T-161-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-161/09
(Marzo 16, Bogotá DC)
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS ES PROCEDENTE DE
MANERA EXCEPCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Autonomía
del órgano y de la función de control fiscal
DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL-Distinción/SANCION
DISCIPLINARIA IMPUESTA POR LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Destitución
e inhabilidad por el término de 18 años para el ejercicio de funciones públicas
La Corte
constató que si bien es cierto que contra los sujetos objeto de la acción
disciplinaria se adelantó, de igual manera, un proceso penal en el que se
determinó la prescripción de algunos de los tipos penales que se les endilgaba,
esto no es suficiente para considerar que el proceso sancionatorio deba
sujetarse estrictamente a lo decidido en el proceso penal, más aún cuando cada
uno de los procesos tienen finalidades distintas.
SANCION DISCIPLINARIA Y EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL
PARA CONTROVERTIRLA
Los
accionantes cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
como medio de defensa principal para controvertir la decisión adoptada por la
Procuraduría General de la Nación.
Referencia: expediente T-2.081.769.
Accionantes: Ernesto Gómez Guarín,
Alejandro Munárriz Salcedo y Eduardo Enrique Pulgar Daza.
Accionado: Procuraduría General de la
Nación.
Fallo objeto de revisión: sentencia de la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del 31
de marzo de 2008[1], que revoca la sentencia
de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Cundinamarca, del 7 de febrero de 2008[2].
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Cristina
Pardo Schlesinger y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo.
I.
ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1. Derecho fundamental invocado:
debido proceso.
1.2. Hecho
vulnerante: fallo de
segunda instancia, proferido por el señor Procurador General de la Nación[3],
dentro del proceso disciplinario adelantado en contra de los accionantes, que los declaró responsables disciplinariamente y los  sancionó con
una inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.
1.3.
Pretensión: se revoque la decisión del 3 de diciembre
de 2007, proferida por el señor Procurador General de la Nación y, en subsidio,
se suspendan sus efectos hasta tanto no se agote el único mecanismo disponible.
1.4. Fundamentos de la pretensión: (i) el
fallo de segunda instancia, proferido por el señor Procurador General[4],
que resolvió declararlos responsables disciplinariamente, contiene gravísimas
violaciones al debido proceso, tanto por vicios procedimentales como por
defectos fácticos, toda vez que los sancionó con destitución e inhabilidad
general para el ejercicio de cargos públicos por el término de dieciocho (18)
años, pena desproporcionada y absurda que en la práctica los priva de por vida
de toda posibilidad de ejercer funciones públicas “Todo con base en un
despreciado concepto, cual es LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA”. “(un gravísimo
perjuicio irremediable)”; (ii) fueron sancionados por hechos prescritos,
por una supuesta conducta que “-en su caso particular- se circunscribía a
hechos cobijados por la Ley 200 de 1995 y no por la Ley 734 de 2002 – artículo
48-1- con la que se les sancionó”; resaltando para el efecto que “la
ley 200 no contemplaba como falta disciplinaria la que hoy es recogida
por el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002”; (iii) los
tres accionantes son totalmente ajenos a los que se les endilga, desconociendo
que otras autoridades, como la Contraloría y la Fiscalía, reconocieron, frente
a esos mismos hechos, “una ausencia absoluta de responsabilidad” de
sus representados. (Subraya el texto)
2. Respuesta
del accionado.
La Procuraduría
General de la Nación[5],
en su respuesta, se opuso a la procedencia de la acción de tutela, así:
2.1. La acción
de tutela es improcedente por existir otros mecanismos de defensa judicial. Estas
providencias están cobijadas por la presunción de legalidad y acierto; su
validez formal y material no puede cuestionarse y la única alternativa jurídica
es su impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa.
2.2. Los
accionantes hacen una descripción acomodada de los hechos en la demanda: no es
verdad que se hubieran transcrito decisiones precedentes, y que en la etapa de
instrucción se recogió casi en su totalidad la prueba pertinente y conducente.
Además, los descargos y alegatos de conclusión de los sujetos disciplinables
han girado siempre sobre el mismo punto.
2.3. No existió
violación al debido proceso ni al principio de legalidad en los actos
administrativos expedidos por esa entidad durante el proceso disciplinario
adelantado contra los actores. Por el contrario, dicha investigación se surtió
con absoluta sujeción a lo previsto en la Ley.
2.4. Las
acciones disciplinarias no se encuentran prescritas, como quiera que en la
investigación se demostró que los actos administrativos reputados como falsos
no pudieron ser estructurados en el año 2000, sino muy probablemente en el
2002, y los hechos delictivos (falsedades, fraude procesal y en general el
latrocinio que lesionó las arcas del Distrito de Barranquilla en más de seis mil
millones de pesos) y se prolongó por un lapso que va desde las fechas de las
posibles falsedades hasta la materialización del pago de los dineros a mediados
de 2003. Con base en lo anterior indica, que la norma aplicable no es la Ley 200
de 1995, sino la Ley 734 de 2002, de manera que no hay violación al principio
de legalidad y por ende tampoco al debido proceso.
2.5. Si bien no
puede desconocerse que el fallo de segunda instancia declaró la prescripción de
la acción disciplinaria respecto de alguna de las falsedades, entre ellas, la
confección de las espurias resoluciones de nombramiento de empleados del
Consejo de Barranquilla y de las supuestas actas de posesión, tal decisión no
deja sin piso o sustento la atribución de responsabilidad disciplinaria que se
les hizo por la falta prevista en el artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002 por la
comisión de otros delitos, sobre los cuales no se declaró ese fenómeno jurídico
(fraude procesal y peculado por apropiación). Adicionalmente, los accionantes
cuentan con otro medio de defensa judicial para la realización de sus
pretensiones, toda vez que pueden acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, indicando para el efecto el carácter excepcional y subsidiario
de la acción de tutela.[6]
3. Hechos
relevantes y medios de prueba.
3.1. Mediante el
Acuerdo No. 021 del 7 de junio de 1994, el Concejo Distrital de Barranquilla
creó las Unidades de Apoyo al servicio de los Concejales del Distrito Especial,
Industrial y Portuario de Barranquilla[7]. Para ser miembro de las
mismas, se estableció como requisito indispensable tener título profesional
universitario o tecnólogo, otorgado por instituciones legalmente reconocidas[8].
Dichas Unidades de Apoyo, podían integrarse por profesionales vinculados por
nombramiento o por contrato de prestación de servicios. Los integrantes de las
Unidades de Apoyo, cuando fueran vinculados por nombramiento, estarían sujetos
al régimen de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, y si fueron
vinculados por contrato de prestación de servicios se regirían por las
cláusulas del mismo[9] y no tendrían derecho a
prestaciones sociales[10].
3.2. Por medio
del Acuerdo 029 del 13 de julio de 1994, el Concejo Distrital de Barranquilla,
modificó el artículo 2º del Acuerdo 021 de 1994, reiterando que para ser miembro
de las Unidades de Apoyo, era requisito indispensable tener título profesional
universitario o tecnólogo, otorgado por instituciones legalmente reconocidas
por el ICFES; pero adicionado en su parágrafo que: “PODÍA HABER
FUNCIONARIOS VINCULADOS A LAS UNIDADES DE APOYO QUE NO FUERAN PROFESIONALES ,
SIEMPRE Y CUANDO SE ACREDITARAN ESTUDIOS QUE LOS CAPACITARAN PARA DESEMPEÑAR
LAS FUNCIONES PARA LAS CUALES FUERON CONTRATADOS, O EXPERIENCIA LABORAL
CERTIFICADA”[11]
.(resalta el texto)
3.3. Mediante un
Acuerdo dictado en el año de 1999, el Concejo Distrital de Barranquilla adoptó
el Presupuesto de Rentas y Gastos del Distrito Especial Industrial y Portuario
de Barranquilla para la vigencia fiscal del año 2000, ahora bien para atender
los gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública e inversiones del
Distrito, durante la vigencia fiscal comprendida entre enero 1° a diciembre 31
del año 2000, se apropió la suma de CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS
CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL  SEISCIENTOS ONCE
PESOS M/CTE ($ 422.258.294.611). De esa partida se destinó para el Concejo
Distrital, la suma de SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHENTA
MIL PESOS M/CTE, ($ 7.752.080.000), de los cuales CUATRO MIL Y TRES MILLONES
QUINIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($ 4.083.510.625.00),
estaban específicamente destinados para Unidades de Apoyo.[12]
Este acuerdo fue
sancionado el 3 de enero de 2000 y fue debidamente publicado en un diario de
amplia circulación cumpliendo así con todos los requisitos de ley.
