C-272-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-272/11
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Examen formal
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Parámetros de constitucionalidad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EXCEPCION-Juicios
en pasos metodológicos
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Facultad legislativa del gobierno sujeta a límites
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos y pasos metodológicos
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Existencia de relación de conexidad general con decreto declaratorio del
Estado de Emergencia por grave calamidad pública
En
cuanto hace a la conexidad como elemento fundamental para justificar la
constitucionalidad de los decretos que se expidan al amparo del estado de
emergencia económica, social y ecológica, se señala que para el efecto
se aprecia en su conjunto las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional
mediante el Decreto Legislativo de desarrollo verificando que tengan una relación
directa y específica con la atención de la emergencia. En el presente caso, el
Gobierno Nacional al amparo del estado de emergencia declarado mediante el
Decreto 4580 de 2010, adoptó, mediante el Decreto Legislativo 4823 de 2010 una
serie de medidas encaminadas a conjurar las causas que con la agudización de la
ola invernal dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social
y ecológica en todo el territorio nacional previendo mecanismos para atender de
manera rápida y eficaz las emergencias ocasionadas por la destrucción
considerable de corredores viales, que además de afectar la vida e integridad
de la población, han perjudicado gravemente la actividad económica y social. Es
así como en el precitado Decreto Legislativo se previó la obligación de los
contratistas y concesionarios del Estado de poner a disposición del Gobierno
Nacional la maquinaria, equipo y personal que se encuentre presente en su zona
de actividad o de influencia para la atención de emergencias viales o de
cualquier otra índole que tengan lugar con ocasión del fenómeno de La Niña, al
igual que la medida complementaria que permite la intervención del Invías en
las vías departamentales y municipales que no pertenecen a su inventario, para
prestar la ayuda de emergencia que tales entidades no están en posibilidad de
asumir, medidas éstas dirigidas, de manera directa, por un lado, (i) a
salvaguardar la vida y demás derechos de la población, y por el otro, (ii) a
atender de manera rápida y eficiente los principales daños a la infraestructura
vial del país, motivos que fueron los que llevaron al Presidente de la
República a hacer uso del estado excepcional de emergencia económica, social y
ecológica para conjurar las causas de la misma y evitar la extensión de sus
efectos, configurándose, en consecuencia, la relación de conexidad exigida.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Juicio de Conexidad
material de medidas adoptadas/DECRETO LEGISLATIVO QUE ESTABLECE OBLIGACION
PARA CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
de conexidad material directa y específica
El
juicio de conexidad material estudia si las medidas adoptadas se refieren a la
misma materia de las causas que justificaron la declaratoria del estado de
excepción, y en tratándose de medidas concebidas en un estado de emergencia
económica y social, la conexidad puede ser definida de acuerdo a dos elementos:
i) han de estar dirigidas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos; y ii) han de tener una relación directa y específica
con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar. En el caso
concreto del Decreto Legislativo 4823 de 2010, las medidas adoptadas  guardan
conexidad material con los motivos por los cuales se declaró el estado de
emergencia económica, social y ecológica porque están dirigidas a atender de
manera rápida y eficaz las situaciones de emergencia que afectan la vida y
demás derechos de la población, causadas por la ola invernal con ocasión del
fenómeno de La Niña. Para prestar la atención de emergencia que estas situaciones
demandan, el Decreto obliga a los contratistas y concesionarios del Estado a
poner a disposición del Gobierno Nacional de manera inmediata pero temporal, a
través del Invías, la maquinaria, los equipos y el personal que se encuentran
ubicados en zonas cercanas para enfrentar con prontitud los derrumbes,
deslizamientos, inundaciones, fisuras y demás daños ocasionados a la
infraestructura, con el fin de prestar atención de emergencia, que se concreta
en la realización de actividades de acompañamiento a socorristas y en la
rehabilitación, principalmente, de las carreteras afectadas para permitir el
ejercicio de la libertad de circulación y el despliegue de las actividades
normales en el área afectada. De manera  complementaria, el Decreto faculta al
Invías para desarrollar esta misma atención en las vías afectadas por la ola
invernal que no pertenezcan a su inventario, es decir, las que están a cargo de
los departamentos y municipios.
OBLIGACION DE CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO
EN ESTADO DE EMERGENCIA-Aplicación en
ámbito geográfico definido por el Gobierno
La Corte debe precisar que no obstante la
declaratoria de emergencia cobija a todo el territorio nacional y sólo 564
municipios fueron afectados directamente por la ola invernal, en esa medida la
obligación que surge del decreto bajo estudio relacionada con la obligación de
los contratistas y concesionarios del Estado tiene sentido frente al ámbito
geográfico expresamente definido por el gobierno en el inventario de vías y
áreas afectadas, pues de lo contrario la relación de conexidad se perdería.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Medidas adoptadas superan juicios de finalidad, necesidad,
proporcionalidad, motivación y no discriminación
Mediante
el juicio de finalidad se verifica que cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos esté “directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”; el juicio
de necesidad que las medidas adoptadas sean “necesarias para lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, esto es, la
relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo;
con el juicio de motivación suficiente se constata que el gobierno haya
apreciado “los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones
de los derechos constitucionales” y expresado razones suficientes para
justificar tales limitaciones; por el juicio de proporcionalidad se examina si
las medidas adoptadas durante el estado de excepción resultan o no excesivas,
toda vez que éstas han de “guardar proporcionalidad con la gravedad de los
hechos que buscan conjurar” y las limitaciones que se impongan al ejercicio de
los derechos y libertades; y por el juicio de no discriminación se estudia que
las medidas no sean discriminatorias por razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. En el caso de las
medidas contenidas en el Decreto Legislativo 4823 de 2010 la Corte encuentra
que están directa y específicamente orientadas a conjurar la causa de la
emergencia y a evitar la extensión de sus efectos; que su necesidad está
fundamentada en razones fácticas y jurídicas, tales como la necesidad de
disponer de manera inmediata de maquinaria y equipos que se encuentra en la
zona, de propiedad de contratistas y concesionarios del Estado,  junto con el
personal técnico que los opere, y las relacionadas con la imposibilidad de
obligar de manera inmediata a los contratistas y concesionarios del Estado a
prestar el apoyo requerido para atender la emergencia cuando se nieguen a ello,
la imposibilidad de adelantar un proceso de contratación lo suficientemente
rápido como para atender los requerimientos de maquinaria, equipo y de personal
técnico requerido para su uso, la imposibilidad de solicitar precios unitarios
por la ejecución de obras no previstas en el objeto contractual y la
imposibilidad de ejecutar obras no contempladas en el objeto contractual so
pena de generar hechos cumplidos que pueden acarrear sanciones de tipo fiscal,
disciplinario y penal; que por el juicio de proporcionalidad, la medida resulta
idónea porque permite el rescate de las víctimas, si las hubiere, y el
restablecimiento del tránsito y el transporte en las vías afectadas de manera
más rápida, pese a que afecta derechos de contenido económico como el de
propiedad, libertad de contratación y libertad de empresa, cuyas limitaciones
no tienen el alcance de suspenderlos ni resultan desproporcionadas. En relación
con las razones que justifican la adopción de las medidas, en los considerandos
del Decreto Legislativo se hace un recuento que permite a la Corte constatar
que las motivaciones dan cuenta de las limitaciones graves que tiene el
Gobierno para atender la situación de emergencia bajo las normas ordinarias y
la necesidad de adoptar medidas que a pesar de restringir las libertades
económicas de los contratistas y concesionarios del Estado, se requieren para
conjurar la causas de la emergencia que afectan los derechos de la población; y
por último, en cuanto al juicio de no discriminación, las medidas adoptadas
están orientadas a atender las necesidades más urgentes de la población
afectada, sin que se observe el establecimiento de distinciones basadas en
alguno de los criterios sospechosos de discriminación.
OBLIGACION PARA CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL
ESTADO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Medida
específica y temporal que no resulta desproporcionada
La
obligación exigida a los contratistas y concesionarios del Estado consistente
en poner a disposición del Gobierno Nacional cuando éste lo requiera, dentro
del ámbito geográfico expresamente definido en el inventario de vías y áreas
afectadas, la maquinaria, el equipo y el personal que se encuentre a su
disposición para atender de manera inmediata las emergencias viales o de
cualquier otra naturaleza que se presenten en su zona de actividad o de
influencian es una medida es específica y temporal porque sólo es factible
exigirla a contratistas y concesionarios del Estado que se encuentren en las
zonas afectadas, que además retribuye los costos generados por el servicio
prestado, circunscrita a un ámbito territorial específico.
OBLIGACION DE CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO
EN ESTADO DE EMERGENCIA-Improcedencia
de reconocimiento de intervenciones a precios de mercado
OBLIGACION PARA CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO
EN ESTADO DE EMERGENCIA-Reconocimiento
de intervenciones por precios oficiales establecidos por INVIAS constituye un
parámetro objetivo
REGIMEN CONTRACTUAL EN ESTADOS DE EXCEPCION-Modificación por legislador extraordinario
El
régimen de contratación administrativa regulado por la ley, puede ser
modificado por el legislador extraordinario, autorizado constitucionalmente
para ello, por razones de grave calamidad pública, con el fin de  solucionar
con prontitud, eficacia y agilidad los problemas generados por la catástrofe.
LIBERTADES ECONOMICAS-No son derechos fundamentales/LIBERTADES
ECONOMICAS-Limitación constituye una restricción menor y legítima
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN ESTADO DE EMERGENCIA-Dimensión especial/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN
ESTADO DE EMERGENCIA-Concreción
El
deber instituido en el artículo 95 superior, permite exigir a toda persona
acciones positivas a favor de sus semejantes, en situaciones límite; de ahí que
cuando las personas se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta,
debido al estado de vulnerabilidad que genera el acaecimiento de un desastre,
el principio de solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el
derecho a una vida digna se relaciones directamente con la salud, con la seguridad
alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la
intemperie entre otros aspectos, y en esa medida tanto el Estado como la
sociedad y la familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico.
Esta Corporación ha advertido que en situaciones de desastre la solidaridad se
concreta: i) en una pauta de comportamiento, conforme a la cual deben obrar los
individuos en ciertas situaciones; ii) en un criterio de interpretación en el
análisis de acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen
vulnerar derechos fundamentales; y iii) en un límite de los derechos propios,
ámbito que dan sustento precisamente a la medida bajo estudio, y que obliga a
los contratistas y concesionarios del Estado a contribuir solidariamente a la
atención de la emergencia desatada por el fenómeno de La Niña.
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia
Referencia:
expediente R.E.-183
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
4823 de 2010, “por medio del cual los contratistas y concesionarios del
Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la emergencia
económica, social y ecológica.”
Magistrada Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., doce (12) de
abril de dos mil once (2011).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial las previstas en el artículo 241 numeral 7 de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión
constitucional del Decreto Legislativo 4823 de 2010, “por medio del cual los
contratistas y concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la
atención de la emergencia económica, social y ecológica.”
I.
ANTECEDENTES
En cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del
artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el día 30 de diciembre de
2010 el Presidente de la República, remitió a esta Corporación copia del
Decreto Legislativo N° 4823 de 2010, “por medio del cual los contratistas y
concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la
emergencia económica, social y ecológica”, expedido el 29 de
diciembre de 2010, para efectos de su revisión constitucional, de conformidad
con lo previsto en el artículo 241 numeral 7° de la Carta Fundamental.
Avocado el conocimiento por este Despacho, se ordenó
mediante auto del veinte (20) de enero de dos mil once (2011) oficiar
al Secretario General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, a fin de que dentro de los tres (3) días contados a partir del
recibo del auto, se sirva presentar los argumentos que, según la motivación del
decreto, justifican la medida decretada a la luz de los principios de
finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, no
discriminación y demás requisitos que señalan los artículos 2, 9, 10, 11, 12,
13, 14, 46 y 47 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, Ley 137 de 1994.
En el mismo auto se ofició también al Ministro de
Transporte, a fin de que en el término de tres (3) días contados a partir del
recibo del auto, se sirva a) presentar su posición respecto de la
compatibilidad del decreto con la Constitución y la Ley 137 de 1994; b)
explicar las razones y obstáculos legales que los contratistas y concesionarios
del Estado, han esgrimido para abstenerse de prestar el apoyo requerido para
afrontar la emergencia vial y de infraestructura que vive el país; c) explicar
en qué consiste la atención de emergencia qué se le puede llegar a exigir a los
contratistas y concesionarios del Estado; y d) identificar el tipo de obras
cuya realización puede llegar a exigirse a tales contratistas y concesionarios
del Estado en virtud de la emergencia.
Igualmente se ofició al Ministro de la Hacienda y
Crédito Público, a fin de que en el término de tres (3) días contados a partir
del recibo del auto, se sirva presentar su posición respecto de la
compatibilidad del decreto con la Constitución y la Ley 137 de 1994.
Por último, se requirió al Comité Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres, con el fin  de que en el término de tres
(3) días contados a partir del recibo del auto,  se envíe copia del acta del 7
de diciembre de 2010, en la que se relacionan los daños que el fenómeno de La
Niña ha generado en la infraestructura vial del país.
Una vez vencido el término anterior, se ordenó que el
proceso fuese fijado en lista de la Secretaría General por el término de
cinco (5) días, con el fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar el
decreto referido en los términos del artículo 37 del Decreto 2067 de 1991.
Vencido el período probatorio respectivo, se ordenó
dar traslado del expediente al Procurador General de la Nación, quien emitió el
concepto de rigor dentro del término legal correspondiente.
Agotados los trámites respectivos, procede la Corte a
examinar la constitucionalidad del Decreto 4823 de 2010 sometido a su revisión.
II.
TEXTO DEL DECRETO
El siguiente es el texto del Decreto No. 4823 del 29
de diciembre de 2010, tal como aparece publicado en el Diario Oficial N° 47.937
MINISTERIO DE TRANSPORTE
DECRETO NÚMERO 4823 DE 2010
Por medio del cual los contratistas y concesionarios
del Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la emergencia
económica, social y ecológica
EL PRESIDENTE DE LA República
DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución
Política en concordancia con la ley 137 de 1994 y en
desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de 2010, y
CONSIDERANDO
Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país,
constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles,
el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de
2010;
Que este fenómeno de acuerdo con lo previsto por el
IDEAM, se podrá extender hasta mediados de mayo o junio de 2011, trayendo como
consecuencia precipitaciones por encima del promedio para la primera temporada
de lluvias de ese año;
Que como consecuencia del fenómeno de La Niña se ha
producido una considerable e inesperada destrucción de corredores viales, se ha
interrumpido la prestación de servicios públicos esenciales y se ha afectado la
infraestructura, perjudicando gravemente la actividad económica y social en el
territorio nacional;
Que como consecuencia del fenómeno de La Niña se ha
afectado y destruido parte de la red vial primaria, secundaria, terciaria,
tanto concesionada como no concesionada, ocasionando cierres totales de vías en
más de treinta puntos y cierres parciales o pasos restringidos en más de
ochenta lugares de la geografía nacional, así como daño de diques y obras de
contención;
Que de conformidad con el artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, cuando sobrevengan hechos distintos de los
previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos
los ministros, declarar el Estado de Emergencia;
Que el Presidente de la República con la firma de
todos los ministros, declaró mediante Decreto número 4580 del 7 de diciembre de
2010, "el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de
grave calamidad pública";
Que conforme a la misma norma constitucional, una vez
declarado el estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los
ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos;
Que actualmente particulares adelantan, mediante
contratos con el Estado, labores de construcción y mantenimiento de varias vías
en el país cuya maquinaria, equipo y personal, por estar próximo a las zonas
donde se han presentado o llegaren a presentar situaciones de emergencia,
resultan necesarias para contribuir de manera ágil y eficaz en el proceso de
atención de las mismas;
Que el Estado ha solicitado la cooperación de contratistas
y concesionarios quienes, en algunos casos, han esgrimido obstáculos legales
para la prestación oportuna del apoyo requerido en la respuesta a la emergencia
vial y de infraestructura que vive el país;
Que se hace necesario contar con esta maquinaria,
equipos y personal para conjurar a la mayor brevedad el estado de emergencia
vial que aqueja al país;
DECRETA:
Artículo 1°. Los contratistas y concesionarios del Estado deberán
poner a disposición del Gobierno Nacional cuando este lo requiera, la
maquinaria, el equipo y personal que se encuentre a su disposición para atender
de manera inmediata las emergencias viales o de cualquier otra naturaleza que
se presenten en su zona de actividad o de influencia, cuando este método
constituya la forma más eficiente de mitigar el impacto generado por la
necesaria atención de emergencias que amenacen la vida y demás derechos de la
población.
