T-398-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-398/09
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Caso en que se debe aplicar el régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93
PENSION DE VEJEZ-Caso en que su desconocimiento compromete
el núcleo esencial de un derecho fundamental
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento
y pago de pensiones
PENSION DE VEJEZ-Reglas jurisprudenciales para la
procedencia de tutela
La Corte desarrolló una
clara línea jurisprudencial en la cual  definió que cuando la acción de tutela
cumpla con  ciertos presupuestos de procedibilidad,  podrá estudiarse el fondo
de la solicitud. Ahora bien, en la Sentencia T- 1013 de 2007 se reiteraron las
siguientes reglas de procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento
de una pensión de vejez:  “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede
administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.
“b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en
tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario.
“c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la
amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la
dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo
vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que
evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría
demasiado gravoso. “d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la
acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta
suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también
fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la
persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso
y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.”
PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN
DE TRANSICION PREVISTO EN LA LEY 100/93-Reiteración de jurisprudencia
Al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, el legislador ordeno respetar la expectativa que
algunas personas tendrían de adquirir el status pensional por estar cotizando
en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la nueva norma de
seguridad social en pensiones. Entonces en virtud del artículo 36 de la citada
ley se creó el régimen de transición.  En ese orden de ideas, el régimen de
transición respeta las antiguas disposiciones legales bajo las cuales las
personas venían haciendo sus aportes  a la seguridad social; pero no cualquier
aportante podría gozar de aquella prerrogativa, pues se exigió el cumplimiento
de ciertas condiciones: que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993
es decir el 1 de abril de 1994, la persona tuviera la edad de 35 o más años si
era mujer y 40 o más años si era hombre, o llevar 15 años de cotización al
régimen respectivo. Una vez establecido el régimen de transición, por su
naturaleza jurídica generó controversias en torno a qué sucedía con la persona
que cumplía el requisito de la edad o el tiempo de cotización, pues una parte
de la doctrina asumía que era un derecho adquirido y otra afirmaba que era una
expectativa respecto al goce efectivo del derecho pensional. En ese orden de
ideas, la Corte Constitucional en la Sentencia C- 596 de 1997 acogió la tesis
según la cual a: “quien este en el régimen de transición se le genera una
expectativa más no un derecho”, puesto que la adquisición de un derecho implica
cumplir con ciertas exigencias que la ley determina.  No obstante, dicha
posición no desató la discusión relativa a si el régimen transitorio constituía
un derecho exigible y sin que ello se puntualizara el legislador intentaba
modificar sus efectos. La primera modificación se  presentó con la expedición
del artículo 18 de la Ley 797 de 2003, que la Corte  declaró inexequible en la
Sentencia C-1056 de 2003; la segunda ocasión fue con el artículo 4 de la Ley
860 de 2003 que también se declaró inexequible en la Sentencia C- 754 de 2004.
En este último fallo varió la posición de la Corte, pues señaló que quien esté
en el régimen de transición por cumplir los requisitos allí descritos, adquiere
un derecho y no una expectativa,  siempre y cuando se haya mantenido en
el régimen al que se afilió inicialmente. Las personas que cumplieron con los
requisitos necesarios para estar en el régimen de transición, están en pleno
derecho de exigir se les aplique el régimen anterior más favorable. La
demandante cumplió los  55 años el 19 de abril de 2000, época para la cual no
cumplía con las semanas de cotización, pues las completó el 30 de junio de
2005. Sin embargo, de acuerdo con las consideraciones hechas respecto al
régimen de transición, la demandante no perdía los beneficios que aquel le
otorgó, sino que, por el contrario, dicho régimen le permitía que en el momento
de cumplir con la totalidad de los requisitos pudiera acceder al reconocimiento
de la pensión de vejez según la normatividad anterior. Es decir que el
Instituto de Seguros Sociales y la Caja Nacional de Previsión estaban en la
obligación legal de reconocerle la pensión de vejez a partir del 30 junio de
2005, fecha en la cual completó el requisito de las 1000 semanas y la edad de
55 años de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
Referencia: expediente T-2.175.888
Acción de Tutela instaurada por Maricel
Posso Ramírez en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y la Caja
Nacional de Previsión Social  (CAJANAL).
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  cuatro (4) de junio de dos mil nueve
(2009).
La Sala Sexta de Revisión de tutelas
de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla
Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009) por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá D.C, la cual confirmó la sentencia del ocho (8) de noviembre
de dos mil ocho (2008) del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá
D.C, en cuanto negó la tutela incoada por la señora Maricel Posso Ramírez en
contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y la Caja Nacional de Previsión
(CAJANAL).
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1
SOLICITUD
La señora
Maricel Posso Ramírez demanda al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales
al debido proceso, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y la seguridad
social, presuntamente vulnerados por el Instituto de los Seguros Sociales (ISS)
y la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) al no reconocerle la pensión de vejez.
Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:
1.1.1. Hechos y argumentos de
derecho
1.1.1.1 La accionante nació el 19 de abril de
1945 y cumplió 55 años en el año 2000, razón por la cual  el 30 de octubre de
2003, por considerar reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas, solicitó
al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
1.1.1.2 Afirma que el ISS mediante la Resolución
No. 008152 de 2004 le negó el reconocimiento de la prestación por concluir que
no cumplía con el requisito de las 1000 semanas. Como en su historia laboral
registraba 3222 días cotizados al Instituto de Seguros Sociales y 3769 días
trabajados en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo  para un total de
999 semanas,  el ISS le sugirió cotizar el tiempo que le falta para acceder al
derecho.
1.1.1.3 Considera que cotizar la semana faltante le
generaría perder el retroactivo, pues la obligación se hace exigible desde
cuando cumpla con todos los requisitos.
1.1.1.4 Arguye que en contra de lo afirmado por el
ISS, reúne la totalidad de las semanas de cotización, ya que se excluyó del cálculo
el tiempo trabajado en almacenes TIA S.A en 1966 por ser anterior a la
existencia del Instituto de Seguros Sociales en pensiones. De todas maneras, la
sumatoria de todo el tiempo laborado le permite cumplir con los requisitos
desde cunado cumplió los 55 años, el 19 de abril de 2000.
1.1.1.5 La solicitante interpuso el recurso de
reposición contra la citada resolución, en el cual solicitó se adicionara a la
historia laboral el tiempo  laborado en la empresa  TIA S.A en 1966, al igual
que el tiempo cotizado entre  septiembre de 1° de 1970 y julio 31 de 1973 y  1°
agosto de 1973 hasta el 15 de septiembre de 1975.