3.4. En el año
2000, los Concejales Ernesto Gómez Guarín, Eduardo Enrique Pulgar Daza y
Alejandro Munárriz Salcedo, se desempeñaban como Presidente, Primer
Vicepresidente y Segundo Vicepresidente respectivamente, en el Concejo
Distrital de Barranquilla.[13]
3.5. En el año
2000, se realizó una adición presupuestal para el presupuesto del Concejo
Distrital de Barranquilla por DOS MIL MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000.00) que
sumado al presupuesto que se aprobó en el año 1999, dio como presupuesto
definitivo la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHENTA Y DOS
MILLONES ($ 9.752.082.000.00).[14]
3.6. Por medio
de la Resolución No. 024 del 3 de marzo de 2000, el Concejo de Barranquilla
decretó que “al no existir funciones que indique los requisitos mínimos para
acceder a desempeñar los cargos de consultores y asesores de la corporación SE
HOMOLOGAN LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A DICHOS CARGOS CON LO PRECEPTUADO  EN EL
ARTÍCULO 3 DEL ACUERDO 029 DEL 13 DE JULIO DE 1994, PARA LAS ANTIGUAS UNIDADES
DE APOYO”.
3.7. Mediante
las Resoluciones Nos. 031, 032 y 036 del 30 de marzo de 2000, la Resolución 053
de abril de 2000 y la Resolución 058 de abril de 2000, el Concejo Distrital de
Barranquilla nombra a varias personas en los nuevos cargos de asesores de la
entidad, quienes se posesionaron ante el Jefe de Personal de la misma. [15]
3.8. En el año
2000, el Concejo Distrital se comprometió a hacer pagos por concepto de
cesantías, aportes de seguridad social y parafiscal a varias entidades, entre
los que se encontraba el Concejo de Barranquilla mediante Acuerdo de
Presupuesto. En efecto, el Presupuesto de Rentas y Gastos del Distrito Especial
para vigencia del 2000, prescribía en su artículo 73 que “De las trasferencias.
Los aportes de la Contraloría, Personería y Concejo Distrital de las cesantías,
seguridad social y parafiscales, correspondientes a las vigencias de 1995,
1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, serán asumidos por la Administración Central con
su propio presupuesto (Acuerdo 012/1998)”. [16]
3.9. Mediante
Resolución No. 412 del 2000, el Concejo Distrital de Barranquilla declaró
insubsistentes a varios empleados de la entidad que laboraban en Consultorías,
Asesorías y Unidades de Apoyo; y mediante la Resolución No. 536 del mismo año,
autorizó la expedición sobre pasivos laborales de la Corporación, debido a que
el Presupuesto General del Distrito para la vigencia fiscal del 2001, incluyó
el pasivo laboral entre sus rubros; además de que los Decretos 0288 y 0289 del
2000, mediante los cuales se aprobó y liquidó el Presupuesto General de Rentas
y Apropiaciones de Barranquilla para la vigencia de 2001, estableció que los
aportes patronales, las cesantías de indemnizaciones de varios entes, incluido
el Concejo, correspondiente a las vigencia fiscal de 2001 de acuerdo con la Ley
617 de 2000 y los de los años anteriores serían pagados a través de la
Fiduciaria con cargo al presupuesto del Distrito de acuerdo a la Ley 550 de
1990, que se aplica en el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla. Con
base en lo anterior “la Mesa Directiva del Concejo del Distrito de
Barranquilla, ordenó a las oficinas de Personal, Contabilidad, Archivo;
Presupuesto y Pagaduría, establecer el pasivo laboral de cada uno de los
exfuncionarios del Concejo. El apoderado de los accionantes resalta que “VALE LA
PENA ACLARAR QUE NINGUNO DE MIS REPRESENTADOS ESTABLECIO EL PASIVO LABORAL DE
LOS FUNCIONARIOS, SINO QUE ESTA DETERMINACIÓN FUE TAREA EXCLUSIVA DE LAS
OFICINAS DE PERSONAL, Y CONTABILIDAD ENTRE OTRAS”. [17]
3.10. Una vez
establecido el pasivo laboral por parte de la oficina de personal, el Jefe de
Personal del Concejo Distrital de Barranquilla, expidió una serie de
resoluciones en el año 2000, mediante las cuales reconoció este pasivo, las
cesantías definitivas y las prestaciones sociales de varios exfuncionarios del
Concejo Distrital. Sin embargo, como consecuencia de la precaria situación del
Distrito de Barranquilla se hizo necesario acogerse al acuerdo de
restructuración de pasivos previsto en la Ley 550 de 1990.[18]
3.11. Los días 12
a 19 de junio de 2001, se elaboraron las actas de inventario de acreencias del
Distrito, por parte del Delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
doctor Luis Javier Cleves (no por un miembro del Concejo), promotor dentro del
trámite de reestructuración, con ayuda del equipo económico de la Alcaldía y
delegados del Comité PROTRANSFERENCIA, en las cuales se definieran las acreencias
del Concejo, así como de  las demás dependencias de la Alcaldía[19].
3.12. En el año
2002, el abogado Javier Montealegre Ortiz presentó acción de tutela en
representación de varios exfuncionarios del Concejo Distrital con el fin de que
se reconociera y pagara a estos la deuda laboral, demanda que fue resuelta
favorablemente por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, el 25 de
octubre del 2002[20], ordenando a la Alcaldía
y a la Secretaria de Hacienda Distrital que se empezaran a realizar las
operaciones presupuestales pertinentes para obtener los recursos necesarios
para garantizar el pago se las acreencias laborales, el anterior fallo fue
impugnado por las entidades accionadas y confirmado en segunda instancia por el
Juez 3° Penal del Circuito de Barranquilla.[21] Como
consecuencia de lo anterior, la Secretaría de Hacienda Pública Distrital y el
apoderado de la parte actora suscribieron un Acuerdo a través del cual
acordaron pagar todo el valor de las acreencias de las personas que aparecen en
las tutelas.[22] Posteriormente la Secretaría
de Hacienda del Distrito de Barranquilla envió oficio a la Fiduciaria la
Previsora S.A., en que autorizó el pago de $ 1.663.470.685.00, al abogado
Javier Montealegre apoderado de los tutelantes[23].
3.13. Los hechos
fueron conocidos por la Fiscalía 30 de la Unidad de Delitos contra la
Administración Pública, bajo el radicado 151753, la que profirió una resolución
mediante la cual ordenó la preclusión de la investigación, al determinar que no
existió la comisión de ninguna conducta punible, y el 8 de enero de 2004, se
ordenó el archivo de la investigación por cuanto no se interpuso recurso contra
la resolución de preclusión de la investigación quedando en firme la decisión. [24]
3.14. El 24 de
noviembre de 2005, por estos mismos hechos la Contraloría Distrital de
Barranquilla, decidió archivar el expediente “del Proceso de Responsabilidad
Fiscal, por no encontrar mérito para imputar responsabilidad fiscal o para
fallar con responsabilidad fiscal”[25] en
la investigación adelantada en contra de los accionantes, al establecer que no
existió detrimento patrimonial del Distrito de Barranquilla con ocasión del
pago de las tutelas interpuestas por el abogado Javier Montealegre. Esta
decisión quedó en firme mediante Auto del 11 de enero de 2006, proferido por el
Contralor Distrital de Barranquilla, al resolver el grado de consulta que ordena
la Ley 610 de 2000[26].
