios de maternidad. El Comité observa que es obligación de los
Estados Partes garantizar el derecho de la mujer a servicios de maternidad
gratuitos y sin riesgos y a servicios obstétricos de emergencia, y que deben
asignar a esos servicios el máximo de recursos disponibles. [371]
En la Recomendación
también se hace explícito cómo el hecho de no proveer servicios de salud
reproductiva a una mujer constituye un trato discriminatorio e inaceptable:
11. Las medidas tendientes a eliminar la
discriminación contra la mujer no se considerarán apropiadas cuando un sistema
de atención médica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades
propias de la mujer. La negativa de un Estado Parte a prever la prestación de
determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales
resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de
salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia,
deberán adoptarse medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que
prestan esos servicios. [372]
En las
observaciones de conclusión que ha emitido el Comité de manera reiterada y
sistemática se ha dicho que la muerte materna por un aborto inseguro es una
violación del derecho a la vida de las mujeres[373].
El Comité también
ha criticado en numerosas ocasiones las leyes restrictivas de aborto pidiéndole
a los Estados que revisen dichas normas para liberalizarlas.
En 1999, expresó a
Colombia en su Observación Final que:
3.9.3. El Comité nota con gran
preocupación que el aborto, es la segunda causa de muerte maternal en Colombia,
es penalizado como un acto ilegal. No existen excepciones a dicha prohibición,
incluso cuando la madre de la vida está en peligro o para salvaguardar su salud
mental o física, o en casos en que la madre ha sido violada. El Comité también
está preocupado de que las mujeres que buscan tratamiento por abortos
inducidos, que se practican abortos ilegales y los médicos que realizan dichas
intervención están sujetos a la persecución penal. El Comité considera que las
disposiciones sobre aborto constituyen una violación a los derechos de la mujer
a la salud y a la vida contenidos en el artículo 12 de la Convención.
3.9.4. El Comité llama la atención al
Gobierno para que considere tomar medidas inmediatas para proveer la derogación
de dicha legislación. Adicionalmente, solicita al gobierno que remita las
estadísticas sobre mortalidad materna por región.
3.9.5. El Comité está preocupado de que
el método anticonceptivo más utilizado sea la esterilización. Considera que
probablemente sería innecesario utilizar la esterilización si las parejas
estuvieran mejor informadas e instruidas en el uso de métodos anticonceptivos
al igual que tuvieran un acceso efectivo a dichos métodos.
3.9.6. El Comité recomienda que la
información sobre el uso de anticonceptivos se difunda más ampliamente. Al
igual que se haga el esfuerzo de asegurar que las mujeres, incluyendo a las
mujeres en una posición más vulnerable, tengan acceso a anticonceptivos
asequibles, al igual que tomar acción para promover el uso de anticonceptivos
pro los hombres, particularmente la vasectomía.[374]
10.4. Comité para
los Derechos del Niño
El Comité no ha
emitido ninguna recomendación general sobre aborto pero sí ha hecho alusión al
tema en sus observaciones de conclusión por país. En dichas oportunidades ha
hecho referencia a los artículos 2[375], 6[376],
13[377] y 24[378]
de la Convención de los Derechos del Niño.[379] En
varias ocasiones ha hecho la conexión entre la mortalidad materna y abortos ilegales
e inseguros. Igualmente, el comité ha hecho alusión sobre su preocupación por
los altos índices de aborto además de ser usado como un método de
anticoncepción.
En 1994, el Comité
le señaló a Colombia en su Observación Final que se debían desarrollar
programas juveniles de consejería para aminorar la incidencia de embarazos
adolescentes además del dramático número de madres solteras.[380]
En el año 2000, le señaló a Colombia, en su Observación Final que:
48. Preocupan también al Comité las
elevadas tasas de mortalidad materna y de embarazo de adolescentes, así como el
insuficiente acceso de éstas a los servicios de asesoramiento y de educación en
materia de salud reproductiva. A este respecto, es inquietante que la práctica
del aborto sea la principal causa de mortalidad materna (véase la preocupación
expresada por el Comité para la eliminación de la discriminación contra la
mujer en el párrafo 393 de A/54/38). También preocupan al Comité las crecientes
tasas de abuso de sustancias y de VIH/SIDA entre los niños y los adolescentes y
la constante discriminación a que éstos están expuestos[381].
10.5. Comité de
Derechos Sociales, Económicos y Culturales.
El Comité, en su Observación General Número 14, sobre
el derecho al disfrute de más alto nivel posible de salud, que interpreta el
artículo 12[382] del Pacto de Derechos
Sociales Económicos y Culturales[383], se pronunció
tangencialmente sobre el tema, estableciendo lo siguiente:
14. La disposición relativa a "la
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños" (apartado a) del párrafo 2 del artículo 12) se
puede entender en el sentido de que es preciso adoptar medidas para mejorar la
salud infantil y materna, los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido
el acceso a la planificación de la familia, la atención anterior y posterior al
parto, los servicios obstétricos de urgencia y el acceso a la información, así
como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información.[384]
Sin embargo, en su
Observación Final para Colombia en el año 2001 señaló:
773. El Comité se encuentra
profundamente preocupado por el bajo estado del los derechos sexuales y
reproductivos de la mujer, en particular sobre la incidencia del alto número de
abortos ilegales. El Comité también se encuentra preocupado por el alto grado
de mortalidad de los menores, especialmente en áreas rurales.
775. El Comité se encuentra preocupado
por la reducción de los subsidios estatales para salud, lo que hace su acceso
aún más difícil, particularmente en áreas rurales, donde la cobertura ya es
significativamente más limitada que en las áreas rurales. El Comité también
nota que las mujeres y los grupos indígenas se encuentran afectados de manera
adversa por la reducción de los subsidios.
794. (…)El Comité recomienda que el
Estado parte implemente vigorosamente su programa nacional sobre salud sexual y
reproductiva
796. El Comité urge al Estado parte para
destinar un porcentaje más alto de su presupuesto al sector de salud además de
asegura que sus sistema de subsidios no discrimine a aquellos grupos marginados
y en desventaja.[385]
10.6.  Organismos no jurisdiccionales en el sistema
interamericano: Comisión Interamericana de Derechos Humanos[386].
La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en su tercer informe sobre los derechos
humanos en Colombia de 1999, señaló lo siguiente:
50. El Código Penal vigente en
Colombia, en su capítulo III, tipifica el aborto como un delito contra la vida
y la integridad personal. La pena establecida en el artículo 343 de dicho
Código es de uno a tres años de prisión para la mujer que lo practica, o
permite que otro se lo practique. La CIDH observa que incluso está penado el
aborto en los casos de la mujer embarazada por acceso carnal violento, abusivo
o inseminación artificial no consentida (artículo 345 del Código Penal -
"circunstancias específicas").
51. Según la información suministrada a la Comisión, a pesar de las normas
citadas, en Colombia se verifican unos 450.000 abortos inducidos por año. La
criminalización del aborto, unida a las técnicas anticuadas y las condiciones
antihigiénicas en que se realiza esta práctica, hacen que la misma constituya
la segunda causa de muerte materna en Colombia. Según estadísticas presentadas
por el Estado, el 23% de las muertes maternas en Colombia son resultado de
abortos mal practicados.
11. Conclusiones
De las decisiones judiciales analizadas se puede
concluir que en ninguno de los Estados la protección de la vida es absoluta. Si
bien en algunas de las decisiones no se determina si el no nacido es titular
del derecho a la vida, sí se establece que, independientemente de su estatus,
los Estados pueden tener un interés legítimo en proteger la vida del no nacido
- y en algunos países un deber de protegerla - y por lo tanto pueden regular
las interrupciones del embarazo e, incluso, prohibirla y penalizarla. Sin
embargo, los diferentes sistemas otorgan a la mujer un mayor o menor ámbito
para el ejercicio de sus derechos y libertades respecto de la terminación
voluntaria del embarazo. Todos los jueces constitucionales han valorado la
importancia de respetar ese ámbito de la mujer.
La valoración de los derechos de la mujer se ha
abordado desde perspectivas diferentes, ya sea desde la autonomía, la seguridad
personal, la salud y la integridad, la libertad de conciencia o la intimidad.
No obstante, sin importar el derecho que los interpretes de las constituciones
han considerado en juego, la mayoría de las Cortes, -quizás con excepción de la
alemana en su primer fallo en el cual estableció una jerarquía de valores, y
del Consejo Constitucional francés que permitió la liberalización del aborto
establecida por el legislador-, han realizado una ponderación entre, de un
lado, los derechos de la mujer y la efectiva protección a su salud, tanto
mental como física y, de otro lado, el interés del Estado en proteger la vida
del no nacido. El resultado de esta ponderación es distinto en cada país, pero
cabe resaltar varias similitudes. Primero, en ningún país el tribunal
constitucional ha avalado una penalización total del aborto. Aún en Alemania donde
se protege la vida del feto como derecho constitucional, se han admitido
hipótesis de despenalización. Segundo, en ningún país el tribunal
constitucional ha sostenido que la decisión de abortar carece de límites. Pero
en cada país estos límites son diferentes y obedecen a criterios distintos[387].
A partir de una visión global de las decisiones
analizadas y bajo el entendido de que en cada caso el respectivo juez
constitucional realizó una ponderación  diferente de los derechos e intereses
constitucionales relevantes, se puede apreciar que los resultados no son tan
disímiles, así los puntos de partida en la argumentación sí lo sean. En efecto,
estos resultados oscilan entre un sistema de libertad sin sujeción a
condiciones durante una primera etapa del embarazo pero luego sujeto a
limitaciones, como el estadounidense o el francés, hasta los sistemas de
indicadores que a pesar de criminalizar el aborto permiten excepciones en su
penalización como en Polonia, pasando por sistemas mixtos que combinan de
distinta manera los dos enfoques básicos. Ningún juez constitucional ha
admitido la prohibición total del aborto ni la liberalización completa.
En los órdenes internacional y regional, las
decisiones no han impedido el reconocimiento de los derechos de la mujer y han
admitido que un estado establezca regímenes de libertad.
Se pasa ahora a resaltar un segundo aspecto del
derecho comparado, atinente a la legislación.
II. EL CONDICIONAMIENTO DEL ARTÍCULO 122 DEL CÓDIGO
PENAL SOLO SE PRONUNCIA SOBRE LOS CASOS EXTREMOS DONDE LA AFECTACIÓN DE LOS
DERECHOS DE LA MUJER ES DESPROPORCIONADA. LA RELEVANCIA DEL DERECHO COMPARADO
PARA LA ENUNCIACIÓN DEL CONDICIONAMIENTO.
El condicionamiento del artículo 122 del Código Penal
solo se pronuncia sobre los casos extremos en los que los derechos de la mujer
se ven gravemente afectados. Constituye una carga desproporcionada para la
mujer la existencia normas que penalizan el aborto sin contemplar ninguna
excepción. Sin embargo, corresponde al legislador determinar el sistema que le
parezca apropiado aunque éste no puede desconocer en dicha regulación los
límites derivados de los derechos de la mujer ni tampoco el deber estatal de
proteger al no nacido.
En el derecho comparado se encuentran diferentes
ejemplos sobre los sistemas que regulan la interrupción voluntaria del
embarazo.  El sistema de indicadores para la despenalización del aborto
establece ciertos motivos que justifican la interrupción del embarazo. Dicho sistema
es el más utilizado en el mundo. Sin embargo, la delimitación de estos
indicadores, aún cuando generalmente responden a razones médicas, eugenésicas y
éticas, es diferente en  cada país. En ejercicio de la potestad de
configuración del legislador, cada congreso o parlamento ha regulado la materia
con variantes significativas. A continuación se compara la regulación
legislativa de cada uno de los indicadores en Alemania, Argentina, Brasil,
España, Francia, Hungría, Italia, India, Polonia, Portugal y Sudáfrica.
1. Aborto lícito ante un peligro para la vida o salud
de la mujer.
En Alemania es posible realizar un aborto aún después
de las doce semanas de concepción “teniendo en cuenta las condiciones de
vida actuales y futuras de la mujer, para evitar un peligro para su vida o el
peligro de un perjuicio grave para la salud corporal y espiritual de la mujer,
siempre y cuando esos peligros  no puedan evitarse de otra manera que sea
exigible a la mujer.”[388] Adicionalmente, debe
mediar el consentimiento de la mujer, se debe haber surtido una consejería y se
debe cumplir con un tiempo mínimo de reflexión de tres días[389].
En Argentina es posible realizar un aborto sin
limitación temporal cuando este sea practicado por un médico diplomado y con el
consentimiento de la mujer embarazada si “se ha hecho con el fin de evitar
un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser
evitado por otros medios”.[390]
En Bélgica la indicación del aborto por razones
médicas se hace manifiesta después de la doceava semana de embarazo[391],
no tiene una limitación temporal y solo puede realizarse cuando “la
continuación del embarazo ponga en grave peligro la salud de la mujer” [392].
La indicación no incluye explícitamente el aborto ante un peligro para la vida
de la mujer, pero se entiende incluido.
En Brasil existe la justificación del aborto por
motivos atenientes a la vida de la mujer, sin limitación temporal, cuando el
aborto es practicado por un médico y no existe otro medio para salvar la vida
de la mujer embarazada.[393]
La regulación del aborto en España contempla la
justificación del aborto por peligro a la vida o salud de la mujer. Así, el
aborto no es punible cuando se realiza por un médico, o bajo su dirección, en
centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con
consentimiento expreso de la mujer embarazada, sin limitación temporal cuando “sea
necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o
psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad
a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de
aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.” En caso de
urgencia por riesgo vital para la embarazada, puede prescindirse del dictamen y
del consentimiento expreso.[394]
La justificación del aborto en Francia ante un peligro
para la vida o salud de la mujer se manifiesta después de la doceava semana de
embarazo[395] sin limitación temporal
“si dos miembros de un equipo pluridisciplinario certifican que, después de
que el equipo haya realizado su consulta, la continuación del embarazo pone en
grave peligro la salud de la mujer”. Igualmente, se dispone que cuando la
continuación del embarazo pone en grave peligro la salud de la mujer “el
equipo pluridisciplinario encargado de examinar la solicitud de la mujer debe
contar con al menos tres personas que comprendan un médico calificado en
ginecología obstétrica, un médico escogido por la mujer y una persona
calificada y sujeta al secreto profesional que puede ser un asistente social o
un psicólogo. Los dos médicos deben ejercer su actividad en un establecimiento
público de salud o en un establecimiento privado que satisfaga las condiciones
del artículo L. 2322-1.” Bajo las anteriores circunstancias se prevé la
posibilidad de que antes de la reunión del equipo pluridisciplinario la mujer
interesada o la pareja puede, si así lo quiere, sea escuchada por todos o  por
parte de los miembros del equipo.[396]
Portugal establece una limitación temporal de doce
semanas de embarazo para el aborto cuando “sea indicado para evitar un
peligro de muerte o una lesión grave para el cuerpo o para la salud física u
psíquica de la mujer embarazada”[397].  Sin
embargo, no existe limitación temporal cuando “sea el único medio
para evitar un peligro de muerte o una lesión seria e irreversible para el
cuerpo o para la salud física o psíquica de la mujer embarazada.”[398]
Adicionalmente, la interrupción del embarazo debe ser realizada por un médico
en una institución médica autorizada, con el consentimiento escrito de la
mujer, que debe ser suscrito mínimo tres días antes de la intervención, y las
circunstancias que motivan el aborto deben ser certificadas por un médico.
En Hungría es posible realizar un aborto hasta la
doceava semana de embarazo si “se justifica debido a una causa que ponga en
peligro seriamente la salud de la mujer”. La anterior justificación para el
aborto se amplía hasta la dieciochoava semana de embarazo si la mujer
embarazada es incapaz o se encuentra incapacitada o “si no se dio cuenta de
que estaba embarazada antes debido a un error médico o debido a una causa
médica por fuera de su responsabilidad, o si se excede el término temporal
establecido en el inciso 1 por un error de la institución médica o a una
autoridad.”[399]
En Italia el sistema de indicadores contempla la
excepción a la penalización del aborto debido a un peligro para la vida o salud
de la mujer y opera sin limitación temporal. La justificación contempla el
aborto lícito cuando “el parto o la maternidad podrían poner en peligro
seriamente su salud mental o física, de acuerdo a su estado de salud”[400].
Adicionalmente, la mujer que desee practicarse un aborto debe solicitarlo a una
agencia de salud autorizada o a un médico de su escogencia.  La agencia debe
examinar las posibles soluciones con la mujer y debe darle todo el apoyo para
ayudarla a resolver sus inquietudes. Si la solicitud se dirige a un médico,
éste debe darle toda la información pertinente sobre sus derechos y sobre las
facilidades de la seguridad social. Si la mujer continúa con su decisión de
terminar el embarazo, el médico debe expedir un certificado firmado por él y
por la mujer que contenga la solicitud de terminación del embarazo. La mujer
debe cumplir con un periodo de reflexión de siete días después de los cuales,
con el certificado, puede acercarse a una agencia médica autorizada para que le
sea practicada la intervención. El periodo de reflexión puede ser obviado en
casos de urgencia. Si la mujer es menor de 18 años, se debe tener el
consentimiento de los padres, a menos que existan serias razones que hagan la
autorización imposible. En dicho caso y si los padres se rehúsan a dar su
consentimiento se puede solicitar al magistrado encargado de los asuntos de
patria potestad.[401]
En Polonia la indicación de aborto lícito en razón a
un peligro para la vida o la salud de la mujer opera hasta que se considere que
el feto es viable[402], es decir hasta el
momento en el que el embrión pueda tener una vida independiente del cuerpo de
la madre. Procede cuando el aborto sea realizado por un médico, en un
establecimiento de salud público y en los casos en que:
1. El embarazo esté amenazando la vida de
la mujer seriamente o poniendo en peligro su salud, de acuerdo al diagnóstico
de dos médicos diferentes al que realizará la intervención referida en la
subsección 1. Ese diagnóstico será innecesario si la amenaza a la vida de la
madre debe ser eliminada inmediatamente;
2. La muerte de un no nacido se deba a
medidas tomadas para salvar la vida de la madre o para prevenir un daño severo
en su salud, habiendo sido advertido este riesgo por dos médicos diferentes;
(…)[403]
En India la indicación de aborto lícito ante un
peligro para la vida o salud de la mujer opera entre la doceava semana de
embarazo y la veinteava semana de embarazo. Antes de dicho periodo la
regulación responde a un sistema de libertad. Para que sea posible la
interrupción del embarazo ésta debe ser realizada por un médico registrado y
por dos médicos que consideren que “la continuación del embarazo podría
involucrar un riesgo a la vida de la mujer o cause un grave daño en la salud
física o mental de la mujer”[404]. La norma dispone que
la angustia causada por una violación constituye un daño severo en la salud
mental de la mujer embarazada. Además que cuando el embarazo sea el resultado
de la falla de cualquier método anticonceptivo usado por una mujer casada o por
su marido con el propósito de limitar el número de hijos se entenderá que la
angustia causada por ese embarazo no deseado es un daño severo a la salud
mental de la mujer embarazada. Adicionalmente, se establece que en la
determinación de si la continuación del embarazo podría involucrar un riesgo
para la salud, se tendrá en cuenta el ambiente actual o racionalmente
previsible de la mujer.[405]
Los abortos deben ser realizados en un hospital
público o en un hospital o centro médico acreditado por el gobierno. Si la
mujer es menor de 18 años o es incapaz se requiere el consentimiento de su
guardián o representante legal.
Sudáfrica se rige por el sistema de
libertad hasta la doceava semana de embarazo por lo que la indicación de aborto
lícito ante un peligro para la vida o salud de la mujer opera desde la treceava
hasta la veinteava semana de embarazo. Se justifica el aborto si “la
continuación puede significar un riesgo de daño a la salud física o mental de
la mujer”[406]. Después de la
veinteava semana de embarazo es posible el aborto por motivos médicos si en la
opinión de dos médicos o practicantes de la medicina la continuación del
embarazo “podría poner en peligro la vida de la mujer.”[407]
Los abortos solo pueden ser realizados en los hospitales o centros autorizados
por el gobierno y solo se requiere el consentimiento de la mujer para llevar a
cabo la interrupción. Si se trata de una menor, a ésta se le recomienda que
hable con sus padres o guardianes, pero la consulta no es un requisito para la
terminación del embarazo. La autorización del esposo o representante legal de
la mujer solo se requiere en caso de que la mujer se encuentre en estado de
inconciencia permanente o sea incapaz. Los abortos deben ser documentados, pero
la identidad de la mujer es confidencial y no puede ser revelada a menos que
ella así lo decida. Los médicos o parteras que lleven a cabo la terminación de
un embarazo deben haber completado un curso de formación especial. Los abortos
practicados sin el consentimiento de la mujer o por personas que no hayan
completado el curso o no cumplan con las disposiciones sobre custodia de
historias clínicas o impidan la terminación de un embarazo solicitado, son
sancionados con penas hasta de 10 años de prisión.
En resumen, existen actualmente diferentes
modalidades de regulación de la indicación de aborto lícito ante un peligro
para la salud o la vida de la mujer (o por motivos médicos). La primera
modalidad comprende una limitación temporal porque el aborto es considerado
lícito sólo dentro de un plazo o etapa del embarazo. El límite temporal oscila
entre las 12 semanas de embarazo (Hungría) y la veinteava (Sudáfrica). El
límite temporal a veces tiene excepciones para proteger la vida de la madre o
evitar un parto inviable. La segunda modalidad es la del aborto lícito sin
limitación temporal (Alemania, Argentina, Bélgica, Brasil España, Francia,
Italia). Además, las regulaciones varían según otros criterios, como la
calificación del peligro, la certificación del mismo, la valoración de
alternativas de solución, o el derecho protegido por el indicador terapéutico
(vida/salud). Las siguientes modalidades de regulación son combinaciones de los
criterios mencionados: i) aborto lícito con limitación de la indicación al
peligro para la vida de la mujer; ii) aborto lícito con limitación de la
indicación al peligro para la salud (Bélgica, Hungría); iii) aborto lícito con
especificación de la indicación al peligro a la salud física y mental o
psicológica de la mujer (India, Italia); vi) aborto lícito con certificación
médica necesaria, con diferentes modalidades (España, Francia, India, Italia,
Polonia, Portugal); vii) aborto lícito con descripción del tipo de peligro
(India, Francia, Hungría, Portugal); viii) aborto lícito con valoración de la
necesidad (no es evitable de otra manera; Argentina, Brasil, Polonia,
Portugal). Además de los anteriores criterios en algunos países  también se
exigen trámites adicionales (consejería, periodo de espera, certificación de un
médico diferente al que practica el aborto, etc) (Brasil, España, Italia,
Portugal).
2. Aborto lícito por malformaciones en el
feto.
Esta indicación es menos generalizada que
la terapéutica. Por ejemplo, en Argentina y Brasil no se establece una
indicación explicita que justifique el aborto cuando se encuentren
malformaciones del feto.
Bélgica sí contempla una indicación
explicita de aborto, sin sujeción a limites temporales y surtiendo todos los
trámites contemplados para cualquier otro tipo de aborto lícito, cuando “sea
seguro que el niño a nacer sufrirá una afección de una gravedad particular y
reconocida como incurable al momento del diagnóstico.”[408]
El diagnostico debe ser realizado por dos médicos.  En Italia es posible el
aborto cuando “el proceso patológico constituye una seria amenaza a la salud
física o mental de la mujer, como aquella asociado con anormalidades serias o
malformaciones del feto que han sido diagnosticadas”[409],
sin limitación temporal, sujeto a la certificación de un médico y realizado en
un establecimiento médico autorizado.[410] Francia,
como los países anteriores, no establece ninguna limitación temporal para el
aborto terapéutico, que se determina como el aborto cuando “existe una gran
posibilidad de que el menor a nacer sufrirá de una afección particularmente
grave reconocida como incurable al momento del diagnostico”[411],
pero si establece que para que proceda el aborto lícito la necesidad debe ser
certificada por un equipo pluridisciplinario (si se realiza después de las
primeras doce semanas de embarazo)[412].
España también regula explícitamente la
justificación de aborto por malformaciones fetales. La norma establece que el
aborto no es punible cuando se realiza por un médico, o bajo su dirección, en
centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con
consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando “se presuma que el
feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto
se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el
dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por
dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado,
acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya dirección se practique
el aborto.”[413] En Alemania no se
contempla explícitamente el aborto eugenésico, sin embargo, no es punible el
aborto hasta la semana 22 de embarazo cuando “el aborto ha sido
practicado bajo el asesoramiento de un médico”[414].
La justificación de aborto eugenésico en Portugal
tiene una limitación temporal de 16 semanas de embarazo y procede cuando “existan
serios motivos para creer que el niño sufrirá de una enfermedad grave o
incurable o de una malformación”. Al igual que en las otras circunstancias
que permiten el aborto éste debe ser realizada por un médico en una institución
médica autorizada, con el consentimiento escrito de la mujer, que debe ser
suscrito mínimo tres días antes de la intervención, y las circunstancias que
motivan el aborto deben ser certificadas por un médico.
En Hungría se contemplan varios tipos de
indicación de aborto lícito eugenésico de acuerdo a un sistema de plazos. Así,
es posible el aborto durante las doce primeras semanas de embarazo cuando “es
médicamente probable que el feto sufra de una deficiencia seria o de cualquier
otro daño”. La anterior limitación temporal se amplía hasta la dieciochoava
semana de embarazo cuando la mujer es incapaz o no se dio cuenta de que estaba
embarazada por negligencia médica. Finalmente, se permite el aborto terapéutico
hasta la veinteava semana de embarazo cuando la probabilidad de daño genético
fetal exceda el 50%.[415]
En Polonia también se contempla la
posibilidad de aborto eugenésico con una limitación temporal: hasta el momento
de la viabilidad del feto. Así, es posible realizar un aborto en un
establecimiento de salud autorizado cuando “un diagnóstico prenatal de dos
médicos diferentes al que lleva a cabo la intervención referida en la
subsección 1 haya demostrado la presencia de un defecto serio e irremediable en
el feto.” [416]
En India, donde en la primera etapa de la
gestación existe un sistema de libertad, la indicación de aborto eugenésico
opera entre la doceava y la veinteava semana de embarazo, cuando dos médicos
consideren que “existe un riesgo sustancial de que el niño que nazca podría
sufrir de una anormalidad física o mental que devenga en una discapacidad grave”. [417]
Sudáfrica presenta un esquema parecido al Hindú, en el que es posible el aborto
eugenésico después de la doceava semana y hasta la veinteava semana se embarazo
cuando “existe un riesgo sustancial de que el feto sufra de una anormalidad
severa física o mental”. Después de la veinteava semana es posible la
terminación del embarazo si en la opinión de dos médicos o practicantes de la
medicina la continuación del embarazo i) resultaría en una severa malformación
del feto; ii) existe un riesgo de lesión para el feto, o (iii) existe un peligro
para la vida de la mujer[418].
En resumen, las modalidades que se
encuentran para la justificación del aborto lícito por motivos eugenésicos son:
i) Aborto lícito sin límite temporal (Bélgica, Italia, Francia); ii) Aborto
lícito con limitación temporal. El límite temporal varía entre la doceava
semana de embarazo (Hungría), el momento de viabilidad del feto (Polonia) y la
semana 22 de embarazo (España). Adicionalmente, se ha contemplado la ampliación
de dicha limitación temporal cuando se encuentre una probabilidad mayor de
malformación (Hungría) o cuando exista peligro para la vida de la mujer
(Sudáfrica); las siguientes modalidades surgen como combinaciones de las
anteriores: i) aborto lícito con descripción del tipo de afección (Bélgica, Italia,
Francia, España, Hungría, India, Sudáfrica, Portugal); ii) aborto lícito con
necesidad de certificación médica (Alemania, Bélgica, Italia, Francia, Polonia,
Portugal, India); y iii) aborto lícito con trámites adicionales (médico
autorizado, hospital público, consejería, etc) (Italia, España, Polonia,
Portugal). La calificación del problema detectado en el feto varía ampliamente
(incurable, severo, irremediable, etc.) así como la apreciación del impacto del
defecto (inviabilidad, discapacidad, etc.).
3. Aborto lícito por violación, incesto u
otro acto criminal.
Esta indicación, llamada ética, también es
menos común que la terapéutica. En Bélgica, Francia e Italia no se establece
una indicación explicita de aborto lícito por violación o incesto.
El Código Penal Argentino contempla la
posibilidad de aborto cuando el embarazo haya resultado de un acto criminal,
sin limitación temporal explícita, si el aborto se realiza por un médico, con
el consentimiento de la mujer cuando “el embarazo es el resultado de una
violación o de un atentado al pudor contra una mujer idiota o demente”[419].
En Brasil no es punible el aborto, con consentimiento de la mujer o del
representante legal en caso de ser incapaz, y sin limitación temporal
explícita, cuando el embarazo es el resultado de violación o estupro.[420]
En Alemania es posible el aborto por
violación o incesto hasta la doceava semana de embarazo con el consentimiento
de la mujer siempre que un médico certifique que la conducta punible fue la
razón del embarazo. España comparte la limitación temporal de doce semanas,
pero regula el aborto lícito por violación, de acuerdo a lo dispuesto en su
artículo 429 del Código penal, siempre que el delito haya sido denunciado[421].
Hungría también comparte la limitación temporal de doce semanas de embarazo
cuando el embarazo sea el resultado de un acto criminal, pero la limitación
temporal se amplía hasta la dieciochoava semana de embarazo cuando la mujer es
incapaz o no se dio cuenta de que estaba embarazada por negligencia médica. [422]
En Polonia se contempla la posibilidad de
aborto por violación hasta el momento de la viabilidad del feto. Así, es
posible realizar un aborto en un establecimiento de salud autorizado cuando “existan
razones válidas, confirmadas por la declaración de un oficial del procurador,
que sospeche que el embarazo es el resultado de un acto ilegal.”[423]
El Código Penal portugués establece que es posible
realizar un aborto cuando “existan serios indicios de que el embarazo es el
resultado de un crimen contra la libertad y la autodeterminación sexual”[424],
cuando no se hayan excedido las primeras doce semanas de embarazo. La
interrupción del embarazo debe ser realizada por un médico en una institución
médica autorizada, con el consentimiento escrito de la mujer, que debe ser
suscrito mínimo tres días antes de la intervención, y las circunstancias que
motivan el aborto deben ser certificadas por un médico.
En India, donde hay un sistema de libertad
en la etapa inicial de la gestación, la justificación de aborto por violación
se encuentra asociada a un peligro para la mujer, el cual incluye un peligro
para su salud mental. Así, es posible el aborto por violación entre la semana
treceava y veinteava de embarazo cuando “la continuación del embarazo podría
involucrar un riesgo a la vida de la mujer o cause un grave daño en la salud
física o mental de la mujer”[425], donde el daño en la
salud mental se puede entender como la angustia derivada de la violación.[426]
En Sudáfrica es posible la terminación del
embarazo después de la doceava semana y hasta la veinteava semana de embarazo
cuando éste sea el resultado de una violación o incesto. [427]
En resumen, el aborto se considera lícito
cuando el embarazo fue el resultado de un acto criminal (violación, incesto,
estupro, incesto, etc) en varios países, pero ha sido regulado de diferentes
maneras: i) aborto lícito sin limitación temporal (Argentina, Brasil); ii)
aborto lícito con limitación temporal. La limitación temporal oscila desde la
doceava semana de embarazo (Alemania, España, Hungría, Portugal), pasando por
la veinteava semana de embarazo (India, Sudáfrica) hasta el momento de
viabilidad del feto (Polonia). Sin embargo, en algunos países se ha contemplado
la ampliación del término cuando el origen del embarazo es desconocido por
causas ajenas a la mujer (Hungría). Las anteriores modalidades se combinan con
los siguientes criterios: i) aborto lícito solo por violación (España); ii)
aborto lícito con descripción más amplia de la indicación que incluye otros
delitos (Argentina, Brasil, Hungría, Polonia, Portugal, Sudáfrica), iii) aborto
lícito por violación o incesto sujeto a la denuncia penal (Brasil, España,
Polonia); y vi) aborto lícito con trámites adicionales (intervención de un
médico) (Alemania, Argentina, Brasil, Portugal, Polonia).
4. Aborto lícito por motivos de angustia/crisis
severa.
En Argentina,
Chile, Irlanda, Brasil, España, Italia, Polonia y Portugal no se contemplan un
indicador por motivos de angustia o crisis severa, al igual que en India y
Sudáfrica con la diferencia de que en éstos dos últimos países se contempla un
sistema de libertad durante el primer trimestre de embarazo.
En Alemania,
se establece que cuando la mujer embarazada realiza el aborto en un estado de
angustia,  luego de la asesoría respectiva, dentro de las 22 semanas desde la
concepción, ella no será sancionada. El juez puede en este caso prescindir de
la pena, lo cual no es, en sentido estricto, equivalente a admitir que el
aborto fue lícito.
En Bélgica es posible el aborto por motivos de
angustia con una limitación temporal de doce semanas, siempre que se cumplan
con ciertos requisitos: Debe ser practicado en buenas condiciones médicas, en
un establecimiento que deberá informar a la mujer sobre todos sus derechos y
las ayudas garantizadas por la ley, la posibilidad de dar en adopción el niño y
la ayuda sicológica que, solicitada por la mujer o por su médico, puede ser
proveída para resolver sus problemas sicológicos y sociales de acuerdo a su
situación. El médico que practica la interrupción del embarazo debe informar a
la mujer sobre los riesgos médicos de la intervención, de todas las
posibilidades y ayudas para la mujer además de cerciorarse de su determinación
de terminar el embarazo, decisión que siempre debe ser respetada. La norma
también contempla un tiempo de espera mínimo de seis días después de solicitada
la interrupción. La determinación debe ser hecha por escrito y hace parte de la
historia clínica[428].
En Francia se contempla el aborto lícito hasta la
doceava semana cuando “su estado la ponga en una situación de angustia”.[429]
El aborto debe ser practicado por un médico en un hospital aprobado cuando una
mujer se encuentre en una situación de apuro o angustia en razón a su embarazo.
El médico debe informar a la mujer sobre los riesgos que implican la
interrupción del embarazo y los posibles efectos secundarios, además de
informarla sobre la guía sobre los derechos y la asistencia que la ley otorga
para la interrupción voluntaria del embarazo y las opciones de adopción.
Igualmente, la mujer debe hablar con una trabajadora social y si después de los
anteriores procedimientos aún decide terminar el embarazo, debe solicitar el
aborto por escrito en un lapso de tiempo no menor a una semana después de la
primera solicitud. Sin embargo, si el periodo de tiempo de espera llegara a
sobrepasar la doceava semana, se acepta que el periodo de espera sea disminuido
a un lapso no menor a dos días. Los certificados de consentimiento escrito, al
igual que las justificaciones de cumplimiento de las disposiciones de
regulación, deben ser guardados por los médicos por un tiempo mínimo de un año
después de practicado el aborto. Si la mujer es menor de edad, el consentimiento
debe ser dado por uno de los padres, por quien ejerza la patria potestad o por
su representante legal, pero la norma aclara que el consentimiento de la menor
debe ser dado sin la presencia de los padres o representante legal[430].
Hungría comparte la limitación temporal de doce
semanas para justificar el aborto debido a una situación de “crisis severa”. La
crisis severa se entiende como “un estado de “shock” físico o psicológico
severo o una situación social imposible”.[431]
Adicionalmente, para realizar un aborto se debe cumplir con una consejería
previa, un periodo de reflexión, y una  solicitud por escrito de la mujer. El
aborto debe realizarse en una institución médica. Como se anotó, la Corte
Constitucional húngara en su decisión de 1998 había establecido que era
inconstitucional la norma que permitía el aborto por una crisis severa, pero su
determinación respondió a que en la regulación anterior no se definía lo que se
entendía como “crisis severa” por lo que concedió un plazo al legislador hasta
el año 2000 para que expidiera la norma correspondiente conforme a los
parámetros sentados en su sentencia, como efectivamente lo hizo el parlamento,
el cual expidió la Ley LXXXVII de 2000 que reforma la Ley LXXIX sobre la
Protección de la Vida Fetal.
Los países que
han regulado el aborto con un indicador por motivos de angustia o de crisis
severa todos comparten una limitación temporal de 12 semanas de embarazo y
todos han contemplado trámites adicionales como la consejería, el periodo de
reflexión, la certificación médica y la realización del aborto por un médico y
en una institución acreditada, entre otros. Las diferencias en la regulación
subyacen en la definición del estado de angustia o crisis severa que en algunos
casos es explícita (Hungría) y en otros no lo es (Francia, Bélgica).
5. Aborto lícito por motivos socioeconómicos
En Alemania,
Argentina, Chile, Irlanda, Brasil, España, Hungría, Polonia y Portugal no se
contempla un indicador que justifique el aborto por motivos socioeconómicos, al
igual que en India y Sudáfrica con la diferencia de que en estos dos últimos
existe un sistema de libertad durante el primer trimestre de embarazo.
En Italia se permite el aborto por motivos
socioeconómicos con una limitación temporal de doce semanas. La norma establece
la justificación del aborto  cuando “la continuación del embarazo, el parto
o la maternidad podrían poner en peligro seriamente su salud mental o física,
de acuerdo a su estado de salud, sus circunstancias económicas, sociales o
familiares, las circunstancias en que ocurrió la concepción, o la probabilidad
de que el niño nazca con malformaciones o anormalidades.”[432]
Una mujer que desee practicarse un aborto debe solicitarlo a una agencia de
salud autorizada o a un médico de su escogencia.  La agencia debe examinar las
posibles soluciones al problema con la mujer y debe darle todo el apoyo para
ayudarla a resolverlo. Si la solicitud se dirige a un médico, éste debe darle
toda la información pertinente sobre sus derechos y sobre las facilidades
derivadas de la seguridad social. Si la mujer continúa con su decisión de
terminar el embarazo, el médico debe expedir un certificado firmado por él y
por la mujer que contenga la solicitud de terminación del embarazo. La mujer
debe cumplir con un periodo de reflexión de siete días después de los cuales,
con el certificado, puede acercarse a una agencia médica autorizada para que le
sea practicada la intervención. El periodo de reflexión puede ser obviado en
casos de urgencia. Si la mujer es menor de 18 años, se debe tener el
consentimiento de los padres, a menos que existan serias razones que hagan la
autorización imposible. En dicho caso y si los padres se rehúsan a dar su
consentimiento se puede solicitar al magistrado encargado de los asuntos de patria
potestad.
En Hungría es posible un aborto debido a una situación
de “crisis severa”. La crisis severa se entiende como “un estado de “shock”
físico o psicológico severo o una situación social imposible”,[433]
lo que se interpreta como una justificación de aborto por motivos socioeconómicos.
Adicionalmente, para realizar un aborto se debe cumplir con una consejería
previa y un periodo de reflexión. El aborto debe ser solicitado por escrito por
la mujer y debe realizarse en una institución médica.
Los países que
han regulado el aborto por motivos socioeconómicos  comparten una limitación
temporal de 12 semanas de embarazo y todos han contemplado trámites
adicionales, como la consejería, el periodo de reflexión, la certificación
médica y la realización del aborto por un médico y en una institución
acreditada, entre otros. Sin embargo, se debe anotar que muchas veces la
justificación no es explícita pero se entiende, en la práctica, que de una
situación socioeconómica difícil puede derivarse una situación de angustia que
justifique el aborto, por lo que se entendería comprendida dentro de la
justificación por motivos de angustia en aquellos países que la contemplan.
6. Conclusión
De la descripción anterior se deduce que la Corte en
la presente sentencia, al enunciar el condicionamiento al artículo 122 acusado,
se limitó a comprender las circunstancias extremas en las cuales se presentaría
una afectación desproporcionada de los derechos de la mujer al exigirle
continuar con su embarazo. Además de estas hipótesis, el legislador puede
avanzar en la determinación de otras siempre que se respeten estos mínimos y no
se sobrepasan los linderos constitucionales consistentes en el respeto de la
mujer como sujeto digno que no puede ser instrumentalizado para fines
reproductivos así como en la no desvalorización de la vida que el Estado tiene
el deber de proteger.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
ANEXO (23
páginas)
Cuadro I: Orientación básica de los tribunales
constitucionales en las diferentes decisiones sobre el aborto (Págs. 1-4 del
anexo).
Cuadro II: Parámetros sentados por los tribunales
constitucionales y la legislación sobre aborto (Págs. 5-14 del anexo).
Cuadro III: Sistemas legislativos con aborto lícito de
acuerdo al régimen de libertad durante el primer trimestre de embarazo (Págs.
15-16 del anexo).
Cuadro IV: Sistemas legislativos con aborto lícito de
acuerdo al régimen de indicadores durante el primer trimestre de embarazo
(Págs. 17-20 del anexo).
Cuadro V: Sistemas legislativos con aborto lícito de
acuerdo al régimen de indicadores después del primer trimestre de embarazo
(Págs. 21-23 del anexo).
ANEXO
CUADRO
I
ORIENTACIÓN BÁSICA DE TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES
País
Orientación básica de la Corte
Norma legal Juzgada/caso
Condiciones/trámites en que es lícito
abortar
Derechos/intereses/ valores en colisión
Mujer
Embrión/Feto
Alemania
Corte prohíbe despenalización total del aborto pero
admite el aborto en circunstancias excepcionales y establece requisitos
1. Ley de Reforma del Aborto” de 1974. (libertad en
las primeras 12 semanas + indicadores)
2. Ley de Reforma de Aborto de 1992. (Libertad con
trámite en las primeras 12 semanas + indicadores)
3. “Ley de Ayuda a la Mujer Embarazada” en el Estado
de Baviera. (restricción de número de abortos realizados en hospitales,
requisitos para hospitales)
Es posible acceder a un aborto lícito en el primer
trimestre de embarazo por:
1. Circunstancias médicas;
2. Circunstancias eugenésicas;
3. Circunstancias penales;
4. Circunstancias sociales: siempre que se cumpla
con una consejería previa y un periodo de espera de tres días. Ambos trámites
deben ser certificados. La consejería tiene como objetivo persuadir a la
mujer para que lleve a término el embarazo y concientizarla de su
responsabilidad además de advertir que el feto tiene un derecho a la vida.
1. Derecho a la vida;
2. Derecho a la salud;
3. Derecho a la autodeterminación.
1.Derecho a la vida;
2. Deber del Estado de protección al feto.
3. Dignidad humana
Canadá
Corte despenaliza
1. Sección 251 del Código Penal. (criminaliza aborto
menos cuando exista peligro para la vida de la mujer + trámite)
Es libre la decisión de la mujer de abortar durante
el primer trimestre de embarazo.
El aborto debe ser posible, aun después del primer
trimestre, cuando la vida o la salud de la mujer se encuentren en peligro de
continuar el embarazo.
1. Derecho a la seguridad personal;
2. Libertad de conciencia
Interés estatal en proteger la vida del no nacido
España
Corte permite despenalización por el legislador en
circunstancias excepcionales
1. Artículo 417 del Código Penal. (Criminaliza con
excepción de presencia de indicadores que justifiquen abortar)
Es posible acceder a un aborto lícito en el primer
trimestre de embarazo cuando:
1. La vida de la mujer o su salud física o mental se
encuentre en peligro;
2. El embarazo sea producto de una violación  y haya
sido denunciada; y
3. Se presuma que el feto nacerá con malformaciones
físicas o psíquicas.
No existe limitación temporal para abortar cuando
sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud de la mujer.
Es posible el aborto cuando sea probable que el feto
nacerá con graves taras físicas o psíquicas hasta la semana 22 de embarazo.
1.Derecho a la vida;
2. Derecho a la salud;
3. Dignidad humana;
4. Derecho al libre desarrollo de la personalidad;
5. Derecho a la intimidad;
6. Derecho a la integridad física y moral
Interés del Estado de proteger la vida del no
nacido.
Estados Unidos
Corte despenaliza y revisa detalles de requisitos
para ejercer derecho a abortar
1. Ley de  aborto en el Estado de Texas (1973)
(Criminaliza menos por amenaza a vida de la mujer);
2. Doe v. Bolton
3. Ley de  aborto en el Estado de Pennsylvania
(1992) (Requisitos de trámite para aborto legal);
4. Ley de  aborto en el Nebraska (2000) (Prohibición
de tipos de intervenciones quirurgicas);
5. Ley de  aborto de New Hampshire (2005) (requisito
de consentimiento de padres para menores).
El derecho de la mujer a abortar no se puede limitar
con una carga indebida o inapropiada para la mujer.
Durante el primer trimestre es libre y se permiten
las siguientes condiciones:
1. Periodo de espera de 24 horas (Pennsylvania);
2. Consejería médica que educa sobre viabilidad del
feto (Pennsylvania);
3. Consentimiento de los padres cuando se es menor
(Pennsylvania; New Hampshire).
4. Obligación de llevar archivo sobre interrupciones
de embarazos guardando la confidencialidad de la paciente (Pennsylvania).
Durante el segundo trimestre de embarazo caben
restricciones al derecho a abortar para proteger vida o salud de la mujer.
Después de la viabilidad del feto es posible
penalizar el aborto.
Derecho a la intimidad
Interés estatal en  proteger la vida potencial
Francia
Corte permite despenalización por el legislador
Ley relativa a la interrupción voluntaria del
embarazo 1975. (Sistema de indicadores)
Es posible acceder a un aborto sin sujeción a
condiciones en las primeras doce semanas de embarazo por motivos de angustia.
Después de ese periodo se permite, sin limitación temporal por peligro para
la vida o salud de la mujer o por malformaciones en el feto.
Derechos de autonomía
Derecho a la salud del menor
Hungría
Corte permite despenalización en circunstancias
excepcionales descritas con precisión por el legislador.
1. Decreto 76 de 1988; (sistema de indicadores)
2. Ley para la Protección de la Vida Fetal 1996.
(Sistema de indicadores)
Es posible acceder a un aborto lícito en el primer
trimestre de embarazo por:
1. Amenaza a la salud de la mujer;
2. Probabilidad de serio defecto o daño del feto;
3. Embarazo es producto de un acto criminal.
Es posible acceder a un aborto lícito hasta la 18
semana de embarazo cuando:
1. Mujer es incapaz
2. No supo de su embarazo por error médico.
1. Derecho a la vida;
2. Derecho a la salud;
3. Derecho a la  autodeterminación.
Interés de proteger la vida fetal
Irlanda
Corte admite excepción a la penalización del aborto
por riesgo para la vida de la mujer
Attorney General contra X, 1992
Solo es posible acceder a un aborto lícito ante un
riesgo real y sustancial para la vida de la mujer.
Derecho a la vida
Derecho a la vida
Italia
Corte ordena despenalización en circunstancias donde
la vida o salud de la mujer se encuentre amenazada.
1. Artículo 546 del Código Penal de 1975
(criminaliza sin excepción)
Es posible acceder a un aborto lícito cuando de
acuerdo a una certificación médica se establezca que la salud o vida de la
mujer se encuentra en peligro con la continuación del embarazo.
1. Derecho a la vida;
2. Derecho a la salud;
Interés estatal de salvaguarda del embrión.
Polonia
Corte prohíbe despenalización pero admite circunstancias
excepcionales.
Ley de Planeación Familiar, Protección
de Fetos Humanos y las
Condiciones bajo las cuales se puede Interrumpir el
Embarazo 1996. (sistema de indicadores)
Es posible acceder a un aborto lícito hasta la
viabilidad del  cuando:
1. Exista una amenaza para la vida o salud de la
mujer;
2. Existan malformaciones del feto o defectos
físicos o mentales severos; y
3. El embarazo sea el producto de un delito.
1. Derecho a la vida;
2. Derecho a la salud.
Deber de proteger la vida desde la concepción y en
todas las etapas del desarrollo del feto.
Portugal
Corte permite despenalización por el legislador
Ley 6 de 1984 (sistema de indicadores)
Es posible acceder a un aborto lícito
cuando:
1. La terminación del embarazo sea la única manera
de eliminar el riesgo de muerte o un daño severo permanente para la salud
física o mental de la madre;
2. La continuación del embarazo ponga en riesgo de
muerte o de daño severo la salud mental o física de la mujer, siempre que la
intervención se haga durante las primeras doce semanas de embarazo;
3. Existan motivos sustanciales para creer que el
niño a nacer sufriera de una enfermedad seria o incurable o de
malformaciones, y el procedimiento se realiza durante las primeras 16 semanas
de embarazo;
4. Existan indicios significativos de que el
embarazo era el resultado de una violación, y el procedimiento se realiza
durante las primeras doce semanas de embarazo.
Trámite común:
1. Consentimiento escrito de la mujer o de su
representante lega en caso de ser menor de 16 años o incapaz. ( Mínimo tres
días antes de la intervención)
2. La intervención debe ser realizada por un médico
o bajo su dirección
3. La intervención debe realizarse en un
establecimiento de salud autorizado.
4. Certificación médica de las circunstancias para
que proceda un aborto lícito (es obviado en caso de urgencia).
1. Derecho a la vida
2. Derecho a la salud
3. Derecho al buen nombre y reputación
4. Derecho a una maternidad conciente
5. Dignidad
Protección a la vida intrauterina
CUADRO II
PARAMETROS
SENTADOS POR LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y LA REGULACIÓN SOBRE ABORTO
País
Orientación básica de la Corte
Condiciones/trámites en que es lícito
abortar  admitidas por la Corte de acuerdo a lo juzgado
Regulación vigente posterior a la
juzgada por la Corte
Alemania
Corte prohíbe descriminalización pero admite
circunstancias excepcionales y establece requisitos
Es posible acceder a un aborto lícito en el primer
trimestre de embarazo por:
1. Circunstancias médicas;
2. Circunstancias eugenésicas;
3. Circunstancias penales;
4. Circunstancias de necesidad: siempre que se
cumpla con una consejería previa y un periodo de espera de tres días. Ambos
trámites deben ser certificados. La consejería tiene como objetivo persuadir
a la mujer para que lleve a término el embarazo y concientizarla de su
responsabilidad además de advertir que el feto tiene un derecho a la vida.
Reforma al Código Penal 1995.
Aborto lícito en las primeras doce semanas sin
indicador pero sujeto a trámite.
Trámite
a) consejería con el objeto de persuadir y superar
el conflicto generado por la situación de necesidad de la mujer.
b) certificado de consentimiento de la  mujer y de
que se cumplió con la consejería.
c) periodo de espera de tres días
Aborto lícito sin sujeción temporal por indicador
terapéutico si:
Ante las condiciones de vida presentes y futuras de
la mujer
Se hace necesario evitar un peligro para su vida o el peligro de un perjuicio grave para la salud corporal y
espiritual de la mujer.
Condición
1. Que
los peligros no puedan evitarse de otra manera que sea exigible a la mujer.
Aborto lícito por certificación médica de indicador
ético-criminal dentro de las 12 semanas de embarazo.
Aborto no punible (juez prescinde de la pena) hasta
la semana 22 si practicado en razón al estado de angustia de la mujer
certificado por el médico y después de asesoría.
Argentina
No hay fallo a nivel nacional
---
Código Penal de 1922. Reformado en 1984.
Aborto ilegal excepto:
1. Cuando la vida o salud de la mujer se encuentre
en peligro, siempre que no exista otra manera para evitar este peligro; y
2. Cuando el embarazo es el resultado de una
violación o de un atentado al pudor contra una mujer idiota o demente.
Trámite:
a) Los aborto debe ser realizados por un médico
diplomado;
b) Consentimiento de la mujer o de su representante
legal, en el caso de la segunda excepción.
Canadá
Corte despenaliza
Es libre la decisión de la mujer de abortar durante
el primer trimestre de embarazo.
El aborto debe ser posible, aun después del primer
trimestre, cuando la vida o la salud de la mujer se encuentren en peligro de
continuar el embarazo.
No hay disposición vigente sobre aborto
Chile
No hay fallo
---
El aborto en Chile se encuentra totalmente prohibido
Bélgica
No hay fallo
---
Código Penal de 1867. Reformado en 1990.
1. Aborto lícito en las primeras 12 semanas de
embarazo por motivos de angustia. Trámite:
a) Establecimiento médico
b) Deber de información y consejería sobre:
derechos, opciones, intervención;
c) Periodo de espera de 3 días;
d) Consentimiento por escrito;
e) Registro de historia clínica.
2. Después de la doceava semana de embarazo es
posible llevar a cabo un aborto legal solo si:
a) La continuación del embarazo representa un
peligro grave para la salud de la mujer; o
b) El que va a nacer sufrirá de una afección
particularmente grave y reconocida como incurable en el momento del
diagnostico, que debe ser emitido por dos médicos.
Brasil
No hay fallo a nivel nacional[434]
Código Penal 1940
Aborto lícito:
1. Cuando la continuación del embarazo represente un
peligro para la vida de la mujer siempre que no exista otro medio para salvar
su vida;
2. Cuando el embarazo es el resultado de una
violación o incesto. En el caso de violación o incesto, para que se realice
el aborto, se requiere el consentimiento de la mujer o de su representante
legal, en caso de ser incapaz.
3. Cuando la mujer que aborta es menor de 14 años,
es incapaz mentalmente o cuando el consentimiento de la mujer fue obtenido
mediante fraude, grave amenaza o violencia.
España
Corte permite despenalización en circunstancias
excepcionales
Es posible acceder a un aborto lícito en el primer
trimestre de embarazo cuando:
1. La vida de la mujer o su salud física o mental se
encuentre en peligro;
2. El embarazo sea producto de una violación; y
3. Se presuma que el feto nacerá con malformaciones
físicas o psíquicas.
No existe limitación temporal para abortar cuando
sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud de la mujer.
Es posible el aborto cuando sea probable que el feto
habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas hasta la semana 22 de
embarazo.
Ley orgánica 9 de 1985
Aborto lícito:
1.  Que sea necesario para evitar un grave peligro
para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la
especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya
dirección se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la
gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.
2.  Que el embarazo sea consecuencia de un hecho
constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto
se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el
mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3.  Que se presuma que el feto habrá de nacer con
graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro
de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado
con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas
de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al
efecto, y distintos de aquél o bajo cuya dirección se practique el aborto.
Estados
Unidos
Corte despenaliza y revisa detalles de requisitos
para ejercer derecho a abortar
El derecho de la mujer a abortar no se puede limitar
con una carga indebida o inapropiada para la mujer.
Durante el primer trimestre es libre y se permiten
las siguientes condiciones:
1. Periodo de espera de 24 horas (Pennsylvania);
2. Consejería médica que educa sobre viabilidad del
feto (Pennsylvania);
3. Consentimiento de los padres cuando se es menor
(Pennsylvania; New Hampshire).
4. Obligación de llevar archivo sobre interrupciones
de embarazos guardando la confidencialidad de la paciente (Pennsylvania).
Durante el segundo trimestre de embarazo caben
restricciones al derecho a abortar para proteger vida o salud de la mujer.
Después de la viabilidad del feto es posible
penalizar el aborto.
Varía de acuerdo al estado
Francia
Corte permite despenalización por el legislador
Es posible acceder a un aborto sin sujeción a
condiciones en las primeras doce semanas de embarazo por motivos de angustia.
Después de ese periodo se permite, sin limitación temporal por peligro para
la vida o salud de la mujer o por malformaciones en el feto.
Código de Salud Pública, Ley 2001-588 del 7 de julio
de 2001 y por el Código Penal francés.
Aborto legal en las primeras 12 semanas de embarazo
por:
1. Angustia de la mujer.
Trámite:
a) Realizado por médico
b) Hospital acreditado
c) Deber de información y consejería
d) Periodo de espera de 7 días
e) Declaración de consentimiento escrita
f) Consentimiento de padres/representante/corte para
menores
Aborto legal después de 12 semanas de embarazo:
i)  Si la continuación del embarazo representa un
peligro para la vida de la mujer;
ii) Si el embarazo representa un grave peligro en la
salud de la mujer; o
iii) Si se encuentra que el niño sufrirá una
enfermedad severa determinada como incurable.
Trámite:
a) Dos médicos miembros de un equipo
pluridisciplinario deben certificar cualquiera de los casos.
Hungría
Corte permite despenalización en circunstancias
excepcionales descritas con precisión por el legislador.
Es posible acceder a un aborto lícito en el primer
trimestre de embarazo por:
1. Amenaza a la salud de la mujer;
2. Probabilidad de serio defecto o daño del feto;
3. Embarazo es producto de un acto criminal.
Es posible acceder a un aborto lícito hasta la 18
semana de embarazo cuando:
1. Mujer es incapaz
2. No supo de su embarazo por error médico.
Ley LXXXVII de 2000 que reforma la Ley LXXIX sobre
la Protección de la Vida Fetal.
Aborto legal en cualquier momento cuando:
1. Exista una amenaza a la vida de la mujer
Aborto legal en las primeras 12 semanas de embarazo
cuando:
1. Exista una amenaza a la salud de la mujer;
2. Sea probable que el feto sufra una severa
deficiencia médica u otra clase de lesión médica;
3.  Cuando el embarazo sea el resultado de una
violación; y
4. Cuando la mujer embarazada se encuentra en estado
de crisis severo.
Trámite:
a) Deber de información y consejería con el objetivo
de persuadir
b) Periodo de espera de 3 días
Aborto legal hasta la semana 18 cuando:
1. Mujer incapaz
Aborto legal hasta la semana 24 cuando:
1. Probabilidad de daño genético fetal exceda el 50%
Requisito para todas las excepciones:
a) Ciudadanas húngaras; o
b) Estadía en el país mínima de 2 meses con permiso
de estadía; o
c) Refugiada; o
d) Solicitando estatus de refugiada; o
e) Si bajo las normas internacionales no pueden ser
expulsadas del territorio.
India
No hay fallo
Ley sobre la Terminación Médica del Embarazo, 1972
Aborto legal en las primeras 12 semanas sin
condiciones
Aborto legal hasta las 22  semanas de embarazo
cuando:
1. La continuación del embarazo represente un
peligro para la salud física o mental de la mujer;
2. Exista un grave riesgo de que el feto sufra
anormalidades físicas o mentales;
3. Violación;
4. Falla un método anticonceptivo usado por una
mujer casada o su esposo para controlar el número de hijos que desean tener.
Aborto legal hasta la semana 20 cuando:
i) la continuación del embarazo podría involucrar un
riesgo a la vida de la mujer o cause un grave daño en la salud física o
mental de la mujer; o
ii) existe un riesgo sustancial que el niño que
nazca podría sufrir de una anormalidad física o mental que devenga en una
discapacidad grave.
Trámite:
a) Certificación de los indicadores por dos médicos
que puede ser desconocida en caso de emergencia.
Requisitos generales:
a) Los abortos deben ser realizados en un hospital
público o en un hospital o centro médico acreditado por el gobierno;
b) Si la mujer es menor de 18 años o es incapaz se
requiere el consentimiento de su guardián o representante legal.
Italia
Corte ordena despenalización en circunstancias donde
la vida o salud de la mujer se encuentre amenazada.
Es posible acceder a un aborto lícito cuando de
acuerdo a una certificación médica se establezca que la salud o vida de la
mujer se encuentra en peligro con la continuación del embarazo.
Ley 194 de 1978.
Aborto legal en las primeras 12 semanas cuando:
1. La continuación del mismo cree un grave peligro a
la salud mental o física de la mujer, teniendo en consideración su estado de
salud, y su situación económica, social o familiar, las circunstancias bajo
las cuales ocurrió la concepción o la probabilidad de que el no nacido pueda
sufrir de malformaciones o anormalidades.
Trámite:
a) Los abortos deben realizarse en establecimientos
autorizados por médico u obstetra;
b) Deber de información y consejería;
c) Certificación de consentimiento y consejería;
d) Periodo de espera de siete días, desconocido en
casos de urgencia;
e) Consentimiento de padres/representante
legal/corte para menores.
Aborto legal después de las primeras doce semanas
cuando:
1. Vida de la mujer esté en grave peligro;
2. Salud de la mujer esté en grave peligro;
3. Feto sufrirá de malformaciones.
Trámite:
a) previo diagnostico de un médico ginecólogo u
obstetra 8se desconoce por urgencia)
b) Consentimiento de padres/representante
legal/corte para menores.
Irlanda
Corte admite excepción a la penalización del aborto
por riesgo de vida de la mujer
Solo es posible acceder a un aborto lícito ante un
riesgo real y sustancial para la vida de la mujer.
No hay norma posterior
Polonia
Corte prohíbe despenalización pero admite
circunstancias excepcionales.
Es posible acceder a un aborto lícito en el primer
trimestre de embarazo cuando:
1. Exista una amenaza para la vida o salud de la
mujer;
2. Existan malformaciones del feto o defectos
físicos o mentales severos; y
3. El embarazo sea el producto de un delito.
Ley del 7 de enero de 1993 sobre Planeación
Familiar, Protección de Fetos Humanos y las Condiciones bajo las cuales se
puede Interrumpir el Embarazo.
Aborto legal hasta que el feto pueda sobrevivir de
manera independiente de la madre cuando:
1. El embarazo esté amenazando la vida de la mujer
seriamente o poniendo en peligro su salud,
Trámite: previo diagnostico de dos médicos
diferentes al que realizará la intervención. El diagnóstico es innecesario si
la amenaza a la vida de la madre debe ser eliminada inmediatamente;
2. Exista un defecto serio e irremediable en el
feto.
Trámite:
a) Diagnóstico prenatal de dos médicos diferentes al
que lleva a acabo la intervención;
3. El embarazo sea el resultado de una violación
Trámite
a) Declaración de un oficial del procurador de que
existen razones válidas para sospechar que el embarazo es el resultado de un
acto ilegal.
Portugal
Corte permite despenalización
Es posible acceder a un aborto
lícito cuando:
1. La terminación del embarazo sea la única manera
de eliminar el riesgo de muerte o un daño severo permanente para la salud
física o mental de la madre;
2. La continuación del embarazo ponga en riesgo de
muerte o de daño severo la salud mental o física de la mujer, siempre que la
intervención se haga durante las primeras doce semanas de embarazo;
3. Existan motivos sustanciales para creer que el
niño a nacer sufriera de una enfermedad seria o incurable o de
malformaciones, y el procedimiento se realiza durante las primeras 16 semanas
de embarazo;
4. Existan indicios significativos de que el
embarazo era el resultado de una violación, y el procedimiento se realiza
durante las primeras doce semanas de embarazo.
Trámite común:
1. Consentimiento escrito de la mujer o de su
representante lega en caso de ser menor de 16 años o incapaz. ( Mínimo tres
días antes de la intervención)
2. La intervención debe ser realizada por un médico
o bajo su dirección
3. La intervención debe realizarse en un
establecimiento de salud autorizado.
4. Certificación médica de las circunstancias para
que proceda un aborto lícito (es obviado en caso de urgencia).
Ley 6 de 1985
Es posible acceder a un aborto
lícito cuando:
1. La terminación del embarazo sea la única manera
de eliminar el riesgo de muerte o un daño severo permanente para la salud
física o mental de la madre;
2. La continuación del embarazo ponga en riesgo de
muerte o de daño severo la salud mental o física de la mujer, siempre que la
intervención se haga durante las primeras doce semanas de embarazo;
3. Existan motivos sustanciales para creer que el
niño a nacer sufriera de una enfermedad seria o incurable o de
malformaciones, y el procedimiento se realiza durante las primeras 16 semanas
de embarazo;
4. Existan indicios significativos de que el
embarazo era el resultado de una violación, y el procedimiento se realiza
durante las primeras doce semanas de embarazo.
Trámite común:
1. Consentimiento escrito de la mujer o de su
representante lega en caso de ser menor de 16 años o incapaz. ( Mínimo tres
días antes de la intervención)
2. La intervención debe ser realizada por un médico
o bajo su dirección
3. La intervención debe realizarse en un
establecimiento de salud autorizado.
4. Certificación médica de las circunstancias para
que proceda un aborto lícito (es obviado en caso de urgencia).
Sudáfrica
No hay fallo
Ley de Terminación del Embarazo de 1996.
Aborto legal en las primeras 12 semanas:
1. Motivos libres y sin trámite.
Aborto legal hasta la venteaba semana:
1.  Si la continuación del embarazo constituye una
amenaza a la salud física o mental de la mujer;
2. Si existe un riesgo de que el feto sufra de una
anormalidad física o mental;
3. Si el embarazo es el resultado de una violación o
incesto; y
4.  Si la continuación del embarazo puede afectar
significativamente las condiciones socioeconómicas de la mujer.
Aborto legal después de la venteaba semana cuando la
continuación del embarazo:
1. Puede poner en peligro la vida de la mujer;
2. Desencadena una severa malformación del feto; o
3. Puede poner en riesgo de lesiones al feto.
Trámite
a) Certificación de cualquiera de los indicadores
por dos médicos o practicantes de la medicina.
Requisitos generales:
a) Los abortos debe ser realizados en hospitales o
centros autorizados por el gobierno;
b) Los abortos debe ser realizados médicos o
parteras con formación especial;
c) Consentimiento de la mujer;
d) Consentimiento del esposo o representante legal
cuando la mujer es incapaz;
e) Registro de abortos con guarda de
confidencialidad de la mujer.
CUADRO
III.
SISTEMAS LEGISLATIVOS CON ABORTO LÍCITO DE
ACUERDO AL RÉGIMEN DE LIBERTAD EN EL PRIMER TRIMESTRE
País
Libre
Deber de
información sobre procedimiento, ayudas/consejería
Oportunidad
de persuadir
Periodo de
reflexión
Certificación
de consentimiento o trámite
Consentimiento
familiar para menores
Notificación
al padre
Deber de
registro  de historias clínicas sobre abortos
Particularidades
Alemania
No[435]
---
---
---
---
---
---
---
Argentina
No
---
---
---
---
---
---
---
Canadá
Si
Posible
No
Posible
Posible
Posible
No
Posible
Regulación especial para cada provincia o sin
regulación.
Chile
No
--
---
---
---
---
---
----
Bélgica
No
---
---
---
---
---
---
---
Brasil
No
---
---
---
--
--
---
---
España
No
---
---
---
---
---
---
---
Estados
Unidos
Si
Posible
No
Posible
Posible
Posible
No
Posible
Regulación varía
en cada estado.
Francia
No
---
---
---
---
---
---
----
Hungría
No
---
---
---
---
---
---
----
India
Si
No
No
No
Si
Si
No
No
Los abortos deben realizarse en una clínica
certificada por un médico registrado
Italia
No
---
---
---
---
---
---
---
Irlanda
No
---
---
---
---
---
---
---
Polonia
No
---
---
---
---
---
---
---
Portugal
No
---
---
---
---
---
---
---
Sudáfrica
Si
No
No
No
Si
No
No
Si
CUADRO
IV
SISTEMAS
LEGISLATIVOS CON ABORTO LÍCITO DE ACUERDO AL RÉGIMEN DE INDICADORES EN EL
PRIMER TRIMESTRE DE EMBARAZO
País
Otro
Vida de la madre
Salud mental de la madre
Salud física de la madre
Malformación del feto
Violación o incesto
Razones socioeconómicas
Particularidades
Alemania
Estado de
necesidad
Si
Si
Si
No
Si
No[436]
El aborto es permitido durante las primeras doce
semanas de embarazo de acuerdo a un estado de necesidad de la embarazada. Sin
embargo, la posibilidad de abortar se encuentra sujeta a que la mujer asista
a una consejería donde tratarán de persuadirla de su decisión y de ayudarla a
sobrellevar su estado de necesidad. El aborto solo procede con la
certificación correspondiente para que sea considerado lícito.
Durante las primeras 12 semanas de embarazo se
contempla la posibilidad de abortar de acuerdo al indicador ético- criminal
sin consejería.
Argentina
No
Si
Si
Si
No
Si
No
El aborto por violación solo se establece para
mujeres dementes o incapaces
Canadá
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Regulación
especial para cada provincia o sin regulación.
Chile
No
---
---
---
---
---
---
---
Bélgica
Angustia
Si
Si
Si
Si
No[437]
No[438]
La regulación para un aborto legal en el primer
trimestre solo hace referencia a condiciones de angustia pero se permite el
aborto después de la doceava semana y sin limitación temporal si la continuación
del embarazo pone en peligro la vida o salud de la mujer o si el niño nacerá
con malformaciones por lo que se entiende que dichos motivos son admisibles
durante el primer trimestre de embarazo.
Brasil
No
Si
No
No
No
Si
No
En el caso de violación o incesto se requiere el
consentimiento de la mujer o de su representante legal, si la mujer es
incapaz..
España
No
Si
Si
Si
Si[439]
Si
No
Para que proceda el aborto por amenaza a la vida o
salud de la mujer se requiere un dictamen emitido con anterioridad a la
intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de
aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
Para que proceda el aborto por violación o incesto
se requiere denuncia penal.
El aborto por malformaciones debe certificarse por
dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado,
acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya dirección se practique
el aborto.
Estados
Unidos
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Francia
Angustia
Si
Si
Si
Si[440]
No[441]
No[442]
No hay regulación sobre los indicadores diferentes
al de la angustia pero la norma establece que es posible el aborto por
peligro en la vida a o salud de la madre y por malformaciones  en todo
momento. Sin embargo, las anteriores justificaciones no requieren de un
trámite adicional al establecido para los abortos por motivos de angustia
durante las primeras doce semanas de embarazo.
Hungría
Situación de
crisis seria
No es explicito
Si
Si
Si[443]
Si
Si
Las personas que no sean ciudadanos húngaros solo
podrán realizarse un aborto en Hungría si llevan dos meses en el país con
permiso de estadía, si son refugiadas o están solicitando dicho estatus o si
bajo las normas internacionales no pueden ser expulsadas del territorio.
India
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Siempre debe mediar el consentimiento de la mujer.
Cuando el embarazo sea el resultado de fallas de
cualquier método anticonceptivo usado por una mujer casada o por su marido
con el propósito de limitar el número de hijos se entenderá que la angustia
causada por ese embarazo no deseado es un daño severo a la salud mental de la
mujer embarazada.
Italia
No
Si
Si
Si
Si
Si
Si
Trámite para todos los casos:
a) Los abortos deben realizarse en establecimientos
autorizados;
b) Deber de información y consejería;
c) Certificación de consentimiento y consejería;
d) Periodo de espera de siete días, salvo en casos
de urgencia;
e) Consentimiento de padres/representante
legal/corte para menores.
Irlanda
No
No[444]
No
No
No
No
No
Es posible
viajar a otro estado donde el aborto sea legal cuando la continuación del
embarazo presente un riesgo real y sustancial a la vida de la mujer.
Polonia
No
Si
Si
Si
Si[445]
Si
No
Todas las
razones deben ser justificadas por dos médicos. La que se refiere a violación
debe ser confirmada por autoridad pública competente. (Hay motivos serios
para creer que fue violada.)
Portugal
No
Si
Si
Si
Si
Si
No
Trámite para todos los casos:
a) Certificación médica de las circunstancias
b)Periodo de reflexión de 3 días
c) consentimiento escrito de la mujer (o del
representante legal en caso de ser menor de 16 o incapaz)
d) la intervención debe realizarse en una institución autorizada y
por un médico o bajo su dirección.
La indicación de peligro a la vida o salud de la mujer
tiene un límite temporal de 12 semanas a menos que el aborto sea el único
medio para evitar la muerte de la mujer o una lesión irreversible,
circunstancia en que no existe limitación temporal.
La indicación por malformaciones tiene un límite
temporal de 16 semanas.
La indicación por violación tiene una limitación
temporal de 12 semanas.
Sudáfrica
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Libre
Puede ser
realizado por un médico o partera.
CUADRO
V
SISTEMAS
LEGISLATIVOS CON ABORTO LÍCITO DE ACUERDO AL RÉGIMEN DE INDICADORES DESPUÉS DEL
PRIMER TRIMESTRE DE EMBARAZO
País
Vida de la madre
Salud mental de la madre
Salud física de la madre
Malformación del feto
Violación o incesto
Razones socioeconómicas
Particularidades
Alemania
Si
Si
Si
No
No
No
La norma no establece una limitación temporal para
abortar cuando el aborto es practicado por un médico con el consentimiento de
la embarazada y esto ha sido aconsejado por el médico, en razón de las
condiciones de vida presentes y futuras de la mujer, para evitar un peligro
para su vida o el peligro de un perjuicio grave para la salud corporal y
espiritual de la mujer, siempre y cuando esos peligros  no puedan evitarse de
otra manera que sea exigible a la mujer.
Argentina
Si
Si
Si
No
Si
No
La regulación es igual a la del primer trimestre.
Canadá
Si
Si
Si
No hay
disposición
No hay
disposición
No hay
disposición
Las indicaciones no tienen un límite temporal
establecido ni existe regulación nacional al respecto.
Chile
No
No
No
No
No
No
La regulación es igual a la del primer trimestre.
Bélgica
Si
Si
Si
Si[446]
No
No
En los dos casos contemplados como aborto legal (
peligro a la vida o salud de la mujer y malformaciones fetales) se deben
cumplir los mismos trámites que cuando se decide terminar el embarazo por
motivos de angustia.
Brasil
Si
No
No
No
Si
No
En el caso de violación o incesto se requiere el
consentimiento de la mujer o de su representante legal, en caso de que la
mujer sea incapaz..
España
Si
Si
Si
Si[447]
No
No
Es la misma regulación que en el primer trimestre
con excepción del aborto por violación o incesto que no se permite durante el
segundo trimestre y el  límite al aborto eugenésico es de 22 semanas.
Estados
Unidos
Libre hasta
viabilidad del feto
Libre hasta
viabilidad del feto
Libre hasta
viabilidad del feto
Libre hasta
viabilidad del feto
Libre hasta la
viabilidad del feto
Libre hasta la
viabilidad del feto
Se restringe la libertad para que la mujer, al
abortar, no ponga en peligro su vida o salud.
Francia
Si
Si
Si
Si[448]
No
No
A diferencia del primer trimestre dos médicos
miembros de un equipo pluridisciplinario deben certificar cualquiera de los
anteriores casos.
El aborto debe
realizase en un hospital acreditado
Hungría
Si
No
No
Si[449]
No
No
A diferencia del primer trimestre solo operan las
indicaciones de aborto por peligro a la vida de la madre y por malformaciones
fetales pero con un límite temporal, en el primer caso, hasta la semana 18
cuando la mujer sea incapaz y en el segundo caso hasta la semana 24 de
embarazo.
India
Si
Si
Si
Si[450]
Si
No
A diferencia del primer trimestre operan los
indicadores señalados y deben ser certificados por dos médicos y existe un
límite temporal de 20 semanas.
Cuando el embarazo sea el resultado de la falla de
cualquier método anticonceptivo usado por una mujer casada o por su marido
con el propósito de limitar el número de hijos se entenderá que la angustia
causada por ese embarazo no deseado es un daño severo a la salud mental de la
mujer embarazada.
Siempre debe
constar el consentimiento de la mujer.
Italia
Si
Si
Si
Si[451]
No
No
A diferencia del primer trimestre en este periodo no
se permite el aborto por violación o incesto ni por razones socioeconómicas y
la malformación o amenaza en la salud de la mujer deberá ser diagnosticada y
certificada por un médico y remitida al director del hospital.
Admite obviar el de trámite por urgencia.
Menores requieren consentimiento de
padres/representante legal.
Irlanda
No[452]
No
No
No
No
No
Misma regulación que durante el primer trimestre.
Polonia
Si
Si
Si
Si[453]
Si
No
Misma regulación que durante el primer trimestre
pero con límite temporal hasta la viabilidad del feto.