Parágrafo. Para efectos de presente artículo se
entiende por "zona de influencia" de los contratos, los corredores
viales por fuera de los puntos de referencia contractualmente fijados y las
vías secundarias a los mismos que alimentan tales corredores, así como otras
zonas de emergencia cuya naturaleza no sea estrictamente vial pero que sean, en
virtud de la necesidad, razonable y rápidamente atendibles con los recursos de
contratistas y concesionarios.
Artículo 2°. Los costos que dicha atención causen a contratistas y
concesionarios a la atención de emergencias serán debidamente reconocidos
mediante resolución motivada y no afectarán, de ninguna manera, el contrato de
base que actualmente se encuentren ejecutando.
Parágrafo. Las obras cuya ejecución se solicite a los
concesionarios y contratistas serán reconocidas a precios de mercado y en caso
de discrepancia se tomarán como referencia los precios oficiales establecidos
por el INVIAS para las distintas regiones del país.
Artículo 3°. La anterior obligación para contratistas y concesionarios
del Estado se extenderá durante el tiempo estrictamente necesario para
restablecer el servicio de tránsito y transporte o adelantar las actividades de
atención humanitaria requeridas.
Artículo 4°. El Estado tendrá especial cuidado de no imponer a
concesionarios y contratistas cargas excesivas para lo cual deberá garantizar
en todos los casos proporcionalidad y razonabilidad en los servicios
requeridos.
Artículo 5°. Se faculta al INVIAS para intervenir las vías que no
están en su inventario y donde sea preciso para atender las actuales
situaciones de emergencia que requieran de su atención.
Artículo 6°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLIQUESE y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a 29 diciembre de 2010
III.
INFORMES SOLICITADOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Informe del Secretario General del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República[1]
Mediante
comunicación escrita del 26 de enero de 2011, intervino la Secretaria Jurídica
en representación del Secretario General de Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, quien solicitó a la Corte la declaración de
exequibilidad de las disposiciones en estudio por cumplir los requisitos
formales y materiales exigidos por la Constitución, la Ley Estatutaria de
Estados de Excepción y la jurisprudencia constitucional. Sus argumentos se
resumen a continuación:
1.1. El Decreto
4823 de 2010 cumple con los requisitos formales establecidos en la
Constitución: (i) fue expedido por el Presidente de la República, en cumplimiento
de sus facultades constitucionales y legales; (ii) cuenta con la firma de todos
los ministros; (iii) está debidamente motivado; (iv) fue dictado durante el
límite temporal establecido en el artículo 1 del Decreto 4580 de 2010; y (v)
fue oportunamente remitido a la Corte Constitucional para su revisión.
1.2. El Decreto 4823
de 2010
crea un mecanismo para atender las emergencias viales o de cualquier naturaleza
que se presenten en la zona de influencia de los contratistas y concesionarios
del Estado, en desarrollo de varios preceptos constitucionales, que adquieren
especial relevancia en situaciones de calamidad, específicamente, los deberes
de protección del Estado con los ciudadanos (artículos 2, 8 y 79), los deberes
de solidaridad (artículo 95) y los derechos a la vida (artículo11) y a la salud
(artículo 49) de las víctimas directas de la ola invernal.
1.3. Las
disposiciones del Decreto 4823 de 2010 cumplen con los requisitos de conexidad,
finalidad, necesidad, idoneidad, debida motivación y ausencia de arbitrariedad.
1.3.1. En primer
lugar, las disposiciones analizadas cumplen con el requisito de conexidad
porque establecen un mecanismo que tiene relación directa y específica con las
causas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia. En efecto, en tanto
la declaratoria de emergencia tuvo origen en la agudización de la ola invernal
que ha generado derrumbes, inundaciones, deslizamientos y todo tipo de
afectaciones de la infraestructura en todo el país, las medidas adoptadas
mediante el Decreto 4823 de 2010 buscan generar las condiciones para que de la
manera más rápida posible puedan enfrentarse las emergencias que afectan la
vida u otros derechos de las personas, de manera que no se prolongue su vulnerabilidad
y se protejan sus derechos fundamentales, facilitando la presencia de
maquinaria, equipos y personal en el menor tiempo posible.
Precisa la
interviniente que la conexidad se presenta con los considerandos del Decreto
4580 de 2010, específicamente con el 2f que señala que “se ha afectado y
destruido parte de la red vial primaria, secundaria, terciaria y por concesión,
ocasionando cierres totales de vías en más de treinta sitios, y cierres
parciales o pasos restringidos en más de ochenta lugares de la geografía
nacional, así como daño de diques, obras de contención, acueductos,
alcantarillados, etc.”; y el considerando 2c que dispone que “se ha
producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación
de servicios públicos esenciales, se han afectado vías de comunicación y se ha
perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio
nacional.” Además, de los considerandos 2a y 2d del Decreto 4580 de 2010
referentes al gran impacto que el fenómeno de La Niña tuvo sobre las personas,
las redes viales y la infraestructura.
1.3.2. En
segundo lugar, las medidas tienen una finalidad directa y específica orientada
a conjurar las causas de la emergencia y a evitar la extensión de sus efectos.
Dada la gravedad de los daños causados por la ola invernal sobre las personas,
las vías de comunicación, la infraestructura de servicios públicos, las zonas
agrícolas, las viviendas, los centros educativos, los hospitales, entre otros,
las medidas adoptadas pretenden hacer frente a estas circunstancias con un
mecanismo que permite que los equipos y el personal que se encuentre más cerca
de los lugares afectados puedan prestar la atención requerida oportunamente,
principalmente en materia de rescate de las víctimas y de restablecimiento de
la red vial para recuperar la comunicación entre las diferentes poblaciones.
Asimismo, son
medidas orientadas a impedir la extensión de los efectos que se derivan de no
atender oportunamente distintas amenazas que pesan sobre la población, como por
ejemplo, el retiro de la tierra y escombros que podrían originar nuevos
derrumbes que arrasarían con vías e infraestructura, o el retiro de esos mismos
elementos en zonas donde se encuentren sobrevivientes, o de vías taponadas que
no permiten el suministro de alimentos y medicamentos a la población.
1.3.3. En tercer
lugar, la interviniente justifica la necesidad de las medidas en razones
fácticas y jurídicas. Las primeras tienen que ver con la circunstancia de que
en muchas zonas del país resulta necesario disponer de maquinaria de manera
inmediata para atender emergencias y salvaguardar los derechos de las personas
y únicamente está disponible la empleada por los contratistas (considerandos 8,
9 y 10 del Decreto 4823 de 2010); y las segundas, con la imposibilidad de
obligar a actuar a los contratistas y concesionarios del Estado, por fuera de
los contratos que cada uno está ejecutando (considerando 9).
En el Decreto
4823 de 2010 se explica que es necesario acudir a los contratistas y
concesionarios del Estado porque su maquinaria, equipos y personal entrenado
son los más cercanos al lugar donde ocurrió la emergencia, razón por la cual
pueden brindar una atención ágil y eficaz, lo cual es especialmente
significativo si se tienen en cuenta los cierres viales, derrumbes y daños que
dificultan el desplazamiento de maquinaria, equipos y personal para atender las
emergencias a que se hace referencia tanto en el decreto declarativo como en el
que se analiza en esta oportunidad.
En este sentido,
la interviniente anexa algunos reportes del Inco sobre el estado de las vías en
diferentes zonas del país con el fin de mostrar la dimensión de los daños y
riesgos y evidenciar la necesidad de desplazar personal y maquinaria de manera
urgente. Hace referencia, específicamente, al estado de las vías Santa
Marta-Riohacha-Paraguachón, con inundación o derrumbe en todos los tramos y en
algunos casos con ambos; Fontibón-Facatativá-Los Alpes con derrumbes sobre
suelo inestable que han ocasionado su cierre total; Puerto Berrío-Chiriguaná y
Puerto Berrío-Cabañas con inundación, deslizamientos, derrumbes y socavamiento
de la banca por creciente del río; Santa Cecilia-Pueblo Rico, con derrumbes y
pérdida de la banca; Apía-La Virginia con pérdida de la banca y derrumbes de
gran magnitud; emergencias que pudieron ser atendidas con maquinaria y personal
de contratistas y concesionarios que se encontraban en la zona y que de no ser
así, no se habría podido superar aún por la falta de maquinaria disponible en
los respectivos municipios, ya que toda estaba atendiendo otras zonas de
desastre. Así, al evitar el aumento de los deslizamientos se previno el
incremento del número de muertos y heridos.
En relación con
la necesidad jurídica de las medidas, la interviniente señala que los
contratistas y concesionarios pueden negarse a atender las emergencias que se
presenten en su zona de actividad o de influencia aduciendo, por ejemplo, la
libertad de contratación que se deriva de la protección constitucional a la
libertad de empresa y conforme a la cual una persona no puede ser constreñida a
suscribir un contrato cualquiera con otra; o podrían esgrimir cláusulas
contractuales que puedan ser interpretadas como una restricción para disponer
sus equipos y máquinas para obras diferentes a aquellas para las que fueron
contratadas por el Estado y en razón de las cuales los equipos, maquinaria y
personal se encuentran en ese lugar; e incluso podrían encontrar en la propia
ley restricciones como las que se derivan del deber de los funcionarios
públicos de garantizar el cumplimiento del objeto de los contratos estatales
(artículos 45 y 26 de la Ley 80 de 1993) o la posibilidad de que les fueran
impuestas sanciones por constituirse hechos cumplidos que generen gasto público
(artículo 13 de la Ley 1420 de 2010).
El tipo de obras
para las que se demanda la disposición de la maquinaria, equipos y trabajadores
de los contratistas y concesionarios del Estado no permiten esperar a resolver
las diferencias de criterios mediante procedimientos judiciales o
administrativos, así como tampoco permiten agotar el procedimiento ordinario
que se requiere para realizar el respectivo contrato. Incluso, señala la
interviniente, si se empleara la figura de la declaratoria de urgencia
manifiesta, la experiencia demuestra que se tardarían al menos seis meses en
iniciar las labores, lo que significaría que la emergencia no sería atendida
oportunamente.
Finalmente,
manifiesta la interviniente que los precios y costos de las intervenciones se
encuentran regulados, puesto que el tope de los mismos es aquel que haya
establecido la entidad pública, con lo cual queda claro que si bien el costo
inicialmente puede ser indeterminado, el mismo es completamente determinable.
1.3.4. En cuarto
lugar, la Secretaría Jurídica de la Presidencia afirma que las medidas
adoptadas mediante el Decreto 4823 de 2010 son idóneas y proporcionales para
alcanzar la finalidad buscada.
La idoneidad de
las medidas la sustenta en el hecho de que para atender los derrumbes,
inundaciones o deslizamientos producidos por el fenómeno de La Niña que
amenazan los derechos de la población, es necesario remover la tierra, los
escombros o el agua que causan el riesgo, para lo cual es un requisito
indispensable la presencia de maquinaria y equipos y fuerza de trabajo con
capacidad de llevar a cabo la labor, elementos que los contratistas y
concesionarios del Estado tienen a su disposición en las zonas afectadas y
permiten atender oportunamente la emergencia.
La
proporcionalidad de la medida la justifica con el argumento de que introduce
una limitación menor y temporal del derecho de propiedad de los contratistas y
concesionarios del Estado y de la libertad de contratación que hace parte de la
libertad de empresa, que la hace razonable y ajustada a la Constitución en el
contexto de la emergencia invernal que aqueja al país.
En relación con
el derecho de propiedad, se trata de una limitación menor porque los
contratistas y concesionarios del Estado conservan la propiedad de la
maquinaria, no se trata de una expropiación, pero con un derecho sobre su uso
limitado por el Decreto, puesto que están obligados a emplear la maquinaria y
los equipos de manera prioritaria en la atención de la emergencia en la zona
próxima. En todo caso, los costos que la prestación del servicio genere son
asumidos por el Estado. Además, la limitación es transitoria porque una vez
solucionada la emergencia recuperan la libre disposición de dicha maquinaria y
equipos.
Precisa la
interviniente que la referencia que se hace a los operarios de la maquinaria
sólo obedece a la necesidad de que la misma sea utilizada por personas con el
debido entrenamiento, porque de lo contrario, la medida resultaría inocua.
En lo
relacionado con la limitación a la libertad de contratación, la interviniente
señala que también es menor y transitoria. Es menor porque el contrato que
venía cumpliendo el contratista sigue vigente, su objeto no cambia,  y los
costos que genere la nueva atención serán debidamente reconocidos mediante
resolución motivada (artículo 2). Lo que sucede es que el contratista debe
destinar parte de su maquinaria y equipos a un objeto distinto al
contractualmente previsto, pero una vez atendida la emergencia, puede
restablecer su uso para culminar la obra originalmente contratada. Y es
transitoria porque la destinación está limitada al tiempo estrictamente
necesario para restablecer el servicio de tránsito y transporte o adelantar las
actividades de atención humanitaria requeridas (artículo 3).
En ambos casos,
el derecho a la propiedad privada y a la libertad de contratación, las
limitaciones a los derechos de los contratistas y concesionarios del Estado son
leves: (1) son menores y temporales; (2) se circunscriben a acciones
específicas; (3) se remunera el uso de las herramientas empleadas; y (4) una
vez atendida la emergencia, se recobra la plenitud del ejercicio del derecho.
1.3.5. En quinto
lugar, en relación con la motivación exigida por la Carta en el sentido de que
se indiquen las razones que justifican la adopción de las medidas, especialmente
si estas implican limitaciones de derechos constitucionales fundamentales, con
el fin de mostrar su conexidad con las causas que originaron la perturbación
del orden social y los motivos por los cuales se hacen necesarias, la
interviniente, explica que los considerandos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 4823 de
2010, dan cuenta detalladamente de las características del fenómeno de La Niña
que ha generado la agudización de la ola invernal en todo el país con sus
correspondientes efectos como la interrupción de la prestación de los servicios
públicos esenciales; la afectación de la infraestructura; la afectación y
destrucción de la red vial primaria, secundaria y terciaria, tanto concesionada
como no concesionada, ocasionando cierres totales de vías en más de treinta
puntos y cierres parciales o pasos restringidos en más de ochenta lugares de la
geografía nacional, así como daños de diques y obras de contención, situaciones
que demandan la presencia de maquinaria, equipos y personal que contribuya a la
mayor brevedad posible a la remoción de escombros, tierra, agua o cualquier
otro material para proteger el derecho a la vida y otros derechos fundamentales
de la población, cuya movilidad se dificulta o es imposible, en algunos casos,
precisamente por la imposibilidad de trasladarlas de un sitio a otro, teniendo
los contratistas y concesionarios del Estado la posibilidad de llegar a esos
lugares mucho más rápido al estar prestando sus servicios en zonas aledañas, y
contribuir de manera ágil y eficaz en el proceso de atención de las mismas.
