T-502-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-502/06
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de vacunas por EPS
ACCION DE TUTELA-Improcedencia frente a hechos futuros e
inciertos por no existir violación de derechos fundamentales ciertos y reales
En el entendido de que la acción de tutela es un
mecanismo judicial de carácter excepcional breve y sumario que permite la
protección constitucional de derechos fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o de un particular, y cuando no se disponga para el efecto de otros
medios de defensa judicial, ésta resultara viable siempre que se origine en
hechos ciertos y reconocidos de cuya ocurrencia se puede inferir la violación o
vulneración de derechos fundamentales.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia sobre hechos futuros e
inciertos/ACCION DE TUTELA-Amenaza cierta y contundente
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Caso en que no se cumplen requisitos para
inaplicar exclusiones y limitaciones
Las condiciones fácticas demuestran que el menor no
tiene comprometido su derecho fundamental a la salud y por lo mismo la
protección constitucional que reclama en esta oportunidad no resulta viable.
Además, del contexto de los hechos expuestos por su madre, se puede advertir
que su hijo ha venido siendo objeto de los cuidados y controles médicos
requeridos en razón a su edad, los mismos que le han sido prestados sin
inconveniente alguno por la E.P.S. FAMISANAR, lo que garantiza en consecuencia
la especial protección de sus derechos fundamentales en los términos del
artículo 44 de la Constitución. Es necesario además que quien prescriba un
procedimiento médico o recete algún medicamento a un paciente, sea un médico
adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente, pero además
se requiere que dicha persona, sea un profesional de la medicina, con los
conocimientos científicos específicos que le permitan dar tales dictámenes con
la certeza y seguridad que su preparación profesional y su experiencia le
permitan asegurar un dictamen médico seguro y adecuado según el paciente. De
esta manera, verificado que en efecto no se cumple por parte de la accionante
con todos los requisitos jurisprudencialmente dispuestos por la Corte para
inaplicar la normatividad sobre limitaciones y exclusiones en la prestación de
servicios, la protección reclamada por esta vía excepcional no es viable.
Referencia: expediente T-1304673
Acción de tutela promovida por Claudia
Salcedo García en representación de su menor hijo Sebastián Amaya Salcedo
contra FAMISANAR E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil seis
(2006).
La Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Álvaro Tafur Galvis y Humberto Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de Control de
Garantías de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por Claudia Salcedo
García en representación de su menor hijo Sebastián Amaya Salcedo contra
FAMISANAR E.P.S.
I. ANTECEDENTES.
Los hechos que motivaron la interposición de esta
tutela, y que fueron ampliados posteriormente por la accionante en una
diligencia de declaración, se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1. La accionante como madre del menor Sebastián Amaya
Salcedo, de tan solo tres meses de edad (al momento de la interposición de la
tutela), se encuentra afiliada junto con su hijo y esposo a la E.P.S. de
FAMISANAR.
2. El pasado 13 de diciembre de 2005, fue remitida
para que le fueran aplicadas las dosis de vacuna contra el NEUMOCOCO, remisión
que señala la accionante fuera hecha por la enfermera de turno. Así, una vez
hecho el correspondiente pago de la UPC (Unidad de Pago por Capitación), anexo
el recibido de dicho pago a una solicitud dirigida a la mencionada E.P.S. para
que le fuera autorizada dicha vacuna.
3. Sin embargo, en respuesta a tal petición, la E.P.S.
FAMISANAR señaló que no autorizaba la mencionada vacuna por encontrarse
excluida del POS.
4. Frente a esta situación, advierte la accionante que
no cuenta con ingresos económicos estables y suficientes para asumir el costo
total de dicha vacuna, pues sus ingresos mensuales ascienden a la suma de $
200.000 pesos aproximadamente, y su esposo tampoco cuenta con recursos económicos
en tanto se encuentra desempleado, además de que no recibe ayuda económica de
ninguna índole.
