C-008-97
Sentencia C-008/97
Sentencia
C-008/97
CONVENIO CON PERU
SOBRE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES-Contenido general
Estos tratados,
como lo señaló la Corte, se basan en un modelo de convenio utilizado
regularmente por los países miembros de la comunidad internacional para la
celebración de acuerdos sobre protección recíproca de inversiones. Dichos
instrumentos se caracterizan por contener cláusulas "tipo" sobre
protección de la inversión, como aquellas que garantizan al inversionista del
Estado co-signatario un trato no inferior al que la legislación interna concede
a sus nacionales o aquellas otras que autorizan la libre transferencia de la
inversión y de las utilidades.
INVERSION
EXTRANJERA-Promoción y
protección
La Corte
encuentra las disposiciones acordes con la Constitución, pues no sólo
desarrollan los objetivos contenidos en el preámbulo de la Carta, ya que se
dirigen a garantizar un orden económico y social justo, sino también a lograr
una mayor integración latinoamericana, lo cual es ciertamente plausible. Por
ello, los preceptos convencionales en revisión, que delimitan el ámbito de
aplicación, los sujetos y la clase de inversiones a los que se refiere el
Tratado, y que imponen a las partes el deber de promover mutuamente las
inversiones, resultan necesarios para la correcta aplicación del Instrumento
internacional y para conseguir los objetivos que se propone. En cuanto a la
protección que el Tratado otorga a las inversiones legalmente celebradas antes
o después de su entrada en vigor, ello no contraría ninguna norma
constitucional y, por el contrario, constituye un legítimo desarrollo del
principio de igualdad, pues como lo señaló esta Corporación "se trata de
garantías otorgadas por los Estados a los inversionistas tanto para iniciar
como para mantener la inversión y, además, en términos de seguridad, a idéntico
riesgo está sometido el empresario antiguo como el nuevo, de donde resulta que la
igualdad real se realiza mejor con los términos acordados en la cláusula
examinada que con una referencia tajante a las inversiones futuras."
CLAUSULAS DE
TRATAMIENTO NACIONAL Y DE LA NACION MAS FAVORECIDA-Restricciones constitucionales
Las excepciones
hechas en el Tratado a la aplicabilidad de la cláusula de la nación más
favorecida, cuando Perú o Colombia hagan parte de acuerdos con terceros Estados
tendientes a crear uniones aduaneras o ventajas similares con el fin de
estimular el comercio intra-regional, tiene como propósito evitar que la
celebración del  presente convenio  se convierta en obstáculo para otros
procesos de integración y en tal sentido encuentran claro apoyo constitucional.
La Corte destaca que el artículo 100 de la Constitución señala que si bien los
extranjeros han de disfrutar de los mismos derechos civiles concedidos a los
colombianos,  es igualmente claro que "la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros". Por ello, y como lo destacó la Corte
en sentencias,  un tratado internacional no puede impedir al legislador
colombiano hacer uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias
que la norma constitucional contempla, por lo cual esta Corporación reitera que
"las cláusulas de tratamiento nacional y de la nación más favorecida,
contenidas en el Convenio, quedan sujetas a las restricciones que el artículo
100 de la Constitución consagra para el ejercicio de los derechos de los
extranjeros".
JUNTA DIRECTIVA
DEL BANCO DE LA REPUBLICA-Regulación
de cambios y reservas internacionales
Al tenor del
artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del Estado le corresponde dirigir
las relaciones internacionales mediante la celebración de tratados o convenios
con otros Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer la
competencia exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372 del
mismo ordenamiento y la Ley Marco correspondiente le otorga a la Junta Directiva
del Banco de la República en materia de regulación de cambios y reservas
internacionales.
EXPROPIACION EN
MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS-Alcance
La Corte
considera que el artículo es inexequible pues prohibe a las partes
contratantes, de modo terminante, una forma de expropiación que el artículo 58
de la Constitución colombiana expresamente autoriza. Además, de esa manera, esa
disposición infringe el derecho a la igualdad y desconoce la regulación
constitucional de los monopolios.
Referencia:
Expediente L.A.T.-074
Revisión
constitucional del “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República del Perú sobre Promoción y Protección Reciproca de
Inversiones”, suscrito en lima el 26 de abril de 1994" y de la Ley
279 del 13 de mayo de 1994 por medio de la cual se aprueba dicho Convenio.
Temas:
Internacionalización
de las relaciones económicas y protección y promoción de la inversión
extranjera.
Garantía a las
inversiones, igualdad y expropiación sin indemnización por razones de equidad.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
veintitres (23) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente Carlos
Gaviria Díaz, y por los Magistrados  Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera
Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando
Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
De la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República se recibió fotocopia auténtica de la
Ley 279 del 13 de mayo de 1994, por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del
Perú sobre Promoción y Protección Reciproca de Inversiones”, suscrito en
Lima el 26 de abril de 1994,  proceso que fue radicado con el Nº L.A.T.-074.
Cumplidos, como están, los trámites previstos en la Constitución y en el
Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de
esta sentencia.
II. TEXTO DE LA NORMA REVISADA
La norma bajo
revisión preceptúa:
LEY 279 DE 1996
(13 de mayo)
"Por medio de la cual se aprueba el
'CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DEL PERU SOBRE
PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECIPROCA DE INVERSIONES', suscrito en Lima el 26 de
abril de 1994"
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Visto el texto del “CONVENIO ENTRE EL
GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DEL PERU SOBRE PROMOCIÓN
Y PROTECCIÓN RECIPROCA DE INVERSIONES”, suscrito en Lima el 26 de abril de 1994
(Para ser
transcrito: se adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento
internacional mencionado, debidamente autenticado por el Jefe (E) de la Oficina
Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores).
CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA
DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO
DE LA REPUBLICA DEL PERU SOBRE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECIPROCA DE INVERSIONES
El Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República  del Perú, en adelante
denominados “Las Partes Contratantes”,
Deseosos de
intensificar la cooperación económica para el beneficio mutuo de ambos Estados,
Con el propósito
de crear condiciones favorables para las inversiones efectuadas por los
nacionales o empresas de una de las Partes Contratantes en el territorio de la
otra Parte Contratante,
Reconociendo que
la promoción y la protección de esas inversiones mediante un Convenio pueden
servir de estímulo a la iniciativa económica privada e incrementar el bienestar
de ambos pueblos.
HAN ACORDADO LO SIGUIENTE:
ARTICULO 1º -
DEFINICIONES
Para efectos del
presente Convenio:
(1) “Inversión”
significa todo tipo de activos y en particular, aunque no exclusivamente:
(a)     La
propiedad de bienes muebles e inmuebles y demás derechos reales, tales como
hipotecas y derechos de prenda;
(b)     acciones
en cualquier otro tipo de participación en sociedades o derechos generados en
contratos de riesgo compartido;
(c)     Valores,
títulos, documentos y papeles financieros, y cualquier otra obligación de carácter
contractual que tengan valor económico;
(d)     Derechos
de propiedad intelectual e industrial;
(e)     Las
concesiones otorgadas por ley o en virtud de un contrato para el ejercicio de
una actividad económica, incluidas las concesiones de prospección, exploración
y explotación de recursos naturales.
(2) “Ganancias”
designa a las sumas obtenidas de una inversión realizada de conformidad con
este Convenio, tales como utilidades, dividendos, regalías y otros ingresos;
(3) “Empresas”
designa a todas las personas jurídicas, incluidas las sociedades civiles y
comerciales y demás asociaciones con o sin personería jurídica que ejerzan una
actividad económica comprendida en el ámbito del presente Convenio y que estén
controladas, directa o indirectamente, por nacionales de una de las Partes
Contratantes.
(4) “Nacionales”
designa las personas naturales que de acuerdo con la legislación de cada Parte
Contratante tengan la nacionalidad de la misma.
(5) “Territorio”
designa además de las áreas enmarcadas en los límites terrestres, las zonas
marítimas adyacentes incluyendo el suelo y el subsuelo, y el espacio aéreo, que
conforman el territorio de cada una de las Partes Contratantes de acuerdo con
su Constitución Política y las normas del Derecho Internacional.
ARTICULO 2º -
PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN A LAS INVERSIONES
Cada una de las
Parte Contratante promoverá dentro de su territorio las inversiones de
nacionales o empresas de la otra Parte Contratante y las admitirá de
conformidad con sus leyes y reglamentaciones.
ARTICULO 3º -
TRATAMIENTO A LA INVERSIÓN
(1) Las
inversiones de nacionales o empresas de cada Parte Contratante deberán, en todo
momento, recibir un trato justo y equitativo, y deberán gozar de entera
protección y seguridad de acuerdo con los principio del Derecho Internacional
de manera no menos favorable a aquellas que disfruten las inversiones de
nacionales o empresas de la otra Parte Contratante en su propio territorio.
(2) Las Partes
Contratantes se abstendrán de aplicar medidas arbitrarias o discriminatorias
respecto de la administración, mantenimiento, uso, usufructo o enajenación de
inversiones en su territorio de nacionales o empresas de la otra Parte
Contratante.
(3) Cada Parte
Contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído en relación
con las inversiones de nacionales o empresas de la otra Parte Contratante en su
territorio.
ARTICULO 4º -
TRATO NACIONAL Y CLÁUSULA DE LA NACIÓN MAS FAVORECIDA
(1) Las Partes
Contratantes otorgarán en su territorio a las inversiones o las ganancias de
nacionales o a empresas de la otra Parte Contratante a un trato no menos
favorable que aquél que conceden a las inversiones o a las ganancias de
nacionales o empresas de cualquier tercer Estado.
(2) Las Partes
Contratantes otorgarán en su territorio a los nacionales o empresas de la otra
Parte Contratante en lo que se refiere a la administración, mantenimiento, uso,
usufructo o enajenación de sus inversiones, un trato no menos favorable que
aquél que conceden a sus propios nacionales o empresas o a los nacionales o
empresas de cualquier tercer Estado.