1.1.1.6 Mediante Resolución 030829 del 17de julio
2007, el ISS resolvió el recurso de reposición reiterando los argumentos
expuestos en la resolución impugnada. Agregó que “por nuevo reporte de
semanas cotizadas certificado por el Departamento de Historia Laboral en el
cual se anexo al Oficio No. 3912 de 27 de marzo de 2007 dirigido al Juzgado Dieciséis
Penal del Circuito de Bogotá se pudo constatar que las semanas de cotización no
figuran en las bases de datos del Seguro Social.”
1.1.1.7 Aclara que ante la negación del ISS, y
estando en trámite el recurso de reposición ante ese Instituto, el 16 de enero
de 2006 acudió ante la Caja Nacional de Previsión Social para requerirle el
reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto cotizó en aquel fondo más
días que en el  Instituto de Seguros Sociales.
1.1.1.8 Aduce que el 12 de junio de 2007 la Caja
Nacional de Previsión en la Resolución No. 33287, resolvió negar el
reconocimiento de la pensión de vejez por tener solo 998 semanas cotizadas de
las 1000 necesarias para acceder al derecho. Agrega que frente a la decisión adaptada
por la Caja, ejerció el recurso de reposición,  el cual  fue resuelto desfavorablemente.
1.1.1.9  El 5 de mayo de 2008 la demandante
reclama nuevamente ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de
la pensión de vejez y además solicita exigir a la Caja Nacional de Previsión
Social el expediente administrativo de su caso para su desglose, sin habérsele
resuelto esta petición hasta el momento de presentar la acción de tutela.
1.1.1.10
Manifiesta que cuenta
con 64 años, carece de recursos económicos y de un empleo que le permitan
subsistir en condiciones dignas y acceder a la seguridad social en salud.
1.1.1.11
Alega que se le deben
aplicar los beneficios adquiridos y descritos en las disposiciones normativas
anteriores al actual sistema de pensiones, por cumplir los requisitos
necesarios para estar en el régimen de transición contemplado en el artículo de
la Ley 100 de 1993.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN
DE LA DEMANDA
Recibida la solicitud de
tutela, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá D.C la admitió
y ordenó correr traslado de la misma al Instituto de Seguros Sociales y a la
Caja Nacional de Previsión.
El término de traslado venció
en silencio.
1.3.     PRUEBAS DOCUMENTALES
1.3.1.  Documentos obrantes dentro del expediente
Obran en el
expediente, entre otros, los siguientes documentos:
1.
Copias de las
resoluciones 008152 de 2004 y 030829 del 17 de         julio de 2007,
proferidas por el Seguro Social pensiones.
2.
Copias de las
resoluciones 11595 del 8 de abril de 2005, 33287 del 12 de julio de 2006 y
58278 del 19 de diciembre de 2007 expedidas por la Caja Nacional de Previsión
Social.
3.
Copia de la
certificación laboral que expidió el Jefe del Departamento de Recursos Humanos
del TIA S.A. En ese documento figura que Maricel Posso Ramírez trabajó desde el
6 de septiembre de 1965  hasta el 31 de agosto de 1966.
4.
Copia del reporte
de semanas cotizadas entre 1967 y 1994 en el Instituto de Seguros Sociales. Este
documento registra un total  de 460 semanas de cotización.
5.
Copia del documento
que dirigió el Jefe de Recursos Humanos del TIA S.A al apoderado de la
demandante, en el cual se informa que: “El sistema de Seguridad Social-
Pensiones- del Instituto de Seguros Sociales, inició el 1° de enero de 1967,
fecha a partir de la cual la empresa inició la afiliación de todos sus
trabajadores para los Riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, de acuerdo con la
normatividad sobre cobertura y convocatoria que el ISS iba ofreciendo
gradualmente en la totalidad de ciudades y municipios del país. Por tal razón a
la señora Posso la sociedad TIA S.A, no efectuó aportes al ISS ya que durante
la vigencia de la relación laboral (septiembre 6 de 1965 a agosto 31 de 1966)
no existió la obligación legal de cotizar para pensión, por cuanto no había
cobertura por parte del ISS y por tanto no generaba la obligación de afiliación
y la imposibilidad de descuento a la trabajadora para dicho riesgo.”
1.3.2Documentos allegado por la accionante a la
Sala de Revisión
1.     Copia de la resolución No. 0480098 del 8 de
octubre de 2008  mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales responde la
petición que radicó la accionante el 8 de mayo de 2008. Del anterior documento
se desprende  lo siguiente:
“Que el ISS S.C y D.C mediante resolución
No. 030829 de 17 de julio de 2007 resolvió no modificar la resolución No.
008152 de 2004, en la cual negó pensión de vejez a la señora Maricel Posso Ramírez
Que para el conteo de tiempos se tuvo en
cuenta los siguientes periodos:
Entidad
Periodo
Días
SIN NOMBRE
1970/10/01 al 1973/07/31
1.035
JIMENEZ ROMERO E HIJOS LTDA.
1973/01/08 al 197509/15
776
LEGIS EDITORES
21/07/1967al 12/12/1978
875
ECODATA LTDA
11/04/1977 al 12/07/1977
93
LEGIS S.A
13/12/1978 al 13/02/1979
63
CTD LTDA
16/09/1979 al 31 /12/1980
MINISTERIO DE COMERCIO,
INDUSTRIA Y TURISMO
13/07/1981 al 31/12/1991
3769
COTIZACIONES INDEPENDIENTES
01/06/2005 al 30/06/2005
30
TOTAL
7.020
“(…)Así las cosas se
observa que la afiliada cumple con 7.020 días, equivalentes a 1001 semanas que
corresponden a 19 años, 4 meses y 16 días, de cotización al Seguro Social y las
semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público en
cualquier orden.
“Que la solicitante cumple
con el requisito de la edad, pero no acredita las 1050 semanas cotizadas como
mínimo según lo exigen las normas legales vigentes para el año 2005 y acceder
al derecho a la pensión.
“(…)Que finalmente se
efectuó el estudio a la luz de la normatividad contenida en el Acuerdo 049 de
1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, que exige para acceder a la
Pensión de Vejez.
“Que igualmente, la
peticionaria cumple con el requisito de edad pero no así con el requisito de
tiempo con exclusividad al ISS, preceptuado en la norma anterior, debido a que
no reúne las 500 semanas cotizadas al Seguro Social dentro de los 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad mínima, como tampoco las 1000 semanas en
cualquier época de cotización exclusivas al ISS.”
2.
Copia del concepto
del médico tratante, el radiólogo Dr. Oscar    Hernando Téllez, quien el 7
abril de 2009 rinde el siguiente informe:
“Osteopenia yuxta-articular
Cambios degenerativos interfalángicos dístales
que sugieren osteoartrosis.