Portugal
Si
Si
Si
Si
No
No
Se mantienen las condiciones de trámite del primer
trimestre. La indicación por malformaciones fetales tiene un límite temporal
de 16 semanas de embarazo mientras que la indicación de peligro para la vida
o salud de la mujer no tiene límite temporal  si el aborto es el único medio
para salvar la vida de la mujer o la continuación del embarazo cause un daño
irreversible en su salud física o psíquica.
Sudáfrica
No es explicito
Si
Si
Si[454]
Si
Si
A diferencia del primer trimestre operan los
indicadores señalados hasta la venteaba semana. Cualquiera de las
circunstancias debe ser certificada por un médico.El aborto solo puede ser
realizado por un médico. Sin embargo, es posible realizar un aborto después
de la veinteava semana cuando dos médicos certifiquen que la continuación del
embrazo: i) resultaría en una severa malformación del feto; ii) existe un
riesgo de lesión para el feto, o iii) existe un peligro para la vida de la
mujer.
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARCO
GERARDO MONROY CABRA Y RODRIGO ESCOBAR GIL A LA SENTENCIA C-355/06
COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia/PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Desconocimiento
(Salvamento de voto)
En lo que respecta al asunto de si en el
presente asunto existía o no cosa juzgada material, los suscritos compartimos
la decisión mayoritaria conforme a la cual tal fenómeno no se daba, pero
entendemos que la ratio decidendi que llevó a la adopción de la Sentencia C-133
de 1994, y a otros pronunciamientos posteriores proferidos tanto en sede de
constitucionalidad como de tutela, subsistía como un precedente jurisprudencial
que no podía ser ignorado por la Corte en este caso, y que exigía exponer una
carga argumentativa sobre un cambio científico y sociológico constatable, que
no se dio en la presente oportunidad.
VIDA HUMANA-Protección desde el momento de la concepción (Salvamento
de voto)
VIDA HUMANA-Carácter de derecho fundamental y no simple bien
constitucionalmente relevante (Salvamento de voto)
Los magistrados que salvamos el voto
consideramos constitucionalmente inaceptable la distinción planteada en la
Sentencia, según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “bien
jurídico”, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente sí
constituye un derecho subjetivo fundamental. A nuestro parecer, la vida humana
que aparece en el momento mismo de la concepción constituye desde entonces y
hasta la muerte un derecho subjetivo de rango fundamental en cabeza del ser
humano que la porta,  y en ningún momento del proceso vital puede ser tenida
solamente como un “bien jurídico”, al cual pueda oponerse el mejor derecho a la
vida o a la libertad de otro ser humano.
VIDA HUMANA-Determinación del momento a partir del cual se inicia
(Salvamento de voto)
Los datos científicos que demuestran que la
vida humana empieza con la concepción o fertilización ya habían sido admitidos
por esta Corporación como conclusiones válidas obtenidas por la ciencia
contemporánea. Ciertamente, como se vio, en la Sentencia C-133 de 1994 la Corte
había definido que la vida humana comienza con la concepción y que desde ese
momento merece protección estatal; y lo había hecho con base en datos
científicos que sirvieron de fundamento probatorio a la providencia. Por lo
cual, sostener lo contrario en una Sentencia posterior, cambiando el sentido de
la jurisprudencia, exigía desplegar una carga argumentativa científicamente
soportada, que demostrara claramente que la vida humana no empieza en ese
momento, cosa que no hizo la Sentencia.
NASCITURUS-Titular del derecho a la vida/DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS-Derecho a la vida del que está por nacer
(Salvamento de voto)
La Declaración Universal sobre Derechos
Humanos, adoptada y proclamada por Resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas de diciembre de 1948, en su artículo 6° dice lo siguiente:
“Artículo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento
de su personalidad jurídica.” Para los suscritos, la norma internacional
transcrita señala con precisión que una vez que aparece la vida humana en
cabeza de un ser biológicamente individualizado, como según la ciencia lo es el
nasciturus, en él se radica la personalidad jurídica, es decir, la efectiva
titularidad de derechos fundamentales, entre ellos el primero y principal, la
vida, así como la aptitud para ser titular de otra categoría de derechos. En el
mismo orden de ideas, el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica) señala que “los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, en una clara
alusión a que todo ser humano es titular de los derecho humanos que reconoce el
Derecho Internacional. Con más claridad aún, el  numeral 2° del artículo 1° de
esta misma Convención dice así: 2. Para los efectos de esta Convención, persona
es todo ser humano. Por lo anterior, estiman los suscritos que conforme al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no cabía duda respeto a que el
ser humano que está por nacer tiene derecho a ser reconocido como persona, y en
tal virtud es titular del derecho a  la vida, por lo cual los artículos de la
Constitución Política relativos a este derecho debieron ser interpretados a la
luz de esta premisa fundamental.
NASCITURUS-Titularidad plena de derechos (Salvamento
de voto)
NASCITURUS-Autonomía ontológica (Salvamento de voto)
Siendo la vida un proceso unitario desde la
concepción hasta la muerte, y siendo evidente que en las etapas posteriores al
nacimiento se trata de un proceso biológico autónomo y propio, es forzoso
concluir que la vida desde su inicio se debe reputar autónoma en cuanto a la
existencia (autonomía ontológica), o más precisamente, que desde el comienzo de
su vida el ser humano cuenta con un principio vital que le es propio. En tal
virtud, desde este estadio el ser humano es un individuo ontológicamente
diferenciado de su madre, cuyos derechos, por lo tanto, se distinguen de los de
ella.
PRINCIPIO PRO HOMINE-Concepto (Salvamento de voto)
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO
LATO-Integración/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD STRICTO SENSU-Integración (Salvamento de voto)
Conforme a la reiterada
jurisprudencia sentada por la Corte, el bloque de constitucionalidad stricto sensu se
encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional,
los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los
tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se
encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93). Por
su parte, el bloque de constitucionalidad lato sensu está compuesto por todas
aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a
cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Entre ellas, los
tratados sobre derechos humanos, las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones,
las leyes estatutarias. Los tratados internacionales que no versan sobre
derechos humanos no forman parte del bloque de constitucionalidad, como tampoco
las normas internacionales distintas de los tratados de derechos humanos, por
no estar mencionadas como prevalentes por la Carta.
TRATADO INTERNACIONAL-Concepto (Salvamento de voto)
RECOMENDACIONES
DE ORGANISMOS INTERNACIONALES-No integran el bloque
de constitucionalidad (Salvamento de voto)
En cuanto a las recomendaciones
emanadas de los órganos de control y monitoreo de los tratados internacionales
relativos a derechos humanos,  no existe una jurisprudencia uniforme contenida
en una sentencia de constitucionalidad o de unificación proferida por esta
Corporación que establezca su carácter vinculante, ni menos su incorporación al
bloque de constitucionalidad. Tampoco la jurisprudencia de los organismos
judiciales internacionales ha definido tal asunto. Además, por ser normas internacionales distintas de
los tratados de derechos humanos, al no estar mencionadas como prevalentes por
la Carta, no pueden considerarse como integrantes del bloque de
constitucionalidad.
RESOLUCIONES
Y RECOMENDACIONES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES-Presupuestos
para establecer carácter vinculante (Salvamento de voto)
Para
establecer si una resolución o recomendación emanada de un organismo
internacional es vinculante, en primer lugar debe acudirse al tratado
constitutivo de las mismas, pues tal obligatoriedad debe desprenderse de dicho
acto. (iv) Adicionalmente a lo anterior, para ser creadoras de derecho
internacional las resoluciones deben cumplir estos requisitos: (a) ser una
manifestación de la voluntad de la organización, adoptada conforme al tratado
constitutivo; (b) no depender de la aceptación de otro sujeto internacional;
(c) ser una manifestación de voluntad directamente dirigida a crear normas de
derecho internacional según su tratado constitutivo, y no a exhortar,
aconsejar, sugerir, instar a adoptar una conducta, solicitar colaboración, etc;
(d) no desconocer normas de “jus cogens” o derecho imperativo aceptado por la
comunidad internacional en su conjunto.
JURISPRUDENCIA
DE INSTANCIAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS-Pauta
relevante para interpretación de tratados y derechos constitucionales
(Salvamento de voto)
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS-Importancia
(Salvamento de voto)
CONFLICTO EN INTERPRETACION DE TRATADO
INTERNACIONAL-Organo que
lo resuelve (Salvamento de voto)
Los suscritos entienden que son
los Estados parte de un tratado internacional los llamados a producir su
interpretación; y que, en caso de conflicto en la interpretación de un tratado
de esta naturaleza, si el mismo no prevé la existencia de una corte llamada a
aplicarlo o a interpretarlo, la Corte Internacional de Justicia sería la
competente para ello.
RECOMENDACIONES DEL COMITE DE DERECHOS
HUMANOS ENCARGADO DE MONITOREAR EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLITICOS-Valor
(Salvamento de voto)
RECOMENDACIONES DEL COMITE DE LA CONVENCION
PARA LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Carácter no vinculante de la Recomendación
General No. 24 sobre “La Mujer y la Salud” (Salvamento de voto)
RECOMENDACIONES DEL COMITE ENCARGADO DE
MONITOREAR LA CONVENCION DE DERECHOS DEL NIÑO-Carácter no vinculante (Salvamento de voto)
RECOMENDACIONES
DE ORGANISMOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE ABORTO-No
integran  bloque de constitucionalidad (Salvamento de voto)
Las recomendaciones relativas al aborto o
los derechos de la mujer en materia de salud sexual y reproductiva emanadas de
organismos internacionales no constituían normas de derecho internacional que
crearan obligaciones jurídicas para Colombia, no era posible entender que las
mismas formaban parte del bloque de constitucionalidad, de tal manera que
constituyeran normas frente a las cuales fuera necesario confrontar las que se
demandaban. Por otra parte, destacan los suscritos que tales recomendaciones,
aparte de que estaban dirigidas al legislador y no a los órganos judiciales, no
eran tampoco obligatorias de manera concreta para Colombia, por cuanto no se
referían a ningún caso denunciado que hubiera sido tramitado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, el Comité encargado de monitorear la
Convención de los Derechos del Niño, el Comité de la Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer o el Comité
de los Derechos Humanos. Adicionalmente, destacan que, a la fecha, no hay
opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni de
ninguna corte internacional, que reconozca el derecho al aborto, ni aun en
casos excepcionales.
ESTATUTO DE ROMA-No emana obligación de despenalizar aborto
(Salvamento de voto)
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Reconocimiento del derecho a la vida desde
la concepción (Salvamento de voto)
Del Derecho Internacional no
emanaba ninguna obligación internacional de despenalizar el aborto, menos aun
contenida en alguna fuente que pudiera considerarse constitutiva del bloque de
constitucionalidad, y que ni siquiera era claro que de las instancias
internacionales emanaran pautas relevantes en tal sentido. Antes bien,
entienden que los tratados internacionales de derechos humanos que conforman el
bloque de constitucionalidad expresamente reconocen el derecho a la vida de
todos los seres humanos desde el momento mismo de la concepción.
DIGNIDAD HUMANA-Concepto (Salvamento de voto)
DIGNIDAD HUMANA-Fuente inmediata de los derechos fundamentales
(Salvamento de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES-No pueden ser desconocidos en aras del
bien general (Salvamento de voto)
CONFLICTO DE DERECHOS-Criterios para resolver (Salvamento de
voto)
CRITERIO DE JERARQUIZACION DE DERECHOS-Concepto/CRITERIO DE JERARQUIZACION DE
DERECHOS-Circunstancias en que se utiliza (Salvamento de voto)
En ciertas circunstancias cobra
importancia la utilización de este criterio. En efecto, la jerarquización es el
método de resolución de conflictos de derechos en el cual se da prevalencia a
uno sobre otro u otros,  tras la demostración de que uno de ellos tiene mayor
valía, y que por lo tanto su  ejercicio debe prevalecer sobre el ejercicio de
los demás. Tal sucede con el derecho a la vida, respecto del cual la Carta
política parece referirse abstractamente a la mayor jerarquía de tal derecho,
cuando en el artículo 11 enuncia: “El derecho a la vida es inviolable”. Tal
afirmación, no recogida respecto de los demás derechos, indica el carácter
improfanable de la vida humana entendida como derecho.  Y ello obedece a varias
razones en las cuales vale la pena reparar.
METODO DE PONDERACION-Concepto (Salvamento de voto)
TEST DE PROPORCIONALIDAD-Pasos (Salvamento de voto)
ABORTO TERAPEUTICO-No supera test de proporcionalidad
(Salvamento de voto)
El requisito de proporcionalidad en sentido
estricto no se cumple. Ciertamente, el sacrificio o afectación de derechos del
feto resulta superior al beneficio obtenido, que sería evitar el peligro de
muerte de la madre. Pues el sacrificio de derechos del feto es el máximo
posible que un ser humano pueda experimentar, si se tiene en cuenta que siendo
la vida el presupuesto fáctico de vigencia de todos los demás derechos, su
aniquilamiento no sólo desconoce ese primer derecho fundamental, sino todos los
otros. Además, en este caso tal sacrificio se da con carácter de certeza, pues
la acción médica que culmina con el aborto terapéutico es una acción
directamente occisiva, encaminada a causar intencionalmente la muerte del ser
humano no nacido. Frente a este sacrificio en grado de intensidad máximo, el
beneficio obtenido es evitar el riesgo o amenaza de muerte de la madre, es
decir de una muerte eventual o probable, mas no cierta. En otra palabras,
frente a la eventual muerte de la madre se yergue la cierta muerte de su hijo,
de modo que la ponderación de derechos acaba haciéndose a partir de una
situación fáctica de riesgo de muerte de la madre, a la que se opone la
situación fáctica de certeza de muerte del feto. En definitiva, el llamado
aborto terapéutico no supera el llamado test de proporcionalidad, básicamente
porque no hay una proporcionalidad estricta entre el sacrificio de derechos del
feto (muerte segura) y los beneficios obtenidos en la órbita de los derechos de
la madre (evitar un riesgo o amenaza de muerte, es decir de una muerte
eventual).
ABORTO DIRECTO Y ABORTO INDIRECTO-Diferencias (Salvamento de voto)
ABORTO INDIRECTO-No tipificación por el art. 122 del Código
Penal (Salvamento de voto)
El llamado aborto indirecto, esto es el que
es consecuencia no buscada sino padecida de un tratamiento o procedimiento
médico o quirúrgico cuyo fin no consiste en eliminar al feto sino en preservar
la salud y la vida de la madre en grave peligro de muerte, no caía bajo las
previsiones del artículo 122 del Código Penal antes de la Sentencia, pues esta
norma consagraba un tipo penal doloso. En efecto, la doctrina del derecho penal
señala que cuando en el tipo penal no se establece la modalidad específica de culpa
o preterintención, debe entenderse que el título de imputación es
exclusivamente el dolo.
ABORTO DIRECTO-Dolo como requisito fundamental (Salvamento de voto)
ESTADO DE NECESIDAD-Concepto (Salvamento de voto)
ABORTO TERAPEUTICO Y ESTADO DE NECESIDAD-Incumplimiento del requisito de
proporcionalidad estricta para que se configure causal de justificación
(Salvamento de voto)
ABORTO TERAPEUTICO-Atentado contra la igualdad/ABORTO
TERAPEUTICO-Supone la relativización del principio de dignidad humana
(Salvamento de voto)
En el aborto terapéutico la causa del
actuar del agente que lo provoca, esto es el riesgo de muerte que padece la
madre,  no resulta proporcionada al daño cierto que se verifica en la esfera de
los derechos del no nacido. Así, el aborto en este caso constituye un daño
mayor, porque la elección se hace entre un daño cierto y un daño eventual. Lo
anterior revela que detrás de la práctica de esta forma de aborto lo que
verdaderamente subyace es la utilización de la vida del feto para erradicar el
riesgo de muerte de la madre. En efecto, si la vida para el viviente es su
mismo ser, el aborto terapéutico implica la utilización de un ser humano para
los fines de otro, lo cual equivale a desigualar el derecho a la vida de la
madre frente al derecho a la vida del hijo, concediéndole preponderancia al
primero de estos derechos. El aborto terapéutico, así visto, se erige en un
atentado contra la igualdad. Pero adicionalmente, el aceptar que la necesidad
de salvar una vida justifique una acción directamente occisiva sobre la vida de
un tercero, que por lo demás se encuentra en total estado de indefensión,
supone una relativización tácita del principio de dignidad humana que, como se
ha visto anteriormente, es uno de los principios fundantes del orden jurídico
colombiano.
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Ejercicio no puede llevarse a cabo sin
ponderar el derecho a la vida del nasciturus (Salvamento de voto)
Ciertamente, las mujeres gozan en toda
circunstancia de estos derechos, que no son sino un aspecto del más general
derecho a la salud, en ocasiones conexo con la vida, con la dignidad o con el
libre desarrollo de la personalidad. Lo que sucede es que el ejercicio de
derechos a la salud reproductiva no puede llevarse a cabo sin ponderar
adecuadamente la afectación de los derechos ajenos en juego, en particular el
derecho subjetivo fundamental a la vida en cabeza del nasciturus, que en
ocasiones puede entrar en conflicto con aquel.
DIGNIDAD HUMANA-No depende de la calidad de vida del ser humano
(Salvamento de voto)
La dignidad humana y los derechos
fundamentales que de ella se derivan como exigencia, entre ellos el derecho a
la vida como primero y principal, no dependen de la calidad de vida que las
circunstancias personales de cada ser humano le permiten vivir.
ABORTO POR MALFORMACIONES GENETICAS-No puede asimilarse al homicidio por piedad
(Salvamento de voto)
La Corte ha estimado que causar la muerte a
otro movido por la piedad puede estar justificado. Empero, ha exigido que para
que se configure tal causal de justificación, debe estar de por medio “la
voluntad libre del sujeto pasivo del acto”. Es más, ha puesto énfasis en que
deben existir regulaciones “destinadas a asegurar que el consentimiento sea
genuino”. Visto lo anterior, debe estimarse que no es posible asimilar el
homicidio pietístico justificado (eutanasia consentida) al aborto que se
practica en caso de detección de malformaciones genéticas, pues en este último
el sujeto pasivo de la acción (el feto), no ha dado su consentimiento ni está
en condiciones de hacerlo, sin que tampoco pueda razonablemente entenderse que
su progenitora puede consentir por él, en asunto tan fundamental como el concerniente
a la disposición de su vida.
ABORTO EUTANASICO-Prohibición constitucional (Salvamento de
voto)
Entendiendo que en el Estado social de
derecho la dignidad y la vida de los seres humanos malformados nacidos o no
nacidos tiene igual valía que la de los que no padecen de malformaciones, los
suscritos encuentran que ciertamente el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de la madre se veía intensamente restringido cuando el artículo
122 del Código Penal examen le impedía abortar respecto de un embarazo que ella
ya no aceptaba por razón de la inviabilidad del feto. Sin embargo,
frente a esta restricción muy fuerte de derechos aparecía la mayor restricción
de derechos del hijo no nacido,  cuya vida se afectaba por el aborto en grado
absoluto, en cuanto se veía anulada de forma total. Adicionalmente, dado que la
vida es presupuesto fáctico indispensable para el ejercicio de cualquier otro
derecho en cabeza del feto, todos estos se veían igualmente afectados hasta su
desconocimiento total, cosa que no sucedía en el caso de la madre, a quien la
continuación del embarazo sólo restringía temporalmente su libertad. A
lo anterior se sumaba que desde el criterio de la jerarquización de derechos,
la vida del no nacido tiene mayor entidad jurídica que la libertad.  Por todo
lo cual, el conflicto de derechos que planteaba el llamado aborto eutanásico,
debió haber sido resuelto a favor de su proscripción constitucional.
ABORTO EN CASO DE VIOLACION, INSEMINACION
ARTIFICIAL O TRASFERENCIA DE OVULO NO CONSENTIDA-Supone la relativización del principio de dignidad
humana (Salvamento de voto)
ABORTO EN CASO DE VIOLACION, INSEMINACION
ARTIFICIAL O TRASFERENCIA DE OVULO NO CONSENTIDA-Penalización no elimina el derecho de
autodeterminación reproductiva (Salvamento de voto)
En relación con la prohibición general del
aborto y el derecho a de la mujer a decidir libremente el número de hijos que
desea tener y el momento correspondiente, derecho al cual se le denomina
autodeterminación reproductiva. Ciertamente, como se dijo anteriormente, el
embarazo forzado producto de violación, inseminación artificial o trasferencia
de óvulo no consentida constituyen delitos que atengan contra este derecho
fundamental de las mujeres. Sin embargo, es menester tener en claro que el
sujeto causante de la violación de derechos mencionada no es el Estado que en
defensa del derecho a la vida del no nacido, y por las razones de
jerarquización y ponderación de derechos que se acaban de estudiar, decide
penalizar el aborto, sino el agente del delito. Como tampoco lo es el  ser
humano concebido como fruto de la comisión de la conducta ilícita, cuya vida se
protege con la penalización mencionada. Por las obvias razones anteriores, la
penalización de aborto en los casos anteriores no elimina el derecho a la
autodeterminación reproductiva de la mujer. Simplemente implica que dicho
derecho no puede ser exigible aun a costa de la vida del ser humano concebido
como fruto de un accionar delictivo.
ABORTO-Penalización no desconoce dignidad de la mujer (Salvamento
de voto)
ABORTO-No señalamiento de límite temporal para practicarlo
en casos excepcionales (Salvamento de voto)
ABORTO-Causado a mujer menor de catorce años (Salvamento de
voto)
Respecto de la decisión de declarar la
inexequibilidad de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en
el artículo 123 de la Ley 599 de 2000, los suscritos magistrados disentimos de
la mayoría, pues consideramos que tal  expresión ha debido mantenerse dentro
del ordenamiento. En efecto, los mismos argumentos esgrimidos en el presente
salvamento de voto, con los cuales se explicó por qué la vida humana del niño
que está por nacer no puede ser eliminada para hacer prevalecer otros derechos
o intereses con menor valor constitucional en cabeza de su madre, obran para
excluir que el aborto practicado por un tercero sobre una mujer menor de
catorce años pueda estar despenalizado. Los suscritos estimamos que,
independientemente de la edad de la mujer, por las razones extensamente
expuestas en las líneas anteriores, en ningún caso la conducta directamente
occisiva sobre un individuo no nacido de la especie humana se pude justificar
en aras de la prevalencia de los derechos de su madre.
Referencia:
expedientes D-6122, 6123 y 6124.
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 122, 123 (parcial) 124 y 32 numeral 7 de la Ley 599 de 2004 (Código
Penal).
Magistrados ponentes:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA y
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Los suscritos magistrados Marco Gerardo
Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil compartimos la declaración de exequibilidad
del numeral 7 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, pero salvamos el voto
respecto de la decisión de exequibilidad condicionada del artículo 122 de la
misma ley, así como de las declaraciones de inexequibilidad del artículo 124 y
de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el
artículo 123 de la Ley 599 de 2000.
Lo anterior, por las razones jurídicas que
pasamos a explicar, siguiendo para ello el mismo orden en que son expuestos los
argumentos de la parte considerativa de la Sentencia.
Aclaramos que estas razones se refieren
exclusivamente a los asuntos debatidos y decididos en Sala Plena, y no a
aquellos otros que, como la improcedencia de la objeción de conciencia
institucional o la aplicabilidad inmediata de la sentencia sin necesidad de
previa reglamentación, no fueron definidos dentro de las deliberaciones que
llevaron a la adopción del fallo, como puede corroborarse con la lectura de las
actas correspondientes.
1. Cuestión previa: inexistencia de cosa
juzgada material, pero subsistencia de la ratio decidendi con base en la
cual se adoptó la Sentencia C-133 de 1994.
1.1 Los suscritos compartimos los
argumentos que se exponen en la Sentencia, según los cuales, en estricto
sentido, no se cumplen los requisitos jurisprudenciales que determinan la
presencia del fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional material,
respecto de lo decidido mediante la Sentencia C-133 de 1994, que declaró exequible,
por las razones expuestas en esa decisión, el artículo 343 del Decreto 200 de
1980. De manera particular, comparten que las diferencias entre el enunciado de
los artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y el 122 de la Ley 599 de 2000
implican que los contenidos normativos de las dos disposiciones no sean
idénticos. Así mismo, estiman que respecto de la expresión “o en mujer menor de
catorce años”, contenida en artículo 123 de la Ley 599 de 2000, como  del
inciso único del artículo 124, no ha habido pronunciamiento de
constitucionalidad alguno, como bien lo explica la Sentencia.
1.2 Empero, estiman que las consideraciones
vertidas en la Sentencia C-133 de 1994, especialmente en aquella parte que
constituyó la ratio decidendi de ese pronunciamiento, no podían ser
ignoradas en esta oportunidad, como en efecto sucedió. Ciertamente, la
jurisprudencia ha sostenido que para que se presente el fenómeno jurídico de la
cosa juzgada material es menester que la norma jurídica examinada con
anterioridad, con contenido normativo igual al que nuevamente se propone para
examen,  haya sido previamente declarada inexequible, cosa que no sucede ahora,
pues la mencionada Sentencia estableció la exequibilidad del tipo penal de
aborto a que se refería el artículo 343 del Decreto 200 de 1980. No obstante,
como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha venido explicando, el juez
constitucional debe ser respetuoso de sus propias decisiones previas, por
razones que tocan con los más elementales postulados de seguridad jurídica, igualdad,
justicia y confianza legítima. Por ello, según lo reitera el mismo fallo del
que ahora nos apartamos, “la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en
el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio
decidendi) de sus precedentes decisiones.” [455] De
esta manera, si bien es posible que respecto de decisiones de exequibilidad, el
carácter dinámico de la interpretación constitucional lleve a la Corte a
redefinir o a modificar la jurisprudencia sentada por ella en algún asunto,
para producir este cambio le corresponde esgrimir razones muy poderosas,
que tengan fundamento en cambios sociológicos, económicos, políticos o
ideológicos que sean constatables con gran facilidad.[456]
1.3 En la Sentencia C-133 de 1994, la Corte
hizo una interpretación de varios artículos constitucionales, en especial del
artículo 11 de la Carta y de sus alcances frente al concebido pero no nacido,
interpretación que la llevó a concluir que la vida del nasciturus
merecía desde la concepción la protección constitucional dispensada en ese
artículo 11 y en las demás normas constitucionales mencionadas en tal fallo.
Esta argumentación constituyó la ratio decidendi del fallo. Véase:
“La vida que la Constitución Política
protege, comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de
la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria
para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por
otra parte, la concepción, genera un tercer ser que existencialmente es
diferente de la madre...”
“...
“En virtud de lo anterior, el Estado
tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con
la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter
fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe
incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio
discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento
constitucional.
“El reconocimiento constitucional de la
primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier
posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a
provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para
penalizar los actos destinados a provocar su muerte.
…
“En atención a que la gestación genera un
ser existencialmente distinto de la madre, cuya conservación y desarrollo, no
puede quedar sometido a la libre decisión de la embarazada, y cuya vida está garantizada por el
Estado, la disposición constitucional en virtud de la cual "la pareja
tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos", debe
ser entendida en el sentido de que la pareja puede ejercer este derecho sólo
hasta antes del momento de la concepción; por consiguiente, dicha norma no le
da derecho para provocar la interrupción del proceso de la gestación, pues la
inviolabilidad del derecho a la vida, esto es, a la existencia humana, que reclama
la tutela jurídica del Estado, asiste al ser humano durante todo el proceso
biológico que se inicia con la concepción y concluye con el nacimiento.
“Lo anterior, no implica desconocimiento de
la autonomía o autodeterminación de la mujer o de la pareja para decidir sobre
tan trascendente aspecto de sus vidas, a través de las prácticas
anticonceptivas, o que se ignoren los derechos a la dignidad personal, libre
desarrollo de la personalidad, integridad física y moral, honor e intimidad
personal y familiar, pues dicha autonomía y el ejercicio de los referidos
derechos, debe compatibilizarse con la protección de la vida humana.”
(Negrillas fuera el original)
Adicionalmente, dentro de la ratio decidendi que llevó a la
Corte al fallo que pronunció en aquella ocasión, estuvo el reconocimiento del
hecho científicamente comprobado de que la vida humana existe desde el momento
mismo de la concepción;  dicho criterio científico fue presentado así:
“El doctor Jéröme Lejeune, profesor de Genética
Fundamental en la Universidad de René Descartes y miembro del Instituto de
Progénesis de París, en testimonio presentado ante el Subcomité del Senado de
los Estados Unidos, de separación de poderes1 , en punto a la
determinación del momento en que comienza la vida humana, expresó:
"¿Cuándo comienza a existir un ser
humano? Trataré de dar la respuesta más precisa a esta cuestión de acuerdo con
los conocimientos científicos actuales. La biología moderna nos enseña que los
progenitores están unidos a su progenie por un eslabón material continuo, de
modo que de la fertilización de una célula femenina (el óvulo) por la célula
masculina ( el espermatozoide) surgirá un nuevo miembro de la especie. La
vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo
muy preciso, el momento de su concepción.
“El eslabón material es el filamento
molecular del DNA. En cada célula reproductora, este filamento de un metro de
longitud aproximadamente, está cortado en piezas (23 en nuestra especie). Cada
segmento está cuidadosamente enrollado y  empaquetado (como una cinta
magnetofónica en un minicasette) de tal modo que al microscopio aparece como un
pequeño bastón, un cromosoma. Tan pronto como los 23 cromosomas que
proceden del padre se unen por la fertilización a los 23  cromosomas maternos,
se reúne toda la información genética necesaria y suficiente para  expresar
todas las cualidades hereditarias del nuevo individuo. Exactamente como
la introducción de un minicasette en un magnetófono permitirá la restitución de
la sinfonía, así el nuevo ser comienza a expresarse a sí mismo tan pronto como
ha sido concebido.”
1.4 En la presente ocasión, en la Sentencia
de la cual nos apartamos los suscritos echamos de menos la presentación de
razones poderosas que  expliquen que los anteriores criterios científicos
carecen de validez, o que han sido sustituidos por otros, o rebatidos de alguna
forma. Simplemente, sin mayor argumentación  se deja de lado en este punto la ratio
decidendi que llevó a la Corte adoptar el fallo contenido en la Sentencia
C-133 de 1994, argumentando tan solo que “determinar el momento exacto a
partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se le han dado
varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la
médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en virtud de los
diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y
cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional”. Explicación
esta que, al parecer de quienes nos apartamos de la mayoría, no satisface las
exigencias mínimas requeridas para abandonar un precedente jurisprudencial tan
claro.
De otro lado, la Sentencia de la cual nos
apartamos tampoco cumple con la carga argumentativa de demostrar que han
cambiado las concepciones sociológicas respecto de la forma de entender y
aplicar los valores, principios y reglas constitucionales involucrados en el
asunto del respeto a la vida del no nacido desde el momento mismo de la
concepción, de manera que ciertamente pueda hablarse de un consenso social no
mínimo sino máximo, respecto de la nueva lectura de la Carta en este punto. Es
de anotar que la interpretación histórica de la Carta revela que la Asamblea
Nacional Constituyente descartó el posible derecho de la mujer a abortar y se
ratificó la inviolabilidad de la vida humana desde el momento mismo de la
concepción. Al respecto, resultan elocuentes las actas correspondientes a las
sesiones en las que el asunto se debatió y se votó[457],
que revelan que dicha Asamblea sí rechazó expresamente el derecho de la mujer
al aborto, presentado bajo la iniciativa de  la libertad de la mujer para optar
por la maternidad, y sí consideró que la protección de la vida humana como
derecho debía otorgarse al no nacido desde el momento mismo de la concepción.
Ante esta realidad histórica, la Sentencia tendría que haber demostrado que el
nuevo entendimiento de la “constitución viviente”, según el cual la vida humana
no se concibe ahora como un derecho subjetivo fundamental que debe ser
efectivamente protegido desde el momento de la concepción, sino tan sólo como
un bien jurídico constitucionalmente relevante que en ciertas circunstancias no
puede ser oponible al supuesto derecho de la mujer a abortar, provenía no de
una fracción de la sociedad colombiana, o de la simple opinión de la mayoría de
los magistrados, sino de un evidenciable y contundente cambio en la
construcción colectiva y democrática de los valores y principios en esta
materia.
Al parecer de los sucritos, dentro del
texto del fallo no está demostrado ni suficientemente probado que se presenten
las circunstancias que hagan necesario acoger una interpretación evolutiva de
la Constitución, que implique dejar de lado su clara interpretación histórica,
ni aquellos argumentos que constituyeron la ratio decidendi en la
Sentencia C-133 de 1994. La Sentencia tendría que haber suministrado argumentos
muy fuertes, que demostraran que la interpretación constitucional expuesta en
aquel fallo carecía de fundamento, o era insostenible en las circunstancias
actuales, en vista de la existencia de un consenso social en contrario. Como no
lo hace, incumple las exigencias que la misma Corte ha sentado al respecto.
Así pues, para los suscritos la Sentencia
no demuestra que las circunstancias valorativas utilizadas en la Sentencia de
1994 hayan cambiado hasta tal punto que hoy en día exista un consenso social
sobre el tema del derecho de la mujer a abortar y el abandono de la idea de que
el nasciturus es desde la concepción sujeto de derechos, entre ellos el
derecho a la vida, prepuesto fáctico de todos los demás. Antes bien, es
constatable la existencia de una fuerte corriente social que, como es de
públicamente conocido, aduce la necesidad de defender desde la concepción la
vida del nasciturus. Corriente social que se hizo presente dentro del
presente expediente con la intervención directa de un representativo número de
ciudadanos, lo que excluía entender que era socialmente imperativo modificar la
interpretación constitucional respecto de la protección a la vida del no nacido
desde el momento mismo de la concepción.
1.5 De otro lado, los suscritos hacen ver
que la interpretación constitucional conforme a la cual la vida humana merece
protección desde el momento mismo de la concepción no estaba recogida
únicamente en la Sentencia C-133 de 1994, sino que sostenidamente la
jurisprudencia de esta Corporación había defendido esta postura tanto en sede
de constitucionalidad como de tutela. De manera especial, había vinculado la
protección especial que la Constitución dispensa a la mujer embarazada, con la
garantía de la vida humana del nasciturus.  En este sentido pueden
leerse las siguientes consideraciones vertidas en varias sentencias
provenientes de la Sala Plena o de todas las salas de revisión de la
Corporación, como pasa a mostrarse:
- Sentencia C-013 de 1997[458].
“En torno al aborto, la Corte
Constitucional, al interpretar el sentido de las normas fundamentales, en
especial la consagrada en el artículo 11 de la Constitución Política, ha
establecido una doctrina que ahora se reitera, cuyos elementos básicos se exponen
a continuación:
“1) La Constitución protege el de la vida
como valor y derecho primordial e insustituible, del cual es titular todo ser
humano, desde el principio y hasta el final de su existencia física.
“2) La vida humana, como presupuesto
necesario de todo derecho, goza de una jerarquía superior en cuya virtud
prevalece frente a otros derechos, de tal manera que se impone sobre ellos en
situaciones de conflicto insalvable. En eso consiste la inviolabilidad que
expresamente le reconoce el precepto constitucional. (…)
“3) Para la Corte, el derecho a la vida
está tan íntimamente ligado al ser humano y se erige de tal forma, aun sobre la
voluntad estatal, que no necesita estar garantizado expresamente en norma
positiva para ser jurídicamente exigible. El sustento de su vigencia está en el
Derecho, no en la ley. Entonces, el hecho de estar positivamente librado a la
decisión del legislador lo referente a la búsqueda de las más eficientes formas
de su protección -como lo destaca esta sentencia- no significa la potestad
legislativa para suprimirlo o ignorarlo, ni tampoco para despojarlo de amparo
jurídico. (…)
“4) En criterio de esta Corte, la vida que
el Derecho reconoce y que la Constitución protege tiene su principio en el
momento mismo de la fecundación y se extiende a lo largo de las distintas
etapas de formación del nuevo ser humano dentro del vientre materno, continúa a
partir del nacimiento de la persona y cobija a ésta a lo largo de todo su ciclo
vital. (…)
“5) Ningún criterio de distinción es
aceptable, a la luz del Derecho, para suponer que esa protección constitucional
tenga vigencia y operancia únicamente a partir del nacimiento de la persona, o
que deba ser menos intensa durante las etapas previas al alumbramiento. (…)
“6) La mujer -considera esta Corte- no es
dueña del fruto vivo de la concepción, que es, en sí mismo, un ser diferente,
titular de una vida humana en formación pero autónoma. Por lo tanto, no le es
lícito disponer de él. (…)
“7) Dedúcese de lo dicho que, si la defensa
de la vida humana en todos sus estadios es obligación y responsabilidad de las
autoridades (Preámbulo y artículos 2 y 11 de la Constitución Política), es
plenamente legítima y constitucional la decisión del órgano competente en el
sentido de penalizar el aborto provocado en cuanto, en esencia e
independientemente de las motivaciones subjetivas de quien lo ocasiona -las
cuales, desde luego, pueden dar lugar a la disminución de la pena y al
establecimiento de causales de justificación del hecho o de exculpación, como
en todos los delitos-, es agresión, ataque, violencia contra un ser vivo, de
tal magnitud que, al perpetrarse, corta definitivamente, de modo arbitrario, el
proceso vital y representa, ni más ni menos, la muerte de la criatura. (…)
“8) La norma del artículo 345 del Código
Penal, materia de proceso, contempla, como ya se dijo, una forma atenuada del
delito de aborto. Mantiene la penalización de la conducta pero contempla para
ella una pena menos rigurosa, en consideración a la diferencia evidente que
existe entre una mujer que aborta en condiciones normales y la que hace lo
propio habiendo sido víctima de los actos violentos o abusivos descritos en la
disposición legal: mientras al aborto en su forma no atenuada se le asigna una
pena de uno a tres años de prisión, para la forma atenuada, en caso de
violación o inseminación artificial no consentida, por cuya virtud se haya
causado el embarazo sin la anuencia de la mujer, la pena señalada es de arresto
entre cuatro meses y un año. (…)”
- C-591 de 1995:
En este pronunciamiento, al estudiar la
constitucionalidad de los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil que establecen
la existencia legal de la persona con el nacimiento la Corte manifestó:
“De las dos normas anteriores se deduce que
la existencia legal comienza en el momento del nacimiento; y la vida, en el
momento de la concepción.  Pero el comienzo de la vida tiene unos efectos
jurídicos, reconocidos por algunas normas, entre ellas, los artículos 91 y 93,
demandados.
“En el período comprendido entre la concepción
y el nacimiento, es decir, durante la existencia natural, se aplica una regla
del Derecho Romano, contenida en este adagio: “Infans conceptus pro nato
habetur, quoties de commodis ejus agitar”, regla que en buen romance se expresa
así: “El concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable”. (Negrillas
fuera del original)
- Sentencia T-223 de 1998[459]:
“La tradición jurídica más acendrada, que
se compagina con la filosofía del estado social de derecho, ha reconocido que
el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de la especie
humana. Los innumerables
tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, así como el
preámbulo de la Constitución Política, cuando asegura que el Estado tiene la
obligación de garantizar la vida de sus integrantes; el artículo 43, al
referirse a la protección de la mujer embarazada, y el artículo 44, cuando le
garantiza a los niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa que fortalecer
la premisa de que los individuos que aún no han nacido, por la simple calidad
de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepción la
protección de sus derechos fundamentales.[460] La
Constitución busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y
esencial: la vida, la salud, la integridad física, etc. Tanto así, que en
desarrollo de los preceptos constitucionales, la legislación penal castiga
severamente las conductas que conducen al menoscabo de dichos intereses (Art.
343 Código Penal), y la civil concede facultades expresas al juez para
custodiarlos (Art. 91 Código Civil).
“Sin embargo, debe tenerse en cuenta que un
principio lógico de razonabilidad exige considerar en particular cada unos de
los derechos fundamentales, incluso aquellos que se predican exclusivamente de
los niños, para determinar cuál puede y cuál no puede ser exigido antes del
nacimiento. Obviamente, derechos fundamentales como el derecho a la libertad
personal o libertad de cultos, el derecho al debido proceso o el derecho a la
recreación no pueden ser objeto de protección prenatal porque la propia
naturaleza de su ejercicio no es compatible con el ser que aun no ha dejado el
vientre materno.
“Algo similar ocurre con los derechos de
rango legal derivados, no de las condiciones inherentes a la naturaleza humana,
sino de la ley positiva. Aunque de las normas señaladas podría deducirse la
absoluta consagración del principio según el cual “el concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto que le favorezca”, lo cierto es que en materia de derechos de
origen meramente legal, la ley ha sometido su goce a la condición suspensiva de
que la criatura nazca. Al decir del artículo 93 del Código Civil, los derechos
se encuentran en suspenso hasta que se verifica el nacimiento. “Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en
el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron.” Sólo en el caso de que la criatura muera dentro de la madre,
perezca antes de estar completamente separada de ella o no sobreviva a la
separación un momento siquiera, los derechos pasan a terceras personas como si
el individuo jamás hubiese existido. Debe entenderse que el artículo 93 hace
referencia a los derechos de rango legal, porque, como se ha dicho, los
derechos fundamentales inherentes a la condición humana y compatibles con la
circunstancia de no haber nacido, no están suspendidos, sino en plena vigencia,
mientras no ocurra el alumbramiento.
“14. De todo lo dicho puede concluirse que
los derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre el nasciturus, se
radican en cabeza suya desde la concepción, pero sólo pueden hacerse efectivos,
sí y solo sí, acaece el nacimiento. Por el contrario, los derechos
fundamentales, bajo las condiciones antedichas, pueden ser exigibles desde el
momento mismo que el individuo ha sido engendrado”. (Negrillas fuera del
original)
Sentencia T-373 de 1998[461]:
“De otro lado, la Constitución protege a la
mujer en estado de gravidez debido a la importancia que ocupa la vida en el
ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y arts 2º, 11 y 44), a tal punto que,
como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus recibe amparo jurídico en
nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de embarazo es también
protegida en forma preferencial por el ordenamiento como "gestadora de la
vida" que es. (Negrillas fuera del original)
- Sentencia T- 727 de 2005[462],
Sala Tercera de Revisión:
“Esta Corporación ha señalado en reiteradas
oportunidades[463] que
la mujer en embarazo “conforma una categoría social que, por su especial
situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”[464].
Esta conclusión deriva de una interpretación sistemática de los artículos 13,
16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer, como
gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser
garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de
la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a
ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación de
género.” (Negrillas fuera del original)
- Sentencia T- 639 de 2005[465],
Sala Quinta de Revisión:
“En reiterada jurisprudencia[466],
esta Corporación ha destacado la especial protección constitucional que tiene
la mujer durante la  gestación y dentro del periodo de lactancia, por cuanto,
debido a las particulares condiciones en que se encuentra en esta etapa, puede
ser objeto de violaciones no solamente de sus derechos fundamentales, sino
también de los del nasciturus.” (Negrillas fuera del original)
-Sentencia T-128 de 2005[467],
Sala Novena de Revisión:
“En varias oportunidades esta Corporación
ha considerado que la especial protección que se le debe a la mujer, bajo las
circunstancias descritas en la anterior disposición, garantizan la igualdad
real y efectiva a la que se refiere el artículo 13 Superior, los derechos del
recién nacido y la familia.  Al respecto, en la sentencia T-501 de 2004, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, se advirtió que la importancia de hacer efectiva
la especial protección a la mujer durante y después del embarazo, “deviene
también en el amparo de derechos tales como la consecución de la igualdad real
y efectiva entre los sexos (artículo 2, 13 de la C.P.), la protección de los derechos fundamentales
del nasciturus (artículo 44 de la C.P.), y de la familia (artículos 5 y 42 de
la C.P.), derechos que en su conjunto conforman un plus normativo de carácter
superior”.  (Negrillas
fuera del original)
T-872 de 2004[468],
Sala Sexta de Revisión:
“Esta protección, que indudablemente
beneficia a la madre, también se dirige a la conservación de los derechos del
que está por nacer, pues como lo dice la Corte Constitucional, “la mujer es
portadora y dadora de vida, merece toda consideración desde el mismo instante
de la concepción.  Así es que por la estrecha conexión con la vida que está
gestando, toda amenaza  o vulneración contra su derecho fundamental es también
una amenaza o vulneración contra el derecho del hijo que espera”[469].
Así, al evitar que la madre sea despedida por razón del embarazo, la Corte, por
interpretación de la Constitución, garantiza la protección de la vida del nasciturus
(art. 11 C.P.)[470] y, por esa vía,
proyecta hacia el futuro la protección necesaria para garantizar la integridad
de los derechos de los niños (art. 44 C.P.), que prevalecen sobre los derechos
de los demás.” (Negrillas fuera del original)
Sentencia T-501 de 2004[471],
Sala Novena de Revisión:
“3.  Carácter constitucional de la protección a la maternidad.
“Sabido es que la maternidad, como creadora de vida,  es una
condición física y mental de la mujer que merece una especial protección. Tal
protección debe ser prodigada por la familia, la sociedad y el Estado en
procura de garantizar que la vida que se está gestando pueda desarrollarse
plenamente bajo el amparo de su progenitora. El artículo 43 Superior, reconoció
en favor de la mujer en estado de embarazo este deber de protección,
confiriéndole el citado carácter especial y señalando que “durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada”.
“Este artículo, al lado de las normativas
internacionales, con fuerza vinculante en nuestro ordenamiento jurídico en
virtud del artículo 93 de la Constitución Política, establecen el citado deber
de protección especial y la necesidad de incorporar en los ordenamientos
internos mecanismos para hacerla exigible, conformando un “fuero especial de
maternidad”.
“…
“La protección especial a la condición
materna deviene también en el amparo de derechos tales como la consecución de
la igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2, 13 de la C.P.), la
protección de los derechos fundamentales del nasciturus (artículo 44 de la
C.P.), y de la familia (artículos 5 y 42 de la C.P.), derechos que en su
conjunto conforman un plus normativo de carácter superior.” (Negrillas fuera
del original)
Sentencia T-063 de 2004[472],
Sala Octava Revisión:
“Han sido numerosas las decisiones de esta
Corporación en donde se  ha reiterado[473] que
la mujer en  estado de embarazo, “conforma una categoría social que por su
especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte
del Estado”[474].
Es el mandato constitucional que se deriva de la interpretación sistemática de
los artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales, la
mujer como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe
ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa
de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a
ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación de
género.”
1.6 En conclusión, en lo que respecta al
asunto de si en el presente asunto existía o no cosa juzgada material, los
suscritos compartimos la decisión mayoritaria conforme a la cual tal fenómeno
no se daba, pero entendemos que la ratio decidendi que llevó a la
adopción de la Sentencia C-133 de 1994, y a otros pronunciamientos posteriores
proferidos tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, subsistía como
un precedente jurisprudencial que no podía ser ignorado por la Corte en este
caso, y que exigía exponer una carga argumentativa sobre un cambio científico y
sociológico constatable, que no se dio en la presente oportunidad.
2. La vida como derecho subjetivo
fundamental de todo ser humano desde el momento mismo de la concepción, y no
como simple bien constitucionalmente relevante.
En las siguientes líneas, los suscritos
explicamos las razones por la cuales nos oponemos enérgicamente a las
consideraciones vertidas en la Sentencia, conforme a las cuales la vida humana
en formación es un “bien constitucionalmente relevante” que se
diferencia del derecho subjetivo fundamental a la vida, diferenciación ésta que
le permitió a la mayoría concluir que el nasciturus no es, desde el
momento mismo de la concepción, titular de este derecho fundamental.
Los argumentos que utiliza la Sentencia son
en extremo ambiguos. Consisten en reducir la vida humana, o por lo menos la
vida humana del nasciturus, a la categoría de valor o bien abstracto,
despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano
viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo
ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda reducido
al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se ve
reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho,
considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes.
De esta manera, la diferenciación entre las
nociones de persona humana y vida humana tiene como principal objetivo dar una
pretendida fundamentación teórica a la desprotección jurídica de la vida del no
nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. En
efecto, la vida del nasciturus entendida sólo como un “bien” o “cosa” y
no como un verdadero derecho puede entonces ser objeto de disposición por parte
de otros: justamente por aquellos cuyos derechos entran en conflicto con tal
vida humana.
Lo más grave de esta diferenciación entre
la vida como bien y la vida como derecho es que puede ser extendida no solo a
los casos de la vida humana naciente, como se hizo en la presente oportunidad,
sino a otros supuestos de hecho, como por ejemplo el de la vida al término del
ciclo vital, lo cual permite que los intereses de los más fuertes se impongan
sobre los más débiles.
Así pues, los magistrados que salvamos el
voto consideramos constitucionalmente inaceptable la distinción planteada en la
Sentencia, según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “bien
jurídico”, al paso que la vida de las personas capaces de vida
independiente sí constituye un derecho subjetivo fundamental. A nuestro
parecer, la vida humana que aparece en el momento mismo de la concepción
constituye desde entonces y hasta la muerte un derecho subjetivo de rango
fundamental en cabeza del ser humano que la porta,  y en ningún momento del
proceso vital puede ser tenida solamente como un “bien jurídico”, al cual
pueda oponerse el mejor derecho a la vida o a la libertad de otro ser humano.
Lo anterior por las razones científicas y
jurídicas que a continuación pasan a exponerse:
2.1 El momento en el que comienza la vida humana.
Perspectiva científica.
Como se dijo, el fallo del cual disentimos
sostiene que, en cuanto al asunto del momento en el que se inicia la vida
humana, las respuestas son ambiguas, puesto que “determinar el momento
exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se le
han dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la
genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en
virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos
especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional”.
2.1.1 En relación con lo anterior, los suscritos magistrados
rechazamos enfáticamente esas afirmaciones, por varias razones. En primer
lugar, porque frente a la supuesta ambigüedad o indeterminación científica
respecto del momento en que empieza la vida humana, a que alude la Sentencia,
se yerguen las conclusiones precisas e incontrovertibles provenientes de
estudios  genéticos e inmunológicos suficientemente conocidos hoy en día,
conclusiones que pueden resumirse de la siguiente manera:
a.  La vida humana comienza
con la unión de dos células llamadas gametos, una de procedencia
femenina, el óvulo, y otra de procedencia masculina, el espermatozoide.
b.  La unión de estas dos células
recibe el nombre de fertilización o concepción. [475]
c.
Por la fecundación (o
concepción)  el óvulo y el espermatozoide se funden en un nuevo ser vivo llamado
en esa fase cigoto.
d.  Cuando no hay
fecundación, el óvulo y el espermatozoide tienen una vida muy limitada.
Producida la ovulación, si no es fecundado, el óvulo vive sólo un día, y luego
sufre un proceso de regresión y desaparece. El espermatozoide, de un modo
parecido, cuando ya se encuentra fuera de las cavidades del aparato genital
femenino, al cabo de poco más de un día, también deja de ser una célula viva.
e.  Con lo anterior queda
claro que los gametos (óvulo y espermatozoide) no son seres con una vida propia
independiente, ya que su existencia es encaminada únicamente a la
fertilización, a diferencia del cigoto (ser que aparece por la unión del óvulo
y el espermatozoide),  que ya tiene una finalidad distinta: desarrollarse hasta
cumplir todo el ciclo vital del ser humano.
f.  Cuando los gametos
se unen en la fertilización, constituyen desde entonces un organismo de
características genéticas, estructurales y bioquímicas únicas (el cigoto).
g.  Como consecuencia de los
procesos bioquímicos producidos, en la nueva célula ha quedado marcado todo el
futuro desarrollo del nuevo ser humano, que inicia su multiplicación celular.
h.  Las relaciones
funcionales entre el organismo de la madre y del feto no afecten en nada a este
determinismo ni esta multiplicación celular o desarrollo del cigoto, como está
demostrado en la experimentación. En efecto, en la fertilización in vitro,
la fertilización y el inmediato proceso subsiguiente de división celular se
inician fuera del cuerpo de la madre.[476]
i.   El material genético de
los cromosomas, el DNA,   -la secuencia de bases- es lo que determina las características
genéticas del nuevo ser. Este material es distinto del de la madre.
j.
Los cromosomas son
específicamente humanos y las proteínas que forman la estructura del organismo
se diferencian específicamente de las proteínas de cualquier otro animal.
k.  Todo este proceso de
fecundación, aparición del cigoto y configuración genética particular e
independiente es anterior a la anidación en el útero de la madre.
l.
El proceso desde la
ovulación hasta la anidación es el siguiente: tan pronto se ha producido la
ovulación, el óvulo va de la cavidad del folículo a la trompa de Falopio,
dirigiéndose hacia el útero.  El músculo liso que se encuentra en las paredes
de la trompa de Falopio va teniendo contracciones rítmicas que ayudan al óvulo
a pasar hacia el interior del útero.  Como la vitalidad del óvulo después de la
ovulación es tan limitada, la fecundación ha de producirse de 12 a 24 horas
después de la ovulación; de lo contrario, el óvulo muere, siendo, entonces, imposible
la fertilización.  La fecundación del óvulo por el espermatozoide se produce en
la trompa de Falopio, y para ello es necesario que el óvulo se encuentre en un
medio en el que haya millones de espermatozoides.  Unas seis horas después de
la fertilización –es decir, 30 horas después de la ovulación- se produce la
primera división del cigoto.
m. Es en esta fase cuando se
presenta la individualización de los embriones gemelos, o gemelos
homocigóticos. Algunos utilizan este hecho para afirmar que la fertilización no
produce la inmediata individualización del ser humano, y que por lo tanto no es
posible entender que la fertilización produce un nuevo individuo de la
especie humana. Este argumento se refuta diciendo que la fertilización sí
produce un individuo (un primer cigoto), y que la división gemelar subsiguiente
es una forma de reproducción similar a la clonación. Por lo tanto, en la
división gemelar lo que se tiene es un individuo que genera otro.)[477]
n.  A los cinco días de la
fertilización, el embrión se encuentra en fase de blastocisto, próximo al
endometrio.
o.  Finalmente,
aproximadamente al sexto día de la fertilización, el blastocisto se fija en el
endometrio (implantación), que es cuado comienza la relación entre el organismo
de la madre y del nuevo ser humano que tan sólo mide en ese momento un
milímetro y medio.
p.  Para entonces la
individualidad genética no sólo está comprobada, sino que en ese momento es el
nuevo ser el que determina su propio destino: por un mensaje químico que emite,
estimula el funcionamiento del cuerpo amarillo del ovario y suspende el ciclo
menstrual de su madre.
q.  Como otro dato que
corrobora la individualidad del nuevo ser, la inmunología ha descubierto que
los glóbulos blancos del cuerpo de la madre son capaces de reconocer cualquier
cuerpo extraño al organismo y de poner en marcha los mecanismos de defensa para
destruirlo, y que cuando el embrión en fase de blastocito se implanta en la
pared del útero, el sistema inmunológico de la madre reacciona para expulsar al
intruso, pero el nuevo ser humano está dotado de un de un delicado método de
defensa ante esta reacción. En algunos casos la defensa no es tan eficaz como
debiera, y el nuevo ser humano es expulsado mediante un aborto espontáneo.[478]
2.1.2  Ahora bien, las definiciones
anteriores sobre el inicio de la vida humana desde el  momento mismo de la
concepción, han recibido el aval expreso de reconocidos científicos. Entre
ellos cabe citar, por ejemplo, al Colegio Americano de Pediatría, cuyas
conclusiones a continuación se transcriben:
“Por espacio de 30 años, los pediatras han
estudiado al niño desde su concepción. Del mismo modo, durante los últimos 20
años, los pediatras han exigido reconocimiento total de los derechos del niño
antes de su nacimiento, incluidos los derechos a ser aceptado por la familia y
la sociedad, el derecho a ser amado y cuidado y el derecho a crecer y
desarrollarse lejos de peligros ambientales o de agresiones.
“La comunidad pediátrica reafirma el valor intrínseco
de todo niño y lo considera como el legado más sólido y vulnerable; al tiempo
que estima que su misión es la de lograr la salud física, mental y social de
los niños, y el bienestar de los infantes, los adolescente y los jóvenes
adultos. Durante generaciones, los pediatras han utilizado la palabra “niño”
como referida a toda forma de vida desde la concepción.
“En 1996, la Academia Americana de
Pediatría estableció, como una de sus políticas, el soporte de la diversidad e
igualdad de oportunidades y promovió la enseñanza de la aceptación de la
diversidad de los niños, en oposición a la discriminación de los pacientes
basada en criterios de raza, ancestros, nacionalidad, religión, género, estado
marital, orientación sexual, edad (se subraya) o discapacidad tanto de
pacientes como de sus padres o tutores. Esta organización científica invita a
sus miembros a seguir estas líneas de manera consistente en el manejo de todos
los pacientes. La definición de la edad y sobre todo el uso del término “niño”,
fue específicamente confirmada en 1971. Así las cosas, por lógica inferencia,
la política de no discriminación se extiende hasta el no nacido desde el
momento de la concepción.
“A lo anterior se suma que se  ha
establecido como una política del gremio de los pediatras que los médicos deben
oponerse al rechazo de la madre respecto de la práctica de una intervención
recomendada, si existe certeza razonable de que sin la intervención el feto
sufriría un daño irremediable y sustancial (en la medida en que la intervención
se considere efectiva y el riesgo de la salud y el bienestar de la paciente sea
mínimo).
“Después de 13 meses de seguimiento de las
políticas pediátricas que abogan por la responsabilidad en la atención de los
niños, el juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, Harry
Blacmun, aparentemente ignorante de dichos esfuerzos, redactó la posición
mayoritaria que resolvió la demanda en contra de la vida del no nacido en el
caso de Roa contra Wade. Para el juez Blacmun: “No necesitamos resolver el
difícil problema de cuándo comienza la vida”. El juez se refirió a disciplinas
como la medicina, la filosofía y la teología como disciplinas incapaces de
llegar a un consenso en la materia. Como profesor emérito de Embriología Humana
de la facultad de medicina de la Universidad de Arizona, el Dr. Ward Kischer
precisó: “Desde 1973, cuando el caso Roe contra Wad fue repartido, muchos
intereses socio legales se han creado alrededor del problema del embrión
humano. Aborto, aborto parcial, fertilización in vitro, estudios del tejido
fetal, investigaciones del feto humano (embriónica), investigaciones de células
madre, clonación e ingeniería genética son temas centrales en la embriología
humana. Cada uno de estos temas se centran en el problema de determinar cuándo
comienza la vida. Y la cuestión es tan importante hoy en este medio, como lo
fue en 1973”.
“La Corte Suprema en el caso Roe contra
Wade denegó la personalidad del feto debido a su falta de viabilidad
independiente. Tal como lo estableció la Corte: “Con el respeto debido al
importante y legítimo interés del Estado por  proteger la vida potencial, el
punto determinante es el de la viabilidad de la vida. Esto es así porque el
feto sólo presumiblemente tiene la capacidad de sobrevivir por fuera del útero
de la madre. La regulación del Estado, que protege la vida del feto después de
verificada su viabilidad está lógica y biológicamente justificada. Si el Estado
está interesado en proteger la vida del feto después de comprobada su
viabilidad, debe proscribir en consecuencia el aborto durante ese periodo,
excepto cuando sea necesario abortar para prevenir la salud o  la vida de la
madre”.
”El ímpetu detrás de los intentos por definir la vida humana con fundamento en
la viabilidad fue denunciado por el Dr. Norm Fost, profesor de Ética y
pediátrica de la Universidad de Winsconsin Madison en 1980. El médico sostuvo
que muchos de los intentos por definir la viabilidad fetal están motivados en
la necesidad de predecir la supervivencia del feto con el fin de establecer
políticas en materias como el aborto, la resucitación y el cuidado intensivo.
Aceptar la viabilidad implicaría dejar de adelantar recientes terapias fetales
de naturaleza médica, quirúrgica y genética que ofrecen esperanzas de salvar la
vida de aquellos que sufren patologías incurables o muy difíciles de curar
después del tratamiento. Para el doctor Fost, “si definimos la viabilidad a
la luz de lo que nosotros, los mejores médicos podemos hacer, el término de la
viabilidad debe retroceder cada vez más hacia la concepción”. En 1973 el
límite de la viabilidad fue estimado en 28 semanas, algunas veces 24. Con la
tecnología actual, los neonatólogos reportan menores que sobreviven con menos o
con sólo 22 semanas de concebidos. Adjudicar la personalidad por la teoría de
la viabilidad preocupa también en cuanto a lo que se conoce como “sentiencia”,
es decir, el estado de conciencia elemental indiferenciada. Como lo señala el
Dr. Francis J. Beckwith, profesor de Filosofía, cultura y ley de la Universidad
internacional de Trinity, si la sentiencia es el criterio de existencia
de un ser humano, entonces los estados comatosos, la inconciencia momentánea y
el sueño podrían dar lugar a declara a un individuo, no persona.
“Todos los seres humanos dependen de otras
personas y del medio ambiente (oxígeno, comida, calor) para sobrevivir a lo
largo de diferentes periodos de la vida, desde la fertilización hasta la muerte
natural. Si uno acepta la teoría de la viabilidad (independencia de
supervivencia) como el estandar, ¿no deberían entonces catalogarse como vidas
indignas de ser vividas las de los incapacitados o menores de edad? (recordando
las palabras untermenschen; Lebens unwertenleben sugeridas por la
Alemania nazi de 1930?) 18
“En palabras del eticista Renée Mirjes, “cuando
ocurre el perfeccionamiento del proceso de fertilización, cuando los
protonucleos del hombre y la mujer se juntan, se hacen indistinguibles,
perdiendo sus coberturas nucleares. La criatura humana emerge como un todo,
genéticamente distinta, individualizada como el cigoto de un organismo humano.
Este organismo humano individualizado tiene de hecho la capacidad natural de
realizar actividades que definen a una persona, como razonar, querer, desear y
otras relativas. El individuo humano posee también la capacidad natural, real,
de desarrollarse y evolucionar continuamente hasta la conformación de un
organismo maduro (máximamente diferenciado) con las funciones de un adulto
humano, el desarrollo de la estructura orgánica que es capaz de tener el
control de sus centros de desarrollo primordiales que comienzan con la
definición del ADN del genoma y, eventualmente, que se convierten en el sistema
nervioso central, especialmente en un cerebro completamente desarrollado, con
corteza cerebral. El nuevo cigote es un miembro de la especie de los
homosapiens, con un diseño propio (el de su especificidad genética),
completamente unificado y organizado, esto es, formado o dotado de vida gracias
al principio de vida –el alma y todos las potencias que definen a una persona-.
Es un todo, viviente, humano, una persona. La diferencia entre el individuo
adulto y el cigótico no es su personalidad humana, sino el grado de desarrollo”.
“El Doctor Dennos M Sullivan, profesor
asociado de Biología de la Universidad de Cedarville concluye: “Existen
fuerzas que buscan cambiar el concepto de humanidad. Existen muchos beneficios
aparentes que pueden obtenerse de esa redefinición, desde la eliminación de los
defectos genéticos hasta la cura de muchas enfermedades a través de la
manipulación de las células madre que están depositadas en los embriones. Sin
embargo, en todas nuestras discusiones acerca de la naturaleza humana, nunca
debemos sucumbir a la objetivación o cosificación de las persona. No podemos
permitir que el frío cálculo utilitarista influya en nuestro heredado,
intrínseco entendimiento de quienes y qué somos. Esta época de confusión moral
implora por una reafirmación de lo que hace a un ser humano único y valioso.
Estas pretensiones metafísicas no son ridículas, sino que constituyen la única
base de nuestra dignidad humana”.
“En 1975 la Comisión Nacional para la
Protección de los Sujetos Humanos Objeto de Investigaciones Biomédicas y de
Comportamiento recomendaron que el feto, sujeto humano, merece cuidado y
respeto. Que la preocupación moral debería extenderse a todo aquel que comparta
el legado genético humano. Y que el feto, independientemente de sus
expectativas de vida, debe ser tratado con respeto y dignidad.21
Como lo anota el doctor Kischer: “Virtualmente, cada embriologistas y cada
libro de embriología humana establece que la fertilización marca el inicio de
la vida del ser humano.”22
”El Colegio Americano de Pediatría coincide
con el acervo de la evidencia científica que indica que la vida humana comienza
con la concepción-fertilización. Esta definición ha estado expuesta desde el
principio en el caso Roe contra Wade, pero no fue viable para la Corte Suprema
de Justicia en 1973. Descubrimientos médicos y científicos de los últimos
treinta años no han hecho más que confirmar esta sólida e inveterada verdad.” [479]
2.1.3 De otro lado, como arriba se explicó
ampliamente, los datos científicos que demuestran que la vida humana empieza
con la concepción o fertilización ya habían sido admitidos por esta Corporación
como conclusiones válidas obtenidas por la ciencia contemporánea. Ciertamente,
como se vio, en la Sentencia C-133 de 1994 la Corte había definido que la vida
humana comienza con la concepción y que desde ese momento merece protección
estatal; y lo había hecho con base en datos científicos que sirvieron de
fundamento probatorio a la providencia. Por lo cual, sostener lo contrario en
una Sentencia posterior, cambiando el sentido de la jurisprudencia, exigía
desplegar una carga argumentativa científicamente soportada, que demostrara
claramente que la vida humana no empieza en ese momento, cosa que no hizo la
Sentencia.
2.1.4 Finalmente, si de cualquier manera no
se aceptaran los argumentos científicos que demuestran que la vida humana
comienza con la concepción, arguyendo que existen otros de igual categoría y
envergadura que sostiene otro momento de inicio de tal vida, la solución
reclamada por el constitucionalismo y el principio pro homine[480],
de cara a la protección jurídica del derecho a la vida,  llevaría al
jurista a resolver la duda a favor de la posibilidad de que empiece con la
concepción. En efecto, la sana lógica parece afirmar que cuando un acto (en
este caso el aborto) implica una posible violación de derechos, la actitud más
prudente no es su permisión, puesto que esto último equivale prácticamente a
dejar al azar la lesión del derecho.
Por todo lo anterior, los suscritos
magistrados disidentes estimamos que la Corte ha debido iniciar el análisis de
la constitucionalidad de las normas acusadas partiendo de la premisa científica
de la existencia de la vida humana desde el momento mismo de la concepción.
2.2 La sola presencia de vida humana
biológica independiente determina que, desde el momento de la concepción,
exista la titularidad del derecho fundamental a la vida en cabeza del ser
humano no nacido.
2.2.1 Las líneas siguientes
pretenden demostrar que desde una perspectiva constitucional, la
vida humana en sus fases iniciales no es tan sólo un bien jurídico, o
simplemente un interés objeto de protección jurídica, como lo consideró
la decisión mayoritaria que adoptó la Corte, sino un derecho fundamental  que
sólo existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, sujeto al
que llamamos ser humano o persona:
Prima facie parecería que la Constitución Política no establece
claramente el momento en que se adquiere la titularidad de derechos, y
especialmente el derecho a la vida, dada la textura abierta de las normas
directamente relevantes. Así por ejemplo, el texto constitucional parece ser
demasiado amplio en disposiciones como el artículo 11, en donde simplemente se
establece que “el derecho a la vida es inviolable”, sin determinar en
qué casos la vida humana se puede considerar un derecho, o si la expresión “derecho
a la vida” se confunde sin más con la vida humana como hecho biológico. Así
mismo, el artículo 44 de la Carta no es lo suficientemente preciso en la
definición del alcance los derechos de los niños, al omitir una referencia
expresa a lo que ha de entenderse por “niño” para efectos
constitucionales, y por consiguiente de si tal derecho cobija al no nacido.
Igualmente, existe cierta vaguedad respecto del artículo 43 de la Constitución,
por cuanto no es del todo claro si la protección especial a la mujer
embarazada, consagrada en él, implica o no la protección directa al nasciturus.
Siendo ésta pues la perspectiva que plantea
la exégesis meramente textual de la Carta Política, a juicio de los suscritos
magistrados disidentes se hacía imperativo acudir a criterios de interpretación
complementarios, que permitieran esclarecer el significado real de los
artículos constitucionales en cuestión.
2.2.2  El primer criterio al que debió
haberse acudido, por mandato expreso del artículo 93 de la Constitución[481],
es aquel el que emana de lo que al respecto dicen los tratados internacionales
sobre derechos humanos. Así pues, los suscritos acuden a este tipo de convenios
en búsqueda de la definición relativa al momento en el cual aparece la
titularidad de derechos en cabeza del ser humano. Al respecto encuentran que la
Declaración Universal sobre Derechos Humanos, adoptada y proclamada por
Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1948,
en su artículo 6° dice lo siguiente:
“Artículo 6: Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica.”
Para los suscritos, la norma internacional
transcrita señala con precisión que una vez que aparece la vida humana en
cabeza de un ser biológicamente individualizado, como según la ciencia lo es el
nasciturus, en él se radica la personalidad jurídica, es decir, la
efectiva titularidad de derechos fundamentales, entre ellos el primero y
principal, la vida, así como la aptitud para ser titular de otra categoría de
derechos.
En el mismo orden de ideas, el Preámbulo de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa
Rica) señala que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de
ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana”, en una clara alusión a que todo ser humano
es titular de los derecho humanos que reconoce el Derecho Internacional.
Con más claridad aún, el  numeral 2° del
artículo 1° de esta misma Convención dice así:
2. Para los efectos de esta Convención,
persona es todo ser humano.
Por lo anterior, estiman los suscritos que
conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no cabía duda
respeto a que el ser humano que está por nacer tiene derecho a ser reconocido
como persona, y en tal virtud es titular del derecho a  la vida, por lo cual
los artículos de la  Constitución Política relativos a este derecho debieron
ser interpretados a la luz de esta premisa fundamental.
2.2.3 El segundo criterio al que debió
haberse acudido para establecer el momento en que se adquiere la titularidad de
derechos desde la perspectiva de la Constitución Política era el criterio
sistemático, a la luz del marco axiológico y los principios fundamentales de la
Carta.  Desde esta perspectiva, puede afirmarse que a partir de los artículos
primero superior, relativo al principio de dignidad humana[482],
quinto, referente a la primacía de los derechos inalienables de la persona
humana[483], 94 que acepta como
fundamentales todos los derechos inherentes a la persona humana[484],
y 14 que afirma que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica, puede afirmarse que el Constituyente de 1991 entendió
los derechos fundamentales, no como un acuerdo político o una elaboración
conceptual, sino como una consecuencia y manifestación directa de la dignidad
especialísima del ser humano, de su indisponibilidad, y de su no pertenencia al
“reino de las cosas”, que el Estado no puede más que reconocer y garantizar.
Lo anterior se ve claramente plasmado en el
artículo primero, en el que se establece que el Estado colombiano se funda
sobre el pilar del respeto a la dignidad humana,  esto es sobre el
reconocimiento de una especial excelencia o bondad (dignidad) que es
inherente a la humanidad, es decir, a la mera condición de ser humano, y que
genera verdaderas exigencias de conducta para todos los protagonistas del orden
jurídico. Es especialmente  importante destacar en este punto, que la
Constitución no se refiere genéricamente a la dignidad como pilar
fundamental de la convivencia jurídica y política, sino que la adjetiva,
señalando que se trata de la dignidad humana, para señalar que la
excelencia que se estatuye como principio de principios no puede ser otra que
la derivada de la mera condición de hombre.
Más adelante, la Constitución reitera su
carácter instrumental, como medio de protección de una realidad anterior a
ella, que ya de por sí tiene valía, al establecer en su artículo 14 que “toda
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. En
este caso parece desprenderse del articulado constitucional que la “personalidad
jurídica”, esto es la titularidad de derechos,  es la consecuencia o
manifestación de una forma más radical de personalidad, cuya definición escapa
en principio del campo jurídico. En otras palabras, el artículo sugiere que se
es persona en sentido jurídico, esto es, titular de derechos y potencial sujeto
de obligaciones, en virtud de que se es persona sin más, es decir, en cuanto se
es ser humano.
Igualmente, el artículo 94 de la Carta
Política establece que los derechos fundamentales “son inherentes” a la
calidad de “persona” en sentido primigenio, es decir a la condición de
ser humano, y el artículo 5° reitera que, en virtud de su relación directa con
esta condición, los derechos fundamentales resultan inalienables.
Así pues, si como se ha visto la
Constitución Política se limita a reconocer la personalidad jurídica en
cabeza de quien es persona, es decir, ser humano, esta realidad ha debido
bastar para que la Corte admitiera la existencia del derecho a la vida del no
nacido desde el momento mismo de la concepción.
2.2.4.  En efecto, la identidad entre el
concepto constitucional de persona  y la noción de ser humano, y la
subsiguiente consecuencia según la cual todo ser humano (toda persona) tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (C.P Art. 14), se derivan
de las características mismas de la vida humana. Ciertamente, lo único en lo
que todos los seres humanos coinciden, sin que haya diferencia alguna de modo o
intensidad, es en el hecho mismo de la pertenencia a la especie humana,
mientras que en lo relativo a todo cuanto manifiesta o se sigue de esta
condición, las diferencias pueden ser bastante significativas. Y así por
ejemplo, mientras que es indudable que  un infante de seis meses y un hombre
maduro son igualmente individuos de la especie humana, no se puede afirmar lo
mismo en lo que respecta al uso de la razón o al desarrollo físico, así como
tampoco es posible predicar la misma sensibilidad de una persona sana, que de
quien por hallarse en estado de coma ha perdido la capacidad sensitiva.
De este modo hay que concluir que la
fundamentación de la personalidad jurídica en aspectos que pueden variar
notablemente de un hombre a otro sólo puede conducir a la aceptación de una
gradación en los derechos fundamentales con prevalencia de los derechos de los
más fuertes. Piénsese por ejemplo en el supuesto de que el criterio
determinante de la personalidad jurídica sea la autoconciencia o el uso de
razón. En este caso, sería forzoso concluir que, además del nasciturus,
los infantes, dementes y  las personas afectadas por una disminución mental  no
serían plenamente personas, y por ende carecerían de derechos o serían
titulares de derechos débiles, en el mejor de los casos. Así mismo, de
aceptarse que el desarrollo físico fuera sustento y fuente de la personalidad,
la única conclusión aceptable sería que la protección de los derechos humanos
avanzara gradualmente en relación al grado de desarrollo físico, y por lo tanto
de la personalidad, de modo que los derechos de los adultos resultarían
prevalentes sobre los de los niños. Igualmente, si se aceptara que el paso de
la mera potencialidad de derechos a la efectiva titularidad de los mismos puede
ser definida por la ley, habría que aceptar entonces la absoluta relatividad de
todos los derechos y su absoluta disposición por parte del legislador, por lo
que ninguna ley podría ser inconstitucional por razones materiales.
Indudablemente, las conclusiones arriba
enunciadas sólo son compatibles con un modelo de Estado estamental, en donde la
carta de derechos no es universal sino que varía notablemente de acuerdo con la
clase o casta de cada sujeto, y en el que el principio de protección a los
débiles queda esencialmente excluido. El Estado Social y democrático de
derecho, fundado en los principios de la dignidad humana (valía intrínseca del
ser humano), de igualdad y de solidaridad parece pugnar frontalmente con estos
supuestos.
En este punto se hace necesario distinguir
previamente entre la condición humana y sus diversas manifestaciones, como por
ejemplo, la aptitud para cumplir determinadas funciones físicas, la
sensibilidad, la autoconciencia, el pleno uso de razón o el hecho de poseer una
determinada apariencia. En efecto, aunque todas estas manifestaciones son propias
de la condición humana y constituyen en muchos casos su estado normal,
ni se identifican con la humanidad sin más, ni son causa de la misma, pudiendo
perfectamente existir casos en los que tales manifestaciones no se presenten,
sin que se altere la condición humana de un sujeto. Por ejemplo, si bien es
innegable que la autoconciencia es algo propio de la condición humana, parece
también fuera de toda duda que no se pierde la humanidad por el hecho de
dormir, y por ende, de perder temporalmente la conciencia, o que los infantes
que no tienen uso de razón siguen siendo plenamente humanos.