ARTICULO 5º -
EXCEPCIONES
Las disposiciones
de este Convenio relativas al otorgamiento de un trato no menos favorable que
aquél se otorga a los nacionales o empresas de cualquiera de las Partes
Contratantes o de cualquier tercer Estado no se interpretarán de manera que
obliguen a una Parte Contratante a extender a los nacionales o empresas de la
otra Parte Contratante el beneficio de cualquier trato, preferencia o
privilegio resultante de:
(a)  Cualquier
unión aduanera, mercado común, zona de libre comercio o acuerdo internacional
similar, existente o que exista en el futuro, en el cual sea o llegue a ser
parte alguna de las partes Contratantes, o
(b) Cualquier
acuerdo o arreglo internacional relacionado total o principalmente con
tributación o cualquier legislación doméstica relacionada total o
principalmente con tributación.
ARTICULO 6º -
REPATRIACIÓN DE LOS CAPITALES Y DE LAS GANANCIAS DE INVERSIONES
(1) Cada Parte
Contratante garantizará a los nacionales o empresas de la otra Parte
Contratante la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión,
en particular, aunque no exclusivamente de:
(a) El capital
de la inversión y las reinversiones que se efectúen de acuerdo a las leyes y
reglamentaciones de la Parte Contratante en la que se realizó la inversión.
(b) la
totalidad de las ganancias
(c) El producto
de la venta o liquidación total o parcial de la inversión.
(2) La
transferencia se efectuará en moneda libremente convertible, a la tasa de
cambio de mercado aplicable el día de la transferencia, y sin restricción o
demora.
(3) No obstante
lo dispuesto en el párrafo anterior, las Partes Contratantes podrán establecer
restricciones a la libre transferencia de los pagos relacionados con una
inversión en caso de dificultades graves de sus balanzas de pagos. En todo
caso, dicha facultad se ejercerá por un período limitado, de manera equitativa,
de buena fe y no discriminatoria.
ARTICULO 7º -
EXPROPIACIONES Y MEDIDAS EQUIVALENTES
(1) Las
inversiones de nacionales o empresas de cualquiera de las Partes Contratantes
no serán sometidas, en el territorio de la otra Parte Contratante, a:
(a)
nacionalización o medidas equivalentes, por medio de las cuales una de las
Partes Contratantes tome el control de ciertas actividades consideradas
estratégicas de conformidad con su legislación interna,  o servicios, o
(b) cualquier
otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente, salvo
que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de manera no
discriminatoria por motivos expresamente establecidos en las Constituciones
Políticas respectivas y que se señalan  en el artículo (7) (1) del Protocolo
adjunto, relacionados con las necesidades internas de esa parte y con una
compensación pronta, adecuada y efectiva.
(2) La
compensación por los actos referidos a los párrafos (1) (a) y (b) de este
artículo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional,
ascenderá al valor genuino de la inversión inmediatamente antes de que las
medidas fueran tomadas o antes de que las medidas inminentes fueran de
conocimiento público, lo que ocurra primero. Deberá incluir intereses hasta el día
del pago, deberá pagarse sin demora injustificada, ser efectivamente realizable
y ser libremente transferible de acuerdo con las reglas estipuladas en el
Artículo 6 sobre repatriación de capitales y ganancias de las inversiones,
siempre y cuando aún en caso de dificultades excepcionales de balanza de pagos
se garantice la transferencia de por lo menos una tercera parte anual.
(3) El nacional o
empresa afectada tendrá derecho, de acuerdo con la ley de la Parte Contratante
que adopta la medida pertinente, a una revisión pronta, por parte de una
autoridad competente de esa Parte Contratante, de su caso y de la valoración de
su inversión conforme a los principios establecidos en los párrafos (1) y (2)
de este artículo.
(4) Si una Parte
Contratante adopta alguna de las medidas referidas en los párrafos (1) (a) y
(b) de éste artículo, en relación con los activos de una empresa incorporada o
constituida de acuerdo con la ley vigente en cualquier parte de su territorio,
en la cual nacionales o empresas de la otra Parte Contratante son propietarias
de acciones, debe asegurar que las disposiciones de los párrafos (1) al (3) de
este artículo se apliquen de manera que garanticen una compensación pronta,
adecuada y efectiva con respecto a la inversión de estos nacionales o empresas
de la otra Parte Contratante propietarios de las acciones.
(5) Nada de lo
dispuesto en este Convenio obligará a cualquiera de las Partes Contratantes a
proteger inversiones de personas involucradas en actividades criminales graves.
ARTICULO 8º -
COMPENSACIONES POR PERDIDAS
(1) Los
nacionales o empresas de una de las Partes Contratantes que sufran pérdidas  en
sus inversiones por efecto de guerra u otro conflicto armado, revolución o
estado de emergencia nacional, estado de sitio, insurrección u otros eventos
similares en el territorio de la otra Parte Contratante, serán tratados por
esta última no menos favorablemente que a sus propios nacionales o empresas de
cualquier tercer Estado en lo que respecta a restituciones, compensaciones e indemnizaciones.
Dichas restituciones, compensaciones e indemnizaciones resultantes serán
libremente transferibles de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 del
presente Convenio.
(2) Sin perjuicio
del párrafo (1)  de este artículo, en el evento en que los nacionales o
empresas de una Parte Contratante sufran en alguna de las situaciones referidas
en el mencionado párrafo la ocupación de su propiedad por actos de fuerza de
autoridades de la otra Parte Contratante, ésta se les restituirá. Si resultan pérdidas
por daños a su propiedad causados por actos de fuerza de autoridades de la otra
Parte Contratante que no eran requeridas por las necesidades de la situación,
se les otorgará una compensación adecuada. Los pagos resultantes deberán ser
libremente transferibles de acuerdo con el artículo 6 de este Convenio.
ARTICULO 9º -
SUBROGACIÓN
(1)  Si una de
las Partes Contratantes o su agente autorizado efectúa pagos a sus nacionales o
empresas en virtud de una garantía otorgada por una inversión contra riesgos no
comerciales en el territorio de la otra parte Contratante, esta última sin
perjuicio de los derechos  que en virtud del artículo 13 corresponderían a la
primera Parte Contratante, reconocerá la subrogación en todos los derechos de
aquellos nacionales o empresas a la primera Parte Contratante o a su agente
autorizado, bien sea por disposición legal o por acto jurídico.
(2) Asimismo, la
otra Parte Contratante reconocerá la causa y el alcance de la subrogación de la
primera Parte Contratante o de su agente autorizado en todos los derechos del
titular anterior, conferidos de acuerdo con el presente Convenio.
ARTICULO 10º -
APLICACIÓN DEL CONVENIO
El presente
Convenio se aplicará a las inversiones realizadas por los nacionales o empresas
de una Parte Contratante antes o después de la entrada en vigencia de este
Convenio.
ARTICULO 11º
- TRATO MAS FAVORABLE
Si de las
disposiciones legales de una de las Partes Contratantes o de lo convenido por
las Partes Contratantes más allá de lo acordado en el presente Convenio,
resultare una reglamentación general o especial en virtud de la cual deba
concederse a las inversiones de los nacionales o empresas de la otra Parte
Contratante un trato más favorable que el previsto en el presente Convenio,
dicha reglamentación prevalecerá sobre el mismo, en cuanto sea más favorable.
ARTICULO 12º -
ARREGLO DE CONTROVERSIA ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE Y UN NACIONAL O EMPRESA DE
LA OTRA PARTE CONTRATANTE.
(1) Las
controversias  de naturaleza jurídica que surjan entre una  Parte Contratante y
un nacional o empresa de la otra Parte Contratante y un nacional o empresa de
la otra Parte Contratante en relación con las inversiones de que trata el
presente Convenio deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las
partes en la controversia.
(2) Si una
controversia  no pudiera dirimirse de manera amigable por las partes dentro de
los tres meses siguientes a la fecha de la notificación escrita del reclamo,
podrá someterse al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo
territorio se hubiera realizado la inversión, o al arbitraje internacional del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (en
adelante denominado “el Centro”).
(3) Cada Parte
Contratante por este Convenio consiente en someter al Centro cualquier
controversia de naturaleza jurídica que surja entre esa Parte Contratante y un
nacional o empresa de la otra Parte Contratante relacionada con una inversión
de ésta en el territorio de la primera para su arreglo por medio de
conciliación y arbitraje, según lo dispuesto en el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y nacionales de otros
Estados abiertos para firma en Washington el 18 de marzo de 1965.
(4) Una empresa
que esté incorporada o constituida bajo la Ley vigente en el territorio de una
Parte Contratante y en la cual antes de que surja la controversia, la mayoría
de las acciones eran de propiedad de nacionales o empresas de la otra Parte
Contratante se tratará, de acuerdo con el Artículo 25 (2) (b) del Convenio,
como una empresa de la otra Parte Contratante para efectos de lo dispuesto en
el Convenio.
(5) Si el
nacional o empresa afectado también consiente por escrito en someter la
controversia al Centro para la resolución de ésta mediante conciliación o
arbitraje de acuerdo con el Convenio, cualquiera de las partes puede iniciar el
procedimiento dirigiendo una solicitud a tal efecto al Secretario General del
Centro, conforme a lo previsto en los Artículos 28 y 36 del Convenio. En caso
de desacuerdo respecto de si la conciliación o el arbitraje es el procedimiento
más apropiado, el nacional o empresa que es parte en la diferencia tendrá el
derecho a elegir. La Parte Contratante que es parte en la controversia no
presentará como objeción en cualquier etapa del proceso o del cumplimiento del
laudo, el hecho de que el nacional o empresa, que es la otra parte en la
controversia, haya recibido una indemnización total o parcial de sus pérdidas,
en cumplimiento de un contrato de seguro.