3.15. El 21 de
julio de 2006, la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional Anticorrupción, que
investiga estos mismos hechos, resolvió la situación jurídica de los
accionantes, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento por el delito de
peculado por apropiación, pues determinó que no existen elementos de juicio
para establecer que los mencionados concejales hallan tomado los dineros
oficiales, ni se pueda hablar con certeza de una organización criminal con
vocación de permanencia[27].
3.16. La
Procuraduría General de la Nación, a través de su agente especial[28],
actuando como Ministerio Público, al recurrir la decisión de la Fiscalía 21 de la
Unidad Nacional Anticorrupción casi en su integridad, dice expresamente
“frente a los demás procesados relacionados a continuación, hasta esta
instancia procesal NO EXISTE MÉRITO PARA DECRETAR EN SU CONTRA MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO Y POR LO TANTO SU SITUACIÓN JURÍDICA NO ES OBJETO DE APELACIÓN:
EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA, ALEJANDRO MUNÁRRIZ SALCEDO, ERNESTO GÓMEZ GUARÍN”.
3.17. El 6 de
marzo de 2007, la Viceprocuraduría General de la Nación profirió fallo primera
instancia dentro del proceso disciplinario[29] adelantado
contra los accionantes, por la “Defraudación de las arcas municipales a
través del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones a personas no
vinculadas a las citadas entidades”, resolviendo declararlos responsables
disciplinariamente de la falta prevista en el artículo 48-1 del C.D.U., en
consonancia con los cargos que se les formularon. En consecuencia los sancionó con
destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por
veinte (20) años.[30]
3.18. El 3 de
diciembre de 2007, la Procuraduría General de la Nación resolvió la apelación
interpuesta contra el fallo de primera instancia, proferido por el
Viceprocurador General de la Nación dentro del proceso disciplinario adelantado
contra los actores, resolviendo: 1) decretar la prescripción de “la presunta
falsedad ideológica relacionada con la expedición de las resoluciones 031, 032,
033 bis, 036 del 30 de marzo 2000 y 53, 57 y 58 del 7 de abril de 2000 (…), la
presunta falsead ideológica de las actas de posesión derivadas de las
resoluciones mencionadas (…), el presunto uso de los documentos falsos antes
señalados (…), la presunta falsedad ideológica de las actas del 28 de octubre
de 2002, mediante los cuales se hacia constar que cada uno de los tutelantes
tenia acreencias en la Personería del Distrito de Barranquilla y, (…) la
presunta falsedad en documento privado derivada de los poderes presentados con
la tutela” y adicionalmente, modificó las sanciones impuestas a los
accionantes, confirmando la destitución y redosificando la inhabilidad general
para el ejercicio de funciones públicas la cual quedara en dieciocho (18) años.[31]
3.19. Los
doctores Eduardo Enrique Pulgar Daza, Alejandro Munárriz Salcedo y Marlon
Gregori Pacheco Pérez presentaron un derecho de petición al Juzgado Quinto
Penal Municipal, el 10 de diciembre de 2007, con el fin de que certificara si “DENTRO
DEL TRAMITE DE LAS TUTELAS DE LA REFERENCIA IMPETRADAS POR EL ABOGADO JAVIER
MONTEALEGRE ORTIZ EN CONTRA DE LA ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, CONCEJO
DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, EXISTE ALGÚN
ACTO ADMINISTRATIVO, RESOLUCIÓN, NOMBRAMIENTO, INSUBSISTENCIA, ACTO DE POSESIÓN
O CUALQUIER OTRO DOCUMENTO PÚBLICO SUSCRITO POR LOS SEÑORES ERNESTO GÓMEZ
GUARÍN COMO PRESIDENTE DEL CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA EN EL AÑO 2000, EDUARDO
ENRIQUE PULGAR DAZA EN CALIDAD DE PRIMER VICEPRESIDENTE DEL LA MESA DIRECTIVA
DEL CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA  PARA EL AÑO 2000, ALEJANDRO MUNÁRRIZ
SALCEDO COMO SEGUNDO VICEPRESIDENTE DE LA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DISTRITAL
DE BARRANQUILLA PARA EL AÑO 2000 Y MARLON GREGORY PACHECO PÉREZ EN SU CONDICIÓN
DE SECRETARIO GENERAL DE LA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DISTRITAL DE
BARRANQUILLA  PARA EL AÑO 2000. QUE HAYA SERVIDO DE SOPORTE O FUNDAMENTO PARA
LOS FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR SU DESPACHO”.[32]
3.20. EL Juzgado
5° Penal del Municipio de Barranquilla[33], mediante
respuesta al derecho de petición presentado por los accionantes certificó el 18
de diciembre de 2008, que no existía “NINGÚN ACTO ADMINISTRATIVO,
RESOLUCIÓN, NOMBRAMIENTO, INSUBSISTENCIA, ACTO DE POSESIÓN O CUALQUIER OTRO
DOCUMENTO PÚBLICO  FIRMADO POR LA MESA DE DIRECTIVA DEL AÑO 2000”, integrada
por los accionantes.[34] Los documentos públicos
que sirvieron como soporte para tomar la decisión judicial para cancelar las
obligaciones laborales fueron las resoluciones del 29 de diciembre de 2000,
suscritas por el Jefe de Personal del Consejo Distrital que reconoció el pasivo
laboral.
3.21. Pruebas-. Respuesta
al derecho de petición por parte de Juzgado 5° Penal del Municipio de
Barranquilla. Decisiones de la Procuraduría General de la Nación de primera y
segunda instancia. Decisión de la Contraloría Distrital de Barranquilla y de la
Fiscalía 21 de la Unidad Nacional de Anticorrupción (folios 54 a 418 cuaderno 1).
4.  Decisiones
judiciales objeto de revisión.
4.1. Fallo de
Primera Instancia (Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, del 7 de febrero de 2008).
4.1.1. Se declaró
improcedente el amparo, argumentando que la acción de tutela constituye un
procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de derechos fundamentales
cuando quiera que éstos resuelten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública. Pero que ella sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
4.1.2. Los
accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir o
atacar la decisión, materializado en la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho que puede promoverse ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Para que, existiendo este medio proceda la tutela como
mecanismo transitorio, es indispensable que se configure la existencia de un
perjuicio irremediable, el cual no puede predicarse en el caso objeto de
estudio toda vez que, “la falta endilgada a los actores fue catalogada como “gravísima”
y conforme con el mandato del legislador, únicamente puede ser sancionada con
destitución e inhabilidad de diez a veinte años; y aunque alegan los actores
que fueron sancionados por hechos absolutamente prescritos, para estructurar
desde allí un perjuicio irremediable, los solicitantes parten de una concepción
errada, cuando consideran que sólo se les atribuyó participación en los delitos
de falsedad documental, declarados prescritos, dejando por alto los tipos de
fraude procesal y el peculado por apropiación, para los cuales el señor
Procurador estimó que no se consideraba ese fenómeno extintivo de la acción”. En
síntesis, no se vulneró el principio de legalidad debido a que se acreditó
plenamente “las acciones de tutela fueron interpuestas en el mes de octubre
de 2002 y que los pagos ordenados como consecuencia de ellas se efectuaron al
año siguiente”, y para entonces ya regía la Ley 734 de 2002.