Adicionalmente,
el Decreto da cuenta de las razones por las cuales era necesario establecer el
deber de los contratistas y concesionaros del Estado de poner a disposición del
Gobierno Nacional la maquinaria, equipos y personal necesarios para atender
emergencias que amenacen el derecho a la vida y demás derechos fundamentales de
la población, referentes a los obstáculos legales que en algunos casos han
esgrimido para la prestación oportuna de los servicios de apoyo requeridos para
atender la emergencia  vial y de infraestructura que vive el país.
1.3.6.
Finalmente, la Secretaria Jurídica de la Presidencia sustenta la ausencia de
arbitrariedad de las medidas contenida en el Decreto en la circunstancia de que
está orientada a atender las necesidades más inmediatas de la población
afectada por la ola invernal, aquellas que involucran daños en la
infraestructura que amenazan el derecho a la vida y otros derechos
fundamentales.
Además, para que
las medidas puedan ser aplicadas se deben cumplir varios requisitos: (i)
constituir la forma más eficiente de mitigar el impacto de la emergencia; (ii)
estar en peligro la vida y demás derechos de la población; (iii) ser temporales
las labores que se desarrollen en atención de la emergencia y retribuidas
económicamente; (iv) tener el Estado una carga de especial cuidado en la
ejecución de la medida para evitar la imposición de cargas excesivas y garantizar
la proporcionalidad y razonabilidad en los servicios requeridos. Ahora, si bien
supone limitaciones a algunos derechos constitucionales como la propiedad
privada y la libertad de contratación, éstas son leves, no afectan el núcleo
esencial del derecho y son razonables y proporcionadas.
De hecho, afirma
la interviniente, conforme a la circular adoptada por el Inco el 6 de enero de
2011, se estableció un protocolo técnico para el reconocimiento de obras o
actividades por emergencia, cuya finalidad es mantener el control de todas las
actividades de este tipo que se realicen en el país y evitar el abuso de la
figura. Este protocolo parte del informe que realiza el supervisor del proyecto
al subgerente de gestión contractual del Inco sobre la existencia del
requerimiento para ejecutar obras o actividades enmarcadas dentro de los
Decretos 4823, 4628, 4824 y 4580 de 2010, programando de manera inmediata su
desplazamiento al sitio. Allí, se realiza un acta de inicio que contiene las
actividades, con la debida justificación técnica, la localización de la obra u
actividad, fecha de ocurrencia del evento, impacto en la prestación del
servicio, riesgos en la operación, tipo de obra, duración estimada y otros
datos que permitan identificar la labor a realizarse, así como los precios de
mercado o de referencia de Invías.
Asimismo, para
el control de la ejecución deben elaborarse todos los días actas conjuntas de
la concesionaria y el representante de la entidad que requiere las obras, que
deben contener actividades en campo relacionadas exclusivamente con obras
destinadas a la mitigación y protección de la infraestructura a causa de la ola
invernal. Una vez terminada la obra, se realiza la cuantificación y valoración
de pago según las directrices del Gobierno  y se elabora la cuenta de cobro
acompañada de las respectivas actas de verificación e inicio.
De esta manera,
se trata de mantener el control sobre las variables involucradas en las obras,
de mantener una vigilancia sobre su avance y efectividad y de contar con información
veraz de la dimensión de la obra, lo que redunda en la transparencia y control
de la operatividad de las medidas de emergencia adoptadas por el Decreto 4823
de 2010.
2.     Informe
del Ministro de Hacienda y Crédito Público[2]
En
representación del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público
intervino una Asesora del Despacho del Ministro, quien mediante comunicación
del 26 de enero de 2011, reiteró los argumentos presentados por la Secretaria
Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y
concluyó que el Decreto 4823 de 2010 se encuentra ajustado a la Constitución
Política, de una parte, porque el Gobierno tiene plena facultad para imponer
este tipo de obligación a los contratistas y concesionarios del Estado y, de
otra parte, porque existe una evidente y directa relación de conexidad entre
los motivos que originaron la declaratoria y las medidas adoptadas en el
decreto.
3.     Informe
del Ministro de Transporte[3]
La respuesta del
Ministro de Transporte fue enviada a esta Corporación por medio de oficio del
26 de enero de 2011, suscrita por el Director Administrativo del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, así:
3.1. En relación
con los contratistas de Estado que se encuentran ejecutando contratos en zonas
afectadas o en riesgo, el Ministerio afirmó que existen 25 “contratistas
concesionarios” a lo largo de los corredores viales principales del país, en
proyectos que se desarrollan en cuatro de las cinco regiones, ejecutando
actividades en las siguientes zonas afectadas a consecuencia del invierno: (i)
Autopista de la Sabana-Concesión Córdoba  Sucre; (ii) Ruta Caribe-Concesión
Cartagena Barranquilla; (iii) Autopista de Santander-Concesión Zona
Metropolitana de Bucaramanga; (iv) Los Comuneros-Concesión Zipaquirá Palenque;
(v) Consorcio Solarte Solarte-Concesión Malla Vial del Valle del Cauca; (vi)
Tren de occidente y Ferrocarril del Oeste-Red Férrea del Pacífico; y (vii)
Fenoco-Red del Atlántico.
Señaló además el
Ministerio que se encuentran en ejecución en las principales zonas afectadas
por la ola invernal, los contratos de obra de los siguientes corredores o
tramos viales: (i) Territorial Santander: vía Bucaramanga-Cúcuta; Troncal
Central del Norte (La Palmera-Presidente); Málaga-Los Curos;
Barrancabermeja-Bucaramanga; y Transversal del Carare (Puerto
Araujo-Cimitarra-Landázuri-Vélez). (ii) Territorial Cauca: Variante
Mojarras-Popayán y Corredor Rosas-Panamericana. (iii) Territorial Risaralda:
Paso Nacional La Virginia; Mambu-Santa Cecilia; Pueblo Rico-Apia-Viterbo-Asia;
Apia-La Virginia.
En lo que se
refiere a los casos en los que se evidenciaron daños en las vías que fueron
atendidos por contratistas y concesionarios del Estado, referenció los
siguientes: (i) Rosas en la Vía Panamericana: pérdida de la banca, emergencia
atendida con equipo a cargo del contratista de competitividad Consorcio
Corredores de Competitividad 2010, cuyo contrato No. 653 de 2009 tiene por
objeto los estudios y diseños, gestión social, predial, ambiental y mejoramiento
del Anillo Vial del Macizo Colombiano, que se encontraba a menos de 6 kms de
distancia del sitio de la emergencia. (ii) Carretera Apía-La Virginia: pérdida
de la banca y muchos derrumbes de gran magnitud, emergencias atendidas
simultáneamente por el contrato de monto agotable número 1100 (Claudia Patricia
Ríos) y con el contrato de pavimentación número 1438 de 2008 (Unión Temporal
Metrovías Corredores); Carretera Santa Cecilia-Pueblo Rico: pérdida de banca y
derrumbes, emergencias atendidas con el contrato de pavimentación número 851 de
2009 (Consorcio Metrocorredores 8); (iii) Carretera Pueblo
Rico-Apía-Viterbo-Asia: cierre total de la vía por derrumbes, hundimientos y
pérdida de banca, aparte del mal estado generalizado de toda la vía, emergencias
atendidas con el contrato de pavimentación número 516 de 2010 (Consorcio Vías
de Risaralda). En estos tres casos se invirtieron cerca de 2.200 millones para
atender las emergencias y proveer la circulación vehicular con restricciones a
un solo carril en algunos sitios.
3.2. Respecto de
los obstáculos legales aducidos por los contratistas y concesionarios del
Estado para la colaboración y apoyo a la emergencia vial, manifestó los
siguientes: (i) sólo están obligados al correcto y cabal cumplimiento del objeto
contratado, es decir, no pueden ejecutar obras que no estén previstas en el
objeto contractual de conformidad con los artículos 4, 5, 14, 26 y 41 de la Ley
80 de 1993; (ii) no pueden solicitar precios unitarios no previstos para la
ejecución de obras no contempladas en el objeto contractual; y (iii) si llegan
a ejecutar obras no contempladas en los respectivos contratos, se podría
generar el riesgo de constituir hechos cumplidos, los cuales a la luz de la
normatividad legal vigente (Ley1420 del 2010) podrían acarrear sanciones de
tipo penal, fiscal y disciplinario.
3.3. En lo
referente al alcance de las medidas adoptadas y las condiciones en que
contratistas y concesionarios tendrían que asumir la carga que se impone, se
precisa que las medidas previstas en el Decreto 4823 de 2010 buscan que los
contratistas y concesionarios del Estado pongan a disposición del Gobierno
Nacional cuando éste lo requiera, la maquinaria, el equipo y personal que se
encuentre a su disposición para atender de manera inmediata las emergencias
viales o de cualquier otra naturaleza que se presenten en su zona de actividad
o próxima a ésta.
Las condiciones
particulares para la aplicación de las normas son las siguientes:
(i) El
supervisor del proyecto informa mediante cualquier medio escrito al Subgerente
de Gestión Contractual del Inco sobre la existencia de un requerimiento para
ejecutar obras o actividades enmarcadas dentro de los  Decretos 4823, 4628,
4824 y 4580 de 2010, programando de inmediato su desplazamiento al sitio.
(ii) En el sitio
de los trabajos se suscribe un acta de inicio, en la que debe especificarse las
actividades (con la debida justificación técnica), la localización de la obra u
actividad (nomenclatura vial), fecha de la ocurrencia de evento, impacto en la
prestación del servicio, riesgo en la operación, tipo de obra, duración
estimada y otros datos que permitan identificar la labor a realizarse. En la
misma deben acordarse los precios de mercado o de referencia Invías.
(iii) Se deben
elaborar diariamente y de forma conjunta con la concesionaria y el
representante de la entidad que requiere las obras, un acta de verificación de
actividades en campo, relacionadas exclusivamente con obras afectas a la
mitigación y protección de la infraestructura a causa de la ola invernal,
verificando que las obras a validar no sean de obligación contractual y que
tampoco sean anteriores a la ola invernal y a la declaratoria de emergencia.
(iv) El acta
debe contener como mínimo, la siguiente información: equipo y maquinaria
utilizada; localización indicando tramo y ruta de la obra; cuantificación y
especificación técnica del daño; tiempo de duración de la intervención (hora
inicial y final), personal empleado en la emergencia; y evidencia fotográfica o
por otro medio de las actividades realizadas.
(v) Finalizadas
las actividades se hará la cuantificación y valoración de pago según las
directrices del Gobierno en este sentido y se elaborara la cuenta de cobro
acompañada de las respectivas actas de verificación e inicio.
(vi) El Inco
expedirá el acto administrativo de reconocimiento de acuerdo con lo establecido
en el Decreto 4823 de 2010 y la circular que para el efecto se expidió por parte
de la entidad.
3.4. Respecto de
cómo las medidas adoptadas contribuyen en forma directa y específica a conjurar
las causas de la perturbación, se señala que permiten que el contratista más
próximo a la zona atienda la emergencia, a fin de lograr, en el menor tiempo
posible, el restablecimiento del tránsito de manera segura para los ciudadanos.
3.5. En relación
con cuáles obras pueden llegar a exigirse a los contratistas y concesionarios,
se precisa que la ayuda que puede llegar a exigirse consiste en “intervenciones
que técnicamente permitan mitigar o impedir que los efectos de la emergencia se
incrementen, tales como estabilización de taludes, remoción de escombros,
reconstrucción de calzadas por hundimiento y derrumbe, reparación de losas de
puentes y recuperación de banca, entre otros, que permitan garantizar la
movilidad y seguridad de los transeúntes.”[4]
3.6. En punto a
cómo las medidas adoptadas contribuyen a impedir la extensión de los efectos
del fenómeno de La Niña, anota que las actividades que realicen los
contratistas y concesionarios del Estado, impedirán la extensión de los efectos
adversos del fenómeno de La Niña porque harán transitables las vías minimizando
los riesgos para las personas.
3.7. En lo que
tiene que ver con la ineficacia de los instrumentos ordinarios para disponer de
equipo, maquinaria y personal de manera ágil y efectiva en la situación de
emergencia actual, señala que los procesos contractuales vigentes de la Ley 80
de 1993, se tardan al menos seis meses, lo que no resulta en situaciones de
emergencia, máxime cuando los contratistas y concesionarios que ya se
encuentran en las respectivas zonas de influencia, supera en todo cualquier
proceso de contratación por expedito que sea.
Recalca que los
precios y costos de las intervenciones se encuentran regulados, ya que el tope
de los mismos es aquel que haya establecido Invías, con lo cual es claro que si
bien el costo inicialmente puede ser indeterminado, el mismo es completamente
determinable.
3.8. Finalmente,
reitera que es proporcional a la gravedad de los hechos que se buscan conjurar,
la imposición de restricciones de derechos sobre bienes de los concesionarios y
contratistas del Estado no solo porque la medida se desarrolla en el marco del
principio constitucional de solidaridad, sino porque se le reconocen al
contratista los costos que su atención a la emergencia le puedan generar, en
procura de evitar que se incrementen los daños producto de los hechos que
dieron lugar a la emergencia.
4. Comité
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres
El Comité
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, no suministró la copia del
acta del 7 de diciembre de 2010 en la que se relacionan los daños que el
fenómeno de La Niña ha generado en la infraestructura vial del país. Para
solventar este vacío, el despacho de la magistrada sustanciadora decidió
trasladar la prueba practicada en el expediente RE-171, al expediente R.E. 183,
específicamente, el cuadro de afectación de la infraestructura vial, de acuerdo
a lo señalado en el considerando 2.d. del decreto declarativo.
En el cuadro
denominado Emergencias viales reportadas por la Policía de Carreteras 6.12.2010
(Anexo D), se presenta, entre otra información, la relación de emergencias
viales por departamento, la entidad encargada de atenderlas, la condición de la
vía y el motivo de la emergencia.
Entre los
departamentos afectados en su infraestructura vial, se encuentran Antioquia,
Bolívar, Caldas, Cesar, Norte de Santander, Risaralda, Santander, Valle,
Atlántico, Boyacá, Magdalena, Cundinamarca, Huila y Tolima, por efecto de
derrumbes, hundimiento de calzada, desbordamiento de ríos, pérdida de banca,
caída y deterioro de puente, falla geológica, y caída de escombros, situación
que ha generado en algunos casos el cierre total e indefinido de la vía, y en
otros, el paso restringido a un carril, también con carácter indefinido.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION[5]
El
Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, rindió concepto
de rigor solicitando que la Corte declare exequible el Decreto 4823 de 2010. A continuación se resumen sus argumentos:
En primer lugar, el Decreto 4823 de 2010 se dictó en
ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 215 Superior, en
desarrollo del estado de emergencia declarado en el Decreto 4580 de 2010, con
el fin de adoptar medidas tendientes a conjurar la crisis.