(6) No obstante
las disposiciones anteriores, el Centro no tendrá jurisdicción si la parte que
inicia el procedimiento ha acordado, acuerda someter o somete la controversia a
los Tribunales Administrativos o Judiciales de la Parte Contratante que es
parte en la controversia.
(7) Ninguna Parte
Contratante buscará resolver por la vía diplomática una controversia remitida
al Centro, a menos que:
(a) El
Secretario General del Centro, o una comisión de conciliación o un tribunal de
arbitraje constituido por el mismo, decida que la diferencia no se encuentra
dentro de la jurisdicción del Centro, o
(b) La otra
Parte Contratante incumpla un laudo dictado por un tribunal de arbitraje.
ARTÍCULO 13º -
ARREGLO DE CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES CONTRATANTES
(1) Las
controversias que surgieren entre las Partes Contratantes sobre la
interpretación o aplicación del presente Convenio deberán en lo posible, ser
dirimidas por los Gobiernos de ambas Partes Contratantes, a través de sus
canales diplomáticos.
(2) Si una
controversia no pudiera ser resuelta de esa manera, dentro del plazo de tres
meses, contados desde la fecha en que una de las Partes Contratantes en la
controversia la haya promovido, será sometida a un tribunal arbitral a petición
de una de las Partes Contratantes.
(3) El tribunal
arbitral será constituido ad-hoc. Cada Parte Contratante nombrará un miembro y
los dos miembros se pondrán de acuerdo para elegir como presidente a un
nacional de un tercer Estado que será nombrado por los Gobiernos de ambas
Partes Contratantes. Los miembros serán nombrados dentro de un plazo de dos
meses y el Presidente dentro de un plazo de tres meses, después de que una de
las Partes Contratantes haya comunicado a la otra que desea someter la
controversia a un tribunal arbitral.
(4) Si los plazos
previstos en el párrafo (3) no fueran observados, y a falta de otro arreglo,
cada Parte Contratante podrá invitar al Presidente de la Corte Internacional de
Justicia a proceder a los nombramientos necesarios. En caso de que el
Presidente fuere nacional de una de las Partes Contratantes o se hallase
impedido para otra causa de realizar dichos nombramientos corresponderá al
Vicepresidente efectuar los mismos. Si el Vicepresidente también fuere nacional
de una de las dos Partes Contratantes o si se hallase también impedido de
realizar dichos nombramientos, corresponderá al miembro de la Corte que siga
inmediatamente en el orden jerárquico y no sea nacional de una de las Partes Contratantes,
efectuar los mismos.
(5) El tribunal
arbitral tomará sus decisiones por mayoría de votos. Sus decisiones serán
obligatorias. Cada Parte Contratante sufragará los gastos ocasionados por la
actividad de su árbitro así como los gastos de su representación en el
procedimiento arbitral. Los gastos del Presidente, así como los demás gastos,
serán sufragados en partes iguales por las dos Partes Contratantes. El tribunal
determinará su propio procedimiento.
ARTICULO 14º -
INTERRUPCIÓN DE RELACIONES DIPLOMÁTICAS O CONSULARES
Las disposiciones
del presente Convenio continuarán siendo plenamente aplicables
independientemente de que existan o no relaciones diplomáticas o consulares
entre las Partes Contratantes.
ARTICULO 15º -
ENTRADA EN VIGOR, DURACIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONVENIO.
(1) Las  Partes
Contratantes se notificarán mutuamente  cuando las exigencias de sus
respectivas legislaciones para la entrada en vigencia del presente Convenio se
hayan cumplido.
(2) el presente
Convenio entrará en vigencia treinta días después de la fecha de la segunda
notificación, su validez será de diez años y se prorrogará después por tiempo
indefinido, a menos que una de las Partes Contratantes comunique por escrito a
la otra Parte Contratante su intención de darlo por terminado doce meses antes
de su expiración.
(3) Para
inversiones realizadas antes de la fecha de terminación del presente Convenio,
éste seguirá rigiendo durante los diez años subsiguientes a dicha fecha.
EN FE DE LO CUAL
los abajo firmantes,  debidamente autorizados al efecto por sus respectivos
Gobiernos, han firmado el presente Convenio.
HECHO en la
ciudad de Lima, el día veintiséis de abril de 1994, en dos ejemplares en idioma
castellano, siendo ambos textos igualmente auténticos.
POR EL GOBIERNO
DE                           POR EL GOBIERNO DE
LA REPUBLICA DE                                   LA
REPUBLICA DEL PERU
COLOMBIA
NOEMI SANIN DE
RUBIO               EFRAIN GOLDENBERG SCHREIBER
Ministra
de                             Presidente del Consejo de
Relaciones
Exteriores                             Ministros y Ministro
de Relaciones Exteriores
EL SUSCRITO JEFE (E) DE LA OFICINA JURÍDICA
DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
HACE CONSTAR:
Que la presente
reproducción es fiel fotocopia del texto original del “CONVENIO ENTRE EL
GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE PERU
SOBRE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECIPROCA DE INVERSIONES”, hecho en Lima el 26
de abril de 1994, que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica de este
Ministerio.
Dada en Santafé
de Bogotá D.C., a los treinta y un (31) días del mes de octubre de mil
novecientos noventa y cuatro (1994).
JOSÉ
JOAQUIN GORI CABRERA
Jefe
Oficina Jurídica (E)
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA
REPUBLICA
SANTAFÉ DE
BOGOTÁ, D.C.
APROBADO,
SOMÉTASE A LA CONSIDERACIÓN DEL HONORABLE CONGRESO NACIONAL PARA LOS EFECTOS
CONSTITUCIONALES.
(Fdo) ERNESTO
SAMPER PIZANO
EL MINISTERIO DE
RELACIONES EXTERIORES.
(Fdo). RODRIGO
PARDO GARCÍA -PEÑA
D E C R E T A:
ARTICULO
PRIMERO: Apruébase
el CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE
LA REPUBLICA DEL PERU SOBRE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES”,
suscrito en Lima el 26 de abril de 1994.
ARTICULO
SEGUNDO:  De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de la Ley 7ª de
1944, el “CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL
GOBIERNO DE LA REPUBLICA DEL PERU SOBRE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE
INVERSIONES”, suscrito en Lima el 26 de abril de 1994, que por el artículo
primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
ARTICULO
TERCERO. La
presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación.
EL PRESIDENTE DEL
H. SENADO DE LA REPUBLICA
JULIO CESAR
GUERRA TULENA.
EL SECRETARIO
GENERAL DEL H. SENADO DE LA REPUBLICA
PEDRO PUMAREJO
EL PRESIDENTE DE
LA H. CÁMARA DE REPRESENTANTES
RODRIGO RIVERA
SALAZAR
EL SECRETARIO
GENERAL DE LA H. CÁMARA DE REPRESENTANTES
DIEGO VIVAS
TAFUR
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
COMUNÍQUESE Y PUBLÍQUESE
EJECÚTESE previa
revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada en Santafé
de Bogotá, D.C., a los 13 mayo 1996
EL MINISTRO DE
RELACIONES EXTERIORES,
RODRIGO
PARDO GARCIA-PEÑA
EL MINISTRO DE
COMERCIO EXTERIOR,
MORRIS
HARF MEYER
III- INTERVENCIÓN  DE AUTORIDADES PÚBLICAS.
Los ciudadanos
Camilo Reyes Rodríguez, Ministro de Relaciones Exteriores (E), y Juan Carlos
Ramírez Jaramillo, Director del Departamento de Planeación Nacional,
intervienen en el proceso y presentan un escrito conjunto para  defender la
constitucionalidad del tratado bajo revisión.
Los ciudadanos
comienzan su intervención recordando que la última década se ha caracterizado
por el interés de los países en vías de desarrollo por atraer inversión
extranjera hacia sus territorios. Para el logro de este objetivo, estos países
han adecuado sus ordenamientos internos a los estándares internacionales en la
materia. En este orden de ideas, la legislación interna de Colombia, siguiendo
la evolución de las normas de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ha
reconocido la importancia de contar con el aporte de la tecnología extranjera
y, para ello, ha flexibilizado las normas atinentes a movimientos de capitales
y a inversión extranjera en tecnología. Es así como la Ley 9 de 1991 y la
Resolución N° 51 del CONPES que la desarrolla, en armonía con las disposiciones
de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, establecen que las
normas internas de Colombia en materia de inversiones internacionales se fundan
en los principios de igualdad, universalidad y automaticidad. De este modo, se
elimina cualquier tipo de discriminación entre nacionales y extranjeros -en
cuanto al tratamiento y oportunidades de inversión- y todas las autorizaciones
previas, salvo el requisito del registro en el Banco de la República con el fin
de garantizar los derechos cambiarios. Por otro lado, la legislación colombiana
permitió la inversión extranjera en todos los sectores de la economía, salvo
contadas excepciones.
Los intervinientes
consideran entonces que los tratados bilaterales para la promoción y protección
de inversiones "tienen por objeto eliminar las dudas sobre la situación
jurídica material de los inversionistas y proteger las inversiones de
capital" y, por ello, buscan brindar una especial protección a los
inversionistas del otro Estado parte. Según los intervinientes, las
constituciones contemporáneas no sólo permiten la suscripción de este tipo de
compromisos sino que, en muchos casos, autorizan el establecimiento de tratos
excepcionales para determinados grupos de personas, con lo cual se rechaza la
llamada doctrina Calvo, "desarrollada por el tratadista Calvo a finales
del siglo pasado, quien consideraba que los extranjeros no debían tener una
especial protección, sino que por el contrario debían sujetarse a iguales
previsiones que los nacionales". Reflejo de lo anterior son las
disposiciones del artículo 100 de la Constitución colombiana, en el cual se
garantiza a los extranjeros un estándar mínimo de tratamiento -similar al de
los nacionales-, sin establecer el principio de la no protección especial.
