T-271-95
Sentencia No
Sentencia
No. T-271/95
DERECHO
A LA SALUD/DERECHO A LA VIDA-Conexidad
La
salud reviste la naturaleza de derecho fundamental merced a su relación
inescindible con el derecho a la vida y al mínimo vital. La vinculación entre
el derecho a la vida y el derecho a la salud se aprecia con absoluta claridad,
ya que la presencia de una patología semejante, además de conducir a la muerte,
desmejora la calidad de la vida durante el tiempo al que todavía pueda
aspirarse. Se torna patente, entonces, la necesidad de proceder al tratamiento
pertinente encaminado a  atacar las manifestaciones de la enfermedad para
impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando de conservar, en lo
posible, las posibilidades que faciliten al enfermo desenvolver la propia
personalidad dentro del medio social.
ENFERMO
DE SIDA/DERECHO A LA VIDA/DERECHO A LA SALUD/TRATAMIENTO MEDICO
La
infección con el Virus de Inmunodeficiencia Humana coloca a quien la padece en
un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma,
puesto que el virus ataca el sistema de defensas del organismo dejándolo
desprotegido frente a cualquier afección que, finalmente, causa la muerte. El
peticionario de la presente acción de tutela efectivamente encuentra amenazado
su derecho a la vida a consecuencia de una enfermedad incurable y mortal y que
es evidente el progresivo desmejoramiento de su salud. El ser humano necesita
mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que,
cuando la presencia de enfermedades incurables y mortales afecta esos niveles,
poniendo en peligro la propia subsistencia, no resulta válido pensar que el
enfermo esté ineluctablemente abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando
cualquier tratamiento, por considerarlo inútil ante la certeza de un inexorable
desenlace final; todo lo contrario, el paciente tiene derecho, mientras tanto,
a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a
buscar, por los medios posibles, la prolongación de la vida amenazada, si así
lo desea.
DERECHO
A LA AUTONOMIA PERSONAL/TRATAMIENTO MEDICO
A
quien, en ejercicio de su autonomía, expresa su voluntad de someterse a un
tratamiento paliativo, que cree favorable,  deba respetársele su opción del
mismo modo que se respeta la del sujeto que se opone a ser tratado, con la
diferencia de que en un caso basta la abstención y en el otro se exige la
actuación positiva encaminada a salvaguardar la salud y la vida. Las
particularidades del caso sub examine obligan a considerar que dada la
preponderancia de los valores y derechos que intervienen -salud en conexidad
con la vida- la autonomía del paciente, en cuanto capaz de decidir lo que desea
y de manifestarlo, adquiere especial trascendencia y el galeno debe, por lo
tanto, respetar ese querer, más aún cuando cualquier decisión suya es
susceptible de incidir de manera determinante en la esfera autónoma del
peticionario que busca el mejoramiento de sus condiciones de vida en calidad y
cantidad.
SIDA-Medicamentos/SIDA-AZT
La
utilización de la droga solicitada hace parte del tratamiento que el médico del
ISS, que atiende al actor,  considera conveniente seguir. Sobre la base del
criterio científico del profesional de la salud, la Sala estima pertinente
acotar que el peticionario tiene el derecho a que se le brinde la totalidad del
tratamiento en la forma prescrita, porque un tratamiento incompleto o que no se
ciña a las recomendaciones médicas desconoce las prerrogativas del paciente
que, según lo indicado, voluntariamente ha querido someterse a las
prescripciones del galeno. La Sala se limitará, entonces, a ordenar que se
realice el tratatamiento tal como fue dispuesto; de manera que su orden no interfiere
las decisiones del médico ni la prestación misma del servicio cuyas modalidades
e incidencias corresponde apreciar y valorar el galeno.
ESTADO
SOCIAL DE DERECHO/PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES
Los
postulados se hallan estrechamente vinculados a la idea de Estado Social de
Derecho que propende por la realización de la justicia y,  al avalar los
principios de dignidad humana y solidaridad y al conferirle "primacía a
los derechos inalienables de la persona " traspasa el reducido marco de la
legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de Derecho,
comprometiéndose a desarrollar las tareas que le permitan a los asociados
cristalizar las prerrogativas que el ordenamiento jurídico les reconoce; a ese
objetivo se acomoda el deber de "obrar conforme al principio de
solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas”
INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES-Suministro de medicamento/AUTONOMIA MEDICA
Es
incuestionable que la administración está sujeta al principio de legalidad,
pero la prevalencia de los derechos fundamentales y la supremacía del texto
constitucional que los contiene y dispone su protección, sugiere, en el caso
concreto, la impostergable observancia de la norma superior cuya aplicación no
debe supeditarse a criterios que, al ser sopesados frente a valores y derechos
como los implicados en el presente asunto, no resisten comparación alguna. Si
los postulados constitucionales vinculan a la administración, con mayor razón
deben guiar la tarea del juez de tutela que, al ser encargado de la misión de
defender los derechos fundamentales, tiene un compromiso ineludible,  antes que
nada, con la Constitución. Así las cosas la discrepancia suscitada entre el Instituto
de Seguros Sociales y el peticionario se resuelve en favor del último, no
encontrando tampoco la Sala motivos de reproche en la actitud del médico que
recomendó el suministro de la droga, cuya posición científica debe respetarse,
incluso por el I.S.S., que tan celoso se ha mostrado en la defensa de la
autonomía médica.
ENFERMEDAD-Concepto
El
concepto de enfermedad es, por esencia, dinámico y no corresponde tan sólo a la
afectación biológica o a una simple referencia de carácter fisiológico, ya que
está implicado históricamente y unido a condicionamientos culturales, sociales
y económicos. No por azar períodos enteros de la historia se identifican con
alguna enfermedad; lepra en la antigüedad, peste en el medioevo, sífilis en la
edad moderna, tuberculosis en el siglo XIX, sida en las postrimerías del siglo
XX, y en cada tramo las variables que definen los estados de sanidad y de
enfermedad son distintos. El especial tipo de enfermedad que hace parte
decisiva de las preocupaciones de una época, más que ningún otro, trasciende la
esfera individual generando, en torno suyo, un conjunto de manifestaciones que
suele conducir a la discriminación real de las minorías afectadas.
REF:
Expediente T-62714
Procedencia:
Consejo de Estado.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Tema:
Derecho a la vida y a la salud. Enfermos de sida.
Santa Fe de Bogotá D. C.,  junio veintitres (23) de mil
novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro
Martínez Caballero quien la preside,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de tutela identificado por el número de radicación
T-62714, adelantado, mediante apoderado, por el señor XXX en contra del
Instituto de Seguros Sociales -ISS-. Con base en los artículos 86 de la
Constitución política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
correspondiente de la Corte constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
I.ANTECEDENTES
1.Solicitud.
El 6 de diciembre de 1994 el señor XXX presentó, ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, escrito contentivo de una acción de tutela  en
el que, como “petición antecedente”, se solicita “guardar el nombre y datos del
accionante en el fallo” , teniendo como base para ello “el derecho fundamental
de LA INTIMIDAD PERSONAL consagrado en nuestra Carta Política y en tratados
internacionales que versan sobre derechos...”.
Las circunstancias fácticas, que sirven de fundamento al amparo
pedido, las expone el accionante de la siguiente manera:
-Indica que está infectado del Virus de Inmunodeficiencia Humana
(VIH) y que recibe tratamiento en el Instituto de Seguros Sociales al cual se
encuentra afiliado.
-Señala que en la actualidad es integrante del Club de la Alegría
“que es una agrupación de personas infectadas con el Virus de Inmunodeficiencia
Humana, que se reúnen constantemente, con el objetivo de brindarse apoyo mutuo
con respecto a su condición de seres humanos infectados”.
-Informa que el médico tratante en el ISS le ha recomendado que
adquiera antiretrovirales  (AZT-DDI-DDC) pero que los compre "de su propio
bolsillo", ya que el ISS no los está formulando por su costo.
-Agrega el actor que su ingreso mensual no le alcanza para comprar
los medicamentos y a la vez atender sus necesidades básicas ya que “un frasco
de AZT cuesta en el mercado desde $80.000.oo a 160.000.oo según el sitio en en
el cual se consiga y compre...” y que "actualmente no está tomando ningún
antiretroviral ..y está viendo día a día el deterioro de su salud".