En segundo lugar, el decreto cumple con el requisito
de motivación suficiente porque en su parte motiva se enuncian las
circunstancias fácticas relacionadas de manera directa con el fenómeno de La
Niña y con los daños que ha acarreado. Específicamente, en el decreto se aduce
que en la actualidad hay particulares que están prestando, mediante contratos
con el Estado, “labores de construcción y mantenimiento de varias vías en el
país cuya maquinaria, equipo y personal, por estar próximo a las zonas donde se
han presentado o llegaren a presentar situaciones de emergencia, resultan
necesarias para contribuir de manera ágil y eficaz en el proceso de atención en
las mismas”, pero que en ocasiones algunos contratistas y concesionaros “han
esgrimido obstáculos legales para la prestación oportuna del apoyo requerido en
la respuesta a la emergencia vial y de infraestructura que vive el país.”[6]
En tercer lugar, el decreto cumple con los requisitos
formales puesto que está firmado por el Presidente de la República y todos sus
ministros.
En cuarto lugar, respecto del contenido material del
Decreto 4823 de 2010, el Ministerio Público advierte su conexidad con el
Decreto 4580 de 2010, por medio del cual se declaró el estado de emergencia,
puesto que las medidas en él contempladas para atender las emergencias viales y
de otra naturaleza que se presenten en la zona de influencia de los
contratistas y concesionarios del Estado, contribuyen de manera directa a
mitigar el impacto de la crisis y a proteger la vida, la integridad física y
otros derechos fundamentales de la población.
Dado el carácter excepcional, provisional, condicional
e indemnizatorio que tienen las medidas previstas, y en especial su
proporcionalidad y razonabilidad, la Vista Fiscal estima que no se oponen al
ordenamiento constitucional vigente.
La transitoria afectación del derecho a la propiedad y
de la libertad de empresa de los contratistas y concesionarios para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado, en opinión del señor
Procurador, resulta razonable, en la medida en que la propiedad privada tiene
una función social que implica obligaciones, existe en cabeza de todos el deber
de solidaridad, y  los costos que dicho uso genera para los contratistas y
concesionarios del Estado son reconocidos, pues el decreto prevé su pago.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos dictados en
ejercicio de las facultades derivadas del artículo 215 de la Constitución,
según lo dispuesto en el artículo 241 numeral 7º de la Carta Política.
2.
Examen formal del Decreto 4823 de 2010
En
cuanto a los requisitos formales que el decreto legislativo revisado debe
cumplir, la Corte observa que el Decreto 4823
de 2010: 1) se dictó en ejercicio de las
facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el
artículo 215 de la Constitución Política, en desarrollo de lo dispuesto en el
Decreto 4580 de 2010, que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica por razón de grave calamidad pública  en todo el territorio nacional;
2) está firmado por el Presidente de la República y todos sus ministros; 3)
tiene una parte motiva que se refiere a la necesidad de conjurar la emergencia
declarada mediante el Decreto 4580 de 2010 y versa sobre la necesidad de que
los contratistas y concesionarios del Estado pongan a disposición del Gobierno
Nacional cuando éste lo requiera, la maquinaria, el equipo y el personal que se
encuentre a su disposición para atender de manera inmediata las emergencias
viales o de cualquier otra naturaleza que se presenten en su zona de actividad
o de influencia, cuando este método constituya la forma más eficiente de
mitigar el impacto generado por la necesaria atención de emergencias que
amenacen la vida y demás derechos de la población; y 4) fue expedido el 29 de
diciembre de 2010, es decir, dentro del término de los treinta (30) días de
vigencia del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por grave
calamidad pública declarado por el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010.
En
conclusión, el decreto es constitucional por este aspecto.
3.     Declaración
de exequibilidad del Decreto 4580 de 2010 declarativo del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública en todo el
territorio nacional
Mediante Sentencia C-156 de
2011[7],
la Corte Constitucional encontró exequible el Decreto 4580 de 2010, por el cual
se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de
grave calamidad pública en todo el territorio nacional. El decreto bajo estudio
fue dictado en ejercicio de las competencias derivadas de dicho decreto, por lo
cual la Corte está habilitada para adelantar el estudio de constitucionalidad
correspondiente.
Adicionalmente, la Corte
puede adelantar la revisión del Decreto 4823 de 2010 porque el mismo se dictó
el 29 de diciembre de 2010, esto es, dentro del término  de 30 días que fijó el
Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 como término de duración del estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
4.
Examen material del Decreto 4823 de 2010
4.1.
Problema jurídico a resolver en la
presente ocasión
El Decreto 4823  de 2010 está conformado por
cinco artículos que crean un mecanismo para atender las consecuencias
inmediatas y urgentes de la emergencia que inciden esencialmente sobre el
derecho a la vida y a la integridad de los habitantes de las zonas afectadas,
además de otros derechos como el derecho a la salud, a la libertad de
locomoción, y el derecho a la educación, entre otros.
El mecanismo, previsto en el artículo 1,
complementado por el artículo 5, consiste en la obligación de poner a
disposición del Gobierno Nacional por parte de los contratistas y
concesionarios del Estado, cuando éste así lo requiera, la maquinaria, el
equipo y el personal que se encuentra a su disposición en su zona de actividad
o de influencia, con el fin de atender de manera inmediata las emergencias
viales o de cualquier otra naturaleza, cuando éste método constituya la forma
más eficiente de mitigar el impacto generado por la necesaria atención de
emergencia que amenace la vida y demás derechos de la población. Esta
obligación recae sobre contratistas y concesionarios de las vías del orden
nacional, departamental y municipal, razón por la cual se facultó al Invías
para que pueda intervenir aún en las vías que no pertenezcan a su inventario
sin ningún obstáculo de orden legal.
A continuación, el parágrafo del artículo 1
y los artículos 2 a 5 del Decreto  desarrollan el mecanismo anterior, (i)
precisando qué se entiende por “zona de influencia” de los contratos; (ii)
estableciendo la obligación de cubrir los costos que tal atención genere y la
manera de hacerlo; (iii) señalando el tiempo durante el cual será exigible la
obligación; (iv) introduciendo una garantía para los contratistas y
concesionarios del Estado; y (v) facultando al Invías para intervenir y prestar
ayuda de emergencia en las vías departamentales y municipales que no pertenecen
a su inventario.
La zona de influencia de los
contratos es definida como “los corredores viales por fuera de los puntos de
referencia contractualmente fijados y las vías secundarias a los mismos que
alimentan tales corredores, así como otras zonas de emergencia cuya naturaleza
no sea estrictamente vial pero que sean, en virtud de la necesidad, razonable y
rápidamente atendibles con los recursos de contratistas y concesionarios.”
(Parágrafo del artículo 1).
Los costos que la atención de emergencia
generen a los contratistas y concesionarios del Estado deberán ser reconocidos
mediante resolución motivada, a precios de mercado, y en caso de discrepancia
se tomarán como referencia los precios oficiales establecidos por Invías para
las distintas regiones del país, lo anterior sin que se afecte el contrato base
que estén ejecutando (artículo 2).
La obligación de prestar atención de
emergencia en cabeza de los contratistas y concesionarios del Estado se
extenderá durante el “tiempo estrictamente necesario para restablecer  el
servicio de tránsito y transporte o adelantar las actividades de atención
humanitaria” (artículo 3).
Finalmente, el Estado deberá tener especial
cuidado en no imponer a los contratistas y concesionarios del Estado cargas
excesivas para lo cual deberá garantizar en todos los casos proporcionalidad y
razonabilidad en los servicios requeridos (artículo 4).
Corresponde a esta Corporación resolver si las normas
descritas, promulgadas por el Presidente de la República en virtud de la
emergencia económica, social y ambiental declarada por medio del Decreto 4580
de 2010, se ajustan a la Constitución y a la Ley estatutaria que regula los
estados de excepción (Ley 137 de 1994).
Para examinar las medidas descritas, la
Corte (i) delineará la jurisprudencia de la Corporación respecto de los
requisitos de constitucionalidad de los decretos que establecen medidas para
confrontar una emergencia económica, social o ecológica, así como los juicios
de debida motivación y no discriminación, al tenor del mandato constitucional
contenido en el artículo 215 superior y de la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción, con el fin de verificar si se encuentran en relación de conexidad,
necesidad y proporcionalidad con la declaración de la Emergencia Económica,
Social y Ecológica, y (ii) aplicará tales requisitos al Decreto Legislativo
4823 de 2010.
4.2.
Marco del ejercicio de las
facultades legislativas por parte del Gobierno durante el estado de emergencia
económica, social y ecológica
Esta Corte ha
revisado en varias oportunidades decretos que contienen medidas encaminadas a
superar estados de emergencia económica, social o ecológica, ocasiones en las
que ha reiterado que únicamente dentro del respeto a los principios del
constitucionalismo se puede entender como legítima la utilización de los
poderes excepcionales en cabeza del Ejecutivo.[8]
Los límites
constitucionales al actuar del Gobierno se encuentran plasmados en varias
fuentes: (i) el propio texto de la Carta, (ii) la Ley estatutaria de los
Estados de Excepción, y (iii) los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia, en especial los que por su función prevalecen
en el orden interno en virtud del artículo 93 de la Carta.[9]
Con fundamento en la Constitución y en la
Ley Estatutaria de Estados de Excepción y teniendo en cuenta la jurisprudencia
en la materia, a continuación se sintetizan los requisitos que deben cumplir
los decretos legislativos dictados al amparo de dicha emergencia. [10]
Los pasos metodológicos que según la jurisprudencia deben seguirse en el examen
de tales medidas son los siguientes:
4.2.1. El juicio de conexidad material,[11]
que estudia si las medidas adoptadas se refieren a la misma materia de las
causas que justificaron la declaratoria del estado de excepción. Este juicio lo
establece expresamente el artículo 215 de la Carta y ha sido desarrollado por la
Ley Estatutaria de Estados de Excepción.[12] Específicamente respecto
de las medidas concebidas en un estado de emergencia económica y social, la
conexidad puede ser definida de acuerdo a dos elementos:
(i) las medidas han de estar
dirigidas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos. De esta manera, el objetivo de las medidas únicamente
ha de ser el de superar la emergencia por la que se declaró la excepción. No es
admisible una medida que tenga otras finalidades.[13]
(ii) En cuanto a la materia sobre la cual tratan las
medidas adoptadas, ésta ha de tener una relación directa y específica
con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar. No son aceptables
las medidas sobre temas que no tienen una correspondencia de causalidad
inmediata (en términos causales) y concreta con el asunto por el cual se
declaró la emergencia.[14]
4.2.2. Un juicio de ausencia de arbitrariedad,[15] consistente en
establecer si la medida adoptada desconoce alguna de las prohibiciones
expresamente establecidas en la Constitución para el ejercicio de las
facultades excepcionales.
4.2.3. Un juicio de intangibilidad,[16] orientado a verificar si la medida adoptada respeta
los derechos intangibles cuyo núcleo esencial es intocable, según lo dispuesto
en la Constitución, los tratados internacionales y la Ley estatutaria de los
estados de excepción.
4.2.4. Un juicio de no contradicción específica,
de acuerdo al cual se analiza si las medidas del Ejecutivo están dentro de
los demás límites que establecen la Constitución y los tratados internacionales
durante la vigencia de un estado de excepción. Específicamente respecto de las
situaciones de emergencia económica, social o ecológica, el gobierno tiene las
facultades enunciadas en los artículos 47 y 49 de la Ley 137 de 1994[17]. A su vez, la constitucionalidad del ejercicio de
tales facultades depende de que no exista una contradicción específica con la
Constitución y los tratados internacionales.[18] Ello se aprecia en cada caso teniendo en cuenta que
un estado de excepción permite excepciones a las reglas generales siempre que
no se afecten los límites anteriormente señalados.
Tras cumplir los requisitos anteriores, que
“versan únicamente sobre violaciones groseras de la Constitución”[19],
los decretos de facultades legislativas excepcionales han de ajustarse a las
condiciones establecidas en los artículos 8, y 10 a 14 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción. Estas corresponden a los siguientes juicios:
4.2.5. El juicio de finalidad, dirigido
a verificar que cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos
esté “directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión de sus efectos” (artículo 10 de la
Ley 137 de 1994).
4.2.6. El juicio de motivación suficiente,
dirigido a constatar que el gobierno haya apreciado “los motivos por los
cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”
y expresado razones suficientes para justificar tales limitaciones (artículo 8
de la Ley 137 de 1994).
4.2.7. El juicio de necesidad,
según el cual las medidas adoptadas han de ser “necesarias para lograr los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción” (artículo
11 de la Ley 137 de 1994). Según lo ha establecido la Corte, “este juicio
versa sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado
para alcanzarlo. […] [C]omprende dos partes en las cuales se juzga si el
Presidente […] incurrió en un error manifiesto de apreciación acerca de la
necesidad de la medida: a) el juicio de necesidad fáctica, orientado a examinar
si las medidas adoptadas […] son necesarias para superar las causas de la crisis
[…] o impedir la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad
jurídica, o juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas
que regulen situaciones similares en tiempos de normalidad y, en caso
afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idóneas para
enfrentar la situación excepcional.[20]”
4.2.8. Un juicio de incompatibilidad,
mediante el cual se verifica si el Gobierno Nacional ha expresado “las
razones” por las cuales las normas ordinarias suspendidas “son
incompatibles con el correspondiente estado de excepción” (artículo 12 de la
Ley 137 de 1994).
4.2.9. Un juicio de proporcionalidad,
dirigido a examinar si las medidas adoptadas durante el estado de excepción son
excesivas. Las medidas han de “guardar proporcionalidad con la
gravedad de los hechos que buscan conjurar” y a las limitaciones que se
impongan al ejercicio de los derechos y libertades “sólo será admisible en
el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”
(artículo 13 de la Ley 137 de 1994). A su vez, de acuerdo a la norma citada, el
análisis de proporcionalidad cuenta con dos juicios diferentes. El primero de
ellos, consiste en estudiar la relación entre los costos de la medida adoptada
en términos de limitaciones de intereses constitucionales y la gravedad de los
hechos que busca conjurar. Por ejemplo, no sería aceptable la creación de un
instrumento excepcional que restringe drásticamente los derechos
constitucionales con el fin de contrarrestar marginalmente la crisis. El segundo
juicio verifica que no existe una restricción innecesaria de los derechos, dado
que esta limitación “sólo será admisible en el grado estrictamente necesario
para buscar el retorno a la normalidad.” Por ejemplo, si existen un medio
exceptivo menos lesivo en cuanto a las limitaciones a los derechos, y a la vez,
igual o más efectivo que la medida escogida, ésta última sería desproporcionada
y por ende inexequible. La Corte ha establecido que el principio de
proporcionalidad “es un concepto relacional cuya aplicación busca colocar
dos magnitudes en relación de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad
remite a la relación de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como
supuesto de hecho y consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y
reacción. (...).”[21]
4.2.10. Un juicio de no discriminación,
que estudia que las medidas no son discriminatorias por razones de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica
(artículo 14 de la Ley 137 de 1994). Así, el derecho a la igualdad mantiene su
vigencia durante un estado de excepción.
