T-677-16
Sentencia
T-677/16
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Caso en que
accionante pagó el valor del examen que fue negado por la EPS, por cuanto éste
se realiza en el exterior
ACCION DE TUTELA PARA REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS-Improcedencia para gastos de examen, cuyo valor lo asumió la
accionante
Referencia:
Expediente T-5.621.913
Asunto:
Acción de tutela instaurada por la señora Ángela Edilma Guerrero Rodríguez
contra Compensar EPS
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., dos (2)
de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del
Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
de tutela adoptados por el Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado 21
Civil del Circuito de la misma ciudad, correspondientes al trámite de
la acción de amparo constitucional impetrada por la señora Ángela
Edilma Guerrero Rodríguez contra Compensar EPS.
I. ANTECEDENTES
1.1. Hechos
relevantes
1.1.1. La accionante Ángela Edilma
Guerrero Rodríguez está afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, a
través del régimen contributivo, en calidad de beneficiaria en la EPS
Compensar.
1.1.2. La peticionaria fue sometida, con
autorización de su EPS, a una serie de procedimientos y exámenes médicos que se
detallan a continuación. El 10 de diciembre de 2015, la señora Guerrero
Rodríguez fue sometida a una mamo-grafía preventiva, la cual arrojó como
resultado “sospecha para cáncer de [mama]”, razón por la que fue
remitida a la Clínica del Seno. En esta última institución, el médico tratante ordenó
la realización de una “biopsia trucut”, luego de cuya práctica se
diagnosticó “carcinoma ductal infiltrante de seno izquierdo”. A
continuación, el 1° de marzo de 2016, la paciente fue sometida a una “cuatrantectomia
del seno izquierdo con resección de complejo areola-pezón + colgajo de piel
compuesto de vecindad entre 5 a 10 cm y escisión de ganglio linfático”. Como
consecuencia de dicho procedimiento, el 10 de marzo del año en curso, se dictaminó
que la paciente tenía una “invasión linfovascular presente”.
1.1.3. El 18 de marzo de 2016, una vez
establecidos los anteriores diagnósticos, el oncólogo tratante ordenó realizar
el examen denominado “Oncotype DX”, con el fin de establecer el riesgo
de recurrencia del cáncer y sus posibles invasio-nes, así como para definir la
necesidad de adelantar una quimioterapia. La EPS demandada se negó a realizar
el examen requerido mediante comunicación del día 29 del mes y año en curso,
por considerar que “se trata de una tecnología no disponible en el
territorio nacional”.
1.1.4. Para la accionante este examen es
de gran importancia, pues de él depende el señalamiento del tratamiento
adecuado que le permita superar su enfermedad. Por lo demás, señala que no
cuenta con la capacidad económica necesaria para sufragar su valor de forma
particular.
1.2. Solicitud de amparo constitucional
Con
fundamento en los hechos descritos, la accionante instauró la presente acción
de tutela
contra Compensar EPS, en aras de obtener la protección de su derecho a la
salud. Por
lo anterior, pidió que se ordene autorizar y practicar el procedimiento “Oncotype DX”.
1.3. Contestación de la entidad demandada
La entidad accionada indicó que el
examen denominado “Oncotype DX” tiene como propósito examinar la
actividad de 21 genes en el tejido tumoral, con el fin de determinar la
necesidad de adelantar una quimioterapia. En seguida manifestó que dicha prueba
actualmente no se realiza en el país, pues su práctica se lleva a cabo en el
laboratorio Genomic Health con sedes en Redwood City, California y en Ginebra,
Suiza. Por tal razón, el Comité Técnico Científico negó su realización, toda
vez que el literal f) del artículo 15 de la Ley 1571 de 2015 dispone que los
recursos públicos asignados a la salud no pueden destinarse a financiar
servicios y tecnologías que tengan que ser prestados en el exterior[1].
A continuación, manifestó que el examen
requerido corresponde a una presta-ción NO POS, la cual debe ser asumida por el
usuario. En este caso, la accionante cuenta con la posibilidad de costear su
pago, pues el IBC del cotizante del grupo familiar es de $ 689.455 pesos. Por
último, señaló que la realización del procedimiento, al tratarse de un examen
diagnóstico, no es necesario para proteger la vida, la integridad y la dignidad
de la accionante.
1.4. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
- Resultados de
mamografía bilateral, con fecha del 10 de diciembre de 2015, en el cual se lee “asimetría
focal descrita en seno izquierdo”.