Y es que en sana lógica, tanto las acciones
(uso de razón, ejercicio de la libertad), como las funciones (sensibilidad, u
otras actividades fisiológicas) y los estados (grado de desarrollo físico)  no
pueden ser concebidas sin un sujeto que las realice y las soporte. Es decir, el
dato primario es el sujeto, y los datos subsiguientes las operaciones que éste
realiza y los estados en los que éste se encuentra. De ahí que haya que afirmar
que  si se actúa como ser humano es porque se es humano; las funciones,
los estados y actuaciones que se consideran típicamente humanas son pues
manifestaciones o consecuencias de la humanidad, pero ésta (la humanidad) se
predica exclusivamente del sujeto que las realiza, el cual, al ser dinámico e
histórico va manifestando su humanidad gradualmente durante todo su proceso
vital.
Debe hacerse énfasis en el hecho de que el
individuo humano es viviente, y que la vida es de suyo un proceso, un irse
manifestando en el tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la vida humana un
único proceso, y no una sucesión de vidas de distinta entidad, hay que
concluir que la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse
también de todas las etapas y estados del proceso vital. En este
sentido, la apariencia, el grado de desarrollo, el grado de sensibilidad y
demás características de una etapa específica de la vida humana, son tan
humanos como las características que el individuo humano adquiere en las etapas
antecedentes y subsiguientes del proceso vital.
De ahí que sea falaz afirmar que las
características del ser humano en un determinado estado de su proceso vital (la
madurez plena)  sean las únicas características humanas, y que en consecuencia
quien no tenga desarrollados ciertos órganos o no pueda desarrollar ciertas
funciones, no sea humano. ¿Acaso no todos los seres humanos no han pasado por
las etapas de embrión, y feto? ¿Cómo se puede esperar que de algo que no es
humano, se produzca un desarrollo autónomo hacia lo humano? ¿No sería esto una
transformación ontológica...?
Las anteriores reflexiones demuestran
fehacientemente que la vida en sus fases iniciales no es tan sólo un bien
jurídico, o simplemente un interés objeto de protección jurídica,
como lo consideró la decisión mayoritaria que adoptó la Corte.  La vida sólo
existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, y cuando se
trata de la vida humana, este ser vivo es un sujeto al que llamamos ser humano
o persona. En cuanto la vida para el viviente es su mismo ser, la vida del ser
humano, desde que ella aparece con la concepción o fertilización, hasta la
muerte biológica, constituye, más que un bien jurídico, un verdadero derecho
sujetivo de carácter fundamental, por cuanto, conforme al artículo 14, toda
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, esto
es, al reconocimiento de su aptitud para ser titular de derechos, entre ellos
el primero y principal: la vida.
2.2.5.  Finalmente, es preciso recordar
que  siendo la vida un proceso unitario desde la concepción hasta la muerte, y
siendo evidente que en las etapas posteriores al nacimiento se trata de un
proceso biológico autónomo y propio, es forzoso concluir que la vida desde su
inicio se debe reputar autónoma en cuanto a la existencia (autonomía
ontológica), o más precisamente, que desde el comienzo de su vida el ser humano
cuenta con un principio vital que le es propio. En tal virtud, desde este
estadio el ser humano es un individuo ontológicamente diferenciado de su madre,
cuyos derechos, por lo tanto, se distinguen de los de ella.
La Sentencia de la cual nos apartamos
parece confundir esta independencia ontológica del nasciturus,  con la
dependencia ambiental que el mismo puede presentar en ciertas circunstancias
respecto de su madre, de otra mujer, o de algún ambiente artificial creado por
el hombre. En efecto, dado que ampliamente se ha comprobado empíricamente la
posibilidad de que la vida humana inicie por fuera del vientre materno
(fertilización in vitro) y que se desarrolle parcialmente en ambientes
artificiales, como por ejemplo una incubadora, o en cuerpos femeninos distintos
del de su madre genética, forzoso es concluir que si bien puede darse una
cierta dependencia del embrión respecto de la madre, no se trata más que de una
dependencia ambiental que en nada difiere de la que tienen los ya
nacidos respecto de la atmósfera o del alimento.
Visto pues que el nasciturus es
individuo de la especie humana y que por lo tanto posee plena titularidad de
derechos, siendo entonces persona en sentido jurídico, forzoso era concluir que
el Estado estaba en la obligación constitucional de proteger su vida como
derecho subjetivo y fundamental en cabeza suya,  pues al tenor de la Carta“(l)as
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida...”.
3. La vida humana en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
3.1 La vida en los tratados internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad.
Dice la Sentencia de la cual nos apartamos,
que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la noción de ser
humano es un concepto indeterminado, cuya precisión corresponde a los Estados y
a los organismos encargados de interpretar el alcance de los tratados. Los
suscritos discrepamos de esta conclusión, pues estimamos que diversas normas,
recogidas en tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman el
bloque de constitucionalidad, son precisas al señalar que todo ser humano es
persona, y en tal virtud, desde la concepción, es titular de derechos
fundamentales amparados por el Derecho Internacional.
Para empezar, como arriba se dijo, la
Declaración Universal sobre Derechos Humanos, adoptada y proclamada por
Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1948,
en sus artículos 3º y 6° dice lo siguiente:
“Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona.
“…
“Artículo 6: Todo
ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica.”
Al parecer de los suscritos, las
disposiciones anteriores no consagran conceptos jurídicos indeterminados que
deban ser precisados por los Estados o por los organismos internacionales, sino
el claro y preciso mandato de reconocimiento de titularidad de derechos en
cabeza de todo ser humano individual, cualquiera que sea la etapa de su
desarrollo histórico en que se encuentre.
Por su parte, como se dijo anteriormente,
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos  suscrita en San José de Costa Rica  en  1969,  en el numera
2º del artículo 1º de la Parte I, indica con toda claridad lo siguiente:
“2. Para los efectos de esta Convención,
persona es todo ser humano.”
Para quienes nos apartamos de la posición
mayoritaria, la anterior disposición no deja margen a los Estados para
interpretar la norma internacional en un sentido diferente al que con claridad
arroja su lectura literal: este sentido es el de la identidad entre las nociones
de ser humano y de persona, de la cual se deriva que el no nacido, como ser
humano que es, sea titular de los derechos amparados por esa Convención.
Adicionalmente, el artículo 4º de esa misma
Convención señala:
“Artículo 4º:
“Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.”(Negrillas fuera del original)
En el mismo sentido, en la Convención sobre
los Derechos del Niño, aprobada mediante la Ley 12 de 1991, se lee:
“Preámbulo:
Teniendo presente que, como se indica en la
Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de
madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento",
…
“Artículo 1
“Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad.
…
“Artículo 6
“1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene
el derecho intrínseco a la vida.
“2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”(Negrillas fuera del
original)
La interpretación armónica del Preámbulo y
los artículos primero y sexto de la Convención en cita, lleva a concluir que la
misma entiende que la expresión “niño” comprende a los seres humanos no
nacidos, y que respecto de ellos se extiende  la protección especial de
derechos que dispensa el Tratado, entre ellos el derecho a la vida.
Así pues, para quienes nos apartamos de la
decisión mayoritaria, no es posible sostener, como lo hace la Sentencia, que el
derecho internacional de los derechos humanos no establezca con precisión que
todo ser humano, desde la concepción, es titular del derecho a la vida.
Ahora bien, aun aceptando que la expresión “en
general”, contenida en el artículo 4° del la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  admite
dos interpretaciones posibles: (i) una, acogida en la Sentencia, según la cual
tal expresión debe ser entendida en el sentido que arroja la historia de su
consagración, que indica que la expresión “en general”, introducida en la
redacción que en definitiva fue aprobada, fue una fórmula de transacción que,
si bien protegía la vida desde el momento del nacimiento, dejaba a cada Estado
la facultad de resolver en su derecho interno si la vida comenzaba y merecía
protección desde el momento de la concepción o en algún otro tiempo anterior al
nacimiento; y (ii) otra según el cual
la expresión “en general” alude a que sin excepción la protección de la
vida humana se extiende al nasciturus en todos los casos, los suscritos
estiman que, entre estas dos posibles interpretaciones, era aceptable
jurídicamente optar por la segunda. Lo anterior en virtud de la vigencia del
principio pro homine, que como es sabido es un criterio
de interpretación del derecho de los derechos humanos, según el cual se debe
dar a las normas la exégesis más amplia posible, es decir, se debe preferir su
interpretación extensiva cuando ellas reconocen derechos internacionalmente
protegidos.
3.2 El aborto en el Derecho Internacional.
Ahora bien, los suscritos aceptan que otras
fuentes del Derecho Internacional, distintas de los tratados internacionales
que se acaban de transcribir en algunos de sus artículos, sugieren que frente
al derecho a la vida del no nacido, reconocido claramente en tales tratados,
estaría un posible derecho al aborto en cabeza de la mujer. Dichas fuentes
alternas consisten principalmente en recomendaciones de diversos
organismos de monitoreo de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
que en su momento exhortaron a Colombia a revisar su legislación sobre aborto,
las cuales, por las razones que a continuación se exponen, ni pertenecen al
bloque de constitucionalidad, ni resultan jurídicamente vinculantes para
Colombia, de manera que pudieran considerarse relevantes para el examen de
constitucionalidad que adelantó la Corporación. Pasa a explicarse tal asunto:
3.2.1.  El bloque de
constitucionalidad y
las diversas fuentes del Derecho Internacional.
3.2.1.2 Los tratados
internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad. Conforme a la reiterada
jurisprudencia sentada por la Corte, el bloque de constitucionalidad stricto sensu se
encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor
constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente
dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya
limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P.,
artículo 93). Por su parte, el bloque de constitucionalidad lato sensu
está compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como
parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la
legislación.[485] Entre ellas, los
tratados sobre derechos humanos, las leyes orgánicas y, en algunas
ocasiones, las leyes estatutarias. Los tratados internacionales que no versan
sobre derechos humanos no forman parte del bloque de constitucionalidad, como
tampoco las normas internacionales distintas de los tratados de derechos
humanos, por no estar mencionadas como prevalentes por la Carta.[486]
Ahora bien, un tratado internacional, de
conformidad con las Convenciones  de Viena sobre Derecho de los Tratados es “un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre estos y
organizaciones internacionales y regido por el derecho internacional, ya conste
en un instrumento único en dos o  más instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominación particular.” La obligatoriedad de dichos tratados, y su
incorporación al derecho interno, exigen según las normas de la Constitución
Política, que el Presidente de la República los haya negociado, el Congreso de
la Republica los haya aprobado mediante ley, la Corte Constitucional haya
declarado la conformidad del tratado y de la ley aprobatoria con la
Constitución, y finalmente, el Presiente haya manifestado intencionalmente la
voluntad de obligarse. Así las cosas, cuando el artículo 93 se refiere a que
los derechos consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales, hace alusión a lo prescrito en acuerdos formalmente aprobados
e incorporados al derecho interno según el trámite descrito en las  líneas
anteriores, y no a cualquier otra categoría de actos de derecho internacional.
3.2.1.3. Las recomendaciones de
los órganos internacionales y el bloque de constitucionalidad.   En cuanto a las recomendaciones
emanadas de los órganos de control y monitoreo de los tratados internacionales
relativos a derechos humanos,  no existe una jurisprudencia uniforme contenida
en una sentencia de constitucionalidad o de unificación proferida por esta
Corporación que establezca su carácter vinculante, ni menos su incorporación al
bloque de constitucionalidad.[487] Tampoco la
jurisprudencia de los organismos judiciales internacionales ha definido tal
asunto. Además, por ser normas
internacionales distintas de los tratados de derechos humanos, al no estar
mencionadas como prevalentes por la Carta, no pueden considerarse como
integrantes del bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, tampoco el carácter jurídicamente vinculante para los
Estados, de las resoluciones proferidas los organismos internacionales es una
regla general. En efecto, del estudio de los instrumentos internacionales que
se refieren al asunto y de la doctrina internacional pertinente al tema, se
concluye al respecto lo siguiente: (i) Los documentos internacionales que
enumeran las fuentes del derecho internacional, en especial el artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, al indicar a qué normas y
criterios debe acudir ese Tribunal para resolver los asuntos sometidos a su
consideración, no incluye los actos jurídicos unilaterales ni las resoluciones
de las organizaciones internacionales. (ii)  No obstante lo anterior, existen
algunas resoluciones y recomendaciones que, por su carácter vinculante, pueden
ser tenidas como fuente del derecho internacional.[488]
(iii)  Para establecer si una resolución o recomendación emanada de un
organismo internacional es vinculante, en primer lugar debe acudirse al tratado
constitutivo de las mismas, pues tal obligatoriedad debe desprenderse de dicho
acto. (iv) Adicionalmente a lo anterior, para ser creadoras de derecho
internacional las resoluciones deben cumplir estos requisitos: (a) ser una
manifestación de la voluntad de la organización, adoptada conforme al tratado
constitutivo; (b) no depender de la aceptación de otro sujeto internacional[489];
(c) ser una manifestación de voluntad directamente dirigida a crear normas de
derecho internacional según su tratado constitutivo, y no a exhortar,
aconsejar, sugerir, instar a adoptar una conducta, solicitar colaboración, etc;
(d) no desconocer normas de “jus cogens” o derecho imperativo aceptado
por la comunidad internacional en su conjunto.
3.2.1.4. La jurisprudencia de
las cortes internacionales. Por su parte, la jurisprudencia de las cortes creadas por
tratados internacionales sobre derechos humanos tiene relevancia para la
interpretación de tales tratados, en cuanto esos órganos judiciales son los
intérpretes autorizados de esos tratados. En efecto, si un tratado internacional obligatorio para Colombia
y referente a derechos y deberes consagrados en la Constitución prevé la
existencia de un órgano autorizado para interpretarlo, como sucede por ejemplo
con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, su jurisprudencia resulta relevante para la
interpretación que de tales derechos y deberes. Por ello, esta Corporación ha
reconocido relevancia jurídica a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, por
ejemplo, en la Sentencia C-010 de 2002[490], se
vertieron al respecto los siguientes conceptos:
“Directamente ligado a lo
anterior, la Corte coincide con el interviniente en que en esta materia es
particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que es el órgano judicial autorizado para interpretar
autorizadamente la Convención Interamericana. En efecto, como lo ha señalado en
varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta
señala en el artículo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben
interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”, es indudable  que la jurisprudencia de las
instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye
un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales[491].”
Por fuera de esta
interpretación judicial auténtica y jurídicamente relevante, los suscritos
entienden que son los Estados parte de un tratado internacional los llamados a
producir su interpretación; y que, en caso de conflicto en la interpretación de
un tratado de esta naturaleza, si el mismo no prevé la existencia de una corte
llamada a aplicarlo o a interpretarlo, la Corte Internacional de Justicia sería
la competente para ello.
Por último, sobre este punto
observan los suscritos que no existe a la fecha jurisprudencia ni consultiva ni
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, única instancia
judicial del sistema interamericano de derechos humanos, a quien compete llevar
a cabo la interpretación oficial de la Convención Americana de Derechos Humanos[492],
que le atribuya carácter obligatorio a las recomendaciones de los órganos de
monitoreo de los tratados sobre derechos humanos.
En conclusión, sólo los
tratados internacionales que
consagran derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los
estados de excepción conforman el bloque de constitucionalidad stricto sensu,
y en tal virtud deben ser considerados como normas de valor constitucional  para
efectos del control de constitucionalidad. No así las recomendaciones emanadas
de órganos de monitoreo de tales tratados. En cuanto a la jurisprudencia de las
cortes creadas por tratados internacionales sobre
derechos humanos, ella sí tiene relevancia para la interpretación de tales
tratados.
Visto lo anterior, pasan los
sucritos a referirse a las diversas recomendaciones emanadas de órganos de
monitoreo de tratados sobre derechos humanos, que de alguna manera sugirieron a
Colombia revisar su legislación sobre aborto.
3.2.1.5. Recomendaciones
emanadas de organismos de derecho internacional que sugirieron a Colombia
revisar su legislación sobre aborto:
a. Las recomendaciones a Colombia del
Comité de los Derechos Humanos (CDH), encargado de monitorear el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, proferidas en mayo de 1997 y
mayo de 2005, en donde, respectivamente, se expresa la preocupación de ese
Comité “por la alta tasa de mortalidad de las mujeres a consecuencia de
abortos clandestinos” y  se sugiere que Colombia “debería velar para que
la legislación aplicable al aborto sea revisada”, para que en los casos de
mujeres víctimas de violación o incesto, o cuyas vidas estén en peligro a causa
del embarazo, ellas no sean procesadas penalmente. En relación con las
anteriores recomendaciones, prima facie se trata de sugerencias
dirigidas al órgano legislativo colombiano que en su autonomía soberana las
puede o no aceptar.
Ahora bien, una de las demandas señalaba
también que alguna decisión del Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas establecía que la prohibición del aborto, cuando existieran graves
malformaciones fetales, constituía una violación del derecho a estar libre de
tortura y de tratos crueles, inhumanos y degradantes, consagrado en el artículo
7º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos[493].
Al respecto, al parecer de los suscritos, dicha decisión, en cuanto no proviene
de un órgano judicial, no constituye jurisprudencia emanada de un tribunal
internacional que pueda ser entendida como interpretación
judicial auténtica y jurídicamente relevante. Los efectos de la decisión no son
erga omnes, sino que sólo extienden sus efectos al caso examinado.
b. Las recomendaciones del Comité de la Convención para la  Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en especial la
Recomendación General Número 24 sobre  “La Mujer y la Salud”, en donde ese
Comité afirma que constituyen barreras para el apropiado acceso de las mujeres
al cuidado de la salud aquellas leyes que “criminalizan
los procedimientos médicos que sólo necesitan las mujeres y castigan a aquellas
que se los practican”, y la
Recomendación especial para Colombia de febrero de 1999, en donde el mismo
Comité afirma que “nota” con gran preocupación que el aborto, que es la
segunda causa de muertes maternas en Colombia, es castigado de manera general
como un acto ilegal. Al parecer de los sucritos, la Recomendación General
mencionada no era directamente vinculante para Colombia, por dos razones: en
primer término, por cuanto las normas de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) no confieren al
Comité de dicha Convención facultades para proferir este tipo de reglas
obligatorias de derecho internacional.[494] En segundo
lugar, porque por los términos de la misma, ella contiene la expresión de
observaciones, preocupaciones y solicitudes o pedidos al Gobierno de Colombia,
pero no manifestaciones de voluntad imperativas dirigidas a crear normas de
derecho internacional.[495]
c. Recomendaciones a Colombia del Comité encargado de monitorear la
Convención de los Derechos del Niño (CRC), y particularmente las observaciones
hechas a Colombia por dicho organismo en octubre de 2000, cuya obligatoriedad
se descarta, por cuanto el texto de las mismas contiene la expresión de una
inquietud o preocupación, pero no la manifestación de una voluntad directamente
dirigida a crear normas de derecho internacional[496].
Además, por cuanto de la Convención de Derechos del Niño, que crea el Comité
que formula la anterior observación, se deduce que dicho órgano de monitoreo
tiene facultades para formular sugerencias y recomendaciones, pero no que las
mismas sean vinculantes para los Estados a que se refieren. A esta conclusión
se llega a partir de la lectura del artículo 44 de dicha Convención.[497]
d. Las recomendaciones de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos a Colombia, en especial el Tercer Informe sobre la
Situación de los Derechos Humanos en Colombia, de 26 de febrero de 1999, que
tras expresar algunas observaciones, preocupaciones y exhortaciones, formuló
algunas recomendaciones a Colombia, dentro de las cuales ninguna se refiere de
manera concreta a la obligación en que estaría el Estado colombiano de
despenalizar el aborto.[498]
De lo anterior concluyen los suscritos que,
en cuanto las recomendaciones relativas al aborto o los derechos de la mujer en
materia de salud sexual y reproductiva emanadas de organismos internacionales
no constituían normas de derecho internacional que crearan obligaciones
jurídicas para Colombia, no era posible entender que las mismas formaban parte
del bloque de constitucionalidad, de tal manera que constituyeran normas frente
a las cuales fuera necesario confrontar las que se demandaban.
Por otra parte, destacan los suscritos que
tales recomendaciones, aparte de que estaban dirigidas al legislador y no a los
órganos judiciales, no eran tampoco obligatorias de manera concreta para
Colombia, por cuanto no se referían a ningún caso denunciado que hubiera sido
tramitado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Comité
encargado de monitorear la Convención de los Derechos del Niño, el Comité de la
Convención para la  Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer o el
Comité de los Derechos Humanos. Adicionalmente, destacan que, a la
fecha, no hay opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ni de ninguna corte internacional, que reconozca el derecho al aborto,
ni aun en casos excepcionales.
3.2.1.6. Las conferencias
internacionales y el aborto:
Por último, en lo relativo a la posible
obligación internacional de despenalizar el aborto aunque fuera en casos
excepcionales en que podría eventualmente estar el Estado colombiano, los
sucritos recuerdan con particular énfasis, que en el año 1994 se llevó a cabo
en El Cairo la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo
(CIPD), bajo los auspicios de las Naciones Unidas, en donde se planteó a la
Asamblea la conveniencia de que los Estados asumieran la obligación de
legalizar el aborto. Tal proposición fue rechazada por la mayoría de los
Estados, que en cambio aprobó al respecto el siguiente texto, que aparece en el
párrafo 8.25 del informe de dicha Conferencia internacional:
"En ningún caso se debe promover el
aborto como método de planificación de la familia. Se insta a todos los gobiernos y a las
organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes a
incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los efectos
que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas
(definidas en una nota de pie de página) como un importante problema de salud
pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación de más amplios
y mejores servicios de planificación de la familia. Las mujeres que tienen embarazos
no deseados deben tener fácil acceso a información fidedigna y a asesoramiento
comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los
embarazos no deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la
necesidad del aborto. Cualesquiera medidas o cambios relacionados con el
aborto que se introduzcan en el sistema de salud se pueden determinar
únicamente a nivel nacional o local de conformidad con el proceso legislativo
nacional.”(Negrillas fuera del original)
Por su parte, en la Cuarta Conferencia
Mundial sobre la Mujer, llevada a cabo en Beijing, China, en 1995, también
auspiciada por la ONU, la propuesta sobre la necesidad de legalización del
aborto se presentó como  un derecho sexual y reproductivo de la mujer,  posiblemente
integrante de los llamados derechos sexuales y reproductivos. No obstante,
dicha conferencia de Beijing tampoco aceptó la legalización del aborto ni la
obligación de los Estados de legislar en este sentido. En la plataforma de
acción que surgió de aquella Conferencia, dice:
“La aplicación de las medidas que se han de
adoptar contenidas en la sección relativa a la salud son un derecho soberano de
cada país y deben ajustarse a las leyes nacionales y las prioridades de desarrollo, respetar
plenamente los distintos valores religiosos y éticos y las tradiciones
culturales de sus poblaciones y observar los derechos humanos internacionales
reconocidos universalmente.” .”(Negrillas fuera del original)
Finalmente, en la Conferencia de Beijing
llevada a cabo en el año 2000 tampoco se aprobó por la Asamblea General ninguna
proposición en el sentido de obligar a los países reunidos a legalizar el
aborto.
3.2.1.7. El aborto en el Estatuto de Roma.
Por último los suscritos observan que
dentro de los argumentos vertidos en la sentencia, se sugiere que la
penalización general del aborto sería inconstitucional, entre otras razones,
porque el Estatuto de Roma considera el embarazo forzado como un crimen de lesa
humanidad. En cuanto tal tratado pertenece al bloque de constitucionalidad, el
legislador no podría penalizar el aborto, porque ello equivaldría a forzar el
embarazo.
Al respecto los suscritos detectan que lo
que en el Estatuto de Roma se entiende por “embarazo forzado” es la siguiente
conducta:
f) Por "embarazo forzado" se
entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado
embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica
de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho
internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a
las normas de derecho interno relativas al embarazo;”(Numeral 2 del artículo 7 del Tratado de
Roma.) (Negrillas fuera del original)
A  nuestro juicio, la sola lectura de la
anterior definición despeja toda duda acerca de que, en virtud de lo dispuesto
por ella, pueda existir una obligación internacional de despenalización del
aborto, ya sea de manera general o en casos especiales.
3.2.1.8. Conclusión. Por todo lo anterior, los
suscritos infieren que del Derecho Internacional no emanaba ninguna obligación
internacional de despenalizar el aborto, menos aun contenida en alguna fuente
que pudiera considerarse constitutiva del bloque de constitucionalidad, y que
ni siquiera era claro que de las instancias internacionales emanaran pautas
relevantes en tal sentido. Antes bien, entienden que los tratados
internacionales de derechos humanos que conforman el bloque de
constitucionalidad expresamente reconocen el derecho a la vida de todos los
seres humanos desde el momento mismo de la concepción.
De otro lado, si no existía
obligación internacional convencional ni de derecho consuetudinario de
legalizar total o parcialmente el aborto, tampoco existía jurisprudencia de un
tribunal internacional en tal sentido, y no podía decirse que las
recomendaciones de los órganos de monitoreo de los tratados de derechos humanos
sobre el tema fueran vinculantes, entonces no existían límites internacionales
a la soberanía legislativa del Congreso de la República que pudieran ser
tenidos en cuenta como pauta para efectos de llevar a acabo el examen de
constitucionalidad respecto de las normas legales demandadas.
No obstante todo lo anterior,
la Sentencia de la cual nos apartamos concluye que de las disposiciones del
Derecho Internacional no se desprende un deber absoluto de protección
incondicional de la vida en gestación, pues los distintos textos recogidos en los
tratados internacionales a los que arriba se hizo referencia, en particular el
artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
Preámbulo y el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, y del
artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, bajo ninguna
posibilidad interpretativa podían ser entendidos en el sentido según el cual
existe un derecho absoluto a la vida en cabeza del nasciturus, o el
deber estatal de adoptar medidas para proteger tal derecho, que pueda ser
oponible al derecho de la madre a llevar a cabo el aborto en ciertas
circunstancias.
De esta manera, frente a la conclusión de
los sucritos según la cual el Derecho Internacional protege la vida del no
nacido desde la concepción, lo que conlleva la obligación estatal de adoptar
medidas legislativas efectivas que hagan realidad dicha protección,  se yergue
la de la mayoría, según la cual el Derecho Internacional no reconoce tal
derecho ni impone tal obligación.  A su parecer, como se recuerda, la vida
humana en gestación es tan sólo un bien jurídicamente relevante, más no un
derecho subjetivo de rango fundamental.
Empero, es claro que, en cualquier caso,
las decisiones aprobadas por las asambleas generales de las conferencias
internacionales de la ONU en las cuales el tema se discutió indicaban con
meridiana claridad que el asunto de la despenalización del aborto, en cualquier
circunstancia, constituía una decisión librada a la soberanía  de cada país.
Así, aun admitiendo, en gracia de discusión, que fuera correcta la
interpretación mayoritaria sobre la no existencia en el Derecho Internacional
del derecho a la vida del no nacido desde la concepción, ni la obligación
estatal de protección de la vida del nasciturus desde ese momento, el
solo hecho de que tan claramente las conferencias internacionales mencionadas
hubieran deferido el asunto de la penalización o despenalización del aborto a
la soberanía de cada nación, excluía la posibilidad de que la Corte llegara a
la concusión de que la penalización del aborto en algunos casos resultaba
contraria a los postulados del derecho internacional o a sus interpretaciones.
Tal interpretación mayoritaria hubiera podido llegar a concluir que, de cara al
Derecho internacional, el legislador nacional estaba en libertad de definir el
asunto, pero no que la penalización desconociera los estándares del derecho
internacional.
4. Los derechos fundamentales de las
mujeres en la Constitución Política y en el Derecho internacional.
4.1 Bajo este título, la Sentencia de la
cual discrepamos expone que la Constitución Política de 1991 efectuó un cambio
trascendental en relación con la posición y los derechos de las mujeres en la
sociedad colombiana y sus relaciones con el Estado. También se refiere al lugar
que los derechos de las mujeres han venido ocupando en el Derecho
Internacional, y cómo han sido destacados en las conferencias mundiales sobre
el tema, convocadas por la ONU. De manera especial, evoca los llamados derechos
a la salud sexual y reproductiva, como una categoría de los derechos
humanos que ha sido reconocida en los tratados internacionales, categoría
dentro de la cual debe estar incluido el derecho femenino a la
autodeterminación reproductiva en condiciones de igualdad con el hombre.
Ahora bien, aunque en contrario de lo que
se expone en las consideraciones vertidas en la Sentencia en torno de la
interpretación del Derecho Internacional en materia de aborto,  en esta parte
la mayoría admite que de las normas constitucionales e internacionales no se
deduce un mandato de despenalización del aborto, aduce en cambio que la
libertad de configuración del legislador en la materia estaría restringida  por
los derechos de la mujer a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y a
la autodeterminación reproductiva,  así como por la dignidad humana.
Los suscritos comparten las apreciaciones
de la mayoría en torno al reciente desarrollo de los derechos de la mujer tanto
en el constitucionalismo colombiano como en el Derecho Internacional. Así
mismo, aceptan que la libertad de configuración del legislador en materia penal
no es absoluta, y que encuentra límites en los derechos fundamentales y en la
dignidad humana. Sin embargo, no comparten las consideraciones vertidas en la
sentencia conforme a las cuales no resultaba proporcionado ni razonable que el
Estado colombiano impusiera a una persona la obligación de sacrificar su salud
o su libertad en aras de la protección de intereses de terceros, aun cuando
estos últimos fueran jurídicamente relevantes, es decir en aras de la
protección de la vida del no nacido entendida como “bien”
constitucionalmente relevante.  Consideraciones estas últimas que llevaron a la
Corte a establecer la inconstitucionalidad de la prohibición absoluta de
aborto, por cuanto la penalización del aborto en toda circunstancia implicaría
la preeminencia absoluta de tal bien jurídico, con el supuesto sacrificio
absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada.
Para quienes nos apartamos de la decisión
mayoritaria, la ponderación de valores, principios y derechos en juego
implicados en el tema del aborto no podía hacerse en los anteriores términos,
sino reconociendo tanto la dignidad y los derechos fundamentales de la mujer,
como la dignidad y los derechos fundamentales del ser humano no nacido;  y
entendiendo que la vida humana, en toda circunstancia, no es tan solo un bien
difuso existente en la naturaleza, y reconocido como valioso por la
Constitución, sino una realidad biológica que solo se manifiesta en los seres
humanos, lo cual determina que en el mundo jurídico se origine per se la
titularidad del derecho subjetivo fundamental correspondiente.
4.2 La dignidad humana, la armonización de los
derechos que de ella dimanan, y la protección del derecho a la vida del que
está por nacer.
Así pues, establecido como se dejó
anteriormente en este mismo salvamento, que el nasciturus es individuo
de la especie humana y que por lo tanto posee plena titularidad de derechos,
siendo entonces persona en sentido jurídico, forzoso era concluir que el Estado
estaba en la obligación constitucional de proteger efectivamente su vida como
derecho subjetivo y fundamental en cabeza suya, y no simplemente como un bien
jurídico.
Ahora bien, observando que la Sentencia
afirma que en ciertos casos la penalización del aborto conduce a un
desconocimiento de la dignidad de la mujer, los suscritos magistrados
consideran necesario referirse al principio de dignidad humana, a fin de
demostrar que la penalización general del aborto en ningún supuesto originaba
tal desconocimiento, como tampoco el de ninguno de sus derechos
fundamentales.
4.2.1 La noción de dignidad humana. En el lenguaje corriente, hablar de
dignidad supone hacer referencia a  un especial merecimiento que se deriva de
un estatus de superioridad; a una exigencia que emana directamente de la
especial condición del sujeto. En este sentido, la expresión dignidad humana,
consagrada en el artículo primero de la Constitución Política, en su sentido
natural y obvio se refiere a una forma de dignidad intrínseca que se
tiene en virtud de la condición humana. Es decir, el reconocimiento de la
dignidad humana debe entenderse como la constatación de una valía propia del
ser humano, que existe con independencia de la condición en que éste se encuentre
y del mérito de sus acciones. Así por ejemplo, aunque el delincuente pueda ver
disminuida su dignidad moral, no pierde por ese hecho la dignidad intrínseca
que se predica de su mera condición humana, y en virtud de ello no pierde las
garantías y derechos que se derivan de ella, razón por la cual está proscrita
la pena de muerte, las penas crueles o degradantes, la tortura, etc.
El reconocimiento de la dignidad humana
implica, por tanto, la aceptación de que el sólo hecho de ser humano confiere
al individuo un estatus que lo sitúa por encima del orden de las cosas y le
hace acreedor de un trato diferenciado de aquello que pertenece al mundo de los
objetos. Significa que el individuo humano, sea cual sea su condición o
circunstancia, es de suyo un ser merecedor de un trato adecuado a su
especial estatus, y que en consecuencia es un ser exigente ante el
derecho.  Significa, además, que por su especial jerarquía y superioridad
respecto de las demás cosas, no puede recibir el mismo trato que se da a estas,
y que, en consecuencia, no puede hallarse bajo ningún otro dominio que aquel
que él mismo ejerza sobre su propio ser.
Para los suscritos, la afirmación de que la
dignidad humana comporta la exigencia de dar al individuo humano un trato
adecuado a su estatus de superioridad respecto de otros seres reviste especial
importancia debido a que, en virtud de lo anterior, se puede afirmar que la
dignidad humana es el fundamento o supuesto inmediato de los derechos
fundamentales. En efecto, dado que la condición humana tiende, o mejor, está
de suyo orientada a los actos de dominio del propio ser mediante la
libertad, el trato que se debe dar al ser humano debe ser adecuado a esta
especial forma de dominio, y por ende debe respetar (i) la no disponibilidad
de aquello que constituye al ser humano en su ser e integridad, como su
vida e integridad física y moral; (ii) el dominio del ser humano sobre sus
propios actos bajo los parámetros de la coexistencia -derechos de libertad-
(iii) y el legítimo derecho al propio perfeccionamiento y a todo aquello que
contribuya a este fin.
De otra parte, la expresión dignidad,
referida al ser humano, ha de entenderse como manifestación de que el individuo
de la especie humana constituye un fin en sí mismo y posee un valor intrínseco.
En virtud de ello, ha de considerarse contrario al orden jurídico y social todo
aquello que contribuya a la instrumentalización de la humanidad, esto es, a la
reducción de cualquier individuo humano a la categoría de medio, esto es, de
ser disponible y utilizable para la consecución de los fines de otros. Ha de
tenerse en cuenta que la dignidad humana no solamente comporta la exigencia de
un trato determinado, de respeto a ciertos derechos llamados fundamentales,
sino que también supone que los actos lesivos de dichos derechos sean efectivamente
reparados.
Como epílogo de todo lo anteriormente dicho, se podría intentar
resumir las notas fundamentales de la dignidad humana en los siguientes puntos:
1)  La dignidad humana es
una excelencia inherente a la condición humana, y por lo tanto se puede
predicar de todos los hombres con igual intensidad.
2)  Por ser inherente a la
condición humana, la dignidad no puede llegar a perderse en ninguna
circunstancia.
3)  La dignidad humana es la
fuente inmediata de los derechos fundamentales.
4)  Todo acto contrario a la
dignidad humana, es decir a los derechos que de ella se derivan, comporta un
deber de reparación.
Congruente con las anteriores conclusiones,
el artículo primero de la Constitución Política hace reposar en la dignidad
humana la noción misma de Estado según la cláusula Social de Derecho.
4.2.2 La dignidad de la persona humana y la
coexistencia de los derechos fundamentales. Ahora bien, el ser humano es un ser insertado en la
sociedad. Su condición de socio de sus congéneres le obliga a vivir en
convivencia con ellos, de lo cual resulta que los derechos que dimanan
directamente de su dignidad como exigencias de ésta, es decir los derechos
fundamentales, puedan en ciertos casos entrar en conflicto con iguales derechos
de los demás, e incluso con objetivos sociales considerados como de bien
común. Así, compete a la ciencia jurídica, no sólo reconocer tales derechos
dimanantes directamente de la dignidad humana, sino lograr su coexistencia.
A diversos criterios acude el Derecho para solucionar el conflicto o
tensión que puede presentarse entre los derechos fundamentales de los seres
humanos, y entre éstos y el bien común. En primer lugar, respecto de éste
último punto, los valores y principios que sirven de fundamento al concepto de
Estado Social de Derecho permiten afirmar que el bien común prevalece sobre el
bien particular, pero que para conseguirlo no es posible apelar al
desconocimiento de los derechos fundamentales del hombre, reconocidos como
exigencia de su dignidad intrínseca, como bien claramente ha sido señalado por
la Corte:
“En el texto constitucional colombiano, el
interés general, definido por el legislador se opone al interés particular,
salvo cuando este último está protegido por un derecho fundamental. En este
caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse que la dimensión objetiva de
tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por lo
tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para integrar la parte dogmática
del complejo concepto de interés general”[499]. (Negrillas
fuera del original)
Así pues, a tal punto resulta intangible el
contenido esencial de los derechos fundamentales, que los mismos no pueden ser
desconocidos en aras del bien general. Pueden sí, verse restringidos para el
logro de esa categoría de objetivos comunes, pero no erradicados o desconocidos
en tal contenido esencial, como así mismo ha sido explicado por la
jurisprudencia:
“El análisis precedente no significa que la
Corte deba desestimar el interés general si éste entra en conflicto con un
derecho fundamental, o que esta Corporación esté ignorando que la propia Carta
señala deberes a las personas (CP art. 95), pues la interpretación
constitucional debe en lo posible armonizar los principios constitucionales en
tensión. Es más: es posible que en una situación específica puedan existir
poderosas razones de interés general que justifiquen la restricción de un
derecho fundamental, siempre y cuando ésta sea proporcionada y respete el
contenido esencial del derecho afectado.”[500]
4.2.3 Criterios para resolver los
conflictos entre los derechos fundamentales de las personas, en el entendido de
que todas ellas se revisten de igual dignidad.
En cuanto a los criterios para resolver los conflictos entre los
derechos fundamentales de las personas, en el entendido de que todas ellas se
revisten de igual dignidad, y que por lo tanto, respecto de un mismo derecho se
encuentran en igual posición, la doctrina y la jurisprudencia han utilizado los
siguientes:
a)  El criterio de la
jerarquización de derechos:
Prima facie, entendidos como principios los derechos fundamentales
no admitirían jerarquización, pues el constitucionalismo contemporáneo se
asienta en la idea comúnmente admitida según la cual el concepto de
constitución se edifica sobre un catálogo de valores y principios que proviene
de un consenso social mínimo sobre la mejor manera de organizar la convivencia
y alcanzar los fines colectivos.  Así, todos y cada uno de los valores y
principios superiores, entre ellos los derechos fundamentales, en cuanto son el
fundamento o base de la organización social, tendrían igual importancia, de
manera que lo que correspondería al juez constitucional en caso de conflicto no
sería escoger entre derechos enfrentados, sino lograr la aplicación de todos
ellos mediante un ejercicio de ponderación que, partiendo de la base de que no
existen derechos absolutos, pues todos ellos admiten restricciones o límites,
lograra el reconocimiento en el mayor grado posible de todos los derechos
enfrentados, y evitara restricciones que acabaran en el desconocimientos del
contenido esencial de cualquiera de los derechos implicados en el conflicto.
Empero, en ciertas circunstancias cobra
importancia la utilización de este criterio. En efecto, la jerarquización es el
método de resolución de conflictos de derechos en el cual se da prevalencia a
uno sobre otro u otros,  tras la demostración de que uno de ellos tiene mayor
valía, y que por lo tanto su  ejercicio debe prevalecer sobre el ejercicio de
los demás. Tal sucede con el derecho a la vida, respecto del cual la Carta
política parece referirse abstractamente a la mayor jerarquía de tal derecho,
cuando en el artículo 11 enuncia: “El derecho a la vida es inviolable”. Tal
afirmación, no recogida respecto de los demás derechos, indica el carácter
improfanable de la vida humana entendida como derecho.  Y ello obedece a varias
razones en las cuales vale la pena reparar.
En primer lugar, la vida para el ser humano
viviente es su mismo ser;  en tal virtud, es el presupuesto fáctico de la
titularidad y vigencia de todos los demás derechos fundamentales, sin
excepción. Por lo cual el desconocimiento del derecho a la vida implica de suyo
el desconocimiento subsiguiente e inmediato de todos los demás que de él
dependen. La anterior afirmación resulta tan obvia y evidente, que no merece
más consideraciones. Pero, adicionalmente, la vida humana entendida como
derecho no admite gradaciones o restricciones. Ciertamente, no se puede estar
más o menos vivo. Simplemente se está vivo o se está muerto. Cosa que no sucede
respecto de los demás derechos que, por su estructura y modo de ejercicio,
pueden reconocerse en mayor o menor grado respecto de su titular. Así por
ejemplo, como es sabido, la libertad o la igualdad admiten restricciones (no su
desconocimiento), en aras del logro de objetivos constitucionales relevantes.
La vida en cambio es inviolable,
consecuente con ello, no admite nuestra Constitución la pena de muerte.  Podría
la ley exigir que la vida se ponga en riesgo a fin de lograr objetivos
constitucionalmente importantes, como de hecho puede en ciertas circunstancias
suceder en el ejercicio de ciertas profesiones como la médica o la militar, o
en el cumplimiento de deberes constitucionales, como el de prestar servicio
militar.  Pero el sacrificio mismo de la vida en aras de cualquier otro
objetivo externo al sujeto, por loable que sea, no es exigible en derecho.
Ahora bien, sobre la necesidad de acudir a
criterios de jerarquización para resolver conflictos entre derechos, la Corte
constitucional ya se había pronunciado así:
“Si el conflicto entre los intereses en
juego - en sus respectivos ámbitos garantizados por la Constitución - se lleva
hasta sus últimas consecuencias, habrá de ensayarse un criterio de
jerarquización que resulte plausible. Entre los bienes jurídicamente
protegidos, la vida y la integridad física, como supuestos de los restantes
derechos, tienen carácter primario. En consecuencia, su salvaguarda debe
ser prioritaria.”[501] (Negrillas fuera del
original)
b) El criterio de  ponderación de
derechos.
El otro criterio al que usualmente acude la
ciencia constitucional para resolver conflictos de derechos es el criterio de
la ponderación. La ponderación de derechos, entendidos como principios, parte
de la base de que las normas que los reconocen son mandatos de optimización. En
este sentido dice Alexy: En tanto tales, son normas que ordenan que algo se
realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y
jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la
medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino
también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un
principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los
principios opuestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren
ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de
principios”.[502]
La ponderación consiste en determinar el
peso que debe tener en un caso concreto un derecho, frente a otro que entra en
tensión con él. Para ello el juez constitucional utiliza prevalentemente el
principio de proporcionalidad. De cualquier manera, la finalidad de este método
es similar al de jerarquización, pues persigue evidenciar qué ejercicio de
derechos puede ser calificado de legítimo, dada la importancia que reviste o
peso que tiene, en relación con los otros que se encuentren implicados. Sin
embargo, la ponderación también puede llevar al juez a establecer restricciones
correlativas de derechos en tensión, a fin de lograr su efectividad coetánea,
pero limitada.
Por último, debe resaltarse que la dignidad
intrínseca de cada ser, es decir su mayor valía en cuanto tal frente al mundo
de las cosas, en manera alguna puede ser ponderada, graduada o relativizada. La
gradación, ponderación o jerarquización a que acaba de aludirse, se predica
únicamente de los derechos que, como exigencias de dignidad, se radican en
cabeza de cada ser humano. Pues como arriba se hizo ver, la dignidad humana
es una excelencia inherente a la condición humana, y por lo tanto se puede
predicar de todos los hombres con igual intensidad en toda
circunstancia. Además, por ser inherente a la condición del hombre, la dignidad
humana no puede llegar a perderse en ninguna circunstancia y todo acto
contrario a ella, comporta un deber de reparación.
Con fundamento en las premisas anteriores,
los suscritos magistrados pasan a explicar por qué en ninguno de los casos
excepcionales en que la mayoría consideró inconstitucional la penalización del
aborto, era posible extraer esa conclusión.
4.2.4. Por qué el aborto terapéutico no resultaba
constitucionalmente admisible por no resistir un test de proporcionalidad.
A la base de la justificación del llamado
aborto terapéutico, se encuentra un conflicto de derechos: el derecho a la vida
de la madre frente al derecho a la vida del hijo. Entre la muerte de uno de los
dos, la Sentencia mayoritariamente adoptada sostuvo que debía optarse por la
vida de la madre frente al “bien jurídico” representado en la vida del
hijo.
A juicio de los suscritos, partiendo de la
base de que la vida del hijo no es sólo un bien jurídico sino un verdadero
derecho, en el conflicto de derechos que se acaba de plantear, no se podía
optar por la vida de la madre, como tampoco por la del hijo.
En efecto, tanto la Constitución Política
como los tratados de derechos humanos consagran la protección del derecho a la
vida en condiciones de igualdad para todo ser humano, es decir sin distinción
de raza, sexo, edad, o cualquier otra circunstancia accidental. Adicionalmente,
la vida de la madre y la del hijo se revisten de igual dignidad, y constituyen,
las dos, el presupuesto fáctico de vigencia de todos los demás derechos
fundamentales de ambos sujetos. Por esa razón, ni aun considerando que la Constitución
Política hace prevalentes los derechos de los niños, y que la palabra niño,
de conformidad con lo expresado en el Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, incluye a los seres humanos no nacidos[503],
resulta posible optar por la vida de ninguno de los dos.
Al parecer de los suscritos, el tipo penal
básico de aborto contenido en el artículo 122 del Código Penal se ajustaba a
esa neutralidad jurídica que exigía no “escoger” entre la vida de uno o del
otro; en efecto, la norma prohibía toda acción directamente occisiva dirigida
contra la vida del hijo (aborto), tendiente a defender la vida de la madre,
pero una lectura sistemática del Código Penal revelaba que otras disposiciones
prohibían idéntica acción directamente occisiva dirigida en contra de la vida
de la madre (homicidio), intentada para defender la vida del hijo. Por lo
anterior no era cierto, como lo afirmaba la demanda y aceptó la Corte, que en
el artículo 122 del Código Penal el legislador consagraba una norma que sólo se
ocupaba de defender la vida del feto, olvidándose de la protección que también
debía dispensar a la madre.
4.2.4.1. El conflicto de derechos implícito en el aborto
terapéutico, y la manera de resolverlo:
La situación fáctica en que se halla la
madre en el caso del llamado aborto terapéutico es aquella en la cual su vida
está amenazada o corre riesgo, y el aborto de la criatura que lleva en el
vientre haría desaparecer, o al menos menguar, ese riesgo de muerte. Así las
cosas, a la hora de estudiar si tal aborto resulta posible desde la perspectiva
del respeto de los derechos involucrados, la ciencia jurídica se enfrenta ante
el evidente conflicto de derechos que se da entre la vida de la madre y la del
hijo, derechos ambos de la misma jerarquía.
La Constitución no prohíbe la restricción
de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, reiteradamente la Corte ha
afirmado que el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 superior no
impide que la ley establezca tratos diferentes, sino que exige que éstos tengan
un fundamento objetivo y razonable. De manera general, la jurisprudencia ha
admitido que la restricción de los derechos fundamentales es
constitucionalmente admisible, siempre y cuando supere el llamado test o juicio
de proporcionalidad, que comprende distintas etapas. En efecto, en la
aplicación de dicho test, el juez constitucional debe superar varios pasos: el
primero consiste en verificar si la restricción del derecho fundamental
persigue un objetivo constitucionalmente válido. Determinado lo anterior, debe
examinar si la medida para lograr dicho objetivo es “adecuada” para ello, es
decir si resulta idónea para alcanzar el propósito constitucional de que se
trata. Establecida la idoneidad de la medida, debe constatarse que la misma sea
necesaria o indispensable para ese propósito, es decir debe verificarse que no
existan otros medios alternativos para lograr el mismo objetivo, que no
impliquen restricción de derechos fundamentales. Por último, el juez debe
realizar un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” que consiste en
establecer si el sacrificio del derecho fundamental implicado no resulta
excesivo frente a la realización de los logros o beneficios obtenidos.[504]
Así pues, para justificar
constitucionalmente el aborto terapéutico, como lo hizo la decisión de la que
nos apartamos, era necesario determinar si la restricción de derechos de que es
objeto el feto en este tipo de aborto, en aras de la vida de su madre, superaba
el aludido test de proporcionalidad. Para los suscritos, dicho aborto
terapéutico no superaba el referido escrutinio de proporcionalidad, como pasa a
demostrarse:
En cuanto al objetivo perseguido con esta
modalidad de aborto –salvar la vida de la madre-, ciertamente el mismo se
ajusta a la Carta, que define que todas las personas tienen derecho a la vida y
que las autoridades de la República están construidas para defender este
derecho. Así pues, el aborto terapéutico persigue un fin constitucionalmente
válido. Adicionalmente, la medida escogida puede estimarse adecuada, pues una
vez determinado médicamente que la muerte y extracción del feto llevarían al
reestablecimiento de la salud materna y a conjurar el peligro de muerte que
sobre ella pesa, la idoneidad de tal medida aparece demostrada. Así mismo, en
ciertos casos tal procedimiento puede revelarse como necesario para conjurar el
riesgo de muerte, en el sentido de no existir otro tratamiento, medicamento o
procedimiento alternativo que conduzca a los mismos resultados.
Empero, el requisito de proporcionalidad en
sentido estricto no se cumple. Ciertamente, el sacrificio o afectación de
derechos del feto resulta superior al beneficio obtenido, que sería evitar el
peligro de muerte de la madre. Pues el sacrificio de derechos del feto es el máximo
posible que un ser humano pueda experimentar, si se tiene en cuenta que
siendo la vida el presupuesto fáctico de vigencia de todos los demás derechos,
su aniquilamiento no sólo desconoce ese primer derecho fundamental, sino todos
los otros. Además, en este caso tal sacrificio se da con carácter de certeza,
pues la acción médica que culmina con el aborto terapéutico es una acción
directamente occisiva, encaminada a causar intencionalmente la muerte del ser
humano no nacido. Frente a este sacrificio en grado de intensidad máximo, el
beneficio obtenido es evitar el riesgo o amenaza de muerte de la madre,
es decir de una muerte eventual o probable, mas no cierta. En otra
palabras, frente a la eventual muerte de la madre se yergue la cierta muerte de
su hijo, de modo que la ponderación de derechos acaba haciéndose a partir de
una situación fáctica de riesgo de muerte de la madre, a la que se opone la
situación fáctica de certeza de muerte del feto.
En definitiva, el llamado aborto
terapéutico no supera el llamado test de proporcionalidad, básicamente porque no
hay una proporcionalidad estricta entre el sacrificio de derechos del feto
(muerte segura) y los beneficios obtenidos en la órbita de los derechos de la
madre (evitar un riesgo o amenaza de muerte, es decir de una muerte eventual).
4.2.4.2. Una precisión necesaria: Aborto
directo y aborto indirecto
En este punto, los suscritos consideran
necesario referirse a las diferencias entre las nociones de aborto directo y
aborto indirecto, pues el artículo 122 del Código Penal, antes de la presente
sentencia, solamente penalizaba la primera de estas conductas. En efecto, en
esa disposición el legislador no prohibía llevar a cabo todos los tratamientos
y procedimientos al alcance del cuerpo médico, que tuvieran por objeto directo
preservar la vida de la madre, incluso si como consecuencia indirecta de ellos
se llegaba a producir la muerte del feto. Ciertamente, el artículo 122 del
Código Penal de manera general penalizaba la conducta que consistía en causar
el propio aborto o permitir que otro lo causara, o en realizar en una mujer
embarazada el aborto. Es decir, la conducta tipificada como delito era aquella directamente
occisiva, intentada por cualquier medio y en cualquier momento en contra
del ser humano no nacido. El llamado aborto indirecto, esto es el que es
consecuencia no buscada sino padecida de un tratamiento o procedimiento médico
o quirúrgico cuyo fin no consiste en eliminar al feto sino en preservar la
salud y la vida de la madre en grave peligro de muerte, no caía bajo las
previsiones del artículo 122 del Código Penal antes de la Sentencia, pues esta
norma consagraba un tipo penal doloso. En efecto, la doctrina del derecho penal
señala que cuando en el tipo penal no se establece la modalidad específica de
culpa o preterintención, debe entenderse que el título de imputación es
exclusivamente el dolo.
Para explicar de mejor manera lo anterior,
se hace necesario detenerse a precisar cuál es la conducta que configuraba (y
aun configura) el delito de aborto.  Al respecto, debe observarse que el aborto
que el artículo 122 del Código Penal prohibía de manera general al elevarlo a
la categoría de delito era el aborto directo intencional, que consiste
en la provocada y dolosa interrupción del embarazo de la madre, cuando el feto
no es viable extrauterinamente, causando la muerte de éste. Como puede verse,
para que pudiera hablarse de aborto criminal era necesario un requisito
fundamental: el dolo, esto es la intención positiva de
causar la muerte a un ser humano no nacido, cuya vida no es viable extra
uterinamente. En efecto, dentro de los elementos del delito, la doctrina
unánimemente menciona la necesidad de que concurra el “animus feticida”,
es decir, que la conducta esté conscientemente dirigida a la destrucción o
expulsión del feto no viable. En otras palabras, la conducta penalmente
reprimida era (y aun es) la conducta intencional o voluntaria. No existe, por
tanto, el aborto culposo.
La anterior explicación permite entender
porqué el llamado aborto indirecto no caía bajo la descripción típica
que consagra el artículo 122 del Código Penal, ahora bajo examen. Esta clase de
aborto se produce como efecto no inmediato de un medicamento o procedimiento
médico que tiene por objeto procurar la salud de la madre y salvar su vida en
caso de riesgo inminente de muerte para ella. Barrientos Restrepo, siguiendo a
J.Mc Fadden,  lo define así: “realización de tratamiento u operación médica con
miras a una finalidad por entero distinta del aborto, pero que, incidental y
secundariamente, ocasiona la expulsión del feto… el feto no es el objeto
directo de la acción. En él, la destrucción de la vida del feto es un efecto
secundario, que se sigue del uso de medios dirigidos hacia orto objetivo. En
este caso los medios usados tienden de suyo a procurar la salud de la madre
cuando está en riesgo de muerte, y el motivo que los induce a ponerlos en
práctica es su bienestar.”[505]
Las diferencias radicales entre el aborto
directo y el indirecto son varias: (i) en el primero, la acción es directamente
occisiva, es decir enderezada a cometer un acto ilícito cual es la destrucción
de una vida humana; en el aborto indirecto, en cambio, la acción directamente
intentada no es ilícita, porque aquí tal actuar directo consiste en una
intervención médica o quirúrgica encaminada a preservar la salud de la madre, y
a conjurar así el riesgo de muerte inminente que ella padece; (ii) en el aborto
indirecto la intención del agente no es matar, o violar la ley penal (no hay
dolo), en cambio en el aborto directo si se da tal designio criminal; (iii) en
el aborto directo, el efecto inmediato de la acción del agente es la muerte de
un ser humano viable no nacido, al paso que en el aborto indirecto el efecto
inmediato no es éste, sino la salud de la madre; la muerte del feto se produce
mediatamente, como un efecto no querido, sino padecido por el agente; y aunque
puede darse el caso de que ambos efectos (la muerte del feto y la salud de la
madre) sean simultáneos, en el aborto indirecto no hay intención de matar sino
de curar, lo cual excluye de suyo el dolo, elemento esencial para que se configure
el delito; (iv) por último, en el aborto indirecto la causa que lleva al agente
a intentar su acción curativa, causa que es el riesgo de muerte de la madre,
resulta estrictamente proporcionada al daño eventual que tal acción
puede producir, es decir al riesgo de muerte del feto. En otras palabras, en el
aborto indirecto la ponderación de derechos se da a partir de dos riesgos:
el riesgo de muerte de la madre y el riesgo de muerte del hijo. En cambio, en
el aborto directo, como arriba se vio, la ponderación de derechos en conflicto
se da a partir del riesgo de muerte de la madre, frente a la certeza de muerte
del hijo, por lo cual en este último la causa de la acción no es proporcionada
al daño que ciertamente se ha de producir.
Ahora bien, a juicio de los suscritos, la
adecuada comprensión de las diferencias entre las figuras del aborto directo y
elaboro indirecto permitían entender por qué no era cierto el cargo de
inconstitucionalidad conforme al cual el legislador no protegía los derechos de
la madre frente a los del hijo, cuando el embarazo implicaba un riesgo para su
vida y su salud. Ciertamente, establecido que el aborto indirecto era tolerado
por el artículo 122 del Código Penal, ha debido concluirse que, en el anterior
conflicto, el personal médico y sanitario sí estaba autorizado para atender las
necesidades de salud de la madre, siempre y cuando se excluyera la acción
directamente occisiva intentada contra el feto.
4.2.4.3. El estado de necesidad y el
llamado aborto terapéutico.
Conforme lo prescribe el numeral 7º del
artículo 32 del Código Penal, “(n)o habrá lugar a
responsabilidad penal cuando… 7. Se obre por la necesidad de proteger un
derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra
manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que
no tenga el deber jurídico de afrontar.”
De la anterior manera consagra
el Código la causal de justificación llamada “estado de necesidad”. De manera
general, se entiende por estado de necesidad “una situación de peligro actual e
inmediato para bienes jurídicamente protegidos, que sólo puede ser evitada
mediante la lesión de bienes, también jurídicamente protegidos, pertenecientes
a otra persona.”[506]
Para que pueda hablarse de estado de
necesidad se requieren tres supuestos: (i) que esté en peligro un bien jurídico
protegido del agente; (ii) que ese peligro sea grave e inminente; (iii)  que la
necesidad no se pueda imputar a la culpa del agente. (iv) que no existan medios
alternativos de proteger el bien jurídico que se trata de preservar; (v) que la
conducta sea proporcionada, es decir haya adecuación entre el peligro corrido y
la conducta del agente; (vii) que el peligro no deba afrontarse por obligación
profesional.[507]
En cuanto al requisito de proporcionalidad,
enunciado como la necesidad de que haya equivalencia o adecuación entre el
peligro corrido y la conducta del agente, la exigencia incluye dos dimensiones:
una es la relativa al valor de los bienes jurídicos que entran en juego, y la
otra es la referente a la certeza de la afectación de dichos bienes.
En el caso del llamado aborto terapéutico,
los bienes jurídicos son equivalentes, es decir la vida de la madre y la del hijo
tienen el mismo valor o jerarquía. No así la certeza respecto de la afectación
de dichos bienes. Pues en el evento en el cual el embarazo ocasione un riesgo
grave para la vida de la madre, mientras la continuación del embarazo sólo
supone el aumento de dicho riesgo, incluso hasta en un grado muy alto, el
aborto terapéutico, como forma de aborto directo, siempre implica la certeza de
la muerte del nasciturus, es decir la seguridad de afectación máxima
del bien jurídico en cabeza de suya.  Así pues, aunque existe una equivalencia
de bienes jurídicos, la anulación cierta de uno no se justifica por la mera
probabilidad de la afectación del otro.
Por lo anterior, para los suscritos
nuevamente se demuestra que en el aborto terapéutico no se cumplía a cabalidad
el requisito de proporcionalidad estricta, que debe darse para que se configure
la causal  de justificación por estado de necesidad,  por lo cual esta
modalidad de aborto no podía considerase amparada por esta figura, como lo
consideró la mayoría.
4.2.4.4. El aborto terapéutico, la igualdad y la dignidad
humana.
Ahora bien, en las líneas anteriores se ha
explicado que en el aborto terapéutico la causa del actuar del agente que lo
provoca, esto es el riesgo de muerte que padece la madre,  no resulta
proporcionada al daño cierto que se verifica en la esfera de los derechos del
no nacido. Así, el aborto en este caso constituye un daño mayor, porque la
elección se hace entre un daño cierto y un daño eventual.
Lo anterior revela que detrás de la
práctica de esta forma de aborto lo que verdaderamente subyace es la
utilización de la vida del feto para erradicar el riesgo de muerte de la madre.
En efecto, si la vida para el viviente es su mismo ser, el aborto terapéutico
implica la utilización de un ser humano para los fines de otro, lo cual
equivale a desigualar el derecho a la vida de la madre frente al derecho a la
vida del hijo, concediéndole preponderancia al primero de estos derechos. El
aborto terapéutico, así visto, se erige en un atentado contra la igualdad.
Pero adicionalmente, el aceptar que la
necesidad de salvar una vida justifique una acción directamente occisiva sobre
la vida de un tercero, que por lo demás se encuentra en total estado de
indefensión, supone una relativización tácita del principio de dignidad humana
que, como se ha visto anteriormente, es uno de los principios fundantes del
orden jurídico colombiano. En efecto, la acción propia del aborto terapéutico
supone necesariamente la instrumentalización del ser humano, es decir, su
reducción categoría de medio y la consecuente negación de la dignidad, por
cuanto en estricto sentido se llama medio a aquello que, no pudiendo ser tenido
como fin en sí mismo (ser digno), puede ser utilizado para la consecución de
necesidades o fines que le son externos.
Despojar al ser humano de su estatuto
jurídico propio, negar su indisponibilidad frente a terceros, equivale a negar
su condición de sujeto de derechos, y no habiendo en el Derecho más categoría
que la de sujeto de derechos propios u objeto de derechos ajenos, supone
necesariamente el reconocimiento del principio de que un ser humano puede, por
razones temporales, funcionales o circunstanciales (el peligro de muerte de
otro sujeto de derecho) ser considerado propiedad ajena, por cuanto sólo
es posible disponer de lo que es propio. De esta manera, el reconocimiento del
derecho a disponer de alguien así sea por la realización del más loable
de los fines, supone de suyo la aceptación de una forma sutil de esclavitud, y
por lo tanto está en abierta contradicción con el artículo 17 de la Carta
Política, que proscribe toda forma de esclavitud, servidumbre o trata de seres
humanos.
La aceptación del aborto, aún en casos
excepcionales y extremos, implica de suyo, un retorno a modelos jurídicos en
los que se aceptaba la distinción de los seres humanos entre personas
(sujetos de derecho) y no personas o esclavos, es decir seres que se
encuentran bajo el dominio de otro.
Así pues, a juicio de los magistrados
disidentes, la penalización del aborto aun en circunstancias en que el embarazo
representa un riesgo para la vida de la madre, lejos de constituir un atentado
contra la dignidad de está, se erigía en un mecanismo para proscribir la
utilización del feto, y por ende el desconocimiento de su dignidad.
Ciertamente, al parecer de los suscritos el
Derecho tiene como función aliviar los padecimientos humanos y procurar el
bienestar de los asociados. Sin embargo, esta finalidad no puede ser entendida
en términos absolutos, porque al Derecho sólo le es dado perseguir estos fines
en cuanto sea posible alcanzarlos a través de medios lícitos, es decir
no contrarios a los derechos de terceros. En caso contrario, no queda más que
padecer o tolerar ciertos males, que comparados con el daño jurídico que supone
el quebrantamiento de derechos fundamentales de otros, y con ello del orden
social justo, deben ser considerados males menores.
Finalmente, los suscritos aclaran que el
examen anterior no tiene el alcance de descartar la existencia de los llamados
derechos a la salud sexual y reproductiva de la madre, los que se refieren
ciertas fuentes del Derecho Internacional, y que tuvieron especial
reconocimiento en la Conferencia mundial sobre población y desarrollo que tuvo
lugar en El Cairo en el año 1994. Ciertamente, las mujeres gozan en toda
circunstancias de estos derechos, que no son sino un aspecto del más general
derecho a la salud, en ocasiones conexo con la vida, con la dignidad o con el
libre desarrollo de la personalidad. Lo que sucede es que el ejercicio de
derechos a la salud reproductiva no puede llevarse a cabo sin ponderar
adecuadamente la afectación de los derechos ajenos en juego, en particular el
derecho subjetivo fundamental a la vida en cabeza del nasciturus, que en
ocasiones puede entrar en conflicto con aquel.
Por último, debe también ponerse de
presente que, aunque las fuentes del Derecho Internacional mencionan la
existencia de los derechos femeninos a la salud sexual y reproductiva, y
exhortan a los Estados a velar por su eficacia, en ningún momento determinan la
obligatoriedad de despenalizar el aborto de manera absoluta o en ciertas
circunstancias, como un medio para la realización plena de tales derechos. La
misma Sentencia de la cual nos apartamos reconoce expresamente que tal mandato
de despenalización no existía.
4.2.5. El aborto eugenésico,
eutanásico o aborto en las circunstancias excepcionales de malformación del
feto incompatible con la vida extrauterina.
Como se explicó anteriormente, para los
suscritos magistrados disidentes el único concepto filosófico de persona compatible
con los valores del constitucionalismo moderno y, concretamente, del Estado
Social y Democrático de Derecho, es aquel que fundamenta la personalidad en el
solo hecho de ser individuo de la especie humana, pues otros criterios que
pueden variar notablemente de un hombre a otro, como el mayor desarrollo
físico, la mayor o menor sensibilidad, la auto conciencia o uso de razón, o la
apariencia física, sólo puede conducir a la aceptación de una gradación en los
derechos fundamentales, con prevalencia de los derechos de los más fuertes.
Además, como también se explicó atrás, es
necesario distinguir entre la condición humana y sus diversas manifestaciones,
como por ejemplo, la aptitud para cumplir determinadas funciones físicas, la
sensibilidad, la autoconciencia, el pleno uso de razón o el hecho de poseer una
determinada apariencia,  circunstancias estas que ni se identifican con la
humanidad, ni son causa de la misma, pudiendo perfectamente existir casos en
los que tales manifestaciones no se presenten, sin que se altere la condición
humana de un sujeto.
De otro lado, en líneas anteriores de este
salvamento se hizo hincapié en que siendo la vida humana un único proceso,
y no una sucesión de vidas de distinta entidad, hay que concluir que la
humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse también de todas
las etapas y estados del proceso vital. Por último, se debe recordar que
la evidencia científica demuestra que el principio de vida del feto es
independiente al de la madre, de lo cual se debe concluir que el nasciturus es
individuo autónomo de la especie humana y por lo tanto posee plena titularidad
de derechos.
Sobre estos presupuestos pasan los
suscritos a referirse a las razones por las cuales no era posible considerar,
como lo hizo la mayoría, que el aborto eugenésico, cuando las malformaciones
del feto lo hacen inviable, estaba constitucionalmente justificado.
4.2.5.1. La dignidad humana y las malformaciones
Se dijo arriba y ahora se reitera, que la
dignidad humana o dignidad intrínseca, es decir aquella que se
tiene en virtud de la condición humana, equivale a la constatación de una valía
propia del ser humano, que existe con independencia de la condición en que éste
se encuentre y del mérito de sus acciones, y que en este sentido todos los
hombres son igualmente dignos. De igual manera, se explicó que la forma o
apariencia externa de la persona no determina su condición humana, pues tal
forma externa constituye sólo una manifestación de la personalidad, pues esta
consiste simplemente en ser individuo de la especie humana. Así pues, la
dignidad humana es por definición una circunstancia abstracta. Ahora bien, de
esta especial valía del ser humano, es decir de su dignidad abstracta, se
deriva la exigencia de dar al individuo humano un trato adecuado a su estatus,
es decir se deriva la necesidad de reconocer sus derechos fundamentales.
Visto lo anterior, se extrae la siguiente
primera conclusión lógica: si la dignidad se tiene por la sola condición
humana, y si la condición humana no radica en la apariencia física, que es sólo
su manifestación, las malformaciones  en el desarrollo, entendidas en sentido
amplio como defectos estructurales o anatómicos, o alteraciones fisiológicas,
no conllevan la indignidad de quien las padece. Así pues, la presencia de
malformaciones o alteraciones fisiológicas no hace carente de dignidad al
malformado, por lo cual también él es sujeto de derechos fundamentales, dado
que la dignidad humana es el fundamento de toda exigibilidad jurídica. Ahora
bien, las malformaciones o alteraciones del hijo en modo alguno representan
tampoco una fuente de indignidad para su madre, pues tampoco su estatus de
persona humana y las exigencias que de ello se derivan dependen de la
apariencia externa o de la particular fisiología del hijo que lleva en el
vientre, o que ya ha nacido.
4.2.5.2. Las malformaciones estructurales y
la vida en condiciones dignas.
No obstante, la jurisprudencia de la Corte
ha establecido que la dignidad exige el reconocimiento de  ciertas condiciones
de vida al ser humano, conjunto de condiciones que ha llamado “vida digna”. Las
cuales comprenderían aquellas circunstancias mínimas de orden material, moral y
cultural, que le permitirían a la persona vivir de conformidad con la especial
valía que tienen por el solo hecho de su pertenencia a la especie humana.
Dentro de estas condiciones materiales, la salud física ha sido vinculada a los
requerimientos de la vida en condiciones dignas.
¿Significa lo anterior que si las
malformaciones estructurales o las alteraciones fisiológicas que padece un ser
humano afectan su “vida digna”, entendida en los términos que se acaban
de explicar, esta circunstancia haga que la persona que padece de tales
malformaciones vea afectada por ese hecho su dignidad?
Los suscritos respondemos en forma
categóricamente negativa el anterior interrogante. La dignidad intrínseca
de cada ser humano no depende de la calidad de vida que sus
circunstancias personales le permiten disfrutar.  Como se dijo arriba, la
dignidad es una noción abstracta equivalente a un especial valor, por el sólo
hecho de pertenecer a la especie humana.
Ahora bien, el concepto de vida digna
(o si se quiere calidad de vida), responde al reconocimiento o
aceptación de que la dignidad humana genera verdaderas exigencias de conducta
para todos los protagonistas del orden jurídico, tendientes a reconocer en
todos los hombres seres de especial valía, independientemente de su situación
fáctica. Por ello, tal concepto lejos de significar que quien no tiene “calidad
de vida”, o no vive una “vida digna”, carece de dignidad, constituye
más bien un apremio para que, en la medida de lo naturalmente posible, ese
mínimo de circunstancias acordes con la dignidad abstracta le sean
efectivamente suministradas a quien no goza de ellas.
En este sentido, el principio constitucional de solidaridad adquiere
una especial relevancia, en cuanto se orienta a establecer una exigencia
jurídica de  cooperación de todos los asociados, para la creación de
condiciones que favorezcan el mantenimiento de una vida digna por parte de los
mismos. Compromiso colectivo de solidaridad, que se hace más exigente aún con
los más débiles y que se funda, a su vez, en el reconocimiento constitucional
del principio de dignidad de todo ser humano.
De lo dicho anteriormente, se obtienen una
segunda conclusión relevante: la dignidad humana y los derechos fundamentales
que de ella se derivan como exigencia, entre ellos el derecho a la vida como
primero y principal, no dependen de la calidad de vida que las circunstancias
personales de cada ser humano le permiten vivir.
4.2.5.3 El aborto como medio para terminar
los padecimientos físicos del feto que padece malformaciones incompatibles con
la vida extrauterina carece de justificación constitucional.
De las consideraciones expuestas se han
obtenido hasta ahora dos conclusiones relevantes: las malformaciones en el
desarrollo, cuando constituyen defectos estructurales o anatómicos, o alteraciones
fisiológicas, no conllevan la indignidad de quien las padece, sea éste un ser
humano nacido o por nacer, como tampoco la de su madre. Además, la dignidad
humana y los derechos fundamentales que de ella se derivan como exigencia,
entre ellos el derecho a la vida como primero y principal, no dependen de la
calidad de vida que las circunstancias personales de cada ser humano le
permiten disfrutar.  Lo anterior permite a los suscritos establecer, como aserto o proposición subsiguiente, que el título jurídico que
origina el derecho a la vida no se ve suspendido o terminado por el hecho de
que se detecten en el feto malformaciones.
Empero, el asunto del
aborto puede proponerse como una forma de aliviar o acabar con los
padecimientos que dichas malformaciones le acarrean o le traerán en un futuro
al mismo feto, y simultáneamente con correlativos padecimientos morales que
afectaran a la madre por ese mismo hecho de la malformación de su hijo. Así
planteado, el aborto presentaría cierta analogía con el homicidio por piedad,
de tal manera que podría ser llamado “aborto eutanásico”.
La eutanasia u homicidio por piedad es la acción de quien
obra por la motivación específica de poner fin a los intensos sufrimientos de
otro; así, el sujeto pasivo del delito es la persona que se encuentra
padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de
enfermedad grave o incurable, según los términos del artículo 106 del Código
Penal.[508] De esta manera, la
conducta típica guardaría cierta similitud con el aborto que se practica para
evitar padecimientos al feto, derivados de las lesiones o malformaciones que
padece, o de las alteraciones de su fisiología que se hayan podido detectar.
La Corte en la Sentencia C-239 de 1997[509]
dejó definido que “(q)uien mata a otro por piedad, con el propósito de
ponerles fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido
altruista”, no obstante lo cual “la conducta ... sigue siendo
antijurídica, es decir, legalmente injusta.” Ha añadido que en el
homicidio simple,  “la persona mata porque no reconoce dignidad alguna en su
víctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como está descrito en el
Código Penal, el sujeto activo no mata por desdén hacia el otro sino por
sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la víctima como
una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en una
situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de
compasión y misericordia.”
Ahora bien, como es sabido, en la misma
Sentencia en cita la Corte estimó que el Estado no podía oponerse a la decisión
del individuo que no deseaba seguir viviendo y que solicitaba que le ayudaran a
morir, cuando sufría de una enfermedad terminal que le producía dolores
insoportables, “incompatibles con su idea de dignidad”. En tal virtud,
declaró la exequibilidad del artículo 326 del antiguo Código Penal, entonces
acusado, con “la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en
que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse
responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada.”
Así pues, la Corte ha estimado que causar
la muerte a otro movido por la piedad puede estar justificado. Empero, ha
exigido que para que se configure tal causal de justificación, debe estar de
por medio “la voluntad libre del sujeto pasivo del acto”. Es más, ha
puesto énfasis en que deben existir regulaciones “destinadas a asegurar que
el consentimiento sea genuino”.
Visto lo anterior, debe estimarse que no es
posible asimilar el homicidio pietístico justificado (eutanasia consentida) al
aborto que se practica en caso de detección de malformaciones genéticas, pues
en este último el sujeto pasivo de la acción (el feto), no ha dado su
consentimiento ni está en condiciones de hacerlo, sin que tampoco pueda
razonablemente entenderse que su progenitora puede consentir por él, en asunto
tan fundamental como el concerniente a la disposición de su vida.
4.2.5.4. El aborto eugenésico en el caso en
que las malformaciones del feto lo hacen inviable extrauterinamente.
En el fallo el cual nos apartamos la Corte ha considerado que el
aborto eugenésico está constitucionalmente justificado solamente cuando las
malformaciones son de tal magnitud que harían imposible la vida extrauterina. A
juicio de los suscritos, la circunstancia de que las malformaciones detectadas
en el feto sean incompatibles con la vida extrauterina no hacían diferente la
cuestión de la ilegitimidad del aborto eugenésico, es decir no justifican la
conducta abortiva. En efecto, también la eutanasia no consentida es de suyo la
forma de anticipar en mayor o menor grado la muerte, y de esta manera ahorrar
padecimientos a otro. Empero, ello no exime, según la doctrina de la Corte, el
que la justificación de la conducta eutanásica siga pendiendo de la aceptación
del sujeto pasivo. Y la razón es obvia: la vida, como derecho primero y
supuesto de todos los demás, es un bien jurídico indisponible.