4.1.3. No se
puede afirmar “que esté objetiva y a primera vista demostrada una eventual
prescripción de la acción disciplinaria o que la sanción no corresponde a la falta
imputada o que no existe concordancia entre la época de los hechos y la ley
aplicada, no puede entonces, bajo tales circunstancias, afirmarse tampoco que
se esté frente a un perjuicio irremediable que amerite la prosperidad de esta
acción como mecanismo transitorio de protección”. En consecuencia la
presente acción de tutela es improcedente, afirmando para el efecto que “los
peticionarios cuentan con otro mecanismo de defensa judicial y además no
aparece configurado un perjuicio irremediable”.[35]
4.2.
Impugnación (escrito presentado el 8 de julio de 2008, el apoderado de los
accionantes).
4.2.1. La acción
de tutela debe proceder como mecanismo transitorio, ya que la condena impuesta
por la Procuraduría además de incurrir en defectos fácticos y procedimentales, “lo
más grave es que, como consecuencia de su presunción de legalidad, esta
decisión comenzó a tener efectos desde su ejecutoria, pese a que su motivación
es deficiente y violatoria del debido proceso”.
4.2.2. La acción
de tutela debe proceder “bien sea para que se decida definitivamente sobre
el acto administrativo que se ataca, o que se apliquen unas medidas
precautelativas[36],
actuación que resulta perfectamente razonable en este caso”. De esperar la
decisión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para ese momento la
acción de tutela se tornaría improcedente, ya que no cumpliría con el principio
de inmediatez[37].
4.2.3. La
prescripción de la falta disciplinaria no se argumentó para demostrar el
perjuicio irremediable de los accionantes sino para que se identificara “la
existencia de un DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO”.
4.2.4. En la
decisión del A Quo, se delimitó la conducta por la cual se había
condenado a los actores -falsedad ideológica-, cuando precisamente sobre esa
conducta se indicó que estaba prescrita. Entonces, si de los accionantes se
predica que cometieron falsedad ideológica, no podía sancionárseles por los
delitos de peculado y fraude procesal, dado que no es posible extender la
actuación de los accionantes a otras conductas que no desarrollaron. Para ello era
necesario acreditar la existencia de elementos normativos que llevaran a
inferir razonablemente que se estaba ante un plan común premeditado, pero esta
conducta no está  demostrada, por lo que se incurre así en un defecto fáctico en
la decisión”.
4.2.5. Por lo expresado,
solicitan se proceda a revocar del fallo proferido por la Procuraduría General
de la Nación[38] y, en subsidió “que
se suspendan sus efectos” hasta tanto se decida el caso la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
4.3. Fallo de
Segunda Instancia (Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, del 31 de marzo de 2008)
4.3.1. Tutela
como mecanismo transitorio el derecho al debido proceso de los actores,
ordenando “la suspensión de los efectos jurídicos del fallo proferido en
segunda instancia el día 3 de diciembre de 2007 por el señor Procurador General
de la Nación, en lo relacionado con la sanción de destitución e inhabilidad
general para el ejercicio de funciones públicas, impuesta a los accionantes”
y, advierte que los efectos de esta sentencia “se extenderán hasta tanto la
jurisdicción de lo contencioso administrativo decida de manera definitiva la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que hayan promovido o
promuevan los accionantes, para lo cual se les impone a éstos el deber de
informar oportunamente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de primera
instancia, sobre la interposición de la citada demanda y su admisión, so pena
de que cesen los efectos de la decisión adoptada”.
4.3.2. El
solicitante en su pretensión inicial no demandó el otorgamiento de la tutela
como mecanismo transitorio, pero se advierte que sí hizo referencia al
perjuicio irreparable; y si bien el apoderado de los solicitantes aceptó la
existencia de otro medio de defensa judicial, no obstante cuestiona su falta de
oportunidad y,  tácitamente, su eficacia para enervar prontamente los efectos
de la aplicación de la sanción impuesta a sus representados, con
desconocimiento del derecho al debido proceso que incluye el derecho a la
defensa.
4.3.3. En este
orden de ideas, considera la Sala que “la aplicación de la drástica  sanción
a partir de su ejecutoria, por las implicaciones que tiene para los
investigados, independientemente de la gravedad de la falta disciplinaria,
reúne las características de inminencia, urgencia y gravedad, lo que hace
impostergable la adopción de medida, que apunten al amparo del derecho fundamental
del debido proceso, si éste, como lo ha afirmado el recurrente, se encuentra
vulnerado”, resaltando que los efectos de la sanción, “de no
mediar la intervención del juez de constitucionalidad en el supuesto de
vulneración del derecho fundamental que invocan los actores, lo deben soportar
los afectados y no habrá forma de su pleno restablecimiento material”. Con
base en lo anterior considera que en el caso objeto de estudio “si se reúnen
las características del perjuicio irremediable, lo que hace procedente el
ejercicio de la acción”.
4.3.4. Resalta
el fallo que, “los peticionarios sostienen que “la Procuraduría tuvo en
cuenta material de la investigación de la Fiscalía que se produjo con
posterioridad al cierre de esta investigación, momento desde el cual era
imposible que para la defensa ejercer el derecho fundamental y constitucional
de contradicción’, cuestionamiento que no fue desvirtuado, estimándose
violatorio del debido proceso y defensa de los actores”. De igual manera
destaca que, la imputación a los solicitantes en el proceso disciplinario, giró
en torno a la falsedad ideológica, conducta sobre la cual operó el fenómeno de
la prescripción declarada por el señor Procurador, pero no obstante esa
declaratoria de prescripción, sobre estas conductas se estableció la
responsabilidad de los disciplinados en aquellos tipos penales que no quedaron
prescritos; fraude procesal y peculado por apropiación; de ahí que “sea razonable
lo manifestado por los accionantes a través de sus apoderados en el sentido de
considerar que se les sancionó por hechos prescritos”. Para el efecto
señala que, “En el proceso disciplinario no existe evidencia sobre la
participación de los solicitantes en esas conductas investigadas”.
4.3.5. No
obstante reconocer la independencia entre los campos del derecho penal y el
derecho disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, en la investigación de
carácter penal que se adelantó por los mismos hechos de manera simultánea, se
abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de los accionantes por los
delitos de concurso para delinquir, “peculado por apropiación, fraude
procesal y falsedad material en documento público,  tal como fueron calificados
provisionalmente por el funcionario judicial competente”. Aunque se trata
de campos del derecho sancionador autónomos, lo mínimo que puede esperarse es
la congruencia en las decisiones que se adopten, lo que no operaría en este
caso, mas aún cuando el Ministerio Público “una vez emitida la decisión
judicial a favor de éstos consintió la misma al no intervenir como era su deber
en aras de defender el orden jurídico y los intereses de la sociedad”.
4.3.6. Se reitera
que “una cosa es la existencia objetiva de los delitos de fraude procesal y
peculado por apropiación, en la que coinciden las investigaciones penal y
disciplinaria, y otra es la responsabilidad de los accionantes en esas
conductas en las que difieren las decisiones”. No puede desconocerse que la
responsabilidad en materia sancionadora[39]“es
eminentemente personal, precisamente en obedecimiento al derecho sancionador de
acto, impide trasladar actuaciones a terceros a una imputación de
responsabilidad de tipo personal, es decir, a quien no es el autor de la
conducta criminal”.
4.3.7. Se
incurrió en defecto fáctico y sustantivo, “porque es evidente que el
fallador se basó en un apoyo probatorio inadecuado para derivar la
responsabilidad disciplinaria de los solicitantes y por la aplicación indebida
de una conducta disciplinaria, no soportada en los hechos reales de la conducta
criminal endilgada por la procuraduría”. Con base en lo anterior, la Sala
resuelve revocar la decisión impugnada y conceder el amparo como mecanismo
transitorio.[40]
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para revisar la providencia de
tutela antes reseñada, con base en la Constitución
Política, artículos 86 y 241 numeral 9, desarrollada en el Decreto 2591 de
1991, artículos 33 a 36, para lo pertinente; y en el Auto del 5 de noviembre de
2008 de la Sala de Selección de Tutela Número Once de la Corte Constitucional.