Ahora bien, la Corte ha establecido que “cuando una
disposición contraviene prima facie algunos de los límites mencionados, es
decir, cuando a primera vista no pasa uno de los juicios enunciados, la Corte,
sin seguir necesariamente cada uno de los pasos metodológicos sintetizados
anteriormente, declara la inexequibilidad de la norma correspondiente.”[22]
4.3. Aplicación de los requisitos exigidos por la
Constitución y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción
Pasa la Corte a determinar,
en primer lugar, si los lineamientos generales del decreto se encuentran en
relación de conexidad con los hechos que motivaron la declaración de alteración
del orden público social. Establecida dicha conexidad, procederá a verificar si
las medidas concretas se encuentran en relación de conexidad, necesidad y
proporcionalidad con la declaración de la Emergencia Económica, Social y
Ecológica, y con el contenido mismo del decreto en el cual se insertan.
4.3.1. Conexidad general del Decreto Legislativo
4823 de 2010
En cuanto hace a la conexidad como
elemento fundamental para justificar la constitucionalidad de los decretos que
se expiden al amparo del estado de emergencia económica,
social y ecológica, debe señalar la Corte que en su conjunto  se aprecia prima
facie que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional mediante el
Decreto Legislativo 4823 de 2010, tienen relación directa y específica con la
atención de la emergencia económica, social y ecológica causada por la ola
invernal que con ocasión del fenómeno de La Niña se ha desatado en todo el país
y la consecuente situación de grave calamidad pública declarada mediante el
Decreto 4580 de 2010.
Efectivamente, la emergencia declarada mediante el
Decreto 4580 de 2010, se fundamentó en la necesidad de contrarrestar los hechos
constitutivos de grave calamidad pública que han tenido origen en el desastre
natural ocasionado por el fenómeno de La Niña; fenómeno que en los meses de
julio a noviembre de 2010 alteró el clima produciendo lluvias intensas y
abundantes, sin precedentes registrados en el país, principalmente en las
regiones Caribe, Andina y Pacífica, con el consecuente aumento desmesurado de
los caudales de los ríos Cauca y Magdalena y de algunos de sus afluentes. De
acuerdo con las proyecciones del Ideam, el fenómeno de La Niña podría
extenderse hasta mediados de mayo o junio del 2011, con lo cual los efectos de
la actual calamidad pública se agravarían aún más.
Concretamente,
las disposiciones contenidas en el Decreto 4823 de 2010 están dirigidas a
conjurar las causas que con motivo de la agudización de la ola invernal dieron
lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica,
previstas en los considerandos 2c, 2d, 2f, 3.2 y 3.10 del Decreto 4580 de 2010, así:
(i) Se ha producido una considerable destrucción de
inmuebles, se ha interrumpido la prestación de servicios públicos esenciales,
se han afectado vías de comunicación y se ha perjudicado gravemente la
actividad económica y social en el territorio nacional (considerando 2.c.).
(ii) Se han provocado graves inundaciones, derrumbes,
daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de viviendas y centros educativos,
acueductos, hospitales y daños en la infraestructura de los servicios públicos;
la afectación de 52.735 predios, 220 hectáreas dedicadas a agricultura, sin incluir las tierras destinadas a ganadería, la muerte de 30.380 semovientes y el
traslado súbito de 1.301.892 animales (considerando 2.d.).
(iii) Se ha afectado y destruido parte de la red vial
primaria, secundaria, terciaria y por concesión, ocasionando cierres totales de
vías en más de treinta sitios, y cierres parciales o pasos restringidos en más
de ochenta lugares de la geografía nacional, así como daño de diques, obras de
contención, acueductos, alcantarillado, etc. (considerando 2.f).
(iv) La situación originada por el fenómeno de La Niña
está siendo atendida por todas las entidades que conforman el Sistema Nacional
para la Prevención y Atención de Desastres, pero sus recursos y medios de
acción no son suficientes (considerando 3.2.).
(v) El Gobierno Nacional ha ejercido sus facultades
ordinarias en materia de prevención y atención del desastres de conformidad con
las normas vigentes, sin que se haya podido superar la situación de crisis ni
impedir la extensión de sus efectos, lo que hace indispensable la expedición de
decretos con fuerza de ley para adoptar medidas eficaces que conjuren esta
situación (considerando 3.10.).
El Decreto 4823 de 2010 prevé mecanismos para atender
o conjurar los anteriores efectos de la ola invernal y atender de manera rápida
y eficaz las emergencias ocasionadas por la destrucción considerable de
corredores viales, que además de afectar la vida e integridad de la población,
han  perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio
nacional; además del daño ocasionado a los diques y obras de contención en las
zonas aledañas a los ríos.
En
este sentido, la conexidad se configura por cuanto la obligación de los
contratistas y concesionarios del Estado de poner a disposición del Gobierno
Nacional cuando lo requiera, la maquinaria, equipo y personal que se encuentre
presente en su zona de actividad o de influencia, para la atención de
emergencias viales o de cualquier otra índole que tengan lugar con ocasión del
fenómeno de La Niña, y la forma de poner en práctica éste deber, están
dirigidas de manera directa, por un lado, (i) a salvaguardar la vida y demás
derechos de la población, y por el otro, (ii) a atender de manera rápida y
eficiente los principales daños a la infraestructura vial del país, motivos que
fueron los que llevaron al Presidente de la República,  precisamente, a hacer
uso del estado excepcional de emergencia económica, social y ecológica para
conjurar las causas de la misma y evitar la extensión de sus efectos.
Del
mismo modo, la medida complementaria que permite la intervención del Invías en
las vías departamentales y municipales que no pertenecen a su inventario para
prestar la ayuda de emergencia que tales entidades no están en posibilidad de
asumir, responde a un propósito similar, y en esa medida, constituye
presupuesto esencial para que el Gobierno Nacional pueda intervenir a través de
los organismos competentes para prestar la asistencia de emergencia,
configurándose, en consecuencia, la relación de conexidad exigida.
4.3.2. Análisis material de los preceptos que
integran el Decreto Legislativo 4823 de 2010
4.3.2.1. Conexidad directa y específica de las medidas con la emergencia
El juicio de conexidad material, como
ya se vio en el apartado 2.2.1 ordena que las medidas adoptadas se refieran a
la misma materia que justificó la declaratoria del estado de excepción.
Respecto de las medidas concebidas en un estado de emergencia económica y
social, la conexidad ha de ser definida de acuerdo a dos elementos:
-
Las medidas deben estar dirigidas exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. De esta manera, el
objetivo de las medidas únicamente ha de ser el superar la emergencia por la
que se declaró la excepción.[23]
-
Las medidas adoptadas deben tener
una relación directa y específica con los temas de que trata la
crisis a afrontar. No son aceptables constitucionalmente las medidas sobre
temas que no tienen una correspondencia inmediata (en términos causales) y
concreta con el estado de emergencia.[24]
La Corte considera que, en aplicación de los
anteriores requisitos, las medidas adoptadas por el Decreto 4823 de 2010
guardan conexidad material con los motivos por los cuales se declaró el estado
de emergencia económica, social y ecológica porque están dirigidas a atender de
manera rápida y eficaz las situaciones de emergencia que afectan la vida y
demás derechos de la población, causadas por la ola invernal con ocasión del
fenómeno de La Niña.
En los considerandos del Decreto 4580 de
2010 se identifican claramente las situaciones que han generado la necesidad de
una atención de emergencia, como consecuencia de las precipitaciones inusitadas
generadas por el fenómeno de La Niña: (i) se ha producido una considerable e
inesperada destrucción de corredores viales; (ii) se ha interrumpido la
prestación de los servicios públicos esenciales; (iii) se ha afectado la
infraestructura, perjudicando gravemente la actividad económica y social en el
territorio nacional; (iv) se ha afectado y destruido parte de la red vial
primaria, secundaria, terciaria, tanto concesionada como no concesionada,
ocasionando cierres totales de vías en más de treinta puntos y cierres
parciales o pasos restringidos en más de ochenta lugares de la geografía
nacional, así como daño de diques y obras de contención; y (v) se ha presentado
insuficiencia de medios de acción para atender la situación originada por el
fenómeno de La Niña por parte de las entidades que conforman el Sistema
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres.
Para prestar la atención de emergencia que
estas situaciones demandan, el Decreto 4823 de 2010 obliga entonces a los
contratistas y concesionarios del Estado a poner a disposición del Gobierno
Nacional de manera inmediata pero temporal, a través del Invías, la maquinaria,
los equipos y el personal que se encuentran ubicados en zonas cercanas para
enfrentar con prontitud los derrumbes, deslizamientos, inundaciones, fisuras y
demás daños ocasionados a la infraestructura, con el fin de prestar atención de
emergencia, atención que de acuerdo con las intervenciones de la Secretaria
Jurídica de la Presidencia y del Ministerio de Transporte, se concreta en la
realización de actividades de acompañamiento a socorristas y en la rehabilitación,
principalmente, de las carreteras afectadas para permitir el ejercicio de la
libertad de circulación y el despliegue de las actividades normales en el área
afectada.[25]
Complementariamente, se faculta al Invías
para desarrollar esta misma atención en las vías afectadas por la ola invernal
que no pertenezcan a su inventario, es decir, las que están a cargo de los
departamentos y municipios, los cuales ante la gran escalada de la ola invernal
cuentan con recursos limitados que no les permiten atender las emergencias que
se presentan con la prontitud y eficacia que se requiere para salvaguardar los
derechos de las poblaciones afectadas.
4.3.2.2. Finalidad de las medidas
Con el  juicio de finalidad se verifica que
cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos esté directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos.
En esta oportunidad, la Corte encuentra que la
medida contenida en el Decreto 4823 de 2010 está directa y específicamente
orientada a conjurar las causas de la emergencia y a evitar la extensión de sus
efectos. Evidentemente, en tanto el incremento inusitado de las lluvias en todo
el país generado por el fenómeno de La Niña, ha traído como consecuencia
derrumbes e inundaciones que han ocasionado la pérdida de cientos de vidas
humanas y han afectado y destruido parte de la red vial primaria, secundaria,
terciaria y por concesión, ocasionando cierres totales en más de treinta
sitios, y cierres parciales  o pasos restringidos en más de ochentas lugares,
así como el daño de diques, obras de contención, acueductos, alcantarillados,
entre otros (considerando 2 f. del decreto declaratorio), con los consecuentes
riesgos para la población, el Gobierno Nacional ha tenido la necesidad de
disponer de maquinaria y equipo que le permita atender de manera oportuna y
eficaz la situación.
No obstante, la Corte debe precisar que
aunque la declaratoria de emergencia cobija todo el territorio nacional, sólo
564 municipios fueron afectados directamente, y en esa medida la obligación que
surge del decreto bajo estudio tiene sentido frente al ámbito geográfico
expresamente definido por el gobierno en el inventario de vías y áreas
afectadas, de lo contrario la relación de conexidad exigida se perdería.
El rescate de víctimas, la remoción de
escombros, la reapertura de las vías cerradas exigen por parte del Estado una
respuesta inmediata, que se ha dificultado por la imposibilidad de desplazar de
lugares alejados la maquinaria y el equipo que se requieren para atender la
situación de emergencia, ya sea por los daños ocasionados por la ola invernal en
la infraestructura vial o porque dicha maquinaria está siendo empleada en otras
zonas afectadas.
Así, para atender de manera inmediata y
eficaz las situaciones de urgencia que afectan o amenazan a la población y
restringen el ejercicio de sus derechos constitucionales, el Gobierno
estructuró el mecanismo antes descrito, que además está destinado a evitar que
se propaguen o extiendan los efectos que se derivan, por ejemplo, de no
rescatar a las víctimas, de no retirar la tierra y los escombros, y de no despejar
las vías que se requieren para el transporte de víctimas, medicamentos y
alimentos.
4.3.2.3. Necesidad de las medidas
El juicio de necesidad pretende establecer
si las medidas adoptadas son necesarias para lograr los fines que dieron lugar
a la declaratoria del estado de emergencia.
La necesidad de las medidas contenidas en el
Decreto 4823 de 2010 está fundamentada en razones fácticas y jurídicas.
Las razones fácticas tienen que ver con la
necesidad de disponer de maquinaria y equipos, junto con el personal técnico
que los opere, de manera inmediata para atender las emergencias y salvaguardar
los derechos de la población afectada; maquinaria y equipo que se encuentra en
la zona, pero que es de propiedad de los contratistas y concesionarios del
Estado y está destinado a atender exclusivamente los contratos que se estén
ejecutando.
Según el Ministerio de Transporte, los contratistas
del Estado que se encuentran ejecutando contratos en las zonas afectadas, o en
riesgo, a consecuencia del invierno, han desarrollado las siguientes
actividades en los casos en los que se evidenciaron daños en la infraestructura
vial: (i) Rosas en la Vía Panamericana: pérdida de la banca, emergencia
atendida con equipo a cargo del contratista de competitividad Consorcio
Corredores de Competitividad 2010, cuyo contrato No. 653 de 2009 tiene por
objeto los estudios y diseños, gestión social, predial, ambiental y
mejoramiento del Anillo Vial del Macizo Colombiano, que se encontraba a menos
de 6 kilometros de distancia del sitio de la emergencia. (ii) Carretera Apía-La
Virginia: pérdida de la banca y muchos derrumbes de gran magnitud, emergencias
atendidas simultáneamente por el contrato de monto agotable número 1100
(Claudia Patricia Ríos) y con el contrato de pavimentación número 1438 de 2008
(Unión Temporal Metrovías Corredores); Carretera Santa Cecilia-Pueblo Rico:
pérdida de banca y derrumbes, emergencias atendidas con el contrato de
pavimentación número 851 de 2009 (Consorcio Metrocorredores 8); (iii) Carretera
Pueblo Rico-Apía-Viterbo-Asia: cierre total de la vía por derrumbes,
hundimientos y pérdida de banca, aparte del mal estado generalizado de toda la
vía, emergencias atendidas con el contrato de pavimentación número 516 de 2010
(Consorcio Vías de Risaralda). En estos tres casos se invirtieron cerca de
2.200 millones para atender las emergencias y proveer la circulación vehicular
con restricciones a un solo carril en algunos sitios.[26]
Las razones jurídicas están relacionadas con
(i) la imposibilidad de obligar de manera inmediata a los contratistas y
concesionarios del Estado a prestar el apoyo requerido para atender la
emergencia cuando se nieguen a ello, puesto que la colaboración exigida no se
encuentra contemplada dentro de los objetos contractuales vigentes y el
Estatuto General de Contratación advierte que los contratistas solo están
obligados al correcto y cabal cumplimiento del objeto contratado, de manera
que, no pueden ejecutar obras que no estén contempladas en el objeto
contractual; (ii) la imposibilidad de adelantar un proceso de contratación lo
suficientemente rápido como para atender los requerimientos de maquinaria,
equipo y de personal técnico requerido para su uso, que permita solventar de
manera oportuna las situaciones de emergencia que la ola invernal ha
ocasionado. (iii) la imposibilidad de solicitar precios unitarios por la
ejecución de obras no previstas en el objeto contractual; (iv) la imposibilidad
de ejecutar obras no contempladas en el objeto contractual so pena de generar
hechos cumplidos que a la luz de la normatividad contractual vigente acarrean
sanciones de tipo fiscal, disciplinario y penal.
En sus intervenciones, el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Transporte
señalan que los contratistas y concesionarios del Estado pueden negarse a
atender las emergencias que se presentan en su zona de actividad o de
influencia, aduciendo, por ejemplo, “la libertad de contratación que se
deriva de la protección constitucional a la libertad de empresa y conforme a la
cual una persona no puede ser constreñida a suscribir un contrato cualquiera
con otra (…). También podrían esgrimir cláusulas contractuales que pueden ser
interpretadas como una restricción para disponer de sus equipos y máquinas para
obras diferentes a aquellas para las que fueron contratados por el Estado y en
razón de las cuales los equipos, maquinaria y personal se encuentran en éste
lugar.