Imagen radiolúcida que presenta
calcificación en su interior, patrón de destrucción osea geográfica, bordes
esclerosos que abomba la cortical medial de la base de la falange media del
cuarto dedo de la mano izquierda, con zona de transición estrecha, que sugiere
como primera posibilidad diagnóstica encondroma.
Se observa área de menor densidad con
aparente borde escleroso en la basa de la falange distal del primer dedo de la
mano izquierda, sin definir lesión ósea, sugerimos seguimiento.”
3.     Copia del acta de declaración extraproceso
rendida por la señora Maricel Posso Ramírez ante el Notario Séptimo del Circuito
de Bogotá D.C., documento en el cual constan las siguientes afirmaciones:
“Que no percibe ninguna clase de ingresos o
recursos diferentes a la expectativa de pensión.
“Mi actual estado de salud y edad me
impiden encontrar un empleo para sufragar mis gastos, pues padezco
Osteoporosis.”
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.     DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA -JUZGADO
CUARENTA Y  OCHO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C.
2.1.1.  Consideraciones
Mediante sentencia proferida
el cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008), el Juzgado Cuarenta y Ocho
Penal del Circuito de Bogotá D.C negó la protección del derecho fundamental al
debido proceso, mínimo vital en conexidad con la vida digna y la seguridad
social en pensiones y por otra parte tutelar el derecho fundamental de petición
de la señora Maricel Posso Ramírez. Para sustentar su determinación expuso las siguientes
consideraciones:
El Juez de instancia precisó
que con la expedición del Decreto 3041 de 1966 se adoptó el Reglamento General
del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, mediante el cual  los
empleadores y trabajadores adquieren la obligación de cotizar en  pensiones.
Aclaró que anteriormente el sistema no operaba así, pues el artículo 259 del
Código Sustantivo del Trabajo establecía que el empleador era el único que
tenía a cargo la prestación pensional.
Afirma que de acuerdo con el
régimen laboral individual y con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, las
prestaciones sociales que se causaron con anterioridad a la existencia del sistema
del ISS, seguirán a cargo del empleador, hasta tanto el Seguro Social las asuma
por cumplirse los aportes necesarios para el efecto.
Al respecto cita el fallador
lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-172 de 1994, en la cual
se refiere a qué sucede con la carga pensional  antes de la vigencia del
Decreto 3041 de 1966. En este fallo se planteó la solución en los siguientes
términos:
“Estas semanas de
cotización al ISS solo se pueden contabilizar a partir del 1° de enero de 1967
cuando esta entidad asumió el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Antes de esa
fecha el afiliado solamente cotizaba para el  seguro de enfermedad general y
maternidad. De manera que el tiempo laborado con anterioridad a 1967 no se
puede invocar en contra de los Seguro Sociales. La reclamación correspondería
dirigirla contra el empleador o los respectivos empleadores para que todos
ellos y mediante el mecanismo de pensión compartida enfrenten la obligación.
Esta controversia exige una prueba minuciosa y se define mediante un proceso
ordinario laboral. La acción de tutela en este caso no es el camino adecuado.”
Asegura que de acuerdo con
las pruebas obrantes en el proceso,  está en duda si la accionante cumple con
los requisitos de ley, al cotizar un total de 999 semanas de las 1000 que se
exigen, razón por la cual no se dan las circunstancias para que el juez de
tutela ordene el reconocimiento pensional, siendo necesario que se acuda a la
jurisdicción ordinaria para resolver la controversia, pues allí radica la
competencia para definir la validez de la acumulación de semanas cotizadas por
Maricel Posso Ramírez antes del 1 ° de enero de 1967 con las que se hicieron al
Instituto de Seguros Sociales cuando este asumió el riesgo de invalidez, vejez
y muerte.
El a quo aduce que  falta
inmediatez en la interposición de la acción de tutela, puesto que las últimas
actuaciones de la administración se dieron en el 2007. Agrega que no se
evidencia algún detrimento en la calidad de vida de la solicitante, durante el
tiempo que ha transcurrido sin reconocerle la prestación.
Por último se refiere al
asunto de la petición que radicó la demandante en el Instituto de Seguros
Sociales el 5 de mayo de 2008, encontrando que no fue resuelta dentro del
límite de 4 meses fijado por las normas pertinentes. Sobre el punto indicó:
“De tal manera es ostensible
que han trascurrido más de 4 meses después de haber sido radicada la solicitud,
plazo que deben cumplir las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones
para decidir o constatar una solicitud en materia pensional, y en el caso
estudiado la entidad accionada no ha aportado una respuesta sustancial a la
petición invocada, por lo tanto, el término ya estipulado fue superado
ampliamente, sin que obre prueba de que se haya efectuado o surtido la
correspondiente respuesta por parte de la entidad accionada, ni ha esgrimido
razones para justificar su demora en el trámite de la solicitud.”
2.1.2.   Impugnación de la decisión de primera
Al ser
notificada de la anterior decisión, la demandante la impugnó con fundamento en
las siguientes consideraciones:
Destaca la apelante que
contrario a lo afirmado por el juez de instancia, la acción ordinaria no sería idónea,
pues cumple con los requisitos de edad y semanas cotizadas que exige la ley. Por
tanto las entidades accionadas deben ponderar de forma correcta los periodos de
afiliación sin necesidad de sumar los aportes con empleadores privados.
Es enfática en reiterar que
las demandadas quieren inducirla a cotizar el tiempo faltante, sin tener en
cuenta que ella ya cumplió con el requisito de las 1000 semanas, y que de hacer
lo que le exigen implicaría perder el retroactivo porque se causaría el derecho
a partir del último aporte hecho al sistema de seguridad social en pensiones.
2.1.3. Sentencia de Segunda Instancia- Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá
D.C
Mediante Sentencia proferida
el veintidós (22) de enero de
dos mil nueve (2009) la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C, decidió
confirmar la sentencia de primera instancia. En sustento de esta
determinación consideró lo siguiente:
Sostiene el ad quem
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional en varios de sus
pronunciamientos establece que la acción de tutela procede excepcionalmente en
los temas de reconocimiento de una pensión, siempre y cuando el demandante
demuestre con certeza la ocurrencia de un perjuicio irremediable en relación
con los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y la seguridad
social.
Descendiendo al caso
concreto, estima que los actos administrativos que niegan el reconocimiento de
la prestación no desconocen las normas aplicables al tema, puesto que se
fundamentaron en las 999 semanas de cotización, las cuales no fueron
suficientes para cumplir con el requisito que fija la ley.