2. La
cuestión concreta de constitucionalidad.
Esta Sala de Revisión debe determinar, si la
Procuraduría General de la Nación ha vulnerado el derecho fundamental al debido
proceso de los señores Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y
Eduardo Enrique Pulgar Daza, al declararlos responsables disciplinariamente e
inhábiles para ejercer cargos públicos, pese a que otras autoridades, como la
Contraloría y la Fiscalía, reconocieron, frente a los mismo hechos, una
ausencia de responsabilidad.
Con el fin de
abordar este problema jurídico, la Sala reiterará el precedente constitucional
sobre: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos
administrativos; (ii) Derecho Disciplinario y el Derecho Penal; (iii) debido
proceso en materia disciplinaria, iv) el proceso de responsabilidad fiscal y
la autonomía de la función de control fiscal, para luego proceder a
resolver el caso concreto.
3.
Consideraciones generales.
3.1. Procedibilidad
excepcional de la acción tutela contra actos administrativos. Reiteración de
jurisprudencia.
3.1.1. La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional
de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los
derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o
conculcados (art. 86 de la C.P.), y no procede "cuando existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de
dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” (artículo
6° numeral 1º del Decreto 2591 de 1991).
3.1.2. En principio, la acción de tutela no es el medio adecuado
para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están
previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de
protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la
respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa, pudiese dar lugar a un
perjuicio irremediable. Al respecto se ha establecido:
"La
Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos
como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como
mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda
evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en
estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto
administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no
se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso
respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
3.1.3. Es del caso precisar aquellos eventos que la
jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable[41].
En relación a este tema, esta Corporación ha aplicado criterios para determinar
su existencia:
"la inminencia, que exige medidas inmediatas, la
urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio
inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran
amenazados.”[42]
En otro aparte jurisprudencial, Sala de Revisión, a través de la
sentencia T­-634 de 2006, conceptualizó de perjuicio irremediable en los
siguientes términos:
"Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional
pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se
cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con
inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas
impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del
perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente:
"En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y
suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, demás,
la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir,
que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona
(moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En
tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño,
entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada
frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las
particularidades del caso. Por Último, las medidas de protección deben ser
impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia
a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable” (sentencia
T-1316 de 2001).
3.1.4. Atendiendo los criterios expuestos, la Corte ha sido enfática
en manifestar al estudiar en sede de tutela actos administrativos que acarrean
sanción disciplinaria, que dicha aflicción administrativa no puede considerarse
a priori como un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que se puede
demandar la nulidad del mismo, así como se cuenta con la posibilidad de
solicitar su suspensión provisional, si contradice una norma superior a la cual
se encuentra subordinado y a través de una medida cautelar se logra hacer
perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito
sobre la legalidad de aquél (C.C.A. art. 152 y sgtes).[43]
En tal sentido,
se puede citar la sentencia T-262 de 1998, en la que la Corte estudió  una
demanda de tutela interpuesta contra la Procuraduría General de la Nación, en
la que se aducía que la Procuraduría había incurrido en una vía de hecho al
imponer una sanción consistente en la suspensión del cargo. La Corte negó el
amparo al constatarse que los actores contaban con otros mecanismos de defensa
judicial, que hacían improcedente el amparo.
De igual forma,
en la sentencia T -215 de 2000, esta Corporación estudió el caso de una persona
que fue sancionada por la Procuraduría General de la Nación por obstaculizar el
normal funcionamiento de una autoridad administrativa, lo cual fue calificado
como una falta gravísima. La Procuraduría decidió suspender provisionalmente de
su cargo al investigado. Contra esa decisión fue interpuesta una acción de
tutela, ya que el actor consideró que la Procuraduría había incurrido en vías
de hecho, con la imposición de la sanción. La Corte denegó el amparo, al
considerar que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial y al no
presentarse un perjuicio irremediable. Sobre el particular, esta Corporación
razonó, así:
(…) “En el caso que ocupa la atención de la Corte los jueces de
tutela no encontraron violados los derechos fundamentales del actor a partir de
las actuaciones desarrolladas por el Procurador General de la Nación y la
Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa. Es más,
concluyeron que para la contradicción e impugnación de sanciones de tipo
disciplinario en contra del ex-gobernador del Amazonas, se contaba con la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art. 85), como medio
judicial de defensa principal para controvertir esas decisiones.
Sin lugar a dudas, dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz
para alcanzar los propósitos planteados por el actor y su apoderado en el
escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita por ellos no se
vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la
transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción disciplinaria,
como lo ha afirmado la Corte, no puede considerarse en sí misma un perjuicio
irremediable[44] y teniendo en cuenta que
al demandarse la nulidad de un acto administrativo se cuenta con la posibilidad
de solicitar su suspensión provisional, por estimar que manifiestamente
contradice una norma superior a la cual se encuentra subordinado, medida
cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la
decisión de mérito sobre la legalidad de aquel (C.C.A., art. 152 y s.s.).
De esta manera, la jurisdicción en lo contencioso administrativo
constituye la vía que ofrece las garantías suficientes para la defensa de los
intereses del señor Murillo Ruiz y la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho el mecanismo de defensa judicial pertinente, el cual debe incoarse
dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto (C.C.A., art.
136-2), actuación que de no haberse cumplido oportuna y diligentemente, no
podrá ser subsanada a través de la acción de tutela.”
Por su  parte, en la sentencia T -743 de 2002, la Corte denegó el amparo,
impetrado argumentando, lo siguiente:
“la tutela no
está consagrada para suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que
cuenta el actor para la defensa de sus derechos, y entendido que no existe de
por medio perjuicio irremediable e inminente que tornen en urgente y
transitorio la procedencia de este amparo excepcional, la Sala confirmará la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia, proferida en segunda instancia en
este proceso y en tanto que no es esta instancia la competente para abordar el
asunto puesto en consideración, se abstiene de cualquier otra diligencia ante
autoridades de control, penal o de vigilancia.
Se reitera de
esa manera, que el accionante en el presente caso no está expuesto a sufrir un
perjuicio irremediable, porque el quebrantamiento del derecho al debido proceso
sobre el cual estructura su pedimento, puede ser restablecido plenamente por el
juez que controla la legalidad de los actos de la administración. O en dado
caso, también por la justicia ordinaria, si lo que prevalece es la condición de
trabajador oficial del accionante, en donde igualmente podrá solicitar que se
deje sin efecto la sanción disciplinaria y se le pague lo dejado de percibir durante
el lapso de la suspensión del cargo. Además, debe destacarse que la sanción
disciplinaria que se le impuso al actor fue la de suspensión del cargo por el
término de noventa (90) días y no la de destitución, de modo que, cumplida la
sanción, debía reintegrarse al cargo y continuaría percibiendo su salario.
(...)
3.1.5. En síntesis, la Corte Constitucional, ha establecido mediante
reiterados pronunciamientos que la procedencia de la acción de tutela se
encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios
de defensa previstos en el ordenamiento jurídico[45].
Lo anterior dado su carácter residual y subsidiario, que no puede entrar a remplazar
los otros procedimientos, ni puede subsanar las omisiones de las partes en
hacer uso de ellas de la manera y en los términos previstos legalmente para
ello. Además, este mecanismo constitucional de amparo no tiene la virtud de
revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o
supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.
3.2. Distinción entre el Derecho Disciplinario y el Derecho Penal.
3.2.1. Si bien,
entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que
ambos emanan de la potestad sancionadora del Estado, se originan en la
violación de normas que establecen conductas ilegales, buscan determinar la
responsabilidad del imputado e imponer la sanción respectiva, siguiendo los
procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto
que tal identificación no es plena: la acción disciplinaria se produce dentro
de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la
Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el
incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación
en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen
funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Y ello
le otorga especificidad[46].