Así pues, siguiendo la propia
jurisprudencia de la Corte, los suscritos magistrados disidentes rechazamos que
el aborto eugenésico, cuando las malformaciones del feto lo hagan incompatible
con la vida extrauterina, pueda estar justificado por la sola decisión o
voluntad de la madre del niño por nacer que viene afectado de tales
malformaciones. Ello significa simplemente dejar en manos de la madre, por
razones de supuesta piedad, la disposición sobre la vida de su hijo.  De allí a
justificar en cualquier caso el homicidio por piedad de personas nacidas,
prescindiendo de la voluntad de quien padece los sufrimientos incurables, no
hay sino un pequeño paso; lo anterior por cuanto tan ser humano es la persona malformada
nacida como la no nacida, por lo cual la eutanasia no consentida, como el
aborto eutanásico o eugenésico, implican en ambos casos la misma conducta: la
de  disponer impunemente de la vida de un ser humano indefenso.
4.2.5.5. El aborto eugenésico o eutanásico y los
derechos de la madre.
Puede argüirse, como de hecho lo hace la
Sentencia de la cual discrepamos, que la prolongación del embarazo no parece
justificada frente a los derechos de la madre, quien no tendría por qué verse
sometida a soportar las incomodidades que de la gestación se derivan para ella,
cuando es un hecho cierto que el hijo que alberga morirá inexorablemente debido
a sus malformaciones. Tales incomodidades incluso se asimilan en el fallo a
tratos crueles y degradantes.
Este argumento de tipo pragmático mira
entonces a los derechos de la madre, en particular al derecho al libre
desarrollo de su personalidad, y propone que éste, en tales circunstancias,
debe ser prevalente frente al derecho a la vida del hijo, que se juzga precario
dada la situación de malformación detectada.
Así las cosas, procedería acudir a
cualquiera de los métodos de resolución de conflictos de derechos, a fin de
determinar si en estas circunstancias podría configurarse un derecho a abortar,
que prevaleciera sobre el derecho a la vida del hijo no nacido.
No obstante, antes de proceder a lo
anterior, debe tenerse en cuenta que en cuanto la dignidad y los derechos
fundamentales que de ella se derivan como exigencia, entre ellos en primer
lugar el derecho a la vida, no dependen de la calidad de vida del
sujeto, para resolver el conflicto de derechos propuesto en el párrafo anterior
no era posible considerar que el feto fuera titular de un derecho a la vida de menor
valía en razón de las malformaciones padecidas. Esta consideración
resultaría contraria a la noción de dignidad compatible con la condición
humana, que exige reconocer dignos a todos los hombres sin excepción. Solo
sobre el supuesto anterior, hubiera podido pasar  a ponderarse, es decir a dar
peso o valor a los derechos de la madre y del feto implicados en el caso del
aborto eutanásico.
Partiendo de lo anterior, es decir
entendiendo que en el Estado social de derecho la dignidad y la vida de los
seres humanos malformados nacidos o no nacidos tiene igual valía que la de los
que no padecen de malformaciones, los suscritos encuentran que ciertamente el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre se veía intensamente
restringido cuando el artículo 122 del Código Penal examen le impedía abortar
respecto de un embarazo que ella ya no aceptaba por razón de la inviabilidad
del feto. Sin embargo, frente a esta restricción muy fuerte de derechos
aparecía la mayor restricción de derechos del hijo no nacido,  cuya vida se afectaba
por el aborto en grado absoluto, en cuanto se veía anulada de forma total.
Adicionalmente, dado que la vida es presupuesto fáctico indispensable para el
ejercicio de cualquier otro derecho en cabeza del feto, todos estos se veían
igualmente afectados hasta su desconocimiento total, cosa que no sucedía en el
caso de la madre, a quien la continuación del embarazo sólo restringía
temporalmente su libertad.
A lo anterior se sumaba que desde el
criterio de la jerarquización de derechos, la vida del no nacido tiene mayor
entidad jurídica que la libertad.  Por todo lo cual, el conflicto de derechos
que planteaba el llamado aborto eutanásico, debió haber sido resuelto a favor
de su proscripción constitucional.
No era posible justificar la eliminación de
una persona humana no nacida afectada de malformaciones, bajo el argumento
según el cual la anticipación de su muerte reduciría la afectación de la
libertad de otro ser humano: su madre. Este argumento pragmático supone
justificar constitucionalmente la eliminación anticipada de los más débiles, en
aras de no incomodar a aquellos que están, por razones fácticas, en situación
de superioridad física material. La aceptación de esta posibilidad pone en
riesgo los más preciados fundamentos del Estado y del Derecho, como son la
igualdad humana sin distinción de condiciones, y la solidaridad que exige
responder con acciones concretas, tendientes a la defensa de los derechos
fundamentales de los más débiles.  La decisión mayoritaria abre las puertas a
la aceptación de la eliminación de aquellos seres que, de una u otra forma, por
su especial condición de minusvalía restringen la órbita de nuestra libertad,
al exigirnos, por motivos constitucionales de solidaridad, atender a sus
necesidades vitales.
4.2.6. El aborto ético o aborto en
caso de embarazo fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o
abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentida.
Para la mayoría la penalización de aborto
en caso de violación o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas representa no sólo la vulneración del derecho al libre
desarrollo de la personalidad de la madre, del cual se desprendería el derecho
a decidir su maternidad, sino también del derecho a la dignidad, supuestamente
desconocida por razón del embarazo producido en tales circunstancias.
Al respecto, los suscritos no dudan en
afirmar que el simple  acceso carnal o acto sexual llevado a cabo respecto de
una mujer  que no ha consentido en ello, o el llevado a cabo abusando de sus
circunstancias, así como la inseminación artificial o transferencia de óvulo no
consentidas, se erigen en una de las más graves formas de vulneración de la
dignidad de la mujer, por desconocer uno de los bienes más valiosos para su
desarrollo integral: su libertad y pudor sexuales; por ello es elevada a la
categoría de delito por Código Penal, y castigada con la respectivas penas
privativas de la libertad. [510]
Ahora bien, si como consecuencia el delito
se sigue un embarazo, la lesión de derechos en cabeza de la mujer es aun más
grave, pues implica el desconocimiento del derecho que le asiste para decidir
si quiere ser madre, derecho llamado de auto determinación reproductiva que, la
Corte Constitucional ha definido que no puede ejercerse sino antes de la
concepción o fertilización. En tal virtud, el acceso carnal o el acto sexual
violento, seguido de embarazo, obliga  al mujer a ser madre, en un claro y muy
grave atentado contra su derecho al libre desarrollo de su personalidad, es
decir, a la facultad que le asiste de elegir autónomamente para sí el modelo y
programa de vida que estime le conviene,  según sus intereses, conveniencias,
aspiraciones, creencias, convicciones o posibilidades.
Por todo lo anterior, la penalización de la
conducta que representa tal vulneración de derechos es la forma mínima de
protección a la dignidad y libertad de mujer, siendo necesario, además, que el
Estado y la sociedad implementen medidas adicionales, educativas o de
seguridad, que impidan con cierto grado alto de eficacia, que tal categoría de
actos de injusticia se perpetren. Además, resulta ineludible que la ley diseñe
mecanismos efectivos para que la mujer que así ha visto desconocidos sus
derechos, encuentre los cauces adecuados para ver reparado el enorme daño sufrido
en la esfera de sus más caros derechos fundamentales.
Para los suscritos, el problema jurídico
que plantea el aborto en caso de violación tiene que ver con este último asunto
mencionado: el de la manera de reparar los daños que producen el acceso carnal
o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o la inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer, específicamente
en el caso en que dichos actos llevan al estado de embarazo. Para la mayoría,
postulados de justicia y equidad indicaban que el legislador tenía permitir  el
aborto en tales circunstancias, como modo de restauración de la dignidad de la
mujer y del aludido derecho al libre desarrollo de la personalidad, manifestado
en la facultad autónoma de decidir su propia maternidad (autonomía
reproductiva). Desde otro punto de vista, el aborto, en estos casos, fue
entendido por la mayoría como la manera jurídica de resolver el conflicto o
tensión que se presenta entre los derechos de auto determinación reproductiva de
la madre y a la vida del hijo entendida como un simple bien jurídico, mas no
como un derecho subjetivo.
De manera entonces que lo que era necesario
estudiar para determinar la exequibilidad del artículo 122 del Código Penal era
si el aborto podía llegar a ser tenido como: (i) una forma de restauración o de
reparación de los derechos de la mujer desconocidos por el delito, o  (ii) una
manera jurídica de resolver el conflicto de derechos de la madre y el feto.
4.2.6.1. El aborto como posible forma de restauración, reparación
o  compensación del daño sufrido por la mujer que es víctima del delito.
La jurisprudencia de la Corte, siguiendo la
tradición jurídica, ha explicado que la reparación de un daño puede darse en
forma restitutoria (devolución del mismo bien o restablecimiento de la
situación afectada por la acción dañosa), reparadora (entrega de algo
equivalente al daño causado) o compensatoria (entrega de un bien que no repara
el daño en su integridad pero mitiga sus efectos negativos)[511].
Visto lo anterior, cabe preguntarse si el aborto puede ser considerado como una
cualquiera de las tres formas de reparación del daño causado por el delito de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer,
específicamente en el caso en que dichos actos llevan al estado de embarazo.
Para resolver el problema jurídico que se
acaba de plantear, prima facie se aprecia que la verificación de la
conducta típica en los delitos mencionados representa, en la órbita de los
derechos de la mujer, un daño consumado, es decir, uno de aquellos daños
en que no es posible la restauración o restablecimiento de la situación
afectada por la acción dañosa, o la devolución del mismo bien (dignidad,
libertad) desconocido. Ciertamente, el atropello que significan tales conductas
no puede ser retrotraído en el tiempo, a fin de volver las cosas a su estado
inicial, anterior a la verificación del delito, como si nada hubiese sucedido.
El desconocimiento de la dignidad de la mujer al haber sido utilizada como
medio para los fines sexuales (o de otra índole) del delincuente, es una daño
físicamente y moralmente irretrotraíble. Igual cosa sucede con su libertad, al
haber sido coaccionada a servir como cosa para los propósitos del
agente. Y si el delito culmina en embarazo (supuesto de la demanda), la mujer
se torna en madre sin haber dado su consentimiento.
Se destaca con particular énfasis esta
última afirmación;  ciertamente, en el terreno fáctico el embarazo como dato
biológico puede provenir de la decisión libre de la madre, pero igualmente
puede devenir de los resultados no buscados de una relación sexual, o del acto
delictual de un tercero. En cualquiera de estos supuestos, dado que desde la
concepción existe un ser humano independiente y ontológicamente autónomo,
resulta claro que el embarazo de la mujer da lugar a su maternidad biológica (
no necesariamente genética ni civil). Así, la mujer puede llegar a ser madre
biológica sin su consentimiento, no obstante lo cual tal estado de maternidad
constituye un hecho verificado. Ahora bien, cabe entonces
preguntarse  si es posible que quien ha llegado a ser madre en estas
circunstancias, deje de serlo por razón de la muerte y extracción del feto
cuando todavía no es viable, es decir, si la maternidad como hecho
biológico puede ser erradicada por efectos del aborto.
Al parecer de los suscritos, el acceso carnal, el acto sexual  o la
inseminación artificial seguidas de embarazo, deseado o no, hacen a la mujer
madre biológica y genética, sin que este hecho pueda ser anulado para efectos
de volver a la situación inicial como si nada hubiese sucedido. La mujer que en
estas circunstancias causa o permite la muerte del ser humano que lleva en su
vientre es madre, y la muerte del feto la transformará en la madre de  un ser
humano muerto; la circunstancia de la maternidad no es retrotraíble, y en tal
virtud el acceso carnal violento seguido de embarazo, o la inseminación
artificial que llevan a igual resultado,  representan un daño consumado en la
esfera de los derechos de la mujer a decidir su propia maternidad. El aborto no
tiene la virtualidad de devolver a la madre la libertad de decidir, libertad
cuyo ejercicio le fue injustamente coartado.
La anterior realidad está directamente
relacionada con el momento en el que puede ser ejercido el derecho a decidir la
maternidad (autonomía reproductiva). Como la Corte lo ha dejado decidido, tal
momento es antes de la concepción o fertilización; después de ese hecho,
la mujer irremediablemente será madre, y el aborto consentido por ella solo
tendrá el alcance de hacerla causante de la muerte de su hijo.
Por lo anterior, no es posible entender el aborto como posible acto
de restauración, o restablecimiento de la situación afectada por el delito, o
como  la devolución o restitución de los bienes jurídicamente protegidos que
resultaron  afectados por el mismo, en este caso la dignidad y la libertad de
la mujer violentada o abusada.
Tampoco es posible entender el aborto como
una forma acción reparadora, es decir como una de aquellas formas de
indemnización en que se entrega a la víctima algo equivalente al daño que se le
ha causado. El aborto no entrega nada a la mujer, en términos materiales ni
morales; finalmente, el aborto tampoco representa, por las mismas razones, una
acción compensatoria equivalente a la entrega de un bien que, sin reparar el
daño en su integridad, atenúa sus efectos negativos.
No obstante todo lo anterior, evidentemente
el aborto libera a la mujer de la carga que ella no ha consentido, consistente
en soportar el proceso de gestación. En este sentido, podría ser considerado
como una forma de restitución a la situación de no embarazo, anterior a la
comisión del delito, y en este sentido el aborto puede ser entendido como una
forma de reparar, aunque sea parcialmente, el daño que se le ha infringido.
Empero, esta visión de las cosas choca con
un elemento indispensable que proviene de las exigencias del orden justo que
instaura la Constitución, acogido universalmente por la ciencia del derecho:
dicho principio es aquel que vincula la carga de reparar o indemnizar, con la
responsabilidad por el daño perpetrado.
Evidentemente, si a alguien correspondiera
restaurar, reparar, indemnizar o compensar el daño producido por los delitos
de  acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer,
seguidos de embarazo, es al agente de dichos delitos. A lo sumo, en
determinadas circunstancias podría resultar implicada la responsabilidad de
terceros, y aun del propio Estado, atribuibles a la culpa in vigilando
que eventualmente les pudiera ser imputada. Pero en modo alguno puede estimarse
que la obligación de restituir los bienes jurídicos lesionados por el delito, o
de indemnizar o compensar los daños que devienen de su afectación, corresponda
al ser humano no nacido que la mujer lleva dentro de sí, y que, además, dicha
compensación deba lograrse mediante el sacrificio de su propia vida.
Ciertamente, aunque el  acceso carnal o
acto sexual llevados a cabo respecto de una mujer que no ha consentido en ello,
o en forma  abusiva de sus circunstancias, representa una de las formas más
radicales de atentar en contra de la dignidad y libertad del ser humano,  pues
consiste en la utilización de una persona para los fines de placer sexual de
otra, y que tal desconocimiento de derechos es aun más grave si de él deviene
un embarazo, pues erradica la libertad de la mujer de decidir su maternidad
(autonomía reproductiva), lo cierto es que tal situación no es imputable sino
al agente del delito. Por lo anterior, pretender hacer responsable de esa
situación al ser humano no nacido no resulta posible, sin trastocar los más
elementales postulados de justicia sobre los que se asienta la juridicidad.
Similares conclusiones proceden  del embarazo que proviene de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer.
Por todo lo anterior, los suscritos descartan la idea de que el
aborto pueda ser considerado como una forma justa de reparación de los daños
materiales y morales causados a la mujer por los delitos de acceso carnal o
acto sexual sin consentimiento o abusivo, o inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer, específicamente
en el caso en que dichos delitos llevan al estado de embarazo.
4.2.6.2.  El aborto en el evento en que el embarazo es producto de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer, como
forma de resolver el conflicto entre los derechos de la madre y el hijo.
Descartado que el aborto pueda ser visto
como una forma de restaurar, reparar o compensar los daños causados a la mujer
por los delitos que atentan contra su libertad y pudor sexuales, pasa a
estudiarse si puede ser estimado como una forma razonable de resolver el
conflicto de derechos que el embarazo producido por estos comportamientos
criminales origina, conflicto de derechos que se plantearía entre el libre
desarrollo de la personalidad de la madre, bajo la forma de libertad de decidir
su propia maternidad (autonomía reproductiva) y el derecho a la vida del feto.
Desde un criterio que atiende a la jerarquización de derechos en
tensión, el juez constitucional se vería forzado a admitir que el derecho a la
vida tiene mayor valía que el derecho el libre desarrollo de la personalidad de
la madre, bajo su manifestación de autonomía reproductiva. El derecho a la vida
representa para el viviente su mismo ser, y es, además, el presupuesto fáctico
de verificación de todos los demás derechos, de manera que su vigencia supone
la efectividad del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Así pues, el
derecho a la vida conlleva el derecho a la libertad, por lo cual vale más que
este último aisladamente considerado. Este sólo criterio, por lo tanto, debería
llevar sin más al juez de los derechos fundamentales a optar por la aplicación
prevalerte de la vida del feto frente a la libertad de la madre.
Pero adicionalmente, desde el criterio de
la ponderación de los derechos implicados se llega a la misma conclusión.
Evidentemente, como arriba se dejó dicho, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de la madre se ve intensamente restringido cuando la norma bajo
examen le impide abortar respecto de un embarazo que ella no ha consentido y
que, además, es fruto de los delitos mencionados. La mujer se ve forzada a ser
madre en sentido biológico, y llevar la carga del embarazo durante todo el
proceso de gestación (posteriormente puede optar por entregar el niño en
adopción, por lo cual las obligaciones que a partir de entonces penden de la
maternidad y el parentesco no le son necesariamente imputadas). Empero, frente
a esta restricción muy fuerte de derechos se erige la más fuerte aun
restricción de derechos del hijo. En efecto, la vida del no nacido se afecta
por el aborto en grado absoluto, por cuanto se ve anulada de forma total.
Además, en cuanto la vida como derecho resulta indispensable para el ejercicio
de cualquier otro derecho, todos estos se ven igualmente afectados hasta su
desconocimiento total, cosa que no sucede en cabeza de la madre, a quien la
continuación del embarazo sólo restringe, sin anular, su libertad de autonomía
reproductiva, que en adelante puede continuar ejerciendo. Así, el derecho a la
vida del no nacido tiene mayor peso, lo que significa que debe prevalecer sobre
el derecho a la autonomía reproductiva de la mujer, manifestado en la
posibilidad de consentir o practicar su propio aborto.
4.2.6.3. El aborto en caso de violación, inseminación artificial o
trasferencia de óvulo no consentida y la dignidad humana:
En las líneas anteriores los magistrados
disidentes hemos explicado por qué el aborto en los casos aludidos no soporta
un examen de proporcionalidad, en cuanto el sacrificio absoluto de derechos en
cabeza del no nacido supera ampliamente la restricción de derechos en cabeza de
la madre. Lo anterior lleva a  aceptar que la necesidad de preservar el derecho
al libre desarrollo de la personalidad no puede justificar la acción
directamente occisiva sobre la vida de un tercero, menos aun cuando éste se
encuentra en total estado de indefensión. Ello nuevamente supondría una
relativización tácita del principio de dignidad humana que, como se ha hecho
ver, es uno de los principios fundamentales del Estado, según la cláusula
social de Derecho.  Ciertamente, la acción propia del aborto en caso de
violación y delitos similares supone la necesaria instrumentalización del ser
humano, es decir, su reducción categoría de medio, y la consecuente negación de
su dignidad. Equivale a despojarlo de su estatuto jurídico propio, negar su
indisponibilidad frente a terceros, su condición de sujeto de derechos, y la
admisión absurda de que ser humano puede, por razones temporales, funcionales o
circunstanciales, ser considerado propiedad ajena, lo cual supone de
suyo la aceptación de una forma de esclavitud, en abierta contradicción con el
artículo 17 de la Carta Política.
4.2.6.4. El aborto en caso de violación,
inseminación artificial o trasferencia de óvulo no consentida y la
autodeterminación reproductiva.
Un último punto debe ser aclarado en
relación con la prohibición general del aborto y el derecho a de la mujer a
decidir libremente el número de hijos que desea tener y el momento
correspondiente, derecho al cual se le denomina autodeterminación
reproductiva.
Ciertamente, como se dijo anteriormente, el
embarazo forzado producto de violación, inseminación artificial o trasferencia
de óvulo no consentida constituyen delitos que atengan contra este derecho
fundamental de las mujeres. Sin embargo, es menester tener en claro que el
sujeto causante de la violación de derechos mencionada no es el Estado que en
defensa del derecho a la vida del no nacido, y por las razones de
jerarquización y ponderación de derechos que se acaban de estudiar, decide
penalizar el aborto, sino el agente del delito. Como tampoco lo es el  ser
humano concebido como fruto de la comisión de la conducta ilícita, cuya vida se
protege con la penalización mencionada.
Por las obvias razones anteriores, la
penalización de aborto en los casos anteriores no elimina el derecho a la
autodeterminación reproductiva de la mujer. Simplemente implica que dicho
derecho no puede ser exigible aun a costa de la vida del ser humano concebido
como fruto de un accionar delictivo.
Por todas las razones expuestas en las
líneas anteriores, los suscritos no compartimos que la penalización del aborto
en los tres casos que se acaban de estudiar desconociera la dignidad ni los
derechos de la mujer.
5. La penalización general del aborto
frente a la libertad de configuración legislativa
Ahora bien, aparte de lo anterior, los
magistrados disidentes estimamos que el legislador estaba en la obligación
constitucional de penalizar el aborto aun en las tres circunstancias que se
acaban de estudiar, pues su libertad de configuración legislativa en materia
penal no es ilimitada, y le imponía adoptar medidas de esta índole que
garantizaran de manera efectiva el derecho a la vida del no nacido.
En efecto, el legislador puede, mientras
respete la Constitución, crear o suprimir tipos penales y graduar la penas
aplicables según la ponderación que haga de la gravedad de las conductas y del
daño que las mismas pueden ocasionar a la sociedad. No obstante, esta libertad
configurativa del legislador en materia penal no puede entenderse absoluta,
pues tanto en la descripción de las conductas punibles como en señalamiento de las
penas correspondientes, debe ajustarse a los valores y principios
constitucionales y asegurar también la vigencia de los derechos fundamentales.
Además, al establecer lo delitos y las penas, el legislador debe observar de
manera especial el principio de proporcionalidad. A esto habría que agregar
que está obligado a asegurar las garantías mínimas que se ha comprometido
proteger en el ámbito internacional en torno a la protección de los derechos
fundamentales de los asociados.
Si bien es cierto que el recurso a la
penalización de conductas solamente debe operar como última ratio,
cuando las demás medidas no resulten efectivas, la tradición jurídica universal
sostenidamente ha considerado que, por razones elementales de necesaria
protección de las personas y para garantizar la convivencia social, los
atentados contra la vida humana deben ser penalizados y castigados de manera
ejemplar. Lo anterior obedece a que la penalización de las conductas homicidas,
entre ellas el aborto, define en concreto la vigencia efectiva del núcleo
esencial el derecho a la vida. Por su contenido material, este derecho no
encuentra otra forma efectiva de ser protegido.
En este sentido, en la Sentencia C-133 de
1994, con razón la Corte había dicho lo siguiente.
“El Estado tiene la obligación de
establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un
sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del
derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción
de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador,
dentro de los límites del ordenamiento constitucional. El reconocimiento
constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en
principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y
directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y
autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su
muerte.”
En esta oportunidad, la Sentencia de la
cual nos apartamos adopta una posición ambigua respecto del deber
constitucional del legislador de adoptar medidas efectivas que protejan la vida
de todas las personas, deber que implica la necesaria consagración de sanciones
penales para las conductas que directamente atentan  contra este derecho
fundamental. La ambigüedad deviene de considerar que efectivamente existe un
deber de las autoridades de defender la vida como “bien constitucionalmente
protegido”, pero al mismo tiempo sostener  que en ciertas circunstancias,
como durante la gestación, la vida no es propiamente un derecho fundamental. En
efecto,  al considerar la Corte que, en los tres supuesto especiales que
estudió, el ejercicio pleno de los derechos de la madre debía prevalecer sobre
el bien jurídico de la vida humana en formación, por lo cual el aborto en estos
tres casos era inconstitucional, separó indebidamente las categorías de persona
y vida humana protegible, anulando con ello la garantía jurídica de la vida del
niño por nacer. Vida ésta constitutiva de un derecho subjetivo fundamental en
cabeza suya, cuya protección el legislador con razón había dispuesto en las
normas acusadas, en cumplimiento de su deber constitucional de garantizar la
vida humana en general, sin distinciones de ninguna especie.
Así pues, el argumento para obviar la
indiscutible obligación legislativa de proteger la vida en formación consistió
en separar las nociones de persona humana y de vida humana, con el objeto de
dar un supuesto fundamento constitucional a la desprotección jurídica del no
nacido, en aras de la prevalencia de la autonomía, la libertad, el libre
desarrollo de la personalidad o la salud de la madre.
6. La indeterminación de las circunstancias
en las cuales resulta lícito abortar.
Aunado a todo lo anterior, los suscritos
hacen ver que la decisión adoptada por la mayoría arroja un margen amplio de
indeterminación acerca de las circunstancias en las cuales el aborto puede
considerarse lícito en los tres casos examinados, aparte de una laxitud
excesiva en lo referente a la prueba de tales circunstancias, que conlleva que
la desprotección jurídica del derecho a la vida del no nacido sea aun más
grave.
En efecto, dentro de las consideraciones
vertidas respecto de la inconstitucionalidad de la penalización del aborto en
caso de embarazo producto de conducta constitutiva de acceso carnal violento o
acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de
transferencia de óvulo fecundado no consentida, así como de incesto, la
Sentencia parece exigir como única prueba de estas circunstancias, el que el
hecho punible haya sido denunciado en forma debida ante las autoridades, pero
descarta expresamente que el legislador, al regular el asunto, establezca
medidas complementarias tendientes a demostrar tales delitos, como por ejemplo
la prueba forense de los delitos sexuales. Así las cosas, los magistrados
disidentes nos preguntamos cuál es la garantía del derecho a la vida del nasciturus,
ante la falta de exigencia de comprobación de las circunstancias que supuestamente
justificarían su eliminación. ¿El aborto procede entonces con fundamento en una
simple denuncia temeraria?
Por su parte, respecto de la licitud del
aborto llevado a cabo en aras de la salud de la madre, que la mayoría justificó
al considerar que la vida formada debía prevalecer sobre la vida en formación,
es de observar que la Corte estimó que la hipótesis cobijaba tanto la
afectación de la salud física de la madre, como la de su salud mental,
médicamente certificadas. Respeto de la salud física, no hizo ninguna alusión
al grado en el cual tal afectación debía presentarse para que estuviera
justificada la conducta abortiva; respecto de la salud mental, sí precisó que
debía tratarse de una afectación severa o grave, certificada médicamente. En todo
caso, se presenta una indeterminación a cerca de las calidades profesionales
del médico que expida la certificación sobre la afectación de la salud mental o
física, y tampoco se dice nada a cerca de la incompatibilidad que naturalmente
debería establecerse entre la posibilidad de expedir tal tipo de
certificaciones y al mismo tiempo ofrecer y practicar el procedimiento
abortivo. Nuevamente estas indeterminaciones obran en contra de la garantía del
primero y principal de los derechos del ser humano no nacido, cual es la vida
humana en cabeza suya.
Por último, respecto del aborto eugenésico,
la Sentencia señala que estaría justificado en el caso de malformaciones cuya
gravedad determine  la inviabilidad del niño que está por nacer. No obstante,
dicha inviabilidad no está definida temporalmente, lo cual es grave porque no
todas las malformaciones determinan la muerte inmediata del ser humano después
del parto, siendo posible la sobrevivencia durante plazos más o menos extensos,
incluso de años. Y al tratar de precisar el tipo de malformaciones a las que se
refiere, la Sentencia introduce una confusión aun mayor, cuando señala que se
trata de hipótesis distintas a las de enfermedades curables antes o después del
parto. Cabe preguntarse si las enfermedades incurables que no obstante permiten
a la persona sobrevivir durante lapsos de tiempo variables, incluso de años,
están comprendidas dentro de la categoría de  malformaciones que la Corte
encontró que justificaba la eliminación de los seres humanos. Se preguntan los
suscritos si, por ejemplo, el síndrome de Down cae bajo la categoría de
malformación a la que la Corte se refirió.
De otro lado, la Sentencia nada dice acerca
del límite temporal dentro del cual puede practicarse el aborto en los tres
casos excepcionales. Es decir, no señala un momento de la gestación a partir
del cual se excluya esta posibilidad, de tal modo que debe entenderse que
incluso en el último día de los nueve meses del embarazo puede llevarse a cabo.
Tampoco se hacen indicaciones a cerca de las condiciones técnico científicas y
sanitarias en las cuales debe ser practicado. Con lo anterior, el fallo tolera
abortos con altísimos grados de inseguridad para la madre gestante, pues son
públicamente conocidos los graves peligros que para ella significan los abortos
en los últimos meses del embarazo, y en cualquier tipo de condiciones médico
sanitarias.
Ahora bien, a la gravedad de las
indeterminaciones señaladas, se añade que la Sentencia consideró  que desde un
punto de vista constitucional, bastaba que se reunieran los mencionados
requisitos de certificación médica o de denuncia penal para que pudiera
procederse al aborto en los tres casos en que lo encontró justificado, sin que
fuera necesaria una reglamentación legislativa de tales hipótesis. Al respecto,
los suscritos consideramos que hubiera sido necesaria una regulación legal para
precisar las anteriores determinaciones.
Por todas las razones hasta aquí expuestas,
los suscritos discrepan de la decisión de exequibilidad condicionada que se
adoptó respecto del artículo 122 del Código Penal, así como de la decisión de
inexequibilidad adoptada respecto el artículo 124 del mismo estatuto,
determinada por el hecho de que las circunstancias de atenuación punitiva
consignadas en esta última norma constituyen ahora situaciones en las cuales la
conducta abortiva no se considera punible.
7. La inconstitucionalidad de la expresión “o
en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599
de 2000.
Respecto de la decisión de declarar la
inexequibilidad de la expresión “o en mujer menor de catorce años”
contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000, los suscritos magistrados
disentimos de la mayoría, pues consideramos que tal  expresión ha debido
mantenerse dentro del ordenamiento.
En efecto, aunque compartimos con la
mayoría las consideraciones según las cuales la jurisprudencia ha reconocido en
los menores de edad la titularidad del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos en intervenciones sobre
su cuerpo, y también aceptamos que criterios de carácter meramente objetivo,
como la edad, no son los únicos determinantes para establecer la relevancia
jurídica del consentimiento libremente formulado por los menores, discrepamos en
cuanto a que estas consideraciones puedan ser fundamento suficiente para
estimar que el aborto practicado por un tercero en una mujer menor de catorce
años, aun en las tres circunstancias especiales a las que se refirió la
sentencia, pueda ser una conducta no punible.
En efecto, los mismos argumentos esgrimidos
en el presente salvamento de voto, con los cuales se explicó por qué la vida
humana del niño que está por nacer no puede ser eliminada para hacer prevalecer
otros derechos o intereses con menor valor constitucional en cabeza de su
madre, obran para excluir que el aborto practicado por un tercero sobre una
mujer menor de catorce años pueda estar despenalizado. Los suscritos estimamos
que, independientemente de la edad de la mujer, por las razones extensamente
expuestas en las líneas anteriores, en ningún caso la conducta directamente
occisiva sobre un individuo no nacido de la especie humana se pude justificar
en aras de la prevalencia de los derechos de su madre.
En los términos anteriores, los suscritos
magistrados dejamos expuestas las razones de nuestra discrepancia parcial
respecto de la decisión adoptada por la Corte mediante la Sentencia C-355 de
mayo 10 de 2006.
Fecha ut supra,
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO
TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-355 DE 2006
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO
LATO-Integración/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD STRICTO SENSU-Integración (Salvamento de voto)
CONVENIO INTERNACIONAL DE TRABAJO
RATIFICADO POR COLOMBIA-Integración
a la legislación interna (Salvamento de voto)
CONVENIO INTERNACIONAL DE TRABAJO
RATIFICADO POR COLOMBIA-Determinación
de los que hacen parte del bloque de constitucionalidad (Salvamento de voto)
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS-Importancia
(Salvamento de voto)
RESOLUCIONES
Y RECOMENDACIONES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES-Valor
jurídico (Salvamento de voto)
Cabe indicar que según se ha aceptado, podría darse el
caso de algunas resoluciones y recomendaciones que ostenten carácter vinculante
y ser tenidas como fuente del derecho internacional. Para estos efectos, en
primer lugar debe acudirse al tratado constitutivo pues tal obligatoriedad debe
desprenderse de dicho acto. Adicionalmente, para ser creadoras de derecho
internacional la resoluciones deben cumplir estos requisitos: (i) ser una
manifestación de la voluntad de la organización, adoptada conforme al tratado
constitutivo; (ii) no depender de la aceptación de otro sujeto internacional;
(iii) ser una manifestación de voluntad directamente dirigida a crear normas de
derecho internacional según su tratado constitutivo, y no a exhortar,
aconsejar, sugerir, instar a adoptar una conducta, solicitar colaboración,
etc.; (iv) no desconocer normas de “jus cogens” o derecho imperativo aceptado
por la comunidad internacional en su conjunto. En armonía con los anteriores
enunciados, se tiene, entonces, que  las resoluciones o recomendaciones que,
por no cumplir con los anteriores requisitos, no son vinculantes, no se
convierten en obligatorias sino después de una aceptación expresa o tácita de
los sujetos concernidos. Empero, si no llegan a tener efecto vinculante, sí
pueden tener impacto político o efecto procedimental, o dar lugar a la
consolidación de una nueva costumbre o fuerza declarativa del derecho
consuetudinario preexistente.
RECOMENDACIONES DE ORGANISMOS
INTERNACIONALES-Requisitos
para que hagan parte del bloque de constitucionalidad (Salvamento de voto)
El carácter vinculante de una recomendación no implica
su necesaria inclusión en el bloque de constitucionalidad stricto o lato sensu.
En efecto, para que una resolución o recomendación internacionalmente
vinculante deba ser tenida como principio o norma de referencia para el control
abstracto de constitucionalidad es necesario que, además, de cumplir con todos
los requisitos anteriormente mencionados que determinan su carácter de fuente
del derecho internacional, sea adoptada por un órgano de control de un tratado
que consagre derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante
los estados de excepción, es decir aquel que integre el llamado bloque de
constitucionalidad stricto sensu; y para que tal categoría de fuentes pueda ser
tenida como parámetro del examen de constitucionalidad se requiere que siendo
internacionalmente vinculante, provenga de un órgano de control de un tratado
que consagre derechos humanos, es decir que forme parte del bloque de
constitucionalidad lato sensu.
RECOMENDACIONES DE ORGANISMOS
INTERNACIONALES EN MATERIA DE ABORTO-No cumplen requisitos para que formen parte del bloque
de constitucionalidad (Salvamento de voto)
Luego de estudiar de manera particular (i) las
recomendaciones a Colombia del Comité de los Derechos Humanos (CDH), encargado
de monitorear el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
proferidas en mayo de 1997 y mayo de 2005, (ii) las recomendaciones del Comité
de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (CEDAW) y en especial la Recomendación General Número 24 sobre “La
Mujer y la Salud”, (iii) las recomendaciones a Colombia del Comité encargado de
monitorear la Convención de los Derechos del Niño (CRC), y particularmente las
observaciones hechas a Colombia por dicho organismo en octubre de 2000, y (iv)
las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
Colombia, de 26 de febrero de 1999, es necesario hacer las siguientes
precisiones: (i) es evidente que distintos organismos encargados del
seguimiento de los derechos humanos en Colombia han manifestado su preocupación
en relación con la situación de la mujeres en el país y de manera particular
han valorado negativamente la circunstancia de que cualquiera de ellas que recurra
al aborto sea procesada de manera indiscriminada; (ii) también es claro que
varias de esas observaciones y recomendaciones pueden ser vinculantes para
Colombia, en el sentido de que deberán ser tenidas en cuenta por los distintos
órganos del estado cuando se formulen y apliquen las políticas relativas a las
mujeres; (iii) a pesar de ello, para efectos del Control de Constitucionalidad
ninguna de ellas cumple los requisitos antes explicados necesarios para
considerarlas como integrantes del bloque de constitucionalidad.
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
O PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA-Alcance de la protección del derecho a la vida (Salvamento de voto)
Resalta, por su especial aplicabilidad al asunto
objeto de examen, el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica ya que se
refiere expresamente a la garantía de vida humana desde el momento mismo de su
concepción. La forma como esta disposición ha sido redactada obvia las
discusiones a las que se prestan  el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño. Así, mientras estos dos
últimos instrumentos internacionales generan múltiples interrogantes en
relación con el momento en que se entra a ser titular del derecho a la vida y
por consiguiente se prestan a elucubraciones, el artículo 4º del Pacto de San
José de Costa Rica arroja, a mi juicio, mayor claridad sobre el momento en el
cual la vida se convierte en un valor intangible en el contexto americano. Así
se lee en esa disposición que: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
Se trata de una normativa claramente aplicable a uno de los extremos jurídicos
debatidos: el de la vida de quien está por nacer. Ahora bien, es necesario
destacar que las expresiones “en general” que contiene el artículo 4º trascrito
equivalen a vocablo “siempre” y que la frase “nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente” pueden interpretarse en el sentido de que están ligadas a
situaciones donde se puede llegar a justificar la pena de muerte, a interpretar
esta disposición con fundamento en el artículo 29 de la propia Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 31 y 32 de la Convención de
Viena de 21 de marzo de 1986, aprobada por la Ley 406 de 1997. Es decir,
conforme a su significado corriente, es forzoso concluir que la expresión “en
general” que se viene analizando no excluiría excepciones a la garantía de la
vida desde el momento de la concepción.
ABORTO-Antecedentes en Asamblea Nacional Constituyente de
1991 (Salvamento de voto)
ABORTO-Carácter excepcional/ABORTO-Carácter
estrictamente reglado/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ABORTO-Alcance
(Salvamento de voto)
Luego de haber aclarado el carácter excepcional de la
posibilidad de interrupción anticipada del embarazo por medios no naturales
dentro del ámbito de aplicación del Pacto de San José de Costa Rica que impone
concluir su carácter estrictamente reglado y ajeno cualquier discrecionalidad
de las autoridades, de la gestante o de las personas allegadas a ésta, y de
haber establecido que ninguno de los instrumentos internacionales objeto de
análisis establecen el derecho a acceder al aborto de una manera clara, es
forzoso concluir que en Colombia sólo  el legislador puede desarrollar una
normativa coherente sobre el tema, que además de la política criminal comprenda
aspectos concernientes con la dignidad y la vida de la mujer, así como con los
recursos y las políticas necesarias para que el estado garantice en condiciones
adecuadas a la mujer el goce responsable de su sexualidad, de su potencial
maternidad y a quienes están por nacer condiciones adecuadas de desarrollo, aún
en aquellos supuestos de embarazos no deseados. Dentro de esta línea de
análisis, la penalización del aborto es, en principio, necesaria en cualquier
política relacionada con la protección del derecho a la vida, dentro del
sistema normativo aplicable en Colombia, en la medida en que así se asegura el
principio general de garantía del derecho a la vida en los términos del Pacto
de San José de Costa Rica; no obstante, también es evidente que el legislador
dentro del marco jurídico expresado no podría aferrarse a una prohibición
absoluta, si ella entraña el sacrificio de principios que como el de la
dignidad son también elementos fundantes del Estado Social de Derecho.
ABORTO-Consecuencias de  la legalización (Salvamento de voto)
Legalizar el aborto sin tener en cuenta las políticas
de salud pública, de educación y de protección a los derechos de la mujer, en
un momento dado puede, por ejemplo, soslayar la importancia de acciones
dirigidas a la prevención del embarazo, a la información sobre métodos
anticonceptivos, a la lucha contra enfermedades determinantes de embarazos de
alto riesgo. Razones todas, cuya valoración además, es por completo ajena al
ámbito funcional de la Corte Constitucional.
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS-Prevalencia (Salvamento de voto)
Es necesario reafirmar que en el ámbito del derecho
interamericano las decisiones de las mujeres respecto del aborto no son
absolutas y que las circunstancias en que éste puede llegar a ser admisible
deben estar claramente regladas y ser excepcionales. Dentro de éste ámbito
normativo, parece indudable que ha de primar la garantía del derecho a la vida
de quien está por nacer, frente al derecho a la libre determinación de la mujer
que desea poner fin a una gestación que no desea. En este contexto, no puede
afirmarse que disposiciones prohibitivas del aborto puedan equivaler  a un
poder el Estado “para obligar a las mujeres a dar sus cuerpos contra su
voluntad con el fin de entregar a los niños su protección legal”. Tampoco puede
interpretarse una política legislativa restrictiva del aborto como una garantía
orientada exclusivamente a garantizar la vida del nasciturus. Las mismas
restricciones pueden encontrar su razón de ser en la indispensable necesidad de
estructurar líneas de acción que fortalezcan a las mujeres como únicas dueñas y
responsables de su sexualidad y de la decisión de engendrar o no un hijo y que
conduzcan a reformular los patrones de opresión que suelen presentarse en las
relaciones entre hombres y mujeres.
ABORTO-Penalización no desconoce dignidad  de la mujer
(Salvamento de voto)
Ni del  texto de la Constitución, ni de los tratados
que conforman el bloque de constitucionalidad, ni de la jurisprudencia que en
torno de la garantía y protección a la vida y a los derechos de la mujer
gestante puede llegarse a concluir que tipificar el aborto como conducta
punible pueda atentar contra la dignidad de la mujer. Al contrario, la
jurisprudencia de la Corte y de manera muy especial la proferida en sede de
tutela revindican la condición de la mujer gestante aún en condiciones en que
de conformidad con las tradiciones y los estereotipos sociales el embarazo es
motivo de censura por parte de la comunidad y la familia. Tampoco es un
atentado a la intimidad de la mujer que el legislador haya consagrado una
política criminal como la que contiene el Código Penal vigente y de la cual
forma parte la norma demandada; todo depende de otras políticas que el Estado a
través del órgano idóneo establezca y desarrolle para fortalecer a la mujer de
manera integral.
Referencia: expedientes D-6122, D-6123 y
D-6124.
Demandas de inconstitucionalidad contra los
arts. 122, 123 (parcial), 124, modificados por el art. 14 de la Ley 890 de
2004, y 32, numeral 7, de la Ley 599 de 2000 Código Penal.
Demandantes: Mónica del Pilar Roa López,
Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura
Porras Santillana.
Magistrados Ponentes:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte reitero suscintamente las manifestaciones que hice durante la discusión
del proyecto de fallo en cuanto a los fundamentos que me llevaban a apartarme
de la decisión mayoritaria teniendo en cuenta, como corresponde, los aspectos
propuestos en la ponencia presentada a consideración de la Sala. En ese sentido
en el presente salvamento no se abarcan aspectos no incluidos en dicha ponencia
y que, por ende, no constituyeron materia de análisis o discusión por la Sala
Plena, como por ejemplo los relativos a temas trascendentales de especial
incidencia como la improcedencia de la llamada objeción de conciencia
institucional o la aplicabilidad de la sentencia, en forma inmediata y sin la
necesaria reglamentación por el órgano constitucionalmente competente.
Como al preparar la ponencia que me correspondió
dentro del expediente N° 5764 en el cual la Corte resolvió declararse inhibida
tuve ocasión de plantearle  a la Sala las consideraciones que me llevaban a
formular como conclusión la exequibilidad de las normas pertinentes del código
penal en esta ocasión como se está básicamente ante los mismos argumentos
expuestos por la misma demandante estimo necesario reiterar lo expuesto en
aquel proyecto que tuve ocasión de reiterar en la nueva discusión.
De antemano es
necesario  enfatizar que  de manera general la Corte ha sostenido la
imposibilidad, en el juzgamiento y decisión de la Constitucionalidad o
inconstitucionalidad de entrar a modificar elementos estructurales de los tipos
penales en tanto se desplace la competencia reconocida al Congreso para fijar
la política criminal y se vulnere el principio de legalidad penal. Ha dicho la
Corte:
“Por otra parte, la exequibilidad condicionada no puede conducir a
la introducción o elaboración de elementos estructurantes del tipo. Ello, por
la estricta reserva legal que existe en la materia y por cuanto ello no implica
un desarrollo del principio de conservación del derecho, sino una producción de
derecho. En efecto, si faltare alguno de los elementos estructurantes del tipo,
se estaría frente a una violación del principio “nullum crimen, nulla poena,
sine lege previa, scripta et certa”, por la falta de certeza en la descripción
típica. La Corte no podría definir o inferir legítimamente cuál es la ratio
legis y, de esta manera, integrar el tipo.
Tampoco puede operar la exequibilidad
condicionada en esta materia cuando ello implica una reducción de la amplia
libertad de configuración del legislador. El principio de conservación del
derecho en armonía con la reserva legal en materia de tipicidad, no autorizan
al juez constitucional a reducir de manera drástica el margen de apreciación
del legislador. Si la descripción resulta en extremo amplia, ambigua o
indeterminada, la Corte no puede reducir dichos defectos, pues entraría a
definir en detalle los elementos descriptivos del tipo, por encima de la
voluntad legislativa. Cosa distinta ocurre cuando el legislador está frente a
un asunto en el cual carece (o es en extremo reducida) de amplia libertad de
configuración, en cuyo caso la Corte podrá integrar el tipo penal, a fin de
adecuarlo a la Constitución. Se trataría de eventos extremos en los cuales la
definición legal del tipo impide la protección de bienes jurídicos
constitucionales, de manera absoluta.”[512] (subrayas fuera de texto).
Consideraciones en relación con el bloque de
constitucionalidad
En cuanto concierne al bloque de constitucionalidad es
necesario reiterar que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional
no todas las disposiciones de derecho internacional integran el conjunto de
normas que ha de servir de referente en el juicio de constitucionalidad. En
efecto, según jurisprudencia que se ha mantenido constante a lo largo de la
vigencia de la Constitución de 1991, es posible concluir que la Corte
Constitucional ha distinguido, de una parte, entre las disposiciones de
carácter internacionalmente obligatorio y que integran el bloque de
constitucionalidad, y de otra, los convenios o recomendaciones internacionales
que no forman parte del bloque de constitucionalidad. Baste para estos efectos,
tener presente la sentencia C–067 de 2003, donde se hace un recuento sobre el
tema del bloque de constitucional en el sistema jurídico vigente; expresa así
la Corte Constitucional:
“B. El bloque de constitucionalidad en la
Carta de 1991
“La promulgación de la Constitución de 1991
marcó una nueva pauta en el acoplamiento de las disposiciones internacionales
al orden constitucional interno. Aunque no fue sino a partir del año 1995 que
la Corte Constitucional adoptó sin ambages el concepto de bloque de constitucionalidad
-tal como se utiliza hoy en día- muchos de los fallos producidos antes de ese
año reconocieron ya la jerarquía constitucional a ciertos instrumentos
internacionales.
El primer elemento en contribuir a este
cambio fue la introducción en el texto constitucional de seis importantes
artículos que definirían los parámetros de adopción de las normas
internacionales en el orden interno. Estos fueron:
a) El artículo 9º, el cual reconoció que
las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional,
en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de
los principios del derecho internacional aceptados por Colombia;
b) El artículo 93, según el cual “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.”
c) El artículo 94, que establece que “la
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
d) El artículo 214 que al regular los
estados de excepción dice en su numeral 2: “No podrán suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas
del derecho internacional humanitario.”
e) El artículo 53 que preceptúa: “Los
convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislación interna”, y
d) El artículo 102 que dice en su inciso 2
que: “Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo
podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente
ratificados por el presidente de la república”.
Refiriéndose ahora al campo de la función
jurisdiccional, uno de los primeros fallos en aplicar la normatividad
constitucional referida y, por consiguiente, en hacer alusión a los tratados
internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia como legislación
prevalente fue la Sentencia T-409 de 1992. En dicha providencia la Corte
procedió a hacer el análisis de la tensión existente entre el deber de prestar
el servicio militar y el derecho a la libertad de conciencia a la luz del
criterio de la obediencia debida. La Corte manifestó que en aplicación del
artículo 93 de la Carta, la obediencia debida no podía interpretarse como una
obligación ciega de cumplimiento de ordenes superiores, sino como una sumisión
a la jerarquía militar sometida al concepto de orden justo. Dijo así la Corte
en su Sentencia:
“Así, en virtud del criterio que se deja
expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por
su superior si ella consiste en infligir torturas a un prisionero o en
ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sóla enunciación
y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos, lesionan de
manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la Constitución.
“No podría interpretarse de otra manera el
concepto de orden justo, perseguido por la Carta Política, según su
preámbulo, ni entenderse de modo diverso el artículo 93 constitucional, a
cuyo tenor “los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Según el Convenio de Ginebra I, del 12 de
agosto de 1949, aprobado por la Ley 5ª. de 1960 (Diario Oficial No. 30318), que
las Altas Partes Contratantes se comprometieron a respetar y a hacer respetar
“en todas las circunstancias”, existen infracciones graves, contra las
cuales los estados han de tomar oportunas medidas. Entre ellas se enuncian, a
título de ejemplo, “el homicidio intencional, la tortura o los tratos
inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar
deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la
integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no
justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y
arbitrariamente” (artículo 50).
“Obligado en esos términos el Estado
colombiano, mediante un convenio internacional que, por otra parte, es hoy
fuente interpretativa sobre el alcance de los derechos y deberes de rango
constitucional (artículo 93 Constitución Política), mal podría prohijarse
actualmente una concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.”
(Sentencia T-409 de 1992 M.P. Drs. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón
Díaz) (Subrayas fuera del
original)
Igualmente, en armonía  con la jurisprudencia
de la Sala Plena, adoptada en sede de control abstracto de constitucionalidad,
no es lo mismo el carácter vinculante de un instrumento internacional que su
pertenencia al bloque de constitucionalidad. Tal como reiteradamente se ha
sostenido, salvo remisión expresa de norma superior, sólo forman parte del
bloque de constitucionalidad, en sentido estricto, aquellos Tratados[513]
y Convenios Internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos
humanos (i) y, que prohíben la limitación de los mismos en estados de excepción
(ii)[514]; cuando cumplen dichos
requisitos, estos instrumentos se convierten en elementos integrantes de la
normativa superior frente a lo cual ha de realizarse la confrontación que
constituye la razón de ser del control de constitucionalidad.
Ello, sin perjuicio de que la
jurisprudencia ha admitido como bloque de constitucionalidad en un sentido más
amplio, integrado por: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución,
(iii) algunos Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos (C.P.
art. 93), (iv) las leyes orgánicas[515] y, (v) las leyes
estatutarias[516].
Así, por ejemplo se lee en la sentencia C-
592 de 2005:
“Esta Corporación ha establecido que la
revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe
realizarse no sólo frente al texto de la Constitución,  sino también frente a
otras disposiciones a  las  que  se atribuye  jerarquía constitucional[517]
-bloque de constitucionalidad stricto sensu, y en relación con otras
normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran  parámetros
necesarios para el análisis de las disposiciones  sometidas a  su  control
-bloque de constitucionalidad   lato sensu-“ [518]
Tampoco existe jurisprudencia de Sala Plena, en sede
de control abstracto de constitucionalidad, que haya afirmado que las
recomendaciones de los órganos de monitoreo de los Convenios sobre Derechos
Humanos forman parte del bloque de constitucionalidad. Si bien en la Sentencia
C–200 de 2002 se analizan las disposiciones relativas al debido proceso a la
luz de la opinión consultiva 0C 9 de 1987, proferida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, este análisis se hace dentro del alcance
que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa
Rica, artículo 62, asigna a la función consultiva propia de este organismo, de
manera que dicha opinión nunca fue considerada como integrante del bloque de
constitucionalidad, tal como se desprende del texto que se transcribe a
continuación:
“Esta Corporación debe precisar al respecto
sin embargo que tanto el artículo 27-2 de la Convención, como el artículo 4° de
la Ley estatutaria  sobre estados de excepción, señalan que no podrán ser
suspendidas las “garantías judiciales indispensables” para la protección de
los  derechos enunciados en cada uno de dichos artículos, por lo que sobre
el particular esta  Corporación considera oportuno recordar lo dicho por
la Corte Interamericana de Derechos del Hombre, en la opinión consultiva
OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, sobre el tema de las garantías judiciales en
estados de emergencia[20].”
Ahora bien, en cuanto a las alusiones que dentro del
expediente y en la sentencia se formulan en relación con el bloque de
constitucionalidad  en materia  laboral,  es pertinente hacer las siguientes
precisiones, dadas (i) la forma como la propia Constitución Política, en su
artículo 53, se refiere a los Convenios Internacionales de Trabajo debidamente
ratificados por Colombia como parte de la legislación interna y (ii) la
redacción del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Dentro de este
panorama aparecen dos interrogantes que deben ser resueltos para determinar la
real fuerza vinculante de los tratados y recomendaciones que se proponen a la
Corte como parámetro de confrontación constitucional: ¿Hasta dónde los
Convenios Internacionales del Trabajo integran la noción de bloque de
constitucionalidad? Y ¿hasta dónde las recomendaciones de ciertos Comités de la
OIT se pueden aplicar como referentes de análisis de constitucionalidad en los
términos del artículo 93 de la Constitución?
Respecto de la aptitud de los Convenios
Internacionales del Trabajo para formar parte del bloque de constitucionalidad,
luego de un análisis pormenorizado del tema,  la Corte ha fijado su posición en
sentencia C–401 de 2005, tal como se transcribe a continuación:
“17. De la exposición anterior se puede
deducir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de los
convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia ha ido
evolucionando gradualmente en la dirección de considerar que forman parte del
bloque de constitucionalidad. Así, en un primer momento se enfatizó que todos
los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna
– en armonía con lo establecido en el inciso 4 del artículo 53 de la
Constitución. Luego, varias sentencias empezaron a señalar que varios convenios
de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se
hizo una distinción entre ellos para señalar que algunos pertenecen al bloque
de constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de
constitucionalidad en sentido lato.
“No ofrece ninguna duda que todos los
convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron
integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto
del artículo 53 de la Constitución. Esto significa que, de manera general,
todos estos convenios adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en
el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario
que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el
ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo.
“La pregunta que surge de la demanda y de
las intervenciones es la de si todos los convenios internacionales del trabajo
deben considerarse automáticamente incorporados no solo a la legislación
interna sino, además, al bloque de constitucionalidad, sin ningún tipo de
distinción o de sustentación. En este proceso se han planteado varias
posiciones al respecto que inciden en la tesis del demandante y de los
intervinientes sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la
expresión acusada -‘los convenios’.
“La Corte considera que la inclusión de los
convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad
debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada. Si bien todos los convenios
internacionales del trabajo ratificados por Colombia forman parte de la
legislación interna, varios integran también el bloque de constitucionalidad,
en sentido lato o en sentido estricto.
“ …
“19. Así, pues, hacen parte del bloque de
constitucionalidad aquellos convenios que la Corte, después de examinarlos de
manera específica, determine que pertenecen al mismo, en atención a las
materias de que tratan….
“A la Corte también le corresponde señalar
si un determinado convenio de la OIT, en razón de su materia y otros criterios
objetivos, forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto,
puesto que prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado de
excepción o desarrolla dicha prohibición contenida en un tratado internacional
(C.P., art. 93, inciso 1) ….”
(MP. Manuel José Cepeda. A.V. Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Araújo Rentería y Jaime Córdoba Triviño).
En cuanto a la fuerza vinculante de “recomendaciones”
de los diversos organismos de seguimiento y garantía de tratados
internacionales, se debe acudir a los pronunciamientos en decisiones de
diversas salas de revisión de la Corte, que se refieren exclusivamente a la OIT
entre las cuales es necesario hacer alusión a la sentencia T-568 de 1999 y al
auto 078 de 1999, providencias éstas a través de las cuales, para un caso
concreto y dentro del trámite previsto para ello en sus normas orgánicas, el
Comité de Libertad Sindical de la OIT profirió una recomendación que quedó
consignada en su informe 309, la cual fue tenida en cuenta por la Corte al
aplicar el bloque de constitucionalidad para la defensa de los derechos de
quienes presentaron la solicitud de amparo. Dentro de ese preciso contexto,
primero en Sala de Revisión y luego en Sala Plena, esta corporación afirmó,
según se lee en la primera de las providencias citadas:
“Esta Sala encuentra entonces que la
posición asumida por las entidades demandadas es contraria al ordenamiento
jurídico colombiano -en el que se incluyeron los Convenios 87 y 98 de la OIT-,
y a los compromisos asumidos por nuestro Estado en el plano internacional, por
lo que debe insistir en resaltar que las recomendaciones de los órganos de
control y vigilancia de la OIT, no pueden ser ignoradas: cuando resultan de
actuaciones del Estado contrarias a los tratados internacionales aludidos en el
artículo 93 Superior, aunque no sean vinculantes directamente, generan una
triple obligación en cabeza de los Estados: deben 1) ser acogidas y aplicadas
por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentación de
proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las órdenes que
el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos violados o
amenazados en ése y los casos que sean similares.”
En ese orden de ideas,  es claro que cuando el
artículo 93 se refiere a que los derechos consagrados en la Carta se
interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales, hace alusión a
lo prescrito en acuerdos formalmente aprobados e incorporados al derecho
interno según el trámite descrito en la Constitución (negociación, aprobación
mediante ley, revisión de constitucionalidad, expresión internacional del
consentimiento en obligarse) y no a cualquier otra categoría de actos de
derecho internacional, como las recomendaciones de los órganos de monitoreo.
Por el contrario el sistema jurídico vigente por
principio no obliga a la Corte, cuando actúa en sede de control abstracto de
constitucionalidad, a interpretar los deberes y derechos que consagra la
Constitución Nacional de conformidad con lo indicado en resoluciones o
recomendaciones emanadas de organismos internacionales, lo que no impide que
esta obligatoriedad se imponga, de acuerdo con las previsiones de cada tratado
en particular, en casos concretos a los jueces de la República, como ocurre con
la tutela, a la administración y al legislador.
Ahora bien, si un Tratado Internacional obligatorio
para Colombia y referente a derechos y deberes consagrados en la Constitución
prevé la existencia de un órgano judicial autorizado para interpretarlo, como
sucede por ejemplo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por
la Convención Interamericana de Derechos Humanos, su jurisprudencia resulta
relevante para la Corte Constitucional, aún cuando no forme parte del bloque de
constitucionalidad, para la interpretación de tales derechos y deberes. Sin
embargo, se debe destacar que en esos casos sobre el hecho de que se trata de
manera exclusiva de la jurisprudencia de un órgano judicial, facultado
para interpretar un Convenio Internacional sobre Derechos Humanos, es decir la
doctrina vertida en las sentencias proferidas por los tribunales
internacionales, pero no a las observaciones, exhortaciones o indicaciones
contenidas en recomendaciones proferidas en general por órganos de control o
monitoreo de tratados sobre el mismo tema. Y en ese sentido cabe hacer énfasis
sobre el hecho de que no existe a la fecha una jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a quien compete llevar a cabo la
interpretación oficial de la Convención Americana de Derechos Humanos[519],
que le atribuya carácter obligatorio a las recomendaciones de los órganos de
monitoreo de los Tratados sobre Derechos Humanos.
En cuanto al valor jurídico de las resoluciones de las
Organizaciones Internacionales en el Derecho Internacional, tema  respecto del
cual parece existe cierta imprecisión en la doctrina a la hora de definirlo
resulta pertinente  precisar hasta dónde, cuando aquellas no han sido incorporadas
al derecho interno previo cumplimiento de los requisitos que exigen los
artículos 189, ord. 2º; 224 y 241, ord. 240, pueden resultar vinculantes en el
análisis de constitucionalidad, desde la perspectiva del derecho internacional.
Al respecto, cabe indicar que según se ha aceptado,
podría darse el caso de algunas resoluciones y recomendaciones que ostenten
carácter vinculante y ser tenidas como fuente del derecho internacional. Para
estos efectos, en primer lugar debe acudirse al tratado constitutivo pues tal
obligatoriedad debe desprenderse de dicho acto. Adicionalmente, para ser
creadoras de derecho internacional la resoluciones deben cumplir estos
requisitos: (i) ser una manifestación de la voluntad de la organización,
adoptada conforme al tratado constitutivo; (ii) no depender de la aceptación de
otro sujeto internacional; (iii) ser una manifestación de voluntad directamente
dirigida a crear normas de derecho internacional según su tratado constitutivo,
y no a exhortar, aconsejar, sugerir, instar a adoptar una conducta, solicitar
colaboración, etc.; (iv) no desconocer normas de “jus cogens” o derecho
imperativo aceptado por la comunidad internacional en su conjunto. En armonía
con los anteriores enunciados, se tiene, entonces, que  las resoluciones o
recomendaciones que, por no cumplir con los anteriores requisitos, no son
vinculantes, no se convierten en obligatorias sino después de una aceptación
expresa o tácita de los sujetos concernidos. Empero, si no llegan a tener
efecto vinculante, sí pueden tener impacto político o efecto procedimental, o
dar lugar a la consolidación de una nueva costumbre o fuerza declarativa del
derecho consuetudinario preexistente.
De cualquier manera, el carácter vinculante de una
recomendación no implica su necesaria inclusión en el bloque de
constitucionalidad stricto o lato sensu. En efecto, para que una
resolución o recomendación internacionalmente vinculante deba ser tenida como
principio o norma de referencia para el control abstracto de constitucionalidad
es necesario que, además, de cumplir con todos los requisitos anteriormente
mencionados que determinan su carácter de fuente del derecho internacional, sea
adoptada por un órgano de control de un tratado que consagre derechos humanos
cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción, es
decir aquel que integre el llamado bloque de constitucionalidad stricto
sensu; y para que tal categoría de fuentes pueda ser tenida como parámetro
del examen de constitucionalidad se requiere que siendo internacionalmente
vinculante, provenga de un órgano de control de un tratado que consagre
derechos humanos, es decir que forme parte del bloque de constitucionalidad lato
sensu.
Consideraciones sobre la potestad de configuración del
legislador en materia penal
En cuanto concierne al alcance del control por parte
de la Corte Constitucional sobre las normas que consagran tipos penales y que
contienen la política criminal del Estado, se ha de reiterar en esta parte del
análisis que la garantía de potestad de conformación que al respecto radica la
Constitución en el legislador no tiene límites distintos de los que impone el
respeto por los derechos humanos. Así lo ha sentado la jurisprudencia
constitucional en decisiones entre las cuales se revelan, como hitos importantes
para el asunto en estudio, la propia sentencia C-133 de 1994, la sentencia
C-013 de 1997 y en la sentencia C–647 de 2001, las tres relativas a la potestad
de configuración del legislador en materia de aborto, y la sentencia C–420 de
2002 sobre algunos artículos del estatuto nacional de estupefacientes. En esta
última se lee:
“De ese proceder del demandante surge un
interrogante:  ¿El criterio político-criminal del legislador, que le conduce a
la tipificación del tráfico de estupefacientes, es susceptible de control
constitucional?.  En otros términos: ¿La decisión del legislador de tipificar
el tráfico de estupefacientes, como un mecanismo de política criminal orientado
a la prevención y represión de ese tipo de comportamientos, independientemente
del alcance particular de cada una de las reglas de derecho promulgadas, puede
ser objeto de confrontación con el Texto Superior para determinar su
legitimidad o ilegitimidad?
“Para responder ese interrogante debe
tenerse en cuenta que el legislador es titular de la capacidad de configuración
normativa en materia de política criminal.  Si bien es cierto que el parlamento
no es, ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden
diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión
de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la
Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino
también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio
democrático[520].  Es una
conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito de los
derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y atribuyen
penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto de un
debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el
parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del
Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses
particulares o necesidades coyunturales.
“De este modo, entonces, el legislador
cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política criminal del
Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles.  Sin
embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se
sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos.  En el caso de la
política criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra,
es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores
superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales.  Esto es así por cuanto el diseño de la política
criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo
espacio de éste que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto
Fundamental.
“Entonces, el único supuesto en el que el
criterio político-criminal del legislador sería susceptible de controvertirse
ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de
normas que controvierten el Texto Fundamental.  No obstante, en este caso es
claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí
sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de
allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento
jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política
criminal que involucran.
“De acuerdo con ello, si la decisión del
legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar
una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es
irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas
disposiciones.  De allí que el cuestionamiento de la constitucionalidad de las
normas que tipifican el tráfico de estupefacientes no deba hacerse
genéricamente cuestionando una política criminal que se estima equivocada sino
específicamente, esto es, considerando cada una de las reglas de derecho
contenidas en esas disposiciones y confrontándolas con el Texto Superior para
evidenciar su incompatibilidad.
“Este enfoque permite colocar las cosas en
su punto:  Si el legislativo es titular de la capacidad de configuración
normativa en materia de tipificación de conductas punibles y si el único límite
que existe para el ejercicio de esa facultad está determinado por el sistema de
valores, principios y derechos fundamentales previsto en el Texto Superior, el
demandante no puede pretender que la Corte, a través de sus fallos, imponga el
modelo de política criminal que ha de seguir el Estado pues sólo le está
permitido confrontar con la Carta las normas legales que, habiendo sido
demandadas, desarrollen ese modelo para retirar del ordenamiento aquellas que
lo contraríen y mantener aquellas que lo respetan.
Luego de estudiar de manera particular (i) las
recomendaciones a Colombia del Comité de los Derechos Humanos (CDH), encargado
de monitorear el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
proferidas en mayo de 1997 y mayo de 2005, (ii) las recomendaciones del Comité
de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW) y en especial la Recomendación General Número 24 sobre “La
Mujer y la Salud”, (iii) las recomendaciones a Colombia del Comité
encargado de monitorear la Convención de los Derechos del Niño (CRC), y
particularmente las observaciones hechas a Colombia por dicho organismo en
octubre de 2000, y (iv) las recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en Colombia, de 26 de febrero de 1999, es necesario hacer las
siguientes precisiones: (i) es evidente que distintos organismos encargados del
seguimiento de los derechos humanos en Colombia han manifestado su preocupación
en relación con la situación de la mujeres en el país y de manera particular
han valorado negativamente la circunstancia de que cualquiera de ellas que
recurra al aborto sea procesada de manera indiscriminada; (ii) también es claro
que varias de esas observaciones y recomendaciones pueden ser vinculantes para
Colombia, en el sentido de que deberán ser tenidas en cuenta por los distintos
órganos del estado cuando se formulen y apliquen las políticas relativas a las
mujeres; (iii) a pesar de ello, para efectos del Control de Constitucionalidad
ninguna de ellas cumple los requisitos antes explicados necesarios para
considerarlas como integrantes del bloque de constitucionalidad.
En efecto, si bien tales recomendaciones han surgido
dentro del marco de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en sí mismas
carecen de la calidad  y entidad que a éstos cabe reconocer y por esta razón no
pueden formar parte del referente normativo propio del control abstracto de
constitucionalidad. Así mismo es necesario resaltar que dichas recomendaciones
se formulan dentro de amplios contextos de protección de los derechos humanos[521],
y en los casos más restringidos, en el ámbito de la garantía general de los
derechos de la mujer[522]; se trata de una
característica que hace que estos instrumentos escapen a las posibilidades de
valoración y aplicación propias de esta Corporación, en sede de
constitucionalidad.
En ese orden de ideas cumplen con los requisitos para
integrar el bloque de constitucionalidad en la materia objeto de la decisión de
la cual me aparto, en cuanto “reconocen derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción”: La Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobada mediante la Ley 16
de 1972, artículo 4º y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968, artículo 6º. Los demás instrumentos
que se mencionan en la demanda carecen de los requisitos necesarios para
integrar el marco normativo frente al cual ha de efectuarse el control.
De entre las normas enunciadas resalta, por su
especial aplicabilidad al asunto objeto de examen, el artículo 4º del Pacto de
San José de Costa Rica ya que se refiere expresamente a la garantía de vida
humana desde el momento mismo de su concepción. La forma como esta disposición
ha sido redactada obvia las discusiones a las que se prestan  el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos
del Niño. Así, mientras estos dos últimos instrumentos internacionales generan
múltiples interrogantes en relación con el momento en que se entra a ser
titular del derecho a la vida y por consiguiente se prestan a elucubraciones,
el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica arroja, a mi juicio , mayor
claridad sobre el momento en el cual la vida se convierte en un valor
intangible en el contexto americano. Así se lee en esa disposición que :
“1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.”
(…)
Se trata de una normativa claramente aplicable a uno
de los extremos jurídicos debatidos: el de la vida de quien está por nacer.
Ahora bien, es necesario destacar que las expresiones “en general” que
contiene el artículo 4º trascrito equivalen a vocablo “siempre” y que la
frase “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” pueden
interpretarse en el sentido de que están ligadas a situaciones donde se puede
llegar a justificar la pena de muerte, a interpretar esta disposición con
fundamento en el artículo 29 de la propia Convención Americana sobre Derechos
Humanos y en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena de 21 de marzo de
1986, aprobada por la Ley 406 de 1997.
En este orden de ideas y en consonancia con el
artículo 31, numeral 1° de la Convención de Viena, cabe acudir al sentido
corriente de la expresión “en general”: Así, en el Diccionario de la
Lengua Española,  se lee: “En general, o por general. Loc. Adv. En común,
generalmente” lo que conduce a indagar por el significado de “generalmente”
que según el mismo diccionario es “con generalidad”, expresión esta
última que remite a “con generalidad” y por consiguiente a la primera
acepción de la palabra “generalidad”: “mayoría, muchedumbre o casi
totalidad de los individuos que componen una clase o todo sin determinación a
persona o cosa particularidad”. ( D.R.A.E. 21ª. Edición 1992). En el mismo
sentido,, en el Diccionario de Uso del Español de María Moliner se indica que
la expresión “en general” denota que la acción, estado, etc., de que se
trata se refiere a la mayor parte de las cosas, casos o aspectos a que es
aplicable, prescindiendo de excepciones, salvedades o detalles: “En general,
aunque algunas cosas me disgusten, estoy contento”. Generalmente: “En
Madrid hace un general un tiempo delicioso en otoño. Viene tarde en general”. Con
referencia a todos, sin  particularizar: “No lo digo por ti sino en
general”.
Es decir, conforme a su significado corriente, es
forzoso concluir que la expresión “en general” que se viene analizando
no excluiría excepciones a la garantía de la vida desde el momento de la
concepción.
Ahora bien, si fuera insuficiente el análisis
precedente sobre el alcance de la garantía que consagra el artículo 4º del
Pacto de San José de Costa Rica, bastaría para corroborarlo el estudio que
sobre los documentos preparatorios de esta Convención hizo la Comisión
Interamericana de los Derechos Humanos en la resolución 23/81, referida al caso
2141. Allí se explica el cabal alcance que los Estados signatarios quisieron
dar a la disposición en análisis:
“19.      La breve historia legislativa de
la Declaración no apoya el argumento de los peticionarios, como puede inferirse
de las siguientes informaciones y documentos:
“a)        De acuerdo con la resolución XL
de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz
(México, 1945), el Comité Jurídico Interamericano, con sede en Río de Janeiro,
formuló un Proyecto de una Declaración Internacional de los Derechos y Deberes
del Hombre para que lo estudiara la Novena Conferencia Internacional de Estados
Americanos (Bogotá, 1948). Ese texto preliminar sirvió a la Conferencia de base
para las discusiones, juntamente con el texto preliminar de una declaración
similar preparada por las Naciones Unidas en diciembre de 1947.
“b)        El artículo 1, sobre el derecho
a la vida, del Proyecto sometido por el Comité Jurídico expresa: “Toda persona
tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende al derecho a la vida desde el
momento de la concepción; al derecho a la vida de los incurables, imbéciles y
dementes. La pena capital puede aplicarse únicamente en casos en que se haya
prescrito por leyes pre-existentes por delitos de extrema gravedad”. (Novena
Conferencia Internacional Americana - Actas y Documentos, Vol. V, p. 449).
“c)        Se formó un grupo de trabajo
para que estudiara las observaciones y enmiendas introducidas por los delegados
y preparara un documento aceptable. El grupo sometió, en efecto, a la sexta
comisión, un nuevo texto preliminar con el título de Declaración Americana de
los Derechos y Deberes Fundamentales del Hombre, cuyo artículo I decía: “Todo
ser humano tiene derecho a la vida, libertad, seguridad, o integridad de su
persona”.
“d)      Este artículo 1, completamente
nuevo, y algunos cambios substanciales introducidos por el grupo de trabajo en
otros artículos, han sido explicados por el mismo grupo en su informe a la
comisión sexta, como un arreglo al que se llegó para resolver los problemas
suscitados por las delegaciones de Argentina, Brasil, Cuba, Estados Unidos,
México, Perú, Uruguay y Venezuela, principalmente como consecuencia del
conflicto entre las leyes de esos Estados y el texto preliminar del Comité
Jurídico (Actas y Documentos, Vol. 5, pp. 474-484, 513-514).
“e)        En relación con el derecho a la
vida, la definición dada en el Proyecto del Comité Jurídico era incompatible
con las leyes que rigen la pena capital y aborto en la mayoría de los Estados
americanos. En efecto, la aceptación de este concepto absoluto—el derecho a la
vida desde el momento de la concepción—habría implicado la derogación de los
artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos países, porque
dichos artículos excluían la sanción penal por el crimen de aborto si se lo
ejecutaba en uno o más de los siguientes casos: A) cuando es necesario para
salvar la vida de la madre; B) para interrumpir la gravidez de una víctima de
estupro; C) para proteger el honor de una mujer honrada; B) para prevenir la
transmisión al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa y, E) por
angustia económica.
“f)         En 1948, los Estados americanos
que permitían el aborto en uno de dichos casos y, en consecuencia, hubieran
sido afectados por la adopción del artículo I del Comité Jurídico, fueron:
Argentina -artículo 86 n.l , 2 (casos A y B); Brasil - artículo 128 n I, II (A
y B); Costa Rica - artículo 199 (Caso A); Cuba - artículo 443 (casos A, B. y
D); Ecuador - artículo 423 n. 1, 2 (casos A y B); México - Distrito y
Territorios Federales—Artículos 332 e. y 334 (Casos A y B); Nicaragua -
artículo 399 /intento frustrado/ (caso C); Paraguay - artículo 352 (caso A);
Perú - artículo 163 (caso A, para salvar la vida o la salud de la madre);
Uruguay - artículo 328 n. 1-5 (casos A, B, C, y F), el aborto debe ejecutarse
en los primeros tres meses de gravidez); Venezuela - artículo 435 (caso A);
Estados Unidos de América -véanse las leyes estatales y precedentes;* Puerto Rico S S 266, 267 -
caso A (Códigos Penales Iberoamericanos - Luis Jiménez de Asua, Editorial
Andrés Bello, Caracas, 1946, Vol. I y II)
“g)        El 22 de abril de 1948, el nuevo
artículo I de la Declaración, preparado por el grupo de trabajo, fue aprobado
por la comisión sexta con un pequeño cambio de redacción en el texto español
(no hubo texto inglés oficial en esta etapa) (Actas y Documentos, Vol. V, p.