Concluye que al discutirse la
existencia de las cotizaciones, la accionante debe acudir a la jurisdicción
ordinaria para que allí se defina si se cumplen con los requisitos necesarios
para acceder a la pensión de vejez.
3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA
Y OPORTUNIDAD
La Sala Sexta de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas
en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para
revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala
correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
3.2.      PROBLEMA JURÍDICO
3.2.1.  La señora Maricel Posso Ramírez ejerce la acción
constitucional de tutela con el objeto de solicitar la protección de sus
derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital en conexidad con la
vida digna y a la seguridad social en pensiones, puesto que tanto el Instituto
de Seguros Sociales como la Caja Nacional de Previsión le negaron el
reconocimiento de la pensión de vejez, presuntamente por no cumplir con los
requisitos necesarios para que se le reconozca este derecho.
Expuso la demandante que la
cobija el régimen de transición puesto que contaba con 49 años el 1° de abril
de 1994; sin embargo las entidades demandadas le negaron el reconocimiento de
la prestación, toda vez que, cuando la exigió en el 2003, en su historial
laboral registraba un total de  999 semanas de cotización frente a las 1000
semanas que exige la ley para acceder a la pensión de vejez. Por tal razón las
accionadas concluyeron que debía cumplir con el requisito de cotizar la semana
faltante para gozar de la mencionada prestación.
Posteriormente, el 7 de mayo
de 2008 la señora Posso Ramírez nuevamente solicitó ante Instituto de Seguros
Sociales se le reconociera la pensión de vejez, con el argumento de cumplir con
todos los requisitos necesarios. No obstante, dicha petición no se resolvió en
el término legal, razón por la cual el juez de primera instancia resolvió
tutelar el derecho fundamental de petición y ordenó se le diera la respuesta
pertinente. Ante dicha circunstancia el ISS en la resolución No. 048098 del 8
de octubre de 2008 reconoció que la señora Posso Ramírez cuenta con 1001
semanas de cotización, pero sin que con ello se cumpla el requisito de aportes
dado, en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003) a partir del 2005 es necesario acreditar
1050 semanas para reconocer el derecho a la pensión de vejez.
3.2.2.  En el asunto de la referencia la Sala establecerá si
el Instituto de Seguros Sociales y la Caja Nacional de Previsión Social
vulneraron los derechos fundamentales de la actora, al negarle el
reconocimiento de la pensión de vejez, presuntamente por no cumplir con los
requisitos que exige la ley. El asunto se analizará teniendo en cuenta que el
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
establece claramente que quienes cumplen los requisitos allí previstos pueden
pensionarse con base en un  régimen de pensiones anterior, por lo que se
verificará si la demandante es acreedora de dichos beneficios por acreditar el
número semanas de cotización y la edad  requerida en el anterior régimen
pensional que se estableció en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
Con el fin de dar solución al
problema jurídico, esta Sala estudiará la          procedencia excepcional de
la acción de tutela para obtener el reconocimiento de prestaciones sociales.
3.3.
PROCEDENCIA, DE
LA ACCIÓN DE TUTELA. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO
La acción de tutela se creó como un
mecanismo  para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política de Colombia y, como tal, el Decreto
2591 de 1991 la reglamentó y señaló las reglas básicas de su aplicación. Es así
como el artículo 6º de dicha normativa delimitó su procedencia para situaciones
en las cuales no existieran recursos o mecanismos judiciales ordinarios salvo
que fuera interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, lo cual no obsta para que se analice en cada caso si el
procedimiento correspondiente resulta eficaz de acuerdo con las  circunstancias  fácticas y jurídicas.
En la Sentencia SU-622 de 2001 esta Corte
se refirió al tema en los siguientes términos:
“La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de
esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad
y la inmediatez:  la primera por cuanto tan sólo resulta procedente
instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal
diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el
afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que
busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la
Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída
como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de
la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.[1]”
La Corte Constitucional ha manifestado en
numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para
obtener el reconocimiento del derecho a la pensión o a la reliquidación de la
misma, en la medida en que no es fundamental, al no tener aplicación inmediata,
puesto que necesita el lleno de unos requisitos definidos previamente en la
ley.
Sin embargo, este tribunal
Constitucional ha considerado de manera excepcional la procedencia de la acción
de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión siempre y cuando su
desconocimiento  comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental.
De acuerdo con lo expuesto, el
reconocimiento de una pensión  puede adquirir una connotación de derecho
fundamental cuando por conexidad ponga en peligro otros derechos de naturaleza
fundamental, entre ellos la vida, el mínimo vital y la dignidad humana.
Al respecto en  la Sentencia
T -1013 de 2007[2] se expresó:
“Así las cosas, es
razonable deducir que someter a un litigio laboral, con las demoras y
complejidades propias de los procesos ordinarios, a una persona cuya edad
dificulta el acceso a la vida laboral y que sus ingresos son precarios para el
sostenimiento personal y el de su familia, resulta desproporcionadamente
gravoso porque le ocasiona perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su
vida personal y familiar y se le disminuye su calidad de vida. Por esta razón, la
Corte ha concedido en múltiples oportunidades la tutela del derecho al
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en forma definitiva, o
transitoria, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al
mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades
demandadas.”
Así, al correrse el riesgo de
vulnerar algún  derecho fundamental por el no reconocimiento de la pensión de
vejez, será necesario en todo caso, acreditar el cumplimiento de los requisitos
legales para acceder a la prestación y que la entidad encargada de reconocerla
se abstiene de hacerlo sin ninguna justificación legal. En ese contexto la
Corte Constitucional en la Sentencia T-836 de 2006 señaló:
“El
excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra
sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio,
consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho,
a pesar de lo cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado
reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud.
Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente
acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del
solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de
tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista
un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.
“El
mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer
lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que
a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento
de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida
su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones
fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito
traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede
acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté
demostrada la procedencia del reconocimiento”.
En ese orden de ideas, la
Corte desarrolló una clara línea jurisprudencial en la cual  definió que cuando
la acción de tutela cumpla con  ciertos presupuestos de procedibilidad,  podrá
estudiarse el fondo de la solicitud.
Ahora bien, en la Sentencia T-
1013 de 2007 se reiteraron las siguientes reglas de procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento de una pensión de vejez:
“a) Que la persona haya
agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión
de no reconocer el derecho.
“b) Que se hubiere
acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o
ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario.
“c) Que además de
tratarse de una persona de la tercera                 edad, ésta demuestre la
amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la
dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo
vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que
evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría
demasiado gravoso.
“d) En concordancia con lo
anterior, para determinar si la  acción de tutela es o no procedente como
mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho,
sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las
condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere
carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez
de tutela[3].”