5. Señala igualmente que según el dictamen médico
dicha vacuna es de vital importancia para el normal y sano desarrollo de su
hijo, máxime cuando es considerado aún como un neonato, y que “el Estado
colombiano en observancia del principio de Solidaridad que rige la seguridad
social integral a la cual tenemos derechos los colombianos, contempla que las
EPS, en este caso particular, la EPS FAMISANAR autorice LA APLICACIÓN DE LAS
VACUNAS y además, suministre LOS MEDICAMENTOS, cubra el COSTO TOTAL de
eventuales hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas, tratamientos,
procedimientos y entregue los medicamentos en su totalidad y de manera
interrumpida (sic), y además cubra la totalidad de los mismos y repita
su costo en contra del FOSYGA.”
6. De esta manera, la accionante considera que la EPS
FAMISANAR vulnera los derechos fundamentales de su hijo a la salud, a la vida
en condiciones dignas y a la integridad física, pues dada su corta edad, la
negativa de dicha E.P.S. en suministrar la mencionada vacuna, puede poner
eventualmente en peligro su vida, y atentar en contra del goce de unas
condiciones mínimas de vida vista su condición humana, pues advierte que en el
inquilinato en que viven, hay muchos niños en condiciones de desaseo, y visto
que el neumococo se trasmite por el aire, su hijo se encuentra expuesto a dicha
enfermedad.
Por todo lo anterior, la accionante hace dos
peticiones:
·
Como MEDIDA PREVENTIVA,
que se ordene a la E.P.S. FAMISANAR para que en las 24 horas siguientes a la
recepción de esta tutela, autorice y cubra la totalidad del costo de la vacuna
NEUMOCOCO.
·
Como pretensiones de
fondo, solicita que la misma EPS autorice y asuma el costo total de las cuatro
dosis de la vacuna de neumococo que le debe ser suministrada a su hijo en
intervalos de dos meses.
Y que a futuro, cubra la totalidad de los
costos de los tratamientos, procedimientos, intervenciones quirúrgicas y
medicamentos necesarios por tiempo indefinido, que permitan que su hijo tenga
un crecimiento y desarrollo normal, para la cual FAMISANAR podrá repetir dichos
costos contra el FOSYGA.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
En sentencia del 16 de enero de 2006, el Juzgado Séptimo
Penal Municipal con Función de Control de Garantías, resolvió no tutelar los
derechos señalados por la accionante como violados.
Consideró dicho juzgado que del acerbo probatorio se
puede determinar que la EPS FAMISANAR no ha violado los derechos fundamentales
del menor Sebastián Amaya Salcedo pues esa entidad ha venido prestando la
atención médica que dicho menor ha requerido hasta el momento, y que se
encuentra contemplada en el POS. En cuanto a la petición que hiciera la madre
del menor a efectos de que la EPS accionada autorizara y asumiera el costo de
la vacuna de NEUMOCOCO, dicha entidad no esta obligada a ello, por cuanto la
mencionada vacuna se encuentra expresamente excluida del POS. Si el usuario
desea dicha vacuna, deberá asumir por su cuenta el costo de la misma, o en su
defecto, deberá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que
tengan contrato con el Estado.
Ahora bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la
Corte Constitucional se deben cumplir algunos requisitos a efectos de inaplicar
la normatividad que contempla exclusiones y limitaciones al P.O.S., requisitos
que deben ser cumplidos en su totalidad.
Frente al primer requisito, advierte que en la
actualidad el menor goza de buena salud y no requiere ningún tratamiento
integral para recuperar su salud. Que al igual que todos los niños, se
encuentra expuestos a contraer enfermedades. Además, no ha sido un profesional
de la medicina quien con base en su conocimiento científico, técnico y
específico del caso concreto determinó el presente riesgo inminente en la salud
del menor, razón por la cual éste requisito no se cumple.
Respecto del segundo requisito, es claro que el único
medicamento que puede prevenir un posible padecimiento de la enfermedad del
NEUMOCOCO, es la mencionada vacuna, la cual tiene un carácter preventivo y no
curativo. Además, no se aportó prueba alguna que acredite la urgente necesidad
de aplicar la vacuna al menor.
Respecto al tercer requisito, es evidente que el
núcleo familiar del menor no cuenta con los recursos económicos suficientes
para asumir el costo de dicha vacuna. En efecto, la madre de la menor cuenta
con un ingreso de aproximado de $ 200.000 pesos mensuales, mientras que el
padre solo logra tener trabajos esporádicos. Frente a este tipo de situaciones,
la ley prevé un mecanismo por el cual las personas de escasos recursos
económicos pueden acceder a los medicamentos requeridos para salvaguardar su
salud, tales como acudir ante las instituciones públicas a fin de obtener la
protección requerida.