-Finalmente añade que "El ISS no está dando los
antiretrovirales que son un tratamiento paliativo (no curativo) pero sin
embargo está invirtiendo mensualmente millonarias sumas en HEMODIALISIS que
también es tratamiento paliativo (no curativo) violando así el derecho a la
igualdad . Ante iguales circunstancias está dando un trato discriminatorio a
las personas que están VIH o en fase de SIDA".
-Estima el actor que también se le está violando el derecho a la
vida pues los antiretrovirales la prolongan y mejoran su calidad, y aduce,
además, vulneración de la dignidad humana y del derecho a la igualdad por la
circunstancia anotada y adicionalmemnte porque el Estado tiene la obligación de
brindar protección especial a las personas que por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
Con base en los anteriores planteamientos el accionante formula
las siguientes pretensiones:
-Que se ordene al Instituto de Seguros Sociales "que
siministre ANTIRETROVIRALES en la cantidad y periodicidad que se requiera para
el tratamiento específico del accionante, teniendo en cuenta su estado de
salud".
-"Que el suministro de antiretrovirales se haga con base en
las pautas generales que se establecieron en la X Conferencia Internacional de
SIDA llevada a cabo en Yokohama-Japón- y como el medicamento se debe seguir
consumiendo, se tengan en cuenta no solamente las pautas de esta conferencia
sino las que en adelante se den en cada conferencia mundial que se lleve a cabo
anualmente...".
-Que se prevenga al ISS para que  " en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo
hacen serán sancionados conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de
1991".
2. Acervo probatorio
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resumió las pruebas que
obran dentro del expediente así:
"Con el escrito de tutela se acompañó el resultado del perfil
inmunológico del petente (folio 2) según el cual presenta células CD4 366,
fotocopia de la sentencia T-523 de la H. Corte Constitucional (folios 3 a 7);
concepto de la Liga Colombiana de Lucha contra el SIDA sobre beneficios de los
antiretrovirales (folio 9); apartes de la X Conferencia Internacional de SIDA
celebrada en Yokohama-Japón (folios 9 y 10) y apartes de la sentencia de fecha
8 de junio de 1994 dictada en el expediente 1283 con ponencia del Dr. PEDRO
LAFONT PIANETTA (folios 11 a 24).
A solicitud del Tribunal el Gerente de la Clínica San Pedro Claver
del ISS envió el informe que obra a folios 46 a 49, donde indica que el
peticionario con afiliación No. 011512395 se halla infectado con el VIH, que el
paciente se encuentra en controles efectuados el 3 de diciembre de 1993, en que
ingresó con infección por VIH como portador asintomático; el 19 de enero de
1994, el 17 de mayo de este año, el 2 de septiembre del año en curso por
síntomas gastrointestiales; los días 5 y 6 de septiembre de 1994 control por
cuadro diarreico; evolución a grupo IV (Infección por VIH con sistemas
asociados); el 13 de octubre del presente año continua con cuadro diarreico, le
diagnostican candidiasis oral; y el 9 de noviembre próximo pasado: control con
resultados de broncoscopia: normal y pendiente el resultado de biopsia; y que
se le solicitó perfil inmunológico.
Señala que no se le están suministrando antiretrovirales porque
está prohibido por Resolución 0046 de febrero 1 de 1994 por no estar
contemplados en el catálogo de medicamentos del seguro social y porque según el
Decreto 1938 de agosto 5 de 1994 originario del Ministerio de Salud se prohibe
en forma expresa la formulación de medicamentos por fuera del formulario
oficial de dicho Ministerio.
Con el
informe se acompaña reporte de la X Conferencia Internacional de SIDA
Yokohama-Japón (folios 50 a 57): oficio de fecha 2 de noviembre del año en
curso enviado por el Vicepresidente Prestación de Servicios del ISS a la
Clínica San Pedro Claver indicando que no han sido incluidos en el formulario
médico los antiretrovitrales (folios 58 y 59); copia de la resolución No. 0046
de febrero 1 de 1994 (folio 73); fotocopia del decreto 1938 de agosto 5 de 1994
(folios 74 a 114).
También
el ISS envió los datos relacionados con los períodos de afiliación del
peticionario, los correspondientes números de afiliación y las respectivas
entidades patronales (folios 115 a 121).
Se
recepcionó (sic) el testimonio del Dr. JESUS GUILLERMO PRADA TRUJILLO,
especialista en Medicina Interna y Enfermedades Infecciosas, Asesor del
Ministro de Salud para SIDA y enfermedades contagiosas, quien en lo esencial
indica las recomendaciones a seguir para pacientes con menos de 500 células CD4
tanto asintomáticos como los que presentan síntomas; dentro de estas
recomendaciones destaca la bondad de las sustancias antiretrovirales las que
indica, están aprobadas por el Ministerio de Salud y se encuentran en el
mercado (folios 122 y 123).
La
Directora de la UPZ-12 Sur indica que ha solicitado la historia clínica del
peticionario con afiliaciones Nos. 011512395 o 919365284 al Centro de
Asistencia de Santa Isabel según ubicación de la empresa...pero que no existe
registro de este paciente (folio 124).
El
Gerente de la Clínica San Pedro Claver en respuesta al proveído de fecha
diciembre 14 de 1994 envía el oficio No. 006266 y adjunta el oficio No. 6212 en
el cual se informa por parte del Coordinador Sección Afiliación y Registro del
ISS Seccional Cundinamarca y D.C. que el accionante XXX se encuentra afiliado
al Instituto de Seguros Sociales, bajo el patronal 01006200323 de la empresa
CAFAM, según nómina del mes de octubre de 1994, último reporte de la Empresa
por estar vinculado en el sistema ALA".
Con
posterioridad a la sentencia de primera instancia el Director General
(Encargado) de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud envió al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca un oficio en el que se refiere a "los
beneficios de los antiretrovirales para las personas infectadas por el VIH
/SIDA" y señala que es procedente entregar dichos medicamentos si bien el
tratamiento varía de acuerdo a las condiciones de cada enfermo,
correspondiéndole "al médico tratante determinar conjuntamente con el
paciente el costo-beneficio que puede tener un medicamento determinado para la
salud", pese a lo cual existen algunas recomendaciones generales para la
administración de la terapia individual.
3.Sentencia
de Primera Instancia
El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D,
mediante sentencia de diciembre 15 de 1994, resolvió conceder la tutela
solicitada y para "garantizar los derechos fundamentales a la VIDA,
DIGNIDAD HUMANA, SALUD, IGUALDAD ANTE LA LEY y PROTECCION A LAS PERSONAS que se
encuentran en circunstancias  de debilidad manifiesta " ordenó al
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES "que dentro del término de 48 horas contadas
a partir de la notificación de este fallo, inicie el suministro de
ANTIRETROVIRALES más aconsejados por la ciencia médica, en la cantidad y
periodicidad que se requiera para el tratamiento específico del accionante,
teniendo en cuenta su estado de salud". Lo anterior, con base en los
argumentos que a continuación se resumen, los  que siguen las pautas fijadas
por la Corte Suprema de Justicia al resolver un caso similar, por sentecia de 8
de junio de 1994:
-Los
derechos a la salud y a la seguridad social adquieren el carácter de
fundamentales y por ende, son susceptibles de protección mediante la acción de
tutela, cuando su vulneración o amenaza compromete otros derechos fundamentales
como la vida.
-El
derecho a la vida es de tal trascendencia que "viene a ser la causa última
de todos los derechos" y se complementa "con otros, como son, los que
se refieren a la integridad corporal y a la salud, sin perjuicio de la
autonomía que les corresponde.
-El
derecho a la salud que encuentra fundamento en la Carta Política y  en diversos
tratados internacionales, "en términos generales tiene por contenido la
conservación, restablecimiento y mejoramiento  del estado de salud en búsqueda
de una mejor calidad de vida, ello varía según se trate de una situación
general o de una situación individual, concreta.
-En
términos impersonales,  el Estado debe adoptar políticas, planes y programas en
materia de salud general  y crear las entidades encargadas de la prestación del
servicio , "sin embargo, la deficiencia en esta materia, por sí sola, es
decir, en abstracto, resulta insuficiente para fundar una acción de tutela".