A partir de estos
planteamientos, la Sala primero pasará a estudiar si en el presente caso se
cumplen los anteriores enunciados que tratan concretamente sobre la procedencia
de la acción de tutela y, de corroborarse su cumplimiento, se  continuará con el
estudio de fondo del caso, para determinar si la accionante la cobija el
régimen de transición; y dependiendo de ello se verificará si cumple con las
semanas de cotización y la edad necesaria que la ley exige para el
reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen pertinente.
3.4.     REQUISITO DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN
SEDE ADMINISTRATIVA Y A LA PERSISTENCIA DE LA ENTIDAD EN SU DECISIÓN DE NO
RECONOCER EL DERECHO
3.4.1. Respecto a las actuaciones administrativas, la Sala
encuentra que la señora        Maricel Posso Ramírez elevó el 30 de octubre de
2003 ante el Instituto de Seguros Sociales solicitud de reconocimiento de la
pensión de vejez. En respuesta a la petición, la entidad  en la resolución No.
008152 de 2004  resolvió negar la prestación, por no cumplirse con el requisito
de las 1000 semanas, dado que a la peticionaria le hacía falta una semana de
cotización al tener un total de 999 semanas en el consolidado de su historia
laboral.
Contra ese acto
administrativo, la demandante interpuso recurso de reposición, mediante el cual
alegó que no se le contabilizó el periodo laboral con la empresa TIA S.A.
Frente a dicho requerimiento, el ISS    en la resolución No. 030829 de 2007
confirmó la decisión de la resolución No. 008152 de 2004, pues en el reporte de
semanas cotizadas certificado por el Departamento de Historia Laboral los
aportes en discusión no figuraban en la base de datos.
3.4.2.  Estando en curso el recurso de reposición, al observar
que el Instituto de Seguros Sociales no había resuelto favorablemente sus
peticiones, la demandante acudió ante la Caja Nacional de Previsión argumentando
contar con más semanas de cotización en el sector público, y le solicitó el
reconocimiento de la pensión de vejez. En consecuencia, el 8 de abril de 2005,
CAJANAL en la resolución No. 11595 decidió no reconocerle la pensión, por no
cumplir los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1986. Sin
embargo, nuevamente el 12 de enero de 2006 la señora Posso Ramírez exigió el
reconocimiento de la prestación. En respuesta al requerimiento, la demandada, a
través de la resolución No. 33287 del 12 de junio del mismo año, resolvió en  forma
negativa, por no cumplir el requisito mínimo de las 1000 semanas de cotización puesto
que sólo contaba con 998 semanas.
En esas condiciones, la
actora solicitó la reposición de la resolución pues consideró que no se
incluyeron 50 semanas de  cotización en el Instituto de Seguros Sociales. Ante
dicha reclamación la Caja Nacional de Previsión mediante la resolución No.
58278 del 19 de diciembre de 2007 decidió confirmar su decisión.
3.4.3.  El 7 de mayo de 2008, la señora Maricel Posso Ramírez nuevamente
le insistió al Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez
puesto que cumplía con las semanas mínimas de cotización y la edad necesaria. A
lo que el Instituto de Seguros Sociales le contestó en la resolución No.048098
del 8 de octubre de 2008, que aunque contaba  con 1001 semanas de cotización,
la norma legal vigente exigía acreditar 1050 semanas, y, por tanto, no era
posible acceder al reconocimiento de la prestación.
3.4.4.  En las anteriores circunstancias, la Sala considera
que el primer requisito de procedencia de la acción de tutela se cumple, puesto
que se pretendió obtener el reconocimiento de la pensión por la vía
administrativa, medida que se solicitó y se agotaron los recursos ante la
entidad respectiva, sin variar con ello la decisión de no reconocimiento de la
prestación pensional. Ciertamente, la demandante solicitó el reconocimiento de
su pensión de vejez y ante la negativa del ISS de aceptar el cumplimiento de
los requisitos, agotó la vía gubernativa mediante la interposición del recurso
de reposición, el cual se resolvió opuestamente a sus pretensiones. Así mismo, intentó
el reconocimiento ante CAJANAL, quien de igual forma que el ISS, resolvió negar
la prestación con el mismo argumento y ante el cual también se agotó la vía
gobernativa al interponer el recurso de reposición. Por último solicitó el reconocimiento
pensional ante el ISS, pues se presentó una novedad en la historia laboral, en
razón a que realizó el pago de un mes de aportes en pensiones al Instituto de
Seguros Sociales, sin que con ello fuera suficiente para acceder al
reconocimiento de la pensión de vejez.
3.5.     EL REQUISITO DE ACUDIR A LA JURISDICCIÓN   RESPECTIVA,
ESTAR EN TIEMPO DE HACERLO O SER ELLO IMPOSIBLE POR MOTIVOS AJENOS AL
PETICIONARIO
Debe observarse que durante el
trámite de la segunda instancia se efectuó la notificación de la última
resolución del Instituto de Seguros Sociales, puesto que la misma fue
comunicada a la aquí demandante el 28 de noviembre, cuando el 27 de noviembre
de 2008 el ad quem había recibido el proceso. En esta resolución se
denegó nuevamente la pensión, aduciendo que las 1000 semanas debían ser
cotizadas exclusivamente en el ISS.
Por tanto el trámite en sede
administrativa finalizó cuando se encontraba en curso la decisión de segunda
instancia, lo que demuestra que en el momento de acudir al amparo
constitucional, ni siquiera corría el término para incoar la acción ordinaria,
pues el acto administrativo no existía. Por tanto el presente requisito también
se cumple, al tener la accionante abierta la posibilidad jurídica de acudir a
la jurisdicción respectiva al momento de interponer la presente acción de
tutela. Esa misma interpretación se dio en la Sentencia T-1026 de 2006 en donde
se explicó lo siguiente:
“Además, se tiene que el accionante hasta el momento no ha acudido a
la jurisdicción ordinaria para que por esa vía sea resuelta su controversia. Es
de resaltar que en el momento de la interposición de la acción de tutela, al
accionante no se le había dado solución definitiva a su solicitud en la vía
gubernativa y en consecuencia no había firmeza de dicho acto.”
3.6.
EL REQUISITO
PARA
DEMOSTRAR LA AMENAZA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE
El juez de segunda instancia adujo
que por no vislumbrarse una falencia legal en los actos administrativos expedidos
por las demandadas, se abstenía de continuar con el examen del asunto y estimó
que no había ninguna violación al derecho fundamental del debido proceso y al
mínimo vital en conexidad con la vida.