- Orden médica de la IPS
Clínica del Seno en la que se dictamina la práctica de una “cuatrantectomia
del seno izquierdo con resección de complejo areola-pezón + colgajo de piel
compuesto de vecindad entre 5 a 10 cm y escisión de ganglio linfático”.
- Orden médica y formato de
justificación de medicamento NO POS, en el cual se solicita la práctica del
examen “Oncotype DX” firmado por el oncólogo tratante.
- Acta del Comité Técnico Científico en
la que se concluye: “(…) no autoriza[r] el medicamento/servicio porque la
solicitud no cumple los criterios establecidos en el numeral 1 de la Resolución
Número 5395 de 2013 del Ministerio de Protección Social: El uso, ejecución o
realización de la tecno-logía en salud debe estar autorizada por el Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA o las demás entidades
u órganos compe-tentes en el país”.
- Copia de la historia clínica en la
cual se resalta como diagnóstico “carcinoma ductal infiltrante mama
izquierda”
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1.
Primera instancia
En sentencia del 2 de mayo de 2016, el
Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá decidió negar el amparo solicitado, al
considerar que el examen no cuenta con registro del INVIMA y no se
encuentra disponible en el país. A pesar de ello, y como medida de prevención,
se ordenó
a la accionada convocar nuevamente al Comité Técnico Científico para que, con
la participación de una junta médica de especialistas en oncología, determinara
la efectividad del procedimiento ordenado, y para que se estableciera si existe
otro examen similar susceptible de ser practicado en el territorio nacional.
2.2.
Impugnación
La accionante presentó escrito de
impugnación ante el juez de primera instancia, en el que reiteró la importancia
del examen denominado “Oncotype DX”, con miras a determinar el
tratamiento idóneo a seguir. A continuación, añadió que es posible que el mismo
se realice en el país por intermedio de la empresa “Amarey Nova Medical S.A”
ubicada en la ciudad de Bogotá. Por último, señaló que someter nuevamente el
asunto al Comité Técnico Científico, tal como lo ordenó el juez de primera
instancia, implicaba desconocer el concepto proferido por el médico tratante.
2.3.
Segunda instancia
En sentencia del 2 de junio de 2016, el
Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá decidió confirmar el fallo de primera
instancia, al considerar que “en el presente caso se cumplen plenamente los
presupuestos exigidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para
negar el amparo solicitado por la accionante”. Lo
anterior, teniendo en cuenta que la práctica del examen “Oncotype DX”
tiene carácter experimental, siendo necesario que su efectividad y la
posibilidad de ser sustituido por otro procedimiento autorizado en el
territorio nacional, sea previamente analizada por las instancias de salud. En este
sentido, concluyó que era acertada la orden impartida por el juez de primera
instancia, por virtud de la cual dispuso la conformación de una junta médica especializada
para realizar dicha valoración.
III. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
3.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las
decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con fundamento
en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El
expediente fue seleccionado por medio de Auto del 22 de agosto de
2016 proferido
por la Sala de Selección Número Ocho.
3.2. Actuaciones en sede de revisión
El 30 de septiembre de 2016, la
Secretaría General remitió al despacho del Magistrado Sustanciador escrito del día
28 del mes y año en cita, firmado por la accionante, en el cual señala que el
22 de junio de 2016 el médico tratante le comunicó que necesitaba con carácter
urgente el resultado del examen “Oncotype DX”, con el fin de determinar
si era necesario iniciar el tratamiento con quimioterapia en el menor tiempo
posible. Por lo anterior, recurrió a un crédito con un particular para sufragar
de manera directa el valor de dicho examen.
A continuación, relata que el 30 de
junio de 2016 llevó las muestras a la entidad representante en Colombia del
laboratorio que realiza el examen, para que las mismas fuesen remitidas a los
Estados Unidos, en donde finalmente se efectuó su análisis. Según la
accionante, el valor del procedimiento ascendió a la suma de $ 9.500.000 pesos,
crédito frente al cual tiene dificultades en su pago, pues no cuenta con los
recursos económicos suficientes. De ahí que, solicita que se ordene a la
entidad demandada reembolsar el valor del examen.