Incluso podrían encontrar en la propia
ley restricciones o riesgos como los que se derivan del deber de los
funcionarios públicos de garantizar el cumplimiento del objeto de los contratos
estatales (artículos 4 y 26[27] de la Ley 80
de 1993) o la  posibilidad de que les fueran impuestas sanciones por
constituirse hechos cumplidos que generen gasto público (Ley 1420 de 2010,
artículo 13[28]).”
Dado que la magnitud de la emergencia no
permite destinar un tiempo indefinido a solucionar las diferencias de criterio
que pueden surgir entre el Estado y sus contratistas, y que el procedimiento
ordinario contractual tampoco permite una atención rápida, incluso a través de
la declaratoria de urgencia manifiesta, puesto que según los intervinientes la
experiencia ha demostrado que mediante esta vía no antes de seis meses se
estarían iniciando las obras requeridas, las medidas contenidas en el decreto
bajo análisis resultan necesarias para atender los requerimientos expresados en
el decreto declaratorio de emergencia. Sobre el entendido de que tales
requerimientos tienen que ver  específicamente con la atención de emergencia de
los municipios afectados directamente por la ola invernal, es decir,  solo
respecto del ámbito geográfico expresamente definido por el gobierno en el
inventario de vías y áreas afectadas.
4.3.2.4. Proporcionalidad de las medidas para
alcanzar la finalidad buscada
El juicio de proporcionalidad pretende
establecer si las medidas adoptadas durante el estado de emergencia son
excesivas, a través de dos juicios diferentes: (i) analizar la relación entre
los costos de la medida adoptada en términos de limitaciones de intereses
constitucionales y la gravedad de los hechos que busca conjurar; y (ii)
verificar que no existe una restricción innecesaria de derechos, puesto que la
limitación de los mismos sólo es admisible en el grado estrictamente necesario
para buscar el regreso a la normalidad.
En el caso bajo análisis, encuentra la Corte
que la medida analizada es idónea porque permite el rescate de las víctimas, si
las hubiere, y el restablecimiento del tránsito y el transporte en las vías
afectadas por la ola invernal de la manera más rápida posible. En efecto,  la
maquinaria y equipo de los contratistas y concesionarios del Estado ha
permitido al Gobierno disponer del equipo que se requiere para remover los
escombros, la tierra, el barro y el agua de los derrumbes, inundaciones, y
deslizamientos que la ola invernal ha ocasionado, sin tener que esperar el
traslado o desplazamiento de estos elementos y del personal técnico que los
operan de otras zonas también afectadas, que por lo demás pueden estar
incomunicadas o incluso requerir tales elementos y personal con el mismo
apremio.
Ahora, si bien el mecanismo previsto en el
Decreto 4823 de 2010, afecta el ejercicio de derechos de contenido económico
como el derecho a la propiedad privada y la libertad de contratación y con ella
a la libertad de empresa, las limitaciones a su ejercicio no tienen el alcance
de suspenderlos ni de resultar desproporcionadas, pues se trata de una medida
específica, temporal, que retribuye los costos generados por el servicio
prestado, que no puede constituirse en una carga excesiva para quien la asume,
y que ha sido concebida para salvaguardar los derechos de la población afectada
con la ola invernal que se encuentra en especial situación de vulnerabilidad, y
que en consecuencia, requieren la especial protección del Estado y el apoyo de
los ciudadanos en cumplimiento del deber de solidaridad previsto en el artículo
95 de la Constitución.
La medida es
específica porque sólo es factible exigir a los contratistas y concesionarios
del Estado, que se encuentren en las zonas afectadas, poner a disposición la
maquinaria, equipos y el personal respectivo para prestar atención de
emergencia que involucre la vida y otros derechos de las personas como la salud
o la educación.
De acuerdo
con la información suministrada por el Ministerio de Transporte, existen
veinticinco “contratistas concesionarios” a lo largo de los corredores viales
principales del país, en proyectos que se desarrollan en cuatro de las cinco
regiones.[29]
Los daños
ocasionados por el fenómeno de La Niña a la infraestructura vial del país que
dieron origen a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica (Decreto 4580 de 2010), a su vez, están relacionados  en el cuadro
denominado “Emergencias viales reportadas por la Policía de Carreteras
6.12.2010 (Anexo D)”, prueba trasladada del expediente RE-171, que hace parte
de esta providencia.
La obligación
exigida a los contratistas y concesionarios del Estado consiste en poner a
disposición del Gobierno Nacional cuando éste lo requiera, dentro del ámbito
geográfico expresamente definido en el inventario de vías y áreas afectadas, la
maquinaria, el equipo y el personal que se encuentre a su disposición para
atender de manera inmediata las emergencias viales o de cualquier otra
naturaleza que se presenten en su zona de actividad o de influencia. En este
punto debe la Corte precisar que la medida necesariamente está circunscrita a
un ámbito territorial específico, a pesar de que el estado de excepción se
declaró para todo el territorio nacional, porque precisamente se trata de
prestar ayuda de emergencia a las zonas más afectadas por el invierno y no de
resolver los problemas de mantenimiento y mejoramiento ordinarios de la malla
vial.
Las obras que
pueden llegar a exigirse consisten en “intervenciones que técnicamente
permitan mitigar o impedir que los efectos de la emergencia se incrementen,
tales como estabilización de taludes, remoción de escombros, reconstrucción de
calzadas por hundimiento y derrumbe, reparación de losas de puentes y
recuperación de banca, entre otros, que permitan garantizar la movilidad y
seguridad de los transeúntes”.[30] En todo caso, debe haberse constatado previamente que
es el método más eficiente para atender la situación de emergencia.
La medida es
temporal porque únicamente es exigible durante el tiempo estrictamente
necesario para atender la situación de emergencia y superar la vulneración o
amenaza de los derechos afectados,  ya sea restableciendo el servicio de
tránsito y transporte, o adelantando las actividades de atención humanitaria
requeridas.
La medida
compensa los costos que las intervenciones exigidas en la atención de
emergencias a los contratistas y concesionarios del Estado les causen, a través
de una resolución motivada, de conformidad con los precios del mercado y en
caso de que surjan diferencias sobre el costo de las obras efectuadas, el
criterio para fijar la retribución que el Estado debe reconocer es el de los
precios oficiales establecidos por el Invías para las distintas regiones del
país, sin que tales costos afecten el contrato inicial que se encontraba en
ejecución.
Sin embargo,
ante la existencia de varios criterios que se pueden consultar para cubrir los
costos de la intervención exigida a los contratistas y concesionarios del
Estado, el legislador excepcional escoge dos: los precios del mercado, y los
precios oficiales establecidos por el Invías para las distintas regiones del
país.
Observa la
Corte, no obstante lo anterior, que el método fijado para la definición del
precio final de las obras, privilegia los precios del mercado, que se construyen
sobre la base de la oferta en el momento de atender la emergencia, que dependen
de distintos factores y sólo permite acudir a los precios establecidos por
Invías para las distintas regiones del país, ante la existencia de una
discrepancia. Desde el punto de vista constitucional, este método, impone una
carga desproporcionada en términos de tiempo y oportunidad de atención de la
emergencia, frente a las necesidades y la urgencia de salvaguardar la vida,
integridad, seguridad y demás derechos de las personas afectadas por la
situación de desastre. En la actual emergencia invernal, los continuos
derrumbes e inundaciones que han impactado gravemente, tanto a las personas,
como a la infraestructura hospitalaria, educativa, de vivienda, de servicios públicos
y vial, obliga a las autoridades a reaccionar a la mayor brevedad posible,
tomando las medidas necesarias para remediar la situación. Precisamente, entre
las medidas que contribuyen a dar un remedio efectivo se encuentra la que ocupa
la atención de la Sala en esta oportunidad, pues en estos eventos, la
posibilidad de emplear la maquinaria, los equipos y el personal debidamente
capacitado para su manejo, que se encuentran en el lugar más próximo al sitio
de desastre, facilita la atención oportuna de la situación de emergencia,
atención que es aún más imperiosa cuando está de por medio la vida e integridad
de las personas.
En estas
circunstancias, la Sala estima que los precios oficiales establecidos por el
Invías para las distintas regiones del país es el parámetro objetivo que mejor
cumple con la finalidad constitucional de atender de manera expedita a los
damnificados por la emergencia, pues es el resultado de cálculos técnicos y de
la experiencia en la ejecución de obras que implican la valoración de precios
de todo tipo, los cuales a su vez, son actualizados, a fin de mantener la
correspondencia entre el costo y el precio que sirvió de base a su
establecimiento, así como producto del análisis de las particularidades propias
de las zonas y regiones en donde se van a  realizar las obras. Si se trata de
regiones muy apartadas, con condiciones climáticas muy severas o cambiantes, o
con dificultades de orden público, los costos de las obras a realizar deben
tener en cuentas estas variables a efectos de que el precio final responda en
una mejor medida a las circunstancias.
Desde el
punto de vista de la libre competencia, ésta intervención del legislador
constituye una restricción, puesto que en condiciones de mercado, el precio de
los bienes y servicios disponibles para la compra o la venta es consecuencia de
la interacción entre la oferta y la demanda, de manera que el sistema de
precios surge de un equilibrio impersonal y no de la imposición de un agente sobre
otro. No obstante, la Constitución en su artículo 334, a través de diversas formas de intervención, y en ejercicio de la amplia libertad de
configuración que posee el legislador en la materia, permite que se impongan
limitaciones que orienten el mercado hacia las condiciones de equilibrio
deseadas para racionalizar la economía y asegurar el acceso de todos los
habitantes a los bienes y servicios básicos. Si esto es así en condiciones de normalidad,
cuando se trata de situaciones de atención de emergencia como la que ocupa la
atención de la Corte en esta ocasión, la libertad de empresa y la libre
competencia no pueden constituirse en un obstáculo y deben ceder para que el
Estado pueda actuar en beneficio del desarrollo colectivo[31], a través de las limitaciones a la libertad de
precios que se requieran para garantizar los derechos de los damnificados por
la ola invernal.
Dentro de
este contexto, la instauración de un único referente objetivo de precios
elimina la posibilidad de retrasos en la ejecución de las obras requeridas para
la atención de emergencia por falta de acuerdo entre las partes, a saber el
Estado y sus contratistas y concesionarios, por los costos de las mismas,
circunstancia que permite atender eficazmente las consecuencias de la ola
invernal y garantizar los derechos de la población afectada de manera
prioritaria. Por esta razón, se declararán inexequibles las expresiones “a
precios de mercado” y “en caso de discrepancia.” En consecuencia, el
texto del parágrafo del artículo 2º se leerá así:
“Parágrafo. Las obras cuya ejecución se solicite a los
concesionarios y contratistas serán reconocidas y se tomarán como referencia
los precios oficiales establecidos por el INVIAS para las distintas regiones
del país.”
En todo caso,
debe la Corte precisar que en el evento de que alguna de las obras a contratar
con objeto de la atención de emergencia, no tenga definida una tarifa en los
precios oficiales establecidos por el  Invías, ante este vacío, se podrá acudir
a cualquier otro referente objetivo de precios, como los precios adoptados por
el respectivo departamento o municipio perteneciente a las zonas afectadas por
el desastre, con el propósito de no tornar ineficaz la medida introducida por
el decreto de emergencia bajo análisis.
Adicionalmente,
para que tal medida sea proporcional y razonable, es necesario que tenga
aplicación de manera exclusiva en las zonas y áreas afectadas por la emergencia
invernal, expresamente señaladas por el Gobierno Nacional en el Decreto 4580 de
2010, declaratorio del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Finalmente se
exige al Estado un especial cuidado de no imponer a concesionarios y
contratistas cargas excesivas, por lo cual está obligado a garantizar en todos
los casos proporcionalidad y razonabilidad en los servicios, de manera que si
la carga resulta excesiva, desproporcionada o irrazonable, el Gobierno deberá
abstenerse de requerir la atención de emergencia.
La Corte ha
tenido la posibilidad de pronunciarse sobre medidas similares adoptadas por el
Gobierno Nacional para contrarrestar los efectos de desastres naturales que han
afectado de manera significativa a un sector de la población y a la infraestructura
vial del país, con ocasión del sismo y avalancha del Río Páez, en junio de 1994[32], y del terremoto del Eje Cafetero, en enero de 1999.[33]
Por medio del Decreto 197 de
1999, se creó el Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero con el objeto de
financiar
y realizar las actividades necesarias para la reconstrucción
económica, social y ecológica de la región afectada
por el terremoto del 25
de enero de 1999 y, con la competencia, entre otras, de celebrar contratos para
el cumplimiento de su objeto, con entes públicos o privados, cualquiera fuera
su naturaleza o cuantía, los cuales se rigieron por el derecho privado y no
estuvieron sujetos a las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993.[34]
La
Corporación encontró constitucional este instrumento con fundamento en que “habiendo
sido la ley la que plasmó las exigencias y formalidades de la contratación
estatal, en virtud del artículo 150, inciso final, de la Constitución, bien
puede ella, por razones de orden público económico y para solucionar con
rapidez y eficacia los múltiples problemas generados por la catástrofe,
disponer las excepciones transitorias que permitan cumplir con los objetivos de
la reconstrucción sin sobresaltos”.[35]
A través del
Decreto 350 de 1999, el Gobierno dispuso que los contratos que celebrara la
Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil para la reconstrucción y
puesta en funcionamiento del Aeropuerto El Edén de la ciudad de Armenia,
parcialmente destruido por el terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999, se
regirían por el derecho privado.[36] La Corte declaró exequible la medida al considerar
que la reconstrucción ameritaba la
adopción por parte del legislador extraordinario de instrumentos que le
permitiesen cumplir de manera pronta con la puesta en funcionamiento de dicho
aeropuerto, indispensable para impulsar la recuperación económica de uno de los
principales polos de desarrollo del país, alterada por la catástrofe.[37]
Esta
Corporación ha sostenido también, en numerosas oportunidades, para situaciones
de normalidad, que la libertad contractual como manifestación de la autonomía
de la voluntad privada, está sujeta a especiales restricciones, especialmente
cuando, por ejemplo, están de por medio derechos fundamentales, o se trata de
servicios públicos o de posición dominante de una de las partes, entre otros.[38]
En
consecuencia, el régimen de contratación administrativa regulado por la ley
(artículo 150, último inciso, CP.), puede ser modificado por el legislador
extraordinario, autorizado constitucionalmente para ello, por razones de grave
calamidad pública, con el fin de  solucionar con prontitud, eficacia y agilidad
los problemas generados por la catástrofe.
Esta Corte reiteradamente ha sostenido que
las libertades económicas (libertad de empresa, libre competencia, libre
iniciativa privada, propiedad privada) no son derechos fundamentales[39],
y en consecuencia, el ámbito de configuración del legislador es amplio. Incluso
ha señalado que en aquellas materias en que la Constitución prevé la
intervención del Estado, las facultades de restricción son reforzadas, como por
ejemplo, en el ámbito de los servicios públicos[40],
la actividad financiera, bursátil y aseguradora[41],
y la medicina prepagada[42], entre otros.
