T-722-17
Sentencia T-722/17
ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia constitucional
sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA PARA
PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL CUANDO SU AFECTACION SE DERIVA
DEL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSION-Reiteración de jurisprudencia
Para el reconocimiento y pago de
derechos derivados de la seguridad social la acción de tutela procede de manera
excepcional: (i) como mecanismo principal, si no existe otro medio defensa
idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales del peticionario,
y (ii) como medio de defensa transitorio, a efecto de evitar la consumación de
un perjuicio irremediable, es decir, de un perjuicio que sea inminente y grave,
y en ese sentido se requiera adoptar una medida urgente e impostergable. Así
mismo, para decidir en sede de tutela el reconocimiento y pago de derechos
pensionales, el juez deberá tener en cuenta, la edad, la composición del núcleo
familiar, el estado de salud, las condiciones socioculturales y las
circunstancias económicas del accionante.
EMPLEADOR-Responsabilidad por omisión
en el pago de aportes patronales y traslado de cotizaciones al sistema general
de pensiones
DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Empleador
es responsable del pago de aportes a pensión
PENSION SANCION-Alcance/PENSION SANCION-Finalidad
La pensión-sanción es la prestación que debe reconocer el
empleador en los eventos en que la relación laboral haya estado vigente por un
periodo superior a 10 años y cuando la terminación del contrato de trabajo se
haya producido sin justa causa. Se trata de un derecho prestacional “que tiene
como finalidad proteger al trabajador en su ancianidad”, finalidad similar a la
que se predica de la pensión de vejez.
DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS
Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Obligaciones del empleador
De manera general se tiene que,
al contratar una trabajadora o trabajador del servicio doméstico, el empleador
está obligado cuanto menos, a cumplir con las siguientes obligaciones de
contenido meramente económico: (i) pagar una remuneración por los servicios
prestados, que no puede ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente;
ii) reconocer y pagar horas extras; (iii) pagar cesantías, intereses de
cesantías, vacaciones, vestido y calzado de labor; (iv) pagar el auxilio de
transporte, cuando el salario devengado es inferior a dos salarios mínimos
legales mensuales vigentes; (v) pagar una indemnización cuando el empleador
decida terminar unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa; (vi)
pagar una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario cuando en
trabajador sea despedido o su contrato terminado por razón de una discapacidad
sin la autorización de la oficina de Trabajo; y (vii) afiliar al trabajador al
Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, salud y riesgos
profesionales y pagar las respectivas cotizaciones a cada uno de dichos
regímenes.
DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS
Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Reglas jurisprudenciales
Por sus especiales características y la situación de vulnerabilidad de
quienes lo ejecutan, el trabajo doméstico demanda la protección del Estado a
fin de que sea reconocido legal y socialmente como una actividad laboral,
merecedora equitativamente de los derechos respectivos. Para ello la Corte
encuentra que existen algunas reglas definidas sobre el particular, las cuales
se refieren a (i) la existencia de un mandato constitucional de equiparación,
en lo que respecta al goce y ejercicio de los principios mínimos del trabajo,
de que trata el artículo 53 C.P. entre los trabajadores y trabajadoras
domésticos y las y los demás trabajadores.  Esto en los diferentes planos de la
protección laboral, entre los que se destacan los aspectos salariales y
prestacionales, de la seguridad social, las condiciones físicas del empleo
compatibles con la dignidad de la persona; la protección de la estabilidad
laboral de la mujer embarazada, etc. (ii) el reconocimiento que la relación
laboral de los trabajadores y particularmente los trabajadores domésticos está
signada por una particular forma de subordinación jurídica hacia el empleador,
merced de la labor efectuada y las condiciones en que se desarrolla, sumado al
hecho que el servicio es usualmente prestado por mujeres de escasos recursos e
instrucción; en consecuencia (iii) la necesidad de otorgar a las relaciones
laborales en comento un marco reforzado de protección de los derechos del
trabajador, lo cual incluso permite fijar discriminaciones a su favor,
compatibles con la condición de vulnerabilidad en que suelen encontrarse las
trabajadoras y trabajadores domésticos.
PENSION SANCION A EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Se concede de manera transitoria y se ordena pagar
a trabajadora un monto equivalente al 50% del salario mínimo legal mensual
vigente, hasta cuando exista un pronunciamiento
por parte de la justicia ordinaria
Expediente T- 6.320.788
Acción de tutela presentada por Carmen Tulia
Chiquito Montoya contra Ana Lucy Bedoya Casadiego
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá DC, doce (12) de diciembre de dos
mil diecisiete (2017)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando Reyes
Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en especial de las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, ha pronunciado la
siguiente,
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 15 de febrero de 2017 por
el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira (Risaralda) que declaró
improcedente la acción de tutela instaurada por Carmen Tulia Chiquito Montoya
contra Ana Lucy Bedoya Casadiego.
El
proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de
Selección de Tutela Número Ocho, mediante auto proferido el 25 de agosto de
2017.
I.
ANTECEDENTES
1.
La Solicitud
La demandante Carmen Tulia Chiquito Montoya, por medio de
apoderado, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social,
al trabajo, a la vida en condiciones dignas, a la vida y a la especial
protección al adulto mayor; los cuales consideró vulnerados por Ana Lucy Bedoya
Casadiego, debido a que esta última presuntamente: i) no efectuó la afiliación
y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social de la accionante
durante el tiempo en que la accionante trabajó para ella como empleada
doméstica; y ii) tampoco realizó los pagos correspondientes a las prestaciones
sociales de la trabajadora.
2.
Reseña fáctica
La
accionante manifestó, a través de apoderado judicial, lo siguiente:
Prestó
sus servicios como empleada doméstica a la señora Ana Lucy Bedoya Casadiego,
desde el 15 de julio de 2002 hasta el 14 de octubre de 2016, fecha en la cual
le fue terminado su contrato laboral sin ninguna justificación.
Realizó
su labor de manera ininterrumpida, bajo circunstancias de subordinación y
dependencia, de lunes a sábado en horario de 6:30 am hasta después de las 3 pm
con una asignación mensual de $320.000 para el año 2016.
El
último salario cancelado a la accionante fue de $160.000 pesos, correspondiente
a la primera quincena de octubre de 2016.
Durante
la relación laboral, la empleadora Ana Lucy Bedoya Casadiego no realizó los
aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social a favor de la
accionante y tampoco le reconoció ni canceló prestaciones sociales como primas,
cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y transporte.
El 17
de octubre asistió al servicio de urgencias médicas donde, según señaló, “le
diagnosticaron que había sufrido un derrame (ECV enfermedad cerebro vascular)”
y que, por tal motivo, estuvo hospitalizada por varios días en el Hospital San
Jorge de Pereira. Desde entonces se encuentra incapacitada e imposibilitada
para trabajar pues a raíz de este episodio presenta problemas de movilidad en
el hombro izquierdo.
Como
consecuencia de su estado de salud, la demandada terminó la relación laboral.
El 26
de octubre de 2016, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social citó a las
partes a audiencia de conciliación la cual se celebró el 21 de noviembre de
2016 y fue suspendida con reanudación el 2 de diciembre del mismo año sin que
se lograra llegar a un acuerdo.
La
accionada le ofreció la suma de $8.166.234 de pesos por concepto de
prestaciones sociales, tomando como base medio salario mínimo bajo el supuesto
de que la trabajadora sólo laboraba medio tiempo.
Es
una persona de 73 años (actualmente), analfabeta, vive sola en una
pequeña vivienda alquilada, no cuenta con familiares o amigos que le brinden
ayuda. Su único ingreso provenía de su labor como empleada doméstica en la casa
de la accionada.
A la
fecha de interposición de tutela, la accionante no estaba afiliada ni contaba
con aportes al régimen de seguridad social, pues su empleadora nunca canceló
los respectivos aportes y ahora no cuenta con posibilidades de recibir una
pensión por vejez o invalidez.
3.
Pretensiones
Carmen Tulia Chiquito Montoya, por medio de apoderado,
solicita que se le amparen sus derechos al mínimo vital, a la igualdad, a la
seguridad social, al trabajo, a la vida en condiciones dignas, a la vida y a la
especial protección al adulto mayor y, en consecuencia, que se le ordene a Ana
Lucy Bedoya: (i) cancelar mensualmente una suma equivalente a un salario mínimo
mensual vigente a favor de la accionante; y (ii) realizar el pago por concepto
de prestaciones sociales (cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima
de servicios y transporte) correspondientes al periodo comprendido entre el 15
de julio de 2002 y el 15 de octubre de 2016.
4.
Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente
Obran
en el Cuaderno 2 del expediente los siguientes documentos:
-
Poder otorgado a Héctor Ospina Sierra
para representar a la accionante en calidad de apoderado (folio 24).
-
Copia de Historia Clínica de la
demandante (folios 25 a 29).
-
Copia de propuesta de acuerdo de
transacción y de liquidación de prestaciones (folios 30 a 34).
-
Copia de actas de audiencias de
conciliación del 21 de noviembre de 2016 y del 2 de diciembre del mismo año
(folios 35 a 37).
-
Contestación de tutela por parte de
la demandante (folios 58 a 64).
-       Fallo de tutela de primera instancia del 10 de enero de
2017 proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Pereira (Risaralda) (folios 82 y 83).
-
Apelación al fallo de primera
instancia interpuesto por la parte demandante (folio 40).
-
Fallo de tutela de segunda instancia
del 15 de febrero de 2017 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento (folio 41).
5.
Respuesta de la accionada
El
Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Pereira (Risaralda), mediante providencia del veintitrés (23) de diciembre de
2016 admitió la acción de tutela y corrió traslado a la parte demandada para
que ejerciera su derecho a la defensa.
El 29
de diciembre de 2016, Ana Lucy Bedoya Casadiego, manifestó lo siguiente:
Carmen
Tulia Chiquito Montoya entró a prestar sus servicios como empleada doméstica el
15 de julio de 2002 en jornada de medio tiempo. La accionante renunció el 14 de
octubre de 2016 de forma voluntaria y sin apremio por parte de la demandada.
Durante
el tiempo que prestó su servicio, la demandante se negó a que la afiliara al
Régimen del Sistema de Seguridad Social ya que se encontraba vinculada al
SISBEN en nivel-estrato 0 “para tal efecto se registró como ‘AMA DE
CASA’ y así ha figurado durante todos estos años, condición que acredita y
prueba con los documentos expedidos por la EPS Café Salud Régimen Subsidiado,
visible en la misma historia clínica que obra en la acción de tutela”.
La
accionante se negó a ser afiliada a una EPS, “aduciendo estar muy satisfecha
con el Régimen Subsidiado del Sisben” y le comunicó a la accionada “que
no requería el pago de sus prestaciones Sociales sino al final cuando se
terminara su relación laboral, decisión que fue aceptada”. Además, que, “le
manifestó a la empleadora que todas sus prestaciones sociales las dejaba
acumuladas hasta cuando se retirara del trabajo o se terminara la relación
laboral, ya que era una persona sola que no requería la liquidación permanente
o parcial de sus prestaciones sociales.”
La
jornada laboral convenida con la accionante, prestada desde el 15 de julio de
2002, fue de medio tiempo por lo que “[n]o es cierto que la accionante
doméstica haya laborado con un horario de más de 8 horas diarias de lunes a
sábado de 6 y 30 am hasta pasadas las 3 pm, ya que su jornada laboral se
contrató y se ejecutó bajo la modalidad de 1/2 tiempo el cual cumplió en la
mayoría de ocasiones entre las 6.30  o 7 de la mañana y las
12 o 12.30 pm”.
Al
momento de su renuncia, la trabajadora devengaba la suma de $360.000 pesos “correspondiente
al 1/2 tiempo laborado durante todos los años que prestó sus servicios”.
Al no
haber llegado a un acuerdo conciliatorio en la audiencia del 2 de diciembre de
2016, al día siguiente, la empleadora le envió a la demandante una propuesta
transaccional por la suma de $8.166.234 de pesos para la correspondiente
liquidación de prestaciones.