Por otra parte
-señalan los intervinientes-, la posibilidad de establecer tratamientos
diferenciales en favor de los extranjeros no pugna con las disposiciones del
artículo 13 de la Carta, toda vez que la Corte Constitucional ha establecido
que la igualdad es un concepto relacional y no una cualidad. en este sentido,
debe hablarse "de una 'igualdad entre iguales', lo que implica que el
tratamiento que otorga el Tratado debe ser idéntico para los nacionales que se
encuentran protegidos por éste. Lo contrario desvirtuaría la razón de ser del
Tratado". De igual forma, el trato diferencial en favor de los extranjeros
está justificado porque éstos se encuentran excluidos del ejercicio y control
del poder y "no se encuentran vinculados a los destinos políticos del
país" (C.P., artículos 40 y 99).
Según los
ciudadanos, los artículos 2°, 3°, 4° y 6° del Convenio sometido a la revisión
de la Corte, desarrollan los artículos 58 y 365 de la Carta Política. Es así
como la Corte Constitucional ha determinado que la regla general es la
expropiación con indemnización, la cual debe ser plena (comprende el daño
emergente y el lucro cesante) y, por lo tanto, no tiene un carácter meramente
compensatorio (sentencia C-153/94). Si bien el artículo 58, inciso 5°, de la
Constitución consagra una excepción a la regla general (expropiación sin
indemnización por motivos de equidad), es principio de derecho internacional la
exigencia de una compensación inmediata, efectiva y adecuada al valor del bien,
en todo caso de expropiación. En este sentido abogan numerosos laudos
arbitrales, el artículo 2-2(c) de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de
los Estados y el artículo 9° de la Constitución colombiana, en el cual se
establece que las relaciones exteriores del país se fundamentan en el
reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por
Colombia. Tanto la práctica, como la doctrina y la jurisprudencia
internacionales coinciden en afirmar que el principio de indemnización adecuada
para toda expropiación constituye derecho internacional consuetudinario.
Por otra parte, los
intervinientes aseguran que Colombia se comprometió al respeto de estos
parámetros internacionales al suscribir la Convención Americana de Derechos
Humanos (Ley 16 de 1972), cuyo artículo 21 estableció que ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnización justa,
por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y formas
dispuestos por la ley. Opinan los ciudadanos que, según lo dispuesto por el
artículo 93 de la Carta, y siguiendo la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (sentencia C-153/94), podría concluirse que el artículo 21-2 del
Pacto de San José prima sobre las disposiciones del artículo 58, inciso 5°, de
la Constitución colombiana.  Sobre el particular, los intervinientes concluyen
entonces:
"...la
celebración de un tratado para la protección de la propiedad de los
extranjeros, no solo puede, sino que debe, garantizar en caso de expropiación
una previa indemnización, y excluir la expropiación sin indemnización, por
considerarla contraria no solo al derecho consuetudinario internacional sobre
la materia (en concordancia con el artículo 94 de la CP), sino a las
previsiones de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de las Naciones Unidas
y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El no garantizar una
indemnización en caso de expropiación rompería el principio de igualdad, como
quiera que los nacionales colombianos estarían gozando en otro país de unos
privilegios, que Colombia no podría conceder a los extranjeros provenientes del
país que concede el privilegio a los nacionales colombianos".
Igualmente, los
intervinientes señalan la coincidencia axiológica existente entre la
suscripción de un acuerdo bilateral para la promoción y protección de
inversiones internacionales y el mandato constitucional que determina la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas del país sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional
(C.P. art. 226).
Por último, los
ciudadanos establecen que las disposiciones del tratado bajo revisión que
consagran el deber de compensación por pérdidas causadas por guerra u otro
conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrección
o disturbio, son concordantes con la Carta Política (artículo 59), según lo
establecido por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre la materia.
IV- INTERVENCIÓN  CIUDADANA
El ciudadano Gaspar
Caballero Sierra interviene en el proceso y solicita a la Corte que declare la
exequibilidad del acuerdo internacional sometido a su revisión. Con el fin de
sustentar la petición, la intervención comienza por plantear que la Constitución
colombiana ha acogido una visión contemporánea de la soberanía del Estado,
según la cual ésta es un concepto limitado, que puede ser "recortado"
por los compromisos internacionales que adquiere el país, todo lo cual se
explica por la importancia creciente de los mecanismos de integración
económica. De igual forma, indica que, en los tratados bilaterales, se consagra
un régimen de reciprocidad en materia de condiciones y tratamiento que implica
la existencia de condiciones excepcionales frente al régimen general aplicable
en el orden interno. Este régimen de excepción se traduce, generalmente, en una
protección especial que se otorga a un grupo de personas (los nacionales de los
estados parte en el tratado) que desarrolla una determinada actividad. Si bien desde
el punto de vista histórico la posibilidad de consagrar regímenes especiales
para los extranjeros no fue siempre aceptada (doctrina Calvo), hoy en día la
Constitución colombiana, en su artículo 100, consagra una garantía mínima de
tratamiento para los extranjeros, sin perjuicio de que puedan establecerse
-mediante tratado internacional- regímenes excepcionales dentro de un marco de
reciprocidad. Por este motivo, en las relaciones internacionales el principio
de igualdad se presenta bajo la forma de reciprocidad, lo cual -concluye el
interviniente-, implica que "en un tratado bilateral de inversiones, la
igualdad se predica de aquellas personas que ostenten el carácter de
inversionistas internacionales", como sería el caso, por ejemplo, de los
inversionistas peruanos en Colombia o de los inversionistas colombianos en el
Perú.
A continuación, el
ciudadano realiza un análisis de la constitucionalidad del convenio
internacional sub-examine, para lo cual estudia brevemente los primeros
cinco artículos relativos a definiciones, mecanismos de admisión de las
inversiones y el régimen de tratamiento de las mismas, como los relativos al
otorgamiento de la cláusula de nación más favorecida. Considera que todas estas
disposiciones se ajustan sin dificultad a la Carta, por lo cual el punto
central de la intervención del ciudadano se relaciona con la protección del
derecho de propiedad. Sobre este tema, la intervención apunta, en primer lugar,
a establecer que, en el derecho internacional consuetudinario se considera que
toda expropiación que afecte a los extranjeros debe ser indemnizada de manera
plena. En concordancia con ésto, la Corte Constitucional ha establecido que la
indemnización no tiene carácter meramente compensatorio sino pleno, ésto es,
que incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante (sentencia C-153/94).
En opinión del
ciudadano interviniente, la disposición del convenio sub-judice que hace
referencia a las garantías frente a expropiaciones y nacionalizaciones respeta
las previsiones de la Carta Política y el derecho internacional
consuetudinario. En efecto, "la justificación para la especial protección
de los extranjeros a través del derecho internacional estriba en que, a
diferencia de los nacionales del Estado expropiador, éstos están excluidos de
la formación de la voluntad política y no están vinculados al 'destino común'
estatal, que imputan las ventajas de un nuevo orden económico, así como los
riesgos ligados a éste. En este sentido la expropiación a los extranjeros es
admisible sólo cuando ella sirve a un fin común, no tiene carácter
discriminatorio y va ligada a una indemnización ". Por este motivo,
Colombia se obligó en el plano internacional a indemnizar toda expropiación que
efectúen sus autoridades, al suscribir la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, cuyo artículo 21, sobre garantías a la propiedad, prima en el orden
interno según lo dispone el artículo 93 de la Constitución Política.  El
ciudadano concluye entonces:
"... al
estar Colombia sujeta a las previsiones internacionales en materia de derechos
humanos, la expropiación sin indemnización prevista en el artículo 58 de la
Carta, es inaplicable a los extranjeros, como quiera que no sólo resulta
violatoria de las obligaciones internacionales ya citadas, sino que además contraviene
el principio de igualdad y reciprocidad en los términos antes referidos, ya que
los inversionistas colombianos en el exterior gozarían de una protección que el
Estado colombiano no brinda a los inversionistas extranjeros en Colombia".
El ciudadano analiza
también la cláusula de compensación de pérdidas y la garantía a las
transferencias de inversiones y rendimientos, mecanismos que considera que se
ajustan a la Carta, y en especial al principio de igualdad.
Finalmente, el
interviniente considera que no tienen ningún vicio de inconstitucionalidad  los
artículos finales relacionados con las reglas de solución de las controversias
y el mecanismo de subrogación de derechos.
V- DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
En su concepto de
rigor, el Procurador General comienza por estudiar  la suscripción del tratado
y la aprobación de la ley, y en principio no encuentra ningún vicio de forma,
aun cuando señala que en el expediente no aparece ninguna constancia acerca del
trámite de la ley en el seno de las Comisiones Segundas Constitucionales
Permanentes, razón por la cual solicita a la Corte que "verifique la
aprobación proyecto de ley en primer debate en cada una de las cámaras."
Desde el punto de
vista material, el Ministerio Público considera que el convenio bajo revisión
así como su ley aprobatoria se ajustan a la Carta, para lo cual se fundamenta
en los criterios adelantados sobre el tema por ese mismo despacho en el proceso
LAT-082 relativo al convenio entre Colombia y el Reino Unido.
El Procurador inicia
el análisis material del tratado afirmando que "el modelo económico
tradicional hizo crisis", por lo cual los últimos gobiernos han
implementado una estrategia  de "Internacionalización y Modernización de
la Economía". Para el logro de estos propósitos, ha sido necesario adecuar
la estructura jurídica de manera a permitir los procesos de integración
económica y una mayor inserción en comercio y la economía internacionales, lo
cual implica el fomento a la inversión extranjera, como mecanismo propicio para
suplir las bajas tasas de ahorro interno y las carencias de los países
receptores en materia de tecnología.