En lo referente a la limitación que el
Decreto bajo análisis introduce al uso de la propiedad privada (artículo 58
CP), además de constituir una restricción menor que no tiene el alcance, por
ejemplo, de las medidas que ordenan la expropiación, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que en virtud del deber de solidaridad (artículos 1
y 95 CP), constituyen una restricción legítima al ejercicio de los derechos de
las personas. Concretamente en materia de atención y prevención de desastres,
ha precisado que “la especial atención constitucional se brinda para la
protección de la población afectada que ostenta una calidad de vulnerabilidad y
debilidad evidente, y en esta medida para el aseguramiento de sus derechos
fundamentales a la vida, a la subsistencia, a la dignidad, y a la salud, entre
otros. Además, el principio general de solidaridad impide que la sociedad sea
indiferente al sufrimiento evidente de las personas o insensible ante la
situación de desamparo o de extrema necesidad en que éstas se encuentren.
En esta medida, todos los agentes sociales deben
asumir responsablemente el cumplimiento de sus deberes constitucionales y
legales, de forma que se haga posible la cooperación social. Ello implica que
en cumplimiento de los deberes sociales de apoyo, atención, protección y
promoción de las poblaciones en condiciones de vulnerabilidad, se llegue en
muchas ocasiones a que la sociedad deba soportar ciertas cargas públicas. En
este sentido, la Corte reiteradamente ha afirmado que la solidaridad representa
un límite al ejercicio de los derechos propios que, en otros modelos
constitucionales, parecían absolutos.[43]”
Concluye la Corte que el deber instituido en
el artículo 95 superior, permite exigir a toda persona acciones positivas a
favor de sus semejantes, en situaciones límite, partiendo de una valoración
objetiva  del caso concreto, que lleva a  concluir  que de no proveerse la ayuda,
indefectiblemente los damnificados quedarían expuestos a un perjuicio
irremediable y en consecuencia verían vulnerados derechos constitucionalmente
protegidos.[44]
En este sentido, cuando las personas se
encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, debido al estado de
vulnerabilidad que genera el acaecimiento de un  desastre, el principio de
solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el derecho a una vida
digna se relacione directamente con la salud, con la seguridad alimentaria y
con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la intemperie entre
otros aspectos, y en esta medida, tanto el Estado, como la sociedad y la
familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico.[45]
Así, en situaciones de desastre la jurisprudencia de esta Corporación ha
advertido que la solidaridad se concreta (i) en una pauta de comportamiento
conforme a la cual deben obrar los individuos en ciertas situaciones[46]; (ii) en un
criterio de interpretación en el análisis de acciones u omisiones de los
particulares que vulneren o amenacen vulnerar derechos fundamentales; y (iii)
en un límite a los derechos propios[47],
ámbitos que dan sustento precisamente a la medida  bajo estudio, y que obliga a
los contratistas y concesionarios del Estado a contribuir solidariamente a la
atención de la emergencia desatada por el fenómeno de La Niña.
Procederá
entonces la Corte a declarar la exequibilidad de la medida analizada bajo los
siguientes entendidos: (i) que sólo es aplicable al ámbito geográfico
expresamente definido por el Gobierno en el inventario de vías y áreas afectadas,
relacionadas en el Decreto 4580 de 2010; (ii) que el criterio a aplicar para
establecer la retribución que se debe reconocer a los contratistas y
concesionarios del Estado que presten la atención de emergencia prevista en el
decreto analizado, es el de los precios oficiales establecidos por el Invías
para las distintas regiones del país, que en caso de que en éste referente no
esté previsto el precio de alguna de las obras requeridas en la atención de
emergencia podrá acudirse a cualquier otro referente objetivo, y que en aras de
la prestación de una atención oportuna que salvaguarde los derechos a la vida e
integridad de las personas afectadas los costos de tal intervención no podrán
ser objeto de discrepancia en el momento en que tal atención se requiere; y
(iii) que durante el tiempo empleado para la prestación de la atención de
emergencia exigible a los contratistas y concesionarios del Estado, el contrato
inicial deberá suspenderse, si el contratista o el concesionario lo estima
necesario,  mediante acta firmada de común acuerdo, en la que constará como
causa de interrupción del plazo pactado, la ejecución de una obra que se
llevará a cabo en las zonas o municipios afectados por el desastre, señalándose
además el término estimado para la realización de la obra.
4.3.2.5. Motivación
El juicio de motivación suficiente busca
determinar si el Gobierno Nacional apreció los motivos por los cuales se
imponen cada una de las limitaciones a los derechos constitucionales y expresas
razones suficientes para justificarlas.
En relación con las razones que
justifican la adopción de las medidas en los considerandos del Decreto 4823 de
2010 se hace un recuento que le permite a la Corte constatar su relación de
conexidad con las causas que originaron la perturbación del orden social y los
motivos por los cuales son necesarias. En efecto tales motivaciones son:
(i) La magnitud y
caracterización del fenómeno de La Niña previsto en los considerandos 1 y 2:
constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles,
el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de
2010, fenómeno que además podrá extenderse hasta mediados de mayo o junio de
2011, trayendo como consecuencia precipitaciones por encima del promedio para
la primera temporada de lluvias de ese año.
(ii) Los efectos que ha
producido el fenómeno de La Niña y que dan cuenta de la situación de emergencia
que se ha presentado en todo el país en los considerandos 3 y 4: destrucción de
corredores viales; interrupción de la prestación de servicios públicos
esenciales; afectación de la infraestructura que perjudica gravemente la
actividad económica y social en el territorio nacional; afectación y
destrucción de parte de la red vial primaria, secundaria y terciaria, tanto
concesionada como no concesionada, ocasionando cierres totales de vías en más
de treinta puntos y cierres parciales o pasos restringidos en más de ochenta
lugares de la geografía nacional, así como daño de diques y obras de
contención.
(iii) El hecho de que
particulares se encuentren adelantando, mediante contratos con el Estado,
labores de construcción y mantenimiento de varias vías en el país cuya
maquinaria, equipo y personal, por estar próximo a las zonas donde se han
presentado o llegaren a presentar situaciones de emergencia, pueden contribuir
de manera ágil y eficaz en el proceso de atención de las mismas (considerandos
8 y 9).
(iv) Los obstáculos de orden
jurídico que han esgrimido algunos contratistas y concesionarios del Estado
para la prestación oportuna del apoyo requerido en respuesta a la emergencia
vial y de infraestructura que vive el país: (i) sólo están obligados al
correcto y cabal cumplimiento del objeto contratado, de conformidad con los
artículos 4, 5, 14, 26 y 41 de la Ley 80 de 1993[48];
(ii) imposibilidad de solicitar precios unitarios, no previstos, para la
ejecución de obras que el objeto contractual no contempla; y (iii) la
posibilidad de generar hechos cumplidos por la ejecución de obras no previstas
en los respectivos contratos, que a la luz de la normatividad legal vigente
(Ley1420 del 2010) [49]
podrían acarrear sanciones de tipo penal[50], fiscal[51]
y disciplinario.[52]
Como se puede apreciar las
motivaciones del decreto bajo estudio son expresas y dan cuenta de las
limitaciones graves que tiene el Gobierno para atender la situación de
emergencia en las áreas afectadas por la ola invernal bajo las normas
ordinarias, específicamente de las vías que se encuentran referenciadas en el
inventario de vías y, de la necesidad de adoptar medidas que a pesar de
restringir las libertades económicas de los contratistas y concesionarios del
Estado, se requieren para conjurar las causas de la emergencia que afectan los
derechos de la población.
4.3.2.6. No discriminación
El juicio de no discriminación permite
establecer que las medidas no sean discriminatorias por razones de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
Las medidas adoptadas mediante el Decreto
4823 de 2010 están orientadas a atender las necesidades más urgentes de la
población afectada, principalmente las relacionadas con los derechos a la vida,
a la integridad y demás derechos constitucionales afectados, sin que se observe
el establecimiento de distinciones basadas en alguno de los criterios
sospechosos de discriminación previsto por la Constitución. En consecuencia, no
encuentra la Sala motivo alguno de reproche en este sentido.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
oído el concepto del Procurador General de la Nación y surtidos los trámites
que ordena el Decreto 2067 de 1991,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 1 del Decreto 4823 de 2010, en el entendido que las medidas en él
contenidas sólo son aplicables al ámbito geográfico expresamente definido por
el Gobierno en el inventario de vías y a las áreas afectadas por el fenómeno de
La Niña.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2 del Decreto
4823 de 2010, salvo las expresiones, contenidas en su parágrafo,  “a precios
de mercado” y “en caso de discrepancia”, las cuales serán declaradas
inexequibleS, en los términos del numeral
4.3.2.4. de la parte motiva
de esta providencia.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 3 del Decreto 4823 de 2010.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 4 del Decreto 4823 de 2010.
Quinto.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 5 del Decreto 4823 de 2010.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 6 del Decreto 4823 de 2010.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA
C-272/11.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EXCEPCION-Juicios
en análisis no incluye juicio de conveniencia/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EXCEPCION-Improcedencia
sobre aspectos de conveniencia
La
sala Plena de la Corte, después de haber hecho un análisis metódico utilizando
los juicios que por vía jurisprudencial y legal se han establecido para
analizar los decretos expedidos con fundamento en la declaratoria de Estado de
Excepción (el juicio de conexidad material, juicio de ausencia de
arbitrariedad, juicio de intangibilidad, juicio de no contradicción especifica,
juicio de finalidad, juicio de motivación suficiente, juicio de necesidad,
juicio de incompatibilidad, juicio de proporcionalidad, juicio de no
discriminación), encontró ajustados a la Constitución la mayoría de artículos
del decreto, con excepción de dos expresiones contenidas en el parágrafo del
segundo artículo, expresiones que en mi criterio se ajustaban a la
Constitución, pues las razones esgrimidas en la sentencia resultan ser de mera
conveniencia y no tienen ningún fundamento en la Constitución, por lo que no
obedecen a motivos suficientes para que la Corporación modifique el sentido del
artículo y cambie el criterio inicialmente establecido por el Gobierno Nacional
para la determinación de precios a reconocer a los contratistas y
concesionarios que presten su colaboración para atender de forma inmediata los
problemas producto de la ola invernal.
OBLIGACION DE CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO
EN ESTADO DE EMERGENCIA-Procedencia
de reconocimiento de intervenciones a precios de mercado
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Improcedencia
Referencia: expediente R.E.-183
Revisión de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 4823 de 2010, “por medio del cual los
contratistas y concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la
atención de la emergencia económica, social y ecológica.”
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE  CORREA
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones emitidas por esta Corporación, me permito realizar el siguiente
salvamento parcial de voto.
La Sala Plena analizó la
constitucionalidad del decreto 4823 de 2010, el cual fue expedido por el
Gobierno Nacional con base en la declaratoria de Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica por la ola invernal, que se declaró por medio del
decreto 4580 de 2010, cuya constitucionalidad  fue analizada por esta
Corporación en la sentencia C – 156 de 2011.
La sala Plena de la Corte, después de
haber hecho un análisis metódico utilizando los juicios que por vía
jurisprudencial y legal se han establecido para analizar los decretos expedidos
con fundamento en la declaratoria de Estado de Excepción (el juicio de
conexidad material, juicio de ausencia de arbitrariedad, juicio de
intangibilidad, juicio de no contradicción especifica, juicio de finalidad,
juicio de motivación suficiente, juicio de necesidad, juicio de
incompatibilidad, juicio de proporcionalidad, juicio de no discriminación),
encontró ajustados a la Constitución la mayoría de artículos del decreto, con
excepción de dos expresiones contenidas en el parágrafo del segundo artículo.
Ahora bien, en mi criterio, las expresiones que fueron
declaradas inexequibles se ajustaban a la Constitución, pues no existen razones
de naturaleza jurídica que determinen su inexequibilidad. Contrario sensu,
las razones esgrimidas en la sentencia resultan ser de mera conveniencia y no
obedecen a motivos suficientes para que la Corporación modifique el sentido del
artículo y cambie el criterio inicialmente establecido por el Gobierno Nacional
para la determinación de precios a reconocer a los contratistas y
concesionarios que presten su colaboración, maquinaria y mano de obra  para
atender de forma inmediata los problemas producto de la ola invernal.
Inicialmente el Gobierno Nacional había establecido
que a los contratistas se les reconocería, mediante resolución motivada, a
precios de mercado y en caso de discrepancias se tomaría como referencia los
precios oficiales establecidos por INVIAS para las distintas regiones del país.
Como se ve reflejado en la redacción original del parágrafo del artículo 2 “Parágrafo. Las obras cuya ejecución se
solicite a los concesionarios y contratistas serán reconocidas a precios de
mercado y en caso de discrepancia se tomarán como referencia los precios
oficiales establecidos por el INVIAS para las distintas regiones del país”
Sin embargo, la Corte Constitucional, luego de
realizar el juicio de proporcionalidad, concluyó que el parámetro objetivo que
mejor cumple con la finalidad constitucional de atender de manera expedita a
los damnificados por la emergencia es el precio oficial establecido por el
Invias para las distintas regiones. Esta conclusión se presentó como sustentada
en “cálculos técnicos y la experiencia en la ejecución de obras”;
además, determinaron que el escogido era un criterio actualizable y que, por
consiguiente, permitía mantener la correspondencia entre el costo y el precio,
además de las particularidades propias de cada región. Es por ello, que con el
fin de instaurar un único referente que elimine posibles retrasos por falta de
acuerdo entre partes, y basándose en la posibilidad que establece el artículo
334 de intervenir en la economía, la mayoría decidió establecer una nueva
manera de determinar el precio. Es así que el artículo con la declaratoria de
exequibilidad queda así  “Parágrafo.
Las obras cuya ejecución se solicite a los concesionarios y contratistas serán
reconocidas y se tomarán como referencia los precios oficiales establecidos por
el INVIAS para las distintas regiones del país.”
En mi opinión, los
motivos esgrimidos por la mayoría son de mera conveniencia y no tienen ningún
fundamento en la Constitución, pues en abstracto el criterio establecido por el
legislador –consistente en permitir que los precios sean establecidos por la
interacción de la oferta y la demanda- no contradice disposición o norma
constitucional alguna; incluso, la mayoría de precios en nuestra economía son
determinados por las relaciones de mercado, sin que esto acarreé, prima
facie, una violación a la Carta Política. Únicamente cuando la Corte
satisface una carga argumentativa rigurosa y muestra las consecuencias
contrarias a la Constitución  que, en un caso concreto, surgen de la aplicación
de este criterio, es que resulta preceptivo declarar la inconstitucionalidad
del mismo y, eventualmente, puede establecer otro, esta vez, conforme a la
Constitución.
En el caso en concreto, la
Corte no presentó argumentación alguna que lleve a concluir respecto de la
inconstitucionalidad del criterio utilizado por el legislador extraordinario;
sino que está escogiendo, entre dos criterios válidos, el que considera más
conveniente.
Por esta razón, considero
que en el caso objeto de decisión la Corte hace valoraciones que no le
corresponden y que, por el contrario, se inmiscuyen dentro del margen de
configuración que tiene el Gobierno. Dicho margen le permite al legislador
extraordinario tomar las decisiones que considere más eficaces para afrontar la
situación extraordinaria generada por la ola invernal; en otras palabras, la
Corte está sobrepasando sus límites y sus competencias, pues toma decisiones
propias de los poderes que deciden con base en criterios políticos, es decir,
con base en el criterio de la conveniencia.
En conclusión, con base
en la argumentación atrás expuesta, considero que la decisión de la Corte debió
ser la exequibilidad del artículo 2º del decreto 4823 de 2010, pues la
redacción inicialmente decidida por el Gobierno era constitucional.