Al respecto la Sala observa
que en contravía de la afirmación del Tribunal, no se analizaron las demás
circunstancias materiales de la situación de la señora Posso Ramírez, pues ella
cuenta con 64 años y padece Osteopenia Yuxta-artícular. Además de tener varias
responsabilidades económicas respecto a la satisfacción de sus necesidades básicas,
de conformidad con la declaración extraproceso que rindió ante la Notaría Séptima
de Bogotá D.C. en los siguiente términos:
“Que no percibo ninguna
clase de ingresos o recursos diferentes a la expectativa de pensión”
“Mi actual estado de salud
y edad me impiden encontrar un empleo para sufragar mis gastos, pues padezco
osteoporosis”
Ahora bien, la Sala estima que la doctrina
constitucional de esta Corporación ha sido enfática en fijar la edad de 75 años
para considerar a una persona como de la tercera edad, por ser esa edad el
promedio de expectativa de vida en Colombia. Sin embargo, la posición no es
constante, pues la Corte Constitucional en ciertos casos, de acuerdo con otros
factores distintos de la edad, ha dado el trato de sujetos de especial protección
constitucional a personas que cuentan con menos de 71 años.[4]
Sin embargo, en virtud de los artículos 1°
y 7° de Ley 1276 del 2009 se entiende que son personas de la tercera edad o
adultos mayores quienes tengan 60 años o más. Al respecto señalan las normas
citadas:
“ARTÍCULO 1o.La presente ley tiene por
objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores)
de los niveles I y II de Sisbén, a través de los Centros Vida, como
instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades
y mejorar su calidad de vida.
“ARTÍCULO 7°:  “(…)b) Adulto Mayor. Es
aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio
de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada
dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus
condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen;(…)”
Ciertamente el juez constitucional está en
la obligación de indagar sobre las condiciones fácticas de la persona y si
aquellas le indican que acudir ante la jurisdicción ordinaria le ocasionaría
perjuicio irremediable, puesto que los trámites procesales resultarían
demasiado gravosos para su situación, entonces debe asumir el análisis del
asunto de fondo.
En efecto, en la  Sentencia
T-347 de 2008 se implementaron ciertos criterios que permiten establecer en
cierto grado la situación del accionante. Entre ellos están: “i) la edad del
actor, ii) la difícil condición económica del accionante y de su familia, iii)
la mala situación física o mental del demandante, iv) su situación laboral,
pues es evidente que una persona desempleada y que requiere de ese ingreso para
subsistir se encontrará en estado de indefensión social.”
En esa misma línea
argumentativa la citada sentencia señaló: “Esos factores resultan relevantes
constitucionalmente porque denotan un estado de debilidad manifiesta o una
situación de especial protección del Estado, de tal forma que su afectación
pone en riesgo la dignidad humana y demás derechos y principios de gran
importancia para la Constitución de 1991.”
La Sala encuentra
que en el presente asunto, la señora Posso Ramírez cuenta con 64 años, por
tanto es una persona de la tercera edad en virtud de la Ley 1276 de 2009, lo
cual la hace considerarla como un sujeto de especial protección constitucional.
En el aspecto económico,  la
actora evidentemente no cuenta con un ingreso mensual fijo que le permita
costear su  manutención mínima para subsistir dignamente, ni los gastos
respecto al mantenimiento mensual del inmueble en el que habita, pues padece de
osteoporosis crónica, la cual le impide trabajar para sufragar sus necesidades
básicas. Al respecto conceptuó el médico Oscar Hernando Téllez:
“Imagen radiolúcida que presenta
calcificación en su interior, patrón de destrucción osea geográfica, bordes
esclerosos que abomba la cortical medial de la base de la falange media del
cuarto dedo de la mano izquierda, con zona de trasmisión estrecha.”
En ese contexto, el no
reconocimiento de pensión de vejez le genera a la accionante quien es un sujeto
de especial protección constitucional por pertenecer a la tercera edad, la
vulneración del derecho pensional  en conexidad con el derecho fundamental al
mínimo vital. Por ello, someter su caso a un proceso ordinario podría originar
la consumación de una vulneración de los derechos  fundamentales, al
transcurrir el tiempo sin obtener en vida la decisión pertinente.
De lo expuesto la Sala concluye que en el
presente asunto se cumple con el tercer presupuesto jurisprudencial para la
procedencia de la acción de tutela.
3.7.     REQUISITO DE INVOCAR FUNDAMENTOS FÁCTICOS
QUE DEN CUENTA DE LAS CONDICIONES MATERIALES DE LA PERSONA
En esas condiciones, la Sala
considera que la demandante fundamentó la acción de tutela en circunstancias
fácticas que evidencian su precaria situación tanto de salud como económica, y
pese a haber acudido ante las entidades demandadas de forma constante, ellas se
abstuvieron de reconocerle el derecho, presuntamente por no cumplir con los requisitos
que fijó la ley.
Así las cosas, la edad de Maricel Posso
Ramírez, su enfermedad de osteoporosis y la ausencia de cualquier otro ingreso
económico, resultan para la Sala ser suficientes elementos de juicio para
deducir la precaria situación material en que se encuentra.
En conclusión,  la acción de tutela es
procedente, razón por la cual se entrará a evaluar el fondo del asunto y
establecer si la señora Maricel Posso Ramírez cumple con los requisitos que
exige la ley para acceder a la pensión de vejez dentro del régimen de
transición.
3.8.     EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ, BAJO
EL AMPARO DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN QUE CONTEMPLA LA LEY 100 DE 1993. REITERACIÓN
DE JURISPRUDENCIA.
La Constitución Política en su
artículo 53 contempla la irrenunciabilidad a los beneficios reconocidos por las
normas laborales, así como el  principio de favorabilidad en materia laboral.
Por ello, cuando una entidad niega una prestación pensional por desconocimiento
del régimen legal aplicable, incurre en una vía de hecho por desconocimiento
del principio de favorabilidad y del derecho adquirido del cual goza quien
cumple ciertas prerrogativas dispuestas por la ley en determinado momento.
3.8.1.  El régimen de transición.
En efecto, al momento de
entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el legislador ordeno respetar la
expectativa que algunas personas tendrían de adquirir el status pensional por
estar cotizando en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la
nueva norma de seguridad social en pensiones. Entonces en virtud del
artículo 36 de la citada ley se creó el régimen de transición en los siguientes
términos:
“La edad para acceder a la
pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el
monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia
el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente ley.”
En ese orden de ideas, el
régimen de transición respeta las antiguas disposiciones legales bajo las
cuales las personas venían haciendo sus aportes  a la seguridad social; pero no
cualquier aportante podría gozar de aquella prerrogativa, pues se exigió el
cumplimiento de ciertas condiciones: que al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993 es decir el 1 de abril de 1994, la persona tuviera
la edad de 35 o más años si era mujer y 40 o más años si era hombre, o llevar
15 años de cotización al régimen respectivo.
