T-986-03
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-986/03
DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto
LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental por
conexidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela
cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por
instaurarla cuando la licencia de maternidad ya había expirado/JURISDICCION
LABORAL-Pago de licencia de maternidad
NOTA DE RELATORIA: Esta posición jurisprudencial se cambió en
sentencia T-999/03
Referencia:
expediente T-760150
Acción de
tutela de Gloria Esperanza Becerra contra Coomeva EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre
de dos mil tres (2003).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de la
tutela instaurada por Gloria Esperanza Becerra contra Coomeva EPS.
I.  ANTECEDENTES
A.  Reseña fáctica
Gloria Esperanza
Becerra labora en el establecimiento comercial Deportes Duitama desde hace dos
años.  El 27 de junio de 2002 dio a luz y por ello le solicitó a Coomeva EPS, a
la que se encuentra afiliada, el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad correspondiente.
Esa entidad, sin
embargo, se negó a pagar esa prestación.  Para ello argumentó:
1.  Que el
empleador había incumplido el deber de pagar oportunamente los aportes por lo
menos en cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del
derecho.
2.  Que, en esas
condiciones, el pago de esa prestación corría por cuenta del empleador.
3.  Que el
reconocimiento de prestaciones sin el cumplimiento de requisitos legales genera
responsabilidad para los representantes legales de las EPS.
B.  La tutela instaurada
El 30 de abril de 2003, Gloria Esperanza
Becerra, ante la actitud asumida por la EPS, interpuso acción de tutela.  En
ella manifestó que esa entidad vulneró sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad, a la vida, al trabajo y a la seguridad social.
Solicitó protección constitucional para tales derechos y que se le ordene a esa
entidad pagar la licencia de maternidad causada.
C.  Respuesta de la entidad accionada
Coomeva EPS, a
través de apoderado, se opuso a la procedencia de la tutela instaurada.  En el
escrito de contestación, manifestó:
1.  Que la
actora se encuentra vinculada a esa entidad desde el 13 de julio de 2001, con
un total de 94 semanas de cotización al sistema  (Al 15 de mayo de 2003).
2.  Que el
empleador pagó los aportes correspondientes a los meses de julio, septiembre,
octubre, noviembre y diciembre con 4, 7, 8, 4 y 4 días de retraso,
respectivamente.
3.  Que, en esas
condiciones, el empleador incumplió el deber impuesto por el artículo 21 del
Decreto 1804 de 1999, de pagar oportunamente los aportes, por lo menos en 4 de
los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho; que él debía asumir
el pago de esa prestación y que la EPS no podía hacerlo sin que concurran los
requisitos legalmente establecidos, pues ello genera responsabilidad para sus
representantes.
4.  Que la
acción de tutela no prospera cuando se interpone una vez vencido el término de
la licencia de maternidad, como ocurre en este caso, pues, pese a que la
licencia se venció el 18 de septiembre de 2002, la acción sólo se interpuso el
30 de abril de 2003.
II.  SENTENCIA JUDICIAL OBJETO DE
REVISIÓN
El 23 de mayo de 2003, el Juzgado Segundo
Penal Municipal de Duitama negó la tutela invocada.  Para ello argumentó que se
trataba de una prestación económica para cuyo pago se debía promover un proceso
ejecutivo ante la justicia civil y que la tutela resultaba improcedente dado
que a la actora, por continuar recibiendo su salario como trabajadora de
Deportes Duitama, no se le había vulnerado derecho fundamental alguno con el no
pago de la licencia.
III.   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.  La procedencia de la acción de tutela
para ordenar el pago de la licencia de maternidad, es un punto que ha sido
suficientemente decantado por la jurisprudencia de esta Corporación.  En la
reciente sentencia T-460-03, proferida por esta Sala de Revisión, se analizó el
régimen constitucional y legal relacionado con esa prestación y se sintetizó la
jurisprudencia referida a su amparo como derecho fundamental.
La Sala retoma lo expuesto en esa
oportunidad con miras a la solución del caso que ahora ocupa su atención.  En
ese fallo se expuso lo siguiente:
“1.  El
artículo 43 de la Carta Política, tras consagrar la igualdad de derechos y
oportunidades entre el hombre y la mujer, dispone que  “Durante el embarazo y
después del parto  - la mujer-  gozará de especial asistencia y protección del
Estado”.
Esa
disposición superior materializa la pretensión del constituyente de configurar
un ámbito normativo que, desde la Constitución, valore el papel fundamental que
la mujer juega en el contexto del Estado social de derecho y que, a más de
reconocer sus derechos fundamentales, suministre espacios específicos de
protección ante las situaciones especiales en que ella pueda encontrarse.  Y
uno de tales estados es precisamente el determinado por el embarazo pues el
sublime papel que la mujer juega en el mantenimiento de la vida, la convierte
en un sujeto de especial protección, la legitima como titular de derechos y
genera para el Estado y la sociedad deberes correlativos.
2.  De manera
compatible con esa disposición superior, el artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo consagra el descanso remunerado en la época de parto.  El texto
actual de esta disposición es el siguiente:
ART. 236.—Subrogado. L. 50/90, art. 34. Descanso remunerado en la
época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado
por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere
menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe
constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente
capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y
en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años
de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que
se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
PAR.—Modificado. L. 755/2002, art. 1º. La trabajadora que haga uso
del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia
a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente
tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el
caso que sólo el padre esté cotizando al sistema general de seguridad social en
salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al sistema general de
seguridad social en salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de
licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de
calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el
nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de
paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos
nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se
requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada
de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a
la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento
del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo
cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las
cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de
paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños
prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.
Como puede
advertirse, la licencia de maternidad constituye un descanso remunerado de doce
semanas durante la época del parto que beneficia a las trabajadoras; para su
remuneración se tiene en cuenta el salario devengado o, en caso de ser
variable, el promedio del último año y exige una certificación médica sobre el
estado de embarazo, el día probable del parto y el día desde el cual se inicia
la licencia.  Ésta se extiende, en las condiciones indicadas en la ley, a las
madres adoptantes.  Finalmente, el parágrafo del artículo 236, modificado por
la Ley 755 de 2002, consagra la licencia de paternidad, institución que hoy
tiene entidad propia y que, a diferencia del régimen anterior, no implica la
reducción del tiempo de duración de la licencia de la madre.
Se debe tener
en cuenta que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la licencia
de maternidad, como las demás prestaciones económicas derivadas de ella, son
asumidas por el Instituto de Seguros Sociales y por las empresas promotoras de
salud con cargo al fondo de solidaridad del sistema de seguridad social en
salud.  Esto por cuanto el artículo 207 de la citada ley dispone:
ART. 207.—De
las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las
entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con
las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será
financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como
una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC.
Por su parte,
el artículo 21 del Decreto No. 1804 del 14 de septiembre 1999, por el cual se
expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones, determina lo siguiente en
relación con el reconocimiento y pago de licencias:
ART.
21.—Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores
independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar
el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de
maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o
licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador
durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus
trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación
con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente
numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante
cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del
derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o
el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el período de
que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre
y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en
la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y
reglamentarias.
Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de abril del año
2000.
2. No tener deuda pendiente con las entidades promotoras de salud o
instituciones prestadoras de servicios de salud por concepto de reembolsos que
deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre
restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.
Conforme a la disposición contenida en el numeral 1º del presente
artículo, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad
general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en
que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento
en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la
licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus
trabajadores frente al sistema.
En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá
derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este
derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen
durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.
3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de
afiliación y de autoliquidación de aportes al sistema.
4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre
períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años
anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida
de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma
solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la
que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.
Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes
a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la
entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la
compensación una vez reciba las sumas correspondientes.
5. No tratarse de incapacidad generada por la atención de una
exclusión del plan obligatorio de salud o las complicaciones de dichas
exclusiones, conforme las disposiciones legales.
Nótese cómo
este decreto, de manera compatible con la asunción de las prestaciones
económicas por parte del Instituto de Seguros Sociales y las empresas
promotoras de salud a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, reconoce a
los empleadores, trabajadores independientes y personas con capacidad de pago,
el derecho a solicitarles a tales entidades el reembolso o pago de la licencia
de maternidad.  No obstante, establece cinco requisitos, el primero de los
cuales está determinado por la cancelación completa de las cotizaciones durante
el año anterior a la fecha de la solicitud y por la cancelación oportuna de 4
de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
En este
punto, es importante tener en cuenta que el régimen de recaudación de aportes
que financian el sistema de seguridad social integral, fue establecido por el
Decreto No.1406 de 1999.  Este decreto distinguió entre grandes aportantes,
pequeños aportantes y trabajadores independientes.  Y en relación con los
pequeños aportantes, categoría a la que pertenece la entidad accionada en este
proceso, estableció:
ART. 24.—Lugar
y plazo para la presentación de la declaración de autoliquidación de aportes.
Los pequeños aportantes deberán presentar la autoliquidación de aportes al
sistema de seguridad social integral, y efectuar el pago de las cotizaciones
correspondientes a los diferentes riesgos cubiertos por aquél, en los sitios
determinados por las entidades administradoras, dentro del mes calendario
siguiente al laborado, a más tardar en las siguientes fechas:
Pequeños aportantes
Último dígito
del NIT o C.C.
(No incluye dígito de verificación)                Vencimiento
1 y 2                                                   4º día hábil
3 y 4                                                   5º día hábil
5 y 6                                                   6º día hábil
7 y 8                                                   7º día hábil
9 y 0                                                   8º día hábil
Finalmente,
el Decreto Reglamentario 47 de 2000 determina el período mínimo de cotización
para el pago de la licencia de maternidad y establece su pago por cuenta del
empleador cuando cotice un período inferior al de la gestación o incumpla el
pago de las condiciones previstas para el pago de prestaciones económicas.  El
texto de la disposición, en lo pertinente, es el siguiente:
ART. 3º—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de
cotización:
...2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en
calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema
durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás
requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas,
conforme las reglas de control a la evasión.
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del
empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación
laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se
cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la
evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos
del sistema general de seguridad social en salud.