Anexa al escrito los siguientes
documentos: (i) resultados del examen “Oncotype DX”; (ii) factura de
venta por concepto de “análisis ADN de seno”, por un valor de $ 9.500.000
pesos; (iii) orden médica para consulta de control por medicina especializada,
en la cual se lee: “Oncología Clínica Dr. Rojas (con resultados de estudio
Oncotype)”; y (iv) formato de resumen de atención con fecha del 22 de junio
de 2016, en la cual se transcribe: “citamos a control con resultado Oncotype”.
3.3. Problema jurídico y esquema de
resolución
A partir de las circunstancias fácticas
que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones
adoptadas por los respectivos jueces de instancia, esta Corporación debe determinar
si se configura una violación de los derechos a la salud y a la vida digna de la
señora Ángela Edilma Guerrero Rodríguez, como consecuencia de la negativa a autorizar
y practicar el examen de diagnós-tico denominado “Oncotype DX” por parte
de Compensar EPS, al ser un servi-cio que se presta fuera del territorio
nacional.
Antes de dar respuesta al citado
interrogante y teniendo en cuenta que están acreditados los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela[2], en
el caso bajo examen, es preciso verificar si se presenta una carencia actual de
objeto, con ocasión de la información enviada por la accionante, en la cual
consta que se llevó a cabo el procedimiento solicitado.
3.4.
De la carencia actual de objeto
3.4.1. La jurisprudencia de esta
Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la carencia actual de
objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo la orden del juez de
tutela no tendría efecto alguno o caería en el vacío[3].
Al respecto se ha establecido que esta figura procesal, por regla general, se
presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho
superado.
3.4.2. En cuanto al daño
consumado, la jurisprudencia ha admitido que el mismo tiene ocurrencia cuando la amenaza o la transgresión
del derecho fundamental ya ha generado el perjuicio que se pretendía evitar con
el mecanismo preferente de la tutela, de manera que resulta inocuo para el juez
impartir una orden en cualquier sentido. Así
las cosas, el daño consumado supone que no es posible hacer cesar la violación
o impedir que se concrete un peligro y, por ello, tan sólo es procedente el
resarcimiento del daño originado por la violación del derecho. En este
escenario, esto es, con el fin de obtener una reparación económica, entiende la
Corte que la acción de tutela resulta             –por regla general– improcedente[4], pues su naturaleza es eminentemente
preventiva y no indemnizatoria. De manera que frente a este fenómeno, los
jueces de instancia y la propia Corte deben declarar la improcedencia de la
acción, a menos que –bajo
ciertas circunstancias– se
imponga la necesidad de
pronunciarse de fondo por la proyección que pueda tener un asunto, en virtud de lo previsto en el artículo 25 del Decreto
2591 de 1991[5], o por la necesidad de disponer correctivos frente a personas que
puedan estar en la misma situa-ción o que requieran de especial protección constitucional[6].
3.4.3. Por su parte, el hecho
superado tiene ocurrencia cuando lo pretendido a través de la acción de
tutela se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales invocados por el demandante, de suerte que la decisión que
pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces
inocua y, por lo tanto, contraria al objetivo de protección previsto para el amparo
constitucional[7]. En
este supuesto, no es perentorio incluir en el fallo un análisis
sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se demanda,
salvo
“si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los
hechos del caso estudiado, [ya sea] para llamar la atención sobre la falta de
conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para
condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena
de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí
resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la
demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto
es, que se demuestre el hecho superado”[8].
Precisamente,
en la Sentencia T-045 de 2008[9], se
establecieron los siguientes criterios para determinar si en un caso concreto
se está o no en presencia de uno de tales hechos, a saber:
“1.
Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se
carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho
fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.
2.
Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la
acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.
3.
Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una
prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se
puede considerar que existe un hecho superado.”
3.4.4. Ahora bien, excepcionalmente se
pueden presentar circunstancias en las que se produce el efecto de la carencia
de objeto por fuera de las hipótesis anteriormente descritas. Entre ellas se
encuentran, por ejemplo, (i) cuando se presenta un hecho sobreviniente, por
virtud del cual el actor pierde interés en la pretensión que inicialmente plasmó
en la acción de tutela[10]; (ii)
cuando el objeto del amparo se torna de imposible realización, por la
ocurrencia de un cambio en las situaciones de hecho que motivaron la
presentación de la demanda[11]; (iii)
cuando el accionante fallece y la vulneración o amenaza de los derechos funda-mentales
alegados no es la causante de la muerte[12]; o (iv)
cuando el propio demandante procede de manera directa con la satisfacción de la
pretensión reclamada[13].