Dentro de tal
contexto, el Procurador considera que los denominados BIT's son instrumentos
adecuados para el fortalecimiento de los objetivos antes anotados. En este
orden de ideas, esta especie de instrumentos internacionales incluyen una serie
de cláusulas "prototipo", dirigidas a la garantía de la seguridad
jurídica y a mantener la confianza entre las partes que suscriben el Acuerdo.
Es así como los BIT's -manifiesta la vista fiscal-, contienen seis grupos de
cláusulas uniformes relativas a los siguientes asuntos: (1) definición del
contenido de las inversiones; (2) cláusula de la nación más favorecida
tendiente a garantizar una igualdad de trato para los inversionistas
extranjeros no inferior a la que la legislación interna concede a los
inversionistas nacionales; (3) cláusula de no discriminación; (4) cláusulas
relativas a la protección de las inversiones, cuyo interés consiste en garantizar
que cualquier expropiación o nacionalización se hará por motivos de utilidad
pública, no tendrá carácter discriminatorio y estará sujeta al pago de una
indemnización adecuada, inmediata y efectiva; (5) otorgamiento de jurisdicción
al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión -CIADI-
en caso de conflictos surgidos en torno a las inversiones; (6) disposiciones
concernientes a la transferencia de la inversión y sus utilidades.
Con respecto a los
grupos de cláusulas (1), (2) y (3) contenidos en el Acuerdo sub-examine,
considera el representante del Ministerio Público que se ajustan a la Carta,
como quiera que se ocupan del "desarrollo del poder que tiene el Gobierno
para dirigir la economía y orientar las relaciones internacionales y también de
la garantía de la reciprocidad, referente que reemplaza a la igualdad
tratándose de las relaciones internacionales".
Según el concepto
fiscal, la cláusulas del Convenio sometido a la revisión de la Corte, relativas
al sometimiento al CIADI, no contrarían en modo alguno la Constitución
colombiana. Opina el Procurador que el concepto de soberanía, en el ámbito de
las relaciones internacionales, ha evolucionado en el sentido de entender que,
en la actualidad, éste se manifiesta en "la capacidad de los Estados para
ejercer su actividad internacional por su propio poder" y de "aceptar
que existen reglas superiores a las que deben someterse todos los Estados para
lograr la 'igualdad soberana' de los mismos". Es así como, hoy por hoy, el
derecho internacional no se interpreta en función del Estado soberano sino de
la comunidad internacional. "Los órdenes internos de las Naciones ya no
son absolutos, todos miran a lograr el bien común al seno de sus propios
Estados". El sometimiento de los Estados a tribunales internacionales se
enmarca dentro de la "praxis" internacional antes descrita y, por
ello, no presenta tacha alguna de constitucionalidad.
Constata el
representante del Ministerio Público que, entre el artículo 7° del tratado bajo
examen y el artículo 58 de la Carta Política, existe una diferencia en cuanto a
las clases de indemnización que allí se prevén y a los criterios para la
determinación del monto de las mismas. A pesar de ello, el concepto fiscal
considera que el ictado artículo del acuerdo se adecua las disposiciones
constitucionales, pues el artículo 227 de la Carta propugna, entre otras, por
la internacionalización de las relaciones económicas, mandato que se traduce en
la "implementación de modelos de liberalización de la economía, de la
apertura, de la desregularización, de la privatización". En suma, opina el
Procurador sobre este punto que "es la misma soberanía de los pueblos la
que permite adecuar sus constituciones a la nueva realidad internacional".
Por otra parte
-señala el Procurador-, el mencionado artículo 7° del Tratado sub-examine
no pugna con la Carta, como quiera que se adecua a las exigencias que el
artículo 21-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone a las
medidas expropiatorias que adopte un Estado. En efecto, el Pacto de San José
determina que nadie podrá ser privado de sus bienes, salvo por razones de
utilidad pública o de interés social y mediante el pago de una indemnización
justa. Según la vista fiscal, esta norma de la Convención Americana es
"supraconstitucional e imperativa" y "garantiza la propiedad
privada y la reconoce como derecho humano", razón por la cual cumple con
el primero de los dos supuestos requeridos por el artículo 93 de la Constitución
para la prevalencia de los tratados internacionales en el orden interno, ésto
es, que la norma en cuestión reconozca al respectivo derecho como un derecho
humano. El artículo 21-2 del Pacto de San José también cumple con el segundo de
los supuestos exigidos por el artículo 93 de la Carta, toda vez que su
limitación está prohibida incluso durante los estados de excepción. Prueba de
lo anterior es la disposición contenida en el artículo 59 de la Constitución,
según el cual el Estado responderá por la expropiaciones efectuadas en caso de
guerra, lo que significa que aun "en esta circunstancia debe mediar el
pago justo que garantice el derecho de propiedad".
En opinión del
representante del Ministerio Público, el artículo 7° del Convenio sometido a la
revisión de la Corte, "no viola la igualdad frente a los Nacionales
Colombianos, pues estos también están protegidos por tal reglamentación en el
territorio del otro Estado signatario del acuerdo, como clara expresión del
postulado de la reciprocidad". Por otro lado, la mencionada norma del
tratado encuentra claro fundamento en la "costumbre internacional
reiterada y generalizada" que contempla el pago de una indemnización justa
en caso de expropiación de una inversión extranjera, "excluyendo la
expropiación sin indemnización". Según el Procurador, en este mismo
sentido aboga el artículo 2-2(c) de la Resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas -"Carta de Derechos y Deberes Económicos de
los Estados"-, en donde se consagra que aquel Estado que adopte medidas de
expropiación o nacionalización "deberá pagar una compensación
apropiada". Por último, señala la vista fiscal que "ha de tenerse en
cuenta que el órgano que define cuando es procedente la expropiación sin
indemnización por razones de equidad, es el Congreso de la República y éste no
encontró reparos para darle su aprobación al tratado que se estudia".
En cuanto a la
constitucionalidad de las cláusulas del Acuerdo sub-judice, relativas a
la repatriación de las inversiones y sus rendimientos, el Procurador tampoco
formula cargo alguno de inconstitucionalidad. Si bien el artículo 6° del
Tratado consagra, como principio general, la "transferencia
irrestricta" de las inversiones y sus utilidades, el numeral 3° del
mencionado artículo establece una serie de limitaciones a esa transferibilidad
en caso de dificultades excepcionales en la balanza de pagos. La posibilidad de
establecer excepciones al principio general, tal como quedó consagrada en el
Convenio, "posibilita el cumplimiento de las atribuciones conferidas al
Banco de la República en relación con el manejo de las reservas internacionales
(Art. 371 de la C.P.)", lo cual determina la adecuación del artículo 6°
del Acuerdo a la normatividad constitucional colombiana.
Por último, el
concepto fiscal señala que la disposición del artículo 7° del tratado bajo
revisión, según la cual debe garantizarse la transferencia de por lo menos una
tercera parte del valor de la indemnización, aun en casos de dificultades
excepcionales en la balanza de pagos, no vulnera la Constitución, por cuanto se
entiende que el Estado colombiano, según el reparto de competencias que hacen
las disposiciones pertinentes, mantiene su derecho de dictar normas cambiarias
que establezcan un trato igual entre los nacionales y compañías del Perú y los
nacionales y compañías de la República de Colombia, dentro del marco que para
ellos establezcan las leyes vigentes.
VI- FUNDAMENTO JURÍDICO
Competencia
1- En los términos
del numeral 10 del artículo 241 de la Carta Política, esta Corte es competente
para ejercer un control previo y automático sobre la constitucionalidad del
Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República del Perú sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito
en lima el 26 de abril de 1994, y de su Ley aprobatoria Nº 279 del 13 de mayo
de 1994. Y, como lo ha señalado en repetidas ocasiones esta Corporación, este
control previo implica un estudio integral  de la constitucionalidad del
proyecto de tratado y de su ley aprobatoria, por razones de fondo y también de
forma. Por eso, en esta sentencia se revisará tanto la regularidad del trámite
de la ley aprobatoria, como el contenido de la misma y del tratado.
La suscripción
del tratado.
2- Según
certificación del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones
Exteriores anexada al expediente (Flio 234),  el tratado fue suscrito por la
señora  Ministra de Relaciones Exteriores, Noemí Sanín de Rubio, quien de
acuerdo con el artículo 7º de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, no requería la presentación de plenos poderes pues se considera que
es un funcionario facultado para representar a nuestro país. En todo caso, obra
también en el expediente confirmación presidencial del texto del convenio bajo
examen, efectuada con anterioridad a su presentación al Congreso (Flio 16).
Esta confirmación presidencial, conforme al derecho de los tratados codificado
en la Convención de Viena de 1969, en su artículo 8º, subsana cualquier
eventual vicio de representación del Estado. Este principio es totalmente
aplicable en el derecho constitucional colombiano, puesto que corresponde al
Presidente de la República, como jefe de Estado, dirigir las relaciones
internacionales y celebrar con otros Estados y entidades de derecho
internacional tratados o Convenios (CP art. 189 ord 2º). Es natural entonces
que la confirmación presidencial subsane los vicios de representación durante
el trámite de suscripción del tratado. Por consiguiente, considera la Corte que
no hubo irregularidades en la suscripción del mencionado Tratado por el Estado
colombiano.
El trámite de la
Ley 279 del 13 de mayo de 1994
3- El proyecto de
ley aprobatoria de un tratado debe comenzar por el Senado por tratarse de un
asunto referido a las relaciones internacionales (inciso final artículo 154
CP). Luego sigue el mismo trámite y debe reunir los mismos requisitos de
cualquier proyecto de ley ordinaria señalados por los artículos 157, 158 y 160
de la Constitución, a saber:
- ser publicado oficialmente
por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva;
- surtir los
correspondientes debates en las comisiones y plenarias de las Cámaras luego de
que se hayan efectuado las ponencias respectivas y respetando los quórums
previstos por los artículos 145 y 146 de la Constitución;
- observar los
términos para los debates previstos por el artículo 160 de ocho días entre el
primer y segundo debate en cada Cámara, y quince entre la aprobación del
proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra;
-y haber obtenido la
sanción gubernamental.