A ese respecto la Corte ha señalado:
5. Ahora bien, en el terreno del derecho disciplinario, el
derecho sancionador de la Administración se concreta en la facultad que se le
atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios.
Con esta potestad disciplinaria se busca particularmente asegurar el
cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública,
como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209)”.[47]
5.1. En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el
proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder
jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por
regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades
administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción
contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de
la conducta señalada en la legislación penal[48] no atiende a
los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria[49],
pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de
apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la
buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública,
permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con
criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, tendiendo
en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una
norma administrativa de carácter ético.  Acerca del principio de tipicidad en
materia disciplinaria la Corte ha explicado:
“Adicional a los principios de legalidad y reserva de ley, en el
derecho administrativo sancionador, y en concreto, en el derecho disciplinario,
de igual manera resulta exigible el principio de tipicidad. De conformidad con
esta garantía del debido proceso disciplinario, en materia administrativa, la
norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara,
expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el
contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y
otras. En esta medida, la Corte ha admitido que mediante el principio de
tipicidad ‘se desarrolla el principio fundamental ‘nullum crimen, nulla poena
sine lege’, es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con
su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su
destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe
evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y
arbitraria’[50].
En todo caso, como previamente se dijo, aunque el principio de
tipicidad forme parte de las garantías estructurales del debido proceso en los
procedimientos disciplinarios, no es demandable en dicho campo el mismo grado
de rigurosidad que se exige en materia penal. En efecto, como ya se señaló, la
naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la
teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los
efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad
en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad”[51].
(Se subraya).
En la misma providencia la Corte concluyó:
“(…) para la Corte no cabe duda alguna que en el ámbito
disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor
rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo
determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos
indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor
amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas
reprochables. Sin embargo, en aras de preservar el principio de reserva de ley,
esta Corporación ha sostenido que es para el legislador un imperativo
constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos
básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones
normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en
blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de
los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las
sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos
que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las
exigencias mínimas del debido proceso”.[52]
3.2.2. Así, la
diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad
de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un  mismo hecho:
i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona,
ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le
absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva
penal y disciplinariamente. En todas las hipótesis descritas, se puede haber
tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito
para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem,
pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines
diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.
3.3.  El debido proceso en materia
disciplinaria
3.3.1. Las funciones y procedimientos disciplinarios son de naturaleza
administrativa, “derivada de la materia sobre la cual trata -referente al
incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración
pública-, de las autoridades de carácter administrativo encargadas de
adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, así como de la forma de
aplicarlas”[53]. En atención a esa índole
administrativa, las garantías propias del debido proceso no tienen en el
proceso disciplinario el mismo alcance que las que se desarrollan por la
justicia penal. Así lo ha reconocido este Tribunal, cuando ha manifestado que “en
el ámbito administrativo y, específicamente, en el derecho disciplinario, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que las garantías constitucionales
inherentes al debido proceso, mutatis mutandi, se aplican a los
procedimientos disciplinarios, dado que éstos constituyen una manifestación del
poder punitivo del Estado[54]. // Sin
embargo, su aplicación se modula para adecuar el ejercicio del poder
disciplinario a la naturaleza y objeto del derecho disciplinario[55]
y, especialmente, al interés público y a los principios de moralidad, eficacia,
economía y celeridad que informan la función administrativa”[56].
3.3.2. Acorde con lo expuesto, la
jurisprudencia constitucional ha señalado, que por las características propias que
distinguen el debido proceso en el ámbito penal de su aplicación en el ámbito disciplinario,
se debe tener en cuenta los siguientes elementos a saber: “(i) la imposibilidad de transportar integralmente los
principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento
de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad
disciplinaria  y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de
sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o
numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del
derecho penal.”[57]
3.3.3. La Corte ha precisado que las garantías
propias del proceso penal no tienen total aplicabilidad en el campo
administrativo disciplinario por la diferencia que existe entre el bien
jurídico protegido por una y otra sub-especialidad del derecho punitivo: “mientras
en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue
fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria
de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y
funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de
estas garantías - quedando a salvo su núcleo esencial - en función de la
importancia del interés público amenazado o desconocido.”[58]
Igualmente ha resaltado que los objetivos del derecho penal son distintos
a los que persigue el derecho disciplinario: “la ley disciplinaria tiene
como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública,
así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en
relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan
en peligro”[59].
3.3.4. En lo relativo con el incumplimiento de los deberes
funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria, la Corte ha señalado que los servidores
públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados,
deben buscar el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, el
cual es servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción a lo dispuesto
en la Constitución, la ley y el reglamento, “por lo tanto, pueden verse sometidos a una
responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño
vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123)[60].”[61] Lo expresado
en razón de que la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la
obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores
públicos[62].
3.3.5. De ahí que el fundamento de la
responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales
del servidor público, tal y como lo establecen la Carta, las leyes y los
reglamentos aplicables al caso. Consecuente con lo anterior, el derecho disciplinario valora la
inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento
del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le
incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas[63].
3.3.6. En igual sentido la Corte ha manifestado “que
si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia,
el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los
servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser
otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales
presupuestos, conductas que - por contrapartida lógica- son entre otras, la
negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos
generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia[64]”[65].
3.3.7. Ahora bien, en lo que atañe al
principio de tipicidad en materia disciplinaria esta Corporación
ha precisado en varias ocasiones que, dadas las especificidades propias del
campo disciplinario, el principio de legalidad, y en particular el de
tipicidad, tiene unas características propias que son similares, pero no
idénticas, a las que adquiere en el ámbito penal; ha expresado la
jurisprudencia constitucional que dicho principio de tipicidad no tiene en el
derecho disciplinario la misma connotación que presenta en el derecho penal, en
donde resulta ser más riguroso: “la razón de ser de esta diferencia, se
encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En
las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho
disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos,
sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una
prohibición”[66].
3.3.8. Consecuente con lo anterior,
existen diferencias importantes en cuanto a: i) la precisión con la cual han de
estar definidas las conductas en las normas disciplinarias aplicables, y (ii)
la amplitud del margen del fallador disciplinario en el proceso de adecuación
típica de las conductas disciplinarias.
3.3.9. En relación con la precisión de la
definición previa de las conductas que serán sancionadas, la Corte ha aceptado
de tiempo atrás que en este ámbito es admisible que las faltas disciplinarias
se consagren en “tipos abiertos”, “ante la imposibilidad del legislador de
contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas
aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos
antijurídicos de los servidores públicos”[67]. La
infracción disciplinaria implica siempre el incumplimiento o desconocimiento de
un deber del servidor público; “la negligencia, la imprudencia, la falta de
cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen
la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones
públicas”. En esa medida, las normas disciplinarias estructuradas en forma
de tipos abiertos remiten a un complemento normativo, integrado por todas las
disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones
aplicables a los servidores públicos; y es a este complemento al cual debe
acudir el juez disciplinario al momento de decidir sobre la existencia de
responsabilidad y la procedencia de las sanciones correspondientes. Así, “la
tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura
sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y
de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales
funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”[68].
En igual medida, el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición
normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio
que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento,
diligencia, cuidado, prudencia con el cual cada funcionario público ha dado
cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le
son aplicables; ello en la medida en que “es necesario garantizar de manera
efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los
funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o
extralimitación en su cumplimiento”[69].
También se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del
tipo disciplinario por el hecho de que asumir una posición estricta frente a la
aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a
transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran
los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos[70].