En las situaciones anteriormente descritas,
conforme se observa en la jurispru-dencia constitucional, es claro que una
eventual orden de amparo no tendría efecto alguno, pues la circunstancia que
originó la interposición de la acción de tutela desapareció, sin que se haya
dado cumplimiento a lo pretendido por parte del demandado o se haya presentado
un perjuicio sobre los derechos reclama-dos, como ocurre con el hecho superado
y con la figura del daño consumado.
3.4.5. Visto lo anterior, en el caso
bajo estudio, se aprecia a que a la accionante le fue ordenado por su médico
tratante un examen denominado “Oncotype DX”,  con el fin de determinar
la pertinencia de un tratamiento de quimioterapia para el cáncer de mama que
padece. Al momento de solicitar la autorización para dicho procedimiento, la
EPS negó su prestación por tratarse de una prueba que no se realiza en el
territorio nacional. En escrito enviado a esta Corporación el 28 de septiembre
de 2016, la peticionaria relató que ante la urgencia con que se requerían los
resultados del citado examen procedió a solicitar un préstamo y a asumir
directamente el valor de su costo. Finalmente, las muestras fueron remitidas a
los Estados Unidos, en donde se efectuó su análisis.
Por lo anterior, en el asunto sub-judice,
se constata que respecto de la solicitud de ordenar a la EPS accionada autorizar
y practicar el procedimiento “Oncotype DX”, ya no habría orden alguna
que impartir, pues el mismo ya fue realizado. De esta manera, se está en
presencia de una carencia actual de objeto, que no se sustenta ni el hecho
superado ni en el daño consumado, sino en la satisfacción directa de la
pretensión reclamada por parte del propio accionante.
3.4.6. Ahora bien, en sede de revisión,
se solicita por la demandante que se ordene a la EPS accionada reembolsar el
costo del examen asumido. Frente a dicha pretensión, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no es
procedente para obtener el reconocimiento de derechos de contenido económico[14],
básicamente porque la amenaza o vulnera-ción del derecho a la salud se entiende
superada y, además, porque existen otros mecanismos judiciales diseñados para
resolver dicho tipo controversias. Al respecto, en la Sentencia T-626 de 2011[15], esta
Corporación manifestó que:
“[P]or regla general
la tutela es improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, porque
(i) la presunta vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud, en la
que pudo incurrir la entidad correspondiente, se entiende superada cuando la
persona accede al servicio requerido y [porque] (ii) existe la vía ordinaria
laboral para que el usuario obtenga el reembolso de los gastos médicos en que
pudo incurrir y que considera que legalmente no está obligado a asumir.”
A pesar de lo anterior, este Tribunal ha
considerado que excepcionalmente se puede ordenar el reembolso de los gastos
sufragados por servicios de salud, siempre que se cumplan con las siguientes
condiciones: “(i) Cuando se niegue
la prestación de un servicio de salud incluido en el Plan Obligatorio de Salud,
sin justificación legal”[16],
bajo la condición de que (ii) el mismo “haya sido
ordenado por el médico tratante adscrito a la EPS encargada de garantizar su
prestación.”[17] Con
todo, aun en circunstancias más extraordinarias, se ha orde-nado el
reintegro del dinero gastado por el paciente en un tratamiento médico excluido
del plan de beneficios, cuando dada la situación de extrema vulnera-bilidad del
accionante, es necesario disponer su entrega para amparar su derecho al mínimo
vital[18].
En el caso sometido a decisión, según se
expuso con anterioridad, el examen solicitado a Compensar EPS por la accionante
y que ésta asumió de manera directa, no se realiza en el territorio nacional.
De ahí que, conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 15 de la Ley
1571 de 2015[19], dicho
procedimiento se encuentra por fuera del Plan de Beneficios en Salud, antes
llamado Plan Obligatorio de Salud (POS).  Lo anterior permite concluir que no
se cumple con el primer requisito establecido por la jurisprudencia, para la
procedencia de la acción de tutela en asuntos relacionados con el reembolso de
gastos médicos. Por lo demás, tampoco existen en el expediente elementos que
permitan inferir que la accionante y su familia se encuentran imposibilitados
para sufragar el valor del examen en cuestión, circunstancia por la cual pueda
verse compro-metido el derecho al mínimo vital.