Ahora bien, si la accionante no puede costear la
totalidad de la vacuna que requiere su hijo, se le insta para que acuda a las
instituciones a que hace referencia el artículo 61 del Decreto 806 de 1998,
para que le proporcionen en la medida de sus capacidades el medicamento
requerido.
Finalmente, en relación con el cumplimiento del cuarto
y último requisito, se observa que la vacuna no fue prescrita por un
profesional de la medicina que ostente la calidad de médico tratante, pues en
la declaración rendida por la accionante, esta manifestó que la orden de
aplicar la vacuna fue emitida por la enfermera de turno, más no por un médico
pediatra que tenga el conocimiento científico para prescribir medicamentos de
acuerdo a las necesidades del paciente.
Por todo lo anterior, y en el entendido de que no se
cumple con la totalidad de los requisitos señalados por la jurisprudencia
constitucional para inaplicar la normatividad relativa a medicamentos y
procedimientos excluidos del POS, la presente tutela se negó.
III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
En escrito de fecha 11 de enero de 2006, la Apoderada
General de FAMISANAR E.P.S., en respuesta a la presente tutela, señaló lo
siguiente:
- El menor Sebastián Amaya Salcedo se encuentra
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Plan
Obligatorio de Salud con dicha EPS, en calidad de beneficiario, desde el 27 de
diciembre de 2005, y a la fecha su afiliación se encuentra activa, a la espera
de que se efectúe el pago del mes de enero, el cual no se había recibido a la
fecha de presentación de ésta respuesta, en tanto corresponde a una cotización
de un trabajador independiente.
- Que de conformidad con la Resolución No. 5261 de
1994, la vacuna para Neumococo se encuentra expresamente excluida del Plan
Obligatorio de Salud, razón por la cual FAMISANAR no se encuentra legalmente
obligada a suministrarla.
- FAMISANAR E.P.S., no ha vulnerado los derechos del
menor Sebastián Amaya Salcedo por cuanto se le han prestado los servicios de
salud que ha requerido, dentro de los parámetros legales.
- “Cabe anotar que las vacunas no fueron prescritas
para salvar la vida del menor, tan solo buscan evitar una posible infección, la
cual con cuidados especiales y evitando que el menor se encuentre en un medio
ambiente insalubre o con un perfil epidemiológico alto, se puede prevenir. NO
ESTA EN RIESGO DE FORMA ALGUNA LA VIDA DEL MENOR, PUES DICHA VACUNA ES, COMO YA
SE DIJO, MERAMENTE PREVENTIVA, Y SI EL MENOR ES DEBIDAMENTE CUIDADO NO VA A
TENER RIESGO DE CONTRAER EL NEUMOCOCO.”
- Tampoco está probado en el expediente que los padres
del menor Sebastián carezcan de los recursos económicos suficientes para asumir
el costo de la vacuna solicitada, como tampoco está probado que la accionante
haya acudido a las instituciones públicas o privadas con que el Estado tenga
contrato, con el fin de obtener la atención requerida, ante la carencia de
recursos económicos para asumir el costo de la mencionada vacuna, opción que se
plantea en el artículo 28 del Decreto 806 de 1998.
- En cuanto a la reclamación por una atención o
“TRATAMIENTO INTEGRAL”, tal solicitud carece de asidero jurídico, pues la misma
pretende cobijar situaciones de hecho futuras e inciertas que no han
acontecido, y que no son objeto de esta tutela, en tanto esta es procedente
frente a situaciones actuales e inminentes, máxime cuando el menor ni siquiera
se encuentra enfermo.
Finalmente, señala que no resultaría viable que dicha
EPS asumiera el pago integral de prestaciones a las cuales no esta obligada,
pues de hacerlo afectaría recursos del sistema, desequilibrándolo
económicamente, lo que redundaría en perjuicio de la demás población.
Posteriormente, se hicieron consideraciones en relación
con las exclusiones y limitaciones legalmente establecidas en el P.O.S.,
quedando excluida del mismo la vacuna contra el Neumococo. Además, dentro del
Programa Ampliado de Inmunización (PAI) establecido por el Ministerio de
Protección Social se incluyeron aquellas vacunas que permiten garantizar el
control de enfermedades inmunoprevisibles, que por las condiciones del
territorio nacional tengan más impacto, entre las que no se encuentra incluida
la vacuna contra el Neumococo.