Una vez establecido el
régimen de transición, por su naturaleza jurídica generó controversias en torno
a qué sucedía con la persona que cumplía el requisito de la edad o el tiempo de
cotización, pues una parte de la doctrina asumía que era un derecho adquirido y
otra afirmaba que era una expectativa respecto al goce efectivo del derecho
pensional. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional en la Sentencia C-
596 de 1997 acogió la tesis según la cual a: “quien este en el régimen de
transición se le genera una expectativa más no un derecho”, puesto que la
adquisición de un derecho implica cumplir con ciertas exigencias que la ley
determina. Al respecto se indicó lo siguiente:
"Justamente por
cuanto los derechos a la seguridad social no se tienen por el simple hecho de
ser persona humana, como si sucede con los derechos fundamentales o derechos de
primera generación, para ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento
de los requisitos que la ley, de manera general, impone para adquirirlos.
Cuando, en vigencia de la ley que señala tales requisitos, estos llegan a
cumplirse, se habla de derecho adquirido en materia de seguridad social.
Cuando, por el contrario, durante el término de vigencia de la ley que
prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos
está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa de derecho. (...) Las
consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas: los derechos
adquiridos, al tenor del artículo 58 la Carta Política, no pueden ser
desconocidos por leyes posteriores; no así las simples expectativas de derecho.
“Para el caso concreto de las personas a las que se refiere la norma
demandada, esto es las personas beneficiarias del régimen de transición al que
se ha hecho referencia en esta sentencia, resulta evidente que, por cuanto
ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún
con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez
por el régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no habían adquirido
ningún derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto una expectativa de
derecho.”
No obstante, dicha posición
no desató la discusión relativa a si el régimen transitorio constituía un
derecho exigible y sin que ello se puntualizara el legislador intentaba
modificar sus efectos. La primera modificación se  presentó con la expedición del
artículo 18 de la Ley 797 de 2003, que la Corte  declaró inexequible en la
Sentencia C-1056 de 2003; la segunda ocasión fue con el artículo 4 de la Ley
860 de 2003 que también se declaró inexequible en la Sentencia C- 754 de 2004. En
este último fallo varió la posición de la Corte, pues señaló que quien esté en
el régimen de transición por cumplir los requisitos allí descritos, adquiere
un derecho y no una expectativa,  siempre y cuando se haya mantenido en el
régimen al que se afilió inicialmente. Sobre el punto este tribunal Constitucional
expresó:
“La Corte advierte en este
sentido que al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las
personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados
en la norma adquirieron el derecho a pensionarse según el régimen de transición,
-que por lo demás los indujo a permanecer  en el Instituto de los Seguros
Sociales  en lugar de trasladarse a los Fondos  creados por la Ley 100, así
estos  ofrecieran flexibilidad para graduar la pensión-.  Ello por cuanto a
esa fecha cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 36, y
consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensión
en los términos del régimen de transición.
“Ahora bien, cabe
precisar  que  si bien la Corte  en la Sentencia C-789 de 2003 (sic) señaló que
no existe propiamente un derecho adquirido a ingresar al régimen de transición,
-pues  si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al
régimen de transición, únicamente modifica meras expectativas-, esto no
significa que las condiciones para continuar en él sí puedan ser cambiadas una
vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados, -que es lo que se
discute en relación con el artículo 4º de la Ley 860, pues las personas
cobijadas por dicho régimen  tienen derecho a que se les respeten  las
condiciones en él establecidas” (subrayas fuera del texto original).
En ese mismo sentido, la Sentencia
T-818 de 2007 definió que el derecho al régimen de transición era un derecho
adquirido de las personas que cumplían uno de los dos supuestos a que se
refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bien sea la edad o el tiempo de
afiliación, y por ello aquel derecho era irrenunciable. Así lo argumentó el
citado fallo:
“La Corte ha indicado en
su jurisprudencia[5] que el
régimen de transición fue reconocido únicamente para los trabajadores que
estaban afiliados al régimen de prima media con prestación definida y que al
entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más años, si eran
mujeres, o 40 años o más, si se trataba de hombres, o llevaban 15 o más años de
servicios cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por lo que basta con
que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas
anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel
ostente un derecho adquirido al régimen de transición.
“La adquisición de un
determinado derecho implica siempre que en cabeza de un titular se cumplan
ciertas condiciones, lo que acarrea como consecuencia jurídica que en su
patrimonio se configure una situación jurídica concreta. Esto significa que
el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior
a aquel establecido en la ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para
aquellas personas que cumplían al menos uno de los requisitos para formar parte
de dicho régimen.
“(…) En este orden de
ideas, se presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto
y (ii) los hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii)
ingresando definitivamente en el patrimonio de una persona.”(Subrayas fuera del texto original)
En esas condiciones, las
personas que cumplieron con los requisitos necesarios para estar en el régimen
de transición, están en pleno derecho de exigir se les aplique el régimen
anterior más favorable.
Con base en la anterior
conclusión, es pertinente establecer si la señora Maricel Posso Ramírez cumple
con los requisitos del régimen de transición que exige el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 y de ser así, analizar si de acuerdo con el régimen anterior
contenido en el Decreto 758 de 1990 artículo 12,  cumple con los presupuestos
necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.
3.9.     CASO CONCRETO
3.9.1.  El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los
requisitos como la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas de
cotización y el monto de la pensión serían establecidos por el régimen
anterior. Entonces será necesario que cuando entrara en vigencia el nuevo
sistema de pensional, las mujeres acreditaran tener treinta y cinco (35) o más
años de edad  y los hombres cuarenta (40) o más años de edad o quince (15) o
más años de servicios cotizados.
La señora Maricel Posso
Ramírez contaba con 49 años al momento de entrar en vigencia el sistema de
pensiones el 1 de abril de 1994, puesto que nació el 19 de abril de 1945 de
conformidad con la fecha que consta en la cédula de ciudadanía. En esas
condiciones para la Sala resulta evidente que la demandante cumple con el
requisito que la ley fija, al tener la edad que allí se requiere para adquirir
el derecho a estar en régimen de transición, lo cual obliga a que se le aplique
y se le exija el cumplimiento de los requisitos del régimen pensional anterior
a la Ley 100 de 1993.
3.9.2.  Establecido que la solicitante goza de los beneficios del
régimen de transición, la Sala procede a enunciar las exigencias que la
accionante necesita cumplir para acceder al reconocimiento de la pensión, que constan
en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 (antiguo régimen de pensiones)
en los siguientes términos:
ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión
de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y
cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas
durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades
mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización,
sufragadas en cualquier tiempo.