-En el
caso de las situaciones concretas, esto es, en aquellas que implican "una
relación individual como la de afiliación de un particular con una entidad de
salud", la cuestión es diferente porque en este evento "el particular
afiliado persigue de la entidad afiliadora la prestación de un servicio médico
que, de un lado, se sujete a las leyes de la ciencia médica en materia de
enfermedades, de diagnósticos, de recomendaciones o tratamientos a seguir, de
previsiones, etc., y de otro, que se emplee la habilidad, experiencia o pericia
ordinaria o especializada que requiera el caso".
-Lo
anterior se predica de la prestación inicial del servicio y persigue, además
que, en caso de tratamiento, la entidad de salud se sujete a las reglas
"que indique la ciencia médica" incluyendo "la posibilidad de
verificación de condiciones para unos tratamientos alternativos cuando resulten
más eficientes"; de todo lo cual se desprende que  "el paciente
afiliado, que está siendo tratado, tiene un derecho específico a la salud, que
comprende las mismas fases"
-Las
facultades que el paciente tiene " van desde el poder exigir atención
oportuna o reclamar información exacta sobre el desarrollo y evolución de la
enfermedad, a solicitar evaluación del tratamiento en desarrollo y su
viabilidad futura, a pedir comprobación de los síntomas o condiciones, a
solicitar el estudio y viabilidad sobre comprobación de tratamientos
alternativos que aconseje la ciencia médica".
-De modo
que "el derecho a la salud no queda limitado en este aspecto a lo que la
ciencia médica indique  en un momento concreto, sino que también se extiende al
empleo de MEDIOS ACTUALES ALTERNATIVOS O MEDIOS FUTUROS que más adelante puedan
recuperar totalmente la salud, o simplemente reducir sus efectos o aliviar sus
dolores, tanto más cuando se trata de enfermedad grave o incurable(:::), porque
en este caso la lucha por la salud es tan esencial como la lucha por la vida,
razón por la cual el derecho a la salud resulta tan amplio y casi absoluto como
el mismno derecho a la vida, en el sentido de que hay que defenderlo aún con
medios alternativos o futuros como ocurre con la propia vida".
-El
Tribunal transcribe apartes de la sentencia proferida, el 8 de junio de 1994,
en un caso similar por la Corte Suprema de Justicia, en la que se destaca que
el enfermo de sida tiene derecho a solicitar que se estudie la posibilidad y
viabilidad de aplicar tratamientos alternativos más benéficos, a los cuales
deberá otorgárseles preferencia siempre que sea  posible algún tipo de mejoramiento,
porque el paciente tiene  derecho a que se le compruebe "real y no
simplemente en forma clínica, que el nuevo tratamiento o la nueva alternativa
de mejoramiento, no existe, no resulta viable y por consiguiente tiene también
derecho a controvertir o a que controvierta científicamente su resultado".
-Según
el fallador "el accionante señor XXX tiene derecho a hacer uso de las
facultades enunciadas en la jurisprudencia citada..., puesto que tiene derecho
a que en su favor se apliquen todos los medios alternativos actuales y futuros
que vaya logrando la ciencia médica en procura de su curación o por lo menos
del alivio de su situación" sin que sean válidas las prohibiciones
administrativas  que "resultan en contravía de los postulados consagrados
en la Constitución Política en garantía de los derechos fundamentales de la
vida y de la salud".
4. La
impugnación
El
Gerente de la Clínica San Pedro Claver del ISS impugnó el fallo de primera
instancia y, para tal efecto, expuso los planteamientos que se sintetizan, así:
-De
conformidad con las normas constitucionales, la seguridad social es un servicio
público, que se presta en los términos que establezca la ley, y cuya cobertura
se ampliará paulatinamente, sin que pueda entenderse que dicha cobertura pueda
extenderse en forma indefinida e imponiéndola, en toda su amplitud, a una sola
entidad que, como el ISS, no es el Estado ni debe soportar la responsabilidad
propia de éste.
-Las
entidades de seguridad social se rigen por leyes y reglamentaciones que deben
acatar en su integridad. Según el impugnante la Corte Constitucional ha
destacado que el ISS no es una institución de asistencia pública abierta y que
debe someterse a su propio régimen.
-Señala
que "hasta cuando efectivamente entre a operar el Sistema de Seguridad
Social en Salud, el Instituto estaría obligado a continuar cumpliendo con las
funciones que le competen de acuerdo con la normatividad anterior a la ley 100
de 1993...".
-En
relación con el suministro de medicamentos el impugnante sostiene que tanto en
la normatividad anterior como en la vigente "se presentan situaciones
similares, impuestas por la ley y que deben ser acatadas y
respetadas...".
-Señala
que  "el Juzgador de Instancia no contó con el texto completo de la
sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia...".
-Puntualiza
que el ISS ha sido pionero en la atención a los enfermos de sida, "a
través de un programa especializado de Prevención y Control de tales
flagelos" y que "no en vano atiende el 50% de la población afectada
con estas endemias". Sostiene, además, que "consultadas las
necesidades y conveniencias de estos pacientes, en cada caso, les otorga
pensión de invalidez"  procurando que el trámite sea prevalente y expedito
y que el Instituto ha asumido, sin reparos, los altísimos costos que implica la
atención, motivo por el cual no está atentando contra la salud o la vida del
actor.
-Indica
que los antiretrovirales constituyen apenas una mínima parte de la atención y
que aumentan excesivamente los costos, sin contar con que "aún son objeto
de controversia a nivel científico". Algunas opiniones se refieren a su
escaso valor terapéutico y precisan que "la relación costo-beneficio no
merecería incluir estos medicamentos en los protocolos de tratamientos en
países en vía de desarrollo". El criterio de la Liga Colombiana de Lucha
contra el Sida, si bien afirma que los antiretrovirales disminuyen el deterioro
físico, deja a salvo el manejo individual. De acuerdo con el impugnante existe
autonomía médica para tratar a los pacientes y "se considera muy difícil
que el juez de tutela posea los conocimientos indispensables para evaluar el
tratamiento a seguir en cuestiones de salud y especialmente en los casos de
esta endemia".
-Enfatiza
el impugnante que "El médico solamente debe emplear medios diagnósticos o
terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente
reconocidas (...),  aunque en circunstancias excepcionalmente graves si un
procedimiento experimental se ofrece como la única posibilidad de salvación,
este podría utilizarse con la autorización del paciente o sus familiares
responsables y, si fuere posible, por acuerdo de Junta Medica. Finalmente,
cuestiona si las entidades de medicina prepagada podrían ser obligadas a
incumplir sus reglamentos imponiéndoles la prestación de servicios no previstos
en los contratos respectivos.
5.La
sentencia de segunda instancia
El
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, por
sentencia del 27 de enero de 1995, decidió revocar la providencia impugnada y,
en su lugar,  rechazar por improcedente la acción de tutela, con fundamento en
las consideraciones que se resumen en seguida:
-El
Instituto de Seguros Sociales, como lo reconoce el mismo accionante, "no
se ha negado a brindar el tratamiento y en general a prestarle la atención
médica requerida por el peticionario (...)" con lo cual, a juicio de la
Sala queda claramente establecido que el ISS no está violando o amenazando los
derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social.
-El
Instituto de Seguros Sociales está sometido a reglamentaciones y procedimientos
legales y "como entidad encargada de prestar servicios de salud a sus
afiliados y beneficiarios está sometida a las normas específicas que regulan la
materia, expedidas por las autoridades competentes dentro del concepto del
Estado de Derecho y en cumplimiento del principio de legalidad"
-Existen
reglamentaciones respecto de los medicamentos y su formulación, tanto a nivel
específico del ISS como a nivel general emanadas del Ministerio de Salud que
establecen "con carácter obligatorio para el sistema general de seguridad
social en salud, el manual de medicamentos y en él no están incluidas las drogas
solicitadas por el paciente y accionante", así las cosas, "no es
posible para la Sala, desconocer, sin mayores elementos de juicio, los
criterios científicos establecidos por las autoridades competentes al
determinar el manual de medicamentos, para dar una orden para que el Instituto
de Seguros Sociales desconozca su propia reglamentación, en la cual, por lo
demás se encuentra la garantía para sus afiliados y beneficiarios".
-Mediante
la acción de tutela no es posible dirigir ni orientar la prestación misma de
los servicios médicos "toda vez que existe autonomía por parte de los
profesionales de la salud y la prestación de los servicios médicos debe estar
en armonía con la ciencia médica y la ética profesional y depende de diferentes
circunstancias que solo está en capacidad de evaluar el médico en frente a su
paciente, para establecer el beneficio real que pueden representarle".