Por lo anterior, corresponde al Estado a través del
ente territorial respectivo y no a FAMISANAR E.P.S., asumir el costo de la
vacuna aquí reclamada,
Finalmente, señala la accionada que si el juez de
conocimiento se llegare a apartar de los lineamientos de la Corte
Constitucional, se sirva ordenar al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), o
al Ministerio de Protección Social para que procedan a reconocer con cargo a
sus recursos, los gastos en que hubiere incurrido dicha E.P.S., en cumplimiento
de lo ordenado en esta tutela, en tanto no esta legalmente obligada a asumir.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Advierte la Sala de Revisión, que
en el presente caso, la accionante, actuando en representación de su menor
hijo, reclama de la E.P.S. FAMISANAR a la cual se encuentra afiliada, que
autorice y asuma el costo de la vacuna contra el Neumococo que le fuera
recomendada a su hijo de pocos meses de nacido, pues la no autorización y
aplicación de tal vacuna vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la vida digna de su hijo, poniendo en peligro su normal
desarrollo.
Frente a esta situación deberá la
Sala determinar si en el presente caso, el menor accionante, quien se encuentra
en buen estado de salud, puede reclamar de su E.P.S. la aplicación de una
vacuna expresamente excluida del P.O.S. y que el costo de la misma sea asumido
por la E.P.S. accionada. Así mismo, deberá verificarse si la reclamación sobre
las futuras prestaciones médicas que llegue a requerir el menor, pueden ser
objeto de protección en esta acción de tutela.
Para resolver los anteriores
problemas jurídicos, habrá de citarse la jurisprudencia de la Corte en relación
con la inaplicación de la normatividad relativa a las exclusiones y
limitaciones del P.O.S., e igualmente se deberá señalar la jurisprudencia
relativa a la improcedencia de la acción de tutela respecto de situaciones
futuras e inciertas.
3. El derecho a la salud y la vida en condiciones
dignas. Exclusiones y limitaciones en la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud. Reiteración de jurisprudencia.
Los derechos a la salud y a la seguridad social
contenidos en la Constitución Política, tienen la categoría de derechos prestacionales
o de segunda generación, cuyo desarrollo programático no permite, por regla
general, que las personas reclamen del Estado una pretensión subjetiva. No
obstante, tal y como lo ha señalado la sentencia SU-819 de 1999, proferida por
esta Corporación, “la condición meramente programática de los derechos
económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho
subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la
persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada,
consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en
favor de un sujeto específico”.
Por ello, para que derechos de esta estirpe puedan ser
protegidos por vía de la acción de tutela, deberán estar en conexidad con un
derecho fundamental[1]. Para
tales efectos deberá haber una inescindibilidad entre este derecho prestacional
y el derecho fundamental a la vida, a tal punto que para garantizar a este
último, se deba proteger por vía de tutela el primero. En consecuencia, cuando
para garantizar el derecho a la vida, la persona reclama la protección de su
derecho a la salud por vía del amparo constitucional, este se hace viable como
el mecanismo más adecuado y expedido para ello, y permite en consecuencia que
por esta vía constitucional se reclame la prestación oportuna y eficaz de
servicios en salud tales como el suministro de medicamentos, la realización de
exámenes de diagnóstico, la realización de intervenciones quirúrgicas y todos
aquellos procedimientos médicos que permitan garantizar la vida de la persona a
través de la preservación de su salud.
Al respecto, la Corporación ha señalado:
“La prestación de los servicios de salud
como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un
derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a
la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance
de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no
es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal”[2].
(Subraya fuera del texto original).
Como lo menciona la sentencia citada, cuando es un
menor de edad quien reclama la protección de alguno de tales derechos
prestacionales, la misma Constitución ha dispuesto en su artículo 44 que vista
la natural condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta del sujeto que
reclama la protección de tales derechos, merece un trato preferente, y es por
ello los mencionados derechos prestacionales se tornan de manera automática en
derechos fundamentales, razón por la cual su protección puede reclamarse por vía
de la acción de tutela, sin que para ello sea requisito que demuestren
conexidad alguna con un derecho reconocido como fundamental per se.