Luego, la ley
aprobatoria del Tratado debe ser remitida dentro de los seis días siguientes
para su revisión por la Corte Constitucional.
4- El 29 de
noviembre de 1994, el Ejecutivo presentó al Senado, a través del Ministro de
Relaciones Exteriores, el proyecto de ley Nº 134 de 1994 por la cual se aprueba
el “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República del Perú sobre Promoción y Protección Reciproca de Inversiones, suscrito
en lima el 26 de abril de 1994”. El proyecto fue publicado en la Gaceta del
Congreso del 29 de noviembre de 1994 y repartido a la Comisión Segunda
Constitucional del Senado[1].
La ponencia para darle primer debate fue publicada el 7 de junio de 1995[2] y ese mismo día fue
aprobado por unanimidad por la Comisión Segunda Permanente de esa Corporación[3]. Luego fue presentada y
publicada la correspondiente ponencia para el segundo debate en el Senado[4] y fue aprobado por la
plenaria el 16 de junio de 1995 sin ninguna modificación[5]. Posteriormente el
proyecto fue enviado a la Cámara de Representantes en donde fue radicado como
No 284/95 y fue aprobado por la Comisión Segunda Constitucional, por
unanimidad, con el quorum necesario para deliberar y decidir, el 7 de diciembre
de 1995[6].
La ponencia respectiva fue publicada posteriormente[7] pero su texto ya había
sido repartido a los miembros de la Comisión Segunda, para el correspondiente
debate[8]
. Más tarde, se publicó la ponencia para segundo debate[9] y el proyecto fue
aprobado en la plenaria de la Cámara el 11 de abril de 1996 por 132
Representantes[10].
Luego, el proyecto fue debidamente sancionado como Ley 279 del 13 de mayo de
1996, tal como consta en la copia auténtica incorporada al expediente (Folio
2). La Ley fue entonces remitida a la Corte Constitucional el 15 de mayo del
año en curso para su revisión.
La Corte considera
entonces que la 279 de 1994 fue regularmente aprobada, por lo cual entra al
examen material del contenido del tratado.
Contenido general
del tratado y decisiones previas de la Corte.
5- La Corte observa
que el presente convenio con el Perú es casi idéntico, tanto en su forma como
en su contenido normativo, a los tratados de promoción y protección de las
inversiones suscritos por Colombia con el Reino Unido y con Cuba, sobre cuya
constitucionalidad esta Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse
recientemente[11].
Todos estos tratados, como lo señaló la Corte en las referidas sentencias, se
basan en un modelo de convenio utilizado regularmente por los países miembros
de la comunidad internacional para la celebración de acuerdos sobre protección
recíproca de inversiones, conocidos con la sigla inglesa "BIT's"
(Bilateral Investment Treaties). Dichos instrumentos se caracterizan por
contener cláusulas "tipo" sobre protección de la inversión, como
aquellas que garantizan al inversionista del Estado co-signatario un trato no
inferior al que la legislación interna concede a sus nacionales (trato
nacional) o aquellas otras que autorizan la libre transferencia de la inversión
y de las utilidades. Por tal razón, y teniendo en cuenta la similitud de
contenido normativo de todos estos instrumentos internacionales, la Corte  se
basará en la presente sentencia sobre el convenio con el Perú en los mismos
argumentos y consideraciones que sirvieron de sustento al examen de
constitucionalidad de los tratados con el Reino Unido y Cuba.
Consideraciones
preliminares y definiciones (arts 1º. 2º y 10).
6- El preámbulo
expresa la aspiración de Perú y Colombia de "crear un clima de
confianza" propicio para estimular un mayor flujo de inversión entre ambos
países con el objeto de lograr un bienestar superior para sus pueblos, el cual
resulta fortalecido al asignarle a la protección recíproca de inversiones el
carácter de compromiso internacional. El artículo 1o. define los términos más
importantes del tratado, como "inversión", "ganancias",
"empresas", "nacionales" y "territorio". En el
artículo 2o. se ordena a cada una de las partes promover dentro de su
territorio las inversiones de nacionales y empresas de la otra parte, y en el
artículo 10 se extiende la protección que brinda el tratado también a las
inversiones legalmente realizadas antes de la entrada en vigor del Convenio.
La Corte encuentra
estas disposiciones acordes con la Constitución, pues no sólo desarrollan los
objetivos contenidos en el preámbulo de la Carta, ya que se dirigen a
garantizar un orden económico y social justo, sino también a lograr una mayor
integración latinoamericana, lo cual es ciertamente plausible. Por ello, los
preceptos convencionales en revisión, que delimitan el ámbito de aplicación, los
sujetos y la clase de inversiones a los que se refiere el Tratado, y que
imponen a las partes el deber de promover mutuamente las inversiones, resultan
necesarios para la correcta aplicación del Instrumento internacional y para
conseguir los objetivos que se propone.
7- En cuanto a la
protección que el Tratado otorga a las inversiones legalmente celebradas antes
o después de su entrada en vigor, es pertinente precisar que ello no contraría
ninguna norma constitucional y, por el contrario, constituye un legítimo
desarrollo del principio de igualdad, pues como ya lo señaló esta Corporación
"se trata de garantías otorgadas por los Estados a los inversionistas
tanto para iniciar como para mantener la inversión y, además, en términos de
seguridad, a idéntico riesgo está sometido el empresario antiguo como el nuevo,
de donde resulta que la igualdad real consagrada en el artículo 13 de la Carta
se realiza mejor con los términos acordados en la cláusula examinada que con
una referencia tajante a las inversiones futuras."[12]
Reglas de
tratamiento a la inversión  (Arts 3º, 4º, 5º y 11).
8- Según el artículo
3º, las Partes  se comprometen a dar un tratamiento de reciprocidad a las
inversiones que provengan de la otra parte, así como a otorgarse un trato no
menos favorable que aquél que reciben los nacionales de la Parte receptora de
la inversión. El artículo 4º consagra la regla, conocida bajo el nombre de
"cláusula de la nación más favorecida", según la cual cada Estado se
obliga a dar al otro un trato no menos favorable del que se concede a sus
nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado. Por su parte el
artículo 5º señala que esas preferencias no se extienden a las inversiones de
la otra parte, cuando tales ventajas provengan de una unión aduanera, un
mercado común, una zona de libre comercio o cualquier acuerdo internacional
similar al que pertenezca una de las Partes. Así mismo, la excepción opera
cuando las ventajas para el tercer Estado sean producto de "cualquier
acuerdo, arreglo internacional o legislación doméstica relacionada total o
parcialmente con tributación". Por su parte, el artículo 11 prevé que en
caso de que por cualquier motivo una de las partes llegue a aprobar, en
beneficio de la otra, un trato más favorable que el previsto en el Tratado,
dicho trato prevalecerá sobre las disposiciones de este último.
9- La Corte
considera que, como lo destacó en las anteriores sentencias, los preceptos
anteriores se ajustan a la Carta pues son un desarrollo de la igualdad y la
reciprocidad, principios que orientan las relaciones internacionales del país.
A su vez, las excepciones hechas en el Tratado a la aplicabilidad de la
cláusula de la nación más favorecida, cuando Perú o Colombia hagan parte de
acuerdos con terceros Estados tendientes a crear uniones aduaneras o ventajas
similares con el fin de estimular el comercio intra-regional, tiene como
propósito evitar que la celebración del  presente convenio  se convierta en
obstáculo para otros procesos de integración y en tal sentido encuentran claro
apoyo constitucional.
10- Con todo, la
Corte destaca que el artículo 100 de la Constitución señala que si bien los
extranjeros han de disfrutar de los mismos derechos civiles concedidos a los
colombianos,  es igualmente claro que "la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros". Por ello, y como lo
destacó la Corte en las sentencias anteriormente citadas,  un tratado
internacional no puede impedir al legislador colombiano hacer uso de esta
atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma constitucional
contempla, por lo cual esta Corporación reitera que "las cláusulas de
tratamiento nacional y de la nación más favorecida, contenidas en el Convenio
bajo examen, quedan sujetas a las restricciones que el artículo 100 de la
Constitución consagra para el ejercicio de los derechos de los
extranjeros"[13].
Repatriación de
la inversión y rendimientos (Art. 6º).
11- El presente
tratado garantiza la libre transferencia de los pagos relacionados con una
inversión, tales como el capital invertido, las reinversiones, las ganancias
que la inversión haya producido y el producto de la venta o liquidación de la
inversión. Dichas transferencias habrán de realizarse sin demoras irrazonables
ni restricciones de cambio, es decir, en moneda libremente convertible.  Lo
anterior se entiende sin perjuicio de las limitaciones cambiarias que el
artículo 6-3 del Tratado autoriza a imponer, por tiempo limitado, de buena fe y
sin discriminaciones, cuando quiera que alguna de las Partes afronte
dificultades graves en su balanza de pagos.
La Corte encuentra
que en principio esta cláusula se ajusta a los preceptos constitucionales,
puesto que está dirigida a hacer efectiva la protección que los Estados
celebrantes del tratado brindan a la inversión extranjera, objetivo que no
admite reparo alguno.  Sin embargo, dado que la inversión extranjera y la
transferencia de capitales al exterior son operaciones típicas del mercado
cambiario, por lo cual es necesario que la Corte verifique si el presente
tratado no desconoce las competencias que, por mandato de la Constitución, le
corresponden exclusivamente a la Junta Directiva del Banco de la República en
materia de política cambiaria y manejo de las reservas internacionales.