“El
apoderado de la accionante refiere un problema de salud ocurrido el día 17 de
octubre de 2016 y aporta cinco (5) folios de su historia clínica expedida por
el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en los cuales no se evidencia
ninguna enfermedad grave. Por el contrario, en dicha historia se indica lo
siguiente: Aspecto y Estado General: PACIENTE EN BUENAS CONDICIONES GENERALES
SIN DOLOR PRECOEDIAL. Es de anotar que en la historia clínica no se contempla
que haya estado hospitalizada durante varios días como se indica en la acción”.
De esta manera, agregó, no existe constancia “ni incapacidad médica que
sustente la limitación descrita por la parte demandante”.
Los
precedentes jurisprudenciales citados por el apoderado de la accionante no
aplican en este caso dado que en la presente situación no hubo cancelación
unilateral y sin justa causa del contrato.
“En
relación con la edad la empleada doméstica accionante [sic] empezó a
laborar jornada de 1/2 tiempo desde el 15 de julio de 2002, fecha para la cual
se consideraba mujer mayor de 57 años, toda vez que conforme a su fecha de
nacimiento ocurrida el 28 de octubre de 1944 realmente tenía 57 años, 8 meses y
17 días, lo que significa que ya había cumplido el término legal para gozar de su
pensión de jubilación, por ser mayor de 55 años”.
Es
cierto que la demandante es una persona totalmente sola.
“(...)
la acción de tutela incoada no concierne al Juez de Tutela sino al Juez
Ordinario Laboral quien es el único competente para precisar si en este caso la
empleada doméstica trabajó jornada plena o si por el contrario durante todo el
tiempo laborado correspondió a una jornada de 1/2 tiempo”.
Por
todo lo anterior, solicita que se declare improcedente la acción de tutela en
su contra.
6.  Decisiones judiciales que se revisan
6.1.
Decisión de primera instancia
El 10
de enero de 2017, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Pereira (Risaralda) decidió declarar improcedente la acción de
tutela incoada, argumentando que la accionante debe acudir a la vía de la
justicia laboral y no a la vía constitucional en tanto que, considera que no
existe evidencia de que la demandante sea sujeto de especial protección
constitucional. Según el a quo “(...) la señora CARMEN TULIA CHIQUITO
MONTOYA no se encuentra inmersa en ninguna de las situaciones que la harían
sujeto de especial protección constitucional conforme a lo dispuesto por la
jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, pues si bien se trata de un
adulto mayor, se entiende de lo narrado que se encuentra vinculada al régimen
subsidiado a través de Cafesalud, y si bien se reclama la vulneración al mínimo
vital, no entiende este despacho por qué no fue aceptada la liquidación
ofrecida por la accionada, más teniendo en cuenta que las acreencias laborales
son irrenunciables (...)” por lo que la demandante debe acudir a la
justicia laboral para que allí se determine la vulneración que haya generado la
accionada.
En el
trámite de la acción fueron vinculadas la EPS Cafesalud y la Secretaría de
Salud Departamental y en el fallo fueron desvinculadas toda vez que no tenían
responsabilidad sobre los hechos alegados en el caso en cuestión.
6.2.
Impugnación
Oportunamente,
la parte accionante impugnó el fallo reiterando que, dadas las condiciones
especiales de la demandante y el precedente judicial que presentó como apoyo a
sus peticiones, considera que debe revocarse el fallo de primera instancia y,
en su lugar, amparar los derechos incoados.
Por su
parte, la accionada presentó escrito ante el juez de segunda instancia con el
fin de coadyuvar con la impugnación en el entendido de estar de acuerdo con la
decisión del a quo y reiterando lo dicho, respecto a que la demandante
se retiró de sus labores voluntariamente.
6.3.
Decisión de segunda instancia
El 15
de febrero de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira
(Risaralda) confirmó la decisión del a quo, compartiendo el análisis
elaborado por la juez de primera instancia en lo relativo a la subsidiaridad y
excepcionalidad de la acción de tutela, la idoneidad de otros medios de defensa
y el perjuicio irremediable, toda vez que “(…) en el caso de marras se está
ante una controversia cuya solución sí es de competencia de un juez de la
república pero no en materia constitucional sino laboral”.
II.
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Con el propósito de clarificar los supuestos de hecho
que motivaron la presente acción de tutela y para un mejor proveer en el
presente asunto, mediante auto del 13 de octubre de 2017, el Magistrado
Sustanciador solicitó tanto a la parte demandante como a la parte demandada
profundizar en la información presentada sobre el caso. En ese sentido se
requirió:
1.1. A Carmen Tulia Chiquito Montoya, rendir informe sobre la
relación laboral y el contrato establecido con la demandada, su estado actual
de salud y la actividad económica de la cual deriva sus ingresos, en los
siguientes términos:
-
Describa, de la manera más detallada posible, ¿Cuáles fueron los acuerdos que
pactó con la Sra. Bedoya Casadiego en relación con las condiciones laborales
(jornada, actividades a realizar, etc.)?
-
Describa, de la manera más detallada posible, la forma en que se presentó su
terminación de contrato; indicando, entre otras cosas: si la decisión fue
notificada personalmente, telefónicamente o por medio de otra persona, ¿qué
razones se expusieron para la decisión?, ¿fueron discutidas esas razones?
-
¿Cuáles fueron las razones por las cuales no fue afiliada al Sistema General de
Seguridad Social?, indicando, entre otras cosas: ¿Cuál fue la postura adoptada
por la empleadora y cuál fue su reacción?, ¿Existió una discusión sobre las
condiciones? y ¿Cuál fue el acuerdo al que llegaron?
-
Teniendo en cuenta que el día 2 de diciembre de 2016 se celebró Audiencia de
Conciliación ante el Inspector de Trabajo y Seguridad Social de Risaralda,
entre usted y la Sra. Bedoya Casadiego indique ¿Cuáles fueron las razones
principales por las cuales no aceptó la propuesta de conciliación ofrecida por
la demandada?
- ¿Se
encuentra en curso algún tipo de proceso judicial en torno a la resolución del
referido conflicto laboral? Si es así, indique número de juzgado y última
actuación procesal.
-
Respecto del suceso acaecido el 17 de octubre de 2016, deberá anexar la
historia clínica completa correspondientes, que sustente el padecimiento y/o la
hospitalización expuesta.
-
¿Cuál es actualmente su estado de salud?  En caso de presentar alguna
enfermedad o condición de salud especial, anexar los certificados
correspondientes y que sustenten la o las enfermedades que padece o ha
padecido.
-
¿Con qué tipo de afiliación al sistema de seguridad social cuenta actualmente y
mediante cuál EPS recibe atención de salud? En caso de estar afiliada al
SISBEN, indique su puntaje y anexe el certificado correspondiente.
- ¿De
qué actividad económica o vinculación laboral deriva sus ingresos en la
actualidad? Señale el monto mensual de sus ingresos. Si recibe ingresos por
otros medios, indique cuál es la fuente.
- Si
es dueña de bienes muebles o inmuebles, indique cuál es su valor y de darse el
caso, cuál es la renta que pueda derivar de ellos.
- Si
tiene personas a cargo, indique quiénes (parentesco) y cuántos.
-
Señale la relación de sus gastos mensuales por todo concepto (alimentación,
educación, vestuario, salud, recreación, etc.).
1.2. A Ana Lucy Bedoya Casadiego, rendir informe sobre la
relación laboral y el contrato establecido con la demandante, así como sobre la
actividad económica de la cual deriva sus ingresos, en los siguientes términos:
-
Describa, de la manera más detallada posible, ¿Cuáles fueron los acuerdos que
pactó con la Sra. Carmen Tulia Chiquito en relación con las condiciones
laborales (jornada, actividades a realizar, etc.)?
-
Describa cómo se presentó la terminación de contrato de la trabajadora;
indicando, entre otras cosas: si la decisión fue notificada personalmente,
telefónicamente o por medio de otra persona, ¿qué razones se expusieron para la
decisión?, ¿fueron discutidas esas razones?, ¿se dio alguna nueva oportunidad
de discutir sobre el asunto o solamente se presentó la decisión y no volvió a
tener contacto con la trabajadora hasta la audiencia?
-
¿Cuáles fueron las razones por las cuales la trabajadora no fue afiliada al
Sistema General de Seguridad Social?, indicando, entre otras cosas: ¿Cuál fue
la postura adoptada por la trabajadora y cuál fue su reacción?, ¿Existió una
discusión sobre las condiciones? y ¿Cuál fue el acuerdo al que llegaron?
-
Durante la relación laboral, ¿la trabajadora se ausentó por motivos de salud de
especial consideración?, de ser afirmativa su respuesta, describa las
circunstancias de tales hechos.
- ¿Se
encuentra en curso algún tipo de proceso judicial en torno a la resolución del
conflicto laboral referido? Si es así, indique número de juzgado y última
actuación procesal.
- ¿De
qué actividad económica o vinculación laboral deriva sus ingresos en la
actualidad? Señale el monto mensual de sus ingresos. Si recibe ingresos por
otros medios, indique cuál es la fuente.
- Si
es dueña de bienes muebles o inmuebles, indique cuál es su valor y de darse el
caso, cuál es la renta que pueda derivar de ellos.
- Si
tiene personas a cargo, indique quiénes (parentesco) y cuántos.
-
Señale la relación de sus gastos mensuales por todo concepto (alimentación,
educación, vestuario, salud, recreación, etc.).
1.3. Al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira
(Risaralda)[1],
rendir informe sobre el estado actual del proceso ordinario laboral de Carmen
Tulia Chiquito Montoya contra Ana Lucy Bedoya Casadiego.
2. El 20 de noviembre de 2017, la Secretaría General de
esta Corporación informó que se recibió lo siguiente:
2.1. El apoderado judicial de la demandante allegó escrito
del 24 de octubre de 2017, en el que señaló lo siguiente:
- La
accionante fue contratada por la Sra. Ana Lucy para laborar “como empleada
doméstica en el año 2002, para trabajar en la jornada de la mañana, empezando
desde faltando 20 minutos para las 7:00 am, porque a esa hora la familia se
alista para irse a trabajar y así poder despacharlos a tiempo y hasta las 2:00
pm, jornada que se extendía hasta las 3:00 pm, toda vez que el almuerzo se
servía a la 1:30 pm y se tenía que dejar la cocina a la casa arreglada; la Sra
Ana Lucy le indicó a Carmen Tulia que la jornada de medio tiempo iba de 7:00 am
a 2:00 pm, que el esposo empezaba a trabajar a las 7:30 y debía llegar temprano
antes de las 7:00 para despacharlo. Las actividades eran las propias del hogar,
cocinar, arreglo de casa, de ropa que incluía el planchado una vez a la semana,
y en general el mantenimiento de la casa. Al principio recuerda con dificultad
la Sra. Carmen Tulia que el salario era de $160.000 al mes”.
- La
terminación del contrato tuvo lugar cuando “luego de la hospitalización que
tuvo en el Hospital San Jorge de Pereira, una vecina la recibió para cuidarla
por espacio de un mes, y en esa casa la Sra. Ana Lucy se presentó con una bolsa
que contenía las chanclas y el delantal, se las entregó y delante de una vecina
le manifestó que no volviera a trabajar más y no volvió, esa fue la única
comunicación que se tuvo con la Sra. Ana Lucy, no se presentaron más
notificaciones ni de forma personal o por intermedio de otra persona ni mucho
menos por escrito o telefónicamente. Las razones para que no volviera a
trabajar era por su estado de salud, pues se encontraba limitada para movilizar
su brazo izquierdo, estas razones y esta incapacidad no fueron discutidas en
ningún momento entre patrón y trabajador”.
- En
el año 2002, la accionada le dijo a la accionante “que era mejor la
tarjetica que tenía del Sisben que el seguro, por eso no fue afiliada al
Sistema de Seguridad Social.” Agregó que “[c]omo anécdota la Sra. Carmen
Tulia relata que en una ocasión sufrió un accidente trabajando en la casa de la
Sra. Ana Lucy, cuando al tratar de mover una puerta grande y pesada se le vino
encima causándole heridas en la cara, cuerpo y manos, Indica Carmen que no la
llevaron al médico porque ella no tenía seguro y porque además según el hijo de
la Sra. Ana Lucy ella, Carmen, no podía ir allí, fue el hijo quien le hizo las
curaciones en la casa. Nunca hubo un acuerdo respecto de la afiliación o no al
sistema. Recordemos que la Sra. Carmen Tulia, es una mujer analfabeta, y de
precarios recursos económicos que la obligan a aceptar el trabajo sin tener en
cuenta las condiciones del mismo”.