“En efecto, la Carta Política consagra una
especial protección a los niños que se traduce en un mandato imperativo,
expreso y general que incluye no sólo al Estado sino a todas las personas
residentes en Colombia. Al respecto ha manifestado la Corte que la protección a
cargo del Estado debe ser real, de carácter vinculante absoluto y que ella no
proviene solo de la normatividad interna, sino de numerosos instrumentos
internacionales que consagran la protección al menor.”[3]
De esta manera, cuando un menor de edad reclama la
protección de su derecho a la salud, y dicha reclamación se acompaña de una
especial condición de debilidad en razón a los graves problemas de salud que lo
pueden estar aquejando, así como las precarias condiciones de vida que lo
rodean, y si a ello se aúnan las difíciles condiciones económicas de su familia
que les impide asumir de manera directa el cubrimiento de los requerimientos
médicos que demanda, será el Estado quien bajo sus diferentes esquemas de
atención en salud, asuma la protección de tales derechos y la consecuente
prestación de los servicios médicos requeridos.
Ahora bien, es sabido que el Consejo de Seguridad
Social en Salud, es el órgano competente dentro del Plan Obligatorio de Salud
P.O.S., para señalar los servicios de salud que deben ser prestados por las
Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.), a sus afiliados y beneficiarios vinculados
al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en el Régimen
Contributivo[4].
Así mismo, dicho Consejo de Seguridad Social en Salud,
estableció igualmente las limitaciones y exclusiones en la prestación de
servicios en el P.O.S., definiendo tales restricciones como “aquellas
actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención
integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de
estos tratamientos o procedimientos”[5].
No obstante, esta Corporación, ha considerado que
teniendo en cuenta la supremacía de la Constitución Política respecto de las
demás fuentes formales del derecho, ha procedido a inaplicar la reglamentación
expedida por el CNSSS en la que se contemplan las exclusiones y limitaciones a
la prestación de un servicio médico, así como al suministro de medicamentos o
realización de algún procedimiento, procediendo en su lugar, a ordenar la
práctica o suministro de los mismos, evitando de esta manera “que una
reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de
las personas”[6].
Sobre el tema la Corporación ha señalado lo siguiente:
“Cuando la vida y la salud de las
personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de
operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados,
drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun
contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la
Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la
protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la
salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos
superiores, que los hacen inviolables"[7].
(Subraya la Sala).
Con todo, cuando la Corte ha pretendido inaplicar la
reglamentación sobre limitaciones o exclusiones del P.O.S., es preciso
verificar el cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha
sintetizado de la siguiente manera[8]:
“1ª. Que la
falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las
Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o
tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.
“2ª. Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
“3ª. Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
“4ª. Que el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual
se halle afiliado el demandante.”
Así, luego de verificar si se ha cumplido con todos
los anteriores requisitos, la Corte a procedido a impartir las ordenes
correspondientes, es decir, a ordenar a la entidad de salud accionada para que
preste los servicios médicos reclamados por el accionante, o a suministre a
éste los medicamentos requeridos, en tanto correspondan a prestaciones en salud
que fueron inicialmente ordenados por el médico tratante adscrito a la
respectiva E.P.S.[9]. Con
todo, siempre se ha señalado en las ordenes judiciales dictadas, que la E.P.S.
podrá reclamar el reembolso de las sumas pagadas por los servicios prestados o
los medicamentos entregados, respecto de los cuales no estaba obligada a
asumir, reclamación que podrá hacer efectiva ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía FOSYGA. Este recobro, lo que pretende es garantizar el equilibrio
financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “el
sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación
lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de
garantizar la satisfacción del derecho sub judice"[10].
4. Improcedencia de la acción de tutela frente a
hechos futuros e inciertos. por no existir violación de derechos fundamentales
ciertos y reales.