Dejo, pues, expuestas las razones que me llevan a
salvar parcialmente el voto con respecto a la línea argumentativa que llevó a
esta Corporación a adoptar la decisión en el asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA
C-272/11
OBLIGACION DE CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO
EN ESTADO DE EMERGENCIA-Reconocimiento
de intervenciones a precios de mercado o a precios establecidos por INVIAS
resultaba razonable y objetivo (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente RE-183
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 4823 de 2010 “Por medio del
cual los contratistas y concesionarios del Estado deberán contribuir
solidariamente a la atención de la emergencia económica, social y ecológica”.
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa.
Aunque
comparto la mayoría de las  decisiones de la providencia, con todo respeto,
expongo los motivos que me llevan a discrepar de la inexequibilidad de las
expresiones contenidas en el parágrafo del artículo 2° de la norma estudiada.
1.  Determinaba el parágrafo del artículo 2° del Decreto analizado
que las obras cuya ejecución se solicitara a los concesionarios y contratistas
serían reconocidas a precios del mercado y en caso de que existiera
discrepancia se tomarían como referencia los precios oficiales señalados por el
Invias para las distintas regiones.
2.  Pues bien, al declararse inexequibles las expresiones “a precios de mercado” y “en caso de discrepancia”, se efectuó una lectura descontextualizada de la norma al afirmar
que  era necesario el establecimiento de un único referente objetivo de precios
que eliminara los posibles retrasos en las obras requeridas para atender
eficazmente la ola invernal. En efecto, la lectura de la expresión mencionada
indicaba que el sistema que se proponía era único y objetivo, compuesto por un
principio (i) los precios del mercado y una condición (ii)  los precios
oficiales establecidos por Invias para las regiones, que se aplicaría en el
evento de que existiera discrepancia respecto del primer supuesto.
3. En consecuencia, el método previsto para la fijación de precios era razonable y
objetivo y  en nada afectaba la inmediatez de la atención solicitada, toda
vez que permitía al Estado y a los contratistas y concesionarios convenirlos de
mutuo acuerdo y en caso de que hubiera desacuerdo, contar con una tabla de
precios oficiales a aplicar, sin mayor demora.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Folios 117 a 139 del expediente.
[2] Folios 107 a 109 del expediente.
[3] El Ministro de Transporte intervino a través de dos escritos con un
contenido similar, suscritos por Liliana Patricia González Gómez, asesora del
Despacho del Ministro de Transporte, y por William Jesús Gómez Rojas, apoderado
de la Nación-Ministerio de Transporte, de conformidad con el poder adjunto
otorgado por la Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad (folios 1 a 12 del Anexo No. 2 del expediente).
[4] Folio 14 del Anexo No. 1 del expediente.
[5] Folios 166 a 173 del expediente.
[6] Folio 169 del expediente.
[7] MP. Mauricio González Cuervo.
[8] Así lo dijo la Corte, entre otras decisiones, en la sentencia C-940 de
2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SPV. Alfredo Beltrán Sierra; SV. Marco
Gerardo Monroy Cabra; SPV. Clara Inés Vargas Hernández; SPV. Rodrigo Escobar
Gil; SPV. Jaime Araújo Rentería) al señalar que la invocación de la antigua
razón de Estado es incompatible con un régimen de excepción sometido al Estado
de Derecho y resolvió “Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el inciso 1º del
artículo 1º del Decreto 1885 de 2002, “por medio del cual se adiciona el
Decreto 1838 de 2002”. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el inciso 2º del artículo
1º y los artículos 2º y 3º del Decreto 1885 de 2002, “por medio del cual se
adiciona el Decreto 1838 de 2002”.
[9] Según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los referentes
que la Corte debe tomar en cuenta para el ejercicio del control automático que
ordena el numeral 6° del artículo 214 constitucional son, en consecuencia, el
propio texto constitucional, los tratados de derechos humanos ratificados por
Colombia, las normas de derecho internacional humanitario, la Ley Estatutaria de los estados de excepción, y finalmente el propio decreto que declare el
Estado de Conmoción Interior. Ver entre otras la Sentencia C-004 de 1992 (MP.   Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Ciro Angarita Barón); C-179 de
1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Alejandro Martínez Caballero; SV. Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón
Díaz; SV. Jorge Arango Mejía); C-136 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo. AV. Fabio Morón Díaz; AV. Jorge Arango Mejía); C-802 de 2002 (MP.
Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime Araújo Rentería; SV. Marco Gerardo Monroy
Cabra y Rodrigo Escobar Gil; SV. Alfredo Beltrán Sierra; AV. Jaime Córdoba
Triviño; SPV. Clara Inés Vargas Hernández); C-876 de 2002 (MP.  Álvaro Tafur
Galvis. SV. Alfredo Beltrán Sierra; SV. Clara Inés Vargas Hernández; AV.
Rodrigo Escobar Gil y Jaime Córdoba Triviño; SV. Jaime Córdoba Triviño); C-939
de 2002 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett. SV. Marco Gerardo Monroy Cabra y
Rodrigo Escobar Gil); C-940 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SPV.
Alfredo Beltrán Sierra; SV. marco Gerardo Monroy Cabra; SPV. Calara Inés Vargas
Hernández; SPV. Rodrigo Escobar Gil; SPV. Jaime Araújo Rentería); C-947 de 2002
(MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Alfredo Beltrán Sierra; SPV. Clara Inés Vargas
Hernández; SV. Jaime Araújo Rentería); C-1024 de 2002 (MP.  Alfredo Beltrán
Sierra. SPV. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; SV. Marco
Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil; SV. Jaime Araújo Rentería; SPV.
Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.
[10] Ver la sentencia C-149 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra y
Rodrigo Escobar Gil) precitada, mediante el cual se
realiza este resumen, pero enfocado a los casos de conmoción interior.
[11] Artículo 215 de la Constitución y artículo 47 de la Ley Estatutaria, precitados.
[12] Ver, por ejemplo, el artículo 8 de la Ley 137 de 1994, que establece: “Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se
imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal
manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la
perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias.”
[13] Según el artículo 47 precitado, “en virtud de la declaración del estado de emergencia, el gobierno
podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.” Subraya fuera de texto.
[14] El artículo 47 referido dice: “Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho estado”.
[15] Artículo 7°. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se
podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades.”
[16] Artículo 4º de la Ley 137 de 1994: “Derechos intangibles. De
conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados
por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a
la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y
el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco
podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea
parte uno de estos Estados. (...)”.
[17] Artículo 47: "Facultades. En virtud de la declaración del
estado de emergencia, el gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. || Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con dicho estado. || PAR.-Durante el estado de emergencia
el gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En
estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.” Adicionalmente el artículo 49 establece: “Reforma,
adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año
siguiente a la declaratoria del estado de emergencia, reformar, derogar, o
adicionar los decretos legislativos que dicte el gobierno durante dicho estado,
en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental. //
También podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación
con las materias que sean de iniciativa de sus miembros.” Frente a la
constitucionalidad de estas normas, mediante sentencia C-179 de 1994 (MP.
Carlos Gaviria Díaz. AV. Alejandro Martínez Caballero; SV. Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz;
SV. Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; SV.
Jorge Arango Mejía) la Corte dijo respecto del artículo 47 se observa que “el
primer inciso de este precepto legal es reiteración del inciso segundo del
artículo 215 de la Constitución, y como se expresó al estudiar la conexidad en
el estado de conmoción interior, también en el estado de emergencia económica,
social y ecológica, los decretos que el Gobierno dicte, deben guardar relación
de conexidad directa y específica con las causas invocadas para declararlo. //
La validez de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República durante la emergencia, depende también de su finalidad, la cual debe consistir
exclusivamente en conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; […]
// Los decretos legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a
diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción
interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen
vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o
reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de
tributos o modificación de los existentes, los cuales "dejarán de regir al
término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año
siguiente, les otorgue carácter permanente.” Frente al artículo 49, señaló:
Recuérdese que los decretos legislativos que expide el Gobierno durante el
estado de emergencia tienen el poder de derogar y modificar la legislación
preexistente en forma permanente, lo que no ocurre con el estado de conmoción
interior, en el cual ésta solamente se suspende. // […] Así las cosas en
este periodo excepcional, como ya se ha dicho, el Congreso continúa cumpliendo
con sus funciones ordinarias, lo cual concuerda con el inciso 3o. del artículo
214 de la Carta, según el cual durante los estados de excepción no se suspende
el normal funcionamiento de las distintas ramas del poder público.”
[18] Ver, por ejemplo, la sentencia C-1024 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán
Sierra. SV. Jaime Araújo Rentería; SPV. Manuel José Cepeda Espinosa), donde la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 1 del Decreto 2002 de 2002, porque
desnaturalizaba las funciones constitucionales y la independencia de la Fiscalía y de
la Procuraduría.
[19] Sentencia C-149 de 2003  (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar
Gil), precitada.
[20] Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-179 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Alejandro Martínez
Caballero; SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez
Caballero y Fabio Morón Díaz; SV. Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria Díaz y
Alejandro Martínez Caballero; SV. Jorge Arango Mejía), donde la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley
137 de 1994; C-122 de 1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes
Muñoz. SV. Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Fabio Morón Díaz. AV.
Jorge Arango Mejía; AV. Carlos Gaviria Díaz; AV. Hernando Herrera Vergara; AV.
Fabio Morón Díaz), donde la Corte examinó el principio de subsidiariedad
aplicado a la declaratoria de emergencia económica y social del Decreto 080 del
13 de enero de 1997.
[21] Sentencias C-149 de 2003 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa, AV. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo
Escobar Gil) y C-916 de 2002 (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa).
[22] Sentencia C-149 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Marco
Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil) precitada. Por ejemplo en la
sentencia C-1024 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra. SV. Jaime Araújo
Rentería; SPV. Manuel José Cepeda Espinosa). La Corte declaró la inexequibilidad del artículo 3 del Decreto Legislativo 2002 de 9 de
septiembre de 2002, que consagraba la posibilidad de capturar personas
sospechosas, sin que mediara autorización judicial, por ser claramente
contraria al artículo 28 constitucional.
[23] Según el artículo 47 precitado, “en virtud de la declaración del estado de emergencia, el gobierno
podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.” Subraya fuera de texto.
[24] El artículo 47 referido dice: “Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho estado.”
[25] Ver folio 199 del expediente.
[26] Folios 3-7 del Anexo No. 1 del expediente.
[27] “Artículo  4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades
Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior,
las entidades estatales: (…) 1º. Exigirán del contratista la ejecución idónea y
oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. (…).”
“Artículo
26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio: (…) 1º.
Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines
de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a
proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que
puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (…).”
[28] “ARTÍCULO 13. Prohíbese tramitar actos administrativos u
obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los
requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante
legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán
disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma.”
[29] Folios 1 a 12 del Anexo No. 2 del expediente.
[30] Folio 14 del Anexo No. 1 del expediente.
[31] Ver sentencias C-150 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV.
Jaime Araújo Rentería; SPV. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández) y C-042 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[32] En relación con el Decreto Legislativo 1179 de 1994 "Por el
cual se crea la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y zonas aledañas - CORPOPAECES -", consultar la sentencia C-367 de 1994
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[33] Respecto del Decreto 350 de 1999,  “por el cual se dictan
disposiciones para hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica
causada por el terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999”, consultar la sentencia C-328 de 1999 (MP. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano).
[34] El Decreto 197 de 1999 en su Artículo 6 establecía: “Los contratos
que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, con entes públicos o
privados, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado
y no estarán sujetos a las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993. // Tratándose de negocios fiduciarios el Fondo velará por que el objeto de
los mismos se desarrolle por parte de las instituciones fiduciarias en
condiciones de transparencia, libre concurrencia, eficiencia y publicidad. //
De igual manera, los contratos que en desarrollo de los convenios celebrados con
el Fondo deban suscribir las entidades públicas se regirán por el derecho
privado. // Los contratos a que se refieren los incisos anteriores no
requerirán de escritura pública, sin perjuicio de su inscripción en el Registro
de Instrumentos Públicos cuando a ello haya lugar para efecto de la
transferencia del respectivo bien. // Para efectos de determinar los derechos
notariales y registrales, así como el impuesto de registro y anotación los
contratos a que se refieren los incisos anteriores se considerarán actos sin
cuantía. Adicionalmente, dichos contratos y los demás actos a que haya lugar
por razón de los mismos, no estarán sujetos al impuesto de timbre.”
[35] Sentencia C-218 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[36] El Decreto 350 de 1999 en su artículo 21 disponía: “Los contratos
que celebre la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil para la reconstrucción y puesta en funcionamiento del Aeropuerto El Edén de
la ciudad de Armenia, se regirán por el derecho privado, sin perjuicio de que
se puedan incluir las cláusulas excepcionales previstas por la Ley 80 de 1993, evento en el cual las mismas se regirán por lo dispuesto en dicha ley. Lo
anterior incluirá el proceso de formación del contrato.”
[37] Sentencia C-328 de 1999 (MP. Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano).
[38] Ver sentencias C-616 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil); C-389 de 2002
(MP. Clara Inés Vargas Hernández. SV. y AV. Jaime Araújo Rentería; SV. Álvaro
Tafur Galvis); C-615 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-341 de 2006
(MP. Jaime Araújo Rentería); C-993 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería); T- 517
de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-660 de 2006 (MP. Álvaro Tafur
Galvis); C-260 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa); C-289 de 2008 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa); C-1158 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
AV. Jaime Araújo Rentería).
[39] Sentencias T-021 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-392 de
2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[40] Sentencia C-579 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[41] Sentencia C-332 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz).
[42] Sentencia C-176 de 1996 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[43] Puede consultarse al respecto la Sentencia T-801 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[44] Sentencia T-1125 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV. Jaime
Araújo Rentería).
[45] Ibídem.
[46] Al respecto véase la sentencia T-434 de 2002 (MP. Rodrigo  Escobar
Gil).
[47] Sentencia T-801 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[48] El numeral 10 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 fue adicionado por artículo 19 de la Ley 1150 de 2007; un aparte del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32-3 de la Ley 1150 de 2007; un aparte del
artículo 26-3 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007; el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 fue modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.
[49] Efectivamente, bajo condiciones de normalidad la contratación bajo los
parámetros fijados en el decreto de emergencia generaría hechos cumplidos por
la celebración de contratos, que por omitir los requisitos de ley, podrían
tipificar los delitos de celebración indebida de contratos y conllevar
sanciones de tipo penal, disciplinario y fiscal.
[50] En materia penal, los delitos de celebración indebida de contratos
(artículo 408 del C.P.), interés indebido en la celebración de contratos
(artículo 409 del C.P.) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(artículo 410 del CP), generan para el servidor público que en ejercicio de sus
funciones intervenga en su tramitación, aprobación o celebración pena de
prisión entre 4 a 12 años y multa entre 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de 5 a 12 años.
[51] La Ley 42 de 1993, en su artículo 25, radica en cabeza de  la Contraloría General de la Nación la competencia para ejercer control fiscal sobre los
contratos celebrados con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Nacional a través de las entidades que los otorguen.
[52] En materia disciplinaria, el Código Disciplinario Único, Ley 734 de
2002,  contempla en su artículo 48, numeral 31, como faltas gravísimas de los
servidores públicos, las siguientes conductas: participar en la etapa
precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio
público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación
estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.