-De los
documentos y pruebas que obran en el expediente no resulta como criterio único
"la indicación incuestionable de la droga reclamada por el accionante para
tratar su enfermedad", el concepto del Director de la Liga Colombiana de
Lucha contra el Sida afirma que "Todo este manejo es individual, según el
estado clínico del paciente y el criterio médico". Para el fallador de
segunda instancia se trata de drogas cuyo beneficio aún se discute desde el
punto de vista científico y además, "es en cada caso concreto, el médico,
quien puede ordenar el tratamiento para la respectiva enfermedad".
-Fuera
de lo indicado, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 8 de junio de
1994 concedió la tutela " solamente en el sentido de ordenar al Instituto
de Seguros Sociales, que practique en un laboratorio diferente los exámenes
pertinentes indicados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y los que, a
su juicio oportunamente indique la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida, y
demás que estime necesarios para establecer la viabilidad o no del tratamiento
retroviral solicitado".
-Finalmente,
el Consejo de Estado indica que "los derechos invocados por el accionante
no se han desconocido y que su solicitud de una determinada droga, no es una
decisión que pueda tomarse de una manera adecuada y seria por el juez de tutela
sino que se trata de un acto que debe ejercer el médico tratante dentro de su
autonomía, fundamentado en criterios científicos y dentro del mutuo respeto que
origina la relación médico-paciente, razón por la cual es del caso revocar la
providencia impugnada".
II.FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. La
competencia.
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para proferir sentencia de
revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
B. La
materia.
1. El
accionante, a quien le fue diagnosticada infección por Virus de
Inmunodeficiencia Humana VIH/SIDA; aduciendo la violación de los derechos a la
vida, a la igualdad y a la dignidad humana por parte del Instituto de Seguros
Sociales, entidad a la que se encuentra afiliado y que, desde el mes de
diciembre de 1993, le viene brindando la atención médica y especializada que su
enfermedad requiere, acude al mecanismo de protección que contempla el artículo
86 de la Constitución Política, con el fin de que se le ordene al Instituto
suministrarle antiretrovirales en la cantidad y con la periodicidad
indispensables, teniendo en cuenta, para ello, las pautas generales
establecidas en la X Conferencia Internacional de Sida y "las que en
adelante se den en cada conferencia mundial" ya que, según su criterio,
"todos los días hay nuevos datos investigativos" y la ciencia, en
permanente búsqueda de un remedio definitivo, acomete nuevos esfuerzos, de
cuyos resultados, en tanto portador del virus, desea beneficiarse.
Indica
el actor que la adquisición de los medicamentos escapa a sus posibilidades
económicas, que le fueron recomendados por el médico que lo atiende y que
mediante su aplicación se evita el desarrollo de "enfermedades del sistema
nervioso central que son incapacitantes e invalidantes y generan dolor
insoportable", se logra retardar "el proceso de deterioro del
organismo" y recuperar "el sistema de defensas del cuerpo", todo
lo cual se traduce en un mejoramiento de la calidad de vida y en la
prolongación de la misma, ventajas que, fuera de obtenerse a un menor costo,
permiten la incorporación del enfermo a la actividad productiva, así como la
recuperación anímica derivada del disfrute de mejores condiciones de fé,
esperanza y convivencia, no sólo para el afectado sino también para sus
familiares y allegados.
Por su
parte, el Instituto de Seguros Sociales sostiene no haber entregado los
antiretrovirales por encontrarse sujeto a regulaciones especiales, de
naturaleza legal y reglamentaria, que se remontan al periodo anterior a la
vigencia de la ley 100 de 1993 y que, le impiden, proporcionar medicamentos no
incluidos dentro del catálogo general de suministros Clase I, productos
farmacéuticos, en el que no figuran los aludidos antiretrovirales. En efecto,
señala el Instituto que el decreto 1938 de agosto 5 de 1994 "por el cual
se reglamenta el plan de beneficios del Sistema Nacional de Seguridad Social en
Salud" establece como únicos medicamentos para el tratamiento del sida
"al Trimetropin Sulfamatoxazol y al pentamidina isotianato" y, de
otro lado prohibe, en forma expresa, recetar drogas o sustancias que no
aparezcan autorizadas en el formulario del Ministerio de Salud (artículo 15,
literal g). Similar prohibición contiene la resolución 0046, de febrero 1 de
1994, emanada de la presidencia del seguro social.
2. Los
motivos expuestos por cada una de las partes sirvieron de fundamento a las
sentencias que ahora se revisan, pronunciamientos que, por tanto, se apoyan en
argumentos opuestos; así, el fallador de primera instancia, que lo fue el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respaldó la posición del demandante y
estimó procedente conceder el amparo impetrado porque, en su sentir, tratándose
de enfermedades incurables la ciencia médica no puede limitar su actuación a lo
disponible en un momento determinado sino que debe procurar, por todos los
medios posibles, incluidos los alternativos, brindar la atención necesaria que
produzca el alivio o la curación del paciente, pues una actitud contraria
implicaría la amenaza simultánea de la salud y de la vida y la consiguiente
vulneración del derecho a la igualdad que, según los términos de la Carta,
comprende la protección a las personas que se hallan en circunstancias de
debilidad manifiesta.
La Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Honorable Consejo de
Estado revocó el fallo de primera instancia y denegó la protección pedida,
acogiendo en lo básico las razones esgrimidas por el Instituto. Consideró el
juez de segundo grado que al paciente se le ha dispensado atención; que la
entidad demandada está sujeta a reglamentaciones y procedimientos legales que
no le es posible desconocer y que la autonomía de los profesionales de la salud
no autoriza que, por via de tutela, se dirija u oriente "la prestación
misma de los servicios médicos".
3. La
precedente síntesis de los diversos puntos de vista que en relación con el caso
sub lite se han expuesto, es suficiente para apreciar la relevancia
constitucional de la controversia que involucra asuntos de singular importancia
que, con miras a decidir lo que jurídicamente corresponda, la Sala entra a
analizar.
Considerado
el estado actual de las investigaciones científicas que pretenden descubrir los
remedios eficaces para neutralizar los efectos letales del sida, no se remite a
dudas de ninguna índole que la mencionada enfermedad es, hasta el momento,
incurable. A juicio del Doctor Fernando Salgado Quintero, Gerente de la Clínica
San Pedro Claver del I.S.S., "La infección por VIH es una patología
evolutiva y mortal, sin curación conocida actualmente, por lo que en las
personas afectadas por el virus hay deterioro progresivo de su estado
inmunitario y/o cánceres asociados que agravan su estado de salud". Del
anterior planteamiento, surge, con absoluta nitidez, que la presente causa
comporta una vinculación evidente con el derecho a la vida que, en razón de su
indudable trascendencia, ocupa un lugar central en el ordenamiento jurídico y,
por ende, la Sala encuentra necesario referirse a él en primer término, con el
propósito de establecer si resulta conculcado o amenazado.
4. La
vida humana está consagrada en la Carta de 1991 como un valor superior que,
según las voces del preámbulo debe asegurar  la organización política cuyas
autoridades, de conformidad con el artículo segundo, justamente están
instituidas para protegerla. En perfecta concordancia con ese valor, en cuanto
constituye proyección del mismo, encabezando el capítulo correspondiente a los
derechos fundamentales, aparece el derecho a la vida (art. 11 C.P.),
caracterizado por ser el de mayor connotación, toda vez que se erige en el
presupuesto ontológico para el goce y el ejercicio de los demás derechos,  ya
que cualquier prerrogativa, facultad o poder deviene inútil ante la
inexistencia de un titular al cual puedan serle reconocidos.
No se
detiene la Sala en el señalamiento exhaustivo de los contenidos de un concepto
que, como el de vida humana, se revela indeterminado en la medida en que es
abordable desde variadas perspectivas; sencillamente, y para los efectos del
caso sobre el que se resuelve en sede de revisión, basta puntualizar que el
artículo 11 superior vincula al estado y a los asociados a la protección de la
vida en sus dimensiones física y moral; esta Corporación ha entendido que
"la vida del ser humano es mucho más que el hálito mediante el cual se
manifiesta su supervivencia material" y que "no puede
equipararse a otras formas de vida, pues agrega al mero concepto físico
elementos espirituales que resultan esenciales" (Sentencia T-067 de 1994.