En el entendido de que la acción de tutela es un
mecanismo judicial de carácter excepcional breve y sumario que permite la
protección constitucional de derechos fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o de un particular, y cuando no se disponga para el efecto de otros
medios de defensa judicial, ésta resultara viable siempre que se origine en hechos
ciertos y reconocidos de cuya ocurrencia se puede inferir la violación o
vulneración de derechos fundamentales.[11]
Sobre el particular la Corte, en sentencia T-279 de
1997[12], dijo lo siguiente:
“La
informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella
con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de
conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos
fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o
actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de
apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y
analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues
la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o
imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la
administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.”
En tal sentido, la tutela será procedente cuando algún
derecho fundamental se encuentre efectivamente amenazado o vulnerado, de lo
cual se sigue que el juez de tutela no debe esperar la vulneración del derecho
fundamental, para conceder la protección solicitada, sino que debe también
acudir a la defensa de los derechos fundamentales invocados cuando estos se
encuentran amenazados.
En sentencia T-647 de 2003[13],
se dejo en claro cuales son las características que debe tener la posible
amenaza para que sea viable la protección por vía de la acción de tutela:
“Sin embargo, tal amenaza no puede contener
una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona
podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente
podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que
sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y
futuros que escapan al control del estado.
“De ésta manera, si no existe una razón
objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que
los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no
podrá concederse el amparo solicitado.[14] La
amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara,
para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del
daño futuro.”
5. Caso concreto.
a.
Alega la accionante, quien actúa en representación de su menor hijo, que la
E.P.S. FAMISANAR, a la cual se encuentra afiliada junto con su hijo y esposo,
está vulnerando los derechos fundamentales de su hijo a la salud, a la vida
digna y a la integridad física, al no autorizar ni asumir el costo de la
aplicación de la vacuna contra el Neumococo, vacuna que la accionante considera
es vital para el normal desarrollo de su hijo, quien al momento de la interposición
de esta tutela se encontraba en buenas condiciones de salud.
b.
El juez de conocimiento de esta tutela, luego de dar aplicación a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y analizar los requisitos que deben
ser cumplidos para que se proceda a inaplicar la normatividad correspondiente a
las limitaciones y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, concluyó, que en
efecto no se cumplían con los cuatro requisitos jurisprudencialmente
dispuestos, pues advirtió que dicha vacuna no había sido recetada por el médico
tratante del menor, sino que la misma había sido recomendada por la enfermera
de turno, persona que no cuenta con la preparación científica, ni los
conocimientos que le permitan diagnosticar y recetar medicamentos a los
pacientes. Además, se advirtió que el menor no se encontraba enfermo, ni
sufriendo de padecimiento alguno, del cual se pudiere inferir la inevitable
necesidad de que la mencionada vacuna le fuera aplicada para proteger su vida,
su salud o su integridad física.
c.
Frente a la anterior decisión, y teniendo en cuenta no solo los hechos que
motivaron la interposición de la presente acción de tutela, sino la
intervención de la entidad accionada y demás documentos obrantes en el
expediente, esta Sala de Revisión encuentra que la presente acción de tutela no
es viable.
d.
En efecto, confrontados los hechos de la tutela con la jurisprudencia de la
Corte relativa con el necesario cumplimiento de todos los requisitos para
proceder a inaplicar la normatividad correspondiente a las limitaciones y
exclusiones del POS, es claro advertir que en efecto, dos de los cuatro
requisitos atrás señalados no se cumplen. Veamos.
Que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos.
Advierte la Sala de Revisión, que de la lectura de la
demanda de tutela, como de la posterior declaración que rindiera la madre del
menor, con el fin de ampliar el recuento de los hechos que motivaron la interposición
de esta acción, se puede concluir que en efecto, el menor no se encuentra
afectado con algún tipo de enfermedad o expuesto a una amenaza inminente contra
su salud y vida, de tal suerte que su normal desarrollo y su integridad física
este seria e ineludiblemente amenazada.
Si bien la accionante señala que las condiciones de
higiene de algunos niños de la casa en la cual reside con su hijo y su esposo,
no es la más adecuada, es claro que la posibilidad de contraer una enfermedad
de estas características se puede reducir de manera drástica conservando buenas
costumbres de higiene al interior de su hogar y teniendo los cuidados mínimos
que toda madre debe tener para con sus hijos recién nacidos, tal y como lo
señaló la misma E.P.S. en respuesta a esta acción de tutela.