En conclusión, en el caso en concreto,
la acción de tutela no es procedente para ordenar el reembolso de los gastos
médicos en que incurrió la señora Ángela Edilma Guerrero Rodríguez.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida el 2 de junio de 2016 por
el Juzgado
21 Civil del Circuito de Bogotá, que a su vez confirmó la decisión adoptada el 2
de mayo del año en cita por el Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá, a través de
la cual se negó el amparo solicitado. En su lugar, por las razones expuestas en
esta providencia, DECLARAR la carencia
actual de objeto, en relación con la pretensión encaminada a la autorización del
examen “Oncotype DX”.
Segundo.- En relación con
la solicitud de reembolso formulada en sede de revisión, DECLARAR la
improcedencia de la acción de tutela.
Tercero.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La norma en
cita dispone que: “Artículo 15. Prestaciones de salud. El
Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación
de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. // En todo caso, los recursos
públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: (…) f) Que tengan que
ser prestados en el exterior. (…)”.
[2] En el
caso concreto, se advierte que la acción de tutela es promovida directamente
por la persona afectada, esto es, por la señora Ángela Edilma Guerrero Rodríguez, por lo que se
entiende satisfecho el requisito de legitimación por
activa, en la medida en que se cumple con el principio básico de autonomía
que rige su interposición. De igual forma, se
observa que la tutela está interpuesta contra Coomeva EPS, compañía privada
encargada de la prestación del servicio público de salud, circunstancia por la
cual se cumple con el requisito de legitimación por pasiva, según lo
establecido en el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, conforme
al cual: “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de
particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se
hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público
de salud. (…)”. En cuanto al requisito de inmediatez, se observa que
la negativa de la EPS se comunicó el 29 de marzo de 2016 y la acción de amparo se
instauró el 20 de abril del año en cita, es decir, menos de un mes después del
hecho generador de la vulneración alegada. Para la Corte se trata de un plazo
razonable que responde al carácter inmediato del amparo. Finalmente, en
relación con el requisito de subsidiariedad, si bien el artículo 41 de
la Ley 1122 de 2007 le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud la
facultad para dirimir conflictos relacionados con la “cobertura
de los procedimientos, actividades e interven-ciones del plan obligatorio de
salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o
entidades que se les asimilen, ponga[n] en riesgo o amenace[n] la salud del
usuario”,
esta Corporación ha manifestado, en reiteradas oportunidades, que resulta
desproporcionado enviar las diligencias y actuaciones que se han realizado por
vía de tutela a dicha Superintendencia, cuando se evidencien
circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad
de las personas. Al respecto, en el caso sub-judice,
se advierte que el amparo se interpone con el propósito de proteger los
derechos a la salud y la vida digna de la accionante, teniendo en cuenta que la
demora en resolver el tratamiento a seguir, a partir de la falta de práctica
del examen denominado
“Oncotype DX”, puede conducir a un daño irreparable respecto de los
derechos fundamentales previamente mencionado. Por esta razón, en el asunto
bajo examen, la
acción de tutela se torna en el medio eficaz para resolver la controversia planteada,
más aún si se tiene en cuenta que el mismo se encuentra en sede de revisión.
[3] Sentencia T-235
de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual se cita la Sentencia
T-533 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[4] El Decreto 2591
de 1991, en el artículo 6, indica que: “La acción de tutela no procederá: //
(…) 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.”
[5] El Decreto
2591 de 1991, en el artículo 25, regula la hipótesis excepcional de procedencia
de la indemnización de perjuicios en el trámite de la acción de la tutela, en
los siguientes términos: “Cuando el afectado no disponga de otro medio
judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una
acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos
artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio,
tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente
causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así
como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás
perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante
el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses
siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá
inmediatamente copia de toda la actuación. La condena será contra la entidad de
que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considera que ha
mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás
responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si
la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante
al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”.
[6] Un
ejemplo de lo anterior se observa en la Sentencia T-905 de 2011, en la que los
padres de una menor alegaron la protección de sus derechos a la vida, a la
salud y a la dignidad humana, los cuales  fueron presuntamente vulnerados por
las actuaciones de los directivos de un colegio, por no imponerle sanciones a
sus compañeros que la ofendían y agredían de manera verbal y virtual
incurriendo en actos de acoso escolar. En sede de revisión, luego de recaudar
varias pruebas, la Corte advirtió que la menor había sido cambiada de
institución educativa, por lo que concluyó que el daño ya se había consumado.