- Con
anterioridad a la audiencia fue visitada por un abogado que le ofreció ocho
millones de pesos como liquidación, a ser pagados en cuotas de un millón
mensual, lo cual se corresponde con la oferta presentada en la audiencia de
conciliación ante el inspector de trabajo. La oferta no fue aceptada porque no
consideraba que fuera un monto justo “por todo el tiempo que trabajó, donde
nunca tuvo vacaciones, ni le pagaron primas, además, porque iban a ser pagados
por cuotas de un millón de pesos cada mes, y porque después del último pago de
qué iba a vivir”.
- Se encuentra
en curso un proceso ordinario ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
la ciudad de Pereira, con número de radicado 2017-00183. Ante lo cual aclaró
que “[l]a última actuación corresponde a la primera audiencia, celebrada el
día 20 de septiembre de 2017, allí se decreto [sic] por parte del
Despacho la nulidad de lo actuado desde el auto que acepta la contestación de
la demanda, por haberse notificado en forma errónea por el despacho el auto
admisorio a la demandada y se ordeno [sic] nuevamente se surtiera dicha
notificación. A la fecha no se ha dictado providencia alguna”.
-
Respecto al incidente de salud que reportó con fecha de octubre 17 de 2016,
informó que según la historia clínica suministrada por el Hospital San Jorge de
Pereira que data desde el 17 de octubre de 2016 con hora de ingreso de 13:07,
hasta el 20 de octubre de 2016 con hora de salida de 09:10; se evidencia la
hospitalización de la Sra. Carmen Tulia y los diagnósticos: “Angina de
Pecho; enfermedad cerebro vascular; cefalea a estudio; hipertensión controlada.
Se le dio salida con orden de resonancia magnética de hombro izquierdo,
terapias físicas 20 primera vez y 20 más en segunda vez”, entre otros.
-
Sobre el estado de salud de la trabajadora, manifestó que “[p]resenta una
limitación definitiva para mover su miembro superior izquierdo, que la
inhabilita para realizar muchas labores, según la historia clínica el dolor del
hombro radica por una Artrosis acromio clavicular y su limitación para el
movimiento son secuelas de la angina de pecho o la enfermedad cerebro vascular
que sufrió el 17 de octubre de 2016. Su enfermedad de base es la hipertensión
que es tratada y controlada actualmente por la IPS designada por el SISBEN”.
- Está
afiliada al sistema de seguridad social perteneciendo al régimen subsidiado y
recibiendo atención medica por parte de la EPS Cafesalud (Hoy Medimas), agregó
que “realizadas las consultas con las Oficinas del Sisben se pudo constatar
que a la fecha tiene la afiliación cancelada por falta de datos”.
- Actualmente,
“cuida a una señora de 91 años de edad a quien le brinda compañía, le hace y
le da la comida (desayuno, almuerzo y comida), por esta labor le pagan $250.000
pesos al mes, es con el único ingreso con el que cuenta, para el pago del
arriendo de su habitación, servicios públicos, alimentación, vestido; no recibe
ayuda económica de nadie más”.
- No
posee ningún tipo de bienes muebles o inmuebles, y vive en una pequeña
habitación rentada en el Barrio San Nicolás de Pereira.
- No
tiene personas a cargo, y es una mujer de avanzada edad sola, viuda, sin hijos,
sin hermanos ni padres.
- Sus
gastos mensuales son: por renta $165.000, por servicios públicos $25.000 y por
alimentación $60.000, para un total de $250.000.
Como
soporte de las anteriores afirmaciones, anexa los siguientes documentos:
-
Historia Clínica, Carnet del SISBEN, Demanda Ordinaria Laboral, Copia auto
admisorio, Copia contestación de la demanda, Copia auto primera audiencia que
corresponde a la última actuación del juzgado, Copia inscripción de matrimonio
de la Notaria Sexta de Pereira indicativo serial #1905204, Copia tarjeta SISBEN
de su esposo Salomón Taborda Aguirre (q.e.p.d.), Registro Civil de defunción
del Sr. Salomón Taborda Aguirre con indicativo serial # 6587617 de la Notaría
Quinta del Circulo Pereira debidamente autenticado, CD que contiene la historia
clínica de la Sra. Carmen Tulia Chiquito Montoya suministrada por la ESE-salud
Pereira de Fecha Octubre 24 de 2017.
-
Declaración extra-juicio rendida por la Señora Luz Mariela Largo de Morales con
fecha octubre 24 de 2017, quien afirma que: i) conoce a Carmen Tulia Chiquito
Montoya desde hace aproximadamente 50 años; ii) le consta que la demandante
trabajó aproximadamente 15 años como empleada doméstica para Ana Lucy Bedoya
Casadiego; y iii) la demandada se presentó en la residencia donde cuidaban a la
trabajadora y “le hizo entrega de las chanclas y el delantal de
trabajo y le dijo que por lo que ya estaba enferma, que ya no podía volver a
trabajar en la casa de ella”.
2.2. La parte demandada allegó respuesta a la Secretaría
General de la Corte Constitucional, vía correo electrónico, el 25 de octubre de
2017, en la que señaló lo siguiente:
- La
jornada laboral acordada con la trabajadora era de medio tiempo, y “sus
actividades se suscribían acompañarme por ser una persona de la tercera edad y
con condiciones de Salud delicadas, además realizaba actividades de aseo y
elaboración de alimentos”.
- La
demandada era una persona muy cercana a la familia y nunca tuvieron algún inconveniente
“(…) por lo tanto no teníamos ningún formalismo en la relación laboral,
porque siempre la consideramos como una ayuda mutua, ya que soy una mujer mayor
de edad, mi esposo no tiene pensión y debe trabajar con mi hijo, entonces
Carmen me ayudaba con las labores del hogar, sin embargo le pagábamos una
plática [sic] por su apoyo”.
- La
terminación del contrato se dio porque la accionante así lo quiso. Según su
dicho “(…) porque me manifestó que estaba muy enferma yo también estaba muy
enferma y como un siego [sic] puede guiar a otro ciego, en ese contexto, ella
decidió no volver a la casa. Posteriormente por razones de terceros nos
enteramos que ella nos quería demandar, esa información me puso muy nerviosa y
le pedí el favor a mi esposo que se contactara con ella para llegar a un
arreglo porque no tenemos dinero, pero no quería pelear con Carmen porque la
verdad yo la quiero mucho”.
- No
afilió a la trabajadora a la seguridad social porque “ella misma me dijo que
no lo hiciera porque ella era beneficiaria del Sisben y que ahí le deban [sic]
ayudas además de la atención en salud, entonces no le vi inconveniente, porque
ella cuando necesitaba ir a alguna cita me comentaba, y siempre veía que la
atendían muy bien”.
- La
accionante sí se ausentó de su trabajo “para acudir a citas de control, ella
sólo me comentaba que tenía una cita con el médico y yo no tenía problema,
porque entiendo su situación”.
- La
accionante la demandó, aunque previamente estuvieron “haciendo hasta lo imposible
recogimos una plática [sic] para dársela para que no me demandara, pero
el abogado de ella es muy agresivo y pienso que la misma Carmen ni entiende que
pasa por que yo me la encontré en una primera audiencia y me saludo de beso y
abrazo por eso no entiendo porque tanto odio del abogado contra mí, si Carmen
sigue siendo tan querida”. Afirma que el 20 de septiembre de 2017 se
realizó una primera audiencia en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito y que
el radicado del proceso es el 2017-183.
- No trabaja
porque tiene 68 años, no es pensionada, su esposo tiene 67 años, “no es
pensionado y todavía tiene que trabajar para sostener la casa, de donde más
recibo colaboración es de mi hijo Juan, que es comerciante y sus ingresos no
son fijos. En la actualidad mi esposo está pelando [sic] una
indemnización de la pensión, pero resultó en el sistema que el recibía una
remuneración cosa que no es cierta, pero el abogado está aclarando esa
situación con el Ministerio de Hacienda para que Colpensiones le pague”.
- No
posee inmuebles y la casa donde reside es de un hijo suyo.
- No
tiene personas a cargo y depende de otras personas.
- Los
gastos mensuales de su hogar son los siguientes: Administración $147.000,
servicio de energía $130.000, servicio de agua $40.000, alimentación $400.000,
servicio de gas $40.000 y servicio de tv: $75.000. Con relación a su atención
en salud, indicó que es beneficiaria de un hijo. Adiciona que se encuentra
enferma y que esta situación: “me tiene en altos niveles de estrés que agravan
mi situación médica, me tocó pedirle el favor a un amigo de mi hijo para que me
representara en el proceso laboral”.
Como
soporte de las anteriores afirmaciones, anexa los siguientes:
-
Copia de concepto médico particular del 8 de septiembre de 2017 donde el galeno
recomienda evitar “el nivel de estrés que le podría generar el asistir a una
audiencia” como la de este caso. Así mismo anexa copia de constancia del
Registro Único de Afiliación RUAF, del Sistema Integral de la Protección Social
SISPRO donde aparece activa en el sistema de salud contributivo bajo la calidad
de beneficiaria. En cuanto al sistema de pensiones el estado de afiliación
aparece “Inactivo”.
2.3. El Juzgado Tercero Laboral de Pereira (Risaralda) allegó
escrito del 27 de octubre 2017, en el cual indicó que en ese despacho se
encuentra el siguiente proceso:
-
Demandante: Carmen Tulia Chiquito Montoya
-
Demandado: Ana Lucy Bedoya Casadiego
-
Radicado: 66 001 31 05 003 2017-00183 00
-
Proceso: Ordinario Laboral Primera Instancia
Respecto
del estado del proceso informó lo siguiente:
- 27
de abril de 2017: Inadmisión de la demanda, concediéndose el término de ley
para subsanar.
- 11
de mayo de 2017: Admisión de demanda.
- 9
de junio de 2017: Notificación a la demandada.
- 27
de junio de 2017: Contesta la demanda.
- 9
de agosto de 2017: Admite contestación y se cita a las partes para que asistan
a la audiencia del artículo 77 C.P.T.S.S. para el 12 de septiembre de 2017, a
las 9:30 a.m.
- 11
de septiembre de 2017: Se acepta petición de aplazamiento y se fija como nueva
fecha el 20 de septiembre de 2017, a las 7:30 a.m.
- 20
de septiembre de 2017: nulidad desde el auto del 9 de agosto debido a que no se
entregó contestación relacionada con la subsanación de la demanda. En la misma
fecha se realiza la notificación personal y se le entrega copia de dicha
actuación.
- 4
de octubre de 2017: se recibe contestación de la corrección de la demanda y
está pendiente para fijar nuevamente fecha de audiencia.
- 20
de octubre de 2017: se recibe escrito de la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por auto del 25 de agosto de
2017, proferido por la Sala de Selección Nº 8.
2.
Procedibilidad de la acción de tutela en el caso bajo estudio
2.1.
Legitimación activa
El
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, contempló la posibilidad de agenciar
derechos ajenos cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de
promover su propia defensa”. De esta manera, la legitimación en la causa
por activa para presentar la tutela se acredita de la siguiente manera: (i) en
ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) utilizando la
figura jurídica de la agencia oficiosa[2].
En
esta oportunidad, la acción de tutela fue interpuesta por Carmen Tulia Chiquito
Montoya quien solicita la protección de sus derechos fundamentales y la
especial protección del adulto mayor, por medio de apoderado judicial, quien
aportó poder especial el cual se anexó al expediente[3]. Por
consiguiente, se encuentra legitimada para actuar.
2.2.
Legitimación pasiva
En
relación con la legitimación por pasiva, el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991
estableció que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y,
excepcionalmente, contra particulares. Según el numeral 9 del artículo 42 del
decreto en cuestión, el recurso de amparo contra particulares procede “[c]uando
la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situación de subordinación
o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.”
Con
fundamento en el escrito de tutela y en la respectiva contestación, se advierte
que entre la peticionaria y la accionada existió una relación laboral por más
de catorce (14) años. En efecto, tanto en el escrito de tutela[4] como en las
contestaciones de la accionada[5]
se reconoció que la accionante prestó sus servicios como empleada doméstica, de
forma personal, bajo la continua dependencia de la demandada, es decir, la
señora Ana Lucy Bedoya Casadiego, y a cambio recibió una remuneración
periódica.