M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
Es
preciso, además, agregar, en armonía con lo expuesto, que ligada al derecho a
la vida, la Constitución contempla la dignidad humana y que el artículo primero
al fundar en ella la organización republicana del estado colombiano, expresa la
loable finalidad de orientar el sistema político y jurídico a la promoción de
la persona, de modo que, las exigencias de la dignidad humana ponen de presente
que la vida, que constitucionalmente se garantiza, no se reduce a la pura
existencia biológica sino que expande su ámbito para abrigar las condiciones
que la hacen digna.
Así
pues, el tenor literal del artículo 11 de la Carta supone una actitud de las
autoridades públicas y de los particulares orientada a evitar cualquier
comportamiento capaz de afectar la vida o de producir la muerte, empero, como
se ha visto, el derecho a la vida es de más amplio espectro y por ello,  no
agota su designio protector en la simple abstención. Actualmente, el
constitucionalismo hace eco de postulados que tienden a asegurar siquiera el
mínimo de posibilidades que tornan digna a la vida y, en esas circunstancias,
que concretan la noción de Estado Social de Derecho, se impone, principalmente
a los poderes públicos, la promoción de esas condiciones; la vida, entonces, ya
no puede entenderse tan sólo como un límite al ejercicio del poder sino también
como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado. La relevancia que
el Constituyente otorgó a la persona humana define el especial tipo de relación
entre los asociados y la organización estatal, de ahí que, frente a los
derechos fundamentales y en aras de su protección y goce efectivo, no sea
irrelevante la manera como se ejercen las funciones públicas.
5. Ahora
bien, es claro que, entendida de esta manera, la vida humana aumenta su radio
de acción y el derecho pertinente cobra una fuerza expansiva de tal índole que
lo conecta con otros derechos que, sin perder su autonomía, le son
consustanciales. A este respecto la Corte Constitucional ha expuesto que
"...la salud y la integridad física son objetos jurídicos
identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de
manera directa", por ello "cuando se habla del derecho a la
salud, no se está haciendo cosa distinta a identificar un objeto jurídico
concreto del derecho a la vida, y lo mismo ocurre cuando se refiere al derecho
a la integridad física. Es decir, se trata de concreciones del derecho a la
vida, mas no de bienes jurídicos desligados de la vida humana, porque su
conexidad próxima es inminente" (Sentencia T-494 de 1993. M.P.Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa).
6. De
acuerdo con el pronunciamiento que se acaba de citar, el derecho a la salud
comprende "la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad
mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la
estabilidad orgánica y funcional de su ser . Implica, por tanto, una acción de
conservación y otra de restablecimiento...". Empero, la Corte también
ha sido clara en sostener, desde una perspectiva ampliada que "la salud
es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en
mayor o menor medida en la vida del individuo", de suerte que "el
Estado protege un mínimo vital, por fuera del cual el deterioro orgánico impide
una vida normal ", siendo así que la salud supone "un estado
completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades " (Sentencia T-597 de 1993. M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz). El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968
reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental y al goce de los beneficios del progreso científico.
7. Fuera
de los anteriores postulados -con arreglo a los cuales, ponderados los hechos
específicos de cada caso concreto, la salud reviste la naturaleza de derecho
fundamental merced a su relación inescindible con el derecho a la vida y al
mínimo vital-, el derecho previsto en el artículo 49 de la Carta integra un
conjunto de elementos que, en palabras de la Corte, "le confieren un
carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del Estado Social
de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en
desarrollo de predicados legislativos a fin de prestar el servicio público
correspondiente...". Atendiendo al criterio que esta Corporación
prohija, se percibe que "La frontera entre el derecho a la salud como
fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las
circunstancias de cada caso " (Sentencia T-484 de 1992. M.P.Dr.
Fabio Morón Díaz), de ahí que, en principio, se puede afirmar que el
caracter fundamental del derecho a la salud emerge siempre que su desatención
vulnere directa y gravemente el derecho a la vida, destacándose que en estos
eventos comporta "no sólo la intervención puntual necesaria para evitar
la enfermedad , sino también la actuación difusa necesaria para lograr la
recuperación de la calidad de vida" (Sentencia T-597 de 1992. M.P.
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Cuando
analizado el aspecto fáctico de la situación concreta que se examina se
descubre la concatenación necesaria entre los derechos a la vida y a la salud,
sin que, a riesgo de sacrificar el todo, sea viable deslindar los espacios de
operancia de cada uno, se genera una unidad en la defensa de tal grado que la
protección que se debe conceder apunta a la totalidad que, como objeto
indivisible, deja de lado cualquier escisión. Se rebasa, entonces, el marco del
derecho a la vida en sentido restringido y se impone estimarla en su plenitud.
Sobre el particular la Corte sostiene que "es absurdo argüir que si se
afecta una parte del todo vital, este permanece incólume porque es desconocer
la conexidad entre las partes y el todo " y además que "es un
contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental y dar
a entender que sus partes -derecho a la salud y a la integridad física - no lo
son ". Este discernimiento responde a las exigencias de la dignidad
humana porque "La vida que es debida al hombre en justicia es la vida
digna, es decir, íntegra y saludable ", en otros términos, al ser la
salud "Una condición existencial de la vida humana en condiciones de
plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera sino una vida
saludable " (Sentencia T-494 de 1993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa).
8. Ahora
bien, el compromiso del ente estatal con la protección de la salud de los
asociados (art. 49 C.N.) amerita un breve estudio que tome en consideración el
nivel de afectación del derecho y, en concordancia con ello,  lo que pueda
exigirse del Estado en cada circunstancia específica. Cabe aquí recordar que el
derecho a la salud es también ubicable dentro de la categoría de los
denominados derechos de prestación que, por su naturaleza, no son de exigencia
inmediata a través de la via judicial, y requieren para su efectividad el
desarrollo legal, el arbitrio de los recursos y la provisión de la pertinente
estructura  que los actualice. Pese a lo anterior, es útil reiterar que no es
posible "mirar bajo la misma óptica prestaciones que requieran
diferentes respuestas del Estado en términos presupuestales y organizativos"
y que "las condiciones de eficacia requeridas por un determinado medio
judicial para su procedencia, pueden ser diferentes a las exigidas por otros
mecanismos judiciales. En este orden de ideas la posibilidad de exigir un
derecho de prestación es apreciable sólo en el caso concreto y dependiendo del
tipo de derecho " (Sentencia T-207 de 1995. M.P.Dr. Alejandro
Martínez Caballero).
En lo
atinente a la salud, prima facie se tiene que el Estado debe facilitar las
condiciones que garanticen el acceso de todos los habitantes al servicio
respectivo, no siendo dable entender que en todos los eventos tenga la
obligación de brindar un tratamiento exclusivo a un sujeto particular. Sin
embargo, cosa distinta acontece cuando la situación apareja una conexidad
directa e inmediata con el derecho a la vida dado que, como se ha insistido
dentro de esta providencia, en episodios de estas implicaciones se confunden
los objetos de protección conformando una unidad que reclama defensa total. En
razón de los datos fácticos del caso concreto y del alcance de la normatividad
constitucional que exige la protección de un derecho de aplicación inmediata
(arts. 11 y 85 C.N.), el derecho a la salud viene a compartir el carácter
fundamental y a integrar el poder indispensable para exigir su cumplimiento al
Estado que debe acudir en ayuda del afectado, titular de un derecho subjetivo,
por cuya virtud, la infraestructura servicial de que se disponga atenderá
prioritariamente tan urgente requerimiento.
La Corte
ha precisado que a nivel teórico "el estado inicial de un derecho de
prestación es su condición programática la cual luego tiende a trasmutarse
hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que
concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar
la prestación" (Sentencia T-207 de 1994). Siempre que ello
acontece, lo asistencial se consolida en una realidad en relación con un
titular determinado, como sucede, verbi gratia, con el afiliado a una entidad
de seguridad social, quien, en el evento de ver afectada su salud o su vida, a
la posición de sujeto activo de un derecho agrega la situación legal y
reglamentaria que, en su caso, actualiza y concreta las prestaciones que puede
exigir y, adicionalmente, define con precisión las instancias que deben
proporcionarle la atención requerida.