3.
Adviértase, entonces, que existe un claro régimen legal y reglamentario que i)
consagra la licencia de maternidad, ii) fija los recursos con cargo a los
cuales debe ser pagada por las empresas promotoras de salud, iii) establece
para ello unos requisitos que deben cumplir los empleadores y iv) radica el
pago en éstos cuando cotizan por períodos inferiores al de gestación o lo hacen
de manera inoportuna.
4.  En ese marco, la licencia de
maternidad es una prestación económica que opera como uno de los mecanismos que
materializan la especial asistencia y protección que el Estado, por mandato del
artículo 43 Superior, le debe dar a la mujer durante el embarazo y después del
parto.  Tratándose de una prestación económica que realiza un derecho de
segunda generación, su cumplimiento se debe buscar ejerciendo las acciones
pertinentes ante la jurisdicción laboral.  No obstante, esta regla general no
se opone a que, bajo circunstancias específicas, haya lugar al pago de la
licencia de maternidad a través de la acción de tutela.
En tal sentido, las reglas que la
jurisprudencia de esta Corporación ha delineado para la procedencia de una
acción de tutela orientada al pago de una licencia de maternidad son las
siguientes:
a.
En principio se trata de un derecho
prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo
constitucional.  No obstante, cuando se halla en relación inescindible con
otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido  -tal es el caso
de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud-, el
derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por
conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela.  (Sentencias T-175-99,
T-210-99, T-362-99, T-496-99, T-497-02 y T-664-02).
b.
Cuando la satisfacción del mínimo vital
de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad,
el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente
legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente
relevante.  En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de
maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.  (Sentencias T-568-96,
T-270-97, T-567-97, T-662-97, T-104-99, T-139-99, T-210-99, T-365-99, T-458-99,
T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c.
La entidad obligada a realizar el pago es
la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del
sistema de seguridad social integral.  No obstante, si el empleador no pagó los
aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron
rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación
económica.  (Sentencias T-258-00 y T-390-01).
d.
Si el empleador canceló los aportes en
forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la
entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento
a la mora y por lo tanto ésta -no- puede negar
el pago de la licencia  (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00,
T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513-01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01,
T-211/02 y T-707/02 y T-996-02).
e.
Para que la afección del mínimo vital por
el no pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso
que el cumplimiento de esa prestación económica se plantee ante los jueces de
tutela antes del vencimiento del término de la licencia.  Si el amparo se
solicita una vez vencido el término de la licencia, hay lugar a presumir que la
madre no requirió del pago de esa prestación para atender sus necesidades
básicas y las del menor; es decir, en tales hipótesis, hay lugar a presumir que
no hubo vulneración del mínimo vital y por lo mismo la tutela no procede
(Sentencias T-568-96, T-466-00, T-1224-01, T-653-02 y T-996-02).
f.
Si transcurre el término de la licencia
de maternidad sin que se haya hecho efectivo su pago, se está ante un perjuicio
causado y por ello no es viable la protección constitucional de los derechos
(Sentencias T-075-01, T-1224-01, T-653-02 y T-996-02).
2.  En ese
marco, si el régimen constitucional, legal y reglamentario y las reglas
jurisprudenciales referidas a la procedencia de la acción de tutela se aplican
al caso que ocupa la atención de la Sala, las conclusiones que se obtienen son
las siguientes:
a.
Deportes Duitama, como empleador de la actora
Gloria Esperanza Becerra, incumplió la obligación legal que le asiste de pagar
oportunamente los aportes al sistema de seguridad social en salud.  Tratándose
de un pequeño aportante, y según su identificación, debía realizar los aportes
el cuarto día hábil de cada mes.  No obstante, en los meses de julio,
septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, lo hizo varios días más
tarde.
b.
Coomeva EPS recibió los aportes, a pesar de
haber sido pagados de manera extemporánea.  Por lo tanto, en principio, obraría
el allanamiento a la mora y aquella se hallaría en la obligación de cancelar la
prestación económica que se halla pendiente.
c.
No obstante, la acción de tutela fue instaurada
después de vencido el término de la licencia de maternidad.  Ésta venció el 18
de septiembre de 2002 y la acción de tutela apenas se interpuso el 30 de abril
de 2003; es decir, más de 6 meses después de vencida la licencia.
Ante esta
situación, la acción de tutela no procede pues opera la presunción de que el no
pago de la licencia, durante su transcurso, no afectó el mínimo vital de la
actora y de su hijo.  Tal afectación tampoco concurre en este momento, pues ya
aquella se ha reintegrado y percibe su remuneración salarial.  Por lo tanto, el
pago de la licencia de maternidad debe esgrimirse ante la jurisdicción
ordinaria laboral y no ante la jurisdicción constitucional.
Por estos
motivos, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Duitama y se negará el amparo constitucional de los derechos
invocados por la actora.
IV. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  Confirmar la sentencia proferida el 23 de mayo de 2003 por el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama.
Segundo.  Negar la tutela de los derechos fundamentales invocados por
Gloria Esperanza Becerra.
Tercero.  DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General(E)