De lo expuesto se puede concluir entonces
que el sistema de tipos abiertos en materia disciplinaria, implica la
existencia de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al
momento de efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición
normativa de la falla a sancionar.
3.4. Proceso
de responsabilidad fiscal. Autonomía del órgano y de la función de control
fiscal.
3.4.1. Con
respecto a la autonomía de la Contraloría General de la República y de las
Contralorías Territoriales, a las que la Carta  asigna la vigilancia de la
gestión fiscal y el control de resultados de la administración, la Corte ha
indicado que el ejercicio del control fiscal impone, como requisito esencial,
que los órganos que lo lleven a cabo sean de carácter técnico y gocen de
autonomía administrativa, presupuestal y jurídica. A ese respecto esta
Corporación ha señalado que la autonomía que ostentan los organismos que llevan
a cabo funciones de control fiscal debe ser entendida en el marco del Estado
unitario (C.P., artículo 1°), lo cual significa que ésta se ejerce con arreglo
a los principios establecidos por la Constitución Política y la ley.
3.4.2. De lo
expresado se colige también la autonomía que se reconoce a las diferentes
responsabilidades que se derivan del ejercicio de sus funciones por parte de
los diferentes órganos de control, u otros poderes públicos. Así, la
responsabilidad fiscal es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la
responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos hechos
que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del Estado, el
cual debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo
o culpa. En ese orden de ideas, puede existir una concurrencia o paralelismo de
responsabilidades, disciplinarias,  penales y fiscales, aunque la Corte ha
advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso
penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de
ellos a  través de un proceso fiscal.
4. Examen del
caso concreto.
4.1. Dentro del proceso disciplinario adelantado en
contra de los accionantes, el señor Procurador General de la Nación, el día 3
de diciembre de 2007, resolvió
declararlos responsables disciplinariamente y sancionarlos con una inhabilidad
para el ejercicio de funciones públicas. Tal decisión se tomó al considerar que
estaba acreditada la existencia de una falsedad ideológica respecto de un
sinnúmero de nombramientos y actas de posesión de personas que nunca laboraron
en el Concejo Distrital de Barranquilla, puesto que, entre otros aspectos a
destacar, un número significativo de los destinatarios de esos nombramientos -que
califica de espurios-, ratificaron  ante la Fiscalía General de la Nación, que
jamás habían trabajado en dicha Corporación.
4.2. Contra tal decisión, los accionantes interponen la acción de
tutela con el propósito de que se deje sin efectos el acto administrativo por
medio del cual el señor Procurador de la Nación los declaró disciplinariamente
responsables como autores de la falta descrita en el artículo 48-1 de la Ley
734 de 2002, y los sancionó con destitución e inhabilidad general por el término
de dieciocho (18) años, toda vez que según alegan se desconocieron las decisiones
adoptadas en el proceso penal y fiscal adelantados contra ellos por esas
conductas.
4.3. Para esta
Sala es claro que la rama judicial y la autoridad disciplinaria pueden conocer
de manera autónoma respecto de una misma conducta, sin que por tal razón se
vulnere el principio non bis in ídem. En este orden de ideas, cuando  se
adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por
unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de
objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos
es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al
igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos
procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido
y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se
juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter
ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la
administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar otros bienes
sociales trascendentes que no necesariamente coinciden con aquellas.
4.4. En el
presente caso la Corte constató que si bien es cierto que contra los sujetos
objeto de la acción disciplinaria se adelantó, de igual manera, un proceso
penal en el que se determinó la prescripción de algunos de los tipos penales
que se les endilgaba, esto no es suficiente para considerar que el proceso
sancionatorio deba sujetarse estrictamente a lo decidido en el proceso penal,
más aun cuando, como se señaló anteriormente, cada uno de los procesos tienen
finalidades distintas.
4.5. Debe
resaltarse que eventualmente la tutela sería procedente, si ésta tuviera como
objeto evitar un perjuicio irremediable de los accionantes. Sin embargo, se
considera que para el caso, el perjuicio irremediable provendría de la sanción
disciplinaria impuesta a estos por la Procuraduría General de la Nación. Mas, como
lo ha manifestado esta Corporación en ocasiones anteriores, no es dable
considerar la sanción disciplinaria, en sí misma, como un perjuicio
irremediable. De lo contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones
disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la
justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contenciosa
administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario.[71]
4.6. La
imposición de diversas sanciones respecto de una misma conducta, sean éstas de
orden correccional, disciplinaria, penal o de índole fiscal, tampoco comporta
una violación al principio non bis in idem, pues se trata de medidas de
distinta naturaleza no excluyentes entre sí, impuestas por autoridades que
pertenecen a diferentes jurisdicciones y cuya competencia, por expreso mandato
legal, es única, especial y específica. Como lo ha manifestado este Tribunal en
diferentes fallos, puede existir una concurrencia o paralelismo de
responsabilidades, disciplinarias,  penales y fiscales etc., sin que lo
anterior implique violación al principio non bis in idem.
4.7. Aparte de lo anterior, en el presente caso no se advierte la
existe de una vía de hecho, ya que la autoridad demandada al expedir la
decisión acusada lo hizo en forma razonada, como resultado del análisis
jurídico e interpretativo sobre los preceptos normativos aplicables al caso, alejado
de actuaciones que puedan catalogarse de arbitrarias o caprichosas. Recuérdese
que la vía de hecho, susceptible de control constitucional de la acción de
tutela, se configura solo cuando la conducta del agente carece de todo
fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como
consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Mas se
estima que, para el caso concreto, no están acreditadas tales conductas.
4.8. No es del
resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretativos que de la
ley y la jurisprudencia haya realizado el máximo organismo de control
disciplinario para adoptar su decisión en un caso particular, pues al hacerlo
estaría atentando de manera abierta y flagrante contra la autonomía e
independencia funcional de que está investido en su calidad de juez
disciplinario. Además, como se expuso anteriormente, la acción de tutela
resulta en principio improcedente cuando se promueve contra actos
administrativos, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la misma, que
impide al juez constitucional para pronunciarse sobre la legalidad de actos
como el emitido por el Procurador General de la Nación, pues ello implicaría el
desconocimiento de los otros medios de defensa judiciales, y contribuiría a resquebrajar
la estructura funcional del ordenamiento jurídico.
4.9. Consecuente con las consideraciones anotadas, esta
Sala estima que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso, pues en el
presente caso no se evidencia que se haya incurrido en un defecto o
irregularidad que constituya por su arbitrariedad una vía de hecho, ya que el
demandado no se desvió del procedimiento fijado por la ley al hacer una
interpretación para la cual estaba válidamente facultado.
4.10. En el presente caso, los accionantes cuentan con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art. 85), como medio judicial
de defensa principal para controvertir la decisión adoptada por la Procuraduría
General de la Nación. Dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz para
alcanzar los propósitos planteados por los actores y su apoderado en el escrito
de demanda, máxime cuando en la situación descrita por ellos no se vislumbra la
posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la
transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción disciplinaria,
como lo ha afirmado la Corte en ocasiones anteriores, no puede considerarse en
sí misma un perjuicio irremediable[72]. Además, al demandarse
la nulidad de un acto administrativo como el que se cuestiona, se cuenta con la
posibilidad de solicitar su suspensión provisional, si se estima que éste manifiestamente
contradice una norma superior a la cual se encuentra subordinado, medida
cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la
decisión de mérito sobre su legalidad (C.C.A., art. 152 y s.s.).
En ese orden de ideas y tomando en cuenta que existe otro medio
judicial de defensa idóneo y eficaz para tramitar la pretensión que los señores
Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y Eduardo Enrique Pulgar Daza,
y al no evidenciarse un perjuicio irremediable sobre el derecho invocado que
haga viable el amparo constitucional en forma transitoria, la Sala procederá a
revocar el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, del 31 de marzo de 2008.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR por las razones expuestas
en la parte motiva de esta providencia, la
sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, del 31 de marzo de 2008.