510-516 y 578). Finalmente, el texto definitivo de la Declaración en cuatro
lenguas: español, inglés, portugués y francés, fue aprobado en la séptima
sesión plenaria de la conferencia, el 30 de abril de 1948, y el Acta Final se
firmó el 2 de mayo. La única diferencia en la última versión es la supresión de
la palabra “integridad” (Actas y Documentos, Vol. VI, p. 297-298; Vol. I, p.
231, 234, 236, 260 y 261).
“h)        En consecuencia, el Estados
tiene razón en recusar la suposición de los peticionarios de que el artículo I
de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe
desde el momento de la concepción. En realidad, la conferencia enfrentó esta
cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido
ese principio.
“20.      El segundo argumento de los
peticionarios, respecto a encontrar en la Convención elementos para interpretar
la Declaración, requiere también un estudio de los motivos que prevalecieron en
la Conferencia de San José al adoptarse la definición del derecho a la vida.
“21.      La Quinta Reunión de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, celebrada en Santiago de Chile en
1959, encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la preparación de
un Proyecto de convención de derechos humanos que los Estados Americanos
deseaban suscribir desde la Conferencia de México de 1945.
“22.      El Proyecto, preparado por ese
Consejo en dos semanas, fue origen de la Declaración Americana aprobada en
Bogotá, pero también recibió la contribución de otras fuentes, inclusive los
trabajos iniciados en las Naciones Unidas. Contiene 88 artículos, empieza con
una definición del derecho a la vida (artículo 2), en la cual se volvió a
introducir el concepto de que “Este derecho estará protegido por la ley desde
el momento de la concepción.” Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968
- Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C. 1973, p. 67 y 237).
“23. La Segunda Conferencia Especial de
Estados Americanos (Río de Janeiro, 1965) consideró el proyecto del Consejo y
otros dos textos preliminares presentados por los gobiernos de Chile y Uruguay,
respectivamente, y solicitó que el Consejo de la OEA, en cooperación con la
CIDH, preparase un Proyecto de Convención para presentarlo a la conferencia
diplomática que habría de convocarse con este propósito.
“24.      El Consejo de la OEA, al
considerar la Opinión emitida por la CIDH sobre el Proyecto de Convención
preparado por el Consejo de Jurisconsultos, encomendó a la Comisión que
estudiara dicho texto y elaborara otro definitivo para transmitirlo como
documento de trabajo a la Conferencia de San José (Anuario, 1968, p. 73-93).
“25.      Para conciliar los puntos de
vista que insistían sobre el concepto de “desde el momento de la concepción”,
con las objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogotá sobre la base de
la legislación de los Estados americanos que permitían el aborto, inter-alia,
para salvar la vida de la madre y en caso de estupro, la CIDH, volvió a
redactar el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió por mayoría de votos
introducir, antes de ese concepto, las palabras “en general”. Ese arreglo fue
el origen del nuevo texto del artículo 2 “1. Toda persona tiene el derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general,
desde el momento de la concepción” (Anuario, 1968, p. 321).
“26.      El relator propuso, en esta
segunda oportunidad de discusión de la definición del derecho a la vida,
eliminar la frase final entera “...en general, desde el momento de la
concepción”. Repitió el razonamiento de su opinión disidente, es decir, que se
basaba en las leyes sobre aborto vigentes en la mayoría de los Estados
americanos, con la siguiente adición: “para evitar cualquier posibilidad de
conflicto con el artículo 6, párrafo 1, del Pacto de las Naciones Unidas sobre
Derecho Cívicos y Políticos, que establece este derecho únicamente de manera
general” (Anuario 1968, p. 97).
“27.      Sin embargo, la mayoría de
miembros de la Comisión creyeron que, por razones de principio, era fundamental
formular la disposición sobre la protección del derecho a la vida en la forma
recomendada al Consejo de la OEA en su Opinión (primera parte). Se decidió, por
tanto, mantener el texto del párrafo 1, sin cambios (Anuario, 1968, p. 97).
“28.      En la conferencia diplomática que
aprobó la Convención Americana, las delegaciones del Brasil y de la República
Dominicana presentaron enmiendas separadas de eliminación de la frase final del
párrafo 1 del artículo 3 (derecho a la vida), o sea: “en general, desde el
momento de la concepción”. La delegación de Estados Unidos apoyó la posición
del Brasil (Conferencia Especializada Americana sobre Derechos Humanos
-Actas y Documentos -Washington, D.C. 1978, (reimpresa), p. 57, 121 y 160).
“29.      La delegación del Ecuador apoyó,
en cambio, la eliminación de las palabras “en general”. Por fin, por voto de la
mayoría, la conferencia adoptó el texto preliminar sometido por la CIDH y
aprobado por el Consejo de la OEA el cual continúa hasta el presente como texto
del artículo 4, párrafo 1, de la Convención Americana (Actas y Documentos,
p. 160 y 481).
“30.      A la luz de los antecedentes
expuestos, queda en claro que la interpretación que adjudican los peticionarios
de la definición del derecho a la vida formulada por la Convención Americana es
incorrecta. La adición de la frase “en general, desde el momento de la
concepción” no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la
intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en
Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas
de la cláusula “en general, desde el momento de la concepción” son
substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta “desde el momento
de la concepción”, que aparece repetida muchas veces en el documento de los
peticionarios.”
Como surge del análisis precedente, la garantía del
derecho a la vida en el ámbito interamericano no supone su defensa a ultranza y
de manera absoluta; el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica ha sido
redactado de tal manera que otros valores y derechos puedan llegar a prevalecer
sobre él, pero siempre de manera excepcional.
Entonces, resulta claro que en el contexto de los
instrumentos llamados a integrar el bloque de constitucionalidad podrían
establecerse excepciones legítimas a la garantía del derecho a la vida de quien
está por nacer. Excepciones que obviamente tendrán que ser claramente regladas
y ajenas a cualquier capricho, provenga éste del Estado, de la madre o de
cualquier otra fuente.
Así mismo, las consideraciones que anteceden imponen
indagar en los mismos tratados que conforman el bloque de constitucionalidad
hasta dónde de ellos se pueden deducir previsiones que regulen el aborto de tal
manera que no se convierta la interrupción de la gestación en una decisión
arbitraria de la madre o de otra persona.
Adicionalmente, aún cuando no forman parte del bloque
de constitucionalidad, se han verificado los siguientes tratados
internacionales que por cumplir con los requisitos que exige la Constitución,
son de obligatoria aplicación por parte de Colombia: (i) Convención
Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la mujer, aprobada por la Ley 51 de 1981; (ii) la Convención sobre los Derechos
Políticos de la Mujer, aprobada por la Ley 35 de 1986, (iii) el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la
Ley 16 de 1972, y (v) la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la violencia contra la Mujer, aprobada por la Ley 248 de 1995. De esa
verificación se llega a la conclusión que en el ámbito del derecho
internacional que vincula al Estado Colombiano no existe norma alguna que con
la claridad requerida permita resolver la tensión que surge entre los derechos
del que está por nacer y los de la madre; nada en el ordenamiento internacional
hace concluir cuándo los de esta última han de prevalecer frente a la
preservación de la vida humana en gestación. Del panorama normativo que se
desprende de estos instrumentos aparecen entonces como primordiales (i) la igualdad
de derechos entre el hombre y la mujer; (ii) la lucha contra todas las formas
de violencia que puedan recaer sobre la mujer; (iii) el acceso a la educación;
(iv) el fortalecimiento de la mujer como actora de la vida social y política;
(v) la garantía de condiciones adecuadas de salud para la madre durante y
después del parto; (vi) el derecho de la mujer a desarrollar una sexualidad
sana y en condiciones de seguridad. Se trata de un panorama donde el aborto no
pasa de ser un procedimiento médico para el logro de los objetivos mencionados,
el cual habrá de ser empleado por los distintos países junto con otras
herramientas que garanticen a la mujer el pleno ejercicio de sus derechos como
ser humano. Tal como la formación para el ejercicio de una sexualidad
responsable, la información sobre métodos anticonceptivos, la penalización de
la violencia contra la mujer, el aborto carece de una regulación detallada
sobre el cómo y el cuándo se justifica su aplicación en el orden interno y
sobre la justificación que en el mismo pueden tener las excepciones a la
garantía que se consagra a favor de la vida del nasciturus en el artículo 4º
del Pacto de San José de Costa Rica.
Consideraciones sobre los antecedentes de la
Constitución de 1991 en materia de aborto
Para determinar el grado de amplitud que el legislador
puede llegar a tener en la configuración normativa del tema del aborto surge,
en primer lugar, la génesis de los artículos a través de los cuales la Asamblea
Nacional Constituyente consagró los derechos del niño, de la mujer y de la
familia, particularmente la de los artículos 42, 43 y 44. En efecto, en varios
de los proyectos que fueron sometidos a consideración de las comisiones se
planteó una propuesta normativa relacionada con la interrupción del embarazo;
de esta manera, en las Gacetas Constitucionales constan proyectos que oscilan
entre posiciones francamente restrictivas[523] hasta otras
de marcada autonomía de la mujer respecto de la decisión de llevar o no a
término un embarazo no deseado.
Entre las últimas resalta la del constituyente Iván
Marulanda Gómez[524] que se reflejó en el
informe de ponencia, a nivel de comisión, en los siguientes términos, según se
lee en la Gaceta Constitucional[525]:
“Además se propone la opción de la mujer
embarazada a la maternidad en los términos de la Ley. Puede ser que el
Legislador autorice a la mujer elegir en cualquier caso o circunstancia, o que
sólo permita hacerlo en los casos restringidos y específicos de violación o
grave peligro para la vida de la madre o seria enfermedad congénita. Que se
determine lo mejor para el País”.
Igualmente, en el informe de ponencia para primer
debate de los artículos correspondientes a los derechos de la familia, la
desaparición de la disposición sobre libre opción a la maternidad se explica en
los siguientes términos:
“En el proyecto original presentado a la
Comisión V se contemplaba ‘la libre opción de la mujer a la maternidad en los
términos de la ley’, o sea el aborto; sin embargo, por tratarse de un tema de
tanta trascendencia que necesariamente implica una extensa controversia, se
excluyó del texto referido.
“La permisibilidad que ha ocasionado la
prohibición, ha llevado a hacer del aborto una empresa lucrativa a costa de la
vida de un gran número de mujeres y a dejar en la orfandad a muchos niños, esto
constituye un problema y una realidad del país. Luego el tema se transfiere al
Congreso para que éste establezca un orden normativo que regule la situación de
extrema gravedad de la mujer violada, a quien no sólo se le lesiona su
integridad física y moral, sino que se le condiciona su futuro; igualmente
cuando el embarazo acarrea peligro para la vida de la mujer; o el niño que está
en gestación, deba llegar a la vida con una enfermedad congénita que le
imposibilite el goce de la misma. Guardar la moral no puede ir más allá del
derecho a la vida”[526].
Finalmente, la propuesta de la libre opción de la
mujer a la maternidad se presentó por el constituyente Marulanda Gómez como
aditiva al artículo que regulaba los derechos de la mujer, en la sesión
plenaria del 14 de junio de 1991, cuando se sometieron a votación las
disposiciones sobre los derechos de la familia y fue rechazada por cuarenta
votos en contra y veinticinco votos afirmativos[527].
De los antecedentes normativos transcritos es claro,
entonces, que el Constituyente no rechazó el tema del aborto sino que prefirió
dejar que fuera el Congreso de la República el encargado de ocuparse de un tema
cuya gravedad reconoció desde el primer momento. Se trata de una posición ya
analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1994, cuando se
ocupó de la tipicidad penal del aborto y concluyó que obedecía a la esfera de
competencias del legislador y que lleva necesariamente a entender que aún a la
luz del numeral 1º del artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica la
terminación de la gestación de manera anticipada al parto, por medios no
naturales, puede estar justificada en circunstancias realmente excepcionales;
solamente podría así entenderse la expresión según la cual “y en general”
la vida de las personas estará protegida desde la gestación.
Consideraciones acerca del alcance de la potestad de
configuración normativa del legislador en el tema sub iudice
Luego de haber aclarado el carácter excepcional de la
posibilidad de interrupción anticipada del embarazo por medios no naturales
dentro del ámbito de aplicación del Pacto de San José de Costa Rica que impone
concluir su carácter estrictamente reglado y ajeno cualquier discrecionalidad
de las autoridades, de la gestante o de las personas allegadas a ésta, y de
haber establecido que ninguno de los instrumentos internacionales objeto de
análisis establecen el derecho a acceder al aborto de una manera clara, es
forzoso concluir que en Colombia sólo  el legislador puede desarrollar una
normativa coherente sobre el tema, que además de la política criminal comprenda
aspectos concernientes con la dignidad y la vida de la mujer, así como con los
recursos y las políticas necesarias para que el estado garantice en condiciones
adecuadas a la mujer el goce responsable de su sexualidad, de su potencial
maternidad y a quienes están por nacer condiciones adecuadas de desarrollo, aún
en aquellos supuestos de embarazos no deseados.
Dentro de esta línea de análisis, la penalización del
aborto es, en principio, necesaria en cualquier política relacionada con la
protección del derecho a la vida, dentro del sistema normativo aplicable en
Colombia, en la medida en que así se asegura el principio general de garantía
del derecho a la vida en los términos del Pacto de San José de Costa Rica; no
obstante, también es evidente que el legislador dentro del marco jurídico
expresado no podría aferrarse a una prohibición absoluta, si ella entraña el
sacrificio de principios que como el de la dignidad son también elementos
fundantes del Estado Social de Derecho.
Tampoco se puede dejar de lado que en la Constitución
Política hay una serie de preceptos que si bien no refieren directamente al
fenómeno de la gestación, hacen de la concepción y de la maternidad y la
paternidad asuntos arraigados profundamente en la esencia misma del Estado
Social de Derecho, lo mismo que la necesidad de garantizar la igualdad material
de la mujer en todos los aspectos de su existencia y, entre ellos, el de
portadora de vida. Por esta razón, el Legislador, al diseñar sus políticas no
sólo en asuntos criminales, sino también en materia de salud pública, educación
y búsqueda de la igualdad de la mujer, tiene que considerar la forma como la
penalización del aborto se ha de armonizar con los valores y derechos que
buscan hacer reales en Colombia no sólo el Estado Social de Derecho sino la
familia y el desarrollo y fortalecimiento de las niñas y niños, así como de sus
madres y padres.
Una vez aclarado que el legislador es el órgano que en
Colombia ha de regular lo concerniente con el aborto,  es necesario concluir
que, por ende, a la Corte sólo corresponde determinar, desde su ámbito estricto
del control judicial de constitucionalidad, si las definiciones y el
tratamiento adoptados por el legislador se avienen o no con las reglas
superiores de estirpe constitucional .
Consideraciones sobre protección  del derecho a la
vida, a la salud y a la integridad personal
Al respecto es necesario poner de presente que  la
permisibilidad del aborto no es necesariamente el único medio llamado a
garantizar el derecho a la vida, a la salud y a la integridad de la mujer. Al
contrario, como ya se ha expresado, debe considerársele como un mecanismo
dentro de las muchos a los cuales puede y tiene que recurrir el Legislador en
la formulación de políticas relacionadas con la mujer, considerada
integralmente como sujeto de derecho que goza de una especial protección
constitucional.
Es evidente que la evolución de la normatividad
aplicable al aborto como tipo penal y que ha sido objeto de análisis para
determinar si en este caso había lugar a declarar la cosa juzgada
constitucional, muestra cómo el Legislador no ha sido ajeno a la necesidad de
morigerar los efectos punitivos del aborto en determinados casos. En esa línea
el órgano estatal competente ha diseñado,  en distintas etapas de la legislación,
unos mecanismos de protección para las mujeres que abortan en circunstancias
especiales, que han de considerarse adecuados si se entiende que los cambios
sociales son el producto de evoluciones paulatinas en el curso de las cuales es
necesario hacer ajustes que garanticen de manera integral los fines impuestos
precisamente por los distintos Tratados que buscan erradicar la desigualdad y
la violencia que padecen las mujeres en distintos países.
Legalizar el aborto sin tener en cuenta las políticas
de salud pública, de educación y de protección a los derechos de la mujer, en
un momento dado puede, por ejemplo, soslayar la importancia de acciones
dirigidas a la prevención del embarazo, a la información sobre métodos
anticonceptivos, a la lucha contra enfermedades determinantes de embarazos de
alto riesgo. Razones todas, cuya valoración además, es por completo ajena al
ámbito funcional de la Corte Constitucional.
Consideraciones  en torno de derecho a la igualdad y a
estar libre de discriminación
Al respecto es necesario reafirmar que en el ámbito
del derecho interamericano las decisiones de las mujeres respecto del aborto no
son absolutas y que las circunstancias en que éste puede llegar a ser admisible
deben estar claramente regladas y ser excepcionales. Dentro de éste ámbito
normativo, parece indudable que ha de primar la garantía del derecho a la vida
de quien está por nacer, frente al derecho a la libre determinación de la mujer
que desea poner fin a una gestación que no desea. En este contexto, no puede
afirmarse que disposiciones prohibitivas del aborto puedan equivaler  a un
poder el Estado “para obligar a las mujeres a dar sus cuerpos contra su
voluntad con el fin de entregar a los niños su protección legal”.
Tampoco puede interpretarse una política legislativa
restrictiva del aborto como una garantía orientada exclusivamente a garantizar
la vida del nasciturus. Las mismas restricciones pueden encontrar su razón de
ser en la indispensable necesidad de estructurar líneas de acción que fortalezcan
a las mujeres como únicas dueñas y responsables de su sexualidad y de la
decisión de engendrar o no un hijo y que conduzcan a reformular los patrones de
opresión que suelen presentarse en las relaciones entre hombres y mujeres.
Consideraciones sobre el principio de la dignidad
humana y a los derechos a la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la
personalidad
Al respecto cabe hacer énfasis en cuanto a que ni del
texto de la Constitución, ni de los tratados que conforman el bloque de constitucionalidad,
ni de la jurisprudencia que en torno de la garantía y protección a la vida y a
los derechos de la mujer gestante puede llegarse a concluir que tipificar el
aborto como conducta punible pueda atentar contra la dignidad de la mujer.
Al contrario, la jurisprudencia de la Corte y de
manera muy especial la proferida en sede de tutela revindican la condición de
la mujer gestante aún en condiciones en que de conformidad con las tradiciones
y los estereotipos sociales el embarazo es motivo de censura por parte de la
comunidad y la familia. Tampoco es un atentado a la intimidad de la mujer que
el legislador haya consagrado una política criminal como la que contiene el
Código Penal vigente y de la cual forma parte la norma demandada; todo depende
de otras políticas que el Estado a través del órgano idóneo establezca y
desarrolle para fortalecer a la mujer de manera integral.
Fecha ut supra
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
[1]  Información tomada de Women’s Link Wordwide. Quien a
su vez cita las siguientes fuentes:
Centro
para Derechos Reproductivos y Universidad de Toronto, Bringing Rights to Bear. An análisis of the work of un Treaty
Monitoring Bodies on Reproductive and Sexual Rights, New York, 2002, Www.reproductiverights.Org.
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos en Colombia, Washington, 1999, Www. cid.org.
Asociación
Sueca para la Educación Sexual, Abriendo Espacios.  Guía Política de Salud y
Derechos Sexuales y Reproductivos.  Estocolmo, 2005, Www.Rfsu.Se/Rfsu_Int/.
Centro
legal para Derechos Reproductivos y Políticas (CRLP) y DEMUS, Estudio para la
Defensa de los Derechos de la Mujer, Mujeres del Mundo: Leyes y Políticas que
afectan sus vidas reproductivas – América Latina y el Caribe, noviembre de
1997, página 79.
PROFAMILIA.
La penalización del aborto en Colombia:  Una forma de violencia estatal
(informe entregado a la CIDH durante su visita in loco a Colombia), diciembre
de 1997.
Lucero Zamudio, el aborto en
Colombia, dinámica sociodemográfica y tensiones socioculturales, en la justicia
en nuestro tiempo, Universidad Externado de Colombia, páginas 13 y 14
[2]
Documentos de la Comisión de derechos Humanos E/ CN.4/1349 y E/CN.4/1989/48.
Citada en Naciones Unidas. “Derecho Internacional de los derechos Humanos”.
Bogotá, abril 2004. página 99.
[3] Cabanellas Guillermo. “El
aborto, su problema social, médico y jurídico” Editorial Atalaya, Buenos Aires
1945.
[4] Ídem Pág. 23 y SS.
[5] Faúndes Anibal y
Barzelatto José “El drama del aborto. En busca de un consenso” Tercer  Mundo
Editores. Bogotá 2005.
[6] UNICEF y Procuraduría
General de la Nación  “La infancia, la adolescencia y el ambiente sano en los
planes de desarrollo departamentales y municipales. Una mirada a la planeación
local a favor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes colombianos”
Bogotá, marzo de 2005.
[7] Sobre el
tema pueden consultarse las Sentencias C-973 de 2004, T-832 de 2003, C-327 de
2003 y C-551 de 2003, entre otras.
[8] Sentencia C-320/97 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[9]
Sentencia C-539 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
Salvamento Parcial de Voto de Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y
Vladimiro Naranjo Mesa.
[10] Auto
Sala Plena No 228 de 2003 Corte Constitucional.
[11] Acta 01
de Sala Plena de la Corte Constitucional .  2006
[12] En
este sentido las intervenciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
y del Ministerio de la Protección Social.
[13] Ver la intervención de la Academia
Nacional de Medicina.
[14] Ver las sentencias C-774 de 2001 y C-228 de 2002.
[15] Auto 027 A de 1998, reiterado en las sentencia C-774
de 2001 y C-783 de 2004.
[16] Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996. MP:
Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte señaló que el fenómeno de la cosa
juzgada material se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es
exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos
normativos son iguales.
[17] Sentencia C-228 de 2002.
[18] Sentencia C-447 de 1997.
[19] Ibídem.
[20] Se trata del concepto de “Constitución viviente” que
ha sido empleado en la jurisprudencia constitucional. Así, en al sentencia
C-774 de 2001 sostuvo este Tribunal:
“No
obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cosa
juzgada constitucional, es necesario advertir, que de manera excepcional,
resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas
que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter
dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la
realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el
juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios
jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva -
aún cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que
incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas
jurídicas. El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un
momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e
incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la
luz de la Constitución, - que es expresión, precisamente, en sus contenidos
normativos y valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la Corte
haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales
materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de
Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede
considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte
de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce
a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o
complementar el alcance y sentido de una institución jurídica”.
[21] Un ejemplo lo constituye la sentencia C-228 de 2002,
en la cual la Corte Constitucional decidió apartarse del precedente sentado en
la sentencia C-293 de 1995 al estudiar la constitucionalidad de unas
disposiciones del código de Procedimiento Penal que limitaban el papel de la
parte civil en el proceso penal.
[22] En el mismo sentido en la sentencia C-311 de 2002
sostuvo esta Corporación:
“El fallo anterior constituye un precedente respecto
del cual la Corte tiene diversas opciones, ya que no queda absolutamente
autovinculada por sus sentencias de exequibilidad. La primera, es seguir el
precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia judicial,
de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la
confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la
Constitución y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte.
En esta primera opción la Corte decide seguir la ratio decidendi anterior,
mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse  a lo resuelto y, además,
declarar exequible la norma demandada. Otra alternativa es apartarse del
precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los
criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la
petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores. También puede
la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones
adicionales o diversas. En conclusión, los efectos de la cosa juzgada material
de un fallo de exequibilidad son específicos y no se asimilan a los del derecho
procesal general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre precedentes
judiciales en un sistema de tradición romano germánica, son los propios del
proceso constitucional y responden a la interpretación de una Constitución
viviente.
[23] La similitud del contenido normativo de las dos disposiciones se
ilustra en la siguiente tabla:
Decreto 200 de 1980
Ley 599 de 2000
ARTICULO 343. ABORTO. La mujer que causare su aborto o
permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de
la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior
ART.
122. Aborto. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a
partir del primero de enero de 205. La mujer que causare su aborto o
permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a
cincuenta y cuatro (54) meses.
A
la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,
realice la conducta prevista en el inciso anterior.
[24] Un cuadro comparativo permite apreciar mejor las
diferencias:
Decreto
100 de 1980
Ley
599 de 2000
ARTICULO 345.
Circunstancias específicas. La mujer embarazada como resultado de acceso
carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida que
causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en arresto de
cuatro meses a un año.
En
la misma pena incurrirá el que causare el aborto por estas circunstancias.
ARTÍCULO
124. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres
cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva
de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
PARAGRAFO.
En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en
extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial
podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso
concreto.
[25] En efecto, el artículo 24 del Código Penal tiene la
siguiente redacción:
ART.
124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de
aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea
resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas.
PAR.—En
los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias
condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir
de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.
Entonces,
mientras que el primer enunciado normativo establece circunstancias de
atenuación punitiva del delito del aborto el parágrafo establece la posibilidad
de exclusión de la sanción penal cuando se presenten “extraordinarias
condiciones anormales de motivación.”
[26] El derecho a la vida tiene un reconocimiento
explícito en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776,
sin embargo no aparece en el texto original de la Constitución de los Estados
Unidos, ni tampoco en la Declaración de los Derechos de Hombre y del Ciudadano
de 1789.
[27] No sobra advertir que este fenómeno obedece en gran
medida a los excesos ocurridos durante la segunda guerra mundial, prueba de
ello es que La Ley Fundamental de Bonn, en su artículo segundo,  es uno de los
primeros ordenamientos en elevar a rango constitucional este derecho.
[28] En el año de 1948 se consagra de manera solemne el
derecho a la vida tanto en la Declaración Universal de los Derechos de Hombre
de la ONU –artículo tercero-, como en la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre –artículo primero-.
[29] Así,
por ejemplo, el artículo 44 establece que la vida es uno de los derechos
fundamentales de los niños; según el artículo 46 el Estado, la sociedad y la
familia deben promover la integración de las personas de la tercerea edad en la
vida activa y comunitaria; y de conformidad con el artículo 95 uno de los
deberes de la persona y  del ciudadano es responder con acciones humanitarias
ante situaciones que ponga en riego la vida de las personas;
[30] Sentencia C-239 de 1997.
[31] La Constitución contiene también alusiones a la
obligación estatal de preservar el medio ambiente y las especies animales y vegetales
en el Capítulo III del Título II.
[32] En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha
afirmado el especial deber de protección a cargo de las autoridades estatales
de la vida de sujetos especialmente vulnerables por su situación de riesgo por
causa del conflicto armado. Ha sostenido reiteradamente la Corte que las
personas cuya vida se encuentra seriamente amenazada y han puesto tal situación
en conocimiento de las autoridades, deben recibir protección estatal, hasta el
punto de que la obligación del Estado de preservar su vida, que normalmente es
una obligación de medios frente a la generalidad de la población, se convierte
en una obligación de resultados, al menos para efectos de responsabilidad
administrativa. Esta regla se ha aplicado, entre otros, a los miembros de
partidos políticos que por su programa son objeto de actos violentos (Sentencia
T-439 de 1992); igualmente en el caso de los docentes amenazados por el
ejercicio de su profesión (Sentencia T-028 de 2000), defensores de derechos
humanos (T-590 de 1998) y los trabajadores de la salud que han sido amenazados
en razón de las actividades que desempeñan (T-120 de 1997). Estos casos dieron
lugar a la creación jurisprudencial del derecho a la seguridad personal, el
cual es definido grosso modo como el derecho que tienen las personas a
recibir protección frente a ciertos tipos de riesgo para su vida e integridad
personal (T-719 de 2004). Una constante en todos los anteriores casos ha
sido la orden impartidas a distintas autoridades para que adopten las medidas
necesarias para proteger la vida de las personas cuya vida y  integridad se
encuentran amenazadas.. La Corte también ha verificado la existencia, en cabeza
de las autoridades de un deber de especial protección de la vida y de la
seguridad personal de quienes se encuentran bajo una relación de especial
sujeción con el Estado colombiano como las personas recluidas en
establecimientos carcelarios; pero también ha establecido esta Corte que se
encuentran en la misma situación los soldados que están prestando el servicio
militar obligatorio, quienes se encuentran recluidos en hospitales públicos, y
los menores de edad que están estudiando en escuelas públicas. También la
jurisprudencia constitucional ha reconocido el deber estatal de protección de
la vida de personas afectadas por desastres naturales y ha interpretado las
disposiciones legales que regulan la materia en el sentido que
corresponde a las autoridades municipales desalojar a las personas afectadas y
en riesgo, lo que implica proveerlas de un alojamiento temporal, e igualmente
tomar medidas oportunas para eliminar definitivamente el riesgo. Sobre este
extremo ha sostenido la Corte Constitucional que: “La administración pública
no puede omitir la adopción de medidas inmediatas para evitar el riesgo sobre
vidas humanas ni dejar indefinidos los derechos de las personas desalojadas,
sin comprometer con ello su responsabilidad”, por lo tanto “[l]a mera
recomendación de desalojo, en caso de riesgo comprobado a la vida y a la
integridad con ocasión de la amenaza de derrumbe o del deslizamiento de tierra,
es insuficiente para el cumplimiento del deber de las autoridades públicas de
proteger la vida, bienes y demás derechos y libertades de las personas
residentes en Colombia” ( T-1094 de 20002).
[33] Así, la Corte Constitucional ha sostenido que al
Legislador le está vedado adoptar mandatos legales que impidan a los
particulares proteger su propia vida o la de terceros, en aras del interés
general, mediante la sanción penal de ciertas conductas. Por ejemplo, en la
sentencia C-542 se examinaron diversas disposiciones de la Ley 40 de 1993 que
penalizaban el pago de secuestros las cuales fueron declaradas inexequibles por
vulnerar el deber de protección de la vida. Adujo en aquella ocasión el
intérprete constitucional:
En
principio, y por definición, la protección de la persona es un deber de las
autoridades, la justificación de su existencia. El individuo tiene el derecho a
exigir que ese deber se cumpla.
Pero
cuando la violencia generalizada, el uso de la fuerza contra el derecho, rebasa
la capacidad de las autoridades, el individuo, puesto por los criminales en el
riesgo inminente de perder la vida, y habiendo perdido ya, así sea
temporalmente, su libertad, tiene el derecho a defenderse: hace uso de los
medios a su alcance para proteger su vida y recobrar su libertad, ante la
omisión de las autoridades, cualquiera que sea la causa de esa omisión.
Nuestra
legislación penal, siguiendo principios universalmente acatados, reconoce entre
las causales de justificación del hecho punible, el legítimo ejercicio de un
derecho, y el estado de necesidad, a más de otras.
Pues
bien: ¿cómo negar que obra en legítimo ejercicio de un derecho, quien emplea
sus bienes en la defensa de la vida o de la libertad, propias o ajenas? ¿Habrá,
acaso, un destino más noble para el dinero que la salvación de la vida o de la
libertad propias, o de un semejante unido por los lazos de la sangre o del
afecto? Y más altruista aún la acción de quien sacrifica sus bienes para salvar
la vida y la libertad del extraño.
Y,
¿cómo pretender que no se encuentra en estado de necesidad quien actúa para
salvar la vida de un secuestrado y recuperar su libertad?  Basta analizar el
delito de secuestro en relación con esta causal de justificación.
Pero,
antes de hacerlo, forzoso es decir que esta última causal de justificación no
existe por un capricho del legislador, sino por el reconocimiento de la
primacía de los derechos de la persona, reconocimiento que implica que la
impotencia del Estado otorga a  aquella la autorización para obrar en su
defensa y en la de sus semejantes (negrillas originales).
[34]
Código Penal, art. 101. Genocidio….incurrirá en prisión de
treinta (30) a cuarenta (40) años…. Art.103. Homicidio….incurrirá en prisión de
trece (13) a veinticinco (25) años….
[35]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[36] Ley 599 de 2000, art.
32.
[37]    “     “    “     “
, art. 55.
[38] Este extremo no es posible dilucidarlo ni siquiera
acudiendo a argumentos originalistas o la interpretación de la voluntad del
Constituyente porque precisamente de la lectura de los debates en la Asamblea
Nacional Constituyente se desprende que expresamente no se quiso dilucidar este
problema y por lo tanto no fue concluyente.
[39] Así por ejemplo el artículo 43 constitucional
establece:
ARTICULO
43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no
podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (negrillas fuera
del original).
[40] Ver la sentencia C-897 de 2005.
[41] Sentencia C-205 de 2003.
[42] La jurisprudencia constitucional ha reconocido que
del bloque de constitucionalidad puede hablarse en dos sentidos: uno amplio y
uno restringido. En efecto, a este respecto la Corte en la sentencia C-191 de
1998 sostuvo que:
“
(...) resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de
constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse
bloque de constitucionalidad strictu sensu, se ha considerado que se encuentra
conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se
reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados
internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre
prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93).... Más
recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de
constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas
normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el
control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el
bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la
Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata
el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones,
por las leyes estatutarias.”
También
hacen parte integrante y principal del bloque de constitucionalidad los
tratados internacionales que consagran derechos humanos intangibles, es decir,
cuya conculcación está prohibida durante los Estados de Excepción; así como
también integran el bloque, de conformidad con el artículo 214 de la
Constitución Política, los convenios sobre derecho internacional humanitario,
como es el caso de los Convenios de Ginebra.
[43] Por vía de una aplicación extensiva del inciso
segundo del artículo 93 de la Constitución Política, la Corte ha admitido que
incluso aquellos tratados internacionales que establecen derechos humanos que
pueden ser limitados durante los estados de excepción –tal es el caso del
derecho a la libertad de movimiento– forman parte del bloque de
constitucionalidad, aunque sólo lo hagan como instrumentos de interpretación de
los derechos en ellos consagrados. Ver sentencia C-067 de 2003.
[44] De acuerdo con los anteproyectos de la Convención, el
primero de ellos se sustraía de dar una definición de “niño” y uno posterior lo
definía como todo ser humano desde el nacimiento hasta la edad de los
dieciocho. Existió una tercera propuesta para que se definiera niño desde el
momento de la concepción, pero esta también fue rechazada. Finalmente, ante las
divergencias, se soslayó el tema Lo anterior de acuerdo con los documentos
preparatorios de la Convención E/CN.4/1349 y E/CN.4/1989/48 Citado en: Derecho
internacional de los derechos humanos. normativa, jurisprudencia y doctrina de
los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004,
pág. 804.
[45]Ley 12 de 1992.
[46] La
interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos ofrece
asimismo, a título enunciativo, ciertas particularidades reseñadas por la
doctrina y jurisprudencia internacionales, tales como (i) el carácter autónomo
de ciertos términos (vgr. plazo razonable, tribunal independiente e imparcial,
etc.); (ii) la existencia de reenvíos puntuales y ocasionales a nociones de
derecho interno; (iii) la interpretación restrictiva de los límites al
ejercicio de los derechos humanos; y (iv) el recurso frecuente a la regla del
efecto útil, ver al respecto, Olivier
Jacot. Guillarmord, “Régles,
méthodes et principes d’inteprétation dans la jurisprudencia de la Cour
Européenne des Droits de l’Homme”, París, 2000. Emmanuel Decaux, La Convention
Européenne des Droits de l’Homme, París, 2004.
[47] Cfr. European Court of Human Rights, Tyrer
v. The United Kingdom, judgment of 25 April 1978, Series A no. 26, párr. 31.
[48] Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia
Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva
OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114. Ver además, en
casos contenciosos, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 12; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri, supra nota 182, párr. 165; 146; Caso Juan Humberto Sánchez. Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones. (art. 67 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Sentencia de 26 de noviembre de 2003.  Serie C. No. 102,
párr. 56; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de
agosto de 2001. Serie C No. 79, párrs. 146 a
148, y Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75,
párrs. 41-44.
[49] Constitución Política,
artículo 43
[50]
Ver sentencias T-028 de 2003, T- 771 de 2000, T-900 de 2004, T-
161 de 2002 y T -653 de 1999. También sentencias T- 1084 de 2002, T- 1062 de
2004, T- 375 de 2000, C- 722 de 2004, C- 507 de
2004, T- 606 de 1995, T-656 de 1998, T- 943 de 1999, T- 624 de
1995, C- 112 de 2000, C- 371 de 2000, C- 1039 de
2003
[51]
Recomendación General No. 24, para el cumplimiento del artículo 12 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer –la mujer y la salud.
[52] Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias
C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996,
C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997,
C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998,
C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001,
C-916 de 2002, C-239 de 2002, C-205 de 2003, C-857 de 2005 entre otras.
[53] Desde luego que la política criminal del Estado no se
agota en el ejercicio de su poder punitivo.  En un reciente pronunciamiento
esta Corporación definió en un sentido amplio el concepto de política criminal
y la amplia gama de medidas que comprendía:  “Dada la multiplicidad de
intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la variedad y
complejidad de algunas conductas criminales, así como los imperativos de
cooperación para combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que
cuentan los Estados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado
definir la política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas
que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas
consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de
garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los
derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho
conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social,
como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan
responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos
extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.  También puede
ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser
económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado
comportamiento o desincentivos  para incrementarles los costos a quienes
realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se
adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para
generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado
comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser
administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria.
Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera
sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un
hecho constitutivo de una conducta típica”.  Corte Constitucional,
Sentencia C-646-01.  M. P., Manuel José Cepeda Espinosa.
[54] En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta
el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.
[55]
Sentencia C-556 de 1992.
[56]
El artículo 9 de la Ley estatutaria de estados de excepción contempla
restricciones al ejercicio de las competencias gubernamentales. Tales
restricciones, como se verá, no hacen más que reforzar la idea según la cual la
interpretación de tales competencias, es restrictiva.
[57] Sentencia C-205 de 2003.
[58] Ley 599 de 2000
[59] Ver la sentencia T-881 de 2002 en la cual se hace un
exhaustivo recuento de los alcances funcionales y normativos del concepto dignidad
humana.
[60] “La dignidad humana...es en verdad principio fundante
del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el
presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de
derechos y garantías contemplado en la Constitución. La dignidad, como principio
fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni
relativizado bajo ninguna circunstancia...” sentencia T-401 de 1992.
[61] “En la base axiológica de la Carta se encuentra en
última instancia la dignidad de la persona en el marco de un Estado social de
derecho” sentencia T-301 de 1993.
En el mismo sentido, en la sentencia T-123 de 1994, afirmó la Corte “La
Constitución establece un marco de valores y principios materiales, que se
estructuran como fundamento de un verdadero sistema axiológico. Este sistema se
basa en la dignidad humana, como principio que indica que el hombre es un ser
que tiende hacia su perfeccionamiento, al desarrollar plenamente lo que por
naturaleza se le ha dado como bienes esenciales: la vida, la salud, el
bienestar, la personalidad, entre otros.".
[62] Sentencia T-472 de 1996.
[63] “Se ordenó entonces retirar del ordenamiento esa
expresión por considerar que ella es incompatible con el concepto de dignidad
humana, cuyo respeto constituye el fundamento de todo nuestro ordenamiento
jurídico ( artículo 1º de la Constitución)” sentencia C-045 de 1998.
[64] “En primer término, debe anotarse que el concepto de
Estado Social de Derecho (artículo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni
una declaración romántica del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema
jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos superiores y cobija la
totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las normas
legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades administrativas, no
menos que en las decisiones judiciales. (...) En concordancia con lo anterior,
el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribución de
bienes y servicios con el fin proteger la dignidad humana, pilar ético
fundamental de nuestro ordenamiento.” Sentencia
T-1430 de 2000.
[65] Sentencia T-881 de 2002.
[66] Idem.
[67] Cfr. sentencia T-881 de 2002.
[68] Idem.
[69] Ver entre otras las sentencias C-221/94, C-309/97 y
T-516/98. En esta última se afirma lo siguiente: “La constitución opta por un
orden jurídico que es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonomía
individuales (CP art. 1° y 16), por lo cual, en principio, no corresponde al
Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas, decidir la manera como
desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos de vida y sus modelos de
realización personal”. Aún más explícito en cuanto al referente axiológico del
derecho, resulta el siguiente extracto de la sentencia T-67/97: “El núcleo del
libre desarrollo de la personalidad se refiere entonces a aquellas decisiones
que una persona toma durante su existencia y que son consustanciales a la
determinación autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad como
persona. En una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia
persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia
existencia y el significado que atribuya a la vida y al universo, pues tales
determinaciones constituyen la base misma de lo que significa ser una persona
humana. La Corte ha reconocido entonces en este derecho ‘un contenido
sustancial que se nutre del concepto de persona sobre el que se erige la
constitución’ por cuanto el artículo 16 de la Carta ‘condensa la defensa
constitucional de la condición ética de la persona humana, que la hace
instancia suprema e irreductible de las decisiones que directamente le incumben
en cuanto que gracias a ellas determina y orienta su propio destino como sujeto
autónomo, responsable y diferenciado”.
[70] Sentencia C-221/94.
[71] Ibídem.
[72] En ese orden de ideas, se afirma en la sentencia
C-616/97: “de cierto modo, puede decirse que la consagración del derecho al
libre desarrollo de la personalidad viene a ser como el colofón o la decisión
complementaria que el constituyente adoptó como garantía de las libertades
religiosa, de pensamiento y opinión y de conciencia”.
[73] Sentencia C-309/97.
[74] Ibídem.
[75] Sentencia T-401/94.
[76] Definida también como “la decisión de optar entre el
estado civil de casado, divorciado o separado y la escogencia entre la opción
matrimonial y la unión permanente”  Sentencia T-543-95. Se trata sin duda de la
primera línea jurisprudencial en materia del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, sentada en la sentencia C-588 de 1992, y reiterada en numerosa
jurisprudencia, entre la que cabe destacar la contenida en las sentencias
C-309/96, C-653/97, C-182/97, C-082/99, C-870/99, C-660/00, C-1440/00,
C-029/06.
[77] Cfr. Sentencias T-420/92, T-79/94, T-292/94,
T-211/95, T-442/95, T-145/96, T-290/96, T-590/96, T-393/97, T-667/97 T-656/98.
[78]  Así en la Sentencia T-656/98 v.
gr., la Corte consideró abiertamente inconstitucional, y vulnerador del
núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad, que el reglamento
educativo de una institución de educación estableciera sanciones, aún leves,
frente al ejercicio de la libertad de una mujer por la maternidad, aun cuando
el hecho del embarazo fuese contrario a la filosofía de la institución
educativa. En el mismo sentido las sentencias T- 1531/00, T-683/03, T-1011/01, T-688/05 y T-918/05.
[79] La Corte, con explícito apoyo doctrinal, ha entendido
este derecho del siguiente modo: “El derecho a la identidad, en su estrecha
relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se
autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir, es dueña de sí y de sus
actos. Solo es libre quien puede autodeterminarse en torno al bien porque tiene
la capacidad de entrar en sí mismo, de ser consciente en grado sumo de su
anterioridad, de sentirse en su propia intimidad. La persona humana es dueña de
sí misma y de su entorno. El derecho a la identidad personal es un derecho de
significación amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la identidad
supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico,
como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la
individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que
cada uno es el que es y no otro. El derecho a la identidad, en cuanto determina
al ser como una individualidad, comporta un significado de dignidad humana y en
esa medida es un derecho a la libertad; tal reconocimiento permite la
posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realización, es decir, el
libre desarrollo de su personalidad. Son todos estos ‘derechos naturales o
propios de la persona humana, que revistan carácter de fundamentales, en el
sentido de primarios o indispensables. La fundamentalidad coincide, con la
inherencia a la naturaleza humana’ (Bidart Campos, Germán, Teoría general de
los derechos humanos) (Sentencia T-477/95).
[80] En la sentencia T-594/93 a propósito de la solicitud
de una persona que deseaba cambiar su nombre masculino por uno femenino,
afirmó:  “(...) La fijación de la individualidad de la persona ante la sociedad
y ante el Estado, requiere de la conformidad de individuo con la identidad que
proyecta, de suerte que siempre tendrá la facultad legítima de determinar la
exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus íntimas convicciones
(...) el nombre es una derivación integral (sic) del derecho a la expresión de
la individualidad -a la que se ha hecho referencia-, por cuanto es un signo
distintivo del individuo ante los demás, con el cual se identifica y lo
reconocen como distinto”. La sentencia T-168/05 hace un completo recuento
jurisprudencial en la materia.
[81] Sentencia C-481/98. Ver también  Sentencias C-98/96,
T-97/94, T-539/94. La doctrina de la Corte sobre el tema puede apreciarse, en
forma sintética, en el siguiente extracto de la sentencia C-481/98: “la
homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de
una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el
sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se
encuentran jurídicamente protegidos y que no pueden ser objeto de restricción
por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida”.
[82] Sentencia T-179/99.
[83] Sentencia SU-641/98.
[84] Sentencias T-65/93 y T-248/96.
[85] Ver
sentencias T-030/04, T-717/05.
[86] Sentencia T-624/05.
[87] Sentencia T-493/93.
[88] Sentencia T-401/94. El siguiente extracto permite
apreciar el criterio jurisprudencial: “¿En caso de disputa entre el médico y su
paciente, debida al tipo de tratamiento que debe ser llevado a cabo, puede
aquél decidir y prescribir el sistema que considere más adecuado, aún en
aquellos casos en los cuales el enfermo no está de acuerdo con la decisión
tomada? Si se demuestra que la respuesta es negativa estaríamos en presencia de
una violación, por parte del médico, de los derechos del paciente a la libertad
y autonomía”.
[89] Así,
la sentencia C-373/02 declaró inexequibles enunciados normativos de la Ley 588
de 2000 que establecían inhabilidades para concursar para el cargo de notario,
lesivas al libre desarrollo de la personalidad. Igualmente en la sentencia
C-098/03 se decidió retirar del ordenamiento por inconstitucionalidad distintas
expresiones del artículo 48 del Decreto 196 de 1970 por contrariar el derecho
al libre desarrollo de la personalidad. Por esa misma razón fueron declarados
inexequibles distintos enunciados de la Ley 35 de 1989. Finalmente, en la
sentencia C-040 de 2006 se declaró la inexequibilidad de distintas
disposiciones del Decreto-Ley 1136 de
1970 las cuales establecían que quien ejerza en lugar público o abierto al
público la mendicidad, la drogadicción, el alcoholismo o se encuentre en estado
de enfermedad mental perturbando la tranquilidad pública, será sometido a
tratamiento médico en un asilo, clínica, hospital u otro establecimiento
público adecuado para el efecto hasta obtener su curación o rehabilitación
definitiva, siempre que carezca de medios propios de subsistencia y no tenga
una persona obligada y capaz de prestárselos, en caso contrario, dicho
tratamiento clínico se podrá adelantar en su propio domicilio o en un
establecimiento privado a su costa. A juicio de la Corte dichas disposiciones
al habilitar al Estado para imponer sanciones cuando no se sigue el modelo de
virtud y excelencia establecido por el legislador resultan contrarias al Texto
Fundamental, pues manifiestan políticas perfeccionistas del ser humano, que
desconocen los derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad y los principios constitucionales de autonomía
personal y pluralismo democrático. El carácter coercitivo de tales medidas se
expresa -en criterio de la Corte- en la posibilidad de privar la libertad
personal al mendigo, drogadicto o alcohólico a través de su reclusión en un
asilo, clínica u otro establecimiento hospitalario, por el sólo hecho de
alterar la tranquilidad pública en uno de los citados estados de alteración
física y psíquica.
[90]
Entre otras, se pueden consultar las sentencias T-300 de 2001 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández), T-484 de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-491 de 1992
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-576 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo) y T-419 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[91] Ver
sentencias T-248 de 1998, T-1019 y T-1090 de 2004
[92] Sentencia T-341 de 1994
[93]
Ver sentencia T- 224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria
Díaz, reiterada en T 099 de 1999 y T-722 de 2001.
[94] Entre
las excepciones al consentimiento del paciente la Corte Constitucional ha
contemplado los siguientes eventos: (i) cuando el estado mental del paciente o
es normal, (ii) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia,
(iii) cuando el pacientes menor de edad. Sin embargo, aún en estos supuestos
debe intentarse conciliar el derecho del paciente a la autodeterminación con la
protección a la salud. Al respecto pueden consultarse las sentencias T-401 de
1994 y T-850 de 2002, entre muchas otras.
[95] El
derecho a la salud. En la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos
internacionales.
Defensoría del Pueblo, Serie DESC, Bogotá, D. C. 2003, p. 286.
[96] Ibidem
p. 288.
[97] Idem.
p. 289.
[98] Comité de Derechos Humanos, caso Llontoy vs Perú,
Comunicación No.1153/2003.
[99] Comité de Derechos Humanos, Observación General No.
6, El derecho a la vida. Doc. N. U., CCPR/C/21, Rev. 1, 30 de julio de 1982.
[100] Comité de la Convención para la eliminación de las
formas de discriminación contra la mujer. Recomendación General No. 19, la
violencia contra la mujer. Doc. N.U. A/47/28, 30 de enero, 1992, par. 7.
[101] Sentencia C-010 de 2000.
[102] Sentencias C-067/03 y T-1391/01.
[103] En la sentencia C-200 de 2002 la Corte Constitucional
sostuvo que las recomendaciones de los órganos de control de los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia debían ser tenidas en cuenta para
interpretar los derechos fundamentales consagrados por la Constitución.
[104] La sentencia versó sobre el artículo 372 del decreto
100 de 1980 – el   Código Penal anterior -, que contemplaba las circunstancias
genéricas de agravación de las sanciones para algunos delitos.
[105] Ferrajoli, L., Derecho  y razón. Teoría del
garantismo penal, Valladalid, 1997, p. 465.
[106] Sentencia C- 316 de 1996.
[107] Ver al respecto los siguientes fallos: C-587 de 1992,
C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996, C-113 de 1996,
C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997,
C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999,
C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001 y C-317 de 2002,
entre otras.
[108]
El artículo 86 del Código Penal argentino establece:
Art.
86.- incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán,
además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los
médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte
para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El
aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
1)    si
se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre
y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2)    si
el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre
una mujer idiota o demente. en este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto.
nota: texto originario conforme a la ley n 23077.
[109]El Código Penal Federal mexicano establece:
Articulo
333. No es punible el aborto causado solo por imprudencia de la mujer
embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación.
Articulo
334. No se aplicara sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer
embarazada o el producto corra peligro de muerte, a juicio del medico que la
asista, oyendo este el dictamen de otro medico, siempre que esto fuere posible
y no sea peligrosa la demora.
[110] El Código Penal de Bolivia prevé:
Articulo
266.- (aborto impune).- Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito
de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará
sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada.
tampoco será
punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro
para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por
otros medios.
En ambos casos,
el aborto deberá ser practicado por un médico, con el consentimiento de la
mujer y autorización judicial en su caso.
[111]El
Código Penal cubano dispone:
Artículo
267. 1. El que, fuera de las regulaciones de salud establecidas para el aborto,
con autorización de la grávida, cause el aborto de ésta o destruya de cualquier
manera el embrión, es sancionado con privación de libertad de tres meses a un
año o multa de cien a trescientas cuotas.
2.
La sanción es de privación de libertad de dos a cinco años si el hecho previsto
en el apartado anterior:
a)
se comete por lucro;
b)
se realiza fuera de las instituciones oficiales;
c)
se realiza por persona que no es médico.
[112] Dado que Brasil es una República Federal es preciso
aclarar que ocho constituciones estatales establecen la legalidad del aborto.
(i)
Bahía
Artículo
279 de la Constitución:
“La
familia recibirá conforme a la ley la protección del Estado, el cual, en forma
individual o en cooperación con otras instituciones, mantendrá vigentes
programas destinados a asegurar (...) IV.- el amparo de mujeres, niños y
adolescentes víctimas de violencia dentro y fuera del hogar, incluidas las
mujeres con embarazo no deseado, de preferencia en instituciones
especializadas, garantizándose la capacitación profesional y la designación de
un destino para el niño, en organismos del Estado o a través de procedimientos
adicionales.”
Artículo
282 de la Constitución
“El
Estado garantizará ante la sociedad la imagen e la mujer como madre,
trabajadora y ciudadana en igualdad de condiciones con respecto al hombre, con
los siguientes objetivos: (...) III.- reglamentar los procedimientos para la
interrupción del embarazo en los casos previstos por la ley, garantizándose acceso
a la información y agilizándose los mecanismos operativos para la atención
integral de la mujer.”
(ii)
Goiás
Artículo
153 de la Constitución
“Son
atribuciones del sistema Unificado y Descentralizado de Salud, entre otras, las
siguientes: (...) XIV.- garantizar a la mujer víctima de violación sexual o
aquélla cuya vida corre peligro por causa  de un embarazo de alto riesgo
asistencia médica y sicológica y el derecho de interrumpir el embarazo de alto
riesgo, asistencia médica y sicológica y el derecho a interrumpir el embarazo
conforme a la ley, así como la atención por parte de los organismos del
Sistema.”
(iii)
Minas Gerais
Artículo
190 de la Constitución
“Son
atribuciones del Estado en el ámbito del Sistema Único de Salud, además de las
previstas por la ley federal: (...) X.- garantizar la atención en casos lícitos
de interrupción del embarazo. (...).
(iv)
Pará
Artículo
270 de la Constitución
“(...)
Párrafo único. La Red Pública prestará atención médica para la práctica del
aborto, en los casos previstos por la ley federal. (...).
(v)
Río de Janeiro
Artículo
291 de la Constitución
“El
Estado garantizará asistencia integral a la salud de la mujer en todas las
etapas de su vida a través de la implantación de una política adecuada que
asegure: (...) IV.- asistencia a la mujer en casos de aborto, sea o no
provocado, así como en casos de violencia sexual, a través de dependencias
especializadas en los servicios garantizados o, indirectamente, por los
organismos públicos (...)”
(vi)
Sao Paulo
Artículo
224 de la Constitución
“Es
competencia de la Red Pública de Salud, a través de su cuerpo médico
especializado, prestar atención médica para la práctica del aborto en casos no
antijurídicos previstos en la legislación penal.”
(vii)
Tocantins
Artículo
146 de la Constitución (párrafo 3º )
“Las
mujeres tienen garantizada la atención en las dependencias del Sistema de Salud
del Estado en los casos lícitos de interrupción del embarazo.”
Artículo
152 de la Constitución
“El
Sistema Único de Salud tiene por ley las siguientes atribuciones: (...) XVII.-
garantizar a las mujeres víctimas de violación sexual asistencia médica y
sicológica en las dependencias del Sistema Único de Salud (...).
[113] Al respecto véase, por ejemplo, Cass R. Sunstein. 1993. “Pornography, Abortion, Surrogacy”, The
Partial Constitution.  Cambridge:
Harvard University Press, capítulo 9, pp. 257-290.
[114] Sentencia 88, 203.
[115] Código Penal,
artículos138, 139, 141, 205, 207, 208, 209, 210, entre otros.
[116] Aclaración
de voto a la sentencia C-647 de 2001 suscrita por los magistrados Jaime Araujo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda y Clara Inés Vargas
Hernández.
[117] Ver
sentencia C-404 de 1998
[118] Ver
C-563 de 1995.
[119] Comité de Derechos Humanos, Observación General No.
6, El derecho a la vida. Doc. N. U., CCPR/C/21, Rev. 1, 30 de julio de 1982.
[120] Comité de la Convención para la eliminación de las
formas de discriminación contra la mujer. Recomendación General No. 19, la
violencia contra la mujer. Doc. N.U. A/47/28, 30 de enero, 1992, par. 7.
[121] Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
Observación general No. 14.
[122]
Cobra así sentido la observación del Comité para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, que ha indicado que en estos casos la
prohibición del aborto y por ende la obligación de llevar a termino el embarazo
constituye un trato cruel, inhumano y degradante infligido a la mujer
embarazada.
[123] Baste citar aquí la sentencia C-534 de 005 en la cual
se sostuvo:
La
protección jurídica corresponde a un deber del Estado, a un derecho de los
ciudadanos y en algunos casos a un beneficio o prerrogativa, que es igualmente
un derecho, pero especial y reforzado. De este modo, el derecho especial y
reforzado de protección jurídica de menores de edad, tal como lo define nuestro
orden constitucional en los artículos 44 y 45 de la C.P, debe ser entendido
como una prerrogativa o beneficio en su favor. Así, resultan estrechamente relacionados
los criterios con base en los cuales se define la medida de la protección
jurídica de ciertos intereses de ciertas personas, con los criterios que
subyacen a la asignación de cargas y beneficios en la sociedad (entendida pues,
– se insiste- la mencionada protección como un beneficio o prerrogativa, en el
caso de los y las menores de edad). Esto es, con los criterios que informan el
análisis del principio y el derecho a la igualdad del artículo 13 de la Carta.
[124] Sentencia
C-309 de 1997.
[125] Sentencia T-542/96.
[126] Sentencia C-344/93.
[127] Así por ejemplo en la C-344/93 la Corte avaló la
constitucionalidad de las normas de Código Civil que exigen el permiso de los
padres para que los menores de edad contraigan matrimonio. Sostuvo la Corte en
esa oportunidad: “En cuanto al argumento relativo al libre desarrollo de la
personalidad, debe decirse que carece de fundamento. Pues la exigencia del
permiso de los padres para contraer matrimonio, en nada contraría el libre
desarrollo de la personalidad. Con mayor razón si se tiene en cuenta que el
artículo 16 de la Constitución advierte que este derecho está limitado por los
derechos de los demás y por el orden jurídico. En este caso, ejercen los padres
un derecho derivado de la autoridad que les es propia y que está expresamente
consignado en la ley, es decir, en el orden jurídico”. En el mismo sentido en
la C-309/97 sostuvo: “Esto explica por qué estas medidas coactivas de
protección encuentran un mayor campo de aplicación en relación con los menores
de edad, por cuanto éstos todavía no tienen la capacidad suficiente de
discernir sus propios intereses en el largo plazo, por lo cual las otras
medidas alternativas menos coactivas no son en general procedentes. Por ello es
razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño cuando el padre lo
obliga a vacunarse, y a pesar de que este se oponga de momento, por cuanto que
es lícito pensar que en el futuro, cuando llegue a la edad adulta, el hijo
reconocerá la corrección de la intervención de los padres. Se respeta entonces
la autonomía con base “en lo que podría denominarse consentimiento orientado
hacia el futuro (un consentimiento sobre aquello que los hijos verán con
beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito”. En el
mismo sentido en la C-1045/00 se estimaron constitucionales la normas de
derecho civil que permiten al ascendiente revocar las donaciones hechas antes
del matrimonio cuando el donatario contrae matrimonio sin el permiso requerido:
“… para la Corte resulta razonable la interferencia que la ley autoriza a los
padres o ascendientes de los adolescentes en la trascendental decisión de
contraer matrimonio, con el fin de obligarlos a reflexionar respecto de su
decisión, puesto que el contrato matrimonial es una opción de vida que afecta
íntima y profundamente la existencia no sólo de quienes lo celebran, sino de
sus hijos y demás integrantes del núcleo familiar”.
[128] Sentencia T-474/96.
[129] Sentencias T-474/96 y 477/95.
[130] Incluso la jurisprudencia comparada ha admitido el
derecho de las menores embarazadas en consentir la práctica del aborto aun en
contra de la opinión de sus padres. Al respecto ver, entre otras, la doctrina
desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso  City of
Akron v. Akron Center for Reproductive Health 462 V.S. 416 (1983).
[131] TORRÉ Abelardo, Introducción
al Derecho;  Décima edición Actualizada.; Ed. Perrot. Pág. 204
[132] Kelsen,
Hans.  “ Teoria Pura del Derecho “ pag 126 Editorial Universitaria de Buenos
Aires
[133] Ibidem,
pag 127
[134] Dworkin,
Ronald.  El Dominio de la Vida.  Editorial Ariel. Pag 151.
[135] Antecedentes Temáticos
de la Constitución Política de Colombia Arts. 11-14  pags 3-4
[136] ibidem pag 5
[137] ibidem pag 4
[138] Ver Sentecia C-067/03
MP: Marco Gerardo Monroy Cabra
[139] Sentencia C-1490/00 y
[140]
Observación General No. 6, Comentarios generales adoptados por el Comité de los
Derechos Humanos, Artículo 6 - Derecho a la vida, 16º período de sesiones U.N.
Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 143 (1982).  Tomado de:
http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom6.html
[141]
De acuerdo con los anteproyectos de la Convención, el primero de ellos se
sustraía de dar una definición de “niño” y uno posterior lo definía como todo
ser humano desde el nacimiento hasta la edad de los dieciocho. Existió una
tercera propuesta para que se definiera niño desde el momento de la concepción,
pero esta también fue rechazada. Finalmente, ante las divergencias, se soslayó
el tema Lo anterior de acuerdo con los documentos preparatorios de la
Convención E/CN.4/1349 y E/CN.4/1989/48 Citado en: Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. NORMATIVA, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DE
LOS SISTEMAS UNIVERSAL E INTERAMERICANO. Pág. 804.
[142] Sentencias T-028 de
2003, T- 771 de 2000, T-900 de 2004, T- 161 de 2002 y T -653 de 1999 Corte
Constitucional; entre otras.
[143] Sentencia T- 1084 de
2002 C.C.
[144] Sentencia
T- 1062 de 2004 C.C.
[145] Sentencia
T- 375 de 2000 C.C.
[146] Sentencia
C- 722 de 2004 C.C.
[147] Sentencia C- 507 de
2004 C.C.
[148] Sentencia
T- 606 de 1995 C.C.
[149] Sentencia
T-656 de 1998 C.C.
[150] Sentencia
T- 943 de 1999 C.C.
[151] Sentencia
T- 624 de 1995 C.C.
[152] ibidem
[153] Sentencia
C- 112 de 2000 C.C:
[154] Sentencia
C- 371 de 2000 C.C
[155] Sentencia C- 1039 de
2003 C.C
[156] Sentencia C- 221 de 1994 Corte
Constitucional
[157] Sentencias C-176/93 ,
C-616/97, C-309/97, T-248/96, T-090-96, Corte Constitucional,  entre otras.
[158]
Sentencia T-624/95.Corte Constitucional.
[159] Sentencia C-309/97 Corte
Constitucional
[160] Sentencia C- 221 de 1994 Corte
Constitucional
[161] Berlin,  Isaiah. “
Cuatro Ensayos sobre la libertad “ Alianza Editorial, Madrid España , 2003. pag
. 48
[162] Rousseau,
Juan Jacobo. “ El contrato Social “ publicaciones Universidad Nacional
Autónoma de México pag 43
[163] Berlin
, Isaiah. Ob, cit.  Pag 51
[164] Benda, Maihofer, Vogel,
Hesse, Heyde. «  Manual de Derecho Constitucional «  .Editorial
Marcial Pons .Madrid , España.  2001, pag 245
[165]
Berlin, Isaiah.  Ob, Cit. Pag 51
[166]
Bobbio, Norberto.  Ob,Cit, pag  526
[167] Berlin
, Isaiah . Ob, cit, pag 231
[168]
Berlin, Isaiah.  Ob, Cit pag 231 y 232
[169]
Berlin, Isaiah. Ob, Cit, pag 14
[170]
Berlin, Isaiah. Ob, Cit, pag 49
[171] Berlin
, Isaiah. Ob, Cit pag 226
[172] Bobbio,
Norberto.  Ob, Cit. Pags 525 y ss
[173]
Diez Picazo, Luis M.  “sistema de derechos fundamentales”.  Editorial thomson civitas, Madrid España. 2005, Pag
69
[174] Aristóteles,
“ La Política “ Instituto de Estudios Políticos, Madrid , España  pag
195
[175] Aristóteles,
Ob,Cit.  Pag 250
[176] Constitución
Política de Colombia, preámbulo, artículo 1°.
[177] Benda,
Maihofer,… Ob, Cit, pag 242
[178] Sentencia C-148 de
2005.
[179]
Sentencia C-038 de 1995.
[180] Sentencia C-237/97 M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[181] Concepto del Procurador
General de la Nación.
[182] ibidem
[183] Alexy,
Robert. “teoría de los derechos fundamentales,”  Madrid, Centro
de Estudios Constitucionalaes, 1993 pp. 345-346
[184] Kant,
Emmanuel. “ Metaphysik der Sitten “ ( cit.no 57 ) pag 345.  Cfr.  Benda,
Maihoffer.  Ob, Cit. Pag 288
[185]
Berlin, Isaiah .  Ob, Cit . pag 43
[186]
Berlin, Isaiah. Ob, cit. Pag 50
[187] Benda,
Maihoffer…. Ob, Cit, 280 y ss.
[188] Diez
Picazo. Ob, cit. Pag 69 y ss
[189] Aborto
Sin Riesgo .  Organización Mundial de la Salud . 2003
[190] Dworkin,
Ronald.  El Dominio de la Vida.  Editorial Ariel. Pag 151.
[191]   Novikov, K.A.: “El
Libre Albedrío y el Determinismo Marxista", México, Edit. Cartago,
1.984, p. p. 35-36.
[192]
Rousseau, Juan Jacobo; op. cit; p. 43.
[193] Dworkin
Ronald.  “El dominio de la vida” Editorial Ariel, 1998. Página 138
[194] Dworkin Ronald.  “El
dominio de la vida” Editorial Ariel, 1998. Página 79
[195] http://eltiempo.terra.com.co/judi/2006-03-26/ARTICULO-WEB-_NOTA_INTERIOR-2811014.html
Noticia. Marzo 25 de 2006
[196] www. escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica6/
[197]
www.nacersano.org/centro/9388_9939.asp
[198] www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001417.htm
[199] www.elespectador.com.co.  Noticia de 5 de marzo 2006
[200] Sentencia C-404 de
1998.
[201] Aborto
sin riesgos OMS pag 86
[202] Todos
los ejemplos de barreras son tomados del documento de la OMS aborto seguro,
ginebra 2003.
[203] Sentencia
SU-337 de 1999
[204] Sobre
el tema pueden consultarse las Sentencias C-973 de 2004, T-832 de 2003, C-327
de 2003 y C-551 de 2003, entre otras.
[205] Sentencia C-320/97
(M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[206]
Sentencia C-539 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
Salvamento Parcial de Voto de Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y
Vladimiro Naranjo Mesa.
[207] Auto
Sala Plena No 228 de 2003 Corte Constitucional.
[208] Acta
01 de Sala Plena de la Corte Constitucional .  2006
[209] Sentencia C-113 de
1993. M.P. Jorge Arango Mejía.
[210] Sentencia C-543 de
1992. M.P: José Gregorio Hernández Galindo
[211] Es de observar que cuando se presenta el tránsito
constitucional las sentencias de exequibilidad proferidas antes de la vigencia
de la nueva Carta no impiden el nuevo examen de la Corte (ver Auto de Sala
Plena del 2 de junio de 1992 y Sentencia C-397 de 1995 entre otras). Sin
embargo las sentencias que dictó la Corte Suprema de Justicia en vigencia de la
actual Carta Política, y mientras asumía el control constitucional  la Corte
Constitucional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (ver sentencias
C-557 de 1993 y  C-159 de 1997entre otras)
[212] Sentencia C-478 de
1998.
[213] Auto de sala Plena No.
174 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet
[214]  Sentencia C- 153 de
2002 Corte Constitucional
[215] Sentencia C- 774 de
2001 Corte Constitucional
[216] Auto
de Sala Plena No 27 A de 1998.
[217] La sentencia C-355 de 2006 resolvió: Segundo.- Declarar
exequible el artículo 122 del Código Penal, en el entendido  que no se
incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la
interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos :  a) Cuando la
continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto
que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin  consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial
o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas,  o de incesto. (…)
Cuarto.
Declarar inexequible  el
artículo 124 de la Ley 599 de 2000.
[218]La sentencia C-355 de 2006 resolvió: Tercero.- Declarar
inexequible la expresión “o en mujer menor de catorce años”, contenida
en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.
[219]
Sentencia C-355 de 2006: “Sin embargo, acorde con su potestad de configuración
legislativa, el legislador puede determinar que tampoco se incurre en delito de
aborto en otros casos adicionales. En esta sentencia, la Corte se limitó a
señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en las que
con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito pertinente,
se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de estas
hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política pública
frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias
en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a
los objetivos de la política de salud pública.”
[220]
Por ejemplo, sobre el indicador ético-criminal la Corte se dice en la sentencia
C-355 de 2006.  “Al respecto, el legislador podrá efectuar regulaciones siempre
y cuando no impida que el aborto se pueda realizar; o establezca cargas
desproporcionadas sobre los derechos de la mujer” (...) En el mismo sentido,
sobre la posible regulación del tema se dijo en la sentencia: “En estos casos,
tampoco se pueden establecer por el legislador requisitos que establezcan
cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barreras que impidan
la práctica del aborto.”
[221]
Los países analizados fueron Estados Unidos, Canadá, Alemania, España, Francia,
Hungría, Irlanda, Italia, Polonia y Portugal. Para América Latina ver: HTUN,
Mala. “Sex and the State”. Cambridge University Press, 2003.
[222]
Se analizaron decisiones del Comité de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos
Humanos y la Comisión Europea de Derechos Humanos.
[223]
Se analizaron los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos como
organismo no jurisdiccional, el Comité contra Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer, el Comité para los Derechos del Niño, el Comité
de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
[224] Los países comparados
fueron Alemania, Argentina, Brasil, España, Francia, Hungría, Italia, India,
Polonia, Portugal y Sudáfrica.
[225] El anexo presenta cinco cuadros: i) orientación
básica de los tribunales constitucionales las diferentes decisiones sobre el
aborto (Cuadro I); ii) parámetros sentados por los tribunales constitucionales
y la legislación sobre aborto (Cuadro II); iii) sistemas legislativos con
aborto lícito de acuerdo al régimen de libertad durante el primer trimestre de
embarazo (Cuadro III); iv) sistemas legislativos con aborto lícito de acuerdo
al régimen de indicadores durante el primer trimestre de embarazo (Cuadro IV);
y v) sistemas legislativos con aborto lícito de acuerdo al régimen de
indicadores después del primer trimestre de embarazo (CuadroV).
[226] Corte Suprema de Justicia norteamericana. Roe v. Wade. 410
US 113, 1973. Votación: 7-2. Magistrado ponente: Blackmun.
(Aclaraciones de voto: Burgen, Stewart, Douglas. Salvamentos de voto: Renhquist
y White). La viabilidad fue definida de la siguiente
manera por la Corte: Traducción libre. “(…) los médicos y sus colegas
científicos han considerado en menor medida dicho evento y han tendido a
enfocarse en la concepción, en el nacimiento o en el momento en el que el feto
se vuelve viable, eso es, potencialmente capaz de vivir por fuera del útero de
la madre, aún con ayuda artificial. La viabilidad generalmente se da alrededor
de los siete meses de embarazo (28 semanas) pero puede ocurrir antes, inclusive
en la semana 24 de embarazo.” Texto original:  “Physicians and
their scientific colleagues have regarded that event with less interest and
have tended to focus either upon conception, upon live birth, or upon the
interim point at which the fetus becomes "viable," that is,
potentially able to live outside the mother's womb, albeit with artificial aid.
Viability is usually placed at about seven months (28 weeks) but may occur
earlier, even at 24 weeks.”
[227] Corte Suprema de Justicia norteamericana. Roe v. Wade. 410
US 113, 1973. Votación: 7-2. Magistrado ponente Blackmun. (Aclaraciones
de voto: Burgen, Stewart, Douglas. Salvamentos de voto: Renhquist y White).Texto
original: “The Constitution does not explicitly mention any right of privacy. In a line of decisions, however, going back perhaps as far as Union
Pacific R. Co. v. Botsford, 141 U.S. 250, 251 (1891), the Court has recognized
that a right of personal privacy, or a guarantee of certain areas or zones of
privacy, does exist under the Constitution. In varying contexts, the Court or
individual Justices have, indeed, found at least the roots of that right in the
First Amendment, Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557, 564 (1969); in the Fourth
and Fifth Amendments, Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 8 -9 (1968), Katz v. United
States, 389 U.S. 347, 350 (1967), Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886),
see Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 478 (1928) (Brandeis, J., dissenting);
in the penumbras of the Bill of Rights, Griswold v. Connecticut, 381 U.S., at
484 -485; in the Ninth Amendment, id., at 486 (Goldberg, J., concurring); or in
the concept of liberty guaranteed by the first section of the Fourteenth
Amendment, see Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923). These decisions
make it clear that only personal rights that can be deemed
"fundamental" or "implicit in the concept of ordered
liberty," Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319, 325 (1937), are included in
this guarantee of personal privacy. They also make it clear that the right has
some extension to activities relating to marriage, Loving v. Virginia, 388 U.S.
1, 12 (1967); procreation, Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 541 -542 (1942);
contraception, Eisenstadt v. Baird, 405 U.S., at 453 -454; id., at 460, 463-465
[410 U.S. 113, 153]   (WHITE, J., concurring in result); family
relationships, Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1944); and child
rearing and education, Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510, 535 (1925),
Meyer v. Nebraska, supra.
This right
of privacy, whether it be founded in the Fourteenth Amendment's concept of
personal liberty and restrictions upon state action, as we feel it is, or, as
the District Court determined, in the Ninth Amendment's reservation of rights
to the people, is broad enough to encompass a woman's decision whether or not
to terminate her pregnancy. The detriment that the State would impose upon the
pregnant woman by denying this choice altogether is apparent. Specific and
direct harm medically diagnosable even in early pregnancy may be involved.
Maternity, or additional offspring, may force upon the woman a distressful life
and future. Psychological harm may be imminent. Mental and physical health may
be taxed by child care. There is also the distress, for all concerned,
associated with the unwanted child, and there is the problem of bringing a
child into a family already unable, psychologically and otherwise, to care for
it. In other cases, as in this one, the additional difficulties and continuing
stigma of unwed motherhood may be involved. All these are factors the woman and
her responsible physician necessarily will consider in consultation.
On the
basis of elements such as these, appellant and some amici argue that the
woman's right is absolute and that she is entitled to terminate her pregnancy
at whatever time, in whatever way, and for whatever reason she alone chooses.
With this we do not agree. Appellant's arguments that Texas either has no valid
interest at all in regulating the abortion decision, or no interest strong
enough to support any limitation upon the woman's sole determination, are
unpersuasive. The [410 U.S. 113, 154]   Court's decisions recognizing a right of
privacy also acknowledge that some state regulation in areas protected by that
right is appropriate. As noted above, a State may properly assert important
interests in safeguarding health, in maintaining medical standards, and in
protecting potential life. At some point in pregnancy, these respective
interests become sufficiently compelling to sustain regulation of the factors
that govern the abortion decision. The privacy right involved, therefore,
cannot be said to be absolute. In fact, it is not clear to us that the claim asserted
by some amici that one has an unlimited right to do with one's body as one
pleases bears a close relationship to the right of privacy previously
articulated in the Court's decisions. The Court has refused to recognize an
unlimited right of this kind in the past. Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S.
11 (1905) (vaccination); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927) (sterilization).
We,
therefore, conclude that the right of personal privacy includes the abortion
decision, but that this right is not unqualified and must be considered against
important state interests in regulation.”
[228]
Corte Suprema de Justicia norteamericana. Roe v. Wade.
410 US 113, 1973. Votación: 7-2. Magistrado
ponente: Blackmun. (Aclaraciones de voto: Burgen, Stewart, Douglas. Salvamentos
de voto: Renhquist y White).Texto original: “In view of all this, we do not
agree that, by adopting one theory of life, Texas may override the rights of
the pregnant woman that are at stake. We repeat, however, that the State does
have an important and legitimate interest in preserving and protecting the
health of the pregnant woman, whether she be a resident of the State or a
nonresident who seeks medical consultation and treatment there, and that it has
still another important and legitimate interest in protecting the potentiality
of human life. These interests are separate and distinct. Each grows in
substantiality as the woman approaches [410
U.S. 113, 163]   term and, at
a point during pregnancy, each becomes "compelling."
With
respect to the State's important and legitimate interest in the health of the
mother, the "compelling" point, in the light of present medical
knowledge, is at approximately the end of the first trimester. This is so
because of the now-established medical fact, referred to above at 149, that
until the end of the first trimester mortality in abortion may be less than
mortality in normal childbirth. It follows that, from and after this point, a
State may regulate the abortion procedure to the extent that the regulation
reasonably relates to the preservation and protection of maternal health.
Examples of permissible state regulation in this area are requirements as to
the qualifications of the person who is to perform the abortion; as to the
licensure of that person; as to the facility in which the procedure is to be performed,
that is, whether it must be a hospital or may be a clinic or some other place
of less-than-hospital status; as to the licensing of the facility; and the
like.
This
means, on the other hand, that, for the period of pregnancy prior to this
"compelling" point, the attending physician, in consultation with his
patient, is free to determine, without regulation by the State that, in his
medical judgment, the patient's pregnancy should be terminated. If that
decision is reached, the judgment may be effectuated by an abortion free of
interference by the State.”
[229]
El extracto trascrito fue tomado de la relatoría de la Corte Suprema de
Justicia, preparado por el relator de la Corte Suprema de Justicia. Texto original: “The Supreme Court held that the State criminal
abortion laws violate the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment, which
protects against a state action the right to privacy, including a woman’s
qualified right to terminate her pregnancy. Though the State cannot override
that right, it has legitimate interests in protecting both the pregnant woman’s
health and the potentiality of human life, each of which interests grows and
reaches a “compelling” point at various stages of the woman’s approach to term:
a) For the stage prior to approximately the end of the first trimester, the
abortion decision and its effectuation must be left to the medical judgment of
the pregnant woman’s attending physician. b) For the stage subsequent to
approximately the end of the first trimester, the State, in promoting its
interests in the health of the mother, may, if it chooses, regulate the
abortion procedure in ways that are reasonably related to maternal health. C)
For the stage subsequent to viability, the state, in promoting its interest in
the potentiality of human life, may, if it chooses, regulate, and even
proscribe abortion except when necessary in appropriate medical judgment for
the preservation of the life or health of the mother.”
[230]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Doe v. Bolton 410 US 179, 1973. Magistrado
Ponente: Blackmun. Votación: 7-2. (Aclaraciones de voto: Magistrados  Burger,
Douglas y Stewart. Salvamento de voto: White y Renhquist.)
[231]
El extracto trascrito fue tomado de la relatoría de la Corte Suprema de
Justicia, preparado por el relator de la Corte Suprema de Justicia y no
constituye parte de la decisión. Texto original: “The Supreme
Court held that those portions of the statute requiring abortions be conducted
in hospitals, or in accredited hospitals, requiring the interposition of a
hospital abortion committee, requiring confirmation by other physicians, and
limiting abortion to Georgia residents, are unconstitutional, while the
provision requiring that a physician’s decision rest upon his best clinical
judgment of necessity is not unconstitutionally vague.”
[232]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Bigelow v. Virginia 421 US 809,
1975. Votación: 7-2. Magistrado Ponente: Blackmun.
(Salvamento de voto: White y Renquist).
[233]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Planned Parenthood
of Central Missouri v. Danforth 428 US 52, 1976. Votación: 5-4.
Magistrado Ponente: Blackmun. (Salvamentos parciales: White, Burger, Stevens,
Renquist).
[234]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Singleton v. Wulff
428 US 106, 1976. Votación 5-4. Magistrado Ponente:
Blackmun. (Aclaración parcial de voto: Stevens, Powell. Salvamento de voto
parcial: Powell, Burger, Stewart y Renquist).
[235]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Beal v. Doe 432 US 438, 1977. Votación: 6-3. Magistrado Ponente: Powell. (Salvamento de voto:
Brennan, Marshall, Blackmun).
[236]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Maher v. Roe 432 US 464, 1977. Votación: 6-3. Magistrado Ponente: Powell. (Aclaración de voto:
Burger. Salvamento de voto: Brennan, Marshall, Blackmun).
[237]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Poelker v. Doe 432 US 519, 1977. Votación 6-3. Magistrado ponente: La posición mayoritaria no
fue firmada por ningún magistrado. (Salvamento de voto: Brennan, Marshall,
Blackmun).
[238]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Colautti  v. Frankilin 439 US 379, 1979. Votación: 6-3. Magistrado ponente:
Blackmun. (Salvamento de voto: White, Burger, Rehnquist).
[239]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Bellotti v. Baird 443
US 622, 1979. Votación 8-1. (Salvamento de voto: White.
Aclaraciones de Voto: Rehnquist, Stevens, Brennan, Marshall y Blackmun).
[240]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Harris v. MacRae 448 US 297, 1980. Votación: 5-4. Magistrado ponente: Stewart. (Aclaración de voto:
White. Salvamento de voto: Brennan, Marshall, Blackmun, Stevens).
[241]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Williams v. Zbaraz 448 US 358, 1980.
Votación: 5-4. Magistrado ponente:
Stewart. (Salvamento de voto: Brennan, Marshall, Blackmun, Stevens).
[242]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. H.L. v Matheson 450
US 398, 1981. Votación: 6-3. Magistrado ponente:
Burger. (Aclaración de voto: Powell, Stewart, Stevens. Salvamento
de voto: Marshall, Brennan, Blackmun).
[243]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. City of Akron v.
Akron Centre for Reproductive Health, Inc 462 US 416, 1983. Votación: 6-3. Magistrado ponente: Powell. (Salvamento de voto:
O`Connor, White, Rehnquist).
[244]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Planned Parenthood
Association of Kansas City, Missouri, v. Ashcroft 462 US 476, 1983. Votación
5-4. Magistrado ponente Powell. (Aclaración y salvamento parcial de voto:
Blackmun, Brennan, Marshal, Stevens. Aclaración y salvamento parcial de voto:
O`Connor, White, Renquist).
[245]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Somopoulos v.
Virginia 462 US 506, 1983. Votación: 5-4. Magistrado ponente: Powell.
(Aclaración y salvamento parcial de voto: O`Connor, White, Rehnquist.
Salvamento de voto: Stevens).
[246]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Thornburgh v.
American Collage of Obstretricians and Gynecologists 476 US 747, 1986. Votación: 5-4. Magistrado ponente: Powell. (Aclaración de
voto: Stevens. Salvamento de voto: Burger, White, Renquist, O`Connor).
[247]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Webster v.
Reproductive Health Services 492 US 490, 1989. Votación:
5-4. Magistrado ponente: Rehnquist. (Aclaración y salvamento parcial: O´Connor,
Scalia, Blackmun, Brennan, Marshall, Stevens).
[248]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Hodgson v. Minnesota
497 US 417, 1990. Votación: 5-4. Magistrado ponente: Stevens. (Aclaración
y salvamento parcial de voto: O`Connor, Kennedy, Marshall,
Brennan, Blackmun, Rehnquist, White, Scalia).
[249]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Ohio v. Akron
Centre of Reproductive Health Inc 497 US 502, 1990. Votación:
6-3. Magistrado ponente: Kennedy. (Aclaración de voto: Scalia,
Aclaración y salvamento parcial de voto:  Stevens. Salvamento de voto:
Blackmun, Brennan, Marshall).
[250]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Rust v. Sullivan 11
S.C.t. 1759, 1991. Votación: 5-4. Magistrado ponente: Rehnquist.
(Salvamento de voto: Blackmun; adición parcial  Marshall, Stevens, O`connor.
Salvamento de voto: Stevens, O`Connor).
[251]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Planned Parenthood
v. Casey 505 US 833, 192. Votación: 5-4. Magistrados Ponentes: O`Connor,
Kennedy, Souter. (Aclaraciones y salvamentos de voto: Stevens, Blackmun,
Renquist, White).
[252]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Planned Parenthood
v. Casey 505 US 833, 192. Votación: 5-4. Magistrados Ponentes: O`Connor,
Kennedy, Souter. (Aclaraciones y salvamentos de voto: Stevens, Blackmun,
Renquist, White). Texto original: “Roe v. Wade was express in
its recognition of the State's important and legitimate interest[s] in
preserving and protecting [505 U.S. 833, 876]   the
health of the pregnant woman [and] in protecting the potentiality of human
life. 410 U.S., at 162. The trimester framework, however, does not fulfill
Roe's own promise that the State has an interest in protecting fetal life or
potential life. Roe began the contradiction by using the trimester framework to
forbid any regulation of abortion designed to advance that interest before
viability. Id., at 163. Before viability, Roe and subsequent cases treat all governmental
attempts to influence a woman's decision on behalf of the potential life within
her as unwarranted. This treatment is, in our judgment, incompatible with the
recognition that there is a substantial state interest in potential life
throughout pregnancy. Cf. Webster, 492 U.S., at 519 (opinion of REHNQUIST,
C.J.); Akron I, supra, 462 U.S., at 461 (O'CONNOR, J., dissenting).
The very
notion that the State has a substantial interest in potential life leads to the
conclusion that not all regulations must be deemed unwarranted. Not all burdens
on the right to decide whether to terminate a pregnancy will be undue. In our
view, the undue burden standard is the appropriate means of reconciling the
State's interest with the woman's constitutionally protected liberty.
A finding
of an undue burden is a shorthand for the conclusion that a state regulation
has the purpose or effect of placing a substantial obstacle in the path of a
woman seeking an abortion of a nonviable fetus. A statute with this purpose is
invalid because the means chosen by the State to further the interest in
potential life must be calculated to inform the woman's free choice, not hinder
it. And a statute which, while furthering the interest in potential life or
some other valid state interest, has the effect of placing a substantial
obstacle in the path of a woman's choice cannot be considered a permissible
means of serving its legitimate ends.
(…)
Some
guiding principles should emerge. What is at stake is the woman's right to make
the ultimate decision, not a right to be insulated from all others in doing so.
Regulations which do no more than create a structural mechanism by which the
State, or the parent or guardian of a minor, may express profound respect for
the life of the unborn are permitted, if they are not a substantial obstacle to
the woman's exercise of the right to choose. See infra, at 899-900 (addressing
Pennsylvania's parental consent requirement). [505 U.S. 833, 878]
Unless it has that effect on her right of choice, a state measure
designed to persuade her to choose childbirth over abortion will be upheld if
reasonably related to that goal. Regulations designed to foster the health of a
woman seeking an abortion are valid if they do not constitute an undue burden.”
[253]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Planned Parenthood
v. Casey 505 US 833, 192. Votación: 5-4. Magistrados Ponentes: O`Connor,
Kennedy, Souter. (Aclaraciones y salvamentos de voto: Stevens, Blackmun,
Rehnquist, White). Texto original: “Even when jurists reason
from shared premises, some disagreement is inevitable. Compare Hodgson, 497
U.S., at 482 -497 (KENNEDY, J., concurring in judgment in part and dissenting
in part) with id., at 458-460 (O'CONNOR, J., concurring in part and concurring
in judgment in part). That is to be expected in the application of any legal standard
which must accommodate life's complexity. We do not expect it to be otherwise
with respect to the undue burden standard. We give this summary:
(a) To
protect the central right recognized by Roe v. Wade while at the same time
accommodating the State's profound interest in potential life, we will employ
the undue burden analysis as explained in this opinion. An undue burden exists,
and therefore a provision of law is invalid, if its purpose or effect is to
place a substantial obstacle in the path of a woman seeking an abortion before
the fetus attains viability.
(b) We
reject the rigid trimester framework of Roe v. Wade. To promote the State's
profound interest in potential life, throughout pregnancy, the State may take
measures to ensure that the woman's choice is informed, and measures designed
to advance this interest will not be invalidated as long as their purpose is to
persuade the woman to choose childbirth over abortion. These measures must not
be an undue burden on the right.
(c) As
with any medical procedure, the State may enact regulations to further the
health or safety of a woman seeking an abortion. Unnecessary health regulations
that have the purpose or effect of presenting a substantial obstacle to a woman
seeking an abortion impose an undue burden on the right. [505
U.S. 833, 879]
(d) Our
adoption of the undue burden analysis does not disturb the central holding of
Roe v. Wade, and we reaffirm that holding. Regardless of whether exceptions are
made for particular circumstances, a State may not prohibit any woman from
making the ultimate decision to terminate her pregnancy before viability.
(e) We
also reaffirm Roe's holding that, subsequent to viability, the State, in
promoting its interest in the potentiality of human life, may, if it chooses,
regulate, and even proscribe, abortion except where it is necessary, in
appropriate medical judgment, for the preservation of the life or health of the
mother. Roe v. Wade, 410 U.S., at 164 -165.”
[254]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Planned Parenthood
v. Casey 505 US 833, 192. Votación: 5-4. Magistrados Ponentes: O`Connor,
Kennedy, Souter. (Aclaraciones y salvamentos de voto: Stevens, Blackmun,
Renquist, White). El texto original dice: “It must be stated
at the outset and with clarity that Roe's essential holding, the holding we
reaffirm, has three parts. First is a recognition of the right of the woman to
choose to have an abortion before viability and to obtain it without undue
interference from the State. Before viability, the State's interests are not
strong enough to support a prohibition of abortion or the imposition of a
substantial obstacle to the woman's effective right to elect the procedure.
Second is a confirmation of the State's power to restrict abortions after fetal
viability if the law contains exceptions for pregnancies which endanger the
woman's life or health. And third is the principle that the State has
legitimate interests from the outset of the pregnancy in protecting the health
of the woman and the life of the fetus that may become a child. These
principles do not contradict one another; and we adhere to each.”
[255]
Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos. Stenberg v.
Carhart. 99 US 830, 2000. Votación: 5-4. Magistrado
ponente: Breyer. (Aclaraciones de voto: O´Connor, Ginsburg, Stevens.
Salvamentos de Voto: Rehnquist, Scalia, Kennedy, Thomas).
[256]
Corte Suprema de Justicia (EU). Ayotte, Attorney General of
New Hampshire v. Planned Parenthood of Northern New England. Magistrado
Ponente: O´Connor. Votación: unánime. Traducción libre: “La Corte de
Apelaciones del primer Circuito afirmó, citando las decisiones de la Corte
Stenberg v. Carhart, 530 U. S. 914, 929-930 (2000), Planned Parenthood of
Southeastern Pa. v. Casey, 505 U. S. 833, 879 (1992) (opinión mayoritaria)), y
Roe v. Wade, 410 U. S. 113, 164-165 (1973), que “Complementando el estándar
general de las cargas indebidas para revisar regulaciones de aborto, la Corte
Suprema también ha identificado un requisito constitucional específico e
independiente que establece que una regulación de aborto debe contener una
excepción para la preservación de la salud de la mujer embarazada. Planned Parenthood of Northern New Eng. v. Heed, 390 F. 3d 53, 58
(2004). Continuó para concluir que el Acto es inconstitucional porque no
contiene una excepción por salud explicita  y el salvoconducto judicial al
igual que otras disposiciones de la ley no son un sustituto. La Corte de
Apelaciones encontró que el Acto era inconstitucional pues, desde su
perspectiva la excepción por vida fuerza a los médicos a apostar con las vidas
de sus pacientes al prohibirles realizar un aborto sin notificación antes de
que estuvieran seguros de que la muerte del paciente es inminente, además de
ser intolerablemente vaga. Debido a que las dos instancias impusieron la
inaplicación del Acto bajo las bases de las debilidades expuestas, ninguna
admitió la objeción de los demandantes de la disposición de confidencialidad
del salvoconducto judicial.” Texto original dice: “The Court
of Appeals for the First Circuit affirmed. Citing our decisions in Stenberg v.
Carhart, 530 U. S. 914, 929-930 (2000), Planned Parenthood of Southeastern Pa.
v. Casey, 505 U. S. 833, 879 (1992) (plurality opinion), and Roe v. Wade, 410
U. S. 113, 164-165 (1973), it observed: "Complementing the general undue
burden standard [for reviewing abortion regulations], the Supreme Court has
also identified a specific and independent constitutional requirement that an
abortion regulation must contain an exception for the preservation of the
pregnant woman's health." Planned Parenthood of Northern New Eng. v. Heed,
390 F. 3d 53, 58 (2004). It went on to conclude that the Act is
unconstitutional because it does not contain an explicit health exception, and
its judicial bypass, along with other provisions of state law, is no
substitute. The Court of Appeals further found the Act unconstitutional
because, in its view, the life exception forces physicians to gamble with their
patients' lives by prohibiting them from performing an abortion without
notification until they are certain that death is imminent, and is intolerably
vague. Because the district and appellate courts permanently enjoined the Act's
enforcement on the basis of the above infirmities, neither reached respondents'
objection to the judicial bypass' confidentiality provision.”
[257] Las sentencias son las siguientes
(ver www.oefre.unibe.ch/law/dfr/index.html): 1) Tribunal Constitucional
Federal. BVerfGE 39, 1. Febrero 25 de 1975. Control abstracto del Artículo 218
del Código Penal.  Interrupción del embarazo I (Schwangerschaftsabbruch I)
Votación: 6:2.
2) Tribunal Constitucional Federal BVerfGE 69, 257. Abril
25 de 1985. Control abstracto del Artículo 90a y 185 del Código Penal.
Regulación del aborto en los programas de los partidos políticos. La Corte
estableció que sobre estos temas debe haber una política nacional y no regional
porque se trata de Derechos Fundamentales. Votación: Unánime;
3) Tribunal Constitucional Federal BVerfGE 88, 203. Mayo 28
de 1993. Control Abstracto del Artículo 218 del Código Penal Alemán.
Interrupción del embarazo II (Schwangerschaftsabbruch II). Votación 5:3. 4)
Tribunal Constitucional Federal. BVerfGE, 96, 375. Noviembre 12 de 1997.
Control concreto. Un niño como perjuicio (Kind als Schaden ). La madre se había
hecho un procedimiento de esterilización y a pesar de eso volvió a quedar
embarazada. En este caso queda a voluntad de la pareja tener el niño o no.
Votación: Unánime;
5) Tribunal Constitucional Federal. BVerfGE 98, 265.
Octubre 27 de 1998. Control abstracto del Artículo 5 Parágrafo 2, Oración 1, y
artículo 5 Parágrafo 1 y 2 del Régimen Penal de Baviera. Ley de Baviera sobre
atención a las mujeres embarazadas (Bayerisches Schwangerenhilfegesetz). Es
inconstitucional que un estado federado cree requisitos adicionales para la
práctica de abortos que son contrarios a la ley federal o invadan la órbita del
Parlamento Federal. Votación: 7-1.
[258] Las sentencias son las siguientes
(www.oefre.unibe.ch/law/dfr/index.html):): 1) Tribunal
Supremo Federal. BGHZ 58, 48. Enero 11 de 1972. Artículo. 286 y 287 del Código
Penal. (Verletzung einer Lieberfrucht) – Herir un Producto del amor. Cuando una
tercera persona hiere a la madre embarazada, el bebe puede venir al mundo con
problemas de salud, por lo que esa persona adquiere la obligación de asumir,
además de la pena correspondiente, las consecuencias de las enfermedades del
bebé;
2) Tribunal Supremo Federal BGHZ 76, 259. Marzo 18 de 1980.
(Fehlgeschlagene Unfruchtbarmachung-) Un procedimiento mal realizado por error.
En caso de que se haya realizado un procedimiento de esterilización donde se
haya cometido un error por parte del médico y la esterilización no haya sido
satisfactoria prevalecen los derechos del padre y la madre a decir si se tiene
o no el niño en caso de quedar embarazada la mujer.
3) Tribunal Supremo Federal BGHZ 89, 95. Noviembre 22 de
1983. (Unvollständige Beratung über Gefahr des Mongolismus). Asesoría
incompleta sobre el peligro del Mongolismo. Una asesoría mal dada sobre las
consecuencias que acarrea el mongolismo, compromete al médico. Pero si es una
asesoría satisfactoria, queda a decisión de los padres sobre abortar o no. De
todas formas se abortará si corre peligro la vida de la madre;
4) Tribunal Supremo Federal BGHZ 95, 199. Julio 9 de 1985.
(Misslungener Schwangerschaftsabbruch Notlagenindikation). Aborto bajo
indicación médica. Cada vez que se decida hacer un aborto la mujer debe recibir
indicaciones médicas obligatorias e informarse adecuadamente a través del
médico sobre las consecuencias de un aborto para que lo pueda hacer conscientemente,
sea cual sea el motivo del aborto; Tribunal de Derecho Civil.
5) Tribunal Supremo Federal BGHZ 86, 240. Enero 18 de 1993.
(Nicht ermögliche Abtreibung). Aborto no permitido. El Tribunal discute la
procedencia de un aborto cuando la vida de la madre se encuentra en peligro. El
Tribunal estableció que se debía dar prevalencia del derecho de la mujer a
abortar cuando su vida se encuentra en peligro.
[259]
Las decisiones analizadas son las que establecen un parámetro constitucional
sobre el aborto en Alemania; las otras o siguen la jurisprudencia o se
pronuncian sobre temas civiles.
[260]
Tribunal Constitucional Federal BVerfGE 39,1. Febrero 25 de 1975. Se revisa el
Artículo 218 del Código Penal. Schwangerschaftsabbruch. La sentencia contó con
dos salvamentos de voto.
[261] La norma establecía un
régimen de indicadores en donde era posible acceder a un aborto legal durante
las primeras doce semanas por motivos de necesidad social.
[262] La modificicación
estableció un sistema de libertad en las primeras doce semanas siempre que se
cumpliera con una consejería previa y con un periodo de reflexión.
[263] La norma fue expedida con una votación de 247 a
favor, 233 en contra y 9 abstenciones.
[264] Los artículos de la Quinta Ley para la Reforma del
Código Penal que eran esenciales para la sentencia establecían:
"Artículo 218. Interrupción del embarazo
“(1) Quien interrumpa un embarazo después de
transcurridos más de trece días desde la concepción será sancionado con pena de
privación de la libertad hasta por tres años o con una multa, si
“1. actúa contra la voluntad de la mujer embarazada o
“2. causa en forma culposa un peligro de muerte o un
grave daño de salud a la mujer embarazada
“(…)
“(3) Si la mujer embarazada incurre en la conducta,
será sancionada hasta con un año de prisión o con multa.
“(4) La tentativa es punible. La mujer no será
sancionada por la tentativa.
“Artículo 218-a. No punibilidad de la interrupción del
embarazo dentro de las primeras 12 semanas
“No será sancionado el aborto practicado por un
médico, con el consentimiento de la mujer, cuando no hayan transcurrido más de
doce semanas desde la concepción. [esta es la llamada regulación de los plazos
– Fristenregelung]
“§ 218-b Indicación para el aborto luego de
transcurridos más de 12 semanas
“El aborto practicado por un médico, con el consentimiento
de la mujer, después de transcurrido el plazo de las 12 semanas después de la
concepción, no será sancionado, cuando de acuerdo con los conocimientos médicos
“1. la interrupción del embarazo ha sido recomendada
para  evitar un peligro para la vida de la madre o para evitar un grave peligro
para su salud, siempre y cuando esos riesgos no pudieran ser conjurados a
través de otra medida que pudiera serle exigible a la mujer [la llamada
indicación médica] o
“ 2. razones poderosas permiten presumir que el niño,
por causas hereditarias o por motivos del embarazo, sufriría de daños no
superables en su estado de salud, tan graves que no se puede exigir de la mujer
que continúe con su embarazo, y no han transcurrido más de 22 semanas desde la
concepción  [indicación eugenésica].
“Artículo 218-c. Interrupción del embarazo sin que la
mujer haya recibido consejería e información
“(1) Quien practique un aborto sin que la mujer
1. en relación con la interrupción del embarazo se
hubiera dirigido antes a un médico o a un centro de consejería autorizado y
hubiera recibido información sobre las ayudas públicas y privadas existentes
para las mujeres embarazadas, las madres y los niños, especialmente sobre
aquellos apoyos que facilitan la continuación del embarazo y la situación de la
mujer y el niño, y
“2. hubiera sido asesorada por un médico, será
sancionado con pena de prisión de hasta un año de duración o con multa, si el
hecho no es sancionable de acuerdo con  el artículo 218.
“(2) La mujer que interrumpe su embarazo no será
sancionada por los hechos descritos en el numeral  1.
“Artículo 219. Interrupción del embarazo sin la
existencia de un concepto
“(1) Quien interrumpe un embarazo después de
transcurridas más de doce semanas desde la concepción y sin que la dependencia
correspondiente hubiere certificado con anterioridad que se cumplían los
supuestos del artículo 218-b, numerales 1 ó 2, será sancionado con pena de
prisión hasta por un año o con multa, si el hecho no es sancionable de acuerdo
con el artículo 218.
“(2) La mujer que
interrumpe su embarazo no será sancionada por los hechos descritos en el
numeral 1"
[265] Según la traducción al inglés: “Section 218A of the Criminal Code
in the Version of the Fifth Law to Reform the Criminal Law of June 18, 1974, is
incompatible with article 2 (2) (I) in conjunction with Article I (I) of the
Basic Law and is void insofar as it exempts termination of pregnancy from
punishment in cases where no reasons exist which –within the meaning of the
(present) decisional grounds –have priority over the value order contained in
the Basic Law. (…)”
[266] (ver www.oefre.unibe.ch/law/dfr/index.html): 1) Tribunal Constitucional
Federal. BVerfGE 39, 1. Febrero 25 de 1975. Control abstracto del Artículo 218
del Código Penal.  Interrupción del embarazo I (Schwangerschaftsabbruch I)
Votación: 6:2.
[267] (ver
www.oefre.unibe.ch/law/dfr/index.html): 1) Tribunal Constitucional Federal.
BVerfGE 39, 1. Febrero 25 de 1975. Control abstracto del Artículo 218 del
Código Penal.  Interrupción del embarazo I (Schwangerschaftsabbruch I) Votación: 6:2.
[268] Eberle, Edward J. “Human Dignity, Privacy, and Personality in
German and American Constitutional Law”.  Copyright (c) 1997 Utah Law Review
Society. Utah Law Review 1997. 1997 Utah L. Rev. 963. Para la Corte, el
Estado debe aplicar sanciones criminales para proteger la vida fetal para
cumplir con la estructura de valores de la Carta Básica, al menos en la
ausencia de medidas protectivas adecuadas. No obstante, ciertas circunstancias
excepcionales contenían demasiadas exigencias para las mujeres que, después de
todo, también tenían ciertos derechos de personalidad y de dignidad. Para
llegar a este balance, la Corte aprobó algunos de los “indicadores” dispuestos
para abortos legales: amenaza de la vida de la mujer o su salud y malformaciones
del feto. Igualmente, también se admitió la excepción respeto de embarazos que
fueran producto de un delito, tal como el incesto o la violación y de manera
más general las situaciones en que existiera “un estado general de necesidad”
cuando la continuación del embarazo pudiera imponer una situación excesiva en
la mujer comparable con la intensidad de los otros indicadores. De lo contrario
los abortos debían ser penalizados. “el parámetro constitucional ordenaba al
ordenamiento legal que reflejara el desapruebo del aborto. El Bubdestag expidió
una nueva norma que implementaba lo anterior. En la practica, la mayoría de las
mujeres podían obtener un aborto bajo los indicadores mencionados,
especialmente bajo el estado general de necesidad. El anterior estado de las
cosas llevó a quienes apoyaban el caso de Aborto I que se requería una
legislación más restrictiva. Los que apoyaban el derecho a abortar sostenían
que la legislación era demasiado restrictiva del derecho a abortar. En
consecuencia se puede concluir que el caso de Aborto I no solucionó la
controversia sobre aborto en Alemania occidental.” El texto
original dice: “According to the Court, the state must apply criminal sanctions
to protect fetal life in order to realize the value structure of the Basic Law,
at least in the absence of suitable alternative protective measures.
Nevertheless, certain exceptional circumstances demanded too much from pregnant
women who, after all, also had certain dignitarian and personality rights. In
reaching this balance, therefore, the Court approved certain of the
"indications" for legal abortion provided for in the statute: threats
to women's health or life and severe birth defects. The Court also declared an
indication for pregnancy resulting from sex crimes, such as incest or rape, and
more broadly, for a "general situation of need" indication when
"continuation of the pregnancy would impose extreme hardship on the woman
comparable in intensity to the other indications." Otherwise, abortion must
be made a crime. "The constitutionally commanded legal disapproval of
abortion must clearly be reflected in the legal order.
The Bundestag passed a new law that implemented these teachings. In practice,
most women could obtain an abortion if they desired under one of the
indications, especially the general situation of need. This state of affairs
led supporters of Abortion I to argue that new, stricter legislation was
required. Supporters of abortion rights, by contrast, argued that the resulting
legislation was too restrictive of abortion rights. Thus, one might plausibly
conclude that Abortion I did not settle the abortion controversy in West
Germany.”
[269] Tribunal Constitucional Federal.
BVerfGE 39, 1. Febrero 25 de 1975. Control abstracto del Artículo 218 del
Código Penal.  Interrupción del embarazo I (Schwangerschaftsabbruch I)
Votación: 6:2.
[270] Código Penal alemán. “Artículo 218. Aborto
“(1) Quien
interrumpa un embarazo será sancionado con pena de prisión hasta por tres años
o con multa. Los actos que tengan efectos antes de la culminación de la
nidación del óvulo fecundado no se consideran como interrupciones del embarazo
en el sentido de esta ley.
“(2) En casos especialmente graves la pena será de
prisión de seis meses a cinco años. Un caso especialmente grave se presenta
normalmente cuando el infractor:
“1. Actúa contra la voluntad de la mujer o
“2. de manera culposa causa un peligro para de muerte
o un daño grave en la salud de la mujer embarazada .
“(3) Si la mujer comete el acto ilícito, la pena será
hasta de un año de prisión o de multa.
“(4) La tentativa será sancionada. La mujer embarazada
no será sancionada por la tentativa.
“Artículo 218-a. No punibilidad del aborto
“(1) El aborto no se será ilegal cuando
“1. la mujer embarazada solicita el aborto y el médico
certifica,  en la forma prescrita por el artículo 219, párrafo 3, frase 2, que
ella recibió consejería por lo menos tres días antes de la intervención
(Asesoría de la mujer embarazada en una situación de necesidad y conflicto),
“2. el aborto es practicado por un médico y
“3. no han transcurrido más de doce semanas desde la
concepción
“(2) El aborto practicado por un médico, con el
consentimiento de la mujer, no es ilegal cuando, de acuerdo con los
conocimientos médicos, el aborto es necesario para evitar un peligro para la
vida de la mujer o el peligro de que se produzca un perjuicio grave para su
estado de salud física o mental, siempre y cuando esos peligros no puedan ser
conjurados de otra manera que le pueda ser exigida a la embarazada.
“(3) Los supuestos del numeral 2 se consideran también
cumplidos cuando, de acuerdo con los conocimientos médicos, existen razones
poderosas que fundamentan la presunción de que el niño sufrirá de daños
insuperables en su salud, por causas hereditarias o derivadas del embarazo, de
tal gravedad que no se puede exigir de la mujer que continúe con su embarazo.
Lo anterior será válido solamente si la mujer embarazada le demuestra al
médico, a través de una certificación expedida de conformidad con el art. 219,
numeral 3, frase 2, que ella acudió a un centro de consejería, por lo menos
tres días antes de la intervención, y si no han transcurrido más de 22 semanas
desde la concepción.
“(4) La mujer embarazada no será sancionada al tenor
del art. 218, cuando el aborto es practicado por un médico, luego de recibir
asesoría (art. 219) y antes de que hubieren transcurrido más de 22 semanas
desde la concepción. El Tribunal puede prescindir de aplicar la pena
establecida en el art. 218 cuando establece que la mujer estuvo sometida a
especiales presiones en el momento del aborto.
“Artículo 218-b. Aborto sin certificación médica;
certificaciones médicas incorrectas
“(1) Quien practique un aborto en los casos del
artículo 218-a, numerales 2 ó 3, sin presentar la certificación escrita de un
médico –que será distinto al que realice  el aborto - acerca de la concurrencia
de los supuestos previstos en el artículo 218-a, numerales 2 ó 3, frase 1 (2)
Un médico no puede expedir las certificaciones a que se refiere el artículo
218-a, numerales 2 ó 3, frase 1, cuando le ha sido prohibido por la entidad
competente, en razón de que él ha sido sancionado por un ilícito relacionado
con la práctica de un aborto. La entidad competente puede también prohibirle a
un médico, en forma provisional, que expida las certificaciones mencionadas en
el artículo 218-a, numerales 2 ó 3, frase 1, cuando contra el médico se ha
abierto un proceso penal por motivo de la práctica de abortos ilegales.
“Artículo 219. Asesoría a la mujer en situación de
necesidad y conflicto
“(1) La asesoría ha de servir para la protección de la
vida a través del consejo y la ayuda para la mujer embarazada, en
reconocimiento del alto valor de la vida en gestación y de la responsabilidad
propia de la mujer. La asesoría debe contribuir a superar la situación de
necesidad y conflicto en que se encuentra la mujer en razón del embarazo. Ella
debe poner a la mujer en la situación de tomar su propia decisión, consciente y
responsable.  Es labor de la asesoría brindarle a la mujer  una amplia
información médica, social y jurídica. La asesoría abarca la descripción de los
derechos de la mujer y el niño y de las posibles ayudas prácticas,
especialmente aquellas que facilitan la continuación del embarazo y la
situación de la mujer y el niño.  La asesoría contribuye también a evitar
futuros embarazos indeseados.
“(2) La asesoría debe ser prestada por una entidad
reconocida por la ley. El médico que practica el aborto no puede actuar como
asesor.
“(3) La asesoría prestada no será llevada a actas y se
realizará en forma anónima si así lo solicita la mujer. La entidad asesora
deberá expedir una certificación fechada acerca de que realizó una consejería
en los términos del numeral 1 y de que la mujer ha recibido la información
necesaria para tomar su decisión.”
[271]
Tribunal Constitucional Federal BVerfGE 88, 203. Mayo 28 de 1993. Control
Abstracto del Artículo 218 del Código Penal Alemán. Interrupción del embarazo
II (Schwangerschaftsabbruch II). Votación 5:3.
[272] Tribunal Constitucional
Federal BVerfGE 88, 203. Mayo 28 de 1993. Control Abstracto del Artículo 218
del Código Penal Alemán. Interrupción del embarazo II (Schwangerschaftsabbruch
II). Votación 5:3.
[273] Norma Fundamental. Alemania. Artículo 2. (1) Todos tienen derecho
al libre desenvolvimiento de su personalidad siempre que no vulneren los
derechos de otro ni atenten al orden constitucional o a la ley moral.
(2) Todos
tienen derecho a la vida y a la integridad física. La libertad de la persona es
inviolable. Estos derechos sólo podrán ser coartados en virtud de una ley.
[274]
Tribunal Constitucional Federal BVerfGE 88, 203. Mayo 28 de 1993. Control
Abstracto del Artículo 218 del Código Penal Alemán. Interrupción del embarazo
II (Schwangerschaftsabbruch II). Votación: 5:3. Tres jueces se apartaron de la
decisión mayoritaria. El primer salvamento de voto, firmado por dos jueces,
señaló que los abortos en el segundo trimestre que no respondieran a los
“indicadores” tampoco debían ser considerados como ilegales en el Código Penal.
El segundo salvamento se refiere a temas periféricos de la decisión. El juez
cuestiona la decisión de la Corte de establecer que los abortos “ilegales” no
podían ser financiados por el programa de seguro médico estatal. Para el juez,
la cuestión era un problema que debía ser resuelto por el legislador.
[275] Eberle, Edward J. “Human Dignity, Privacy, and Personality in
German and American Constitutional Law”.  Copyright (c) 1997 Utah Law Review
Society. Utah Law Review 1997. 1997 Utah L. Rev. 963. Para este
comparativista, el mayor cambio en Aborto II fue que el Estado, para cumplir
con su deber de proteger la vida no tenía que penalizar todos los abortos
ilegales. Adicionalmente, un aborto bajo lo que se considera como un indicador
social, podía ser obtenido sin penalización si el Estado creaba un sistema
comprensivo de consejería que tuviera como objetivo convencer a la mujer de
llevar a término su embarazo, pero sin someter dicha posibilidad al visto bueno
del consejero.
[276]  Tribunal
Constitucional Alemán. BVerfGE 98, 265 Bayerisches Schwangerenhilfgesetz.
[277] Tribunal Constitucional
Alemán. BVerfGE 98, 265 Bayerisches Schwangerenhilfgesetz.
[278] Corte Constitucional italiana. Sentencia 30 de 1980.
La Corte se pronunció sobre la admisibilidad de un referendo sobre las
disposiciones del Código Penal que penalizaban el aborto. La Corte declaró
inadmisible el recurso. Luego en la sentencia 26 de 1981, la Corte se pronunció
sobre la admisibilidad del referendo que buscaba modificar la regulación del
aborto en Italia. La Corte conoció de la petición de tres solicitudes de
referendo abrogatorio. una de los radicales (tendiente a abolir las
limitaciones aún existentes para así facilitar  su realización) y dos de una
organización católica (que buscaba restringir, con más o menos amplitud, las
posibilidades de realización del aborto). La Corte consideró admisible el
referendo de los radicales y del llamado “Movimiento de la vida”. Sin embargo,
los dos fueron rechazados por el cuerpo electoral el 17 y 18 de mayo de 1981.
Posteriormente en la sentencia 109 de 1981 se revisó el artículo 12 de la Ley
194 de 1978 que disponía que las mujeres menores debían consultar a sus padres
antes de llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo. La Corte
declaró la constitucionalidad de la disposición. En la sentencia 162 de 1981
revisó los numerales 2 y 4 del artículo 18 de la Ley 194 de 1978 que disponían
la penalización de los médicos que realizaban un aborto ilegal del que
desencadenaba la muerte de la mujer o lesiones a la misma por el procedimiento
empleado.  Las normas fueron demandadas por violar el derecho a la igualdad, ya
que previa penas diferentes a la dispuesta en el artículo 586 del Código Penal,
que penaliza el homicidio preterintencional. La Corte consideró infundada la
demanda. En la Ordenanza 44 de 1982, la demanda se dirigió contra los artículos
4, 5 (parcial), 8 y 22 de la Ley 194 de 1978 por considerar que vulneraban el
precedente constitucional en el que se asume el derecho a la vida del
concebido. La Corte consideró infundada la demanda. En la ordenanza 45 de 1982,
la demanda se dirigió contra los artículos 4,5, 6, 8 y 22 (parcial) de la Ley
194 de 1978 que regulaban el tratamiento penal trimestral del aborto. La Corte
consideró infundada la demanda. ordenanza 126 de 1982.  Se demandaron los
artículos 4 y 22 (parcial) de la Ley 194 de 1978 que regulaban el tratamiento
penal trimestral del aborto. La Corte consideró infundada la demanda y reiteró
su jurisprudencia en cuanto a que le corresponde al legislador fijar el régimen
penal. En la sentencia 196 de 1987, la demanda se dirigía contra los artículos
9 y 12 de la Ley 194 de 1978 que regulaban el permiso judicial para las mujeres
menores en caso de decidir abortar y la objeción de conciencia de los médicos
que decidieran no participar en una interrupción voluntaria del embarazo. La
Corte decidió que la demanda estaba infundada. En la ordenanza 14 de 1989, la
demanda se dirigía contra el inciso 2 del artículo 12 de la Ley 194 de 1978 que
regulaba el aborto en menores de dieciocho años. La Corte consideró que la
cuestión ya había sido resuelta en la sentencia 109 de 1985. La sentencia 35 de
1997, verso sobre la admisibilidad de un referendo relativo a  varios artículos
de la ley de 22 de mayo de 1978  sobre la interrupción voluntaria del embrazo y
de la ley del 22 de mayo de 1987 sobre la protección social para la maternidad
a propósito de un referendo derogatorio. Se revisaron los artículos que, en lo
pertinente, establecían el aborto por malformaciones, el servicio de
obstetricia y ginecología para los abortos por malformaciones, la disposición
que reducía los requisitos de trámite para los abortos cuando el peligro en la
vida o salud de la mujer era inminente, el sistema de registro con
confidencialidad de los abortos practicados en los hospitales, la penalización
del aborto cuando no se surten los trámites establecidos por la ley y el artículo
que establecía la entrada en vigor de la norma y su aplicación. La Corte
determinó  que la solicitud de referendo era inadmisible ya que no pueden ser
derogadas las disposiciones que tengan un contenido mínimo de protección
constitucional, como las disposiciones revisadas. Así la norma protegía
derechos constitucionales y eliminar las disposiciones eliminaría dicha
protección. Igualmente se consideró que si se eliminaban dichos artículos no
existiría regulación para el aborto y sería permisible en todos los casos
atentando contra el derecho reconocido a la vida potencial además de la
protección a la salud y vida de la madre, quien también tiene el derecho
reconocido de terminar su embarazo bajo ciertas condiciones. En la ordenanza
514 de 2002, la Corte revisó demanda contra los artículos 4, 5 y 12 de la Ley
194 de 1978 que regulaban los procedimientos de trámite en los abortos
realizados por menores y la objeción de conciencia de los médicos en la
práctica de un aborto, demandados por vulnerar diversos precedentes
constitucionales. La Corte consideró la demanda inadmisible.
[279]
Constitución italiana. Artículo 31. “La República estimulará,
con medidas económicas y otras providencias, la formación de la familia y el
cumplimiento de sus obligaciones, con particular atención en relación a las
familias numerosas.”
Protegerá
la maternidad, la infancia y la juventud favoreciendo las instituciones
necesarias para ello.
[280]
Constitución italiana. Artículo 32. La República protegerá la
salud como derecho fundamental del individuo e interés básico de la
colectividad y garantizará la asistencia gratuita a los indigentes.
Nadie
podrá ser obligado a seguir un determinado tratamiento sanitario, excepto
cuando así lo prevea una ley. La ley no podrá, en ningún caso, violar los
límites impuestos por el respeto a la persona humana.”
[281]
Corte Constitucional italiana. Sentencia 27 de 1975. La decisión se dio en los
siguientes términos: Traducción libre: “L'art. 546 c.p., nella
parte in cui non prevede che la gravidanza possa venir interrotta quando
l'ulteriore gestazione implichi danno, o pericolo, grave, medicalmente
accertato nei sensi della motivazione, e non altrimenti evitabile per la salute
della madre, e' costituzionalmente illegittimo per contrasto con l'art. 32,
primo comma, della Costituzione. L'attuale disciplina dell'aborto della donna
consenziente, secondo cui v'e' penale responsabilita' anche quando sia
accertata la pericolosita' della gravidanza per il benessere fisico o per
l'equilibrio psichico della gestante - senza che ricorrano gli estremi dello
stato di necessita' di cui all'art. 54 c.p. - contrasta con un'adeguata tutela
della salute della donna gestante. Invero il danno o il pericolo conseguente al
potrarsi di una gravidanza puo' essere previsto ma non e' sempre immediato, e
inoltre la scriminante dell'art. 54 c.p. si fonda su una equivalenza del bene
sacrificato rispetto a quello che si vuole salvare, laddove tale equivalenza
non vi e' tra la vita o la salute della madre e la salvaguardia dell'embrione.
Il peculiare stato di necessita' della donna incinta in pericolo di grave
compromissione alla salute richiede idonea tutela. E' comunque obbligo del
legislatore predisporre le cautele necessarie per impedire che l'aborto venga
procurato senza seri accertamenti sulla realta' e gravita' del danno o pericolo
che potrebbe derivare alla madre dal proseguire della gestazione: e percio' la
liceita' dell'aborto deve essere ancorata ad una previa valutazione della
sussistenza delle condizioni atte a giustificarla.”
[282]
Corte Constitucional italiana. Sentencia 27 de 1975. Texto
original “non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche
alla salute propria di chi è già persona come la madre e la salvaguardia
dell`embrione che persona deve ancora diventare.”
[283]
Constitución italiana. Artículo 2. La República reconoce y
garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo ora en el
seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad y exige
el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica
y social.
[284]
Corte Constitucional Italiana. Sentencia 35 de 1997. Texto
original: “Disse la Corte:
che
ha fondamento costituzionale la tutela del concepito, la cui situazione
giuridica si colloca, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie,
tra i diritti inviolabili dell'uomo riconosciuti e garantiti dall'art. 2 della
Costituzione, denominando tale diritto come diritto alla vita, oggetto di
specifica salvaguardia costituzionale;
che
del pari ha fondamento costituzionale la protezione della maternità (art. 31,
secondo comma, della Costituzione), che sono diritti fondamentali anche quelli
relativi alla vita e alla salute della donna gestante;
che
il bilanciamento tra detti diritti fondamentali, quando siano entrambi esposti
a pericolo, si trova nella salvaguardia della vita e della salute della madre,
dovendosi peraltro operare in modo che sia salvata, quando ciò sia possibile,
la vita del feto;
che
al fine di realizzare in modo legittimo questo bilanciamento, è "obbligo
del legislatore predisporre le cautele necessarie per impedire che l'aborto
venga praticato senza serii accertamenti sulla realtà e gravità del danno o
pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire nella gestazione"
e che "perciò la liceità dell'aborto deve essere ancorata ad una previa
valutazione della sussistenza delle condizioni atte a giustificarla".
[285]
Corte Constitucional Italiana. Sentencia 35 de 1997. Texto
original: “Con la sentenza n. 16 del 1978 la Corte ha affermato che al di là
dei casi di inammissibilità del referendum enunciati espressamente dall'art.
75, secondo comma, sono presenti nella Costituzione valori riferibili alle
strutture od ai temi delle richieste referendarie, valori che debbono essere
tutelati escludendo i relativi referendum.
Di
qui l'elaborazione e la formale enunciazione, sempre in detta sentenza, di
precise ragioni costituzionali di inammissibilità, tra le quali si iscrive la
non abrogabilità delle "disposizioni legislative ordinarie a contenuto
costituzionalmente vincolato".
(...)
4.
- Alla stregua dei principi elaborati dalla Corte in materia di referendum con
riguardo alle leggi ordinarie dal contenuto costituzionalmente vincolato, la
richiesta referendaria in oggetto non può essere ammessa.”
[286]
Corte Constitucional Italiana. Sentencia 35 de 1997. Texto
original: “Di più, l'art. 1 della legge n. 194 del 1978 afferma un principio di
contenuto più specificamente normativo, quale è quello per cui l'interruzione
volontaria della gravidanza non è mezzo per il controllo delle nascite. Lo
Stato, le regioni e gli enti locali sono impegnati, dall'art. 1, terzo comma, a
sviluppare i servizi socio-sanitari e ad adottare altre iniziative necessarie "per
evitare che l'aborto sia usato ai fini della limitazione delle nascite".
In dette proposizioni non solo è contenuta la base dell'impegno delle strutture
pubbliche a sostegno della valutazione dei presupposti per una lecita
interruzione volontaria della gravidanza, ma è ribadito il diritto del
concepito alla vita. La limitazione programmata delle nascite è infatti proprio
l'antitesi di tale diritto, che può essere sacrificato solo nel confronto con
quello, pure costituzionalmente tutelato e da iscriversi tra i diritti
inviolabili, della madre alla salute e alla vita.
Non
è pertanto ammissibile un referendum diretto all'abrogazione dell'art.1.
Analoghe
considerazioni valgono per le altre disposizioni investite dalla richiesta
referendaria.
L'abrogazione
degli artt. 4, 5, 12 e 13 della legge n. 194 del 1978 travolgerebbe pertanto
disposizioni a contenuto normativo costituzionalmente vincolato sotto più
aspetti, in quanto renderebbe nullo il livello minimo di tutela necessaria dei
diritti costituzionali inviolabili alla vita, alla salute, nonché di tutela
necessaria della maternità, dell'infanzia e della gioventù.
Quanto poi
all'operazione di ritaglio operata con la richiesta di parziale abrogazione
dell'art. 7, non può non osservarsi che la proposta di mantenere una certa
tutela per il solo feto di cui sia accertata la possibilità di vita autonoma
sottolinea l'abbandono di ogni tutela per gli altri nascituri, il cui diritto
alla vita è consacrato - secondo la ricordata sentenza n. 27 del 1975 -
dall'art. 2 della Costituzione.
L'assistenza
e la presenza del medico sono eliminate pure, secondo la richiesta
referendaria, attraverso la progettata integrale abrogazione dell'art. 8.
In definitiva
la richiesta è formulata, attraverso un ritaglio del testo vigente, in modo
tale da dare all'abrogazione il senso palese di una pura e semplice
soppressione di ogni regolamentazione legale - e non solo di una irrilevanza
penale - dell'interruzione volontaria della gravidanza nei primi novanta
giorni, riconducendo tale vicenda ad un regime di totale libera disponibilità
da parte della singola gestante, anche in ordine alla sorte degli interessi
costituzionalmente rilevanti in essa coinvolti. Ora, ciò è appunto quanto è
precluso al legislatore, e conseguentemente anche alla deliberazione abrogativa
del corpo elettorale.”
[287]
Corte Constitucional Italiana. Sentencia 35 de 1997. Texto
original: “5. - Una sola osservazione è ancora necessaria per quanto attiene
alle disposizioni di carattere penale. Esse non entrano in giuoco nella
presente decisione della Corte. Forse l'insistenza eccessiva sul tema della
"depenalizzazione dell'aborto", portato in primo piano nella
richiesta referendaria del 1981, ha avuto un ruolo nell'influenzare la diversa
decisione contenuta nella sentenza n. 26 del 1981, mentre nella presente
sentenza il tema della depenalizzazione è assolutamente estraneo. Già è dubbio
in via generale se la Costituzione, al di là di imperativi specifici, contenga
o possa contenere obblighi di incriminazione, che è quanto dire obblighi di
protezione mediante sanzione penale, di determinati interessi
costituzionalmente protetti. Ciò che la Costituzione non consente di toccare
mediante l'abrogazione, sia pure parziale, della legge 23 maggio 1978, n. 194,
è quel nucleo di disposizioni che attengono alla protezione della vita del
concepito quando non siano presenti esigenze di salute o di vita della madre,
nonché quel complesso di disposizioni che attengono alla protezione della donna
gestante: della donna adulta come della donna minore di età, della donna in
condizioni di gravidanza infratrimestrale come della donna in condizioni di
gravidanza più avanzata.”
[288]
Ley 6 de 1984. Reforma el Código Penal.
“Artículo
140
1.
Quien por cualquier medio y sin consentimiento de la mujer embarazada realice
un aborto será castigado con pena de dos a ocho años de prisión
2.
Quien por cualquier medio y con el consentimiento de la mujer embarazada
realice un aborto será castigado con pena hasta de tres años de prisión.
3. La mujer que de su
consentimiento para un aborto realizado por un tercero, o que lo lleve a cabo
sola o con ayuda será castigada con pena de hasta tres años de prisión.
Artículo
141 Aborto agravado.
1.
Cuando del aborto o de los medios empleados para abortar resulte la muerte de
la mujer embarazada o un daño a su integridad física. La pena será aumentada en
una tercera parte.
2. La agravación es
igualmente aplicable a quien habitualmente se dedique a la práctica de abortos
en los términos de los incisos 1 y 2 del artículo anterior o a quien realice un
aborto con fines lucrativos.
Artículo 142
Interrupción del embarazo no punible.
1. No será
punible la interrupción del embarazo realizada por un médico, o bajo su
dirección, en un establecimiento de salud oficial u oficialmente reconocido,
con el consentimiento de la mujer embarazada cuando, según el estado del
conocimiento de la medicina:
a) sea el único
medio para evitar un peligro de muerte o una lesión seria e irreversible para
el cuerpo o para la salud física o psíquica de la mujer embarazada.
b) sea indicado
para evitar un peligro de muerte o una lesión grave para el cuerpo o para la
salud física u psíquica de la mujer embarazada, siempre que se realice dentro
de las primeras doce semanas de embarazo.
c) existan
serios motivos para creer que el niño sufrirá de una enfermedad grave o
incurable o de una malformación, siempre que se realice dentro de las primeras
16 semanas de embarazo.
d) existan
serios indicios de que el embarazo es el resultado de un crimen contra la
libertad y la autodeterminación sexual, siempre que se realice dentro de las
primeras doce semanas de embarazo.
2.
La verificación de las circunstancias para un aborto lícito debe ser
certificada por un médico diferente del que practica o dirige la interrupción
del embarazo y debe ser por escrito.
3. El
consentimiento debe:
a) siempre que
sea posible, ser dado por escrito por la mujer embarazada y debe realizarse
mínimo tres días antes de la interrupción del embarazo; o
b)
en caso de que la mujer embarazada sea menor de 16 años o incapaz, respectiva y
sucesivamente, conforme a cada caso, ser dado por el representante legal o en
su defecto, por cualquier pariente en línea colateral.
4. En caso de no ser
posible obtener el consentimiento en los términos del inciso anterior y la
interrupción sea urgente, el médico debe tomar la decisión de acuerdo a la
situación y a su criterio, asesorándose, siempre que sea posible de otro u
otros médicos.
Texto
original: “Art. 140º Aborto
1 Quem, por
qualquer meio e sem consentimento da mulher grávida, a fizer abortar, é punido
com pena de prisão de 2 a 8 anos.
2 Quem, por
qualquer meio e com consentimento da mulher grávida, a fizer abortar, é punido
com pena de prisão até 3 anos.
3 A mulher grávida que der
consentimento ao aborto praticado por terceiro, ou que, por facto próprio ou
alheio, se fizer abortar, é punida com pena de prisão até 3 anos.
Art.
141º Aborto agravado
1 Quando do
aborto ou dos meios empregados resultar a morte ou uma ofensa à integridade
física grave da mulher grávida, os limites da pena aplicável àquele que a fizer
abortar são aumentados de um terço.
2 A agravação é igualmente
aplicável ao agente que se dedicar habitualmente à prática de aborto punível
nos termos dos nºs 1 ou 2 do artigo anterior ou o realizar com intenção
lucrativa.
Art.
142º Interrupção da gravidez não punível
1 Não é punível
a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em
estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o
consentimento da mulher grávida, quando, segundo o estado dos conhecimentos e
da experiência da medicina:
a) Constituir o
único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o
corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida;
b) Se mostrar
indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo
ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida, e for realizada nas
primeiras 12 semanas de gravidez;
c) Houver
seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável,
de grave doença ou malformação, e for realizada nas primeiras 16 semanas de gravidez;
ou
d) Houver sérios
indícios de que a gravidez resultou de crime contra a liberdade e
autodeterminação sexual, e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez.
2 A verificação
das circunstâncias que tornam não punível a interrupção da gravidez é
certificada em atestado médico, escrito e assinado antes da intervenção por
médico diferente daquele por quem, ou sob cuja direcção, a interrupção é
realizada.
3 O
consentimento é prestado:
a) Em documento
assinado pela mulher grávida ou a seu rogo e, sempre que possível, com a
antecedência mínima de 3 dias relativamente à data da intervenção; ou
b) No caso de a mulher
grávida ser menor de 16 anos ou psiquicamente incapaz, respectiva e
sucessivamente, conforme os casos, pelo representante legal, por ascendente ou
descendente ou, na sua falta, por quaisquer parentes da linha colateral.
4 Se não
for possível obter o consentimento nos termos do número anterior e a
efectivação da interrupção da gravidez se revestir de urgência, o médico decide
em consciência face à situação, socorrendo-se, sempre que possível, do parecer
de outro ou outros médicos.”
[289]
Constitución Portuguesa. Artículo 24. Derecho a la vida. La vida human es
inviolable. No existirá pena de muerte bajo ninguna circunstancia.
[290]
Constitución Portuguesa. Artículo 25. Derecho a a integridad personal. La
integridad persona y moral de toda persona es inviolable. Nadie será sometido a
tortura, tratos o penas crueles y degradantes.
[291]
Portugal es una república soberana basada en el principio de la dignidad humana
y el deseo de la gente, comprometida a construir una sociedad libre, justa y
solidaria.
[292]
Constitución portuguesa. Artículo 67. (1) Como elemento fundamental de la
sociedad la familia deberá ser protegida por la sociedad y el estado para la
debida implementación de todas las condiciones para todos los miembros de la
familia logren el desarrollo personal.
[293]
Constitución portuguesa. Artículo 68 (2). La maternidad y la paternidad constituyen
eminentes valores sociales.
[294]
Constitución portuguesa Artículo 69-71. Debida protección a los niños, jóvenes
y las personas discapacitadas.
[295] Tribunal Constitucional portugués. Decisión No.
84-025-P. 1984. Votación: 5-4. Texto original: “I - O Tribunal Constitucional
so pode censurar o uso do poder discricionario do legislador quando ele
contraria manifestamente a ordem constitucional de valores. Na duvida, o
Tribunal Constitucional devera fazer interpretação da lei conforme a
Constituição, presumindo que o legislador a respeitou.
II - Ao menos em linha de principio, não ha imperativos constitucionais
absolutos de criminalização, descriminalização ou despenalização, mas tão so
uma ordem de valores constitucionais, não hierarquizados, que podem  por
imperativos  relativos de criminalização.
III
- A protecção da vida humana decorrente dos artigos
24 e 25 da Constituição, interpretada de harmonia com o disposto no artigo 1 da
mesma Lei Fundamental, abrange a vida humana intra-uterina.
IV
- As normas constantes dos artigos 67, n. 1, 68, n. 2, 69 e 71 da Constituição
são reflexos do principio da dignidade humana.
V
- O principio da igualdade dos conjuges a manutenção dos filhos refere-se ao
direito a alimentos dos filhos em relação aos pais.
VI
- A definição das clausulas de ilicitude ou de culpa enunciada no decreto em
analise não ofende o principio da tipicidade da lei penal incriminadora, nem
invade os poderes jurisdicionais constitucionalmente cometidos aos tribunais.
VII
- O sacrificio da vida intra-uterina em face do da vida da mãe - que inclui a
sua integridade fisica ou fisico-psiquica - embora deva ser proporcional,
adequado e necessario a salvaguarda desta, pode ser maior ou menor, consoante a
ponderação que o legislador faça no caso concreto, ponderação dificilmente
controlavel pelo Tribunal Constitucional.”
[296] Tribunal Constitucional portugués Decisión 85-085-P.
1985. Votación: 6-3. Texto original: “"meros pareceres"; são decisões
com natureza identica (embora com diversos efeitos) a dos restantes acordãos. E
o Tribunal Constitucional pode pronunciar-se, em fiscalização abstracta
sucessiva, sobre a constitucionalidade de normas que ja apreciara em
fiscalização preventiva. Isto decorre directamente da natureza do controlo da
constitucionalidade, que consiste em apreciar e declarar (ou não) a
inconstitucionalidade e não em declarar a constitucionalidade. Por isso, as
unicas decisões do Tribunal Constitucional em materia de controlo de
constitucionalidade que impedem que a questão venha a ser novamente apreciada
são as que, em fiscalização sucessiva abstracta "declara a
inconstitucionalidade"; mas e pela simples razão de que então as normas
deixam de vigorar, desaparecendo portanto a possibilidade de virem a ser de
novo fiscalizadas.
II - A vida intra-uterina e um bem constitucionalmente protegido,
compartilhando da protecção conferida em geral a vida humana enquanto bem
constitucional objectivo.
III
- So as pessoas podem ser titulares de direitos fundamentais, pelo que o regime
constitucional de protecção especial do direito a vida, como um dos
"direitos, liberdades e garantias pessoais", não vale directamente e
de pleno para a vida intra-uterina.
IV
- E, então, constitucionalmente admissivel que a vida pre-natal tenha de ceder,
em caso de conflito, não apenas com outros valores ou bens constitucionais, mas
sobretudo com certos direitos fundamentais, tais como os direitos da mulher a
vida, a saude, ao bom nome e reputação, a dignidade, a maternidade consciente.
V - Os casos previstos nos preceitos impugnados configuram situações tipicas de
conflito entre a garantia da vida intra-uterina e certos direitos fundamentais
da mulher e outros valores ou interesses constitucionalmente protegidos, e em
nenhuma dessas situações de colisão e ilegitima ou inaceitavel, em termos
constitucionais, a solução legal de não penalizar o aborto que, nessas
circunstancias, seja praticado para fazer prevalecer os direitos e interesses
constitucionais legitimos da mulher.
VI
- As medidas penais so são constitucionalmente admissiveis quando sejam
necessarias, adequadas e proporcionadas a protecção de determinado direito ou
interesse constitucionalmente protegido, e so serão constitucionalmente
exigiveis quando se trate de proteger um direito ou bem constitucional de
primeira importancia e essa protecção não possa ser garantida de outro modo.
VII - Nos casos contemplados pelas normas impugnadas
esta-se perante situações de conflito, de tal natureza e gravidade, que não se
pode defender ser apropriado ou proporcionado impor a mulher gravida, mediante
instrumentos penais, que sacrifique os seus direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos a favor da persistencia da gravidez.”
[297]
Tribunal Constitucional portugués. Decisión 288 de 1998. Texto original: “53. Em suma, entende-se que, não havendo uma
imposição constitucional de criminalização na situação em apreço, cabe na
liberdade de conformação legislativa a opção entre punir criminalmente ou
despenalizar a interrupção voluntária da gravidez efectuada nas condições
referidas na pergunta constante da proposta de referendo aprovada pela
Resolução nº 16/98 da Assembleia da República.”
[298]
Tribunal Constitucional portugués. Decisión 578 de 2005. Decisión: “La
propuesta de referendo aprobada mediante Resolución de la Asamblea de la
República No. 52-A/2005, del 29 de septiembre, violó la prohibición de
renovación de propuestas de referendo constante contenida en el numeral 10 del
artículo 115 de la Constitución, y en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley
Orgánica sobre el Régimen del Referendo.” Texto original: “Considerar
que a proposta de referendo aprovada pela Resolução da Assembleia da República
n.º 52-A/2005, de 29 de Setembro, violou a proibição de renovação de propostas
de referendo constante do n.º 10 do artigo 115.º da Constituição e do n.º 3 do
artigo 36º da Lei Orgânica do Regime do Referendo;”
[299] Consejo Constitucional
francés. Decisión No. 75-54.
[300] La norma incial
establecía un término de diez semanas que posteriormente fue ampliado a doce
semanas.
[301] Las
disposiciones relevantes de la ley juzgada dicen: Ley No. 75-17 del 17 de enero de 1975 (traducción
libre): “Art. L.162-1. La mujer embarazada cuyo estado la ponga en una
situación de angustia podrá solicitar a un médico la interrupción de su
embarazo. Esta interrupción solo se podrá practicar hasta la décima semana de
embarazo.” El texto original dice: “Art. L.162-1. La femme enceinte que son état place dans une
situation de détresse peut demander á un médecin l´interruption de sa grossese.
Cette interruption ne peut etre pratiquée qu´avant la fin de la dixième semaine
de grossesse. »
[302]
Consejo Constitucional francés. Sentencia 75-54 de 1975.
Traducción libre: El texto original dice: “Considérant que, dans ces
conditions, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi
en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la conformité
d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international ;
Considérant, en second lieu, que la loi relative à l'interruption volontaire de
la grossesse respecte la liberté des personnes appelées à recourir ou à
participer à une interruption de grossesse, qu'il s'agisse d'une situation de
détresse ou d'un motif thérapeutique ; que, dès lors, elle ne porte pas
atteinte au principe de liberté posé à l'article 2 de la Déclaration des droits
de l'homme et du citoyen ;
Considérant
que la loi déférée au Conseil constitutionnel n'admet qu'il soit porté atteinte
au principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie,
rappelé dans son article 1er, qu'en cas de nécessité et selon les conditions et
limitations qu'elles définit ;
Considérant
qu'aucune des dérogations prévues par cette loi n'est, en l'état, contraire à
l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ni ne
méconnaît le principe énoncé dans le préambule de la Constitution du 27 octobre
1946, selon lequel la nation garantit à l'enfant la protection de la santé, non
plus qu'aucune des autres dispositions ayant valeur constitutionnelle édictées
par le même texte ;
Considérant,
en conséquence, que la loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse
ne contredit pas les textes auxquels la Constitution du 4 octobre 1958 fait
référence dans son préambule non plus qu'aucun des articles de la
Constitution. »
[303] En la aclaración de voto se señala que el feto no
tiene la calidad de persona en los términos  del artículo 29 del Código Civil y
del artículo 15 de la Constitución española que establece el derecho a la vida.
Igualmente, en la decisión se presenta un
salvamento de voto en el que se señala que el amparo no debió haber sido
concedido pues en la solicitud no se invocó el artículo 25 de la Constitución.
[304]
Decreto 3096 de 1973. Código Penal. Artículo 417 bis.
“1. No será
punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o
establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento
expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que sea
necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o
psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad
a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de
aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
En caso de
urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y
del consentimiento expreso.
2. Que el
embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del
artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras
semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3. Que se
presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas,
siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de
gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del
aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento
sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo
cuya dirección se practique el aborto.
4. En los casos
previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada
aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento
público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos
exigidos.”
[305] Tribunal Constitucional español. Sentencia No. 53 de 1985.
La decisión fue la siguiente: “Declarar que el proyecto de Ley Orgánica por el
que se introduce el artículo 417 bis CP es disconforme con la Constitución, no en
razón de los supuestos que declara no punible el aborto, sino por incumplir en
su regulación exigencias constitucionales derivadas del art. 15 CE, que resulta
por ello vulnerado en los términos y con el alcance en que se expresan en el FJ
12 de la presente sentencia (-El considerando Duodécimo dice: Desde el punto de
vista constitucional, el proyecto al declarar no punible el aborto en
determinados supuestos viene a delimitar el ámbito de la protección penal del
“nasciturus”, que queda excluido en tales casos en razón de la protección de
derechos constitucionales de la mujer y de las circunstancias concurrentes en
determinadas situaciones. Por ello una vez establecida la constitucionalidad de
tales supuestos, es necesario examinar si la regulación contenida en el
artículo 417. bis.CP, en la redacción dada por el proyecto, garantiza
suficientemente el resultado de la ponderación de los bienes y derechos en
conflicto realizada por el legislador, de forma tal que la desprotección del
“nasciturus” no se produzca fuera de las situaciones previstas ni se
desprotejan los derechos a la vida y a la integridad física de la mujer,
evitando que el sacrificio del “nasciturus”, en su caso, comporte
innecesariamente el de otros derechos constitucionalmente protegidos. Y es por
ello que, como hemos puesto de manifiesto en los ff. jj. 4 y 7 de la presente
sentencia, el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del
nasciturus, (art. 15 CE), mediante un sistema legal que suponga una protección
efectiva de la misma, lo que exige en la medida de lo posible, que se
establezcan las garantías necesarias para que la eficacia de dicho sistema no
disminuya más allá de lo que exige la finalidad del nuevo precepto. El
legislador no ha sido ajeno a esta preocupación, pues indica en el proyecto con
carácter general,  que el aborto debe ser practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer, así como que el hecho debe ser denunciado en el
caso de violación, y que en el tercer supuesto el diagnostico desfavorable ha
de constar en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del
que intervenga a la embarazada. El propio legislador ha previsto, pues,
determinadas medidas encaminadas a conseguir que se verifique la comprobación
de los supuestos que están en la base de la despenalización parcial del aborto;
se trata, como afirma el abogado del Estado, de medidas de garantía y de
certeza del presupuesto de hecho del precepto, en la línea de lo que sucede en
la regulación positiva de países de nuestro entorno. Se impone, pues, examinar
si dichas medidas de garantía son suficientes para considerar que la regulación
contenida en el proyecto cumple las antedichas exigencias constitucionales
derivadas del artículo 15 CE. Por lo que se refiere al primer supuesto, esto es
al aborto terapéutico, este Tribunal estima que la requerida intervención de un
médico para practicar la interrupción del embarazo, sin que se prevea dictamen
médico alguno, resulta insuficiente. La protección del nasciturus, exige, en
primer lugar, que, de forma análoga a lo previsto en el caso de aborto
eugenésico, la comprobación de la existencia del supuesto de hecho se realice
con carácter general por un médico de la especialidad correspondiente, que
dictamine sobre las circunstancias que concurren en dicho supuesto. Por otra
parte, en el caso del aborto terapéutico y eugenésico la comprobación del
supuesto de hecho, por su naturaleza ha de producirse necesariamente con
anterioridad a la realización del aborto y, dado que de llevarse éste a cabo se
ocasionará un resultado irreversible, el Estado no puede desinteresarse de
dicha comprobación. Del mismo modo tampoco puede desinteresarse de la
realización del aborto, teniendo en cuenta el conjunto de bienes  y derechos
implicados –la protección de la vida del “nasciturus” y el derecho a la vida y
a la salud de la madre que, por otra parte, está en la base de la
despenalización en el primer supuesto, con el fin de que la intervención se
realice en las debidas condiciones médicas disminuyendo en consecuencia el
riesgo para la mujer. Por ello el legislador debería prever que la comprobación
del supuesto de hechos en los casos del aborto terapéutico y eugenésico, así
como la realización del aborto, se lleve a cabo en centros sanitarios públicos
o privados, autorizados al efecto, o adoptar cualquier otra solución que estime
oportuna dentro del marco constitucional. Las exigencias constitucionales no
quedarían incumplidas si el legislador decidiera excluir a la embarazada de
entre los sujetos penalmente responsables en caso de incumplimiento de los
requisitos mencionados en el párrafo anterior, dado que su fundamento último es
el de hacer efectivo el deber del Estado de garantizar que la realización del
aborto se llevará a cabo dentro de los límites previstos por el legislador y en
las condiciones médicas adecuadas para salvaguardar el derecho a la vida y a la
salud de la mujer. Por lo que se refiere a la comprobación del supuesto de
hecho en el caso del aborto ético, la comprobación judicial del delito de violación
con anterioridad a la interrupción del embarazo presenta graves dificultades
objetivas, pues dado el  tiempo que pueden requerir las actuaciones judiciales
entraría en colisión con el plazo máximo dentro del cual puede practicarse
aquella. Por ello entiende este Tribunal que la denuncia previa, requerida por
el proyecto en el mencionado supuesto, es suficiente para dar por cumplida la
exigencia constitucional respecto a ala comprobación del supuesto de hecho.
Finalmente, como es obvio, el legislador puede adoptar cualquier solución
dentro del marco constitucional, pues no es misión de este Tribunal sustituir
la acción del legislador, pero si lo es, de acuerdo con el art. 79.4.b) LOTC,
indicar las modificaciones que a su juicio – y sin excluir otras posibles-
permitieran la prosecución de la tramitación del proyecto por el órgano
competente.-)de la presente sentencia.”
[306] Tribunal
Constitucional español. Sentencia No. 53 de 1985.
[307]
En la decisión se presentó un voto particular en el que se señala que en los
casos de aborto, se produce un conflicto de intereses entre los derechos de la mujer y la vida humana en formación. En dicho
conflicto de intereses se encuentra que la libertad de la mujer es un derecho
superior por lo que existen otros casos en los que sería permisible la
despenalización.
[308] La Corte Suprema de Canadá se ha pronunciado sobre
aborto en las siguientes decisiones:  R.
Morgentaler v. The Queen (1988) 1 S.C.R. 30; Borowski v. Canada (Attorney
General) [1989] 1 S.C.R. 342; ; Tremblay
v. Daigle [1989] 2 S.C.R. 530; R v.
Morgentaler  [1993] 3 S.C.R. 463 en donde
se pronunció sobre una norma de Nueva Scotia que prohibia la realización de
abortos por fuera de hospitales. En la sentencia la Corte Suprema de Justicia
estableció que la norma era inconstitucional pues era en esencia una materia de
derecho penal y por lo tanto se encontraba por fuera de la jurisdicción
provincial. La Corte señaló que el objetivo de la norma era prevenir la realización
de abortos, un asunto de derecho penal, no proteger la salud como la Provincia
de Nueva Scotia argumentaba; Arndt V. Smith [1997] 2 S.C.R. 539 en donde la Corte se pronunció sobre una
demanda de A contra S en la que A argumentaba que si S, su médico, le hubiera
advertido sobre las posibilidades de malformaciones por la varicela que la
madre tuvo durante su embarazo hubiera decidido abortar. La demanda versaba
sobre un reclamo de perjuicios contra el médico. La Corte estableció que la
negligencia médica no había sido probada. Adicionalmente, las cortes
provinciales también se han pronunciado sobre el tema: Morgentaler
v. Prince Edward Island (1995) en donde la Corte Suprema de la provincia
revisó la legislación que regulaba el aborto en la Provincia del Príncipe
Eduardo (Isla). La norma establecía una prohibición para la financiación
pública de abortos por parte del Estado a menos que se realizara en un hospital
y que fuera certificado por un comité médico. La Corte Suprema de la Provincia
consideró la norma inconstitucional pues estaba diseñada para prevenir abortos
legales.
[309]
La evolución legislativa en Canadá sobre aborto comienza en 1869, cuando el
Parlamento expide una norma que prohíbe totalmente el aborto y penaliza dicho
acto con cadena perpetua. En 1892 la distribución de anticonceptivos, al igual
que cualquier propaganda al respecto, fue prohibida.  En 1969 se modificó el
Código Penal (artículo 251) canadiense despenalizando el aborto solo en casos
donde la vida de la mujer se encontrara en peligro y lo anterior fuese
determinado por un comité médico de tres personas. El médico que llevaba a cabo
la intervención no podía ser parte del Comité. La mujer que solicitaba el
aborto nunca conocía a los doctores y no tenía la posibilidad de apelar la
decisión si la solicitud era rechazada. La sección 251 del Código Penal no
definía lo que se entiende por salud, por lo que cada comité interpretaba el
concepto de manera diferente. La norma solo fue modificada hasta 1988.
[310] Código Penal. Sección 251. “(1). Todo el que con la
intención de producir un aborto de una mujer, este o no embarazada, use
cualquier medio para cumplir con ese cometido es culpable de un delito que es
castigado con prisión de por vida.
(2). Toda mujer
que, estando embarazada, con la intención de producirse un aborto, use o
permita que por cualquier medio se lleve a cabo dicha intención comete un
delito que es castigado con una pena de dos años.
(3).
En esta sección “medios” incluye:
(a).
La administración de una droga o sustancia tóxica;
(b).
El uso de un instrumento; y
(c).
La manipulación de cualquier tipo.
(4).
Los numerales 1 y 2 no aplican a:
(a).
Un practicante de la medicina calificado diferente a un miembro de un comité
para abortos terapéuticos para cualquier hospital;
(b).
Una mujer que estando embarazada permite que un practicante de la medicina
calificado en un hospital autorizado o aprobado use cualquiera de los medios
descritos en el párrafo (a) con el propósito de llevar a cabo la intención de
producir un aborto, si antes de usar esos medios, el comité de aborto
terapéutico para ese hospital acreditado o aprobado, por una mayoría de los
miembros del comité y en una reunión del comité en la que el caso de esa mujer
fue revisado;
(c).
La mujer que tenga un certificado escrito que establece que la continuación del
embarazo puede o podría poner en peligro su vida o salud;
(d).
La mujer que tiene copia de dicho certificado para ser entregado al practicante
médico calificado.
(5).
El Ministro de Salud de una provincia puede:
(a).
Requerir a un comité de abortos terapéuticos para un hospital en la provincia o
cualquier miembro del comité expedir una copia de cualquiera de los
certificados descritos en el párrafo (4) (c) por ese comité con información
sobre las circunstancias de expedición del certificado o
(b).