12- Al tenor del
artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del Estado le corresponde dirigir
las relaciones internacionales mediante la celebración de tratados o convenios
con otros Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer la
competencia exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372 del
mismo ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga a
la Junta Directiva del Banco de la República en materia de regulación de
cambios y reservas internacionales.
Para la Corte el
tratado respeta esas competencias del banco central pues le otorga a las partes
la posibilidad de restringir temporalmente la repatriación de dineros
relacionados con las inversiones protegidas por el Tratado, cuando existan
dificultades graves de la balanza de pagos, con lo cual se respeta la
discrecionalidad con que cuenta la Junta del Banco Emisor en la regulación y
manejo de las reservas internacionales del país. De otro lado, si bien el
presente tratado no excluyó de manera expresa los préstamos de la definición de
las inversiones -a diferencia de los convenios suscritos con el Reino Unido  y
Cuba-, ello no significa que los flujos que se deriven de contratos
internacionales de préstamo queden por fuera de la regulación sobre
endeudamiento externo que expida la Junta Directiva del Banco de la República,
ya que, conforme a la Carta, ésta es la autoridad cambiaria del país. En tal
entendido, la Corte considera que el artículo es exequible.
Expropiación y
medidas equivalentes (Art. 7º)
13- Por el
contrario, la Corte considera que el artículo 7º es inexequible pues prohibe a
las partes contratantes, de modo terminante, una forma de expropiación que el
artículo 58 de la Constitución colombiana expresamente autoriza. Además, de esa
manera, esa disposición infringe el derecho a la igualdad (CP art. 13) y
desconoce la regulación constitucional de los monopolios (CP art. 365). Estos
fundamentos jurídicos de la inexequibilidad de esa norma fueron ampliamente
desarrollados en la sentencia C-358/96 y reiterados en la sentencia C-379/96,
por lo cual la Corte considera innecesario reproducir en la presente sentencia
todas esas consideraciones.
Compensación por
pérdidas (Art. 8º).
14- Este artículo
obliga a las Partes a que en caso de que los inversionistas sufran pérdidas por
efecto de guerra u otro conflicto armado, estado de emergencia nacional,
insurrección u otros eventos similares en el territorio de la otra Parte
contratante, aquellos recibirán de esta última un trato no menos favorable que
el que se otorga a sus propios nacionales o empresas, o a los de cualquier
tercer Estado, en relación con restituciones, indemnizaciones u otros arreglos.
Cuando por causa de una de las situaciones referidas las autoridades de una
Parte ocupen la propiedad de un inversionista de la otra Parte, le será
restituida ésta junto con la compensación adecuada por los daños que no hayan
sido requeridos directamente por las necesidades de la situación.   Sobre estas
mismas cláusulas, la Corte señaló en las sentencias tantas veces referidas:
La Corte
considera que estas reglas son una aplicación del principio del trato nacional
y de la cláusula de la nación más favorecida a las situaciones de perturbación
del orden público de las que resulten pérdidas para los inversionistas
extranjeros. Por este motivo, las razones que sirvieron de fundamento para
declarar ajustados a la Carta Política de Colombia los mencionados principios
de tratamiento, son también valederas en este caso, pero con idénticas advertencias
sobre los alcances del artículo 100 de la Constitución. Además, esta Corte
llama la atención en el sentido de que las condiciones de restitución,
indemnización o compensación a que hace referencia la norma deben entenderse
según los postulados que el artículo 90 de la Constitución consagra en materia
de responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano. De otra parte, las
disposiciones (...), relativas a requisición de la propiedad de inversionistas
extranjeros por parte de las fuerzas armadas u otras autoridades en casos de
perturbación de la paz pública, se sujetan -en su interpretación y aplicación-
a lo dispuesto por los artículos 59 (expropiación en caso de guerra,
circunstancia en la cual la indemnización puede ser posterior) y 90 de la Constitución.
De otro lado, no puede entenderse que el legislador quede restringido en las
facultades que tiene, para tales casos, a la luz del mencionado artículo 100
ibidem."
Subrogación (Art.
9º).
15- En esta
disposición se establece que si una de las partes contratantes o su agente
autorizado efectúa pagos a sus nacionales o empresas, en virtud de una garantía
otorgada por una inversión contra riesgos no comerciales en el territorio de la
otra parte contratante, ésta última, sin perjuicio de los derechos a que alude
el artículo 13 del mismo, se subroga en todos los derechos del inversionista
garantizado.  Igualmente se establece que la otra parte reconocerá la causa y
el alcance de la subrogación de la primera Parte Contratante o de su agente
autorizado en todos los derechos del titular anterior, conferidos de acuerdo
con el presente Convenio.
El propósito de esta
cláusula es, tal y como esta Corte lo señaló en anteriores sentencias,
garantizar los riesgos que implica para cualquier inversionista extranjero
ejecutar tales actividades y, de esta manera, lograr incentivar la colocación
de capitales foráneos. Dijo entonces la Corte:
El mecanismo de
la subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía de las
inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de
protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos de
previsiones: 1) los mecanismos nacionales; 2) los mecanismos internacionales.
Los primeros se presentan cuando es el Gobierno de un determinado país el que
asume la garantía de las inversiones que sus nacionales y compañías realicen en
el extranjero, por su parte, los mecanismos de garantía de derecho
internacional son ejercidos por alguna organización de derecho internacional
público, creada en virtud de un tratado multilateral, con el objeto de
garantizar las inversiones que los nacionales de los Estados Parte constituyan
en el extranjero. Cualquiera sea su naturaleza, los mecanismos de garantía
buscan cubrir los riesgos que implica toda inversión internacional y tienen por
objeto la transferencia de estos riesgos del inversionista privado al organismo
de garantía.
La Corte
Constitucional considera que las disposiciones contempladas en el artículo 11
del Tratado sometido a su revisión, se ajustan a la Constitución Política, pues
no involucran ni afectan para nada los postulados y reglas que ella consagra y,
más bien, plasman sistemas de acuerdo previo sobre responsabilidades de los
Estados Partes ante sus inversionistas, con miras a la seguridad y estabilidad
de las inversiones. Los mecanismos de subrogación que allí se contemplan no
modifican las obligaciones que las Partes contraen con la suscripción del
Convenio.
Además, el
mecanismo de la subrogación no interfiere con ninguna facultad del Gobierno
nacional relativa a la ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta
figura sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno
o con el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía
correspondiente[14].
Mecanismos de
solución de controversias (Arts 12 y 13).
16- Las
controversias que pueden surgir del tratado son de dos tipos: entre los Estados
Partes, o entre uno de los Estados y cualquier inversionista proveniente del otro.
Para el primer caso, cuando los dos países no logren superar por la vía
diplomática el conflicto después de tres meses de haberse iniciado, deberá
acudirse a un tribunal de arbitramento que resuelva las diferencias, el cual es
regulado por el artículo 13 del presente convenio. De otro lado, en relación
con los desacuerdos entre una de las Partes y algún inversionista en
particular, que no puedan ser resueltos amigablemente, el artículo 12 faculta
al inversionista para tomar una de estas determinaciones: acudir ante el
tribunal competente del territorio de la Parte en donde surgió la controversia,
o someterse al arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a inversiones.
La Corte considera
que el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución, la
interpretación y la aplicación del presente tratado a la decisión de tribunales
de arbitramento internacionales es coherente con los postulados
constitucionales, tal y como lo señaló en las sentencias C-358/96 y C-379/96.
Dijo entonces la Corporación:
Una visión
integral de la Constitución permite concluir que ésta busca, como uno de sus
propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los conflictos. Para el
logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a
desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos
alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones
especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento. En razón de
la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las
inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más
conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un
tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera
que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no
sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales
internacionales.
Además, en reciente
oportunidad, esta Corporación revisó la constitucionalidad del convenio que
crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones
y regula los diferentes procedimientos de arbitraje y conciliación. La Corte
encontró que este tratado y esos mecanismos se ajustaban perfectamente a la
Carta, pues son "coincidentes con la obligación estatal de promover la internacionalización
de las relaciones económicas, políticas, sociales y ecológicas sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional"[15].  Ninguna objeción
constitucional se puede entonces aducir en contra de la posibilidad de la norma
del tratado bajo revisión autorice a un inversionista a acudir al arbitraje de
ese centro internacional.
Disposiciones
finales. (Arts 14 y 15).
17- Los últimos
artículos establecen que el tratado entra en vigor treinta días después de que
las partes se hayan notificado el cumplimiento de las exigencias de las
respectivas legislaciones internas. Igualmente, se acuerda un término de
vigencia de diez años, prorrogables por tiempo indefinido, salvo que cualquiera
de las partes comunique por escrito a la otra su intención de dar por terminado
el convenio, lo cual debe hacerse con doce meses de anticipación. Por otra
parte, se determina que el Convenio seguirá rigiendo durante los diez años
subsiguientes a su terminación, para las inversiones realizadas antes de que
ésta ocurra. Por último, se obligan las partes a aplicar el Tratado
independientemente de que existan o no relaciones diplomáticas entre ellas.
Estas normas son
elementales reglas de procedimiento necesarias para la correcta aplicación y
ejecución del instrumento internacional en estudio, por lo cual la Corte las
encuentra ajustadas a la Constitución.
Constitucionalidad
material de la Ley 279 de 1996.
18- Con excepción
del artículo 7º, que será declarado inexequible, y del condicionamiento a los
alcances de las las cláusulas de tratamiento nacional y de la Nación más
favorecida, la Corte Constitucional considera que el presente convenio armoniza
con la Constitución. Por ello también será declarada exequible la  Ley 279 de
1996, ya que ésta aprueba el mencionado tratado (art. 1º) y señala que el
convenio sólo obligará al país cuando se perfeccione el respectivo vínculo
internacional (art. 2º), lo cual concuerda perfectamente con los principios
generales del derecho de los tratados (CP art. 9º).