Las entidades demandadas
argumentaron que no cumplió  con los requisitos del artículo 12 del Decreto 758
de 1990, pues en su historial laboral contaba con un total de 999 semanas y la
norma exigía reunir 1000 semanas de cotización. No obstante, la demandante
realizó el pago del aporte de la semana faltante sin que a juicio del ISS, ello
fuera suficiente para acceder a la prestación.
Así se lo hizo saber el ISS a
la demandante en la resolución No.048098 del 2008, cuando le informó que no
procedía el reconocimiento de la pensión de vejez porque pese a encontrarse en
el régimen de transición,  no cumplía con el requisito de las 1000 semanas,
pues en virtud del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aquellas debían haber
sido cotizadas exclusivamente el en el Instituto de Seguros Sociales. Por otro
lado, el ISS agregó que no siendo beneficiaria del régimen de transición se le
aplicaba la Ley 797 de 2003 (actual régimen pensional), que  para el año
2005, exige haber cotizado un total de 1050 semanas. En consecuencia, hasta
tanto no tuviera 1050 cotizadas, el ISS se abstendría de reconocer  la pensión
de vejez. Al respecto en el mencionado acto administrativo consta lo siguiente:
“Que igualmente, la
peticionaria cumple con el requisito de edad pero no así con el requisito de
tiempo con exclusividad al ISS, preceptuado en la norma anterior, debido a que
no reúne las 500 semanas de cotizadas al Seguro Social dentro de los 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad mínima, como tampoco las 1000 semanas en
cualquier época de cotizaciones exclusivas al ISS.”
La anterior justificación no es de recibo
para esta Sala, pues el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de
sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al
fondo del Instituto de Seguros Sociales. Por lo que dicha resolución
incurre en un error al interpretar una norma de manera distinta a lo que
realmente establecido por ella.
En un caso similar, la Corte estableció en la
Sentencia T-090 de 2009 “que el acuerdo 49 de 1990 le permite pensionarse
con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo[6],
mientras que la ley 100 de 1993, tal como fue modificada por la ley 797 de
2003, le exige un número de semanas de cotización mayor para reconocerle el
derecho a la pensión de vejez, número que, además, se incrementa cada año. Dice
el artículo 33 de la ley 100 de 1993 que se necesitarán 1000 semanas de
cotización en cualquier tiempo para acceder a la pensión de vejez, pero que a
partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y
a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a
1300 semanas en el año 2015. En conclusión, para el 2006, año en el cual el
actor cumplió la edad requerida para pensionarse (60 años), el acuerdo 49 de
1990 le pide sólo 1000 semanas de cotización mientras que la ley 100 de 1993 le
exige 1075.”
A juicio de esta Sala, la señora Maricel
Posso Ramírez cumplió los  55 años el 19 de abril de 2000, época para la cual
no cumplía con las semanas de cotización, pues las completó el 30 de junio de
2005. Sin embargo, de acuerdo con las consideraciones hechas respecto al
régimen de transición, la demandante no perdía los beneficios que aquel le
otorgó, sino que, por el contrario, dicho régimen le permitía que en el momento
de cumplir con la totalidad de los requisitos pudiera acceder al reconocimiento
de la pensión de vejez según la normatividad anterior. Es decir que el
Instituto de Seguros Sociales y la Caja Nacional de Previsión estaban en la
obligación legal de reconocerle la pensión de vejez a partir del 30 junio de
2005, fecha en la cual completó el requisito de las 1000 semanas y la edad de
55 años de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
3.9.3.  Por todo lo anterior, se concluye  que la señora
Maricel Posso Ramírez hace parte del régimen de transición, lo cual le otorga el
derecho a pensionarse conforme a las regulaciones del Decreto 758 de 1990. En
consecuencia, la negación del  Instituto de Seguros Sociales y la Caja Nacional
de Previsión Social  a reconocerle la pensión de vejez violó sus derechos al
debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social en pensiones puesto
que cumplió con los requisitos exigidos por el régimen pensional aplicable.
Por los anteriores
argumentos, esta Sala ordenará revocar las sentencias de instancia para
conceder el amparo definitivo de los derechos fundamentales de la accionante,
puesto que la señora Posso Ramírez es un sujeto de especial protección
constitucional por pertenecer a la tercera edad, de acuerdo a la Ley 1276 de
2009, y verificarse el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión
de vejez.
En consecuencia también se dejará
sin efectos la Resolución No. 048094 del 8 de octubre de 2008 expedida por ISS.
Por consiguiente, el Instituto de Seguros Sociales en un  término de diez (10)
días contados a partir de la notificación de este fallo, deberá iniciar los trámites
pertinentes para reconocer y pagar la pensión de vejez a la señora Maricel
Posso Ramírez de acuerdo con el régimen pensional  establecido en el Decreto
758 de 1990.
4.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia
proferida el veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009) por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá D.C, la cual confirmó la sentencia del ocho (8)
de noviembre de dos mil ocho (2008) del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del
Circuito de Bogotá D.C  y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en pensiones a
la señora Maricel Posso Ramírez.
SEGUNDO. ORDENAR dejar sin efectos la Resolución No. 048094 del 8 de
octubre de 2008 expedida por ISS, puesto que la accionante cumplió con los
requisitos exigidos por el régimen pensional aplicable.
TERCERO. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en un  término de
diez (10) días contados a partir de la notificación de este fallo, reconozca y
pague la pensión de vejez a la señora Maricel Posso Ramírez de acuerdo con el
régimen pensional establecido en el Decreto 758 de 1990, de conformidad con las
consideraciones hechas en esta providencia.
CUARTO. Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el  artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión.
Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992). Reiterada en
la Sentencia C- 543 de 1992 y en la Sentencia T-937 de 2007.
[2] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[3] Sentencia T-634 de 2002
[4] En la
Sentencia T-143 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte expresó
lo siguiente:
“En
primer lugar, debe señalarse que el accionante es una persona de avanzada edad,
pues en la actualidad cuenta con 61 años de edad (folio 10), perteneciente a
la tercera edad que prácticamente bordea la etapa de productividad laboral
y que se aproxima a los umbrales del tiempo de vida probable de los
colombianos, lo cual lo hace sujeto de especial protección constitucional en
los términos de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional[4] y por los artículos 13 y 46
de la Carta Política.”
[5]Al respecto ver sentencia C 789 de 2002 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil)
[6] Artículo 12 del acuerdo
49 de 1990. ( Este acuerdo fue aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año
antes citado) (Pie de pagina fuera del original)