Requerir a un practicante médico que en esa provincia ha realizado abortos a
mujeres nombradas en el certificado descrito en el párrafo (4) (C), que expida
una copia de ese certificado adjuntando la información que requiera sobre la
realización del aborto.
(6).
Para los propósitos de las subsecciones 4 y 5 y esta subsección un “hospital
acreditado” quiere decir un hospital acreditado pro el Consejo Canadiense de
Acreditación de Hospitales en los que se ofrecen servicios de diagnóstico y
médicos, quirúrgicos y obstétricos;
“hospital
aprobado” quiere decir un hospital en una provincia aprobado para los
propósitos de esta sección por el Ministro de Salud de esa Provincia;
“directiva”
significa la dirección de gobernadores, administradores o directores, comisión
u otra persona o grupo de personas que tienen el control y manejo de un
hospital acreditado o aprobado.
“Ministro
de Salud” significa
(a)
El Ministro de salud en las provincias de Ontario, Quebec, Nuevo Brunswick,
Manitoba, Newfoundland y Edward Island.
(a.1)
El Ministro de Cuidado Médico y Hospitales en la provincia de Alberta
(b)
El Ministro de Servicios de Salud y Seguro Hospitalario en la provincia de
British Columbia
(c)
El Ministro de Salud Pública en las provincias de Nueva Scotia y Saskatchewan
(d)
El Ministro de Salud Nacional y Asistencia Social en el territorio de Yukon y
los territorios Noroccidentales.
“Practicante
médico calificado” significa una persona con el título para ejercer la medicina
bajo las leyes de la provincia en las que el hospital referido en la subsección
4 se encuentra situado;
“Comité
de abortos terapéuticos”  para cualquier hospital significa un comité
conformado por no menos de tres miembros que sean practicantes médicos
calificados, elegidos por la directiva del hospital para el propósito de
considerar y determinar las cuestiones relacionadas con la terminación de un
embarazo en un hospital.
(7).
Nada en la subsección (4) será entendido en el sentido de que sea innecesario
obtener una autorización o el consentimiento que sea o pueda ser requerido, de
otra manera que como establecido en esta ley, antes de que cualquier medio sea
utilizado para llevar a cabo la intención de realizar un aborto en una mujer.”
El texto original dice: “251. (1) Every one who, with
intent to procure the miscarriage of a female person, whether or not she is
pregnant, uses any means for the purpose of carrying out his intention is
guilty of an indictable offence and is liable to imprisonment for life.
(2) Every female person who, being pregnant, with
intent to procure her own miscarriage, uses any means or permits any means to
be used for the purpose of carrying out her intention is guilty of an
indictable offence and is liable to imprisonment for two years.
(3) In this section, "means" includes
(a) the administration of a drug or other noxious
thing,
(b) the use of an instrument, and
(c) manipulation of any kind.
(4) Subsections (1) and (2) do not apply to
(a) a qualified medical practitioner, other than
a member of a therapeutic  abortion  committee for any hospital, who in good
faith uses in an accredited or approved hospital any means for the purpose of
carrying out his intention to procure the miscarriage of a female person, or
(b) a female person who, being pregnant, permits
a qualified medical practitioner to use in an accredited or approved hospital
any means described in paragraph (a) for the purpose of carrying out her
intention to procure her own miscarriage,
if, before the use of those means, the
therapeutic  abortion  committee for that accredited or approved hospital, by a
majority of the members of the committee and at a meeting of the committee at
which the case of such female person has been reviewed,
(c) has by certificate in writing stated that in
its opinion the continuation of the pregnancy of such female person would or
would be likely to endanger her life or health, and
(d) has caused a copy of such certificate to be given
to the qualified medical practitioner.
(5) The Minister of Health of a province may by order
(a) require a therapeutic  abortion  committee
for any hospital in that province, or any member thereof, to furnish to him a
copy of any certificate described in paragraph (4)(c) issued, by that
committee, together with such other information relating to the circumstances
surrounding the issue of that certificate as he may require, or
(b) require a medical practitioner who, in that
province, has procured the miscarriage of any female person named in a
certificate described in paragraph (4)(c), to furnish to him a copy of that
certificate, together with such other information relating to the procuring of
the miscarriage as he may require.
(6) For the purposes of subsections (4) and (5) and
this subsection
"accredited hospital" means a hospital
accredited by the Canadian Council on Hospital Accreditation
in which diagnostic services and medical, surgical and
obstetrical treatment are provided;
"approved hospital" means a hospital in
a province approved for the purposes of this section by the Minister of Health
of that province;
"board" means the board of governors,
management or directors, or the trustees, commission or other person or group
of persons having the control and management of an accredited or approved
hospital;
"Minister of Health" means
(a) in the Provinces of Ontario, Quebec, New
Brunswick, Manitoba, Newfoundland and Prince Edward Island, the Minister of
Health,
(a.1) in the Province of Alberta, the Minister of
Hospitals and Medical Care,
(b) in the Province of British Columbia, the Minister
of Health Services and Hospital Insurance,
(c) in the Provinces of Nova Scotia and
Saskatchewan, the Minister of Public Health, and
(d) in the Yukon Territory and the Northwest
Territories, the Minister of National Health and Welfare;
"qualified medical practitioner" means
a person entitled to engage in the practice of medicine under the laws of the
province in which the hospital referred to in subsection (4) is situated;
"therapeutic abortion committee" for
any hospital means a committee, comprised of not less than three members each of
whom is a qualified medical practitioner, appointed by the board of that
hospital for the purpose of considering and determining questions relating to
terminations of pregnancy within that hospital.
(7) Nothing in subsection (4) shall
be construed as making unnecessary the obtaining of any authorization or
consent that is or may be required, otherwise than under this Act, before any
means are used for the purpose of carrying out an intention to procure the
miscarriage of a female person.
[311]
Carta de Derechos y Libertades Canadiense. El texto original del artículo 7
dice: “7. Everyone has the right to life, liberty and security
of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance
with the principles of fundamental justice.”
[312] Traducción libre, el texto original dice “Section 251 clearly
interferes with a woman’s physical and bodily integrity. Forcing a woman, by
threat of criminal sanction, to carry a foetus to term unless she meets certain
criteria unrelated to her own priorities and aspirations, is a profound
interference with a woman’s body and thus an infringement of security of the
person.”
[313]
Corte Suprema de Justicia de Canadá. Morgentaler v. The Queen.
1988. “The administrative system established in s. 251(4) fails to provide an
adequate standard for therapeutic  abortion  committees which must determine
when a therapeutic  abortion  should, as a matter of law, be granted. The word
"health" is vague and no adequate guidelines have been established
for therapeutic  abortion  committees. It is typically impossible for women to
know in advance what standard of health will be applied by any given
committee.”
[314]
Corte Suprema de Justicia de Canadá. Morgentaler v. The Queen.
1988 . “If an act of Parliament forces a pregnant woman whose life or health is
in danger to choose between, on the one hand, the commission of a crime to
obtain effective and timely medical treatment and, on the other hand,
inadequate treatment or no treatment at all, her right to security of the
person has been violated.”
[315]
Corte Suprema de Justicia de Canadá. Morgentaler v. The Queen.
1988. “It is not necessary to answer the question concerning the circumstances
in which there is a proportionality between the effects of s. 251 which limit
the right of pregnant women to security of the person and the objective of the
protection of the foetus. In any event, the objective of protecting the foetus
would not justify the severity of the breach of pregnant women's right to
security of the person which would result if the exculpatory provision of s.
251 was completely removed from the Criminal Code. However, it is possible that
a future enactment by Parliament that would require a higher degree of danger
to health in the latter months of pregnancy, as opposed to the early months,
for an abortion  to be lawful, could achieve a proportionality which would be
acceptable under s. 1 of the Charter.”
[316] Carta de Derechos.
Canadá. Traducción libre. “Artículo 2. Todos tienen derecho a las siguientes
libertades fundamentales:
a) libertad de conciencia y religión;
b) libertad de pensamiento, creencias, opinión y expresión,
incluyendo libertad de prensa y de otros medios de comunicación;
c) libertad de reunión;
d) libertad de asociación.”
Texto original: “Sección 2. Everyone
has the following fundamental freedoms:
a) freedom of conscience and
religion;
b) freedom of thought, belief,
opinion and expression, including freedom of the press and other media of
communication;
c) freedom of peaceful assembly; and
d) freedom of association.”
[317] Corte Suprema de Justicia de Canadá. Morgentaler v.
The Queen. 1988 “The deprivation of the s. 7 right in this case offends freedom
of conscience guaranteed in s. 2(a) of the Charter. The decision whether or not
to terminate a pregnancy is essentially a moral decision and in a free and
democratic society the conscience of the individual must be paramount to that
of the state. Indeed, s. 2(a) makes it clear that this freedom belongs to each
of us individually. "Freedom of conscience and religion" should be
broadly construed to extend to conscientiously -held beliefs, whether grounded
in religion or in a secular morality and the terms "conscience" and
"religion" should not be treated as tautologous if capable of
independent, although related, meaning. The state here is endorsing one
conscientiously-held view at the expense of another. It is denying freedom of
conscience to some, treating them as means to an end, depriving them of their
"essential humanity".”
[318] Corte Suprema de Justicia de Canadá. Morgentaler v. The Queen. 1988. Corresponde
a la posición mayoritaria de la Corte: “The value to be placed on the foetus as
potential life is directly related to the stage of its development during
gestation. The undeveloped foetus starts out as a newly fertilized ovum; the
fully developed foetus emerges ultimately as an infant. A developmental
progression takes place between these two extremes and it has a direct bearing
on the value of the foetus as potential life. Accordingly, the foetus should be
viewed in differential and developmental terms. This view of the foetus
supports a permissive approach to  abortion  in the early stages where the
woman's autonomy would be absolute and a restrictive approach in the later
stages where the states's interest in protecting the foetus would justify its
prescribing conditions. The precise point in the development of the foetus at
which the state's interest in its protection becomes "compelling"
should be left to the informed judgment of the legislature which is in a
position to receive submissions on the subject from all the relevant
disciplines. Section 251 of the Criminal Code cannot be saved under s. 1 of the
Charter. It takes the decision away from the woman at all stages of her
pregnancy and completely denies, as opposed to limits, her right under s. 7.
Section 251 cannot meet the proportionality test; it is not sufficiently
tailored to the objective; it does not impair the woman's right "as little
as possible". Accordingly, even if s. 251 were to be amended to remedy the
procedural defects in the legislative scheme, it would still not be
constitutionally valid.”
[319]
La referencia a la primera decisión de aborto se encuentra en la decisión 48 de
1998 pues la primera no está traducida del húngaro. Corte Constitucional
húngara. Decisión 48 de 1998. Traducción libre: “Naturalmente,
la regulación del aborto afecta directamente el derecho de la madre a la
autodeterminación y puede afectar otros  derechos como el derecho a la vida y
la salud de la mujer. Sin embargo, en lo que se refiere al aborto, la
regulación mediante acto del Parlamento se requiere pues en cada caso en el que
el aborto es regulado se establece el estatus del feto en términos de derechos
fundamentales. Por la misma razón, las regulaciones que afecten los derechos de
la madre a la autodeterminación y a la salud deben ser expedidas mediante ley
del Parlamento.” El texto ordiginal traducido al inglés dice:
“Naturally, regulating abortion directly affects the mother’s right to
self-determination and may affect her other rights as well, such as, for
example, her right to life and health. However, with
regard to abortion, regulation on the level of an Act of the Parliament is
required because in each case where abortion is regulated, a statement on the
status of the foetus in terms of fundamental rights must be made. For the same
reason, regulations affecting the mother’s right to self-determination and her
right to health must in each case be provided for in an Act of the Parliament
(ABH 1991, 300, 302).”
[320] Corte Constitucional
húngara. Decisión 48 de 1998.
[321]
El texto original de la sección 12 de la Ley para la Protección de la Vida
Fetal es el siguiente: “SECTION 12 para. (6) A situation of
serious crisis is one which causes physical or mental breakdown or a subsequent
impossible situation in social terms, thus endangering the healthy development
of the foetus. The pregnant woman verifies the existence of the situation of
serious crisis by signing the application form.
SECTION 9
para. (3) of the Implementing Decree: The existence of the criteria specified
in SECTION 12 para. (6) [of the Act on the Protection of the Foetus] is
verified by the statement of the pregnant woman seeking abortion, and the staff
member has no discretionary powers concerning the contents and the validity of
her representation.”
[322]
El texto original de la sección 6 del Acto para la Protección de la Vida Fetal
es el siguiente:
“SECTION 6
para. (1) Abortion may be procured until the 12th week
of pregnancy if
a) it is
justified by a cause seriously endangering the pregnant woman’s health;
b) it is
medically probable that the foetus suffers from a serious deficiency or any
other damage;
c) the
pregnancy is the result of a criminal act, and
d) the
pregnant woman is in a situation of serious crisis.
(2)
Abortion may be procured until the 18th week of pregnancy subject to the
criteria specified in paragraph 1 if the pregnant woman
a) is of
restricted disposing capacity or is incapacitated;
b) Did not
realise her pregnancy earlier due to a medical error or a health-related cause
beyond her scope of responsibility, or if exceeding the period of pregnancy
specified in paragraph 1 was caused by the default of a healthcare institution
or an authority.”
[323]
El Artículo 10 del Código Civil húngaro dice: “Un guardián debe ser adjudicado
para los niños antes de que nazcan si es necesario para la protección de los
derechos del niño y particularmente si existe un conflicto de intereses entre
el niño y su agente legal.” Texto traducido al ingles dice: “Section 10 of the CC: A guardian must be appointed for the child
already before birth if it is necessary for the protection of the child's
rights, and in particular if there is a conflict of interest between the child
and his or her statutory agent.”
[324]
Corte Constitucional húngara. Decisión No. 48 de 1998. El
texto en su traducción oficial al ingles dice: “The Constitutional Court
established that the provisions of the Constitution do not contain any express
rule regarding the legal subjectivity of the foetus, nor can it be determined
by interpreting the Constitution. It does not follow
from the Constitution that the foetus must be recognised as a subject of law or
that it is legally impossible to accord it as a human (ABH 1991, 312).”
[325] Corte Europea de
Derechos Humanos. Caso X v United
Kingdom [No 8416/79, 19 DR 244 (1980). En el mismo sentido caso H v
Norway [No 17004/90 73 DR 155 (1992)].
[326]
Corte Constitucional húngara. Decisión No. 48 de 1998. La
traducción oficial del ingles dice: “While it is
evident in case of a genetic indication why the foetus’ serious damage can put
the mother into a situation of serious crisis theoretically in every case,
following the causal relationship set up by the Act on the Protection of the
Foetus, it is hard to establish based on the definition found in Section 12
which cases of the mother’s physical or mental breakdown or of her social
impossibility result in endangering the healthy development of the foetus.
Therefore, in the lack of further norms, one may face difficulties of
interpretation and proof that lead to an arbitrary interpretation and
uncertainty of the norm. On the other hand, this definition does not specify
the criteria for allowing on an exceptional basis the constitutional
restriction of the duty to protect foetal life with reference to the foetus’
health damage. Indeed, according to Section 12 para. (6), even a slight
endangerment of the foetus’ healthy development may justify abortion.
Consequently, contrary to the intentions of the legislature aimed at limiting
and rendering more stringent the statutory definition of a situation of serious
crisis by introducing the criteria of endangering the foetus’ healthy
development, the deficiencies in the Act concerning the statutory definition of
a situation of serious crisis have resulted in legal uncertainty and an
inadequate protection of foetal life.”
[327]
Constitución irlandesa. Traducción libre. Artículo 40. “El Estado reconoce y
garantiza el derecho a la vida del no nacido como de igual categoría al derecho
a la vida de la madre y en la medida de lo posible las leyes deben defender y
reconocer ese derecho.” Texto original “Article
40 Personal Rights .(3.3) The State acknowledges the right to life of the
unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother,
guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to
defend and vindicate that right.”
[328] Corte Constitucional irlandesa. Attorney General v. X. 1992
Traducción libre, texto original: “It is established as a matter of probability
that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the
health, of the mother which can only be avoided by the termination of her
pregnancy, such termination is permissible, having regard to the true
interpretation of Article 40.3.3 of the Constitution.”
[329]
Constitución irlandesa. Artículo 40. “El Estado reconoce y garantiza el derecho
a la vida del no nacido como de igual categoría al derecho a la vida de la
madre y en la medida de lo posible las leyes deben defender y reconocer ese
derecho. Esta subsección no limitará la libertad de viajar de un Estado a otro.
Esta subsección no limitará la libertad para obtener o hacer posible obtener en
el Estado, sujeto a las condiciones que pueden ser establecidas mediante ley,
la información relacionada con servicios legales disponibles en otro Estado.” Texto original “Article 40 Personal Rights .(3.3) The State
acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal
right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as
practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This subsection
shall not limit freedom to travel between the State and another state. This
subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State,
subject to such conditions as may be laid down by law, information relating to
services lawfully available in another state.”
[330]
Ley de Planeación Familiar, Protección de Fetos Humanos y Condiciones bajo las
cuales se puede Interrumpir el Embarazo. Traducción libre: “1. Articulo 4a 1:
la interrupción del embarazo puede ser realizada por un médico cuando:
1. El embarazo pone en
peligro la vida o salud de la mujer embarazada;
2. Exámenes pre-natales u
otras condiciones médicas indican una alta probabilidad de una discapacidad
severa e irreparable del feto o de una enfermedad incurable que amenace su
vida;
3. Existan bases para
sospechar que el embarazo es el resultado de un acto ilegal.
4. La mujer embarazada
tiene condiciones difíciles de vida o una situación personal difícil.
2. Artículo 4a2: en los
casos especificados en el párrafo 1.2., la terminación del embarazo es posible,
hasta que el feto sea capaz de vivir independientemente por fuera del organismo
de la mujer embarazada; en los casos especificados en los párrafos 1.1, 1.3. o
1.4. si no han pasado más de doce semanas desde el comienzo del embarazo.
3. Para la terminación del
embarazo se requiere el consentimiento escrito de la mujer. En el caso de un
menor o una mujer incapacitada se requiere el consentimiento de su
representante legal. Si la menor es mayor de 13 años su consentimiento escrito
también es requerido. Si la mujer es menor de 13 años se requiere el
consentimiento de la Corte de Guardianes y la menor tiene el derecho de
expresar su opinión. En el caso de que la mujer sea totalmente incapaz su consentimiento
escrito también se requiere, a menos que su estado mental la haga incapaz de
expresarlo. Si no se tiene el consentimiento de su representante legal se
requiere el consentimiento de la Corte de Guardianes.
4. Artículo 4a. 7: el objetivo de la consejería
mencionada en el párrafo 6, es particularmente determinar la situación de salud
y vida de la mujer; ayudarla a resolver sus problemas al indicarle que existe
ayuda para la mujer en relación con su embarazo y el tiempo posterior al parto;
informar a la mujer de la protección legal a la vida en la etapa pre natal,
sobre aspectos médicos del embarazo y la terminación del embarazo, así como
sobre métodos y medios anticonceptivos. Previa aceptación de la mujer su
pareja, familia o cualquier otra persona cercana puede participar de la
consejería.
5. Artículo 4a. 6: En el caso discutido en el párrafo
1.4, la mujer debe presentar una declaración escrita que además certifique que
ha consultado un médico del sistema de cuidado de salud básica, diferente al que
realizará la intervención, o que ha consultado a otra persona calificada de su
escogencia. El embarazo puede ser terminado si tres días después de la consulta
la mujer todavía mantiene su intención de abortar.
6. Los individuos cubiertos
por el seguro social o que tengan derecho a cuidado de salud gratis bajo otras
normas tienen el derecho a la terminación del embarazo sin costo alguno en una
institución pública de cuidado de salud.” El texto original traducido al inlgés dice: “1. Article 4a.1: Pregnancy termination can be performed only by a
doctor, when:
1.     the pregnancy
imperils the life or health of the pregnant woman,
2.     pre-natal
examinations or other medical conditions indicate a high likelihood of a severe
and irreparable handicap of the foetus or an incurable illness threatening its
life,
3.     there are grounds to
suspect that the pregnancy is a result of an unlawful act,
4.     the pregnant woman
has difficult life conditions or a difficult personal situation.
2.
Article 4a.2: In the cases specified under para. 1.2, pregnancy termination is
permissible, until the foetus becomes capable of living by itself outside the
organism of the pregnant woman; in cases specified under para 1.2, 1.3 or 1.4,
if no more than 12 weeks have elapsed from the beginning of the pregnancy.
3. A
written consent of the women is needed for pregnancy termination. In case of an
infant or an incapacitated woman, a written consent of her legal representative
is required. If the infant is over 13, also her written consent is required. If
the infant is under 13, a consent of the guardianship court is required and the
infant has the right to express her own opinion. In case of a totally
incapacitated woman, her written consent is also required, unless her mental
state renders her incapable of consenting. If the legal representative's
consent is lacking, a consent of the guardianship court is required for
abortion.
4. Article 4a.7: The aim of the
consultation mentioned in para. 6 is, in particular, to determine the health
and life situation of the woman; to be of help in solving her problems by
pointing to, inter alia, aid that is available for women in relation to
pregnancy and the time after delivery; to inform the woman of the legal protection
vested in life in the pre-natal phase, about medical aspects of the pregnancy
and pregnancy termination, as well as about contraceptive means and methods.
With the woman's consent her partner, family members or another close person
may participate in the consultation.
5.
Article 4a.6: In the case discussed in para. 1.4, the woman submits a written
statement and moreover certifies having consulted a doctor from basic health
care, other than the one who is to perform the pregnancy termination, or
another qualified person of her choice. The pregnancy may be terminated, if
three days after the consultation the woman still maintains her intention to
have abortion.
6.
Individuals covered by social insurance or entitled to free health care on the
basis of other provisions have the right to free pregnancy termination in a
public health care institution.”
[331]
Corte Constitucional, Polonia. Sentencia del 38 de mayo de 1997. Traducción al
inglés de la Federación Polaca para la Mujer y la planeación Familiar.  “The statement, that the life of a human being in each and every
phase of its development is a protected constitutional value does not mean that
the intensity of this protection should be the same in every phase of life and
under all circumstances. For the intensity and kind of legal protection does
not follow from the value of the protected good in a straightforward way. The
intensity and kind of legal protection is influenced not only by the value of
the protected good, but also by a number of various factors which the ordinary
legislator must take into account in deciding upon the choice and intensity of
legal protection. This protection, however, should always be adequate from the
point of view of the protected good.”
[332]
La norma anterior decía. “Todo ser humano tiene un derecho inherente a la vida
desde el momento de la concepción” Texto traducido al ingles: “Every human
being has an inherent right to life from the moment of conception”.
El artículo 2 del estatuto original decía “La vida y la salud de un niño, desde
el momento de la concepción, se encuentra bajo protección legal.” Texto traducido al ingles: “The life and health of a child, from
the moment of its conception, is under legal protection.”
[333]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 6. “1. El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no
hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los
más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento
de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del
presente Pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción del delito de
genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia
definitiva de un tribunal competente.
3. Cuando la privación de
la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo
dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del
cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las
disposiciones de la Convención para la prevención y la sanción del delito de
genocidio.
4. Toda persona condenada a
muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La
amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos
en todos los casos.
5. No se impondrá la pena
de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se
la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Ninguna disposición de
este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para
demorar o impedir la abolición de la pena capital.”
[334]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 9. “1.
Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie
podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado
de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida
será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada,
sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o
presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo.
4. Toda persona que sea
privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir
ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya
sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener
reparación.”
[335]
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue firmado por el
Estado colombiano el 29 de octubre de 1969, ratificado el 29 de octubre de
1979, Ley Aprobatoria 74 de 1978.
[336]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 2. “1. Cada uno
de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
2. Cada Estado Parte se
compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las
disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
3. Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados
podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente,
judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso
judicial;
c) Las autoridades
competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso.
[337]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 7. Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En
particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos.
[338]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 17. “1. Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación.
2. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
[339]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 24. 1. Todo niño
tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho
a adquirir una nacionalidad.”
[340] Observaciones General No. 20 del Comité de Derechos Humanos:
Prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art.
7), 10 de marzo de 1992, HRI/GEN/1/Rev 1, par. 2 y 5.
[341] De Hipólito Solari-Yrigoyen
[342]
Derecho a la vida.
[343]
Derecho a estar libre de tratos crueles e inhumanos.
[344]
Derecho a la libertad y a la seguridad de la persona.
[345]
Derecho a la vida privada y a familiar.
[346]
Derecho a la libertad de conciencia.
[347]
Derecho a la libertad de expresión y a recibir e impartir información.
[348]
Derecho a casarse y conformar una familia.
[349]
Prohibición de discriminación.
[350] Corte Europea de Derechos Humanos. Boso
contra Italia, 2002. El texto original dice: “Even supposing that the foetus
might be considered to have rights protected by Article 2 of the Convention
Italian law on the voluntary termination of pregnancy struck a fair balance
between the woman’s interests and the need to ensure protection of the unborn
child.”
[351]
Ver Brüggemann and Scheuten, citado
arriba , pp. 116-17, § 61. (caso de la Comisión Europea de Derechos Humanos).
[352]
Corte Europea de Derechos Humanos. V.O. contra Francia. El texto original dice:
“80.  It follows from this recapitulation of the case-law that
in the circumstances examined to date by the Convention institutions – that is,
in the various laws on abortion – the unborn child is not regarded as a
“person” directly protected by Article 2 of the Convention and that if the
unborn do have a “right” to “life”, it is implicitly limited by the mother’s
rights and interests. The Convention institutions have not, however, ruled out
the possibility that in certain circumstances safeguards may be extended to the
unborn child. That is what appears to have been contemplated by the Commission
in considering that “Article 8 § 1 cannot be interpreted as meaning that
pregnancy and its termination are, as a principle, solely a matter of the
private life of the mother” (see Brüggemann and Scheuten, cited above, pp.
116-17, § 61) and by the Court in the above-mentioned Boso decision. It is also
clear from an examination of these cases that the issue has always been
determined by weighing up various, and sometimes conflicting, rights or
freedoms claimed by a woman, a mother or a father in relation to one another or
vis-à-vis an unborn child.
(…)
85.
Having regard to the foregoing, the Court is convinced that it is neither
desirable, nor even possible as matters stand, to answer in the abstract the
question whether the unborn child is a person for the purposes of Article 2 of
the Convention (“personne” in the French text). As to the instant case, it
considers it unnecessary to examine whether the abrupt end to the applicant’s
pregnancy falls within the scope of Article 2, seeing that, even assuming that
that provision was applicable, there was no failure on the part of the
respondent State to comply with the requirements relating to the preservation
of life in the public-health sphere. With regard to that issue, the Court has
considered whether the legal protection afforded the applicant by France in
respect of the loss of the unborn child she was carrying satisfied the
procedural requirements inherent in Article 2 of the Convention.”
[353] Comisión Europea de Derechos Humanos. No. De
aplicación: 6959/75 (1978) 10 D. & R. 100; 3
E.H.R.R. 244
[354]
Comisión Europea de Derechos Humanos. Brüggemann and Scheuten contra la
Republica Federal de Alemania. Traducción libre. El
texto original dice “Article 8 (1) cannot be
interpreted as meaning that pregnancy and its termination are, as a principle,
solely a matter of the private life of the mother."
[355]
Comisión Europea de Derechos Humanos. No de aplicación: 8416/78
[356]
Comisión Europea de Derechos Humanos. Paton v. United Kingdom
(1980). Traducción libre. El texto original dice: “The life of the foetus is
intimately connected with, and it cannot be regarded in isolation of, the life
of the pregnant women. If Article 2 were to cover the foetus and its protection
under this Article were, in the absence of any express limitation, seen as
absolute, an abortion would have to be considered as prohibited even where the
continuance of the pregnancy would involve a serious risk to the life of the
pregnant women. This would mean that the “unborn life” of the foetus would be
regarded as being of higher as being of higher value than the life of the
pregnant woman.”
[357] Informe
de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre
la situación de los derechos humanos en Colombia. Comisión de Derechos Humanos.
62 periodo de sesiones.E/CN.4/2006/9. 20
de enero de 2006. El último informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas
para Colombia hizo referencia al tema de la siguiente manera:
“Durante
2005 se han mantenido los avances en el área de educación y de la participación
política de las mujeres en la rama ejecutiva a nivel nacional.  La Alcaldía de
Bogotá presentó un Plan de Igualdad de Oportunidades para la ciudad.  Sin
embargo, persisten la violencia e inequidades, principalmente en las áreas de
ingresos y empleo, salud, y participación.  Las metas y los compromisos
internacionales del país en materia de equidad de género no se ven reflejados
adecuadamente en las políticas públicas, en particular en el documento 2019
Visión Colombia que contiene la propuesta de políticas proyectadas al año
2019  presentado por el gobierno nacional para discusión pública.  La respuesta
estatal a la violencia intrafamiliar no es satisfactoria.  Esto se debe, entre
otras razones, a la dispersión de autoridades competentes, a la falta de
coordinación institucional y de servicios, y a disposiciones normativas que no
contribuyen a la prevención y sanción de este tipo de conductas.  En materia de
salud, persiste un alto número de muertes maternas relacionadas con
complicaciones del aborto, que la legislación colombiana penaliza en todos los
casos.  La Corte Constitucional no accedió a decidir sobre el fondo de una
demanda de inconstitucionalidad de la penalización en casos excepcionales.  La
Corte aludió a errores de fondo en la demanda pero dejó abierta la posibilidad
de un examen ulterior ante una nueva solicitud.  A este respecto, existen
recomendaciones al Estado colombiano del Comité de Derechos Humanos y del
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.  La falta de
estadísticas desagregadas por género debilita el impacto de la respuesta
institucional y no contribuye a superar la impunidad.”
[358]
Comité de Derechos Humanos, Recomendación General No. 6: El derecho a la vida
(sesión 16). Parra. 5
[359]
Comité de Derechos Humanos, Recomendación General No. 28: La igualdad de
derechos entre hombres y mujeres, (sesión 68, 2000). Pa. 20.
[360]
Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Colombia, 2004. Para 13.
[361]
Bolivia 01/04/97, UN Doc CCPR /C/79/Add.74, Pa.  22; Paraguay, 03/10/95, UN
Doc. CCPR/C/79Add.74, Pa. 208.
[362]
Argentina, 2000; Bolivia 1997; Chile 1999; Costa Rica 1999; Ecuador 1998;
Guatemala 2001; Kuwait 2000; Lesotho 1999; Perú 2000; Perú 1996; Polonia 1999;
Senegal 1997; Venezuela 2001.
[363]
Comité de Derechos Humanos: Argentina, 2000; Chile 1999; Costa Rica 1999;
Ecuador 1998; Guatemala 2001; Kuwait 2000; Lesotho 1999; Perú 2000; Perú 1996;
Polonia 1999;  Trinidad y Tobago 2000; Tanzania 1998; Venezuela 2001.
[364] Comité de Derechos
Humanos: Argentina 2000.
[365]
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Colombia, 1997. Para. 300. Traducción libre, el texto original dice: “Priority
should be given to protecting women's right to life by taking effective
measures against violence and by ensuring access to safe contraception.”
[366]
Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Colombia, 2004. Para 13.
[367]
Convención Contra todas Formas de Discriminación Contra la Mujer. Artículo
12. “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso
a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la
planificación de la familia.
2. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la
mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período
posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y
le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.”
[368]
Convención Contra todas Formas de Discriminación Contra la Mujer. Artículo 16.
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
a. El mismo derecho para
contraer matrimonio;
b. El mismo derecho para
elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su
pleno consentimiento;
c. Los mismos derechos y
responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;
d. Los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los
hijos serán la consideración primordial;
e. Los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre
los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que
les permitan ejercer estos derechos;
f. Los mismos derechos y
responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los
hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la
legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la
consideración primordial;
g. Los mismos derechos
personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido,
profesión y ocupación;
h. Los mismos derechos a
cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión,
administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como
oneroso.
2. No tendrán ningún efecto
jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las
medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima
para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del
matrimonio en un registro oficial.”
[369]
Convención Contra todas Formas de Discriminación Contra la Mujer firmada por el
Estado colombiano el 17 de julio de 1980 y ratificada el 19 de enero de 1982,
Ley aprobatoria 51 de 1981.
[370]
Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer, Recomendación
General No. 24: Mujer y Salud (sesión 20) &. 13.
[371] Comité para la
Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer, Recomendación General No. 24:
Mujer y Salud (sesión 20)  &. 27.
[372]
Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer, Recomendación
General No. 24: Mujer y Salud (sesión 20)  & 11.
[373]
Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer: Colombia.
1999; Chile 1999; Irlanda 1999; México 1998; Panamá 1998.
[374]
Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación
Contra la Mujer. Colombia 1999. Parra 393-396. Traducción
libre, el texto original dice: “393. The Committee notes with great concern
that abortion, which is the second cause of maternal deaths in Colombia, is
punishable as an illegal act. No exceptions are made to that prohibition,
including where the mother's life is in danger or to safeguard her physical or
mental health or in cases where the mother has been raped. The Committee is
also concerned that women who seek treatment for induced abortions, women who
seek an illegal abortion and the doctors who perform them are subject to
prosecution. The Committee believes that legal provisions on abortion
constitute a violation of the rights of women to health and life and of article
12 of the Convention.
394. The
Committee calls upon the Government to consider taking immediate action to
provide for derogations from this legislation. Furthermore, it asks the
Government to provide regular statistics on maternal mortality by region.
395. The
Committee is concerned that sterilization is the most widely used family
planning method. It believes that it might be unnecessary to make such
widespread use of sterilization if couples were better informed and instructed
in the use of family planning methods and had ready access to contraceptives.
396. The
Committee recommends that information on the use of contraceptives be more
widely disseminated, that the necessary effort be made to ensure that women,
including women in the most vulnerable population segments, have access to
affordable contraceptives, and that action be taken to promote the use of
contraception by men, particularly vasectomy.”
[375]
Convención de los Derechos del Niño. Artículo 2. “1. Los Estados Partes
respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su
aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares.”
[376]
Convención de los Derechos del Niño. Artículo 6. “1. Los Estados Partes
reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño.”
[377]
Convención de los Derechos del Niño. Artículo 13. “1. El niño tendrá derecho a
la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro
medio elegido por el niño.
2. El ejercicio de tal
derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las
que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los
derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la
seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral
públicas.”
[378]
Convención de los Derechos del Niño. Artículo 24. “1. Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes
asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad
infantil y en la niñez;
b) Asegurar la prestación
de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los
niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;
c) Combatir las
enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud
mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo
en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;
d) Asegurar atención
sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los
sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los
principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la
lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de
prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban
apoyo en la aplicación de esos conocimientos;
f) Desarrollar la atención
sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en
materia de planificación de la familia.
3. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las
prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.
4. Los Estados Partes se
comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a
lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el
presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las
necesidades de los países en desarrollo.”
[379]
Convención de los Derechos del Niño ratificada por el Estado colombiano el 28
de enero de 1991, Ley Aprobatoria 12 de 1991.
[380]
Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Colombia. 1994. & 81. Traducción libre, el texto original dice:
“Counselling services for youth should be developed as a preventive measure
aimed at lowering the high incidence of teenage pregnancies and stemming the
dramatic rise in the number of single mothers.”
[381]
Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Colombia. 2000.
& 48.
[382]
Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Artículo
12. “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental
2. Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos
sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contre ellas;
d) La creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad.”
[383]
Pacto internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales ratificado por
el Estado colombiano el 29 de octubre de 1969,Ley Aprobatoria 74 de 1978.
[384]
Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación general 14, El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales), (Sesión 22, 2000).
[385]
Observaciones finales del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales:
Colombia. 2002. Traducción libre, el texto original dice:
“773. The Committee is deeply concerned about the current low status of women’s
sexual and reproductive health rights and in particular about the increased
incidence of illegal abortions. The Committee is also concerned about the high
infant and child mortality, especially in the rural areas.
775. The
Committee is concerned about the reduction of State subsidies for health care
which makes access to health care even more difficult, particularly in the
rural areas where health care coverage is already significantly more limited
than in urban areas. The Committee also notes that women and indigenous groups
are adversely affected by this reduction in subsidies.
794.
...The Committee recommends that the State party implement vigorously its
national sexual and reproductive health programme.
796. The
Committee urges the State party to allocate a higher percentage of its GDP to
the health sector and to ensure that its system of subsidies does not
discriminate against the most disadvantaged and marginalized groups.”
[386]
La Comisión de Derechos Humanos como organismo cuasi-jurisdiccional no se ha
pronunciado en ninguna oportunidad sobre el aborto. Sin embargo, la Comisión se
encuentra pendiente de decisión el caso de Paulina Ramírez contra México. En el
caso, Paulina Ramírez, una niña de 13 años fue violada y como resultado de la
violación quedó embarazada. El aborto por violación es permitido en México y
por lo tanto le fue otorgado una autorización de aborto en un hospital público.
El hospital en donde buscó la ayuda no realizó la intervención a la menor y
trató de disuadirla en varias ocasiones hasta que pasó un lapso de tiempo
inadmisible para realizar la intervención. En la demanda se alega la violación
del derecho a la integridad física y mental de la menor, el derecho a la salud,
a la intimidad y a la dignidad, además de la violación a su libertad de
conciencia.
[387] Lo anterior se puede
apreciar en el cuadro 1 del anexo.
[388] Código Penal Alemán. Artículo 218 A. Ausencia de condena por aborto.
[389]
Código Penal Alemán. Artículo 218 A. Ausencia de condena por
aborto
(1) Los
hechos del artículo 218 no se materializan cuando:
1. La
embarazada solicita el aborto y le prueba al médico, mediante un certificado
expedido de conformidad con el art. 219 numeral. 2, Frase 2 que ella ha
recibido asesoría mínimo 3 días antes de la operación.
2. El
aborto es practicado por un médico.
3. No han
pasado más de 12 semanas desde la concepción.
(2). No es
ilegal el aborto practicado por el médico con el consentimiento de la
embarazada, cuando la interrupción del embarazo ha sido aconsejado por el
médico, en razón de las condiciones de vida presentes y futuras de la mujer,
para evitar un peligro para su vida o el peligro de un perjuicio grave para la
salud corporal y espiritual de la mujer, siempre y cuando esos peligros  no
puedan evitarse de otra manera que sea exigible a la mujer.
(3) Los
supuestos del párrafo 2 se consideran cumplidos en el caso de un aborto
realizado por un médico con consentimiento de la mujer, cuando el médico
determina que la mujer ha sido víctima de alguno de los delitos tipificados en
los artículos 176 hasta el 179 (violación y abuso sexual) del Código Penal o
existan razones poderosas que fundamenten la convicción de que el embarazo se
ocasionó en el hecho delictivo y no han pasado más de doce semanas desde la
concepción.
(4) La
mujer no será sancionada de acuerdo con el art. 218, si el aborto es practicado
por un médico, luego de la asesoría respectiva, y no han transcurrido más de 22
semanas desde la concepción. El juez puede prescindir de la pena cuando la
mujer embarazada realizó el aborto en un estado de angustia.
[390]
Código Penal Argentino. Artículo 86.  Incurrirán en las penas
establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación
especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos,
parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el
aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1°) Si se ha hecho con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios;
2°) Si el embarazo proviene
de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto.
[391]
En Bélgica es posible realizarse un aborto durante las primeras doce semanas de
embarazo cuando la mujer se encuentre en una situación de angustia debido a su
estado. Lo anterior, para ser posible, debe surtir unos trámites de consejería
y un de tiempo de espera. Los artículos que describen el trámite que se
requiere son los siguientes: Código Penal Belga. Código Penal Belga. Título
VII. De los crímenes y delitos contra el orden de la familia y contra la
moralidad pública.
Capítulo I. Del Aborto.
350. Aquel que mediante
alimentos, brebajes, medicamentos o por cualquier otro medio haga abortar a una
mujer que haya consentido será condenado a una pena privativa de la libertad de
tres meses a un año y a una multa de cien francos a quinientos francos.
De todas maneras, no habrá
infracción cuando la mujer embarazada se encuentre en una situación de angustia
y haya solicitado a un médico que interrumpa el embarazo de acuerdo a las
siguientes condiciones:
1. a) La interrupción debe
darse dentro de las primeras doce semanas de embarazo;
b) debe ser practicada bajo
buenas condiciones médicas, por un médico, en un establecimiento donde exista
un servicio de información que recibirá a la mujer embarazada y que le dará
toda la información pertinente sobre las circunstancias, derechos, ayudas y
ventajas garantizadas por la ley y el decreto de familia, a las madres solteras
o no, a sus hijos, así como sobre las posibilidad ofrecidas para la adopción
del niño que nacerá y que acordará una asistencia y consejería sobre los medios
con los que podrá tener los recursos para resolver los problemas sicológicos y
sociales derivados de su situación.
2. El médico que haya sido
solicitado por una mujer para la interrupción de su embarazo deberá:
a) informarle de los
riesgos médicos actuales o futuros que puede devenir de la interrupción del
embarazo;
b) recordarle las diversas
posibilidades de ayuda al menor a nacer y hacer el llamado sobre el caso al
personal de servicios referido en 1 (b) del presente artículo para acordar la
asistencia y dar la consejería ahí contemplada; c) asegurarse de la
determinación de la mujer de terminar su embarazo.
La apreciación de la
determinación y del estado de angustia de la mujer embarazada que hacen al
médico aceptar la terminación del embarazo, es soberana mientras que las
condiciones previstas en este artículo sean respetadas.
3. El médico no podrá
practicar la interrupción del embarazo en un tiempo menor de seis días después
de la primera consulta y después de que la mujer haya declarado por escrito el
día de la intervención y su determinación de proceder a realizarla.
Esta declaración será adjuntada a la historia médica.
(…)
[392]
Código Penal Belga. Código Penal Belga. Título VII. De los crímenes y delitos
contra el orden de la familia y contra la moralidad pública.
Capítulo I. Del Aborto
350. (…) 4. Después de la
doceava semana de embarazo, bajo las condiciones previstas en los numerales 1,
b), 2 y 3, la interrupción voluntaria del embarazo no podrá ser practicada a
menos que la continuación del embarazo ponga en grave peligro la salud de la
mujer o que sea seguro que el niño a nacer sufrirá una afección de una gravedad
particular y reconocida como incurable al momento del diagnóstico.  En dicho
caso, el médico solicitado se asegurará del diagnóstico con un segundo médico
lo que será adjuntado a la historia clínica.
5. El médico o cualquier
otra persona calificada del establecimiento donde la intervención haya sido
practicada debe asegurar la información a la mujer en materia de métodos
anticonceptivos.
6. Ningún médico,
enfermera, enfermero, auxiliar médico será obligado a participar de una
interrupción voluntaria de un embarazo.
El médico solicitado debe,
desde la primera visita de la interesada, informar de su rechazo de la
intervención.”
[393]
Código Penal brasilero de 1940.  Artículo 128. No es punible el aborto
practicado por un médico:
Aborto necesario
i. Si no existe otro medio
para salvar la vida de la gestante;
Aborto en caso de embarazo
resultante de estupro.
ii. Si el embarazo es el
resultado de un estupro y el aborto es precedido del consentimiento de la
gestante o cuando la gestante sea incapaz de su representante legal.
[394] Código Penal Español.
Artículo 417 bis.
1. No será punible el
aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o
establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento
expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
1.  Que sea necesario
para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de
aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
En caso de urgencia por
riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del
consentimiento expreso.
2.  Que el embarazo
sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo
429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de
gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3.  Que se presuma que
el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el
aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que
el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido
por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado,
acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya dirección se practique
el aborto.
4.  En los casos
previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada
aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento
público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.
[395]
Antes de la doceava semana de embarazo es posible el aborto cuando la mujer se
encuentre en un estado de angustia debido a su estado y debe surtir ciertos
trámites para que sea considerado lícito. El aborto se rige por  Código de
Salud Pública, Ley 2001-588 del 7 de julio de 2001 y por el Código Penal
francés. Debe ser practicado por un médico en un hospital aprobado cuando una
mujer se encuentre en una situación de apuro o angustia en razón a su embarazo.
El médico debe informar a la mujer sobre los riesgos que implican la
interrupción del embarazo y los posibles efectos secundarios, además de
informarla sobre la guía sobre los derechos y la asistencia que la ley otorga
para la interrupción voluntaria del embarazo y las opciones de adopción.
Igualmente, la mujer debe hablar con una trabajadora social y si después de los
anteriores procedimientos aún decide terminar el embarazo, debe solicitar el
aborto por escrito en un lapso de tiempo no menor a una semana después de la
primera solicitud. Sin embargo, si el periodo de tiempo de espera llegara a
sobrepasar la doceava semana, se acepta que el periodo de espera sea disminuido
a un lapso no menor a dos días. Los certificados de consentimiento escrito, al
igual que las justificaciones de cumplimiento de las disposiciones de
regulación, deben ser guardados por los médicos por un tiempo mínimo de un año
después de practicado el aborto. Si la mujer es menor de edad, el
consentimiento debe ser dado por uno de los padres, por quien ejerza la patria
potestad o por su representante legal, pero la norma aclara que el
consentimiento de la menor debe ser dado sin la presencia de los padres o
representante legal.
[396]
Ley 2001-588 del 5 de julio de 2001. Artículo L2213-1. La interrupción
voluntaria del embarazo puede ser practicada en todo momento si dos miembros de
un equipo pluridisciplinario certifican que, después de que el equipo haya
realizado su consulta, la continuación del embarazo pone en grave peligro la
salud de la mujer o que existe una gran posibilidad de que el menor a nacer
sufrirá de una afección particularmente grave reconocida como incurable al
momento del diagnostico.
Cuando la interrupción del
embarazo se deba a que la continuación de este pone en grave peligro la salud
de la mujer, el equipo pluridisciplinario encargado de examinar la solicitud de
la mujer debe contar con al menos tres personas que sean un médico calificado
en ginecología obstétrica, un médico escogido por la mujer y una persona
calificada y sujeta al secreto profesional que puede ser un asistente social o
un psicólogo. Los dos médicos deben ejercer su actividad en un establecimiento
público de salud o en un establecimiento privado que satisfaga las condiciones
del artículo L. 2322-1.
Cuando la interrupción del
embarazo se deba a que a que existe un fuerte probabilidad de que el menor a
nacer sufra de una afección particularmente grave reconocida como incurable al
momento del diagnostico, el equipo pluridisciplinario encargado de examinar la
solicitud de la mujer debe ser de un centro pluridisciplinario de diagnostico
prenatal. Cuando el equipo del centro se reúna, un médico escogido por la mujer
puede ser parte de la evaluación.
En los dos casos, con
anterioridad a la reunión del equipo multidisciplinario competente, la mujer
interesada o la pareja puede, si así lo quiere, ser escuchada por todos o parte
de los miembros del equipo.
Artículo
L2213-2.  Las disposiciones de los artículos L. 2212-2 y L. 2212-8 al
L. 2212-10 son aplicables a la interrupción voluntaria del embarazo practicado
por un motivo médico.
Artículo
L2213-3.  Las condiciones de aplicación del presente capítulo son
determinadas mediante decreto del Consejo de Estado.
Texto
original: “Loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 art. 10 art. 11 Journal Officiel
du 7 juillet 2001
Chapitre 3:
Interruption de grossesse pratiquée pour motif médical
Article
L2213-1. L'interruption volontaire d'une grossesse peut, à toute époque,
être pratiquée si deux médecins membres d'une équipe pluridisciplinaire
attestent, après que cette équipe a rendu son avis consultatif, soit que la
poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme, soit qu'il
existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection
d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.
Lorsque l'interruption
de grossesse est envisagée au motif que la poursuite de la grossesse met en
péril grave la santé de la femme, l'équipe pluridisciplinaire chargée
d'examiner la demande de la femme comprend au moins trois personnes qui sont un
médecin qualifié en gynécologie obstétrique, un médecin choisi par la femme et
une personne qualifiée tenue au secret professionnel qui peut être un assistant
social ou un psychologue. Les deux médecins précités doivent exercer leur
activité dans un établissement public de santé ou dans un établissement de
santé privé satisfaisant aux conditions de l'article L. 2322-1.
Lorsque
l'interruption de grossesse est envisagée au motif qu'il existe une forte
probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière
gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic, l'équipe
pluridisciplinaire chargée d'examiner la demande de la femme est celle d'un
centre pluridisciplinaire de diagnostic prénatal. Lorsque l'équipe du centre
précité se réunit, un médecin choisi par la femme peut, à la demande de
celle-ci, être associé à la concertation.
Dans les deux
cas, préalablement à la réunion de l'équipe pluridisciplinaire compétente, la
femme concernée ou le couple peut, à sa demande, être entendu par tout ou partie
des membres de ladite équipe.
Article
L2213-2.  Les dispositions des articles L. 2212-2 et L. 2212-8 à L.
2212-10 sont applicables à l'interruption volontaire de la grossesse pratiquée
pour motif médical.
Article
L2213-3.  Les conditions d'application du présent chapitre sont
déterminées par décret en Conseil d'Etat.
[397]
Código Penal Portugal. Artículo 142 Interrupción del embarazo no punible.
1. No será
punible la interrupción del embarazo realizada por un médico, o bajo su
dirección, en un establecimiento de salud oficial u oficialmente reconocido,
con el consentimiento de la mujer embarazada cuando, según el estado del
conocimiento de la medicina:
a) sea el único
medio para evitar un peligro de muerte o una lesión seria e irreversible para
el cuerpo o para la salud física o psíquica de la mujer embarazada.
b) sea indicado
para evitar un peligro de muerte o una lesión grave para el cuerpo o para la
salud física u psíquica de la mujer embarazada, siempre que se realice dentro
de las primeras doce semanas de embarazo.
c) existan
serios motivos para creer que el niño sufrirá de una enfermedad grave o
incurable o de una malformación, siempre que se realice dentro de las primeras
16 semanas de embarazo.
d) existan
serios indicios de que el embarazo es el resultado de un crimen contra la
libertad y la autodeterminación sexual, siempre que se realice dentro de las
primeras doce semanas de embarazo.
2.
La verificación de las circunstancias para un aborto lícito debe ser
certificada por un médico diferente del que practica o dirige la interrupción
del embarazo y debe ser por escrito.
3. El
consentimiento debe:
a) siempre que
sea posible, ser dado por escrito por la mujer embarazada y debe realizarse
mínimo tres días antes de la interrupción del embarazo; o
b) en caso de que la mujer embarazada
sea menor de 16 años o incapaz, respectiva y sucesivamente, conforme a cada
caso, ser dado por el representante legal o en su defecto, por cualquier
pariente en línea colateral.
4. En caso de no ser
posible obtener el consentimiento en los términos del inciso anterior y la
interrupción sea urgente, el médico debe tomar la decisión de acuerdo a la
situación y a su criterio, asesorándose, siempre que sea posible de otro u
otros médicos.
[398]
Código Penal Portugal. Artículo 142 Interrupción del embarazo no punible.
[399]
Ley para la Protección de la Vida Fetal, 1996. Hungría. Traducción libre:
Sección 6. (1) un aborto
puede ser realizado hasta la 12 semana de embarazo si:
a) se justifica debido a
una causa que ponga en peligro seriamente la salud de la mujer;
b) es médicamente probable
que el feto sufra de una deficiencia seria o de cualquier otro daño;
c) el embarazo es el
resultado de un acto criminal;
d) la mujer embarazada se
encuentra en una situación de crisis seria.
(2) Un aborto puede ser
realizado hasta la semana 18 de embarazo sujeto a los criterios establecidos en
el inciso 1 si la mujer embarazada:
a) es incapaz o se
encuentra incapacitada
b) no se dio cuenta de que
estaba embarazada antes debido a un error médico o debido a una causa médica
por fuera de su responsabilidad, o si se excede el término temporal establecido
en el inciso 1 por un error de la institución médica o a una autoridad.
Sección 12. inciso (6). Una
situación de crisis seria se define como aquella que cause un “shock”  físico o
mental o una situación imposible en términos sociales y en consecuencia
poniendo en peligro el desarrollo saludable del feto. La mujer embarazada
verifica la existencia de una situación de crisis seria con la firma de la
solicitud.
El texto original de la
sección 12 de la Ley para la Protección de la Vida Fetal es el siguiente:
SECTION 6
para. (1) Abortion may be procured until the 12th week
of pregnancy if
a) it is
justified by a cause seriously endangering the pregnant woman’s health;
b) it is
medically probable that the foetus suffers from a serious deficiency or any
other damage;
c) the
pregnancy is the result of a criminal act, and
d) the
pregnant woman is in a situation of serious crisis.
(2)
Abortion may be procured until the 18th week of pregnancy subject to the
criteria specified in paragraph 1 if the pregnant woman
a) is of
restricted disposing capacity or is incapacitated;
b)            did
not realise her pregnancy earlier due to a medical error or a health-related
cause beyond her scope of responsibility, or if exceeding the period of
pregnancy specified in paragraph 1 was caused by the default of a healthcare
institution or an authority.”
SECTION 12
para. (6) A situation of serious crisis is one which causes physical or mental
breakdown or a subsequent impossible situation in social terms, thus
endangering the healthy development of the foetus. The pregnant woman verifies
the existence of the situation of serious crisis by signing the application
form.
[400]
Ley 194 del 22 de mayo de 1978 sobre la protección social de la maternidad y la
terminación voluntaria del embarazo (Gaceta oficial de la Republica Italiana,
Parte I, mayo 2 de 1978, No. 140, p. 3642-3646)
[401]
Ley 194 del 22 de mayo de 1978 sobre la protección social de la maternidad y la
terminación voluntaria del embarazo (Gaceta oficial de la Republica Italiana,
Parte I, mayo 2 de 1978, No. 140, p. 3642-3646)
1. El Estado
garantiza el derecho a una responsable planeación familiar, reconoce el valor
social de la maternidad y deberá proteger la vida humana desde su principio.
La terminación
voluntaria del embarazo es regulada por esta ley y no deberá ser un método de
anticoncepción.
El Estado, las
regiones y las autoridades locales, actuando de acuerdo a sus competencias,
deberán promover y desarrollar servicios médicos y sociales y deberán tomar
otras medidas necesarias para prevenir que el aborto sea utilizado como un
método de anticoncepción.
2. Los centros
de consejería familiar establecidos mediante la Ley 405 del 29 de julio de 1975
deberán asistir a la mujer embarazada, de acuerdo a las disposiciones de esa
Ley:
a) informándola
de sus derechos bajo la legislación estatal y regional además de los servicios
sociales, de salud, y de asistencia que se encuentran disponibles en su área.
b) informándola
de formas apropiadas para aprovechar las disposiciones laborales diseñadas para
proteger a la mujer embarazada;
c) tomando
medidas especiales o sugiriendo las medidas a la autoridad local competente o a
las agencias de asistencia social del área, cuando el embarazo o la maternidad
creen problemas que no puedan ser resueltos satisfactoriamente mediante las
medidas normales bajo el inciso a);
d) ayudándola a
sobrellevar los factores que puedan llevar a la mujer a interrumpir su
embarazo.
De acuerdo a los
objetivos de esta ley, los centros de consejería pueden usar la asistencia
voluntaria, de acuerdo a la regulación o acuerdos pertinentes, de las
organizaciones de asistencia social y las asociaciones voluntarias, que también
pueden ayudar a las madres que se encuentran en dificultades después de que su
hijo ha nacido.
Pueden ser
distribuidas a menores por agencias de salud y centros de consejería sin una
prescripción médica las medidas necesarias para lograr libremente el objetivo
de una paternidad/maternidad responsable.
(...)
4. Para
practicarse una terminación del embarazo durante los primeros 90 días de
embarazo, las mujeres deben estar en una situación en que la continuación del
embarazo, el parto o la maternidad podrían poner en peligro seriamente su salud
mental o física, de acuerdo a su estado de salud, sus circunstancias
económicas, sociales o familiares, las circunstancias en que ocurrió la
concepción, o la probabilidad de que el niño nazca con malformaciones o
anormalidades, y deberán aplicar a un centro de consejería de los establecidos
bajo el inciso a) de la sección 2 de la Ley 405 del 29 de Julio o a una agencia
de servicios medico sociales autorizada en la región, o a un médico de su
escogencia.
5. En todos los casos,
además de garantizar los exámenes médicos necesarios, los centros de consejería
y las agencias medico sociales deberán, especialmente cuando la solicitud sea
motivada por el impacto económico, social o las circunstancias familiares en la
salud de la mujer, examinar las posibles soluciones a los problemas consultando
con la mujer, y cuando ella así lo quiera con el padre del concebido,
respetando la dignidad y los sentimientos de la mujer y de la persona llamada
padre del concebido, para ayudarla a sobrepasar los factores que la llevarían a
terminar su embarazo, para ayudarla a aprovechar sus derechos como mujer
trabajadora y madre, y para promover todas las medidas adecuadas diseñadas para
apoyar a la mujer, proveyéndole toda la asistencia durante el embarazo y
después del parto.
En los casos en
que la mujer solicita la interrupción a un médico de su escogencia, éste
deberá: realizar todos los exámenes necesarios, respetando la dignidad de la
mujer y su libertad; asesorarla, consultando a la mujer, y cuando ella así lo
quiera con el padre del concebido, respetando su dignidad y sentimientos, tomar
en cuenta si así se quiere los exámenes médicos realizados, las circunstancias
que llevan a la mujer a solicitar la interrupción del embarazo; informarla de
sus derechos y de las facilidades de asistencia social disponibles, así como de
los centros de consejería y las agencias medico sociales disponibles. Cuando el
médico, en los centros de consejería o la agencia medico social, o el médico
escogido por la mujer, encuentre que de acuerdo a las circunstancias la
terminación del embarazo se requiere urgentemente, deberá inmediatamente
expedir un certificado que declara dicha urgencia. Una vez le sea entregado el
certificado a la mujer, ésta podrá reportarlo a uno de los establecimientos
autorizados para realizar la terminación del embarazo.
Si la terminación del
embarazo no es urgente, el médico en los centros de consejería o la agencia
medico social, o el médico escogido por la mujer, deberá al final de la
consejería, si la mujer solicita la terminación del embarazo de acuerdo a las
circunstancias referidas en el sección 4, expedir una copia del documento
firmado por el médico y por la mujer declarado que la mujer está embarazada y
que la solicitud ha sido solicitada, también deberá solicitar a la mujer un
periodo de reflexión de siete días. Después de que hayan pasado los siete días,
la mujer podrá reportar el documento expedido, de acuerdo a los términos de
este párrafo, a uno de los establecimientos autorizados para que le sea
realizada la interrupción del embarazo.
6. La
terminación voluntaria del embarazo podrá realizarse después los primeros 90
días de embarazo cuando:
a) el embarazo o
el parto acarreen una seria amenaza a la vida de la mujer;
b) el proceso patológico
constituye una seria amenaza a la salud física o mental de la mujer, como
aquella asociado con anormalidades serias o malformaciones del feto que han
sido diagnosticadas.
7. El proceso patológico al
que se refiere en la anterior sección deberá ser diagnosticado y certificado
por un médico que haga parte del departamento de ginecología y obstetricia en
donde se ha solicitado la terminación del embarazo. El médico podrá solicitar
la ayuda de especialistas. El medico deberá remitir la documentación al igual
que su certificado al director médico del hospital para que la terminación sea
realizada inmediatamente.
Cuando la terminación del
embarazo sea necesaria debido a una amenaza inminente a la vida de la mujer,
podrá ser realizada sin cumplir con los procedimientos referidos en la sección
8. en aquellos casos, el médico deberá notificar al oficial médico provincial.
Cuando sea probable la
viabilidad del feto, el embarazo solo podrá ser interrumpido en el caso
referido en el inciso a de la sección 6, y el médico que realiza la
intervención deberá tomar las acciones necesarias para salvar la vida del feto.
8. Las interrupciones del
embarazo deberán ser realizadas por médicos del departamento de obstetricia y
ginecología de un hospital general de acuerdo a la sección 20 de la Ley 132 del
12 de febrero de 1968; este médico deberá confirmar que no existen
contraindicaciones médicas.
También podrán realizarse
interrupciones del embarazo en hospitales públicos especializados, en las
instituciones y establecimientos referidos en el penúltimo párrafo de la
sección 1 de la Ley 132 del 12 de febrero de 1968, y las instituciones
referidas en la Ley 817 del 26 de noviembre de 1973 y el Decreto 754 del 18 de
junio de 1958 del Presidente de la República, y en cualquier lugar donde las
autoridades administrativas competencias lo soliciten.
Durante los primeros 90
días de embarazo, las terminaciones del embarazo también podrán realizarse en
casas de enfermería que hayan sido autorizadas por las regiones y que tengan el
equipo médico y los servicios obstétricos y ginecológicos adecuados.
[402]
Código Penal. Polonia. De acuerdo a la reforma del 6 de junio de 1997.
Artículo 152. (1) Quien,
con el consentimiento de la mujer embarazada, pero violando las disposiciones
legales termine un embarazo, será castigado con hasta tres años de prisión.
(2) Quien ayude a una mujer
embarazada a terminar su embarazo violando las disposiciones legales o la
induzca a someterse a dicho tipo de aborto será castigado con la misma pena.
(3) Quien cometa un acto
bajo las secciones 1 y 20 en el momento en que el embrión es capaz de vivir una
vida independiente por fuera del cuerpo de la mujer embarazada será castigado
una pena de seis a ocho meses de prisión.” Texto original: “
Penal Code as amended through 6 June 1997.
Article
152.  (1)  Whoever, with the consent of a pregnant woman, but in
violation of legal provisions terminates her pregnancy, shall be punished with
up to three years’ imprisonment.
(2)
Whoever  provides help to a pregnant woman with respect to a termination
of pregnancy that violates legal provisions or induces her to undergo such an
abortion shall be punished with the same penalty.
(3)
Whoever commits an act under Sections 1 and 20 at a time at which the embryo is
capable of leading an independent life outside the body of the pregnant woman
shall be punished with six months’ to eight years imprisonment.”
[403]
Ley del 7 de enero de 1993 sobre planeación familiar, protección de fetos
humanos y las condiciones bajo las cuales es permisible la terminación del
embarazo.
El Código Penal es
igualmente reformado por la inserción, después de la sección 149 de las nuevas
secciones 149ª y 149b, que dicen:
149a: (1) cualquier persona
que cause la muerte de un no nacido podrá ser privado de la libertad por un
periodo que no exceda los dos años.
(2) La madre del no nacido
no será penalizada por esta sanción
(3) Un acto criminal como
referido en la subsección 1 no es cometido por un médico que realice este
procedimiento en un establecimiento de salud del sector público en los casos en
que:
1. El embarazo esté
amenazando la vida de la mujer seriamente o poniendo en peligro su salud, de
acuerdo al diagnostico de dos médicos diferentes al que realizará la
intervención referida en la subsección 1, ese diagnóstico será innecesario si
la amenaza a la vida de la madre debe ser eliminada inmediatamente;
2. La muerte de un no
nacido se deba a medidas tomadas para salvar la vida de la madre o para
prevenir un daño severo en su salud, habiendo sido advertido este riesgo por
dos médicos diferentes;
3. Un diagnóstico prenatal
de dos médicos diferentes al que lleva a acabo la intervención referida en la
subsección 1 haya demostrado la presencia de un defecto serio e irremediable en
el feto; o
4. Existan razones válidas,
confirmadas por la declaración de un oficial del procurador, que sospeche que
el embarazo es el resultado de un acto ilegal.
(4) En ciertos casos
específicos y justificados, la corte puede decidir no imponer la pena a una
persona responsable de un acto criminal, referido en la subsección 1.” El texto original dice: “Law of 7 January 1993 on family planning,
protection of human fetuses, and the conditions under which pregnancy
termination is permissible. (Translated in International Digest of Health
Legislation, Vol. 44, No. 2, 1993, pp. 253-255.)
The Penal
Code is likewise amended by the insertion after Sec. 149 of new Secs. 149a
and 149b, reading as follows:
"149a. (1) Any person who causes the death of an unborn child shall be
liable to deprivation of liberty for a period not exceeding two years.
(2) The
mother of the unborn child shall not be liable to this penalty.
(3) A
criminal act as referred to in subsection 1 is not committed by a physician who
undertakes this procedure in a health care establishment in the public sector,
in cases in which:
1. the
pregnancy is endangering the mother's life or seriously jeopardizing her
health, according to the diagnosis of two physicians other than the physician
carrying out the procedure referred to in subsection 1, such diagnosis being
unnecessary if the threat to the mother's life has to be eliminated
immediately;
2. the
death of the unborn child is due to measures taken to save the mother's life or
prevent serious injury to her health, this risk having been diagnosed by two
other physicians;
3. a
prenatal diagnosis established by two physicians other than the physician
carrying out the procedure referred to in subsection 1 has demonstrated the
presence of a serious and irremediable defect in the fetus; or
4. There
are valid reasons, confirmed by an attestation on the part of the Office of the
Public Prosecutor, for suspecting that the pregnancy resulted from an unlawful
act.
(4) In
certain specific and justified cases, the court may decide not to impose a
penalty on the person responsible for a criminal act, as referred to in
subsection 1.”
[404] Ley de terminación
médica del embarazo de 1971, Acto No. 34 de 1971, reformado por la Ley 64 de
2002.
[405]
Ley de terminación médica del embarazo de 1971, Acto No. 34 de 1971, reformado
por la Ley 64 de 2002.
Objetivo de la Ley: Un acto
que  prevea la terminación de ciertos embarazos por médicos registrados y para
los asuntos relacionados con la materia. Expedido por el Parlamento en el
vigésimo segundo año de la República de India como sigue:
3. Cuando pueden ser
terminados los embarazos por médicos registrados.
(1) Sin contraria nada de
lo dispuesto den el Código Penal Indio, (45 de 1980) un médico registrado no
será culpable de delito u ofensa bajo dicho Código o bajo ninguna otra norma
mientras la norma se encuentre vigente, si el embarazo es terminado por el
médico en concordancia con las disposiciones de este acto.
(2) Sujeto a la disposición
de la subsección (4), un embarazo puede ser interrumpido por un médico
registrado,-
(a) cuando el embarazo no
exceda las doce semanas, o
(b) cuando el embarazo
exceda las doce semanas pero no sobrepase las veinte semanas si no menos de dos
médicos registrados son de la opinión de buena fe que
i) la continuación del
embarazo podría involucrar un riesgo a la vida de la mujer o cause un grave
daño en la salud física o mental de la mujer; o
ii) existe un riesgo
sustancial que el niño que nazca podría sufrir de una anormalidad física o
mental que devenga en una discapacidad grave.
Explicación I –Cuando se
alegue que el embarazo fue el producto de una violación, se entenderá que la
angustia causada por ese tipo de embarazo constituye un daño severo en la salud
mental de la mujer embarazada.
Explicación II. Cuando el
embarazo sea el resultado del fallo de cualquier método anticonceptivo usado
por una mujer casada o por su marido con el propósito de limitar el número de
hijos se entenderá que la angustia causada por ese embarazo no deseado es un
daño severo a la salud mental de la mujer embarazada.
(3) En la determinación de
si la continuación del embarazo podría involucrar un riesgo en la salud como se
menciona en la subsección (2), se tendrá en cuenta el ambiente actual o
racionalmente previsible de la mujer.
(4) (a) Ningún embarazo de
una mujer menor de  dieciocho años o que habiendo cumplido los dieciocho años,
es una persona mentalmente enferma, será terminado a menos de que se de el
consentimiento de su guardián.
(b) Salvo en el caso
previsto en la cláusula (a), ningún embarazo será terminado excepto con el
consentimiento de la mujer embarazada.
4. Lugar en donde el
embarazo puede ser terminado.
Ninguna terminación de un
embarazo podrá realizarse en concordancia con esta Ley a menos que sea
realizado:
(a) en un hospital
establecido o mantenido por el Gobierno, o
(b) en un lugar aprobado
para el propósito de de este Acto por el Gobierno o por un Comité de Nivel
Distrital constituido por el Gobierno con el Oficial en Jefe Médico o el
Oficial de Salud del Distrito como integrante del Comité:
Dado que el Comité de Nivel
Distrital no consista en menos de tres y no más de cinco miembros incluyendo el
director, como el gobierno lo especifique en su momento si lo desea.
5. Secciones 3 y 4 cuándo
no aplican.
(1) Las disposiciones de la
sección  4, al igual que las disposiciones de la subsección (2) de la sección
(3) que se refieren a la duración del embarazo y la opinión de no menos de 2
médicos registrados no aplicaran a la interrupción del embarazo por un médico
registrado en caso en que éste sea de la opinión, de buena fe, que la
terminación del embarazo es necesaria inmediatamente para salvar la vida de la
mujer.
(2) Sin contrariar nada de
lo dispuesto en el Código Penal Indio (45 de 1860), la terminación de un
embarazo por una persona diferente a un médico registrado será una ofensa
castigada con un encarcelamiento riguroso por un término que no será menor de
dos años pero que podrá extenderse hasta siete años bajo el Código, y ese
Código será reformado en los anteriores términos.
(3) Cualquiera que termine
un embarazo en un lugar diferente al mencionado en la sección 4, será
penalizado con un encarcelamiento severo por un término que no será menor de
dos años y que puede ser extendido hasta siete años.
(4) Cualquier persona que sea
dueña de un lugar que no esté aprobado bajo la cláusula (b) de la sección 4
será penalizado con encarcelamiento riguroso por un término que no será de
menor de dos años y que puede ser extendido hasta siete años.
Explicación 1. Para el
propósito de esta sección, la expresión “dueño” en relación con el lugar quiere
decir cualquier persona que sea cabeza administrativa o de cualquier manera
responsable por el trabajo o mantenimiento de un hospital o lugar, bajo
cualquier denominación, donde los embarazos puedan ser terminados bajo este
Acto.
Explicación II. Para los
propósitos de esta sección, las disposiciones de la cláusula (d) de la sección
2 que se refieren a la posesión de un médico registrado, de experiencia o
entrenamiento en ginecología y obstetricia no se les aplicarán. (...)” El texto original dice: “The Medical Termination of Pregnancy
Act”, 1971, Act No. 34 of 1971, as amended by Act No. 64 of 2002. Act
Objective: An Act to provide for the termination of certain pregnancies by
registered medical practitioners and for matters connected therewith or
incidental thereto. BE it enacted by Parliament in the Twenty-second Year of
the Republic of India as follows:-
3. When
pregnancies may be terminated by registered medical practitioners.
(1) Notwithstanding
anything contained in the Indian Penal Code, (45 of 1860) a registered medical
practitioner shall not be guilty of any offence under that Code or under any
other law for the time being in force, if any pregnancy is terminated by him in
accordance with the provisions of this Act.
(2)
Subject to the provisions of sub-section (4), a pregnancy may be terminated by
a registered medical practitioner,-
(a) where
the length of the pregnancy does not exceed twelve weeks, if such medical
practitioner is, or
(b) where
the length of the pregnancy exceeds twelve weeks but does not exceed twenty
weeks, if not less than two registered medical practitioners are of opinion,
formed in good faith, that-
(i) the
continuance of the pregnancy would involve a risk to the life of the pregnant
woman or of grave injury to her physical or mental health; or
(ii) there
is a substantial risk that if the child were born, it would suffer from such
physical or mental abnormalities as to be seriously handicapped.
Explanation
I.-Where any pregnancy is alleged by the pregnant woman to have been caused by
rape, the anguish caused by such pregnancy shall be presumed to constitute a
grave injury to the mental health of the pregnant woman.
Explanation
II.-Where any pregnancy occurs as a result of failure of any device or method
used by any married woman or her husband for the purpose of limiting the number
of children, the anguish caused by such unwanted pregnancy may be presumed to
constitute a grave injury to the mental health of the pregnant woman.
(3) In
determining whether the continuance of a pregnancy would involve such risk of
injury to the health as is mentioned in sub-section (2), account may be taken
of the pregnant woman's actual or reasonably foreseeable environment.
(4) (a) No
pregnancy of a woman, who has not attained the age of eighteen years, or, who,
having attained the age of eighteen years, is a mentally ill person, shall be
terminated except with the consent in writing of her guardian.
(b) Save
as otherwise provided in clause (a), no pregnancy shall be terminated except
with the consent of the pregnant woman.
4. Place
where pregnancy may be terminated.
No
termination of pregnancy shall be made in accordance with this Act at any place
other than-
(a) a
hospital established or maintained by Government, or
(b) a
place for the time being approved for the purpose of this Act by Government or
a District Level Committee constituted by that Government with the Chief
Medical Officer or District Health Officer as the Chairperson of the said
Committee:
Provided
that the District Level Committee shall consist of not less than three and not
more than five members including the Chairperson, as the Government may specify
from time to time.
5.
Sections 3 and 4 When not to apply.
(1) The
provisions of section 4, and so much of the provision of sub-section (2) of
section 3 as relate to the length of the pregnancy and the opinion of not less
than two registered medical practitioners, shall not apply to the termination
of a pregnancy by a registered medical practitioner in a case where he is of
opinion, formed in good faith, that the termination of such pregnancy is
immediately necessary to save the life of the pregnant woman.
2)
Notwithstanding anything contained in the Indian Penal Code (45 of 1860), the
termination of pregnancy by a person who is not a registered medical
practitioner shall be an offence punishable with rigorous imprisonment for a
term which shall not be less than two years but which may extend to seven years
under that Code, and that Code shall, to this extent, stand modified.
(3)
Whoever terminates any pregnancy in a place other than that mentioned in
section 4, shall be punishable with rigorous imprisonment for a term which
shall not be less than two years but which may extend to seven years.
(4) Any
person being owner of a place which is not approved under clause (b) of section
4 shall be punishable with rigorous imprisonment for a term which shall not be
less than two years but which may extend to seven years.
Explanation
1.-For the purposes of this section, the expression "owner" in
relation to a place means any person who is the administrative head or
otherwise responsible for the working or maintenance of a hospital or place, by
whatever name, where the pregnancy may be terminated under this Act
Explanation
2.-For the purposes of this section, so much of the provisions of clause (d) of
section 2 as relate to the possession, by registered medical practitioner, of
experience or training in gynaecology and obstetrics shall not apply. (…)”
[406] Ley de Determinación de
Terminación del Embarazo de 1996. Sudáfrica.
[407]
Traducción libre. Ley de Determinación de Terminación del Embarazo de 1996.
Sudáfrica: “. “2. (1) un embarazo puede ser interrumpido:
a) Cuando una mujer los
solicite y se encuentre dentro de las primeras doce semanas de embarazo.
b) Entre la semana treceava
y venteaba de embarazo si el practicante médico, después de haber consultado
con la mujer, es de la opinión que:
i) La continuación del
embarazo pueda significar un riesgo de daño a la salud física o mental de la
mujer; o
ii) Exista un riesgo
substancial de que el feto pueda sufrir de una anormalidad severa física o
mental; o
iii) El embarazo sea el
resultado de una violación o incesto; o
iv) La continuación del
embarazo podría afectar las circunstancias sociales o económicas de la mujer; o
c) Después de la venteaba
semana de embarazo si el practicante médico, después de haber consultado a otro
practicante médico o a una partera registrada, es de la opinión que continuar
con el embarazo:
i) Podría poner en peligro
la vida de la mujer;
ii) Resultaría en una
severa malformación del feto; o
iii) Podría poner en
peligro de daño al feto.
2. La terminación del
embarazo solo puede ser realizada por un practicante médico, excepto en los
embarazos referidos en la subsección (1)(a), que también pueden ser realizados
por una partera registrada que ha completado el curso de entrenamiento
prescrito.”
El texto original del Acto de Determinación de Terminación del Embarazo de 1996 es el
siguiente: “Choice on Termination of Pregnancy Act, 1996.
2.            (1)           A
pregnancy may be terminated-
(a)           upon
request of a woman during the first 12 weeks of the gestation period of her
pregnancy;
(b)           from
the 13th up to and including the 20th week of the gestation period if a medical
practitioner, after consultation with the pregnant woman, is of the opinion
that-
(i)            the
continued pregnancy would pose a risk of injury to the woman's physical or
mental health; or
(ii)           there
exists a substantial risk that the fetus would suffer from a severe physical or
mental abnormality; or
(iii)          the
pregnancy resulted from rape or incest; or
(iv)          the
continued pregnancy would significantly affect the social or economic
circumstances of the woman; or
(c)           after
the 20th week of the gestation period if a medical practitioner, after
consultation with another medical practitioner or a registered midwife, is of
the opinion that the continued pregnancy-
(i)            would
endanger the woman's life;
(ii)           would
result in a severe malformation of the fetus; or
(iii)          would
pose a risk of injury to the fetus.
(2)           The
termination of a pregnancy may only be carried out by a medical practitioner,
except for a pregnancy referred to in subsection (1)(a), which may also be
carried out by a registered midwife who has completed the prescribed training
course.”
[408]
Código Penal Belga. “(…)4. Después de la doceava semana de embarazo, bajo las
condiciones previstas en los numerales 1, b), 2 y 3, la interrupción voluntaria
del embarazo no podrá ser practicada a menos que la continuación del embarazo
ponga en grave peligro la salud de la mujer o que sea seguro que el niño a
nacer sufrirá una afección de una gravedad particular y reconocida como
incurable al momento del diagnóstico.  En dicho caso, el médico solicitado se
asegurará del diagnóstico con un segundo médico lo que será adjuntado a la
historia clínica. (…).”
[409] Una
mujer que desee practicarse un aborto debe solicitarlo a una agencia de salud
autorizada o a un médico de su escogencia.  La agencia debe examinar las
posibles soluciones al problema con la mujer y debe darle todo el apoyo para
ayudarla a resolver su problema. Si la solicitud se dirige a un médico, éste
debe darle toda la información pertinente sobre sus derechos y sobre y las
facilidades de la seguridad social. Si la mujer continúa con su decisión de
terminar el embarazo, el médico debe expedir un certificado firmado por él y
por la mujer que contenga la solicitud de terminación del embarazo. La mujer
debe cumplir con un periodo de reflexión de siete días después de los cuales,
con el certificado, puede acercarse a una agencia médica autorizada para que le
sea practicada la intervención. El periodo de reflexión puede ser obviado en
casos de urgencia. Si la mujer es menor de 18 años, se debe tener el
consentimiento de los padres, a menos que existan serias razones que hagan la
autorización imposible. En dicho caso y si los padres se rehúsan a dar su
consentimiento se puede solicitar al magistrado encargado de los asuntos de
patria potestad.
[410]
Ley 194 del 22 de mayo de 1978 sobre la protección social de la maternidad y la
terminación voluntaria del embarazo (Gaceta oficial de la Republica Italiana,
Parte I, mayo 2 de 1978, No. 140, p. 3642-3646)
“(…)
6. La terminación voluntaria del
embarazo podrá realizarse después de los primeros 90 días de embarazo cuando:
a) el embarazo o el parto acarreen
una seria amenaza a la vida de la mujer;
b) el proceso patológico
constituye una seria amenaza a la salud física o mental de la mujer, como
aquella asociado con anormalidades serias o malformaciones del feto que han
sido diagnosticadas.
7. El proceso patológico al
que se refiere en la anterior sección deberá ser diagnosticado y certificado
por un médico que haga parte del departamento de ginecología y obstetricia en
donde se ha solicitado la terminación del embarazo. El médico podrá solicitar
la ayuda de especialistas. El medico deberá remitir la documentación al igual
que su certificado al director médico del hospital para que la terminación sea
realizada inmediatamente.
Cuando la terminación del
embarazo sea necesaria debido a una amenaza inminente a la vida de la mujer,
podrá ser realizada sin cumplir con los procedimientos referidos en la sección
8. en aquellos casos, el médico deberá notificar al oficial médico provincial.
Cuando sea probable la
viabilidad del feto, el embarazo solo podrá ser interrumpido en el caso
referido en el inciso a de la sección 6, y el médico que realiza la
intervención deberá tomar las acciones necesarias para salvar la vida del feto.
8. Las interrupciones del
embarazo deberán ser realizadas por médicos del departamento de obstetricia y
ginecología de un hospital general de acuerdo a la sección 20 de la Ley 132 del
12 de febrero de 1968; este médico deberá confirmar que no existen
contraindicaciones médicas.
También podrán realizarse
interrupciones del embarazo en hospitales públicos especializados, en las
instituciones y establecimientos referidos en el penúltimo párrafo de la
sección 1 de la Ley 132 del 12 de febrero de 1968, y las instituciones
referidas en la Ley 817 del 26 de noviembre de 1973 y el Decreto 754 del 18 de
junio de 1958 del Presidente de la República, y en cualquier lugar donde las
autoridades administrativas competencias lo soliciten.
(…)”
[411] Ley 2001-588 del 5 de
julio de 2001. Artículo L2213-1.
[412]
Ley 2001-588 del 5 de julio de 2001. Artículo L2213-1. “La interrupción
voluntaria del embarazo puede ser practicada en todo momento si dos miembros de
un equipo pluridisciplinario certifican que, después de que el equipo haya
realizado su consulta, la continuación del embarazo pone en grave peligro la
salud de la mujer o que existe una gran posibilidad de que el menor a nacer
sufrirá de una afección particularmente grave reconocida como incurable al
momento del diagnostico.
Cuando la interrupción del
embarazo se deba a que la continuación de este pone en grave peligro la salud
de la mujer, el equipo pluridisciplinario encargado de examinar la solicitud de
la mujer debe contar con al menos tres personas que sean un médico calificado
en ginecología obstétrica, un médico escogido por la mujer y una persona
calificada y sujeta al secreto profesional que puede ser un asistente social o
un psicólogo. Los dos médicos deben ejercer su actividad en un establecimiento
público de salud o en un establecimiento privado que satisfaga las condiciones
del artículo L. 2322-1.
Cuando la interrupción del
embarazo se deba a que a que existe un fuerte probabilidad de que el menor a
nacer sufra de una afección particularmente grave reconocida como incurable al
momento del diagnostico, el equipo pluridisciplinario encargado de examinar la
solicitud de la mujer debe ser de un centro pluridisciplinario de diagnostico
prenatal. Cuando el equipo del centro se reúna, un médico escogido por la mujer
puede ser parte de la evaluación.
En los dos casos, con
anterioridad a la reunión del equipo multidisciplinario competente, la mujer
interesada o la pareja puede, si así lo quiere, ser escuchada por todos o parte
de los miembros del equipo.
Artículo
L2213-2.  Las disposiciones de los artículos L. 2212-2 y L. 2212-8 al
L. 2212-10 son aplicables a la interrupción voluntaria del embarazo practicado
por un motivo médico.
Artículo
L2213-3.  Las condiciones de aplicación del presente capítulo son
determinadas mediante decreto del Consejo de Estado.”
Texto
original: “Loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 art. 10 art. 11 Journal Officiel
du 7 juillet 2001
Chapitre 3:
Interruption de grossesse pratiquée pour motif médical
Article
L2213-1. L'interruption volontaire d'une grossesse peut, à toute époque,
être pratiquée si deux médecins membres d'une équipe pluridisciplinaire
attestent, après que cette équipe a rendu son avis consultatif, soit que la
poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme, soit qu'il
existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection
d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.
Lorsque
l'interruption de grossesse est envisagée au motif que la poursuite de la
grossesse met en péril grave la santé de la femme, l'équipe pluridisciplinaire
chargée d'examiner la demande de la femme comprend au moins trois personnes qui
sont un médecin qualifié en gynécologie obstétrique, un médecin choisi par la
femme et une personne qualifiée tenue au secret professionnel qui peut être un
assistant social ou un psychologue. Les deux médecins précités doivent exercer
leur activité dans un établissement public de santé ou dans un établissement de
santé privé satisfaisant aux conditions de l'article L. 2322-1.
Lorsque
l'interruption de grossesse est envisagée au motif qu'il existe une forte
probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une
particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic, l'équipe
pluridisciplinaire chargée d'examiner la demande de la femme est celle d'un
centre pluridisciplinaire de diagnostic prénatal. Lorsque l'équipe du centre
précité se réunit, un médecin choisi par la femme peut, à la demande de
celle-ci, être associé à la concertation.
Dans les deux
cas, préalablement à la réunion de l'équipe pluridisciplinaire compétente, la
femme concernée ou le couple peut, à sa demande, être entendu par tout ou
partie des membres de ladite équipe.
Article
L2213-2.  Les dispositions des articles L. 2212-2 et L. 2212-8 à L.
2212-10 sont applicables à l'interruption volontaire de la grossesse pratiquée
pour motif médical.
Article
L2213-3.  Les conditions d'application du présent chapitre sont
déterminées par décret en Conseil d'Etat.
[413]
Código Penal Español. Artículo 417 bis.
[414]
Código Penal alemán. Artículo 218A. “(...)(4) La mujer no será
sancionada de acuerdo con el art. 218, luego de la asesoría respectiva, y no
han transcurrido más de 22 semanas desde la concepción. El juez puede
prescindir de la pena cuando la mujer embarazada realizó el aborto en un estado
de angustia.”
[415]
Ley para la Protección de la Vida Fetal, 1992. Traducción libre:
“Sección 6. (1) un aborto
puede ser realizado hasta la 12 semana de embarazo si:
a) se justifica debido a
una causa que ponga en peligro seriamente la salud de la mujer;
b) es médicamente probable
que el feto sufra de una deficiencia seria o de cualquier otro daño;
c) el embarazo es el
resultado de un acto criminal;
d) la mujer embarazada se
encuentra en una situación de crisis seria.
(2) Un aborto puede ser
realizado hasta la semana 18 de embarazo sujeto a los criterios establecidos en
el inciso 1 si la mujer embarazada:
a) es incapaz o se encuentra
incapacitada
b) no se dio cuenta de que
estaba embarazada antes debido a un error médico o debido a una causa médica
por fuera de su responsabilidad, o si se excede el término temporal establecido
en el inciso 1 por un error de la institución médica o a una autoridad.
Sección 12. inciso (6). Una
situación de crisis seria se define como aquella que cause un “shock”  físico o
mental o una situación imposible en términos sociales y en consecuencia
poniendo en peligro el desarrollo saludable del feto. La mujer embarazada
verifica la existencia de una situación de crisis seria con la firma de la
solicitud.”
El texto original de la
sección 12 de la Ley para la Protección de la Vida Fetal es el siguiente:
SECTION 6
para. (1) Abortion may be procured until the 12th week
of pregnancy if
a) it is
justified by a cause seriously endangering the pregnant woman’s health;
b) it is
medically probable that the foetus suffers from a serious deficiency or any
other damage;
c) the
pregnancy is the result of a criminal act, and
d) the
pregnant woman is in a situation of serious crisis.
(2)
Abortion may be procured until the 18th week of pregnancy subject to the
criteria specified in paragraph 1 if the pregnant woman
a) is of
restricted disposing capacity or is incapacitated;
b)            did
not realise her pregnancy earlier due to a medical error or a health-related
cause beyond her scope of responsibility, or if exceeding the period of
pregnancy specified in paragraph 1 was caused by the default of a healthcare
institution or an authority.”
SECTION 12 para. (6) A situation of
serious crisis is one which causes physical or mental breakdown or a subsequent
impossible situation in social terms, thus endangering the healthy development
of the foetus. The pregnant woman verifies the existence of the situation of
serious crisis by signing the application form.
[416]
Ley del 7 de enero de 1993 sobre planeación familiar, protección de fetos
humanos y las condiciones bajo las cuales es permisible la terminación del
embarazo. El Código Penal  reformado por la inserción, después de la sección
149 de las nuevas secciones 149ª y 149b.
[417]
Ley de terminación médica del embarazo de 1971, Acto No. 34 de 1971, reformado
por la Ley 64 de 2002. Artículo 3.
Los abortos deben ser
realizados en un hospital público o en un hospital o centro médico acreditado
por el gobierno. Si la mujer es menor de 18 años o es incapaz se requiere el
consentimiento de su guardián o representante legal.
[418]
Traducción libre. Ley de Determinación de Terminación del Embarazo de 1996: “.
“2. (1) un embarazo puede ser interrumpido:
a) Cuando una mujer los
solicite y se encuentre dentro de las primeras doce semanas de embarazo.
b) Entre la semana treceava
y venteaba de embarazo si el practicante médico, después de haber consultado
con la mujer, es de la opinión que:
i) La continuación del
embarazo pueda significar un riesgo de daño a la salud física o mental de la
mujer; o
ii) Exista un riesgo
substancial de que el feto pueda sufrir de una anormalidad severa física o
mental; o
iii) El embarazo sea el
resultado de una violación o incesto; o
iv) La continuación del
embarazo podría afectar las circunstancias sociales o económicas de la mujer; o
c) Después de la veinteava
semana de embarazo si el practicante médico, después de haber consultado a otro
practicante médico o a una partera registrada, es de la opinión que continuar
con el embarazo:
i) Podría poner en peligro
la vida de la mujer;
ii) Resultaría en una
severa malformación del feto; o
iii) Podría poner en
peligro de daño al feto.
2. La terminación del
embarazo solo puede ser realizada por un practicante médico, excepto en los
embarazos referidos en la subsección (1)(a), que también pueden ser realizados
por una partera registrada que ha completado el curso de entrenamiento
prescrito.”
El texto original del Acto de Determinación de Terminación del Embarazo de 1996 es el
siguiente: “Choice on Termination of Pregnancy Act, 1996.
2.            (1)           A
pregnancy may be terminated-
(a)           upon
request of a woman during the first 12 weeks of the gestation period of her
pregnancy;
(b)           from
the 13th up to and including the 20th week of the gestation period if a medical
practitioner, after consultation with the pregnant woman, is of the opinion
that-
(i)            the
continued pregnancy would pose a risk of injury to the woman's physical or
mental health; or
(ii)           there
exists a substantial risk that the fetus would suffer from a severe physical or
mental abnormality; or
(iii)          the
pregnancy resulted from rape or incest; or
(iv)          the
continued pregnancy would significantly affect the social or economic
circumstances of the woman; or
(c)           after
the 20th week of the gestation period if a medical practitioner, after
consultation with another medical practitioner or a registered midwife, is of
the opinion that the continued pregnancy-
(i)            would
endanger the woman's life;
(ii)           would
result in a severe malformation of the fetus; or
(iii)          would
pose a risk of injury to the fetus.
(2)           The
termination of a pregnancy may only be carried out by a medical practitioner,
except for a pregnancy referred to in subsection (1)(a), which may also be
carried out by a registered midwife who has completed the prescribed training
course.”
[419]
Código Penal Argentino. Artículo 86.  Incurrirán en las penas
establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación
especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos,
parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el
aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1°) Si se ha hecho con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios;
2°) Si el embarazo proviene
de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto.
[420]
Código Penal Brasilero de 1940.  Artículo 128. No es punible el aborto
practicado por un médico:
Aborto necesario
i. Si no existe otro medio
para salvar la vida de la gestante;
Aborto en caso de embarazo
resultante de estupro.
ii. Si el embarazo es el
resultado de un estupro y el aborto es precedido del consentimiento de la
gestante o cuando la gestante sea incapaz de su representante legal.”
[421]
Para este caso, regulado por el artículo 417 del Código Penal, el aborto debe
realizarse por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento
sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la
mujer embarazada.
[422]
Ley para la Protección de la Vida Fetal, 1992. Traducción libre:
Sección 6. (1) un aborto
puede ser realizado hasta la 12 semana de embarazo si:
a) se justifica debido a
una causa que ponga en peligro seriamente la salud de la mujer;
b) es médicamente probable
que el feto sufra de una deficiencia seria o de cualquier otro daño;
c) el embarazo es el
resultado de un acto criminal;
d) la mujer embarazada se
encuentra en una situación de crisis seria.
(2) Un aborto puede ser
realizado hasta la semana 18 de embarazo sujeto a los criterios establecidos en
el inciso 1 si la mujer embarazada:
a) es incapaz o se
encuentra incapacitada
b) no se dio cuenta de que
estaba embarazada antes debido a un error médico o debido a una causa médica
por fuera de su responsabilidad, o si se excede el término temporal establecido
en el inciso 1 por un error de la institución médica o a una autoridad.
Sección 12. inciso (6). Una
situación de crisis seria se define como aquella que cause un “shock”  físico o
mental o una situación imposible en términos sociales y en consecuencia
poniendo en peligro el desarrollo saludable del feto. La mujer embarazada
verifica la existencia de una situación de crisis seria con la firma de la
solicitud.
El texto original de la
sección 12 de la Ley para la Protección de la Vida Fetal es el siguiente:
“SECTION 6
para. (1) Abortion may be procured until the 12th week
of pregnancy if
a) it is
justified by a cause seriously endangering the pregnant woman’s health;
b) it is
medically probable that the foetus suffers from a serious deficiency or any
other damage;
c) the
pregnancy is the result of a criminal act, and
d) the
pregnant woman is in a situation of serious crisis.
(2)
Abortion may be procured until the 18th week of pregnancy subject to the
criteria specified in paragraph 1 if the pregnant woman
a) is of
restricted disposing capacity or is incapacitated;
b)            did
not realise her pregnancy earlier due to a medical error or a health-related
cause beyond her scope of responsibility, or if exceeding the period of
pregnancy specified in paragraph 1 was caused by the default of a healthcare
institution or an authority.”
SECTION 12
para. (6) A situation of serious crisis is one which causes physical or mental
breakdown or a subsequent impossible situation in social terms, thus
endangering the healthy development of the foetus. The pregnant woman verifies
the existence of the situation of serious crisis by signing the application
form.”
[423]
Ley del 7 de enero de 1993 sobre planeación familiar, protección de fetos
humanos y las condiciones bajo las cuales es permisible la terminación del
embarazo. El Código Penal  reformado, secciones 149ª y 149b.
[424]
Código Penal portugués. Artículo 142.
[425]
Ley de terminación médica del embarazo de 1971, Acto No. 34 de 1971, reformado
por la Ley 64 de 2002.
Artículo 3. Explicación I
Cuando se alegue que el embarazo fue el producto de una violación, se entenderá
que la angustia causada por ese tipo de embarazo constituye un daño severo en
la salud mental de la mujer embarazada.”
[426]
Los abortos deben ser realizados en un hospital público o en un hospital o
centro médico acreditado por el gobierno. Si la mujer es menor de 18 años o es
incapaz se requiere el consentimiento de su guardián o representante legal.
[427]
Traducción libre. Ley de Determinación de Terminación del Embarazo de 1996: “.
“2. (1) un embarazo puede ser interrumpido:
a) Cuando una mujer los
solicite y se encuentre dentro de las primeras doce semanas de embarazo.
b) Entre la semana treceava
y venteaba de embarazo si el practicante médico, después de haber consultado
con la mujer, es de la opinión que:
i) La continuación del
embarazo pueda significar un riesgo de daño a la salud física o mental de la
mujer; o
ii) Exista un riesgo
substancial de que el feto pueda sufrir de una anormalidad severa física o
mental; o
iii) El embarazo sea el
resultado de una violación o incesto; o
iv) La continuación del
embarazo podría afectar las circunstancias sociales o económicas de la mujer; o
c) Después de la venteaba
semana de embarazo si el practicante médico, después de haber consultado a otro
practicante médico o a una partera registrada, es de la opinión que continuar
con el embarazo:
i) Podría poner en peligro
la vida de la mujer;
ii) Resultaría en una
severa malformación del feto; o
iii) Podría poner en
peligro de daño al feto.
2. La terminación del
embarazo solo puede ser realizada por un practicante médico, excepto en los
embarazos referidos en la subsección (1)(a), que también pueden ser realizados
por una partera registrada que ha completado el curso de entrenamiento
prescrito.”
El texto original del Acto de Determinación de Terminación del Embarazo de 1996 es el
siguiente: “Choice on Termination of Pregnancy Act, 1996.
2.            (1)           A
pregnancy may be terminated-
(a)           upon
request of a woman during the first 12 weeks of the gestation period of her
pregnancy;
(b)           from
the 13th up to and including the 20th week of the gestation period if a medical
practitioner, after consultation with the pregnant woman, is of the opinion
that-
(i)            the
continued pregnancy would pose a risk of injury to the woman's physical or
mental health; or
(ii)           there
exists a substantial risk that the fetus would suffer from a severe physical or
mental abnormality; or
(iii)          the
pregnancy resulted from rape or incest; or
(iv)          the
continued pregnancy would significantly affect the social or economic
circumstances of the woman; or
(c)           after
the 20th week of the gestation period if a medical practitioner, after
consultation with another medical practitioner or a registered midwife, is of
the opinion that the continued pregnancy-
(i)            would
endanger the woman's life;
(ii)           would
result in a severe malformation of the fetus; or
(iii)          would
pose a risk of injury to the fetus.
(2)           The
termination of a pregnancy may only be carried out by a medical practitioner,
except for a pregnancy referred to in subsection (1)(a), which may also be
carried out by a registered midwife who has completed the prescribed training
course.”
[428]
Código Penal Belga. Título VII. De los crímenes y delitos contra el orden de la
familia y contra la moralidad pública.
“Capítulo
I. Del Aborto
350.
Aquel que mediante alimentos, brebajes, medicamentos o por cualquier otro medio
haga abortar a una mujer que haya consentido será condenado a una pena
privativa de la libertad de tres meses a un año y a una multa de cien francos a
quinientos francos.
De todas
maneras, no habrá infracción cuando la mujer embarazada se encuentre en una
situación de angustia y haya solicitado a un médico que interrumpa el embarazo
de acuerdo a las siguientes condiciones:
1. a) La
interrupción debe darse dentro de las primeras doce semanas de embarazo;
b) debe
ser practicada bajo buenas condiciones médicas, por un médico, en un
establecimiento donde exista un servicio de información que recibirá a la mujer
embarazada y que le dará toda la información pertinente sobre las
circunstancias, derechos, ayudas y ventajas garantizadas por la ley y el
decreto de familia, a las madres solteras o no, a sus hijos, así como sobre las
posibilidad ofrecidas para la adopción del niño que nacerá y que acordará una
asistencia y consejería sobre los medios con los que podrá tener los recursos
para resolver los problemas sicológicos y sociales derivados de su situación.
2. El
médico que haya sido solicitado por una mujer para la interrupción de su
embarazo deberá:
a)
informarle de los riesgos médicos actuales o futuros que puede devenir de la
interrupción del embarazo;
b)
recordarle las diversas posibilidades de ayuda al menor a nacer y hacer el
llamado sobre el caso al personal de servicios referido en 1 (b) del presente
artículo para acordar la asistencia y dar la consejería ahí contemplada; c)
asegurarse de la determinación de la mujer de terminar su embarazo.
La
apreciación de la determinación y del estado de angustia de la mujer embarazada
que hacen al médico aceptar la terminación del embarazo, es soberana mientras
que las condiciones previstas en este artículo sean respetadas.
3. El
médico no podrá practicar la interrupción del embarazo en un tiempo menor de
seis días después de la primera consulta y después de que la mujer haya
declarado por escrito el día de la intervención y su determinación de proceder
a realizarla.
Esta
declaración será adjuntada a la historia médica.
(...)”
[429] Ley 2001-588 del 4 de julio de 2001. Texto original: Loi n° 2001-588 du 4 juillet
2001 art. 1 art. 5 Journal Officiel du 7 juillet 2001). Artículo L2212-1. La mujer embarazada que su
estado la ponga en una situación de angustia puede solicitar a un médico la
interrupción de su embarazo. Esta interrupción solo puede ser practicada antes
de la finalización de la doceava semana de embarazo.
[430] Ley 2001-588 del 4 de julio de 2001. Texto original: Loi n° 2001-588 du 4 juillet
2001 art. 1 art. 5 Journal Officiel du 7 juillet 2001)
Artículo L2212-2.
La interrupción del embarazo solo puede ser practicada por un médico. Solo
puede ser realizada en un establecimiento de salud, público o privado que
cumpla con las disposiciones del artículo L. 2322-1, o en el marco de un
contrato entre el practicante un establecimiento de esa naturaleza, bajo las
condiciones establecidas por el Consejo de Estado mediante decreto.
Artículo
L2212-3. El médico solicitado por la mujer embarazada deberá, desde la primera
visita de la mujer, informarla de los métodos médicos y quirúrgicos para la
interrupción del embarazo además de los riesgos y los potenciales efectos
secundarios.
Le
deberá facilitar un folleto-guía, actualizado al menos una vez al año, que
contenga las disposiciones de los artículos L. 2212-1 y L. 2212-2, la lista y
las direcciones de los organismos mencionados en el artículo L. 2212-4 y los
establecimientos donde se realizan interrupciones del embarazo.
Las
direcciones departamentales  de asuntos sanitarios y sociales deben asegurar la
realización y difusión de los folletos-guía destinados a los médicos.
Artículo
L2212-4. Está sistemáticamente dispuesto para la mujer mayor, antes y después
de la interrupción del embarazo, una consulta con una persona que cumpla con
una formación calificada en consejo conyugal o toda otra persona calificada en
un establecimiento de información, de consejería o de consejo familiar, un
centro de planificación o de educación familiar, un servicio social o cualquier
otro organismos agregado. Esta consulta comprende una entrevista particular en
la que se debe dar asistencia o consejos apropiados para el estado de la mujer.
Las
personas de los organismos mencionados en el primer inciso se encuentran
sujetas a las disposiciones de los artículos 226-13 y 226-14 del Código Penal.
Cada vez
que sea posible, la pareja participará de la consejería y de la decisión a
tomar.
Artículo
L2212-5. Si la mujer vuelve a solicitar la interrupción del embarazo, después
de la consejería prevista en los artículos L. 2212-3 y L. 2212-4, el médico le
debe solicitar una declaración escrita de su consentimiento; dicha confirmación
no puede ser aceptada sino después de un periodo de espera de una semana
después de la primera solicitud, menos en el caso en que el término de doce
semanas vaya a expirar. Esta confirmación no puede ser aceptada sino después de
que hayan pasado al menos dos días después de la entrevista prevista en el artículo
L. 2212-4, esta espera puede ser incluida en aquella de una semana prevista en
este artículo.
Artículo
L2212-6. En caso de confirmación, el mismo médico puede practicar la
interrupción del embarazo bajo las condiciones establecidas en la décima línea
del artículo L. 2212-2. Si el médico que conoció de la solicitud no práctica la
intervención debe entregar a la mujer su solicitud para que ella la remita al
médico que escoja,  éste emitirá un certificado que establezca que se han
cumplido las disposiciones de los artículos L. 2212-3 y L. 2212-5.
El
director del establecimiento de salud donde la mujer ha solicitado la admisión
para la interrupción voluntaria del embarazo debe registrar y conservar las
declaraciones que justifican que se ha cumplido con las conserjerías dispuestas
en los artículos  L. 2212-3 à L. 2212-5.
Artículo
L2212-7. Si la mujer es menor y no ha sido emancipada, se requiere el
consentimiento de uno de sus padres o de su representante legal. Este
consentimiento debe adjuntarse a la solicitud que se presenta al médico sin la
presencia de cualquier otra persona.
Si la
mujer menor no emancipada decide guardar el secreto, el médico debe esforzarse,
de acuerdo al interés de la menor, de obtener su consentimiento para que el o
los titulares de la patria potestad o el representante legal sean consultados o
debe verificar que le sea planteado en la entrevista dispuesta en el artículo
L. 2212-4.
Si la
menor no quiere realizar este trámite o si el consentimiento no se obtiene, la
interrupción voluntaria del embarazo como los actos médicos ligados pueden ser
practicados a solicitud de la interesada, presentada de acuerdo a las
condiciones previstas en el primer inciso. En ese caso la menor debe estar
acompañada de una persona mayor de su escogencia.
Después
de la intervención es obligatorio que la menor asista a una nueva entrevista
para darle información sobre métodos anticonceptivos.
Artículo
L2212-8.  Un médico nunca está obligado a practicar una interrupción
voluntaria del embarazo pero debe informar, sin demora, a la interesada de su
negativa además de comunicarle inmediatamente el nombre de practicantes
susceptibles de realizar esta intervención de acuerdo a las modalidades
previstas en el artículo L. 2212-2.
Ninguna
partera, enfermera, enfermera, auxiliar médico o cualquiera que sea se
encuentra obligado a participar en una interrupción voluntaria del embarazo.
Un
establecimiento de salud privado puede negarse a  que  se practiquen
interrupciones voluntarias del embarazo en su establecimiento.
De todas
maneras, en el caso en el que el establecimiento al que le sea solicitado
participar de la ejecución del servicio público hospitalario o haya celebrado
un contrato de concesión, en aplicación de las disposiciones de los artículos
L. 6161-5 à L. 6161-9, se niegue, éste no puede ser oponible a menos que otros
establecimientos puedan responder a las necesidades.
Las
categorías de establecimientos públicos que están obligados a dar los medios
para practicar las interrupciones voluntarias del embarazo serán fijadas
mediante decreto.
Artículo
L2212-9. Todo establecimiento en el que sea practicada una interrupción
voluntaria del embarazo, debe asegurar, después de la intervención, la
información de la mujer en materia de regulación de nacimientos.
Artículo
L2212-10. Toda interrupción de un embarazo debe ser objeto de una
declaración establecida por el médico y dirigida al establecimiento donde es
practicada al médico inspector regional de salud pública; esta declaración no
debe hacer ninguna mención a la identidad de la mujer.
Artículo
L2212-11. Las condiciones de aplicación del presente capítulo son determinadas
mediante decreto del Consejo de Estado.”
[431]
Ley LXXXVII de 2000 que reforma la Ley LXXIX sobre la Protección de la Vida
Fetal.
Artículo 5: (1) Un aborto
solo puede ser realizado en caso de una emergencia o de una crisis severa de la
mujer embarazada de acuerdo a las demás disposiciones de esta Ley. (2) una
crisis severa se define como una situación que causa un “shock” físico o
psicológico o una situación social imposible”. Traducción
libre: “Article 5: (1) An abortion can only be performed in the case of an
emergency or of the severe crisis of the pregnant woman in accordance with the
provisions of the present act. (2) a severe crisis is a situation causing
bodily or psychological shock or an impossible social situation.”
[432]
Ley 194 del 22 de mayo de 1978 sobre la protección social de la maternidad y la
terminación voluntaria del embarazo (Gaceta oficial de la Republica Italiana,
Parte I, mayo 2 de 1978, No. 140, p. 3642-3646).
4. Para practicarse una
terminación del embarazo durante los primeros 90 días de embarazo, las mujeres
deben estar en una situación en que la continuación del embarazo, el parto o la
maternidad podrían poner en peligro seriamente su salud mental o física, de
acuerdo a su estado de salud, sus circunstancias económicas, sociales o
familiares, las circunstancias en que ocurrió la concepción, o la probabilidad
de que el niño nazca con malformaciones o anormalidades, y deberán aplicar a un
centro de consejería de los establecidos bajo el inciso a) de la sección 2 de
la Ley 405 del 29 de Julio o a una agencia de servicios medico sociales
autorizada en la región, o a un médico de su escogencia.
[433]
Ley LXXXVII de 2000 que reforma la Ley LXXIX sobre la Protección de la Vida
Fetal.
Artículo 5: (1) Un aborto
solo puede ser realizado en caso de una emergencia o de una crisis severa de la
mujer embarazada de acuerdo a las demás disposiciones de esta Ley. (2) una
crisis severa se define como una situación que causa un “shock” físico o
psicológico o una situación social imposible”. Traducción:
“Article 5: (1) An abortion can only be performed in the case of an emergency
or of the severe crisis of the pregnant woman in accordance with the provisions
of the present act. (2) a severe crisis is a situation causing bodily or
psychological shock or an impossible social situation.”
[434]
El Tribunal Supremo de Brasil conoció en el año 2004 de un recurso de habeas
corpus contra la realización de un aborto eugenésico por anencefalia. El
Tribunal, como medida provisional, decidió suspender todos los procesos contra
abortos por anancefalia para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la
materia. Finalmente, cuando el caso llego al Tribunal, el 4 de marzo de 2004,
la mujer, Gabriela Oliveira Cordeiro, ya había tenido el bebé, que vivió solo 7
minutos. La Corte no se pronunció de fondo sobre el tema por carencia actual
de objeto  manteniendo la regulación del aborto como se encontraba, sin la
posibilidad de realizar abortos legales terapéuticos.
[435]
Las normas vigentes permiten que la mujer aborte dentro de las primeras 12
semanas de embarazo si mediante una consejería no se logra disuadirla
convenciéndola de que la situación de necesidad invocada por ella puede ser
superada de tal forma que no exista un conflicto con la importancia de
garantizar la vida del nascituros (Art. 219 Código Penal denominado “Asesoría a
la mujer en una situación de necesidad y conflicto”). Se requiere la
certificación del consejero en el sentido de que se no se pudo superar el
conflicto. Algunos interpretan que este requisito previo es un trámite menor lo
cual justificaría clasificar Alemania como un sistema de libertad.
[436] El estado de necesidad
es tan amplio que puede comprender necesidades de origen socioeconómico.
[437]
La indicación de aborto por violación no es explicita pero se entiende en la
practica que de la violación puede derivarse una situación de angustia que
justifique el aborto (el aborto por motivos de angustia se permite durante el
primer trimestre de embarazo).
[438]
La indicación de aborto por motivos socioeconómicos no es explicita pero se
entiende en la practica que de una situación socioeconómica difícil puede
derivarse una situación de angustia que justifique el aborto (el aborto por
motivos de angustia se permite durante el primer trimestre de embarazo).
[439] Se entiende por
malformación la presunción de que el feto nacerá con graves taras físicas o
psíquicas.
[440] Se entiende por
malformación que el niño sufrirá una enfermedad severa determinada como
incurable.
[441]
La indicación de aborto por violación no es explicita pero se entiende en la
practica que de la violación puede derivarse una situación de angustia que
justifique el aborto (el aborto por motivos de angustia se permite durante el
primer trimestre de embarazo).
[442]
La indicación de aborto por motivos socioeconómicos no es explicita pero se
entiende en la practica que de una situación socioeconómica difícil puede
derivarse una situación de angustia que justifique el aborto (el aborto por
motivos de angustia se permite durante el primer trimestre de embarazo).
[443] Se entiende por
malformación que sea médicamente probable que el feto sufra de una deficiencia
seria o de cualquier otro daño.
[444] La ley no ha regulado
la excepción fijada por la Corte Suprema de Justicia.
[445] Se entiende por
malformación un defecto serio e irremediable en el feto.
[446] Se entiende por
malformación que el que va a nacer sufrirá de una afección particularmente
grave y reconocida como incurable en el momento del diagnostico, que debe ser
emitido por dos médicos.
[447] Se entiende por
malformación del feto que nacerá con graves taras físicas o psíquicas.
[448] Se entiende por
malformación que el niño sufrirá una enfermedad severa determinada como
incurable.
[449]
Se entiende por malformación la probabilidad de un daño genético fetal que
exceda el 50%.
[450]
Se entiende por malformación que exista un riesgo sustancial que el niño que
nazca podría sufrir de una anormalidad física o mental que se derive en una
discapacidad grave.
[451]
Esta excepción se entiende como un proceso patológico que constituya una seria
amenaza a la salud física o mental de la mujer, como aquella asociada con
anormalidades serias o malformaciones del feto que han sido diagnosticadas.
[452] La ley no ha regulado
la excepción fijada por la Corte Suprema de Justicia.
[453] Se entiende por
malformación un defecto serio e irremediable en el feto.
[454] Se entiende por
malformación que exista un riesgo sustancial de que el feto pueda sufrir de una
anormalidad severa física o mental.
[455] Sentencia C-447 de 1997
[456]
Ciertamente, la Corte ha admitido que “de manera excepcional, resulta
posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que
habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter dinámico de
la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede
conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez
constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos
para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva - aún cuando
no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide
necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas. El
concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un momento dado, a
la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y
culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la
Constitución, - que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y
valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la Corte haya hecho
en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente
diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de
una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo
vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o
perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los
valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el
alcance y sentido de una institución jurídica” Sentencia C-477 de 1997
1
"El aborto, implicaciones médicas, sociales, económicas, éticas y
políticas". Procodes. Editorial Presencia, Bogotá, pag. 5a.
[457] Extracto
del Acta correspondiente a la reunión de la Sesión Plenaria de la Asamblea
Nacional Constituyente, que tuvo lugar el día 14 de junio de 1991
“-
Señor Presidente.
-
He terminado Señor Presidente, quiero agradecer a usted, a la Asamblea y
felicitar a los niños de Colombia.  Muchas gracias.
Perdón,
hay una adición que evidentemente fue presentada a tiempo, que dice cómo,
la
mujer es libre de elegir la opción de la maternidad conforme a la ley.
-Entonces
se somete a votación por supuesto.
-Moción
de orden.
-Constituyente
Zafra.
-Yo quisiera que el doctor Iván Marulanda nos volviera a aclarar si el
sentido de la norma es el de permitir el aborto.
...
...
-Señor Presidente, hay una propuesta de la Presidencia para que hablen las
compañeras, las mujeres, que aquí no han tenido ninguna posibilidad, aquí
estamos hablando de abortos, de cómo se siente el parto, y la mayoría de los
que estamos aquí somos hombres, y no hay la mujer que tiene el derecho de
hablar aquí, hay una propuesta para que hablen.
...
-No
se entiende muy bien doctor Marulanda, usted es un hombre claro, por qué no nos
dice a los Asambleístas…
-Porque
ya lo dije aquí, porque ya lo dije…
-Pues
repítalo doctor Marulanda.
-Podría
hacer le favor de repetirlo.
-Porque
es fuera de reglamento.
-Queda
claro entonces que …
-Si
usted es un hombre tan claro, por qué no le dice a la Asamblea si esta
proponiendo el aborto o no.
-Señor
Presidente por qué no votamos.
-Estamos
en eso, vamos a someter a votación secreta ya el artículo aditivo propuesto,
por favor Señor Secretario empiece la llamada a lista.  Nombramos como
escrutadores al Constituyente Esguerra, al Constituyente Zafra y al
Constituyente Marulanda.
-(…)
sepa en que consiste el artículo (…)
-Debe
ser inconfesable.
-Eso
es, y tiene que ser en secreto.
-Yo
le solicito al Constituyente Esguerra que nos acompañe en (…) usted sabe muy
bien lo que quiere decir aunque Marulanda no lo diga, por favor.
...
-Se
va a iniciar la votación.  Pérez González- Rubio Jesús.
-Si
no hay escrutadores yo me ofrezco Señor Presidente.
-Tenga
la bondad.
-Yo
también me ofrezco Señor Presidente.
-Yo
también Señor Presidente.
-Ya
están aquí los escrutadores.
-Ya
están los escrutadores en su puesto, muchas gracias.
-Ya
están aquí los escrutadores, doctor Rojas.
-Perry
Rubio Guillermo, Pineda Salazar Héctor, Plazas Alcid Guillermo, Ramírez Cardona
Augusto, Ramírez Ocampo Augusto, Reyes Reyes Cornelio, Rodado Noriega Carlos,
Rodríguez Céspedes Abel, Rojas Birry Francisco…
-Señor,
mi voto afirmativo.
Rojas
Niño Germán, Salgado Vásquez Julio Simón, Santamaría Dávila Miguel, Serpa Uribe
Horacio, Toro Zuluaga José Germán, Trujillo García Carlos Colmes, Uribe Vargas
Diego, Vásquez Carrizosa Alfredo, Velasco Guerrero José María…
-Mi
voto es negativo.
-Verano
de la Rosa Eduardo, Villa Rodríguez Fabio de Jesús.
-El
mío es positivo y esta firmado.
Yepes
Arcila Hernando,…
Mi
voto negativo esta firmado.
Yepes
Parra Miguel Antonio, Yepes Parra, Zafra Roldán Gustavo, Zalamea Costa Alberto,
Abella Esquivel Aida Yolanda, Abello Roca Carlos Daniel, Arias López Jaime,
Benitez Tobón Jaime, Cala Hederich Alvaro Federico, Benitez Tobón Jaime,
Carranza Coronado María Mercedes,…
-Mi
voto es en voz alta y firmado, si.
Carrillo
Flórez Fernando, Castro Jaime, Cuevas Romero Tulio. Chalita Valenzuela Marco
Antonio, Echeverri Uruburu Alvaro, Emiliani Román Raimundo, Esguerra
Portocarrero Juan Carlos, Espinoza Facio-Lince Eduardo, Fajardo Landaeta Jaime,
Fals Borda Orlando, Fernándes Renowisky Juan B., Galán Sarmiento Antonio,
Garcés Lloreda María Teresa, Garzón Angelino, Giraldo Angel Carlos Fernando,
Gómez Hurtado Alvaro, Gómez Martínez Juan.
-Voto no
al aborto.
Guerrero
Figueroa Guillermo, Herrán de Montoya Helena, Herrera Vergara Hernando, Holguín
Armando, Hoyos Naranjo Oscar, Lemos Simmonds Carlos, Leyva Durán Alvaro,
Londoño Jiménez Hernando, Lleras de la Fuente Carlos, Lloreda Caicedo Rodrigo,
Llorente Martínez Rodrigo, Marulanda Gómez Iván, Mejía Agudelo Dario, Mejía
Borda Arturo,   Molina Giraldo Ignacio, Muelas Hurtado Lorenzo, Navarro Wolf
Antonio José, Nieto Roa Luis Guillermo, Ortiz Hurtado Jaime, Ospina Hernández
Mariano, Ossa Escobar Carlos, Pabón Pabón Rosemberg,…
-Sí
y esta firmado.
-Palacio
Rudas Alfonso, Patiño Hormaza Otty, Benítez Tobón Jaime… Señor Presidente me …
-Eso
no suena ¿Sí?
-Señor
Presidente.
-Cuál
es el resultado de la votación.
Nos
permitimos informar el resultado de la votación, ha sido el siguiente: 25 votos
afirmativos, 40 votos negativos, 3 abstenciones.” (Negrillas fuera del original)
Extracto del Acta corresponderte a la Sesión Plenaria
de la Asamblea Nacional Constituyente llevada a cabo el día 28 de junio de 1991
Expone el constituyente Ramírez Ocampo: …
-Yo creo que
en materia de la Carta de Derechos, tanto el trabajo de la Comisión Primera
como el de la Asamblea misma han generado una de las cartas de derechos humanos
probablemente más completas que puedan leerse en constitución alguna vigente.
El debate  fue arduo entre quienes consideraban que el solo enunciado de
algunos de ellos hubiera sido suficiente, y quienes consideramos que la tarea
pedagógica de la Constitución colombiana bien ameritaba el esfuerzo de poder
incluir de una manera casi de enseñanza, didáctica, cuáles son esos derechos
fundamentales del hombre colombiano.  Desde luego, nos inspiramos en la
Declaración Universal de las Naciones Unidas y en el Pacto de San José y todo
el sistema interamericano que nos rige, y por ello, tanto en los derechos como
en los principios, dejamos consagrada esa norma que inspirará –esperamos así-
lo que es la conducta de los colombianos, o sea el respeto a la vida y su
inviolabilidad. Ese respeto y esa inviolabilidad se hizo más patente desde el
momento en que los distintos debates que aquí se produjeron, con el propósito
explícito de abrirle el campo a la llamada opción de la maternidad, fueron
sistemáticamente derrotados por una amplísima mayoría de esta Asamblea; y, por
lo tanto, pensamos que la norma y la cláusula consagrada de que la vida es
inviolable amparará por mucho tiempo lo que es la sabiduría del Pacto de San
José, del cual hace parte Colombia, por virtud de la cual la vida es y tiene
que ser respetada desde el momento de su concepción.” (Negrillas y subrayas fuera del original)
[458] M.P José Gregorio
Hernández Galindo
[459] M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[460]
Cfr. Sentencia T-179/93
[461] M.P Eduardo Cifuentes
Muñoz
[462] M.P Manuel José Cepeda Espinosa
[463] Sentencias C-470/97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, T-800/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-199/99 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, T-232/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras.
[464] Sentencia C-373/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[465] M.P
Rodrigo Escobar Gil
[466]  Ver entre otras, las sentencias: T-232/99, T-315/99, T-902/99,
T-375/00, T406/00,         T-899/00, T-1473/00, T-040A/01, T-154/01, T-231/01,
T-255A/01, T-352/01 y T-367/01.
[467] M.P Clara Inés Vargas
Hernández
[468] M.P Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[469]
Sentencia T-179 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[470] El numeral 1º del artículo 4º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos  aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1992 dice, “toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley  y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Así mismo, la Convención sobre los Derechos del Niño,
incorporada a la legislación interna mediante Ley 12 de 1991 y adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1.989, prescribe
en su preámbulo: “Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de
los Derechos del Niño, "el niño por su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento”.
[471] M.P Clara Inés Vargas
Hernández
[472] M.P Álvaro Tafur Gálvis
[473]
Corte Constitucional. Sentencias C-470/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-800/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-199/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
T-232/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras.
[474]
Corte Constitucional. Sentencia C-373/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[475] Sobre la equivalencia
entre los significados de las palabras fertilización y concepción, Herrera
Jaramillo dice:
“No
todos ven con claridad que la vida humana comienza desde la fertilización.
Unos dicen que la vida humana comienza desde la concepción, arguyendo
que concepción y fertilización no son lo mismo, ya que la ‘concepción’ alude al
momento de la implantación del blastocito en el endometrio, y fundamentan su
argumentación en la etimología: ‘concepción’ deriva del latín ‘cum’ o ‘con’ y
‘capare’ (asir, prender, capturar); y de ahí pasan a que ‘concepción’ se define
como “el hecho de ser concebido en el útero”, añadiendo que lo principal es
“recibir, recoger, retener”.  Con esto –escribe María Antonia Carrascosa-
quieren dar a entender, aunque no se atreven a afirmarlo claramente, que la
vida empieza en el momento de la implantación, atribuyendo arbitrariamente al
término concepción el significado de captura del blastocito por el
endometrio.  Pero poco importa que traten de retorcer la explicación llamando
concepción a la implantación, porque lo que no pueden negar es que el comienzo
de la vida está justamente en la fecundación, lo que implica que la vida de una
persona empieza aproximadamente una semana antes de la implantación.  Y cuando
se dice lo contrario no pasa de afirmaciones confusas para disculpar la
multiplicación de los efectos  abortivos que se vienen provocando en la fase
inicial del embarazo.
Al
argumento dado por la autora citada, me permito complementar esto: la ‘captura’
–o concepción- se da en el momento de la fertilización, que es cuando el óvulo
es fecundado por el espermatozoide, se trata, pues, de una acogida, por parte
del óvulo, de toda la información bioquímica del espermatozoide, es decir,
“cuando los componentes bioquímicos de un espermatozoide han quedado incluidos
en el óvulo, se ha producido el origen de una nueva vida, y ha quedado allí
trazada la totalidad de las instrucciones que dirigen el desarrollo del ser que
empieza a vivir”; es, pues, la autentica concepción, por ser la primera captura
–la implantación puede ser también captura, pero es posterior a la
fecundación-.
No
se puede decir que la vida humana comienza desde el momento de la implantación,
ya que el blastocito ya es ser humano –lo es desde hace seis días-.
Además, la implantación no añade nada al nuevo ser humano; tan sólo comienza
una dependencia ambiental, no sustancial, del nuevo ser humano con respecto a
su madre.  “Por la anidación en el endometrio, y las funciones de la placenta
que se desarrolla después, el embrión del mamífero dispone de un medio adecuado
que le garantiza el aporte de sustancias nutritivas y la respiración celular.
Pero esto no es nada esencial con respecto a la predeterminación y
potencialidad del desarrollo, según el plan establecido en la fertilización.
En términos de fisiología animal, a nadie se le ha ocurrido pensar que el
embrión no vive propiamente hasta la anidación, porque suponer tal cosa sería
absurdo como suponer que el feto de mamífero no vive hasta que respira aire
atmosférico”.
De
la misma manera, hay quienes niegan que la vida humana comienza desde el
momento de la fertilización, y ponen como ejemplo el caso de los embriones
gemelos, ya que la individualización de éstos se produce horas después de la
fertilización –en la primera división del cigoto-.  <Cuando ocurre así, el
comienzo de la vida individualizada de los dos embriones hay que situarlo
dentro del mismo plazo que si fuera embrión único, es decir, prácticamente en
las 24 horas siguientes a la ovulación>.  Pero, de todas maneras, desde el
momento de la fertilización hay vida humana, luego no se puede impedir el
desarrollo de ese nuevo ser humano.  Lo que parece ocurrir en el caso de los embriones
gemelos, a tenor de los datos que actualmente se poseen, es que de un ser vivo
se forma otro ser vivo.  <Al referirnos a especies de reproducción sexual,
por ejemplo, de las que se dividen por escisión o por segmentación, cuando
observamos uno de estos organismos decimos que allí hay un ser vivo.  Al
comprobar que el animal que había antes de la división era idéntico a los dos
que encontramos después, no diríamos (es de sentido común) que los que había
antes de la división no era un ser vivo.  Igual tendríamos que expresarnos en
el supuesto del desarrollo gemelar humano, al tratar de los posibles cambios
durante las primeras fases.  Diríamos que a partir de la fecundación existe un
ser vivo que hemos de considerar como una persona humana, y desde el momento de
la división gemelar existe un nuevo ser vivo que es otra persona humana,
formada por células que se  han separado del organismo inicial>”
[476] Estrella Rosemberg, MSc y Maria Teresa Olivieri, MSc
Biólogas especializadas en reproducción humana explican así la fertilización in
vitro:
Fertilización
in vitro o Bebé Probeta:
Desde
el nacimiento de Louise Brown la primera bebé probeta en el mundo en 1978, la Fertilización
in vitro se ha transformado en una parte integral de la terapia de la
infertilidad. Este método consiste en que los espermatozoides del hombre y los
ovocitos de la mujer se combinan fuera del cuerpo en un plato de laboratorio y
son colocados en una incubadora. Luego que ocurre la fertilización, el embrión
resultante es transferido al útero materno donde se implantará. Esta técnica
consta de varios pasos:
Fertilización
in vitro o Bebé Probeta
Desde
el nacimiento de Louise Brown la primera bebé probeta en el mundo en 1978, la Fertilización
in vitro se ha transformado en una parte integral de la terapia de la
infertilidad. Este método consiste en que los espermatozoides del hombre y los
ovocitos de la mujer se combinan fuera del cuerpo en un plato de laboratorio y
son colocados en una incubadora. Luego que ocurre la fertilización, el embrión
resultante es transferido al útero materno donde se implantará. Esta técnica
consta de varios pasos:
a)
La estimulación del ovario:
Consiste en inducir en el ovario la producción de múltiples ovocitos. Esta
estimulación se logra mediante inyecciones de diferentes hormonas entre las
cuales se encuentran: la hormona folículo estimulante (FSH), gonadotrofina
menopáusica humana (hMG), gonadotrofina coriónica humana (hCG). En algunos
casos se usan análogos de la GnRH como el acetato de leuprolide, que suprime la
función normal del ovario para poder controlar mejor la ovulación usando
hormonas externas. Es fundamental una coordinación exacta para predecir el
momento adecuado de la aspiración y recolección de los ovocitos. Esto se logra
mediante un seguimiento frecuente por ultrasonido del crecimiento de los
folículos y determinaciones de estradiol en la sangre, cuyos valores aumentan a
medida que los folículos se desarrollan.
b)
Recuperación de los ovocitos:
Se realiza mediante la punción transvaginal de los folículos y aspiración de
los líquidos foliculares. Estos líquidos son transportados de inmediato al
laboratorio donde los ovocitos son recuperados, clasificados según su grado de
madurez, colocados en platos de laboratorio con medio de cultivo y en la
incubadora, que tiene características de ambiente y temperatura similares al
cuerpo de la mujer, donde continuarán su maduración.
c)
Inseminación de los ovocitos:
Luego de la recuperación de los ovocitos, el hombre toma una muestra de semen y
la entrega al laboratorio. Los espermatozoides son separados mediante lavados y
gradientes de densidad donde los móviles son seleccionados. Estos
espermatozoides se colocan con cada uno de los ovocitos en los platos de
laboratorio y de nuevo a la incubadora hasta el día siguiente donde se
comprobará la fertilización.
d)
Cultivo de los embriones: Los
ovocitos fertilizados se dividen formándose embriones de 2 a 8 células, que son
transferidos vía transcervical al útero de la mujer 44 a 72 hrs luego de la
recuperación de los ovocitos o 5 días después en el estadío de blastocisto.
e)
Transferencia embrionaria: Los
mejores embriones (un promedio de 3), se seleccionan para ser transferidos al
útero materno dentro de una cánula especial. El número de embriones a
transferir varía de acuerdo a la edad de la mujer, para lograr el mejor
equilibrio entre la tasa de embarazo y el riesgo de embarazo múltiple.
f) Congelación de embriones: Los embriones que no se transfieran,
pueden criopreservarse y utilizarse en un intento posterior.
Tomado
de http://www.embarazada.com/Mujer010D.asp
[477]
- “La naturaleza plenamente humana del embrión,
desde su constitución como cigoto, está atestiguada por la genética moderna, la
cual "ha demostrado que desde el primer instante queda fijado el programa
de lo que será ese ser viviente"[13]:
desde la fertilización, efectivamente, el cariotipo del embrión está
constituido por moléculas de DNA que contienen secuencias
polidesoxirribo-nucleótidas específicamente humanas, inmediata pero
gradualmente expresadas en las células embrionales[14].
A este dato, actualmente indiscutible, algunos contraponen que el embrión en
las fases iniciales de su desarrollo -hasta el 7°-8° día, según algunos; según
otros, el 14°-15° día- estaría dotado de una identidad e individualidad
genética, pero no todavía de una determinada individualidad organísmica: en
sentido ontogenético no nos encontraríamos frente al mismo individuo humano que
reconocemos sucesivamente en el embrión implantado, en el feto y en el recién
nacido. Y al no estar definida la individualidad sustancial, faltaría así uno
de los dos requisitos de la persona humana. Aquí nos estamos refiriendo a las
conocidas objeciones que se refieren a la totipotencialidad de las células
embrionales, los gemelos homocigóticos y la fusión quimérica, las cuales no son
insuperables, sin embargo, sí se recurre a una argumentación racional que
tengan en cuenta todos los factores de la realidad biológica de un ser vivo[15]. Una argumentación semejante se basa
teóricamente en la unidad e individualidad diacrónica del ciclo vital de un
organismo, la cual no excluye, sino que más bien implica, la posibilidad del
devenir en la forma del generar (dar origen a) y del degenerar (cesar de
existir como), y se fundamenta empíricamente en modelos de interpretación de
los fenómenos arriba citados que son lógicamente no contradictorios y
biológicamente compatibles con los actuales datos científicos. Algunos de estos
modelos, como el que interpreta la formación de los gemelos homocigóticos
monocoriales mediante un splitting de la masa celular interna del
blastocito, proceso análogo al de la gemelación en la reproducción agámica de
algunos organismos pluricelulares, han encontrado una confirmación
experimental, por ejemplo, mediante la observación microcinematográfica directa
de un blastocito de mamífero durante el hatching[16].
El modelo de splitting de la masa celular interna puede explicar algunos
casos de gemelaridad monocigótica humana como consecuencia de una fertilización
in vitro[17].” Roberto Colombo en “La
naturaleza y el estatuto del embrión humano”.
[478]
Sobre el tema de comienzo de la vida humana, vide: J. Lejeune,”El comienzo del
ser humano.” G.B Anderson, Fertilization, Early Developement
and Embryo Transfer, en “Reproduction in domestic Animals” (Nueva York 1977.
Bancrof, biological Determinats of Sexual Behavior, en Hormones and sexual
behavior in human, Nueva york 1977. Mishell, Ovulation
in human (Londres 1976) etc, citado por Herrera Jatramillo Francisco José en El
Derecho a la Vida y el Aborto. U del Rosario, 1999.
[479] Tomado de
http://www.corazones.org/moral/vida/vida_comienzo.htm
[480] El principio pro
homine es un criterio de interpretación del derecho de los derechos
humanos, según el cual se debe dar a las norma  la exégesis más amplia posible,
es decir, se debe preferir su interpretación extensiva, cuando ellas reconocen
derechos internacionalmente protegidos. A contrario sensu,  debe optarse
por la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones o suspensiones al ejercicio de tales los derechos.
[481] C.P. Artículo 93: “Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.”
[482] ARTICULO 1. Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general.
[483]
ARTICULO 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como
institución básica de la sociedad.
[484]
ARTICULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos
en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ellos.
[485]
El bloque de constitucionalidad stricto y lato sensu conforman
categorías jurídicas  diferentes, pues las normas y principios que conforman el
primero, cuando son de orden interno, no pueden ser variadas sino mediante el
mecanismo de reforma constitucional, cosa que no sucede con los que sólo
conforman el bloque de constitucionalidad en sentido amplio. Además, cuando la
jurisprudencia se refiere a aquellas normas que solamente pertenecen a este
último bloque, entiende que la mismas obran únicamente como datos o factores
que deben ser tomados en cuenta para efectos de analizar la constitucionalidad
de una disposición (pues esto quiere decir la palabra parámetro[485]), pero no que tales
normas deban ser confrontadas directamente con las que han sido acusadas, para
efectos de establecer su conformidad sustancial o material.
[486]
La evolución de la jurisprudencia constitucional relativa a los conceptos del
bloque de constitucionalidad, bloque de constitucionalidad stricto sensu,
y bloque de constitucionalidad lato sensu puede ser estudiada en las
sentencias C-225 de 1995, C-578 de 1995, C-358 de 1997, C- 191 de 1998, C-400
de 1998, C-708 de 1999, T-483 de 1999, C-1022 de 1999, C-038 de 2004 y T-979 de
2004.
[487]
Sobre este punto puede consultarse, de manera especial, la jurisprudencia
sentada frente al valor jurídico de las recomendaciones de la OIT, contenida en
las sentencias C-562 de 1992, C-147 de 1994, T-568 de 1999, T-1211 de 2000,
T-603 de 2003, T-979 de 2004, cuya lectura evidencia que la
jurisprudencia relativa al posible carácter vinculante de algunas
recomendaciones de la OIT, en especial de las proferidas su comité de Libertad
Sindical, no es uniforme y los precedentes judiciales en la materia  no han
sido proferidos por la Sala Plena de esta Corporación. Tampoco puede afirmarse
que exista una doctrina consistente recogida en un fallo de constitucionalidad
o en una sentencia de unificación, conforme a la cual el posible carácter
vinculante de tales recomendaciones de la OIT hiciera que las mismas entraran a
conformar el bloque de constitucionalidad.
[488]
En cuanto al carácter vinculante o no
vinculante de las resoluciones de las Organizaciones Internacionales, debe
reseñarse que éstas empiezan a producirse
a fines del Siglo XIX, cuando nacen las primeras Organizaciones de esta
naturaleza. Desde entonces progresivamente les ha sido reconocida una cada vez
mayor importancia como normas programáticas de Derecho Internacional, es decir
como pautas jurídicas que fijan propósitos o metas a sus destinatarios, sin
carácter propiamente obligatorio. Empero, cabe distinguir aquí las resoluciones
que son producto de la competencia normativa interna de las Organizaciones internacionales,
de aquellas otras que provienen de su competencia normativa externa. Las
primeras están llamadas a regular el propio funcionamiento y administración
interna de la Organización o de sus órganos, al paso que las segundas  se
dirigen a destinatarios externos a ella. Aquellas son jurídicamente vinculantes
cuando emanan de un órgano de la Organización que está en relación de
superioridad jerárquica o funcional respecto del órgano destinatario de la
resolución.[488] Éstas, es decir las que son
provenientes de la competencia normativa externa, son las llamadas “recomendaciones”,
que son enviadas por la Organización o por uno de sus órganos internos a uno o
varios destinatarios externos a ella, y que implican una invitación a adoptar
un comportamiento determinado[488].
Así pues, en principio no tienen carácter vinculante, salvo que su
obligatoriedad esté reglamentada por el mismo tratado constitutivo de la
Organización internacional que la profiere. Es decir, es en la constitución
de cada Organización en donde se debe buscar la fuerza obligatoria o no
obligatoria de las resoluciones de la Organización respectiva. No obstante lo
anterior, la doctrina señala que como regla general las recomendaciones
carecen de obligatoriedad jurídica. Para tales instrumentos que se
encuentran en una zona gris entre la proclamación sin fuerza vinculante y la
determinación con efectos vinculantes, se ha acuñado el concepto de soft law.
(Ver Herdegen, Matthías. Derecho Internacional  Público, Konrad Adenauer
Stiftung, Universidad Autónoma de México, México 2005, p. 164.
[489]
Este procedimiento es conocido como “contracting
out” y consiste en lo siguiente: “ la organización internacional adopta una
resolución y la notifica a los Estados miembros. Estos disponen de cierto plazo
dentro del cual pueden oponerse a la resolución en cuestión y, si así lo
manifiestan, ella no será válida respecto de los Estados que se han opuesto.
Entre las organizaciones internacionales que prevén este sistema pueden
mencionarse la O.M.S., la O. A.C.I. y la O.M. M. (julio a. Barberis, op. Cit
Pág. 162)
[490] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[491] Ver, entre otras, la sentencia C-406 de 1996.
[492] El artículo 64 de la
Convención Americana de Derechos Humanos indica al respecto lo siguiente:
Artículo
64
1.
Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de
la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos.  Asimismo,
podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el
capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires.
2.
La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle
opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y
los mencionados instrumentos internacionales.
[493] Decisión del Comité de
los Derechos Humanos en el caso Llontoy vs. Perú.
[494] Las normas de la CEDAW que se refieren a las
facultades del comité, son las siguientes:
“Artículo
17
Con
el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de la presente
Convención, se establecerá un Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer (denominado en adelante el Comité) compuesto, en el momento de
la entrada en vigor de la Convención, de dieciocho y, después de su
ratificación o adhesión por el trigésimo quinto Estado Parte, de veintitrés
expertos de gran prestigio moral y competencia en la esfera abarcada por la
Convención. Los expertos serán elegidos por los Estados Partes entre sus
nacionales, y ejercerán sus funciones a título personal; se tendrán en cuenta
una distribución geográfica equitativa y la representación de las diferentes
formas de civilización, así como los principales sistemas jurídicos.
...
Artículo
18
1.
Los Estados Partes se comprometen a someter al Secretario General de las
Naciones Unidas, para que lo examine el Comité, un informe sobre las medidas
legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan adoptado
para hacer efectivas las disposiciones de la presente Convención y sobre los
progresos realizados en este sentido:
a)
En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Convención para el
Estado de que se trate;
b)
En lo sucesivo por lo menos cada cuatro años y, además, cuando el Comité lo
solicite.
Se
podrán indicar en los informes los factores y las dificultades que afecten al
grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas por la presente Convención.
...
Artículo
21
1.
El Comité, por conducto del Consejo Económico y Social, informará anualmente a
la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre sus actividades y podrá hacer
sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los
informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes. Estas sugerencias
y recomendaciones de carácter general se incluirán en el informe del Comité
junto con las observaciones, si las hubiere, de los Estados Partes.
2.
El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá los informes del
Comité a la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer para su
información.
Artículo 22
Los
organismos especializados tendrán derecho a estar representados en el examen de
la aplicación de las disposiciones de la presente Convención que correspondan a
la esfera de las actividades. El Comité podrá invitar a los organismos
especializados a que presenten informes sobre la aplicación de la Convención en
las áreas que correspondan a la esfera de sus actividades.
Artículo 23
Nada
de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que sea
más conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda
formar parte de:
a)
La legislación de un Estado Parte; o
b)
Cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese
Estado.
Artículo 24
Los
Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el
ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos
en la presente Convención.
[495]
En este punto se debe aclarar que el Protocolo
facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer” recientemente aprobado por el Congreso de la
República, pretende que los Estados parte de dicha Convención que ratifiquen el
documento adicional reconozcan con ello  la competencia del Comité de la CEDAW
para recibir y considerar comunicaciones por parte de personas o grupos que se
hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte, que aleguen ser víctimas de una
violación de derechos protegidos por la convención. Como resultado de lo cual
el Comité puede formular observaciones y recomendaciones al Estado concernido.
Ahora bien, dichas recomendaciones, por las mismas razones antes explicadas
relativas a las competencias que la Convención misma le reconoce al Comité de
la CEDAW, no tendrían la virtualidad de resultar internacionalmente vinculantes
para Colombia, y por lo tanto se excluiría su integración al bloque de
constitucionalidad. Amén de que, a la fecha de la Sentencia de la Corte, el
Estado colombiano no ha manifestado consentimiento en obligarse
internacionalmente por el citado Protocolo.
[496] Este texto es el
siguiente:
“Preocupan
también al Comité las elevadas tasas de mortalidad materna y de embarazo de
adolescentes, así como el insuficiente acceso de éstas a los servicios de
asesoramiento y de educación en materia de salud reproductiva. A este respecto,
es inquietante que la práctica del aborto sea la principal causa de
mortalidad materna”.  (Negrilla fuera del original)
[497]
Artículo 44
1.
Los Estados Partes se comprometen a presentar al Comité, por conducto del
Secretario General de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayan
adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el
progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos:
a)
En el plazo de dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte
haya entrado en vigor la presente Convención;
b)
En lo sucesivo, cada cinco años.
2.
Los informes preparados en virtud del presente artículo deberán indicar las
circunstancias y dificultades, si las hubiere, que afecten al grado de
cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Convención. Deberán
asimismo, contener información suficiente para que el Comité tenga cabal
comprensión de la aplicación de la Convención en el país de que se trate.
3.
Los Estados Partes que hayan presentado un informe inicial completo al Comité
no necesitan repetir, en sucesivos informes presentados de conformidad con lo
dispuesto en el inciso b) del párrafo 1 del presente artículo, la información
básica presentada anteriormente.
4.
El Comité podrá pedir a los Estados Partes más información relativa a la
aplicación de la Convención.
5.
El Comité presentará cada dos años a la Asamblea General de las Naciones
Unidas, por conducto del Consejo Económico y Social, informes sobre sus
actividades.
6.
Los Estados Partes darán a sus informes una amplia difusión entre el público de
sus países respectivos.
Artículo
45
Con
objeto de fomentar la aplicación efectiva de la Convención y de estimular la
cooperación internacional en la esfera regulada por la Convención:
a)
Los organismos especializados, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
y demás órganos de las Naciones Unidas tendrán derecho a estar representados en
el examen de la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención
comprendidas en el ámbito de su mandato. El Comité podrá invitar a los
organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y a
otros órganos competentes que considere apropiados a que proporcionen
asesoramiento especializado sobre la aplicación de la Convención en los
sectores que son de incumbencia de sus respectivos mandatos. El Comité podrá
invitar a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia y demás órganos de las Naciones Unidas a que presenten informes
sobre la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención
comprendidas en el ámbito de sus actividades;
b)
El Comité transmitirá, según estime conveniente, a los organismos
especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y a otros
órganos competentes, los informes de los Estados Partes que contengan una
solicitud de asesoramiento o de asistencia técnica, o en los que se indique esa
necesidad, junto con las observaciones y sugerencias del Comité, si las
hubiere, acerca de esas solicitudes o indicaciones;
c)
El Comité podrá recomendar a la Asamblea General que pida al Secretario General
que efectúe, en su nombre, estudios sobre cuestiones concretas relativas a los
derechos del niño;
d)
El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la
información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente
Convención. Dichas sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse
a los Estados Partes interesados y notificarse a la Asamblea General, junto con
los comentarios, si los hubiere, de los Estados Partes.
[498] Estas recomendaciones
son las siguientes:
“Teniendo
en cuenta el análisis efectuado en el presente capítulo, la Comisión formula
las siguientes recomendaciones al Estado colombiano:
“1.
Que adopte medidas adicionales para difundir información referente a la
Convención de Belém de Pará, los derechos protegidos por la misma, y los
mecanismos de supervisión.
2. Que asegure la vigencia efectiva y plena de la legislación nacional que
protege a las mujeres contra la violencia, asignando a tal efecto los recursos
necesarios para la realización de programas de entrenamiento vinculados con
dichas normas.
”3. Que garantice la disponibilidad y rapidez de las medidas especiales
previstas en la legislación nacional para proteger la integridad mental y
física de las mujeres sometidas a amenazas de violencia.
”4. Que estudie los mecanismos y procedimientos vigentes en materia de trámites
judiciales para obtener protección y reparación por delitos sexuales, a fin de
establecer garantías efectivas para que las víctimas denuncien a los
perpetradores.
5. Que desarrolle programas de entrenamiento para funcionarios policiales y judiciales,
acerca de las causas y consecuencias de la violencia por razón de género.
6. Que adopte las medidas necesarias para prevenir, castigar y erradicar hechos
de violación, abuso sexual, y otras formas de tortura y trato inhumano por
parte de agentes del Estado. Específicamente, en cuanto a las mujeres privadas
de su libertad, dichas medidas deberán incluir: un trato acorde con la dignidad
humana; la supervisión judicial de las causas de la detención; el acceso a un
abogado, a los familiares, y a servicios de salud; y las salvaguardas
apropiadas para las inspecciones corporales de las detenidas y sus familiares.
7. Que garantice la debida diligencia para que en todos los casos de violencia
por razón del género, sean objeto de medidas investigativas prontas, completas
e imparciales, así como el adecuado castigo de los responsables y la reparación
a las víctimas.
8. Que provea información a la población sobre las normas básicas relacionadas
con la salud reproductiva.
9. Que adopte medidas adicionales a nivel estatal, tendientes a la
incorporación plena de la perspectiva de género en el diseño e implementación
de sus políticas;
10. Que desarrolle sistemas que permitan recopilar los datos estadísticos
necesarios para la formulación de políticas adecuadas, basadas en cuestiones de
género.
11. Que tome las acciones necesarias a fin de que la sociedad civil esté
representada en el proceso de formulación e implementación de políticas y
programas en favor de los derechos de la mujer.
12. Que gestione la obtención de medios adicionales para que los recursos
humanos y materiales dedicados a avanzar el papel de las mujeres en la sociedad
colombiana sean compatibles con la prioridad asignada a dicho desafío.
13. Que en seguimiento de los progresos en materia de combate al analfabetismo
en general, implemente programas orientados a reducir dicho problema en las
poblaciones en situación de mayor desventaja, donde las tasas son mayores para
las niñas y mujeres.
14. Que lleve adelante iniciativas educacionales para personas de todas las
edades, con el objetivo de cambiar actitudes y estereotipos, y que
simultáneamente inicie la modificación de prácticas basadas en la inferioridad
o subordinación de las mujeres.”
[499] Sentencia
C-606/92. MP Ciro Angarita Barón
[500] Sentencia C-251 de
2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett.
[501] Sentencia C-041 de
1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[502] Alexy, Robert. EL
CONCEPTO Y LA VALIDEZ DEL DERECHO. Editorial Gedisa, S.A. Barcelona 1994. pág
75
[503]
Convención sobre los Derechos del Niño
“Preámbulo:
“Teniendo presente que, como se indica en la
Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de
madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento",
…”
[504] Ver, entre otras, las
Sentencias C-221 de 1992, C-430 de 1993, T-230 de 94, C-445 de 1995, C-022 de
1996. T-352 de 1997, C-563 de 1997 y C-112 de 2000 C-093 de 1991, etc.
[505] Samuel Barrientos
Restrepo. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL. Ed. Bedout, pág.
268.
[506] CUELLO CALÓN, Eugenio.
Derecho Penal. Ed. Bosch, Barcelona, 1960. pág. 368. citado por REYES ECHANDÌA
ALFONSO. Derecho Penal, parte general. Publicaciones universidad Externado de
Colombia, 1976. pág 174.
[507] Ver: REYES ECHANDÌA
ALFONSO. Derecho Penal, parte general. Publicaciones universidad Externado de
Colombia, 1976. Pág. 175.
[508]
Artículo 106. Homicidio por piedad. El que
matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes
de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de uno
(1) a tres (3) años.
[509] M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[510] El Código Penal reprime
dichas conductas así:
Artículo
205. Acceso carnal violento.
El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en
prisión de ocho (8) a quince (15) años.
Artículo
206. Acto sexual violento. El
que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante
violencia, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.
Artículo
207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya
puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en
condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación
sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15)
años.
Si
se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de tres (3) a
seis (6) años.
Artículo
208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce
(14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
Artículo
209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso
carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a
prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.
Artículo
210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de
inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de
resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
Si no se realizare el acceso sino actos sexuales
diversos de él, la pena será de tres (3) a cinco (5) años de prisión.
[511]
Ver Sentencia C- 531 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[512] Sentencia C-939/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.  En el mismo sentido Ver
la Sentencia C-016/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[513]
Sentencia C-358 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[514]
Al respecto pueden consultarse las sentencias
C-195 de 1993 y C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[515]
Sentencias C-600A de 1995, C-287 de 1997, C-337 de 1993.
[516]
Sentencias C-179 de 1994, C-578 de 1995.
[517]
Entre otros los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que
prohíben su limitación es los estados de excepción. (C-358 de 1997), los
tratados limítrofes (C–191 de 1998) y  los Convenios  87 y 88 de la O.I.T ( T-
568 de 1999).
[518]
Ver Sentencias C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz  y C-774-2001 M.P. Rodrigo Escobar.
[519]
El artículo 64 de la Convención Americana de Derechos Humanos indica al
respecto lo siguiente:
1.     Los Estados miembros de la Organización podrán
consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que compete, los órganos
enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2.     La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la
Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre
cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.”
[520]
Desde luego que la política criminal del Estado
no se agota en el ejercicio de su poder punitivo.  En un reciente
pronunciamiento esta Corporación definió en un sentido amplio el concepto de
política criminal y la amplia gama de medidas que comprendía:  “Dada la
multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren
protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como
los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de
los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad
organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es
ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para
hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio
social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del
Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su
jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole.
Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se
hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de
sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.
También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además
puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un
determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes
realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se
adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para
generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado
comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser
administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria.
Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera
sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un
hecho constitutivo de una conducta típica”.  Corte Constitucional,
Sentencia C-646-01. M. P., Manuel José Cepeda Espinosa.
[521] En ese sentido, ver por
ejemplo las OBSERVACIONES FINALES del Comité de Derechos Humanos, relativas a
Colombia e identificadas como CCPR/C/79/Add. 76, de 5 de mayo de 1997 y
CCPR/CO/80/COL de 26 de mayo de 2004.
[522] Informe del Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, A/54/38, y OEA, Capítulo
XII, Informe sobre los Derechos Humanos en Colombia (OEA/SER L /V/11/02/DOC
9/REV1).
[523]
Ver por ejemplo el proyecto presentado por el constituyente Alfredo Vázquez
Carrizosa, publicado en la Gaceta Constitucional del miércoles 20 de febrero de
1991.
[524] Gaceta Constitucional
del martes 26 de marzo de 1991, página 4.
[525] Miércoles 17 de abril
de 1991, Página 5.
[526]
Gaceta Constitucional del miércoles 29 de mayo de 1991, Página 8.
[527] Gaceta Constitucional
del lunes 11 de noviembre de 1991, Página 9.