9. Como
quedó consignado en otro aparte de esta providencia, la infección con el Virus
de Inmunodeficiencia Humana coloca a quien la padece en un estado de deterioro
permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que el virus ataca
el sistema de defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier
afección que, finalmente, causa la muerte. No se precisa recurrir a más
argumentos para concluir que el peticionario de la presente acción de tutela
efectivamente encuentra amenazado su derecho a la vida a consecuencia de una
enfermedad incurable y mortal y que es evidente el progresivo desmejoramiento
de su salud;  según el informe que el Gerente de la Clínica San Pedro Claver
del I.S.S. envió al juez de primera instancia, "el paciente en mención ha
presentado esta evolución clínica pues al ingreso se encontraba como portador
asintomático y 10 meses más tarde presenta algunas entidades asociadas a una
disminución moderada de su estado inmunitario como son la candidiasis oral o el
compromiso diarreico crónico" (folio 49).
En
circunstancias como las anotadas, la vinculación entre el derecho a la vida y el
derecho a la salud se aprecia con absoluta claridad, ya que la presencia de una
patología semejante, además de conducir a la muerte, desmejora la calidad de la
vida durante el tiempo al que todavía pueda aspirarse. Se torna patente,
entonces, la necesidad de proceder al tratamiento pertinente encaminado a
atacar las manifestaciones de la enfermedad para impedir su desarrollo o
morigerar sus efectos, tratando de conservar, en lo posible, las posibilidades
que faciliten al enfermo desenvolver la propia personalidad dentro del medio
social.
10. Es
de anotar que la atención médica y profesional le ha venido siendo prestada al
demandante por el Instituto de Seguros Sociales, entidad de la que es afiliado,
lo cual indica que existe una relación individual que en forma específica
realiza el derecho a la salud haciéndolo exigible de manera inmediata. Así las
cosas, lo que en esta oportunidad se discute es si el derecho que asiste al
peticionario tiene el alcance suficiente para pedir un tratamiento paliativo determinado
que deba serle suministrado por el Instituto de Seguros Sociales o si, por el
contrario, la prestación del servicio se limita a brindar la atención dentro de
los supuestos autorizados por normas infraconstitucionales que excluyen el
tratamiento pedido.
La Sala
insiste en que la respuesta que se dé a la pregunta precedente debe partir de
la estimación de los elementos fácticos en concordancia con las normas
constitucionales aplicables; y por tanto, hallándose constatado que el actor
padece una enfermedad que en forma directa afecta su vida y las condiciones en
que la desarrolla, no vacila en afirmar que la protección que los derechos a la
vida y a la salud reclaman,  si bien no involucra una obligación de resultado ,
incluye en este evento, la facultad de agotar todas las posibilidades
enderezadas a conservar la existencia vital en la plenitud que le es inherente.
El ser
humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y
desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de enfermedades incurables y
mortales afecta esos niveles, poniendo en peligro la propia subsistencia, no
resulta válido pensar que el enfermo esté ineluctablemente abocado a
abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier tratamiento, por considerarlo
inútil ante la certeza de un inexorable desenlace final; todo lo contrario, el
paciente tiene derecho, mientras tanto, a abrigar esperanzas de recuperación, a
procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la
prolongación de la vida amenazada, si así lo desea.
En
concordancia con lo anterior, la Sala estima pertinente subrayar que, con
independencia de las polémicas desatadas alrededor de la fijación del momento
de su iniciación y terminación, la vida humana, asumida como la existencia
histórica de una persona, es un proceso que entraña cambios somáticos y
psíquicos que definen las fases sucesivas que experimenta el sujeto viviente.
Ese devenir en que consiste la vida impide concebirla apenas como una realidad
estática, y favorece, en cambio, su entendimiento como un continuo dinámico
sobre el que se funda el derecho a disfrutarla de principio a fin; de manera
que, a más de la vida efectivamente transcurrida el hombre tiene derecho a que
se le respeten y protejan las fases que le resten para completar su ciclo
vital. En este sentido la Corte ha indicado que "no se puede ser
titular de derechos sin la vida presente, pasada o futura " (Sentencia
T-452 de 1992 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
Así
pues, al derecho que atañe al peticionario, afectado por una enfermedad mortal,
para exigir un tratamiento que le produzca alivio, le permita desarrollar su
vida en mejores condiciones o le prolongue el tiempo de su existencia;
corresponde el deber correlativo de evitar toda conducta que le impida u
obstruya el ejercicio y la satisfacción de ese derecho, pues la asistencia
pretendida, se vincula causalmente con la preservación de bienes tutelados por
la Constitución.
11.
Ahora bien, no es extraño al juicio de esta Sala que,  en situaciones como la
presente, el principio de la autonomía personal, del que es trasunto el derecho
consagrado en el artículo 16 superior, tiene una especial aplicación, no sólo
porque a falta de vida el ejercicio de dicha autonomía sería imposible, sino
también porque en desarrollo de su facultad de autodeterminación se garantiza a
la persona el poder para tomar, sin injerencias extrañas o indebidas, las
decisiones acerca de los asuntos que le conciernen, lo que adquiere especial
significación en materias relativas a la salud y a la vida individual. La
Corte, en otra oportunidad, protegió la determinación de rehusar un tratamiento
no deseado, al denegar una acción de tutela tendiente a obligar a quien padecía
una enfermedad grave a aceptar la actuación de los médicos (Sentencia T-493
de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell), y, en un pronunciamiento
posterior, señaló que "cada quien es libre de decidir si es o no el
caso de recuperar su salud " (Sentencia C-221de 1994. M.P. Dr.
Carlos Gaviria Díaz). Siendo ello así, en principio es lógico concluir que
a quien, en ejercicio de su autonomía, expresa su voluntad de someterse a un
tratamiento paliativo, que cree favorable,  deba respetársele su opción del
mismo modo que se respeta la del sujeto que se opone a ser tratado, con la
diferencia de que en un caso basta la abstención y en el otro se exige la
actuación positiva encaminada a salvaguardar la salud y la vida.
12. No
ignora la Sala que una afirmación como la precedente entraña graves
dificultades en el terreno de su aplicación práctica, debido, entre otras
hipótesis, a que las decisiones que en uso de su libre autodeterminación adopte
el paciente pueden entrar en contradicción con los criterios científicos del
médico que conoce del caso. A esta problemática se refiere el Consejo de Estado
al enfatizar que "Mediante la acción de tutela no es posible dirigir ni
orientar la prestación misma de los servicios médicos, como pretende el
accionante al solicitar que se ordene al Instituto de Seguros Sociales el
suministro de antiretrovirales, toda vez que existe autonomía por parte de los
profesionales de la salud y la prestación de los servicios médicos debe estar
en armonía con la ciencia médica y la ética profesional y depende de ciertas
circunstancias que sólo está en capacidad de evaluar el médico en frente a su
paciente, para establecer el beneficio real que puedan representarle
".
El
argumento del juez de segunda instancia reposa en una concepción de la práctica
médica de cariz tradicional, que, según lo expone la Corte, entiende que "no
siendo el enfermo depositario del saber necesario para curar la enfermedad, sus
opiniones resultan indiferentes al momento de tomar las decisiones relativas a
los medios curativos ". Sin embargo, en sentir de  la Corporación,
"Esta visión paternalista ha sido puesta en tela de juicio en la última
mitad del presente siglo, como consecuencia de la trascendencia adquirida por
los valores de la autonomía personal, la autodeterminación y la dignidad
", abriéndose paso un replanteamiento de "los términos
tradicionales de la relación clínica, de tal manera que el médico condicione su
asistencia al consentimiento del paciente " quien incluso puede
escoger opciones "que no conduzcan a su bienestar físico"
(Sentencia T-401 de 1994 M.P.Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
De
acuerdo con lo anotado, al paciente no le corresponde una posición
eminentemente pasiva en la relación que establece con el médico, empero, no es
posible, en asuntos tan delicados, adoptar una pauta de general seguimiento,
pues de un lado, la enorme variedad de casos aconseja la adopción de soluciones
concretas y conformes a la especificidad de cada situación y de otro, la propia
Constitución protege la salud pública y a la vez preconiza la autonomía
personal, correspondiéndole "a la interpretación judicial la búsqueda
de un equilibrio entre intereses particulares y generales, de tal manera que
ninguno de los dos sea subsumido o minimizado por el otro. Ni el ser humano
debe convertirse en objeto de manipulación de la organización médica, ni ésta
debe supeditar todos sus propósitos asistenciales, científicos y curativos a la
opinión de los pacientes "(Sentencia T-401 de 1994).