Sin embargo, ante la necesidad de garantizar los derechos de otros niños y
niñas que se lleguen a encontrar en circunstancias similares, en el mismo o en
otro plantel educativo, se ordenó la formulación
de una política general que permita la prevención, la detección y la atención
de las prácticas de hostigamiento, acoso o matoneo escolar.
[7] Sentencia T-678
de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, en donde se cita la Sentencia SU-540 de
2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, el artículo 26 del Decreto
2591 de 1991 dispone que: “[s]i, estando en curso la tutela, se
dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda
la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para
efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”.
[8] Sentencia T-685
de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Subrayado por fuera del texto
original.
[9] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[10] Al respecto, en
la Sentencia T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada, la Corte declaró la
carencia de objeto en virtud de esta causal, en un caso en el cual una docente
inicialmente pidió un traslado por problemas de salud, pretensión frente a la
cual perdió interés, cuando obtuvo una calificación de pérdida de capacidad
laboral que la hacía beneficiaria de una pensión de invalidez.
[11] Esto sucedió,
por ejemplo, en la sentencia T-988 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería,  en la
que tanto la EPS como los jueces de instancia se rehusaron a practicar la
interrupción voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal violento en
persona incapaz de resistir. Ante la negativa, la mujer puso fin a la gestación
por fuera del sistema de salud, por lo que, en sede de revisión, cualquier
orden judicial dirigida a interrumpir el embarazo resultaba inocua. Nótese
como, en este caso, no se trataba de un hecho superado, pues la
pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de salud en
condiciones de calidad fue rechazada; al igual que tampoco se estaba en
presencia de un daño consumado, en vista de que el nacimiento finalmente
no se produjo.
[12] Sobre el
particular, en la Sentencia T-226 de 2015, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, se expuso que: “[C]uando en el curso de la acción de tutela
el titular de los derechos fallece y, además, su muerte no se encuentra
relacionada con el objeto de la acción y la prestación que se solicita tiene
una naturaleza personalísima no susceptible de sucesión, o lo que es lo mismo,
de producción de efectos en los herederos,
encuentra la Sala que se configura una carencia actual
de objeto,
no por la presencia de un daño consumado o de un hecho superado, sino por la
estrecha relación que existe entre el sujeto y el objeto de un amparo
constitucional. En efecto, si el sujeto fallece y la prestación tiene una
índole personalísima, el objeto de la acción ya no puede ser satisfecho y, por ello,
cualquier orden que se profiera por el juez de tutela sería inocua o ‘caería
en el vacío’. Esta hipótesis se puede presentar, por
ejemplo, cuando la persona muere de un infarto cardíaco y la acción de amparo
constitucional pretendía la protección del derecho a la educación por la falta
de expedición de [un] certificado de notas, o cuando una persona fallece por un
accidente fortuito y requería por tutela el suministro de unos pañales.
En este
escenario, es deber del juez constitucional declarar la improcedencia de la
acción, por la configuración de una carencia actual de objeto”.
[13] Véase,
entre otras, las Sentencias T-786 de 2006 y T-1144 de 2008. En esta última se
declaró la carencia de objeto, en un caso en el que se acreditó que la
intervención medica requerida, la cual había sido negada por estar fuera del
POS, había sido personalmente asumida por la accionante.
[14] Véase, entre
otras, las Sentencias T-319 de 2008, T-919 de 2009, T-626 de 2011, T-584 de
2013, T-346 de 2014, T-925 de 2014, T-171 de 2015, T-148 de 2016.
[15] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[16] Sentencia T-148
de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En relación con este requisito se
expuso que: “Sobre este aspecto, conviene reiterar que el
acceso a cualquier servicio de salud cuya prestación se requiera y que se
encuentre previsto en los Planes Obligatorios de Salud, es derecho fundamental
autónomo. De tal suerte que su negación comporta la vulneración del derecho a
la salud, y, en esa medida, es posible acudir al juez de tutela, en procura de
obtener su protección.”
[17] Ibídem.
[18] Sentencia
T-1066 de 2006 M.P. Humberto Antonio sierra Porto.
[19] “(…) En todo
caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a
financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los
siguientes criterios: (…) // f) Que tengan que ser prestados en el
exterior.”