2.3. Inmediatez
Este
requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la
acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la
conducta que causa la vulneración de sus derechos fundamentales[6].
En el
caso concreto, se observa que: i) la terminación de la relación laboral se dio
entre los días 14 y 17 de octubre de 2016; ii) la demandante acudió ante la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Risaralda los días 21 de noviembre
y 2 de diciembre de 2016 en busca de llegar a un acuerdo conciliatorio con su
ex-empleadora, lo cual no se logró; y iii) el 23 de diciembre de 2016 la
accionante interpuso la tutela. Es decir, transcurrió menos de un mes desde la
última actuación (audiencia de conciliación) hasta la interposición de la
tutela.
Por
lo tanto, la Sala considera que el tiempo transcurrido para reclamar la
protección de los derechos vulnerados fue prudente y razonable con lo que se
satisface el requisito de inmediatez.
3. Problemas jurídicos y esquema de solución
3.1. En
consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a la acción de
tutela de la referencia, los argumentos expuestos por la parte demandada y las
decisiones adoptadas por los jueces de primera y segunda instancia, corresponde
a la Sala Cuarta de Revisión determinar:
-
Si la acción de tutela resulta
procedente para reclamar el reconocimiento y pago de una acreencia patrimonial
derivada del presunto incumplimiento de las normas laborales por parte de Ana
Lucy Bedoya Casadiego, al dejar de afiliar a la peticionaria al Sistema General
de Seguridad Social y no efectuar el pago de las demás acreencias y
prestaciones sociales; teniendo en cuenta que (i) se dirige en contra de
un particular y (ii) la accionante es de avanzada edad, se dedica al
servicio doméstico y tiene dificultades económicas y de salud.
-
Si Ana Lucy Bedoya Casadiego, al
incumplir sus deberes legales como empleadora, vulneró los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones
dignas de Carmen Tulia Chiquito Montoya, por: (i) no efectuar la
afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social de la
accionante durante el tiempo en que trabajó como empleada doméstica; y (ii)
tampoco realizar los pagos correspondientes a las prestaciones sociales de la
trabajadora.
3.2. Con el objetivo de resolver los problemas jurídicos
planteados, la Sala de Revisión se ocupará de abordar los siguientes temas: (i)
la procedencia de la acción de tutela contra particulares. Estado de
indefensión o subordinación; (ii) la procedencia excepcional de la
acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos derivados de la
seguridad social; (iii) el derecho a la seguridad social y la
obligación del empleador de realizar aportes al régimen de seguridad social en
pensiones, o en su defecto, de reconocer la pensión-sanción; (iv) el derecho fundamental al trabajo digno de
los empleados y empleadas domésticas y su situación de vulnerabilidad; y (v)
análisis del caso concreto.
4. Procedencia de la acción de tutela
contra particulares. Estado de indefensión o subordinación
Siguiendo lo establecido en el Parágrafo 5º del Artículo
86 de la Constitución Política y en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,
este Tribunal ha dicho que la acción de tutela en contra de particulares
procede, cuando: i) los particulares se
encuentran encargados de la prestación de un servicio público; ii) la conducta
del particular afecte grave y directamente el interés colectivo; o iii) cuando
el peticionario se halle en estado de subordinación o indefensión frente al
particular[7].
En el tercer evento mencionado, esto es, cuando el peticionario se halle en estado de
subordinación o indefensión frente al particular, procede la acción de
tutela; así lo reiteró la Corte en Sentencia T-188 de 2007, concluyendo que: “cuando
se demuestre que el afectado se encuentra en estado de subordinación o
indefensión, y que resulta ser de una alta importancia para determinar la
procedencia de las acciones de tutela objeto de estudio, el desarrollo
jurisprudencial efectuado por el intérprete constitucional ha sido abundante
desde sus inicios, enfatizando en que si bien se trata de figuras
diferenciables, en determinados eventos pueden ir asociadas, y que la
configuración de estos fenómenos depende de las circunstancias que se susciten
en cada caso concreto” [8].
En
sentencia T-451 de 2017, esta Corporación concluyó que se presume el estado de
indefensión o subordinación entre particulares, en el marco de una relación
laboral, cuando:
“(…) tratándose de relaciones particulares donde se
presentan relaciones de subordinación o de indefensión –como es el caso en
materia laboral, pensional, médica, de ejercicio de poder informático, de
copropiedad, de asociación gremial deportiva o de transporte o religiosa, de
violencia familiar o supremacía social–, la jurisprudencia constitucional,
siguiendo los parámetros que la propia Constitución establece, ha intervenido
para dejar a salvo la efectividad de los derechos fundamentales en dichas
situaciones”[9].
El
elemento de subordinación ha sido entendido por la Corte como “el
acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus
calidades, tienen la competencia para impartirlas”[10] y se
presenta, entre otras: (i) en las relaciones derivadas de un contrato de
trabajo; (ii) en las relaciones entre estudiantes y directivas del
plantel educativo; (iii) en las relaciones de patria potestad originadas
entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) en
las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas
administradoras de los mismos[11].
En asuntos laborales, es común que exista una relación de
subordinación entre empleador y empleado. En este contexto, el acatamiento y
sometimiento de órdenes es consecuencia de las capacidades de quienes, en razón
de sus calidades, logran impartirlas.[12] Al respecto, esta Corporación ha
resaltado que existe subordinación entre el empleado demandante y el empleador
demandado “aunque al momento de la interposición de la acción de tutela
el accionante ya no sea empleado del accionado, pues el desconocimiento de los
derechos que aduce se produjo en el contexto de la relación laboral o en el
marco de la terminación de la misma”[13].
(Negrilla fuera del texto).
5. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento y pago de derechos derivados de la seguridad social
En materia de reclamaciones que persigan el
reconocimiento y pago de acreencias laborales o prestaciones sociales, la Corte
Constitucional ha dicho de manera reiterativa que, en principio, no es
procedente la acción de tutela toda vez que existen medios de defensa
ordinarios que deben agotarse antes de acudir a esta acción[14]. En este
sentido, el legislador dispuso de herramientas de defensa judicial en la
jurisdicción ordinaria, para solicitar la protección de este derecho cuando se
hace efectivo a través del reconocimiento de la pensión de vejez, de invalidez
o de sobrevivientes[15],
por lo que es improcedente intentar dicho reconocimiento mediante la tutela.
Sin embargo, la Corte
Constitucional también ha reconocido que existen situaciones excepcionales que
habilitan dicha acción como mecanismo principal o transitorio, con el fin de
proteger derechos fundamentales. Al respecto, esta Corte ha indicado que para reclamar
por vía de tutela el reconocimiento de un derecho pensional y/o de prestaciones
sociales deben verificarse, de acuerdo con las particularidades de cada caso,
los siguientes criterios: (i) cuando no existe otro medio de defensa
judicial o, en caso de existir, el mismo no resulta idóneo ni eficaz
para garantizar la protección de los derechos fundamentales del peticionario,
evento en el que la tutela procede como mecanismo principal y definitivo
de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y
cierta por otra vía; y (ii) cuando esta se promueve como mecanismo transitorio,
siempre que el demandante demuestre la existencia de un perjuicio
irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos
temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente
decida, de manera definitiva, el conflicto planteado[16].
Frente a la idoneidad y eficacia de otros medios de
defensa judiciales, en Sentencia T-315 de 2017[17] este Tribunal reiteró los
presupuestos que debe tener en cuenta el juez de tutela, para determinar si
dichos mecanismos son eficaces para la protección de los derechos fundamentales
involucrados en conflictos en que se pretenda el reconocimiento de acreencias
pensionales. Estos son:
(i)
que se trate de una persona de la
tercera edad, para ser considerado sujeto de especial de protección;
(ii)
que la falta de pago de la prestación
o su disminución genere un alto grado de afectación de los derechos
fundamentales, en particular, del derecho al mínimo vital;
(iii)
que se haya desplegado cierta
actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la
protección de sus derechos; y
(iv)
que se acrediten siquiera
sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz
para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente
afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se
verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo”[18].
En
relación con el perjuicio irremediable, este Tribunal ha indicado que,
para establecer su existencia deben analizarse los siguientes presupuestos:
(i)
que el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una
mera posibilidad de que se produzca el daño;
(ii)
que las medidas que se requieren para evitar la configuración del
perjuicio sean urgentes;
(iii)
que el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran
intensidad sobre la persona afectada;
(iv)
que la acción de tutela sea impostergable, es decir que, de aplazarse,
se corra el riesgo de que ésta sea ineficaz por inoportuna[19].
La Corte ha insistido en que, para resolver de manera
efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de derechos
pensionales y valorar la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios[20],
debe evaluarse de manera exhaustiva el panorama fáctico y jurídico que sustenta
la pretensión de amparo. En este sentido, ha supeditado la aplicación del
requisito de subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del
accionante. Según este Tribunal deben tenerse en cuenta, por lo menos, las
siguientes:
“(…) el tiempo de espera desde la primera solicitud
pensional a la entidad de seguridad social (procedimiento administrativo), la
edad (personas de la tercera edad), la composición del núcleo familiar (cabeza
de familia, número de personas a cargo), el estado de salud (condición de
discapacidad, padecimiento de enfermedades importantes), las condiciones
socioculturales (grado de formación escolar y potencial conocimiento sobre sus
derechos y los medios para hacerlos valer) y las circunstancias económicas
(promedio de ingresos y gastos, estrato socioeconómico, calidad de desempleo)
de quien reclama el amparo constitucional, son algunos de los aspectos
que deben valorarse para establecer si la pretensión puede ser resuelta
eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, las
dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían
conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue
de manera injustificada”. (Negrilla fuera del texto).
En conclusión, para el reconocimiento y pago de derechos
derivados de la seguridad social la acción de tutela procede de manera
excepcional: (i) como mecanismo principal, si no existe otro medio defensa
idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales del peticionario,
y (ii) como medio de defensa transitorio, a efecto de evitar la consumación de
un perjuicio irremediable, es decir, de un perjuicio que sea inminente y grave,
y en ese sentido se requiera adoptar una medida urgente e impostergable. Así
mismo, para decidir en sede de tutela el reconocimiento y pago de derechos
pensionales, el juez deberá tener en cuenta, la edad, la composición del núcleo
familiar, el estado de salud, las condiciones socioculturales y las
circunstancias económicas del accionante.
6. El derecho a la seguridad
social y la obligación del empleador de realizar aportes al régimen de
seguridad social en pensiones, o en su defecto, de reconocer la pensión-sanción
El
artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la Seguridad
Social y establece que dicho derecho es de carácter irrenunciable y se
constituye como un servicio público obligatorio a cargo del Estado. Además,
tiene como propósito primordial el mejoramiento de la calidad de vida y la
dignidad humana de las personas, mediante la protección de quienes están en
imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les
permitan llevar una vida digna en la vejez, cuando se encuentren desempleados o
padezcan una enfermedad o incapacidad laboral. En concordancia con el artículo
53 Superior, la garantía de la seguridad social es uno de los principios
mínimos fundamentales de la relación laboral.
Al respecto, el artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), dispone que la garantía del
derecho a la seguridad social es de vital importancia para la protección de la
dignidad humana en circunstancias en las cuales las personas no tienen la
capacidad para ejercer los derechos reconocidos en dicho instrumento. De aquí
que, es predicable la relación existente entre el derecho a la seguridad social
y los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana. En el mismo sentido, la
Observación General Nº 19 del Consejo Económico y Social, indicó que el derecho
a la seguridad social:
“(…) incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones
sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de
obtener protección, en particular contra a) la falta de ingresos procedentes
del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral,
vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de
salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y
los familiares a cargo”. (Negrilla fuera del texto).
Por
su parte, el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, define el derecho a la seguridad social como la protección “contra
las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. En concordancia con
la Declaración, el Protocolo Adicional al PIDESC -Protocolo de San Salvador-,
establece que “[t]oda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa”. (Negrilla fuera del texto).