Las
particularidades del caso sub examine obligan a considerar que dada la
preponderancia de los valores y derechos que intervienen -salud en conexidad
con la vida- la autonomía del paciente, en cuanto capaz de decidir lo que desea
y de manifestarlo, adquiere especial trascendencia y el galeno debe, por lo
tanto, respetar ese querer, más aún cuando cualquier decisión suya es
susceptible de incidir de manera determinante en la esfera autónoma del
peticionario que, se repite, busca el mejoramiento de sus condiciones de vida
en calidad y cantidad. Este planteamiento encuentra apoyo en la última
providencia citada en la que se lee:
"Una
circunstancia especialmente relevante en el análisis casuístico es la referente
al tipo de intervención médica que se lleva a cabo sobre el paciente. Desde un
punto de vista tipológico se suele hacer la diferencia entre una intervención
ordinaria, que no conlleva una mayor perturbación en el curso ordinario de las
actividades del enfermo, y una intervención extraordinaria, que trae consigo
una intromisión determinante en la vida del paciente.
Al
vincular la variable del consentimiento con el tipo de intervención, resultan
cuatro situaciones cuya solución normativa demanda un análisis específico
(intervención extraordinaria con o sin consentimiento e intervención ordinaria
con o sin consentimiento). De todas ellas la que con mayor facilidad se presta
a una respuesta es aquella que combina la capacidad para consentir con la
intervención extraordinaria. En tales circunstancias no parece haber dificultad
en aceptar una concepción autonomista que condicione la acción médica a la manifestación
volitiva del paciente ".
13.
Ahora bien, la apreciación del Consejo de Estado parte de suponer una
contradicción entre el paciente y el médico en torno al suministro de
antiretrovirales. En realidad, la Sala no encuentra probado el supuesto
conflicto que sirvió de base para negar la tutela impetrada. En su escrito
inicial el accionante expuso  que el "mismo médico tratante del
I.S.S." le recomendó la adquisición de esos medicamentos; esa afirmación
la reiteró en declaración extraproceso rendida ante notario y, en todo caso, no
fue controvertida por el Instituto de Seguros Sociales a lo largo de la
actuación surtida; además, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional la
acepta en virtud de lo dispuesto por el artículo 83 de la Carta Política que
hace presumir la buena fé "en todas las gestiones" que los
particulares adelanten ante las autoridades públicas.
Queda
así establecido que la utilización de la droga solicitada hace parte del
tratamiento que el médico del Instituto de Seguros Sociales, que atiende al
actor,  considera conveniente seguir. Sobre la base del criterio científico del
profesional de la salud, la Sala estima pertinente acotar que el peticionario
tiene el derecho a que se le brinde la totalidad del tratamiento en la forma
prescrita, porque un tratamiento incompleto o que no se ciña a las
recomendaciones médicas desconoce las prerrogativas del paciente que, según lo
indicado, voluntariamente ha querido someterse a las prescripciones del galeno.
La Sala se limitará, entonces, a ordenar que se realice el tratatamiento tal
como fue dispuesto; de manera que su orden no interfiere las decisiones del
médico ni la prestación misma del servicio cuyas modalidades e incidencias
corresponde apreciar y valorar el galeno. Tanto es así que en la comunicación
enviada por el Gerente de la Clínica San Pedro Claver al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca,  con ocasión del fallo de primera instancia que
concedió la tutela, se informa que "a fin de dar cumplimiento al fallo
citado, esta Gerencia ha solicitado a la Coordinadora del Programa se cite al
paciente a fin de efectuar la respectiva evaluación y prescripción ..."
. (Folio 165. Se subraya).
14. La
Sala observa que en el caso analizado se distinguen dos tipos de relaciones, a
saber: entre el médico y el paciente y entre el paciente y el Instituto de
Seguros Sociales. El primer evento ha sido dilucidado y, según se sigue de lo
hasta ahora expuesto, es diferente el vínculo entre el paciente y la entidad
afiliadora, que se revela conflictivo en la medida en que el Instituto se niega
a otorgar la totalidad del tratamiento prescrito al enfermo, tratamiento que
incluye el suministro de una droga determinada. Con base en los argumentos
esbozados con anterioridad, se tutelarán los derechos invocados, resolviendo la
controversia en favor del actor. La Sala sabe que la negativa de la parte
demandada se fundamenta en normas jurídicas de rango inferior a la Carta que
prohiben la entrega de medicamentos por fuera de un catálogo oficialmente
aprobado; no desconoce tampoco los motivos de índole presupuestal que conducen
a la elaboración de una lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios
científicos de diverso orden que sirven de pauta a su elaboración, menos aún el
rigor de quienes tienen a su cargo el proceso de selección; sin embargo,
retomando el hilo de planteamientos antecedentes ratifica que el deber de
atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el
vacío si se le niega  la posibilidad de disponer de todo el tratamiento
prescrito por el médico; no debe perderse de vista que la institución de
seguridad social ha asumido un compromiso con la salud del afiliado, entendida
en este caso, como un derecho conexo con la vida y que la obligación de
proteger la vida es de naturaleza comprensiva pues no se limita a eludir
cualquier interferencia sino que impone, además, "una función activa
que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su
alcance " (Sentencia T-067 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo). Esa obligación es más exigente y seria en atención al
lugar que corresponde al objeto de protección en el sistema de valores que la
Constitución consagra, y la vida humana, tal como se anotó, es un valor supremo
del ordenamiento jurídico colombiano y el punto de partida de todos los
derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso: "Siempre que
la vida humana se vea afectada en su núcleo esencial mediante lesión o amenaza
inminente y grave el Estado Social deberá proteger de inmediato al afectado, a
quien le reconoce su dimensión inviolable . Así el orden jurídico total se
encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho ". (M.
P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). Corresponde, entonces, al Estado aportar
los medios adecuados y a su alcance para dar el tratamiento prescrito. Cabe
indicar que, según concepto del Doctor Jesús Guillermo Prada Trujillo, los
medicamentos que el actor pide y que, se repite, hacen parte del tratamiento
recomendado por el médico "han sido aprobados por el Ministerio de
Salud y se encuentran disponibles sobre (sic) el mercado en Colombia
". (Folio 123).
Los
postulados anteriores se hallan estrechamente vinculados a la idea de Estado
Social de Derecho que propende por la realización de la justicia y,  al avalar
los principios de dignidad humana y solidaridad y al conferirle "primacía
a los derechos inalienables de la persona " (art.5 C.P.) traspasa el
reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de
Estado de Derecho, comprometiéndose a desarrollar las tareas que le permitan a
los asociados cristalizar las prerrogativas que el ordenamiento jurídico les
reconoce; a ese objetivo se acomoda el deber de "obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas
". Acerca de este tópico la Corte Constitucional ha destacado que:
"El
Estado Social de derecho mantiene el principio de legalidad, pero lo supera y
complementa al señalar entre sus finalidades la de garantizar un orden
político, económico y social justo (C.P. Preámbulo). La naturaleza social del
Estado de Derecho colombiano supone un papel activo de las autoridades  y un
compromiso permanente en la promoción de la justicia social.
La
defensa de los valores supremos del ordenamiento obliga al Estado a intervenir
-dentro del marco constitucional- para proteger a las personas en su dignidad
humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para
garantizar derechos fundamentales como la vida y la salud " (Sentencia T -505 de
1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Es
incuestionable que la administración está sujeta al principio de legalidad,
pero la prevalencia de los derechos fundamentales y la supremacía del texto
constitucional que los contiene y dispone su protección, sugiere, en el caso
concreto, la impostergable observancia de la norma superior cuya aplicación no
debe supeditarse a criterios que, al ser sopesados frente a valores y derechos
como los implicados en el presente asunto, no resisten comparación alguna. Así
por ejemplo, la Corporación ha puntualizado que "el costo de la
atención aunque no es irrelevante para la asignación de recursos médicos
escasos, no puede ser, en materia de lucha contra una enfermedad transmisible y
mortal, el factor determinante para la prestación del servicio (Sentencia T-505
de 1992). Si los postulados constitucionales vinculan a la administración,
con mayor razón deben guiar la tarea del juez de tutela que, al ser encargado
de la misión de defender los derechos fundamentales, tiene un compromiso
ineludible,  antes que nada, con la Constitución. Así las cosas la discrepancia
suscitada entre el Instituto de Seguros Sociales y el peticionario se resuelve
en favor del último, no encontrando tampoco la Sala motivos de reproche en la
actitud del médico que recomendó el suministro de la droga, cuya posición
científica debe respetarse, incluso por el I.S.S., que tan celoso se ha
mostrado en la defensa de la autonomía médica.
A juicio
de la Sala,  resulta de interés destacar que, en sentido similar, la Corte
resolvió, con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, ordenar el
tratamiento de niños aquejados por enfermedades incurables, a quienes, pese a
sus posibilidades de mejoramiento, el Instituto de Seguros Sociales se negaba a
atender debido a que el artículo 26 del Decreto 770 de 1975 disponía: "Cuando
se diagnostique enfermedad durante el primer año de edad, el hijo del asegurado
tendrá derecho, en cualquier tiempo a todas las prestaciones asistenciales
necesarias cuando a juicio del servicio médico no sea procedente su tratamiento
dentro del primer año de vida y que exista desde el principio pronóstico
favorable de curación". Entendió la Corporación que existiendo la
probabilidad de obtener alivio o mejoramiento, si bien no la recuperación
definitiva, debía otorgarse la protección, aplicando el tratamiento respectivo
en garantía de los derechos a la vida y a la salud. (Cfr. SU-043 de 1995.M.P.
Dr. Fabio Morón Díaz).
15.
Finalmente, la Sala llama la atención sobre las implicaciones del principio de
igualdad en la solución de este caso. El concepto de enfermedad es, por
esencia, dinámico y no corresponde tan sólo a la afectación biológica o a una
simple referencia de carácter fisiológico, ya que está implicado históricamente
y unido a condicionamientos culturales, sociales y económicos. No por azar
períodos enteros de la historia se identifican con alguna enfermedad; lepra en
la antigüedad, peste en el medioevo, sífilis en la edad moderna, tuberculosis
en el siglo XIX, sida en las postrimerías del siglo XX, y en cada tramo las
variables que definen los estados de sanidad y de enfermedad son distintos. El
especial tipo de enfermedad que hace parte decisiva de las preocupaciones de
una época, más que ningún otro, trasciende la esfera individual generando, en
torno suyo, un conjunto de manifestaciones que suele conducir a la
discriminación real de las minorías afectadas. La Sala considera oportuno citar
los apartes pertinentes del estudio elaborado por el Doctor Orlando Mejía
Rivera en el que aborda estos temas:
"El
sida hace parte de aquellas enfermedades que han dejado de ser patologías
exclusivamente biológicas y se transforman en enfermedades culturales. Cuando
este hecho acontece, aparecen las significaciones y las simbolizaciones
paracientíficas de la enfermedad y comienza a ser percibida por los individuos
como una representación imaginaria, que está configurada por las
clasificaciones mentales colectivas, que definen los parámetros de lo moral, lo
inmoral, lo verdadero, lo justo, lo terrible, lo religioso, lo obsceno, lo
sagrado, lo profano, etc. El sida, entendido como una enfermedad cultural,
produce múltiples metáforas políticas, psicológicas y sociológicas, que son las
que generan y perpetúan la discriminación contra los infectados y los enfermos.
Más
adelante enfatiza:
"Como
hemos visto, la discriminación hacia los infectados por el VIH y los enfermos
de sida, motivada por el pánico patológico de los individuos sanos a ser
contagiados, no es solamente el producto de la falta de educación ante la
enfermedad biológica, sino las nefastas influencias de la enfermedad cultural,
cuyas representaciones imaginarias han suplantado en la colectividad la simple
existencia de una enfermedad , que no tiene por qué significar símbolos
religiosos, políticos o morales.
Y, en
relación con Colombia, apunta:
"Por
último, es interesante recordar un estudio hecho en 53 países entre 1983 y 1988
y donde se trató de identificar qué tanta discriminación existía en las
distintas sociedades ante los enfermos del sida. Se realizaron miles de
encuestas y algunas de las conclusiones son las siguientes: 1. A la pregunta de
si rechazarían trabajar con un individuo infectado por el VIH o con sida, el
país cuya población mostró mayor tendencia a la discriminación fue el Japón,
con un 68 por ciento de respuestas afirmativas; el segundo fue Colombia con un
54 por ciento de respuestas afirmativas; el tercer país fue Nigeria con el 52
por ciento; el cuarto país fue Estados Unidos con el 25 por ciento, y el quinto
fue Canadá con el 22 por ciento. 2. A la pregunta de si creian que los enfermos
de sida no merecían ninguna compasión, el país que mostró el mayor porcentaje
de respuestas afirmativas, que implican un rechazo absoluto a dichos enfermos
fue -para preocupación de todos nosotros-Colombia con el 29 por ciento; le
siguió Japón con el 22 por ciento; luego Nigeria con el 11 por ciento; en
cuarto lugar Alemania con el 10 por ciento; en quinto lugar Gran Bretaña con el
9 por ciento y en sexto lugar Estados Unidos con el 8 por ciento"(Discriminación
social e ideológica con el sida. Símbolo del castigo. Lecturas Dominicales de
El Tiempo, 14 de mayo de 1995, páginas 6 y 7).
Así
pues, la menguada situación en que se hallan los afectados por el VIH/SIDA no
se origina únicamente en el padecimiento corporal y psíquico que una enfermedad
incurable y mortal entraña, puesto que a esa desafortunada circunstancia se
suma la condición minoritaria de los afectados, las más de las veces
pertenecientes a sectores desfavorecidos y marginados; el menosprecio social y
la consiguiente estigmatización que soportan, como resultado de incidencias
culturales negativas, fundadas, primordialmente, en el temor que la infección
despierta. Todos estos, son suficientes motivos de persuasión acerca de la
necesidad de acometer acciones eficaces que contrarresten la reacción
desfavorable y persigan la igualdad real y efectiva, en favor de un grupo de la
población discriminado y marginado.
El
suministro de la integridad del tratamiento prescrito al actor, constituye,
desde este punto de vista, una especial medida de protección; más aún, fuera de
lo anterior y también en garantía del derecho a la igualdad, evita una
discriminación inadmisible ya que, estando la droga que le fue formulada
aprobada por el Ministerio de Salud y a disposición del público, negarla al
peticionario, que carece de recursos económicos para proveerse de ella,
significa privilegiar la situación del sujeto capaz de adquirirla, quien
estaría en mejores posibilidades de defender sus derechos, los mismos que vería
vulnerados un afiliado al Instituto de Seguros Sociales que, enfrentando
idéntico problema, no podría disponer del tratamiento completo.
En
resumen, siguiendo los lineamientos trazados por la Corte en su sentencia T-165
citada, debe haber protección inmediata para el paciente a afiliado al Instituto
de Seguros Sociales bajo el número 011512395, por varios motivos: desde la
perspectiva de la Carta Política el derecho a la vida prevalece y es inviolable
(art.11), existe la obligación de asistencia humanitaria (art. 95-2), la salud
se le debe al accionante como un derecho fundamental y el Estado protege
especialmente a los débiles (art. 13).
Se
revocará la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, recibirá
confirmación parcial la proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, por tanto, se  ordenará al Instituto de Seguros Sociales brindar
al actor todos los servicios, en la forma prescrita por el médico tratante. Así
mismo, para la protección del derecho a la intimidad, se ha omitido la mención
del nombre del accionante y se ordenará que así se proceda en todas las
publicaciones que de esta providencia se hagan.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR la
sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, el 27 de enero de 1995, y en su lugar, para
amparar los derechos fundamentales a la vida, la salud y la igualdad, CONFIRMAR
PARCIALMENTE la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección D, el 15 de diciembre de 1994,  en el sentido de
ordenar que el Instituto de Seguros Sociales, proceda  dentro del improrrogable
término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, a
dar al accionante, en su totalidad, el tratamiento que le fue señalado por el
médico tratante de esa entidad.
SEGUNDO.
ORDENAR que en
guarda del derecho a la intimidad del peticionario, en toda publicación de la
presente decisión, se omita su nombre.
TERCERO.
LIBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General