Ciertamente, las diferentes enfermedades que pueden
ser trasmitidas por la bacteria Streptococcus Neumoniae pueden afectar de
manera importante la salud de un niño e incluso comprometer su vida[15]
si no es asistido médicamente de forma oportuna, por lo que es importante la
aplicación de la vacuna. Pero como claramente lo señaló la E.P.S. FAMISANAR,
las vacunas son mecanismos de protección de la salud que buscan prevenir más no
curar.
Así, tal y como lo advierte la mencionada E.P.S., y
como se deduce del Programa Ampliado de Inmunización (PAI) desarrollado por el
Ministerio de Protección Social, el proceso de inclusión de ciertas vacunas en
dicho programa, depende de la incidencia en la población que tienen las
enfermedades que se pretenden atacar, teniendo en cuenta para ello las condiciones
propias del país, su clima, su infraestructura en salud y saneamiento básico,
así como las condiciones mínimas de calidad de vida de cada persona, lo que
puede influir en el nivel de riesgo y vulnerabilidad a que puede exponerse cada
persona.
Así, del material probatorio que obra en el expediente
no es posible deducir una situación real de trasgresión de los derechos
fundamentales del menor para los cuales la accionante solicita su protección,
por cuanto no se evidencia una razón objetiva y clara que compruebe una amenaza
cierta y contundente, en contra de los derechos de su menor hijo.
A diferencia de las sentencias T-1211 de 2004, M.P.
Jaime Córdoba Triviño y T-270 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en las
que las condiciones de salud de los menores que requerían la aplicación de
vacunas, era muy delicada, al punto de que su vida corría peligro, la Corte
decidió inaplicar las normas correspondientes, y ordenó el suministro de las
mencionadas vacunas. En otros eventos, como los resueltos en las sentencias
T-110 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes, igualmente los menores se encontraban en delicado estado de salud, más
sin embargo al confrontarse la situación de hecho con los criterios señalados
por la Corte para inaplicar la normatividad vigente sobre exclusiones y
limitaciones a tratamientos del POS, se concluyó que no se cumplían y por lo
mismo no procedía el amparo constitucional.
En el presente caso, las
condiciones fácticas demuestran que el menor Sebastián Amaya Salcedo no tiene
comprometido su derecho fundamental a la salud y por lo mismo la protección
constitucional que reclama en esta oportunidad no resulta viable. Además, del
contexto de los hechos expuestos por su madre, se puede advertir que su hijo ha
venido siendo objeto de los cuidados y controles médicos requeridos en razón a
su edad, los mismos que le han sido prestados sin inconveniente alguno por la
E.P.S. FAMISANAR, lo que garantiza en consecuencia la especial protección de
sus derechos fundamentales en los términos del artículo 44 de la Constitución.
En este punto, resulta importante advertir
que la decisión a tomar en el presente caso, no contraviene la posición asumida
por esta Corporación en la sentencia SU-225 de 1998 en la que estableció un
precedente jurisprudencial acerca de la especial protección que merecen los
derechos fundamentales de los niños, y el amparo constitucional que puede
reclamarse de los mismos por esta vía judicial excepcional.
En efecto, en el presente caso, la primacía
de los derechos fundamentales de los niños entre los que se encuentra el
derecho a la salud, puede reclamar por vía de la acción de tutela una
protección constitucional inmediata, limitando así la discrecionalidad de los
órganos políticos y relegando así mismo la aplicación preferente del principio
democrático. Sin embargo, vistas las circunstancias que rodean el presente
caso, el núcleo esencial del derecho a la salud del menor Sebastián Amaya
Salcedo, no se encuentra vulnerado ni expuesto a alguna violación, razón por la
cual la protección constitucional que ahora se reclama no es necesaria, máxime
como ya se indicó, cuando quiera que la atención en salud por él requerida, le
viene siendo prestada sin contratiempo alguno.
Que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se
halle afiliado el demandante
Frente a este requisito es claro, que la misma
accionante al rendir su declaración afirmó que quien le recomendó la aplicación
de la mencionada vacuna, no fue un médico pediatra, sino la enfermera de turno,
que la atendió en ese momento. Frente a este tipo de situaciones ya la Corte
había señalado en otra oportunidad que es necesario que quien prescriba un
procedimiento médico o recete algún medicamento a un paciente, sea un médico
adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente, pero además
se requiere que dicha persona, sea un profesional de la medicina, con los
conocimientos científicos específicos que le permitan dar tales dictámenes con
la certeza y seguridad que su preparación profesional y su experiencia le
permitan asegurar un dictamen médico seguro y adecuado según el paciente.