En su lugar, DENEGAR la acción de tutela instaurada a través de
apoderado judicial, por Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo
y Eduardo Enrique Pulgar Daza contra la Procuraduría General de la Nación.
Segundo.- Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
CRISTINA PARDO SCHLESINGER (E)
Magistrada
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folios 11 a 36 del cuaderno #2.
[2] Ver folios 419 a 437 del cuaderno #1.
[3] El día 3 de diciembre de 2007.
[4] El día 3 de diciembre de 2007.
[5] A través de su apoderada la Dra. Diana Patricia Meses Max.
[6] Ver folios 307 a 311 y 413 a 418 del cuaderno #1.
[7] Artículo 1° del Acuerdo de 1994, Ver acción de tutela folios 1 a 50
del cuaderno #1.
[8] Artículo 2° del Artículo 021 de 1994. Ver acción de tutela folios 1
a 50 del cuaderno #1.
[9] Artículo 4 del Acuerdo 029 de 1994. Ver acción de tutela folios 1 a
50 del cuaderno #1.
[10] Artículo 3° del Artículo 021 de 1994. Ver acción de tutela folios 1
a 50 del cuaderno #1.
[11] Artículo 3 del Acuerdo 029. Ver acción de tutela folios 1 a 50 del
cuaderno #1.
[12] Ver el folio 4 de la acción de tutela que obra a folios 1 a 50 del
cuaderno #1.
[13] Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.
[14] Ibidem.
[15] Ibidem.
[16] Ibidem.
[17] Ibidem.
[18] Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.
[19] Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.
[20] Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1 y, fallo de
primera instancia proferido por el Viceprocurador General de la nación, ver
folios 105 a 136 del cuaderno #1.
[21] El defensor de los accionantes resalta que
en ningún momento sus prohijados fueron encargados de obtener los recursos para
el pago de las tutelas, ni tampoco aprobaron su pago.
[22] El poderdante señala que sus representados no tuvieron
participación. Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1 y, fallo de
primera instancia proferido por el Viceprocurador General de la nación, ver
folios 105 a 136 del cuaderno #1.
[23] Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1 y, fallo de
primera instancia proferido por el Viceprocurador General de la nación, ver
folios 105 a 136 del cuaderno #1.
[24] Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.
[25] Auto de Cesación de la Acción Fiscal y Archivo, dentro del proceso
de Responsabilidad Fiscal , siendo la entidad afectada el Distrito Especial y
Industrial y Portuario de Barranquilla. Ver folios 137 a 168 del cuaderno #1.
[26] Ver Auto del 11 de enero de 2005, por medio del cual se procede a
resolver el Grado de Consulta, folios 165 a 175 del cuaderno #1.
[27] Ver folios 176 a 298 del cuaderno #1, decisión por medio de la cual
se resuelve la situación jurídica de los accionantes.
[28] Doctora Cecilia Eugenia Velasco Castellanos.
[29] Ver auto de Apertura de Investigación Disciplinaria folios 316 a
368 del cuaderno #1, Pliego de Cargos folios 369 a 407 del cuaderno #1.y, Auto
de Indagación Preliminar folios 409 a 411 del cuaderno #1.
[30] Ver folios 105 a 136 del cuaderno #1.
[31] En esta decisión entre otras consideraciones se señalo que “está
claro que quienes tenían la potestad de nombrar en el Concejo de Barranquilla
para el año 2000, eran los miembros de la Mesa Directiva, es decir Ernesto
Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y Eduardo Pulgar Daza, ese era uno de
sus deberes funcionales, ahora bien, al tener esta facultad, ellos eran los
causantes de que se pudieran cancelar desde el momento de la posesión los
salarios correspondientes. Sin nombramientos ni posesiones era imposible
desembolsar los salarios correspondientes. Son nombramientos ni posesiones era
imposible desembolsar las salarios, así lo reconoce uno de los sujetos
procesales: “(…) un
presupuesto que superaba los ocho mil millones de pesos le permitía a las mesas
directivas de turno, garantizar la consolidación y unidad de las mayorías que
controlaban la corporación (…)” ”. En este orden “Queda
demostrado entonces que el segundo elemento configurante del peculado por
apropiación se da en la conducta que se imputó en los disciplinados” y “Finalmente,
en cuanto al provecho personal o de tercera, esta plenamente probado y así lo
acepta la defensa que las espurias acreencias laborales se pagaron  a través de
la fiduciaria la Previsora, de esta manera se consumo el delito de peculado por
apropiación”. Ver folios  57 a 104 del cuaderno #1.
[32] Ver folio 55 y 54 del cuaderno #1.
[33] El mismo que el día 29 de noviembre de 2002, resolvió la tutela a
favor de los accionantes, ordenando a la Alcaldía y secretaria de Hacienda
Distrital que se empezaran a realizar las operaciones presupuéstales
pertinentes para obtener  los recursos necesarios  para garantizar el pago de
las acreencias laborales.
[34] Ver folio 54 de cuaderno #1.
[35] Ver folios 419 a 437 del cuaderno #1.
[36] Esas medidas precautelativas se avienen con lo que ha considerado la
Corte Constitucional en sentencia T-225 de 1993.
[37] Es decir que, “la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que origino la vulneración”.
[38] El 3 de diciembre de 2007.
[39] “llámese disciplinario judicial, disciplinario administrativo o
en materia punitiva criminal”.
[40] Ver folios 11  a 36 del cuaderno #2.
[41] Ver por ejemplo
las sentencias T-743 de 2002, T-596 y T-343 de 2001,  T-215 de 2000.
[42] Sentencia T
-225 de 1993.
[43] Ver la Sentencia
T-262/98.
[44] Ver la Sentencia T-262/98.
[45] Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003.
[46] Sentencia C-244 de 1996..
[47] Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar
Gil
[48] Ley 599 de 2000 –Código Penal, art 10. “TIPICIDAD. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y
clara las características básicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisión también el deber tendrá que
estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la
ley”.
[49] Ley 734 de 2000 –Código Disciplinario Único-, art. 4o. “LEGALIDAD. El servidor público y
el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y
sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como
falta en la ley vigente al momento de su realización”.
[50] Sentencia C-530 de 2003.
[51] Sentencia C-818 de 2005.
[52] Corte Constitucional, sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar
Gil. Aclaración de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería y C -720 de 2006.
[53]  Sentencia C-098 de 1995, M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[54] Al respecto, se pueden consultar las
Sentencias T-146 de 1993, C-244 de 1996, C-386 de 1996, C-679 de 1996, C-769 de
1998 y C-181 de 2002, entre otras.
[55] Así, la Corte ha expuesto que: “La no total
aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo
obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y
su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la
potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia
protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica
la aplicación restringida de estas garantías - quedando a salvo su núcleo
esencial - en función de la importancia del interés público amenazado o
desconocido.”. (Sentencia C-181 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[56]  Sentencia C-095/03, T-438/92, C-195/93, C-244/96 y
C-280/96.
[57]  Sentencia C-948 de 2002.
[58] Sentencia T-146 de 1993.
[59] Sentencia C-948 de 2002.
[60] Ibídem  Sentencia C- 708/99.
[61]  Sentencia C-948 de 2002.
[62] Sentencia C-341 de 1996.
[63] Ver Sentencia C-373/02.
[64] Sentencia C-181/02.
[65]  Sentencia C-948 de 2002.
[66]  Sentencia C-404 de 2001.
[67]  Sentencia C-948 de 2002.
[68]  Sentencia C-404 de 2001.
[69]  Idem.
[70] Sentencia T-1093 de 2004.
[71] Sentencias T-262 de 1998  y T - 215 de 2000.
[72] Ver la Sentencia T-262/98, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.