Puntualmente,
en cuanto a la pensión de vejez respecto de trabajadores del sector privado, la
Ley 6 de 1945[21]
estableció que dicha obligación estaba a cargo del empleador, hasta que se
creara el Instituto de Seguro Social que lo sustituiría en la asunción de esta
prestación. Posteriormente, la Ley 90 de 1946 instituyó el seguro social
obligatorio, el cual ampararía los riesgos de vejez, invalidez y muerte; la
enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales de todos los
trabajadores, nacionales y extranjeros, que desarrollaran una actividad laboral
en el sector privado[22],
en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o de aprendizaje. De la
misma manera, creó para su administración el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales. Según el artículo 72 de dicha disposición, la afiliación al Instituto
Colombiano de Seguros Sociales sería gradual y progresiva mientras que el ISS
efectuaba el llamamiento a los empleadores para efectuar la respectiva
afiliación de sus trabajadores. Entre tanto, los empleadores debían realizar el
aprovisionamiento del capital necesario para trasladarlo cuando llegara el
momento.
El
Código Sustantivo del trabajo[23]
introdujo una disposición similar a la contenida en el referido artículo 72, en
cuanto al pago de las prestaciones sociales que tenían a cargo los empleadores
del sector privado. Al respecto, el artículo 259 estableció lo siguiente:
“(…) 2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de
invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de
los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto
de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que
dicte el mismo Instituto”.
Con
la entrada en vigor de Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, el sistema
integral se encuentra conformado por los subsistemas de pensiones, salud,
riesgos profesionales y servicios complementarios. El subsistema de pensiones
tiene por objeto amparar a los trabajadores y a su núcleo familiar de las
contingencias de vejez, invalidez y muerte. El artículo 15 de la Ley 100,
establece la obligación de afiliarse al sistema general de seguridad social en
pensiones, en los siguientes términos:
“todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de
trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que
presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del
sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o
cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores
independientes y los grupos de población que por sus características o
condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a
través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades
presupuestales”.
En
concordancia con lo anterior, el artículo 17 de la misma normativa expresa que
durante la vigencia de una relación laboral o de un contrato de prestación de
servicios, los empleadores y los contratistas deberán efectuar las cotizaciones
a cualquiera de los regímenes de seguridad social en pensión existentes, bien
sea el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con
solidaridad, de acuerdo con el salario o ingresos percibidos. En la misma vía,
el artículo 22 reglamenta el pago de los aportes a pensión respecto de
trabajadores dependientes, imponiendo al empleador la obligación de descontar
del salario de cada trabajador los respectivos aportes y trasladarlos al
respectivo fondo. La norma reza:
“Obligaciones del empleador. El empleador será
responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su
servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento
de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias
que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas
sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a
su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun
en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
De
esta forma el legislador garantiza a los trabajadores dependientes que las
cotizaciones al sistema pensional sean reales y efectivas, de tal suerte que
aseguren al trabajador ante la ocurrencia de alguna contingencia prevista en
los regímenes de pensiones (invalidez, vejez y muerte) y sus familias puedan
percibir los recursos necesarios para su subsistencia como si aún continuaran
vinculados laboralmente.
En la misma vía, el legislador ha establecido las
consecuencias que debe asumir el empleador en el evento en que omita este deber
cuando dicha circunstancia impida al trabajador acceder al reconocimiento de la
pensión de vejez.  Este es el caso de la pensión-sanción, prestación que debe
reconocer el empleador en los eventos en que la relación laboral haya estado
vigente por un periodo superior a 10 años y cuando la terminación del contrato
de trabajo se haya producido sin justa causa.  Según lo previsto en el artículo
267 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 133 de la Ley
100 de 1993:
“El trabajador no afiliado al Sistema General de
Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después
de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos
de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la
vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione
desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60)
años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o
desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produce por despido sin justa causa
después de quince (15) años de servicios, la pensión se pagará cuando el
trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o
cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya
los hubiere cumplido.
La cuantía de la pensión será directamente proporcional
al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador
en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el
régimen de prima media con presentación definida y se liquidará con base en el
promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con
base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el
DANE.
PARAGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo se
aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de
trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.
PARAGRAFO 2o. Las pensiones de que trata el siguiente
artículo podrán ser conmutadas con el instinto de Seguros Sociales.
PARAGRAFO 3o. A partir del 1. de enero del año 2014 las
edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos
(62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el
despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante
diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es
hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce
después de quince (15) años de dichos servicios”.
En
los casos en que los trabajadores dependientes cumplan con el requisito de la
edad para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, es deber del
empleador o los empleadores con los que haya sostenido una relación laboral,
afiliar y efectuar las cotizaciones correspondientes en beneficio del
trabajador pues sólo así se le garantiza a este último el reconocimiento de
dicha prestación y los recursos necesarios para su subsistencia en la etapa
final de su vida.
Bajo
este marco normativo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “la
legislación colombiana en materia laboral se ha caracterizado por imponer al
empleador la obligación de asegurar a los trabajadores contra el riesgo de
vejez. En la actualidad, la obligación referida se traduce en el deber del
empleador de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones”[24].
Al respecto, este Tribunal ha desarrollado la figura de la pensión-sanción,
indicando que se trata de un derecho prestacional “que tiene como finalidad
proteger al trabajador en su ancianidad[25]”, finalidad similar a la que
se predica de la pensión de vejez. En este sentido, la Corte ha sido enfática
en alejarse del carácter sancionatorio que inicialmente el legislador le impuso
a esta figura mediante el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y en su lugar, ha
indicado que existen diferencias entre dicha obligación y las sanciones a las
que haya lugar cuando, por ejemplo, se trate de indemnizaciones que se
desprenden del despido sin justa causa.  Al respecto, en la sentencia T-371 de
2003, la Corte señaló:
“Así, pues, es claro que la denominada pensión sanción
representa una carga económica para el empleador que, sin importar las
circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin primordial cubrir el
riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su cancelación puede comprometer
los derechos fundamentales del acreedor. De manera que es preciso recordar
que el término “sanción” con el que se la ha denominado no indica que se trata
de una indemnización pagadera por instalamentos, pues como ya se ha advertido
por esta Corte la indemnización por despido sin justa causa y la pensión son
beneficios distintos que no son excluyentes, como sí lo son la pensión de vejez
y la pensión por despido injusto o sanción”. (Negrilla fuera del texto).
Así
mismo, esta Corporación ha propuesto varias alternativas para que los
empleadores garanticen esta prestación, las cuales fueron resumidas en la
Sentencia T-580 de 2009, en los siguientes términos: “i) continuar pagando
las cotizaciones que falten para que el trabajador acceda a la pensión de
vejez, ii) no pagar todas las cotizaciones y responder por el pago de la
pensión sanción durante la vida del trabajador y, iii) conmutar la pensión con
el seguro social”.
Adicionalmente,
en casos en los que se ha identificado que el empleador no afilió y no pagó los
respectivos aportes al sistema general de seguridad social al trabajador,
restringiendo la posibilidad del segundo de acceder a las prestaciones
previstas para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y
además se trate de un sujeto de especial protección por su condición de salud y
por no contar con recursos económicos suficientes para procurar su
subsistencia, la Corte ha dispuesto medidas transitorias con el
fin de que el empleador supla su mínimo vital cuando resulta necesario que en
un proceso laboral se dirima derechos laborales[26].
Ahora
bien, es deber del empleador efectuar el pago respectivo de la seguridad social
de los trabajadores con los que sostiene una relación laboral en el marco del
servicio doméstico. En Sentencia SU-062 de 1999 la Corte sostuvo que:
“La normatividad jurídica de rango legal aplicable al
servicio doméstico, consagra mecanismos de previsión social que tienden a
proteger a las personas de la tercera edad cuando han perdido su capacidad
laboral. Estas normas, desde el año de 1988, imponen al empleador el deber de
afiliar al servicio doméstico al régimen de pensiones, obligación que se ha
mantenido en las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo
incumplimiento hace responsables a los empleadores, quienes pueden verse
obligados a pensionar por su cuenta a los trabajadores no afiliados
oportunamente, o a pagar la denominada por la ley “pensión sanción”. Y aun
por fuera de estas prescripciones legales, cuya aplicación al caso presente
debe ser decidida por la justicia ordinaria, el deber constitucional de
solidaridad que se impone a todo ciudadano en virtud de lo dispuesto por el
artículo 95 superior, obligaba a los demandados a atender el mínimo vital de
subsistencia de la persona de la tercera edad que, viviendo bajo su mismo
techo, les prestó sus servicios personales durante más de diecisiete años”[27].
(Negrilla fuera del texto).
En
dicho proveído, la Corte encontró que el empleador no propició condiciones de
trabajo justas durante el tiempo que duró la relación laboral y una vez
finalizada esa relación, la peticionaria no contaba con un mínimo vital que le permitiera
llevar una vejez digna; en consecuencia, amparó de manera transitoria los
derechos incoados por la accionante y le ordenó a la parte demanda efectuar el
pago correspondiente a la pensión-sanción, hasta cuando existiera
pronunciamiento del juez laboral.
En igual sentido, se pronunció mediante Sentencia T-387
de 2011, a través de la cual, amparó los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital de dos señoras de la tercera edad, que
habían trabajado como personal del servicio doméstico por un periodo superior a
veinte años y que fueron despedidas sin justa causa. En este caso, la Corte
pudo constatar que los respectivos empleadores no efectuaron la afiliación al
sistema general de seguridad social en pensión lo que les impidió obtener el
reconocimiento de una pensión de vejez.
Al
respecto, concluyó que las circunstancias especiales de vulnerabilidad en las
que frecuentemente se encuentran las personas que prestan el servicio
doméstico, son resultado de la ausencia de condiciones dignas de trabajo,
relacionadas con: “(i) la omisión de los aportes a la seguridad social (ii)
pago de salarios inferiores al mínimo legal (iii) horarios que superan las
jornadas legales (iv) trato cruel, entre otras”. Circunstancias que se presentan,
en su gran mayoría, por el desconocimiento de los deberes principales de los
empleadores respecto de los trabajadores.
En
suma, los empleadores que incumplen con la
obligación legal y reglamentaria de afiliar a sus trabajadores al sistema
pensional vulneran el derecho a la seguridad social y deben responder por las
pensiones y prestaciones periódicas a las que tendrían derecho de haber sido
afiliados. En tal evento, el juez constitucional ordenará el pago de la
pensión sanción, la cual es susceptible de ser indexada. Para acceder a ella se debe comprobar que (i)
el empleador no realizó la afiliación correspondiente ni el pago de
cotizaciones a pesar de (ii) la existencia de un contrato de
trabajo que estuvo vigente entre 10 y 15 años; (iii) además, finalizó de
manera unilateral y sin justa causa el contrato de trabajo desconociendo que (iv) el trabajador cuente con más de 55
años si es mujer o 60 si es hombre. En caso de no ser posible reconocer
la pensión-sanción, se le podrá exigir al empleador que cubra el mínimo vital
del empleado hasta la resolución del caso por parte de la justicia ordinaria.
7. Derecho fundamental al trabajo digno de los empleados
y empleadas domésticas y su situación de vulnerabilidad
El
artículo 25 de la Constitución Política establece que el trabajo es un derecho
y una obligación social, el cual goza en todas sus modalidades de la especial
protección del Estado. De la misma manera, la disposición constitucional
prescribe que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas. Por su parte, el artículo 53 Superior identifica los principios
mínimos fundamentales del trabajo, que operan como condiciones indispensables
para el desarrollo legislativo ulterior.  Estos principios versan sobre:
(i) la igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima
vital y móvil; (ii) la proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; (iii)
la estabilidad en el empleo; (iv) la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; (v) las facultades para transigir y para
conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (vi) la situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho; (vi) la primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (vii) la
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; y (viii) la protección especial a la mujer, a la maternidad
y al trabajador menor de edad.
Igualmente,
la norma constitucional referida determina tres reglas constitucionales
específicas, relativas a (i) la obligación estatal de garantizar el derecho al
pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales; (ii) la
pertenencia a la legislación interna de los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados; y (iii) la prohibición que la ley, los
contratos, los acuerdos y convenios del trabajo menoscaben la libertad, la
dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De aquí que, las garantías
y principios mínimos fundamentales del trabajo son aplicables a todas las
modalidades laborales, sin ninguna distinción.
Al
respecto, en la Conferencia Internacional de Trabajo de 2004 se resaltó
que las personas que ejercen la labor de servicio doméstico se encuentran
dentro de la categoría de trabajadores más vulnerables, expuestos a diversos
factores de riesgo. En sus palabras:
“las condiciones de trabajo de los trabajadores de
servicio doméstico varían: se los trate a veces como miembros de la familia de
sus empleadores, pero en otros casos se los explota, en condiciones que
equivalen a las de la esclavitud y trabajo forzoso. A menudo la jornada de
trabajo del personal del servicio doméstico es larga e incluso excesiva (15 o
16 horas al día, por término medio), sin días de descanso ni compensación por
sus horas extraordinarias, su salario suele ser muy bajo y tiene una cobertura
insuficiente en lo que atañe al seguro médico (…). Se los somete también al
acoso físico o sexual, a la violencia y los abusos y, en algunos casos, se les
impide física o legalmente salir de la casa del empleador recurriendo a
amenazas o a la violencia, o a la retención del pago de salarios o de sus
documentos de identidad
(…)
Adicionalmente, el organismo destaca una serie de
carencias sobre la materia, tanto a nivel normativo y de regulación, como de
inspección y vigilancia, sumado al desconocimiento por parte de los y
las trabajadoras del servicio doméstico de sus derechos mínimos, lo cual genera
la trasgresión sistemática de derechos fundamentales”.
En
este mismo sentido, la Corte ha concluido que las trabajadoras y trabajadores
domésticos son titulares indiscutibles de esas garantías, incluso bajo un marco
de especial protección del Estado, debido a la recurrente situación de
vulnerabilidad e invisibilidad a la que se encuentran sujetos dichos
trabajadores[28].
En Sentencia C-372 de 1998 la Corte consideró que, si bien resultaba acorde con
la Constitución que el legislador fijara algunas excepciones a la aplicación de
la jornada laboral ordinaria, esta potestad debe mostrarse compatible con el
mandato constitucional de garantizar a todos los trabajadores el derecho a un
trabajo en condiciones dignas y justas.  Tales condiciones se verían
desconocidas si se impusiesen jornadas extensas, incompatibles con la dignidad
humana del trabajador, situación en la que usualmente están comprometidos los
trabajadores domésticos[29].
De
conformidad con el artículo 1° del Decreto 824 de 1988, se entiende por
trabajador doméstico “(…) la persona natural que a cambio de una
remuneración presta su servicio personal en forma directa y de manera habitual,
bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar de
trabajo, a una o varias personas naturales, en la ejecución de tareas de aseo,
cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores inherentes al
'hogar'. Adicionalmente, se llaman 'internos' a los trabajadores de servicio
doméstico que residan en su lugar o sitio de trabajo, los demás, son “por días””.
Al respecto, la Corte ha definido el trabajo doméstico como el conjunto de “(…)
actividades que una persona adelanta en un hogar de familia, incluyendo el aseo
del espacio físico y sus muebles y enseres, la preparación de alimentos, el
lavado y planchado del vestido, servicios de jardinería y conducción, y el
cuidado de miembros de la familia o de los animales que residen en casas de
familia. El trabajo doméstico es, por regla general, contratado por otro
particular, quien acude a los servicios de un tercero para tener la posibilidad
de salir de casa en busca de la generación de ingresos propios”[30].
En sentencia T-343 de 2016 este Tribunal indicó que el
trabajo doméstico tiene las características esenciales de un contrato laboral,
en tanto se trata de una “prestación de un
servicio personal a otra persona (natural o jurídica) en un hogar, bajo la
continua subordinación de aquella y a cambio de una remuneración, independientemente
de que la labor se realice en unos días determinados o en modalidad de tiempo
completo”[31].
Con el objetivo de proteger los derechos de los empleados
y las empleadas del servicio doméstico, esta Corporación ha sido enfática en
afirmar que la informalidad generalizada en la que se lleva a cabo este tipo de
contratación no debe conllevar a la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales[32].
En este sentido, la jurisprudencia constitucional proferida por esta Corte ha
dicho que “las actividades relacionadas con el servicio doméstico se rigen
por las normas laborales y, en esa medida, las empleadas [y los empleados] del
servicio doméstico gozan de los mismos derechos que los demás trabajadores en
virtud del derecho a la igualdad”[33].
De esta manera, así como en cualquier contrato laboral, le corresponde al
juez aplicar en el análisis del caso el principio de la primacía de la realidad
sobre las formalidades. Al juez de tutela, le corresponderá declarar la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los elementos
establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por
el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. Estos son:
“a. La actividad personal del trabajador, es decir,
realizada por sí mismo.
b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la
dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados
o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia
obliguen al país; y
c. Un salario como retribución del servicio”.
Este
Tribunal también ha reconocido que la relación laboral de las trabajadoras y
trabajadores domésticos configura una particular subordinación jurídica, habida
cuenta que generalmente es adelantada por mujeres[34], con
escasa instrucción y, por ello, sujetos especial protección por parte del Estado.
De esta manera, debía tenerse en cuenta que en ese escenario concurría un deber
jurídico de origen constitucional, predicable tanto de los empleadores como de
las autoridades, referido a la garantía de la plena vigencia de las garantías
laborales mínimas, en igualdad de condiciones que los demás trabajadores.
Sólo de esa manera puede superarse la tradicional estigmatización de la
actividad en comento, que muchas veces es erróneamente vinculada con rezagos
históricos de prácticas serviles, del todo incompatibles con el Estado
Constitucional[35].
Al
respecto, en la Sentencia T-185 de 2016 esta Corporación expresó que las
labores del servicio doméstico tradicionalmente han sido desarrolladas por
mujeres y que ello se debe a una noción cultural y social que vincula las
labores que desarrollan con aquellas que realizaban las amas de casa y con los
roles de cuidado que han sido asignados tradicionalmente a lo femenino. Esta
concepción del servicio doméstico tiene serias implicaciones en la valoración
que tiene la sociedad de estas labores, pues al tratarse de actividades que se
realizaban sin remuneración, se suponía que éstas no requieren de un grado de
instrucción o inclusive de educación, lo que ha dado como resultado que se les
considere como labores que no tienen mayor relevancia para la sociedad. En esa
medida, el desempeño como empleada del servicio doméstico es una labor que ha
sido invisibilizada como forma de trabajo.
En
este sentido, dijo la Corte, al tratarse de una actividad que no requiere de
mano de obra calificada para su desarrollo, por lo general las personas que la
realizan no tienen un nivel alto de educación y frecuentemente se trata de
mujeres provenientes de áreas rurales, quienes acuden a los grandes centros
urbanos en búsqueda de oportunidades laborales a partir de las cuales puedan
generar su sustento básico. De aquí que, ante la falta de preparación y la
carencia de recursos, el servicio doméstico se ha convertido en muchos casos en
la única alternativa laboral para estas mujeres. En consecuencia, la población
que se dedica a estas labores corresponde a un grupo vulnerable
socio-económicamente.
Lo
anterior ha contribuido a que las empleadas del servicio doméstico no conozcan
sus derechos legales y constitucionales, ni mucho menos de los medios
existentes para la protección y garantía de los mismos. Al respecto, la Corte
ha sostenido que “(…) las empleadas de servicio doméstico son personas que
se encuentran en estado de indefensión y, especialmente, de subordinación en
relación con sus empleadores, por el hecho de estar bajo sus órdenes, aunado a
la carencia de los medios mínimos requeridos para repeler la eventual violación
o amenaza a sus derechos fundamentales”[36].
Además
de lo anterior, esta Corporación también reconocido la especial situación de
los trabajadores domésticos tratándose de prestaciones asistenciales. En
sentencia C-1004 de 2005, la cual declaró inexequibles las expresiones “y al
pago íntegro de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus labores a
consecuencia de enfermedad, todo hasta por un (1) mes”, contenidas en el
literal d) del artículo 229 del C. S. T., concluyó que quienes desempeñan esa
labor tienen derecho al auxilio monetario por enfermedad profesional en los
mismos términos que los demás trabajadores. Ahora, para efectos del derecho a
la pensión mínima, la Corte también ha tomado en cuenta la condición de los
trabajadores domésticos para exigir un esfuerzo adicional de cotización a
quienes trabajan en esa actividad por días.
En la misma vía, esta Corporación declaró exequible las
expresiones “En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior
a un salario mínimo legal mensual vigente”, contenida en el artículo 5º de
la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4º y el parágrafo del artículo 18 de
la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia C-967 de 2003. En este proveído la Corte
determinó que para “el caso de los empleados domésticos dicha cotización
mínima encuentra justificación en la necesidad de dar viabilidad financiera al
derecho de los trabajadores independientes a obtener en el futuro por lo menos
la pensión mínima, y de hacer, por este aspecto, que se equiparen a los demás
trabajadores, que sí obtienen el salario mínimo mensual legal vigente y hacen
factible la igualdad en ese aspecto”.
Finalmente
es preciso anotar las obligaciones del empleador que se desprenden de dicha
relación. De manera general se tiene que, al contratar una trabajadora o
trabajador del servicio doméstico, el empleador está obligado cuanto menos, a
cumplir con las siguientes obligaciones de contenido meramente económico: (i)
pagar una remuneración por los servicios prestados, que no puede ser inferior a
un salario mínimo legal mensual vigente; ii) reconocer y pagar horas extras;
(iii) pagar cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, vestido y calzado de
labor; (iv) pagar el auxilio de transporte, cuando el salario devengado es
inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes; (v) pagar una
indemnización cuando el empleador decida terminar unilateralmente el contrato
de trabajo sin justa causa; (vi) pagar una indemnización equivalente a ciento
ochenta días del salario cuando en trabajador sea despedido o su contrato
terminado por razón de una discapacidad sin la autorización de la oficina de
Trabajo; y (vii) afiliar al trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral
en pensiones, salud y riesgos profesionales y pagar las respectivas
cotizaciones a cada uno de dichos regímenes.
En conclusión, por sus especiales características y la
situación de vulnerabilidad de quienes lo ejecutan, el trabajo doméstico
demanda la protección del Estado a fin de que sea reconocido legal y
socialmente como una actividad laboral, merecedora equitativamente de los
derechos respectivos. Para ello la Corte encuentra que existen algunas reglas
definidas sobre el particular, las cuales se refieren a (i) la existencia de un
mandato constitucional de equiparación, en lo que respecta al goce y ejercicio
de los principios mínimos del trabajo, de que trata el artículo 53 C.P. entre
los trabajadores y trabajadoras domésticos y las y los demás trabajadores.
Esto en los diferentes planos de la protección laboral, entre los que se
destacan los aspectos salariales y prestacionales, de la seguridad social, las
condiciones físicas del empleo compatibles con la dignidad de la persona; la
protección de la estabilidad laboral de la mujer embarazada, etc. (ii) el
reconocimiento que la relación laboral de los trabajadores y particularmente
los trabajadores domésticos está signada por una particular forma de
subordinación jurídica hacia el empleador, merced de la labor efectuada y las
condiciones en que se desarrolla, sumado al hecho que el servicio es usualmente
prestado por mujeres de escasos recursos e instrucción; en consecuencia (iii)
la necesidad de otorgar a las relaciones laborales en comento un marco
reforzado de protección de los derechos del trabajador, lo cual incluso permite
fijar discriminaciones a su favor, compatibles con la condición de
vulnerabilidad en que suelen encontrarse las trabajadoras y trabajadores
domésticos.
8. Análisis del caso concreto
En el
caso bajo estudio Carmen Tulia Chiquito Montoya, mediante apoderado, interpuso
acción de tutela en contra de su ex-empleadora Ana Lucy Bedoya Casadiego al
considerar que esta última vulneró sus derechos al mínimo vital, a la igualdad,
a la seguridad social, al trabajo, a la vida en condiciones dignas, a la vida,
y a la especial protección al adulto mayor; al no haber efectuado la
afiliación, el pago de aportes al sistema general de seguridad social de la
accionante y porque tampoco efectuó el pago de prestaciones sociales, durante
el tiempo en que la demandante trabajó para la accionada como empleada
doméstica.
La
petente, quien a la fecha tiene 73 años de edad, manifestó haber trabajado para
la accionada por 14 años y 3 meses, aproximadamente, realizando labores propias
del empleo doméstico en una jornada de lunes a sábado de 6:30 am hasta después
de las 3 pm, con un salario que podía ascender a los $360,000 mensuales.
También manifestó que la terminación de su contrato se dio por despido sin
justa causa.
Al
respecto la parte demandada confirmó la existencia de la relación laboral; sin
embargo, sostuvo que la jornada laboral era de medio tiempo y que la
terminación del contrato se dio por renuncia de la trabajadora, de manera
voluntaria y sin presiones. En cuanto a la no afiliación y pago de aportes al
Sistema de Seguridad Social de la trabajadora, señaló que el no pago de las
mismas, se debió a que la empleada se negó a que se realizara dicha afiliación
para no renunciar al Régimen Subsidiado del SISBEN. Igualmente indicó que la
falta de pago de prestaciones sociales obedeció a que la demandante decidió
posponer tales pagos hasta que la relación laboral cesara por ser “una
persona sola que no requería la liquidación permanente o parcial de sus
prestaciones”.
El
Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira
(Risaralda) declaró improcedente la tutela argumentando que la accionante debía
acudir a la vía de la justicia laboral y no a la vía constitucional. En el
trámite de la acción fueron vinculadas la EPS Cafesalud y la Secretaría de
Salud Departamental. En el fallo fueron desvinculadas toda vez que no tenían
responsabilidad sobre los hechos alegados en el caso en cuestión.
La
parte demandante impugnó el fallo reiterando que, a su juicio, las condiciones
especiales de la demandante ameritan la procedencia de la tutela, del mismo
modo reiteró el precedente judicial que presentó como apoyo a sus peticiones.
Por
su parte, la demandada presentó escrito ante el juez de segunda instancia,
según lo hizo saber, con el fin de coadyuvar con el fallo de primera instancia,
afirmando estar de acuerdo con la decisión y reiterando dicho por ella en su
respuesta al a quo.
El 15
de febrero de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira
(Risaralda) confirmó la decisión del a quo, ratificando los argumentos del
fallo de primera instancia.
Adicionalmente, la accionante inició un proceso por la
vía ordinaria para resolver el conflicto laboral en el cual se enmarca la
presente acción de tutela. El proceso se encuentra en el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Pereira (Risaralda). La primera actuación señalada por
dicho juzgado se llevó a cabo el 27 de abril de 2017 y para el 23 de octubre,
fecha en la que allega respuesta a esta Corporación, aún estaba pendiente la
fijación de fecha para la primera audiencia.
Por lo expuesto procede la Sala a dar solución a los
problemas jurídicos expuestos.
8.1 Primer problema jurídico:
Subsidiariedad en el caso sub examine
8.1.1.
Como se mencionó en páginas anteriores,
la acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario y excepcional que
tiene como objetivo proteger derechos fundamentales, y cuya procedencia está
sujeta al agotamiento de los recursos procesales ordinarios y extraordinarios[37],
así como al cumplimiento del principio de inmediatez. Ambos principios deben
analizarse en cada caso particular.
En el
evento en que el peticionario cuente con otros medios judiciales de defensa,
esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su
procedibilidad, a saber: (i) a pesar de existir otro medio de defensa judicial
idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
caso en el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo
transitorio; no obstante, la Corte ha reconocido que si el peticionario
está en situación de debilidad manifiesta, el juez constitucional puede
realizar el examen de la transitoriedad de la medida, en atención a las
especificidades del caso, en particular a la posibilidad de exigir al
accionante que acuda después a los medios y recursos judiciales ordinarios y
concluir que resulta desproporcionado imponerle la carga de acudir al mecanismo
judicial principal; y (ii) aun cuando existe otro medio de defensa judicial,
éste no es idóneo o eficaz para proteger los derechos fundamentales
invocados, caso en el cual las órdenes impartidas en el fallo de tutela tendrán
carácter definitivo[38].
Ahora,
para determinar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el
requisito de subsidiariedad, la Corte ha dispuesto los siguientes aspectos: (i)
que el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera
posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que las medidas que se requieren
para evitar la configuración del perjuicio sean urgentes; (iii) que el
perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran intensidad
sobre la persona afectada; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable, es
decir que, de aplazarse, se corra el riesgo de que ésta sea ineficaz por
inoportuna[39].
8.1.2.
En el caso bajo estudio, esta Sala
advierte que, en principio, existe un mecanismo judicial ordinario mediante el
cual la accionante puede hacer valer sus derechos. En efecto, la demandante ha
optado por acudir a ese mecanismo toda vez que se encuentra un proceso
ordinario en contra de la demandante, ante el Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Pereira (Risaralda). No obstante, teniendo en cuenta que: (i) dicho
proceso se prolonga en el tiempo y con ello aumenta la incertidumbre respecto
de la protección de los derechos fundamentales de la accionante; y (ii) la
peticionaria se encuentra en un estado delicado de salud, tiene 73 años, no
cuenta con ningún apoyo económico, no cuenta con familiares que puedan acudir
en su ayuda y es analfabeta; por lo tanto, está en una situación de debilidad
manifiesta que pone en riesgo su mínimo vital requiriendo de una medida urgente
e impostergable para evitar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable,
motivo por el cual se acredita la procedencia excepcional de la tutela.
9.
Segundo problema jurídico: Vulneración de los derechos fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de Carmen
Tulia Chiquito Montoya
9.1. Análisis del cumplimiento de requisitos para la
obtención de la pensión-sanción en el caso sub judice
Para obtener el derecho a la pensión sanción es necesario
cumplir con los siguientes requisitos:
(i) la existencia de un contrato de trabajo; (ii) la
duración de la relación laboral superior a 10 años; (iii) que el trabajador
cuente con más de 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre. En relación
con este último requisito, por disposición del parágrafo 3º del artículo 267
del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 133 de la Ley 100
de 1993, desde el 1º de enero de 2014, se tiene que: “sesenta y dos (62)
años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido
se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10)
años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y
cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después
de quince (15) años de dichos servicios”; (iv) la omisión del empleador de
afiliación y pago de aportes respecto de sus empleados; y (v) un despedido sin
justa causa.
Para el caso sub judice se tiene lo siguiente:
9.1.1. Existencia de contrato de trabajo
Según las afirmaciones expuestas tanto por la accionante
como por la accionada, quedó demostrado que entre Carmen Tulia Chiquito Montoya
y Ana Lucy Bedoya Casadiego existió una relación laboral en la que la primera
prestó sus servicios personales mediante la realización de actividades propias
del empleo doméstico a cambio de una remuneración.
9.1.2. Duración de relación laboral superior a 10 años
Ambas partes afirman que la relación laboral inició en el
mes de julio de 2002. En cuanto a la fecha de terminación, ambas coinciden que
esta se dio en el mes de octubre de 2016. Esta Sala advierte que en este caso
se cumple con el requisito de duración del contrato, toda vez que la empleada
doméstica laboró para la accionada por más de 14 años (14 años y 3 meses
aproximadamente).
9.1.3. Edad de la trabajadora superior a 57 años
Según se corrobora en la copia de la cédula de ciudadanía
de la peticionaria que obra en el expediente[40], nació el 28 de octubre de 1944, por
lo que a la fecha de la terminación de contrato contaba con 71 años de edad y
en la actualidad cuenta con 73 años.
9.1.4. Omisión de afiliación y pago de aportes
Ambas partes concuerdan en que, durante la relación laboral,
la empleadora no cumplió con su deber de afiliar y efectuar los respectivos
aportes a la seguridad social de la trabajadora.
9.1.5. Despido sin justa causa
Del material probatorio que reposa en el expediente, esta
Sala observa que existen versiones encontradas en cuanto a la terminación del
contrato laboral.
Por una parte, la accionante informó haber sido despedida
por su ex-empleadora a causa de los problemas de salud que venía presentando.
Al respecto manifiestó:“la Sra. Ana Lucy se presentó con una bolsa que
contenía las chanclas y el delantal, se las entregó y delante de una vecina le
manifestó que no volviera a trabajar más y no volvió”.
Esta afirmación fue corroborada por Luz Mariela Largo de
Morales, vecina de la demandante, quien mediante declaración extra-juicio[41]
allegada a esta Corporación, afirmó que: i) conoce a Carmen Tulia Chiquito
Montoya desde hace aproximadamente 50 años; ii) Carmen Tulia Chiquito trabajó
aproximadamente 15 años como empleada doméstica para Ana Lucy Bedoya Casadiego;
y iii) le consta que la empleadora Ana Lucy Bedoya Casadiego se presentó en la
residencia donde cuidaban a la trabajadora y “le hizo entrega de las
chanclas y el delantal de trabajo y le dijo que por lo que ya estaba enferma,
que ya no podía volver a trabajar en la casa de ella”.
Por su parte, la accionada
aseguró que la peticionaria “renunció en forma voluntaria el día 14 de
octubre, y sin ningún apremio por parte de la suscrita empleadora para abandonar
su trabajo”[42]
a lo que, en su escrito allegado a la Corte, añadió “la terminación se
sucedió de parte de [la trabajadora], porque me manifestó que estaba muy
enferma”[43].
En
relación con esta circunstancia, la Sala estima que resulta necesario analizar
las posibles motivaciones que tendrían ambas partes para la terminación
unilateral del contrato. Al respecto, se tiene que:
- En lo que respecta a la peticionaria, prima facie,
esta tendría mayores motivaciones para continuar el contrato laboral que para
renunciar. Ello si se tienen en cuenta las condiciones especiales en las que se
encuentra, a saber: se trata de una mujer de 73 años, de escasos recursos
económicos, analfabeta y que, según lo corrobora la parte accionada “es una
persona sola, totalmente sola” lo cual indicaría que no cuenta con redes de
apoyo familiar. Además, no posee bienes muebles o inmuebles, y no cuenta con
ninguna otra fuente de ingresos. De aquí que resulte poco probable que la
trabajadora doméstica (accionante) tuviese motivación suficiente para renunciar
a la única fuente ingresos que tenía para su subsistencia.
Sumado a lo anterior, si se tiene en cuenta que la
peticionaria sigue trabajando en labores domésticas similares, aún después de
su hospitalización, con sus problemas de salud y sus 73 años, dedicándose al
cuidado de una persona mayor (91 años) y recibiendo una remuneración ($250.000)
inferior a la que recibía con la demandante ($360.000)[44]; se hacen
evidentes las dificultades que tiene para dejar de trabajar “voluntariamente”.
- Por su parte, la accionada, una vez se dio por enterada[45]
de los padecimientos físicos de la trabajadora doméstica, pudo haberlos
considerados como limitantes para realizar las labores requeridas en su hogar,
lo cual podría haber influido en la decisión de continuar o no con sus
servicios. Por lo tanto, parecería probable que la empleadora tuviese una
motivación para considerar que le era más favorable no continuar con el
contrato de trabajo dadas las necesidades domésticas que debía desempeñar la
peticionaria en su hogar y que así se lo haya hecho saber, al menos
indirectamente a la trabajadora, lo cual, de haber sucedido así, en principio,
podría configurar un despido indirecto.
Adicionalmente,
la demandada afirmó que durante 14 años mantuvo con
la trabajadora una relación de mucha cercanía, nunca tuvieron
inconvenientes, y acordaron acumular las sumas correspondientes a
las prestaciones de la empleada para el momento de la liquidación del contrato.
Para argumentar esto afirma que la trabajadora le manifestó “que todas
sus prestaciones sociales las dejaba acumuladas hasta cuando se retirara del
trabajo o se terminara la relación laboral, ya que era una persona sola que no
requería la liquidación permanente o parcial de sus prestaciones sociales”.
Ante lo cual cabría preguntarse, si esto fuese cierto, ¿por qué repentinamente,
a menos de dos semanas de la supuesta renuncia que manifiesta la accionada, la
trabajadora tomó la decisión de citarla a audiencia de conciliación, en lugar
de pedirle directamente estas sumas a su empleadora siendo que, según lo
afirmado por la demandada, existía entre ellas tanta confianza?
Con
fundamento en lo expuesto, esta Sala concluye que en el caso bajo estudio se
cumplen la mayoría de los requisitos para obtener la pensión sanción, estos
son: (i) la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y
demandada; (ii) una relación laboral que duró más de diez años; y (iii) la
falta de afiliación y pago de los debidos aportes a la Seguridad Social de la
empleada. No obstante, esta Sala no logró determinar con precisión la forma de
terminación del contrato (despido directo, renuncia o despido indirecto) ni las
razones que originaron tal decisión. Lo que si logra advertir es que, según las
versiones de ambas partes, las afectaciones a la salud de Carmen Tulia Chiquito
Montoya fueron un factor determinante para la ruptura de la relación laboral.
En
este sentido, puede concluirse que existen indicios para contemplar la
posibilidad de que la salud de la peticionaria haya motivado a la empleadora
para buscar, posiblemente de manera indirecta, la terminación unilateral del
contrato.
9.3. Vulneración de los derechos a la seguridad social, al
mínimo vital y a la vida en condiciones dignas. Medidas a adoptar en el caso
bajo estudio
De
otra parte, para esta Sala existen evidencias suficientes que demuestran que la
accionada vulneró los derechos fundamentales incoados por la demandante, toda
vez que quedó demostrado el incumplimiento injustificado de sus deberes de: (i)
afiliar y aportar a la seguridad social de la trabajadora (derecho a la
seguridad social); y (ii) efectuar el pago de prestaciones sociales a que tiene
derecho la empleada; dejando a esta última en una situación de vulnerabilidad
extrema que pone en riesgo su mínimo vital y su vida en condiciones dignas.
Ahora bien, en cuanto a la medida que debe adoptar esta
Corporación para superar la afectación a los derechos de la peticionaria, la
decisión se fundamentará en que: (i) existe certeza sobre el cumplimiento de la
mayoría de los requisitos para la pensión-sanción toda vez que existió un
contrato de trabajo, el cual duró más de 14 años, la trabajadora contaba con 71
años al momento de su despido y la empleadora omitió la afiliación y pago de
aportes a favor de la accionante; y (ii) existen importantes razones para
considerar la posibilidad de que la relación laboral haya finalizado por
despido directo o indirecto sin que mediara justa causa, caso en el cual los
padecimientos de salud en los que se encontraba la peticionaria pudieron
constituirse en factores determinantes. De esta manera, podría ocurrir que la
trabajadora fuese merecedora del derecho a la pensión-sanción de que trata el
artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 133
de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, teniendo en cuenta que la accionante inició
proceso ordinario laboral para la reclamación de sus derechos, donde se
aclararán las imprecisiones en cuanto a la forma en que se presentó la
terminación del contrato y a las condiciones del mismo, entonces puede
concluirse que la tutela procederá de manera transitoria, es decir, mientras la
jurisdicción laboral determina de forma definitiva el reconocimiento de la
pensión-sanción a que diera lugar. Ello teniendo en cuenta: (i) las
consideraciones que al respecto ha hecho esta Sala en relación con las
condiciones especiales de la actora; (ii) la existencia de serios indicios
sobre la existencia de un despido sin justa causa; y (iii) que el proceso
ordinario tiende a prolongarse en el tiempo y la demandante requiere de una
medida urgente e impostergable para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Por lo tanto, en aras de garantizar los derechos al
mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la
accionante, se torna imperioso conceder el amparo como mecanismo transitorio.
No sin antes señalar que, respecto a la jornada laboral, también existen
versiones encontradas. Por una parte, la peticionaria afirmó que iniciaba su
jornada a las 7:00am y terminaba a las 2:00pm. Manifestó que, algunas veces, la
jornada podía extenderse hasta las 3:00pm pues “el almuerzo se servía a la
1:30pm y se tenía que dejar la cocina [de] la casa arreglada”[46].
Por su parte, la accionada manifestó que Carmen Tulia Chiquito Montoya prestaba
sus servicios en un horario laboral de 7:00am hasta las 12:00pm “y en
algunas ocasiones se extendía a las 12:30pm (…)”[47]. En este
sentido, entre tanto se aclaran estas imprecisiones, se le reconocerá a la
trabajadora una suma equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual
vigente, hasta tanto el juez ordinario competente establezca, con mayor
claridad, la jornada que cumplía la empleada doméstica y los valores que de
allí se desprendan para determinar los montos definitivos que le debe cancelar
la empleadora a la demandante por el incumplimiento de sus obligaciones.
En concordancia con lo anterior, en cuanto al pago de las
demás acreencias y prestaciones sociales que reclama la accionante, tales como:
cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, transporte y prima de servicios,
la Sala considera que, si bien es cierto que la parte demandada reconoce la
falta de pago, también es cierto que dadas las imprecisiones respecto a las
condiciones del contrato para este caso, deberá ser la justicia ordinaria la
encargada de precisar tales circunstancias y en este sentido definir los
derechos que le asisten a la demandante.
Así
las cosas, la Sala revocará parcialmente el fallo de sentencia de tutela proferido
por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira (Risaralda), que decidió,
a su vez, confirmar la sentencia del 10 de enero de 2017 del Juzgado Tercero
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira (Risaralda),
en cuanto a que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Carmen Tulia Chiquito Montoya contra Ana
Lucy Bedoya Casadiego; para, en su lugar, amparar
los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida
en condiciones dignas de la trabajadora, como
mecanismo transitorio.
En consecuencia, esta Sala ordenará a Ana Lucy Bedoya
Casadiego que pague a Carmen Tulia Chiquito Montoya, los cinco primeros días de
cada mes, un monto equivalente al 50% del salario mínimo legal mensual vigente,
actualizado cada año, en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta providencia y
hasta cuando exista un pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria, que
defina los derechos laborales de la tutelante. Si
la accionante no posee una cuenta bancaria a su nombre donde la demandada le
pueda consignar esta acreencia, entonces el pago a la demandante deberá
realizarse a través de consignación en la cuenta de depósitos judiciales que
tenga el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Pereira (Risaralda). Dicho pago no tiene el carácter de salario, ni impone a
la demandante la obligación de prestar servicios personales a la demandada.
Finalmente, esta Sala advierte
que, si en el proceso que adelanta ante la justicia ordinaria, la demandante
considera que existe amenaza o vulneración a sus derechos fundamentales, queda
abierta la posibilidad para que vuelva a acudir al juez constitucional en busca
de la protección de sus derechos fundamentales.
V.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo de sentencia de tutela
proferido, en segunda instancia, el 15 de febrero de 2017 por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Pereira (Risaralda), que decidió, a su vez,
confirmar la sentencia del 10 de enero de 2017 del Juzgado Tercero Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira (Risaralda), en
cuanto a que declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta contra Ana Lucy Bedoya Casadiego; para, en su lugar, AMPARAR
los derechos fundamentales a la seguridad social,
al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de Carmen Tulia Chiquito
Montoya, como mecanismo transitorio, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a
Ana Lucy Bedoya Casadiego que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, cancele
mensualmente una suma equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual
vigente a la señora Carmen Tulia Chiquito Montoya.
Parágrafo.-
Esta obligación deberá cumplirse en lo
sucesivo dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y hasta cuando
exista un pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria, que defina los
derechos laborales de la tutelante. Dicho pago no tiene el carácter de salario,
ni impone a la demandante la obligación de prestar servicios personales a la
demandada.
TERCERO.-
REMITIR copia de esta providencia, por
conducto de la Secretaría General de esta Corporación, al Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Pereira (Risaralda), para que obre en el expediente con
radicado 66 001 31 05 003 2017-00183 00.
CUARTO.-
Por Secretaría, LÍBRENSE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ
FERNÁNDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Este Despacho requirió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Pereira (Risaralda) toda vez que, mediante comunicación telefónica, tanto la
demandante como su apoderado judicial, refirieron la existencia de un proceso
laboral en contra de la Señora Ana Lucy Bedoya, el cual afirmaron que le
correspondió a dicho juzgado.
[2] Decreto
2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”. Artículo 10. Legitimidad e
interés. “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También
podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. (…)”. En
lo referente a la figura de la Agencia oficiosa en materia de la acción de
tutela ver las sentencias: T-531 de 2002 y T-452 de 2001.
[3]
Cuaderno
2. Folio 24.
[4]
Cuaderno
2. Folio 1.
[5]
Cuaderno
2. Folios 58 y 59.
[6]
Cfr.
Sentencia SU-961 de 1999.
[7]  Cfr.
Sentencia T-502 de 2017.
[8]
Cfr.
Sentencia T-198 de 2007. Reiterado en, Sentencia T-188 de 2017.
[9]
Cfr.
Sentencia T-1084 de 2012.
[10] Cfr.
Sentencia T-233 de 1994. Reiterado en, Sentencia T-188 de 2017.
[11]  Ibídem.
[12] Cfr. Sentencia T-524 de 2016.
[13]
Ver entre otras, Corte Constitucional, Sentencias
T-231 de 2010, T-516 de 2011, T-323 de 2016 y T-502 de 2017.
[14]
Cfr. Sentencia T-429 de 2017.
[15]
Cfr. Sentencia T-015 de 2015.
[16] Ver entre otras, las Sentencias T-106 de 1993, T-235 de 2010 y T-169 de 2016.
[17]
Cfr. T-063 de 2013. También pueden consultarse las
sentencias T-055 de 2006, T-249 de 2006 y T-851 de 2006.
[18]
Cfr. Sentencia T-249 de
2006. En el mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
T-433 de 2002, T- 055 de 2006, T-851de 2006, T-138 de 2010, T-782 de 2014, T-014
de 2015, T-343 de 2016 y T-320 de 2017.
[19] Ver entre otras, las
Sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013, T-527
de 2015, T-185 de 2016.
[20]
Cfr. Sentencia T-429 de 2017.
[21]
“Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre
convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y
jurisdicción especial del trabajo”.
[22]
En el mismo sentido el Decreto 1650 de
1977 estableció el deber de afiliar al régimen de seguro social “a los
trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos
particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje”. Igualmente, el
Decreto 3063 de 1989[16] determinó la afiliación forzosa de “los trabajadores
nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares
mediante contrato de trabajo o de aprendizaje”.
[23] Modificado
por la Ley 50 de 1990, artículo 1º. Elementos esenciales. 1º) Para que haya
contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b)
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del
trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c) Un salario
como retribución del servicio. 2) Una vez reunidos los tres elementos de que
trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de
serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades
que se le agreguen.
[24] Cfr.
Sentencia T-014 de 2015. También pueden consultarse las Sentencias T-371 de 2003, T-1169 de 2003, T-580 de 2009, T-384
y 814 de 2011.
[25] Cfr.
Sentencia T-580 de 2009. En la Sentencia C-372 de 1998, al analizar la
constitucionalidad de algunos apartes del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la
Corte aclaró que la pensión sanción dejó de ser una indemnización a favor del
trabajador despedido en forma injusta para convertirse en una prestación para
protegerlo en su ancianidad, tal y como lo pretende la pensión de vejez.
[26]
Cfr. Sentencia T-327 de 2017.
[27]
Reiterado por la Corte Constitucional en Sentencia
T-014 de 2015.
[28]
Cfr. Sentencia C-616 de 2013.
[29]
Cfr. Sentencia C-616 de 2013.
[30]
Cfr. Sentencia T-185 de 2016. También puede
consultarse la Sentencia C-871 de 2014.
[31]
En este punto el proveído cita la Sentencia T-185 de
2016.
[32]
Cfr. Sentencia T-014 de 2015.
[33]
Cfr. Sentencia T-185 de 2016.
[34]
Ibídem.
[35]
Cfr. Sentencia C-310 de 2007. Reiterado en la
Sentencia T- 343 de 2016.
[36]
Cfr. Sentencia 185 de 2016. También se pueden
consultar las Sentencias T-1008 de 1999 y T-495 de 1999.
[37]
Cfr. Sentencia T-185 de 2016. También se puede
consultar el Auto 132 de 2015.
[38]
Cfr. Sentencia T-373 de 2015. Reiterado en Sentencia
T-185 de 2016.
[39] Cfr. T-102
de 2017. También pueden consultarse las
Sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013, T-527
de 2015,
[40]
Cuaderno 2. Folio 38.
[41]
Cuaderno 1. Folio 87.
[42]                      Cuaderno 2. Folio 59.
[43]
Cuaderno 1. Folio 91.
[44] Cuaderno 1. Folio 25.
[45] La
demandada afirmó haber conocido -cuanto menos- el 14 de octubre de 2016.
[46]
Cuaderno 1. Folio 28.
[47]
Cuaderno 1. Folio 75.