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: DECLARAR
EXEQUIBLE la Ley 279 del 13 de mayo de 1995, "por medio de la cual se
aprueba el Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno
de la República del Perú sobre Promoción y Protección Reciproca de Inversiones,
suscrito en lima el 26 de abril de 1994."
Segundo: DECLARAR
EXEQUIBLE el Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República del Perú sobre Promoción y Protección Reciproca de
Inversiones, suscrito en lima el 26 de abril de 1994", salvo el
artículo 7º del mismo, el cual se declara INEXEQUIBLE, conforme a lo expuesto
en la parte motiva de esta sentencia.
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, el
Presidente de la República, al manifestar el consentimiento de Colombia en
obligarse por el Tratado, únicamente podrá ratificar las cláusulas del mismo
que, según esta Sentencia, se ajustan a la Constitución Política.
Tercero. De acuerdo
con lo advertido en la parte motiva de esta providencia, las cláusulas de tratamiento
nacional y de la Nación más favorecida, contenidas en el Convenio bajo examen,
quedan sujetas a las restricciones que el artículo 100 de la Constitución
consagra para el ejercicio de los derechos de los extranjeros.
Sólo en este sentido
podrá manifestar el Gobierno el consentimiento del Estado en obligarse por el
Tratado.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del
Congreso, así como al Ministerio de Relaciones Exteriores, cúmplase y
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Presidente
JORGE ARANGO
MEJÍA                   ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ       JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
Magistrado
HERNANDO HERRERA
VERGARA         ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado                                                    Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ                             VLADIMIRO
NARANJO MESA     Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-008/97
TRATADO
INTERNACIONAL/EXPROPIACION EN LA CONSTITUCION POLITICA-Compatibilidad/EXPROPIACION SIN
INDEMNIZACION (Salvamento parcial de voto)
Es evidente que
el repertorio de garantías - principio de legalidad, compensación y defensa
judicial -, dispuesto por el Tratado, se ajusta al esquema ordinario de la
expropiación contenido en la Constitución que, en lo sustancial, descansa sobre
un sistema análogo de protección. Las precisiones que se hacen en el convenio,
en relación con cada una de las salvaguardias mencionadas, son compatibles con
dicho régimen expropiatorio. La compensación pronta, adecuada y efectiva,
postulada en el Tratado, no riñe con la Constitución que establece como derecho
del titular del bien a expropiar y requisito sine qua non de la expropiación,
la indemnización previa. Precisamente, por tratarse de un derecho
constitucional este debe ser efectivamente protegido, lo que pretende hacerse a
través del Tratado al disponerse que se tome en consideración su valor genuino
y que su monto expresado en divisas, dado el origen de la inversión, sea
libremente transferible al exterior.
EXPROPIACION SIN
INDEMNIZACION-Libertad del
legislador en ordenarla (Salvamento parcial de voto)
Lo que
ciertamente se descubre en el precepto constitucional es una norma permisiva
que autoriza positivamente al Legislador para optar en determinados eventos por
imponer una expropiación sin indemnización. Si la Constitución no hubiese
previsto expresamente la expropiación sin indemnización, es claro que no podría
ésta nunca verificarse; pero, la facultad concedida al Legislador, indica que
esta modalidad no está prohibida, de modo que aunque no sea obligatorio
decidirse por ella, puede aquél órgano ordenarla o abstenerse de hacerlo.
PRINCIPIO DE
EQUIDAD-Errónea
interpretación/EXPROPIACION SIN INDEMNIZACION (Salvamento parcial de
voto)
Los magistrados
que suscribimos el presente salvamento de voto estimamos que la posición de la
Corte es errónea, como quiera que el inciso 5° del artículo 58 de la
Constitución utiliza, claramente, la primera de las acepciones del concepto de
equidad. Esto es, la equidad en su acepción aristotélica, sólo es aplicable a
la actividad que llevan a cabo los jueces y administradores, a quienes
corresponde la aplicación del tenor general de la ley a los casos y eventos
particulares. De esta forma, es necesario concluir que todos los poderes
públicos operan de conformidad con los postulados de la equidad, pero que este
criterio tiene un contenido y una proyección diferentes según se trate del
Legislador o de los administradores y jueces. El error en que incurre la
sentencia de la cual nos apartamos consiste en haber otorgado a la noción de
equidad, en materia de expropiación sin indemnización - ámbito de clara
configuración por parte del Legislador -, el sentido y alcance que este
concepto ostenta dentro del ámbito de operación de jueces y administradores.
EXPROPIACION-Pago de indemnización justa (Salvamento
parcial de voto)
La condición
sobre la que existe un consenso absoluto es aquella que se relaciona con el
pago de una indemnización justa. En efecto, la jurisprudencia y la doctrina
internacionales no dudan en afirmar que sin el pago de una indemnización, las
medidas de expropiación se convierten, pura y simplemente, en una confiscación,
acto ilícito en el ámbito del derecho internacional que compromete,
automáticamente, la responsabilidad del Estado que lo lleva a cabo. Es así como
el pago de una indemnización justa, como condición sine qua non de la licitud
del ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de los Estados, puede considerarse
sin vacilaciones como un principio de derecho internacional consuetudinario,
vinculante para cualquier Estado, independientemente de su inclusión en
instrumentos de carácter convencional.
CONVENCION
INTERNACIONAL/INVERSION EXTRANJERA-Protección judicial (Salvamento parcial de voto)
El Convenio, en
materia de protección judicial a los inversionistas internacionales, determina
que esta protección sea competencia, en forma primaria, de los tribunales
internos y se haga de conformidad con las normas nacionales del Estado que
adopta las medidas de desposesión. Lejos de ser inconstitucional en esta
materia, el Tratado es particularmente respetuoso con las normas y
procedimientos judiciales internos del Estado colombiano.
EXPROPIACION/NACIONALES
COLOMBIANOS/SOBERANIA DEL ESTADO-Extranjeros
Los extranjeros
se encuentran en una situación distinta a la de los nacionales colombianos en
materia de ejercicio de los derechos políticos. Los extranjeros no tienen
ningún tipo de participación en la conformación de la decisión de expropiar que
adopte el Congreso de la República, en donde carecen de  cualquier tipo de
representación. Sin embargo, tienen la obligación de acatar la decisión
expropiatoria con la misma intensidad con que deben hacerlo los nacionales colombianos.
INTERNACIONALIZACION
DE LAS RELACIONES ECONOMICAS/SOBERANIA DEL ESTADO (Salvamento parcial de voto)
El proceso de
globalización e internacionalización de las economías mundiales apareja, una
nueva concepción de la soberanía estatal, cuya defensa se traduce en mecanismos
completamente distintos a los utilizados por el viejo Estado nación. La
soberanía sólo puede defenderse a cabalidad a través de una política económica
que concilie los intereses y necesidades nacionales con la tendencia ineludible
hacia la internacionalización de las economías.
Referencia:
Expediente L.A.T.-074
Revisión
constitucional de la Ley 279 de 1996 “por medio de la cual se aprueba el
‘Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República del Perú sobre Promoción y Protección Reciproca de Inversiones’, suscrito
en lima el 26 de abril de 1994".
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Con el acostumbrado
respeto por los fallos adoptados por la Sala Plena de esta Corporación, los
suscritos magistrados nos permitimos salvar nuestro voto en el asunto de la
referencia, por no compartir la declaratoria de inexequibilidad del artículo
7o. del “‘CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO
DE LA REPUBLICA DEL PERU SOBRE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE
INVERSIONES”’, suscrito en Lima el 26 de abril de 1994 y aprobado por la Ley
279 de 1996.
Las razones por las
cuales nos apartamos de la sentencia proferida por la Corte en el presente caso
quedan consignadas en nuestro salvamento de voto a la sentencia C-358 de 1996,
por medio de la cual fue declarado inexequible el artículo 6o. del “ACUERDO
ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE
LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE, POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS
INVERSIONES”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994 y aprobado por la Ley
246 de 1995.
Fecha ut supra,
ANTONIO BARRERA
CARBONEL               EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                             Magistrado
[1]Gaceta del Congreso, Año III, No. 221 del 29 de noviembre de 1994.
Págs. 3 y ss..
[2] Gaceta del Congreso, Año IV, No. 134 del 7 de junio de 1995.
Págs. 12 a 14.
[3] Según constancia del Presidente, el Vicepresidente y el
Secretario de esa comisión, la cual fue incorporada al presente expediente
(Flio 455).
[4]Gaceta del Congreso, Año IV, No. 148 del 13 de junio de 1995.
Págs. 3 a 7.
[5] Según acta 53 de la sesión ordinaria del 16 de junio de 1995,
publicada en la Gaceta del Congreso, Año IV, No. 186 del 30 de junio de 1995.
[6]Según constancia del Secretario General de la Comisión Segunda
incorporada al presente expediente en el folio 418.
[7]Gaceta del Congreso Año IV, No. 456 del 11 de diciembre de 1995.
Pág. 14.
[8] Ver constancia del Secretario General de la Comisión Segunda en
el folio 418 del expediente.
[9]Gaceta del Congreso, Año IV, No. 457 del 15 de diciembre de 1995.
Pág. 2.
[10] Ver Acta No 81 de la Sesión Plenaria del 11 de abril de 1996, la
constancia respectiva del Secretario General de la Cámara de Representantes del
12 de junio de 1996 incorporada a este expediente (Flios 24 y 25).
[11]En el caso del Reino Unido, ver la sentencia C- 358 de 1996. MP
Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. En el caso de Cuba, ver
la la sentencia C- 379 de 1996.  MP Carlos Gaviria Díaz
[12] Ver las sentencias citadas C-358/96 y C-379/96
[13]Ver las sentencias citadas C-358/96 y C-379/96
[14]Sentencia C-358/96
[15]Sentencia C-442/96. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 4.