De esta manera, verificado que en efecto no se cumple
por parte de la accionante con todos los requisitos jurisprudencialmente
dispuestos por la Corte para inaplicar la normatividad sobre limitaciones y
exclusiones en la prestación de servicios, la protección reclamada por esta vía
excepcional no es viable.
Por otra parte, es importante señalar que desde un
principio, cuando la accionante solicitó a la E.P.S. FAMISANAR que autorizara
la aplicación de la mencionada vacuna, y esta petición le fue negada, la misma
E.P.S. en el documento de respuesta a dicha petición señaló que de no contar
ella con los recursos para asumir el costo de la mencionada vacuna, podía, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, acudir a las
instituciones públicas y aquellas privadas que tuvieren contrato con el Estado,
las cuales estarán en la obligación de atenderla de conformidad con la
capacidad de oferta y le cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con
sujeción a las normas vigentes. Por esta razón, se le recomendó dirigirse a la
Secretaría Distrital de Salud para conocer el procedimiento que tiene
establecido el gobierno nacional para dicho fin.[16]
Finalmente, en lo que hace relación la protección
reclamada sobre futuras prestaciones de servicios en salud, debe señalarse
nuevamente que la acción de tutela no es un mecanismo para prevenir situaciones
inciertas y futuras[17],
razón por la cual esta Sala de Revisión confirmará el fallo de instancia, al no
comprobarse circunstancias apremiantes que determinen la afectación de los
derechos fundamentales invocados por la accionante como vulnerados.
V. DECISIÓN.
Con fundamento en las consideraciones
expuestas en precedencia, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá del 16 de enero de
2006, por el cual se negó la presente acción de tutela.
Segundo. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sobre el tema la Corporación ha manifestado: “Los
derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados
como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta
calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos
fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma
inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso
de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa
categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su
derecho a la vida” (Sentencia T-571 de 1992, M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein).
[2] Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[3] En sentencia T-004 de 2005, M.P. Jaime Córdoba
Triviño. En el mismo sentido confrontar las sentencias T-715 de 1999, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; T-283 de 1994 y T-408 de 1995, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-935 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[4] Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[5] Artículo 86 del Decreto 806 de 1998.
[6] Ibídem.
[7] Sentencia T-150 de 2000, M.P. José Gregorio
Hernández.
[8]  Cfr. Sentencia T-406 de 2001.
[9] Sobre el tema véase entre otras siguientes
sentencias: SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-640 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-796 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara;
T-099 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-860 de 1999, M.P. Carlos Gaviria
Díaz; T-887 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-926 de 1999, M.P. Carlos
Gaviria Díaz; T-975 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-119 de 2000, M.P. José
Gregorio Hernández; T-337 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1120 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-042A de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-080
de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-461 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
y T-566 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-591 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett); T-058 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-750 y
T-828 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-882 de 2004, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-901 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. y T-984 de
2004, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-016 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar
Gil; T-024 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-086 de 2005 , M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto
[10] Sentencia T-622 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
[11] Ver sentencias T-279 y T-341 de 1997,
T-812/00, T-1286/00, T-1683/00 y T-1741/00, entre otras
[12] Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa
[13] Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis.
[14] Ver Sentencia T-677/97 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[15] Según información obtenida del U.S. Department of
Health & Human Services – Centers for Desease Control and Prevention.,
National Inmunization Program, las enfermedades que puede producir la bacteria
Streptococcus Neumoniae pueden ser: Meningitis, Neumonía, infecciones de la
sangre, infecciones del oído, sordera y daños cerebrales. Señala que las
bacterias neumocócicas pueden pasar de una persona a la otra por contacto
cercano. Además, las infecciones por este tipo de bacterias son de difícil
tratamiento en vista de que las mismas se han vuelto resistentes a ciertos
medicamentos con las que se les solía tratar, razón por la cual los
procedimientos preventivos son importantes.
[16] Ver folio 12 del cuaderno principal del expediente.
[17] Sentencia T-1075 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería